text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

       Audience publique du douze novembre deux mille neuf.

Numéro 34554 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                          Entre:

A, employé privé, demeurant à F-,

appelant aux termes d’un exploit d’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 20 février 2009,

comparant par Maître Patrice MBONYUMUTWA, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                             et:

la société anonyme B, établie et ayant son siège social à L-, représentée
par son conseil d’administration actuellement fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Christel HENON, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

               ----------------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Par jugement du 6 janvier 2009, le tribunal du travail de Luxembourg, qui
avait été saisi par A d’une demande en condamnation dirigée contre son
ancien employeur, la société anonyme B.S.A. du chef d’un licenciement
avec effet immédiat du 29 mai 2008 qu’il qualifiait d’abusif, portant sur le
montant total de 315.595,64 €, a reçu la requête en la forme et sursis à
statuer sur les demandes du requérant « en attendant la décision des
autorités judiciaires françaises quant à la suite à réserver à la plainte
déposée par la société anonyme B.S.A. contre son ancien salarié en date
du 8 août 2008 et une éventuelle décision des juridictions pénales
françaises ».

Par exploit d’huissier du 20 février 2009, A a interjeté appel contre le
jugement précité et il conclut, par réformation, à voir dire non fondé le sursis
prononcé et renvoyer l’affaire devant le tribunal du travail. Il sollicite une
indemnité de procédure de 1.500 €.

Les parties ont été invitées par le conseiller de la mise en état à conclure
sur la recevabilité de l’appel au regard des articles 579, 580 et 355 du
NCPC.

La partie intimée conclut à l’irrecevabilité de l’appel étant donné que le
jugement n’a rien tranché au principal et n’a pas mis fin à l’instance.

Aux termes des articles 579, 580 et 355 du NCPC, les jugements qui
tranchent dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent une
mesure d’instruction ou une mesure provisoire peuvent être immédiatement
frappés d’appel comme les jugements qui tranchent tout le principal. Il en
est de même lorsque le jugement qui statue sur une exception de
procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident met fin à l’instance.
Les autres jugements, et notamment ceux qui n’ordonnent qu’une mesure
d’instruction, ne peuvent être frappés d’appel indépendamment des
jugements sur le fond, que dans les cas spécifiés par la loi.

Il en résulte que l’appel est irrecevable lorsque le jugement ne met pas fin à
l’instance et ne tranche, dans son dispositif, rien au principal. Pour
l’application de ce principe, il y a lieu de distinguer entre les différents chefs
indépendants de la demande.

En se bornant à recevoir la requête en la forme et avant tout autre progrès
en cause à surseoir à statuer en attendant le sort réservé par les juridictions
françaises à une plainte au pénal dirigée par la société contre son ancien
salarié, le tribunal du travail n’a ni tranché une partie du principal, ni mis fin
à l’instance.

                                     2
Il en découle que le jugement ne peut être frappé d’appel qu’ensemble avec
le jugement sur le fond, l’article 380 du NCPC français que l’appelant
demande à la Cour d’appliquer aux fins de voir déclarer l’appel recevable
n’étant pas applicable en l’espèce, aucune disposition analogue n’existant
par ailleurs en droit luxembourgeois.

Au vu du sort réservé à l’appel et aux dépens, la demande de A en
allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

dit irrecevable l’appel interjeté par A contre le jugement du tribunal du travail
de Luxembourg du 6 janvier 2009,

rejette sa demande en allocation d’une indemnité de procédure et le
condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de Maître Christel Henon, avocat à la Cour, sur ses affirmations de
droit.

                                     3
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du douze novembre deux mille neuf

Numéro 34042 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

A, chauffeur routier, demeurant à D-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 27 juin 2008,

comparant par Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                           LA COUR D’APPEL:

Par jugement du 28 avril 2008, le tribunal du travail de Luxembourg a dit
non fondée la demande de A dirigée contre son ancien employeur, la
société anonyme B S.A., en paiement d’heures supplémentaires portant sur
la somme de 15.076,87 € et d’un montant p.m. du chef d’heures de nuit, de
jours fériés légaux et de travail dominical et d’une indemnité de procédure
de 1.000 €.

Pour statuer ainsi, la juridiction du premier degré a rejeté la demande en
paiement portant sur quelque 825 heures supplémentaires effectuées
durant la période du 1er septembre 2004 au 15 octobre 2007 faute par le
requérant de préciser le nombre exact d’heures prestées et la date des
différentes prestations. Il a de même rejeté la demande d’expertise formulée
à titre subsidiaire par le requérant, aucun commencement de preuve n’étant
rapporté en l’espèce.

Par exploit d’huissier du 27 juin 2008, A a régulièrement interjeté appel
contre le jugement précité et il conclut à voir condamner l’intimée à lui
payer, sur base d’un décompte Sassel la somme de 3.165,95 € du chef
d’heures supplémentaires, de nuit, de jours fériés légaux et de travail
dominical. Il demande encore à la voir condamner à lui rembourser sur base
de l’article 240 du NCPC la somme de 1.262,25 € qu’il a dû débourser pour
faire établir ledit décompte et une indemnité de procédure de 1.000 €.

La partie intimée dit former appel incident contre le jugement en ce qu’elle
fait valoir que le tribunal aurait dû déclarer la demande irrecevable pour
libellé obscur, exception qu’elle soutient avoir invoquée en première
instance. Au fond, elle conclut à la confirmation du jugement. Elle conteste
l’accord de l’employeur quant à la prestation des heures supplémentaires
prestées et soutient que la production d’un rapport unilatéral en instance
d’appel ne saurait suppléer l’absence de précision initiale de la demande.
Elle conclut au rejet de la demande en remboursement des frais dudit
rapport sur la base de l’article 240 du NCPC. Elle réclame une indemnité de
procédure de 1.000 €.

L’appelant conclut au rejet de l’exception tirée du libellé obscur pour cause
de forclusion, l’intimée ne l’ayant pas soulevée en première instance avant
toute défense au fond. Il soutient qu’en raison de la nature particulière du
transport routier, l’accord préalable de l’employeur n’est pas requis et fait
enfin valoir que l’expert Sassel est le seul au pays à disposer du logiciel
nécessaire pour établir le décompte sur base des disques tachygraphiques.

L’intimée de répliquer que le temps de travail ne se compose pas
uniquement du temps de conduite -elle est d’accord pour dire qu’en raison

                                   2
des aléas du trafic routier, l’accord préalable de l’employeur n’est pas requis
- mais encore du temps consacré au chargement et déchargement, au
nettoyage et à l’entretien technique, la prise en charge et la préparation du
véhicule (elle renvoie aux articles 5.1.1 à 5.1.5. de la convention collective)
et conteste son accord « pour le cas où l’examen des pièces révèlerait une
manipulation erronée du tachygraphe ou une durée anormalement longue
pour l’accomplissement de ces tâches ». Elle soutient en ordre subsidiaire
que le rapport Sassel lui est inopposable et que si la Cour devait en tenir
compte, les heures supplémentaires prestées antérieurement au 31 octobre
2004 seraient prescrites par application de l’article 2277 du Code civil.

Le moyen de l’intimée erronément qualifié d’appel incident contre le
jugement consistant à soutenir que le tribunal du travail n’aurait pas accueilli
l’exception qu’elle aurait opposée en première instance et tirée du libellé
obscur de la demande n’est pas fondé étant donné qu’il ne ressort pas de la
décision attaquée que la société eût invoqué cette exception avant toute
défense au fond de sorte qu’elle est forclose à en faire état pour la première
fois en instance d’appel.

Dès lors que la société intimée admet, eu égard à la nature et aux
contingences particulières du transport routier international, qu’exiger que le
salarié rapporte la preuve d’un accord préalable de l’employeur quant à la
prestation des heures supplémentaires qu’il prétend avoir effectuées serait
incompatible avec les exigences en découlant, le litige se confine à ce que
la société circonscrit par « activités accessoires reprises aux articles 5.1.1,
5.1.2., 5.1.4. et 5.1.5 » de la convention collective et se réserve le droit « où
l’examen des pièces révèlerait une manipulation erronée du tachygraphe ou
une durée anormalement longue pour l’accomplissement de ces tâches »
de contester son accord pour la prestation desdites activités.

C’est à bon droit que la société argue du caractère inopposable à son égard
du rapport d’expertise unilatéral dressé sur demande de l’intimée par Jak
Sassel.

En principe, le rapport d’expertise est inopposable à toute personne qui n’a
pas été appelée ou représentée aux opérations d’expertise La raison de
cette règle consiste en la sauvegarde des droits de la défense de la partie
contre laquelle on veut invoquer un rapport d’expertise lors de l’élaboration
duquel elle n’a pas pu présenter ses observations. Ces droits de la défense
ne sont pas sauvegardés par la seule communication, dans l’instance dans
laquelle il est invoqué, d’un rapport élaboré en l’absence de la partie à
laquelle on veut l’opposer.

Etant donné cependant qu’il serait trop onéreux de confier une mission
d’expertise à un expert autre que celui qui a été chargé par l’appelant, ce
d’autant plus que l’appelante se réserve le droit de prendre position une fois

                                     3
que ce dernier lui aura détaillé les opérations effectuées et qu’elle ne
conteste pas non plus l’affirmation de l’appelant selon lequel ledit expert
serait le seul au Luxembourg à posséder l’outil informatique nécessaire
pour procéder à l’exploitation des disques tachygraphiques, il convient, pour
rendre le rapport contradictoire à l’égard de l’appelante, de confier à l’expert
Sassel la mission reprise au dispositif.

Les autres demandes des parties sont réservées.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, statuant contradictoirement, sur le
rapport du magistrat chargé de la mise en état,

reçoit l’appel principal,

avant tout autre progrès en cause :

nomme expert le sieur Jak Sassel, avec pour mission, de concilier les
parties si faire se peut, sinon, dans un rapporté détaillé, écrit et motivé :

« de fournir aux parties les explications nécessaires relatives aux travaux
qu’il a accomplis en vue du relevé qu’il a confectionné pour le compte de A
dans le litige l’opposant à son ancien employeur B,

de recueillir la prise de position des parties et d’en faire état dans le rapport
à dresser » ;

ordonne à A de consigner la somme de 250 € à titre de provision à valoir
sur la rémunération de l’expert à la Caisse des consignations de l’Etat en
application de l’article 1er (1) de la loi du 29 avril 1999 sur les consignations
auprès de l’Etat pour le 15 décembre 2009 au plus tard et d’en justifier au
greffe de la Cour sous peine de poursuite de l’instance selon les
dispositions de l‘article 468 du nouveau code de procédure civile ;

dit que l’expert pourra dans l’accomplissement de sa mission s’entourer de
tous renseignements utiles et notamment recueillir l’avis de tierces
personnes ;

charge Monsieur le conseiller Roger LINDEN du contrôle de cette mesure
d’instruction ;

dit que l’expert devra en toute circonstance informer ce magistrat de l’état
de ses opérations et des difficultés qu’il pourra rencontrer ;

                                     4
dit que si ses honoraires devaient dépasser le montant de la provision
versée, l’expert devra en avertir ledit magistrat et ne continuer ses
opérations qu’après consignation d’une provision supplémentaire ;

dit qu’en cas d’empêchement du conseiller commis ou de l’expert, il sera
procédé à leur remplacement par simple ordonnance du président de
chambre ;

dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour le 15 février
2010 au plus tard ;

renvoie le dossier au magistrat de la mise en état en son audience du
jeudi, 25 février 2010, à 15 heures, salle CR.0.19 de la Cour d’appel ;

réserve les demandes des deux parties en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel ainsi que les frais.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul
WAGNER.

                                   5
"


text:
                              ORDONNANCE

rendue à l’audience publique du douze novembre deux mille neuf en
matière de protection spéciale contre le licenciement en application de
l’article L.415-11 du Code du travail par Monsieur Roger LINDEN, conseiller
à la huitième chambre de la Cour d’appel à laquelle sont attribués les
appels en matière de droit du travail, assisté de Monsieur le greffier Paul
Wagner,

sur une requête d’appel déposée le 25 août 2009 par la société anonyme A
dans une affaire se mouvant

                                         entre:

la société anonyme de droit belge AS.A., établie et ayant son siège social
à B-, représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, ayant une succursale au Grand-Duché de Luxembourg, A,
LUXEMBOURG BRANCH, établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son chargé de la gestion journalière,

comparant par Maître Alex SCHMITT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                           et:

B, demeurant à L-;

comparant par Maître Sabrina MARTIN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

               ------------------------------------------------------------
Les rétroactes.

B, président de la délégation du personnel de la A a, par requête déposée
le 2 avril 2009, saisi la présidente du tribunal du travail de Luxembourg aux
fins de voir constater qu’il a été par lettre recommandée du 25 mars 2009
licencié avec un préavis de six mois par son employeur avec dispense de
travail à partir du 1er avril 2009 pendant toute la durée du préavis, de sorte
qu’il a conclu à voir déclarer nul et sans effet ledit licenciement sur base de
l’article 415-11(1) du Code du travail, ordonner son maintien, sinon sa
réintégration au sein de la société sur base de la même disposition, sinon
par application de l’article L.124-12 du même code, ordonner le maintien de
la rémunération sur base de l’article L.415-11(3) du Code du travail,
condamner la société à lui verser une indemnité de procédure de 750 € et
ordonner l’exécution provisoire de l’ordonnance à intervenir nonobstant
opposition ou appel.

Par ordonnance numéro 2921/2009 du 22 juillet 2009, la présidente du
tribunal du travail de Luxembourg a dit que le licenciement de B du 25 mars
2009 était nul et de nul effet, ordonné son maintien au sein de la société,
déclaré sans objet la demande en maintien de la rémunération, condamné
la société à payer au requérant une indemnité de procédure de 500 €,
ordonné l’exécution provisoire de l’ordonnance sans caution et nonobstant
toute voie de recours et condamné la défenderesse aux frais et dépens de
l’instance.

La société a justifié le licenciement opéré en raison de la cessation
définitive de l’activité de transport de la succursale luxembourgeoise dès le
mois de décembre 2008, date à partir de laquelle les camions n’auraient
plus circulé et auraient été vendus. Elle ne disposerait plus de la licence
communautaire depuis le 8 janvier 2009 et aurait requis le 11 mars 2009
l’annulation de l’autorisation d’établissement no 60162/0 lui délivrée par le
ministère des classes moyennes, annulation intervenue le 23 mars suivant.
Soutenant que la protection légale telle qu’instaurée par l’article L.415-11 du
Code du travail ne saurait l’obliger à maintenir son activité et que la
poursuite du contrat de travail serait devenue impossible en raison de la
cessation de ses activités, elle a conclu au débouté de la demande.

Le magistrat de première instance a retenu que, même à supposer établie
la cessation de son activité de transport de marchandises par route depuis
le mois de décembre 2008, la société n’a cependant pas cessé ses autres
activités et n’a pas été mise en liquidation de sorte que la continuation des
relations de travail n’est pas devenue matériellement impossible. Il a dit que
la société qui n’était partant pas en droit de licencier le délégué du
personnel aurait dû le réaffecter à une autre activité au sein même de
l’entreprise et rejeté le moyen de la défenderesse tirée de l’incompatibilité

                                    2
des fonctions antérieures du demandeur avec la nature de l’activité
continuée de la société en retenant que même si le requérant avait été
engagé en qualité de chauffeur de poids lourds, le contrat de travail
disposerait que ce dernier « travaillera pour la société en cette qualité ou
dans toute autre qualité que la société pourra lui assigner au fil du temps ».
Il a encore relevé que suite au licenciement de six chauffeurs opéré le 9
décembre 2008, le requérant avait été affecté à des tâches résiduelles
correspondant à sa qualification. Il a déclaré sans objet la demande en
maintien de la rémunération, le maintien des relations de travail et le cas
échéant la réintégration au sein de l’entreprise comportant nécessairement
le maintien du salaire et l’obligation de le payer.

Par requête déposée le 25 août 2009 au greffe de la Cour d’appel, la
société anonyme de droit belge A a demandé au président de la chambre
de la cour d’appel siégeant en matière d’appel de droit du travail de
réformer l’ordonnance entreprise et de voir déclarer non fondées les
demandes en nullité du licenciement et en maintien du salarié dans la
société, de même que de rejeter celle en maintien de la rémunération. Elle
a demandé subsidiairement au magistrat d’appel de lui indiquer :

• à quel poste de travail B devra être réaffecté ; et

• le montant du salaire à lui attribuer en cas de réaffectation à un autre
poste de travail, alors que les rémunérations des chauffeurs restent plus
élevées que celles allouées aux autres salariés de l’entreprise en raison de
la classification opérée par la convention pour les transports professionnels
de marchandises par route ;

y faisant droit, acter l’acceptation expresse de B à la modification de ses
conditions de travail comme suit :

• acceptation du poste de travail imposé par la Cour, et

• acceptation de la réduction telle que correspondant à celle du poste de
travail imposé par la Cour,

et à se voir relever du paiement de l’indemnité de procédure.

B conclut à la confirmation de l’ordonnance déférée et à se voir allouer une
indemnité de procédure de 1.000 €.

Les moyens de A.

L’appelante fait valoir que l’ordonnance attaquée a été prise sur base de
l’article 415-11(3) du Code du travail, inapplicable en l’espèce, de sorte

                                     3
qu’elle se réserve tous droits et notamment celui de se pourvoir en
cassation.

Elle expose que suite à une baisse de son chiffre d’affaires pour l’activité de
transport de marchandises par route et d’une perte enregistrée durant les
exercices 2006 à 2008, elle a résilié au 1er août 2008 des contrats de
location d’entrepôts, vendu des camions et semi-remorques, licencié six
chauffeurs le 9 décembre 2008, deux délégués du personnel le 25 mars
2009, un des deux employés de bureau avec effet au 15 mai 2009, l’autre
ayant déjà démissionné avec effet au 31 janvier 2009. Elle fait valoir que
suite à la cessation de l’activité de transport par marchandises sur route,
elle exerce actuellement les activités suivantes :

• activité d’entreposage de marchandises, avec cependant un entrepôt
d’une superficie de 498 m2, et non plus de 4050 m2 : actuellement 2
personnes sont occupées à ce service et elles ne prestent que 2 heures de
travail par jour chacune, bien qu’elles soient rémunérées à raison de 8
heures par jour, et ce, en raison du manque d’activité ;

• activité de dédouanement, qui reste cependant en baisse constante
depuis plusieurs mois… Cette baisse a été accentuée par la perte de deux
(JVC Italie et JVC Espagne) plus gros clients de A au mois d’avril 2008 et
qui représentaient la plus grande partie des revenus A dans le cadre de
cette activité. Cette activité s’effectue désormais avec des sociétés tierces
qui remettent à A les demandes en dédouanement pour le compte de leurs
clients ;

• activité d’export : il s’agit de l’exportation de marchandises pour certains
de ses clients, vers le Canada, les Etats-Unis et la Turquie, par voie
d’acheminement par LUXAIR. Pour d’autres clients, A réceptionne la
marchandise par avion, la stocke dans son entrepôt et après dédouanement
et contrôle, la remet en palettes et la réexpédie via CARGOLUX,
LUFTHANSA ou une autre compagnie de cargo aérien ; et

• activité de gestion administrative, qui consiste essentiellement en un
travail de bureau, comme par exemple, la gestion des factures, des appels
téléphoniques, des fournisseurs, des clients.

Suite à une demande de renseignements supplémentaires émanant du
magistrat d’appel, elle a précisé avoir déjà procédé le 8 octobre 2008 au
licenciement de cinq salariés, de six salariés le 9 décembre 2008, de
chaque fois deux salariés les 12 février et 13 mai 2009, en plus du
licenciement de deux délégués prononcé le 25 mars 2009, dont l’intimé. Elle
précise qu’elle occupe encore actuellement, abstraction faite de ceux des
salariés se trouvant en période de préavis, huit salariés, dont quatre
délégués syndicaux.

                                    4
Elle fait valoir que la protection légale des délégués du personnel ne prime
pas le principe constitutionnel de la liberté d’entreprendre de l’employeur
fondant le pouvoir de direction du chef d’entreprise, de même que cette
même protection ne doit pas engendrer une discrimination par rapport aux
salariés ne bénéficiant pas d’une telle protection. L’appelante fait encore
valoir qu’imposer à l’employeur, tel que l’a fait le juge de première instance,
l’obligation de réaffecter le salarié protégé à un autre poste de travail dans
l’entreprise n’est pas justifié en l’absence de base légale prévoyant une telle
obligation, en raison du fait qu’il est le seul à pouvoir prendre les décisions
susceptibles de ne pas mettre en péril la survie de l’entreprise et de
l’impossibilité pour l’employeur de modifier les conditions de travail du
salarié protégé.

Tirant argument de ces considérations, l’appelante demande au magistrat
d’appel de saisir la Cour Constitutionnelle aux fins de lui soumettre les
questions préjudicielles suivantes :

« 1) la protection absolue des membres titulaires et suppléants des
différentes délégations du personnel, le /la délégué(e) à l’égalité et le /la
délégué(e) à la sécurité, contre le licenciement pendant la durée de leur
mandat, tel qu’érigé par l’article L.415-11 du Code du travail est-elle
conforme aux articles 10 bis (1) et 11 (6), pris ensemble ou séparément, de
la Constitution du Grand-Duché de Luxembourg ?

En d’autres termes, l’interdiction absolue de licencier les membres titulaires
et suppléants des différentes délégations du personnel, le /la délégué(e) à
l’égalité et le /la délégué(e) à la sécurité, pendant leur mandat, ne porte-t-
elle pas atteinte au principe fondamental de la liberté d’entreprendre dont
l’employeur tire son pouvoir de direction, lorsque l’employeur qui ne se
trouve dans aucun des cas de cessation de plein droit du contrat de travail
tels que prévus par la loi, se voit contraint de résilier la relation contractuelle
de travail d’un délégué du personnel pour motifs économiques aux fins de
sauver son entreprise ?

2) A supposer qu’une atteinte au principe fondamental de la liberté
d’entreprendre, dont l’employeur tire son seul pouvoir de direction, soit
admise, l’interdiction formelle faite à l’employeur de licencier conformément
à l’article L.415-11 du Code du travail, est-elle proportionnée et adaptée à
l’objectif poursuivi par le principe de protection exceptionnelle des délégués
du personnel contre le licenciement qui a été érigé dans l’intérêt de
l’ensemble des travailleurs qu’ils représentent ?

Plus précisément, l’objectif poursuivi par le principe de la protection
exceptionnelle des délégués du personnel contre le licenciement en ce que
ces derniers représentent l’ensemble des travailleurs, exige-t-il de manière

                                      5
impérative et absolue que les délégués du personnel soient protégés contre
le licenciement même en cas de motif non inhérent à leur personne, et plus
particulièrement, lorsque l’employeur rencontre des difficultés économiques
sérieuses ? ».

Les moyens de B.

Il conclut au rejet du moyen tiré de l’article L.415-11(3) du Code du travail,
la référence à cette disposition dans l’ordonnance relevant d’une erreur
matérielle.

Il souligne avoir été engagé par la société A et affecté à sa succursale
luxembourgeoise depuis 1994, date du début des relations de travail. Il fait
valoir que même si l’activité de transport par route de marchandises a été
supprimée, d’autres activités continuent d’être effectuées par la succursale
luxembourgeoise, tout comme il soutient qu’il reste au service de la société-
mère dont il n’est pas soutenu qu’elle ait cessé ses activités ou se retrouve
en difficultés économiques. Prenant acte des renseignements
complémentaires fournis par la société, il soutient qu’en procédant
successivement au licenciement de plusieurs membres du personnel, dont
les deux délégués, la société a clairement manifesté sa volonté de se
soustraire à l’établissement d’un plan social, violant ainsi les dispositions de
l’article L.166-1 du Code du travail.

Il fait enfin valoir que la protection légale dont il bénéficie est attachée non
pas à sa personne, mais à sa fonction de sorte que cette différence de
traitement par rapport à un salarié n’en bénéficiant pas est rationnellement
justifiée, adéquate et proportionnée à son but. Cette protection devrait
primer la liberté du commerce et de l’industrie.

Il conclut à la non-pertinence de la question préjudicielle.

Discussion

Le moyen de l’appelante tiré de l’inapplication de l’article L.415-11(3) du
Code du travail est à rejeter. Outre le fait qu’elle ne fait que se réserver le
droit de se pourvoir en cassation contre l’ordonnance, le moyen procède
d’une lecture incorrecte de la décision déférée dans laquelle la présidente
de la juridiction du travail a, par application de l’article L.415-11(1) du Code
du travail, prononcé la nullité du licenciement, ordonné le maintien du
salarié au sein de la société A et dit sans objet la demande en maintien de
la rémunération, le maintien des relations de travail impliquant
nécessairement celui du salaire. La seule référence expresse à la
disposition litigieuse se trouve non pas dans le corps de l’ordonnance, mais
dans les qualités qui n’en font pas partie et ne sont pas le fait du magistrat

                                     6
de première instance, le renvoi à l’article L.415-11(3) du Code du travail
constituant de toute évidence une pure erreur matérielle.

Il n’y a pas lieu d’examiner les développements de l’intimé tiré de la
violation alléguée de l’article L.166-1 du Code du travail en ce que
l’employeur se serait délibérément soustrait à son obligation d’établir un
plan social. Outre le fait que les conditions prévues par l’article L.166-1(1)
pour l’établissement d’un tel plan social ne sont pas remplies, le magistrat
d’appel siégeant en matière de droit du travail n’est pas saisi d’une
demande en nullité basée sur l’article L.166-2(8) du Code du travail.

Il est admis que la protection spéciale du délégué du personnel contre le
licenciement durant l’exercice de son mandat continue de s’appliquer en
cas de cessation non complète et définitive des activités de l’employeur, la
finalité de cette protection légale étant de permettre au délégué de
représenter et de défendre les intérêts de l’ensemble des salariés de
l’entreprise en toute indépendance et à l’abri de tout risque de représailles,
les intérêts des salariés restant occupés dans l’entreprise devant continuer
d’être dûment défendus par leurs délégués.

Cette protection légale du délégué n’engendre pas de discrimination par
rapport aux salariés n’en bénéficiant pas et ne viole partant pas le principe
de l’égalité des citoyens devant la loi tel qu’inscrit à l’article 10 bis de la
Constitution dès lors qu’elle est accordée aux délégués du personnel en
raison de la mission leur confiée et qu’ils ne se trouvent de ce fait pas dans
une situation comparable à celle des autres salariés de l’entreprise.

Les conclusions de l’appelante en ce qu’elles tendent à voir soumettre à la
Cour Constitutionnelle une question préjudicielle relative à la violation de
l’article 10 bis de la Constitution sont partant à rejeter, ladite question étant
dénuée de tout fondement.

Selon l’article 11(6) de la Constitution, « la loi garantit la liberté du
commerce et de l’industrie, l’exercice de la profession libérale et du travail
agricole, sauf les restrictions à établir par le pouvoir législatif. »

Le texte constitutionnel spécifie expressément que des restrictions légales
peuvent être apportées à la liberté du commerce et de l’industrie. Ces
restrictions doivent toutefois rester légitimes et proportionnées au but
recherché.

Les questions telles que proposées par l’appelante ne sont pas d’ores et
déjà dénuées de tout fondement en ce que, même si la loi institue une
protection absolue du délégué contre le licenciement durant l’exercice de
son mandat - mis à part le cas de la faute grave prévue à l’article L.415-11
(2) du Code du travail et les causes de cessation légale du contrat de travail

                                     7
prévues à l’article L.125-1(1) du même code - cette protection se trouve en
conflit avec le pouvoir de direction de l’employeur qui est maître d’organiser
respectivement de restructurer son entreprise, notamment au moyen de
suppressions d’emplois liées à des nécessités économiques.

La protection légale dont bénéficie le délégué du personnel oblige le chef
d’entreprise, alors même que ledit délégué fait partie du personnel de la
branche d’activités supprimée, à continuer à l’employer au sein de
l’entreprise, par hypothèse à un poste autre que celui occupé auparavant.

L’annulation judiciaire du licenciement d’un délégué du personnel prononcé
en cours de mandat opère rétroactivement de sorte que le contrat de travail
est réputé ne jamais avoir été résilié, le délégué étant maintenu
respectivement réintégré dans les fonctions occupées antérieurement.

Le maintien du délégué à son poste de travail peut cependant se heurter à
une impossibilité matérielle pour l’employeur pour le cas où ce dernier ne
dispose pas de poste vacant dans le ou les secteurs d’activités non
supprimés ou correspondant aux qualifications du délégué, l’employeur ne
pouvant décemment être obligé de licencier un autre salarié aux fins de le
remplacer par ledit délégué, l’alternative consistant tout au plus à continuer
à employer un délégué à ne rien faire. La continuation des relations de
travail implique en fait l’obligation pour l’employeur de réaffecter le délégué
à un autre poste de travail au sein de l’entreprise, obligation qui telle quelle
ne ressort d’aucune disposition de la loi.

L’employeur fait enfin valoir à titre subsidiaire qu’il sera éventuellement
amené en cas de maintien des relations de travail avec le délégué du
personnel à devoir lui proposer un poste de travail comportant des
modifications essentielles de son contrat de travail en sa défaveur,
consistant soit en une rémunération moins importante, soit en un emploi à
exercer auprès de la société mère en Belgique. Cependant, le refus de ce
dernier d’accepter ces modifications et sa démission subséquente seraient,
d’après l’article L.121-7 du Code du travail, considérés comme un
licenciement, par principe légalement prohibé.

La question telle que reformulée au dispositif de l’ordonnance n’ayant pas
encore fait l’objet d’une décision de la Cour Constitutionnelle et la réponse à
y donner étant susceptible d’avoir une incidence sur le sort de l’appel, il
convient avant tout autre progrès en cause de saisir la Cour
Constitutionnelle et de surseoir à statuer en attendant l’arrêt à intervenir.

                                    8
                              PAR CES MOTIFS:

le magistrat remplaçant le président et les magistrats plus anciens en rang
de la chambre de la Cour d’appel à laquelle sont attribués les appels en
matière de droit du travail, tous légitimement empêchés, statuant
contradictoirement

reçoit l’appel,

avant tout autre progrès en cause

soumet à la Cour Constitutionnelle la question préjudicielle suivante :

l’article L.415-11.(1) du Code du travail en ce qu’il interdit à
l’employeur de licencier le délégué du personnel durant son mandat,
le mettant ainsi à l’abri de toute mesure de réduction du personnel
notamment en cas de suppression totale d’une branche de l’activité de
l’entreprise à laquelle il est affecté, est-il conforme à l’article 11(6) de
la Constitution garantissant la liberté du commerce et de l’industrie?

sursoit à statuer en attendant l’arrêt à prendre par ladite juridiction

ordonne tous devoirs de droit.

                                     9
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du douze novembre deux mille neuf.

Numéro 34483 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A, établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Camille FABER de
Luxembourg du 28 juillet 2008,

comparant par Maître Didier SCHÖNBERGER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                            et:

B, ouvrier, demeurant à F-,

intimé aux fins du prédit exploit FABER,

comparant par Maître Luc MAJERUS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ---------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Engagé suivant contrat de travail à durée indéterminée du 22 août 2005 par la
société à responsabilité limitée A s.à r.l. en qualité de tuyauteur-serrurier, B fut
licencié par lettre recommandée du 7 février 2007 avec un préavis de deux mois
débutant le 15 février pour expirer le 15 avril 2007.

Par requête déposée en date du 15 novembre 2007, B a fait convoquer son
ancien employeur, la société à responsabilité limitée A s.à r.l., ci-après société
A, devant le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette aux fins de s’y entendre
déclarer abusif le licenciement faute par l’employeur de lui avoir fourni, suite à
sa demande du 15 février 2007, les motifs de son licenciement et il a demandé
de ce chef un dommage matériel de 15.000 € et un dommage moral de 10.000
€ avec les intérêts tels que de droit ainsi qu’une indemnité de procédure de
1.500 €.

Par jugement du 19 mai 2008, le licenciement fut déclaré abusif et il fut alloué à
B un dommage moral de 1.000 € outre les intérêts légaux tandis que le tribunal
du travail a sursis à statuer sur le dommage matériel pour permettre aux parties
de le renseigner sur le montant des indemnités de chômage touchées au
courant de la période du 15 avril au 29 juin 2007. Il a de même été sursis à
statuer sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure.

Par jugement du 26 juin 2008, la société A fut condamnée à payer à B un
dommage matériel de 4.902,55 € avec les intérêts légaux à partir du 15
novembre 2007 jusqu’à solde ainsi qu’une indemnité de procédure de 350 €.

Contre ce jugement, la société A a interjeté appel par exploit du 28 juillet 2008
en limitant son appel au dommage matériel alloué à B.:

Elle s’oppose à l’allocation de tout dommage matériel au motif que B n’aurait,
jusqu’à la fin de sa période de préavis, pas entrepris de démarches pour obtenir
un nouvel emploi. Elle demande encore la réformation du jugement entrepris en
ce qu’elle a été condamnée à payer une indemnité de procédure de 350 € à B
et demande une indemnité de procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel.

B conclut à l’irrecevabilité de l’appel, la société A ayant acquiescé au jugement
du fait de lui avoir réglé l’intégralité des montants au paiement desquels elle
avait été condamnée et il demande une indemnité de procédure de 500 € pour
l’instance d’appel.

La société A conteste avoir payé volontairement soutenant qu’elle n’a payé que
suite à un commandement à toutes fins du 3 octobre 2008 suivi d’un procès-
verbal de saisie-exécution du 22 octobre 2008 et annonce de vente forcée du
28 octobre 2008.

Elle formule une demande reconventionnelle tendant au remboursement de la
somme de 5.736,98 € correspondant à la différence entre le montant total payé
entre les mains de l’huissier de justice (7.013,47 €) et la somme qu’elle

                                      2
reconnaît redevoir (1.276,49 € soit le dommage moral de 1.000 € augmenté des
frais et intérêts).

La recevabilité de l’appel

La société A a interjeté appel contre le jugement du 26 juin 2008 par exploit du
28 juillet 2008.

Il se dégage des modalités de remise au destinataire que l’acte d’appel a été
mis dans la boîte aux lettres de B, celui-ci ayant été absent au moment du
passage de l’huissier de justice.

B affirme n’avoir eu aucune connaissance de cet appel, poursuivant ainsi
l’exécution des deux jugements intervenus en sa faveur.

S’il est vrai qu’aucune pièce du dossier n’établit la réception effective par B de
l’acte d’appel, il n’en reste pas moins que celui-ci a constitué avoué en date du
27 octobre 2008 ce qui prouve que ce jour-là au plus tard, il a dû avoir eu
connaissance de l’existence d’une voie de recours à l’encontre du jugement
qu’il était en train d’exécuter.

Le 3 octobre 2008, soit postérieurement à son acte d’appel du 28 juillet 2008, la
société A s’est vu signifier un commandement à toutes fins la sommant de
payer un montant total de 6.800 €, soit 1.000 € correspondant au dommage
moral alloué par le jugement du 19 mai 2008 respectivement 4.902,55 €
correspondant au dommage matériel et à l’indemnité de procédure de 350 €
allouée par le jugement du 26 juin 2008, lesdits montants étant augmentés des
intérêts et les frais.

Ce commandement a été suivi en date du 22 octobre 2008 de la signification
d’un procès-verbal de saisie-exécution en exécution duquel la société A a payé
le 22 octobre 2008 un montant de 2.270 € entre les mains de l’huissier de
justice.

Finalement et suite à l’annonce de vente forcée du 28 octobre 2008, la société
A a payé en date du 10 novembre 2008 un nouveau montant de 2.270 € entre
les mains de l’huissier de justice, le solde ayant été payé en date du 15
décembre 2008.

Pour combattre l’argument de l’acquiescement, la société A déclare qu’elle n’a
jamais contesté la condamnation intervenue à son encontre dans le jugement
du 19 mai 2008 contre lequel elle n’a d’ailleurs pas interjeté appel. Elle
reconnaît que le jour de la signification du commandement à toutes fins du 3
octobre 2008, elle n’avait pas encore payé le montant de 1.000 €
correspondant au dommage moral soutenant n’avoir jamais reçu de décompte
de la part de B.

Elle estime ainsi qu’une partie de son paiement, soit 1.276,49 € (soit le
dommage moral de 1.000 € augmenté des intérêts et frais soit 94.28 € + 128.66

                                     3
€ + 53.55 €) ne saurait être interprétée comme acquiescement au jugement du
26 juin 2008 mais considérée comme exécution du jugement du 19 mai 2008.

En ce qui concerne les autres montants qu’elle a payés, elle affirme ne les avoir
payés que sous menace de vente forcée par l’huissier de justice.

On entend par acquiescement un acte unilatéral, exprès ou tacite, par lequel
une partie au procès met fin à l’instance en se soumettant à la demande de son
adversaire ou au jugement du tribunal.

L’acquiescement au jugement, portant sur ce que le juge a décidé, emporte
soumission aux chefs du jugement et renonciation aux voies de recours sauf si
postérieurement une autre partie forme régulièrement un recours.

Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation : « l’acquiescement
tacite à une décision de justice ne peut être déduit que d’actes ou des faits
précis et concordants qui révèlent l’intention certaine de la partie de donner
adhésion à celui-ci » (voir p. ex. : arrêt n° 21/00 du 27 avril 2000).

L’analyse de la formule consacrée par la Cour de cassation met en évidence
que les conditions de l’acquiescement sont à interpréter de façon
particulièrement stricte. Il faut des faits précis et concordants dénotant l’intention
certaine d’adhérer à la décision entreprise.

En l’espèce, force est de constater que la société A a régulièrement interjeté
appel le 28 juillet 2008 contre le jugement du tribunal du travail d’Esch-sur-
Alzette du 26 juin 2008, témoignant ainsi de façon expresse de sa volonté de ne
pas accepter le jugement en question.

En considération du fait que cet appel ne visait que le jugement du 26 juin 2008
mais non pas le jugement du 19 mai 2008, accepté mais non encore exécuté
par la société A, les paiements faits entre les mains de l’huissier de justice qui,
pour une partie du moins constituaient l’exécution du jugement non entrepris
par l’appelante, ne témoignent pas à suffisance de l’intention d’acquiescement.

Ceci est d’autant plus vrai que B, malgré constitution d’avoué du 27 octobre
2009 ce qui témoigne de sa connaissance de l’acte d’appel, n’a pas arrêté la
procédure d’exécution mais a fait procéder le lendemain de sa constitution
d’avoué à la signification d’un procès-verbal de saisie-exécution avec menace
de vente forcée.

La Cour considère dès lors que l’argument de la société A qu’elle n’aurait payé
que sous la contrainte exercée par l’huissier de justice n’est pas dénué de
fondement et que ce paiement ne constitue pas l’intention certaine d’adhérer à
la décision entreprise.

L’appel est dès lors recevable.

Le dommage matériel

                                       4
Il se dégage des pièces versées en cause que, licencié le 7 février 2007 avec
un préavis de deux mois débutant le 15 février pour expirer le 15 avril 2007, B
ne s’est inscrit à l’Agence Nationale de l’Emploi de Montigny les Metz qu’en
date du 5 juin 2007. Il ne verse aucune autre pièce suivant laquelle il aurait
entrepris des démarches personnelles en vue de la recherche d’un emploi.

Tenant compte de son absence de diligence, de son jeune âge, 28 au moment
du licenciement ainsi que de sa qualification professionnelle, la Cour fixe, par
réformation, à 4 mois la période pendant laquelle le dommage subi peut être
considéré comme étant en relation causale avec le licenciement dont les deux
premiers mois sont couverts par l’indemnité compensatoire de préavis.

En prenant comme référence le dernier salaire touché suivant fiche de salaire
du mois de février 2007, soit 1.858,41 €, le préjudice matériel s’établit dès lors
comme suit :

(4 x 1.858,41 €) = 7.433,64 € moins (2 x 1.858,41 = 3.716,82 €) moins les
allocations de chômage touchées en France soit 677,70 € = 3.039,12 € ce
montant avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande, 15 novembre
2007.

Il y a partant lieu, par réformation, de condamner la société A à payer à B un
dommage matériel de 3.039,12 € ce montant avec les intérêts légaux à partir du
jour de la demande, 15 novembre 2007.

La demande en remboursement du trop payé

L’article 1235 du code civil pose deux conditions pour que l’obligation de
restituer existe :
- il faut qu’il y ait eu paiement ce qui n’est pas contesté en l’espèce
- il faut que le paiement soit indu : le demandeur en répétition de l’indu ne doit
pas nécessairement prouver qu’il a payé par erreur, il lui faut démontrer que le
paiement n’avait pas de raison d’être, de justification, de cause ( DE PAGE,
Traité de droit civil belge, III Les obligations, 2ième partie no 5, 6, 7, 13 et 14)

La Cour ne dispose actuellement pas de suffisamment de renseignements pour
apprécier le mérite de cette demande et ordonne la réouverture des débats pour
permettre aux parties d’instruire le volet relatif à la demande reconventionnelle.

Les indemnités de procédure

Il y a lieu de surseoir à statuer sur le mérite des demandes formulées de part et
d’autre jusqu’à ce que l’affaire soit en état d’être définitivement vidée.

                               PAR CES MOTIFS:

                                      5
la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit l’appel ;

le dit recevable et fondé ;

réformant :

ramène le dommage matériel à 3.039,12 € ;

ordonne la réouverture des débats pour permettre aux parties d’instruire le volet
relatif à la demande reconventionnelle ;

renvoie l’affaire au magistrat de la mise en état ;

sursoit à statuer sur les indemnités des procédure ;

réserve les frais et tous moyens des parties.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul WAGNER.

                                       6
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du douze novembre deux mille neuf.

Numéros 33931 et 34078 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                            I.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 24 juillet 2008,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à F-(…),

intimée aux fins du susdit exploit THILL,

comparant par Maître Nicolas BAUER, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                              II.

                                         Entre:

B, demeurant à F-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Josiane
GLODEN, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Esch-sur-Alzette, du 30 juillet 2008,

comparant par Maître Nicolas BAUER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                              et:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit GLODEN,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 4 juin 2009.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

         Par requête déposée au greffe de la justice de paix d’Esch-sur-Alzette en
date du 20 septembre 2005, B demanda la convocation de son ancien employeur, la
s.à r.l. A, à comparaître devant le tribunal du travail aux fins de l’y entendre
condamner à lui payer les montants de 10.000 € à titre de réparation du préjudice
matériel subi suite à son licenciement qu’elle qualifia d’abusif, de 5.000 € à titre de
réparation du préjudice moral, de 554,78 € à titre d’indemnité compensatoire pour
congé non pris et de 20.000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement
sexuel.

                                          2
         Suite à la contestation de l’employeur quant à la compétence du tribunal
saisi et suite à la production d’attestations testimoniales ordonnée par jugement du
16 février 2007, le tribunal du travail s’est, par jugement du 21 septembre 2007,
déclaré compétent ratione materiae pour connaître de la demande, et a admis la s.à
r.l. A à prouver par l’audition de témoins les motifs du
licenciement concernant notamment des propos calomnieux, diffamatoires et
injurieux visant des faits de harcèlement prétendument commis par C à l’encontre
de la salariée.

        Suite à l’accomplissement de cette mesure d’instruction, le tribunal du
travail a, par jugement du 20 juin 2008, retenu qu’il était établi, et d’ailleurs non
contesté, que B avait accusé C d’avoir commis des faits de harcèlement sexuel,
mais qu’au vu des éléments du dossier, il n’était néanmoins pas possible de vérifier
la fausseté ou la véracité des imputations de la salariée.

         Il a par conséquent admis B à prouver par l’audition de deux témoins la
réalité des faits de harcèlement sexuel dont elle se plaignait.

        Par exploits d’huissier des 24 et 30 juillet 2008, la s.à r.l. A et B ont
régulièrement interjeté appel contre le jugement du 20 juin 2008.

       La jonction des deux appels a été ordonnée par ordonnance du 10 septembre
2009, de sorte qu’il échet d’y statuer par un seul et même arrêt.

Appel de la s.à r.l. A

       La société appelante fait plaider que c’est à tort que le tribunal du travail a,
en présence du texte clair de l’article L.245-5. du code du travail, admis l’offre de
preuve tendant à établir la réalité du prétendu harcèlement sexuel.

         L’article L.245-5.(3) du code du travail dispose notamment que « En cas de
résiliation du contrat de travail, le travailleur peut demander dans les quinze jours
qui suivent la notification de la résiliation, par simple requête au président de la
juridiction du travail qui statue d’urgence, les parties entendues ou dûment
convoquées, de constater la nullité de la résiliation du contrat de travail et
d’ordonner son maintien, ou le cas échéant sa réintégration conformément aux
dispositions de l’article L.124-12, paragraphe (4). (…) ».

       La société appelante estime que la salariée aurait dû intenter l’action prévue
par cet article et que le tribunal l’a fait bénéficier à tort d’un choix d’action non
reconnu par la loi.

                                          3
        Elle reproche encore au tribunal d’avoir réservé le sort de la qualification du
licenciement en attendant l’issue des nouvelles enquêtes alors qu’il résultait à
suffisance des premières enquêtes et contre-enquêtes réalisées que l’employeur a
rapporté la preuve de la matérialité ainsi que du caractère réel et sérieux des motifs
qu’il invoque à la base du licenciement et que partant le licenciement devrait être
déclaré régulier.

         B de son côté fait plaider que l’article L.245-5.(3) du code du travail a été
institué dans un souci de protection des salariés ; que la volonté du législateur n’a
certainement pas été d’obliger une victime de harcèlement sexuel ayant dénoncé les
faits et ayant fait l’objet de représailles, à retourner auprès de son employeur pour
subir de nouveaux comportements identiques ; que si l’on interdisait au salarié de
recourir contre son licenciement afin d’obtenir une juste indemnisation, il en
résulterait une absence de recours effectif ; que ceci serait contraire aux articles 6 et
10 de la convention OIT C158 sur le licenciement du 22 juin 1982 et notamment à
l’article 10 qui exige que les tribunaux aient la possibilité d’accorder une
indemnisation au salarié lorsqu’ils n’estiment pas possible sa simple réintégration.

Appel de B

         La salariée expose que c’est à tort que le tribunal du travail n’a pas fait droit
à sa demande tendant à voir trancher la question du licenciement abusif ; que
l’article L.124-11.(3) du code du travail fait peser sur le seul employeur la charge
de la preuve de la matérialité et du caractère réel et sérieux des motifs invoqués ;
que c’est donc à tort que le tribunal du travail n’a pas tranché cette question au
regard du résultat de la mesure d’instruction qu’il avait précédemment ordonnée ;
que c’est partant encore à tort qu’il a fait peser sur la salariée la charge de la preuve
du fait qu’elle aurait effectivement été victime de harcèlement sexuel et a ordonné
une mesure d’instruction complémentaire.

        La s.à r.l. A conteste avoir commis un quelconque acte de harcèlement
sexuel à l’encontre de B et par la suite avoir procédé au congédiement de celle-ci au
motif donné qu’elle aurait protesté, respectivement refusé un acte ou comportement
sexuel.

       B demande la condamnation de la s.à r.l. A à lui payer la somme de 5.000 €
du chef de préjudice moral.

Quant à la recevabilité de la demande

       Le jugement entrepris motive sa décision comme suit :

                                            4
« Le but de la loi du 26 mai 2000 concernant la protection contre le harcèlement
sexuel (actuellement articles L.245-1 à L.245-8 du code du travail) n’est pas
d’exclure les dispositions d’ordre général contenues dans la loi sur le contrat de
travail, mais de combler le vide législatif en obligeant les employeurs/euses
d’instituer un environnement de travail exempt de harcèlement sexuel en prenant
des mesures préventives et des sanctions, afin de garantir à leurs salarié(e)s un
environnement de travail qui respecte la dignité de tous/toutes (cf. Cour d’Appel, 9
mars 2006, COMET S.A. c/ MENDES, n° 28379 du rôle).
La violation de ces obligations accessoires par rapport aux obligations principales
découlant du contrat de travail est de nature à engager la responsabilité
contractuelle de l’employeur. »

        La Cour fait sienne cette motivation aux termes de laquelle le tribunal du
travail a rejeté le moyen d’irrecevabilité soulevé par l’employeur et déclaré la
demande de B recevable.

        Dans ce sens, il a été décidé que la législation relative à la protection de la
maternité de la femme au travail ainsi que celle relative à la protection contre le
harcèlement sexuel constituent, à l’instar de celle relative au salarié-délégué, des
dispositions protectrices et dérogatoires au droit commun, mais qu’elles se situent
dans un tout autre contexte. Il y a d’un côté la protection individuelle d’une salariée
en vue de la conciliation de ses activités professionnelles avec ses responsabilité
familiales et d’un autre côté celle du salarié-délégué qui bénéficie d’une protection
instituée « au profit de tels salariés et dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs
qu’ils représentent », ce qui le distingue aussi du salarié non délégué (cf. Arrêt Cour
Cass. française du 21.6.1974).

Quant au fond

        Il convient de souligner que le jugement du 21 septembre 2007 avait admis
la s.à r.l. A à prouver par témoins les faits invoqués par elle comme motif du
licenciement, à savoir la diffusion du reproche de harcèlement sexuel à l’encontre
de C dans l’entreprise de l’intimée.

       Il résulte de l’enquête de première instance que le seul témoin à faire état de
faits qualifiables de harcèlement sexuel est la mère de l’appelante, et cela
uniquement de manière indirecte, en relatant des faits que sa fille lui avait
rapportés.

        Dès lors, il convient de retenir, avec le jugement entrepris, que si les faits
offerts en preuve par l’employeur ont été établis en ce qui concerne la réalité des
imputations et accusations, il est impossible de se prononcer à l’heure actuelle sur
le bien-fondé de ces accusations.

                                          5
       Or, on ne saurait refuser à la salariée le droit de prouver le bien-fondé de ces
accusations qui n’est pas d’ores et déjà établi.

        Le reproche de renversement de la charge de la preuve n’est pas justifié.
C’est en effet à la salariée qui lance des reproches de harcèlement sexuel à
l’encontre de son employeur d’en rapporter la preuve, hormis les cas où les
circonstances de l’espèce peuvent faire admettre la probabilité des faits imputés, ce
qui n’est pas le cas en l’occurrence.

         C’est par conséquent à juste titre que le jugement entrepris a admis B à
établir les faits par elle allégués.

        Il s’ensuit que les deux appels ne sont pas fondés et que le jugement
entrepris est à confirmer.

         La demande de B en allocation de dommages-intérêts pour préjudice moral
ne saurait être toisée qu’après la décision sur le bien-fondé du licenciement à rendre
par le tribunal du travail.

       B sollicite une indemnité de procédure de 1.000 €.

       La s.à r.l. A demande une indemnité de procédure de 1.500 €.

       Ces demandes sont à rejeter, aucune des parties n’ayant obtenu gain de
cause dans la présente instance, de sorte qu’il n’est pas inéquitable de laisser à
chaque partie la charge des frais par elle exposés.

                                          6
                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels,

les déclare non fondés,

confirme le jugement entrepris,

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

impose les frais pour moitié à chaque partie et en ordonne la distraction au profit
de Maître Nicolas BAUER et de Maître Jean-Marie BAULER, avocats constitués
qui la demandent, affirmant en avoir fait l’avance.

                                        7
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du douze novembre deux mille neuf.

Numéro 34066 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                  Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 5 août 2008,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

1) B, employé privé, demeurant à L-,

intimé aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité
de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par le Ministre d’Etat,
dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin par le Ministre du Travail et de
l’Emploi, dont les bureaux sont établis à Luxembourg, 26, rue Zithe, ayant
dans ses attributions le Fonds pour l’emploi,

intimé aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître Elisabeth ALEX, avocat à la Cour, demeurant à
Esch-sur-Alzette.

                -----------------------------------------------------------

                               LA COUR D’APPEL:

Le tribunal du travail de Luxembourg, saisi par B d’une demande en
condamnation dirigée contre son ancien employeur, la société anonyme A
S.A., auquel il faisait grief de l’avoir abusivement licencié avec effet
immédiat le 1er février 2007, a, par jugement contradictoire du 21 décembre
2007 admis la société défenderesse à établir par témoins les faits de
harcèlement sexuel qu’elle reprochait à son ancien salarié.

Statuant au vu des témoignages recueillis lors des enquête et contre-
enquête des 28 janvier, 20 février, 19 mars et 28 avril 2008, le tribunal du
travail a, par jugement du 30 juin 2008, estimé que les faits établis n’étaient
pas d’une gravité suffisante pour justifier un licenciement avec effet
immédiat de sorte qu’il l’a déclaré abusif. Il a en conséquence condamné la
société à payer au requérant la somme de 27.713 € avec les intérêts légaux
à courir à partir de la demande en justice jusqu’à solde, somme se
décomposant comme suit : 8.119,90 € à titre d’indemnité de départ ;
17.593,10 € à titre d’indemnité compensatoire de préavis non respecté et
2.000 € à titre de réparation du dommage moral. Il a rejeté la demande du
requérant en réparation du préjudice matériel de même que celle de l’Etat,
agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi. Il a enfin
condamné la défenderesse à payer à B une indemnité de procédure de
1.250 €.

Pour statuer ainsi, le tribunal a tenu pour établi que le salarié avait harcelé
sexuellement sa collègue de travail Maria, mais que l’employeur qui aurait
pour obligation de faire cesser immédiatement tout harcèlement porté à sa
connaissance aurait pu commencer par avertir le salarié respectivement le
changer de bureau, le licenciement avec effet immédiat semblant aux yeux
du tribunal disproportionné par rapport à la faute commise par un salarié

                                         2
pouvant faire valoir une ancienneté de 17 années au sein de l’entreprise et
n’ayant jamais fait l’objet d’un avertissement.

Par exploit d’huissier du 5 août 2008, la société A a régulièrement relevé
appel du jugement du 30 juin 2008 et elle conclut, par réformation, à voir
dire justifié le licenciement, voir en tous les cas l’intimé débouter de sa
demande en réparation du préjudice moral et ne se voir accorder qu’une
indemnité de départ et de préavis, les faits étant suffisamment graves pour
justifier un licenciement avec préavis. Elle demande encore à être relevée
de la condamnation basée sur l’article 240 du NCPC et réclame pour
l’instance d’appel une indemnité de procédure de 2.000 €.

L’Etat du Grand-Duché de Luxembourg demande acte qu’il n’a pas de
revendications à formuler et demande à ce que l’arrêt lui soit déclaré
commun.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement et à se voir allouer une
indemnité de procédure de 2.000 €. Il fait valoir en se basant sur l’article L.
245-1. et suivants du Code du travail que la sanction prononcée est
démesurée par rapport à la faute et demande à la Cour de faire application
de l’article L.124-10.(2) du Code du travail.

Discussion

Il ressort de l’audition du témoin Maria qui partageait le même bureau que
le salarié B que ce dernier a commencé à son retour de maladie vers la mi-
septembre 2006 et continué jusque début janvier 2007 à lui faire des
remarques et insinuations à connotation sexuelle. La Cour renvoie quant à
leur teneur à la motivation du jugement entrepris. L’intimé a de plus, à une
reprise, amené sa collègue de travail à se retrouver devant l’écran de son
ordinateur, moment précis où B a actionné un film vidéo « pervers,
dégoûtant et certainement pas rigolo » que le témoin n’a regardé qu’un très
bref instant, retournant de suite s’asseoir derrière sa table de travail. Le
témoin a durant les quelques mois où elle partageait le bureau avec l’intimé
fait clairement part à ce dernier de cesser de l’importuner, le témoin se
sentant très mal à l’aise, « sa joie de vivre avait disparu » et elle n’osait
même pas en parler à ses collègues de travail de peur d’en être la risée.
Elle s’est confiée en janvier 2007 à la responsable d’agence Marie-Paule «
parce que je voulais que tout cela s’arrête, et qu’on lui dise une bonne fois
pour toutes d’arrêter et qu’il fasse des efforts dans ce sens. Je ne voulais
rien de plus ».

Le témoin Marie-Paule dit avoir été informée en janvier 2007 par Maria du
comportement de l’intimé. Elle déclare que cette dernière lui a fait savoir ne
plus tenir le coup et vouloir partir, le témoin déclarant que la salariée était
très gênée et « que cela la marquait beaucoup ». Le témoin ne sachant pas

                                    3
exactement comment réagir a « continué le constat au bureau du
personnel ». EIle déclare encore avoir assisté à l’entretien préalable au
cours duquel l’intimé aurait été très surpris et expliqué que « ça n’avait été
qu’une blague ».

Aux termes de l’article L. 245-2. du Code du travail, « constitue un
harcèlement sexuel à l’occasion des relations de travail au sens du présent
chapitre tout comportement à connotation sexuelle ou tout autre
comportement fondé sur le sexe dont celui qui s’en rend coupable sait ou
devrait savoir qu’il affecte la dignité d’une personne au travail, lorsqu’une
des trois conditions suivantes est remplie :

1. le comportement est non désiré, intempestif, abusif et blessant pour la
personne qui en fait l’objet ;

2. le fait qu’une personne refuse ou accepte un tel comportement de la part
de l’employeur, d’un travailleur, d’un client ou d’un fournisseur est utilisé
explicitement ou implicitement comme base d’une décision affectant les
droits de cette personne en matière de formation professionnelle, d’emploi,
de maintien de l’emploi, de promotion, de salaire ou de toute autre décision
relative à l’emploi ;

3. un tel comportement crée un environnement intimidant, hostile,
dégradant, humiliant ou offensant à l’égard de la personne qui en fait l’objet.

Le comportement visé peut être physique, verbal ou non verbal.

L’élément intentionnel du comportement est présumé. »

En ce qu’B a sans cesse à l’égard de sa collègue de travail fait des
allusions et remarques à connotation sexuelle et l’a amenée par ruse à
devoir, ne serait-ce qu’un court instant, visionner un film à caractère
pornographique, il l’a non seulement importunée, mais surtout blessée,
humiliée et déprimée, le témoin ayant à un moment donné évoqué la
possibilité de quitter l’entreprise, si ces faits ne devaient pas cesser. La
Cour retient partant qu’B a eu un comportement remplissant les conditions
de l’article L. 245-2.1. et L. 245-2.3. du Code du travail.

Le but de la loi du 26 mai 2000 concernant la protection contre le
harcèlement sexuel à l’occasion des relations de travail visait à combler le
vide législatif en obligeant l’employeur à instituer un environnement de
travail exempt de harcèlement sexuel en prenant des mesures préventives
et des sanctions, afin de garantir à ses salarié-e-s un environnement de
travail qui respecte la dignité de tous/toutes.

                                    4
L’article L.245-4. du Code du travail fixe les obligations de l’employeur en
matière de lutte contre le harcèlement sexuel comme suit :

« (1) L’employeur et le travailleur doivent s’abstenir de tout fait de
harcèlement sexuel à l’occasion des relations de travail, de même que tout
client ou fournisseur de l’entreprise.

(2) Par ailleurs, l’employeur est obligé de veiller à ce que tout harcèlement
sexuel dont il a connaissance cesse immédiatement. En aucun cas, les
mesures destinées à mettre fin au harcèlement sexuel ne peuvent être
prises au détriment de la victime du harcèlement sexuel.

(3) L’employeur est encore tenu de prendre toutes les mesures de
prévention nécessaires pour assurer la protection de la dignité de toute
personne à l’occasion des relations de travail. Ces mesures doivent
comprendre des mesures d’information ».

L’employeur doit donc veiller à ce que tout harcèlement dont il a
connaissance, cesse immédiatement en prenant des mesures adéquates à
l’égard de la personne qui en est l’auteur. Le harcèlement sexuel à
l’occasion des relations de travail constituant une faute au sens de la
législation du travail, ces mesures peuvent aller jusqu’au licenciement de la
personne dont le comportement est intolérable, outrageant et offensif.
L’auteur d’un harcèlement sexuel peut aussi se voir infliger d’autres
sanctions, comme une mutation, un avertissement ou toute autre mesure
destinée à l’éloigner de la victime.

Le respect de l’obligation de moyens imposée à l’employeur par
l’article L.245-4. (2), première phrase, sera d’autant plus facilité que le ou la
salarié(e) aura dénoncé, dans un bref laps de temps, le harcèlement sexuel
dont il/elle a été ou est la victime. (Cour d’appel, 9 mars 2006, numéro
28379).

L’appelante fait plus particulièrement grief au tribunal du travail d’avoir
déclaré abusif le licenciement en ce qu’il serait disproportionné par rapport
aux faits qui lui ont été dénoncés par la victime, l’appelante insistant sur le
fait que toute autre mesure que le licenciement l’aurait été au détriment de
la victime du harcèlement sexuel.

Il ne saurait être reproché à l’employeur, une fois mis au courant des actes
de harcèlement sexuel dont Maria a été la victime, d’avoir réagi rapidement,
l’employeur s’étant à cet effet conformé à l’obligation légale lui imposée par
l’article L.245-4.(2) première phrase du Code du travail.

Il appartient certes à l’employeur de choisir celle des sanctions qui lui paraît
la plus adéquate pour faire immédiatement cesser ledit comportement, sauf

                                     5
à respecter l’article L.245-4.(2) dernière phrase qui lui interdit de prendre
des mesures au détriment de la victime du harcèlement sexuel.
Contrairement à ce que soutient l’appelante, il appartient cependant aux
juridictions du travail, pour le cas où l’employeur a décidé de licencier le
salarié fautif qui querelle la sanction d’abusive, de rechercher si cette
dernière était justifiée et, en l’espèce, si le comportement du salarié
constituait un motif grave rendant immédiatement et définitivement
impossible le maintien des relations de travail, le juge devant, au regard de
l’article L.124-10.(2) deuxième alinéa du Code du travail, tenir compte dans
l’appréciation de la faute du degré d’instruction, des antécédents
professionnels, de la situation sociale et de tous les éléments pouvant
influer sur la responsabilité du salarié et des conséquences du licenciement.

C’est dans ce contexte à tort que la société soutient qu’elle était obligée de
procéder au licenciement avec effet immédiat de l’intimé au motif que toute
autre mesure, notamment un avertissement, aurait non seulement été
inadéquate, mais encore prise au détriment de la victime, étant donné que
« le harceleur est alors conscient que la victime s’est adressée à
l’employeur, et il risque d’intensifier ses actes malveillants à son égard »,
l’appelante soutenant que « le texte légal exclut donc l’avertissement » et
que la sanction de la « mutation » aurait non seulement été impossible,
mais encore inadaptée en raison de la gravité des faits ».

La Cour ne voit pas dans quelle mesure une sanction moins grave prise à
l’encontre du harceleur que le licenciement avec effet immédiat constituerait
une mesure prise au détriment de la victime, la loi entendant par ce prescrit
interdire à l’employeur d’édicter des mesures qui iraient à l’encontre des
intérêts de cette dernière. Le fait même que le harceleur, maintenu dans
l’entreprise, mais dûment sanctionné, serait enclin à harceler davantage sa
victime, hypothèse que la société suppose, à tort, être d’ores et déjà
acquise en cause, obligerait dans ce cas l’employeur à édicter des mesures
plus radicales.

C’est en effet à bon droit que le tribunal du travail a retenu que l’employeur
qui, dûment informé, a immédiatement convoqué le salarié à un entretien
préalable en vue de son licenciement avec effet immédiat, aurait pu, dans
un premier temps, avertir le salarié et lui enjoindre de cesser
immédiatement de harceler sa collègue de travail respectivement édicter
des mesures tendant à l’éloignement géographique de ce dernier de la
victime.

Le harcèlement s’est en l’espèce - abstraction faite de la séquence video -
confiné à des remarques à caractère sexuel, qui, pour être totalement
déplacées et témoigner du niveau intellectuel de celui qui les a faites,
n’auraient éventuellement plus été continuées, si leur auteur avait été
sérieusement sermonné. Si la loi impose à l’employeur de créer un climat

                                   6
propice à ce que des actes de harcèlement ne se produisent pas, ce
dernier, informé de la commission de tels actes de la part d’un de ses
salariés, serait bien conseillé de croire en les vertus thérapeutiques de
mesures qui, pour être moins radicales qu’un licenciement avec effet
immédiat, n’en sont pas nécessairement moins efficaces, ces mesures
constituant, pour le cas où le salarié n’en tient pas compte, un préalable à
des sanctions plus sévères.

L’employeur reste en tous les cas en défaut de justifier de la nécessité
absolue qu’il avait de prononcer le licenciement avec effet immédiat, B ne
s’étant durant son parcours professionnel de 17 ans au sein de la société,
jamais fait remarquer de manière négative de sorte qu’en l’absence de tout
antécédent professionnel et de toute tentative de l’employeur destinée à
amener le salarié à changer de comportement, la faute ainsi retenue à sa
charge n’était pas de nature à rendre immédiatement et définitivement
impossible tout maintien des relations de travail.

L’appel n’est partant pas fondé en ce qu’il fait grief à la juridiction du premier
degré d’avoir déclaré abusif le licenciement avec effet immédiat.

Le tribunal du travail est encore à confirmer en ce qu’il a condamné
l’employeur à payer à B à titre d’indemnité de préavis, par application des
articles L.124-3. (2) et (3) et L. 124-6. du Code du travail, la somme de
17.593,10 € et à titre d’indemnité de départ, par application de l’article L.
124-7. (1) du même code, celle de 8.119,90 €.

Le dommage moral est destiné à réparer l’atteinte à la dignité du salarié
injustement licencié de même que l’angoisse qu’il se fait pour son avenir
professionnel. B a retrouvé un emploi dès le 17 février 2006 et il ne saurait
être contesté que son comportement, même s’il n’était pas suffisamment
grave pour entraîner un licenciement avec effet immédiat, a contribué à la
fin des relations de travail entre parties. Il y a lieu, par réformation de la
décision entreprise, de lui allouer du chef de la réparation du préjudice
moral la somme de 500 €. Il en est de même de l’indemnité de procédure
de première instance qu’il convient de ramener à 750 €.

Les demandes respectives des parties tendant à se voir allouer pour
l’instance d’appel une indemnité de procédure de 2.000 € sont à rejeter,
aucune d’elles ne justifiant de l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC.

                              PAR CES MOTIFS:

                                     7
la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel,

le dit partiellement fondé,

réformant :

ramène les condamnations prononcées par le tribunal du travail de
Luxembourg à charge de la société anonyme A S.A. du chef de la
réparation du dommage moral à la somme de 500 € et celle en indemnité
de procédure à 750 €,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

rejette les demandes en allocation d’une indemnité de procédure,

déclare l’arrêt commun à l’Etat du Grand- Duché de Luxembourg, pris en sa
qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi,

impose les frais et dépens de l’instance d’appel pour ¾ à la société
anonyme A S.A. et pour ¼ à B, avec distraction au profit de Maîtres Albert
Rodesch, Georges Pierret et Elisabeth Alex, avocats constitués, sur leurs
affirmations de droit.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul
WAGNER.

                                  8
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du douze novembre deux mille neuf.

Numéro 34208 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 20 août 2008,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître François CAUTAERTS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1) B, ouvrier, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

appelant par incident,

comparant par Maître Mathias PONCIN, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 4 juin 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée auprès du tribunal du travail de Luxembourg le 8 novembre
2006 b, au service de la société A SARL en tant qu’ouvrier polyvalent depuis le 19
septembre 2000, critiqua d’abusif le licenciement avec effet immédiat lui notifié par
l’employeur en date du 10 juillet 2006 et réclama les montants plus amplement
repris dans le jugement de première instance.

A l’appui du licenciement l’employeur reproche à son ex-salarié plus précisément
d’avoir refusé de prester des heures supplémentaires le 4 juillet 2006 en ne
terminant pas le chantier C, d’avoir refusé de parler au téléphone avec le patron M.
D et enfin une absence injustifiée à partir du 6 juillet 2006, fautes que le salarié
conteste avoir commises et dont il dénie la gravité.

Le tribunal du travail a, par jugement du 20 novembre 2007, admis l’employeur à
prouver par témoins la réalité des fautes gisant à la base du licenciement sans
préavis.

Suite à l’exécution de la mesure d’instruction, le tribunal du travail a, par jugement
du 9 juillet 2008, déclaré le licenciement du 10 juillet 2006 abusif, fondées les
demandes d’B en obtention d’une indemnité compensatoire de préavis, en obtention
d’une indemnité de départ et en dommages intérêts pour le préjudice moral subi,
pour finalement déclarer non fondée la demande d’B en obtention de dommages et
intérêts à titre de préjudice matériel ; le tribunal a partant condamné la société A à
payer à B de ces chefs le montant de 6.870,58 €, cette somme avec les intérêts
légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde et condamné la A à payer à

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l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, la somme de 3.088,60 €, cette somme avec les
intérêts légaux à partir de la demande en justice – 4 mai 2007 – jusqu’à solde.

De ce jugement la société A a régulièrement relevé appel par acte de l’huissier de
justice Guy ENGEL de Luxembourg du 20 août 2008.

La société A a encore lancé, en date du 16 décembre 2008, un acte d’appel signifié
à L’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire du
Fonds pour l’emploi, et demande de le joindre au présent rôle no.34208 .

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice il y a lieu de faire droit à
cette demande et de joindre les assignations des 20 août et 16 décembre 2008 pour
y statuer par un seul et même arrêt.

L’appelante demande à la Cour de réformer le jugement a quo et de la décharger de
toute condamnation prononcée à son encontre en première instance.

Elle reproche en effet aux premiers juges d’avoir fait une mauvaise interprétation
des déclarations faites par les témoins lors des enquêtes.

L’intimé conclut, au contraire, à la confirmation du jugement de première instance ;
il soutient avoir travaillé le jour litigieux plus de 10 heures et partant avoir été en
droit de refuser de faire encore 1 à 2 heures supplémentaires ; il affirme qu’il a fait
part de son refus au chef d’équipe et non à l’employeur pour éviter que la situation
ne s’envenime et finalement qu’il a fait l’objet d’une mise à pied conservatoire
conformément à l’article L.124-10.(4) du code du travail, de sorte que son absence
depuis le 5 juillet 2006 n’était pas injustifiée.

Il relève appel incident contre le jugement de première instance qui a, selon lui,
comporté une erreur concernant l’indemnité de préavis et l’indemnité de départ
allouées ; il expose qu’il était au service de l’employeur depuis plus de 5 ans et
aurait partant droit à une indemnité de préavis de 4 mois ainsi qu’à une indemnité
de départ d’un mois par application des articles L.124-6 et L.124-7 du code du
travail, de sorte qu’il y aurait lieu de réformer le jugement entrepris en ce sens.

L’employeur qui fait une analyse différente des déclarations des témoins et
s’emparant des dispositions afférentes de la convention collective applicable en
l’espèce, estime avoir été en droit de demander à son ouvrier de terminer encore le
chantier C en date du 4 juillet 2006 ; il expose que le salarié a refusé de lui parler,
ce qui constituerait un refus d’obéissance et finalement, qu’il n’a pas mis à pied B,
mais lui a infligé une sanction disciplinaire, de sorte qu’à partir du 6 juillet, le
salarié aurait dû se représenter au travail.

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Il en conclut que le licenciement pour motifs graves était régulier, qu’en tout état de
cause les fautes commises par le salarié justifieraient un licenciement avec préavis,
de sorte qu’B n’aurait pas droit aux indemnités réclamées.

Quant au licenciement

L’employeur reproche tout d’abord au salarié d’avoir refusé de faire des heures
supplémentaires en ne terminant pas le chantier C à OFFAING (B) le 4 juillet 2006.

Il convient de rappeler que, selon la Convention Collective de travail pour le
Bâtiment applicable en l’espèce et à laquelle se réfère l’employeur, la durée
normale de travail est fixée à 8 heures par jour et 40 heures par semaine ; en
principe l’horaire de travail est fixé pour le mois de juillet de 7h30 à midi et de 13
heures à 16 heures 30 (articles 21.1 et 21.2)

Le recours aux heures supplémentaires est limité à des cas bien précis et
exceptionnels énumérés à l’article 22.1 de la prédite convention.

Finalement, la prestation d’heures supplémentaires doit, sauf imprévu, être
communiquée aux travailleurs la veille au plus tard (article 22.7).

En l’espèce, il est résulté de la déposition des témoins entendus, qu’en raison de la
chaleur du mois de juillet 2006, il avait été convenu que les ouvriers débutent leur
journée de travail du 4 juillet une heure plus tôt, soit à 6h30, pour la terminer
également une heure plus tôt, à savoir à 15 heures 30 ; que ce n’est que vers 15
heures, au moment où les travaux sur le chantier « JACQUES » étaient achevés et
non la veille, respectivement le matin, comme l’affirme le témoin D, que ce dernier
a téléphoné au chef d’équipe, Monsieur E, pour l’informer que le chantier « C »
devait encore être terminé et que partant 2 heures à 2 heures 30 de travaux
supplémentaires devaient être prestées par les ouvriers.
Que l’ensemble des ouvriers a manifesté leur mécontentement à l’annonce de la
prestation de ces heures supplémentaires ; que seuls trois ouvriers, dont B, ont
refusé de les prester.

Il suit des considérations qui précèdent que l’employeur n’a pas établi la
circonstance exceptionnelle justifiant la prestation d’heures supplémentaires le 4
juillet et n’a pas rapporté la preuve d’en avoir informé ses ouvriers la veille au plus
tard, conformément aux dispositions de la convention collective, de sorte que
l’opposition manifestée par les ouvriers fatigués par une journée de plus de 9 heures
de travail dans la chaleur, sans compter les deux heures de trajet, est légitime.

Indépendamment du fait de savoir si l’employeur était ou non autorisé à exiger de
ses salariés qu’ils travaillent encore deux heures de plus le 4 juillet, il y a lieu de

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relever qu’un refus d’ordre, pour pouvoir constituer un motif grave justifiant un
congédiement sans préavis, doit être persistant, systématique ou répété, afin d’éviter
que le licenciement ne puisse procéder d’une réaction précipitée d’un employeur
exaspéré à la suite d’un écart unique de son salarié.

A défaut d’avoir prouvé qu’B avait d’une façon générale donné son accord à la
prestation d’heures supplémentaires et d’une manière plus ponctuelle pour le 4
juillet comme le prétend l’employeur, le refus du salarié d’obtempérer le 4 juillet
constitue un acte isolé qui ne pouvait justifier la rupture immédiate des relations de
travail.

Si B a encore refusé de parler à M. D au téléphone, force est de constater qu’il a
signifié son refus de travail au représentant de l’employeur sur le chantier, le chef
d’équipe, le sieur E, qui a directement transmis l’information au patron.
Ce comportement ne peut constituer un acte de désobéissance de la part du salarié
dans la mesure où ce dernier a agi dans le but d’éviter que la situation ne
s’envenime.

Finalement, concernant l’absence injustifiée du salarié depuis le 6 juillet, s’il résulte
bien de la déposition du témoin D qu’il a enjoint au salarié de rester à la maison le
lendemain 5 juillet, alors que la société « devait réfléchir sur la sanction qu’elle
devait donner au refus de travail des deux salariés », le prédit témoin omet de dire
ce que la société employeuse a finalement décidé quant à la sanction à infliger aux
salariés récalcitrants et s’il a été fait part du résultat de la réflexion patronale aux
deux salariés, ce d’autant plus que les témoins F et G ont clairement précisé avoir
compris que les deux salariés avaient bel et bien été licenciés en date du 4 juillet.
Dès lors que le code du travail ne prévoit pas la sanction disciplinaire infligée en
l’espèce par l’employeur au salarié le 5 juillet, il y a lieu de retenir que le salarié a
fait l’objet, en date du 5 juillet, d’une mise à pied conservatoire conformément à
l’article L.124-10.(4) du code du travail suivie d’un licenciement avec effet
immédiat, de sorte que l’employeur est malvenu de lui reprocher actuellement une
absence injustifiée depuis le 5 juillet 2006.

Il s’ensuit que c’est à bon droit que les premiers juges ont déclaré le licenciement
abusif et le jugement est à confirmer sur ce point.

Quant aux montants indemnitaires

B était au service de la société depuis le 19 septembre 2000, de sorte qu’au moment
du licenciement, le 10 juillet 2006, il bénéficiait d’une ancienneté de service de plus
de 5 années.

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C’est partant à bon droit que le tribunal du travail lui a accordé une indemnité de
préavis de 4 mois conformément à l’article L.124-3.(2)du code du travail; si les
juges de première instance ont, dans le dispositif du jugement, déclaré à bon droit
fondée la demande en paiement d’une indemnité de départ de 1 mois conformément
à l’article L.124-7 du code du travail, ils n’ont cependant pas fait référence dans la
motivation du jugement ; ils ont encore omis d’en tenir compte dans le calcul
subséquent et définitif, de sorte qu’il y a lieu de réformer le jugement en ce sens

L’appel incident relevé par B est partant partiellement fondé.

Par adoption des motifs des premiers juges, il y a lieu de confirmer le jugement en
ce qu’il a débouté le salarié de sa demande en paiement de dommages et intérêts
pour le préjudice matériel subi et lui a alloué 2.000 euros à titre de préjudice moral.

Demande de l’Etat

L’ETAT requiert la condamnation soit de l’employeur, soit du salarié à lui payer la
somme de 10.178,74 € avancée au salarié au titre d’indemnités de chômage pour la
période de septembre 2006 à mars 2007.

Par adoption des motifs retenus par les premiers juges, il y a lieu de confirmer le
jugement en ce qu’il a, au vu de la période de référence de 4 mois prise en compte
pour le calcul du préjudice matériel, déclaré la demande de l’Etat fondée pour le
montant de 3.088,60 euros, de sorte qu’il y a lieu de confirmer le jugement sur ce
point .

Demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile

L’appelante réclame une indemnité de procédure de 1.500 euros sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile et l’intimé conclut au rejet de
cette demande.

L’appelante qui a succombé dans ses moyens en instance d’appel ne peut bénéficier
des dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure civile, de sorte que
la demande est à rejeter.

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                               PAR CES MOTIFS :

La Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Dit qu’il y a lieu de joindre les appels des 20 août et 16 décembre 2008 pour y
statuer par un seul et même arrêt,

Reçoit les appels principaux et incident,

Dit les appels principaux non fondés et en déboute,

Dit l’appel incident partiellement fondé,

Constate que le tribunal du travail n’a pas mis en compte l’indemnité de départ
dans le calcul final,

Partant condamne, par réformation, la société A SARL à payer à B à titre
d’indemnité de départ le somme de 1.989,79 euros avec les intérêts légaux à partir
de la demande jusqu’à solde,

Confirme pour le surplus le jugement déféré,

Rejette la demande de l’appelante basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

Condamne la société à responsabilité limitée A SARL aux frais et dépens de
l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maître Mathias
PONCIN, avocat constitué qui affirme en avoir fait l’avance.

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