text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du vingt-trois avril deux mille quinze

Numéro 40109 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                    Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son conseil d’administration,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-
sur-Alzette du 22 mai 2013,

comparant par Maître Monique WATGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                         et:

1) M. A.), demeurant à D-(…),

intimé aux fins du prédit acte NILLES,

comparant par Maître Yamina NOURA, avocat à la Cour, demeurant à Esch-
sur-Alzette,

2) l’ÉTAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de
l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux
sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,
intimé aux fins du prédit acte NILLES,
comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    --------------------------------------------------------

                                 LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 9 novembre 2009, A.) a fait convoquer la société à
responsabilité limitée SOC1.) devant le tribunal du travail de Luxembourg pour y
voir déclarer abusif son licenciement avec effet immédiat du 28 juillet 2009 et
s’entendre condamner à lui payer des dommages et intérêts pour préjudice
moral d’un montant de 50.000 €, avec les intérêts légaux à partir du début de la
relation de travail, sinon à partir de la fin de la relation de travail, sinon à partir
de la requête introductive d’instance, sinon à partir du jugement à intervenir
jusqu’à solde, ainsi que p.m. des dommages et intérêts pour préjudice matériel,
une indemnité de départ, une indemnité pour congé non pris, un treizième mois
au prorata, des arriérés de salaire, une indemnité pour congé non pris et des
heures supplémentaires non prises. Il a encore requis la majoration du taux
d’intérêts de trois points à l’expiration du troisième mois suivant la notification du
jugement à intervenir, ainsi qu’une indemnité de procédure de 2.500 €.

Par jugement du 9 avril 2013, le tribunal du travail a donné acte à A.) qu’il
chiffrait sa demande en réparation du préjudice matériel à 28.234,14 €, celle en
paiement d’une indemnité de départ à 8.800 € et celle en paiement d’une
indemnité compensatoire de préavis à 26.400 €. Il a donné acte au salarié de la
renonciation à sa demande en paiement d’arriérés de salaire, d’un treizième
mois, d’heures supplémentaires et d’une indemnité compensatoire pour congé
non pris. Le licenciement avec effet immédiat du 28 juillet 2009 a été déclaré
abusif. La demande de A.) en réparation du préjudice moral fut déclarée fondée
pour 5.000 €, celle en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis et
d’une indemnité de départ pour 26.400 €, respectivement 8.800 € et la société
SOC1.) fut condamnée à payer au salarié la somme de 40.200 € avec les
intérêts légaux à partir du 9 novembre 2009 jusqu’à solde, le taux de l’intérêt
légal étant majoré de trois points à l’expiration d’un délai de trois mois à
compter de la notification du jugement. Les demandes reconventionnelles et la
demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité
de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, furent déclarées non fondées, de même
que la demande de la société SOC1.) en allocation d’une indemnité de
procédure. L’employeur fut condamné au paiement d’une indemnité de
procédure de 1.500 € à A.), ainsi qu’aux frais et dépens de l’instance.

Par exploit d’huissier de justice du 22 mai 2013, la société SOC1.) a
régulièrement interjeté appel contre ce jugement, lui notifié le 12 avril 2013,
demandant, par réformation, à la Cour de dire que le licenciement s’appuie sur
des motifs précis et réels, de constater que le licenciement est légitime, de dire
les demandes de A.) en paiement des indemnités de préavis et de départ et de
l’indemnisation en réparation des préjudices matériel et moral non fondées. Elle
demande la réformation du jugement entrepris en ce qu’il a rejeté les demandes
reconventionnelles de l’employeur pour le montant de 70.000 € et demande, en

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ordre subsidiaire, l’institution d’une expertise comptable pour chiffrer les
préjudices subis par l’employeur en raison des agissements du salarié.
L’appelante réclame une indemnité de procédure de 2.500 € pour l’instance
d’appel.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, ès-qualité, interjette, pour
autant que de besoin, appel incident et demande la condamnation, en ordre
principal de l’employeur et en ordre subsidiaire du salarié, au paiement de
9.782,47 € au titre d’indemnités de chômage pour la période d’août 2009 à
janvier 2010.

A.) conclut à la confirmation du jugement entrepris, à l’exception du volet l’ayant
débouté de sa demande en réparation de son dommage matériel. Il interjette
appel incident et réclame de ce chef un montant de 28.234,14 €. Il sollicite une
indemnité de procédure de 3.000 €.

Il importe de constater que dans la motivation de l’acte d’appel, la société
SOC1.) a, pour la première fois, contesté l’existence d’une relation de travail
entre elle et A.), au motif qu’à compter du 3 décembre 2003, l’intimé, qui avait
été engagé en qualité de gérant technique, a également exercé la fonction de
gérant administratif unique de la société. Elle demande à la Cour « de dire qu’il
n’y a pu y avoir congédiement et de rejeter l’ensemble des demandes en
indemnisation formées ». Cette demande n’est pas reprise dans le dispositif des
conclusions.

A.) souligne avoir été révoqué de ses fonctions de gérant administratif par
décision du 20 avril 2009 par B.) en sa qualité d’associé unique de la société
SOC1.). Il estime que « la relation de travail entre parties est effective et sans
équivoque possible ».

L’existence d’une relation de travail

La qualité de gérant d’une société à responsabilité limitée n’est en principe pas
incompatible avec celle de salarié de la société. Dans le cadre de l’examen de
sa compétence ratione materiae telle que découlant de l’article 25 du nouveau
code de procédure civile, il incombe à la juridiction du travail de rechercher si le
salarié exerçait dans un lien de dépendance juridique des fonctions distinctes
de celles de mandataire social au sein de l’entreprise.

En l’espèce, il ressort des éléments du dossier que A.) a été engagé par la
société SOC1.) en qualité de gérant technique par contrat de travail à durée
indéterminée signé le 31 mai 1999 à raison de 40 heures par semaine et
suivant un horaire journalier de 8.30 à 12.00 heures et de 13.30 à 18.00 heures
à partir du 1er juin 1999. Par décision du 3 décembre 2003 prise par l’unique
associé de la société SOC1.), A.) fut nommé gérant administratif, avec pouvoir
d’engager la société par sa seule signature jusqu’à un montant de 1.250 €. Pour
les montants supérieurs à 1.250 €, la signature du deuxième gérant était
nécessaire, l’unique associé pouvant engager la société par sa seule signature.
Par décision du 20 avril 2009, A.) fut révoqué en tant que gérant administratif,
B.) étant nommé gérant unique. Par courrier du 28 juillet 2009, A.) fut licencié

                                      3
avec effet immédiat pour fautes graves notamment au motif de ne pas avoir
suivi les instructions du personnel relatives à l’interdiction de consommer des
boissons alcooliques pendant les heures de service, de ne pas avoir respecté
l’horaire de travail prescrit et les instructions reçues par B.) quant à la
commande de matériel, ainsi que le fait d’avoir consulté et utilisé des sous-
fichiers à des fins privées aux heures « pendant lesquelles vous étiez censé
travailler pour compte de votre employeur ».

Il en résulte que dès avant sa nomination comme gérant administratif avec
pouvoirs restreints, A.) était lié à la société par un contrat de travail. Il convient
de souligner que A.) n’était pas associé dans la société SOC1.), laquelle était
dirigée par Monsieur B.) en sa qualité d’associé unique.

Il est encore établi qu’après sa nomination comme gérant administratif, l’intimé
a continué à toucher son salaire pendant plus de cinq ans.

Dans la lettre d’avertissement que le mandataire de la société SOC1.) a
adressée à A.) en date du 4 février 2009 et qui concerne « votre fonction de
gérant administratif » l’employeur mentionne « dois-je vous rappeler encore que
vous êtes également salarié de la société SOC1.) et que vous vous trouvez dès
lors dans un lien de subordination par rapport à votre employeur et qu’il vous
incombe de ce fait de suivre les ordres reçus de l’associé unique de la société,
Monsieur B.) ? »

La preuve d’un lien de subordination résulte dès lors non seulement de
l’existence du contrat de travail signé entre parties et des fiches de salaire
émises par l’employeur, mais encore de la prédite lettre d’avertissement, ainsi
que de la lettre de licenciement dans laquelle l’employeur reproche au salarié
de ne pas avoir respecté les instructions données au personnel et les ordres
reçus par l’associé unique et bénéficiaire économique de la société SOC1.).

L’existence d’une relation de travail est partant établie en cause et le moyen
opposé par l’appelante est à rejeter.

Le licenciement

A.) a été aux services de la société SOC1.) depuis le 1er juin 1999 en qualité de
« gérant technique, dans le régime d’Employé Privé ». Par courrier du 28 juillet
2009 entièrement transcrit dans la requête introductive d’instance, l’employeur
l’a licencié avec effet immédiat.

La juridiction de première instance a retenu que les motifs décrits sub 1, 2, 3, 8,
et 9 dans la lettre de licenciement répondaient aux critères de précision requis
par les dispositions du code du travail et de la jurisprudence, tandis que les
motifs indiqués sub 4, 5, 7 et 10 n’étaient pas indiqués avec suffisamment de
précision. Quant au point 6 de la lettre de motivation, il a été retenu que les
reproches de ne pas avoir assuré le suivi des factures adressées aux clients et
de ne pas avoir effectué la déclaration INTRASTAT pour les années 2008 et
2009 ont été libellés avec la précision requise.

                                       4
L’employeur avait entendu prouver la réalité des motifs indiqués au moyen d’un
CD et avait formulé subsidiairement une offre de preuve par témoins.

La juridiction de première instance a écarté le CD comme moyen de preuve,
faute par l’employeur d’établir qu’il dispose d’une autorisation de la Commission
nationale pour la Protection des Données pour pouvoir procéder à un traitement
des données à caractère personnel à des fins de surveillance sur le lieu de
travail.

L’offre de preuve relative aux retards du salarié à son poste de travail a été
déclarée irrecevable, l’employeur restant soumis aux règles strictes inscrites à
l’article 1341 du code civil et ne pouvant dès lors prouver contre le contenu du
contrat de travail. Le point 5 de l’offre de preuve a été écarté pour défaut de
pertinence et les points 1 et 3 n’ont pas été admis, alors que le tribunal du
travail a estimé que les faits y relatés n’étaient pas d’une gravité suffisante pour
justifier le licenciement eu égard à l’ancienneté de services de 10 ans.

La société SOC1.) demande à la Cour de dire que l’ensemble des griefs
invoqués sont énoncés avec la précision requise et sont de nature à justifier le
licenciement avec effet immédiat. Ce serait à tort que le tribunal du travail
n’aurait pas admis l’offre de preuve pour établir la réalité des reproches. Elle
formule une nouvelle offre de preuve afin d’établir le bienfondé des griefs. Elle
conteste les montants indemnitaires réclamés par le salarié.

A.) interjette appel incident et réclame un montant de 28.234,14 € à titre de
préjudice matériel. Pour le surplus, il conclut à la confirmation du jugement
entrepris et au rejet de l’offre de preuve libellée par l’employeur.

La précision des motifs

La Cour renvoie pour le détail à la lettre de motivation entièrement transcrite
dans la requête introductive d’instance qui est annexée au jugement dont appel.

C’est à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que la juridiction de
première instance a retenu que les motifs repris sub 4, 5, 6 1) et 2), 7 et 10
n’ont pas été indiqués avec la précision requise. Concernant le motif sub 4,
l’employeur n’indique pas les circonstances de nature à conférer au fait relaté
dans les 5 premiers alinéas le caractère de faute grave et ne précise ni la date,
ni l’ampleur des travaux qui auraient été effectués sur la voiture de l’amie du
salarié. Quant au reproche de prétendu vol domestique contenu au point 5, la
société SOC1.) reste en défaut d’indiquer le matériel que le salarié aurait
subtilisé, les factures des fournisseurs que la société SOC1.) aurait payées pour
compte du salarié et les travaux au noir que A.) aurait effectués pour des
clients. Sous les alinéas 1) et 2) du point 6, l’employeur n’indique pas, mis à
part un seul courriel de SOC2.) adressé à la société SOC1.) en date du 23 juillet
2009, le contenu et les dates de ces plaintes que les clients SOC2.), SOC3.) et
SOC4.) lui auraient envoyées itérativement. Il n’indique pas à quelles dates les
horaires imposés par les clients pour la reprise de leurs véhicules n’auraient pas
été respectés et ne précise pas l’identité de ces clients. Il n’indique pas les
factures que le salarié aurait omis d’adresser aux clients pour des travaux

                                      5
effectués depuis longue date. Pour le motif indiqué sub 7, il ne précise pas les
circonstances de nature à donner au grief le caractère de faute grave. Quant au
grief de la consultation et de l’utilisation des fichiers d’ordinateur à titre privé
pendant les heures de travail, repris au point 10 de la lettre de motivation,
l’employeur ne précise ni les dates, ni la fréquence ni la durée de cette
utilisation.

La Cour retient, à l’instar de la juridiction de première instance et pour les motifs
retenus par celle-ci, que les griefs libellés aux points 1, 2, 3, 6 3), 8 et 9 de la
lettre de motivation ont été indiqués avec la précision requise pour que A.)
puisse en apprécier la portée et prouver le cas échéant la fausseté et les
juridictions du travail puissent vérifier que le motif invoqué dans la lettre
s’identifie avec celui invoqué en cours de procédure.

Le caractère réel et sérieux des motifs

La société SOC1.) entend prouver la réalité du fait du 17 juillet 2009 relatif à la
consommation de bière sur le lieu du travail par le biais d’un CD contenant un
enregistrement vidéo.

Aux termes de l’article L. 261-1 du code du travail, le traitement des données à
caractère personnel à des fins de surveillance sur le lieu de travail peut être mis
en œuvre, conformément à l’article 14 de la loi du 2 août 2002 relative à la
protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère
personnel, par l’employeur s’il en est le responsable. Un tel traitement n’est
possible que s’il est nécessaire notamment pour les besoins de sécurité et de
santé des salariés ou pour les besoins de protection des biens de l’entreprise.
Ledit article prévoit également que sont informés préalablement par
l’employeur : la personne concernée, ainsi que pour les personnes tombant
sous l’empire de la législation sur le contrat de droit privé : le comité mixte ou, à
défaut, la délégation du personnel ou, à défaut encore, l’Inspection du travail et
des mines ; pour les personnes tombant sous l’empire d’un régime statutaire :
les organismes de représentation du personnel tels que prévus par les lois et
règlements afférents.

En l’espèce, la Cour constate que les conditions de l’article L. 261-1 du code du
travail n’ont pas été respectées, l’employeur restant en défaut d’établir que le
salarié a été informé de l’installation de cette caméra de surveillance. A cela
s’ajoute que l’employeur n’établit pas être en possession d’une autorisation
préalable de la Commission Nationale pour la Protection des Données telle que
prévue par l’article 14 de la loi du 2 août 2002 relative à la protection des
personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel.

C’est dès lors à bon droit que le tribunal du travail a écarté ce moyen de preuve.

Sous le point 6 3) de la lettre de motivation, l’employeur reproche au salarié :
« Vous avez à ce jour omis de remplir la déclaration INTRASTAT pour les
années 2008 et 2009, malgré le rappel et la menace de poursuites pénales
adressées par l’administration concernée. »

                                       6
A l’appui de sa demande l’employeur verse cinq lettres de rappel adressées par
le STATEC à SOC1.), M. B.).

Dans ses conclusions du 15 juillet 2014, l’employeur admet que A.) n’était plus
en charge de l’établissement de ces déclarations à partir du 20 avril 2009, de
sorte que les lettres de rappel datées du 12 mai 2009 et du 9 juin 2009 ne sont
pas à prendre en considération.

S’il est vrai que l’employeur produit trois lettres de rappel datées des 5 mars
2009 et 6 avril 2009, toujours est-il qu’il reste en défaut d’établir qu’au jour du 28
juillet 2009 le salarié n’avait toujours pas rempli les déclarations afférentes et
que des poursuites pénales avaient été entamées.

Le grief libellé sub 6 3) est en conséquence à écarter.

Le reproche repris sub 8 de la lettre de motivation n’est pas établi par les pièces
versées en cause et n’est pas libellé dans l’offre de preuve contenue dans le
dispositif des conclusions notifiées le 15 juillet 2014. Ce grief est dès lors à
rejeter.

Quant au point 9 de la lettre de motivation, dans lequel l’employeur reproche à
A.) d’avoir, malgré un avertissement reçu en date du 4 février 2009 lui
enjoignant de s’abstenir de faire des achats de matériel inconsidérés,
« commandé du matériel (…) pour un montant de 6.000 €, sans que vous
n’ayez jugé utile de prendre l’avis préalable de Monsieur B.) quant à une telle
dépense considérable », il convient de constater que les factures datées des 30
avril et 6 mai 2009 que l’employeur produit à l’appui de ce grief ont trait à l’achat
d’un, respectivement de quatre pare-brise d’un montant unitaire de 1.339,09 €,
respectivement 1.434,74 €.

S’il est vrai que A.) n’avait pouvoir pour engager seul la société que jusqu’au
montant de 1.250 €, le fait d’avoir commandé lesdits pare-brise ne saurait
constituer une faute grave dans son chef, ce d’autant moins que dans la lettre
de motivation l’employeur reproche au salarié sous le point 8 de ne pas s’être
acquitté de son obligation d’assurer que la réserve soit toujours équipée en
quantité suffisante des matériaux de travail nécessaires pour la réalisation des
travaux standards.

Le reproche libellé sub 9 de la lettre de motivation est en conséquence à
écarter.

En instance d’appel, la société SOC1.) a formulé une offre de preuve de la
teneur suivante :

« 1. qu’en date du vendredi, 17 juillet 2009, vers 16.45 heures de l’après-midi,
partant pendant son horaire de travail, A.) a publiquement consommé de la
bière à la réception de SOC1.), lieu ouvert à la clientèle, en dépit de
l’interdiction formelle portée à l’article 4 des instructions au personnel,

                                       7
qu’à cette fin, il a même chargé au préalable l’ouvrier C.) d’aller lui acheter un
six-pack de bière à une station d’essence située dans les alentours,

que, dans la suite, les deux ouvriers se sont autorisés à laisser leur travail pour
se livrer à la consommation d’alcool,

2. que l’horaire de travail de A.) commençait le matin à 7.45 heures, alors qu’il
devait, comme gérant responsable des affaires, avant l’arrivée des ouvriers de
la firme à 8.00 heures, organiser la répartition entre les ouvriers des travaux
prévus pour la journée et préparer les fiches de travail y afférentes,

qu’en effet au courant du mois de décembre 2003, A.) a été d’accord à avancer
le début de son horaire de travail journalier, tel que fixé par le contrat de travail
à 8.30 heures du matin, à 7.45 heures du matin, afin de lui permettre d’arrêter
le plan de travail de chaque jour des ouvriers de l’entreprise et d’opérer la
répartition de la charge de travail de chaque jour entre les ouvriers,

que A.) s’est en conséquence présenté dans la suite tous les jours à son poste
de travail le matin dès 7.45 heures,

que, malgré cette mission extrêmement importante pour une exécution
prompte, coordonnée et fluide des travaux commandés à SOC1.), A.) a été,
sans excuse, ni justification, absent de son poste de travail en date des :

-   4 juin 2009, de 7.45 à 8.35 heures du matin,
-   25 juin 2009, de 7.45 à 8.15 heures du matin,
-   23 juillet 2009, de 7.45 à 8.05 heures du matin,

ce qui a eu pour répercussion que les ouvriers étaient amenés à rester en
l’attente de leurs instructions pour la journée jusqu’à l’arrivée effective de A.) et
la préparation des fiches de travail subséquentes, partant jusqu’à 8.45 heures
le 25 juin 2009 et jusqu’à 8.30 heures le 23 juillet 2009, ce qui a provoqué une
désorganisation totale de la charge de travail pour les journées en question,

qu’en plus, A.) ne s’est présenté en date du 4 juin 2009 qu’à 8.35 heures du
matin dans un état le rendant absolument inapte à fournir un quelconque travail,
de sorte qu’aucune fiche de travail n’a pu être dressée pour les ouvriers en
attente de leur programme de journée,

3. qu’en date des 4 juin 2009 et 29 juin 2009, A.) s’est présenté à son poste de
travail dans un état d’ébriété avancé, sinon dans un état drogué, partant dans
un état ne lui permettant pas de s’exprimer de manière audible et d’exécuter de
manière concentrée les travaux à sa charge,

qu’effectivement, A.) n’était pas à même de s’exprimer de manière claire, et se
trouvait dans un état de somnolence dès son arrivée à son lieu de travail,

4. a) que, lorsque l’ouvrier D.) lui a remis les fiches de travail relatives aux
travaux par lui effectués pendant la journée du 29 juin 2009, A.) a
immédiatement mis ces fiches dans la machine pour la destruction de papier

                                       8
(« shredder »), de sorte qu’à défaut de fiches de travail, aucune facture n’a pu
être dressée du chef de ces travaux pour les clients desservis,

b) que A.) avait notamment chargé l’ouvrier D.) d’effectuer, pendant ses heures
de travail, de travaux à effectuer sur la voiture (…) N° (…) de Madame E.), amie
de A.),

c) que A.) a encore vendu du matériel « au noir » à des clients de SOC1.) et a
effectué des travaux « au noir » pour des clients de passage de SOC1.), sans
que ni une facture officielle, ni même une fiche de travail, n’ont été émises du
chef de fournitures et travaux,

que A.) a notamment effectué de tels travaux « au noir » pour compte des
clients :

° Monsieur F.), ouvrier de SOC.5), un fournisseur de SOC1.),
° Monsieur et Madame G.), beaux-parents de l’ouvrier H.),

en encaissant pour son propre compte le paiement en liquide du coût du
matériel y employé, pris dans la réserve de SOC1.), et de la main-d’œuvre
fournie, en omettant de continuer ce paiement à la caisse d’argent liquide de
SOC1.),

5. que A.), en se présentant à la date du 31 juillet 2009, à 16.30 heures, à la
réception de SOC1.) pour récupérer ses affaires personnelles, a reconnu la
matérialité des faits lui reprochés, sauf qu’il a estimé que son employeur aurait
quelque peu exagéré concernant certains faits. »

La possibilité offerte à l’employeur par l’article L. 124-11. (3) du code du travail
d’apporter en cours d’instance des précisions complémentaires par rapport aux
motifs énoncés ne saurait être interprétée dans le sens d’une atténuation de
l’exigence quant à la précision des motifs et la possibilité de compléter les
précisions fournies ne peut suppléer à une absence de précision originaire des
motifs énoncés. Il ne lui est ainsi pas permis d’y apporter des modifications
substantielles ni des détails ou des faits nouveaux sortant du cadre des faits
reprochés au salarié dans la lettre de motivation.

C’est cependant ce qu’entend faire en l’espèce la société SOC1.) en offrant en
preuve le fait repris au point 4 a), ce grief ne figurant pas dans la lettre de
motivation. Ce reproche est en conséquence à écarter.

Il en est de même des points repris sub 4 b) et c) qui sont à rejeter, faute de
préciser les dates auxquelles ces travaux auraient été réalisés, de même que
l’envergure de ces travaux.

Quant au reproche de ne pas s’être présenté à son lieu de travail à 7.45 heures
en date des 4 juin, 25 juin et 23 juillet 2009, c’est à bon droit et pour des motifs
que la Cour adopte que le tribunal du travail a retenu qu’au vu du fait que le
contrat de travail signé entre parties prévoit un horaire de travail de 8.30 à
12.00 heures et de 13.30 à 18.00 heures, ce point de l’offre de preuve

                                      9
prévoyant notamment une modification de l’horaire de travail du salarié est à
déclarer irrecevable, toute modification des dispositions d’un contrat de travail
écrit devant faire l’objet d’une modification écrite.

En effet si les parties peuvent toujours, en cours d’exécution du contrat, modifier
d’un commun accord leur convention originaire et que ces modifications
peuvent même se faire en défaveur du salarié, du moment qu’elles sont
acceptées par ce dernier, l’employeur reste cependant, dans l’administration de
la preuve des accords modificatifs intervenus, soumis aux règles strictes
inscrites à l’article 1341 du code civil relatif à la preuve littérale des actes
juridiques, le contrat de travail étant de nature civile dans le chef du salarié
contre lequel il s’agit de prouver.

C’est encore à juste titre que la juridiction de première instance a rejeté le point
5 de l’offre de preuve pour défaut de pertinence, alors que, si le salarié a estimé
que certains faits lui reprochés ont été exagérés, il ne les a pas reconnus.

Le fait de consommer de l’alcool sur le lieu de travail ou de s’y présenter en état
d’ébriété avancé ou dans un état drogué peut constituer, le cas échéant, une
faute grave pouvant justifier un licenciement avec effet immédiat, une personne
alcoolisée ou sous influence de drogues n’étant pas en possession de toutes
ses facultés physiques et psychiques pour remplir son travail de façon
efficiente. Les faits offerts en preuve sub 1) et 3) étant pertinents, il convient,
avant tout autre progrès en cause, d’admettre la société SOC1.) à les prouver
par l’audition de témoins.

Les demandes reconventionnelles

La société SOC1.) conclut à la réformation du jugement ayant rejeté comme
non fondées les demandes reconventionnelles en paiement d’un montant global
de 70.000 € au titre de remboursement dû par A.) du préjudice matériel lui
causé du chef de vols domestiques et du manque à gagner du chef du non-
établissement des fiches de travail et des factures subséquentes. Elle demande
à la Cour de l’admettre « à établir la réalité des vols commis par A.) par son
offre de preuve par témoins ». Subsidiairement, elle conclut à l’institution d’une
expertise comptable pour chiffrer les préjudices effectifs subis en raison des
agissements du salarié.

A.) demande la confirmation du jugement entrepris.

Il importe de constater que devant la Cour la société SOC1.) n’a ni formulé
d’offre de preuve, ni produit des pièces afin d’établir la réalité des vols qu’elle
reproche à son salarié et du préjudice qu’elle affirme en avoir subi.

Au vu de la contestation de l’intimé quant au principe et au montant des
demandes reconventionnelles et à défaut par l’employeur de rapporter la preuve
de l’enlèvement de matériel de travail de la réserve de l’entreprise et de la
réalisation de travaux en noir, le jugement du tribunal du travail pour autant qu’il
a rejeté tant la demande reconventionnelle en paiement d’un montant de 70.000
€ que la demande subsidiaire en institution d’une expertise est à confirmer.

                                      10
Les indemnités de procédure

L’appelante réclame une indemnité de procédure de 2.500 € pour l’instance
d’appel.

A.) demande à se voir allouer une indemnité de procédure de 3.000 €.

Ces demandes sont à réserver en attendant le résultat de la mesure
d’instruction ordonnée.

La demande de l’Etat, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds de
l’emploi

L’Etat, agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, demande
le remboursement principalement à la société SOC1.) et subsidiairement à A.)
des indemnités de chômage de 9.782,47 € avec les intérêts légaux tels que de
droit. Il relève que sa demande se greffe « sur le montant de l’indemnité de
préavis de six mois qui devrait être réglée au salarié, et pendant laquelle les
indemnités de chômage ont été versées ».

Au vu de la mesure d’instruction ordonnée, il convient de réserver cette
demande.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Monique FELTZ,
conseiller,

reçoit les appels principal et incident;

déclare l’appel principal quant à la demande reconventionnelle non fondé ;

Quant à la demande de A.) ayant trait au licenciement :

avant tout autre progrès en cause ;

admet la société à responsabilité limitée SOC1.) à prouver par l’audition des
témoins suivants :

   1. M. C.), demeurant à F-(…),
   2. M. D.), demeurant à B-(…),
   3. M. H.), demeurant à F-(…),
   4. M. I.), demeurant à F-(…),
   5. M. F.), demeurant à D-(…),
   6. M. J.), demeurant à F-(…),
   7. M. K.), demeurant à F-(…),
   8. Mme L.), demeurant à L-(…),

les faits suivants :

                                       11
« 1. qu’en date du vendredi, 17 juillet 2009, vers 16.45 heures de l’après-midi,
partant pendant son horaire de travail, A.) a publiquement consommé de la
bière à la réception de SOC1.), lieu ouvert à la clientèle, en dépit de
l’interdiction formelle portée à l’article 4 des instructions au personnel,

qu’à cette fin, il a même chargé au préalable l’ouvrier C.) d’aller lui acheter un
six-pack de bière à une station d’essence située dans les alentours,

que, dans la suite, les deux ouvriers se sont autorisés à laisser leur travail pour
se livrer à la consommation d’alcool,

2. qu’en date des 4 juin 2009 et 29 juin 2009, A.) s’est présenté à son poste de
travail dans un état d’ébriété avancé, sinon dans un état drogué, partant dans
un état ne lui permettant pas de s’exprimer de manière audible et d’exécuter de
manière concentrée les travaux à sa charge,

qu’effectivement, A.) n’était pas à même de s’exprimer de manière claire, et se
trouvait dans un état de somnolence dès son arrivée à son lieu de travail. »

fixe l’enquête au mardi, 12 mai 2015 à 09 :00 heures, pour entendre les
témoins précités;

fixe la contre-enquête au mercredi, 17 juin 2015 à 09 :00 heures;

chaque fois en la salle des enquêtes numéro CR.4.28, dans les locaux de la
Cour supérieure de justice à Luxembourg, Cité judiciaire, Bâtiment CR, Plateau
du Saint Esprit à L-2080 Luxembourg;

commet de ce devoir d’instruction Madame le conseiller Monique FELTZ;

dit qu’en cas d’empêchement du magistrat commis, il sera procédé à son
remplacement par ordonnance du président de chambre ;

dit que Maître Yamina NOURA devra verser au greffe de la Cour au plus tard
le 27 mai 2015 la liste des témoins qu’elle désire faire entendre lors de la
contre-enquête;

pour le surplus, réserve dans l’attente du résultat de la mesure d’instruction la
demande de A.) en paiement d’une indemnité de préavis, d’une indemnité de
départ, de dommages et intérêts pour le préjudice matériel et moral subi suite
au licenciement, la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, ainsi que les demandes en allocation d’une indemnité de
procédure et les frais.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                     12
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 34 / 15.
du 23.4.2015.

Numéro 3492 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-trois avril deux mille quinze.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Christiane RECKINGER, premier conseiller à la Cour d’appel,
Simone FLAMMANG, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                   Entre:

X, né le (…), demeurant à (…),

demandeur en cassation,

                                    et:

l’établissement public ASSOCIATION D’ASSURANCE ACCIDENT, dont le
siège est établi à L-2977 Luxembourg, 125, route d’Esch, représenté par le
Président de son comité-directeur,

défendeur en cassation.

    =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :

      Vu l’arrêt attaqué rendu le 25 avril 2014 sous le numéro 2014/0087
(Numéro du registre G 2013/0065) par le Conseil Supérieur de la Sécurité Sociale ;

        Vu le mémoire en cassation, non signifié, déposé le 26 septembre 2014 au
greffe de la Cour par le mandataire de X, Maître Anne PAUL, avocat au Barreau de
Thionville, exerçant sous son titre d’origine au Barreau de Luxembourg ;
       Sur le rapport du président Georges SANTER et sur les conclusions du
procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

       Sur la recevabilité du pourvoi :

       Attendu que l’article 10, alinéa 1er, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur
les pourvois et la procédure en cassation dispose :

        « Pour introduire son pourvoi, la partie demanderesse en cassation devra,
sous peine d’irrecevabilité, dans les délais déterminés ci-avant, déposer au greffe
de la Cour supérieure de justice un mémoire signé par un avocat à la Cour et
signifié à la partie adverse, lequel précisera les dispositions attaquées de l’arrêt ou
du jugement, les moyens de cassation et contiendra les conclusions dont
l’adjudication sera demandée » ;

       Attendu que le mémoire en cassation n’a été ni signé par un avocat à la
Cour, ni signifié à la partie adverse ;

       D’où il suit que le pourvoi est irrecevable ;

                                Par ces motifs :

       déclare le pourvoi irrecevable ;

        condamne le demandeur en cassation aux frais et dépens de l'instance en
cassation.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Simone
FLAMMANG, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                          2
"


text:
Rép. fisc. no 1035/15

                               Audience publique du 23 avril 2015
     ----------------------------------------------------------------------------------------------------------

     Le tribunal de paix d'Esch-sur-Alzette, arrondissement judiciaire du Grand-Duché de
     Luxembourg, a rendu le jugement qui suit :

                                             Dans la cause entre :

            la société anonyme AAAA S.A.

            demanderesse au principal,
            défenderesse sur reconvention, comparant par Maître Maxime LLERENA, avocat,
            en remplacement de Maître Franz SCHILTZ, avocat à la Cour, les deux
            demeurant à Luxembourg,

                                                           et :

            BBBB, demeurant à L-4152 Esch-sur-Alzette, 11 , rue Jean Jaurès,

            défendeur au principal,
            demandeur par reconvention, comparant par Maître Pierre-Marc KNAFF, avocat à
            la Cour, demeurant à Esch-sur-Alzette.

     ----------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                                   FAITS
     Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit du jugement n° 1802/14,
     rendu en date du 3 juillet 2014 et qui a fixé la continuation des débats à l’audience
     publique du 16 octobre 2014.

     Après une remise sollicitée par les parties l’affaire fut utilement retenue à l’audience
     publique du 20 novembre 2014. Lors des plaidoiries, l’affaire fut remise pour
     continuation des débats à l’audience publique du 18 décembre 2014. Après deux
     remises sollicitées par les parties, l’affaire fut fixée à l’audience publique du 19 mars
     2015, lors de laquelle les mandataires des parties furent entendus en leurs moyens et
     conclusions.

     Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, le
     jugement qui suit :

     Il ressort du jugement no 1802/14 rendu le 3 juillet 2014 par la justice de paix de ce
     siège, que le volet relatif aux charges fut refixé à l’audience publique du jeudi 16
     octobre 2014 et que les demandes en allocation d’une indemnité de procédure et des
     frais ont été réservées.

     Prétentions des parties :
A l’audience publique du 20 novembre 2014 la société anonyme AAAA S.A. (ci-après
société AAAA) explique qu’il n’existe qu’un compteur unique pour tout l’immeuble et
que les frais sont divisés par six.

Elle ajoute que BBBB occupe tout le rez-de-chaussée (qui correspond à deux unités),
ainsi qu’un des deux appartements sis au 1er et un des deux appartements sis au 2e
étage, de sorte qu’il devrait régler la moitié des charges pour le rez-de-chaussée et
l’appartement sis au 1er étage, ainsi qu’1/6e des charges pour l’appartement sis au 2e
étage.

La société AAAA réclame dès lors le montant de 5.313,30 € à titre de charges et
demande à voir assortir ledit montant des intérêts légaux à partir de la demande en
justice jusqu’à solde.

BBBB réplique qu’il a toujours réglé des avances mensuelles sur charges de 150 € qui
ne seraient pas déduits dans le décompte versé en cause par la société AAAA. Par
ailleurs, cette dernière se serait engagée à verser un décompte tous les six mois. BBBB
conteste encore la répartition des charges en faisant valoir qu’on divise par six les
charges alors qu’en l’espèce l’immeuble serait seulement divisé en cinq différentes
unités, à savoir le café et quatre appartements. Il reproche ainsi à la société AAAA de
devoir régler plus de la moitié des charges et il fait observer que les contrats de bail
conclus avec les deux autres locataires de l’immeuble prévoient une répartition
différente des charges. Il considère que les charges sont mal réparties et ajoute que les
frais « cave » mis à sa charge ne sont pas équitables pour la raison qu’il existe trois
caves. Finalement BBBB expose que la répartition des charges n’a pas été consentie
d’un commun accord, mais qu’elle lui a été imposée.

BBBB réclame reconventionnellement l’intégralité des avances sur charges qu’il a
réglées depuis le début du bail, à savoir le 17 janvier 2013.

L’affaire fut refixée à l’audience publique du 18 décembre 2014 pour continuation des
débats afin de permettre à la société AAAA de verser les pièces établissant qu’elle a
déduit les avances mensuelles sur charges réglées par BBBB des charges réclamées.

A l’audience publique du 19 mars 2015, la société AAAA augmente sa demande
pécuniaire au montant de 6.812,15 €.

Il convient de lui en donner acte.

La société AAAA se réfère notamment aux pièces no 16 et 18 versées en cause pour
établir que les avances sur charges réglées mensuellement par BBBB ont bien été
déduites des charges qui lui sont actuellement réclamées dans son décompte.

BBBB répète qu’il ne comprend par le mode de calcul appliqué par la société AAAA et
donne à considérer qu’en l’espèce les avances sur charges ont été déduites de différentes
factures et non pas d’un décompte sans pour autant en tirer des conséquences juridiques.

Il fait de nouveau grief à la société AAAA de ne pas avoir établi de décompte tous les
six mois tel que prévu au contrat de bail conclu entre parties.

                                         2
Motifs de la décision :

Il convient de noter qu’en l’espèce BBBB ne conteste par les frais en soi qui sont mis à
sa charge, mais uniquement la clef de répartition de ces charges.

En l’espèce il est constant en cause que l’immeuble dont BBBB loue le café, ainsi que
deux appartements n’est pourvu que d’un compteur unique et que l’immeuble appartient
à un seul et même propriétaire.

L’immeuble en question n’est pas soumis au statut de copropriété.

En telle hypothèse, la loi prévoit que les charges communes sont réparties annuellement
selon un mode de computation à convenir entre les parties en cause (…) Au cas où
l’appartement n’est pas situé dans un immeuble en copropriété, mais par exemple dans
une maison multifamiliale où tous les appartements appartiennent à un seul et même
propriétaire, il n’y a pas de règle fixe, et le bailleur devra convenir du mode de
répartition avec ses locataires. Une répartition proportionnelle aux mètres carrés loués
semble la plus juste, mais une répartition par unité est courante aussi. En fait, le plus
souvent, ces conditions sont fixées par le propriétaire avant que les locataires ne signent
leur contrat de bail, et il lui appartient d’accepter ces conditions, ou de renoncer à louer
l’appartement en question (Lex THIELEN, Droit civil, Le contrat de bail, Promoculture-
Larcier, no 315, p. 245).

En l’espèce, la société AAAA a divisé l’immeuble en six unités :
*le café – occupant le rez-de-chaussée dans son ensemble – comptant pour deux unités,
*les quatre appartements sis au 1er, respectivement au 2e étage.

Il ressort des pièces versées en cause que la société AAAA a mis à charge de BBBB la
1/2 plus 1/6e (ce qui correspond à 4/6es) des frais de gaz, d’eau et d’électricité
consommés dans l’immeuble.

Le contrat de bail avec accord d’approvisionnement ayant trait au rez-de-chaussée –
local de débit, cuisine, WC -, à un appartement au 1er étage à trois chambres, salle de
bains et une partie de la cave, ainsi qu’à un appartement au 2e étage à quatre chambres
et une partie de la cave a été conclu entre parties le 29 janvier 2013 moyennant un loyer
indexé mensuel de 2.205 €, assorti d’une avance mensuelle sur charges de 150 €.

Il ressort des pièces versées en cause que la société AAAA a loué le 10 juillet 2009 un
appartement sis au 1er étage pour un loyer mensuel de 400 €, assorti d’une avance
mensuelle sur charges de 50 €, ainsi qu’en date du 19 mars 2012 un appartement sis au
2e étage pour un loyer mensuel de 800 €, assorti d’une avance mensuelle sur charges de
75 €.

Il ressort des différents contrats que la superficie des appartements loués par BBBB est
même supérieure à celle occupée par les deux autres locataires. Or, en l’espèce, la
surface louée n’a pas été prise en considération, mais l’immeuble a été divisé en unités
pour simplifier le calcul des charges.

En ces circonstances, la répartition des charges telle qu’opérée par la société AAAA
semble être équitable ; les reproches de BBBB n’étant pas fondés.

                                          3
Ceci à plus forte raison, et ce conformément aux développements de la société AAAA,
un café est susceptible de consommer plus d’électricité, d’eau et de gaz -
réfrigérateur/congélateur, nettoyage, lessive, chauffage et éclairage - qu’un appartement
de sorte que la répartition des charges telle que retenue en l’espèce est appropriée.

Eu égard au fait que BBBB n’a à aucun moment émis des contestations quant à la
méthode de répartition des charges, bien qu’il ait été conscient de la répartition suite à
l’envoi des factures mensuelles faisant état de la répartition précitée qui lui adressées
dès le début du bail par la société AAAA, il convient de retenir que cette méthode de
calcul a été acceptée par BBBB.

BBBB reproche encore à la société AAAA d’avoir déduit les avances mensuelles sur
charges réglées par BBBB des factures mis à sa charge et de ne pas avoir établi de
décompte en bonne et due forme tous les six mois.

Le tribunal relève encore à cet égard que les factures envoyées par SUDSTROUM,
SUDGAZ et l’Administration Communale d’Esch-sur-Alzette à la société AAAA
concernent l’immeuble dans son intégralité, de sorte qu’aussi bien les frais communs
que les frais individuels y sont inclus ; une répartition différenciée n’étant d’ailleurs pas
envisageable en raison de l’existence d’un compteur unique.

Il importe dès lors peu que les avances sur charges ont été déduites au niveau des
factures elles-mêmes ou au niveau d’un décompte. D’ailleurs, des notes de crédit ont été
insérées dans les décomptes charges individuels versés en cause et aucun préjudice n’en
est résulté pour BBBB.

En l’espèce, il n’aurait d’ailleurs pas été possible d’établir un décompte relatif aux
charges communes tous les six mois eu égard au fait que les frais communs sont
inséparables des frais individuels tel que développé précédemment.

Il convient dès lors de déclarer non fondée la demande reconventionnelle de BBBB
tendant au remboursement de l’intégralité des avances sur charges réglées depuis le
début du bail.

La demande de la société AAAA est, au vu des pièces versées en cause, des
renseignements fournis à l’audience et des développements menés précédemment, à
déclarer fondée pour le montant réclamé de 6.812,15 € à titre de charges impayées, de
sorte qu’il y a lieu d’y faire droit.

Eu égard aux dispositions de l’article 15-1 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative
aux délais de paiement et aux intérêts de retard il y a lieu de faire droit à la demande en
majoration du taux d’intérêt de 3 points à l’expiration d’un délai de 3 mois à compter de
la notification de la décision à intervenir.

Le requérant ne justifiant pas de l’urgence ou d’un péril en la demeure il n’y a pas lieu
d’assortir le présent jugement de l’exécution provisoire.

L’application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile relève du pouvoir
discrétionnaire du juge (Cour de cassation française, 2ème chambre, arrêt du 10 octobre

                                          4
2002, Bulletin 2002, II, n° 219, p. 172 ; arrêt du 6 mars 2003, Bulletin 2003, II, n° 54, p.
47).

Au vu des éléments du dossier, la demande en allocation d’une indemnité de procédure
de la société AAAA est à déclarer fondée pour le montant de 400 €.

                               Par ces motifs
le tribunal de paix d'Esch-sur-Alzette, siégeant en matière de bail commercial, statuant
contradictoirement et en premier ressort ;

revu le jugement no 1802/14 rendu par le tribunal de paix de ce siège en date du 3
juillet 2014,

statuant en continuation des débats,

donne acte à la société anonyme AAAA S.A.de l’augmentation de sa demande
pécuniaire ;

donne acte à BBBB de sa demande reconventionnelle en restitution de l’intégralité des
avances mensuelles sur charges ;

dit fondée la demande de la société anonyme AAAA S.A. pour le montant réclamé de
6.812,15 € ;

condamne BBBB à payer à la société anonyme AAAA S.A. la somme de 6.812,15 €
(six mille huit cent douze euros et quinze cents), avec les intérêts légaux sur le
montant de 5.913,89 € à partir du 24 avril 2014 et sur le montant de 898,26 € à partir du
19 mars 2015, dates des demandes respectives, jusqu’à solde ;

dit que le taux de l’intérêt légal sera majoré de 3 points à l’expiration d’un délai de trois
mois à compter de la notification du jugement ;

dit non fondée la demande reconventionnelle de BBBB ;

dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement
nonobstant toute voie de recours et sans caution ;

dit fondée la demande de la société anonyme AAAA S.A. en obtention d’une indemnité
de procédure ;

condamne BBBB à payer à la société anonyme AAAA S.A. le montant de 400 €
(quatre cents euros) à titre d’indemnité sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile ;

condamne BBBB aux frais et dépens de l’instance.

                                          5
Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique à Esch-sur-Alzette par Nadine
ERPELDING, juge de paix, assistée du greffier Philippe GEORGES, qui ont signé le
présent jugement.

        Nadine ERPELDING                       Philippe GEORGES

                                    6
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-trois avril deux mille quinze.

Numéro 40310 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Cathérine
NILLES de Luxembourg du 26 juillet 2013,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Yves ALTWIES, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

1)l’association sans but lucratif B a.s.b.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit NILLES,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Roland ASSA, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit NILLES,

appelant par incident,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 18 novembre 2014.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

A a été aux services de l’association sans but lucratif B, ci-après l’asbl B, suivant
contrat de travail du 1er octobre 2005 en qualité d’accompagnatrice, respectivement
de chauffeur. Par lettre recommandée du 6 février 2012, elle a été licenciée avec
dispense de travailler pendant la durée du préavis qui s’est terminé le 15 juin 2012.

Dans la lettre de motivation du 8 mars 2012, l’asbl B a d’abord repris la description
de la fonction assumée par A en tant que chauffeur en relation avec la prise en
charge des patients, sa collaboration avec l’équipe socio-thérapeutique, le transport
proprement dit, l’entretien du bus, la transmission des données et le rappel que les
principales obligations incombant au chauffeur sont reprises dans le document
« description de poste » lui ayant été remis à son entrée au service.

L’asbl B a ensuite formulé quatre catégories de faits reprochés à A, à savoir :
   - attitude inappropriée : manque de respect et agressivité;
   - contestations permanentes des instructions données et refus d’ordres;
   - manque de motivation et inaptitude;
   - absences répétées et retards entraînant une désorganisation du service.

Par requête du 11 mai 2012 A, a fait convoquer son ancien employeur devant le
tribunal du travail de Luxembourg pour l’entendre condamner à lui payer suite à

                                          2
son licenciement qu’elle qualifia d’abusif les montants de 12.840 euros à titre de
préjudice matériel et de 10.000 euros à titre de préjudice moral.

Elle contesta la précision de la lettre de motivation et invoqua la tardivité des faits
datant de 2006. Pour le surplus, elle fit valoir que le motif tenant à ses éventuels
manquements professionnels serait controuvé et sorti de son contexte. Elle contesta
encore toute perturbation au sein de l’entreprise en rapport avec ses incapacités de
travail depuis l’exercice 2008 et objecta que son absentéisme ne saurait suffire à
justifier son congédiement.

La défenderesse au contraire fit valoir qu’elle n’a invoqué les faits de 2006 à
l’appui de faits nouveaux qui se sont produits en 2012 que pour illustrer le
comportement de la requérante qui ne se serait pas amélioré au fil des années. Elle
renvoya à ses attestations testimoniales et formula une offre de preuve par témoins.
Elle donna à considérer que le comportement de la requérante est à apprécier par
rapport à ses fonctions et à son entourage direct constitué de personnes malades et
fragiles.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi demanda la condamnation de la partie mal
fondée au litige à lui rembourser la somme de 9.491,79 euros du chef d’indemnités
de chômage versées à la requérante pour la période de décembre 2012 à mars 2013.

Par jugement contradictoire du 5 juillet 2013, le tribunal du travail a dit que le
licenciement avec préavis du 6 février 2012 est régulier et a débouté A de ses
demandes. Il a condamné A à payer à l’asbl B une indemnité de procédure de 1.000
euros.

Il a dit non fondée la demande de l’ETAT ès qualités qu’il agit.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a d’abord constaté que A a totalisé 259
jours de maladie sur les trois dernières années dont 179 jours pendant l’année 2011
et que ses différentes absences ont, en raison de leurs durées plus ou moins
différentes, nécessairement causé une perturbation et une désorganisation du
service auquel elle était affectée, la défenderesse devant à chaque certificat lui
remis prévoir son remplacement pour pouvoir assurer la prise en charge des
patients.

En ce qui concerne le second motif lié à l’aptitude au travail de la requérante et à
son comportement vis-vis de ses collègues de travail et du règlement interne,
notamment son comportement désagréable et irrespectueux ponctué d’épisodes
d’agressivité et de colère ainsi que son manque de dévouement et de sérieux
illustrés par différents incidents qui se sont produits en janvier 2012 lors de son

                                          3
retour après une longue période de maladie, le tribunal a retenu que les incidents
des 11 et 13 janvier 2012 ainsi que leurs conséquences étaient rapportés à
suffisance par les témoignages versés en cause. Le tribunal a par ailleurs relevé que
des incidents similaires avaient déjà donné lieu par le passé à des avertissements et
que la requérante tenterait d’en minimiser la portée.

Par exploit d’huissier du 26 juillet 2013, A a régulièrement relevé appel de ce
jugement.

L’appelante conclut par réformation à entendre dire que le licenciement avec
préavis est abusif, principalement pour imprécision des motifs et subsidiairement
pour ne pas être justifié par des motifs réels et sérieux. Elle demande la
condamnation de l’asbl B à lui payer la somme de 22.840 euros, outre les intérêts
légaux et une indemnité de procédure de 3.000 euros pour les deux instances.

L’asbl B conclut à la confirmation du jugement entrepris et à l’allocation d’une
indemnité de procédure de 5.000 euros pour l’instance d’appel.

L’ETAT interjette appel incident du jugement et demande suivant ses dernières
conclusions la condamnation de l’asbl B, sinon de A à lui payer la somme de
16.338,95 euros avancés à titre d’indemnités de chômages à A pendant la période
de juin 2012 à décembre 2013.

A critique en premier lieu la lettre de motivation du licenciement en ce qu’elle
décrit sur deux pages ses fonctions en tant que chauffeur, alors que cette
« définition des fonctions » ne fait pas partie de ses engagements contractuels et
qu’elle n’a pas signé un tel document.

L’asbl B résiste au motif que la remise du règlement d’ordre intérieur à la salariée
devient sans pertinence dans la mesure où les manquements lui reprochés, ses
retards, son agressivité et son refus d’ordre caractérisés, en particulier les incidents
des 11 et 13 janvier 2012, sont intolérables au regard des exigences de loyauté et de
respect dont doit faire preuve tout salarié, ce indépendamment des dispositions
internes de l’entreprise, A n’ayant pu ignorer l’activité spécifique de l’asbl B qui est
celle de l’aide aux personnes âgées, atteintes de troubles mentaux.

La Cour constate en effet que les manquements reprochés par l’asbl B à A pour
autant qu’ils concernent son comportement ont trait aux obligations de loyauté et de
respect inhérentes à toute relation de travail, de sorte que la référence faite par
l’asbl B à son règlement d’ordre intérieur est sans incidence pour la solution du
litige.

                                           4
A critique en deuxième lieu la lettre de motivation en ce que les motifs indiqués
sont trop imprécis et trop vagues, notamment ceux tenant à « une attitude
inappropriée » ou à des problèmes « d’ordre relationnels », que les faits datant de
juin 2006 sont trop éloignés dans le temps et trop imprécis et que la lettre de
motivation contient encore de multiples répétitions sans pertinence pour la solution
de l’affaire.

Or, ainsi que l’ont retenu à bon escient les premiers juges, les faits motivant le
licenciement sont clairement exposés dans la lettre de motivation, dans la mesure
où l’asbl B relate d’abord le cheminement professionnel de A depuis son entrée en
fonctions, qu’elle cite des incidents relevés au cours de l’année 2006 ayant donné
lieu à des avertissements les 22 et 23 juin 2012 et qu’elle explicite les motifs ayant
finalement donné lieu au licenciement de la salariée, notamment ses nombreuses
absences ayant entraîné une désorganisation du service et son comportement
irrespectueux et agressif ayant connu son paroxysme les 11 et 13 janvier 2012.

Dans la mesure où la lettre de motivation cite encore des exemples concrets et datés
pour caractériser le comportement reproché à la salariée, le moyen tiré de
l’imprécision des motifs n’est pas fondé.

En ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement, A fait
grief au tribunal d’avoir retenu que ses absences justifient le licenciement, sans
qu’une désorganisation de l’entreprise n’eût été prouvée que l’asbl B n’est pas une
entreprise de petite taille, qu’elle était toujours au courant bien à l’avance des
absences à pourvoir et qu’il est faux de dire que l’employeur ne pouvait plus
compter sur un retour de la sBriée.

L’asbl B de son côté fait valoir que la durée des différentes périodes d’absences de
la sBriée, soit au total 259 jours sur les trois dernières années, ont nécessairement
causé une perturbation et une désorganisation du service de transport auquel A était
affectée. Elle explique qu’à chaque absence il était nécessaire de trouver au pied
levé un sBrié pour remplacer A; qu’au vu du nombre restreint des chauffeurs
affectés à chaque foyer, ceux-ci n’étaient pas aisément remplaçables; qu’en outre,
chaque chauffeur est affecté spécifiquement à un foyer et doit connaître et respecter
un plan de transport précis pour véhiculer les patients jusqu’à leur domicile ou celui
de leurs familles ; qu’enfin, tout changement de personnel dans l’équipe de
transport inquiète nécessairement tant les patients âgés et malades que leurs
familles habitués à un nombre restreint d’interlocuteurs et partant perturbe le
service apporté aux clients de l’asbl B.

Elle réitère en ordre subsidiaire son offre de preuve par témoins tendant à établir la
désorganisation de l’entreprise résultant des absences répétées de la salariée.

                                          5
L’absentéisme pour raison de santé peut être une cause de rupture du contrat de
travail, lorsque d’une part, il y a absences longues ou nombreuses et répétées et
lorsque, d’autre part, il y a une gêne considérable dans le fonctionnement de
l’entreprise, sans certitude ou même probabilité d’amélioration dans un avenir
proche.

Ainsi que l’ont relevé à juste titre les premiers juges, en l’espèce, l’absentéisme de
A pour raison médicale est caractérisé par neuf périodes d’absences, d’une durée
d’un à plusieurs jours, voire plusieurs semaines ou mois, sur la période du 17
septembre 2008 jusqu’au licenciement le 6 février 2012, et faisant au total 259
jours de maladie.

Il en résulte que A était en incapacité de travail en 2008 pendant 49 jours répartis
sur trois périodes, en 2009 pendant 59 jours répartis sur deux périodes , en 2011
pendant 179 jours répartis sur deux périodes, soit 3 jours du 25 au 28 janvier 2011
et 176 jours de manière ininterrompue du 8 juillet au 31 décembre 2011 et puis
finalement encore en 2012 pendant 21 jours, soit 10 jours du 1er au 10 janvier 2012
et 11 jours du 14 au 25 janvier 2012.

Il se dégage de ces éléments, que les absences répétées de A et de surcroît sur des
durées très irrégulières, ont nécessairement causé des problèmes d’organisation
interne de l’entreprise devant être solutionnés le plus rapidement possible en raison
de la spécificité du service en cause, étant donné qu’en tant que chauffeur, A devait
assurer le transport journalier des patients de leur domicile ou de celui de leur
famille au foyer du jour et que les chauffeurs n’étaient pas aisément remplaçables,
puisque, selon l’asbl B, chaque foyer disposait d’un service de transport
indépendant n’occupant qu’au maximum trois chauffeurs, ce que semble d’ailleurs
admettre A qui tout en contestant que chaque foyer local disposât d’un service de
transport distinct, admet cependant qu’« elle-même a dû changer de service alors
qu’on l’a forcée à faire des trajets qu’elle n’avait jamais fait auparavant » (cf. ses
conclusions du 1er août 2014).

Dès lors, la fréquence et la durée irrégulière des absences de A étaient également de
nature à engendrer des désagréments non seulement à l’employeur qui, à chaque
fois, à dû changer de planning, mais encore aux autres collègues de travail qui
étaient appelés à fournir un surcroît de travail et enfin aux patients et à leurs
familles qui devaient nouer une nouvelle relation de confiance avec un autre
chauffeur qui devait les placer dans le mini-bus, les calmer et rassurer en cas de
difficultés.

Il se dégage enfin du nombre croissant de la fréquence des absences de A que l’état
de santé de celle-ci ne permettait pas d’espérer une amélioration dans l’avenir.

                                          6
En effet, il résulte des attestations testimoniales versées en cause que lors de sa
reprise du travail le 11 janvier 2012 et de la prise de connaissance de sa nouvelle
affectation auprès de l’équipe de transport du foyer de X, A a manifesté un
comportement agressif et irrespectueux s’accompagnant d’une crise d’hystérie vis-
à-vis de ses collègues de travail et supérieurs hiérarchiques nonobstant les
explications qui lui avaient été fournies au préalale quant au nouveau plan de
transport, les listes des clients qui lui avaient été communiqués deux jours
auparavant et les explications qu’elle avait reçues quant à la nécessité de laisser
prendre place le patient E à l’avant du bus et celle d’aller cher le patient B chez lui
à l’étage et que finalement une collègue de travail a dû l’accompagner pour lui
montrer son nouveau plan de transport.

Contrairement aux conclusions de A, il n’en résulte pas que l’asbl B ait eu un
comportement « irresponsable et inacceptable » et aurait omis de la préparer aux
nouveaux trajets et aux nouveaux malades.

Il ressort également de l’attestation testimoniale d’C, chef d’équipe du foyer à X,
que le 13 janvier 2012, A a reconnu au téléphone qu’elle ne se sentait plus apte à
exercer son travail et que cette charge était trop lourde pour elle et qu’elle irait
consulter un médecin.

Ce témoignage n’est pas contredit par la fiche de pointage versée par A de laquelle
résulte une annotation manuscrite pour le 13 janvier 2012, « Fussverstauch/hatte
eine Entzündung an der Achillassehne ».

C’est dès lors à juste titre que le tribunal a conclu que ces faits reprochés à A
étaient établis à suffisance sans qu’il n’y avait lieu de procéder à une mesure
d’instruction supplémentaire et qu’ils étaient suffisamment graves pour justifier son
licenciement avec préavis, les nombreuses absences de A et son comportement
désinvolte et agressif étant en effet inconciliables avec sa fonction de chauffeur au
sein de l’asbl B.

Il devient dès lors oiseux d’examiner encore l’incidence de faits remontant à
l’année 2006.

Il a partant lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré le
licenciement avec préavis du 6 février 2012 régulier et débouté A de ses demandes
en dommages et intérêts.

Il en suit que l’appel principal n’est pas fondé.

Comme le remboursement des indemnités de chômage ne peut être réclamé qu’au
sBrié dont le licenciement avec effet immédiat a été reconnu régulier, il y a lieu

                                           7
encore de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré la demande de
l’ETAT en remboursement des indemnités de chômage non fondée.

L’appel incident n’est dès lors pas fondé.

A succombant dans son appel, sa demande sur base de l’article 240 du NCPC n’est
pas fondée.

C’est à bon droit et pour les motifs que la Cour adopte que le tribunal a alloué à
l’asbl B une indemnité de procédure de 1.000 euros pour la première instance.

Il serait encore inéquitable de laisser à charge de l’asbl B l’entièreté des frais par
elle exposés en instance d’appel et non compris dans les dépens, de sorte qu’il y a
lieu de lui allouer une indemnité de procédure de 1.200 euros.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident,

les dit non fondés,

dit non fondée la demande de A en obtention d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel ;

dit fondée la demande de l’association sans but lucratif ASSOCIATION
LUXEMBOURG ALZHEIMER sur base de l’article 204 du NCPC ;

partant condamne A à payer à l’association sans but lucratif ASSOCIATION
LUXEMBOURG ALZHEIMER une indemnité de procédure de 1.200 euros ;

condamne A à tous les frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction au
profit de Maître Georges PIERRET qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

                                             8
9
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-trois avril deux mille quinze.

Numéro 41073 du rôle

Composition:

Ria LUTZ, premier conseiller, président,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Carole KERSCHEN, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

A, demeurant à D-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg du 20 décembre 2013,

comparant par Maître Guy THOMAS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son ou ses gérants actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit FUNK,

comparant par Maître Jean-Paul RIPPINGER, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 16 décembre 2014.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 14 décembre 2012, A a fait convoquer son ancien employeur, la
société à responsabilité limitée B devant le tribunal du travail de Luxembourg pour
l’entendre condamner à lui payer le montant de 72.984,41 euros à titre d’heures
supplémentaires impayées, avec les intérêts au taux légal à compter de la demande
en justice, jusqu’à solde. A titre subsidiaire, il a demandé à voir nommer un
consultant avec la mission de déterminer sur base des cartes conducteur détenues
par le requérant, sinon sur base des documents détenus par l’employeur, si le
requérant a presté les heures supplémentaires au sens de la convention collective de
travail pour le secteur des transports et de la logistique, pendant la période du 12
novembre 2009 au 30 juin 2012 et, dans l’affirmative, d’en déterminer la quantité et
de calculer le montant revenant de ce chef au requérant.

Il a demandé encore une indemnité de procédure de 2.000 euros sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile et que le jugement à intervenir soit assorti
de l’exécution provisoire.

A l’appui de sa demande, le requérant exposa qu’il a été au service de la
défenderesse suivant contrat de travail du 2 août 2005 en qualité de « chauffeur
professionnel » jusqu’à sa mise en invalidité, le 30 juin 2012.

Il expliqua qu’il a presté de nombreuses heures supplémentaires tout au long de ses
années de services auprès de la société défenderesse. Il soutint qu’il a presté en
moyenne cinq heures supplémentaires par jour de travail d’un montant total qu’il
évalua à 72.984,41 euros à titre d’arriérés de salaires, respectivement d’indemnité
compensatoire pour des heures supplémentaires non déclarées auprès du Centre
Commun de la Sécurité Sociale pour la période allant du 12 novembre 2009 au 30
juin 2012, date de sa mise en invalidité. Depuis lors et malgré d’itératives tentatives
de trouver un arrangement à l’amiable, la défenderesse refuserait de lui payer les
heures supplémentaires prestées et définies comme telles par la convention
collective et les dispositions régissant la profession de chauffeur routier
international, et plus particulièrement par l’article 7 de la C.C.T. pour le secteur des
transports et de la logistique du 9 mai 2006 et l’article 33 de la C.C.T. pour le
secteur des transports et de la logistique du 1er février 2010. Il soutint encore que le
montant réclamé couvrirait non seulement les heures supplémentaires prestées mais
encore le manque à gagner résultant des déclarations patronales inexactes quant à

                                           2
ses salaires auprès du Centre Commun de la Sécurité Sociale, ce qui a eu pour
conséquence le paiement d’indemnités pécuniaires de maladie moindres.

La société B s’opposa à la demande en soulevant d’abord la prescription des
arriérés de salaires réclamés pour la période antérieure au 14 décembre 2009.

Elle fit encore valoir qu’elle a réglé au requérant toutes les sommes dues au titre
d’heures supplémentaires prestées et que ce dernier n’établirait pas avoir presté des
heures supplémentaires avec son accord, autres que celles déjà rémunérées. Elle
contesta notamment le relevé des heures prestées versées par le requérant au motif
qu’il ne s’agirait que d’un relevé devant être établi pour des raisons fiscales par
l’employeur engageant des chauffeurs qui ont leur domicile en Allemagne. Elle fit
encore valoir que la réalité du quantum des heures supplémentaires réclamées serait
encore contredite par les longues périodes de maladie de A, qui auraient abouti à sa
mise en invalidité.

Par jugement contradictoire du 8 novembre 2008, le tribunal du travail a déclaré
irrecevable la demande de A pour cause de prescription pour autant qu’elle a trait
au paiement d’arriérés de salaire concernant la période antérieure au 14 décembre
2009; a déclaré irrecevable l’offre de preuve par voie d’expertise formulée par A ;
a déclaré non fondée la demande de A; a débouté A de sa demande basée sur
l’article 240 du nouveau code de procédure civile et a condamné A à payer à la
société B une indemnité de procédure d’un montant de 500 euros sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a constaté par rapport aux heures
supplémentaires réclamées et non prescrites qu’il ne résulte pas du relevé versé par
A intitulé en réalité « Länderliste » que ce dernier a presté des heures
supplémentaires. Il s’agirait apparemment d’un relevé que l’employeur a établi pour
des raisons fiscales reprenant dans sa dernière colonne des temps de conduite sur le
territoire luxembourgeois. Or, l’indication de temps y serait faite en minutes et non
pas en heures et ne fournirait pas d’indications ni quant au total d’heures de travail
prestées par le requérant ni quant à d’éventuelles heures supplémentaires. De ce
fait, ce relevé ne saurait servir de base pour une comparaison avec le nombre
d’heures supplémentaires renseigné sur les fiches de salaire. Par ailleurs, l’offre de
preuve par expertise formulée par A ne saurait suppléer la carence du requérant
dans l’administration de la preuve.

Par exploit d’huissier du 20 décembre 2013, A a régulièrement relevé appel de ce
jugement.

A demande principalement, par réformation, à voir condamner la société B à lui
payer le montant de 72.984,41 euros avec les intérêts au taux légal à compter de la
requête introductive d’instance du 14 décembre 2012 jusqu’à solde, ce à titre

                                          3
d’arriérés de salaires respectivement d’indemnité compensatoire pour heures
supplémentaires non déclarées auprès du Centre Commun de la Sécurité Sociale
pour la période située entre le 12 novembre 2009 et le 30 juin 2012.

Subsidiairement, il conclut à déclarer son offre de preuve par voie d’expertise
recevable et voir nommer comme expert C avec la mission de déterminer, par
l’exploitation des cartes conducteurs détenues en original par lui et de ses fiches de
salaire des mois de novembre 2009 à juin 2012, la réalité des heures
supplémentaires prestées pendant la période du 12 novembre 2009 au 30 juin 2012,
d’en fixer le nombre et d’en calculer le montant, le tout sur base de la convention
collective de travail applicable aux relations entre parties.

A demande encore à voir dire non fondée la demande de la société B sur base de
l’article 240 du NCPC et à s’entendre allouer une indemnité de procédure de 200
euros pour la première instance et de 2.500 euros pour l’instance d’appel.

La société B conclut à la confirmation du jugement entrepris par adoption de ses
motifs. Elle demande encore une indemnité de procédure de 3.000 euros.

A fait d’abord grief au tribunal d’avoir fait une mauvaise interprétation de la pièce
intitulée “Länderliste”. D’après l’appelant, ce relevé reprend dans sa dernière
colonne les heures de travail qu’il a prestées sur le territoire luxembourgeois, soit
un total de plus de 200 heures, sinon les avoisinant; que le relevé atteste bien de la
prestation régulière et habituelle d’heures supplémentaires pendant la période de
janvier 2009 à décembre 2010 ; que pour la période de janvier 2011 à juin 2012, le
relevé s’arrête au 30 juin 2012, date de sa mise en invalidité ; qu’en outre, il a
encore fait des tournées en Allemagne, mais que le quantum de ces heures de travail
n’apparaît pas sur les relevés versés en cause; qu’au contraire, les fiches de salaires
de novembre 2009 à juin 2012 n’ont pas retenu, sinon n’ont retenu que très peu
d’heures supplémentaires.

La société B maintient qu’il s’agit en l’espèce d’un document qu’elle a établi pour
ses salariés domiciliés en Allemagne en vue d’être soumis à l’administration fiscale
allemande ; que dans la dernière colonne, l’indication du temps est faite en minutes
et non en heures comme l’affirmerait erronément l’appelant et que ce document ne
fournit pas d’indication ni quant au total d’heures prestées par l’appelant ni quant à
d’éventuelles heures supplémentaires.
Il y a lieu d’abord de relever qu’A n’a pas spécialement entrepris le jugement en ce
qu’il a déclaré la demande prescrite pour autant qu’elle concerne les arriérés de
salaires réclamés pour la période allant du 12 novembre 2009 au 14 décembre 2009,
de sorte qu’il n’y a pas lieu d’y revenir.

Il appartient à A qui allègue avoir presté des heures supplémentaires non
rémunérées par son employeur de rapporter la preuve que le nombre des heures

                                          4
supplémentaires figurant sur ses fiches de salaires mensuelles ne correspondent pas
à la réalité des heures supplémentaires effectivement prestées.

Cette preuve ne résulte pas d’ores et déjà du relevé versé intitulé « Länderliste ».
Les données figurant dans la dernière colonne « Stunden Lux » ne permettent en
effet pas de retenir qu’il s’agit des heures mensuelles effectivement prestées par A
sur le territoire luxembourgeois, auquel il y aurait lieu d’ajouter des heures prestées
en dehors du territoire luxembourgeois, alors que les chiffres indiqués ne
correspondent pas à des heures mais à des minutes, vu qu’un certain nombre d’entre
eux (cf. 54 :13, 60 :52 etc) dépassent de loin 24 heures par jour. La Cour ne saurait
dès lors suivre A dans son argumentation.

A demande en ordre subsidiaire de s’entendre faire droit à son offre de preuve par
voie d’expertise au motif que dans le domaine spécifique des transports
professionnels de marchandises par route, la jurisprudence luxembourgeoise
autorise toujours les chauffeurs de camions salariés à prouver par l’exploitation des
feuilles d’enregistrement, des disques tachygraphiques, des données téléchargées à
partir de l’unité embarquée ou de la carte de conducteur, la réalité des heures de
travail alléguées et les arriérés de salaires correspondants.

Il demande en ordre plus subsidiaire et au cas où l’employeur ne pourrait plus
produire ces documents, de tirer toutes les conséquences d’un tel comportement
malhonnête et de fixer ex aequo et bono à 50.000 euros le montant lui redû au titre
des heures supplémentaires prestées pour la période de décembre 2010 à juin 2012.

Dans un dernier ordre de subsidiarité, il demande à voir enjoindre à son ancien
employeur de lui délivrer, sous peine d’astreinte, une copie conforme du registre
spécial ou du fichier prévu par l’article L.211-29 du code du travail et dans lequel
l’employeur est tenu d’inscrire « toutes les prolongations de la durée normale du
travail, les heures prestées les dimanches, les jours fériés légaux ou la nuit ainsi
que les rétributions payées de l’un ou de l’autre de ces chefs ».

La société B résiste en faisant valoir que la carte conducteur ne contient que les 28
derniers jours de conduite, de sorte que seuls les disques tachygraphiques
permettent de déterminer les heures effectivement prestées et que ceux-ci ne sont
pas conservés dans l’entreprise au-delà des deux ans requis par la loi. Etant donné
que la période de référence s’étendrait du 14 décembre 2009 au 30 juin 2012 et que
de surcroît A était en incapacité de travail depuis le 23 septembre 2011, les disques
se rapportant à cette période « n’ont actuellement plus besoin d’être conservés ».

Selon l’intimée, A ne saurait dès lors reprocher à son employeur sa propre
négligence, alors qu’il aurait pu lui-même garder une photocopie des disques
tachygraphiques ou les lui demander dans le délai où ils étaient encore disponibles.

                                          5
Dans sa requête introductive d’instance, A n’aurait cependant pas demandé aux
juges d’enjoindre à l’employeur de verser ces disques tachygraphiques.
Actuellement, il ne pourrait dès lors se référer qu’aux seules fiches de salaire qui
reprennent systématiquement toutes les heures supplémentaires qu’il a prestées.

Aux termes de l’article L.214-7 du code du travail « L’employeur tient à jour un
registre du temps de travail où toutes les heures prestées au sens de l’article L.214-
3, paragraphe (3), alinéa 2 sont reprises.
Les feuilles d’enregistrement, ainsi que les registres du temps de travail précités,
ainsi que les données téléchargées à partir de l’unité embarquée, la carte de
conducteur et leur version imprimée, le cas échéant, les sorties imprimées, les
tableaux de service et les feuilles de route sont conservés au moins deux ans après
la période couverte.
Sur demande, l’employeur est tenu de remettre aux salariés mobiles une copie de
ces pièces. »

Dans sa requête introductive d’instance du 14 décembre 2012 tendant au paiement
d’heures supplémentaires, A avait formulé une demande en nomination d’un
consultant avec la mission « de déterminer sur base des cartes de conducteur
détenues par le requérant sinon sur base des documents détenus par l’employeur si
le requérant a presté des heures supplémentaires au sens de la convention
collective de travail pour le secteur des transports et de la logistique pendant la
période du 12 novembre 2009 au 30 juin 2012 et, dans l’affirmative, d’en
déterminer la quantité et de calculer le montant revenant de ce chef au requérant. »

S’il est exact que dans la prédite requête du 14 décembre 2012, A n’a pas
spécialement demandé la délivrance des disques tachygraphiques, il n’en demeure
pas moins qu’à ce moment, le délai d’« au moins deux ans « après la période
couverte » n’était pas encore révolu, de sorte que les règles de prudence auraient dû
dicter à l’employeur de conserver tous les documents visés par l’article L. 214-7 du
code de travail jusqu’à la fin du litige, ce à plus forte raison que le salarié avait
conclu en ordre subsidiaire à la nomination d’un consultant.

Dans ces circonstances, la Cour estime qu’avant tout autre progrès en cause, il y a
lieu d’entendre les parties en leurs prétentions et moyens et d’ordonner à B de
délivrer préalablement à A une copie conforme du registre spécial ou du fichier
prévu par l’article L.211-29 du code du travail ainsi que tout autre document visé
par l’article L.214-7 du code du travail qui est en sa possession, utiles à la solution
du litige.

                                          6
                                   PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

avant tout autre progrès en cause :

ordonne à la société B de verser en cause et de communiquer à A pour le 22 mai
2015 au plus tard une copie conforme du registre spécial ou du fichier prévu par
l’article L.211-29 du code du travail ainsi que tout autre document visé par l’article
L.214-7 du code du travail qui est en sa possession relatif aux heures de travail
prestées par A pendant la période située entre le 14 décembre 2009 et le 30 juin
2012, date de sa mise en invalidité, respectivement jusqu’au 23 septembre 2011,
date du début de son incapacité de travail ;

ordonne la comparution personnelle des parties qui aura lieu le mercredi, 10
juin 2015 à 9.00 heures, en la chambre du conseil dans la salle n° CR.4.28, 4e
étage, en les locaux de la Cour Supérieure de Justice à Luxembourg, Cité
Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit,

commet à ces devoirs d’instruction Madame le premier conseiller Théa HARLES-
WALCH,

réserve le surplus et les frais.

                                          7
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du vingt-trois avril deux mille quinze

Numéro 39481 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                         Entre:

M. A.), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 27 novembre 2012,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société en commandite simple SOC1.), établie et ayant son siège social à
L-(…), représentée par son associé commandité,

intimée aux fins du prédit acte KURDYBAN,

comparant par Maître Victor ELVINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  --------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Revu l’arrêt de la Cour d’appel du 6 mars 2014 ainsi que le résultat de la
mesure d’instruction ordonnée.

Il est rappelé que M. A.) demande le paiement de 4.492,39 € du chef d’heures
supplémentaires qu’il soutient avoir prestées pendant la période comprise entre
le 28 février 2009 et le 19 mars 2010. Il base sa demande sur les relevés de
pointage pour la période en question.

La société SOC1.) résiste à la demande en soutenant que la pointeuse servirait
uniquement à vérifier, pour des raisons de sécurité, la présence des salariés sur
le site de l’entreprise, mais que celle-ci ne servirait pas à enregistrer le temps
de travail.

Par arrêt du 6 mars 2014, la Cour a, avant tout autre progrès en cause, admis
l’offre de preuve de la société SOC1.) ainsi libellée :

« 1. Le salarié n’a jamais été soumis à un horaire mobile. Il a travaillé depuis
1983 selon un horaire fixe de 8 heures par jour.

2. La pointeuse sert uniquement à vérifier, pour des raisons de sécurité, la
présence des salariés sur le site SOC1.) qui importe, manipule, conditionne et
vend des médicaments sensibles (comme notamment la morphine et autres
opiacés et analgésiques puissants).

3. La pointeuse ne sert pas à enregistrer le temps de travail effectif. C’est la
raison pour laquelle la pointeuse réduit automatiquement à 8 heures le travail
journalier et ne comptabilise pas les heures excédentaires. Ce fait a été
parfaitement connu par le salarié qui, depuis 1983, n’a jamais contesté ses
fiches de salaire qui ont été établies sur base de ce principe.

4. Le salarié n’a pas travaillé pour SOC1.) pendant les heures excédentaires
figurant sur le relevé de la pointeuse pendant la période du 28 février 2009 au
19 mars 2010. Il a soit rejoint la cafétéria en attendant le début des horaires,
soit attendu en fin de journée son épouse B.), également salariée de SOC1.),
pour rentrer ensemble avec elle dans la même voiture.

5. SOC1.) n’a à aucun moment - et en particulier pendant la période du 28
février 2009 au 19 mars 2010 - donné l’ordre à A.) de prester des heures
supplémentaires. D’ailleurs il n’y avait aucune nécessité, ni besoin pour
l’entreprise de faire prester par A.) des heures supplémentaires pendant cette
période.

6. SOC1.) n’a à aucun moment et en particulier pendant la période du 28 février
2009 au 19 mars 2010 donné l’accord à A.) des heures supplémentaires »,

Les enquête et contre-enquête ont été tenues les 19 mars, 29 avril et 17 juin
2014.

                                     2
La Cour retient des déclarations des témoins que tout le monde qui travaillait
sur le site SOC1.) devait pointer lors de son entrée au site et lors de sa sortie.
Cela ne concernait non seulement les salariés de la société SOC1.), mais
également ceux qui travaillaient pour elle en sous-traitance, tel le témoin C.),
chauffeur auprès de la société SOC2.), et le témoin D.), informaticien au service
de la société SOC3.), qui s’occupait sur le site de la société SOC1.) de
l’informatique de celle-ci.

Ces constatations confirment les déclarations de la société SOC1.) selon
lesquelles la pointeuse servait à contrôler, pour des raisons de sécurité, qui se
trouvait sur les lieux.

Il est vrai qu’il découle des relevés de pointage versés par M. A.) que celui-ci se
trouvait occasionnellement sur le site de l’entreprise en-dehors de son horaire
normal de travail, soit le matin avant 08.00 heures ou le soir après à 17.00
heures.

Cette simple constatation objective ne suffit cependant pas pour qu’il soit fait
droit à ses revendications en paiement de ces heures dites
« supplémentaires », celles-ci ne pouvant donner lieu à paiement qu’à condition
d’avoir été prestées à la demande ou du moins de l’accord de ses supérieurs
hiérarchiques.

Il découle de l’ensemble des dépositions des témoins que le paiement ou la
récupération des heures supplémentaires étaient soumis à une procédure très
stricte et ne concernaient que les chauffeurs-livreurs et les personnes travaillant
au bureau des commandes.

La Cour retient en premier lieu qu’il existe une certaine confusion par rapport
aux occupations exactes de M. A.), certains témoins parlant de lui comme
chauffeur-livreur, d’autres comme responsable du parc automobile, d’autres
encore comme attaché au service expédition.

Selon le contrat de 1983, celui-ci a été engagé comme chauffeur-livreur.

Les fiches de salaire des années 2009 et 2010, période pour laquelle il réclame
le paiement d’heures supplémentaires, renseignent qu’il occupait la fonction de
« CHAUFF/SURV.PARC. AUTOM/EXP. »

La Cour retient de la déposition du témoin E.) que durant la période pour
laquelle M. A.) réclame le paiement d’heures supplémentaires, celui-ci
n’exerçait plus la fonction de chauffeur-livreur alors que E.) a déclaré : « Au
début M. A.) m’accompagnait aux tournées pour m’initier au travail. (…) M. A.)
n’a pas travaillé tout le temps avec moi, parce que peu après il a changé de
service. »

Le même témoin confirme que M. A.) s’est occupé du parc automobile en
déclarant : « Je me rappelle que tant M. A.) que moi-même nous avons amené
les camionnettes au garage, et qu’à ce moment nous avons commencé à
travailler plus tôt, alors que les camionnettes devaient être au garage à 08.00

                                      3
heures du matin. L’entreprise comptait environ 13 camionnettes. Il s’agissait
p.ex. de changer les pneus hiver/été. (…) »

En ce qui concerne l’affectation de M.A.) au service expédition, le témoin F.),
qui, elle travaillait audit service, a déclaré :

« M. A.) n’était pas un membre permanent du bureau d’expédition. A partir du
moment où il ne pouvait plus travailler comme chauffeur de camion à cause de
ses problèmes de dos, il s’occupait des camions, c’est-à-dire il les amenait au
garage et au contrôle technique. »

Le même témoin a encore déclaré :

« Pendant la durée du congé de maternité de Mme G.), M. A.) venait
régulièrement les soirs à partir de 17.15 heures environ « fir den Ofschloss ze
machen », c’est-à-dire pour préparer les tournées des chauffeurs. Je précise
que ce travail était toujours fini au plus tard à 18.30 heures. Il n’y avait pas
seulement M. A.) qui venait, mais également M. D.) et « H.) ».

Je ne me rappelle plus exactement de la date du congé de maternité de Mme
G.), mais je pense que c’était avant l’année 2009 et c’est juste pendant ce
congé que M. A.) aidait dans le bureau d’expédition. »

Le témoin I.), travaillant au bureau de comptabilité et du personnel, a déclaré :

« Il ne s’est pas occupé de la préparation des commandes. »

En plaçant dans le temps les déclarations des témoins par rapport à l’affectation
de M. A.), la Cour retient que celui-ci n’occupait, durant la période pour laquelle
il réclame le paiement d’heures supplémentaires, ni la fonction de chauffeur-
livreur ni celle de préparateur de commandes de sorte qu’il ne relevait d’aucun
des deux seuls services pour lesquels la prestation et le paiement d’heures
supplémentaires étaient admis par l’employeur.

La Cour retient par ailleurs des dépositions des témoins que le paiement des
heures supplémentaires était soumis à une procédure très stricte.

A ce propos, le témoin I.) qui travaillait dans le bureau de comptabilité et du
personnel a déclaré :

« A l’époque où je m’occupais des salaires, la procédure pour les heures
supplémentaires était la suivante :

Je soumettais le relevé des heures supplémentaires d’une personne
déterminée, je précise qu’il s’agissait uniquement de chauffeurs-livreurs, à M.
J.) qui contrôlait et donnait ensuite soin accord pour le paiement. L’horaire
normal des chauffeurs s’arrêtait à 17.00 heures, mais lorsqu’ils étaient en
tournée, il arrivait souvent qu’ils ne rentraient que vers 17.30 heures ou plus
tard. Ils notaient alors la durée de travail dépassant 17.00 heures sur un relevé
qui était remis à la fin du mois à M. J.). »

                                      4
Le témoin a encore déclaré :

« Si je me rappelle bien, seul le personnel travaillant au bureau « commandes »
pouvait récupérer les heures supplémentaires, soit en rentrant plus tôt soit par
des jours de congé, mais ces heures n’étaient jamais payées, sauf celles
travaillées le samedi. »

Elle a cependant précisé :

« A ma connaissance, lorsque M. A.) travaillait au service expédition, il ne s’est
pas occupé de la préparation des commandes. A ma connaissance, les gens
qui travaillaient au service expédition ne prestaient pas des heures
supplémentaires. »

Cette dernière déclaration est confirmée par le témoin K.), responsable du
service expédition à l’époque pour laquelle M. A.) réclame le paiement d’heures
supplémentaires qui s’est exprimé comme suit :

« Le service expédition dans lequel travaillait M. A.), comptait deux personnes
et le travail relevant du service pouvait être fait par ces deux personnes sans
qu’il ne soit besoin de prester des heures supplémentaires. A ma connaissance,
personne dans ce service ne prestait des heures supplémentaires. Il est
évidemment possible qu’ils restaient 5 ou 10 minutes plus tard, mais en aucun
cas il ne s’agissait d’heures entières. »

Le témoin a également déclaré :

« J’étais responsable du service expédition et personne n’est jamais venue pour
me demander de faire des heures supplémentaires respectivement pour
m’informer qu’il avait presté des heures supplémentaires dont il réclamait le
paiement. En particulier M. A.) n’est jamais venu pour me demander quoi que
ce soit à propos d’heures supplémentaires.

Les seules heures supplémentaires qui étaient prestées étaient celles du
samedi lorsque la société SOC1.) était de service, mais M. A.) n’en était pas
concerné parce qu’il ne faisait pas partie du service en question.

A ma connaissance il n’y avait aucune demande de la part des employeurs pour
la prestation d’heures supplémentaires. »

Les déclarations du témoin K.) ne sont qu’en apparence en contradiction avec
celles du témoin F.) qui travaillait elle-même au service expédition et qui a
déclaré :

« Lorsque j’avais fini vers 17.00 heures ou 17.30 heures, certains membres du
personnel sont venus pour terminer le travail qui restait à faire. M. A.) faisait
partie de ces personnes. Normalement le travail était terminé vers 18.30
heures. »

                                     5
Ces déclarations ne se rapportent en effet qu’à la seule période où Mme G.),
l’autre personne attachée au service expédition, était en congé de maternité et
que le témoin F.) avait proposé à l’employeur de se charger du travail de Mme
G.) et qu’il n’avait pas besoin d’engager quelqu’un pour la remplacer. Or, selon
les déclarations du témoin ci-avant reprises, ce congé de maternité était
antérieur à l’année 2009 et partant antérieur à la période pour laquelle M. A.)
réclame le paiement d’heures supplémentaires.

A propos du paiement des heures supplémentaires, ce même témoin a d’autre
part confirmé les déclarations du témoin I.) en expliquant :

« Le système des heures supplémentaires était le suivant : il fallait inscrire les
heures supplémentaires sur une fiche qui était contrôlée au bureau
informatique. On devait justifier pourquoi ces heures étaient prestées. Si le motif
était justifié, ce temps de travail était payé. (…) Je ne peux pas m’imaginer que
les heures supplémentaires étaient payées au vu des seules données de la
pointeuse parce qu’on a toujours dû remplir des fiches. »

La Cour retient encore des dépositions des témoins que l’épouse de M. A.)
travaillait également pour la société SOC1.) mais que celle-ci avait d’autres
horaires que son époux.

A ce propos le témoin F.) a déclaré :

« Je confirme que M. et Mme A.) sont toujours venus ensemble au travail. Elle
avait des horaires différents. Le soir il l’attendait soit à la cafétéria soit devant la
porte. Il ne faisait aucun travail à ce moment. »

Une déclaration similaire a été faite par le témoin I.) :

« Je connais M. A.). Il est possible que celui-ci ait attendu son épouse parce
que les deux avaient des horaires différents. M. A.) s’arrêtait à 17.00 heures
tandis que son épouse travaillait jusqu’à 18.00 ou 17.45 heures. »

Le témoin K.) a lui-aussi fait une déclaration en ce sens :

« Il est vrai que j’ai souvent rencontré M. A.) avant 08.00 heures dans la
cafeteria. Il s’agissait en fait d’une salle de réunion où les gens se rencontraient
avant de gagner leur poste de travail, resp. y mangeaient à midi. J’ai également
vu M. A.) en fin d’après-midi lorsqu’il attendait son épouse soit dans la voiture
soit à moto. »

La Cour retient de l’ensemble des dépositions des témoins que M. A.) ne
travaillait pas dans un service dans lequel il arrivait que des heures
supplémentaires étaient prestées.

Au vu des déclarations des témoins par rapport aux horaires de travail différents
des époux A.), il n’est pas non plus établi qu’il ait effectivement presté du travail
durant le temps où il se trouvait sur le site de l’entreprise SOC1.) en dehors de
son horaire normal de travail, la Cour retenant à ce sujet que ce n’est que

                                        6
durant une très courte période, soit du 21 janvier 2010 au 17 février 2010, que
l’épouse de M. A.) était en congé d’accueil et donc pas à son poste de travail.

Il y a partant lieu à confirmation du jugement en ce que la demande de M. A.)
en paiement d’heures supplémentaires a été rejetée.

Les indemnités de procédure

Aucune des parties ne justifiant de l’iniquité requise par l’article 240 du nouveau
code de procédure civile, leurs demandes tendant au paiement d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel sont à rejeter.

                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Astrid MAAS, premier
conseiller,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé ;

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 30 octobre
2012 ;

dit non fondées les demandes de M. A.) et de la société en commandite simple
SOC1.) tendant au paiement d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel ;

condamne M. A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de Me Victor ELVINGER, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                      7
"