text:
                                      Arrêt civil

          Audience publique du 17 décembre deux mille quatorze

    Numéro 40505 du rôle.

    Composition:

    Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
    Pierre CALMES, premier conseiller;
    Marie-Laure MEYER, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                     Entre:

    X.), architecte, demeurant à D-(...),

   appelant aux termes d'un exploit de l'huissier de justice suppléant
Véronique REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 10 octobre 2013,

   comparant par Maître Joram MOYAL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

    la société anonyme SOC.1.), établie et ayant son siège social à L-(...),
représentée par son comité de direction,

    intimée aux fins du susdit exploit REYTER du 10 octobre 2013,

   comparant par Maître Guy LOESCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR D’APPEL :

     X.) a, par exploit d’huissier du 28 novembre 2011, fait assigner la
société anonyme SOC.1.) SA (ci-après la banque) devant le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg pour l’entendre condamner à lui payer
principalement la somme de 138.320.- euros sinon subsidiairement la
somme de 91.000.- euros, chaque fois avec les intérêts légaux à partir de la
mise en demeure du 23 novembre 2010, sinon à partir de la demande en
justice, sinon à partir du prononcé du jugement à intervenir, jusqu’à solde. Il
a, en outre, requis la condamnation de la partie défenderesse au paiement
d’une indemnité de procédure de 2.500.- euros et l’exécution provisoire du
jugement.

    A l’appui de ses prétentions, le demandeur faisait valoir qu’il avait
ouvert, avec son épouse Y.), le 31 mars 2008 un compte joint en devises
n°186.817 auprès de la BQUE.2.) SA, qui a fusionné par incorporation et
dissolution, le 19 mars 2010, avec effet au 1er avril 2010, avec la SOC.1.)
S.A.

   La convention d’ouverture de compte a été suivie le 24 avril 2008 d’une
convention de e-banking (permettant aux époux Y.) d’accéder à tout
moment à leur compte pour y visualiser le solde et les mouvements du
compte) et le 18 août 2008 d’une convention de poste restante.

    Le compte en devises aurait fait partie d’un modèle de négociations en
matière d’opérations de change sécurisées sur le marché international de
devises dont la société SOC.1.) AG (SOC.1.)) aurait été en charge, en sa
qualité de gérant de fortune. La BQUE.2.) aurait été partenaire de SOC.1.)
et aurait même procédé à la campagne de marketing du modèle de
négociations qui reposait essentiellement sur l’existence de deux comptes
différents, fonctionnant en parallèle mais de manière autonome auprès de la
BQUE.2.) et de la BQUE.3.).

    X.) exposa que de cette manière, les deux comptes étaient toujours
équilibrés de sorte que les investissements étaient sécurisés et que toute
perte pour les investisseurs était empêchée.

     Reconnaissant avoir signé auprès de la BQUE.2.) une procuration afin
de permettre à SOC.1.) d’effectuer les opérations d’achat et de vente de
titres sur son compte, il déclara avoir été débité le 9 septembre 2008 de la
somme de 12.000,- euros suite à un ordre de virement émis par SOC.1.) et
autorisé par la BQUE.2.) et crédité sur son compte détenu auprès de la
BQUE.3.) de la somme de 11.980,- euros. Par la suite, trois autres
virements auraient été opérés en date des 18 septembre 2008 (37.000.-
                                                                                3

euros), 15 octobre 2008 (20.000.- euros) et 22 octobre 2008 (22.000.-
euros).

    Selon le demandeur, ces opérations de virements illégaux n’auraient
jamais dû être autorisées alors qu’elles n’auraient pas été incluses dans la
procuration limitée qu’il avait signée au profit de SOC.1.). Elles auraient
entrainé un déséquilibre de ses comptes bancaires et une insécurité des
investissements qui n’étaient plus susceptibles d’être contrebalancés par une
opération en sens inverse sur l’autre compte bancaire. Les montants auraient
donc été perdus à son détriment par la société SOC.1.).

    Il estimait que la banque aurait dû faire preuve de vigilance et qu’elle
aurait notamment dû vérifier si SOC.1.) avait le droit de retirer de l’argent
de son compte mais aussi d’analyser scrupuleusement les circonstances
entourant l’opération alors que la banque avait connaissance du
fonctionnement du modèle de négociations adopté par SOC.1.).

    Le demandeur a affirmé que la banque aurait fait preuve d’une
importante négligence et qu’elle aurait ainsi engagé sa responsabilité
contractuelle sur base des articles 1134 et suivants du code civil alors que ce
manquement à ses obligations aurait empêché son client de réaliser des
gains.

     Par jugement contradictoire du          3   juillet   2013,     le   tribunal
d'arrondissement de Luxembourg, a :

    - dit la demande recevable mais non fondée,
    - débouté X.) de sa demande en allocation d’une indemnité de
procédure, et
    - dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire du jugement.

    Pour statuer ainsi, les juges de première instance ont admis que X.), à
défaut de protestations dans un délai raisonnable contre les ordres de
transferts litigieux, doit être considéré comme ayant ratifié les opérations.

   X.) a, par exploit d’huissier du 10 octobre 2013, régulièrement relevé
appel de ce jugement qui avait été signifié à son mandataire le 19 septembre
2013 et à X.) le 23 septembre 2013, qui l’a réceptionné.

    Les moyens de l’appelant

    L’appelant conclut à la réformation du jugement entrepris et demande à
voir condamner la banque à lui payer la somme de 145.316,51 euros avec
                                                                                4

les intérêts au taux légal à partir de la mise en demeure du 23 novembre
2010, sinon de l’assignation, sinon du « jugement à intervenir », jusqu’à
solde.

    L’appelant explique que cette somme est composée du montant de
91.000.- euros du chef des virements effectués indument, de la somme de
18.200.- euros représentant les gains manqués et de la somme de 36.116,51
euros du chef des intérêts perdus depuis le 15 octobre 2008.

     Subsidiairement, l’appelant demande la condamnation de la banque à
lui payer la somme de 91.000.- euros avec les intérêts au taux légal à partir
de la mise en demeure du 23 novembre 2010, sinon de l’assignation, sinon
du « jugement à intervenir », jusqu’à solde.

    X.) requiert une indemnité de procédure de 5.000.- euros pour l’instance
d’appel.

     A l’appui de son appel X.) fait valoir, sur base des faits énoncés ci-
dessus, que les juges de première instance ont, à tort, retenu qu’il avait
ratifié tacitement les opérations litigieuses, faute pour lui d’avoir émis des
protestations dans un délai raisonnable auprès de la BQUE.2.).

    Il invoque à ce sujet l’article 7-2 du contrat de dépôt qui dispose dans
son deuxième alinéa que « Der Kunde kann auch nach Fristablauf eine
Berichtigung des Rechungabschlusses verlangen, muß dann aber beweisen,
daß zu Unrecht sein Konto belastet oder eine ihm zustehende Gutschrift
nicht erteilt wurde ».

    L’appelant fait valoir qu’une éventuelle ratification tacite de sa part ne
saurait confirmer une opération irrégulière.

    Il estime que la clause de poste restante est indépendante de la clause de
réclamation et que la première n’empêche pas le client de contester les
documents lorsqu’il en prend effectivement connaissance.

     Au vu de ces développements, l’appelant conclut qu’il n’y a pas eu de
ratification des opérations irrégulières.

    Il conteste que son premier courrier de contestation date, tel que retenu
par les premiers juges, du 24 juillet 2009 et il fait valoir qu’il « avait déjà
demandé ses relevés de compte pour l’année 2008, le 8 janvier 2009 ».

    Il conteste encore l’affirmation de la banque qu’il avait consulté ses
comptes bancaires via e-banking et fait valoir que depuis le 16 juin 2008 il
avait confié l’accès du e-banking au gestionnaire de la société SOC.1.). Il
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ne serait donc pas établi qu’il se serait personnellement connecté au
système. L’appelant soutient enfin que « rien ne prouve que ces identifiants
n’aient pas été récupérés par un tiers au sein de la banque à l’aide de
complicité, permettant à SOC.1.) d’utiliser ses identifiants ».

     Il conteste finalement avoir été informé de l’état de ses comptes
« depuis le début de cette affaire ». X.) affirme avoir demandé le 8 janvier
2009 les relevés de compte de 2008 et n’avoir reçu ces pièces qu’au mois
d’avril 2009. Il en déduit que la banque, qui aurait manqué ainsi de célérité,
ne saurait lui reprocher un manque de réactivité sur des opérations
litigieuses.

    Selon X.) la banque aurait engagé sa responsabilité pour non respect
d’une procuration limitative donnée à SOC.1.).

     La banque n’aurait eu aucun pouvoir pour agir sur son compte bancaire
au-delà de ce que prévoyait expressément la procuration et n’aurait pas pu
ignorer les limites de pouvoir de la société SOC.1.) dès lors qu’elle était
partenaire des opérations quotidiennes réalisées par SOC.1.) et qu’à ce titre
elle « avait certains devoirs et des obligations à l’égard des investisseurs,
elle n’était donc pas simple dépositaire d’un compte ».

     L’appelant fait valoir que A.), le gestionnaire de fortune, qui était
directeur de SOC.1.) jusqu’au mois de novembre 2007, avait pendant 7
années travaillé auprès de la BQUE.2.) de sorte qu’il n’avait eu aucune
difficulté d’effectuer des opérations sans procuration.

    L’appelant invoque la mauvaise foi de la banque qui aurait fait preuve
d’une négligence patente en accordant une confiance totale à son partenaire
SOC.1.) qui aurait agi en fraude de ses droits.

     Il estime encore que la banque aurait commis une faute en ne mettant
pas en place un système informatique interne empêchant le gestionnaire de
réaliser certaines opérations bancaires non autorisées par la procuration.

    Selon X.), la responsabilité contractuelle de la banque serait engagée
pour faute lourde pour laquelle il réclame des dommages et intérêts, à savoir
la somme de 91.000.- euros (somme des quatre virements litigieux), perdue
en raison d’un investissement infructueux, l’indemnisation de la perte de
gains chiffrée à 20% des 91.000.- euros et l’indemnisation de la perte de son
droit aux intérêts (au taux de 8%) calculés sur 91.000.- euros, depuis le 15
octobre 2008.

    Les développements de l’intimée
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    L’intimée conclut principalement à la confirmation pure et simple du
jugement entrepris. Subsidiairement, elle demande le rejet de l’appel en
raison de l’absence de faute dans son chef, sinon en raison de l’absence
d’un préjudice dans le chef de l’appelant.

    Plus subsidiairement, la banque déclare s’exonérer intégralement, sinon
pour une large part, de toute responsabilité à raison de la clause
exonératoire, sinon limitative, de responsabilité contenue dans les mandats,
sinon à raison du comportement fautif de la victime, sinon du fait d’un tiers.

     Elle conteste les montants réclamés en principal, intérêts et accessoires
tant dans leur principe qu’en leur quantum.

     L’intimée fait valoir que suite à la convention de e-banking du 24 avril
2008, l’appelant avait la faculté d’accéder à tout moment à son compte et de
visualiser tant le solde, que les mouvements et elle affirme qu’il a largement
fait usage de cette faculté.

    La banque rappelle que pour pouvoir opérer son modèle de gestion de
fortune, la société SOC.1.) devait nécessairement pouvoir disposer des
avoirs de ses clients qui émettaient, à cet effet, au profit de SOC.1.) un
mandat spécial nommé « Dispositionsvollmacht ». Les époux X.)-Y.) ont
signé une telle procuration le 7 mai 2008 et elle a été suivie le 2 octobre
2008 d’un « power of attorney to use the click & trade trading system ».

    Les procurations données à SOC.1.) n’étaient pas limitées tel que le
soutient l’appelant, mais autorisaient le mandataire à instruire la banque non
seulement d’acheter ou de vendre des valeurs mobilières mais aussi de faire
des opérations de change sur devises.

    Finalement, la banque souligne que le terme de banque partenaire utilisé
dans les brochures de SOC.1.) ne repose sur aucun fondement juridique et
qu’il ne porte pas à conséquence.

    1.      quant à la ratification des opérations

    X.) fait valoir que les juges de première instance ont à tort retenu qu’il
avait ratifié tacitement les opérations litigieuses, faute pour lui d’avoir émis
des protestations dans un délai raisonnable auprès de la BQUE.2.).

    La banque, qui conclut à la confirmation du jugement entrepris,
soutient qu’à défaut de protestations dans un délai raisonnable, l’appelant
doit être considéré comme ayant ratifié les quatre opérations litigieuses
                                                                                7

consistant dans les débits de son compte en date des 9 et 18 septembre 2008
et des 15 et 22 octobre 2008 par quatre virements initiés par le gestionnaire
SOC.1.), sur le compte des époux X.)-Y.) auprès de la BQUE.3.).

    Elle soutient que l’approbation tacite doit pleinement s’appliquer alors
que les opérations n’étaient pas irrégulières.

     Ces virements ont à chaque fois donné lieu à l’émission d’un relevé de
compte, laissé en poste restante dans les locaux de la banque. Celle-ci fait
valoir que le jour de ces opérations, respectivement le lendemain, X.) en a
pris connaissance en accédant à son compte via e-banking.

    La décharge de responsabilité ne pouvant intervenir qu’en connaissance
de cause, il convient donc d’abord d’examiner si et à quel moment, compte
tenu des conventions de poste restante et de e-banking, l’appelant a eu
connaissance des relevés de compte.

    - l’incidence de la convention de poste restante du 18 août 2008

     Il est établi que le 18 août 2008, les époux X.)-Y.) ont signé une
convention de poste restante (« Vereinbarung für Postabholer und
Terminversand ») selon laquelle tout le courrier émanant de la banque y
était conservé. Cette convention stipulait que le client est censé avoir reçu
son courrier le jour où l’expédition aurait le cas échéant dû avoir lieu sinon
au plus tard le premier jour suivant la mise à disposition des extraits.

     Lorsque comme en l’espèce, en vertu d’une clause contractuelle, le
courrier du client est gardé à sa disposition à la banque par une convention
de poste restante, le client ne saurait s’en prévaloir pour pouvoir contester
les écritures longtemps après leur établissement, mais doit s’enquérir
régulièrement auprès de l’institution bancaire de l’état de son compte. La
convention de poste restante est une facilité librement choisie par le client
qui doit supporter les conséquences résultant d’une négligence de sa part
concernant l’inspection régulière des relevés de compte. Sa négligence
consistant à ne pas réagir à la réception d’avis d’opéré ne peut lui servir de
prétexte à une éventuelle ignorance des opérations effectuées en son nom
(cf. G. Ravarani, La responsabilité civile, 3e éd., n° 568).

    En plus l’appelant n’était en l’espèce pas tributaire des seuls relevés de
compte papier (gardés en poste restante) mais avait la faculté de consulter
ses comptes par e-banking

    - l’accès aux comptes par le système du e-banking
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    X.), qui avait signé le 24 avril 2008 une convention de e-banking,
conteste avoir consulté personnellement ses comptes via ce système.

     La banque fait valoir, sur base des pièces versées en cause, que
l’appelant a régulièrement accédé à son compte via e-banking (moyennant
l’identifiant (...) correspondant à son token (...)) et notamment en date des
10 septembre 2008, à trois reprises (soit le lendemain de l’ordre de virement
des 12.000.- euros), le 18 septembre à 3 reprises soit le jour de l’ordre de
virement de 37.000.- euros, le 19 septembre à 3 reprises, le 16 octobre à 2
reprises soit le lendemain de l’ordre de virement de 20.000.- euros, le 23
octobre à 2 reprises soit le jour de l’ordre de virement de 22.000.- euros, et
le 24 octobre 2008.

     Elle souligne qu’il n’a, à aucun moment, cru utile de critiquer les
opérations y renseignées. La banque déclare que le gestionnaire de fortune
SOC.1.) disposait en la personne de B.) d’un autre token ((...)) et d’un autre
identifiant ((...)) pour accéder au compte de sorte qu’aucune possibilité de
confusion sur la personne qui a accédé au compte par e-banking ne serait
possible, sauf en cas de faute grossière de X.) d’avoir confié son token et
son identifiant à une tierce personne (en violation flagrante des articles 5.3
et 5.5 des Sonderbedingungen zum e-banking).

     Il est établi que le token numéro (...) avait été remis à l’appelant (cf.
« der Unterzeichnete bestätigt den Erhalt folgender Legitimationsmittel für
den Zugang zum e-banking … ») et qu’à ce token correspondait l’identifiant
(...) (cf. contrat e-banking lui-même qui contient la référence (...)) (cf.
pièces 4, 22 et 23 de Maître LOESCH).

    Il est établi, au vu de l’extrait des relevés de connexion (cf. pièces 23 et
24), que X.) a personnellement consulté l’évolution de son compte aux dates
où les virements litigieux ont eu lieu, sinon à des dates très rapprochées.

     Sa contestation d’avoir consulté ses comptes via le système e-banking
est donc contraire aux faits.

    Son affirmation qu’un tiers, au sein de la banque, aurait pu s’introduire
frauduleusement dans le système n’est pas crédible alors qu’un tel accès ne
serait possible qu’au moyen des identifiant et mot de passe de X.) lesquels,
à moins d’une faute grossière dans le chef du client, ne pouvaient être
connus d’un tiers.

    A ce titre, il faut rappeler que dans le domaine du e-banking le client
peut être responsable des conséquences résultant d’une utilisation
frauduleuse de son identifiant et de son mot de passe.
                                                                                9

    Ni la banque, ni SOC.1.) n’avaient la possibilité d’accéder à l’e-
banking en utilisant l’identifiant et le mot de passe de l’appelant, à moins
d’admettre une faute grossière dans le chef de ce dernier.

    Au vu des développements qui précèdent, il est donc établi que
l’appelant a régulièrement consulté ses relevés de compte via le système de
e-banking, qu’il avait donc connaissance des opérations litigieuses et que
pour le surplus, il était présumé avoir eu connaissance de tous ses courriers
retenus à la banque en vertu de la convention de poste restante.

    Il est encore établi que l’appelant n’a pas réagi.

   Il n’a d’ailleurs pas non plus réagi, après avoir demandé le 8 janvier
2009, et obtenu le 3 avril 2009, un relevé des opérations effectuées sur le
compte n°186.817 en 2008.

    La première réclamation de X.) n’a été formulée que le 24 juillet 2009
par le biais de son avocat suisse (cf. pièce n° 18 de Maître Loesch).

    Il y a lieu d’examiner s’il a ratifié les opérations portées sur ces relevés
et quelles sont les conséquences d’une éventuelle ratification de sa part.

    Les articles 7(2) et 11(4) des conditions générales de la banque, dûment
acceptées, stipulent que :

    „Frist für Einwendungen; Genehmigung durch Schweigen.
Einwendungen wegen Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit eines
Rechnungsabschlusses hat der Kunde spätestens vor Ablauf von sechs
Wochen nach dessen Zugang zu erheben; macht er seine Einwendungen
schriftlich geltend, genügt die Absendung innerhalb der Sechs-Wochen-
Frist. Das Unterlassen rechtzeitiger Einwendungen gilt als Genehmigung.
Auf diese Folge wird die Bank bei Erteilung des Rechnungsabschlusses
besonders hinweisen. Der Kunde kann auch nach Fristablauf eine
Berichtigung des Rechnungsabschlusses verlangen, muß dann aber
beweisen, daß zu Unrecht sein Konto belastet oder eine ihm zustehende
Gutschrift nicht erteilt wurde“ (article 7(2)) ;
    et
    „Prüfung und Einwendungen bei Mitteilungen der Bank. Der Kunde hat
Kontoauszüge,            Wertpapierabrechnungen,        Depot-      und
Erträgnisaufstellungen,     sonstige      Abrechnungen,  Anzeigen  über
Ausführungen von Aufträgen sowie Informationen über erwartete
Zahlungen und Sendungen (Avise) auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit
unverzüglich zu überprüfen und etwaige Einwendungen unverzüglich zu
erheben“ (article 11(4)).
                                                                                10

    Ces dispositions sont conformes à la doctrine et jurisprudence
luxembourgeoises constantes selon lesquelles « le silence gardé par le
client à la réception des extraits sans émettre de protestation - sinon
immédiatement, du moins dans un délai essentiellement bref, souvent fixé à
un mois de la réception, à défaut de stipulation contraire, a pour effet
d’établir l’existence des opérations effectuées et valide non seulement les
actes accomplis par le mandataire au-delà des limites de son mandat, mais
aussi ceux que ce dernier a accomplis sans mandat ou en vertu d’un mandat
nul. (…) L’absence de protestation dans le délai de l’envoi vaut
présomption de ratification des opérations y renseignées que le client ne
peut plus remettre en cause » (cf. G. Ravarani, précité, n° 568).

     Il convient toutefois de cantonner cette règle dans une fonction
probatoire et de ne pas lui reconnaître une fonction validante. L’approbation
tacite ne saurait régulariser une erreur matérielle commise par la banque qui
reste tenue de la corriger. Le client peut démontrer que l’ordre de virement a
été exécuté sans son accord ou qu’il émane d’une personne qui n’est pas son
représentant.

     La jurisprudence française va dans le même sens en décidant que la
réception sans protestation des relevés de compte fait présumer l’existence
et l’exécution des opérations qui y sont mentionnées et que « l’absence de
protestation du client dans le délai d’un mois de la réception des relevés de
compte n’emporte, selon la convention des parties, qu’une présomption
d’accord du client sur les opérations y figurant laquelle ne prive pas celui-
ci de la faculté de rapporter, pendant la durée de prescription légale, la
preuve d’éléments propres à l’écarter » (cf. R. Routier, Obligations et
responsabilités du banquier, 3e éd., n° 447.45 et les jurisprudences y citées).

    La réception sans protestation ni réserve des avis d’opéré et des relevés
de compte présume l’existence et la bonne exécution des opérations, mais
n’empêche pas le client, pendant le délai convenu ou, à défaut, pendant
celui de prescription de reprocher, à celui qui a effectué ces opérations
d’avoir agi sans mandat ou d’apporter la preuve d’éléments propres à
écarter la présomption d’accord du client, résultant de son absence de
protestation dans le délai prescrit.

    Au vu de ces développements, c’est à tort que les juges de première
instance ont retenu que la demande de X.) n’était pas fondée alors qu’il
avait ratifié tacitement les opérations litigieuses, faute pour lui d’avoir émis
des protestations dans un délai raisonnable auprès de la BQUE.2.).

    L’appel est fondé de ce chef et le jugement entrepris est à réformer sur
ce point.
                                                                                11

    Il y a donc lieu d’examiner si la banque a, telle que l’affirme l’appelant,
violé ses obligations en exécutant les ordres de virements litigieux.

    2. quant à la régularité des opérations litigieuses

    En date des 9 et 17 septembre 2008, et 15 et 22 octobre 2008, SOC.1.) a
demandé à la banque de transférer les sommes de 12.000.- €, 37.000.- €,
20.000.- € et 22.000.- € du compte de X.) vers son compte auprès de la
BQUE.3.).

     Suite à l’ouverture du compte et la remise de fonds, la banque est liée
aux époux X.)-Y.) par un contrat de dépôt sur lequel s’est greffé un contrat
de mandat (concernant l’exécution d’ordres émanant du client tels que des
ordres de virement). En l’espèce, X.) reproche à la banque d’avoir failli à
ses obligations découlant du contrat de mandat. Il soutient que la banque n’a
pas respecté la procuration donnée à SOC.1.) qui, selon lui, ne pouvait pas
réaliser de virement bancaire entre les comptes. En ne vérifiant pas la
procuration donnée par X.), la banque aurait commis une faute.

    La banque par contre estime que la « Dispositionsvollmacht » laissait
toute latitude de gestion et de disposition à SOC.1.). Elle fait également
valoir qu’elle n’avait surtout pas à s’immiscer dans les affaires de son client
alors que celui-ci avait confié un mandat de gestion à un tiers.

    « En tant que mandataire, le banquier est tenu d’exécuter les ordres de
son client. Il doit accomplir sa mission de manière diligente avec le soin et
la compétence attendus d’un professionnel, ainsi qu’avec loyauté au mieux
des intérêts du client. Sans pouvoir s’immiscer dans les affaires de celui-ci,
notamment en recherchant les raisons des opérations qu’il effectue, il doit
exécuter les ordres de son client en demeurant vigilant afin de détecter
d’éventuelles anomalies apparentes affectant les ordres transmis ». (cf. G.
Ravarani, précité, n° 566 et s).

     L’obligation du banquier de se conformer aux ordres de son client
implique qu’il exécute les ordres reçus et qu’il n’a pas à s’immiscer dans les
affaires de son client. Cette immixtion du banquier est d’autant plus
injustifiée lorsque le fonctionnement du compte ne présente comme en
l’espèce aucune anomalie. Il en découle que le banquier ne doit pas
rechercher la raison des opérations effectuées par ses clients (cf. Philippe Le
Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, 2010/2011, n°5280 et
s.).
                                                                               12

    Le banquier est cependant tenu de contrôler la régularité d’un ordre de
virement (Philippe Le Tourneau, précité, n° 5288).

    Avant d’exécuter l’ordre, le banquier devra d’abord rechercher s’il est
valablement donné ce qui suppose qu’il émane d’une personne qui a qualité
et pouvoir de le donner; le cas échéant, il engagerait sa responsabilité de
dépositaire pour ne pas avoir restitué la chose déposée à celui qui la lui a
confiée. (R Routier, précité, n° 445.11).

     Or, l’appelant qui soutient que la procuration donnée à SOC.1.) ne
l’autorisait pas à faire effectuer par la banque des ordres de virement,
affirme que la banque aurait commis une faute en ne contrôlant pas
l’étendue de la procuration avant de procéder aux virements litigieux
respectivement en ne faisant pas installer un moyen de sauvegarde dans son
système informatique empêchant qu’un ordre dépassant une procuration soit
exécuté.

     Le point 1 de la « Dispositionsvollmacht » du 7 mai 2008, qui est
intitulé « Umfang der Vollmacht », est rédigé comme suit :

   „Der Bevollmächtigte ist befugt, der Bank Aufträge zum An- und
Verkauf von Wertpapieren zugunsten bzw. zu Lasten der oben genannten
Konten/Depots zu erteilen.

    Der Bevollmächtigte ist befugt, Kredite aufzunehmen, Barguthaben und
im Rahmen der üblichen Wertpapierbeleihung eingeräumte Kredite in
Wertpapieren, Fremdwährungen und / oder Festgeldern anzulegen, Käufe
und Verkäufe innerhalb des Kontos/Depots vorzunehmen und über
Bezugsrechte zu verfügen, wobei der jeweilige Gegenwert den o.a. Konten
gutzuschreiben ist.

    Zur Vornahme irgendwelcher anderer Geschäfte, insbesondere
weitergehender Verfügungen über vorstehende Konten/Depots, berechtigt
diese Vollmacht nicht.

    Der Bank obliegt keine Aufsichtspflicht über den Bevollmächtigten. Die
vom Bevollmächtigten im Rahmen dieser Vollmacht unterschriebenen
Weisungen sowie von ihm abgegebene Erklärungen, sind für den/die Konto-
/Depotinhaber verbindlich und können von der Bank ohne weiteres
entgegengenommen und befolgt werden.“

    Il y a lieu de rappeler que pour pouvoir opérer son modèle de gestion de
fortune reposant sur des opérations de change et de gestion sur devises,
SOC.1.) devait impérativement pouvoir disposer des avoirs de ses clients. A
                                                                                13

cet effet, les époux X.)-Y.) avaient émis une « Dispositionsvollmacht » le
7 mai 2008 et un « Power of Attorney to use the Click & Trade trading
system » le 2 octobre 2008. Au titre de ces procurations, le mandataire était
autorisé à instruire la banque non seulement d’acheter et de vendre des
valeurs mobilières à charge ou à décharge des comptes du client, mais aussi
de faire des opérations de change sur devises.

     Ces procurations permettaient donc à SOC.1.) d’effectuer même des
actes de disposition qui dépassent de loin les opérations de virement du
compte des époux X.)-Y.) vers un autre de leurs comptes auprès d’une
autre banque. Il y a lieu d’en conclure que les opérations de virement
litigieuses pouvaient être réalisées sous le couvert des ces procurations.

    A défaut d’établir que les ordres litigieux ont été faits en contravention
des procurations, leur approbation implicite empêche X.) de reprocher à la
banque d’avoir agi sans mandat.

    X.) souligne l’absence d’indépendance entre la société SOC.1.) et la
banque de sorte que cette dernière avait une obligation de surveillance quant
aux activités « de son propre prestataire qu’elle rémunérait pour toutes les
opérations ». Il rappelle que la banque a une obligation de diligence qui
l’oblige à vérifier la validité et le contenu d’une procuration donnée à un
mandataire sur le compte d’un de ses clients.

     Ce moyen recoupe en partie celui relatif au prétendu dépassement de la
procuration. Pour autant qu’il n’y a pas déjà été répondu ci-dessus, il
convient de noter que la banque n’avait pas de mandat de gestion pour les
avoirs sur le compte n°186.817 et qu’elle ne conseillait pas l’appelant dans
le cadre de l’investissement entrepris par SOC.1.). Elle n’a participé ni à
l’élaboration, ni à la mise en œuvre de la stratégie d’investissement de
SOC.1.). L’affirmation de l’appelant que A.), directeur auprés de SOC.1.),
aurait antérieurement été employé auprès de la BQUE.2.), n’est pas
pertinente alors que l’appelant lui-même reconnait que cette personne n’a
travaillé chez SOC.1.) que jusqu’au mois de novembre 2007. Lors des
virements litigieux, qui ont eu lieu en septembre et octobre 2008, il n’y était
donc plus occupé.

     La banque a, à juste titre, rappelé que toutes les opérations (à
l’exception d’un virement de 33.000.- euros) parmi lesquelles les opérations
litigieuses, ont été exécutées sur instructions de la société SOC.1.) dans le
cadre des mandats lui conférés par les époux X.)-Y.) .

    Elle n’assumait pas d’obligation de contrôle du mandataire (« Der Bank
obliegt keine Aufsichtspflicht über den Bevollmächtigten »). De plus, elle
n’assumait aucune obligation de vigilance accrue alors que les bénéficiaires
                                                                                14

des virements litigieux initiés par le mandataire SOC.1.) étaient les époux
X.)-Y.) eux-mêmes.

    L’appelant reste en défaut d’établir en quoi de simples transferts du
compte des époux X.)-Y.) auprès de la banque sur leur propre compte
auprès d’une autre banque seraient des opérations anormales. Comme ces
virements ne présentaient aux yeux de la banque aucun caractère inhabituel,
voir irrégulier, elle n’avait aucune obligation de vérifier si les virements
étaient conformes à la stratégie d’investissement mise en place par SOC.1.),
gestionnaire de fortune librement choisi par l’appelant.

    Aucune faute dans le chef de la banque n’ayant été démontrée par X.),
sa demande d’indemnisation doit être déclarée non fondée.

     A titre superfétatoire il convient de noter que les virements litigieux ne
sont pas en relation causale avec la perte dont l’appelant prétend être
victime alors que les sommes ont été créditées sur son propre compte auprès
de la BQUE.3.). La banque ne saurait en effet être déclarée responsable
d’une éventuelle disparition ultérieure des avoirs des époux X.)-Y.) de leur
compte auprès de la BQUE.3.) suite à un investissement infructueux.

    3.      quant à l’indemnité de procédure

    X.) a sollicité l’allocation d’une indemnité de procédure de 5.000.-
euros pour l’instance d’appel. Au vu du sort réservé à son appel, et à défaut
de la justification requise, cette demande requiert un rejet.

                             PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    déclare l’appel de X.) recevable;

    le dit partiellement fondé;

    par réformation,

    dit que c’est à tort que les premiers juges ont déclaré la demande de X.)
non fondée en raison de sa ratification des opérations litigieuses ;
                                                                                15

    pour le surplus, confirme, en partie pour d’autres motifs, le jugement
déféré;

    déboute X.) de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure ;

    condamne X.) aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit
de Maître Guy LOESCH sur ses affirmations de droit.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                   Arrêt civil

       Audience publique du dix-sept décembre deux mille quatorze

Numéro 41197 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Lotty PRUSSEN, premier conseiller,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                    Entre:

A),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique
REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Esch-sur-Alzette du 27 mars 2014,

comparant par Maître Deidre DU BOIS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

B),

intimée aux fins du prédit exploit REYTER,

défaillante.

                          ---------------------------------
                         LA COUR D'APPEL :

Revu l’arrêt du 9 juillet 2014 qui, au vu des dispositions de l’article 65 du
nouveau code de procédure civile, a ordonné la réouverture des débats afin de
permettre aux parties de conclure concernant la recevabilité de la demande
relative à l’autorité parentale formulée pour la première fois en instance
d’appel.

A) conteste que sa demande tendant à voir dire qu’il exercera l’autorité
parentale exclusive à l’égard de l’enfant commune mineure M) constitue une
demande nouvelle en appel. Il fait valoir qu’il a, dans son assignation en
divorce du 28 septembre 2012, demandé à se voir confier l’administration
définitive des biens et de la personne de l’enfant commune et qu’il a demandé,
en référé, à se voir confier la garde provisoire dudit enfant. Il aurait, partant,
demandé déjà aux juges de première instance de statuer sur les droits
respectifs des parties à l’égard de leur fille commune. Sa demande relative à
l’exercice exclusif de l’autorité parentale à l’égard de l’enfant commune
présenterait donc un lien suffisant avec la demande initiale et serait à
considérer comme une demande ampliative, sinon additionnelle. Or, aux
termes de l’article 243 du code civil, en matière de divorce les demandes
ampliatives ne seraient pas considérées comme des demandes nouvelles.

Il résulte des termes de l’assignation en divorce du 28 septembre 2012 que A)
a demandé, concernant les mesures accessoires requises au fond, à se voir
confier l’administration définitive des biens et de la personne de l’enfant
commune M).

L’autorité parentale se définit comme l'ensemble des droits et pouvoirs que la
loi reconnaît aux père et mère quant à la personne et aux biens de leurs
enfants mineurs non émancipés afin d'accomplir les devoirs de protection,
d'éducation et d'entretien qui leur incombent (cf. Enc. Dalloz Rép. de dr. civ. vo
Autorité parentale no 1).

Force est, dès lors, de constater que la demande de A) relative à l’exercice
exclusif de l’autorité parentale à l’égard de l’enfant commune M), telle que cette
demande a été formulée dans son acte d’appel du 27 mars 2014, était
implicitement contenue dans l’acte introductif d’instance du 28 septembre
2012, dans lequel A) avait demandé à se voir confier l’administration définitive
des biens et de la personne dudit enfant. Or, B) a eu connaissance de ladite
assignation en divorce et elle a amplement pu prendre position par rapport à
tous les chefs de demande y contenus en première instance.

La demande relative à l’autorité parentale n’est, dès lors, pas à considérer
comme nouvelle et elle est à déclarer recevable.

Elle est également fondée et il y a lieu de dire que l’autorité parentale à l’égard
de M) sera exercée exclusivement par A) qui a la charge de l’enfant depuis la
séparation du couple, la mère ayant quitté le pays et n’ayant plus donné de ses
nouvelles ni au père, ni à l’enfant.

A) est à débouter de sa demande en octroi d’une indemnité de procédure,
   faute par lui d’établir en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge des
   frais exposés par lui et non compris dans les dépens.

                                      2
                       P A R      C E S      M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant par un
arrêt réputé contradictoire à l’égard de B), sur le rapport du magistrat de la
mise en état,

statuant en continuation de l’arrêt du 9 juillet 2014,

déclare la demande relative à l’autorité parentale recevable ;

la dit fondée ;

partant,

dit que l’autorité parentale à l’égard de M) sera exercée exclusivement par A) ;

déboute A) de sa demande en octroi d’une indemnité de procédure ;

condamne B) à tous les frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction
au profit de Maître Deidre DU BOIS qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.

                                       3
"


text:
                     Arrêt en matière de marques Benelux

      Audience publique du dix-sept décembre deux mille quatorze.

   Numéro 38457 du rôle.

   Composition :

   Roger LINDEN, président de chambre;
   Elisabeth WEYRICH, conseillère;
   Monique STIRN, conseillère;
   Patrick KELLER, greffier.

                                      Entre:

  la société à responsabilité limitée A, établie et ayant son siège
social à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par son conseil de
gérance en fonctions,

  appelante aux termes d’une requête en matière de marques
Benelux du 10 avril 2012,

  comparant par Maître Julien LECLERE, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

                                         et:

   B, établi à (…)(…), (…), représenté par son directeur général en
fonctions,

   intimé aux fins de la prédite requête,

  comparant par Maître Nicolas DECKER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
    ---------------------------------------------------------------------------------

                                         1
                          LA COUR D'APPEL :

  Par requête déposée au greffe de la Cour le 10 avril 2012, la
société à responsabilité limitée A (ci-après la société A) a exposé
avoir déposé le 1er avril 2011, auprès du B, (ci-après B) (numéro de
dépôt (…) la marque verbale « C » pour les classes:

   « 32. Bières ; eaux minérales et gazeuses et autres boissons non
alcoolisées ; Aromatisé aux fruits et jus de fruits ; sirops et autres
préparations pour la préparation de boissons.

  41. Education ; cours ; loisirs ; activités sportives et culturelles.

  43. Restauration et fourniture de la nourriture et des boissons;
hébergement temporaire ».

    Le 14 avril 2011, B a notifié à la société A une décision provisoire
de refus de l’enregistrement motivée dans les termes suivants : « Le
signe «C» est descriptif. Il est constitué de l’indication d’origine D
(qui veut dire D en allemand) et du nom générique E (la traduction
de E en allemand). Les deux éléments peuvent désigner la qualité,
la destination, ou la provenance des produits et services des classes
32,41 et 42. Le signe n’a aucun pouvoir distinctif. Nous faisons
référence à l’article 2.11 al.1 sub b. et sub c.de la CBPI »
(i.e.Convention Benelux de la Propriété Intellectuelle).

   Par courrier du 5 juillet 2011, la société A a critiqué la décision
pour avoir retenu que la marque dont le dépôt était demandé était,
par le choix et la combinaison des mots « D » et « E », descriptive
des biens et services visés par la demande d’enregistrement, et en
particulier des services des classes 41 et 43, non liés à la bière
blanche ou aux bénédictins et que la marque soumise à
enregistrement était dépourvue de pouvoir distinctif. Elle a souligné
que ce dernier devait être apprécié eu égard à l’impression générale
que suscitait la marque auprès du public pertinent pour ces
produits et qu’en l’espèce, la marque litigieuse, composée de deux
mots allemands, ne faisait pas automatiquement naître auprès du
public des pays du Benelux, majoritairement francophone ou
néerlandophone, un réflexe cognitif de traduction entraînant une
perception de la marque par les mots qui la composent. Elle a
encore donné à considérer que des marques du même type que la
marque soumise à enregistrement avaient déjà été enregistrées
dans d’autres pays.

   Le 26 septembre 2011, B a informé la société A qu’il n’envisageait
pas de revenir sur sa décision. Il s’est référé quant à l’article 2.11.1
c) de la CBPI à la jurisprudence Postkantoor de la CJUE du 12
février 2004 qui a retenu qu’il est dans l’intérêt général que tous les
signes ou appellations qui peuvent servir à la désignation des

                                    2
propriétés de biens ou de services pour lesquels l’inscription est
demandée, restent disponibles pour toutes les entreprises sans
restriction afin qu’elles puissent utiliser ces signes et appellations
pour décrire les mêmes propriétés de leurs biens et services et que
des marques qui sont uniquement composées de tels signes ou
d’appellations ne peuvent donc être inscrites comme marques.
Selon B, le signe soumis à enregistrement se compose uniquement
de l’indication de la provenance D et du nom générique E.

   A l’argument de la société A que les produits et services des
classes 41 et 43 ne seraient pas reliés à la bière blanche ni aux
bénédictins, B a répondu que la combinaison des deux mots était
également descriptive de ces produits et services et que si pour les
biens de la classe 32 autres que la bière, la désignation « C » n’était
pas descriptive, elle était pour le moins trompeuse.

   Quant à l’article 2.11.1 b) de la CBPI, B a ajouté que le signe
n’offrait pas la garantie que tous les services qui en étaient pourvus,
étaient manufacturés ou fabriqués sous le contrôle d’une et même
entreprise qui pouvait être considérée comme responsable de leur
qualité, le consommateur ne comprenant pas que la combinaison de
vocables pour les biens désignés fasse fonction de marque. De tels
signes ne rendant pas le public pertinent capable de répéter une
expérience positive avec certains prestataires de services ou d’en
éviter une négative ; le signe n’offrant pas la fonction essentielle de
la marque.

   Dans un courrier du 20 janvier 2012 en réponse à une lettre de la
société A du 14 octobre 2011 (non versée en cause), B a réitéré sa
décision de refus provisoire. Concernant la référence de la société A
à d’autres marques similaires qui avaient été enregistrées par B, il a
renvoyé à plusieurs arrêts de la CJUE selon lesquels chaque dépôt
doit être jugé selon ses propres mérites..

  Un refus définitif a été notifié à la société A le 8 février 2012.

  Dans sa requête du 10 avril 2012, la société A conclut à voir :

  - déclarer son recours recevable et fondé,

   - ordonner à B de procéder à l’enregistrement de la marque
Benelux verbale « C » déposée le 1er avril 2011 sous le n° (…) pour
tous les produits ou services visés au dépôt ;

  - condamner B à une indemnité de procédure de 2.500 € sur
base de l’article 240 du NCPC ;

  - condamner B à tous les frais et dépens, sinon instituer un
partage largement favorable en sa faveur.

                                    3
  Les conclusions de la société A sont axées sur la démonstration
que le signe « C » est pourvu d’un pouvoir distinctif et n’est pas
descriptif d’un des éléments cités à l’article 2.11.1 c) de la CBPI.

   Elle expose que le caractère distinctif d’une marque tient à son
aptitude à identifier les produits ou services pour lesquels elle a été
enregistrée comme provenant d’une entreprise déterminée et donc à
distinguer ces produits ou services de ceux d’autres entreprises.
Selon elle, un signe a un caractère distinctif si le syntagme dans son
ensemble est capable d’exercer la fonction essentielle de la marque
consistant à garantir au consommateur ou l’utilisateur final l’identité
d’origine des services visés, en lui permettant de distinguer sans
confusion possible ses produits de ceux qui ont une autre
provenance. Elle estime que l’examen du caractère distinctif ne peut
se faire in abstracto, mais doit prendre en considération tous les faits
et circonstances concrets et pertinents de la demande
d’enregistrement et que pour les produits destinés au grand public,
comme la bière C, le public concerné est constitué par le
consommateur moyen des pays Benelux, normalement informé et
raisonnablement attentif et avisé, de sorte qu’il convient d’examiner
la façon dont ce consommateur perçoit le signe en question.

   L’appelante soutient que lorsque le signe est composé, comme
en l’occurrence, de mots issus d’une langue non usuelle pour le
consommateur moyen, ce dernier peut lui accorder un pouvoir
distinctif et le considérer comme une marque.

   Déniant tout caractère descriptif à la marque dont elle a sollicité le
dépôt, elle relève qu’aucune comparution commerciale à but
informatif ou autre, antérieure à la demande d’enregistrement
introduite n’a jamais utilisé le signe « C » pour désigner les produits
ou services visés par le dépôt et que les résultats de la recherche
effectuée sur internet via le moteur de recherche Google avec les
termes « C » se rapportent exclusivement à des produits distribués
par elle. Elle en conclut que le signe pour lequel elle a sollicité le
dépôt n’est donc pas habituel ou usuel pour désigner les produits et
services visés.

    Elle fait valoir que s’il appartient à B d’apprécier le dépôt litigieux
suivant ses propres mérites, il doit cependant dans le cadre de
l’instruction d’une demande d’enregistrement et dans la mesure où il
dispose d’informations à cet égard, prendre en considération les
décisions déjà prises sur des demandes similaires et s’interroger
avec une attention particulière sur le point de savoir s’il y a lieu ou
non de décider dans le même sens. Elle donne à considérer qu’un
certain nombre de marques similaires à la marque « C » ont été
enregistrées par B sans qu’un quelconque défaut de caractère
distinctif n’ait été retenu à leur encontre.

                                    4
   B soulève d’abord la nullité sinon l’irrecevabilité de la demande
introduite par la société A au motif qu’aux termes de sa requête
introductive d’instance, elle serait représentée par « son conseil
d’administration actuellement en fonction », mais que conformément
à ses statuts et sa forme sociale (article 191bis de la loi du 10 août
1915 sur les sociétés commerciales), elle est représentée par un
gérant, ceci tant à l’égard des tiers qu’en justice, et que l’indication
erronée de l’organe qui la représente dans un acte introductif
d’instance entraîne la nullité sinon l’irrecevabilité de l’action.

   Au fond, il fait valoir que l’article 2.11.1. b) et c) de la CBPI sur
lequel est basée sa décision de refus vise les marques composées
exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le
commerce, pour décrire les caractéristiques des produits ou services
visés par la demande d’enregistrement. Il renvoie aux jurisprudences
Windsurfing Chiemsee de la CJUE du 4 mai 1999 (C-108/97) et
Postkantoor précitée qui ont décidé que l’intérêt général exige que
de tels signes ou indications puissent être librement utilisés par tous.
Il considère que les deux termes composant le signe « C » sont
chacun descriptifs des caractéristiques des produits et services pour
lesquels il est revendiqué et renvoie au site internet de la marque qui
met elle-même l’accent sur le fait que la bière en question est de
tradition bénédictine produite sous le contrôle des moines
bénédictins de l’abbaye d’Ettal (située en Bavière), le logo étant
constitué par un moine buvant de la bière. Il ajoute que la somme
des deux éléments descriptifs ne crée pas non plus une impression
suffisamment éloignée de celle produite par la simple réunion de ces
deux mots et en déduit que l’enregistrement de la marque priverait
les innombrables abbayes/congrégations bénédictines productrices
de bière de pouvoir indiquer qu’elles fabriquent une bière blanche de
tradition bénédictine.

   Il expose qu’il existe un chevauchement des champs d’application
respectifs des motifs énoncés à l’article 2.11.1.b) et c) de la CBPI. Il
cite l’arrêt Campina Melkunie du 12 février 2004 (C-365/00 CJUE)
qui retient que la marque verbale qui est descriptive des
caractéristiques de produits et services, au sens de l'article 3,
paragraphe 1, sous c), de la directive, est, de ce fait,
nécessairement dépourvue de caractère distinctif au regard de ces
mêmes produits ou services, au sens de la même disposition, sous
b), pour en déduire qu’en raison de son caractère descriptif, la
marque « C » est donc nécessairement dépourvue de caractère
distinctif en ce qui concerne les classes 32, 41 et 43, sans qu’il y ait
besoin d’examiner séparément ce point.

   Il ajoute que le signe « C » est de toute évidence dépourvu de
caractère distinctif dans son ensemble, étant incapable d’exercer la
fonction essentielle de la marque, à savoir garantir au
consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine des services

                                   5
visés, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ces
produits de ceux qui ont une autre provenance.

   Il réfute l’argument avancé par la société A qui considère que le
signe composé de mots allemands n’est pas usuel pour le
consommateur moyen qui peut lui accorder de ce fait un pouvoir
distinctif.

  Discussion

   Il convient tout d’abord de relever que la décision de refus du 8
février 2012 a ouvert à la requérante un délai de recours de deux
mois qui a expiré, par application de l’article 1258 du NCPC, le 8
avril 2012. Par application de l’article 1260 du NCPC, le délai a été
prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant, soit jusqu’au mardi
10 avril 2012, dès lors que les 8 et 9 avril 2012 se trouvaient être un
dimanche suivi d’un jour férié légal.

  Quant au moyen de nullité de la requête

   La société A s’oppose au moyen de nullité avancé par B, et
soutient que contrairement aux citations ou assignations en justice,
le contenu des requêtes introductives d’instance ne serait pas réglé
par le NCPC, mais par les dispositions légales spécifiques aux
matières dans lesquelles elles sont prévues et qu’en l’occurrence, à
défaut par la CBPI de spécifier les mentions devant figurer dans la
requête, celle-ci aurait été valablement introduite.

   L’article 2.12.1. de la CBPI dispose qu’un recours contre la
décision de B peut être introduit notamment devant la Cour d’appel
de Luxembourg. La CBPI ne règlemente pas les autres modalités
dudit recours, de sorte qu’il convient de se reporter aux règles de
procédure interne de l’Etat de la juridiction saisie, soit, en l’espèce,
celles prévues par le nouveau code de procédure civile.

   A défaut par le NCPC de réglementer le recours dont est saisie
actuellement la Cour d’appel, il y a lieu, par analogie, de faire
application des articles de droit commun applicables aux actes
introductifs d’instance.

   Il convient partant, par application des articles 153 et 154 du
NCPC de retenir que la requête doit, sous peine de nullité, contenir
les mentions relatives à l’identité des parties, l’exposé des moyens
et l’indication de l’objet.

   Dans la requête introductive d’instance, la société à responsabilité
limitée A indique être représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonction.

                                   6
   L’article 191 dispose que la société à responsabilité limitée est
représentée par son ou ses gérants. L’article 7 des statuts de la
requérante prévoit également que la société est gérée par un ou
plusieurs gérants.

   Il n’est pas soutenu que la société ne soit pas gérée par un ou
plusieurs gérants.

    L’article 191bis, troisième alinéa, de la loi modifiée du 10 août
1915 concernant les sociétés commerciales dispose, à propos des
sociétés à responsabilité limitée, que « les exploits pour ou contre la
société sont valablement faits au nom de la société seule » et
l’article 153 du NCPC énonce que si le requérant est une personne
morale, l’assignation doit indiquer, à peine de nullité, sa forme, sa
dénomination et son siège social et, au cas où le requérant est
inscrit au registre de commerce, le numéro sous lequel il est inscrit
lorsque l’action trouve sa cause dans un acte de commerce.

    Il résulte de ces textes légaux que l’absence d’indication de
l’organe représentant la société à responsabilité limitée en justice ni,
par voie de conséquence, l’indication erronée de l’organe
représentatif de cette société n’entrainent pas la nullité de l’acte
d’appel de la société à responsabilité limitée. (Cour de Cassation, 2
avril 2009, n° registre 2622).

   Le recours de la société A contre la décision de refus de B a donc
été valablement introduit et est recevable.

  Quant au fond

   Les dispositions de l’article 2.11.1 b) et c) de la CBPI
correspondent à celles de l’article 3.1 b) et c) de la première
directive n° 89/104/CEE du Conseil du 21 décembre 1988
rapprochant les législations des Etats membres sur les marques,
remplacée par la directive 2008/95/CE du Parlement européen et du
Conseil du 29 octobre 2008 (ci-après « directive d’harmonisation »)
et à l’article 7.1 b) et c) du Règlement (CE) n° 40/94 sur la marque
communautaire (remplacé par le Règlement n° 207/2009 du Conseil
du 26 février 2009 sur la marque communautaire, qui est entré en
vigueur le 13 avril 2009 – J.O. 24 mars 2009 L 78/1 et suivantes – et
dont l’article 7.1 b) et c) correspond à l’article 7.1. b) et c) du
règlement (CE) n° 40/94).

   La CBPI doit être interprétée conformément à cette directive
d’harmonisation, de sorte que l’examen de la demande de
l’appelante tiendra compte de la jurisprudence de la Cour de justice
de l’Union Européenne dans laquelle la directive d’harmonisation et
le règlement sont interprétés.

  La marque a été déposée pour les classes 32, 41 et 43, à savoir

                                   7
   « Classe 32. Bières ; eaux minérales et gazeuses et autres
boissons non alcoolisées ; Aromatisé aux fruits et jus de fruits ;
sirops et autres préparations pour la préparation de boissons.
    Classe 41. Education ; cours ; loisirs ; activités sportives et
culturelles.
    Classe 43. Restauration et fourniture de la nourriture et des
boissons; hébergement temporaire ».

   Le refus de B d’enregistrer la marque « C » est fondé sur l’article
2.11. alinéa premier, points b) et c) de la CBPI de la teneur suivante:

    1. L'Office refuse d'enregistrer une marque lorsqu'il considère
que:
    ………
    b. la marque est dépourvue de caractère distinctif;
    c. la marque est composée exclusivement de signes ou
d'indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner
l'espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la
provenance géographique ou l'époque de la production du produit
ou de la prestation du service, ou d'autres caractéristiques de ceux-
ci;

  La décision attaquée refuse l’enregistrement de la marque
déposée aux motifs qu’elle revêt un caractère descriptif et est
dépourvue de caractère distinctif.

   La Cour limite dans un premier temps l’examen de la marque au
produit de la classe 32 bières.

   Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 40/94,
sont refusées à l’enregistrement, au titre de ce paragraphe, sous b),
(note de la Cour: qui est identique à l’article 2.11. 1b) CBPI ) les
marques qui sont dépourvues de caractère distinctif et, au titre de ce
paragraphe, sous c), (note de la Cour: qui est identique à l’article
2.11. 1c) CBPI ) les marques qui sont composées exclusivement de
signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour
désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la
provenance géographique ou l’époque de la production du produit
ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-
ci (arrêt de la Cour du 20 septembre 2001, Proctor & Gamble/OHMI,
C-383/99 P, Rec. p. I-6251, point 35).

      La fonction essentielle de la marque est de garantir au
consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou
du service désigné par la marque, en lui permettant de distinguer
sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une
autre provenance (voir notamment les arrêts de la CJUE du 23 mai
1978, Hoffmann-La Roche, 102/77, Rec. p. 1139, point 7, et du 18
juin 2002, Philips, C-299/99, Rec. p. I-5475, point 30 ; 04 mai 1999,

                                   8
affaires Windsurfing Chiemsee, C-108/97 et C-109/97, point 49;
CJUE arrêt du 25 octobre 2007, affaire Develey, C-238/06, point
79).).

       Chacun des motifs de refus d’enregistrement énumérés à
l’article 7, paragraphe 1, du règlement n° 40/94 est indépendant des
autres et exige un examen séparé. En outre, il convient d’interpréter
lesdits motifs de refus à la lumière de l’intérêt général qui sous-tend
chacun d’entre eux. L’intérêt général pris en considération lors de
l’examen de chacun de ces motifs de refus peut, voire doit, refléter
des considérations différentes, selon le motif de refus en cause
(arrêt de la Cour du 29 avril 2004, Henkel/OHMI, C-456/01 P et
C-457/01 P, points 45 et 46, et arrêt SAT.1, C point 25).

   Toutefois, il existe un chevauchement évident des champs
d’application respectifs des motifs énoncés sous b) à d) de ladite
disposition [arrêts de la Cour du 12 février 2004, Campina Melkunie,
C-265/00, point 18, et Koninklijke KPN Nederland, C-363/99,
Postkantoor, point 67).

   Une marque verbale qui est descriptive des caractéristiques de
produits ou de services, au sens de l’article 7, paragraphe 1, sous c),
du règlement n° 40/94, est, de ce fait, nécessairement dépourvue de
caractère distinctif au regard de ces mêmes produits ou services, au
sens de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du même règlement
(arrêts Campina Melkunie, précité, point 19; Koninklijke KPN
Nederland, précité, point 86).

   Afin de démontrer qu’une marque qui ne se heurte pas au motif
de refus énoncé à l’article 7, paragraphe 1, sous c), du règlement est
néanmoins dépourvue de caractère distinctif au sens de la même
disposition, sous b), B doit exposer les raisons pour lesquelles il
estime que cette marque est dépourvue de caractère distinctif (arrêts
SAT.1/OHMI, C-329/02 P, point 42 ; TPIUE Cell-Tech, 14.4.2005, T-
260/03)

  B se prévaut de l’article 2.11.1 c) de la CBPI pour dire que la
marque soumise à enregistrement est descriptive en ce qu’elle est
composée exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir,
dans le commerce, pour désigner les caractéristiques des produits
ou services visés.

    L’intérêt général implique que tous les signes ou indications
pouvant servir à désigner des caractéristiques des produits ou
services pour lesquels l’enregistrement est demandé soient laissés à
la libre disposition de toutes les entreprises afin qu’elles puissent les
utiliser en décrivant les mêmes caractéristiques de leurs propres
produits. Les marques composées exclusivement de tels signes ou
indications ne peuvent faire l’objet d’un enregistrement.

                                   9
  Le signe est formé par la combinaison des mots « D » et « E ».

   Le terme « E », qui, traduit en français signifie bière blanche, est
un terme générique, qui désigne la catégorie, l’espèce ou le genre
auquel appartient cet objet. (voir la traduction du dictionnaire Pons
Grosswörterbuch, pièce 2, farde I de l’intimée). Ce terme est partant
descriptif en ce qu’il peut servir, dans le commerce, pour désigner
l'espèce et la qualité de la bière.

   Quant au terme « D », il fait référence, ainsi que le soutient à bon
droit l’intimée, à l’ordre religieux des bénédictins. Selon cette
dernière, il pourrait également être appréhendé en tant qu’adjectif.

  B fait valoir que le mot D est descriptif en ce qu’il désignerait la
qualité et la provenance de la bière sinon d’autres caractéristiques,
qu’il ne spécifie cependant pas, pouvant servir, dans le commerce,
pour désigner l'espèce, la qualité, la quantité, la destination, la
valeur, la provenance géographique ou l'époque de la production.

   L’intimée en veut pour preuve que la requérante indique sur le
site internet « www.(...) » que la bière est de tradition bénédictine,
qu’elle est encore actuellement produite sous le contrôle des moines
bénédictins de l’abbaye d’Ettal (Bavière) et avec de la levure
originale de ladite abbaye (farde II de l’intimée pièce 10).

    Il ressort des pièces versées par B que plusieurs abbayes de
l’ordre des bénédictins produisent de la bière, telles l’abbaye de
Brogne qui produit une bière blonde, l’abbaye de Maredsous qui
produit la « Maredsous blonde», l’abbaye d’Ampleforth au Yorkshire
et la Klosterbrauerei Andechs. La bière est produite selon la tradition
bénédictine et le brassage se fait sous le contrôle des moines
bénédictins.

   Selon le site internet de l’Abbaye de Brogne, la bière se fait selon
la tradition bénédictine, mais le brassage en est confié à des
brasseurs !aïcs qui ont à cœur de conserver des méthodes de
fabrication simples et naturelles. Les bières sont de haute
fermentation, fortes et finement épicées et les bières bénéficient
d’une refermentation en bouteille.

   Selon le site internet de la Brasserie du Bocq qui commercialise
une bière Saint-Benoît Blonde et Brune, cette dernière s’est inspirée
des méthodes des moines bénédictins pour créer une bière
d’abbaye à la mémoire de Saint Benoît, fondateur de l’ordre
bénédictin.

   Selon le site de la bière Maredsous qui produit une bière de
tradition bénédictine, la bière blonde produite fait l’objet d’un maltage
doux.

                                   10
  Il ressort desdits développements que le terme de « D » ne
désigne pas nécessairement que la bière est brassée par des
moines dans une abbaye, le terme faisant également référence à la
méthode respectivement tradition bénédictine. Il en découle qu’il ne
désigne pas exclusivement la provenance du produit.

  Le terme ne désigne pas non plus la qualité et les caractéristiques
du produit en ce que même s’il existe une méthode et tradition
bénédictines pour brasser la bière, les données et pièces fournies
par B ne permettent cependant pas de dire qu’il désigne la qualité
du produit.

  Le signe déposé est partant composé d’un mot descriptif et d’un
mot non descriptif, partant non exclusivement composé de signes
descriptifs.

   Il est dans ces conditions inutile de rechercher si le signe pris
dans son ensemble est descriptif ou non, dès lors que cet examen
ne se fait qu’en présence de deux ou plusieurs mots qui, pris
isolément, sont descriptifs des caractéristiques des produits ou
services.

  Le refus d’enregistrement de l’B basé sur l’article 2.11.1 c) n’était
partant pas fondé.

   Le caractère distinctif de la marque au sens de l’article 2.11.1.b)
précité doit être apprécié, d’une part, par rapport aux produits et
services pour lesquels la marque est déposée et, d’autre part, par
rapport à la perception qu’en a le public concerné, constitué du
consommateur moyen des produits ou services en question,
normalement informé et raisonnablement attentif et avisé (arrêt
Postkantoor).

   Le pouvoir distinctif de la marque a trait au pouvoir que revêt le
signe d’identifier les produits et services des classes revendiquées
par le dépôt comme provenant de l’entreprise de Ia demanderesse
et donc de les distinguer de ceux provenant d’une autre entreprise
(CJUE arrêt du 04 mai 1999, affaires Windsurfing Chiemsee, C-
108/97 et C-109/97, point 49; CJUE arrêt du 25 octobre 2007, affaire
Develey, C-238/06, point 79).

   L’examen de ce pouvoir doit se faire au départ du signe tel qu’il
était déposé, en fonction de l’impression d’ensemble concrète qu’il
est susceptible de laisser dans la perception du public pertinent en
tant que marque. L’appréciation de cette impression requiert que
tous les éléments et circonstances pertinents concrets, notamment
en rapport avec les produits pour lesquels l’enregistrement est
demandé, soient pris en considération.

                                  11
   Le pouvoir distinctif est acquis lorsque le public pertinent peut, sur
la base de la marque et selon ses expériences positives ou
négatives qu’il aura eues avec les produits, établir ses choix, soit
pour réitérer l’achat, soit pour l’éviter.

   Ce public est constitué du consommateur moyen, normalement
informé et raisonnablement attentif, buveur de bière.

   La question concrète qu’il y a lieu de résoudre est de savoir si le
public pertinent tel que spécifié ci-dessus, en présence du signe
verbal, établira immédiatement et sans autre réflexion un rapport
concret et direct entre les produits et le sens du signe verbal, ou si le
signe en cause, considéré dans son ensemble, permettra au public
ciblé de distinguer les produits et services de l’appelante de ceux qui
ont une autre origine. Ce n’est que dans ce dernier cas que le signe
aura un pouvoir distinctif. (TPIUE T-260/03 arrêt CELLTECH, 14
avril 2005 ; Cour d’Appel Bruxelles : arrêt Lady Style 9 mai 2008)

   L’appelante soutient dans ce contexte que lorsque le signe est
composé de mots issus d’une langue non usuelle pour le
consommateur moyen, ce dernier peut lui accorder un pouvoir
distinctif et le considérer comme une marque, pour dire qu’en
l’occurrence, le signe « C », composé de mots allemands ne sera
pas compris voire traduit par la majorité des consommateurs
concernés du Benelux, majoritairement francophones ou
néerlandophones, et pourra de ce fait être perçu comme un signe
distinctif permettant de distinguer les produits de ceux d’un
concurrent, étant donné que non seulement la langue allemande est
plus répandue sur le territoire des pays du Benelux que ne veut le
faire croire la société A, mais encore parce que de par les termes
composant le signe en cause, on peut raisonnablement s’attendre à
ce que le consommateur moyen des produits et services visés,
même non germanophone, ne se méprendra pas sur les mots « D »
et « E » qui se traduisent de surcroît aisément dans une des autres
langues usuelles au Benelux. Ainsi, le mot D se traduit en
néerlandais par « (…) » et E par « (…) »

   Le signe verbal « C » permettra au public pertinent d’établir
immédiatement et sans autre réflexion un rapport concret et direct
avec la bière, de sorte qu’il ne dispose d’aucun pouvoir distinctif par
rapport à des produits similaires qui ont une autre origine
commerciale.

   Le refus d’enregistrement par B de la marque telle que déposée
était partant justifié au regard de l’article 2.11.1 b) de la CBPI.

  B a refusé le dépôt pour l’ensemble des produits des classes 32,
41 et 43. Il en découle que la Cour n’est pas obligée, dans le cadre
de la demande principale tendant à voir dire que B est tenu de
procéder à l’enregistrement de la marque pour l’ensemble des

                                   12
produits et services des classes 32, 41 et 43, d’examiner le mérite
de la demande d’enregistrement de la marque pour les produits et
services autres que la bière, étant donné que même à supposer que
la marque remplisse les critères pour être enregistrée pour lesdits
services et produits, l’enregistrement ne saurait être accordé pour
l’ensemble des produits et services pour lesquels il a été requis.,

   Se prévalant du fait, qu’en toute hypothèse, le signe « C » n’est
pas descriptif pour les produits et services des classes 32, 41 et 43
autres que les bières, la société A a demandé, au cours de l’instance
d’appel et à titre subsidiaire, à voir ordonner à B de procéder
limitativement à l’enregistrement du signe « C » pour l’ensemble des
produits et services des classes 32, 41 et 43 autres que les bières.

   B s’oppose à cette demande au motif que la Cour d’appel ne peut
pas connaître de prétentions qui sortent du cadre de la décision de B
ou qui ne lui ont pas été soumises, qu’en l’espèce, une telle
demande de limitation ne peut être accueillie à défaut d’avoir été
formulée au cours de la procédure devant B, celui-ci ayant, dans sa
décision du 8 février 2012, uniquement refusé l’enregistrement pour
l’ensemble des produits et services de la classe demandée.

  La société A soutient avoir demandé dans son courrier du 5 juillet
2011 à B de limiter l’enregistrement du signe aux produits et
services visés au dépôt à l’exclusion des bières.

  Cette affirmation ne ressort cependant pas des termes de la lettre
du 5 juillet 2011.

   La société A y rappelle avoir déposé la marque litigieuse pour les
biens et services de l’ensemble des classes 32, 41 et 43, et
demande à B de lui indiquer en quoi la marque « C » pourrait être
descriptive des services susmentionnés et en particulier des
services des classes 41 et 43 qui ne sont liés ni à la bière blanche,
ni aux bénédictins, et de ce fait sans lien direct avec la nature et la
destination des biens et services concernés. Elle n’y formule
cependant pas de demande d’enregistrement partiel.

   A défaut par la société A d’avoir formulé devant B une telle
demande, B a refusé l’enregistrement pour l’ensemble des produits
et services des classes 32,41 et 43, de sorte que la Cour d’appel ne
saurait statuer que sur la requête prise dans son ensemble et non
pas sur la demande d’enregistrement partiel. (Cour de Justice
Benelux, 15 décembre 2003, arrêt BBM/ Vlaamse Toeristenbond,
A2002/02)

   La société A fait enfin référence à une série de marques
similaires, sinon identiques qui ont été enregistrées par B ou
d’autres bureaux européens, elle cite l’Office d’Harmonisation du
Marché Intérieur (OHMI) qui a enregistré la marque verbale « C » le

                                  13
22 février 2010 pour l’ordre des Bénédictins à Ettal et le Deutsches
Patent - und Markenamt qui a enregistré la marque en octobre 2004
pour les bières, classe 32. Elle rappelle que les critères
d’enregistrement sont identiques dans tous les pays de l’Union
Européenne en vertu de la transposition de la directive européenne
et considère que la décision de B du 8 février 2012, en contradiction
avec ces décisions antérieures, n’est pas fondée.

   Chaque dépôt doit cependant être examiné suivant ses mérites
propres, de sorte que le moyen est à rejeter.

   Il suit des considérations qui précèdent que l’appel n’est pas
fondé.

    La société A qui est à condamner aux frais et dépens de
l’instance d’appel, est à débouter de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure.

    Il ne paraît pas inéquitable de laisser à charge de B les frais
irrépétibles de l’instance d’appel, de sorte qu’il est également à
débouter de sa demande en allocation d’une telle indemnité.

                         PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière de
marques Benelux, statuant contradictoirement, le magistrat de la
mise en état entendu en son rapport,

  reçoit la requête en la forme,

  déclare l’appel non fondé,

  confirme la décision de B,

   déboute les parties de leurs demandes en obtention d’une
indemnité de procédure,

  condamne la société à responsabilité limitée A aux frais et dépens
de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maître
Nicolas DECKER, avocat à la Cour, qui la demande, affirmant en
avoir fait l’avance.

                                   14
"


text:
                                    Arrêt civil

      Audience publique du dix-sept décembre deux mille quatorze

Numéro 40068 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Lotty PRUSSEN, premier conseiller,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                     Entre:

A),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 16 octobre 2012,

comparant par Maître Alex KRIEPS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

B),

intimée aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Roy NATHAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                           ---------------------------------
                         LA COUR D'APPEL :

Par jugement du 29 mars 2012, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
statuant sur les difficultés de liquidation entre parties, à la suite d’un jugement
antérieur du 29 avril 2004, a, notamment, fixé la valeur de l’immeuble commun
des parties B) et A), sis à L-4051 Esch-sur-Alzette, 105, rue du Canal, à
314.246 euros et dit que B) et A) ont chacun droit à la moitié de cette valeur, a
dit que A) a une créance contre l’indivision post communautaire à hauteur de
189.504,59 euros, valeur au 31 mai 2011, à titre de remboursement du prêt
hypothécaire, a dit que B) a une créance contre l’indivision post
communautaire à hauteur de 107.244 euros, valeur au 31 mai 2011, à titre de
loyers perçus par A) pour le rez-de-chaussée commercial, a dit non fondée la
demande de A) en obtention de la somme de 55.237,21 euros du chef
d’impenses à la maison commune et a ordonné la licitation du bien immobilier
commun sis à LP à Madère (Portugal) d’une contenance de 4 ares.

De ce jugement, non signifié, A) a régulièrement relevé appel par exploit
d’huissier de justice du 16 octobre 2012, concluant à l’annulation, sinon à la
réformation de la décision entreprise.

Demande d’annulation du jugement

A) conclut, en premier lieu, à l’annulation du jugement en ce qui concerne la
demande de B) relative aux loyers qu’il a perçus. Le tribunal aurait statué ultra
petita, dès lorsqu’il aurait outrepassé ses pouvoirs découlant des principes
directeurs du procès, à savoir l’article 54 du nouveau code de procédure civile.
En effet, alors qu’il avait été saisi d’une demande de B) portant sur la moitié
des loyers, le tribunal aurait dit qu’elle a une créance contre l’indivision post
communautaire à hauteur de 107.244 euros, soit l’intégralité des loyers perçus.

B) conclut au rejet de ce moyen de nullité, étant donné que A) serait
effectivement débiteur contre l’indivision post-communautaire de l’intégralité
des loyers.

La Cour constate que, contrairement aux allégations de A), le tribunal n’a pas
dit qu’il allouait à B) l’intégralité des loyers perçus par A). S’il n’est pas exclu
que le tribunal se soit trompé en fixant le montant de la créance revenant à B)
à l’égard de l’indivision, cela ne signifie pas pour autant qu’il se soit prononcé
sur une demande qui n’ait pas été formulée et qu’il y ait eu violation de l’article
54, précité. Dans ce cas, il y aurait simplement lieu à réformation de la
décision.

Il s’ensuit que le premier moyen d’annulation est à écarter.

A) conclut, en second lieu, à l’annulation du jugement en ce qui concerne les
travaux de conservation et d’amélioration effectués par ses soins à l’immeuble.
Il aurait sollicité, à ce sujet, un complément d’expertise, afin d’évaluer ces
travaux, mais les premiers juges n’auraient aucunement pris position quant à
cette demande, en violation, à nouveau, des dispositions de l’article 54 du
nouveau code de procédure civile. Il n’aurait pas formulé de demande portant
sur la somme de 55.237,21 euros, de sorte que les premiers juges n’avaient
pas à l’en débouter.

                                       2
B) conclut au rejet de ce moyen de nullité également, étant donné que la
demande de complément d’expertise serait sans objet, A) ne versant aucune
pièce qui établirait que les travaux allégués auraient été effectués. Les juges
de première instance, en déclarant non fondée la demande de A) portant sur la
somme de 55.237,21 euros du chef d’impenses, se seraient nécessairement
prononcés sur la demande d’expertise.

Il est exact que le tribunal ne s’est pas prononcé sur l’offre de preuve formulée
par A).

L’article 54 du nouveau code de procédure civile, dispose que « le juge doit se
prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé ».
Ce texte doit être lu en relation avec l’article 53, aux termes duquel « l’objet du
litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Ces prétentions
sont fixées par l’acte introductif d’instance et par les conclusions en
défense… ».

Le juge ne statue que sur ce qui lui est demandé, c’est-à-dire en matière
contentieuse, sur l’objet du litige tel qu’il résulte des prétentions des parties.

Le volet de la demande en cause à apprécier dans le chef du demandeur,
consiste, en l’espèce, dans l’admission de sa demande en remboursement des
frais exposés pour la conservation et l’amélioration de l’immeuble en question.
L’offre de preuve n’a été avancée qu’à l’appui de cette demande.

En rejetant cette demande, à juste titre ou non, le tribunal a implicitement mais
nécessairement, admis que l’offre de preuve ne devait pas être accueillie.

Il n’y a donc pas eu d’omission de statuer.

Le second moyen d’annulation est, partant, à écarter également.

Demande de réformation du jugement

Quant à la créance de A) portant sur les loyers perçus par B)

A) concède qu’il a perçu un loyer à raison de 620 euros par mois depuis le 1er
janvier 1997 jusqu’à ce jour. Etant donné qu’il continue à les percevoir, il
demande la réactualisation du montant retenu par le tribunal. B) aurait une
créance contre l’indivision de la moitié de l’accroissement indivisaire du chef
desdits loyers.

Par ailleurs, en raison de la prescription inscrite à l’alinéa 2 de l’article 815-10
du code civil, l’intimée ne serait pas recevable à revendiquer sa part dans
l’indivision du chef des loyers perçus avant le 1er août 2007.

B) réplique au moyen de prescription, que le point de départ du délai de cinq
ans se situerait au jour où le jugement de divorce est passé en force de chose
jugée. Le procès-verbal notarié de difficultés de liquidation du 3 octobre 1997
aurait, cependant, valablement interrompu le délai quinquennal. Comme elle
aurait formulé sa demande par conclusions datées du 9 décembre 2002, elle
l’aurait introduite dans le délai de cinq ans, de sorte que la prescription ne lui
serait pas opposable.

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C’est, tout d’abord, à juste titre, que A) fait exposer que, conformément aux
dispositions de l’article 815-10, point 1, du code civil, les revenus provenant
des loyers en question, qui constituent des revenus tirés d’un bien indivis,
doivent accroître à l’indivision dont l’actif net fera l’objet d’un partage. Or, si A)
est effectivement débiteur contre l’indivision post-communautaire de l’intégralité
des loyers, cela ne signifie pas pour autant que B) a une créance contre
l’indivision post communautaire à hauteur de l’intégralité des loyers perçus. Au
contraire, B) a une créance contre l’indivision à hauteur de sa part, à savoir la
moitié desdits loyers.

Quant au moyen tiré de la prescription desdits loyers, il y a lieu de noter que
l’article 815-10, point 2, du code civil dispose qu’ « aucune recherche relative
aux fruits et revenus ne sera toutefois recevable plus de cinq ans après la date
à laquelle ils ont été perçus ».

D’emblée, l’argument tiré de l’interruption de cette prescription en raison du
procès-verbal de difficultés, abstraction faite de la constatation qu’en l’espèce
le procès-verbal notarié de difficultés de liquidation du 3 octobre 1997 ne fait
pas état de réclamations concernant les fruits et revenus, de sorte qu’il ne
pourrait, de toute façon, pas interrompre le délai de prescription, est à rejeter.
En effet, une telle demande en paiement formulée lors de l’établissement d’un
procès-verbal de difficultés n’interrompt pas la prescription, une telle
déclaration ne valant ni citation en justice ni commandement suivant l’article
2244 du code civil (cf. par analogie, en ce qui concerne l’indemnité
d’occupation : Cassation 1re civ. 4 mai 1994, Revue trim. de droit civ. 1995,
661, obs. Patarin, cité in Cour 11 juillet 2012, nos 36690 et 37057 du rôle). La
prescription n’est interrompue que par une assignation en justice ou par des
conclusions demandant la condamnation au paiement.

En outre, le délai de prescription quinquennal de l’article 815-10 du code civil
est soumis aux causes d’interruption et de suspension propres aux délais de
prescription et, notamment, à l’article 2253 du code civil qui dispose que la
prescription ne court point entre époux (cf. Jurisclasseur civil, article 2236, n°
31, 32 et jurisprudences y citées). Il s’ensuit que la prescription ne peut courir
qu’à partir du jour où le jugement prononçant le divorce entre les époux est
coulé en force de chose jugée. En l’espèce, le jugement prononçant le divorce,
a été rendu en date du 20 février 1997.

Cela étant dit, B) a formulé sa demande en paiement des loyers en question
par conclusions datées du 9 décembre 2002. C’est, partant, cette demande qui
a valablement interrompu la prescription.

Il s’ensuit que, la demande ayant été formée plus de cinq années après le
prononcé définitif du divorce, les loyers en question ne sont dus que pour les
cinq années précédant la demande, et donc à partir du 9 décembre 1997.

Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que, par réformation
de la décision entreprise, il y a lieu de dire que B) est en droit de faire valoir
une créance contre l’indivision post-communautaire de la moitié des loyers à
partir du 9 décembre 1997

Quant à la créance de A) du chef d’impenses réalisées à la maison commune

A) expose qu’il n’avait pas revendiqué en première instance la somme de
55.237,21 euros, comme l’auraient affirmé les premiers juges, mais seulement

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la somme de 16.189 euros, à titre d’impenses relatives à l’impôt foncier et à
une assurance d’habitation. Ces deux dépenses constitueraient, contrairement
à l’avis du tribunal, des impenses nécessaires à la conservation du bien indivis,
de sorte qu’il aurait droit à une récompense de ce chef. Le montant devrait
encore être actualisé.

En sus de ces impenses, il aurait sollicité un complément d’expertise, afin
d’évaluer les travaux de conservation et d’amélioration effectués par ses soins.
Cette dernière demande est réitérée en instance d’appel.

B) conclut au rejet de ces demandes. L’appelant resterait en défaut de prouver
le caractère personnel des deniers utilisés dans l’intérêt de l’indivision. L’impôt
foncier ne constituerait pas une dépense qui participe à la conservation et à
l’amélioration de l’immeuble. Quant à l’assurance, A) ne produirait aucun
justificatif de paiement. Quant à la demande d’expertise, celle-ci serait sans
objet, A) ne justifiant sa prétention par aucun document.

Le tribunal a rappelé, à juste titre, que si un indivisaire acquitte pour le compte
de l'indivision une dette commune, il devient créancier de l'indivision post-
communautaire à hauteur de la somme payée.

En l’espèce, en ce qui concerne l’impôt foncier et l’assurance d’habitation,
comme en première instance, A) reste en défaut en instance d’appel d’établir
qu’il a acquitté de ses deniers propres aussi bien l’impôt foncier concernant
l’immeuble en question que l’assurance d’habitation. Les pièces versées à ce
sujet en cause, à savoir un bulletin de l’impôt foncier pour l’exercice 2010 (cf.
pièce no 6 de la farde de Maître Krieps) et un avis d’échéance au 1er octobre
2010 de la prime à payer pour une assurance globale d’habitation (cf. pièce no
7 de la farde de Maître Krieps), sans autre justificatif de paiement, ne sont pas
de nature à prouver que A) se soit acquitté de ses deniers propres de ces
dettes et encore moins qu’il l’ait fait pour les 15 années précédentes.

C’est, dès lors, à juste titre que ces deux demandes de A) ont été rejetées par
le tribunal.

Ce volet du jugement est, partant à confirmer.

En ce qui concerne les travaux de conservation et d’amélioration prétendument
effectués par ses soins, la Cour constate, contrairement aux affirmations de B),
que A) produit, en instance d’appel, un certain nombre de pièces, tels des
plans de situation de 1993 et de 2008 et une attestation testimoniale, qui
rendent probable son affirmation quant aux travaux dont il se prévaut. L’offre
de preuve par expertise n’est, dès lors, pas à écarter au motif qu’elle ne serait
destinée qu’à suppléer la carence de la partie demanderesse dans son
obligation de prouver ses dires.

Au contraire, la Cour considère que cette offre de preuve est pertinente, de
sorte qu’elle est à admettre dans les termes repris au dispositif du présent
arrêt.

Quant au terrain sis à Madère

L’appelant conteste le caractère inconstructible du terrain et demande le
partage en nature à parts égales.

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L’intimée conclut à la confirmation du jugement. Le terrain, de taille réduite,
serait effectivement inconstructible, s’il était partagé en nature. L’intimée
sollicite, dès lors, la licitation de ce terrain.

C’est à juste titre, par une motivation adéquate adoptée par la Cour, que le
tribunal, au regard du caractère impartageable en nature de l’immeuble
commun, en a ordonné la licitation.

Ce volet du jugement est, partant à confirmer.

Finalement, les deux parties sollicitent l’allocation d’une indemnité de
procédure.

Ces demandes sont à réserver.

                      P A R      C E S     M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable ;

dit qu’il n’y a pas lieu à annulation du jugement du 29 mars 2012 ;

réformant :

dit que B) a une créance contre l’indivision post communautaire à hauteur de la
moitié des loyers perçus par A) pour le rez-de-chaussée commercial, et ce à
partir du 9 décembre 1997;

avant tout autre progrès en cause ;

nomme expert Michel DECKER avec la mission de concilier les parties, si faire
se peut, sinon dans un rapport écrit et motivé, de :

1)    constater les travaux que A) affirme avoir effectués et ayant contribué à
la conservation et à l’amélioration de l’immeuble, à savoir :

-     la démolition du mur séparant le magasin de la cuisine et de la chambre
froide,

-    la pose d’un faux-plafond arc-bouté dans le commerce,

-     le remplacement du carrelage et la pose d’un carrelage neuf sur toute la
surface du sol comprenant le commerce et les dépôts excepté le dépôt n°003
de 15,25m2 ainsi que sur les murs ;

-     le nettoyage de la façade de haut en bas de l’immeuble au karcher, ainsi
que la réfection de joints et de canalisation,

-       la réfection de la toiture par le remplacement de l’ardoise suite à des
infiltrons de l’eau de pluie,

                                      6
-    la pose de trois portes neuves métalliques au niveau du commerce, du
dépôt n°004 et du dépôt n°003,

-    la mise à niveau du sol par la pose d’une dalle en béton et la démolition
des marches situées entre la cour et la cuisine,

2)   déterminer la plus-value apportée à l’immeuble en raison de ces travaux ;

3)     évaluer le montant des travaux que A) affirme avoir effectués et ayant
contribué à la conservation et à l’amélioration de l’immeuble ainsi que le
montant total des impenses nécessaires effectuées par A) pour la conservation
de l’immeuble pendant l’indivision post-communautaire,

ordonne à A) de consigner au plus tard le 17 janvier 2015 la somme de 1.000
euros, à titre de provision à valoir sur la rémunération de l’expert à un
établissement de crédit à convenir entre parties et d'en justifier au greffe de la
Cour, sous peine de poursuite de l'instance selon les dispositions de l'article
468 du nouveau code de procédure civile ;

dit que dans l’accomplissement de sa mission, l’expert pourra s’entourer de
tous renseignements utiles et même entendre de tierces personnes ;

dit que l’expert devra en toutes circonstances informer la Cour de la date de
ses opérations, de l’état desdites opérations et des difficultés qu’il pourra
rencontrer ;

dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour d’appel pour le
31 mai 2015 au plus tard ;

charge Monsieur le président de chambre Jean-Claude WIWINIUS du contrôle
de cette mesure d’instruction,

dit que l’instruction de la demande sera poursuivie sous la surveillance du
magistrat de la mise en état désigné ;

dit qu’en cas d’empêchement du magistrat désigné, il sera procédé à son
remplacement par simple ordonnance de Monsieur le président de chambre;

confirme le jugement pour le surplus, dans la mesure où il a été entrepris ;

réserve le surplus, dont les frais et les indemnités de procédure réclamées par
les deux parties.

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"