type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 151/17 - I - CIV

                                    Arrêt civil

         Audience publique du douze juillet deux mille dix-sept

Numéro 42677 du rôle

Composition :

Odette PAULY, président de chambre,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                     Entre:

A.), demeurant à L-(…), (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLE de
Luxembourg du 3 août 2015,

comparant par Maître Lydie LORANG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

B.), demeurant à L-(…), (…),

intimé aux fins du prédit exploit GALLE,

comparant par Maître Régis SANTINI, avocat à la Cour, demeurant à Esch-
sur-Alzette.

                            -------------------------------

                     LA COUR D'APPEL :
Vu l’arrêt rendu en date du 8 juin 2016 par lequel la Cour d’Appel
a, notamment, dit la demande en payement d’une indemnité d’occupation
introduite par A.) fondée en principe et ré-ouvert les débats pour permettre
aux mandataires des parties d’instruire le dossier relativement à la question
du montant de l’indemnité d’occupation tout en réservant les indemnités de
procédure et les frais.

B.) conclut à voir fixer la valeur locative du bien en indivision à 5% du capital
investi dans le logement, soit en l’occurrence à (5% de 275.000 : 12 =)
1.145,80 euros par mois et il demande à ce que la durée pendant laquelle la
partie adverse pourra bénéficier de l’indemnité soit limitée à la période
antérieure au 8 juin 2016, date à laquelle l’arrêt avant-dire-droit a été rendu.

Il allègue ensuite qu’il a remboursé seul le prêt immobilier commun aux deux
concubins contracté à l’occasion de l’acquisition du bien à partir du 1er janvier
2013 et, soutenant avoir remboursé seul un montant total de 50.071,98 euros
jusqu’au 30 juin 2016, il demande à ce que la Cour ordonne la compensation
entre ce montant et celui auquel il sera condamné au titre de l’indemnité
d’occupation.

A.) estime qu’il convient de réévaluer le capital investi en tenant compte des
travaux de réfection de la cuisine et de la salle de bains. Elle conclut à
l’entérinement du rapport d’expertise WIES du 4 novembre 2014 selon lequel
l’immeuble a une valeur réelle de 649.000 euros et elle demande en
conséquence à voir fixer la valeur locative mensuelle de l’immeuble à la
somme de (5% de 649.000 : 12 =) 2.704,17 euros ainsi qu’à voir condamner
la partie adverse au payement d’une somme totale de 68.956,33 euros sous
réserve d’augmentation et sans limitation dans le temps. Elle conclut
également au rejet de la demande en compensation au motif qu’elle est
prématurée.

Appréciation de la Cour

Il est de principe que l’indemnité d’occupation due pour la jouissance
privative d’un immeuble indivis doit revenir à l’indivision et non au
coïndivisaire de l’occupant.

En l’espèce, A.) demande à voir condamner B.) à lui payer au titre de
l’indemnité d’occupation la somme de 68.956,33 euros.

Les juges ont le devoir de restituer au fait d’une affaire son exacte
qualification juridique.

Lorsqu’ils se bornent à ce faire sans introduire des éléments nouveaux dans
le débat, ils ne sont pas tenus d’inviter les parties à présenter leurs
observations.

En application de ces principes, il convient d’analyser la demande de A.)
comme demande tendant à voir fixer le montant de l’indemnité d’occupation
venant en compte d’indivision.

Les créances et les dettes réciproques de la masse indivise et de l'indivisaire
concerné se fondent en effet dans ce compte pour devenir de simples

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articles de crédit et de débit. De ce fait, elles perdent leur caractère propre
pour être soumises à un nouveau régime juridique.

Le calcul du montant de l'indemnité d'occupation dépend essentiellement de
la valeur du bien indivis faisant l'objet d'une jouissance privative par l'un des
indivisaires. C'est en principe la valeur locative du bien qui est prise en
considération. Par valeur locative, il faut entendre le montant du loyer qui
pourrait être obtenu si le bien était donné à bail (Cass. 1re civ., 27 oct. 1992,
n° 91-10.773 : JurisData n° 1992-002439 ; JCP G 1993, I, 3713, n° 3, F.-
X. Testu ; Bull. civ. 1992, I, n° 265 ; RTD civ. 1993, p. 630, J. Patarin).

La détermination du montant de l'indemnité d'occupation relève du pouvoir
souverain d'appréciation du juge du fond. Ce dernier n’est en effet pas tenu
d'appliquer les règles légales relatives à la fixation des loyers en matière de
locaux d'habitation ou professionnels ou de loyers commerciaux (CA Reims,
12 mars 1998, n° 1935/96 : JurisData n° 1998-042421).

Si le juge est souverain dans la détermination du montant de l'indemnité, il
a, en contrepartie, l'obligation de fixer ce montant.

Il ressort en l’espèce du rapport d’expertise WIES que l’immeuble a une
valeur d’environ 649.000 euros. En tenant compte de cette valeur, la Cour
fixe souverainement en l’espèce le montant de l’indemnité d’occupation
mensuelle à la somme de 2.500 euros.

L'indemnité prévue à l'article 815-9, alinéa 2, du Code civil, est due pour
toute jouissance privative d'un bien indivis entre le début de l'indivision et le
partage.

Les parties admettent que B.) occupe privativement l’immeuble depuis le 1er
novembre 2012. A l’heure actuelle, il continue de l’occuper seul.

Le partage constitue le terme de la période durant laquelle la jouissance
privative donne lieu à indemnité et la règle selon laquelle l'indemnité
d'occupation est due jusqu'au partage et doit entrer dans la masse active
partageable, s’applique en l’espèce. Il convient simplement de préciser que
c'est à la date du procès-verbal final de liquidation, dressé par le notaire, que
le partage intervient. C'est donc jusqu'à cette date ou jusqu’à celle de la
libération des lieux si elle est antérieure, qu'est due l'indemnité d'occupation
(CA Douai, 19 oct. 1998, n° 97/04116 : JurisData n° 1998-056154).

Il suit des considérations qui précèdent que B.) a, à l’égard de l’indivision,
une dette de 2.500 euros par mois redue à titre d’indemnité d’occupation, à
partir du 1er novembre 2012 jusqu’à la date du partage ou jusqu’à celle de
sa libération des lieux si elle est antérieure.

Il n’est pas contesté que B.) a été amené à acquitter sur ses deniers
personnels une dette qui était exécutoire sur les biens indivis, à savoir le prêt
hypothécaire commun. Il est partant acquis que B.) est devenu créancier de
l'indivision. Mais, il ne s'agit pas d'une compensation, qui est un procédé
d'extinction d’obligations qui existent entre des personnes respectivement
créancière et débitrice l'une de l'autre et que l’on sait que l'indivision n'est
pas une personne morale (V. JCl. Civil Code, Art. 815 à 815-18, fasc. 10.
n° 56).

                                     3
ll y a lieu, après requalification de cette demande, de la considérer comme
une demande en fixation du montant de la créance que B.) a à l’encontre de
l’indivision.

Il n’est pas contesté que B.) rembourse seul depuis le 1er janvier 2013 les
mensualités du prêt immobilier qui avait été contracté par les deux parties. Il
affirme avoir remboursé entre le 1er janvier 2013 et le 30 juin 2016 une
somme mensuelle «d’environ» 1.150 euros.

L’analyse des pièces révèle qu’il a remboursé entre le 1er janvier 2013 et le
30 juin 2013 la somme mensuelle de 1.157,09 euros ; entre le 1er juillet 2013
et le 30 septembre 2014, la somme mensuelle de 1.143,49 euros ; entre le
1er octobre 2014 et le 31 mars 2016, la somme mensuelle de 1.130,73 euros
et à partir du 1er avril 2016 jusqu’au 30 septembre 2016, la somme mensuelle
de 1.124,79 euros, soit au total 51.196,77 euros.

Il convient par conséquent de constater que B.) a, à l’égard de l’indivision,
une créance pour le montant qu’il réclame, soit de 50.071,98 euros.

Aucune des parties n’ayant établi en quoi il serait inéquitable de laisser à sa
charge les frais non compris dans les dépens, il n’y a pas lieu de faire droit
aux demandes en payement d’une indemnité de procédure introduites de
part et d’autre. Pour ces mêmes motifs, l’appel n’est pas non plus fondé pour
autant qu’il tend à la réformation du jugement de première instance sur le
bien-fondé de la demande en payement d’une indemnité de procédure.

Il convient également de confirmer le jugement déféré en ce que concerne
la condamnation aux frais, sauf à dire qu’ils sont à mettre à charge de la
masse partageable au lieu de la masse successorale.

                          PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

vidant l’arrêt du 6 juin 2016,

dit que B.) a, à l’égard de l’indivision, une dette de 2.500 euros par mois du
chef d’indemnité d’occupation pour la période allant du 1er novembre 2012
jusqu’à la date du partage ou jusqu’à celle de la libération des lieux si elle
est antérieure,

dit que B.) a, à l’égard de l’indivision, une créance de 50.071,88 euros du
chef de remboursement du prêt hypothécaire,

confirme le jugement pour autant qu’il a débouté les parties de leurs
demandes en payement d’une indemnité de procédure et pour autant qu’il a
mis les frais à charge de la masse partageable,

rejette comme non fondées les demandes en payement d’une indemnité de
procédure introduites de part et d’autre en instance d’appel,

                                    4
fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les met à charge de la
masse partageable avec distraction au profit de Maîtres Lydie LORANG et
Régis SANTINI qui affirment en avoir fait l’avance.

                                   5
"


text:
Arrêt N° 149/17 - I - CIV

                                Arrêt civil

         Audience publique du douze juillet deux mille dix-sept

Numéro 43942 du rôle

Composition :

Odette PAULY, président de chambre,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                 Entre:

A), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Luc
KONSBRUCK en remplacement de l’huissier de justice Geoffrey GALLE de
Luxembourg du 19 juillet 2016,

comparant par Maître Lydie LORANG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

1. B), médecin spécialiste en (…), demeurant à D-(…),

2. la société anonyme de droit luxembourgeois C1) S.A.
(anciennement C2) LUXEMBOURG, plus anciennement C3) S.A.),
établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

intimés aux fins du prédit exploit KONSBRUCK,

comparant par Maître Gast NEU, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

3. l’établissement public D) (en abrégé …), établi et ayant son siège social
à L-(…), représenté par le Président de son comité directeur actuellement
en fonctions,
intimée aux fins du prédit exploit KONSBRUCK,

défaillante.

                           -------------------------------

                     LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier de justice du 23 août 2011, A) a assigné le docteur B)
et la société anonyme C3) S.A. (actuellement la société anonyme de droit
luxembourgeois C1) S.A., ci-après : la société C1), ainsi que D) devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, afin de se voir indemniser du
préjudice subi suite à une intervention chirurgicale qui a été réalisée par le
docteur B) le 9 février 2006.

Par jugement du 10 mai 2016, le tribunal, statuant en continuation d’un
jugement du 16 avril 2013 ayant ordonné un complément d’expertise, a dit
non fondée la demande de A) basée sur la responsabilité contractuelle du
docteur B), a débouté chacune des parties de sa demande basée sur
l’article 240 du Nouveau code de procédure civile et a déclaré le jugement
commun à l’établissement public D).

Par exploit d’huissier de justice du 19 juillet 2016, A) a régulièrement relevé
appel de ce jugement, qui lui a été signifié le 7 juillet 2016.

Par réformation du jugement déféré, il demande à voir dire que la faute du
docteur B), de même que les dommages subis par A) et le lien de causalité
entre la faute et le dommage sont prouvés et à voir condamner
solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour le tout, les intimés, le
docteur B) et la société C1), au paiement du montant de 300.000 euros du
chef des préjudices retenus et estimés par l’expert 1), sinon de tout autre
montant à évaluer ex aequo et bono. La responsabilité du docteur B) serait
engagée, en ce qu’il ne s’est pas comporté comme un médecin
« normalement prudent et diligent » et qu’il a commis               pendant
l’intervention chirurgicale du 9 février 2006 un geste malencontreux ayant
entrainé une atteinte médullaire dans le chef de A). La faute commise
ressortirait du rapport du docteur 1) du 12 février 2010. Le rapport dressé
par l’expert 2) manquerait de précision, l’hypothèse d’une décompensation
spontanée, au cours de l’intervention, d’une moelle préalablement fragile
ne saurait être prise en compte, A) n’ayant pas eu une moelle fragile
préalablement à l’intervention chirurgicale. L’appelant reproche encore au
docteur B) de ne pas avoir rempli son obligation d’information, pour ne pas
l’avoir mis au courant de la possibilité d’un échec de l’intervention et des
éventuelles complications postopératoires.

En ordre subsidiaire, l’appelant demande l’institution d’une nouvelle
expertise judiciaire.

Il sollicite l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.500 euros.

Les intimés B) et la société C1) demandent à voir confirmer le jugement
déféré, dire non fondée la demande de l’appelant et débouter A) de sa

                                      2
demande en nomination d’un nouvel expert. L’obligation médicale
constituant une obligation de moyens, il appartiendrait au patient d’établir la
faute du praticien et la relation causale entre la faute et le préjudice
invoqué. L’appelant resterait cependant en défaut de rapporter la preuve
d’une faute dans le chef de B), le seul fait que le résultat attendu ne soit
pas réalisé ne suffirait pas à mettre en cause la responsabilité du médecin.
B) conteste encore avoir violé son obligation d’information.

En ordre subsidiaire, les intimés contestent le préjudice invoqué par
l’appelant tant en son principe qu’en son quantum.

Ils sollicitent l’allocation d’une indemnité de procédure d’un montant de
1.500 euros pour la première instance et d’un montant de 2.500 euros pour
l’instance d’appel.

Appréciation de la Cour

A) soutient que le docteur B) a violé son obligation de sécurité qui serait de
résultat et subsidiairement son obligation de soins en ne se comportant pas
en « médecin normalement prudent et diligent », en ce que lors de la
réalisation du geste opératoire, il a commis une faute ou négligence
médicale en relation causale avec le dommage subi par l’appelant.

Il est de principe que l’obligation contractée par le médecin dans le cadre
du contrat de soins lui impose une obligation principale de moyens.

Cette obligation consiste à prendre soin de la personne, puisque le contrat
de soins se formant entre le médecin et son patient comporte pour le
praticien l’engagement, sinon de guérir le malade, du moins de le soulager
et de lui donner des soins consciencieux, attentifs et conformes aux
données acquises et actuelles de la science.

Cette obligation principale constitue ainsi le type même de l’obligation de
moyens de sorte que, pour rechercher la responsabilité contractuelle du
médecin, il incombe au patient de prouver la faute du médecin, le
dommage et le lien de causalité entre la faute et le dommage (La
Responsabilité Civile des Personnes Privées et Publiques, Georges
RAVARANI, Pas. Lux. 2000, no 406).

Si accessoirement à son obligation principale de prodiguer au patient des
soins consciencieux, conformes aux données acquises de la science, le
médecin s’engage encore à l’égard du patient à lui garantir sa sécurité
physique à l’occasion de l’acte médical, l’obligation principale en matière de
soins médicaux est une obligation de moyens, non une obligation de
résultat.

Un des critères permettant de distinguer l’obligation de moyens de
l’obligation de résultat est celui du caractère aléatoire ou non du résultat.

Si le résultat est aléatoire, il est en effet trop rigoureux d’exiger du débiteur
qu’il le garantisse.

Ainsi, compte tenu des aléas de la guérison, l’obligation du médecin est
seulement de moyens et sa responsabilité ne peut être engagée qu’en cas
de faute prouvée, c'est-à-dire s’il apparaît qu’il n’a pas prodigué au patient

                                     3
les soins consciencieux, attentifs et conformes aux données acquises de
sa science (Encyclopédie Dalloz, Vo Responsabilité Contractuelle, no 64,
mise à jour 31 août 1989).

Par définition, l’acte médical reste toujours entouré de risques divers qui ne
peuvent pas être éliminés.

En revanche, la solution est différente lorsqu’il ne s’agit plus du contrat
médical lui-même. Pour les risques supplémentaires créés par l’activité
médicale et indépendants des actes médicaux proprement dits, le médecin
peut parfaitement être tenu d’une obligation de sécurité. Il s’agit de
dommages occasionnés à l’occasion d’activités détachables de l’acte
médical proprement dit.

Si le médecin chirurgien a ainsi une obligation de résultat pour le
fonctionnement intrinsèque d’une prothèse, il n’est tenu que d’une
obligation de moyens en ce qui concerne la pose, acte de l’art de guérir,
qui constitue un aléa, tandis que le fonctionnement intrinsèque et
mécanique du matériel est une obligation de résultat.

Au vu des développements qui précèdent et eu égard au fait que les
reproches formulés à l’égard du médecin concernent, en l’espèce,
l’intervention chirurgicale elle-même, l’obligation pesant sur le docteur B)
est une obligation de moyens.

Les juges de première instance sont partant à confirmer en ce qu’ils ont
retenu que la charge de la preuve pèse sur A) qui doit établir une faute du
médecin, soit non technique, soit technique, un préjudice dans son chef et
un lien de causalité entre la faute et le dommage.

Les juges de première instance sont encore à confirmer, par adoption des
motifs exhaustifs qu’ils ont développés, en ce qu’ils ont retenu qu’il n’est
pas établi que les séquelles de A) sont liées à une maladresse ou à une
quelconque autre faute commise par le docteur B) lors de l’intervention du
9 février 2006.

L’expert judiciaire 2) a indiqué dans son rapport daté du 8 septembre 2015
plusieurs hypothèses pouvant expliquer les complications survenues en
post-opératoire dans le chef de A) et a retenu que l’hypothèse de la
décompensation spontanée, au décours de l’intervention d’une moelle
préalablement fragile est à privilégier.

Il a encore précisé que : « Les neurochirurgiens ayant une longue
expérience de la chirurgie de la colonne cervicale ont pratiquement tous eu
dans leur carrière un accident de ce type non expliqué par une maladresse
chirurgicale comme ce fut le cas pour le docteur B) » et qu’ : « une atteinte
médullaire suite à une opération sur le rachis cervical, même s’il n’est pas
établi comment cette atteinte s’est produite, constitue une complication
connue et inhérente à ce type d’intervention (0,5% des cas) ».

Il a conclu que : « Dans le cadre de l’intervention chirurgicale réalisée par
le docteur B) sur la personne de A) en date du 9 février 2006, rien ne
prouve que le chirurgien a nécessairement commis une faute ou
négligence, d’autres hypothèses préalablement détaillées pouvant être
envisagées ».

                                   4
Force est dès lors de constater que si l’expert 2) ne peut s’expliquer avec
certitude l’origine des complications subies par A), il exclut néanmoins
clairement toute faute dans le chef du docteur B).

La Cour se réfère encore à la motivation exhaustive des juges de première
instance, en ce qu’ils ont retenu qu’il n’existe aucun élément de nature à
remettre en cause les conclusions de l’expert 2).

Les conclusions de l’expert 2) ne sont pas ébranlées par les conclusions de
l’expert 1).

L’expert 1), à l’instar de l’expert 2), n’a pas relevé avec précision une faute
dans le chef du docteur B).

L’expert 1), après avoir précisé qu’à son sens il est impossible d’avancer
une argumentation étayée, dit avoir l’impression que ce qui s’est produit
n’est pas le fait du hasard et que l’atteinte médullaire est probablement la
complication la plus redoutable que connaissent les chirurgiens
s’intéressant au rachis cervical et que les plus grandes précautions sont
constamment prises pour éviter cet écueil majeur. L’expert déclare
qu’après avoir retourné le problème maintes et maintes fois, il n’arrive pas
à imaginer une cause autre que mécanique, pouvant expliquer l’image de
contusion médullaire et la symptomatologie du patient et il retient, sans
fournir d’autres explications, « qu’ un geste inadéquat a dû être réalisé à un
moment ou un autre, sans plus de précision ».

A l’instar des juges de première instance, la Cour constate que les
conclusions de l’expert Bex sont vagues et imprécises et ne permettent pas
de retenir une violation de ses obligations dans le chef du docteur B).

L’existence d’une faute ne peut en effet se déduire de la seule anormalité
du dommage et de sa gravité et le seul fait que le résultat attendu ne soit
pas réalisé ne suffit pas à mettre en cause la responsabilité du médecin.

Au vu des développements qui précèdent c’est dès lors de façon pertinente
que les juges de première instance ont dit que A) n’a pas établi la
commission d’une faute par le docteur B) dans le cadre de l’intervention
proprement dite, ni dans le suivi post-opératoire.

La demande subsidiaire de A) en institution d’une nouvelle expertise
judiciaire est à déclarer non fondée pour ne pas être justifiée au vu des
éléments de la cause.

L’appelant reproche encore à l’intimé de ne pas avoir respecté son
obligation d’information, notamment pour ne pas l’avoir informé des risques
de l’intervention et des conséquences possibles.

Il est de principe que le médecin doit donner à son patient une information
loyale, claire et appropriée sur les risques des investigations ou des soins
qu’il propose, de façon à permettre au patient de donner un consentement
ou un refus éclairé. La preuve que cette information a été donnée au
patient appartient au médecin et elle peut être rapportée par tous moyens.

                                    5
(G. Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques,
3e éd, 2014, nos 671 et 672).

Il est admis par la jurisprudence luxembourgeoise que lorsque le risque
inhérent à l'acte s'est réalisé et que le praticien n'a pas donné cette
information, il engage sa responsabilité, même en l'absence de toute autre
faute dans la réalisation de l'intervention chirurgicale. La réparation de la
violation de l'obligation d'information consiste dans l'allocation de
dommages et intérêts afin de réparer le préjudice subi par la perte de la
chance qu'avait le patient d'éviter le dommage en prenant la décision de
renoncer à l'intervention qui lui était proposée par le médecin. Dans cette
logique, s'il apparaît plausible que le patient aurait pris une décision qui lui
aurait permis d'empêcher la réalisation des risques, il est en droit de
prétendre à la réparation de la totalité de son préjudice. Par contre, s'il
apparaît improbable que, quand bien même il aurait été averti des risques
de l'opération, il eût renoncé à l'opération, il ne peut prétendre à aucune
réparation (G. Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et
publiques, 3e éd., no 674).

En l’espèce, il est acquis en cause qu’avant de se soumettre à
l’intervention chirurgicale du 9 février 2006, A) a suivi un traitement par
infiltrations et a consulté le docteur B) à cet effet à trois reprises au mois de
décembre 2005. Les infiltrations n’ayant pas donné de résultat probant, la
possibilité d’une opération a ensuite été discutée. A) ne conteste pas avoir
revu dans ce contexte le docteur B) lors de deux consultations en date des
11 janvier 2006 et 1er février 2006. Il ne conteste pas non plus avoir lui-
même opté pour une intervention. Il est encore constant en cause que A)
avait subi une première opération en 2000 et avait reçu à ce moment du
docteur F) un document mentionnant les risques de cette chirurgie. La
Cour considère dès lors que A) disposait des informations nécessaires
concernant les risques inhérents à l’intervention à laquelle il a consenti à se
soumettre et qu’une violation de son obligation d’information ne saurait être
reprochée au docteur B).

Le jugement déféré est partant à confirmer en ce qu’il a dit non fondée la
demande de A) basée sur la responsabilité contractuelle du docteur B).

Au vu du caractère non-fondé de l’appel, la demande tendant à l’exécution
provisoire du présent arrêt est devenu sans objet.

Par adoption des motifs des juges de première instance, le jugement
déféré est encore à confirmer en ce que tant A), que le docteur B) et la
société C1) ont été déboutés de leurs demandes en allocation d’une
indemnité de procédure et que A) a été condamné aux frais de justice,
comprenant les frais d’expertise.

La partie appelante, succombant dans son appel, et les parties intimées, ne
justifiant pas de la condition d’iniquité requise par l’article 240 du Nouveau
code de procédure civile, sont encore à débouter de leurs demandes en
allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

Il y a lieu de déclarer le présent arrêt commun à l’établissement public D).
L’arrêt est réputé contradictoire à l’égard de cette partie par application des
articles 79 alinéa 2 et 155(2) du Nouveau code de procédure civile.

                                     6
                              Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris ,

déclare non fondées les demandes en obtention d’une indemnité de
procédure,

déclare le présent arrêt commun à l’établissement public D),

condamne A) aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                   7
"


text:
Arrêt N° 304/17 X.
du 12 juillet 2017
(Not. 13862/16/CD)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
      matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du douze juillet deux
      mille dix-sept l’arrêt qui suit dans la cause

                                             entre:

      le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et délits,
      appelant

                                                et:

      A, né le () à (), demeurant à (),

      prévenu

      ___________________________________________________________________

                                            FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement rendu
      contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, chambre
      correctionnelle, le 19 janvier 2017, sous le numéro 251/2017, dont les considérants
      et le dispositif sont conçus comme suit:
                                                              2

« Vu la citation à prévenu du 2 novembre 2016, régulièrement notifiée à A.

Vu le rapport numéro 55/2016 du 13 janvier 2016, dressé par l’Inspection Générale de la Police.

Le Ministère Public reproche à A d’avoir, le (), dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, soit par des discours, cris
ou menaces proférés dans des lieux ou réunions publics, soit par des écrits, imprimés, dessins, gravures, peintures, emblèmes,
images ou tout autre support de l'écrit, de la parole ou de l'image vendus ou distribués, mis en vente ou exposés dans des
lieux ou réunions publics, soit par des placards ou des affiches exposés au regard du public, soit par tout moyen de
communication audiovisuelle, incité aux actes prévus à l'article 455 (toute distinction opérée entre les personnes physiques à
raison de leur origine, de leur couleur de peau, de leur sexe, de leur orientation sexuelle, de leur situation de famille, de leur
âge, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs moeurs, de leurs opinions politiques ou philosophiques, de leurs activités
syndicales, de leur appartenance ou de leur non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une
religion déterminée), à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne, physique ou morale, d'un groupe ou d'une
communauté en se fondant sur l'un des éléments visés à l'article 454 (toute distinction opérée entre les personnes physiques à
raison de leur origine, de leur couleur de peau, de leur sexe, de leur orientation sexuelle, de leur situation de famille, de leur
âge, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs moeurs, de leurs opinions politiques ou philosophiques, de leurs activités
syndicales, de leur appartenance ou de leur non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une
religion déterminée),

en l'espèce, d'avoir publié via son profile B sur la page virtuelle du profile B "C", à la suite du partage d'un article paru sur
www.D.de intitulé "In dieser Ex-Nazi-Ordensburg will Köln 900 Flüchtlinge unterbringen", le commenatire suivant:
"Vogelsang, steht doch eigentlich unter Denkmalschutz....mal sehen was davon übrig bleibt, wenn dieses Gesindel dort
haust."

Quant au moyen de nullité de la citation à prévenu pour libellé obscur

A l’audience du 21 décembre 2016, le prévenu A soulève la nullité de la citation à prévenu au motif que celle-ci serait vague
en ce qui concerne la qualification juridique de l’infraction reprochée.

La représentante du Ministère Public estime que la citation à prévenu énonce clairement les faits reprochés au prévenu
ensemble avec les dispositions de loi visées.

La nullité de la citation ne peut être prononcée que si un élément essentiel de cet acte fait défaut ou s’il est établi que
l’irrégularité est substantielle et a porté atteinte aux droits de la défense. Si la citation est effectivement nulle, toute la
procédure qui s’ensuit est également nulle.

L'exception de libellé obscur relève du droit de tout prévenu à être informé dans le plus bref délai dans une langue qu'il
comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui (Cour 22 mai 1992 M.P. c/
L.; Cour 30 janvier 1996 M.P. c/ G.).

Pour écarter le moyen de l’exception du libellé obscur, il suffit de constater que la citation contient des éléments de nature à
renseigner celui auquel elle s’adresse sur les faits lui reprochés, de façon à ce qu’il ne puisse s’y méprendre (cf. Roger Thiry,
Précis d’Instruction Criminelle en Droit Luxembourgeois, tome 1, page 260, n° 453).

L'exception ne doit être reçue que pour autant qu'un exposé erroné des faits de la cause pourrait entraver la défense de la
personne citée (Cour, 24 février 1947, P. 10, 278).

Le juge du fond apprécie souverainement si la citation permet au prévenu de connaître de façon suffisante l’objet de la
prévention et d’assurer ainsi sa défense.

Le Tribunal note qu’en l’espèce, le Ministère Public a clairement libellé dans la citation les faits reprochés au prévenu et les
dispositions de loi visées, de sorte que le prévenu n’a pas pu se méprendre quant à l’infraction qui lui est reprochée.

Le prévenu ne s’est d’ailleurs pas mépris sur l'objet de la poursuite et son mandataire a été en mesure de préparer
efficacement leur défense.

Le moyen du libellé obscur est dès lors à rejeter.

Quant au fond

L’article 457-1 du code pénal sanctionne une discrimination visée à l’article 454, commise à l’égard d’une personne physique
ou morale, d’un groupe ou d’une communauté de personnes.

Le législateur a entendu manifester sa ferme intention de lutter contre le racisme et l’intolérance dans toutes ses formes tout
en démontrant par un signal clair aux auteurs potentiels sa volonté non-équivoque de combattre ces phénomènes d’une
manière efficace et énergique (TAL jugement n°1448/2015 du 13 mai 2015).
                                                              3

Pour que l’infraction ci-avant indiquée soit constituée, il est nécessaire qu’il y ait discrimination au sens pénal du terme et
plus particulièrement au sens de l’article 454 du code pénal qui retient comme étant une discrimination toute distinction
opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur couleur de peau, de leur sexe, de leur orientation
sexuelle, de leur situation de famille, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs mœurs, de leurs opinions politiques ou
philosophiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non appartenance, vraie ou supposée, à une
ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.

Les éléments constitutifs de l’infraction reprochée au prévenu sont les suivants :

     1.   une publicité des propos litigieux ;
     2.   les propos doivent être de nature à susciter un sentiment d’hostilité ou de rejet ;
     3.   les propos doivent viser un groupe de personnes à raison des éléments discriminatoires visés à l’article 454 du code
          pénal ;
     4.   un élément intentionnel : la volonté délibéré de provoquer dans l’esprit du public une réaction de haine.

A l’audience du 21 décembre 2016, le prévenu A est en aveu d’être l’auteur des propos à la base de la présente affaire.

A est cependant d’avis que ses propos ne constituent pas une incitation à la haine et qu’ils n’ont pas été dirigés contre des
personnes physiques ou morales ou contre un groupe ou une communauté de personnes visés au sens de l’article 454 du code
pénal, l’article paru sur le site internet www.D.de ne faisant mention ni d’une nationalité déterminée, ni d’une région de
provenance des réfugiés.

La publicité des propos litigieux n’est pas contestée et est établie sur base des éléments du dossier répressif, les propos ayant
été faits sur le site internet B et librement accessibles par le public.

A l’audience, la représentante du Ministère Public a reproché au prévenu l’usage du terme « Gesindel » afin de viser des
réfugiés.

Le terme « Gesindel », utilisé pour désigner un groupe de personnes, en l’espèce des réfugiés, a certes une connotation
négative, mais à défaut d’autres éléments encourageant la stigmatisation des réfugiés, il n’est pas à lui-seul de nature à
susciter un sentiment d’hostilité ou de rejet.

L’élément matériel de l’infraction d’incitation à la haine n’est partant pas établi en l’espèce de sorte que le prévenu est à
acquitter de l’infraction qui lui est reprochée.

                                                  PAR CES MOTIFS

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu A et son défenseur entendus en leurs explications et moyens de défense, et la représentante
du Ministère Public entendue en son réquisitoire,

rejette       le moyen de nullité de la citation à prévenu pour libellé obscur présenté par A ;

acquitte        A du chef de l’infraction non établie à sa charge ;

renvoie        A des fins de sa poursuite pénale sans peine ni dépens ;

laisse      les frais de la poursuite pénale de A à charge de l’Etat.

Par application des articles 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195 et 196 du code d’instruction criminelle
dont mention a été faite à l'audience par le vice-président.

Ainsi fait et jugé par Marc THILL, vice-président, Gilles MATHAY, premier juge, et Paul LAMBERT, juge, et prononcé par
le vice-président en audience publique au Tribunal d’arrondissement à Luxembourg, en présence de Pascale KAELL, premier
substitut du Procureur d'Etat, et de Pierre SCHMIT, greffier, qui, à l'exception de la représentante du Ministère Public, ont
signé le présent jugement. »
                                             4

De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg le 23 janvier 2017 au pénal par le représentant du ministère public.

En vertu de cet appel et par citation du 22 mars 2017, le prévenu A fut
régulièrement requis de comparaître à l’audience publique du 28 juin 2017 devant la
Cour d'appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite de l’appel interjeté.

A cette audience, Madame le premier avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER,
donna lecture de la motivation d’appel.

Le prévenu A fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Maître Jean LUTGEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus
amplement les moyens de défense du prévenu A.

Madame le premier avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER, assumant les
fonctions de ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

                                     LA      COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 12 juillet 2017, à laquelle le
prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 20 janvier 2017 déposée au greffe du tribunal d’arrondissement
de et à Luxembourg en date du 23 janvier 2017, le Procureur d’Etat de Luxembourg
a fait relever appel au pénal d’un jugement contradictoirement rendu le 19 janvier
2017 par une chambre correctionnelle du même tribunal sous le numéro 251/2017
et dont les motifs et le dispositif se trouvent reproduits aux qualités du présent arrêt.

L’appel est recevable pour avoir été relevé dans les forme et délai de la loi.

Par le jugement attaqué, le tribunal a acquitté A (ci-après A) du chef de la
prévention d’avoir publié via son profil B sur la page virtuelle du profil B « C », à la
suite d’un article paru sur www.D.de « In dieser Ex-Nazi-Ordensburg will Köln 900
Flüchtlinge unterbringen », le commentaire suivant : « Vogelsang, steht doch
eigentlich unter Denkmalschutz…mal sehen was davon übrig bleibt, wenn dieses
Gesindel dort haust. ».

Les juges de première instance avaient estimé que par les propos publiés, A ne
s’était pas rendu coupable d’incitation à la haine au sens de l’article 457-1 du Code
pénal dans la mesure où le terme de « Gesindel » utilisé dans la publication pour
désigner des réfugiés ne serait, à défaut d’autres éléments encourageant la
stigmatisation de ce groupe de personnes, pas à lui-seul de nature à susciter un
sentiment d’hostilité ou de rejet, de sorte que l’élément matériel de la prévention
d’incitation à la haine ne serait pas établi.

Le représentant du ministère public requiert l’annulation du jugement entrepris pour
défaut de motivation, sinon pour motivation insuffisante, sinon à voir, par
réformation du jugement entrepris, retenir A dans les liens de l’infraction lui
reprochée.
                                           5

Il estime qu’en faisant uniquement référence à l’usage du terme « Gesindel » pour
conclure que le commentaire n’aurait pas incité à la haine et en faisant abstraction
de l’entièreté de la phrase publiée par A, à savoir des mots « Vogelang steht doch
eigentlich unter Denkmalschutz…mal sehen was davon übrigbleibt, wenn dieses
Gesindel dort haust » et plus particulièrement en faisant abstraction du terme
« hausen » qui aurait une connotation péjorative et recèlerait une description
méchante de la façon d’habiter des réfugiés visés dans le commentaire, les juges
de première instance auraient réduit les débats et omis de prendre position par
rapport à l’intégralité du libellé de l’infraction reprochée au prévenu, ce qui
constituerait un défaut de motivation de leur décision.

Le représentant du ministère public critique encore le jugement a quo en ce qu’il
aurait retenu sans motivation suffisante et malgré le fait que le dossier pénal
contiendrait une recherche étymologique sur le terme « Gesindel », qu’il ne serait en
lui-seul pas de nature à susciter de la haine à l’égard d’un groupe de personnes,
alors que la signification dudit mot en révélerait la connotation méprisante et
susciterait un sentiment d’hostilité ou de rejet à l’égard du groupe de personnes
visé.

Le commentaire de A tomberait partant dans le champ d’application de l’article 454
du Code pénal interdisant toute forme de discrimination envers un groupe de
personnes auquel renverrait l’article 457-1 du Code pénal.

Il relève encore que le principe de la liberté d’expression tel que consacré par
l’article 10 de la Convention Européenne des droits de l’homme (ci-après la
Convention) et tel qu’interprété par la jurisprudence de la Cour Européenne des
droits de l’homme (ci-après la CEDH) ne fait pas obstacle à la condamnation de A,
alors qu’il ressortirait de la jurisprudence de la CEDH qu’elle admettrait une
restriction à la liberté d’expression pour lutter contre toute forme de discrimination à
condition que les restrictions ou sanctions soient proportionnées au but visé, ce qui
serait le cas en l’occurrence.

Il requiert la condamnation de A à une amende.

A maintient ne pas avoir publié de commentaire incitant à la haine envers les
réfugiés, mais seulement avoir soulevé la question de l’avenir d’un site protégé situé
dans une zone verte qu’il connaîtrait de ses promenades et de son passage à la
caserne lors de son instruction militaire, au cas où ce site serait utilisé pour loger un
grand nombre de personnes. Dans le passé, il aurait été également question
d’utiliser le site appelé « Vogelsang » pour construire un hôtel, projet qui aurait été
abandonné en raison de sa localisation en pleine nature. Il dit connaître « C » par
l’intermédiaire d’une de ses connaissances. Il n’aurait eu aucune intention méchante
envers les réfugiés en utilisant les termes « Gesindel » et « hausen ».

Son mandataire conclut à la confirmation du jugement entrepris.

Il maintient que la prévention d’infraction à l’article 457-1 du Code pénal mise à
charge de A n’est pas établie dès lors que les conditions d’application de l’article
454 du Code pénal auquel renvoie l’article 457-1 du Code pénal, ne s’appliqueraient
pas et ce à défaut de précision dans le commentaire posté par A et dans l’article
commenté paru sur le site internet « www.D.de » du groupe de personnes ou de la
communauté visés. Toutes les jurisprudences versées en cause par le ministère
public concerneraient des cas où un groupe déterminé de personnes aurait été
nommé. La condition que la publication doit inciter à la haine par rapport au groupe
de personnes visé ferait également défaut, étant donné que A poserait uniquement
                                             6

la question du devenir d’un site particulier en cas d’occupation par un grand nombre
de personnes indépendamment de leur origine. Les termes utilisés dans le
commentaire, s’ils seraient négatifs, ne seraient pas haineux dans la mesure où le
terme « Gesindel » aurait simplement désigné dans le passé les employés de
maison et que « hausen » viserait le fait de vivre de façon un peu plus défavorable.
Le doute qui subsisterait sur les personnes visées ou l’interprétation à donner à la
publication devrait profiter à A. L’intention de discrimination de A, qui ne serait pas
raciste, tel que le démontreraient les attestations testimoniales versées en cause,
est également contestée.

Le mandataire de A invoque encore la liberté d’expression qui permettrait de
discuter publiquement de l’opportunité de l’installation de centres d’accueil pour
réfugiés à un endroit particulier.

-   quant au défaut de motivation ou de motivation insuffisante

En soulevant le moyen d’annulation tiré du défaut de motivation, sinon de
l’insuffisance de motivation du jugement entrepris, le représentant du ministère
public renvoie à l’obligation pour le juge de motiver sa décision qui résulte non
seulement de l’article 195 du Code de procédure pénale qui prévoit que « tout
jugement définitif de condamnation [ d’une chambre correctionnelle] doit être
motivé. Il déterminera les circonstances constitutives de l’infraction et citera les
articles de la loi dont il est fait application sans en reproduire les termes. », mais
également à l’article 89 de la Constitution, ainsi qu’à l’article 6 §1 de la Convention
qui consacre le droit à un procès équitable.

L’obligation de motiver les jugements est pour le justiciable la plus précieuse des
garanties ; en même temps, elle met obstacle à ce que le juge puisse soustraire sa
décision au contrôle de la Cour de Cassation, qui n’étant pas juge du fait et n’ayant
pas d’accès direct aux éléments de preuve, ne peut que, par l’examen des motifs de
l’arrêt qui lui est déféré, vérifier si les faits supportent la qualification qui leur a été
donnée, et les conséquences légales qui en ont été tirées (J.BORE, La cassation en
matière pénale, 2011, no 80.05).

Il est relevé que les tribunaux ne sont pas tenus de rencontrer chacun des faits
énoncés ou de répondre à chacun des moyens ou arguments présentés à l’appui
des prétentions des parties. Ils sont tenus uniquement de justifier, par des motifs
suffisants, leur fussent-ils personnels, les décisions qu’ils prennent sur chaque chef
de demande ou d’exception (cf. Répertoire Pratique de Droit Belge, verbo
Jugements et Arrêts, n° 464).

En l’occurrence, les juges de première instance ont énoncé les reproches faits au
prévenu, les éléments constitutifs de l’infraction reprochés au prévenu, retenu de
l’aveu du prévenu et du dossier pénal que A est l’auteur des propos litigieux et que
ceux-ci sont publics. Ils ont également retenu qu’ « A l’audience, la représentante
du Ministère public a reproché au prévenu l’usage du terme « Gesindel » afin de
viser des réfugiés. Le terme de « Gesindel » utilisé pour désigner un groupe de
personnes, en l’espèce des réfugiés, a certes une connotation négative, mais à
défaut d’autres éléments encourageant la stigmatisation des réfugiés, il n’est pas à
lui-seul de nature à susciter un sentiment d’hostilité ou de rejet » et ont conclu que
l’élément matériel d’incitation à la haine n’est partant pas établi.

Les juges de première instance ont partant, par une motivation certes succincte,
mais non équivoque et suffisante en s’appuyant sur les éléments du dossier
répressif et en répondant à l’argumentation du Ministère public, après avoir constaté
                                            7

que les conditions requises au titre de l’infraction d’incitation à la haine ne sont pas
donnés, conclu que l’infraction mise à charge du prévenu n’est pas établie.

Aux yeux de l’appelant cette motivation peut sembler erronée. Si tel était le cas, cela
résulterait, non pas d’une motivation insuffisante, mais d’une appréciation, et partant
d’une motivation incorrecte, qui entraînerait le cas échéant la réformation du
jugement sur ce point.

Le moyen d’annulation dirigé à l’encontre du jugement entrepris n’est partant pas
fondé et est à rejeter et il y a lieu d’analyser le fond de l’affaire.

-   quant à la prévention d’incitation à la haine

Il est constant en cause que le 14 octobre 2015, A a, via son profil B, commenté sur
la page virtuelle du profil B de « C » qui avait publié une référence à un article du
journal D du site de Vogelsang avec le titre « In dieser Ex-Nazi-Ordensburg will Köln
900 Flüchtlinge unterbringen-Deutschland » et le commentaire, « In Köln sollen
Flüchtlinge auf dem Areal einer ehemaligen nationalsozialistischen Ordensburg
untergebracht werden. 900 Menschen sollen in die eingeschossigen…» le
commentaire suivant:

„Vogelsang steht doch eigentlich unter Denkmalschutz… mal sehen was davon
übrigbleibt, wenn dieses Gesindel dort haust“.

S’il est de principe tel qu’il a été invoqué par la défense de A et tel qu’il a été retenu
dans divers textes internationaux tels l’article 10 de la Convention que chacun
puisse exprimer librement ses opinions, cependant selon les mêmes textes la liberté
d’expression peut être soumise à des ingérences dans les cas où celle-ci
constituent des mesures nécessaires. Les exceptions au principe de la liberté
d’expression doivent être interprétées étroitement et ne doivent pas être
disproportionnées au but visé.

La CEDH admet les ingérences dans la liberté d’expression si elles sont prévues
par la loi, si elles poursuivent un des buts légitimes et si elles sont proportionnées
au but légitime poursuivi.

Or, le texte actuel de l’article 457-1 du Code pénal qui a repris en les adaptant au
texte français correspondant, les dispositions de l’ancien article 455 du Code pénal
et qui correspond en substance au texte de l’article 23 de la loi française modifiée
du 29 juillet 1881 sur la liberté de presse, en érigeant en délit l’incitation à la haine,
poursuit le but légitime de la protection de la réputation et les droits d’autrui.

Le délit d’incitation à la haine ou à la violence contre une personne, un groupe ou
une communauté sont le fait de tenir des propos publics susceptibles d’inciter à la
discrimination, la haine ou à la violence. L’élément moral de l’infraction est établi par
le fait de tenir des propos ayant l’effet d’inciter à la haine ou à la violence, alors que
cet effet aurait dû être entrevu par l’auteur.

C’est à bon droit que les premiers juges ont retenu qu’il n’est pas contesté que le
commentaire fait via le profil de A émane bien de sa personne et qu’il a le caractère
de publicité requis. Il peut en effet être consulté par les utilisateurs du réseau social
B.

L’argument selon lequel la désignation « réfugiés » ne tomberait pas dans le champ
d’application de l’article 457-1 du Code pénal comme ne visant aucune
                                           8

communauté en particulier ne saurait valoir dans la mesure où par ledit terme sont
visés les personnes ayant quitté leur pays d'origine pour des raisons politiques ou
religieuses et ne bénéficiant pas, dans le pays où elles résident, du même statut
que les populations autochtones, dont elles n'ont pas acquis la nationalité, partant
des personnes visées en raison de leur non-appartenance à la nation
luxembourgeoise qui sont protégées contre toute discrimination au sens de l’article
454 du Code pénal.

La Cour rejoint le représentant du ministère public en ce qu’il considère que le
commentaire publié par A doit être apprécié dans son ensemble et elle ajoute qu’il
doit être placé dans le contexte dans lequel il a été fait.

Or, en l’occurrence, l’article du journal D partagé par le profil B « C », rapporte sans
connotation aucune que la « Ex-Nazi-Ordensburg » à Cologne sera occupée par
des réfugiés et le rédacteur de l’article du D s’inquiète seulement du fait que le site
est loin des centres-villes et des commerces.

Dans le contexte dudit article sur le placement de 900 réfugiés dans un cadre
appelé « Arsenal einer ehemaligen nationalsozialistischen Ordensburg » A publie
ainsi un commentaire dans lequel il pose une question d’intérêt général, à savoir
celle de l’état d’un site appelé « Vogelsang » qui serait protégé, après l’installation
de 900 réfugiés sur ledit site, en qualifiant les réfugiés du terme de « Gesindel » et
en désignant la façon d’habiter des nouveaux occupants du terme de « hausen ».

Si, selon le dictionnaire E le mot allemand Gesindel signifie „Gruppe von Menschen,
die als asozial, verbrecherisch o. ä. verachtet, abgelehnt wird“ et le mot „hausen“ se
définit comme „unter schlechten Wohnverhältnissen leben; 1b. wohnen; 2. wüten;
Verwüstungen anrichten“ les termes utilisés par A étaient évidemment péjoratifs. Le
commentaire qu’il a laissé sur B incite le lecteur à se poser la question de
l’opportunité d’occupation dudit site par autant de réfugiés en leur imprimant une
connotation négative et en admettant qu’ils vivront dans des conditions
défavorables.

Cependant, les propos tenus ne sont pas de nature à créer dans l’esprit de celui qui
les conçoit un choc incitatif à la discrimination, à la haine ou à la violence. Si les
propos tenus peuvent, en effet, de par leur formulation heurter les personnes
visées, ils ne contiennent néanmoins pas d’appel ou d’exhortation à la
discrimination, à la haine ou à la violence à leur égard (Cf. Juriscl. Pénal, T5 V°
Presse, Provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence, no 73, dans le
même sens C.Cass.fr. ch.crim., 7 juin 2017, no 16-80.322). Le dossier pénal ne
renseigne également aucun élément quant à la réaction que ledit commentaire
aurait suscité sur les réseaux sociaux suite à sa publication.

La Cour considère également quant à l’élément moral de l’infraction d’incitation à la
haine qu’il n’est pas établi que A ait voulu de façon délibérée provoquer dans l’esprit
du public une réaction de discrimination de haine ou de violence à l’égard des
réfugiés, respectivement qu’il aurait dû entrevoir que ces propos pourraient avoir un
tel effet.

Il y a partant lieu à confirmation du jugement entrepris.
                                           9

                           PAR       CES       MOTIFS,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu entendu en ses explications et moyens de défense et
le représentant du ministère public en son réquisitoire,

déclare recevable l’appel du ministère public ;

le dit non-fondé ;

confirme le jugement entrepris ;

laisse les frais de sa poursuite en instance d'appel à charge de l’Etat, ces frais
liquidés à 9,45 euros.

Par application des textes de loi cités par les premiers juges et les articles 199, 202,
203, 209 et 211 du Code de procédure pénale.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième
chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Monsieur Michel
REIFFERS, président de chambre, Madame Nathalie JUNG et Monsieur Jean
ENGELS, conseillers, qui ont signé le présent arrêt avec Monsieur Christophe
WAGENER, greffier assumé.

La lecture de l’arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire, bâtiment
CR, plateau du St. Esprit, par Monsieur Michel REIFFERS, président de chambre,
en présence de Madame Simone FLAMMANG, avocat général, et de Monsieur
Christophe WAGENER, greffier assumé.
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text:
Arrêt N° 156/17 - I - TUT
Numéro 44977 du rôle

                            Arrêt Tutelle

                   du douze juillet deux mille dix-sept

rendu sur un recours déposé en date du 22 juin 2017 au greffe du tribunal de la
jeunesse et des tutelles près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg par

A), demeurant à L-(…), comparant par Maître Sibel DEMIR, en remplacement
de Maître Jean-Georges GREMLING, avocats à la Cour, les deux demeurant à
Luxembourg,

contre le jugement rendu en date du 17 mai 2017 par le juge des tutelles près
le même tribunal dans l’affaire entre elle-même et

B), demeurant à L-(…), comparant par Maître Joëlle CHRISTEN, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg.

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               LA       COUR                 D’APPEL :

Par jugement du 17 mai 2017, le juge des tutelles près le tribunal de la
jeunesse et des tutelles près le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
statuant en continuation de son jugement du 2 novembre 2016, a dit qu’en
attendant l’issue de la médiation familiale et sauf meilleur accord des parents,
B) exerce un droit de visite et d’hébergement à l’égard de l’enfant commun C),
né le (…), suivant les modalités progressives y précisées, a dit que les grands-
parents peuvent en cas d’empêchement du père, récupérer et ramener l’enfant
commun à la crèche, respectivement auprès de la mère, a invité les parents en
cas de maladie de l’enfant à faire preuve de sens de responsabilité et à se
concerter en vue de discuter de l’exercice du droit de visite et d’hébergement et
à trouver une solution judicieuse qui respecte au mieux l’intérêt d’C) et qui
convient à chacun des deux parents et a fixé l’affaire pour continuation à
l’audience du 3 janvier 2018.

Contre ce jugement lui notifié le 7 juin 2017, A) a, par mémoire déposé le 22
juin 2017 au greffe du tribunal de la jeunesse et des tutelles près le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, interjeté appel pour, par réformation de la
décision entreprise, voir dire que B) aura un droit de visite chaque samedi de 10
heures à 18 heures et ce jusqu’à l’automne 2017, qu’à partir de l’automne 2017,
B) pourra se voir accorder un droit de visite et d’hébergement, un week-end sur
deux, du samedi à 10 heures au dimanche à 18 heures, pour voir élargir le droit
de visite et d’hébergement de B) à partir de la scolarisation de l’enfant au
rythme usuel d’un week-end sur deux, du vendredi sortie de la maison relais, au
dimanche 18 heures, et voir dire qu’en tout état de cause qu’il y a lieu de
supprimer le droit de visite du père chaque jeudi après-midi.

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A l’audience devant la Cour du 5 juillet 2017 les débats ont été limités de
l’accord des parties à la recevabilité de l’appel interjeté par A) contre le
jugement du 17 mai 2017.

En ordre principal, la partie appelante fait valoir qu’en matière de tutelle l’article
579 du Nouveau code de procédure civile n’est pas applicable. Elle plaide que
cette matière a un caractère autonome résultant notamment du fait qu’elle est
régie par des dispositions particulières, à savoir les articles les articles 1049 et
suivants du Nouveau code de procédure civile qui lui sont applicables et qui
sont dérogatoires du droit commun quant à la forme de l’appel les parties étant
convoquées par voie du greffe. Pour appuyer son argument, l’appelante fait
référence par analogie à la matière du référé régie par l’article 939 du Nouveau
code de procédure qui prévoit un délai d’appel de seulement quinze jours et qui
ouvre une voie de recours contre une décision n’ayant pas statué au principal.
Elle se réfère encore à la procédure prévue par le règlement grand-ducal du 31
juillet 1979, régissant l’appel en matière de protection de la jeunesse prévue à
l’article 302 alinéa 2 du code civil, précisant que cet appel doit être interjeté par
exploit d’huissier de justice et qu’il doit être instruit et jugé comme en matière
civile. La partie appelante estime qu’à défaut de renvoi exprès à la forme civile,
les dispositions de l’article 579 du Nouveau code de procédure ne sont pas
applicables à la présente matière.

En ordre subsidiaire, l’appelante soutient qu’en précisant les modalités du droit
de visite du père, le juge de première instance a nécessairement tranché une
partie du principal.

En dernier ordre de subsidiarité, A) soulève le non-respect de l’article 6 de la
Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
du fait qu’une décision qui lui fait grief ne soit pas immédiatement appelable.

La partie intimée conteste la recevabilité de l’appel pour entreprendre un
jugement avant-dire droit.

Le représentant du ministère public conclut à l’irrecevabilité de l’appel au motif
que les articles 579 et 580 du Nouveau code de procédure civile sont
applicables en toute matière, qu’un texte spécifique n’est pas requis et qu’il n’y
a pas lieu de raisonner par analogie avec la matière du référé qui serait
provisoire est par essence. Il retient que le jugement du 17 mai 2017 n’a pas
tranché une partie du principal, qu’en l’occurrence le principe même du droit de
visite du père a été décidé par un jugement antérieur du 2 novembre 2016, qui
n’a pas été entrepris, que le jugement du 17 mai 2016 n’a fait que préciser les
modalités de ce droit, que ces chefs n’ont pas autorité de chose jugée et que le
juge de première instance a fixé l’affaire pour continuation en attendant le
résultat de ces mesures. Quant au non-respect de l’article 6 de la Convention
de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, le
représentant du ministère public se réfère à l’arrêt de la Cour de cassation
statuant sur l’article 416 du Code de procédure pénale pour conclure par
analogie qu’en l’espèce A) dispose d’une voie de recours mais que cette
dernière se trouve différé dans le temps.

Appréciation de la Cour

Conformément à la jurisprudence de la Cour (arrêt N° 38/16 - I – CIV Numéro
43013 du rôle du 24.02.2016) le droit commun des articles 571 et suivants du
Nouveau code de procédure civile est à appliquer à la matière des tutelles, à

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défaut de disposition légale en sens contraire. En effet, les règles édictées aux
articles 579 et 580 du Nouveau code de procédure civile sont applicables en
toutes matières, même en matière répressive, à défaut de disposition contraire
(Cour d’appel 26 mars 1986 Pas.26, page 382).

En l’absence de disposition légale expresse ouvrant la voie d’appel à l’égard de
toute décision du juge des tutelles et à afin de remédier aux voies de recours
dilatoires, il y a lieu partant de faire application des prédits articles au présent
litige.

A ce titre, il y a lieu de relever que l’appel des ordonnances de référé se trouve
écarté du champ d’application des articles 579 et 580 du Nouveau code de
procédure civile, cette matière étant par essence provisoire, il ne saurait donc y
être distingué entre le fond et le provisoire.

Aux termes des articles 579 et 580 du Nouveau code de procédure civile, les
jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent
une mesure d’instruction ou une mesure provisoire peuvent être immédiatement
frappés d’appel comme les jugements qui tranchent tout le principal. Il en est de
même lorsque le jugement qui statue sur une exception de procédure, une fin
de non-recevoir ou tout autre incident met fin à l’instance. Les autres jugements
ne peuvent être frappés d’appel, indépendamment des jugements sur le fond,
que dans les cas spécifiés par la loi.

Il en résulte que l’appel est irrecevable lorsque le jugement ne met pas fin à
l’instance et ne tranche, dans son dispositif, rien au principal. Il n’y a pas lieu
dans ce contexte de tenir compte des motifs de la décision, fussent-ils
décisoires, ni des dispositions non contenues dans le dispositif.

En l’occurrence, le juge des tutelles, en précisant les modalités du droit de visite
accordé au père tout en attendant l’issue de la médiation familiale et sauf
meilleur accord des parents, n’a pas pris de décision définitive et n’a pas
tranché une partie du fond du litige, au contraire il ne s’est pas dessaisi du
dossier et il s’est réservé le droit de revenir sur sa décision lors de sa prochaine
audience. Une telle décision n'est, conformément aux développements qui
précèdent, pas susceptible d'un appel immédiat.

L'article 6-1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales dispose que toute personne a droit à ce que sa cause
soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un
tribunal indépendant et impartial qui décidera des contestations sur ses droits et
obligations de caractère civil.

Le droit d'accès au juge n'est pas absolu, les Etats peuvent édicter des
prescriptions destinées à réglementer les recours qu'ils organisent et à en fixer
les conditions d'exercice, pourvu que ces réglementations aient pour but
d'assurer une bonne administration de la justice.

L’article 580 du Nouveau code de procédure civile en ce qu'il diffère l'exercice
du recours en appel contre le jugement avant-dire droit ensemble le jugement
au fond, n'enfreint dès lors pas l'article 6 de la Convention de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales ce d’autant moins que la partie
appelante ne fait nullement valoir que sa cause n’aurait pas été entendue dans
un délai raisonnable.

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                                Par ces motifs:

la Cour d’Appel, première chambre, siégeant en matière d’appel des décisions
du juge des tutelles, statuant contradictoirement, les parties et le représentant
du Ministère Public entendus en leurs conclusions en chambre du conseil,

déclare l’appel irrecevable,

condamne A) aux frais et dépens de l’instance.

Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en chambre
du conseil où étaient présentes :

Odette PAULY, président de chambre,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Simone FLAMMANG, avocat général,
Brigitte COLLING, greffier.

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