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                              - Arrêt         civil -

A udience publique du mercredi, do uze mai deux mille dix

Numéro 32451 du rôle

Composition :
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                     Entre:

  A, médecin spécialiste, demeurant à (…),

  appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
  Luxembourg en date du 08 février 2007,

  comparant par Maître Lex THIELEN, avocat à la Cour, demeurant à
  Luxembourg,

                                       et:

  1) B, pris en sa qualité d’héritier de la dame X, veuve Y, sans état, née le (…)
  à (…), ayant demeuré à L(…)et en sa qualité de mandataire de la dame X,

  2) C, épouse B, les deux demeurant ensemble à (…), mariés sous le régime
  de la communauté universelle,

  intimés aux fins du prédit exploit THILL,

  comparant par Maître Mike ERNIQUIN, avocat à la Cour, demeurant à
  Luxembourg,
  3) D, demeurant à (…),

  intimé aux fins du prédit exploit THILL,

  qui n’a pas constitué avocat à la Cour,
4) E, demeurant à (…)

intimé aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Sylvain L’HOTE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

5) F, demeurant à (…),

intimé aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Alex KRIEPS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

6) G, et son épouse,

7) H, les deux demeurant ensemble à demeurant à (…)

intimés aux fins du prédit exploit THILL

comparant par Maître Luc TECQMENNE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

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                       LA     COUR        D’APPEL :

Revu l’arrêt de la Cour du 1er avril 2009 ayant entre autres ordonné avant
tout autre progrès en cause l’audition des témoins T1, T2 et T3 et ayant
enjoint à E et aux époux B-C de verser le compromis de vente conclu en date
du 28 octobre 2003.

Vu le résultat des enquête et contre-enquête auxquelles il fut procédé les 4
juin 2009 et 9 juillet 2009 en exécution du susdit arrêt.

A demande à la Cour de statuer conformément aux conclusions prises
antérieurement. Il estime qu’il est prouvé par les dépositions recueillies qu’il
a effectué toutes les démarches utiles et nécessaires pour finaliser les actes
de vente de même qu’il est établi par la déposition du témoin T3 que E avait
connaissance avant la vente des compromis de vente signés entre lui et B.

E maintient les conclusions antérieurement notifiées en cause aux termes
desquelles il affirme n’avoir pas eu connaissance des compromis de vente
litigieux signés entre A et les époux B-C; que la date à prendre en
considération aux fins de retenir sa bonne foi et la possibilité d’invoquer à
son profit les règles de la publicité foncière est celle du 28 octobre 2003,
date à laquelle il a conclu le compromis de vente avec B-C et non celle du 10
décembre 2003, date de la passation de l’acte notarié ; que si le témoin T3a
déclaré que E a répondu affirmativement à la question lui posée par A s’il
connaissait l’existence des compromis de vente conclus entre ce dernier et
B-C, il a cependant ajouté que E n’a pas dit à partir de quelle date il avait eu
connaissance des compromis de vente en question et qu’il ne pouvait pas
dire ce que A, qui avait encore demandé à E pourquoi il avait fait l’achat des
appartements en sachant qu’il y avait les compromis, entendait par l’achat
des appartements, c’est-à-dire s’il s’agissait de la date d’achat des
appartements suivant compromis de vente du 28 octobre 2003 ou de la
date d’achat des appartements suivant acte notarié du 10 décembre 2003.

E affirme n’avoir eu à la date du 28 octobre 2003 aucune connaissance des
compromis de vente signés par A, aucun élément du dossier n’étant venu
établir une quelconque mauvaise foi dans son chef.
Les époux B-C demandent à la Cour d’écarter les dépositions des témoins
T2et T1sinon de les considérer avec circonspection.
Ils estiment qu’A n’a pas accompli les formalités nécessaires à la réalisation
des ventes immobilières en se contentant de passer quelques appels
téléphoniques au notaire. Ils contestent par ailleurs avoir eu après la mise
en demeure le moindre contact avec A; qu’en se refusant de respecter la
procédure usuelle, A aurait démontré sa mauvaise foi et/ou ses carences à
remplir ses obligations, non seulement pour les biens visés dans la mise en
demeure mais aussi pour les autres lots de l’immeuble, à savoir les lots 26 et

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28, un tel comportement rendant impossible le maintien d’une relation
d’affaires et de tous les compromis de vente existants.
Ils font encore valoir qu’A s’est contenté de verser un accord de principe de
sa banque, accord qui ne constitue pas une offre ferme et inconditionnelle
susceptible de lever la condition suspensive de l’obtention d’un prêt
bancaire.
F demande à la Cour de rejeter les dépositions des témoins T2, T3et T1
comme n’étant ni pertinentes ni concluantes et de statuer pour le surplus
conformément aux conclusions prises antérieurement en cause.

Quant à la demande en annulation des actes de vente reçus par le notaire F
en date des 10 décembre 2003, 29 décembre 2003 et 19 janvier 2004

E a acquis les appartements litigieux aux termes d’un compromis de vente
signé en date du 28 octobre 2003.

La Cour a retenu dans son arrêt du 1er avril 2009 que la connaissance par un
acquéreur d’immeuble de l’existence d’une première cession qui lui interdit
d’invoquer à son profit les règles de la publicité foncière, doit être appréciée
à la date de l’acte d’acquisition ; cette appréciation doit être faite lorsque
l’acte d’acquisition a été passé sous seing privé à la date de cet acte et non
ultérieurement lors de la signature de l’acte authentique ou de
l’accomplissement subséquent des formalités de publicité foncière.

Le témoin T3a lors de son audition du 4 juin 2009 déclaré que E avait au
cours d’un entretien téléphonique qu’il a eu en date du 28 janvier 2004 avec
A répondu affirmativement à la question lui posée par l’appelant s’il avait
connaissance de l’existence d’un compromis de vente entre A et B-C et que,
interrogé par A pourquoi il avait alors fait l’achat des appartements, il avait
répondu : « Vous êtes étonné ? Demandez-le au propriétaire. » Le témoin a
encore déclaré que E ne lui avait pas dit à partir de quelle date il a eu
connaissance des compromis de vente passés entre A et B-C et qu’il ne
pouvait pas dire ce que A entendait par l’achat des appartements, en
d’autres termes s’il s’agissait de la date d’achat des appartements suivant
compromis de vente du 28 octobre 2003 ou de la date d’achat des
appartements suivant acte notarié du 10 décembre 2003.

Le témoin T2 a pour sa part déclaré lors de sa déposition devant la Cour que
le notaire F avait répondu à son frère qu’il avait pris ses précautions et qu’il
avait demandé aux parties contractantes de signer un papier comme quoi
elles étaient au courant de l’existence des compromis de vente antérieurs
passés entre B-C et A.

Le document dont parle le notaire F et dont l’existence est contestée par E
ne figure pas parmi les pièces versées à la Cour.

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Même à supposer qu’un tel document existe, la signature de ce document
serait intervenue seulement lors de la passation de l’acte notarié en date du
10 décembre 2003 et n’est partant pas de nature à prouver la connaissance
par E de l’existence des compromis de vente passés avec Alors de la
signature du compromis de vente conclu avec B-C en date du 28 octobre
2003.

Il n’est d’autre part pas prouvé, comme l’affirme A, qu’il existait une
collusion entre E et D en vue de l’évincer.

Il n’est partant pas établi que E avait connaissance des compromis de vente
signés par A à la date du compromis de vente conclu le 28 octobre 2003
avec B-C.

Il s’ensuit que la demande principale d’A n’est pas fondée dans la mesure où
elle tend à voir déclarer nulles les ventes conclues entre les époux B-C et E
et entre E et D.

Le jugement entrepris est partant à confirmer, quoique pour d’autres
motifs, sur ce point.

Quant à la demande en obtention de dommages et intérêts dirigée contre
les époux B-C

La Cour a dans son arrêt du 1er avril 2009 retenu que B-C avait adressé par
courrier du 10 octobre 2003 une mise en demeure à A en ce qui concerne
les appartements n° 030 et 019 mais que les parties étaient en désaccord
sur la question de savoir si A avait donné suite à cette mise en demeure.

Les époux B-C demandent à la Cour d’écarter sinon de considérer avec
circonspection les dépositions des témoins T2 et T1au motif que T2 est le
frère du demandeur A et que T1 est en relation d’affaires très étroite avec
A.

La circonstance que le témoin T2 est le frère d’A et que le témoin T1 se
trouve en relation d’affaires très étroite ne permet pas, pour ces seules
raisons, d’écarter leurs dépositions, la procédure des reproches étant
abolie. Les tribunaux apprécient librement la sincérité des témoins. Ils
peuvent écarter un témoignage qui paraît égaré par l’animosité et qui
n’offre pas de garanties suffisantes d’objectivité. En l’espèce il n’existe
aucune raison valable de douter de l’objectivité des témoins de sorte qu’il
n’y a pas lieu d’écarter leurs témoignages ni de les considérer avec
circonspection.

Il résulte des dépositions des témoins T1 et T2 qu’A a pris contact au
téléphone avec B-C suite à la mise en demeure lui envoyée par courrier du
10 octobre 2003. Lors de cet entretien téléphonique B-C a assuré à A qu’ils

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allaient passer devant notaire pour signer les actes notariés et qu’il allait
informer le notaire de bien vouloir fixer une date pour la passation des actes
notariés.

Les époux B-C n’étaient partant pas en droit d’admettre qu’A avait renoncé
à l’acquisition des appartements et que les compromis de vente du 8 février
2002 étaient devenus caducs.

Il importe peu dans ce contexte de savoir si A avait également contacté
l’étude du notaire F dans les jours suivant la réception de la mise en
demeure. En effet du moment qu’A avait clairement fait part au vendeur de
son intention de passer devant notaire et que B-C lui avait assuré qu’il allait
contacter le notaire, il n’avait pas à informer également le notaire de son
intention de donner suite à la mise en demeure lui adressée.

L’argumentation des époux B-C concernant la condition suspensive de
l’obtention d’un prêt est à rejeter dès lors que la Cour a déjà toisé cette
question par son arrêt du 1er avril 2009 en retenant que la condition
suspensive de l’obtention d’un prêt se trouvait réalisée pour la vente des
lots 19, 26, 28 et 30 et qu’A n’est pas en faute de ne pas avoir informé les
vendeurs de l’obtention d’un prêt, une telle obligation n’étant imposée ni
par une disposition légale ni par une stipulation expresse du compromis de
vente.

En revendant les appartements qu’ils avaient vendus auparavant à A à une
tierce personne, les époux B-C ont commis une faute de nature à engager
leur responsabilité contractuelle.

Quant à la demande en obtention de dommages et intérêts dirigée contre le
notaire F

Il est de principe que le notaire est tenu de toutes ses négligences et
imprudences dans les conditions du droit commun des articles 1382 et 1383
du Code civil lorsqu'il agit dans l'exercice de ses fonctions d'officier public.
Le notaire ne peut décliner le principe de sa responsabilité en alléguant qu'il
n'a fait que donner la forme authentique aux opérations conclues par les
parties (Cass. 1re civ., 5 juill. 1989 : D. 1989, inf. rap. p. 234 ; JCP G 1989, IV,
338. – 25 mars 1991 : JCP G 1991, IV, 204). Le notaire est toujours tenu de
conseiller les parties aux actes qu'il reçoit, même si les conventions qu'il
authentifie ont été négociées en dehors de lui.

Si le notaire agit dans le cadre de l’exercice normal de ses fonctions
d’officier public, la responsabilité qu’il encourt pour les faits fautifs
inhérents à sa profession et à l’acte qu’il reçoit en sa qualité d’officier public
est de nature délictuelle ou quasi-délictuelle ( Cour d’appel, 4 février 1999,
n° 21389 et 21539 du rôle ; 13 juillet 2005, n° 29360 du rôle ; 16 avril 2008,
n° 31342, 31524 et 31885 du rôle ).

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La responsabilité du notaire ne saurait certes être engagée sans qu'il ait
commis une faute. La jurisprudence se borne même la plupart du temps à
constater une faute du notaire sans se soucier de déterminer si sa
responsabilité est contractuelle ou délictuelle. Cette tendance se trouve
confortée par l'extension progressive du devoir de conseil qui incombe au
notaire, à l'ensemble de son activité : le devoir de conseil, complément
nécessaire du devoir d'authentification, procède donc comme lui de la
mission de service public dont est investi le notaire. En l'absence de limites
légales, il permet de sanctionner tous les comportements fautifs non
directement visés par un texte et réduit de ce fait considérablement, s'il ne
l'élimine pas d'ailleurs complètement, le recours aux notions de mandat et
de gestion d'affaires. Le notaire commet donc une faute chaque fois qu'il
manque à l'une de ces deux grandes catégories d'obligations qui s'imposent
à lui : obligation d'authentification ou obligation de conseil.

Conformément au droit général de la responsabilité civile, toute faute
même très légère engage la responsabilité du notaire. Le notaire a le devoir
d'éclairer ses clients sur la nature et la portée de leurs engagements ainsi
que sur leurs obligations. Le notaire est responsable, non seulement de ses
erreurs de droit (V. Cass. 1re civ., 6 févr. 1980 : D. 1980, inf. rap. p. 271. –
3 mai 1995 : Bull. civ. I, n° 189 ; D. 1995, inf. rap. p. 139), mais des erreurs
qu'il commet dans la vérification des conditions nécessaires à la validité et à
l'efficacité des actes (capacité et pouvoirs des parties, titres de propriété et
autres, vérification des déclarations des comparants, etc.).

Il est admis que toutes les obligations que le notaire doit accomplir pour
parvenir à la réception d’un acte valable sont en règle générale assimilées à
des obligations de résultat. La preuve de leur inexécution suffit pour
engager la responsabilité de l'officier public car elle porte, en elle-même, la
preuve de la faute commise. Tombent dans cette catégorie d’obligations de
résultat, l’erreur de droit, l’absence de vérification de la capacité des
parties, l’omission d’une formalité de publicité ou l’établissement d’une
origine de propriété inexacte. Pour s’exonérer de la présomption de
responsabilité pesant sur lui, le notaire doit établir l’existence d’une cause
d’exonération présentant toutes les caractéristiques d’un événement de
force majeure. Ainsi la faute de la victime ou la faute d’un tiers, notamment
de l’administration, ne sont susceptibles d’exonérer le notaire de sa
responsabilité que si elles sont imprévisibles et irrésistibles (Jurisclasseur,
droit civil, art. 1382 à 1386 : fasc. 420-40, n° 16).

Il résulte en l’espèce de la déposition du témoin T2 que le notaire F a, lors
d’un entretien téléphonique qu’il a eu avec son frère, confirmé avoir eu le 8
décembre 2003 une entrevue avec A dans le bureau de ce dernier, entrevue
lors de laquelle il lui a déclaré qu’il n’avait pas de soucis à se faire en ce qui
concerne la passation des actes de vente, qu’il croyait que les appartements
qui allaient être vendus le 10 décembre 2003 étaient d’autres appartements

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que ceux qu’ A avait achetés, et qu’il s’est seulement rendu compte le jour
même de la passation des actes notariés qu’il s’agissait en fait des mêmes
appartements.

Le témoin T1 a de son côté déclaré avoir également assisté à l’entretien
téléphonique qu’A a eu avec le notaire F et avoir entendu ce dernier dire
qu’il avait été le 8 décembre 2003 dans le bureau d’A et qu’il lui avait lors de
cette entrevue déclaré qu’il n’avait pas de soucis à se faire.

Il résulte de ces dépositions, dépositions qui ne se trouvent pas énervées
par celle du témoin T4, entendu lors de la contre-enquête, que le notaire F
savait au plus tard le 10 décembre 2003, jour de la passation des actes
notariés, qu’A était encore intéressé à l’achat des appartements litigieux.

Il ne pouvait pas se contenter des explications fournies par D et par les
époux B-C mais devait se renseigner auprès d’A sur la véracité des
déclarations de ces derniers et refuser de prêter son concours pour dresser
les actes notariés concernant les ventes conclues entre les époux B-C et E.

La responsabilité délictuelle du notaire se trouve partant engagée en ce qui
concerne la vente des lots n° 19, 26, 28 et 30.

Quant à la demande en obtention de dommages et intérêts dirigée contre E

La demande en dommages et intérêts dirigée contre E a été à bon droit
déclarée non fondée dès lors qu’il n’est pas établi, ainsi qu’il résulte des
développements faits ci-avant, que E ait eu connaissance des compromis de
vente signés par A à la date du compromis de vente conclu le 28 octobre
2003 avec B-C.

Quant à la demande dirigée contre D

C’est à bon droit et par des motifs que la Cour adopte que les juges de
première instance ont déclaré la demande dirigée contre D non fondée sur
la base contractuelle.

C’est également à bon droit et par des motifs que la Cour adopte que les
premiers juges ont déclaré la demande non fondée sur base des articles
1382 et suivants du code civil.

Le jugement entrepris est encore à confirmer, par adoption des motifs des
juges de première instance, en ce qu’il a déclaré la demande en
remboursement du montant de 62.250 euros dirigée contre D non fondée.

Quant au préjudice allégué par A

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A soutient qu’il a subi un manque à gagner de 734.468 euros du fait qu’il
aurait pu réaliser un gain de l’ordre de 1.400 euros/mètre carré en
revendant les appartements. Il réclame encore un montant de 25.000 euros
à titre de préjudice moral pour les démarches qu’il a dû entreprendre pour
faire valoir ses droits.

Selon A les compromis de vente signés par lui prévoyaient des prix moyens
d’acquisition d’environ 1.100 euros/mètre carré et le prix moyen lors de la
revente du lot n° 30 par E aux époux G-H était de l’ordre de 2.500
euros/mètre carré de sorte qu’il aurait pu réaliser sans problème un gain
pour ces acquisitions de l’ordre de 1.400 euros/mètre carré, soit compte
tenu de la surface vendue, une plus-value de 734.468 euros ; que la
motivation des juges de première instance qu’il n’aurait pas démontré
l’existence d’un projet immobilier justifiant le montant de sa demande
serait erronée dès lors qu’en vertu de la théorie de la perte d’une chance il
aurait seulement à démontrer que la chance perdue était réelle et sérieuse,
preuve qui serait rapportée en l’espèce étant donné que les documents
versés par lui démontreraient à suffisance qu’il aurait pu revendre le bien
acquis à un prix supérieur de 2.500 euros/ mètre carré.

En matière d’indemnisation de la perte d’une chance le demandeur n’a pas
à établir que l’événement dont il se plaint de la non-réalisation se serait
effectivement réalisé si la faute du responsable n’avait pas été commise ;
qu’il a seulement à établir qu’il avait des chances réelles et sérieuses que
l’événement se produise et qu’il rapporte cette preuve en soumettant à la
juridiction saisie les éléments dont résulte la réalité de la chance.

En l’espèce il ne résulte pas des éléments soumis à la Cour qu’A avait voulu
acheter les appartements pour les revendre; même à supposer que telle ait
été son intention, on peut légitimement admettre qu’il a pu investir l’argent
qu’il entendait dépenser pour l’acquisition des appartements litigieux dans
l’achat d’autres appartements lui permettant de réaliser un bénéfice de la
même grandeur que celui qu’il affirme n’avoir pas pu réaliser en l’espèce de
sorte que la perte de chance alléguée laisse d’être établie.

La Cour admet cependant que l’éviction d’A pour l’achat des lots n° 19, 26,
28 et 30 lui a causé un préjudice moral consistant dans les démarches qu’il a
dû entreprendre pour faire valoir ses droits concernant les appartements
vendus par les époux B-C. La Cour évalue ce préjudice ex aequo et bono à la
somme de 5.000.-euros, montant au paiement auquel il y a lieu de
condamner les époux B-C et le notaire F in solidum.

Quant à l’appel incident de E

Les juges de première instance ont à bon droit déclaré non fondée, par des
motifs que la Cour adopte, la demande reconventionnelle de E en

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réparation du manque à gagner subi du fait de l’impossibilité de donner en
location les appartements n° 19 et 26.

E n’a en effet prouvé ni qu’il n’a pas donné en location les deux
appartements ni, à supposer que tel soit le cas, qu’il ait eu l’intention de les
donner en location et qu’il ait été empêché de le faire en raison de l’action
intentée contre lui par A.

C’est encore à bon droit et par des motifs que la Cour adopte que les juges
de première instance ont déclaré non fondée la demande reconventionnelle
de E en obtention de dommages et intérêts d’un montant de 2.500 euros du
chef de procédure abusive et vexatoire.

L’appel incident de E est partant à déclarer non fondé.

Les époux B-C sollicitent l’allocation d’une indemnité de procédure de
15.000 euros.

Comme ils succombent et doivent supporter l’intégralité des dépens de
l’instance d’appel, leur demande en obtention d’une indemnité de
procédure est à déclarer non fondée.

A demande à la Cour de condamner les époux B-C, F, E et D à lui payer une
indemnité de procédure de 20.000 euros sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

Eu égard aux circonstances de l’espèce cette demande est à déclarer fondée
pour le montant de 2.500 € à l’égard des époux B-C et de F. Elle est à
déclarer non fondée en ce qui concerne les autres parties au vu de l’issue du
litige.

E réclame une indemnité de procédure de 1.000 euros pour la première
instance et de 2.500 euros pour l’instance d’appel.

Cette demande est à déclarer non fondée dès lors dès lors qu’il ne paraît
pas inéquitable de laisser à charge de E les frais exposés par lui et non
compris dans les dépens.

                         Par      ces      motifs :

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

statuant en continuation de l’arrêt du 1er avril 2009 ;

                                                                                10
dit l’appel principal d’A partiellement fondé ;

dit les appels incidents non fondés ;

réformant :

condamne les époux B-C et F in solidum à payer à A le montant de 5.000
euros à titre de dommages et intérêts, ce montant avec les intérêts légaux à
partir du 29 mars 2004 jusqu’à solde;

confirme le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré non fondées les
demandes dirigées contre E et D et les demandes reconventionnelles de E;

condamne les époux B-C et F in solidum à payer à A une indemnité de
procédure de 2.500 euros ;

dit la demande d’A en obtention d’une indemnité de procédure non fondée
pour le surplus ;

déboute E de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure de
1.000 euros pour la première instance et de 2.500 euros pour l’instance
d’appel ;

condamne A aux frais et dépens des demandes dirigées contre E et D dans
les deux instances et en ordonne la distraction au profit de Maître Sylvain
L’HOTE, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance ;

condamne les époux B-C et F aux frais et dépens des demandes dirigées
contre eux dans les deux instances.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.

                                                                               11
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 200/10 V.
du 11 mai 2010
(Not. 6403/08/CD)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant
      en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du onze mai deux
      mille dix l’arrêt qui suit dans la cause

                                          entre:

      le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits, appelant

                                             et:

      X.) , né le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…), actuellement détenu au Centre
      Pénitentiaire de Schrassig

      prévenu, appelant

      __________________________________________________________________

                                         FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 7e
      chambre correctionnelle, le 14 janvier 2010, sous le numéro 124/10, dont les
      considérants et le dispositif sont conçus comme suit:
                                                   2

« Vu la citation à prévenu du 30 octobre 2009 (not. 6403/08/cd) régulièrement notifiée.

Le Ministère Public reproche à X.) le délit d’abandon de famille.

Il ressort du dossier répressif qu’en date du 22.01.2007, X.) a été condamné par une ordonnance de
référé à payer une pension alimentaire de 300 euros par mois pour l’enfant commun S.. Ce secours
étant portable et payable le premier de chaque mois avec effet au 1er janvier 2005.

Le jugement de divorce du 26.06.2008 a condamné X.) au paiement de la même pension
alimentaire. Ce secours étant payable et portable le premier de chaque mois et pour la première fois
le premier du mois qui suivra le jour où le jugement aura acquis force de chose jugée.

La garde de l’enfant commun mineur S. a été confiée à sa mère, Y.) .

En date du 20.02.2008, Maître Jean-Georges GREMLING a porté plainte au nom et pour le compte
de sa mandante Y.) contre X.) du chef d’abandon de famille.

En date du 3.12.2008, X.) a été entendu par la SREC Luxembourg, section stupéfiants, en relation
avec cet abandon de famille. (procès-verbal numéro 1722 du 3.12.2008 de la SREC Luxembourg,
section stupéfiants).

Lors de son audition X.) a déclaré qu’il habitait à l’adresse reprise au procès-verbal, à savoir au (…),
à L-(…).

Il a déclaré qu’il n’avait jamais reçu la demande en paiement de 300 euros en tant que pension
alimentaire. Il s’est déclaré prêt à payer celle-ci à l’avenir.

Il a encore signé l’attestation lui remise par la police en relation avec les dipsositions de l’article
319bis du code pénal.

En date du 2 avril 2009, le parquet de Luxembourg a adressé un avertissement écrit à X.) en relation
avec le non-paiement de la pension alimentaire.

Cet avertissement a été envoyé à l’adresse qu’X.) avait indiquée lors de son audition auprès de la
police.

Les déclarations à l’audience

Les déclarations du témoin

Le témoin Y.) a déclaré être l’épouse divorcée du prévenu, le divorce datant de fin 2008. Le prévenu
n’aurait jamais payé ni la pension alimentaire fixée par l’ordonnance de référé ni celle retenue par le
jugement de divorce.

Les déclarations du prévenu

Le prévenu X.) a précisé à la barre qu’il avait payé quelques fois en donnant directement l’argent en
liquide à sa fille, ceci afin d’éviter que son épouse respectivement son ex-épouse recoive la pension
alimentaire.

Le prévenu a encore déclaré qu’il n’avait pas reçu l’avertissement qui lui avait été adressé par le
parquet.

Il a encore expliqué qu’il se trouvait actuellement à Givenich dans le cadre d’une condamnation et
qu’il devait être libre en septembre 2010.
                                                      3

Par ailleurs il a précisé qu’il gagnait 300 euros par mois à Givenich et qu’il serait prêt à payer
mensuellement la somme de 100 euros.

Le prévenu a insisté sur le fait qu’il ne voulait pas priver l’enfant commun S. de la pension
alimentaire, mais qu’il ne voulait pas que la mère de l’enfant touche l’argent.

D’après la défense, le refus du prévenu de payer la pension alimentaire pour l’enfant à son ex-
épouse serait dû à des problèmes liés à la garde de l’enfant, son ex-épouse refusant de lui confier
l’enfant lorsqu’il est avec sa nouvelle copine.

Il y aurait un lien très fort entre le père et l’enfant. Le prévenu regretterait ses erreurs et voudrait être
là pour sa fille.

La représentante du parquet a considéré que l’infraction d’abandon de famille était donnée et a
requis une peine d’emprisonnement de 6 mois assortie du sursis probatoire et une amende.

Le tribunal rappelle que l’abandon de famille suppose la réunion de quatre éléments:
1) une obligation alimentaire légale,
2) une décision judiciaire non susceptible d’opposition ni d’appel consacrant cette obligation,
3) une abstention d’exécuter la décision judiciaire,
4) un élément intentionnel, le caractère volontaire de cette abstention (Rigaux et Trousse, Les crimes
et les délits du Code pénal t. V p. 517).

Au vu des éléments du dossier soumis au tribunal, ainsi que de l’instruction menée à l’audience les

conditions sus-énumérées sont réunies en l’espèce, de sorte que l’infraction libellée par le ministère

public se trouve établie.

X.) est partant convaincu :

depuis janvier 2007 jusqu’à ce jour, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, et
notamment à L-(…), (…),

de s'être soustrait à l'égard de son épouse aux obligations alimentaires, auxquelles il est tenu
en vertu d'une décision judiciaire irrévocable et en vertu d’une décision judiciaire exécutoire
par provision, en refusant de remplir ces obligations alors qu'il était en état de le faire, et en se
trouvant par sa faute dans l'impossibilité de les remplir,

en l’espèce, de s’être soustrait totalement de l’obligation alimentaire à l’égard de son épouse
divorcée Y.) pour compte de son enfant S.O., née le (…), telle qu’elle a été retenue d’abord
par une ordonnance de référé divorce du Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg du 22
janvier 2007, et ensuite par jugement de divorce du Tribunal d’Arrondissement de
Luxembourg, et ceci malgré interpellation par les forces de l’ordre en date du 3 décembre
2008 et malgré avertissement écrit du Parquet du 2 avril 2009.

En vertu de l’article 391 bis du Code pénal, l’abandon de famille sera puni d’un emprisonnement d’un
mois à un an et d’une amende de 251 euros à 2.500 euros ou d’une de ces peines seulement.

Eu égard à la gravité des faits, le tribunal estime qu’une condamnation à une peine
d’emprisonnement de 4 mois est une peine adaptée au manquement du prévenu.

Le tribunal retient qu’au vu des dispositions des articles 626 et 629 du code d'instruction criminelle et
des antécédents judiciaires du prévenu, cette peine d’emprisonnement ne peut être assortie du sursis
respectivement du sursis probatoire.
                                                  4

Au vu de la situation financière actuelle du prévenu, le tribunal décide de ne pas prononcer de peine
d’amende.

                                   PAR      CES       MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu X.) et son mandataire entendus en leurs
explications et moyens de défense, et la représentante du Ministère Public entendue en ses
réquisitions,

c o n d a m n e        le prévenu X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine
d'emprisonnement de 4 (QUATRE) MOIS, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais
liquidés à 7,67 euros.

Le tout en application des articles 66 et 391bis du code pénal ; ainsi que des articles 179, 182, 184,
189, 190, 190-1, 194 et 195 du Code d’instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Alexandra HUBERTY, vice-président, Paul VOUEL, premier juge, et Patrice
HOFFMANN, juge, et prononcé, en présence de Sandra KERSCH, 1er substitut du Procureur d’Etat,
en l'audience publique dudit tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par
Madame le vice-président, assistée du greffier Marion FUSENIG, qui, à l'exception du représentant
du Ministère Public, ont signé le présent jugement ».
                                         5

De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg le 11 février 2010 par le mandataire du prévenu et le 12 février
2010 par le représentant du ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 12 mars 2010, le prévenu fut requis de
comparaître à l’audience publique du 23 avril 2010 devant la Cour d'appel de
Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, pour y entendre statuer sur le
mérite des appels interjetés.

A cette audience le prévenu fut entendu en ses explications et moyens de
défense.

Maître Martin WURTH, avocat, en remplacement de Maître Claude EISCHEN,
avocat à la Cour, développa plus amplement les moyens de défense et d’appel
du prévenu.

Madame l’avocat général Christiane BISENIUS, assumant les fonctions de
ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

                                  LA      COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 11 mai 2010, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration au greffe du tribunal d'arrondissement de Luxembourg en date
du 11 février 2010 X.) a fait relever appel d'un jugement contradictoirement
rendu le 14 janvier 2010 par une chambre correctionnelle du tribunal
d'arrondissement de Luxembourg, et dont la motivation et le dispositif se
trouvent reproduits aux qualités du présent arrêt.

Par déclaration du 12 février 2010, le procureur d'Etat a relevé à son tour appel
dudit jugement.

Ces appels sont recevables pour avoir été introduits dans les formes et délai
de la loi.

X.) a été condamné notamment à une peine d'emprisonnement de 4 ans du
chef de délit d’abandon de famille, pour s'être soustrait à l'obligation de payer la
pension alimentaire mensuelle de 300 € pour sa fille mineure, née le 19 juillet
1996, due suivant ordonnance de référé du 22 janvier 2007 et ensuite suivant
jugement de divorce.

Le défendeur reconnaît le non payement des pensions alimentaires dues.
Il conteste cependant toute négligence, voire intention coupable dans son chef
et explique n’avoir pas eu les moyens financiers pour s’acquitter de son
obligation, à défaut d’avoir eu des revenus entre 2007 et 2009.
Par ailleurs, il aurait remis régulièrement à l’enfant un montant de 100€ à 150€,
argent que sa mère lui aurait avancé, et son épouse elle-même lui aurait
demandé de donner l’argent directement à la fille.
Il affirme s’intéresser à sa fille, entretenir le contact avec elle et ne jamais avoir
eu l’intention de l’abandonner.

X.) déclare regretter ce qui s’est passé et il conclut à une réduction de la peine
prononcée à son égard en première instance. Il se déclare d'accord avec une
                                         6

condamnation, à titre de peine principale, à l'exécution de travaux dans l'intérêt
général.

Le représentant du ministère public souligne le comportement gravement fautif
du prévenu en renvoyant aux promesses de payer faites par le prévenu lors de
son interpellation par la police le 3 décembre 2008 et restées lettre morte.
Il donne encore à considérer que le prévenu n’a jamais sollicité une réduction
de la pension devant le juge compétent et se trouve dans la maison d’arrêt à
Givenich et ne peut ainsi s’adonner à un travail rémunéré, ce n’est que par sa
propre faute.
Il ne s'oppose toutefois pas à une condamnation du prévenu à l'exécution de
240 heures de travaux dans l'intérêt général.

La juridiction de première instance a correctement exposé les conditions
d’application du délit d’abandon de famille et elle a judicieusement constaté que
celles-ci étaient remplies en l’espèce.

En effet, l’absence de ressources suffisantes pour s’acquitter de la pension
alimentaire envers un enfant mineur ne justifie pas une impossibilité absolue de
payement, le prévenu étant resté en défaut d’établir, tant devant le tribunal
d’arrondissement que devant la Cour, une réelle incapacité de remplir son
obligation ou la moindre diligence accomplie témoignant de ses efforts
éventuels afin de pouvoir remplir son obligation alimentaire. La réticence du
débiteur s’explique en l’espèce pour le surplus, suivant ses propres déclarations
faites à la barre du tribunal, par son souci d'éviter que son épouse, puis son ex-
épouse ne reçoive la pension alimentaire, de sorte que son affirmation que Y.)
l'aurait incité à verser directement la pension alimentaire à leur fille se trouve
d'ores et déjà contredite.
Le versement de la pension alimentaire fixée judiciairement entre les mains de
l'enfant mineur n'a de toutes façons et pour des raisons évidentes pas d’effet
libératoire.
En outre, le montant dérisoire remis à sa fille, si tel était le cas, constituait tout
au plus un argent de poche.

Monsieur X.) a été entendu le 3.12.2008 par la police au sujet des aliments en
souffrance et il a signé l'interpellation lui soumise conformément à l'article 391
bis du code pénal par les agents de police. Il a reçu un avertissement de la part
du Parquet le 2 avril 2009.
Il avait par conséquent parfaitement conscience que par son attitude il violait la
loi.

Il est encore acquis en cause que X.) est toxicomane et qu'il est actuellement
incarcéré à la suite d'une condamnation à une peine de prison de 12 mois du
chef d'usage et de trafic illicite de stupéfiants. Ce n'est donc que par sa faute s'il
se trouve actuellement dans l'impossibilité de contribuer de façon adéquate à
l'entretien de l'enfant commun.

C'est dès lors à juste titre que la juridiction de première instance a retenu le
prévenu dans les liens de la prévention libellée à sa charge.

La peine prononcée est légale et adéquate, elle est partant à confirmer.
                                       7

                         PAR      CES      MOTIFS,

la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, le prévenu entendu en ses explications et moyens
de défense et le représentant du ministère public en son réquisitoire,

déclare les appels recevables;

les dit non fondés;

confirme partant le jugement entrepris;

condamne X.) aux frais de sa poursuite en instance d’appel, ces frais liquidés
à 7,62 €.

Par application des textes de loi cités par les premiers juges, et par application
des articles 199, 202, 203, 209 et 211 du Code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg,
cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, date qu’en tête par Monsieur Nico EDON,
président de chambre, et Mesdames Marianne PUTZ et Lotty PRUSSEN,
conseillers, et signé, à l’exception du représentant du Ministère Public, par
Monsieur Nico EDON, président de chambre, Madame Marianne PUTZ,
conseiller, et Madame SCHMIT Cornelia, greffier, avec la mention,
conformément à l’article 83 de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l’organisation
judiciaire, que Madame Lotty PRUSSEN, conseiller, se trouve à la date de la
signature du présent arrêt dans l’impossibilité de le signer.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, par Monsieur Nico EDON, président de
chambre, en présence de Madame Eliane ZIMMER, premier avocat général, et
de Madame Cornelia SCHMIT, greffier.
"


text:
Jugement civil no 122 / 2010 (8e chambre)

Audience publique du mardi, 11 mai 2010

Numéro du rôle : 115.620

Composition:

Agnès ZAGO, vice-présidente,
Danielle POLETTI, premier juge,
Anne SIMON, juge,
Edy AHNEN, greffier.

                                       ENTRE:

la société à responsabilité limitée SOC1.) S.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), (…), représentée par son conseil de gérance actuellement en fonctions, ayant repris
les droits de la société anonyme SOC1’.) BANK LUXEMBOURG S.A., aux termes d’un
acte de scission du 10 juillet 2009, inscrite au registre du commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B (…),

demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-
Alzette du 18 avril 2008,

comparant par Maître Pierre METZLER, avocat, demeurant à Luxembourg,

                                          ET:

A.), directeur de société, demeurant à (…),(…),(…), Royaume-Uni,

défendeur aux fins du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître François PRUM, avocat, demeurant à Luxembourg.

________________________________________________________________________

                                 LE TRIBUNAL
Ouï la société à responsabilité limitée SOC1.) S.à.r.l. (ci-après la banque) par l’organe de
Maître Eric PERRU, avocat, en remplacement de Maître Pierre METZLER, avocat
constitué.

Ouï A.) par l’organe de Maître Aurore MERZ, avocat, en remplacement de Maître
François PRUM, avocat constitué.

Rétroactes

Le 11 janvier 2007, A.) a ouvert auprès de la banque SOC1.) S.à.r.l. un compte bancaire
sous la racine (...).

Le même jour, la banque a conclu avec A.) un contrat de crédit Lombard dénommé «
Secured Investment Line Agreement » lui permettant de souscrire des produits financiers
pour un montant déterminé en fonction de la valeur pondérée des actifs détenus sur le
compte (...).

Le 13 mars 2007, A.) a versé sur ce compte, le montant de 1.000.000.- GBP en espèces,
gagé au profit de la banque et, en contrepartie, celle-ci a accordé à A.), à compter de mars
2007, une ligne de crédit de 20.000.000.- EUR en vue d’investir sur les marchés des
changes étrangers aux conditions plus amplement reprises dans le document dénommé «
Secured Investment Line Agreement » signé entre parties.

La valeur pondérée des actifs s’étant révélée insuffisante pour couvrir l’avance faite au
titre du crédit, la banque a, en date du 18 septembre 2007, procédé au calcul de la
position débitrice nette du compte de A.), en effectuant une compensation fictive entre le
solde débiteur total et les montants placés en garantie.

A ce moment, A.) aurait été débiteur d’un montant net de 459.351.- GBP.

Par courrier recommandé du 19 septembre 2007, A.) a été mis en demeure,
conformément aux stipulations contractuelles entre parties, de verser des avoirs
supplémentaires de 459.351.- GBP afin de reconstituer la couverture et ce au plus tard
pour le 25 septembre 2007. Il lui est encore signalé qu’à défaut de ce faire, la clause
d’exigibilité anticipée prévue dans la convention de crédit sera mise en œuvre et que la
banque procèdera, afin de limiter la dette, à la compensation avec les montants placés en
garantie sur le compte (...), tel que prévu à l’article 9.1 du Secured Investment Line
Agreement.

Aucune suite n’a été donnée à ce courrier.
Le solde redû du compte s’élevait, le 30 septembre 2007, à la somme de 464.272,84
GBP.

Par exploit d’huissier du 18 avril 2008, la société anonyme SOC1’.) BANK
LUXEMBOURG S.A. a assigné A.) devant le tribunal de ce siège.

Cette affaire a été inscrite au rôle sous le numéro 115.620. Elle a été soumise à
l’instruction de la 8e section.

Par exploit d’huissier du 18 avril 2008, la société anonyme SOC1’.) BANK a encore fait
donner assignation à A.) à comparaître devant le président du tribunal d’arrondissement
de et à Luxembourg siégeant comme juge des référés.

Cette affaire a été inscrite au rôle sous le numéro 114.772.

Par décision du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, du 9 octobre 2008, la société anonyme SOC1’.) BANK LUXEMBOURG
S.A. a été admise au bénéfice de la procédure du sursis de paiement telle que prévue à la
partie IV de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, telle qu’elle a été
modifiée.

Par cette même décision, ont été nommés administrateurs, la société à responsabilité
limitée SOC2.) S.à r.l., représentée par Madame B.), et Maître C.), avec la mission de
contrôler la gestion de son patrimoine.

L’ordonnance de clôture de l’instruction est intervenue dans le rôle 115.620 le 18
novembre 2008.

Par ordonnance du 24 novembre 2008, le juge des référés a déclaré la demande de la
société anonyme SOC1’.) BANK, enrôlée sous le numéro 114.772, recevable et fondée et
a condamné A.) au paiement de la somme non autrement contestable de 459.351.- GBP, à
titre de provision, avec les intérêts conventionnels au taux LIBOR + 7 % à compter du 30
septembre 2007 jusqu’à solde.

Le rôle 115.620 a été plaidé à l’audience du 6 janvier 2009.

Lors de cette audience, les parties en cause se sont entendues pour limiter les débats dans
un premier temps aux problèmes procéduraux soulevés.

Par jugement n° 11/2009 du 20 janvier 2009, le tribunal, 8e section, a reçu la demande en
condamnation de la société anonyme SOC1’.) BANK LUXEMBOURG S.A. en la forme,
a sursis à statuer quant au fond, a renvoyé le dossier aux parties pour complément
d’instruction, a donné acte à la société anonyme SOC1’.) BANK LUXEMBOURG S.A.
de sa demande additionnelle pour procédure abusive et vexatoire, l’a déclarée fondée
pour la somme de 1.000.- EUR et a condamné A.) à payer à la société anonyme SOC1’.)
BANK LUXEMBOURG S.A. la somme de 1.000.- EUR, avec les intérêts légaux à
compter du 23 octobre 2008, jour de la demande additionnelle, jusqu’à solde.

A.) a relevé appel de l’ordonnance de référé du 24 novembre 2008 par exploit d’huissier
du 2 février 2009, enrôlé sous le numéro 34.488. Pour assurer l’efficacité de son appel au
vu des contestations procédurales soulevées par rapport à cet enrôlement tardif, il a relevé
un deuxième appel le 12 février 2009, enrôlé sous le numéro 34.534. Ces deux affaires
ont été jointes et soumises à l’instruction de la 7e chambre de la Cour.

Par arrêt du 24 juin 2006, la Cour d’appel, réformant, a déclaré irrecevable la demande de
la société anonyme SOC1’.) BANK contre A.) et a déchargé ce dernier de la
condamnation prononcée à son encontre.

Suivant acte de scission du 10 juillet 2009, la société anonyme SOC1’.) BANK
Luxembourg S.A. a été scindée en deux sociétés, à savoir la société anonyme BANQUE
SOC3.) S.A. et la société à responsabilité limitée SOC1.) S.à.r.l., cette dernière ayant
repris les droits et obligations de la société anonyme SOC1’.) BANK Luxembourg S.A.

Par acte d’avocat à avocat du 28 septembre 2009, la société à responsabilité limitée
SOC1.) S.à.r.l. a repris l’instance introduite par exploit de l’huissier de justice Tom
NILLES d’Esch-sur-Alzette en date du 18 avril 2008.

L’instruction a, à nouveau, été clôturée le 23 février 2010 et le juge rapporteur a été
entendu en son rapport oral à l’audience du 13 avril 2010.

Prétentions et moyens des parties

La banque SOC1.) demande la condamnation de A.) à lui payer le montant de 464.272,84
GBP, évalué à 588.581,89 EUR, avec les intérêts conventionnels au taux LIBOR + 7% à
partir du 30 septembre 2007, sinon avec les intérêts légaux à partir du 30 septembre
2007. Elle demande, en outre, la capitalisation des intérêts, l’exécution provisoire du
jugement à intervenir ainsi qu’une indemnité de 5.000 EUR sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

A l’appui de sa demande, elle fait exposer que lors de l’entrée en relation A.) se serait
expressément présenté comme investisseur professionnel suivant le document « client
due diligence » et aurait prétendu vouloir investir dans les produits des marchés des
changes réputés stables. Il aurait indiqué être en mesure de définir lui-même les
investissements à réaliser, en dehors de tout conseil de la banque et aurait souhaité être en
contact direct avec les employés de la salle des marchés, à qui il aurait directement passé
ses ordres. Il aurait néanmoins agi contrairement aux déclarations fournies et aux
garanties données. Il aurait vidé de sa substance la garantie donnée à la banque par des
transferts successifs de son compte auprès de la société anonyme SOC1’.) BANK vers
des comptes ouverts en son nom auprès d’autres établissements bancaires et aurait investi
en partie seulement sur les marchés des changes internationaux peu risqués, mais encore
sur des marchés risqués et spéculatifs qui se seraient fortement dépréciés au courant de
l’année 2007. Il aurait fait des pertes importantes de 890.000.- GBP qui auraient amené
son compte à une position débitrice et aurait de ce fait été invité à régulariser son compte.

La demande de la banque est basée sur les stipulations contractuelles entre parties.

D’après A.), l’ouverture de compte et le contrat de prêt avec nantissement forment un
tout et il conviendrait d’analyser la situation dans son ensemble. Ainsi, un solde débiteur
d’un compte courant ne serait exigible qu’à la clôture du compte, les parties restant
jusque-là en relation contractuelle. A supposer la créance invoquée par la banque
néanmoins exigible, le quantum de cette créance ne résulterait cependant d’aucune pièce.

La banque réplique que la question à toiser ne serait pas une résiliation du contrat mais
bien au contraire l’application pure et simple des clauses du contrat « Secured Investment
Line Agreement », de sorte que la créance actuellement réclamée pourrait être exigée à
partir d’une simple mise en demeure, tel que cela résulterait de la clause 9.2 du contrat.
Elle serait encore en droit de réaliser les montants qui lui ont été donnés en gage lors de
la signature de l’ouverture de crédit. Il appartiendrait dès lors à A.) d’établir que la valeur
actuelle des actifs donnés en gage ainsi que les sommes figurant sur son compte sont
suffisantes pour garantir la ligne de crédit accordée et non le contraire.

Motifs de la décision

   exigibilité de la créance

En l’espèce, les parties s’opposent quant à la qualification à donner à l’écrit nommé «
Secured Investment Line Agreement». Pour la banque, il s’agit d’un contrat en bonne et
due forme liant les parties, tandis que pour le client, il s’agit d’une simple convention de
compte courant conclue selon un contrat à durée indéterminée qui n’aurait pas été résilié
par la banque, de sorte qu’à défaut de dénonciation de ladite convention de crédit et à
défaut de clôture du compte, le solde du compte ne révèlerait pas les caractéristiques
nécessaires pour pouvoir constituer une créance liquide, certaine et exigible.

Le contrat signé entre parties mentionne que durant tout le contrat le ratio de couverture
sera supérieur à 100 %, lequel sera contrôlé quotidiennement par la banque selon les
conditions lombard (page 1). L’emprunteur est averti que le risque de perte concernant
les opérations et les instruments financiers financés par emprunt peut être important. Il
doit examiner si ces placements sont adaptés à sa situation financière et, notamment, il
peut lui être demandé de déposer à court terme d’autres actifs nantis substantiels pour
couvrir la ligne de crédit. Si l’emprunteur ne les fournit pas dans les délais requis, sa
ligne de crédit peut être liquidée provoquant la constatation d’une perte.

L’article 9.2 dudit contrat dispose ainsi ce qui suit : « If the Borrower does not fulfill on
due date, any commitment or obligations towards the Bank in connection with any
secured payment obligation, and shall not have fully complied therewith 4 (four) days
from the dispatch date of a notice of summons to pay containing a formal request to
satisfy the claims of the Bank, then the Bank shall be authorized to appropriate the
pledged securities or, as the case may be, sell such securities in accordance with
applicable legal provisions and/or to demand payment, transfer and delivery of the
pledged claims and set-off the latter in view to satisfy its secured claims. (…)
The Bank is authorized at any time to convert the pledged claims and the proceeds of the
pledged assets, which it has sold or appropriated, into the Alternative Currency (ies) of
the secured claim(s) ».

L’article 9.3 dudit contrat dispose encore ce qui suit : « If the amount due from time to
time to the Bank exceeds or threatens to exceed the Facility, the Borrower undertakes,
within 4 (four) days from the first demand of the Bank, to pledge in favor of the Bank and
deliver to the Bank other claims or securities of the amount required, in order to properly
secure the Facility.
In the event of failure to comply with the obligations undertaken here above, the
Borrower herewith unconditionally and irrevocably empowers the Bank to take all
conservative measures, and in particular to effect all transactions in order to reduce the
amount due under the Facility, or to render due and payable any sums due to the Bank by
the Borrower and to enforce this pledge agreement pursuant to the above mentioned
provisions. (…) ».

Au vu du prédit article 9 du contrat, la banque est donc en principe en droit de faire appel
à des garanties additionnelles du moment que la valeur du montant de 1.000.000.- GBP
nanti, ainsi que le montant remis en espèces ne couvrent plus entièrement la ligne de
crédit accordée dans les limites fixées conventionnellement.

L’article 12 du même contrat prévoit que si l’emprunteur reste en défaut de payer un
quelconque montant dû en vertu du contrat endéans les trois jours de la date à laquelle il
est dû, la banque peut par lettre recommandée dénoncer la facilité et demander le
paiement immédiat de tous les montants dus.

En l’espèce, la banque a envoyé le 19 septembre 2007 un courrier recommandé à A.), par
lequel elle lui demande de faire déposer 459.351.- GBP avant le 25 septembre 2007. Si
tel ne devait pas être le cas, la banque se verrait autorisée à prendre toutes mesures
conservatoires qu’elle jugerait utiles pour réduire le montant dû en vertu du contrat et
notamment de s’emparer des garanties.
La lettre du 19 septembre 2007 ne met toutefois pas fin à la facilité accordée et ne
dénonce pas le contrat, de sorte que la situation de compte entre parties n’apparaît pas
comme clôturée.

Il convient, dès lors, d’analyser l’impact de cette situation sur la demande de la banque.

Le tribunal rappelle que la particularité de ce genre de crédit lombard est que la valeur du
prêt accordé par le banquier est susceptible de changer au quotidien, en fonction de
l’évaluation des valeurs mobilières ou des fonds donnés en gage pour garantir le crédit.
Le mécanisme précis de fonctionnement de ce genre de prêt résulte à suffisance des
documents contractuels signés en date du 11 janvier 2007.

Ces documents établissent clairement que le client disposait d’une ligne de crédit en
compte-courant dont le montant maximal était calculé en fonction de la valeur des actifs
qu’il possédait en dépôt auprès de la banque.

Or, cette ligne de crédit fonctionne comme un compte courant dans le sens que si le
débiteur utilise sa ligne de crédit, les sommes prélevées viennent au débit du compte et
tout remboursement, qu’il soit partiel ou intégral, vient au crédit du compte.

Dans le cadre des relations en compte courant, le client peut débiter le compte-courant
jusqu’au montant maximal garanti par les actifs gagés et une fois cette limite atteinte, il
ne peut plus utiliser la ligne de crédit, sauf remboursement préalable.

Ce mécanisme a pour conséquence que le fait que la convention de crédit ait été
dénoncée ou non est sans incidence.

C’est partant à tort que A.) fait valoir que le crédit aurait dû être dénoncé par la banque,
avant toute action en recouvrement.

Dans l’hypothèse d’un compte-courant, A.) soutient encore que la demande de la banque
ne serait pas fondée, étant donné que la créance ne serait ni certaine, ni liquide, ni
exigible avant la clôture du compte.

L’indivisibilité du compte-courant, qui explique la fusion des articles de compte en un
ensemble soumis à un régime juridique particulier, n’implique cependant pas une
indivisibilité dans le temps du compte en ce qu’il serait impossible de le scinder depuis
l’ouverture jusqu’à sa clôture définitive. Il est, au contraire, toujours permis d’arrêter
provisoirement le compte pour en connaître la position à un moment donné et pour
déterminer qui se trouve créancier ou débiteur à ce moment (Cour 12 mai 1999, P. 31,
148).
Ainsi, le solde provisoire d’un compte-courant est constitutif d’une créance certaine,
liquide et exigible et ouvre à la banque la possibilité d’effectuer des poursuites de saisie
(Cour d’Appel Paris 19 avril 1982, Juris Data 1982-021605).

Il est en effet admis par la doctrine, que le solde provisoire, comme le solde définitif d’un
compte courant constitue une créance certaine, liquide et exigible. « Le but du compte
courant n’est en aucun cas de suspendre l’exigibilité des créances jusqu’à la clôture ... »
(cf. Jurisclasseur Commercial, Banque et Crédit, Vol. I, Fascicule 210, n° 128). « En
réalité, ce n’est pas la clôture qui entraîne l’exigibilité du solde provisoire, mais bien le
fait d’exiger le solde qui entraîne la clôture » (cf. Le compte courant en droit français,
par M. Th. Rives-Lange, n° 293).

Ainsi, à défaut de toute preuve d’une convention entre parties exigeant une clôture
préalablement à toute action en recouvrement du solde, le solde réclamé par la banque
constitue une créance certaine et exigible.

Il se dégage de ces développements que la demande de la banque peut être fondée sur
base d’un solde provisoire.

   principal de la créance

Il convient de se référer aux arrêtés de compte, établis en conformité avec les conditions
générales de la banque, pour apprécier la situation débitrice à ce moment-là.

Les montants dus s’élèvent en vertu des extraits versés par la banque, arrêtés au 18
septembre 2007, à la somme de 459.342,68 GBP.

Il s’ensuit que le montant de 464.272,84 GBP, évalué pour les besoins de la cause à
588.581,89 EUR suivant taux de change au 1er avril 2008, réclamé dans le dispositif de la
demande, n’est pas justifié par les pièces versées.

Concernant le montant de 464.272,84 GBP résultant de l’extrait précité, le tribunal
constate que A.) en conteste la valeur en faisant valoir qu’il n’est pas à l’origine de cette
perte.

Or, suivant l’article 3.3 des conditions générales, spécialement acceptées par A.), le client
est tenu d’informer immédiatement la banque de toute erreur, différences et irrégularités
apparaissant dans les documents, relevés de compte ou autre envoi qui lui sont adressés
par la banque.

Il n’est pas contesté en l’espèce que A.) a reçu ces extraits bancaires.
Le tribunal constate cependant que A.) n’apporte aucune preuve matérielle d’une
quelconque contestation de sa part à la réception de ces documents. Il en va de même en
ce qui concerne les transactions comptables actuellement mises en cause.

Dans ces conditions, ses protestations doivent être considérées comme tardives.

Comme A.) reste par ailleurs également en défaut d’indiquer en quoi cet arrêté ou extrait
précité ne serait pas conforme, il y a lieu de s’y référer et de retenir le montant de
464.272,84 GBP y figurant.

La demande de la banque est donc fondée en principal pour le montant de 464.272,84
GBP.

   intérêts

La banque réclame encore les intérêts conventionnels au taux libor + 7 % à compter du
30 septembre 2007 jusqu’à solde, sinon avec les intérêts au taux légal à compter du 30
septembre 2007 jusqu’à solde.

La demande de la banque est basée sur l’article 7.3 du « Secured Investment Line
Agreement » qui prévoit que si pour un quelconque motif, un montant dû à la banque
n’est pas payé par l’emprunteur à la date d’exigibilité, il doit payer sans préavis ni mise
en demeure les intérêts y afférents à compter de la date d’exigibilité jusqu’au paiement
effectif au taux LIBOR + 7 %.

Il ressort du contrat de crédit lombard du 11 janvier 2007, que les conditions générales de
crédit, auxquelles fait explicitement référence ce contrat, sont imprimées d’une manière
parfaitement lisible et en taille normale et elles sont signées par A.).

En apposant sa signature en dessous des conditions générales litigieuses, A.) est censé les
avoir acceptées.

C’est partant à bon droit que la banque met en compte des intérêts conventionnels de
retard à compter du 30 septembre 2007.

   procédure abusive et vexatoire

Dans ses dernières conclusions, la banque a encore formulé une demande pour procédure
abusive et vexatoire au motif que A.) résiste sans raison valable à sa demande.
Longtemps, l’exercice d’une action en justice, de même que la défense à une telle action,
ne dégénéraient en abus que s’ils constituaient un acte de malice ou de mauvaise foi ou
s’il s’agissait d’une erreur grossière équipollente au dol. Aujourd’hui la faute, même non
grossière et dolosive, suffit lorsqu’un préjudice en résulte, à justifier une condamnation à
des dommages et intérêts (cf. RTDC 1991, page 160, par V. Normand).

Dans ces conditions, le tribunal considère que le seul fait pour A.) de s’être opposé à la
demande de la banque ne suffit pas à la constituer en faute, dès lors qu’il estimait sa
défense justifiée.

Par ailleurs, la banque reste en défaut de prouver réellement l’existence d’un quelconque
dommage dans son chef résultant de cette défense.

La demande est dès lors à rejeter.

   exécution provisoire

En ce qui concerne la demande de la banque tendant à obtenir l’exécution provisoire du
présent jugement, il convient de relever que lorsque l’exécution provisoire est facultative,
comme en l’occurrence, son opportunité s’apprécie selon les circonstances particulières
de la cause, en tenant compte notamment des intérêts respectifs des parties, du degré
d’urgence, du péril en la demeure, ainsi que des avantages et inconvénients que peut
entraîner l’exécution provisoire pour l’une ou l’autre des parties.

En l’espèce, au vu des intérêts en présence et après examen des différents points relevés
ci-avant, il n’est pas opportun de faire usage de la faculté accordée au juge par l’article
244 in fine du nouveau code de procédure civile.

   sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile

L’application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile relève du pouvoir
discrétionnaire du juge (Cass. fr., civ. 2e, 10 octobre 2002, Bull. 2002. II. no 219, p. 172 ;
6 mars 2003, Bull. 2003. II. no 54, p. 47).

En l’espèce, les demandes afférentes des parties ne sont pas fondées.

                                     PAR CES MOTIFS

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, huitième chambre, siégeant en matière
civile, statuant contradictoirement,
statuant en continuation du jugement du 20 janvier 2009 ;

déboutant de toutes autres conclusions comme mal fondées ;

déclare la demande de la société à responsabilité limitée SOC1.) S.à r.l. fondée pour la
somme de 464.272,84 GBP ;

condamne A.) à payer à la société à responsabilité limitée SOC1.) S.à r.l. la somme de
464.272,84 GBP avec les intérêts conven-tionnels LIBOR + 7 % l’an à compter du 30
septembre 2007 jusqu’à solde ;

donne acte à la société à responsabilité limitée SOC1.) S.à r.l. de sa demande
additionnelle pour procédure abusive et vexatoire ;

la déclare non fondée et en déboute ;

déboute chacune des parties de sa demande basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile ;

dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire du présent jugement ;

condamne A.) à tous les frais et dépens de l’instance.
"


text:
Arrêt N° 196/10 V.
du 11 mai 2010
(Not. 24172/08/CD)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant
      en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du onze mai deux
      mille dix l’arrêt qui suit dans la cause

                                          entre:

      le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits, appelant

                                             et:

      1. X.), femme au foyer, née le (…) à (…), demeurant à L-(…)

      2. Y.), sans emploi, né le (…) à (…), demeurant L-(…)

      prévenus, défendeurs au civil et appelants

      en présence de:

      Z.), demeurant à L-(…)

      partie civile constituée contre les prévenus et défendeurs au civil X.) Y.),
      préqualifiés

      demanderesse au civil
      __________________________________________________________________

                                         FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 13e
      chambre correctionnelle, le 9 décembre 2009, sous le numéro 3544/09, dont les
      considérants et le dispositif sont conçus comme suit:
                                                          4

« Vu la citation du 4 novembre 2009 régulièrement notifiée au prévenu.

Vu le dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice 24172/08/CD à charge de X.) et Y.) et
notamment le rapport n° 2008/50485/1421 du 20 janvier 2009 de la police grand-ducale d’Esch/Alzette, C.P. de
Pétange.

AU PENAL :

Le Ministère Public reproche à X.) et Y.) d’avoir, depuis un temps non-prescrit et notamment sans interruption
entre le 1er novembre 2008 et le 4 novembre 2009, à d’itératives reprises, refusé à Z.) l’exercice de son droit de
visite et d’hébergement à l’égard de sa petite-fille C.H., née le (…), malgré l’ordonnance de référé n° 726/2008
du 17 octobre 2008 n° 114050 du rôle l’y autorisant.
En droit :

L’infraction de non-représentation d’enfant prévue à l’article 371-1 du Code pénal suppose la réunion des
éléments constitutifs suivants, à savoir :

   -   une décision de justice provisoire ou définitive exécutoire statuant sur la garde, le droit de visite et/ou
       d’hébergement d’un enfant,
   -   la victime doit être mineure,
   -   la qualité de mère ou de père dans le chef de l’auteur ou de personne ayant une autorité sur le mineur,
   -   un fait matériel de non-représentation et
   -   une intention coupable.

Il est constant en cause qu’il existe une décision judicaire autorisant Z.) d’exercer un droit de visite et
d’hébergement à l’égard de sa petite-fille C.H. à savoir l’ordonnance de référé n°726/2008 du 17 octobre 2008.
Par ailleurs l’ordonnance de référé n°93/2009 du 10 février 2009 a ajouté une peine d’astreinte en cas de refus
des prévenus X.) et Y.) de laisser exercer le droit de visite et d’hébergement par la grand-mère de C.H.

Par ailleurs, il est établi que l’enfant C.H., née le (…), est encore mineure et que les prévenus X.) et Y.) sont ses
parents ayant autorité sur elle.

La jurisprudence admet que le délit de non-représentation d’un enfant présume un acte matériel de commission,
d'omission voire même de carence de non-représentation d'enfant. Cet acte peut consister dans le fait de
soustraire l'enfant, de ne pas le représenter, de l'enlever, de refuser de le rendre, de le cacher ou de l'emmener à
l'étranger. La non-représentation peut aussi consister en une abstention pure et simple consistant à ne pas
présenter l'enfant à celui qui a le droit de le réclamer. La non-représentation est également constituée lorsque
l'enfant a été réclamé par celui qui en a la garde et lorsque celui qui doit le remettre s'y oppose soit par des
agissements positifs tels que dissimulation ou refus catégorique soit par son inertie. Celle-ci peut consister dans
le fait de ne pas user de toute son influence pour obtenir que l'enfant obéisse à la décision de justice le concernant
(Crim. 29.4.76, J.C.P..76. II. 18505).

A l’audience du 25 novembre 2009 le représentant des prévenus n’a pas contesté la matérialité des faits à savoir
que ses clients ont refusé de présenter leur fille mineure C.H., née le (…), à sa grand-mère au TREFFPUNKT
mais a fait valoir que l’enfant C.H. refuserait catégoriquement tout contact avec sa grand-mère. Ce refus pourrait
être établi par l’audition de l’enfant dans la présente procédure.

Force est de constater que Maître Valérie DUPONG, l’avocat nommé pour défendre les intérêts de l’enfant dans
le cadre de la procédure de référé, a déclaré que l’enfant C.H. est prise dans un conflit de loyauté, en ce qu’elle a
manifesté son souhait de rencontrer sa grand-mère dans l’hypothèse où ses parents ne s’y opposeraient pas.

Il ressort encore de l’ordonnance de référé du 10 février 2009 que les prévenus X.) et Y.) sont absolument
hostiles à tout contact entre Z.) et C.H., Y.) présentant même une haine manifeste à l’égard de sa belle-mère.

Il y a lieu de remarquer que les prévenus X.) et Y.) n’ont respecté ni l’ordonnance de référé n°726/2008 du 17
octobre 2008 ni l’ordonnance de référé n°93/2009 du 10 février 2009 prévoyant même une astreinte en cas de
refus de l’exercice du droit de visite et ont refusé de remettre l’enfant au TREFFPUNKT aux heures indiqués
dans les ordonnances de référés.
                                                          5

La loi n'exige pas d'intention criminelle déterminée. Il suffit que l'auteur de l'infraction à l’article 371-1 du Code
pénal ait agi volontairement en sachant qu'il violait une décision de justice. L'élément intentionnel est cependant
un des éléments essentiels du délit de l'article 371-1 du Code pénal qui se caractérise par le refus réitéré et
délibéré de remettre l'enfant à la personne qui a le droit de le réclamer, quel que soit le mobile qui guide cette
attitude (Crim. 3.7.84, Bull. crim. no. 254, p.672).

En l’espèce, le témoin Z.) a déclaré lors de l’audience 25 novembre 2009 qu’elle n’avait plus vu sa petite-fille
depuis deux ans. Même après l’ordonnance de référé n° 726/2008 du 17 octobre 2008 et l’ordonnance n°93/2009
du 10 février 2009, condamnant les prévenus à des astreintes en cas de non respect de l’exercice du droit de
visite, X.) et Y.) refuseraient catégoriquement tout contact entre C.H. et sa grand-mère.

Jusqu’à l’heure actuelle les deux décisions de référés du 17 octobre 2008 et du 10 février 2009 ne sont, sans
aucun motif tant soi peu sérieux, pas respectées par X.) et Y.), ces derniers s’obstinant à passer outre.

Il s’ensuit que tous les éléments constitutifs de l’infraction de non-représentation d’enfant sont établis en l’espèce
tant pour X.) que pour Y.).

Au vu des éléments du dossier répressif ensemble les débats à l’audience et notamment les déclarations du
témoin Z.), les prévenus X.) et Y.) sont convaincus :

« comme auteurs ayant eux-mêmes commis l’infraction,

entre le 1er novembre 2008 et le 4 novembre 2009,

d’avoir soustrait un enfant mineur aux mesures qui doivent être prises à son égard en vertu d’une décision d’une
autorité judiciaire et ne pas l’avoir représenté à celui qui a le droit de le réclamer,

en l’espèce, d’avoir, à d’itératives reprises, refusé à Z.) l’exercice de son droit de visite et d’hébergement à
l’égard de sa petite-fille C.H., née le (…), malgré l’ordonnance de référé n° 726/2008 du 17 octobre 2008 n°
114050 du rôle l’y autorisant. »

Au vu de la gravité de l’infraction et au vu de la persévérance des prévenus à refuser de respecter des décisions
judiciaires, il y a lieu de condamner X.) et Y.), outre à une amende de 1.000 euros, à une peine
d’emprisonnement de 6 mois.

Les deux prévenus ne sont cependant pas indignes d’une certaine clémence du Tribunal de sorte qu’il y a lieu de
leur accorder la faveur du sursis probatoire avec les conditions fixées au dispositif du présent jugement ceci aussi
dans l’intérêt de l’enfant C.H.

AU CIVIL :

A l’audience publique du 25 novembre 2009, Maître Roby SCHONS s’est constitué partie civile pour et au nom
de Z.) contre les prévenus X.) et Y.) pour le montant de 14.500 euros à titre de réparation de son préjudice
financier et pour le montant de 14.500 euros à titre de réparation de son préjudice moral.

Le Tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir au pénal à l'égard des prévenus
X.) et Y.).

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

La demande civile est également fondée en principe. En effet, le préjudice accru à Z.), ayant été causé par
l’infraction ci-dessus retenue à charge de X.) et Y.), ceux-ci sont tenus de le réparer.

Le préjudice financier de 14.500 euros représente en fait la somme des astreintes qui avaient été fixées par le
juge des référés dans son ordonnance du 10 février 2009 et qui se sont accumulées suite au refus des prévenus de
remettre l’enfant C.H. à sa grand-mère. Donc Z.) dispose déjà d’un titre à ce sujet et ne saurait réclamer de ce
chef une nouvelle condamnation.
                                                           6

En ce qui concerne le dommage moral, Z.) a fait valoir qu’elle n’avait plus vu sa petite-fille pendant près de deux
ans lui causant un chagrin certain sans oublier les chances perdues de pouvoir passer des moments agréables
avec son petit-enfant.

Au vu des éléments du dossier il y a lieu de faire partiellement droit à la demande de Z.) et de fixer, ex aequo et
bono, à 5.000 euros le dommage moral accru à cette dernière.

                                            PAR CES MOTIFS:

Le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, treizième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le mandataire des prévenus entendu en ses explications et moyens de défense conformément
à l’article 185 du Code d’instruction criminelle, la demanderesse au civil entendue en ses conclusions, la
représentante du Ministère Public en ses réquisitions,

AU PENAL :

X.) :

c o n d a m n e X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de 1.000 (MILLE) euros et à une
peine d’emprisonnement de 6 (SIX) mois ;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à 20 (VINGT) jours ;

d i t qu'il sera s u r s i s à l'exécution de la peine d'emprisonnement prononcée contre la prévenue X.) et la
place sous le régime du sursis probatoire pendant une durée de 5 ans en lui imposant les obligations suivantes:

        1) remettre l’enfant à Z.) tel que prévu dans l’ordonnance de référé du 10 février 2009 ;
        2) indemniser la partie civile ;

a v e r t i t X.) que les conditions du sursis probatoire sont à respecter, à remplir et à commencer dans un délai
d’un mois à partir du moment où le jugement est définitivement coulé en force de chose jugée ;

a v e r t i t X.) qu’au cas de soustraction aux mesures ordonnées par le sursis probatoire dans un délai de cinq
ans à dater du présent jugement, le sursis probatoire sera révoqué;

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, elle aura commis une
nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave
pour crime ou délit de droit commun, la peine d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans
confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de
l’article 56 al.2 du Code pénal.

Y.) :

c o n d a m n e Y.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de 1.000 (MILLE) euros et à une
peine d’emprisonnement de 6 (SIX) mois ;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à 20 (VINGT) jours ;

d i t qu'il sera s u r s i s à l'exécution de la peine d'emprisonnement prononcée contre le prévenu Y.) et le place
sous le régime du sursis probatoire pendant une durée de 5 ans en lui imposant les obligations suivantes:

         1) remettre l’enfant à Z.) tel que prévu dans l’ordonnance de référé du 10 février 2009 ;
         2) indemniser la partie civile ;

a v e r t i t Y.) que les conditions du sursis probatoire sont à respecter, à remplir et à commencer dans un délai
d’un mois à partir du moment où le jugement est définitivement coulé en force de chose jugée ;
                                                          7

a v e r t i t Y.) qu’au cas de soustraction aux mesures ordonnées par le sursis probatoire dans un délai de cinq
ans à dater du présent jugement, le sursis probatoire sera révoqué;

a v e r t i t Y.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura commis une nouvelle
infraction ayant entraîné une condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour crime
ou délit de droit commun, la peine d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible
avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al.2 du
Code pénal.

c o n d a m n e les prévenus solidairement aux frais de leur poursuite pénale, ces frais liquidés à 40,44 euros ;

AU CIVIL :

d o n n e a c t e à Z.) de sa constitution de partie civile contre X.) et Y.);

s e d é c l a r e compétent pour en connaître;

d é c l a r e la demande irrecevable pour ce qui concerne le dommage financier;

déclare       la demande recevable pour le surplus ;

d é c l a r e la demande fondée et justifiée pour le montant de 5.000 euros à titre de réparation du dommage
moral;

c o n d a m n e X.) et Y.) à payer solidairement à Z.) le montant de 5.000 (CINQ MILLE) euros avec les intérêts
au taux légal à partir du 25 novembre 2009, date de la demande, jusqu’à solde;

c o n d a m n e X.) et Y.) solidairement aux frais de cette demande civile.

Par application des articles 27, 28, 29, 30, 66 et 371-1 du Code pénal ; articles 1, 3, 155, 179, 182, 184, 185,
189, 190, 190-1, 194 et 195 du Code d'instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Mylène REGENWETTER, Vice-présidente, Steve VALMORBIDA et Antoine SCHAUS,
juges, et prononcé, en présence de Serge WAGNER, substitut principal du Procureur d’Etat,, en audience
publique dudit Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, date qu'en tête, par Madame la Vice-présidente,
assistée de la greffière Myriam GALES, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le
présent jugement ».

         De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
         Luxembourg le 6 janvier 2010 au pénal et au civil par le prévenu et défendeur
         au civil Y.) et par le représentant du ministère public et le 7 janvier 2010 au
         pénal et au civil par la prévenue et défenderesse au civil X.).

         En vertu de ces appels et par citation du 12 mars 2010, les parties furent
         requises de comparaître à l’audience publique du 20 avril 2010 devant la Cour
         d'appel de Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, pour y entendre
         statuer sur le mérite des appels interjetés.

         A cette audience les prévenus et défendeurs au civil furent entendus en leurs
         explications et moyens de défense.

         Maître Caroline MULLER, avocat, développa plus amplement les moyens de
         défense et d’appel des prévenus et défendeurs au civil, ces derniers bénéficiant
         de l’assistance judiciaire.
                                       8

Maître Roby SCHONS, avocat, conclut au nom de la demanderesse au civil.

Madame l’avocat général Christiane BISENIUS, assumant les fonctions de
ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

                                LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 11 mai 2010, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg en date
du 6 janvier 2010, Y.) a fait relever appel au pénal et au civil d’un jugement
contradictoirement rendu le 9 décembre 2009 par une chambre correctionnelle
du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, et dont la motivation et le
dispositif se trouvent reproduits aux qualités du présent arrêt.

Par déclaration au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg en date
du 7 janvier 2010, X.) a fait relever appel au pénal et au civil du même
jugement.

Par déclaration du 6 janvier 2010, le procureur d’Etat du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a également relevé appel dudit jugement.

Ces appels sont recevables pour avoir été introduits dans les formes et délai de
la loi.

Les appelants Y.) et X.) demandent la clémence de la Cour d’appel en faisant
valoir que leur fille C.H. ne veut pas voir sa grand-mère maternelle, Z.). Même
si les prévenus acceptent le principe d’un droit de visite de la grand-mère, les
rencontres ordonnées par le juge des référés seraient, en tout état de cause,
trop fréquentes.

Les prévenus relèvent encore qu’ils ont fait l’objet d’une affaire devant le juge
de la jeunesse qui leur aurait fait comprendre qu’il faut qu’ils respectent la
décision concernant le droit de visite de la grand-mère.

Au pénal, les prévenus aimeraient voir trancher définitivement la présente
affaire, de préférence sans peine de prison ni peine d’amende, dès lors qu’ils
auraient entamé une procédure relative au surendettement. Les prévenus se
déclarent d’accord avec une suspension du prononcé ou des travaux d’intérêt
général. X.) relève encore qu’elle a une santé psychique fragile, mais les
attestations testimoniales versées en cause témoigneraient du fait que les
prévenus auraient toujours un comportement adéquat et ne consommeraient
pas d’alcool ou d’autres drogues.

Au civil, les appelants estiment que la demande de la grand-mère n’est pas
justifiée ou du moins surfaite et ils demandent à voir réduire leur condamnation
de ce chef à de plus justes proportions.

La demanderesse au civil réitère sa demande civile et demande la confirmation
de la décision entreprise en ce qui concerne la somme de 5.000 euros allouée
en réparation de son préjudice moral. Elle demande encore la somme de 1.500
euros à titre d’indemnité de procédure en se basant sur la nouvelle loi du 6
octobre 2009 renforçant le droit des victimes d'infractions pénales.
                                        9

Le représentant du ministère public conclut à la confirmation de la décision
entreprise, l’infraction retenue à charge des prévenus étant établie par le
dossier pénal et l’aveu des prévenus. Il estime qu’il convient de maintenir un
sursis probatoire, mais ne s’oppose pas à une suspension probatoire, ni même
à la condamnation des prévenus à des travaux d’intérêt général. Il demande,
au regard de la situation financière des prévenus, à voir faire abstraction d’une
amende et se rapporte à la sagesse de la Cour d’appel en ce qui concerne la
demande civile.

Les dispositions de l’article 371-1 du code pénal ont pour but d’assurer, par une
sanction pénale, l’exécution des mesures judiciaires ordonnées au sujet de la
garde, du droit de visite et du droit d’hébergement d’enfants mineurs en
érigeant en infraction la non-représentation des enfants à la personne qui est
en droit de les réclamer.

Les éléments constitutifs du délit sont réunis en l’espèce, à savoir l’existence
d’une décision judiciaire, en l’occurrence l’ordonnance du juge des référés du
10 février 2009, les qualités des parties au litige de mère ou de père de la
mineure et l’acte matériel de non-représentation aux dates indiquées dans la
citation à prévenus qui, en l’espèce, est établi par le dossier pénal et d’ailleurs
non autrement contesté par les prévenus.

A entendre l’argument des prévenus selon lequel leur fille ne voudrait pas voir
sa grand-mère comme constituant l’état de nécessité dans leur chef, cet
argument n’est pas fondé, dès lors qu’il ressort du dossier soumis à
l’appréciation de la Cour d’appel que l’enfant n’a pas marqué de refus
catégorique au droit de visite auprès de la grand-mère. Les renseignements
auxquels la Cour peut avoir égard ne permettent pas non plus de déceler dans
le chef de la grand-mère une quelconque cause ou motif valable susceptible de
lui refuser le droit de voir sa petite-fille.

Il ressort au contraire du dossier pénal et de l’audition de C.H. qu’elle n’est pas
du tout opposée à voir sa grand-mère avec laquelle elle n’aurait pas de
problèmes.

Les prévenus ont d’ailleurs admis à l’audience de la Cour qu’ils avaient tort et
qu’ils ne respectaient pas le droit de visite ordonné par la décision de référé du
10 février 2009, parce qu’ils ont eu l’impression que le juge des référés ne les
aurait pas compris et que surtout Y.) avait des problèmes relationnels avec sa
belle-mère en raison de disputes au sujet de problèmes financiers. En outre,
quant aux critiques des prévenus relatives à la fréquence ou au lieu où ce droit
de visite doit s’exercer, il faut relever que les prévenus n’ont pas entrepris la
décision du juge des référés.

Les prévenus sont partant à maintenir dans les liens de l’infraction retenue par
la juridiction de première instance.

La peine d’emprisonnement de 6 mois assortie du sursis probatoire aux
conditions retenues par les juges de première instance étant adéquate pour
sanctionner l’infraction commise, elle est également à maintenir.

Eu égard à la situation financière des prévenus, il y a lieu de faire abstraction
d’une amende.
                                        10

Quant au volet civil, la Cour d’appel estime la somme de 5.000 euros allouée à
la demanderesse au civil surfaite.

Une somme de 2.000 euros constitue une juste réparation du dommage moral
subi par la grand-mère en raison du fait d’avoir été privée de la compagnie de
sa petite-fille pendant plus de deux ans.

S’agissant de la demande tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure,
basée sur la loi du 6 octobre 2009, précitée, elle est à rejeter, dès lors que
l’article 34 de cette même loi précise qu’elle n’entre en vigueur que le 1er janvier
2010 et que ses dispositions, dont celles relatives à l’indemnité de procédure
visées aux articles 18 et 21 de la loi, ne sont applicables qu’aux faits qui se
sont produits après son entrée en vigueur.

                         PAR       CES       MOTIFS,

la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, les prévenus entendus en leurs explications et
moyens de défense, les demanderesse et défendeurs au civil en leurs
conclusions et le représentant du ministère public en son réquisitoire,

reçoit les appels en la forme;

dit celui des prévenus partiellement fondé;

au pénal:

décharge les prévenus de l’amende de mille (1.000 €) euros et de la contrainte
par corps de vingt (20) jours y relative;

au civil:

ramène à la somme de deux mille (2.000 €) euros le préjudice subi par la
grand-mère;

condamne X.) et Y.) solidairement à payer à Z.) la somme de deux mille (2.000
€) euros avec les intérêts légaux à partir du 25 novembre 2009, date de la
demande en justice, jusqu’à solde;

confirme pour le surplus le jugement tel que déféré;

condamne les prévenus Y.) et X.) solidairement aux frais de leurs poursuites
en instance d’appel, ces frais liquidés à 19,47 €;

condamne Y.) et X.) solidairement aux frais de la demande civile en instance
d’appel.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance et
des articles 199, 202, 203, 209 et 211 du code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg,
cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, date qu’en tête par Monsieur Nico EDON,
président de chambre, et Mesdames Marianne PUTZ et Lotty PRUSSEN,
                                      11

conseillers, et signé, à l’exception du représentant du Ministère Public, par
Monsieur Nico EDON, président de chambre, Madame Marianne PUTZ,
conseiller, et Madame SCHMIT Cornelia, greffier, avec la mention,
conformément à l’article 83 de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l’organisation
judiciaire, que Madame Lotty PRUSSEN, conseiller, se trouve à la date de la
signature du présent arrêt dans l’impossibilité de le signer.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, par Monsieur Nico EDON, président de
chambre, en présence de Madame Eliane ZIMMER, premier avocat général, et
de Madame Cornelia SCHMIT, greffier.
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

               Audience publique du six mai deux mille dix

Numéro 33637 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

A, employée privée, demeurant à B-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG
de Diekirch du 11 avril 2008,

comparant par Maître Fernand ENTRINGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit MERTZIG,

comparant par Maître Jean-Paul WILTZIUS, avocat à la Cour, demeurant
à Diekirch.

                 ----------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Par arrêt du 25 juin 2009, la Cour d’appel a, par réformation du jugement du
tribunal du travail de Diekirch du 21 mars 2008, dit que A n’était pas
forclose à agir contre son ancien employeur, la société intimée B, en
réparation du licenciement prononcé.

I. Le licenciement.

A conclut au caractère abusif du licenciement faute pour l’employeur d’avoir
respecté les dispositions de l’article L.124-10. du Code du travail, la salariée
n’ayant, eu égard au fait qu’elle n’a pas réceptionné la lettre de
licenciement, été en mesure de connaître ni la décision de résiliation, ni les
faits à la base du licenciement. Elle fait valoir en ordre subsidiaire que le
licenciement allégué est intervenu en période d’incapacité de travail dûment
constatée et dénoncée à l’employeur dès lors qu’elle avait subi un malaise
le 5 avril 2005, en avait immédiatement prévenu l’employeur, qu’un certificat
de maladie portant sur la période du 6 au 15 avril 2005 avait été envoyé le 8
avril à l’employeur, incapacité de travail qui s’est prolongée comme en
attesteraient trois certificats médicaux ayant couvert intégralement la
période du 16 avril au 12 juin 2005, tous envoyés à l’employeur.

La société B soutient qu’il convient, puisque la lettre de licenciement n’est
pas arrivée à destination, de toiser la question de savoir de quelle façon la
relation de travail a pu cesser. Faisant état de ce que la salariée, par
hypothèse non informée de ladite résiliation, aurait dû se représenter à son
lieu de travail après la fin de sa maladie, ce qu’elle n’a pas fait, elle fait
valoir que cette absence de son lieu de travail équivaudrait à une démission
de sa part. Elle conteste avoir été informée le 6 avril 2005 à 19.54 heures
du contenu du certificat médical établi ce même jour par le médecin de
l’appelante, la société faisant valoir que la salariée était absente de son
poste de travail depuis le 29 mars 2005 de sorte que les développements
de cette dernière quant au respect des dispositions de l’article L.121-6. du
Code du travail tomberaient à faux. Elle renvoie aux motifs de licenciement
contenus dans la lettre du 5 avril 2005 qu’elle maintient pour voir déclarer
régulier le licenciement avec effet immédiat de la salariée, et offre d’en
établir la matérialité par l’audition d’un témoin.

L’article L.124-10. (3) du Code du travail dispose que :

La notification de la résiliation immédiate pour motif grave doit être
effectuée au moyen d’une lettre recommandée à la poste énonçant avec
précision le ou les faits reprochés au salarié et les circonstances qui sont de
nature à leur attribuer le caractère d’un motif grave. Toutefois, la signature
apposée par le salarié sur le double de la lettre de licenciement vaut accusé

                                    2
de réception de la notification. A défaut de motivation écrite le licenciement
est abusif.

Il découle de l’essence même de cette disposition qu’il appartient à
l’employeur de porter le licenciement avec effet immédiat à la connaissance
du salarié concerné, celle-ci découlant soit de la notification, partant de la
réception du courrier recommandé, soit de la signature apposée sur le
double de la lettre de licenciement, cette signature valant notification.

Si, pour une raison même non inhérente à l’employeur, la lettre n’est pas
notifiée au salarié, le licenciement est à qualifier d’abusif, le salarié n’ayant
pas été mis en mesure de connaître la décision émanant de l’employeur, ni
les motifs gisant à la base du licenciement.

Le congédiement avec effet immédiat sort ses effets dès l’envoi de la lettre
recommandée de sorte que l’employeur ne saurait actuellement soutenir
que la salariée, par hypothèse non informée de la résiliation prononcée,
aurait, après la fin de son incapacité de travail, dû se présenter à son lieu
de travail et que ne l’ayant pas fait, elle aurait manifesté de façon claire sa
volonté de démissionner, dès lors que le comportement ultérieur du salarié
ne saurait, à lui seul, avoir aucune incidence sur une résiliation
irrévocablement prononcée par l’employeur, ce dernier ayant
concomitamment audit licenciement désaffilié le 5 avril 2005 la salariée
auprès des organismes de la sécurité sociale.

II. L’indemnisation.

A réclame des arriérés de salaire couvrant la période du 1er au 7 avril 2005
de l’ordre de 683,25 €, une indemnité compensatoire de 2.495,65 € pour
18,75 jours de congé non pris en 2005 et une indemnité compensatoire de
préavis non respecté de 5.856,48 €. Arguant de ce que la caisse de maladie
des employés privés a refusé de lui verser les indemnités pécuniaires de
maladie du fait de la désaffiliation opérée par l’employeur dès le 5 avril
2005, elle soutient être restée sans revenus du 5 avril au 20 novembre
2005, période durant laquelle elle aurait été en incapacité de travail. Elle
réclame partant à titre de réparation du préjudice matériel portant sur une
période de référence de six mois la somme de 17.069,44 € de même qu’à
titre de réparation du dommage moral celle de 15.000 €. Elle conclut enfin à
voir condamner la société à lui délivrer un certificat de travail sous peine
d’astreinte de 50 € par jour de retard.

La société conteste tous les montants réclamés.

La demande de A en paiement des arriérés de salaire est fondée pour la
période s’étendant du 1er au 5 avril 2005, date du licenciement. L’employeur
n’établit pas, ainsi qu’il le soutient, que la salariée eût été absente sans

                                     3
justification de son lieu de travail durant cette période de sorte que la
salariée a droit de ce chef à la somme de (2.928,24 :30 x 5) 488,04 €.

Les relations de travail ayant cessé le 5 avril 2005, la salariée a droit à une
indemnité compensatoire pour jours de congé non pris en 2005. D’après les
fiches de salaire couvrant les trois premiers mois, elle a bénéficié de 24
heures de congé au titre du report de l’année 2004, de sorte que l’indemnité
porte sur [2,08 (jours) x 3 (mois) x 8 (heures) x 16,5136 €] la somme de
824,35 €.

Elle a encore droit, par application des articles L.124-3. (2) et L.124-6. du
Code du travail à une indemnité compensatoire pour préavis non respecté
de deux mois, soit le montant de 5.856,48 €.

La caisse de maladie a refusé de verser les indemnités pécuniaires de
maladie suite à la désaffiliation opérée par l’employeur (pièce 28 de Maître
Fernand Entringer). S’il est vrai que l’appelante établit avoir été en
incapacité de travail jusqu’au mois de novembre 2005, les certificats
produits font état de ce que des sorties étaient autorisées de sorte que la
requérante qui ne spécifie pas la maladie dont elle souffrait ne se trouvait
pas dans l’impossibilité d’effectuer des recherches pour retrouver un emploi
équivalent. La Cour fixe partant à cinq mois la période qu’elle aurait dû
mettre à profit pour retrouver un tel emploi de sorte que le dommage
matériel se chiffre, compte tenu de ce qu’il convient d’en déduire les deux
premiers mois au titre de l’indemnité compensatoire de préavis, au montant
de 8.784,72 €.

Le dommage moral sera adéquatement réparé moyennant une indemnité
de 3.000 €.

La créance totale de A contre l’intimée se chiffre partant à 19.777,48 €
avec les intérêts légaux à courir à partir de la requête jusqu’à solde, la
demande présentée devant les juridictions françaises qui se sont déclarées
incompétentes ratione loci n’ayant pas eu pour effet de déclencher le cours
des intérêts légaux.

L’appelante réclame pour la première fois en instance d’appel la
condamnation de la société à lui remettre sous peine d’astreinte un certificat
de travail, cette demande étant, d’après l’intimée, nouvelle, partant
irrecevable.

Dès lors cependant que les parties sont actuellement encore en litige en ce
qui concerne la date de la fin des relations de travail, date que la Cour vient
de fixer au 5 avril 2005, la demande est intimement liée à celle de
l’appelante tendant à voir déclarer abusive la résiliation opérée avec effet
immédiat de sorte que A est recevable à demander pour la première fois en

                                    4
instance d’appel l’émission par l’employeur d’un certificat de travail. Pour
assurer l’efficacité de la condamnation, il y a lieu de soumettre son
exécution à une astreinte de 100 € par jour de retard.

Eu égard au sort réservé à l’appel et aux dépens, la demande de la société
en allocation d’une indemnité de procédure n’est pas fondée.

Il serait par contre inéquitable de laisser à charge de l’appelante l’intégralité
des frais qu’elle a dû engager pour faire valoir ses droits de sorte qu’il
convient de lui allouer sur base de l’article 240 du NCPC la somme de
1.000 €.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

statuant en continuation de l’arrêt du 25 juin 2009,

déclare abusif le licenciement avec effet immédiat du 5 avril 2005,

condamne la société anonyme B à payer à A la somme de 19.777,48 €
avec les intérêts légaux à courir à partir de la requête jusqu’à solde, le taux
légal étant à majorer de trois points à l’expiration d’un délai de trois mois à
compter de la signification de l’arrêt,

la condamne à délivrer à A un certificat de travail dans un délai de deux
mois à compter de la signification de l’arrêt, sous peine d’une astreinte de
100 € par jour de retard, l’astreinte étant plafonnée à la somme de 2.500 €,

rejette la demande de la société anonyme B en allocation d’une indemnité
de procédure,

la condamne à payer à A une indemnité de procédure de 1.000 €,

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose dans leur
intégralité à la société anonyme B avec distraction au profit de Maître
Fernand Entringer, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

                                     5
"