text:
Rép.fisc.no 3910/2013

                        A U D I E N C E P U B L I Q U E D U V E N D R E D I, 2 5
                                         OCTOBRE 2013

                 Le tribunal du travail de et à LUXEMBOURG a rendu le j u g e m e n t qui
          suit

                 dans la cause                                                   e n t r e:

          A.) , matricule n° (…), sales manager, ci-avant salarié au service de la société
          anonyme SOC1.) LUXEMBOURG, demeurant à L-(…), (…),

          DEMANDEUR, comparant par Maître Sabrina MARTIN, avocat à la Cour,
          demeurant à LUXEMBOURG

                                                   et

          la société anonyme SOC1.) LUXEMBOURG, établie et ayant son siège social à
          L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
          fonctions, enregistrée au registre de commerce et des sociétés de et à
          LUXEMBOURG sous le numéro B (…),

          DEFENDERESSE, comparant par Maître André MARC, avocat à la Cour,
          demeurant à LUXEMBOURG

          en présence de l'ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa
          qualité de gestionnaire du Fonds pour l'Emploi, représenté par son Ministre
          d’Etat, établi à L-2910 LUXEMBOURG, 4, rue de la Congrégation, comparant
          par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à LUXEMBOURG.
          __________________________________________________________________

                                         PRESENTS:

          - Françoise SCHANEN, juge de paix de et à LUXEMBOURG, siégeant comme
          Présidente du tribunal du travail de et à LUXEMBOURG;

          - Nathalie DUCARME, assesseur - employeur;
          - François RIES, assesseur - salarié;

           les deux derniers dûment assermentés;

          - Michèle GIULIANI, greffière.
          __________________________________________________________________

                                               FAITS:
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      Suite à la requête déposée le 20 août 2012 au greffe de ce tribunal du travail
par A.), les parties furent convoquées avec l'ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l'Emploi, à
l'audience publique du mardi, 11 septembre 2012.

      A l'appel de la cause à l’audience publique dont question ci-dessus, Me
André MARC se présenta pour la société défenderesse, tandis que Me Georges
PIERRET se présenta pour l'ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG,
pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l'Emploi. L’affaire fut alors
contradictoirement remise au vendredi, 21 septembre 2012 pour fixation des
plaidoiries.

      A l’audience publique du vendredi, 21 septembre 2012, l’affaire fut
contradictoirement refixée au vendredi, 30 novembre 2012.

     Par la suite, l’affaire subit un certain nombre de remises contradictoires à la
demande de l’un ou de l’autre des mandataires des parties (15.02.2013,
23.04.2013, 14.06.2013, 20.09.2013).

      Pour des raisons d’organisation interne, l’affaire émargée a été retirée du
rôle prévu pour le vendredi, 20 septembre 2013 et a été refixée au vendredi, 04
octobre 2013 pour plaidoiries.

      A l’audience publique du vendredi, 04 octobre 2013, l’affaire fut utilement
retenue. Les mandataires des parties requérante et défenderesse (Me Yasmine
CHERIFI en remplacement de Me Sabrina MARTIN et Me Anne LAMBE en
remplacement de Me André MARC) furent entendus en leurs moyens et prirent
les conclusions reprises dans les considérants du présent jugement, tandis que
l'ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l'Emploi, comparut par Me Sébastien COÏ en
remplacement de Me Georges PIERRET.

      Sur ce, le tribunal du travail prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience
publique de ce jour, audience publique à laquelle le prononcé avait été fixé,
      le j u g e m e n t qui suit :
      --------------------------------------------------------------------------------------------

                                             Procédure :

      Par requête déposée le 20 août 2012, A.) a fait convoquer devant ce tribunal
du travail son ancien employeur, la société anonyme SOC1.) LUXEMBOURG,
pour lui réclamer, suite à son licenciement qu’il qualifie de nul sinon d’irrégulier
et abusif, les montants suivants :
                                      3

      ° arriérés de salaire (heures
supplémentaires, 13ième mois,
commissions, …):                                                              p.m.,
      ° indemnité compensatoire de
préavis :                                                               9.166,67 €,
      ° indemnité compensatoire de
congé non pris :                                                              p.m.,
      ° dommage matériel :                                                    p.m.,
      ° dommage moral :                                                 5.000,00 €.

       Soit d’un total de 14.166,67 € + p.m. à augmenter des intérêts légaux à
partir de la demande en justice jusqu’à solde. Elle demande encore à dire que
l’intérêt sera majoré de trois points à l’expiration d’un délai de 3 mois à compter
de la notification du jugement à intervenir.

       Il sollicite également la condamnation de la défenderesse à lui délivrer le
certificat de travail et la carte d’impôt dans un délai de dix jours à partir de la
notification du jugement à intervenir, le tout sous peine d’une astreinte de 250 €
par jour de retard et par document.

     Il demande enfin la condamnation de la défenderesse à lui payer une
indemnité de procédure d’un montant de 1.500 €.

      La requête, régulière en la forme, est recevable à cet égard.

                           Moyens et prétentions des parties :

     Lors de l’audience publique du 4 octobre 2013, le requérant verse un
décompte actualisé suivant lequel il réclame actuellement les montants suivants :

      ° indemnité compensatoire de
préavis :
        correspondent à 2 mois x
9.166,67 € - 9.166,67.                                                  9.166,67 €,
      ° dommage matériel :                                             29.862,36 €,
      ° indemnité compensatoire de
congé non pris: 2,08x7x8=116,48
heures de congé
                                                                        6.171,80 €,
      ° dommage moral :                                                 5.000,00 €.

      A l’appui de sa demande à voir déclarer son licenciement nul sinon abusif,
le requérant expose qu’il a été au service de la défenderesse suivant contrat de
travail du 12 décembre 2011 prenant effet du 1er janvier 2012 et prévoyant une
clause à l’essai de 6 mois et qu’il s’est vu notifier son licenciement avec préavis
par courrier recommandé du 15 juin 2012. Par courrier recommandé du 19 juin
2012, il a formellement contesté le licenciement intervenu le 15 juin 2012.
                                    4

       Ayant été en incapacité de travail jusqu’au 15 juin 2012 inclus, fait dont il a
informé la défenderesse le premier jour de sa maladie, le requérant demande de
déclarer son licenciement abusif sur base de l’article L. 121-6 du Code du travail.
A cet égard, il verse un certificat médical d’incapacité de travail du 12 juin 2012
lui attestant une incapacité de travail allant du 12 juin 2012 au 15 juin 2012 inclus.
A titre subsidiaire, il demande de déclarer son licenciement abusif au motif que la
lettre de licenciement a été notifiée le 15 juin 2012 avec effet au 16 juin 2012, un
jour avant la prise d’effet du licenciement et du préavis, et ce en parfaite violation
des dispositions légales en matière de notification de la résiliation du contrat de
travail. Il estime que la notification du licenciement étant intervenue le 15 juin
2012, le délai de préavis aurait dû s’achever le 15 juillet 2012, dernier jour de la
période d’essai et par le fait que le préavis s’est seulement achevé le 16 juillet
2012, il aurait dépassé d’un jour la période d’essai, de sorte que le contrat de
travail serait devenu un contrat de travail à durée indéterminée depuis son entrée
en service du 1er janvier 2012. Le licenciement serait partant nul sinon abusif.
Enfin, il demande à titre encore plus subsidiaire de déclarer le licenciement abusif
pour constituer un acte économiquement et socialement anormal pour ne reposer
sur aucune cause réelle et/ou sérieuse.

      Il estime encore que les montants réclamés, et notamment ceux à titre de
préjudice matériel, seraient justifiés. Il indique avoir fait toutes les démarches
nécessaires pour retrouver une activité rémunérée au plus vite et avoir retrouvé un
travail en date du 9 janvier 2013.

       Quant à la défenderesse, celle-ci s’oppose à la demande. Elle insiste sur le
fait qu’elle n’a pas procédé à un licenciement, mais à une résiliation d’un contrat à
l’essai et qu’il faut tenir compte des règles particulières de la période d’essai. Elle
estime qu’elle aurait valablement mis fin au contrat à l’essai, et ce malgré
l’existence d’un certificat médical attestant au requérant une incapacité de travail
au moment de la rupture du contrat. En effet, suite à deux congés de maladie du
requérant de seize jours au total, la période d’essai aurait été prolongée en
conséquence. Ainsi, le dernier jour de la période d’essai étant désormais, le 16
juillet 2012, l’employeur se serait vu contraint de résilier le contrat à l’essai au
plus tard le 15 juin 2012 afin de respecter le préavis d’un mois
conventionnellement fixé par les parties. Dans ce cas de figure, la protection
contre le licenciement en cas de maladie ne jouerait pas. Pour autant que le
tribunal vienne quod non à la conclusion que la protection contre le licenciement
en cas de maladie serait d’application et le licenciement en conséquence
irrégulier, la sanction serait la requalification du contrat en contrat à durée
indéterminée ab initio. Elle soutient encore que tous les arriérés de salaires
auraient entretemps été réglés, de même que le certificat de travail et la carte
d’impôt auraient été transmis au requérant, de sorte que ces chefs de demande
seraient sans objet. A titre subsidiaire et pour autant que le licenciement serait
déclaré abusif, elle demande à voir déduire des montants réclamés à titre
d’indemnité compensatoire de préavis le mois déjà payé et le chômage touché du
montant réclamé à titre de préjudice matériel. Elle fait encore valoir que les
montants réclamés, tant à titre de préjudice matériel que moral, seraient exagérés
compte tenu de la courte durée des relations de travail entre parties. Elle conteste
notamment que le demandeur aurait fait des recherches sérieuses et actives pour
retrouver rapidement un emploi, le préavis se terminant le 16 juillet 2012 et les
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premières recherches datant de septembre 2012. Par ailleurs, il aurait toujours été
administrateur indépendant.

     Le mandataire de l’ETAT DU GRAND-DUCHE a remis au dossier ses
conclusions écrites suivantes:

     « donner acte à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG qu’il
exerce un recours en vertu de l’article L.521-4 du Code du Travail,

    que le montant redû à l’ETAT du chef du règlement des indemnités de
chômage s’élève au total brut (arrêt M. c/ F., 27 avril 1995) de :

                                       29.721.- €

      Ceci sous réserve d’augmentation de la demande du chef des versements
d’indemnités de chômage,

      qu’il échet de condamner l’employeur pour autant qu’il s’agisse de la partie
malfondée au fond du litige du chef des causes susénoncées à procéder au
règlement du montant précité, avec les intérêts légaux tels que de droit (ETAT c/
S. et V., Cour de Cassation, 30 octobre 1997 ; ETAT c/ M. et R., Cour de
Cassation, 30 avril 1998). ».

                                Motifs de la décision :

     La nullité du licenciement :

      Le demandeur demande à voir déclarer le licenciement nul. Or, les cas
d’ouverture à une annulation d’un licenciement étant limitativement énumérés au
code du travail et la requête tendant à voir dire que le licenciement est intervenu
en violation des dispositions 121-5 et 121-6 du code de travail ne tombant pas
sous ces cas de figure, cette demande est à déclarer irrecevable.

     Le caractère abusif du licenciement :

      Il ressort des pièces versées en cause que le 12 décembre 2011, les parties
ont signé un contrat de travail. Ce contrat stipule en son § 1 (1) que la date de
commencement est fixée au 1er janvier 2012 et prévoit encore en son §1 (2) une
période d’essai de six mois après la date de commencement du travail et un délai
de préavis d’un mois dérogatoire au préavis légal de 24 jours pour une période
d’essai de six mois.

     Il résulte ensuite de ces mêmes pièces que le requérant était du 11 janvier
2012 jusqu’au 22 janvier 2012 ainsi que du 12 juin 2012 jusqu’au 15 juin 2012 en
congé de maladie, c’est-à-dire pendant seize jours.
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      Par lettre datée et expédiée le 15 juin 2012, la partie défenderesse notifie au
requérant la résiliation de son contrat de travail avec un préavis de 30 jours
conformément au délai de préavis conventionnellement retenue par les parties
pour la période d’essai de 6 mois.

       Dans cette lettre, l’employeur indique comme dernier jour de travail le 16
juillet 2012, compte tenu des prolongations de la période d’essai pour cause de
maladie, alors que du fait de l’incapacité de travail du requérant, la période d’essai
convenue de 6 mois, qui devait expirer le 30 juin 2012, a été prolongée en
application de l’article 121-5 (2) in fine précité, à concurrence de 16 jours à ce
moment-là, soit jusqu’au 16 juillet 2012.

       Il résulte encore du dossier que le requérant était en incapacité de travail
dûment constaté par certificat médical jusqu’au 15 juin 2012 inclus. Il n’est pas
non plus contesté que l’employeur a été dûment informé de la maladie de A.) dès
le 12 juin 2012.

     En l’espèce, le texte applicable au litige est l’article L. 121-5 (2) et (4) du
code de travail.

      Aux termes de l’article L. 121-5 (2) in fine du code de travail, il est prévu
que : « En cas de suspension de l’exécution du contrat pendant la période d’essai,
cette période est prolongée d’une durée égale à celle de la suspension, sans que la
prolongation de l’essai ne puisse excéder un mois. ».

       Cette prolongation court à partir de la date d'expiration prévue au contrat et
non à partir de la reprise du travail par le salarié (App. 8e 15.01.2004 C. T. c/ D'A.
s.à r.l. rôle 27449, App. 8e 30.09.2009 S. S.-CH. c/ BRASSERIE L. s.à r.l. rôle
33428).

      Suivant l’article L. 121-5 (4) du code de travail, il est prévu que :

       « II ne peut être mis fin unilatéralement au contrat à l’essai pendant la
période d’essai minimale de deux semaines, sauf pour motif grave conformément
à l’article L. 124-10.
       Sans préjudice des dispositions de l’alinéa qui précède, il peut être mis fin
au contrat à l’essai dans les formes prévues aux articles L. 124-3 et L. 124-4;
dans ce cas, le contrat prend fin à l’expiration d’un délai de préavis qui ne peut
être inférieur:
       à autant de jours que la durée de l’essai convenue au contrat compte de
semaines;
       à quatre jours par mois d’essai convenu au contrat sans pouvoir être
inférieur à quinze jours et sans devoir excéder un mois.
       Sont applicables au cours de la période d’essai les dispositions de l’article
L. 121-6 et celles des articles L. 337-1 à L. 337-6. ».

     Par ailleurs, le paragraphe 5 du même article prévoit que : « Lorsqu’il n’est
pas mis fin au contrat à l’essai dans les conditions visées au paragraphe qui
précède avant l’expiration de la période d’essai convenue par les parties, le
                                    7

contrat de travail est considéré comme étant conclu pour une durée indéterminée
à partir du jour de l’entrée en service. ».

      D’après la jurisprudence de la Cour d’appel, le texte ci-avant reproduit a
pour conséquence que le délai de préavis ne doit pas se situer au-delà de
l’expiration du contrat à l’essai, sinon il est prolongé au-delà de la durée limite
fixée par la loi et on se trouve en présence d’un contrat à durée indéterminée
(Cour d’appel du 8 février 2001, 3e chambre, 24152).

       S’il est vrai que l’interdiction de licencier édictée par l’article 121-6 (3) du
code du travail s’applique, en vertu de l’article 121-5 (4) du même code, à la
période d’essai, toujours est-il que l’employeur, qui est obligé de mettre fin au
contrat à l’essai avant l’expiration de la période d’essai convenue afin d’éviter que
celui-ci ne se transforme en contrat à durée indéterminée conformément à l’article
121-5 (5) du code, recouvre nécessairement la liberté de résilier le contrat à l’essai
à la fin de la période de prolongation maximale de ce dernier, si son salarié est
toujours en incapacité de travail.

      En partant d’une période d’essai prolongée au 16 juillet 2012 inclus et en
décomptant à partir de cette date les 30 jours de préavis auquel le requérant peut
prétendre, la partie défenderesse a, en licenciant le requérant par lettre du 15 juin
2012, voulu respecter le préavis conventionnel avant l’expiration de la période
d’essai.

      En effet, en l’espèce, le délai de préavis a été conventionnellement rallongé
à un mois.

      Conformément à l’article 121-3 du code de travail, « les parties au contrat
de travail sont autorisées à déroger aux dispositions du présent titre dans un sens
plus favorable au salarié. ».

      La clause rallongeant le préavis de 24 jours sur une période d’essai de 6
mois à un mois est en faveur du salarié et en cas de résiliation de la part de
l’employeur, la clause conventionnelle doit être respectée par ce dernier. (cf.
C.S.J. 6 octobre 2011, n°36282 du rôle).

      Compte tenu des absences pour raison de maladie pour une durée de 16
jours, l’employeur a correctement fixé l’expiration du contrat à l’essai au 16 juillet
2012.

      Cependant, par l’envoi de son recommandé en date du 15 juin 2012, le
préavis a pris cours le jour du licenciement, 15 juin 2012, et non le lendemain, 16
juin 2012, comme le soutient la partie défenderesse.

       En effet, d’après une jurisprudence constante (cf. Cour, 3 février 2011, n°
34522 D. C. S. / F. I. MANAGEMENT LUXEMBOURG), la forme, la procédure
et les conséquences d’un licenciement sont appréciées à la date du licenciement,
c’est-à-dire à la date à laquelle l’employeur a remis à la poste la lettre
recommandée notifiant le licenciement et exprimé par cet acte sa volonté de
licencier.
                                     8

      Or, en date du 15 juin 2012, A.) bénéficiait de la protection contre le
licenciement pour cause de maladie prévue à l’article 121-6 (3) du code de travail.

      En effet, même si l’employeur s’est cru obligé de mettre fin au contrat à
l’essai avant l’expiration de la période d’essai tout en faisant en sorte que le délai
de préavis de surcroit plus long que le préavis légal ne se situe pas au-delà de la
période d’essai, toujours est-il qu’en l’espèce, le dernier jour utile pour notifier
son intention de mettre fin au contrat à l’essai et pour faire courir le préavis était
le 16 juin 2012, partant le premier jour où A.) ne bénéficiait plus de la protection
contre le licenciement.

     Le licenciement notifié le 15 juin 2012 est donc abusif pour être intervenu
pendant la protection légale prévue à l’article L.121-6 (3) du Code de Travail.

      Etant donné que le licenciement est abusif pour être intervenu en violation
des dispositions de l’article L.121-6(3) du code de travail et non pas pour non-
respect des délais prévus à l’article L.121-5(4), le contrat à l’essai ne saurait être
considéré comme contrat à durée indéterminée ab initio.

      Les montants :

      Les indemnités compensatoires de congés non pris:

      En cours de plaidoiries, le requérant a demandé acte qu’il renonce
actuellement au paiement de l’indemnité compensatoire de congés non pris.

      Il y a lieu de lui en donner acte.

      Les dommages et intérêts pour dommage matériel résultant de la perte
de salaire :

       Conformément à la jurisprudence en la matière, le dommage matériel du
requérant se limite, en l’espèce, à la perte de salaire découlant du non-respect de
l’interdiction de licenciement pendant la période d’incapacité de travail. En
absence d’une prolongation de l’incapacité de travail après le 15 juin 2012,
l’employeur aurait encore pu valablement mettre fin au contrat à l’essai le 16 juin
2012 avec un préavis d’un mois à partir du 16 juin 2012 jusqu’au 16 juillet 2012.
Compte tenu du fait que l’employeur a payé le salaire jusqu’au 16 juillet 2012, il
n’y a pas de dommage matériel découlant du licenciement correspondant à une
perte de revenus pour cette période.

      Les dommages-intérêts pour préjudice moral :
                                     9

      La résiliation du contrat, abusif pour avoir été prononcé au mépris des
dispositions de l’article L. 121-6 du Code du travail, donne droit au salarié à se
voir dédommager dans les limites du contrat à l’essai, ce contrat n’ayant jamais
constitué pour lui une garantie pour obtenir un contrat définitif, de sorte qu’il faut
considérer qu’elle n’a pas subi de dommage moral en relation causale avec le
licenciement intervenu.

      L’indemnité compensatoire de préavis :

      Si l’article L. 124-6 du Code du travail prévoit que la partie qui résilie le
contrat à durée indéterminée sans y être autorisée par l’article L. 124-10 du Code
du travail est tenue de payer à l’autre partie une indemnité compensatoire de
préavis égale à la durée du préavis, l’article L. 121-5 précité du même code par
contre ne prévoit pas de sanction consistant dans l’allocation d’une indemnité
compensatoire de préavis pour la situation où l’employeur soit le salarié résilie le
contrat à l’essai au mépris des dispositions spécifiques.

      Or, comme exposé ci-avant, le contrat à l’essai ne s’est, en l’espèce, pas
transformé en contrat à durée indéterminé ab initio, de sorte que la demande en
obtention d’une indemnité compensatoire équivalent à 2 mois de salaire est à
rejeter comme non fondée.

      Etant donné qu’il est constant en cause que l’employeur a respecté le préavis
endéans la période d’essai et que le requérant a bénéficié du salaire pendant la
période du 16 juin au 16 juillet 2012 égale à 1 mois, sa demande du requérant
pour un solde de préavis équivalant à 1 mois de salaire est dès lors à rejeter
comme étant sans objet.

      La remise du certificat de travail et de la carte d’impôts :

      Le requérant renonce actuellement à sa demande à voir ordonner la remise
du certificat de travail et du certificat d’impôt sous peine d’astreinte.

      Il y a lieu de lui en donner acte.

      L’indemnité de procédure :

      Le requérant sollicite une indemnité de procédure.

     Le requérant a été débouté en partie de ses demandes et notamment de ses
revendications relatives aux préjudices matériel et moral.

     Il reste en défaut de justifier en quoi il serait inéquitable de laisser à sa
charge des sommes non comprises dans les dépens exposées par elle.
                                    10

      La demande sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile
est donc à rejetée comme non fondée.

      La demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE :

      A défaut de condamnation à l’égard de l’employeur au paiement d’une
indemnité pour préjudice matériel dans le chef du salarié, les conditions exigées
par l’article L.521-4 du code du travail paragraphe 5 pour recevoir le recours de
l’ETAT ne sont pas remplies et que le recours de l’ETAT manquant d’assiette, la
demande en remboursement des indemnités de chômage versées à A.) est à rejeter
comme non fondée.

                               PAR CES MOTIFS:

      Le tribunal du travail de et à LUXEMBOURG, statuant contradictoirement
et en premier ressort ;

      D é b o u t a n t de toutes autres conclusions comme mal fondées ;

      R e ç o i t la demande en la forme ;

      D o n n e acte à A.) qu’il renonce à réclamer l’indemnité compensatoire
pour jours de congé non pris, la remise du certificat de travail et la restitution de la
carte d’impôt ;

      D é c l a r e irrecevable la demande en nullité du licenciement;

      D i t que le licenciement du 15 juin 2012 avec préavis prononcé à l’égard
de A.) est abusif ;

      D é b o u t e A.) de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour
préjudices matériel et moral, d’une indemnité compensatoire de préavis sur base
de l’article L. 124-6 du Code du travail et d’une indemnité de procédure ;

      D o n n e acte à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris
en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, de sa demande au montant
de 29.721 € ;

      D é c l a r e non fondée la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi,
partant : en d é b o u t e ;

     D é b o u t e A.) de sa demande en paiement d’une indemnité de
procédure ;
                                  11

       F a i t masse des dépens et les i m p o s e pour un tiers à A.) et pour deux
tiers à la société anonyme SOC1.).

       Ainsi fait et jugé par Françoise SCHANEN, juge de paix de et à
LUXEMBOURG, siégeant comme Présidente du tribunal du travail, et les
assesseurs prédits et prononcé par la Présidente à ce déléguée, assistée de la
greffière Michèle GIULIANI, en audience publique, date qu'en tête, au prétoire
de la Justice de Paix à LUXEMBOURG, et qui ont signé le présent jugement.

     s. Françoise SCHANEN                                 s. Michèle GIULIANI.
                          12

     Photocopie du présent jugement a été délivrée aux    parties le
________________.

                                      s. Michèle GIULIANI, greffière.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 64 / 13.
du 24.10.2013.

Numéro 3232 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-quatre octobre deux mille treize.

Composition:

Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation, président,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Michel REIFFERS, président de chambre à la Cour d’appel,
Eliane ZIMMER, président de chambre à la Cour d’appel,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                    Entre:

1)la société anonyme SOC1.), établie et ayant son siège social à L-(…),(…),
(…), représentée par son gérant actuellement en fonction, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

2)la société à responsabilité limitée SOC2.), établie et ayant son siège social à
L-(…), (…), (…), représentée par son gérant actuellement en fonction, inscrite
au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

demanderesses en cassation,

comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,

                                      et:

1)A.), veuve de F.), demeurant à L-(…),(…),(…),

2)B.), héritière de feu F.), représentée par la dame A.), sa tutrice légale,
demeurant à L-(…),(…),(…),

3)C.), héritier de feu F.), demeurant à L-(…), (…), (…),

4)D.), héritière de feu F.), demeurant à L-(…),(…), (…),

5)E.), héritier de feu F.), demeurant actuellement à NL-(…), (…), (…),
défendeurs en cassation,

comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================

                         LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport du conseiller Irène FOLSCHEID et sur les conclusions du
procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

        Vu l’arrêt attaqué rendu le 31 octobre 2012 sous le numéro 34789 du rôle
par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, neuvième chambre, siégeant
en matière civile ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 25 janvier 2013 par la société
anonyme SOC1.) et la société à responsabilité limitée SOC2.) à A.), B.), C.), D.) et
E.), déposé au greffe de la Cour le 29 janvier 2013 ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 20 mars 2013 par A.),B.),C.),D.) et E.)
à la société anonyme SOC1.) et à la société à responsabilité limitée SOC2.), déposé
au greffe de la Cour le 22 mars 2013 ;

       Sur les faits :

       Attendu que, saisi par les consorts A.)-F.) d’une demande tendant à voir
condamner la société anonyme SOC1.) et la société à responsabilité limitée
SOC2.) à passer acte notarié de vente du terrain par eux acquis auprès de ces
sociétés, le tribunal d'arrondissement de Luxembourg avait dit que la convention
signée le 21 février 1995 n’est pas caduque et avait condamné les sociétés
SOC1.) et SOC2.) à passer devant notaire en vue de la passation de l’acte
authentique de vente ; que sur appel, la Cour d'appel a dit irrecevable la demande
des sociétés SOC1.) et SOC2.) en rescision pour lésion de plus de sept
douzièmes, a dit leur appel non fondé et a confirmé le jugement entrepris ;

       Sur le premier moyen de cassation :

        tiré « de la violation des articles 2, 12, 53 et 138 de la loi du 10 août
1915 concernant les sociétés commerciales, Mémorial A 90 du 30 octobre 1915
telle que modifiée (LSC) et des articles 1108, 1119, 1322-1, 1984 et 1998 du
Code civil en ce que la Cour d'appel de Luxembourg a violé les textes précités

                                       2
en développant, comme motifs soutenant sa décision de condamnation des
parties demanderesses en cassation, les motifs exacts des juges de première
instance qui, faisant application de la théorie du mandat apparent, ont retenu
que les circonstances autorisaient les époux A.)-F.) à ne pas vérifier les
pouvoirs, respectivement les limites exactes du pouvoir de G.) pour juger que les
deux sociétés, désignées comme sociétés venderesses, sont désignées, dans la
suite du compromis, comme << le promoteur >>, de sorte que les acquéreurs
ont légitimement pu croire que les deux sociétés << ne formaient qu'une seule et
même entité réunie en association momentanée et valablement représentée par
le gérant SOC2.) >> ;

        En statuant ainsi, les juges de première instance et la Cour d'appel ont
violé les dispositions légales précitées. »

        Mais attendu que, loin de violer les textes de loi visés, les juges du fond
ont tiré des faits à eux soumis, dont ils ont examiné souverainement la réalité, les
conséquences juridiques exactes ;

       d’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

        tiré « de la violation des 1103, 1134, 1589 du Code civil, en ce que la
Cour d'appel de Luxembourg a violé les textes précités en développant, comme
motifs soutenant sa décision de condamnation des parties demanderesses en
cassation, que << l'écrit du 21 février 1995 ne confère pas aux époux A.)-F.)
l’option d'acquérir >> et << qu'il ressort des termes qu'ils s'engagent à
acquérir qu'ils ont à leur tour souscrit un engagement ferme>>;

        En statuant ainsi, les juges de première instance et la Cour d'appel ont
violé les dispositions légales précitées. »

        Attendu que les juges du fond, sur base de l’interprétation des
stipulations de la convention du 21 février 1995, interprétation qui échappe au
contrôle de la Cour de Cassation, ont à suffisance caractérisé les éléments leur
permettant de conclure à l’existence d’un engagement ferme des deux parties,
sans encourir le reproche d’une violation des textes de loi visés au moyen ;

       que le moyen n’est dès lors pas fondé ;

       Sur le troisième moyen de cassation :

       tiré, première branche, « de la violation des 1101, 1104, 1131, 1135,
1134 du Code civil en ce que la Cour d'appel de Luxembourg a violé les textes
précités en développant, comme motifs soutenant sa décision de condamnation
des parties demanderesses en cassation en exécution forcée de l'acte litigieux
par devant le notaire, alors que l'exécution dudit acte avec fixant d'un prix de

                                        3
vente ne varietur en 1995 entraîne un déséquilibre entre les prestations
réciproques des parties et a pour effet de priver l'engagement des
demanderesses en cassation de toute contrepartie réelle ;

        La Cour d'appel en jugeant que << les conditions minimales à
l'application de la théorie de l'imprévision ne sont pas remplies >> et que <<
les obligations réciproques découlant du contrat de vente s'exécutent
instantanément et n'ont pas de continuité dans l'exécution >> a failli à son
obligation de rechercher la commune intention des parties et a dénaturé les
termes de l'acte litigieux ;

        La Cour d'appel a dénaturé les clauses de l'acte méconnaissant les
dispositions légales précitées en ne constatant pas que les parties ont entendu
par l'acte litigieux différer le transfert de propriété et l'exécution de la vente et
qu'en l'absence de la condition du paiement de l'acompte dans le chef des
acquéreurs, l'acte est devenu caduc ;

        En statuant ainsi sans rechercher, comme elle y était invitée, si
l'obligation de l'acte litigieux n'est pas sérieusement contestable pour être basée
sur un contrat non valablement formé, la Cour d'appel a violé les dispositions
légales précitées. »

         deuxième branche, « de la violation des dispositions de l'article 544 du
Code civil, de l'article 16 de la Constitution, de l'article 1 du protocole
additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales en ce que la Cour d'appel de Luxembourg a violé les textes
précités en développant, comme motifs soutenant sa décision de condamnation
des parties demanderesses en cassation en exécution forcé de l'acte litigieux par
devant le notaire, que << s'est à torts que les sociétés appelantes se prévalent
(...) d'une violation de leur droit de propriété (...) ; les garanties conférées par
les prédits articles, (...) ne jouent qu'en cas de privation de propriété, privation
non donnée puisque ce qui est en cause en l'occurrence est un transfert de
propriété opéré par un concours de volontés >> ;

       Comme développé précédemment, la Cour d'appel n'a pas,
principalement, constaté, sous l'angle de l'échange des consentements, condition
sine qua non de l'existence d'une vente, le défaut de consentement de la société
SOC1.) dans l'acte du 21 février 1995 ;

        La Cour d'appel a subsidiairement dénaturé les clauses de l'acte
méconnaissant les dispositions légales précitées en ne constatant pas que les
parties ont entendu par l'acte litigieux différer le transfert de propriété et
l'exécution de la vente et qu'en l'absence de la condition du paiement de
l'acompte dans le chef des acquéreurs, l'acte est devenu caduc ;

       La Cour d'Appel a violé les dispositions légales précitées. »

       Sur la première branche du moyen :

                                         4
         Mais attendu que les juges du fond, interprétant souverainement les
 clauses de l’acte du 21 février 1995, ont pu retenir qu’il continue à lier les
 parties, justifiant à suffisance le rejet de la théorie de l’imprévision par la
 constatation que l’augmentation dans le temps du prix d’un terrain à bâtir est
 tout à fait prévisible ;

        que le moyen n’est dès lors pas fondé dans sa première branche ;

        Sur la deuxième branche du moyen :

        Mais attendu que les dispositions visées n’ont pas vocation à délier les
 contractants de leurs engagements valablement pris ;

        que le moyen ne saurait être accueilli dans sa deuxième branche ;

        Sur le quatrième moyen de cassation :

        tiré « de la violation des dispositions de l’article 1676 du Code civil, en
 ce que la Cour d’appel de Luxembourg a violé les textes précités en jugeant,
 comme motifs soutenant sa décision de condamnation des parties demanderesses
 en cassation en exécution forcé de l’acte litigieux par devant le notaire, que
 <<(la demande des appelants) en rescision pour lésion de plus de sept
 douzièmes s’est irrecevable>> ;

        En statuant ainsi la Cour d’appel a violé les dispositions légales
 précitées. »

        Mais attendu que la détermination du point de départ du délai accordé au
 vendeur d’immeuble pour agir en rescision pour lésion relève du pouvoir
 d’appréciation souverain des juges du fond ;

        qu’il s’ensuit que le moyen ne saurait être accueilli ;

                                Par ces motifs :

        rejette le pourvoi ;

         condamne les demanderesses en cassation aux dépens de l’instance de
 cassation, avec distraction au profit de Maître Georges KRIEGER, sur ses
 affirmations de droit.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Madame le conseiller Edmée CONZEMIUS, en présence de Madame Marie-

                                         5
Jeanne KAPPWEILER , avocat général et de Madame Marie-Paule KURT,
greffier à la Cour.

                                6
"


text:
N° 65 / 13.
du 24.10.2013.

Numéro 3233 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-quatre octobre deux mille treize.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Michel REIFFERS, président de chambre à la Cour d’appel,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                    Entre:

X.), demeurant à L-(…), (…), (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître François MOYSE, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                     et:

la CAISSE NATIONALE DE SANTE, établissement public, établie et ayant son
siège social à L-1471 Luxembourg, 125, route d’Esch, représentée par le président
de son comité-directeur actuellement en fonction,

défenderesse en cassation,

comparant par Maître François TURK, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================
                          LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport du président Georges SANTER et sur les conclusions du
procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 26 novembre 2012 sous le numéro 2012/0162 par
le Conseil supérieur de la sécurité sociale ;

     Vu le mémoire en cassation signifié le 30 janvier 2013 par X.) à la CAISSE
NATIONALE DE SANTE, déposé au greffe de la Cour le 4 février 2013 ;

     Vu le mémoire en réponse signifié le 22 mars 2013 par la CAISSE
NATIONALE DE SANTE à X.), déposé au greffe de la Cour le 28 mars 2013 ;

       Sur les faits :

       Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le Conseil arbitral de la sécurité
sociale avait dit que la CAISSE NATIONALE DE SANTE doit accorder à la
demanderesse en cassation l’autorisation préalable pour le transfert à l’étranger
en vue d’un traitement chirurgical et prendre en charge les frais résultant du
traitement ; que le Conseil supérieur de la sécurité sociale a déclaré fondé l’appel
de la CAISSE NATIONALE DE SANTE et a confirmé la décision de rejet du
comité-directeur de la CAISSE NATIONALE DE SANTE ;

       Sur le premier moyen de cassation :

        tiré « de la violation de l'article 89 de la Constitution, lequel dispose
<<tout jugement est motivé>>, pour défaut de motifs, sinon insuffisance de
motifs valant absence de motifs,

         en ce que, l'arrêt entrepris fait valoir que << conformément au principe
instauré à l'article 17 du Code de la sécurité sociale, il faut que le traitement
soit utile et nécessaire, ce qui exige à tout le moins que le caractère
indispensable du traitement ressorte du certificat circonstancié du médecin
traitant >> et que si << ce certificat expose les raisons militant pour un
traitement à l'étranger, il ne fournit toutefois, pas d'explication de nature à
justifier le caractère nécessaire de l'opération litigieuse >>,

       en ce que, encore, l'arrêt entrepris en tire la conclusion que << compte
tenu de ce qui précède et à défaut d'autre élément, la demande de prise en
charge est à refuser et le jugement entrepris est à réformer >> ;

         alors que l'article 17 du Code de la Sécurité sociale n'établit pas
littéralement la nécessité du caractère utile et nécessaire du traitement, que
même à considérer que tel soit en soit le sens, cet article ne requiert pas que ce
soit le seul certificat médical qui établisse ce caractère utile et nécessaire du

                                        2
traitement, que d'autre part d'autres éléments du dossier établissent justement le
caractère utile et nécessaire pour les transsexuels d'une telle opération, de sorte
le Conseil supérieur de la Sécurité Sociale n'a pas respecté l'obligation de
motivation suffisante d'une décision de justice afin de satisfaire aux conditions
de l'article 89 de la constitution, l'insuffisance de la motivation valant en tout
cas absence de motifs ».

        Mais attendu que l’article 89 de la Constitution sanctionne le défaut de
motifs, qui est un vice de forme ; que l’arrêt est motivé sur le point considéré ;

        Qu’une motivation incomplète constitue un défaut de base légale qui
n’est pas visé par la disposition citée au moyen ;

       Que le moyen ne saurait être accueilli ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

       tiré « de la violation sinon de la fausse application, sinon de la fausse
interprétation de l'article 17 du Code de la sécurité sociale, lequel dispose que:

       << 1. Sont pris en charge dans une mesure suffisante et appropriée :
       1) les soins de médecine ;
       2) les soins de médecine dentaire ;
       3) les traitements effectués ;
       4) les analyses de biologie médicale ;
       5) les orthèses, prothèses, épithèses et implants dentaires ;
       6) les médicaments, le sang humain et les composants sanguins ;
       7) les dispositifs médicaux ;
       8) les traitements effectués en milieu hospitalier;
       9) les frais de séjour à l'hôpital en cas d'accouchement et en cas
           d'hospitalisation sauf pour le cas de simple hébergement ;
       10) les cures thérapeutiques et de convalescence ;
       11) les soins de rééducations et de réadaptations fonctionnelles ;
       12) les frais de transport des malades ;
       13) les soins palliatifs suivant les modalités d'attribution précisées par
           règlement grand-ducal.

       2. Est considéré comme simple hébergement le séjour à l'hôpital d'une
personne pour laquelle les soins en vue de sa guérison, de l'amélioration de son
état de santé ou de l'atténuation de ses souffrances peuvent être dispensés en
dehors du milieu hospitalier. Ces critères peuvent être précisés par règlement
grand-ducal.

       3. Des mesures de médecine préventive peuvent être organisées en
collaboration avec la Direction de la santé dans le cadre de conventions de
partenariat conclues entre les ministres ayant dans leurs attributions la Santé et
la Sécurité Sociale, la Caisse nationale de santé et, le cas échéant, des services
spécialisés »,

                                        3
        en ce que l'arrêt entrepris fait valoir que « conformément au principe
instauré à l'article 17 du Code de la sécurité sociale, il faut que le traitement
soit utile et nécessaire, ce qui exige à tout le moins que le caractère
indispensable du traitement ressorte du certificat circonstancié du médecin
traitant » et que si le certificat médical produit en cause « expose les raisons
militant pour un traitement à l'étranger, il ne fournit, toutefois, pas d'explication
de nature à justifier le caractère nécessaire de l'opération litigieuse »;

       en ce que, encore, l'arrêt entrepris en tire la conclusion que « compte
tenu de ce qui précède et à défaut d'autre élément, la demande de prise en
charge est à refuser et le jugement entrepris est à réformer » ;

       alors que l'article 17 du Code de la sécurité sociale, seule base légale
invoquée par le Conseil supérieur de la sécurité sociale, n'exige aucunement
d'apporter la preuve que le traitement soit utile et nécessaire pour être prise en
charge. »

        Mais attendu que l’application de l’article 17 du Code de la sécurité
sociale se fait conformément aux critères et conditions énoncés à l’article 23,
alinéa premier du même code ;

         Attendu qu’en considérant qu’« il faut que le traitement soit utile et
nécessaire, ce qui exige à tout le moins que le caractère indispensable du
traitement ressorte du certificat circonstancié du médecin traitant », les juges du
fond se sont implicitement, mais nécessairement référés aux dispositions de
l’article 23, alinéa premier, du Code de la sécurité sociale ;

       D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le troisième moyen de cassation :

      tiré « de la violation de l'article 8 de la Convention Européenne de
Sauvegarde des Droits de l'Homme, lequel dispose que :

       << 1. Toute personne a le droit au respect de sa vie privée et familiale,
de son domicile et de sa correspondance.

        2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de
ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle
constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la
sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la
défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de
la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui >>,

        en ce que l'arrêt entrepris fait valoir que << si en général, la
’’génitoplastie’’ revêt un caractère nécessaire dans le traitement du
transsexualisme, il n'en est pas de même pour la chirurgie du visage. En effet,
conformément au principe instauré à l'article 17 du Code de la sécurité sociale,
il faut que le traitement soit utile et nécessaire, ce qui exige à tout le moins que

                                         4
le caractère indispensable du traitement ressorte du certificat circonstancié du
médecin traitant >> et que si << ce certificat expose les raisons militant pour
un traitement à l'étranger, il ne fournit toutefois, pas d'explication de nature à
justifier le caractère nécessaire de l'opération litigieuse >>,

        alors que, la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de
l'Homme est établie en ce sens et de manière constante qu'il est <<
disproportionné d'exiger d'une personne qu'elle prouve le caractère
médicalement nécessaire d'un traitement, dût-il s'agir d'une opération
chirurgicale irréversible, lorsqu'est en jeu l'un des aspects les plus intimes de sa
vie privée >> et que, lorsque cela est exigé, il y a violation de l'article 8 § 1 de
la Convention Européenne des Droits de l'Homme (CEDH, 12 juin 2003, Van
Kück c. Allemagne, requête n°35968/97, §§ 52, 82 et 86) et donc violation du
droit au respect de sa vie privée et familiale dans le chef d'un transsexuel ».

        Mais attendu que le reproche d’avoir « compromis la vie personnelle et
familiale de la demanderesse en cassation et partant méconnu à cette dernière le
droit au respect de sa vie privée et familiale », fait à la décision de refus de la
prise en charge du traitement revendiquée par la demanderesse en cassation ne
saurait être retenu, dès lors que le constat que le certificat médical versé en cause
ne fournit pas d’explication de nature à justifier le caractère nécessaire de
l’opération litigieuse ne vise pas l’opération de conversion sexuelle elle-même,
mais des traitements postopératoires pour lesquels se pose la question de la
nécessité en vue du parachèvement de la conversion sexuelle, et que la décision
de refus ne met pas en cause la liberté de la demanderesse en cassation de définir
son appartenance sexuelle ;

       Sur le quatrième moyen de cassation :

        tiré « de la violation de l’article 10 bis (1) de la Constitution qui dispose
que << les Luxembourgeois sont égaux devant la loi >>, et de la violation de
l’article 1er du Protocole n° 12 à la Convention Européenne de Sauvegarde des
droits de l’Homme qui prévoit que :

        << 1. la jouissance de tout droit prévu par la loi doit être assurée, sans
discrimination aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la
langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine
sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou
toute autre situation.

       2. Nul ne peut faire l'objet d'une discrimination de la part d'une autorité
publique quelle qu'elle soit fondée notamment sur les motifs mentionnés au
paragraphe 1 >>.

        en ce que, l'arrêt entrepris fait valoir que << si en général, la
’’génitoplastie’’ revêt un caractère nécessaire dans le traitement du
transsexualisme, il n'en est pas de même pour la chirurgie du visage. En effet,
conformément au principe instauré à l'article 17 du Code de la sécurité sociale,
il faut que le traitement soit utile et nécessaire, ce qui exige à tout le moins que

                                         5
 le caractère indispensable du traitement ressorte du certificat circonstancié du
 médecin traitant >> et que si << ce certificat expose les raisons militant pour
 un traitement à l'étranger, il ne fournit toutefois, pas d'explication de nature à
 justifier le caractère nécessaire de l'opération litigieuse >>,

         alors qu'en exigeant de la requérante de fournir plus qu'un seul certificat
 médical devant justifier le caractère nécessaire d'une opération de chirurgie
 faciale, le Conseil Supérieur de la Sécurité Sociale rajoute une condition non
 prévue dans la législation et place la requérante en tant que transsexuelle dans
 une situation plus défavorable qu'une autre personne, non transsexuelle, en lui
 imposant de justifier spécifiquement le caractère nécessaire d'une opération liée
 à son identité physique, violant ainsi le principe d'égalité ancré à l'article 10 bis
 de la Constitution et imposant ainsi un caractère discriminatoire en raison de
 son identité de genre ou de sexe, de son identité ou de toute autre situation,
 prohibé par l'article 1er du Protocole n°12 à la Convention Européenne de
 Sauvegarde des Droits de l'Homme. »

         Mais attendu que par le biais d’un moyen tiré de la violation de l’article
 10bis de la Constitution et de l’article 1er du Protocole N° 12 à la Convention
 Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme, la demanderesse en
 cassation remet en cause l’application par les juges du fond des articles 17 et 23
 du Code de la sécurité sociale qui exigent le caractère utile et nécessaire des
 traitements pris en charge au titre de l’assurance maladie ;

        D’où il suit que le moyen est à rejeter ;

                                  Par ces motifs :

        rejette le pourvoi ;

         condamne la demanderesse en cassation aux dépens de l’instance en
 cassation et en ordonne la distraction au profit de Maître François TURK, avocat à
 la Cour, sur ses affirmations de droit.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Marie-Jeanne
KAPPWEILER, avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffier à la
Cour.

                                          6
"


text:
- Arrêt commercial -

         Audience publique du vingt-quatre octobre deux mille treize

Numéro 38468 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Mireille HARTMANN, conseiller,
Elisabeth WEYRICH, conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                  Entre

A.),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves TAPELLA
d’Esch-sur-Alzette du 19 mars 2012,

comparant par Maître Karin SPITZ, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                     et

B.), commerçant, faisant le commerce sous la dénomination « ELECTRO
………..»,

intimé aux fins du susdit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Patrice MBONYUMUTWA, avocat à la Cour à
Luxembourg.
                         LA COUR D' APPEL :

Par acte d’huissier du 2 août 2011, A.) a fait donner assignation à B.), faisant
le commerce sous la dénomination « ELECTRO ….. », à comparaître devant
le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour l’entendre condamner au paiement de 12.296,87 € du
chef de frais et honoraires d’avocat, outre les intérêts, et d’une indemnité de
procédure de 2.500 €.

B.) s’est opposé au paiement. Il s’est prévalu d’un arrangement conclu le 16
juin 2009 entre A.) et D.A.S. à laquelle il est lié par un contrat d’assurance
juridique ; par cet arrangement A.) a annulé ses notes d’honoraires relatives
aux dossiers d’ELECTRO …….., d’un montant total de 22.210,65 €, et les a
remplacées par une note forfaitaire de 5.000 € TVA comprise.

Par jugement du 2 mars 2012, le tribunal a dit la demande non fondée.

De cette décision, A.) a régulièrement relevé appel suivant acte d’huissier du
19 mars 2012.

Il demande de réformer le jugement de première instance et de faire droit à
ses revendications.

L’appelant déclare qu’en sa qualité de conseil d’B.), il a réalisé pour le
compte de celui-ci des prestations juridiques ; que par décision du 8 juin
2011, le Conseil de l’Ordre des avocats a taxé ses frais et honoraires à la
somme de 17.296,87 € ; que suite à un paiement par D.A.S. de la somme de
5.000 €, le solde redu s’élève à 12.296,87 €.

L’appelant critique la décision de première instance en ce qu’elle a retenu
que les termes de l’accord convenu le 16 juin 2009 entre lui et D.A.S.
s’étendent à B.) et lient A.) dans sa relation avec celui-ci au motif d’un
prétendu contrat de mandat qui aurait existé entre D.A.S. et B.).

Il fait valoir que D.A.S., agissant au nom et pour compte de son assuré,
demeure étrangère au contrat qui lie son assuré, B.), à l’avocat.

L’intimé répond qu’A.) a réalisé pour son compte des prestations juridiques
dans le cadre de divers litiges et que les honoraires afférents étaient
couverts par D.A.S. Celle-ci aurait informé l’appelant par courrier du 9
octobre 2007 que le plafond de la prise en charge avait été atteint et que le
dossier avait été clôturé en ses services ; qu’en date du 14 avril 2008, D.A.S.
a rappelé le contenu de ce courrier ; qu’en date du 17 février 2009, A.) a
encore émis deux notes de frais et honoraires de respectivement 9.654,80 €
et 12.555,85 € et qu’en date du 16 juin 2009, D.A.S. a conclu avec l’appelant
un arrangement sous l’arbitrage de Maître Paul HAMMELMANN, par l’effet
duquel A.) a annulé ses notes d’honoraires en contrepartie d’un montant
forfaitaire de 5.000 €.

                                      2
L’intimé fait valoir que D.A.S. est son mandataire et qu’elle a conclu
l’arrangement du 16 juin 2009 en son nom et pour son compte, que dès lors
l’arrangement conclu entre D.A.S. et A.) lie celui-ci à l’égard de l’intimé.

Ainsi que l’a relevé le tribunal, l’article 12 des conditions générales de
l’assurance protection juridique de D.A.S. dispose sub 3) que : « L’avocat est
exclusivement mandaté par la compagnie et pour compte du preneur. (…) »

A.) déclare à son tour dans l’acte d’appel qu’il fut mandaté par D.A.S. au nom
et pour compte d’B.) afin de défendre les intérêts de celui-ci dans le cadre
d’un litige l’ayant opposé à la société Brasserie MEYER.

Il reconnaît donc que le mandat lui fut confié par D.A.S. et que D.A.S. était
débitrice des honoraires dus pour ses prestations d’avocat au profit de
l’assuré de D.A.S., B.) ; c’est à D.A.S. qu’il a, en effet, adressé ses notes
d’honoraires n° 2090081 et n° 2090082 le 17 février 2009.

Dans un premier temps, la prise en charge des honoraires d’avocat par
D.A.S. fut cependant refusée par D.A.S. en raison du dépassement de la
couverture de l’assurance convenue. Par la suite, D.A.S. et A.) ont convenu
d’un paiement forfaitaire de 5.000 €. Par cet arrangement, les limites du
mandat confié par D.A.S. à A.) ont été arrêtées.

L’existence d’un mandat de la part d’B.) à A.) afin de continuer la défense de
ses droits à partir du moment où les prestations avaient dépassé le montant
de la couverture de l’assurance D.A.S., n’est ni invoquée, ni établie.

L’appel tendant au paiement des frais et honoraires d’avocat par B.) n’est
dès lors pas fondé.

Eu égard à la décision à intervenir au fond, l’appel est également à rejeter en
ce qu’il tend à l’octroi d’une indemnité de procédure pour la première
instance, une partie qui succombe dans ses revendications ne pouvant pas
prétendre au bénéfice des dispositions de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

Pour le même motif, A.) est à débouter de sa demande présentée sur base
de l’article 240 du nouveau code de procédure civile pour l’instance d’appel.

La demande de l’intimé en obtention d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel est à son tour à rejeter, la condition de l’iniquité laissant
d’être établie.

                                      3
                         P AR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement du 2 mars 2012,

dit non fondées les demandes présentées en instance d’appel sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

en déboute,

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Patrice MBONYUMUTWA, avocat constitué qui
la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Lex BRAUN.

                                    4
"


text:
                    Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-quatre octobre deux mille treize.

Numéro 38830 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 16 juillet 2012,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

1)la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Grégori TASTET, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 16 mai 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

A a été engagé par la société à responsabilité limitée B s.à r.l. (ci-après : B) en
qualité de couvreur à partir du 5 mars 2007.

Suivant lettre recommandée du 28 juillet 2009, il a été licencié avec effet immédiat
pour fautes graves dans son chef.

L’employeur lui reprocha notamment des absences habituelles et répétées en mai et
juillet 2009, des propos injurieux à l’encontre de son employeur le 2 juillet 2009,
des absences injustifiées le 13 juillet 2009 ainsi que les 20 et 21 juillet 2009,
l’exécution d’un travail clandestin pour le compte d’un tiers pendant son congé de
maladie le 18 juillet 2009, un mauvais montage d’un échafaudage le 3 juillet 2009
ainsi que l’endommagement de la camionnette de l’employeur le 3 juillet 2009 sans
information de l’employeur.

A contesta tant le caractère réel que sérieux des motifs de son congédiement u
congédiement.

Par requête du 28 août 2009, il a fait convoquer son ancien employeur devant le
tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette pour le voir condamner à lui payer suite au
licenciement qu’il qualifia d’abusif les montants indemnitaires suivants :

préavis non respecté (173 x 15,23339 x 2)                               5.270,93 €
dommage moral                                                           5.000,00 €
dommage matériel                                                        5.000,00 €,

                                          2
soit au total la somme de 15.270,93 euros, outre les intérêts légaux, la majoration
du taux de l’intérêt légal et une indemnité de procédure de 1.500 euros.

A l’audience des plaidoiries, l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG,
pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, demanda la
condamnation de la partie mal-fondée au litige à lui payer la somme de 11.294,71
euros à titre d’indemnités de chômage avancées à A pour la période du 24 août
2009 au 31 janvier 2010.

Par jugement contradictoire du 19 janvier 2012, le tribunal du travail, après avoir
constaté que les griefs tenant au mauvais montage d’un échafaudage et d’une
absence non excusée le 13 juillet 2009 avaient déjà été sanctionnés par l’employeur
au moyen d’avertissements écrits et que ni la fréquence, ni la durée des deux
incapacités de travail médicalement constatées du salarié ne sont d’une ampleur
suffisante pour justifier son licenciement immédiat, ordonna une comparution
personnelle des parties afin de leur permettre, notamment, de s’exprimer au sujet
des prises de vues enregistrées par la société B le 18 juillet 2009 en relation avec le
prétendu travail clandestin presté par A pendant son congé de maladie.

Par jugement contradictoire du 7 juin 2012, le tribunal du travail, statuant au vu du
résultat de la comparution personnelle des parties, déclara le licenciement régulier
et non fondée la demande de A.

Il dit fondée la demande de l’ETAT et condamna A à payer à l’ETAT, ès qualités,
le montant de 15.204,41 euros avec les intérêts légaux sur le montant de 11.294,71
euros à partir du 24 novembre 2011 et sur le montant de 3.909,70 à partir du 3 mai
2012.

Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu qu’A après avoir, dans un premier temps, nié
sa présence sur le chantier en question au motif, notamment qu’ayant souffert de
vertiges rotatoires, il n’était pas en mesure de monter sur un toit, celui-ci a admis,
lors de la comparution personnelle des parties, qu’il se trouve parmi les quatre
hommes figurant sur les prises de vues, y compris sur celles numérotées de 3 à 34 et
qui d’après la défenderesse ont été enregistrées le 18 juillet 2009.

En ce qui concerne le moyen tiré d’une éventuelle manipulation des dates attribuées
aux différentes photos, le tribunal a retenu qu’A restait en défaut de produire le
moindre élément probant de nature à établir que ces dates avaient été manipulées.
Au contraire, la tenue vestimentaire différente des hommes sur les deux versants de
la toiture corroborerait la version des faits de la société B qu’A avait non seulement
travaillé les 25 et 27 juillet 2009 alors qu’il n’était plus en congé de maladie, mais
également le 18 juillet 2009 alors qu’il se trouvait en congé de maladie.

                                          3
Le tribunal a dès lors retenu que le fait d’exécuter des travaux de toiture pour le
compte d’un tiers pendant une période de maladie déclarée constitue un acte de
déloyauté à l’égard de l’employeur et justifie à lui seul un licenciement avec effet
immédiat.

Il en a déduit que le licenciement avec effet immédiat du 28 juillet 2009 est
régulier, sans qu’il n’ait à apprécier, en outre, la réalité et la gravité des griefs tirés
d’un montage défectueux le 3 juillet 2009 et d’une absence non excusée le 13 juillet
2009, faits antérieurement sanctionnés par avertissement écrit.

Par exploit d’huissier du 16 juillet 2012, A a relevé appel contre ces deux
jugements.

Il conclut à voir déclarer le licenciement du 28 juillet 2009 abusif, à voir rejeter les
photos adverses pour constituer un moyen de preuve illicite, sinon pas
suffisamment sérieux et à voir déclarer fondée sa demande pour les montants
réclamés en première instance, se voir décharger de toute condamnation à l’égard
de l’ETAT, sinon voir réduire le montant de 15.204,41 sur base de sa situation
précaire et à s’entendre allouer une indemnité de procédure de 1.500 euros.

L’ETAT conclut en ce qui concerne sa demande à la confirmation du jugement
entrepris, sinon à la condamnation de B à lui rembourser le montant des indemnités
de chômage avancées à A s’élevant à 15.204,41 euros.

B conclut à la confirmation du jugement entrepris et à l’allocation d’une indemnité
de procédure de 3.000 euros.

Il y a partant lieu de réexaminer le bien-fondé des motifs invoqués par la société B à
l’appui de sa lettre de licenciement, plus particulièrement celui relatif au travail
clandestin d’A pendant qu’il était en congé de maladie le 18 juillet 2009.

Pour établir sa version des faits, la société B verse trois jeux de photos représentant
des ouvriers en train de réaliser des travaux de toiture d’une maison à Manternach.
D’après les explications fournies par l’intimée ces photos ont été prises d’après leur
ordre de numérotage les 18, 25 et 27 juillet 2009, les prises de vue du 18 juillet
2009 montrant les travaux de la toiture - côté façade avant de l’immeuble, celles du
25 juillet 2009 les travaux de toiture - côté façade postérieure et celles du 27 juillet
2009 illustrant la fin des travaux.

A fait grief au tribunal de première instance d’avoir basé sa décision sur un moyen
de preuve illicite, alors que non seulement les prétendues photos datées
unilatéralement par l’employeur au 18 juillet 2009 n’auraient pas de force probante

                                            4
puisqu’elles auraient été prises sur l’initiative de ce dernier à l’insu et en dehors du
lieu et des heures de travail de son salarié.

En outre, et contrairement à la motivation du jugement entrepris, il n’appartiendrait
pas à l’appelant de prouver que ces photos sont manipulées, mais à l’intimée de
rapporter sa version des faits par des pièces sérieuses et crédibles. Par ailleurs, les
dates des prises de vue seraient manipulables directement par un réglage sur
l’appareil photo respectivement pourraient être modifiées par l’utilisateur en cas de
transfert sur ordinateur.

En l’espèce, la démarche de l’employeur consistant à prendre des prises de vue
d’une toiture montrant son salarié en train de réaliser des travaux pour le compte
d’un tiers pendant qu’il est en congé de maladie ne saurait constituer une preuve
non légalement obtenue, dès lors que les photos ont été prises à l’extérieur, qu’elles
ne dénotent aucun caractère privé, que les travaux ont été réalisés au vu et su de
tous les passants et qu’A s’est exposé lui-même au risque d’être reconnu et
photographié.

En outre, aucun élément probant ne permet d’admettre que ces photos ont été en
fait manipulées quant à leur date. Au contraire, ainsi que l’a relevé à bon escient le
tribunal du travail, il se dégage de la comparaison des prises de vue no 3 à 34 avec
celles no 49 à 63 que les ouvriers étaient habillés différemment sur les photos prises
le 18 juillet 2009 et sur celles du 25 juillet 2009 et que les travaux avaient
nettement avancé entre les deux dates.

Ces constatations sont encore corroborées par l’attestation testimoniale d’A qui a
observé et relaté de façon circonstanciée la nature des travaux exécutés par A le
matin et l’après-midi du 18 juillet 2009 sur le versant de la toiture, côté rue de la
maison et ceux qu’il effectuait le 25 juillet 2009 sur le versant, côté jardin arrière de
la maison.

C’est dès lors à bon droit et pour les motifs que la Cour adopte que le tribunal du
travail a déduit du comportement d’A un acte de déloyauté à l’égard de l’employeur
de nature à justifier à lui seul un licenciement avec effet immédiat.

Il y a partant lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré le
licenciement régulier et non fondée la demande en indemnisation d’A.

A conclut en ordre subsidiaire de s’entendre décharger de toute condamnation à
l’égard de l’ETAT sinon voir réduire le montant de sa dette de 15.204,41 euros à
l’égard de l’ETAT à de plus justes proportions moyennant paiement échelonnés, au

                                           5
vu de sa situation précaire dans laquelle il s’est retrouvé suite à son licenciement
avec effet immédiat.

Aux termes de l’article L.521-4 (6) du code du travail, le jugement ou l’arrêt
déclarant justifié le licenciement du salarié (…) condamne ce dernier à rembourser
au Fonds pour l’emploi, les cas échéant de façon échelonné, tout ou partie des
indemnités de chômage lui versées par provision.

Compte tenu du caractère justifié du licenciement, c’est à juste titre que le tribunal
du travail a dit fondée la demande de l’ETAT pour autant que dirigée contre A.

Au vu des circonstances de l’espèce et au regard de la nature de la faute d’A il n’est
cependant pas indiqué de réduire le montant du remboursement qui est justifié au
vu des pièces versées.

A défaut de plus amples renseignements quant aux possibilités d’un remboursement
mensuel, il n’y a pas non plus lieu d’ordonner un paiement échelonné.

Il y a partant lieu de confirmer encore sur ce point le jugement entrepris.

Au vu de l’issue de son appel, A est à débouter de sa demande sur base de l’article
240 du NCPC.

La société B n’établissant pas l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC, sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure n’est pas non plus fondée.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel;

le dit non fondé;

                                           6
partant, confirme le jugement entrepris,

dit les demandes respectives des parties sur base de l’article 240 du NCPC non
fondées,

condamne A à tous les frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction au
profit de Maître Georges PIERRET qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.

                                           7
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-quatre octobre deux mille treize.

Numéro 37274 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique
REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Eschs-sur-Alzette, du 27 avril 2011,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Christian JUNGERS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B, demeurant à B-(…),

intimé aux fins du susdit exploit REYTER,

appelant par incident,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 7 mai 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Revu le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 14 mars 2011 ayant
déclaré abusif le licenciement du 23 octobre 2009 et condamné A S.A. à payer à B
les montants de 6.764,90 euros à titre d’indemnité compensatoire de préavis,
4.944,81 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice matériel, 1.000 euros
à titre de préjudice moral et 615,64 euros du chef de retenue illicite sur salaire.

Vu l’appel principal de A du 27 avril 2011 et l’appel incident de B tendant à la
réformation du jugement entrepris.

Par arrêt du 5 juillet 2012, la Cour a retenu que, contrairement à l’opinion des juges
de première instance, les faits énoncés dans la lettre de licenciement répondent,
quant à leur précision, aux critères de la loi et sont, à les supposés prouvés,
suffisamment réels et sérieux et d’une gravité qui justifie un licenciement avec effet
immédiat. Estimant que les faits faisant l’objet de l’offre de preuve de A sont de
nature à faire l’objet d’attestations testimoniales, elle a avant tout autre progrès en
cause, admis A à prouver par le versement d’attestations testimoniales les faits
faisant l’objet de sa lettre de licenciement.

Il y a lieu de rappeler que les reproches formulés contre B ont porté sur:

   -   le refus des sociétés C et D de travailler avec B dans des contrats de
       mission;
   -   la non-réalisation par B dans les délais d’une application de statistiques
       iPhone ainsi que d’une offre commerciale pour l’implantation du projet
       Ivoire 2.0 auprès d’un client important, la société E;
   -   le ton irrespectueux adopté par B dans son mail du 24 septembre 2009 à
       l’égard de son supérieur hiérarchique, F, lui ayant demandé le 21 septembre
       2009 de rédiger une offre commerciale « Blackberry » ;
   -   l’utilisation sans autorisation par B d’un disque dur externe personnel pour
       le projet d’application de statistiques « Iphone » et la perte subséquente des
       données, sans les avoir sauvegardé sur son poste informatique et sans avoir
       synchronisé ce travail sur le serveur informatique de la société;
   -   le changement par B du mot de passe le 19 octobre 2009 sur le serveur de la
       société, sans y avoir été autorisé par son supérieur hiérarchique et sans lui
       avoir communiqué dans les plus brefs délais le nouveau mot de passe de ce
       serveur;

                                          2
   -   le mensonge de B quant à l’avertissement de sa maladie du 15 octobre 2009;
   -   l’accusation par B lors de la réunion du 20 octobre 2009 de son supérieur
       hiérarchique d’avoir saboté son travail en prétendant que celui-ci aurait
       sciemment détruit les fichiers informatiques de A.

Pour établir le bien-fondé des motifs énoncés dans la lettre de licenciement, A se
réfère à ses attestations testimoniales déjà communiquées en première instance.

B est d’avis que les déclarations des auteurs des attestations F, G et de H sont
totalement imprécises, sinon non-pertinentes malgré le fait qu’elles soient rédigées
sur plusieurs pages et qu’aucune faute grave rendant immédiatement et
définitivement impossible la poursuite des relations de travail ne saurait être
retenue.

Il se dégage de l’examen des attestations versées en cause que suite au refus des
clients C et D de travailler avec B pour des motifs liés à leurs mauvaises
collaborations, ce dernier avait été affecté à partir de juillet 2009 à des tâches
internes de la société A consistant à réaliser des projets d’installation et de
développement de logiciels et à rédiger des offres commerciales plus amplement
décrites dans les susdites attestations testimoniales.

Or, il se dégage des déclarations concordantes des trois témoins que B avait
accumulé des retards dans la réalisation des tâches lui confiées, notamment en ce
qui concerne la rédaction des offres commerciales pour la société E et celle de
« Blackberry », de même que pour le développement de l’application de statistiques
« IPhone ».

Le 28 septembre 2009, il avait reçu de son employeur un avertissement au sujet de
son « insubordination et refus d’ordre » en rapport avec le développement de
l’application de statistiques « IPhone » demandé depuis fin juillet 2009 et en
rapport avec le ton qualifié d’« inadmissible » qu’il avait adopté dans son courriel
du 24 septembre 2009 adressé à son supérieur hiérarchique F auquel il avait
reproché notamment «je ne suis ni voyant, ni télépathe(…) Là, tu viens juste de me
dire de façon détournée que je suis décevant(..) tu me compares à un collègue, ce
qui juste bon à m’énerver ».

Il résulte encore des trois attestations que nonobstant cet avertissement et sa propre
promesse du 25 septembre 2009 de remettre pour le 12 octobre 2009 le projet pour
l’application de statistiques « IPhone », B ne l’a pas fait, prétextant qu’il avait
perdu toutes les données qu’il avait stockées sur un disque dur externe personnel ;
qu’il s’est révélé que B n’avait pas sauvegardé l’application développée sur son
poste de travail de façon à ce qu’elle soit synchronisée avec le poste du
développeur ; que le serveur de gestion de sources avait été mis en place par B et

                                          3
que celui-ci n’avait pas jugé bon d’établir, suite à son installation, un « système » de
sauvegarde, pourtant indispensable. Il s’en dégage encore que B avait également
modifié le mot de passe d’accès à un des serveurs de la société rendant de ce fait
une vérification de son travail impossible et qu’il n’avait pas, et contrairement à ses
dires, communiqué de sa propre initiative, le nouveau mot de passe à son directeur.

Il s’est par ailleurs avéré que, contrairement à ses dires, B n’avait pas non plus
averti son employeur de son absence pour cause de maladie le 15 octobre 2009 à
10h26, mais le soir à 22h26, ce qui résulte de sa propre pièce, l’heure indiquée
étant « Thu, Oct 15, 2009 at 10 :23PM ».

Il ressort enfin des attestations testimoniales qu’en l’absence d’explication valable
quant à la prétendue cause de la perte de son travail, B avait fini par accuser son
directeur de département d’avoir pu saboter son travail en détruisant volontairement
son travail.

Il se dégage de l’ensemble de ces éléments que le comportement de B en relation
avec ses manquements professionnels s’était aggravé au point de rendre
immédiatement et définitivement impossible le maintien des relations de travail.

En effet, et à supposer même que B ait manqué de formation et/ou d’expérience
dans l’exploitation de systèmes informatiques pour mener à bien les applications
demandées par A, compte tenu des serveurs et du logiciel informatique sur place, il
lui aurait appartenu d’informer son employeur de son retard ou des difficultés
rencontrées aux fins de les voir solutionner de façon concertée et constructive au
lieu de garder le silence, de faire semblant dans son mail du 24 septembre 2009 de
ne pas comprendre de quelle offre il était question, de faire des remarques
désobligeantes à l’égard de son supérieur hiérarchique ou encore d’essayer par
après de faire excuser ses fautes professionnelles par des contre-vérités.

Il suit de ce qui précède qu’il y a lieu de retenir par réformation du jugement
entrepris que le licenciement avec effet immédiat du 23 octobre 2009 était justifié.

 Il en découle que les demandes de B en paiement d’une indemnité compensatoire
de préavis et en indemnisation des préjudices matériel et moral allégués ne sont pas
fondées et qu’il y a lieu de réformer encore sur ce point le jugement entrepris.

- La retenue de salaire injustifiée

A demande encore à s’entendre décharger de la condamnation au paiement du
montant de 615,64 euros du chef d’une retenue injustifiée sur salaire.

                                           4
Elle explique que le 23 octobre 2009, B a restitué le véhicule mis à sa disposition
dans un état endommagé. Elle aurait seulement constaté les dégâts après le
nettoyage du véhicule. La retenue sur salaire serait partant justifiée pour le montant
de 615,64 euros correspondant à la franchise du véhicule.

B conteste avoir causé un quelconque dommage au véhicule de service.

L’article 6 du contrat du travail prévoit qu’en cas de sinistre de la faute de
l’employé, la franchise de l’assurance sera à charge de l’employé.

L’article L.224-3 du code du travail dispose que :

« Il ne peut être fait de retenue par l’employeur sur les rémunérations telles
qu’elles sont déterminées au dernier alinéa de l’article précédent que :
    1. du chef d’amendes encourues par le salarié en vertu de ce code, en vertu de
        la loi, en vertu de son statut ou en vertu du règlement d’ordre intérieur d’un
        établissement, régulièrement affiché ;
    2. du chef de réparation du dommage causé par la faute du salarié ;
    3. du chef de fournitures au salarié :
        a) d’outils ou d’instruments nécessaires au travail et de l’entretien de
            ceux-ci ;
        b) de matières ou de matériaux nécessaires au travail et dont les salariés
            ont la charge selon l’usage admis ou aux termes de leur engagement ;
    4. du chef d’avances faites en argent.

Les retenues mentionnées ci-dessus ne se confondent ni avec la partie saisissable,
ni avec la partie cessible. Celles énumérées sous 1, 2 et 4 ne peuvent dépasser le
dixième de la rémunération.
Les acomptes versés pour une période de travail révolue ou en cours, pour laquelle
un décompte définitif n’a pas encore été établi, ne sont pas considérés comme
avances au sens du point 4 ci-dessus. »

L’article L.121.9 du code du travail prévoit que : « l’employeur supporte les risques
engendrés par l’activité de l’entreprise. Le salarié supporte les dégâts causés par
les actes volontaires ou par sa négligence grave. »

Il incombe dès lors à l’employeur de rapporter le preuve d’un acte volontaire ou
d’une négligence grave lui ayant causé un préjudice.

En l’espèce, il résulte du certificat de restitution du 23 octobre 2009, que le
véhicule de service avait été restitué par B et qu’il n’y avait « -Rien à noter, -Sous
la réserve de nettoyage lundi matin ».

                                          5
Il ressort encore du courriel du 6 novembre 2009 de la société de leasing qu’en date
du 2 novembre 2009 deux sinistres avaient été relevés sur le prédit véhicule, l’un au
niveau du pare-choc arrière et l’autre au niveau de l’aile et la partie avant-droite et
que pour la refacturation à la fin du contrat de leasing, il était « probable » qu’il
fallût tenir compte du montant de deux franchises soit 615,64, euros HTVA par
sinistre.

Or, ni la date, ni les circonstances des deux sinistres ne sont connues.

Force est de constater qu’en l’espèce, aucune faute ou négligence grave dans le chef
de B en relation avec les endommagements accrus au véhicule leasing n’est établie.
De la sorte aucune retenue n’a pu être opérée.

Il y a partant lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré fondée la demande
de B en restitution d’un montant de 615,64 euros à titre de retenue sur salaire non
justifiée.

Au vu de l’issue de l’instance d’appel, la demande de B en obtention d’une
indemnité de procédure pour la première instance et pour l’instance d’appel n’est
pas fondée.

Ne justifiant pas l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC, la demande de A sur
base de l’article 240 du NCPC n’est pas non plus fondée.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

statuant en continuation de l’arrêt du 5 juillet 2012,

réformant :

déclare le licenciement avec effet immédiat du 23 octobre 2009 régulier,

partant dit non fondées les demandes de B en paiement d’une indemnité
compensatoire de préavis et en dommages et intérêts du chef de préjudices matériel
et moral,

                                           6
dit non fondée la demande de B en obtention d’une indemnité de procédure pour la
première instance,

confirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné A S.A. à payer à B la somme
de 615,64 euros du chef de retenue injustifiée sur salaire,

dit l’appel incident non fondé;

dit non fondées les demandes respectives des parties en obtention d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel,

condamne B à tous les frais et dépens des deux instances et ordonne la distraction
des dépens de l’instance d’appel à Maître Christian JUNGERS qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.

                                        7
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

       Audience publique du vingt-quatre octobre deux mille treize

Numéro 37889 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                   Entre:

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration,

appelante aux termes d’actes des huissiers de justice Alex MERTZIG de
Diekirch et Pierre BIEL de Luxembourg du 25 août 2011,

comparant par Maître André MARC, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

1) Mme A.), demeurant à L-(…),

intimée aux fins du prédit acte MERTZIG,

comparant par Maître Guy THOMAS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de
l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux
sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,

intimé aux fins du prédit acte MERTZIG,
comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 25 juin 2009, A.) a fait convoquer son ancien
employeur, la société anonyme SOC1.), devant le tribunal du travail de
Luxembourg aux fins d’y voir déclarer abusif son licenciement avec effet
immédiat du 9 février 2009 et s’entendre condamner à lui payer une indemnité
compensatoire de préavis de 9.029,76 € et une indemnité de départ de
2.257,44 € ainsi que 13.544,64 € et 5.000 € à titre de réparation de ses
préjudices matériel et moral subis du chef du licenciement de même que 79,26
€ à titre d’arriérés de salaire et 393,30 € à titre d’indemnité compensatoire pour
5 jours de congé non pris. Elle a également réclamé une indemnité de
procédure de 800 €.

Par déclaration du 12 octobre 2009, l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg,
agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, est intervenu au
litige et a réclamé le remboursement de 7.516,43 € au titre d’indemnités de
chômage avancées par provision à A.).

Par jugement du 15 juillet 2011, le licenciement a été déclaré abusif. Les parties
ayant demandé de réserver le volet relatif à l’indemnisation, l’affaire a été
refixée à ces fins à une audience ultérieure. Il a été donné acte de sa demande
à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, agissant en sa qualité de gestionnaire
du Fonds pour l’emploi.

Par exploits d’huissier de justice séparés du 25 août 2011, SOC1.) a interjeté
appel contre le jugement, demandant, par réformation, à la Cour de déclarer le
licenciement régulier, se réservant tous droits quant au volet des revendications
financières et demandant d’ores-et-déjà le rejet de la demande en
remboursement des indemnités de chômage présentée par l’Etat, réclamant en
outre une indemnité de procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel.

A.) demande la confirmation du jugement en ce que le licenciement a été
déclaré abusif et le renvoi de l’affaire devant le tribunal du travail de
Luxembourg pour toiser le volet indemnitaire. Elle réclame une indemnité de
procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel.

L’Etat, agissant ès-qualité, demande la condamnation de la société SOC1.),
sinon de A.) au remboursement de la somme de 9.686,89 € du chef
d’indemnités de chômage avancées par provision à cette dernière.

La recevabilité de l’appel

                                          2
    A.) s’est rapportée à prudence de justice quant à la recevabilité de l’appel par
    rapport à sa conformité à l’article 154 du nouveau code de procédure civile sans
    autrement développer ses moyens.

    La Cour constate que l’appel est recevable.

    Les faits

    Engagée en qualité de repasseuse-remplaçante par SOC1.) suivant contrat de
    travail à durée indéterminée du 17 juillet 2002, A.) a été licenciée avec effet
    immédiat pour faute grave par lettre recommandée du 9 février 2009.

    La Cour renvoie pour le détail des fautes qui ont été invoquées à l’appui de son
    renvoi au contenu de la lettre de licenciement entièrement transcrite dans le
    jugement de première instance.

    Il lui est notamment reproché d’avoir, le 7 février 2009, en violation du
    règlement intérieur annexé au contrat de travail, fait laver des vêtements
    personnels sans tickets de marquage fixés aux articles, de ne pas avoir fait
    enregistrer en caisse tous les vêtements dès leur arrivée en magasin et d’avoir
    donné priorité de nettoyage et de repassage à ses vêtements personnels par
    rapport aux vêtements des clients.

    Le licenciement

    Aux termes de l’article 9 du contrat de travail signé le 17 juillet 2002 :

    « Le salarié s’engage de se conformer au règlement intérieur SOC1.), dont un
    extrait est annexé au présent contrat de travail et qui est affiché dans les
    magasins. Toute infraction à ce règlement sera considérée comme faute grave
    et entraînera des conséquences. »

    Le jour même de la signature du contrat de travail, A.) a apposé sa signature
    précédée de la mention « Lu et approuvé » sur un extrait du règlement intérieur
    qui dispose ce qui suit par rapport aux affaires du personnel :

-    Les salariés qui apportent des vêtements ou autres articles à faire nettoyer à
     sec et/ou repasser au magasin, doivent les faire enregistrer en caisse dès leur
     arrivée au magasin. Les tickets de marquage doivent être fixés
     immédiatement aux articles. En conséquence : aucun vêtement ni autre article
     appartenant au personnel ni à quelqu’un d’autre, ne doit se trouver au
     magasin, sans ticket de marquage.

-    Les affaires du personnel ne peuvent être traitées qu’au moment où
     l’organisation du magasin le permet. Les affaires des clients ont stricte priorité.

    Ledit règlement dit in fine : « Toute infraction aux instructions ci-avant pourra
    être considérée comme faute grave et pourra entraîner des conséquences. »

                                           3
Il est vrai que tant le tribunal du travail que l’employeur, dans son acte d’appel,
se sont basés sur une mise à jour du règlement intérieur effectuée le 2
septembre 2003 et plus particulièrement sur ses articles 5.1., 5.2. et 5.5.

Dans la mesure où les dispositions des articles 5.1. et 5.5. du règlement mis à
jour le 2 septembre 2003 sont identiques à celles contenues dans le règlement
intérieur annexé au contrat de travail et que A.) a signé ensemble avec ledit
contrat le 17 juillet 2002, ses contestations par rapport à l’opposabilité à son
égard, pour défaut d’acceptation, des dispositions contenues dans le nouveau
règlement du 2 septembre 2003 manquent de pertinence.

En ce qui concerne l’article 5.2. de la mise à jour selon lequel le nettoyage à sec
ou le lavage des vêtements du personnel ne sont autorisés qu’ensemble dans
la même passe avec les affaires des clients et qui interdit de faire tourner une
machine de nettoyage à sec ou une machine à laver uniquement avec des
vêtements du personnel, la Cour constate que la lettre de licenciement ne
contient pas de reproche en ce sens de sorte qu’ici encore les contestations de
A.) par rapport à l’opposabilité à son égard de cette disposition qui ne figurait
pas encore dans le règlement intérieur de base manquent de pertinence, la
Cour ne pouvant contrôler la régularité du licenciement que par rapport aux
fautes invoquées dans la lettre de licenciement.

La question de savoir si la mise à jour du règlement intérieur était affichée bien
visiblement dans tous les magasins où A.) a travaillé et plus particulièrement
dans le magasin au Centre Commercial des Arcades, n’est dès lors d’aucune
pertinence.

Si A.) ne conteste pas qu’elle n’a pas agrafé des tickets de marquage à ses
vêtements personnels avant de les mettre dans la machine, il se dégage
cependant du duplicata du ticket de caisse du 7 février 2009 qu’elle a bien
encodé le 7 février 2009 à 09.12 heures 15 vêtements personnels, respectant
en cela le règlement intérieur.

L’employeur lui reproche d’avoir nettoyé davantage de vêtements que ceux
encodés et il produit à l’appui de ses affirmations une attestation de témoignage
de B.) qui affirme avoir constaté, en déchargeant la machine à laver et le
séchoir, que tous les vêtements étaient sans ticket.

Selon le témoin attestateur : « Mme A.) m’a confirmé que les vêtements étaient
les siens ».

Elle continue en affirmant que : « D’après les vêtements présents dans le
séchoir, une première machine à laver avait déjà servi pour ces articles sans
ticket ce qui correspond à plus ou moins 30 vêtements sachant que nos
machines peuvent contenir chacune environ 20 articles (…) une vérification faite
au bureau indique que seulement 15 bons sont enregistrés ce qui ne
correspond pas à la réalité. »

C’est par une appréciation correcte de l’attestation de témoignage que les juges
de première instance, en constatant que B.) n’avait pas compté les vêtements

                                      4
appartenant à A.) qui se sont trouvés dans la machine sans tickets de
marquage, ont retenu que l’employeur restait en défaut de rapporter la preuve
que celle-ci avait lavé davantage de vêtements que les 15 pièces qu’elle avait
encodées le matin.

L’offre de preuve de l’employeur tendant d’abord à établir que tous les
vêtements se trouvant dans les machines appartenaient à A.) et qu’aucune
pièce n’avait de ticket de marquage est à rejeter pour défaut de pertinence, ces
faits étant d’ores et déjà établis.

En ce qui concerne le troisième point, à savoir qu’il s’agissait en tout d’environ
30 pièces qui n’avaient pas de ticket de marquage, à le supposer établi il en
résulterait que A.) aurait lavé tout au plus 15 pièces de plus que celles qu’elle
avait encodées ce qui correspond à une valeur d’environ 15 x 5,80 = 87 €.

La Cour juge que ce fait ne revêt pas un caractère de gravité suffisant pour
justifier la rupture immédiate et définitive de la relation de travail, les juges de
première instance ayant retenu à juste titre qu’il s’agissait d’un fait isolé pour
une salariée ayant une ancienneté de plus de 6 années de service.

Pour être complet, la Cour constate encore que la troisième faute reprochée à
A.) dans la lettre de licenciement, à savoir d’avoir donné priorité de nettoyage et
de repassage de ses propres vêtements par rapport à ceux des clients, faute
contestée par celle-ci, n’a pas autrement été développée par l’employeur et
n’est donc pas non plus établie.

Il y a par conséquent lieu à confirmation du jugement en ce que le licenciement
avec effet immédiat a été déclaré abusif.

Le volet indemnitaire ayant été réservé en première instance, il y a lieu à renvoi
de l’affaire devant le tribunal du travail, les parties ayant par ailleurs conclu en
ce sens.

Le recours de l’Etat

Le volet indemnitaire n’étant pas encore tranché, la Cour ne peut pas se
prononcer sur le recours de l’Etat et il y a simplement lieu de déclarer l’arrêt
commun à son égard.

Les indemnités de procédure

L’appel de SOC1.) n’étant pas fondé et celle-ci étant condamnée aux frais et
dépens de l’instance, il n’est pas inéquitable de laisser à sa charge l’intégralité
des sommes non comprises dans les dépens qu’elle a exposées en vue de
l’instance d’appel. Sa demande en paiement d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel n’est donc pas fondée.

Il est par contre inéquitable de laisser à charge de A.) l’intégralité des sommes
non comprises dans les dépens qu’elle a dû exposer pour se défendre en

                                      5
instance d’appel. Au vu de l’envergure de l’affaire il convient d’allouer
l’indemnité de procédure réclamée de 2.000 €.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Mme Astrid Maas, premier
conseiller,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé ;

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 15 juillet 2011 ;

rejette la demande de la société anonyme SOC1.) Luxembourg en paiement
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

condamne la société anonyme SOC1.) Luxembourg à payer à A.) une
indemnité de procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel ;

déclare l’arrêt commun à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, pris en sa
qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi ;

condamne la société anonyme SOC1.) Luxembourg aux frais et dépens de
cette instance d’appel ;

renvoie l’affaire pour continuation des débats devant le tribunal du travail de
Luxembourg.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                     6
"