text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du vingt-cinq février deux mille dix

Numéro 34063 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

A, employé privé, demeurant à B-,

appelant aux termes d’un exploit d’huissier de justice Patrick KURDYBAN
de Luxembourg du 6 août 2008,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                           et:

la société anonyme B S.A., anciennement B S.A., établie et ayant son
siège social à L-, représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Mourad SEBKI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ---------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 15 octobre 2007, A a fait convoquer son ancien
employeur, la société anonyme B (actuellement et ci-après B S.A.) devant
le tribunal du travail de Luxembourg aux fins de le voir condamner à lui
payer suite à son licenciement avec préavis qualifié d’abusif le montant de
250.390,89 € et une indemnité de procédure de 2.500 €.

Par jugement du 20 juin 2008, le tribunal du travail a dit régulier le
licenciement avec préavis du 29 août 2007, condamné la société à payer au
requérant du chef d’indemnité compensatoire pour neuf jours de congé non
pris et de frais professionnels la somme de 5.467,01 € et nommé un
consultant aux fins de déterminer si le requérant avait encore droit à des
arriérés de salaire à titre de commissions et/ou bonus pour les exercices
2006 et 2007.

Par exploit d’huissier du 6 août 2008, A a régulièrement interjeté appel
contre le jugement et conclut, par réformation, à voir déclarer abusif le
licenciement du 29 août 2007 et se voir allouer du chef de la réparation des
préjudices matériel et moral la somme de 57.139,10 € avec les intérêts
légaux du jour du licenciement, sinon du jour de la demande en justice
jusqu’à solde, de même qu’une indemnité de procédure de 2.500 €.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement et à se voir allouer une
indemnité de procédure de 2.500 €.

Dans la lettre de motivation du licenciement envoyée le 3 octobre 2007,
l’employeur a reproché au salarié d’avoir omis respectivement dissimulé à
ses supérieurs hiérarchiques et plus particulièrement au directeur financier
de B, Mohamed El Bakkari, l’existence d’un litige opposant la filiale
française Side France aux sociétés OnFin et Fin-Com Holding, pendant
depuis le mois de mars 2006 devant le TGI de Paris du chef de concurrence
déloyale, litige dans lequel sont assignés non seulement Side France, mais
encore l’appelant A en nom personnel. Il lui est fait grief de n’avoir informé
l’administrateur-délégué de B, Maurice Bousin, que le 8 août 2007,
l’employeur insistant sur les risques financiers pour la société liés à
l’existence d’un tel litige. Elle expose que le sieur Bousin a été nommé le 3
août 2007 administrateur-délégué de B et de ses filiales et que A s’est
retrouvé à partir de cette date sous l’autorité directe de ce dernier.

L’appelant soutient que la société était au courant de l’existence du litige au
moins depuis le 22 décembre 2006 et verse à ce titre un courrier de Luc
Delbrassine, administrateur-délégué de B jusqu’à son remplacement par
Maurice Bousin, duquel il ressort que Side France allait prendre à sa charge
les frais d’avocat de A dans le cadre du lige Onfin. Il verse encore une

                                    2
attestation testimoniale d’un ancien administrateur de Side InternationaI,
André Verguyse, qui y déclare que le sieur Bousin était au courant de ce
litige lors des négociations de rachat de B par la société B.

Discussion

Pour déclarer régulier le licenciement, le tribunal du travail a retenu au
regard (1) d’un certificat relatant la procédure de concurrence déloyale dont
les faits sont antérieurs au 13 mars 2007, (2) d’une attestation testimoniale
d’un certain Mathieu-Orso Fiocconi qui y déclare avoir fait l’objet d’une
tentative de débauchage de la part de l’appelant afin qu’il rejoigne la société
Side France et (3) de ce qu’il ressortait des propres pièces du salarié que
ce dernier était poursuivi en nom personnel pour avoir commis des actes de
concurrence déloyale consistant en le démarchage systématique et planifié
de la clientèle Onfin pour en conclure que

« dès lors, au vu de ces pièces, le tribunal ne peut que constater que le
motif tenant au fait le lien de confiance entre parties a été irrémédiablement
rompu due à une implication du requérant dans cette affaire est rapportée à
suffisance et que ce motif justifie à lui seul le refus de la défenderesse de
continuer la relation de travail avec le requérant.

En effet, ne saurait être toléré l’agissement de caractère frauduleux tel que
le fait pour un directeur général de faciliter ou de commettre des actes de
concurrence déloyale ou autres manœuvres déloyales peu important que
l’intéressé ait agi en exécution d’un ordre reçu, fait de nature à entraîner la
perte de confiance de l’employeur et fait de nature à justifier même un
licenciement avec effet immédiat. »

Ce faisant, le tribunal a, ainsi que soulevé à juste titre par l’appelant, justifié
le licenciement par des considérations autres que celles contenues dans la
lettre de motivation en ce que la nouvelle direction de B y reproche à A de
ne pas l’avoir, sciemment ou par omission, informée à temps de l’existence
d’un litige et de son implication personnelle, la perte de confiance de
l’employeur en son salarié ne trouvant pas sa cause, ainsi que retenu par le
tribunal, dans le fait pour ce dernier d’avoir commis des actes de
concurrence déloyale - la Cour note d’ailleurs dans ce contexte que ces
actes l’auraient été au préjudice d’une société tierce et non pas au
détriment de l’intimée-, mais d’avoir « dissimulé ou omis » à la direction
financière de révéler l’existence de ce litige.

A occupait depuis le 1er janvier 2006 les fonctions de directeur général de
Side France, une filiale de B, fonctions à exercer sous l’autorité du président
directeur général de Side France.(voir farde I Maître Vogel, pièces 5 et 6).
Luc Delbrassinne est resté l’administrateur-délégué de B, soit la maison-
mère, jusqu’au 3 août 2007, date de son remplacement par Maurice Bousin.

                                      3
D’après les pièces versées, Luc Delbrassinne occupait en sus les fonctions
de président de Side France.(farde VI de Maître Gaston Vogel, pièce 2) Le
directeur financier de B, El - Bakkhari, a été, d’après les développements de
l’intimée, nommé le 7 mai 2007.

La société n’a versé aucun organigramme de B respectivement du groupe
suite à son rachat par B.

Il n’est partant pas établi si et dans quelle mesure le salarié qui exerçait les
fonctions de directeur de Side France devait « faire rapport » au directeur
financier de B. Il n’est par contre pas contesté que Luc Delbrassinne a
continué à exercer les fonctions d’administrateur-délégué de B jusqu’au 3
août 2007, qu’il a été remplacé par Maurice Bousin qui a été informé le 8
août 2007 du litige pendant.

Side France était informée du litige. Il ressort en effet d’un courrier du 22
décembre 2006 signé par le directeur de Side France, Luc Delbrassinne,
que Side France se déclare prête à supporter les frais d’avocat de A dans le
litige l’opposant en nom personnel aux sociétés On-Fin. Au regard de la
double qualité de Luc Delbrassinne de président de Side France et
d’administrateur-délégué de B, la Cour en conclut que la maison-mère en
était également informée.

L’intimée ne justifie pas sur base de quelle obligation A aurait encore dû en
informer spécifiquement le directeur financier de B., ses développements
aux termes desquels « A devait rendre rapport à la direction financière de
B,et assurer une totale transparence financière sur les risques de la filiale
Side France » ne sont pas de nature, à défaut de tout élément écrit
imposant à ce dernier d’en informer spécifiquement ce dernier, à le
constituer en faute. En effet, étant conscient de ce que l’administrateur-
délégué en était informé, il ne saurait lui être reproché de ne pas en avoir
informé un subordonné de ce dernier. Que l’administrateur-délégué n’en a
éventuellement pas informé le directeur financier, respectivement son
successeur et qu’il a été « sur le départ » suite au changement de capital
dans la société sont des circonstances qui ne sauraient être imputables à
l’appelant.

Il est ajouté à titre superfétatoire qu’il ressort des explications fournies par le
mandataire de la société intimée qu’aucun audit financier n’a été fait avant
l’acquisition de la société par B, ce qui, au regard des sommes investies, ne
peut qu’étonner la Cour. Cette précaution élémentaire aurait certainement
permis à l’intimée d’investir en connaissance de cause dans une société et
lui aurait épargné de se retrouver dans la situation inconfortable de ne
connaître la santé financière de la société que le marché une fois conclu,
les informations étant à recueillir prioritairement sur base des pièces
comptables ou autres et non pas après coup de la part des salariés.

                                      4
Il suit des considérations qui précèdent qu’il n’est pas établi que A ait
sciemment ou négligemment omis d’informer les dirigeants de B de
l’existence du litige opposant Side France à des sociétés concurrentes et de
son implication personnelle.

Le licenciement ne reposait partant pas sur une cause réelle et sérieuse de
sorte qu’il y a lieu, par réformation du jugement entrepris, de déclarer abusif
le licenciement.

L’indemnisation

A conclut à se voir allouer des dommages-intérêts de l’ordre de 37.139,10 €
du chef de la réparation du préjudice matériel en demandant de se voir
indemniser de la perte de salaire durant une période de six mois à courir à
partir de la fin des relations de travail.

Ayant été dispensé de travailler durant le préavis de six mois, période que
l’appelant aurait pu et dû mettre à profit pour se remettre à la recherche
d’un nouvel emploi, la Cour estime adéquate de fixer à trois mois la période
de référence, compte tenu des qualifications professionnelles du salarié et
de son âge, durant laquelle la perte de salaire par lui subie se trouve en
relation causale avec le licenciement intervenu.

Le préjudice matériel s’élève partant à 3 x 6.189,85 = 18.569,55 €.

Le dommage moral subi par le salarié sera équitablement réparé
moyennant la somme de 3.000 €.

Au vu du sort réservé à l’appel, la demande de la société basée sur l’article
240 du NCPC n’est pas fondée.

Il serait par contre inéquitable de laisser à la charge de l’appelant
l’intégralité des frais par lui exposés, non compris dans les dépens, qu’il a
dû supporter pour faire valoir ses droits en instance d’appel de sorte qu’il
convient de lui accorder une indemnité de procédure de 1.000 €.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel,

                                    5
le dit fondé,

réformant:

déclare abusif le licenciement avec préavis du 29 août 2007,

condamne la société anonyme B s.a., anciennement B s.a., à payer à A la
somme de 21.569,55 € avec les intérêts légaux à partir de la demande en
justice jusqu’à solde,

rejette la demande de la société en allocation d’une indemnité de
procédure,

la condamne à payer à A une indemnité de procédure de 1.000 €,

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose dans leur
intégralité à la société anonyme B s.a., anciennement B s.a., avec
distraction de ceux exposés en instance d’appel au profit de Maître Gaston
Vogel, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

                                  6
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du vingt-cinq février deux mille dix

Numéro 34407 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                  Entre:

A, demeurant à L-,

appelant aux termes d’un exploit d’huissier de justice Patrick KURDYBAN
de Luxembourg du 24 décembre 2008,

comparant par Maître Dogan DEMIRCAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

1) la société à responsabilité limitée B s. à r. l., établie et ayant son
siège social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité
de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par le Ministre d’Etat,
dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin par le Ministre du Travail et de
l’Emploi, dont les bureaux sont établis à Luxembourg, 26, rue Zithe, ayant
dans ses attributions le Fonds pour l’emploi,

intimé aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 --------------------------------------------------------

                              LA COUR D’APPEL:

Engagé comme portier par contrat de travail à durée indéterminée du 23
février 2005 par la société à responsabilité limitée B, ci-après B, A fut
licencié par lettre recommandée du 21 décembre 2006 avec un préavis de
deux mois courant du 1ier janvier 2007 au 28 février 2007.

Sur demande de A du 2 janvier 2007 en communication des motifs du
licenciement, l’employeur justifia celui-ci dans son courrier du 30 janvier
2007 par des insuffisances professionnelles dans l’exécution de ses tâches
ainsi que par la suppression du poste de portier.

Par requête déposée en date du 27 avril 2007, A fit convoquer B devant le
tribunal du travail de Luxembourg pour s’y entendre déclarer abusif le
licenciement et condamner à lui payer un préjudice moral de 3.000 € et un
préjudice matériel de 8.800,62 € de même qu’une indemnité compensatoire
de préavis de 2.933,54 € et 21.811,525 € à titre d’heures supplémentaires.
Il demanda de même une indemnité de procédure de 500 €.

Par même requête il mit en intervention l’Etat du Grand-duché de
Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi.

A contesta tant le caractère suffisamment précis de la lettre de licenciement
que le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement soutenant que le
véritable motif ayant poussé l’employeur à le licencier résiderait dans le fait
qu’il aurait informé celui-ci qu’il devrait se soumettre prochainement à une
opération chirurgicale au niveau de la hanche l’empêchant de travailler
pendant plusieurs mois. Il suffirait pour s’en rendre compte de se référer à
la date de l’opération prévue pour le 5 janvier 2008 tandis que la lettre de
licenciement daterait du 21 décembre 2007, soutenant avoir informé
l’employeur de son indisponibilité trois semaines à l’avance.

                                        2
L’Etat agissant ès-qualités demanda le remboursement de 4.809,32 € du
chef d’indemnités de chômage avancées à A.

Par jugement du 21 mars 2008, le tribunal du travail de Luxembourg écarta
les motifs tenant à l’insuffisance professionnelle et du comportement du
salarié à l’égard de la clientèle féminine comme n’étant pas suffisamment
précis tandis qu’il jugea suffisamment précis le motif économique.

Le caractère réel et sérieux de ce motif étant contesté, il admit l’employeur
à en prouver la réalité par témoins et sursit dans cette attente à statuer sur
les demandes en réparation des préjudices moral et matériel.

Il rejeta la demande en paiement d’une indemnité compensatoire de
préavis, les pièces versées en cause en attestant le paiement, ainsi que la
demande en paiement d’heures supplémentaires, l‘offre de preuve formulée
par A manquant de précision.

Il sursit à statuer sur la demande de l’Etat agissant ès qualités ainsi que sur
la demande en allocation d’une indemnité de procédure.

Par jugement subséquent du 14 novembre 2008, le tribunal du travail jugea
que l’employeur avait rapporté à suffisance de droit la preuve du motif
économique et débouta A de ses demandes en indemnisation ainsi que de
sa demande en obtention d’une indemnité de procédure. La demande en
remboursement de l’Etat, agissant ès-qualités fut de même rejetée.

Par exploit du 24 décembre 2008, A interjeta appel tant contre le jugement
du 21 mars 2008 que contre celui du 14 novembre 2008.

Il demande à la Cour, par réformation, de déclarer le licenciement abusif,
les juges du premier degré ayant à tort jugé suffisamment précis et par la
suite établi le motif économique alors qu’il résulterait des dépositions des
témoins que le poste de portier avait été confié à une autre personne.

Il réitère l’ensemble des demandes formulées en première instance,
maintenant sa demande en paiement d’une indemnité compensatoire de
préavis.

Dans ses conclusions en réplique du 5 mars 2009, B conclut à
l’irrecevabilité de l’appel pour autant qu’il vise le premier jugement du 21
mars 2008, le délai d’appel étant largement expiré, concluant pour le reste à
la confirmation du jugement du 14 novembre 2008 et réclamant une
indemnité de procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel.

L’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi est intervenu volontairement au litige

                                    3
par conclusions notifiées le 25 janvier 2010 et demande le remboursement
de 4.809,32 € du chef d’indemnités de chômage avancées.

La recevabilité de l’appel contre le jugement du 21 mars 2008

Aux termes des articles 579, 580 et 355 du nouveau code de procédure
civile, les jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal
et ordonnent une mesure d’instruction ou une mesure provisoire peuvent
être immédiatement frappés d’appel comme les jugements qui tranchent
tout le principal. Il en est de même lorsque le jugement qui statue sur une
exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident de
procédure, met fin à l’instance. Les autres jugements, et notamment ceux
qui ordonnent ou refusent d’ordonner une mesure d’instruction, ne peuvent
être frappés d’appel indépendamment des jugements sur le fond que dans
les cas spécifiés par la loi.

En l’espèce si le tribunal du travail a, par jugement du 21 mars 2008,
ordonné une mesure d’instruction par rapport à la réalité des motifs
invoqués à la base du licenciement, il a d’ores et déjà rejeté les demandes
en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis et d’heures
supplémentaires et, ce faisant, il a définitivement tranché une partie du
principal qui était directement appelable.

L’appel du 24 décembre 2008 pour autant qu’il vise le jugement du 21 mars
2008 est dès lors à déclarer irrecevable en ce qu’il vise le rejet des
demandes en paiement de l’indemnité compensatoire de préavis et des
heures supplémentaires.

Il est par contre recevable en ce qu’il vise la décision du tribunal par rapport
au caractère précis et sérieux des motifs.

L’appel, pour autant qu’il vise le jugement du 14 novembre 2008, est
entièrement recevable.

Le licenciement

Tel que l’ont retenu à bon droit les juges de première instance, le motif de
licenciement tenant à la suppression du poste de portier a été énoncé avec
suffisamment de précision, l’indication que son poste serait supprimé parce
que l’employeur se serait rendu compte que l’affectation d’une seule
personne au poste de portier n’était pas nécessaire et que ses fonctions
seraient à l’avenir dévolues au gérant ainsi qu’aux autres membres du
personnel qui se relaieraient à l’accueil tout en continuant chacun leurs
fonctions initiales dans l’entreprise, ayant permis au salarié de connaître le
motif exact de son licenciement.

                                    4
C’est encore à bon droit que les juges de première instance ont jugé ce
motif sérieux alors qu’il n’appartient pas à la juridiction du travail d’apprécier
l’opportunité d’une mesure de suppression de poste décidée par
l’employeur en tant que maître d’entreprise dans un souci de rationalisation
et de réorganisation de son entreprise.

Le jugement du 21 mars 2008 est ainsi à confirmer en ce que le motif
économique invoqué à la base du licenciement a été jugé suffisamment
précis et sérieux.

Les juges de première instance sont néanmoins à réformer en ce qu’ils ont
jugé que les faits offerts en preuve avaient été établis.

En effet, B avait été admise à prouver que l’affectation d’une seule
personne au poste de portier n’était pas nécessaire et que depuis la
suppression de ce poste les anciennes fonctions de A avaient été dévolues
au gérant ainsi qu’aux autres membres du personnel qui se relayaient à tour
de rôle.

Or, il résulte des dépositions concordantes des témoins ENGELMAYER et
SOLAK que si au début les fonctions de A étaient effectivement reprises et
partagées entre le gérant et le reste du personnel, une autre personne a par
la suite été engagée pour faire l’accueil, le témoin SOLAK précisant que
cette nouvelle personne a été engagée soit au courant de l’été 2007 soit en
novembre 2007.

Tout en se prévalant elle-même de la déposition du témoin SOLAK pour
affirmer qu’il serait établi que le poste de portier avait été supprimé, B ne
prend pas position par rapport à l’affirmation de SOLAK que ce poste aurait
de nouveau été occupé par la suite par une autre personne spécialement
affectée à la mission de portier, déposition confirmée par le témoin
ENGELMAYER.

B n’ayant pas contesté ces dépositions et étant resté en défaut de fournir
des explications par rapport à l’occupation ultérieure du poste de portier par
une autre personne spécialement et exclusivement affectée à ces fins, le
motif économique invoqué comme motif de licenciement n’est pas établi et il
y a en conséquence lieu de déclarer le licenciement abusif.

Le dédommagement

Le dommage matériel

A demande un préjudice matériel de 8.800,62 € correspondant à 6 mois de
salaire.

                                     5
Si l’indemnisation du salarié, victime d’un licenciement abusif, doit être
aussi complète que possible, seul le dommage qui se trouve en relation
causale directe avec le licenciement est indemnisable. A cet égard, les
pertes subies ne sont à prendre en considération que pour autant qu’elles
se rapportent à une période qui aurait raisonnablement dû suffire pour
permettre au salarié de trouver un emploi à peu près équivalent, le salarié
étant obligé de faire tous les efforts nécessaires pour se procurer un emploi
de remplacement.

A n’a versé aucune pièce prouvant qu’il ait fait des démarches sérieuses en
vue de l’obtention d’un nouvel emploi, et, tout en versant un certificat
médical établi le 23 octobre 2007 attestant qu’il a été opéré de la hanche le
5 janvier 2007, il resté en défaut de fournir de plus amples renseignements
par rapport à la période d’immobilisation qui s’en est suivie.

B par contre verse un certificat médical d’incapacité de travail du 5 janvier
2007 aux termes duquel A a été incapable de travailler du 4 janvier 2007 au
28 février 2007, soit jusqu’à l’expiration de son préavis.

Comme il n’existe aucune autre pièce qui témoignerait du fait que
postérieurement à cette date il aurait encore été en état d’incapacité de
travail et partant légitimement empêché de se mettre à la recherche d’un
nouvel emploi, la Cour fixe à deux mois à partir de l’expiration du délai de
préavis la période pendant laquelle le dommage subi peut être mis en
relation causale avec le licenciement, période qui au vu du jeune âge, 29
ans au moment de licenciement, et de la situation du marché de l’emploi
dans la branche concernée aurait raisonnablement dû suffire pour retrouver
du travail.

Le salaire mensuel s’étant élevé à un brut de 1.706,12 € ( la Cour se
référant à la seule fiche de salaire versée qui est celle du mois de novembre
2006 pendant lequel il a touché un brut de 1.008,16 € pour 104 heures
travaillées respectivement fériées ou congé auquel il convient d’ajouter
l’indemnité pécuniaire de maladie de 697,96 € pour 72 heures de maladie) il
peut donc prétendre à un dommage matériel de 3.412,24 € (1.706,12 x 2)
duquel il convient néanmoins de déduire les allocations de chômage
touchées pendant cette même période soit 2.798,04 € (2 x 1.399,02) de
sorte que le préjudice matériel se chiffre à 614,20 €.

Le dommage moral

Compte tenu des circonstances dans lequel il est intervenu le licenciement,
il convient de fixer le dommage moral à 1.000 €.

Le recours de l’Etat

                                   6
Conformément à l’article L.521-4. (5) du code du travail, l’employeur est
condamné, en cas de licenciement abusif, à rembourser au Fonds pour
l’emploi les indemnités de chômage par lui versées au travailleur pour la ou
les périodes couvertes par les salaires, traitement ou indemnités que
l’employeur est tenu de verser en application de l’arrêt.

La demande de l’Etat est dès lors fondée jusqu’à concurrence de 2.798,04
€.

L’indemnité de procédure

Au vu de l’issue du litige, la demande en paiement d’une indemnité de
procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel formulée par B est à rejeter.

                            PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

déclare l’appel irrecevable pour autant qu’il vise les volets du jugement du
tribunal du travail de Luxembourg du 21 mars 2008 ayant déclaré non
fondées les demandes en paiement de l’indemnité compensatoire de
préavis et des heures supplémentaires ;

le déclare recevable mais non fondé pour le surplus ;

dit recevable et fondé l’appel pour autant qu’il concerne le jugement du 14
novembre 2008 ;

réformant

déclare abusif le licenciement avec préavis de A du 21 décembre 2006 ;

condamne la société à responsabilité limitée B à payer à A la somme de
1.614,20 € (614,20 + 1.000) avec les intérêts légaux à partir de la demande
en justice, 27 juin 2007, jusqu’à solde ;

rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure formulée par
la société à responsabilité limitée B ;

                                   7
condamne la société à responsabilité limitée B aux frais et dépens de
l’instance.

                               8
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du vingt-cinq février deux mille dix

Numéro 34103 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

la société anonyme A S.A., anciennement A S.A., établie et ayant son
siège social à L-, représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit d’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 23 juillet 2008,

comparant par Maître Mourad SEBKI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                           et:

B, employé privé, demeurant à B-,

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ---------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Par jugement du 20 juin 2008, le tribunal du travail de Luxembourg, qui
avait été saisi par B d’une demande en condamnation dirigée contre son
ancien employeur, la société anonyme A (actuellement A. LU) à lui payer
suite à son licenciement avec préavis du 31 août 2007 qualifié d’abusif par
le requérant, la somme actualisée en cours d’instance de 52.300,10 €, a
déclaré abusif le licenciement, condamné la société à lui payer du chef du
préjudice matériel et moral et de frais professionnels les montants respectifs
de 15.801,67 €, 2.000 € et 105,13 €, de même qu’une indemnité de
procédure de 750 € et refixé un dernier volet de la demande.

Pour déclarer abusif le licenciement, la juridiction du premier degré, après
avoir déclaré imprécis le reproche tiré d’actes de concurrence déloyale
commis par le salarié en relation avec la société Euromut, a estimé les
autres reproches soit non établis, soit non suffisamment graves pour valoir
motifs de licenciement.

Par exploit d’huissier du 23 juillet 2008, la société a régulièrement interjeté
appel contre le jugement et elle conclut, par réformation, à voir déclarer
régulier le licenciement et s’entendre relever des condamnations
prononcées à sa charge. Elle demande à se voir allouer une indemnité de
procédure de 1.500 €.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement du tribunal du travail en ce
que ce dernier a déclaré abusif le licenciement et interjette appel incident,
demandant à se voir allouer à titre de préjudice moral la somme de
36.393,90 €. Il sollicite une indemnité de procédure de 1.500 €.

I. Le licenciement

Le licenciement de B repose, selon la lettre de motivation du licenciement
du 3 octobre 2007, sur les faits suivants : ne pas avoir averti la nouvelle
direction d’un litige dont il avait connaissance ; avoir travaillé pour une asbl
Common et une société Euromut et avoir facturé à la société des frais
d’essence d’une voiture conduite par sa fille.

1. Le jugement dont appel

Pour déclarer abusif le licenciement, le tribunal du travail a :

quant au premier reproche, estimé au regard de la note de plaidoiries de la
société versée en première instance que cette dernière ne reprochait plus à
B d’avoir sciemment dissimulé des informations à la société concernant sa
situation financière (tel que cela résulte de la lettre de motivation), mais
d’avoir attendu six semaines pour l’en informer, de sorte que le reproche tel

                                     2
que figurant dans la lettre de motivation ne constituerait pas une cause
réelle et sérieuse de licenciement ,

retenu quant aux deux autres reproches, au regard de deux attestations
testimoniales versées par l’ancien supérieur hiérarchique du salarié et
administrateur-délégué de la société, Luc Delbrassine, que ce dernier lui
avait donné l’autorisation d’utiliser, outre la voiture lui mise à disposition par
la société, celle de Luc Delbrassine et d’exercer les fonctions de secrétaire
de l’asbl Common en ayant mis à sa disposition les locaux de la société,
activités très réduites n’ayant pas influé sur ses activités professionnelles.

2. Les moyens des parties

La société fait valoir que le premier reproche est maintenu tel que ressortant
de la lettre de motivation et qu’il appartenait à B d’informer le nouveau
directeur financier, son supérieur hiérarchique, dès l’entrée en fonctions de
ce dernier et pas seulement six semaines plus tard de l’existence d’un litige,
et qu’il devait également requérir l’autorisation de la nouvelle direction pour
continuer à exercer ses activités de secrétaire de l’asbl Common. Elle met
encore en doute la crédibilité de l’attestation testimoniale de Luc
Delbrassine qui se réfère à une autorisation donnée à B en 1998 alors que
ce dernier n’a été engagé par Side qu’en 2004.

B fait valoir qu’il n’avait pas à rapporter au directeur financier étant donné
que Luc Delbrassine était resté directeur de Side jusqu’au 3 août 2007
avant d’être démis de ses fonctions par les nouveaux propriétaires, auquel il
devait, selon le document job description, faire rapport, et que ce dernier
était au courant du litige pour s’être toujours vu adresser les courriers du
cabinet d’avocats en charge de défendre les intérêts de Side. Il ajoute que
la société n’a finalement pas été assignée, seul un projet d’assignation lui a
été communiqué, non pas le 14 juin, mais le 23 juillet 2007.Quant aux
autres reproches, il se réfère aux autorisations lui données par
l’administrateur-délégué.

3. Discussion

C’est à raison que le tribunal a écarté pour défaut de précision le reproche
lié à la société Euromut, la Cour renvoyant à la motivation afférente
contenue au jugement.

C’est cependant à tort que le tribunal du travail a estimé, au regard de la
note de plaidoiries versée en cours de délibéré par la société, pouvoir en
déduire que cette dernière ne reprochait plus au salarié d’avoir dissimulé
des informations à la nouvelle direction, mais de l’en avoir informée trop
tard, de sorte que cette dissimulation d’information telle que reprochée au
salarié dans la lettre de motivation ne pouvait constituer une cause réelle et

                                     3
sérieuse de licenciement, dès lors que s’il est certes loisible à l’employeur
de renoncer a posteriori à faire valoir un grief contenu dans ladite lettre de
licenciement, mais qu’il lui est interdit d’en ajouter un autre le licenciement
une fois prononcé, cette renonciation doit être expresse et non équivoque, -
le tribunal de relever que la société ne semble plus le lui reprocher - ce qui
n’était pas le cas en l’espèce, ce d’autant plus que la note a été versée en
cours de délibéré et qu’il n’y a partant pas pu avoir débat contradictoire sur
le sens et la portée à lui attribuer.

Dans le cadre du premier reproche, la société, après avoir rappelé que le
salarié a été nommé le 1er septembre 2006 Office manager faisant rapport
au CEO de Side Group (l’employeur renvoie à la job description) et que la
position d’office manager s’est retrouvée sous la supervision et l’autorité du
directeur financier El Bakkali, nommé le 7 mai 2007, fait grief à B d’avoir
dissimulé et omis de communiquer à sa direction directe, en l’espèce au
directeur financier, l’existence d’un litige opposant la société à la société Net
Economy à propos de l’employé Dave Dekkers, dans lequel elle « court des
risques financiers d’un montant de 10.000 € par jour d’emploi de Dave
Dekkers (après la date jugement) ainsi que des dommages-intérêts à fixer
ultérieurement par la cour ». Pour asseoir le reproche de ne pas avoir
informé le directeur financier, la société souligne que « la nécessité de
rapport à la direction financière précitée n’a jamais été contestée par
l’intéressé ». Elle renvoie à des échanges de courrier du salarié Bocket
avec le cabinet d’avocats Kennedy Van der Laan du 14 juin 2007.

C’est à raison que le salarié conteste avoir eu l’obligation de faire rapport au
directeur financier et fait état de ce que l’administrateur-délégué, en
fonctions jusqu’au 3 août 2007, était au courant dudit litige, les courriers du
cabinet d’avocats Kennedy Van der Laan étant tous adressés à Luc
Delbrassinne. Il s’y ajoute que l’office manager devait selon la job
description (pièce 9 de Maître Mourad Sebki) faire rapport au CEO, soit à
Luc Delbrassinne.

La Cour ne saisit par ailleurs pas le rôle de B dans la gestion de ce litige en
ce qu’à part ledit courrier du 14 juin 2007 (pièce 10), il ne semble pas avoir
été impliqué dans la gestion de cette affaire, les courriers émanant du
mandataire judiciaire de la société Net Economy en litige avec Side étant
tous adressés à Luc Delbrassinne. A noter par ailleurs que le projet
d’assignation lancée par Net Economy date du 23 juillet 2007 (pièces 6 +
10) et que le litige a par après fait l’objet d’un « settlement » (pièce 18).

L’appelante ne justifie en outre pas sur base de quelle obligation B aurait
encore dû en informer spécifiquement le directeur financier de A, ses
développements aux termes desquels « la nécessité de rapport à la
direction financière précitée n’a jamais été contestée par l’intéressé » ne
sont pas de nature, à défaut de tout élément écrit imposant à ce dernier

                                     4
d’en informer spécifiquement ce dernier -l’organigramme versé (pièce 15) le
place certes, en contradiction par ailleurs de la job description, sous
l’autorité dudit directeur financier, mais ce uniquement dans l’exercice de
ses fonctions d’office manager, l’intervention de B dans le cadre de l’affaire
ne rentrant manifestement pas dans cette fonction - à le constituer en faute.
Etant conscient de ce que l’administrateur-délégué en était informé, il ne
saurait être reproché à B de ne pas en avoir informé un subordonné de ce
dernier. Que l’administrateur-délégué n’en a éventuellement pas informé le
directeur financier, respectivement son propre successeur et qu’il a été
« sur le départ » suite au changement de capital dans la société sont des
circonstances qui ne sauraient être imputables à l’intimé.

Le premier reproche fait à B est à écarter.

Quant au deuxième reproche relatif aux notes de frais liées à l’utilisation
d’un véhicule de la société par la fille du salarié dans lequel la société lui fait
grief de lui avoir fait supporter pour un montant de 70,66 € (couvrant la
période de janvier à avril 2007) les frais d’essence d’une voiture conduite
par sa fille:

La Cour renvoie et adopte la motivation du jugement pour retenir au regard
de l’attestation testimoniale de Luc Delbrassinne du 15 octobre 2007
(chemise I versée par Maître Gaston Vogel, pièce numéro 5) qu’il y a lieu,
contrairement aux assertions de l’appelante qui ne fournit aucun élément
tangible permettant de douter de l’intégrité du témoin, de prendre en
considération, que la voiture essence mise à la disposition de
l’administrateur-délégué de la société a été, de l’accord de ce dernier,
utilisée durant la période ci-dessus référenciée par le salarié, les
éventuelles contradictions nées de ladite attestation et des déclarations du
salarié faites devant le directeur financier El Bakkali (voir son attestation
testimoniale du 10 juin 2008, pièce numéro 16 versée par Maître Mourad
Sebki) ne pouvant amener la Cour qu’à constater que la société sur laquelle
repose la charge de la preuve n’a pas établi à suffisance la matérialité du
reproche.

Le troisième reproche lié aux activités parallèles du salarié en relation avec
l’asbl Common a, à bon droit et par une motivation que la Cour approuve,
été considéré par le tribunal du travail comme motif non suffisamment réel
et sérieux pour justifier le licenciement du salarié. Contrairement aux
développements de l’appelante qui entend mettre en doute l’intégrité du
témoin Delbrassinne qui dans son attestation testimoniale fait état d’avoir,
dès 1998, autorisé ce dernier à exercer, au vu et au su de la société,
lesdites activités alors pourtant que l’entrée en fonctions de Chrisitan
Bocket au sein de Side ne date que de 2004 pour conclure partant à la non-
crédibilité de ce témoin, la Cour reprend les développements de l’intimé,
non contestés par l’appelante, aux termes desquels l’attestateur et le salarié

                                      5
se connaissaient déjà bien avant 2004, l’asbl dont le salarié était un des
membres fondateurs ayant déjà existé en 2000. Le fait même que le salarié
n’a pas informé « la nouvelle direction » mise en place le 7 mai 2007 ne
saurait le constituer en faute dès lors que l’administrateur-délégué
Delbrassinne, dûment informé, est resté en place en cette qualité jusqu’au 3
août 2007, que B a été licencié le 29 août suivant et que l’exercice « d’une
activité parallèle, parasite et clandestine » durant les trois dernières
semaines des relations de travail entre parties et dont l’envergure et le
préjudice en étant résulté pour l’employeur n’est pas établie.

Il suit des considérations qui précèdent que le jugement est, quoique
partiellement pour d’autres motifs, à confirmer en ce que le tribunal a
déclaré abusif le licenciement avec préavis du 29 août 2007.

II. L’indemnisation

Le tribunal du travail a alloué au salarié des dommages- intérêts pour
préjudice matériel de l’ordre de 15.801,67 €. Il a à cet effet tenu compte
d’une période de référence de cinq mois à courir à partir du 1er septembre
2007 durant laquelle le préjudice subi se trouvait en relation causale avec le
licenciement, déduit l’indemnité compensatoire de préavis de deux mois et
les indemnités de chômage perçues. Le dommage moral a été fixé à 2.000
€.

Dès lors que le salarié a été licencié avec préavis ayant couru du 1er
septembre au 31 octobre 2007 et qu’il a pendant cette période, durant
laquelle il a été dispensé de travailler, été rémunéré, il n’y a pas lieu de
déterminer le préjudice matériel en tenant compte d’une indemnité
compensatoire de préavis, cette dernière n’étant à considérer que pour
autant que l’employeur a licencié le salarié avec effet immédiat.

La période de référence est à fixer à partir de la date d’échéance du
préavis, soit à partir du 1er novembre 2007. Elle est, en l’espèce, de trois
mois de sorte que le tribunal du travail est à confirmer en ce qu’il a accordé
à B à titre de réparation du préjudice matériel le montant de 15.801,67 €.

Le dommage moral est, eu égard aux circonstances du licenciement, par
réformation de la décision entreprise, à fixer à 3.000 € de sorte que l’appel
incident est partiellement fondé.

La demande de la société tendant à se voir relever de la condamnation à
verser au salarié une indemnité de procédure est à rejeter au vu du sort
réservé à la demande de ce dernier.

La demande de l’appelante en allocation d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel est à rejeter au vu du sort réservé à l’appel et aux dépens.

                                    6
Celle de l’intimé est par contre fondée en ce qu’il serait inéquitable de
laisser à sa charge partie des frais non compris dans les dépens qu’il ne
pourra pas récupérer de sorte que la Cour lui alloue sur base de l’article 240
du NCPC la somme de 750 €.

                                            PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit les appels principal et incident,

dit l’appel principal non fondé,

dit l’appel incident partiellement fondé,

réformant :

condamne la société anonyme A s.a., anciennement A s.a., à payer à B à
titre de réparation du préjudice moral la somme de 3.000 €,

confirme le jugement pour le surplus,

rejette la demande de l’appelante en allocation d’une indemnité de
procédure,

la condamne à payer à B une indemnité de procédure de 750 €,

condamne la société anonyme A. s.a., anciennement A s.a., aux frais et
dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître Gaston
Vogel, avocat constitué, sur ses affirmations.

                                     7
"


text:
No. Rôle: 126775
Réf. no. 165/2010
du 25 février 2010
à 11.30
Audience publique extraordinaire des référés du jeudi, 25 février 2010, tenue par Nous
Malou THEIS, Premier Juge au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant
comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d’arrondissement de
et à Luxembourg, assistée du greffier Guy BONIFAS.
________________________________________________________________________

                                DANS LA CAUSE

                                     ENTRE

la société SOC1.) DMCC, société constituée sous les lois de Dubai, établie et ayant son
siège social à (…), Dubai, United Arab Emirates, représentée par ses directors
actuellement en fonctions,

élisant domicile en l’étude de Maître Stéphane LATASTE, avocat, demeurant à
Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Stéphane LATASTE susdit,

                                         ET

   1) la société SOC2.) SA, société anonyme, établie et ayant son siège social à L-(…),
      représentée par son conseil d’administration en fonctions, inscrite au registre de
      commerce de et à Luxembourg sous le numéro B (…),
   2) la société SOC3.) GROUP Sàrl, société à responsabilité limitée, établie et ayant
      son siège social à L-(…), représentée par son ou ses gérants actuellement en
      fonctions, inscrite au registre de commerce de et à Luxembourg sous le numéro B
      (…),
   3) la société SOC4a.) PLC, une Public Limited Company organized under the laws
      of England and Wales, établie et ayant son siège social à (…), Royaume Uni,
      représentée par ses directors actuellement en fonctions,
   4) la société SOC4b.) LP, une limited Partnership organized under the laws of
      England and Wales, établie et ayant son siège social à (…), Royaume Uni,
      représentée par son general partner actuellement en fonctions,
   5) la société SOC5.) LP, une limited Partnership organized under the laws of
      England and Wales, établie et ayant son siège social à (…), Royaume Uni,
      représentée par son general partner actuellement en fonctions,
   6) la société SOC4c.) LP, une limited Partnership organized under the laws of
       England and Wales, établie et ayant son siège social à (…), Royaume Uni,
       représentée par son general partner actuellement en fonctions,
   7) la société SOC6.) LP, une limited Partnership organized under the laws of
       England and Wales, établie et ayant son siège social à (…), Royaume Uni,
       représentée par son general partner actuellement en fonctions,
   8) la société SOC7.) BV, une « Besloten Vennootschap », société de droit
       néerlandais, établie et ayant son siège social à (…), Pays Bas, représentée par ses
       directors actuellement en fonctions,
   9) la société SOC8A.) LIMITED, une société de droit Chypriote, établie et ayant son
       siège social à (…), Cyprus, représentée par ses directors actuellement en
       fonctions,
   10) la société SOC8B.) LIMITED, une société de droit Chypriote, établie et ayant son
       siège social à constituée sous le loi Chypriote, établie et ayant son siège social à
       (…), Cyprus, représentée par ses directors actuellement en fonctions,
   11) Monsieur A.), administrateur de sociétés, ayant pour adresse (…) (Suisse),

parties défenderesses sub 1) défaillante,

partie défenderesse sub 2) comparant par Maître Guy PERROT, avocat, en
remplacement de Maître Martine LEMAIRE, avocat, les deux demeurant à
Luxembourg,

parties défenderesses sub 3) à 8) comparant par Maître Fabio TREVISAN, avocat,
demeurant à Luxembourg,

partie défenderesse sub 9) comparant par Maître Max MAILLET, avocat, demeurant
à Luxembourg,

partie défenderesse sub 10) comparant par Maître François KREMER, avocat,
demeurant à Luxembourg,

partie défenderesse sub 11) défaillante.
________________________________________________________________________

                            F      A        I    T      S :
A l'appel de la cause à l'audience publique ordinaire des référés du jeudi matin 4 février
2010, Maître Stéphane LATASTE donna lecture de l'assignation ci-avant transcrite et
exposa les moyens de sa partie;

Maître Fabio TREVISAN, Maître François KREMER, Maître Guy PERROT et Maître
Max MAILLET furent entendus en leurs explications;

La société SOC2.) SA et A.) n’avaient pas comparu ;

Le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire
des référés de ce jour l'

                      O R D O N N A N C E
qui suit:
Par exploit de l’huissier de justice Gilles HOFFMANN suppléant l’huissier de justice
Carlos CALVO de Luxembourg en date des 29 et 30 décembre 2009 et 5 et 7 janvier
2010, la société SOC1.) DMCC a fait donner assignation aux sociétés SOC2.) SA,
SOC3.) GROUP Sàrl, SOC4a.) PLC, SOC4b.) LP, SOC5.) LP, SOC4c.) LP, SOC6.)
LP, SOC7.) BV, SOC8A.) LIMITED, SOC8B.) LIMITED et à A.) à comparaître devant
le président du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière de
référés, pour
    - ordonner la mise sous séquestre des 3.120.000 Alphabet Shares ayant fait l’objet
        des cessions entre les assignées sub 3) à 9) et l’assignée sub 10) le 1er décembre
        2009 et qui sont actuellement inscrites au nom de l’assignée sub 10) au registre
        des actionnaires de l’assignée sub 1) ;
    - voir dire que le droit de vote attaché à ces actions sera suspendu, subsidiairement,
        voir désigner un mandataire de justice avec la mission d’exercer le droit de vote
        attaché auxdites actions ;
    - s’entendre interdire de procéder ou de faire procéder ou de laisser procéder à
        l’inscription de quelque cession d’Alphabet Shares que ce soit dans le registre des
        actionnaires de l’assignée sub 1), sous peine d’astreinte de 50.000 euros par
        infraction constatée ;
    - voir suspendre les effets de toute inscription de quelque cession d’Alphabet
        Shares que ce soit dans le registre des actionnaires de l’assignée sub 1) faites en
        faveur de l’assignée sub 10) depuis et à compter du 1er décembre 2009,
        subsidiairement à compter de la signification de la présente assignation en justice
        à l’assignée sub 1) ;

La partie requérante sollicite encore la condamnation des assignées sub 3) à 10) au
paiement d’une indemnité de procédure de 5.000 euros, en application de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

Par exploit de l’huissier de justice Gilles HOFFMANN suppléant l’huissier de justice
Carlos CALVO de Luxembourg en date du 19 janvier 2010, la société SOC1.) DMCC a
fait donner ré-assignation à la société SOC2.) SA, à la société SOC8A.) LIMITED, à la
société SOC8B.) LIMITED et à A.) à comparaître devant le président du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière de référés, pour voir statuer
conformément à l’assignation des 29 et 30 décembre 2009 et 5 et 7 janvier 2010.

A l’audience publique du 4 février 2010, la société SOC1.) DMCC renonce à sa demande
introduite à l’encontre de A.) sans reconnaissance préjudiciable à ses droits à faire valoir
ultérieurement dans le cadre de la procédure au fond, étant donné qu’il ne résulte pas de
la procédure versée en cause que A.) a été régulièrement touché par l’exploit de
réassignation effectué en application de l’article 84 du nouveau code de procédure civile.

La société SOC3.) GROUP Sàrl demande à être mise hors cause étant donné qu’elle ne
serait pas visée par le dispositif de l’assignation.

Etant donné que la société SOC3.) GROUP Sàrl est le domiciliataire de la société
SOC2.) et en tant que tel chargée de la tenue du registre des actionnaires de la société
SOC2.), il n’y a pas lieu de faire droit à sa demande à être mise hors cause, étant donné
qu’il lui appartiendra éventuellement, dans l’hypothèse où il était fait droit à la demande
de la requérante, d’effectuer audit registre les inscriptions requises.

La position de la société SOC1.) DMCC :

La société SOC1.) expose être actionnaire à concurrence de 1.040.000 actions,
représentant 23,1481% du capital social de la société SOC2.) et reproche aux assignées
sub 3) à 9) d’avoir cédé leurs actions à l’assignée sub 10) SOC8B.) LIMITED (ci-après
SOC8B.) Ltd) en violation de l’article 6.6. des statuts de la société SOC2.), qui prévoit
un droit de préemption des co-actionnaires de la société SOC2.) dans l’hypothèse où un
actionnaire est désireux de céder ses actions.

La société SOC1.) estime qu’en raison de la violation de l’article 6.6. des statuts de la
société SOC2.) par les actionnaires sub 3) à 9), l’acquisition des 3.120.000 Alphabet
Shares par l’assignée SOC8B.) Ltd est nulle, de sorte qu’il y a lieu de nommer un
séquestre desdites actions en attendant que les juridictions compétentes au fond se soient
prononcées.

La société SOC1.) conteste que l’article 6.6. des statuts de la société SOC2.) soit
inapplicable aux cessions de parts sociales actuellement litigieuses, tel que le font plaider
les parties assignées sub 3) à 9) qui se prévaudraient à tort de l’article 6.7. des statuts de
la société SOC2.) pour justifier la régularité des cessions d’actions actuellement
litigieuses.

La société SOC1.) conteste que la société venderesse SOC8A.) Ltd et la société
acquéreuse SOC8B.) Ltd, qui feraient partie du même groupe de sociétés, puissent être
considérées, pour les besoins de la cession de parts sociales actuellement litigieuse,
comme deux unités distinctes, de sorte qu’on ne se trouverait en l’espèce pas dans
l’hypothèse d’une vente de plus de 50% des parts sociales de la société SOC2.), tel que
prévu par l’article 6.7. des statuts.

A supposer que l’article 6.7. des statuts puisse être applicable à la cession de parts
litigieuse, la société SOC1.) donne à considérer que l’exercice de ce droit serait contraire
à l’article 6-1 du code civil en raison notamment des liens manifestes existant entre la
société venderesse SOC8A.) Ltd et la société acquéreuse SOC8B.) Ltd.

La société SOC1.) base sa demande sur les articles 933 alinéa 1er et 932 alinéa 1er du
nouveau code de procédure civile, ainsi que sur l’article 1961 du code civil.

Les moyens des assignées sub 3) à 8):

Les assignées sub 3) à 8) font valoir que la société SOC2.) a été en proie à de graves
difficultés financières au courant de l’année 2009 et que certains des actionnaires de la
société SOC2.) ont été approchés par l’assigné SOC8B.) Ltd en vue de la vente de leurs
parts. Les négociations avec la société SOC8B.) Ltd se sont formalisées dans un accord
du 1er décembre 2009 intitulé « Agreement for the sale and purchase of shares in SOC2.)
SA » (ci-après « SPA » Sale & Purchase Agreement).

En vertu de ce « SPA » et pour pouvoir parfaire la vente, SOC8B.) Ltd a envoyé à tous
les actionnaires non cédants de la société SOC2.) une offre d’entraînement, agissant de
ce fait conformément à l’article 6.7 des statuts de la société SOC2.). Les actionnaires
cédants ont également envoyé aux actionnaires non cédants un courrier leur demandant
d’accepter l’offre de SOC8B.) Ltd., de sorte que les parties assignées sub 3) à 9)
considèrent la vente parfaite et régulière, en application de l’article 6.7 des statuts de la
société SOC2.).

Elles précisent qu’il ne saurait y avoir de doute quant à la propriété des actions cédées, de
sorte que les conditions prévues par l’article 1961 du code civil pour nommer un
séquestre ne seraient pas remplies et que la demande de la société SOC1.) serait à
déclarer irrecevable sur les deux bases légales invoquées.

Les assignées sub 3) à 8) sollicitent la condamnation de la société SOC1.) au paiement
d’une indemnité de procédure de 10.000 euros en application de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile.

Les moyens de la société SOC8B.) LIMITED :

La société SOC8B.) Ltd conteste que la société SOC1.) puisse ajouter aux statuts de la
société SOC2.) SA une condition supplémentaire par rapport à celles prévues dans les
textes, à savoir celle de l’interdiction que le vendeur et l’acheteur de parts sociales soient
des sociétés affiliées.
Elle précise que la venderesse des parts sociales SOC8A.) Ltd et l’acquéreuse SOC8B.)
Ltd seraient deux personnes morales distinctes, avec un actionnariat et un conseil
d’administration distincts.

Dès lors que plus de 50% de l’actionnariat de la société SOC2.) aurait décidé de lui
vendre ses parts sociales, il y aurait eu lieu à application non pas de l’article 6.6. des
statuts de la société SOC2.) mais de l’article 6.7 des statuts, qui prévoit la « Drag-Along
Triggering Sale » procédure, qui aurait été respectée en tous points.

La société SOC8B.) Ltd conclut à l’incompétence du juge des référés à défaut d’urgence
et de préjudice imminent dans le chef de la société SOC1.). Elle fait valoir que les actions
concernées ne seraient nullement litigieuses en ce qui concerne leur propriété et estime
qu’en l’espèce, autoriser un séquestre sur des actions ainsi que sur des droits de vote
reviendrait à s’immiscer dans la vie de la société dans la mesure où un des droits les plus
primaires attaché aux titres, à savoir le droit de vote, serait retiré à un tiers, à la demande
d’un actionnaire minoritaire.

Les faits :

La société SOC2.) SA a été constituée suivant acte notarié du 7 janvier 2007. Suite à une
refonte de ses statuts en date du 22 mars 2007, il existe 26 classes d’actions, de A à Z, ce
qui explique que les actions sont appelées Alphabet Shares. Chaque actionnaire a souscrit
des actions dans toutes les classes et chaque classe d’actions confère les mêmes droits à
leur titulaire.

Le 31 juillet 2007, la société SOC1.) a souscrit 1.040.000 Alphabet Shares dans la société
SOC2.), soit 40.000 dans chaque classe, ce qui correspond à 23,1481 % des actions.

Par contrat du 1er décembre 2009 (Share Purchase Agreement, ci-après contrat SPA), les
actionnaires SOC4a.) PLC, SOC4b.) LP, SOC5.) LP, SOC4c.) LP, SOC6.) LP, SOC7.)
BV et SOC8A.) Ltd vendent leurs parts, soit 2.120.000 actions à la société SOC8B.) Ltd.

La société SOC8A.) Ltd venderesse est une société détenue à 54% par les Fondations B.)
et C.) et à 46% par SOC9.) GROUP Ltd, un groupe international actif dans les marchés
globaux de l’énergie.

La société acquéreuse SOC8B.) Ltd est une société détenue à 100% par SOC9.) et a été
constituée plus tard que la société SOC8A.) Ltd.

Le 1er décembre 2009, SOC8B.) Ltd a addressé une dragging offer à SOC1.) et le même
jour, les actionnaires entraînant ont adressé à SOC1.) une demande d’accepter la
dragging offer.

Toujours en date du 1er décembre 2009, la cession des actions a été notifiée à la société
émettrice SOC2.).
Toutes ces notifications ont été effectuées par courrier recommandé et par email.

La société SOC1.) prétend que la vente majoritaire, effectuée en application de l’article
6.7. des statuts de la société SOC2.), violerait son droit de préemption inscrit dans
l’article 6.6. desdits statuts. Elle précise qu’en présence de deux sociétés affiliées à un
groupe, en l’occurrence la venderesse SOC8A.) Ltd et l’acquéreuse SOC8B.) Ltd, les
parts détenues par la venderesse SOC8A.) Ltd ne sauraient être prises en considération
pour le calcul des parts vendues, de sorte qu’on se trouverait en dessous du seuil de 50%
prévu par l’article 6.7. des statuts.

Les parties venderesses et acquéreuses estiment au contraire qu’en présence de deux
entités juridiques distinctes que sont les sociétés venderesse SOC8A.) Ltd et acquéreuse
SOC8B.) Ltd, il y aurait eu cession de plus de 50% du capital social de la société SOC2.)
à un acquéreur, de sorte que la procédure de cession du Drag-Along Triggering Sale
prévue à l’article 6.7 (ii) b des statuts excluerait le droit de préemption invoqué par
l’actionnaire minoritaire SOC1.) en application de l’article 6.6. des statuts.

Les statuts de la société SOC2.) prévoient, dans l’hypothèse d’une vente de parts
sociales, un droit de préemption au profit des co-actionnaires (article 6.6.), ainsi qu’une
procédure de « drag et tag along » (article 6.7. : droit de suite et droit d’entrainement).

La procédure de l’article 6.7. des statuts vise l’hypothèse où des actionnaires, détenant
ensemble plus de 50% des actions émises, désirent vendre toutes leurs actions. Aux
termes de cet article, les actionnaires entrainants (vendeurs)
    a) peuvent transférer leurs actions à un acheteur unique nonobstant les restrictions de
       l’article 6 des statuts mais sans préjudice avec les restrictions établies à l’article
       6.7 (ii) ;
    b) ne doivent pas nécessairement se conformer aux dispositions du chapitre 6.6.(i)
       ou 6.7. (ii) ;
    c) obtiendront que l’acquéreur par entraînement, comme condition suspensive à la
       vente déclenchant le droit d’entrainement, offre d’acquérir toutes les actions
       émises. Toute offre de ce type sera faite par écrit et sera disponible pour
       acceptation pendant au moins 15 jours ouvrables …;
    d) seront autorisés, à tout moment, en donnant notification par écrit aux actionnaires
       qui ne sont pas des actionnaires entrainants (les actionnaires entrainés), de
       demander aux actionnaires entrainés d’accepter l’offre d’entrainement par rapport
       à toutes (et pas seulement certaines) de leurs actions ».

En droit :

Suivant l'article 1961 du code civil, les tribunaux peuvent ordonner le séquestre (entre
autres) d'une chose mobilière dont la propriété ou la possession est litigieuse entre deux
ou plusieurs personnes. Cette mesure peut être ordonnée en référé en cas d'urgence (cf.
Cour 22.4.1970, P21. p. 324) et à condition qu'elle ne déroge pas au droit de propriété,
qu'elle ne porte pas préjudice au principal.
Elle peut encore être ordonnée en référé s'il existe un différend sérieux entre parties (cf.
JCl. Proc. civ. Référé. fasc. 243, no. 20) et si la mesure paraît utile à la conservation des
droits des parties, étant entendu que le juge des référés ne saurait se livrer à une analyse
du fond du droit (cf. Cour 1.12.1992, no, rôle 14229).

Le critère indispensable est l’existence d’un litige concernant la chose à mettre sous
séquestre et avant de prendre une mesure de séquestre, le juge doit s’assurer que le
demandeur justifie du caractère sérieux de sa prétention (cf. Dalloz Encyclopédie droit
civil, vbo « séquestre » nos 27 et 30 in fine).

Dans une société par action, un séquestre peut être nommé si la propriété des actions est
litigieuse.

Le séquestre est une mesure grave qui peut paralyser les droits susceptibles de se révéler
ultérieurement incontestables, de sorte que le juge ne doit l’ordonner que pour des motifs
graves et dûment vérifiés.

C’est en fait là la raison pour laquelle trois conditions distinctes et cumulatives sont
exigées pour qu’un séquestre puisse être nommé, à savoir :

   1. un litige sérieux entre parties quant à la propriété ou la possession d’un bien ; la
      contestation sérieuse ne faisant pas nécessairement obstacle à la décision de référé
      mais pouvant, au contraire, en être la condition ;
   2. l’urgence; en dehors du caractère relatif qui s’apprécie au regard de la possibilité
      d’obtenir satisfaction en temps voulu devant le juge du fond, l’urgence a un
      caractère objectif en ce sens que l’urgence résulte de la nature des choses et non
      des convenances des parties ou des diligences plus ou moins grandes accomplies
      par celles-ci. L’urgence doit s’apprécier au moment où le juge saisi statue ;
   3. l’opportunité de la mesure de séquestre sollicitée.

Une mesure de séquestre ne se justifie que s’il existe un litige sérieux, peu importe que
les parties soient ou non engagées dans un procès relevant des juges du fond.

Le juge des référés, qui n’a pas pouvoir pour examiner le fond du litige, procède à un
examen sommaire des pièces qui lui sont soumises.

Il découle de cet examen sommaire des pièces que les sociétés SOC8A.) Ltd et SOC8B.)
Ltd, bien que faisant partie du même groupe de sociétés SOC9.), constituent néanmoins
deux entités juridiques distinctes, avec un actionnariat et un conseil d’administration
distincts.

Il ne résulte d’aucune pièce versée en cause que ces deux entités juridiques distinctes ou
l’une d’elle soient fictives, de sorte qu’il n’appartient pas au juge des référés, qui est le
juge de l’évident et de l’incontestable, de faire abstraction de la personnalité juridique
respective des deux sociétés SOC8A.) Ltd et SOC8B.) Ltd, partant de leur capacité à
intervenir au titre de la vente des actions actuellement querellée de litigieuse par la
société SOC1.) .

L’examen sommaire des pièces, notamment du contrat SPA du 12 décembre 2009,
permet ainsi de retenir que la vente des 3.120.000 actions a eu lieu entre l’acheteur
unique SOC8B.) Ltd et les vendeurs (i) SOC4a.) PLC, SOC4b.) LP, SOC5.) LP,
SOC4c.) LP, SOC6.) LP, (ii) SOC7.) BV et (iii) SOC8A.) Ltd, lesquels détiennent en
tout 69,4443 % du capital social de la société SOC2.) et représentent trois investisseurs
principaux au sens de l’article 6.7. des statuts et de l’article 7.2 du pacte d’actionnaires.

L’article 6.7. des statuts prévoit un mécanisme très précis concernant la cession des
actions selon la procédure du Drag-Along Triggering Sale : un ou plusieurs actionnaires
détenant plus de 50% des actions émises désirant vendre toutes ces actions à un seul
acheteur. Tel qu’il résulte des développements qui précèdent, ce cas de figure a été donné
en l’espèce.

La procédure du drag-along telle que prévue par l’article 6.7 est la suivante :
   1. l’acheteur, en l’occurrence SOC8B.) Ltd, doit offrir d’acquérir toutes les actions
       émises ;
   2. l’offre d’entrainement (dragging notice) doit être faite par écrit ;
   3. l’offre d’entrainement devra reprendre les mêmes conditions d’achat que celles
       convenues avec les actionnaires vendeurs entrainants ;
   4. l’offre devra être ouverte pour acceptation pendant un délai de 15 jours
       ouvrables ;
   5. les actionnaires entrainants ont la faculté de demander aux autres actionnaires
       d’accepter l’offre d’entrainement.

Un examen sommaire des pièces permet de retenir que ces exigences ont également été
respectées : ainsi, par lettre du 1er décembre 2009, SOC8B.) Ltd adresse à SOC1.) une
dragging notice d’acquérir toutes les actions de SOC2.) aux mêmes conditions,
notamment de prix, auquelles SOC8B.) Ltd a acquis les autres actions des actionnaires
entraînants – vendeurs.

Par lettre du même jour, les actionnaires entraînants – vendeurs demandent à SOC1.)
d’accepter la dragging offer par rapport à toutes les actions. Si SOC1.) allègue des
irrégularités dans le cadre de la notification de la dragging offer de SOC8B.) Ltd et de la
demande des actionnaires entraînants – vendeurs du 1er décembre 2009, il résulte
néanmoins des pièces versées en cause que toutes ces notifications ont été réitérées en
date du 15 janvier 2010, sans reconnaissance préjudiciable et sous toutes réserves
généralement quelconques, afin d’éviter toute discussion quant à la régularité des
notifications effectuées en date du 1er décembre 2009.

L’examen sommaire des pièces permet ainsi de retenir une régularité apparente de la
vente des 3.120.000 actions, partant de 69,4443 % du capital social de la société SOC2.),
effectuée en application de l’article 6.7. des statuts de la société SOC2.) et non pas de
l’article 6.6. desdits statuts.
Quant à la violation de l’article 6-1- du code civil, telle qu’alléguée par SOC1.), il
convient de relever que le Shareholders agreement soumet les relations entre actionnaires
au droit anglais et non pas au droit luxembourgeois.

A supposer que l’article 6-1 du code civil soit applicable aux relations contractuelles
entre parties et que la procédure du « drag alone » telle que prévue à l’article 6.7 des
statuts soit contraire à l’article 6-1 du code civil, pareille violation ne saurait se résoudre
qu’en allocation de dommages et intérêts et non pas dans l’annulation de la vente
litigieuse, de manière à prouver l’existence d’un litige quant à la propriété des actions
vendues. A cela il convient d’ajouter que le juge des référés est sans pouvoirs pour retenir
que l’article 6.7 des statuts est contraire à l’article 6-1 du code civil, pareil pouvoir
appartenant aux seuls juges du fond.

La première condition pour la nomination d’un séquestre, à savoir l’existence d’un
différend sérieux quant à la propriété des actions, n’est en conséquence pas remplie en
l’espèce.

Il en suit que la demande de la société SOC1.) en nomination d’un séquestre est à
déclarer irrecevable sur toutes les bases légales invoquées.

Il en est de même de toutes les demandes additionnelles, dont le bien-fondé présuppose
également l’existence d’un différend sérieux quant à la propriété des actions, étant donné
qu’elles tendent à voir limiter les droits de vote et de disposition de l’actionnaire
SOC8B.) Ltd.

La société SOC1.) ayant succombé dans sa demande, elle ne saurait prétendre à
l’allocation d’une indemnité de procédure, de sorte que sa demande afférente est à rejeter.

A défaut de preuve de l’iniquité requise pour l’application de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile, la demande des parties défenderesses sub 3) à 8) en allocation
d’une indemnité de procédure est à rejeter.

La société SOC2.) SA, quoique régulièrement touchée par l’exploit de ré-assignation du
19 janvier 2010, qui a été signifié entre les mains de son domiciliataire, n’a pas comparu
à l’audience publique du 4 février 2010, de sorte qu’il y a lieu de statuer avec effet
contradictoire à son égard, en application de l’article 84 du nouveau code de procédure
civile.

A défaut de preuve que l’exploit de ré-assignation du 19 janvier 2010 a été régulièrement
signifié au défendeur A.), il y a lieu de statuer par défaut à son égard.

                     P A R          C E S          M O T I F S

Nous Malou THEIS, Premier Juge au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, statuons par défaut à l’égard de A.), statuons avec
effet contradictoire à l’égard de société SOC2.) SA défaillante et statuons
contradictoirement à l’égard des autres parties en cause;

recevons la demande en la pure forme;

Nous déclarons compétent pour en connaître;

donnons acte à la société SOC1.) DMCC qu’elle renonce à sa demande introduite à
l’encontre de A.) sans reconnaissance préjudiciable à ses droits à faire valoir
ultérieurement dans le cadre de la procédure au fond;

rejetons la demande de la société SOC3.) GROUP Sàrl à être mise hors cause;

déclarons les demandes de la société SOC1.) DMCC irrecevables;

rejetons les demandes respectives en allocation d’une indemnité de procédure;

condamnons la société anonyme la société SOC1.) DMCC aux frais et dépens de
l’instance.
"


text:
Jugement commercial VIe No 264 / 2010

Audience publique du jeudi, vingt-cinq février deux mille dix.

Numéro 127196 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, vice-présidente,
Jean-Paul MEYERS, premier juge,
Carole BESCH, juge,
Manuela FLAMMANG, greffière.

                                     Entre:

Monsieur A.), retraité, demeurant à B-(…), (…),

élisant domicile en l’étude de Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

demandeur,

comparant par Maître Sophie TRAXER, avocat à la Cour, en remplacement de
Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,

                                        et:

1.     SOC1.) s. à r.l., établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),
représentée par son gérant actuellement en fonction,

2.    Monsieur B.), sans état connu, ayant demeuré (…), L-(…), actuellement
sans domicile connu, en sa qualité d’associé-gérant de la société SOC1.) s. à r.l.,

défendeurs,

défaillants.

                                      Faits :
Par exploit d’huissier de justice suppléant Gilles Hoffmann de Luxembourg du 19
et 20 janvier 2010, Monsieur A.) a fait donner assignation à la société à
responsabilité limitée SOC1.) s. à r.l. ainsi qu’à Monsieur B.) à comparaître à
l’audience du vendredi, 29 janvier 2010 à 9 heures du matin devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière
commerciale, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue
dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

                                                                             2
L’affaire fut inscrite sous le numéro 127196 du rôle pour l’audience publique du
29 janvier 2010 et remise à celle du 2 février 2010 devant la sixième chambre,
siégeant en matière commerciale.

Elle fut retenue à cette même audience publique, lors de laquelle les débats
eurent lieu comme suit :

Maître Sophie Traxer donna lecture de l’exploit introductif d’instance et exposa
les moyens de sa partie.

La société SOC1.) s. à r.l. et Monsieur B.) firent défaut.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce
jour le

                                     jugement

qui suit :

Par acte d’huissier de justice des 19 et 20 janvier 2010, A.) a fait donner
assignation à la société à responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l. et à B.) à
comparaître devant le tribunal de ce siège pour voir ordonner la dissolution et la
mise en liquidation de la société SOC1.) s.à r.l., avec nomination d’un liquidateur
et fixation du mode de liquidation, le jugement à intervenir devant être déclaré
commun à B.). Il demande encore à voir ordonner l’exécution provisoire du
jugement à intervenir nonobstant appel ou opposition et sans caution.

La prédite assignation n’ayant pu être signifiée à personne, ni dans le chef de la
société SOC1.), ni dans le chef de B.) et aucun des défendeurs n’ayant comparu
à l’audience, ni constitué mandataire, il y a lieu de statuer par défaut à l’égard
des parties assignées.

La demande ayant été formulée dans les forme et délai de la loi, elle est
recevable.

A.) expose à l’appui de sa demande qu’il détient actuellement 70% des parts de
la société SOC1.), fondée en 1985 par C.) et B.), qu’il est gérant technique de
cette société depuis 1986, que B.) est gérant administratif, que la société est
engagée par la signature conjointe des deux gérants, mais que depuis les
années 1996-1997 B.) a disparu, sans qu’il ait été possible de le retrouver, que
depuis 2003 les comptes de la société sont bloqués par la banque qui exige la
double signature des gérants et que l’ensemble des frais et dépenses de la
société, y compris plusieurs procès menés contre elle, ont été avancés par le
demandeur.

Le demandeur estime que la société SOC1.) a cessé toute activité depuis 2003,
et que l’affectio societatis a disparu depuis 1996, l’associé-gérant B.) étant
injoignable et absent des assemblées générales. Il avance qu’il souhaite se
retirer de la société et procéder à sa liquidation, mais qu’il est impossible de

                                                                                3
prendre la décision de liquider la société en assemblée générale, dans la mesure
où la majorité requise ne saurait être atteinte, l’associé B.) ne se présentant pas.

Face à cette situation de blocage, A.) conclut à voir ordonner la mise en
liquidation de la société SOC1.) par voie judiciaire, en application des articles
180-1 de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales et 1871 du
Code civil, tout fonctionnement normal de la société étant impossible et l’objet
social ayant disparu.

Il ressort des pièces versées en cause que la société SOC1.) a été constituée le
12 septembre 1985 entre C.) et B.), chacun souscrivant à 50% des parts, que
par cession du 27 janvier 1986, C.) a transmis toutes ses parts à B.), qui les a
recédées à A.) par acte notarié du 5 février 1986, et que par assemblée des
associés du même jour, A.) a été nommé gérant technique et B.) gérant
administratif, l’assemblée précisant que « la société continue à être engagée que
par la signature conjointe des deux associés ».

La société SOC1.) a procédé, lors de son assemblée générale du 25 juin 1996,
tenue par devant notaire, à une augmentation de capital afin de satisfaire aux
dispositions légales exigeant un capital social minimum de 500.000,- francs (à
l’époque). B.) ne s’étant pas présentée à cette assemblée, A.) a souscrit les 200
parts nouvelles, de sorte que depuis cette date il détient 70% des parts sociales.

Il ressort des pièces soumises au tribunal et des explications fournies que depuis
1996 B.) est injoignable à son adresse sis à (…), 10, rue (…), qu’il ne s’est plus
présenté aux assemblées générales et qu’il n’a pas répondu aux courriers et
convocations lui adressés. B.) a été rayé d’office des registres de la population
de la ville de Luxembourg le 3 février 1988 pour la commune de Shaerbeek
(Belgique), qui, à son tour, l’a rayé d’office le 31 juillet 1990, de sorte que malgré
les recherches effectuées par A.), respectivement la société SOC1.), il n’a pas
été possible de retrouver cet associé.

L’assemblée de la société SOC1.) du 15 septembre 2008 a tenté de mettre la
société en liquidation, or le quorum requis n’a pas pu être atteint.

Il résulte en effet des articles 180-1 et 199 de la loi du 10 août 1915 concernant
les sociétés commerciales que la dissolution et la mise en liquidation d’une
société à responsabilité limitée doit être décidée par l’assemblée à une majorité
des associés représentant les trois quarts du capital social.

Or, dans la mesure où A.) ne dispose que de 70% des parts et que B.) n’assiste
plus aux assemblées de la société SOC1.) depuis 1996 et qu’il est impossible de
le contacter utilement faute de pouvoir retrouver ses coordonnées, l’assemblée
de la société SOC1.) est dans l’impossibilité de dissoudre la société.

Conformément au prédit l’article 180-1, « la dissolution de la société peut
toutefois être demandée en justice pour de justes motifs ».

L’article 1871 du Code civil dispose pareillement que « la dissolution des
sociétés à terme ne peut être demandée par l'un des associés avant le terme

                                                                                4
convenu, qu'autant qu'il y en a de justes motifs, comme lorsqu'un autre associé
manque à ses engagements, ou qu'une infirmité habituelle le rend inhabile aux
affaires de la société, ou autres cas semblables, dont la légitimité et la gravité
sont laissées à l'arbitrage des juges ». Cet article trouve application, dans la
mesure où la société SOC1.) a été constituée pour une durée limitée de 30 ans
et qu’il n’est point contraire aux lois et usages applicables aux sociétés
commerciales.

Le tribunal estime que le fait que B.) a été absent de la vie sociale depuis près
de 14 ans, qu’il s’est manifestement désintéressé de la société SOC1.), étant
parti sans laisser de coordonnées et n’essayant pas de contacter la société ou
son associé, de sorte que la société se trouve actuellement bloquée dans son
fonctionnement normal, ainsi que la circonstance que la société n’a plus d’activité
depuis des années, établissent que tant l’affectio societatis, que l’objet social ont
disparu dans le chef de la société SOC1.) et qu’en conséquence il y a lieu de
dissoudre cette société et d’en ordonner la liquidation.

Vu les circonstances de l’espèce et notant que la société a toujours déposé des
comptes sociaux, le tribunal retient que la liquidation se fera conformément aux
articles 141 et suivants de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés
commerciales.

Les frais de la liquidation de la société SOC1.) sont, en principe, à charge de la
masse de la société à liquider.

Toutefois, dans la mesure où il n’est pas certain que la société SOC1.) dispose
d’un actif suffisant pour faire face aux opérations de liquidation, et qu’il paraît
impossible de trouver un liquidateur qui accepte une telle mission sans être
assuré d’être payé peu importe l’actif à réaliser, il est nécessaire d’imposer aux
parties au litige de faire l’avance de ces frais, respectivement d’en assurer la
prise en charge en cas d’insuffisance d’actif.

Le demandeur a confirmé en être conscient et il s’est engagé à prendre, le cas
échéant, les frais en charge.

Les articles 1871 du Code civil et 180-1 de la loi du 10 août 1915 concernant les
sociétés commerciales ne prévoyant aucune dérogation au droit commun en ce
qui concerne l’exécution provisoire des jugement de liquidation prononcés en
application de ces dispositions, et les conditions de l’articles 567 du Nouveau
Code de procédure civile pour dispenser de la fourniture de caution n’étant pas
remplies, le présent jugement n’est exécutoire par provision qu'à la charge de
donner caution, ou de justifier de solvabilité suffisante, dans la mesure où la
liquidation d’une société n’est pas une mesure qui peut être exécutée sans que
les intérêts matériels des parties (dont la société à liquider) ne soient le cas
échéant compromis et qu’il n’est justifié d’aucune circonstance d’urgence
particulière.

                                                                                5
                                  Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant par défaut :

reçoit la demande en la forme ;

déclare dissoute la société à responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l., établie et
ayant son siège social à L-(…), 9, route (…);

en ordonne la liquidation ;

dit que la liquidation se fera conformément aux articles 141 et suivants de la loi
du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales ;

nomme liquidateur Maître Marguerite RIES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

ordonne à A.), sinon à la partie la plus diligente, de payer au liquidateur, au plus
tard le 1er avril 2010, la somme de 3.000,- € à faire valoir sur les frais et
honoraires de la liquidation ;

dit que les opérations de liquidation ne débuteront qu’après le versement de
ladite provision ;

dit que les frais et honoraires de la liquidation sont à charge de la masse de la
société en liquidation ;

dit qu’en cas d’insuffisance d’actif de la liquidation, A.) et B.) sont tenus, in
solidum, des frais et honoraires de la liquidation ;

dit qu’il n’y a pas lieu de dispenser de la fourniture de caution en cas d’exécution
provisoire du présent jugement ;

met les frais et dépens de l’instance à charge de la société en liquidation SOC1.)
s.à r.l..

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text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-cinq février deux mille dix.

Numéro 34442 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

A, demeurant à D-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilbert RUKAVINA de
Diekirch du 12 décembre 2008,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit RUKAVINA,

comparant par Maître Anne-Marie SCHMIT, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 8 décembre 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 2 août 2005, A a fait citer la société B sàrl. devant le tribunal du
travail de Diekirch pour voir dire son licenciement avec préavis du 14 octobre 2004
abusif et s’entendre condamner à lui payer 2 500 € à titre de dommage moral et
10 000 € à titre de dommage matériel.

A a été engagé par B sàrl. suivant contrat de travail du 25 septembre 2003 en
qualité de technicien en chauffage et a été licencié le 14 octobre 2004 avec un
préavis de deux mois.

Un jugement du tribunal du travail de Diekirch du 16 mars 2007 a déclaré l’offre de
preuve présentée par B sàrl. partiellement pertinente et concluante et, après avoir
écarté quatre points sur cinq de la motivation du licenciement de A, a admis B sàrl.,
à prouver par l’audition de témoins le point 4) de la lettre de motivation du 26
octobre 2004 renseignant deux prétendus faits détaillés sub a) et b) relatifs au
licenciement de A.

A la suite de l’exécution de cette mesure d’instruction, un jugement du tribunal du
travail de Diekirch du 24 octobre 2008 a déclaré le licenciement régulier et débouté
A de ses demandes en indemnisation.

Par exploit du 12 décembre 2008, A a régulièrement relevé appel du jugement du
24 octobre 2008.

Il n’a été relevé appel principal par aucune des deux parties contre le jugement du
16 mars 2007, de sorte que la Cour doit se limiter à examiner le seul jugement du
24 octobre 2008.

A demande de réformer le jugement du 24 octobre 2008, de dire son licenciement
abusif et de condamner B sàrl. à lui payer 13 965,66 € à titre de dommage matériel
et 5 000 € à titre de dommage moral.

Il estime que c'est à tort que le tribunal du travail a déduit, sur base du procès-
verbal des enquêtes, que l'employeur a rapporté la preuve de la réalité du motif
renseigné sous le point 4) a) de la lettre de motivation du 26 octobre 2004.

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Le fait unique y renseigné serait de moindre gravité, ne saurait à lui seul justifier le
licenciement.

Le dépassement du prétendu délai dans lequel le dossier de l’architecte C aurait dû
apparemment être remis à celui-ci, ne pourrait être constitutif de faute dans le chef
de l’appelant, aucun délai précis n'ayant été convenu entre l'employeur et
l'architecte C pour la remise du dossier.

L'appelant soutient que le dossier de l'architecte C était important, volumineux,
compliqué et était le premier dossier traité par la société B sàrl. concernant une
maison à basse énergie.

Par ailleurs, les circonstances et motifs précis ayant amené l'architecte à mettre fin
au contrat ne seraient pas déterminées.

A n’aurait dès lors commis aucune faute justifiant un licenciement, et le
licenciement encouru ne reposant pas sur des motifs justes, serait à déclarer abusif.

L’appelant conteste les faits tels que retenus par les juges de première instance à la
base de son licenciement. Il demande le rejet de l’attestation testimoniale du sieur
D.

A demande d’enjoindre à B sàrl., sur base de l’article 288 du nouveau code de
procédure civile, de verser en cause l’intégralité du dossier relatif au projet de
l’architecte C sous peine d’une astreinte de 500 €.

B sàrl. demande la confirmation du jugement entrepris.

La Cour retient, au vu de la déposition du témoin E du 27 avril 2007 que A n’a pas
traité le dossier du « Passivhaus » dont était en charge l’architecte C avec la célérité
et la diligence nécessaire, tout en donnant à considérer que c’était le premier projet
de cette sorte traité par B.

La Cour estime cependant que le retard apporté par l’appelant à la réalisation du
projet de l’architecte C, notamment au regard de sa spécificité résultant de son
importance, du fait que c’était la première fois que B sàrl. était chargé du chauffage
et de l’aération d’un « Passivhaus » et que A n’avait pas d’expérience
professionnelle pour ce type de chauffage et d’aération, ne constitue pas une faute
dans le chef du salarié de nature à justifier un licenciement même avec préavis.

L’attestation testimoniale de D du 9 juin 2009, doit être prise en compte, D n’étant
pas partie en cause et l’attestation testimoniale étant conforme aux dispositions
légales. Bien qu’il résulte de cette attestation que A n’a pas traité le dossier

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« Buddleia-Kiem » avec la célérité nécessaire, ce fait non plus n’est pas de nature à
justifier un licenciement.

Il convient dès lors de réformer le jugement du tribunal du travail de Diekirch du 24
octobre 2008 et de déclarer le licenciement de A du 14 octobre 2004 abusif.

La demande de A d’enjoindre à B sàrl., sur base de l’article 288 du nouveau code
de procédure civile, de verser en cause l’intégralité du dossier relatif au projet de
l’architecte C sous peine d’astreinte est à rejeter pour être superfétatoire.

A réclame en instance d’appel les montants de 13 965,66 € à titre de dommage
matériel et 5 000 € à titre de dommage moral.

Eu égard à l’ancienneté de services de A d’un peu plus d’un an et eu égard au fait
qu’il ne résulte d’aucun élément de la cause qu’il a activement recherché un nouvel
emploi, il est à débouter de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour
préjudice matériel.

Etant donné que par son comportement documenté par les déposition et attestation
des deux témoins il a contribué à son licenciement, il doit également être débouté
de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour préjudice moral.

A réclame une indemnité de procédure de 750 € pour la première instance et de
1 500 € pour l’instance d’appel sur base de l'article 240 du nouveau code de
procédure civile.

B sàrl. réclame une indemnité de procédure de 1.250 €.

Les deux parties ne justifiant pas en quoi il serait inéquitable de laisser à leur
charge l’entièreté des frais non compris dans les dépens sont à débouter de leurs
demandes respectives sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

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                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit partiellement fondé ;

réformant :

déclare le licenciement de A du 14 octobre 2004 abusif ;

déboute A de ses demandes en paiement de dommages et intérêts pour préjudices
matériel et moral ;

rejette les demandes sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour moitié à
chacune des deux parties.

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