text:
                                                                         1

Arrêt civil.

Audience publique du vingt-neuf avril deux mille quinze.

Numéro 38101 du registre.

Composition:

Gilbert HOFFMANN, premier conseiller, président;
Carole KERSCHEN, conseiller;
Jean ENGELS, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                    Entre:

A.), retraité, demeurant à (...),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre Biel de
Luxembourg en date du 29 août 2011,

comparant par Maître Fabio Trevisan, avocat à Howald,

                                     et:

1) B.), sans état connu, demeurant à (...),

intimé aux fins du susdit exploit Pierre Biel,

comparant par Maître Marc Elvinger, avocat à Luxembourg,

2) SOC.1.), société civile immobilière, établie et ayant son siège social à
(...),

intimée aux fins du susdit exploit Pierre Biel,

comparant par Maître Marc Kleyr, avocat à Luxembourg,

3) C.), sans état connu, demeurant à (...),

4) SOC.2.) société à responsabilité limitée, établie et ayant son siège
social à (...),

intimés aux fins du susdit exploit Pierre Biel,

comparant par Maître Marc Elvinger, avocat à Luxembourg,
                                                                          2

5) D.), sans état connu, demeurant à (...),

intimé aux fins du susdit exploit Pierre Biel,

comparant par Maître Guy Harles, avocat à Luxembourg.

                            LA COUR D’APPEL:

Par exploit d’huissier du 24 juin 2010 et de réassignation du 14 juillet
2010, A.), arguant de sa qualité d’associé de la société SCI SOC.1.) a
assigné ses coassociés B.), C.), la société à responsabilité limitée
SOC.2.), D.) et la société SCI SOC.1.) devant le Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg pour voir :
- communiquer l’affaire au ministère public en raison de la commission
d’infractions pénales perpétrées par les assignés dans le cadre de
l’administration et de la gestion de la société SCI SOC.1.),
- voir ordonner à B.) en sa qualité de gérant de la société SCI SOC.1.) de
produire sous peine d’astreinte de 1.000 euros par jour de retard, les actes
et écrits en rapport avec l’acquisition par la société SCI SOC.1.) de la
bâtisse ayant appartenu à la société SOC.3.) (ci après la société SOC.3.))
et du financement y relatif,
- voir ordonner à B.) de verser copie des avis de débit pour tous
paiements faits par la société SCI SOC.1.) à B.),
- annuler les délibérations des assemblées générales des 8 août 2008 et 3
décembre 2009 pour abus de majorité,
- annuler l’acquisition par la société SCI SOC.1.) de la bâtisse ayant
appartenu à la société SOC.3.) faite au détriment des intérêts de la société
SCI SOC.1.), sinon prononcer la résolution de la vente, et ordonner le
remboursement du prix,
- voir par conséquent condamner B.), C.) et la société SOC.2.) à lui payer
le montant de 1.000.000 euros à titre de dommages-intérêts, toutes
causes confondues, avec les intérêts légaux,
- voir ordonner une expertise pour évaluer la valeur du terrain faisant
l’objet de la superficie concédée par la société SCI SOC.1.) à la société
SOC.3.), la valeur de la bâtisse de la société SOC.3.) ainsi qu’une
expertise pour faire évaluer le préjudice financier subi par la société SCI
SOC.1.),
- voir nommer un consultant avec mission de vérifier la trésorerie, les
comptes et les paiements de la société SCI SOC.1.) depuis sa constitution
jusqu’à ce jour,
- déclarer la dissolution de la société SCI SOC.1.) en raison de la
mésentente existante entre associés, ordonner le partage et la liquidation
de ladite société et nommer un liquidateur, sinon un administrateur pour y
procéder,
                                                                           3

- condamner les assignés B.), la société SCI SOC.1.) et la société
SOC.2.) solidairement sinon in solidum, à une indemnité de procédure de
6.000 euros ainsi qu’aux frais et dépens,
- voir déclarer le jugement commun à D.).

A.) déclarant agir sur base du mandat, sinon, d’une manière générale, sur
la base contractuelle, a d’abord recherché la responsabilité contractuelle
de B.), en sa qualité de gérant et de mandataire de la société SCI SOC.1.)
en raison des fautes de gestion et des abus de majorité commis au cours
des assemblées générales, sinon à titre subsidiaire, sur la base
délictuelle.

Il a encore mis en cause C.), la société SOC.2.) et la société SCI SOC.1.),
sans pour autant préciser exactement quelles fautes les défendeurs
auraient commises, si ce n’est l’abus de majorité dans le chef de C.).

Il a demandé à voir déclarer commun le jugement à intervenir à D.).

Les mandataires de B.), C.) et de la société à responsabilité limitée
SOC.2.) ont conclu à l’irrecevabilité des demandes en faisant valoir que
A.) aurait perdu sa qualité d’associé pour avoir dans son exploit introductif
d’instance du 24 juin 2010, « dénoncé » sa participation dans la société et
que les associés B.), C.) et la société SOC.2.) auraient, conformément à
l’article 4 des statuts, levé l’option d’achat par courrier du 10 novembre
2010.

Ayant perdu sa qualité d’associé, il n’aurait par conséquent plus qualité,
respectivement plus d’intérêt, pour agir en responsabilité, en commu-
nication de pièces, en annulation de délibérations, en annulation de la
vente et en dissolution de la société.

Face à ces contestations, toutes les parties ont convenu de limiter dans
un premier temps les débats aux questions de la recevabilité des
demandes, liées au défaut de qualité, sinon d’intérêt à agir de A.).

Par jugement du 15 juillet 2011, le tribunal après avoir qualifié l’action
comme étant une action sociale exercée à titre individuel, a considéré
que, indépendamment de la qualité d’associé de la société SCI SOC.1.),
A.) n’était en tout état de cause, pas recevable à exercer individuellement
l’action sociale contre le gérant, réservée à la seule société mandante, le
droit luxembourgeois ne connaissant pas l’action sociale exercée ut
singuli.

Il a de même considéré que, indépendamment de sa qualité d’actionnaire,
A.) était encore irrecevable à agir sur la base délictuelle étant donné qu’il
ne pourrait pas faire valoir un préjudice personnel et distinct par rapport à
celui de la société.

Ensuite, en interprétant l’assignation introductive d’instance, le tribunal a
retenu que A.) n’a pas demandé la dissolution de la société, mais a, en
raison du libellé et des termes employés, « dénoncé » sa participation et
sa qualité d’associé conformément aux stipulations de l’article 4 des
statuts, en manifestant son intention de ne plus être en société et en
                                                                            4

offrant conséquemment une option d’achat portant sur l’intégralité de ses
parts sociales, à ses coassociés. Suite à l’acceptation de cette offre dont
l’objet et le prix étaient déterminables, par les coassociés B.), C.) et la
société SOC.2.), il y aurait eu transfert de propriété de l’intégralité de ses
parts et A.) aurait, de ce fait, perdu sa qualité d’associé.

Le tribunal a ensuite, par conséquent, déclaré irrecevables ses demandes
en communication de divers documents sociaux, en annulation des
délibérations d’assemblées générales et en annulation de l’acquisition de
l’immeuble construit, au motif que A.) n’établit pas qu’il serait toujours
associé de la société SCI SOC.1.).

La demande principale ayant été déclarée irrecevable pour défaut de
qualité et d’intérêt, le tribunal a examiné les demandes reconventionnelles
et a ainsi ordonné la suppression des passages de l’assignation du 24 juin
2010 critiqués par B.), C.) et la société à responsabilité limitée SOC.2.)
dans leurs conclusions du 6 décembre 2010.

Il a finalement déclaré la demande reconventionnelle pour procédure
abusive et vexatoire formulée par B.), C.) et la société à responsabilité
limitée SOC.2.) non fondée, a débouté chacune des parties de sa
demande basée sur l’article 240 du Nouveau code de procédure civile et a
déclaré le jugement commun à la société SCI SOC.1.) et à D.).

A.) a été condamné à tous les frais et dépens de l’instance.

Ce jugement a été signifié à la requête de la société SCI SOC.1.) par
exploits d’huissier du 28 juillet 2011 à A.), B.), C.), la société SOC.2.) et
D.).

Par exploit d’huissier du 2 août 2011, B.), C.) et la société SOC.2.) ont fait
signifier le jugement à A.).

Par exploit d’huissier de justice du 29 août 2011, A.) a régulièrement
interjeté appel contre ce jugement.

Il fait grief au tribunal d’avoir examiné la recevabilité de son action en
responsabilité tant en ce qu’elle est basée sur le mandat, que sur la base
délictuelle, nonobstant que, suivant commun accord des parties, les
débats auraient dû être limités dans un premier temps à la seule
appréciation de sa « qualité » pour agir, respectivement de son « intérêt »
à agir. Il estime que le tribunal aurait dû se borner à constater qu’il a été,
et est toujours, actionnaire de la société SCI SOC.1.). Le tribunal serait
ainsi allé au-delà de ce qui lui avait été demandé.

Il estime à titre subsidiaire que si les débats devaient néanmoins porter
sur ces questions, son action en responsabilité aurait dû être déclarée
recevable sur la base du contrat de mandat, sinon sur la base délictuelle.

Quant à la demande en dissolution de la société, il sollicite par réformation
de constater que sa demande tendait bien à la dissolution de la société
SCI SOC.1.) et non à la dénonciation de sa participation, qu’il n’a par
conséquent pas perdu sa qualité d’associé, qu’il a qualité et intérêt à agir
                                                                               5

en dissolution et que ses différentes demandes complémentaires
désignées dans le jugement par « Autres demandes », seraient rece-
vables.

Il conclut finalement par réformation du jugement entrepris à voir dire la
demande en suppression des passages prétendument injurieux,
irrecevable, sinon non fondée et à confirmer le jugement entrepris en ce
qu’il a débouté les parties adverses de leurs demandes recon-
ventionnelles tendant au paiement de dommages-intérêts pour procédure
abusive et vexatoire.

Il demande encore à voir déclarer, par réformation, sa demande basée sur
l’article 240 du Nouveau code de procédure civile en première instance,
recevable et fondée, et sollicite l’allocation d’une indemnité de 6.000 euros
pour l’instance d’appel.

La société SCI SOC.1.) interjette régulièrement appel incident dans ses
conclusions notifiées le 10 août 2012 et conclut à la réformation du
jugement entrepris et de lui allouer l’indemnité de procédure de 6.000
euros demandée en première instance.

Pour le surplus elle estime que le tribunal a retenu à juste titre que A.), en
signifiant par acte d’huissier sa renonciation de rester en société, a
manifesté son intention de quitter la société et que, suite à la levée de
l’option d’achat par les autres associés, A.) aurait perdu sa qualité
d’associé et par conséquent son intérêt pour agir. En présence d’une
action « attitrée » comme en l’espèce, la qualité et l’intérêt pour agir
doivent exister non seulement au moment où l’action est introduite, mais
également être conservée tout au long de l’instance.

Le défaut de publication de l’acte de transfert et de l’identité des associés
au Mémorial dont se prévaut la partie appelante, entraînerait le cas
échéant, l’inopposabilité du transfert aux tiers, mais non pas sa nullité.

La société SCI SOC.1.) conclut en dernier lieu que l’action en respon-
sabilité tant contractuelle, que délictuelle, exercée à titre individuel, devait,
par confirmation du jugement, être déclarée irrecevable ; d’un côté le droit
luxembourgeois ne connaîtrait pas l’action sociale exercée à titre
individuel et en ce qui concerne la responsabilité délictuelle, l’appelant
alléguerait un préjudice qui ne lui serait pas personnel, ni distinct de celui
subi par la société, mais serait un corollaire du préjudice subi par la
société SCI SOC.1.).

Elle demande à se voir payer une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel de 6.000 euros.

B.) se rallie aux conclusions de la société SCI SOC.1.) et souligne encore
que le préjudice moral tel qu’allégué par le demandeur pour la première
fois dans l’acte d’appel, constituerait une demande nouvelle, irrecevable
en instance d’appel, ayant pour seule fin d’être en mesure de faire valoir
un préjudice personnel distinct du préjudice subi par la société et pour
ainsi rencontrer le moyen d’irrecevabilité lui opposé par B.) et la société
SOC.2.).
                                                                           6

B.) demande finalement par réformation une indemnité de procédure de
3.000 euros pour la première instance et une indemnité de procédure de
7.500 euros pour l’instance d’appel.

A.) réplique en soulignant qu’il n’aurait jamais eu l’intention de dénoncer
sa participation au sens de l’article 4 des statuts et de quitter la société,
mais aurait entendu provoquer la dissolution de la société.

En tout état de cause, même si une dénonciation avait été faite dans les
termes et conditions de l’article 4 des statuts, le prix de cession n’aurait
pas été déterminé, ni déterminable, de sorte que la vente n’aurait pas été
parfaite.

L’absence de toute publication d’une modification des associés au sein de
la société SCI SOC.1.) depuis la prétendue levée de l’option par ses
coassociés et le défaut de tout remboursement de la valeur de ses parts
sociales, démontrerait par ailleurs bien qu’il demeure associé dans la
société.

Il conclut par conséquent à voir dire par réformation, que sa demande en
indemnisation basée sur le mandat, sinon sur la responsabilité délictuelle,
sa demande en dissolution ainsi que ses demandes qualifiées par le
tribunal d’ « Autres demandes » sont recevables.

Il demande encore par réformation du jugement entrepris de dire sa
demande en allocation d’une indemnité de procédure fondée pour 6.000
euros et demande à voir condamner B.), C.) et la société SOC.2.)
solidairement sinon in solidum, à lui payer une indemnité équivalente pour
l’instance d’appel.

Motivation de la décision

En instance d’appel, les parties assignées maintiennent leur moyen selon
lequel A.) n’a plus la qualité d’associé de la société SCI SOC.1.), qualité
pourtant nécessaire pour formuler, respectivement maintenir ses
différentes demandes.

En l’occurrence la question de l’admissibilité de l’action en raison de la
qualité d’associé et de son intérêt né et actuel, est préalable à celle de
savoir si en droit luxembourgeois l’associé est recevable à exercer à titre
individuel l’action sociale en responsabilité contre les dirigeants de la
société ou bien sous quelles conditions un associé peut agir
individuellement contre les dirigeants sociaux.

La question de la recevabilité de l’action en réparation du préjudice social,
de même que l’action visant la réparation du préjudice individuel de
l’associé lésé, présupposent toutes les deux que le demandeur dispose de
la qualité d’associé, de sorte qu’il convient d’examiner en premier lieu la
question relative à la qualité d’associé de A.) pour ensuite se prononcer
sur la recevabilité de son action basée en ordre principal sur la
responsabilité contractuelle et en ordre subsidiaire sur la responsabilité
délictuelle.
                                                                               7

- la demande en dissolution de la société / l’offre de cession des parts
sociales

La qualité étant le pouvoir en vertu duquel une personne exerce l’action
en justice, il y a lieu de vérifier si A.) a encore la qualité d’associé au vu de
sa demande en « renonciation » d’être en société, telle qu’exposée au
point C) de l’assignation.

Aux termes de l’article 1865 (5) du Code civil, la société finit notamment
par la volonté qu’un ou plusieurs associés expriment de ne plus être en
société.

Aux termes de l’article 1869 du code, la dissolution de la société par la
volonté de l’une des parties ne s’applique qu’aux sociétés dont la durée
est illimitée et s’opère par une renonciation notifiée à tous les associés,
pourvu que cette renonciation soit de bonne foi et non faite à contretemps.

Ces dispositions permettent à tout associé de mettre fin à la société
conclue pour une durée illimitée, par sa simple volonté.

En ce qui concerne la cession des parts, l’article 1861 du code dispose
qu’un associé ne peut, sans le consentement de ses associés, associer
un tiers à la société. Il ne peut donc céder sans l’accord de ses
coassociés, ses parts d’associé.

Ces règles découlent du caractère personnel de la société civile.

Il est toutefois admis depuis toujours que les statuts peuvent prévoir et
organiser les modalités de la cession des parts sociales et ce afin de
permettre à l’associé qui n’entend plus faire partie de la société, de se
retirer de celle-ci et ainsi de se libérer de son engagement et des dettes
sociales, sans être obligé de provoquer la dissolution de la société.

En l’occurrence, la cession des parts et les modalités sont prévues à
l’article 4 des statuts, dans sa version adoptée le 3 juillet 1996, rédigé
comme suit :

« I. Objet, Dénomination, Durée, Siège

La société est constituée pour une durée illimitée. Chacun des associés
aura la faculté de dénoncer sa participation moyennant un préavis à
donner dans les six premiers mois de l’exercice avec effet au 31
décembre, par lettre recommandée à ses coassociés.

Le ou les associés auront le droit de préférence jusqu’à la fin de l’exercice
pour le rachat des parts de l’associé sortant.

Les éléments de l’état de situation serviront de base pour la détermination
de la valeur des parts à céder. »

L’article 6 des statuts prévoit sous « II. Apports, capital, Parts sociales »
que :
                                                                            8

« Les transmissions des parts sociales s’opéreront en observant l’article
1690 nouveau du Code civil. Les parts sont librement cessibles entre
associés. Elles ne peuvent être transmises à des tiers ou des non-
associés qu’avec l’agrément de tous les associés ; ces derniers en cas de
refus d’agrément s’obligent à reprendre les parts moyennant le paiement
de leur valeur, à fixer moyennant le résultat des trois derniers bilans ».

A.) considère que l’article 4 des statuts, mis en place pour permettre la
continuation de la société lorsque l’un des associés désire quitter la
société, ne saurait toutefois prohiber ou remplacer la faculté de
« renonciation » prévue par les articles 1861 (5°) et 1869 du Code civil,
c’est-à-dire la faculté pour tout associé de demander la dissolution de la
société indépendamment de sa volonté de sortir de la société, disposition
d’ordre public. Nonobstant les dispositions statutaires de l’article 4,
chaque associé conserverait le droit de demander la dissolution de la
société.

Dans son assignation du 24 juin 2010, A.) énonce sous le point C « Quant
à la dissolution de la société SCI SOC.1.) » que :

« Attendu qu’au vu de la gravité des faits ci-dessus développés, il y a lieu
de dissoudre la société SCI SOC.1.),

que la demande en dissolution de la société est fondée par application de
l’article 1865 du Code civil aux termes duquel la société finit. (…) 5° par la
volonté qu’un seul ou plusieurs expriment de ne plus être en société,

(…)

que suivant l’article 1869 du code civil, la dissolution s’opère par une
renonciation notifiée à tous les associés ;

que la présente vaut renonciation,

que la dissolution est encore justifiée, alors qu’il y a irréfutablement une
mésentente entre associés, empêchant la société de fonctionner
correctement ;

(…)

que cette mésintelligence entre associés et cet irrémédiable disfonc-
tionnement, constituent un juste motif pour lequel la société doit être
dissoute,

(…)

que les violations de la loi et des statuts commises, pour ce qui est de la
répartition illicite du capital par le biais de cessions irrégulières, ne
peuvent être couvertes ni redressées ;

que les mauvais rapports entre associés, causés exclusivement par les
assignés, entravent toute action commune ;
                                                                           9

que le désaccord entre associés crée une situation de blocage important
dont la seule issue sera la dissolution de la société ».

L’assignation énonce dans le dispositif :

« Quant à la demande en dissolution de la société

Voir déclarer la société SCI SOC.1.) dissoute,

Voir ordonner le partage et la licitation des biens sociaux,

Voir nommer un liquidateur, sinon un administrateur pour y procéder ».
A.) expose en première instance avoir entendu provoquer la dissolution de
la société et la liquidation subséquente des biens sociaux par un
liquidateur impartial, qui seraient ainsi vendus au prix du marché, de sorte
qu’il n’y aurait pas lieu à faire une simple estimation des biens sous-
jacents -qui ne seraient pas mis en vente- pour tenter d’évaluer la valeur
de la quote-part de ses parts sociales. A.) considère en effet qu’en tentant
d’évaluer ses parts sur base des seules données bilantaires –qui sont
qualifiées de faussées en raison des agissements frauduleux de B.)- il ne
serait précisément pas rempli dans ses droits.

S’il avait voulu dénoncer ses parts aux coassociés, il aurait employé
l’expression de « dénonciation » et se serait référé aux articles 4 ou 6 des
statuts, alors qu’il écrit « renoncer » à sa participation et se réfère aux
articles 1861-5 et 1869 du Code civil traitant de la dissolution de la
société.

Il échet par ailleurs de relever que si l’intention du demandeur avait été de
« dénoncer » ses parts et sortir de la société SCI SOC.1.), il n’aurait pas
formulé cette demande sous forme d’assignation en responsabilité qui
s’inscrit dans le cadre d’un ensemble de différentes demandes,
incompatibles avec une offre de cession des parts et procédant de la
mésintelligence entre associés et le dysfonctionnement irrémédiable de la
société SCI SOC.1.).

Contrairement à l’interprétation donnée par le tribunal, l’objet de la
demande libellée sub C) de l’assignation est donc bien la dissolution de la
société et non pas l’offre d’une option d’achat faite à ses coassociés avec
lesquels il se trouve en litige précisément en relation avec la consistance
du patrimoine de la société SCI SOC.1.) en raison des frais et dépenses
effectués par B.), qualifiés d’abus de biens sociaux.

Si A.) avait voulu « dénoncer » donc offrir en vente sa participation dans la
société conformément à l’article 4 des statuts, il aurait procédé
conformément à cet article par lettre recommandée, adressée à
l’ensemble de ses coassociés et n’aurait pas procédé par voie
d’assignation, n’aurait pas assigné en responsabilité et en communication
de documents et n’aurait pas actionné la société elle-même, l’article 4
prévoyant que la lettre recommandée devant être adressée aux seuls
associés.
                                                                            10

Il aurait par ailleurs fait référence à l’article 4 des statuts et non pas à
l’article 1861 du Code civil se référant à la dissolution de la société.

Il en découle que A.) a, par une motivation cohérente, entendu provoquer
la dissolution de la société en raison de faits qu’il qualifie de mésentente
grave entre associés ayant provoqué une situation de blocage et afin de
voir nommer un liquidateur, partant un mandataire judiciaire, pour
procéder à la liquidation judiciaire dans le respect des droits de tous les
associés.

Il découle des considérations développées ci-dessus que A.) n’a pas eu
l’intention d’offrir ses parts et de dénoncer sa participation au profit de ses
coassociés, mais entendait engager la responsabilité des assignés afin de
se voir indemniser au prix juste et de provoquer la dissolution de la société
en raison de la mésentente grave entre associés et des abus de majorité
commis par B.).

Il n’a dès lors pas exprimé son consentement clair et non équivoque
d’offrir en vente ses parts sociales.

En l’état actuel, il est en effet sans importance de savoir si au vu du libellé
de l’article 4 des statuts, un associé est encore en droit de provoquer par
sa seule volonté la dissolution de la société, mais de déterminer si A.) a,
dans l’assignation introductive entendu offrir en vente l’intégralité de ses
parts sociales ou non, donc s’il y a eu option d’achat et si les coassociés
ont pu lever cette option. L’offre en vente dépend de la volonté de A.) et
non pas de celle de ses coassociés.

Les associés B.), C.) et la société SOC.2.) n’ont ainsi pas pu lever une
option de vente, qui n’existait pas.

A.) garde dès lors la qualité d’associé dans la société SCI SOC.1.) et a
qualité pour demander la dissolution de la société.

- les actions en responsabilité

Constitue une « action sociale », l’action en responsabilité introduite au
nom de la société et destinée à obtenir réparation du préjudice qui a été
causé à la société prise en tant que personne morale autonome. Les
dommages-intérêts éventuellement alloués en réparation du préjudice
causé à la société, sont dès lors octroyés à la société et non pas à
l’associé demandeur.

En principe, les dirigeants étant les mandataires de la société, l’action
sociale en responsabilité des dirigeants, ne saurait être intentée que par la
seule société mandante en raison de l’actio mandati, à l’exclusion des
associés agissant à titre individuel au nom et pour compte de la société
(action sociale exercée ut singuli). Les associés n’ont en effet pas la
qualité pour exercer en justice un droit dont seule la société, dotée d’une
personnalité juridique distincte de celle des associés qui la composent, est
titulaire.
                                                                           11

L’action sociale exercée à titre individuel inconnue en droit luxem-
bourgeois, se distingue dès lors de l’action individuelle pour les
dommages subis individuellement par l’associé, distincts du préjudice
social de la société.

Il appert de l’assignation introductive d’instance et des conclusions
subséquentes tant en première instance, qu’en instance d’appel, que
l’appelant et demandeur initial, A.), n’entend pas exercer l’action sociale à
titre individuel, dans le but de voir octroyer des dommages-intérêts à la
société, mais exerce à titre individuel une action personnelle du chef du
dommage collectif subi par la société, répercuté sur son patrimoine
personnel, dans la limite de son préjudice personnel qu’il évalue à
1.000.000 d’euros. Du fait des fautes de gestion et par conséquent des
irrégularités commises par B.), la société SCI SOC.1.) et tous ses
associés auraient vu leur patrimoine amoindri.

La survie de l'élément contractuel dans les relations des associés de la
société civile entre eux, respectivement dans leurs relations avec le
gérant, explique qu'en l'absence d'action intentée par la société, chaque
associé peut agir en responsabilité contractuelle contre le gérant pour
faute de gestion pour la part de dommage, même collectif, qu’il a
éprouvée.

Dans un arrêt du 10 juillet 2002, la Cour a constaté que la personnalité
juridique, que la société civile, régie par les articles 1832 à 1872 du Code
civil, s’est vue octroyer seulement par la loi du 18 septembre 1933, répond
à la seule préoccupation, d'assurer la séparation du patrimoine social afin
d'éviter le concours des créanciers personnels des associés avec les
créanciers de la société.

Ainsi le fait que la société civile constitue une personne juridique distincte
de celle de ses associés, implique que les biens sociaux constituent un
patrimoine distinct de celui de chaque associé; que les biens sociaux sont
le gage exclusif des créanciers de la société; que le droit des associés
dans la société est mobilier; qu'il n'y a pas de compensation possible entre
les obligations de la société et de celles des associés; que la société peut
agir en justice par ses mandataires.

Nonobstant sa personnalité morale, la société civile repose sur la
considération de la personne des associés ; ceux-ci contractent intuitu
personae, sur le fondement de la confiance qu'ils s'accordent
mutuellement.

En l'absence de loi organisant la société civile en considération de sa
personnalité morale, le juge doit nécessairement combiner les règles du
code civil, toujours en vigueur dans leur rédaction originaire, avec les
conséquences que l'attribution de la personnalité juridique entraîne
nécessairement.

Compte tenu de la position primordiale de la personne des associés dans
la société civile, comparée à celle des actionnaires dans les sociétés de
capitaux, l'attribution de la personnalité morale à la société civile n'a pas
comme effet d'absorber la personne des associés et de les dépouiller, au
                                                                           12

profit de la société, de tout droit d'agir. Les prérogatives qui découlent de
la personne morale s'ajoutent aux droits d'agir des associés qui subsistent
dans la mesure où ils ne sont pas incompatibles avec le principe de la
personnalité civile et la représentation de la société par son gérant.

La survie de l'élément contractuel dans les relations des associés de la
société civile entre eux, respectivement dans leurs relations avec le
gérant, explique qu'en l'absence d'action intentée par la société, chaque
associé peut agir en responsabilité contractuelle contre le gérant pour
faute de gestion pour la part de dommage, même collectif, qu’il a
éprouvée, et que chaque associé peut agir en annulation des délibérations
irrégulières et des décisions prises par les organes de la société (gérant,
assemblée générale) qui excèdent les pouvoirs de ceux-ci, sont le résultat
d’une machination frauduleuse ou se trouvent entachées d’excès de
pouvoir, chaque associé ayant un droit individuel à l’observation de la loi
et des statuts (comp. pour la société en nom collectif: Van Rijn et Heenen,
Droit commercial, T. II, n° 372 et 432 ; Frédéricq, T. IV, n° 212 ; Pierre
Coppens, Cours de droit commercial, 2e vol., U.C.L., éditions Cabay
1983, p. 235, 271 ; Cour d’appel Bruxelles, 13 janvier 1971, Revue critique
de jurisprudence belge 1973, 260; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit
commercial, 1926, T. 2, n° 148; Escarra, Traité théorique et pratique de
droit commercial, les sociétés commerciales, T. 1er, 1950, n° 242; note
Bourcart sous cass. civ. 8 juillet 1919, S. 1921, 257) (cf. Cour 1ière
chambre 10 juillet 2002, rôle 23 054).

La Cour n’entend pas se départir de cette analyse et de cette approche
qui tient compte des dispositions originaires réglementant la société civile
dans le Code civil.

L’action individuelle en dommages-intérêts introduite par A.) et fondée sur
la responsabilité contractuelle dirigée contre le gérant de la société SCI
SOC.1.), B.), à concurrence de ses parts, libellée en ordre principal, est,
par réformation du jugement entrepris, à déclarer recevable sous l’aspect
de la qualité et de l’intérêt pour agir.

Il y a lieu de réserver toutes les autres demandes y compris la demande
reconventionnelle en suppression des passages jugés injurieux de B.), C.)
et société SOC.2.) dans leurs conclusions du 6 décembre 2010, soumises
à la Cour en raison de l’appel général de A.).

- Le renvoi devant la juridiction de première instance

Le juge d’appel auquel est déférée une décision qui a statué au fond se
trouve de plein droit, par l’effet dévolutif de l’appel, investi de la
connaissance entière de la cause. Il a donc le devoir de vider le litige et ne
saurait, sans méconnaître la plénitude de juridiction, renvoyer l’affaire
devant les premiers juges, exception faite de l’hypothèse de l’indivisibilité
avec des faits pendants devant la juridiction de première instance.

L’examen de la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’action au
motif que l’action sociale exercée à titre individuelle n’existe pas en droit
luxembourgeois et la décision d’irrecevabilité des « Autres demandes »,
                                                                               13

en ce qu’elle est tirée du défaut de qualité d’associé de A.), a impliqué une
appréciation du tribunal touchant certains éléments de fond.

Le tribunal s’est encore prononcé sur les demandes reconventionnelles en
suppression de divers passages énoncées dans les conclusions du
mandataire de A.) et en dommages-intérêts du chef de procédure abusive
et vexatoire, a encore déclaré non fondées les demandes en indemnités
de procédure et a vidé les frais et dépens.

La juridiction du premier degré a dès lors épuisé sa juridiction sur
l’intégralité du litige, frais et dépens inclus, et l’effet dévolutif de l’appel a
pour conséquence, de soumettre l’intégralité du litige à la juridiction
d’appel qui doit trancher le fond.

Il n’y a dès lors pas lieu de renvoyer le litige devant la juridiction du
premier degré, qui s’est dessaisie en rendant la décision sur tous les chefs
de demandes, frais et dépens inclus.

- instruction complémentaire

En présence du seul appel de A.), dirigé contre l’intégralité du jugement
du 15 juillet 2011 en ce qu’il lui a fait grief et des appels incidents de la
société SCI SOC.1.) et de B.), formés dans leurs conclusions notifiées le
10 août 2012, respectivement le 31 janvier 2013, en ce qui concerne leurs
demandes basées sur l’article 240 du Nouveau code de procédure civile,
la Cour est saisie de ces demandes.

Le volet qui a déclaré les demandes de B.), C.) et de la société SOC.2.)
non fondées à se voir allouer des dommages-intérêts du chef de
procédure abusive et vexatoire, n’a pas fait l’objet d’un appel ni principal,
ni incident et n’est partant pas dévolué à la Cour.

Aux fins de permettre aux parties de prendre position quant à la
recevabilité et au bien-fondé des différents chefs de demandes formulées
par A.) dans son assignation introductive d’instance du 24 juin 2010 et des
demandes basées sur l’article 240 du code, présentées en première
instance dont la cour est saisie, la révocation de l’ordonnance de clôture
et la réouverture des débats sont ordonnées.

Les parties devaient plus particulièrement conclure quant à la recevabilité
de la demande en annulation de l’acquisition de la bâtisse de l’immeuble
ayant appartenu à la société SOC.3.) et ce tant au regard de l’article 17 de
la loi modifiée du 25 septembre 1905 sur la transcription des droits réels
immobiliers, que sur la qualité d’associé mais néanmoins de tiers de A.),
par rapport aux parties à l’acte de vente conclu entre la société SCI
SOC.1.) et la société SOC.3.).

S’il est en effet admis que la personnalité morale de la société s’imposant
dans les relations extérieures, les associés sont en principe dépourvus de
qualité pour agir en nullité des actes que la société, représentée par son
gérant, a conclus avec des tiers. Dans ce cas, seule la société civile a
qualité pour exercer les actions sociales par l'intermédiaire de son gérant
(cf. pour une action en rescision pour lésion : Cass. civ. 12 octobre 1954,
                                                                              14

D. 1955, 697). En donnant pouvoir au gérant d'agir au nom de la société,
les associés s'interdisent de se substituer au gérant pour accomplir des
actes qui relèvent du pouvoir statutaire ou légal attribué à ce dernier.
L'exercice par un associé d'une action en annulation d'un acte de gestion
contredirait le pouvoir conféré au gérant (cf Cour 10 juillet 2002, précitée).

En attendant le résultat de cette mesure, il convient de surseoir à statuer
sur le surplus, les demandes basées de part et d’autre sur l’article 240 du
Nouveau code de procédure civile pour l’instance d’appel et sur les frais.

                               Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incidents en la forme et les dit recevables,

dit l’appel principal fondé,

réformant :

dit que A.) a la qualité d’associé de la société civile immobilière SOC.1.)
S.C.I.,

dit que A.), en tant que associé de la société civile SOC.1.) SCI, a qualité
et intérêt pour agir sur base de la responsabilité contractuelle et qualité
pour demander la dissolution de la société,

réserve les autres demandes formulées dans l’assignation introductive
d’instance du 24 juin 2010,

avant tout autre progrès en cause,

invite les parties à parfaire l’instruction et de conclure quant à la
recevabilité et au bien-fondé des différents chefs de demandes de A.),

réserve le surplus, les demandes respectives basées sur l’article 240 du
Nouveau code de procédure civile et les frais,

renvoie le dossier devant le magistrat de la mise en état.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                                                        1

Arrêt civil.

Audience publique du vingt-neuf avril deux mille quinze.

Numéro 36714 du registre.

Composition:

Françoise MANGEOT, président de chambre;
Gilbert HOFFMANN, premier conseiller;
Jean ENGELS, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:

SOC1.) FINANCE société anonyme en liquidation, établie et ayant son
siège social à (…), (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy Engel de
Luxembourg en date du 12 juillet 2010,

comparant par Maître Georges Wirtz, avocat à Luxembourg,

                                    et:

1) ÉTAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG, ayant son ministère
d’État à Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

2) ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES,
ayant sa direction à Luxembourg, 1-3, avenue Guillaume,

intimés aux fins du susdit exploit Guy Engel,

comparant par Maître François Kremer, avocat à Luxembourg.

                           LA COUR D’APPEL:

La société anonyme SOC1.) FINANCE S.A. (ci-après la société SOC1.))
est une entreprise de service qui a effectué au cours des années 1999,
2000 et 2001 des acquisitions intracommunautaires, des importations, des
achats et des prestations de services au sein du territoire du Grand-Duché
de Luxembourg, opérations taxables confor-mément aux dispositions de la
                                                                             2

loi du 12 février 1979 sur la taxe de la valeur ajoutée (ci-après la LTVA)
telle que modifiée, dans le territoire du preneur desdits biens.

L’Administration de l’enregistrement et des domaines (ci-après l’Admi-
nistration) excluait la possibilité pour la société SOC1.) de la déduction de
la TVA en amont tant sur les acquisitions intracommu-nautaires, que sur
les importations et achats au sein du territoire du Grand-duché de
Luxembourg, au motif que la société effectuait des activités exonérées et
que seule une fraction de la TVA en amont pouvait être déduite, suivant
un prorata à déterminer.

Dans le cadre de la procédure de recouvrement l’Administration émettait
une première contrainte datée au 7 juin 2001 rendue exécutoire, en vue
du recouvrement des montants auto-déclarés.

Le 3 juillet 2003, l’Administration émit trois bulletins rectificatifs pour les
années 1999, 2000 et 2001.

Le 26 avril 2005, la société SOC1.) a donné assignation à l’Etat et à
l’Administration et a contesté la taxation rectificative opérée par
l’Administration et demande l’annulation des trois bulletins rectificatifs du 7
juillet 2003 pour les années 1999, 2000 et 2001 et la décharge des
impositions supplémentaires en matière de TVA pour les mêmes
exercices.

Le 14 novembre 2005 l’Administration émit une nouvelle contrainte rendue
exécutoire le même jour pour les montants qu’elle considère lui être
redues au titre des trois bulletins rectificatifs du 3 juillet 2003.

Par jugement du 7 février 2007, le tribunal d’arrondissement de Luxem-
bourg, après avoir constaté que les trois bulletins rectificatifs étaient
irréguliers pour avoir omis d’indiquer les opérations de redressement
réellement effectués, pour ne pas avoir motivé et justifié les opérations de
redressement et pour avoir omis de spécifier exactement les voies de
recours, retient que les bulletins ne satisfont pas aux prescriptions de
l’article 76, paragraphe 2 de la loi sur la TVA et que les délais de recours
n’ont partant pas commencé à courir.

Le recours a dès lors été déclaré recevable pour avoir été introduit dans le
délai légal.

Le 14 novembre 2007, l’Administration émit une dernière contrainte
rendue exécutoire afin de recouvrer l’intégralité des sommes redues.

Le tribunal a ordonné par jugement du 20 décembre 2007, la comparution
personnelle des parties pour leur permettre de soumettre au tribunal tous
les éléments de fait et fournir les explications en fait, concernant les
exercices 1999, 2000 et 2001.
Par jugement du 28 avril 2010, le tribunal a déclaré les demandes de la
société SOC1.) en annulation des contraintes des 7 juin 2001, 14
novembre 2005 et 14 novembre 2007, irrecevables pour constituer des
demandes nouvelles et n’a pas examiné le moyen tiré de la prescription
en raison de la nullité des contraintes.
                                                                            3

Etant donné que la société n’avait pas versé de pièces relatives à ses
différentes demandes, le tribunal a ensuite dit les recours contre les trois
bulletins rectificatifs non fondés.

La société SOC1.) a été déboutée de sa demande en allocation d’une
indemnité de procédure et condamnée à tous les frais et dépens de
l’instance.

Ce jugement a été signifié à la requête de l’Etat du Grand-Duché de
Luxembourg et de l’Administration de l’enregistrement et des domaines,
par exploit d’huissier du 3 juin 2010.

La société SOC1.) a régulièrement interjeté appel par acte d’huissier du
12 juillet 2010.

La partie appelante considère à titre principal que sa demande à voir
constater la prescription de la dette fiscale serait recevable, nonobstant
que ce moyen n’ait été soulevé en première instance que par voie de
conclusions et de manière incidente. La prescription d’une créance fiscale
étant d’ordre public, la Cour devait de toute manière constater la nullité
des trois contraintes et constater que la prescription serait acquise en
l’absence d’acte interruptif régulier.

Elle demande à titre subsidiaire à voir enjoindre à l’Etat de produire
l’original des délégations intégrales, publiées seulement par extraits au
Mémorial, afin de lui permettre de vérifier si la délégation était dument
signée et datée par le directeur et si le signataire est bien le directeur de
l’Administration de l’enregistrement et des domaines en fonction au
moment de la publication.

Elle sollicite finalement une indemnité de procédure de 1.500 euros et le
rejet de la demande adverse.

L’Etat du Grand-Duché de Luxembourg et l’Administration concluent à la
confirmation du jugement entrepris en soulignant que l’exploit introductif
d’instance vise à voir constater l’annulation des bulletins rectificatifs du 3
juillet 2003 pour les années 1999, 2000 et 2001 et que le recours judiciaire
contre les bulletins rectificatifs ne peut porter que sur le fond de
l’imposition. Les parties intimées soulèvent l’irrecevabilité de la demande
en nullité des contraintes présentée en première instance pour constituer
encore une demander nouvelle introduite par voie de conclusion prohibée
par l’article 53 du Nouveau code de procédure civile, alors que la nullité de
la contrainte ne pourra être demandée que par la voie principale de l’
« Opposition à contrainte » avec assignation, qui constitue une voie de
recours distincte dont les premiers juges n’étaient pas saisis.
En tout état de cause l’Etat et l’Administration maintiennent leur argu-
mentation développée en première instance ayant consisté à dire que les
contraintes exécutoires régulièrement émises, ont valablement interrompu
la prescription de la créance.

Finalement ils estiment que la demande de production forcée afin d’établir
la légalité de la délégation ne serait pas pertinente. En l’absence de tout
                                                                               4

formalisme prévu tant pour la délégation, que pour la publication au
journal officiel, l’avis publié au Mémorial renseigne l’existence de la
délégation et ne constitue pas la délégation elle-même. Par ailleurs la
production de l’original de la délégation de signature ne permettrait pas
d’identifier les signataires de la contrainte.

Ils sollicitent encore que la société SOC1.) soit condamnée à leur payer
une indemnité de procédure à hauteur de 5.000 euros.

La société SOC1.) a entretemps été dissoute et sa liquidation a été
ordonnée par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, du 7 juillet 2011.

La LTVA distingue entre le fait générateur de la dette qui intervient dès le
moment où les conditions légales nécessaires pour la naissance de la
dette fiscale sont réalisées, c'est-à-dire le moment de la livraison du bien,
respectivement l’entrée du bien à l’intérieur du pays où la prestation est
effectuée (article 20 LTVA) et l’exigibilité de la TVA qui intervient au
moment où le Trésor peut faire valoir auprès du redevable son droit
d’obtenir le paiement de l’impôt (article 22 LTVA).

Suivant l’article 81 de la LTVA, l'action du Trésor en paiement de l'impôt et
des amendes se prescrit par cinq ans à partir du 31 décembre de l'année
dans laquelle la somme à percevoir est devenue exigible.

Le bulletin d’impôt rectificatif ne crée pas la dette d’impôt, mais ne fait que
la fixer à travers la cote d’impôt par lui dégagée, il n’a par voie de
conséquence qu’une valeur déclarative et non constitutive de la dette
fiscale (cf. J. Olinger, Le droit fiscal, in Etudes fiscales, 93 à 95, n° 107, p.
90; A. Steichen, Droit fiscal général, Tome I, 1996, page 441). Le bulletin
rectificatif ne rend pas l’impôt exigible, ni ne peut être considéré comme
acte interruptif de la prescription.

En l’espèce, le paiement des impôts dus pour les années 1999, 2000 et
2001 se prescrivent dès lors le 31 décembre 2004, 2005 et 2006.

Au moment de l’introduction de la demande devant le tribunal d’arron-
dissement par l’assignation du 26 avril 2005, la question de la prescription
ne se posait pas encore du chef des impôts relatifs aux exercices 2000 et
2001, dont la prescription ne pouvait être acquise qu’à partir du 31
décembre 2005, respectivement 31 décembre 2006.

L’article 2224 du Code civil prévoit que la prescription peut être soulevée
en tout état de cause, même devant la cour d’appel, à moins que la partie
y ait renoncé.

Elle ne doit pas nécessairement être soulevé in limine litis, elle peut l’être
même après une défense au fond, jusqu’à la clôture des débats (Juris-
classeur CIVIL, « Prescription », art 2247 à 2254, n°84).

Dans ses conclusions en première instance du 4 avril 2008, la société
SOC1.) a invoqué pour la première fois la prescription des impôts
réclamés en raison de l’absence de tout acte de poursuite interruptif
                                                                            5

régulier au motif que les trois contraintes, seuls actes de poursuites en
paiement de l’Administration, encourraient l’annulation et ne sauraient
partant opérer interruption du cours de la prescription, moyen réitéré dans
son acte d’appel du 12 juillet 2010.

En l’occurrence la nullité des contraintes est invoquée pour fonder le
moyen de la prescription de la dette d’impôt dans le cadre du contentieux
de l’établissement de l’impôt au sens de l’article 76 de la loi sur la TVA. La
nullité n’est pas invoquée à titre principal dans le cadre du contentieux du
recouvrement de l’impôt prévu par l’article 86 de la loi, aux fins de
s’opposer, dans le cadre de la phase de l’exécution forcée, à l’exécution
de la contrainte.

Dans le cadre de la contestation de l’établissement de la dette d’impôt,
l’assujetti est en droit de contester non seulement le calcul de
l’établissement de la dette de l’impôt due, mais aussi de contester le
principe et l’existence même de la dette, notamment en invoquant la
prescription telle que prévue par l’article 81 de la loi sur la TVA.

La société SOC1.) n’émet pas une demande ou prétention nouvelle en ce
sens qu’elle solliciterait du juge, l’annulation des contraintes dans le cadre
de la procédure d’exécution afin d’empêcher l’exécution forcée, mais fait
valoir qu’au vu de leur irrégularité, elles ne peuvent valoir comme actes
interruptifs de la prescription.

Le moyen tiré de la prescription s’analyse dès lors comme une fin de non-
recevoir. La société SOC1.) est dès lors recevable à soulever également
la prescription de la dette d’impôt relative à l’exercice 1999.

Conformément au droit civil, le cours de la prescription extinctive de la
dette, peut être interrompu par des causes d’interruption ou de sus-
pension.

L’assignation devant le tribunal d’arrondissement à la requête de la
société SOC1.), ne saurait valoir acte interruptif en faveur de
l’administration, puisque n’émanant pas du créancier (arg. article 2244 du
Code civil).

Le cours de la prescription n’est pas non plus suspendu depuis l’as-
signation devant le tribunal d’arrondissement du 26 avril 2005, l’Admi-
nistration ne se trouvant pas dans l’impossibilité d’agir en raison du
privilège de l’exécution provisoire dont elle bénéficie.

Le fait pour la société SOC1.) de contester le bulletin d’imposition
rectificatif dans l’assignation introductive, bien qu’elle dessaisisse l’ad-
ministration fiscale du dossier en ce sens qu’elle ne peut plus modifier
l’imposition critiquée soumise à la juridiction, ne l’empêche toutefois pas,
en raison du privilège de l’exécution d’office consacré par l’article 76
alinéa 3 de la loi sur la TVA, de poursuivre l’exécution. Cette disposition
impose en effet à l’assujetti d’acquitter la taxe ou le supplément,
nonobstant l’exercice d’une voie de recours, l’assignation en justice qui
porte sur l’imposition, ne saura reporter l’exigibilité.
                                                                              6

Si la société SOC1.) ne règle pas les montants arrêtés dans les bulletins
rectificatifs, l’administration pourra recourir à la contrainte et aux
procédures de recouvrement forcé, ce qu’elle a d’ailleurs fait en émettant
les contraintes rendues exécutoires des 14 novembre 2005 et 14
novembre 2007, partant postérieurement à l’assignation devant le tribunal
d’arrondissement.

Le cours de la prescription ne saura dès lors être interrompu que par des
actes d’exécution réguliers de l’Administration, dont notamment les
contraintes rendues exécutoires.

La société SOC1.) considère que les trois contraintes émises
respectivement les 7 juin 2001, 14 novembre 2005 et 14 novembre 2007
encourent la nullité pour n’être revêtues que de signatures isolées, sans
qu’elles ne précisent ni l’identité du receveur, ni l’identité du directeur
ayant délégué sa signature et n’ont dès lors pas pu interrompre le délai de
la prescription quinquennale.

Elle considère que la contrainte du 14 novembre 2007 présente une
irrégularité supplémentaire en raison d’une délégation inefficace étant
donné que la publication de la délégation de la signature est incomplète
en ne mentionnant pas l’identité du directeur déléguant. La délégation,
telle que publiée, serait par ailleurs à portée générale en ce qu’elle est
attribuée à une pluralité de personnes et pour un nombre indéterminé et
illimité d’actes relevant de certaines catégories d’actes spécifiés par la loi
et constituerait ainsi un acte à portée générale, mais n’aurait néanmoins
pas été prise sous la forme d’un règlement grand-ducal.

Elle estime que l’irrégularité puisse être acquise sans qu’aucun grief ne
soit causé et que la règle « pas de nullité sans texte » invoquée par les
parties intimées serait une règle civile inapplicable en matière
administrative qui, elle, serait régie par le principe général de la légalité de
l’acte auquel toute administration doit se plier.

L’Administration et l’Etat rencontrent le moyen tiré de la nullité des
contraintes en faisant valoir que la contrainte ne serait soumise à aucune
forme solennelle prévue sous peine de nullité, que la délégation de
signature est prévue par une loi exécutable sans règlement grand-ducal et
que la signature aurait été valablement déléguée par le directeur de
l’Administration.

La contrainte constitue une sommation émise par le receveur et visée par
le directeur ou son délégué, faite au contribuable de payer les droits qui
font l’objet du titre exécutoire, sous peine d’être contraint par toutes voies
de droit, y compris l’exécution forcée sur ses biens..

Le droit d’exécution sur contrainte administrative est réglementé par les
articles 1er et 12 de la loi du 27 novembre 1933 concernant le
recouvrement des contributions directes, des droits d’accises sur l’eau-de-
vie et des cotisations d’assurance sociale, telle qu’elle a été modifiée par
la suite par l’arrêté grand-ducal du 29 octobre 1946. Ces articles disposent
ce qui suit :
                                                                           7

« Art. 1er. - (1) Le Trésor a pour le recouvrement des contributions
directes :
1. le droit d’exécution sur contrainte administrative ;
2. …. »

« Art. 12. - (1) L’exécution pour les créances du Trésor prévues par la
présente loi sera exercée au moyen d’une contrainte décernée par le
receveur et rendue exécutoire par le directeur des contributions ou son
délégué. Il sera procédé à la saisie-exécution par un agent des con-
tributions ou un huissier conformément au code de procédure civile.
Cependant, un règlement d’administration publique pourra, par dérogation
aux dispositions du code de procédure civile, arrêter la procédure et les
modalités d’exécution ainsi que la forme des actes. »

Ce texte de loi ne prévoit pas que l’acte serait irrégulier s’il ne renseigne
pas à côté des signatures, les noms et prénoms des signataires. La
formalité requise est la signature du receveur ou de son délégué et la
signature du directeur des contributions ou de son délégué pour la rendre
exécutoire, la loi exigeant uniquement que la contrainte soit « décernée »
par le receveur ou son délégué et « rendue exécutoire » par le directeur
des contributions ou son délégué.

Les signatures de la contrainte qui n’est soumise à aucune forme
sacramentelle, par le receveur et par le directeur des contributions ou par
son délégué, établissent dès lors à elles seules, la régularité de la
contrainte.

La société SOC1.) ne peut donc déduire une quelconque nullité du défaut
d’indication des prénoms et noms des signataires (cf. Cour 16 mars 2011,
n° 35471 ; Cour 9 avril 2008, n° 32419 ; Cour 13 juillet 2005, n° 29621).

Les contraintes critiquées des 7 juin 2001, 14 novembre 2005, et 14
novembre 2007 sont dès lors régulières sous ce point et susceptibles
d’interrompre la prescription.

La partie appelante conclut encore à la nullité de la contrainte du 14
novembre 2007 qui présenterait une irrégularité supplémentaire en raison
d’une délégation inefficace, puisque la publication de la délégation de la
signature au Mémorial ne mentionne pas l’identité du directeur délégant,
ce qui rend impossible de vérifier si le délégant est effectivement investi
des fonctions de directeur et ne précise ni la date de la prise d’effet de la
délégation, ni celle de sa durée.

La délégation, telle que publiée, serait par ailleurs à portée générale en ce
qu’elle est attribuée à une pluralité de personnes et pour un nombre
indéterminé et illimité d’actes et constituerait ainsi un acte à portée
générale, mais n’aurait néanmoins pas été prise sous la forme d’un
règlement grand-ducal.

La délégation prévue par la loi du 27 novembre 1933, modifiée par l’arrêté
grand-ducal du 29 octobre 1946, ne fait pas l’objet d’une réglementation
spéciale. Cette délégation n’est dès lors pas soumise à un quelconque
                                                                              8

formalisme et aucun texte ne prévoit la nécessité d’une délégation par
écrit et datée.

Il suffit de prouver qu’il y a eu délégation à une date déterminée.

En l’espèce, la délégation de signature est un acte administratif à
caractère individuel. Ces actes ne sont assujettis à aucune forme
particulière (cf. P. adm. 2011 p.18, n° 26), l’acte administratif ne doit pas
nécessairement être écrit (P. adm. 2011 p.19 n°28).

L'acte administratif entre en vigueur à partir de son émission par l'autorité
administrative compétente. L'acte produit effet dès son émission, mais il
n'est opposable aux tiers qu'après avoir donné lieu à publication.

Le 11 juillet 2006, un texte de la teneur suivante a été publié au Mémorial
B:
« Administration des Contributions. - Délégations. - En exécution de
l’article 9, al. 1er de la loi du 27 novembre 1933 concernant le
recouvrement des contributions directes et des cotisations d’assurance
sociale et de l’article 1er , no 4 de l’arrêté grand-ducal du 29 octobre 1946,
concernant la remise en vigueur, sous certaines modifications et additions,
de la loi précitée du 27 novembre 1933, le directeur des contributions a
donné délégation pour requérir auprès des bureaux des hypothèques
l’inscription et accorder la mainlevée totale ou partielle de l’hypothèque
légale du Trésor, ainsi que pour rendre exécutoire les contraintes
décernées par les receveurs des contributions à Madame et Messieurs les
inspecteurs de direction premiers en rang, …»

A défaut d’indication en sens contraire, ces délégations ont pris effet à la
date de leur publication au Mémorial B, les actes administratifs critiqués
sont dès lors opposables à l’administrée (cf. Cour 16 mars 2011,
n°35471).

L’injonction à l’Etat de produire l’original de la délégation qui a fait l’objet
d’une publication dans le Mémorial B no 40 du 26 mai 2006, présentée à
titre subsidiaire est sans fondement étant donné que la délégation de
signature est un acte informel qui peut même revêtir la forme orale et n’a
pas besoin d’être signé.

Les trois contraintes en cause des 7 juin 2001, 14 novembre 200 et 14
novembre 2007 et examinées dans les conclusions des parties, sont des
actes interruptifs réguliers émis par le créancier ayant interrompu le cours
de la prescription quinquennale.

Quant au fond

Aux termes de son acte d’appel, la société SOC1.) interjette formellement
appel contre le jugement civil numéro 118/2010 du 28 avril 2010 pris dans
son intégralité.

En instance d’appel les parties n’ont toutefois pris des conclusions que sur
la régularité des trois contraintes des 6 juin 2001, 14 novembre 2005 et 14
                                                                            9

novembre 2007 et leur faculté d’interrompre le cours de la prescription,
donc jusqu’au 14 novembre 2012.

Or il y a lieu de constater que l’appelante n’a versé aucune pièce en
instance d’appel quant à ses prétentions au fond, ni même les pièces
qu’elle avait versées en première instance.

La société SOC1.) ne critique par ailleurs pas autrement la motivation ou
la décision de débouté quant au fond.

Les demandes de la société SOC1.) à voir annuler les bulletins rectificatifs
de TVA du 3 juillet 2003 pour les années 1999, 2000 et 2001 déduire la
TVA en amont de la société SOC1.), reste non fondée en instance
d’appel. Sa demande à se voir décharger des impositions
supplémentaires en matière de loi sur la TVA pour les années 1999, 2000
et 2001 reste, par conséquent, de même infondée.

Le tribunal doit dès lors être confirmé purement et simplement par
adoption de motifs.

La partie appelante demande encore la condamnation de l’ETAT et de
l’Administration à une indemnité de procédure de 1.500.- € sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

La société SOC1.) succombant dans son appel et devant en supporter les
frais, sa demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure
civile est à déclarer non fondée.

L’ETAT et l’Administration demandent la condamnation de la partie
appelante à lui verser une indemnité de procédure de 6.000.- € sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Il n’est pas inéquitable de laisser à charge de l’ETAT et de l’Administration
l’entièreté des frais irrépétibles qu’ils ont exposés en instance d’appel. Les
demandes de l’ETAT et de l’Administration en allocation d’une indemnité
de procédure ne sont pas fondées.

                               Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme et le dit recevable,

dit l’appel partiellement fondé,

réformant :

dit recevable mais non fondé le moyen tiré de la prescription quinquennale
basé sur la nullité des contraintes,

confirme pour le surplus,
                                                                         10

déboute la société SOC1.) de sa demande fondée sur l’article 240 du
Nouveau code de procédure civile,

déboute l’ETAT et l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines
de leurs demandes fondées sur l’article 240 du Nouveau code de
procédure civile,

condamne la société anonyme SOC1.) FINANCE aux dépens de
l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maître François
KREMER, affirmant en avoir fait l’avance.
"


text:
                                    Arrêt référé

              Audience publique du 29 avril deux mille quinze

    Numéro 42019 du rôle.

    Composition:

    Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
    Pierre CALMES, premier conseiller;
    Marie-Laure MEYER, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

    1. A.), rédacteur, demeurant à CZ-(…),

    2. B.), directeur, demeurant à CZ-(…),

    3. la société de droit tchèque SOC.1.) s.r.o., établie et ayant son siège
social à CZ-(…),

    4. la société de droit tchèque SOC.2.) s.r.o., établie et ayant son siège
social à CZ-(…),

  appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 26 janvier 2015,

   comparant par Maître François MOYSE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

    l’association sans but lucratif SOC.3.), établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son président,
                                                                                2

    intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 26 janvier 2015,

   comparant par Maître Nicolas DECKER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR D’APPEL :

     Par ordonnance du 17 novembre 2014, Elisabeth Capesius, Vice-
présidente du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant comme
juge des référés en remplacement de la Présidente du Tribunal
d’arrondissement, s’est déclarée territorialement compétente pour connaître
de la demande de A.), de B.), de la société de droit tchèque SOC.1.) s.r.o. et
de la société de droit tchèque SOC.2.) s.r.o. tendant à voir condamner l’asbl
SOC.3.) (ci-après asbl SOC.3.)), en sa qualité d’éditeur du magazine
« MAG.1.) » et du site internet http ://SITE.1.)/arhif/ à supprimer un article
intitulé « Jeanne d’Arc à la sauce biélorusse, la République tchèque
accorde l’asile politique à une escroc qui est recherchée par Interpol »
signé par le pseudonyme de l’auteur, publié sur le lien suivant :
http://SITE.1.)/online/007/ et portant atteinte à l’honneur des parties
requérantes, et à publier sous peine d’astreinte le dispositif de la décision à
intervenir sur la page d’accès principal de son site internet http ://SITE.1.)/.
Le juge de première instance a cependant déclaré la demande basée sur les
articles 13 et 16 de la loi modifiée du 8 juin 2004, sinon l’article 932 alinéa
1er du NCPC, sinon de l’article 933 alinéa 1er du NCPC, irrecevable au
motif qu’il n’était pas établi que la asbl SOC.3.) était à considérer comme
éditeur au sens de la loi du 8 juin 2004 du magazine « MAG.1.) ».

    Par exploit d’huissier du 26 janvier 2015, A.), B.), la société de droit
tchèque SOC.1.) s.r.o. et la société de droit tchèque SOC.2.) s.r.o. ont
relevé appel de cette ordonnance qui n’a apparemment pas fait l’objet d’une
signification. Ils demandent à la Cour, par réformation de l’ordonnance
entreprise, d’ordonner la suppression de l’article intitulé « Jeanne d’Arc à la
sauce biélorusse, la République tchèque accorde l’asile politique à une
escroc     qui     est    recherchée      par      Interpol »    sur    le   site
http://SITE.1.)/online/007/ et sur la publication « MAG.1.) » n°2/2014
accessible sur le site http ://SITE.1.)/arhif/ sous peine d’astreinte et la
publication de l’arrêt à intervenir sur le site http://SITE.1.)/online/007/.
                                                                                3

     L’intimée interjette appel incident pour autant que le juge de première
instance s’est déclaré territorialement compétent en l’absence de tout lien
territorial de l’affaire avec le Luxembourg et à titre subsidiaire demande la
confirmation de la décision entreprise.

    Quant à l’appel incident sur la compétence territoriale :

     Le juge de première instance s’est déclaré territorialement compétent
sur base de l’article 2 du règlement CE n° 44/2001 du 22 décembre 2000
pour connaître de la demande dirigée contre l’asbl SOC.3.), alors que cette
dernière a son siège social à Luxembourg. L’intimée a interjeté apppel
incident contre cette décision. Elle est cependant restée en défaut
d’expliquer pour quelle raison les juridictions luxembourgeoises seraient
incompétentes pour connaître de la demande dirigée contre elle. Il est en
effet évident que la question de savoir si l’intimée a la qualité d’éditeur au
sens de la loi du 8 juin 2004 comme le soutiennent les appelants, relève du
fond du litige et n’a aucune incidence sur la compétence de la juridiction
saisie.

    Dès lors l’appel incident est à déclarer non fondé.

    Quant à l’appel principal:

    Le juge de première instance a déclaré la demande irrecevable au motif
que l’asbl SOC.3.) ne serait pas à considérer comme l’éditeur de la
publication litigieuse.

     Les appelants considèrent cependant qu’il résulte à suffisance des
pièces du dossier que l’asbl SOC.3.) est à considérer comme l’éditeur de
cette publication. Ils soutiennent encore que les contrat entre parties, même
s’il confirme leur thèse suivant laquelle l’asbl SOC.3.) serait à considérer
comme l’éditeur, ne leur serait pas opposable et qu’il résulterait des
éléments de la cause que l’asbl SOC.3.) serait l’éditeur du moins de la
version papier du magazine « MAG.1.) ».

    Ils soutiennent encore que l’auteur de l’article litigieux l’a signé sous un
pseudonyme, de sorte que conformément à l’article 21 de la loi du 8 juin
2004, ils auraient dirigé leur action contre l’asbl SOC.3.) en sa qualité
d’éditeur.

    L’intimée conteste être l’éditeur de cette publication en renvoyant
notamment au contrat de collaboration entre l’asbl SOC.3.) et SOC.4.) Ltd
du 29 septembre 2013 aux termes duquel c’est la société SOC.4.) Ltd qui
                                                                                4

serait à considérer comme éditeur de la publication périodique
« MAG.1.) ».

    L’article 21 de la loi du 8 juin 2004 dispose que la responsabilité civile
et pénale, pour toute faute commise par la voie d’un média incombe au
collaborateur, s’il est connu, à défaut à l’éditeur et à défaut au diffuseur.

    L’article 3 de la loi précitée définit l’éditeur comme la personne
physique ou morale, qui, à titre d’activité principale ou régulière, conçoit et
structure une publication, en assume la direction éditoriale, décide de la
mettre à la disposition du public en général ou de catégories de publics par
voie d’un média et ordonne à cette fin sa reproduction ou multiplication.

    Il résulte de la pièce n° 2 des appelants que l’éditeur de la publication
« MAG.1.) » est « SOC.5.) », reg. N° F(…). Rien ne permet cependant
d’admettre que l’asbl SOC.3.) et « SOC.5.) » soient la même entité.

    D’après la pièce n° 5 des appelants le périodique « MAG.1.) » est une
publication de la « SOC.3.) » dont cependant la société SOC.4.) Ltd est
l’éditeur. Il résulte encore du point 5 de cette pièce que si l’asbl SOC.3.) est
à considérer comme le rédacteur de cette publication, la société SOC.4.) Ltd
en est l’éditeur.

    Il résulte en outre de la pièce 6 des appelants, à savoir la convention
entre l’asbl SOC.3.) et la société SOC.4.) Ltd, que l’asbl SOC.3.) est le
rédacteur du périodique « MAG.1.) » et la société SOC.4.) Ltd en est
l’éditeur.

    En l’absence de toute autre pièce permettant d’admettre que c’est l’asbl
SOC.3.) qui est à considérer comme l’éditeur de la publication litigieuse,
l’appel principal est à déclarer non fondé.

    Tant la partie appelante que la partie intimée ont demandé une
indemnité de procédure sur base de l’article 240 du NCPC.

     Au vue de l’issue du litige cette demande n’est fondée que dans le chef
de l’intimée.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,
                                                                              5

    reçoit les appels ;

    les dit non fondés ;

    partant,

    confirme l’ordonnance entreprise ;

  dit non fondée la demande des appelants basée sur l’article 240 du
NCPC ;

    dit fondée la demande de l’intimée basée sur l’article 240 du NCPC ;

    partant,

    condamne A.), B.), la société de droit tchèque SOC.1.) s.r.o. et la
société de droit tchèque SOC.2.) s.r.o. à payer à l’asbl SOC.3.) le montant
de 750.- € à titre d’indemnité de procédure ;

    condamne A.), B.), la société de droit tchèque SOC.1.) s.r.o. et de la
société de droit tchèque SOC.2.) s.r.o. aux frais et dépens de l’instance.

    Madame le Président de chambre Marie-Anne STEFFEN étant dans
l’impossibilité de signer, la minute du présent arrêt est signée,
conformément à l’article 82 de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur
l’organisation judiciaire, par le conseiller le plus ancien en rang ayant
concouru à l’arrêt.
"


text:
                                    Arrêt civil

         Audience publique du vingt-neuf avril deux mille quinze

Numéro 33013 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Lotty PRUSSEN, premier conseiller,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                     Entre:

A, demeurant à L-(…),

demandeur aux termes d’une requête en interprétation d’un arrêt du 5
décembre 2012 déposée au greffe de la Cour d’appel en date du 17 décembre
2014,

comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

B, demeurant à L-(…),

défenderesse aux termes de la prédite requête en interprétation d’un arrêt,

comparant par Maître Claude WASSENICH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           ---------------------------------
                         LA COUR D'APPEL :

Par jugement du 7 décembre 2006, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant dans le cadre des difficultés de liquidation de la
communauté des biens ayant existant entre les parties A et B, a, entre autres,
évalué les revenus tirés par B de la location des biens indivis à 415.681,99 €,
pour la période du mois d’août 1995 jusqu’à fin 2002, et il a admis dans le chef
de A une créance contre B de 207.841 euros, ainsi qu’une créance annuelle de
25.745 euros à partir du 1er janvier 2003 jusqu’au jour où il ne peut plus faire
valoir de droit sur lesdits immeubles, ces montants avec les intérêts au taux
légal à partir du jour des échéances respectives des loyers.

La Cour d’appel a confirmé la prédite disposition par un arrêt du 5 décembre
2012.

Par requête du 17 décembre 2014, A saisit la Cour d’une demande en
interprétation du dispositif de l’arrêt du 5 décembre 2012, en disant qu’il
rencontrait des difficultés d’exécution dudit arrêt, dues à l’attitude dilatoire de B
qui s’opposerait au décompte mensuel des intérêts des revenus de la location
établi par son mandataire, au motif que ce décompte ne correspondrait pas au
détail annuel calculé par l’expert C et qu’il faudrait procéder par années pour le
calcul des intérêts de ces revenus. A est d’avis que les échéances respectives
des loyers interviennent mensuellement, de sorte que les intérêts sur les loyers
redus devraient également être calculés mensuellement.

Il demande, dès lors, à la Cour d’interpréter l’arrêt du 5 décembre 2014 en
disant que les intérêts sur les montants relatifs aux loyers des immeubles
indivis courent mensuellement à partir des échéances et non annuellement.

B conclut à voir dire que c’est à tort que A interprète la notion d’« échéances
respectives des loyers », telle que figurant à l’arrêt du 5 décembre 2014,
comme étant une échéance mensuelle. Elle estime, en se basant sur le rapport
d’expertise C et le montant net des loyers y dégagé par l’expert sur la base des
déclarations d’impôt, après déduction de tous les frais, que « l’échéance
périodique des loyers connue est l’échéance annuelle des bénéfices pouvant
être déduits des déclarations d’impôt », de sorte que les intérêts
s’appliqueraient par année échue, c’est-à-dire au 1er janvier de chaque année.

Il y a lieu à interprétation d’une décision judiciaire lorsque certaines dispositions
de la décision sont obscures, ambiguës ou qu’il y a une divergence entre les
parties sur le sens ou la portée exacte de ce qui a été jugé. La décision
interprétative doit se borner à expliquer les dispositions du jugement interprété
sans les dénaturer. Elle ne doit restreindre, étendre ou modifier en aucune
façon ce qui a été jugé, elle ne peut rien ajouter, ni retrancher à la décision par
voie d’interprétation.

L’arrêt du 5 décembre 2012, confirmant un jugement du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg du 7 décembre 2006, a retenu que A a une
créance à l’encontre de B du chef de loyers relatifs à des immeubles
appartenant en indivision aux parties, loyers encaissés par B seule, d’un
montant de 207.841 euros pour la période d’août 1995 au 31 décembre 2002
ainsi qu’une créance d’un montant de 25.745 euros par an à partir du 1er
janvier 2003. L’arrêt précise que ces montants sont dus « avec les intérêts au
taux légal à partir des échéances respectives des loyers ».

                                       2
La disposition dont l’interprétation est demandée est celle relative au point de
départ des intérêts de retard. Se pose, ainsi, la question de savoir si la créance
de loyers de A est à assortir des intérêts légaux à partir des échéances
mensuelles des loyers provenant des différents biens indivis donnés en
location, ainsi que le prétend A, ou si les intérêts sont à calculer sur la base
des montants annuels nets, après déduction de tous les frais, retenus par
l’expert, thèse soutenue par B.

En matière de bail à loyer, l’échéance indique la date à laquelle le loyer doit
être réglé. Même s’il est d’usage, en matière de bail d’habitation, que le loyer
est payable à des échéances mensuelles, les parties peuvent convenir
d’échéances différentes en considération, notamment, de l’objet du bail.

Il découle des éléments du dossier que les biens indivis, donnés en location et
dont B a encaissé seule les loyers, consistent dans des immeubles sis à (...).
Ces immeubles ont été loués en tout ou en partie, l’indivision ayant bénéficié
de revenus provenant de la location d’une maison d’habitation, d’un local de
commerce et de chambres dans lesquelles même des lits ont été loués. Les
éléments du dossier mis à la disposition de la Cour ne permettent pas de
déterminer si les différents baux ont été conclus par écrit ou oralement, ni
quelles sont les échéances respectives des loyers prévues auxdits contrats.

Toujours est-il que d’après l’arrêt du 5 décembre 2012, les intérêts de retard
courent à partir des échéances respectives des loyers.

Force est, dès lors, de constater que la disposition du dispositif de l’arrêt du 5
décembre 2012, dont l’interprétation est demandée, ne contient pas de mention
obscure ou ambiguë concernant le point de départ des intérêts qui a été fixé
par la Cour aux échéances respectives des loyers, telles que ces échéances
découlent des différents contrats de bail.

La Cour ne saurait, dès lors, préciser que les échéances des loyers sont à
comprendre comme des échéances mensuelles, voire annuelles, sous peine
d’ajouter à la décision, ce qui lui est rigoureusement interdit.

La demande en interprétation est partant irrecevable.

                           PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement,

se déclare compétente pour connaître de la demande en interprétation ;

la déclare irrecevable ;

condamne la partie requérante aux frais de la présente requête.

                                      3
"