text:
            Exempt – appel en matière de droit du travail

               Audience publique du cinq mars deux mille neuf

Numéro 32539 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                   Entre:

F.), femme de chambre, demeurant à F-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 30 mars 2007,

comparant par Maître Laurent NIEDNER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                   et

1) la société anonyme M.), déclarée en état de faillite par jugement du
tribunal de commerce de Luxembourg du 4 février 2005, établie et ayant
son siège social à L- (…) , représentée par Maître Evelyne KORN,
avocat à la Cour, demeurant à L-2240 Luxembourg, 8, rue Notre Dame,
prise en sa qualité de curateur de ladite faillite,

intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Evelyne KORN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) la société à responsabilité limitée A.), établie et ayant son siège
social à L- (…) représentée par son gérant actuellement en fonctions,
intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître André MARC, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

3) la société anonyme E.), établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

défaillante.

                ---------------------------------------------------------

                                 LA COUR D’APPEL:

Par exploit d’huissier du 30 mars 2007, F.) a régulièrement interjeté
appel contre un jugement rendu le 22 janvier 2007 par le tribunal du
travail de Luxembourg lui notifié le 6 février 2007 qui a rejeté sa
demande principale en condamnation dirigée contre la société H.) S.A
respectivement A.) S.A. (actuellement A.) s. à r. l.) et la société
anonyme M.) S.A., déclarée en état de faillite par jugement du tribunal
de commerce de Luxembourg du 4 février 2005, et déclaré irrecevable
pour cause de forclusion sa demande subsidiaire tendant à voir déclarer
abusif le licenciement avec préavis du 31 octobre 2003 prononcé par
son employeur, la société M.) S.A.. Le tribunal a encore mis hors de
cause la société anonyme E.) S.A. et fixé l’affaire à une audience
ultérieure aux fins de voir toiser les demandes de la salariée relatives à
la prestation d’heures supplémentaires et de fourniture de matériel.

Les faits à la base du litige sont les suivants :

La requérante a été engagée comme « agent d’entretien » moyennant
contrat de travail du 19 août 2002 par la société anonyme M.) qui, par
courrier recommandé du 31 octobre 2003, a procédé au licenciement
avec préavis de la salariée avec effet au 31 décembre de la même
année. Durant l’intégralité des relations de travail, la salariée était
affectée, ainsi que plusieurs autres collègues de travail, au service de
chambres à l’hôtel H. )situé à Luxembourg, exploité par la société A.).

Arguant de ce qu’elle avait été mise de façon illégale à la disposition
exclusive dudit hôtel qui aurait exercé sur elle l’autorité administrative et
hiérarchique, son employeur M.) se limitant à jouer le rôle de « guichet
payeur », la requérante a exposé devant le tribunal du travail que,
conformément aux articles 31(2) et 32 de la loi du 19 mai 1994 portant
réglementation du travail intérimaire et du prêt temporaire de main-
d’œuvre [actuellement articles L.131-1,132 et 133 du Code du travail] et
aux dispositions relatives aux licenciements collectifs, la résiliation
opérée par M.) serait abusive pour avoir été effectuée en violation de la
loi sur les licenciements collectifs, respectivement pour n’avoir eu aucun
pouvoir pour procéder à la résiliation du contrat de travail. Soutenant par
ailleurs que la société A.) aurait refusé qu’elle vînt travailler début février
2004, refus équivalant à un renvoi oral avec effet immédiat à déclarer
abusif, la salariée a, par requêtes des 26 février 2004 et 7 décembre
2004, conclu à voir entendre dire :

qu’elle a été engagée dans les liens d’un contrat de travail avec les
sociétés successives ayant exploité l’hôtel H.),

que la lettre de licenciement du 31 octobre 2003 émanant de la société
M.) est de nul effet et ne peut avoir d’incidence sur ses relations de
travail avec la société exploitant l’hôtel,

que le licenciement opéré par ladite société par le biais d’une lettre de
son       mandataire du 21 janvier 2004 dans lequel ce dernier conteste
toute relation de travail, sinon par le renvoi du 1er février 2004, est
irrégulier,

de sorte qu’elle a conclu principalement à la condamnation solidaire des
sociétés M.), A.) et E.) à lui payer du chef de licenciement abusif à titre
de différentes indemnités la somme de 38.000 € et subsidiairement à la
condamnation des mêmes défenderesses à lui payer du chef du
licenciement du 31 octobre 2003 à déclarer abusif le montant de 32.000
€. Elle a encore conclu à la condamnation des sociétés A.) et M.) à lui
payer deux montants du chef d’heures supplémentaires prestées non
réglées et de fourniture de matériel, lavage séchage et autres débours.
Elle a enfin demandé à se voir allouer une indemnité de procédure de
1.250 €.

Pour rejeter les demandes principale et subsidiaire, le tribunal du travail
a d’abord examiné la validité du licenciement supposé avoir été fait avec
effet immédiat par la société A.). Il a constaté que la salariée était liée à
la société M.) par un contrat de travail du 19 août 2002, cette dernière
société ayant quant à elle signé un contrat de louage d’ouvrage avec la
société A.) qui, au moment des faits litigieux, exploitait l’hôtel H.). Il a dit
que ce contrat de louage liant les deux sociétés n’était pas incompatible
avec une collaboration entre les parties contractantes, de sorte que
l’employeur de la requérante se serait conformé aux dispositions de
l’article 132-1(4) du Code du travail et qu’il n’y aurait lieu ni à application
de l’article 133-1(1) qui prohibe la mise à disposition illégale de
travailleurs engagés dans le cadre d’un contrat de travail à des tiers qui
utilisent ces travailleurs et qui exercent sur ceux-ci une part de l’autorité
administrative et hiérarchique réservée normalement à l’employeur, ni à
application de l’article 133-3 du même code. Le tribunal a encore rejeté
le moyen de l’appelante tiré de l’irrégularité du licenciement fait en
violation de la loi du 23 juillet 1993 sur les licenciements collectifs
(actuellement art. L. 166-1 et suivants du Code du travail) au motif
qu’elle n’établissait pas que les conditions légales y prévues étaient
réunies en l’espèce.

En ce qui concerne le licenciement avec préavis prononcé par lettre du
31 octobre 2003, le tribunal a déclaré forclose la requérante à agir pour
n’avoir introduit sa première requête que le 26 février 2004, soit plus de
trois mois après la résiliation avec préavis prononcé par l’employeur, le
tribunal retenant qu’une lettre du 12 novembre 2003 de l’organisation
syndicale de la salariée ne saurait valoir lettre de protestation au sens de
l’article L.124-11.(2) du Code du travail.

L’appel interjeté

F.) a intimé les sociétés M.), A.) et E.). Les deux premières ayant
constitué avocat et la dernière n’ayant ni constitué avocat, ni été touchée
en personne, le magistrat de la mise en état a par courrier du 10 juillet
2007 invité l’appelante à se conformer à l’article 84 du NCPC. Par
courrier du 5 septembre 2007, son avocat a demandé acte qu’il ne
maintenait pas les demandes formulées à l’égard de cette dernière
société, raison pour laquelle il ne procèderait pas à sa réassignation.

Il convient dans ces conditions de mettre hors de cause la société
anonyme E.) S.A., les frais de l’exploit d’appel la concernant devant
rester définitivement à charge de l’appelante.

Les moyens des parties

F.) conclut, par réformation de la décision entreprise, à se voir allouer
les montants déjà réclamés en première instance ainsi qu’une indemnité
de procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel.

Elle soutient à cet effet que M.) a procédé à une mise à disposition
illégale de travailleurs salariés au profit de la société A.) exploitant
l’hôtel H.), de sorte que le contrat de travail par lequel elle a été
engagée pour être mise à la disposition de l’hôtel est nul par application
de l’article L.133-2.(1) du Code du travail et que dès lors, en application
de l’article L.133-2.(2) du même code, « l’utilisateur et le travailleur sont
considérés comme engagés dans les liens d’un contrat de travail à durée
indéterminée dès le commencement de la prestation de travail ». Elle fait
grief au tribunal d’avoir fait application de l’article L.132-1.(4) du Code du
travail en ayant retenu que les sociétés étaient liées par un contrat de
louage d’ouvrage, alors pourtant que le contrat de louage d’ouvrage se
différencie du contrat de louage de travail en ce que le premier tend à
l’exécution d’une mission qui n’est pas effectuée sous la subordination
de l’utilisateur, tandis que le second présuppose un lien de subordination
qui aurait existé en l’espèce en ce que l’exploitant exerçait une autorité
administrative et hiérarchique totale sur le personnel, normalement
dévolue à l’employeur, cette autorité s’étant caractérisée par les faits que
(i) les plannings hebdomadaires des heures de travail étaient toujours
dressés directement par la gouvernante générale de l’hôtel, (ii) les
ordres et instructions quotidiens concernant l’exécution journalière de la
prestation de travail étaient délivrés par la gouvernante générale,
respectivement la gouvernante d’ouverture sous la forme de feuilles de
travail nominatives concernant les numéros des chambres ou des étages
attribués, (iii) en cas de problèmes rencontrés par la salariée liés à des
tâches à exécuter dans une chambre, elle devait prévenir directement la
réception ou le service technique de l’hôtel, alors qu’aucun responsable
de M.) n’était chargé de superviser la prestation de travail de ses
employées et n’était présent en tant qu’intermédiaire avec l’hôtel, mais
que ce contrôle était effectué par la gouvernante de l’hôtel, (iv) c’était la
gouvernante générale de l’hôtel qui prenait la décision finale concernant
les demandes de congés payés ou de repos supplémentaires, domaine
normalement réservé à l’employeur, sur base d’une liste de demandes
de congés dressée par le personnel et soumise à l’approbation de cette
dernière, (v) en cas de maladie, la salariée devait avertir en premier lieu
non pas son employeur, mais la société exploitant l’hôtel H.). Elle
soutient partant que sous le couvert d’un contrat d’entreprise conclu
entre cette dernière société et M.), les salariées ont été illégalement
mises à la disposition de la société exploitant l’hôtel H.).

Elle fait partant valoir que la société A.), en ayant refusé par courrier de
son mandataire du 21 janvier 2004 que la salariée reprenne son travail,
respectivement en s’étant opposée le 1er février 2004 à une reprise du
travail, a procédé à un licenciement oral avec effet immédiat sans motif
valable.

F.) fait valoir en ordre subsidiaire, quant au licenciement avec préavis
prononcé le 31 octobre 2003 par la société M.), qu’elle n’était pas
forclose à agir, étant donné que son mandataire a réclamé le 29 janvier
2004 contre le licenciement et que ce dernier a été opéré en violation de
l’article L.166-1 du Code du travail, dès lors que dix autres personnes
ont été licenciées « dans le même temps pour le même motif ».

Le curateur de la faillite M.) ne prend pas position en ce qui concerne
les développements relatifs à la supposée mise à disposition illégale de
son personnel au profit de la société A.). Il considère que la lettre
adressée le 29 janvier 2004 par le mandataire de l’appelante à M.)
relatif au licenciement prononcé par A.) ne vise pas expressément le
licenciement du 31 octobre 2003, de sorte qu’il conclut à la confirmation
du jugement du tribunal ayant retenu que la salariée était forclose à agir.
Le curateur relève que dans la demande de la salariée basée sur la
violation des dispositions réglementant les licenciements collectifs, cette
dernière ne conclut pas à la nullité dudit licenciement et à la continuation
des relations de travail, conteste que les conditions légales eussent été
remplies pour avoir dû s’y soumettre, de sorte qu’il demande à la Cour
de confirmer également ce volet du jugement.

La société A.) conclut à la confirmation du jugement et réclame une
indemnité de procédure tant pour la première instance que pour
l’instance d’appel.
Elle conteste la mise à disposition illégale de salariées à son profit. Elle
expose avoir été liée à la société M.) par un contrat de nettoyage ayant
couvert la période du 3 juin 2002 au 3 janvier 2003, prorogé par contrat
du 18 décembre 2002 avec effet à partir du 4 janvier 2003, contrat
qu’elle a résilié le 25 septembre 2003 avec effet au 4 janvier 2004. Ces
prestations de services étaient à effectuer sur base d’une proposition de
prix du 22 février 2002 faisant partie intégrante des relations
contractuelles ayant existé entre le prestataire de services et la
concluante.

Elle conteste que l’appelante ait travaillé sous son autorité administrative
et hiérarchique et fait valoir que certains des éléments relevés par
l’appelante pour conclure à un lien de subordination direct s’expliquent
par le fait que les travaux devaient être exécutés en conformité avec le
cahier des charges faisant partie intégrante du contrat de louage l’ayant
liée à la société M.).

F.) verse des attestations testimoniales à l’appui de sa demande et offre
en ordre subsidiaire de prouver par témoins les faits qui, selon elle,
caractériseraient l’exercice par la société intimée d’une part de l’autorité
administrative et hiérarchique à son égard. La société A.) conclut au
rejet de l’offre de preuve qui serait imprécise, voire non pertinente.

Discussion

L’appelante entend voir dire principalement que la société A.) a procédé
à un licenciement abusif avec effet immédiat en ce qu’elle a, par lettre de
son avocat du 21 janvier 2004, dénié l’existence de toute relation de
travail ayant existé entre parties, respectivement lui a interdit le 1er
février 2004 l’accès à l’hôtel H.)pour venir y travailler.

L’article L.133-1.(1) du Code du travail faisant partie du chapitre III du
Titre III du Code du travail traitant du travail intérimaire, chapitre intitulé
« Mise à disposition illégale de main-d’œuvre » dispose qu’ « est
interdite l’activité exercée en dehors des règles visées aux chapitres Ier
et II du présent titre par un employeur qui consiste à mettre des
travailleurs engagés dans le cadre d’un contrat de travail à la disposition
de tiers qui utilisent ces travailleurs et qui exercent sur ceux-ci une part
de l’autorité administrative et hiérarchique réservée normalement à
l’employeur «.

L’article L. 133-2. du Code du travail, est de la teneur suivante :

(1) Le contrat par lequel un salarié a été engagé pour être mis à la
disposition d’un utilisateur en violation des dispositions de l’article L.133-
1 qui précède est nul.

(2) Dans le cas visé au paragraphe qui précède, l’utilisateur et le
travailleur sont considérés comme engagés dans les liens d’un contrat
de travail à durée indéterminée dès le commencement de la prestation
de travail du salarié,

tandis que l’article L.133-3. du même code dispose qu’ « en cas de
violation des dispositions de l’article L.133-1, l’utilisateur et la personne
qui met le travailleur à la disposition de l’utilisateur sont solidairement
responsables du paiement des rémunérations et de leurs accessoires,
des indemnités ainsi que des charges sociales et fiscales y afférentes ».

Le tribunal du travail s’est référé à l’article L.132-1.(4) du Code du travail
aux termes duquel « les dispositions relatives au prêt de main-d’œuvre
ne sont pas applicables à la fourniture de personnel effectuée par
l’entreprise sur la base d’un contrat de louage d’ouvrage ou d’entreprise
conclu dans le cadre de ses activités normales et permanentes » pour
conclure qu’en l’espèce, la société avait mis du personnel à la
disposition de la société exploitant l’hôtel dans le cadre de ses activités
normales et permanentes.

Le contrat de louage d’ouvrage ou d’entreprise se caractérise par la
prestation d’un travail ou d’une mission déterminé(e), d’ordre intellectuel
ou manuel, à titre onéreux qui implique une exécution sans aliénation de
l’indépendance de celui qui est appelé à l’exécuter. Le contrat de travail
est la convention par laquelle une personne s’engage à mettre son
activité à la disposition d’une autre, sous la subordination de laquelle elle
se place moyennant une rémunération.

Les chapitres I et II du titre III traitent du travail intérimaire et du prêt de
main-d’œuvre. L’interdiction édictée à l’article L.133-1.(1) ci-dessus
référencié prohibe la mise à disposition de personnel d’un employeur à
un autre en-dehors des cas spécifiques réglementés dans les chapitres I
et II et sous les exceptions prévues à l’article L.133-1.(2) du même code,
à condition que le tiers exerce sur les travailleurs ainsi mis à sa
disposition une part de l’autorité administrative et hiérarchique réservée
normalement à l’employeur.

Le contrat signé le 31 mai 2002 entre les sociétés M.) et A.), prorogé
dans ses effets jusqu’au 4 janvier 2004, prévoyait, moyennant
rémunération forfaitaire, la mise à disposition par la société prestataire
de services ( M.)) à la société utilisatrice ( A.)), de salariées liées par un
contrat de travail à M.) chargées d’exécuter des tâches reprises dans le
cahier des charges faisant partie dudit contrat. C’est ainsi que
l’entreprise était en charge de l’entretien et du nettoyage des chambres
de l’hôtel, suivant le programme préétabli par l’entreprise de nettoyage
[article 1. objet du contrat], qu’elle s’engageait à fournir du personnel
régulier en quantité suffisante et en respect des ratios approuvés par les
deux parties (15 à 16 chambres par salariée), les produits et le matériel
nécessaire au nettoyage étant fournis par la société de nettoyage, le
personnel de nettoyage s’engageant à respecter le règlement interne
ainsi que les règlements de service en vigueur chez le client [article 2.
prestation de service],que la société était rémunérée de façon forfaitaire
par chambre nettoyée, une rémunération horaire étant prévue pour la
prestation de services auxiliaires [article 3], qu’elle répondait des dégâts
corporels et matériels causés par elle ou son personnel lors de
l’exécution des tâches contractuelles [article 4]. Il ressort en outre de la
proposition de prix sur base de laquelle le contrat a été conclu que
l’entreprise de nettoyage s’est, d’après les déductions de la Cour,
occupé de l’entretien de la quasi intégralité de l’hôtel (337 chambres,
parties communes, étages, cuisine, hall d’accueil, salles de conférence
et de restaurant, etc). Le point C. de ladite proposition était de la teneur
suivante :

C. ORGANISATION DES TRAVAUX

• Une Team Leader « M.) » sera responsable de l'équipe sur place.
• La personne responsable de la partie « Client » fournit chaque matin le
« Passe » et le bip journalier à la responsable, des femmes de chambre
« M.) ». Celle ci notera la prise de possession et son retour sur le
registre intitulé « Cahier de remise de passe ». La société « M.) » sera
responsable en cas de perte du « Passe » n°.... (Spécial femme de
chambre).
• La Team Leader « M.) » ne peut en aucun cas remplacer la
gouvernante dans sa tâche.

• Le client mettra à disposition des femmes-de chambres : le linge, tous
les produits d'accueil et les fournitures de chambre nécessaires.

• Les produits d'accueil et les fournitures de l'hôtel seront entreposés
dans les offices aux étages.

• Chaque matin, l'hôtel informera l'équipe des priorités (chambres) à
exécuter (blanc ou recouche) dès le début des travaux.
De même, nos femmes de chambres s'engagent à ne pénétrer dans la
chambre qu'après accord de la réception.

• Les chariots de service seront préparés chaque soir, prêts pour le
lendemain matin, avec l'aide et contrôle du Team Leader « M.) ». Le
matériel sera nettoyer après chaque usage et rangé proprement dans les
offices à cet effet.

• Chaque jour, avant 13h, la gouvernante de la partie client, en
collaboration avec l'équipe de la réception fera connaître à la Team
Leader « M.) », le nombre approximatif de chambres qui sera à nettoyer
le lendemain afin de prévoir le planning du personnel en conséquence.

Ces deux sociétés étaient partant liées par un contrat de prestation de
services, contrat par lequel l’entrepreneur exerce toutes les prérogatives
d’employeur à l’égard du personnel qui en principe travaille de manière
indépendante par rapport au maître de l’ouvrage, mais sous la
subordination de l’employeur.

C’est à bon droit que l’intimée fait valoir que le moyen de l’appelante
selon lequel les employés du prestataire de services ne doivent être
soumis qu’à l’autorité exclusive de ce dernier à l’exclusion de celle de la
société utilisatrice est à écarter, étant donné qu’adopter cette position
reviendrait à « empêcher l’activité de toute une série d’entreprises
prestataires de services, les travailleurs d’une entreprise de nettoyage
étant nécessairement soumis à une autorité quelconque de l’utilisateur,
ne seraient-ce que les règles de sécurité ». (voir doc. parlementaires à la
loi du 19 mai 1994, numéros 3346 ), raison pour laquelle le projet de loi
qui prévoyait d’interdire la mise à la disposition illégale de main-d’œuvre
à ceux des utilisateurs qui exercent sur les travailleurs « une part
quelconque de l’autorité réservée normalement à l’employeur » (voir le
texte du projet de loi, article 28, page 25, commentaires afférents ) a été,
suite aux objections relevées ci-dessus, amendé dans la version
finalement adoptée par le législateur. Tant le contrat de nettoyage que le
point C. de l’offre de prix du 22 février 2002 à laquelle le contrat renvoie
expressément pour en faire partie intégrante (article 1er) relèvent les
points de « nécessaire collaboration » entre les parties, cette
collaboration nécessaire n’étant pas à assimiler à l’exercice par la
société utilisatrice d’une part de l’autorité administrative et hiérarchique
sur la salariée.

Aux fins de déterminer s’il y a eu infraction à l’article L.133-1. du Code
du travail, en ce que, sous le couvert d’un contrat de prestation de
services qu’il convient, contrairement à l’appelante qui argue du
caractère inopposable à son égard, de prendre en considération, - il ne
saurait en effet être fait abstraction dudit contrat qui forme la base des
relations de travail entre parties et des rôles respectifs assumés par la
société prestataire et utilisatrice-, les parties contractantes auraient
convenu d’une mise à disposition illégale de salariés, il incombe de
rechercher si, en fait, l’exécution des tâches s’est effectuée selon les
stipulations conventionnelles telles que ressortant dudit contrat ou si, au
contraire, elle s’est faite, du moins en partie, sous l’autorité hiérarchique
et administrative de la société cliente.

Dès lors que la prestation de services suppose une obligation de
résultat, il appartient à l’entreprise prestataire seule de s’organiser pour
parvenir à cette fin. L’entreprise utilisatrice ne doit donc pas s’immiscer a
priori dans la réalisation de cette mission. Lorsque c’est à l’entreprise
utilisatrice qu’incombe pour partie la définition des tâches et
l’organisation du travail des salariés, l’opération est interdite au sens de
l’article L.133-1. du Code du travail. Il en est de même si les salariés de
l’entreprise prestataire de services se trouvent placés sous l’autorité
directe du personnel d’encadrement de l’entreprise utilisatrice et sont
soumis à la discipline de cette entreprise. (voir en ce sens Jurisclasseur
Travail, fasc. 3-20, numéros 35-47, édition 2005 ; Dalloz, Droit de
l’Emploi 1997, numéros 1054 ss)

Il convient de prendre en considération les attestations testimoniales
versées par les deux parties étant donné qu’elles satisfont aux formalités
prévues à l’article 402 du NCPC et présentent toutes les conditions
quant à leur authenticité et véracité. Il en est plus particulièrement
également ainsi pour celles qui ont été rédigées par des salariées qui
poursuivent dans une affaire parallèle le même objet que l’appelante,
étant donné que cette circonstance ne les rend ni parties à l’instance, ni
partant incapables de témoigner en justice, la Cour gardant en tout état
de cause sa liberté d’appréciation quant à tous les témoignages
recueillis. Les attestations ne sont cependant pas de nature à emporter
d’ores et déjà la conviction de la Cour dans un sens plutôt que dans un
autre, de sorte qu’il y a lieu, avant tout autre progrès en cause, de
procéder à l’audition de leurs auteures.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du
travail, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de
la mise en état,

reçoit l’appel,

met hors de cause la société E.) S.A. et laisse les frais d’intimation y
afférents à charge de F.),

pour le surplus et avant tout autre progrès en cause,

ordonne l’audition des témoins attestateurs suivants :

T.1), demeurant à F- (…)
T.2), demeurant à F- (…)
T.3) , demeurant à F-(…)

le lundi, 4 mai 2009 à 14.15 heures ;

et celle de

T.4) , demeurant à L- (…),
T.5), demeurant à F- (…) ,
T.6), demeurant à F- (…) ,

le mardi, 5 mai 2009 à 08.30 heures ;
chaque fois dans la salle des enquêtes numéro CR.0.12, dans les
locaux de la Cour supérieure de justice à Luxembourg, Cité judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du Saint Esprit à L-2080 Luxembourg ;

réserve les frais et dépens.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
            Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du cinq mars deux mille neuf.

Numéro 32541 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                 Entre:

I.) , femme de chambre, demeurant à F- (…) ,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 3 avril 2007,

comparant par Maître Laurent NIEDNER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                   et:

1) la société anonyme M.) , déclarée en état de faillite par jugement du
tribunal de commerce de Luxembourg du 4 février 2005, établie et ayant
son siège social à L- (…) , représentée par Maître Evelyne KORN,
avocat à la Cour, demeurant à L-2240 Luxembourg, 8, rue Notre Dame,
prise en sa qualité de curateur de ladite faillite,

intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Evelyne KORN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) la société à responsabilité limitée A.) , établie et ayant son siège
social à L- (…) , représentée par son gérant actuellement en fonctions,
intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître André MARC, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                ---------------------------------------------------------

                              LA COUR D’APPEL:

Par exploit d’huissier du 3 avril 2007, I.) a régulièrement interjeté appel
contre un jugement rendu le 22 janvier 2007 par le tribunal du travail de
Luxembourg qui a rejeté sa demande principale en condamnation dirigée
contre la société H.) S.A respectivement A.) S.A. (actuellement A.)
s. à r. l.) et la société anonyme M.) S.A., déclarée en état de faillite par
jugement du tribunal de commerce de Luxembourg du 4 février 2005, et
déclaré irrecevable pour cause de forclusion sa demande subsidiaire
tendant à voir déclarer abusif le licenciement avec préavis du 31 octobre
2003 prononcé par son employeur, la société M.) S.A.. Le tribunal a
encore mis hors de cause la société anonyme E.) S.A. et fixé l’affaire à
une audience ultérieure aux fins de voir toiser les demandes de la
salariée relatives à la prestation d’heures supplémentaires et de
fourniture de matériel.

Les faits à la base du litige sont les suivants :

La requérante a été engagée comme « agent d’entretien » moyennant
contrat de travail du 31 mai 2002 avec effet au 6 juin 2002 par la société
anonyme M.) qui, par courrier recommandé du 31 octobre 2003, a
procédé au licenciement avec préavis de la salariée avec effet au 31
décembre de la même année. Durant l’intégralité des relations de travail,
la salariée était affectée, ainsi que plusieurs autres collègues de travail,
au service de chambres à l’hôtel H.) situé à Luxembourg, exploité par la
société A.) .

Arguant de ce qu’elle avait été mise de façon illégale à la disposition
exclusive dudit hôtel qui aurait exercé sur elle l’autorité administrative et
hiérarchique, son employeur M.) se limitant à jouer le rôle de « guichet
payeur », la requérante a exposé devant le tribunal du travail que,
conformément aux articles 31(2) et 32 de la loi du 19 mai 1994 portant
réglementation du travail intérimaire et du prêt temporaire de main-
d’œuvre [actuellement articles L.131-1,132 et 133 du Code du travail] et
aux dispositions relatives aux licenciements collectifs, la résiliation
opérée par M.) serait abusive pour avoir été effectuée en violation de la
loi sur les licenciements collectifs, respectivement pour n’avoir eu aucun
pouvoir pour procéder à la résiliation du contrat de travail. Soutenant par
ailleurs que la société A.) aurait refusé qu’elle vînt travailler début
février 2004, refus équivalant à un renvoi oral avec effet immédiat à
déclarer abusif, la salariée a, par requêtes des 26 février 2004 et 7
décembre 2004, conclu à voir entendre dire :

qu’elle a été engagée dans les liens d’un contrat de travail avec les
sociétés successives ayant exploité l’hôtel H.) ,

que la lettre de licenciement du 31 octobre 2003 émanant de la société
M.) est de nul effet et ne peut avoir d’incidence sur ses relations de
travail avec la société exploitant l’hôtel,

que le licenciement opéré par ladite société par le biais d’une lettre de
son       mandataire du 21 janvier 2004 dans lequel ce dernier conteste
toute relation de travail, sinon par le renvoi du 1er février 2004, est
irrégulier,

de sorte qu’elle a conclu principalement à la condamnation solidaire des
sociétés M.) , A.) et E.) à lui payer du chef de licenciement abusif à
titre de différentes indemnités la somme de 38.000 € et subsidiairement
à la condamnation des mêmes défenderesses à lui payer du chef du
licenciement du 31 octobre 2003 à déclarer abusif le montant de 32.000
€. Elle a encore conclu à la condamnation des sociétés A.) et M.) à lui
payer deux montants du chef d’heures supplémentaires prestées non
réglées et de fourniture de matériel, lavage séchage et autres débours.
Elle a enfin demandé à se voir allouer une indemnité de procédure de
1.250 €.

Pour rejeter les demandes principale et subsidiaire, le tribunal du travail
a d’abord examiné la validité du licenciement supposé avoir été fait avec
effet immédiat par la société A.) . Il a constaté que la salariée était liée à
la société M.) par un contrat de travail du 31 mai 2002, cette dernière
société ayant quant à elle signé un contrat de louage d’ouvrage avec la
société A.) qui, au moment des faits litigieux, exploitait l’hôtel H.) . Il a
dit que ce contrat de louage liant les deux sociétés n’était pas
incompatible avec une collaboration entre les parties contractantes, de
sorte que l’employeur de la requérante se serait conformé aux
dispositions de l’article 132-1(4) du Code du travail et qu’il n’y aurait lieu
ni à application de l’article 133-1(1) qui prohibe la mise à disposition
illégale de travailleurs engagés dans le cadre d’un contrat de travail à
des tiers qui utilisent ces travailleurs et qui exercent sur ceux-ci une part
de l’autorité administrative et hiérarchique réservée normalement à
l’employeur, ni à application de l’article 133-3 du même code. Le tribunal
a encore rejeté le moyen de l’appelante tiré de l’irrégularité du
licenciement fait en violation de la loi du 23 juillet 1993 sur les
licenciements collectifs (actuellement art. L. 166-1 et suivants du Code
du travail) au motif qu’elle n’établissait pas que les conditions légales y
prévues étaient réunies en l’espèce.

En ce qui concerne le licenciement avec préavis prononcé par lettre du
31 octobre 2003, le tribunal a déclaré forclose la requérante à agir pour
n’avoir introduit sa première requête que le 26 février 2004, soit plus de
trois mois après la résiliation avec préavis prononcé par l’employeur, le
tribunal retenant qu’une lettre du 12 novembre 2003 de l’organisation
syndicale de la salariée ne saurait valoir lettre de protestation au sens de
l’article L.124-11.(2) du Code du travail.

L’appel interjeté

 I.) a intimé les sociétés M.) et A.) , mais non pas la société E.) . Elle
conclut cependant dans le cadre de sa demande principale à voir
condamner cette dernière société ensemble avec les deux premières
sociétés régulièrement intimées. Par lettre du 5 septembre 2007, le
mandataire de l’appelante a informé le magistrat de la mise en état que
la partie du dispositif concernant cette société « n’a pas lieu d’être ». Il
convient partant de faire abstraction de la demande y relative contenue
au dispositif de l’acte d’appel.

Les moyens des parties

 I.) conclut, par réformation de la décision entreprise, à se voir allouer
les montants déjà réclamés en première instance ainsi qu’une indemnité
de procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel.

Elle soutient à cet effet que M.) a procédé à une mise à disposition
illégale de travailleurs salariés au profit de la société A.) exploitant
l’hôtel H.) , de sorte que le contrat de travail par lequel elle a été
engagée pour être mise à la disposition de l’hôtel est nul par application
de l’article L.133-2.(1) du Code du travail et que dès lors, en application
de l’article L.133-2.(2) du même code, « l’utilisateur et le travailleur sont
considérés comme engagés dans les liens d’un contrat de travail à durée
indéterminée dès le commencement de la prestation de travail ». Elle fait
grief au tribunal d’avoir fait application de l’article L.132-1.(4) du Code du
travail en ayant retenu que les sociétés étaient liées par un contrat de
louage d’ouvrage, alors pourtant que le contrat de louage d’ouvrage se
différencie du contrat de louage de travail en ce que le premier tend à
l’exécution d’une mission qui n’est pas effectuée sous la subordination
de l’utilisateur, tandis que le second présuppose un lien de subordination
qui aurait existé en l’espèce en ce que l’exploitant exerçait une autorité
administrative et hiérarchique totale sur le personnel, normalement
dévolue à l’employeur, cette autorité s’étant caractérisée par les faits que
(i) les plannings hebdomadaires des heures de travail étaient toujours
dressés directement par la gouvernante générale de l’hôtel, (ii) les
ordres et instructions quotidiens concernant l’exécution journalière de la
prestation de travail étaient délivrés par la gouvernante générale,
respectivement la gouvernante d’ouverture sous la forme de feuilles de
travail nominatives concernant les numéros des chambres ou des étages
attribués, (iii) en cas de problèmes rencontrés par la salariée liés à des
tâches à exécuter dans une chambre, elle devait prévenir directement la
réception ou le service technique de l’hôtel, alors qu’aucun responsable
de M.) n’était chargé de superviser la prestation de travail de ses
employées et n’était présent en tant qu’intermédiaire avec l’hôtel, mais
que ce contrôle était effectué par la gouvernante de l’hôtel, (iv) c’était la
gouvernante générale de l’hôtel qui prenait la décision finale concernant
les demandes de congés payés ou de repos supplémentaires, domaine
normalement réservé à l’employeur, sur base d’une liste de demandes
de congés dressée par le personnel et soumise à l’approbation de cette
dernière, (v) en cas de maladie, la salariée devait avertir en premier lieu
non pas son employeur, mais la société exploitant l’hôtel H.) . Elle
soutient partant que sous le couvert d’un contrat d’entreprise conclu
entre cette dernière société et M.) , les salariées ont été illégalement
mises à la disposition de la société exploitant l’hôtel H.) .

Elle fait partant valoir que la société A.) , en ayant refusé par courrier de
son mandataire du 21 janvier 2004 que la salariée reprenne son travail,
respectivement en s’étant opposée le 1er février 2004 à une reprise du
travail, a procédé à un licenciement oral avec effet immédiat sans motif
valable.

 I.) fait valoir en ordre subsidiaire, quant au licenciement avec préavis
prononcé le 31 octobre 2003 par la société M.) , qu’elle n’était pas
forclose à agir, étant donné que son mandataire a réclamé le 29 janvier
2004 contre le licenciement et que ce dernier a été opéré en violation de
l’article L.166-1 du Code du travail, dès lors que dix autres personnes
ont été licenciées « dans le même temps pour le même motif ».

Le curateur de la faillite M.) ne prend pas position en ce qui concerne
les développements relatifs à la supposée mise à disposition illégale de
son personnel au profit de la société A.) . Il considère que la lettre
adressée le 29 janvier 2004 par le mandataire de l’appelante à M.)
relatif au licenciement prononcé par A.) ne vise pas expressément le
licenciement du 31 octobre 2003, de sorte qu’il conclut à la confirmation
du jugement du tribunal ayant retenu que la salariée était forclose à agir.
Le curateur relève que dans la demande de la salariée basée sur la
violation des dispositions réglementant les licenciements collectifs, cette
dernière ne conclut pas à la nullité dudit licenciement et à la continuation
des relations de travail, conteste que les conditions légales eussent été
remplies pour avoir dû s’y soumettre, de sorte qu’il demande à la Cour
de confirmer également ce volet du jugement.

La société A.) conclut à la confirmation du jugement et réclame une
indemnité de procédure tant pour la première instance que pour
l’instance d’appel.

Elle conteste la mise à disposition illégale de salariées à son profit. Elle
expose avoir été liée à la société M.) par un contrat de nettoyage ayant
couvert la période du 3 juin 2002 au 3 janvier 2003, prorogé par contrat
du 18 décembre 2002 avec effet à partir du 4 janvier 2003, contrat
qu’elle a résilié le 25 septembre 2003 avec effet au 4 janvier 2004. Ces
prestations de services étaient à effectuer sur base d’une proposition de
prix du 22 février 2002 faisant partie intégrante des relations
contractuelles ayant existé entre le prestataire de services et la
concluante.

Elle conteste que l’appelante ait travaillé sous son autorité administrative
et hiérarchique et fait valoir que certains des éléments relevés par
l’appelante pour conclure à un lien de subordination direct s’expliquent
par le fait que les travaux devaient être exécutés en conformité avec le
cahier des charges faisant partie intégrante du contrat de louage l’ayant
liée à la société M.) .

 I.) verse des attestations testimoniales à l’appui de sa demande et offre
en ordre subsidiaire de prouver par témoins les faits qui, selon elle,
caractériseraient l’exercice par la société intimée d’une part de l’autorité
administrative et hiérarchique à son égard. La société A.) conclut au
rejet de l’offre de preuve qui serait imprécise, voire non pertinente.

Discussion

L’appelante entend voir dire principalement que la société A.) a
procédé à un licenciement abusif avec effet immédiat en ce qu’elle a, par
lettre de son avocat du 21 janvier 2004, dénié l’existence de toute
relation de travail ayant existé entre parties, respectivement lui a interdit
le 1er février 2004 l’accès à l’hôtel H.) pour venir y travailler.

L’article L.133-1.(1) du Code du travail faisant partie du chapitre III du
Titre III du Code du travail traitant du travail intérimaire, chapitre intitulé
« Mise à disposition illégale de main-d’œuvre » dispose qu’ « est
interdite l’activité exercée en dehors des règles visées aux chapitres Ier
et II du présent titre par un employeur qui consiste à mettre des
travailleurs engagés dans le cadre d’un contrat de travail à la disposition
de tiers qui utilisent ces travailleurs et qui exercent sur ceux-ci une part
de l’autorité administrative et hiérarchique réservée normalement à
l’employeur «.

L’article L. 133-2. du Code du travail, est de la teneur suivante :

(1) Le contrat par lequel un salarié a été engagé pour être mis à la
disposition d’un utilisateur en violation des dispositions de l’article L.133-
1 qui précède est nul.
(2) Dans le cas visé au paragraphe qui précède, l’utilisateur et le
travailleur sont considérés comme engagés dans les liens d’un contrat
de travail à durée indéterminée dès le commencement de la prestation
de travail du salarié.,

tandis que l’article L.133-3. du même code dispose qu’ « en cas de
violation des dispositions de l’article L.133-1, l’utilisateur et la personne
qui met le travailleur à la disposition de l’utilisateur sont solidairement
responsables du paiement des rémunérations et de leurs accessoires,
des indemnités ainsi que des charges sociales et fiscales y afférentes ».
Le tribunal du travail s’est référé à l’article L.132-1.(4) du Code du travail
aux termes duquel « les dispositions relatives au prêt de main-d’œuvre
ne sont pas applicables à la fourniture de personnel effectuée par
l’entreprise sur la base d’un contrat de louage d’ouvrage ou d’entreprise
conclu dans le cadre de ses activités normales et permanentes » pour
conclure qu’en l’espèce, la société avait mis du personnel à la
disposition de la société exploitant l’hôtel dans le cadre de ses activités
normales et permanentes.

Le contrat de louage d’ouvrage ou d’entreprise se caractérise par la
prestation d’un travail ou d’une mission déterminé(e), d’ordre intellectuel
ou manuel, à titre onéreux qui implique une exécution sans aliénation de
l’indépendance de celui qui est appelé à l’exécuter. Le contrat de travail
est la convention par laquelle une personne s’engage à mettre son
activité à la disposition d’une autre, sous la subordination de laquelle elle
se place moyennant une rémunération.

Les chapitres I et II du titre III traitent du travail intérimaire et du prêt de
main-d’œuvre. L’interdiction édictée à l’article L.133-1.(1) ci-dessus
référencié prohibe la mise à disposition de personnel d’un employeur à
un autre en-dehors des cas spécifiques réglementés dans les chapitres I
et II et sous les exceptions prévues à l’article L.133-1.(2) du même code,
à condition que le tiers exerce sur les travailleurs ainsi mis à sa
disposition une part de l’autorité administrative et hiérarchique réservée
normalement à l’employeur.

Le contrat signé le 31 mai 2002 entre les sociétés M.) et A.) , prorogé
dans ses effets jusqu’au 4 janvier 2004, prévoyait, moyennant
rémunération forfaitaire, la mise à disposition par la société prestataire
de services ( M.) ) à la société utilisatrice ( A.) ), de salariées liées par
un contrat de travail à M.) chargées d’exécuter des tâches reprises
dans le cahier des charges faisant partie dudit contrat. C’est ainsi que
l’entreprise était en charge de l’entretien et du nettoyage des chambres
de l’hôtel, suivant le programme préétabli par l’entreprise de nettoyage
[article 1. objet du contrat], qu’elle s’engageait à fournir du personnel
régulier en quantité suffisante et en respect des ratios approuvés par les
deux parties (15 à 16 chambres par salariée), les produits et le matériel
nécessaire au nettoyage étant fournis par la société de nettoyage, le
personnel de nettoyage s’engageant à respecter le règlement interne
ainsi que les règlements de service en vigueur chez le client [article 2.
prestation de service],que la société était rémunérée de façon forfaitaire
par chambre nettoyée, une rémunération horaire étant prévue pour la
prestation de services auxiliaires [article 3], qu’elle répondait des dégâts
corporels et matériels causés par elle ou son personnel lors de
l’exécution des tâches contractuelles [article 4]. Il ressort en outre de la
proposition de prix sur base de laquelle le contrat a été conclu que
l’entreprise de nettoyage s’est, d’après les déductions de la Cour,
occupé de l’entretien de la quasi intégralité de l’hôtel (337 chambres,
parties communes, étages, cuisine, hall d’accueil, salles de conférence
et de restaurant, etc). Le point C. de ladite proposition était de la teneur
suivante :

ORGANISATION DES TRAVAUX

• Une Team Leader « M.) » sera responsable de l'équipe sur place.
• La personne responsable de la partie « Client » fournit chaque matin le
« Passe » et le bip journalier à la responsable, des femmes de chambre
« M.) ». Celle ci notera la prise de possession et son retour sur le
registre intitulé « Cahier de remise de passe ». La société « M.) » sera
responsable en cas de perte du « Passe » n°.... (Spécial femme de
chambre).
• La Team Leader « M.)          » ne peut en aucun cas remplacer la
gouvernante dans sa tâche.

• Le client mettra à disposition des femmes-de chambres : le linge, tous
les produits d'accueil et les fournitures de chambre nécessaires.

• Les produits d'accueil et les fournitures de l'hôtel seront entreposés
dans les offices aux étages.

• Chaque matin, l'hôtel informera l'équipe des priorités (chambres) à
exécuter (blanc ou recouche) dès le début des travaux.
De même, nos femmes de chambres s'engagent à ne pénétrer dans la
chambre qu'après accord de la réception.

• Les chariots de service seront préparés chaque soir, prêts pour le
lendemain matin, avec l'aide et contrôle du Team Leader « M.) ». Le
matériel sera nettoyer après chaque usage et rangé proprement dans les
offices à cet effet.

• Chaque jour, avant 13h, la gouvernante de la partie client, en
collaboration avec l'équipe de la réception fera connaître à la Team
Leader « M.) », le nombre approximatif de chambres qui sera à
nettoyer le lendemain afin de prévoir le planning du personnel en
conséquence.

Ces deux sociétés étaient partant liées par un contrat de prestation de
services, contrat par lequel l’entrepreneur exerce toutes les prérogatives
d’employeur à l’égard du personnel qui en principe travaille de manière
indépendante par rapport au maître de l’ouvrage, mais sous la
subordination de l’employeur.

C’est à bon droit que l’intimée fait valoir que le moyen de l’appelante
selon lequel les employés du prestataire de services ne doivent être
soumis qu’à l’autorité exclusive de ce dernier à l’exclusion de celle de la
société utilisatrice est à écarter, étant donné qu’adopter cette position
reviendrait à « empêcher l’activité de toute une série d’entreprises
prestataires de services, les travailleurs d’une entreprise de nettoyage
étant nécessairement soumis à une autorité quelconque de l’utilisateur,
ne seraient-ce que les règles de sécurité ». (voir doc. parlementaires à la
loi du 19 mai 1994, numéros 3346 ), raison pour laquelle le projet de loi
qui prévoyait d’interdire la mise à la disposition illégale de main-d’œuvre
à ceux des utilisateurs qui exercent sur les travailleurs « une part
quelconque de l’autorité réservée normalement à l’employeur » (voir le
texte du projet de loi, article 28, page 25, commentaires afférents ) a été,
suite aux objections relevées ci-dessus, amendé dans la version
finalement adoptée par le législateur. Tant le contrat de nettoyage que le
point C. de l’offre de prix du 22 février 2002 à laquelle le contrat renvoie
expressément pour en faire partie intégrante (article 1er) relèvent les
points de « nécessaire collaboration » entre les parties, cette
collaboration nécessaire n’étant pas à assimiler à l’exercice par la
société utilisatrice d’une part de l’autorité administrative et hiérarchique
sur la salariée.

Aux fins de déterminer s’il y a eu infraction à l’article L.133-1. du Code
du travail, en ce que, sous le couvert d’un contrat de prestation de
services qu’il convient, contrairement à l’appelante qui argue du
caractère inopposable à son égard, de prendre en considération, - il ne
saurait en effet être fait abstraction dudit contrat qui forme la base des
relations de travail entre parties et des rôles respectifs assumés par la
société prestataire et utilisatrice-, les parties contractantes auraient
convenu d’une mise à disposition illégale de salariés, il incombe de
rechercher si, en fait, l’exécution des tâches s’est effectuée selon les
stipulations conventionnelles telles que ressortant dudit contrat ou si, au
contraire, elle s’est faite, du moins en partie, sous l’autorité hiérarchique
et administrative de la société cliente.

Dès lors que la prestation de services suppose une obligation de
résultat, il appartient à l’entreprise prestataire seule de s’organiser pour
parvenir à cette fin. L’entreprise utilisatrice ne doit donc pas s’immiscer a
priori dans la réalisation de cette mission. Lorsque c’est à l’entreprise
utilisatrice qu’incombe pour partie la définition des tâches et
l’organisation du travail des salariés, l’opération est interdite au sens de
l’article L.133-1. du Code du travail. Il en est de même si les salariés de
l’entreprise prestataire de services se trouvent placés sous l’autorité
directe du personnel d’encadrement de l’entreprise utilisatrice et sont
soumis à la discipline de cette entreprise. (voir en ce sens Jurisclasseur
Travail, fasc. 3-20, numéros 35-47, édition 2005 ; Dalloz, Droit de
l’Emploi 1997, numéros 1054 ss)

Il convient de prendre en considération les attestations testimoniales
versées par les deux parties étant donné qu’elles satisfont aux formalités
prévues à l’article 402 du NCPC et présentent toutes les conditions
quant à leur authenticité et véracité. Il en est plus particulièrement
également ainsi pour celles qui ont été rédigées par des salariées qui
poursuivent dans une affaire parallèle le même objet que l’appelante,
étant donné que cette circonstance ne les rend ni parties à l’instance, ni
partant incapables de témoigner en justice, la Cour gardant en tout état
de cause sa liberté d’appréciation quant à tous les témoignages
recueillis. Les attestations ne sont cependant pas de nature à emporter
d’ores et déjà la conviction de la Cour dans un sens plutôt que dans un
autre, de sorte qu’il y a lieu, avant tout autre progrès en cause, de
procéder à l’audition de leurs auteures.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du
travail, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de
la mise en état,

reçoit l’appel,

avant tout autre progrès en cause :

ordonne l’audition des témoins attestateurs suivants :

T.1), demeurant à F- (…)
T.2) demeurant à F- (…) ,
T.3), demeurant à F- (…) ,

le lundi, 4 mai 2009 à 14.15 heures ;

et celle de

T.4), demeurant à L- (…),
T.5), demeurant à F- (…) ,
T.6), demeurant à F- (…) ,

le mardi, 5 mai 2009 à 08.30 heures ;

chaque fois dans la salle des enquêtes numéro CR.0.12, dans les
locaux de la Cour supérieure de justice à Luxembourg, Cité judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du Saint Esprit à L-2080 Luxembourg ;

réserve les frais et dépens.
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du cinq mars deux mille neuf.

Numéro 31937 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit d’huissier de justice Georges NICKTS
de Luxembourg du 10 novembre 2006,

comparant par Maître Patrick WEINACHT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à L-

intimé aux fins du prédit exploit NICKTS,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Par jugement contradictoire du 13 octobre 2006, le tribunal du travail de
Luxembourg a dit que la clause de non-concurrence stipulée à l’article 13
du contrat de travail signé entre la société anonyme A S.A. et B était
réputée non écrite, débouté la société anonyme A S.A. de ses demandes et
condamné celle-ci à payer à B une indemnité de procédure de 800 €.

Contre ce jugement, la société anonyme A S.A. a régulièrement interjeté
appel par exploit d’huissier de justice du 10 novembre 2006.

Elle demande à la Cour de prononcer la nullité du jugement, sinon sa
réformation et la condamnation de B à lui payer le montant de 55.353,72 €
avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande jusqu’à solde du chef
d’actes déloyaux envers son employeur en violation de l’article 1134 alinéa
3 du code civil.

- nullité du jugement

Pour déclarer non fondée la demande sur base de l’article L.125-8 du code
du travail relative à la clause de non-concurrence, les juges du premier
degré ont retenu que le salaire annuel brut touché par B auprès de la
société anonyme A S.A. ne dépassait pas le seuil minimum fixé par l’article
6 du règlement grand-ducal du 11 juillet 1989.

Dès lors et en conformité avec le paragraphe 3 dudit article, la clause de
non-concurrence inscrite dans l’article 13 du contrat de travail fut déclarée
réputée non écrite.

La société anonyme A S.A. fait grief au tribunal du travail de ne pas avoir
pris position par rapport au moyen par elle soulevé en première instance
consistant à dire que pour calculer le seuil visé par l’article 6 du règlement
grand-ducal du 11 juillet 1989 il fallait tenir compte non seulement du salaire
touché par B auprès de la société anonyme A S.A. mais en outre de
l’indemnité de réemploi versée par l’Administration de l’emploi en vertu de
l’article 16 du règlement grand-ducal du 17 juin 1994 fixant les modalités et
conditions d’attribution des aides à la mobilité géographique, au réemploi, à
la création d’entreprises et d’emplois d’utilité socio-économique.

Elle conclut de ce fait à la nullité du jugement entrepris.

Dès lors qu’il ne se dégage d’aucune pièce du dossier que ce moyen de
défense, actuellement soulevé, l’avait déjà en première instance, le moyen
de nullité est à rejeter.

                                     2
- validité de la clause de non-concurrence

Aux termes de l’article L.125-8. (3) du Code du travail : « La clause de non-
concurrence est réputée non écrite lorsque… le salaire ou le traitement
annuel qui lui (au salarié) est versé au moment de son départ de l’entreprise
ne dépasse pas un niveau déterminé par règlement grand-ducal. »

A titre liminaire il convient de confirmer les juges du premier degré en ce
qu’ils ont retenu que le règlement grand-ducal du 11 juillet 1989 portant en
son article 6 fixation du seuil visé par l’ancien article 41 de la loi du 24 mai
1989 (l’actuel article L.125-8. paragraphe 3 ) du Code du travail, n’a pas été
abrogé par la loi du 31 juillet 2006 portant introduction d’un Code du travail,
ledit règlement n’ayant pas été expressément abrogé par l’article 2 de la
nouvelle loi et figurant actuellement au tome II du Code du travail annoté
par Marc FEYEREISEN avec la mention qu’il est susceptible de viser
l’article L.125-8. du code.

Suivant l’argumentation de la partie appelante, pour calculer le niveau fixé
par l’article 6 du règlement grand-ducal en question, il faudrait cumuler le
salaire versé par la société anonyme A S.A. avec l’indemnité de réemploi
dont bénéficiait B.

Dès lors que l’article 14 du règlement grand-ducal du 31 juillet 1995 portant
modification du règlement grand-ducal du 17 juin 1994 fixant les modalités
et conditions d’attribution d’une aide au réemploi dispose qu’ « une aide au
réemploi peut être attribuée par le fonds pour l’emploi au salarié faisant
l’objet d’un licenciement pour un motif économique…à condition qu’il
accepte d’être reclassé dans un emploi comportant un niveau de
rémunération inférieur à sa rémunération antérieure », il ne saurait être tenu
compte de cette aide, qui n’est pas à charge de l’employeur et sur les
conditions d’attribution de laquelle il n’a aucune influence, dans le calcul du
plafond visé par l’article L.125-8 (3) du Code du travail.

Suivant les pièces du dossier, le salaire mensuel brut du dernier mois de
travail s’étant élevé à 1.838,59 € et le salaire annuel brut de l’année 2004 à
21.659,52 €, le niveau visé par l’article L.125-8 (3) du code du travail et fixé
par l’article 6 de l’arrêté grand-ducal du 11 juillet 1989 précité à 275.000
francs à l’indice 100 soit 1.749.715 francs respectivement 43.374,30 € à
l’indice 636.26 de l’échelle mobile des salaires en vigueur au mois de
janvier 2005, n’a pas été dépassé.

C’est dès lors à bon droit que les juges du premier degré ont jugé la clause
de non concurrence réputée non écrite.

                                    3
- l’obligation de loyauté et de bonne foi

Engagé par contrat de travail à durée indéterminée du 20 juin 2003 par la
société anonyme A S.A., B a démissionné suivant lettre recommandée du
28 décembre 2004 moyennant le préavis légal expirant le 31 janvier 2005.

Le 7 janvier 2005, B et C, propriétaires à raison de 240 respectivement 260
parts sociales de la société à responsabilité D S.à r.l, constituée le 8 février
1984, ont comparu devant le notaire Me Joseph ELVINGER pour faire acter
une augmentation de capital et une modification de l’objet social, la société
ayant dorénavant pour objet « la fourniture de conseils à caractère
intellectuel et de services en matière d’organisation et de management
d’entreprise. » Finalement la dénomination sociale fut changée en E S.à r.l.

La société anonyme A S.A. affirme que durant la relation de travail, B aurait
géré des négociations importantes entre la société anonyme A S.A. et la
société F dans le cadre d’un projet de l’Office des Publications Officielles
des Communautés Européennes (OPOCE).

Le 21 février 2005, soit 21 jours seulement après la fin de la relation de
travail, B aurait présenté un projet de « mise en place d’une approche
« Business Process Management » dans le cadre d’une offre de Service
Management» sous l’enseigne de sa propre société E S.à r.l. à F, projet en
tous points similaires à celui de la société anonyme A S.A.

Arguant du fait que la société E S.à r.l. n’existait que depuis le 7 janvier
2005 et qu’à peine 20 jours plus tard elle ait réussi à soumettre à F une
offre qui aurait pris plus de 6 mois de travail à la société anonyme A S.A.,
celle-ci soutient que B aurait profité de l’infrastructure de l’entreprise
respectivement des connaissances y acquises pour concurrencer son
employeur.

Par ailleurs, un autre employé de la société anonyme A S.A., le dénommé
G aurait démissionné à un jour d’intervalle de B pour rejoindre celui-ci dans
sa nouvelle société.

Si B ne conteste pas avoir constitué la société E S.à r.l. en date du 7
janvier 2005, soit pendant son préavis, il estime cependant qu’il était en
droit de ce faire afin d’assurer son avenir professionnel pour la période
postérieure à la résiliation de son contrat de travail. La société E S.à r.l.
n’aurait eu aucune activité commerciale effectivement concurrente à celle
de la société anonyme A S.A. entre le 7 janvier 2005, date de sa
constitution, et le 31 janvier 2005, date de la cessation de la relation de
travail.

                                    4
Il conteste tout démarchage de la clientèle et verse une attestation de
témoignage aux termes de laquelle les prestations de service réalisées par
la société E S.à r.l. pour compte de la société F l’ont été à la demande de
cette dernière.

Il ajoute que la société anonyme A S.A. elle-même n’aurait pas remis d’offre
à F, ni donné des suites à la demande de celle-ci en vue d’une offre pour
poursuivre le projet.

Il conteste avoir fait un usage déloyal de connaissances, techniques ou
méthodes propres à la société anonyme A S.A., à propos desquelles celle-
ci resterait d’ailleurs en défaut de préciser de quelles méthodes ou
techniques propres il s’agirait, soutenant que lui-même disposerait d’une
expérience de 30 ans dans ce métier, raison pour laquelle il aurait
précisément été engagé par la société anonyme A S.A.

Même en l’absence de toute clause de non-concurrence, le principe général
qui exige que les contrats s’exécutent de bonne foi interdit au salarié de
poser des actes de concurrence à l’employeur en cours d’exécution de son
contrat de travail.

C’est à bon droit que les juges du premier degré ont retenu que cette
obligation de loyauté et de fidélité n’interdit pas au salarié, tant qu’il est
encore dans les liens contractuels, de préparer une activité future que
l’employeur peut considérer comme concurrente, en l’espèce la création de
sa propre société, à condition cependant qu’il ne commence cette activité
qu’après la rupture de son contrat de travail, la projection d’une activité
concurrente étant compatible avec l’obligation de non-concurrence pendant
l’existence du contrat de travail et ne revêtant pas le caractère de faute
dans le chef du salarié. (en ce sens : Cour d’appel, 17 mars 2005, n° du
rôle 28925)

C’est à juste titre que les juges du premier degré ont retenu que le fait
d’embaucher un ancien collègue de travail de la société anonyme A S.A.,
en l’occurrence G, ne fait pas présumer par elle-même l’existence d’un acte
de concurrence déloyale, alors surtout qu’il n’est même pas soutenu par la
société anonyme A S.A. qu’il aurait débauché ce salarié et que G justifie sa
démission dans sa lettre du 27 décembre 2004 par le contexte
professionnel     déstabilisant   de   non-communication      et   d’ordres
contradictoires ainsi que par l’absence de toute perspective de carrière
après 3 années de travail au sein d’A.

Le fait de présenter en date du 21 février 2005, soit après la cessation des
relations de travail avec la société anonyme A S.A., une offre à F n’est pas
à lui seul suffisant pour faire présumer que durant la relation de travail déjà,

                                    5
B ait essayé de débaucher cette société comme cliente de sa future E S.à
r.l.

Bien au contraire, suivant l’attestation testimoniale de H de la société F, les
prestations de service réalisées par la société E S.à r.l. pour compte de la
société F l’ont été à la demande de cette dernière.

A cela s’ajoute que l’affirmation de B selon laquelle la société anonyme A
S.A. n’aurait pas donné de suites à la demande du client F en vue d’une
offre pour poursuivre le projet, n’a pas été contredite par celle-ci.

Il s’ensuit que la société anonyme A S.A. ne se trouvait plus, au moment de
la présentation de l’offre par la société E S.à r.l. en situation de concurrence
avec celle-ci.

Il ne se dégage du reste d’aucune pièce du dossier que l’offre faite par la
société E S.à r.l. ait été « en tous points similaire » au projet élaboré par la
société anonyme A S.A. comme celle-ci le soutient.

Le fait d’avoir été associé, durant sa relation de travail, dans la société D
qui est devenue à partir du 7 janvier 2005 E S.à r.l. n’est pas de nature à
constituer un acte de concurrence déloyale du moment que l’affirmation de
B que la société D, en veilleuse depuis plusieurs années, aurait eu comme
objet social la vente d’articles ménagers, n’a pas été contredite par la
société anonyme A S.A. et ne se trouvait dès lors pas en situation de
concurrence avec celle-ci.

Il n’a pas non plus été contesté que la société anonyme A S.A. était au
courant de l’existence de la société D. Si elle n’y a jamais vu un motif de
résiliation du contrat de travail c’est parce qu’elle ne la considérait pas
comme société concurrente.

Finalement et tout en reprochant à B d’avoir violé l’article 12 du contrat de
travail lui interdisant de divulguer les « secret d’affaires et de fabrique -
know-how », la A S.A. reste en défaut à la fois de préciser et de prouver en
quoi auraient consisté ces secrets de fabrication et ce know-how que B
aurait acquis auprès d’elle et dont il aurait fait usage par après et elle n’a
pas su contredire les affirmations de ce dernier que lui-même disposait déjà
de ce know-how avant d’être engagé par elle ni que ce prétendu know-how
relève du standard du marché.

La société anonyme A S.A. réclame encore le remboursement de deux
montants de 520,22 € respectivement 337,50 € correspondant à des frais
par elle exposés en vue d’une formation de B.

                                    6
Dès lors que le contrat de travail est muet quant à une éventuelle obligation
du salarié de rembourser les frais en question en cas de cessation des
relations de travail et que la société anonyme A S.A. reste en défaut de
préciser la base légale de cette demande, celle-ci est à rejeter.

Il suit des développements qui précèdent que le jugement entrepris est à
confirmer.

- l’indemnité de procédure

Au vu de l’issue du litige, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de
l’appelante tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure, seule la
partie obtenant gain de cause pouvant y prétendre.

Par contre il serait inéquitable de laisser à la charge exclusive de B les frais
non compris dans les dépens qu’il était tenu d’exposer pour se défendre
contre la demande injustifiée de son ancien employeur de sorte qu’il
convient de faire droit à sa demande en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel qu’il convient de fixer à 1.000 €.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat délégué à la mise en état,

reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé,

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 13 octobre
2006 ;

rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure de la société
anonyme A S.A. ;

condamne la société anonyme A S.A. à payer à B une indemnité de
procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel ;

condamne la société anonyme A S.A. aux frais et dépens de l’instance
d’appel avec distraction au profit de Me Romain ADAM, avocat constitué,
sur ses affirmations de droit.

                                    7
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du cinq mars deux mille neuf.

Numéro 32875 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A S.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit d’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 11 juillet 2007,

comparant par Maître Frédéric FRABETTI, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                            et:

B, employé privé, demeurant à F-,

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Laurent METZLER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                           LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée en date du 7 avril 2006, B a fait convoquer la société à
responsabilité limitée A S.à r.l. devant le tribunal du travail de Luxembourg
aux fins de s’y entendre déclarer abusif le licenciement avec effet immédiat
du 15 mars 2006 et condamner à lui payer, sous réserve d’augmentation,
5.337,96 € à titre d’indemnité compensatoire de préavis, 15.000 € à titre de
réparation du dommage matériel et 10.000 € à titre de réparation du
dommage moral ainsi qu’une indemnité de procédure de 2.500 €.

Suivant jugement du 31 mai 2007, le tribunal de travail de Luxembourg a
déclaré abusif le licenciement avec effet immédiat du 15 mars 2006 et
condamné la société à responsabilité limitée A S.à r.l. à payer à B une
indemnité compensatoire de préavis de 5.337,96 € ainsi que 750 € à titre de
réparation du préjudice moral, la demande en réparation du préjudice
matériel ayant été rejetée. Il lui fut de même alloué une indemnité de
procédure de 500 €.

Contre ce jugement, la société à responsabilité limitée A S.à r.l. a
régulièrement interjeté appel par exploit d’huissier de justice du 11 juillet
2007.

Elle demande à la Cour, par réformation du jugement entrepris, de déclarer
le licenciement régulier et justifié et de débouter B de l’ensemble de ses
demandes. Elle réclame une indemnité de procédure de 2.500 €.

B interjette appel incident, jugeant le montant de 750 € alloué à titre de
réparation de son préjudice moral insuffisant, réclamant de ce chef la
somme de 5.000 €. Il demande de même une indemnité de procédure de
10.000 € pour l’instance d’appel.

Les faits

Engagé d’abord par deux contrats à durée déterminée des 29 mars et 29
avril 2005, ensuite par contrat à durée indéterminée du 29 mai 2005 par la
société à responsabilité limitée A S.à r.l. comme attaché commercial, B fut
licencié avec effet immédiat suivant lettre recommandée du 15 mars 2006
pour faute grave.

L’employeur lui reprocha d’avoir mis en relation son collègue de travail, C,
licencié le même jour pour faute grave, avec son épouse D, travaillant pour
compte de la société concurrente E, d’avoir su que C réalisait dans les
locaux de la société A, durant les heures de travail et avec le matériel de
celle-ci un travail pour son compte personnel et au profit d’un des
concurrents directs dans la même branche d’activité, en l’occurrence la

                                   2
conception, la création et la rédaction d’un guide de publicité dans le cadre
de la carte SYMPASS à Luxembourg.

Il lui reprocha en outre de ne plus « décrocher 3 rendez-vous par jour
comme il est contractuellement prévu » et de ne plus remplir les fiches
hebdomadaires.

C’est à tort que les juges du premier degré, sur base d’une attestation
testimoniale aux termes de laquelle les responsables de la société à
responsabilité limitée A S.à r.l. auraient regretté le licenciement et contacté
B afin de lui proposer de réintégrer l’équipe, ont retenu que l’invitation
donnée au salarié licencié avec effet immédiat de reprendre son travail
prouverait qu’aux yeux de l’employeur lui-même, la prétendue faute
commise n’était pas d’une gravité telle que le maintien des relations de
travail était devenu immédiatement et définitivement impossible et qu’ils ont
déclaré le licenciement abusif.

L’appréciation de la gravité de la faute justifiant un renvoi immédiat du
salarié relevant de la seule compétence des juges du fond, une éventuelle
offre de réembauchage, qui n’a d’ailleurs pas abouti, n’est pas de nature à
enlever à la faute commise sa gravité, celle-ci devant s’apprécier le jour du
licenciement.

- les fautes reprochées au salarié

- l’obligation de bonne foi

En date du 15 mars 2006, la société à responsabilité limitée A S.à r.l.
procéda à deux licenciements avec effet immédiat :

- celui de C auquel il était reproché d’avoir procédé pendant les heures de
travail, avec le matériel et sans l’accord de l’employeur à la conception, la
création et la rédaction d’un guide de publicité pour les bénéficiaires de la
carte SYMPASS au profit de la société E, concurrent direct de la société A
dans la branche d’activité concernée,

- celui de B auquel il était reproché d’avoir mis C en relation avec son
épouse D, employée auprès de E, qui aurait fourni à C toutes les
informations nécessaires pour la réalisation du guide en question.

La société à responsabilité limitée A S.à r.l. reproche plus particulièrement à
B d’avoir su que C réalisait au sein de la société A un travail pour son
compte personnel et de ne pas en avoir averti la direction.

                                    3
Elle qualifie le comportement de B de violation de l’article 10 du contrat de
travail ainsi libellé :

« L’employé doit, dans l’exercice de ses activités, agir loyalement et de
bonne foi.

Tout au long de son emploi, l’employé consacrera tout son temps, son
attention, ses connaissances et aptitudes ainsi que son activité
professionnelle au service exclusif de l’employeur.

En plus, il est entendu que l’employé n’accepte pas de tierces personnes,
des missions ou affaires qui seraient incompatibles avec ses fonctions
auprès de l’employeur.

L’employé s’interdit également toute activité accessoire, lucrative ou non,
dans un domaine qui a directement ou indirectement trait au domaine de
l’employeur ou dans un domaine qui aurait une influence négative sur les
missions lui confiées par l’employeur. »

Le texte en question n’est qu’un rappel du principe général de l’article 1134
du code civil qui exige que les contrats s’exécutent de bonne foi et interdit
au salarié de poser des actes de concurrence à l’employeur en cours
d’exécution de son contrat de travail.

B conteste toute faute grave dans son chef.

Sachant que C souhaitait quitter son poste auprès de la société A pour
devenir graphiste indépendant, tout ce qu’il aurait fait serait d’avoir indiqué à
celui-ci que SYMPASS cherchait un graphiste indépendant, information qu’il
tenait de son épouse D.

L’employeur qui donne congé sans préavis à son employé, doit, en cas de
contestation, prouver l’existence du motif grave par lui notifié.

La société à responsabilité limitée A S.à r.l. verse à l’appui de ses
affirmations trois attestations testimoniales.

L’attestation de F concerne en majeure partie les fautes reprochées à C.
Ses affirmations suivant lesquelles « B était donc bien au courant de la
réalisation de ce guide d’autant plus que c’est lui qui avait mis en contact C
et D, son épouse, (comme il l’a reconnu plus tard) mais également par ses
liens privilégiés avec C et le contact constant avec son épouse, il ne pouvait
pas ne pas être complice et méconnaître le fait que C effectuait des travaux
de la parution pour la carte SYMPASS au sein de notre société… » relèvent
d’une pure appréciation personnelle basée sur le fait que le 9 mars 2006
lorsqu’elle est entrée au bureau de C elle y a trouvé celui-ci en pleine

                                     4
discussion avec B devant l’écran de l’ordinateur sur lequel était affichée une
publicité pour Optique X que C aurait fait disparaître de l’écran dès son
entrée. Selon le témoin, B aurait su qu’Optique X ne faisait pas partie de la
clientèle de la société A et aurait donc dû être au courant que C effectuait
ces travaux au sein de la société A et pendant ses heures de travail.

Ces déclarations qui se limitent à tirer des conclusions personnelles très
graves en conséquence à partir d’un seul fait ne sont pas de nature à
prouver la réalité d’une faute commise par B.

Il en est de même de l’attestation de G qui déclare avoir remarqué à
plusieurs reprises que C et B discutaient ensemble penchés sur le PC de B
et arrêtaient    toute conversation à son arrivée, ce silence pouvant
s’expliquer par mesure de discrétion devant G qui n’était pas un salarié de
la société A.

Sa déclaration que durant la semaine du 6 au 10 mars 2006, C aurait dit à
B « j’ai un « prob » avec le guide de Valérie » et que ce dernier lui aurait
lancé « Tais-toi » n’est pas non plus suffisante pour établir dans le chef de
B une faute grave.

Il en est de même de la première attestation testimoniale de H du 26 juin
2006 ce d’autant plus que celle-ci est revenue sur ces déclarations par une
deuxième attestation du 1er avril 2008 dans laquelle elle affirme n’avoir
aucune connaissance personnelle des faits reprochés à B et n’avoir recopié
qu’un texte que son employeur lui avait soumis par peur de perdre son
emploi.

B lui-même verse des attestations testimoniales devant établir qu’il n’a pas
fait chose commune avec C.

D, épouse B, explique que lors d’une conversation privée à leur domicile,
elle a raconté à son époux que la société E cherchait un graphiste
indépendant et que celui-ci en a informé C qui par après les a contactés.
Elle affirme que son époux n’est à aucun moment intervenu dans le projet
du guide SYMPASS, qu’il n’avait aucune connaissance ni des clients
partenaires ni des annonces dudit guide. Elle insiste sur le fait qu’elle n’a
jamais sollicité son époux pour quoi que ce soit au niveau de ce guide.

C confirme ces déclarations dans la mesure où il soutient que l’intervention
de B s’est limitée à lui passer l’information que la société SYMPASS
cherchait un graphiste indépendant mais qu’il n’a pas réalisé des travaux ni
suivi le reste du processus. Il déclare aussi que B ne lui a pas forcé la main
pour faire ce guide.

                                   5
Selon I, employé d’EMRESA, B n’a pas joué de rôle d’intermédiaire pour
mettre C en relation avec la société E. Il affirme ne jamais avoir rencontré ni
même parlé à B, mais avoir été contacté par C lui-même.

Il suit de l’analyse des attestations de témoignage produites en cause
qu’aucune faute grave justifiant la rupture immédiate de la relation de travail
n’a été établie dans le chef de B.

Il y a lieu à rejet de l’offre de preuve formulée en ordre subsidiaire par la
société à responsabilité limitée A S.à r.l., les témoins qu’elle se propose
d’entendre, F et G, s’étant d’ores et déjà exprimés sur les faits offerts en
preuve dans le cadre de leurs attestations de témoignage examinées ci-
dessus.

- l’insuffisance de rendement

la société à responsabilité limitée A s.à r.l. reprochait encore à B de « ne
plus décrocher 3 rendez-vous par jour comme il est contractuellement
convenu » et de « ne plus remplir les fiches hebdomadaires relatives aux
prises de rendez-vous ».

Cette affirmation, non autrement précisée, contestée par B, à la supposer
établie, ne serait pas de nature à justifier un licenciement avec effet
immédiat de sorte qu’il y a lieu à rejet pour manque de pertinence de l’offre
de preuve formulée à cet égard.

Il y a partant lieu de confirmer, bien que pour d’autres motifs, le jugement en
ce qu’il a déclaré le licenciement abusif.

- L’indemnité compensatoire de préavis

Il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a alloué à B une indemnité
compensatoire de préavis de 5.337,96 € équivalent à deux mois de salaire.

- le dommage

Licencié le 15 mars 2006, B a retrouvé un travail dès le 3 avril 2006 de sorte
que c’est à bon droit que les juges du premier degré n’ont pas alloué de
dommage matériel.

B conclut, par réformation, à voir fixer son dommage moral à 5.000 €.

Compte tenu de la durée des relations de travail et au vu des circonstances
de l’espèce, il convient d’allouer un montant de 1.500 €.

                                    6
- les indemnités de procédure

Eu égard à l’issue du litige, la demande de la société à responsabilité
limitée A S.à r.l. tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure est à
rejeter, seule la partie obtenant gain de cause pouvant y prétendre.

Par contre il serait inéquitable de laisser à la charge exclusive de B les frais
non compris dans les dépens qu’il était tenu d’exposer pour se défendre
contre l’appel et il convient de lui allouer une indemnité de procédure de
750 €.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit les appels principal et incident,

dit non fondé l’appel principal,

dit partiellement fondé l’appel incident,

réformant

condamne la société à responsabilité limitée A S.à r.l. à payer à B la somme
de 1.500 € à titre de réparation du préjudice moral,

confirme le jugement déféré pour le surplus;

dit non fondée de la demande la de la société à responsabilité limitée A S.à
r.l. en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

condamne la société à responsabilité limitée A S.à r.l. à payer à B une
indemnité de procédure de 750 € ;

condamne la société à responsabilité limitée A S.à r.l. aux frais de l’instance
d’appel avec distraction au profit de Me Laurent METZLER, avocat
constitué, sur ses affirmations de droit.

                                     7
"


text:
Jugt no        776/2009
(not.14775/2008CD)

             AUDIENCE PUBLIQUE DU 5 MARS 2009

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle,
a rendu le jugement qui suit:

dans la cause du ministère public contre

TIG          X.) ,
étr.         né le (…) à (…) (Maroc),
             demeurant (…), L-(…),

                   -   prévenu -

             en présence de:

             T1.) ,
             demeurant (…), F-(…),

           partie civile constituée contre le prévenu X.) ,
           préqualifié.
_____________________________________________________________

                                 FAITS:

Par citation du 15 janvier 2009, le procureur d'Etat près le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à
l'audience publique du 5 février 2009 devant le tribunal correctionnel de ce
siège, pour y entendre statuer sur les préventions suivantes:

princ. vol qualifié, subs. abus de confiance ; port public de faux nom.
A l’audience publique du 5 février 2009, le vice-président constata l'identité
du prévenu X.) et lui donna connaissance de l’acte qui a saisi le tribunal.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le
serment prévu à l'article 155 du code d'instruction criminelle.

Ensuite, T1.) se constitua partie civile contre le prévenu X.) , préqualifié,
défendeur au civil, pour réclamer réparation du préjudice matériel lui accru.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.

La représentante du ministère public, Michelle ERPELDING, substitut du
procureur d’Etat, résuma l’affaire et conclut à la condamnation du prévenu
X.) .

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour,
date à laquelle le prononcé avait été fixé, le

                       J U G E M E N T qui suit:

Vu l'ordonnance de renvoi rendue par la chambre du conseil du tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg en date du 12 décembre 2008 et la
citation à prévenu du 15 janvier 2009 (not. 14775/2008CD) régulièrement
notifiées.

AU PENAL

Vu le procès-verbal no 12202 établi par la police grand-ducale, circonscription
régionale Esch/Alzette, CIS Dudelange en date du 2.6.2008.

Le parquet reproche au prévenu

1)
principalement
comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

entre le 9 décembre 2007 et le 4 mai 2008, dans l’arrondissement judiciaire de
Luxembourg,
sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes,
d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui une chose qui ne lui
appartenait pas, avec la circonstance que le vol a été commis à l’aide
d’effraction, d’escalade ou de fausses clefs,

                                        2
en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de T1.)   les
sommes de :
39,07 euros le 9 décembre 2007
21 euros le 19 janvier 2008
27,25 euros le 30 janvier 2008
66,76 euros le 30 janvier 2008
71,08 euros le 30 janvier 2008
1,37 euros le 31 janvier 2008
1 euros le 1er février 2008
27,30 euros le 2 février 2008
27,57 euros le 3 février 2008
13,91 euros le 5 février 2008
20,92 euros le 5 février 2008
25,04 euros le 5 février 2008
26,60 euros le 29 février 2008
26,60 euros le 3 mars 2008
26,84 euros le 3 mars 2008
116,02 euros le 6 mars 2008
24,95 euros le 17 mars 2008
139,98 euros le 18 mars 2008
290,71 euros le 18 mars 2008
50 euros le 25 mars 2008
25,93 euros le 31 mars 2008
25,75 euros le 3 avril 2008
26,09 euros le 3 avril 2008
24,95 euros le 17 avril 2008
16,30 euros le 24 avril 2008
113,16 euros le 24 avril 2008
4,48 euros le 28 avril 2008
26,25 euros le 30 avril 2008
26,36 euros le 1er mai 2008
20,13 euros le 2 mai 2008
8,47 euros le 3 mai 2008
et 26,50 euros le 4 mai 2008

partant des choses/sommes d’argent ne lui appartenant pas, avec la
circonstance que les vols ont été commis à l’aide de fausses clés,

en l’espèce, à l’aide des numéros de la carte VISA de Madame T1.) ,
frauduleusement mémorisés ,

                                   3
subsidiairement
comme auteur,

entre le 9 décembre 2007 et le 4 mai 2008, dans l’arrondissement judiciaire de
Luxembourg,
sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes

dans le but de s'approprier une chose appartenant à autrui, s'être fait remettre
ou délivrer des fonds, meubles, obligations, quittances, décharges, soit en
faisant usage de faux noms ou de fausses qualités, soit en employant des
manoeuvres frauduleuses pour persuader l'existence de fausses entreprises,
d'un pourvoir ou d'un crédit imaginaire, pour faire naître l'espérance ou la
crainte d'un succès, d'un accident ou de tout autre événement chimérique, ou
pour abuser autrement de la confiance ou de la crédulité,

en l’espèce, dans le but de s’approprier les sommes d’argent libellées ci-
dessus, sub principalement, au préjudice de T1.) , s’être fait remettre par
diverses sociétés de vidéo par demande à Internet, et la société SOC1.)
notramment, des films porno et des billets d’avion, en faisant usage du faux
nom de T1.) et des numéros de la carte de crédit VISA de Madame T1.)
frauduleusement mémorisés en guise de paiement des services achetés ;

2) entre le 9 décembre 2007 et le 4 mai 2008, dans l’arrondissement judiciaire
de Luxembourg,
sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes,

comme auteur,

d’avoir publiquement pris un nom qui ne lui appartient pas,

en l’espèce, d’avoir pris le faux nom de T1.) lors des opérations de paiement
des services achetés.

EN FAIT

Auprès de la police et à l'audience, le prévenu a reconnu avoir utilisé tant le
nom de T1.) que les numéros de la carte Visa de cette dernière pour l'achat
de tickets d'avion et de films pornographiques via Internet. Il s'est déclaré prêt
à rembourser à T1.) les montants ainsi débités de son compte.

T1.) , entendue à l'audience sous la foi du serment, a formellement contesté
avoir confié à X.) sa carte Visa, respectivement lui en avoir donné les
numéros pour effectuer à sa charge les opérations dont s'agit.

                                        4
EN DROIT

S'agissant de la prévention libellée sub 1) principalement, l'article 461 du code
pénal définit le vol: est coupable de vol celui qui a soustrait frauduleusement
une chose qui ne lui appartient pas.

La définition comporte donc trois éléments:
a) une soustraction
b) frauduleuse
c) d'une chose qui n'appartient pas à l'agent

La soustraction implique l'idée de l'appréhension et non de la simple réception
ou rétention, même frauduleuse, de l'objet.

Le prévenu s'est procuré via Internet, par l'utilisation du nom et des données
de la carte Visa de T1.) et moyennant les débits afférents du compte bancaire
de cette dernière, des tickets d'avion et des films pornographiques.

Ces agissements ne tombent pas sous le qualificatif de soustraction
frauduleuse et ne rentrent dès lors pas dans la définition du vol.

Le prévenu est partant à acquitter de la prévention suivante mise à sa charge:

1)
principalement
comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

entre le 9 décembre 2007 et le 4 mai 2008, dans l’arrondissement judiciaire de
Luxembourg,
sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes,
d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui une chose qui ne lui
appartenait pas, avec la circonstance que le vol a été commis à l’aide
d’effraction, d’escalade ou de fausses clefs,

en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de T1.)           les
sommes de :
39,07 euros le 9 décembre 2007
21 euros le 19 janvier 2008
27,25 euros le 30 janvier 2008
66,76 euros le 30 janvier 2008
71,08 euros le 30 janvier 2008
1,37 euros le 31 janvier 2008
1 euros le 1er février 2008
27,30 euros le 2 février 2008
27,57 euros le 3 février 2008

                                       5
13,91 euros le 5 février 2008
20,92 euros le 5 février 2008
25,04 euros le 5 février 2008
26,60 euros le 29 février 2008
26,60 euros le 3 mars 2008
26,84 euros le 3 mars 2008
116,02 euros le 6 mars 2008
24,95 euros le 17 mars 2008
139,98 euros le 18 mars 2008
290,71 euros le 18 mars 2008
50 euros le 25 mars 2008
25,93 euros le 31 mars 2008
25,75 euros le 3 avril 2008
26,09 euros le 3 avril 2008
24,95 euros le 17 avril 2008
16,30 euros le 24 avril 2008
113,16 euros le 24 avril 2008
4,48 euros le 28 avril 2008
26,25 euros le 30 avril 2008
26,36 euros le 1er mai 2008
20,13 euros le 2 mai 2008
8,47 euros le 3 mai 2008
et 26,50 euros le 4 mai 2008

partant des choses/sommes d’argent ne lui appartenant pas, avec la
circonstance que les vols ont été commis à l’aide de fausses clés,

en l’espèce, à l’aide des numéros de la carte VISA de Madame T1.) ,
frauduleusement mémorisés.

S'agissant de la prévention libellée sub 1) subsidiairement, il convient de
rappeler que l'escroquerie requiert trois éléments constitutifs:

- l'emploi de faux noms, de fausses qualités ou de manoeuvres frauduleuses,
- la remise ou la délivrance de fonds meubles, obligations, quittances ou
décharges,
- l'intention de s'approprier le bien d'autrui.

Par manoeuvres frauduleuses, on entend les moyens employés pour
surprendre la confiance d'une personne et qui ont pour but dans l'esprit de
leur auteur, de dépouiller le tiers à son profit. Encore faut-il que ces
manoeuvres revêtent une forme extérieure qui les rende, en quelque sorte,
visibles et tangibles, qu'elles soient le résultat d'une combinaison, d'une
machination ourdie pour tromper et surprendre la confiance. D'une manière
générale, ce sont des faits extérieurs des actes matériels, une mise en scène
destinée à confirmer le mensonge; elles doivent consister en les actes, les

                                     6
faits et non pas seulement dans les dires (cf Répertoire pratique de droit
belge, verbo escroquerie, T.IV, no 97-101 et complément T.VIII).

L'usage d'une carte de crédit par un individu qui n'en est pas le titulaire, qu'il
s'agisse d'une carte volée ou trouvée, est un trucage constitutif de
manoeuvres frauduleuses au sens de l'article 496 du code pénal, peu importe
le genre de carte et la nature de l'opération réalisée avec celle-ci. (cf
Jurisclasseur pénal, verbo escroquerie, article 405, fasc. 3, no 63)

Ces manoeuvres ont en effet pour but de faire croire en un crédit imaginaire,
de persuader la victime d'une solvabilité et d'un crédit de nature à inspirer
confiance et partant déterminer la remise qui consomme l'escroquerie.

En utilisant le nom de T1.) et en faisant usage des numéros de la carte Visa
de cette dernière, le prévenu a employé des manoeuvres frauduleuses pour
les achats de tickets et de films, faisant ainsi croire en un crédit imaginaire.
Ces manoeuvres ont eu pour but la remise de ces effets.

Il faut finalement l'intention de s'approprier une chose appartenant à autrui.
Cette intention frauduleuse se retrouve « lorsque l'auteur a agi non seulement
avec la volonté de violer la loi sous l'emprise d'un mobile spécial qui consiste
généralement dans l'intention de nuire, d'agir méchamment, avec un esprit de
fraude. (cf Marchal et Jaspar, Droit criminel, I, sub 98, p.42)

Il est en l'espèce établi que le prévenu a voulu se procurer les différents
articles, moyennant les fonds appartenant à T1.) , sans devoir en payer le prix
et sans que son compte ne soit débité du montant correspondant. L'intention
frauduleuse est encore suffisamment caractérisée par la connaissance du
prévenu que la carte ne lui appartenait pas.

S'agissant du port public de faux nom, l'article 231 du code pénal punit celui
qui aura publiquement pris un nom qui ne lui appartient pas.

Il est admis que la publicité du port de faux nom est un élément de fait laissé à
l'appréciation du juge du fond. (Cass., 6.2.1939, R.D.P., 1939, 623; J. Nypels,
Législ. Crim., II, p.255, no 55)

X.) a utilisé le nom de T1.) pour s'identifier à l'égard des fournisseurs auprès
desquels il a fait des achats aux dépens de cette dernière.

Ces ports de nom sont suffisamment extériorisés pour qu'ils puissent être
qualifiés de publics.
Il se déduit de l'ensemble des développements qui précèdent que le prévenu
est à retenir dans les liens des infractions suivantes:

comme auteur ayant lui-même commis les infractions,

                                        7
1) entre le 9 décembre 2007 et le 4 mai 2008, dans l’arrondissement
judiciaire de Luxembourg,

dans le but de s'approprier une chose appartenant à autrui, s'être fait
remettre des effets en faisant usage de faux nom et en employant des
manoeuvres frauduleuses pour persuader l'existence d'un crédit
imaginaire,

en l’espèce, dans le but de s’approprier les sommes d’argent suivantes :

39,07 euros le 9 décembre 2007
21 euros le 19 janvier 2008
27,25 euros le 30 janvier 2008
66,76 euros le 30 janvier 2008
71,08 euros le 30 janvier 2008
1,37 euros le 31 janvier 2008
1 euros le 1er février 2008
27,30 euros le 2 février 2008
27,57 euros le 3 février 2008
13,91 euros le 5 février 2008
20,92 euros le 5 février 2008
25,04 euros le 5 février 2008
26,60 euros le 29 février 2008
26,60 euros le 3 mars 2008
26,84 euros le 3 mars 2008
116,02 euros le 6 mars 2008
24,95 euros le 17 mars 2008
139,98 euros le 18 mars 2008
290,71 euros le 18 mars 2008
50 euros le 25 mars 2008
25,93 euros le 31 mars 2008
25,75 euros le 3 avril 2008
26,09 euros le 3 avril 2008
24,95 euros le 17 avril 2008
16,30 euros le 24 avril 2008
113,16 euros le 24 avril 2008
4,48 euros le 28 avril 2008
26,25 euros le 30 avril 2008
26,36 euros le 1er mai 2008
20,13 euros le 2 mai 2008
8,47 euros le 3 mai 2008
et 26,50 euros le 4 mai 2008

d’un montant total de 1.388,34 euros au préjudice de T1.) , s’être fait
remettre par diverses sociétés de vidéo par demande à Internet, et la

                                   8
société SOC1.) , des films porno et des billets d’avion, en faisant usage
du faux nom de T1.) et des numéros de la carte de crédit VISA de
Madame T1.) frauduleusement mémorisés en guise de paiement des
achats;

2) entre le 9 décembre 2007 et le 4 mai 2008, dans l’arrondissement
judiciaire de Luxembourg,

d’avoir publiquement pris un nom qui ne lui appartient pas,

en l’espèce, d’avoir pris le faux nom de T1.) lors des opérations de
paiement des achats.

Chaque infraction d'escroquerie se trouve en concours idéal avec l'infraction
de port public de faux nom afférente.

Ces groupes d'infractions se trouvent en concours réel entre eux.

Il échet partant de procéder par application des articles 60 et 65 du code
pénal.

La peine la plus forte est celle prévue pour l'infraction d'escroquerie, punie aux
termes de l'article 496 du code pénal d'un emprisonnement d'un mois à cinq
ans et d'une amende de 251 euros à 30.000 euros.

Le tribunal estime que les infractions commises par X.) ne comportent pas
une peine privative de liberté supérieure à six mois et ce eu égard au jeune
âge du prévenu et à son casier vierge. De plus, le prévenu a, à l'audience du
5 février 2009, marqué son accord à prester un travail d'intérêt général non
rémunéré. Il y a partant lieu de le condamner à effectuer un travail d'intérêt
général non rémunéré d'une durée de 180 heures.

Compte tenu de la situation financière difficile de X.) , le tribunal, en
application de l’article 20 du code pénal, ne prononce pas d’amende à son
encontre.

AU CIVIL

A l'audience du 5 février 2009, T1.) s'est oralement constituée partie civile à
l'encontre de X.) .

Elle a réclamé le total des montants qui lui ont été dérobés par X.) , soit la
somme de 1.388,34 euros.

                                        9
Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de
partie civile.

Le tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision à
intervenir au pénal à l'égard du prévenu X.) .

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de
la loi.

Sur base des pièces figurant au dossier, la demande de T1.) est fondée pour
le montant de 1.388,34 euros qui correspond au total des opérations
effectuées à son préjudice par X.) .

Il échet partant de condamner X.) à payer à T1.) le montant de 1.388,34
euros.

                    PAR CES MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre,
siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu
et défendeur au civil X.) entendu en ses explications et moyens de défense,
la demanderesse au civil entendue en ses conclusions et la représentante du
ministère public en ses réquisitions,

a c q u i t t e le prévenu X.) de l’infraction non établie à sa charge ;

d o n n e acte au prévenu X.) de son accord à se soumettre à un travail
d'intérêt général non rémunéré;

c o n d a m n e le prévenu X.) du chef des infractions retenues à sa charge
à prester un travail d'intérêt général non rémunéré d'une durée de 180 (CENT
QUATRE-VINGT) heures, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces
frais liquidés à 55,06 euros ;

avertit        le prévenu X.) que l’exécution du travail d’intérêt général doit
être commencée dans les dix-huit mois à partir du jour où le présent jugement
est devenu irrévocable ;

a v e r t i t le prévenu X.) que l’inexécution de ces travaux peut entraîner de
nouvelles poursuites de la part du Parquet (l’article 23 du Code pénal) :
« Toute violation de l’une des obligations ou interdictions résultant des

                                       10
sanctions pénales prononcées en application des articles 17, 18, 21 et 22 est
punie d’un emprisonnement de deux mois à deux ans » ;

AU CIVIL

d o n n e acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile;

se d é c l a r e   compétent pour en connaître;

d é c l a r e la demande recevable;

d i t la demande fondée et justifiée pour le montant de 1.388,34 euros;

c o n d a m n e X.) à payer à T1.) la somme de 1.388,34 (MILLE TROIS
CENT QUATRE-VINGT-HUIT VIRGULE TRENTE-QUATRE) EUROS ;

c o n d a m n e X.) aux frais de cette demande civile dirigée contre lui.

Le tout en application des articles 14, 20, 22, 60, 65, 66, 231 et 496 du code
pénal, des articles 2, 3, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195 et 196
du code d’instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Paule MERSCH, vice-président, Claudine DE LA
HAMETTE, premier juge, et Daniel LINDEN, premier juge, et prononcé, en
présence de Martine LEYTEM, substitut du procureur d’Etat, en l'audience
publique dudit tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête,
par le vice-président, assistée du greffier Marion FUSENIG, qui, à l'exception
du ministère public, ont signé le présent jugement.

                                      11
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