text:
Rép. fisc. no

                        Audience publique du 19 décembre 2013
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     Le tribunal de paix d'Esch-sur-Alzette, arrondissement judiciaire du Grand-
     Duché de Luxembourg, a rendu le jugement qui suit :

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     la société à responsabilité limitée AAAAAAAA,

     demanderesse, comparant par Maître Franca VELLA, avocat, en
     remplacement de Maître Michel MOLITOR, avocat à la Cour, les deux
     demeurant à Luxembourg,

                                                        et :

     la société anonyme BBBBBBBB,

     défenderesse, comparant par Maître Antoine STOLTZ, avocat à la Cour,
     demeurant à Esch-sur-Alzette.

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                                                   FAITS

     L'affaire fut introduite par requête - annexée à la minute du présent jugement -
     déposée le 31 juillet 2013 au greffe de la Justice de Paix d’Esch-sur-Alzette.

     Sur convocations émanant du greffe, elle fut appelée à l'audience publique du
     17 octobre 2013, lors de laquelle elle fut utilement fixée contradictoirement à
     l’audience publique du 21 novembre 2013.

     A cette audience l’affaire fut utilement retenue, les mandataires des parties
     entendues en leurs moyens et conclusions.

     Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce
     jour, le jugement qui suit :

     Suivant contrat de bail commercial du 18 janvier 2010 (ci-après Bail), la société
     à responsabilité limitée de droit luxembourgeois « AAAAAAAA S.àr.l. » (ci-
     après société AAAAAAAA ) a donné en location à la société anonyme
     BBBBBBBB (ci-après société BBBBBBBB) des locaux dans le centre
     commercial CCCCCCCC en cours de construction moyennant paiement d’un
     loyer mensuel indexé de 3.840 € HTVA augmenté d’avances sur charges et de
     coûts tels que déterminés aux articles 8 et 9 du contrat de bail, payable par
anticipation le 1er de chaque mois. Une remise de 2,50 € par mois par m2 est
encore consentie au preneur pour les deux premières années qui suivent
l’ouverture du Centre commercial, ainsi qu’une remise d’1 € par mois par m2
pour la 3e année qui suite l’ouverture du Centre commercial. Ces remises sont
accordées sous forme de notes de crédit.

Le contrat de bail conclu pour une durée de quinze années consécutives, soit
trois périodes de cinq ans, devait prendre effet à la date d’ouverture du
magasin DDDDDDDD, prévue pour le 23 mai 2010.

Par requête déposée le 31 juillet 2013 au greffe du tribunal de paix d’Esch-sur-
Alzette, la société AAAAAAAA fait convoquer la société BBBBBBBB à
comparaître devant le juge de paix siégeant en matière de bail commercial pour
l’entendre condamner à lui payer la somme de 192.331,80 € à titre d’arriérés
de loyer, charges, intérêts de retard échus et pénalités conventionnelles
impayées au 31 juillet 2013 (date telle que rectifiée par le mandataire de la
société AAAAAAAA lors des plaidoiries) assorti des intérêts conventionnels de
1% par mois, sinon avec les intérêts légaux sur le montant de 149.671 € à
partir du 31 juillet 2013 (et non pas 1er juillet 2013) jusqu’à solde.

Elle conclut encore à la majoration du taux d’intérêt légal de trois points à
compter de la date de notification du jugement à intervenir, à la condamnation
de la société BBBBBBBB à lui payer le montant de 5.000 € sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile, à l’exécution provisoire du jugement
à intervenir et à se voir réserver tous autres droits, notamment d’augmenter sa
demande en cours d’instance à raison de toutes autres sommes redues en
vertu du contrat de bail, notamment pour toutes charges et autres obligations
contractuelles généralement quelconques, échues et restées impayées, ainsi
que des dommages et intérêts pour éventuels dégâts locatifs et de réclamer le
paiement de la contribution d’ouverture stipulée à l’article 9.2. du Bail.

A l’audience des plaidoiries la société AAAAAAAA augmente sa demande
pécuniaire dans un premier temps au montant de 219.036,57 € pour renoncer
ensuite aux postes « refacturation » d’un montant de 282,90 € et « intérêts sur
refacturation » d’un montant de 102,53 €.

Elle porte par conséquent sa demande au montant de 218.651,14 €.

Il convient de lui en donner acte.

Prétentions des parties :

A l’appui de sa demande la société AAAAAAAA fait valoir que la date d’entrée
en jouissance des lieux était fixée, conformément à l’article 4.1 du Bail,
parallèlement à l’ouverture officielle des portes du DDDDDDDD au public, le 22
septembre 2010, que depuis son entrée en jouissance la société BBBBBBBB
n’a payé que de manière irrégulière les loyers et charges, qu’elle tente même
de se dérober à ses obligations contractuelles sous de vains prétextes et que
malgré une mise en demeure du 21 décembre 2012, la société BBBBBBBB ne

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paie plus qu’un loyer mensuel de 685 € HTVA depuis décembre 2012, de sorte
qu’un montant de 147.673,17 € à titre d’arriérés de loyer demeure impayé,
montant auquel il y aurait lieu d’ajouter un intérêt conventionnel de retard de
1% par mois - soit le montant de 26.246,71 € au 1er juillet 2013 -, ainsi qu’une
pénalité forfaitaire de 10% sur le principal à partir du 1er juillet 2013.

La société AAAAAAAA fait encore valoir qu’outre le paiement du loyer, le
locataire est obligé de s’acquitter d’avances sur les charges communes en
application de l’article 8.2.3. du Bail qui prévoit que « le preneur versera
mensuellement et anticipativement au gérant, sur le compte qui lui aura été
indiqué par ce dernier, une provision pour charges qui s’élèvera pour la
première année à un montant équivalent à EUR 5.- HTVA/m2/mois à titre de
provision pour charges communes ».

La société AAAAAAAA reproche à la société BBBBBBBB de n’avoir payé ni ses
avances sur charges depuis l’entrée en jouissance en date du 22 septembre
2010, ni ses charges individuelles - en particulier celles liées à sa
consommation en eau - de manière régulière de sorte qu’un solde de
24.754,93 € demeure encore impayé de ces chefs. A ce montant il conviendrait
à nouveau d’ajouter un intérêt conventionnel de retard de 1% par mois, ainsi
qu’une pénalité forfaitaire de 10% sur le principal à partir du 1er juillet 2013.

La société AAAAAAAA reproche à la société BBBBBBBB d’invoquer
l’insuffisance du taux d’occupation et de fréquentation du centre commercial
« CCCCCCCC » pour se délier de son obligation de payer le loyer
régulièrement et elle donne à considérer qu’elle n’a jamais pris d’engagement
vis-à-vis du locataire en ce qui concerne le nombre de visiteurs du centre
commercial qui de toute façon ne saurait constituer un motif valable pour
justifier le non-paiement de la totalité du loyer et des charges.

Le Bail ne lui imposerait d’ailleurs pas non plus d’obligation en relation avec le
nombre de locataires au sein du centre commercial, même si le Bail était
soumis à la condition suspensive de la « pré-location » de 60% des surfaces
commerciales dont la construction était en cours au moment de sa signature.

Elle conteste principalement que la condition suspensive ne se serait pas
réalisée en soutenant que la condition suspensive ne stipule qu’une « pré-
location » et non pas une « location effective ».

A titre subsidiaire, la société AAAAAAAA fait valoir que la société BBBBBBBB
aurait renoncé implicitement mais nécessairement à ladite condition en
exécutant le contrat de bail, il serait en effet constant en cause que :

- il a reconnu être entré dans les lieux loués conformément à ce qui était stipulé
dans le Bail. En effet, l’article 4.1. du Bail prévoyait sa prise d’effet à la date
d’ouverture du DDDDDDDD. Or, le locataire est effectivement entré dans les
lieux loués en parallèle au DDDDDDDD qui a ouvert officiellement ses portes
au public le 22 septembre 2010 ;

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- il occupe depuis au moins septembre 2010, sans préjudice quant à la date
exacte, le local à destination commerciale n°0.109 (0.04G) conformément à
l’article 2 du Bail ;

- il a fourni à la Requérante la garantie bancaire stipulée à l’article 19.1 selon
les conditions prévues à cet article (garantie bancaire à première demande d’un
montant de 23.040 €, soit six mois de loyers ;

- il a nécessairement accepté le montant de loyer stipulé dans le Bail dans la
mesure où la garantie bancaire correspond à six mois de loyer calculés
conformément à l’article 6 du Bail ;

- en application de l’article 28 du bail, il a adhéré à l’association des
commerçants en date du 11 mars 2011 et faisait même partie de son conseil
d’administration (pièce 5) ;

- il a payé au cours de l’année 2011 et début 2012, les avances sur charges
contractuelles prévues, même si de façon irrégulière ;

- il a payé, au cours de l’année 2011, sa contribution aux frais de promotion
commerciale, même si de façon irrégulière.

Il découlerait de ces observations que la société BBBBBBBB a joui des
prérogatives de locataire de sorte que son argument tendant à dire que le
contrat n’existe pas serait faux.

La société BBBBBBBB invoque en effet à titre principal la caducité du contrat
de bail en soutenant que la condition suspensive consistant dans « la
prélocation de 60% du total des surfaces commerciales dans le délai d’un an »
ne s’est jamais réalisée pour conclure au rejet des demandes adverses basées
sur le Bail.

Elle poursuit qu’elle n’a à aucun moment renoncé à la condition suspensive
même en prenant possession des lieux et en exécutant partiellement le Bail et
elle se base à cet effet sur le principe suivant lequel les renonciations ne se
présument pas. Elle expose en outre qu’elle a plusieurs fois dénoncé
formellement le taux d’occupation insuffisant du centre commercial et qu’elle
n’a jamais payé le loyer tel que prévu au Bail.

A titre subsidiaire, la société BBBBBBBB conclut à la nullité du contrat de bail
signé entre parties pour cause de dol sinon erreur en faisant valoir qu’elle
n’aurait jamais signé le contrat de bail si on ne lui avait pas annoncé et promis
un taux d’occupation de 60% des surfaces commerciales.

Elle se réfère à cet égard à un courrier lui adressé par la requérante le 12 juin
2009 lui annonçant que « plus de 60% des unités commerciales sont déjà
louées ». Par ailleurs, lors de la conclusion du contrat la société AAAAAAAA lui
aurait promis une prélocation d’au moins 60% des surfaces commerciales (cf.
article 33 du contrat de bail) et elle fait valoir que par ces fausses affirmations

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et promesses non tenues la société AAAAAAAA l’aurait amenée à signer le
Bail.

A titre plus subsidiaire encore, la société BBBBBBBB se base sur l’exception
d’inexécution ancrée à l’article 1184 du code civil.

Par le fait que le contre commercial est resté et reste actuellement vide pour la
majeure partie, la « clientèle nombreuse » ferait défaut et le taux de 60%
n’aurait jamais été atteint.

La société BBBBBBBB reproche par ailleurs une mauvaise gestion du centre
commercial à la requérante consistant dans l’avancement tardif des travaux,
une promotion commerciale inexistante, le centre commercial en chantier
permanent, ainsi qu’une gestion défaillante du centre, qui seraient
responsables de l’insuffisance du nombre de locataires.

La société BBBBBBBB conclut par conséquent à la résiliation judiciaire du
contrat de bail pour manquements graves dans le chef de la bailleresse.

Elle explique le fait de ne pas avoir résilié elle-même le Bail et d’être restée
dans les lieux par le fait qu’elle avait d’une part réalisé d’importants
investissements et qu’elle risquait d’autre part d’être condamnée au paiement
des loyers jusqu’à la fin contractuelle du Bail dans l’hypothèse où il serait
déclaré valable.

En dernier état de subsidiarité, la société BBBBBBBB demande au tribunal de
réduire le loyer ex æquo et bono à de plus justes proportions et notamment au
montant de 685 € par mois eu égard aux manquements de la partie requérante
et elle renvoie à cet égard aux articles de presse annonçant une réduction du
loyer de 50% accordée par EEEEEEEE à ses locataires. Pour arriver au
montant de 685 € elle fait valoir que le taux de fréquentation de EEEEEEEE est
le triple de celui de AAAAAAAA et divise le montant de (4.110 : 2) par 3. Plus
subsidiairement la société BBBBBBBB demande au tribunal de nommer un
expert pour déterminer le loyer redû le cas échéant par elle.

La société BBBBBBBB conteste encore les charges locatives dans leur principe
et leur quantum.

Etant donné que la société AAAAAAAA n’a pas versé la moindre pièce relative
aux charges, la demande y relative est à refixer le cas échéant à une audience
ultérieure pour plaidoiries.

La société BBBBBBBB sollicite encore l’allocation d’une indemnité de
procédure de 1.750 € et elle demande acte qu’elle se réserve le droit de
réclamer des dommages et intérêts.

Il convient de lui en donner acte.

En ce qui concerne la diminution du loyer accordée à d’autres magasins, la
société AAAAAAAA réplique qu’une telle remise a seulement été accordée à

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des magasins qui se trouvaient dans la galerie marchande depuis l’ouverture
en 2008 et qui subissaient effectivement un certain préjudice, mais qu’il n’y
aurait pas lieu d’accorder une telle remise à la société BBBBBBBB qui ne serait
devenue locataire qu’à partir du mois de septembre 2010 lorsque les
problèmes rencontrés par les premiers locataires étaient résolus. Par ailleurs,
la société BBBBBBBB aurait bénéficié d’une remise de loyer les trois premières
années conformément aux stipulations de l’article 6 du Bail.

Motifs de la décision :

Il est constant en cause que la société BBBBBBBB a ouvert l’agence de
voyage sous le nom de FFFFFFFF, une marque appartenant au groupe
BBBBBBBB, tel qu’il ressort du courriel adressé le 8 janvier 2010 par le
directeur « Agences de Voyages BBBBBBBB » au directeur commercial
« AAAAAAAA ».

La société BBBBBBBB soulève l’inexistence sinon la nullité du Bail invoqué par
la société AAAAAAAA pour voir déclarer la demande en paiement adverse non
fondée.

Quant à la non-réalisation de la condition suspensive :

La société BBBBBBBB demande au tribunal de constater que les conditions
suspensives suivantes n’étaient pas remplies cumulativement dans le délai
d’un an à partir de la signature du Bail dans le chef du bailleur :

-prélocation de 60% du total des surfaces commerciales dont la construction
est en cours,

-obtention de     l’autorisation   de       bâtir   de   l’Administration   communale
d’Esch/Alzette,

-obtention de l’autorisation particulière de la part du Ministère des Classes
Moyennes.

pour voir dire que le Bail invoqué à la base de la demande adverse et signé le
18 janvier 2010 n’a jamais pu produire d’effets.

Afin d’établir que la condition suspensive ayant trait à la prélocation n’a pas été
remplie par la société AAAAAAAA, la société BBBBBBBB verse au tribunal un
procès-verbal de constat dressé le 16 novembre 2012 par l’huissier de justice
Yves TAPELLA duquel il ressort que le premier étage du centre commercial
AAAAAAAA est inoccupé à l’exception de l’agence de voyages, de la boutique
à l’enseigne GGGGGGGG et HHHHHHHH.

Même à l’heure actuelle, le taux d’occupation des surfaces commerciales du
centre commercial AAAAAAAA resterait largement en-dessous de 60%.

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Aux termes de l’article 1181 du code civil, l’obligation contractée sous une
condition suspensive est celle qui dépend ou d’un événement futur et incertain,
ou d’un événement actuellement arrivé, mais encore inconnu des parties.

L’article 1183 du code civil définit la condition résolutoire comme celle qui,
lorsqu’elle s’accomplit, opère la révocation de l’obligation et qui remet les
choses au même état que si l’obligation n’avait pas existé.

En l’espèce, il résulte des termes du contrat de bail versé en cause que la
société BBBBBBBB considérait une prélocation de 60% comme condition
essentielle pour l’exécution du contrat. Elle est partant à qualifier de suspensive
ce qui revient à dire que tant qu’elle n’est pas réalisée, aucune obligation ne
naît dans le chef du locataire.

La société AAAAAAAA demande au tribunal de constater que la société
BBBBBBBB a renoncé à cette condition suspensive en prenant possession des
lieux loués, en exécutant partiellement les obligations découlant du Bail et en
s’y maintenant pendant plus de trois ans.

Bien que le code civil soit muet sur la question, la jurisprudence admet que
lorsqu'une condition suspensive défaille, la partie au contrat qui avait intérêt à
son accomplissement peut y renoncer. Une partie au contrat peut de même
parfaitement renoncer de se prévaloir des conséquences juridiques de la
défaillance d'une condition suspensive stipulée dans son intérêt exclusif ou
renoncer à la condition suspensive elle-même (cf. CA, 1re chambre, 4 juin 2008,
rôle no 32573).

A la fin de la période d'incertitude stipulée, le créancier, quoique la condition ait
défailli, est toujours en droit de renoncer à la condition suspensive et de
contraindre son cocontractant à servir la prestation. Cette faculté de
renonciation ne peut profiter qu'à celui en faveur de qui la condition suspensive
a été stipulée, car lui seul est autorisé à se plaindre de sa défaillance.

Etant donné qu’en l’espèce la société BBBBBBBB s’est maintenue dans les
lieux loués jusqu’à ce jour, elle a implicitement mais nécessairement renoncé
au bénéfice de la condition suspensive, dans l'hypothèse où elle ne fût pas
réalisée.

Quant au dol, respectivement à l’erreur :

La société BBBBBBBB invoque le dol, sinon l’erreur dans son chef pour voir
déclarer le contrat de bail conclu entre parties nul.

Elle fait valoir que la société AAAAAAAA l’a induite en erreur par des
mensonges consistant notamment dans la déclaration que plus de 60% des
unités commerciales ont déjà été louées et elle affirme qu’elle n’aurait pas
contracté si tel n’avait pas été le cas.

Selon l’article 1110 alinéa 1er du code civil, « l’erreur n’est une cause de nullité
de la convention que lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose qui

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en est l’objet » tandis que l’article 1116 du même code dispose que « le dol est
une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres dolosives
pratiquées par l’une des parties sont telles qu’il est évident que sans ces
manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. Il ne se présume pas, et doit
être prouvé ».

Dans ces deux situations il appartient à la société BBBBBBBB d’apporter la
preuve des faits invoqués, à savoir les conditions dans lesquelles la conclusion
du contrat de bail s’est réalisée et notamment, le fait d’avoir été victime d’une
erreur de la part du bailleur, sinon d’artifices, de fraude, de tromperie ou de
mensonge lors de la conclusion de cet acte.

L’erreur ne sera admise que quand elle porte sur des qualités substantielles du
contrat conclu entre parties et il est communément admis que l'erreur ne peut
être cause de nullité qu'à la condition d'être excusable. Il peut se faire que la
victime de l'erreur ait commis une faute en s'abstenant de prendre des
précautions élémentaires pour s'informer. Dans ce cas, la jurisprudence retient
que l'erreur ne peut être cause de nullité (cf. Droit civil, Les obligations, Weill et
Terré, précis Dalloz, n° 74).

En l’espèce, la société BBBBBBBB invoque en premier lieu le dol, c’est-à-dire
des manœuvres dolosives commises par son cocontractant dans le but de
l’amener à signer le Bail.

Le dol se définit comme des manœuvres, un mensonge ou un silence ayant
sciemment engendré une erreur déterminante du consentement du
cocontractant. Constitue une réticence dolosive le simple silence d’une partie
dissimulant à son cocontractant un fait qui, s’il avait été connu de lui, l’aurait
empêché de contracter. L’existence d’une obligation de renseignement apparaît
également comme condition suffisante de la réticence dolosive. En tant que
délit civil, le dol repose sur une faute intentionnelle : il faut que l’auteur des
manœuvres, mensonges ou réticences ait agi intentionnellement pour tromper
le cocontractant. L’intention requise n’est pas celle de causer un préjudice,
mais celle de tromper, en suscitant l’erreur ou en profitant de celle-ci. La
sanction est exclue toutes les fois qu’il n’est pas établi que le cocontractant a
agi dans l’intention de tromper. Ainsi, le manquement à une obligation
précontractuelle d’information ne suffit pas à caractériser la réticence dolosive
si ne s’y ajoute pas la constatation du caractère intentionnel de ce
manquement (Jurisclasseur civil, art. 1116, n° 11 et ss).

La preuve du dol incombe à celui qui l'allègue (cf. Jurisclasseur de Droit civil Vo
Contrats et Obligations Dol sub art. 1116 no 25). Le dol suppose
essentiellement l'intention de tromper. (cf. Jurisclasseur de Droit civil loc. cit. no
3) et il faut que le dol ait été déterminant, c'est-à- dire qu'il ait induit le
cocontractant dans une erreur telle qu'elle l'ait amené à passer le contrat (cf.
Jurisclasseur de Droit civil, loc. cit. no 22) pour pouvoir donner lieu à annulation
du contrat conclu entre parties.

En l’espèce, il ressort des pièces versées en cause que dans son courrier du
12 juin 2009, le directeur de AAAAAAAA a informé la société BBBBBBBB que

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« c’est avec plaisir que nous pouvons vous rassurer sur l’avancement de la
commercialisation : plus de 60% des unités commerciales sont déjà louées ».

Par le fait que la société BBBBBBBB a fait insérer la condition suspensive
prévoyant une prélocation de 60%, il est établi que la prélocation,
respectivement location de 60% des unités commerciales fût essentielle pour
l’amener à signer le contrat de bail avec la société AAAAAAAA.

Il est encore constant en cause que la société BBBBBBBB est entrée dans les
lieux le 22 septembre 2010 alors que la prise d’effet initiale du contrat de bail
était prévue pour le 23 mai 2010.

Il ressort des pièces versées en cause que déjà par lettre du 30 novembre
2010, le directeur de la société BBBBBBBB se plaint de plusieurs
manquements auprès de la société AAAAAAAA et explique qu’elle est dans
ces conditions dans l’impossibilité de payer le loyer. La société BBBBBBBB fait
part des doléances suivantes :

- l’agence se retrouve seule avec 2 autres commerces dans la galerie alors que
36 commerces auraient dû être actifs à cette date,

- la ventilation d’air chaude ne fonctionne toujours pas,

- la date d’ouverture fût reportée à plusieurs reprises,

- la distribution du courrier ne fonctionne pas correctement et

- la promotion du centre commercial AAAAAAAA est loin d’être efficace.

Ensuite le mandataire de la société BBBBBBBB a adressé le 25 juillet 2011 un
courrier à GGGGGGGG - le mandataire de la société AAAAAAAA tel qu’il
ressort des pièces versées en cause – pour lui faire part des raisons pour
lesquelles sa mandante ne règle pas le loyer réclamé. Il souligne que c’est
essentiellement pour la raison que sa mandante se retrouvait au début toute
seule dans la galerie du Centre Commercial AAAAAAAA, et que même si
actuellement deux autres commerces s’y sont installés, le taux d’occupation
serait toujours loin des 36 commerces promis et de la clientèle en masse
escomptée. Il ajoute que la ventilation d’air chaud n’a pas marché pendant
l’hiver, que les charges pour la promotion commerciale sont injustifiées, que le
parking de « AAAAAAAA » est constamment complet et que les ascenseurs de
« AAAAAAAA » ne fonctionnent pas de sorte que les clients à mobilité réduite
ne peuvent pas monter du garage au centre commercial.

Il donne à considérer qu’au vu des difficultés précitées sa mandante n’entend
pas régler l’entièreté du loyer, mais qu’elle est néanmoins disposée à trouver
un arrangement et propose de régler pour solde de tous comptes les arriérés à
concurrence de 20% pour la période allant du mois de septembre 2010 à
janvier 2011 et de 30% pour la période allant de février 2011 à la date à
laquelle 2/3 des locaux commerciaux de AAAAAAAA seront exploités.

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Par courrier du 7 mars 2012 adressé à GGGGGGGG, le mandataire de la
société BBBBBBBB fait valoir que le Bail « ne pourra produire ses effets que si
les conditions suspensives sont cumulativement réunies dans un délai d’un an
dans le chef du bailleur » et il cite les trois conditions suspensives insérées
dans le Bail tout en précisant qu’à l’heure actuelle le taux d’occupation des
surfaces commerciales de AAAAAAAA resterait toujours en-dessous de 60%.

Il donne à nouveau à considérer que sa mandante est néanmoins disposée à
trouver un arrangement et demande à GGGGGGGG de prendre position dans
les meilleurs délais par rapport à son offre d’arrangement lui soumise dans son
courrier du 25 juillet 2011.

Dans son courrier adressé le 7 juin 2012 à la société AAAAAAAA, le
mandataire de la société BBBBBBBB l’informe qu’il révoque formellement sa
proposition d’arrangement des courriers précédents et il invoque la non-
réalisation des conditions suspensives et particulièrement la non-réalisation de
la condition consistant dans la prélocation de 60% du total des surfaces
commerciales dans un délai d’un an et donne à considérer que même à l’heure
actuelle le taux d’occupation reste en-dessous de 60%. Il en déduit que le bail
est censé ne pas exister et ne pas produire d’effets. Il se dit néanmoins ouvert
à une proposition d’arrangement qui tiendrait compte du taux de fréquentation
effective du centre commercial CCCCCCCC.

Il découle des développements qui précèdent que la société BBBBBBBB a dès
le début insisté sur une condition essentielle à ses yeux, à savoir un taux
d’occupation d’au moins 60% de la surface commerciale du centre commercial
AAAAAAAA un an après le début du bail pour s’engager contractuellement.

Il ressort encore des éléments du dossier soumis au tribunal que cette
condition n’a jamais été remplie bien que la société AAAAAAAA ait informé la
société BBBBBBBB du contraire avant la signature du Bail.

Le tribunal considère que par l’affirmation du 12 juin 2009 que « plus de 60%
des unités commerciales sont déjà louées », le directeur de AAAAAAAA a
induit la société BBBBBBBB en erreur, cette dernière ayant signé le contrat de
bail en date du 18 janvier 2010 et que ce fût de façon intentionnelle dans le but
d’amener la société BBBBBBBB à signer le Bail afin de ne pas perdre un
locataire potentiel de plus.

Il y a dès lors lieu de retenir que la société AAAAAAAA a commis un dol pour
amener la société BBBBBBBB à contracter, de sorte qu’il y a lieu de faire droit
à la demande de la société BBBBBBBB et d’annuler le contrat de bail conclu
entre parties le 18 janvier 2010.

Par conséquent, les demandes en paiement de la société AAAAAAAA sont à
déclarer non fondées, le contrat de bail n’ayant jamais pris effet.

Il n’y a partant pas non plus lieu de refixer le volet relatif aux charges impayées.

                                      10
Au regard de l’issue du présent litige, la demande de la société AAAAAAAA en
allocation d’une indemnité de procédure est à déclarer non fondée.

La société BBBBBBBB ne justifiant pas de l’iniquité requise par l’article 240 du
nouveau code de procédure civile, elle est à débouter de sa demande en
obtention d’une indemnité de procédure.

                            Par      ces motifs

le tribunal de paix d'Esch-sur-Alzette, siégeant en matière de bail commercial,
statuant contradictoirement et en premier ressort ;

reçoit la demande introduite par la société à responsabilité limitée AAAAAAAA
S.àr.l. suivant requête du 31 juillet 2013 en la forme ;

donne acte à la société à responsabilité limitée AAAAAAAA S.àr.l. de
l’augmentation de sa demande pécuniaire ;

donne acte à la société à responsabilité limitée AAAAAAAA S.àr.l. qu’elle
renonce aux postes « refacturation » et « intérêts sur refacturation » pour ne
réclamer plus que le montant de 218.651,14 € ;

annule le contrat de bail conclu entre parties le 18 janvier 2010 ;

dit non fondée la demande de la société à responsabilité limitée AAAAAAAA
S.àr.l. ;

donne acte à la société anonyme BBBBBBBB S.A. qu’elle se réserve le droit
de réclamer des dommages et intérêts ;

donne acte à la société anonyme BBBBBBBB S.A. qu’elle réclame l’allocation
d’une indemnité de 1.750 € sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile ;

dit non fondées les demandes respectives en allocation d’une indemnité de
sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

laisse les frais et dépens à charge de la société à responsabilité limitée
AAAAAAAA S.àr.l..

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique à Esch-sur-Alzette par Nadine
ERPELDING, juge de paix, assistée du greffier Philippe GEORGES, qui ont
signé le présent jugement.

          Nadine ERPELDING                       Philippe GEORGES

                                     11
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 78 / 13.
du 19.12.2013.

Numéro 3267 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, dix-neuf décembre deux mille treize.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Lotty PRUSSEN, premier conseiller à la Cour d’appel,
Elisabeth WEYRICH, conseiller à la Cour d’appel,
Jean ENGELS, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                    Entre:

X.), demeurant à L-(…), (…), (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                     et:

la société anonyme SOC1.), établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
B(…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Louis BERNS, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================
                         LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport du conseiller Irène FOLSCHEID et sur les conclusions de
l’avocat général Serge WAGNER ;

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 17 janvier 2013 sous le numéro 37066 du rôle par
la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, huitième chambre, siégeant en
matière de droit du travail ;

      Vu le mémoire en cassation signifié le 17 avril 2013 par X.) à la société
anonyme SOC1.), déposé au greffe de la Cour le 29 avril 2013;

      Vu le mémoire en réponse signifié le 13 juin 2013 par la société anonyme
SOC1.) à X.), déposé au greffe de la Cour le 17 juin 2013;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que par jugement du 10 janvier 2011 le
tribunal du travail de Luxembourg avait déclaré prescrite la demande de X.) tendant
à la condamnation de la société anonyme SOC1.) à lui payer des dommages et
intérêts pour sa non-affiliation auprès du Centre commun de la sécurité sociale
pendant les années 1981 à 1987 ; que sur appel, la Cour d'appel a confirmé le
jugement entrepris ;

       Sur le premier moyen de cassation :

      tiré « de la violation de l'article 2262 du Code civil et de l'article 189 du
Code de Commerce,

      en ce que la décision attaquée a appliqué au litige en cause la prescription
décennale telle que prévue par l'article 189 du Code de commerce,

        aux motifs que cet article englobe << toutes les obligations nées à
l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-
commerçants, la Cour Constitutionnelle ayant par ailleurs dans son arrêt du 30
mars 2007 (...) jugé non contraire à l'article 10bis de la Constitution ledit article
qui soumet à une prescription plus courte les actions de salariés au service d'un
commerçant par rapport à celles des salariés au service d'un non-commerçant qui
relève de la prescription trentenaire >>,

        alors que cet article du Code de commerce, en soumettant à la prescription
décennale << les obligations nées à l'occasion de leur commerce >>, ne vise
nullement une action civile en responsabilité contre l'employeur prenant
directement naissance dans le contrat de travail ayant lié les parties telle que
l'action diligentée par X.) contre la SOC1.) ayant débouché sur l'arrêt attaqué ;

                                       2
       de telle sorte que l'arrêt doit être censuré pour violation de la loi » ;

        Mais attendu que l’article 189 du Code de commerce ne distingue pas selon
le caractère civil ou commercial des obligations qu’il vise ;

       que le moyen n’est dès lors pas fondé ;

       Sur les deuxième et troisième moyens de cassation :

       tirés, le deuxième, de la violation des articles 249, alinéa 1er, du Nouveau
code de procédure civile, 89 de la Constitution, 6 § 1 de la Convention Européenne
des Droits de l'Homme, 189 du Code de commerce, et 2248 du Code Civil,

       en ce que la décision attaquée a confirmé que le délai de prescription
décennal a en l'espèce expiré le 14 décembre 2008, de sorte qu'il y a lieu à
confirmation du jugement du 10 janvier 2011 qui a déclaré prescrite la demande
introduite le 18 mai 2010,

        aux motifs que << s'il n'existait à l'époque pas encore de nécessité d'agir en
justice du fait de l'engagement pris par la SOC1.) de combler l'éventuelle
différence entre la rente payée et la rente méritée en cas d'affiliation correcte, il n'a
plus été question, du moins pas explicitement, de cet engagement dans la
convention du 14 décembre 1998 par laquelle les parties ont réglé les conditions
financières de la préretraite ’’per Saldo aller Ansprüche’’.

          Or au moment de la signature de la convention en question, X.) était non
seulement au courant de sa non-affiliation pendant la période concernée, mais il
connaissait également déjà le préjudice mensuel subi par lui pour avoir reçu, le 13
mars 1998, une lettre de la Caisse de Pension des Employés Privés selon laquelle :
’’(...) l'extrapolation sommaire de votre pension de vieillesse à l'expiration de la
57eme année d'âge aboutirait à un montant mensuel brut de 53.100 F. Une
affiliation sur la base du maximum cotisable pour la période du 1er janvier 1982 (il
faudrait lire 1er janvier 1981) au 1er janvier 1988 aurait majoré votre pension
anticipée d'un montant mensuel brut de 18.900 F’’ >>,

        alors que la prescription décennale ayant certes commencé à courir le 14
décembre 1998 a cependant été interrompue par la reconnaissance expresse en
date du 23 mai 2006 par UBS des droits du sieur X.), si bien qu'au jour de
l'introduction de la requête du 18 mai 2010, la demande de celui-ci ne pouvait être
prescrite,

       de telle sorte que l'arrêt doit être censuré pour défaut de base légale » ;

       le troisième, « de la violation des articles 249, alinéa 1er, du Nouveau code
de procédure civile, 89 de la Constitution, 6 § 1 de la Convention Européenne des
Droits de l'Homme, et 189 du Code de commerce,

      en ce que la décision attaquée a confirmé que le délai de prescription
décennal a dès lors expiré le 14 décembre 2008, de sorte qu'il y a lieu à

                                         3
confirmation du jugement du 10 janvier 2011 qui a déclaré prescrite la demande
introduite le 18 mai 2010,

        aux motifs que << s'il n'existait à l'époque pas encore de nécessité d'agir en
justice du fait de l'engagement pris par SOC1.) de combler l'éventuelle différence
entre la rente payée et la rente méritée en cas d'affiliation correcte, il n'a plus été
question, du moins pas explicitement, de cet engagement dans la convention du 14
décembre 1998 par laquelle les parties ont réglé les conditions financières de la
préretraite ’’ per Saldo aller Ansprüche’’.

          Or au moment de la signature de la convention en question, X.) était non
seulement au courant de sa non-affiliation pendant la période concernée, mais il
connaissait également déjà le préjudice mensuel subi par lui pour avoir reçu, le 13
mars 1998, une lettre de la Caisse de Pension des Employés Privés selon laquelle :
’’ (...) l'extrapolation sommaire de votre pension de vieillesse à l'expiration de la
57ème année d'âge aboutirait à un montant mensuel brut de 53.100 F. Une
affiliation sur la base du maximum cotisable pour la période du 1er janvier 1982 (il
faudrait lire 1er janvier 1981) au 1er janvier 1988 aurait majoré votre pension
anticipée d'un montant mensuel brut de 18.900 F’’ >>,

       alors que la prescription décennale ayant commencé à courir à compter du
14 décembre 1998 a été suspendue du 23 mai 2006 au 31 mars 2008, si bien qu'au
jour de l'introduction de la requête du sieur X.), sa demande ne pouvait être
prescrite,

       de telle sorte que l'arrêt doit être censuré pour défaut de base légale » ;

        Attendu que, selon l’article 10, alinéa 2, de la loi du 18 février 1885 sur les
pourvois et la procédure en cassation, un moyen de cassation ne doit, sous peine
d’irrecevabilité, mettre en œuvre qu’un seul cas d’ouverture ;

        Attendu que les deuxième et troisième moyens de cassation articulent, d’une
part, une violation des articles 249, alinéa 1er, du Nouveau code de procédure civile
et 89 de la Constitution, visant le défaut de motifs, soit un vice de forme, et, d’autre
part, une violation des articles 189 du Code de commerce et 2248 du Code civil,
ainsi qu’un défaut de base légale, vices de fond ;

       d’où il suit que les moyens sont irrecevables ;

       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure :

       Attendu que cette demande de la défenderesse en cassation est à rejeter, la
condition d’iniquité n’étant pas remplie en l’espèce ;

                                Par ces motifs :

                                         4
        rejette le pourvoi ;

        rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure ;

        condamne le demandeur en cassation aux dépens de l’instance en cassation,
 dont distraction au profit de Maître Louis BERNS, sur ses affirmations de droit.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le Président Georges SANTER, en présence de Monsieur Jean ENGELS,
avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                       5
"


text:
- Arrêt commercial -

          Audience publique du dix-neuf décembre deux mille treize

Numéros 37985 et 38086 du rôle

Composition:
Agnès ZAGO, conseiller-président,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Elisabeth WEYRICH, conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                          I.

                                      Entre

la société anonyme A.), ,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLE de
Luxembourg du 25 octobre 2011,

comparant par Maître Fabio TREVISAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

1) la société civile de droit français B.),

2) la société à responsabilité limitée unipersonnelle de droit luxembourgeois
C.) S.àr.l.,

intimées aux fins du susdit exploit GALLE,

comparant par Maître François KREMER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                         II.

                                     Entre:
1) D.), investisseur,

2) E.), investisseur,

3) F.), investisseur,

4) G.), investisseur,

5) H.), investisseur,

6) I.), investisseur,

7) J.), investisseur,

8) K.), investisseur,

9) L.), investisseur,

10) M.), société de droit de l’Île de Jersey,

11) N.), société de droit des Îles Caïmans,

12) O.), société de droit saoudien,

13) P.), investisseur,

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg, du 8 novembre 2011,

comparant par Maître François KREMER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et

la société anonyme A.),

intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Fabio TREVISAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    -------------------------------------------------------

                                            2
                              LA COUR D'APPEL :

Revu l’arrêt rendu en cause le 17 janvier 2013 qui a confirmé le jugement
entrepris du 25 mai 2011 en ce que les juges de première instance s’étaient
déclarés compétents pour connaître de la demande et qui a renvoyé l’affaire
pour continuation de l’instruction.

Les juges de première instance ont déclaré irrecevable, en raison du défaut
d’autorisation de l’action en justice par l’un des co-indivisaires, E.), l’action en
paiement du prix de vente des 81.385 actions nominatives qui seraient
détenues en indivision entre eux, introduite par les consorts D.), E.), F.),
G.), H.) (actuellement appelants sub 1) à 5) suivant l’acte d’appel du 8
novembre 2011). Statuant ensuite sur la recevabilité de la demande en tant
qu’elle avait été introduite par les appelants F.) et G.) pour les actions non
détenues en indivision, I.), J.), K.), L.), M.), N.), O.) et P.), le tribunal l’a
rejetée « pour défaut d’intérêt à agir » en retenant qu’il n’était pas prouvé que
les intéressés étaient propriétaires d’actions en leur propre nom. Enfin, il a
fait droit à la demande de B.) et C.) et a condamné A.) S.A. à payer à ces
deux demanderesses le prix des actions par elles vendues.

Pour le détail des décisions prises par le tribunal et pour les demandes
formulées en appel, la Cour renvoie à l’exposé de la procédure qui figure
dans son arrêt du 17 janvier 2013.

Il convient d’examiner en premier lieu l’appel des consorts D.), E.), F.), G.),
H.) et autres qui a trait à la recevabilité de leur action, et de n’examiner
qu’en deuxième lieu l’appel de A.) S.A. qui formule des moyens de fond,
valables aussi bien pour les demandes introduites par B.) et C.), que, à titre
subsidiaire, pour les demandes introduites par les consorts D.), E.), F.), G.),
H.) et autres.

- L’appel des consorts D.), E.), F.), G.), H.) et autres

La Cour estime devoir commencer son examen par les moyens d’appel
ayant trait au rejet de la demande de F.) et G.) pour les actions non détenues
en indivision, I.), J.), K.), L.), M.), N.), O.) et P.), pour défaut de preuve de
leur qualité d’actionnaires. En effet, il n’est pas contesté que les cinq
consorts D.), E.), F.), G.), H.) se trouvent, relativement aux actions qui
seraient par eux détenues en indivision, dans la même situation que ces
parties : si celles-ci ne réussissent pas à faire la preuve de leurs droits à
l’égard de A.) S.A., la même conclusion vaudra également par rapport aux
81.385 actions des consorts D.), E.), F.), G.), H.) .

Aucune des parties demanderesses en question n’est inscrite dans le
registre des actions nominatives de TLU INTERNATIONAL, selon lequel sont
seuls actionnaires : A.), C.), B.) ainsi que le CREDIT AGRICOLE (SUISSE).
Comme l’a rappelé le tribunal, l’inscription d’un actionnaire au registre des
actions nominatives n’est pas le seul moyen de preuve de la qualité

                                       3
d’actionnaire, qui peut également être prouvée par d’autres moyens,
conformément au droit commun. Les parties demanderesses soutiennent
qu’elles auraient la qualité d’actionnaires à travers une convention de «
nominee », en vertu de laquelle le CREDIT AGRICOLE (SUISSE) serait leur
« nominee » et leur mandataire lors de la conclusion du Sale and Purchase
Agreement (en abrégé SPA) du 4 novembre 2008 avec A.) S.A. Elles
versent, comme pièces novelles en instance d’appel, une série de
documents intitulés Instruction Form & Nominee Agreement qui prouveraient
que c’est bien en qualité de nominee, agissant pour leur compte, que le
CREDIT AGRICOLE (SUISSE) détiendrait les actions.

A.) S.A. soutient, quant à elle, que la notion de nominee n’a aucune base en
droit luxembourgeois et que la référence à cette notion ne permettrait pas
aux demandeurs d’agir directement en justice.

La Cour partage l’avis de A.) S.A. sur le fait qu’une référence à un
« nominee » ne désigne en elle-même rien de précis en droit
luxembourgeois. Le « nominee », notion originairement développée dans la
pratique anglo-saxonne, désigne une personne qui détient des actions – par
un moyen juridique ou un autre – pour le compte d’autrui. Le recours à des
« nominees » est devenu assez commun dans la pratique d’autres pays, y
compris au Luxembourg, sans pour autant être associé, du seul fait de
l’utilisation de cet anglicisme, à une qualification juridique bien précise. Ainsi,
le nominee peut être un fiduciaire, ou encore un « mandataire assumant
personnellement les engagements résultant du mandat vis-à-vis des tiers »
ou encore « un simple prestataire de services » (cf. P. Mousel et F. Fayot, La
circulation des titres, Recueil de doctrine de l’ALJB, vol. 3, p. 1362). Ces
différentes qualifications étant en partie incompatibles entre elles, il faudra
analyser dans chaque cas, la réalité juridique qui correspond à l’utilisation du
terme nominee.

Ce n’est pas en soutenant, ni même en démontrant que le CREDIT
AGRICOLE (SUISSE) a agi comme nominee pour leur compte que les
consorts D.), E.), F.), G.), H.) et autres démontrent l’existence dans leur
chef de la qualité de propriétaires des actions vendues par le CREDIT
AGRICOLE (SUISSE), ni celle de cocontractants de A.) S.A. détenant une
créance à l’égard de cette société. Cette conclusion, à laquelle sont
parvenus les juges de première instance, n’est pas contredite par les
documents versés en instance d’appel par le mandataire des appelants D.),
E.), F.), G.), H.) et autres, intitulés Instruction Form & Nominee Agreement.

Il résulte de ces documents que la relation entre les consorts D.), E.), F.),
G.), H.) et autres et le CREDIT AGRICOLE (SUISSE) est une relation
fiduciaire, chacun des clients donnant instruction au CREDIT AGRICOLE
(SUISSE) de souscrire à et de détenir pour le compte du client et sur une
base fiduciaire (« to subscribe and hold, on its behalf, account on a fiduciary
basis »), des obligations de TLU INTERNATIONAL, ultérieurement
converties en actions.

                                       4
Si la forme qu’a prise, en l’espèce, l’intervention du CREDIT AGRICOLE
(SUISSE) comme nominee est celle d’une fiducie, il n’en résulte pas que les
consorts D.), E.), F.), G.), H.) et autres auraient la qualité de propriétaires
des actions vendues par le CREDIT AGRICOLE (SUISSE) par eux
revendiquée sur la base de ces documents. Au contraire, la fiducie se définit
comme le contrat par lequel une personne, le fiduciant, convient avec une
autre personne, le fiduciaire, que celui-ci sous les obligations déterminées
par les parties, devient propriétaire de biens formant un patrimoine fiduciaire
(article 5 de la loi du 27 juillet 2003 relative au trust et aux contrats
fiduciaires). Dès lors, si tant est que le CREDIT AGRICOLE (SUISSE) a agi
comme fiduciaire, c’est lui qui a la qualité de propriétaire des actions
vendues, comme le confirme son inscription au registre des actionnaires.
Ceci ne l’empêche pas d’agir pour le compte de ses clients lors de la vente
des actions comme il l’a fait par le SPA du 4 novembre 2008.

L’analyse qui précède n’est pas contredite par la lettre officielle de Maître
François KREMER du 3 novembre 2011 à Maître Fabio TREVISAN, versée
par les appelants D.), E.), F.), G.), H.) et autres comme pièce numéro 8.
Selon cette lettre, les « autres investisseurs » (c’est-à-dire les appelants
autres que B.) et C.) « détiennent leurs actions TLU INTERNATIONAL à
travers leur nominee CREDIT AGRICOLE (SUISSE). Une fois le prix de
vente réglé, le nominee notifiera la cession des actions, renonçant ainsi vis-
à-vis de l’acheteur au droit de propriété sur les actions dont il est investi par
son inscription au registre des actionnaires ». Ceci est en effet compatible
avec la vente des actions par un fiduciaire.

En conséquence, A.) S.A. soutient à juste titre que les consorts D.), E.), F.),
G.), H.) et autres ne prouvent pas qu’ils pouvaient agir directement contre
A.) S.A. En particulier, si, comme le semblent indiquer les documents
invoqués par les consorts D.), E.), F.), G.), H.) , le CREDIT AGRICOLE
(SUISSE) a agi comme leur fiduciaire, ils devaient demander au CREDIT
AGRICOLE (SUISSE) d’agir en son propre nom mais pour leur compte. Dans
ce cas la recevabilité de l’action du CREDIT AGRICOLE (SUISSE) n’aurait
pas été contestable, le CREDIT AGRICOLE (SUISSE) agissant en sa double
qualité de cocontractant de A.) S.A. et d’actionnaire de TLU
INTERNATIONAL.

L’action des consorts D.), E.), F.), G.), H.) et autres avait été déclarée
irrecevable pour défaut d’intérêt pour agir par les premiers juges. La Cour ne
partage pas cette qualification procédurale ; l’intérêt que représente pour les
consorts D.), E.), F.), G.), H.) et autres la perception des sommes par eux
revendiquées n’est pas contestable, mais ils ne pouvaient, pour des raisons
de fond, pas agir personnellement. Leur demande est, par conséquent, à
déclarer non fondée.

Cette conclusion s’impose également, ainsi que la Cour l’a constaté au début
de la discussion des moyens des consorts D.), E.), F.), G.), H.) et autres,
en ce qui concerne les 81.385 actions qui seraient détenues par les cinq
consorts D.), E.), F.), G.), H.) en indivision. Ce qui est en indivision, ce ne
sont pas les 81.385 actions qui appartiennent au CREDIT AGRICOLE

                                      5
(SUISSE), mais les droits des consorts D.), E.), F.), G.), H.) à l’égard du
CREDIT AGRICOLE (SUISSE).

- L’appel de A.) S.A.

Dans son acte d’appel, A.) SA développe exactement les mêmes moyens
que ceux auxquels les juges de première instance ont répondu. La Cour
confirme l’appréciation des premiers juges, qui ont, par des motifs que la
Cour adopte, retenu que la créance des parties B.) et C.)était exigible, qu’il
n’y avait pas lieu à surséance à statuer et que A.) S.A. n’avait pas la qualité
de débiteur malheureux auquel il conviendrait d’accorder la faveur de l’octroi
judiciaire d’un délai de paiement.

Tant A.) S.A. que les parties de Maître KREMER réclament l’allocation d’un
montant de 10.000.- EUR au titre de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile pour l’instance d’appel.

Les parties appelantes ayant toutes succombé dans leurs prétentions en
instance d’appel, sont à débouter de leur demande en allocation d’une
indemnité de procédure.

L'équité commande, par contre, de faire application de l'article 240 du
nouveau code de procédure civile pour l’instance d’appel à l’égard des
sociétés B.) et C.); la Cour leur alloue, à ce titre, à chacune d’entre elles, le
montant de 1.500.- EUR.

                               PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

en continuation de l’arrêt du 17 janvier 2013,

par réformation,

dit la demande d’D.), de E.), d’F.), d’G.), d’H.), d’I.), de J.), de K.), d’L.), de
P.), des sociétés M.), N.) et O.) recevable mais non fondée ;

confirme le jugement du 25 mai 2011 pour le surplus ;

dit les demandes des sociétés B.) et C.)en allocation d’une indemnité pour
l’instance d’appel sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile fondées à hauteur de 1.500.- EUR pour chacune d’entre elles ;

                                       6
condamne la société A.) S.A. à payer à la société civile de droit français B.)
et à la société à responsabilité limitée unipersonnelle de droit
luxembourgeois C.), chacune, une indemnité de procédure de 1.500.- EUR ;

dit les demandes des autres parties au litige en allocation d’une indemnité
pour l’instance d’appel sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile non fondées ; en déboute ;

fait masse des dépens et les met pour moitié à charge des appelants D.), E.),
F.), G.), H.), I.), J.), K.), L.), P.), des sociétés M.), N.) et O.) et pour l’autre
moitié à charge de la société A.) S.A.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Agnès ZAGO, conseiller-président, en présence du greffier Lex BRAUN.

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"


text:
- Arrêt civil -

            Audience publique du dix-neuf décembre deux mille treize

Numéro 38214 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                    Entre:

la société anonyme A.),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 6 janvier 2012 et d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Patrick MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg, du 6 janvier 2012,

comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                       et:

1) la société à responsabilité limitée B.).,

intimée aux fins du susdit exploit MERTZIG,

comparant par Maître Yasmine POOS, avocat à la Cour à Luxembourg,

2) la société anonyme C.),

intimée aux fins du susdit exploit MULLER,

défaillante,
3) la société anonyme D.),

intimée aux fins du susdit exploit MULLER,

défaillante.

               --------------------------------------------------------------------

                                  LA COUR D'APPEL :

Le 26 septembre 2006, la société à responsabilité limitée B.)- ci-après B.)- et
la société anonyme A.)- ci-après A.)- ont signé un contrat d’entreprise portant
sur la construction d’une maison d’habitation unifamiliale à Weiler-la-Tour,
rue du cimetière, pour le montant de 299.111,18 € TVA comprise.

Par acte d’huissier du 29 mai 2009 et en vertu d’une ordonnance
présidentielle du 25 mai 2009, B.) a fait pratiquer saisie-arrêt entre les mains
de la société anonyme D.) et de la société anonyme C.) sur toutes les
sommes, deniers ou autres valeurs mobilières, titres, actions généralement
quelconques que les banques doivent ou devront à A.) pour sûreté et avoir
paiement de la somme de 67.646,70 € outre les intérêts, du chef de factures
impayées, d’une indemnité forfaitaire et d’intérêts de retard.

Par acte d’huissier du 4 juin 2009, B.) a dénoncé la saisie-arrêt à A.),
demandé la condamnation d’A.) au paiement de la somme de 67.646,70 € et
la validation de la saisie-arrêt pratiquée. Le 10 juin 2009, elle a fait signifier la
contre-dénonciation de la saisie-arrêt aux parties tierces saisies.

Par jugement du 21 avril 2010, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
a:
dit non fondées les demandes en paiement de la somme de 32.192,68 € au
titre d’indemnités de retard et de la somme de 2.098,40 € au titre d’intérêts
de retard,
dit la demande en validation de la saisie-arrêt d’ores et déjà non fondée pour
le montant de 30.955,80 €,
dit la demande en résiliation du contrat de construction du 26 septembre
2006 et la demande en allocation de dommages et intérêts afférente
irrecevables,
avant tout autre progrès en cause, nommé Bertrand SCHMIT expert avec la
mission :
     1. de se prononcer sur l’état d’achèvement de la maison unifamiliale sise
         à Weiler-la-Tour, rue du cimetière, lieu-dit « auf den Maessen », lot n°
         20, en prenant en considération le rapport d’expertise 1092/1445-1
         dressé le 13 octobre 2009 par Romain FISCH,
     2. de déterminer si les fournitures dont le coût supplémentaire a été
         facturé le 5 mai 2009 par la société à responsabilité limitée B.) SARL

                                              2
      à la société anonyme A.) SA sous le numéro 2009-04-000027/4 ont
      effectivement été livrées,
   3. d’évaluer le coût des travaux commandés par la société anonyme A.)
      SA, mais non exécutés par la société à responsabilité limitée B.)
      SARL,
   4. d’établir un décompte entre parties.

Par un arrêt du 9 novembre 2011, la Cour d’appel a partiellement réformé ce
jugement. Elle a :
reçu la demande de B.) en résiliation du contrat du 26 septembre 2006 avec
obtention de dommages et intérêts, confirmé pour le surplus le jugement du
21 avril 2010 sauf à dire, par rectification, que la demande de validation de la
saisie-arrêt est d’ores et déjà non fondée pour le montant de 34.291,08 €,
rejeté les demandes présentées en instance d’appel sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile.

Par un jugement du 16 novembre 2011, le tribunal a :
condamné A.) à payer à B.)la somme de 33.352,84 € avec les intérêts au
taux légal de l’article 5 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais
de paiement et aux intérêts de retard à partir de l’échéance des demandes
de paiement des 29 janvier 2009 et 5 mai 2009 en application de l’article 3
de la prédite loi jusqu’à solde,
validé la saisie-arrêt pour ce montant,
condamné A.) à payer à B.) une indemnité de procédure de 1.000 €,
débouté pour le surplus.

Par actes d’huissier du 6 janvier 2012, A.) a régulièrement relevé appel de ce
jugement qui lui fut signifié le 30 novembre 2011.

L’intimée demande de confirmer le jugement de première instance quant aux
condamnations prononcées à charge d’A.).

Elle présente une demande en condamnation à un paiement supplémentaire
de 1.727,11 € du chef de fourniture et de pose d’appareils sanitaires déjà
installés qu’elle qualifie erronément d’appel incident ; il résulte, en effet, du
jugement entrepris (page 10) qu’aucune revendication n’avait été formulée
en première instance par B.) pour cette somme.

La demande additionnelle de B.), non discutée quant à la recevabilité, est à
recevoir.

Quant à l’appel principal

Quant à la demande en paiement du montant de 33.352,84 €

L’objet de la demande de B.) est le paiement de deux factures du 29 janvier
2009 et du 5 mai 2009. La facture du 29 janvier 2009 correspond à l’avant-
dernière tranche de paiement et est relative aux chapes et aux carrelages.

                                      3
Celle du 5 mai 2009 porte sur des fournitures supplémentaires en rapport
avec les travaux de chapes et de carrelages.

A.) fait valoir qu’en vertu de l’article VI de contrat, l’avant-dernière tranche
n’est exigible qu’à la date de la constatation d’achèvement des travaux et
que le 29 janvier 2009, les travaux n’étaient pas terminés et aucun constat
d’achèvement n’avait été fait. L’expert Romain FISCH aurait constaté le 14
juillet 2009 que divers travaux n’étaient pas terminés. Ceci serait confirmé
par l’expert SCHMIT le 19 janvier 2011. Suite au non-paiement de cette
facture non exigible, B.) se serait injustement prévalue de l’exception
d’inexécution et aurait cessé les travaux en avril 2009. B.) n’aurait jamais
terminé le chantier. Le paiement réclamé n’aurait donc pas été exigible.

L’appelante fait état d’une contrariété des décisions intervenues. D’abord, le
jugement entrepris n’aurait pas tenu compte de l’arrêt du 9 novembre 2011
en ce qu’il ne statue pas sur la demande en résiliation du contrat et sur la
demande en dommages et intérêts, mais détermine le montant dont A.)
resterait redevable du chef de la facture du 29 janvier 2009.

Selon l’intimée, il pourrait seulement y avoir renvoi de l’affaire devant le
tribunal pour qu’il soit statué sur cette demande.

Si l’appelante fait valoir que les juges de première instance n’auraient jamais
dû rendre le jugement du 16 novembre 2011 sans avoir pris connaissance de
l’arrêt de la Cour d’appel du 9 novembre 2011, il importe de constater que
dans un jugement du 15 février 2012, le tribunal relève que ce n’est qu’après
le prononcé du jugement du 16 novembre 2011 qu’il a été informé par
courrier du mandataire de B.)que celle-ci avait relevé appel du jugement du
21 avril 2010 et qu’une décision de la Cour d’appel était intervenue le 9
novembre 2011, aucune des deux parties n’ayant jugé nécessaire d’informer
le tribunal au cours de l’instruction de l’affaire en première instance qu’appel
avait été interjeté contre le jugement du 21 avril 2010.

Par l’arrêt du 9 novembre 2011, la Cour d’appel a réformé le jugement du 21
avril 2010 quant à la demande en résiliation du contrat présentée par B.)et a
dit que les questions de l’existence, voire de la gravité de la faute
contractuelle invoquée à l’appui de la demande en résiliation avec
dommages et intérêts étaient à examiner par les juges de première instance
au vu, notamment, du résultat des rapports d’expertise contradictoires
SCHMIT.

Si le jugement du 16 novembre 2011, dont la Cour d’appel est actuellement
saisie, ne se prononce pas sur la demande de B.) relative à la résiliation du
contrat, une contrariété de décisions n’est pas pour autant à retenir, ce chef
de la demande de B.) restant à être toisé. Les parties ont d’ailleurs soumis ce
volet du litige au tribunal qui a rendu le jugement du 15 février 2012 dont
question ci-dessus.

Le tribunal a, au regard du contenu de l’acte d’appel, et pour une bonne
administration de la justice, sursis à statuer sur la demande de B.) en

                                      4
résiliation du contrat de construction du 26 septembre 2006 avec allocation
de dommages et intérêts. A cet égard, il y a lieu de constater que la Cour
d’appel n’est pas saisie de cette demande et que les débats afférents seront
à continuer devant le tribunal auquel ils ont été renvoyés par l’arrêt du 9
novembre 2011, dans une composition différente de celle qui a rendu le
jugement du 21 avril 2010.

En second lieu, l’appelante fait valoir que tant le jugement du 21 avril 2010
que l’arrêt du 9 novembre 2011 ont retenu que la facture litigieuse du 29
janvier 2009 ne pouvait pas être établie tant que l’achèvement de l’immeuble
n’a pas été constaté, que l’immeuble n’a jamais été achevé par l’intimée et
que néanmoins A.) a été condamnée au paiement de cette facture.

Ainsi que le fait valoir l’intimée, l’appel ayant été toisé par l’arrêt du 9
novembre 2011 portait sur les chefs du jugement rejetant les demandes
relatives aux indemnités forfaitaires de retard (à raison de 3.335,28 € pour ce
qui est du retard invoqué quant au paiement de la facture du 29 janvier
2009), aux intérêts de retard et à la résiliation du contrat avec dommages et
intérêts.

Une contrariété entre la décision dont appel et l’arrêt du 9 novembre 2011
n’est donc pas non plus à retenir sur base de cette considération de
l’appelante.

Il sera répondu ci-après aux développements relatifs à l’inachèvement de
l’immeuble et à l’incidence de celui-ci.

En conclusion de ce qui précède, la demande de l’appelante d’annuler le
jugement du 16 novembre 2011 pour non-respect par la juridiction de
première instance de l’effet suspensif de l’appel est à rejeter.

En ordre subsidiaire, l’appelante fait plaider que l’établissement de la facture
litigieuse était et reste prématuré et qu’il convenait de prendre en compte les
divers dommages subis par A.) du fait de l’inachèvement fautif du chantier
par l’intimée.

L’intimée répond qu’A.) a elle-même reconnu devant l’expert que les travaux
facturés avaient été exécutés conformément aux règles de l’art.

Elle déclare que l’expert SCHMIT a pu constater, lors d’une visite des lieux
en date du 16 juin 2010, que tous les travaux facturés ont été finalisés et que
l’administrateur d’A.), Renaldo SANTINI, a reconnu la réalité de l’exécution
des travaux supplémentaires et a consenti à payer la facture correspondante.

B.) déclare que le coût des travaux commandés par A.) et non exécutés par
B.) s’élève à 14.144,59 €, soit à un montant inférieur au solde de 14.955,65 €
représentant la dernière tranche qu’elle était en droit de facturer.

Quant à l’exécution des travaux supplémentaires facturés suivant la facture
du 5 mai 2009, il convient, selon l’intimée, de rappeler que cette facture

                                      5
concerne des travaux en relation avec les chapes et les carrelages et que
l’expert a constaté que les travaux de chapes et de carrelages avaient été
terminés.

A.) répond qu’elle reconnaît que les travaux avaient été exécutés, mais elle
répète que la facture n’est pas exigible pour être prématurée.

Dans le jugement du 21 avril 2010, le tribunal a retenu que la question de
savoir si, le 29 janvier 2009, B.) était en droit de mettre en compte l’avant-
dernière tranche du prix, partant de savoir si 95 % du prix étaient exigibles,
n’est pas pertinente dans le cadre de l’analyse du bien-fondé de la demande
en paiement des travaux exécutés puisque suite au refus d’A.) de payer la
tranche de 10 % à la fin des chapes et suite à l’arrêt consécutif de l’exécution
des travaux par B.)et à la demande en résiliation du contrat, il s’agit à ce
stade des relations entre parties de faire un décompte pour déterminer si les
paiements respectivement reçus et exigés correspondent à l’état
d’achèvement du chantier. Le tribunal a confié à l’expert Bertrand SCHMIT la
mission telle que précisée ci-dessus.

Dans le cadre de l’appel dirigé par B.) contre le jugement du 21 avril 2010, la
Cour d’appel n’a eu à se prononcer sur la constatation d’achèvement des
travaux qu’en rapport avec l’indemnité de retard réclamée. N’ayant pas été
saisie de la demande en paiement des factures, elle n’a pas eu à examiner la
décision du 21 avril 2010 en ce que celle-ci n’a pas retenu le moyen de
défense d’A.)tiré du caractère prématuré de la facture du 29 janvier 2009.

A.) n’a pas interjeté appel contre le jugement du 21 avril 2010, elle n’a ainsi
présenté aucune critique à l’égard de cette décision aux termes de laquelle
un décompte était à faire entre les parties.

Le moyen tiré de l’établissement prématuré de la facture du 29 janvier 2009
n’est donc pas à accueillir.

Après avoir vérifié l’envergure des travaux que B.) avait exécutés, après les
avoir évalués et déduit les montants réglés par A.), l’expert SCHMIT est venu
à la conclusion que le montant de 33.352,84 € restait à payer.

A.) ne conteste pas ce décompte fait par l’expert.

Il suit des développements qui précèdent que l’appel d’A.) est à rejeter
comme non fondé en ce qu’il porte sur le paiement du montant de 33.352,84
€ et sur la validation de la saisie-arrêt.

Quant à la demande reconventionnelle d’A.)

Faisant état d’un retard dans l’exécution des travaux, A.) sollicite des
dommages et intérêts à concurrence de 111.600 € en réparation de son
préjudice matériel subi en raison du non-respect par B.) du délai
conventionnel et de l’abandon du chantier. A.) aurait dû contracter avec une

                                      6
autre société de construction ; elle réclame le coût de ces travaux qu’elle
évalue à 28.000 €. L’appelante déclare encore avoir subi une perte de
chance de toucher des loyers dès la fin des travaux et revendique une perte
de loyers à raison de 83.600 €.

B.) critique cette demande de nouvelle en instance d’appel, introduite après
plus de trois années de procédure, et demande par conséquent de la
déclarer irrecevable.

Se référant au jugement du 16 novembre 2011, page 11, A.) fait valoir qu’elle
avait présenté cette demande reconventionnelle en première instance.

Contrairement aux conclusions d’A.), cette demande n’a pas été présentée
en première instance. Il résulte du dossier de procédure versé que par
conclusions du 20 octobre 2009, A.) s’est réservé le droit de formuler une
demande reconventionnelle, elle n’a, cependant, par la suite pas présenté de
demande reconventionnelle; ainsi que le fait relever l’intimée, A.) a, en effet,
seulement demandé de charger un expert de la mission d’établir un
décompte entre parties qui prend en considération les retards accusés par
B.) dans la construction et les pertes financières qu’elle a subies du fait de
ces retards sans formuler de revendications d’indemnisation à l’encontre de
B.) et le jugement de première instance ne donne qu’une réponse qu’à la
seule demande en nomination d’un expert.

Toutefois, la révocation de l’ordonnance de clôture et la réouverture des
débats sont prononcées aux fins de permettre aux parties de prendre
position quant aux exceptions au principe d’irrecevabilité d’une demande
nouvelle en instance d’appel prévues par l’article 592, alinéa premier du
nouveau code de procédure civile.

Les débats relatifs à la demande reconventionnelle seront à continuer après
la décision à intervenir en première instance quant à la demande de B.) en
résiliation du contrat entre parties.

Quant au paiement des frais d’expertise

L’appelante demande de réformer le jugement entrepris en ce qu’il a mis les
frais de l’expertise SCHMIT de 2.933,60 € à sa charge.

Eu égard au bien-fondé de la demande en paiement de B.), la décision de
première instance est à confirmer quant à la condamnation au paiement des
frais d’expertise à charge d’A.).

Quant à la demande additionnelle de l’intimée

B.) demande de condamner A.) encore au paiement de 1.727,11 € du chef
de fourniture et de pose d’appareils sanitaires déjà installés.

                                      7
L’expert a dit que B.) est en droit de facturer les appareils sanitaires déjà
installés pour le montant de 1.727,11 € TTC.

Eu égard aux constatations faites par l’expert et en l’absence de contestation
de la part d’A), celle-ci est également à condamner au paiement de cette
somme.

Quant aux demandes présentées sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile

Demandant à être déchargée de toute condamnation, A.) vise également la
condamnation au paiement d’une indemnité de procédure prononcée à sa
charge par le jugement dont appel. A.) sollicite une indemnité de procédure
de 2.000 € pour chacune des deux instances.

B.) demande de confirmer le jugement de première instance et sollicite une
indemnité de procédure de 5.000 € pour l’instance d’appel.

En l’état actuel de la procédure, il y a lieu de surseoir à statuer sur ces
demandes.

                             PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement à l’égard de la société anonyme A.) et de la société à
responsabilité limitée B.) et par défaut à l’égard de la société anonyme C.) et
de la société anonyme D.), sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel principal et la demande additionnelle de la société à
responsabilité limitée B.),

dit l’appel principal portant sur la demande de la société à responsabilité
limitée B.) en paiement du montant de 33.352,84 € et sur la validation de la
saisie-arrêt, ainsi que sur la demande en paiement des frais d’expertise
SCHMIT non fondé,

en déboute,

confirme le jugement de première instance sur ces points,

dit fondée la demande additionnelle de la société à responsabilité limitée B.),

condamne la société anonyme A.) à payer encore à la société à
responsabilité limitée B.) la somme de 1.727,11 €,

                                     8
dit que les débats relatifs à la demande de la société à responsabilité limitée
B.) en résiliation du contrat du 26 septembre 2006 et en allocation de
dommages et intérêts sont à continuer devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg dans une composition différente de celle qui a rendu le
jugement du 21 avril 2010,

quant à la demande reconventionnelle de la société anonyme A.):

ordonne la révocation de l’ordonnance de clôture et la réouverture des
débats aux fins de permettre aux parties de prendre position quant aux
exceptions au principe d’irrecevabilité d’une demande nouvelle en instance
d’appel prévues par l’article 592, alinéa premier du nouveau code de
procédure civile,

dit que les débats relatifs à la recevabilité et, le cas échéant, au bien-fondé
de la demande reconventionnelle seront à continuer après la décision à
intervenir en première instance quant à la demande de la société à
responsabilité limitée B.) en résiliation du contrat entre parties,

sursoit à statuer sur les demandes présentées sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile,

déclare le présent arrêt commun à la société anonyme C.) et à la société
anonyme D.),

réserve le surplus et les frais.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Lex BRAUN.

                                     9
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text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-neuf décembre deux mille treize.

Numéro 37701 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                           Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 29 juillet 2011,

comparant par Maître Cathy ARENDT, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1) la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit BIEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 4 juin 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Vu l’arrêt du 8 novembre 2012 admettant A à prouver que pendant les mois de
décembre 2009, janvier et février 2010 il a sur ordre et de l’accord de son
employeur, la société B S.A., presté 195 heures de travail supplémentaires. A
estime, que suite à l’enquête, il a rapporté la preuve qui lui incombe.

La société B S.A. conteste que des heures supplémentaires aient été prestées. Elle
conteste surtout que la prestation d’éventuelles heures de travail supplémentaires se
fût faite sur son ordre et avec son accord. En ce qui concerne cette dernière
contestation, elle explique que certains abus se sont produits au niveau de
prétendues heures supplémentaires prestées par ses salariés, qui se sont imposé
« eux-mêmes » des heures supplémentaires pour se les faire payer et que de la
sorte il a été, par note de service, décidé d’instaurer un système de fiches pour les
heures supplémentaires lesquelles devaient être signées par la direction avant d’être
transmises au bureau du personnel pour traitement et paiement.

La société B S.A. soutient que A n’a pas prouvé l’existence d’un ordre et d’un
accord de sa part relativement aux heures supplémentaires dès lors qu’il n’a pas
établi quelle personne au sein de la hiérarchie de la société employeuse aurait donné
l’ordre et l’accord et qu’il n’a pas versé de fiches pour les heures de travail
supplémentaires contresignées.

Le témoin C, qui a travaillé avec A dans l’atelier de réparation des véhicules de la
société, a déposé qu’ils ont commencé à travailler à 6.30 heures du matin, qu’il y
avait une pause à midi de 12.30 heures à 13 heures, qu’ils ont travaillé
normalement jusqu’à 17.00 heures de sorte qu’ils ont toujours travaillé deux heures

                                          2
de plus. Il a ajouté qu’ils sont restés sur place au-delà de 17.00 heures lorsque des
travaux inopinés tardifs devaient être exécutés.

Il a expliqué que c’est sur instruction de son chef Michel qu’ils ont commencé à
travailler à 6.30 heures, que celui-ci a aussi donné l’ordre de rester au-delà de 17.00
heures, qu’après le départ de son chef Michel, soit une semaine après l’arrivée dans
l’équipe de A, qui a repris vis-à-vis de lui les fonctions de chef, l’ordre de rester au-
delà de 17.00 heures est venu de A.

Il résulte de la déposition d’C que l’horaire de travail normal dans l’atelier
s’étendait, dès avant l’arrivée de A, de 6.30 heures à 17.00 heures, avec une pause
d’une demi-heure à midi.

Cet horaire, impliquant la prestation de deux heures de travail supplémentaires, est
partiellement corroboré par les déclarations du témoin D qui a déposé qu’il a amené
des fois un véhicule à réparer vers 6.50 heures et qu’il a alors toujours rencontré A
qui était également sur place lorsqu’il est allé chercher le véhicule vers 19.00
heures.

Les dépositions des témoins impliquant que A a des fois travaillé au-delà de 17.00
heures, ne sont cependant pas suffisamment précises pour qu’on puisse dire à
quelles dates précises A a travaillé plus de deux heures supplémentaires.

La société B S.A. soutient qu’en vertu de sa note de service des heures
supplémentaires, n’ayant pas fait l’objet de fiches signées par la « Direction/chef »,
ne seront pas payées.

Relativement aux fiches, le témoin C a fait la déposition suivante : « Il fallait la
remplir et on a remis ces cartes de pointage à notre chef qui devait les signer. Je
n’ai cependant pas vu que notre chef en a signé et je n’ai pas vu d’exemplaire
signé ».

On ne saurait déduire de cette déposition, ni d’autres éléments de la cause que A ait
eu connaissance de la disposition de la note de service subordonnant le paiement
d’heures supplémentaires à la signature des fiches par la « direction/chef » et que
cette disposition ait fait la loi entre parties au contrat de travail.

La société B S.A. n’est dès lors pas fondée à se prévaloir de l’absence de fiches
signées pour s’opposer au paiement d’heures supplémentaires.

Il y a d’ailleurs lieu de constater que la société B S.A. s’est prévalue du paiement
d’heures supplémentaires au mois de mars 2010 et ce sans qu’il ait été fait état de
fiches signées.

                                           3
Comme le système d’organisation du temps de travail, impliquant la prestation de
deux heures supplémentaires par journée de travail, était déjà en place dès avant
l’entrée en fonctions de A, il doit nécessairement y avoir eu accord et ordre de
l’employeur, auquel cette organisation du temps de travail n’a pas pu échapper, et il
importe peu de savoir quelle a été la personne physique au sein de la hiérarchie de
la société B S.A. qui a mis en place l’organisation de l’horaire de travail.

Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent que A a, du chef
d’heures de travail supplémentaires pendant les mois de décembre 2009, janvier et
février 2010, droit à un montant de 90 (montant calculé en raison du fait que A a
droit au paiement de deux heures de travail supplémentaires et non de trois heures)
x 18,75 (salaire horaire) = 1.687,50 €.

L’appel de A est donc partiellement fondé.

La société B S.A., qui est à condamner aux frais et dépens de l’instance d’appel, est
à débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel.

Il paraît inéquitable de laisser à charge de A les frais irrépétibles de l’instance
d’appel.

La Cour fixe ex aequo et bono à 800 € l’indemnité de procédure pour l’instance
d’appel devant revenir à A de la part de la société B S.A.

Il y a lieu de déclarer le suivant arrêt commun à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG.

                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel de A partiellement fondé,

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condamne la société B S.A. à payer à A du chef d’heures de travail supplémentaires
un montant de 1.687,50 €, ce montant avec les intérêts légaux à partir du 7
septembre 2010, jour de la demande en justice, jusqu’à solde,

déboute la société B S.A. de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel,

déclare la demande de A en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel fondée pour un montant de 800 €,

condamne la société B S.A. à payer à A une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel de 800 €,

déclare l’arrêt commun à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG,

condamne la société B S.A. aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne
la distraction au profit de Maître Georges PIERRET, avocat qui la demande
affirmant en avoir fait l’avance.

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