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Arrêt civil.

Audience publique du huit décembre deux mille dix.

Numéro 33724 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
1) A, employée, demeurant à (…),
2) B, employée, demeurant à (…),
3) C, retraitée, demeurant à (…),
    appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Camille
Faber de Luxembourg en date du 30 janvier 2008,
    comparant par Maître James Junker, avocat à Luxembourg,
                                    et:
1) D, employé, et son épouse
2) E, employée, les deux demeurant ensemble à (…),
    intimés aux fins du susdit exploit Camille Faber,
    comparant par Maître Pierrot Schiltz, avocat à Luxembourg.

                         LA COUR D’APPEL:

    Le litige a trait aux successions délaissées par les époux F-G, parents
(ascendants) de B, A, C ainsi que de D.

    Les époux F-G avaient par acte du notaire Constant KNEPPER du
12 avril 1979 adopté le régime matrimonial de la communauté
universelle avec attribution de ladite communauté au conjoint survivant.
                                                                         2

    F est décédé ab intestat le (…).

    Son épouse est morte le (…), après avoir par testament authentique
du 12 avril 2002, reçu par le notaire Paul DECKER, pris la disposition
suivante : « Ich setze meine drei Töchter B, C und A zu meinen Uni-
versalerben ein. Mein Sohn D wird auf sein Erbteil beschränkt auf
welches die ihm gemachte Schenkung angerechnet werden soll ».

    Par exploit de l’huissier de justice Camille FABER de Luxembourg
du 4 juin 2002, A, épouse H, B, veuve I et épouse J, ainsi que C, épouse
K, ont fait donner assignation à D et à E – son épouse –, à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour voir ordonner
le partage et la liquidation des biens dépendant de la succession délaissée
par leurs parents F et G et dans ce contexte voir dire que la donation du
11 septembre 2001 est sujette à réduction (la demande afférente vise un
acte du notaire Paul BETTINGEN du 11 septembre 2001 en vertu duquel
les époux D et E, avaient acheté de la défunte un immeuble sis à (…)
pour le prix de 2.000.000.- francs).

    Constatant l’accord des successibles, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a, par jugement contradictoire du 2 décembre 2002, déclaré
les demandes recevables, ordonné le partage et la liquidation des biens
dépendant des successions des époux F-G, ordonné la licitation des biens
immeubles dépendant de ces successions, commis le notaire Paul
DECKER à ces fins, sursis à statuer sur la demande en réduction de la
donation alléguée du 11 septembre 2001, mis les dépens à charge de la
masse et en a ordonné la distraction au profit de Maître James JUNKER.

    Le même tribunal ayant à nouveau à connaître de l’affaire suite au
procès-verbal de difficultés dressé le 25 août 2004 par le notaire Paul
DECKER a, par décision contradictoire du 11 mai 2005, après reçu en la
forme la demande en rescision pour cause de lésion (concernant le susdit
acte de vente BETTINGEN du 11 septembre 2001), avant tout autre
progrès en cause confié au notaire Paul DECKER la mission « de
déterminer la valeur vénale de la maison sise à (…), inscrite au cadastre
de la commune de X, section Y de (…) sous le numéro Z d’une
contenance de 5,10 ares, à la date de sa vente, à savoir au 11 septembre
2001, ainsi que de déterminer la valeur vénale du terrain sis à (…),
inscrit au cadastre de la commune de X, section Y de (…) sous le numéro
ZZ d’une contenance de 10,95 ares à la date de sa vente, à savoir le 4
novembre 1986 ; réservé les droits des parties et les dépens. »

    Il est à préciser pour des raisons de compréhension que la mission
confiée au notaire Paul DECKER concerne, alors qu’il avait dans les
deux hypothèses été question de sous-évaluation du prix, la susdite
demande principale relative à l’acte de vente dressé le 11 septembre
                                                                        3

2001 par le notaire Paul BETTINGEN et la demande reconventionnelle
des défendeurs portant sur un acte du notaire Constant KNEPPER du 4
novembre 1986 en vertu duquel C et son époux ont acquis un terrain à
(…) des parents de C.

    L’action des demanderesses principales tendant à la réduction de la
donation d’une grange avec place faite à D suivant acte du notaire
Constant KNEPPER du 3 avril 1976, faite hors part et par préciput, fut
réservée par le tribunal en attendant la détermination de la masse
successorale.

    La demande principale, insuffisamment instruite, de B, C et A en
obtention d’un « loyer », voire d’une « indemnité d’occupation » de la
part des défendeurs se rapportant à un terrain à (…), fut également
réservée.

    Le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, enfin, par jugement
du 31 octobre 2007 et au vu du rapport d’évaluation Sandro MATTIOLI
du 7 décembre 2005 (établi à la demande du notaire Paul DECKER):

   Quant à la demande de B, C et A relative à l’acte notarié Paul
BETTINGEN du 11 septembre 2001

    dit que D et E se sont vu gratifier d’une donation déguisée de
49.578,70 € et d’une donation indirecte de 51.421,30 € ;

    dit la demande de rapport des donations déguisée et indirecte non
fondée en ce qu’elle est dirigée contre E ;

    dit la demande en rapport fondée à concurrence de 50.500.- € en ce
qu’elle est dirigée contre D ;

    dit que le rapport par D se fera en moins prenant ;

     renvoyé le dossier devant Maître Paul DECKER, notaire, saisi des
opérations de partage et de liquidation des biens dépendant de la
succession de G avec la mission de calculer la réserve et la quotité
disponible pour déterminer ensuite, au vu de la libéralité consentie à D,
s’il y a lieu à réduction de la libéralité ;

    débouté pour le surplus ;
                                                                          4

   Quant à la demande de D et de E relative à l’acte notarié Alphonse
LENTZ du 4 novembre 1986

    dit que C et K (son mari) se sont vus gratifier d’une donation
indirecte de 10.523,73 € ;

    dit la demande de rapport de la donation irrecevable en ce qu’elle est
formulée par E ;

     dit la demande de rapport de la donation non fondée en ce qu’elle est
dirigée contre K ;

    dit la demande de rapport fondée à concurrence de 5.261,86 € en ce
qu’elle est dirigée contre C ;

    ordonné le rapport par C de la donation indirecte à la masse
partageable de la succession de G à concurrence de la somme de
5.261,86 € ;

    débouté pour le surplus ;

   Quant à la demande de B, C et A en condamnation de D et E à leur
payer un « loyer », sinon une « indemnité d’occupation »

    dit cette demande non fondée ;

    réservé les droits des parties et les dépens ;

    dit qu’il y a lieu de tenir l’affaire en suspens.

    A, B et C ont, par exploit de l’huissier de justice Camille FABER de
Luxembourg du 30 janvier 2008, régulièrement relevé appel du seul
jugement du 31 octobre 2007 (non signifié).

    Elles sollicitent, réitérant essentiellement les arguments et moyens de
première instance, par réformation de la décision entreprise :
    - en ordre principal la rescision pour cause de lésion de la vente
renseignée dans l’acte Paul BETTINGEN du 11 septembre 2001 ;
    - en ordre subsidiaire le rapport par E de la donation ;
    - par conséquent en cas de confirmation du jugement entrepris
quant à la lésion, la condamnation de E à payer à chacune des appelantes
la somme de 16.833,33 € avec les intérêts légaux à partir de la demande
en justice jusqu’à solde ;
    - l’admission de leur demande du chef de recel successoral en ce
qui concerne le prix de vente de l’immeuble visé par l’acte Paul
BETTINGEN du 11 septembre 2001 ;
                                                                          5

    - la condamnation de D à leur payer en vertu de l’article 815-9 du
code civil une indemnité de 1.500.- € par mois à partir du 16 avril 2002
du chef d’occupation de l’immeuble XYZ sis à (…) ;
    - la condamnation solidaire, sinon in solidum des intimés, sinon de
chacun pour sa part à leur payer chacune une indemnité de procédure de
2.000.- €.

     Les intimés concluent à la confirmation du jugement déféré et à
l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.000.- € de la part « de la
partie adverse ».

    Quant à l’acte Paul BETTINGEN du 11 septembre 2001.

    Il appert clairement des prétentions définies au dispositif de l’acte
d’appel, jamais modifiées par après, que les appelantes font en ordre
principal grief au tribunal de ne pas avoir accueilli leur demande en
rescision pour cause de lésion de l’acte de vente visée et en ordre
subsidiaire de ne pas avoir condamné E, à leur rapporter sa part dans la
donation en question. L’évaluation faite par l’expert n’est contestée que
dans le contexte de la demande principale, les appelantes ne tirant
aucune conséquence ou conclusion de leurs critiques dans le cadre de la
demande subsidiaire : une augmentation du montant que D a été
condamné à rapporter à la succession n’est pas requis et le montant (total
des sommes) qu’elles réclament personnellement à titre de rapport à E,
correspond à la somme retenue de ce chef par les juges du premier degré
pour son mari.

     Le tribunal a d’abord pour des motifs corrects, figurant pour partie
d’ailleurs déjà dans le jugement précédent et non contredits par une
simple contestation, non autrement étayée, des appelantes, considéré que
l’acte notarié visé renfermait en réalité une donation (directe et déguisée)
de G envers les époux D-E. Il a, ensuite encore à raison, déduit de cette
qualification exacte que l’action en rescision était exclue et décidé que la
demande en question s’avérait irrecevable.

    Les juges du premier degré ont, enfin, également pour un motif
correct auquel la Cour d’appel renvoie, retenu que la donation faite à E,
épouse de D était dispensée de rapport.

    Non autrement critiqué à cet égard (cf. spécialement ci-dessus quant
au montant), le jugement déféré est à confirmer.
                                                                         6

    Quant au recel successoral.

     Le tribunal d’arrondissement de Luxembourg est aussi sur ce point,
après un examen approfondi des conditions d’application du recel
successoral et des éléments du dossier, arrivé, pour des motifs corrects
répondant aux moyens développés dans les deux instances, à la
conclusion que la demande afférente des appelantes était à rejeter faute
de preuve de l’existence d’un élément intentionnel dans le chef de D. Le
silence par lui gardé s’avère dans les circonstances de l’espèce,
nullement révélatrices à elles seules d’une mise en scène ou d’un
stratagème, trop équivoque pour inférer une solution contraire.

    L’appel n’est donc pas davantage justifié à cet égard.

    Quant à l’acte Constant KNEPPER du 3 avril 1976.

    Les appelantes donnent à considérer dans la seule motivation de leur
acte d’appel que le tribunal n’aurait encore jamais statué sur leur
demande de rapport relative à la donation résultant de l’acte KNEPPER
du 3 avril 1976. Aucune conséquence précise n’en est tirée aucune
prétention corrélative n’est formulée, fût-ce dans l’acte d’appel
(motivation et dispositif) ou dans des conclusions ultérieures, étant
précisé que la Cour d’Appel, comme d’ailleurs le tribunal auparavant
déjà, ne dispose à ce sujet que de l’indication figurant dans le procès-
verbal de difficultés du notaire Paul DECKER du 25 mai 2004.

    Les intimés concluent à l’irrecevabilité de l’appel à cet égard en
soutenant que ce poste de la demande n’a pas été toisé dans le jugement
déféré, mais dans le jugement précédent du 11 mai 2005 où son examen
au fond a été réservé.

     La constatation des appelantes est, abstraction faite de la confusion
faite par les parties entre les notions de rapport et de réduction, erronée
alors que la demande afférente a déjà été prise en considération, le
tribunal ayant dans son jugement antérieur du 11 mai 2005, non attaqué,
retenu à ce sujet dans la motivation que « les demandeurs ont encore
requis dans leurs conclusions du 25 octobre 2004 à voir constater la
donation faite au défendeur D d’une grange avec place suivant acte
notarié Knepper du 3 avril 1976. Il faut constater que cette donation a
été faite hors part et par préciput au défendeur D suivant les
constatations notées par le notaire Paul DECKER dans son procès-
verbal du 25 mai 2004. Il faut réserver le sort de cette donation en
attendant de voir déterminer la masse de cette succession, puisque ce
sera à ce moment qu’il faudra déterminer s’il y a lieu à réduction de
cette donation, eu égard aux dispositions testamentaires de la défunte G,
mère des parties au litige ». Le tribunal a ainsi, en effet, implicitement
                                                                            7

mais nécessairement retenu qu’il était en présence d’une donation
préciputaire, dispensée de rapport, avant de réserver le volet de la
demande tendant à la réduction de la même donation. La décision figure
dans ce jugement non attaqué, le tribunal se bornant simplement à
répéter dans le jugement entrepris par une mention expresse que ladite
demande a été réservée en attendant de voir déterminer la masse de la
succession.

     La solution initiale ainsi adoptée dans ses deux volets n’a pas été
critiquée en soi et elle ne saurait d’ailleurs être remise en cause que par le
biais d’un appel interjeté contre le jugement du 11 mai 2005, ce qui n’est
pas le cas en l’occurrence, étant précisé par ailleurs qu’une partie ne
saurait à l’occasion d’un appel dirigé contre un jugement précis dont la
connaissance est seule dévolue à la Cour d’appel prétendre à la
réformation d’une solution adoptée dans un jugement précédent, non
appelé.

    La décision concernant la demande en réduction de la donation n’a
évidemment en l’absence d’indication des parties appelantes que leur
demande afférente serait, le motif gisant à la base de la décision
intervenue n’étant plus justifié, en état d’être jugée au fond, plus été
reconsidérée lors du jugement du 31 octobre 2007. Les appelantes
restent, en outre, en défaut de démontrer l’inexactitude du maintien de
ladite solution.

    Il s’ensuit que les appelantes reprochent à tort au tribunal de ne pas
avoir toisé leurs prétentions afférentes dans le jugement visé et qu’elles
sont à débouter de leur appel à ce titre, ledit appel s’avérant irrecevable
pour autant qu’il se rapporterait au jugement du 11 mai 2005.

    Quant à l’indemnité dite d’occupation.

    Les appelantes font grief aux juges du premier degré de ne pas avoir
accueilli leur demande afférente, alors pourtant qu’ils lui auraient soumis
tous les éléments requis pour la toiser (requête en déguerpissement et en
condamnation de D au paiement d’une indemnité d’occupation, déposée
le 19 avril 2002 par G devant le tribunal de paix de Luxembourg
consécutivement à une lettre recommandée du 13 mars 2002 portant avec
effet à partir du 15 avril 2002 résiliation du prêt à usage, sinon du droit
d’occupation accordé à D par sa mère et réclamation d’une indemnité
d’occupation de 1.500.-€ par mois à partir de cette date) et qu’il serait
avéré que D continuerait à occuper l’immeuble.

    Les intimés contestent cette demande et concluent à la confirmation
du jugement entrepris.
                                                                          8

    Les juges du premier degré ont, abstraction faite de la considération
que les appelantes ne sauraient en aucune manière, sur fondement de la
seule base légale invoquée (cf. dispositif de l’appel d’appel se référant
exclusivement et expressément à l’article 815-9 du code civil ) – à
laquelle les débats sont donc limités –, prospérer dans leurs prétentions
en question visant la période antérieure à l’ouverture de la succession,
pour des motifs corrects, restant pour la plupart valables en instance
d’appel, rejeté la demande en question. Les appelantes se bornent à se
référer à l’appui de leurs prétentions à une lettre recommandée avec avis
de réception de dénonciation d’une prétendue occupation d’un immeuble
dit XYZ et à une requête portant le tampon de la Justice de Paix de
Luxembourg du 19 avril 2002 – pièces rédigées par Maître James
JUNKER, mandataire actuel des appelantes et à l’époque
de G peu avant son décès –. La procédure en question n’a apparemment
jamais été poursuivie. Les pièces visées étant muettes quant à l’origine,
la durée et l’étendue des prétendus droits invoqués par les appelantes et
contestés par l’intimé, il est impossible (à défaut de tout renseignement
plus précis) non seulement d’élucider la raison de la présence alléguée
irrégulière de l’intimé – étant précisé que les appelantes se prévalent soit
d’un prêt soit d’un droit d’occupation (il semble en première instance en
outre avoir été question d’une location – emploi du mot loyer par le
tribunal dans ses jugements précédents des 11 mai 2005 et 31 octobre
2007) –, et de se prononcer quant à la consistance et la dimension de
l’immeuble ainsi que relativement à l’usage que D est censé en faire,
mais avant et surtout de déterminer sa valeur, de chiffrer les prétentions
des appelantes.

    L’appel n’est pas davantage fondé à cet égard.

   Quant à la demande de D et de E relative à l’acte notarié Alphonse
LENTZ du 4 novembre 1986

    A, B et C n’ont certes pas expressément limité leur appel. Il n’en
reste pas moins que les intimés n’ont pas relevé appel incident et que les
appelantes au principal n’ont jamais sollicité la réformation du jugement
entrepris en ce qu’il a considéré que ledit acte renfermait, non pas une
vente sujette, le cas échéant à rescision pour cause de lésion, mais une
donation rapportable. La demande en rapport n’étant évidemment pas
soumise à transcription au vœu de la loi du 25 septembre 1905 sur la
transcription des droits réels immobiliers, elle était recevable.

    Quant aux indemnités de procédure

    Succombant dans leurs prétentions et étant à condamner aux frais,
les parties appelantes sont à débouter de leurs prétentions émises sur
fondement de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.
                                                                          9

    Les intimés restant en défaut de démontrer le caractère inéquitable
du maintien à leur charge de frais irrépétibles engagés à l’occasion de la
présente instance, leur demande de même nature est à rejeter.

                             Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

    déclare l’appel irrecevable pour autant qu’il a trait au jugement du 11
mai 2005 ;

    le dit recevable, mais non fondé pour le surplus ;

    confirme le jugement déféré ;

    renvoie l’affaire en prosécution de cause devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg ;

    déboute les parties de leurs demandes respectives en obtention d’une
indemnité de procédure sur fondement de l’article 240 du nouveau code
de procédure civile pour l’instance d’appel ;

    condamne les appelantes aux frais et dépens de l’instance d’appel.
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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                   Arrêt civil

             Audience publique du 8 décembre deux mille dix

   Numéro 35068 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   la société S),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 22 juillet 2009,

   comparant par Maître Roy REDING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   1. M),

   intimé aux fins du susdit exploit ENGEL du 22 juillet 2009,

   comparant par Maître Roland ASSA, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;
                                                                                2

    2. la société anonyme ASSURANCE X),

    intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 22 juillet 2009,

   comparant par Maître Christian POINT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

     Statuant sur le volet de l’indemnisation du préjudice matériel et moral
subi par M) du fait du détachement et de l’effondrement du pignon de son
immeuble, suite aux travaux de construction effectués sur le terrain
adjacent, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, par un jugement du
30 juin 2009, a déclaré la demande de M) fondée à concurrence de la
somme supplémentaire de 48.400.- EUR et non fondée pour le surplus, a
donné acte à la société anonyme Assurance X) S.A. (ci-après
« ASSURANCE X) » ou « l’assureur ») de ce qu’elle a d’ores et déjà réglé
la somme de 118.622,96 EUR et a constaté que la garantie de
ASSURANCE X) pour troubles anormaux de voisinage est limitée à la
somme de 120.000.- EUR. Compte tenu de l’application d’une franchise de
10%, il a condamné la société à responsabilité limitée S) SARL (ci-après
« S) ») et ASSURANCE X) in solidum à payer à M) la somme
supplémentaire avec les intérêts légaux à partir du jugement, jusqu’à solde.
Il a encore condamné la société à responsabilité limitée S) à payer à M) le
solde restant des 48.400.- EUR, après déduction de la somme de 1.239,34
EUR en principal, intérêts compensatoires et frais, avec les intérêts légaux à
partir du jour du sinistre, le 16 avril 2002, jusqu’à solde.

    De cette décision, S) a régulièrement relevé appel par exploit d’huissier
du 22 juillet 2009.

    Elle demande de ramener la période d’indisponibilité, fixée à 18 mois
par le tribunal, à 6 mois telle que prévue par l’expert. Elle réclame encore la
diminution du montant de 1.300.- EUR par mois, accordé à titre de perte de
jouissance et elle conteste l’existence d’un préjudice moral. Elle demande
par ailleurs la réformation en ce qui concerne l’indemnité de procédure
accordée au demandeur en première instance.

    En ce qui concerne la perte de jouissance, l’appelante estime que la
période de 6 mois prévue par l’expert englobe tout le processus prévisible
pour la réfection, y compris l’organisation des travaux. Par ailleurs, même
en rajoutant une telle période de préparation, le temps total d’indisponibilité
                                                                               3

ne saurait dépasser 10,5 mois. En effet, on ne saurait indemniser que la
période de non-jouissance résultant du détachement du pignon et non la
période de non-jouissance due au choix de M) d’agrandir et de modifier sa
maison, ou à son manque de diligence pour passer commande et accélérer la
procédure de remise en état.

    En ce qui concerne le dommage moral, elle conteste le principe d’un
dommage moral résultant d’une atteinte à un bien immobilier. En le
comparant au préjudice moral accordé pour la perte d’un être cher, elle
estime que le préjudice accordé de 25.000.- EUR est en tout état de cause
excessif. L’intimé ne démontrerait pas son attachement particulier à sa
maison qu’il n’aurait plus habitée depuis longtemps et qu’il aurait revendue
rapidement.

     La société anonyme ASSURANCE X) appuie les conclusions de S) et
demande également la réformation. Au cas où l’appel principal ne serait pas
déclaré intégralement fondé et qu’il serait retenu que M) peut prétendre à
l’allocation de montants supplémentaires par rapport à ceux déjà payés par
l’assureur, elle demande l’application des limites de garantie et de la
franchise et de dire qu’elle ne saurait être tenue à un montant supérieur à
1.239,34 EUR à raison du principal, des intérêts compensatoires et de tous
types de frais.

    Pour le cas où l’appel principal ne serait pas déclaré intégralement
fondé, ASSURANCE X) interjette encore appel incident en ce que le
jugement a retenu qu’à son égard, le cours des intérêts débute à compter du
jugement alors qu’en application de l’article 29 point 2 de la loi modifiée
sur le contrat d’assurance, les intérêts moratoires ne courent pas à compter
de la décision fixant les sommes dues, mais ne débutent qu’en cas de défaut
de paiement des sommes dues, trente jours après leur fixation.

     L’intimé M) conclut à la confirmation du jugement, en ce qui concerne
la période d’indisponibilité de 18 mois, en ce qui concerne l’indemnité
mensuelle et en ce qui concerne le préjudice moral. Subsidiairement, il
demande de fixer la période d’indisponibilité à au moins 12 mois et il
demande en tout état de cause une indemnité de 1.500.- EUR sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

    Il approuve le raisonnement des premiers juges qui ont décidé que la
durée théorique ne coïncide pas avec la durée réelle des travaux et que la
période d’indisponibilité ne se limite pas seulement au temps nécessaire à
l’exécution même des travaux de remise en état, mais encore à celui
nécessaire à l’établissement d’un rapport d’expertise et à l’organisation
concrète des travaux en question.
                                                                                4

    En ce qui concerne le dommage moral, il réfute l’argumentation de
l’appelant et précise qu’il réclame l’indemnisation des tracas qui ont suivi
l’écroulement du pignon de sa maison. Il verse également des certificats
médicaux destinés à prouver qu’il a subi une dépression réactionnelle sévère
suite à cet écroulement.

    La durée de la période d’indisponibilité.

    L’expert K) a estimé que la durée nécessaire à la remise en état des
lieux ne devait pas excéder six mois et le tribunal a retenu à juste titre que
M) restait en défaut d’établir que les seuls travaux de remise en état aient
duré plus longtemps de sorte qu’il a confirmé à juste titre la période de
travaux préconisée par l’expert.

    C’est également à bon droit que le tribunal a ajouté à la période
nécessaire pour l’exécution des travaux, le temps nécessaire à l’élaboration
du rapport d’expertise et la période d’organisation des travaux et la Cour
confirme la ventilation effectuée ex aequo et bono par les juges de première
instance entre le temps nécessaire à l’élaboration des plans, l’obtention des
autorisations et devis relatifs aux travaux de remise en état, d’une part, et les
travaux de transformation et d’extension, d’autre part.

    Il convient par conséquent de confirmer la période de douze mois de
travaux préparatoires qui s’ajoute à la période de six mois de travaux de
réfection de sorte que l’indisponibilité totale de dix-huit mois est à
confirmer à son tour.

    L’indemnité mensuelle.

    L’indemnité mensuelle fixée par le tribunal correspond à une indemnité
normale au vu des spécificités de la maison sinistrée et il y a lieu de
confirmer le montant mensuel de 1.300.- EUR de sorte que la perte de
jouissance totale a été fixée à juste titre à 23.400.- EUR.

    Le dommage moral.

     Les soucis, tracas et désagréments en relation avec l’écroulement du
pignon et la nécessité de se reloger ont causé à M) un préjudice immatériel
qu’il convient d’indemniser. Eu égard aux éléments de la cause, à la nature
et à l’importance des dégâts, à la période d’indisponibilité et aux ennuis que
le demandeur a subis, le montant de 25.000.- EUR retenu en première
                                                                                5

instance apparaît toutefois excessif et il y a lieu de le réduire à 15.000.-
EUR.

    La limitation de garantie de ASSURANCE X).

     La garantie de ASSURANCE X) est limitée à 120.000.- EUR et
l’assureur a déjà réglé la somme de 118.622,96 EUR de sorte que c’est à
bon droit que le tribunal a restreint la condamnation à son encontre à la
somme de 1.377,04 EUR, diminuée d’une franchise de 10%, soit la somme
de 1.239,34 EUR en principal, intérêts compensatoires et frais, mais
augmentée des intérêts moratoires. L’appel incident de ASSURANCE X)
tendant à préciser que la condamnation aux intérêts moratoires ne court à
son égard qu’à partir du 30e jour suivant le jugement, même s’il se base sur
une disposition qui a trait exclusivement aux intérêts moratoires dus
d’office, n’a pas été contesté par les autres parties en cause, de sorte qu’il y
a lieu d’y faire droit.

    Les indemnités sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure
civile.

    Au vu des éléments de la cause, il y a lieu de confirmer la décision de
première instance en ce qui concerne l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile tandis que la demande de M) en instance d’appel n’est pas
fondée.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport
oral,

    reçoit les appels principal et incident en la forme ;

    les déclare partiellement fondés ;

    réformant,

    ramène le dommage moral fixé en première instance à 15.000.- EUR ;
                                                                             6

    précise que les intérêts moratoires dus par la société anonyme
ASSURANCE X) ne courent qu’à partir du 30e jour suivant le présent
arrêt ;

   confirme le jugement pour le surplus ;

    déboute M) de sa demande sur base de l’article 240 du Nouveau Code
de Procédure civile en instance d’appel ;

     condamne la société à responsabilité limitée S) et la société anonyme
ASSURANCE X) in solidum aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Roland ASSA qui la demande, affirmant en
avoir fait l’avance.
"


text:
                                                                            1

                               Arrêt civil

Audience publique du mercredi, huit décembre deux mille dix

Numéro 34874 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                    Entre:

A, employée de l’Etat, née le 08.04.1953 à Luxembourg, demeurant à (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL
de Luxembourg en date du 13/05/2009,

comparant par Maître Mathis HENGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

B, employé privé, né le 10.04.1948 à Luxembourg, demeurant à (…)

intimé aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Alex KRIEPS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                          ---------------------------------
                                                                                2

                     LA COUR D'APPEL :

Par jugement rendu contradictoirement le 5 février 2009, le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg prononça le divorce entre les parties A et
B aux torts de l’époux, ordonna la liquidation et le partage de leur
communauté universelle, ordonna la licitation des immeubles communs sis
à (…) et à (…) et condamna B à une pension alimentaire de 2.100 euros
pour les trois enfants communs majeurs.

Ce jugement, signifié à avocat le 3 avril 2009, a été entrepris par A selon
exploit du 13 mai 2009.

L’appelante conclut à l’annulation du jugement entrepris qui aurait omis de
statuer sur sa demande en application de l’article 299 du code civil. Le
tribunal aurait ensuite violé les droits de la défense en soulevant d’office le
moyen tiré du défaut de motivation et de précision de la demande basée
sur l’article 299 du code civil. La demande aurait été suffisamment précisée
au regard de l’acte de mariage qui se référerait à un terrain apporté en
communauté par l’appelante et sur lequel fut construit l’immeuble commun.
Les immeubles sis à (…) auraient été financés par des deniers propres.
Les deux immeubles concernés ne rentreraient pas en communauté.

Selon l’intimé l’omission de statuer ne donnerait ouverture qu’à requête
civile et l’appel serait à déclarer irrecevable, subsidiairement non fondé,
dès lors que le tribunal aurait statué sur la demande dans sa motivation.
L’appelante se serait bornée à demander l’application de l’article 299 sans
jamais préciser sa demande et sans prouver un avantage matrimonial dans
son chef. La demande aurait été rejetée à bon escient. Le contrat de
mariage n’aurait jamais fait l’objet d’une communication et le contrat lui-
même aurait réglé le sort de l’avantage matrimonial en prévoyant un
partage égal. Il n’y aurait pas eu avantage matrimonial en l’espèce, mais
contribution à parts égales. Pour le terrain à (…), il y aurait lieu à
application de l’article 1406 du code civil et aucune preuve du financement
par des deniers propres des immeubles sis à (…) ne serait rapportée.

Pour ce qui est du financement des immeubles à (…), A invoque les actes
notariés d’achat et les virements de sa mère. Selon B toutefois le libellé du
virement relatif à l’un des immeubles prouverait une libéralité faite aux deux
époux et le deuxième immeuble aurait été acquis par le biais d’un prêt. Le
virement du 3 mars 1988 ne serait pas en relation avec l’acquisition et la
formalité du remploi n’aurait pas été respectée.
Selon A le terrain à (…) aurait actuellement une valeur supérieure à celle
de l’immeuble et resterait propre. Par l’application de l’article 299 du code
civil, l’intimé ne saurait plus profiter d’un financement fait par sa mère. Le
deuxième immeuble aurait été financé en partie par un don fait à elle seule
par sa mère et en partie par un prêt. L’investissement personnel ne devrait
pas profiter à l’intimé, mais devrait lui revenir entièrement.

L’appel est recevable pour avoir été interjeté dans les forme et délai de la
loi le 13 mai 2009.
                                                                                3

Contrairement aux dires de l’appelante, le tribunal a bien considéré sa
demande basée sur le fondement de l’article 299 du Code civil qu’il a, à
raison, déclarée non fondée, faute de motivation et faute de précision. On
ne saurait, dans les conditions données, reprocher au tribunal une violation
de l’article 65 alinéa 2 du NCPC, aucun moyen de droit n’ayant été soulevé
d’office et le tribunal s’étant borné à statuer sur le fond sur une demande à
lui soumise qu’il a rejetée. Selon l’article 54 du NCPC il appartient au juge
de se prononcer sur tout ce qui est demandé tandis qu’il appartient aux
parties de justifier leur demande par des faits de nature à fonder leurs
prétentions.

Il est constant en cause que le jugement du 5 février 2009 soumis à la
Cour d'appel a prononcé le divorce aux torts de l’époux.

Le mariage des parties, conclu le 31 janvier 1975, a été précédé d’un
contrat de mariage conclu le 30 janvier 1975 prévoyant à titre de régime
matrimonial la communauté universelle de biens. Dans ce régime tous les
biens que possèdent les époux, quelle que soit l'origine de l'acquisition,
sont normalement communs. En conséquence, sans distinguer entre biens
meubles et biens immeubles, sont communs tous les biens acquis par les
époux durant le mariage pour lequel la communauté universelle a été
convenue ainsi que tous les biens présents, meubles ou immeubles,
correspondant aux biens dont ils avaient la propriété, personnellement, au
moment du mariage, ou à la date de l'adoption du régime de communauté
universelle. Il en est de même pour les biens, meubles ou immeubles, à
venir, correspondant aux biens qu'ils acquièrent pendant le temps
d'application du régime, par voie de successions, ou de libéralités,
donations, donations-partages ou legs.

Selon B, à supposer que le contrat de mariage constitue un avantage
matrimonial, ce qu’il conteste, le sort de cet avantage aurait d’ores et déjà
été réglé par les parties par l’admission d’une clause prévoyant l’attribution
de la communauté entière au survivant d’entre eux. Cette clause, vu sa
limitation au décès des parties, ne saurait trouver application en matière de
divorce.

Le concept d’avantage matrimonial est traditionnellement défini comme
étant le profit procuré, en qualité de copartageant à l’un des époux et
résultant du fonctionnement du régime matrimonial.

Au moment du mariage, A était propriétaire d’un terrain à bâtir de 6,69 ares
sis à (…), acquis selon acte notarié du 4 octobre 1974 pour le prix de
520.000 francs (12.890,46 €) qu’elle a apporté en communauté. Selon B
ce terrain resterait commun même en cas de perte de l’avantage
matrimonial par le jeu de l’article 1406 du Code civil, une construction à
l’aide de fonds communs ayant été érigée sur ledit terrain. Cette conclusion
peut être partiellement correcte si la valeur de l’immeuble est supérieure à
celle du terrain, sauf qu’en cas d’application de l’article 299 du Code civil et
par le jeu de l’article 1406 du Code civil Marguerite WOLFF a droit à
récompense, ce qui n’est pas le cas lors d’une liquidation par partage égal
d’une communauté universelle.

La mère de l’épouse a payé en date du 8 septembre 1987 pour compte
des deux époux la somme de 86.212 Hfl (1.603.543 flux) pour l’achat d’un
appartement à (…). Ce paiement constituant une donation faite aux deux
                                                                                4

époux en dehors du jeu de la communauté universelle ne saurait être
considéré comme étant un avantage matrimonial. Il devra en être de même
du montant de 21.000 Hfl. payé pour le même appartement par la dame X
en espèces le 11 septembre 1987 aucun élément ne permettant de retenir
que l’épouse seule aurait été gratifiée. Il s’agit ici encore d’une donation
faite aux deux époux en dehors du contrat de mariage.

L’appelante produit en cause deux virements supplémentaires faits par sa
mère le 3 mars 1988, portant sur les montants de 205.700 flux (11.000 fl)
et 233.265 flux (12.474,05 fl) et destinés selon elle à l’acquisition d’un
second immeuble à (…). Cet immeuble a été acheté par les deux époux le
10 mars 1988 pour le prix de 95.000 fl selon compromis et 80.000 fl selon
l’acte notarié. Les parties ont financé le solde à l’aide d’un prêt de 75.000
fl. Si le virement fait par la mère des parties était destiné à l’achat d’un
appartement commun - ce qui n’en ressort pas, sa destination n’étant pas
précisée - il s’agit d’une libéralité faite aux deux époux, faute de préciser
que les fonds étaient destinés à l’épouse seule. Cette libéralité ne constitue
pas un avantage matrimonial parce qu’échue aux deux parties non pas par
le mécanisme du contrat de mariage, mais par la volonté de la donatrice.

Le 15 janvier 2005, A a touché sur son compte bancaire la somme de
15.150 € provenant de la succession de Nicolas Y, son beau-père.
Dans la vente Malpas du 14 février 2005, 178.333,33 € sont revenus à B et
répartis par le jeu du régime matrimonial à chacune des parties à raison de
89.166,67 €. Il s’agissait de la quote-part du prix de vente de l’immeuble
sis à (…) ayant appartenu aux parents de B. La communauté universelle a
donc bénéficié de la part de B de la somme globale de 193.483 €.

Comme l’avantage matrimonial s’apprécie au jour de la liquidation, la Cour
d'appel estime indiqué de procéder, avant tout autre progrès en cause, à
l’institution d’une expertise avec la mission telle que libellée au dispositif du
présent arrêt.

                        PAR CES MOTIFS :

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement entre parties, sur le rapport du magistrat de la mise en
état

reçoit l’appel en la forme,

avant tout autre progrès en cause nomme expert Monsieur Egide HENX,
architecte, demeurant à L-4221 ESCH-SUR-ALZETTE, 86, rue de
Luxembourg avec la mission de déterminer dans un rapport écrit et motivé
1) la valeur du terrain sis à (…) au moment de la construction
2) la valeur actuelle du terrain
3) la valeur initiale de la construction
4) la valeur actuelle de la construction

dit que dans l’accomplissement de sa mission, l’expert pourra s’entourer de
tous renseignements utiles et même entendre de tierces personnes ;
                                                                                5

dit que l’appelante est tenu de consigner la somme de 1000 € à titre de
provision à valoir sur la rémunération de l’expert à la Caisse des
Consignations ou à un établissement de crédit à convenir entre parties
pour le 31 décembre 2010 au plus tard et d’en justifier au greffe de la Cour
sous peine de poursuite de l'instance selon les dispositions de l'article 468
du NCPC ;

dit que l’expert devra en toutes circonstances informer magistrat chargé du
contrôle de l’expertise de la date de ses opérations, de l'état desdites
opérations et des difficultés qu'il pourra rencontrer ;

dit que si ses frais et honoraires devaient considérablement dépasser le
montant de la provision, il devra en avertir le magistrat chargé du contrôle
de l’expertise et ne continuer ses opérations qu'après versement d'une
provision supplémentaire ;

dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour le 31 mars
2011 au plus tard ;

charge Madame la présidente de chambre Edmée CONZEMIUS du
contrôle de l’expertise ordonnée ;

dit que l’instruction de l’affaire sera poursuivie sous la surveillance du
susdit magistrat de la mise en état ;

dit qu’en cas d’empêchement du magistrat désigné, il sera procédé à son
remplacement par simple ordonnance de Madame la Présidente de
Chambre ;

réserve les dépens et les indemnités de procédure.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.
"


text:
                                                                         1

Arrêt civil.

Audience publique du huit décembre deux mille dix.

Numéro 29967 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                  Entre:
1) A société à responsabilité limitée, anciennement AA société à
responsabilité limitée, établie et ayant son siège social à (…),
2) B société à responsabilité limitée, établie et ayant son siège social à
(…),
    appelantes aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos
Calvo de Luxembourg en date du 11 avril 2003,
    comparant par Maître Marc Kleyr, avocat à Luxembourg,
                                     et:
C, consultant, demeurant à (…),
    intimé aux fins du susdit exploit Carlos Calvo,
    comparant par Maître Jean-Paul Noesen, avocat à Luxembourg.

                         LA COUR D’APPEL:

    Antécédents.

    C est propriétaire de la Résidence X, sise à (…). Il a concernant cet
immeuble d’une part suivant devis n°36506 du 6 mai 1998 portant sur un
montant de 545.206.- francs, T.V.A. comprise, chargé la société à
responsabilité limitée B de l’exécution de travaux de façade et d’autre
part suivant devis n° 29764 du 13 mai 1998 ayant trait à un montant de
                                                                          2

1.466.773.- francs, T.V.A. comprise, confié à la société à responsabilité
limitée A la réalisation de travaux de toiture.

     Saisi par assignation de la société à responsabilité limitée B et de la
société à responsabilité limitée A (motif pris de ce que C se prévalait de
l’inexécution, voire d’une exécution imparfaite desdits travaux pour
refuser d’en payer les soldes de prix), le juge des référés de Luxembourg
a, dans une ordonnance contradictoire du 7 mai 1999 confié à l’architecte
Gilles KINTZELE la mission de « 1. constater l’état actuel
d’achèvement des travaux de toiture et de façade exécutés par les parties
requérantes au profit de la partie assignée, dans l’intérêt de son
immeuble sis à (…), Résidence X ;
     2. se prononcer sur la conformité des travaux effectués et du
matériel employé par rapport aux offres des requérantes, sur la bonne
ou mauvaise exécution de ces travaux par rapport aux règles de l’art, et
le cas échéant, décrire les travaux nécessaires pour remédier à des
défauts ou manques de conformité, s’il y en a, et évaluer le coût ;
     3. évaluer les travaux d’ores et déjà exécutés par les parties
requérantes au regard du volume total des travaux à exécuter, à faire sur
cette base, au stade actuel des travaux exécutés, un décompte entre
parties ;
     4. décrire les travaux à effectuer et évaluer leur coût ».

    L’expert a établi un rapport préliminaire le 13 juillet 1999, un
rapport définitif le 21 juillet 1999 et un rapport définitif redressé le 21
octobre 1999.

     C a, par exploit de l’huissier de justice Camille FABER d’Esch-sur-
Alzette du 15 mars 2000, fait donner assignation à la société à
responsabilité limitée B et à la société à responsabilité limitée A à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg aux fins
de :
     - voir constater que les parties assignées ont lourdement et
grossièrement failli à leurs obligations contractuelles, l’exécution de
leurs travaux de façade et de toiture nécessitant une réfection complète ;
     - voir dire qu’au regard de l’énormité des vices et malfaçons
commis par les parties assignées dans l’exécution de leurs obligations
contractuelles envers C, le principe de la réparation en nature s’avère
inapplicable en l’espèce, la nécessaire confiance pour la bonne exécution
du contrat faisant défaut ;
     - partant voir prononcer la résolution, sinon la résiliation des
contrats d’entreprise conclus par C avec ces sociétés ;
     - voir condamner la société à responsabilité limitée B à lui payer les
montants de 545.205.-francs et 100.000.- francs, outre les intérêts, du
chef de dommages matériel et moral subis du fait de la mauvaise
exécution et de l’inexécution des travaux de façade ;
                                                                         3

     - voir condamner la société à responsabilité limitée A à lui payer les
montants de 1.463.773.- francs et de 500.000.- francs, outre les intérêts,
du chef de dommages matériel et moral subis du fait de la très mauvaise
exécution et de l’inexécution des travaux de toiture ;
     - les deux parties défenderesses se voir condamner solidairement
sinon in solidum à payer les fais entraînés par les mesures d’instruction ;
     - les deux parties défenderesses s’entendre condamner
solidairement sinon in solidum à payer au demandeur une indemnité de
50.000.-francs en vertu de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile.

    C basait ses prétentions principalement sur la responsabilité contrac-
tuelle (articles 1134 et suivants du code civil) et subsidiairement sur la
responsabilité délictuelle (articles 1382 et suivants du code civil).

     La société à responsabilité limitée A a, de son côté, par exploit de
l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 19
juillet 2000, fait donner assignation à C à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg pour se voir condamner à lui payer le
montant de 671.490.- francs, outre les intérêts, du chef de solde impayé
pour travaux de toiture et une indemnité de procédure de 75.000.-francs.

    La société à responsabilité limitée B a, enfin suivant conclusions du
21 août 2000, présenté une demande reconventionnelle en première
instance pour obtenir la condamnation de C au paiement de la somme de
68.375.- francs T.V.A. comprise (59.457.- francs hors taxes), du chef de
solde restant dû pour les travaux de façade, ceci conformément aux
conclusions de l’expert Gilles KINTZELE (tenant compte des moins-
values et coût des travaux de réfection nécessaires).

     Le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, par jugement
contradictoire du 24 mai 2002 :
     - joint les deux rôles ;
     - reçu les demandes en la forme;
     - quant aux travaux de façade
donné acte à la société à responsabilité limitée B de sa demande
reconventionnelle en paiement d’un montant de 1.694,97.-€ (68.375.-
francs) du chef de solde redû par C pour les travaux de façade ;
dit non fondées les demandes formulées par C contre la société à
responsabilité limitée B en paiement des sommes de 545.205.- francs et
100.000.-francs;
pour autant que de besoin dit résolu le contrat d’entreprise conclu entre
parties en ce qui concerne les travaux de façade prévus au devis numéro
36506 du 6 mai 1998 et non encore exécutés par la société à
responsabilité limitée B et dit la demande en résolution non fondée pour
le surplus ;
                                                                          4

dit fondée la demande reconventionnelle formulée par la société à
responsabilité limitée B contre C et condamné ce dernier à payer à la
société à responsabilité limitée B la somme de 68.375.- francs, soit
1.694,97€ avec les intérêts au taux légal à partir du 10 mai 2002, jour de
la demande en justice, jusqu’à solde ;
     - quant aux travaux de toiture
dit fondée la demande formulée par C contre la société à responsabilité
limitée A à concurrence de 1.042.360.- francs, soit 25.839,43€ et en a
débouté pour le surplus ;
condamné la société à responsabilité limitée A à lui payer ce montant
avec les intérêts au taux légal à partir du 15 mars 2002, jour de la
demande en justice, jusqu’à solde ;
dit non fondée la demande en paiement de C du chef de préjudice moral ;
dit non fondée la demande en résolution, sinon en résiliation du contrat
d’entreprise ayant existé entre C et la société à responsabilité limitée A ;
dit fondée la demande formulée par la société à responsabilité limitée A
contre C en paiement du solde restant dû de 671.490.- francs, soit
16.645,80 €, et a condamné C à lui payer cette somme avec les intérêts
au taux légal à partir du 19 juillet 2000, jour de la demande en justice,
jusqu’à solde ;
rejeté les offres de preuve par complément d’expertise, par contre-
expertise et par comparution personnelle des parties présentées par
C comme non pertinentes;
déclaré non fondées les demandes des parties respectives en allocation
d’indemnités de procédure ;
fait masse des frais et dépens, ainsi que des frais d’expertise et les a
imposés pour deux sixièmes à C, pour trois sixièmes à la société à
responsabilité limitée A et pour un sixième à la société à responsabilité
limitée B et en a ordonné la distraction au profit de Maître Catherine
ZELTNER et de Maître Marc KLEYR.

    La société à responsabilité limitée A et la société à responsabilité
limitée B ont, par exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO d’Esch-
sur-Alzette du 11 avril 2003, régulièrement interjeté un appel limité
contre ce jugement.

    Elles demandent la réformation du jugement entrepris en ce qu’il a
condamné d’une part la société à responsabilité limitée A à payer à C le
susdit montant de 25.839,43 €, outre les intérêts, ainsi qu’à supporter à
raison de 3/6ièmes les frais de procédure et d’autre part la société à
responsabilité limitée B à prendre en charge 1/6ième desdits frais de
procédure.

    La société à responsabilité limitée A demande à titre principal le rejet
de la demande afférente de C en se prévalant de l’absence de préjudice
dans le chef de l’intimé – l’humidité serait un problème hypothétique
                                                                          5

(car jamais vérifié) analysé par l’expert –, du fait qu’elle aurait, en tout
état de cause, concernant le problème de condensation respecté son
devoir de conseil et d’information à l’égard de C en lui indiquant que le
type de toiture choisie exigeait la présence d’une pare-vapeur posé
conformément aux règles de l’art, de sorte que l’éventuel problème visé,
s’il existe, ne relève pas de sa responsabilité et enfin qu’elle aurait
également concernant les problèmes de ventilation entre la toiture et la
sous-toiture rempli son obligation de conseil et d’information en
prévoyant sur base du support fourni par le maître de l’ouvrage, une
ventilation suffisante satisfaisant à des normes plus sévères que celles du
constructeur lui-même.

     En ordre subsidiaire, elle présente (après s’être dans l’acte d’appel
réservé le droit de prouver ou d’offrir en preuve en cours d’instance par
témoignages ou par mesure d’instruction complémentaire – expertise –,
l’absence de toute trace d’humidité en relation avec les travaux qu’elle a
réalisés dans l’immeuble de C) selon le dernier état de la procédure :
     1) une offre de preuve par expertise aux fins de « constater dans la
résidence X, sise à (…), l’absence de toutes traces d’humidité en relation
avec les travaux de toiture réalisés par la société à responsabilité limitée
A »,
     2) une offre de preuve par toutes voies de droits et notamment par
témoins de la teneur suivante : « que lors des discussions ayant précédé
la commande du 13 mai 1998 portant sur les travaux de toiture de la
résidence X, sise à (…), ainsi que pendant la phase d’exécution des
travaux de toiture qui s’ensuivirent, Monsieur C a toujours affirmé
l’existence et le bon fonctionnement du pare-vapeur ;
que la société à responsabilité limitée A lui a proposé d’ouvrir les faux-
plafonds des appartements situés au dernier étage de l’immeuble afin de
vérifier l’existence et le bon fonctionnement du pare-vapeur ;
que Monsieur C s’est cependant opposé à de tels travaux alors qu’il
disait être sûr de l’existence et du bon fonctionnement du pare-vapeur ».

    Elle demande, par ailleurs, acte qu’elle offre de démolir et de
reconstruire, aux frais de la partie succombant, le faux plafond du seul
appartement atteint d’humidité, pour constater l’absence de pare-vapeur.

    La société à responsabilité limitée A conclut, pour autant que de
besoin, à un partage des responsabilités et offre, en tout état de cause, si
sa responsabilité devait être admise, de procéder aux travaux de
redressement préconisés par l’expert dans son rapport du 21 octobre
1999.

    Elle requiert enfin l’allocation d’une indemnité de procédure de
2.500.-€.
                                                                           6

    C, qui conclut au rejet de l’appel principal dans ses deux branches, a
régulièrement formé appel incident.

     Il demande quant aux travaux de façade principalement à être
déchargé du paiement du montant de 1.694,47 €, alors que lesdits
travaux seraient inutilisables, la résolution du contrat avec restitution des
acomptes payés, la condamnation de la société à responsabilité limitée B
au paiement du montant de 250.000.- francs, soit 6.197,33 €, augmenté
de 16,76€ = 6.214,09 €, outre les intérêts au taux légal à partir du 9
novembre 1998, jour du décaissement, sinon à partir du jour de
l’assignation jusqu’à solde.

    En ordre subsidiaire, il demande à voir réduire à 953,47 € la
condamnation prononcée par les juges de première instance à son
encontre.

     C requiert quant aux travaux de toiture à être déchargé de tout
paiement notamment du solde de la facture n° 29764 du 26 octobre 1998,
soit 16.645,80€ (671.490.-francs), la résolution du contrat d’entreprise en
ce qui concerne les travaux prévus au devis n°29.764 du 13 mai 1998,
dont l’exécution est entachée de malfaçons selon le rapport d’expertise
Gilles KINTZELE du 21 octobre 1999, avec l’enlèvement de la toiture et
la condamnation de la société à responsabilité limitée A à lui payer la
somme de 22.469,06€ (906.400.-francs), outre les intérêts légaux à partir
du 15 mars 2002, sinon le montant de 22.310,41€ avec les intérêts légaux
à partir du décaissement, 27 octobre 1998, jusqu’à solde.

    En ordre subsidiaire, et en tout état de cause il demande le maintien
de la condamnation de la société à responsabilité limitée A aux frais de
réparation, sinon la condamnation de cette partie à la restitution des
montants effectivement payés pour la toiture. Le montant de la
condamnation à prononcer au profit de la partie adverse serait cependant
à limiter à 11.503,13€.

     C demande encore une indemnité pour dommage moral de 2.478,93
à la société à responsabilité limitée A.

   Il requiert enfin une indemnité de procédure de 2.000.-€ aux parties
appelantes.

    Quant aux travaux de façade.

    C soutient que les travaux seraient inutilisables et que la façade
devrait, contrairement à l’avis de l’expert, être entièrement refaite. Il
demande en conséquence en ordre principal la résolution du contrat dans
                                                                            7

son intégralité avec condamnation de la société à responsabilité limitée B
au paiement du susdit montant.

     En ordre subsidiaire, il fait grief à l’expert de s’être dans son rapport
« trompé sur les chiffres et les pièces ». Après avoir relevé une erreur de
calcul – différence d’un import de 23.920 .- francs (592,96 € T.T.C.)
commise par l’expert dans l’évaluation du dommage pour défectuosités
et le montant afférent ultérieurement déduit à ce titre, il avance que la
société à responsabilité limitée B lui aurait facturé 18,70 m2 de façade de
trop – 130,50 m2 alors pourtant que la surface réelle de mise en peinture
ne serait que de 111,80 m2 (compte tenu de toutes les ouvertures,
fenêtres et portes) et que l’encadrement des fenêtres n’aurait,
contrairement aux prévisions, pas été exécuté en simili pierre. Le
décompte à rectifier en conséquence s’élèverait à 2.554,34 € en faveur
désormais de C. Il se plaint, en outre, d’inégalités à la façade à une
hauteur de +/- 80 cm du sol en raison d’une absence de socle.

    L’appelant par incident sollicite, pour autant que de besoin, un
complément d’expertise à réaliser à ses frais aux fins de « vérifier la
présence ou non d’un socle au niveau de la façade latérale gauche et de
déterminer les conséquences d’une éventuelle absence ou présence d’un
tel socle sur l’exécution des travaux par la firme B ;
déterminer la présence ou non de simili pierre ;
    Mesurer la surface totale de la façade ».

    La société à responsabilité limitée B conclut au rejet de l’appel
incident et à la confirmation du jugement déféré. Maintenant que les
travaux réalisés sont conformes aux règles de l’art, elle souligne que la
résolution intégrale du contrat, d’ailleurs irréalisable, ne se justifie pas.

     Elle se rapporte à prudence de justice en ce qui concerne la
prétendue erreur de calcul imputée à l’expert et conteste formellement les
autres griefs développés par C. S’agissant de la surface facturée pour la
façade, elle relève le caractère tardif du moyen présenté – il y aurait
ratification du fait du silence gardé depuis la réception de la facture et de
l’acceptation du rapport d’expertise – ainsi que son absence de
justification. En ordre subsidiaire, elle soutient que le montant de la
moins-value pour vices et malfaçons retenu par l’expert serait à adapter
en conséquence (poste échafaudage et mise en peinture). Quant à la
prétendue absence d’application de simili pierre, elle souligne que la
vérification préconisée par l’expert a échoué par le fait de C qui a refusé
d’en avancer le prix et que les développements de ce dernier seraient
insuffisants à démontrer le bienfondé de ses prétentions. Elle conclut au
rejet de l’offre de preuve de C en se prévalant notamment de l’article 351
du nouveau code de procédure civile (carence dans l’administration de la
preuve).
                                                                          8

    Les arguments, critiques et contestations des parties ne sont
examinés que pour autant que des conséquences en sont tirées – et
d’ailleurs dans les limites de ces conclusions (en cas de contradictions et
d’incertitudes dans un corps de conclusions, il y a lieu de s’attacher aux
prétentions clairement définies au dispositif) – et en fonction des seules
pièces figurant au dossier (le rapport unilatéral Y dont question en
première instance n’en fait notamment pas partie).

    Il convient ensuite de relever que les juges ne doivent s’écarter de
l’avis des experts judiciaires qu’avec une grande prudence et lorsqu’ils
ont de justes motifs d’admettre que les experts judiciaires se sont
trompés ou lorsque l’erreur de ceux-ci résulte dès à présent, soit du
rapport soit d’autres éléments acquis en cause.

    Il y a d’abord lieu de retenir que les juges du premier degré ont, pour
des motifs exacts, procédant d’une appréciation correcte des
circonstances de l’espèce, restant valables en appel, car nullement
démentis par les simples critiques de C qui s’insurge contre la prétendue
insuffisance des remèdes préconisés par l’expert – et même corroborés
au regard des considérations ci-dessous –, rejeté la demande principale
de l’appelant par incident en résolution du contrat avec les prétentions
accessoires s’y greffant.

    Si la susdite erreur matérielle de calcul avancée est évidente de sorte
que la créance de l’intimée sur appel incident est à diminuer en
conséquence conformément au calcul ci-après laissant apparaître une
erreur commise de son côté par C, le bienfondé des autres griefs par lui
formulés manque cependant à être établi. Ils reposent d’abord sur des
considérations et argumentation (par respectivement référence à des
éléments du dossier et leur analyse), non autrement étayés et
invérifiables en l’état actuel du dossier s’agissant de questions techniques
dans tous les cas.

    Il convient, pour le surplus, au sujet de la prétendue absence de socle
– dont apparemment aucune conclusion directe n’est tirée dans le
contexte de la demande subsidiaire (l’irrégularité alléguée censée en
résulter étant d’ailleurs manifestement d’une gravité insuffisante pour
impliquer une solution différente quant à la demande principale cf. ci-
dessus) – de relever qu’elle n’est toujours pas évidente, étayée par aucun
indice la rendant vraisemblable et justifiant le recours à une mesure
d’instruction – expertise – additionnelle. Le silence gardé par C depuis la
réception de la facture (étant précisé que le principe de la facture
acceptée est inapplicable en l’espèce, dans la mesure où il n’est ni
soutenu par la société à responsabilité limitée B ni évident au regard des
éléments du dossier de rattacher les travaux visés à un commerce de C)
quant à l’étendue des travaux de façade n’est en soi pas suffisamment
                                                                           9

révélateur, dénué d’ambiguïté pour inférer une conclusion tant soit peu
déterminante quant à une éventuelle ratification de sa part. Ce poste a
cependant selon toute évidence dû être vérifié par l’expert qui retient la
même surface pour les travaux de peinture de remise en état – le rapport
étant même accepté par C sur ce point qui s’en prévaut –.

     Une expertise complémentaire peut certes être ordonnée en seconde
instance, même si une expertise avait déjà été réalisée en première
instance, à condition toutefois que les circonstances en justifient la
nécessité. L’expertise a un caractère subsidiaire et ne saurait être destinée
à suppléer à la carence d’un des plaideurs dans l’administration de la
preuve. La demande en institution d’une expertise d’un plaideur qui ne
dispose pas d’éléments suffisants – étant sous-entendu qu’il doit quand-
même posséder des éléments pouvant soutenir ses affirmations – pour
prouver les faits qu’il allègue, ne saurait ainsi être accueillie que s’il a
fait diligence pour réunir les moyens de preuve. Les allégations ci-dessus
essentiellement récentes de C ne reposent cependant sur aucun élément
sérieux, comme il a été dit précédemment. C n’a pas présenté ses moyens
– nullement constitués par des faits nés ou apparus ultérieurement – au
courant de la première expertise. Il en a même pour partie
volontairement empêché la vérification par l’expert (problème de
l’encadrement des fenêtres). Il incombe pourtant aux parties d’apporter à
la justice leur concours en vue de la manifestation de la vérité ;
directement concernées par cette recherche les parties doivent concourir
aux mesures d’instruction. En omettant de le faire, alors qu’il en avait la
possibilité, l’appelant a, par son propre fait, rendu impossible l’examen
par l’expert desdits griefs. Il est, par respectivement ses faute et
négligence, en l’espèce responsable de sa présente situation, de ce qu’il
est démuni de preuve et même d’indices suffisamment clairs et précis
pour pouvoir corroborer ses prétentions restées hypothétiques en l’état
actuel de la cause.

    A défaut de circonstances la rendant nécessaire et justifiée, l’offre de
preuve par voie d’expertise est donc à rejeter.

    Le jugement déféré n’est à rectifier que pour l’erreur de calcul ci-
dessus énoncée le montant total de la dette de C s’élevant à 1.084,91 €
T.T.C.(68.375.- francs T.T.C. – 24.610.- francs T.T.C.[ 134.600.-francs
- 113.400.- francs = 21.400 francs hors taxes ( soit 24.610.- francs TTC
]= 43.765.- francs (T.T.C) .

    La demande initiale de C en obtention d’une indemnité pour
préjudice moral – d’ailleurs à raison rejetée par les juges du premier
degré – n’a pas été réitérée en appel, comme il convient d’observer.
                                                                         10

     L’appelant principal, dont les travaux non exempts d’irrégularités
ont donné lieu au litige, reste de son côté en défaut d’invoquer et a
fortiori de démontrer un motif impliquant l’inexactitude de la décision de
première instance lui ayant imposé une partie des frais. L’appel principal
n’est donc pas davantage fondé.

    Non autrement critiqué, le jugement déféré est à confirmer.

     Restant, vu le sort à réserver à leurs prétentions respectives, en
défaut de démontrer le caractère inéquitable du maintien à leur charge de
frais irrépétibles engagés à l’occasion de la présente instance, les parties
sont à débouter de leurs demandes respectives basées sur l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

    Quant à la partie du litige concernant la toiture.

    Force est de constater que les parties sont en désaccord quant à la
question essentielle gisant à la base de leurs prétentions respectives à
savoir l’existence ou l’inexistence d’humidité ou d’infiltration par le toit
dans l’immeuble de C suite à l’exécution par la société à responsabilité
limitée A des travaux litigieux. L’immeuble n’a pas pu être inspecté
correctement (soit dans toutes les parties visées) par l’expert lors des
précédentes opérations d’expertise en raison, selon toute évidence de
l’explication avancée par C, accès rendu impossible en l’absence des
locataires. Il convient, avant tout autre progrès en cause, aucune des
allégations afférentes des parties respectives s’avérant a priori dénuées
de fondement, de charger l’expert Gilles KINTZELE des vérifications
complémentaires nécessaires et d’instituer à cet effet un expertise
supplémentaire.

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

    Quant aux travaux de façade

    reçoit les appels principal de la société à responsabilité limitée B et
par incident de C ;

    dit l’appel principal non fondé ;

    dit l’appel incident partiellement justifié;
                                                                          11

    réformant

    ramène à 1.084,91€ la condamnation de C envers la société à
responsabilité limitée B ;

    décharge, pour autant que de besoin, C de la condamnation à un
montant plus important prononcée à ce titre à son encontre par la
juridiction du premier degré;

    confirme, pour le surplus, le jugement déféré ;

    déboute les parties de leurs demandes respectives en obtention d’une
indemnité de procédure sur fondement de l’article 240 du nouveau code
de procédure civile ;

     fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel relatifs à ce volet
et les impose pour quatre cinquièmes à C et pour un cinquième à la
société à responsabilité limitée B et ordonne la distraction desdits frais au
profit de Maîtres Jean-Paul NOESEN et Marc KLEYR, sur leurs
affirmations de droit ;

    Quant aux travaux de toiture

    reçoit les appels principal de la société à responsabilité limitée A et
par incident de C ;

     nomme, avant tout autre progrès en cause, Monsieur Gilles
KINTZELE, architecte, expert, « avec la mission de concilier les parties
si faire se peut, sinon dans un rapport écrit et détaillé de vérifier dans la
résidence X, sise à (…) et appartenant à C, si les appartements situés
sous le toit présentent des traces d’humidité ou d’infiltration d’eau –
étant précisé que C devra veiller à ce que l’expert puisse accéder aux
appartements concernés – ; le cas échéant d’en décrire les causes ; de
décrire les travaux de remise en état et d’en évaluer le coût, voire la
moins-value ; de redresser, le cas échéant, le décompte entre parties, tel
que résultant du rapport précédent du 21 octobre 1999 » ;

    dit que la partie C est tenue de consigner la somme de 800.- € à titre
de provision à valoir sur la rémunération de l’expert à la Caisse des
consignations pour le 1er février 2011 au plus tard ;

    dit que l’expert devra dans toutes circonstances informer le magistrat
chargé de la surveillance de l’expertise de la date des opérations, de l’état
desdites opérations et des difficultés qu’il pourra rencontrer ;
                                                                       12

    dit que si les frais et honoraires devaient considérablement dépasser
le montant de la provision, l’expert devra en avertir le magistrat chargé
de la surveillance de l’instruction ;

    dit que l’expert devra déposer son rapport au Greffe de la Cour, le 2
mai 2011 au plus tard ;

    charge Madame le premier conseiller Françoise MANGEOT de la
surveillance de cette mesure d’instruction,

    réserve les frais et les droits des parties ;

    renvoie l’affaire devant le conseiller de la mise en état.
"


text:
Jugement commercial XV N° 1188 / 2010

Audience publique du mercredi, huit décembre deux mille dix.

Numéro 113 017 du rôle

Composition :

Karin GUILLAUME, Vice-Présidente,
Robert WORRE, Premier juge,
Anita LECUIT, juge,
Alain THILMANY, greffier.

                                        Entre:

la société de droit allemand SOC1.) (SOC1.)), Gesellschaft bürgerlichen Rechts, établie et
ayant son siège social à D-(…), représentée par sa gérante SOC2.), établie et ayant son
siège social à D-(…), légalement représentée par ses administrateurs actuellement en
fonctions,

élisant domicile en l’étude de Maître Alex KRIEPS, avocat, demeurant à Luxembourg,
assisté de Maître Pol URBANY, avocat, demeurant à Diekirch,

partie demanderesse, aux termes d’un exploit de l’Huissier de Justice Guy ENGEL, en
date du 25 juin 2007 ;

comparant par Maître Pol URBANY, avocat, demeurant à Diekirch, en remplacement de
Maître Alex KRIEPS, avocat susdit,

                                          et:

la société à responsabilité limitée SOC3.), établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son ou ses gérants actuellement en fonctions, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

partie défenderesse aux fins du prédit exploit Guy ENGEL,

comparant par Maître Jan KAYSER, avocat, en remplacement de Maître Mario DI
STEFANO, avocat, tous deux demeurant à Luxembourg.

                                      Le Tribunal :
Ouï la partie demanderesse par l’organe de son mandataire Maître Alexandre KRIEPS,
avocat constitué, demeurant à Luxembourg, assisté de Maître Pol URBANY, avocat,
demeurant à Diekirch.

Ouï la partie défenderesse par l’organe de son mandataire Maître Mario DI STEFANO,
avocat constitué, demeurant à Luxembourg.

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 9 juin 2010.

Madame la Vice-Présidente Karin GUILLAUME entendue en son rapport à l’audience du
20 octobre 2010.

Exposant que la société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois SOC3.) vend,
par l’intermédiaire d’internet, des médias de copiage (notamment CD et DVD) vierges en
Allemagne sans s’acquitter des redevances légales, la société de droit allemand SOC1.)
(SOC1.)), agissant en tant que centrale commune allemande des sociétés de gestion
collective des droits d’auteur, a par exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL du 25 juin
2007, fait donner assignation à la S.àr.L. SOC3.) à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, sur base de la loi allemande sur les droits d'auteur
et les droits voisins « Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte » du 9
septembre 1965 telle que modifiée (dénommée Urheberrechtsgesetz)

Premièrement :

pour l’entendre condamner à fournir, dans le délai de 15 jours après le prononcé du
jugement à intervenir, sous peine d'une astreinte de 2.000.-EUR (deux mille euros) par
jour de retard, toutes les informations relatives:

en sa qualité de vendeur :

  -    sur le nombre exact
  -    Ia nature
  -    Ia provenance

de tous les médias de copiage, (CD-R, CD-RW, DVD+R, DVD-R, DVD+RW, DVD-RW)
qu'elle a vendus à quiconque résidant ou ayant son siège sur le territoire allemand et

en sa qualité d’importateur :

  -    sur le nombre exact
  -    Ia nature

de tous les médias de copiage qu’elle a vendus à des consommateurs finaux résidant sur
le territoire allemand, et à préciser pour toutes les livraisons qui n’ont pas eu lieu à des
consommateurs finaux, les divers commerçants qui ont reçu les articles à des fins propres
ou pour les revendre, pour autant que l’assignée ne devrait pas fournir ces données en
tant que vendeur,

pour la période du 1er janvier 2004 au 10 juin 2007, ainsi que pour la période du 11 juin
2007 jusqu'au prononcé du jugement a intervenir.

La requérante demande en outre à voir ordonner que ces informations soient
accompagnées de pièces justificatives plus amplement spécifiées dans le dispositif de
                                             2
l’assignation.

Deuxièmement :

pour l'entendre condamner à lui payer du chef de ventes des médias de copiage
effectuées aux périodes ci-dessus les redevances redues en sa qualité de vendeur et
d’importateur, ces redevances étant à calculer suivant une base plus amplement spécifiée
au dispositif de l’assignation, avec les intérêts légaux à courir du 20 avril 2005, date de la
mise en demeure, sinon a partir de la présente assignation jusqu'a solde, le montant des
redevances totales étant évalué provisoirement et sous réserve expresse de majoration
en cours d'instance à la somme de 25.000.-EUR.

La requérante sollicite en outre une indemnité de procédure de 7.500.-EUR.

La partie défenderesse soulève tout d’abord l’incompétence du tribunal de céans pour
connaître de la demande ; elle conclut pour le surplus à l’irrecevabilité de la demande
pour défaut de qualité à agir de la requérante alors qu’elle ne disposerait pas des
autorisations nécessaires pour ce faire tant au niveau de la loi allemande que de la loi
luxembourgeoise.

La demande serait en outre à rejeter pour être non fondée notamment en ce que les
dispositions allemandes invoquées par la requérante ne seraient pas applicables à l’égard
d’une entreprise située à l’étranger.

La partie assignée demande à titre reconventionnel l’allocation d’une indemnité de
procédure de 2.000.-EUR.

Quant à la compétence :

La partie assignée conclut à l’incompétence du tribunal de céans pour connaître de la
demande.

A noter que la partie assignée ne précise pas la base légale qui, selon elle, justifierait une
incompétence.

En tout état de cause, il y a lieu de noter que la partie requérante, en assignant devant les
tribunaux luxembourgeois, a respecté le principe de la compétence de la juridiction du
domicile du défendeur.

La partie assignée ne fait valoir aucun motif, respectivement aucun intérêt, justifiant la
saisine d’un tribunal allemand.

Le moyen d’incompétence est partant à rejeter.

Quant à la recevabilité :

La partie assignée conclut que la partie requérante n’aurait pas qualité à agir devant le
tribunal de céans au motif qu’elle ne disposerait pas des autorisations nécessaires pour
ce faire ni au regard des dispositions de la loi allemande ni au regard de celles de la loi
luxembourgeoise.
La qualité d’agir est le pouvoir en vertu duquel une personne exerce une action en justice
ou se défend contre une action en justice pour faire reconnaître l’existence d’un droit
méconnu ou contesté (Solus et Perrot, Droit judiciaire privé, tome I, n°262).

                                              3
A qualité pour agir toute personne qui a un intérêt personnel au succès ou au rejet d’une
prétention. Toute personne qui prétend qu’une atteinte a été portée à un droit lui
appartenant et qui profitera personnellement de la mesure qu’elle réclame, a un intérêt à
agir en justice et donc qualité pour agir.

La qualité pour agir constitue ainsi pour le sujet de droit l’aptitude à saisir la justice dans
une situation donnée (Enc. Dalloz, Procédure civile et commerciale, v° Action, n° 61).

La qualité n’est donc pas une condition particulière de recevabilité lorsque l’action est
exercée par celui même qui se prétend titulaire du droit, l’existence effective du droit
invoqué par le demandeur à l’encontre du défendeur n’étant pas une condition de
recevabilité de la demande, mais uniquement la condition de son succès au fond, ou, en
d’autres termes de son bien-fondé (Solus et Perrot, précité, n°221).

Or le bien-fondé du droit invoqué ne se vérifie pas lors de l’appréciation de la recevabilité
de la demande.
La demande, introduite pour le surplus dans les formes et délai de la loi, est partant à
déclarer recevable.

Le litige ayant trait à des actes de commerce, le tribunal statuera en matière commerciale.

Quant au fond :

Il y a lieu de revenir sur la question de la qualité à agir de la SOC1.), tout d’abord au
regard de la loi allemande :

La défenderesse se prévaut du § 54 h du Urheberrechtsgesetz (UrhG) qui dispose que :
« Die Ansprüche nach den § 54,54a, 54f Abs.3 und §54g können nur durch eine
Verwertungsgesellschaft geltend gemacht werden ».

Or, une Verwertungsgesellschaft (c'est-à-dire un opérateur de gestion collective) devrait
bénéficier d’une autorisation pour faire valoir ses droits, conformément au § 1 du
Urheberrechtswahrnehmungsgesetz allemand.

La partie défenderesse conteste précisément cette autorisation dans le chef de la
requérante.

C’est à bon droit que la requérante soutient que la qualité à agir en tant que touchant au
fond du droit mis en œuvre par l’action judiciaire est régie par la loi applicable à ce droit
(en ce sens : Fernand SCHOCKWEILER, Les conflits de loi et les conflits de juridictions
en droit international privé, n° 210).

Or, en l’espèce, les parties se réfèrent à la loi allemande pour toiser le fond du litige ;
celui- ci présente d’ailleurs des critères de rattachement avec le territoire allemand (vente
et importation de médias de copiage en Allemagne et redevances redues de ce chef à un
organisme allemand).

C’est partant par apport à la loi allemande qu’il échet d’analyser cette question.

Il ressort des jurisprudences allemandes versées en cause par la partie requérante que la
requérante a bien qualité à agir selon le droit allemand.

Ainsi, le Bundesgerichtshof, suivant arrêt du 20 novembre 2008 (n° I ZR 62/06), dispose
que : « Die Verwertungsgesellschaften können die von Ihnen wahrzunehmenden
                                              4
Ansprüche daher auf von Ihnen gegründete Gesellschaften bürgerlichen Rechts zur
Einziehung übertragen, die selbst keine Verwertungsgesellschaften sondern lediglich
Inkassogesellschaften sind (…). Desgleichen steht es Ihnen grundsätzlcih frei zur
Geltendmachung dieser Ansprüche ein von Ihnen unabhängiges Inkassounternehmen
einzuschalten ».

Un jugement du Landgericht Stuttgart rendu en date du 19 juin 2001 précise : « Die
SOC1.) ist als Inkassostelle ihrer Gesellschafter zur Geltendmachung von Ansprüchen
nach §§53,54 UrhG aktiv legitimiert ».

La défenderesse fait ensuite valoir que pour autant que le contrat conclu entre les
associés de la SOC1.) - dénommé Gesellschaftsvertrag - soit d’application en l’espèce, il
y aurait lieu de considérer son § 7 selon lequel son domaine d’application territoriale est
limité à la République Fédérale d’Allemagne.

Qu’ainsi le droit matériel de la SOC1.) et son droit procédural correspondant exercé hors
du territoire allemand seraient dépourvus de base légale.

Ce moyen tombe à faux alors que la requérante entend exercer son droit à percevoir des
redevances dues sur le territoire allemand en vertu de ventes et d’importations de médias
de copiage sur le territoire allemand, les tribunaux luxembourgeois n’ayant été saisis du
litige que pour l’unique raison que la défenderesse dispose d’un siège social au
Luxembourg.

La partie assignée conclut également au défaut d’autorisation à agir de la requérante au
regard de la loi luxembourgeoise.

Elle se base dans ce contexte sur la loi du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur qui, en son
article 66 stipule que : « Tout organisme dont le seul but ou l’un des buts principaux
consiste à gérer ou à administrer des droits d’auteur ou des droits voisins sur le territoire
luxembourgeois pour le compte de plus d’un auteur ou ayant droit doit obtenir une
autorisation. Si l’organisme est établi à l’étranger, il est tenu en outre d’avoir un
mandataire général ayant son domicile dans le Grand-Duché qui le représente tant
judiciairement qu’extra judiciairement. Le mandataire général doit être agréé ».

La défenderesse fait plaider qu’en l’espèce la requérante ne disposerait pas d’une telle
autorisation respectivement ne disposerait pas d’un mandataire général.

Le litige n’a pas trait à l’administration de droits d’auteur sur le territoire luxembourgeois,
de sorte que la loi du 18 avril 2001 n’est pas d’application.

SOC3.) fait enfin plaider que pour autant que l’on devait assimiler la requérante à une
société habilitée à recouvrer des créances, elle resterait en défaut d’établir qu’elle a
obtenu un avis favorable du Ministère de la Justice pour exercer son activité
conformément à l’article 28-3 de la loi du 5 avril 2003 sur le secteur financier.

La requérante ne saurait cependant être assimilée à un établissement de crédit ou autre
professionnel du secteur financier exerçant son activité sur le territoire luxembourgeois, le
cas échéant spécialisé dans le recouvrement de créances.

La loi du 5 avril 2003 sur le secteur financier n’est partant pas d’application.

Il en résulte que la requérante a bien qualité à agir.

                                               5
Quant au bien-fondé des prétentions de la requérante :

Il ressort des éléments du dossier que la partie assignée, avant d’être constituée sous une
société de droit luxembourgeois et d’établir son siège social à Luxembourg, exerçait son
activité (relative à la vente par internet de médias de copiage vierges) en Allemagne (…).

Interpellée à ce sujet par la SOC1.), SOC3.) va rendre compte à la requérante sur le
nombre de médias de copiage vendus, du moins pour l’année 2003.

Peu après, SOC3.) s’installe au Luxembourg pour y exercer une activité identique.

Elle refusera à partir de ce moment de communiquer à la SOC1.) toute information
relative à ses ventes et s’oppose au paiement d’éventuelles redevances.

Si SOC3.) ne conteste pas la vente de médias de copiage telle qu’exposée dans l’exploit
d’assignation, elle met cependant en doute l’application de la loi allemande à son
encontre au motif qu’elle ne serait pas domiciliée en Allemagne.

Elle fait valoir dans ce contexte que le paiement d’éventuelles redevances en raison de la
production ou vente de produits liés aux droits d’auteur ou aux droits voisins seraient à
payer dans le pays concerné, en l’espèce le Luxembourg.

Même à admettre l’application de la loi allemande, celle-ci ne rentrerait pas dans le champ
d’application du présent litige alors que seul serait concerné le « distributeur intervenant »
et non le producteur ou le distributeur situé hors du territoire allemand.

La requérante conteste ce raisonnement en s’appuyant sur une jurisprudence du
Landgericht Köln du 30 janvier 2008, n° 28 O 340/06 (pièce n° 4 de la farde II de Maître
KRIEPS), concernant une affaire similaire au cas d’espèce, dans laquelle la SOC1.) avait
également assigné une société de droit luxembourgeois (ayant importé des médias de
copiage en Allemagne) devant les juridictions allemandes.

Cet arrêt précise que « Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auch die
Anwendbarkeit deutschen Urherberrechts zu bejahen. Zwar ist zutreffend, dass der
deutsche Gesetzgeber nicht befugt ist reine Auslandssachverhalte zu regeln, sondern bei
Anwendung des deutschen Urheberrechts auf Sachverhalte mit Auslandsberührung ein
Inlandsbezug gegeben sein muss (…) Nach diesen Regeln kann durch eine nur im
Ausland begangene Verwertungshandlung ein inländisches Schutzrecht nicht verletzt
werden (….).

Eins solcher ausschliesslicher Auslandssachverhalt liegt aber nicht vor.

Im Falle gesetzlicher Vergütungsansprüche ist soweit entscheidend wo der jeweilige
Nutzungsvorgang, der zur Verfügung Anlass gibt, stattfindet (…).

Das ist im Streitfall Deutschland (…).

Dadurch dass die Beklagten die Rohlinge nach Deutschland veräussert und verbracht
haben, wurde die Möglichkeit geschaffen mit den Rohlingen in Deutschland
Vervielfältigungshandlungen vorzunehmen (…).

Der Import genügt für einen Inlandsbezug (…) ».

                                              6
En l’espèce, et au regard de la jurisprudence citée ci-dessus, les critères de rattachement
avec le territoire allemand sont également donnés de sorte que la loi allemande est bien
applicable au présent litige.

SOC3.) analyse ensuite l’incidence du droit communautaire sur le litige :

Elle insiste sur le fait que la législation européenne rappelle régulièrement le principe du
respect de la libre circulation des marchandises et des services tel que prévu par le Traité
sur l’Union européenne et la libre circulation des services.

Selon la défenderesse, les redevances perçues par la SOC1.) seraient à qualifier, selon
l’article 25 du Traité, de droits de douane ou de taxe d’effet équivalent à des droits de
douane perçues aussi bien sur des produits nationaux que des produits importés mais
encourageant la seule production nationale ; elles seraient donc contraires au Traité.

Le fait pour la SOC1.) de ne pas révéler la clé de répartition des revenus perçus en vertu
du § 54 du UrhG constituerait une discrimination indirecte au regard de l’article 90 du
Traité.

Même à admettre que les redevances ne soient pas à assimiler à des droits de douane,
elles constitueraient cependant une restriction quantitative à l’importation respectivement
à l’exportation.

Les redevances seraient en effet dues par le fabricant respectivement l’importateur et non
le consommateur final de sorte que la législation allemande justifierait l’existence des
redevances uniquement par le fait que les supports sont susceptibles de servir au copiage
sans s’intéresser à l’utilisation concrète du support.

Faisant valoir que la législation allemande impose aux échanges intracommunautaires
des contraintes disproportionnées par rapport au but de protection des droits d’auteur, la
partie assignée « suggère » au tribunal de formuler une question préjudicielle à la Cour de
justice des Communautés Européennes quant à la question de savoir si les § 54 et
suivants de la UrhG sont à considérer comme contraires aux articles 28, 29 et 30 du
Traité.

Le fait de « suggérer » une question préjudicielle ne constitue pas une demande formelle
et ne saurait partant être pris en considération.

A titre superfétatoire, les observations suivantes s’imposent :

Les redevances perçues par la SOC1.) ne profitent pas à l’industrie nationale (allemande)
de production, de vente ou de distribution de médias de copiage puisqu’elles sont
distribuées aux seuls auteurs d’œuvres.

Comme le souligne à bon droit la partie requérante, il s’y ajoute que les sociétés de
gestion collective des droits d’auteur perçoivent non seulement les droits d’auteur de leurs
ressortissants nationaux mais en vertu d’accords bilatéraux conclus entre les sociétés de
gestion collective de différents pays, la SOC1.) perçoit et redistribue les droits de tous les
titulaires de droits d’auteur dans le monde entier, indépendamment de leur nationalité, de
leur pays d’origine et de leur domicile.

Une discrimination laisse d’être établie.

                                              7
Quant à une éventuelle contrariété aux articles 28 et 29 du Traité :

C’est à juste titre que la requérante souligne que la jurisprudence constante de la Cour de
Justice des Communautés Européennes décide que lorsqu’une mesure nationale a été
prise sur base d’une directive communautaire, la conformité au droit européen de cette
mesure nationale doit s’apprécier uniquement par rapport aux dispositions particulières de
cette directive et non plus par rapport aux règles générales contenues dans le Traité CE.

En l’espèce, la directive 2001/29/CE traite de la question des droits d’auteur ; or, la
réglementation allemande n’est pas contraire à la directive alors que cette dernière
dispose en son article 5 point 2 que les Etats membres ont la faculté de prévoir des
exceptions ou limitations au droit de reproduction dans les cas suivants : « lorsqu’il s’agit
de reproductions effectuées sur tout support par une personne physique pour un usage
privé à des fins non directement ou indirectement commerciales à condition que les
titulaires de droits reçoivent une compensation équitable ».

Le moyen lié à la contrariété au droit communautaire est partant à rejeter.

La requérante reproche à SOC3.) d’avoir agi en tant qu’importateur et en tant que vendeur
de médias de copiage.

Le § 54 Abs.2 du UrhG stipule : « Einführer ist wer die (…) Speichermedien in den
Geltungsbereich dieses Gesetzes verbringt oder verbringen lässt. (…)
Wer lediglich als Spediteur oder Frachtführer oder in einer ähnlichen Stellung bei dem
Verbringen der Waren tätig wird, ist nicht Einführer ».

Il ne ressort d’aucun élément du dossier - et il n’existe aucune allégation à ce sujet - que
la défenderesse ait agi en qualité de transporteur.

SOC3.) a partant bien agi en tant qu’importateur.

La partie assignée est également à considérer comme vendeur (Händler) au sens du § 54
Abs.1 du UrhG qui précise : « Neben dem Hersteller haftet als Gesamtschuldner, wer die
(…) Speichermedien in den Geltungsbereich dieses Gesetzes gewerblich einführt oder
wiedereinführt oder wer mit Ihnen handelt ».

Les obligations du vendeur consistent en une « Auskunftspflicht », une obligation de
renseigner la SOC1.) sur demande de cette dernière.

Ainsi, le § 54 g du UrhG stipule que : « Der Urheber kann von dem nach § 54 Abs. 1 (…)
zur Zahlung der Vergütung Verpflichteten Auskunft über Art und Stückzahl der im
Geltungsbereich dieses Gesetzes veräusserten oder in Verkehr gebrachten Geräte und
Bild- oder Tonträger verlangen.
Die Auskunftspflicht des Händlers erstreckt sich auch auf die Benennung der
Bezugsquellen ».

L’importateur a, outre une « Auskunftspflicht », également une « Meldepflicht », une
obligation automatique d’information à l’égard de la SOC1.).

Ainsi, le § 54 f du UrhG dispose que : « Wer Geräte oder Bild – oder Tonträger, die
erkennbar zur Vornahme von Vervielfältigungen im Wege der Bild- und Tonaufzeichnung
bestimmt sind, in den Geltungsbereich dieses Gesetzes gewerblich einführt oder
wiedereinführt, ist dem Urheber gegenüber verpflichtet, Art und Stückzahl der

                                             8
eingeführten Gegenstände der nach § 54 h Abs. 3 bezeichneten Empfangstelle monatlich
bis zum 10. Tag nach Ablauf jedes Kalendermonats schriftlich mitzuteilen ».

La loi allemande prévoit ensuite le paiement de redevances après analyse de ces pièces
comptables ; elle prévoit en outre des tarifs plus élevés dans l’hypothèse où le vendeur
refuse de communiquer les informations sollicitées.

Il est constant en cause que SOC3.) n’a, à partir du 1er janvier 2004, jamais informé par
elle-même la SOC1.) sur le quantum de ses ventes, respectivement, n’a jamais donné
suite aux demandes d’information de la SOC1.) de ce chef (en ce sens pièces n° 15 et n°
16 de la farde I de Maître KRIEPS).

Il y a partant lieu de faire droit à la demande de la partie requérante à voir condamner la
défenderesse à l’informer, en sa qualité de vendeur, sur le nombre exact, Ia nature, Ia
provenance de tous les médias de copiage, (CD-R, CD-RW, DVD+R, DVD-R, DVD+RW,
DVD-RW) qu'elle a vendus à quiconque résident ou ayant son siège sur le territoire
allemand.

Il ya également lieu de condamner SOC3.) en sa qualité d’importateur, à informer la
requérante, sur le nombre exact et Ia nature de tous les médias de copiage qu’elle a
vendus à des consommateurs finaux résidant sur le territoire allemand, et à préciser pour
toutes les livraisons qui n’ont pas eu lieu à des consommateurs finaux, les divers
commerçants qui ont reçu les articles à des fins propres ou pour les revendre, pour autant
que l’assignée ne devait pas fournir ces données en tant que vendeur.

Ce pour la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2004, pour la période du 1er janvier
2005 au 31 décembre 2005, pour la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2006,
pour la période du 1er janvier 2007 au 10 juin 2007, ainsi que pour la période du 11 juin
2007 jusqu'au prononcé du jugement.

Il y a également lieu de faire droit à la demande de la requérante, d’ailleurs non autrement
contestée par la défenderesse, de fournir les pièces justificatives suivantes, pour les
périodes ci-dessus visées :
photocopies du Grand Livre, liste intégrale des clients, déclarations de TVA et
déclarations d’impôt directs, liste des frais d’envoi pour les envois en Allemagne, relevés
bancaires de tous les paiements reçus sur les comptes en Allemagne, notamment le
compte de la défenderesse auprès de la BQUE1.), numéro IBAN DE (…) et numéro
BIC/SWIFT Code (…) ainsi que les relevés bancaires de tous paiements reçus sur
d’autres comptes mais en provenance de l’Allemagne.

Le tribunal ordonne à voir communiquer l’ensemble de ces informations et pièces à la
requérante endéans un délai de deux mois à compter de la signification du présent
jugement sous peine d’une astreinte de 500.-EUR par jour de retard, l’astreinte étant à
plafonner au montant de 25.000.-EUR.

Le quantum des redevances dues par SOC3.) ne pouvant être déterminée qu’après
analyse par la SOC1.) desdites pièces, il y a lieu de tenir en suspens ce chef de la
demande.

Il y a également lieu de réserver la question de l’indemnité de procédure et des frais.

                              Par      ces       motifs       :

                                             9
le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en
matière commerciale selon la procédure civile, statuant contradictoirement, après avoir
entendu Madame la Vice-Présidente Karin GUILLAUME en son rapport oral,

se déclare compétent pour connaître de la demande ;

la reçoit en la forme ;

la dit fondée en son principe ;

avant tout autre progrès en cause :

condamne la S.àr.L. SOC3.) à fournir, dans le délai de deux mois après la signification du
présent jugement, sous peine d'une astreinte de 500.-EUR par jour de retard, toutes les
informations relatives :

en sa qualité de vendeur :

  -    sur le nombre exact
  -    Ia nature
  -    Ia provenance

de tous les médias de copiage, (CD-R, CD-RW, DVD+R, DVD-R, DVD+RW, DVD-RW)
qu'elle a vendus à quiconque résident ou ayant son siège sur le territoire allemand et

en sa qualité d’importateur :

  -    sur le nombre exact
  -    Ia nature

de tous les médias de copiage qu’elle a vendus à des consommateurs finaux résidant sur
le territoire allemand, et à préciser pour toutes les livraisons qui n’ont pas eu lieu à des
consommateurs finaux, les divers commerçants qui ont reçu les articles à des fins propres
ou pour les revendre, pour autant que l’assignée ne devait pas fournir ces données en
tant que vendeur,

pour la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2004, pour la période du 1er janvier
2005 au 31 décembre 2005, pour la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2006,
pour la période du 1er janvier 2007 au 10 juin 2007, ainsi que pour la période du 11 juin
2007 jusqu'au prononcé du jugement,

avec l’obligation pour la S.àr.L. SOC3.) de fournir, pour les périodes susvisées, les pièces
suivantes :

photocopies du Grand Livre, liste intégrale des clients, déclarations de TVA et
déclarations d’impôt directs, liste des frais d’envoi pour les envois en Allemagne, relevés
bancaires de tous les paiements reçus sur les comptes en Allemagne, notamment le
compte de la défenderesse auprès de la BQUE1.), numéro IBAN DE (…) et numéro
BIC/SWIFT Code (…) ainsi que les relevés bancaires de tous paiements reçus sur
d’autres comptes mais en provenance de l’Allemagne ;

dit que l’astreinte sera plafonnée au montant de 25.000.-EUR ;
                                            10
réserve le surplus ;

refixe l’affaire au rôle général.

                                    11
"