text:
    Arrêt N° 146/17 – VII – REF

           Audience publique du 18 octobre deux mille dix-sept

    Numéro 44456 du rôle.

    Composition:

    Astrid MAAS, président de chambre;
    Marie-Laure MEYER, premier conseiller;
    Marc WAGNER, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

    la société anonyme GLOBALITY, établie et ayant son siège social à
L-5365 Munsbach, 1A, rue Gabriel Lippmann, représentée par son conseil
d’administration,

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Laura GEIGER, en remplacement de l’huissier de justice Frank SCHAAL
de Luxembourg en date du 25 janvier 2017,

    comparant par la société à anonyme ARENDT & MEDERNACH,
établie et ayant son siège social à L-1855 Luxembourg, 41A, avenue J.F.
Kennedy, représentée aux fins de la présente procédure par Maître Christian
POINT, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                     et:

    1. A.1.), et son épouse
    2. A.2.),
    demeurant ensemble à D-(…),
                                                                                2

    intimés aux fins du susdit exploit GEIGER du 25 janvier 2017,

   comparant par Maître Marc THEWES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR D’APPEL :

    Antécédents de procédure

    Par exploit d’huissier de justice du 20 octobre 2016, A.2.), née (…) et
A.1.), ci-après les époux A.), ont fait donner assignation à la société
anonyme GLOBALITY à comparaître devant le magistrat présidant la
chambre commerciale du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, pour :

    - voir dire que la deuxième phrase sous le titre « Gebühren- und
Beitragsänderungen » à l’article 9 des conditions générales de
GLOBALITY S.A. dont le libellé est « Darüber hinaus sind wir auch
berechtigt unsere Beiträge zu überprüfen » constitue une clause abusive au
sens du Code de la consommation,
    - partant voir dire que cette clause est abusive au sens de l’article L.211-
3, 4° du Code de la consommation sinon au sens de l’article L.211-2 du
Code de la consommation et la déclarer nulle et non écrite ;
    - voir ordonner à GLOBALITY S.A. de supprimer la deuxième phrase
sous le titre « Gebühren- und Beitragsänderungen » à l’article 9 de ses
conditions générales endéans un délai d’un mois à partir de la signification
de l’ordonnance à intervenir sous peine d’astreinte de 500 € par infraction
dûment constatée,
    - voir encore ordonner la publication, aux frais de GLOBALITY S.A.
de l’ordonnance enjoignant à GLOBALITY S.A. de cesser ces agissements
par voie de presse conformément au prescrit de l’article L.320-3 du Code de
la consommation selon les modalités qu’il plaira de fixer notamment quant
au délai de publication et le nombre de quotidiens dans lesquels la
publication devra avoir lieu,
    - la partie GLOBALITY S.A. s’entendre condamner à payer aux parties
requérantes une indemnité de procédure de 2.500 € pour les frais qu’il serait
inéquitable de laisser à leur charge au vœu de l’article 240 du Nouveau
Code de procédure civile, parmi lesquels les honoraires d’avocat ;
                                                                              3

    - entendre condamner la partie GLOBALITY S.A. à tous les frais et
dépens de l’instance ;
    - donner acte aux parties requérantes qu’elles se réservent tous autres
droits, dus, moyens et actions.

    Par ordonnance rendue en matière de protection du consommateur le
16 décembre 2016, un premier juge, en remplacement de Monsieur le 1er
vice-président du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, présidant
la chambre commerciale du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, a :

     - déclaré la demande tendant à la suppression de la deuxième phrase
de l’article 9 des conditions générales irrecevable ;
     - déclaré la demande recevable pour le surplus ;
     - l’a dit fondée ;
     - dit que la deuxième phrase sous le titre « Gebühren - und
Beitragsänderungen » à l’article 9 des conditions générales de la société
anonyme GLOBALITY SA « Darüber hinaus sind wir auch berechtigt
unsere Beiträge zu überprüfen » constitue une clause abusive au sens de
l’article L.211-3, 4° du Code de la consommation ;
     - dit que la clause susmentionnée est réputée nulle et non écrite ;
     - dit qu’il n’y a pas lieu à publication de l’ordonnance ;
     - condamné la société anonyme GLOBALITY SA à payer à A.2.), née
(…) et à A.1.) une indemnité de 1.500,- EUR sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile ;
     - condamné la société anonyme GLOBALITY SA aux frais et dépens
de l’instance.

    Contre cette ordonnance signifiée le 10 janvier 2017, la société
GLOBALITY a interjeté appel par exploit d’huissier de justice du 25
janvier 2017.

     Elle demande à la Cour de réformer l’ordonnance entreprise en ce que
le premier juge a :

     - dit que la deuxième phrase sous le titre « Gebühren - und
Beitragsänderungen » à l’article 9 des conditions générales de la société
anonyme GLOBALITY SA « Darüber hinaus sind wir auch berechtigt
unsere Beiträge zu überprüfen » constitue une clause abusive au sens de
l’article L.211-3, 4° du Code de la consommation ; et
                                                                                4

    - dit que la clause susmentionnée est réputée nulle et non écrite ;
    - condamné la société anonyme GLOBALITY SA au paiement d’une
indemnité de procédure aux époux A.).

    La société GLOBALITY demande encore la condamnation des époux
A.) aux frais et dépens des deux instances avec distraction au profit de
l’avocat à la Cour comparant qui affirme en avoir fait l’avance et se réserve
tous autres droits, moyens et action.

     Etant donné qu’il se pose en l’espèce un problème de recevabilité de
l’acte d’appel, les débats ont été limités à cette question.

    La recevabilité de l’appel

    Dans l’acte d’appel, il a été donné assignation aux époux A.) « à
comparaître le mardi 14 mars 2017, à 15.00 heures de l’après-midi devant
la Cour d’appel de Luxembourg, 7ème chambre, siégeant en matière
d’appel de référés, salle CR.2.28, à la Cour Supérieure de Justice, bâtiment
CR, plateau du St-Esprit, Cité Judiciaire , L-2080 Luxembourg ».

    Dans le dispositif de l’acte d’appel, la société GLOBALITY demande
d’autre part à la Cour « au principal, les parties se voir renvoyer devant qui
de droit, mais dès à présent et par provision » (…).

    La société GLOBALITY a donc interjeté appel contre l’ordonnance en
question comme s’il s’agissait d’une ordonnance de référé et selon la
procédure applicable en cette matière.

    La position des parties

    Le mandataire des époux A.) conclut à la nullité voire l’irrecevabilité de
l’appel sinon à l’incompétence de la Cour d’appel, siégeant en matière de
référé, pour connaître de l’appel.

    Etant donné que l’article L.320-3 du Code de la consommation
disposerait que le magistrat présidant la Chambre du tribunal
d’arrondissement siégeant en matière commerciale, statue comme juge du
fond, sa décision ne constituerait pas une ordonnance de référé mais une
décision au fond contre laquelle il faudrait interjeter appel selon la
                                                                                5

procédure de droit commun c’est-à-dire par assignation à comparaître par
ministère d’avocat à la Cour dans le délai de 15 jours, outre les délais de
distance devant la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, siégeant
en matière commerciale.

    Le mandataire de la société GLOBALITY conclut à la recevabilité de
l’appel. Si la Cour devait estimer qu’elle n’était pas régulièrement saisie, il
demande le renvoi de l’affaire devant la Chambre compétente. Aucune
nullité ne pourrait être encourue dans la mesure où les époux A.) ont bien
comparu et qu’ils n’ont donc subi aucun grief.

    Appréciation par la Cour

    L’action des époux A.) est basée sur l’article L.320-3 du Code de la
consommation qui dispose :

    « Le magistrat présidant la Chambre du tribunal d’arrondissement
siégeant en matière commerciale, à la requête de toute personne, d’un
groupement professionnel, des organisations visées par l’article L. 313-1 et
suivant du présent Code, du Ministre ayant la protection des
consommateurs dans ses attributions, de la Commission de surveillance du
secteur financier ou du Commissariat aux Assurances, peut constater le
caractère abusif d’une clause ou d’une combinaison de clauses au sens des
articles L. 211-2 et L. 211-3 du présent Code et dire que cette clause ou
combinaison de clauses est réputée nulle et non écrite.

    (…)

    L’action est introduite selon la procédure applicable devant le tribunal
des référés. Le magistrat présidant la Chambre du tribunal
d’arrondissement siégeant en matière commerciale statue comme juge du
fond. Le délai d’appel est de quinze jours.

    (…) ».

     Mis à part la durée du délai endéans lequel il faut interjeter appel
(encore qu’il n’y est pas précisé si le délai court à partir du prononcé ou de
la signification de l’ordonnance), le texte est muet quant à la procédure à
suivre en instance d’appel.

    L’article L. 320-3 du Code de la consommation est issu de la loi du 8
avril 2011 portant introduction d’un Code de la consommation (Mémorial A
n° 69, 12 avril 2011).
                                                                                6

    Initialement la matière était régie par la loi du 25 août 1983 relative à
la protection juridique des consommateurs dont l’article 5 relative à la
procédure à suivre disposait ce qui suit :
    « Le président du tribunal d'arrondissement du domicile du demandeur
peut, à la requête de toute personne, d'un groupement professionnel ou
d'une association de consommateurs représentée à la commission des prix,
constater le caractère abusif d'une clause ou d'une combinaison de clauses
au sens des articles 1er et 2 et dire que cette clause ou combinaison de
clauses est réputée nulle et non écrite.
    L'action est introduite et jugée comme en matière de référé ».

    La loi du 25 août 1983 relative à la protection juridique du
consommateur a été modifiée par la loi du 19 décembre 2003 fixant les
conditions d'agrément des organisations habilitées à intenter des actions en
cessation en matière de protection des intérêts collectifs des consommateurs
qui a modifié l’article 5 de la loi du 25 août 1983 comme suit :
    « L'article 5 est remplacé par la disposition suivante:

    Art. 5.
    Le magistrat présidant la Chambre du tribunal d'arrondissement du
domicile du demandeur siégeant en matière commerciale peut, à la requête
de toute personne, d'un groupement professionnel ou des organisations
visées par la loi du 19 décembre 2003 fixant les conditions d'agrément des
organisations habilitées à intenter des actions en cessation, constater le
caractère abusif d'une clause ou d'une combinaison de clauses au sens des
articles 1er et 2 et dire que cette clause ou combinaison de clauses est
réputée nulle et non écrite.
    Les organisations visées à l'alinéa précédent peuvent également diriger
contre un ou plusieurs professionnels du même secteur économique ou
leurs organisations professionnelles une action en suppression d'une ou de
plusieurs clauses abusives dans les modèles de conventions habituellement
proposées par les professionnels aux consommateurs et dans ceux destinés
aux consommateurs et proposés par les organisations professionnelles à
leurs membres.
    L'ordonnance peut intervenir indépendamment de l'action publique. La
mesure ordonnée par le magistrat présidant la Chambre du tribunal
d'arrondissement siégeant en matière commerciale prend toutefois fin en
cas de décision d'acquittement prononcée par le juge pénal et coulée en
force de chose jugée.
    L'action est introduite et jugée comme en matière de référé
                                                                                7

conformément aux articles 932 à 940 du nouveau code de procédure
civile ».

     Du fait du renvoi aux articles 932 à 940 du Nouveau Code de
procédure civile, parmi lesquels figure l’article 939 dont le dernier alinéa
traite de la procédure à suivre en instance d’appel, l’acte d’appel devait se
faire à l’époque par assignation à jour fixe et l’appel était jugé d’urgence et
selon la même procédure qu’en première instance.

    Le texte a cependant été changé par la loi du 8 avril 2011 portant
introduction d’un Code de la consommation.

    La teneur de l’article L.320-3 du Code de la consommation a été citée
ci-avant par la Cour.

    La modification introduite par la loi du 8 avril 2011 a consisté
notamment en la suppression de la référence aux articles 932 à 940 du
Nouveau Code de procédure civile dont notamment la référence à l’article
939 qui réglait auparavant, et après les précisons apportées par la loi du 19
décembre 2003, la procédure à suivre devant la Cour d’appel.

     Si l’article L.320-3 du Code de la consommation dispose bien que le
magistrat président de la Chambre du tribunal d’arrondissement siégeant en
matière commerciale, est saisi « selon la procédure applicable devant le
tribunal des référés », donc par assignation à jour fixe, le législateur, en
abolissant le renvoi aux articles 932 à 940 du Nouveau Code de procédure
civile, dont l’article 939 qui prévoit l’assignation à jour fixe et une
procédure identique à celle de première instance, a supprimé les précisions
quant au mode de saisine de la Cour d’appel et quant à la procédure
subséquente y applicable.

    Le texte a donc subi une modification essentielle en ce que les deux
références à la procédure à suivre devant la Cour d’appel ont été
abandonnées, que ce soit celle qui précise que la procédure à suivre devant
la Cour d’appel est identique à celle de première instance ou celle relative
au mode de comparution devant la Cour.

   S’y ajoute que selon le texte actuel « le magistrat présidant la Chambre
du tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale, statue
comme juge du fond ».

    Cette précision est d’une importance capitale et signifie que le juge de
première instance, bien que saisi « selon la procédure applicable devant le
tribunal des référés » ne se prononce pas au provisoire.
                                                                                8

    Il ne rend donc pas une ordonnance de référé mais une décision sur le
fond.

     Si le texte actuellement en vigueur, issu de la loi du 8 avril 2011, ne
mentionne plus que la durée de quinze jours endéans lequel l’appel est à
interjeter (contrairement au délai de droit commun de 40 jours), mais ne
contient plus aucune précision ni quant au mode de comparution, ni quant à
la procédure à suivre devant la Cour d’appel, il y a lieu d’en conclure que
l’acte d’appel doit donner à l’intimé assignation à comparaître selon la
procédure de droit commun applicable en instance d’appel, partant par la
voie de la comparution dans la quinzaine par ministère d’avocat (article
585 2) du Nouveau Code de procédure civile) et non plus par la voie
dérogatoire au droit commun en vigueur jusqu’à la modification en 2011
de la teneur de l’article 5 de la loi modifiée du 23 de la loi du 25 août 1983
relative à la protection juridique du consommateur (cf. en ce sens, Cour
d’appel, 1er mars 2017, rôle 44296, un problème identique se posant à
propos de l’actuel article 23 de la loi modifiée du 30 juillet 2002
règlementant certaines pratiques commerciales et sanctionnant                la
concurrence déloyale, article modifié par la loi du 8 avril 2011 dans des
termes quasiment identiques à ceux de l’article L.320-3 du Code de la
consommation).

    Il suit des développements qui précèdent que l’appel est irrecevable.

    Le mode de saisine des juridictions relevant de l’organisation judicaire
et étant l’ordre public, il est sans incidence que les époux A.), qui ont
comparu, n’ont subi aucun grief.

    Il en suit encore qu’il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de la
société GLOBALITY à simplement renvoyer le dossier devant la Chambre
de la Cour d’appel compétente pour connaître de son appel.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

   déclare l’appel irrecevable ;

    condamne la société anonyme GLOBALITY SA aux frais de l’instance
d’appel.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 170/17 – II – REF.DIV.

Audience publique du dix-huit octobre deux mille dix-sept.

Numéro 41036 du rôle.

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre,
Carine FLAMMANG, conseiller,
Marc WAGNER, conseiller, et
Christian MEYER, greffier assumé.

                              Entre:

A, demeurant à L-(…) ;

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Georges
WEBER de Diekirch en date du 13 mars 2014,

comparant par Maître Jean-Paul (...)IUS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  et:

B, demeurant à B-(…) ;

intimée aux fins du susdit exploit WEBER,

comparant par Maître Joëlle CHRISTEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                                               1
                        LA COUR D’APPEL:

Statuant sur les mesures provisoires dans le cadre de la procédure
de divorce pendante entre A et B, le juge des référés près le tribunal
d’arrondissement de Diekirch avait, par ordonnance du (…), autorisé
A à résider séparément à (..), autorisé B à résider séparée de son
époux à (…), confié à B la garde provisoire des enfants communs
mineurs C, né le (…) et D, né le (…), accordé à A un droit de visite et
d’hébergement pendant deux weekends par mois ainsi que pendant
la moitié de vacances scolaires et condamné A à payer à B une
pension alimentaire de 600 euros par mois et par enfant ainsi que
des frais de minerval relatifs à l’école fréquentée par C à hauteur de
795 euros par mois.

A ayant relevé appel de cette ordonnance, la Cour d’appel a, par un
arrêt du 11 mai 2016, réformé la prédite ordonnance et autorisé A à
résider séparément à (…), autorisé B à résider séparément à (…) et
réduit au montant de 300 euros par mois le secours alimentaire à
payer par A pour chacun des deux enfants.
A la suite d’un pourvoi en cassation formé par B contre le prédit
arrêt, la Cour de cassation a, par un arrêt du (…), cassé et annulé
l’arrêt rendu le (…) par la Cour d’appel, déclaré nuls et de nul effet
ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont suivis, remis les
parties dans l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et
renvoyé les parties devant la Cour d’appel autrement composée.
Lors des plaidoiries, la Cour a interrogé les parties sur la portée de
l’arrêt de la Cour de cassation quant à sa saisine sur renvoi.
A s’est rapporté à la sagesse de la Cour, tandis que B a estimé que
la Cour d’appel était à nouveau saisie du litige tout entier, la Cour de
cassation ayant annulé l’arrêt du (…) et ayant remis les parties dans
l’état antérieur audit arrêt.
La demanderesse en cassation avait formulé un seul moyen de
cassation tiré de la violation des articles 56, 63, 64 et 65 du nouveau
code de procédure civile et de l’article 6 de la Convention de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
reprochant aux juges d’appel d’avoir pris leur décision ayant trait à la
résidence des parties en se basant sur une pièce versée par le
défendeur en cassation après la prise en délibéré de l’affaire et qui
n’avait pas été soumise à un débat contradictoire.
La Cour de cassation a accueilli ce moyen en disant « qu’en fondant
leur décision, entre autres, sur la pièce visée au moyen, qui n’avait
pas été soumise au débat contradictoire des parties pour avoir été
versée par le défendeur en cassation après la prise en délibéré de
l’affaire, les juges d’appel ont violé les dispositions reprises ci-
dessus ; qu’il s’en suit que l’arrêt encourt cassation ».

                                                                      2
Si en principe, à la suite de l’annulation de l’arrêt du 11 mai 2016, les
parties se trouvent remises conformément à l’article 28 de la loi
modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en
cassation au même état où elles se sont trouvées avant la décision
cassée, toujours est-il que l’annulation prononcée par la Cour de
cassation n’a pas une portée plus grande que le moyen qui lui sert
de base, alors même qu’elle a été prononcée dans le dispositif en
termes généraux. En conséquence, elle laisse subsister, comme
étant passées en force de chose jugée, toutes les dispositions de la
décision cassée qui n’ont pas été attaquées par le pourvoi, sauf
indivisibilité ou dépendance nécessaire avec les dispositions
cassées (Cass 21.4.2005 no. 2183 du registre ; CA 12.1.2017 no.
Rôle 37273 ; Boré La cassation en matière civile nos. 3114 et svts).
Compte tenu de la décision de la Cour de cassation ayant, en
l’espèce, pour objet l’unique moyen dont elle était saisie par le
pourvoi se rapportant à la résidence séparée, les dispositions de
l’arrêt du 11 mai 2016 relatives à la pension alimentaire des enfants,
qui ne sont pas liées à celles relatives à la résidence séparée par un
lien d’indivisibilité ou de dépendance nécessaire, sont passées en
force de chose jugée. La question de la pension alimentaire des
enfants ne sera, partant, plus examinée par la présente décision qui
ne portera que sur la résidence des parties pendant la procédure de
divorce.
A conclut à l’incompétence de la juridiction des référés pour
connaître de la résidence des parties pendant la procédure de
divorce, dès lors que le divorce a été irrévocablement prononcé par
un jugement du tribunal d’arrondissement de Diekirch du (…).
B est d’avis que le juge des référés reste compétent, une instance
étant toujours pendante devant la Cour d’appel concernant la
pension alimentaire des enfants et sa demande en dommages-
intérêts basée sur l’article 301 du code civil, sinon les articles 1382 et
1383 du même code.
Il se dégage des dispositions de l’article 267bis, alinéa 4, du code
civil, que même si le divorce a été irrévocablement prononcé, le juge
des référés reste compétent pour connaître des mesures
accessoires tant et aussi longtemps que le juge du fond n’a pas pu
statuer définitivement au fond sur les mesures accessoires.
Il résulte des pièces du dossier que B a, par exploit d’huissier du 12
mai 2017, interjeté appel contre le jugement du (…), son appel
portant sur la pension alimentaire des enfants et sa demande en
dommages-intérêts. Cet appel est pendant devant la première
chambre de la Cour d’appel.
Si, dès lors, le divorce a été irrévocablement prononcé, aucun appel
n’ayant été interjeté contre les dispositions du prédit jugement
relatives à la dissolution du lien conjugal, force est de constater

                                                                        3
qu’une instance se trouve toujours pendante devant la Cour d’appel
concernant une mesure accessoire au divorce, à savoir la pension
alimentaire des enfants, de sorte que la présente juridiction reste
compétente pour connaître de la résidence séparée des parties.
A l’appui de son appel, A demande à se voir autoriser à résider
séparé de son épouse à (...). Il explique qu’il avait initialement
demandé à se voir autoriser à résider séparément à (…) en
Belgique, étant donné qu’il est pilote de ligne auprès de la
compagnie Ryanair et que son employeur exigeait qu’il habite à
moins d’une heure de trajet de l’aéroport de Charleroi. Or, cette
obligation ne serait plus d’actualité et il n’habiterait plus à (…) depuis
plus d’une année déjà. Il résiderait actuellement dans l’immeuble
commun à (…) dont il assumerait par ailleurs tous les frais. B, pour
sa part, résiderait avec les enfants et travaillerait à (…) et elle
passerait les weekends dans une maison à (…) auprès de sa mère.
B conclut à la confirmation de l’ordonnance entreprise qui lui avait
accordé la résidence séparée à (…), sinon à se voir accorder la
résidence séparée à (…). Elle soutient qu’A habite à (…), endroit
proche de son lieu de travail. B explique qu’elle a toujours habité à
(…) depuis 1996, qu’elle vit et travaille en semaine à (...), mais
qu’elle veut garder un pied-à-terre à (...) pour pouvoir y passer les
weekends avec les enfants, notamment pour que ces derniers
puissent voir leurs grands-parents paternels habitant le Luxembourg.
A et B possèdent en commun deux immeubles situés l’un à (...) et
l’autre à (...). B travaille à (...) et occupe avec les enfants dont elle a
la garde l’immeuble de (...). Il découle par ailleurs des pièces versées
en cause que l’appelant a quitté l’appartement qu’il occupait à
Waterloo au mois d’août 2016 et qu’il habite actuellement la maison
de (...), travaillant toujours comme pilote auprès de la compagnie
Ryanair dont l’aéroport d’attache se trouve à Charleroi.
B a de toute évidence son centre d’intérêts principal à (...) où elle
travaille et où les enfants sont scolarisés et elle y habite un immeuble
commun. Il n’y a, dès lors, aucune raison de l’autoriser à résider
dans la maison sise à (...) qu’elle n’occuperait tout au plus que les
weekends, d’autant plus qu’elle dispose d’une autre résidence
secondaire à Loyers, proche du lieu de résidence de sa mère.
En revanche, A n’a pas d’autre logement à sa disposition et
l’immeuble de (...) se trouve à une distance raisonnable de son lieu
de travail, de sorte que, par réformation de l’ordonnance du 25
février 2014, il y a lieu de l’autoriser à résider séparé de son épouse
à (...),et d’autoriser B à résider séparée de son époux à (...).

                           PAR CES MOTIFS

                                                                         4
la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement,

sur renvoi après l’arrêt rendu en cause par la Cour de cassation le 9
février 2017,

dit que seule la demande des parties relative à la résidence séparée
sera examinée dans la présente décision ;

dit l’appel d’A fondé ;

réformant,

autorise A à résider séparé de son épouse à L- (...), avec interdiction
à B de venir l’y troubler ;

autorise B à résider séparée de son époux à B- (...), avec interdiction
à A de venir l’y troubler ;

condamne B à tous les frais et dépens de l’instance d’appel.

                                                                     5
"


text:
Jugt n° 2601/2017                                                           not. 11420/17/CD

1x étr.

                  AUDIENCE PUBLIQUE DU 17 OCTOBRE 2017

Le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, neuvième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

       P1.)
       né le (…) à (…) (Turquie),
       demeurant à F-(…), (…)

                   - prévenu-

                                           FAITS:

Par citation du 10 juillet 2017, Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement
de et à Luxembourg a requis le prévenu à comparaître à l’audience publique du 26 septembre
2017 devant le Tribunal correctionnel de ce siège, pour y entendre statuer sur la prévention
suivante :

infraction à l’article 3 règlement (CE) n°1889/2005 du Parlement européen et du Conseil
du 26 octobre 2005 relatif aux contrôles de l’argent liquide de la Communauté ensemble
avec l’article 8 de la loi du 27 octobre 2010 portant organisation des contrôles du transport
physique de l’argent liquide entrant au, transitant par ou sortant du Grand-Duché de
Luxembourg.

A l'audience publique du 26 septembre 2017, Madame le premier vice-président constata
l'identité du prévenu et lui donna connaissance de l'acte qui a saisi le Tribunal.

Madame le premier vice-président informa le prévenu de son droit de garder le silence.

Le prévenu P1.) fut par ailleurs informé de la teneur de son droit à l’assistance par un avocat,
sur les conséquences éventuelles d’une renonciation ainsi que sur la possibilité de révoquer la
renonciation à tout moment. La renonciation par P1.) au droit à l’assistance par un avocat a été
constatée par écrit, datée et signée par le prévenu.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le serment prévu par la
loi.

Le prévenu P1.) fut assisté par l’interprète Martine WEITZEL et Murat SAHIN lors de
l’audition du témoin.
Le prévenu P1.) assisté de l’interprète assermenté Murat SAHIN, fut entendu en ses
explications et moyens de défense.

Le représentant du Ministère Public, Monsieur Patrick KONSBRUCK, substitut principal du
Procureur d’Etat, résuma l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à laquelle le
prononcé avait été fixé, le

                               JUGEMENT qui suit:

Vu le procès-verbal numéro 006/17/IADPS/CASH du 26 mars 2017 dressé par
l’Administration des Douanes et Accises, inspection Findel.

Vu la citation à prévenu du 10 juillet 2017 (Not. 11420/17/CD) régulièrement notifiée à P1.).

Le Ministère Public reproche à P1.) d’avoir le 26 mars 2017, à l’aéroport de Luxembourg-
Findel, au départ d’un vol pour la Turquie, sur demande des agents de l’Administration des
Douanes et Accises s’il transportait ou était en possession d’une somme d’argent liquide
supérieure à 10.000 euros, déclaré ne pas transporter d’argent liquide, partant avoir fait une
déclaration non véridique alors qu’il transportait en fait vers le Luxembourg et en transitant
par le Luxembourg la somme de 13.020 euros.

En fait

Les faits tels qu’ils ressortent du dossier répressif, des constatations actées dans le prédit
procès-verbal, des déclarations du témoin et des débats menés à l’audience du 26 septembre
2017, peuvent se résumer comme suit :

En date du 26 mars 2017, P1.) qui s’apprêtait à décoller de l’aéroport du Findel en direction
d’(…) a été soumis à un contrôle douanier dit « cash » à la sortie de la zone de contrôle de
sécurité de l’aéroport. Sur question des agents douaniers s’il transportait sur lui une somme
d’argent en liquide égale ou supérieure à 10.000 euros, le prévenu a répondu par la négative.
Les agents de la douane ont par la suite procédé à un contrôle approfondi du prévenu à l’aide
d’un chien dépisteur d’argent liquide. Suite au marquage du prévenu par le chien dépisteur, les
agents douaniers lui ont reposé la question s’il détenait une somme d’argent en liquide égale
ou supérieure à 10.000 euros. Le prévenu a de nouveau nié être en possession d’une somme
supérieure à 10.000 euros. Il s’est avéré par la suite qu’P1.) transportait la somme de 13.020
euros sur lui.

Le prévenu expliqua que les fonds qu’il détenait provenaient de ses revenus et d’un prêt
personnel. Ils étaient destinés à payer l’acquisition d’un bien immobilier en Turquie. Le procès-
verbal numéro 006/17/IADPS/CASH du 26 mars 2017 renseigne encore que le prévenu
n’indique aucun motif quant à la raison de la non déclaration des fonds.

A l’audience le témoin T1.) a réitéré les constatations douanières sous la foi du serment et a
précisé que le prévenu avait été demandé à pas moins de 5 reprises s’il détenait plus de 10.000
euros. Le prévenu pour sa part affirme avoir répondu à la deuxième reprise être en possession
de plus de 10.000 euros. Il ajoute encore qu’il ignorait les dispositions légales
luxembourgeoises en matière de transport de fonds en liquide l’obligeant à déclarer l’argent
liquide pour une valeur de dix-mille euros ou plus et qu’il n’a pas compris les questions des
agents douaniers. Il ne conteste néanmoins pas le transport des sommes mentionnées dans le
procès-verbal des douanes. Le Ministère public a demandé au Tribunal de procéder à une
requalification des faits et de retenir en lieu et place de l’infraction libellée à charge du prévenu
l’infraction à l’article 3 point 1 de la loi du 27 octobre 2010 et non pas de l’article 3 point 2 tel
que figurant au libellé de la citation à prévenu au motif que le prévenu ne se trouvait pas en
transit mais était sur le point de quitter l’Union européenne à partir de l’aérogare du
Luxembourg.

En droit

L’article 3 point 1 de la loi du 27 octobre 2010 portant organisation des contrôles du transport
physique de l’argent liquide entrant au, transitant par le ou sortant du Grand-Duché de
Luxembourg prévoit que : « Aux fins de l'exécution de l'article 3 du règlement (CE) n°
1889/2005 susvisé, une déclaration doit être déposée à l'Administration des douanes et accises
au lieu d'entrée ou de sortie de l'Union européenne. Les informations sont fournies par écrit ou
par voie électronique sur formulaire de déclaration mis à la disposition du déclarant par
l'Administration des douanes et accises ».

L’article 3 point 2 de la loi du 27 octobre 2010 portant organisation des contrôles du transport
physique de l’argent liquide entrant au, transitant par le ou sortant du Grand-Duché de
Luxembourg prévoit que : « Tout autre transport, sous toute forme et par tout moyen, à partir
du, en transit par ou vers le Grand-Duché de Luxembourg d'argent liquide pour une valeur de
dix-mille euros ou plus doit, sur demande des agents visés à l'article 4, être déclaré par toute
personne physique accompagnant l'argent liquide ou par son propriétaire si l'argent n'est pas
accompagné d'une personne physique. Les informations sont fournies par écrit sur formulaire
de déclaration mis à la disposition du déclarant par l'Administration des douanes et accises. »

En l’espèce, il ressort du dossier répressif que le prévenu voulait prendre l’avion à partir du
Luxembourg pour rejoindre la Turquie. Il en résulte que le Luxembourg constituait un lieu de
sortie de l’Union européenne au sens de la loi du 27 octobre 2010 pour le prévenu. Il y a partant
lieu d’appliquer aux faits l’article 3 point 1 de la loi du 27 octobre 2010 tel que l’a correctement
requalifié le Ministère public à l’audience.

La matérialité des faits est établie dans la mesure où le prévenu reconnaît avoir détenu la somme
de 13.020 euros sans les déclarer aux agents de la douane, alors qu’il était obligé de faire
spontanément une telle déclaration aux autorités douanières dans la mesure où il entendait sortir
de l’Union européenne pour rejoindre la Turquie.

Quant à l’élément intentionnel de l’infraction la jurisprudence admet que « l’erreur de droit ne
peut constituer une cause de justification que si, en raison des circonstances spéciales, elle doit
être considérée comme invincible dans le chef de celui qui en est victime. ». L’erreur invincible
est celle qui résulte d’une cause étrangère qui ne peut être imputée à celui qui en est la victime
(CSJ, cassation, 25 mars 2004, n°2062).

En l’occurrence il appartenait au prévenu de s’informer sur les dispositions légales applicables
au Grand-Duché de Luxembourg en matière de transport physique d’argent liquide
préalablement à son voyage. Les informations en question étaient facilement disponibles
d’autant plus que la législation luxembourgeoise en la matière est basée sur une directive
européenne et qu’à l’aérogare des panneaux en langues française, anglaise et allemande attirent
l’attention des voyageurs aux dispositions légales applicables. A cela s’ajoute que malgré les
interrogations et explications des douaniers, le prévenu s’est obstiné à cacher le fait qu’il
détenait plus de 10.000 euros en argent liquide.

Il s’ensuit que le dol général est établi dans le chef du prévenu.

Les éléments constitutifs de l’infraction reprochée au prévenu sont partant établis.

P1.) est partant convaincu par les éléments du dossier répressif, les déclarations du témoin à
l’audience et par requalification:

« comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

le 26 mars 2017, à Luxembourg-Findel, à l’aéroport de Luxembourg,

en infraction à l’article 3 du règlement (CE) n° 1889/2005 du Parlement européen et du
conseil du 26 octobre 2005 relatif aux contrôles de l’argent liquide entrant ou sortant de
la Communauté ensemble avec les articles 3 point 1 et 8 de la loi du 27 octobre 2010
portant organisation des contrôles du transport physique de l’argent liquide entrant au,
transitant par le ou sortant du Grand-Duché de Luxembourg, en tant que personne
physique sortant de la Communauté avec au moins 10.000 euros en argent liquide, de ne
pas avoir déclaré la somme transportée aux autorités compétentes de l’Etat membre par
lequel elle sort de la Communauté soit pour le Luxembourg l’administration des douanes
et accises,

en l’espèce en tant que personne physique sortant de l’Union Européenne par le
Luxembourg pour se rendre à (…) (Turquie), de ne pas avoir déclaré la somme de 13.020
euros à l’administration des douanes et accises,

partant de ne pas avoir rempli son obligation de déclaration auprès de cette autorité.
»

L’article 8 de la loi du 27 octobre 2010 portant organisation des contrôles du transport physique
de l’argent liquide entrant au, transitant par le ou sortant du Grand-Duché de Luxembourg
sanctionne les infractions aux dispositions de l’article 3 de la même loi d’une amende de 251
à 25.000 euros.

Au vu de la gravité de l’infraction commise par P1.), le Tribunal le condamne à une amende
de 1.000 euros.

                                 P A R C E S M O T I F S:

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, neuvième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, P1.) entendu en ses explications et moyens de
défense et le représentant du Ministère Public entendu en son réquisitoire,

c o n d a m n e P1.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de MILLE
(1.000) euros, ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 32,87 euros,
f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à VINGT (20)
jours.

Par application des articles 14, 16, 27, 28, 29, 30 et 66 du Code pénal, des articles 3-6, 155,
179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du Code de procédure pénale ainsi que des
articles 3 et 8 de la loi du 27 octobre 2010 portant organisation des contrôles du transport
physique de l’argent liquide entrant au, transitant par le ou sortant du Grand-Duché de
Luxembourg qui furent désignés à l'audience par Madame le premier vice-président.

Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, premier vice-président, Julien GROSS, juge, et
Frédéric GRUHLKE, juge, et prononcé en l'audience publique au Tribunal d'arrondissement
de et à Luxembourg, Cité judiciaire, Plateau du Saint Esprit, par Madame le premier vice-
président, en présence de Dominique PETERS, substitut principal du Procureur d’Etat,
substitut principal du Procureur d’Etat, et d’Emilie ODEM, greffière assumée, qui, à
l'exception de la représentante du Ministère Public, ont signé le présent jugement.
"


text:
 Rép.fisc.no 3356/17

               JUSTICE DE PAIX DE LUXEMBOURG

                  AUDIENCE PUBLIQUE
                DU LUNDI, 16 OCTOBRE 2017

       LE TRIBUNAL DU TRAVAIL DE ET A LUXEMBOURG
                          DANS LA COMPOSITION:

      Carole BESCH                                     Juge de paix, Présidente
      Tun DI BARI                                      Assesseur - employeur
      Roberto SCOLATI                                  Assesseur - salarié
      Véronique JANIN                                  Greffière assumée

                A RENDU LE JUGEMENT QUI SUIT
                    DANS LA CAUSE ENTRE:

      A.),
      demeurant à CH-(…), (…),

      PARTIE DEMANDERESSE
      comparant par Maître Benoît MARÉCHAL, avocat, demeurant à Luxembourg,

                                        ET:

      SOC1.) EUROPE SA,
        étant établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au RCS de Luxembourg
sous le numéro B(…),

      PARTIE DEFENDERESSE
       comparant par Maître Dorothée HENRI-VINCEY, avocat, en remplacement
de Maître Guy CASTEGNARO, avocat, les deux demeurant à Luxembourg.

                                    1
                                       F A I T S :
Les faits et rétroactes de l’affaire résultent à suffisance d’un jugement rendu par le tribunal de
ce siège le 23 janvier 2017, sous le numéro fiscal 351/17, et dont le dispositif est conçu
comme suit :

                          « le tribunal du travail de et à Luxembourg

              statuant contradictoirement entre parties et en premier ressort,

reçoit      la demande,

donne       acte à A.) qu’il renonce à sa demande en paiement des arriérés de salaire,

déclare     abusif le licenciement avec préavis notifié le 25 septembre 2015,

dit         fondée la demande en indemnisation du préjudice moral à hauteur de 2.500,- €,

condamne la société anonyme SOC1.) EUROPE SA à payer à A.) la somme de 2.500,- €
         avec les intérêts légaux à partir du 23 mars 2016 jusqu’à solde,

dit         non fondées les demandes en paiement du bonus, de la prime de recrutement et
            en indemnisation du préjudice subi par la violation des limites du temps de
            travail,

réserve     la demande en indemnisation du préjudice matériel, les demandes en paiement
            d’une indemnité de procédure et les frais,

fixe        la continuation des débats à l’audience du lundi 6 mars 2017, 15:00 heures,
            salle n° JP.1.19 de la Justice de Paix à Luxembourg. »

L’affaire a été réappelée à l’audience publique du 6 mars 2017. L'affaire subit ensuite deux
remises contradictoires et fut utilement retenue à l'audience publique du 2 octobre 2017, à
laquelle les parties furent entendues leurs moyens et conclusions respectifs.

Le tribunal a alors pris l’affaire en délibéré et, à l’audience de ce jour, il a rendu le

                               JUGEMENT QUI SUIT:
Par jugement contradictoire du 23 janvier 2017, le tribunal du travail de ce siège a dit abusif
le licenciement intervenu en date 25 septembre 2015, a condamné la société SOC1.)
EUROPE SA à payer à A.) la somme de 2.500,- € du chef du préjudice moral, a dit non
fondées les demandes en paiement du bonus, de la prime de recrutement et en indemnisation
du préjudice subi par la violation des limites du temps de travail et a refixé l’affaire pour
continuation des débats sur la demande en indemnisation du préjudice matériel .

                                                  2
A l’audience des plaidoiries du 2 octobre 2017, A.) verse un nouveau décompte sur base
duquel il porte sa demande à titre d’indemnisation de son préjudice matériel à la somme de
42.719,73 € ventilée comme suit :

- perte de salaire (3 mois)                          12.610,23 €

- frais de déménagement                               3.140,85 €

- frais de défense                                   10.703,63 €

- dette bancaire                                     16.265,02

Il y a lieu de lui en donner acte.

Il soutient à la base de sa demande que suite au licenciement, il a décidé de se mettre à son
compte et de créer une société au Luxembourg et que les démarches entamées à cette fin ont
pris trois mois, de sorte qu’il demande à voir fixer la période de référence de sa perte de
salaire à ce délai. Il soutient en outre que suite au licenciement et au vu du refus de son
employeur de payer ses heures supplémentaires, il s’est trouvé dans une situation financière
précaire ; que cette situation, entièrement imputable à l’employeur, l’a contraint à déménager
à deux reprises afin de réduire ses dépenses en logement. Il estime que les frais de ses
déménagements sont dès lors intimement liés au licenciement. Il en serait de même des frais
de défense qu’il a dû payer à ses avocats. Finalement, il fait plaider que suite au retard de
l’employeur dans le paiement de ses heures supplémentaires, il a été en débit bancaire pour la
somme de 16.265,02 €, somme dont il réclame actuellement le remboursement.

La société SOC1.) EUROPE SA conteste la demande relative à sa perte de salaire au motif
que la période de référence de 3 mois demandée est trop longue au des pièces versées. Elle
estime que la volonté de son ancien salarié de se mettre à son compte constitue un choix
personnel de sa part et ne saurait être en lien causal avec le licenciement. Il en serait de même
en ce qui concerne les frais de déménagement. Quant au frais de défense, elle estime qu’il
s’agit d’une demande nouvelle irrecevable. A titre subsidiaire elle conteste le bien-fondé de
cette demande. Finalement en ce qui concerne la dette bancaire, elle considère qu’elle n’est
pas non plus en lien causal avec le licenciement, respectivement d’une faute de sa part.

    •   La perte de salaire

Conformément à l’article L.124-12 du Code de travail, le salarié a droit, en principe, à des
dommages-intérêts tenant compte du préjudice subi par lui du fait de son licenciement abusif.

Dans la fixation des dommages-intérêts, il y a lieu de tenir compte notamment de la nature de
l’emploi et de l’ancienneté de service de l’employé ainsi que des intérêts légitimes tant de
l’employé que de ceux de l’employeur.

Il appartient au requérant d’établir qu’il a subi un dommage par suite du congédiement
abusif. L’indemnisation du dommage matériel d’un salarié abusivement licencié doit être
aussi complète que possible. Néanmoins, le salarié licencié doit prouver qu’il a entrepris les
démarches nécessaires pour retrouver un nouvel emploi, afin de pouvoir invoquer la relation

                                               3
causale entre l’éventuel préjudice matériel et le licenciement dont il a fait l’objet (Cour
d’appel, 17.06.1993, n°1994 du rôle).

Il résulte des pièces versées que A.) a débuté ses recherches d’emploi dès la fin de septembre
2015 soit immédiatement après la notification de son licenciement jusqu’ au 8 décembre
2015, soit une semaine après la fin de son préavis. Aucune demande d’emploi n’est versée
pour une période postérieure, de sorte qu’il faut noter que la plupart de ses recherches
d’emploi se situent dans la période du préavis pendant laquelle il était dispensé de travail.

Il se dégage de ces demandes d’emploi qu’un des offreurs d’emploi, la société SOC2.), a
manifesté le 22 octobre 2015 un intérêt sérieux à sa candidature et l’a convoqué dans un
entretien. Le requérant ne donne cependant aucune indication quant aux suites de cet
entretien et n’explique pas pour quelle raison aucun contrat de travail n’a été conclu entre
parties. Le requérant ne donne pas non plus d’explication sur la déclaration qu’il a faite à
cette société qu’il était à ce moment (soit pendant sa dispense de travail) « involved in 1
process for Database Architect in Luxembourg ».

Par ailleurs, il faut relever que dans d’autres demandes d’emploi, A.) offre ses services en
tant que freelance ou par l’intermédiaire de sa société, de sorte qu’il faut en déduire que le
requérant envisageait une relation contractuelle autre que celle d’un contrat de travail. Or, le
choix du requérant d’essayer de trouver le travail en tant que freelance ou par l’intermédiaire
de sa société plutôt que de chercher du travail en tant que salarié est un choix personnel qui
n’est pas en relation causale avec le licenciement.

Compte tenu des pièces versées et notamment l’échange de correspondance avec la société
SOC2.), il faut retenir que A.) n’établit pas que le délai de préavis durant lequel il a été
dispensé de travail ne lui aurait pas suffi à permettre de trouver un emploi similaire.

Il s’ensuit que le requérant reste en défaut d’établir avoir subi une perte de salaire en lien
causal direct avec le licenciement.

La demande à ce titre n’est dès lors pas fondée.

   •   Les frais de déménagement

La société SOC1.) EUROPE SA s’oppose à cette demande qui a été formulée pour la
première fois lors de la continuation des débats pour constituer une demande nouvelle
irrecevable.

L’article 53 du Nouveau code de procédure civile dispose que « l’objet du litige est déterminé
par les prétentions respectives des parties. Ces prétentions sont fixées par l’acte introductif
d’instance et par les conclusions en défense. Toutefois l’objet du litige peut être modifié par
des demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien
suffisant ».

Le principe de l'immutabilité du litige signifie que pendant le déroulement du procès, les
parties ne doivent pas être changées non plus les qualités en lesquelles elles procèdent,

                                               4
qu'elles ne doivent pas non plus modifier l'étendue du litige en changeant soit son objet soit
sa cause.

Ainsi, la modification consistant simplement à augmenter ou à restreindre quantitativement la
prétention initiale ne pose pas de problèmes. Dans ce cas, en effet, la demande additionnelle
procède directement de la demande originaire et tend aux mêmes fins.

Il en va de même des demandes qui ne constituent que la suite, l’accessoire ou le
développement de la demande principale. En effet, « s’il est vrai que le contrat judiciaire se
forme sur la demande contenue dans l’assignation introductive d’instance, le principe de
l’immutabilité du litige n’est cependant pas absolu, mais connaît des exceptions. Ainsi, est
recevable une demande additionnelle qui se présente comme un accessoire de la demande
principale ou comme ayant avec cette demande principale un rapport de connexité évident
(cf. Précis Dalloz, Procédure civile et commerciale n° 549) » (TA Lux. 10 mars 2000, n° 47
958 du rôle) » (M. THEWES, Les variations du champ processuel, Annales de droit
luxembourgeois 2002, p. 146).

En l’espèce les frais de déménagement font partie du dommage matériel que le requérant
prétend avoir subi à la suite de son licenciement abusif. Il s’agit dès lors d’une demande
additionnelle se rattachant à la demande initiale avec un lien suffisant pour pouvoir être
admise. Le moyen tenant à une demande nouvelle n’est dès lors pas fondé.

Dans le cadre de cette demande, le requérant explique que suite au licenciement et surtout
suite au retard dans le paiement des heures supplémentaires, il a été obligé de déménager à
deux reprises afin d’économiser des frais de logement.

Compte tenu du fait que le requérant s’est vu payer son salaire jusqu’à la fin de son préavis et
qu’il ne justifie pas avoir subi une perte de salaire suite au licenciement, ses développements
quant à la situation précaire à la suite de son licenciement sont à rejeter pour ne pas être en
lien causal avec le licenciement, ceci indépendamment d’un retard dans le paiement des
heures supplémentaires.

Cette demande n’est dès lors pas fondée.

   •   Les frais d’avocat

En ce qui concerne les frais d’avocat, A.) fait valoir dans sa déclaration manuscrite qu’il a dû
payer la somme de 10.703,63 € à titre de faits d’avocat en raison de longues négociations
entre son avocat et le mandataire de son employeur qui ont échouées.

L’employeur conteste cette demande et estime que le requérant ne saurait réclamer ces frais
en plus d’une indemnité de procédure.

La jurisprudence luxembourgeoise, à laquelle le tribunal se rallie (cf. Cass. 9 février 2012,
n°5/12, numéro 2881 du registre ; Cour d’appel 13 octobre 2005, n°26892 rôle, Cour d’appel
11 juillet 2001 et 30 janvier 2002, n°24442 rôle ; Cour d’appel 6 novembre 2012, n° 494/12
et Cour d’appel (ch. correctionnelle) 21 janvier 2014, numéro 44/14, V.) admet que la

                                               5
circonstance que l'article 240 du nouveau Code de procédure civile permet au juge, sur le
fondement de l'équité, d'allouer à une partie un certain montant au titre des sommes non
comprises dans les dépens, dont les honoraires d'avocat, n'empêche pas une partie de
réclamer ces honoraires au titre de réparation de son préjudice sur base de la responsabilité
contractuelle ou délictuelle, à condition d'établir les éléments conditionnant une telle
indemnisation, à savoir une faute, un préjudice et une relation causale entre la faute et le
préjudice (cf. Georges RAVARANI, La responsabilité civile des personnes privées et
publiques, 2e édition 2006, n° 1040-1042, p. 801-803).

La question du caractère réparable ou non des frais et honoraires d’avocat est à apprécier « in
concreto » dans le cadre de chaque affaire.

Il y a partant lieu d’examiner en l’espèce si et dans quelle mesure la demande de A.) tenant
au remboursement des frais et honoraires exposés est fondée.

Quant à la faute, le requérant écrit dans sa déclaration qu’il réclame les frais d’avocat en
raison de l’échec de négociations entre avocats.

Dans la mesure où il n’établit cependant pas pour quelle raison les négociations entre parties
ont échoué, il ne rapporte pas la preuve d’une faute imputable à l’employeur à cet égard.

Par ailleurs, indépendamment de l’existence d’une faute, il faut relever que les pièces
relatives aux frais d’avocat versées ne permettent pas d’identifier si ces frais sont en lien
causal avec le litige l’opposant à son employeur.

Le requérant reste partant en défaut d’établir une faute imputable à la partie défenderesse
ayant causé un dommage en relation causal avec cette faute. La demande relative aux frais
d’avocats est dès lors à rejeter pour être non fondée.

   •   La dette bancaire

Le requérant fait plaider que suite au retard dans le paiement de ses heures supplémentaires, il
a été en découvert bancaire à hauteur du montant de 16.265,02 €, montant dont il réclame
actuellement le remboursement.

Il résulte d’un courrier émanant de sa banque BQUE1.) du 27 septembre 2016, le compte
courant du requérant présentait à cette date un découvert de 16.265,02 €.

Cependant aucune pièce ne permet de rattacher ce découvert à une faute commise par
l’employeur. Il faut en outre noter que l’employeur a payé le 19 octobre 2016, la somme de
17.039,50 € à titre des arriérés de salaire pour heures supplémentaires, travail le dimanche et
jours fériés. Dans ces circonstances, le requérant reste en défaut de justifier sa demande en
remboursement de la dette bancaire.

Celle-ci est partant à rejeter comme étant non fondée.

Les demandes introduites sur base de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile

                                               6
A.) demande encore une indemnité de procédure d’un montant de 3.500.- € sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Au vue de l’issue du litige, le tribunal estime qu’il est inéquitable de laisser à la seule charge
du requérant l’entièreté des frais qu’il a dû exposer pour voir consacrer ses droits en justice.
Sa demande d’indemnité de procédure est dès lors fondée, au vu de l’envergure de l’affaire et
des soins requis, pour le montant de 1.250,-€.

L’employeur succombant et étant à condamner aux frais, sa demande en allocation d’une
indemnité de procédure n’est pas fondée.

                                  PAR CES MOTIFS
                         le tribunal du travail de et à Luxembourg

              statuant contradictoirement entre parties et en premier ressort

vidant       le jugement du 23 janvier 2017,

dit          non fondée la demande de A.) en indemnisation du préjudice matériel,

dit          fondée la demande de A.) introduite sur base de l’article 240 du Nouveau code
             de procédure civile,

condamne la société SOC1.) EUROPE SA à payer à A.) une indemnité de procédure de
         1.250,- €,

dit          non fondée la demande de la société SOC1.) EUROPE SA introduite sur base
             de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile,

condamne la société SOC1.) EUROPE SA aux frais et dépens de l’instance.

Ainsi fait et jugé par Carole BESCH, Juge de paix de et à Luxembourg, siégeant comme
Présidente du tribunal du travail, et les assesseurs prédits, et prononcé par la Présidente à ce
déléguée, assistée de la greffière assumée Véronique JANIN, en audience publique, date
qu'en tête, au prétoire de la Justice de Paix à LUXEMBOURG, et qui ont signé le présent
jugement.

                                                7
"


text:
No. 477/2017   Audience publique du jeudi, 12 octobre 2017

               Le tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant en siégeant en matière
               correctionnelle, a rendu en son audience publique du jeudi, douze octobre
               deux mille dix-sept, le jugement qui suit dans la cause

                                                 ENTRE

               Monsieur le Procureur d’Etat, partie poursuivante suivant citation du 15 mars
               2017,

                                                     ET

               P.1.),
               née le (…) à (…) (Congo),
               demeurant à B-(…),
               (…),

               prévenue du chef d’infractions aux articles 443, 444 et 445 alinéa 3 du Code
               pénal,

               défenderesse au civil

               en présence de :

               PC.1.),
               née le (…) à (…), (…) (Côte d’Ivoire),
               demeurant à B-(…),
               (…),

               partie civile.
               ____________________________________________________________

                                                 FAITS:

               Après l’appel de la cause à l’audience publique du jeudi, 8 juin 2017 l’affaire
               fut remise contradictoirement à l’audience publique du jeudi, 6 juillet 2017.

               Après l’appel de la cause à l’audience publique du jeudi, 6 juillet 2017, le
               président constata l’identité de la prévenue P.1.) qui avait comparu en
               personne et lui donna connaissance de l’acte ayant saisi le tribunal.

               Les témoins PC.1.) et T.1.), après avoir déclaré nom, prénom, âge, profession
               et demeure et n’être ni parent, ni allié, ni au service de la prévenue, prêtèrent
               le serment de dire toute la vérité, rien que la vérité, en prononçant à haute
voix et en tenant levée la main droite nue, les mots « je le jure ». Ils furent
entendus ensuite séparément en leurs déclarations orales.

PC.1.) déclara oralement se constituer partie civile contre P.1.). Elle fut
entendue en ses conclusions au civil.

La prévenue et défenderesse au civil fut interrogée et entendue en ses
explications et moyens de défense.

Les moyens de la prévenue et défenderesse au civil furent développés plus
amplement par Maître Daniel FOCA, avocat, demeurant à Differdange.

Le ministère public, représenté par Jean-François BOULOT, substitut
principal du Procureur d’Etat, résuma l’affaire et fut entendu en son
réquisitoire.

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et fixa le prononcé du jugement à
l’audience publique du jeudi, 12 octobre 2017.

A cette audience publique le tribunal rendit le

                               JUGEMENT

qui suit :

Au pénal :

Vu l’ensemble du dossier pénal et notamment le procès-verbal no. 333/2013
du 20 décembre 2013, le rapport no. 2014/14420/0109/PV333/2013 du 3
septembre 2014 et le rapport no. 31119/279/GR du 26 octobre 2015 du
commissariat de proximité et d’intervention – service proximité de la Police
grand-ducale de Redange/Attert, circonscription régionale de Mersch.

Vu le dossier d’instruction et l’expertise graphologique du 11 novembre 2015
de l’expert en écritures Robert ASSEL.

Vu l’ordonnance no. 241/16 du 10 juin 2016 de la chambre du conseil du
tribunal d’arrondissement de et à Diekirch renvoyant P.1.) à comparaître
devant la chambre correctionnelle du tribunal d’arrondissement de Diekirch
du chef de dénonciation calomnieuse (I.), de calomnie subsidiairement de
diffamation et plus subsidiairement encore d’injures (II.) et d’incitation à la
discrimination (III.).

Vu la citation à prévenue du 15 mars 2017 (Not. 1129/14/XD) régulièrement
notifiée.

Le Parquet reproche à P.1.),

« Comme auteur, coauteur ou complice,

                                2
I.
Dans un temps non prescrit dans l’arrondissement judiciaire de Diekirch, et
plus précisément entre le 21 octobre 2013 et le 4 novembre 2013 à (...) dans
le CENTRE.), sans préjudice quant aux indications de temps et de lieu plus
exactes,

En infraction à l’article 445 alinéa 3 du Code pénal, d’avoir adressé par écrit
à une personne des imputations calomnieuses ou diffamatoires contre le
subordonné de cette personne,

En l’espèce, d’avoir adressé à A.) (*(...)), responsable des soins du
CENTRE.), un écrit anonyme contenant des imputations calomnieuses ou
diffamatoires à l’encontre d’PC.1.) (*(...)), aide-soignante employée audit
Centre et subordonnée de A.), rédigé comme suit :

«                 Octobre, 2/2013

Madame,

Nous venons d’apprendre par une amie externe de (...) que une
des collègues d’origine Africaine a le HIV. (à l’étage)
Loin de là l’esprit calomnieux du tout le racisme, juste nous craignons
la contamination ; notre santé ainsi que celle de nos familles ; patients aussi

Désolé d être anonyme parceque le sujet est très délicat.

Prenez cette lettre au sérieux, bonne compréhensio.

Nous avons longtemps hésités de vous donner cette lettre mais c’est
pour le bien de tous.

Nous comptons sur votre professionnalisme.

          merçi. »

partant d’avoir adressé par écrit à une personne dont PC.1.) est subordonnée
des imputations calomnieuses ou diffamatoires contre cette dernière, écrivant
qu’une des collègues (identifiable comme étant PC.1.)) est porteuse du HIV
et qu’il y a lieu de craindre une contamination, cette imputation porte sur fait
précis qui est de nature à porter atteinte à l’honneur de cette personne ou de
l’exposer au mépris du public, fait dont la loi n’admet pas la preuve légale,
sinon dont la loi n’admet la preuve que par jugement ou acte authentique, la
preuve n’ayant pas été rapportée.

II.
Dans un temps non prescrit dans l’arrondissement judiciaire de Diekirch, et
plus précisément le 6 décembre 2013 à (...) dans CENTRE.), sans préjudice
quant aux indications de temps et de lieu plus exactes,

                                3
Principalement
En infraction aux articles 443 et 444 du Code pénal, d’avoir méchamment
imputé à une personne un fait précis qui est de nature à porter atteinte à
l’honneur de cette personne ou de l’exposer au mépris du public, fait dont la
loi n’admet pas la preuve légale, les imputations ayant été faites :
Soit dans des réunions ou lieux publics;
Soit en présence de plusieurs individus, dans un lieu non public, mais ouvert
à un certain nombre de personnes ayant le droit de s'y assembler ou de le
fréquenter;
Soit dans un lieu quelconque, en présence de la personne offensée et devant
témoins;
Soit par des écrits imprimés ou non, des images ou des emblèmes affichés,
distribués ou communiqués au public par quelque moyen que ce soit, y
compris par la voie d’un média, vendus, mis en vente ou exposés aux regards
du public;
Soit enfin par des écrits, des images ou des emblèmes non rendus publics,
mais adressés ou communiqués par quelque moyen que ce soit, y compris par
la voie d’un média, à plusieurs personnes ;

En l’espèce, d’avoir envoyé des imputations à l’encontre d’PC.1.) par des
messages texto (sms) adressés à B.), C.) et D.), aides-soignantes auprès du
CENTRE.), dont le contenu est le suivant :
 « Prenez ce sms au sérieux, la gentille PC.1.) a le sida protégez vous. Elle se
poingne a libramont avec le retrovir qu elle prend au dîner, si vous pouvez
gentillement dire aux autres. loin de la le sacisme ou calomnie » ,

partant d’avoir méchamment imputé à PC.1.) le fait précis d’être porteuse de
la maladie du SIDA (HIV) tout en invitant les destinataires du message à se
protéger et à diffuser l’information, fait de nature à porter atteinte à
l’honneur de PC.1.) ou de l’exposer au mépris du public, fait relevant de la
vie privée non susceptible de preuve légale, les imputations ayant été
commises par des écrits adressés par texto (sms) à plusieurs personnes.

Subsidiairement
En infraction aux articles 443 et 444 du Code pénal, d’avoir méchamment
imputé à une personne un fait précis qui est de nature à porter atteinte à
l’honneur de cette personne ou de l’exposer au mépris du public, fait dont la
loi n’admet la preuve légale que par jugement ou acte authentique, cette
preuve n’ayant pas été rapportée, les imputations ayant été faites :
Soit dans des réunions ou lieux publics;
Soit en présence de plusieurs individus, dans un lieu non public, mais ouvert
à un certain nombre de personnes ayant le droit de s'y assembler ou de le
fréquenter;
Soit dans un lieu quelconque, en présence de la personne offensée et devant
témoins;
Soit par des écrits imprimés ou non, des images ou des emblèmes affichés,
distribués ou communiqués au public par quelque moyen que ce soit, y
compris par la voie d’un média, vendus, mis en vente ou exposés aux regards
du public;

                                4
Soit enfin par des écrits, des images ou des emblèmes non rendus publics,
mais adressés ou communiqués par quelque moyen que ce soit, y compris par
la voie d’un média, à plusieurs personnes ;

En l’espèce, d’avoir envoyé des imputations à l’encontre d’PC.1.) par des
messages texto (sms) adressés à B.), C.) et D.), aides-soignantes auprès du
CENTRE.), dont le contenu est le suivant : « Prenez ce sms au sérieux, la
gentille PC.1.) a le sida protégez vous. Elle se poingne a libramont avec le
retrovir qu elle prend au dîner, si vous pouvez gentillement dire aux autres.
loin de la le sacisme ou calomnie » ,

partant d’avoir méchamment imputé à PC.1.) le fait précis d’être porteuse de
la maladie du SIDA (HIV) tout en invitant les destinataires du message à se
protéger et à diffuser l’information, fait de nature à porter atteinte à
l’honneur de PC.1.) ou de l’exposer au mépris du public, fait relevant de la
vie privée dont la preuve légale par jugement ou par acte authentique n’a pas
été rapportée, les imputations ayant été commises par des écrits adressés par
texto (sms) à plusieurs personnes.

Plus subsidiairement,
En infraction à l’article 448 du Code pénal,
d’avoir injurié une personne par des écrits, ces injures ayant été faites :
Soit dans des réunions ou lieux publics;
Soit en présence de plusieurs individus, dans un lieu non public, mais ouvert
à un certain nombre de personnes ayant le droit de s'y assembler ou de le
fréquenter;
Soit dans un lieu quelconque, en présence de la personne offensée et devant
témoins;
Soit par des écrits imprimés ou non, des images ou des emblèmes affichés,
distribués ou communiqués au public par quelque moyen que ce soit, y
compris par la voie d’un média, vendus, mis en vente ou exposés aux regards
du public;
Soit enfin par des écrits, des images ou des emblèmes non rendus publics,
mais adressés ou communiqués par quelque moyen que ce soit, y compris par
la voie d’un média, à plusieurs personnes ;

En l’espèce, d’avoir envoyé des injures à l’encontre d’PC.1.) par des
messages texto (sms) adressés à B.), C.) et D.), aides-soignantes auprès du
CENTRE.), dont le contenu est le suivant : « Prenez ce sms au sérieux, la
gentille PC.1.) a le sida protégez vous. Elle se poingne a libramont avec le
retrovir qu elle prend au dîner, si vous pouvez gentillement dire aux autres.
loin de la le sacisme ou calomnie » ,

partant d’avoir injurié à PC.1.) en affirmant qu’elle est porteuse de la
maladie du SIDA (HIV) tout en invitant les destinataires du message à se
protéger et à diffuser l’information, l’injure ayant été commise par des écrits
adressés par texto (sms) à plusieurs personnes.

III.

                                5
1) Dans un temps non prescrit dans l’arrondissement judiciaire de Diekirch,
et plus précisément entre le 21 octobre 2013 et le 4 novembre 2013, à (...)
dans le CENTRE.), sans préjudice quant aux indications de temps et de lieu
plus exactes;

En infraction à l’article 457-1 point 3 du Code pénal, ensemble avec les
articles 454 et 455 points 5) et 6) du même code, d’avoir fabriqué, puis mis
en circulation, des écrits de nature à inciter à une discrimination fondée sur
l’état de santé d’une personne, discrimination consistant à entraver
l’exercice normal d’une activité économique quelconque, à refuser
d’embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne;

En l’espèce, d’avoir fabriqué, et d’avoir mis en circulation en l’adressant à
A.) (*(...)) à (...), un écrit plus amplement décrit sub I, contenant l’affirmation
qu’une des collègues (identifiable comme étant PC.1.)) est porteuse du HIV
et que ce fait laisse craindre un risque de contamination au personnel du
CENTRE.) (INSTITUT.)), leur famille, aux patients, écrit incitant partant à
opérer un acte de discrimination à l’encontre de PC.1.) consistant dans
l’entrave à l’exercice normal d’une activité économique quelconque et
notamment celle au sein dudit Centre, sinon consistant dans un incitation à
licencier PC.1.) au vu de l’affirmation concernant sa prétendue maladie.

2) Dans un temps non prescrit dans l’arrondissement judiciaire de Diekirch,
et plus précisément le 6 décembre 2013, à (...) dans le CENTRE.)
(INSTITUT.)), sans préjudice quant aux indications de temps et de lieu plus
exactes;

En infraction à l’article 457-1 point 3 du Code pénal, ensemble avec les
articles 454 et 455 points 5) et 6) du même code, d’avoir fabriqué, puis mis
en circulation, des écrits (ou tout autre support de l’écrit) de nature à inciter
à une discrimination fondée sur l’état de santé d’une personne,
discrimination consistant à entraver l’exercice normal d’une activité
économique quelconque, à refuser d’embaucher, à sanctionner ou à licencier
une personne;

En l’espèce, d’avoir fabriqué et d’avoir mis en circulation en envoyant des
messages texto (sms), plus amplement décrits sub II), adressés à B.), C.) et
D.), aides-soignantes auprès du CENTRE.) contenant l’affirmation qu’
PC.1.) est porteuse du SIDA et qu’il y a partant lieu de se protéger d’elle,
écrit incitant partant à opérer un acte de discrimination à l’encontre de
PC.1.) consistant dans l’entrave à l’exercice normal d’une activité
économique quelconque et notamment celle au sein dudit Centre, sinon
consistant dans un incitation à faire licencier PC.1.) au vu de l’affirmation
concernant sa prétendue maladie. »

A l’audience du 6 juillet 2017, P.1.) est en aveu des faits qui lui sont
reprochés. Elle se réfère à ses déclarations faites auprès du juge d’instruction
lors de son audition en date du 14 décembre 2015 où elle avait finalement
reconnu être l’auteur de la lettre trouvée sur le bureau de la supérieure

                                 6
hiérarchique A.) le 4 novembre 2013 ainsi que des sms envoyés aux
collaboratrices de la maison de soins. Elle déclare avoir eu peur de perdre son
travail au vu des compétences et de la popularité de PC.1.) et regretter
profondément ses agissements.

Le mandataire de la prévenue soutient que le délai raisonnable a été dépassé
en l’occurrence, les faits datant de 2013 et l’affaire ne paraissant qu’à
l’audience du 6 juillet 2017.

Il fait encore valoir que l’élément constitutif de la désignation précise de la
personne visée n’est pas donnée, la lettre trouvée sur le bureau de la
supérieure hiérarchique parlant d’une « collègue d’origine africaine », de
sorte qu’aussi bien la prévenue que PC.1.) auraient pu être visées par les
termes de la lettre.

En ce qui concerne la prévention de la discrimination, il fait valoir que les
agissements de la prévenue n’auraient pas porté à conséquence, de sorte que
cette infraction ne serait pas donnée.

Les faits :

Les faits tels qu’ils résultent des éléments du dossier et de l’instruction menée
à l’audience du 6 juillet 2017, notamment des dépositions faites par les
témoins PC.1.) et T.1.) à la barre sous la foi du serment ainsi que des
déclarations et aveux de la prévenue, peuvent se résumer comme suit.

Le 20 décembre 2013, PC.1.) porte plainte auprès de la police alors qu’elle
vient de se faire remettre par sa supérieure hiérarchique A.), responsable des
soins auprès du CENTRE.) sis à (...), une lettre manuscrite que celle-ci a
trouvée le 4 novembre 2013 sur son bureau au retour d’une absence du bureau
du 21 octobre 2013 au 3 novembre 2013. Dans cette lettre, l’auteur de celle-
ci allègue que PC.1.) serait porteuse du virus de SIDA. La lettre est rédigée
comme suit : « Octobre, 2/2013 - Madame, Nous venons d’apprendre par une
amie externe de (...) que une des collègues d’origine Africaine a le HIV. (à
l’étage) Loin de là l’esprit calomnieux du tout le racisme, juste nous
craignons la contamination ; notre santé ainsi que celle de nos familles ;
patients aussi. Désolé d être anonyme parceque le sujet est très délicat.
Prenez cette lettre au sérieux, bonne compréhensio. Nous avons longtemps
hésités de vous donner cette lettre mais c’est pour le bien de tous. Nous
comptons sur votre professionnalisme. merçi. » (sic).

Par ailleurs, trois aides-soignantes travaillant dans ladite maison de soins
reçoivent en date du 6 décembre 2013 un sms alléguant pareillement que
PC.1.) serait contaminée par le virus SIDA, sms rédigé comme suit : « Prenez
ce sms au sérieux, la gentille PC.1.) a le sida protégez vous. Elle se poingne
a libramont avec le retrovir qu elle prend au dîner, si vous pouvez
gentillement dire aux autres. loin de la le sacisme ou calomnie » (sic).

                                7
Suite à l’exploitation des données de télécommunication et l’enquête menée
en cause, ainsi qu’au vu du résultat d’une expertise graphologique ordonnée
par le juge d’instruction, il parut que P.1.) était à l’origine de la lettre et des
sms litigieux.

P.1.) nia dans un premier temps être l’auteur de la lettre et des sms envoyés
mais finit lors de son audition du 14 décembre 2015 à admettre être la
coupable, sans pouvoir s’expliquer ses actes.

Quant au dépassement du délai raisonnable :

Le mandataire du prévenu soulève le moyen du dépassement du délai
raisonnable prévu par l’article 6-1 de la Convention Européenne des Droits
de l’Homme.

Il résulte de l’article 6§1 de la Convention Européenne des Droits de
l’Homme que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue
équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable.

Il incombe aux juridictions de jugement d’apprécier, à la lumière des données
de chaque affaire, si la cause est entendue dans un délai raisonnable, et dans
la négative, de déterminer, les conséquences qui en résultent.

Le caractère raisonnable d’une procédure doit s’apprécier suivant les
circonstances de la cause à la lumière notamment de la complexité de la cause,
du nombre de prévenus, ainsi que de la gravité et la nature des préventions
(F. Kuty, Chronique de jurisprudence – le droit à un procès équitable au sens
de la jurisprudence strasbourgeoise en 2001, in J.L.M.B., 2002, pages 591 et
ss).

Le tribunal constate que le réquisitoire introductif date du 3 février 2014 et
l’ordonnance de clôture du 10 mai 2016. L’ordonnance de renvoi a été prise
en date du 10 juin 2016. Entre le 3 février 2014 et le 10 mai 2016, différents
actes d’instruction ont été effectués tels qu’une commission rogatoire
internationale aux fins d’exploitation des données de télécommunication, une
expertise graphologique, des auditions etc. Aucun de ces actes n’a été
ordonné ou effectué avec un retard anormal compte tenu du caractère
transfrontalier.

La citation a été envoyée en date du 17 mars 2017.

Le tribunal est d’avis que même si aucun laps de temps s’étant écoulé entre
les différents actes de la présente procédure ne présente une longueur
injustifiée, le délai s’étant écoulé entre les faits proprement dits et l’audience
quant au fond dépasse le délai raisonnable.

La conséquence à en tirer devra se refléter au niveau de la sanction à
prononcer.

                                 8
I.       Quant à l’infraction de dénonciation diffamatoire ou calomnieuse :

         Aux termes de l’article 445 du Code pénal, sera puni d’un emprisonnement
         de quinze jours à six mois et d’une amende de 251 euros à 10.000 euros

     <U+F0A7>   celui qui aura fait par écrit à l’autorité une dénonciation calomnieuse ou
         diffamatoire,
     <U+F0A7>   celui qui aura adressé par écrit à une personne des imputations calomnieuses
         ou diffamatoires contre le subordonné de cette personne.

         Pour que la dénonciation calomnieuse ou diffamatoire constitue un délit, il
         faut

     <U+F0A7>   qu’elle soit faite par écrit à une autorité (alinéa 2) ou qu’elle soit adressée par
         écrit à une personne contre le subordonné de celle-ci (alinéa 3),
     <U+F0A7>   que les faits dénoncés soient punissables pénalement ou disciplinairement, ou
         exposent au moins à la haine ou au mépris public (Cour 6 décembre 1879, P1,
         637),
     <U+F0A7>   qu’un fait précis soit imputé à une personne déterminée,
     <U+F0A7>   qu’il y ait imputation d’un fait faux, d’un fait présenté de façon erronée ou
         d’un fait impossible à prouver,
     <U+F0A7>   qu’elle soit faite dans une intention méchante (Constant, Dr. Pén., no 976 ;
         Nypels et Servais, art 445).

         1) La rédaction d’un écrit adressé à l’autorité

         En exigeant un écrit, le législateur a voulu attirer l’attention du dénonciateur
         sur la gravité de l’acte qu’il va commettre et s’assurer que sa dénonciation est
         l’oeuvre d’une réflexion sérieuse. Il n’est pas nécessaire que la dénonciation
         soit écrite de la main du dénonciateur.

         En l’espèce, cette condition se trouve remplie en ce qui concerne la lettre
         manuscrite trouvée sur le bureau de la supérieure hiérarchique par celle-ci le
         4 novembre 2013.

         2) La dénonciation de faits punissables pénalement ou disciplinairement, ou
         exposant à la haine ou au mépris public

         En ce qui concerne l’atteinte à l’honneur, pour que l’écrit incriminé soit
         répressible au vœu de la loi, il faut que les circonstances y relatées soient de
         nature à porter atteinte à l’honneur de la personne visée ou de l’exposer au
         mépris public, c’est-à-dire qu’elles doivent mettre en doute la probité de la
         personne et tenter de diminuer l’estime qu’on doit avoir d’elle, par exemple
         en lui attribuant un fait immoral ou l’exécution d’un délit (cf. Marchal &
         Jaspar, Droit criminel, tome 1, p.402).

         Il suffit encore que le fait dénoncé soit de nature à porter préjudice au dénoncé
         et que l’autorité à laquelle la dénonciation a été remise ait le pouvoir de
         sanctionner le fait dénoncé. Il n’est dans ces conditions ni nécessaire que la

                                          9
dénonciation ait eu pour effet des conséquences judiciaires ou disciplinaires
ni qu’un préjudice ait été subi, la possibilité d’un préjudice étant suffisante
(R.P.D.B., verbo dénonciation calomnieuse, no 22 ss).

En l’occurrence, cette condition se trouve remplie. En effet, même si le fait
d’être infecté par le virus du SIDA ne devrait de nos jours plus constituer un
stigma, toujours est-il que cette maladie reste aux yeux de certains la preuve
d’un style de vie immoral. Au-delà de ce constat, il reste que l’imputation de
ce fait à une personne travaillant dans le secteur des soins est susceptible de
lui porter préjudice, tant moral par une diminution ou perte de l’estime des
patients qui lui sont confiés que matériel par des mesures prises à tort ou à
raison par ses supérieurs.

L’imputation du fait d’être atteint du virus du SIDA est dès lors de nature à
exposer PC.1.) au mépris public.

3) Imputation d’un fait précis à une personne déterminée

Le fait d’imputer à une personne d’être atteinte du virus de SIDA constitue
l’imputation d’un fait suffisamment précis.

L’argument de la défense que la personne visée n’a pas été identifiable n’est
pas pertinent.

Si l’imputation d’un fait précis doit viser une personne déterminée, il n’est
cependant pas nécessaire que la personne diffamée soit précisément
nommée ; il suffit qu’elle soit clairement désignée de manière que le public
ne puisse pas s’y tromper. La désignation est suffisante quand, à raison
d’insinuations ou indications indirectes ou de circonstances concomitantes à
la publication de l’article, il ne peut être douteux que ce soit bien la personne
qui se prétend lésée que l’auteur de l’imputation ait voulu désigner. (Novelles,
Droit pénal, T. IV, no. 7245)

En l’espèce, ces circonstances concomitantes résultent des sms envoyés – fût-
ce un mois après la découverte de la lettre – aux autres aides-soignantes de la
maison de soins.

4) Imputation d’un fait faux

La dénonciation n’est punissable que si les faits y énoncés sont faux, les faits
devant avant tout être vérifiés et déclarés faux ou non prouvés par l’autorité
compétente. Il ne faut d’ailleurs pas que la fausseté des faits dénoncés se
trouve établie, mais il suffit que la preuve de ces faits ne peut être rapportée
(Marchal et Jaspar, t 1, p 474).

Cette condition est également donnée en l’espèce, la preuve du fait imputé à
PC.1.) que celle-ci serait atteinte du virus SIDA ne pouvant être rapportée.

5) Intention méchante

                                10
L’intention méchante est une condition essentielle des infractions prévues à
l’article 443 du Code pénal.

Cette intention méchante est également exigée dans le cadre de l’infraction
prévue à l’article 445 du Code pénal. (Nypels, Code pénal interprété, Tome
2, p.561, no. 17 sub article 445)

Il n’y a pas point de dénonciation calomnieuse lorsqu’elle n’a pas été faite
animo calumniandi. La dénonciation calomnieuse, bien que faite avec
imprudence et légèreté, n’est pas punissable si l’on peut induire des
circonstances qu’il y a eu bonne foi. (G. Beltjens, Encyclopédie du Droit
criminel belge, Tome I, p. 548)

La mauvaise foi c’est la simple conscience que les imputations proférées ou
écrites sont de nature à porter atteinte à l’honneur ou la considération de la
personne mise en cause (J.-Cl., Droit pénal, annexes, Fasc. 90, 3, 1996 no
104).

Ainsi, il ne suffit pas que l’agent ait calomnié ou diffamé sciemment et
volontairement une personne déterminée ce qui constitue la résolution
criminelle ou le dol général, il faut qu’il ait agi aussi dans l’intention spéciale
de nuire ou d’offenser. C’est cette condition spéciale que le texte de l’article
443 du Code pénal exprime par le mot « méchamment » (R.D.P.D. loc. cit.,
no 90; Nypels : code pénal belge interprété, éd. 1868, article 443, no 23,
p.526). Cette intention spéciale de nuire n’est pas présumée et sa preuve doit
être fournie par l’accusateur, le prévenu conservant en tout cas, le droit de
fournir la preuve contraire, à savoir celle de sa bonne foi (cf Correct 6 juin
1988, No 986/88V).

L’appréciation de cet élément constitutif peut cependant être déduite de l’acte
même ou des circonstances. Il est des expressions dont le caractère
diffamatoire est tellement évident qu’il suffit de les dire ou de les entendre
pour être fixé sur l’intention. La méchanceté résulte des termes même des
paroles prononcées. Ce qui caractérise l’intention de nuire est la conscience
du préjudice que l’agent peut causer à la victime (A. De Nauw.op.cit, n°584,
p.286).

En l’espèce, cette condition est également remplie, P.1.) n’ayant pas
seulement été au courant des conséquences potentiellement néfastes pour sa
collaboratrice mais les ayant même recherchées.

6) Caractère diffamatoire ou calomnieux ?

Tous les autres éléments constitutifs de la dénonciation calomnieuse ou
diffamatoire se trouvant remplis, il y a lieu de déterminer la nature exacte de
celle-ci.

Le fait imputé en l’occurrence à PC.1.) constitue un fait relevant de sa vie
privée de sorte que sa véracité ne pourrait être prouvée légalement, si ce n’est
par voie d’un jugement ou d’un acte authentique.

                                 11
           P.1.) s’est dès lors rendue coupable d’une dénonciation diffamatoire.

II.        Quant à l’infraction de diffamation respectivement de calomnie
           respectivement d’injure:

           Les sms envoyés aux collaboratrices contiennent le même message consistant
           dans l’imputation du fait à PC.1.) qu’elle serait atteinte du virus de SIDA,
           sauf que ces sms n’ont pas été adressés à un supérieur et qu’elles désignent
           cette fois-ci nommément la personne visée.

           Le tribunal correctionnel se réfère dès lors aux développements faits ci-dessus
           en ce qui concerne les éléments constitutifs analysés sub 2) à 5).

           La preuve du fait imputé n’étant pas susceptible d’être rapportée, il s’agit dès
           lors d’une diffamation et non pas d’une calomnie. Par ailleurs, un caractère
           injurieux du fait imputé n’est pas donné, de sorte qu’il n’y a pas lieu non plus
           de retenir l’injure.

           Pour les infractions de diffamation, de calomnie ou d’injure, la loi requiert en
           outre un élément de publicité prévu par l’article 444 du Code pénal qui
           dispose en son paragraphe (1) que « le coupable (de calomnie ou de
           diffamation) sera puni d'un emprisonnement de huit jours à un an et d'une
           amende de 251 euros à 2.000 euros, lorsque les imputations auront été faites
           :
       •   Soit dans des réunions ou lieux publics;
       •   Soit en présence de plusieurs individus, dans un lieu non public, mais ouvert
           à un certain nombre de personnes ayant le droit de s'y assembler ou de le
           fréquenter;
       •   Soit dans un lieu quelconque, en présence de la personne offensée et devant
           témoins;
       •   Soit par des écrits imprimés ou non, des images ou des emblèmes affichés,
           distribués ou communiqués au public par quelque moyen que ce soit, y
           compris par la voie d’un média, vendus, mis en vente ou exposés aux regards
           du public;
       •   Soit enfin par des écrits, des images ou des emblèmes non rendus publics,
           mais adressés ou communiqués par quelque moyen que ce soit, y compris par
           la voie d’un média, à plusieurs personnes. »

           En l’espèce, P.1.) a envoyé des sms à des collègues de travail, les imputations
           ayant ainsi été faites par des écrits non publics, adressés par un moyen de
           télécommunication à plusieurs personnes.

           La prévenue P.1.) est partant également à retenir dans les liens de l’infraction
           de diffamation.

III.       Quant à l’infraction de discrimination :

                                           12
Le Parquet reproche à P.1.) d’avoir incité les destinataires de la lettre
manuscrite et des sms à opérer un acte de discrimination fondé sur l’état de
santé d’une personne à l’encontre de PC.1.) consistant dans l’entrave à
l’exercice normal d’une activité économique quelconque et notamment celle
au sein dudit Centre sinon consistant dans une incitation à licencier PC.1.) au
vu de l’affirmation concernant sa prétendue maladie.

Au-delà du fait que les destinataires des sms n’avaient pas pouvoir pour
licencier PC.1.) et qu’il est difficilement imaginable de quelle façon ils
auraient pu entraver l’exercice normal de son activité économique, le tribunal
doit constater que ni la lettre manuscrite ni les sms en cause ne contiennent
une quelconque incitation à une entrave de l’exercice normal de son activité
économique par PC.1.), pas plus qu’une incitation à un licenciement.

Il y a dès lors lieu d’acquitter la prévenue P.1.) de cette prévention.

P.1.) est partant convaincue

      comme auteur ayant elle-même commis les infractions,

  1) entre le 21 octobre 2013 et le 4 novembre 2013 à (...) au CENTRE.),

      en infraction à l’article 445 alinéa 3 du Code pénal,

      d’avoir adressé par écrit à une personne des imputations diffamatoires
      contre le subordonné de cette personne,

      en l’espèce, d’avoir adressé à A.), responsable des soins du CENTRE.),
      un écrit anonyme contenant des imputations diffamatoires à l’encontre
      d’PC.1.), aide-soignante employée audit Centre et subordonnée de A.),
      rédigé comme suit :

      «                   Octobre, 2/2013

      Madame,

      Nous venons d’apprendre par une amie externe de (...) que une
      des collègues d’origine Africaine a le HIV. (à l’étage)
      Loin de là l’esprit calomnieux du tout le racisme, juste nous craignons
      la contamination ; notre santé ainsi que celle de nos familles ; patients
      aussi

      Désolé d être anonyme parceque le sujet est très délicat.

      Prenez cette lettre au sérieux, bonne compréhensio.

      Nous avons longtemps hésités de vous donner cette lettre mais c’est
      pour le bien de tous.

      Nous comptons sur votre professionnalisme.

                                13
                  merçi. »

  2) le 6 décembre 2013 à (...) au CENTRE.),

      en infraction aux articles 443 et 444 du Code pénal,

      d’avoir méchamment imputé à une personne un fait précis qui est de
      nature à l’exposer au mépris du public, fait dont la loi n’admet pas la
      preuve légale, les imputations ayant été faites par des écrits non rendus
      publics, mais adressés par quelque moyen que ce soit à plusieurs
      personnes ;

      en l’espèce, d’avoir méchamment imputé à PC.1.) le fait précis d’être
      porteuse de la maladie du SIDA (HIV), fait de nature à l’exposer au
      mépris du public, fait relevant de la vie privée non susceptible de preuve
      légale, les imputations ayant été faites par des sms au contenu suivant :
      « Prenez ce sms au sérieux, la gentille PC.1.) a le sida protégez vous.
      Elle se poingne a libramont avec le retrovir qu elle prend au dîner, si
      vous pouvez gentillement dire aux autres. loin de la le sacisme ou
      calomnie » à B.), C.) et D.), aides-soignantes auprès du CENTRE.).

Les infractions retenues à charge de P.1.) se trouvent en concours réel entre
elles, de sorte qu’il y a lieu à application de l’article 60 du Code pénal qui dit
qu’en cas de concours de plusieurs délits, la peine la plus forte sera seule
prononcée. Cette peine pourra même être élevée au double du maximum, sans
toutefois pouvoir excéder la somme des peines prévues pour les différents
délits.

Suivant l’article 444 du Code pénal, la calomnie et la diffamation sont punies
d'un emprisonnement de huit jours à un an et d'une amende de 251 euros à
2.000 euros.

Aux termes de l’article 445 du Code pénal, la dénonciation diffamatoire est
punie d'un emprisonnement de quinze jours à six mois et d'une amende de
251 euros à 10.000 euros.

La peine la plus forte est dès lors celle prévue par les articles 443 et 444 du
Code pénal.

Dans l’appréciation du quantum de la peine à prononcer à l’égard de la
prévenue, le tribunal correctionnel tient compte d’une part de la gravité
objective des faits mis à sa charge et d’autre part de sa situation personnelle.

Au vu des circonstances de l’affaire, notamment eu égard au fait que le délai
raisonnable a été dépassé en l’occurrence, le tribunal estime qu’il y a lieu de
faire abstraction d’une peine d’emprisonnement en application de l’article 20
du Code pénal et de condamner P.1.) à une amende de 1.500 euros.

                                14
Au civil :

A l’audience du tribunal correctionnel du 6 juillet 2017, PC.1.) s’est
oralement constituée partie civile contre la prévenue P.1.).

Il y a lieu de donner acte à PC.1.) de sa constitution de partie civile.

Le tribunal est compétent pour en connaître eu égard à la décision au pénal à
intervenir à l’égard de la prévenue P.1.).

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les formes et délai
de la loi.

PC.1.) réclame à titre de préjudice moral le montant de 10.000 euros.

La demande civile est fondée en son principe.

Le tribunal évalue ex aequo et bono le préjudice accru à PC.1.) à 1.500 euros
et condamne partant P.1.) à payer à PC.1.) la somme de 1.500 euros.

                     P a r       c e s     m o t i f s ,

le tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement à l’égard de P.1.), prévenue et
défenderesse au civil, entendue en ses explications et moyens de défense et
en ses conclusions au civil, PC.1.), demanderesse au civil, entendue en ses
conclusions au civil, et le représentant du ministère public entendu en ses
réquisitions,

Au pénal :

a c q u i t t e P.1.) de l’infraction non-retenue à sa charge,

c o n d a m n e P.1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une
amende de MILLE CINQ CENTS (1.500) EUROS,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende
à TRENTE (30) JOURS,

c o n d a m n e P.1.) aux frais de sa poursuite pénale, ces frais étant liquidés
à 2.083,35 euros,

                                15
Au civil :

d o n n e acte à PC.1.) de sa constitution de partie civile,

se d é c l a r e compétent pour en connaître,

d é c l a r e la demande civile recevable en la forme,

la d é c l a r e fondée en principe et justifié pour le montant de 1.500 euros,

c o n d a m n e P.1.) à payer à PC.1.) le montant de MILLE CINQ CENTS
(1.500) EUROS,

c o n d a m n e P.1.) aux frais et dépens de cette demande civile dirigée
contre elle.

Par application des articles 20, 27, 28, 29, 30, 60, 443, 444 et 445 du Code
pénal, 2, 3, 155, 179, 182, 183-1, 184, 185, 189, 190, 190-1, 191, 194 et 195
du Code de procédure pénale.

Ainsi fait et jugé par Robert WELTER, premier vice-président, Christian
SCHEER, premier juge, et Jean-Claude WIRTH, premier juge, et prononcé
en audience publique le jeudi, 12 octobre 2017, au Palais de Justice à Diekirch
par Robert WELTER, premier vice-président, assisté du greffier assumé
Danielle HASTERT, en présence de Pascal PROBST, Procureur d’Etat
adjoint, qui à l’exception du représentant du ministère public ont signé le
présent jugement.

Ce jugement est susceptible d’appel.
L’appel doit être interjeté dans les formes et délais prévus aux articles 202 et
suivants du Code de procédure pénale et il doit être formé par le prévenu ou
son avocat, la partie civile ainsi que la partie civilement responsable ou leurs
avocats respectifs dans les 40 jours de la date du prononcé du présent
jugement, auprès du greffe du Tribunal d’arrondissement de Diekirch, en se
présentant personnellement pour signer l’acte d’appel. Si le prévenu est
détenu, il peut déclarer son appel au greffe du Centre pénitentiaire.

                                16
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