text:
N° 65 / 14.
du 10.7.2014.

Numéro 3369 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, dix juillet deux mille quatorze.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Marie MACKEL, conseiller à la Cour d’appel,
Georges WIVENES, procureur général d’Etat adjoint,
Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                    Entre:

1)la société civile immobilière SOC1.), établie et ayant son siège social à L-(…),
(…), (…), représentée par ses gérants actuellement en fonction, inscrite au registre
de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro E (…),

2)la société à responsabilité limitée SOC2.), établie et ayant son siège social à L-
(…), (…), (…), représentée par son gérant actuellement en fonction, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

demanderesses en cassation,

comparant par Maître Sylvie KREICHER, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu,
                             et:

A.), (…), demeurant à L-(…), (…), (…),

défendeur en cassation,

comparant par Maître Jean KAUFFMAN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================
                          LA COUR DE CASSATION :

       Vu le jugement attaqué rendu le 17 décembre 2013 sous le numéro 135179
du rôle par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, quatorzième chambre,
siégeant en matière civile ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 26 février 2014 par la société civile
immobilière SOC1.) et la société à responsabilité limitée SOC2.) à A.), déposé au
greffe de la Cour le 28 février 2014 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 16 avril 2014 par A.) à la société civile
immobilière SOC1.) et à la société à responsabilité limitée SOC2.), déposé au greffe
de la Cour le 23 avril 2014 ;

       Sur le rapport du président Georges SANTER et sur les conclusions du
premier avocat général Martine SOLOVIEFF ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon le jugement attaqué, que le tribunal de paix d’Esch/Alzette,
saisi par la société SOC1.) d’une action en réintégrande et subsidiairement d’une
complainte se rapportant à une servitude conventionnelle de passage, dirigée contre
A.), et par ce dernier d’une demande dirigée contre la société SOC2.) tendant à voir
dire que la servitude de passage est définitivement éteinte et à voir interdire à la
société SOC2.) tout passage quelconque à partir du terrain lui appartenant, avait
déclaré la demande de la société SOC1.) irrecevable, dit fondée la demande de A.)
et interdit à la société SOC2.) tout passage quelconque à partir du terrain
appartenant au premier ;

        Que sur appels des sociétés SOC1.) et SOC2.) , le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, siégeant en matière civile, a confirmé le jugement entrepris,
retenant l’extinction définitive de la servitude de passage par son non-usage pendant
trente ans en application de l’article 706 du Code civil ;

       Sur l’unique moyen de cassation :

       tiré « de la violation de l’article 706 du Code civil luxembourgeois qui
dispose que la servitude est éteinte par le non usage pendant trente ans,

        En ce que le jugement attaqué a déclaré la servitude éteinte par le non
usage pendant trente ans en considérant que le propriétaire du fonds dominant
n’avait pas démontré un exercice régulier de la servitude.

       Que pour fonder ainsi sa décision en droit, le tribunal d’arrondissement a
relevé que les attestations testimoniales fournies par le propriétaire du fonds
dominant n’avaient pas de caractère pertinent, alors que les témoins se bornaient à

                                       2
indiquer qu’ils utilisaient le passage de manière régulière sans préciser si leurs
passages étaient journaliers, hebdomadaires ou mensuels.

       Alors que tout en faisant ainsi référence aux attestations testimoniales
versées en cause dans lesquelles les témoins indiquaient utiliser la servitude de
passage, le tribunal d’arrondissement n’en a pas déduit les conséquences en droit ;

      Qu’ainsi le tribunal, dans le jugement attaqué, a violé sinon dénaturé la loi
luxembourgeoise » ;

       Attendu que l’appréciation du non-usage de la servitude de passage est une
question de fait qui relève du pouvoir souverain des juges du fond ;

       Que sous le couvert du grief de violation de l’article 706 du Code civil par
les juges d’appel, le moyen ne tend qu’à remettre en cause l’appréciation par ces
derniers des éléments de preuve et de leur force probante qui relève de leur pouvoir
souverain ;

       D’où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;

                                Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

       condamne les demanderesses en cassation aux frais et dépens de l’instance
en cassation et en ordonne la distraction au profit de Maître Jean KAUFFMAN,
avocat à la Cour, sur ses affirmations de droit.

          La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Monsieur Georges
WIVENES, procureur général d’Etat adjoint, et de Madame Marie-Paule KURT,
greffier à la Cour.

                                        3
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 66 / 14.
du 10.7.2014.

Numéro 3359 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, dix juillet deux mille quatorze.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Marie MACKEL, conseiller à la Cour d’appel,
Georges WIVENES, procureur général d’Etat adjoint,
Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                  Entre :

la société anonyme de droit portugais SOC1.), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonction, inscrite au Registre de Commerce de
(…) sous le numéro (…) (actuellement n° (…), établie et ayant son siège social à
(…), (…), (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Anne-Laure JABIN, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu,

                                   et:

1)A.), demeurant à P-(…), (…), (…), (…),

2)B.), demeurant à P-(…), (…), (…), (…),

3)C.), demeurant à P-(…), (…), (…),

défendeurs en cassation,

comparant par Maître Philippe-Fitzpatrick ONIMUS, avocat à la Cour, en
l’étude duquel domicile est élu.

    =======================================================
                          LA COUR DE CASSATION :

        Vu l’arrêt attaqué rendu le 13 novembre 2013 sous le numéro 39427 du rôle
par la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de référé ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 3 février 2014 par la société anonyme
de droit portugais SOC1.) à A.), à B.) et à C.), déposé au greffe de la Cour le 4
février 2014 ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 1er avril 2014 par A.), B.) et C.) à la
société anonyme de droit portugais SOC1.), déposé au greffe de la Cour le 3 avril
2014 ;

       Sur le rapport du conseiller Romain LUDOVICY et sur les conclusions du
procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

       Les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le juge des référés de Luxembourg avait
déclaré irrecevable la demande de A.), de B.) et de C.) tendant à la condamnation
de la société anonyme SOC1.) à leur payer par provision la somme de 3.527.000 € ;
que sur appel des demandeurs originaires, la Cour d’appel a, par réformation,
condamné la société intimée à leur payer par provision le montant réclamé ;

       Sur la recevabilité du pourvoi, qui est contestée :

        Attendu que les défendeurs en cassation concluent à l’irrecevabilité du
pourvoi au motif que le mémoire ne contient ni un inventaire des pièces, ni même
les pièces en question annexées ;

        Mais attendu que la sanction de l’inobservation par le demandeur en
cassation de la prescription de l’article 10, alinéa 4 de la loi modifiée du 18 février
1885 sur les pourvois et la procédure en cassation d’indiquer dans son mémoire les
pièces déposées à l’appui du pourvoi n’est pas l’irrecevabilité du pourvoi, mais le
rejet des pièces du débat ;

        Attendu que les défendeurs en cassation concluent encore à l’irrecevabilité
du pourvoi au motif que celui-ci tendrait à demander un nouvel examen en fait de
l’affaire par la Cour de cassation et qu’il ne serait pas suffisamment précis quant
aux moyens de cassation soulevés ;

                                        2
      Mais attendu que les causes d’irrecevabilité invoquées se rapportent aux
moyens de cassation et ne sauraient affecter la recevabilité du pourvoi en lui-
même ;

       Que le pourvoi, introduit dans les forme et délai de la loi, est partant
recevable ;

       Sur le premier moyen, pris en ses trois branches, ainsi que sur les
quatrième et cinquième moyens de cassation réunis :

         le premier, première branche, « Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir
violé l'article 933 alinéa 2 du Nouveau code de procédure civile,

        en ce que, par réformation, l'arrêt attaqué a considéré que les contestations
de la Banque << ne peuvent pas être considérées comme sérieuses, à défaut de tout
début de preuve d'un quelconque ordre oral ou écrit de transférer la somme
litigieuse en Suisse >>,

        que selon l'arrêt dont cassation << d'après les explications du directeur
(…), pourtant la seule personne susceptible de témoigner à ce sujet, et
contrairement aux affirmations répétées de l'intimée notamment sur question
spéciale de la Cour, A.) n'a jamais passé un ordre oral de transférer la somme
litigieuse sur le compte ’(…)’’ en Suisse. Il n'existe par ailleurs aucune trace d'un
ordre écrit signé de la cliente en ce sens >>,

        de sorte qu'en statuant ainsi, l'arrêt attaqué a violé l'article 933 alinéa 2 du
Nouveau code de procédure civile, disposant que : << Dans les cas où l'existence
de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au
créancier >>,

        alors que l'arrêt dont cassation aurait dû décider au contraire que, dans la
mesure où les parties défenderesses en cassation ont renoncé expressément en
instance d'appel à se voir communiquer << l'ordre de transfert de la somme de
3.527.000 € >>, ce document n'ayant plus été exigé dans l'acte d'appel du 21
décembre 2012, alors même que l'ordonnance du 30 octobre 2012 avait retenu
notamment que << dans l'hypothèse où le transfert serait le fruit d'une opération
frauduleuse de (…), celui-ci aurait certainement fait disparaître le document en
question >>, << dans l'hypothèse où le transfert serait le fruit d'une opération
frauduleuse des consorts A.),B.) et C.), la S.A. SOC1.) n'aurait à première vue pas
d'intérêt à en cacher la réalité >>,

       dans la mesure où les parties défenderesses en cassation ont prétendu avoir
été en contact téléphonique régulier avec les clients (page 4 de l'acte d'appel -
pièce n°1),

     dans la mesure où l'arrêt dont cassation retient que Monsieur (…) a eu
Madame A.) au téléphone la veille du virement litigieux,

                                         3
        et dans la mesure où l'instruction pénale est toujours en cours, la Banque
étant tenue au secret de l'instruction,

      ainsi que dans la mesure où Monsieur (…) a été inculpé au même titre que
Monsieur (…),

        l'arrêt attaqué aurait dû confirmer l'ordonnance du 30 octobre 2013 qui
n'avait pas jugé s'il existait ou non un ordre oral ou écrit mais avait retenu que la
Banque n'avait pas d'intérêt à en cacher la réalité,

       et que l'arrêt attaqué aurait dû à tout le moins prendre en compte les
affirmations de la Banque concernant le refus de Madame (…), juge d'instruction,
communiqué par email le 15 octobre 2013, de lever le secret de l'instruction sur
des appels téléphoniques,

       de sorte que l'arrêt ne pouvait pas reprocher à la Banque de ne pas pouvoir
rapporter << tout début de preuve d'un quelconque ordre oral ou écrit de
transférer la somme litigieuse en Suisse >>

        et partant aurait dû, en tant que juge de l'évident et de l'incontestable,
considérer qu'il existe une incertitude, si faible soit-elle, sur les preuves concernant
l'ordre oral donné par Madame A.) le 16 septembre 2011,

       qu'en refusant de statuer ainsi, l'arrêt dont cassation a violé l'article 933
alinéa 2 du Nouveau code de procédure civile »,

         deuxième branche, « Il est encore fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir violé
l'article 933 alinéa 2 du Nouveau code de procédure civile, ainsi que l'article 1134
alinéa 3 du Code civil, ce dernier disposant que les conventions doivent être
exécutées de bonne foi par les parties,

       En ce que, par réformation, l'arrêt dont cassation n'aurait pas dû exiger un
début de preuve d'un ordre oral passé par Madame A.),

       Alors qu'en procédant ainsi, l'arrêt dont cassation dénature la convention
télécopie et téléphone prévoyant expressément que :

       << 4. Le Client qui donne à la Banque des ordres téléphoniques est
pleinement conscient de tous les risques relatifs à l'usage du téléphone et se déclare
prêt à les assumer intégralement, particulièrement ceux inhérents à d'éventuelles
erreurs d'identification ou d'interprétation, à l'abus de tiers non autorisés, (...) et
prend l'entière responsabilité de l'interprétation ou de l'exécution erronée ou
encore de la non-exécution de tels ordres.

      5. Le Client décharge la Banque de toute responsabilité pour d'éventuelles
conséquences à lui défavorables pouvant résulter de l'exécution, inexécution,
mauvaise ou partielle exécution de ses instructions et renonce à intenter contre la
Banque toutes actions légales dans ces cas.

                                         4
        6. La Banque se réserve le droit d'exiger et d'attendre la confirmation écrite
ou télécopiée des ordres téléphoniques avant de les exécuter >>,

       dès lors que la convention télécopie et téléphone ne prévoit pas l'obligation
pour la Banque d’obtenir une preuve écrite d'un ordre oral passé par un client,

        de sorte que l'arrêt dont cassation ne pouvait pas, en tant que juge de
l'évident et de l'incontestable, exiger un début de preuve de l'existence d'un ordre
oral de Madame A.), d'autant plus après avoir souverainement constaté que
Madame A.) avait pris la décision de transférer son argent ailleurs, auprès d'une
autre banque de la place luxembourgeoise ou en Suisse » ;

       troisième branche, « Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir violé l'article
933 alinéa 2 du Nouveau code de procédure civile,

       en ce que l'arrêt dont cassation, pour rejeter toute contestation sérieuse de
la Banque, a écarté toute discussion concernant la nature et la portée de la
décision de Madame A.) de retirer tout actif de la Banque pour les transférer en
Suisse ou dans une autre banque au Luxembourg,

       alors qu'il est non contesté que Madame A.) a manifesté son intention non
équivoque de retirer ses avoirs sur son compte euro auprès de la Banque,

        alors que l'arrêt dont cassation n'a ni pris en compte ni analysé la nature et
la portée d'une telle décision,

        qu'en statuant ainsi, alors que les moyens fondés sur la nature et la portée
de la décision de Madame A.) rendaient son obligation sérieusement contestable, la
Cour d'appel a violé le texte susvisé » ;

       le quatrième, « Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir violé l'article 1915
du Code civil ainsi que l'article 1929 du Code civil, ensemble avec l'article 933
alinéa 2 du Nouveau code de procédure civile,

       En ce que l'arrêt dont cassation a retenu << qu'il est constant en cause que
les appelants détenaient des avoirs relativement importants auprès de l'intimée >>
et << l'obligation pour l'intimée de restituer aux appelants la somme litigieuse >>,
retenant implicitement, à l'instar de l'ordonnance du 30 octobre 2012, que la
Banque serait tenue, vis-à-vis du montant de 3.527.000 EUR de << toutes les
obligations du dépositaire de fonds dont notamment celles de rendre compte et
d'assurer la restitution des avoirs déposés >> (page 38),

       Alors que la Banque avait soulevé, au titre de contestations sérieuses, qu'il
ne s'agissait, pour ce montant de 3.527.000 EUR objet du virement, que d'un
contrat de mandat,

                                        5
       Au motif que l'exécution d'un ordre d'un client relève du contrat de mandat
(Lux. 16 juin 1988, n°268/88 VI ; Cour 10 juin 1998, Lux. 8 novembre 2005,
n°191/2005 ; cité dans Ravarani, 2ème édition, la Responsabilité Civile. N°526),

       que si les fonds sont remis dans un but de spéculation, alors il ne peut s'agir
que d'un contrat de mandat et non d'un contrat de dépôt (Lux. 30 avril 1998,
n°296/98 VI), qu'en l'espèce les fonds avaient fait l'objet d'investissement spéculatif
avec la souscription à court terme de contrats d'assurance vie, de dépôts à terme de
quelques jours, ainsi que l'achat de titres en EUR et USD,

      qu'il s'agit en l'espèce d'un compte titres, vu l'activité décrite ci-avant sur le
compte,

      qu'un ordre de virement est un simple mandat de payer (Ravarani préc.
N°528),

       alors que l'arrêt dont cassation n'a pas qualifié le contrat de dépôt et n'a
pas rejeté le contrat de mandat et a pourtant décidé de la restitution du montant
des avoirs au seul motif << qu'il serait constant en cause que les appelants
détenaient des avoirs >>,

        qu'en procédant ainsi l'arrêt dont cassation a violé les articles 1915 et 1929
du Code civil en statuant sur la restitution sans constater le contrat de dépôt et
l'obligation de restitution du dépositaire,

       de sorte qu'il existait une contestation sérieuse sur l'existence de l'obligation
invoquée (1ère Civ. Fr, 5 avril 2012, n°11-12000 du pourvoi),

       la Cour d'appel a dès lors violé l'article 933 alinéa 2 du Code civil » ;

        le cinquième, « Il est encore fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir violé l'article
933 alinéa 2 du Nouveau code de procédure civile et l'article 1134 alinéa 3 du
Code civil, ce dernier disposant que les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui
les ont faites,

        En ce que, par réformation, l'arrêt dont cassation n'était pas en droit de
retenir, contrairement à l'ordonnance du 30 octobre 2012, que << la clause
limitative de responsabilité invoquée par l'intimée ne saurait dès lors être
considérée comme contestation sérieuse, échappant à l'appréciation du juge des
référés, alors qu'elle ne s'applique qu'aux ordres oraux >>,

       Alors qu'en procédant ainsi, l'arrêt dont cassation dénature la convention
télécopie et téléphone prévoyant expressément que :

       << 3. Le Client se reconnaît valablement engagé par la copie de la
signature de l'expéditeur telle qu'elle est portée sur le document reçu du système de
télécopie du Client par la Banque. Il supporte seul les conséquences dommageables
de fraude ou d'erreurs affectant les messages transmis par télécopieur, sauf pour le

                                         6
client à démontrer que l'erreur ou la fraude émanent de la Banque ou de son
personnel >>
        4. Le Client qui donne à la Banque des ordres téléphoniques est pleinement
conscient de tous les risques relatifs à l'usage du téléphone et se déclare prêt à les
assumer intégralement, particulièrement ceux inhérents à d'éventuelles erreurs
d'identification ou d'interprétation, à l'abus de tiers non autorisés, (...) et prend
l'entière responsabilité de l'interprétation ou de l'exécution erronée ou encore de la
non-exécution de tels ordres.
        5. Le Client décharge la Banque de toute responsabilité pour d'éventuelles
conséquences à lui défavorables pouvant résulter de l'exécution, inexécution,
mauvaise ou partielle exécution de ses instructions et renonce à intenter contre la
Banque toutes actions légales dans ces cas.
        6. La Banque se réserve le droit d'exiger et d'attendre la confirmation écrite
ou télécopiée des ordres téléphoniques avant de les exécuter »

       dans la mesure où l'article 3 ci-dessus de la convention télécopie et
téléphone prévoit une clause exonératoire de responsabilité tant concernant les
télécopies adressées que les ordres oraux donnés,

        qu'en statuant ainsi, l'arrêt dont cassation a violé l'article 1134 du Code
civil ainsi que partant l'article 933 alinéa 2 du Nouveau code de procédure
civile » ;

        Attendu que l’appréciation du caractère sérieux de la contestation, ainsi que
celle des rapports contractuels et des obligations qui en découlent, relèvent du
pouvoir souverain du juge des référés et échappent au contrôle de la Cour de
cassation ;

       D’où il suit que les moyens ne sauraient être accueillis ;

       Sur les deuxième et troisième moyens de cassation réunis :

       le deuxième, « Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir violé l'article 3 du
Code d'instruction criminelle, pris ensemble avec l'article 6§2 de la Convention
Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales
du 4 novembre 1950,

        En ce que, par réformation, l'arrêt dont cassation a retenu que <<
        (…) se trouve en détention préventive à la suite d'une plainte déposée par
l'intimée >> (...) et que << la plainte déposée par l'intimée contre (…) est en
contradiction flagrante avec la version fournie par (…) dans deux rapports versés
en cause >>,

        Aux motifs qu'il est de jurisprudence constante que << l'article 3 du Code
d'instruction criminelle a pour but d'éviter la contrariété des jugements civil et
pénal >> et que tant qu'aucune condamnation pénale n'est intervenue il n'existe
pas de faute civile, par application du principe d'unicité des fautes pénale et civile
tiré de ce prédit article 3,

                                        7
       Et que l'article 6§2 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits
de l'Homme et des Libertés Fondamentales du 4 novembre 1950 dispose que : <<
Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente jusqu'à ce que sa
culpabilité ait été légalement établie >>,

       Alors qu'en statuant ainsi, l'arrêt de la Cour d'appel dont cassation a
accordé une plus grande valeur au rapport de Monsieur (…) qu'à la plainte pénale
de la Banque ;

       Et a estimé que dans la mesure où Monsieur (…) est en détention
préventive, et au vu des << explications claires et précises de (…) >>, les
contestations de la Banque ne pourraient pas être considérées comme sérieuses,

       Dès lors qu'en procédant ainsi l'arrêt dont cassation a implicitement mais
nécessairement retenu que le seul auteur du détournement serait Monsieur (…), au
seul motif qu'il est en détention préventive, en excluant l'inculpation comme co-
auteur ou complice de Monsieur (…),

        Qu'en procédant ainsi, il y a dès lors eu violation de l'article 3 du Code
d'instruction criminelle alors qu'il n'y a pas (encore) de condamnation pénale à ce
jour, et violation de l'article 6§2 de la Convention Européenne de Sauvegarde des
Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales du 4 novembre 1950 en portant
atteinte à la présomption d'innocence »,

       le troisième, « Il est fait grief à l'arrêt dont cassation d'avoir violé l'article
8 du Code d'instruction criminelle,

        en ce que, par réformation, l'arrêt attaqué a considéré que les contestations
de la Banque << ne peuvent pas être considérées comme sérieuses, à défaut de tout
début de preuve d'un quelconque ordre oral ou écrit de transférer la somme
litigieuse en Suisse >>,

        alors que l'article 8 du Code d'instruction criminelle dispose que
        << (1) Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement et sans préjudice
des droits de la défense, la procédure au cours de l'enquête et de l'instruction est
secrète.
             (2) (L. 11 avril 2005) Sous réserve des dérogations découlant en droit
interne notamment des engagements internationaux en matière de coopération
internationale, toute personne qui concourt à cette procédure est tenue au secret
professionnel dans les conditions et sous les peines de l'article 458 du Code pénal.
          (3) (L. 6 octobre 2009) Le procureur général d'Etat ou le procureur d'Etat
peut rendre publiques des informations sur le déroulement d'une procédure, en
respectant la présomption d'innocence, les droits de la défense, le droit à la
protection de la vie privée et de la dignité des personnes ainsi que les nécessités de
l'instruction. >>

        Alors que la Banque s'est constituée partie civile dans le cadre de
l'instruction pénale diligentée par Madame (…) concernant ce virement du 16
septembre 2011 d'un montant de 3.527.000 EUR ;

                                         8
        Que la Banque s'est vu refuser une levée du secret de l'instruction sur une
partie du dossier répressif par Madame (…) la veille des plaidoiries devant la Cour
d'appel,

       Que si cette levée de l'instruction avait été accordée, la Banque aurait pu
rapporter des preuves de cet ordre oral,

        Qu'en décidant que la Banque n'a pas rapporté un début de preuve oral de
transférer la somme litigieuse en Suisse, la Cour a refusé de prendre en compte le
secret de l'instruction pénale auquel la Banque est tenue par application de l'article
8 du Code d'instruction criminelle,

        Et alors que la contestation sérieuse est celle que le juge ne peut pas rejeter
sans hésitation en quelques mots, que le défaut d'évidence provient le plus souvent
d'une incertitude sur l'existence ou sur l'appréciation des faits, la validité ou
l'interprétation des actes ou sur l'évaluation de leur portée (RTDC 1979, p 654 et
ss),
        Que face au secret de l'instruction, l'arrêt dont cassation aurait dû
considérer qu'au vu du secret de l'instruction il y avait une incertitude sur
l'existence de cet ordre oral,

        Qu'en procédant ainsi en refusant de prendre en compte le secret de
l'instruction l'arrêt dont cassation a violé l'article 8 du Code d'instruction
criminelle »

        Attendu que la Cour d’appel n’a pas appliqué les dispositions visées du
Code d’instruction criminelle, qui sont étrangères au litige, et n’a donc pu porter
atteinte à la présomption d’innocence consacrée par la Convention de sauvegarde
des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

       Que les moyens sont partant inopérants ;

       Sur les sixième et septième moyens de cassation réunis :

        le sixième, « Il est encore fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir violé l'article
933 alinéa 2 du Nouveau code de procédure civile ensemble avec l'article 3 du
Code d'instruction criminelle alors que le juge du référé est le juge de l'évident et
qu'il n'est pas autorisé, sauf à commettre un abus de droit, à trancher des questions
du fond,

        En ce que par réformation l'arrêt dont cassation a retenu que << en tout
état de cause la clause limitative de responsabilité est exclue contractuellement sub
3 de la ’’convention télécopie et téléphone’’ lorsque l'erreur ou la fraude émanent
de la Banque ou de son personnel >>.

       Alors qu'en statuant ainsi la Cour d'appel a violé l'article 933 alinéa 2 du
Nouveau code de procédure civile ensemble avec l'article 3 du code d'instruction
criminelle,

                                         9
       Dans la mesure où aucun jugement de condamnation pénale n'est intervenu,

        Et dans la mesure où en tant que juge des référés la Cour d'appel n'est pas
en droit de retenir une faute civile, faute à ce jour d'unicité des fautes pénale et
civile,

       Que l'arrêt encourt dès lors cassation » ;

       le septième, « Il est encore fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir violé l'article
933 alinéa 2 du Nouveau code de procédure civile alors que le juge du référé est le
juge de l'évident et qu'il n'est pas autorisé, sauf à commettre un abus de droit, à
trancher des questions du fond,

        En ce que par réformation l'arrêt dont cassation a retenu que << en outre il
est de principe que les clauses exonératoires de responsabilité ne sont de nature à
décharger le banquier qu'en cas de fautes légères, à l'exclusion des fautes
intentionnelles et lourdes >>,

       Qu'en procédant ainsi, la Cour d'appel a qualifié la nature de la faute,

       Alors qu'en tant que juge des référés, la Cour d'appel n'est pas autorisée à
trancher des questions de fond,

        Que la question de savoir si la faute est légère, intentionnelle ou lourde
relève exclusivement du juge du fond,

       Que l’arrêt encourt dès lors cassation de ce chef » ;

        Attendu que les juges d’appel se sont déterminés par le motif que la clause
limitative de responsabilité ne s’applique qu’aux ordres oraux et qu’à défaut de
preuve d’un tel ordre oral, celle-ci ne s’applique pas ;

       Que les considérations visées aux moyens constituent des motifs
surabondants ;

       Que les moyens sont partant inopérants ;

                                 Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

        condamne la demanderesse en cassation aux frais et dépens de l’instance en
cassation et en ordonne la distraction au profit de Maître Philippe-Fitzpatrick
ONIMUS sur ses affirmations de droit.

                                        10
          La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Monsieur Georges
WIVENES, procureur général d’Etat adjoint, et de Madame Marie-Paule KURT,
greffier à la Cour.

                                       11
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du dix juillet deux mille quatorze

Numéro 39502 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller ;
Mme Monique FELTZ, conseiller ;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                   Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par ses gérants,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Gilles HOFFMANN
d’Esch-sur-Alzette du 10 janvier 2013,

comparant par la société à responsabilité limitée MAYER S.A.R.L., établie
et ayant son siège social à L-1724 Luxembourg, 49, boulevard du Prince Henri,
représentée par Maître Juliette MAYER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

1) M. A.), demeurant à L-(…),

intimé aux fins du prédit acte HOFFMANN,

comparant par Maître Dogan DEMIRCAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de
l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux
sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,

                                   1
intimé aux fins du prédit acte HOFFMANN,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 16 octobre 2012, A.) a fait convoquer son ancien
employeur, la société à responsabilité limitée SOC1.), devant le tribunal du
travail de Luxembourg pour y voir déclarer abusif son licenciement avec effet
immédiat du 21 septembre 2012 et s’entendre condamner à lui payer une
indemnité de 2.209,71 € pour vice de forme, une indemnité de préavis de
8.838,84 €, une indemnité de départ de 2.209,71 €, 13.258,26 € et 2.500 € à
titre de réparation de ses préjudices matériel et moral subis, une indemnité de
2.606,74 € pour congé non pris, 1.011,41 € à titre de prime de 13e mois, ainsi
qu’une indemnité de procédure de 2.500 €.

Par jugement du 6 décembre 2012, le tribunal du travail a donné acte à l’Etat
du Grand-Duché de Luxembourg, agissant en sa qualité de gestionnaire du
Fonds pour l’Emploi, qu’il réservait sa demande, a déclaré le licenciement
abusif, a dit fondées les demandes d’A.) en paiement d’une indemnité de
départ de 2.209,71 € et en indemnisation du préjudice moral subi pour un
montant de 1.200 €, a déclaré non fondées les demandes d’A.) en paiement
d’une indemnité pour congé non pris et d’un treizième mois et a condamné la
société à responsabilité limitée SOC1.) à payer à A.) la somme de 3.409,71 €
avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde.
Le même jugement a fixé l’affaire pour continuation des débats quant à la
demande d’A.) en indemnisation du préjudice matériel et en obtention d’une
indemnité compensatoire de préavis, ainsi que la demande de l’Etat en
remboursement des indemnités de chômage.

Par exploit d’huissier de justice du 10 janvier 2013, la société à responsabilité
limitée SOC1.) a régulièrement interjeté appel contre ce jugement, demandant,
par réformation, à la Cour de déclarer le licenciement fondé et justifié et de la
décharger des condamnations prononcées à son encontre. A titre subsidiaire la
société à responsabilité limitée SOC1.) formule une offre de preuve afin
d’établir la réalité des motifs invoqués à l’appui du licenciement. Elle conteste
en leur principe et en leur quantum les montants réclamés par le salarié et
demande à voir déclarer l’arrêt commun à l’Etat. Elle réclame un montant de
5.000 € à titre d’indemnisation pour procédure abusive et vexatoire, ainsi
qu’une indemnité de procédure de 3.000 €.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, ès-qualité, interjette, pour
autant que de besoin, appel incident et demande, aux termes de ses dernières
conclusions, la condamnation, en ordre principal de l’employeur et en ordre

                                          2
subsidiaire du salarié, au paiement de 21.781,13 € au titre d’indemnités de
chômage.

A.) conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a déclaré le licenciement
abusif. Il interjette appel incident et réclame 2.500 € et 13.258,26 € à titre de
préjudice moral et matériel, 2.209,71 € à titre d’indemnité pour vice de forme,
8.838,84 € à titre de préavis, 2.209,71 € à titre d’indemnité de départ, 2.605,74
€ à titre d’indemnité pour congé non pris, 1.011,41 € à titre de prime de 13e
mois, ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.500 € pour la première instance
et 2.000 € pour l’instance d’appel. Il conclut à l’irrecevabilité de l’offre de preuve
formulée par l’appelante pour défaut de précision.

Le licenciement

A.) a été aux services de la société à responsabilité limitée SOC1.) depuis le 23
mai 2005 en qualité de « Customer Service Representative ». Par courrier du
14 septembre 2012 l’employeur lui a envoyé une mise à pied conservatoire
avec effet immédiat. A.) a été licencié avec effet immédiat par lettre du 21
septembre 2012.

La juridiction de première instance a retenu que les motifs décrits dans la lettre
de licenciement répondaient aux critères de précision requis par les
dispositions du code du travail et de la jurisprudence.

Comme la société à responsabilité limitée SOC1.) ne s’était pas présentée en
première instance pour faire valoir ses moyens, le tribunal du travail a décidé
qu’elle n’avait pas rapporté la preuve des motifs invoqués à l’appui du
licenciement, de sorte que le licenciement en date du 21 septembre 2012 a été
déclaré abusif.

Le jugement entrepris a réservé les demandes d’A.) en indemnisation du
préjudice matériel et en paiement d’une indemnité de préavis, ainsi que la
demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG agissant en sa
qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi. Il a alloué au salarié un montant
de 1.200 € à titre de préjudice moral et une indemnité de départ de 2.209,71 €.

A.) soutient que les motifs du licenciement n’auraient pas été indiqués avec la
précision requise par l’article L. 125-5 (2) du code du travail. Il conteste la
véracité des motifs et soutient qu’ils ne seraient pas d’une gravité suffisante
pour justifier un licenciement immédiat. Il affirme que plus de trois mois se
seraient écoulés depuis les faits qu’on lui reproche et la lettre de licenciement,
de sorte que ces griefs ne pourraient plus être invoqués par l’employeur. Il
demande le rejet de l’offre de preuve formulée par l’employeur pour défaut de
pertinence. Il soutient que les plaignantes se seraient vu suggérer par
l’employeur de faire une réclamation et que le véritable motif de son
licenciement consisterait dans un but de rentabilisation des coûts au détriment
du personnel. D’après le salarié, la société à responsabilité limitée SOC1.)
constituerait avec les autres sociétés et entreprises du groupe ZZ.) une unité
économique et sociale, de sorte que la convocation à l’entretien préalable aurait
été obligatoire.

                                       3
L’employeur soutient que les motifs invoqués n’auraient été portés à sa
connaissance qu’en date des 11 et 12 septembre 2012. Il réfute toute
irrégularité formelle dans la procédure de licenciement, la société n’occupant
que 15 salariés et n’étant en conséquence pas obligée de convoquer le salarié
à un entretien préalable. Il conteste les demandes en indemnisation des
préjudices matériel et moral et toutes les demandes formulées dans la requête
introductive d’instance.

Le délai endéans lequel l’employeur doit invoquer la faute grave

Aux termes de l’article L.124- 10. (6) du code du travail :

« Le ou les faits susceptibles de justifier une résiliation pour motif grave ne
peuvent être invoqués au-delà d’un délai d’un mois à compter du jour où la
partie qui l’invoque en a eu connaissance, à moins que ce fait n’ait donné lieu
dans le mois à l’exercice de poursuites pénales.

Le délai prévu à l’alinéa qui précède n’est pas applicable lorsqu’une partie
invoque un fait ou une faute antérieure à l’appui d’un nouveau fait ou d’une
nouvelle faute. »

Selon les termes de l’article L.124-10. (6) du code du travail, le délai du mois
court à compter du jour où la partie a eu connaissance du fait qu’elle invoque.

En cas de contestation, il appartient à l’employeur, qui prétend n’avoir eu
connaissance que plus tard de la faute invoquée à l’appui du licenciement avec
effet immédiat, de prouver quand il en a obtenu connaissance.

Dans sa lettre de licenciement l’employeur fait état de deux griefs en rapport
avec le comportement d’A.) à l’encontre de deux clientes, à savoir Madame B.)
en date du 25 juin 2012 et Madame C.) en date du 11 septembre 2012. Les
faits en rapport avec Madame C.) ont été invoqués dans la lettre de
licenciement du 21 septembre 2012 endéans le mois de leur survenance.

Concernant le reproche en rapport avec Madame B.), la société à
responsabilité limitée SOC1.) affirme n’en avoir eu connaissance que par l’e-
mail lui adressé par la cliente en date du 12 septembre 2012.

S’il est vrai que Madame B.) indique dans son e-mail du 12 septembre 2012
qu’après les faits litigieux qui se seraient passés le 25 juin 2012 au magasin de
la société à responsabilité limitée SOC1.) à Luxembourg-ville elle se serait
rendue aux bureaux de l’entreprise à la route d’Arlon et y aurait raconté
l’incident et le dysfonctionnement de la connexion internet à la personne
présente à l’accueil, il ne découle d’aucun élément du dossier que cette
personne en aurait averti un responsable de la société à responsabilité limitée
SOC1.).

Ainsi, en l’absence de preuve du contraire, la Cour retient que la société à
responsabilité limitée SOC1.) n’a eu connaissance du comportement qu’A.) a
eu à l’égard de Madame B.) en date du 25 juin 2012 que par le courriel lui

                                      4
adressé par la cliente le 12 septembre 2012. L’employeur pouvait dès lors
valablement invoquer cette faute dans la lettre de licenciement du 21
septembre 2012.

La précision des motifs

L’énoncé des motifs du licenciement doit être suffisamment précis pour
permettre au salarié et aux juridictions de vérifier non seulement la réalité des
motifs invoqués, c’est-à-dire si les motifs existent et s’ils sont exacts, mais
également l’existence d’une cause sérieuse qui rend impossible, sans
dommage pour l’entreprise, la continuation de la relation du travail et qui rend
nécessaire le licenciement.

Tel que l’ont retenu à bon droit les juges de première instance par une
application correcte des principes ci-avant énoncés et par de justes motifs que
la Cour adopte et qui répondent exhaustivement aux arguments avancés par
l’intimé en appel, les motifs de licenciement relatifs au comportement d’A.) à
l’égard de Mesdames B.) et C.) ont été énoncés avec la précision requise par
l’article L.124.10. (3) du code du travail.

Le caractère réel et sérieux des motifs

A.) conteste la réalité des griefs lui reprochés. Il souligne que Madame B.)
aurait largement exprimé son mécontentement quant à l’impossibilité à accéder
à internet et n’aurait qu’accessoirement évoqué le comportement de l’intimé. Il
soutient qu’il n’aurait « jamais été à l’initiative de la tournure de la discussion.
Son seul tort serait peut-être de ne pas avoir remis Madame B.) à sa place,
mais son statut de vendeur le plaçait alors dans une situation plus délicate. » Il
fait valoir que la personne en charge de l’accueil aurait suggéré à Madame B.)
de faire une réclamation le concernant, « et ce afin d’éluder le véritable
problème qui est la défaillance de la société SOC1.) dans sa fonction de
prestataire de services ». L’intimé conteste avoir eu des mots et des gestes
déplacés à l’égard de Madame C.), « en effet cette dame ayant un certain âge,
proche de celui de la grand-mère d’A.) ». Il ajoute que « cette démarche lui a
bien évidemment été soufflée ». Il soutient que « dans ces conditions, l’offre de
preuve adverse n’est ni concluante ni pertinente puisque formellement et
énergiquement contestée et ce d’autant plus qu’il est évident que la dame
Josette a été assurément influencée dans ses déclarations. »

Il résulte de la plainte de Madame B.) adressée par courriel à l’employeur qu’en
date du 25 juin 2012, après avoir eu des problèmes avec la connexion à
internet durant les mois de mai et juin 2012, elle s’est présentée au magasin de
la société à responsabilité limitée SOC1.) à Luxembourg-ville vers 17.40
heures pour demander un nouveau modem. A.) lui a proposé de la suivre dans
une pièce située à l’arrière du magasin afin que d’éventuels clients ne la voient
pas alors qu’il voulait bientôt fermer le magasin. Madame B.) l’a suivi et a
attendu qu’il prépare le nouveau modem. Tout à coup, A.) lui a demandé ce
qu’elle portait sous sa robe. La cliente fut très choquée et essaya d’esquiver sa
remarque, tout en espérant qu’il n’allait pas continuer ses questions déplacées.
L’intimé continua néanmoins en lui demandant si des fois elle ne portait rien

                                      5
en-dessous et si elle le lui montrerait quand il aurait terminé la préparation de
son modem. Il lui proposa de venir en robe les lundis vers 18.00 heures au
magasin afin de passer un moment ensemble.

Madame C.) relate tant dans sa plainte du 12 septembre 2012 que dans son
attestation testimoniale rédigée le 16 mai 2013 qu’elle a été importunée par A.)
en date du 11 septembre 2012. Elle lui a expliqué que ses deux téléviseurs ne
fonctionnaient pas et l’intimé lui a promis que quelqu’un se présenterait à son
domicile. Lorsqu’elle est partie du magasin, A.) lui a demandé si elle voulait le
suivre aux toilettes. La cliente a répondu par la négative et a quitté le magasin.
A.) lui a téléphoné à son domicile pour lui demander de se présenter au
magasin avec les deux décodeurs. La cliente s’est de nouveau présentée au
magasin. L’intimé a procédé à la vérification des appareils et a prié la cliente de
s’asseoir. Il s’est approché d’elle par derrière, lui a mis ses mains sur les
épaules et a commencé à la masser. La cliente fut très choquée par le
comportement de l’intimé.

Il découle de ces plaintes et attestation testimoniale, non contredites par
d’autres éléments du dossier, que les faits invoqués par l’employeur dans sa
lettre de licenciement sont établis.

Tant l’affirmation du salarié que les deux clientes n’auraient déposé leurs
plaintes que suite à l’insistance de la personne en charge de l’accueil que celle
que le véritable motif de licenciement consisterait dans la décision de la société
à responsabilité limitée SOC1.) de procéder à un allégement du coût de la main
d’œuvre ne sont pas prouvées et sont sans aucune pertinence, alors que le
caractère de gravité des agissements du salarié n’en serait pas pour autant
amoindri.

Quant à l’argument d’A.) que « la société SOC1.) S. à r. l. élude le véritable
problème qui est son incapacité à satisfaire les besoins de sa clientèle, et non
l’attitude d’A.) », il ne fait que souligner la propre incompétence du salarié face
aux réclamations de la clientèle, mais il ne met pas en question le bienfondé
des griefs invoqués à l’appui du licenciement.

Le comportement tout à fait déplacé d’A.) à l’égard des deux clientes constitue
un motif suffisamment grave justifiant un licenciement sans préavis, même
après une ancienneté de service de sept ans.

Par réformation du jugement entrepris, le licenciement est donc à déclarer
régulier, les demandes en paiement d’une indemnité de préavis, d’une
indemnité de départ et en indemnisation des préjudices matériel et moral subis
par le licenciement sont à abjuger et il convient de décharger la société à
responsabilité limitée SOC1.) de toutes les condamnations prononcées à son
encontre.

Dans ces conditions, il y a lieu à rejet de l’appel incident qui tend à une
augmentation des montants que le tribunal du travail avait alloués à titre de
réparation des préjudices matériel et moral.

                                      6
La demande en paiement d’une indemnité pour vice de forme

A.) demande la réformation du jugement en ce qu’il ne lui a pas été alloué une
indemnité réparatrice pour irrégularité formelle.

Dans la mesure où ils ont déclaré abusif le licenciement, les juges de première
instance n’ont pas fait droit à cette demande, l’indemnité visée par l’article
L.124-12. (3) du code du travail n’étant accordée qu’au cas où le licenciement
est déclaré régulier quant au fond.

L’irrégularité formelle de l’article L.124-12. (3) du code du travail vise un vice de
pure forme n’affectant pas la régularité du licenciement quant au fond.

Constitue une telle irrégularité pour vice de forme, au vœu de l’article L.124-3.
(1) du code du travail, le fait pour l’employeur de ne pas notifier le licenciement
par voie de lettre recommandée ou encore, au vœu de l’article L.124-2. (4) du
même code, l’inobservation par l’employeur de la procédure de l’entretien
préalable au cas où l’entreprise occupe au moins 150 salariés.

A.) soutient que la société à responsabilité limitée SOC1.) aurait dû procéder à
un entretien préalable alors qu’elle ferait « partie intégrante de ZZ.) » et que
« l’Unité Economique et Sociale est en quelque sorte le groupe dans lequel fait
partie SOC1.), à savoir ZZ.) qui est implantée partout en Europe ».

Il demande à la Cour d’ « enjoindre à la partie adverse de verser tous les
documents sociaux ayant trait au nombre de salariés dans le cadre de l’Union
économique et sociale que représente ZZ.) ».

La société à responsabilité limitée SOC1.) conteste l’existence d’une unité
économique et sociale qu’elle constituerait avec les autres entreprises ou
sociétés du groupe ZZ.). A titre subsidiaire, l’employeur conteste que la
prétendue unité occupe plus de 150 salariés.

Des sociétés juridiquement distinctes peuvent constituer en matière de droit du
travail une unité économique et sociale, considérée comme une seule
entreprise. Les critères distinctifs, qui ne sont pas forcément identiques pour les
diverses institutions et varient selon la finalité et l’intérêt du bon fonctionnement
de l’institution en cause, sont : au plan économique, une concentration des
pouvoirs de direction et des activités identiques et complémentaires ; au plan
social, une communauté de travailleurs liés par les mêmes intérêts, par
exemple un statut social semblable. Les deux types d’unité sont indispensables
pour qu’il y ait une unité économique et sociale.

Le simple fait qu’une société appartienne à un groupe ou au même
administrateur unique ne suffit pas pour constituer une unité économique et
sociale.

Face aux contestations de l’employeur, il incombe à l’intimé de prouver
l’existence de cette unité économique et sociale.

                                       7
Cette preuve fait défaut, alors que l’intimé ne produit pas la moindre pièce
établissant l’existence d’une telle unité.

Sa demande d’enjoindre à l’employeur de verser tous les documents sociaux
ayant trait au nombre de salariés dans le cadre de l’Union économique et
sociale que représente ZZ.) est à rejeter, faute par le salarié de préciser les
documents qu’il réclame et l’identité des sociétés avec lesquelles la société à
responsabilité limitée SOC1.) formerait cette unité.

Il suit des développements qui précèdent que la demande d’A.) en allocation
d’une indemnité pour irrégularité formelle n’est pas fondée.

La demande en paiement d’une indemnité compensatoire pour congé non
pris et d’une prime de 13e mois

A.) réclame un montant de 2.605,74 € à titre d’indemnité pour 27 jours de
congé non pris et un montant de 1.011,41 € à titre de prime de 13e mois.

Le tribunal du travail a rejeté ces demandes au motif qu’aucune pièce n’était
versée à l’appui de ces demandes.

Devant la Cour, A.) n’a pas autrement précisé ces demandes et ne produit ni
fiche de salaire ni autre document établissant qu’il pourrait prétendre à une
prime de 13e mois. Il reste également en défaut de justifier sa demande en
allocation d’une indemnité pour 27 jours de congé non pris, le contrat de travail
ayant pris fin le 21 septembre 2012.

Il convient en conséquence de confirmer la décision entreprise dans la mesure
où elle a déclaré non fondée la demande d’A.) en paiement d’une indemnité
compensatoire pour congé non pris et d’une prime de 13e mois.

La demande de l’Etat, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds de
l’emploi

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées le 7 novembre 2013, l’Etat,
agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, demande le
remboursement principalement à la société à responsabilité limitée SOC1.) et
subsidiairement à A.) des indemnités de chômage de 21.781,13 € avec les
intérêts légaux tels que de droit.

Le licenciement étant régulier, la demande principale dirigée contre la société à
responsabilité limitée SOC1.) n’est pas fondée.

Aux termes de l’article L. 521-4 (6) du code du travail, le jugement ou arrêt
déclarant justifié le licenciement du salarié (….) condamne celui-ci à
rembourser au Fonds pour l’emploi, le cas échéant de façon échelonnée, tout
ou partie des indemnités de chômage par lui versées par provision.

La demande de l’Etat n’étant pas autrement contestée et étant appuyée par les
pièces versées en cause, il y a lieu de condamner A.) à rembourser à l’Etat

                                     8
21.781,13 € du chef d’indemnités de chômage touchées avec les intérêts au
taux légal à partir du 20 mars 2013 sur la somme de 9.100,75 €, à partir du 17
mai 2013 sur la somme de 1.820,15 €, à partir du 27 juin 2013 sur la somme de
3.640,30 €, à partir 22 juillet 2013 sur la somme de 5.460,45 € et à partir du 7
novembre 2013 sur la somme de 1.759,48 €, chaque fois jusqu’à solde.

Les indemnités de procédure

Succombant dans sa demande et devant supporter l’intégralité des frais et
dépens, la demande d’A.) en paiement d’indemnités de procédure est à rejeter.

Il serait par contre inéquitable de laisser à la charge exclusive de la société à
responsabilité limitée SOC1.) les frais non compris dans les dépens qu’elle était
amenée à exposer pour se défendre contre une demande non justifiée et il
convient, au vu de l’envergure de l’affaire, de lui allouer une indemnité de
procédure de 2.500 €.

La demande de l’appelante tendant à voir condamner l’intimé à lui verser des
dommages-intérêts du chef de procédure abusive et vexatoire est à rejeter,
aucune intention de nuire ou négligence grave n’étant établie à sa charge.

                                   PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Monique FELTZ,
conseiller,

reçoit les appels principal et incident,

dit l’appel incident non fondé ;

dit l’appel principal fondé ;

réformant :

dit régulier le licenciement avec effet immédiat du 21 septembre 2012 ;

décharge la société à responsabilité limitée SOC1.) des condamnations
prononcées du chef d’indemnité de départ et de dommages-intérêts pour
préjudice moral ;

dit non fondées les demandes d’A.) en paiement d’une indemnité de préavis, de
dommages-intérêts pour préjudice matériel et d’une indemnité pour irrégularité
formelle ;

déclare non fondée la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG dirigée contre la société à responsabilité limitée SOC1.) ;

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condamne A.) à payer à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG la
somme de 21.781,13 € avec les intérêts au taux légal à partir du 20 mars 2013
sur la somme de 9.100,75 €, à partir du 17 mai 2013 sur la somme de 1.820,15
€, à partir du 27 juin 2013 sur la somme de 3.640,30 €, à partir 22 juillet 2013
sur la somme de 5.460,45 € et à partir du 7 novembre 2013 sur la somme de
1.759,48 €, chaque fois jusqu’à solde ;

confirme le jugement pour le surplus ;

rejette les demandes des parties en paiement d’une indemnité de procédure et
la demande de la société à responsabilité limitée SOC1.) en paiement de
dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire ;

condamne A.) aux frais et dépens des deux instances avec distraction au profit
de la société d’avocats à responsabilité limitée MAYER, Avocats à la Cour, et
de Maître Georges PIERRET, avocat constitué.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

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