text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix juillet deux mille quatorze.

Numéro 40107 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick
MULLER de Luxembourg du 1er juillet 2013,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

la société anonyme B S.A. en faillite, ayant été établie et ayant eu son siège social
à L-(…), représentée par son curateur Maître Marguerite RIES,

intimée aux fins du susdit exploit MULLER,

comparant par Maître Marguerite RIES, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 11 mars 2014.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 7 mai 2008, A a fait convoquer la société anonyme B devant le
tribunal du travail de Luxembourg pour l’entendre condamner à lui payer la somme
de 2.075,24 euros du chef d’indemnité de congé non pris au cours des années 2005
et 2006, la somme de 23.019,59 euros à titre d’arriérés de salaire pour heures
supplémentaires ainsi que la somme de 1.547,78 euros à titre d’arriérés de salaires
pour le mois de décembre 2006, avec les intérêts légaux à partir du jour de la
demande en justice jusqu’à solde.

Elle fit exposer qu’elle a été embauchée par la société B sur base d’un contrat de
travail à durée indéterminée du 16 août 2008 en tant qu’administratrice-déléguée,
que l’assemblée extraordinaire des actionnaires de la société a décidé dans sa
réunion du 9 mars 2006 d’accepter sa démission et de lui donner décharge de ses
fonctions; qu’elle n’a cependant jamais donné sa démission à l’employeur; que
celui-ci reste en défaut de lui payer 25 jours de congés pour 2005 et 4 jours de
congés pour 2006, des arriérés de salaires à raison de 4 heures de travail
supplémentaires par jour, respectivement de 20 heures supplémentaires par semaine
ainsi que son salaire pour le mois de décembre 2005.

A l’audience des plaidoiries, A précisa sa demande en réclamant le paiement des
montants repris dans sa déclaration de créance du 27 avril 2012. Elle demanda de
voir condamner la défenderesse à lui remettre sous peine d’astreinte la fiche de
salaire pour le mois d’avril 2012. Quant aux arriérés de salaire, elle offrit de
prouver par voie testimoniale, sinon par expertise, sur base de fiches de pointage
qu’elle a presté des heures supplémentaires pendant la période du 1er janvier 2005
au 8 mars 2006. Elle demanda encore à voir enjoindre à la défenderesse de verser
les fiches de pointage en question.

Le curateur de la société B, déclarée en état de faillite par jugement du 22 décembre
2011, contesta tous les montants réclamés par la requérante.

Par jugement contradictoire du 17 mai 2013, le tribunal du travail a :
reçu la demande en la forme ;
donné acte à Me Marguerite RIES qu’elle reprend en sa qualité de curateur l’instance
introduite à l’égard de la société anonyme B, déclarée en état de faillite en date du 22
décembre 2010 ;
débouté A de sa demande en production forcée de pièces ;

                                          2
déclaré la demande de A fondée et justifiée pour la somme de 724,35 € à titre
d’indemnité compensatoire de congé non pris en 2006 ;
débouté A pour le surplus ;
fixé la créance de A à un montant total de 724,35 (sept cent vingt-quatre virgule trente-
cinq) €, cette somme avec les intérêts légaux échus au 22 décembre 2010, jour du
jugement déclaratif de faillite ;
dit que A n’a pas droit à des intérêts sur le montant de 724,35 € pour la période
postérieure au jugement déclaratif de faillite ;
dit qu’il n’y a pas lieu de prononcer l’exécution provisoire ;
dit que pour l’admission de sa créance ci-avant fixée au passif de la faillite de la société
anonyme B, A aura à se pourvoir devant qui de droit ;
imposé les frais et dépens de l'instance au curateur de la faillite de la société anonyme
B.

En ce qui concerne la demande en injonction de produire les fiches de pointage
journalières correspondant à l’activité professionnelle de la requérante pour la période
du 1er janvier 2005 au 8 mars 2006 inclus, le tribunal a considéré qu’au vu des principes
directeurs qui régissent la charge de la preuve, il appartient aux parties de soumettre au
tribunal les éléments de preuve qui justifient leurs prétentions et que l’obligation
d’impartialité interdit au tribunal de demander à l’une des parties de verser les pièces
qui lui feraient gagner le procès, au détriment de l’autre partie. De plus, il ne résulterait
d’aucun élément du dossier que les fiches de pointage ont bien été établies en cause et
qu’elles sont en possession de la défenderesse, déclarée en état de faillite. Le tribunal a
rejeté par conséquence encore la demande en institution d’une expertise comptable
basée sur les fiches de pointage comme n’étant pas pertinente.

Le tribunal a également rejeté la demande en audition de témoins au motif qu’à présent
plus de six ans se sont écoulés depuis les faits sur lesquels leur témoignage est sollicité,
de sorte que leur audition n’est plus pertinente.

Le tribunal a partant déclaré non fondée la demande en paiement d’heures
supplémentaires.

En ce qui concerne la demande en paiement du solde de salaire du mois de décembre
2005, le tribunal a constaté que les fiches de salaires versées ne couvrent que la période
de janvier à octobre 2005 et que face aux contestations adverses et à défaut de pièces
permettant de justifier le montant réclamé par la requérante, cette demande n’était pas
fondée.

Le tribunal a enfin rejeté la demande du chef d’indemnité de congé non pris pour
l’année 2005 au motif que les fiches de salaires versées en cause ne détaillent aucun
report des congés pour l’année 2005.

Le tribunal a, par contre, fait droit à la demande de A en paiement d’une indemnité
pour congé non pris en 2006 pour le montant de 724,35 euros au motif que la

                                           3
défenderesse est restée en défaut de prouver qu’elle a payé une indemnité pour jours
de congés redus pour 2006.

Par exploit d’huissier du 1er juillet 2013, A a régulièrement interjeté appel de ce
jugement.

Elle conclut par réformation du jugement à entendre faire droit à sa demande en
paiement du montant de 1.915,36 euros du chef d’arriérés de salaire pour décembre
2005, du montant de 2.524,80 euros du chef d’indemnité compensatrice pour congés
non pris et la somme de 28.001,11 euros au titre d’arriérés de salaires pour heures
supplémentaires prestées et non récupérées. Elle réitère sa demande en production
forcée du dossier informatique de l’employeur concernant les fiches de pointage
journalières correspondant à son activité professionnelle pour la période du 1er mai
2005 au 9 mars 2006. En ordre subsidiaire, l’appelante demande à s’entendre admettre
à prouver tant la réalité que le nombre des heures supplémentaires qu’elle a prestées
sur la susdite période. Elle demande enfin de dire que pour l’admission de ses créances
au passif de la société B en faillite, elle aura à se prouvoir devant qui de droit.

Le curateur de la faillite conclut à la confirmation du jugement entrepris.

   -   quant au salaire de décembre 2005 :

A l’appui de sa demande en paiement du salaire de décembre 2005, A fait valoir que
nonobstant que l’employeur ne lui a plus remis de fiche de salaire depuis octobre
2005, elle a continué à travailler jusqu’au 9 mars 2006; qu’elle avait trois ans pour
réclamer le paiement d’arriérés de salaires à son employeur et que sa demande de ce
chef ne saurait être tributaire et conditionnée par l’établissement et la réception d’une
fiche de salaire de la part de ce dernier. En outre, sa prestation de travail pour le mois
de décembre 2005 n’aurait, à aucun moment, été contestée ni remise en cause par
l’intimée et se trouverait, par ailleurs, corroborée par les pièces versées en cause. Il
appartiendrait, au contraire, à l’employeur de prouver qu’il lui a payé le salaire redu à
sa salariée.

Le curateur de la faillite conclut à la confirmation du jugement entrepris. Il fait valoir
qu’il n’est pas en mesure de prouver un quelconque paiement effectué par la société
faillie en décembre 2005, mais que l’admission d’une déclaration de créance au profit
de la faillite devrait être documentée par des pièces. Or, la fiche de salaire du mois de
décembre 2005, tout comme celle du mois de novembre 2005 de A qui était
l’administratrice déléguée de la société, ferait défaut. Comme l’appelante aurait eu
pendant cinq ans la possibilité de réclamer sa fiche de salaire pour décembre 2005, sa
demande actuelle en paiement d’un arriéré de salaire pour le mois de décembre 2005
serait à déclarer non fondée et non justifiée.

                                          4
Il y a lieu d’abord de relever que le présent litige n’a pas trait à l’admission de la
déclaration de créance de A au passif de la faillite de la société B, mais à la demande
de A en paiement du salaire de décembre 2005 dirigée contre son ancien employeur.
La question de l’établissement ou non de fiches de salaires par la société B
actuellement en état de faillite est dès lors sans pertinence pour la solution du litige, de
même que celle de savoir si A avait ou non pu, au courant des cinq années ayant
précédé la faillite, réclamer à son ancien employeur la fiche de son salaire de
décembre 2005.

Au moment de l’introduction par A de sa demande en justice, le 7 mai 2008, le salaire
de décembre 2005 n’était pas non plus prescrit.

Il se dégage par ailleurs des pièces versées que le montant réclamé par A correspond à
sa rémunération mensuelle brute dont elle bénéficiait en octobre 2005.

Le montant réclamé pour le mois de décembre 2005 n’étant pas autrement contesté et
la société B en faillite ne justifiant pas du paiement du salaire de décembre 2005, la
demande de A est dès lors à déclarer fondée pour le montant réclamé de 1.915,36
euros.

Il y a partant lieu de réformer en ce sens le jugement entrepris.

   -   quant aux heures supplémentaires :

A l’appui de sa demande en paiement d’heures supplémentaires pour la période du 1er
mai 2005 au 9 mars 2006, A fait valoir qu’elle n’a jamais quitté son travail avant 21.00
heures. Elle soutient que grâce au système de pointage relié au serveur de son
employeur, elle est en mesure de prouver ses horaires de travail exacts sur la période
de mai 2005 à mars 2006.

Elle argumente encore que son employeur avait dû normalement vérifier à la fin de
chaque mois le prédit dossier informatique, ne serait-ce que pour vérifier si les heures
de travail obligatoires avaient été prestées par les employés, de sorte qu’il aurait
nécessairement dû constater toutes les heures supplémentaires prestées. Elle en déduit
que de cette façon les heures supplémentaires invoquées ont obligatoirement été
prestées à la demande et de l’accord de l’employeur. En ordre subsidiaire, elle offre de
prouver tant la réalité que le nombre d’heures supplémentaires qu’elle a prestées par
voie de témoignage.

Le curateur s’oppose à la demande au motif que A était à l’époque l’administratrice-
déléguée de la société, de sorte qu’elle aurait été bien placée pour réclamer ses heures
supplémentaires, si elle les avait effectuées en 2005 et 2006.

                                           5
Le curateur affirme encore qu’il ne dispose plus d’aucun bien mobilier (serveur-
système de pointage) appartenant à la société faillie; qu’il a pu récupérer les dossiers
se trouvant dans le bureau de la société faillie et que ces dossiers concernaient les trois
dernières années (2008 à 2010) de la société faillie. Il ne serait pas en possession des
fiches de pointage.

En l’espèce et à supposer même qu’un dossier informatique concernant les horaires de
travail de tous les salariés de la société B eût existé en 2005 et 2006, la demande en
injonction de la production des fiches de pointage de A se trouve d’ores et déjà vouée
à l’échec au vu des explications fournies par le curateur en ce qu’il ne dispose plus
d’aucun bien mobilier de la société en faillite.

La demande de A tendant en ordre subsidiaire à prouver par voie de témoignage « tant
la réalité que le nombre d’heures supplémentaires sur ladite période » est
pareillement à rejeter pour défaut de pertinence, dans la mesure où elle ne tend pas à
prouver que les heures supplémentaires alléguées ont été prestées à la demande et de
l’accord de son employeur et qu’elle manque par ailleurs de précision quant aux
circonstances de temps et de lieu dans lesquelles elles ont été prestées, respectivement
quant aux noms des collègues de travail susceptibles de témoigner sur ces différents
points.

C’est partant à juste titre, bien que partiellement pour d’autres motifs, que le tribunal
du travail a débouté A de sa demande en paiement d’heures supplémentaires.

  - quant à l’indemnité pour congés non pris :

A réitère en instance d’appel sa demande en paiement du montant de 2.524,80 euros
du chef d’indemnité pour congés non pris pour les années 2005 et 2006.

Elle maintient qu’elle n’a pris aucun congé au cours des années 2005 et 2006, alors
qu’en raison de la masse de travail lui revenant, il lui était impossible de prendre un
quelconque jour de congé. Les besoins du service auraient fait obstacle à son désir de
prendre ses congés de l’année 2005 au cours de l’année de calendrier, de sorte que son
congé de l’année 2005 avait été légalement reporté jusqu’au 31 mars 2006.

Selon l’appelante, les congés non pris pour les années 2005 et 2006 n’étaient pas
prescrits en l’espèce et l’employeur était censé avoir admis le report des congés non
pris pour l’année 2005 jusqu’au 31 mars 2006. Ce serait dès lors à tort que les
premiers juges ont estimé que le principe du report n’était pas établi par les fiches de
salaire versées en cause. Au contraire, elle aurait eu droit à une indemnité
correspondant au congé non encore pris au moment de son départ de l’entreprise.

                                           6
Le curateur s’oppose à la demande au motif que les fiches de salaires jointes à la
déclaration de créance de l’appelante ne renseignent aucun élément concernant les
congés de la salariée et ne renseignent aucun report des congés, de sorte que le
principe du report de congé ne serait pas établi.

Aux termes de l’article L.233-9 du code du travail, le congé doit être accordé et pris au
cours de l’année du calendrier (…).
L’article L.233-10 prévoit encore que le congé est fixé en principe selon le désir du
salarié, à moins que les besoins du service et les désirs justifiés d’autres salariés de
l’entreprise ne s’y opposent. Dans ce cas, le congé non encore pris à la fin de l’année
de calendrier peut être reporté exceptionnellement jusqu’au 31 mars de l’année qui
suit.

S’il résulte de ces dispositions légales que le report de congé est exceptionnel et
nécessite l’accord de l’employeur, il n’en demeure pas moins que le salarié peut
encore faire valoir son droit au report du congé de l’année du calendrier jusqu’au 31
mars de l’année suivante.

Or, en l’espèce, le contrat de travail de A a pris fin le 9 mars 2006, soit avant
l’expiration de la période pendant laquelle elle aurait normalement encore pu faire
valoir son droit au report du congé pour l’année 2005, de sorte que son droit à un
report de congé légal pour l’année 2005 n’était pas encore prescrit.

Ce droit n’est pas non plus contredit par les fiches de salaire de la salariée qui ne font
aucune référence ni à des jours de congés déjà pris, ni à un report de jours de congés
ou encore à des jours de congés encore dus.

En ce qui concerne le congé de l’année 2006 A avait, au moment de la cessation de
son contrat de travail le 9 mars 2006 également droit, conformément à l’article L.233-
12 du code du travail, à un douzième de son congé annuel par mois de travail.

La société B n’établissant pas s’être acquittée de ses obligations légales, il en suit que
la demande de A en paiement d’une indemnité pour congé non pris pour les années
2005 et 2006 est à déclarer fondée pour le montant total réclamé de 25 + 4 (jours) x 4
(heures) x 21,7655 euros (taux horaire du salarié non contesté) = 2.524,80 euros.

Il en suit qu’il y a lieu de réformer en ce sens le jugement entrepris.

                                           7
                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel;

le dit partiellement fondée;

fixe la créance de A du chef d’arriéré de salaire de décembre 2005 à 1.915,36 euros,
avec les intérêts légaux à partir du jour de l’introduction de la demande en justice
jusqu’au 22 décembre 2010, jour du jugement déclaratif de faillite,

fixe la créance de A du chef d’indemnité de congés non pris à 2.524,80 euros, avec les
intérêts légaux à partir du jour de l’introduction de la demande en justice jusqu’au 22
décembre 2011, jour du jugement déclaratif de faillite,

dit que pour l’admission de ses créances au passif de la société B en faillite,
l’appelante aura à se pourvoir devant qui de droit;

confirme le jugement entrepris pour le surplus;

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour moitié à chacune
des deux parties et en ordonne la distraction des dépens de l’instance d’appel au profit
de Maître Marguerite RIES qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                         8
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 64 / 14.
du 10.7.2014.

Numéro 3356 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, dix juillet deux mille quatorze.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Agnès ZAGO, conseiller à la Cour d’appel,
Marie MACKEL, conseiller à la Cour d’appel,
Georges WIVENES, procureur général d’Etat adjoint,
Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                   Entre:

A.), demeurant à L-(…), (…), (…)
demanderesse en cassation,

comparant par Maître Anne HERTZOG, avocat à la Cour, en l’étude de laquelle
domicile est élu,

                                    et:

1)B.), demeurant à D-(…), (…), (…),

2)l’association sans but lucratif BUREAU LUXEMBOURGEOIS DES
ASSUREURS CONTRE LES ACCIDENTS D’AUTOMOBILE, ayant son siège
social à L-2263 Luxembourg, 3, rue Guido Oppenheim, mais en fait établie à L-
1468 Luxembourg, 12, rue Erasme, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonction,

défendeurs en cassation,

comparant par Maître Rosario GRASSO, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

3)l’établissement public ASSOCIATION D’ASSURANCE ACCIDENT,
section industrielle, établi à L-2976 Luxembourg, 125, route d’Esch, représenté par
son comité-directeur actuellement en fonction,
défendeur en cassation.

     =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 6 novembre 2013 sous le numéro 39450 du rôle
par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, première chambre, siégeant
en matière civile ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 24 janvier 2014 par A.) à B.), à
l’association sans but lucratif BUREAU LUXEMBOURGEOIS DES ASSUREURS
CONTRE LES ACCIDENTS D’AUTOMOBILE et à l’établissement public
ASSOCIATION D’ASSURANCE ACCIDENT, déposé au greffe de la Cour le 31
janvier 2014 ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 19 février 2014 par B.) et l’association
sans but lucratif BUREAU LUXEMBOURGEOIS DES ASSUREURS CONTRE
LES ACCIDENTS D’AUTOMOBILE à A.) et à l’établissement public
ASSOCIATION D’ASSURANCE ACCIDENT, déposé au greffe de la Cour le 25
février 2014 ;

        Vu le nouveau mémoire, dénommé « mémoire en réplique », signifié le 28
février 2014 par A.) à B.), à l’association sans but lucratif BUREAU
LUXEMBOURGEOIS DES ASSUREURS CONTRE LES ACCIDENTS
D’AUTOMOBILE et à l’établissement public ASSOCIATION D’ASSURANCE
ACCIDENT, déposé au greffe de la Cour le 6 mars 2014, dans la mesure où il a
pour objet de redresser l'appréciation fausse faite par les défendeurs en cassation
des faits servant de fondement au recours ;

       Sur le rapport du conseiller Irène FOLSCHEID et sur les conclusions du
premier avocat général Martine SOLOVIEFF ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, saisi par A.) d'une demande dirigée
contre B.), l'association sans but lucratif BUREAU LUXEMBOURGEOIS DES
ASSUREURS          CONTRE        LES     ACCIDENTS           D'AUTOMOBILE          et
l'ASSOCIATION D'ASSURANCE ACCIDENT et tendant à la réparation du
préjudice lui causé par un accident de la circulation lors duquel, traversant la rue,
elle a été renversée par le véhicule conduit par B.), le tribunal d'arrondissement de

                                       2
Diekirch avait dit cette demande non fondée; que sur appel, la Cour d'appel a
confirmé le jugement entrepris;

       Sur l'unique moyen de cassation :

       tiré « de la violation de la loi, sinon d’une fausse application de la loi, in
specie de l’article 1384, alinéa 1er du Code civil, lequel dispose << on est
responsable non seulement du dommage que l’on cause par son propre fait, mais
encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou
des choses que l’on a sous sa garde >>,

       en ce que l’arrêt a retenu que << c’est à bon droit et par des motifs
auxquels la Cour se rallie, que les juges de première instance ont retenu que la
partie appelante A.) a commis une faute imprévisible et irrésistible de nature à
exonérer totalement le conducteur B.) de la présomption de responsabilité pesant
sur lui et qu’ils ont déclaré la demande non fondée sur base de l’article 1384,
alinéa 1er du Code civil >>,

        alors cependant que l’article 1384, alinéa 1er du Code civil correctement
appliqué aurait dû amener la Cour d’appel à retenir la responsabilité du
conducteur, gardien de la chose, pour l’intégralité du dommage accru à Madame
A.), sinon et pour le moins ordonner un partage de responsabilité largement
favorable à Madame A.), alors qu’elle n’a pas commis une faute revêtant les
caractéristiques de la force majeure » ;

       Attendu que sous le couvert d'une violation de la loi, le moyen ne tend qu'à
remettre en cause l'appréciation souveraine par les juges du fond du caractère
exonératoire de la faute de la victime ;

       que le moyen ne saurait dès lors être accueilli ;

       Sur les demandes en allocation d'une indemnité de procédure :

       Attendu que la demanderesse en cassation, succombant dans son recours, ne
peut prétendre à une indemnité de procédure ;

       Attendu qu'il n’est pas inéquitable de laisser à charge des parties
défenderesses en cassation l’intégralité des frais non compris dans les dépens
exposés par elles en instance de cassation ;

                               Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

       rejette les demandes en allocation d’une indemnité de procédure ;

                                        3
       condamne A.) aux frais et dépens de l'instance en cassation, dont distraction
au profit de Maître Rosario GRASSO, sur ses affirmations de droit.

          La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Monsieur Georges
WIVENES, procureur général d’Etat adjoint, et de Madame Marie-Paule KURT,
greffier à la Cour.

                                       4
"


text:
Rép. fisc. no 1917/14

                            Audience publique du 10 juillet 2014
     ----------------------------------------------------------------------------------------------------------

     Le tribunal de paix d'Esch-sur-Alzette, arrondissement judiciaire du Grand-
     Duché de Luxembourg, a rendu le jugement qui suit :

                                            Dans la cause entre :

     la société à responsabilité limitée AAAA S.àr.l.,

     demanderesse originaire,
     défenderesse sur opposition, comparant par Maître Ariel LORACH, avocat,
     avocat, en remplacement de Maître François COLLOT, avocat à la Cour, les
     deux demeurant à Luxembourg,

                                                        et :

     la société à responsabilité limitée BBBB S.àr.l.,

     défenderesse originaire,
     demanderesse sur opposition, comparant par Maître Pierre-Marc KNAFF,
     avocat à la Cour, demeurant à Esch-sur-Alzette.

     ----------------------------------------------------------------------------------------------------------
                                                   FAITS
     Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit du jugement n°
     1524/13, rendu en date du 6 juin 2013.

     Sur opposition de la partie défenderesse originaire entrée à la Justice de Paix
     d’Esch-sur-Alzette le 14 juin 2013 l’affaire fut appelée à l'audience publique du
     19 septembre 2013, lors de laquelle elle fut fixée contradictoirement à
     l’audience publique du 7 novembre 2013 pour plaidoiries

     Après quatre remises sollicitées par les parties l’affaire fut utilement retenue à
     l’audience publique du 19 juin 2014, lors de laquelle les mandataires des
     parties furent entendus en leurs moyens et conclusions.

     Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce
     jour, le jugement qui suit :

     Suivant contrat de bail commercial signé en date du 21 octobre 2010, la société
     à responsabilité limitée AAAA S.àr.l a donné en location à la société à
     responsabilité limitée BBBB S.àr.l un local commercial sis dans le complexe
     commercial « AAAA » sis à ****, moyennant paiement d’un loyer mensuel
     indexé de 3.300 € HTVA, assorti d’une avance mensuelle sur charges de
     463,53 €, payable praenumerando. Le contrat de bail, conclu pour une durée de
     neuf années, a pris effet le 1er janvier 2010. Il est précisé que le local de
commerce se fait sous la condition qu’elle sera affectée exclusivement à
l’exploitation d’un magasin de commerce de CCCC et que l’exploitation du
commerce se fera sous l’enseigne ou la raison commerciale BBBB.

Par un deuxième contrat de bail signé en date du 24 novembre 2010, la société
AAAA a donné en location à la société BBBB un emplacement de parking sis
dans le même complexe commercial AAAA moyennant paiement d’un loyer
mensuel de 125 € HTVA payable par avance le 1er de chaque mois. Le contrat
de bail conclu pour une durée d’une année renouvelable a pris effet le 1er
décembre 2010.

Suivant avenant signé le 25 mars 2011 entre parties, la société AAAA et la
société BBBB ont convenu de modifier l’article 18) du contrat de bail en ce sens
que le bailleur accorde au preneur une gratuité de loyer à hauteur de quatre
mois de loyer et en précisant que le premier loyer sera payable le 1er août 2011,
l’ouverture officielle du public étant fixée au 2 avril 2011.

Par requête déposée le 16 avril 2013 au greffe du tribunal de paix d’Esch-sur-
Alzette, la société AAAA a fait convoquer la société BBBB à comparaître devant
le juge de paix siégeant en matière de bail à loyer pour l’entendre condamner à
lui payer la somme de 51.890,86 € à titre d’arriérés de loyer, d’avances sur
charge, de loyers de parking et de participation aux frais de Noël assortis des
intérêts conventionnels de 12,50 % l’an, pour voir résilier le bail entre parties et
pour ordonner le déguerpissement de la partie défenderesse dans un délai de 8
jours à partir de la notification du présent jugement. Elle conclut à la validation
de la saisie-gagerie pratiquée en date du 3 avril 2013 par l’huissier de justice,
sollicite l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.500 €, ainsi que
l’exécution provisoire du jugement à intervenir et se réserve le droit
d’augmenter sa demande en cours d’instance. Le tribunal de paix de ce siège
a, dans son jugement n° 1524/13 rendu le 6 juin 2013, reçu la demande en la
forme, dit fondée la demande de la société à responsabilité limitée AAAA
S.àr.l., condamné la société à responsabilité limitée BBBB S.àr.l à payer à la
société à responsabilité limitée AAAA S.àr.l le montant de 51.890,86 € avec les
intérêts conventionnels de 12,50 % l’an à partir du 16 avril 2013, date de la
demande en justice, jusqu’à solde, résilié le contrat de bail existant entre parties
aux torts exclusifs de la société à responsabilité limitée BBBB S.àr.l pour motif
grave consistant dans le non-paiement des loyers, condamné la société à
responsabilité limitée BBBB S.àr.l à déguerpir des lieux loués avec tous ceux
qui s’y trouvent de son chef dans un délai d’1 mois à partir de la notification du
présent jugement, validé la saisie-gagerie pratiquée le 3 avril 2013 par
ministère de l’huissier de justice, demeurant à Esch-sur-Alzette, converti la
saisie-gagerie en saisie-exécution, autorisé la société à responsabilité limitée
AAAA S.àr.l à faire procéder à la vente dans les formes de la loi des objets
saisis à concurrence de 51.890,86 € constituant le montant de la créance en
principal, plus les intérêts et frais, dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire
du présent jugement, condamné la société à responsabilité limitée BBBB S.àr.l
à payer à la société à responsabilité limitée AAAA S.àr.l le montant de 300 €
sur base des dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,
condamné la société à responsabilité limitée BBBB S.àr.l aux frais et dépens de
l’instance, y compris les frais de la procédure de saisie-gagerie.

                                       2
Ce jugement fut notifié à la société à responsabilité limitée BBBB S.àr.l. en date
du 10 juin 2013.

Par requête déposée le 14 juin 2013 au greffe de la Justice de Paix d’Esch-sur-
Alzette, la société à responsabilité limitée BBBB S.àr.l. (ci-après la société
BBBB) a relevé opposition du jugement no 1524/13 rendu le 6 juin 2013 par le
tribunal de céans autrement composé.

Prétentions des parties :

A l’appui de son opposition la société BBBB fait valoir qu’elle est fondée sur ce
qu’elle n’a pas pu faire valoir ses moyens de défense et elle expose que la
bailleresse est loin d’avoir tenu toutes ses promesses antérieures à la
conclusion du contrat de bail, notamment quant à l’animation à l’intérieur du
complexe commercial et quant à l’afflux de visiteurs.

Elle invoque l’exception d’inexécution quant à la demande adverse pour voir
retenir que ni sa condamnation aux arriérés de loyer, ni la résiliation judiciaire
du bail existant entre parties ne sont fondées et demande au tribunal de mettre
le jugement dont opposition à néant.

La société à responsabilité limitée AAAA S.àr.l. (ci-après la société AAAA) se
rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité de la requête d’opposition
formée par la société BBBB.

Quant au fond, la société AAAA conteste les promesses dont se prévaut la
société BBBB et déclare qu’elles ne sont étayées par aucune pièce. Par
ailleurs, elle fait valoir que ce moyen ne saurait justifier le non-paiement du
loyer depuis plus d’un an. Elle déclare par ailleurs que la société BBBB n’aurait
jamais contesté les factures de loyer de sorte qu’elles sont réputées acceptées.
De plus, la société BBBB n’aurait jamais invoqué le moyen d’exception
d’inexécution - ce moyen ne pouvant d’ailleurs être invoqué que
temporairement.
A l’audience publique du 19 juin 2014, la société AAAA augmente sa demande
en paiement des arriérés de loyer au montant de 86.613,06 € en donnant à
considérer que la société BBBB n’a pas payé le moindre loyer pour la période
allant du mois de janvier 2012 au mois de février 2013. Ensuite, elle aurait payé
le montant de 9.086,94 € pour la période allant du mois de février 2013 au mois
de mars 2014, alors que le loyer prévu au contrat serait de 3.300 € par mois.

La société AAAA augmente en outre sa demande en paiement des avances sur
charges au montant de 11.657,06 € et le montant redu à titre d’arriérés de loyer
pour le garage au montant de 1.993,45 €.

Par ailleurs, elle expose que la société BBBB lui redoit encore le montant de
400 € à titre de participation aux frais de Noël.

Elle réclame par conséquent le montant total de 100.663,57 € et demande au
tribunal de résilier le contrat de bail conclu entre parties aux torts exclusifs de la

                                       3
société BBBB pour inobservation de ses obligations issues du contrat de bail
consistant essentiellement dans le paiement du loyer.

La société AAAA invoque comme deuxième moyen de résiliation l’inobservation
par la société BBBB de l’affectation commerciale du local au vu des plaintes
régulièrement déposées par les copropriétaires et résidents de l’immeuble
auprès des services de police d’Esch-sur-Alzette pour tapage nocturne et elle
se base à cet égard sur les dispositions de l’article 1729 du code civil.

La société AAAA reproche encore à la société BBBB de ne pas jouir en bon
père de famille des lieux loués en se basant sur les dispositions de l’article
1728 du même code. Elle lui reproche par conséquent un abus de jouissance
qui serait créé par ses hôtes et/ou clients.

A titre subsidiaire, la société AAAA offre en preuve la réalité et l’importance des
nuisances sonores par l’audition de témoins.

Au vu des éléments qui précèdent, la société AAAA demande au tribunal de
faire droit à ses demandes en paiement des arriérés de loyer du local
commercial et du garage, ainsi que des avances sur charges et charges et de
prononcer la résiliation judiciaire du contrat de bail existant entre parties aux
torts exclusifs de la société BBBB.

Elle maintient toutes ses demandes contenues dans sa requête introductive
d’instance du 16 avril 2013, à l’exception de sa demande en allocation d’une
indemnité de procédure qu’elle réduit au montant de 1.000 €.

La société BBBB soulève le défaut de qualité dans le chef de la société AAAA
pour n’avoir eu ni la qualité de propriétaire ni celle de locataire principal des
lieux loués lors de la signature du contrat de bail commercial le 21 octobre
2010.

Elle se réfère à cet égard au contrat de bail commercial conclu le 15 janvier
2014 entre la société anonyme de droit belge DDDD S.A., qui indique que les
parties reconnaissent que les lieux loués font déjà l’objet d’un contrat de bail
verbal en vigueur entre parties depuis le 1er octobre 2011.

La société BBBB reproche par conséquent à la société AAAA d’avoir loué les
lieux sans avoir disposé de l’usus, respectivement du fructus et elle conclut à
l’annulation du contrat de bail conclu entre parties.

A titre subsidiaire, la société BBBB verse en cause un accord de médiation
conclu entre EEEE, le gérant du lounge-bar « FFFF » et quatre propriétaires
habitant au-dessus du lounge-bar pour conclure qu’en vertu du principe « le
criminel tient le civil en état », il y aurait lieu de prononcer un sursis à statuer en
attendant l’issue de l’affaire pénal.

A titre plus subsidiaire, la société BBBB invoque l’exception d’inexécution pour
la raison que Monsieur GGGG lui aurait assuré avant la conclusion du contrat

                                        4
de bail qu’une clientèle importante allait fréquenter le centre commercial
« AAAA », ce qui n’aurait jamais été le cas.

La société BBBB fait d’ailleurs valoir que GGGG, le personnage central de la
société AAAA, lui aurait accordé une réduction du loyer suite aux problèmes
dont elle se serait prévalue.

Elle expose que des pourparlers d’arrangement auraient abouti à la rédaction
du courriel lui adressé le 31 mai 2013 dans les termes suivants :

- le montant de 1.500 € HTVA pour la période allant du 1er juin au 31 décembre
2013,
- le montant de 2.000 € HTVA pour le premier semestre 2014,
- le montant de 2.500 € HTVA à partir du 1er juillet 2014 et que fin 2014 les
parties allaient reparler du loyer.

La société AAAA réplique qu’une erreur matérielle se serait glissée dans le
contrat de bail conclu avec la société anonyme de droit belge DDDD S.A. étant
donné qu’en réalité le bail oral aurait déjà été conclu le 1er octobre 2010 et non
pas le 1er octobre 2011 tel qu’indiqué erronément.

Elle fait encore valoir que GGGG n’aurait eu aucune qualité pour la représenter
et par conséquent d’accorder une réduction du loyer.

De plus, les prétendus pourparlers n’auraient pas abouti, de sorte que la
société BBBB devrait être condamnée au paiement des loyers tels que fixés au
contrat de bail.

Motifs de la décision :

L’opposition est recevable pour avoir été déposée dans les délais requis par
l’article 90 du nouveau code de procédure civile, de sorte que le jugement no
1524/13 rendu le 6 juin 2013 par le tribunal de céans est mis à néant et qu’il y a
lieu de statuer à nouveau.

    -   Quant au défaut de qualité invoqué par la société BBBB :

Le tribunal donne à considérer que la date du bail oral importe peu eu égard au
fait qu’il n’est pas nécessaire d’être propriétaire d’une chose pour pouvoir
valablement la donner à bail si l’on possède sur la chose des droits permettant
d’exécuter les obligations qui incombent au bailleur.

Ainsi l’administrateur ou le gérant d’une société, le mandataire, l’usufruitier (…)
ne sont pas propriétaires d’un bien, mais ils peuvent néanmoins le donner
valablement à bail.

                                      5
Même dans l’hypothèse où le bailleur n’a aucun droit sur la chose qu’il donne à
bail, ce bail est valable à la différence de la vente. Ainsi le preneur n’est pas en
droit d’invoquer la nullité du bail. Il n’a que le droit d’agir en résolution du contrat
s’il vient, au cours du contrat, à être troublé dans la jouissance par un tiers
prétendant avoir un droit sur la chose louée (cf. Yvette MERCHIERS, Les baux,
Le bail en général, éd. Larcier p. 138, no 87).

Le bail n’engendre aucun droit réel sur la chose ; ne créant que des droits
personnels à la jouissance, il est valable, tout au moins entre parties, même s’il
porte sur la propriété d’autrui.(…) L’appartenance à autrui n’affecte pas la
validité du bail, qui sort ses effets dans les rapports entre preneur et bailleur
aussi longtemps que le locataire est assuré de la jouissance paisible du bien,
c’est-à-dire tant que le propriétaire n’a pas invoqué le défaut de qualité du
bailleur (Les Novelles, Le louage des choses, I, Les baux en général, n° 69 ss,
Larcier).

En l’espèce, le contrat de bail conclu entre la société AAAA et la société BBBB
est parfaitement valable d’autant plus qu’il ressort des pièces versées en cause
que la société anonyme de droit belge DDDD S.A., propriétaire des lieux loués,
a précisément conclu un contrat de bail avec la société AAAA lui permettant
ainsi de conclure des contrats de sous-location.

A cet égard il importe dès lors peu de savoir si le contrat de bail conclu entre la
société de droit belge DDDD S.A. et la société AAAA a été conclu
antérieurement ou postérieurement au contrat de bail querellé.

Au vu des développements qui précèdent, il y a lieu de rejeter le moyen
consistant dans le défaut de qualité de la société AAAA soulevé par la société
BBBB.

    -   Quant à la demande en surséance suite au principe que le criminel tient
        le civil en état :

Eu égard au fait que le premier moyen de résiliation invoqué par la société
AAAA consiste dans le non-paiement du loyer, il convient d’analyser si cette
violation est suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire du contrat
de bail existant entre parties.

Le cas échéant, il sera superfétatoire d’analyser le deuxième motif de
résiliation, à savoir les troubles de jouissance et l’affectation non conforme des
lieux loués, pour lesquels les colocataires de la résidence AAAA ont déposé
des plaintes.

    -   Quant à la demande en paiement des arriérés de loyers et avances sur
        charges impayées :

Il convient de rappeler que le bail est un contrat synallagmatique et que les
parties sont tenues à des obligations réciproques qui doivent, le plus souvent,

                                        6
s'exécuter en même temps, trait par trait. Conformément à l'article 1719 du
Code civil, le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu'il soit
besoin d'aucune stipulation particulière, de délivrer au preneur la chose louée,
d'entretenir la chose en état de servir à l'usage pour lequel elle a été louée et
d'en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail.

Aux termes de l’article 1728 du même code, le preneur est tenu à deux
obligations principales, premièrement d’user la chose louée en bon père de
famille, et suivant la destination qui lui a été donnée par le bail et
deuxièmement de payer le prix du bail aux termes convenus (cf. Les Novelles,
Le louage des choses, I, Les baux en général, n° 400 ss, Larcier; Le bail à
loyer, compte rendu de jurisprudence par M. Harles; P31 n° 2/2001, n° 102
page 335).

Si l'une des parties vient à manquer à ses obligations, elle ne peut exiger que
l'autre reste tenue indéfiniment d'exécuter les siennes, sous peine de
déséquilibrer le rapport contractuel. Tel est le fondement de l’exception
d’inexécution, prévue à l’article 1143-2 du code civil. L’exception d’inexécution
ne permet cependant au locataire de suspendre l’exécution de son obligation
de payer les loyers que si le bailleur n’exécute pas lui-même ses propres
obligations contractuelles (op.cit).

La jurisprudence admet l’exception tirée de l’article 1134-2 du code civil avec
grande circonspection. L'inexécution justifiée suppose un manquement
incontestable et implique un déséquilibre entre les obligations réciproques
inexécutées. Ainsi la jurisprudence exige un manquement grave par le bailleur
de ses obligations et que le défaut d’exécution prive le locataire de
pratiquement toute la jouissance des lieux loués (TA Lux 18.12.1997, n°
59818). Cette condition n’est pas donnée lorsque le preneur reste en
possession de la chose louée et lorsqu’il en conserve pour l’ensemble la
jouissance (La Haye et Vankerckhove, Le louage des choses, n° 400 et 401 et
TA Lux 21.3.1991, n° 42950 ). En outre l’exception d’inexécution ne peut jouer
qu’en cas de nécessité. Le preneur ne doit user de ce moyen de se faire justice
à soi-même provisoire que s’il n’a pas à sa disposition des moyens plus
normaux pour parvenir à ses fins.

Il est de principe que l’inexécution de l’obligation d’entretien par le bailleur ne
justifie pas une réduction de loyer même si le preneur est privé de la jouissance
d’une partie du bien, les articles 1719 et 1720 du code civil n’envisageant pas
une telle réduction et le locataire ayant le cas échéant droit à des dommages-
intérêts ( M. Harles, compte rendu de jurisprudence P 31 p326 ).

En l’espèce, la société BBBB se prévaut de pourparlers afin de voir diminuer le
loyer comme suit :

- le montant de 1.500 € HTVA pour la période allant du 1er juin au 31 décembre
2013,
- le montant de 2.000 € HTVA pour le premier semestre 2014,
- le montant de 2.500 € HTVA à partir du 1er juillet 2014 et que fin 2014 les
parties allaient reparler du loyer.

                                      7
Or, conformément aux développements de la société AAAA, il ne ressort
d’aucun élément du dossier que GGGG ait eu la qualité de représenter
valablement la société AAAA et d’avoir pu engager des pourparlers pour son
compte.

Cette version est d’ailleurs confortée par le fait que dans les baux conclus entre
parties, HHHH a valablement représenté la société AAAA en sa qualité de
gérant.

De plus, il ne ressort d’aucun élément du dossier que ces pourparlers auraient
abouti par la signature d’un écrit alors que le courriel de GGGG précité a
précisément prévu la signature d’une convention à partir du 10 juin 2013.

Finalement, il ressort des éléments du dossier que la société BBBB n’a
d’ailleurs même pas respecté les termes des pourparlers dont elle se prévaut.
En effet, elle n’a pas réglé le moindre loyer de janvier 2012 jusqu’au mois
d’août 2013, pour ensuite ne payer que le montant de 1.500 € à six reprises
jusqu’au mois de juin 2014.

En ce qui concerne l’exception d’inexécution invoquée par la société BBBB, le
tribunal donne à considérer que celle-ci ne verse pas la moindre pièce quant à
d’éventuelles réclamations adressées à la société AAAA pour faire état des
doléances dont elle se prévaut actuellement, à l’exception du courriel de GGGG
relatif à des pourparlers non abouties.

Aucune offre de preuve précise et pertinente n’a de surcroît été formulée par la
société BBBB en ce qui concerne les promesses faites au commerçants et qui
n’auraient pas été tenues.

Par ailleurs, la société BBBB ne verse pas non plus de pièces pour démontrer
que l’exploitation de son commerce est déficitaire, de sorte qu’elle reste par
conséquent en défaut de rapporter un quelconque préjudice subi suite aux
prétendus manquements de la part de la société bailleresse.

En tout état de cause, si manquement il y avait, ce manquement ne justifie
certainement pas la suppression totale du paiement de tout loyer au vu du fait
que la société BBBB, a pu jouir et jouit toujours à l’heure actuelle des lieux
loués. En outre, la partie défenderesse n’a jamais demandé la résolution du
contrat de bail pour faute dans le chef de la bailleresse. Or, elle ne peut pas
jouir indéfiniment d’un local sans contrepartie.

A défaut de griefs précis et documentés par la société défenderesse, il n’y a
pas non plus lieu à diminution du loyer. Elle ne rapporte en effet pas la moindre
preuve de manquements concrets dans le chef de la bailleresse depuis la date
qu’elle est entrée dans les lieux.

Il s’ensuit que le moyen d’exception d’inexécution est à rejeter.

                                      8
Il convient dès lors de se rapporter strictement aux contrats de bail qui ont été
conclus entre parties étant donné qu’en vertu de l’article 1134 du code civil les
conventions légalement formées entre parties tiennent lieu de loi à ceux qui les
ont faites, elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel,
ou pour les causes que la loi autorise et elles doivent être exécutées de bonne
foi.

Au vu des développements qui précèdent, la demande en paiement des
arriérés de loyer de la société AAAA est à déclarer fondée pour le montant
réclamé de 86.613,06 € pour la période allant du mois de janvier 2012 au mois
de juin 2014 inclus.

La demande en paiement relative aux arriérés de loyer pour l’emplacement
parking est encore à déclarer fondée pour le montant réclamé de 1.993,45 €, de
même que la demande en paiement des frais de Noël d’un montant de 400 €.

En ce qui concerne les avances sur charges, cette demande est également à
déclarer fondée pour le montant réclamé de 11.657,06 € à défaut de
contestations circonstanciées de la part de la société BBBB.

Eu égard aux stipulations contractuelles, il convient d’assortir les montants
retenus précédemment de l’intérêt conventionnel de 12% l’an.

Faute de justifier le cours des intérêts légaux à partir des différentes échéances
il y a lieu de fixer leur point de départ à partir de la demande en justice - la mise
en demeure du 26 mars 2012 n’ayant pas été versée en cause-.

- Quant à la demande en résiliation et en déguerpissement :

Le non-paiement des loyers aux échéances convenues constitue une cause de
résiliation du bail. Il appartient cependant toujours au juge d’apprécier, en
fonction des éléments de l’espèce, si le manquement présente un caractère de
gravité suffisant pour justifier la résiliation éventuelle (Les Novelles, tome VI, le
louage des choses, des baux en général, n°388 bis).

De plus, le bailleur qui met à la disposition d'un locataire son immeuble, est en
droit de pouvoir compter avec une rentrée d'argent régulière et il ne saurait être
contraint de patienter pendant des mois avant de rentrer dans ses droits. Au
cas où le locataire est en défaut de payer le loyer, le bailleur est en droit de
demander la résiliation du bail (M. HARLES, Le Bail à loyer : compte-rendu de
jurisprudence, Pas. 31, p. 334, n° 101 ; voir également G. KRIEGER, Le bail
d’habitation, éd. Saint Paul 809, p. 122, n° 145). C’est seulement lorsque le
défaut de paiement du loyer provient de circonstances qui constituent en réalité
un cas de force majeure, que le non-paiement des loyers ne donne pas lieu à
résolution du bail (cf. Répertoire pratique de droit belge, verbo bail, page 653,
n° 199).

                                       9
En l’espèce, le non-paiement de plus de vingt-six mois de loyer constitue une
violation grave des obligations de la locataire justifiant la résiliation judiciaire du
bail aux torts exclusifs de cette dernière, sauf à lui accorder un délai de quinze
jours à partir de la notification du présent jugement pour libérer les lieux.

Il convient de même de prononcer la résiliation du contrat de bail conclu le 24
novembre 2010 entre parties et relatif à l’emplacement parking étant donné que
la société BBBB n’a pas payé de loyer pendant plus de treize mois. Il convient
de lui accorder un délai de huit jours pour libérer les lieux.

- Quant à la demande en validation de la saisie-gagerie :

La saisie-gagerie pratiquée le 3 avril 2013 par l'huissier de justice sur les biens
mobiliers de la partie défenderesse, d’ailleurs non autrement contestée par la
société BBBB quant à sa régularité, est régulière en la forme. Elle a été
pratiquée à bon droit conformément à l'article 956 du nouveau code de
procédure civile pour garantir le paiement des loyers échus et à échoir. Elle doit
être validée et convertie en saisie-exécution. La saisie pratiquée pour les
termes échus s’applique de plein droit aux termes à venir au fur et à mesure de
leur échéance tant que la saisie existe (cf. La Haye et Vankerckhove dans Le
louage des choses Edition 1964 n° 770 ss). La saisie-gagerie est donc validée
à concurrence du montant de 100.663,57 € à titre d’arriérés de loyer, d’avances
mensuelles sur charges et de frais, dette échue au jour des plaidoiries. Il y a
dès lors lieu d'autoriser la vente des objets saisis jusqu'à concurrence de la
créance de la société AAAA s’élevant à 100.663,57 €.

L’exécution provisoire :

Aux termes de l'article 115 du nouveau code de procédure civile, l'exécution
provisoire, sans caution, sera ordonnée même d'office en justice de paix, s'il y a
titre authentique, promesse reconnue, ou condamnation précédente par
jugement dont il n'y ait point appel. Dans tous les autres cas, l'exécution
provisoire pourra être ordonnée avec ou sans caution.

En l'espèce, il n'y a ni titre authentique, ni promesse reconnue, ni condamnation
précédente par jugement non entrepris rendant l'exécution provisoire
obligatoire. Il s'ensuit que l'opportunité de l'exécution provisoire est soumise à
l'appréciation souveraine du tribunal saisi.

Le requérant ne justifiant pas de l’urgence ou d’un péril en la demeure il n’y a
pas lieu d’assortir le présent jugement de l’exécution provisoire. En ce qui
concerne la résiliation du contrat de bail, cette demande est rejeter eu égard au
fait que les parties défenderesses ont obtenu un délai pour quitter les lieux.

L’indemnité de procédure :

                                       10
L’application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile relève du
pouvoir discrétionnaire du juge (Cour de cassation française, 2ème chambre,
arrêt du 10 octobre 2002, Bulletin 2002, II, n° 219, p. 172 ; arrêt du 6 mars
2003, Bulletin 2003, II, n° 54, p. 47).

Au vu des éléments du dossier, la demande en allocation d’une indemnité de
procédure de la société AAAA est à déclarer fondée pour le montant de 500 €.

                             Par     ces motifs

le tribunal de paix d'Esch-sur-Alzette, siégeant en matière de bail commercial,
contradictoirement et en premier ressort ;

vu l’acte d’opposition du 14 juin 2013 ;

met à néant le jugement numéro 1524/13 rendu le 6 juin 2013 par le tribunal de
ce siège ;

statue à nouveau :

reçoit la demande de de la société à responsabilité limitée AAAA S.àr.l. en la
forme ;

donne acte à de la société à responsabilité limitée AAAA S.àr.l. de
l’augmentation de sa demande ;

donne acte à la société à responsabilité limitée AAAA S.àr.l. qu’elle a réduit sa
demande en allocation d’une indemnité de procédure au montant de 1.000 € ;

dit fondée la demande de de la société à responsabilité limitée AAAA S.àr.l.
pour le montant réclamé de 100.663,57 € ;

condamne la société à responsabilité limitée BBBB S.àr.l à payer à de la
société à responsabilité limitée AAAA S.àr.l. la somme de 100.663,57 € (cent
mille six cent soixante-trois euros et cinquante-sept cents) avec les intérêts
conventionnels de 12,50% l’an sur le montant de 51.890,86 € à partir du 16 avril
2013 et sur le montant de 48.772,71 € à partir du 19 juin 2014, dates des
demandes respectives, jusqu’à solde ;

déclare résilié le contrat de bail relatif au local commercial existant entre parties
aux torts exclusifs de la société à responsabilité limitée BBBB S.àr.l ;

condamne la société à responsabilité limitée BBBB S.àr.l à déguerpir du local
commercial loué dans la quinzaine au plus tard de la notification du
présent jugement, sinon et faute par elle de ce faire,

et pour autant que de besoin, autorise la société à responsabilité limitée de la
société à responsabilité limitée AAAA S.àr.l. à l’en faire expulser dans la forme
légale et aux frais de la société à responsabilité limitée BBBB S.àr.l. ;

                                      11
déclare résilié le contrat de bail relatif à l’emplacement parking existant entre
parties ;

condamne la société à responsabilité limitée BBBB S.àr.l à vider
l’emplacement parking dans les huit jours au plus tard de la notification du
présent jugement, sinon et faute par elle de ce faire,

et pour autant que de besoin, autorise la société à responsabilité limitée de la
société à responsabilité limitée AAAA S.àr.l. à l’en faire expulser dans la forme
légale et aux frais de la société à responsabilité limitée BBBB S.àr.l. ;

dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement
nonobstant toute voie de recours et sans caution ;

valide la saisie-gagerie pratiquée le 3 avril 2013 par ministère de l'huissier de
justice Jean-Claude STEFFEN ;

la convertit en saisie-exécution ;

autorise de la société à responsabilité limitée AAAA S.àr.l. à faire procéder à la
vente dans les formes de la loi des objets saisis à concurrence de 100.663,57 €
constituant le montant de la créance en principal, plus les intérêts et les frais ;

dit fondée la demande de la société à responsabilité limitée AAAA S.àr.l. en
allocation d’une indemnité de procédure ;

condamne la société à responsabilité limitée BBBB S.àr.l. à payer à de la
société à responsabilité limitée AAAA S.àr.l.la somme de 500 € (cinq cents
euros) sur base de l'article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne la société à responsabilité limitée BBBB S.àr.l. aux frais et dépens
de l’instance, y compris les frais de la procédure de saisie-gagerie.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique à Esch-sur-Alzette par Nadine
ERPELDING, juge de paix, assistée du greffier Philippe GEORGES, qui ont
signé le présent jugement.

            Nadine ERPELDING                     Philippe GEORGES

                                     12
"


text:
- Arrêt commercial -

               Audience publique du dix juillet deux mille quatorze

Numéro 38478 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier

                                    Entre:

la société anonyme de droit suisse SOC.1.), établie et ayant son siège
social à CH-(...), représentée par son directoire actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLE
de Luxembourg du 15 février 2012,

comparant par Maître Marc THEISEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et

1) la société anonyme SOC.2.) S.A., établie et ayant son siège social à L-
(...), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions;

2) la société anonyme de droit allemand BQUE.1.) A.G., établie et ayant
son siège social à D-(...), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions;

intimées aux fins du susdit exploit GALLE,

comparant par Maître Patrick SANTER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                        LA COUR D'APPEL :
La société anonyme de droit suisse SOC.1.) (ci-après la société SOC.1.))
était jusqu’en mars 2009, actionnaire par détention de 25 % du capital de
la société anonyme SOC.2.) (ci-après SOC.2.)), la société anonyme de
droit allemand BQUE.1.) détenant 75 % de ce capital. Le 26 février 2009,
elle a été invitée à assister à une assemblée générale extraordinaire
devant se tenir le 18 mars 2009 à Luxembourg; l’ordre du jour de cette
assemblée contenait deux points: 1. Diskussion und Beschluss von
Kapitalmassnahmen et 2. Verschiedenes. Le 16 mars 2009, elle a reçu
communication d’un ordre du jour plus détaillé comportant six points, qui
ont tous été traités et fait l’objet d’un vote, lors de l’assemblée du 18 mars
2009: les résolutions 1), 2) et 4) ont été votées à l’unanimité des voix, les
résolutions 3) et 5) ont obtenu la majorité des voix. L’actionnaire
minoritaire (SOC.1.)), qui n’avait pas acquiescé aux résolutions 3) et 5), a
émis des objections et protesté par courrier du 24 mars 2009.

Par exploit d’huissier du 17 avril 2009, la société SOC.1.) a fait donner
assignation aux sociétés SOC.2.) et BQUE.1.) à comparaître devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg aux fins de voir dire nulles et de
nul effet toutes les décisions prises lors de l’assemblée générale
extraordinaire du 18 mars 2009 et, pour autant que de besoin, s’entendre
condamner à justifier, sous peine d’une astreinte de 25.000.- EUR par jour
de retard, les comptes de la « pro Forma Bilanz ». En ordre subsidiaire,
elle demandait la condamnation de la BQUE.1.) à lui payer les montants
de 20.000.000.- EUR et 500.000.- EUR, augmentés des intérêts légaux,
ainsi que la déclaration de jugement commun à la société SOC.2.).

Par jugement du 22 décembre 2011, le tribunal a rejeté les demandes de
la société anonyme de droit suisse SOC.1.) et l’a condamnée à payer à la
société anonyme SOC.2.) et à la société anonyme de droit allemand
BQUE.1.), chacune, une indemnité de procédure de 1.500.- EUR. Le
jugement a été déclaré commun à la société SOC.2.).

Par exploit d’huissier du 15 février 2012, la société SOC.1.) a
régulièrement relevé appel du prédit jugement pour

 - voir réformer le jugement du 22 décembre 2011 en disant nulles et de
 nul effet l’ensemble des décisions prises lors de l’assemblée générale
 extraordinaire du 18 mars 2009,

 - en ordre subsidiaire, la société BQUE.1.) s’entendre condamner à
 payer à la société SOC.1.) les montants de 20.000.000.- EUR et
 500.000.- EUR augmentés des intérêts légaux et

 - voir déclarer l’arrêt à intervenir commun à la société SOC.2.).

Dans ses conclusions du 16 juillet 2013, SOC.1.) a réduit sa demande en
paiement de dommages et intérêts à l’encontre de la BQUE.1.) à (25% de

                                      2
66.935.480 =) 16.733.870.- EUR à majorer du taux d’intérêt légal dès le
18 mars 2009, jour de la perte totale de ce capital.

La société SOC.1.) fait valoir, à l’appui de son appel, que l’assemblée
générale extraordinaire du 18 mars 2009 n’a pas été valablement
convoquée, de sorte que les résolutions prises lors de cette assemblée
devraient être déclarées nulles et de nul effet. Ainsi, le véritable ordre du
jour de l’assemblée n’aurait pas été porté à sa connaissance au moins
huit jours avant la tenue de l’assemblée, la privant ainsi de la possibilité de
consulter ses propres actionnaires.

L’appelante critique encore la décision des juges de première instance en
ce qu’ils ont retenu que le coup d’accordéon décidé lors de cette même
assemblée était licite en se basant, notamment, sur le document intitulé
« pro Forma Bilanz ». La réduction du capital social à néant aurait servi à
la spolier de ses parts et à permettre à la BQUE.1.) de s’approprier le
contrôle d’SOC.2.). De plus, l’ordre dans lequel les différentes résolutions
ont été présentées au vote aurait contribué à son évincement, puisque si
les points 3 et 4 avaient été inversés, SOC.1.) n’aurait pas été exclue.

Les intimées soulèvent l’irrecevabilité de l’acte d’appel au regard de
l’article 154 du nouveau code de procédure civile, puisqu’il ne contiendrait
pas d’exposé sommaire de la demande subsidiaire en paiement de
dommages et intérêts. Ni la base légale de l’action en responsabilité –
contractuelle ou délictuelle – dirigée contre la BQUE.1.) ne serait indiquée
dans le cadre de la demande en allocation de dommages et intérêts à
hauteur de 20 millions d’euros, ni les « tracas » invoqués dans le cadre de
la demande en obtention d’une indemnisation à hauteur de 500.000.- EUR
ne seraient précisés (procédure abusive et vexatoire ou cumul avec
l’indemnité de procédure).

Quant aux faits, les intimées font exposer que l’activité d’SOC.2.) est celle
d’une banque d’émission de lettres de gage, soumise à la surveillance
prudentielle de la CSSF. Face à une situation financière négative qui
aurait mené à une mise en liquidation d’SOC.2.), le conseil
d’administration (au sein duquel siégeait, entre autres, une représentante
de la société SOC.1.)) a décidé de procéder à une opération dite « coup
d’accordéon » afin de reconstituer les fonds propres de la société,
consistant en une réduction du capital à zéro par absorption des pertes
suivie d’une augmentation de capital par l’émission d’actions nouvelles à
souscrire en numéraire. Ainsi, les deux actionnaires (les sociétés SOC.1.)
et BQUE.1.)) se sont vu offrir la possibilité de souscrire aux nouvelles
actions, offre que seule la BQUE.1.) a acceptée.

L’appelante maintient ses arguments quant à l’inutilité du « coup
d’accordéon » en soutenant que la pérennité d’SOC.2.) n’était pas
menacée, du moins SOC.2.) n’établirait pas la matérialité de ses
allégations. En ordre subsidiaire, pour autant que de besoin, SOC.1.)
demande l’instauration d’une expertise judiciaire afin de « déterminer si le
‘coup d’accordéon’ était effectivement en l’espèce la seule et unique

                                      3
mesure d’assainissement d’SOC.2.) et si, au contraire, une seule
augmentation du capital social de l’ordre de 200, voire 300 millions n’était
pas suffisante ».

Les intimées s’opposent à la mesure d’expertise sollicitée pour n’être
d’aucune pertinence pour l’issue du litige puisque les chiffres figurant au
« pro Forma Bilanz » ont été acceptés par SOC.1.), qui ne les a pas
contestés lors de l’assemblée du 18 mars 2009, et avaient été
préalablement confirmés par les réviseurs d’entreprise agréés d’SOC.2.)
dans les comptes annuels de 2009.

Motifs de la décision

 - Quant à la recevabilité de l’acte d’appel

La prescription de l’article 154 du nouveau code de procédure civile doit
être interprétée en ce sens que l’indication exacte des prétentions et la
désignation des circonstances de fait qui forment la base de la demande
sont requises.

La description des faits doit être suffisamment précise pour mettre le juge
en mesure de déterminer le fondement juridique de la demande, pour ne
pas laisser le défendeur se méprendre sur le sujet de celle-ci et pour lui
permettre le choix des moyens de défense appropriés.

En effet, le but de la condition posée par l’article 154 est que le défendeur
puisse savoir, avant de comparaître, quel est l’objet de la demande et à
quel titre il est demandé.

En l’espèce, l’appelante explique, dans son acte d’appel, avoir subi, en
tant qu’actionnaire de la société SOC.2.), un préjudice suite à la procédure
dite du « coup d’accordéon », préjudice pour lequel elle demande
réparation.

La description des faits de l’exploit d’appel permet de conclure que la
société SOC.1.) entend engager la responsabilité des sociétés intimées du
chef de la perte de sa participation dans la société SOC.2.). Par ailleurs,
en précisant qu’elle réclame le montant de 500.000.- EUR « au titre des
tracas subis », il est aisé d’en déduire que cette demande vise la
réparation du préjudice moral que SOC.1.) estime avoir subi suite à
l’opération de coup d’accordéon menée par la société SOC.2.).

Au vu du contenu de l’acte d’appel, il y a lieu de constater que l’appelante
a suffi aux obligations lui imposées par les dispositions de l’article 154 du
nouveau code de procédure civile, ce qui a permis aux intimées de saisir
parfaitement l’enjeu de l’appel dirigé contre elles.

L’acte d’appel est, dès lors, régulier au regard de l’article 154 du nouveau
code de procédure civile.

                                      4
- Quant à la validité de l’assemblée générale extraordinaire du 18 mars
2009

La société SOC.1.) demande l’annulation des résolutions prises le 18
mars 2009 en raison d’une convocation et d’une communication de l’ordre
du jour irrégulières qui ne lui auraient pas permis de consulter ses propres
actionnaires.

Les intimées soutiennent que la convocation à l’assemblée a été régulière
et que l’assemblée s’est régulièrement tenue. Outre les convocations
qu’elles versent aux débats, elles renvoient à l’article 28 des statuts
d’SOC.2.) qui prévoit que « Sind alle Aktionäre in der
Generalversammlung anwesend oder vertreten, so kann auf eine
förmliche Einberufung verzichtet werden ».

Il ressort des éléments du dossier que deux avis de convocation avec
ordre du jour ont été envoyés aux actionnaires les 26 février et 16 mars
2009 (pièces nos 1 et 3 versées par Me Theisen). Tous les actionnaires
d’SOC.2.) étaient présents à l’assemblée du 18 mars 2009 ; la société
SOC.1.) y était représentée par son mandataire de l’époque.

Le notaire instrumentaire, Gérard LECUIT, présent à cette assemblée, a
acté dans le procès-verbal des délibérations menées lors de cette
assemblée que les actionnaires se reconnaissaient régulièrement
convoqués, de sorte que l’assemblée était valablement constituée et
pouvait statuer sur tous les points de l’ordre du jour (cf. point II de l’acte
dressé par le notaire LECUIT de l’Assemblée générale extraordinaire et
publié au Mémorial C du 21 avril 2009 reproduit in extenso dans le
jugement du 22 décembre 2011 - pièce no 2 versée par Me Santer). Il en
découle qu’il faut admettre qu’aucune protestation de la part de la société
SOC.1.) ne s’est élevée au début de la séance de l’assemblée, qu’elle y a
assisté et a pris part au vote, reconnaissant ainsi la validité de la tenue de
l’assemblée. Il s’y ajoute que l’article 28 des statuts de la société SOC.2.)
prévoit que la participation de tous les actionnaires à l’assemblée, qu’ils
soient personnellement présents ou représentés, permet de passer outre
une convocation formelle conforme à l’article 70 de la loi du 10 août 1915
sur les sociétés commerciales.

C’est, par conséquent, à bon droit que les juges de première instance ont
rejeté le moyen tiré par la société SOC.1.) du non-respect de la procédure
de convocation à l’assemblée générale extraordinaire du 18 mars 2009.

- quant à la légalité des résolutions adoptées

Lors de cette assemblée, parmi les cinq résolutions prises par
l’Assemblée, les résolutions 1), 2) et 4) ont été adoptées à l’unanimité des
voix, les résolutions 3) et 5) l’ont été à 75% des voix.

                                      5
L’article 69 de la loi du 10 août 1915, telle qu’elle a été modifiée, prévoit
que « L’assemblée générale peut décider la réduction du capital souscrit
aux conditions prévues pour la modification des statuts », c’est-à-dire que
les deux tiers des voix exprimées doivent être réunis. La majorité des deux
tiers a été obtenue en l’espèce.

Le moyen soulevé par la société SOC.1.) suivant lequel l’unanimité des
voix aurait dû être atteinte en conformité avec l’article 67-1 de la loi de
1915 puisque l’opération de « coup d’accordéon » poursuivie par SOC.2.)
comportait « une augmentation des obligations des actionnaires »
d’SOC.2.) n’est pas fondé. En effet, le coup d’accordéon consistant
d’abord en une réduction du capital social à zéro, suivie ensuite d’une
augmentation du capital social avec droit de souscription préférentiel des
nouvelles actions ne comporte pas d’augmentation des obligations de
l’actionnaire qui décide de ne pas souscrire.

L’article 73 de la loi de 1915, auquel renvoie la société SOC.1.) pour
appuyer son moyen relatif à un défaut de communication de documents
avant l’assemblée du 18 mars 2009, figure sous le paragraphe 6 de la loi
intitulé « Des inventaires et des comptes annuels ». Il concerne, par
conséquent, les assemblées générales annuelles et visent l’approbation
des comptes annuels par les actionnaires, soit une situation différente de
celle du présent litige. Aucune disposition légale ne prévoit l’envoi d’une
documentation particulière avant la mise en place d’une procédure de
« coup d’accordéon ». D’ailleurs, la société SOC.1.) AG n’a pas exigé la
prorogation de l’assemblée générale, tel que le prévoit l’article 67,
paragraphe 5 de la loi de 1915, au motif que les données qui devaient lui
permettre de prendre part au vote en connaissance de cause ne lui
avaient pas été communiquées. Le fait que la société SOC.1.) ait souscrit
à la résolution 4) relative à l’augmentation de capital démontre qu’elle s’est
estimée être en possession de toutes les informations requises, de sorte
que son consentement n’a pas pu être vicié par un défaut d’informations.

Il s’y ajoute que tant des représentants de BQUE.1.) AG que de SOC.1.)
AG siégeaient, à l’époque, au conseil d’administration d’SOC.2.) et au
comité des risques (Risikoausschuss) institué par le conseil
d’administration. Le représentant de SOC.1.) AG dans ces deux organes
était A.), l’épouse du Dr B.), fondateur du groupe du même nom et
détenteur de la participation dans SOC.2.) à travers la société holding de
droit suisse, SOC.1.) AG. La partie appelante ne saurait, partant,
valablement soutenir n’avoir pas été suffisamment informée de la situation
d’SOC.2.), puisque par le biais de son représentant, elle pouvait avoir
accès à toutes les informations souhaitées.

La société SOC.1.) fait encore valoir que si les points 3) (réduction du
capital social à zéro) et 4) (augmentation de capital) de l’ordre du jour
avaient été inversés, elle n’aurait pas pu être évincée en tant
qu’actionnaire d’SOC.2.). L’ordre dans lequel SOC.2.) a présenté les
résolutions à prendre n’est pas illégal ; la procédure habituelle d’un coup

                                      6
d’accordéon prévoit cet ordre : la réduction du capital social à zéro doit
précéder l’augmentation de capital.

Les résolutions 3) et 5) ainsi prises à la majorité (pour celles prises à
l’unanimité des voix, la discussion ne vaut) et dont le contenu est
extensivement repris dans le jugement entrepris, sont valables et ne
sauraient être remises en cause.

La société SOC.1.), actionnaire minoritaire d’SOC.2.), fait valoir qu’elle ne
disposait pas des fonds nécessaires pour exercer son droit préférentiel de
souscription des nouvelles actions, de sorte qu’elle y a renoncé. La
société SOC.1.) qualifie d’abusive et d’inadéquate la réduction-
augmentation de capital proposée au vote des actionnaires et au motif
qu’elle ne s’imposait pas et que d’autres mesures auraient été plus
adaptées à la situation de la société SOC.2.) et s’est, ainsi, retrouvée
« évincée » en tant qu’actionnaire de la société SOC.2.). Dans ce
contexte, elle renvoie à son offre de preuve par expertise reprise ci-avant.

Les intimées font valoir que le « coup d’accordéon » était conditionné par
l’intérêt de la société afin de lui assurer sa pérennité sans porter atteinte à
l’intérêt commun des associés, ni au droit de propriété des actionnaires.

L’opération, communément appelée « coup d’accordéon » est licite
lorsqu’elle est justifiée par l’intérêt social, notamment la survie de la
société et qu’elle ne constitue pas un abus de majorité, dont l’objet réel
serait d’évincer les actionnaires minoritaires.

Il y a tout d’abord lieu de rejeter la mesure d’expertise sollicitée par la
société SOC.1.) puisqu’elle tend à prouver qu’une autre mesure que celle
choisie par la société SOC.2.) eut été plus appropriée. Il suffit qu’une
opération « coup d’accordéon » résulte d’un choix social commandé par la
survie de la société ; dès lors que les conditions préalables à ce choix sont
réunies, il n’appartient pas au juge d’en apprécier l’opportunité. Par
conséquent, le moyen soumis par l’appelante à la Cour ainsi que la finalité
de la mesure d’expertise sollicitée ne sauraient être examinés, puisqu’ils
ressortent de l’appréciation de l’opportunité de la mesure choisie pour
assurer la survie de l’entreprise.

L’appelante critique, ensuite, le document intitulé « pro Forma Bilanz » et
daté du 17 mars 2009, qui a été remis aux actionnaires lors de
l’assemblée, comme étant insuffisant et non étayé par d’autres documents
et au motif qu’il n’aurait pas reflété, dès lors, la réalité comptable
d’SOC.2.). Elle en déduit qu’elle n’aurait pas bénéficié d’une information
loyale et objective avant de prendre sa décision lors du vote.

Les intimées expliquent que le « pro Forma Bilanz » établi par la direction
d’SOC.2.) reflétait les faits et chiffres précédemment connus de tous les
actionnaires d’SOC.2.), notamment des pertes à hauteur de
86.284.439,05 EUR résultant de provisions comptables constituées pour

                                      7
tenir compte du risque de non-recouvrement de créances auprès
d’établissements islandais et de X.).

De plus, la 2e résolution prise à l’assemblée du 18 mars 2009 à l’unanimité
des voix tenait compte des réserves (Rücklagen) déterminées sur base de
ce « pro Forma Bilanz » ; ainsi SOC.1.) a approuvé l’augmentation de
capital par incorporation de réserves sans émettre la moindre réserve. Le
fait qu’elle en conteste la validité pour la 3ème résolution serait
contradictoire et illogique.

La Cour retient que le défaut d’une demande en prorogation de
l’assemblée du 18 mars 2009 et la composition des conseil
d’administration et comité des risques d’SOC.2.) ont déjà été exposés ci-
avant afin de démontrer que la société SOC.1.) s’est estimée dûment
informée au moment de prendre part au vote.

Il s’y ajoute que les comptes annuels d’SOC.2.) ont tous fait l’objet d’une
publication au Mémorial après avoir été approuvés par les actionnaires en
assemblée générale. La situation financière d’SOC.2.) était, par
conséquent, forcément connue des actionnaires. En outre, le rapport
présenté à l’assemblée par le conseil d’administration contenait les
indications exigées, à savoir les motifs de l’augmentation de capital ainsi
que les informations sur l’importance et l’utilité de l’opération.

SOC.1.) AG ne saurait faire grief à SOC.2.) de ne pas lui avoir présenté
une évaluation détaillée des résultats dès lors qu’au 18 mars 2009, le
bilan annuel n’était pas encore arrêté, de sorte que le « pro Forma
Bilanz » soumis aux actionnaires lors de l’assemblée était suffisant
puisqu’il constituait le reflet d’une part de la comptabilité, approuvée par
les actionnaires, des exercices précédents, et d’autre part, des actes de
prolongation des garanties bancaires accordées temporairement par
BQUE.1.) à raison du risque d’SOC.2.) dans différents établissements
bancaires islandais et que ces garanties devaient expirer le 31 mars 2009.

Il résulte de ce qui précède que la société SOC.1.) n’a pas apporté la
preuve d’un manquement d’SOC.2.) ni a fortiori des autres actionnaires à
leur devoir de loyauté ou de ce qu’ils se seraient rendus coupables de
fraude ; les prétentions de ce chef seront par conséquent écartées.

La société appelante SOC.1.) fait valoir que l’opération contestée aurait
été décidée sans que les conditions nécessaires à sa réalisation n’aient
été réunies ; ni l’intérêt social, ni la survie de la société SOC.2.) n’auraient
primé, mais seul l’intérêt de la BQUE.1.), l’actionnaire majoritaire, aurait
prévalu.

Comme il a déjà été souligné ci-avant l’opération de « coup d’accordéon »
est reconnue, en jurisprudence, dès lors qu’elle est justifiée par l’intérêt
social, qui se confond souvent, en pratique, avec la survie de la société.
Elle se caractérise par une réduction du capital social sous la condition
suspensive d’une augmentation destinée à amener celui-ci à un montant

                                       8
au moins égal au minimum légal. Puisque la totalité du capital social de la
société est affecté à l’apurement des dettes sociales, les titres sociaux
initialement émis disparaissent nécessairement soit par leur annulation
directe, soit par annulation consécutive à la disparition de leur valeur
nominale. L’exclusion des actionnaires anciens constitue ainsi la
conséquence technique de la réduction du capital social en dessous de
son minimum légal. Elle ne porte pas, par conséquent, atteinte au principe
d’égalité entre actionnaires car ce sont tous les titres qui sont annulés.

Le droit préférentiel de souscription de tous les actionnaires leur permet,
s’ils le souhaitent, de rester dans la société, en participant à sa
recapitalisation. De fait, soit l’actionnaire dispose des liquidités
nécessaires pour souscrire à l’augmentation de capital et conserve alors
sa qualité d’actionnaire au sein de la société ; soit il ne peut exercer son
droit préférentiel et se trouve alors exclu de la société.

En l’espèce, la société SOC.1.) s’est trouvée dans la seconde situation.
Elle estime, dès lors, que le coup d’accordéon a conduit à une exclusion
déguisée des actionnaires minoritaires représentés par la société SOC.1.).

La jurisprudence a consacré, par un arrêt de la cour de cassation
française du 17 mai 1994, la licéité des opérations de coup d’accordéon
sous la double réserve d’une réduction du capital à zéro avec
augmentation corrélative du capital social destinée à ramener celui-ci au
moins au minimum légal ou statutaire et qu’elle n’ait pas pour but d’évincer
les actionnaires minoritaires, ce qui serait un abus de majorité. C’est
pourquoi il est exigé qu’une telle opération soit décidée dans l’intérêt
social afin d’exclure une éviction déguisée des minoritaires. La garantie
contre un abus de majorité repose sur le droit préférentiel de
souscription à l’augmentation de capital : si l’actionnaire n’exerce pas le
droit préférentiel qui lui est offert, c’est par cette manifestation de volonté
qu’il se trouve écarté de la société (cf. développements in Juriscl.
Sociétés, fasc. 159-10, nos 21 à 29).

La société SOC.1.) s’est vu proposer la possibilité de souscrire
préférentiellement à l’augmentation de capital. Il ressort du procès-verbal
de l’assemblée générale du 18 mars 2009 qu’elle y a renoncé (« Vierter
Beschluss (…) Zeichnung – Einzahlung : Hierauf erklärt die Gesellschaft
SOC.1.) SA (…), auf das ihr zustehende Vorzeichnungsrecht zu
verzichten »).

Compte tenu de ces éléments, il y a lieu de retenir que l’opération de
recapitalisation d’SOC.2.), telle qu’elle a été réalisée légalement pour
assainir la situation financière, a été décidée par l’assemblée générale des
actionnaires statuant souverainement. La société SOC.1.), à laquelle a été
réservé un droit préférentiel de souscription aux actions nouvelles, ne peut
soutenir que l’objectif de l’opération aurait été d’organiser sa spoliation.
Les actionnaires peuvent être amenés, en cas de difficultés financières, à
répondre à une demande d’apport de capitaux nouveaux ; puisqu’aucun
engagement supplémentaire ne peut, dans le cadre d’une société

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anonyme, être exigé d’eux, leur incapacité à assurer le financement
réclamé implique la dilution de leur participation étant donné qu’un
actionnaire minoritaire est tenu, comme les autres actionnaires, par les
décisions arrêtées par l’assemblée générale.

En l’espèce, l’égalité entre les actionnaires a été observée, de sorte que la
société SOC.1.) doit être déboutée de sa demande tant d’annulation des
résolutions prises à l’assemblée du 18 mars 2009 que de paiement de
dommages et intérêts dès lors que le comportement fautif des parties
intimées n’est pas établi.

Toutes les parties au litige demandent l’allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel: la société SOC.1.) réclame un montant
de 10.000.- EUR, les intimées demandent chacune un montant de 3.000.-
EUR ainsi que la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il leur a
alloué une indemnité de procédure de 1.500.- EUR.

Au vu de la décision à intervenir, il y a lieu de déclarer la demande de la
société SOC.1.) non fondée. Par contre, l’équité commande d’allouer à
chacune des intimées une indemnité de procédure de 2.000.- EUR.

                 P A R       C E S        M O T I F S

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable, mais non fondé ;

confirme le jugement entrepris ;

déboute la partie appelante de sa demande en obtention d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel et la condamne à payer à la société
anonyme SOC.2.) et à la société anonyme de droit allemand BQUE.1.),
chacune, une indemnité de 2.000.- EUR sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile ;

condamne la société anonyme de droit suisse SOC.1.) aux frais de
l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maître Patrick
SANTER, avocat concluant qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

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text:
N° 61 / 14.
du 10.7.2014.

Numéro 3364 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, dix juillet deux mille quatorze.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Marie MACKEL, conseiller à la Cour d’appel,
Georges WIVENES, procureur général d’Etat adjoint,
Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                  Entre:

1)A.), (…), et son épouse

2)B.), (…), les deux demeurant ensemble à L-(…), (…), (…),

demandeurs en cassation,

comparant par Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                  et:

1)la COMMUNE DE (…), établie à L-(…), (…), représentée par son collège des
bourgmestre et échevins actuellement en fonction,

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Steve HELMINGER, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

2)C.), (…), et son épouse

3)D.),(…), les deux demeurant ensemble à L-(…), (…), (…),

défendeurs en cassation,
comparant par Maître Alex KRIEPS, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

     =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :

       Vu le courrier du 15 novembre 2013 du magistrat de la mise en état dans la
cause inscrite sous le numéro 38367 du rôle portant information du refus par la
Cour d’appel de la rupture du délibéré ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 12 février 2014 par A.) et B.) à C.), à
D.) et à la COMMUNE DE (…), déposé au greffe de a Cour le 14 février 2014 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 14 mars 2014 par la COMMUNE DE
(…) à A.), à B.), à C.) et à D.), déposé au greffe de la Cour le 21 mars 2014 ;

    Vu le mémoire en réponse signifié le 9 avril 2014 par C.) et D.) à la
COMMUNE DE (…), à A.) et à B.), déposé au greffe de la Cour le 14 avril 2014 ;

       Sur le rapport du conseiller Edmée CONZEMIUS et sur les conclusions du
premier avocat général Jeannot NIES ;

       Sur la recevabilité du pourvoi :

         Attendu que le pourvoi, dirigé contre un courrier du magistrat de la mise en
état, est irrecevable au regard de l’article 3 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur
les pourvois et la procédure en cassation ;

       Sur l’indemnité de procédure :

        Attendu qu’il n’est pas inéquitable de laisser à charge de la Commune de
Schifflange les frais non compris dans les dépens ; que sa demande en octroi d’une
indemnité de procédure est à rejeter ;

                                Par ces motifs :

       déclare le pourvoi irrecevable ;

       rejette la demande en octroi d’une indemnité de procédure ;

                                          2
      condamne les demandeurs en cassation aux dépens de l’instance en cassation
et en ordonne la distraction au profit de Maîtres Alex KRIEPS et Steve
HELMINGER, avocats à la Cour, sur leurs affirmations de droit.

          La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Monsieur Georges
WIVENES, procureur général d’Etat adjoint, et de Madame Marie-Paule KURT,
greffier à la Cour.

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