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Jugement civil no. 69 / 2010 ( XVIIe chambre)

Audience publique du mercredi, trois mars deux mille dix.

Numéros 116902 et 118912 du rôle

Composition:

Marianne HARLES, vice-présidente,
Marie-Anne MEYERS, juge,
Charles KIMMEL, juge,
Marc KAYL, greffier.

I. (116902)

Entre

la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL, établie et ayant son siège social
à L-(…), (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

demanderesse aux termes d’un exploit d’assignation de l’huissier de justice
Georges NICKTS de Luxembourg du 8 juillet 2008,

comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

la société de droit allemand SOC2.) GmbH (...) & Co. KG, établie et ayant son
siège social à D-(…), (…), représentée par son (ses) gérant(s) actuellement en
fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés (Handelsregister) de
(…) sous le numéro (…),

défenderesse aux fins du prédit exploit NICKTS,

comparant par Maître Guillaume RAUCHS, avocat, demeurant à Luxembourg,
II. (118912)

Entre

la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL, établie et ayant son siège social
à L-(…), (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

demanderesse aux termes d’un exploit d’assignation de l’huissier de justice
Georges NICKTS de Luxembourg du 19 mars 2007 et d’un exploit de l’huissier
de justice Tom NILLES d’Esch-sur-Alzette du 2 juillet 2009,

comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

1. A.), faisant le commerce sous le dénomination FIRMA SOC3.), établie et
ayant son siège social à D-(…), (…), déclarée en état de faillite (Insolvenz),
représentée par son curateur Maître Hans-Albrecht BRAUER, avocat, demeurant
à Daun,

défenderesse aux fins des prédits exploits NICKTS du 19 mars 2007 et NILLES
du 2 juillet 2009,

défaillante,

2. la société de droit allemand SOC2.) GmbH (...) & Co. KG, établie et ayant son
siège social à D-(…), (…), représentée par son (ses) gérant(s) actuellement en
fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés (Handelsregister) de
(…) sous le numéro (…),

défenderesse aux fins du prédit exploit NICKTS,

comparant par Maître Guillaume RAUCHS, avocat, demeurant à Luxembourg,

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                               Le Tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du 27 janvier 2010.

Entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du Nouveau Code de
Procédure civile.

Entendu la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL par l’organe de son
mandataire Maître Janine CARVALHO, avocat, en remplacement de Maître
Jacques WOLTER, avocat constitué.

Entendu la société de droit allemand SOC2.) GmbH (...) & CO. KG par l’organe
de son mandataire Maître Guillaume RAUCHS, avocat constitué.

Par contrat signé le 27 juillet 2005, la société SOC1.) SARL a été chargée en
qualité de « Nachunternehmer » par A.), faisant le commerce sous la
dénomination « SOC3.) A.) », agissant en qualité de « Hauptunternehmer » de
l’exécution de travaux de terrassement et d’aménagement extérieur dans le
cadre du projet de construction « PROJET1.) » à (...). Le contrat mentionne la
société SOC2.) GMBH (...) & CO. KG comme étant le maître de l’ouvrage.

Par exploit d’huissier de justice du 19 mars 2007, la société SOC1.) SARL a
donné assignation à A.) et à la société SOC2.) GMBH (...) & CO. KG à
comparaître devant le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière civile, pour avoir paiement du solde du prix des travaux exécutés. Elle
demande la condamnation de A.) à lui payer la somme de 47.177,16 euros avec
les intérêts au taux légal à partir du 5 janvier 2007 sur le montant de 20.726,76
euros et à partir du 21 août 2006 sur le montant de 26.450,40 euros, sinon à
partir de la demande en justice, jusqu’à solde. Elle demande la condamnation de
la société SOC2.) GMBH (...) & CO. KG à lui payer la somme de 28.000 euros à
partir du 25 septembre 2006, sinon à partir de la demande en justice, jusqu’à
solde.

Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 118912.

Par exploit d’huissier de justice du 8 juillet 2008, la société SOC1.) SARL a
donné assignation à la société SOC2.) GMBH (...) & CO. KG à comparaître
devant le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile,
pour voir condamner l’assignée à lui payer la somme de 28.000 euros à partir du
25 septembre 2006, sinon à partir de la demande en justice, jusqu’à solde.

Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 116902.

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Le tribunal constate qu’il existe entre les actions inscrites sous les numéros
116902 et 118912 un lien tel qu’il y a intérêt, pour une bonne administration de la
justice, à les juger en même temps et par un même jugement.

   I.     QUANT À LA SIGNIFICATION DE L’EXPLOIT D’HUISSIER DE
          JUSTICE DU 19 MARS 2007 À LA SOCIÉTÉ SOC2.) GMBH (...) &
          CO KG

La société SOC2.) GMBH (...) & CO. KG n’a pas comparu dans l’affaire introduite
contre elle par assignation du 19 mars 2007 et inscrite au rôle sous le numéro
118912.

Il ne résulte d’aucun des actes de procédure produits en cause que la société
SOC2.) GMBH (...) & CO. KG, qui a son siège social à (...) en Allemagne, s’est
vu signifier l’exploit d’huissier de justice du 19 mars 2007 selon les formes
prescrites par la législation allemande ou qu’elle s’est fait remettre l’acte à
personne ou à résidence selon un autre mode prévu par le règlement (CE) n°
1348/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif à la signification et à la notification
dans les Etats membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile
et commerciale.

Par application de l’article 19 1. du règlement (CE) n° 1348/2000 précité, il y a
lieu de surseoir à statuer dans l’attente de la réception de l’attestation constatant
soit la signification, soit la remise de l’exploit d’huissier de justice du 19 mars
2007 à la société SOC2.) GMBAH (...) & CO- KG.

   II.    COMPÉTENCE TERRITORIALE

   1) demande dirigée par la société SOC1.) SARL contre A.), en faillite

Par courrier du 3 mars 2009, Maître Guillaume RAUCHS, qui avait initialement
constitué avocat pour A.) suite à l’assignation du 19 mars 2007, a informé le
tribunal que sa partie a été déclarée en état de faillite (« Insolvenz »).

Dans son bulletin du 11 juin 2009, le juge de la mise en état a constaté que la
faillite de A.) a été prononcée par le « Amtsgericht Cochem » en date du 12
décembre 2007, partant après l’introduction de la demande en justice de la
société SOC1.) SARL contre A.) auprès des tribunaux luxembourgeois. Il a
rappelé qu’en vertu de l’article 15 du Règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil
du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, applicable au vu de
l’Annexe A de ce règlement en présence d’un «Insolvenzverfahren » ouvert en
Allemagne, « les effets de la procédure d’insolvabilité sur une instance en cours
concernant un bien ou un droit dont le débiteur est dessaisi sont régis
exclusivement par la loi de l’Etat membre dans lequel cette instance est en cours
» et il a retenu qu’en application de l’article 452 du Code de commerce
luxembourgeois, à partir du jugement déclaratif de faillite, toute action mobilière

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ou immobilière, toute voie d’exécution sur les meubles ou immeubles ne pourra
être suivie, intentée ou exercée que contre les curateurs de la faillite. Comme,
par lettre du 5 mai 2009, le « Insolvenzverwalter » de la partie A.), Hans-A.
BRAUER, a informé le mandataire de la société SOC1.) SARL qu’il n’entend pas
intervenir de manière volontaire dans le litige pendant au Luxembourg, la
demanderesse a été invitée à procéder par voie d’assignation contre le curateur.

Par exploit d’huissier de justice du 2 juillet 2009, la société SOC1.) SARL a
donné assignation à Hans-A. BRAUER, en sa qualité de curateur de la faillite de
A.), à comparaître devant le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant
en matière civile, pour voir intervenir dans le litige se mouvant entre la société
SOC1.) SARL et A.) et pour permettre à l’assigné de faire valoir ses droits.

Il résulte des actes de procédure que Hans-A. BRAUER a été assigné
conformément au règlement (CE) n° 1348/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif
à la signification et à la notification dans les Etats membres des actes judiciaires
et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale. L’acte introductif d’instance
du 2 juillet 2009 a été remis en date du 22 juillet 2009 par le « Amtsgericht
Daun » en l’étude de Hans-A. BRAUER à B.), employée. Malgré le fait que Hans-
A. BRAUER a ainsi régulièrement été assigné à domicile professionnel, il n’a pas
comparu.

Dans ces conditions, il y a lieu de statuer par défaut à l’égard de A.), représentée
par son curateur, en application de l’article 79 alinéa 1er du Nouveau Code de
Procédure civile.

L’article 26 paragraphe 1er du règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22
décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et
l’exécution des décisions en matière civile et commerciale prévoit que « lorsque
le défendeur domicilié sur le territoire d’un Etat membre est attrait devant une
juridiction d’un autre Etat membre et ne comparaît pas, le juge se déclare d’office
incompétent si la compétence n’est pas fondée aux termes du présent
règlement ».

L’article 2 du règlement (CE) n° 44/2001 pose le principe que les personnes
domiciliées sur le territoire d’un Etat membre sont attraites devant les juridictions
de cet Etat membre.

L’article 23 point 1 dudit règlement dispose que « si les parties, dont l’une au
moins a son domicile sur le territoire d’un Etat membre, sont convenues d’un
tribunal ou de tribunaux d’un Etat membre pour connaître des différends nés ou à
naître à l’occasion d’un rapport de droit déterminé, ce tribunal ou les tribunaux de
cet Etat membre sont compétents. Cette compétence est exclusive, sauf
convention contraire des parties. Cette convention attributive de juridiction est
conclue :

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           a) par écrit ou verbalement avec confirmation écrite, ou
           b) sous une forme qui soit conforme aux habitudes que les parties ont
              établies entre elles, ou
           c) dans le commerce international, sous la forme qui soit conforme à
              un usage dont les parties avaient connaissance ou étaient censées
              avoir connaissance et qui est largement connu et régulièrement
              observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats
              du même type dans la branche commerciale considérée. »

La société SOC1.) SARL se prévaut de l’article 16 paragraphe 2 du
« Verhandlungsprotokoll    zum     Nachunternehmervertrag       betreffend das
Bauvorhaben Neubau PROJET1.) (...)/Luxembourg », protocole qui fixe les
règles devant régir les relations contractuelles entre A.) et la société SOC1.)
SARL dans le cadre du « Nachunternehmervertrag » signé le 27 juillet 2005 pour
soutenir que les cocontractants ont convenu d’attribuer compétence aux
tribunaux luxembourgeois pour connaître des différends à naître dans le cadre
de l’exécution du « Nachunternehmervertrag » du 27 juillet 2005.

Contrairement à l’argumentaire de la société SOC1.) SARL, il ne ressort pas
sans équivoque du protocole qu’elle invoque que les parties au
« Nachunternehmervertrag » avaient l’intention de soumettre leurs différends
résultant de ce contrat à la compétence des tribunaux luxembourgeois. Il est vrai
que l’article 16 paragraphe 2 du protocole stipule que « Streitigkeiten aus oder im
Zusammenhang mit diesem Vertrag sind vor den Zivilgerichten auszutragen.
Gerichtsstand ist Zell Mosel », que l’indication pré-imprimée « Gerichtsstand ist
Zell Mosel » a été barrée et remplacée par la mention manuscrite
« Luxembourg ». Il ne demeure pas moins que la figurant à côté de la clause
attributive de compétence n’a pas été cochée par les cocontractants,
contrairement, par exemple, à la case figurant devant le paragraphe 1er de
l’article 16. Il reste partant un doute quant à l’acceptation de cette clause par A.).
La société SOC1.) SARL ne saurait partant s’en prévaloir.

Il y a lieu de rechercher si le tribunal de ce siège est territorialement compétent
en vertu d’une autre disposition du règlement (CE) n° 44/2001.

L’article 5 1) a) dudit règlement dispose qu’en matière contractuelle une
personne domiciliée sur le territoire d’un Etat membre peut être attraite dans un
autre Etat membre devant le tribunal du lieu où l’obligation qui sert de base à la
demande a été ou doit être exécutée. Le point b) prévoit que pour la vente de
marchandises et la fourniture de services, ce lieu d’exécution est, sauf
convention contraire, le lieu d’un Etat membre où, en vertu du contrat, les
marchandises ou les services ont été ou auraient dû être livrées, respectivement
fournis. Le point c) de l’article 5 1) dispose que « le point a) s’applique si le point
b) ne s’applique pas ».

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Par contrat intitulé « Nachunternehmervertrag », la société SOC1.) SARL s’est
engagée vis-à-vis de A.) d’exécuter des travaux de terrassement et
d’aménagement extérieur à (...) dans le cadre du projet de construction
« PROJET1.) ». Partant l’objet du contrat est la fourniture par la société SOC1.)
SARL de services à (...) au Luxembourg.

En application de l’article 5 1) b) du règlement (CE) n° 44/2001, les tribunaux
luxembourgeois sont compétents pour connaître de la demande de la société
SOC1.) SARL contre A.), en faillite.

   2) demande dirigée par la société SOC1.) SARL contre la société SOC2.)
      GMBH (...) & CO KG par exploit d’huissier de justice du 8 juillet 2008

La société SOC2.) GMBH (...) & CO. KG soulève l’exception d’incompétence
territoriale des tribunaux luxembourgeois pour connaître de la demande de la
société SOC1.) SARL contre elle. Elle estime que seuls les tribunaux allemands
sont compétents au motif que son siège social se trouve en Allemagne.

La société SOC1.) SARL conteste le bien-fondé du moyen de la société SOC2.)
GMBH (...) & CO. KG en faisant valoir à titre principal que la clause attributive de
compétence qui est stipulée dans le « Nachunternehmervertrag » signé entre A.)
et la société SOC1.) SARL est opposable à la société SOC2.) GMBH (...) & CO.
KG. A titre subsidiaire, les tribunaux luxembourgeois seraient compétents sur
base de l’article 5 du règlement (CE) n° 44/2001 et, plus subsidiairement, sur
base de l’article 6 dudit règlement.

Dans la mesure où il a été retenu lors de l’analyse de la compétence du tribunal
de ce siège pour connaître de la demande contre A.), en faillite, qu’il ne ressort
pas des éléments du dossier que A.) et la société SOC1.) SARL avaient
convenues d’une clause attributive de compétence, le moyen de la
demanderesse tiré de l’opposabilité de cette clause à la société SOC2.) GMBH
(...) & CO. KG n’est en tout état de cause pas fondé.

Pour savoir si les tribunaux luxembourgeois sont le cas échéant compétents sur
base de l’article 5 du règlement (CE) n° 44/2001, il importe de qualifier les
rapports liant la société SOC1.) SARL à la société SOC2.) GMBH (...) & CO. KG
au regard des bases juridiques invoquées par la demanderesse en identifiant
préalablement la loi applicable à leurs relations.

Dans la recherche de la loi applicable, il y a lieu de se référer à la Convention de
Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles.

Dans ses conclusions notifiées le 5 janvier 2009, la société SOC1.) SARL
soutient qu’elle base sa demande contre la société SOC2.) GMBH (...) & CO. KG
principalement sur une cession de créance intervenue à son profit. En effet, le 25
septembre 2006, A.), en qualité de cédant, aurait transféré à la société SOC1.)

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SARL une créance de 28.000 euros qu’elle détient à l’encontre de la société
SOC2.) GMBH (...) & CO. KG pour des travaux exécutés pour le compte de cette
dernière dans le cadre du projet « PROJET1.) » à (...). Subsidiairement, la
demande de la société SOC1.) SARL est basée sur l’article 7 de la loi du 23
juillet 1991 ayant pour objet de réglementer les activités de sous-traitance qui
dispose dans son alinéa 1er que « le sous-traitant est payé directement par le
maître de l’ouvrage pour la part du marché ou du contrat dont il assure
l’exécution ».

Concernant la base principale invoquée par la demanderesse, l’article 12 point 2
de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles dispose que c’est « la loi qui régit la créance cédée » qui
« détermine le caractère cessible de celle-ci, les rapports entre cessionnaire
et débiteur, les conditions d’opposabilité de la cession au débiteur et le
caractère libératoire de la prestation faite par le débiteur ».

En l’espèce, la loi qui régit la créance cédée est celle qui régit les relations
contractuelles liant la société SOC2.) GMBH (...) & CO. KG en qualité de maître
de l’ouvrage à A.) en qualité d’entrepreneur principal.

Aux termes de l’article 3 1. de la Convention de Rome, le contrat est régi par la
loi choisie par les parties. Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine
des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause.

Avant tout autre progrès en cause, il y a lieu d’enjoindre la société SOC2.)
GMBH (...) & CO. KG de produire une copie intégrale du ou des contrats qu’elle
a conclu(s) avec A.) dans le cadre du projet « PROJET1.) » pour permettre au
tribunal de déterminer si la loi applicable aux relations contractuelles liant ces
parties s’y trouve, explicitement ou implicitement, désignée.

   III.   QUANT AU FOND

Il résulte de ce qui précède que le fond des demandes de la société SOC1.)
SARL contre A.), en faillite, et la société SOC2.) GMBH (...) & CO. KG doit être
réservé.

                                  Par ces motifs

Le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dix-septième section, siégeant en
matière civile, statuant par défaut à l’égard de A.), A.), faisant le commerce sous
le dénomination FIRMA SOC3.), en faillite, représentée par son curateur Maître
Hans-Albrecht BRAUER, et contradictoirement à l’égard des autres parties,

                                         8
vu l’ordonnance de clôture du 27 janvier 2010,

entendu le rapport fait en application de l’article 226 du Nouveau Code de
Procédure civile,

joint les affaires inscrites au rôle sous les numéros 116902 et 118912,

   -   quant à la demande de la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL
       contre A.), faisant le commerce sous le dénomination FIRMA SOC3.), en
       faillite, représentée par son curateur Maître Hans-Albrecht BRAUER,

se déclare compétent pour en connaître,

   -   quant à la demande de la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL
       contre la société de droit allemand SOC2.) GmbH (...) & CO. KG introduite
       suivant exploit d’huissier de justice du 19 mars 2007

sursoit à statuer par application de l’article 19 1. du règlement (CE) n° 1348/2000
du Conseil du 29 mai 2000 relatif à la signification et à la notification dans les
Etats membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et
commerciale en attendant la réception de la preuve que la société de droit
allemand SOC2.) GmbH (...) & CO. KG s’est vu signifier l’exploit d’huissier de
justice du 19 mars 2007 selon les formes prescrites par la législation allemande
ou qu’elle s’est fait remettre l’acte à personne ou à résidence selon un autre
mode prévu par ledit règlement communautaire,

   -   quant à la demande de la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL
       contre la société de droit allemand SOC2.) GmbH (...) & CO. KG introduite
       suivant exploit d’huissier de justice du 8 juillet 2008

avant tout autre progrès en cause :

enjoint la société de droit allemand SOC2.) GmbH (...) & CO. KG de produire
jusqu’au 12 mars 2010 une copie intégrale du ou des contrats qu’elle a
conclu(s) avec A.), faisant le commerce sous le dénomination FIRMA SOC3.),
actuellement en faillite,

sursoit à statuer quant au surplus des demandes,

refixe l’affaire dans la conférence de mise en état du mercredi, 17 mars 2010 à
9.00 heures, dans la salle TL 0.11, rez-de-chaussée du Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, Cité Judiciaire.

                                        9
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
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Arrêt référé (divorce).

Audience publique du trois mars deux mille dix.

Numéro 35654 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Gilbert HOFFMANN, conseiller;
Théa HARLES-WALCH, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, femme de charge, demeurant à (…),
    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos
Calvo de Luxembourg en date du 21 août 2009, admise au bénéfice de
l’assistance judiciaire,
    comparant par Maître Martine Reiter, avocat à Luxembourg,
                                    et:
B, ouvrier, demeurant à (…),
    intimé aux fins du susdit exploit Carlos Calvo,
    comparant par Maître Jean Tonnar, avocat à Esch-sur-Alzette.

                          LA COUR D’APPEL:

    Par ordonnance du 9 juillet 2009 rendue en matière des mesures
provisoires de divorce à la demande de B et sur défaut de A, le juge des
référés du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, statuant par ordon-
nance réputée contradictoire envers A, après avoir autorisé B à résider
séparé de son épouse au domicile conjugal à (…), a confié à celui-ci la
garde provisoire des enfants communs C, née le (…), et D, né le (…), a
condamné A à payer à B un secours alimentaire indexé de 150 € par
mois pour chacun des deux enfants communs à partir du 22 juin 2009,
date de la demande en divorce et en référé-divorce.
                                                                           2

    Par acte d’huissier du 21 août 2009, A a régulièrement relevé appel
de cette ordonnance pour se voir confier la garde des deux enfants
communs avec attribution de la résidence exclusive à l’ancien domicile à
(…) et condamnation de B à lui payer une pension pour les enfants de
200 € par mois et par enfant, outre une pension alimentaire personnelle
de 400 € par mois. Elle conclut encore au paiement d’une indemnité de
procédure de 800 €.

    La partie intimée a conclu à la confirmation de l’ordonnance déférée.

    Il est reconnu en cause que le 19 avril 2009, A avait quitté le
domicile conjugal en emmenant les enfants. Après quelques jours passés
chez sa mère, elle s’était établie avec les enfants chez une amie de sa
mère, soit la dame E, à (…).

     Par suite de l’ordonnance de référé susvisée, B avait pris les enfants
en sa garde le 14 juillet 2009. Avant et après cette date, le droit de visite
et d’hébergement du parent non-gardien avait pu s’exercer.

    Quant à la situation personnelle des deux époux, la Cour relève que
A a trouvé un travail de femme de charge à plein temps depuis le 10 août
2009 qui lui rapporte un salaire net de 1.366,99 € par mois. Accueillie
d’abord gracieusement par la susnommée E, elle lui a réglé ensuite une
contribution mensuelle de 300 € aux frais de logement. Elle paie 250 €
par mois depuis janvier 2010 au titre du prix d’acquisition d’une voiture
d’occasion dont elle a besoin pour l’exercice de sa profession.

    B, de son côté, gagne comme ouvrier communal un salaire mensuel
net d’environ 2.650 €, outre une prime annuelle (13e mois).

    Il a à charge le remboursement d’un prêt hypothécaire, d’un prêt
voiture et d’un crédit d’achat à tempérament moyennant mensualités de
respectivement 950 €, 346,68 € et de 101,68 €. Son revenu disponible est
donc de quelque 1.250 €.

    Tant l’un que l’autre parent paraissent avoir les mêmes qualités pour
assumer la garde des enfants communs, étant observé que le père
possède l’avantage d’être assisté, dans cette tâche, notamment pendant
ses heures de travail, par sa propre mère qui habite également à (…).

    Quant à la question de l’attribution de la résidence à l’ancien
domicile conjugal, la situation financière de B disposant d’un revenu
disponible de seulement 1.250 € ne permet pas de considérer qu’il serait
mieux placé que son épouse pour s’établir ailleurs dans un appartement
de location. Dans ce contexte, la Cour relève que la partie appelante n’a
                                                                           3

pas fait état de la possibilité qu’aurait le père de s’établir chez sa propre
mère en mettant l’ancien logement familial à la disposition de A.

    Dans le présent état des choses, en raison surtout de l’assistance
prestée par la grand-mère paternelle pour la garde des enfants, la Cour
décide d’entériner la situation actuelle.

    Conformément aux conclusions subsidiaires de A, il y a lieu de
l’autoriser à résider, durant l’instance de divorce, séparée de son époux à
(…), avec interdiction à ce dernier de l’y venir troubler.

    Eu égard au jeune âge des enfants, il y a lieu d’accorder à la mère un
large droit de visite et d’hébergement tel qu’il a été sollicité, à savoir
tous les mardis et jeudis de 17 heures à 19 heures trente, chaque
deuxième week-end du vendredi soir au dimanche soir et pendant la
moitié des vacances scolaires.

    Quant aux pensions alimentaires, A ne peut prétendre, en procédure
de référé-divorce, à une pension alimentaire qu’à partir du jour où le
tribunal d’arrondissement a été saisi par le dépôt de la demande en
divorce.

     En l’état des indications y relatives du dossier, la Cour fixe la
période de débition de la pension pour les enfants du 22 juin 2009 au 13
juillet 2009 inclus. Le montant de la pension est arbitré à 200 € par mois
et par enfant.

    Les facultés subsistantes de B ne lui permettent pas de servir une
pension alimentaire personnelle à A, ce même dans la période à partir du
14 juillet 2009 où il a les deux enfants à sa charge.

     A partir du 10 août 2009 où A a bénéficié d’un revenu, il y a lieu
d’accueillir comme satisfactoire son offre de contribuer aux frais d’en-
tretien et d’éducation des deux enfants par le paiement d’un secours de
75 € par mois et par enfant. L’ordonnance déférée est donc à réformer
sur ce point. Avant cette date, il s’entend que la mère, elle-même dans le
besoin, ne peut pas être astreinte à payer un secours pour les enfants.

    La demande de A en paiement d’une indemnité de procédure n’est
pas fondée en équité.

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé, sta-
tuant contradictoirement,
                                                                         4

    reçoit l’appel,

    le dit partiellement fondé,

    réformant, condamne A à payer à B un secours alimentaire indexé
pour chacun des enfants C et D préqualifiés de 75 € par mois à partir du
10 août 2009 et donne décharge à A de la condamnation plus ample,

    confirme l’ordonnance déférée pour le surplus,

   autorise A à résider, durant l’instance en divorce, séparée de son
époux à (…), avec interdiction à ce dernier de l’y venir troubler,

    dit que le droit de visite et d’hébergement de la mère s’exercera
comme suit, sauf meilleur accord des parties et à charge de cette dernière
de prendre et de ramener les enfants au lieu de résidence du père :

    - tous les mardis et jeudis de 17 heures à 19 heures trente,
    - chaque deuxième week-end du vendredi à 17 heures au dimanche à
19 heures,
    - pendant la moitié des vacances scolaires,

   condamne B à payer à A une pension alimentaire de 200 € par mois
pour chacun des deux enfants préqualifiés dans la période du 22 juin
2009 au 13 juillet 2009 inclus,

   dit non fondée la demande de A en paiement d’une pension ali-
mentaire personnelle,

    dit non fondée la demande de A en paiement d’une indemnité de
procédure,

   fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose par
moitié à l’une et l’autre partie.

    La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience pub-
lique par Romain Ludovicy, président de chambre, en présence de Jean-
Paul Tacchini, greffier.
"


text:
                                                                            1

                              Arrêt civil

Audience publique du mercredi, trois mars deux mille dix.

Numéro 33882 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Pascale BIRDEN, greffier.

                                  Entre:

A, (…), demeurant à (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg en date du 26 mai 2008,

comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

B, (…), demeurant à (…),

intimé aux fins du prédit exploit FUNK,

comparant par Maître Marco NOSBUSCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                        ---------------------------------
                                                                                2

                     LA COUR D'APPEL :

Par jugement contradictoire du 13 mai 2008 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, statuant sur les difficultés de liquidation de la communauté de
biens ayant existé entre les ex-époux B-A, a condamné B à payer à A au titre
d’indemnité d’occupation la somme de 55.827,77 EUR avec les intérêts au
taux légal à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde, dit non
fondée la demande de A tendant à voir affecter une créance d’un montant
total de 345.233,68 EUR à l’égard des sociétés C et D et des époux E
principalement à B, et subsidiairement à chacune des parties pour une quote-
part à déterminer par le tribunal, dit non fondées les demandes des deux
parties relatives au remboursement de l’impôt, dit non fondée la demande de
A tendant au paiement de la somme de 10.000.- EUR, sinon à la nomination
d’un expert, du chef d’un partage inégal des biens meubles, dit que les
valeurs du plan épargne logement et des titres Luxavantage sont à partager
par moitié entre parties, dit que la police d’assurances auprès de l’UAP
revient à B et qu’en contrepartie, A disposera d’une créance à l’égard de B
d’un montant de 8.310,75 EUR, dit non fondée la demande de A en
paiement du montant de 14.873,61 EUR sur base de l’article 299 du code
civil, dit non fondée la demande de A en remboursement du montant de
152.439,02 EUR au titre d’argent touché au noir par B lors de la vente de
l’immeuble en France, avant tout progrès en cause, enjoint à la Banque F,
société coopérative, établie à (…), et à la Caisse G, société coopérative,
établie à (…), de communiquer aux parties et de déposer au greffe du
tribunal une copie des documents suivants :
l’encours actuel de tous les montants redus selon la Banque F et/ou la
Caisse G par B et/ou A seuls ou conjointement en vertu de prêts ou
ouvertures de crédit contractés avant le 2 juin 1998 pour leur propre
compte et/ou pour compte des sociétés C et D ou du chef de dépassement en
compte courant ou autres….. , compte par compte, en expliquant chaque
fois quelle est l’origine de ces débits, en joignant le contrat afférent et en
expliquant l’affectation de ces crédits et le bénéficiaire réel du crédit ;
l’acte notarié d’ouverture de crédit reçu par le notaire METZLER du 7 avril
2003 sous le numéro (…) de son répertoire ;

les soldes au 2 juin 1998 des comptes courants dont B et/ou A étaient
titulaires auprès de la Banque F et/ou de la Caisse Gl ainsi que du compte
ouvert aux noms de B et H et dit non fondée la demande en récompense de
89.488,09 EUR dirigée par B à l’encontre de l’indivision post-
communautaire.

Les juges de première instance ont alloué à A au titre d’indemnité
d’occupation la somme de 55.827,77 euros à charge de B en retenant qu’il a
occupé l’immeuble commun sis à (…) du 1er juin 1998 au 30 avril 2002 et
en fixant le montant mensuel à payer à 2.375,65 euros sur base d’une valeur
de l’immeuble de 570.155,11 euros correspondant au prix réalisé à la vente
de l’immeuble commun en date du 30 avril 2002, B n’ayant pas prouvé que
pendant la période où il a occupé l’immeuble commun, la valeur de celui-ci
aurait été moindre à celle obtenue lors de la vente en avril 2002.
                                                                                3

Ils ont encore, après avoir retenu que la communauté a remboursé par
l’intermédiaire du notaire SCHLESSER en date du 17 mai 2002 à la I la
somme de 2.404,83 EUR relative à un prêt d’équipement redû par la s.à r.l.
C, la somme de 149.485,38 EUR relative à un prêt en compte courant de la
s.à r.l. C et la somme de 193.343,47 EUR relative à une créance de la
banque sur la s.à r. l. D, dit qu’ils ne disposent d’aucune pièce relative aux
engagements pris par les époux B-A ou les sociétés C et D ou les époux E
tant à l’égard de la banque qu’à l’égard l’un de l’autre ni de pièce relative à
l’affectation des fonds mis à la disposition par la I de sorte qu’ils ne sont pas
en mesure d’apprécier si la communauté B-A est effectivement créancière à
l’égard des sociétés C et D et des époux E pour les montants allégués par A
et ne sauraient dès lors fixer la créance des parties ou de l’une d’elles à
l’égard de tiers qui ne sont pas parties au litige et qui n’ont dès lors pas été
en mesure de faire valoir leurs droits.

Ils ont rejeté la demande de A tendant au paiement de la somme de 10.000.-
EUR, sinon à la nomination d’un expert au motif que les seules pièces
relatives aux meubles produites au dossier, à savoir les actes d’inventaire
dressés par le notaire SCHLESSER, ne sont pas de nature à établir que B a
fait disparaître à l’insu de A plusieurs meubles, que A reste par ailleurs en
défaut de préciser de quels meubles il s’agit et de verser les photos
auxquelles elle fait référence dans ses conclusions, n’apportant aucun
élément probant de nature à établir que B aurait pris des
meubles clandestinement dont il refuserait de faire la représentation et
qu’aucun élément du dossier ne permet en outre de retenir que les meubles
laissés en possession de B auraient une valeur nettement supérieure à ceux
laissés en possession de A.

Les juges de première instance ont encore dit la demande de A en paiement
de la somme de 14.873,61 euros sur base de l’article 299 du code civil non
fondée au motif que le fait par A d’apporter en communauté la somme de
1.200.000.-LUF constitue en partie la contrepartie de la clause
d’ameublissement consentie par le futur époux et ne saurait partant être
considéré comme un avantage matrimonial pour B au sens de l’article 299
du code civil.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 26 mai
2008.

Elle demande à la Cour de constater, par réformation du jugement entrepris,
que la communauté dispose à l’actif d’un recours subrogatoire contre la
société C, la société D et les époux E pour une valeur totale de 345.233,68
euros, partant de lui donner acte qu’elle demande principalement que la
somme de 345.233,68 euros intègre l’actif de la communauté par le jeu de la
présente action subrogatoire à l’encontre de la partie adverse,
subsidiairement seulement lui attribuer sa quote-part indivise de recours
subrogatoire lui revenant, soit un recours subrogatoire pour la somme de
172.616,84 euros majorée des intérêts légaux courant à partir du 7 mai 2002
pour les sommes de 2.404,83 euros et 149.485,38 euros et pour la somme de
193.343,47 euros à l’encontre des codébiteurs et/ou cofidéjusseurs, de dire
que la partie adverse lui redoit du chef d’un partage inéquitable des biens
                                                                                4

meubles une indemnité de 10.000 euros avec les intérêts courant à partir du
jour de la dissolution du mariage, partant de condamner B à ce montant avec
les intérêts légaux à partir de la dissolution du mariage, 1er juin 1998, sinon
de la demande devant notaire aux termes d’une requête de Maître NOESEN
du 9 janvier 2004 jusqu’à solde, subsidiairement de nommer un expert avec
la mission de déterminer la valeur de remplacement des meubles dont B
avait été nommé gardien dans le cadre de l’inventaire et qu’il a fait
disparaître, d’évaluer les meubles inventoriés et les lots respectifs prélevés
par chacun et de condamner B au montant résultant de cette expertise, de
dire que B lui redoit la somme de 14.873,61 euros du chef de la créance
découlant de l’article 299 du code civil, partant de condamner B à lui payer
ce montant depuis la demande devant notaire aux termes d’une requête de
Maître MINDEN du 17 mai 2002 jusqu’à solde, de confirmer l’injonction
donnée à la Banque F et à G, de dire cependant, par réformation du
jugement entrepris, a) que les mêmes injonctions sont à adresser à B b ) que
ces renseignements sont à fournir dans les 8 jours de la signification de la
décision à intervenir et sous peine d’une astreinte non comminatoire de
25.000 euros par jour de retard, de manière générale a ) de dire que les
sommes ci-avant réclamées sont augmentées de l’intérêt légal courant pour
celles dont la date de décompte des intérêts n’est pas précisée, à partir de la
dissolution du mariage, b ) de répartir l’actif de la communauté de la
manière suivante: B se voit attribuer la créance subrogatoire de 345.233,68
euros sur les sociétés D et C ainsi que sur son frère ; comme ce montant
dépasse la moitié des actifs, soit 325.826,22 euros il doit encore une soulte
de 345.233,68 – 325.826,22 = 19.407,46 euros à A qui se fait par ailleurs
attribuer le solde des avoirs de la communauté. A conclut pour le surplus à
la confirmation du jugement entrepris et sollicite l’allocation d’une
indemnité de procédure de 2.000 euros.

A demande encore à la Cour de lui attribuer la moitié des avoirs d’un
compte numéro (…), soit le montant de 14.595,01 euros, à majorer des
intérêts depuis le jour de l’extrait jusqu’à solde.

B déclare interjeter appel incident contre le jugement de première instance
en ce qu’il n’a pas dans la détermination de l’indemnité d’occupation
concernant l’immeuble sis à (…) tenu compte des travaux qu’il a réalisés
pendant la période d’occupation de l’immeuble, ceci pour le rendre de
nouveau dans un état digne d’une habitation, en ce que qu’il n’a pas été tenu
compte de son inventaire des travaux effectués dans la maison à (…) et dans
la maison à (…)et ce qui concerne la voiture Renault Laguna, point sur
lequel il se rapporte à prudence de justice. Il conclut pour le surplus à la
confirmation du jugement entrepris et sollicite l’allocation d’une indemnité
de procédure de 2.000 euros.

A demande à la Cour de déclarer l’appel incident irrecevable pour défaut de
motivation sinon de le dire non fondé par adoption des motifs des juges de
première instance.

L’appel principal est recevable pour avoir été interjeté dans les formes et
délai de la loi.
                                                                                5

L’appel incident est suffisamment motivé de sorte que le moyen
d’irrecevabilité opposé par A pour défaut de motivation n’est pas fondé.

Cet appel a par ailleurs été introduit dans les formes et délai de la loi de
sorte qu’il est également recevable.

Quant aux créances de la communauté à l’égard des sociétés C et D et des
époux E

A reproche aux juges de première instance d’avoir à tort décidé qu’il n’était
pas établi que l’argent prêté par la banque I a été utilisé effectivement par les
sociétés C et D et d’avoir à tort estimé que c’est seulement le notaire qui
formerait les lots.

Tout comme les juges de première instance la Cour ne dispose d’aucune
pièce relative aux engagements pris par les époux B-A ou les sociétés C et D
ou les époux E tant à l’égard de la banque I qu’à l’égard l’un de l’autre.

Elle ne peut dès lors pas apprécier si la communauté dispose d’une créance à
l’égard des sociétés C et D ou des époux E ni même, à supposer que tel soit
le cas, fixer la consistance de cette créance.

La demande de A a partant à bon droit été déclarée non fondée.

Quant au partage des biens meubles

A soutient que B a profité de sa situation d’occupant de l’immeuble
commun pour enlever la majeure partie des meubles inventoriés par le
notaire ; que les meubles ont été inventoriés au préalable de même qu’il est
constant en cause quels meubles A a pu prendre de sorte qu’il est très facile
de déterminer la valeur excédentaire que B a pris par rapport à un partage
égal.

Il résulte des pièces versées en cause que tous les objets inventoriés le 10
décembre 1998 ont été laissés en garde et possession de B et tous les objets
inventoriés le 9 février 1999 ont été laissés en garde et possession de A, à
charge pour les parties d’en faire la représentation quand, à qui et ainsi qu’il
appartiendra.

A qui a emporté différents meubles communs n’a pas établi que B ait gardé
la majeure partie des meubles communs. Elle n’a pas non plus établi la
valeur des meubles restés en possession de B. Sa demande tendant au
paiement d’une indemnité de 10.000 euros du chef d’un partage inégal des
biens meubles sinon à la nomination d’un expert a partant été rejetée à bon
droit.

Quant à la créance découlant de l’article 299 du code civil

A fait valoir que les époux se sont fait mutuellement des avantages
matrimoniaux, que contrairement à ce qu’ont décidé les juges de première
instance il n’y a pas disparition par compensation réciproque, un avantage
                                                                                6

matrimonial restant un avantage matrimonial de sorte qu’en raison du
divorce prononcé aux torts exclusifs de B elle garde le bénéfice des siens et
A perd le bénéfice des siens.

Aux termes de l’article 299 du code civil en cas de divorce prononcé sur
base dudit article, l’époux contre lequel le divorce a été prononcé perdra
tous les avantages que l’autre époux lui avait faits, soit par contrat de
mariage, soit depuis le mariage contracté et l’époux qui a obtenu le divorce
conservera les avantages à lui faits par l’autre époux, encore qu’ils aient été
stipulés réciproques et que la réciprocité n’ait pas lieu. L’objet de l’avantage
patrimonial consiste en un gain pécuniaire, appréciable en argent,
représentant dans le patrimoine de son bénéficiaire une valeur économique.

L’article 299 suppose qu’il soit prouvé que l’avantage consenti à l’époux
coupable lui a été fourni sans contrepartie et avec une intention libérale, non
en compensation de la contribution du mari aux charges du mariage ou
encore de la participation de la femme aux mêmes charges dans des
proportions supérieures à ses propres obligations.

Les parties ont par contrat de mariage du 24 juin 1980, passé devant le
notaire Lucien SCHUMAN, adopté le régime de la communauté légale tel
que celui-ci est établi par les articles 1401 et suivants du code civil.

Aux termes de l’article 3 dudit contrat de mariage tous les biens meubles et
immeubles que chacun des époux possédera au jour du mariage et ceux qui
pourront lui advenir par la suite par succession, donation, legs, ainsi que les
biens acquis à titre de remploi ou d’accessoires d’un bien propre, leur
resteront propres. Il en sera de même des valeurs nouvelles et autres
accroissements se rattachant à des valeurs mobilières propres et des créances
et indemnités remplaçant les biens propres. Seront également propres à
chacun des futurs époux en vertu de l’article 1404 du code civil, quand bien
même ils seront acquis pendant le mariage, les vêtements et linges à son
usage personnel, les actions en réparation d’un dommage corporel ou moral,
les créances et pensions incessibles, et plus généralement, tous les biens qui
ont un caractère personnel et tous les droits exclusivement attachés à cette
personne. Formeront également des biens propres à chacun des futurs époux,
sauf récompense à la communauté s’il y a lieu, les instruments de travail
nécessaires à la profession de l’un des époux, à moins qu’ils ne soient
l’accessoire d’un fonds de commerce ou d’une exploitation dépendant de la
communauté.

Par dérogation aux dispositions de l’article 3 B a, à l’article 4 du contrat de
mariage, déclaré faire entrer dans la communauté deux terrains et une
maison qu’il a construite sur ces terrains d’une valeur de 5.000.000.-LUF,
terrain compris.

A a de son côté déclaré à l’article 5 du contrat de mariage posséder un
compte auprès de la (…) au montant de 1.200.000.-LUF, montant qu’elle a
déclaré faire entrer par dérogation aux dispositions de l’article 3 dans la
communauté.
                                                                                7

C’est à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que les juges de
première instance ont dit que le fait par A d’apporter la somme de
1.200.000.-LUF en communauté constitue en partie la contrepartie de la
clause d’ameublissement consentie par B et ne saurait par conséquent être
considéré comme un avantage matrimonial pour B au sens de l’article 299
du code civil.

Le jugement entrepris est partant à confirmer en ce qu’il a déclaré la
demande de A en paiement du montant de 14.873,61 euros non fondée.

Quant au passif de la communauté auprès de la G et des avoirs de B ou de A
sur des comptes auprès de la G

A reproche dans son acte d’appel aux juges de première instance en ce qui
concerne leur décision d’enjoindre à la banque F et à la Caisse G de produire
des pièces justificatives concernant les soldes de différents comptes courants
de ne pas avoir étendu cette injonction à B et de ne pas l’avoir assortie d’une
astreinte.

Dans ses conclusions notifiées le 14 janvier 2009 elle fait état d’un courrier
adressé le 26 septembre 2008 par le conseil de la banque F et de la Caisse G,
courrier duquel il résulte que la Caisse G n’a plus de créance à faire valoir
dans le cadre du divorce entre les époux B-A dès lors que les consorts XXX
ont réglé l’intégralité des dettes ayant figuré au nom des débiteurs C, D et B.

A estime que pour le cas où B ne forme pas devant la Cour des
revendications contre elle de ce chef, les points 9 ) et 10 ) de l’acte d’appel
deviendraient sans objet.

Comme de telles revendications n’ont pas été formulées par B en instance
d’appel, l’appel de A est devenu sans objet quant à ces points.

Quant à l’indemnité d’occupation et aux récompenses demandées par B à
l’indivision post-communautaire

C’est à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que les juges de
première instance ont condamné B au paiement d’une indemnité
d’occupation de 55.827,77 euros et qu’ils ont dit non fondée la demande en
récompense de 89.488,09 euros dirigée par lui à l’encontre de l’indivision
post-communautaire du chef d’impenses nécessaires et utiles prétendument
apportées aux deux propriétés indivises et du chef d’une rémunération pour
les travaux exécutés dans l’intérêt des immeubles communs.

Quant à la voiture Renault Laguna

C’est à bon droit que les juges de première instance n’ont pas tenu compte
des développements de B concernant la voiture Renault Laguna dès lors que
cette voiture est la propriété de la société C.

Le jugement entrepris est partant également à confirmer sur ce point.
                                                                                8

Quant aux avoirs d’un compte numéro (…)

A fait valoir à l’appui de ce chef de sa demande que suivant extrait de
compte du 30 avril 1998 B et son frère H étaient copropriétaires indivis d’un
solde de 2.355.046.-LUF auprès de la banque G sous le numéro (…), qu’à
défaut de toute autre précision il faut admettre que les deux frères étaient
copropriétaires du compte à parts égales et que, étant donné que les époux
B-A étaient à l’époque mariés sous le régime de la communauté cette moitié
indivise appartient à la communauté de sorte qu’il y a lieu d’en ordonner le
partage par moitié. Elle demande à la Cour de lui attribuer la moitié de la
moitié

B conteste avoir été titulaire d’un compte courant présentant un solde de
2.355.046 euros.

Il y a lieu d’ordonner, en ce qui concerne ce chef de la demande de A une
instruction supplémentaire afin de permettre aux parties de renseigner la
Cour notamment sur la raison d’être et la finalité dudit compte dont
l’existence est établie par l’extrait de compte versé en compte.

                                   PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident en la forme ;

dit qu’il y a lieu à instruction supplémentaire en ce qui concerne la demande
de A en attribution de la moitié des avoirs du compte G numéro (…), soit de
la somme de 14.595,01 euros avec les intérêts légaux à partir du jour de
l’extrait de compte jusqu’à solde ;

dit que cette instruction se fera devant le magistrat de la mise en état ;

confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

réserve les demandes en paiement d’une indemnité de procédure et les
dépens.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Pascale
BIRDEN, greffier.
"


text:
                                                                         1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du trois mars deux mille dix.

Numéro 33694 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Gilbert HOFFMANN, conseiller;
Théa HARLES-WALCH, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, employée, demeurant à (…),
    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy Engel
de Luxembourg en date du 21 février 2008,
    comparant par Maître Luc Schanen, avocat à Luxembourg,
                                    et:
B, employé, demeurant à (…),
    intimé aux fins du susdit exploit Guy Engel,
    comparant par Maître Roy Reding, avocat à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL:

    Par ordonnance du 8 janvier 2008, le juge des référés du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière des mesures
provisoires de divorce, après avoir réglé les résidences séparées des
époux B et A et avoir confié à cette dernière la garde provisoire des deux
enfants communs C, née le (…), et D, née le (…), a condamné B à payer
à A un secours alimentaire indexé pour chacun des deux enfants de 300 €
par mois à partir de la demande en justice du 16 octobre 2007.
                                                                          2

     En plus, conformément à la demande du père et sans que la mère s’y
soit opposée, le juge des référés a accordé au père sur les enfants un droit
de visite et d’hébergement chaque deuxième week-end du vendredi, à 18
heures, au dimanche, à 18 heures, et pendant la moitié des vacances sco-
laires.

    Par acte d’huissier du 21 février 2008, A a régulièrement relevé
appel de cette ordonnance pour se voir octroyer, au titre de la pension
alimentaire pour les enfants, le montant requis originairement de 450 €
par mois pour chaque enfant.

    En plus, elle conclut à voir allonger le droit de visite et d’héber-
gement du père pendant les week-ends jusqu’au lundi matin, à 8 heures,
avec charge d’amener les enfants à l’école et avance que « refuser les
présentes demandes reviendrait à allouer à la partie intimée un train de
vie bien supérieur à celui de la partie appelante ». Elle conclut encore à
une indemnité de procédure.

    B a relevé appel incident pour voir réduire les secours alimentaires
aux montants offerts en première instance, soit 250 € par mois et par
enfant.

    Concernant la situation financière des père et mère, il ressort des
pièces versées en cause que B gagne un salaire net mensuel d’environ
4.200 € tandis que A gagne pour un emploi exercé seulement à mi-temps
un salaire net d’environ 2.660 € et perçoit un revenu locatif d’un montant
brut de 900 € par mois.

     A a continué à habiter l’ancien domicile conjugal à (…). Le prêt y
relatif est remboursé par les deux époux, chacun supportant une moitié
de la charge mensuelle, faisant, suivant taux de décembre 2008, un
montant de 609,90 € par époux.

    B a conclu un nouveau prêt immobilier en avril 2009 portant sur un
capital de 719.000 €. Suivant avis bancaire, la mensualité de rembour-
sement est évaluée, à titre indicatif, à 1.998 €.

    A l’appui de son appel, la partie A fait valoir de nombreuses dé-
penses à faire pour les deux enfants. En particulier, elle fait état,
concernant D, de frais de cantine de 50 € par mois scolaire et, concernant
C, de dépenses d’entretien accrues du fait que le droit de visite et d’hé-
bergement ne s’exercerait pas envers elle ; la partie père a contesté ce
dernier point qui manque à être établi.
                                                                           3

    Compte tenu des revenus conséquents du père et des propres facultés
contributives non négligeables de la mère, y compris les allocations
familiales, une pension alimentaire de 250 € par mois pour D et une
pension de 300 € par mois pour C suffisent à satisfaire pleinement les
besoins des deux enfants dont la dame A s’est prévalue, eu égard à leur
âge respectivement de huit ans et de quinze ans.

    Quant à la demande d’allongement du droit de visite et d’héber-
gement, B y a opposé travailler avant huit heures le lundi de sorte de ne
pas pouvoir amener les enfants à l’école.

   La demande est à rejeter comme il ne peut pas être imposé au parent
non-gardien d’exercer un droit de visite élargi.

    La demande de A en paiement d’une indemnité de procédure n’est
pas fondée en équité.

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé, statu-
ant contradictoirement,

    reçoit l’appel principal et l’appel incident,

    dit non fondé l’appel de A,

    dit partiellement fondé l’appel de B,

    réformant, réduit la pension alimentaire que B a été condamné à
payer à A pour D préqualifiée au montant indexé de 250 € par mois à
partir du 16 octobre 2007 et donne décharge à B de la condamnation plus
ample y relative,

    confirme l’ordonnance déférée pour le surplus,

    dit non fondée la demande de A en paiement d’une indemnité de
procédure,

     fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour
les trois quarts à A et pour le quart restant à B.
                                                                      4

    La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience pub-
lique par Romain Ludovicy, président de chambre, en présence de Jean-
Paul Tacchini, greffier.
"


text:
                                                                             1

                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, trois mars deux mille dix.

Numéro 34577 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

A, (…), née le (…) à (…), demeurant à (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg en date du 04 février 2009,

comparant par Maître Renaud LE SQUEREN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

B, (…), né le (…), demeurant à (…),

intimé aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître Antonio RAFFA, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                     ---------------------------------
                                                                                2

                      LA COUR D'APPEL :
A, faisant valoir qu’elle aurait acquis selon compromis de vente du 27
février 2007 de B un appartement sis à (…)pour le montant de 275.000 €
dont le prix serait néanmoins à réduire à la somme de 245.000 € en raison de
l’enlèvement de la cuisine intégrée vendue avec l’appartement, avait assigné
B devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg pour voir dire que le
compromis vaut vente et pour s’entendre condamner au montant de 27.500 €
pour perte locative et frais d’acte. B avait formulé une demande
reconventionnelle de 36.987,50 € sur le fondement de la clause pénale et de
l’indemnité due à l’agence immobilière.

Par jugement du 25 novembre 2008, le tribunal a rejeté les deux demandes
au motif que le contrat serait caduc. Le compromis aurait été conclu sous la
condition suspensive de l’obtention d’un prêt qui devait se réaliser endéans
les trois semaines, c'est-à-dire le 20 mars 2007 au plus tard. La banque
n’aurait néanmoins donné son accord que le 12 avril 2007 et A n’aurait pas
établi un accord relatif à la prolongation du délai.

Ce jugement a été entrepris par A selon exploit d’huissier du 4 février 2009.
L’appelante reprend en substance ses moyens exposés en première instance
et consistant à contester que le compromis ait indiqué une date de départ du
délai pour l’obtention d’un prêt et à soutenir que les parties auraient renoncé
à la clause suspensive, renonciation qui aurait été explicite, comme il se
dégagerait des pièces produites en cause, sinon implicite. Une réduction du
prix de vente s’imposerait du fait de la non-délivrance de la cuisine et des
dommages-intérêts seraient redus pour réparation du préjudice lié au retard
dans la signature de l’acte notarié.

L’intimé interjette appel incident en ce que les premiers juges ne lui ont pas
accordé sa demande reconventionnelle. L’appelante n’aurait respecté aucun
des termes stipulés, ne prouverait pas le nantissement exigé par la banque et
aurait procédé à une cession de contrat à une entreprise inconnue au registre
des sociétés.

Le compris signé entre parties a été conclu le 27 février 2007 sous la
condition suspensive de l’obtention d’un prêt avec soumission de l’accord
de la Banque à l’agence C endéans les trois semaines. Le contrat devait être
légalisé devant le notaire Metzler au plus tard fin mai 2007. Selon le libellé
de la clause, le délai imparti pour obtenir le prêt devait commencer à courir
le 27 février 2007 pour venir à expiration le 20 mars 2007. La caducité du
contrat devait donc intervenir dès le 21 mars 2007. L’accord de la banque
est intervenu le 12 avril 2007 sous conditions qu’elle puisse bénéficier d’une
hypothèque 1re en rang et d’un premier nantissement d’un dépôt en
numéraire pour un montant de 100.000 €. Au moment de l’émission de cette
lettre, le contrat était déjà caduc. La Cour d'appel n’est pas renseignée sur le
point de savoir si oui ou non A a satisfait aux conditions de garantie
exigées. Toujours est-il que le 5 octobre 2007, la banque a mis les fonds
nécessaires à la disposition de l’appelante.
                                                                                3

Faute d’autre précision, la condition suspensive doit être considérée comme
ayant été négociée dans l’intérêt des deux parties.

Il est admis que les parties peuvent renoncer aux conséquences juridiques du
dépassement du délai. Cette renonciation qui peut être implicite ne se
présume toutefois pas du seul fait que les parties ont laissé passer la date
sans réagir. (Cour d'appel, 1re ch. 12.12.2007, rôle 31900). A entend établir
la renonciation de l’intimé à la clause suspensive par pièces. A cette fin elle
produit une note manuscrite émanant de B selon laquelle il propose le report
de l’acte notarié au mois d’avril avec entrée en jouissance le 1er mai 2007.
Abstraction faite de ce que cette note n’est pas datée et qu’aucune
conclusion ne saurait en être tirée au sujet de l’époque où elle est intervenue,
elle ne saurait valoir renonciation ou modification du délai suspensif, ayant
uniquement trait à la date de formalisation par acte notarié. Le 27 mars 2007
B avait établi en sa qualité de gérant de la copropriété un certificat justifiant
l’avance de 500 € en relation avec les frais engagés pour l’établissement du
cadastre vertical. Dès lors qu’un cadastre vertical est exigé en cas de vente et
que l’intimé avait l’intention de vendre, il avait l’obligation de produire le
certificat en question sans que cette pièce puisse valoir renonciation à la
clause suspensive.

A invoque ensuite un mail du 22 juin 2007 d’un certain D, chargé par A de
certains travaux de rénovation, qui y déclare avoir enfin réussi à obtenir les
clefs de l’appartement et informe l’appelante de l’enlèvement de la cuisine
intégrée et des réfections à prévoir. Le 24 juin A adresse une lettre
recommandée aux époux B les avertissant de son intention de retenir lors de
la passation de l’acte notarié le 28 juin, la somme de 30.000 € en
compensation de la cuisine. Le 28 juin 2007 à 20H41 elle écrit n’avoir été
informée que le jour précédent du refus de B de comparaitre pour la
signature de l’acte notarié prévue pour le 28 juin à 17H00. Elle insiste pour
que l’intimé fixe une nouvelle date « pour que l’acte puisse se tenir d’ici
mercredi le 4 juillet au plus tard ».

Selon mail envoyé le 28 juin 2007 à 20H50 à A , B écrit : « Je ne vois pas
de problèmes pour fixer une date la semaine prochaine. Je viens d’en
informer le notaire.» Le 29 juin 2007, il adresse néanmoins à A une mise en
demeure libellée comme suit : « Comme vous n’avez pas montré d’accord
bancaire endéans les 3 semaines de la signature, ni à moi, ni à l’agence
immobilière C, et que l’acte notarié n’a pas été signé au courant du mois de
mai comme prévu, je laisse jouer la clause suspensive et je vous réclame le
paiement de l’indemnité de 10% prévue pour la résiliation pour la faute
d’une partie et ce dans la quinzaine à partir d’aujourd’hui. »

Pour qu’une renonciation au délai de l’obtention du prêt soit valable et
susceptible d’éviter la caducité, il faut qu’elle intervienne avant la date
butoir prévue au contrat. Or, une renonciation avant le 20 mars 2007 n’est
pas établie de sorte que le contrat est devenu caduc sans qu’il soit nécessaire
que les parties constatent cette caducité. La défaillance de la condition
suspensive entraîne en effet de plein droit l'effacement du contrat et ce
indépendamment de la volonté des parties. Elle remet les parties au contrat
                                                                                4

dans la même situation que si elles n'avaient pas contracté L'obligation et,
par-delà celle-ci, le contrat, qui étaient suspendus à l'événement incertain,
sont effacés et le débiteur échappe à toute obligation. (Cass. 3e civ., 17 déc.
2008, n° 07-18.062, FS-P+B, Marignan Immobilier c/ Factory
Développement : JurisData n° 2008-046287).

Les parties restaient certes en pourparlers comme le démontrent la remise
par B des clefs de l’appartement à un mandataire de A, mais surtout son
mail du 28 juin 2007 par lequel il fixe une nouvelle date pour la signature de
l’acte notarié. Mais ces négociations ne sont pas de nature à effacer la
caducité intervenue. Il n’est pas soutenu qu’un nouveau contrat soit
intervenu entre parties. Vu l’enlèvement de la cuisine, après le compromis,
le prix devait, au demeurant, être renégociée, ce qui n’était pas le cas.

Il suit des considérations qui précèdent que l’appelante ne saurait invoquer
le compromis du vente et la clause pénale y stipulée pour soutenir qu’il y
aurait vente parfaite entre parties et pour obtenir, sur base du contrat caduc
et du retard pris dans la signature de l’acte notarié les dommages-intérêts
sollicités. A défaut d’autre base légale invoquée, la décision entreprise est à
confirmer.

Vu la caducité intervenue, l’appel incident est à rejeter à son tour et ce par
confirmation de la décision entreprise.

Les premiers juges sont de même à confirmer en ce qu’ils ont rejeté les
demandes respectives en octroi d’une indemnité de procédure. Pour la
présente instance, A est à débouter de toute indemnité de procédure faute
d’obtenir gain de cause dans son recours et B, faute de justifier de la
moindre iniquité dans son chef.

                            Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels en la forme ;

les dit non fondés ;

confirme la décision entreprise ;

rejette les demandes en octroi d’une indemnité de procédure ;

condamne l’appelante aux dépens avec distraction au profit de Maître
RAFFA.
La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Pascale
BIRDEN, greffier.
"


text:
                                                                             1

                           Arrêt Tutelle

du trois mars deux mille dix rendu sur un recours déposé en date du
dix-huit novembre deux mille neuf au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Diekirch par A, (…), né le (…), demeurant à
(…), comparant en personne et assisté par Maître Barbara KOOPS,
avocat à la Cour, en remplacement de Maître João Nuno PEREIRA,
avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, contre un
jugement rendu en date du vingt-huit octobre deux mille neuf par le
juge des tutelles près le même tribunal dans l’affaire entre lui-même et
B, (…), née le (…), demeurant à (…), comparant en personne et
assisté par Maître Dorma BARANDAO-BAKELE, avocat, en
remplacement de Maître Nicky STOFFEL, avocat à la Cour, les deux
demeurant à Luxembourg.

Numéro 35457du rôle.

                   -------------------------------------------------

                    LA COUR D‘APPEL :

Statuant sur la demande de B tendant à se voir octroyer l’autorité
parentale exclusive sur l’enfant commune mineure C, née le (…), le
juge des tutelles près le tribunal d’arrondissement de Diekirch a, par
jugement contradictoire du 20 octobre 2009, reçu la demande en la
forme, s’est déclaré compétent pour en connaître, a dit que l’autorité
parentale sur la mineure C, née le (…), sera exercée exclusivement par
sa mère, B, auprès de laquelle la mineure aura sa résidence habituelle
et a ordonné l’exécution provisoire du jugement, nonobstant toute voie
de recours et sans caution.

Pour décider ainsi, le juge des tutelles a, après avoir retenu que
l’intérêt du mineur qui doit dicter la décision du tribunal des tutelles
doit être déterminé par l’ensemble des circonstances de la cause, sans
pour autant négliger l’âge de celui-ci et la phase d’évolution dans
laquelle il se trouve, a constaté au vu des explications fournies par B,
que celle-ci présente toutes les garanties de stabilité, de compétence et
de sérieux pour l’entretien et l’éducation de la mineure de sorte qu’il y
a lieu de confier l’autorité parentale sur l’enfant à B auprès de laquelle
la mineure aura sa résidence habituelle.

A a relevé appel de ce jugement par mémoire déposé le 18 novembre
2009 au greffe du juge des tutelles à Diekirch.

Il demande à la Cour de dire que l’autorité parentale sera exercée
conjointement par les père et mère et de lui accorder un droit de visite
et d’hébergement qui s’exercera tous les premier, troisième et
cinquième week-ends du mois du vendredi soir 18.00 heures au
dimanche soir 18.00 heures ainsi que pendant la moitié de toutes les
vacances scolaires comme suit:
                                                                                2

-   les années paires : la semaine de carnaval, la première semaine des
    vacances de Pâques, la semaine de Toussaint, durant les vacances
    scolaires d’été : les trois semaines correspondant au congé collectif
    pour le bâtiment et la première semaine des vacances de Noël,

-   les années impaires: la deuxième semaine des vacances de Pâques,
    la semaine de la Pentecôte, durant les vacances scolaires d’été : les
    trois semaines correspondant au congé collectif pour le bâtiment et
    la dernière semaine des vacances de Noël, le droit d’hébergement
    commençant à chaque fois le samedi à 10.00 heures et se terminant
    le samedi suivant à 18.00 heures lorsque le père a l’enfant une
    semaine en droit d’hébergement, respectivement pour les vacances
    d’été, le premier jour du congé collectif à 10.00 heures et finissant
    trois semaines plus tard, le dernier jour collectif, à 18.00 heures.

A expose à l’appui de son appel qu’il a jusqu’au mois d’août 2008 eu
un contact quotidien avec sa fille qui était gardée par sa sœur auprès
de laquelle il vivait ; que par la suite il voyait sa fille en droit de visite
et d’hébergement à raison d’une fois par mois un week-end ; qu’à
partir de mai 2009 l’intimée a subitement fait obstacle au droit de
visite et d’hébergement du père malgré ses demandes incessantes.

B conclut à la confirmation du jugement de première instance. Elle
déclare s’opposer au droit de visite et d’hébergement sollicité par A
dès lors que celui-ci l’a frappée et menacée de mort et qu’il a refusé de
lui rendre l’enfant ; qu’en raison de ces faits, faits pour lesquels elle a
porté plainte, elle ne lui a plus permis de voir l’enfant.

La représentante du ministère public demande à la Cour de faire droit
à la demande d’A en obtention d’un droit de visite et d’hébergement et
de dire que l’autorité parentale sera exercée conjointement par les
parents.

L’appel est recevable pour avoir été interjeté dans les formes et délai
de la loi.

Le jugement de première instance n’a pas été entrepris en ce qu’il a
fixé la résidence habituelle de l’enfant auprès de sa mère.

L’enfant et le parent auprès duquel l’enfant n’a pas sa résidence
habituelle ont, en ce qui concerne la personne de l’enfant, un droit à
conserver et à développer des relations personnelles. Le droit de visite
et d’hébergement ne peut être aménagé restrictivement ou même
refusé que si l’exercice de ce droit s’avère nocif pour l’enfant.

Aucun élément avancé par l’intimée ne permet de retenir que le droit
de visite et d’hébergement tel que sollicité par A soit nuisible à la
santé physique ou psychique de l’enfant.
                                                                              3

C qui est âgée de 3 ans a entretenu depuis la séparation des parties des
relations personnelles suivies avec son père jusqu’au moment où la
mère a fait obstacle au droit de visite et d’hébergement du père. Il ne
se dégage d’aucun élément soumis à la Cour que le caractère irascible
et violent que le père semble avoir manifesté à l’encontre de la mère
depuis la fin de leur union, se reflète sur l’enfant. Il y a partant lieu
d’accorder au père un droit de visite et d’hébergement tel que plus
amplement spécifié dans le dispositif du présent arrêt.

L’exercice de l’autorité parentale étant régi par le principe de l’égalité
des père et mère, il y a lieu de dire, par réformation du jugement
entrepris, que l’autorité parentale sur l’enfant commune C, née le (…),
sera exercée conjointement par A et B, les difficultés de
communication entre les parents séparés et le comportement de
l’appelant vis-à-vis de son ex-compagne ne constituant pas des motifs
suffisants pour attribuer l’exercice exclusif de l’autorité parentale à la
mère.

Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande en exécution provisoire de
l’arrêt dès lors qu’il n’existe aucune circonstance particulière justifiant
une telle mesure.

                         Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre
les décisions du juge des tutelles, statuant contradictoirement, les
parties et le représentant du ministère public entendus en leurs
conclusions en chambre du conseil,

reçoit l’appel en la forme ;

le dit fondé ;

réformant:

dit que l’autorité parentale sur l’enfant commune C sera exercée
conjointement par les parents ;

dit que, sauf arrangement contraire des parties, A exercera son droit de
visite et d’hébergement un week-end sur l’autre du vendredi soir 18.00
heures au dimanche soir 18.00 heures ainsi que pendant la moitié des
vacances scolaires suivant les modalités suivantes :

- les années paires : pendant les vacances de carnaval, pendant la
première semaine des vacances scolaires de Pâques, pendant les
vacances de Toussaint, durant les vacances scolaires d’été, les trois
semaines correspondant au congé collectif pour le bâtiment et pendant
la première semaine des vacances de Noël,
                                                                             4

- les années impaires : pendant la deuxième semaine des vacances
scolaires de Pâques, pendant les vacances de la Pentecôte, durant les
vacances scolaires d’été, les trois semaines correspondant au congé
collectif pour le bâtiment et pendant la dernière semaine des vacances
de Noël, le droit d’hébergement commençant à chaque fois le samedi à
10.00 heures et se terminant le samedi suivant à 18.00 heures lorsque
le père a l’enfant une semaine en droit d’hébergement, respectivement
pour les vacances d’été, le premier jour du congé collectif à 10.00
heures et finissant trois semaines plus tard, le dernier jour collectif, à
18.00 heures ;

fait masse des frais de l’instance et les impose pour moitié à chacune
des parties ;

dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire du présent arrêt.

Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en
chambre du conseil où étaient présents :

Marc KERSCHEN, premier conseiller, président,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Pierre CALMES, conseiller,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général,
Guy NUSSBAUM, greffier.

La lecture du présent arrêt a été faite à l’audience publique du trois
mars deux mille dix par Marc KERSCHEN, premier conseiller,
président, en présence de Pascale BIRDEN, greffier.
"


text:
                        Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du trois mars deux mille dix.

  Numéro 35394 du rôle.

  Composition :

  Carlo HEYARD, premier conseiller-président;
  Françoise MANGEOT, première conseillère;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

   la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à SSS,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro ……, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg du 14 août 2009,

  comparant    par   Maître    Didier     SCHÖNBERGER,   avocat   à
Luxembourg ;

                                     et

  1) Maître Jean-Joseph WAGNER, notaire, demeurant à L-4401
Belvaux, 37 rue des Alliés, B.P. 39,

  intimé aux fins du susdit exploit CALVO,

  comparant par Maître Luc TECQMENNE, avocat à Luxembourg.

  2) Maître Marie-Christine GAUTIER, avocat I, demeurant à
Luxembourg, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la
société anonyme AAA préqualifiée,

                               1
  intimée aux fins du susdit exploit CALVO,

  comparant par elle-même.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

   Par exploit de l’huissier de justice Patrick Kurdyban du 2 juin 2009,
Maître Jean-Joseph WAGNER, notaire, a assigné en faillite la société
AAA, anciennement BBB, en faisant exposer que l’assignée est
débitrice d’un montant de 798 €, facturé le 21 novembre 2005, du chef
d’une assemblée générale extraordinaire tenue le 14 octobre 2005
dans le cadre des activités de la partie assignée ; que, nonobstant
l’existence d’un titre exécutoire du 4 février 2008 et d’un
commandement de payer du 24 juin 2008, la facture du 21 novembre
2005 n’a pas été réglée ; qu’un procès-verbal de carence a été dressé
le 8 août 2008.

   Par jugement du 29 juin 2009, le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, statuant par défaut, a
reçu la demande en la forme, l’a dit fondée et a déclaré sur assignation
en état de faillite la société AAA , anciennement BBB, avec siège social
à SSS, a fixé provisoirement l’époque de la cessation des paiements au
29 décembre 2008, a ordonné l’exécution provisoire du jugement et a
condamné la société faillie aux frais et dépens de l’instance.

  De ce jugement, la société AAA a déclaré relever appel par exploit
de l’huissier de justice Carlos Calvo du 14 août 2009.

  La partie appelante, qui admet avoir été confrontée à une cessation
des paiements, conteste cependant que son crédit ait été ébranlé.

   Elle conclut – par réformation du jugement entrepris – à voir
rapporter la faillite.

   Il ressort des pièces du dossier qu’au jour du prononcé de la faillite
deux déclarations de créance avaient été déposées, l’une, émanant de
Maître Jean-Joseph WAGNER, portant sur le montant de 798 € en
principal et sur le montant de 115,34 € à titre d’intérêts, l’autre, émanant
de l’Administration des Contributions, portant sur un montant total de
2.040 €.

  Les frais et honoraires du curateur s’élèvent à 1.558,64 €.

                                        2
  Il est acquis en cause qu’à l’heure actuelle les montants de 798 € et
de 3.713,48 € ont été consignés sur un compte tiers du curateur.

  Aux termes de ses conclusions notifiées le 8 janvier 2010, le curateur
de la faillite AAA ne s’oppose plus au rabattement de la faillite, la
somme actuellement consignée se révélant suffisante pour apurer les
dettes de la société AAA et pour payer les frais et honoraires du
curateur.

   Dans ses conclusions notifiées le 12 janvier 2010, Maître Jean-
Joseph WAGNER ne s’oppose pas non plus à ce que la faillite soit
rabattue. Il se réserve cependant le droit de réclamer à la société AAA
le montant de 398,48 € à titre de frais d’huissier.

  Le Ministère Public a conclu, à son tour, à voir rapporter la faillite.

   Il suit des considérations qui précèdent qu’au jour du prononcé du
jugement déclaratif de la faillite, les conditions de la faillite, à savoir la
cessation des paiements et l’ébranlement du crédit, n’étaient pas
cumulativement réunies.

  L’appel est partant à déclarer fondé.

   Il y a lieu de prononcer – par réformation du jugement entrepris – le
rabattement de la faillite.

  Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de Maître Jean-Joseph
WAGNER en obtention d’une indemnité de procédure, alors qu’il ne
paraît pas inéquitable de laisser à sa charge les sommes par lui
exposées et non comprises dans les dépens.

   Les frais et dépens des deux instances ainsi que les frais
d’administration de la faillite et les honoraires du curateur restent
cependant à charge de la partie appelante, étant donné que c’est par
les négligences de cette dernière que la procédure de faillite a été
déclenchée.

                               PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état, le Ministère Public entendu en ses conclusions,

  reçoit l’appel ;

  le dit fondé ;

                                  3
  réformant :

  dit que la faillite de la société AAA, anciennement BBB,
prononcée le 29 juin 2009, est rabattue ;

   déboute Maître Jean-Joseph WAGNER de sa demande en obtention
d’une indemnité de procédure ;

   condamne la société AAA, anciennement BBB                      aux   frais
d’administration de la faillite et aux honoraires du curateur ;

  condamne la société AAA, anciennement BBB aux frais et dépens
des deux instances et ordonne la distraction au profit de Maître Luc
TECQMENNE qui la demande, affirmant avoir fait l’avance des frais et
dépens.

                                 4
"


text:
                                                                        1

Arrêt civil.

Audience publique du trois mars deux mille dix.

Numéro 33633 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, gérant de société, demeurant à (…),
    appelant aux termes d’exploits de l’huissier de justice Guy Engel de
Luxembourg en dates des 12 septembre et 21 novembre 2007,
    comparant par Maître Claude Wassenich, avocat à Luxembourg,
                                    et:
B, employée, demeurant à (…),
    intimée aux fins des susdits exploits Guy Engel,
    comparant par Maître Eyal Grumberg, avocat à Luxembourg.

                         LA COUR D’APPEL:

    Par exploit d’huissier du 12 septembre 2007, A a relevé appel d’un
jugement rendu par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg le 23
mai 2007 dans une cause opposant l’appelant à B.

    Ledit acte d’appel a été signifié à « B, demeurant à (…) ».

     Par exploit d’huissier du 21 novembre 2007, l’appelant a fait signi-
fier à « B, demeurant actuellement à (…) », un « acte d’appel et d’ajour-
nement complémentaire » tendant à voir constater que l’adresse précitée
à (…), indiquée par l’intimée dans son exploit introductif de première
                                                                          2

instance du 4 août 2004, est inexacte et que le nom exact de l’intimée –
B ou BB – n’est pas déterminé d’après les divers actes de procédure, et,
au cas où la recevabilité de l’acte d’appel initial dépendrait de ces
éléments, à voir déclarer nul l’exploit introductif d’instance du 4 août
2004 ainsi que toute la procédure qui s’en est suivie, et notamment l’acte
de signification du jugement entrepris du 3 août 2007, subsidiairement,
en cas de recevabilité de l’acte d’appel initial, à voir statuer au fond
conformément à celui-ci.

     L’intimée B – qui confirme que telle est l’orthographe exacte de son
nom de famille – oppose l’irrecevabilité de l’acte d’appel du 12 sep-
tembre 2007 pour avoir été signifié à une adresse erronée, de sorte
qu’elle n’aurait pas été régulièrement touchée par ledit exploit, ainsi que
l’irrecevabilité du second acte d’appel du 21 novembre 2007 en raison de
l’existence du premier ainsi que pour cause de tardiveté.

    Les débats ont été limités dans un premier temps à la question de la
recevabilité de l’appel.

     Il ressort du procès-verbal de recherche annexé par l’huissier de
justice Guy ENGEL de Luxembourg à son exploit de signification du 12
septembre 2007 que l’huissier a « dû constater que l’adresse où devrait
habiter la préqualifiée BB n’existe pas. En plus, elle n’y est pas
déclarée. N’ayant pu obtenir aucune autre adresse, il faut en conclure que
BB est actuellement sans domicile ni résidence connus. Par conséquent,
je lui ai envoyé copie de la présente, ensemble avec une copie dudit acte
d’appel, à la seule adresse à ma connaissance, à savoir (…), par lettre
simple, ainsi que par lettre recommandée avec A.R., remis par moi-
même à l’administration des P&T à Luxembourg. Avec déclaration que
le destinataire de ces pièces pourra se faire remettre une copie de l’acte
pendant un délai de 3 mois dans l’étude de l’huissier de justice instru-
mentaire, ou mandater à cette fin toute personne de son choix. »

     Dès lors que la signification de l’exploit d’appel a été faite à
l’adresse indiquée par l’intimée elle-même tout au long de la procédure
de première instance, y compris dans l’acte de signification du jugement
du 3 août 2007, seule adresse connue de l’appelant, l’huissier
instrumentant, après en avoir constaté l’inexactitude et n’en ayant pu
obtenir aucune autre, a procédé à bon droit conformément aux
prescriptions de l’article 157 du nouveau code de procédure civile
relatives aux significations aux personnes sans domicile ni résidence
connus et l’établissement du procès-verbal précité vaut signification en
vertu du paragraphe (2) du même article 157, peu importe que la
destinataire de l’acte ait été touchée par l’exploit ou non.
                                                                           3

   Il s’ensuit que la signification de l’acte d’appel du 12 septembre
2007 est régulière en la forme.

    L’appel ayant étant également été relevé dans le délai légal, il est
recevable.

    Il convient partant de faire abstraction de l’acte d’appel
« complémentaire » du 21 novembre 2007 qui n’a qu’un caractère
subsidiaire.

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    reçoit l’appel du 12 septembre 2007 ;

     renvoie l’affaire devant le magistrat de la mise en état aux fins de son
instruction au fond ;

    réserve les droits des parties et les dépens.
"


text:
                                       Arrêt civil

                Audience publique du 3 mars deux mille dix

   Numéros 34336 et 34340 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                    I) E n t r e :

   1. l’Administration Communale de R),

   2. la société anonyme ASSURANCE X), compagnie d’assurances,

    appelantes aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Georges WEBER, en remplacement de l’huissier de justice Alex MERTZIG
de Diekirch en date du 28 novembre 2008,

   comparant par Maître Steve HELMINGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                        et:

   1. L), retraité, et son épouse
   2. E), retraitée,

   intimés aux fins du susdit exploit WEBER du 28 novembre 2008,

    comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,
                                                                           2

   3. la société à responsabilité limitée H),

   intimée aux fins du susdit exploit WEBER du 28 novembre 2008,

   comparant par Maître Jean-Marie ERPELDING, avocat à la Cour,
demeurant à Diekirch ;

                                    II) E n t r e :

   la société à responsabilité limitée H),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Gilles HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 13 novembre 2008,

   comparant par Maître Jean-Marie ERPELDING, avocat à la Cour,
demeurant à Diekirch ;

                                         et:

   1. L), retraité, et son épouse
   2. E), retraitée,

   intimés aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 13 novembre 2008,

    comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

   3. l’Administration Communale de R),

   2. la société anonyme ASSURANCE X),

   intimées aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 13 novembre 2008,

   comparant par Maître Steve HELMINGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                3

                             LA COUR DAPPEL :

    Au courant du mois d’avril 2005, la commune de R) a fait exécuter par
l’entreprise H) des travaux de terrassement et de remblaiement dans la rue
de la Station à Wolwelange, lors desquels des dégâts furent causés à la
maison des époux L-E). Suite au dépôt d’un rapport d’expertise
contradictoire, les époux sinistrés ont assigné l’administration communale
de R), l’assurance Assurance X) et la société H) devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg pour s’entendre condamner in solidum à
payer aux requérants la somme de 29.680,87 euros en réparation de leur
dommage.

   En cours d’instance, la commune de R) et son assureur ont formé une
demande incidente contre l’entreprise H).

    Par jugement avant dire droit du 10 juillet 2007, le tribunal a institué
une expertise. Par jugement définitif du 11 juillet 2008, il a dit fondée la
demande des requérants et a condamné la commune et son assureur au
payement de la somme de 30.215,88 euros. Il a dit fondée en outre la
demande incidente et a condamné l’entreprise H) à tenir la commune et son
assureur quittes et indemnes des condamnations prononcées à leur encontre.

    La société H) ainsi que la commune de R) et Assurance X) ont attaqué
ce jugement par exploits d’huissier des 13 et 28 novembre 2008.

    L’appelante H) se base sur le rapport d’expertise Thomas pour dire
qu’elle a respecté à la lettre les prescriptions du bordereau de soumission
établi par la commune. Elle ajoute, en se basant sur le rapport unilatéral
Decker, que ses méthodes de travail étaient adéquates, vu qu’aucune autre
maison se situant à proximité du chantier n’a subi des dégâts. Elle déclare
en outre que les dégâts causés à l’immeuble des intimés se limitent au
dallage en pierres de Bourgogne qui seraient très sensibles aux vibrations.
Or les vibrations auraient été transmises à l’immeuble par le sol rocheux
schisteux, fait qu’elle ignorait. Contestant toute faute ou négligence dans
son chef, elle conclut à la réformation du jugement attaqué.

    Les autres appelantes critiquent les juges dans la mesure où ils ont
déclaré fondée la demande des époux L-E) sur la base de l’article 544 du
code civil, lequel serait non indiqué lorsqu’une personne morale de droit
public n’agit pas dans son propre intérêt, mais dans l’intérêt commun de
plusieurs administrés habitant dans un secteur déterminé. Elles déclarent
dans un autre ordre d’idées que le présent litige est de la seule responsabilité
de la société H), qui aurait dû examiner l’état du sous-sol avant le début des
travaux et y adapter les moyens techniques appropriés. Elle aurait commis
                                                                                4

des fautes d’imprudence et de négligence qui seraient en relation causale
directe avec les dégâts, fait qui ressortirait clairement du rapport Hengen.
Les appelantes demandent à être mises hors cause. Elles contestent
subsidiairement le montant du dommage, tout en ajoutant que les époux L-
E) ont accepté un certain risque en choisissant la pierre de Bourgogne
comme dallage.

    L’assureur résiste à la demande des époux sinistrés en exposant que
l’entreprise H) s’est engagée contractuellement à tenir la commune quitte et
indemne de toute condamnation pouvant intervenir.

     Les intimés L-E) concluent au rejet des développements faits par les
parties adverses, surtout en ce qui concerne le champ d’application de
l’article 544 du code civil. Ils se basent sur le rapport Hengen pour conclure
à la responsabilité tant de la commune que de la société H). Ils repoussent
toute part de responsabilité dans leur chef consistant dans un prétendu
mauvais choix du revêtement du sol ainsi que l’idée d’un coefficient de
vétusté pour le coût de la réparation. Ils concluent au rejet des deux appels.

    Appel de la commune et de son assureur

     Pour des raisons de logique juridique, il échet d’examiner en premier
lieu le bien-fondé de l’appel du 28 novembre 2008.

    Les appelantes se basent sur un jugement rendu le 2 décembre 2009 par
la onzième chambre du tribunal pour voir écarter en l’espèce l’application
de l’article 544 du code civil. La Cour constate à la lecture du jugement en
question qu’aucune référence à une décision étrangère ou à de la doctrine
étrangère n’est faite, et pour cause, alors qu’il n’y en a pas. La Cour ne suit
pas les motifs du prédit jugement alors que la disposition de l’article 544 est
générale et n’a pas pour vocation d’écarter certains voisins effectuant sur
leur propriété des travaux d’intérêt commun. Un trouble excédant les
inconvénients normaux du voisinage rompant l’équilibre entre des droits
équivalents peut parfaitement émaner de l’action d’une autorité de droit
public. C’est dès lors à raison que les juges ont appliqué en l’espèce l’article
en question.

    Pour ce qui est de la responsabilité de la commune, la Cour fait siens les
développements en droit et en fait des premiers juges, qui se sont basés sur
le rapport d’expertise Hengen. L’homme de l’art retient que les dégâts
causés à l’immeuble des époux L-E) proviennent des travaux exécutés à la
demande de la commune.
                                                                                5

     La commune insiste longuement sur l’absence de faute ou négligence
dans son chef et conclut de ce fait à être mise hors cause. Les premiers juges
ont pourtant relevé clairement que la responsabilité mise en place par
l’article en question n’est pas conditionnée par la faute de l’auteur d’un
trouble anormal. C’est dès lors à raison que la demande dirigée contre la
commune fut déclarée fondée sur base de l’article 544 précité.

    L’assurance Assurance X) se base sur le point 2.3.1 des conditions
particulières du contrat d’assurance responsabilité civile pour dire qu’elle ne
saurait être condamnée à indemniser les victimes. Il est libellé à l’article en
question que si les dommages résultent de vibrations, secousses ou
d’ébranlements répétés, ils ne sont assurés (couverts) que jusqu’à
concurrence de 2.500.000.- LUF par sinistre avec un minimum de 100.000.-
LUF par partie lésée. Le moyen est fondé. L’article 90 de la loi du 27 juillet
1997, traitant de l’opposabilité des exceptions, dispose en effet en son
alinéa 3 que dans le cadre des assurances de responsabilité civile non
rendues obligatoires par la loi, ce qui est le cas en l’espèce, l’assureur ne
peut opposer à la personne lésée que les exceptions, nullités et déchéances
dérivant de la loi ou du contrat et trouvant leur cause dans un fait antérieur
au sinistre. Ces conditions ne sont pas remplies en l’espèce.

    Une franchise, qui constitue une limitation du montant de la garantie, ne
constitue pas une exception. A supposer même que tel soit le cas, elle ne
trouve pas sa cause dans un fait antérieur au sinistre ; elle est le résultat de
négociations menées entre deux parties qui ont abouti à la conclusion d’un
contrat. Il suit des développements qui précèdent que l’assureur peut
opposer la franchise de 100.000.- LUF, soit 2.255,31 euros, aux victimes.
La demande des époux L-E) dirigée contre l’assureur sur base de l’article 89
de la loi précitée doit donc subir une réduction à hauteur de ce montant.

    Les appelants contestent finalement à un double titre le montant
indemnitaire fixé par les juges. Ils leur reprochent en premier lieu de ne pas
avoir appliqué une déduction de 25% en raison de la vétusté des pierres de
Bourgogne. Ce moyen est à rejeter alors que les juridictions décident de
manière constante qu’il n’y a pas lieu d’appliquer un coefficient de vétusté
en cas d’atteinte à un bien mobilier ou immobilier.

    Ils font valoir en second lieu que les parties sinistrées, en posant au rez-
de-chaussée un dallage en pierres de Bourgogne, ont fait un mauvais choix
de sorte qu’ils ont contribué entièrement sinon partiellement à la survenance
de leur dommage.

    Le moyen laisse perplexe. Le choix du matériau, fût-il fragile comme le
verre, ne saurait en aucune façon inférer sur la naissance et l’importance du
dommage causé. L’entreprise de construction n’avait qu’à utiliser des
                                                                                6

engins appropriés et faire preuve de prudence, précautions qui auraient
empêché la production de fissures dans l’immeuble des intimés.

    Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que l’appel de
la commune de R) est à rejeter. La condamnation prononcée par contre à
l’encontre de l’assureur est à ramener à 27.960,57 euros, par réformation du
jugement attaqué.

    Appel de la société H)

     L’appelante déclare en premier lieu avoir respecté à la lettre les diverses
prescriptions et indications du bordereau de soumission. La Cour constate
que la pièce en question n’est pas versée de sorte qu’elle ne peut pas se
prononcer là-dessus. Le rapport d’expertise unilatéral Decker ne contredit
pas les constatations faites par l’expert Hengen. L’appelante expose encore
avoir ignoré la présence de roches schisteuses dans la commune de R). La
remarque en question laisse perplexe. N’importe quel élève luxembourgeois
de dix ans sait que tout le nord du pays, depuis Ettelbruck à Troisvierges, ne
comporte que des structures schisteuses, sans autre formation géologique. A
plus forte raison une entreprise de construction établie aux confins de
l’Oesling et y travaillant régulièrement doit-elle connaître ce fait. Dans les
conditions données, elle devait utiliser du matériel léger et réaliser les
travaux de compactage avec précaution, de nature à éviter tout dommage
aux maisons avoisinantes. Or il ressort du rapport d’expertise Hengen que
tel ne fut pas le cas alors que les vibrations générées par les travaux de
terrassement ont été directement transmises, sans être amorties, sur les
fondations de la maçonnerie du rez-de-chaussée de l’immeuble des époux
L-E). Le choix par les victimes d’un dallage en pierres de Bourgogne ne
saurait atténuer la responsabilité de l’entreprise de construction alors que
celle-ci n’avait qu’à diminuer l’intensité et la fréquence des vibrations afin
de ne pas causer un dommage à autrui. Il suit de ces développements que la
société H) a commis une faute au sens de l’article 1382 du code civil lors de
l’exécution des travaux de sorte que la demande des victimes fut à raison
déclarée fondée par les premiers juges. Il n’y a donc pas lieu à un partage
des responsabilités.

     Concernant la demande récursoire de la commune de R), il ressort de
l’article 2.7.1 du contrat conclu entre parties que l’adjudicataire (société H))
est responsable de tous dommages causés au commettant ou à des tiers. Les
premiers juges ont relevé à raison que les dommages causés aux victimes
résultent directement des travaux exécutés de façon fautive par la société H)
de sorte que la demande récursoire de la commune est à déclarer fondée.
                                                                              7

    Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que le jugement
attaqué est à confirmer.

     La commune de R) sollicite une indemnité de procédure. Cette demande
est à rejeter au vu du sort qui sera réservé à l’appel.

    Les intimés L-E) demandent à leur tour une indemnité de même nature.
Cette demande est fondée pour la somme de 1.000.- euros, la condition
d’iniquité posée par la loi étant remplie.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport
oral,

    joint les affaires introduites sous les numéros du rôle 34336 et 34340,

    reçoit les appels en la forme,

    dit partiellement fondé l’appel de l’assurance Assurance X),

    réformant,

   dit fondée la demande des époux L-E) dirigée contre l’assureur pour la
somme de 27. 960,57 euros seulement,

    ramène à cette somme la condamnation prononcée contre l’assureur,

    confirme pour le surplus le jugement attaqué,

  rejette la demande de la commune de R) basée sur l’article 240 du
NCPC,

   dit fondée pour 1.000.- euros la demande de même nature des intimés
L-E),

   condamne les diverses appelantes in solidum au payement de cette
somme,
                                                                               8

     les condamne en outre in solidum aux frais et dépens de l’instance avec
distraction au profit de Maître Yvette Hamilius, avocat à la Cour, sur ses
affirmations de droit.
"