text:
Arrêt N° 43/16 - VIII - Travail

                 Exempt – appel en matière de droit du travail

               Audience publique vingt et mars deux mille seize

Numéro 38657 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
M. Serge THILL, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, premier conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                           Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son gérant,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 21 décembre 2011,

comparaissant par Maître Marc PETIT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                               et:

Mme A.), demeurant à F-(…),

intimée aux fins du prédit acte ENGEL,

comparaissant par Maître Sébastien CALMON, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                    --------------------------------------------------------

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                               LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que Mme le premier conseiller
Monique FELTZ, chargée de faire rapport, tienne seule l’audience pour
entendre les plaidoiries. Elle a indiqué la composition de la Cour et a fait son
rapport oral.

Le conseiller rapporteur a rendu compte de l’audience à la Cour dans son
délibéré.

Vu l’arrêt de la Cour d’appel du 10 juillet 2014.

Par arrêt du 10 juillet 2014, la Cour d’appel a déclaré recevable l’appel interjeté
par la société à responsabilité limitée SOC1.) par exploit d’huissier du 22
novembre 2010 contre le jugement rendu en date du 15 octobre 2010 par le
tribunal du travail de Diekirch.

Le licenciement

La position des parties

A.) a été aux services de la société à responsabilité limitée SOC1.) en qualité
d’assistante de direction suivant contrat de travail à durée déterminée avec
effet à partir du 22 janvier 2009 et expirant le 21 janvier 2010. Elle a été
licenciée avec effet immédiat par lettre recommandée du 21 juillet 2009
entièrement reproduite au jugement entrepris. Les motifs invoqués à l’appui du
licenciement sont les suivants :
- Inaptitude en termes de développement commercial de l’hôtel
- Incompatibilité entre vie de famille et vie professionnelle
- Non-respect de la règlementation du travail
- Contribution au harcèlement moral du personnel
- Inaptitude à l’accueil et à la tranquillité des clients.

L’employeur soutient que le grief relatif à l’inaptitude de développer l’activité
commerciale de l’Hôtel serait établi et résulterait de la baisse de l’activité avec
l’agence SOC2.), baisse due à la faute de la salariée, ainsi que du défaut par
A.) de soumettre un plan d’action concernant l’accroissement du chiffre
d’affaires et un plan de développement particulier de la clientèle locale, ainsi
que du défaut d’élaborer les budgets commerciaux et d’exploitation. Il en serait
de même du reproche concernant l’incompatibilité entre vie de famille et vie
professionnelle, la salariée admettant dans sa requête introductive d’instance
ne pas avoir trouvé de solution pour la garde de ses deux enfants en dehors
des heures scolaires et l’employeur ayant été obligé d’engager un nouveau
salarié en tant qu’adjointe de direction pour des frais mensuels
supplémentaires de 300 €. Ce serait à tort que la juridiction de première
instance aurait considéré que le fait par A.) de laisser travailler B.), qui souffrait
d’un mal de dos, pendant 12 heures d’affilée le 12 juillet 2009 ne constituerait
pas une faute grave susceptible de justifier un licenciement avec effet
immédiat.

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La société à responsabilité limitée SOC1.) offre de prouver par témoins les
griefs relatifs à la contribution au harcèlement moral du personnel, au non-
respect de la réglementation du travail, à l’incompatibilité entre vie
professionnelle et vie familiale et à l’inaptitude à l’accueil et à la tranquillité des
clients.

A.) expose que lors d’une réunion en date du 17 juin 2009 en vue de la reprise
du fonds de commerce par les époux AA.) (l’époux de l’intimée a été aux
services de l’appelante en qualité de directeur d’exploitation de
l’hôtel/restaurant SOC1.) et a été licencié le même jour), l’employeur avait
annoncé qu’il voulait céder ledit fonds de commerce pour la somme de 100.000
€. Lors d’un deuxième entretien, qui a eu lieu le 7 juillet 2009, l’employeur a
déclaré qu’il n’était plus disposé à céder le fonds et qu’il entendait mettre un
terme au contrat conclu entre parties. Ensuite, il y a eu un échange de courriels
en vue d’une rupture à l’amiable. La salariée aurait été très surprise quand le
licenciement avec effet immédiat lui fut notifié le 22 juillet 2009.

L’intimée conteste l’existence des reproches invoqués à l’appui du
licenciement. Aucun des griefs allégués ne serait établi et aucun ne revêtirait
un caractère de gravité suffisant pour justifier un licenciement avec effet
immédiat.

Le cadre juridique

L’article L.122-13 du code du travail dispose :

« Hormis le cas visé à l’article L. 124-10, le contrat de travail à durée
déterminée ne peut être résilié avant l’échéance du terme.

L’inobservation par l’employeur des dispositions de l’alinéa qui précède ouvre
droit pour le salarié à des dommages et intérêts d’un montant égal aux salaires
qu’il aurait perçus jusqu’au terme du contrat sans que ce montant puisse
excéder le salaire correspondant à la durée du délai de préavis qui aurait dû
être observé si le contrat avait été conclu sans terme.

Sont applicables en cas de rupture du contrat à durée déterminée par
l’employeur les dispositions de l’article L. 124-12, paragraphes (2) et (3) et
celles de l’article L. 124-2 dans les cas où la loi rend obligatoire l’entretien
préalable.

L’inobservation par le salarié des dispositions de l’alinéa 1er ouvre droit pour
l’employeur à des dommages et intérêts correspondant au préjudice réellement
subi, sans que ce montant puisse excéder le salaire correspondant à la durée
du délai de préavis qui aurait dû être observé par le salarié si le contrat avait
été conclu sans terme. »

Aux termes de l’article L.124-12 du code du travail :

« (1) Lorsqu’elle juge qu’il y a usage abusif du droit de résilier le contrat de
travail à durée indéterminée, la juridiction du travail condamne l’employeur à

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verser au salarié des dommages et intérêts compte tenu du dommage subi par
lui du fait de son licenciement.
…»

Suivant l’article L. 124-10 (6) du code du travail :

« Le ou les faits susceptibles de justifier une résiliation pour motif grave ne
peuvent être invoqués au-delà d’un délai d’un mois à compter du jour où la
partie qui l’invoque en a eu connaissance, à moins que ce fait n’ait donné lieu
dans le mois à l’exercice de poursuites pénales.
Le délai prévu à l’alinéa qui précède n’est pas applicable lorsqu’une partie
invoque un fait ou une faute antérieure à l’appui d’un nouveau fait ou d’une
nouvelle faute.
………. »

L’appréciation du licenciement

Aux termes des articles L.122-13 et L.124-10 du code du travail, en cas de
contrat à durée déterminée, le salarié peut être licencié avant la fin du contrat
avec effet immédiat pour des faits ou des fautes qui rendent immédiatement et
définitivement impossible le maintien des relations de travail.

Quant au reproche relatif à l’inaptitude en termes de développement
commercial de l’hôtel, la Cour retient à l’instar de la juridiction de première
instance, que ce grief n’est pas établi, puisque d’après les documents versés
en cause, le chiffre d’affaires et le nombre de réservations étaient en constante
augmentation et que l’employeur reste en défaut de prouver que l’élaboration
des budgets commerciaux et d’exploitation et d’un plan d’action concernant
l’accroissement du chiffre d’affaires incombaient à A.).

Le grief concernant l’incompatibilité entre vie de famille et vie professionnelle
est contesté par la salariée et n’est pas prouvé. L’offre de preuve libellée par
l’employeur pour établir ce point est à écarter pour défaut de pertinence, vu
qu’elle ne fait état que d’un fait non énuméré dans la lettre de licenciement.

La Cour rejoint le tribunal du travail en ce qu’il a décidé que le fait d’imposer, de
façon tout à fait exceptionnelle, à la dame B.) en date du 12 juillet 2009, à
savoir en période de forte affluence de clients, un horaire très chargé ne saurait
constituer une faute grave dans le chef d’A.).

Il en est de même du reproche d’avoir imposé à Madame C.) depuis le 27 avril
2009 un horaire de travail en coupure, un tel horaire étant parfaitement usuel
dans le domaine de la restauration et de l’hôtellerie. L’offre de preuve y relative
est à écarter pour défaut de pertinence.

Le reproche relatif à l’inaptitude à l’accueil et à la tranquillité des clients est
contesté par la salariée et ne constitue pas – même à le supposer établi – une
faute grave dans le chef de la salariée.

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Il résulte des développements qui précèdent que l’employeur n’établit aucune
faute dans le chef d’A.) qui serait d’une gravité suffisante pour rendre
immédiatement et définitivement impossible le maintien des relations de travail.
Il convient dès lors de retenir que le licenciement prononcé par lettre du 21
juillet 2009 n’est pas basé sur des motifs graves justifiant un licenciement avec
effet immédiat.

Le jugement entrepris ayant déclaré le licenciement abusif est en conséquence
à confirmer.

L’indemnisation

A.) demande la confirmation du jugement entrepris lui ayant alloué le montant
de 15.374,82 € à titre d’indemnité pour rupture prématurée du contrat de travail
à durée déterminée. Elle réclame à titre de préjudice matériel principalement le
montant de 10.406,31 € et subsidiairement le montant de 7.500 €, se
composant d’un montant de 6.794,62 € du chef de perte de salaire et d’un
montant de 2.940 € représentant la différence entre le loyer relatif à son
nouveau logement et le montant de 250 € par mois payé à titre de frais
d’hébergement. Elle réclame à titre de préjudice moral un montant de 7.500 €.
Elle demande encore la condamnation de l’employeur à lui payer les frais de
déménagement de 3.392,50 €, au motif qu’il existe une relation directe entre le
déménagement d’Angleterre à Luxembourg et la désillusion basée sur une
absence de reprise de l’exploitation du fonds, conséquence du licenciement
injustifié. Subsidiairement, elle sollicite un montant de 2.500 € à titre de
prestation de déménagement.

L’appelante conclut à la réformation du jugement, au motif que, d’après les
dispositions de l’article L. 122-13 du code du travail, la salariée ne pourrait
prétendre qu’à une indemnité de préavis de deux mois, partant à un montant
de 5.124,94 €.

Aux termes de l’article L.124-12 du code du travail, le salarié sous contrat de
travail à durée indéterminée a droit à l’indemnisation du préjudice subi du fait
du licenciement abusif. Les dommages et intérêts doivent donc couvrir le
préjudice intégral subi, tant matériel que moral.

Suivant l’article L.122-13 du code du travail, le salarié sous contrat de travail à
durée déterminée, licencié abusivement avec effet immédiat, a droit aux
dommages et intérêts tels que définis par la loi.

Sans qu’il ne soit tenu de prouver la réalité du préjudice subi, le salarié a droit
aux salaires qu’il aurait touchés jusqu’au terme du contrat. Cependant,
l’indemnité est plafonnée au montant des salaires qui correspondent à la durée
du délai de préavis qui aurait dû être observé en cas de contrat à durée
indéterminée.

En prévoyant une indemnité due indépendamment de la preuve du préjudice
réel et en limitant les dommages et intérêts au montant des salaires dus en cas
de préavis, le législateur a instauré une indemnisation forfaitaire, par

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dérogation au principe de la réparation intégrale du préjudice réel. Cette
indemnisation forfaitaire, suivant la méthode de détermination définie par la loi,
couvre tant le préjudice matériel que le préjudice moral.

Il en suit qu’A.) n’a droit qu’à un montant de 5.124,94 €, correspondant à deux
mois de salaire.

C’est donc à tort que la juridiction du travail a alloué tant le montant
correspondant à une indemnité relative à six mois de salaire que le montant
additionnel de 500 € à titre de préjudice moral.

L’appel est fondé en ce qu’il tend à la réformation du jugement qui a alloué un
montant supérieur au montant forfaitaire prévu à l’article L.122-13 du code du
travail.

L’appel incident de la salariée tendant à obtenir paiement du préjudice matériel
d’un montant de 10.406,31 € et subsidiairement d’un montant de 7.500 €, ainsi
que du préjudice moral d’un montant de 7.500 €, de frais de déménagement de
3.392,50 €, sinon d’un montant de 2.500 € à titre de prestation de
déménagement n’est pas fondé.

Les retenues sur salaire

L’appelante conclut à la réformation du jugement entrepris ayant alloué à A.) un
montant total de 929,05 € du chef de retenues injustifiées sur les salaires des
mois de février à mai 2009 et du mois de juillet 2009.

Elle fait valoir que les fiches de salaire de février à mai 2009 mentionnent un
salaire en nature de 135 €. Ce montant correspondrait à la pension complète
dont bénéficiait la salariée dans le cadre de son contrat de travail.

Cette affirmation n’est pas contestée par la salariée et l’article 3, dernière
phrase, du contrat de travail mentionne que le salarié bénéficie d’une pension
complète qui sera déduite du salaire selon les tarifs en vigueur.

L’employeur était dès lors en droit de déduire mensuellement le montant de
135 € du chef de pension complète de la rémunération revenant à la salariée et
le jugement est à réformer sur ce point.

D’après l’employeur, le retrait d’un montant de 254,05 € opéré sur la fiche de
salaire du mois de juillet 2009 correspondrait à des arriérés de loyers des mois
de mars, avril, mai et juin 2009 qu’il aurait réclamés aux époux AA.). Comme
ces derniers n’auraient pas réglé les montants mensuels de 150 € à titre de
loyer et de 100 € à titre d’avances sur charge, il aurait de sa propre initiative
décidé de faire une retenue de 254,05 € sur le salaire du mois de juillet 2009.
Il importe de constater qu’il ne ressort pas des éléments soumis à la Cour
qu’A.) se soit engagée à payer un loyer à son employeur pour un logement de
service. Il découle d’un jugement rendu en date du 7 octobre 2009 que l’époux
d’A.) a été condamné à payer à la société à responsabilité limitée SOC1.) un

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montant de 1.169,35 € à titre d’arriérés de loyer relatifs aux mois de mars à
juillet 2009.

C’est dès lors à bon droit que le tribunal du travail a condamné l’employeur à
rembourser à la salariée le montant de 254,05 €.

Les indemnités de procédure

A.) réclame une indemnité de procédure de 8.000 €, à savoir 4.000 € pour
chaque instance. L’employeur sollicite un montant de 2.500 € sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Eu égard au fait qu’A.) a obtenu gain de cause sur une grande partie de ses
demandes, c’est à tort que le tribunal du travail ne lui a pas alloué d’indemnité
de procédure alors qu’il est inéquitable de laisser à sa charge l’intégralité des
frais non compris dans les dépens qu’elle a dû exposer pour agir en justice
contre son ancien employeur et la Cour décide de lui allouer, par réformation,
une indemnité de procédure de 1.500 € pour la première instance. En tenant
compte de l’envergure de l’affaire, il convient encore de lui allouer une
indemnité de procédure de 3.000 € pour l’instance d’appel.

La partie appelante ne justifiant pas de l’iniquité requise par l’article 240 du
nouveau code de procédure civile, sa demande en paiement d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel est à rejeter.

                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Monique FELTZ,
premier conseiller,

déclare les appels principal et incident partiellement fondés;

réformant :

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) à payer à A.) la somme de
5.124,94 €, à titre d’indemnité et de dommages et intérêts pour rupture
prématurée du contrat de travail à durée déterminée, ce montant avec les
intérêts au taux légal à partir de la demande en justice jusqu’à solde ;

déclare la demande d’A.) en remboursement des retenues sur salaires fondée
jusqu’à concurrence du montant de 254,05 € ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) à payer à A.) la somme de
254,05 € avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à
solde ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) à payer à A.) une
indemnité de procédure de 1.500 € pour la première instance ;

                                     7
confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) à payer à A.) une
indemnité de procédure de 3.000 € ;

déclare non fondée la demande de la société à responsabilité limitée SOC1.)
en obtention d’une indemnité de procédure ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) aux frais et dépens de
l’instance d’appel.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    8
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 182/16 VI.
du 21 mars 2016
(Not 30617/14/CC)

       La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
       matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du vingt-et-un mars
       deux mille seize l’arrêt qui suit dans la cause

                                           entre:

       X.), demeurant à L-(…),

       citée directe, défenderesse au civil, demanderesse par reconvention au civil,
       appelante,

                                              et:

       la société à responsabilité limitée SOC.1.), établie et ayant son siège social
       à L-(…),

       citante directe, demanderesse au civil, défenderesse par reconvention au civil,
       intimée,

       en présence du ministère public, partie jointe.

       ______________________________________________________________

                                            FAITS:

       Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
       rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du tribunal
       d'arrondissement de et à Luxembourg le 9 juillet 2015 sous le numéro
       2128/2015, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :
                                                           2

     « Par acte de l’huissier de justice suppléant Véronique REYTER d’Esch-sur-Alzette du 26 septembre 2014,
     la société SOC.1.) SARL a fait donner citation à X.) de comparaître à l’audience du 13 octobre 2014 du
     Tribunal correctionnel de Luxembourg, afin de la voir condamner selon les peines à requérir par le
     Ministère Public, du chef d’infractions aux articles 461 et 464 du code pénal, sinon à l’article 496 du code
     pénal.

     Au plan civil, la société SOC.1.) SARL demande à se voir allouer le montant de 4,49 euros avec les intérêts
     légaux à partir du jour des faits, à titre de dommages-intérêts pour son préjudice matériel subi ainsi qu’une
     indemnité de procédure de 1.250 euros sur base de l’article 194 du code d’instruction criminelle.

     A l’audience du 22 juin 2015, X.) s’est oralement constituée partie civile sur reconvention contre la société
     SOC.1.) SARL et demanda l’allocation d’une indemnité de procédure à hauteur de 2.000 euros sur base de
     l’article 194 du code d’instruction criminelle.

I.   Les faits

     Les faits tels qu’ils résultent de la citation directe, des pièces versées en cause, ainsi que des déclarations
     des témoins faites à l’audience peuvent être résumés comme suit:

     X.) a été engagée par la société SOC.1.) SARL exploitant la station-service ST.) à (...) aux termes d’un
     contrat de travail à durée indéterminée du 2 mai 2012.

     Par courrier recommandé du 7 juillet 2014, X.) fut licenciée avec effet immédiat pour faute grave en raison
     d’un vol qui lui est reproché par son employeur.

     En effet, la société SOC.1.) SARL reproche dans le cadre de la présente instance devant le Tribunal
     correctionnel le même fait qui est à la base dudit licenciement, à savoir que X.) aurait, le 1er juillet 2014
     vers 16.18 heures pris au rayon de la station-service un camembert de la marque « Révérend » ainsi qu’une
     demi-baguette sans les payer.

     Il ressort du résumé des faits de la citation directe et des déclarations de T.1.) à l’audience du 22 juin 2015
     que X.) s’est dirigée vers la caisse et a fait semblant de scanner le camembert « Révérend ». La citée
     directe n’a cependant pas payé le camembert et ne l’a pas mis en mode attente (« parken ») qui permet aux
     salariés de régler leurs achats personnels en fin de journée.

     X.) s’est alors dirigée vers le bistrot de la station-service où elle a pris une demi-baguette qu’elle a
     consommé avec le camembert dans l’espace de vente.

     Le même jour, soit le 1er juillet 2014, X.) a encore fait cuire sur place quatre petits-pains sans les payer
     immédiatement.

     A l’audience du 22 juin 2015, X.) n’a pas contesté pas avoir pris le camembert et la baguette le 1er juillet
     2014 sans payer cette marchandise.

     La citée directe a cependant soutenu que le fournisseur habituel de la station-service avait livré ce jour-là
     quatre camemberts au lieu des deux qui avaient été commandés. X.) aurait rendu attentif le chauffeur-
     livreur de ce surplus, suite à quoi ce dernier lui aurait indiqué qu’elle pourrait disposer des deux
     camemberts livrés en trop.

     X.) aurait alors rangé les quatre camemberts livrés au rayon et en aurait pris un autre qui était sur le point
     de périmer pour le consommer sur place avec une demi-baguette. Il aurait ainsi été dans les usages de la
     station-service que les salariés pouvaient se servir gratuitement de baguettes pour les consommer.

     La citée directe conclut ainsi à l’irrecevabilité de la citation directe pour le vol domestique du camembert
     alors que la société SOC.1.) SARL n’était pas le propriétaire de cette marchandise offerte à X.) par le
     fournisseur.

     En ce qui concerne les petits-pains, elle les aurait réglés intégralement le 3 juillet 2014 après qu’elle n’avait
     pas assez d’argent liquide sur elle le 1er juillet 2014 pour les payer.

II. La recevabilité

     Pour que la citation directe de la partie civile ait pour effet de mettre en mouvement l’action publique, il
     faut qu’elle émane de quelqu’un ayant qualité pour exercer l’action civile. La partie civile n’aura qualité
     pour exercer l’action civile que si elle justifie d’un intérêt, c’est-à-dire si elle établit que le dommage dont
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    elle se plaint est la suite immédiate et directe d’un fait constituant une infraction (Cour 10 janvier 1985, P.
    26, 247).

    Il convient également de rappeler que pour être recevable à citer directement devant la juridiction
    répressive, il faut et il suffit que celui qui agit, puisse se prétendre personnellement lésé par l’infraction,
    objet de l’action publique, c’est-à-dire qu’il justifie avoir pu être victime de l’infraction, circonstance qu’il
    appartient au juge du fond d’apprécier souverainement en fait (Cass. 28 janvier 1963, P. b. 1963, I, 609 ;
    Cour lux., 19 janvier 1981, p. 25. 60).

    En l’espèce, la citante directe remplit ces conditions, dès lors que le prétendu vol domestique et le
    comportement allégué de X.) lui causent un préjudice matériel. Son action est partant recevable.

III. Appréciation

    Le vol domestique exige, pour être donné, la réunion cumulative des éléments constitutifs suivants :

    - la soustraction d’une chose,
    - une chose mobilière appartenant à autrui,
    - une intention frauduleuse, et
    - l’auteur du fait doit se trouver dans un des cas de figure prévus à l’article 464 du code pénal c’est-à-dire la
    domesticité.

    Quant à la preuve de la soustraction d’une chose mobilière appartenant à autrui

    Il ressort des déclarations faites sous la foi du serment par T.1.) et des aveux de X.) que cette dernière s’est
    appropriée le 1er juillet 2014 un camembert et une demi-baguette dans la station-service ST.) sans
    s’acquitter du prix de la marchandise.

    C’est pour la première fois à l’audience du 22 juin 2015 que X.) a fait état d’un cadeau offert par le
    chauffeur-livreur du fournisseur lui ayant permis de se servir un camembert dans les rayons de la station-
    service.

    X.) reste cependant en défaut de prouver sa version des faits qui est en outre contredite par la circonstance
    que la citée directe n’a pas fait état de cette circonstance lors de l’entretien du 7 juillet 2014 ayant mené à
    son licenciement et auquel a participé T.2.).

    Il ressort encore des dépositions de T.1.), de T.2.) et de T.3.) qu’il n’était pas permis aux salariés de la
    station-service de se consommer gratuitement les baguettes de la station-service.

    En ce qui concerne les petits-pains, il y a lieu de relever qu’il n’en est pas fait état dans la lettre de
    licenciement du 7 juillet 2014 et que cette marchandise n’a pas fait l’objet de l’entretien de licenciement du
    même jour. Il ressort encore des bons de caisse versés en cause que deux fois deux, soit quatre petits-pains
    ont été réglés par la citée directe le 3 juillet 2014.

    Alors qu’il subsiste un doute quant à la soustraction frauduleuse de ces quatre petits pains, X.) est à
    acquitter de l’infraction mise à sa charge en ce qui concerne cette marchandise.

    La matérialité du vol dans le chef de X.) est cependant rapportée à suffisance de droit pour ce qui est du
    camembert et de la demi-baguette.

    Quant à l’intention frauduleuse

    L’infraction de vol exige encore le dol spécial, à savoir que l’intention du voleur est d’arriver à une
    appropriation injuste. Il veut s’emparer de la chose, se comporter comme son propriétaire, alors qu’il sait
    qu’elle est à autrui et que le propriétaire n’y consent pas (Introduction à l’étude du vol en droit belge et en
    droit français, Raymond CHARLES, 1961, n°166, 167 et 168, p.49 et 50).

    Il ressort du comportement équivoque de X.) consistant, selon les déclarations du témoin T.1.), dans le fait
    de se saisir du camembert, de faire semblant de le scanner à la caisse et puis de le consommer sur place sur
    une demi-baguette également impayée, que la citée directe avait effectivement l’intention de soustraire
    cette marchandise à la société SOC.1.) SARL.

    L’intention frauduleuse est partant établie dans le chef de X.).

    Quant à la condition de la domesticité
                                                      4

Le vol domestique tel que prévu à l’article 464 du code pénal comprend trois catégories de faits, à savoir ;
a) le vol commis par un domestique ou un homme de service à gages, soit au préjudice de son maître, soit
au préjudice de personnes étrangères, qui se trouvaient dans la maison de son maître, ou dans celle où il
l’accompagnait ; b) le vol commis par un ouvrier, compagnon ou apprenti dans la maison, l’atelier ou le
magasin de son maître ; c) le vol commis par l’individu travaillant habituellement dans l’habitation où il a
volé (R.P.D.B., verbo : vol, No 341).

Il est à suffisance prouvé par les éléments du dossier répressif qu’au moment des faits X.) était employée
par la société SOC.1.) SARL en tant que caissière et qu’elle travaillait habituellement dans l’entreprise
dans laquelle elle a volé.

Il y a partant lieu de retenir la circonstance aggravante de la domesticité à son encontre.

X.) est partant à retenir dans les liens du vol domestique libellé à sa charge.

X.) est convaincue, au vu des éléments du dossier répressif, des débats menés à l’audience et notamment
des déclarations des témoins T.1.), T.2.) et T.3.):

« comme auteur ayant elle-même commis l’infraction suivante :

en date du 1er juillet 2014 vers 16.18 heures, au sein de la station-service ST.) sise à L-(…), exploitée par
la société SOC.1.) SARL,

d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui des choses qui ne lui appartenaient pas, avec la
circonstance que le voleur est un domestique,

d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de son employeur, la société SOC.1.) SARL, un
camembert de marque « Révérend » et une demi-baguette. »

En application des articles 463 et 464 du code pénal, le vol domestique est sanctionné d’une peine
d’emprisonnement de trois mois à cinq ans et d’une amende de 251 à 5.000 euros.

Au vu du faible trouble à l’ordre public, le Tribunal estime qu’une peine d’emprisonnement ne constitue en
l’espèce pas une sanction adéquate et condamne, par application de l’article 20 du code pénal, X.) à une
amende de 500 euros, laquelle tient également compte de ses revenus disponibles.

II. Au civil

Dans l’exploit de la citation du 26 septembre 2014, la société SOC.1.) SARL s’est constituée partie civile
contre X.) et lui a réclamé, à titre de réparation de son préjudice matériel subi, la somme de 4,49 euros avec
les intérêts légaux à partir du jour des faits.

Au vu de la décision à intervenir au pénal, le Tribunal est compétent pour connaître de la demande civile de
la société SOC.1.) SARL.

La demande est recevable pour avoir été présentée dans les formes et délai de la loi.

Au vu des éléments du dossier répressif ensemble les pièces justificatives versées par la demanderesse au
civil, la demande est à déclarer fondée à concurrence de 4,49 euros avec les intérêts légaux à partir du jour
des faits, à savoir le 1er juillet 2014, jusqu’à solde.

X.) est donc condamnée à payer à la société SOC.1.) SARL la somme de 4,49 euros avec les intérêts
légaux à partir du jour des faits, à savoir le 1er juillet 2014, jusqu’à solde.

La citante directe la société SOC.1.) SARL réclame une indemnité de procédure de 1.250 euros sur base de
l’article 194 alinéa 3 du code d’instruction criminelle.

Alors qu’il serait inéquitable de laisser à charge de la société SOC.1.) SARL l’intégralité des frais par elle
exposés et au vu de la décision à intervenir à l’égard de X.), le Tribunal décide de faire droit à cette
demande à hauteur de 750 euros.

A titre reconventionnel, la citée directe a demandé à l’audience publique du Tribunal à se voir allouer une
indemnité de procédure de 2.000 euros.
                                                       5

En vertu de l’article 194 alinéa 3 du code d’instruction civile, lorsqu’il paraît inéquitable de laisser à la
charge d’une partie les sommes exposées par elle et non comprises dans les dépens, le Tribunal peut
condamner l’autre partie à lui payer le montant qu’il détermine.

Alors que X.) reste en défaut de prouver en qui il serait inéquitable de laisser à sa charge les sommes
exposées par elle, sa demande reconventionnelle en obtention d’une indemnité de procédure est à déclarer
non-fondée.

                                         P A R C E S M O T I F S,

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, la citée directe, défenderesse au civil et demanderesse au civil sur
reconvention ainsi que son défenseur entendus en leurs explications et moyens, le mandataire de la citante
directe, demanderesse au civil et défenderesse au civil sur reconvention entendu en ses conclusions, et la
représentante du Ministère Public entendue en son réquisitoire,

reçoit       la citation directe en la forme ;

la    déclare r e c e v a b l e ;

statuant au pénal

a c q u i t t e X.) du chef de l’infraction non établie à sa charge;

condamne            X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge, en application de l’article 20 du code
pénal, à une amende de cinq cents (500) euros, ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés
à 8,67 euros;

fixe      la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à dix (10) jours;

condamne            X.) aux frais de sa poursuite pénale;

statuant au civil

donne acte           à la société SOC.1.) SARL de sa constitution de partie civile contre X.);

se   déclare         compétent pour en connaître;

déclare         la demande recevable en la forme ;

d i t la demande en réparation du dommage matériel dirigée contre X.) fondée pour le montant de quatre
virgule quarante-neuf (4,49) euros avec les intérêts légaux partir du jour de l’infraction, à savoir à partir
du 1er juillet 2014, jusqu’à solde ;

c o n d a m n e X.) à payer à la société SOC.1.) SARL le montant de quatre virgule quarante-neuf
(4,49) euros avec les intérêts légaux partir du jour de l’infraction, à savoir à partir du 1er juillet 2014,
jusqu’à solde;

d i t la demande de la société SOC.1.) SARL en obtention d’une indemnité de procédure fondée pour le
montant de sept cent cinquante (750) euros ;

condamne                 X.) à payer à la société SOC.1.) SARL le montant de sept cent cinquante (750)
euros ;

condamne            X.) aux frais de cette demande civile ;

Demande reconventionnelle de la citée directe X.) en obtention d’une indemnité de procédure

donne       a c t e à X.) de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure ;

déclare     la demande r e c e v a b l e en la forme ;
                                                     6

la   déclare        non fondée.

Par application des articles 14, 16, 20, 27, 28, 29, 30, 66, 461 et 464 du code pénal ainsi que des articles 1,
2, 3, 155, 179, 182, 183, 184, 185, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195 et 196 du code d’instruction criminelle,
qui furent désignés à l'audience par le vice-président.

Ainsi fait et jugé par Marc THILL, vice-président, Christina LAPLUME, premier juge, et Paul LAMBERT,
juge, et prononcé par le vice-président en audience publique au Tribunal d’arrondissement à Luxembourg,
en présence de Anne SCHMIT, substitut du Procureur d’Etat, et de Pierre SCHMIT, greffier, qui, à
l’exception de la représentante du Ministère Public, ont signé le présent jugement. »
                                       7

De ce jugement, appel au pénal et au civil fut relevé au greffe du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg en date du 17 juillet 2015 par Maître Christel
DUVAL, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Guillaume MARY,
avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, au nom et pour compte
de la citée directe, défenderesse au civil et demanderesse par reconvention au
civil X.).

En vertu de cet appel et par citation du 26 novembre 2015, les parties furent
requises de comparaître à l’audience publique du 5 janvier 2016 devant la Cour
d’appel de Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, pour y entendre
statuer sur le mérite de l’appel interjeté.

A cette audience l’affaire fut remise contradictoirement au 29 février 2016.

A l’audience du 29 février 2016, la citée directe, défenderesse au civil et
demanderesse par reconvention au civil X.) fut entendue en ses déclarations.

Maître Christel DUVAL, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa
plus amplement les moyens de défense et d’appel de la citée directe,
défenderesse au civil et demanderesse par reconvention au civil X.).

Maître Rosario GRASSO, avocat à la Cour, conclut au nom de la citante
directe, demanderesse au civil et défenderesse par reconvention au civil, la
société à responsabilité limitée SOC.1.).

Monsieur le premier avocat général John PETRY, assumant les fonctions de
ministère public, fut entendu en son réquisitoire.

                                 LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 21 mars 2016, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 17 juillet 2015 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, X.) a régulièrement fait relever appel du jugement no 2128/2015
rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du même tribunal en
date du 9 juillet 2015, dont la motivation et le dispositif sont reproduits aux
qualités du présent arrêt.

Par ce jugement, X.) a été condamnée à une amende de 500 euros pour avoir,
en date du 1er juillet 2014, vers 16:18 heures, au sein de la station-service ST.)
sise à (...), exploitée par la société SOC.1.) sàrl, soustrait frauduleusement au
préjudice de son employeur, un camembert de marque « Révérend » et une
demi-baguette. Elle a cependant été acquittée de l’infraction de vol domestique
en ce qui concerne la soustraction de deux petits pains. X.) a encore été
condamnée à payer à la société SOC.1.) sàrl le montant de 4,49 euros à titre
de dommages intérêts pour le préjudice matériel subi, avec les intérêts légaux
à partir du 1er juillet 2014 jusqu’à solde ainsi qu’une indemnité de procédure de
750 euros. Sa propre demande reconventionnelle en paiement d’une indemnité
de procédure a été déclarée non fondée.
                                        8

Le mandataire de l’appelante demande en premier lieu à la Cour de déclarer la
citation de la société SOC.1.) sàrl irrecevable pour défaut de qualité et d’intérêt
à agir, sinon de la déclarer nulle, respectivement irrecevable, pour libellé
obscur. La demande de la société SOC.1.) sàrl relative au prétendu vol d’une
demi-baguette serait, par ailleurs, une demande nouvelle irrecevable. En
statuant sur le prétendu vol d’une demi-baguette, la juridiction de première
instance aurait également commis un excès de pouvoir.

Il conclut ensuite à la confirmation du jugement qui a acquitté X.) du chef de vol
de deux petits pains qui lui a été reproché dans la citation introductive de
première instance en renvoyant au ticket de caisse produit en cause suivant
lequel l’appelante avait effectivement payé les quatre petits-pains pris du rayon
et pas seulement deux, comme l’avait affirmé la société SOC.1.) sàrl.

L’appelante conteste avoir commis un vol domestique d’un camembert et d’une
demi-baguette.

Elle reconnaît avoir pris un camembert et l’avoir mangé à l’intérieur de la
station-service avec une demi-baguette, pas non plus payée, à la vue de tout le
monde, mais fait plaider que la société SOC.1.) sàrl n’a pas été propriétaire de
ce fromage livré en excédent du nombre de fromages commandés alors que le
livreur le lui aurait offert en lui disant qu’elle pouvait le consommer. La société
SOC.1.) sàrl, qui refuserait de fournir les éléments comptables permettant de
vérifier si le camembert litigieux lui avait effectivement été facturé et qu’elle
l’avait payé, n’aurait donc subi aucun préjudice. X.) ajoute que le fait qu’elle
avait mis le camembert offert au rayon et pris un camembert identique sur le
point de périmer pour le manger, ne permettrait pas non plus de retenir qu’elle
se serait emparée d’une chose appartenant à autrui, les produits étant
fongibles.

X.) explique encore que la société SOC.1.) sàrl avait autorisé ses employés à
consommer les pains et viennoiseries ne pouvant plus être vendus ou de les
offrir aux clients.

Son mandataire en conclut que l’intention frauduleuse de sa mandante qui
n’aurait pas essayé de se cacher laisserait d’être établie en cause et demande
à la Cour de prononcer son acquittement pur et simple sinon pour cause de
doute.

X.) réclame encore une indemnité de procédure de 2.000 euros pour la
première instance et de 2.500 euros pour l’instance d’appel ainsi que des
dommages et intérêts pour le préjudice moral subi de 5.000 euros.

La société SOC.1.) sàrl conclut à la confirmation du jugement entrepris.

Elle estime avoir qualité pour agir alors qu’elle avait passé la commande des
denrées alimentaires et en conclut qu’elle est devenue propriétaire de tous les
articles livrés, abstraction faite du paiement de leur prix. Les dires de
l’appelante resteraient à l’état de pure allégation. Cette dernière ne verserait,
en effet, aucune preuve ou offre de preuve pour établir que le livreur lui avait
offert personnellement un camembert livré de trop. La société SOC.1.) sàrl
reconnaît avoir autorisé ses employés de prendre le pain et les viennoiseries
non vendus en fin de journée. Elle fait néanmoins valoir que l’appelante n’avait
pas terminé son travail et le magasin était toujours ouvert.
                                        9

La société SOC.1.) sàrl conteste par ailleurs le préjudice moral invoqué par
l’appelante.

Le représentant du Ministère Public relève qu’il s’agit plutôt d’un litige de droit
du travail porté devant les juridictions pénales et qu’il appartiendrait à la partie
poursuivante d’établir les faits qu’elle allègue. Il se rapporte à prudence de
justice quant à l’infraction de vol domestique, notamment en ce qui concerne
l’élément moral de l’infraction. Pour le cas où la Cour retiendrait l’infraction à
charge d’X.), il y aurait lieu d’ordonner la suspension du prononcé.

Pour être recevable à citer directement, il faut et il suffit que celui qui agit,
puisse se prétendre personnellement lésé par l'infraction, objet de l'action
publique, c'est à dire qu'il justifie avoir pu être victime de l'infraction,
circonstance qu'il appartient au juge du fond d'apprécier souverainement en fait
(Cass belge 28 janvier 1963, Pas. belge 1963, I, 609; Cour 19 janvier 1981 P.
25. p, 60).

En l’espèce, il est constant en cause que la livraison de denrées alimentaires
était destinée à la société SOC.1.) sàrl qui en a fait la commande. Cette
dernière est donc devenue propriétaire des marchandises livrées, y compris de
la marchandise livrée de trop, au moment de la livraison. Même à supposer que
les fromages livrés en excédent de la commande ne lui aient pas été facturés,
elle a donc subi un préjudice par suite de l’impossibilité de réaliser un bénéfice
de leur vente. Dans ces conditions, il devient superfétatoire d’examiner si les
fromages sont des produits interchangeables.

Il n’est pas non plus contesté que la société SOC.1.) sàrl était propriétaire de la
demi-baguette prise par l’appelante.

Cette dernière a donc qualité et intérêt pour agir à l’encontre d’X.).

Ce moyen d’irrecevabilité est donc à rejeter.

L'exception tirée du libellé obscur relève du droit de tout prévenu à être informé
dans le plus bref délai dans une langue qu'il comprend et d'une manière
détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui; son
application est dès lors d'ordre public et elle pourra ainsi être invoquée pour la
première fois en appel (Cour 22 mai 1992 M.P. c/ L.; Cour 30 janvier 1996 M.P.
c/ G.).

S’il est vrai qu’une citation doit indiquer de manière précise les faits reprochés à
un prévenu afin de lui permettre de préparer sa défense en temps utile et en
connaissance de cause, la nullité de la citation ne peut cependant être
prononcée que si un élément essentiel de cet acte fait défaut ou s’il est établi
que l’irrégularité est substantielle et a porté atteinte aux droits de la défense.

Le juge du fond apprécie souverainement si la citation permet au prévenu de
connaître de façon suffisante l’objet de la prévention et d’assurer ainsi sa
défense (M.FRANCHIMONT, Manuel de procédure pénale, p.513).

Même si la société SOC.1.) sàrl a mis l’accent sur le vol d’un camembert et de
deux petits-pains dans la motivation de la citation directe, elle y a également
fait état du fait que l’appelante a mangé le camembert dont elle s’est emparé
pour le consommer sur place ensemble avec une demi-baguette prise dans le
rayon qu’elle n’avait pas payé non plus.
                                       10

X.) ne pouvait donc se méprendre sur les faits qui lui étaient reprochés et elle a
pu prendre position.

Cette exception de nullité est donc également à rejeter.

La partie poursuivante n’ayant pas modifié ses demandes contenues au
dispositif de la citation directe qui, au vu de ce qui précède avait déjà fait
référence à la demi-baguette prise par l’appelante sans l’avoir payée, ses
moyens tirés de la nouveauté de la demande et l’excès de pouvoir des juges de
première instance sont encore à rejeter.

Le jugement entrepris est dès lors à confirmer en ce qu’il a déclaré la citation
de la société SOC.1.) sàrl recevable.

Au fond, X.) est en aveu d’avoir pris un camembert et une demi-baguette sans
en payer le prix. Il résulte encore des déclarations unanimes des témoins
entendus en première instance que les employés de la station-service étaient
tenus de payer tous les articles pris pour leurs besoins personnels. Il appartient
dès lors à l’appelante de prouver ses dires suivant lesquels le camembert lui
avait été offert par le livreur et que son employeur avait autorisé les employés
de prendre les pains et viennoiseries ne pouvant plus être vendus.

Abstraction faite de la question de savoir si le livreur avait le pouvoir de faire
des cadeaux au personnel des clients de son employeur, l’appelante reste en
défaut de prouver que le livreur lui avait fait cadeau des deux camemberts qui,
d’après elle, avaient été livrés en trop ou du moins d’un des deux fromages. A
cet égard la Cour relève que suivant les déclarations concordantes de T.3.) et
d’T.1.), faites sous la foi du serment à l’audience de première instance, le
patron, sinon la responsable nommée « A.) » devaient être informés de toute
livraison d’une marchandise non reprise dans les commandes. T.3.) a encore
déclaré qu’on ne lui avait jamais offert en cadeau une marchandise livrée en
surplus. A cela s’ajoute que d’après l’attestation testimoniale de T.2.) versée en
cause, l’appelante n’a pas non plus fait état du fait que le fromage lui aurait été
offert lorsqu’elle a été confrontée par son patron avec le vol mais a expliqué
qu’elle avait oublié de le payer. Par ailleurs, il résulte encore des déclarations
du témoin T.1.) que l’appelante avait fait semblant d’enregistrer le camembert à
la caisse.

La juridiction de première instance est donc à confirmer en ce qu’elle a retenu
que tant l’élément matériel que l’élément moral de l’infraction de vol domestique
sont réunis dans le chef de l’appelante en ce qui concerne le camembert.

En revanche, au vu de l’attestation testimoniale de T.4.) suivant laquelle
l’employeur avait autorisé son personnel de consommer les baguettes ou
sandwiches qui n’étaient plus bon à la vente ou de les remettre gratuitement
aux clients et de celle de B.) qui est formel pour dire qu’il avait souvent assisté
à de telles remises déjà vers 15 heures, il n’est pas établi à l’abri de tout doute
que l’appelante s’est appropriée la demi-baguette dans une intention
frauduleuse.

Par réformation de la décision entreprise, X.) est dès lors à acquitter de
l’infraction de vol domestique d’une demi-baguette.
                                        11

Comme la prévenue est la seule à avoir interjeté appel du jugement qui n’a pas
retenu le vol de deux petits-pains à son égard, d’ailleurs à juste titre au vu du
ticket de caisse produit en cause, la Cour n’est, au vu de l’effet dévolutif de
l’appel d’X.), pas saisie de ce fait et il n’y a pas lieu d’y revenir.

Comme l’infraction retenue à charge d’X.) n’a créé qu’un trouble minime à
l’ordre public, que la prévenue n’a pas encore subi de condamnation à ce jour
et que sur le plan des conditions légales le fait commis n’est pas de nature à
entraîner comme peine principale un emprisonnement supérieur à deux ans, il
convient d’ordonner, de l’accord de l’appelante, la suspension du prononcé
pour la durée minimale d’un an prévue par l’article 621 du code d’instruction
criminelle.

Par application de l’article 622 du même code, la Cour d’appel reste
compétente pour statuer sur la partie civile de la société SOC.1.) sàrl que
l’appelante conteste dans son intégralité.

Seule la soustraction d’un camembert au préjudice de la société SOC.1.) sàrl
étant restée établie en cause, cette dernière ne peut prétendre à titre de
réparation de son préjudice matériel qu’au montant de 4,49-2,20 = 2,29 euros.
Par réformation de la décision entreprise, il n’y a dès lors lieu que de lui allouer
le montant de 2,29 euros.

La société SOC.1.) sàrl restant en défaut de prouver en quoi il serait inéquitable
de laisser à sa charge les sommes exposées par elle et non comprises dans
les dépens, sa demande sur base de l’article 194 alinéa 3 du code d’instruction
criminelle est, par réformation du jugement entrepris, à rejeter.

Le jugement du 17 juillet 2015 est dès lors à réformer dans ce sens.

X.) reste en défaut d’établir l’existence d’un préjudice moral dans son chef
duquel elle pourrait réclamer indemnisation à la société SOC.1.) sàrl. En effet,
même si l’appelante est à acquitter du vol d’une demi-baguette, l’infraction de
vol domestique reste établie à son égard pour le camembert. Elle n’a pas non
plus établi l’iniquité requise par l’article 194 alinéa 3 du code d’instruction
criminelle pour prétendre à l’octroi d’une indemnité de procédure tant pour la
première instance que pour l’instance d’appel. C’est dès lors à juste titre que la
juridiction de première instance a rejeté sa demande en paiement d’une
indemnité de procédure et ses demandes reconventionnelles présentées en
instance d’appel sont à déclarer non fondées.

Il suit des considérations qui précèdent que l’appel d’X.) est à déclarer
partiellement fondé.

                         PAR       CES       MOTIFS,

la Cour d'appel, sixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, la prévenue et son mandataire entendus en leurs
explications et moyens de défense, le mandataire de la partie civile en ses
conclusions et le représentant du ministère public en son réquisitoire;

reçoit l’appel d’X.)
                                       12

le dit partiellement fondé ;

réformant :

acquitte X.) du chef de l’infraction de vol domestique d’une demi-baguette,

retient X.) dans les liens de l’infraction de vol domestique d’un camembert,

ordonne la suspension du prononcé de la condamnation de ce chef pour la
durée d’un (1) an ;

dit la demande de la société SOC.1.) sàrl en allocation de dommages-intérêts
pour le préjudice matériel subi seulement fondé pour le montant de 2,29 euros,

partant ramène le montant de la condamnation prononcée de ce chef à
l’encontre d‘X.) au montant de 2,29 euros,

dit non fondée la demande de la société SOC.1.) sàrl en paiement d’une
indemnité de procédure et en déboute,

partant relève X.) de la condamnation prononcée à cet égard par la juridiction
de première instance,

confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

dit non fondées les demandes d’X.) en allocation d’une indemnité pour
préjudice moral subi et d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel et
en déboute,

condamne l’appelante aux frais de l’instance d’appel, liquidés à 20,55 euros.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance et
par application des articles 199, 202, 203, 209, 211, 621 et 622 du code
d’instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d'appel du Grand-
Duché de Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du St. Esprit, où étaient présents:

Camille HOFFMANN, président de chambre à la Cour d’appel
Mireille HARTMANN, premier conseiller à la Cour d’appel
Carole KERSCHEN, conseiller à la Cour d’appel
Serge WAGNER, avocat général
Pascale BIRDEN, greffier

qui, à l'exception du représentant du ministère public, ont signé le présent arrêt.
"


text:
Jugement Bail commercial (IIIe chambre)
no 75/2016

Audience publique du vendredi, dix-huit mars deux mille seize

Numéro du rôle : 170.926

Composition :

Fabienne GEHLEN, vice-présidente,
Nathalie HAGER, juge,
Séverine LETTNER, juge,
Yves ENDERS, greffier.

                                         ENTRE:

A1.), demeurant à L-(…),

tierce-opposant contre un jugement rendu le 19 mai 2015 par la XIV chambre de ce tribunal aux
termes de l’exploit de l’huissier de justice suppléant Nadine TAPELLA d’Esch-sur-Alzette du
16 juillet 2015, comparant par Maître Nicolas BAUER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             ET:

1)     la société anonyme SOC1.) SA, établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par
son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

2)    Maître Christelle RADOCCHIA, avocat à la Cour, demeurant à L-2449 Luxembourg,
11,boulevard Royal, prise en sa qualité de curateur de la société à responsabilité limitée SOC2.)
SARL, ayant été établie et ayant eu son siège social à L-(…), inscrite au registre de commerce et
des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), déclarée en état de faillite suivant jugement
du 5 juillet 2013 du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale,

défendeurs aux fins du prédit exploit de tierce-opposition de l’huissier de justice suppléant Nadine
TAPELLA,

sub 1) comparant par Maître Rosario GRASSO, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, sub

2) comparant en personne,

____________________________________________________________________

                                           F A I T S:
L’affaire inscrite sous le numéro 170926 du rôle fut appelée à l’audience publique du mardi, 22
septembre 2015, lors de laquelle elle fut fixée au 24 novembre 2015, puis au 16 février 2016 pour
plaidoiries.

A cette audience, l’affaire fut utilement retenue et les débats eurent lieu comme suit :

Maître Ludovic MATHIEU, avocat, en remplacement de Maître Nicolas BAUER, avocat à la
Cour, comparant pour la partie appelante, donna lecture du jugement, de l’acte d’appel et
développa les moyens de sa partie.

Maître Fanny MAZEAU, avocat, en remplacement de Maître Rosario GRASSO, avocat à la Cour,
comparant pour la partie intimée sub 1), répliqua.

Maître Christelle RADOCCHIA, avocat à la Cour, comparant pour la partie intimée sub 2),
répliqua.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et il rendit à l’audience publique du vendredi, 18 mars
2016 le

                             JUGEMENT QUI SUIT:

Par acte d’huissier du 28 juillet 2014, Maître Christelle RADOCCHIA, agissant en sa qualité de
curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée SOC2.) SARL, a interjeté appel contre
le jugement du tribunal de paix d’Esch-sur-Alzette du 20 juin 2014, siégeant en matière de bail
à loyer, qui a donné acte à Maître Christelle RADOCCHIA de la reprise de l’instance dirigée
contre la société à responsabilité limitée SOC2.) SARL, a dit sans objet la demande en résolution
judiciaire du contrat de bail et en déguerpissement, a fixé la créance de la société anonyme
SOC1.) SA à l’égard de la masse de la faillite de la société à responsabilité limitée SOC2.) SARL
au montant de 114.859,44 euros, a dit non fondée la demande pour le surplus et a mis les frais à
la charge de la masse de la faillite de la société à responsabilité limitée SOC2.) SARL.

La société anonyme SOC1.) SA a interjeté appel incident en ce qu’elle réclame le paiement d’une
indemnité de procédure de 1.500.- euros pour la première instance.

Par jugement du 19 mai 2015, ce tribunal (XIVème Chambre) a, par réformation du jugement du
20 juin 2014, fixé la créance de la société anonyme SOC1.) SA à faire valoir dans le cadre de la
faillite de la société à responsabilité limitée SOC2.) SARL, au montant de 103.459,44 euros et a
confirmé le jugement entrepris pour le surplus, a débouté la société anonyme SOC1.) SA de sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel et a imposé les frais
de l’instance d’appel à la masse de la faillite de la société à responsabilité limitée
SOC2.) SARL.

Par courrier officiel du 26 mai 2015, le curateur a informé le mandataire de la société anonyme
SOC1.) SA qu’aucun pourvoi en cassation ne serait formé à l’encontre du prédit jugement.

Par exploit d’huissier du 16 juillet 2015, A1.) forme tierce opposition contre le jugement du 19
mai 2015 et donne assignation à la société anonyme SOC1.) SA et Maître Christelle
RADOCCHIA à comparaître devant ce tribunal pour voir principalement rétracter le jugement
du 19 mai 2015 à son profit et subsidiairement pour voir débouter la société anonyme SOC1.)
SA de l’intégralité de sa demande sinon la réduire d’au moins deux tiers. Il demande encore la
condamnation de la société anonyme SOC1.) SA aux frais et dépens de l’instance, ainsi qu’au
paiement d’une indemnité de procédure de 3.000.euros sur base de l’article 240 du nouveau code
de procédure civile.

La société anonyme SOC1.) SA s’est rapportée à prudence de justice quant à la recevabilité de
la demande.

A1.) agit en tierce opposition sur base des articles 612 et 613 du nouveau code de procédure
civile.

Aux termes de l’article 612 du nouveau code de procédure civile, une partie peut former tierce
opposition à un jugement qui préjudicie à ses droits, et lors duquel, ni elle, ni ceux qu’elle
représente, n’ont été appelés.

Le tiers opposant doit dès lors prouver sa qualité de tiers, en établissant qu’il n’a été ni partie, ni
représenté au procès. Il doit, en outre, prouver que le jugement attaqué n’est pas bien rendu au
fond et démontrer les erreurs qui seraient de nature à le rétracter en ce qui le concerne (cf.
Encyclopédie Dalloz, Procédure civile et commerciale, t. II verbo tierce opposition, no 67).

Dans tous les cas où le jugement attaqué ne préjudicie pas au tiers opposant, la tierce opposition
n’est pas recevable (cf. Encyclopédie Dalloz, Procédure civile et commerciale, t. II verbo tierce
opposition, no 97).

En l’espèce, il résulte des éléments du dossier qu’un contrat de bail commercial a été conclu le
14 janvier 2010 entre la société anonyme SOC1.) SA et la société à responsabilité limitée SOC2.)
SARL, actuellement en faillite suivant un jugement du 5 juillet 2015, pour un loyer mensuel de
3.700.- euros, charges comprises. Par assignation du 25 juillet 2014 la société anonyme SOC1.)
SA a assigné A1.) et A2.) en leurs qualités de cautions des engagements de la société à
responsabilité limitée SOC2.) SARL, en recouvrement de sa créance du chef des arriérés de
loyer. Par jugement commercial du 24 octobre 2014, cette demande a été déclarée fondée et A1.)
et A2.) ont été condamnés solidairement à payer à la société anonyme SOC1.) SA la somme de
103.859,44 euros avec les intérêts légaux à partir du 26 juillet 2013 jusqu’à solde.

La société anonyme SOC1.) SA s’est basée dans la prédite instance sur un cautionnement
solidaire et indivisible de A2.) et A1.), associés-gérants de la société à responsabilité limitée
SOC2.) SARL, pour le paiement des loyers impayés par la société à responsabilité limitée
SOC2.) SARL.

A1.) conteste tout engagement comme caution et affirme avoir intérêt à voir rétracter ou réformer
le jugement de condamnation de la société à responsabilité limitée
SOC2.) SARL.

A1.) a partant intérêt et qualité à agir, ce qui n’a pas été constaté en cause.

A1.) fait valoir que la société à responsabilité limitée SOC2.) SARL a loué l’intégralité d’un
local commercial composé d’un café de 60 m2 et d’une grande salle destinée à être aménagée en
4 studios en vue d’une sous-location. Comme le propriétaire n’a pas obtenu les autorisations
nécessaires pour aménager les studios, ce que la société à responsabilité limitée SOC2.) SARL
aurait ignoré lors de la signature du contrat de bail, et comme il a refusé de revoir le loyer à la
baisse, la société à responsabilité limitée SOC2.) SARL n’avait pas d’autre choix que d’exercer
une activité supplémentaire de restauration dans cette partie de l’immeuble. Cependant il s’est
vite avéré que la salle de restauration a été inexploitable en raison de nombreux désordres (tâches
d’humidité, champignons) qui se sont aggravés au fil du temps. Le propriétaire en a été informé
à de multiples reprises mais aurait refusé d’intervenir. Faute d’avoir pu exploiter pleinement son
activité, la société à responsabilité limitée SOC2.) SARL s’est retrouvée dans une situation
financière rendant impossible le paiement du loyer et ce qui l’a finalement conduite à la faillite.

A l’appui de sa demande et afin de prouver les traces d’humidité reprochées, il fait état d’un
rapport d’expertise unilatérale dressé par l’expert Frank ERPELDING et d’un rapport d’expertise
contradictoire Robert KOUSMANN, ordonnée par voie de référé à la requête de la société à
responsabilité limitée SOC2.) SARL.

A1.) soulève ainsi l’exception d’inexécution dans le chef de la société anonyme SOC1.) SA pour
justifier l’absence de paiement de l’intégralité des arriérés de loyer.

La société anonyme SOC1.) SA fait plaider que les conditions prévues à l’article 1134-2 du code
civil à savoir 1) les travaux d’entretien doivent être des travaux qu’il incombe au bailleur
d’exécuter et 2) le défaut d’exécution de ces travaux prive le locataire de pratiquement toute la
jouissance des lieux.

En l’espèce il ne serait pas établi que les traces d’humidité soient imputables au bailleur, ni que
le local commercial serait inexploitable. Elle se prévaut de l’article 1731 du code civil pour dire
qu’à défaut d’un état de lieux d’entrée, le preneur est présumé les avoir reçus en bon état de
réparations locatives. Les désordres relevés sont imputables au preneur alors qu’il a perforé la
toiture à plusieurs reprises de sorte qu’il en est seul responsable. En tout état de cause la preuve
de la gravité justifiant l’absence de tout paiement du loyer ne serait pas rapportée et ce d’autant
plus alors que la société à responsabilité limitée SOC2.) SARL aurait continué à exploiter son
activité commerciale jusqu’à la mise en faillite. Lors de l’état des lieux de sortie, A1.) n’aurait
pas contesté les arriérés de loyers et aurait même reconnu la responsabilité de la société à
responsabilité limitée SOC2.) SARL dans les désordres constatés et s'était engagé à y remédier
ce qui a été acceptée par le bailleur à condition que les arriérés soient payés.

La société anonyme SOC1.) SA demande le rejet du rapport d’expertise Frank ERPLEDING
pour être inopposable au motif qu’il a été établi en violation de ses droits et au mépris du principe
du contradictoire. En tout état de cause le rapport serait sans pertinence alors qu’il n’émet aucune
constatation technique permettant de prouver que les traces d’humidité seraient imputables au
preneur.

Il ne résulterait pas non plus du rapport d’expertise Robert KOUSMANN que les lieux loués
n’étaient pas exploitables. Au contraire la cuisine n’a pas donné lieu à une remarque particulière
de la part de l’expert et l’expert a précisé que le preneur ne fait état d’aucun préjudice matériel.

Le tribunal constate que suivant contrat de bail commercial signé en date du 14 janvier 2010, la
société anonyme SOC1.) SA a donné en location à la société à responsabilité limitée SOC2.)
SARL un local commercial pour un loyer de 3.500.euros par mois pour la première année et de
3800 euros à partir de la deuxième année. Aucun état de lieux n’a été établi lors de l’entrée en
jouissance.

Le litige entre parties porte sur les arriérés de loyer pour la période du 1er janvier 2011 au mois
de juillet 2013.

L’exception d’inexécution prévue à l’article 1134-2 du code civil i) ne permet au locataire de
suspendre l’exécution de son obligation de payer les loyers que si le bailleur n’exécute pas lui-
même ses propres obligations contractuelles, ii) n’est accueillie par les tribunaux qu’avec sévérité
et prudence, car il n’appartient pas à l’une des parties d’alléguer de manière unilatérale de
prétendus manquements à l’autre partie, sans en rapporter la preuve, sinon du moins l’apparence,
surtout si elle est invoquée par le preneur, celui-ci risquant aux yeux du juge, d’apparaître comme
un mauvais payeur, iii) ne doit dès lors pas être invoquée contrairement à la bonne foi, le juge
appréciant si le manquement justifie l’inexécution temporaire des obligations de celui qui s’en
prévaut, iv) est sous-entendue dans tout contrat synallagmatique et ne permet au contractant de
suspendre l’exécution de son obligation de payer que si son cocontractant n’exécute pas ses
propres obligations contractuelles, v) est un moyen temporaire destiné à obtenir du cocontractant
qu’il exécute son obligation et ne peut pas devenir un moyen dilatoire pour échapper au paiement
du loyer, vi) suppose un manquement incontestable et implique un équilibre entre les obligations
réciproques inexécutées, cette condition n'étant pas donnée, lorsque le preneur reste en
possession de la chose louée, lorsqu'il en conserve, pour l'ensemble, la jouissance (La Haye et
Vankerkhove, Les Novelles, Le louage des choses, I, Les baux en général, édit. Larcier, n° 400
et 401).

Quant aux retenues de loyers effectuées par l’appelante, l'exception d'inexécution, propre à tout
contrat synallagmatique, peut être invoquée par le preneur qui, après avoir mis le bailleur en
demeure d’exécuter les travaux, pourra surseoir à tout paiement du loyer tant que l’autre partie
ne satisfait pas à ses obligations, étant précisé i) qu’il appartient au juge d’apprécier si la gravité
des manquements du bailleur justifie dans le chef du locataire l’inexécution de ses obligations,
ii) que l’inexécution par le bailleur d’une de ses obligations doit être prouvée ou être
suffisamment vraisemblable, le preneur devant avertir le bailleur du trouble dont il est victime
ou de la nécessité des réparations à effectuer ; s’il ne l’a pas fait, il ne peut retarder le paiement
du loyer en alléguant l’inexécution des obligations du bailleur (Yvette Merchiers, Le bail en
général, Edition 1989 n° 180, 244), iii) le juge du fond apprécie souverainement si le manquement
d’une partie revêt un caractère de gravité suffisant pour justifier l’exception d’inexécution (Les
Novelles, op cit, n° 616), iv) la jurisprudence apprécie ce moyen en considération de deux
critères: un critère d’équilibre, de proportionnalité entre les inexécutions respectives et un critère
de nécessité (L. THIELEN, Le Contrat de bail, édit. Promoculture, 2013, n° 125).

Il est dès lors évident que toute rétention de loyer doit être précédée d’une mise en demeure afin
que les griefs du locataire soient portés à la connaissance du bailleur et que celui-ci ait la
possibilité d’y remédier.

Or, en l’espèce cette mise en demeure est formellement contestée par la société anonyme SOC1.)
SA et sa preuve n’est pas rapportée.

Certes, aux termes du rapport d’expertise contradictoire Robert KOUSMANN, établi le 31 mai
2013 la salle de restauration est greffée d’importants problèmes d’humidité au niveau des
plafonds et des murs en périphérie. Il n’en demeure cependant pas moins qu’il résulte encore de
ce même rapport que la zone du café n’est pas concernée par les désordres et que la cuisine ne
donne pas lieu à des remarques particulières.
L’expert précise encore que des mesures provisoires auraient permis d’assurer le service du
restaurant telle la mise en place des paravents devant les murs et des voiles au plafond, à condition
toutefois que la salle soit suffisamment aérée et chauffée.

Il s’y ajoute qu’il résulte de l’attestation testimoniale de B.), préposé du bailleur, que le locataire
a perforé l’isolation sur la terrasse se trouvant en dessus du restaurant pour y installer une
parabole ce qui a entraîné des tâches d’humidité au plafond du restaurant, et qu’il a par la suite
perforé à deux reprises l’étanchéité de la dalle de la terrasse pour y installer la cheminée
desservant une hotte ce qui a également provoqué des infiltrations d’eau. Il a encore précisé que
la terrasse était pleine d’eau alors que le locataire avait couvert les velux avec du plastique noir
obstruant l’évacuation et que celle-ci a été bouchée avec une bouteille de bière.

La condition de l’existence d’un équilibre entre les obligations réciproques inexécutées n’est pas
donnée lorsque le preneur reste en possession de la chose louée et lorsqu’il en conserve pour
l’ensemble la jouissance (cf. Lux., 21 mars 1991, no 42950 du rôle).

Il se dégage des éléments de la cause que la société à responsabilité limitée SOC2.) SARL est
restée dans les lieux et en a conservé la jouissance intégrale jusqu’à la date de la sortie des lieux
qui s’est effectuée en juillet 2013, suite à sa déclaration en état de faillite par jugement du 5 juillet
2013.

Eu égard à la circonstance que, tout en faisant état de graves désordres, imputables au bailleurs,
le preneur se maintient dans les lieux, en s’opposant au moment du dépôt de la requête
introductive d’instance à ce que le bail soit résilié, ce qui constitue un élément, de taille, de plus,
à admettre qu’il n’existe aucun trouble de jouissance d’une gravité telle qu’il justifie l’absence
de toute contrepartie au contrat, l’affirmation faite en ce sens par A1.) restant à l’état d’allégation
dépourvue d’un quelconque effet.

Il s’ensuit que l’exception d’inexécution invoquée par A1.), tendant à voir dire que la société
anonyme SOC1.) SA n’est pas fondée à réclamer le paiement des loyers échus, ne tient pas.

Il s’ensuit que la tierce opposition de A1.) n’est pas fondée.

Au vu de l’issue du litige, la demande de A1.) en obtention d’une indemnité de procédure de
3.000.- euros n’est pas fondée.

La société anonyme SOC1.) SA ne justifiant pas l’iniquité requise par l’article 240 du nouveau
code de procédure civile, sa demande tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure de
5.000.- euros n’est pas non plus fondée.
                                 PAR CES MOTIFS:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, troisième chambre, siégeant en matière de bail

commercial et sur tierce opposition, statuant contradictoirement, reçoit la requête en tierce

opposition en la forme, la dit non fondée, partant la rejette,

dit non fondées les demandes respectives de la société anonyme SOC1.) SA et de A1.) sur base
de l’article 240 du nouveau code de procédure civile, partant en déboute, laisse les frais de cette
instance à charge de A1.).
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