type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil no 658 / 2017       (première chambre)

Audience publique du mercredi cinq avril deux mille dix-sept.

Numéro 180741 du rôle

Composition :

Thierry HOSCHEIT, premier vice-président,
Vanessa WERCOLLIER, juge,
Paul ELZ, juge-délégué,
Luc WEBER, greffier.

Entre

A.), épouse B.), demeurant à L-(…),

partie demanderesse aux termes d'un exploit d’assignation de l’huissier de justice suppléant
Laura GEIGER de Luxembourg du 6 octobre 2016,

comparaissant par Maître Stéphane EBEL, avocat, demeurant à Luxembourg,

e t

1. L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par son Ministre d’Etat
actuellement en fonctions, ayant ses bureaux à L- 1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,
poursuites et diligences de son Ministre des Finances actuellement en fonctions, ayant dans ses
attributions l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES,
représentée par Monsieur le Directeur de l’Administration de l’Enregistrement et des
Domaines, et pour autant que besoin,

2. l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES, représentée par
Monsieur le Directeur de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines, ayant ses
bureaux au 1-3, avenue Guillaume, L-1651 Luxembourg,

parties défenderesses aux fins du prédit exploit GEIGER,

comparaissant par Maître Jeanne FELTGEN, avocat, demeurant à Luxembourg,
                                     Le Tribunal :

Par exploit d’huissier du 6 octobre 2016, A.) fait donner assignation à l’ETAT DU GRAND-
DUCHE DE LUXEMBOURG (ci-après l’ETAT) et à l’Administration de l’Enregistrement et
des Domaines (ci-après l’AED) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de ce siège
pour a) y voir réformer une décision du directeur de l’AED du 28 juin 2016, notifiée le 8 juillet
2016, portant rejet de la réclamation contre une décision de refus d’application du taux de TVA
super-réduit à l’acquisition d’un bien immobilier et refus du remboursement de la TVA
acquittée au taux normal au-delà du taux super-réduit et pour b) y voir fixer le montant de TVA
remboursable conformément à l’assiette telle que déterminée dans la demande écrite introduite
le 10 avril 2015.

A.) demande encore à voir condamner les parties défenderesses aux frais de l’instance avec
distraction au profit de son avocat concluant, qui affirme en avoir fait l’avance.

A l’audience du 22 mars 2017, l’instruction a été clôturée et le juge de la mise en état a été
entendu en son rapport oral.

Maître Stéphane EBEL, avocat constitué, a conclu pour A.).

Maître Pierre HURT avocat, en remplacement de Maître Jeanne FELTGEN, avocat constitué,
a conclu pour l’ETAT et l’AED.

Recevabilité

L’ETAT conclut à l’irrecevabilité de la demande en tant que dirigée à son encontre pour autant
qu’elle concerne le recours contre la décision du directeur de l’AED en arguant de ce que
l’article 13, alinéa 5 du règlement grand-ducal modifié du 30 juillet 2002, sur base duquel la
décision directoriale du 28 juin 2016 a été prise, renvoie à l’application de l’article 76,
paragraphes 2 à 4 de la loi du 12 février 1979 sur la TVA, et que d’après ces dispositions le
recours doit être dirigé directement contre l’AED en la personne de son directeur.

                                                2
Cet argumentaire n’est pas contesté par A.). Il correspond encore à une application correcte de
la loi. Il y a partant lieu de déclarer irrecevable l’action en tant que dirigée contre l’ETAT pour
autant qu’elle concerne le recours contre la décision du directeur de l’AED.

Fond

Il résulte des pièces du dossier et des explications des parties que suivant acte notarié du 19
décembre 2014, A.) a acquis sur C.) un appartement en voie de construction au prix de
289.681€, dont 98.962€ pour le terrain et 190.719€ pour la partie de la construction achevée.

C.) avait bénéficié de l’application du taux de TVA super-réduit sur base d’une assiette de
165.842,74€, mais dans la mesure où il ne remplissait plus les conditions d’octroi de cette
faveur fiscale suite à la revente de l’appartement, il a dû rembourser le montant de (165.842,74x
12% =) 19.901,13€ sur base d’une décision de régularisation du 20 janvier 2015, montant que
le notaire instrumentaire a retenu sur le prix de vente payé par A.) pour être continué à l’AED.

En date du 10 avril 2015, A.) a introduit une demande de remboursement de la TVA payée par
ses soins au moment de l’acquisition de l’appartement en faisant usage du formulaire
spécifiquement mis à disposition à ces fins par l’AED.

Cette demande a été rejetée suivant décision du bureau d’imposition XII du 20 mai 2016 au
motif que depuis une modification du règlement grand-ducal du 30 juillet 2002 concernant
l’application de la taxe sur la valeur ajoutée à l’affectation d’un logement à des fins d’habitation
principale et aux travaux de création et de rénovation effectués dans l’intérêt de logements
affectés à des fins d’habitation principale et fixant les conditions et modalités d’exécution y
relatives (ci-après le règlement grand-ducal modifié du 30 juillet 2002) par un règlement grand-
ducal du 19 décembre 2014, l’application du taux de TVA super-réduit était limité aux travaux
de création de logements devant servir d’habitation principale dans le chef du propriétaire,
condition qui n’était pas remplie dans le chef de A.).

Sur le recours exercé par A.) contre cette décision, le directeur de l’AED répond par décision
du 28 juin 2016 d’une part en confirmant que depuis l’entrée en vigueur du règlement grand-
ducal modificatif du 19 décembre 2014 au 1er janvier 2015 le bénéfice du taux de TVA super-
réduit était limité aux immeubles qui servent d’habitation principale dans le chef du propriétaire
de sorte que la demande postérieure du 10 avril 2015 en ce qu’elle précisait que l’immeuble

                                                 3
était destiné à l’habitation principale moyennant location dans le chef d’un tiers ne remplissait
pas les conditions de la nouvelle réglementation et d’autre part en précisant que si l’habitation
principale moyennant location dans le chef d’un tiers était éligible au taux de TVA super-réduit
avant la date du 1er janvier 2015, il ne pouvait en être ainsi qu’à condition que la demande
afférente ait été déposée avant le 1er janvier 2015, ce qui ne fut pas le cas. Dans cette décision,
le directeur de l’AED dénie encore toute incidence aux démarches que le notaire instrumentaire
a pu faire auprès de ses services dans le cadre de la régularisation de la situation de C.).

A l’appui de son recours actuel, A.) ne conteste pas l’interprétation et l’application faite par
l’AED du règlement grand-ducal du 19 décembre 2014 en ce qu’il exclut du droit à
l’application du taux de TVA super-réduit les demandes introduites postérieurement au 1er
janvier 2015 lorsque l’immeuble est destiné à l’habitation principale moyennant location dans
le chef d’un tiers.

L’argumentation de A.) revient par contre à soutenir qu’elle pouvait légitimement admettre que
suite aux démarches du notaire instrumentaire au mois de décembre 2014, une demande
d’application du taux de TVA super-réduit était introduite pour son compte auprès de l’AED
et que le refus de l’AED de prendre en compte cette demande revenait à violer les principes de
sécurité juridique et de confiance légitime. Elle soutient encore que du fait des démarches du
notaire, l’AED était informée de l’assiette de la demande de remboursement de TVA, dès lors
que sa demande portait sur les mêmes travaux que ceux pour lesquels C.) avait déjà bénéficié
de l’application du taux de TVA super-réduit, et que le refus actuel de l’AED était constitutif
d’un abus de droit auquel il fallait remédier en la faisant entrer dans le bénéfice du taux de
TVA super-réduit à concurrence de l’assiette indiquée dans sa demande écrite confirmative du
10 avril 2015.

L’AED reprend la motivation développée par son directeur dans sa décision du 28 juin 2016
en soulignant que les démarches du notaire du mois de décembre 2014 ne répondaient pas aux
exigences de la loi, ni quant à la forme (la formule spéciale fournie par l’AED n’ayant pas été
utilisée), ni quant au contenu (les pièces, engagements et déclarations requis par la
réglementation en vigueur faisant défaut), et conclut au rejet du recours.

La question soumise au tribunal est dès lors celle de savoir si les démarches entreprises par le
notaire au mois de décembre 2014 peuvent être considérées comme valant demande
d’application de la TVA au taux super-réduit au profit de A.) pour les besoins de l’appartement
acquis par ses soins suivant acte notarié du 19 décembre 2014.

                                                4
Les démarches en question sont attestées par un certificat émanant du notaire en question, daté
du 2 juin 2016, dans lequel il écrit comme suit :

   « Le notaire soussigné certifie par la présente que dans le cadre de la vente d'un
   appartement en cours de construction situé à (…), et inscrit au cadastre de la commune de
   (…), section WB de (…), sous les numéros (…), entre Monsieur C.) comme vendeur et
   Madame A.), comme acheteur, les démarches nécessaires avaient été entreprises par mon
   étude auprès de l'administration de l'Enregistrement, avant la signature de l'acte le 19
   décembre 2014, à ce que Monsieur C.) rembourse la TVA à ladite administration et que
   Madame A.) puisse de son côté obtenir le bénéfice du taux super réduit de la TVA.
   C’est ainsi que suivant décision de régularisation du 20 janvier 2015, la somme de
   19.901,13 euros fut remboursée à l’administration de l’Enregistrement par mon étude, au
   nom et pour le compte de Monsieur C.) (numéro 5797/2015) »

L’article 9 du règlement grand-ducal modifiée du 30 juillet 2002 tel qu’en vigueur en décembre
2014 par suite notamment d’un règlement grand-ducal du 7 avril 2005 dispose comme suit :
   « Pour bénéficier du remboursement, l’assujetti doit présenter à l’administration de
   l’enregistrement et des domaines
   a) une demande couchée sur une formule fournie par l’administration, dûment remplie et
        signée
   b)     • les originaux des factures en due forme délivrées par les fournisseurs et les
          prestataires inscrits dans la liste matricule des assujettis à la taxe sur la valeur
          ajoutée luxembourgeoise ainsi que la preuve du paiement de la taxe
          • les documents d’importation constatant le paiement de la taxe, lorsqu’il en a été
          délivré ou établi
          • une copie de l’acte notarié lorsqu’il s’agit de constructions nouvellement érigées
          et n’ayant fait l’objet d’aucune affectation de quelque nature que ce soit
          Outre les indications que doivent contenir les factures en matière de taxe sur la
          valeur ajoutée conformément à l’article 63, paragraphes 8 et 11 de la loi modifiée
          du 12 février 1979, la facture doit contenir l’indication de la situation du logement
          créé ou rénové ;
   c) une déclaration écrite que le logement en question est, respectivement sera, affecté par
        le propriétaire requérant à des fins d’habitation principale, soit directement dans son
        propre chef, soit indirectement dans le chef d’un tiers ;

                                                5
    d) un engagement écrit de déclarer à l’administration, dans le délai d’un mois, tout
        changement dans l’affectation du logement concerné :
    e) un engagement écrit de reverser à l’administration toute somme indûment remboursée.
   L’assujetti est en outre obligé de fournir, dans des cas particuliers et sur demande de
   l’administration, tous renseignements supplémentaires permettant d’apprécier le bien-
   fondé de sa demande de remboursement ainsi que toutes informations au sujet de la manière
   dont les opérations visées aux articles 5 et 6 ont été effectuées.
   Les moyens de preuve ainsi que l’exercice et l’étendue du droit de contrôle de
   l’administration sont soumis aux dispositions des articles 68 à 71 de la loi du 12 février
   1979.
   La demande doit porter sur des factures ou des acomptes d’un montant global dépassant
   trois mille euros et couvrir une période minimale de six mois, excepté la dernière demande
   concernant le solde de la taxe à rembourser à l’achèvement des opérations visées à l’article
   5, alinéas 2 et 3 et à l’article 6. Les factures doivent individuellement porter sur un montant
   hors T.V.A. dépassant mille deux cent cinquante euros. Le montant cumulé de taxe à
   rembourser et de taxe qui résulte de l’application, aux travaux de création et de rénovation,
   d’un taux égal à la différence entre le taux normalement applicable et le taux super-réduit
   appliqué en vertu de l’article 40, paragraphe 1, point 2° de la loi du 12 février 1979 en
   combinaison avec l’annexe B, point 22°, de cette loi, ne peut excéder, respectivement par
   logement créé et/ou rénové, la somme de cinquante mille euros. »

Contrairement au soutènement de l’AED, il est sans incidence que la demande n’ait pas été
faite à l’aide de la formule fournie par l’administration. D’une part, l’emploi de cette formule
n’est pas prévu sous peine de nullité ou d’irrecevabilité de la demande, et d’autre part la forme
de la demande importe peu dès lors que les conditions de fond sont remplies.

Toutefois, en l’espèce, les conditions de fond ne sont pas remplies. Il ne résulte ni de la
déclaration du notaire du 2 juin 2016 ni d’aucun autre élément du dossier ni que le notaire
aurait été mandataire de A.) et aurait à ce titre pu signer une demande auprès de l’AED au nom
et pour compte de celle-ci, ni que les démarches du notaire aient été accompagnées par les
pièces justificatives requises par la disposition réglementaire précitée. L’impossibilité que tel
ait pu être le cas résulte au contraire de la déclaration du notaire, lorsqu’il dit avoir fait des
démarches « avant la signature de l’acte du 19 décembre 2014 », ce qui exclut que cet acte ait
pu être joint à une quelconque démarche de sa part, alors cependant qu’une copie de cet acte
est requise par l’article 9 point b) précité.

                                                6
Il résulte de ce qui précède que le fondement factuel sur lequel repose l’action de A.) n’est pas
établi et que partant sa demande doit être rejetée.

                                 Par ces motifs:

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, première chambre, siégeant en matière
civile, statuant contradictoirement, sur le rapport du juge de la mise en état,

dit la demande irrecevable en tant que dirigée contre l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG,

dit la demande non fondée en tant que dirigée contre l’Administration de l’Enregistrement et
des Domaines, partant en déboute,

condamne A.) aux frais et dépens, et en ordonne la distraction au profit de Maître Jeanne
Feltgen, avocat à la Cour concluant qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                                7
"


text:
  Arrêt N° 64/17 IV-COM

  Audience publique du cinq avril deux mille dix-sept

  Numéros 42733 et 43333 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Simone FLAMMANG, avocat général;
  Eric VILVENS, greffier.

                            I) Rôle 42733

                               Entre:

   la société des Iles Vierges Britanniques A, établie et ayant son
siège social à, représentée par son « board of directors »
actuellement en fonctions, immatriculée au « Register of
Companies » des Iles Vierges Britanniques sous le numéro,

  appelante aux termes de deux actes de l’huissier de justice Jean-
Claude Steffen d’Esch-sur-Alzette du 28 juillet 2015 et du 31 juillet
2015,

  comparant par Maître Marc Kleyr, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                  et

   1) Maître B, avocat à la Cour, demeurant à, pris en sa qualité de
curateur de la faillite de la société anonyme C et de représentant de
la masse des créanciers de cette faillite, établie et ayant son siège
social à, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro, déclarée en état de faillite par
jugement rendu par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg en
date du 23 décembre 2013,

  intimé aux fins des prédits actes Steffen,

  comparant par lui-même,

  2) D, sans état connu, demeurant à,

                                                                        1
  intimé aux fins des prédits actes Steffen,

   comparant par LOYENS & LOEFF LUXEMBOURG, établie à L-
2540 Luxembourg, 20, rue Edward Steichen, inscrite à la liste V du
tableau de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg,
représentée par son conseil de gérance actuellement en fonctions,
représentée aux fins de la présente procédure par Maître Véronique
Hoffeld, avocat à la Cour,

  3) la société de droit monégasque E, établie et ayant son siège
social à, représentée par son président délégué ou ses dirigeants
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins des prédits actes Steffen,

   comparant par Maître Sabrina Martin, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

   4) la société anonyme F, établie et ayant son siège social à,
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro,

  intimée aux fins des prédits actes Steffen,

  comparant par Maître Max Mailliet, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

   5) la société coopérative droit italien G, établie et ayant son
siège social à, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des
Sociétés de Vérone sous le numéro, venant au droit de la société H,
comme suite à une fusion absorption en date du 20 décembre 2011,
la signification étant faite à son siège, au greffe du tribunal de
commerce, Annexe Plateau St. Esprit, Cité Judiciaire, L-2080
Luxembourg et au domicile de son avocat au Luxembourg, Maître
Joë Lemmer, avocat à la Cour, demeurant professionnellement à L-
1330 Luxembourg, 30, boulevard Grande-Duchesse Charlotte,

  intimée aux fins des prédits actes Steffen,

  comparant par Maître Joë Lemmer, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

   6) la société de droit italien I, établie et ayant son siège social à,
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Vérone sous le
numéro, la signification étant faite à son siège, au greffe du tribunal
de commerce, Annexe Plateau St. Esprit, Cité Judiciaire, L-2080
Luxembourg et au domicile de son avocat au Luxembourg, Maître

                                                                            2
Denis Philippe, avocat à la Cour, demeurant professionnellement à
L-1330 Luxembourg, 30, boulevard Grande-Duchesse Charlotte,

  intimée aux fins des prédits actes Steffen,

   comparant par Maître Denis Philippe, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

  7) Maître J, avocat à la Cour, demeurant professionnellement à,

  intimé aux fins des prédits actes Steffen,

   comparant par Maître Michel Molitor, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                          en présence de :

   la société à responsabilité limitée K, établie et ayant son siège
social à, représentée par son gérant actuellement en fonctions,
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg
sous le numéro,

  intervenant volontairement,

   comparant par LOYENS & LOEFF LUXEMBOURG, établie à L-
2540 Luxembourg, 20, rue Edward Steichen, inscrite à la liste V du
tableau de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg,
représentée par son conseil de gérance actuellement en fonctions,
représentée aux fins de la présente procédure par Maître Véronique
Hoffeld, avocat à la Cour,

                            II) Rôle 43333

                               Entre

   la société des Iles Vierges Britanniques A, établie et ayant son
siège social à, représentée par son « board of directors »
actuellement en fonctions, immatriculée au « Register of
Companies » des Iles Vierges Britanniques sous le numéro,

  appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Pierre Biel
de Luxembourg du 27 janvier 2016,

  comparant par Maître Marc Kleyr, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                  et

  1) Maître B, avocat à la Cour, demeurant à, pris en sa qualité de
curateur de la faillite de la société anonyme C et de représentant de

                                                                        3
la masse des créanciers de cette faillite, établie et ayant son siège
social à, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro, déclarée en état de faillite par
jugement rendu par le Tribunal d'Arrondissement de et à
Luxembourg en date du 23 décembre 2013,

  intimé aux fins du prédit acte Biel,

  comparant par lui-même,

   2) la société à responsabilité limitée K, établie et ayant son
siège social à, représentée par son gérant actuellement en fonctions,
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg
sous le numéro,

  intimée aux fins du prédit acte Biel,

   comparant par LOYENS & LOEFF LUXEMBOURG, établie à L-
2540 Luxembourg, 20, rue Edward Steichen, inscrite à la liste V du
tableau de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg,
représentée par son conseil de gérance actuellement en fonctions,
représentée aux fins de la présente procédure par Maître Véronique
Hoffeld, avocat à la Cour,

   3) la société anonyme F, établie et ayant son siège social à,
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro,

  intimée aux fins du prédit acte Biel,

  comparant par Maître Max Mailliet, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                          LA COUR D'APPEL

   Suivant jugement du 23 décembre 2013 du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
la société anonyme C a été déclarée en faillite.

   Lors de l’audience de vérification des créances du 4 décembre
2014, le curateur, Maître B, a contesté les déclarations de créance
produites au passif de la faillite, à l’exception de la déclaration de
créance n° 2 produite par l’Administration des contributions, laquelle
a fait l’objet d’une admission au passif privilégié. La déclaration de
créance n° 10 n’a pas fait l’objet d’une vérification par le curateur.

                                                                         4
   Suite au débat sur les contestations, le tribunal a rendu un
jugement contradictoire en date du 18 mai 2015 par lequel il a :

  1) admis au passif chirographaire de la faillite C:

    - la déclaration de créance n° 3 de D (ci-après « D ») pour le
montant de 10.951.021 euros à titre principal et de 2.103.350,36
euros à titre d’intérêts,
    - la déclaration de créance n° 5 du même D pour le montant de
17.500.000 euros,
   - la déclaration de créance n° 4 de la société de droit
monégasque E pour le montant de 1.287.538,31 euros, sous
déduction des royalties échues à la masse du chef du contrat de
licence conclu en date du 14.9.2007 par la société E avec la société
G, repris par la société C, depuis le 16 juin 2014 jusqu’au jour de la
cession de la marque, respectivement de la reddition des comptes,
    - la déclaration de créance n° 6 de la société anonyme de droit
luxembourgeois F (ci-après « la société F ») pour le montant de
2.320.000 euros,
    - la déclaration de créance n° 7 de la société de droit italien G
venant aux droits de la H, pour un montant de 5.312.535,81 euros,
    - la déclaration de créance n° 8 de la société par actions de droit
italien I déposée au nom de celle-ci par la société par actions de droit
italien I (ci-après « la société I »), pour les montants de 4.006.958,45
euros au principal, ainsi que la somme de 4.953 euros au titre
d’intérêts débiteurs et de 461,33 euros au titre de frais,
   - la déclaration de créance n° 9 de Maître M pour le montant de
6.997,59 euros (Il y a eu erreur au dispositif du jugement, celui-ci
devant se lire « la déclaration de créance n° 9 de Maître J »).
  2) rejeté du passif chirographaire:
   - la déclaration de créance n° 1 de la société des îles Vierges
Britanniques A pour le montant de 30.160.000 euros,
   - la déclaration de créance n° 6 de la société F pour le montant
de 500.142 euros.
  Le tribunal a dit qu’il n’y avait pas lieu de se prononcer en l’état
des opérations de liquidation sur le rang des différentes créances
entre elles.

  Par exploit d’huissiers de justice des 28 et 31 juillet 2015, la
société A a relevé appel du jugement du 18 mai 2015.

    Elle a demandé à voir annuler le jugement au motif que le juge
commissaire n’a pas fait rapport avant les débats et que le tribunal a
statué infra petita sur certains points et ultra petita sur d’autres. A
titre subsidiaire, la société A a conclu à la réformation du jugement
en requérant l’admission de sa créance au passif de la faillite au rang
de créance chirographaire première en rang.

                                                                           5
  Quant aux autres créances, l’appelante A a demandé à ce que :

   - les créances n° 3 et n° 5 de D, ainsi que la créance n° 6 de la
société F soient admises avec un rang subordonné, en tout cas
inférieur à sa créance,

  - la créance n° 4 de la société E soit rejetée, sinon admise avec un
caractère subordonné, en tout cas inférieur à sa créance,

   - les créances n° 7 de la société G et n° 8 de la société I soient
rejetées, sinon ne priment pas la créance de la société A et soient
admises au même rang que cette dernière.

  Cette affaire a été inscrite sous le numéro du rôle 42733.

   Par jugement du 6 janvier 2016, le tribunal d’arrondissement a
autorisé le curateur de la société C, Maître B, à vendre à la société à
responsabilité limitée K, selon le mode et les conditions contenus
dans le contrat de vente du 5 novembre 2015, les actifs suivants :

  - la participation de 99,985 %, représentée par 19 997 actions, au
  capital de la société E (Monaco)

  - la participation de 100 % au capital de la société N S.R.L (Italie)
  en faillite, pour autant que la faillite ne s’y oppose pas,

  - la propriété de la marque déposée « O » et de certains noms
  commerciaux associés.
  Le tribunal a encore autorisé le curateur à céder à la société K,
selon le mode et les conditions contenus dans le contrat de cession
de créance du 5 novembre 2015, la créance de 4.747.100 euros de
CS sur E.

   Par exploit d’huissier de justice du 27 janvier 2016, la société A a
interjeté appel contre ce jugement.

  Cette affaire a été inscrite sous le numéro du rôle 43333.

   Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu de
joindre ces deux appels afin d’y statuer par un seul et même arrêt.

   Quant à l’appel dirigé contre le jugement du 6 janvier 2016
relatif à l’autorisation de vendre :

   La société A a déclaré former appel-nullité contre le jugement du 6
janvier 2016. Elle a reconnu que suivant l’article 465 point 3 du Code
de commerce, l’appel n’est en principe pas admis contre un
jugement autorisant de vendre des effets de la faillite, mais elle s’est
référée à un arrêt de la Cour d’appel du 8 juillet 2015 par lequel

                                                                             6
l’existence d’un appel-nullité a été reconnue si trois conditions sont
remplies. Ces trois conditions se trouveraient remplies en l’espèce, à
savoir a) un texte, l’article 465 point 3 du Code de commerce, portant
atteinte au double degré de juridiction, b) un excès de pouvoir
commis par le juge de première instance et 3) l’impossibilité
d’exercer un recours.

    Concernant l’excès de pouvoir, selon l’appelante A, l’article 477
alinéa 2 du Code de commerce qui traite des conditions suivant
lesquelles le tribunal peut autoriser le curateur à vendre, avant le
concordat, les effets non périssables, exige que cette autorisation
soit accordée préalablement à la vente effective des biens et que le
tribunal fixe le mode et les conditions de la vente. En l’espèce, le
curateur aurait procédé à la vente avant d’avoir obtenu l’aval du
tribunal puisque le contrat de vente aurait été signé le 5 novembre
2015 et l’autorisation du tribunal aurait seulement été accordée par le
jugement critiqué du 6 janvier 2016. En outre, dans leur jugement,
les premiers juges auraient omis de prescrire le mode et les
conditions de la vente, se bornant à adhérer aux mode et conditions
fixés unilatéralement par le curateur dans le contrat de vente du 5
novembre 2015.

   Le curateur s’est opposé à l’appel-nullité introduit par la société A
en contestant que les conditions pour l’exercice d’un tel recours
soient remplies. Il a notamment soutenu que la condition relative à
l’excès de pouvoir n’était pas donnée.

   Le Ministère Public a contesté l’existence de l’appel-nullité en droit
luxembourgeois. Même à supposer que ce recours existe, les
conditions pour son exercice ne seraient pas données en l’espèce.
L’absence de recours serait douteuse puisqu’à priori la décision des
premiers juges serait susceptible de faire l’objet d’un recours en
cassation. Par ailleurs aucun excès de pouvoir n’aurait été commis
par les premiers juges, ceux-ci ayant tout au plus commis une
violation de la loi, n’ouvrant pas droit à interjeter appel-nullité.

    Quant à l’existence d’un appel-nullité en droit luxembourgeois, il
résulte de l’étude de la doctrine et de la jurisprudence françaises
qu’ils admettent l’existence d’un tel recours au cas où la loi interdit
tout appel ou en diffère l’exercice et que le juge qui a rendu la
décision attaquée a commis un excès de pouvoir. La reconnaissance
de l’existence de ce recours trouve sa source dans la constatation
qu’aucune disposition légale ne peut interdire de faire constater,
selon les voies de recours de droit commun, la nullité d’une décision
entachée d’excès de pouvoir. La théorie dite de l’appel-nullité a
pareillement été consacrée par la Cour de cassation belge. Au vu
des nombreuses décisions rendues en la matière par les cours et
tribunaux français et belges, l’existence d’un tel recours est
clairement reconnue dans ces systèmes juridiques. Il n’existe pas de
motifs de ne pas transposer cette solution en droit luxembourgeois.

                                                                            7
   Quant aux cas de figure dans lesquels ce recours est autorisé, la
Cour de cassation française en a réservé l’existence au seul cas où
un excès de pouvoir a été commis. L’ouverture d’un appel-nullité
n’est reconnue que lorsque le juge a méconnu l’étendue de son
pouvoir de juger. En Belgique, l’appel-nullité a une portée plus large
puisqu’il est également admis lorsqu’une décision a été rendue en
violation des droits de la défense ou lorsque le juge a statué ultra
petita ou contra legem.

   La Cour adopte la solution dégagée par la Cour de cassation
française, les principes régissant la matière étant identiques dans les
deux systèmes juridiques. S’agissant en outre d’une voie de recours
non prévue par la loi, de création prétorienne, son domaine
d’application doit être restreint et rester cantonné à l’excès de
pouvoir.

   En droit luxembourgeois, l’appel-nullité n’est partant ouvert que si
trois conditions sont remplies, à savoir qu’un texte apporte une
atteinte au double degré de juridiction, que le juge a commis un
excès de pouvoir et qu’aucun autre recours n’est ouvert.

  En l’espèce, les parties se divisent sur la question de savoir si un
dépassement de ses pouvoirs a été commis par le tribunal dans sa
décision du 6 janvier 2016.

   L’excès de pouvoir peut se manifester de façon positive, lorsque le
juge a outrepassé ses pouvoirs, mais également de façon négative,
lorsqu’il n’a pas exercé son pouvoir.

   La notion d’excès de pouvoir positif ne se cantonne pas à
l’hypothèse de la transgression de la séparation des pouvoirs, mais
elle vise encore des situations lors desquelles le juge transgresse
une règle d’ordre public qui circonscrit son autorité, lorsqu’il viole un
principe fondamental de l’organisation judiciaire ou s’il statue au
mépris d’une immunité de juridiction ou de la compétence exclusive
communautaire.

    Ne constitue par contre pas un excès de pouvoir l’inobservation
par le juge de dispositions qui portent atteinte au droit d’accès à un
tribunal au sens de l’article 6 de la Convention européenne des droits
de l’homme, un mal jugé par une erreur de droit, la méconnaissance
de dispositions d’ordre public ou la violation de règles de procédure.

   De façon générale, il est admis que le juge qui ordonne une
mesure que la loi ne lui permet pas de prendre, commet un excès de
pouvoir ouvrant le droit à l’introduction de l’appel-nullité. Mais lorsque
le juge prend une décision que la loi lui permet de prendre à
certaines conditions, l’erreur dans l’appréciation des conditions
constitue une violation de la loi, non-susceptible de faire l’objet d’un

                                                                             8
appel-nullité ( J. et L. Boré : La cassation en matière civile, Dalloz
action, 2015/2016, n° 73.46, dernier alinéa).

    En l’espèce, l’appelante A a reproché aux premiers juges d’avoir
accordé l’autorisation de vendre au curateur dans des conditions ne
correspondant pas à celles prévues à l’article 477 alinéa 2 du Code
de commerce. Suivant cette partie, cette disposition oblige le juge qui
accorde l’autorisation de vendre de l’accorder avant la signature de
l’acte de vente, de fixer le mode et les conditions de la vente et de
s’assurer que le failli a été dument appelé. Aucune de ces conditions
n’aurait été remplie en l’espèce. Le contrat de vente aurait été signé
le 5 novembre 2015 et l’autorisation de vendre aurait été accordée le
6 janvier 2016. Les premiers juges n’auraient pas fixé les modalités
de la vente, se bornant à renvoyer aux modalités fixées
unilatéralement par le curateur. Finalement, ils se seraient contentés
de constater l’accord d’un seul administrateur de la société en faillite
pour dire qu’elle avait valablement donné son accord. L’appelante A
a ajouté que les premiers juges ont autorisé le curateur à déterminer
lui-même les honoraires devant lui revenir du fait de
l’accomplissement de sa fonction.

   L’article 477 alinéa 2 du Code de commerce autorise le tribunal à
accorder sous certaines conditions une autorisation de vendre au
curateur. Dans leur jugement du 6 janvier 2016, les juges, saisis
d’une telle demande de vendre, l’ont analysée au regard des
dispositions de cet article et ils ont décidé d’y faire droit. Par
application des principes exposés ci-dessus, à supposer que les
juges aient commis une erreur dans l’application de cette disposition
et des conditions y prévues, respectivement dans l’appréciation des
faits qui leur étaient soumis, cette erreur n’est pas de nature à
constituer un excès de pouvoir. A la supposer établie, cette erreur
est tout au plus constitutive d’une violation de la loi n’ouvrant pas
droit à l’introduction d’un appel-nullité.

   A titre superfétatoire, il convient de constater que les reproches
formulés par l’appelante A à l’encontre du jugement du 6 janvier
2016 ne sont pas établis. Contrairement à ce qui a été soutenu par
cette partie, les premiers juges n’ont pas accordé l’autorisation de
vendre ex post, après la signature du contrat de vente du 5
novembre 2015, puisqu’une condition suspensive avait était intégrée
dans le contrat du 5 novembre 2015 relative à la nécessité d’obtenir
l’accord du tribunal conformément à l’article 477 alinéa 2 du Code de
commerce. L’appelante A n’a pas non plus établi de quelle manière
les premiers juges auraient contrevenu aux dispositions de l’article
477 alinéa 2 du Code de commerce en faisant leurs les modalités de
la vente proposées par le curateur et en y soumettant la vente des
biens en cause. Les premiers juges ont par ailleurs indiqué dans leur
jugement avoir recueilli l’accord écrit de deux des administrateurs de
la société C. Le contraire n’est pas établi. Quant au reproche fait aux
premiers juges d’avoir contrevenu aux dispositions de l’article 461 du

                                                                           9
Code de commerce en accordant au curateur le droit de fixer lui-
même ses honoraires, nulle part dans le jugement du 6 janvier 2016
une décision relative aux frais et/ou des honoraires du curateur n’a
pu être détectée. Le cahier des charges dans lequel ces frais et/ou
honoraires auraient été prévus ne figure pas parmi les pièces du
dossier. Le moyen y relatif ne saurait partant valoir. Aucune violation
grave et caractérisée commise par les premiers juges dans
l’application de l’article 477 alinéa 2 du Code de commerce n’est
partant établie.

    L’appel-nullité interjeté contre le jugement du 6 janvier 2016 est
irrecevable.

  Quant à l’appel interjeté contre le jugement du 18 mai
2015 relatif à l’admission des créances:

  Cet appel introduit dans les forme et délais de la loi par la société
A en date du 28 juillet 2015 est à déclarer recevable.

   L’appelante A a précisé dans l’acte d’appel que son recours
n’était pas dirigé contre la décision des premiers juges ayant admis
la déclaration de créance n° 9 de Maître J au passif de la faillite de la
société CS.

  Nullité du jugement du 18 mai 2015 :

   L’appelante A a soulevé la nullité du jugement du 18 mai 2015
pour absence de rapport oral par le juge-commissaire avant les
débats devant le tribunal. L’appelante a soutenu que contrairement à
ce qui est inscrit au jugement, un tel rapport, prescrit par les
dispositions de l’article 504 du Code de commerce, n’a pas été fait.

  Le jugement du 18 mai 2015 indique en page 2) que :

  « … les débats ont eu lieu comme suit :
  Madame le juge-commissaire Karin Guillaume fit son rapport oral
au Tribunal »,

  suivi de la liste des avocats qui sont intervenus à l’audience.

   Il se déduit de ces mentions du jugement du 18 mai 2015 que,
conformément à l’article 504 du Code de commerce, le juge-
commissaire a fait son rapport au tribunal. Ces mentions du
jugement font foi jusqu’à inscription de faux. L’appelante A ne s’étant
pas inscrite en faux, voire même s’étant abstenue de fournir le
moindre élément de nature à étayer son affirmation qu’aucun rapport
n’a été fait par le juge-commissaire, son moyen doit être rejeté.

  L’appelante a soutenu que le jugement de première instance
encourt encore la nullité pour avoir statué infra petita dès lors que les

                                                                            10
premiers juges ont refusé de fixer le rang entre les différentes
créances bien que ceci leur ait été demandé par les parties. Elle a
ajouté que d’un autre côté, les premiers juges ont statué ultra petita
en rejetant sa demande d’admission au passif de la faillite de la
société C pour un motif qui n’avait été invoqué par aucune partie, à
savoir le fait qu’un seul de ses directeurs avait signé la déclaration
de créance.

   Concernant le premier reproche relatif à l’absence de fixation du
rang entre les différentes créances, les premiers juges ont analysé la
demande y relative développée par les parties pour décider qu’il était
prématuré d’y procéder dès lors que le passif de la faillite n’était pas
définitivement arrêté et que de nouvelles déclarations de créance
étaient susceptibles d’être déposées. Ils ont ajouté, en citant la
doctrine, que la détermination du rang des différentes créances
pouvait être discutée lors de la reddition des comptes du curateur à
laquelle l’ensemble des créanciers étaient convoqués. Au vu de ces
développements, il ne saurait être reproché aux premiers juges de
ne pas avoir analysé la demande relative à la détermination du rang
qui leur avait été soumise et ne pas l’avoir tranchée. Après analyse,
les juges ont rejeté cette demande au motif qu’elle était prématurée.
Aucun reproche d’avoir statué infra petita ne saurait partant être
formulé à leur encontre.

   Quant au reproche d’avoir statué ultra petita pour avoir soulevé
d’office le moyen relatif au fait que la déclaration de créance soumise
par la société A n’était signée que par un seul de ses directeurs,
c’est à tort que l’appelante a soutenu que ce moyen n’avait pas été
soulevé. En effet il résulte du jugement du 18 mai 2015 que les
créanciers I, G, D, F et E ont invoqué l’irrecevabilité de la déclaration
de créance de la société A sur base de l’article 498 du Code de
commerce au motif que cette société a omis d’annexer une
procuration en bonne et due forme pour justifier le pouvoir du
signataire O de signer la déclaration de créance pour son compte. Le
moyen des pouvoirs du signataire de la déclaration de créance avait
donc été soulevé, de sorte que le tribunal n’a pas statué ultra petita
en se prononçant sur ce moyen.

  Les moyens de nullité du jugement du 18 mai 2015 ne sauraient
donc valoir.

  Quant au fond :

  Quant à la déclaration de créance n° 1 déposée par l’appelante A :

   L’appelante A a soutenu que c’est à tort que sa déclaration de
créance a été rejetée au motif qu’elle aurait dû être accompagnée de
la procuration d’un deuxième directeur. Elle s’est basée sur un
mémorandum d’un cabinet d’avocats des BVI pour dire que le
signataire de la déclaration de créance avait pouvoir de signer seul

                                                                            11
cet acte. Elle a ajouté qu’en tout état de cause, ses deux autres
directeurs ont ratifié la déclaration de créance en date du 20 juillet
2015 et qu’à toutes fins utiles, elle a déposé une déclaration de
créance rectificative comportant la signature de deux de ses
directeurs. Elle a ajouté qu’elle a déposé la déclaration de créance
rectificative « pour le cas où celle déposée le 15 janvier 2014 serait
également déclarée irrecevable par la Cour d’appel ».

   Les intimées E et I ont conclu à la confirmation du jugement de
première instance concernant l’irrecevabilité de la déclaration de
créance déposée par la société A. Tant le curateur que la société E
se sont rapportés à prudence de justice en ce qui concerne la
recevabilité et le bien-fondé de la déclaration de créance rectificative
déposée par l’appelante A.

    Au vu de la déclaration de créance rectificative déposée par
l’appelante A, la Cour ne voit pas l’intérêt de toiser le moyen d’appel
de celle-ci relatif à l’irrecevabilité de la première déclaration de
créance prononcée en première instance. Aucune des parties
intimées n’ayant émis de contestations formelles à l’encontre de la
déclaration de créance rectificative, le curateur ayant seulement
regretté que l’appelante n’ait pas déjà régularisé la procédure en
première instance, il y a lieu de passer outre à ce moyen pour être
superfétatoire en l’état actuel du dossier soumis à la Cour.

    Aucune contestation circonstanciée quant au bien-fondé de la
créance de la société A n’ayant été émise par une des parties au
procès, il faut admettre cette créance au passif de la société C pour
les montants repris dans la déclaration de créance rectificative du 20
juillet 2015. La créance de cette société résulte d’obligations émises
par la société CS, souscrites par l’appelante A.

   Quant à la demande de désignation du rang des créances,
l’appelante A a demandé à voir retenir que sa créance prime
certaines créances discutées dans le cadre de la présente instance
au regard de clauses de subordination contenues dans des écrits
qu’elle a invoquées en sa faveur.

   La Cour ne voit pas d’obstacle à trancher ce moyen dès ce stade
de la procédure de faillite. En effet une décision y relative ne
préjudicie pas au droit d’autres créanciers de déposer des
déclarations de créance postérieurement au présent arrêt, ni au rang
de ces créances par rapport aux créances actuellement soumises à
discussion. Le jugement est à reformer en ce sens.

   L’intimée F a contesté la validité de clauses de subordination en
droit luxembourgeois. Elle a soutenu que de telles clauses
contreviennent au principe de l’égalité des créanciers. Par ailleurs,
admettre la validité d’une telle clause reviendrait à créer un droit réel
non prévu par la loi. A titre subsidiaire, elle a soutenu que la clause

                                                                            12
de subordination invoquée serait particulière et non générale, dans le
sens qu’elle ne pourrait profiter qu’à la partie en faveur de laquelle
elle a été convenue.

   La légalité de clauses de subordination est reconnue en droit
luxembourgeois ( S. Jacoby et M. Mehlen : Les clauses de
subordination et de recours limité en droit luxembourgeois, dans :
Droit bancaire et financier luxembourgeois, ALJB, t. II, p. 915 et s.).
Une telle clause s’analyse en une renonciation par un des créanciers
à son droit de traitement égalitaire en cas de survenance de la faillite
de son débiteur. En tant que telle, cette clause ne contrevient pas au
principe de l’égalité des créanciers ( Cour d’appel 9 janvier 2013, P.
36, p. 251). Au vu de sa qualification, elle ne crée pas non plus un
droit réel ou un privilège non prévu par la loi en faveur du ou des
créanciers auxquels la renonciation profite.

   En tant que clause contractuelle, une clause de subordination doit
néanmoins satisfaire aux conditions de validité prescrites par le Code
civil pour toute clause contractuelle. Pareillement, au vu de la nature
contractuelle de cette clause, c’est à bon droit que l’intimée F a
soutenu qu’elle ne peut profiter qu’à la partie en faveur de laquelle
elle a été stipulée.

   Les clauses de subordination desquelles s’est prévalue
l’appelante A seront analysées ci-dessous dans le cadre des
développements relatifs aux déclarations de créance par rapport
auxquelles elles ont été invoquées.

  Quant aux déclarations de créance n° 3 et n° 5 de D:

   Ces créances ont été admises par les premiers juges au passif de
la faillite de la société C après rectification de la capitalisation des
intérêts conventionnels initialement mise en compte trimestriellement
pour être ensuite réclamée sur une base annuelle. La déclaration de
créance n° 3 a trait à des prêts accordés par l’intimé D à la société C,
tandis que la déclaration de créance n° 5 a trait à des obligations
souscrites lors d’un emprunt obligataire de la société Cen janvier
2009.

    Ni l’appelante A, ni les autres parties intimées n’ont contesté les
créances de l’intimé D quant à leur principe et leur quantum, mais
l’appelante A a invoqué le caractère subordonné de ces créances
par rapport à la sienne. Elle a soutenu à l’appui de ce moyen que
l’intimé D a consenti à une subordination générale de ses créances.

   Concernant la déclaration de créance n° 3 relative à des prêts
consentis par l’intimé D à la société Centre février 2009 et juillet
2010, le caractère subordonné de ces créances résulte, selon
l’appelante A, de l’article 2.5 de l’Instrumentum signé le 3 novembre
2010 relatif à l’émission des obligations souscrites par l’appelante A

                                                                           13
et de l’article 3 d’un Amendment Agreement également signé le 3
novembre 2010.

   Concernant la déclaration de créance n° 5 de l’intimé D, relative
aux obligations souscrites par cette partie en 2009, le caractère
subordonné de la créance de l’intimé D résulterait des termes et
conditions de la souscription tels que réglés dans le document intitulé
« Resolutions of the board of directors of the company taken in the
circular form on January 27, 2009 ».

    L’intimé D a contesté la validité et l’opposabilité à son encontre
des documents invoqués par l’appelante A. Il a invoqué en outre
l’article 1325 du Code civil en soutenant que ces actes n’ont pas été
signés en autant d’exemplaires que de parties.

   L’appelante A a répliqué que les dispositions de l’article 1325 du
Code civil ne sont pas applicables aux contrats commerciaux. Le
caractère commercial des engagements de l’intimé D ne saurait être
contesté au regard des qualités d’actionnaire et d’administrateur de
la société C. Subsidiairement, elle a soutenu que la subordination est
une renonciation unilatérale non soumise aux dispositions de l’article
1325 du Code civil. Par ailleurs, une partie à un contrat qui ne
conteste ni l’existence du contrat, ni ses mentions ne pourrait se
prévaloir du non-respect de la formalité des originaux multiples.

  Quant à la validité en droit luxembourgeois des clauses de
subordination, non contestée en tant que telle par l’intimé D, il
convient de renvoyer aux développements faits ci-dessus.

   Concernant la déclaration de créance n° de l’intimé D, le
document intitulé « Amendment to Loan Agreement » signé entre la
société CS et l’intimée F en date du 3 novembre 2015 stipule que la
société F en sa qualité de prêteur reconnaît que sa créance est
subordonnée aux obligations qui seront souscrites par l’appelante A.
Ce document est signé par la société CS et l’intimée F. L’appelante
A y figure comme y ayant été présente (« in the presence of »), mais
elle n’a pas signé cet écrit.

    Ce document concerne exclusivement le prêt accordé par l’intimée
F à la société CS et ne contient aucune référence aux créances de
l’intimé D. Il ne saurait partant avoir un quelconque effet sur le rang
des créances de ce dernier. Cette pièce est donc à écarter pour
manquer de pertinence.

   L’acte désigné comme Instrumentum par l’appelante A a pour titre
complet « Instrumentum creating 240.000 fixed rate unsecured
convertible notes registered form in CS SA … and providing for the
terms and conditions thereof. » Il comporte à la dernière page la
mention suivante: « IN WITNESS THEREOF, the Company has
caused the present Instrumentum to be executed by it’s duly

                                                                          14
authorized representative on the date aforementionned ». Sous cette
phrase figure le nom de la société CS, suivi de la mention « By »,
suivie du nom de l’intimé D. Sous le nom de l’intimé, est inscrite la
mention « Title » où il est écrit « President ». Il se déduit de ces
mentions que l’intimé D a signé ce document au nom de la société
CS, en sa qualité de « President » de cette société. Aucune autre
signature n’a été apposée sur ce document.

    Cet Instrumentum fixe les conditions et modalités de l’émission
des obligations de la société CS. Il n’est pas contesté que toutes les
obligations ont été acquises par l’appelante A et que leur
remboursement forme l’objet de la déclaration de créance déposée
par elle au passif de la faillite de la société CS. Ce document contient
en son article 2.5. une clause de subordination (« rank senior ») en
faveur des obligations souscrites par la société A par rapport aux
créances des actionnaires de la société CS, dont l’intimé D. Une liste
est jointe à cet Instrumentum, comprenant les créances des
actionnaires concernés, sur laquelle figurent les prêts accordés par
l’intimé D à la société CS.

   L’intimé D ayant signé l’Instrumentum en sa qualité de
« président » de la société CS, il a eu connaissance de la clause de
subordination y contenue. L’intimé n’a néanmoins pas signé ce
document en sa qualité d’actionnaire, respectivement de créancier
de la société CS, mais en sa qualité de « président » partant de
mandataire social de cette société. Il convient de préciser que le
document ne constitue pas un contrat, mais un acte unilatéral par
lequel la société CS a fixé les conditions de l’émission des
obligations en cause. Aucune adhésion par un tiers à cet acte n’est
établie. Aucune mention de cet acte ne permet de retenir que l’intimé
D y a adhéré en son nom propre en tant qu’actionnaire ou en tant
que prêteur. Aucune acceptation de la clause de subordination de sa
part, en cette qualité, ne saurait en être déduite. Il convient de
préciser que ni la qualité d’administrateur, ni la qualité d’actionnaire,
ni le cumul de ces deux qualités par l’intimé D ne sont de nature à lui
conférer la qualité de commerçant. La preuve qu’il a accepté en tant
qu’actionnaire ou de prêteur, partant en son nom propre, les
conditions de l’émission des obligations, dont la clause de
subordination, doit donc être rapportée selon les règles applicables
en matière civile. Cette preuve n’est pas rapportée.

   Il ne saurait donc être retenu que la déclaration de créance n° 3
de l’intimé D a un caractère subordonné par rapport à la créance de
l’appelante A.

   Concernant la déclaration de créance n° 5 de l’intimé D, le
document invoqué par la société A est intitulé « Resolutions of the
board of directors of the company taken in the circular form on
January 27, 2009 ». Il a été signé, comme son nom l’indique, par les
directeurs de la société CS, dont l’intimé D. Cet acte a pour but de

                                                                            15
régler les conditions de l’émission de nouvelles obligations dont
certaines seront acquises par l’intimé D. Cet acte contient une clause
de subordination de ces obligations par rapport aux autres dettes de
la société. Cet acte contient en outre la mention que « Possession of
the bonds implies the total acceptance of all the conditions of the
present Terms and Conditions ». Ce document se termine par la
phrase « Taken as a Circular Resolution on this 27th day of January
… ». Suivent trois signatures, dont celle de l’intimé D.

    A l’instar de ce qui a été retenu plus haut concernant
l’Instrumentum, il faut constater que ce document-ci n’a pas non
plus été signé par l’intimé D en nom personnel en sa qualité
d’actionnaire et/ou de prêteur de la société CS. Si l’intimé D a
indubitablement eu connaissance de la clause de subordination y
inscrite, les règles de preuve applicables en droit civil dont il peut
revendiquer l’application, ne permettent pas de retenir qu’il a accepté
la clause de subordination en nom personnel, en sa qualité
d’actionnaire et/ou prêteur de la société CS. L’appelante A ne saurait
partant se prévaloir de cette clause de subordination pour dire que
sa créance a un rang supérieur à celle de l’intimé D faisant l’objet de
la déclaration de créance n° 5.

  Quant à la déclaration de créance n° 4 de l’intimée E :

  La déclaration de créance de cette partie a pour objet le
remboursement partiel d’une avance sur royalties payée par la
société E à la société CS dans le cadre d’un contrat de licence de
marque conclu le 14 juillet 2014 entre la société CS et une société
aux droits de laquelle vient l’intimée E.

   L’appelante A a soutenu que c’est à tort que les premiers juges
ont admis cette créance au passif de la faillite de la société CS dès
lors qu’il ne serait pas établi que l’avance alléguée par l’intimée E a
effectivement été payée. Par ailleurs, même à supposer que tel ait
été le cas, l’intimée E serait redevable de « royalties » à la société
CS, de sorte qu’il y aurait lieu à compensation légale entre les deux
créances. Plus rien ne serait redu à l’intimée E.

   L’intimée E a répondu que dans un courrier du 20 juin 2008, la
société CS a reconnu avoir perçu l’avance de 12.500.000 euros. Elle
a soutenu, appuyée dans cette affirmation par l’intimé D, que sa
créance avait vocation à disparaître si l’autorisation de vendre
accordée le 6 janvier 2016 était maintenue, au regard d’un
engagement en ce sens pris par l’intimée E.

   La Cour ne saurait tenir compte de ce dernier argument dès lors
que les annexes au contrat de vente du 5 novembre 2015 n’ont pas
été versées au dossier. Il ne lui est donc pas possible de vérifier si la
créance de l’intimée E à l’égard de la société CS y figure et a
vocation à disparaître.

                                                                            16
    Quant à la réalité du paiement de l’avance de 12.500.000 euros
par l’intimée E, c’est à bon droit que cette dernière s’est prévalue
d’un courrier de la société CS du 20 juin 2008 pour établir cette
preuve. La société E a en effet expressément reconnu dans ce
courrier que l’intimée E lui a payé le montant de 12.500.000 euros
« as an advanced payment of licence fees pursuant to TLA ». Au vu
des termes clairs et précis de cet acte, il ne saurait être requis de
l’intimée E de verser une pièce justificative comptable telle que
requise par l’intimée F pour établir ce paiement.

    Quant à la compensation invoquée par l’appelante A, aucune des
parties intimées, dont l’intimée E, n’a pris position ni quant à
l’existence de la créance dont disposerait la société CS à l’égard de
l’intimée E ni quant à la compensation légale invoquée par
l’appelante A. En l’absence de contestation de la demande de
compensation des deux créances, il convient de faire droit à ce
moyen de l’appelante A et de rejeter la déclaration de créance de
l’intimée E. Le jugement du 18 mai 2015 est à réformer en ce
sens.

  Quant à la déclaration de créance n° 6 de l’intimée F :

   Par cette déclaration de créance, l’intimée F a entendu récupérer
la somme de 2.820.142 euros au titre de prêts accordés à la société
CS.

    Les premiers juges ont admis cette créance au passif de la société
CS pour le principal de 2.320.000 euros, mais ils l’ont rejetée pour la
somme, correspondant aux intérêts, en retenant qu’ils ont été
irrégulièrement capitalisés trimestriellement.

   L’intimée F a interjeté appel incident pour voir admettre sa
créance pour un montant supplémentaire de 487.346,76 euros
correspondant aux intérêts capitalisés annuellement, sinon pour un
montant supplémentaire de 456.387,57 euros correspondant aux
intérêts non capitalisés.

    Il convient de relever que l’intimée E a évoqué dans son
argumentation une procédure de saisie-arrêt introduite par l’intimée F
devant les instances judiciaires de Monaco. Contrairement à ce qui a
été soutenu par l’intimée F, cette procédure n’a pas été invoquée par
l’intimée E pour mettre en cause le caractère certain et exigible de la
créance de l’intimée F. Les conclusions échangées entre parties
relatives à cette procédure ne sont d’aucune pertinence dans le
cadre de l’affaire soumise à la Cour, de sorte qu’il convient d’y
passer outre.

                                                                          17
    L’appelante A n’a pas contesté le bien-fondé de la créance de
l’intimée F, mais elle a requis qu’elle ne soit admise qu’à titre
subordonné par rapport à sa créance.

   Le curateur Maître B a soutenu que le nouveau décompte versé
par l’intimée F n’est toujours pas conforme à l’article 1154 du Code
civil interdisant toute capitalisation autre que celle par année entière.
Cette affirmation du curateur a été contestée par l’intimée F.

   Le décompte versé par l’intimée F ne permettant pas de retenir
avec certitude que les intérêts n’y ont été capitalisés que par année
et non trimestriellement, il convient de ne reconnaître à cette société
que le droit de réclamer de ce chef la somme subsidiaire de
456.387,57 euros. Sur l’admission de la créance correspondant à ce
montant supplémentaire, il y a partant lieu de réformer le jugement
de première instance.

   Quant au caractère subordonné de la créance de l’intimée F par
rapport à la créance de l’appelante A, il est renvoyé aux
développements faits plus haut sur la validité en droit
luxembourgeois des clauses de subordination contestée par l’intimée
F.

  L’intimée F a contesté ensuite avoir consenti à une subordination
de sa créance par rapport à celle de l’appelante A.

   Pour conclure au caractère subordonné de la créance de l’intimée
F par rapport à la sienne, l’appelante A s’est prévalue de l’article 2.5
de l’Instrumentum évoqué ci-dessus et des Amendment Agreements
signés le 3 novembre 2010.

   Il ne résulte d’aucun élément soumis à la Cour que l’intimée F ait
donné son accord à la clause 2.5 de l’Instrumentum, acte auquel elle
n’était pas partie.

    Par contre, l’intimée F était partie et a signé le contrat intitulé
« Amendment to Loan Agrement » versé en pièce 14 par Maître
Kleyr dans son classeur contenant 28 pièces. Ce contrat a été conclu
entre la société CS et l’intimée F. Il y est prévu à l’article 3 que les
créances de l’intimée F sont subordonnées à celles résultant de
l’émission obligataire souscrite par l’appelante A. Par cette clause,
l’intimée F a partant explicitement et expressément admis la
subordination de sa créance à celle de l’appelante A. Cette dernière
peut donc valablement l’invoquer pour voir dire que sa créance prime
celle de l’intimée F.

  Quant à la déclaration de créance n° 7 de l’intimée G

   Cette déclaration a trait à une lettre dite de patronage émise au
profit de la banque H, respectivement en faveur de la banque H aux

                                                                            18
droits de laquelle la banque G vient après une opération de
fusion/absorption. Par cette lettre datée du 22 janvier 2003, la
société CS s’est engagée dans les termes suivants :

   «With reference to the exposures of Euro 28.000.000 that you
granted to the company E …, we hereby inform you that we own the
99,98 % of the corporation stock of said company and we undertake
to not reduce our participation in the company without your previous
consent, until the above mentionned credit lines exist. Should we
plan to sell totally or partially such participation, we undertake to
previously repay the overall exposures at the time existing by your
bank under the said company’s name.»

    Les premiers juges ont retenu que cette lettre renfermait
l’engagement ferme de la société CS de maintenir sa participation
dans sa filiale et une obligation de rembourser le découvert de sa
filiale en cas de vente de sa participation. Les premiers juges ont
retenu que cette lettre a créé une obligation de résultat dans le chef
de la société CS. Le curateur de cette société ayant requis
l’autorisation de vendre la participation dans la société E,
l’engagement de la société CS serait devenue exigible à partir de
cette date.

    L’appelante A a contesté que le contenu de la lettre du 22 janvier
2003 soit de nature à faire naître une obligation de résultat dans le
chef de la société CS. Cette lettre n’aurait fait naître qu’un
engagement purement moral, non générateur d’obligations dans le
chef de cette société. La preuve d’une faute dans le chef de la
société CS serait requise pour pouvoir sanctionner son
comportement. L’existence d’une telle faute ne serait pas établie.
L’appelante A a soutenu qu’en tout état de cause, la créance
résultant de cette lettre devenait exigible au plus tôt à la date de la
vente effective de la participation de la société CS dans la société E.
Elle a ajouté que cette créance ne rentrait pas dans les prévisions de
la lettre du 22 janvier 2003 dans la mesure où elle ne couvrait que
des lignes de crédit et que la déclaration de créance de l’intimée G
se rapportait à un prêt. Finalement, l’appelante A a invoqué la
prescription de l’article 189 du Code de commerce. La lettre
d’intention datant du 22 janvier 2003 et la déclaration de créance de
l’intimée G ayant été déposée le 30 juillet 2014, elle aurait été
déposée en dehors du délai de dix ans prescrit par l’article 189
précité.

  L’intimée G, bien qu’ayant constitué avocat, n’a pas pris position
par rapport à l’appel dirigé contre elle.

  Par requête du 11 avril 2016, la société K a déclaré intervenir
dans le litige. Elle a demandé à voir dire que la créance de l’intimée
G lui a été cédée en date du 29 septembre 2015 et que la

                                                                          19
déclaration de créance n° 7 est à déclarer de premier rang par
rapport aux autres créances.

   L’appelante A a invoqué l’irrecevabilité de cette intervention
volontaire au motif que l’intervenante K ne se bornait pas à
demander à se voir déclarer commun l’arrêt à intervenir, mais qu’elle
demandait à voir reconnaître ses propres droits. Une telle demande
d’intervention serait irrecevable en instance d’appel puisqu’elle
priverait l’appelante d’un degré de juridiction.

   Il est de principe que l’intervention passive, par laquelle le tiers
intervient pour suivre l’instance et se faire déclarer commun le
jugement pour préserver ses propres intérêts, en se joignant à la
partie à laquelle ses intérêts sont liés, peut se faire en instance
d’appel à condition que l’intervenant ait été en droit d’agir en tierce
opposition contre le jugement attaqué. Par contre l’intervention
active, par laquelle le tiers intervient pour faire valoir ses propres
droits en demandant à voir prononcer une condamnation à son profit,
n’est pas possible pour la première fois en instance d’appel,
puisqu’elle prive l’adversaire d’un degré de juridiction (Th. Hoscheit :
Le droit judiciaire privé au Grand-Duché de Luxembourg, n° 1030 ;
Cour d’appel 11 mai 2016, n° du rôle 33227).

   En l’espèce, l’intervention volontaire de la société K tend à voir
dire que la créance de l’intimée G lui a été cédée en date du 29
septembre 2015 et à voir admettre la déclaration de créance n° 7 y
relative au passif de la faillite CS en tant que première en rang par
rapport aux autres créances. Cette intervention volontaire dépasse
l’objet d’une intervention passive. Etant à qualifier d’intervention
active, elle est à déclarer irrecevable en instance d’appel par
application des principes énoncés ci-dessus.

    Pour le surplus, il convient de constater que la lettre d’intention du
22 janvier 2003 n’est pas versée au dossier de la Cour et que le
contrat de cession de créance signé le 29 septembre 2015 entre
l’intervenante K et l’intimée G n’est versé qu’en langue italienne,
sans qu’une traduction certifiée en une langue officielle au
Luxembourg n’ait été jointe. L’intimé D a néanmoins versé un
document intitulé « Reconnaissance de cession de créance » signé
le 24 mai 2016 par l’intimée G et l’intervenante K par lequel les deux
parties ont attesté qu’en date du 29 septembre 2015, l’intimée G a
cédé à l’intervenante K la créance qu’elle détenait à l’encontre de la
société CS et qui a fait l’objet de la déclaration de créance n° 7
déposée par l’intimée G. Il y est encore attesté que par voie de
conséquence, la société G ne dispose plus d’une revendication à
l’égard de la société CS.

   Au vu de cette pièce, la déclaration de créance n° 7 de l’intimée G
doit être rejetée, dès lors que cette partie n’établit plus être
créancière de la société faillie.

                                                                             20
  Quant à la déclaration de créance n° 8 de l’intimée I :

   Cette créance a trait à des lignes de crédit concédées par l’intimée
I à la société N et qui ont été garanties, selon l’intimée I, par une
lettre d’intention de la société CS du 22 février 2010.

   Il convient de rejeter d’emblée l’argument des intimés D et Maître
B consistant à dire que la créance invoquée par l’intimée I a été
cédée à la société K, aucune cession n’étant établie au vu des
pièces versées au dossier de la Cour.

    L’appelante A a contesté que la lettre du 22 février 2010 contienne
un engagement ferme de la part de la société CS. Elle a soutenu
ensuite que ce ne serait ni la demande d’autorisation de vendre la
participation dans la société N, ni l’autorisation de vendre elle-même
qui rendraient exigible l’engagement de la société CS. En effet
jusqu’à la date de la vente effective, le curateur serait libre d’y
procéder ou non. L’appelante A a ajouté que l’engagement de la
société CS résultant de cette lettre était perpétuel, partant nul, sinon
inopposable. Finalement l’appelante a estimé que la lettre d’intention
ne garantissait que la ligne de crédit accordée à la société N en date
du 23 février 2010, à l’exclusion des quatre lignes de crédit
accordées à des dates postérieures, également invoquées par
l’intimée I dans sa déclaration de créance.

   L’intimée I a répliqué en contestant que l’engagement de la
société CS ait été perpétuel dès lors que sa durée aurait été liée à
celle des engagements qu’il garantissait. Par ailleurs, un
engagement perpétuel ne serait pas sanctionné de nullité. Ce serait
encore à tort que l’appelante A a affirmé que la lettre d’intention du
22 février 2010 ne couvrait que la ligne de crédit accordée le 23
février 2010. Dans le texte de la lettre, il serait en effet indiqué qu’elle
couvrait « vos lignes de crédit ». Par ailleurs, l’intimée a contesté le
moyen de l’appelante relatif à l’exigibilité de l’engagement.

   Concernant le caractère de l’engagement de la société CS, c’est à
bon droit que l’intimée I a soutenu, et que les premiers juges l’ont
suivie dans cette voie, que cet engagement était ferme au vu des
termes employés. En effet, le contenu de cette lettre était le suivant,
conformément à la copie de cette lettre jointe à la déclaration de
créance n° 8 de l’intimée I, versée en pièce 27 par l’appelante A, qui
n’est pas signée, mais dont la validité n’a pas été contestée :

    « Nous prenons acte que l’octroi de la ligne de crédit susdite a été
effectuée par vous à notre demande et compte tenu du fait que nous
sommes les titulaires de la totalité du paquet d’actions de la Filiale.

   Eu égard à ce qui précède, nous nous engageons à conserver
inchangée notre participation telle qu’indiquée ci-dessus dans le

                                                                               21
capital de la Filiale pendant tout le temps où celle-ci jouira de vos
lignes de crédit (y compris toute éventuelle prorogation ou tout
éventuel renouvellement de celles-ci que vous accepteriez
d’accorder en cas de crédit à échéance déterminée).

   Dans le cas où, quoi qu’il en soit, nous estimerions nécessaire de
procéder à la cession de tout ou partie de notre participation, nous
nous engageons à ne pas procéder à une telle opération sans avoir
obtenu votre consentement, qui devra vous être demandé
moyennant un préavis écrit d’au moins trente jours.

    Dans l’éventualité où vous n’accorderiez pas votre consentement,
sans préjudice de notre responsabilité qui, en vertu de la législation
italienne découle de notre position d’actionnaire unique en cas
d’insolvabilité ( responsabilité que nous assumons également de
manière contractuelle), nous nous engageons d’ores et déjà à
procéder au plus tard dans les dix jours ouvrables après simple
demande informelle de votre part, au règlement de la position
débitrice de la filiale qui existerait éventuellement à votre égard, en
vous versant le montant dû par celle-ci, à savoir le capital, les
intérêts et frais et accessoires, toute exception étant exclue. »

  Suit encore l’alinéa suivant :

   « Il reste entendu que nous procèderons également au
remboursement indiqué au paragraphe précédent si la Filiale, sur
base de votre attestation, ne remplissait pas ponctuellement ses
obligations à votre égard, si des procédures d’insolvabilités étaient
ouvertes à charge de celle-ci ou, enfin, si un accord extrajudiciaire et
transactionnel devait être conclu entre la Filiale et ses créanciers ».

  Les termes clairs et non-équivoques de cette lettre ne laissent pas
de doute que la société CS s’y engageait fermement et
définitivement à s’acquitter de la dette de la société N si un des
évènements y prévus venait à survenir.

    C’est à bon droit que l’intimée I a conclu au rejet du moyen de
l’appelante A tendant à voir dire que la lettre d’intention du 22 février
2010 créait une obligation perpétuelle dans le chef de cette société.
En effet, il résulte des termes de la lettre que sa durée était liée à
celle des engagements de la société N à l’égard de la société I, dont
il n’est pas allégué qu’ils étaient de nature perpétuelle.

   Quant à la date à laquelle l’engagement de la société CS est
devenu exigible, il convient de constater que l’intimée I s’est
adressée dès le 5 novembre 2013 à la société N pour l’informer
qu’elle révoquait les facilités de crédit qui lui avaient été accordées et
qu’elle la mettait en demeure de lui rembourser la somme de
4.006.932,23 euros. Le même jour, l’intimée I a écrit à la société CS

                                                                             22
pour lui réclamer le paiement de la somme redue par la société N par
référence à la lettre d’intention du 22 février 2010.

   La faillite de la société CS a été prononcée le 23 décembre 2013,
la demande d’autorisation de vendre a été formulée le 10 novembre
2015 et l’autorisation a été accordée par jugement du 6 janvier 2016.
Ce n’est partant pas la vente de la participation de la société CS
dans la société N qui a pu motiver l’intimée I à faire appel à la lettre
de garantie du 22 février 2010, ces événements n’ayant pas encore
eu lieu à la date de l’envoi de ce courrier. Il faut en déduire que
l’appel à la garantie était motivé par le manquement de la société N à
ses obligations contractuelles envers l’intimée I, conformément à
l’autre hypothèse envisagée dans la lettre d’intention du 22 février
2010 pour faire déclencher le mécanisme de la garantie y prévue. La
question de savoir quel était l’évènement précis de nature à faire
jouer la garantie de la société CS en cas de vente de la participation
dans la société N n’est partant pas pertinente.

   Quant à savoir si la lettre d’intention du 22 février 2010 devait
garantir la seule ligne de crédit accordée par l’intimée I en date du 23
février 2010 ou si elle devait couvrir l’ensemble des lignes de crédit
accordées par cette société à la société N, il convient de constater
que les termes de la lettre d’intention du 22 février 2010 ne sont pas
clairs sur cette question. En effet, dans son premier alinéa, la lettre
se réfère expressément et précisément à une ligne de crédit de
5.000.000 euros accordée à la société N. Il n’est pas contesté que
cette ligne de crédit est celle qui a été accordée en date du 23 février
2010. Au deuxième alinéa de cette lettre, il est encore question de
« la ligne de crédit », tandis qu’à l’alinéa suivant il est question de
« vos lignes de crédit ». A l’alinéa suivant, qui traite de l’engagement
de payer de la société CS, il est question de « la position débitrice
de la Filiale qui existerait éventuellement à votre égard ».

   Au vu de l’imprécision des termes de la lettre d’intention et par
application du principe de l’article 1162 du Code civil que les
conventions s’interprètent contre celui qui a stipulé et en faveur de
celui qui a contracté l’obligation, il convient de retenir que la lettre
d’intention du 22 février 2010 ne couvre que la ligne de crédit de
5.000.000 euros accordée le 23 février 2010.

  Suivant la déclaration de créance n° 8 de l’intimée I, le solde
correspondant à la ligne de crédit accordée le 23 février 2010 s’élève
à 567.173,24 euros. La créance de l’intimée I est donc à admettre
pour ce montant au passif de la faillite de la société CS.

   L’intimée I a demandé à voir dire que sa créance est prioritaire à
toutes les autres créances, à l’exception de celle de l’Administration
des contributions, puisqu’elle serait à qualifier de « senior bank
indebtness » au sens de l’article 2.5 du règlement de l’emprunt
obligataire.

                                                                           23
   L’appelante A a contesté que la créance de l’intimée I jouisse
d’un rang supérieur à la sienne.

    C’est à tort que l’intimée I a invoqué les dispositions de l’article 2.5
de l’Instrumentum pour dire que sa créance jouit d’un rang supérieur
à celle de l’appelante A. En effet, l’article 2.5 de cet acte prévoit que
la créance née des obligations souscrites par l’appelante A
bénéficient d’un rang supérieur ( « rank senior ») aux autres
créances redues par la société CS, « except for the Senior Bank
Indebtedness ». Suivant l’annexe 2 de l’Instrument, la créance de
l’intimée I fait certes partie de ces « Senior Bank Indebtedness »,
mais il ne résulte pas de l’article 2.5. précité que la créance de
l’intimée I bénéficie d’un rang supérieur à celui de la créance de
l’appelante A. Cette disposition a seulement pour effet que la
créance de l’appelante A ne prime pas celle de l’intimée I. Ces deux
créances se trouvent partant à rang égal entre elles.

  Quant aux indemnités de procédure :

   Les intimés I, E et D ont requis la condamnation de l’appelante A à
leur payer à chacun une indemnité de procédure. Ces parties
n’établissant pas en quoi il est inéquitable de laisser à leur charge les
frais non compris dans les dépens, elles sont à débouter de cette
demande.

                            PAR CES MOTIFS

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en
état entendu en son rapport, sur les conclusions du Ministère Public,

  joint les affaires inscrites sous les numéros du rôle 42733 et
43333,

   quant à l’appel interjeté par la société des Iles Vierges
Britanniques A contre le jugement n° 11/16 du 6 janvier 2016 :

  le dit irrecevable,

    quant à l’appel interjeté par la société des Iles Vierges
Britanniques A contre le jugement n° 674/15 du 18 mai 2015, quant à
l’appel incident de l’intimée société anonyme F et quant à
l’intervention volontaire de la société à responsabilité limitée K :

   dit irrecevable l’intervention       volontaire   de    la   société   à
responsabilité limitée K,

                                                                               24
  reçoit les appels principal et incident,

  les dit partiellement fondés,

  réformant :

   admet au passif chirographaire de la faillite de la société anonyme
CS la déclaration de créance n° 1 de la société des Iles Vierges
Britanniques A pour le montant de 30.160.000 euros dont 24.000.000
euros à titre principal et 6.160.00 euros en intérêts de retard,

  admet au passif chirographaire de la faillite de la société anonyme
CS la déclaration de créance n° 6 de la société anonyme F pour la
somme supplémentaire de 456.387,57 euros,

   admet au passif chirographaire de la faillite de la société anonyme
CS la déclaration de créance n° 8 de la société de droit italien I pour
la somme de 567.173,24 euros et rejette la créance de cette partie
pour le surplus,

  rejette du passif chirographaire de la faillite de la société anonyme
CS la déclaration de créance n° 4 de la                société de droit
monégasque E,

  rejette du passif chirographaire de la faillite de la société anonyme
CS la déclaration n° 7 de la société de droit italien G,

  dit que la déclaration de créance n° 6 de la société anonyme F a
un caractère subordonné par rapport à la déclaration de créance n° 1
de la société des Iles Vierges Britanniques A,

   dit que toutes les créances admises ayant fait l’objet de la
présente procédure, autres que la créance n° 8 de la société
anonyme F, sont de même rang,

  confirme le jugement du 18 mai 2015 pour le surplus,

  fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les met à
charge de la masse de la faillite,

   déboute la société de droit italien I, la société de droit
monégasque E et Dde leur demande en octroi d’une indemnité de
procédure.

                                                                          25
"


text:
   Arrêt N° 68/17 – VII – CIV

                Audience publique du 5 avril deux mille dix-sept

   Numéro 43755 du rôle.

   Composition:

   Astrid MAAS, président de chambre;
   Marie-Laure MEYER, premier conseiller;
   Monique HENTGEN, premier conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                    Entre:

   T),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL
de Luxembourg en date du 13 juin 2016,

   comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                       et:

   1. L),

   intimé aux fins du susdit exploit BIEL du 13 juin 2016,

   comparant par Maître Yves ALTWIES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

   2. G), prise en sa qualité de gardienne des objets saisis,
                                                                                2

    intimée aux fins du susdit exploit BIEL du 13 juin 2016,

    ne comparaissant pas.
    _________________________________________________________

                             LA COUR D’APPEL :

     Par exploit d’huissier de justice du 31 janvier 2014, T) a fait opposition
à commandement et à procès-verbal de saisie-exécution et à vente forcée et
donné assignation à L), pris en sa qualité de partie saisissante, et à G), prise
en sa qualité de gardienne des objets saisis, à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière civile, pour
entendre dire que le commandement signifié en date du 22 octobre 2013 est
nul et ne peut produire aucun effet et entendre dire par conséquent que la
saisie-exécution est nulle, partant annuler la saisie litigieuse,
subsidiairement entendre dire que L) était dans l’impossibilité de transférer
la propriété de l’immeuble à T) et annuler la saisie litigieuse. Elle a de
même sollicité une indemnité de procédure de 2.500 €.

    L) a demandé par voie de demande reconventionnelle à se voir allouer
la somme de 92.925,40 €. Il a de même demandé une indemnité de
procédure de 2.500 €. T) a conclu à l’irrecevabilité de la demande
reconventionnelle.

     Par jugement du 26 avril 2016, le tribunal a dit la demande principale
non fondée et la demande reconventionnelle irrecevable. La demande de T)
en allocation d’une indemnité de procédure a été déclarée non fondée et elle
a été condamnée à payer à L) une indemnité de procédure de 2.500 €.

    Contre ce jugement, signifié le 12 mai 2017, T) a régulièrement
interjeté appel par exploit d’huissier de justice du 13 juin 2016, demandant,
par réformation, principalement à la Cour de déclarer l’opposition à
commandement et à saisie-exécution fondée et d’annuler la saisie litigieuse,
subsidiairement d’en suspendre l’exécution alors qu’elle entendrait former
un recours à l’encontre d’une décision certifiée en tant que titre exécutoire
européen, en tout état de cause réformer le jugement en ce qu’elle a été
condamnée au paiement d’une indemnité de procédure de 2.500 € et elle a
demandé une indemnité de procédure de 2.500 € pour l’instance d’appel.

    L) demande la confirmation du jugement, le rejet de la demande en
allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel et requiert
lui-même une indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel.
                                                                                3

     Par conclusions notifiées le 19 octobre 2016, T) a demandé à la Cour de
surseoir à statuer en attendant l’issue de la procédure diligentée devant les
juridictions allemandes visant à déclarer nulle l’exécution forcée tirée de
l’acte litigieux.

    Exposé du litige

   Par acte du notaire Dr J) de _____ du 4 février 2011, L) a vendu à T) un
appartement sis à _____(D) au prix de 145.000 €.

    T) n’a pas payé le prix d’acquisition.

    Le 6 février 2012, le notaire a certifié cet acte authentique de titre
exécutoire européen.

    Par exploit d’huissier de justice du 22 octobre 2013, L) a fait signifier à
T) le titre exécutoire européen rendu le 6 février 2012 par le notaire Dr J)
avec commandement de lui payer la somme de 158.904,35 €.

    Le 6 janvier 2014, l’huissier de justice suppléant H1), en remplacement
de l’huissier de justice H2), a dressé un procès-verbal de saisie-exécution.
Tenant compte des retenues touchées sur base d’un jugement de validation
de la saisie-arrêt pratiquée sur la rente de T), il restait un solde de
132.846,12 €.

    Le 21 janvier 2014, un procès-verbal d’apposition de placards a été
dressé avec information qu’il sera procédé à la vente le 4 février 2014 à
14.00 heures.

     T) a fait opposition à commandement au motif que L) n’avait pas pu lui
délivrer l’immeuble qui aurait fait l’objet d’une procédure de vente forcée à
l’initiative du créancier hypothécaire de L), la Banque X). Elle ne saurait
dès lors être tenue au paiement du prix.

    Le jugement du 20 avril 2016

    Par jugement du 20 avril 2016, le tribunal a dit que T) n’était pas fondée
à s’opposer à l’exécution forcée entamée sur base d’un titre exécutoire
européen en excipant de moyens tirés du fond du droit consacré par ce titre
exécutoire européen.

   Pour juger ainsi, le tribunal s’est basé sur l’article 21 § 2 du règlement
(CE) N° 805/2004 du Parlement Européen et du Conseil du 21 avril 2004
                                                                                4

portant création d’un titre exécutoire européen pour les créances
incontestées, qui dispose :

    « la décision ou sa certification en tant que titre exécutoire européen ne
peut en aucun cas faire l’objet d’un réexamen au fond dans l’Etat membre
d’exécution ».

    Les moyens d’appel de T)

    Celle-ci critique les premiers juges en donnant à considérer que pour
qu’un acte authentique puisse être certifié en tant que titre exécutoire
européen, plusieurs conditions devraient être réunies.

    Le règlement s’appliquant aux décisions, transactions judiciaires et
actes authentiques portant sur des créances par définition incontestées, il
faudrait notamment que la créance objet de l’acte authentique porte sur le
paiement d’une somme d’argent déterminée devenu exigible (article 4. 2 du
règlement en question).

    En l’espèce, le montant réclamé à titre principal l’est sur base d’un acte
notarié établi par le notaire Dr J) en relation avec la vente d’un immeuble
pour un montant de 145.000 €.

     T) n’en a pas payé le prix parce que le vendeur L) n’aurait pas été en
mesure de lui transférer la propriété de l’immeuble qui aurait fait l’objet en
Allemagne d’une procédure de vente aux enchères du 24 janvier 2014
diligentée par la Banque X), créancière de L).

    Il serait inique de ne pas annuler la saisie-exécution alors que T)
n’aurait jamais pu entrer en possession de l’immeuble.

    Par ailleurs le prix de vente n’aurait jamais été exigible ainsi que le
notaire lui-même l’aurait écrit le 1er octobre 2014 à Maître Christine
FROSCH, mandataire allemand de T) :

    « Ich beziehe mich auf Ihr Faxschreiben vom 8.9.2014 und teile Ihnen
mit, dass die Kaufpreisfälligkeit aus vorgenannter Urkunde mangels
Vorlage einer Mithaftentlastung bzw. Löschungsbewilligung bzgl. der
eingetragenen        Vormerkung          zur      Sicherung         einer
Bauhandwerkersicherungshypothek für die Firma A) GmbH,____ (D), nicht
eingetreten ist und eine entsprechende Mitteilung an die Käuferin nicht
versandt wurde.
                                                                                5

    Um Rückgabe der vollstreckbaren Ausfertigung zum Kaufvertrag für
den Verkäufer, Herrn L), hatte ich seinerzeit bei dessen Rechtsbeistand,
Herrn Rechtsanwalt O), ___(D) gebeten. Anliegend erhalten Sie Kopie der
mir übersandten Rückantwort des Herrn Rechtsanwaltes O) zur Kenntnis ».

   Sur base des affirmations du notaire, T) est d’avis que le notaire n’aurait
jamais dû revêtir l’acte authentique de la formule exécutoire et encore
moins le certifier en tant que titre exécutoire européen.

    L) conclut à la confirmation du jugement en contestant que la procédure
d’exécution soit entachée de nullité. Il qualifie la démarche de T) de
purement dilatoire et abusive.

    Appréciation par la Cour

    Pour juger comme ils l’ont fait, les premiers juges ont correctement fait
référence à l’article 21 § 2 du règlement (CE) N° 805/2004 du Parlement
Européen et du Conseil du 21 avril 2004 portant création d’un titre
exécutoire européen pour les créances incontestées, qui interdit le réexamen
au fond, dans l’Etat membre d’exécution, de la décision ou sa certification
en tant que titre exécutoire européen.

     Il découle du jugement entrepris qu’à l’époque T) n’a pas fait état de
l’existence dans l’Etat d’origine d’une procédure de rectification ou de
retrait du titre exécutoire européen.

    La situation n’est plus la même en instance d’appel.

     Aux termes de l’article 10 du règlement (CE) 805/2004 intitulé :
Rectification ou retrait du certificat de titre exécutoire européen, le certificat
de titre exécutoire européen donne lieu, sur demande adressée à la
juridiction d'origine :

    a) à rectification dans les cas où, suite à une erreur matérielle, il existe
une divergence entre la décision et le certificat;

    b) à retrait s'il est clair que le certificat a été délivré indûment, eu égard
aux conditions prévues dans le présent règlement.

     T) verse à la Cour copie de la demande qu’elle a fait déposer le 18
juillet 2016 par son avocat allemand au Landgericht Saarbrücken tendant au
retrait du titre exécutoire européen (« Es ist somit die Zwangsvollstreckung
aus dem notariellen Vertrag des Notars DR. J) vom 04.02.1011, Urkunden-
Nr. 202/2011 in der Fassung des Europäischen Vollstreckungstitels vom
                                                                                6

06.02.2012 für unwirksam zu erklären und der Beklagte zur Herausgabe der
vollstreckbaren Ausfertigung dieser Urkunde an die Klägerin zu
verurteilen »).

     La Cour, en tant que juge de l’Etat membre d’exécution, ne pouvant
procéder au réexamen du caractère exécutoire de l’acte notarié allemand ni
de sa certification en tant que titre exécutoire européen, il n’y a, pour le
moment, pas lieu de faire droit à la demande de T) tendant à l’annulation de
la saisie-exécution litigieuse.

    La Cour peut cependant faire droit à la demande de T) et en suspendre
l’exécution conformément à l’article 23 du règlement intitulé : Suspension
ou limitation de l'exécution qui dispose :

    « Lorsque le débiteur a:

     - formé un recours à l'encontre d'une décision certifiée en tant que titre
exécutoire européen, y compris une demande de réexamen au sens de
l'article 19, ou

    - demandé la rectification ou le retrait d'un certificat de titre exécutoire
européen conformément à l'article 10,

    la juridiction ou l'autorité compétente dans l'Etat membre d'exécution
peut, à la demande du débiteur:

    a) limiter la procédure d'exécution à des mesures conservatoires; ou
    b) subordonner l'exécution à la constitution d'une sûreté qu'elle
détermine;
    ou
    c) dans des circonstances exceptionnelles, suspendre la procédure
d'exécution ».

    La Cour juge que les circonstances exceptionnelles sont données en
l’espèce, dans la mesure où il découle des pièces produites en cause que
l’immeuble pour le recouvrement du prix d’acquisition duquel la saisie-
exécution a été pratiquée, a fait l’objet d’une vente forcée diligentée par un
créancier du vendeur L).

    Il y a partant lieu à suspension de la procédure de saisie-exécution
poursuivie par L) contre T) tant que les juridictions allemandes ne se sont
pas définitivement prononcées sur la demande en retrait du certificat de titre
exécutoire européen délivré le 16 février 2012 par le notaire Dr J).
                                                                                7

    Dans cette attente, il y a lieu de surseoir à statuer sur le sort définitif de
la saisie-exécution et des demandes en paiement d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel formulées par les parties.

     L’acte d’appel n’ayant pas été remis à la personne de G), gardienne des
objets saisis, il y a lieu de statuer par défaut à son égard en application des
articles 79 alinéa 1er et 587 du NCPC.

                               PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
par défaut à l’encontre de G), contradictoirement à l’égard des autres
parties, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son rapport oral,

    reçoit l’appel ;

    avant tout autre progrès en cause :

    ordonne la suspension de la procédure de saisie-exécution poursuivie
par L) contre T) tant que les juridictions allemandes ne se sont pas
définitivement prononcées sur la demande en retrait du certificat de titre
exécutoire européen délivré le 16 février 2012 par le notaire Dr J) ;

    sursoit à statuer, dans cette attente, sur le sort définitif de la saisie-
exécution et les demandes des parties basées sur l’article 240 du NCPC ;

   réserve tous autres droits, moyens et actions ainsi que les frais et
dépens ;

    déclare l’arrêt commun à G), gardienne des objets saisis.
"