text:
                                 Arrêt référé

            Audience publique du 15 février deux mille douze

   Numéro 37767 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                Entre:

   R),

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane
GLODEN d’Esch/Alzette en date du 21 septembre 2011,

    comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                   et:

   la société à responsabilité limitée IMMOBILIERE C),

   intimée aux fins du susdit exploit GLODEN du 21 septembre 2011,

    comparant par Maître Dogan DEMIRCAN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Par exploit de l'huissier de justice Josiane GLODEN d’Esch-sur-Alzette
du 19 juillet 2011, R) a fait donner assignation à la société à responsabilité
limitée IMMOBILIERE C) S.à r.l. à comparaître devant le juge des référés
aux fins de la voir condamner à cesser le trouble manifestement illicite
causé par le mur situé sur la propriété de la défenderesse aux confins avec
celle de la demanderesse, sinon à entreprendre, sous peine d’astreinte,
toutes les mesures nécessaires pour rétablir le mur dans un état tel qu’il ne
constitue plus un danger.

     Suivant ordonnance du 2 septembre 2011, cette demande a été déclarée
irrecevable.

     Par acte du 21 septembre 2011, R) interjette appel de l’ordonnance de
référé, demande de la réformer et de « dire qu’il y a lieu d’ordonner à la
partie intimée à entreprendre tous les moyens pour cesser le trouble
manifestement illicite dont elle est responsable sur le fondement de l’article
933 alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile, sinon subsidiairement
ordonner à la partie intimée de réparer le mur dangereux qui menace de
s’effondrer sur le fondement de l’article 923 alinéa 1er du Nouveau Code de
procédure civile, dès lors condamner la partie assignée à entreprendre toutes
les mesures nécessaires qui s’imposent afin de rétablir le mur litigieux dans
un état tel qu’il ne constitue plus de danger pour les utilisateurs du parking
et leurs biens respectifs, voir prononcer une astreinte non comminatoire de
500.- € par jour de retard» .

    En sa qualité propriétaire de la parcelle, sise à Foetz, 8, rue de l’Avenir,
R) expose que le mur de soutènement de la propriété voisine appartenant à
la société à responsabilité limitée IMMOBILIERE C) risque de s’effondrer
sur sa propriété, que compte tenu de la situation du mur litigieux, la
Commune est intervenue pour mettre en place des barrières le long du mur,
que ses locataires la mettent en demeure d’intervenir rapidement.

    L’appelante base sa demande principalement sur l’article 933 alinéa 1er
du Nouveau Code de procédure civile. Elle estime que le mur emporte
violation évidente, illégale et non tolérable de sa propriété. Elle reproche au
juge de première instance d’avoir constaté l’inclinaison du mur voisin sur sa
parcelle, sans toutefois en tirer les conséquences, et d’avoir considéré de
manière erronée l’absence d’urgence.

   En ordre subsidiaire, R) fonde sa demande sur l’article 932 alinéa 1er du
Nouveau Code de procédure civile et invoque l’urgence à voir ordonner une
                                                                                3

mesure de réparation du mur voisin et l’absence de contestation de la partie
adverse qui a reconnu les faits dans tous ses courriers.

    L’appelante demande l’allocation d’une indemnité de procédure de
2.500.- €.

    La partie intimée soulève l’incompétence ratione materiae du président
du tribunal d’arrondissement pour connaître de la demande au motif que le
mur litigieux est un mur mitoyen et qu’en vertu de l’article 4 alinéa 5 du
Nouveau Code de procédure civile, le juge paix a seul compétence pour
connaître des contestations relatives à l’application des articles 637 à 710 du
Code civil.

    Suivant l’article 653 du Code civil, tout mur servant de séparation entre
bâtiments jusqu’à l’héberge, ou entre cours et jardins, et même entre enclos
dans les champs est présumé mitoyen s’il n’y a titre ou marque du contraire.

    Parmi les murs, la loi ne retient partant que trois espèces: ceux qui
marquent la séparation entre bâtiments, ou entre cours et jardins, ou encore
entre enclos dans les champs. Dans tous ces cas, le législateur a pensé que le
mur serait également utile aux deux voisins. Pour cette raison, il a présumé
que cette construction a été réalisée à frais communs ou que l’une des
parties en a acquis la mitoyenneté de l’autre (cf. JCL art 653 à 662 fasc. 20
no 86).

    L’article 653 du Code civil fait donc découler la présomption de
mitoyenneté y édictée de ce que le mur litigieux est d’une utilité égale aux
deux constructions.

    Or, en l’espèce, il résulte des éléments du dossier que le mur litigieux
est un mur de soutènement destiné à retenir les terres du fonds supérieur
appartenant à la partie intimée.

     Un mur de soutènement ne peut pas être considéré comme mitoyen, car il
est présumé appartenir à celui dont il soutient les terres et qui en profite
exclusivement (cf. JCL art.653 à 662 fasc.10 Servitudes no 15 et références
y citées).

    Il s’ensuit que la présomption de l’article 653 du Code civil ne saurait
s’appliquer en l’espèce.

    Partant le présent litige n’a pas pour objet un mur mitoyen et
l’exception d’incompétence est à rejeter.
                                                                                4

    La partie intimée conteste qu’il y ait trouble manifestement illicite, que
le mur litigieux empiète sur le fonds voisin. Elle désapprouve le rapport
unilatéral produit par l’appelante. Elle fait valoir que le mur est incliné
depuis trente ans.

    La partie intimée réclame le montant de 1.000.- € sur base de l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile.

     La partie appelante se prévaut en fait du débordement, de
l’empiètement, du mur par son inclinaison sur sa propriété et du risque
d’effondrement du mur sur sa parcelle. L’appelante invoque la protection de
la propriété privée, respectivement celle du dessus (article 552 du Code
civil) pour dire qu’il y a trouble de voisinage au sens de l’article 544 du
même code.

     Le juge de première instance a retenu qu’il n’est nullement établi que le
mur empiète sur la propriété de l’appelante, respectivement que
l’inclinaison du mur constitue un dommage imminent pour la parcelle
voisine.

    En matière de trouble de voisinage, le trouble anormal est seulement
celui d’une certaine intensité, car il a franchi la capacité de résistance de
l’homme et de son environnement (cf. Le Tourneau Droit de la
responsabilité et des contrats n° 7183).

    En l’occurrence, il résulte d’un avis de la société Schroeder & Associés,
établi à la demande d’un locataire de l’appelante, que le mur en question
présente de nombreux dégâts et de réels signes d’altération avancée.

     Su base des photographies versées en cause, on constate que le mur
construit en bloc de béton sans couche d’enduit montre une inclinaison en
tête du mur, sans qu’il ne soit néanmoins établi qu’il dépasserait la limite de
la propriété de la partie intimée, étant donné qu’il ne résulte pas des
éléments de la cause où se situe exactement la ligne de séparation des deux
propriétés.

   Partant, l’usurpation de droit par la partie intimée, c’est-à-dire le trouble
manifestement illicite, n’est pas établie.

    Le dommage imminent est celui « qui n’est pas encore réalisé mais qui
se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer » ( Solus et
Perrot n° 1278-9).

   C’est à bon droit, que le juge des référés a dit qu’il n’est pas démontré
que le mur constitue un dommage imminent pour la parcelle voisine. En
                                                                                5

effet, même si le mur nécessite des réparations, il n’est pas prouvé qu’il
présente un risque réel d’effondrement.

    Partant, l’ordonnance entreprise est à confirmer sur ce volet.

     En ordre subsidiaire, la partie appelante invoque l’article 932 alinéa 1er
du Nouveau Code de procédure civile. Le juge des référés a déclaré
irrecevable cette demande pour défaut de preuve du caractère urgent de la
demande.

    Au regard de la cause et des ses éléments, le juge des référés est à
confirmer pour avoir dit qu’il n’est pas établi que la demande a un caractère
urgent.

     La société à responsabilité limitée IMMOBILIERE C) S.à r.l. ne
justifiant pas de la condition de l’iniquité posée par l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile, l’intimée est à débouter de sa demande
afférente.

    R) étant, au vu du sort de l'appel, à condamner à l'intégralité des frais et
dépens des deux instances, ses demandes formées pour chacune des
procédures sur la base de l'article 240 du Nouveau Code de procédure civile
sont de même à déclarer non fondées.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel,

    le dit non fondé,

    dit les demandes en obtention d’indemnités de procédure présentées en
instance d'appel non fondées,

    condamne R) aux frais et dépens de l’instance d’appel.

    Madame la Présidente de chambre Marie-Anne STEFFEN étant dans
l’impossibilité de signer, la minute du présent arrêt est signée,
conformément à l’article 82 de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur
                                                                            6

l’organisation judiciaire, par le conseiller le plus ancien en rang ayant
concouru à l’arrêt.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                Arrêt commercial

  Audience publique du quinze février deux mille douze.

  Numéro 34138 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Brigitte KONZ, conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                      Entre:

  A, retraité, demeurant à F-….. U,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Gilles HOFFMANN
de Luxembourg du 28 mars 2008,

  comparant par Maître Marie BENA, avocat à Luxembourg ;

                                          et:

  1) B, gérant de sociétés, demeurant à B-…. V,

  intimé aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

  comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à Luxembourg.

   2) la société à responsabilité limitée C, établie et ayant son siège social à
L-…. W, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro …….., représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

                                      1
  n’ayant pas constitué avocat à la Cour.

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                      LA COUR D'APPEL :

   Par exploit du 1er juin 2007, B a fait donner assignation à comparaître devant
le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg 1. à la société C S.À.R.L. et 2)
à A pour voir constater qu’il y a mésentente grave, continue et irrémédiable
entre les deux associés de la société C s.à r.l. et que le fonctionnement de la
société est compromis. Il conclut partant à voir ordonner la dissolution de la
société C s.à r.l. et à voir ordonner la liquidation de la société.

   B expose qu’il a constitué avec A la société C s.à r.l. en date du 17
novembre 1995, que le capital social a été souscrit à raison de cinquante parts
par lui-même et à raison de cinquante parts par A, lui-même ayant été nommé
gérant technique, alors que A est gérant administratif, que depuis 2001 une
grave mésentente entre associés s’est manifestée et A a essayé par tous
moyens de l’exclure de la société, qu’en avril 2006, il a été tenu une assemblée
générale extraordinaire et que celle-ci lui a dénié la qualité d’associé et l’a
révoqué de ses fonctions de gérant. Il conclut qu’il résulte de ces faits qu’il y a
mésentente grave entre associés et que le fonctionnement normal de la société
n’est plus assuré.

   La demande est basée principalement sur l’article 180-1 de la loi de 1915 sur
les sociétés et subsidiairement sur les articles 1832 et suivants du code civil,
sinon 1871 et 1872 du même code.

    En première instance A ne conteste pas la mésentente régnant entre
associés. Il estime cependant que le fonctionnement de la société ne serait
nullement compromis et en avance comme preuve les bilans de 2003 et de
2004, la demande en dissolution ne serait dès lors pas fondée. En ordre
subsidiaire pour le cas où le tribunal prononcerait la dissolution de la société il
estime que la dissolution devrait se faire en fonction des apports réels des
associés. Dans ce contexte il fait valoir que lors de la constitution de la société,
lui seul aurait avancé les 500.000 flux nécessaires à la constitution de la société
et B ne lui aurait jamais remboursé sa part. A fait encore valoir que la société
ne serait pas du tout en péril comme en témoigneraient les bilans de 2003 et
2004. Depuis le départ de B, il aurait pris seul en mains la gestion de la société
et aurait réussi à résoudre tous les problèmes.

   Par jugement du 16 janvier 2008, le tribunal a retenu le juste motif pour
déclarer la dissolution et ordonner la liquidation de la société. Dans leur
motivation les juges ont retenu que B ne conteste pas que l’intégralité du capital
a été avancée par A et qu’il s’ensuit que A a une créance contre B pour la
moitié du capital social, qu’il pourra faire valoir le cas échéant dans le cadre de
la liquidation de la société. Pour le surplus le tribunal a dit non fondées les
demandes respectives en allocation d’une indemnité de procédure et a retenu

                                               2
que les frais de l’instance seront à supporter par la masse de la société C s.à
r.l. en liquidation.

   Par exploits du 18 février 2008 et du 29 février 2008 le jugement a été
signifié à la société et à A.

   Par exploits du 28 mars 2008 signifiés à la société et à B, A a fait
régulièrement appel.

   A fait grief aux premiers juges d’avoir admis la demande en dissolution, alors
que les conditions de la mise en liquidation ne seraient pas données. La justice
n’aurait pas à intervenir dans la vie de la société. La mésentente ne justifierait
pas la mise en liquidation. Le dissentiment ne serait pas tellement grave que le
fonctionnement de la société en serait entravé. Les bilans 2003 – 2005 auraient
été régulièrement publiés. La gestion quotidienne serait assurée par lui et la
comptabilité serait établie selon les règles de l’art. Il conclut qu’aucune
paralysie de la vie de la société ne serait établie. Par ailleurs la société serait
propriétaire d’un immeuble, sis à Pétange, loué à un tiers, qui exploiterait au
rez-de-chaussée un magasin de vin. Ni l’activité de vente de vin, ni la location
de l’immeuble ne seraient affectées par les disputes entre associés. Les droits
de B ne seraient pas en péril.

   Il demande la réformation du jugement entrepris pour tous ces motifs et
expose encore que la mésentente entre les associés proviendrait du fait qu’ils
n’arriveraient pas à s’accorder sur la valeur des parts sociales et offre de
racheter les parts sociales de B au juste prix.

   Il demande encore la nomination d’un expert pour déterminer la valeur des
parts ainsi que la confirmation du jugement en ce qu’il a constaté qu’il a une
créance contre B. Il aurait en effet fait des avances à la société, il y aurait
partant lieu de déterminer le montant de la créance.

   Subsidiairement pour autant que la Cour retiendrait que les conditions pour
dissoudre la société seraient remplies, il y aurait lieu de préciser et de
déterminer la mission des liquidateurs, comme proposée dans le dispositif de
son exploit, mission qui devrait être soumise aux règles de la faillite. Pour le
surplus il réclame une indemnité de procédure de 1.500 .- €.

  B se rapporte à sagesse quant à la recevabilité de l’appel. Il demande de
déclarer l’appel non fondé et de rejeter les moyens et demandes adverses et de
confirmer purement et simplement le jugement de 1ère instance, sauf en ce qui
concerne l’indemnité de procédure.

   L’intimé expose que les justes motifs pour la dissolution seraient donnés, que
notamment la mésentente n’aurait pu être résolue, même lors des tentatives
d’arrangements extrajudiciaires. La paralysie de la société serait établie par le
fait que depuis l’assemblée du 19 avril 2006, plus aucune décision n’aurait été
prise. En l’espèce il y aurait absence totale de l’affectio societatis. B conclut à
l’absence de gestion commune, de fonctionnement des assemblées et de
bilans. Toutes les décisions prises seraient illégales, car la signature conjointe

                                      3
des deux associés serait nécessaire. Il y aurait paralysie actuelle et dans le
futur. Les conditions pour la dissolution et la liquidation judiciaire seraient
données.

   Il se rapporte à la sagesse quant à la mission du liquidateur, certains points
pourraient être plus spécifiquement énumérés, mais il s’oppose à ce que les
règles de la faillite soient appliquées

   La demande en nomination d’un expert serait irrecevable, sinon non fondée
alors qu’elle n’aurait rien à faire avec la demande en dissolution/ liquidation
pendante devant la Cour. En l’état actuel elle serait superfétatoire.

   Pour admettre la demande basée sur l’article 1807 du Code civil et
notamment pour retenir le juste motif de l’article 180 de la loi sur les sociétés et
ordonner la dissolution de la société, le tribunal s’est basé pour prendre sa
décision sur les motifs suivants :

   « Il résulte tant des rétroactes que des explications du défendeur, que la
mésentente entre associés se traduit en l’espèce par le fait que l’associé A ne
reconnaît plus à B la qualité d’associé.

    Lors d’une assemblée générale extraordinaire dont l’irrégularité a été
sanctionnée en justice par la nullité (jugement du tribunal d’arrondissement du 6
juillet 2007) A a tenté de révoquer le requérant de ses fonctions de gérant et de
l’exclure comme associé de la société.

   Il est partant constant en cause que l’affectio societatis n’existe plus en
l’espèce.

  Par ailleurs aux termes de ses statuts, la société ne peut valablement être
engagée que par la signature conjointe de ses deux gérants.

   Etant donné l’état des relations entre les deux associés-gérants, aucune
prise de décision régulière ne peut intervenir.

  Les rouages essentiels de la société ne fonctionnant dès lors plus, la
paralysie de la société est établie.

  Le juste motif est donc donné et il y donc lieu d’ordonner la dissolution de la
société sur base de l’article 1871 du Code Civil.

   En ordre subsidiaire, le défendeur fait plaider qu’il y aurait lieu d’effectuer la
liquidation de la société en fonction des apports réels et effectifs des associés
tels que prouvés par les associés.

   Dans ce contexte il fait valoir qu’il aurait fait l’avance de l’intégralité du capital
et que B n’aurait pas versé le moindre sou et « qu’il attendrait avec impatience
que Monsieur B honore enfin son engagement pris au moment de la
constitution de la société, à savoir libérer les parts sociales souscrites par lui,

                                        4
en remboursant la moitié des 500.000 LUF à Monsieur A qui avait à l’époque
déposé l’intégralité du capital social. »

  Il résulte tant des explications du défendeur que de l’acte notarié que les
souscriptions de parts ont été intégralement libérées lors de la constitution de la
société.

  La qualité d’associé de B ne saurait dès lors être remise en cause.

   Le requérant ne conteste cependant pas que l’intégralité du capital a été
avancée par le sieur A. Il s’ensuit que A a une créance contre B pour la moitié
du capital social qu’il pourra faire valoir le cas échéant dans le cadre de la
liquidation de la société. »

  Le juge n’a pas à intervenir dans le fonctionnement d’une société, alors qu’il
appartient aux organes de la société de la gérer et de mettre tout en œuvre
pour permettre son fonctionnement.

  La dissolution d’une société à terme ne peut être demandée, selon l’article
1871, par un des associés avant le terme convenu, que s’il a de justes motifs.

   L’article 180-1 alinéa 3 de la loi sur les sociétés prévoit comme unique
condition d’une dissolution judiciaire qu’il existe de justes motifs, laissant par là
l’entière appréciation des causes de dissolution aux juridictions du fond saisies
de la demande.

   Cette dissolution ne doit dès lors intervenir à la demande de l’un des
associés que pour de motifs sérieux et conséquents révélant une situation
grave dans la société de nature à rendre périlleuse la poursuite de son activité
pour les intérêts qui y sont engagés.

  L’intimé a fait état de graves dysfonctionnements des organes de la société
entraînant un blocage du fonctionnement de celle-ci, il en résulterait une mise
en péril de l’intérêt de la société et une violation de ses droits.

    Si en principe les juridictions n'ont pas à intervenir dans la vie interne d'une
société tant que les organes de celles-ci sont en état de fonctionner, il en est
autrement si une décision d'un organe de la société est entachée d'une
irrégularité formelle flagrante ou méconnaît le respect des droits de la défense
et porte ainsi préjudice à des intérêts légitimes.

   En l’occurrence il n’est pas contesté que A prend seul toutes les décisions
alors que la décision et la signature conjointes des associés sont requises par
les statuts.

   A relever également que l’argumentation de la partie intimée consistant à
dire que A, gérant-associé de la société, se serait littéralement accaparé de la
société est encore établie entre autre par les procédures judiciaires entre
parties.

                                       5
   L’assemblée du 19 avril 2006 et les décisions y prises ont justement été
annulées en raison d’irrégularités formelles flagrantes. ll résulte encore de tous
les recours que la profonde mésentente entre parties n’a pu être réglée par un
arrangement extrajudiciaire depuis l’introduction de l’appel.

   Il apparaît des constatations qui précèdent que la mésentente entre parties
est grave et persistante. Le fait, que les différents organes de la société ne
fonctionnent plus d’un commun accord des deux associés, compromet
définitivement le fonctionnement de la société.

   Toutes les décisions futures prises par A seul risquent d’être portées et
discutées devant les tribunaux. Ceci résulte d’ores et déjà des renseignements
du dossier.

   Au vu des développements qui précèdent et en application des principes
précités il y a lieu de confirmer le premier jugement en ce qu’il a ordonné la
dissolution de la société. En effet les décisions prises en l’absence de la
signature de l’autre associé sont entachées d’irrégularités, les dispositions
légales relatives à la tenue des assemblées et à l’approbation ainsi qu’à la
publication des documents sociaux n’ont pas été respectées.

   En effet, s’il n’appartient pas au juge de s’immiscer dans la gestion de la
société en examinant sa situation économique, financière et commerciale, celle-
ci devant être discutée, débattue, décidée et contrôlée au sein même des
organes sociaux institués à cet effet, l’absence de tenue d’assemblées
générales depuis l’année 2006, et notamment l’omission d’approbation
régulière des documents comptables, exerce une réelle influence sur
l’existence même de la société de nature à paralyser la vie sociale.

   Les statuts exigent la signature conjointe des associés. L’absence d’un des
associés dans la société, il est irrelevant à cet égard, si elle est volontaire en
raison du désintérêt de l’associé ou involontaire en raison de son écartement de
la société par l’autre associé, est établie en l’espèce par les faits ayant donné
lieu notamment à l’annulation de l’assemblée litigieuse et des décisions y
prises. L’absence d’assemblées générales régulières non contestée, depuis
plus de 5 ans, démontre pour le surplus que les organes sociaux ne
fonctionnent plus en l’espèce.

   La mésentente entre les actionnaires           empêche     donc    la   réunion
d’’assemblées générales de la société.

  Toutes ces difficultés empêchent de poursuivre normalement l’activité de la
société.

  La preuve du péril de l’intérêt de la société et des intérêts de l’intimé sont
encore établis, même si les prétendus détournements de fonds reprochés à un
associé restent à l’état d’allégations au stade actuel du dossier.

                                     6
  Il est notamment admis par A que la situation financière de la société est
compromise, de sorte à ne plus accorder une participation au bénéfice aux
associés, la société est dès lors en péril.

    En l’espèce, ainsi que l’ont retenu à bon droit les juges de première instance,
l’affectio societatis, tel que souhaité par les fondateurs de la SOCIÉTÉ C s.à r.l.,
n’existe plus.

  Il s’en suit que la demande en dissolution de la société est fondée.

   Il découle de ces considérations que les juges de première instance ont à
bon droit déclaré la demande fondée et ont correctement interprété les articles
180 et 1871 précités pour retenir le juste motif notamment que la mésentente
entre associés justifie la dissolution alors que les dissentiments sont assez
profonds et persistants pour compromettre définitivement le fonctionnement
normal et l’existence même de la société.

   En décidant ainsi, les juges de première instance ont fait une saine
appréciation, tant en fait qu’en droit, des éléments de la cause. Le jugement
entrepris est à confirmer en ce qu’il a ordonné la dissolution de la société et sa
liquidation.

  Il y a lieu de rejeter la demande de l’appelant à voir déterminer par la Cour le
montant de sa créance à l’égard de B. Cette demande est à faire valoir au
moment de la liquidation de la société et à toiser par les liquidateurs.

   La demande de la partie appelante, tendant à la nomination d’un expert pour
déterminer la valeur des parts sociales, constitue une demande nouvelle sans
lien avec la demande principale en dissolution et en liquidation, non recevable
en instance d’appel.

   En ce qui concerne la demande en changement de la mission des
liquidateurs, A n’a pas établi que la mission générale telle que retenue en
première instance ne serait pas conforme aux fins imparties, il s’en suit que
cette demande n’est pas fondée et il y a lieu de confirmer le premier jugement à
cet égard.

   En ce qui concerne la demande de l’appelant à soumettre la mission des
liquidateurs aux règles de la faillite, A n’a pas justifié valablement cette
demande de sorte qu’elle est à rejeter.

   Les parties ont encore fait appel chacune contre la décision du tribunal qui
les avait déboutées de leur demande en allocation d’une indemnité de
procédure.

   L’appel principal à cet égard n’est pas fondé au regard de la confirmation du
jugement entrepris.

  Il y a lieu partant lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté
A de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure en première

                                      7
instance. La demande de A à se voir allouer une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel est à écarter pour les mêmes motifs.

   En instance d’appel l’intimé demande à voir réformer le jugement et
d’admettre sa demande en obtention d’une indemnité de procédure de 1500.- €
pour la première et de 2000.- € pour la deuxième instance.

    Vu le sort réservé au présent litige, il y a lieu de réformer le jugement
entrepris et d’admettre la demande de l’intimé en obtention d’une indemnité de
procédure pour première instance pour le montant de 1000 .- € et pour
l’instance d’appel pour le montant de 1.500 .- €, demandes qui sont fondées
alors qu’il serait inéquitable pour lui de supporter l’intégralité des frais non
compris dans les dépens.

                               PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

  reçoit l’appel principal ;

  le dit non fondé ;

  reçoit l’appel incident ;

  le dit fondé ;

   partant par réformation condamne A à payer à B le montant de 1.000 .- €
à titre d’indemnité de procédure pour la première instance ;

  confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

   condamne A à payer à B le montant de 1.500 .- € à titre d’indemnité de
procédure pour l’instance d’appel ;

  met les frais et dépens de l’instance d’appel à charge de A.

                                      8
"


text:
                                  Arrêt civil

             Audience publique du 15 février deux mille douze

   Numéro 35639 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   la société anonyme D),

  appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Geoffrey
GALLE de Luxembourg en date du 7 août 2009,

    comparant par Maître René DIEDERICH, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                    et:

   1. JM),

   2. SM),

   intimées aux fins du susdit exploit GALLE du 7 août 2009,

   comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;
                                                                                2

    3. H),

    4. la société anonyme R),

    intimés aux fins du susdit exploit GALLE du 7 août 2009,

   comparant par Maître André LUTGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Par jugement du 28 avril 2009 statuant dans une instance ayant joint les
rôles opposant d’un côté dans le cadre de la demande principale la société
anonyme D) S.A. aux consorts M) demandant la condamnation de ces
derniers au paiement de la somme de 84.312,86 € à titre de solde
d’honoraires et d’un autre côté les consorts M) à la société anonyme R) S.A.
et à H) demandant à voir condamner ces derniers en leur lieu et place, le
tribunal a déclaré non fondée la demande principale et a donné acte à JM) et
SM) de leur demande reconventionnelle et avant d’y statuer, a rouvert les
débats pour permettre aux parties de prendre position par rapport aux
questions soulevées dans la motivation du jugement.

     Par acte d’appel du 7 août 2009, la société anonyme D) S.A. a interjeté
appel, pour voir dire que sa demande dirigée contre les consorts M) est
justifiée au fond, pour voir condamner les intimés à la somme de 84.312,86
€ avec les intérêts tels que de droit à partir du 9 juillet 2007, pour voir
condamner les intimés aux frais et dépens des deux instances et à une
indemnité de procédure de 3.000.- €. L’appelante conclut encore à voir
déclarer commun le présent arrêt à la société anonyme R) S.A. et à H).

    Il résulte du jugement de première instance que les parties sont en litige
quant à un contrat d’architecte conclu en 2003 entre la société A) et les
consorts M) et repris, à compter du 1er janvier 2006, par la société D), dont
la mission d’architecte portait sur un complexe immobilier dénommé
« Immeuble Stäreplaz », sis à Luxembourg, 6, rue du Rollingergrund,
notamment en ce qui concerne le paiement des honoraires par les consorts
M) suite à l’achèvement des phases 1) à 6) du contrat. Par courrier du 30
novembre 2006, les consorts M) ont informé D) qu’ils ont signé un
compromis de vente portant sur ledit immeuble avec H), en précisant que
celui-ci reprenait également le projet de construction élaboré par D). Le
                                                                                3

projet fut finalement vendu le 14 février 2007 à la société R) S.A., dont H)
est l’administrateur-délégué.

    La demande de paiement par la société D) porte encore sur 60% des
honoraires restants dus pour la mission non exécutée du chef de la rupture
du contrat par les consorts M).

     Le jugement entrepris a retenu qu’en l’occurrence, il y a cession de
contrat d’architecture sans fraude et de bonne foi au profit de H) qui
présente toutes les garanties voulues en termes de capacité financière de
veiller à la bonne fin du contrat, que dans pareil cas, il n’est pas douteux
que le cocontractant cédé (le bureau d’architecte) n’aurait raisonnablement
pas eu d’objection à conclure le contrat originaire directement avec le
cessionnaire, si bien que la cession ne peut pas être considérée comme
heurtant ses attentes légitimes. Les juges en déduisent que les consorts M),
libérés de leurs obligations du fait de la cession de contrat, ne peuvent être
réputés tenus du paiement de l’indemnité de rupture laquelle, si elle est due,
sera due en raison du fait du cessionnaire H). Les juges de première instance
ont dit que la demande principale n’est dès lors pas fondée et qu’il s’ensuit
que la demande en garantie est à rejeter comme étant sans objet.

     La société D) fait valoir qu’elle n’a jamais donné son accord à une
cession du contrat d’architecte et que ce dernier ne contient aucune clause
de cession, de sorte que la cession ne lui est pas opposable. Elle soutient que
le contrat d’architecte est un contrat d’entreprise conclu intuitu personae et
que les consorts M) n’ont pas pris les précautions relatives à une bonne
exécution du contrat par le cessionnaire, qu’en l’occurrence, aucun nouveau
lien n’est donc né. Si, en l’espèce, cession de contrat il y avait, la société
d’architecte estime que les cédants n’ont pas été libérés des obligations
initialement conclues.

     La société anonyme R) S.A. et H) forment appel incident et demandent
de réformer le jugement entrepris en ce que les premiers juges ont conclu à
l’existence d’un accord des parties à la convention du 21 novembre 2006 de
céder le contrat d’architecture à H) et, en tout état de cause, de rejeter
purement et simplement la demande en garantie dirigée à leur encontre
comme étant non fondée. En ordre principal, les appelants incidents
contestent qu’il y ait cession de contrat d’architecture, en ordre subsidiaire
ils soutiennent que le contrat en cause est conclu intuitu personae et qu’il
faudrait l’accord du cédé, que par ailleurs il n’y a pas eu cession de
l’obligation découlant de l’article 22 du contrat versé. A titre tout à fait
subsidiaire, les appelants incidents reprochent aux juges de première
instance d’avoir dit que les cédants sont libérés alors que seul l’accord du
cédé peut libérer les cédants des obligations qui naissent après la cession.
                                                                                4

    Les consorts M) soulèvent in limine litis l’irrecevabilité de l’acte
d’appel pour libellé obscur, deux paragraphes d’une assignation subsidiaire
figurant dans l’exploit d’appel. Au fond, les consorts M) demandent de
débouter l’appelante de ses demandes et de confirmer le jugement entrepris.
Les intimés M) font valoir que la société d’architectes a été informée de leur
intention de vendre l’immeuble ensemble avec le projet d’architecte, qu’elle
ne s’est pas opposée à la cession du contrat, que le 26 février 2007 elle a
même contacté le nouveau propriétaire pour s’informer de la suite des
opérations.

    Les intimés M) relèvent encore que les dispositions contractuelles, sur
lesquelles se base actuellement la société d’architectes pour réclamer
paiement, n’ont pas fait l’objet d’un accord entre parties, que le montant de
référence de 4.019.492.- € dépasse celui de 3.000.000.- € convenu entre
parties.

     Le bureau d’architecte conteste que son courrier du 7 décembre 2006 à
la société R) et à H), respectivement sa lettre du 26 février 2007 aux
consorts M), vaillent acquiescement à la cession. Il explique que les
consorts M) avaient accepté l’offre de S) pour l’exécution du gros œuvre, de
sorte que le coût total augmentait à 4.019.492.- € et qu’il résultait de
l’article 27 paragraphes 6 et 7 du contrat d’architecte que le montant des
honoraires forfaitisés est calculé sur la base du devis établi par le corps de
métier.

     Les parties, la société D) et les consorts M), concluent sur
l’interprétation à donner à la convention de vente, notamment sur la reprise
du contrat d’architecte, qui ne résulte pas clairement de l’écrit, mais qui
devrait se dégager de références à diverses dispositions contractuelles.

    Recevabilité des appels

     C’est à bon droit, que l’appelante invoque l’erreur matérielle du fait que
deux paragraphes d’une assignation au fond se sont glissés dans l’acte
d’appel. En effet, les développements afférents sont dénués de tout sens
dans le contexte de l’appel et les parties intimées n’ont pas pu se méprendre
sur l’aberration de ces écritures, partant cette exception est à rejeter.

   L’appel incident ne portant pas sur le dispositif du jugement entrepris,
mais uniquement sur ses motifs, est à déclarer irrecevable.

    Contrat de cession
                                                                                5

    Dans le cadre du présent litige, il y a lieu d’analyser les effets du contrat
de cession du 14 février 2007 par rapport au contrat d’architecte,
notamment à l’égard de l’appelante et des consorts M).

     Les juges de première instance ont retenu que la cession a entraîné, en
l’occurrence, une substitution de contractant par une convention entre le
cédant et le cessionnaire, à laquelle le cédé est demeuré totalement étranger,
qu’il n’a au demeurant pas donné son consentement exprès, qu’un tel
mécanisme juridique constitue une cession de contrat qui peut se définir
comme étant l’acte ayant pour objet le remplacement d’une partie par un
tiers dans un rapport contractuel.

    Comme aucune interdiction de céder le contrat d’architecte n’a été
stipulée, les juges de première instance ont dit que celui-ci a été valablement
cédé à H) par la convention du 21 novembre 2006, que la cession a été
notifiée à l’architecte ainsi qu’en attestent la lettre des consorts M) du 30
novembre 2006 et la lettre des architectes à R) S.A. du 26 février 2007.

    Le tribunal s’est rallié au principe de la libération du cédant des dettes
postérieures à la cession de contrat dans une situation où, comme en
l’espèce, la cession de contrat a lieu sans fraude et de bonne foi, et où elle
se fait au profit d’un cessionnaire qui présente toutes les garanties voulues
en termes de capacité financière de veiller à la bonne fin du contrat. Les
juges de première instance ont dit que dans pareil cas, il n’est pas douteux
que le cocontractant cédé (le bureau d’architecte) n’aurait raisonnablement
pas eu d’objection à conclure le contrat originaire directement avec le
cessionnaire, si bien que la cession ne peut pas être considérée comme
heurtant ses attentes légitimes.

    En l’occurrence, se pose la question du consentement du cédé à la
libération du cédant dans le cadre des relations des consorts M) avec le
bureau d’architecte.

    Le consentement du cédé à la cession, condition nécessaire à l’efficacité
de la cession, est insuffisant pour libérer le cédant. Ce dernier demeure tenu
de la correcte exécution du contrat et ce même après la cession (cf.
Jurisclasseur Fasc.102 circulation du contrat cession de contrat entre vifs n°
123).

    L’arrêt du 4 mars 2009, n° du rôle 32277, cité par les juges de première
instance, retient que dans l’affaire en cause les cédés dénotaient
implicitement, mais nécessairement leur volonté tacite d’accepter le nouvel
intermédiaire et d’agréer et de ratifier la cession dont ils n’étaient informés
qu’après son accomplissement, en signant deux compromis de vente
négociés par le cessionnaire. Cette décision a conféré au cessionnaire les
                                                                                6

droits nés postérieurement à la cession, mais sans prendre position quant au
problème de la libération du cédant.

    Dans le présent litige, il est acquis que le cédé n’a pas donné son
consentement exprès au contrat du 21 novembre 2006, ni à celui du 14
février 2007. Il en a été informé ex post et il a alors pris contact avec le
nouveau propriétaire du projet.

     Ces deux éléments ne sauraient valoir consentement du bureau
d’architecte à libérer le cédant, de sorte que le contrat du 14 février 2007
n’a qu’un effet relatif. Si on analyse l’attitude du bureau d’architecte
comme une autorisation ex post de la cession, le contrat devient alors
cessible, mais cet accord ne suffit pas à permettre la substitution de
contractant. A défaut d’autre précision, la « cession » entraîne une simple
addition de contractants. Le cessionnaire peut réclamer l’exécution au cédé
et la lui imposer. Mais, le cédant n’est pas pour autant libéré.

     La libération du cédant en l’absence de la volonté expresse du cédé est
inacceptable. La nécessité du consentement du cédé résulte de l’effet
obligatoire du contrat s’opposant à une modification sans le consentement
du cédé. Le cédant s’est obligé à son égard et il ne peut ni se délier, ni
diminuer unilatéralement la portée de son engagement. La volonté du cédé
de libérer le cédant, ou de ne le conserver que comme garant de l’exécution,
ne saurait résulter de la seule autorisation de la cession.

    Partant, les consorts M) restent tenus à l’égard de la société D) et le
jugement entrepris est à réformer de ce chef.

    Montant des honoraires dus

    Les consorts M) contestent être liés par les articles 22 et 27 du contrat
d’architecte invoqués par la partie appelante à l’appui de sa demande.

    Il résulte des pièces produites que par courrier du 23 novembre 2004, le
contrat d’architecte a été envoyé en trois exemplaires aux consorts M).
Même si ces derniers n’ont pas signé ledit contrat, ils ne l’ont pas refusé et
dans tous les courriers et mémoires d’honoraires subséquents les
cocontractants se sont référés aux dispositions dudit contrat.

    Le mémoire d’honoraires adressé aux consorts M) en date du 24 août
2006 ne fait l’objet aucun grief, ni par rapport aux devis des corps de
métier, ni par rapport au pourcentage retenu.
                                                                                7

     Dans leur lettre de réponse du 2 janvier 2007, les consorts M) ne
contestent pas le principe de l’indemnité de rupture et ses modalités, tels
que prévus au contrat d’architecture de 2004, au contraire, il en résulte que
les consorts M) règlent une partie des honoraires réclamés. En l’absence de
signature du contrat par le maître d’ouvrage, le comportement des maîtres
d’ouvrage s’analyse en une ratification tacite dudit écrit.

    D’ailleurs, les dispositions dont l’application est requise par le bureau
d’architecte correspondent à celles du contrat-type élaboré par l'ordre des
Architectes et des Ingénieurs-Conseils.

    La base des honoraires est définie à partir du coût effectif de l’objet.

    Les consorts M) reprochent au bureau d’architecte une augmentation du
coût de 3.000.000.- € à 4.019.492.-€, partant un dépassement notable du
devis originaire.

    Le bureau d’architecte explique que le devis originaire établi le 22
novembre 2004 portait sur un montant de 3.319.542.- € HTV et que, suite à
l’acceptation des consorts M) du devis S), ce total se chiffrait à 4.019.492.-€
HTV.

    II est de principe que le devis constitue un élément de référence devant
donner aux parties une idée de l'importance de leurs engagements. En
l’occurrence, il ne résulte pas des éléments de la cause que les maîtres
d’ouvrage auraient fixé un montant maximum à l’architecte. Le budget est
donc à envisager comme une indication approximative admettant une marge
d’erreur de 10% par rapport au prix final.

    Il résulte de la comparaison du devis dressé le 22 novembre 2004 à
celui établi le 24 août 2006 que le prix du gros-œuvre n’a augmenté que de
1.710.664-1.610.781 = 99.883.- €, de sorte que le devis S) n’est pas
exclusivement à l’origine de l’augmentation du coût.

    En considération de ces éléments et à défaut de preuve par l’appelante
que l’augmentation du devis final est due à d’autres modifications des plans
par le maître d’ouvrage, il y a lieu de se baser sur un coût effectif de
3.319.542 + 99.883 = 3.419.425.- €.

    Les honoraires d’architecte se chiffrent pour les travaux exécutés à 62%
au montant de 3.419.425 X 62% X 8% = 169.603,48 € hors taxes, soit
189.955,90 € TTC, dont la somme de 156.176.- € a été réglée, de sorte
qu’un solde de 33.779,90 € reste dû.
                                                                                8

    L’indemnité de rupture se chiffre à 3.419.425 X 38% X 8%X 60% =
62.370,31 €.

    Sur la somme de 33.779,90 + 62.370,31 = 96.150,21 € un paiement de
67.114,82 € est à imputer qui a été réglé en date du 24 janvier 2007, de sorte
que la demande de la société D) est à déclarer fondée pour la solde de
29.035,39 €.

    Le montant dû constitue le solde de la sanction civile découlant de la
clause pénale qui produit un effet de solidarité dite imparfaite -obligation in
solidum- entre les contrevenants, les consorts M) sont tenus in solidum au
paiement de ladite somme.

    Les intérêts légaux sont à allouer à partir de la demande en justice, la
seule lettre recommandée du 21 juin 2007 n’étant pas adressée aux deux
parties en cause.

    La demande de la partie appelante en allocation d’une indemnité de
procédure de 3.000.- € est à rejeter, la condition d’iniquité posée par la loi
n’étant pas donnée.

    Les parties intimées succombent dans leurs prétentions et n’ont pas
droit à une indemnité de procédure de 2.000.- € pour la première instance et
de 3.000.- € pour l’instance d’appel.

                              PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    reçoit l’appel principal en la forme ;

    le dit partiellement fondé ;

     partant condamne JM) et SM) in solidum à payer à la société D) le
montant de 29.035,39 € avec les intérêts légaux à partir de la demande en
justice jusqu’à solde,

    déclare l’appel incident irrecevable ;

     rejette les demandes de la partie appelante et des parties intimées basées
sur l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
                                                                            9

   déclare l’arrêt commun à la société R) S.A. et à H) ;

     condamne JM) et SM) aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître René DIEDERICH, avocat concluant qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

    Madame la Présidente de chambre Marie-Anne STEFFEN étant dans
l’impossibilité de signer, la minute du présent arrêt est signée,
conformément à l’article 82 de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur
l’organisation judiciaire, par le conseiller le plus ancien en rang ayant
concouru à l’arrêt.
"


text:
                              Arrêt civil

Audience publique du mercredi, vingt-cinq janvier deux mille douze

 Numéro 37076 du rôle.

 Composition :

 Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
 Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
 Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
 Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                   Entre:

 A,

 appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
 KURDYBAN de Luxembourg en date du 31/01/2011,,

 comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant
 à Luxembourg,

                                      et:

 B,

 intimé aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

 comparant par Maître Roy REDING, avocat à la Cour, demeurant à
 Luxembourg.

                         ---------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Il est constant en cause que A a obtenu de la Caisse de Pension des
Employés Privés la somme de 721.722 FLUX, soit 17.891,02 €, à titre
d’indemnité de rachat de ses droits de pension, cette indemnité
représentant la moitié de la valeur nominale du total des cotisations
portées au compte de l’assurée.

Soutenant avoir investi des fonds propres à hauteur de 27.534,28
euros, y compris l’indemnité de rachat, dans l’acquisition de la maison
commune le 4 avril 1991, A avait demandé une récompense pour le
susdit montant.

Se référant à l’article 1401 du code civil, le tribunal a décidé dans son
jugement du 28 octobre 2010 que l’indemnité de rachat constitue un
bien propre quant à la quote-part correspondant aux droits de pensions
acquis avant le mariage, 21 août 1981, et qu’elle tombe en
communauté quant à la quote-part correspondant aux droits de
pensions acquis après cette date ; que A ne peut partant prétendre à
une récompense qu’à concurrence du montant de l’indemnité de rachat
qui concerne sa carrière d’assurance de 1975 à 1981.
Le tribunal a nommé un expert pour calculer ce montant.

Par jugement du 15 janvier 2009, le tribunal a dit que l’indemnité de
rachat constitue un bien propre à concurrence de la somme de
5.267,74 €, comprenant un montant de 4.235,31 € à titre de
remboursement de cotisations et de 1.040,93 € à titre d’intérêts ;
que A n’a cependant pas prouvé que ces fonds propres ont profité à la
communauté ; qu’elle n’a notamment pas prouvé que le compte en
banque ouvert auprès de la C, qui avait servi au paiement du prix
d’acquisition de la maison, avait été alimenté par des fonds propres ;
qu’en outre l’acte de vente ne comporte aucune clause d’emploi ou de
remploi.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 31
janvier 2011 pour entendre dire qu’elle a droit à une récompense de
5.276,24 € au motif que ses fondes propres provenant du rachat de ses
droits de pension avaient servi à payer un acompte sur le prix de
l’immeuble acquis par acte du 4 avril 1991.
Elle expose que l’indemnité de rachat avait été virée au compte n° 6-
122/0428 auprès de la D ; que cette banque lui avait établi le 7 mars
1990 un chèque sur 1.304.100 flux et que le susdit compte avait été
débité de ce montant ; qu’elle avait ouvert un compte auprès de la C le
9 mars 1990 et que c’est du compte auprès de la C qu’a été tiré le
chèque sur 1.000.000 flux qui avait servi à payer l’acompte sur le prix
de l’immeuble.

                                                                            2
L’appelante demande encore une indemnité de procédure de 1.000 €.

L'intimé B conteste que les fonds propres de l’appelante aient été
investis dans l’immeuble commun et demande la confirmation du
jugement entrepris et la condamnation de l’appelante à lui payer une
indemnité de procédure de 1.000 €.

B a fait signifier le jugement du 28 octobre 2010 à A par exploit
d’huissier de justice du 23 décembre 2010.

L’appel relevé par acte du 31 janvier 2011 est par conséquent
recevable comme ayant été signifié dans le délai légal.

L’appel porte exclusivement sur le jugement du 28 octobre 2010. Il n’y
a par conséquent pas lieu de discuter la solution retenue par le
jugement du 15 janvier 2009 limitant le caractère propre de l’indemnité
de rachat des droits à pension à la quote-part correspondant aux droits
à pension acquis avant le mariage, 21 août 1981, et qualifiant de bien
commun la quote-part de l’indemnité de rachat correspondant aux
droits de pensions acquis après le mariage (cf. en sens contraire au
jugement du 15 janvier 2009 : Cour 9 décembre 1998, aff. Pedone c/
Mariutto, n° rôle 21889 ; Cour 16 mars 2011, aff. Klein c/ Lagoda, n°
rôle 35940).

Il est établi par le courrier de la Caisse de Pension des Employés
Privés du 17 août 1989, versé en cause, que l’indemnité de rachat due
à l’appelante sur 721.722 francs avait été virée à son compte auprès de
la D.
Il ressort encore des pièces versées en cause que le susdit compte
avait été débité du montant de 1.304.100 francs et qu’un chèque sur le
même montant avait été établi par la BIL au profit de l’appelante le 7
mars 1990.

Le montant de 1.304.100 francs comprenait les 721.722 francs
provenant de la Caisse de Pension des Employés Privés, dont les
212.500 francs (5.267,74 €) déclarés propres par le jugement du 15
janvier 2009, et pour 582.378 francs des fonds dont l’origine est
inconnue et qui doivent partant être qualifiés de biens communs en
application de la présomption de communauté édictée par l’article
1402, alinéa 1er, du code civil.

Suivant une attestation établie par la C le 7 février 2001, l’appelante
avait, en date du 9 mars 1990, ouvert un compte auprès de la E.,
devenue par après la C, et que cette banque avait ensuite, le 2 avril
1991, remis un chèque à l’appelante sur 1.000.000 de francs au
bénéfice de Monsieur F. Le compte du notaire Frank Molitor, chargé
d’authentifier la vente immobilière, auprès de la G avait été crédité le 3
avril 1991 du montant de ce chèque.

Comme les dates du débit du compte D (6 mars 1990) et du chèque
établi par celle-ci en faveur de l’appelante (7mars 1990) et de

                                                                             3
l’ouverture du compte auprès de la E (9 mars 1990) sont très
rapprochées, le lien entre ces opérations bancaires est manifeste.

Ce lien entre les susdites opérations ne prouve cependant que la
simple possibilité que le montant payé à titre d’acompte sur le prix de
vente ait pu comprendre tout ou partie des fonds propres de
l’appelante.
Or cette possibilité est insuffisante pour justifier une récompense à
charge de la communauté, en l’absence de déclaration de remploi dans
l’acte de vente ou d’une autre preuve de cette affectation précise des
fonds propres affirmée par l’appelante.

Pour établir l’investissement des fonds propres sur 212.500 francs
(5.267,74 €) dans l’acquisition de l’immeuble commun, il aurait
appartenu à l’appelante de faire une déclaration d’emploi ou de remploi
dans l’acte de vente. Par cette déclaration elle aurait préservé l’origine
propre de ses fonds en les soustrayant à la fongibilité de l’argent.

La circonstance que les fonds propres avaient été mêlés à de l’argent
commun en transitant sur des comptes en banque n’en aurait pas
empêché le remploi.
Les deniers remployés ne sont pas nécessairement les mêmes que
ceux qui proviennent de l'aliénation du propre ou, en l’espèce, du
rachat de droits de pension, et il n'est dès lors pas nécessaire de les
individualiser entre leur perception et leur affectation au remploi (cf.
Cass. fr., 1re ch. civ., 5 janvier 1999. D. 1999, IR p. 32; Dr. Fam. mars
1999, n° 29, note Beignier).

Même si les éléments de la cause soumis à la Cour ne permettent pas
de retenir que le montant de 212.500 francs (5.267,74 €) avait été
employé spécifiquement pour l’acquisition de l’immeuble commun, il
aurait cependant été loisible à l’appelante de prouver que la
communauté avait tiré profit dudit montant d’une façon plus générale.
Le profit donnant lieu à récompense peut résulter de la confusion des
fonds propres avec l’argent commun dépensé pour les besoins du
ménage ou même pour les besoins personnels et courants des époux.
La fongibilité des deniers combinée avec la présomption de
communauté permettent de présumer une utilisation au profit de la
communauté (Précis Dalloz, Droit civil, Les régimes matrimoniaux, par
Terré et Simler, 5e édition, n° 653).

L’appel n’est par conséquent pas fondé.

Comme l’appelante succombe en instance d’appel, elle ne peut
prétendre à une indemnité de procédure.
La demande en paiement d’une indemnité formée par la partie intimée
en application de l’article 240 du NCPC est à rejeter au motif qu’elle n’a
pas établi en quoi il serait en l’espèce inéquitable de laisser les frais
non compris dans les dépens à sa charge.

                                                                             4
                              PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable ;

le dit non fondé;

confirme le jugement entrepris;

dit non fondées les demandes des parties en obtention d’une indemnité
de procédure ;

condamne l’appelante aux frais et dépens de l’instance d’appel et en
ordonne la distraction au profit de Maître Roy Reding, avocat, qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence
d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                          5
"


text:
                                Arrêt référé travail

            Audience publique du 15 février deux mille douze

   Numéro 37730 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   V),

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank
SCHAAL de Luxembourg en date du 26 juillet 2011,

   comparant par Maître Patrice MBONYUMUTWA, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

                                     et:

   la société à responsabilité limitée A),

   intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL du 26 juillet 2011,

   comparant par Maître Joëlle ELVINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Aux termes d’un contrat de travail du 1er juillet 2009, H) S.AR.L.
engage V), demeurant en France, en tant que « gérante
technique/responsable coiffeuse », avec reprise de son ancienneté au 27
novembre 2007 (salaire mensuel initial brut de 2.820,75.- euros, indice
702,29).

    Par lettre recommandée du 26 novembre 2010, dans laquelle elle fait
valoir que H) S.AR.L. l’informe de ce que la société sera reprise par C), que
cette reprise est décidée sans qu’elle n’en soit informée malgré sa qualité de
gérante technique et malgré le fait que l’autorisation d’établissement repose
sur son nom depuis le 16 juillet 2009, que depuis début novembre 2010, la
direction effective du salon est exercée par C) et son associée G), qu’elle-
même ne remplit de ce fait plus ses fonctions de gérante technique, ce qui
constitue une modification fondamentale unilatérale du contrat de travail en
sa défaveur sans que, par ailleurs, ne soient observés les formalités et délai
de l’article 121-7 du code du travail, que pendant son congé de maladie fin
octobre 2010 et depuis son retour au salon le 2 novembre 2010, C) ne cesse
de la harceler aux fins de la résiliation de son contrat de travail moyennant
préavis de deux mois et indemnité de seulement 1.500.- euros, V) met H)
S.AR.L. en demeure de rétablir la situation pour le lundi 29 novembre 2010,
ce rétablissement impliquant, entre autres, « … le rétablissement intégral de
mes prérogatives de gérante technique et de dirigeante de fait, à l’exclusion
de Monsieur C) et de Madame G) … ».

    Aux termes d’un contrat de travail du 1er décembre 2010, non signé par
V), A) S.AR.L. engage V) comme coiffeuse, avec reprise de son ancienneté
au 27 novembre 2007 (salaire mensuel initial brut de 2.891,24.- euros,
indice 719,84).

    Contestant en sa lettre recommandée du 14 décembre 2010 les faits dont
question au courrier ci-avant du 26 novembre 2010, H) S.AR.L. fait savoir à
V) que depuis le 1er décembre 2010, son nouvel employeur est A) S.AR.L.
qui a repris, tant les activités, que les salariés de H) S.AR.L., l’informant
encore de ce qu’elle est désormais libre de reprendre son « autorisation
d’établissement afin de la mettre à la disposition d’une autre société ».

    Par courrier recommandé adressé le 20 décembre 2010 à A) S.AR.L. et
à H) S.AR.L., V) « démissionne avec effet immédiat pour faute grave de
l’employeur sur base de l’article L.124-10 du code du travail » :

   « En effet, je viens de recevoir le nouveau contrat signé par la société
A) et ce contrat confirme sans aucun doute la modification unilatérale de
                                                                                3

mon contrat de travail en ma défaveur telle que vous l’avez progressivement
mise en place depuis le mois dernier ».

    « Malgré mes courriers du 10 novembre 2010 et du 26 novembre 2010
vous n’avez pas réagi, vous avez maintenu la modification de mon contrat
de travail en violation de l’article L.121-7 du code du travail et vous avez
nommé une nouvelle gérante technique ».

     « Par conséquent, je vous prie de bien vouloir me payer mon salaire,
mes congés non pris et mes primes de vente échues jusqu'au samedi 18
décembre 2010 inclus, et de me faire parvenir tous les documents légaux,
c'est-à-dire les fiches de salaire afférentes et un certificat de travail E301
conformément aux dispositions des articles L.125-7. L.233-12 et L.521-10
du code du travail ». « … ».

   Par courrier recommandé en réponse du 27 décembre 2010, A) S.AR.L.
demande à V) de lui remettre les clefs du salon.

     Par requête déposée le 21 mars 2011 au tribunal du travail, V) fait
valoir que suite à cette résiliation pour modification illégale de son contrat
de travail, A) S.AR.L. lui fait tenir tardivement :
     1.      une fiche de salaire erronée pour le mois de décembre, en ce
que l’employeur omet d’y rémunérer le samedi 4 décembre 2010 et d’y
reprendre 6 jours de congés non pris par V),
     2.      un certificat de travail erroné en ce qu’il indique qu’elle est
occupée du 1er au 19 décembre 2010, alors que son ancienneté date du 27
novembre 2007 et qu’elle est occupée jusqu'au 20 décembre 2010,
     3.      une fiche de retenue d'impôt, par voie de conséquence,
inexacte,
     4.      un reçu pour solde de tout compte erroné qui n’a, dès lors, pas
pu être signé par V).

     V) se prévaut dans sa requête encore de ce que, suite à la lettre officielle
de son mandataire du 12 janvier 2011 sollicitant la rectification desdits
documents, A) S.AR.L. lui délivre :
     1.      un certificat E 301, daté du 17 janvier 2011, indiquant toujours
qu’elle est occupée du 1er au 19 décembre 2010, ainsi qu’un salaire
incorrect, qu’elle n’a droit qu’à 5 jours de congé non pris, la rubrique
relative aux salaires des 4 derniers mois travaillés n’étant pas complétée,
     2.      un certificat de travail corrigé mentionnant son ancienneté
exacte, mais renseignant la date de sortie erronée du 19 au lieu du 20
décembre 2010,
     3.      une nouvelle fiche de salaire délivrée pour décembre 2010,
rémunérant désormais le 4 décembre 2010, mais reprenant toujours un
salaire erroné et un solde erroné de 5 au lieu de 6 jours de congé non pris.
                                                                                4

     V) demande, en conséquence, au président du tribunal du travail de
condamner, sur la base des articles 941 et 942 du nouveau code de
procédure civile, A) S.AR.L. à lui :
     1.      payer le montant de 111,89.- euros du chef d’arriéré de salaire
pour décembre 2010,
     2.      le montant de 133,70.- euros du chef d’arriéré de congés non
pris,
     3.      délivrer une fiche de salaire pour le mois de décembre 2010,
dûment rectifiée en fonction des condamnations pécuniaires ci-avant,
     4.      une fiche de salaire non périodique relative aux congés non pris
pour 2010,
     5.      un certificat E 301, complété et rectifié comme suit : a)
<Période d’occupation> : 27.11.07 au 20.12.10 ; b) <Rémunération> : la
rémunération correcte pour décembre 2010, ainsi que les rémunérations
touchées en septembre, octobre et novembre 2010 ; c) <Congé dû non
pris> : « corriger … le montant exact brut et indiquer le » nombre « exact de
6 jours (le montant de EUR 802,19 étant correct quant à lui) »,
     6.      un certificat de travail indiquant la période d’occupation du 27
novembre 2007 au 20 décembre 2010,
     7.      un certificat de rémunération et de retenue d’impôt pour 2010
tenant compte des modifications sollicitées,
     ces documents étant à délivrer sous peine d’une astreinte de 300.- euros
par jour de retard et par document.

   Par exploit d'huissier du 26 juillet 2011, V) interjette régulièrement
appel contre l’ordonnance de référé travail du 14 juillet 2011 déclarant ses
demandes irrecevables pour être sans objet.

    L’appelante conclut à ce que, par voie de réformation, il soit fait droit à
ses demandes, l’intimée sollicitant le rejet de l’appel.

     Le juge des référés, statuant sur la base des articles 941 et 942 alinéa 2
du nouveau code de procédure civile est le juge de l’évident et de
l’incontestable.

    Or, au vu des éléments au dossier ci-avant relatés, l’intimée ne saurait
sérieusement contester avoir repris V) comme salariée, avec son ancienneté
au 27 novembre 2007.

    Par contre, l’argumentation de A) S.AR.L. selon laquelle le jour de
sortie est non le 20 mais le 19 décembre 2010, ne saurait être qualifiée de
manifestement vaine, au seul vu de ce que dans sa propre demande
d’allocations de chômage adressée le 22 décembre 2010 à « Pôle emploi »
(France), V) indique même le 18 décembre 2010 comme dernier jour
                                                                                5

d’emploi, et le 19 décembre 2010 déjà comme premier jour de chômage
total.

    La demande en provision du montant de 111,89.- euros réclamé du chef
d’arriéré de salaire pour décembre 2010 est irrecevable, pour être
sérieusement contestable.

    En effet, si les mentions de la fiche de salaire modifiée de décembre
2010 permettent de retenir que V) a droit à un salaire brut d’un montant de
1.871,78.- euros (8 h x 16,7123 x 14 j), alors que la fiche de salaire ne
renseigne de ce chef qu’un montant brut de 1.758,89.- euros, ce dont résulte
un non payé brut de 111,89.- euros (8 h x 16,7123 x 14 j = 1.871,78 –
1.758,89), il n’en reste pas moins que derrière une seconde mention
<salaire>, la fiche de salaire renseigne un montant (net) supplémentaire de
70,52.- euros.

    L’affirmation de A) S.AR.L. qu’elle a réglé le montant net redu à partir
du montant brut de 1.871,78.- euros réclamé ne saurait, dès lors, à défaut de
plus amples précisions de l’appelante, être qualifiée de manifestement
vaine.

    La demande ayant trait à l’obtention du montant de 133,70.- euros pour
un jour de congé manquant concernant le mois de décembre 2010 est, de
même, irrecevable.

    En effet, la fiche de salaire modifiée pour décembre 2010 met les
congés en compte à concurrence de 48 heures, soit, 6 jours, et par le
montant y correspondant de 802,19.- euros bruts (48 h x 16,7123) y repris
sous <non périod>.

   La fiche de salaire rectifiée rémunérant ainsi 6 jours de congé, la
demande de rectification y relative est à dire sérieusement contestable.

     La demande visant à l’obtention de la fiche de salaire non périodique
relative aux congés non pris pour 2010, non autrement motivée, est
irrecevable.

    Il découle des développements qui précèdent que la demande en
délivrance d’un certificat de rémunération et de retenue d’impôt rectifié
pour 2010 est recevable, ce certificat devant entre autres mentionner pour
décembre 2010 un salaire brut de 1.871,78.- euros.

    Il est, finalement, constant en cause que pour se voir délivrer de la part
de l’ADEM le « Certificat de travail E 301 », V) adresse à A) S.AR.L. le
formulaire émanant de l’ADEM intitulé « Concerne E 301 – certificat de
                                                                                6

travail », à remplir par l’employeur, et à renvoyer ensuite par la salariée à
l’ADEM qui, sur base des informations y fournies par l’employeur, établira
le « Certificat de travail E 301 » à remettre par la salariée à <Pôle Emploi>
pour l’obtention d’indemnités de chômage.

     Or, alors que, d'une part, la fiche de rémunération rectifiée concernant
le mois de décembre 2010 porte les mentions suivantes : « Ancienneté :
27.11.2007 ; Entrée : 1.12.2010 ; Sortie : 19.12.2010 », que, d'autre part, le
certificat de travail de A) S.AR.L. du 7 février 2011 atteste, outre le fait que
V) « était engagée dans notre société du 1er décembre 2010 au 19 décembre
2010 », que « l’ancienneté du 27 novembre 2007 acquise auprès de la
société H) a été reprise lors de l’achat du fonds de commerce de la société »,
la mention relative à l’ancienneté ne figure pas au formulaire de l’ADEM
intitulé « Concerne E301 - Certificat de travail » tel que rempli le 17 janvier
2011 par A) S.AR.L., et qui mentionne sous « Période(s) d’occupation »
uniquement « 01.12.10 – 19.12.10 », sans autre référence à l’ancienneté de
V).

    Contrairement à l’appréciation du premier juge, la demande en
obtention d’un formulaire « Concerne E 301 - Certificat de travail
formulaire» dûment rempli par l’employeur, qui constitue une formalité
indispensable à la délivrance ultérieure du « Certificat E 301 » par l’ADEM,
ne devient pas sans objet du fait que V) exerce depuis le 15 mars 2011 de
nouveau une activité rémunérée.

    En effet, la demande en obtention d’allocations de chômage pourra, le
cas échéant, aboutir pour ce qui concerne la période intermédiaire entre la
cessation de travail auprès de A) S.AR.L. et la reprise d’une activité
professionnelle rémunérée le 15 mars 2011.

    Il découle de ces développements qu’il y a lieu de condamner A)
S.AR.L. à indiquer au formulaire de l’ADEM intitulé « Concerne E 301 -
Certificat de travail », outre le montant de la rémunération de V) relative à
décembre 2010, celles touchées les trois mois précédents, soit novembre,
octobre et septembre 2010.

     La demande de V) visant à y voir indiquer les jours de congé est
irrecevable, le formulaire ne prévoyant pas pareil renseignement.

    De l’ensemble de ces considérations il résulte que l’appel est
partiellement fondé.

   La condamnation à intervenir n’est pas à assortir d’une astreinte, étant
donné que V) doit d’abord faire tenir à A) S.AR.L. un nouveau
                                                                                7

formulaire de l’ADEM intitulé « Concerne E 301 - Certificat de travail »
aux fins des rectifications ci-avant.

    V) ne justifiant pas de la condition de l'iniquité posée par l'article 240
du nouveau code de procédure civile, sa demande en obtention d'une
indemnité de procédure pour les deux instances est à dire non fondée.

     A) S.AR.L. étant au vu du sort du litige à condamner aux frais et dépens
des deux instances, sa demande en obtention d'une indemnité de procédure
est également à rejeter.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé travail, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel,

    le dit partiellement fondé ,

    réformant l’ordonnance du 14 juillet 2011,

    condamne A) S.AR.L. à délivrer à V) dans les 20 jours de la
signification du présent arrêt :

    1. - le formulaire émanant de l’ADEM, intitulé « Concerne E 301 -
Certificat de travail », avec les mentions suivantes :
    a) « ancienneté : 27.11.2007 ; entrée : 1.12.2010 ; sortie : 19.12.2010 » ;
    b) le salaire brut de décembre 2010 d’un montant de 1.871,78.- euros ;
    c) les salaires bruts de novembre, octobre et septembre 2010 ;

    2. - la fiche de salaire du mois de décembre 2010 indiquant un salaire
brut de 1.871,78.- euros ;

    3. - un certificat de rémunération et de retenue d’impôt pour 2010
portant la mention « ancienneté : 27.11.2007 » et mentionnant pour
décembre 2010 un salaire brut de 1.871,78.- euros,

    dit les demandes irrecevables pour le surplus,

    dit l’appel non fondé pour le surplus,
                                                                            8

   partant, confirme l’ordonnance du 14 juillet 2011 pour le surplus,

   condamne A) S.AR.L. aux frais et dépens des deux instances.

    Madame la Présidente de chambre Marie-Anne STEFFEN étant dans
l’impossibilité de signer, la minute du présent arrêt est signée,
conformément à l’article 82 de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur
l’organisation judiciaire, par le conseiller le plus ancien en rang ayant
concouru à l’arrêt.
"


text:
                                                                         1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du quinze février deux mille douze.

Numéro 37633 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, employé, demeurant à (…),
    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre Biel
de Luxembourg en date du 29 juillet 2011,
    comparant par Maître Marisa Roberto, avocat à Luxembourg,
                                   et:
B, sans état particulier, demeurant à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Pierre Biel,
    comparant par Maître Christophe Brault, avocat à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL:

    Par exploit d’huissier du 29 juillet 2011, A a régulièrement relevé
appel d’une ordonnance du 15 juillet 2011 par laquelle le juge des référés
de Luxembourg, statuant sur les mesures provisoires pendant la
procédure de divorce pendante entre l’appelant et son épouse B, a, entre
autres dispositions, confié à cette dernière la garde provisoire des deux
enfants communs mineurs C, née le (…), et D, né le (…), a accordé à
l’appelant un droit de visite et d’hébergement à exercer à la convenance
des parties, sinon chaque deuxième fin de semaine du vendredi, 18.00
heures, au dimanche, 18.00 heures, ainsi que pendant la moitié des
vacances scolaires, et plus précisément, à défaut d’accord afférent des
                                                                         2

parties, les première, troisième et cinquième fins de semaine ainsi que
pendant la première moitié des vacances scolaires les années paires et la
deuxième moitié les années impaires, a condamné l’appelant à payer à
son épouse à partir du 1er août 2011 une pension alimentaire de (2 x 400)
= 800 € par mois à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation
desdits enfants, ainsi qu’une pension alimentaire à titre personnel de 400
€ par mois, cette dernière étant limitée à une durée de six mois.

    Aux termes de son acte d’appel, il demande à la Cour, par
réformation :

    principalement, d’instituer une garde conjointe, sinon une autorité
parentale conjointe avec la résidence habituelle des enfants auprès de
leur mère, et un large droit de visite et d’hébergement en faveur de leur
père, à exercer une semaine sur l’autre du vendredi, 18.00 heures, au
vendredi suivant à 18.00 heures par A et B par alternance, à charge
pour le parent respectif d’amener les enfants au domicile de l’autre
parent, ainsi qu’un droit d’hébergement par roulement ci-dessous
énoncé,

    à titre subsidiaire et pour le cas où la garde conjointe,
respectivement l’autorité parentale conjointe avec l’exercice d’un droit
de visite et d’hébergement très large ne serait pas ordonnée, de fixer un
droit de visite et d’hébergement beaucoup plus large au père à exercer
comme suit:

    droit de visite :

   - chaque deuxième week-end du vendredi à la sortie des classes au
dimanche soir à 19 heures,

    - chaque semaine du jeudi à la sortie de l’école au vendredi matin à
la rentrée des classes,

    droit d’hébergement :

    - années paires :

    -   du 15 juillet au 31 juillet et du 16 août au 31 août,
    -   la première moitié des vacances de Noël,
    -   la première moitié des vacances de Pâques,
    -   les vacances de Carnaval,

    - années impaires :

    - du 1er août au 15 août et du 1er septembre au 15 septembre,
    - la deuxième moitié des vacances de Noël,
                                                                           3

    - la deuxième moitié des vacances de Pâques,
    - les vacances de la Toussaint,
    - les vacances de Pentecôte,

    de débouter l’intimée de sa demande en allocation d’une pension
alimentaire à titre personnel et de le décharger en conséquence de la
condamnation prononcée à son encontre,

    à titre subsidiaire, de limiter ladite pension alimentaire à la somme
de 250.-EUR par mois et pendant une période de trois mois, avec effet
rétroactif au 1er août 2011,

    de le décharger du paiement de la pension alimentaire pour les deux
enfants communs pour le cas où la garde conjointe, sinon l’autorité
parentale conjointe avec le droit de visite et d’hébergement corrélatif lui
serait accordé,

     à titre subsidiaire, pour le cas où il se verrait simplement accorder
un droit de visite et d’hébergement tel que spécifié à titre subsidiaire, de
réduire le montant de la pension alimentaire mensuelle pour l’entretien
et l’éducation des deux enfants communs à la somme de 300-EUR, avec
effet rétroactif au 1er août 2011.

    A l’audience de la Cour du 11 janvier 2012 il a déclaré renoncer à sa
demande en institution d’une garde conjointe, sinon d’une autorité
parentale conjointe avec la résidence habituelle des enfants auprès de
leur mère et ne plus critiquer la décision déférée en ce que la garde
provisoire des enfants a été confiée à l’intimée, mais demander
principalement un large droit de visite et d’hébergement, à exercer une
semaine sur l’autre du vendredi, 18.00 heures, au vendredi suivant à
18.00 heures, et maintenir pour le surplus son acte d’appel.

    A la même audience, l’intimée B a relevé appel incident et elle
demande à la Cour, par réformation, d’augmenter le montant de la
pension alimentaire pour les enfants à (2 x 500) = 1.000 € et de prolonger
la durée du secours alimentaire à titre personnel à 12 mois. Elle a conclu
pour le surplus à la confirmation de l’ordonnance entreprise.

     L’appelant oppose à tort l’irrecevabilité de cet appel incident en
invoquant la signification de l’ordonnance faite à l’intimée le 29 juillet
2011, dès lors que celle-ci n’a fait que courir le délai pour relever appel
principal, mais qu’elle est sans incidence au regard de l’appel incident
qui peut être formé en tout état de cause, alors même que celui qui
l’interjette serait forclos pour agir à titre principal.
                                                                          4

    La garde provisoire et le droit de visite et d’hébergement.

    Les dernières conclusions prises à ce sujet par l’appelant reviennent
en fait à solliciter l’institution d’un système de garde alternée.

     Etant donné qu’il est dans l’intérêt des enfants d’avoir des relations
suivies avec leurs deux parents malgré l’instance en divorce pendante
entre ces derniers, que l’appelant soutient avoir la possibilité d’aménager
son temps de travail de manière à pouvoir assumer une garde alternée
une semaine sur l’autre et qu’il produit des pièces émanant de son
employeur de nature à étayer cette affirmation, que le système de garde
alternée préconisé par l’appelant est bien approprié en l’espèce du fait de
la proximité immédiate des domiciles des père et mère (l’appelant ayant
loué un appartement sis au rez-de-chaussée de la résidence où était établi
le domicile conjugal des époux que l’intimée continue d’occuper),
proximité qui permettra aussi aux enfants (une fois que l’intimée
exercera également une activité rémunérée) de passer leurs après-midis
libres chez l’un ou l’autre parent suivant les disponibilités de ceux-ci qui
devront, dans l’intérêt des enfants, s’entendre sur les questions
concernant ces derniers, et qu’enfin l’intimée ne fait valoir aucun
argument militant contre l’institution du système de garde alternée
sollicité par l’appelant, il convient de décider, par réformation, que les
époux exerceront alternativement la garde provisoire des deux enfants
communs mineurs, et ce en période scolaire une semaine sur l’autre du
vendredi, 18.00 heures, au vendredi suivant à 18.00 heures, à charge pour
le parent respectif d’amener les enfants au domicile de l’autre parent, et
pendant les vacances scolaires suivant les modalités préconisées par
l’appelant dans son acte d’appel et non autrement critiquées par
l’intimée, sauf qu’il convient d’instituer une vraie alternance dans
l’attribution de la garde pendant les « petites » vacances de Carnaval, de
Pentecôte et de la Toussaint, le domicile légal des enfants étant à fixer,
de l’accord de l’appelant, tel qu’il résulte de ses conclusions, au domicile
de leur mère.

    Comme suivant le calendrier retenu, c’est l’appelant qui exercera la
garde des enfants pendant les vacances scolaires imminentes de
Carnaval, l’intimée commencera à exercer la garde alternée à la reprise
de la période scolaire après lesdites vacances, le passage de bras se
faisant, sauf meilleur accord des parties, chaque fois le vendredi soir à
18.00 heures au début et le dimanche soir à 18.00 heures à la fin des
vacances scolaires.
                                                                           5

    Les pensions alimentaires.

     Il résulte des renseignements fournis et des pièces versées en cause
que l’appelant gagne comme cadre dans une banque un salaire mensuel
net de (72.870 (salaire annuel net suivant fiche de salaire de décembre
2011) : 12) = 6.072 € et qu’après déduction de ses frais incompressibles,
à savoir la mensualité de 1.182 € du prêt hypothécaire des époux et celle
de 342 € d’un prêt à la consommation qu’il a contracté pour couvrir les
frais de son relogement, les charges mensuelles de 350 € de la
copropriété de l’immeuble commun habité par l’intimée, son loyer de
1.150 € (avances sur charges comprises) et les frais de scolarité des
enfants (Ecole Européenne) de (2.135 (par trimestre) x 3 : 12) = 533 €
par mois qu’il supporte intégralement, il lui reste 2.515 € par mois pour
subvenir à son propre entretien ainsi que pour faire face à ses obligations
alimentaires. L’intimée n’exerce pas d’activité rémunérée et n’a d’autre
revenu que les allocations familiales de 440 €.

     Eu égard aux besoins des enfants, qui ont actuellement 5 ans et 9
mois et 3 ans et demi, et aux facultés contributives respectives des deux
parties, le juge de première instance a correctement fixé la contribution
de l’appelant à leur entretien et leur éducation à (2 x 400) = 800 €, et il a
encore à bon droit alloué à l’intimée en état de besoin une pension
alimentaire à titre personnel de 400 € par mois sur une période de 6 mois
à partir du 1er août 2011 pour lui permettre de rechercher un emploi aux
fins de pouvoir subvenir elle-même à son entretien.

    Etant donné que l’intimée, qui est âgée de 40 ans et qui, suivant son
curriculum vitae, a une formation de juriste (CAPA) ainsi qu’une solide
expérience professionnelle du fait d’avoir exercé son métier sur une
dizaine d’années jusqu’en 2005, reste en défaut de justifier de la moindre
démarche qu’elle aurait faite pour rechercher un emploi depuis la date de
la décision de première instance, il n’y a pas lieu de prolonger la durée
de la pension alimentaire lui allouée à titre personnel.

    Eu égard au fait que l’institution d’un système de garde alternée
comporte en principe une participation à peu près équivalente des deux
parents aux frais d’entretien journaliers des enfants, mais qu’en l’espèce
l’appelant doit pour le moment supporter seul tous les frais d’entretien et
d’éducation des enfants communs parce que l’intimée est actuellement
sans ressources, que les enfants ne sauraient pâtir de la défaillance
financière de leur mère, mais que la garde alternée comportera en fait
une augmentation sensible de la contribution en nature de l’appelant à
leurs frais d’entretien journaliers à décharge de l’intimée, il convient, par
réformation, de réduire la pension alimentaire pour les enfants à (2 x
300) = 600 € par mois avec effet à partir du 1er mars 2012, en attendant
                                                                         6

que l’intimée, à laquelle il incombe de rechercher au plus vite un emploi,
puisse contribuer à son tour à leur entretien.

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé, sta-
tuant contradictoirement,

    reçoit les appels principal et incident ;

    dit l’appel principal partiellement fondé et l’appel incident non
fondé ;

    réformant :

    dit que les époux exerceront alternativement la garde provisoire des
deux enfants communs mineurs C, née le (…), et D, né le (…), et ce en
période scolaire une semaine sur l’autre du vendredi, 18.00 heures, au
vendredi suivant à 18.00 heures, et fixe le domicile légal des enfants au
domicile de B ;

    dit que pendant les vacances scolaires, la garde provisoire sera
exercée par A :

    - les années paires :

    -   du 15 juillet au 31 juillet et du 16 août au 31 août,
    -   la première moitié des vacances de Noël,
    -   la première moitié des vacances de Pâques,
    -   les vacances de Carnaval,
    -   les vacances de la Toussaint,

    - les années impaires :

    -   du 1er août au 15 août et du 1er septembre au 15 septembre,
    -   la deuxième moitié des vacances de Noël,
    -   la deuxième moitié des vacances de Pâques,
    -   les vacances de Pentecôte,

    et par B pendant l’autre moitié des vacances partagées, ainsi que
pendant les vacances non partagées les années où son époux n’a pas la
garde ;
                                                                           7

    dit que A exercera pour la première fois la garde provisoire des
enfants pendant les vacances scolaires de Carnaval 2012 et que B
commencera à exercer la garde provisoire alternée à la reprise de la
période scolaire après lesdites vacances, le passage de bras se faisant,
sauf meilleur accord des parties, chaque fois le vendredi soir à 18.00
heures au début et le dimanche soir à 18.00 heures à la fin des vacances
scolaires ;

     réduit la pension alimentaire à payer par A à B à titre de contribution
à l’entretien et à l’éducation des susdits enfants à (2 x 300) = 600 € par
mois à partir du 1er mars 2012 ;

    confirme pour le surplus l’ordonnance déférée ;

    condamne B aux frais et dépens de l’instance d’appel.
"


text:
                                  Arrêt civil

            Audience publique du 15 février deux mille douze

   Numéro 36965 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   la société anonyme T),

    appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice suppléant
Gilles HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 5 janvier 2011,

   comparant par Maître Andreas KOMNINOS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                    et:

   la société anonyme P) HOLDING,

   intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 5 janvier 2011,

   comparant par Maître François CAUTAERTS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                              LA COUR DAPPEL :

    Par jugement du 5 novembre 2010 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière de saisie-arrêt et sur opposition de la
partie saisie, a dit non fondée l’opposition, a condamné la société anonyme
T) SA sur base d’une reconnaissance de dette datée du 27 août 2007 à payer
à la société anonyme P) Holding SA le montant de 1.893.332.- €, avec les
intérêts conventionnels de 5% à partir du 30 juin 2008 jusqu’au 30
septembre 2009, et avec les intérêts légaux à compter du 1er octobre 2009,
jusqu’à solde, et pour assurer le recouvrement de cette somme, a déclaré
bonne et valable la saisie-arrêt pratiquée entre les mains de la société
anonyme Banque X), la société anonyme Banque Y), et la Banque Z) sur les
avoirs de la société anonyme T) SA, et finalement a condamné cette
dernière à payer à la société P) Holding SA, une indemnité de procédure de
1.000.- €.

     Par exploit du 5 janvier 2011, la société anonyme T) SA a régulièrement
interjeté appel contre ce jugement au motif, d’une part, que ce serait à tort
que les premiers juges n’auraient pas admis favorablement le moyen relatif
au défaut de qualité pour agir dans le chef de la partie intimée, d’autre part,
que les premiers juges auraient déclaré bonnes, valables et opposables à la
société anonyme T) SA la cession de créance du 27 août 2007, la
convention transactionnelle du 25 juin 2007 et enfin la reconnaissance de
dette signée par Mme B) le 25 août 2007, prétendument pour le compte de
la société anonyme T) SA.

    La partie intimée demande la confirmation pure et simple du jugement
entrepris.

    Quant à la qualité pour agir de la société anonyme P) Holding SA :

    La partie appelante considère que les premiers juges ont admis à tort
que la question de savoir si la partie intimée est titulaire d’un droit de
créance à l’égard de la partie appelante sur base de la reconnaissance de
dette du 27 août 2007 et de l’accord transactionnel du 25 juin 2007 est une
question de fond.

     Il est cependant de principe que celui qui se prétend personnellement
titulaire d’un droit litigieux a, de ce fait, la qualité requise afin d’obtenir du
juge qu’il se prononce sur l’existence et l’étendue de ses droits. La question
de savoir si les droits ou le droit existent est une question de fond.
L’existence effective du droit invoqué par le demandeur n’est pas une
condition de recevabilité de la demande, mais uniquement la condition de
                                                                                3

son succès au fond ou de son bien-fondé (cf. Solus et Perrot-Droit judiciaire
privé, I. 1 n° 221/262, cité dans les Pandectes procédure civile, vol I, n°
129, par. G. Vogel). Il y a dès lors lieu de confirmer le jugement entrepris
sur ce point.

   Quant à la validité et l’opposabilité de la cession de créance du 20 avril
2008 :

     La partie appelante soutient que par réformation du jugement entrepris
la cession de créance serait à déclarer nulle pour absence de prix et que par
ailleurs la cession de créance aurait fait l’objet d’une opposition par la partie
appelante et par la société à responsabilité limitée T) Immo (France), de
sorte que la créance ne serait ni certaine, ni liquide, ni exigible.

    Etant donné cependant que les premiers juges ont considéré que le litige
porte uniquement sur la somme qui fait l’objet de la reconnaissance de dette
du 27 août 2007 et que dès lors tous les moyens en relation avec la cession
de créance sont dépourvus de pertinence pour la solution du litige et que
partant les juges n’ont pas statué sur la validité et l’opposabilité de la
cession de créance, l’appel sur ce point est à déclarer irrecevable pour
autant qu’il ne formule aucun reproche précis à l’encontre des
développements contenus dans le jugement entrepris.

    Quant à la validité et l’opposabilité de l’accord transactionnel
prétendument conclu le 25 juin 2007 :

     La partie appelante demande la réformation du jugement entrepris pour
autant que les premiers juges ont admis que l’accord transactionnel du 25
juin 2007 contiendrait des concessions réciproques. La partie appelante
considère en effet que le fait que la partie intimée lui a accordé des délais de
paiement faisant courir des intérêts de retard, ne constituait pas de sa part
une concession. La partie appelante affirme encore que ledit accord aurait
été signé postérieurement aux échéances y prévues.

    Dans l’accord transactionnel du 25 juin 2007 il est convenu que si à la
date du 30 juillet 2007, la partie appelante n’est pas en mesure d’honorer
une dette qu’elle a envers la société C) Company SA, elle va céder sa
créance sur la société T) Immo SARL et la balance des sommes dues à la
société C) Company SA à la partie intimée, qui a accepté de faire l’avance
des sommes dues par la partie appelante à la société C) Company SA.
L’accord prévoit en outre que si en date du 15 août 2007, le remboursement
n’a pas pu être effectué (il faut supposer qu’il s’agit du remboursement des
avances faites par la partie intimée), la partie appelante cédera à la partie
intimée la créance qu’elle a sur la société T) Immo SARL pour un montant
de 3.013.437.- € et qu’elle signera une reconnaissance de dette au profit de
                                                                                4

la partie intimée pour un montant de 1.893.332.- € avec un règlement
échelonné.

    Il convient de constater en premier lieu que l’accord a été signé le 25
juin 2007 et que la première échéance dont il est question dans cet accord
porte la date du 30 juillet 2007. Dès lors l’accord n’a pas été signé
postérieurement à la première échéance comme le soutient la partie
appelante.

    Il est admis par la jurisprudence qu’il est de l’essence de la transaction
que chaque contractant sacrifie une partie des avantages qu’il pouvait
espérer, pour ne pas éprouver toutes les pertes qu’il pouvait craindre et
qu’est partant nulle, pour défaut de cause, la transaction où l’une des parties
contractantes n’a fait aucune espèce de sacrifice. En l’occurrence il faut
constater qu’aucune des parties ne fait une quelconque concession et ne
sacrifie une partie de ses avantages. Si dès lors ledit accord n’a pas valeur
de transaction et n’a dès lors pas entre parties l’autorité de la chose jugée en
dernier ressort, tel que prévu par l’article 2052 du code civil, il constitue
néanmoins une convention entre les parties qui a pour objet de fixer les
modalités de remboursement d’une dette.

    Il y a partant lieu de dire, par réformation du jugement entrepris, que
l’accord du 25 juin 2007 n’est pas à qualifier de transaction, mais de
convention entre parties.

    La partie appelante demande la réformation du jugement entrepris pour
autant que les premiers juges ont admis que l’administrateur-délégué de la
partie appelante avait le pouvoir pour engager cette dernière en signant
l’accord du 25 juin 2007 et la reconnaissance de dette du 27 août 2007.

     Conformément à l’article 60 de la loi sur les sociétés l’administrateur-
délégué disposera toujours d’une compétence générale pour la gestion
journalière de la société. L’article 53 alinéa 4 de cette loi dispose que les
statuts peuvent donner qualité à un ou à plusieurs administrateurs pour
représenter la société dans les actes ou en justice, soit, seuls, soit
conjointement. Il n’est pas contesté que par décision de l’assemblée
générale extraordinaire du 20 septembre 2005, B) a été nommée
administrateur et administrateur-délégué de la partie appelante avec pouvoir
d’engager cette dernière par sa seule signature.

    Il est vrai que l’article 53 alinéa 4 de la loi modifiée du 10 août 1915 ne
confère aucun pouvoir de gestion autonome à l’administrateur, la décision
continuant à devoir être prise par le conseil d'administration,
l’administrateur ne faisant que transposer cette décision dans l’ordre
externe.
                                                                                5

    Il est de jurisprudence que les tiers, par contre, n’ont pas à vérifier si le
conseil d'administration a effectivement pris la décision en question, cette
décision étant présupposée dans la loi (cf. Cour 4 juin 2008, n° 31789 et n°
32953).

     Dans une affaire analogue il a été décidé que suivant la directive
communautaire n° 68/151 du 9 mars 1968 le pouvoir de représentation doit
porter sur la totalité du pouvoir d’engager la société et ne saurait être limité
pour tels administrateurs à telle catégorie d’acte ou des actes de telle
importance, exception légalement faite pour la seule délégation de la
gestion journalière (citation de P. Van Ommeslaghe, page 76 Doc. parl. n°
1496) ; qu’une clause suivant laquelle la société est engagée soit par le
président du conseil d’administration soit par deux administrateurs agissant
conjointement doit être interprétée de telle manière que tout administrateur,
quel qu’il soit, même agissant seul, engage valablement la société puisque la
qualité supplémentaire de président du conseil est inopposable aux tiers. La
Cour d’appel dans son arrêt du 14 juillet 1998 (n° 17583 du rôle) en a
déduit que « La directive 68/151, qui est à l’origine de la modification en
1972 de l’ancien article 53, prévoit que, pour des raisons de protection des
tiers, ce pouvoir d’engager la société doit porter sur la totalité du pouvoir de
l’engager. N. E. désigné administrateur-délégué à la gestion journalière et
délégué pour engager la société par sa seule signature conformément à
l’article 7 précité engage la société pour tout acte l’intéressant, y compris
ceux relevant de la gestion journalière. »

    En l’occurrence la signature par B), personne habilitée à engager la
société par sa signature, de la convention du 25 juin 2007 et de la
reconnaissance de dette ayant pour but de fixer les conditions de
remboursement d’une dette reconnue au profit d’un tiers qui a accepté de
régler les dettes de la société, a valablement engagé la partie appelante de
sorte que ces deux actes sont opposables à cette dernière. Le jugement
entrepris est partant à confirmer sur ce point.

    La partie intimée demande la condamnation de la partie appelante au
paiement d’une indemnité de procédure de 2.000.- € en instance d’appel sur
base de l’article 240 du NCPC.

     Il paraît équitable de mettre à charge la partie appelante une partie des
frais non compris dans les dépens exposés par l’intimée, de sorte qu’il y a
lieu de condamner la partie appelante à payer à la partie intimée une
indemnité de procédure de 1.000.- € en instance d’appel.
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    La partie appelante a demandé la condamnation de la partie intimée au
paiement d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile.

    Eu égard à l’issue du litige cette demande est à déclarer non fondée.

                             PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    déclare l’appel principal partiellement recevable ;

    le déclare partiellement fondé ;

    réformant,

    dit que l’accord du 25 juin 2007 n’est pas à considérer comme une
transaction ;

    confirme le jugement entrepris pour le surplus;

   condamne la société anonyme T) SA à payer à la société anonyme P)
Holding SA une indemnité de procédure en instance d’appel de 1.000.- € ;

    dit non fondée la demande de la société anonyme T) SA en obtention
d’une indemnité de procédure ;

    condamne la société anonyme T) SA aux frais et dépens de l’instance
d’appel avec distraction au profit de Maître François Cautaerts, avocat
concluant, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

    Madame la Présidente de chambre Marie-Anne STEFFEN étant dans
l’impossibilité de signer, la minute du présent arrêt est signée,
conformément à l’article 82 de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur
l’organisation judiciaire, par le conseiller le plus ancien en rang ayant
concouru à l’arrêt.
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