text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quatre juin deux mille neuf.

Numéro 32309 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à L-(...),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 30 mars 2007,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Marc KLEYR, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1)    le   SYNDICAT        DE L’HÔPITAL     INTERCOMMUNAL           DE
DIFFERDANGE-PETANGE-BASCHARAGE, établi et ayant son siège social à
L-4602 Differdange, 187, avenue de la Liberté, représenté par Président
actuellement en fonctions,

intimé aux fins du susdit exploit CALVO,

appelant par incident,

comparant par Maître Guy CASTEGNARO, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit CALVO,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 2 avril 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête adressée au tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette le 20 décembre 2002,
A critiqua d’abusif le licenciement avec préavis lui notifié le 20 novembre 2001 par
son employeur, le Syndicat de l’Hôpital Intercommunal de Differdange-Pétange-
Bascharage ci-après en abrégé l’HPMA et réclama pour le préjudice matériel subi
suite au licenciement abusif des dommages et intérêts évalué p.m., 50.000 euros
pour le préjudice moral, une indemnité compensatoire pour congés non pris
également indiquée p.m, le treizième mois pour l’année 2001 soit 8.611,86 € et
finalement 2152,96 euros au titre de treizième mois de l’année 2002 (3/12e).

A fut engagé avec effet au 1er mars 1992 en qualité de directeur administratif de
l’HPMA jusqu’au 20 novembre 2001, date de son licenciement avec préavis.

Il réclama les motifs de son licenciement qui lui furent communiqués par courrier
du 24 décembre 2001 auquel il y a lieu de se reporter, le motif principal ayant trait à
la gratification par A des salariés de l’HPMA pour des heures supplémentaires
fictives.

Par un jugement du 13 février 2007 le tribunal du travail a tout d’abord déclaré
irrecevables la demande de A en paiement de dommages intérêts formulée « p.m. »
réclamés à titre de réparation du préjudice matériel subi par lui du fait de son
licenciement qualifié d’abusif ainsi que celle relative à l’indemnité compensatoire
pour congé non pris, pour ensuite déclarer irrecevable la demande additionnelle

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formulée par ce dernier à l’audience publique du 14 décembre 2006 en l’absence de
la partie défenderesse Syndicat de l’Hôpital Intercommunal de Differdange-
Pétange-Bascharage, et reçu la requête pour le surplus ainsi que l’intervention de
l’ETAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’Emploi ; dit la demande principale de A fondée et
justifiée pour le montant de 4.000 € à titre de réparation du préjudice moral subi par
lui du fait de son licenciement avec préavis abusif et mal fondée pour le surplus ;
partant le tribunal a condamné le Syndicat de l’Hôpital Intercommunal de
Differdange-Pétange-Bascharage à payer à A la somme de 4.000 €, avec les intérêts
légaux et a dit la demande de l’ETAT mal fondée et l’a rejetée.

De ce jugement A a régulièrement relevé appel par acte de l’huissier de justice
Carlos CALVO de Luxembourg du 30 mars 2007.

L’appelant critique le jugement de première instance sur deux points.

Il reproche tout d’abord au tribunal du travail d’avoir déclaré ses demandes
formulées pour mémoire (p.m) dans la requête introductive d’instance irrecevables
au motif qu’elles constituent des demandes non chiffrées, dès lors indéterminées et
en ce qu’il a décidé que la précision lors des plaidoiries du 14 décembre 2006 de la
demande en paiement de dommages et intérêts pour le préjudice matériel subi suite
au licenciement abusif constitue une demande additionnelle irrecevable par le fait
qu’elle a été formulée lors d’une audience où l’HPMA n’était pas présent, dès lors
en violation du principe du contradictoire, de sorte que par réformation du
jugement entrepris l’appelant réclame, en se référant à une période de référence de
3 ans, la somme de 229.741,145 euros pour le préjudice matériel subi.

L’intimé quant à lui conclut à la confirmation du jugement déféré sur ce point.

L’article 154 du nouveau code de procédure civile exige, outre l’indication de
l’objet de la demande, « un exposé sommaire des moyens » ; l’absence d’un tel
exposé est donc une cause de nullité, ce qui est justifié par le grief fait au
demandeur, de ne pas mettre le défendeur en état de préparer utilement sa défense ;
il n’est cependant pas exigé que la demande soit chiffrée ( Cass. 2è civ. 25 octobre
1995, Bull.civ. II, no. 259, Gaz. Pal.1996, 1.panor.153), ni que soient visés les
textes légaux sur lesquels elle est fondée (Ency.Dalloz : cf. Assignation no. 27).

Il suit des considérations qui précèdent que c’est à tort que les premiers juges ont
déclaré irrecevables les demandes formulées par le salarié « p.m » dans la requête
introductive d’instance pour ne pas être chiffrées, de sorte que le jugement est à
réformer sur ce point, une demande formulée « pm », recevable ab initio, pouvant
être chiffrée ultérieurement et en tout état de cause.

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L’appelant critique ensuite le jugement entrepris en ce qu’il ne lui a alloué qu’un
montant de 4.000 euros du chef du préjudice moral subi dont il sollicite
l’augmentation à 50.000 euros.

Quant aux motifs du licenciement, il les critique quant à leur précision ; il soutient
encore ne jamais avoir nié les faits lui reprochés, mais estime ne pas avoir été
l’auteur des faits litigieux ; il prétend qu’un employeur ne pourrait reprocher à son
salarié des fautes dont lui-même est l’auteur et pour lesquels lui-même a été
condamné.

L’intimé a relevé appel incident contre le jugement de première instance en ce
qu’il a déclaré le licenciement abusif comme étant sans motifs réels et sérieux ; il
prétend que la réalité, le sérieux et finalement la gravité du principal motif invoqué
résulteraient à suffisance de droit du jugement rendu en matière correctionnelle par
la 10ème chambre de la Cour d’Appel le 9 juillet 2008, arrêt dont les premiers juges
ne disposaient pas lors de la rédaction du jugement de première instance ; l’HPMA
formule encore une offre de preuve par témoignages aux fins d’établir la réalité des
autres griefs libellés dans la lettre de motivation.

L’intimé conteste finalement tant les préjudices matériel que moral allégués par
l’appelant et conclut au rejet de ces demandes.

Quant à la recevabilité de l’appel incident qui a été contestée par l’appelant pour
absence de délibération dans le sens d’un tel appel incident de l’organe compétent
de l’HPMA, la Cour relève que ce moyen peut d’ores et déjà être écarté alors que
non fondé dès lors que l’intimé a versé en cours de procédure la délibération du
Comité de Gestion de l’HPMA du 5 avril 2007 avisant favorablement l’appel
incident relevé par le mandataire de l’HPMA.

Précision des motifs

L’appelant soulève dans des conclusions subséquentes à son acte d’appel le moyen
tiré de l’imprécision de la lettre de motivation, moyen déjà soulevé en première
instance mais sur lequel les premiers juges n’ont pas pris position.

L’exigence légale de précision de la motivation du licenciement permet entre autres
à l’employé d’apprécier si les motifs allégués ne sont pas illégitimes, dès lors
d’apprécier l’opportunité d’une action en justice, ainsi que de faire la preuve de la
fausseté ou de l’inanité des griefs invoqués.

En l’espèce, la lettre de motivation répond à tous les égards à l’exigence légale de
précision, de sorte que ce moyen est à rejeter.

                                          4
Quant au bien- fondé du licenciement

Pour permettre une meilleure compréhension des faits de la cause, la Cour estime
opportun de citer en entier le premier et principal des nombreux motifs gisant à la
base du licenciement de A et qui se lit comme suit :

« Gratification pour heures supplémentaires fictives

« Dans ce contexte l'HPMA considère que vous êtes à l'origine de paiement de
gratifications au personnel de l'HPMA payées sur base d'heures supplémentaires
fictives.

« Je vous joins en annexe - pour faire partie intégrante de la présente lettre - le
rapport que M. le Commissaire de district M. Charles Lampers a fait en date du 21
août 2001 à Monsieur le Ministre de l'Intérieur relatif à des paiements faits au
cours des années 1997 à 1999.

« Il résulte de ce rapport transmis à M. le Président de l'HPMA, M. Jean-Marie
Halsdorf, par l'intermédiaire de M. le Commissaire de district et reçu par l'HPMA
à la mi-octobre 2001 sans préjudice quant à la date exacte que vous avez été à
l'origine, du moins au cours des années 1997 à 1999, de paiements de gratifications
au personnel de l'HPMA en contrepartie de prétendues heures supplémentaires
prestées mais qui, en réalité, étaient des heures supplémentaires parfaitement
fictives. Les montants en jeu se chiffrent à:

- 11.012.525.- LUF pour l'année 1997 soit une gratification de 33.000.- LUF par
salarié occupé à tâche complète
- 3.949.708.- LUF pour l'année 1998 soit une gratification de 10.100.- LUF par
salarié à tâche complète
- 17.181.545.- LUF pour l'année 1999 soit une gratification de 41.073.- LUF par
salarié occupé à tâche complète.

« Pour l'exercice 1995 (montant de 7.996.433.- LUF soit une gratification de
24.500.- LUF par salarié occupé à tâche complète) l'opération n'a pas (encore) pu
être établie avec certitude.

« Le système utilisé par vous était toujours le même à savoir que si le budget du
personnel de l'exercice en cours clôturait avec un excédent vous avez, au lieu de
verser cet excédent à l'Union des Caisses de Maladie ("UCM") - ce qui, d'après
vous, aurait eu comme conséquence que le budget de l'année suivante attribué par
l'UCM à l'HPMA serait réduit d'autant - pris la décision de répartir ces sommes
parmi le personnel de l'HPMA en compensation de prétendues heures
supplémentaires prestées mais qui, en réalité, n'étaient que des heures

                                        5
supplémentaires fictives.

« Si le paiement des heures supplémentaires effectivement prestées n'est pas
répréhensible en tant que tel (ceci fut apparemment - du moins en partie - le cas en
1995) les paiements intervenus deviennent toutefois frauduleux si, comme en
l'espèce pour les années 1997, 1998 et 1999, ces paiements interviennent pour
compenser des heures supplémentaires qui n'ont pas été effectuées et qui sont, dès
lors, des heures supplémentaires fictives mises en avant dans le but de ne pas
retourner à l'UCM les sommes qui lui reviennent sur base de l'excédent du budget.

« Votre rôle déterminant dans ces manoeuvres hautement répréhensibles dans le
chef d'un Directeur Administratif d'un établissement hospitalier fonctionnant avec
des deniers publics ressort clairement du rapport de M. Lampers. Ce même
rapport met d'ailleurs l'accent sur le fait que vous étiez parfaitement conscient du
fait qu'il s'agissait de paiement pour heures supplémentaires fictives alors que les
soldes des heures supplémentaires effectivement prestées n'ont jamais, suite à ces
paiements, été rectifiés. Or la gestion des heures supplémentaires relevaient de
votre compétence de Chef du Personnel.

« Vous avez reconnu le caractère fictif des heures supplémentaires payées sous
forme de gratifications à l'égard de M. Lampers.

« Non seulement vous avez pris l'initiative de procéder à ces opérations
frauduleuses mais en plus les avez-vous mises en oeuvre pans autorisation afférente
voire même en violation flagrante des instructions vous données par le bureau du
syndicat de l'HPMA. A cet égard je vous renvoie au rapport de la réunion du bureau
du syndicat du 1 er décembre 1999, rapport cité comme suit par M. Lampers: "Le
directeur administratif (càd. vous-même) informe le bureau qu'un excédent
d'environ 12 millions de francs s'est accumulé pour fin décembre 1999 sur le centre
de frais du personnel. Le président refuse toute proposition de distribution de ces
fonds au personnel de l'HPMA (sous forme d'heures supplémentaires non
prestées". Nonobstant ce refus formel du bureau des gratifications en compensation
d'heures supplémentaires fictives de 41.073.- LUF ont été payées, sur votre
initiative, aux salariés en janvier 2000 au titre de l'année 1999.

« Les paiements quant à eux ont été faits sous forme d'ordres de virement collectif
ensemble notamment avec les salaires des personnes concernées de sorte qu'il était
impossible au président du syndicat et au receveur de vérifier comment se
composaient les montants figurant sur les ordres de virement que vous leur
soumettiez.

« Vos agissements en ce domaine soulèvent des questions tant de responsabilité
civile que des problèmes fiscaux. Au-delà ces faits sont susceptibles de
qualification pénale et remettent gravement en cause la collaboration de l'HPMA

                                          6
avec l'UCM.

« Monsieur le Ministre de l'Intérieur a d'ailleurs donné avis de ce rapport à
Monsieur le Procureur d'Etat et l'a transmis tant à Monsieur le Directeur de
l'Administration des Contributions qu'à Monsieur le Président de l'UCM.

« M. Kieffer, Président de l'UCM, quant à lui a informé M. Jean-Marie Halsdorf
par courrier du 28 octobre 2001 (courrier intitulé "Gratifications illégales
accordées au personnel de l'HPMA") que sur base du rapport de M. Lampers,
l'UCM a décidé de déposer plainte pénale et de suspendre le paiement, à titre
provisionnel, de la somme de quarante millions de francs à l'HPMA. Après avoir
rappelé qu'il ne s'agit pas du premier problème relatif à des fonds appartenant à
l'UCM (cf, infra sub B) le courrier du 28 octobre 2001 indique que cette affaire a
rompu la confiance qui doit nécessairement régner dans les relations
conventionnelles entre l'UCM et l'HPMA. M. Kieffer termine son courrier dans les
termes suivants qui résument parfaitement le ressentiment de l'HPMA par rapport
aux faits vous reprochés: "Le fait d'avoir négocié sciemment, pendant des années
durant, le contenu du budget hospitalier sur base de données frauduleusement
établies par les gestionnaires responsables de l'hôpital et le fait d'avoir dissimulé
la véritable nature de certaines dépenses à charge du budget de l'union des caisses
de maladie constitue un obstacle durable à la continuation de relations normales
avec les gestionnaires en cause".

« Il est évidemment impossible à l'HPMA de maintenir à ses services en qualité de
Directeur Administratif un salarié qui s'expose à de tels reproches de la part du
partenaire de l'HPMA, dont les agissements risquent d'être qualifiés de faits
pénaux et qui, par ses démarches, a délibérément remis en cause la relation de
confiance primordiale entre un établissement hospitalier et l'UCM.

« Ainsi que le souligne l'UCM les faits vous reprochés dans ce contexte sont
d'autant plus graves que en 1997 vous étiez déjà impliqué dans une affaire de
gestion de fonds publics frauduleuse à savoir l'affaire du comité de soutien de
l'HPMA a.s.b.l. »

Ce motif a également fait l’objet d’une instruction pénale qui a abouti à l’arrêt de la
Cour d’appel rendu en matière correctionnelle du 12 décembre 2007.

Dans l’arrêt précité la Cour a rappelé que « A, en sa qualité de directeur
administratif de l’hôpital Marie-Astrid de DIFFERDANGE, a réparti,
respectivement fait répartir, d’une façon uniforme, au cours des exercices
comptables 1995, 1997, 1998 et 1999, entre les salariés de l’HPMA des sommes
d’argent déclarées comme rémunération d’heures supplémentaires qui n’ont

                                          7
cependant pas été prestées ; la somme globale ainsi distribuée avait atteint un ordre
de grandeur de quarante millions de francs.

La Cour, qui constate ensuite que A ne conteste pas la matérialité des faits lui
reprochés mais insiste sur l’absence de toute intention frauduleuse dans son chef, a
cependant retenu A :

« comme auteur ayant lui-même exécuté le délit,
à Niederkorn, avenue de la Liberté, à l’Hôpital Princesse Marie-Astrid, entre fin
1997 et janvier 2000,
en infraction à l’article 240 du Code Pénal,
comme personne chargée d’un service public, avoir détourné des deniers publics,
qui étaient entre ses mains, à raison de sa charge,
en l’espèce, dans le cadre de ses fonctions auprès du HPMA,
avoir distribué entre le personnel de l’HPMA 11.012.525,- LUF pour l’exercice
1997, 3.949.708,- LUF pour l’exercice 1998 et 17.181.545,- LUF pour l’exercice
1999, sous formes d’heures supplémentaires fictives, alors que ces montants
avaient été avancés par l’Union des Caisses de Maladie pour couvrir les frais de
personnel et que tout excédent aurait dû être signalé et restitué à l’UCM. » et l’a
condamné de ce chef à six mois de prison assortis du sursis intégral et à une peine
d’amende de 2.500 €.

La décision rendue au pénal a autorité de chose jugée.

Il en découle que non seulement la réalité mais également la gravité du premier et
principal motif gisant à la base du licenciement sont avérées ; la Cour estime que
ce fait à lui seul aurait, de par sa gravité, suffi pour justifier un licenciement avec
effet immédiat, de sorte qu’il justifie a fortiori le licenciement avec préavis de A.

C’est dès lors en vain et à tort, en présence de la motivation claire du jugement
correctionnel du 12 décembre 2007 confirmé en appel et qui retient à la page 10 que
A est l’instigateur du système de paiement des heures supplémentaires non
prestées incriminé, que le salarié tente d’amoindrir sa part de responsabilité en
faisant référence à celle de ses coauteurs pour conclure au caractère abusif de son
licenciement.

Sur base des développements qui précèdent et par réformation du jugement de
première instance, la Cour retient que le licenciement de A est régulier et justifié,
de sorte que ses demandes indemnitaires sont à rejeter pour être non fondées.

Demande de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg

Les conditions d’application des articles L.521-4.(5) et (6) du code du travail ne
sont pas données, de sorte que la demande de l’ETAT est à rejeter.

                                          8
Demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile

A sollicite en instance d’appel une indemnité de procédure de 5.000 euros tandis
que l’HPMA en réclame une pour la première instance de 1.500 euros et pour
l’instance d’appel de 2.500 euros.

La partie qui succombe dans ses moyens ne peut prétendre au bénéfice de l’article
240 du nouveau code de procédure civile, de sorte que la demande afférente de A
est à rejeter.

L’HPMA n’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge
l’intégralité des frais non compris dans les dépens et avancés par lui, sa demande
doit également être rejetée.

                               PAR CES MOTIFS :

La Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Reçoit les appels principal et indicent,

Dit l’appel principal partiellement fondé,

Dit l’appel incident fondé,

Réformant :

Dit la demande de A en paiement du montant libellé « p.m » pour le préjudice
matériel subi suite à son licenciement qu’il a qualifié d’abusif formulée dans la
requête introductive d’instance du 20 décembre 2002 recevable en la forme ;

Donne acte à A qu’il évalue cette demande à la somme de 229.741,15 euros ;

Dit le licenciement avec préavis du 20 novembre 2001 précis, régulier et justifié ;

                                             9
Partant dit les demandes de A en paiement de dommages et intérêts pour les
préjudices matériel et moral non fondées et l’en déboute ;

Décharge le Syndicat de l’Hôpital Intercommunal de Differdange-Pétange-
Bascharage de la condamnation au paiement de 4.000 euros du chef de dommages
et intérêts pour le préjudice moral subi prononcée à son encontre en première
instance ;

Décharge le Syndicat de l’Hôpital Intercommunal de Differdange-Pétange-
Bascharage du paiement de l’indemnité de procédure de 1.500 euros à laquelle il a
été condamné en première instance ;

Confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

Dit la demande de l’ETAT non fondée et la rejette ;

Rejette les demandes respectives des parties basées sur l’article 240 du nouveau
code de procédure civile ;

Condamne A aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître
PIERRET, avocat constitué qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                        10
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
-Arrêt civil-

                Audience publique du quatre juin deux mille neuf.

Numéro 32849 du rôle

Composition:

Georges SANTER, président de chambre,
Monique BETZ, premier conseiller,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Marie-José HOFFMANN, greffier assumé.

                                             Entre:

la société à responsabilité limitée AGENCE IMMOBILIERE M.) , établie et
ayant son siège social à L- (…) , (…), (…), représentée par ses gérants
actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg en date des 26 et 27 juillet 2007,

comparant par Maître Joao Nuno PEREIRA, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                               et:

1.   S.), sociologue diplômée, demeurant à L- (…) , et

2.   H.), enseignante, demeurant à F- (…) ,

intimées aux fins du susdit exploit FUNK,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour à Luxembourg.

                 -----------------------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL :

Par assignation du 6 novembre 2006, la société à responsabilité limitée AGENCE
IMMOBILIERE M.) (ci-après « l’Immobilière M.) ») a fait comparaître S.) et H.)
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, en y
demandant leur condamnation solidaire, sinon in solidum, sinon chacune pour le tout, à
lui payer le montant de 20.096,25 € avec les intérêts légaux, ainsi qu’une indemnité de
procédure de 2.000 €.

A l’appui de sa demande, l’Immobilière M.) a exposé qui suivant un compromis de
vente du 5 mars 2004, intervenu suite à son entremise, S.) et H.) ont vendu à la
société anonyme L.) PROMOTION IMMOBILIERE un immeuble comprenant une
ancienne ferme avec dépendances sis à (...) pour le prix de 575.000 €, qu’une
commission de 3 % du prix de vente (TVA non comprise) était stipulée à charge du
vendeur, qu’une autorisation de bâtir concernant huit appartements a été délivrée par le
bourgmestre de la commune de (...) en date du 13 octobre 2005, qu’entretemps, la
propriété a été scindée en deux parcelles comprenant chacune un numéro cadastral,
qu’un acte notarié de vente concernant le terrain avec le bâtiment agricole a été passé
le 5 décembre 2005 entre les consorts S.+ H.) et la société L.) pour un prix de 315.000
€, qu’un acte notarié de vente concernant le terrain avec la maison d’habitation a été
passé le 24 janvier 2006 entre les consorts S.+ H.) et les époux C.) + B.) pour un prix
de 267.500 €, et qu’en date du 22 août 2006, l’Immobilière M.) a envoyé aux consorts
S.+ H.) deux factures à titre de commissions sur les ventes des deux immeubles pour
les montants de 10.867,50 € et 9.228,75 €.

Ces commissions n’ayant pas été réglées par S.) et H.), l’Immobilière M.) a demandé
en justice leur condamnation au paiement des montants en question, soit au total la
somme de 20.096,25 €.

Par jugement du 4 juillet 2007, le tribunal a débouté l’Immobilière M.) de sa demande
en paiement.

Il a rejeté la demande des consorts S.+ H.) en allocation d’une indemnité pour
procédure abusive et vexatoire et débouté toutes les parties de leurs demandes basées
sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Par exploit des 26 et 27 juillet 2007, l’Immobilière M.) a régulièrement interjeté appel
contre le jugement du 4 juillet 2007.

L’appelante demande, par réformation de cette décision, de condamner les intimées
conformément à l’exploit introductif d’instance, sinon subsidiairement de les condamner
à payer le montant de 19.837,50 € correspondant à la commission calculée sur le prix
de vente tel que retenu dans le compromis.

Les intimées concluent à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a débouté
l’appelante de l’ensemble de ses demandes.

                                           2
Elles interjettent régulièrement appel incident, et demandent la condamnation de
l’appelante au paiement d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire.

Les consorts S.+ H.) avaient en première instance contesté la validité du compromis du
5 mars 2004 au regard des conditions édictées par le règlement grand-ducal du 20
janvier 1972 fixant le barème des commissions maxima pouvant être facturées par les
agents immobiliers.

Les premiers juges ont considéré que l’article 8 du règlement, pour assurer le respect
des dispositions relatives au montant des commissions, soumet impérativement le droit
à rémunération de l’agent immobilier à l’existence d’une convention écrite, et que
l’intermédiaire, incapable de produire un écrit préalable à toute négociation, doit être
écarté du bénéfice du droit à commission.

L’écrit fixant la commission n’étant ni signé par l’agent immobilier, ni préalable à toutes
négociations, l’Immobilière M.) ne saurait valablement se baser sur cet écrit pour
obtenir paiement de la commission réclamée.

Faute d’autres éléments permettant de retenir que l’Immobilière M.) a, préalablement à
toutes démarches pour la vente de l’immeuble en question, convenu par écrit avec ses
clientes S.) et H.) de la commission redue lors de la vente, le tribunal a dit que la
demande en paiement de la commission n’est pas fondée.

L’appelante fait valoir en premier lieu que le règlement de 1972 a été pris sur base de la
loi du 30 juin 1961 dit « sur le contrôle des prix » modifiée par la loi du 7 juillet 1983
ayant maintenu en vigueur les mesures d’ordre général et individuel prises en exécution
de la première loi, mais que la loi du 17 mai 2004 relative à la concurrence a purement
et simplement abrogé la loi du 7 juillet 1983, privant ainsi le règlement de 1972 de sa
base légale.

Comme il ne peut y avoir de règlement sans base légale, le règlement de 1972 aurait
cessé d’exister à son tour au moment de l’abrogation de la loi de 1983 et, il s’ensuivrait
qu’un écrit pour les commissions pour services rendus par des agents immobiliers n’est
plus exigé et que ceux-ci peuvent établir leurs prestations conformément au droit
commun.

La loi du 17 mai 2004 relative à la concurrence est entrée en vigueur postérieurement à
sa promulgation, et le compromis de vente litigieux a été conclu antérieurement, à la
date du 5 mars 2004, c’est-à-dire sous le régime de la loi du 7 juillet 1983.

C’est à juste titre que les intimées soutiennent que les règles applicables sont celles en
vigueur à l’époque du contrat, car la loi ne disposant que pour l’avenir, le droit lui-même
est régi par la loi du jour où a été passé l’acte créateur de ce droit, et tous les effets
juridiques produits par la situation envisagée avant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle
feront partie du domaine de la loi ancienne. La loi nouvelle ne saurait dès lors atteindre
les effets juridiques antérieurs, qu’il s’agisse de les modifier, de les accroître ou de les
diminuer sans qu’il y ait rétroactivité (voir Cour 5 avril 2000, P. 31, 328), et l’argument
consistant à dire que l’obligation de paiement d’une commission née du compromis n’a
pu être exécutée qu’à partir du 13 octobre 2005 et ne tombe pas sous le champ
d’application du règlement de 1972 est à rejeter comme non fondé.

                                             3
L’obligation de paiement de la commission étant prévue dans le compromis, elle en
constitue un des effets qui sont réglés par la loi en vigueur au moment de sa
conclusion, peu importe l’échéance de cette obligation.

S’appuyant sur l’article 95 de la Constitution, qui dispose que les cours et tribunaux
n’appliquent les arrêtés et règlements généreux et locaux qu’autant qu’ils sont
conformes à la loi, l’appelante fait valoir que le règlement grand-ducal du 20 janvier
1972 se borne à renvoyer à la loi du 30 juin 1961, et que dans la mesure où tant l’article
1er que l’article 5 de la loi autorisent le pouvoir exécutif de réglementer différentes
matières, l’absence de précision dans le texte même du règlement quant à sa base
légale entraîne son illégalité, de sorte qu’il ne saurait être appliqué dans le cas
d’espèce.

Le règlement grand-ducal du 20 janvier 1972 renvoie expressément à la loi du 30 juin
1961, et dès lors qu’il n’y a aucune obligation à ce qu’un règlement grand-ducal renvoie
à un article précis de la loi habilitante, il y a lieu de retenir que le règlement de 1972
s’est conformé aux exigences légales par ce renvoi exprès à la loi, de sorte que ce
moyen est à rejeter.

L’appelante soulève ensuite l’illégalité de l’article 8 du règlement grand-ducal du 20
janvier 1972, au motif que l’objet de l’article 5 de la loi du 30 juin 1961 est très limité et
n’autorise le pouvoir exécutif qu’à fixer, contrôler et surveiller les prix de différentes
marchandises et prestations de service, cet article ne prévoyant pas que l’arrêté grand-
ducal pourra déroger au droit commun en ce qui concerne la formation ou la preuve des
contrats, de sorte que les règles posées par l’article 8 du règlement sortent du cadre de
la disposition habilitante de l’article 5 de la loi.

La Cour n’entend pas se départir de la jurisprudence invoquée par l’appelante
(Cassation 20 janvier 1983 MP c/ Schuster).

Il a été jugé que comme l’article 5 de la loi du 30 juin 1961 dispose que « les prix …
peuvent être fixés, contrôlés et surveillés ; que les mesures d’ordre général sont prises
par arrêtés grand-ducaux … », il en résulte que la délégation accordée au pouvoir
exécutif se limite à la fixation des prix et à la prescription de mesures complémentaires
de contrôle et de surveillance de ceux-ci, sans toutefois comprendre l’habilitation de
déroger à des dispositions de droit civil, fussent-elles supplétives, autrement qu’en ce
qui concerne les prix eux-mêmes ainsi que leur contrôle et leur surveillance.

Dès lors, si le pouvoir exécutif est resté dans le cadre, l’objet et les bornes de la
délégation reçue du législateur en limitant, dans un intérêt général, le montant des
commissions des agents immobiliers par les dispositions générales du règlement
d’exécution pris sur la base de la loi d’habilitation, il n’en est plus ainsi de la disposition
de l’article 8 du règlement d’exécution précité.

En effet, en exigeant que les commissions pour services rendus pouvant être exigées
par les agents immobiliers lors de la vente (ou de la location) d’immeubles doivent faire
l’objet d’un contrat de mandat rédigé par écrit en double exemplaire, signé par l’agent
immobilier et son client, le règlement de 1972 a édicté des mesures relatives à
l’existence même du contrat, à sa formation ou pour le moins à sa preuve, dérogatoires

                                              4
aux dispositions du droit civil commun, qui ne se limitent pas à la fixation des prix et à la
prescription de mesures complémentaires de contrôle et de surveillance. Il est ainsi
sorti des limitations de la délégation inscrite à l’article 5 de la loi du 30 juin 1961, et
constitue une immixtion dans les conventions des parties réglées par le Code Civil et
notamment par le principe de la liberté contractuelle (article 1134 du Code civil).

Dès lors, l’article 8 du règlement grand-ducal du 20 janvier 1972 est inapplicable dans
le cas de l’espèce, et le droit commun doit trouver application.

L’appelante fait valoir qu’en application des règles de droit commun, sa prestation ainsi
que son droit à une commission se trouvent établis dans le cas d’espèce.

Elle se base sur la clause 7 de la rubrique « clauses et conditions » du compromis de
vente du 5 mars 2004, duquel il résulterait que les intimées l’ont mandatée pour trouver
un acheteur pour l’immeuble contre le paiement d’une commission de 3% du prix de
vente + TVA, et qui fonderait son droit à la commission y stipulée.

Selon les intimées, il ne saurait être question de mandat en l’espèce, alors que le
mandat a pour objet un acte juridique à accomplir au nom d’une autre personne par
représentation. Dans la mesure où le compromis ne renferme pas de clause par
laquelle les intimées auraient habilité l’appelante à conclure un contrat en leur nom,
cette dernière ne saurait arguer d’un mandat pour faire valoir un quelconque droit à
commission.

Lorsque l’agent immobilier n’a pas pour mission de conclure un acte juridique au nom
de son client, mais qu’il a seulement pour mission de servir d’intermédiaire pour la
recherche d’un contractant, il n’a dans ce cas qu’une mission matérielle, et le contrat
doit être qualifié de contrat d’entreprise, l’agent immobilier étant chargé d’entreprendre
des démarches en vue de la vente d’un bien immobilier, en prospectant la clientèle pour
amener des amateurs désireux d’acquérir le bien tout en laissant aux parties le soin de
signer elles-mêmes le compromis de vente.

En l’espèce, non seulement le compromis du 5 mars 2004 a-t-il été rédigé sur papier à
en-tête de l’agence immobilière, mais encore les intimées reconnaissent-elles par leur
signature l’intervention de l’Immobilière M.) dans la conclusion du compromis et
l’obligation de paiement de la commission de 3% + TVA à charge de la partie
venderesse.

Il ne saurait dès lors être contesté par les intimées qu’elles ont chargé l’appelante de la
mission de trouver un acquéreur pour leur bien immobilier, et que le paiement d’une
commission à leur charge était prévu pour le cas où la vente serait menée à bien.

S’appuyant sur la clause du compromis du 5 mars 2004 stipulant que pour le cas où
l’autorisation de construire n’était pas délivrée à la date du 30 juin 2004, le compromis
sera annulé de plein droit et le vendeur sera de nouveau libre de disposer du bien, les
intimées font valoir que comme l’autorisation n’a été délivrée qu’en date du 13 octobre
2005, donc postérieurement au temps fixé par les parties, leur engagement était caduc
de plein droit et qu’elles étaient parfaitement en droit de disposer librement de
l’immeuble respectivement de le scinder en deux parties pour les vendre séparément.

                                             5
L’appelante réplique que les intimées ont renoncé à se prévaloir des conséquences
juridiques du dépassement du délai stipulé au compromis du 5 mars 2004 pour
l’obtention de l’autorisation de bâtir.

Dans la mesure où la mission confiée à l’agent immobilier n’était pas conclue pour une
durée déterminée et où il n’est pas établi que les intimées auraient procédé à la
résiliation des relations contractuelles avec l’appelante, la Cour admet que l’Immobilière
M.) a continué de l’accord des intimées à être investie de la mission de trouver un
acquéreur pour le bien immobilier.

La mission n’était en effet pas limitée à la seule conclusion de la vente visée par le
compromis du 5 mars 2004 et ne se terminait pas avec la seule survenance de
l’échéance du 30 juin 2004.

Le fait que la mission de l’agent immobilier n’avait pas pris fin se trouve encore
corroboré par les éléments suivants :
   - En date du 13 octobre 2005, la société L.) , dont il n’est pas contestable qu’elle
       a été amenée à signer le compromis du 5 mars 2004 par l’intermédiaire de
       l’Immobilière M.), a été informée par le bourgmestre de la commune de (...)
       que l’autorisation de construire lui était délivrée.
   - Le 20 octobre 2005, L.) , responsable de la société L.) , s’est fait remettre
       contre récépissé la clé de l’immeuble à (...) par l’Immobilière M.) qui la détenait
       toujours à cette date pour compte des intimées.
   - Finalement, en date du 5 décembre 2005, l’acte de vente notarié portant sur le
       terrain comportant le bâtiment agricole a été conclu entre les intimées, les
       consorts S.+ H.), comme venderesses et la société L.) comme acquéreuse
       pour un prix de 315.000 €.

Dans la mesure où la conclusion même tardive de cette vente est intervenue entre les
parties mises en relation par l’intermédiaire de l’agent immobilier, ce dernier a droit à la
commission convenue de 3%, soit le montant de 10.867,50 € TVA comprise, payable
par la partie venderesse.

Dans la mesure où la solidarité ne se présume pas et où elle n’était pas stipulée entre
parties, les intimées ne seront condamnées chacune que pour leur part, qui est de
moitié, soit 5.433,75 €.

Par contre, l’entremise de l’Immobilière M.) dans la conclusion de la vente entre les
consorts S.+ H.) et les époux C.) + B.) (acte notarié du 24 janvier 2006), qui est
contestée, laisse d’être établie en l’espèce, eu égard notamment aux conclusions de
première instance de l’appelante, aux termes desquelles c’est « la société L.)
Promotions S.A. qui a fait la promotion de la maison d’habitation et a trouvé les
nouveaux acheteurs en la personne des époux C.) + B.) ».

Une commission du chef de cette vente ne saurait partant être due par les intimées.

Eu égard à l’issue du litige en instance d’appel, aux termes de laquelle il est fait
partiellement droit à la demande de l’appelante, les intimées ne sauraient prospérer
dans leur appel incident visant à être dédommagées d’un prétendu préjudice du chef de
procédure abusive et vexatoire de la part de l’appelante.

                                             6
Pour les mêmes motifs, les intimées, qui supporteront en définitive les frais et dépens
des deux instances, sont à débouter de leurs demandes basées sur l’article 240 du
nouveau code de procédure civile, tant pour la première instance que pour l’instance
d’appel.

Concernant les demandes de l’appelante en obtention d’une indemnité de procédure
tant pour la première instance que pour l’instance d’appel, la Cour considère qu’il serait
inéquitable de laisser à charge de cette partie l’entièreté des frais non répétibles. Elle
évalue l’indemnité devant lui revenir à 600 € pour la première instance et à 1.000 € pour
l’appel.

                                    PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière                     civile,   statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident,

déclare partiellement fondé l’appel principal et non fondé l’appel incident,

réformant :

condamne S.) et H.) chacune à payer à l’AGENCE IMMOBILIERE M.) s.à r.l. la
somme de 5.433,75 € avec les intérêts légaux à partir du 26 septembre 2006, jour
d’une sommation-mise en demeure jusqu’à solde,

condamne S.) et H.) à payer pour la première instance à l’AGENCE IMMOBILIERE
M.) s.à r.l. une indemnité de procédure de 500 €,

confirme pour le surplus,

déboute S.) et H.) de leur demande en obtention d’une indemnité de procédure pour
l’appel,

condamne S.) et H.) à payer pour l’instance d’appel à l’AGENCE IMMOBILIERE M.)
s.à r.l. une indemnité de procédure de 1.000 €,

condamne S.) et H.) aux frais et dépens des deux instances et ordonne la distraction
au profit de Maître Joao Nuno PEREIRA qui affirme en avoir fait l’avance.

                                             7
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du quatre juin deux mille neuf

Numéro 33775 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

A S.A., établie et ayant son siège social à L-, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier Carlos CALVO de
Luxembourg du 21 mai 2008,

comparant par Maître Virginie HENRY, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

B, employé privé, demeurant à F-,

intimé aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître Dieter GROZINGER DE ROSNAY, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Par jugement du 8 avril 2008, le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette a
condamné A S.A. à payer à B la somme de 6.350 € à titre d’indemnité
compensatoire de préavis non respecté avec les intérêts légaux à courir à
partir du 22 décembre 2005 et sursis à statuer sur les demandes du
requérant en paiement de dommages-intérêts du chef de la réparation des
préjudices matériel et moral subis en relation avec la rupture abusive du
contrat de travail, ainsi que sur celles en indemnités de procédure.

Pour statuer ainsi, la juridiction du premier degré a écarté la fin « de non
valoir » opposée par la société à la demande de B et tirée du délai de
forclusion de trois mois prévu à l’article L. 124-11.(2) du Code du travail,
motif pris de ce que l’employeur n’avait pas mis en œuvre la procédure de
licenciement, mais invoqué la nullité du contrat de travail, le tribunal ayant
ajouté que le motif invoqué, à savoir l’absence injustifiée du salarié durant
quatre jours du lieu de travail, ne saurait valoir cause de nullité du contrat
de travail, de sorte que le motif invoqué par l’employeur pour mettre fin aux
relations de travail serait contraire à la loi et la rupture partant abusive.

Par exploit d’huissier du 21 mai 2008, la société A a régulièrement interjeté
appel contre le jugement et elle conclut, par réformation, à voir déclarer
l’intimé forclos à réclamer des dommages- intérêts et une indemnité
compensatoire de préavis non respecté, sinon à voir déclarer ses
demandes non fondées. Elle sollicite une indemnité de procédure de 1.500
€.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement dont appel et à se voir allouer
une indemnité de procédure de 2.000 €.

La société fait valoir que la lettre de licenciement a été envoyée le 22
octobre 2004, de sorte que le salarié, qui n’a déposé sa requête en
condamnation de l’appelante que le 19 décembre 2005, sans avoir entre
temps réclamé contre le licenciement, serait forclos à agir. Elle soutient que
les termes employés dans la lettre de licenciement ne sont pas à lire de
façon littérale, mais à interpréter en ce sens que l’employeur y a mis fin au
contrat de travail avec effet immédiat. Elle soutient que la forclusion
encourue par l’intimé vise tant sa demande en dommages- intérêts que
celle en allocation de l’indemnité compensatoire de préavis non respecté.

L’intimé fait valoir qu’il a été licencié oralement le 25 octobre 2004 de sorte
que la société n’aurait pas respecté les formalités de licenciement et que
partant aucun délai de forclusion n’aurait commencé à courir tout comme il
soutient subsidiairement que la lettre du 22 octobre 2004 ne vaudrait pas
lettre de licenciement et que partant, même dans cette hypothèse, aucun

                                    2
délai n’aurait commencé à courir. Il fait enfin valoir que le délai de forclusion
ne s’applique pas aux demandes en allocation d’une indemnité de préavis
non respecté et de départ.

Est tout d’abord à rejeter le moyen de B qui fait valoir ne pas avoir été lié à
la société par un contrat de travail contenant une clause d’essai motif pris
de ce que cette clause inscrite à l’article 2 du contrat de travail n’aurait pas
correspondu à l’intention commune des parties, le salarié ayant déjà
auparavant été aux services de la société, de sorte que ladite clause
n’aurait pas lieu d’être et qu’il devrait dès le début avoir été considéré
comme lié à la société par un contrat de travail à durée indéterminée, étant
donné que le salarié ne fait valoir aucun moyen tendant à voir écarter ladite
clause stipulée entre parties dans le cadre de la conclusion du nouveau
contrat de travail signé le 6 octobre 2004 avec date de prise d’effet à partir
du 18 octobre suivant.

L’article L.121-5. (4) du Code du travail dispose qu’ « il ne peut être mis fin
unilatéralement au contrat à l’essai pendant la période d’essai minimale de
deux semaines, sauf pour motif grave conformément à l’article L.124-10. »
Ce dernier article traite de la résiliation du contrat de travail pour motif
grave.

L’article L.124-11. (2) du même code est de la teneur suivante : l’action
judiciaire en réparation de la résiliation abusive du contrat de travail doit être
introduite auprès de la juridiction du travail, sous peine de forclusion, dans
un délai de trois mois à partir de la notification du licenciement ou de sa
motivation…Ce délai est valablement interrompu en cas de réclamation
écrite introduite auprès de l’employeur par le salarié, son mandataire ou son
organisation syndicale. Cette réclamation fait courir, sous peine de
forclusion, un nouveau délai d’une année, tandis que l’article 124-12.(1)
dudit code dispose que lorsqu’elle juge qu’il y a usage abusif du droit de
résilier le contrat de travail à durée indéterminée, la juridiction du travail
condamne l’employeur à verser au salarié des dommages et intérêts
compte tenu du dommage subi par lui du fait de son licenciement.

La lettre du 22 octobre 2004 envoyée par l’appelante à son salarié est de la
teneur suivante : En date du 6 octobre 2004 nous avons signé un contrat de
travail avec vous. La date du début de travail était fixée au 18 octobre 2004.
A la date de ce jour vous ne vous êtes pas présenté à votre lieu de travail.
En conséquence nous considérons ce contrat comme nul et non avenu.

Dès lors que la société fait état de ce que cette lettre vaut lettre de
licenciement avec effet immédiat, il est sans intérêt, contrairement à ce que
soutient B, de rechercher si ce dernier a fait l’objet d’un licenciement oral le
25 octobre 2004, ce dernier étant sans effet juridique sur l’action judiciaire à
intenter. En effet, de deux choses l’une : soit la lettre du 22 octobre est à

                                     3
considérer comme lettre de licenciement avec effet immédiat et dans ce
cas, le licenciement oral postérieur est superfétatoire, soit elle n’est pas
considérée comme telle et dans ce cas, aucun délai n’a commencé à courir,
le licenciement oral avec effet immédiat ne remplissant en effet pas les
conditions de formalité requises par l’article L.124-10. du Code du travail
pour faire courir le délai de forclusion visé à l’article L.124-11. (2) sus- visé.

Dans la lettre susdite, l’employeur reproche au salarié une absence
continue de quatre jours du lieu de travail ce qui l’amène à considérer le
contrat de travail conclu comme « nul et non avenu ». Ce faisant, la société
a clairement et irrévocablement manifesté son intention de rompre toute
relation de travail avec le salarié, ce dernier ayant nécessairement dû saisir
la portée de la volonté y exprimée. La Cour renvoie d’ailleurs à la requête
introductive d’instance dans laquelle le salarié expose que ladite lettre
constitue « la manifestation de la volonté de l’employeur de mettre fin avec
effet immédiat à la relation de travail, c’est-à-dire de procéder au
licenciement du sieur Costa pour fautes graves ».

Il s’ensuit que l’employeur a procédé par courrier recommandé du 22
octobre 2004 durant les deux premières semaines de la période d’essai
convenue à la résiliation avec effet immédiat du contrat de travail de B, de
sorte que ce dernier, resté en défaut de réclamer par écrit contre le
licenciement dans le délai de trois mois à partir de la notification de ladite
lettre et en n’ayant déposé que le 19 décembre 2005 une requête tendant à
voir déclarer abusive la résiliation du contrat de travail est forclos à agir sur
base de l’article L. 124-11.(2) du code du travail, applicable en l’espèce.

Le jugement du tribunal du travail est à réformer en ce que la résiliation a
été déclarée abusive pour avoir été prononcée en violation de l’article
L.124-11. du Code du travail et en ce que le tribunal a sursis à statuer sur
les demandes en dommages- intérêts à titre de réparation des préjudices
matériel et moral subis par le salarié.

Indépendamment de la question de savoir si la demande en allocation d’une
indemnité compensatoire de préavis telle que prévue à l’article L.124-6 du
Code du travail tombe sous le délai de forclusion de l’article L.124-11.(2) du
même code, il y a lieu de relever que l’article L. 121-5. du Code du travail,
traitant de la période d’essai, en ce qu’il ne renvoie pas à l’article L.124-6.
du même code, ne prévoit pas de sanction consistant dans l’allocation d’une
indemnité compensatoire de préavis à charge de la partie qui a sans droit
résilié le contrat de travail durant les deux premières semaines de la
période d’essai de sorte que l’intimé ne saurait fonder implicitement sa
demande, tel que retenu par le tribunal du travail, sur les articles L.124-3. et
124-6. du code du travail. (Cour 19.12.1996 Elmerich-Accumalux ; Cour 15
mai 1997, Lamesch-Ouhibiour ; Cour 25 janvier 2001, Accumalux-
Schreiber).

                                     4
Sa demande est à rejeter.

La Cour étant saisie de l’intégralité du litige, il y a lieu de rejeter les
demandes des parties en indemnités de procédure présentées devant la
juridiction du premier degré que cette dernière a tenues en suspens, étant
donné que B n’y a pas droit au vu du sort réservé à l’intégralité de sa
demande et que la société ne justifie pas de l’iniquité requise par l’article
240 du NCPC.

Il y a lieu, pour les mêmes motifs, de rejeter les demandes afférentes des
parties présentées en instance d’appel.

                            PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel,

le dit fondé,

réformant:

dit non fondées les demandes de B et en déboute,

rejette les demandes des parties en allocation d’une indemnité de
procédure pour la première instance et l’instance d’appel,

condamne B aux frais et dépens des deux instances et ordonne la
distraction de ceux de l’instance d’appel au profit de Maître Virginie Henry,
avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

                                   5
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quatre juin deux mille neuf.

Numéro 33781 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 2 mai 2008,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Pierre FELTGEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B, demeurant à D-(…),

intimé aux fins du susdit exploit CALVO,

appelant par incident,

comparant par Maître Philippe STROESSER, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 3 mars 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 12 décembre 2007 B a fait convoquer la société A S.A. devant le
tribunal du travail de Luxembourg pour voir dire le licenciement du 31 août 2007
abusif et s’entendre condamner à lui payer 15 000 € à titre de préjudice matériel,
10 000 € à titre de préjudice moral, 9 439,42 € à titre d’indemnité compensatoire de
préavis, 3 612 € à titre d’indemnité de congés non pris et 5 967,02 € à titre d’heures
supplémentaires.

Un jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 14 mars 2008 a dit que le
contrat de travail du 5 mars 2007 est un contrat de travail à durée indéterminée, a
dit le licenciement avec préavis abusif et condamné A S.A. à payer à B les montants
de 9 439,42 € à titre d’indemnité compensatoire de préavis et de 500 € à titre de
préjudice moral et débouté B de sa demande en paiement de dommages et intérêts
pour préjudice matériel et de sa demande en paiement d’heures supplémentaires.

Par exploit du 2 mai 2008 A S.A. a régulièrement relevé appel du jugement du 14
mars 2008.

A S.A. demande de réformer le jugement entrepris, de déclarer la demande de B en
ce qu’elle vise à déclarer le licenciement avec préavis abusif irrecevable, car
forclose, l’intimé n’ayant pas respecté le délai de forclusion de trois mois de
l’article 124-11(2) du code du travail, le licenciement étant intervenu le 31 août
2007, et la requête de B n’ayant été déposée que le 11 décembre 2007. Les
demandes de B en allocation d’une indemnité compensatoire de préavis et en
allocation de dommages et intérêts seraient dès lors à déclarer non fondées.

L’intimé relève appel incident et réclame le montant de 4 399,24 € à titre de
préjudice matériel et 12 500 € à titre de préjudice moral.

B a été licencié avec un préavis de 24 jours par lettre remises en mains propres le
31 août 2007. Il n’a ni réclamé contre le licenciement ni demandé les motifs du
licenciement.

En matière de licenciement avec préavis, lorsque le salarié n’a pas demandé par
lettre recommandée les motifs du licenciement, le délai de forclusion court à partir
de la notification du licenciement, en l’espèce le 31 août 2007.

                                          2
La requête introductive d’instance portant la date du 11 décembre 2007, le demande
de B est intervenue après l’expiration du délai de l’article 123-11(2) du code du
travail.

Le moyen de forclusion opposé par la partie appelante doit dès lors être déclaré
fondé et l’appel incident de B tendant au paiement des montants de 4 399,24 € à
titre de préjudice matériel et de 2 500 € à titre de préjudice moral doit être déclaré
non fondé et l’intimé doit en être débouté.

Il convient également de réformer le premier jugement en ce qu’il a alloué à B des
dommages et intérêts pour préjudice moral d’un montant de 500 € et de le débouter
de sa demande.

Quant au fond, A S.A. affirme que le licenciement de B serait intervenu pendant la
période d’essai et serait régulier.

B demande de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que le contrat de
travail entre parties est un contrat de travail à durée indéterminée depuis le 26
février 2007 et en ce qu’il a condamné A S.A. à payer à B 9 439,42 € à titre
d’indemnité compensatoire de préavis.

Les parties ont conclu le 26 février 2007 une convention dans les termes suivants :
« Beide Parteien planen den Abschluss eines Arbeitsvertrags rückwirkend zum
26.2.2007 bis spätestens 31.3.2007.
Der MITARBEITER erhält folgende Vorauszahlungen:
1.03.2007        900,- Euro
15.03.2007 2.000,- Euro.
Diese Zahlungen werden bei Abschluss des Arbeitsvertrages als
Nettovorauszahlungen auf Gehalt und/oder Sonderleistungen verrechnet.
Sollte der Arbeitsvertrag nicht zustande kommen, werden die geleisteten
Arbeitsstunden mit einem Stundensatz von 70 € vergütet. Der MITARBEITER
erstellt hierfür eine Rechnung unter Berücksichtigung der bereits erhaltenen
Zahlungen. A wird die Rechnung innerhalb von 10 Kalendertagen begleichen. »

Le 5 mars 2007, les deux parties ont conclu un contrat de travail à durée
indéterminée.

En vertu des termes de la convention du 26 février 2007 et en raison du fait que le
contrat de travail du 5 mars 2007 est intervenu avant la date limite du 31 mars
2007, les relations de travail entre parties ont débuté le 26 février 2007 par l’effet
rétroactif de la clause de la convention du 26 février 2007 et le contrat de travail du
5 mars 2007 a rétroactivement pris effet le 26 février 2007.

                                          3
Il n’est pas contesté que B a travaillé pour le compte de A S.A. dès le 26 février
2007, de sorte que la clause d’essai convenue seulement le 5 mars 2007 est nulle et
que le contrat de travail entre parties est à considérer comme contrat de travail
définitif à durée indéterminée à partir du 26 février 2007.

Le licenciement de B par A S.A. intervenu le 31 août 2007 dur base d’une clause
d’essai nulle est dès lors à déclarer abusif comme étant contraire à la loi.

A S.A. n’a pas contesté le montant alloué en première instance à titre de
d’indemnité compensatoire de préavis.

Il convient dès lors de confirmer le jugement du 14 mars 2008 en ce qu’il a déclaré
abusif le licenciement et alloué à B le montant de 9 439,42 € à titre d’indemnité
compensatoire de préavis.

B déclare ne pas relever appel incident concernant sa demande en paiement
d’heures supplémentaires et renoncer à sa demande en paiement d’une indemnité
compensatoire pour congé non pris.

Etant donné que B a travaillé pour l’appelante du 26 février au 31 mars 2007, le
jugement de première instance est à confirmer en ce qu’il a condamné A S.A. à
délivrer à l’intimé les fiches de salaire des mois de février, mars et octobre 2007
ainsi qu’un certificat de travail moyennant astreinte.

A S.A. réclame une indemnité de procédure de 3 000 € pour les deux instances sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

B réclame une indemnité de procédure de 2 000 € pour la première instance et de
2 000 € pour l’instance d’appel.

Les deux parties ne justifiant pas en quoi il serait inéquitable de laisser à leur
charge les frais non compris dans les dépens sont à débouter de leurs demandes
respectives sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                                        4
                                 PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident ;

dit l’appel principal partiellement fondé ;

réformant :

dit que B n’a pas intenté son action dans le délai de trois mois de l’article 123-11(2)
du code du travail et qu’il y a forclusion quant à sa demande en paiement de
dommages et intérêts pour préjudices matériel et moral ;

partant dit l’appel incident non fondé et en déboute ;

confirme pour le surplus le jugement du 14 mars 2008 ;

rejette les demandes sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne A S.A. aux frais et dépens de l’instance.

                                              5
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quatre juin deux mille neuf.

Numéro 33645 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 14 avril 2008,

comparant par Maître Marisa ROBERTO, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à D-(…),

intimé aux fins du susdit exploit BIEL,

comparant par Maître Daniel BAULISCH, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 3 mars 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 12 avril 2007 B a fait convoquer la société A sàrl. devant le tribunal
du travail d’Esch-sur-Alzette pour voir dire que son licenciement avec effet
immédiat du 22 janvier 2007 est abusif et s’entendre condamner à lui payer
6 890,54 € à titre d’indemnité de préavis et 13 781,08 € à titre de préjudice
matériel.

B a été licencié par lettre remise en mains propres le 22 janvier 2007 dont la teneur
est la suivante :
« Volgend den 2 Abmahnungen vom 04/12/2006 und 02/01/2007 teilen wir Ihnen
hiermit mit, dass wir den am 02/10/2006 abgeschlossenen Arbeitsvertrag wegen
schwerwiegenden Verfehlungen kündigen.

Am 04/09/2006 teilte unser Kunde Van Laethem BVBA Brüssel uns durch die
Polizei mit, dass Sie am 04/09/2006 mit Ihrem LKW TS 096 und dessen Auflieger
ein Fahrzeug gravierend beschädigt haben und anschliessend Fahrerflucht
begangen haben. »

Un jugement du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette du 28 février 2008 a déclaré
le licenciement immédiat de B du 22 janvier 2007 abusif et refixé l’affaire pour
continuation des débats à une audience ultérieure.

Par exploit du 14 avril 2008 A sàrl. a régulièrement relevé appel du jugement du 28
février 2008.

La partie appelante demande de réformer le jugement entrepris, de dire le
licenciement du 22 janvier 2007 régulier et de débouter B de toutes ses prétentions
financières.

L’appelante fait valoir qu’une erreur matérielle s’est glissée dans la lettre de
licenciement quant à la date à laquelle elle a eu connaissance de l’accident du 4
septembre 2006 et du délit de fuite conséquent, et que cette date est en réalité le 15
janvier 2007 et non pas le 4 septembre 2006, et se situe donc après les deux
avertissements adressés au salarié.

                                          2
Il faudrait dès lors tenir compte dans l’appréciation de la gravité des fautes
commises non seulement du fait du 4 septembre 2006, mais encore de ceux faisant
l’objet des avertissements.

A sàrl. offre de prouver par l’audition de témoins la date de l’engagement de B et
les faits libellés dans la lettre de licenciement ainsi que ceux faisant l’objet des
deux avertissements mentionnés dans cette lettre.

B demande la confirmation du jugement entrepris.

En ce qui concerne la date de l’engagement de B, il convient de confirmer le
jugement du 28 février 2008, par adoption de ses motifs, en ce qu’il a retenu que les
parties étaient liées par un contrat de travail depuis le mois de septembre 2006.

A sàrl. a indiqué dans la lettre de licenciement le 4 septembre 2006 comme étant la
date à laquelle elle aurait été avertie de l’accident prétendument causé par B.

En l’occurrence, il résulte cependant des éléments de la cause que l’employeur a
effectivement été averti seulement le 15 janvier 2007 de cet accident, l’indication
de la date du 4 septembre 2006 constituant manifestement une erreur.

Les faits du 4 septembre 2006 indiqués dans la lettre de licenciement sont
suffisamment précis.

Il n’est cependant pas établi ni offert en preuve de manière précise que B ait
délibérément pris la fuite pour se soustraire aux constatations à la suite de
l’accident ni qu’il ait remarqué avoir causé un accident, la voiture qu’il a
apparemment percutée ayant pu se trouver dans l’angle mort du camion et les
dégâts constatés n’étant pas d’une gravité telle qu’il ait nécessairement dû
s’apercevoir qu’il avait endommagé la voiture en question.

Pour être complet, il échet d’ajouter qu’en ce qui concerne les faits faisant l’objet
des avertissements, l’employeur n’a pas expressément indiqué dans la lettre de
licenciement qu’il entend faire état des faits contenus dans les deux lettres
d’avertissement pour prononcer le licenciement avec effet immédiat. Ces faits n’ont
pas été repris avec précision dans la lettre du 22 janvier 2007 et ces lettres
d’avertissement n’ont pas été annexées à cette lettre, de sorte que les juridictions du
travail, à la lecture de la lettre de licenciement, n’ont pas pu apprécier la gravité des
fautes reprochées au salarié.

Il convient dès lors d’écarter les faits faisant l’objet des deux avertissements.

Les offres de preuves présentées par l’employeur en instance d’appel sont à écarter
comme n’étant ni pertinentes ni concluantes.

                                           3
Le seul fait du 4 septembre 2006, à savoir l’endommagement involontaire d’une
voiture sans que le salarié en ait eu nécessairement connaissance, n’est à lui seul
pas suffisant pour justifier un licenciement avec effet immédiat.

En conséquence, il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a déclaré
abusif le licenciement du 22 janvier 2007, et de renvoyer les demandes
d’indemnisation en prosécution de cause devant le tribunal du travail.

A sàrl. réclame une indemnité de procédure de 1 500 € sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

La partie appelante ayant été déboutée de son appel est malvenue de réclamer une
indemnité de procédure.

B réclame une indemnité de procédure de 1 500 €.

Ne justifiant pas en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge l’entièreté des
frais non compris dans les dépens, l’intimé est à débouter de sa demande sur base
de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                                  PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel;

le dit non fondé et en déboute;

confirme le jugement déféré en ce qu’il a déclaré abusif le licenciement;

rejette les demandes sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne A sàrl. aux frais et dépens de l’instance ;

                                          4
renvoie l’affaire pour continuation des débats en première instance.

                                         5
"


text:
Jugement civil (IVe chambre) No 169/09

Audience publique du jeudi quatre juin deux mille neuf

Numéros 66890 du rôle (difficultés de liquidation)

Composition :

Carole KERSCHEN, vice-président
Fabienne GEHLEN, premier juge
Laurence JAEGER, juge
Simone WAGNER, greffier

                           Entre:

A.), sans état, demeurant à L-(…)

partie demanderesse sur base d’une requête du 31 juillet 2006

comparant par Maître Alex KRIEPS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg

                              Et:

B.), employé privé, demeurant à L-(…)

partie défenderesse aux fins de la prédite requête

comparant par Maître Paul TRIERWEILER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg
                             2

                     Le Tribunal:

Ouï A.), partie demanderesse, par l’organe de Maître Clément
MARTINEZ, avocat, demeurant à Luxembourg, en
remplacement de Maître Alex KRIEPS, avocat constitué, et B.),
partie défenderesse, par l’organe de Maître Valérie TUTAK,
avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, en remplacement
de Maître Paul TRIERWEILER, avocat constitué.

1. Faits et rétroactes

Par jugement du 2 juillet 2002, le tribunal d’arrondissement de
et à Luxembourg a prononcé le divorce des époux B.)-A.) aux
torts d’B.) et a chargé le notaire Maître Paul BETTINGEN de
procéder à la liquidation et au partage de la communauté de
biens ayant existé entre parties ainsi qu’à la formation de lots
moyennant paiement d’une soulte des trois immeubles
communs pour éventuellement permettre aux parties de
procéder à un partage par nature.

Par jugement du 6 mai 2004, le même tribunal a ordonné la
licitation des trois immeubles communs.

Par ordonnance du 9 novembre 2004, le tribunal a procédé au
remplacement de Maître Paul BETTINGEN par Maître Henri
HELLINCKX, notaire de résidence à (...).

Maître HELLINCKX a dressé le 20 janvier 2006 un procès-
verbal de difficultés sur base des articles 837 du code civil et
1200 du nouveau code de procédure civile.

Suite à une requête déposée le 31 juillet 2006 au nom de A.),
les parties ont comparu le 3 octobre 2006 devant le juge-
commissaire qui n’a pas réussi à les concilier, de sorte que par
ordonnance du même jour il les a renvoyées devant le tribunal.

Les époux étaient mariés sous le régime de la communauté
universelle de biens suivant acte notarié du 23 septembre 1983
passé par devant le notaire Lucien SCHUMAN.
                                3

Il convient de statuer sur les difficultés de liquidation.

2. La rente d’accident

A.) fait plaider que suite à un accident de trajet dont elle a été
victime le 15 février 1980, elle a touché de la part de
l’Association d’Assurance contre les Accidents un montant
total de 943.036.- francs et de la part de la compagnie
d’assurances ASS.1.) S.A. une indemnité de 203.075.- francs.
Elle soutient que ces fonds lui sont propres, conformément à
l’article 1404-4 du code civil, et ont été investis intégralement
dans l’acquisition d’un studio sis à (...) acquis le 29 mars 1985
par les époux, suivant acte du notaire Joseph KERSCHEN.

Le prédit studio ayant été licité le 17 mars 2005 au prix de
73.000.- euros, A.) demande une récompense égale au profit
subsistant de 73.000.- euros.

B.) conteste que le montant de 1.146.111.- francs touché par A.)
ait été investi dans le studio sis à (...).

Suivant acte de vente en l’état futur d’achèvement du 29 mars
1985 passé par devant Maître Joseph KERSCHEN, les époux
B.)-A.) ont acquis en commun un appartement dans la
« Résidence RES.1.) » sis à (...).

L’article 1434 du code civil dispose que l’emploi ou le remploi
est censé fait à l’égard d’un époux toutes les fois que, lors d’une
acquisition, il a déclaré qu’elle était faite pour lui tenir lieu
d’emploi ou de remploi et au moyen de deniers propres, dont
l’origine précise doit être indiquée dans l’acte. A défaut de cette
déclaration dans l’acte, l’emploi ou le remploi ne produit ses
effets que dans les rapports réciproques des époux.

Entre les époux une clause formelle d’emploi ou de remploi
n’est pas nécessaire d’après la loi luxembourgeoise et il suffit
que l’acte d’acquisition renseigne de façon certaine que le bien
acquis remplace un bien propre de l’époux concerné
(Luxembourg, 8 mai 1991, n° du rôle 12198).
                              4

En l’absence d’une telle mention dans l’acte d’acquisition du 29
mars 1985, le bien immobilier litigieux est à qualifier de
commun, même à supposer qu’il eût été financé en majeure
partie, voire intégralement, par des fonds propres à A.).

La demande de A.) en obtention du montant de 73.000.- euros
est partant à déclarer non fondée.

3. La donation de la mère de A.)

A.) affirme avoir reçu de la part de sa mère divers dons pour un
total de 708.000.- francs pendant les années 1982 à 1996. Au
motif d’avoir investi ledit montant dans la communauté, elle
demande la condamnation d’B.) au prédit montant.

A l’appui de sa demande elle verse un courrier du 4 novembre
2002 provenant de son frère dans lequel celui-ci affirme avoir
reçu de sa mère la somme totale de 708.000.- euros à titre de
don et que la même somme a été donnée à sa sœur A.).

B.) conteste toute donation effectuée entre 1982 et 1996 par la
mère de A.) au profit de celle-ci. B.) conteste encore tout
investissement des prétendus dons au profit de la communauté.

Au vu des principes régissant la charge de la preuve, il
appartient aux parties de soumettre au tribunal les éléments de
preuve qui justifient leurs prétentions. Le juge apprécie donc les
prétentions au vu des éléments de preuve, dont les pièces, que
les parties lui soumettent.

En l’absence du moindre élément probant permettant de vérifier
le bien-fondé de la demande de A.) (investissement de fonds
propres dans la communauté), celle-ci est à déclarer non
fondée.

4. Le cautionnement

A.) expose que le 22 août 1977, B.) a cautionné solidairement
et indivisiblement une ouverture de crédit consentie par la
                              5

BQUE.1.) à la Sàrl SOC.1.). Suite à la mise en faillite de cette
société, B.) aurait dû payer le 27 août 1980 la somme de
424.023.- francs, de sorte que A.) estime que la communauté a
droit à une récompense à hauteur de ce même montant.

B.) conteste toute récompense en faveur de la communauté,
dans la mesure où le cautionnement a été formellement accepté
par A.).

A titre subsidiaire, il conclut à une comparution personnelle des
parties.

Par acte du 22 août 1977, passé par devant Maître Norbert
MULLER, alors notaire de résidence à Esch-sur-Alzette, la
BANQUE BQUE.1.) S.A. a accordé à la société SOC.1.) Sàrl
une ouverture de crédit à hauteur de 600.000.- francs. Par un
engagement séparé, C.) et B.), associés de la Sàrl SOC.1.), se
sont chacun portés caution solidaire et indivisible pour la
somme prêtée à la société.

La société SOC.1.) ayant été déclaré en faillite, la BANQUE
BQUE.1.) S.A. a, par courrier du 15 juin 1979, invité B.), en sa
qualité d’associé de la société, au remboursement du montant
de 685.481.- francs. Suivant un extrait bancaire du 27 août
1980, B.) a réglé un montant de 424.023.- francs.

Les parties n’ont pas soumis au tribunal de documents
spécifiques concernant l’acte de cautionnement. Il n’est pas
contesté que le cautionnement a été souscrit par B.) en cours de
communauté.

Force est de constater que le remboursement du montant de
424.023.- francs a été remboursé par la communauté durant la
période communautaire.

Or, ce montant concerne une dette pour laquelle B.) s’était porté
caution solidaire et indivisible des dettes de la société dont il
était associé. Cette dette n’est dès lors pas commune. A cet
égard, il n’est pas pertinent de savoir si A.) avait accepté ce
                              6

cautionnement. La demande en comparution personnelle des
parties est dès lors à rejeter.

Aux termes de l’article 1437 du code civil, « toutes les fois
qu’il est pris sur la communauté une somme, soit pour acquitter
les dettes ou charges personnelles à l’un des époux, telles le
prix ou la partie du prix d’un bien à lui propre ou le rachat des
services fonciers, soit pour le recouvrement, la conservation ou
l’amélioration de ses biens personnels, et généralement toutes
les fois que l’un des deux époux a tiré un profit personnel des
biens de la communauté, il en doit la récompense ».

La communauté a, dès lors, par application de cette disposition,
droit à récompense pour avoir, durant la période
communautaire, remboursé le cautionnement d’B.).

La communauté a partant droit à récompense à hauteur du
montant de 424.023.- francs, soit 10.511,255 euros, à charge
d’B.).

5. Les assurances-vie

A.) soutient que les parties avaient souscrit deux contrats
d’assurance-vie auprès de la compagnie d’assurances ASS.2.),
actuellement dénommée ASS.3.). Elle fait valoir que le capital
assuré en cas de vie de A.) dans la police d’assurance numéro
9204043 s’élève à 456.345.- francs et le capital assuré en cas de
vie d’B.) dans la police d’assurance numéro 9191099 s’élève à
1.005.489.- francs.

A.) demande à voir ordonner le partage de ces assurances-vie et
demande à voir ordonner à B.) de communiquer un certificat de
ladite compagnie d’assurances relatif à la valeur de rachat de
l’assurance.

B.) verse au débat un courriel émis le 26 février 2007 par
ASS.3.)S duquel il ressort que la valeur de rachat de « pol
40/6191099 B.)» s’élevait à 14.188,99 euros au 1er mars 2000.
                               7

Par ailleurs, B.) marque son accord avec le partage en nature de
ces assurances-vie.

A.) conteste la valeur du document versé en cause par B.).

Dans la mesure où il s’agit d’un courrier électronique émis par
la compagnie d’assurances elle-même, le tribunal saisi peut y
avoir égard.

Au vu des conclusions concordantes des parties, il y a lieu
d’ordonner le partage des assurances-vie et de renvoyer les
parties devant le notaire à cette fin.

6. Quant aux immeubles sis à (...) et à (...)

a) Les loyers touchés par B.)

A.) soutient qu’B.) a touché le montant de 67.290,70 euros sur
la période s’étalant de mars 2000 à mars 2005 au titre des loyers
des immeubles communs dont l’un se trouve à (...) et l’autre à
(...). Elle soutient qu’il s’agit d’un recel et demande qu’B.) soit
privé de sa part dans la communauté. Elle demande une
récompense au profit de la communauté à concurrence du prédit
montant.

B.) conteste toute infraction de recel dans son chef et fait
plaider que A.) était au courant de ce que l’encaissement desdits
loyers était effectué pour le compte de la communauté et que
les fonds touchés ont été utilisés pour procéder au règlement
des dettes communes.

Dans la mesure où A.) ne rapporte pas la preuve de
l’encaissement par B.) des loyers allégués, sa demande n’est
pas fondée.

b) demande reconventionnelle d’B.)

B.) forme à l’encontre de A.) une demande reconventionnelle
en paiement du montant de 2.377,12 euros pour avoir réglé un
découvert à hauteur de ce montant pendant les années 2000 à
                               8

2005. A l’appui de sa demande il verse divers décomptes
contestés par A.) pour être incompréhensibles et incomplets. A
titre subsidiaire, il demande l’institution d’une expertise
comptable sans toutefois libeller de mission.

Faute de motivation et d’éléments probants permettant d’établir
le bien-fondé de cette demande, celle-ci est à rejeter.

De même, il n’y a pas lieu d’instituer une expertise comptable.

En effet, l'expertise judiciaire n'est qu'une mesure d'instruction
destinée à fournir, en vue de la solution du litige, des
renseignements d'ordre technique que le juge ne peut se
procurer lui-même et qui ne peuvent s'obtenir qu'avec le
concours d'un spécialiste dans une science, un art ou un métier.

La preuve des faits dont la connaissance et l'appréciation ne
requièrent pas le concours d'un spécialiste ou sur lesquels les
parties ne sont pas d'accord doit se faire par enquête et non par
expertise.

Plus particulièrement, l'institution d'une expertise comptable a
pour but, une fois le principe de la demande établi, d'en
résoudre le volet technique en calculant le quantum de la
demande sur base d'éléments objectifs. Une telle expertise ne
constitue partant pas un mode de preuve permettant au
demandeur d'établir le bien-fondé de sa demande.

En vertu d’une jurisprudence constante, l’expertise ne saurait
pallier l’insuffisance de preuve du demandeur.

7. La collection d’ivoire, de jade et de corail

A.) soutient que les parties sont propriétaires d’une importante
collection d’ivoire, de jade et de corail qu’elle évalue à 60.000.-
euros. Elle fait plaider qu’à son départ, B.) a fait disparaître un
bon nombre d’objets, de sorte qu’elle demande à ce que par le
biais du recel, B.) soit privé de sa part.
                               9

B.) conteste avoir fait disparaître l’un ou l’autre objet de la
collection, mais propose de vendre lesdits objets en vente
publique sinon en vente de gré à gré.

Le recel suppose un élément matériel, c’est-à-dire un acte ayant
pour objet de diminuer l’actif partageable au bénéfice de celui
qui l’a accompli, cet acte pouvant consister en une simulation
ou une dissimulation et pouvant avoir lieu soit au cours du
régime soit après la dissolution, et un élément intentionnel,
c’est-à-dire une intention de fraude ayant pour but de rompre
l’égalité du partage (G. Marty et P. Raynaud, les régimes
matrimoniaux, 2e édition, n ° 379). La preuve du recel peut être
apportée par tous les moyens.

En l’occurrence, A.) ne rapporte la preuve ni du fait qu’B.)
aurait fait disparaître des objets ni du recel allégué.

Ce chef de la demande de A.) n’est dès lors pas fondé.

Il n’est pas contesté que les objets litigieux sont des biens
communs.

Or, le partage en nature étant la règle, il y a lieu de renvoyer les
parties devant le notaire aux fins de la formation de lots. Ces
objets étant aisément partageables en nature, il n’y a pas lieu
d’en ordonner la vente publique.

8. Le bateau

A.) soutient que les parties sont propriétaires d’un voilier
Duetta 94. Au motif qu’B.) serait toujours en possession dudit
voilier, elle demande à se voir attribuer une indemnité
d’utilisation à hauteur de 7.000.- euros par an, soit 49.000.-
euros. Par ailleurs et dans la mesure où ce bateau est
impartageable en nature elle en demande la licitation.

B.) ne conteste pas être en possession dudit voilier, mais
s’oppose tant au versement d’une indemnité d’utilisation qu’à
la demande en licitation, au motif qu’il se serait vu attribuer
ledit bateau au prix de 18.000.- euros. Il soutient encore que le
                              10

bateau serait dans un état tel que l’utilisation de celui-ci serait
radicalement exclue.

a) quant à la demande en licitation de A.)

A.) demande à voir ordonner la licitation du voilier à laquelle
B.) s’oppose.

Le tribunal ne peut que constater qu’il ne résulte d’aucune pièce
en cause qu’B.) se serait vu, dans le cadre d’une transaction
entre parties, attribuer le bateau.

Le caractère commun du bateau reste dès lors établi, alors
qu’B.) ne conteste pas que celui-ci a été acquis en commun par
les deux parties.

Aux termes de l’article 827 du code civil, seuls les immeubles
peuvent faire l’objet d’une licitation.

La licitation se définit d’ailleurs comme la vente aux enchères
d’un bien immeuble (Lexique des termes juridiques, 11e éd.,
Dalloz).

Or, un bateau est, conformément à l’article 531 du code civil,
un meuble.

Par voie de conséquence, la demande de A.) en licitation d’un
meuble, est irrecevable.

b) quant à la demande en indemnité d’utilisation de A.)

Le tribunal rappelle que A.) demande une indemnité
d’utilisation d’un montant total de 49.000.- euros au motif
qu’B.) aurait utilisé seul le bateau.

Force est de constater que A.) ne donne aucune précision quant
à cette demande. Ainsi, le tribunal ignore la motivation de cette
demande ainsi que la période pendant laquelle cette indemnité
d’utilisation est demandée.
                              11

Le tribunal constate qu’B.) ne conteste pas être en possession
du voilier.

A supposer que l’indemnité d’utilisation réclamée par A.) le
soit pour la période indivise ayant succédé à la communauté
universelle, A.) aurait, en principe, droit à une telle indemnité
conformément à l’article 815-9 du code civil à condition
toutefois de rapporter la preuve de l’utilisation effective de ce
voilier par B.).

Or, non seulement cette utilisation – contestée par B.) – n’est
pas prouvée, mais A.) n’indique encore, aucun élément ne
permettant de chiffrer la valeur du voilier, sa vétusté ...

Dans ces conditions, la demande de A.) n’est pas fondée.

c) quant à la demande en récompense d’B.)

B.) demande reconventionnellement une récompense à
l’encontre de la communauté de 11.600,64 euros du chef du
paiement des frais divers en rapport avec le bateau de même
que du remboursement du prêt commun y relatif.

A.) conteste le décompte produit en cause par B.) et soutient
que le montant réclamé n’est étayé par aucune pièce. En tout
état de cause, elle soutient qu’il ne lui appartient pas de
participer aux frais en rapport avec le bateau, alors qu’B.) est le
seul à l’utiliser.

Force est de constater qu’B.) n’établit pas avoir remboursé seul
le prêt ainsi que d’avoir payé seul les frais relatifs au bateau.
Dans ce contexte, le tribunal ne saurait avoir égard au décompte
établi unilatéralement par B.).

La demande d’B.) est partant à rejeter.

9. La collection d’armes et de trains miniatures

A.) fait valoir qu’B.) a acquis pendant le mariage des armes
ainsi qu’une importante collection de trains miniatures. Elle en
                               12

demande la licitation et produit au débat des listes contenant
l’énumération desdits objets.

B.) ne formule pas d’objection quant aux listes énumératives
produites au débat par A.) et ne conteste pas le caractère
commun de ces objets. Il en demande le partage en nature.

A.) s’oppose au partage en nature, au motif qu’elle n’est pas du
tout intéressée par ces objets, d’autant plus qu’elle n’aurait pas
d’autorisation de port d’armes.

La demande de A.) tendant à la licitation de ces objets meubles
est irrecevable, alors que le tribunal ne saurait prononcer la
licitation de biens meubles.

Par ailleurs, le tribunal ne peut que constater que ces objets sont
aisément partageables en nature.

Le partage en nature étant la règle et à défaut pour les parties de
s’arranger, le notaire est tenu de dresser un inventaire et de
procéder à la formation de lots.

Il y a partant lieu à renvoi devant notaire.

10. Les bijoux

A.) soutient qu’B.) est en possession de bijoux lui appartenant
en propre. Elle fournit une liste contenant l’énumération d’un
certain nombre de bijoux et demande à voir condamner B.) à lui
restituer lesdits bijoux sous peine d’astreinte de 2.000.- euros
par jour de retard. A titre subsidiaire, elle ne s’oppose pas à un
partage en nature.

B.) réplique que ces bijoux sont communs. Il ne conteste ni
l’inventaire produit au débat par A.) ni être en possession
desdits bijoux, et demande qu’il y ait partage de ceux-ci en
nature.

Le tribunal rappelle que les parties étaient mariés sous le régime
de la communauté universelle de biens suivant acte notarié du
                               13

23 septembre 1983 passé par devant le notaire Lucien
SCHUMAN. Aux termes de l’article premier de ce contrat, la
communauté universelle comprend tous les biens des parties, y
compris ceux que l’article 1404 du code civil déclare propres
par nature, sans aucune exception.

Eu égard au contrat de mariage conclu entre parties, tous les
biens des parties sont devenus communs par le biais de la
conclusion de cet acte.

Il y a partant lieu à renvoi devant le notaire pour un partage en
nature.

11. Vente des deux studios communs

B.) fait valoir que deux immeubles communs ont été licités par
les soins de Maître Hellinckx qui dispose du solde du prix de
vente touché. Il demande à ce que ce montant soit partagé en
deux parts égales.

A.) s’oppose au partage du solde du prix de vente et estime
qu’il y a lieu de dresser des comptes de liquidation.

Comme le soulève à juste titre A.), le solde du prix de vente des
différents immeubles qui ont été licités représente l’actif de la
communauté. Le solde créancier de cet actif sera à partager en
deux parts égales une fois que le compte des récompenses aura
été établi.

Il y a partant lieu à renvoi par devant notaire.

12. Loyers touchés par A.)

B.) expose que A.) a hérité de ses parents trois immeubles sis à
(...) et que l’indivision successorale a touché les loyers s’élevant
à 88.460,80 euros.

Il soutient dès lors que A.) redoit la moitié de ce montant, soit
44.230,40 euros à la communauté en application de l’article
1401 alinéa du code civil.
                              14

A.) s’oppose à cette demande et renvoie au contrat de mariage.

L’article 4 du contrat de mariage conclu entre parties le 23
septembre 1983 stipule ce qui suit :

« Pour le cas de dissolution de la communauté pour toute autre
cause que le décès de l’un des époux, il est convenu qu’après
paiement de tout le passif de la communauté, chaque époux
prélèvera, avant tout partage, par préciput et à titre de
convention de mariage, les biens qui lui appartenaient au jour
du mariage ainsi que ceux qui lui sont advenus pendant le
mariage par succession, donation, legs ou autrement. (…) »

En vertu de cette clause, acceptée par les parties, A.) avait le
droit de prélever ces loyers, bien qu’initialement tombés en
communauté, avant tout partage, de sorte que la demande d’B.)
n’est pas fondée.

13. Indemnité d’occupation

Faisant valoir que du 1er mars 2000 au 1er août 2002 A.) a eu
l’usage exclusif de l’immeuble commun sis à (...), B.) réclame
une indemnité d’occupation de 31.249,99 euros.

A.) soulève principalement la prescription de cette demande
conformément à l’article 815-10 du code civil.

A titre subsidiaire, elle soutient que l’indemnité d’occupation
ne serait due qu’à partir de la date où le jugement de divorce est
devenu définitif. Celui-ci étant devenu définitif le 2 août 2002,
aucune indemnité d’occupation ne serait due.

Plus subsidiairement, A.) fait valoir que la jouissance du
logement familial pendant la procédure de divorce s’analyserait
en une modalité d’exécution de l’obligation de secours et
d’assistance persistant entre époux pendant la procédure.

Encore plus subsidiairement, elle soutient que l’indemnité ne
serait due qu’à partir du jour où la jouissance du bien indivis
                               15

par l’un des indivisaires est exclusive, c’est-à-dire à partir du 5
mai 2000.

En dernier ordre de subsidiarité, A.) conteste le montant
réclamé et conclut à la fixation par voie d’expertise.

L'indemnité d'occupation due entre indivisaires échappe à
l’article 2277 du code civil (Cass. 1re civ., 13 oct. 1959 : Bull.
civ. I, n° 409; Gaz. Pal. 1960, 1, jurispr. p. 38; D. 1960, jurispr.
p. 77. – Cass. 1re civ., 6 nov. 1985 : Juris-Data n° 1985-
002758. – CA Paris, 2e ch. A, 24 avr. 1984 – CA Poitiers,
22 janv. 1986), mais obéit depuis le 8 avril 1993 à la
prescription quinquennale de l'article 815-9 du même code
(Cass. 1re civ., 6 juill. 1983 : Bull. civ. I, n° 199; D. 1984,
jurispr. p. 168, note Morin. – Cass. 1re civ., 6 nov. 1985 :
D. 1987, jurispr. p. 125, note Breton. – Cass. 1re civ., 17 févr.
1987 : Bull. civ. I, n° 62. – Cass. 1re civ., 5 févr. 1991 : Bull.
civ. I, n° 53).

C’est, en effet, l’article 815-10, 2° du code civil qui oppose une
prescription quinquennale aux recherches de fruits et revenus
relatifs aux biens indivis.

Par conclusions notifiées le 9 juin 2008, B.) a réclamé pour la
première fois une indemnité d’occupation pour l’immeuble sis à
(...) pour la période du 1er mars 2000 au 1er août 2002.

Il s’ensuit que la demande d’B.) en paiement d’une indemnité
d’occupation pour cette période est irrecevable pour cause de
prescription.

                      PAR CES MOTIFS

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quatrième
chambre,      siégeant     en     matière     civile,    statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état;

vu l’ordonnance de clôture du 7 mai 2009;
                             16

dit la demande en récompense de A.) d’un montant de 73.000.-
euros relatif à la rente d’accident investie dans le studio sis à
(...) recevable, mais non fondée;

partant en déboute;

dit la demande de A.) relative à la donation de sa mère d’un
montant de 17,550,86.- euros recevable, mais non fondée;

partant en déboute;

dit la demande en récompense de A.) d’un montant de
10.511,25 euros relatif au cautionnement d’B.) recevable et
fondée;

partant fixe la récompense au profit de la communauté et à
charge d’B.) au montant de 10.511,255 euros;

rejette la demande d’B.) tendant à une comparution personnelle
des parties;

ordonne le partage des assurances-vie n° 9204043 et 9191099
souscrites par les parties auprès de ASS.2.);

à cette fin, renvoie les parties devant Maître Henri
HELLINCKX, notaire de résidence à (...);

dit la demande en récompense de A.) d’un montant de
67.290,70.- euros relatif aux loyers touchés par B.) concernant
les immeubles sis à (...) et à (...) recevable, mais non fondée;

partant en déboute;

dit la demande en récompense d’B.) en paiement de la somme
de 2.377,12 euros correspondant au découvert réglé par ses
soins recevable, mais non fondée;

partant en déboute;
                              17

rejette la demande d’B.) en institution d’une expertise;

dit la demande de A.) tendant à ce qu’ B.) soit privé de sa part
pour cause de recel dans la collection d’ivoire, de jade et de
corail recevable, mais non fondée;

partant en déboute;

rejette la demande d’ B.) tendant à la vente publique de ces
objets;

ordonne le partage des objets formant la collection d’ivoire, de
jade et de corail;

à cette fin, renvoie les parties devant Maître Henri
HELLINCKX, notaire de résidence à (...);

dit la demande de A.) en licitation du bateau Duetta 94
irrecevable;

dit la demande de A.) en indemnité d’utilisation de 49.000.-
euros recevable, mais non fondée;

dit la demande en récompense d’B.) d’un montant de 11.600,64
euros du chef de paiement en relation avec le bateau recevable,
mais non fondée;

dit la demande de A.) en licitation de la collection d’armes et de
trains miniatures irrecevable;

dit la demande d’B.) en partage de la collection d’armes et de
trains miniatures recevable et fondée;

à cette fin, renvoie les parties devant Maître Henri
HELLINCKX, notaire de résidence à (...);

dit la demande de A.) en restitution des bijoux sous peine
d’astreinte recevable, mais non fondée;

partant en déboute;
                              18

dit la demande d’ B.) en partage des bijoux recevable et fondée;

ordonne le partage des bijoux plus amplement détaillés
l’inventaire dressé par B.) et repris à la pièce 12 de la farde de
12 pièces de Maître Alex KRIEPS;

à cette fin, renvoie les parties devant Maître Henri
HELLINCKX, notaire de résidence à (...);

dit la demande d’B.) en partage par moitié du solde du prix de
vente des deux immeubles communs recevable, mais non
fondée et renvoie les parties devant Maître Henri
HELLINCKX, notaire de résidence à (...) aux fins de dresser le
compte des récompenses;

dit la demande en récompense d’B.) d’un montant de 44.230,40
euros au titre des loyers touchés par A.) recevable, mais non
fondée;

partant en déboute;

dit la demande d’B.) en indemnité d’occupation irrecevable
pour cause de prescription;

désigne Madame le juge Laurence JAEGER pour surveiller les
opérations ayant trait au renvoi devant le notaire;

dit qu’en cas d’empêchement du notaire ou du magistrat
commis, il sera pourvu à leur remplacement par
Madame/Monsieur le Président du siège, sur simple requête à
lui présentée;

condamne B.) aux dépens de l’instance.
"


text:
                                 Arrêt référé

               Audience publique du 3 juin deux mille neuf

   Numéro 34203 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                Entre:

   1. A), et son épouse
   2. B),

  appelants aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Gilbert
RUKAVINA de Diekirch en date du 24 octobre 2008,

   comparant par Maître Tom KRIEPS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

   C),

   intimé aux fins du susdit exploit RUKAVINA du 24 octobre 2008,

   comparant par Maître François GENGLER, avocat à la Cour,
demeurant à Diekirch.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Par acte notarié n° 1771 du 29 juillet 1993, C) s’est vu accorder un droit
d’habitation viager et gratuit s’exerçant dans deux chambres de la maison
d’habitation appartenant à son fils A) et à B) ainsi que le droit d’utiliser le
garage et les installations communes.

    Se plaignant de ce que le droit d’accès à une des deux chambres et au
garage lui était refusé, C) a assigné A) et B) en référé sur base
principalement de l’article 933 du Code de Procédure civile.

    Par ordonnance du 7 octobre 2008, le juge des référés du tribunal
d’arrondissement de DIEKIRCH a reçu la demande en la forme, s’est
déclaré compétent pour en connaître et a dit que A) et B) devront donner
accès à C) aux chambres et pièces dans leur immeuble conformément aux
termes de l’acte notarié. Il a débouté C) de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure.

    De cette décision A) et B) ont régulièrement relevé appel par exploit
d’huissier du 24 octobre 2008.

    Ils demandent la réformation de l’ordonnance entreprise au motif que la
demande serait prématurée donc irrecevable, l’acte renfermant une clause
compromissoire. Ils demandent par ailleurs une indemnité de 1.000.- EUR
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

    Ils soulèvent encore que C) aurait renoncé volontairement et pendant
des années à son droit et ils font état de difficultés pratiques étant donné
qu’ils auraient besoin de la deuxième chambre pour y loger un de leurs
enfants.

    L’intimé demande la confirmation de l’ordonnance attaquée. Il interjette
appel incident dans la mesure où le juge de première instance n’a pas fixé
d’astreinte et il réitère sa demande d’une astreinte de 250.- EUR par jour.

    Comme l’a retenu à juste titre le juge de première instance, l'attribution
de compétence à des arbitres est dérogatoire au droit commun. Pareille
clause d’arbitrage doit s'interpréter restrictivement et porter uniquement sur
le fond de l'affaire, et on ne saurait en déduire une renonciation par les
parties à se pourvoir en référé. Le caractère provisoire des ordonnances de
référé rend inopérant les conventions d'arbitrage en matière de référé (cf.
Bulletin du Cercle François Laurent IV 1989 - Le référé ordinaire en droit
luxembourgeois par Emile Penning : no 11 p. 14).
                                                                                3

    L’ordonnance est par conséquent à confirmer sur ce point.

    Etant donné que les renonciations ne se présument pas et que le besoin
personnel allégué ne met point en cause le droit conféré à l’intimé, l’appel
principal n’est pas fondé et il y a lieu de confirmer l’ordonnance de
première instance par adoption de ses motifs.

    Même si le litige se meut dans un cadre familial et qu’une solution
extrajudiciaire serait largement préférable à tout recours à la justice, il n’en
reste pas moins que l’intimé doit pouvoir profiter concrètement de son droit,
le cas échéant contre la volonté de son fils. Or, seule une astreinte saurait
suffisamment appuyer cet objectif. L’appel incident est par conséquent à
déclarer fondé et il y a lieu d’assortir la décision d’une astreinte de 50.-
EUR par jour de retard.

    La demande des parties intimées sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de Procédure civile n’est pas fondée étant donné qu’elles sont à
considérer comme parties succombantes.

                              PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit les appels principal et incident en la forme ;

    déclare non fondé l’appel principal ;

    déclare fondé l’appel incident ;

    réformant :

    dit que les appelants devront donner l’accès spécifié dans l’ordonnance
du 7 octobre 2008 à C) dans les trois jours à partir de la signification du
présent arrêt sous peine d’une astreinte de 50.- EUR par jour de retard,

    rejette la demande des appelants en allocation d’une indemnité de
procédure,

    condamne les appelants aux frais et dépens de l’instance d’appel.
"