text:
- Arrêt commercial -

      Audience publique du vingt-trois janvier deux mille quatorze

Numéro 37789 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                    Entre

la société à responsabilité limitée SOC.1.) s.à r.l., anciennement dénommée
SOC.1.) s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-(…), inscrite au registre
de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B …,
représentée par son (ou ses) gérant(s) actuellement en fonction(s),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg du 12 juillet 2011,

comparant par Maître Robert LOOS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et

la société à responsabilité limitée de droit néerlandais SOC.2.) B.V., établie
et ayant son siège social à NL-(…), inscrite au registre de commerce et des
sociétés de Rijnland sous le numéro …, représentée par son (ou ses)
gérant(s) actuellement en fonction(s),

intimée aux fins du susdit exploit FUNK,

comparant par Maître Cathy ARENDT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                             LA COUR D'APPEL:

Par exploit d’huissier du 30 septembre 2010 la société de droit néerlandais
SOC.2.) B.V, ci-après SOC.2.), a fait donner assignation à la société SOC.1.)
s.à r.l., ci-après SOC.1.), à comparaître devant le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg pour l’entendre condamner à lui payer la somme de
29.766,43 EUR (au titre d’une facture du 9 février 2010 d’un montant de
25.078,68 EUR et 4.687,75 EUR du chef de frais d’immobilisation), ce
montant avec les intérêts de retard au taux prévu par l’article 5 (1) de la loi
du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard, à
compter du 9 février 2010, sinon à compter du 23 février 2010, dernier délai
prévu pour le paiement, sinon à compter d’une mise en demeure du 6 mai
2010, sinon à partir de l’assignation en justice. Elle a encore demandé la
condamnation d’SOC.1.) au paiement du montant de 1.500 EUR sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

En cours de procédure, SOC.1.) a formulé une demande reconventionnelle
d’un montant de 46.569,56 EUR se décomposant comme suit: 1.828,76 EUR
au titre du manque à gagner subi par le fait qu’elle n’a pas pu vendre les
tapis au prix unitaire de 5,85 EUR et 44.740 80 EUR au titre du préjudice
commercial subi suite à la non-livraison de deux conteneurs, contenant
d’après ses dires 7.648 tapis, devenus actuellement invendables et payés au
fournisseur.

Par jugement du 5 mai 2011, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a
déclaré la demande de SOC.2.) partiellement fondée et a débouté SOC.1.)
de sa demande reconventionnelle.

SOC.1.) a été condamnée à payer à SOC.2.) la somme de 18.809,01 EUR
avec les intérêts légaux prévus à l’article 5 de la loi modifiée du 18 avril 2004
à partir de la demande en justice jusqu’à solde et le montant de 1.000 EUR
sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Par exploit d’huissier du 12 juillet 2011 SOC.1.) a régulièrement relevé appel
du jugement du 5 mai 2011, signifié le 6 juin 2011.

Elle critique le jugement de première instance en ce qu’il a admis que la
société SOC.2.) pouvait valablement facturer au titre du transport d’un
container le prix de 1.750 dollars alors que la dernière offre non révisée
portait sur 1.625 dollars. Elle critique encore le jugement en ce qu’il n’a pas
fait droit à sa demande reconventionnelle en paiement d’un montant de
46.569,56 EUR. Elle sollicite la condamnation de SOC.2.) au paiement de
cette somme et la compensation entre ce montant et le montant alloué par la
juridiction de première instance à la société SOC.2.) de l’ordre de 18.809,01
EUR et dès lors la condamnation de la société SOC.2.) au « différentiel » de
25.931,79 EUR avec les intérêts.

En ordre subsidiaire, elle demande la livraison des deux containers de
marchandises (...) et (...) à son siège social endéans les trente jours de la

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signification de l’arrêt à intervenir sous peine d’une astreinte non
comminatoire de 2.500 EUR par jour de retard, l’astreinte étant à limiter à
47.000 EUR et à compenser le cas échéant à due concurrence avec la
condamnation prononcée en première instance au profit de SOC.2.). Elle
sollicite la nomination d’un expert pour prendre inspection de la marchandise
au moment de la livraison et la condamnation de l’intimée à lui payer les
dommages et intérêts en relation avec une moins-value à déterminer. Elle
demande à voir dire que les créances définitives réciproques seront à
liquider dans cette hypothèse uniquement et à l’occasion de l’arrêt qui
statuera après le dépôt du rapport d’expertise. Elle demande à être
déchargée de la condamnation sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile et réclame sur cette base la somme de 6.000 EUR, soit
3.000 EUR pour la première instance et 3.000 EUR pour l’instance d’appel.

L’appelante expose que le 23 décembre 2009 elle a sollicité une offre de prix
de SOC.2.) pour la livraison de huit conteneurs contenant des mattes en
caoutchouc au départ de Chine. Elle aurait informé SOC.2.) que les
conteneurs seraient disponibles dès le 3 janvier 2010 et que la livraison
devait se faire soit au Luxembourg, soit directement auprès du client
allemand CL.1.) dans la semaine quatre de 2010.

Après avoir obtenu les conditions de prix par email du 23 décembre 2009,
reconfirmées le 24 décembre 2009 par courriel, le marché fut conclu.

Or, SOC.2.) n’aurait respecté ni le prix convenu, ni la date de livraison et
aurait fourni comme explication dans un courriel du 31 janvier 2010 que le
navire était «overbooked» et qu’elle devait choisir un autre navire pour le
chargement.

SOC.2.) aurait ensuite livré le 11 février 2010 avec un retard de deux
semaines. Cette livraison tardive lui aurait causé un manque à gagner de
1.828,76 EUR.

Cette demande aurait à tort été rejetée par les juges de première instance.

Les juges de première instance auraient encore à tort rejeté le deuxième
volet de sa demande reconventionnelle en allocation du montant de
44.780,80 EUR à titre de préjudice commercial pour absence de preuve, le
nombre de tapis contenus dans les containers et payés au fournisseur
chinois résulterait à suffisance des documents produits en cause dont
«l’arrival notice» et la facture FR.1.) du 30 décembre 2009. Elle estime
encore que la convention CMR invoquée par SOC.2.) pour se soustraire à sa
responsabilité n’est pas applicable au contrat en cause, étant donné qu’elle
s’applique exclusivement au transport de marchandises par route.

Par conclusions notifiées le 2 novembre 2011 SOC.2.) formule appel
incident. Elle critique les juges de première instance en ce qu’ils ne lui ont
alloué que le montant de 18.809,01 EUR à titre de frais de transport et qu’ils
ont rejeté la demande relative aux frais de stockage.

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Elle demande en conséquence la condamnation d’SOC.1.) au paiement du
montant de 25.078,68 EUR et du montant de 4.687,75 EUR à titre de frais de
stockage des deux containers retenus à juste titre.

Elle demande de débouter SOC.1.) de ses demandes en allocation d’une
indemnité de procédure et la confirmation du jugement de première instance
en ce qu’il lui a été alloué un montant de 1.000 EUR sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile. Pour l’instance d’appel elle réclame de
ce chef un montant de 2.500 EUR.

Quant aux prix pratiqués

La société SOC.1.) critique dans le cadre de son appel principal le jugement
de première instance en ce qu’il a admis que la société SOC.2.) pouvait
valablement facturer au titre du transport d’un conteneur le prix de 1.750
dollars alors que la dernière offre non révisée portait sur la somme de 1.625
EUR. Elle estime que le seul fait que des prix puissent fluctuer fortement ne
signifie pas qu’un cocontractant puisse sans l’accord de son partenaire,
facturer à son gré des prix qu’il n’a pas préalablement offerts et qui n’ont pas
fait l’objet d’un accord entre parties. Elle aurait donné son accord pour un
prix de 1.625 dollars par conteneur et à aucun moment on ne lui aurait
indiqué une augmentation de prix pour un transport hors délai avec un autre
navire. Elle conteste par ailleurs que la réception de la livraison puisse valoir
acceptation de la facture, cette facture aurait été contestée par lettre du 3
mars 2010 et oralement avant cette date. Elle soutient en outre dans ses
conclusions du 27 juin 2012 que le «Bill of Lading» de même que «l’arrival-
notice» et les conditions générales entre SOC.2.) et son transporteur ainsi
que la pratique du «overbooking» par le transporteur ne la concernent pas.
SOC.2.) n’aurait simplement pas exécuté son obligation.

SOC.2.) soutient avoir informé SOC.1.) le 24 décembre 2009 que le prix par
container a augmenté de 100 USD entre le mois de décembre 2009 et le
mois de janvier 2010. Comme la livraison ne s’est cependant faite qu’au mois
de février et ce avec l’accord de la société SOC.1.), elle devrait payer le prix
par container en vigueur au mois de février.

Elle soutient qu’en matière de transport maritime les prix varient entre autres
rapidement en fonction des hausses des carburants et des variations de
cours de devises et qu’il n’est pas déterminé longtemps à l’avance, mais
seulement déterminable. Le réajustement des prix de transport serait corrigé
par l’application d’un currency adjustment factor. En l’occurrence, les prix
convenus n’ont été valables que pour le mois de janvier 2010, de sorte qu’en
acceptant une livraison au mois de février, SOC.1.) aurait accepté à subir
des variations de prix. SOC.2.) serait par ailleurs transitaire, n’aurait pas été
le transporteur et ne fixerait pas les prix. Elle aurait informé dès fin décembre
la société SOC.1.) du fait que les prix changent chaque mois.

C’est à bon droit et par une motivation que la Cour d’appel fait sienne que les
juges de première instance ont retenu qu’SOC.1.) a émis des contestations
précises et circonstanciées à l’encontre de la facture litigieuse du 9 février

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2010 par un courrier du 3 mars 2010 et que dès lors le principe dit de la
facture acceptée invoqué par SOC.2.) ne pouvait s’appliquer. Dans son
courrier du 3 mars 2010, SOC.1.) a en effet contesté les prix au motif que les
prix facturés pour le transport ne correspondent pas aux prix offerts par
SOC.2.) aux termes de son offre du 24 décembre 2009 et que les frais de
transport routiers facturés sont injustifiés dans la mesure où les six
containers ont été transportés par trois camions et non par huit camions. Elle
a encore soutenu qu’elle n’a reçu que six containers sur les huit facturés
proposant de régler les deux conteneurs restants dès leur réception tout en
précisant qu’elle ne payera pas de frais de stockage alors que la facture
prévoit un «payment within 14 days».

SOC.2.) ne conteste pas que la livraison n’a pas pu se faire comme prévu au
mois de janvier faute d’espace sur le bateau prévu, qu’elle a dû chercher un
autre navire et qu’elle l’a trouvé pour un départ au 6 janvier 2010 avec une
arrivée début février.

Elle soutient pour justifier le prix réclamé que le transport maritime est une
activité au sein de laquelle les prix sont particulièrement volatiles car soumis
à de nombreuses variations tarifaires maritimes. Le prix ne serait donc pas
déterminé longtemps à l’avance, mais seulement déterminable.

Il se dégage de la facture produite en cause du 9 février 2010 que SOC.2.) a
facturé des frais de transport par container de 1.750 USD. Suivant offre de
prix du 24 décembre 2009, le prix par conteneur était offert pour 1.625 USD
avec la précision comme l’ont relevé à juste titre les juges de première
instance que «about january, the rate will be USD 1.625/20 DV». Il résulte
encore des pièces produites en cause qu’aux termes d’une offre émise le 23
décembre 2009, le prix d’un conteneur a été offert à 1525/2 DV. SOC.1.) ne
saurait partant valablement faire valoir qu’elle n’aurait pas été au courant des
fluctuations de tarifs en matière maritime étant donné qu’en un laps de temps
d’une journée le prix de transport par container a déjà changé.

SOC.1.) produit par ailleurs elle-même les emails contenant les offres de
SOC.2.) des 23 et 24 décembre 2009.

Au regard des pièces produites en cause SOC.2.) s’est engagée à respecter
le tarif tel qu’il résulte de l’offre du 24 décembre 2009 pour une livraison au
mois de janvier et non pas au-delà de cette date. Elle pouvait partant
valablement ajuster son prix par rapport à l’offre pour le mois de février.

SOC.1.) fait valoir que le prix de 1.750 USD n’aurait pas fait l’objet d’un
accord bilatéral entre parties et qu’elle n’aurait jamais accepté ce prix. Or,
SOC.1.) a accepté une livraison au 1er février 2010, tout en ayant été
prévenue du fait que les prix variaient d’un mois à l’autre, et que le prix par
container pour une livraison au 1er février 2010 ne serait pas le même et
pourrait augmenter en fonction des fluctuations du marché. Elle a été
informée des variations de prix pratiqués par les transporteurs vers la hausse
ou vers la baisse.

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Comme SOC.1.) ne soutient pas que le prix de 1.750 USD ne correspond
pas au tarif en vigueur au mois de février 2010, c’est à bon droit que les
juges de première instance ont dit non fondée la contestation d’SOC.1.)
concernant les frais de transport par conteneur de 1.750 USD facturés par
SOC.2.).

Quant au paiement du prix de livraison des deux containers retenus par
SOC.2.)

Les parties étaient liées par un contrat par lequel SOC.2.) s’est engagée à
organiser le transport de huit conteneurs de tapis depuis la Chine vers
Trèves en passant par Rotterdam. Sur les huit containers à livrer, deux ont
été retenus par SOC.2.) à Rotterdam et seulement six ont été livrés par
SOC.2.) à Trèves. Elle explique la non-livraison des deux containers par le
fait que la facture du 9 février 2010 n’a pas été payée avant la livraison des
huit conteneurs, prévue pour le 11 février 2010. Faute d’avoir reçu un
quelconque paiement d’SOC.1.), elle aurait été en droit de retenir deux
conteneurs.

SOC.2.) estime dans le cadre de son appel incident que c’est à tort que les
juges de première instance ont décidé qu’elle a abusivement retenu deux
containers restants et qu’ils n’ont pas condamné SOC.1.) au paiement
intégral des frais de transport de ceux-ci et au remboursement des frais de
stockage.

Elle soutient qu’il était en effet convenu entre parties, malgré la mention type
sur la facture, que le prix serait payable avant la livraison. Cet accord et
partant la réalisation du paiement avant la livraison seraient établis tant par le
comportement d’SOC.1.) qui aurait établi un ordre de virement daté du 9
février 2010, soit le jour même de l’émission de la facture et la veille de la
livraison que par la correspondance entre parties. Elle invoque en ordre
subsidiaire l’exception d’inexécution par anticipation pour justifier la non-
livraison de deux containers.

SOC.1.) expose qu’elle aurait rétracté l’ordre de virement, auquel fait
référence la société SOC.2.), au motif qu’elle aurait appris que SOC.2.)
refusait de livrer les huit containers. Elle se serait par ailleurs rendue compte
d’erreurs dans la facture, de sorte qu’elle aurait été en droit de refuser tout
paiement tant que SOC.2.) n’aurait pas respecté sa propre obligation, à
savoir livrer tous les containers et facturer le prix convenu.

Elle n’aurait en outre jamais confirmé un accord quant à un autre paiement
que celui prévu au contrat. Le paiement aurait été conditionné par l’exécution
réciproque des obligations.

Le délai de livraison aurait été dépassé et le paiement aurait été échu au
plus tôt 15 jours après l’émission de la facture du 9 février 2010.

Il se dégage des conditions de paiement figurant sur la facture du 9 février
2010 qu’elle est payable endéans les 14 jours, soit jusqu’au 23 février 2010.

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L’affirmation de SOC.2.) consistant à dire que la formule «Payment within 14
days» serait une formule générale pré-écrite et qu’il avait été en l’occurrence
convenu entre parties que le paiement devait se faire avant la livraison, n’est
au regard des éléments du dossier pas établie.

En effet, ni la correspondance entre parties, ni le fait qu’ SOC.1.) a effectué
un ordre de virement en date du 9 février 2010, soit le jour de l’émission de la
facture, ne sont de nature à prouver que malgré la mention figurant sur la
facture, il était dans l’intention des parties de voir effectuer le paiement avant
la livraison.

SOC.2.) invoque encore l’exception d’inexécution par anticipation en
soutenant qu’elle pouvait exercer une rétention des deux containers vu les
positions changeantes d’SOC.1.) et de nature à la faire douter quant à la
survenance d’un paiement.

Le pouvoir d'opposer à son débiteur l'exception d'inexécution existe lorsque
que le contractant peut raisonnablement croire en l'inexécution future de son
partenaire contractuel (Jurisclasseur Banque–Crédit-Bourse, Verbo
Garanties intrinsèques, Fascicule 780, Exception d’inexécution, n° 6).

En l’occurrence, SOC.2.) ne rapporte cependant aucun élément de nature à
établir qu’elle pouvait douter de la solvabilité ou de l’inexécution future
d’SOC.1.).

C’est partant à bon droit que les juges de première instance ont retenu que
SOC.2.) n’était pas en droit de retenir deux conteneurs sous prétexte de ne
pas avoir été payée et qu’elle a partant commis une faute en ne livrant que
six containers au lieu de huit. La demande de SOC.2.) a à bon droit été
déclarée fondée à concurrence de 6/8 de 25.078,68 EUR, soit pour la
somme de 18.809,01 EUR, et non fondée pour le surplus.

Etant donné que SOC.2.) a retenu fautivement deux containers, c’est encore
à bon droit que les juges de première instance l’ont déboutée de sa demande
en allocation du montant de 4.687,75 EUR à titre de frais de stockage.

L’appel incident n’est dès lors pas fondé.

Quant au manque à gagner et quant au préjudice commercial

SOC.1.) réclame au titre du manque à gagner le montant de 1.828,76 EUR
et la somme de 44.740,80 EUR à titre de préjudice commercial.

SOC.2.) affirme qu’elle devait organiser le transport maritime des huit
containers d’SOC.1.) de la Chine vers Rotterdam ainsi que le transport
routier des huit containers de Rotterdam à Trèves. Elle conteste tout accord
quant à une livraison obligatoire pour fin janvier et soutient qu’en aucun cas
elle n’aurait été débitrice d’une obligation de résultat. Son rôle aurait été de

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trouver un cargo à SOC.1.) le plus vite possible. Elle soutient encore que les
parties ont été liées par un contrat de transport, constaté par une lettre de
voiture, soumis à la convention relative au contrat de transport international
de marchandises par route (CMR) et l’article 23 paragraphe 4 de cette
convention exclurait l’indemnisation d’un éventuel manque à gagner et d’un
préjudice commercial.

En ordre subsidiaire, SOC.2.) fait valoir qu’aucun délai n’avait été prévu pour
la livraison, de sorte qu’elle ne saurait être tenue responsable. La
marchandise serait par ailleurs stockée à l’abri conformément aux photos
produites en cause.

Le transport aurait en outre été constaté par des lettres de voiture qui
auraient précisé que le transport était soumis, nonobstant toute clause
contraire, à la Convention CMR.

SOC.1.) estime que la convention CMR n’est pas applicable au contrat
conclu entre elle et SOC.2.) dès lors que cette convention s’applique tout
d’abord exclusivement au contrat de transport de marchandises par route.
Les seuls contrats de transport éventuellement soumis à la Convention CMR
seraient ceux conclus entre l’expéditionnaire affrété par SOC.2.) et les
transporteurs. Les lettres de voiture entre l’expéditionnaire et le transporteur
invoquées par SOC.2.) ne la concerneraient pas.

Il convient d’abord de relever qu’en l’occurrence des conteneurs ont été
également transportés par mer dans le cadre du contrat conclu entre
SOC.1.) et SOC.2.) et que le retard dans la livraison dont fait état SOC.1.) ne
provient pas du transporteur routier, mais est dû à la pratique du overbooking
du transporteur maritime choisi par SOC.2.). SOC.1.) ne met par ailleurs pas
en cause la responsabilité d’un transporteur routier.

L’article 1 de la convention CMR stipule que «la présente convention
s’applique à tout contrat de transport de marchandises par route à titre
onéreux au moyen de véhicules, lorsque le lieu de la prise en charge de la
marchandise et le lieu prévu pour la livraison, tels qu’ils sont indiqués au
contrat, sont situés dans deux pays différents dont l’un au moins est un pays
contractant. Pour l’application de la présente Convention, il faut entendre par
«véhicules» les automobiles, les véhicules articulés, les remorques et les
semi-remorques. L’article 2 prévoit que si le véhicule contenant les
marchandises est transporté par mer,…. sans rupture de charge sauf,
éventuellement, pour l’ensemble du transport…. ».

SOC.2.) se présente comme étant «the relevant link between the carriers,
(air)ports, customs, warehouses and inland transportation facilities to ensure
your cargo will be at the right place at the right time».

SOC.1.) et SOC.2.) admettent qu’elles étaient liées par un contrat aux
termes duquel SOC.2.) s’est engagée à organiser le transport maritime de
huit containers de la Chine vers Rotterdam ainsi que le transport routier de
Rotterdam vers Trèves. La correspondance entre parties établit par ailleurs à

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suffisance que SOC.2.) a organisé et coordonné les différents modes de
transport des containers vers l’Europe et qu’elle s’est occupée de la
réservation d’un emplacement sur un navire cargo. Via email du 28 janvier
2010 SOC.1.) a été informée par SOC.2.) que le cargo sur lequel elle avait
réservé un emplacement était surbooké et que la date d’arrivée au port de
Rotterdam serait le 7 février 2010.

Le retard dans l’exécution du contrat par SOC.2.) s’est dès lors réalisé au
cours d’un transport non routier.

Les dispositions de la CMR ne sauraient partant s’appliquer à l’espèce.

Le contrat de transport se définit comme celui par lequel un prestataire
s’engage, moyennant paiement d’un prix, à déplacer des personnes ou des
biens. Il est admis en cause que SOC.2.) a organisé le transport de
marchandises pour le compte d’SOC.1.) depuis la Chine vers l’Europe. Le
contrat entre parties ne saurait partant s’analyser comme un contrat de
transport, mais comme un contrat de commission de transport dans le cadre
duquel le commissionnaire de transport, le prestataire, SOC.2.), s’est engagé
à organiser le déplacement de marchandises en son nom propre et pour le
compte de son donneur d’ordre, le commettant, la société SOC.1.).

Ce contrat de commission de transport se caractérise par la liberté donnée
au commissionnaire d’organiser le transport par les voies et les moyens de
son choix.

Si le commissionnaire est amené à conclure des conventions nécessaires à
l’organisation du transport, il agit en son propre nom et ne représente pas le
commettant. ll est partie aux contrats qu’il conclut. Il a une obligation de
résultat et est tenu de plein droit dès lors que les marchandises ne
parviennent pas à destination conformément à ce qui est convenu.

SOC.2.) prétend qu’aucun accord n’aurait été initialement passé entre
SOC.1.) et SOC.2.) pour que les marchandises soient livrées à une date
précise. Le «Bill of Lading» ne préciserait en outre pas une date de livraison
et le «Overbooking» serait une pratique courante.

SOC.1.) se serait limitée à émettre le souhait de recevoir les marchandises
fin janvier. SOC.2.) aurait cependant de suite fait comprendre à SOC.1.) que
la prestation demandée était irréalisable. SOC.1.) ne se serait par ailleurs
jamais plainte du retard de la livraison, d’ailleurs fréquent au moment des
fêtes de fin d’année.

Elle aurait au contraire marqué son accord pour une livraison avec un retard
de quelques jours et ne l’aurait jamais prévenue du fait que la marchandise
serait invendable si la livraison arrivait après la date convenue initialement.

SOC.1.) fait valoir qu’elle a subi, suivant un tableau récapitulatif, un manque
à gagner de 1.828,76 EUR en relation avec le non-respect du délai de
livraison par SOC.2.) au courant de la semaine 4 de janvier 2010. Une bonne

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partie du prix aurait déjà été réglée à son fournisseur avant la livraison et le
refus par CL.1.) de prendre livraison de la marchandise l’aurait obligée de
l’écouler auprès d’autres clients à moindre prix. Elle n’aurait pas demandé de
livrer au mois de février 2010, mais ce serait SOC.2.) qui aurait imposé la
livraison pour cette date.

La faute du débiteur d’une obligation de résultat est établie par le seul fait de
l’inexécution de l’obligation et du résultat promis.

Il résulte des éléments de la cause que SOC.2.) s’est engagée à livrer les
containers au courant de la semaine 4 de janvier 2010. Un email de
confirmation a été adressé le 29 décembre 2010 à SOC.1.) précisant que
«we have booked your cargo on below sailing and expect cargo to arrive on
1/02/2010».

Le 28 janvier 2010, elle a informé SOC.1.) que le cargo, qui devait
transporter la marchandise, était surbooké et qu’en conséquence l’arrivée
des containers était reportée au 7 février 2010.

Comme l’ont retenu à juste titre les juges de première instance SOC.1.) ne
s’est cependant jamais plainte de ce retard de livraison et elle n’a pas
informé SOC.2.) qu’un délai de livraison avait été convenu avec le client final
CL.1.) et que passé ce délai, CL.1.) n’acceptait plus la livraison. Elle a au
contraire accepté, suivant email du 9 février 2010, une livraison dans la
matinée du 11 févier 2010, soit à un moment où son client final CL.1.) lui
avait déjà fait savoir qu’il n’acceptait pas une livraison tardive de la
marchandise.

La demande reconventionnelle, quant au préjudice subi de ce chef, a partant
à juste titre été rejetée par les juges de première instance.

SOC.1.) estime que les juges de première instance ont à tort rejeté sa
demande reconventionnelle en allocation d’un montant de 44.740,80 EUR à
titre de préjudice commercial au motif qu’elle n’aurait ni prouvé que les deux
containers retenus par SOC.2.) auraient contenu 7.648 tapis de voiture, ni
qu’elle aurait réglé son fournisseur chinois. Elle soutient qu’actuellement,
après un entreposage de plus de trois années au port, elle ne connaîtrait pas
l’état de la marchandise et que ce ne serait qu’au moment de la livraison que
l’état pourrait être analysé et son préjudice exact déterminé. Elle demande
dès lors en ordre subsidiaire de réserver son préjudice commercial en
attendant la livraison des deux conteneurs et permettant l’inspection de la
marchandise par un expert.

La société SOC.2.) demande la confirmation du jugement de première
instance en ce qu’il n’a pas alloué de dommages et intérêts pour préjudice
commercial en relation avec un défaut de livraison de deux conteneurs.

Elle estime qu’elle aurait été en droit de retenir les deux conteneurs faute de
paiement de la part d’SOC.1.). SOC.1.) ne prouverait par ailleurs pas qu’elle
aurait payé la facture de son fournisseur chinois. Elle conteste en outre, au

                                     10
vu des lettres de voiture, que les deux conteneurs non livrés contiennent
7.648 tapis. Elle prétend qu’SOC.1.) resterait toujours en défaut de prouver
la matérialité et l’effectivité de son préjudice par la contenance en tapis des
deux containers et de leur état, ou par la preuve du paiement de la facture du
fournisseur chinois.

Il est établi en cause que SOC.2.) a commis une faute en retenant
abusivement les deux containers. Elle doit partant indemniser SOC.1.) du
préjudice lui accru de ce chef.

Pour établir la réalité de son préjudice SOC.1.) verse la facture de son
fournisseur chinois, le « Bill of Lading», «l’arrival notice» et la confirmation de
commande de son repreneur allemand CL.1.).

Elle estime qu’au vu de ces pièces, il serait à suffisance établi que les deux
conteneurs retenus contiennent au total 1.912 cartons, soit 1.912 x 4 = 7.648
tapis et que faute d’avoir reçu la livraison, elle n’aurait pas pu vendre ces
tapis au prix de revente convenu de 5,85 EUR par tapis. Elle aurait dès lors
subi un préjudice de 7.648 x 5,85 = 44.740,80 EUR.

La facture du 30 décembre 2009 du fournisseur chinois de tapis, produite par
SOC.1.), renseigne une livraison totale de 29.800 tapis pour un prix de
114.134 USD. Cette facture a été réglée par SOC.1.), suivant documents
bancaires de la banque BQUE.1.) en date des 23 décembre 2009 et 24
février 2010.

Il résulte encore des pièces produites en cause que les deux conteneurs,
retenus par SOC.2.) au port, portent les numéros (...) et (...).

Les lettres de voiture invoquées par SOC.2.), pour mettre en doute le poids
des conteneurs, relevé dans «l’arrival notice», concernent le transport routier
des six autres conteneurs et non pas le transport en mer, de sorte qu’on ne
saurait s’y reporter pour déterminer le poids des deux conteneurs retenus et
transportés en mer de la Chine vers Rotterdam.

L’arrival notice du 10 février 2010 fait état de huit conteneurs et d’une
livraison totale de 7.450 cartons. Elle indique pour chacun des deux
conteneurs retenus un poids de 16.252 kg.

Cette livraison correspond à la facture du fournisseur chinois.

L’arrival notice relate encore un poids total de 126.650 kg pour une livraison
de 7.450 cartons, soit un poids de 17 kg par carton.

Comme les deux conteneurs retenus avaient un poids total de 2 x 16.252 =
32.504 kg, ils contenaient 32.504 /17 = 1.912 cartons. Etant donné que la
vente totale portait en outre sur 29.800 tapis, transportés dans 7.450 cartons,
chacun des cartons contenait 4 tapis.

                                      11
Il est par conséquent établi que les conteneurs numéros (...) et (...) retenus
par SOC.2.) contenaient 1.912 x 4 = 7.648 tapis.

SOC.1.) fait valoir que le défaut de livraison des 7.648 tapis lui a causé un
préjudice commercial de 44.740,80 EUR, étant donné qu’elle n’a pas pu
vendre les tapis à son client CL.1.) au prix convenu de 5,85 EUR.

Il résulte des pièces produites en cause que le 25 novembre 2009 CL.1.) a
envoyé une confirmation de commande à SOC.1.). Le prix convenu était de
5,85 EUR par tapis et le délai de livraison a été fixé aux 25 et 26 janvier
2010.

Au vu de ce qui précède les tapis contenus dans les deux conteneurs n’ont
pas été livrés à CL.1.) par SOC.1.), de sorte que le préjudice accru à cette
dernière se chiffre à la somme de 7.648 X 5,85 = 44.740,8 EUR.

La demande reconventionnelle est partant à déclarer fondée pour la somme
de 44.740,8 EUR.

Les intérêts légaux prévus à l’article 5 de la loi modifiée du 18 avril 2004,
d’ailleurs non contestés par SOC.2.), et réclamés par SOC.1.) sont à allouer
à partir de la demande en justice, le 5 avril 2011.

SOC.2.) ne s’oppose pas à la demande d’SOC.1.) tendant à voir ordonner la
compensation du montant lui alloué dans le cadre de sa demande
reconventionnelle avec le montant alloué à SOC.2.) par les juges de
première instance.

SOC.1.) demande à être déchargée de la condamnation intervenue à son
égard sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile. Elle
réclame sur cette base, suivant le dernier état de ses conclusions, pour la
première instance la somme de 3.000 EUR et pour l’instance d’appel la
somme de 3.000 EUR. SOC.2.) réclame sur cette base la somme de 2.500
EUR pour l’instance d’appel.

Au vu de l’issue du litige, il n’y a pas lieu de décharger SOC.1.) de la
condamnation intervenue à son égard sur cette base en première instance. Il
serait cependant inéquitable de laisser entièrement à sa charge les frais non
compris dans les dépens qu’elle a dû exposer pour assurer la défense de
ses intérêts légitimes tant devant la juridiction de première instance que
devant la Cour d’appel. La somme de 1.500 EUR lui est allouée pour
chacune des deux instances sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

SOC.2.) est, au regard du résultat du litige en instance d’appel, à débouter
de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure.

Il convient de faire masse des frais et dépens des deux instances et de les
imposer pour deux tiers à SOC.2.) et pour un tiers à SOC.1.).

                                    12
                                PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel principal et l’appel incident,

dit l’appel incident non fondé,

en déboute,

dit l’appel principal partiellement fondé,

confirme le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré la demande de la société
de droit néerlandais partiellement fondée et en ce qu’il a condamné la
société SOC.1.) s.à r.l. à payer à la société de droit néerlandais SOC.2.) le
montant de 18.809,01 EUR avec les intérêts légaux prévus à l’article 5 de la
loi modifiée du 18 avril 2004 à partir de la demande en justice jusqu’à solde
et le montant de 1.000 EUR sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile et en ce qu’il a débouté la société SOC.1.) s.à r.l. de sa
demande reconventionnelle en paiement du montant de 1.828,76 EUR au
titre du manque à gagner,

réformant,

déclare la demande reconventionnelle de la société SOC.1.) s.àr.l à titre de
dommages et intérêts pour préjudice commercial fondée et justifiée pour la
somme de 44.740,80 EUR avec les intérêts légaux prévus à l’article 5 de la
loi modifiée du 18 avril 2004 à partir de la demande en justice, 5 avril 2011,
jusqu’à solde,

ordonne la compensation des créances respectives,

condamne la société de droit néerlandais SOC.2.) à payer à la société
SOC.1.) s.à r l. à titre d’indemnité de procédure la somme de 1.500 EUR
pour la première instance et la somme de 1.500 EUR pour l’instance d’appel,

déboute la société de droit néerlandais SOC.2.) de sa demande basée sur
l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour deux
tiers à la société de droit néerlandais SOC.2.) et pour un tiers à la société
SOC.1.) s.à r l. avec distraction au profit de Maître Cathy ARENDT déclarant
en avoir fait l’avance.

                                        13
La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                   14
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
- Arrêt civil -

         Audience publique du vingt-trois janvier deux mille quatorze

Numéro 39169 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                   Entre

MB),

appelante aux termes d’un acte de Catherine NILLES, huissier de justice
suppléant, en remplacement de Carlos CALVO, huissier de justice à
Luxembourg, du 22 septembre 2012,

comparant par Maître Ferdinand BURG, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                     et

SC),

intimé aux fins du susdit exploit NILLES,

comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour à Luxembourg.

                            LA COUR D'APPEL :

Par acte d’huissier du 23 septembre 2010, la société anonyme MB) a fait
donner assignation au SC) , à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour voir dire
nulle l’assemblée générale des copropriétaires de l’immeuble sis à (…), du
20 juillet 2010, sinon dire nulles les décisions prises lors de l’assemblée
générale du 20 juillet 2010 renseignées sub 1 à 11 sur le compte-rendu de
cette assemblée générale nulle, et pour voir condamner l’assigné au
paiement d’une indemnité de procédure de 5.000 €.

Par jugement du 20 juin 2012, le tribunal a déclaré la demande non fondée et
a condamné la société anonyme MB) au paiement d’une indemnité de
procédure de 750 €.

Par acte d’huissier du 22 septembre 2012, la société MB) a régulièrement
relevé appel de ce jugement qui lui fut signifié le 13 septembre 2012.

Elle demande, en ordre principal, d’annuler le jugement entrepris et, en ordre
subsidiaire, de le réformer et de faire droit à sa demande.

Le SC) , conclut au débouté de l’appel de la société MB) et interjetant
régulièrement appel incident, conclut à l’octroi d’une indemnité de procédure
de 5.000 € pour la première instance.

L’appelante demande d’annuler le jugement de première instance en
reprochant au tribunal d’avoir omis de répondre à sa demande en nullité de la
décision prise sur le point 9 renseigné par la convocation à l’assemblée
générale du 20 juillet 2010.

L’intimé répond que le chef de la demande concerne la nullité du procès-
verbal de l’assemblée générale, que le tribunal a amplement pris position à
ce sujet, qu’il n’a pas omis de statuer sur une demande.

Dans l’assignation, la demanderesse a fait valoir qu’en application de l’article
3 du règlement grand-ducal du 13 juin 1975, la convocation à l’assemblée
générale aurait dû préciser quant au point 9 « Réfection étanchéité toiture
bloc garage » de quels désordres et de quels travaux il s’agissait et il
reproche au tribunal de ne pas avoir répondu à ce chef de sa demande.

Le tribunal a rejeté comme non fondés les moyens tendant à l’annulation de
la convocation, de la liste de présence et de la résolution n° 9; il ne s’est pas
expressément prononcé sur le moyen tiré du non-respect de l’article 3 du
règlement grand-ducal de 1975.

Cette omission ne sera pas sanctionnée par l’annulation du jugement, mais
sera réparée par la décision à intervenir en instance d’appel.

En ordre subsidiaire, l’appelante conclut à la nullité de l’assemblée générale
du 20 juillet 2010, sinon à la nullité des décisions qui y ont été prises et
renseignées sub 1 à 11 sur le compte-rendu de cette assemblé générale.

Elle demande la réformation de la décision de première instance sur tous les
points ayant fait l’objet d’une décision lors de l’assemblée générale des
copropriétaires du 20 juillet 2010.

                                      2
L’appelante critique le jugement entrepris d’abord en ce qu’il a dit que la
feuille de présence de l’assemblée générale du 20 juillet 2010 est conforme à
l’article 7 du règlement grand-ducal du 13 juin 1975 alors qu’elle ne
renseigne pas le nombre de voix dont dispose chaque copropriétaire.

L’intimé répond que les prescriptions de l’article 7 visé sont respectées et que
si tel n’était pas le cas, cette irrégularité ne serait pas constitutive d’une
nullité absolue de l’ensemble des dispositions de l’assemblée générale.

L’article 7 du règlement grand-ducal du 13 juin 1975 dispose que: « Il est
tenu une feuille de présence qui indique les nom et domicile de chaque
copropriétaire et, le cas échéant, de son mandataire, ainsi que du nombre de
voix dont il dispose, compte tenu, s’il y a lieu, des dispositions de l’article 19
(alinéas 1 et 3) de la loi du 16 mai 1975. Cette feuille est émargée par
chaque copropriétaire présent, ou par son mandataire. Elle est certifiée
exacte par le président de l’assemblée.»

Aux termes de l’article 19, alinéa 1er de la loi du 16 mai 1975: « Chaque
copropriétaire dispose d’un nombre de voix correspondant à sa quote-part
dans les parties communes. (…) »

Le tribunal a constaté à juste titre que la feuille de présence communiquée
par le mandataire du syndicat correspond aux conditions énoncées à l’article
7 du règlement grand-ducal du 13 juin 1975, indiquant pour chaque
copropriétaire, à part ses coordonnées, les quotes-parts sous le terme
« tantièmes » dont il dispose dans la copropriété.

L’appelante fait ensuite valoir qu’aucun procès-verbal de l’assemblée
générale n’a été établi, que seul un compte-rendu l’a été. Il reproche aux
juges de première instance d’avoir rejeté son moyen de nullité présenté dans
ce contexte, ayant dit que le compte-rendu de l’assemblée générale contient
toutes les mentions prévues par la loi, sauf qu’il manque la signature du
président et d’un membre du bureau.

L’intimé se réfère à la motivation du jugement entrepris pour conclure au rejet
de ce moyen opposé par l’appelante.

Ainsi que le fait relever l’intimé, le fait que le document en cause porte
l’intitulé « compte-rendu » et non pas « procès-verbal » est sans incidence.

L’appelante fait encore plaider que les juges de première instance ont retenu
à tort que les différents tantièmes, énoncés dans le compte-rendu, sont
calculés sur un total de mille, de sorte que les quotes-parts sont correctement
indiquées dans le compte-rendu de l’assemblée générale.

Elle déclare que le règlement de copropriété indique « millièmes » et que
l’indication de tantièmes est contraire à la loi de 1975 et au règlement de
1975, ce qui rendrait l’assemblée générale du 20 juillet 2010, sinon les
décisions y prises, nulles.

                                      3
Le jugement entrepris est à confirmer, les termes millièmes, tantièmes et
quotes-parts de copropriété étant synonymes.

L’appelante conteste représenter 51,03 tantièmes dans la copropriété.

Selon l’intimé, les quotes-parts renseignées sont correctes pour être
conformes aux actes notariés.

Dans l’assignation, la société MB)        a elle-même indiqué qu’elle est
propriétaire d’un garage G04 « lot 11 » sis dans la copropriété, représentant
51,03 millièmes indivis des parties communes y compris le sol.

L’appelante reste en défaut d’établir le bien-fondé de son affirmation quant à
une indication erronée de ses tantièmes dans le compte-rendu de
l’assemblée générale.

A l’appui de sa demande en nullité, l’appelante invoque ensuite le défaut
d’avoir noté ses contestations justifiées relatives à l’irrégularité des quotes-
parts renseignées sur la feuille de présence et son vote négatif contre toutes
les propositions soumises au vote lors de l’assemblée générale du 20 juillet
2010.

L’article 7, alinéa 2 du règlement grand-ducal du 13 juin 1975 dispose que la
feuille de présence : « est émargée par chaque copropriétaire présent, ou par
son mandataire. Elle est certifiée exacte par le président de l’assemblée. »

Le tribunal a dit qu’il résulte de ce texte que le copropriétaire doit signer la
liste de présence pour être considéré comme ayant été présent à
l’assemblée générale, qu’à défaut, il est à considérer comme n’y ayant pas
assisté.

L’appelante n’a pas signé la liste de présence. Le jugement entrepris est
donc à confirmer en ce qu’il a retenu que c’est à juste titre que le syndic n’a
pas noté les remarques de la requérante quant aux critiques formulées par
rapport à la liste de présence et que le syndic n’a pas tenu compte des votes
négatifs de la requérante.

L’appelante fait encore état du refus de porter la question de l’évacuation des
eaux de la toiture de l’immeuble des appartements sur la toiture des garages
et elle reproche au tribunal d’avoir dit que c’est à bon droit que le syndic n’a
pas ajouté ce point à l’ordre du jour au motif que la demande a été adressée
au syndic en dehors du délai légal de 6 jours. Cette demande serait parvenue
au syndic 20 jours avant l’assemblée générale.

L’appelante verse un courrier recommandé du 30 juin 2010 par lequel elle a
demandé au syndic de mettre ce point sur l’ordre du jour de la prochaine
assemblée générale des copropriétaires de l’immeuble : « Wir bitten, die
Dachentwässerung des Wohngebäudes als Besprechungspunkt auf die
Tagesordnung der nächsten « Assemblée générale des copropriétaires de
l’immeuble » zu setzen ».

                                     4
C’est donc antérieurement à la convocation du 5 juillet 2010 à l’assemblée
générale que l’appelante a formulé sa demande, de sorte qu’un non-respect
du délai prescrit par l’article 4 du règlement grand-ducal du 13 juin 1975 n’est
pas à retenir.

Le défaut de décision prise sur ce point ne peut donner lieu à annulation
d’une décision afférente.

A défaut de disposition sanctionnant l’omission invoquée par l’irrégularité de
l’assemblée générale, la demande en annulation de l’assemblée générale ou
des décisions qui y ont été prises n’est pas à accueillir.

Selon l’appelante, une distinction aurait dû être faite entre les différentes
catégories de copropriétaires. Le syndic aurait dû préparer deux
convocations et dû dresser deux feuilles de présence.

Si l’appelante se réfère à la loi de 1975 et au règlement de copropriété, elle
ne précise cependant pas quelle disposition n’aurait pas été respectée.

Ainsi que le fait valoir l’intimé, aucune disposition ne prescrit l’obligation pour
le syndic d’envoyer deux convocations et de préciser quel propriétaire est
convoqué pour quelles raisons, ni l’obligation pour le syndic de dresser deux
feuilles de présence, l’une renseignant les propriétaires des appartements,
l’autre renseignant ceux des garages.

L’appelante conteste la régularité de l’assemblée générale pour avoir pris en
considération les millièmes des propriétaires des garages pour les votes
relatifs aux points concernant les seuls appartements et caves, et les
millièmes des propriétaires des appartements et caves pour les votes relatifs
aux points concernant les seuls garage et pour ce motif elle sollicite
l’annulation des résolutions n° 7, n° 8 et n° 9.

Les résolutions n° 7 et n° 8 concernent le budget prévisionnel et les avances
mensuelles des charges ordinaires ainsi que le fonds de caisse.

L’appelante reproche au tribunal d’avoir dit que l’assemblée générale a
valablement pu statuer sur les deux résolutions n° 7 et n° 8.

Elle conteste avoir reçu un « décompte lui expliquant pourquoi elle paie et à
quoi cet argent a été affecté, alors que l’intimé affirme que le décompte lui a
été communiqué.

L’appelante fait état d’une insuffisance d’explications. Ses conclusions ne
s’entendent toutefois pas dans le sens d’une contestation de réception du
décompte versé au dossier par ses soins et mentionné comme annexe dans
la convocation à l’assemblée générale des copropriétaires comme suit:
« décompte individuel avec l’état détaillé des dépenses ».

                                       5
L’appelante déclare qu’elle ne doit rien pour tout ce qui a trait aux
appartements et caves, et que faute de faire la différenciation dans les
comptes et décomptes entre les propriétaires des appartements et caves et
les propriétaires des garages, toute la comptabilité est fausse.

Ainsi que l’a retenu le tribunal, le syndic a fait la différenciation entre les
propriétaires des garages extérieurs et les propriétaires des appartements et
caves dans le décompte annexé à la convocation à l’assemblée générale.

Quant à la résolution n° 9, l’appelante reproche au tribunal d’avoir fait une
distinction entre dépenses d’entretien et dépenses de conservation, cette
distinction n’étant pas faite par l’article 22 du règlement de copropriété. La
résolution n° 9 relative aux frais de conservation de l’immeuble tomberait
sous les conditions spéciales figurant à la fin du règlement de copropriété.
L’appelante déclare que la convocation renseigne « Réfection étanchéité
toiture bloc garage », mais que la convocation aurait dû renseigner quels
désordres ont été constatés et de quels travaux il est question, aucun
document n’aurait été joint à la convocation.

L’appelante fait encore valoir que le vote émis sur le point 9 serait illégal et
irrégulier pour avoir été émis par des propriétaires ne pouvant pas voter sur
les questions relatives aux garages et pour ne pas respecter les proportions
de voix. L’absence de distinction entre les propriétaires des appartements et
les propriétaires des garages aurait eu comme conséquence que tous les
votes pris lors de l’assemblée générale l’ont été en violation de la loi de 1975
et du règlement de copropriété et ne renseignent pas les proportions exactes
du nombre de voix qui pouvaient être émis par les différents propriétaires:
pour les votes relatifs aux points concernant les seuls appartements et caves,
les millièmes des propriétaires des garages ont été pris en considération et
pour les votes relatifs aux points concernant les seuls garages, les millièmes
des propriétaires des appartements et caves ont été pris en considération.

L’intimé répond que tous les points soumis au vote concernaient l’ensemble
des copropriétaires de la résidence et que tous pouvaient par conséquent
prendre part au vote de chaque délibération. Selon l’appelante, au contraire,
la réfection de l’étanchéité toiture bloc garages n’aurait concerné que les
propriétaires des garages, seuls ceux-ci auraient eu droit de vote sur cette
question.

Le désordre visé sous le point 9 a été décrit suffisamment, de même que les
travaux à envisager, à savoir des travaux relatifs à l’étanchéité de la toiture
du bloc garage. Seul un vote de principe relatif à une réfection ayant figuré à
l’ordre du jour, le reproche tiré du défaut d’une expertise et du défaut de
document joint à la convocation ne saurait être retenu, ce d’autant moins qu’il
a été décidé de charger le syndic de demander quatre offres pour les travaux
en question et d’organiser une assemblée extraordinaire sur place avec les
propriétaires des garages en vue d’une discussion et du vote sur le choix de
la société qui va effectuer les travaux.

                                     6
La décision critiquée par l’appelante concerne la toiture du bloc garages,
donc une partie commune.

Ainsi que l’a retenu le tribunal, le règlement de copropriété (en son article 22)
renseigne sub 2. de l’énumération des charges communes « les dépenses
relatives à l’entretien et à la conservation des parties communes, telles que
les frais de nettoyage, d’entretien, de réparation, de réfection, et le cas
échéant, les frais de remplacement des éléments d’équipement commun et
ceux de reconstruction des choses et parties communes.

Le règlement de copropriété versé par l’appelante prévoit sub « Conditions
spéciales » que: « Les propriétaires des garages sis dans la cour et en
dehors du bâtiment, n’ayant aucun accès à l’immeuble, sont dispensés de
tous frais généralement quelconques concernant l’entretien et le
fonctionnement du bâtiment. Par contre, les propriétaires d’un appartement
non propriétaires d’un garage, sont dispensés de tous frais généralement
quelconques concernant l’entretien du passage latéral, de la cour arrière et
des garages sis dans la cour. »

Seuls les frais d’entretien du passage latéral, de la cour arrière et des
garages sont visés par les conditions spéciales du règlement de copropriété.

Par adoption des motifs du tribunal, sa décision est à confirmer en ce qu’il a
qualifié les frais occasionnés par les travaux de réfection de l’étanchéité du
toit du bloc garages de frais de conservation des parties communes, et non
pas de simples frais d’entretien, et dit en conséquence que tous les
copropriétaires ont pu participer au vote de cette résolution.

Demandant à être déchargée de toute condamnation, l’appelante vise sa
condamnation au paiement d’une indemnité de procédure.

Elle conclut à l’octroi d’une indemnité de procédure de 5.000 € pour chacune
des deux instances.

Interjetant appel incident, l’intimé conclut à l’octroi d’une indemnité de
procédure de 5.000 € pour la première instance.

Il sollicite également une indemnité de procédure de 5.000 € pour l’instance
d’appel.

Eu égard à la décision à intervenir, les demandes de l’appelante ne sont pas
fondées, une partie qui succombe dans ses revendications et moyens ne
pouvant pas prétendre au bénéfice des dispositions de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

Le jugement de première instance est à confirmer quant à l’octroi d’une
indemnité de 750 € au syndicat des copropriétaires puisqu’il paraît
inéquitable de laisser à sa charge l’intégralité des sommes non comprises
dans les dépens, qu’il a dû exposer pour faire assurer la défense de ses
droits.

                                      7
Pour le même motif, sa demande en obtention d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel est à adjuger à concurrence de 750 € pour l’instance
d’appel.

                                PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel principal et l’appel incident,

les dit non fondés,

confirme le jugement de première instance,

dit non fondée la demande de la société anonyme MB) présentée en
instance d’appel sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile,

en déboute,

condamne la société anonyme MB) à payer au SC)           une indemnité de
procédure de 750 € pour l’instance d’appel,

condamne la société anonyme MB) aux frais et dépens de l’instance d’appel
et en ordonne la distraction au profit de Maître Georges KRIEGER, avocat
constitué qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                        8
"


text:
N° 5 / 14.
du 23.1.2014.

Numéro 3278 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-trois janvier deux mille quatorze.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Danielle SCHWEITZER, conseiller à la Cour d’appel,
Jeanne GUILLAUME, premier avocat général,
Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                    Entre:

1)A.), demeurant à L-(…), (…),(…),

2)la société à responsabilité limitée SOC1.), établie et ayant son siège social à
L-(…), (…), (…), représentée par son gérant actuellement en fonction, inscrite
au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

demandeurs en cassation,

comparant par Maître Roy REDING, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                      et:

B.), demeurant à L-(…), (…), (…),

défendeur en cassation.

    =======================================================
                         LA COUR DE CASSATION :

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 31 octobre 2012 sous le numéro 37539 du rôle
par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, première chambre, siégeant
en matière civile ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 22 mai 2013 par A.) et la société à
responsabilité limitée SOC1.) à B.), déposé au greffe de la Cour le 3 juin 2013 ;

       Sur le rapport du conseiller Irène FOLSCHEID et sur les conclusions du
procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

       Sur les faits :

       Statuant sur une demande de A.) et de la société à responsabilité limitée
SOC1.) tendant à la résiliation aux torts de B.) du compromis de vente conclu entre
parties avec allocation de dommages et intérêts, et sur une demande
reconventionnelle de B.) en résolution du compromis aux torts de A.) et en
condamnation solidaire, sinon in solidum de A.) et de la société à responsabilité
limitée SOC1.) à lui payer des dommages et intérêts, le tribunal d'arrondissement
de Luxembourg avait dit la demande principale non fondée, la demande
reconventionnelle partiellement fondée, avait prononcé la résolution judiciaire du
compromis de vente aux torts de A.) et avait condamné ce dernier à payer à B.) la
somme de 25.000.- euros ; que sur appels, principal et incident, la Cour d'appel a
confirmé le jugement entrepris ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon du refus d'application, sinon de la mauvaise
application ou mauvaise interprétation de l'article 215 alinéa 2 du Code civil,

        en ce que les juges d'appel ont confirmé l'application de la protection
prévue à l'article 215 alinéa 2 du Code civil à l'immeuble objet du compromis de
vente et confirmé que l'accord de l'épouse de A.) pour la conclusion du compromis
était dès lors exigé,

       au motif que l'immeuble constituait le logement de la famille et demeurait
protégé même en cas de séparation de fait ou d'instance en divorce,

       alors que l'immeuble objet du compromis ne constituait pas le logement de
la famille et n'était donc pas soumis à la protection prévue à l'article 215 alinéa 2
du Code civil,

       que le consentement de l'épouse de A.) n'était nullement requis pour la
conclusion du compromis. »

                                       2
       Mais attendu que le logement de famille au sens de l’article 215, alinéa 2,
du Code civil, ne perd pas cette qualité en cas de séparation de fait des époux ou
d’instance en divorce ;

         que c’est donc à juste titre que les juges du fond ont retenu l’application de
l’article 215, alinéa 2, du Code civil à l’immeuble, objet du compromis de vente ;

       qu’il s’ensuit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon du refus d'application, sinon de la mauvaise
application ou mauvaise interprétation de l'article 215 alinéa 2 du Code civil,

        en ce que les juges d'appel ont confirmé la résolution du compromis aux
torts de A.) à la demande de B.),

         au motif que l'immeuble constituait le logement de la famille et que A.) ne
s'était pas assuré le consentement de son épouse,

         alors que, même à supposer que l'appartement litigieux constitue le
logement de la famille, la seule sanction prévue par l'article 215 alinéa 2 du Code
civil, lorsqu'un époux ne s'est pas assuré du consentement de son conjoint, réside
dans une action en nullité ouverte à l'époux qui devait donner son consentement et
non dans la résolution du contrat à la demande du co-contractant. »

       Vu l’article 215, alinéa 2, du Code civil ;

        Attendu que, selon cette disposition légale, celui des époux qui n’a pas
donné son consentement à l’acte peut en demander l’annulation ; que cette nullité
est une nullité relative, ne pouvant être invoquée que par l’époux non vendeur ;

         Attendu qu’en retenant que « c’est, partant, à juste titre que le tribunal,
s’emparant des dispositions de l’article 215, alinéa 2, du code civil, a considéré
que l’accord de l’épouse pour la conclusion du contrat était exigé, avec les
conséquences qui en découlent dans le cas d’espèce et, notamment, la résolution du
compromis aux torts de A.) … » et en transformant ainsi la nullité relative que
l’article 215, alinéa 2, du Code civil prévoit au profit de l’époux non consentant à la
vente en droit pour l’acheteur de demander la résolution de cette vente, la Cour
d’appel a violé la disposition susvisée ;

       d’où il suit que l’arrêt encourt la cassation ;

                                Par ces motifs :

       casse et annule l’arrêt rendu le 31 octobre 2012 par la Cour d’appel,
première chambre, siégeant en matière civile, sous le numéro 37539 du rôle ;

                                         3
         déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont
 suivis et remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt attaqué
 et pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d'appel, autrement composée ;

         condamne le défendeur en cassation aux frais et dépens de l’instance en
 cassation avec distraction au profit de Maître Roy REDING, sur ses affirmations de
 droit ;

         ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt sera
 transcrit sur le registre de la Cour d'appel et qu’une mention renvoyant à la
 transcription de l’arrêt sera consignée en marge de l’arrêt annulé.

         La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Jeanne
GUILLAUME, premier avocat général, et de Madame Marie-Paule KURT, greffier à
la Cour.

                                          4
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

       Audience publique du vingt-trois janvier deux mille quatorze

Numéro 39403 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                         Entre:

M. A.), demeurant à B-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 14 décembre 2012,

comparant par Maître Anne-Marie SCHMIT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration,

intimée aux fins du prédit acte ENGEL,

comparant par Maître Cathy ARENDT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  --------------------------------------------------------

                               LA COUR D’APPEL:
Par requête déposée le 3 avril 2012, A.) a fait convoquer son ancien employeur,
la société anonyme SOC1.), devant le tribunal du travail de Luxembourg pour
voir déclarer abusif son licenciement et le voir condamner à lui payer 7.820,79 €
à titre de préjudice matériel, 10.000 € à titre de préjudice moral, 5.250 € à titre
de primes de fin d’année pour les années 2010, 2011 et 2012, ainsi qu’une
indemnité de procédure de 1.250 €.

Par jugement du 5 novembre 2012, le tribunal du travail a déclaré abusif le
licenciement avec préavis du 11 janvier 2012 et a condamné la société
anonyme SOC1.) à payer à A.) 2.412,09 € à titre de préjudice matériel et 1.500
€ à titre de préjudice moral, ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.000 €. Le
même jugement a dit non fondée la demande en paiement des primes et a
déclaré commun le jugement à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG.

Par exploit d’huissier de justice du 14 décembre 2012, A.) a interjeté un appel
limité contre le jugement et conclut à la condamnation de l’intimée à lui payer la
somme de 5.250 € à titre d’arriérés de salaire. Il conclut encore à se voir allouer
une indemnité de procédure de 1.000 €. En ordre subsidiaire, il formule une
offre de preuve de la teneur suivante :

« La société SOC1.) S.A. avait instauré le paiement d’une prime en fin d’année
payable avec le salaire de décembre.

Cette prime était payée à l’ensemble du personnel et donnée de la main à la
main dans une enveloppe par le directeur lui-même, Monsieur B.).

Les salariés recevaient ultérieurement une fiche de salaire non périodique
renseignant cette prime. »

L’intimée conclut à la confirmation du jugement sur le volet entrepris par
l’appelant. Elle sollicite une indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance
d’appel.

La société anonyme SOC1.) conteste qu’une prime de fin d’année fût versée à
l’ensemble du personnel. Elle soutient que le paiement de la prime qui n’était
pas prévu par le contrat de travail était octroyé sur décision discrétionnaire de
l’employeur. Comme depuis 2010 la société a connu des difficultés financières
et une baisse importante de son chiffre d’affaires, l’employeur a décidé de ne
plus verser ladite prime à A.). Elle estime que le caractère discrétionnaire de la
prime de fin d’année résulte des pièces soumises à la Cour, à savoir des copies
des comptes des salaires et traitements de l’ensemble des salariés de
l’entreprise de 2002 à 2012 indiquant le paiement ou le non-paiement d’une
prime. Elle s’oppose à l’offre de preuve formulée par le salarié, alors que les
documents comptables versés seraient suffisants pour apprécier l’absence de
caractère général dans l’octroi de la prime.

D’après le salarié, les pièces comptables permettraient de déterminer avec
précision les modalités de versement de la prime de fin d’année, qu’il en
résulterait que la société anonyme SOC1.) versait chaque année une prime de

                                      2
fin d’année à son personnel « fidèle » jusqu’au moins l’année 2009. Il serait dès
lors oiseux de rechercher si et dans quelle mesure d’autres salariés ont
également bénéficié d’une telle prime.

Le tribunal du travail a correctement retenu que la gratification constitue en
principe une libéralité laissée à la discrétion de l’employeur, à moins qu’elle ne
soit due en vertu d’un engagement exprès, contrat de travail ou convention
collective, ou que l’obligation de la payer ne résulte d’un usage constant.

Pour que le salarié puisse tirer son droit au paiement d’une gratification d’un
usage constant, il faut qu’il rapporte la preuve qu’elle réunit les caractères de
généralité (paiement à tout le personnel ou du moins à une catégorie de
personnes), de constance (règlement pendant plusieurs années de suite) et de
fixité quant au montant ou au mode de calcul.

Il résulte des pièces versées que A.) a touché en décembre 2002 un montant
net de 1.500 € à titre de prime de fin d’année, en décembre 2003 et en
décembre 2004 un montant net de 2.000 €, respectivement de 2.500 €, chaque
fois à titre de gratification et en décembre 2005, 2006, 2007, 2008 et 2009
chaque fois une prime nette de 2.500 €.

L’employeur ayant payé pendant six ans de manière constante une gratification
d’un montant net de 2.500 €, le caractère de fixité et de constance est établi.

Quant au caractère de généralité, il convient de constater qu’il résulte des
comptes de salaires et traitements de tout le personnel de la société anonyme
SOC1.) des années 2002 à 2012, que, contrairement aux affirmations de A.),
l’ensemble du personnel ne bénéficiait pas de l’octroi d’une gratification. Il
ressort au contraire des documents soumis à la Cour que, même en ce qui
concerne la catégorie des chauffeurs-livreurs au service de la société anonyme
SOC1.), une telle prime n’était pas attribuée à tous. Ainsi le chauffeur-livreur C.)
qui était aux services de la société anonyme SOC1.) du 18 novembre 2002 au
14 août 2010 a eu une prime en 2004, 2005, 2006 2007 et 2008, mais n’en a
pas eu en 2002, 2009 et 2010. Le chauffeur-livreur D.), aux services de l’intimée
depuis le 31 janvier 2005, a eu une prime en 2005, 2006, 2007 et 2008, mais
n’en a pas eu en 2009, 2010, 2011 et 2012. Le chauffeur-livreur E.), aux
services de la société anonyme SOC1.) du 1er juin 2004 au 30 mars 2006, a eu
droit à une prime en 2004 et 2006, mais n’en a pas reçu en 2005.

Il résulte dès lors des documents comptables produits par l’employeur que le
principe du paiement annuel d’une prime à l’ensemble du personnel ou à la
catégorie des chauffeurs-livreurs dont fait partie l’appelant n’est pas acquis en
cause, de sorte que le caractère de généralité de la prime n’est pas établi.
L’offre de preuve formulée par A.) est à rejeter pour être d’ores et déjà
contredite par les documents comptables versés par la société anonyme
SOC1.).

L’appel de A.) n’est dès lors pas fondé et le jugement entrepris est à confirmer.

                                      3
Seule la partie obtenant gain de cause pouvant se voir allouer une indemnité de
procédure, la demande de A.) basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile est à rejeter.

La demande de la société anonyme SOC1.) en allocation d’une indemnité de
procédure est à rejeter, l’employeur n’établissant pas en quoi il serait
inéquitable de laisser à sa charge les frais par lui exposés non compris dans les
dépens.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Mme Monique FELTZ, conseiller,

reçoit l’appel,

le déclare non fondé,

confirme le jugement déféré,

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile,

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de
Maître Cathy ARENDT, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                     4
"


text:
N° 6 / 14.
du 23.1.2014.

Numéro 3280 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-trois janvier deux mille quatorze.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Danielle SCHWEITZER, conseiller à la Cour d’appel,
Jeanne GUILLAUME, premier avocat général,
Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                   Entre:

la société anonyme SOC1.), établie et ayant son siège social à L-(…),(…), (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction,

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Christian JUNGERS, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,

                                    et:

A.), demeurant à F-(…),(…), (…),

défendeur en cassation,

comparant par Maître David GIABBANI, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================
                         LA COUR DE CASSATION :

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 18 décembre 2012 sous le numéro 37517 du rôle
par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, troisième chambre, siégeant
en matière de droit du travail ;

      Vu le mémoire en cassation signifié le 16 mai 2013 par la société anonyme
SOC1.) à A.), déposé au greffe de la Cour le 24 mai 2013 ;

        Ecartant le mémoire en réponse et les pièces annexées, signifié le 16 juillet
2013 par A.) à la société anonyme SOC1.) et déposé au greffe de la Cour supérieure
de justice le 17 juillet 2013, pour ne pas répondre à l’exigence d’une signification
au domicile élu du demandeur en cassation édictée par l’article 16 de la loi
modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation, ainsi que
le nouveau mémoire, dénommé « mémoire en réplique », signifié le 20 septembre
2013 par la société anonyme SOC1.) à A.) et déposé au greffe de la Cour
supérieure de justice le 25 septembre 2013 ;

       Sur le rapport du conseiller Romain LUDOVICY et sur les conclusions de
l’avocat général Serge WAGNER ;

        Les mandataires des parties entendus en leurs conclusions en réplique à
celles du Ministère public ;

       Sur les faits :

       Attendu que par arrêt du 18 décembre 2012 la Cour d’appel du Grand-
Duché de Luxembourg a déclaré irrecevable pour être tardif l’appel relevé le 14
juin 2011 par la société anonyme SOC1.) d’un jugement contradictoire rendu le 26
avril 2011 par le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette dans une cause opposant
l’appelante à A.);

       Sur l’unique moyen de cassation :

       Violation de la loi :

       principalement tiré « de la violation des articles 150, 160 et 170 du
Nouveau code de procédure civile, par refus d’application, sinon fausse
application, sinon encore fausse interprétation desdits articles.

        La partie requérante fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir déclaré irrecevable
pour tardiveté l’appel interjeté contre le jugement rendu en date du 26 avril 2011
par le tribunal du travail de et à Esch-sur-Alzette, au motif que « conformément à
l’article 102 (6) du Nouveau code de procédure civile la notification est dès lors
réputée faite le 2 mai 2011 ».

                                       2
        En admettant que la partie demanderesse en cassation ait été avisée du
jugement rendu le 26 avril 2011 par le tribunal du travail de et à Esch-sur-Alzette,
en date du 2 mai 2011 à l’adresse L-(…),(…),(…), alors que le siège social de la
partie demanderesse en cassation se trouvait à l’époque à L(…),(…), (…), la Cour
d’appel a fait une fausse interprétation, sinon une fausse application des articles
150, 160 et 170 du Nouveau code de procédure civile » ;

       subsidiairement, tiré « de la violation des articles 102, 150 et 170 du
Nouveau code de procédure civile et de l’article 2 de la loi modifiée du 10 août
1915 sur les sociétés commerciales, par refus d’application, sinon fausse
application, sinon encore fausse interprétation desdits articles.

        La partie requérante fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir déclaré irrecevable
pour tardiveté l’appel interjeté contre le jugement rendu en date du 26 avril 2011
par le tribunal du travail de et à Esch-sur-Alzette, au motif que << conformément à
l’article 102 (6) du Nouveau code de procédure civile la notification est dès lors
réputée faite le 2 mai 2011 >>.

        En admettant que la partie demanderesse en cassation ait été avisée du
jugement rendu le 26 avril 2011 par le tribunal du travail de et à Esch-sur-Alzette,
en date du 2 mai 2011 à l’adresse L-(…),(…),(…), alors que le siège social de la
partie demanderesse en cassation se trouvait à l’époque à L-(…),(…). (…), la Cour
d’appel a fait une fausse interprétation, sinon une fausse application des articles
150, 170 et 102 (2) à (8) du Nouveau code de procédure civile » ;

       Vu les articles 150, alinéa 2, 170 (1) et 102 (2) et (6) du Nouveau code de
procédure civile et l’article 2, alinéa 3, de la loi modifiée du 10 août 1915
concernant les sociétés commerciales ;

         Attendu qu’en retenant, dans les circonstances énoncées au moyen et
nonobstant la publication du transfert du siège social de la société SOC1.) tant au
registre de commerce et des sociétés, le 30 juin 2009, qu’au Mémorial C, Recueil
des sociétés et associations, du 13 juillet 2009, publication valant dénonciation, au
sens de l’article 3 de la loi modifiée du 31 mai 1999 régissant la domiciliation des
sociétés, de la convention d’élection de domicile du 27 septembre 2004 invoquée
par le défendeur en cassation, que le jugement de première instance avait été
valablement notifié à la demanderesse en cassation à son domicile élu à (…) le 2
mai 2011, que cette notification avait fait courir le délai d’appel et que l’appel
relevé par la demanderesse en cassation le 14 juin 2011 était irrecevable pour être
tardif, les juges d’appel ont violé les dispositions susvisées ;

       Que l’arrêt encourt dès lors la cassation ;

                                      Par ces motifs :

       reçoit le pourvoi ;

                                        3
        le dit fondé ;

         casse et annule l’arrêt rendu le 18 décembre 2012 par la Cour d’appel,
 troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, sous le numéro 37517 du
 rôle ;

         déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont
 suivis et remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et
 pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d’appel, autrement composée ;

        condamne la partie défenderesse en cassation aux frais et dépens de l’instance
 en cassation ;

         ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt sera
 transcrit sur le registre de la Cour d’appel et qu’une mention renvoyant à la
 transcription de l’arrêt sera consignée en marge de l’arrêt annulé.

         La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Jeanne
GUILLAUME, premier avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffier à
la Cour.

                                         4
"


text:
N° 4 / 14.
du 23.1.2014.

Numéro 3273 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-trois janvier deux mille quatorze.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Danielle SCHWEITZER, conseiller à la Cour d’appel,
Jeanne GUILLAUME, premier avocat général,
Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                   Entre:

1)A.), demeurant à L-(…), (…), (…),

2)B.), demeurant à L-(…), (…), (…),

demandeurs en cassation,

comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,

                                      et:

C.), demeurant à L-(…), (…),(…),

défendeur en cassation,

comparant par Maître Claude PAULY, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================
                          LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport du conseiller Edmée CONZEMIUS et sur les conclusions du
premier avocat général Jeanne GUILLAUME ;

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 20 mars 2013 sous le numéro 37754 du rôle par
la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, septième chambre, siégeant en
matière civile ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 6 mai 2013 par A.) et B.) à C.),
déposé au greffe de la Cour le 14 mai 2013 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 2 juillet 2013 par C.) à A.) et à B.),
déposé au greffe de la Cour le 5 juillet 2013 ;

       Sur la recevabilité du pourvoi :

       Attendu que le défendeur en cassation invoque une cause d’irrecevabilité
des deux moyens de cassation pour conclure à l’irrecevabilité du pourvoi ;

        Mais attendu que les vices pouvant affecter les moyens n’entraînent pas
l’irrecevabilité du pourvoi lui-même ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, statuant dans le cadre de la liquidation de la succession de feu D.),
avait notamment rejeté la demande des demandeurs en cassation basée sur l’article
792 du Code civil ; que sur appel, la Cour d’appel a confirmé la décision
entreprise ;

       Sur les deux moyens de cassation :

       tirés, le premier, « de la violation légale, voire d’une application erronée,
voire d’une fausse interprétation, in specie de l’article 792 du Code civil qui
dispose qu’un héritier qui aurait diverti ou recelé des effets d’une succession ne
peut prétendre aucune part dans lesdits effets.

        En ce que la Cour d’appel a dénaturé le texte litigieux en ajoutant sur les
parties demanderesses la charge supplémentaire de prouver que C.) avait eu
l’intention de dissimuler les retraits effectués, c’est-à-dire l’intention de dissimuler
le détournement des effets de la succession.

       Alors que, d’après le texte et l’interprétation qui en est faite par une
jurisprudence constante, le recel successoral est le fait pour un successible de

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dissimuler ou de détourner des effets d’une succession afin de se les approprier
indûment et de frustrer ainsi les autres ayants droit.

        Que l’élément matériel du détournement se confond avec l’élément
intentionnel alors que le texte sus-visé n’exige pas cette condition de l’intention. »

       le deuxième, « de la violation légale, voire d’une application erronée, voire
d’une fausse interprétation, in specie des articles 1315 du Code civil et 58 du
Nouveau code de procédure civile ensemble sur la charge de la preuve.

        En ce que la Cour d’appel a méconnu ces articles en ne faisant pas
application d’une présomption impliquant un renversement de la charge de la
preuve.

       Alors que, dans le cadre du recel successoral, lorsque l’acte matériel est un
détournement, l’intention frauduleuse est présumée. »

       Attendu que les deux moyens résultent d’une mauvaise lecture de l’arrêt
attaqué qui, par confirmation de la motivation des premiers juges, a exclu toute
dissimulation en retenant : « En l’occurrence, les héritiers ont vu tous les extraits
de compte de leur père et ont pu retracer les opérations bancaires effectuées par ce
dernier, de sorte qu’il n’y a pas eu dissimulation d’une partie de la succession » ;

          Que les deux moyens manquent en fait ;

          Sur les indemnités de procédure :

         Attendu que l’entièreté des dépens de l’instance en cassation étant à charge
des demandeurs en cassation, leur demande en octroi d’une indemnité de procédure
est à rejeter ;

        Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à charge du défendeur en cassation
l’intégralité des frais exposés en instance de cassation et non compris dans les
dépens ; que la Cour de cassation fixe l’indemnité à lui allouer à la somme de
1.500.- euros ;

                                      Par ces motifs :

          rejette le pourvoi ;

       rejette la demande des demandeurs en cassation en octroi d’une indemnité
de procédure ;

          condamne A.) et B.) à payer à C.) une indemnité de procédure de 1.500.-
euros ;

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         condamne A.) et B.) aux dépens de l’instance en cassation et en ordonne la
 distraction au profit de Maître Claude PAULY, avocat à la Cour, sur ses
 affirmations de droit.

         La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Jeanne
GUILLAUME, premier avocat général, et de Madame Marie-Paule KURT, greffier à
la Cour.

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