text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quinze juillet deux mille quatorze.

Numéro 39315 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, exerçant le commerce sous la dénomination « Garage A » à l’adresse à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ de
Luxembourg du 27 novembre 2012,

comparant par Maître Alex PENNING, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B, demeurant à F-(…),

intimé aux fins du susdit exploit GALLÉ,

comparant par Maître Claude BLESER, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 10 décembre 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

B, au service de A, faisant le commerce sous la dénomination Garage A, a été
licencié avec un délai de préavis de deux mois par lettre recommandée du 18
février 2009.

Par requête du 11 mai 2010, B a fait convoquer son ancien employeur devant le
tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette pour l’entendre condamner à lui payer en
raison de son licenciement, qu’il a qualifié d’abusif, 28.000 € de dommages-
intérêts en réparation de ses préjudices moral et matériel subi.

B a tout d’abord fait valoir que la lettre de motivation du 24 mars 2009, intervenue
suite à sa demande des motifs du licenciement du 25 février 2009, n’est pas
suffisamment précise.

Par jugement du 12 mars 2012, le tribunal du travail a rejeté le moyen de
l’imprécison des motifs.

Le tribunal du travail a estimé que les faits invoqués à l’appui de la résiliation, à les
supposer établis en fait, constituent le cas échéant des fautes suffisamment
sérieuses pour justifier le licenciement avec préavis et le tribunal du travail a admis
A à prouver par témoins les faits suivants :

« attendu que depuis le début du mois de décembre 2008 jusqu’au 17 février 2009,
sans préjudice quant à une indication de date plus précise, il était régulièrement
c’est-à-dire au moins deux fois par semaine, arrivé qu’après la pause de midi,
prenant fin à 13h00, un seul ouvrier du service « carrosserie » du Garage A, dont
B était à cette époque responsable et supérieur des autres ouvriers, avait pointé
son retour au siège de l’entreprise ensemble avec les cartes de pointage des autres
ouvriers du même service, alors que ces derniers y retournaient en réalité que 10 à
15 minutes plus tard pour reprendre le travail uniquement après ce laps de temps
et ceci de surcroît après avoir consommé des quantités démesurées d’alcool ;
qu’ainsi il s’était avéré que la présence de B y était, en date du 13 février 2009,
pointée à 14h01, mais que le demandeur n’y était en réalité retourné que vers
13h15 ;
que ce fait fut personnellement constaté par les témoins C et D ;
que le 17 février 2009 à 12h57 B y avait, à son tour, pointé la présence d’au moins
quatre ouvriers de son service, alors que ces derniers y étaient retournés à
nouveau que dix à 15 minutes plus tard, donc vers 13h15 ;

                                           2
que cet épisode fut constaté par le témoin E;
qu’interpellé à ce sujet par M. A lors d’une entrevue au bureau de ce dernier
l’après-midi de la même journée, B était passé aux aveux concernant l’exercice de
cette pratique au sein de son service, tout en ayant toutefois nié toute implication
personnelle de sa part. »

Par jugement du 1er octobre 2012, le tribunal du travail a admis au vu des résultats
des enquête et contre-enquête que le licenciement constitue un acte
économiquement et socialement anormal et qu’il est partant abusif.

Il a déclaré la demande de B en dommages-intérêts du chef de préjudices moral et
matériel fondée pour un montant de 10.660,73 €.

Il a condamné A à payer ce montant, avec les intérêts légaux à partir de la demande
en justice, jusqu’à solde à B.

Il a condamné A, qu’il a débouté de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure, au paiement, au profit de B, d’une indemnité de procédure de 500 €.

Il a finalement condamné A aux frais de l’instance.

Par exploit d’huissier du 27 novembre 2012, A a relevé appel du seul jugement du
1er octobre 2012.

L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.

B estime que c’est à tort que le tribunal du travail n’a pas retenu que la motivation
de la résiliation est imprécise.

Se pose en l’occurrence la question de savoir si, en l’absence d’appel contre le
jugement du 12 mars 2012, B peut se prévaloir de l’imprécision de la lettre de
motivation.

Au vu d’assurer le principe de la contradiction, il y a lieu, conformément à l’article
65 du NCPC, d’ordonner la réouverture des débats pour permettre aux parties de
prendre position.

                                           3
                                   PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel dirigé contre le jugement du 1er octobre 2012 recevable,

avant tout autre progrès en cause, ordonne la réouverture des débats pour permettre
aux parties d’examiner si B peut se prévaloir de l’imprécision de la lettre de
motivation,

réserve le surplus et les frais,

renvoie l’affaire devant le magistrat chargé de la mise en état.

                                           4
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quinze juillet deux mille quatorze.

Numéro 39910 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane GLODEN
d’Esch-sur-Alzette du 26 mars 2013,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B, demeurant à B-(…),

intimée aux fins du susdit exploit GLODEN,

appelante par incident,

comparant par Maître Fabienne MONDOT, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 10 décembre 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 18 novembre 2011, B a fait convoquer son ancein employeur, la
société anomye A S.A., devant le tribunal du travail de Luxembourg pour voir
déclarer abusif le licenciement avec effet immédiat intervenu à son égard le 17
janvier 2011 et pour lui voir allouer une indemnité de préavis, des dommages-
intérêts du chef de préjudices moral et matériel, une indemnité compensatoire de
congé non pris et des arriérés de salaire.

A l’appui de sa demande, B a fait valoir qu’elle a été au service de la société A en
vertu d’un contrat de travail à durée indéterminée conclu avec effet au 24 mars
2010, en tant que réceptionniste, que souffrant d’une grave dépression, elle a été
incapable de travailler pour cause de maladie à partir du 7 octobre 2010, qu’elle a
présenté à son employeur quatre certificats médicaux allant du 7 au 21 octobre
2010, du 22 octobre au 12 novembre 2010, du 12 novembre au 10 décembre 2010
et du 10 décembre 2010 au 18 janvier 2011, que par courrier du 14 décembre 2010,
l’employeur l’a invitée à se présenter à un contre-examen médical au Centre
médical Belair, qu’elle n’a reçu la convocation qu’après la date fixée pour le
rendez-vous, que l’employeur l’a par la suite invitée par courriers respectifs des 17
décembre 2010 et 7 janvier 2011 à se présenter à des contre-examens médicaux,
qu’elle s’est ainsi présentée chez les deux médecins désignés par l’employeur les
24 décembre 2010 et 13 janvier 2011, qu’elle n’a pas reçu communication des
résultats des examens et que le 17 janvier 2011 elle a été licenciée par courrier
recommandé libellé comme suit :

« Madame,
Nous sommes au regret de vous informer que nous avons décidé de résilier votre
contrat de travail qui vous lie à notre entreprise avec effet immédiat à raison du
fait suivant :
     - En date du 17 janvier 2011vous ne vous êtes pas présentée à votre lieu de
         travail malgré l’indication du médecin (voir copie du certificat daté du
         13/01/2011 en annexe).
     - En date du 25 décembre 2010 vous ne vous êtes pas présentée à votre lieu
         de travail malgré l’indication du médecin (voir copie du certificat daté du
         24/12/2010 en annexe).
(…)».

En date du 24 décembre 2010, le Dr C a écrit que : « Cette ITT n’est pas justifiée
médicalement, les problèmes relationnels et d’organisation du travail ne relevant

                                          2
pas du domaine médical, de sorte que le travail pourra être repris dès demain 25
décembre 2010 ».

Le 13 janvier 2011, le Dr D, ayant également procédé à l’examen de la requérante
sur demande de l’employeur, a écrit : « Après anamnèse et examen approfondis, il
appert que Mme B ne présente pas de maladies justifiant ces arrêts de travail
répétés. En dépit de son état de santé, qu’elle dit mauvais, elle ne s’est pas fait
suivre en consultation spécialisée. Le soussigné est convaincu du caractère abusif
de ces arrêts de travail. L’intéressée a été priée de reprendre le travail le lundi 17
janvier 2011. Elle a été informée de ce constat. »

B, pour établir le caractère abusif de son licenciement, a fait valoir que son
licenciement est intervenu pendant la période de protection contre le licenciement
prévue à l’article L.121-6.(3) du code du travail.

Dans son jugement du 11 mars 2013, le tribunal du travail a admis que la protection
invoquée n’a pas joué dès lors que la présomption de la réalité de l’incapacité de
travail pour cause de maladie découlant du certificat du médecin traitant de B est
renversée par les deux avis des docteurs C et D.

Pour établir le caractère abusif du licenciement, B a en outre contesté le caractère
réel et sérieux des motifs invoqués par la société A S.A..

Le tribunal a considéré qu’en présence de deux certificats médicaux
contradictoires, à savoir celui du médecin traitant de B et celui du docteur C,
l’employeur ne pouvait pas reprocher à B de ne pas s’être présentée sur son lieu de
travail le 25 décembre 2010.

Il a admis que dans la mesure où les conclusions du docteur D ont départagé les
avis contradictoires des deux autres médecins, il faut conclure que B était capable
de travailler à partir du 17 janvier 2011 et que l’absence de B à cette date était
injustifiée.

Le tribunal a néanmoins estimé que l’absence injustifiée d’une seule journée ne
peut être considérée comme faute grave justifiant un licenciement avec effet
immédiat, ceci d’autant plus qu’il résulte des termes mêmes du certificat du Dr D
que ce dernier n’a fait part de ses conclusions à la requérante qu’oralement et que
l’employeur n’établit pas avoir sommé B de reprendre le travail à partir du 17
janvier 2011.

Le tribunal a partant déclaré le licenciement du 17 janvier 2011 abusif. Il a alloué à
B une indemnité compensatoire de préavis de 3.449,62 €.

Il n’a pas alloué à B des dommages-intérêts du chef de préjudice matériel. Il lui a
alloué 500 € de dommages-intérêts du chef de préjudice moral, 966 € à titre

                                          3
d’arriérés de salaire pour la période du 1er au 16 janvier 2011, 1.355,92 € à titre
d’indemnité compensatoire de préavis et 750 € à titre d’indemnité de procédure.

Il a débouté la société A S.A. de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure et l’a condamnée aux frais et dépens de l’instance.

Il a condamné la société A S.A. aux frais et dépens de l’instance.

Par exploit d’huissier du 26 mars 2013, la société A S.A. a relevé appel du
jugement du 11 mars 2013.

B a relevé appel incident.

Les appels principal et incident sont recevables pour avoir été introduits dans les
formes et délai de la loi.

Selon la société A S.A., qui conteste le caractère abusif du licenciement, le tribunal
du travail a à tort retenu que l’absence de B était injustifiée depuis le 17 janvier
2011 uniquement et non depuis le 25 décembre 2010 au moins.

Elle explique que c’est à cette date du 25 décembre 2010 que le diagnostic du
médecin traitant de B a été ébranlé par l’examen du docteur C et que cet examen a
été confirmé par le docteur D en date du 13 janvier 2011.

La société A S.A. est dès lors d’avis que B n’était pas malade depuis au moins le 25
décembre 2010 et que ses absences n’étaient par conséquent pas justifiées.

Elle soutient que c’est également à tort que le tribunal du travail a retenu que les
conclusions des docteurs C et D auraient dû être communiquées par écrit et qu’elle
aurait dû sommer B à reprendre le travail pour le 17 janvier 2011.

B reproche aux juges de première instance de ne pas avoir admis qu’au moment du
licenciement elle a bénéficié de la protection contre le licenciement de l’article
L.126.(3). Elle prétend avoir été malade et avoir procédé à l’avertissement et à la
remise du certificat endéans les délais requis.

Pour B, la réalité de son incapactié de travail pour cause de maladie du 10
décembre 2010 jusqu’au 18 janvier 2011résulte du certificat de son médecin
traitant du 10 décembre 2010 jusqu’au 18 janvier 2011 et de son examen par le
médecin-conseil du Contrôle médical de la sécurité sociale qui a eu lieu en date du
6 janvier 2011.

La société A S.A. relève que l’intervention du médecin-conseil, dont elle a tout
ignoré au moment du licenciement, doit rester sans incidence. Elle considère que

                                          4
l’incapacité de travail pour cause de maladie de B est contredite par les certificats
des docteurs C et D.

Il résulte d’une lettre du 5 juin 2013 adressée par la Caisse nationale de santé à
l’avocat de B que, dans le cadre de l’allocation d’indemnités pécuniaires de
maladie à B jusqu’au 31 août 2011, il y a eu le 6 janvier 2011, le 9 mars 2011 et le
19 juillet 2011, après examen de B, avis du médecin-conseil en faveur du paiement
des indemnités pécuniaires.

La Cour considère qu’il ne peut être fait abstraction de ces avis dont on ne peut à
priori mettre en doute qu’ils ont été établis avec le sérieux nécessaire et qui font
présumer que B a souffert d’une dépression sérieuse et de longue durée.

La présomption de l’existence d’une maladie entraînant une incapacité résultant du
certificat de maladie du médecin traitant de B, étant corroborée par les avis du
médecin-conseil, les certificats des docteurs C et D ne sont pas de nature à ébranler
cette présomption.

Il est sans incidence que l’intervention du médecin-conseil appelé à concourir à la
constatation de l’état de santé de B, n’ait pas été portée à la connaissance de la
société A S.A.

La société A S.A. conteste que B lui ait soumis, conformément à l’article L.121-
6.(2) du code du travail, le certificat médical attestant son incapacité de travail et sa
durée prévisible au plus tard le troisième jour de son absence.

B entend déduire la preuve de la réception de son certificat par la société A S.A.
endéans le délai de trois jours par la circonstance que son employeur l’a fait
convoquer à trois reprises pour un contre-examen médical et que s’il n’y a avait pas
eu remise de certificat endéans le délai prescrit son employeur l’aurait
immédiatement sanctionnée.

La convocation à plusieurs reprises à un contre-examen médical est parfaitement
conciliable avec une non remise de certificat médical endéans le délai, puisqu’on ne
peut pas exclure que l’employeur s’attendait à une remise prochaine d’un certificat
de maladie, ne voulait cependant pas s’exposer au risque de voir déclarer non fondé
un licenciement qui se baserait sur une remise du certificat dépassant de quelques
jours le délai et voulait prendre les devants pour contester l’éventuel certificat.

La remise du certificat endéans le délai de trois jours ne pouvant donc être
présumée et la remise endéans le délai n’étant pas autrement établie, B ne peut pas
se prévaloir de la protection contre le licenciement de l’article L.121-6.(2) du code
du travail.

                                           5
Pour la société A S.A. le licenciement du 17 janvier 2011 est régulier puisqu’au
regard des certificats des docteurs C et D elle a pu admettre que B n’était pas
véritablement en incapacité de travail et qu’elle n’a au moment du licenciement pas
été au courant de l’intervention du médecin-conseil.

Dès lors que l’absence reprochée à B est justifiée par la maladie, n’est pas établi
une faute grave de B, qui au regard du certificat de son médecin traitant et de l’avis
du médecin-conseil, a légitimement pu croire à la justification de son absence et qui
n’était d’ailleurs pas confrontée à la position de son employeur face aux avis des
docteur C et D. Le licenciement du 17 janvier 2011 est partant abusif.

Une éventuelle bonne foi de la société A S.A., résultant de sa connaissance des
certificats des docteurs C et D et de sa non-connaissance de l’avis du médecin-
conseil, n’est – l’absence de faute de l’employeur ne rendant pas fautif le salarié –
pas de nature à enlever au licenciement son caractère abusif.

Dans un ordre subsidiaire, la société A S.A. soutient que B n’a pas droit à des
dommages-intérêts pour préjudice matériel et moral puisque sa faute aurait justifié
un licenciement avec préavis.

Le litige soumis à l’appréciation de la Cour ayant trait à un licenciement avec effet
immédiat pour faute grave, l’hypothèse que l’employeur ait pu obtenir gain de
cause s’il avait procédé à un licenciement avec préavis n’est pas à envisager.

Il convient d’ailleurs de noter que B n’a pas commis de faute.

B, disant que la période de référence doit, à partir du 30 août 2011, date de la fin de
sa maladie, être fixée à trois mois, demande que son dommage matériel soit fixé à
1.998,27 €.

La société A S.A. demande, relativement au préjudice matériel, la confirmation du
jugement entrepris reprochant à B de ne pas avoir fait de démarches pour trouver
un nouvel emploi et contestant l’absence de relation causale entre le licenciement et
le dommages matériel allégué.

Si l’indemnisation du dommage matériel du salarié doit être aussi complète que
possible, les juridictions du travail en statuant sur l’allocation des dommages et
intérêts pour sanctionner l’usage abusif du droit de résilier le contrat de travail ne
prennent en considération que le préjudice se trouvant en relation causale directe
avec le congédiement. A cet égard, les pertes subies ne sont à prendre en
considération que pour autant qu’elles se rapportent à une période qui aurait dû
raisonnablement suffire pour permettre au salarié licencié de trouver un nouvel
emploi, le salarié était obligé de faire tous les efforts pour trouver un emploi de
remplacement. Comme il lui appartient d’établir qu’il a subi un dommage, il lui

                                          6
appartient également de prouver avoir fait les efforts nécessaires pour réduire dans
le mesure du possible son préjudice et trouver rapidement un nouvel emploi.

Même à admettre que la période de référence ait pu s’étendre au-delà de la période
de maladie s’étendant jusqu’au 30 août 2011, encore aurait-il fallu que B ait, après
cette période, fait des efforts pour retrouver un emploi.

Comme B n’a pas soumis à la Cour d’éléments permettant de retenir qu’elle a fait
de quelconques démarches en vue de trouver un nouvel emploi, la relation causale
entre ses pertes de revenus et le licenciement abusif n’est pas établie.

La société A S.A. soutient que B n’a pas subi de dommage moral.

B entend voir fixer son préjudice moral à 2.500 €.

Eu égard à l’âge de 34 ans de B au moment du licenciement, de la courte durée de
ses relations de travail, de son absence de démarches pour trouver un nouvel
emploi et des circonstances de son licenciement, les juges de première instance ont
à juste titre alloué à B un montant de 500 € à titre de préjudice moral.

Le 10 janvier 2011, la Caisse nationale de santé a fait savoir à B qu’elle prendra en
charge à partir du mois de janvier 2011 le paiement des indemnités pécuniaires de
maladie, la période de continuation du paiement du salaire par l’employeur ayant
pris fin.

Le 10 mars 2011, la Caisse nationale de santé a fait savoir à la société A S.A. que la
période de continuation de salaire repasse à sa charge à partir du mois de janvier
2011.

Par la suite la Caisse a récupéré par compensation les indemnités pécuniaires de
maladie payées à B pour la période du 1er au 16 janvier 2011.

B, se prévalant de la continuation du paiement du salaire par l’employeur au-delà
du 1er janvier, a réclamé à la société A S.A. le montant de 966 € à titre d’arriérés de
salaire pour la période du 1er au 16 janvier 2011.

Le tribunal du travail a fait droit à cette demande au motif que la société A S.A.
n’apporte pas d’éléments de nature à remettre en cause les conclusions de la Caisse
nationale de santé du 10 mars 2011.

La société A S.A. allègue qu’elle n’avait pas d’obligation de continuer à payer le
salaire à B pour la période du 1er au 16 janvier.

Compte tenu de l’incapacité de travail pour cause de maladie de B, qui a commencé
le 7 octobre 2010, et des dispositions de l’article L.121-6.(3) alinéa 2 du code du

                                          7
travail, l’obligation de continuation du paiement des salaires de la société A S.A. a
en principe cessé à la fin du mois de décembre 2010 de sorte que l’obligation pour
la CNS de payer les indemnités pécuniaires de maladie a commencé le 1er janvier
2011.

Vu que la Cour ne dispose pas d’éléments permettant de conclure que l’obligation
de l’employeur de continuer le paiement du salaire se fût étendue au-delà de la fin
du mois de décembre 2010, la demande de B en paiement du montant de 966 € au
titre d’arriérés de salaire est, par réformation du jugement, à déclarer non fondée.

Etant donné que la société A S.A. n’a pas étayé son appel par de quelconques
moyens pour faire rejeter les demandes de B en paiement d’une indemnité
compensatoire de préavis et en indemnité de congé non pris, il y a lieu de décider
que les montants alloués à B en première instance l’ont été à juste titre.

C’est également à juste titre que le tribunal du travail a alloué à B une indemnité de
procédure et a refusé une telle indemnité à la société A S.A.

Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent que, sauf en ce qui concerne
le montant de 966 €, réclamé du chef d’arriérés de salaire, le jugement est à
confirmer.

Il paraît équitable de laisser à chacune des parties à l’instance d’appel les frais
irrépétibles de celle-ci.

Les parties à l’instance d’appel sont partant à débouter de leurs demandes en
obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

Les frais de l’instance d’appel sont à laisser à charge de la société A S.A. qui n’a eu
que très partiellement gain de cause.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incident recevables,

                                           8
déclare l’appel principal partiellement fondé,

déclare l’appel incident non fondé,

réformant :

déclare non fondée la demande de B en paiement d’arriérés de salaire à
concurrence de 966 €,

confirme, sauf en ce qui concerne cette demande, le jugement entrepris,

déboute les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité de procédure,

met les frais et dépens de l’instance d’appel à charge de la société A S.A. et en
ordonne la distraction au profit de Maître Fabienne MONDOT, avocat constitué qui
la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                          9
"


text:
                           Arrêt commercial

        Audience publique du quinze juillet deux mille quatorze.

  Numéro 36517 du rôle.

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Monique STIRN, conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                               Entre:

   A.), agissant ès qualité de société de gestion du fonds commun de
placement de droit français A1.) ainsi qu’à titre personnel,

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice
suppléant Nadine dite Nanou TAPELLA en remplacement de
l’huissier de justice Yves TAPELLA d’Esch-sur-Alzette du 28 avril
2010,

  comparant par Maître François BROUXEL, avocat I, demeurant à
Luxembourg ;

                                  et:

  1) B.),

  2) C.),

  intimées aux fins du prédit exploit TAPELLA,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat I,
demeurant à Luxembourg ;

  3) D.),

  intimée aux fins du prédit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Laurence PAYOT, avocat I, demeurant à
Luxembourg ;
                              1
  4) E.),

  5) F.)

  intimées aux fins du prédit exploit TAPELLA,

  sub 4) et 5) comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat I,
demeurant à Luxembourg ;

  6) G.),

  intimée aux fins du prédit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Marc KLEYR, avocat I, demeurant à
Luxembourg ;

   7) H.), salarié, pris en sa qualité d’ancien membre du conseil
d’administration de la société O.),

  8) I.), sans état connu, pris en sa qualité d’ancien membre du
conseil d’administration de la société O.),

  9) J.), sans état connu, pris en sa qualité d’ancien membre du
conseil d’administration de la société O.),

 10) K.), sans état connu, pris en sa qualité d’ancien membre du
conseil d’administration de la société O.),

  intimés aux fins du prédit exploit TAPELLA,

  sub 7), 8), 9) et 10) comparant par Maître Véronique HOFFELD,
avocat I, demeurant à Luxembourg ;

  11) L.), sans état connu, pris en sa qualité d’ancien membre du
conseil d’administration de la société O.),

  intimé aux fins du prédit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Laurence PAYOT, avocat I, demeurant à
Luxembourg ;

  12) M.), sans état connu, pris en sa qualité d’ancien président du
conseil d’administration de la société O.),

  intimé aux fins du prédit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Lucy DUPONG, avocat I, demeurant à
Luxembourg ;
                             2
 13) N.), sans état connu, pris en sa qualité d’ancien membre du
conseil d’administration de la société O.),

  intimé aux fins du prédit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Romain LANCIA, avocat I, demeurant à
Luxembourg ;

   14) O.), déclarée en état de liquidation judicaire par jugement du
Tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 2 avril 2009 sur base
de l’article 104 (1) de la loi modifiée du 20 décembre 2002
concernant les organismes de placement collectif,

   15) Maître P.), avocat à la Cour, pris en sa qualité de liquidateur
judiciaire de O.) en liquidation préqualifiée,

   16) Q.), pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de O.) en
liquidation préqualifiée,

  intimés aux fins du prédit exploit TAPELLA,

    sub 14), 15) et 16) comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat
I, demeurant à Luxembourg.

  ----------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

  I. La procédure de première instance

   Exposant avoir souscrit le 15 décembre 2006 pour le compte du
Fonds Commun de Placement FCP A1.) et par l’intermédiaire de la
banque Martin Maurel un nombre important de parts de la Sicav O.),
qu’une demande de rachat notifiée le 12 décembre 2008 par la
banque Martin Maurel à la société B.), dépositaire des fonds de la
société O.), n’a pas été exécutée et que cette dernière société a été
mise en liquidation par décision du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg du 2 avril 2009, la société anonyme de droit français A.)
( ci-après : la société A.)), agissant tant en sa qualité de

société de gestion du FCP A1.) qu’à titre personnel, a, suivant acte
d’huissier du 5 octobre 2009, fait donner assignation 1) à B.) prise en
sa qualité de banque dépositaire des fonds de la O.) ; aux sociétés
anonymes 2) C.) et 3) D.), prises en leur qualité de sociétés de
gestion de la sicav ; 4) à la société F.), prise en sa qualité de
promoteur de la sicav ; 5) à la société G.), prise en sa qualité de
réviseur d’entreprise de la sicav, ainsi qu’aux anciens membres du
                                      3
conseil d’administration de la société O.), à savoir 6) H.) ; 7) I.) ; 8)
J.) ; 9) K.) ; 10) L.) ; 11) M.) ; 12) N.) et 13) à B.) E.), aux fins
d’entendre condamner les défendeurs sub 1) - 12), solidairement,
sinon in solidum, sinon chacun pour le tout à lui payer des
dommages-intérêts en réparation des préjudices subis en raison des
fautes commises par ces derniers. La société A.) a demandé à voir
déclarer commun le jugement à intervenir à la société E.).

   La demanderesse a recherché la responsabilité de la société B.)
sur base de l’article 36 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les
organismes de placement collectif (ci-après la loi de 2002) et
subsidiairement sur la base délictuelle.

  Elle a recherché la responsabilité délictuelle des sociétés de
gestion et du réviseur d’entreprise et actionné les anciens
administrateurs de la société O.) et la société F.), principalement sur
base de l’article 59 alinéa 2 de la loi du 10 août 1915 les sociétés
commerciales et subsidiairement sur base des articles 1382 et 1383
du Code civil.

   Concernant les préjudices allégués, la société A.), agissant en sa
qualité de société de gestion du FCP A1.), a demandé réparation du
chef de la principale perte éprouvée de l’ordre de 464.890,90 €, sinon
402.392,10 €, de frais de garde de 1.048,27 €, de frais
supplémentaires évalués à 20.000 €, du gain manqué de 187.142,60
€, sinon des montants tels que spécifiés dans l’assignation.

  Elle a fait valoir avoir subi à titre personnel un préjudice matériel du
chef de la non-perception de frais de gestion évalué à 46.469 €, de
même qu’un dommage moral de 100.000 €.

    Elle a enfin sollicité la condamnation des défendeurs sub 1) à 12)
à lui payer solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour le tout,
sinon pour une quote-part à fixer par le tribunal une indemnité de
procédure de 100.000 € ainsi qu’à supporter les frais et dépens de
l’instance.

   Suivant acte d’huissier du 4 novembre 2009, la société G.), et
selon acte d’huissier du 6 novembre 2009, les quatre sociétés B.) ont
fait donner assignation 1) à la société O.), en liquidation judiciaire, 2)
à Maître Alain RUKAVINA et 3) à Q.), pris en leur qualité de
liquidateurs judiciaires de la société O.), à comparaître devant le
même tribunal, afin de prendre position en ce qui concerne la
recevabilité et le bien-fondé de la demande principale et de se voir
déclarer commun le jugement à intervenir.

   Suivant commun accord des parties, les débats ont été limités en
première instance aux problèmes de la recevabilité de la demande de
la société A.).

                                4
  Par jugement du 4 mars 2010, le tribunal d’arrondissement, après
avoir joint les assignations, a, notamment:

   - rejeté le moyen de nullité de l’exploit introductif d’instance du 5
octobre 2009 tiré du défaut du pouvoir de représentation en justice de
la société A.) ;
   - rejeté le moyen de nullité tiré de l’exception du libellé obscur de
l’assignation ;
   - considéré que l’article 16 de la directive 85/611CE du Conseil
du 20 décembre 1985 qui traite de la responsabilité du dépositaire à
l’égard de la société d’investissement et des participants, ne parle pas
d’une mise en cause directe ou indirecte du dépositaire et que le
silence de l’article 16 ne saurait être analysé comme une disposition
qui a imposé aux Etats membres l’obligation d’introduire en droit
national une action directe au bénéfice des actionnaires contre le
dépositaire , et, partant, retenu que l’actionnaire ne dispose pas d’une
action directe contre la banque dépositaire sur base de l’article 36 de
la loi du 20 décembre 2002 qui a transposé en droit national l’article
16 de la directive ;
   - concernant l’action de droit commun de l’actionnaire contre les
tiers responsables, retenu que si l’actionnaire dispose d’une action
individuelle en réparation d’un préjudice personnel et distinct de celui
de la société et des autres actionnaires, la recevabilité d’une telle
action en responsabilité est soumise à l’allégation et à la
caractérisation de ce préjudice ;
   - rejeté les différents volets de la demande en réparation aux
motifs que la demanderesse soit n’établissait pas avoir subi un
préjudice personnel et distinct de celui subi par la société, soit
réclamait la réparation d’un préjudice qui ne se trouvait pas en lien
causal direct avec les fautes alléguées ;
   - concernant plus spécifiquement le préjudice moral, considéré
que la demanderesse n’avait pas caractérisé l’atteinte à sa réputation
par des éléments permettant de distinguer le préjudice moral du
préjudice matériel invoqué.

  La demande principale ayant été déclarée irrecevable, les
demandes en intervention ont également été déclarées irrecevables.

  Le tribunal a encore rejeté les demandes des parties
défenderesses en allocation de dommages-intérêts pour procédure
abusive et vexatoire ainsi que les demandes de toutes les parties
basées sur l’article 240 du NCPC.

  II. L’appel

  La société A.) a relevé appel de ce jugement par acte d’huissier du
28 avril 2010.

                               5
   L’appelante conclut, par réformation de la décision entreprise, à
voir déclarer recevable sa demande et à voir renvoyer les parties
devant la juridiction de première instance. Suivant conclusions du 22
novembre 2011, elle demande à la Cour d’appel de saisir la Cour de
Justice de l’Union Européenne de deux questions préjudicielles
relatives à la conformité du droit national à la directive
communautaire. Elle conclut à se voir allouer une indemnité de
procédure de 5.000 €.

   La société G.) conclut à la nullité de l’acte d’appel pour défaut
d’intimation des liquidateurs ainsi que pour libellé obscur.

    Les parties G.) et M.) déclarent relever appel incident du jugement
de première instance en ce que le tribunal a rejeté le moyen
d’irrecevabilité tiré du défaut de représentation valable en justice de la
société A.).

    Les parties intimées sub 1) - 12) déclarent relever appel incident du
jugement entrepris en ce qu’il n’a pas été fait droit à leur moyen
d’irrecevabilité tiré du défaut de qualité d’agir dans le chef de la
société A.).

   La société G.) relève appel incident de la décision de première
instance en ce que le tribunal a rejeté sa demande en allocation de
dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire et celle
basée sur l’article 240 du NCPC.

   La société O.) ainsi que les liquidateurs concluent à la confirmation
du jugement et se rapportent à prudence de justice en ce qui
concerne la pertinence des questions préjudicielles à poser à la
CJUE. Ils concluent en ordre subsidiaire à voir surseoir à statuer sur
la recevabilité de la demande en attendant le sort de l’action en
responsabilité qu’ils ont introduite le 16 décembre 2009 contre les
sociétés UBS et les autres défendeurs et en ordre plus subsidiaire,
pour le cas où

le jugement serait infirmé et la demande déclarée recevable, à voir
renvoyer l’affaire devant les juges de première instance pour qu’ils
sursoient à statuer au fond, en attendant le sort de l’action introduite
par les liquidateurs.

  Tous les autres intimés concluent pour le surplus à la confirmation
de la décision entreprise.

  La société G.) conclut à la condamnation de l’appelante à lui payer
des dommages-intérêts pour appel abusif et vexatoire de 15.000 €.

   Tous les intimés (sauf B.), C.), E.) et F.)) concluent à l’allocation
d’une indemnité de procédure.

                                6
  III. Discussion

  A. Les moyens de procédure

   Dans ses conclusions du 18 mars 2013, la partie G.) soulève la
nullité de l’acte d’appel pour défaut d’intimation des liquidateurs. Cette
exception est à rejeter dès lors que ces derniers ont été intimés, l’acte
d’huissier ayant été signifié à chacun des deux liquidateurs le 28 avril
2010, la société O.) ayant été intimée le même jour.

   La partie G.) soulève encore la nullité de l’acte d’appel à son
encontre en raison de son libellé obscur. Elle fait valoir que
l’appelante aurait, dans un premier temps, exposé deux moyens dans
l’acte d’huissier, puis, en cours de procédure, amplifié ce dernier par
l’adjonction de nouveaux moyens. Elle précise que l’appelante
n’aurait consacré dans l’acte d’appel que quelques phrases
laconiques et génériques à l’action de droit commun de l’actionnaire
contre les tiers responsables, seule action la concernant et n’aurait
pas formulé de reproches précis à l’encontre des développements
exhaustifs contenus dans le premier jugement. Elle renvoie aux
articles 585 et 154 du NCPC, non respectés en l’espèce, en ce que
l’acte d’appel ne contiendrait ni un objet, ni un exposé sommaire des
moyens, de sorte qu’elle aurait été dans l’impossibilité d’organiser sa
défense.

   L’appelante renvoie à l’acte d’appel dans lequel elle déclare
rechercher la responsabilité délictuelle d’G.) en tant que réviseur
d’entreprise lié à O.) et soutient que la défense de l’intimée n’a pas
été désorganisée.

   Dans l’acte d’appel, la société A.) reproche au tribunal de première
instance d’avoir déclaré irrecevables tant l’action dirigée

contre le dépositaire que celle de droit commun dirigée contre les
tiers et les administrateurs de O.). S’il est certes vrai que l’appelante
n’a pas, dans le détail, repris tous les développements qui auraient
dû, selon elle, amener le tribunal à déclarer la demande recevable,
notamment à l’égard du réviseur d’entreprises, il n’en reste pas moins
que les développements du tribunal de première instance et les
conclusions des parties consacrées à la question de la recevabilité de
l’action de la société A.) dirigée contre l’ensemble des parties
défenderesses permettaient à l’intimée, en appel, de cerner l’objet de
la demande, d’ailleurs expressément mentionné dans le dispositif de
l’acte d’appel, à savoir la voir déclarer recevable, et les moyens
invoqués à son appui.

   Il s’y ajoute que la nullité invoquée est une nullité de forme qui
n’est prononcée que si la partie qui l’invoque établit la
                                7
désorganisation de sa défense, preuve qui n’est pas rapportée en
l’espèce.

  L’exception est à rejeter.

   L’appel est dès lors recevable pour avoir été interjeté dans les
forme et délai de la loi.

    Les parties G.) et M.) déclarent relever appel incident du jugement
- il s’agit en fait de la réitération d’un moyen d’irrecevabilité non
accueilli en première instance et non pas d’un appel incident - au
motif que le tribunal n’a pas déclaré nulle l’assignation introductive
d’instance pour défaut de pouvoir de l’organe ayant représenté en
justice A.), à savoir « son directoire actuellement en fonctions ». Elles
exposent que selon le Code de commerce français, une société
anonyme est représentée en justice par le président du directoire ou,
le cas échéant, par son directeur général, mais non pas par le
directoire. Soutenant qu’il s’agit d’une nullité de fond qui vicie l’acte
introductif d’instance, elles font grief au tribunal d’avoir retenu que le
NCPC n’exige pas que l’acte d’huissier fasse mention de l’organe
représentant légalement la société et que la fausse désignation de
l’organe est à considérer comme une simple irrégularité formelle qui,
en l’absence de grief dans le chef des défenderesses, n’entraîne pas
la nullité de l’exploit.

  Le tribunal a retenu à bon droit que les questions relatives aux
pouvoirs exercés au sein d’une personne morale relèvent de sa loi
nationale, partant, en l’espèce, de la loi française, tandis que relèvent
de la loi du juge saisi, partant de la loi luxembourgeoise, les formalités
à respecter dans l’exploit introductif d’instance et notamment les
mentions devant y figurer, qui, pour une personne morale, sont, au
prescrit de l’article 153 du NCPC, à peine de nullité, sa forme, sa
dénomination et son siège social.

   L’article 153 du NCPC n’impose pas à la personne morale de
désigner l’organe qui la représente en justice. La rédaction actuelle
dudit article est issue de la loi du 11 août 1996 sur la mise en état en
matière de procédure civile. L’intention du législateur était de
dispenser les personnes morales de désigner l’organe les
représentant en justice. (voir doc. parl. 3771 et notamment 3771-5,
sous article IV, p. 14 et sous article VIII, pt.8, p.19 et 3771-9, pt.7,
page 18)

   Ainsi, l’absence d’indication de l’organe représentant une société
en justice, voire une indication erronée de l’organe représentatif,
n’entraîne pas la nullité de l’exploit introductif d’instance (Cour de
Cassation 2 avril 2009, n° 2622 du registre).

                                8
   Dès lors que la société n’est pas tenue d’indiquer l’organe la
représentant en justice, et qu’il n’est pas soutenu que la société
anonyme ne soit pas régulièrement dotée des organes qui la
représentent à l’égard des tiers, une indication d’un organe qui
n’aurait légalement pas le pouvoir de la représenter, constitue tout au
plus une précision non requise par la loi, fruit d’une erreur matérielle
qui, au surplus, n’a pas causé grief.

  Le moyen a partant, à bon droit, été écarté par les juges de
première instance.

    Les parties intimées B.), C.), E.), F.), G.), D.) et L.), M.), H.), I.), J.)
et K.) disent encore relever appel incident du jugement - il s’agit à
nouveau de la réitération d’un moyen d’irrecevabilité non accueilli en
première instance et non pas d’un appel incident - en ce que le
tribunal a refusé de toiser au niveau de l’examen de la recevabilité de
l’action la question de la qualité pour agir de la demanderesse prise
en sa qualité de titulaire des parts de la société d’investissement.
Elles font valoir que la question de l’existence effective du droit
invoqué par la demanderesse relève, contrairement à ce qu’a retenu
le tribunal, de la recevabilité de l’action et non pas du fond du droit.
Elles se réfèrent à l’article 40 de la loi du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales (ci-après : L.S.C.) et font valoir que l’appelante
n’a pas qualité pour agir, dès lors qu’elle n’est pas inscrite sur les
registres des actionnaires de la société.

   C’est cependant à bon droit et par une motivation que la Cour
adopte que le tribunal a rejeté l’exception, la question de la qualité
d’actionnaire relevant du fond du droit.

   Le moyen est dès lors à rejeter.

  B. L’action contre le dépositaire basée sur l’article 36 de la loi de
2002

  La demanderesse a soutenu en première instance disposer d’une
action directe contre la société B.), prise en sa qualité de dépositaire
de la société d’investissement O.), sur base de l’article 36 de la loi de
2002 sur les organismes de placement collectif (ci-après : OPC) qui
serait sans relation avec le droit des sociétés et ne distinguerait pas
entre les actions sociales et les actions individuelles.

   La juridiction du premier degré a d’abord analysé la question de la
transposition en droit luxembourgeois de la directive 85/611/CEE du
Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions
législatives, réglementaires et administratives concernant certains
organismes de placements collectifs en valeurs mobilières (ci-après :
la directive). Elle a retenu que les normes communautaire et
                                  9
luxembourgeoise ne sont pas en conflit et que l’analyse du texte
national et communautaire ne permet pas de retenir que l’actionnaire
d’une société d’investissement à capital variable (ci-après: sicav)
dispose d’une action directe contre le dépositaire.

   L’appelante fait valoir qu’elle tire son droit d’action directe contre le
dépositaire de la sicav de la directive. Celle-ci n’aurait, cependant, été
qu’imparfaitement transposée en droit luxembourgeois, en ce que la
loi du 30 mars 1988 (ci-après : la loi de 1988) sur les OPCVM,
modifiée par celle de 2002, a dénié à la société d’investissement le
droit d’actionner le dépositaire et en ce que l’actionnaire se voit
refuser, du moins selon l’interprétation de la loi retenue par le tribunal,
d’exercer une action directe contre le dépositaire. Elle soutient que ce
serait à tort que le tribunal a retenu que le droit des sociétés (i.e. la loi
du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, L.S.C.) est le cadre
juridique pertinent pour déterminer le droit de l’actionnaire d’engager
une action en responsabilité contre le dépositaire.

   Soutenant que l’investisseur d’une sicav ne saurait être assimilé
purement et simplement à un actionnaire d’une société anonyme,
notamment en raison du défaut d’affectio societatis le caractérisant,
l’appelante fait valoir que l’actionnaire de la sicav devrait être traité
différemment de l’actionnaire d’une société anonyme « classique ».
Le renvoi opéré par l’article 16 de la directive au droit national du
siège de l’OPCVM serait plus d’ordre structurel que fonctionnel. Les
articles 25 et 26 de la loi de 2002 soumettraient, certes, la sicav à la
forme de la société anonyme, de sorte que la L.S.C. pour autant
qu’elle réglemente la société anonyme est applicable à la sicav, sauf
cependant, ainsi que précisé à l’article 26, les dérogations y
apportées par la loi sur les OPCVM, dont précisément l’article 36.

   L’article 36 constituerait par le fait même de son existence une
dérogation aux principes de la responsabilité dans les sociétés
anonymes, étant donné qu’il ne trouverait pas de pendant dans la
L.S.C., cet article 36 rajoutant au droit des sociétés un élément
supplémentaire, à savoir un lien de responsabilité directe entre
l’actionnaire-investisseur et la banque dépositaire qui a commis une
faute de gestion ou de mauvaise exécution.

   L’appelante fait partant valoir que la directive instaure une
responsabilité du dépositaire tant à l’égard de la société
d’investissement que de l’actionnaire-investisseur, de sorte que la
société d’investissement et l’actionnaire disposeraient à l’égard du
dépositaire d’une action concurrente.

   Elle fait encore grief au tribunal de s’être cantonné à analyser la
recevabilité de la demande dirigée contre le dépositaire au regard des
principes régissant l’action directe, telle qu’elle avait qualifié son
action, alors qu’il aurait appartenu au tribunal de qualifier, au besoin,
                                10
différemment, l’action basée sur l’article 36 et d’en examiner les
conditions d’application, cet article étant impérativement à lire en
relation avec l’article 16 de la directive.

   L’appelante soutient enfin que l’interprétation de la loi telle que faite
par le tribunal viole le principe de l’effet utile et les objectifs de la
directive, celui de la protection juridictionnelle effective, et constitue
un obstacle à l’action en responsabilité contre le dépositaire. Elle
demande en conséquence à la Cour d’appel de saisir la CJUE de la
question de la conformité du droit national à la directive
communautaire et formule les deux questions préjudicielles
suivantes à lui soumettre :

   « 1) L’article 16 de la directive 85/611/CEE du Conseil du 20
décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives,
réglementaires et administratives concernant certains organismes de
placements collectifs en valeurs mobilières et le principe de protection
juridictionnelle effective des droits conférés aux justiciables par le
droit de l’Union doivent-ils être interprétés en ce sens que les Etats
membres sont tenus de prévoir les modalités par lesquelles le
dépositaire est responsable à l’égard du participant et que ces
modalités ne peuvent être telles qu’elles ne permettent pas une action
en responsabilité par le participant lui-même à l’encontre du
dépositaire ?

    2) En cas de réponse positive :

      Aux termes de l’article 16 de ladite directive, la preuve de
l’inexécution ou de la mauvaise exécution de ses obligations par le
dépositaire doit - elle être apportée par le participant ou incombe-t-il,
aux termes dudit article, au dépositaire de démontrer l’absence
d’inexécution ou de mauvaise exécution pour s’exonérer de
l’obligation de restitution ? »

   Les intimés font d’abord valoir, à raison, que la deuxième question
à soumettre à la CJUE concerne le fond du litige, non encore abordé
par le tribunal et dont la Cour n’est partant pas non plus saisie.

   Quant à la première question: Les intimés renvoient à deux arrêts
du 30 novembre 2011(Cour P.36, 214) dans lesquels la Cour d’appel
a retenu que le droit luxembourgeois n’était pas contraire à la
directive. Ils font valoir qu’il convient de comparer la situation du
participant à un fonds commun de placement (ci-après : FCP) à un
investisseur d’une sicav. Selon eux, si l’article 9 de la directive laisse
le choix au législateur national de prévoir que le participant d’un FCP,
non doté de la personnalité juridique, dispose d’une action soit
directe, soit indirecte contre le dépositaire et ne lui impose partant pas
l’obligation d’instituer une action directe en sa faveur, cette solution
s’imposerait d’autant plus à un participant qui a investi dans une
sicav, qui elle, est, contrairement à un FCP, dotée de la personnalité
                                11
juridique et peut actionner directement le dépositaire en réparation du
préjudice social subi.

    L’article 16 de la directive concernant les sicav (telles qu’en
l’espèce O.)) dispose que « le dépositaire est responsable, selon le
droit national de l'Etat où est situé le siège statutaire de la société
d'investissement, à l'égard de la société d'investissement et des
participants, de tout préjudice subi par eux et résultant de
l'inexécution ou de la mauvaise exécution de ses obligations ».

    L’article 36 de la loi de 2002 est de la teneur suivante : « Le
dépositaire est responsable, selon le droit luxembourgeois, à l'égard
des actionnaires de tout préjudice subi par eux et résultant de
l'inexécution ou de la mauvaise exécution fautives de ses
obligations ».

   Concernant la responsabilité du dépositaire de la sicav, l'article 16
de la directive renvoie au droit national de l'Etat où est situé le siège
statutaire de la société d’investissement. L'étendue et la mise en
œuvre de cette responsabilité sont donc à déterminer par les Etats en
fonction de leur droit national.

   Le tribunal d’arrondissement s’est référé aux travaux
parlementaires relatifs à l’article 35 de la loi de 1988 (actuellement
article 36 de la loi de 2002) de la teneur suivante : « Cet article a trait
au régime de la responsabilité du dépositaire des actifs d'une sicav.
Tout comme en matière de fonds communs de placement, la directive
abandonne le régime de la responsabilité du dépositaire au droit
national et énonce une responsabilité pour inexécution ou mauvaise
exécution fautives des obligations. … Quant à la faculté pour un
investisseur d'intenter, en lieu et place de la société d'investissement
elle-même, une action en responsabilité à l'encontre du dépositaire:
ce sont les principes du droit des sociétés qui s'appliquent en la
matière. Il n'est dès lors pas nécessaire de revenir sur cette question
pour les sociétés d'investissement. »

   La Cour approuve les conclusions en tirées par le tribunal, à savoir
que le projet de loi fait référence aux principes du droit des sociétés,
que le dépositaire engage sa responsabilité selon le droit national de
la société d’investissement à l’égard de cette dernière et que l’action
de l’investisseur contre le dépositaire se trouve également soumise à
cette loi, et plus particulièrement à la L.S.C..

   L’intention du législateur était en effet claire. Les auteurs de la loi
de 1988 ont interprété le renvoi dont question à l’article 16 de la
directive comme renvoi à la L.S.C. et notamment au régime de la
responsabilité des dirigeants sociaux tel que prévu à l’article 59 de
ladite loi. Dès lors que la sicav est constituée sous la forme d’une
société anonyme (article 25 de la loi de 2002), les dispositions de la

                               12
L.S.C. régissent les droits de l’actionnaire qui entend voir engager la
responsabilité d’un co-contractant ou d’un dirigeant de ladite société.

    Est à écarter le moyen de l’appelante qui, se référant à l’article 26
de la loi sur les OPC aux termes duquel « les sicav sont soumises
aux dispositions générales applicables aux sociétés anonymes en
général, pour autant qu’il n’y est pas dérogé par la présente
loi », soutient que le législateur aurait, pour les sicav, institué un
régime dérogatoire au droit commun (i.e. L.S.C.), par le fait d’avoir
introduit l’article 36 dans la loi sur les OPC, qui, en raison de sa seule
existence et en vertu du principe que le spécial déroge au général,
aurait ainsi voulu conférer un droit d’action directe à
l’actionnaire/investisseur/participant contre le dépositaire, étant donné
que les travaux préparatoires disent précisément le contraire.

   Le tribunal d’arrondissement a retenu que l‘actionnaire n’est pas
recevable à exercer l’action directe de la société d’investissement
contre le dépositaire, au motif que l’actionnaire n’est pas le créancier
de la société.

  La directive n’emploie pas le terme d’action directe.

    Le texte communautaire dispose à l’article 9 que le participant d’un
FCP peut engager la responsabilité du dépositaire « directement ou
indirectement » selon que la société de gestion agit ou non contre le
dépositaire. L’action que le participant est autorisé à exercer est,
selon la transposition qui en a été faite par la loi de 1988, subsidiaire
par rapport à celle à engager prioritairement par la société de gestion
qui, sommée par le participant d’engager une telle action, néglige de
le faire dans un délai déterminé. Selon la loi de 1988 qui a transposé
l’article 9, le participant d’un FCP dispose partant d’une action
individuelle à exercer directement contre le dépositaire, mais
uniquement pour le cas où la société de gestion a négligé de le faire.
Cette action et la qualité pour agir découlent partant d’une disposition
légale spécifique.

  L’appelante soutient que l’actionnaire/investisseur bénéficie d’une
action concurrente à celle de la société d’investissement contre le
dépositaire.

   Le libellé de l’article 16 dispose que le dépositaire est responsable
à l’égard de la société d’investissement et des participants de tout
préjudice subi par eux, mais il laisse le soin au droit national de l’Etat
du siège de la société d’investissement d’en fixer les modalités. S’il
convient d’en conclure que le dépositaire est responsable envers les
participants du préjudice subi par ces derniers, ceux-ci doivent
logiquement pouvoir actionner le dépositaire en réparation du
préjudice qu’ils ont subi. Le texte communautaire ne fait cependant
pas obligation au législateur national de prévoir que tant la société
que le participant auront le droit de réclamer réparation du même
                               13
préjudice et ce notamment lorsque le préjudice affecte l’ensemble des
participants. La latitude accordée au législateur ne lui interdit pas de
limiter le droit du participant à la réparation du préjudice qui lui est
personnel et direct, principe découlant du droit des sociétés,
interprétation retenue par le tribunal d’arrondissement, dont il sera
question ci-après.

   Encore qu’à d’autres passages de ses conclusions, l’appelante dit
que le droit qu’elle tire de l’article 36 lui permettrait d’exercer l’action
ut singuli.

   Le tribunal de première instance a rappelé à bon droit que l’action
ut singuli n’est pas consacrée par le droit luxembourgeois. Il ne
ressort par ailleurs d’aucun considérant de la directive et encore
moins des travaux préparatoires de l’article 36 de la loi de 1988 qu’il
ait été dans l’intention des législateurs communautaire et national
d’instaurer, par le biais des dispositions concernées, la possibilité
pour le participant d’exercer l’action ut singuli.

    L’action ut singuli est consacrée en France par les articles L.225-
252 du Code de commerce et 1843-5 du Code civil. Elle permet à un
actionnaire d’exercer l’action sociale ut singuli par opposition à
l’action ut universi que la société exerce par l’organe de ses
dirigeants sociaux. L’actionnaire ne représente pas la société, il se
substitue à ses organes défaillants. A la différence de l’action directe
dont les effets se réalisent immédiatement dans le patrimoine de son
titulaire, l’action ut singuli reconstitue le patrimoine social et non
directement celui de l’actionnaire. La société doit être mise en cause
dans la mesure où l’actionnaire sollicite du juge le prononcé d’une
condamnation au bénéfice de la personne morale, qui doit partant
être liée par l’autorité de la chose jugée à son profit. (Jurisclasseur
Commercial, fascicule 1522, Actions en justice dans l’intérêt de la
société anonyme, numéros 42 et suivants)

   Il suffit de relever que la société O.), par l’organe de ses
liquidateurs, a assigné le 16 décembre 2009 notamment le
dépositaire en réparation du préjudice qu’elle soutient avoir subi,
tandis que l’objet de la demande de l’appelante est la reconstitution,
non pas du préjudice social, mais du préjudice qu’elle allègue avoir
subi à titre personnel, de sorte que même à supposer que l’action ut
singuli fût admise, l’appelante ne la poursuit pas.

    En transposant les directives, les Etats membres sont tenus de
choisir les formes de droit interne les plus propres à assurer l’effet
utile du droit communautaire et il n’est pas permis d’apporter à des
réglementations adoptées en vertu de directives communautaires des
modifications ou adaptations contraires aux objectifs de ces
directives. Il appartient aux Etats membres non seulement
d’interpréter leur droit national d’une manière conforme au droit
communautaire, mais également de veiller à ne pas se fonder sur une
                                14
interprétation d’un texte du droit dérivé qui entrerait en conflit avec les
droits fondamentaux protégés par l’ordre juridique communautaire ou
les autres principes généraux du droit communautaire.

   S’il appartient, en principe, au droit national de déterminer la
qualité et l’intérêt d’un justiciable pour agir en justice, le droit
communautaire exige néanmoins que la législation nationale ne porte
pas atteinte au droit à une protection juridictionnelle effective. En
outre, les modalités procédurales des recours destinés à assurer la
sauvegarde des droits que les justiciables tirent du droit
communautaire ne doivent pas être moins favorables que celles
concernant des recours similaires de nature interne (principe de
l’équivalence) et ne doivent pas rendre pratiquement impossible ou
excessivement difficile l’exercice des droits conférés par l’ordre
juridique communautaire (principe d’effectivité)

   Ces principes ne sont, en l’espèce, pas violés par la transposition
de la directive telle qu’opérée en droit luxembourgeois, dès lors que
les modalités d’exercice de l’action réservée à l’actionnaire relèvent
du droit national et que le législateur pouvait partant déclarer
applicables les règles tirées du droit des sociétés, prévoyant plus
spécifiquement qu’il appartient à la société d’exercer l’action en
réparation affectant le patrimoine social, l’actionnaire disposant du
droit d’agir contre le dépositaire en réparation du préjudice personnel
et distinct de celui de la société.

  Il n’y a pas lieu dans ces conditions de saisir la CJUE de la
question sub 1).

   Le jugement est partant à confirmer en ce que le tribunal
d’arrondissement a déclaré irrecevable la demande introduite par la
société A.) contre le dépositaire de la sicav sur base de l’article 36 de
la loi du 20 décembre 2002, que ce soit sur la base contractuelle ou
délictuelle.

  C. L’action de droit commun dirigée contre les intimés

   L’appelante recherche en sa qualité d’actionnaire de la société
d’investissement la responsabilité des co-contractants et anciens
administrateurs de la société O.) en réparation des dommages qu’elle
allègue avoir subis du fait des fautes et/ou omissions des parties
intimées.

   Elle précise dans ses conclusions du 23 avril 2012 qu’elle
recherche la responsabilité du dépositaire subsidiairement sur la base
extracontractuelle, qu’elle exerce l’action ut singuli à l’égard F.) et des
anciens administrateurs et qu’elle recherche la responsabilité
délictuelle et quasi-délictuelle des sociétés D.), G.) et C.).

                               15
  La Cour tient à relever que l’appelante qui ne le rappelle pas
expressément      recherche     la     responsabilité     des    anciens
administrateurs sur base de l’article 59 alinéa 2 de la loi de 1915.

   Il n’y a pas lieu de s’attarder sur le bien-fondé de l’action ut singuli
que l’appelante dit pouvoir exercer, cette action n’étant pas admise en
droit luxembourgeois.

   D'après l'article 25 de la loi sur les OPCVM: « Les sicav sont
soumises aux dispositions générales applicables aux sociétés
anonymes en général, pour autant qu'il n'y est pas dérogé par la
présente loi ».

   La société anonyme jouit d'une personnalité juridique propre,
indépendante de celle de ses associés et elle a seule qualité pour
intenter une action en réparation d'un préjudice social, subi par la
société elle-même, c'est-à-dire par l'ensemble des actionnaires.
L'action individuelle d'un actionnaire est donc irrecevable, à moins
qu'il n'agisse en réparation d'un préjudice personnel, distinct du
préjudice social. (voir en ce sens la décision du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg du 10 août 1891, P. 3, 537 citée
par le tribunal ; Cour 15.2.2012, P. 36,71).

   Ces solutions jurisprudentielles s’appliquent tant à l’action en
réparation du préjudice de l’actionnaire subi du fait des fautes
commises par le dirigeant social qu’à celle en responsabilité engagée
par l’actionnaire contre des cocontractants de la société. (voir en ce
sens la décision du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 10
août 1891 ; Cass. com. française, 8 février 2011, n° de pourvoi 09-
17034).

   Ces principes demeurent applicables en cas de liquidation
judiciaire de la société, cette dernière agissant au prescrit de l’article
104 alinéas (2) et (3) de la loi de 2002 par l’organe de ses liquidateurs
judiciaires.

   Pendant toute la durée de la liquidation judiciaire, les droits et
actions de la société en liquidation sont exercés par le liquidateur
auquel aucun créancier ne peut se substituer pour recouvrer une
créance de la personne soumise à cette procédure collective. (Cour
30 novembre 2011, P. 36, 214)

   Par jugement du 2 avril 2009, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a prononcé la
dissolution et la liquidation de la sicav O.), déclaré applicables les
dispositions légales relatives à la liquidation de la faillite sous réserve
du mode de vérification des créances et dit que les liquidateurs
représentent tant la société que ses investisseurs et créanciers.

                               16
    L’appelante fait valoir que le tribunal qui a ordonné la liquidation
judiciaire de O.) aurait outrepassé les pouvoirs qui lui sont confiés par
l’article 104 (1) alinéa 2 de la loi du 20 décembre 2002, en ayant porté
atteinte au droit d’accéder au juge dont disposent les personnes
tierces à la mise en liquidation. En disposant que « le tribunal arrête
le mode de liquidation », le législateur n’aurait pas entendu conférer
un « tel pouvoir au juge ». A défaut de disposition légale spécifique,
un tribunal ne saurait légalement dénier à certaines personnes le droit
d’agir en justice. L’article 104 (1) alinéa 2 de la loi de 2002 ne
permettrait au tribunal que de déterminer les règles régissant la
liquidation proprement dite jusqu’à la clôture, mais non pas de limiter
le droit des investisseurs à agir en justice. A supposer que le
jugement ordonnant la liquidation fût à interpréter en ce qu’il
attribuerait aux liquidateurs le droit exclusif d’agir en justice, il
porterait atteinte au droit d’accès à la justice du justiciable, garanti par
l’article 6 de la CEDH.

   Le jugement susdit du tribunal d’arrondissement du 2 avril 2009 a
dit que les liquidateurs représentent tant la société dissoute que ses
investisseurs et créanciers. Ce jugement vaut erga omnes.

   Le jugement du 4 mars 2010 déféré à la Cour a, quant à lui, opéré
une distinction entre les actions qui relèvent du droit d’agir de la
société, actuellement en liquidation et qui, du fait du dessaisissement
des organes sociaux de l’administration de la société, est représentée
par ses liquidateurs, et celles qui peuvent être intentées par les
investisseurs qui, en l’espèce, sont les actionnaires de la société.

      Ce faisant, le tribunal d’arrondissement n’avait pas à interpréter
et n’a d’ailleurs pas interprété le jugement de liquidation du 2 avril
2009 en ce que ce dernier aurait attribué aux liquidateurs judiciaires
« un droit exclusif » d’agir en justice, mais il a opéré la distinction dont
question à l’alinéa précédent.

   En effet, le droit d’accès effectif au tribunal n’est pas absolu, et se
prête à des limitations implicitement admises, notamment quant aux
conditions de recevabilité d’un recours ; l’Etat dispose d’une certaine
marge d’appréciation pour régler ces conditions dont le but est
d’assurer la bonne administration de la justice et le respect, en
particulier, du principe de la sécurité juridique. La limitation qui
poursuit un but légitime et qui se trouve dans le rapport raisonnable
de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé, ne porte
pas atteinte à la substance même du droit protégé. (Cour de
Cassation 6 mai 2010, P. 35,143).

   La distinction retenue ci-dessus tenant à la dualité d’action et la
qualité pour agir respective de l’actionnaire et de la société
(représentée en l’espèce par ses liquidateurs) qui dépend de la
nature du préjudice dont la réparation est réclamée répond aux
exigences de l’article 6 CEDH en ce que cette limitation est légitime et
                                17
proportionnée quant aux moyens employés, puisqu’il convient d’éviter
toutes actions et procédures inconciliables avec la mission des
liquidateurs et qui heurtent le principe du traitement égalitaire des
investisseurs.

   L’appelante fait valoir que son droit à la « réparation intégrale » du
préjudice qu’elle a subi n’est pas garanti, dès lors que les liquidateurs
auraient réclamé à titre de réparation du préjudice social des
montants moins élevés que ceux qu’elle estime - à tort ou à raison -
qu’ils auraient dû réclamer et dont elle a fait état dans sa demande et
que le boni de liquidation sera forcément inférieur au préjudice qu’elle
a effectivement subi, aux motifs, d’une part, que l’action en
responsabilité contractuelle diligentée par les liquidateurs à l’encontre
du dépositaire permettra, selon elle, à ce dernier d’opposer à la
société d’investissement représentée par ses liquidateurs un éventuel
partage de responsabilité, diminuant d’autant, le cas échéant, le
montant à récupérer par les liquidateurs, et, d’autre part, que les
liquidateurs se voient d’ores et déjà confrontés à des demandes de
remboursement émanant notamment du trustee de BMIS (i.e. le
liquidateur du fonds américain).

   Le droit invoqué signifie uniquement, en l’espèce, que la réparation
des préjudices social et personnel de l’actionnaire peut être réclamée
par les titulaires respectifs du droit d’agir, les demandes formulées
par les liquidateurs qui ont le monopole d’action pour réclamer la
réparation du préjudice subi par l’ensemble des porteurs de parts
relevant de la seule responsabilité de ces liquidateurs, étant encore
entendu que ces derniers sont responsables tant envers les tiers
qu’envers l’OPC de l’exécution de leur mandat et des fautes
commises dans leur gestion. Il s’y ajoute que l’appelante, porteuse de
parts d’une sicav mise en liquidation judiciaire, est en droit de
revendiquer un traitement égalitaire entre créanciers de même rang,
mais doit subir les règles inhérentes gouvernant la liquidation
judiciaire.

    L’assignation que l’appelante a lancée durant la liquidation
judiciaire contre les parties défenderesses est partant irrecevable
pour autant qu’elle vise la réparation du préjudice social, même si
cette demande a précédé celle des liquidateurs du 16 décembre
2009.

   La juridiction du premier degré a retenu à raison que le critère
permettant de distinguer le préjudice social du préjudice individuel
réparable consiste dans le fait que ce dernier va directement affecter
la valeur des titres ou la situation patrimoniale de l’actionnaire sans
impliquer en même temps une atteinte au patrimoine social ou un
appauvrissement de ce dernier. Le préjudice individuel ne doit pas
constituer une simple répercussion du préjudice social et doit, par
conséquent, être déconnecté d’une perte qui affecterait l’actif social.

                              18
   Elle a encore dit à raison que même si un actionnaire dispose
d’une action individuelle en réparation d’un préjudice distinct de celui
de la société et des autres actionnaires, la recevabilité d’une telle
action en responsabilité est soumise à l’allégation de ce préjudice
personnel distinct et que le demandeur doit caractériser ce préjudice
distinct. (Cass. com. française, 7 mars 2006, n° de pourvoi 04 -16536,
Bulletin 2006 IV, N° 61, p. 61)

   C’est au regard de ces deux principes qu’il y a lieu d’analyser la
recevabilité des demandes en indemnisation.

   Sont partant à écarter tous les développements des intimés et
notamment des dirigeants sociaux et du réviseur d’entreprises relatifs
aux autres éléments constitutifs de la responsabilité civile, à savoir
les caractères de la faute de nature à engager leur responsabilité et le
lien de causalité entre la faute et le préjudice.

   C’est à raison que le tribunal a, par une motivation exhaustive que
la Cour adopte, déclaré irrecevable la demande principale de la
société A.), agissant ès qualité de société de gestion du FCP, en
réparation du préjudice subi en raison de la perte de la valeur des
parts détenues dans le capital de O.), dès lors que ce dommage
constitue non pas un dommage propre à chaque associé, mais un
dommage subi par la société elle-même. Le dommage causé à
l’actionnaire n’est que le corollaire de ce préjudice social.

    Il a encore, à bon droit, déclaré irrecevable la demande de la
société A.) agissant ès qualité de société de gestion du FCP qui
réclame à titre de gain manqué suite à la demande de rachat,
l’indemnisation de la perte des intérêts pendant cinq ans à compter
du 1er janvier 2009 jusqu’au 31 décembre 2013 sur la valeur nette
d’inventaire de ses parts, étant donné que ce préjudice constitué par
l’immobilisation de sa créance dans la procédure collective de son
débiteur ne constitue pas un préjudice distinct de ceux des autres
créanciers. (Cour de Cassation française du 23 mai 2000 n° de
pourvoi 97-19.817)

  Quant aux autres frais dont réparation est réclamée par l’appelante
agissant tant en sa qualité de société de gestion du FCP (frais de
garde, frais supplémentaires) qu’à titre personnel (frais de gestion) :

   La juridiction du premier degré a déclaré irrecevable la demande
en réparation des frais « payés aux parties liées », au motif que ces
frais ont été proportionnellement les mêmes pour tous les
actionnaires. Quant au préjudice matériel de 46.569 € réclamé à titre
personnel par la société A.), le tribunal a déclaré ce volet de la
demande irrecevable. La partie appelante n’a précisé ni dans l’acte
introductif d’instance ni dans les conclusions d’appel en quoi ont
consisté les frais supplémentaires et la Cour déduit des
considérations du tribunal et de l’agencement du jugement que les
                              19
« frais payés aux parties liées » visent lesdits frais et les frais de
garde. La seule pièce versée par l’appelante agissant en sa qualité de
société de gestion du FCP (pièce 17) est relative aux frais de garde
qu’elle a payés de 2006 à 2008 à la banque Martin Maurel à hauteur
de 1.048,27 €.

   Ces frais de garde sont effectivement accrus à tous les porteurs de
parts durant la vie sociale et ne constituent pas un préjudice
personnel et distinct subi par l’appelante, de sorte que ce volet du
jugement est à confirmer.

    Quant aux « frais supplémentaires », qui, selon le jugement déféré,
ont consisté en des frais d’avocat, d’audit et de traduction, la
demande est irrecevable, faute par la demanderesse de les
caractériser, - elle reste en défaut d’expliquer si ces frais ou une
partie de ceux-ci sont en relation avec l’action en justice introduite,
auquel cas il s’agirait de frais accrus à tous les porteurs de parts qui
ont introduit une telle action, lesdits frais ne pouvant dans ce cas être
réclamés qu’au titre de l’indemnité de procédure, les frais d’audit et
de traduction n’étant pas détaillés du tout - mettant ainsi la Cour dans
l’impossibilité de décider s’ils constituent un préjudice personnel et
distinct.

    En ce qui concerne le préjudice matériel de 46.569 € réclamé à
titre personnel par l’appelante : selon le jugement attaqué, le
préjudice réclamé consiste en la non-perception des frais de gestion,
respectivement en la non-perception des commissions d’engagement
pour les années 2009 à 2013.

   Cette demande a été rejetée par le tribunal au motif que la
demanderesse est restée en défaut d’établir le lien de causalité entre
le préjudice et les manquements reprochés aux différents défendeurs.

   La juridiction du premier degré s’est ainsi déterminée en fonction
d’un élément constitutif de la responsabilité civile qui relève, non pas
de la recevabilité de la demande, mais du fond du droit.

   Le préjudice de l’appelante a été suffisamment caractérisé et ne se
confond ni avec le préjudice subi par la société, ni avec celui subi par
les porteurs de parts.

  Ce volet de la demande est partant, par réformation de la décision
entreprise, à déclarer recevable.

  Reste le volet concernant le dommage moral réclamé par la
société A.) en nom personnel.

   La question pour une personne morale de pouvoir subir un
dommage moral et d’en réclamer réparation est débattue en doctrine.
(voir en ce sens : Les droits de la personnalité de la personne morale,
                              20
Revue des sociétés 2006, pages 1ss) La jurisprudence consacre le
droit pour une personne morale de réclamer réparation pour le
dommage moral qui lui a été causé du fait d’agissements de tiers,
notamment pour atteinte à son honneur ou à sa réputation. (Cour de
cassation commerciale 15 mai 2012 Dalloz, 2012, p.2285, note
Delpech ; Revue des sociétés 2012, page 620, note Stoffel - Munck).

   Le tribunal a retenu que le dommage moral invoqué par l’appelante
n’était en réalité que le reflet d’un préjudice patrimonial et qu’à défaut
de caractérisation du préjudice moral, il n’avait pas de consistance
suffisante pour en réclamer réparation en justice.

  Tant dans l’assignation introductive d’instance que dans les
conclusions prises en instance d’appel, la société A.) qui agit en son
nom personnel ne fournit aucun élément qui permettrait tant soit peu
de caractériser le préjudice moral qu’elle soutient avoir subi.

    C’est partant à bon droit, mais uniquement en considération de ce
dernier aspect que la demande concernant ce volet a été déclaré
irrecevable.

  D.Les demandes accessoires

   C’est à bon droit que le tribunal a rejeté la demande de la société
G.) en allocation de dommages-intérêts pour procédure abusive et
vexatoire, étant donné qu’elle reste en défaut d’établir que la société
A.) a commis un abus de droit en recherchant sa responsabilité
délictuelle.

  C’est encore à raison que le tribunal a rejeté la demande de la
société G.) en allocation d’une indemnité de procédure, étant donné
qu’elle n’établit pas l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC.

   L’appel incident de l’intimée qui porte sur ces deux volets du
jugement n’est partant pas fondé.

  L’appelante n’a pas droit à une indemnité de procédure au vu du
sort réservé à son appel et aux dépens.

  Il en est de même de ceux des intimés qui ont formulé la même
demande, étant donné qu’ils restent en défaut de justifier en quoi il
serait inéquitable de devoir supporter une partie des frais, non
compris dans les dépens, qu’ils ont dû exposer pour défendre leurs
droits en instance d’appel.

   La demande de la société G.) en allocation de dommages-intérêts
pour appel abusif et vexatoire introduit par la société A.) est à rejeter,
étant donné que l’appelante n’a fait qu’user de son droit légitime de
soumettre aux juges d’appel l’examen d’une décision qui lui porte
grief, le simple fait que l’appel n’est pas fondé n’établissant pas dans
                               21
son chef une intention de nuire ou une faute d’appréciation grossière
équipollente au dol.

                          PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit les appels principal et incident en la forme,

  dit l’appel incident non fondé,

  dit l’appel principal partiellement fondé,

  réformant :

  déclare recevable la demande de A.) en réparation du préjudice
matériel subi à titre personnel,

  renvoie ce volet devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, autrement composé,

  confirme le jugement pour le surplus,

   rejette la demande de la société anonyme G.) en dommages-
intérêts pour appel abusif et vexatoire,

  dit non fondées les demandes des parties basées sur l’article 240
du NCPC,

  condamne la société anonyme de droit français A.) aux frais et
dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de
Maîtres Lucy Dupong, Véronique Hoffeld, Laurence Payot et Alain
Rukavina, avocats constitués, sur leurs affirmations de droit.

                               22
"