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N° Rôle:127858
Réf. No. 976/2010
du 8 décembre 2010
à 10h00

Audience publique extraordinaire des référés du mercredi, 8 décembre 2010, tenue par Nous
Brigitte KONZ, Vice-Présidente au Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant
comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, assistée du greffier Claudine SCHÜMPERLI.
___________________________________________________________________________

                                    DANS LA CAUSE

                                        ENTRE

1) X.), et son épouse,
2) Y.), épouse X.), demeurant ensemble à (…), F-(…);

élisant domicile en l’étude de Maître Fernand ENTRINGER, avocat, assisté de Maître Benoît
ENTRINGER, avocat, les deux demeurant à Luxembourg, et assisté de Maître Maxence
LAUGIER, avocat au Barreau de Lille, demeurant à F-59000 Lille, 15 Place Richebé,

parties demanderesses comparant par Maître Benoît ENTRINGER, avocat, demeurant à
Luxembourg, assisté de Maître Maxence LAUGIER, avocat, demeurant à Lille (France),
en remplacement de Maître Fernand ENTRINGER susdit,

                                            ET

la société anonyme LANDSBANKI LUXEMBOURG SA, en dissolution et liquidation
judiciaire, établie et ayant son siège social à L-2611 Luxembourg, 85-91, route de Thionville,
enregistrée au registre du commerce et des sociétés de Luxembourg sous le n° B 78804,
représentée par son liquidateur, Maître Yvette Hamilius, actuellement en fonctions, demeurant
2, rue du Nord, L-2229 Luxembourg;

partie défenderesse comparant par Maître Philippe DUPONT, avocat, demeurant à
Luxembourg.
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                                F     A      I    T     S :
A l'appel de la cause à l'audience publique extraordinaire des référés du lundi après-midi, 29
novembre 2010, Maître Benoît ENTRINGER, assisté de Maître Maxence LAUGIER
donnèrent lecture de l’assignation ci-avant transcrite et exposèrent leurs moyens.

Maître Philippe DUPONT répliqua.

Le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire des
référés de ce jour l'

                           O R D O N N A N C E

                                           qui suit:

Par exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLE du 23 février 2010, les parties
demanderesses les époux X.) / Y.) ont fait comparaître la société anonyme LANDSBANKI
Luxembourg S.A. en liquidation ci-après la société LANDSBANKI, devant le juge des référés
aux fins de voir constater que la procédure du remboursement du prêt hypothécaire entamée
suite aux mises en demeure de la société LANDSBANKI serait à suspendre tout comme
l’exigibilité immédiate du prêt dans l’attente de l’issu d’une plainte pénale, ou de l’instance au
fond sur la validité de l’opération de crédit liant les parties.

La demande est basée sur l’article 933 du NCPC.

Les moyens des parties demanderesses:

Les parties demanderesses invoquent à la base de leur demande, les prêts hypothécaires
conclus avec la société LANDSBANKI, pour faire suspendre par le juge des référés, la
procédure du remboursement des prêts hypothécaires, entamée suite aux mises en demeure de
la société LANDSBANKI, tout comme l’exigibilité immédiate du prêt, dans l’attente de l’issu
d’une plainte pénale, ou de l’instance au fond sur la validité de l’opération de crédit liant les
parties.

Les époux X.) / Y.) exposent dans l’exploit d’assignation avoir reçu, d’un courtier de
placement une notice d’information relative à un crédit hypothécaire remboursable en capital
in fine et concluent ce qui suit à l’appui de leur demande :

« Ce crédit était proposé par la filiale luxembourgeoise de la banque islandaise
LANDSBANKI. (pièce n°1)
Cette notice explicitait les principaux points de fonctionnement de ce crédit :
Mise en place d'une ligne de crédit hypothécaire de 1er rang et sans concours, avec un
capital remboursable in fine et dont le montant pouvait être égal à 100% de la valeur
expertisée du bien immobilier.
- Mise à disposition de l'emprunteur de 25%à 35 % bruts du montant de la ligne de crédit.
Le solde du crédit, soit 65% à 75%, est investi sur proposition et conseils exclusifs de la
banque dans le cadre d'un portefeuille et/ ou contrat d'assurance-vie
Les coûts de l'opération étaient alors les suivants: Commission d'engagement de la banque de
1,5% de la ligne de crédit mise à disposition de l'emprunteur, Honoraires et frais
d'hypothèque, Frais d'expertise, Honoraires de recherche de financement payable à IFE
France de 1% hors taxes du montant de la ligne de crédit, Paiement des intérêts : Taux
Euribor ou Libor + 1,75%.
Il était encore soumis aux clients un exemple de simulation financière théorique et non
contractuelle pour un crédit de 1.758.000 millions d'Euros puis une autre pour un crédit de
1.000.000 .- €. Dans les deux cas, le solde dégagé était positif pour l'emprunteur.
C'est ainsi, devant un placement présenté comme sans risque et alors même qu'ils n'avaient
aucun besoin de financement, que Madame Y.) a contracté le 5 décembre 2005 auprès de la
banque luxembourgeoise LANDSBANKI un crédit hypothécaire remboursable sur 20 ans in
fine, pour des fins personnelles, pour un montant de 1.000.000 € (pièces n° 4 et 5).
Ce montant correspond exactement à l'évaluation reconnue par la banque LANDSBANKI
pour l'appartement des époux X.) / Y.), sis (...) à (...), et affecté en garantie hypothécaire selon
acte authentique des 6 et 10 janvier 2006 (pièce n° 5).
En application du contrat, Madame Y.) pouvait tirer une somme inférieure à 25% du montant
nominal du prêt. Le reste du montant prêté était immédiatement et directement investi par la
banque LANDSBANKI dans le porte-feuille d’actions et d’obligations géré directement par la
LANDSBANKI….
…..Quelques mois après le 1er prêt, les époux X.) / Y.) ont souhaité réitérer l‘opération, en
commun.
Après réception d’un projet de prêt, rédigé en anglais ( pièce 6), les époux X.) / Y.) ont
consenti en garantie d’un prêt pour un montant de 748.000 €, une affectation hypothécaire,
par acte authentique espagnol en date du 19 juillet 2006 (pièce 7) sur leur maison, sise (...),
3, E-(…)
(Espagne).
En exécution de ce contrat, la somme de 748.000 € a été débloquée le 24 juillet 2006 ( pièce
18). Le prêt devait se terminer le 19 juillet 2026 ( pièce 7).

1.2. Les garanties prises par la LANDSBANKI
- S’agissant du premier prêt le contrat du 5 décembre 2005 précise dans son article 9:
"La garantie du Prêt sera constituée:
d'un acte constitutif d’hypothèque sur le bien immobilier
d'un contrat de gage en date du 5 décembre 2005
C'est ainsi que le contrat de prêt était conçu pour s'accompagner d'un contrat de gage
portant sur "tous biens portés au crédit du gageur auprès du créancier gagiste et de tout
autre mandataire de la garantie ou du droit de garde nommé par le créancier gagiste ainsi
que tous autres biens pouvant être déposés à tout instant par le gageur auprès du créancier
gagiste ou de tout autre mandataire de la garantie ou du droit de garde nommé par le
créancier gagiste et jugés acceptables par ce dernier
-S’agissant du second prêt, le projet de loan agreement ayant justifiés l’acte authentique du
19 juillet 2006 mentionne également un gage : a pledge agreement dated 29 july 2005 ( voir
pièce 6). Cet acte n’existe pas, les époux X.) / Y.) n’ont jamais consenti une telle garantie qui
n’est d’ailleurs nullement mentionnée dans l’acte du 19 juillet 2006
La banque a cru devoir fusionner les comptes nr 3082415 et 30613029)
[...]"
1.3. La liquidation judiciaire de la LANDSBANKI
Après un jugement de sursis de paiement en date du 8 octobre 2008, et sur la demande du
ministère public, c'est un jugement du 12 décembre 2008 qui a ouvert la liquidation judiciaire
de la LANDSBANKI LUXEMBOURG SA.
Il est à noter que la cessation des paiements a été fixée au 8 avril 2008.
Cette faillite intervient très peu de temps après la passation des crédits souscrits par les
demandeurs. Elle a occasionné le plus souvent une dévaluation spectaculaire du portefeuille
d'obligations.
A la suite de la liquidation de cette banque, ils font l'objet d'une poursuite du liquidateur dans
les conditions dénoncées plus loin, au motif que la faiblesse des garanties rendrait
immédiatement exigible le remboursement intégral du prêt.
1.4. Les mises en demeure de rembourser immédiatement le prêt hypothécaire.
Alors que les prêts dont s'agit sont récents et prévus pour 20 ans, le liquidateur de la banque
parvient à en exiger le remboursement intégral immédiat.
Par courrier, rédigé en anglais, du 30 novembre 2009 (pièce n° 16), reçu le 7 décembre 2009,
le liquidateur met en demeure Madame Y.) de payer le montant total du prêt, sous 10 jours,
soit la somme de 1.648.855 € au motif de l'insuffisance du ratio de couverture, "bien connu"
de l’emprunteur.
Le courrier adressé à Madame Y.) fait état d’un prêt de 748.000 .- € passé le 5 décembre
2005, puis confirmé en la forme authentique le 30 novembre 2006. Il poursuit que serait donc
due la somme de 1.648.855, 13 .- € et que les garanties s’élèvent à 1.238.726 .- € !
Mentionnons tout de suite que la confusion des deux prêts est totale.

A défaut, il est menacé de réaliser les garanties, sur le fondement de l'article 9.3 du prêt.
………….
La déchéance du terme ainsi opposée par la banque est motivée par un ratio de couverture
insuffisant, en ce qu'il s'établirait à 75% alors que le prêt requiert un taux maintenu supérieur
à 90%.»

Les époux X.) / Y.) soulignent encore que le montage stipulait des rémunérations
substantielles tant au profit de la banque et que la gestion des fonds investis et des titres
acquis n’aurait jamais été bénéficiaire, alors que la banque avait fait miroiter à ses clients que
la gestion de leur portefeuille allait engendrer un rendement supérieur à l’intérêt de la dette.

L’exécution des gages n’aurait pas été conforme aux stipulations contractuelles et notamment
la clause 9.3 litigieuse. La mise en demeure n’aurait pas été faite par lettre recommandée mais
par lettre simple.
Par ailleurs le premier prêt aurait été souscrit par Madame Y.) seule et le deuxième prêt par
les deux époux et pour un autre immeuble. Le décompte aurait été irrégulièrement dressé pour
les deux prêts et la mise en demeure aurait été irrégulièrement adressée à Madame Y.) seule,
pour le surplus le décompte reprendrait des dates de valorisations différentes pour chaque
ligne et notamment toujours celle la plus favorable à la société LANDSBANKI.

La gestion des portefeuilles a également conduit à un résultat désastreux, la perte essuyée par
les époux X.) / Y.) aurait été substantielle. Les époux X.) / Y.) font grief à la banque d’avoir
investi dans des titres radicalement incompatibles avec la stratégie d’investissement du client,
le compte prêt et les comptes comportant des obligations islandaises émises par des banques
islandaises, qui auraient connu des difficultés financières importantes par la suite.

Les époux X.) / Y.) contestent le calcul proposé par le liquidateur pour le ratio de couverture
des sûretés et déclarent que suivant leur interprétation du mode de calcul du ratio, la
couverture du prêt aurait été garantie au moment de la mise en demeure et les conditions pour
demander l’échéance immédiate des prêts et par la suite la réalisation des gages n’auraient pas
été remplies en l’espèce et que les agissements précités du liquidateur constitueraient pour ces
raisons une voie de fait respectivement un trouble illicite.

Les moyens du liquidateur de la société LANDSBANKI:

Le mandataire de la société LANDSBANKI en liquidation conteste la qualité à agir de
Monsieur X.) alors que les deux prêts auraient été souscrits par Madame Y.). Les époux
auraient contracté un contrat de séparation de biens et les immeubles appartiendraient à
Madame Y.).

Par ailleurs la mise en demeure aurait été adressée par lettre recommandée et viserait les deux
prêts.

Le mandataire de la société LANDSBANKI en liquidation, soutient que Madame Y.) est
propriétaire d’un immeuble à Paris et en Espagne qui ne lui rapporteraient aucun revenu.

Toutes les négociations relatives au crédit auraient eu lieu avec Madame Y.) respectivement
les époux X.) / Y.), assistés d’un notaire. Ceux-ci auraient été parfaitement informés sur les
risques inhérents à la structure à effet de levier dans laquelle que Madame Y.) s’est engagéé,
tel que cela se dégage des contrats de prêts et notamment des avis de risque.

Le mandataire de la société LANDSBANKI en liquidation soutient que les investissements
opérées par la banque dans le cadre de son pouvoir de gestion des avoirs de Madame Y.)
respectivement des époux X.) / Y.) étaient dans la logique parfaite du « equity release » et
faisaient beaucoup de sens au vu des circonstances connues par le personnel de la banque à
l’époque. D’après lui seule la crise financière généralisée entraînant la chute des marchés
immobiliers et la dépréciation de l’EUR par rapport à de nombreuses devises, a eu pour
double effet d’augmenter la dette et de diminuer la valeur des titres.

La banque estime que le montant de la dette résulte à suffisance des pièces produites aux
débats, notamment des contrats de prêt et des extraits de compte.

Quant à la détermination du ratio de couverture de gagerie, la banque affirme que tant les
documents versés font ressortir un ratio de couverture de gagerie insuffisant. Le ratio de
couverture de gagerie étant édicté dans l’intérêt exclusif de la banque qui peut librement
l’appliquer, ne serait pas contraire à la législation sur la protection des consommateurs. De
même le TEG ne serait pas à qualifier d’usuraire.

Se basant sur les dispositions de l’article 20(4) de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de
garantie financière, le liquidateur fait plaider que toute demande visant à bloquer une
procédure d’exécution d’un gage par voie de référé serait irrecevable, le juge des référés
n’ayant pas pouvoir pour ordonner une telle mesure.

Quant à la demande en interdiction ou en suspension de la réalisation des gages, le mandataire
de la société LANDSBANKI en liquidation donne à considérer que les gages ayant dès lors
déjà été exécutés, le juge des référés ne saurait, sans préjuger le fond, annuler la réalisation de
ces gages. La société LANDSBANKI conteste que la condition de l’urgence requise par
l’article 933 du nouveau code de procédure civile soit donnée en l’espèce. De même
l’existence du différend allégué par les époux X.) / Y.) serait dépourvue de tout caractère
sérieux. L’existence d’un dommage imminent est contestée tout comme la voie de fait.

Quant à la demande en interdiction ou en suspension des effets de mise en demeure ou la
suspension de l’exigibilité immédiate du prêt seraient à considérer comme mesures définitives
et non provisoires, de sorte que le juge des référés serait sans pouvoir pour en connaître. A
titre subsidiaire pour le cas où le juge y ferait droit ces mesures auraient des conséquences
désastreuses et seraient impraticables.

Pour le surplus il fait encore valoir que les demandes tendant à remettre en cause les contrats
de prêt ou de gage à l’encontre de la société LANDSBANKI seraient à déclarer irrecevables
dans la mesure où les demandeurs ne pourraient agir que par voie de déclaration de créance.

Il sollicite l’allocation d’une indemnité de procédure de 5.000.- euros en application de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile et conteste la demande adverse en allocation
d’une telle indemnité.

Les Faits:

Il résulte des contrats signés entre parties et versés par le mandataire de la société
LANDSBANKI que Madame Y.) a contracté le 5 décembre 2005 auprès de la banque
luxembourgeoise LANDSBANKI un crédit hypothécaire remboursable sur 20 ans in fine,
pour des fins personnelles, pour un montant de 1.000.000 €. Ce montant correspond
exactement à l'évaluation reconnue par la banque LANDSBANKI pour l'appartement de Mme
Y.), sis aux nr 2,4,8 et (...) à (...), et affecté en garantie hypothécaire selon acte authentique
signé le 6 et le 10 janvier 2006. Il y a lieu de relever que l’acte du 6 respectivement du 10
janvier 2006, contenant affectation hypothécaire, a été signé par Madame Y.) ainsi que par les
intervenants Monsieur X.), en tant que conjoint marié sous le régime de la séparation de biens,
et par A.), en tant que caution hypothécaire.

En application du contrat, Madame Y.) pouvait tirer une somme inférieure à 25% du montant
nominal du prêt. Le reste du montant prêté était immédiatement et directement investi par la
banque LANDSBANKI dans le porte-feuille d’actions et d’obligations géré directement par la
LANDSBANKI….

Madame Y.) a contracté encore le 5 décembre 2005 auprès de la banque luxembourgeoise
LANDSBANKI un crédit hypothécaire remboursable sur 20 ans in fine, pour des fins
personnelles, pour un montant de 748.000 €. Ce montant correspond exactement à l'évaluation
reconnue par la banque LANDSBANKI pour une propriété à savoir la finca no 4142 de Mme
Y.), sise à E-(…) ( Gerona) en Espagne, et affectée en garantie hypothécaire selon acte
authentique du 19 juillet 2006.

Il y a lieu de relever qu’un acte notarié relatif à une garantie hypothécaire a été signé en
Espagne par Madame Y.) et la société LANDSBANKI, auquel interviennent encore A.) et
PLAZAS ABOGADOS S.L.

En application du contrat, Madame Y.) pouvait tirer une somme inférieure à 25% du montant
nominal du prêt. Le reste du montant prêté était immédiatement et directement investi par la
banque LANDSBANKI dans le porte-feuille d’actions et d’obligations géré directement par la
LANDSBANKI.

Les parties époux X.) / Y.) versent dans leur farde de pièces, en ce qui concerne le deuxième
prêt, un document non signé établi aux noms des deux époux pour un montant de 748.000 €.

Pour l’appréciation des arguments invoqués de part et d’autre le tribunal se réfère aux contrats
écrits signés versés par la société LANDSBANKI.

La banque a assorti les prêts d’un certain nombre de garanties, dont notamment des
hypothèques sur les biens immobiliers sis à Paris et en Espagne et les gages des avoirs, ainsi
qu’un gage général sur tous les avoirs auprès de la banque. Actuellement le liquidateur a
demandé la réalisation des contrats de gage.

La qualité à agir de X.)

La qualité pour agir est le pouvoir en vertu duquel une personne exerce une action en justice
ou se défend contre une telle action pour faire reconnaître l’existence du droit méconnu ou
contesté (Solus et Perrot, Droit judiciaire privé, T 1, no. 262) Elle constitue pour le sujet de
droit l’aptitude à saisir la justice dans une situation concrète donnée.

La qualité n’est donc pas une condition particulière de recevabilité lorsque l’action est exercée
par celui-là même qui se prétend titulaire du droit ( Cour 23.10.1990, P.28, p. 70).

Quiconque forme une action en justice doit justifier d’un intérêt, c’est-à-dire que la demande
soit susceptible de modifier et d’améliorer la condition juridique présente. L’intérêt doit donc
s’apprécier en fonction des résultats éventuels de la demande.

Par ailleurs la qualité pour agir est examinée au moment où l’action est engagée (Cour
15.5.2002 no. Rôle 24393)

L’intérêt est fonction de l’utilité que le demandeur escompte de son initiative devant les
tribunaux. L’existence effective du droit invoqué par le demandeur à l’encontre des
défendeurs n’est pas une condition de recevabilité de la demande, mais uniquement la
condition de son succès au fond, en d’autres termes, de son bien-fondé ; le demandeur a un
intérêt à agir dès lors que le succès de ses prétentions est susceptible de lui procurer des
avantages matériels ou moraux.

Or le bien-fondé du droit invoqué ne se vérifie pas lors de l’appréciation de la recevabilité de
la demande ( Cour 20.3.2002 no. Rôle 25592).

Toute personne qui prétend qu’une atteinte a été portée à un droit lui appartenant et qui
profitera personnellement de la mesure qu’elle réclame a un intérêt personnel à agir en justice
et donc qualité pour ce faire.

Il résulte que pour le prêt relatif au montant de 1.000.000 € l'évaluation a été faite par la
banque LANDSBANKI pour l'appartement de Mme Y.), sis 2,4,8 et (...) à (...), qui constitue le
domicile conjugal, et qui a été affecté en garantie hypothécaire, selon acte authentique des 6 et
10 janvier 2006, signé par Madame Y.), ainsi que par les intervenants Monsieur X.), en tant
que conjoint marié sous le régime de la séparation de biens et par A.) en tant que caution
hypothécaire.

L’époux n’intervient pas dans les documents signés pour le deuxième prêt, mais la société
LANDSBANKI a demandé, par la mise en demeure envoyée à la seule Madame Y.),
l’exécution des prêts et des garanties accordées pour le montant total des deux prêts par
fusion des deux créances, de sorte que les intérêts de l’époux sont affectés pour le moins, en
ce qui concerne la réalisation du gage relatif au domicile conjugal, auquel s’appliquera
notamment l’article 215 du Code civil français et pour lequel il a signé l’acte notarié en sa
qualité d’intervenant. Il s’en suit qu’il a suffisamment justifié son intérêt personnel à agir en
justice et a donc qualité pour ce faire.

Le moyen de la société LANDSBANKI quant à la qualité à agir de l’époux n’est donc pas
fondé.

La recevabilité des demandes

A La demande basée sur l’article 933 alinéa 1er du NCPC

Il paraît important de souligner que l’ordonnance du juge des référé est exécutoire par
provision, elle n’a pas autorité de chose jugée au principal mais seulement au provisoire.

Partant, les mesures ordonnées par le juge des référés ont toujours un caractère provisoire,
elles ne peuvent être irréversibles, ce qui serait incompatible avec la nature du référé.

Il s’en suit que le juge des référés n’est pas appelé à juger le fond du droit et il ne peut pas «
dire et juger »

Equivaut à une contestation sérieuse le fait de trancher une question de fond pour justifier la
mesure sollicitée.

Le juge des référés saisi d’une demande sur base de l’article 932 alinéa 1er respectivement
933 du nouveau code de procédure civile n’a pas à trancher de difficulté relative à
l’application ou à l’interprétation du contrat liant les parties mais doit simplement vérifier si
les conditions pour l’institution d’une mesure conservatoire sont remplies.

Admettre le contraire reviendrait en fait et en droit à instaurer pour l’institution en référé de
simples mesures conservatoires des pouvoirs appartenant au juge du fond.

La loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière :

Avant d’examiner les bases légales invoquées par les requérants, il convient d’examiner le
moyen de LANDSBANKI tendant à soutenir qu’en tout état de cause toute demande visant à
bloquer une procédure d’exécution d’un gage par voie de référé serait irrecevable au vu des
dispositions de la directive 2002/47/CE du 6 juin 2002 sur les garanties financières et de
l’article 20(4) de la loi du 5 août 2005 sur les garanties financières.

Or s’il est vrai que le prédit article 20(4) déclare inapplicables aux contrats de garantie
financière un certain nombre de dispositions énumérées limitativement et dont notamment le
droit des procédures collectives, le texte ne déclare pas inapplicables aux contrats de garantie
financière les règles issues du droit commun des contrats, ainsi que de la législation relative à
la protection du consommateur.

Il découle cependant des considérants (17) de la prédite directive qui précise que la directive «
concilie cependant ces objectifs avec la protection du constituant de la garantie et des tiers en
confirmant expressément la possibilité pour les Etats membres de conserver ou d’introduire
dans leur législation nationale un contrôle a posteriori que les tribunaux peuvent exercer en
ce qui concerne la réalisation ou l’évaluation de la garantie financière et le calcul des
obligations financières couvertes. Ce contrôle devrait permettre aux autorités judiciaires de
vérifier que la réalisation ou l’évaluation a été effectuée dans des conditions commerciales
normales. »

A ce propos, la Directive Collatéral confirme dans son considérant 17 la possibilité pour les
Etats membres de conserver ou d’introduire dans leur législation nationale un contrôle a
posteriori en ce qui concerne la réalisation ou l’évaluation de la garantie financière et le calcul
des obligations financières couvertes. Or, un tel contrôle a posteriori, dans le cadre d’une
action en responsabilité, reste parfaitement réalisable sans l’intervention du juge des référés au
stade actuel de la procédure.

Mais il convient aussi et surtout d’examiner l’opportunité de la mesure par rapport à son
caractère conservatoire et notamment par rapport à l’article 20 (4) de la loi du 16 août 2005
sur les garanties financières qui dispose qu’ « à l’exception des dispositions de la loi du 8
décembre 2000 sur le surendettement, les dispositions du Livre III, Titre XVII du Code Civil,
du Livre 1er Titre VIII et du Livre III du Code de commerce ainsi que les dispositions
nationales ou étrangères régissant les mesures d’assainissement, les procédures de liquidation,
les autres situations de concours et les saisies ou autres mesures visées au point b) de l’article
19 ne sont pas applicables aux contrats de garantie financière et aux contrats de compensation
et ne font pas obstacle à l’exécution de ces contrats et à l’exécution par les parties de leurs
obligations notamment de retransfert ou de rétrocession ».

Lors du dépôt de la loi, le Gouvernement a clairement marqué son intention de donner à cet
article le caractère d’une loi de police et le texte a l’ambition de mettre les contrats de prises
de garantie financière à l’abri d’une possible remise en cause et d’offrir ainsi aux organismes
prêteurs un cadre dans lequel ils peuvent opérer en toute sécurité (voir l’exposé des motifs TP
5251 p. 20 sous article 20).

Certes, l’article en question n’interdit pas au juge des référés de prendre des mesures urgentes.
Mais ce juge ne saurait toutefois prendre, comme en l’espèce, des mesures qui auraient pour
conséquence de paralyser une partie des procédures de liquidation et qui rendraient
inopérantes les dispositions aux termes desquelles l’exécution des contrats de garantie
financière et l’exécution des obligations contractées par les parties en vertu de ces contrats se
poursuit, nonobstant d’ailleurs toutes sortes de mesures coercitives prévues à l’article 19 (b)
de la même loi.

Or, si l’exécution des contrats de garantie financière ne saurait être interrompue, a fortiori ne
saurait-elle être remise en cause en référé par des mesures qui affectent les opérations déjà
enregistrées.
Il s’ensuit que l’ordonnance de première instance est à réformer et que les mesures demandées
sont irrecevables sur base de l’article 932, alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure civile.
(l’arrêt de la Cour d’Appel du 3 novembre 2010 nr du rôle 35824 LANDSBANKI / G.)

Ce moyen de la société LANDSBANKI en liquidation est dès lors à admettre en l’espèce.

La voie de fait ou le trouble illicite

Aux termes de l’article 933 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, le juge des référés
peut toujours prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit
pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Le dommage imminent de l’article 933 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile est la
voie de fait dont les circonstances font admettre qu’elle est sur le point de se produire
incessamment et qu’il faut prévenir par des mesures appropriées.

Le trouble manifestement illicite est la voie de fait qui s’est déjà produite et qu’il s’agit de
faire cesser, en général, par une mesure de remise en état.

La commission d’une voie de fait est constituée par des actes matériels qui préjudicient aux
droits, aux biens ou aux prétentions d’autrui par l’usurpation matérielle des droits que leur
auteur n’a pas. Le trouble dont la cessation est réclamée doit être manifestement illicite,
c’est à dire, constituer une violation flagrante et illégale du droit d’une partie, à condition que
ce droit soit certain et évident (cf. Cour d’appel 16 janvier 1989, no du rôle 10792).

Le trouble manifestement illicite concerne l’hypothèse d’une voie de fait déjà réalisée à
laquelle il est demandé au juge des référés de mettre fin du moins provisoirement. La
constatation du trouble manifestement illicite suppose l’existence d’un acte qui ne s’inscrit à
l’évidence pas dans le cadre des droits légitimes de son auteur. L’exigence d’un trouble
manifestement illicite implique que le comportement du défendeur est contraire à la morale, à
la loi, au règlement ou à la convention. Si tel n’est pas le cas le trouble sera peut-être illicite,
mais il ne le sera pas manifestement et il ne suffira dès lors pas à justifier le prononcé d’une
mesure de remise en état.

Il y a lieu de relever que l’une des conditions pour qu’il y ait voie de fait au sens de l’article
933 alinéa 1er précité est l’existence d’une attaque, d’une entreprise délibérée, par laquelle
l’auteur porte atteinte aux droits d’autrui pour s’arroger un droit qu’il sait ne pas avoir ou pour
se procurer un droit qu’il croit avoir mais qu’en réalité il n’a pas.

Il y a cependant lieu de rappeler que dans le cadre du référé-sauvegarde, le juge des référés
doit se déclarer incompétent pour statuer sur une contestation touchant au principal. ( Cour, 5
décembre 1995, n°s 17858 et 18739 du rôle ; Luxembourg (réf.), 9 septembre 1988, n°
1078/88 ).

Le juge des référés est toujours compétent pour faire cesser une voie de fait, c’est-à-dire un
acte illégal portant préjudice à autrui.

Il appartient dès lors les époux X.) / Y.) qui invoquent une mise en œuvre illicite et abusive de
l’exigibilité du prêt et de la réalisation des gages ,de justifier que la mise en oeuvre de ces
contrats est manifestement illicite, une simple contestation quant à la régularité formelle de la
mise en œuvre de ces contrats étant insuffisante pour justifier une mesure aussi incisive que
celle de la suspension des effets de la mise en demeure ou de l'exigibilité immédiate du prêt,
dans l'attente de l'issue de plainte pénale, ou dans l'attente de l'issue de l'instance au fond sur la
validité de l'opération de crédit liant les parties,

1) En ce qui concerne la violation des relations contractuelles entre les parties
demanderesses et la société LANDSBANKI par la procédure mise en œuvre par le
liquidateur

En l’occurrence, les époux X.) / Y.) soutiennent que la partie défenderesse aurait commis des
violations de ses obligations contractuelles notamment en décidant l’exigibilité immédiate des
prêts et en réalisant les gages.

L’interprétation des termes des contrats pour déterminer les obligations respectives de part et
d’autre et la validité et l’interprétation régulière de la clause 9.3, notamment l’appréciation du
calcul de la couverture du ratio et par la suite de la régularité de la réalisation du gage sont des
questions qui relèvent de la compétence du juge du fond.

La question se pose en l’occurrence, à l’occasion de la demande basée sur les contrats signés
entre parties, qui ne sont pas résiliés et dont les obligations réciproques sont contestées de part
et d’autre, quels sont les pouvoirs d’interprétations ou d’application de tels actes par le juge
des référés.

Si le juge des référés peut appliquer un contrat dont les termes sont clairs, il ne saurait
interpréter une convention dont le contenu et l’interprétation des clauses sont contestée entre
les parties, sous peine de porter préjudice au fond.

Il doit en être de même pour l’application des mesures sollicitées sur base de l’article 933
alinéa 1 par les époux X.) / Y.).

Il résulte des développements du liquidateur de la société LANDSBANKI, qu’il conteste toute
faute dans la gestion du prêt et des investissements faits au nom des époux, sinon toute
violation de ses obligations contractuelles ou autres à l’égard de ces parties.

Les époux X.) / Y.) contestent le mode de calcul du ratio de couverture et soutiennent que le
taux de couverture était garanti au moment la dénonciation du prêt et la réalisation des gages
auraient étaient illicites.

En l’espèce, les parties sont notamment contraires quant à l’interprétation de l’article 9.3 du
contrat et quant au mode de calcul du ratio de couverture.

L’article 9.3 dudit contrat dispose ce qui suit :
……………
"Si le ratio de couverture de gagerie se monte à 90% du montant du prêt, tel que calculé par
le prêteur, suivant la procédure de calcul, le prêteur aura la possibilité, sans aucune
notification écrite préalable, mais pas l'obligation de:
réclamer le remboursement immédiat du prêt,
exiger de l'emprunteur qu'il rétablisse un ratio de couverture de gagerie de plus de 100%; ou,
liquider la garantie et en utiliser le produit pour rembourser le prêt, y compris les intérêts
accumulés et les frais correspondants, après avoir adressé à l'emprunteur une injonction de
payer sous trois (3) jours bancaires par lettre recommandée."

La régularité de l’exigibilité immédiate des prêts respectivement de la réalisation des gages est
dès lors à apprécier par rapport aux clauses des contrats de prêt et de gage signés entre parties.

Il y a lieu de relever que l’envoi de la mise en demeure critiquée par époux X.) / Y.) a été faite
par lettre recommandée à Madame Y.), de sorte que la prétendue violation des contrats signés
entre parties pour ce motif est à déclarer non fondée.

Les parties demanderesses sollicitent les mesures réclamées en raison de la prétendue
violation par la société LANDSBANKI des termes de cet article 9.3.

Il y a lieu de relever qu’il découle de cet article accepté par la signature de Madame Y.), que la
société LANDSBANKI représentée par son liquidateur avait le choix facultatif de plusieurs
moyens au moment de constater que le ratio de couverture de gagerie n’était plus suffisant et
garanti à calculer par le prêteur et qu’elle a d’abord fait le choix de réclamer le
remboursement immédiat des dettes contractées par Madame Y.) et ensuite en raison de
l’inexécution du remboursement immédiat et intégral des prêts par Madame Y.), le liquidateur
a réalisé les gages tel que prévu dans les documents signés entre parties.

Il n’y a donc pas violation apparente de la part du liquidateur de cette clause.

Au vu du prédit article 9.3 du contrat, le liquidateur de la société LANDSBANKI est en droit
de faire appel à des garanties additionnelles du moment que suite à une fluctuation de la
valeur des titres sur le marché boursier, la valeur du portefeuille nanti ainsi que le montant
remis en espèces ne couvrent plus entièrement le prêt accordée. Dès lors, faute par Madame
Y.) d’établir que la valeur actuelle des actifs donnés en gage était suffisante pour garantir le
ratio de couverture et le prêt, le prédit article 9.3 autorise le liquidateur de la société
LANDSBANKI à réaliser les titres donnés en nantissement.

A cet effet il convient de rappeler qu’il est admis que le juge des référés peut appliquer un
contrat dont les termes sont clairs et qui ne nécessite aucune interprétation. Sans pouvoir dire
le fond du droit, le juge des référés se contente d’une apparence de droit et examine si les
droits revendiqués par une partie sont sérieusement contestables ou non.

Si l’interprétation de cette clause et la mise en mouvement de la procédure conséquente ainsi
que de la réalisation des gages, par rapport au mode de calcul du ratio de couverture par le
prêteur peuvent donner lieu à des interprétation différentes, selon les modes de calcul
divergents proposés par les époux X.) / Y.) et par le liquidateur de la société LANDSBANKI,
cette appréciation y compris quant à la validité de cette clause et son exécution en bonne foi,
revient au juge du fond, qui en cas de faute ou de violation constatée , pourra le cas échéant
rectifier le tir et allouer dommages-intérêts aux demandeurs.

Il s’en suit que les violations alléguées répondant aux critères précités ne peuvent être
analysées et retenues, pour autant que ce pouvoir appartiendrait au juge des référés.
En l’espèce, l’examen superficiel et rapide des pièces versées en cause ne permet pas de
relever des violations contractuelles par la société LANDSBANKI tant dans la gestion des
prêts que dans la réalisation des gages constituant une voie de fait ni un trouble manifestement
illicite.

Pour ce faire, le juge des référés devrait procéder à un examen non sommaire de la demande
en fait et en droit, alors cependant que le juge des référés est le juge de l’évident et de
l’incontestable; en effet, en présence des arguments contradictoires développées par les parties
en cause, il n’est pas sûr dans quel sens trancherait le juge du fond s’il venait à être saisi des
contestations de part et d’autre.

Il en est ainsi des arguments de les époux X.) / Y.) relevant de la nullité de l’article 9.3 et que
la clause d’exigibilité aurait été invoquée à tort et de mauvaise foi pour les motifs exposés
dans l’exploit d’assignation.

Une analyse sommaire des pièces par le juge des référés permet ainsi de retenir que
l’exigibilité des sommes redues au titre des contrats de prêt échus et non remboursés est dès
lors intervenue dans des conditions apparentes de régularité.

Il ressort en effet de l’article 9.3 que la société LANDSBANKI qu’en cas l’existence d’un cas
de manquement, le bénéficiaire des gages peut s’approprier et réaliser les gages sans autre
notification ni information préalables.

En l’espèce, cette procédure fut respectée.

Cette réalisation des gages est conforme à la convention des parties et aux dispositions de la
loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière.

Il ressort des développements qui précèdent que la réalisation des gages sur les avoirs de les
époux X.) / Y.) fut faite dans des conditions de régularité apparentes.

Il en suit qu’en s’appropriant les avoirs, le liquidateur représentant le créancier gagiste a agi
conformément aux stipulations contractuelles et en concordance avec la loi.

Il en suit que l’attitude de la société LANDSBANKI représentée par son liquidateur n’est pas
constitutive d’une voie de fait ni d’un trouble manifestement illicite, de sorte que la demande
est irrecevable pour autant qu’elle est basée sur l’article 933, alinéa 1er du nouveau code de
procédure civile.

Par ailleurs si le montage litigieux et les garanties financières données peuvent faire l’objet
d’un contrôle a posteriori, de sorte que si la Banque en liquidation a engagé sa responsabilité,
et qu’il y a lieu à indemnisation, il n’y a pourtant pas lieu de remettre en cause, en référé, la
réalisation des garanties financières en édictant des mesures dites de suspension d’effet. ( cf
arrêt de la Cour d’Appel 3 novembre 2010 nr du rôle 35824 LANDSBANKI / G.).

Il en est de même dans la présente espèce.

2) En ce qui concerne les contestations relatives au trouble et l’illicéité du trouble
Pour le surplus si le juge des référés ne peut préjuger le fond, il peut fonder sa décision sur
une situation de fait ou de droit qui n’est pas ou ne peut pas être sérieusement contestée. La
demande est irrecevable lorsque la contestation porte soit sur l’existence même du trouble
allégué, soit sur le prétendu caractère manifestement illicite de ce trouble (Cour 26 janvier
1993, no du rôle 14772).

La partie défenderesse conteste l’existence même du trouble allégué sinon l’illicéité du trouble
invoqué, contestation qui est néanmoins de la seule compétence des juges du fond.

La demande est partant encore irrecevable sur base de l’article 933 alinéa 1er du nouveau code
de procédure civile pour ce motif.

3) Les autres mesures réclamées

Les époux X.) / Y.) demandent encore d’enjoindre à la société LANDSBANKI suivant les
termes de leurs conclusions Voir enjoindre la partie défenderesse de produire l’historique et
les relevés de comptes nr 3082415 et 3061302.

La demande additionnelle en injonction de verser les pièces requise est irrecevable pour les
mêmes motifs.

B) La demande basée sur l’article 933 alinéa 2 du NCPC

Les époux X.) / Y.) demandent la condamnation par provision du liquidateur es qualité de la
société LANDSBANKI à des dommages-intérêts pour un montant de 5000 .- €.

La contestation sérieuse fait obstacle au pouvoir du juge des référés.

La demande en allocation de dommages et intérêts nécessitant une appréciation au fond du
litige, le juge des référés est incompétent pour connaître de cette demande.

Il s’ensuit que la demande est à déclarer irrecevable en tant que basée sur l’article 933, alinéa
2 du nouveau code de procédure civile.

Les parties X.) / Y.) succombant dans leurs demandes, elles sont à débouter de leurs demandes
en octroi d’une indemnité de procédure.

La société LANDSBANKI ne justifiant pas de l’iniquité requise par l’application de l’article
240 du nouveau code de procédure civile, il y a lieu de rejeter sa demande afférente sur base
de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                             PAR        CES MOTIFS:

Nous Brigitte KONZ, Vice-Présidente au tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du tribunal d’arrondissement
de et à Luxembourg, statuant contradictoirement;

recevons la demande en la pure forme;
Nous déclarons compétent pour en connaître;

déclarons non fondé le moyen tiré du défaut de la qualité à agir de X.);

déclarons irrecevable la demande sur base de l’article 933 du Nouveau Code de Procédure
Civile ;

rejetons les demandes basés sur l’article 240 du NCPC ;

condamnons les parties demanderesses aux frais et dépens de l’instance;
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                   Arrêt référé

            Audience publique du 8 décembre deux mille dix

   Numéro 35979 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   la société anonyme PI),

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 6 avril 2010,

   comparant par Maître Christian POINT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

   1. F),

   intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 6 avril 2010,

   comparant par Maître Stéphane HADET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

   2. la société anonyme PI) A),
                                                                                2

    3. la société anonyme PI) O), en liquidation, représentée par son
liquidateur actuellement en fonctions,

    intimées aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 6 avril 2010,

    défaillantes ;

    4. S), administrateur de sociétés, pris notamment en sa qualité
d’administrateur des sociétés PI) S.A., PI) O) S.A. et PI) A) S.A.,
préqualifiées, et en sa qualité de liquidateur de la société PI) O) S.A.,
préqualifiée,

    intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 6 avril 2010,

   comparant par Maître Katya VASILEVA, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

    5. F), administrateur de sociétés, pris en sa qualité d’administrateur des
sociétés PI) S.A., PI) O) S.A. et PI) A) S.A., préqualifiées ;

    intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 6 avril 2010,

   comparant par Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

    6. V), administrateur de sociétés, prise notamment en sa qualité
d’administrateur des sociétés PI) S.A., PI) O) S.A. et PI) A) S.A.,
préqualifiées,

    intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 6 avril 2010,

   comparant par Maître Catherine HORNUNG, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Exposant que la société PI) O) fut mise en liquidation en décembre
2006 sans que d’importantes obligations fiscales n’aient été accomplies en
France, F) assigne le 17 juin 2009 les sociétés PI) SA, PI) A) SA et PI) O)
                                                                                3

SA, S), F) et V) ainsi que le Contrôle Fiscal d’Ile de France Ouest devant le
juge des référés pour solliciter, sur base des articles 932 et 933 du NCPC la
nomination d’un mandataire ad hoc avec une mission déterminée.

    Par ordonnance du 5 février 2010, le juge saisi a fait droit à la demande
en nommant un administrateur ad hoc, dont la mission fut limitée à 6 mois.

     Par exploit d’huissier du 6 avril 2010, la société PI) SA a régulièrement
relevé appel de cette ordonnance, non signifiée. Elle conteste en bloc les
allégations faites par le demandeur originaire, qui seraient contraires à la
réalité. Ainsi la situation de l’appelante ne serait pas bloquée, le conseil
d’administration exercerait pleinement ses fonctions et des assemblées
générales des actionnaires seraient tenues régulièrement. Elle ajoute que la
mésentente entre les deux associés égalitaires ne mettrait pas en péril
l’existence de la société.

    Elle conteste finalement la mission confiée à l’administrateur.

   L’intimé F) conteste l’intérêt à agir de l’appelante, sans autrement
motiver ce moyen.

     Il expose, quant au fond, que la situation de la société serait totalement
bloquée en raison de la mésentente des deux associés qui ne dialogueraient
que par l’intermédiaire de leurs avocats et qui seraient adversaires dans cinq
litiges en justice. Il ajoute que les conseils d’administration des trois
sociétés PI) seraient sous la coupe de l’autre associé F). Il ajoute dans ce
contexte que l’intérêt de cet associé serait opposé à celui de la société PI) 2
dans la mesure où il devrait supporter seul les arriérés d’impôts et non
seulement la moitié. Il conclut au rejet de l’appel.

    Les intimés S), F) et V) se rallient aux développements de l’appelante.

    Intérêt à agir

    Même si la mission de l’administrateur ad hoc est venue à terme,
l’appelante a un intérêt pour le moins moral à agir alors qu’elle persiste à
croire que la mesure sollicitée par F) fut instaurée à tort.

    Quant au fond, la Cour prend acte que par jugement rendu le 25
novembre 2010, le tribunal d’arrondissement, 6e chambre, a refusé de
prononcer la liquidation de la société PI) 2. Dans la motivation du jugement,
les juges ont retenu qu’il ressort des pièces versées et des explications
fournies que le conseil d’administration de la société en question est
valablement composé jusqu’à la prochaine assemblée générale qui doit se
                                                                                4

tenir en 2011. Ils ont constaté que ledit conseil d’administration s’est réuni
au courant des années passées et a pris des décisions qui furent exécutées.
Pareillement, l’assemblée générale des actionnaires s’est régulièrement
réunie, les comptes furent approuvés et décharge fut donnée au conseil
d’administration. Les juges en ont tiré la conclusion que les organes de PI) 2
ne se trouvent pas dans une situation de blocage mettant en péril la société
de sorte que l’intervention du tribunal dans la vie de la société n’est pas
opportune.

     Ces développements, faits par les juges du fond, valent également pour
le juge des référés, qui doit se limiter à un examen sommaire. Comme les
organes de la société PI) fonctionnaient au moment de la demande de F),
c’est à tort que le premier juge a nommé un administrateur ad hoc. Il y a
donc lieu à réformation.

    Il n’y a pas de distraction des frais en matière de référé.

                               PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme,

    dit que PI) a intérêt à agir en justice,

    dit l’appel fondé,

    réformant,

    déclare irrecevable la demande de F),

    déclare l’arrêt commun aux intimés sub 2) à 6),

    condamne le demandeur originaire aux frais et dépens des deux
instances.
"


text:
                        Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du huit décembre deux mille dix.

  Numéro 36237 du rôle.

  Composition :

  Carlo HEYARD, premier conseiller-président;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Pierre CALMES, conseiller;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

  la société anonyme AAA S.A., établie et ayant son siège social à
UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro ………, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions, déclarée en état de faillite suivant jugement
du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg du 15 mars 2010,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy
ENGEL de Luxembourg du 20 mai 2010,

  comparant par Maître Yves ALTWIES, avocat à Luxembourg ;

                                    et:

  1) la société anonyme BBB, établie et ayant son siège social à
VVV, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro …….., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

  comparant par Maître Patrick WEINACHT, avocat à Luxembourg ;

                               1
  2) Maître Lionel GUETH-WOLF, avocat I, demeurant à
Luxembourg, pris en sa qualité de curateur de la faillite de la société
AAA S.A. préqualifiée,

  intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

  Maître Lionel GUETH-WOLF comparant par lui-même.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

   Faisant état de primes d’assurances non payées d’un montant de
697,43 € et de frais d’huissier, d’intérêts et d’indemnités de procédure
de 912,77 € non payés, la société BBB a, par exploit d’huissier du 9
février 2010, assigné en faillite la société AAA S.A., en abrégé la
société AAA S.A., devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale.

   La dette de 697,43 € avait été payée au jour des plaidoiries de
première instance.

  Par jugement contradictoire du 15 mars 2010 le tribunal a déclaré la
société AAA S.A. en état de faillite.

    Pour ce faire, le tribunal a retenu qu’il y a lieu de déduire du courrier
que l’administrateur-délégué CCC a adressé le 14 février 2010 à la
société AAA (La société étant en difficulté financière (…) et que vous ne
pouvez jamais espérer de sa part aucun paiement. Je vous propose à
titre personnel de régler la dette indiquée (…) Je vous rappelle qu’un
mauvais arrangement vaut mieux qu’un bon procès) que la société AAA
S.A. est en aveu qu’elle ne dispose pas non plus à l’avenir des
liquidités nécessaires pour faire face à la créance de 912,77 €.

  Le tribunal a en outre retenu que la société AAA S.A. reste en défaut
de verser une quelconque pièce établissant qu’elle dispose sur ses
comptes bancaires de liquidités suffisantes pour payer cette dette ou
qu’elle est en mesure de se procurer un crédit.

  Par exploit d’huissier du 20 mai 2010 la société AAA S.A. a relevé
appel et a dirigé son appel contre la société AAA et contre le curateur
de la faillite Lionel GUETH-WOLF.

   Le délai d’appel de quinze jours à compter de la signification du
jugement de la faillite, prévu par l’article 465 du Code de commerce, a

                                        2
été respecté, la signification du jugement de faillite ayant été faite le 5
mai 2010 et l’appel ayant été interjeté le 20 mai 2010.

   L’appel, fait par ailleurs dans les formes de la loi, est partant
recevable.

  La société AAA S.A. demande le rabattement de la faillite.

  Elle avance que les conditions de la faillite, à savoir la cessation des
paiements et l’ébranlement du crédit, n’étaient pas données le 15 mars
2010, jour du prononcé de la faillite.

  Elle expose dans ce contexte que la plupart des créances invoquées
par le curateur, qui entend voir confirmer le jugement de la faillite, ne
sont pas des créances certaines, liquides et exigibles.

   Elle se prévaut du paiement en date du 16 mars 2010 de la créance
de 912,77 € de la société AAA et de l’existence d’un solde créditeur de
1.900,87 € de son compte auprès de la banque HHH.

   Elle conteste que l’aveu de la cessation des paiements puisse être
déduite du courrier de son administrateur-délégué en date du 14 février
2010, courrier qu’elle qualifie de tentative maladroite d’offre de
transaction.

  Elle prétend qu’ayant payé ses dettes auprès de la sécurité sociale,
des Postes et Télécommunications et du fisc sa situation financière
avant la faillite était fondamentalement saine.

   Elle se prévaut de cette situation fondamentalement saine, de
revenus réguliers provenant de loyers ainsi que de ses immeubles,
susceptibles de garantir largement son crédit, pour dire qu’il n’y a pas
eu ébranlement de crédit.

   La société AAA S.A. se prévaut finalement de dettes payées par son
administrateur-délégué après la faillite ainsi que d’un montant de
10.000 € mis à sa disposition aux fins de régler les frais engendrés par
la faillite.

  Le curateur fait état des dettes suivantes de la société AAA S.A. :

  - MMM                              2.272,23 €,
  - NNN                                912,77 €
  - OOO                                545,25 €
  - TVA                              9.940,00 €
  - PPP                              1.567,55 €
  - Recette Contributions                57,20 €
  - RRR                                349,49 €
  - Syndicat des copropriétaires     24.682,93 €
    de la Résidence QQQ

                                3
  Il se prévaut du courrier du 14 février 2010 de l’administrateur-
délégué et des comptes bancaires vides de la faillite au jour de la faillite
pour dire que les conditions de la faillite étaient réunies en date du 15
mars 2010.

  La société AAA demande à son tour la confirmation du jugement
entrepris.

  Pour qu’il puisse y avoir faillite d’un commerçant, il faut qu’il y ait
cessation des paiements et ébranlement du crédit le jour où la faillite
est prononcée. Les fautes du débiteur ne conditionnent nullement la
déclaration de la faillite.

   La cessation des paiements est l’impossibilité dans laquelle se
trouve un débiteur de faire face à ses engagements.

  La cause de la cessation des paiements est indifférente, le fait seul
importe.

   La cessation des paiements suppose impayées des dettes certaines,
liquides et exigibles.

  Il peut y avoir cessation des paiements alors qu’une seule dette
demeurerait impayée.

  Il peut y avoir cessation des paiements, alors même que le débiteur
continue à payer encore certains créanciers.

   Même à admettre que les créances dont se prévalent les sociétés
MMM et PPP n’aient, en raison des procédures judiciaires pendantes,
pas de caractère certain, que la créance de T.V.A. n’ait, en raison des
délais de paiement accordés le 21 avril 2010 par l’Administration de
l’Enregistrement, pas été exigible le 15 mars 2010, que la créance de
l’Administration des Contributions n’ait pas encore été exigible le 15
mars 2010 et que la créance des RRR ne fût devenue exigible qu’en
raison de la faillite, il n’en demeure pas moins que les créances de la
société AAA de 912, 77 €, de la société OOO de 545,25 € et du
syndicat des copropriétaires de la Résidence QQQ de 24.682,93 € ont
été certaines, liquides et exigibles le 15 mars 2010.

  - La créance de la société AAA n’est même plus contestée par la
société AAA S.A..

  - La créance de la société OOO S.A. a trait à des primes échues
avant la date de la faillite et dues en vertu d’un contrat d’assurance
Auto conclu par la société AAA S.A. pour une voiture Dodge Caliber
immatriculée sous le n° ……. .

                                 4
   - Contrairement à ce qu’allègue la société AAA S.A., il ressort de
l’extrait cadastral versé par le curateur que c’est bien la société AAA
S.A. et non CCC qui est propriétaire des lots 58 et 59. Les frais de
copropriété de 24.682,93 € relatifs aux lots 58 et 59 sont donc réclamés
à juste titre à la société AAA S.A..

   Suivant attestations établies par la banque HHH le solde comptable
après clôture du compte bancaire SSS de la société AAA S.A. s’est
élevé en date du 15 mars 2010 à 0,38 € et les soldes comptables après
clôture des deux comptes d’épargne à vue de la société AAA S.A. se
sont élevés le 15 mars 2010 à 2,2 € et à 0,01 €.

   En date du même 15 mars 2010 le solde comptable après clôture du
compte d’épargne à vue n° 31-037471-03-2 de la société AAA S.A.
s’est élevé à 1.901,6 €. Ce montant était cependant indisponible
puisque affecté en gage au profit de la banque HHH S.A. qui avait
fourni une garantie locative de 1.900 € (cf. pièce 2 de la farde de 19
pièces de Maître Lionel GUETH-WOLF).

   Au vu des soldes des comptes bancaires de la société AAA S.A. et
au vu du contenu de la lettre que le curateur a adressée le 29 juillet
2010 à CCC et dans laquelle il réclame à celui-ci les loyers dus à la
société AAA S.A. mais virés par le locataire sur le compte personnel
CCC, la Cour admet que la société AAA S.A. n’a pas disposé de
rentrées régulières de loyers.

  La Cour arrive donc à la conclusion que la société AAA S.A. était le
15 mars 2010 dans l’impossibilité de faire face à ses engagements.

  Il y avait partant bien eu cessation des paiements en date du 15
mars 2010.

   Cette cessation des paiements est corroborée par la lettre de
l’administrateur CCC du 14 février 2010.

   La société AAA S.A. ayant été inactive pendant des années entières
face à des charges importantes de la copropriété qui s’étaient
accumulées, il est à exclure qu’en date du 15 mars 2010 la possibilité
d’obtenir des crédits par la mise en garantie des biens de la société ait
existé.

   Puisque le compte SSS de la société AAA S.A. a présenté le 15
mars 2010 un solde comptable après clôture de 0,38 €, il faut bien
admettre avec le curateur que le paiement effectué le 16 mars 2010 à
travers ce compte en vue de régler la dette de 912,77 € de la société
AAA S.A. vis-à-vis de la société AAA n’a pu se faire que par un
versement effectué par CCC.

  Compte tenu de l’envergure des montants de 912,77 €, payé par
CCC, de 1656 €, payé par TTT en vue d’apurer partiellement la dette

                               5
de T.V.A., et de 10.000 €, mis le 13 septembre 2010 par la société DDD
S.A. à disposition pour l’augmentation du capital de la société AAA
S.A., compte tenu en outre de l’époque tardive à laquelle ces
paiements et cette mise à disposition en provenance de tierces
personnes sont intervenus, la Cour exclut également qu’il y ait eu le 15
mars 2010 possibilité d’obtenir de la part de tierces personnes des
crédits suffisants pour faire face aux dettes de la société AAA S.A..

    Il y a donc bien eu ébranlement du crédit en date du 15 mars 2010 et
il n’y a pas eu gêne financière momentanée à laquelle il aurait pu être
obvié endéans un bref délai par l’obtention de crédits.

    Il résulte des développements qui précèdent que les conditions de la
faillite étaient données le 15 mars 2010. L’appel n’est par conséquent
pas fondé et le jugement entrepris est dès lors à confirmer.

   Il ne paraît pas inéquitable de laisser à charge de la société AAA les
frais irrépétibles de l’instance d’appel. Celle-ci est partant à débouter de
sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel.

                              PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état, le représentant du Ministère Public entendu en ses
conclusions,

  déclare l’appel de la société AAA S.A. recevable ;

  le déclare non fondé ;

  partant, confirme le jugement entrepris ;

  déboute la société AAA de sa demande en obtention d’une indemnité
de procédure ;

   met les frais et dépens de l’instance d’appel à charge de la masse de
la faillite.

                                 6
"


text:
                                  Arrêt référé

            Audience publique du 8 décembre deux mille dix

   Numéro 36061 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   la société à responsabilité limitée FIDUCIAIRE X),

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 22 avril 2010,

   comparant par Maître Marc LACOMBE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   1. M),

   2. la société anonyme O),

   intimés aux fins du susdit exploit CALVO du 22 avril 2010,

   comparant par Maître Joëlle CHOUCROUN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Statuant sur les demandes formées par M) et la société anonyme O)
S.A. (ci-après « O) ») en restitution de documents comptables et
administratifs, le juge des référés de Luxembourg, par une ordonnance du
24 mars 2010, a déclaré la demande irrecevable sur base de l’article 933 du
Nouveau Code de Procédure civile et recevable sur base de l’article 932,
alinéa 1er du même code. Il a condamné la Fiduciaire X) SARL (ci-après
« X) ») à remettre aux demandeurs, sous peine d’astreinte, tous les
documents relatifs aux années 2003 à 2007 dont elle est en possession et
notamment ceux énumérés dans le dispositif de sa décision.

    De cette ordonnance, signifiée le 9 avril 2010, X) a régulièrement
interjeté appel le 27 avril 2010.

     Elle demande la confirmation de l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a
déclaré la demande irrecevable sur base de l’article 933 du Nouveau Code
de Procédure civile et elle requiert la réformation en ce qu’elle l’a contrainte
à remettre à M) et à O) les documents listés dans son dispositif. A ce
propos, elle conclut à l’irrecevabilité de la demande sur base de l’article
932, alinéa 1er dans la mesure où les contestations qu’elle invoque seraient
sérieuses. Elle demande en outre une indemnité de 2.500.- EUR sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

    Elle fait valoir que les factures sur base desquelles elle invoque son
droit de rétention n’ont jamais été contestées par O). L’urgence invoquée
par les parties intimées ne serait pas donnée étant donné que ces parties se
seraient mises elles-mêmes dans cette situation suite au non paiement des
factures. Or, O) aurait signé les conditions générales d’exécution des
missions des experts comptables du Grand-Duché et se serait par
conséquent engagée à payer les honoraires des prestations réalisées par X)
endéans les 8 jours de la réception des factures. Elle estime que la rétention
ne s’exerce pas seulement sur les documents résultant de la création
exclusive de l’expert-comptable mais également sur les documents
comportant un apport de travail personnel de la part du client et en général
sur toutes les pièces et tous les documents transmis à l’expert comptable
pour qu’il puisse utilement remplir sa mission.

    D’après l’appelante, toutes les factures ont été établies en application
des dispositions d’un contrat de domiciliation et d’une lettre de mission
avec accord exprès sur les conditions de cette mission. La facture du 19 juin
2008 avec échéance au 27 juin 2008, relative à la saisie de la comptabilité,
                                                                                3

non contestée, aurait créé dans son chef une créance liquide et exigible à
l’encontre d’O) de sorte qu’il ne saurait y avoir de contestation sérieuse. Il
en serait de même de la facture du 3 novembre 2009 avec échéance au 11
novembre 2009, relative à la domiciliation. Le caractère certain des
créances serait encore renforcé par le fait qu’elles auraient été provisionnées
dans la comptabilité de l’O).

    Il serait par conséquent oiseux de chercher si les documents retenus ont
été suffisamment décrits, si les factures émises ont été émises à une date où
M) était actionnaire ou non, et encore si la convention relative aux
prestations de services de comptabilité et de domiciliation ont été signées
avant l’entrée en fonction de cet actionnaire.

    Les parties intimées demandent que l’ordonnance soit infirmée en ce
qu’elle a déclaré irrecevable la demande basée sur l’article 933 du Nouveau
Code de Procédure civile.

     Elles demandent la confirmation de l’ordonnance entreprise pour le
surplus et concluent à la réalisation de l’astreinte. Elles requièrent par
ailleurs une indemnité de 2.500.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de Procédure civile.

     Elles reviennent sur l’accord qui a été passé avec l’ancien actionnaire
d’O) mais auquel X) est étranger. Elles concluent que X) n’était pas en droit
d’exercer un droit de rétention étant donné, d’une part, qu’elle conteste les
créances invoquées et, d’autre part, que ce droit ne pourrait s’exercer que
sur des documents qu’il a dressés lui-même ou qu’il a dressés à ses propres
frais, à l’exclusion des pièces et documents que le débiteur lui a remis.

    Les parties intimées concluent par ailleurs qu’il y aurait urgence à faire
cesser l’atteinte à leur droit de propriété et elles concluent que les factures
auraient été émises tardivement et qu’elles ne vaudraient pas factures au
sens de l’article 109 du Code de Commerce.

    Quant à l’article 933 du Nouveau Code de Procédure civile.

    La Cour ne saurait se prononcer sur la demande des parties intimées de
voir infirmer l’ordonnance attaquée en ce qu’elle a déclaré irrecevable la
demande basée sur l’article 933 du Nouveau Code de Procédure civile, les
parties intimées n’ayant ni formé appel incident, ni n’ayant fait le moindre
développement à l’appui de cette prétention
                                                                                4

     Quant à l’article 932, alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure
civile.

     Pour éviter toute confusion d’approche, il convient de rappeler que
l’article en question dispose que dans les cas d'urgence, le président du
tribunal d'arrondissement, ou le juge qui le remplace, peut ordonner en
référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse
ou que justifie l'existence d'un différend. O) et son associé M) se prévalent
de l’urgence et de leurs propres contestations vis-à-vis de X) pour
revendiquer les documents retenus.

    Si l’on peut admettre que le propriétaire des documents O) peut faire
valoir un cas d’urgence pour récupérer ses documents, il faut toutefois
examiner si ce besoin ne se heurte pas à une contestation sérieuse de la part
de X).

    Or, l’expert comptable peut exercer un droit de rétention sur tous les
documents qu’il détient au motif que la détention et la créance ont leur
source dans un même rapport juridique (Encyclopédie Dalloz, Verbo
Rétention, n° 65). La rétention de l’expert comptable sur base de factures
impayées vaut par conséquent contestation sérieuse de la revendication d’O)
du moment que cette rétention n’est pas manifestement illicite ou abusive.

     Or, en l’espèce, les factures émises trouvent leur fondement dans les
contrats conclus entre parties, elles n’ont pas été contestées et elles n’ont
pas été payées. Dans ces conditions, X) peut faire valoir une contestation
sérieuse face à la revendication d’O) dont le droit de propriété ne suffit pas
à justifier sa demande. Celle-ci est donc à déclarer irrecevable sur base de
l’article 932, alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure civile.

    Il y a par conséquent lieu à réformation.

    Au vu de la nature du litige et des éléments de la cause, les demandes
respectives des parties en allocation d’une indemnité sur base de l’article
240 du Nouveau Code de Procédure civile ne sont pas fondées.

                              PAR CES MOTIFS :

     La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme ;
                                                                            5

   le déclare fondé ;

   réformant,

    déclare irrecevable les demandes formées par M) et la société anonyme
O) S.A. ;

   déboute les parties de leurs demandes basées sur l’article 240 du
Nouveau Code de Procédure civile ;

   condamne M) et la société anonyme O) S.A. in solidum aux frais et
dépens des deux instances.
"


text:
Jugement civil no 306 / 2010 (XVIIe chambre)

Audience publique du mercredi, huit décembre deux mille dix.

Numéro 130077 du rôle

Composition:

Marianne HARLES, vice-président,
Marie-Anne MEYERS, premier juge,
Annick DENNEWALD, juge délégué,
Marie-Jeanne WEBER, greffier.

Entre

A.), demandeur d’emploi, demeurant à L-(…), (…),

demandeur aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 5 mars 2010,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

la société anonyme BQUE1.) SA, COOPERATIVE, établie et ayant son siège
social à F-(…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonctions, inscrite au registre du commerce et des sociétés de Metz sous le
numéro B (…),

défenderesse aux fins du prédit exploit STEFFEN,

comparant par Maître Alex SCHMITT, avocat, demeurant à Luxembourg,

________________________________________________________________

                              Le Tribunal
Vu l’ordonnance de clôture du 13 octobre 2010.

Entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du nouveau code de
procédure civile.

Entendu A.) par l’organe de son mandataire Maître Laurent LIMPACH, avocat,
en remplacement de Maître Alain GROSS, avocat constitué.

Entendu la société anonyme BQUE1.) SA COOPERATIVE par l’organe de son
mandataire Maître Marie-Laure CARAT, avocat, en remplacement de Maître Alex
SCHMITT, avocat constitué.

Par exploit d’huissier de justice du 5 mars 2010, A.) a fait donner assignation à la
société anonyme BQUE1.) SA COOPERATIVE à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour voir annuler la
saisie-exécution pratiquée suivant procès-verbal du 22 février 2010 par l’huissier
de justice Gilles HOFFMANN à la requête de la société anonyme BQUE1.) SA
COOPERATIVE.

A l’appui de sa demande, le requérant a fait exposer que la saisie-exécution dont
la nullité est demandée a été pratiquée sur base d’une ordonnance de référé qui
n’a pas l’autorité de la chose jugée au principal. Elle ne saurait partant servir de
titre permettant la vente aux enchères des biens appartenant au saisi.

La défenderesse BQUE1.) SA COOPERATIVE a estimé être parfaitement en
droit de pratiquer et de poursuivre la procédure de saisie-exécution sur base de
l’ordonnance de référé en cause.

Les parties se sont prévalues de décisions judiciaires luxembourgeoises et
françaises, ainsi que de la doctrine développée dans ces deux pays pour étayer
chacune sa position. La question qui se pose est de savoir si une ordonnance de
référé peut servir de base à une saisie-exécution. Il y a lieu de rapprocher cette
problématique de celle qui se pose en matière de validation de saisie-arrêt, à
savoir si une ordonnance de référé peut servir de titre permettant la validation
de la saisie-arrêt.

En matière de validation de saisie-arrêt la cour de cassation luxembourgeoise a
clairement tranché la question en retenant dans un arrêt du 30 novembre 2000
qu’une ordonnance de référé ne saurait servir de titre permettant de valider une
saisie-arrêt (cour de cassation 30 novembre 2000, n° 45/00). Cette décision s’est
inspirée de la solution retenue en France par la cour de cassation dans un arrêt
du 21 juillet 1986 selon lequel l’ordonnance de référé ne peut servir de titre dans
le cadre de la demande en validation de la saisie-arrêt. L’arrêt de la cour de
cassation française a été rendu dans un cas d’espèce où la procédure était
similaire à la procédure de saisie-arrêt telle que prévue par la législation
luxembourgeoise, à savoir une procédure en deux étapes, dont la première est

                                         2
purement conservatoire. Si cet arrêt a certes suscité un certain nombre de
critiques en doctrine, cela n’a pas empêché les juges luxembourgeois de s’en
inspirer dans l’arrêt de cassation du 30 novembre 2000 pour décider que
l’ordonnance de référé ne peut servir de titre dans le cadre de la validation de la
saisie-arrêt.

Une solution différente a été retenue par un arrêt de la cour de cassation
française du 28 janvier 1998. A analyser de plus près cette décision, on constate
qu’elle a été rendue dans un contexte différent. En effet le législateur français est
intervenu et a modifié les textes relatifs aux différentes saisies. Ainsi la loi du 9
juillet 1991 a introduit la saisie-vente et la saisie-attribution. La décision de la
cour de cassation du 28 janvier 1998 a été rendue dans le cadre de la saisie-
vente. Cet arrêt retient que tout créancier muni d’un titre exécutoire, même à titre
provisoire, constatant une créance liquide et exigible, peut, à ses risques et
périls, après signification d’un commandement, faire procéder à la saisie et à la
vente des biens meubles corporels appartenant à son débiteur. En se
prononçant dans ce sens, la cour de cassation française n’a fait que reprendre
les dispositions de la loi telles qu’elles régissent la saisie-vente. En effet l’article
31 de la loi précise expressément que l’exécution forcée peut être poursuivie
jusqu’à son terme en vertu d’un titre exécutoire à titre provisoire. Le texte précise
dans son alinéa 2 que le créancier agit à ses risques et périls (Dalloz Action
2000, Droit et pratique des voies d’exécution, n° 3842).

La procédure à la base de la décision de la cour de cassation française du 28
janvier 1998 était partant sensiblement différente de la procédure de saisie-arrêt
telle qu’elle existe au Grand-Duché de Luxembourg. Cette décision ne saurait
donc remettre en cause la décision de la cour de cassation luxembourgeoise du
30 novembre 2000. Il faut donc maintenir la position de la cour suprême
luxembourgeoise et dire qu’une ordonnance de référé ne saurait valoir titre
exécutoire permettant la validation d’une saisie-arrêt.

Le tribunal estime que par déduction, il faut retenir qu’une ordonnance de référé
ne saurait servir de base à la vente de biens appartenant au saisi dans le cadre
de la saisie-exécution. Cette solution a d’ailleurs été retenue par un arrêt de la
cour d’appel du 20 avril 2005. Cet arrêt a décidé que le créancier ne saurait
poursuivre une saisie-exécution au-delà de sa phase conservatoire, tant que
l’existence, la certitude et la liquidité de sa créance n’a pas été constatée par un
juge statuant au principal (Cour d’appel 20 avril 2005, numéro du rôle 28312).

Il se déduit de l’ensemble des décisions précitées et des principes y retenus
qu’une ordonnance de référé ne saurait donner lieu à une mesure de saisie-
exécution, faute de constituer un titre au principal. Le tribunal estime qu’il y a
néanmoins lieu de s’écarter de la conclusion finale retenue par l’arrêt du 20 avril
2005 précité, distinguant entre une phase conservatoire et une phase
d’exécution dans le cadre de la saisie-exécution pour garder en suspens la
procédure en attendant une décision définitive au principal. En effet la saisie-

                                           3
exécution ne comporte qu’une seule phase qui est exécutoire. Faute d’existence
d’une décision définitive au principal, la procédure de saisie-exécution doit
partant être annulée.

Il faut déduire des développements qui précèdent que la saisie-exécution
pratiquée par la défenderesse BQUE1.) SA COOPERATIVE sur base de
l’ordonnance de paiement émise par le juge des référés en date du 5 août 2009,
rendue exécutoire en date du 22 septembre 2009, encourt la nullité. Il y a partant
lieu de faire droit à la demande du requérant.

Au vue de l’issue de la présente procédure, il y a lieu de débouter la
défenderesse BQUE1.) SA COOPERATIVE tant de sa demande de se voir
accorder une indemnité de procédure que de sa demande de dommages et
intérêts pour procédure abusive et vexatoire.

Le demandeur n’établissant pas en quoi il est inéquitable de laisser à sa charge
les frais non compris dans les dépens, il y a lieu de le débouter de sa demande
d’une indemnité de procédure.

                           Par     ces      motifs

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dix-septième chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement,

vu l’ordonnance de clôture du 13 octobre 2010,

entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du nouveau code de
procédure civile,

reçoit la demande en la forme,

la dit fondée,

partant annule la saisie-exécution pratiquée suivant procès-verbal du 22 février
2010 par l’huissier de justice Gilles HOFFMANN à la requête de la société
BQUE1.) SA COOPERATIVE,

condamne la société BQUE1.) SA COOPERATIVE aux frais de l’instance, avec
distraction au profit de Maître Alain GROSS qui la demande, affirmant en avoir
fait l’avance,

déboute toutes les parties de leur demande d’une indemnité de procédure,

                                        4
déboute la société BQUE1.) SA COOPERATIVE de sa demande de dommages
et intérêts pour procédure abusive et vexatoire.

                                 5
"


text:
                                   Arrêt référé

             Audience publique du 8 décembre deux mille dix

   Numéros 36589 et 36712 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 I) E n t r e :

   la société à responsabilité limitée S),

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane
GLODEN d’Esch/Alzette en date du 23 septembre 2010,

    comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                      et:

   1. la société à responsabilité limitée N),

   intimée aux fins du susdit exploit GLODEN du 23 septembre 2010,

    comparant par Maître Marisa ROBERTO, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg ;
                                                                                2

    2. la Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat, établissement public
autonome, établie et ayant son siège social à L-1930 Luxembourg, 1, Place
de Metz, représentée par son comité de direction actuellement en fonctions,

    3. la société anonyme Banque B),

    intimées aux fins du susdit exploit GLODEN du 23 septembre 2010,

    n’ayant pas constitué avocat ;

                                     II) E n t r e :

    la société à responsabilité limitée S), établie et ayant son siège social à
L-5480 Wormeldange, 59, rue Principale, représentée par son gérant
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane
GLODEN d’Esch/Alzette en date du 22 octobre 2010,

    comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                          et:

    la société à responsabilité limitée N), établie et ayant son siège social
à L-4390 Pontpierre, 20, rue de l’Europe, représentée par son gérant
actuellement en fonctions,

    intimée aux fins du susdit exploit GLODEN du 22 octobre 2010,

    comparant par Maître Marisa ROBERTO, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                             LA COUR DAPPEL :

    La société N) SARL (ci-après « N) ») a effectué en sous-traitance pour
la société S) SARL (ci-après « S) ») des travaux de plâtrage et de
plafonnage sur plusieurs chantiers et elle lui réclame le paiement de 17
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factures, émises entre le 1er avril et le 15 juin 2010, pour un montant total de
148.643,58 EUR.

     Par une ordonnance présidentielle du 13 juillet 2010, N) s’est vue
autorisée à pratiquer saisie-arrêt contre S) auprès des banques BCEE et
BANQUE B), saisie signifiée aux tiers saisis le 19 juillet 2010 et dénoncée
à la partie saisie le 23 juillet 2010.

     Par exploit d’huissier du 29 juillet 2010, S) a assigné N) devant le juge
des référés en rétractation de l’ordonnance présidentielle sur base de
l’article 66 du Nouveau Code de Procédure civile.

    Par une ordonnance du 9 septembre 2010 le juge des référés de
Luxembourg a déclaré irrecevable la demande principale en rétractation de
l’autorisation présidentielle de saisir-arrêter. Il a par contre reçu la demande
subsidiaire en cantonnement et il a dit que les effets de la saisie-arrêt
pratiquée suivant exploit d’huissier du 19 juillet 2010 sont limités au
montant de 80.000.- EUR jusqu’à ce qu’une décision définitive soit
intervenue au fond.

     Par une requête en matière d’ordonnance de référé-provision du 1er
juillet 2010, N) a demandé au Président du tribunal de délivrer une
ordonnance de référé-provision contre S) pour la somme de 142.220,71
EUR augmentée de 8.959,91 EUR par jour de retard à compter du 1er juillet
2010, cette somme se rapportant aux mêmes 17 factures impayées que celles
faisant l’objet de la procédure de saisie-arrêt.

    Le 2 juillet 2010, le juge des référés a émis une ordonnance
conditionnelle de paiement pour la somme de 142.220,71 EUR avec les
intérêts légaux.

    Par une ordonnance du 1er octobre 2010, le juge des référés de
Luxembourg, statuant sur le contredit relevé le 15 juillet 2010 par S), a
déclaré le contredit partiellement fondé et a évalué la créance de N) à la
somme de 64.764,33 EUR. Il a par conséquent condamné S) au paiement de
cette somme avec les intérêts légaux.

    Par exploit d’huissier du 23 septembre 2010, S) a régulièrement relevé
appel de l’ordonnance du 9 septembre 2010, signifiée le 25 septembre 2010.
Cet appel a été enrôlé sous le numéro 36589.

   Par exploit d’huissier du 22 octobre 2010, S) a régulièrement relevé
appel de l’ordonnance du 1er octobre 2010, signifiée le 25 octobre 2010. Cet
appel a été enrôlé sous le numéro 36712.
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    Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu de
procéder à la jonction des rôles 36589 et 36712.

    Dans son acte d’appel du 23 septembre 2010, S) demande la rétractation
de l’ordonnance présidentielle du 13 juillet 2010 et la mainlevée de la saisie
pratiquée. Subsidiairement, elle demande un cantonnement à la somme de
28.992,12 EUR. Elle réclame par ailleurs une indemnité de procédure de
1.000.- EUR.

     Dans son acte d’appel du 22 octobre 2010, S) conclut à l’irrecevabilité
de la demande de N) en raison de la procédure de saisie-arrêt.
Subsidiairement elle conclut à la nullité de l’ordonnance conditionnelle de
paiement 422/2010 du 2 juillet 2010 pour absence de signature par le juge.
Sinon, elle conclut à la nullité pour libellé obscur de la requête en obtention
de l’ordonnance conditionnelle de paiement. En dernier ordre de
subsidiarité, elle demande à la Cour de déclarer le contredit non fondé dans
sa totalité (sic) mais il y a lieu de supposer qu’elle demande au contraire que
son contredit soit déclaré fondé et que N) soit donc déboutée de ses
prétentions. Elle réclame par ailleurs une indemnité de procédure de 1.000.-
EUR.

    En fin de compte, l’appelante reprend les contestations qu’elle a émises
en première instance. Les travaux n’auraient pas été effectués
conformément aux règles de l’art pour peu qu’ils ont été effectués.

    L’intimée N) conclut au débouté de l’ensemble des demandes de
l’appelante. Elle estime que la totalité de sa créance a l’apparence d’une
créance certaine et que la seule et unique contestation du 1er juillet 2010 est
tardive eu égard aux factures émises aux mois de mars, avril, mai et juin
2010.

    Elle forme appel incident et demande la réformation de l’ordonnance du
13 juillet 2010 pour autant qu’elle a cantonné les montants à séquestrer à la
somme de 80.000.- EUR et elle conclut au débouté de l’appelante de sa
demande de rétractation.

    En ce qui concerne l’ordonnance du 1er octobre 2010, elle interjette
appel incident et réclame la condamnation de S) au paiement de la somme
de 142.220,71 EUR avec les intérêts légaux à compter du 2 juillet 2010.

    Elle demande également dans chaque rôle une indemnité de procédure
de 2.500.- EUR.
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     Il convient d’examiner en premier lieu les moyens de nullité et
d’irrecevabilité invoqués par l’appelante dans le cadre de la procédure ayant
abouti à l’ordonnance du 1er octobre 2010.

    A ce propos, il y a d’abord lieu de se référer à la motivation du juge de
première instance qui a rejeté les moyens de nullité tant en ce qui concerne
la signature du juge ayant pris l’ordonnance conditionnelle de paiement
qu’en ce qui concerne le prétendu libellé obscur de la requête pour des
motifs que la Cour adopte.

    Ensuite, en ce qui concerne la prétendue irrecevabilité de la procédure
tendant à l’allocation d’une provision en raison de la procédure de saisie-
arrêt préexistante, il convient de constater que les deux procédures, si elles
se meuvent entre les mêmes parties et ont trait aux mêmes factures, n’ont
pas le même objet. En effet, la procédure de saisie-arrêt constitue au stade
de l’ordonnance présidentielle (et du référé-rétractation de cette
ordonnance) une mesure conservatoire en vue du recouvrement ultérieur
d’une créance par le biais du débiteur tandis que la procédure de référé-
provision tend à l’obtention d’une provision de la part directement du
débiteur. Le créancier ne peut toutefois pas, sans commettre un abus de
droit, d’une part, bloquer les comptes de son débiteur, et, d’autre part,
poursuivre l’exécution d’une provision directement contre celui-ci, la
provision obtenue sur base de l’article 933, alinéa 2 du Nouveau Code de
Procédure civile devant s’imputer sur la saisie.

     Les conditions des deux actions sont également différentes. Dans le
cadre du référé provision, il appartient au créancier de justifier que la
créance invoquée est franche de toute contestation sérieuse. Il lui appartient
partant de prouver que la créance invoquée est certaine, liquide et exigible,
tandis que dans le cadre d’une requête en obtention d’une autorisation
présidentielle de saisir-arrêter, il appartient au créancier saisissant, qui ne
dispose pas de titre ou d’acte authentique, de justifier, à l’égard du débiteur
saisi, l’existence d’une créance certaine dans son principe.

     En ce qui concerne le référé-provision, la Cour peut se borner à
confirmer pour l’intégralité de ses motifs, l’ordonnance du 1er octobre 2010.
C’est notamment à juste titre que le juge de première instance a admis le
principe de la facture acceptée pour les factures datées entre le 7 avril 2010
et le 17 mai 2010 alors que la première contestation n’est intervenue que le
1er juillet 2010. Le même juge a également estimé à bon droit que les
factures datées des 7 et 15 juin 2010 d’un montant total de 77.456,38 EUR
ne pouvaient être considérées comme factures acceptées.

    En ce qui concerne la demande de rétractation, le rôle du juge des
référés se limite à vérifier si, au jour de la demande, il existe une créance
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certaine dans son principe. Le juge des référés, en l’absence de pouvoir de
trancher le fond, se contente d’une apparence de certitude atténuée pour
admettre ou non la rétractation. A ce propos, la Cour renvoie également aux
développements de l’ordonnance attaquée.

     Si les factures datées du 7 et 15 juin 2010 d’un montant total de
77.456,38 EUR ne peuvent être considérées comme factures acceptées au
sens de l’article 109 du Code de commerce et ne sauraient justifier
l’allocation d’une provision, il n’en reste pas moins que la créance de N) a
une apparence de certitude non seulement pour les factures devant être
considérées comme acceptées, mais également pour une fraction des
factures contestées. En effet, les contestations relatives à l’absence de
métré, à des malfaçons et à l’absence de nettoyage laissent subsister une
apparence de certitude de créance pour au moins un montant total de
80.000.- EUR tel que retenu par le juge de première instance. L’ordonnance
du 29 juillet 2010 qui a cantonné le montant de la saisie-arrêt à 80.000.-
EUR est par conséquent à confirmer.

    L’appelante ayant succombé dans ses prétentions, sa demande en
allocation d’une indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile est à rejeter.

    Au vu des éléments de l’espèce, les demandes de l’intimée sur la même
base sont par contre à déclarer fondées pour la somme totale de 1.000.-
EUR.

                             PAR CES MOTIFS :

     La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement,

    déclare les appels recevables ;

    ordonne la jonction des rôles 36589 et 36712 ;

    déclare non fondés les appels principal et incident relatifs à
l’ordonnance du 1er octobre 2010 et la confirme ;

    déclare non fondés les appels principal et incident relatifs à
l’ordonnance du 9 septembre 2010 et la confirme ;
                                                                            7

    déboute la société S) SARL de ses demandes sur base de l’article 240
du Nouveau Code de Procédure civile ;

     condamne la société S) SARL à payer à la société N) SARL la somme
de 1.000.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure
civile ;

   condamne la société S) SARL aux frais et dépens de l’instance d’appel.
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