text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-deux mai deux mille quatorze.

Numéro 38831 du rôle

Présents:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                           Entre:

le A, établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son président
actuellement en fonctions,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 12 juin 2012,

intimé sur appels incidents,

comparant par Maître Nicolas DECKER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1)B, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

appelante par incident,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Sylvie KREICHER, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit BIEL,

appelant par incident,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 1er octobre 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par lettre recommandée de son employeur, le A, ci-après le A, B a été licenciée le 9
octobre 2009 avec préavis expirant le 15 décembre 2009

Par requête déposée le 22 septembre 2010, B a fait convoquer le A devant le
tribunal du travail de Luxembourg pour voir dire que le licenciement du 9 octobre
2009 est abusif et pour l’entendre condamner à lui payer un montant de 5.193,89 €
du chef de préjudice matériel et un montant de 5.327,06 € du chef de préjudice
moral, ces montants avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en
justice jusqu’à solde.

Aux termes de la lettre de motivation du licenciement, le A a, entre autres, reproché
à B des mensonges, des fautes au niveau de l’acquittement des factures, le non-
respect des instructions données, des remarques désobligeantes envers ses collègues
de travail, ses supérieurs hiérarchiques et des employés d’entreprises funèbres, un
manque de courtoisie vis-à-vis des familles de défunts, des erreurs commises dans
ses discours funèbres, le port d’un masque lors de la dispersion des cendres et deux
tentatives de vol de pourboire.

Selon le A ces faits se sont situés dans les années 2006, 2007 et 2008.

Dans son jugement du 7 mai 2012, le tribunal du travail a considéré que ces faits
sont trop anciens pour être sanctionnés par le licenciement.

                                          2
Le tribunal a considéré comme suffisamment récents, mais pas suffisamment
sérieux pour justifier le licenciement la remarque désobligeante faite le 10 juin
2009 envers le secrétaire lors d’une discussion au sujet de la question de savoir qui
allait acceuillir une famille à l’entrée du crématoire, la non-communication en date
du 10 juin 2009 d’une communication téléphonique à sa collègue C et la non-
communication au mois de juin 2009 d’informations concernant les doléances des
familles.

Le tribunal a également considéré comme suffisamment récents le reproche fait à B
d’avoir envoyé le 22 septembre 2009 une lettre de réclamation au président et aux
membres du bureau du crématoire pour se plaindre ouvertement du comportement
de ses collègues de travail alors qu’elle était à l’origine de la mauvaise ambiance
règnant entretemps au sein du personnel du crématoire, le reproche d’avoir
convoqué le 12 juin 2009 le Service Sanitaire au crématoire à l’insu de ses
supérieurs et le reproche d’avoir, malgré interdiction du 13 août 2009, téléphoné le
7 octobre 2009 en cachette à l’Inspection du Travail et des Mines « pour le mettre
au courant d’un incident technique mineur qui s’est déroulé au crématoire ».

Le tribunal a rejeté comme motif de licenciement la lettre du 22 septembre 2009
étant donné que cette lettre ne contient aucune plainte au sujet du comportement de
ses collègues de travail.

Au vu des explications détaillées de B et à défaut de toutes précisions quant à
l’enjeu des contacts que B a eus avec le Service Sanitaire et l’Inspection du Travail
et des Mines et quant aux circonstances exactes permettant de déduire une
éventuelle mauvaise foi de B, le tribunal a également rejeté comme non fondés les
reproches relatifs aux initiatives de B auprès de ces organismes.

Le tribunal du travail a dès lors déclaré le licenciement abusif.

Il a fixé le préjudice matériel de B à 10.654,12 € et son préjudice moral à 1.500 €.

Il a condamné le A à payer à B un montant de 10.654,12 + 1.500 – 9.056 =
3.098,12 € et à l’ETAT le montant de 9.056 € à titre de remboursement des
indemnités de chômage.

Il a finalement condamné le A au paiement d’une indemnité de procédure et aux
frais et dépens de l’instance.

Par exploit d’huissier du 12 juin 2012, le A a relevé appel du jugement du 7 mai
2012, B et l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG ont relevé appel
incident.

Ces appels sont recevables pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.

                                           3
Le A fait valoir que le licenciement a été à tort déclaré abusif.

Il fait grief aux juges de première instance d’avoir admis que les faits datant des
années 2006, 2007 et 2008 sont trop anciens pour pouvoir être retenus comme
motifs de licenciement.

Il explique que si ces faits paraissent peut-être d’une gravité moyenne, ils sont à
évaluer ensemble avec les faits de l’année 2009 qui sont à considérer comme
« gouttes ayant fait définitivement déborder le vase ».

A défaut de la preuve d’une réaction caractérisée du A face aux faits des années
2006, 2007 et 2008, faits qui ne présentent d’ailleurs de par leur nature pas de lien
avec les faits de l’année 2009, ces faits anciens sont à considérer comme avoir été
pardonnés et ne peuvent revivre comme motifs sérieux de licenciement par
l’intermédiaire des faits de l’année 2009.

Les premiers juges n’ont donc à juste titre pas fait droit à l’offre de preuve du A
relative aux faits des années 2006, 2007 et 2008 et ont à juste titre écarté ces faits
comme motifs sérieux de licenciement.

En ce qui concerne les faits de l’année 2009, le A fait grief aux premiers juges de
ne pas avoir considéré ces motifs comme sérieux.

Il n’est actuellement pas contesté entre parties que B a contacté le 12 juin 2009 le
Service Sanitaire dans le contexte de l’arrivée au crématoire du cadavre d’une
personne décédée depuis plus de 72 heures et qu’elle a contacté le 7 octobre 2009
l’Inspection du Travail et des Mines dans le contexte de la non fermeture d’une
porte du four crématoire.

Le A reproche à B de ne pas s’être concerté avec ses supérieurs hiérarchiques et
d’avoit contacté des instances externes en vue de ternir l’image de marque du A
auprès du public.

Il résulte d’une lettre de B du 22 septembre 2009 qu’elle avait connaissance d’une
note de service du 29 juillet 2009 aux termes de laquelle il a été rappelé aux
employés du crématoire qu’ils ne sont pas habilités à prendre des rendez-vous avec
des instances publiques, que toutes les démarches doivent obligatoirement suivre la
voie hiérarchique et qu’aucune initiative n’est à prendre par le personnel
administratif sans passer par ses supérieurs.

L’intervention de B en date du 12 juin 2009 et son intervention ultérieure en date
du 7 octobre 2009, cette dernière faite en méconnaissance des instructions de la
note de service du 29 juillet 2009, ne peuvent être considérées comme motifs de

                                           4
résiliation suffisamment sérieux dès lors que ces interventions sont à replacer dans
le contexte d’incidents qui sortent de l’ordinaire susceptibles de créer le désarroi
dans le chef de l’employé qui s’y trouve confronté, qu’elles ont été faites auprès
d’instances publiques et qu’il n’y a pas d’élément ou offre de preuve permettant de
dire qu’il y ait eu intention malveillante dans le chef de B.

C’est donc à bon droit que les juges de première instance ont dénié aux
interventions de B le caractère de motifs sérieux de nature à justifier le
licenciement.

C’est également à juste titre qu’ils ont dénié ce caractère aux autres faits de l’année
2009 invoqués par le A comme motifs de licenciement.

Il résulte des développements qui précèdent que les juges de première instance ont à
bon droit retenu le caractère abusif du licenciement du 9 octobre 2009.

B a bénéficié d’octobre 2009 à février 2010 d’indemnités pécuniaires.

Le tribunal a fixé à quatre mois à partir du 1er mars 2010 la période de référence
pendant laquelle la perte de revenus que B a subie est en relation causale directe
avec son licenciement abusif.

Suivant le dernier état des conclusions, le A demande la confirmation de la
décision entreprise en ce qu’elle a fixé la période de référence à quatre mois et en
ce qu’elle a fixé le montant du dommage matériel à 10.654,12 €.

B, relevant appel incident, demande, relativement au dommage matériel, que la
période de référence soit fixée à une année et que le montant du dommage matériel
soit fixé à 34.625,89 €.

Compte tenu de son âge de 48 ans au moment du licenciement et de démarches
faites en vue de trouver un nouvel emploi, démarches qui ont existé après
l’incapacité de travail mais qui auraient, il est vrai, pu être plus poussées, la période
de référence a été fixée à bon droit à quatre mois et le montant du dommage
matériel a été fixé à bon droit à 10.654,12 €.

Suivant le dernier état des conclusions, le A demande également la confirmation du
jugement en ce qu’il a alloué à B un montant de 1.500 € à titre de dommage moral.

B, interjetant appel incident, réclame un montant de 5.327,06 € à titre de dommage
moral.

                                           5
Compte tenu de l’ancienneté de service limitée de trois ans et demi de B auprès du
A, des circonstances du licenciement et des soucis et tracas subis, le montant du
dommage moral a été fixé à bon droit à la somme de 1.500 €.

C’est à juste titre que le A a été condamné à payer à B une indemnité de procédure
de 750 € pour la première instance.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, interjetant appel incident,
réclame au A, tout comme en première instance, le montant de 34.582,38 € au titre
de remboursement des indemnités de chômage payées à B de mars 2010 à mai
2011.

Le tribunal du travail a fait une juste application de l’article L.521-4.(5) du code du
travail en limitant le recours de l’ETAT au préjudice matériel que le A doit payer
pendant la période de référence de quatre mois.

Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que ni l’appel principal, ni
les appels incidents ne sont fondés.

Il paraît inéquitable de laisser à charge de B les frais irrépétibles de l’instance
d’appel.

La Cour fixe ex aequo et bono à 1.000 € l’indemnité de procédure pour l’instance
d’appel devant revenir à B de la part du A.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incidents recevables,

les déclare non fondés,

confirme le jugement entrepris,

déclare la demande de B en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel fondée pour le montant de 1.000 €,

                                           6
condamne le A à payer à B une indemnité de procédure de 1.000 € pour l’instance
d’appel,

condamne le A aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction
au profit de Maître Sylvie KREICHER et Maître Georges PIERRET qui la
demandent, affirmant en avoir fait l’avance.

                                         7
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil (IVe chambre) No 246/2014

Audience publique du jeudi vingt-deux mai deux mille quatorze

Numéro 149963 du rôle

Composition:

Alexandra HUBERTY, vice-président
Antoine SCHAUS, juge
Maria FARIA ALVES, juge
Nathalie BIRCKEL, greffier

                                    Entre:

A.), née (...), fonctionnaire européen, née le (...) en Allemagne à (...), demeurant
actuellement à F-(...), (...),

partie demanderesse en divorce aux termes d’un exploit de l’huissier de justice
suppléant Luc KONSBRUCK, en remplacement de l’huissier de justice Pierre
BIEL de Luxembourg du 23 août 2012,

comparant par Maître Jean-Georges GREMLING, avocat, demeurant à
Luxembourg,

                                       Et:

B.), architecte, né le (...) en Allemagne à (...), demeurant actuellement à L-(...),
(...),

partie défenderesse en divorce aux fins du prédit exploit BIEL,

partie demanderesse en divorce par reconvention,

comparant par Maître Roy NATHAN, avocat, demeurant à Luxembourg.
                               Le Tribunal:

Ouï A.), née (...), ci-après dénommée A.), partie demanderesse en divorce, par
l’organe de Maître Jean-Georges GREMLING, avocat constitué, et B.), partie
défenderesse en divorce, par l’organe de Maître Stéphanie TRAN, avocat, en
remplacement de Maître Roy NATHAN, avocat constitué.

Par exploit d’huissier du 23 août 2012, A.) a assigné en divorce son époux B.)
sur base de l’article 1566, alinéa 2 du code civil allemand (Bürgerliches
Gesetzbuch, en abrégé «BGB»).

Les parties sont de nationalité allemande.

Les parties se sont mariées le 26 janvier 1994 à Hawai à Honolulu.

Elles ont trois enfants communs majeurs, E1.), née le (...), E2.), né le (...) et
E3.), né le (...).

Elles sont mariées sous le régime de la séparation de biens suivant contrat de
mariage passé en date du 23 avril 1999 par-devant Maître Jean SECKLER,
notaire de résidence à Junglinster.

Au moment de l’assignation en divorce, A.) avait sa résidence habituelle en
France et B.) avait la sienne au Grand-Duché de Luxembourg, chacun depuis
plus d’un an.

Les époux n’ont pas conclu de convention désignant la loi applicable au divorce
conformément aux articles 5 et 7 du règlement (UE) n°1259/2010 du
20 décembre 2010 mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine
de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps, applicable à partir du
21 juin 2012.

Comme les deux époux sont de nationalité allemande, il y a dès-lors lieu, au vu
de l’article 8 c) du règlement, d’appliquer la loi allemande à la demande en
divorce, en tant que loi de l’Etat de la nationalité commune des époux au
moment de la saisine de la juridiction, alors que les alinéas a) et b) de l’article 8
ne trouvent pas application en l’espèce.

La demande en divorce régulièrement introduite sur base de l’article 1566,
alinéa 2 du BGB est donc recevable en la pure forme.

Mérite de la demande en divorce
                                         2
A l’appui de sa demande, A.) fait valoir que les époux vivent séparés depuis leur
mariage.

L’article 1565 alinéa 1er du BGB dispose que:

« Eine Ehe kann geschieden werden, wenn sie gescheitert ist. Die Ehe ist
gescheitert, wenn die Lebensgemeinschaft der Ehegatten nicht mehr besteht und
nicht erwartet werden kann, dass die Ehegatten sie wieder herstellen.»

L’article 1566 du même code prévoit que:

« (1) Es wird unwiderlegbar vermutet, dass die Ehe gescheitert ist, wenn die
Ehegatten seit einem Jahr getrennt leben und beide Ehegatten die Scheidung
beantragen oder der Antragsgegner der Scheidung zustimmt. »

« (2) Es wird unwiderlegbar vermutet, dass die Ehe gescheitert ist, wenn die
Ehegatten seit drei Jahren getrennt leben. »

L’article 1567 alinéa 1er du BGB définit la séparation, comme suit: « (…) wenn
zwischen den Ehegatten keine häusliche Gemeinschaft besteht und ein Ehegatte
sie erkennbar nicht herstellen will, weil er die eheliche Lebensgemeinschaft
ablehnt. »

Le tribunal relève qu’en droit allemand, la condition de la durée de la séparation
s’apprécie non pas au jour de l’introduction de la demande, mais au jour des
plaidoiries devant le tribunal (voir Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, Verlag
C.H. Beck 63ème édition, sous l’article 1566 n°1 in fine).

Il ressort d’une attestation du maire de la commune de Lissey (France) du 8 juin
2013, que A.) a résidé à Lissey du 1er août 2003 au 31 juillet 2011.

Il découle d’un certificat de résidence de la commune de Distroff (France) du 24
avril 2013, qu’au jour de ladite attestation elle résidait en France à Distroff
depuis le mois d’août 2011.

Il résulte d’un certificat de résidence de la Ville de Grevenmacher du 14 janvier
2013, qu’au jour dudit certificat B.) résidait à différentes adresses à
Grevenmacher depuis le 13 février 2008.

Il découle de ces certificats de résidence que les époux résident de façon séparée
depuis au moins le 13 février 2008 jusqu’au moins au 24 avril 2013.

                                        3
Comme A.) a maintenu sa demande en divorce pendant toute la durée de la
procédure, celle-ci ne souhaite pas reprendre la vie commune.

La séparation des époux ayant dès lors été effective et ininterrompue pendant
trois ans au moins, il y a lieu de déclarer fondée la demande en divorce
conformément à l’article 1566, alinéa 2 du BGB et de prononcer le divorce entre
les parties.

A.) demande à ce que le divorce soit prononcé aux torts exclusifs de B.).

Les dispositions du BGB relatives au divorce pour cause de séparation de fait ne
prévoient pas l’attribution des torts à l’un des conjoints.

Ce chef de la demande de A.) est partant à déclarer irrecevable pour défaut de
base légale.

Liquidation et report

Les parties sont mariées sous le régime de la séparation de biens depuis le 23
avril 1999.

Elles demandent la nomination d’un notaire pour procéder aux opérations de
liquidation et de partage de la communauté légale de biens ayant existé entre
elles.

Il ne résulte pas des éléments au dossier, que ladite communauté ait été liquidée
et partagée, de sorte qu’il y a lieu d’accueillir leur demande.

B.) demande également le report des effets du divorce quant à leurs biens entre
les parties au 1er septembre 2003 sur base de l’article 266 alinéa 2 du code civil.

L’article 266 alinéa 2 du code civil permet à un époux de demander le report des
effets du divorce quant aux biens entre parties au jour où toute cohabitation et
collaboration ont cessées.

Comme le report de la date de prise d’effet de la dissolution du régime
matrimonial constitue un régime d’exception au régime de droit commun prévu,
il appartient au demandeur de justifier sa demande et de soumettre au tribunal
les données et arguments pouvant en établir le bien-fondé.

La fin de la collaboration des époux suppose qu’un époux ne participe plus en
rien, ni directement, ni indirectement à l’activité lucrative de l’autre, de sorte
qu’il n’y a plus de raison qu’il en partage le profit. Elle sera le plus souvent
                                        4
présumée à partir de la fin de la cohabitation. Il semble en effet que pour écarter
le report, les juges doivent caractériser la poursuite d’actes de collaboration,
dont la preuve incomberait donc à l’époux qui s’oppose au report. Il y a lieu de
suivre ce principe suivant lequel la fin de la cohabitation présume la fin de la
collaboration, le contraire imposant au demandeur au report d’établir la preuve
négative (Cour d’appel, 11 juin 1997, numéro 19919 du rôle).

En l’espèce, il résulte des développements qui précèdent que la cohabitation
entre les époux a cessé depuis au moins le 13 février 2008. Il n’est pas établi que
celle-ci ait cessée à une date antérieure.

Il y a partant lieu de faire reporter les effets du divorce quant à leurs biens entre
les parties à cette date.

Dommages et intérêts

A.) demande la condamnation de B.) à lui payer une somme de 5.000.- euros,
avec les intérêts légaux à partir de l’assignation jusqu’à solde, au titre de
dommages et intérêts sur base de l’article 301 du code civil et sur base des
articles 1382 et 1383 du même code.

Article 301 du code civil

L’article 301 du code civil est une spécificité du droit luxembourgeois. Le
divorce étant prononcé en vertu du droit allemand, la demande de A.) en
obtention de dommages et intérêts sur base de l’article 301 du code civil est
irrecevable.

Articles 1382 et 1383 du code civil

B.) conclut à l’application de la loi allemande à cette demande.

En application de l’article 4 du règlement (CE) n°864/2007 du 11 juillet 2007
sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, la loi applicable à une
obligation non contractuelle résultant d’un fait dommageable est celle du pays
où le dommage survient.

Comme A.) ne donne pas de précisions quant au dommage souffert, il y a lieu
d’en conclure qu’elle allègue avoir subi un préjudice moral du fait de la
séparation des époux.

                                         5
Ce dommage est nécessairement survenu en France, lieu de résidence de
l’épouse durant la séparation des époux si bien que la loi française est applicable
à la demande de celle-ci.

Les articles 1382 et 1383 du code civil français ayant la même teneur que les
articles 1382 et 1383 du code civil luxembourgeois, il y a lieu d’opérer d’office
un changement de base légale.

Les dispositions contenues aux articles 1382 et 1383 du code civil français
permettent la réparation du préjudice pour des dommages qu’un époux subit du
fait des fautes commises par son conjoint pendant la vie commune des parties.

A.) reste cependant en défaut de rapporter la preuve d’avoir subi un préjudice
qui exigerait une indemnisation pécuniaire.

Sa demande en dommages et intérêts est dès lors à déclarer non fondée sur base
des articles 1382 et 1383 du code civil français.

Mesures accessoires

Garde et droit de visite et d’hébergement

A.) demande le droit de garde à l’encontre de l’enfant commun E3.) et B.)
demande un droit de visite et d’hébergement.

E3.) étant devenu majeur en cours d’instance, ces demandes sont sans objet.

Contribution à l’entretien et l’éducation des enfants communs E3.) et E2.)

A.) a initialement sollicité la condamnation de B.) à lui verser une contribution à
l’entretien et l’éducation de leur fils E3.) de 300.- euros par mois.

Par conclusions déposées en date du 15 octobre 2013, B.) a conclu à voir fixer
cette contribution à 250.- euros par mois.

Par conclusions déposées le 8 novembre 2013, A.) a accepté cette offre.

Il y a lieu de donner acte aux parties de leur accord et de l’entériner.

B.) demande la condamnation de A.) à lui verser une contribution à l’entretien et
l’éducation de leur fils E2.) de 250.- euros par mois à compter de l’assignation
en divorce.

                                          6
A.) marque son accord à verser une telle contribution d’un montant de 250.-
euros à compter du mois suivant la date à laquelle le présent jugement aura
acquis force de chose jugée.

Le tribunal est incompétent pour statuer sur la demande de B.) pour la période
couvrant la procédure de divorce. En effet, cette demande relève d’après l’article
267 bis du code civil de la compétence exclusive du juge des référés.

Les parties étant d’accord quant à la contribution à payer par le père pour la
période postérieure, il y a lieu de leur en donner acte et d’entériner leur accord.

Indemnités de procédure et dépens

Les parties ont chacune requis une indemnité de procédure d’un montant de
750.- euros pour A.), respectivement d’un montant de 2.000.- euros pour B.) sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Le divorce étant prononcé sur base de l’article 1566 du BGB, correspondant en
son esprit à celui de l’article 230 du code civil, il y a lieu de retenir que l’article
232-3 du code civil est applicable en l’espèce, en tant que loi de procédure.

Suivant les dispositions de l’article 232-3 du code civil, les dépens de l’instance
seront pour le tout à la charge de la partie demanderesse lorsque le divorce a été
demandé pour l’une des causes prévues aux articles 230 et 231 du même code.

Les dépens sont partant à mettre à charge de A.).

En pareilles circonstances, sa demande en indemnité de procédure n’est pas
fondée.

Comme il ne résulte d’aucun élément du dossier en quoi il serait inéquitable de
laisser une partie des frais et dépens par lui exposés à sa charge, la demande de
B.) est également à déclarer non fondée.

                               PAR CES MOTIFS :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quatrième chambre, siégeant
en matière civile, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la
mise en état;

vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 3 avril 2014;
                                          7
vu l’assignation en divorce du 23 août 2012;

dit recevable et fondée la demande en divorce sur base de l’article 1566, alinéa 2
du code civil allemand (Bürgerliches Gesetzbuch);

prononce partant le divorce entre A.), née (...) et B.);

dit irrecevable la demande de A.), née (...) à voir prononcer le divorce aux torts
de B.);

ordonne que le dispositif du présent jugement sera mentionné en marge de l’acte
de mariage des parties et en marge de l’acte de naissance de chacune des parties
conformément aux articles 49 et 264 du code civil;

dit qu’il sera procédé à la liquidation et au partage de la communauté légale de
biens ayant existé entre parties et à la liquidation de leur reprises éventuelles;

commet à cette fin Maître Jean SECKLER, notaire de résidence à Junglinster;

désigne Madame le juge Maria FARIA ALVES pour surveiller les opérations de
liquidation et de partage et faire rapport au tribunal le cas échéant;

dit qu’en cas d’empêchement du notaire ou du juge commis, il sera pourvu à
leur remplacement par Madame/Monsieur le Président du siège, sur simple
requête à lui présentée;

fixe les effets du divorce quant à leurs biens entre les parties au 13 février 2008;

dit irrecevable la demande de A.), née (...) en obtention de dommages et intérêts
sur base de l’article 301 du code civil;

procède d’office au changement de base légale de la demande de A.), née (...) en
obtention de dommages et intérêts sur base des articles 1382 et 1383 du code
civil luxembourgeois par les articles 1382 et 1383 du code civil français;

dit recevable mais non fondée la demande de A.), née (...) en obtention de
dommages et intérêts sur base des articles 1382 et 1383 du code civil français;

constate que suite à la majorité de l’enfant commun E3.), né le (...) les demandes
des parties en obtention du droit de garde, respectivement d’un droit de visite et
d’hébergement sont devenues sans objet;

                                          8
se déclare incompétent pour statuer sur la demande de B.) en obtention d’une
contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant E2.), né le (...) pendant la
procédure de divorce;

se déclare compétent pour le surplus;

donne acte aux parties de leur accord en ce qui concerne la contribution à
l’entretien et l’éducation des leurs fils E3.) et E2.), préqualifiés;

l’entérine;

condamne B.) à payer à A.), née (...) une contribution à l’entretien et l’éducation
de leur fils E3.) préqualifié de 250.- euros par mois, les aides étatiques non
comprises;

condamne A.), née (...) à payer à B.) une contribution à l’entretien et l’éducation
de leur fils E2.) préqualifié de 250.- euros par mois, les aides étatiques non
comprises;

dit que ces pensions alimentaires sont payables et portables le premier de chaque
mois et pour la première fois le premier du mois qui suivra le jour où le
jugement de divorce aura acquis force de chose jugée et qu’elles sont à adapter
de plein droit et sans mise en demeure préalable aux variations du nombre-
indice du coût de la vie, dans la mesure où les revenus du débiteur d’aliments y
sont adaptés;

dit recevables mais non fondées les demandes respectives des parties en
obtention d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile;

en déboute;

fait masse des dépens et les impose à A.), née (...), avec distraction au profit de
Maître Roy NATHAN, avocat, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                        9
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-deux mai deux mille quatorze.

Numéro 37972 du rôle

Présents:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Carole KERSCHEN, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 24 octobre 2011,

comparant par Maître Claude BLESER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1)l’association sans but lucratif B a.s.b.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître James JUNKER, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 1er octobre 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

A, licenciée par son employeur, l’association sans but lucratif B a.s.b.l., avec
préavis de deux mois par lettre du 23 novembre 2010, a, par requête déposée le 26
janvier 2011, fait convoquer son ancien employeur devant le tribunal du travail
d’Esch-sur-Alzette pour voir déclarer abusif le licenciement et pour l’entendre
condamner à lui payer des dommages-intérêts pour le préjudice subi suite au
licenciement.

Par jugement du 20 septembre 2011, le tribunal du travail, retenant que A n’a pas
révélé l’identité des témoins qu’elle veut faire entendre et qu’il n’est pas clair
pourquoi A ne verse pas d’ores et déjà les attestations dont elle prétend disposer, a
dit qu’il se basera sur les attestations versées par l’association sans but lucratif B
a.s.b.l. pour décider si les faits reprochés par cette dernière à A sont prouvés et dans
l’affirmative s’ils justifient son licenciement.

Sur base des attestations établies par C, D, E et F et versées par l’association sans
but lucratif B a.s.b.l., le tribunal a admis que les faits reprochés à A, qui se sont
passés le 2 juin 2009, le 2 juillet 2009, le 8 juillet 2009, le 27 août 2009, le 3
septembre 2009, le 8 octobre 2009 et le 9 octobre 2009 sont établis.

Il a considéré que les faits établis, à savoir le manque de compréhension vis-à-vis
des patients de l’association sans but lucratif B a.s.b.l., le manque de respect pour
les collègues de travail et la tentative de provoquer la dissension entre les membres
de l’équipe, sont des faits qui, dans leur ensemble, sont suffisamment graves pour
justifier le licenciement.

                                           2
Le tribunal a partant déclaré la demande de A non fondée.

Il a déclaré la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG en
remboursement des indemnités de chômage non fondée.

Il a débouté A de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure. Il l’a
condamnée au paiement d’une indemnité de procédure de 750 € et au paiement des
frais et dépens de l’instance.

Par exploit d’huissier du 24 octobre 2011, A a relevé appel du jugement du 20
septembre 2011.

L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.

A fait grief aux premiers juges d’avoir admis, sur base des seules attestestations
versées par l’association sans but lucratif B a.s.b.l., que les motifs invoqués par
celle-ci étaient établis et de n’avoir pas procédé à la contre-enquête qu’elle avait
sollicitée.

Elle demande en ordre principal que l’affaire soit renvoyée en première instance
pour qu’il soit procédé à la contre-enquête.

Elle demande en ordre subsidiaire que la Cour d’appel procède à la contre-enquête
et qu’elle entende les témoins suivants C, F, D, E, G, H, I, J, K et L.

L’association sans but lucratif B a.s.b.l., qui demande la confirmation du jugement
entrepris, soutient que les motifs du licenciement sont établis sur base des pièces
versées par elle et notamment par les attestations établies en 2011 par I, C, F, D et
E.

Selon l’association sans but lucratif B a.s.b.l. aucune contre-enquête ne peut être
ordonnée par rapport à ces attestations, la contre-enquête ne se concevant qu’en
présence d’une enquête principale.

Elle soutient que seules des attestations versées par A pourraient être admises
comme contre-preuves.

Dans un odre subsidiaire, pour le cas où les motifs du licenciement ne seraient pas
d’ores et déjà considérés être établis, elle demande l’audition de C, de F, de D, de
E, de K, de G, de H et d’I pour établir les motifs du licenciement.

L’association sans but lucratif B a.s.b.l.s’oppose à tout renvoi devant le tribunal du
travail.

                                           3
Pour faire écarter les attestations versées par l’association sans but lucratif B
a.s.b.l., A invoque les attestations versées par elle et établies par M et par L.

Elle invoque également l’attestation établie par K pour soutenir que les attestations
établies en 2011 par I, C, D, E et F ont été influencées par autrui lors de leur
rédaction.

L’association sans but lucratif B a.s.b.l. dénie toute valeur probante aux attestations
établies par M et par L.

Elle verse de nouvelles attestations rédigées au mois d’avril 2013 par I, C, D, E et F
en vue d’établir que leurs attestations antérieures ont été rédigées en toute
indépendance.

Les attestations établies par M et par L, qui décrivent en termes élogieux A et des
réunions de travail assez désordonnées, ne contiennnent cependant pas d’éléments
suffisamment précis pour contredire d’ores et déjà les faits reprochés à A et
auxquels ont trait les attestations d’I, de C, de F, de D et de E établies en 2011.

Dans son attestation K se dit victime de manœuvres pour influencer le contenu de
l’attestation qu’il lui a été demandée de rédiger en faveur de l’association sans but
lucratif B a.s.b.l.. Son attestation ne permet pas à l’heure actuelle de dire dans
quelles circonstances les attestations établies en 2011 par I, C, F, D et E, qui ont
d’ailleurs attesté au mois d’avril 2013 avoir établi leurs attestations en toute
indépendance, ont été rédigées et d’établir que ces attestations ne sont pas crédibles
pour avoir été influencées.

Les attestations versées par l’association sans but lucratif B a.s.b.l. en vue d’établir
les motifs du licenciement ne peuvent donc, en l’état, pas être écartées.

Cependant la valeur probante de ces attestations ne peut être appréciée sans
permettre au préalable A de faire la contre-preuve de ces attestations.

L’offre de preuve par témoins, formulée en ordre subsidiaire par l’association sans
but lucratif B a.s.b.l. pour le cas où les motifs du licenciement ne seraient pas
considérés être établis, est pertinente et concluante. Il y a lieu de l’admettre.

Les pièces actuellement versées par A ne sont, en l’état, pas suffisantes pour
contredire les faits offerts en preuve qui se seraient passés le 9 octobre 2009.

Il y a lieu d’entendre par voie d’enquête principale les témoins K, G et H.

                                           4
Les autres témoins ne sont pas à entendre oralement dans le cadre de l’enquête
principale dès lors qu’ils ont établi des attestations au sujet des faits litigieux et
qu’il n’y a pas d’éléments plaidant en faveur de l’audition prévue par l’article 403
du NCPC.

En vertu de l’article 399 du NCPC, le juge est libre de recueillir les déclarations de
tiers sur les faits litigieux, soit par attestations, soit par voie d’enquête.

L’article 354 du NCPC précisant que le juge peut, à tout moment, accroître
l’étendue des mesures d’instructions prescrites, combiné aux dispositions de
l’article 353 du NCPC autorisant le juge à conjuguer plusieurs mesures
d’instruction, permettent de conclure que le législateur a entendu accorder aux
juridictions, dans le cadre des mesures d’instruction, un pouvoir étendu et la
flexibilité nécessaire afin d’établir de la façon la plus efficace les éléments de fait
de la cause.

L’attestation étant une mesure d’instruction équivalente à l’enquête pour recueillir
les déclarations du tiers sur les faits litigieux, le régime des attestations doit être
soumis aux mêmes règles que le régime des enquêtes.

Par conséquent, l’article 404 du NCPC réserve également à la partie confrontée à
une attestation la preuve contraire des faits allégués par l’autre partie. En vertu des
larges pouvoirs accordés au juge en matière de mesures d’instruction, cette preuve
contraire peut être rapportée par voie de contre-enquête ou par voie d’attestations.

L’association sans but lucratif B a.s.b.l. n’est par conséquent pas fondée à dire que
la contre-enquête ne se conçoit qu’en présence d’une enquête principale et que la
preuve contraire des faits allégués dans des attestations ne peut se faire que par voie
d’attestations.

La contre-enquête étant de droit tant en matière d’enquête qu’en matière
d’attestations, il y a lieu d’admettre A à la contre-enquête de l’enquête principale
encore à tenir et à la contre-enquête des attestations émises par I, C, F, D et E.

Le juge d’appel auquel est déféré une décision qui a statué au fond se trouve de
plein droit, par l’effet dévolutif de l’appel, investi de la connaissance entière de la
cause. Il a donc le devoir de vider le litige et ne saurait, sans méconnaître la
plénitude de juridiction, renvoyer l’affaire devant les premiers juges.

Comme le tribunal du travail a statué sur le fond, les mesures d’instruction ne
peuvent faire l’objet d’un renvoi devant les premiers juges.

                                          5
La circonstance que A n’ait pas, en vue de contredire les attestations de
l’association sans but lucratif B a.s.b.l., versé d’attestations ou sollicité l’audition
de témoins en première instance, reste sans incidence dès lors que le juge d’appel
est par suite de l’effet dévolutif inhérent à l’acte d’appel saisi de tout le litige sans
restriction et investi de la connaissance entière de la cause et nécessairement de
tous les moyens nouveaux et de toutes les preuves nouvelles.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

avant tout autre progrès en cause, admet l’association sans but lucratif B a.s.b.l. à
prouver par l’audition des témoins

    1) K, demeurant à (…),
    2) G, p/a (…),
    3) H, p/a (…),

les faits suivants :

« 1) qu’en date du 2 juin 2009, sans préjudice quant à une date plus exacte, le
supérieur hiérarchique de A, M. C, lui a confié la tâche d’organiser le
déménagement d’un patient, alors que A était la seule personne du personnel à
avoir du temps libre pour le faire à ce moment précis ;
que malgré cet ordre, A a inscrit ce travail à effectuer dans l’agenda collectif, et
plus précisément dans la colonne de son supérieur hiérarchique, M. C, sans
prévenir ce dernier qui était pourtant présent avec elle dans le même pièce ;

                                           6
2) qu’en date du 3 juillet 2009, sans préjudice quant à une date plus exacte, A était
la seule personne du personnel du service « Logements supervisés » à avoir le
temps nécessaire pour accompagner un ouvrier de l’entreprise X chez un patient en
vue de la réparation de la toilette de ce patient ;
que Mme D, une des collègues de travail de A, a alors demandé à cette dernière
d’accompagner l’ouvrier de l’entreprise X, mais A lui a répondu qu’elle n’avait
pas le temps ;
que ce n’est que lorsque le supérieur hiérarchique de A, M. C préqualifié, lui a
donné formellement l’ordre d’accompagner l’ouvrier de ladite entreprise que A
s’est exécutée ;
qu’à cette occasion, M. C a rappelé à A qu’elle n’était pas sans savoir que les
patients de B sont atteints de troubles psychiques, de sorte que la visite ou la
présence de personnes étrangères chez eux sans être accompagnée par une
personne du service pouvait être mal ressentie par ce patient ;
que A a alors consenti à cette tâche, tout en se moquant de M. C par un salut
militaire en sortant de la pièce ;

3)qu’en date du 8 juillet 2009, sans préjudice quant à une date plus exacte, lors de
la réunion de toute l’équipe du service « Logements supervisés », A s’est moquée
ouvertement de son supérieur hiérarchique, M. C ;
que par ailleurs, lorsque M. C a commencé à parler, A a fait le bruit d’un
ronflement puis s’est mise à rire avec certains collègues ;
que lors de cette même réunion, A a remis en question la nécessité d’accompagner
certains des clients à faire leurs courses, au motif que ces personnes seraient
seulement paresseuses, sans toutefois tenir compte de la maladie dont souffrent les
patients de B qui sont souvent incapables de gérer les tâches normales de la vie
quotidienne ;
que lors de cette même réunion, A a également fait savoir à l’équipe que le
déménagement d’un patient ne serait pas dans les attributions d’un éducateur, bien
qu’une description de son travail lui avait été faite lors de son entretien
d’embauche ;
que lors d’une autre réunion, A a fait devant toute l’équipe la leçon à un de ses
collègues, F, qui venait de sortir de sa semaine de garde de permanence
téléphonique, en raison d’un appel téléphonique que M. F avait reçu à minuit d’un
patient, patient que A avait déjà traité en équipe de « paresseux », au sujet de
l’argent de poche de ce patient ;
que A a alors reproché à M. F de ne pas avoir été assez ferme avec ce patient et
qu’il aurait dû dire à ce patient qu’il n’avait pas à téléphoner à minuit pour
demander après son argent de poche ;
que M. F lui a alors répondu que les personnes malades dont le B s’occupe, sont
pour la plupart très seules et isolées et avancent souvent des prétextes pour pouvoir
parler à quelqu’un de l’équipe, peu importe l’heure, et qu’il n’appartenait pas au B
de les réprimander ;

                                         7
4)qu’en date du 26 août 2009, sans préjudice quant à une date plus exacte, lors de
la réunion de l’équipe au complet, A n’a pas arrêté de parler et de rire avec
certains de ses collègues ;
que bien que son supérieur hiérarchique, M. C, ait prié à deux reprises A de se
taire, elle a continué à perturber l’assemblée et à déranger ses autres collègues,
qui ne pouvaient dès lors pas entendre les informations données lors de la réunion,
outre le fait que A n’écoutait pas les informations sur les patients dont elle
s’occupait ;

5)qu’en date du 27 août 2009, sans préjudice quant à une date plus exacte, un des
collègues de A, M. K, a fait des heures supplémentaires pour une visite à domicile
chez un patient, alors que A, qui était encore de service à ce moment là, n’avait pas
d’autre travail à effectuer ;

6)qu’en date du 3 septembre 2009, sans préjudice quant à une date plus exacte, A a
parlé au téléphone avec une personne qui avait l’air agitée, et au lieu de calmer
cette patiente, A a crié avec cette patiente ;

7)qu’en date du 8 octobre 2009, sans préjudice quant à une date plus exacte, A
aurait dû faire une visite à domicile chez un patient avec une des ses collègues,
Mme E ;
qu’au lieu de venir d’abord au bureau pour partir ensemble avec cette dernière,
comme cela avait été prévu la veille, A est allée toute seule faire cette visite à partir
de son domicile, sans avertir sa collègue qui a attendu en vain au bureau que A
vienne la chercher ;

8)qu’en date du 9 octobre 2009, A a encore refusé d’aider à décharger une
camionnette contenant des objets donnés par une famille au profit de B bien que M.
C et M. F, qui étaient dans cette camionnette à ce moment-là, aient fait appel à
elle ;
que Mme H, une des collègues de A, est alors venue aider M. C et M. F, à la place
de A. »

contre-preuve réservée,

fixe jour et heure pour l’enquête au mercredi, 18 juin 2014 à 9.00 heures,

fixe jour et heure pour la contre-enquête au mercredi, 24 septembre 2014 à 9.00
heures,

chaque fois en la chambre du conseil dans la salle des enquêtes n° CR.4.28, 4e
étage, en les locaux de la Cour Supérieure de Justice à Luxembourg, Cité
Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit,

                                           8
dit que A devra déposer au plus tard le 27 juin 2014 au greffe de la Cour les
noms, prénoms et demeures des témoins qu’elle entend faire entendre lors de la
contre-enquête,

admet A à la contre-preuve des attestations établies par C, F, D, E et I,

admet A à faire entendre lors de cette contre-enquête les témoins suivants :
   1) C, p/a (…),
   2) F, demeurant à L-(…),
   3) D, demeurant à L-(…),
   4) E, demeurant à D-(…),
   5) H, p/a (…),
   6) I, demeurant à L-(…),
   7) G, p/a (…),
   8) J, demeurant à L-(…),
   9) K, demeurant à (…),

dit que L ne sera pas entendu comme témoin lors de cette contre-enquête,

fixe jour et heure pour cette contre-enquête aux mercredis, 1er octobre 2014 et 8
octobre 2014 à 9.00 heures,

dit que seront entendus les témoins sub 1), 2), 3), 4) et 5) lors de la contre-enquête
du mercredi, 1er octobre 2014 à 9.00 heures,

dit que seront entendus les témoins sub 6), 7), 8) et 9) lors de la contre-enquête du
mercredi, 8 octobre 2014 à 9.00 heures,

chaque fois en la chambre du conseil dans la salle des enquêtes n° CR.4.28, 4e
étage, en les locaux de la Cour Supérieure de Justice à Luxembourg, Cité
Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit,

commet aux devoirs d’instruction Madame le conseiller Carole KERSCHEN,

réserve le surplus.

                                           9
"


text:
Jugt no 1391/2014                                        not. 9608/08/CD
cs/16

             AUDIENCE PUBLIQUE DU 22 MAI 2014

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre
correctionnelle, a rendu le jugement qui suit :

Dans la cause du ministère public contre

             X.),
             né le (…) à Luxembourg,
             demeurant à L-(…), (…),

             - prévenu -

             en présence de :

             Y.),
             demeurant à F-(…), (…);

             comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour,
             demeurant à Luxembourg ;

             partie civile constituée contre le prévenu X.), préqualifié.

                    ______________________________

                                  FAITS:

Par citation du 19 novembre 2013, le procureur d'Etat près le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à
l'audience publique du 10 décembre 2013 devant le tribunal correctionnel de
ce siège pour y entendre statuer sur les préventions suivantes :

1)   infraction à l’article 509-1 du code pénal,
2)   principalement : infraction à l’article 4 de la loi du 30 mai 2005
     concernant la protection de la vie privée dans le secteur des
     communications électroniques, subsidiairement : infraction aux
     articles 2 et 4 de la loi modifiée du 11 août 1982 relative à la

                                       1
     protection de la vie privée, plus subsidiairement : infraction à
     l’article 5 de la loi du 2 août 2002 relative à la protection de la vie
     privée.

A cette date, l’affaire fut contradictoirement remise à l’audience publique du 5
mai 2014.

A cette audience, la vice-présidente constata l'identité du prévenu X.) et lui
donna connaissance des actes qui ont saisi le tribunal.

Maître Aurélie BELINGAR, en remplacement de Maître Romain ADAM,
avocats à la Cour, demeurant tous les deux à Luxembourg, se constitua partie
civile au nom et pour compte d’Y.), préqualifié, demandeur au civil, contre le
prévenu X.), préqualifié, défendeur au civil.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense,
lesquels furent plus amplement développés par Maître Frank WIES, avocat à
la Cour, demeurant à Luxembourg.

Le représentant du ministère public, Patrick KONSBRUCK, premier substitut
du procureur d’Etat, résuma l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour,
date à laquelle le prononcé avait été fixé,

                    LE JUGEMENT QUI SUIT:

AU PENAL

Vu les procès-verbaux numéros 90027/2009, 90028-9 et 90071-9 du 27 mars
2009, 90035/2009 et 90036-09 du 19 mai 2009 dressés par la police grand-
ducale, circonscription régionale Luxembourg, SRPS Groupe Enquêteurs.

Vu le rapport numéro 95057-09 du 17 mars 2009 dressé par la police grand-
ducale, circonscription régionale Luxembourg, SRPS Groupe Enquêteurs.

Vu la plainte du 6 mai 2008 de la société SOC1.) (SOC1.)) S.A.

Vu le résultat de l'instruction menée par le juge d'instruction.

Vu la citation à prévenu du 19 novembre 2013 (not. 9608/08/CD)
régulièrement notifiée à X.).

Vu l’ordonnance de renvoi numéro 1090/13 de la chambre du conseil du 7 mai
2013, renvoyant X.) devant une chambre correctionnelle du tribunal de ce
siège.

                                        2
Aux termes de la citation à prévenu du 19 novembre 2013, ensemble
l’ordonnance de renvoi précitée, le ministère public reproche à X.) :

« comme auteur, ayant lui-même commis les infractions,

au cours de l’année 2007, dans les locaux de la société SOC2.) S.A. à L-(…),
(…),

1) en infraction à l’article 509-1 du code pénal, d’avoir frauduleusement
accédé ou s’être maintenu dans tout ou partie d’un système de traitement ou
de transmission automatisé de données,

en l’espèce, d’avoir à de multiples reprises accédé frauduleusement au
système de traitement informatique de données d’Y.) ;

2) principalement

en infraction à l’article 4 de la loi du 30 mai 2005 concernant la protection de la
vie privée dans le secteur des communications électroniques, étant une
personne autre que l’utilisateur concerné, d’avoir écouté, intercepté ou stocké
les communications et les données relatives au trafic y afférentes ou de les
avoir soumis à tout autre moyen d’interception ou de surveillance sans le
consentement de l’utilisateur concerné,

subsidiairement

en infraction à l’article 2 de la loi modifiée du 11 août 1982 relative à la
protection de la vie privée, d’avoir volontairement porté atteinte à l’intimité de
la vie d’autrui en ouvrant ans accord de la personne à laquelle il est adressé
ou de celle dont il émane, un message expédié ou transmis sous pli fermé, ou,
en prenant connaissance, par un appareil quelconque, du contenu d’un tel
message ou en supprimant un tel message,

et en infraction à l’article 4 de la loi modifiée du 11 août 1982 relative à la
protection de la vie privée, d’avoir sciemment conservé, porté ou laissé porter
à la connaissance du public ou d’un tiers, ou utilisé publiquement ou non, tout
enregistrement ou document obtenu à l’aide d’un des faits prévus à l’article 2
de la loi,

plus subsidiairement

en infraction à l’article 5 de la loi du 2 août 2002 relative à la protection des
personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel, d’avoir
effectué un traitement de données illégitime,

en l’espèce, d’avoir à de multiples reprises, sans le consentement des
personnes concernées, intercepté, stocké et pris connaissance de divers
courriels personnels et notamment des courriels suivants émis par Y.) ou
destinés à ce-dernier :

                                        3
- un courriel reçu le 26 novembre 2007 à 18.04 heures par Y.) et transféré le
27 novembre 2007 vers 04.33 heures à l’adresse électronique ADR1.)@(...).fr,

- un courriel envoyé le 7 novembre 2007 à 9.49 heures par Y.) à A.) et
transféré le même jour à 20.31 heures par l’adresse X.)@SOC1.).lu vers les
adresses ADR2.)@(...).com et ADR3.)@SOC5.).lu,

- un échange de courriels entre Y.) et B.) du 5 juin 2007 à 20.20 heures et du
7 juin 2007 à 8.24 heures transféré le 7 juin 2007 à 13.54 heures par l’adresse
X.)@SOC1.).lu vers l’adresse ADR3.)@SOC5.).lu,

- un courriel adressé par Y.) le 20 juin 2007, vers 16.35 heures depuis
l’adresse Y.)@(...).fr vers l’adresse ADR4.)@(...).fr et transféré par l’adresse
X.)@SOC1.).lu vers l’adresse ADR2.)@(...).com. »

EN FAIT

Les faits tels qu’ils ressortent du dossier répressif ensemble l’instruction
judiciaire, les débats à l’audience publique du 5 mai 2014 et les aveux du
prévenu se présentent comme suit :

En date du 6 mai 2008, le mandataire de la société SOC1.) SA a déposé
plainte à l’encontre de X.) du chef d’infraction aux articles 2 et 4 de la loi
modifiée du 11 août 1982 relative à la protection de la vie privée, à l’article
509-1 du code pénal, aux articles 4, 5, 10, 12 et 14 de la loi du 2 août 2002
relative à la protection des personnes à l’égard du traitement des données à
caractère personnel, à l’article 4 de la loi du 30 mai 2005 concernant la
protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques,
sinon de toute autre qualification pénale que les faits et agissements
incriminés sont susceptibles de revêtir.

Le mandataire de la société SOC1.) (SOC1.)) SA explique dans sa plainte que
la société en question est une filiale de la société SOC3.) SA, elle-même filiale
de la société SOC4.) SA ; que l’activité de SOC1.) consiste essentiellement en
des prestations de services techniques, telles que la diffusion et la production
audiovisuelles ; que SOC1.) est intégrée aux locaux de la société SOC2.) SA ;
que SOC1.) comprend en son sein un service dénommé «News Exchange »
qui est chargé de la technique et de l’informatique et que cinq salariés, soit
quatre employés et un chef d’équipe, exercent des prestations techniques au
sein de ce service.

Il expose encore que X.) travaillait pour SOC1.) en tant que chef d’équipe du
service «News Exchange ».

Il explique que quelques semaines avant la plainte, l’un des employés du
service «News Exchange », Y.), a constaté que sa boîte de courriels privée,
consultable depuis l’ordinateur commun mis à disposition des salariés par
SOC1.), avait été visitée, que des courriels avaient été lus par un tiers non
autorisé et que certains de ces courriels avaient été transférés vers des
adresses non identifiées et il en a déduit qu’une personne inconnue a accédé
à sa boîte privée. Il a précisé avoir découvert qu’un courriel reçu le 26

                                       4
novembre 2007 à 18.04 heures a été transféré le 27 novembre 2007 vers
04.33 heures à l’adresse électronique ADR1.)@(...).fr; qu’un courriel envoyé le
7 novembre 2007 à 9.49 heures à A.) a été transféré le même jour à 20.31
heures par l’adresse X.)@SOC1.).lu vers les adresses ADR2.)@(...).com et
ADR3.)@SOC5.).lu; qu’un échange de courriels avec B.) du 5 juin 2007 à
20.20 heures et du 7 juin 2007 à 8.24 heures à été transféré le 7 juin 2007 à
13.54 heures par l’adresse X.)@SOC1.).lu vers l’adresse ADR3.)@SOC5.).lu
et qu’un courriel adressé le 20 juin 2007, vers 16.35 heures depuis l’adresse
Y.)@(...).fr vers l’adresse ADR4.)@(...).fr a été transféré par l’adresse
X.)@SOC1.).lu vers l’adresse ADR2.)@(...).com.

Par réquisitoire du 13 mai 2008, le ministère public a ouvert une instruction
contre inconnu du chef d’infraction à la loi du 30 mai 2005 concernant la
protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques,
d’infraction à la loi modifiée du 11 août 1982 relative à la protection de la vie
privée et d’infraction à la loi du 2 août 2002 relative à la protection des
personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel et
d’infraction à l’article 509-1 du code pénal. Il a également requis à voir opérer
une perquisition au domicile de X.) aux fins de saisir l’ordinateur de celui-ci
ainsi que tous documents, fichiers informatiques et pièces relatives au
transfert frauduleux des courriers électroniques décrits dans la plainte.

Le 27 mai 2008, le juge d’instruction saisi a ordonné des perquisitions avec
saisie au siège des SOC5.) et de la société SOC2.) SA.

Un rapport numéro 95057-09 a été dressé en date du 17 mars 2009 par la
police grand-ducale, circonscription régionale Luxembourg, SRPS Groupe
Enquêteur.

X.) a été entendu par le juge d’instruction en date du 12 mars 2013. Il a
reconnu la matérialité des faits lui reprochés et expliqué avoir agi de cette
façon, alors qu’il soupçonnait ses subordonnés de ne pas travailler de manière
assez soutenue et qu’il voulait se ménager des preuves vis-à-vis de sa
hiérarchie. Il a nié avoir employé des manœuvres frauduleuses pour accéder
aux courriels de ses employés, mais avoir seulement profité de leurs
négligences quand ils n’avaient pas fermé leurs applications.

L’instruction a été clôturée suivant ordonnance du juge d’instruction du 21
mars 2013.

Par réquisitoire du 21 mars 2013, le ministère public a sollicité le renvoi de X.)
devant une chambre correctionnelle du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg.

Par ordonnance numéro 1090/13 rendue le 7 mai 2013, dans l’affaire
introduite sous la notice numéro 9608/08/CD, la chambre du conseil du
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg a renvoyé X.) devant une
chambre correctionnelle de ce même tribunal pour y répondre des infractions
à la loi du 30 mai 2005 concernant la protection de la vie privée dans le
secteur des communications électroniques, à la loi modifiée du 11 août 1982

                                        5
relative à la protection de la vie privée, à la loi du 2 août 2002 relative à la
protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère
personnel et à l’article 509-1 du code pénal.

EN DROIT

Le ministère public reproche d’abord à X.), en infraction à l’article 509-1 du
code pénal, d’avoir à de multiples reprises accédé frauduleusement au
système de traitement informatique de données d’Y.).

Le prévenu fait plaider son acquittement de l’infraction prévue par l’article 509-
1 du code pénal, au motif qu’il n’aurait pas accédé frauduleusement au
système informatique, alors qu’il aurait eu accès libre à l’ordinateur utilisé mis
à disposition du personnel par SOC1.) et dans la mesure où il se serait
introduit dans le système en profitant du fait qu’Y.) n’a pas fait de log-off après
utilisation. Il donne encore à considérer que le terme « frauduleux »
nécessiterait une intrusion à l’aide de moyens informatiques spécifiques qu’il
ne maitriserait pas, donc un agissement actif de la part de l’intrus pour arriver
à avoir accès au système.

L’article 509-1 alinéa 1er du code pénal sanctionne le fait d’accéder ou de se
maintenir frauduleusement dans tout ou partie d’un système de traitement ou
de transmission automatisée de données.

L'accès ne tombe sous le coup de l'incrimination pénale que s'il est le fait
d'une personne n'ayant pas le droit d'accéder au système. Quant au maintien
dans le système, les caractères du maintien peuvent être très divers, allant du
maintien dit "actif", qui consiste à utiliser les possibilités de traitement du
système au-delà de ce qui est autorisé, par exemple en effectuant une copie
de données qui ne peuvent en principe qu'être consultées visuellement,
jusqu'au maintien dit "inoffensif", qui consiste en une simple "promenade"
dans le système en dehors de tout préjudice pour le "maître du système"
(Jurisclasseur, code pénal, Art.323-1 à 323-7, Fasc.20 Atteinte aux systèmes,
n°31 et 37).

Il y a lieu de relever que l’article 509-1 du code pénal ne précise pas que
l’intrusion dans le système doit être effectuée à l’aide de moyens
informatiques tels qu’énumérés par la défense, l’article en question ne
mentionne en revanche que le terme « frauduleux ».

En l’espèce, X.) est en aveu qu’il a accédé, à l’insu d’Y.), à sa boîte de
courrier électronique privée et ce en profitant du fait qu’Y.) n’ait pas fermé ses
applications et effectué un log-off.

Le tribunal constate que si X.) était autorisé à accéder à l’ordinateur utilisé
dans le cadre de son travail, cette autorisation ne vaut cependant que pour les
besoins du travail proprement dit.

De même, le tribunal retient que constitue un accès et un maintien frauduleux
dans un système de traitement automatisé le fait d’accéder et de se maintenir

                                        6
dans le système, même en utilisant son propre log in et son mot de passe, si
la finalité de l’accès et du maintien ne sont pas compatibles avec les
hypothèses prévues par la loi. Il en va a fortiori de même lorsque l’utilisateur
profite d’une situation de faiblesse du système, comme en l’espèce.

En effet, si la négligence d’Y.) a facilité la commission de l’infraction par X.),
l’acte commis par X.) n’en demeure pas moins pénalement répréhensible.

Aussi, en s’introduisant dans le système informatique d’Y.) pour y consulter
des données confidentielles, X.) a agi en dehors de son autorisation, partant
frauduleusement.

L’élément matériel de l’infraction est ainsi donné.

L’infraction libellée à l’article 509-1 alinéa 1er du code pénal exige en outre un
dol spécial, à savoir l’intention frauduleuse.

L'accès frauduleux, au sens de la loi, vise tous les modes de pénétration
irréguliers d'un système de traitement automatisé de données, que l'accédant
travaille déjà sur la même machine mais à un autre système, qu'il procède à
distance ou qu'il se branche sur une ligne de communication (CA Paris, 5 avril
1994, D. 1994, IR, p. 130).

Ce qui est sanctionné n’est pas la volonté de nuire, mais le simple fait de
s’introduire dans un système de traitement de données sans autorisation, quel
qu’en soit le moyen (Julien Le Clainche, Biens informatiques et criminalité,
page 9).

L’accès doit dès lors être volontaire, c’est-à-dire pas simplement accidentel, et
le prévenu doit avoir conscience de ne disposer d’aucun droit ni d’aucune
autorisation afin d’accéder au système.

L’infraction n’exige cependant ni intention de lucre, ni intention de nuire.

Il est de jurisprudence que l'article 509-1 du code pénal inséré par la loi du 15
juillet 1993 tendant à renforcer la lutte contre la criminalité économique et la
fraude informatique est applicable sans considération du mobile de celui qui a
accédé frauduleusement ou se sera maintenu dans tout ou partie d'un
système de traitement automatisé de données (Trib. d’Arr. de Lux. du 6 février
2001, n° 394/2001).

Or, il résulte des propres déclarations de X.) qu’il n’a à aucun moment eu un
accès autorisé à la boîte privée de réception de messages électroniques d’Y.).

Il est donc établi que le prévenu a de façon systématique et organisée
récupéré des messages d’une boîte de réception à laquelle il n’avait aucun
droit d’accès.

Le prévenu a dès lors agi dans une intention frauduleuse.

                                        7
Les éléments constitutifs de l’article 509-1, alinéa 1er du code pénal étant ainsi
réunis, X.) est convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le ministère
public, sauf à indiquer que l’accès frauduleux a été commis à 4 reprises.

Le ministère public reproche ensuite à X.), en infraction à l’article 4 de la loi
du 30 mai 2005 concernant la protection de la vie privée dans le secteur des
communications électroniques d’avoir à de multiples reprises, sans le
consentement des personnes concernées, intercepté, stocké et pris
connaissance de divers courriels personnels et notamment des courriels
précités émis par Y.) ou destinés à ce-dernier.

La loi du 30 mai 2005, modifiée par la loi du 27 juillet 2007, transpose la
Directive 2002/58/CE du 12 juillet 2002 dite directive « vie privée et
communications électroniques ». Elle a encore été modifiée par la loi du 24
juillet 2010 qui est une transposition de la Directive 2006/24/CE du 15 mars
2006. En outre, la loi du 28 juillet 2011 transpose certaines dispositions de la
Directive 2009/136/CE du 25 novembre 2009.

L’article 4 de la loi concerne la confidentialité des communications, énoncée à
l’article 5 des directives 97/66/CE et 2002/58/CE. Le paragraphe (1) établit
l’obligation de confidentialité dans le chef de l’opérateur ou du fournisseur de
services.

Le paragraphe (2) pose le principe des interdictions d’interception, de
surveillance ou de stockage des communications et des données relatives au
trafic y afférentes.

Si cette loi s’applique spécifiquement au traitement des données à caractère
personnel dans le cadre de la fourniture de services de communications
électroniques accessibles au public sur les réseaux de communications
public, le texte repris au paragraphe 2) de l’article 4 a, quant à lui, une portée
générale dans la mesure où il interdit à toute autre personne que l’utilisateur
concerné d’écouter, d’intercepter, de stocker les communications et les
données relatives au trafic y afférentes, ou de les soumettre à tout autre
moyen d’interception ou de surveillance sans le consentement de l’utilisateur
concerné.

Par amendement du 22 juillet 2004, le gouvernement a proposé de reformuler
le paragraphe (2) en supprimant la référence à l’abonné et à l’utilisateur final.
En effet, la confidentialité doit être telle qu’elle vaut à l’égard de toute
personne autre que l’utilisateur. Or, l’abonné n’est pas nécessairement
l’utilisateur et la confidentialité devrait donc également jouer à son égard.
Sans cet amendement, il aurait été possible que la confidentialité de la
communication ne soit pas assurée entre l’abonné et l’utilisateur (par
exemple : si l’abonné est une entreprise et l’utilisateur est son salarié, on
aurait pu arguer qu’une mesure de surveillance opérée par l’entreprise
abonnée sur son salarié utilisateur soit possible, ce qui aurait permis de
contourner la loi du 11 août 1982 concernant la protection de la vie privée et
la loi du 2 août 2002). Le Conseil d’Etat s’est déclaré d’accord avec cet
amendement. La Commission a fait de même.

                                        8
En l’espèce, il ressort du dossier répressif ainsi que des aveux du prévenu
que ce dernier a, à quatre reprises, intercepté, stocké et pris connaissance de
courriers électroniques émis par Y.) ou destinés à ce-dernier, et ce sans le
consentement de la personne concernée.

Les éléments constitutifs de l’article 4, paragraphe 2 de la loi du 30 mai 2005
concernant la protection de la vie privée dans le secteur des communications
électroniques étant ainsi réunis, X.) est convaincu de l’infraction qui lui est
reprochée par le ministère public, sauf à indiquer que l’atteinte à la
confidentialité des communications électroniques a été commise à 4 reprises.

Le prévenu X.) est partant convaincu :

« comme auteur, ayant lui-même commis les infractions,

au cours de l’année 2007, dans les locaux de la société SOC2.) S.A. à L-
(…), (…),

1) en infraction à l’article 509-1 du code pénal, d’avoir frauduleusement
accédé dans tout ou partie d’un système de traitement de données,

en l’espèce, d’avoir à quatre reprises accédé frauduleusement au
système de traitement informatique de données d’Y.) ;

2) en infraction à l’article 4 paragraphe 2 de la loi du 30 mai 2005
concernant la protection de la vie privée dans le secteur des
communications électroniques, étant une personne autre que
l’utilisateur concerné, d’avoir intercepté et stocké les communications et
les données relatives au trafic y afférentes,

en l’espèce, d’avoir à quatre reprises, sans le consentement des
personnes concernées, intercepté, stocké et pris connaissance de divers
courriels personnels et notamment des courriels suivants émis par Y.)
ou destinés à ce-dernier :

- un courriel reçu le 26 novembre 2007 à 18.04 heures par Y.) et transféré
le 27 novembre 2007 vers 04.33 heures à l’adresse électronique
ADR1.)@(...).fr,

- un courriel envoyé le 7 novembre 2007 à 9.49 heures par Y.) à A.) et
transféré le même jour à 20.31 heures par l’adresse X.)@SOC1.).lu vers
les adresses ADR2.)@(...).com et ADR3.)@SOC5.).lu,

- un échange de courriels entre Y.) et B.) du 5 juin 2007 à 20.20 heures et
du 7 juin 2007 à 8.24 heures transféré le 7 juin 2007 à 13.54 heures par
l’adresse X.)@SOC1.).lu vers l’adresse ADR3.)@SOC5.).lu,

- un courriel adressé par Y.) le 20 juin 2007, vers 16.35 heures depuis
l’adresse Y.)@(...).fr vers l’adresse ADR4.)@(...).fr et transféré par
l’adresse X.)@SOC1.).lu vers l’adresse ADR2.)@(...).com. »

                                         9
QUANT AU DÉLAI RAISONNABLE

Le mandataire du prévenu estime que le délai raisonnable a été dépassé dans
le cadre de la présente affaire qui ne présenterait pas une complexité
particulière. Il demande en conséquence à voir réduire la peine à prononcer à
l’encontre de son mandant en raison d’un dépassement du délai raisonnable.
Il fait notamment valoir que les faits dont le tribunal est appelé à connaître
remontent à l’année 2007 et que l’affaire ne paraît à l’audience qu’en mai
2014. Il s’agirait d’un délai trop long au vu de la simplicité de l’affaire.

Il résulte de l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme
que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement,
publiquement et dans un délai raisonnable.

En l’absence d’une définition du délai raisonnable, consacré à l’article 6.1 de
la Convention européenne des droits de l’homme, il convient de déterminer, in
concreto, au cas par cas, s’il y a ou non violation du délai raisonnable.

Pour rechercher s’il y a eu dépassement du délai raisonnable, il y a lieu d’avoir
égard aux circonstances de la cause et aux critères consacrés par la
jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, en particulier la
complexité de l’affaire, le comportement de ceux qui se prévalent d’un
dépassement du délai raisonnable, et celui des autorités compétentes.

Il incombe aux juridictions de jugement d’apprécier, à la lumière des données
de chaque affaire, si la cause est entendue dans un délai raisonnable, et dans
la négative, de déterminer, les conséquences qui en résultent.

En l’espèce, les faits qui sont reprochés à X.) datent des mois de juin et
novembre 2007.

En date du 6 mai 2008, une plainte a été déposée par l’employeur de X.) pour
dénoncer ces faits.

Le ministère public a requis l’ouverture d’une instruction à l’encontre de X.) en
date du 13 mai 2008 sur quoi le dossier a été communiqué par le juge
d’instruction à la Police judiciaire le 27 mai 2008.

Il ressort des éléments du dossier répressif que la Police n’a effectué de
devoirs dans la présente affaire qu’en date du 19 mai 2009 lorsqu’elle a
exécuté une ordonnance de perquisition et de saisie. X.) n’a pas été entendu
par la Police Grand-ducale, mais différents témoins ont été entendus dans le
cadre de ce dossier par la Police Grand-ducale pour la première fois en
octobre et décembre 2010.

Le prévenu a comparu pour la première fois devant le juge d’instruction le 12
mars 2013.

                                       10
L’affaire n’ayant ni présenté une complexité extraordinaire, ni nécessité une
quelconque mesure d’instruction spécifique de longue haleine, aucune cause
ne peut justifier le délai écoulé.

Au vu du laps de temps de 6 ans et demi entre la commission des faits
reprochés au prévenu et sa première audition par le juge d’instruction, il y a
manifestement un dépassement du délai raisonnable au sens de l'article 6 de
la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme.

Ni l’article 6.1. précité, ni aucune autre disposition de la Convention
respectivement du droit interne ne précisent cependant les conséquences
que le juge du fond, qui constate le dépassement du délai raisonnable, doit en
déduire.

Au vu de la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme, il
appartient aux juridictions nationales d’appliquer, en cas de constatation du
dépassement du délai raisonnable, une sanction conformément à leur
système juridique. Il faut qu’il s’agisse clairement d’une sanction apportée au
dépassement du délai raisonnable.

L’irrecevabilité des poursuites ne saurait être retenue comme sanction d’un
dépassement du délai raisonnable que s’il est constant que l’exercice de
l’action publique devant les juridictions de jugement s’avère totalement
inconciliable avec un exercice valable des droits de la défense. En matière
pénale, les dispositions de droit international relatives au délai raisonnable
partent aussi de la présomption qu'après un certain temps, une personne n'est
plus en mesure d'exercer valablement ses droits de la défense. Si cette
présomption devient quasi irréfragable, les poursuites pénales ne sauraient
être continuées (CA, V, n°486/07 du 23 octobre 2007).
L’irrecevabilité des poursuites pénales ne se justifie par conséquent que si le
dépassement du délai raisonnable a eu une influence décisive sur l’exercice
effectif par les prévenus de leurs droits de la défense.

Il y a cependant lieu de retenir que si, comme en l’espèce, l’ancienneté des
faits n’a pas eu d’influence sur l’administration de leur preuve, il conviendra
d’alléger la peine à prononcer contre le prévenu, qui sera, le cas échéant,
convaincu des infractions libellées par le parquet à son encontre, alors qu’il a
dû accepter l’incertitude, quant au sort de l’action publique pendant une
période de plus de six ans.

LES PEINES

Les infractions retenues sub 1) et 2) sont en concours idéal étant donné
qu’elles procèdent de la même et unique intention d’attenter à la vie privée
d’Y.), de sorte qu’il y a lieu d’appliquer l’article 65 du code pénal et de ne
prononcer que la peine la plus forte.

L’article 509-1 du code pénal sanctionne l’accès illégal à un système de
traitement de données d’un emprisonnement de deux mois à deux ans et
d’une amende de 500 à 25.000 euros ou de l’une de ces deux peines.

                                      11
L’article 4 de la loi du 30 mai 2005 concernant la protection de la vie privée
dans le secteur des communications prévoit un emprisonnement de huit jours
à un an et d’une amende de 251 à 125.000 euros ou d’une de ces peines
seulement.

En l’espèce, la peine la plus forte est celle comminée par l’article 509-1 du
code pénal.

X.) a dès son interpellation par les forces de l’ordre avoué l’ensemble des
faits. Il a encore fait état de son repentir sincère à l’audience du 5 mai 2014.

Dans ces conditions, le tribunal estime qu’au vu du dépassement du délai
raisonnable et compte tenu du fait que le prévenu semble regretter ses
agissements fautifs, il y a lieu de faire abstraction d’une peine
d’emprisonnement : En effet, les infractions retenues à l’encontre de X.) sont
adéquatement sanctionnées par une peine d’amende de mille cinq cents
(1.500 euros).

AU CIVIL

A l'audience du 5 mai 2014, Maître Aurélie BELINGAR, en remplacement de
Maître Romain ADAM, avocats à la Cour, demeurant tous les deux à
Luxembourg, se constitua partie civile au nom et pour compte Y.), demandeur
au civil, contre le prévenu X.), préqualifié, défendeur au civil.

Cette partie civile, déposée sur le bureau du tribunal correctionnel de
Luxembourg, est conçue comme suit :

                                      12
13
Il y a lieu de donner acte au demandeur au civil de sa constitution de partie
civile.

Le tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision à
intervenir au pénal à l'égard de X.).

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de
la loi.

Y.) réclame le montant de 5.000 euros à titre de dommage moral ainsi que le
montant de 1.922,41 euros à titre de dommage matériel, avec les intérêts
légaux à partir du jour des faits jusqu’à solde.

Le défendeur au civil conteste tout dommage moral ainsi que les honoraires
d’avocat mis en compte au titre du dommage matériel.

Le demandeur au civil fait état de problèmes psychologiques liés à un état
dépressif récurrent suite aux agissements de X.) pour justifier le dommage
moral allégué.

Il verse à cet effet un certificat médical du docteur Aimé ACKERMANN daté
du 3 décembre 2013 qui atteste avoir traité Y.) en 2006 et 2007 suite à des
insomnies et angoisses liées à des problèmes professionnels.

Le tribunal relève que les faits délictueux commis par X.) datent de juin et
novembre 2007 et n’ont été portés à la connaissance d’Y.) que quelques
semaines avant la plainte lancée par SOC1.) en mai 2008.

Il n’est dès lors pas établi que les problèmes psychologiques invoqués par Y.)
soient en tout ou en partie liés aux infractions retenues à l’encontre de X.).

Il n’en reste pas moins que l’utilisation à des fins malhonnêtes de sa boîte de
messagerie privée a pu causer un certain préjudice moral à Y.) qui se trouve
être réparé essentiellement par la condamnation au pénal de X.) et par le fait
que X.) n’est plus à même d’attenter à la confidentialité des communications
électroniques d’Y.).

Le tribunal estime, dès lors, que le préjudice subi par Y.) est adéquatement et
suffisamment indemnisé par la condamnation de X.) à l’euro symbolique.

Le demandeur au civil réclame ensuite remboursement des frais en relation
avec l’affaire pénale et la défense de ses intérêts devant le tribunal
correctionnel.

La procédure pénale n’engendrant pas en soi de frais spécifiques pour la
partie civile, sa demande se limite en fait aux frais et honoraires d’avocat
engagés.

                                      14
Un principe de droit incoercible est que le préjudice résultant d'une faute,
quelle qu'elle soit, doit être réparé par l'auteur de la faute et cette réparation
doit être totale. Or, les frais de défense constituent à l'évidence un dommage
réparable et l'indemnisation de la victime ne sera totale si elle est amputée de
ces frais de défense ou s'il en a coûté au justiciable de faire connaître son
droit. Le droit à la réparation intégrale du dommage justifie la répétibilité des
frais de défense, dont les honoraires d'avocat (Devoirs et Prérogatives de
l'Avocat, Cléo Leclerq, éd 1999, n°76 ; TA Lux., 25/03/2004, 64095 ;
102/2004, LJUS n° 99852321).

Rien n'empêche une partie de réclamer des honoraires d’avocat au titre de
réparation de son préjudice sur base de la responsabilité contractuelle ou
délictuelle, à condition d'établir les éléments conditionnant une telle
indemnisation, à savoir une faute, un préjudice et une relation causale entre
la faute et le préjudice (en ce sens CSJ, 13/10/2005, n° 26892, LJUS n°
99859899).

Les tribunaux luxembourgeois s'étant inspirés de décisions émanant des
juridictions françaises allant dans le sens que les frais et honoraires d'avocat
sont un élément de préjudice intégralement réparable, la Cour de Cassation
française a annoncé un revirement de jurisprudence en décidant par son arrêt
rendu en date du 8 juillet 2004 (D. 2004, inf. rap., p. 2195) que les frais non
compris dans les dépens ne constituent pas un préjudice réparable et ne
peuvent être remboursés que sur le fondement de l'article 700 du Nouveau
code de procédure civile française (TA Diekirch, 09/05/2006, 11436 & 11602 ;
50/2006, LJUS n° 99862667).

Pareil revirement de jurisprudence ne saurait cependant valoir argument dans
le cadre d’une affaire pénale, l’article 240 du nouveau code de procédure
luxembourgeois (équivalent de l’article 700 du Code français) étant
inapplicable à cette procédure.

Ainsi, s'il est vrai que le paiement des honoraires d'avocat trouve son origine
première dans le contrat qui lie le client à son avocat, il est non moins vrai
que si le dommage dont se plaint la victime trouve sa cause dans la faute du
responsable, le recours à l'avocat pour obtenir indemnisation de ce
dommage, bien que distinct du dommage initial, est une suite nécessaire de
cette faute et partant en lien causal avec elle (JCL Resp. civ. fasc. 160, nos
36 ss.; Cass. belge 2.9.2004, RGAR 2005, 13946 rejetant le pourvoi contre la
Cour d'appel de Liège du 2.11.2000, RGAR 2003, 13753; Civ. Bruxelles
25.2.2005, J.T. 2005, p. 381).

Or, le tribunal retient qu’en l’espèce, le fait pour X.) de s’être rendu coupable
d’atteinte à la vie privée n’a pas engendré les frais d’avocats.

En effet, le préjudice réclamé par Y.) ne résulte pas de la violation de la loi
commise par X.), mais plutôt de l’éventuelle obligation de porter l’affaire en
justice pour faire valoir ses droits.

                                       15
Force est cependant de constater que X.) n’a commis aucun acte forçant Y.)
à agir en justice ou à prendre un avocat. Y.) a fait usage d’un droit lui accordé
par la loi à savoir de se constituer partie civile dans un procès pénal.

Il y a encore lieu de relever que ce n’est pas Y.) qui est à l’origine de la plainte
pénale, mais SOC1.) et que c’est donc SOC1.) qui a initié toute la procédure.

Le tribunal retient partant qu’il n’est pas prouvé en l’espèce que X.) ait
commis une faute en lien causal avec les honoraires réclamés.

Pour être complet, il y a également lieu de constater que les montants
réclamés par Y.), s’il est établi qu’ils ont été payés, ne sont pas pour autant
justifiés par les pièces versées.

Le tribunal relève que le demandeur civil est néanmoins en droit de réclamer
une partie des sommes exposées par lui et non comprises dans les dépens
mais cette demande doit être faite sur base de l’article 194, alinéa 3 du code
d’instruction criminelle.

Le demandeur au civil réclame à ce titre l’allocation d’une indemnité de
procédure de 1.000 euros.

L’alinéa 3 de l’article 194 du code d’instruction criminelle, qui a été introduit
par la loi du 6 octobre 2009 renforçant le droit des victimes d’infractions
pénales, dispose que lorsqu’il paraît inéquitable de laisser à la charge d’une
partie les sommes exposées par elle et non comprises dans les dépens, le
tribunal peut condamner l’autre partie à lui payer le montant qu’il détermine.

En l’espèce, la demande est fondée pour un montant évalué à 350 euros.

                          PAR CES MOTIFS :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre,
siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, X.) et son
mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense tant au
pénal qu’au civil, le mandataire du demandeur au civil entendu en ses
explications et le représentant du ministère public entendu en son réquisitoire,

AU PÉNAL :

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une
amende de mille cinq cents (1.500) euros, ainsi qu’aux frais de sa mise en
jugement, ces frais liquidés à 25,92 euros ;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de
l’amende à trente (30) jours.

                                        16
AU CIVIL

d o n n e acte à Y.) de sa constitution de partie civile contre X.) ;

d é c l a r e la demande civile recevable en la forme ;

s e d é c l a r e compétent pour en connaître ;

d i t la demande fondée et justifiée pour le montant de un (1) euro symbolique
et déboute pour le surplus ;

c o n d a m n e X.) à payer à Y.) la somme de un (1) euro symbolique ;

d i t la demande en obtention d’une indemnité de procédure fondée ;

c o n d a m n e X.) à payer à Y.) la somme de trois cents cinquante (350)
euros sur base de l’article 194, alinéa 3 du code d’instruction criminelle ;

c o n d a m n e X.) aux frais de cette demande civile.

Par application des articles 14, 16, 27, 28, 29, 30, 65, 66 et 509-1 du code
pénal, de l’article 4 de la loi du 30 mai 2005, ainsi que des articles 2, 3, 179,
182, 183-1, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du code d'instruction
criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Danielle POLETTI, vice-présidente, Marie-Anne
MEYERS, premier juge, et Claudine ELCHEROTH, juge, et prononcé par la
vice-présidente en audience publique au tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, en présence d’Anouk BAUER, substitut du procureur d’Etat, et
de Céline SCHWEBACH, greffière, qui, à l'exception de la représentante du
ministère public, ont signé le présent jugement.

                                        17
"


text:
Numéro 41107 du rôle

                              Arrêt          Tutelle

                    du vingt-et-un mai deux mille quatorze

rendu sur un recours déposé en date du 15 avril 2014 au greffe du tribunal de la
jeunesse et des tutelles près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg par
A.), comparant par Maître Maximilien KRZYSZTON, en remplacement de Maître
Paulo FELIX, avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg,
contre un jugement rendu en date du 12 mars 2014 par le juge des tutelles près
le même tribunal dans l’affaire entre lui-même et
B.), comparant par Maître Aziza GOMRI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                      -------------------------------------------------

                     LA        COUR              D’APPEL :

Statuant sur une requête formée par A.) tendant à se voir accorder un droit de
visite et d’hébergement de l’enfant commun mineur C.), né le 00 juillet 2007, le
juge des tutelles près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, par
jugement rendu le 12 mars 2014, reçu la demande et dit que, dans un premier
temps, A.) rencontrera l’enfant par l’intermédiaire du Service Treff-Punkt aux
jours et heures et selon les modalités progressives à fixer par les responsables
dudit service, a dit que les parties se mettront en rapport avec ledit service et a
fixé l’affaire pour continuation des débats à une audience ultérieure.

De ce jugement, A.) a, par mémoire déposé le 15 avril 2014 au greffe du tribunal
de la jeunesse et des tutelles près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
interjeté appel pour entendre, par réformation de la décision entreprise, voir
ordonner une enquête sociale en vue de déterminer les conditions de vie de
l’enfant commun mineur et voir préciser les modalités d’exercice du droit de visite
et d’hébergement.
A.) est d’avis que son appel est recevable, le juge des tutelles n’ayant pas fait
droit à sa demande tendant à l’institution d’une enquête sociale. Quant au fond, il
fait plaider que l’enfant, qui a séjourné avec sa mère dans une chambre au-
dessus d’un café pendant plusieurs années, aurait actuellement été confié par sa
mère à une tierce personne, que l’enfant souffrirait de troubles ayant nécessité
une prise en charge par un psychologue et qu’il bénéficierait d’une assistance de
la part de l’Association des Parents d’Enfant Mentalement Handicapés. Au vu de
ces éléments, et la mère ne lui communiquant qu’avec réticence des
renseignements concernant le lieu de séjour et la santé de l’enfant, ce serait à
tort que le premier juge n’aurait pas ordonné d’enquête sociale.
Concernant le droit de visite, l’appelant reconnaît que les parties ont trouvé un
accord à ce sujet, mais il reproche au premier juge d’avoir laissé au Service
Treff-Punkt la liberté de déterminer les modalités d’exercice du droit de visite. Il
demande à la Cour de préciser que le droit de visite s’exercera tous les quinze
jours au Service Treff-Punkt.
B.) conclut à l’irrecevabilité de l’appel qui serait prématuré, le jugement entrepris
n’ayant pas statué par une décision définitive au fond.
A titre subsidiaire et quant au fond, B.) expose que A.) n’a pas montré d’intérêt
pour C.) pendant des années, bien qu’il eût connaissance de son existence,
notamment à la suite d’une procédure de recherche de paternité intentée par la
mère à son encontre. Après avoir été condamné à payer une pension alimentaire
pour l’enfant, l’appelant aurait demandé à pouvoir exercer un droit de visite, ce
qu’elle aurait accepté. Elle explique qu’elle vit actuellement avec C.) auprès du
parrain de ce dernier, auquel elle avait confié l’enfant après avoir perdu son
emploi et son logement. Elle conclut à la confirmation du jugement entrepris, le
premier juge ayant à bon droit retenu qu’une enquête sociale n’était pas
opportune, dès lors qu’elle est actuellement suivie par une assistante sociale.
Le représentant du ministère public conclut à l’irrecevabilité de l’appel qui serait
prématuré, le juge des tutelles ayant accordé au requérant un droit de visite
provisoire et ayant refixé l’affaire à une audience ultérieure pour recevoir une
solution définitive. En outre, l’appelant n’aurait aucun intérêt à interjeter appel,
étant donné que le juge des tutelles a fait droit à sa demande. Quand au fond, il
estime qu’une enquête sociale est inopportune, la mère et l’enfant étant
encadrées par les services sociaux, et il estime qu’il appartient au Service Treff-
Punkt de déterminer les modalités d’exercice du droit de visite, modalités que les
parties ont d’ailleurs acceptées.
Aux termes des articles 355, 579 et 580 du nouveau code de procédure civile,
seuls peuvent être frappés d'appel immédiatement et indépendamment de la
décision sur le fond les jugements qui, dans leur dispositif, tranchent une partie
du principal et ordonnent une mesure d'instruction et les jugements qui, statuant
sur une exception, une fin de non-recevoir ou tout autre incident, mettent fin au
litige.
Si, par contre, le juge s'est prononcé sur une exception de procédure, une fin de
non recevoir ou quelque autre incident qui ne met pas fin au litige et s'il n'a pas,
dans le dispositif, vidé au moins une partie du fond même du litige, l'appel ne
pourra être interjeté indépendamment de l'appel contre le jugement sur le fond
(Juriscl. proc. civ. Jugements avant dire droit, fasc. 531, n° 41 ; Cour 21.11.2007,
no. rôle 32612 ; Cour 26.6.2008 BIJ 8/2008, p. 166).
En l’espèce, le juge des tutelles, dans le jugement déféré à la Cour, n’a pas pris
de décision définitive. La décision relative à la recevabilité de la demande n’a pas
mis fin au litige et n’est pas sujette à appel. Il en est de même de la décision
relative à l’octroi d’un droit de visite provisoire, le premier juge, en refixant l’affaire
pour continuation à une audience ultérieure, s’étant réservé le droit de revenir sur
sa décision après avoir vérifié les conditions du déroulement du droit de visite et
ne s’étant pas dessaisi du dossier. Aucune partie du fond du litige n’a, dès lors,
été tranchée dans le dispositif du jugement.
Une telle décision n'est, conformément aux développements qui précèdent, pas
susceptible d'un appel immédiat, de sorte que l’appel de A.) dirigé contre le
jugement du 12 mars 2014 est irrecevable en l’état.

                                            2
Il y a lieu d’ajouter que la demande de l’appelant n’a pas pour objet, en l’espèce,
l’institution d’une enquête sociale, simple mesure d’instruction laissée à la libre
appréciation du juge qui l’ordonne s’il l’estime utile pour la solution du litige.

                                 Par ces motifs:

la Cour d’Appel, première chambre, siégeant en matière d’appel des décisions du
juge des tutelles, les parties, leur mandataires et le représentant du ministère
public entendus en leurs conclusions en chambre du conseil,

déclare l’appel irrecevable,

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance.

Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en chambre
du conseil où étaient présents :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Jeanne GUILLAUME, premier avocat général,
Pascale BIRDEN, greffier.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par,
Monsieur Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre, en présence de
Monsieur Guy ROSEN, greffier assumé.

                                        3
"