text:
Jugt no 4086/2010
Not.28195/04/CD

                                    Jugement sur OPPOSITION

                       AUDIENCE PUBLIQUE DU 8 DECEMBRE 2010

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, treizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

ex.p.         X.) ,
étr.          né le (…) à (…) (F),
              demeurant (…), F-(…),

                         - prévenu -

                  en présence de:

                  A.) ,
                  demeurant (…), F-(…),

                  partie civile constituée contre le prévenu X.) ,
                  préqualifié,

                                             FAITS:

Les faits et rétroactes de l’affaire résultent à suffisance de droit des qualités et considérants
d’un jugement rendu le 3 mars 2010 par défaut à l’égard du prévenu par le Tribunal
correctionnel de Luxembourg sous le numéro 877/2010 et dont le dispositif est conçu comme
suit:

                                    P A R C E S M O T I F S:

le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, treizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant par défaut à l’égard de X.) , le demandeur au civil entendu en ses
conclusions, la représentante du Ministère Public en ses réquisitions,

Au pénal :

c o n d a m n e        X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine
d’emprisonnement de 14 (QUATORZE) mois et à une amende de 1.500 (MILLE CINQ
CENTS) euros, ainsi qu’aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 56,47 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à 30
(TRENTE) jours;

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Au civil :

d o n n e a c t e à A.) de sa constitution de partie civile contre X.) ;

s e d é c l a r e compétent pour en connaître;

d é c l a r e la demande en obtention d’une indemnité de procédure irrecevable ;

d é c l a r e la demande de réparation du préjudice matériel et du préjudice moral recevable
en la forme;

la d i t partiellement fondée;

d é c l a r e la demande de réparation du préjudice matériel fondée et justifiée pour le
montant de 18.500 euros;

d é c l a r e la demande de réparation du préjudice moral, ex æquo et bono, fondée et
justifiée pour le montant de 1.500 euros;

c o n d a m n e X.) à payer à A.) le montant de 20.000 (VINGT MILLE) euros avec les
intérêts légaux à partir du jour de la plainte le 15 décembre 2004, jusqu’à solde;

c o n d a m n e X.) aux frais de la demande civile.
________________________________________________________________________

Par courrier du 15 mars 2010, parvenu au Ministère Public le même jour, X.) a relevé
opposition contre le prédit jugement par défaut du 3 mars 2010.

Par citation du 30 avril 2010, Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement
de et à Luxembourg, a requis le prévenu X.) à comparaître à l'audience publique du 29 juin
2010 devant le Tribunal correctionnel de ce siège, pour y entendre statuer sur le mérite de
l’opposition ainsi relevée.

A cette audience l’affaire a été contradictoirement remise au 16 novembre 2010.

A l’audience du 16 novembre 2010, Madame le Vice-président constata l'identité du prévenu
et lui donna connaissance de l'acte qui a saisi le Tribunal.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le serment prévu par
la loi.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels furent plus
amplement développés par Maître Bertrand COHEN-SABBAN, avocat, en remplacement de
Maître Marisa ROBERTO, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

Maître Claudia HOFFMANN, avocat, en remplacement de Maître Joé LEMMER, avocat, les
deux demeurant à Luxembourg, se constitua partie civile pour et au nom de A.) , préqualifié,
contre le prévenu X.) , préqualifié; elle donna lecture des conclusions écrites qu’elle déposa

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ensuite sur le bureau du Tribunal et qui furent signées par Madame la Vice-présidente et par
Madame la greffière.

Le représentant du Ministère Public, Madame Martine LEYTEM, 1er substitut du Procureur
d’Etat, résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à laquelle
le prononcé avait été fixé,

                                     le jugement qui suit:

Vu le jugement n°877/2010 du 3 mars 2010 rendu par défaut par le Tribunal correctionnel de
ce siège qui fut notifié au prévenu X.) le 9 avril 2010.

Par courrier daté du 15 mars 2010 et parvenu le même jour au Ministère Public, X.) a relevé
opposition contre ledit jugement par défaut du 3 mars 2010.

L’article 187 alinéa 1er du Code d’instruction criminelle prévoit que « la condamnation par
défaut sera considérée comme non avenue si, dans les quinze jours de la signification ou
notification qui en a été faite au prévenu ou à son domicile, celui-ci forme opposition à
l’exécution du jugement et notifie son opposition tant au ministère public qu’à la partie
civile ».

L'opposition faite par un prévenu à un jugement par défaut aux fins d'être relevé des
condamnations pénales et civiles doit, afin de produire l'effet légal voulu, être notifiée au
vœu de l'article 187 du Code d'instruction criminelle, non seulement au Ministère Public
mais également aux parties civiles concernées (CA 15.06.2001, n°222/01 VI du rôle ; cf CA
22.02.1991, n° 37/91 du rôle).

Quant au volet pénal, l’opposition est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de
la loi, il y a partant lieu de déclarer non avenues les condamnations intervenues au plan pénal
à l’encontre du prévenu par jugement du 3 mars 2010.

En ce qui concerne le volet civil, il ne résulte d’aucun élément du dossier soumis au Tribunal
que l’opposition relevée le 15 mars 2010 par X.) ait également été notifiée à la partie civile,
de sorte que l’opposition du prévenu est irrecevable quant au volet civil du jugement du 3
mars 2010.

Vu les citations à prévenu des 14 octobre 2009 et 30 avril 2010 régulièrement notifiées.

Vu l’instruction diligentée par le juge d’instruction.
 Vu l’ensemble du dossier répressif notice n° 28195/04/CD constitué par le Ministère Public
à l’encontre du prévenu X.) et notamment le procès-verbal n°2005/14974/099/OR du 29
mars 2005 dressé par la police grand-ducale de Grevenmacher, C.P. de Wormeldange.

Moyens soulevés in limine litis

L’incompétence territoriale des Tribunaux luxembourgeois

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Le défenseur du prévenu X.) a soulevé en premier lieu l’incompétence territoriale des
Tribunaux luxembourgeois au motif que le contrat de dépôt vente du 17 novembre 2003
aurait été signé en France et que la voiture, objet du prétendu abus de confiance, n’aurait
jamais transité sur le territoire luxembourgeois.

Avant d’analyser le fond de l’affaire, le Tribunal doit d’office examiner sa compétence
territoriale. En effet, « en matière pénale toutes les règles de compétence ont un caractère
d’ordre public et impératif, ce qui signifie que (…) la juridiction doit, même d’office,
soulever le moyen d’incompétence, dans le silence des parties » (Roger THIRY, Précis
d’instruction criminelle en droit luxembourgeois, T.I, n° 362).

Il est de principe que, pour déterminer le lieu où une infraction a été commise, il faut
uniquement considérer les faits qui en forment les éléments constitutifs.

Si l’infraction est complexe, donc consommée après l’accomplissement d’un certain nombre
de faits distincts, concourant tous à un but unique, il suffit que certains faits essentiels pour la
constitution du délit se soient produits dans le Grand-Duché de Luxembourg pour que le délit
puisse être considéré comme commis au pays.

Ainsi conformément à l’article 7-2 du Code d’Instruction Criminelle « est réputée commise
sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg toute infraction dont un acte caractérisant
un de ses éléments constitutifs a été accompli au Grand-Duché de Luxembourg ».

Aux termes de l’article 491 du Code pénal, quiconque aura frauduleusement soit détourné,
soit dissipé au préjudice d’autrui, des effets, deniers, marchandises, billets, quittances, écrits
de toute nature contenant ou opérant obligation ou décharge et qui lui avaient été remis à
condition de les rendre ou d’en faire un usage ou un emploi déterminé, sera puni d’un
emprisonnement d’un mois à cinq ans et d’une amende de 251 euros à 5.000 euros.

Le délit d’abus de confiance comporte plusieurs éléments constitutifs, à savoir une remise
préalable ayant un caractère précaire ou conditionnel, un acte matériel de détournement, un
préjudice pour le propriétaire ou le possesseur de la chose détournée, auxquels il faut ajouter
un élément intentionnel (Dalloz, Droit Pénal, verbo abus de confiance, no 58 et s., Droit
Pénal des affaires, Jean Spreutels et consorts, Bruylant 2005, p.324).

L’abus de confiance exige pour sa réalisation, la violation d’un contrat, un détournement ou
une dissipation d’effets limitativement énumérés, une intention dolosive et un préjudice
causé à autrui.

En effet, force est de constater que le contrat de dépôt vente du 17 novembre 2003 mentionne
expressément « fait en double exemplaire à Luxembourg ».

Le défenseur du prévenu a expliqué à l’audience 16 novembre 2010 que son client avait
imprimé le contrat de dépôt vente à partir d’une clé USB où était sauvegardé un modèle
standard de la société SOC1.) S.à r.l. Le contrat aurait cependant été signé à Aix-en
Provence et la voiture aurait été remise à Strasbourg.

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Même si la remise de la voiture, d’après le témoin T1.) , aurait été en France toujours est-il
que les autres explications non seulement restent à l’état de pure allégation mais sont même
contredites par les mentions du contrat de dépôt vente lui-même.

De surplus l’acompte de 1.500 euros en relation avec ce contrat de dépôt vente a été payé par
le prévenu X.) à son adresse privée à (…) (Luxembourg), de surplus siège social de la
société SOC1.) S.à r.l., à A.) .

Finalement le prévenu X.) a rédigé un second document le 21 juin 2004 par lequel il certifie
avoir acheté le véhicule Mercedes SLK 230 le 2 février 2004 et avoir versé un acompte de
1.500 euros sur le prix de vente. Ce document mentionne également comme lieu de signature
Canach à Luxembourg.

Il s’ensuit que le contrat de dépôt vente avec lequel l’abus de confiance a été orchestré a été
fait au Luxembourg de même que le paiement de l’acompte de sorte que le moyen
d’incompétence territoriale est à rejeter.

La nullité de la citation à prévenu du 14 octbre 2009

Le prévenu X.) soutient en second lieu qu’il n’a pas été touché par la citation à prévenu du
14 octobre 2009 pour l’audience du 9 février 2010. Afin de prouver ses dires il a versé une
pièce émanant de la Poste du Maroc Centre Agagdir CTD.

Cette pièce a le contenu qui suit :

« Attestation de non remise

Le chef de Centre de traitement et de distribution Agadir CTD, atteste par la présente que
l’envoi recommandé N° RR 080235992 LU déposé au Luxembourg n’a pas été livré au
destinataire X.) .

L’envoi en question a été retourné vers l’origine en date du 22-12-2009.

La présente attestation est délivrée, sur demande du client pour servir et valoir ce que de
droit ».

Force est de constater que le recommandé RR 080235992 LU se trouve en orignal dans le
dossier répressif. Sur l’enveloppe se trouve un tampon de la poste du Maroc suivant lequel
l’envoi est coché « Non réclamé ».

Il y a lieu de préciser que d’autres situations sont prévues : n’habite pas à l’adresse indiquée,
adresse inexacte, adresse insuffisance, refus.

Le facteur a coché la case « non réclamé » de sorte que le Tribunal tient pour établi que
l’adresse du prévenu était valable.

Il y a encore lieu de faire remarquer que la pièce versée par le prévenu X.) prouve seulement
que le recommandé n’a pas été réclamé par le prévenu.

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Si le prévenu n’estime pas nécessaire d’aller récupérer un courrier recommandé émanant
d’une autorité judiciaire étrangère il doit en subir les conséquences.

Le Tribunal retient partant que la citation à prévenu du 14 octobre 2009 pour l’audience du 9
février 2010 a été valablement notifiée au prévenu de sorte que le moyen soulevé est à
rejeter.

Quant au fond

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) d’avoir, depuis le 17 novembre 2003 jusqu’au
15 décembre 2004 à (…),(…), détourné au préjudice de A.) le véhicule MERCEDES SLK
immatriculé (…), qui lui avait été remis en sa qualité de gérant de la société SOC1.) , à la
condition de la vendre au prix minimum de 20.000 euros conformément à un contrat de
dépôt-vente signé en date du 17 novembre 2003.

Il ressort des éléments du dossier ensemble les déclarations du prévenu lui-même que le 17
novembre 2003 le prévenu, en sa qualité de gérant de la société SOC1.) S.à r.l., a signé un
contrat de dépôt-vente par lequel il s’est engagé de vendre la voiture MERCEDES SLK
immatriculée (…) appartenant à A.) pour le prix de 20.000 euros.

Par ailleurs il n’est pas contesté que le 21 juin 2004 le prévenu a rédigé sous l’entête de la
société SOC1.) S.à r.l. une lettre recommandée par laquelle il certifie avoir acheté le
véhicule MERCEDES SLK immatriculé (…) le 2 février 2004 pour le prix de 17.000 euros.

Dans ce même courrier il a confirmé en outre que l’ancien propriétaire A.) n’était plus en
possession du véhicule depuis le 2 février 2004 et qu’un acompte de 1.500 euros sur le prix
de vente de 17.000 euros a été payé à ce dernier.

Finalement le prévenu X.) s’est engagé par ce courrier à payer le solde du prix de vente par
virement en date du 21 juin 2004.

Il est constant en cause, qu’à part un acompte de 1.500 euros, A.) n’a reçu aucun autre
paiement de la part du prévenu X.) et il n a pas non plus eu restitution du véhicule
MERCEDES SLK immatriculé (…).

Le prévenu X.) a expliqué à l’audience du 16 novembre 2010 qu’il avait certes signé le
contrat de dépôt-vente du 17 novembre 2003, mais uniquement pour satisfaire A.) vu que le
véhicule fut de suite remis à B.) , associé et gérant de la société SOC1.) S.à r.l. Il n’aurait
jamais été concerné par le suite des événements.

Concernant la lettre rédigée et signée par ses soins le 21 juin 2004 il a indiqué avoir
confectionné ce document pour rendre service à A.) pour que celui-ci puisse retrouver la
trace de son véhicule en France.

Il a formellement contesté l’infraction d’abus de confiance lui reprochée par le Ministère
Public.

Il y a remise au sens de l’article 491 du Code pénal lorsque l’auteur du détournement a été
constitué, d’une manière quelconque possesseur précaire; il n’est pas nécessaire que cette

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remise ait été faite au sens physique de ce terme et que donc la chose soit passée
matériellement des mains d’un tradens dans celles d’un accipiens; il suffit que cette chose ait
été laissée au pouvoir de ce dernier à titre de possession précaire, en vertu d’une convention
qui entraîne ce transfert de possession (Trib. arr. Luxembourg 10.11.1986, no.1572/86). Le
délit d’abus de confiance ne requiert pas que la remise de la chose détournée ait été faite par
le préjudicié ou par son débiteur. Il suffit qu’il soit établi que la propriété en revienne à un
autre que l’auteur du détournement (Cour d'Appel 23.10 1986, no.249/86 VI). La « remise »
au sens de l’article 491 du Code pénal n’exige pas une tradition effective de la chose, celui
qui détourne une chose qu’il avait sous la main peut se rendre coupable d’abus de confiance.

En l’espèce il est établi, et d’ailleurs non contesté, que A.) a remis le véhicule MERCEDES
SLK immatriculé (…), par l’entremise de X.) , à la société SOC1.) S.à r.l., pour la vente au
prix de 20.000 euros de sorte que la condition de la remise est remplie.

Le détournement des objets remis, deuxième condition, consiste dans l’interversion manifeste
de la possession, c’est-à-dire que l’auteur « transforme par son fait et sa seule volonté la
possession précaire en une possession animo domini, de sorte que le propriétaire ne peut plus
exercer ses droits sur la chose » (Tribunal, arr. Luxembourg 10.11.1986, no. 1572/86). Pour
qu’il y ait "détournement", il faut que le prévenu ait effectivement donné à la chose d’autrui
une destination autre que celle en vue de laquelle elle lui avait été remise et qu’il ait accompli
cet acte dans une intention de fraude (Jos Goedseels: Commentaire du Code Pénal Belge, t II,
abus de confiance, p. 278).

L’acte matériel d’interversion de possession peut consister soit dans un acte juridique de
disposition comme la vente, soit dans un acte d’appropriation directe de la chose, tel que le
refus de restitution. Commet ainsi un abus de confiance l’employé d’une société qui a
détourné au moment où il a quitté le service d’une société, un livre de comptes qui lui a été
confié par celle-ci et qu’il a agi dans l’intention de tirer profit des annotations que contenait
ce livre. Se rend encore coupable de l’infraction d’abus de confiance, l’administrateur-gérant
d’une société qui détourne des biens sociaux (Répertoire pratique de droit belge,
Complément, verbo « Abus de confiance », n° 6 ; nos 58 et 66 en ce qui concerne les remises
à titre de mandat).

Il est constant en cause que le véhicule ayant appartenu à A.) et remis par ce dernier au
prévenu a été vendu à une tierce personne mais qu’il n’a reçu aucun paiement provenant de
cette vente.

Il s’ensuit que la condition du détournement est également remplie.

Encore faut-il que le détournement ou la dissipation soient effectués dans une intention
frauduleuse.

En effet, l’intention frauduleuse est un élément essentiel du délit d’abus de confiance (J.
Goedseels, Commentaires du Code Pénal Belge II no2859 p.280).

Pour que l’infraction du délit d’abus de confiance soit donnée, il faut qu’il y ait dol spécial :
l’auteur doit avoir eu la volonté d’accomplir l’acte et de réaliser ses conséquences sous
l’empire d’un mobile criminel (T.P.D.C. par G. SCHUIND, p.107, no. 2.3.).

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C’est cette intention frauduleuse qui distingue le délit d’abus de confiance de l’inexécution
du contrat; l’inexécution ne donne lieu qu’à l’action civile; la fraude seule peut motiver
l’action correctionnelle. Cette fraude dont il s’agit c’est naturellement et uniquement
l’intention de se procurer à soi-même ou à autrui un bénéfice illicite quelconque (Nypels et
Servais, Code Pénal IV p.6).

Ainsi, le détournement ou la dissipation des choses remises, pour être délictueux et constituer
l’infraction prévue par l’article 491 précité doivent être accomplis avec une intention
frauduleuse, consistant dans la volonté consciente de l’agent accomplissant le détournement
ou la dissipation de violer l’engagement qu’il a pris de restituer la chose confiée, de la
présenter ou de lui donner l’affectation convenue et de causer un préjudice à autrui.

Sachant que sa possession était précaire, l’accipiens ne pouvait disposer de choses ne lui
appartenant pas dans des conditions telles qu’il devait prévoir qu’elles l’empêcheraient de les
restituer à l’avance. Ayant volontairement commis ou toléré un acte illicite, il en subit les
conséquences dommageables qu’il les ait, en fait, effectivement prévues ou non (Juris-
Classeur, Droit Pénal, art 408 fasc. 2 no 28 et 29).

Il est constant en cause que le prévenu X.) n’a jamais fait état de prétendues difficultés
rencontrées dans le cadre de la mission lui dévolue par A.) . Au contraire lorsque A.) est
venu réclamer en juin 2004 le paiement du prix de vente du véhicule, le prévenu a essayé de
le calmer et de lui assurer qu’il avait respecté son engagement notamment en lui
confectionnant la lettre recommandée du 21 juin 2004 et en lui versant un acompte de 1.500
euros sur le prix de vente encaissé.

A l’audience le prévenu X.) a avoué sans broncher qu’il était tout a fait conscient de la
portée des engagements qu’il avait pris et qu’il avait réitéré dans la lettre du 21 juin 2004
mais qu’ils étaient inventés. En effet il n’aurait pas acheté la voiture de A.) et il ignorerait
même à ce moment ce qui était advenu du véhicule en question.

Force est cependant d’insister sur le fait que c’était le prévenu X.) qui s’était engagé envers
A.) à vendre le véhicule de ce dernier pour le prix de 20.000 euros.

Le Tribunal, au vu du comportement du prévenu, corroboré par les documents rédigés par ses
soins, est réduit à constater que X.) n’avait jamais eu l’intention d’essayer de vendre le
véhicule de A.) pour le prix de 20.000 euros. Le prévenu a par ailleurs avoué à l’audience du
16 novembre 2010 que le prix fixé par A.) était totalement surfait.

Il a pourtant accepté le dépôt du véhicule de la part de A.) et sa remise à B.) sans se soucier
ni du sort du véhicule, ni du respect des intérêts de son cocontractant notamment par rapport
au paiement, ni de ses propres engagements.

Au vu de ce qui précède le Tribunal estime que l’intention délictueuse et ainsi la fraude est
établie à suffisance de droit dans le chef du prévenu X.) de sorte que tous les éléments
constitutifs de l’infraction d’abus de confiance sont réunis.

Au vu des éléments du dossier répressif ensemble les débats menés en audience publique, le
prévenu X.) est convaincu :

« comme auteur, ayant lui-même commis l’infraction,

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depuis le 17 novembre 2003 jusqu’au 15 décembre 2004, date d’une plainte avec constitution
de partie civile, à (…),(…),

d’avoir frauduleusement détourné des effets qui lui avaient été remis à la condition de les
rendre ou d’en faire un usage ou un emploi déterminé,

en l’espèce, d’avoir frauduleusement détourné au préjudice de A.) le véhicule MERCEDES
SLK immatriculé (…), qui lui avait été remis en sa qualité de gérant de la société SOC1.) , à
la condition de le vendre au prix minimum de 20.000 euros conformément à un contrat de
dépôt-vente signé en date du 17 novembre 2003».

L’article 491 du Code pénal dispose que quiconque aura frauduleusement détourné des effets
qui lui avaient été remis à condition de les rendre ou d’en faire un usage ou un emploi
déterminé sera puni d’un emprisonnement d’un mois à cinq ans et d’une amende de 251
euros à 5.000 euros.

Eu égard à la gravité de l’infraction retenue à charge du prévenu, il y a lieu de le condamner
à une peine d’emprisonnement de 12 mois et à une amende de 1.500 euros.

Au vu de l’ancienneté des faits et au vu de l’absence d’antécédents judiciaires au
Luxembourg le prévenu n’est pas indigne de clémence de sorte qu’il y a lieu de lui accorder
le sursis à l’exécution de la peine privative de liberté.

                               PAR CES MOTIFS

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, treizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement à l’égard de X.) , le prévenu et son défenseur
entendus en leurs moyens, le représentant du Ministère Public en ses réquisitions,

r e j e t t e le moyen d’incompétence territoriale ;

r e j e t t e le moyen de nullité de la citation à prévenu du 14 octobre 2009 ;

d i t que l’opposition formée par X.) est recevable au plan pénal, partant;

d é c l a r e non avenues les condamnations prononcées au plan pénal à son encontre par
jugement numéro 877/2010 du 3 mars 2010 ;

d é c l a r e l’opposition relevée par X.) irrecevable en ce qui concerne le volet civil du
jugement numéro877/2010 du 3 mars 2010 , partant;

d i t que les condamnations prononcées au plan civil par jugement numéro 877/2010 du 3
mars 2010 sont maintenues;

statuant à nouveau au pénal

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c o n d a m n e        X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine
d’emprisonnement de 12 (DOUZE) mois et à une amende de 1.500 (MILLE CINQ
CENTS) euros, ainsi qu’aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 32,92 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à 30
(TRENTE) jours;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de cette peine d'emprisonnement ;

a v e r t i t X.) qu’au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement il aura
commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine privative de
liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits de droit commun, la peine de prison
prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que les
peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal;

Par application des articles 27, 28, 29, 30, 66 et 491 du Code pénal; articles 1, 155, 179, 182,
184, 187, 189, 190, 190-1, 194, 195 626, 627, 628 et 628-1 du Code d'instruction criminelle
dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Mylène REGENWETTER, Vice-présidente, Steve VALMORBIDA et
Antoine SCHAUS, juges, et prononcé, en présence de Serge WAGNER, Substitut Principal
du Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit Tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, date qu'en tête, par Madame la Vice-présidente, assistée de la greffière assumée
Tahnee WAGNER qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent
jugement.

                                               10
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N°492/10 X
du 8 décembre 2010
not 12446/09/CD

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
      matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du huit décembre deux
      mille dix l’arrêt qui suit dans la cause

                                          entre:

      le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits, intimé

                                             et:

      X.), né le (…) à Luxembourg, demeurant à L-(…), (…),

      prévenu, appelant

      ______________________________________________________________

                                           FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du tribunal
      d'arrondissement de et à Luxembourg le 4 mai 2010 sous le numéro
      1600/2010, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :
                                                                2

Vu la citation du 10 décembre 2009 régulièrement notifiée au prévenu X.).

Vu les rapports numéros SPJ/AB/2009/6832-4/sccl du 28 juillet 2009, SPJ/AB/2009/6832-5/sccl du 11 août 2009 et
SPJ/AB/2009/6832-7sccl du 28 septembre 2009 de la Police Grand-Ducale, service de police judiciaire, section anti-
blanchiment.

Le ministère public reproche à X.), en infraction aux articles 3 et 9 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la
lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, exerçant la profession visée à l’article 2 point 11 de la
loi susvisée, de sciemment ne pas avoir procédé aux mesures de vigilance à l’égard de la clientèle et plus précisément à
l’identification du bénéficiaire effectif, au sens de l’article 1 (7) de la loi susvisée, de son client personne morale, en
l’espèce, en date du 30 janvier 2009, à L-(…), (…), en son étude de notaire, lors de la constitution de la société SOC1.)
(Luxembourg) s.àr.l., sciemment, ne pas avoir procédé à l’identification du bénéficiaire effectif de son client, la société
SOC2.), une société de droit chypriote, avec siège social au (…),(…),(…),(…) Chypre, immatriculée auprès du
registre des sociétés de Chypre sous le numéro (…), société représentée par A.), qui a requis le notaire instrumentant
d’arrêter les statuts de la société à responsabilité limitée SOC1.) (Luxembourg) et qui a souscrit à l’intégralité des parts
sociales de cette société de droit luxembourgeois.

Les faits

Le 11 mars 2009, la Cellule de Renseignement Financier (CRF) reçoit, en application de l’article 5 (1) a) de la loi
modifiée du 12 novembre 2004 précitée, une déclaration d’opération suspecte de la part d’un notaire.

Ce notaire informe la CRF, qu’ayant été chargé de la rédaction d’un acte de vente d’un immeuble à Luxembourg avec la
société SOC1.) (Luxembourg) s.àr.l. comme acquéreur, il avait demandé au conseil juridique de cette société de lui
communiquer l’identité du bénéficiaire économique de cette société. Il avait reçu comme réponse qu’il s’agissait de la
société chypriote SOC2.). Sur insistance de l’étude du notaire quant à la désignation des personnes physiques détenant
cette société, le conseil juridique avait refusé de les lui communiquer, soutenant que le notaire qui avait procédé à la
constitution de la société n’avait pas autant d’exigences exagérées.

Le 9 juin 2009, sur base de ces données, le Parquet a ouvert une enquête du chef d’infractions aux articles 3 et 9 de la loi
modifiée du 12 novembre 2004, contre le notaire ayant procédé à la constitution de la société SOC1.) (Luxembourg)
s.àr.l. identifié comme étant X.).

Il résulte des pièces saisies lors de la perquisition opérée le 27 juillet 2009 en l’étude du notaire X.), que la constitution
de la société SOC1.) (Luxembourg) lui a été commandée par l’étude d’avocats ETUDE.) à Luxembourg. Par email du 29
janvier 2009, l’étude d’avocats a transmis au notaire un certificat de bénéficiaire économique. Aux termes de ce certificat,
la société SOC2.), société chypriote, déclare être le bénéficiaire économique de la société SOC1.) (Luxembourg) s.àr.l.
C’est sur base de ce certificat ainsi que d’un certificat de blocage de la BANQUE) Luxembourg s.a. portant sur la somme
de 12.500 euros, représentant le capital social, que le 30 janvier 2009, le notaire X.) a constitué la société SOC1.)
(Luxembourg) s.àr.l.

Le 3 août 2009, X.) a envoyé un email aux enquêteurs les informant qu’il venait de recevoir l’information de la part de
l’étude d’avocats ETUDE.) que le bénéficiaire économique de la SOC1.) (Luxembourg) s.àr.l. serait un trust dont le
fondateur et principal bénéficiaire serait B.).

Lors de son interrogatoire par les enquêteurs en date du 28 septembre 2009, X.) a déclaré avoir « effectivement manqué
de demander plus de détails sur le bénéficiaire économique ». Après avoir reçu le document relatif au bénéficiaire
économique de la part de l’étude d’avocats ETUDE.), il ne se serait pas posé d’avantage de questions. Il soutient n’avoir
eu aucune intention frauduleuse dans ce dossier et de s’être fié aux informations qui lui ont été transmises.

X.) a maintenu ses aveux à l’audience. Il a même déclaré qu’il a procédé par la suite à une augmentation du capital de la
société SOC1.) (Luxembourg) s.àr.l. sans cependant disposer à ce moment d’un certificat signé relatif au bénéficiaire
effectif de celle-ci.
                                                                  3

En droit

A l’audience du 22 mars 2010, X.) fait plaider l’absence de toute infraction dans son chef. Il soutient ainsi que les
conditions d’application de l’article 3 (1) de la loi modifiée du 12 novembre 2004 ne seraient pas réunies. Il fait
également plaider que son client serait à considérer comme filiale d’un établissement de crédit ou financier visé par
l’article 3-1 (1) de la de la loi modifiée du 12 novembre 2004, de sorte qu’il n’aurait pas eu besoin de s’enquérir du
bénéficiaire effectif de cette société. A titre plus subsidiaire, X.) donne à considérer que l’absence de l’élément moral
dans son chef au vu de l’erreur de fait dans son chef consistant dans le fait qu’il aurait omis de relire la déclaration reçue
de la part l’étude ETUDE.) qu’il supposait être conforme aux exigences légales, respectivement qu’il aurait cru que le
client serait à qualifier d’établissement visé par les dérogations de l’article 3-1 (1) précité. X.) fait en dernier lieu plaider
que la loi du 12 novembre 2004 serait anticonstitutionnelle alors que la loi ne préciserait pas la nature de l’amende, à
savoir s’il s’agirait d’une amende contraventionnelle, délictuelle ou criminelle. Il sollicite la saisine de la Cour
Constitutionnelle.

- quant à l’inconstitutionnalité de l’article 9 de la loi du 12 novembre 2004

Même si le moyen de l’inconstitutionnalité n’a été présenté qu’en dernier lieu, il y a lieu dans un esprit de logique
juridique, de l’examiner avant les autres moyens présentés.

X.), sollicite la saisine de la Cour Constitutionnelle pour voir statuer sur la question préjudicielle suivante :

« Vu l’article 9 de la loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du
terrorisme qui dispose :

Sont punis d’une amende de 1.250 euros à 125.000 euros ceux qui ont sciemment contrevenu aux dispositions des
articles 3 à 8 de la présente loi,

Vu l’article 14 de la Constitution qui dispose :

Nulle peine ne peut être établie ni appliquée qu’en vertu de la loi,

Il est posé la question préjudicielle suivante à la Cour Constitutionnelle :

Question relative à la conformité de l’article 9 de la loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et
contre le financement du terrorisme à l’article 14 de la Constitution :

Est-ce que l’article 9 est conforme à l’article 14 de la Constitution consacrant le principe des délits et des peines ayant
pour corollaire le principe de spécification de l’incrimination en ce qu’il prévoit une peine d’amende sans préciser s’il
s’agit d’une amende criminelle, correctionnelle ou contraventionnelle, alors que l’amende prévue par le texte, par son
taux, peut-être tant une amende correctionnelle qu’une amende criminelle, et pourrait même, étant prévue par une loi
spéciale, être contraventionnelle par application de l’article 26 in fine du Code pénal ? »

Il convient de rappeler que la loi du 27 juillet 1997 portant organisation de la Cour Constitutionnelle prévoit, à son
article 6, que : « lorsqu'une partie soulève une question relative à la conformité d'une loi à la Constitution devant une
juridiction de l'ordre judiciaire ou de l'ordre administratif, celle-ci est tenue de saisir la Cour Constitutionnelle.

Une juridiction est dispensée de saisir la Cour Constitutionnelle lorsqu'elle estime que:

a) une décision sur la question soulevée n'est pas nécessaire pour rendre son jugement;

b) la question de constitutionnalité est dénuée de tout fondement;

c) la Cour Constitutionnelle a déjà statué sur une question ayant le même objet ».

Il convient également de rappeler qu’aux termes de l’article 1er du Code pénal :
                                                                 4

« L'infraction que les lois punissent d'une peine criminelle est un crime.
L'infraction que les lois punissent d'une peine correctionnelle est un délit.
L'infraction que les lois punissent d'une peine de police est une contravention. »

C’est la peine définitivement infligée qui donne au fait sa vraie nature : criminelle, correctionnelle ou de police (cf G.
SCHUIND, Traité pratique de droit criminel, t. I, p. 108).

L’article 9 du Code pénal dispose que, l’amende en matière criminelle est de 251 euros au moins. Aux termes de l’article
16 du Code pénal, l’amende en matière délictuelle est de 251 euros au moins et l’amende en matière de police, en
application de l’article 25 du même Code est de 25 euros au moins et de 250 euros au plus, sauf les cas où la loi en
dispose autrement.

Il résulte de l’article 9 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le
financement du terrorisme que : « Sont punis d’une amende de 1.250 euros à 125.000 euros ceux qui ont contrevenu
sciemment aux dispositions des articles 3 à 8 de la présente loi. »

En matière criminelle, l’amende est toujours une peine accessoire et ne peut jamais être prononcée seule, tandis qu’en
matière correctionnelle et de police, elle est tantôt une peine principale, tantôt une peine accessoire (G. SCHUIND, Traité
pratique de droit criminel, t. I, p. 124).

Comme l’article 9 précité ne prévoit qu’une peine d’amende, il ne peut pas s’agir d’une peine criminelle. Pour que cette
amende puisse être considérée comme une amende de police, il faudrait que la loi spéciale l’instaurant le précise. La loi
modifiée du 12 novembre 2004 ne disposant pas que l’amende y prévue est une amende contraventionnelle il y a lieu de
retenir qu’il ne peut s’agir que d’une peine délictuelle.

La question de constitutionnalité étant dénuée de tout fondement, il n’y a pas lieu de saisir la Cour Constitutionnelle.

- quant à l’obligation de vigilance

X.) fait encore plaider que les conditions d’application de l’article 3 (1) de la loi modifiée du 12 novembre 2004 ne
seraient pas réunies en l’espèce.

Il fait plaider que le notaire ne prêtant son ministère qu’à des actes ponctuels ne lierait dès lors jamais ou que très
rarement des relations d’affaires, censées s’inscrire dans une certaine durée. Etant donné que le notaire n’aurait été
contacté qu’en vue de la seule constitution d’une société, l’article 3 (1) a) ne trouverait pas à s’appliquer à son égard.

Il soutient encore qu’il n’y aurait pas eu de suspicion de blanchiment ou de financement du terrorisme et qu’il n’aurait
pas eu de doutes quant à la véracité ou la pertinence des données précédemment obtenues aux fins de l’identité du client,
alors que s’agissant d’un premier contact avec ce client, aucune donnée n’avait été précédemment obtenue.

X.) soutient en dernier lieu que la création d’une société à responsabilité limitée serait à qualifier de transaction telle que
prévue par l’article 3 (1) b) de la loi modifiée du 12 novembre 2004. Etant donné que le capital social de la société crée le
30 janvier 2009 ne s’élevait, au moment de la constitution qu’à 12.500 euros et que même en y ajoutant les frais de
constitution facturés à 1.500 euros, le seuil de 15.000 euros tel que prévu par l’article 3 (1) b) de la loi ne serait pas
atteint. L’obligation de vigilance de l’article 3 ne s’appliquerait dès lors pas à son égard.

En application de l’article 2. 11 de la loi du 12 novembre 2004, les dispositions de ladite loi relatives aux obligations
professionnelles en matière de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, s’appliquent aux
notaires au sens de la loi modifiée du 9 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat.

Il n’y a pas lieu d’analyser autrement les dispositions de l’article 3 (1) c) et d), à savoir lorsqu’il y a soit suspicion de
blanchiment ou de financement de terrorisme, soit lorsqu’il existe des doutes concernant la véracité ou la pertinence des
données précédemment obtenues aux fins d’identification d’un client, alors que l’instruction menée en cause n’a pas
établi que l’on se trouve en l’espèce dans une de ces situations.

En ce qui concerne cependant les dispositions sub a) et b) de l’article 3 (1), il y a lieu de relever que la constitution d’une
société à responsabilité limitée doit, en application de l’article 4 alinéa 2 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant
les sociétés commerciales, être formée, sous peine de nullité, par un acte notarié spécial.
                                                                  5

L’activité du notaire, consistant en la constitution de société, n’est pas à qualifier d’activité exercée « à titre
occasionnel ».

Il y a d’ailleurs lieu de noter qu’il résulte du commentaire des articles des travaux préparatoires de la loi du 12 novembre
2004 (5165, p.17), ayant introduit la notion de « relation d’affaires », que le nouage de relations d’affaires, « vise
également la situation fréquente de certains professionnels tels que p.ex. les notaires, les agents immobiliers, les casinos,
les commerçants, … qui souvent sont sollicités par des personnes pour des actes ou opérations isolés, ponctuels ou de
courte durée ». Il résulte encore du même exposé des motifs, que l’exception à l’obligation générale d’identification,
pour les transactions sans qu’une relation d’affaire n’ait été nouée, est à interpréter de façon restrictive. L’exception vise
en principe des opérations ponctuelles, notamment au guichet, avec des personnes que le professionnel ne rencontre pas
plusieurs fois et pour lesquelles il n’y aucune préparation de dossier.

Les modifications subséquentes à la loi du 12 novembre 2004, n’ont pas affecté ces concepts, mis à part l’article 1. (13)
tel qu’introduit par la loi du 17 juillet 2008, qui dispose que « par relation « d’affaires » au sens de la présente loi, est
désignée une relation d’affaires, professionnelle ou commerciale liée aux activités professionnelles des établissements et
des personnes soumis à la présente loi et censée, au moment où le contact est établi, s’inscrire dans une certaine
durée ».

Le notaire ne fait pas de constitution de société « à titre occasionnel », mais à titre professionnel.

En l’espèce, il y a eu une relation d’affaire entre le notaire et son client, telle que définie à l’article 1er (13) de la loi
modifiée du 12 novembre 2004, même si l’entrée en relation a été assez rapidement suivie d’une fin de la relation. Le
temps nécessaire à la préparation du dossier et à la constitution de la société est suffisant pour que la relation qui a été
nouée entre le notaire et son client puisse être qualifiée de relation d’affaire au sens de l’article 1 (13) de la loi modifiée
du 12 novembre 2004.

En application des articles 2 et 3 de la loi modifiée du 12 novembre 2004, le notaire était donc obligé d’appliquer des
mesures de vigilance à l’égard de son client.

- quant à la dérogation de l’article 3-1 (1) de la loi modifiée du 12 novembre 2004

Le mandataire de X.) soutient qu’en application de l’article 3-1 (1) de la loi modifiée du 12 novembre 2004, le client du
notaire, la société chypriote SOC2.), serait une filiale de GROUP GROUP, et partant à assimiler à un établissement
financier pour lesquels, par dérogation à l’article 3 (1) l’obligation de vigilance ne s’appliquerait pas.

Le 22 janvier 2010 le Parquet a adressé aux autorités chypriotes une commission rogatoire internationale. Il résulte des
pièces communiquées en exécution de cette demande, et notamment du courrier du représentant du Procureur Général de
la République de Chypre, que la société « SOC2.) Ltd est une holding financière qui appartient au groupe bancaire
« GROUP Group » qui dispose de succursales dans d’autres pays, y compris en Chypres, Grèce, Suisse, Luxembourg.
Son activité exclusive est la détention d’actions d’autres sociétés du GROUP Group. SOC2.) Ltd ne dispose pas d’un
agreement (license) de la Banque Centrale pour effectuer des activités bancaires ni d’une autre autorité de surveillance
à Chypres pour des services financiers quelconques. »

Il en résulte que la dérogation de l’article 3-1 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 ne trouve pas à s’appliquer en
l’espèce.

Au vu des développements ci-dessus, il aurait appartenu au prévenu de procéder aux mesures de vigilance prévues à
l’article 3. (2) de la loi modifiée du 12 novembre 2004, à savoir l’identification du bénéficiaire effectif, qui suivant
l’article 1er. (7) est la personne physique, qui en dernier lieu, possède ou contrôle le client et/ou pour laquelle une
transaction est exécutée ou une activité réalisée. En application de l’article 3. (4) cette identification doit avoir lieu avant
l’établissement de la relation d’affaire. Même à supposer que les conditions de l’article 3. (4) deuxième alinéa aient été
réunies, ce qui n’a pas été le cas en l’espèce, l’identification du client aurait dû avoir été faite avant la fin de la relation
d’affaire.

Or, à l’audience publique du 22 mars 2010, X.) a déclaré ne toujours pas disposer de la déclaration de bénéficiaire
effectif signée de la part de son client déclaré, B.). Mis à part des extraits d’encyclopédies internet et d’extraits de sites
                                                                  6

internet, X.) n’a pas fait état d’autres documents, pour établir l’identité de son client. Cette identité ne lui aurait été
indiquée par l’étude ETUDE.) que peu de temps avant son email du 3 août 2009 à la Police Judiciaire.

- quant à l’absence d’élément moral

X.) fait plaider l’absence d’élément moral dans son chef. Il soutient que la déclaration de bénéficiaire effectif,
mentionnant comme bénéficiaire effectif une société, ne lui aurait été communiquée par l’étude ETUDE.) qu’au moment
de la passation de l’acte. Par ailleurs, il aurait omis de relire la copie électronique reçue le jour précédent par email à son
étude.

Il soutient également que venant de l’étude d’avocats ETUDE.), il aurait erronément supposé que la déclaration lui
remise par l’étude ETUDE.) suffirait aux exigences légales. Il soutient ainsi avoir été trompé par la déclaration lui
soumise par l’étude ETUDE.).

X.) soutient encore que le fait que le nom de la société à créer ainsi que la banque ayant émis le certificat de blocage des
fonds composant le capital social, contenaient tous les deux les lettres GROUP, l’aurait amené à supposer qu’il s’agissait
d’un établissement bancaire pour lequel s’applique l’exception de l’article 3-1. (1) de la loi modifiée du 12 novembre
2004.

Il soutient finalement que son geste se réduirait à une simple négligence non punissable.

L’article 9 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 dispose que : « sont punis d’une amende de 1.250 euros à 125.000
euros ceux qui ont contrevenu sciemment aux dispositions des articles 3 à 8 de la présente loi. »

Il est établi que par email du 29 janvier 2009 à 11.41 heures, le notaire X.) s’est vu adresser le projet d’acte, le certificat
de blocage de la banque, le certificat de bénéficiaire effectif et la procuration ainsi que la copie du certificat de
dénomination libre, relatifs à la constitution de société du 30 janvier 2009 à 14.00 heures.

X.) avait donc le temps de prendre connaissance des données renseignées au document intitulé « Certificate from the
beneficial owner ».

Aux termes de ce certificat, la société GROUP Limited déclare être le bénéficiaire économique de la société à créer
SOC1.) (Luxembourg) s.àr.l.

Lors de son audition par les enquêteurs, X.) a déclaré avoir reçu de la part d’ETUDE.) une déclaration relative au
bénéficiaire effectif et ne pas s’être posé d’avantage de questions. Il a également déclaré savoir que « la loi concernant
l’identification du bénéficiaire économique demande soit l’identification d’une personne physique, soit il faut être dans
un cas où on ne peut pas déterminer une personne comme bénéficiaire économique. »

Etant donné qu’il n’aurait été qu’en contact qu’avec ETUDE.), et non pas directement avec le client, cela aurait
compliqué l’identification.

X.) fait encore état d’un modèle type de bénéficiaire économique envoyé par l’étude ETUDE.) au client, mais qu’ils
n’ont jamais continué à X.) après signature par le client. D’ailleurs Maître Florent (…) de l’étude ETUDE.) aurait
informé X.) qu’il ne verrait pas l’utilité de transmettre le document en leur possession au notaire.

X.) a déclaré aux enquêteurs avoir encore effectué, malgré cela, deux autres actes, à savoir, des augmentations de capital,
pour cette même société.

Il résulte de tout ce qui précède que le fait pour X.) de se contenter d’un certificat indiquant comme bénéficiaire effectif
de la société à constituer par ses soins de notaire une société chypriote, dépasse la simple négligence. En agissant ainsi, et
en évitant de demander d’avantage de renseignements à l’étude d’avocats qui représente son client, X.) a sciemment
commis une faute réprimée par l’article 9 de la loi du 12 novembre 2004.

Par ailleurs, X.), malgré le fait que l’étude d’avocats lui a refusé les pièces nécessaires à l’identification du client, a
encore procédé à deux augmentations de capital de la société constituée par ses soins.
                                                                  7

Il en résulte que X.) est à retenir dans les liens de la prévention suivante :

comme auteur, ayant lui-même commis l’infraction,

en infraction aux articles 3 et 9 de la loi (modifiée) du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et
contre le financement du terrorisme, exerçant la profession visée à l’article 2 point 11 de la loi susvisée, de ne
sciemment pas avoir procédé aux mesures de vigilance à l’égard de la clientèle et plus précisément à l’identification
du bénéficiaire effectif, au sens de l’article 1 (7) de la loi susvisée, de son client personne morale,

en l’espèce, en date du 30 janvier 2009 à L-(…), (…) (étude du notaire X.)) et à L-(…), (…) (étude d’avocats
ETUDE.)), lors de la constitution de la société SOC1.) (Luxembourg) s.à.r.l. par-devant son ministère, de ne
sciemment pas avoir procédé à l’identification du bénéficiaire effectif de son client, la société SOC2.), une société de
droit chypriote, avec siège social au (…), Limassol, 3105 Chypre, immatriculée auprès du Registre des sociétés de
Chypre sous le numéro (…), société représentée par A.) (de l’étude ETUDE.) Luxembourg), qui a requis le notaire
instrumentant d’arrêter les statuts de la société à responsabilité limitée SOC1.) (Luxembourg) s.à.r.l. et qui a souscrit
à l’intégralité des parts sociales de cette société de droit luxembourgeois.

Eu égard à la gravité de l’infraction et en tenant compte de l’absence d’antécédents judiciaires dans le chef de X.), il y
a lieu de le condamner à une amende de cinq mille euros.

                                                   Par ces motifs :

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, X.) et son mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense et le représentant du
Ministère Public entendu en son réquisitoire,

d i t qu’il n’y a pas lieu de saisir la Cour Constitutionnelle pour examiner la conformité de l’article 9 de la loi modifiée
du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme à l’article 14 de la
Constitution ;

c o n d a m n e X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de cinq mille (5.000) euros ainsi qu'aux
frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 7,02 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non paiement de l’amende à cent (100) jours.

Par application des articles 14, 16, 27, 28, 29, 30 et 66 du Code pénal; 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195 et
196 du Code d'instruction criminelle; ainsi que des articles 3 et 9 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la
lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme qui furent désignés à l'audience par la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Marie-Laure MEYER, vice-présidente, Henri BECKER, premier juge et Joëlle GEHLEN, juge, et
prononcé par la vice-présidente en audience publique au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, en présence de
Sandra KERSCH, 1er substitut du Procureur d’Etat, et de Maïté LOOS, greffière, qui, à l'exception du représentant du
Ministère Public, ont signé le présent jugement.

          De ce jugement appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
          Luxembourg en date du 4 juin 2010 par Maître Gerry OSCH, avocat à la Cour,
          demeurant à Luxembourg, pour et au nom du prévenu X.).

          En vertu de cet appel et par citation du 21 septembre 2010, le prévenu X.) fut
          requis de comparaître à l’audience publique du 5 novembre 2010 devant la
          Cour d’appel de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en matière
          correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite de l’appel interjeté.
                                         8

Par lettre du 22 septembre 2010, l’affaire fut décommandée.

Par nouvelle citation du 23 septembre 2010, le prévenu X.) fut requis de
comparaître à l’audience publique du 17 novembre 2010 devant la Cour d’appel
de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, pour y
entendre statuer sur le mérite de l’appel interjeté.

A cette audience, le prévenu X.) fut entendu en ses déclarations personnelles.

Maître Gerry OSCH, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa
plus amplement les moyens d’appel et de défense du prévenu X.).

Madame le premier avocat général Eliane ZIMMER, assumant les fonctions de
ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

                                  LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 8 décembre 2010, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 4 juin 2010 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, le prévenu X.) a régulièrement fait relever appel d’un jugement
correctionnel rendu le 4 mai 2010 dont la motivation et le dispositif sont
reproduits aux qualités du présent arrêt.

Il y a lieu de rappeler que le ministère public reproche à X.), à la date du 30
janvier 2009, à Luxembourg, en sa qualité de notaire et en son étude, lors de la
constitution de la société SOC1.) (Luxembourg) s.à.r.l., en infraction aux
articles 3 et 9 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre
le blanchiment et contre le financement du terrorisme, de ne pas avoir
sciemment procédé à l’identification du bénéficiaire effectif de son client, la
société SOC2.), qui l’a requis d’arrêter les statuts de la société de droit
luxembourgeois à constituer et qui en a souscrit l’intégralité des parts sociales.

Les premiers juges, après avoir rejeté comme dénuée de tout fondement la
question de la constitutionnalité de l’article 9 de la loi du 12 novembre 2004 et
après avoir écarté les moyens ayant trait aux conditions d’application des
alinéas a), b) et c) de l’article 3 (1) et à la dérogation de l’article 3-1 (1) de la
même loi, ont retenu, quant à l’élément moral de l’infraction libellée à l’encontre
du prévenu, que X.), en déclarant avoir su qu’il avait l’obligation légale de
connaître l’identité de la personne physique du bénéficiaire effectif de son client
personne morale et en se contentant d’un certificat émis par son client
mentionnant comme bénéficiaire économique une personne morale, sans
demander d’autres renseignements à l’étude d’avocats représentant son client,
a sciemment enfreint la loi et l’ont condamné de ce chef à une amende de
5.000 euros.

Devant la Cour X.) continue à contester l’élément moral de l’infraction libellée à
son encontre en soutenant avoir commis l’erreur de croire, sur la base du
certificat relatif au bénéficiaire économique qui lui avait été remis par son client,
que ce dernier était un établissement financier et qu’il était de ce fait dispensé
de l’obligation de vigilance conformément aux dispositions de l’article 3-1 (1) de
la loi. Il aurait été trompé par l’homonymie apparente de son client avec le
                                         9

groupe bancaire du même nom, de même qu’avec la banque émettrice du
certificat de blocage. Il se serait trouvé sous pression au moment de la
passation de l’acte dressé dans l’urgence et de ce fait il n’aurait pas été
suffisamment attentif à l’examen du certificat en question.

Le prévenu allègue, dans un ordre d’idées subsidiaire, avoir été en droit,
conformément aux dispositions de l’article 3 (4) de la loi de vérifier l’identité du
bénéficiaire effectif après l’acte, ce qu’il aurait fait en fournissant les
coordonnées du bénéficiaire à l’agent enquêteur.

Le représentant du ministère public, après avoir rappelé que l’obligation de
vigilance est une obligation personnelle du notaire et préalable à la transaction
et après avoir écarté en l’espèce l’exception de l’article 3-1 (1) de la loi, conclut
à la confirmation du jugement entrepris, le prévenu ayant agi librement et en
pleine connaissance du caractère illicite de son comportement. Il requiert la
condamnation du prévenu à une amende dont il laisse le montant à
l’appréciation de la Cour.

L’article 3 (2) b) de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte
contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme prévoit à charge
de certains professionnels, dont le notaire, une obligation de vigilance à l’égard
de la clientèle qui consiste dans l’identification du bénéficiaire effectif de son
client.

Aux termes de l’article 1er (7) de la même loi, le bénéficiaire effectif est toute
personne physique qui, en dernier lieu, possède ou contrôle le client et/ou toute
personne physique pour laquelle une transaction est exécutée ou une activité
réalisée.

L’article 9 de la loi dispose que « sont punis d’une amende de 1.250 euros à
125.000 euros ceux qui ont contrevenu sciemment aux dispositions des articles
3 et 8 de la présente loi ».

Toute infraction comporte, outre un élément matériel, un élément moral qui
consiste dans l’intention d’enfreindre sciemment et librement la loi pénale. Une
infraction n’est en effet punissable que si elle a été commise avec
connaissance et volonté. L’agent doit avoir pu connaître la loi pénale et son
acte doit être le résultat d’une volonté libre, en d’autres termes il ne doit pas y
avoir été contraint par une force extérieure. L’agent doit savoir que l’action qu’il
va commettre est illégale et cependant la vouloir dans la plénitude du libre
arbitre.

La loi peut mentionner expressément l’élément moral de l’infraction en
employant des termes comme « sciemment, à dessein, intentionnellement ».
Ces expressions sont cependant surabondantes, car elles n’ajoutent rien à la
notion de dol général. Si le législateur exige en outre un mobile spécial
consistant dans une intention de nuire ou frauduleuse, il emploie les termes
« méchamment, frauduleusement ou à dessein de nuire » ( Constant, Manuel
de droit pénal, T1, p. 127).

La loi du 12 novembre 2004 a inséré le terme « sciemment » audit article 9,
estimant que le non-respect des obligations professionnelles destinées à lutter
contre le blanchiment ne doit être puni pénalement que lorsqu’il est commis
intentionnellement. L’emploi du terme « sciemment » ne conduit cependant pas
à subordonner ces infractions à la preuve d’un dol spécial.
                                           10

La Cour est d’avis, et en ce elle rejoint les développements des premiers juges,
qu’en l’espèce le dol général requis à l’article 9 de la loi résulte dans le chef du
prévenu de ses déclarations auprès des agents enquêteurs, telles qu’elles
figurent au rapport du 28 septembre 2009, aux termes desquelles, non
seulement il reconnaît avoir eu parfaitement connaissance du contenu précis et
de la portée de l’obligation légale de vigilance qui lui incombait, mais encore il
explique avoir reçu, avant de dresser l’acte de constitution de la société SOC1.)
(Luxembourg) s.à.r.l., une documentation de l’étude d’avocats ETUDE.)
contenant, entre autres, le certificat incomplet relatif au bénéficiaire
économique et s’être contenté de ce certificat. Il aurait omis de demander
davantage de détails concernant l’identité du bénéficiaire économique du client
avant la passation de l’acte au motif qu’il n’était pas en contact direct avec le
client, de sorte que pour obtenir davantage de renseignements, il fallait qu’il
s’adresse à l’étude d’avocats, ce qui, d’après lui, compliquait l’identification.

La Cour déduit des prédites déclarations du prévenu qu’il savait parfaitement
qu’il devait identifier la personne physique bénéficiaire effectif de la société
chypriote l’ayant mandaté de constituer la société de droit luxembourgeois, qu’il
avait bien pris inspection du certificat relatif au bénéficiaire économique et avait
constaté qu’il ne mentionnait pas les qualités de cette personne physique, qu’il
a partant dressé l’acte notarié en parfaite connaissance que les obligations
légales prescrites à l’article 3 2.) b n’étaient pas remplies.

C’est encore à bon droit que les premiers juges ont dit qu’en application de
l’article 3 (4) de la loi l’identification du client et du bénéficiaire effectif doit avoir
lieu avant l’établissement de la relation d’affaires, en l’occurrence la passation
de l’acte notarié et qu’ils ont constaté que tel n’avait pas été le cas en l’espèce,
le notaire n’ayant fourni l’identité du bénéficiaire effectif qu’en date du 3 août
2009 dans le cadre de l’enquête pénale, soit bien après la fin de la relation
d’affaires. Contrairement à la vérification de l’identité du bénéficiaire effectif, la
connaissance de son identité est en effet une obligation préalable à toute
relation d’affaires et dont l’exécution ne saurait être différée, l’article 3 (4) alinéa
2 de la loi ne s’appliquant qu’à la vérification de l’identité et non à la
connaissance de celle-ci.

Le prévenu ne saurait alléguer avoir commis une erreur concernant les
conditions d’application de l’infraction, en l’occurrence en admettant
erronément que son client était un établissement financier auquel l’obligation de
vigilance de l’article 3 (2) b ne s’appliquerait pas.

L’erreur de droit ainsi invoquée ne constitue une cause de justification que si
elle est invincible. Or l’erreur invincible est celle qui résulte d’une cause
étrangère, qui s’apparente à la force majeure. Tel n’est pas le cas en l’espèce,
le prévenu en sa qualité de professionnel et en raison des obligations légales
précises pesant sur lui en cette qualité en matière de lutte contre le
blanchiment, n’étant pas admis à faire valoir sa négligence dans la vérification
de l’accomplissement des formalités légales dont il ne conteste pas avoir eu
connaissance.

X.) n’est pas davantage admis à argumenter avoir agi sous une quelconque
contrainte élisive de sa responsabilité pénale, telle l’urgence, qui laisse d’être
établie. Il est en effet constant que le certificat relatif au bénéficiaire
économique lui avait été envoyé la veille de l’acte et que le prévenu reconnaît
                                       11

l’avoir vu et l’avoir classé dans son dossier, de sorte qu’il aurait pu demander et
obtenir en temps utile des renseignements supplémentaires au sujet du
bénéficiaire économique avant la passation de l’acte notarié.

Il suit des développements qui précèdent que les premiers juges sont à
confirmer en ce qu’ils ont retenu X.) dans les liens de la prévention libellée à sa
charge.

La peine d’amende de 5.000 € infligée en première instance est légale et
approprié et partant à maintenir.

Le jugement entrepris est partant à confirmer dans toute sa forme et teneur.

                               PAR     CES      MOTIFS

la Cour d'appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu entendu en ses explications et moyens de
défense et le représentant du ministère public en son réquisitoire;

reçoit l’appel en la forme ;

le dit non fondé ;

confirme le jugement entrepris dans toute sa forme et teneur ;

condamne le prévenu aux frais de sa poursuite en instance d’appel, ces frais
liquidés à 8,37 €.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance en
y ajoutant les articles 202, 203, 211 du code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième
chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Madame Joséane
SCHROEDER, premier conseiller, Madame Christiane RECKINGER et
Monsieur Pierre CALMES, conseillers, qui ont signé le présent arrêt avec le
greffier Monsieur Marc SERRES.

La lecture de l’arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, par Madame Joséane SCHROEDER,
premier conseiller, en présence de Madame Jeanne GUILLAUME, avocat
général, et de Monsieur Marc SERRES, greffier.
"


text:
Jugement commercial XV N° 1188 / 2010

Audience publique du mercredi, huit décembre deux mille dix.

Numéro 113 017 du rôle

Composition :

Karin GUILLAUME, Vice-Présidente,
Robert WORRE, Premier juge,
Anita LECUIT, juge,
Alain THILMANY, greffier.

                                        Entre:

la société de droit allemand SOC1.) (SOC1.)), Gesellschaft bürgerlichen Rechts, établie et
ayant son siège social à D-(…), représentée par sa gérante SOC2.), établie et ayant son
siège social à D-(…), légalement représentée par ses administrateurs actuellement en
fonctions,

élisant domicile en l’étude de Maître Alex KRIEPS, avocat, demeurant à Luxembourg,
assisté de Maître Pol URBANY, avocat, demeurant à Diekirch,

partie demanderesse, aux termes d’un exploit de l’Huissier de Justice Guy ENGEL, en
date du 25 juin 2007 ;

comparant par Maître Pol URBANY, avocat, demeurant à Diekirch, en remplacement de
Maître Alex KRIEPS, avocat susdit,

                                          et:

la société à responsabilité limitée SOC3.), établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son ou ses gérants actuellement en fonctions, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

partie défenderesse aux fins du prédit exploit Guy ENGEL,

comparant par Maître Jan KAYSER, avocat, en remplacement de Maître Mario DI
STEFANO, avocat, tous deux demeurant à Luxembourg.

                                      Le Tribunal :
Ouï la partie demanderesse par l’organe de son mandataire Maître Alexandre KRIEPS,
avocat constitué, demeurant à Luxembourg, assisté de Maître Pol URBANY, avocat,
demeurant à Diekirch.

Ouï la partie défenderesse par l’organe de son mandataire Maître Mario DI STEFANO,
avocat constitué, demeurant à Luxembourg.

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 9 juin 2010.

Madame la Vice-Présidente Karin GUILLAUME entendue en son rapport à l’audience du
20 octobre 2010.

Exposant que la société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois SOC3.) vend,
par l’intermédiaire d’internet, des médias de copiage (notamment CD et DVD) vierges en
Allemagne sans s’acquitter des redevances légales, la société de droit allemand SOC1.)
(SOC1.)), agissant en tant que centrale commune allemande des sociétés de gestion
collective des droits d’auteur, a par exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL du 25 juin
2007, fait donner assignation à la S.àr.L. SOC3.) à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, sur base de la loi allemande sur les droits d'auteur
et les droits voisins « Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte » du 9
septembre 1965 telle que modifiée (dénommée Urheberrechtsgesetz)

Premièrement :

pour l’entendre condamner à fournir, dans le délai de 15 jours après le prononcé du
jugement à intervenir, sous peine d'une astreinte de 2.000.-EUR (deux mille euros) par
jour de retard, toutes les informations relatives:

en sa qualité de vendeur :

  -    sur le nombre exact
  -    Ia nature
  -    Ia provenance

de tous les médias de copiage, (CD-R, CD-RW, DVD+R, DVD-R, DVD+RW, DVD-RW)
qu'elle a vendus à quiconque résidant ou ayant son siège sur le territoire allemand et

en sa qualité d’importateur :

  -    sur le nombre exact
  -    Ia nature

de tous les médias de copiage qu’elle a vendus à des consommateurs finaux résidant sur
le territoire allemand, et à préciser pour toutes les livraisons qui n’ont pas eu lieu à des
consommateurs finaux, les divers commerçants qui ont reçu les articles à des fins propres
ou pour les revendre, pour autant que l’assignée ne devrait pas fournir ces données en
tant que vendeur,

pour la période du 1er janvier 2004 au 10 juin 2007, ainsi que pour la période du 11 juin
2007 jusqu'au prononcé du jugement a intervenir.

La requérante demande en outre à voir ordonner que ces informations soient
accompagnées de pièces justificatives plus amplement spécifiées dans le dispositif de
                                             2
l’assignation.

Deuxièmement :

pour l'entendre condamner à lui payer du chef de ventes des médias de copiage
effectuées aux périodes ci-dessus les redevances redues en sa qualité de vendeur et
d’importateur, ces redevances étant à calculer suivant une base plus amplement spécifiée
au dispositif de l’assignation, avec les intérêts légaux à courir du 20 avril 2005, date de la
mise en demeure, sinon a partir de la présente assignation jusqu'a solde, le montant des
redevances totales étant évalué provisoirement et sous réserve expresse de majoration
en cours d'instance à la somme de 25.000.-EUR.

La requérante sollicite en outre une indemnité de procédure de 7.500.-EUR.

La partie défenderesse soulève tout d’abord l’incompétence du tribunal de céans pour
connaître de la demande ; elle conclut pour le surplus à l’irrecevabilité de la demande
pour défaut de qualité à agir de la requérante alors qu’elle ne disposerait pas des
autorisations nécessaires pour ce faire tant au niveau de la loi allemande que de la loi
luxembourgeoise.

La demande serait en outre à rejeter pour être non fondée notamment en ce que les
dispositions allemandes invoquées par la requérante ne seraient pas applicables à l’égard
d’une entreprise située à l’étranger.

La partie assignée demande à titre reconventionnel l’allocation d’une indemnité de
procédure de 2.000.-EUR.

Quant à la compétence :

La partie assignée conclut à l’incompétence du tribunal de céans pour connaître de la
demande.

A noter que la partie assignée ne précise pas la base légale qui, selon elle, justifierait une
incompétence.

En tout état de cause, il y a lieu de noter que la partie requérante, en assignant devant les
tribunaux luxembourgeois, a respecté le principe de la compétence de la juridiction du
domicile du défendeur.

La partie assignée ne fait valoir aucun motif, respectivement aucun intérêt, justifiant la
saisine d’un tribunal allemand.

Le moyen d’incompétence est partant à rejeter.

Quant à la recevabilité :

La partie assignée conclut que la partie requérante n’aurait pas qualité à agir devant le
tribunal de céans au motif qu’elle ne disposerait pas des autorisations nécessaires pour
ce faire ni au regard des dispositions de la loi allemande ni au regard de celles de la loi
luxembourgeoise.
La qualité d’agir est le pouvoir en vertu duquel une personne exerce une action en justice
ou se défend contre une action en justice pour faire reconnaître l’existence d’un droit
méconnu ou contesté (Solus et Perrot, Droit judiciaire privé, tome I, n°262).

                                              3
A qualité pour agir toute personne qui a un intérêt personnel au succès ou au rejet d’une
prétention. Toute personne qui prétend qu’une atteinte a été portée à un droit lui
appartenant et qui profitera personnellement de la mesure qu’elle réclame, a un intérêt à
agir en justice et donc qualité pour agir.

La qualité pour agir constitue ainsi pour le sujet de droit l’aptitude à saisir la justice dans
une situation donnée (Enc. Dalloz, Procédure civile et commerciale, v° Action, n° 61).

La qualité n’est donc pas une condition particulière de recevabilité lorsque l’action est
exercée par celui même qui se prétend titulaire du droit, l’existence effective du droit
invoqué par le demandeur à l’encontre du défendeur n’étant pas une condition de
recevabilité de la demande, mais uniquement la condition de son succès au fond, ou, en
d’autres termes de son bien-fondé (Solus et Perrot, précité, n°221).

Or le bien-fondé du droit invoqué ne se vérifie pas lors de l’appréciation de la recevabilité
de la demande.
La demande, introduite pour le surplus dans les formes et délai de la loi, est partant à
déclarer recevable.

Le litige ayant trait à des actes de commerce, le tribunal statuera en matière commerciale.

Quant au fond :

Il y a lieu de revenir sur la question de la qualité à agir de la SOC1.), tout d’abord au
regard de la loi allemande :

La défenderesse se prévaut du § 54 h du Urheberrechtsgesetz (UrhG) qui dispose que :
« Die Ansprüche nach den § 54,54a, 54f Abs.3 und §54g können nur durch eine
Verwertungsgesellschaft geltend gemacht werden ».

Or, une Verwertungsgesellschaft (c'est-à-dire un opérateur de gestion collective) devrait
bénéficier d’une autorisation pour faire valoir ses droits, conformément au § 1 du
Urheberrechtswahrnehmungsgesetz allemand.

La partie défenderesse conteste précisément cette autorisation dans le chef de la
requérante.

C’est à bon droit que la requérante soutient que la qualité à agir en tant que touchant au
fond du droit mis en œuvre par l’action judiciaire est régie par la loi applicable à ce droit
(en ce sens : Fernand SCHOCKWEILER, Les conflits de loi et les conflits de juridictions
en droit international privé, n° 210).

Or, en l’espèce, les parties se réfèrent à la loi allemande pour toiser le fond du litige ;
celui- ci présente d’ailleurs des critères de rattachement avec le territoire allemand (vente
et importation de médias de copiage en Allemagne et redevances redues de ce chef à un
organisme allemand).

C’est partant par apport à la loi allemande qu’il échet d’analyser cette question.

Il ressort des jurisprudences allemandes versées en cause par la partie requérante que la
requérante a bien qualité à agir selon le droit allemand.

Ainsi, le Bundesgerichtshof, suivant arrêt du 20 novembre 2008 (n° I ZR 62/06), dispose
que : « Die Verwertungsgesellschaften können die von Ihnen wahrzunehmenden
                                              4
Ansprüche daher auf von Ihnen gegründete Gesellschaften bürgerlichen Rechts zur
Einziehung übertragen, die selbst keine Verwertungsgesellschaften sondern lediglich
Inkassogesellschaften sind (…). Desgleichen steht es Ihnen grundsätzlcih frei zur
Geltendmachung dieser Ansprüche ein von Ihnen unabhängiges Inkassounternehmen
einzuschalten ».

Un jugement du Landgericht Stuttgart rendu en date du 19 juin 2001 précise : « Die
SOC1.) ist als Inkassostelle ihrer Gesellschafter zur Geltendmachung von Ansprüchen
nach §§53,54 UrhG aktiv legitimiert ».

La défenderesse fait ensuite valoir que pour autant que le contrat conclu entre les
associés de la SOC1.) - dénommé Gesellschaftsvertrag - soit d’application en l’espèce, il
y aurait lieu de considérer son § 7 selon lequel son domaine d’application territoriale est
limité à la République Fédérale d’Allemagne.

Qu’ainsi le droit matériel de la SOC1.) et son droit procédural correspondant exercé hors
du territoire allemand seraient dépourvus de base légale.

Ce moyen tombe à faux alors que la requérante entend exercer son droit à percevoir des
redevances dues sur le territoire allemand en vertu de ventes et d’importations de médias
de copiage sur le territoire allemand, les tribunaux luxembourgeois n’ayant été saisis du
litige que pour l’unique raison que la défenderesse dispose d’un siège social au
Luxembourg.

La partie assignée conclut également au défaut d’autorisation à agir de la requérante au
regard de la loi luxembourgeoise.

Elle se base dans ce contexte sur la loi du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur qui, en son
article 66 stipule que : « Tout organisme dont le seul but ou l’un des buts principaux
consiste à gérer ou à administrer des droits d’auteur ou des droits voisins sur le territoire
luxembourgeois pour le compte de plus d’un auteur ou ayant droit doit obtenir une
autorisation. Si l’organisme est établi à l’étranger, il est tenu en outre d’avoir un
mandataire général ayant son domicile dans le Grand-Duché qui le représente tant
judiciairement qu’extra judiciairement. Le mandataire général doit être agréé ».

La défenderesse fait plaider qu’en l’espèce la requérante ne disposerait pas d’une telle
autorisation respectivement ne disposerait pas d’un mandataire général.

Le litige n’a pas trait à l’administration de droits d’auteur sur le territoire luxembourgeois,
de sorte que la loi du 18 avril 2001 n’est pas d’application.

SOC3.) fait enfin plaider que pour autant que l’on devait assimiler la requérante à une
société habilitée à recouvrer des créances, elle resterait en défaut d’établir qu’elle a
obtenu un avis favorable du Ministère de la Justice pour exercer son activité
conformément à l’article 28-3 de la loi du 5 avril 2003 sur le secteur financier.

La requérante ne saurait cependant être assimilée à un établissement de crédit ou autre
professionnel du secteur financier exerçant son activité sur le territoire luxembourgeois, le
cas échéant spécialisé dans le recouvrement de créances.

La loi du 5 avril 2003 sur le secteur financier n’est partant pas d’application.

Il en résulte que la requérante a bien qualité à agir.

                                               5
Quant au bien-fondé des prétentions de la requérante :

Il ressort des éléments du dossier que la partie assignée, avant d’être constituée sous une
société de droit luxembourgeois et d’établir son siège social à Luxembourg, exerçait son
activité (relative à la vente par internet de médias de copiage vierges) en Allemagne (…).

Interpellée à ce sujet par la SOC1.), SOC3.) va rendre compte à la requérante sur le
nombre de médias de copiage vendus, du moins pour l’année 2003.

Peu après, SOC3.) s’installe au Luxembourg pour y exercer une activité identique.

Elle refusera à partir de ce moment de communiquer à la SOC1.) toute information
relative à ses ventes et s’oppose au paiement d’éventuelles redevances.

Si SOC3.) ne conteste pas la vente de médias de copiage telle qu’exposée dans l’exploit
d’assignation, elle met cependant en doute l’application de la loi allemande à son
encontre au motif qu’elle ne serait pas domiciliée en Allemagne.

Elle fait valoir dans ce contexte que le paiement d’éventuelles redevances en raison de la
production ou vente de produits liés aux droits d’auteur ou aux droits voisins seraient à
payer dans le pays concerné, en l’espèce le Luxembourg.

Même à admettre l’application de la loi allemande, celle-ci ne rentrerait pas dans le champ
d’application du présent litige alors que seul serait concerné le « distributeur intervenant »
et non le producteur ou le distributeur situé hors du territoire allemand.

La requérante conteste ce raisonnement en s’appuyant sur une jurisprudence du
Landgericht Köln du 30 janvier 2008, n° 28 O 340/06 (pièce n° 4 de la farde II de Maître
KRIEPS), concernant une affaire similaire au cas d’espèce, dans laquelle la SOC1.) avait
également assigné une société de droit luxembourgeois (ayant importé des médias de
copiage en Allemagne) devant les juridictions allemandes.

Cet arrêt précise que « Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auch die
Anwendbarkeit deutschen Urherberrechts zu bejahen. Zwar ist zutreffend, dass der
deutsche Gesetzgeber nicht befugt ist reine Auslandssachverhalte zu regeln, sondern bei
Anwendung des deutschen Urheberrechts auf Sachverhalte mit Auslandsberührung ein
Inlandsbezug gegeben sein muss (…) Nach diesen Regeln kann durch eine nur im
Ausland begangene Verwertungshandlung ein inländisches Schutzrecht nicht verletzt
werden (….).

Eins solcher ausschliesslicher Auslandssachverhalt liegt aber nicht vor.

Im Falle gesetzlicher Vergütungsansprüche ist soweit entscheidend wo der jeweilige
Nutzungsvorgang, der zur Verfügung Anlass gibt, stattfindet (…).

Das ist im Streitfall Deutschland (…).

Dadurch dass die Beklagten die Rohlinge nach Deutschland veräussert und verbracht
haben, wurde die Möglichkeit geschaffen mit den Rohlingen in Deutschland
Vervielfältigungshandlungen vorzunehmen (…).

Der Import genügt für einen Inlandsbezug (…) ».

                                              6
En l’espèce, et au regard de la jurisprudence citée ci-dessus, les critères de rattachement
avec le territoire allemand sont également donnés de sorte que la loi allemande est bien
applicable au présent litige.

SOC3.) analyse ensuite l’incidence du droit communautaire sur le litige :

Elle insiste sur le fait que la législation européenne rappelle régulièrement le principe du
respect de la libre circulation des marchandises et des services tel que prévu par le Traité
sur l’Union européenne et la libre circulation des services.

Selon la défenderesse, les redevances perçues par la SOC1.) seraient à qualifier, selon
l’article 25 du Traité, de droits de douane ou de taxe d’effet équivalent à des droits de
douane perçues aussi bien sur des produits nationaux que des produits importés mais
encourageant la seule production nationale ; elles seraient donc contraires au Traité.

Le fait pour la SOC1.) de ne pas révéler la clé de répartition des revenus perçus en vertu
du § 54 du UrhG constituerait une discrimination indirecte au regard de l’article 90 du
Traité.

Même à admettre que les redevances ne soient pas à assimiler à des droits de douane,
elles constitueraient cependant une restriction quantitative à l’importation respectivement
à l’exportation.

Les redevances seraient en effet dues par le fabricant respectivement l’importateur et non
le consommateur final de sorte que la législation allemande justifierait l’existence des
redevances uniquement par le fait que les supports sont susceptibles de servir au copiage
sans s’intéresser à l’utilisation concrète du support.

Faisant valoir que la législation allemande impose aux échanges intracommunautaires
des contraintes disproportionnées par rapport au but de protection des droits d’auteur, la
partie assignée « suggère » au tribunal de formuler une question préjudicielle à la Cour de
justice des Communautés Européennes quant à la question de savoir si les § 54 et
suivants de la UrhG sont à considérer comme contraires aux articles 28, 29 et 30 du
Traité.

Le fait de « suggérer » une question préjudicielle ne constitue pas une demande formelle
et ne saurait partant être pris en considération.

A titre superfétatoire, les observations suivantes s’imposent :

Les redevances perçues par la SOC1.) ne profitent pas à l’industrie nationale (allemande)
de production, de vente ou de distribution de médias de copiage puisqu’elles sont
distribuées aux seuls auteurs d’œuvres.

Comme le souligne à bon droit la partie requérante, il s’y ajoute que les sociétés de
gestion collective des droits d’auteur perçoivent non seulement les droits d’auteur de leurs
ressortissants nationaux mais en vertu d’accords bilatéraux conclus entre les sociétés de
gestion collective de différents pays, la SOC1.) perçoit et redistribue les droits de tous les
titulaires de droits d’auteur dans le monde entier, indépendamment de leur nationalité, de
leur pays d’origine et de leur domicile.

Une discrimination laisse d’être établie.

                                              7
Quant à une éventuelle contrariété aux articles 28 et 29 du Traité :

C’est à juste titre que la requérante souligne que la jurisprudence constante de la Cour de
Justice des Communautés Européennes décide que lorsqu’une mesure nationale a été
prise sur base d’une directive communautaire, la conformité au droit européen de cette
mesure nationale doit s’apprécier uniquement par rapport aux dispositions particulières de
cette directive et non plus par rapport aux règles générales contenues dans le Traité CE.

En l’espèce, la directive 2001/29/CE traite de la question des droits d’auteur ; or, la
réglementation allemande n’est pas contraire à la directive alors que cette dernière
dispose en son article 5 point 2 que les Etats membres ont la faculté de prévoir des
exceptions ou limitations au droit de reproduction dans les cas suivants : « lorsqu’il s’agit
de reproductions effectuées sur tout support par une personne physique pour un usage
privé à des fins non directement ou indirectement commerciales à condition que les
titulaires de droits reçoivent une compensation équitable ».

Le moyen lié à la contrariété au droit communautaire est partant à rejeter.

La requérante reproche à SOC3.) d’avoir agi en tant qu’importateur et en tant que vendeur
de médias de copiage.

Le § 54 Abs.2 du UrhG stipule : « Einführer ist wer die (…) Speichermedien in den
Geltungsbereich dieses Gesetzes verbringt oder verbringen lässt. (…)
Wer lediglich als Spediteur oder Frachtführer oder in einer ähnlichen Stellung bei dem
Verbringen der Waren tätig wird, ist nicht Einführer ».

Il ne ressort d’aucun élément du dossier - et il n’existe aucune allégation à ce sujet - que
la défenderesse ait agi en qualité de transporteur.

SOC3.) a partant bien agi en tant qu’importateur.

La partie assignée est également à considérer comme vendeur (Händler) au sens du § 54
Abs.1 du UrhG qui précise : « Neben dem Hersteller haftet als Gesamtschuldner, wer die
(…) Speichermedien in den Geltungsbereich dieses Gesetzes gewerblich einführt oder
wiedereinführt oder wer mit Ihnen handelt ».

Les obligations du vendeur consistent en une « Auskunftspflicht », une obligation de
renseigner la SOC1.) sur demande de cette dernière.

Ainsi, le § 54 g du UrhG stipule que : « Der Urheber kann von dem nach § 54 Abs. 1 (…)
zur Zahlung der Vergütung Verpflichteten Auskunft über Art und Stückzahl der im
Geltungsbereich dieses Gesetzes veräusserten oder in Verkehr gebrachten Geräte und
Bild- oder Tonträger verlangen.
Die Auskunftspflicht des Händlers erstreckt sich auch auf die Benennung der
Bezugsquellen ».

L’importateur a, outre une « Auskunftspflicht », également une « Meldepflicht », une
obligation automatique d’information à l’égard de la SOC1.).

Ainsi, le § 54 f du UrhG dispose que : « Wer Geräte oder Bild – oder Tonträger, die
erkennbar zur Vornahme von Vervielfältigungen im Wege der Bild- und Tonaufzeichnung
bestimmt sind, in den Geltungsbereich dieses Gesetzes gewerblich einführt oder
wiedereinführt, ist dem Urheber gegenüber verpflichtet, Art und Stückzahl der

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eingeführten Gegenstände der nach § 54 h Abs. 3 bezeichneten Empfangstelle monatlich
bis zum 10. Tag nach Ablauf jedes Kalendermonats schriftlich mitzuteilen ».

La loi allemande prévoit ensuite le paiement de redevances après analyse de ces pièces
comptables ; elle prévoit en outre des tarifs plus élevés dans l’hypothèse où le vendeur
refuse de communiquer les informations sollicitées.

Il est constant en cause que SOC3.) n’a, à partir du 1er janvier 2004, jamais informé par
elle-même la SOC1.) sur le quantum de ses ventes, respectivement, n’a jamais donné
suite aux demandes d’information de la SOC1.) de ce chef (en ce sens pièces n° 15 et n°
16 de la farde I de Maître KRIEPS).

Il y a partant lieu de faire droit à la demande de la partie requérante à voir condamner la
défenderesse à l’informer, en sa qualité de vendeur, sur le nombre exact, Ia nature, Ia
provenance de tous les médias de copiage, (CD-R, CD-RW, DVD+R, DVD-R, DVD+RW,
DVD-RW) qu'elle a vendus à quiconque résident ou ayant son siège sur le territoire
allemand.

Il ya également lieu de condamner SOC3.) en sa qualité d’importateur, à informer la
requérante, sur le nombre exact et Ia nature de tous les médias de copiage qu’elle a
vendus à des consommateurs finaux résidant sur le territoire allemand, et à préciser pour
toutes les livraisons qui n’ont pas eu lieu à des consommateurs finaux, les divers
commerçants qui ont reçu les articles à des fins propres ou pour les revendre, pour autant
que l’assignée ne devait pas fournir ces données en tant que vendeur.

Ce pour la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2004, pour la période du 1er janvier
2005 au 31 décembre 2005, pour la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2006,
pour la période du 1er janvier 2007 au 10 juin 2007, ainsi que pour la période du 11 juin
2007 jusqu'au prononcé du jugement.

Il y a également lieu de faire droit à la demande de la requérante, d’ailleurs non autrement
contestée par la défenderesse, de fournir les pièces justificatives suivantes, pour les
périodes ci-dessus visées :
photocopies du Grand Livre, liste intégrale des clients, déclarations de TVA et
déclarations d’impôt directs, liste des frais d’envoi pour les envois en Allemagne, relevés
bancaires de tous les paiements reçus sur les comptes en Allemagne, notamment le
compte de la défenderesse auprès de la BQUE1.), numéro IBAN DE (…) et numéro
BIC/SWIFT Code (…) ainsi que les relevés bancaires de tous paiements reçus sur
d’autres comptes mais en provenance de l’Allemagne.

Le tribunal ordonne à voir communiquer l’ensemble de ces informations et pièces à la
requérante endéans un délai de deux mois à compter de la signification du présent
jugement sous peine d’une astreinte de 500.-EUR par jour de retard, l’astreinte étant à
plafonner au montant de 25.000.-EUR.

Le quantum des redevances dues par SOC3.) ne pouvant être déterminée qu’après
analyse par la SOC1.) desdites pièces, il y a lieu de tenir en suspens ce chef de la
demande.

Il y a également lieu de réserver la question de l’indemnité de procédure et des frais.

                              Par      ces       motifs       :

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le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en
matière commerciale selon la procédure civile, statuant contradictoirement, après avoir
entendu Madame la Vice-Présidente Karin GUILLAUME en son rapport oral,

se déclare compétent pour connaître de la demande ;

la reçoit en la forme ;

la dit fondée en son principe ;

avant tout autre progrès en cause :

condamne la S.àr.L. SOC3.) à fournir, dans le délai de deux mois après la signification du
présent jugement, sous peine d'une astreinte de 500.-EUR par jour de retard, toutes les
informations relatives :

en sa qualité de vendeur :

  -    sur le nombre exact
  -    Ia nature
  -    Ia provenance

de tous les médias de copiage, (CD-R, CD-RW, DVD+R, DVD-R, DVD+RW, DVD-RW)
qu'elle a vendus à quiconque résident ou ayant son siège sur le territoire allemand et

en sa qualité d’importateur :

  -    sur le nombre exact
  -    Ia nature

de tous les médias de copiage qu’elle a vendus à des consommateurs finaux résidant sur
le territoire allemand, et à préciser pour toutes les livraisons qui n’ont pas eu lieu à des
consommateurs finaux, les divers commerçants qui ont reçu les articles à des fins propres
ou pour les revendre, pour autant que l’assignée ne devait pas fournir ces données en
tant que vendeur,

pour la période du 1er janvier 2004 au 31 décembre 2004, pour la période du 1er janvier
2005 au 31 décembre 2005, pour la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2006,
pour la période du 1er janvier 2007 au 10 juin 2007, ainsi que pour la période du 11 juin
2007 jusqu'au prononcé du jugement,

avec l’obligation pour la S.àr.L. SOC3.) de fournir, pour les périodes susvisées, les pièces
suivantes :

photocopies du Grand Livre, liste intégrale des clients, déclarations de TVA et
déclarations d’impôt directs, liste des frais d’envoi pour les envois en Allemagne, relevés
bancaires de tous les paiements reçus sur les comptes en Allemagne, notamment le
compte de la défenderesse auprès de la BQUE1.), numéro IBAN DE (…) et numéro
BIC/SWIFT Code (…) ainsi que les relevés bancaires de tous paiements reçus sur
d’autres comptes mais en provenance de l’Allemagne ;

dit que l’astreinte sera plafonnée au montant de 25.000.-EUR ;
                                            10
réserve le surplus ;

refixe l’affaire au rôle général.

                                    11
"