text:
Arrêt N° 54/16 - I - TUT
Numéro 43221 du rôle

                               Arrêt          Tutelle

                           du seize mars deux mille seize

rendu sur un recours déposé en date du 25 janvier 2016 au greffe du tribunal de
la jeunesse et des tutelles de et à Luxembourg, par
A) demeurant à L-………., comparant en personne et assistée par Maître Cédric
SCHIRRER, en remplacement de Maître Jean WAGENER, avocats à la Cour, les
deux demeurant à Luxembourg, ces derniers assistés par Maître Lydie LORANG,
avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

contre une ordonnance rendue en date du 6 janvier 2016 par le juge des tutelles
près le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg dans l’affaire de tutelles
concernant

B), né ….., actuellement placé sous tutelle, résidant de fait à la Maison de Soins
Les Jardins d’Alysea, ………., comparant par Maître Monique WIRION, avocat à
la Cour, demeurant à Luxembourg,
en présence de :

1. Maître Mathias PONCIN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, en sa
qualité de tuteur de B) et de

2. C), demeurant à L-1150 Luxembourg, 247, route d’Arlon, en sa qualité de
subrogé tuteur de B), comparant en personne.

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                     LA         COUR              D’APPEL :

Par un mémoire motivé, déposé le 25 janvier 2016 au greffe du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, A), a formé appel contre un jugement n°
2/2016 rendu le 6 janvier 2016 par le juge des tutelles près le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, qui a prononcé l’ouverture de la tutelle de B),
né le …., a écarté l’épouse de l’intéressé de la charge tutélaire, a déclaré
irrecevable la demande subsidiaire en nomination d’un tuteur adjoint, a dit que
cette tutelle s’exercera sous la forme de conseil de famille, et a désigné les
membres dudit conseil de famille, à savoir MM. C), ……. et …… et Mmes ……,
….. et …… ainsi que Maître Mathias PONCIN.

A) conclut à la réformation du jugement déféré, en ce que ce serait à tort que le
juge des tutelles l’aurait écartée de la charge tutélaire, les conditions d’exclusion
de l’article 496 du Code civil n’étant pas remplies en l’espèce. Elle demande
principalement à se voir confier la tutelle de B). Subsidiairement, l’appelante

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demande à voir confier la tutelle de B) à un avocat indépendant n’ayant pas de
lien avec la présente affaire. En tout état de cause, l’appelante conclut à voir dire
qu’il n’y a pas lieu que la tutelle de B) s’exerce sous la forme d’un conseil de
famille.

L’appelante critique le jugement entrepris en ce qu’il l’a écartée de la tutelle de
son mari.

Aux termes de l’article 496 du Code civil, une personne mariée est tuteur de son
conjoint, à moins que la communauté de vie n’ait cessé entre eux ou que le juge
n’estime qu’une autre cause interdit de lui confier la tutelle.

Le jugement entrepris a écarté l’appelante de la charge tutélaire pour deux
raisons, à savoir la cessation de la communauté de vie, d’une part, et l’existence
d’un conflit d’intérêts entre époux, d’autre part.

L’appelante fait valoir que la cessation de la cohabitation serait en l’espèce due à
la maladie de B). Les avocats de l’appelante insistent sur le fait que jusqu’en
janvier 2015, l’appelante et B) menaient une vie de couple sans problème et sans
conflit, et les pièces versées en cause l’établiraient. Le seul fait que depuis
janvier 2015, B) vit en institution spécialisée, ne saurait caractériser la cessation
de la communauté de vie, l’appelante continuant à assumer ses devoirs d’aide et
d’assistance à l’égard de son époux.

A) renvoie encore à l’écrit de B) qui l’a instituée personne de confiance. Elle fait
grief au juge de première instance d’avoir admis que cet écrit a pour le moins une
valeur morale, mais de n’avoir tiré aucune conséquence de cette constatation. La
confiance que B) aurait mise en son épouse n’aurait jamais cessé.

Les parties sont contraires en fait sur le désir exprimé par B) de réintégrer le
domicile conjugal et sur le refus de l’appelante de consentir à une telle
réintégration. L’appelante fait valoir que B) n’aurait jamais exprimé le désir de
rentrer au domicile conjugal. Elle se prévaut de ce que lors de l’entrevue que le
juge des tutelles a eue avec B) en date du 10 novembre 2015, ce dernier aurait
indiqué vouloir rester vivre là, où il vit actuellement, sans pouvoir préciser
l’endroit où il vivait exactement. L’appelante conteste encore qu’elle se serait
opposée au retour de B) au domicile conjugal. Elle explique qu’en raison de la
maladie de B), un retour de ce dernier au domicile conjugal ne serait possible
qu’après aménagement adéquat des lieux, ce qui nécessiterait des travaux à
réaliser qui prendraient plusieurs mois.

Maître Monique WIRION, mandataire de B), Maître Mathias PONCIN, nommé
tuteur par décision du conseil de famille et C), nommé subrogé tuteur par
décision du conseil de famille, font exposer que l’appelante, confrontée à la
maladie de B), s’accompagnant de phases d’agressivité, aurait fait appel à la
Police pour faire expulser son mari du domicile conjugal au titre de la loi sur la
violence domestique. Depuis janvier 2015, il n’y aurait plus de cohabitation entre
époux, et cet état de fait ne serait pas dû à la maladie de B), mais bien au refus
de l’appelante de voir B) réintégrer le domicile conjugal. Or, l’état de santé de B)
aurait été tel, durant les premiers mois de 2015, qu’une réintégration au domicile
aurait été non seulement possible, mais même souhaitable. Maître Mathias
PONCIN, pour établir que l’état de santé de B) aurait encore été tel, qu’une
réintégration au domicile conjugal aurait été parfaitement possible, fait état de ce
qu’une demande de prise en charge de B) par l’assurance-dépendance aurait

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été négativement avisée en mars 2015. Maître Monique WIRION, Maître Mathias
PONCIN et C) contestent encore l’envergure des travaux allégués par l’appelante
pour permettre à B) de retourner vivre au domicile conjugal. Ces parties font
encore état d’une visite de B) au domicile conjugal qui aurait eu lieu le 6 octobre
2015, où il aurait été constaté que l’appelante avait fait changer les serrures, de
sorte que B) ne pouvait plus accéder au domicile conjugal avec sa clé qu’il portait
toujours sur lui. Cette visite, ayant eu lieu en présence de responsables du
service d’aides à domicile « Camille », se serait très mal passée, un représentant
du service « Camille » ayant même déposé plainte au pénal contre l’appelante
pour menaces d’attentat.

L’appelante fait valoir qu’un retour au domicile conjugal de B) n’était pas et n’est
plus possible, eu égard à l’état neurologique et l’état cardiaque de B), qui
nécessiteraient un encadrement semi-médical en permanence. Elle ne se serait
jamais opposée au retour de B) au domicile conjugal, mais ce retour aurait dû
être préparé et ne pouvait se faire dans la précipitation, compte tenu de
l’évolution de la maladie de B). L’appelante ne conteste pas que la visite du 6
octobre 2015 ne s’est pas très bien passée, mais elle fait valoir qu’elle n’aurait
pas été informée de cette visite et aurait été prise au dépourvu. Ses mandataires
font valoir, que l’appelante ne s’est nullement opposée à laisser entrer B) au
domicile conjugal à la date du 6 octobre 2015. Si l’entrevue avec les
représentants du service « Camille » ne s’est pas très bien passée, cela serait dû
au caractère imprévu de la visite. De plus, le domicile conjugal serait non
seulement le domicile de B), mais également le domicile de l’appelante. Elle y
aurait le droit de changer les serrures, tout comme elle aurait le droit ne pas y
laisser entrer des tiers, dont la visite ne lui avait même pas été annoncée.

Les parties divergent encore au sujet du conflit d’intérêts entre époux dont le juge
de première instance a fait état.

L’appelante fait valoir que les certificats médicaux qu’elle verse établiraient que
B) n’est plus à même d’exprimer un consentement éclairé. Ses mandataires
contestent que B) ait pu donner mandat à Maître WIRION d’engager une
procédure de divorce, estimant que l’initiative d’une telle procédure ne vient pas
de B), mais des membres de la famille de B). Les avocats d’A) renvoient encore
aux pièces qu’ils produisent, qui établiraient clairement qu’il n’y avait aucun
conflit dans ce couple.

L’appelante fait par ailleurs valoir que l’assignation en divorce, apparemment
préparée, mais non encore lancée, ne saurait à elle seule valoir cause grave
pour écarter l’appelante de la charge tutélaire.

Maître Monique WIRION expose que, déjà en 2011, il aurait été question de
divorce entre parties. L’actuelle appelante aurait préféré vivre à Roquebrune
dans la propriété des époux. Pour des raisons fiscales, le séjour à Roquebrune
ne devait cependant pas excéder six mois. De ce fait, B) aurait vécu la majeure
partie de l’année à Luxembourg, alors que l’épouse aurait vécu à Roquebrune, B)
ne cessant de l’inviter à le rejoindre à Luxembourg. Maître WIRION aurait reçu
en son étude à plusieurs reprises B), la première fois le 3 avril 2015, et ensuite
en juin et juillet 2015, et B) lui aurait remis le 20 juillet 2015 le mandat écrit
d’entamer la procédure de divorce.

Les parties divergent finalement sur l’opportunité de l’institution d’une tutelle sous
forme de conseil de famille. L’appelante estime qu’en tout état de cause une telle

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institution n’est pas opportune, la consistance du patrimoine de B) nécessitant
une gestion quasi permanente, ce que ne pourrait faire un conseil de famille dont
plusieurs membres résideraient sinon de droit, du moins de fait, à l’étranger.
Maître Mathias PONCIN estime au contraire qu’en l’espèce l’institution d’une
tutelle sous forme de conseil de famille s’impose, les décisions à prendre, que ce
soit au sujet de la personne de B) ou que ce soit au niveau de la gestion du
patrimoine de B) ne pouvant être prises que par un conseil de famille. Maître
PONCIN considère que dans pareil cas, la décision de nommer le tuteur
appartient au conseil de famille, et non pas au juge des tutelles, ni à la Cour
d’appel suite à l’appel interjeté par A).

La représentante du ministère public conclut à voir déclarer l’appel recevable.
Elle considère que le juge de première instance a fait une exacte appréciation
des faits de la cause, compte tenu en particulier de l’expulsion de B) du domicile
conjugal, obtenue par l’actuelle appelante au titre de la loi sur la violence
domestique. Elle conclut à la confirmation de l’institution d’une tutelle avec
conseil de famille, estimant qu’il s’agit de la seule solution tenant compte à la fois
des intérêts de la personne à protéger et de la consistance du patrimoine.

Appréciation de la Cour

L’appel, introduit dans les formes et délai de la loi, est recevable.

En l’espèce, le principe même d’une ouverture de la tutelle de B) n’est pas mis
en cause.

En raison de la priorité instituée par l’article 496 du Code civil, s’agissant de la
dévolution de la tutelle d’un majeur marié, il y a lieu d’examiner en premier lieu si
la dévolution de la tutelle au conjoint du majeur à protéger a en l’espèce à bon
droit été écartée.

Il résulte des pièces versées de part et d’autre, que B) a été hospitalisé à la
Clinique Sainte Zithe le 2 février 2015, où il fut soigné pour une pneumopathie
avec confusion. C’est lors de cette hospitalisation que le diagnostic de démence
est posé. Selon la lettre de sortie du Dr REIFF du 11 février 2015, furent
constatés « fortgeschrittene kognitiv-mnestische Defizite… so dass von einer
Demenz vom Alzheimer-Typ ausgegangen werden muss ». Le médecin Dr
REIFF retient: „Herr B) war durchgehend in der Lage seine Körperpflege
eigenständig durchzuführen. Es wurde jedoch sehr deutlich, dass er komplexen
Gedankengängen nicht mehr folgen konnte und auch nicht mehr in der Lage war
seine eigenen Anliegen adäquat zu formulieren. …. Nach Klärung der
Versorgung des Patienten im häuslichen Umfeld konnte Herr B) am 24.2.2015 in
gutem Allgemeinzustand nach Hause entlassen werden“.

Le service „Camille“ a très tôt été associé aux soins à domicile de B). Il résulte
d’un document de ce service, et faisant état d’un appel en date du 3 mars 2015,
que « M. B) a Alzheimer, il est très violent, sa femme est désemparée, elle a
besoin d’aide urgemment ». En mai 2015, B) fait l’objet d’une expulsion du
domicile conjugal au titre de la loi sur la violence domestique. Il est pris en
charge à la Clinique d’Eich, service de gériatrie, « en raison d’une rupture de
prise en charge à domicile du fait de troubles psycho-comportementaux »
(rapport d’hospitalisation du 2.6.2015, signé par le docteur Serge DE NADAI).

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La Cour retient qu’à l’origine de la procédure de mise en place d’un régime de
protection pour B), se trouve la maladie de ce dernier. Jusqu’au diagnostic de
cette maladie, et encore après ce diagnostic jusqu’à l’admission de B) aux
Jardins d’Alyséa, celui-ci a vécu avec A) au domicile conjugal à Luxembourg.

A un moment donné, il y a eu rupture de la prise en charge à domicile. La rupture
de prise en charge à domicile, de même que la volonté exprimée par A) de
vouloir maintenir le séjour de B) en institution spécialisée dans une perspective
de longue durée, ne signifient pas, par eux-mêmes, qu’il y aurait cessation de la
communauté de vie entre époux au sens de l’article 496 du Code civil. Pour qu’il
en soit ainsi, la rupture de la prise en charge à domicile et le refus de l’actuelle
appelante de voir réintégrer B) le domicile conjugal, doivent s’expliquer par des
raisons qui ne sont pas commandées par l’état de santé de B).

En l’espèce, la rupture s’est opérée initialement sous la forme d’une expulsion de
B) de son domicile conjugal par la Police. Une telle mesure coercitive n’est en
tout état de cause pas une mesure qui relèverait du traitement médical de B).

Dans un courrier du 19 mai 2015 adressé par le mandataire de l’actuelle
appelante à la Clinique d’Eich, la mesure d’expulsion est qualifiée de « simple
mesure provisoire d’écarter le mari du domicile », alors que le mari aurait eu un
comportement malheureux envers l’actuelle appelante sous l’effet de sa maladie
et des pressions exercées par le restant de sa famille.

L’actuelle appelante avait elle-même adressé le 29 juin 2015 un courriel à Maître
PONCIN, en sa qualité de mandataire spécial de B), dans lequel elle a indiqué
que les « gestes et insultes (de B)) sont le résultat de sa maladie … je lui
pardonne mais ce n’est plus vivable ». L’actuelle appelante a demandé à Maître
PONCIN, pour le cas d’un retour de B) à domicile « à vous alors faire accepter
au juge des tutelles que ° soit mis à ma disposition un appartement de 150 m2 (=
½ de notre maison à …) ° soit meublé cet appartement, ° soit pris à charge par
mon mari de tous ces frais ° cela ne doit en aucun cas être considéré comme un
abandon de domicile conjugal ou que je n’assume pas mon devoir d’épouse, ni
comme une séparation, … ni perte de mes droits d’épouse…°je puisse rendre
visite à mon mari sous bonne garde ».

Le mandataire de l’appelante, en réponse à un courrier adressé le 6 juillet 2015
par Maître PONCIN au juge des tutelles, et abordant la question d’un retour au
domicile conjugal de B) suite aux propositions faites par l’appelante dans son
courriel précité, informe le juge des tutelles le 10 juillet 2015, que « Madame A)-
B) n’a jamais demandé à ce que Monsieur B) regagne son domicile, bien au
contraire ». Considérant que l’actuelle appelante est seule habilitée à décider où
réside son époux et quels sont les meilleurs soins hospitaliers pour lui, le
mandataire de l’appelante informe le juge des tutelles qu’un « retour au domicile
est exclu à l’heure actuelle ».

Dans un courrier du 25 septembre 2015, adressé par le mandataire de
l’appelante à Maître PONCIN en réponse au fax de ce dernier du même jour
dans lequel il fait état du désir exprimé par B) de retourner au domicile conjugal,
il est dit « ma mandante s’oppose bien évidemment formellement à ce que
Monsieur B) puisse revenir au domicile conjugal en ce jour ».

Dans un autre courrier de ce même mandataire, daté du 6 octobre 2015, adressé
à Maître PONCIN, et faisant suite à la visite de B) à son domicile à la date du

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même jour, en compagnie notamment de C) et de membres du service
« Camille » en vue de la préparation d’un retour de B) au domicile conjugal, il est
noté « l’opposition de ma mandante à la réintégration de Monsieur B) au domicile
conjugal ne semble pas vous intéresser ». Le mandataire de l’appelante réaffirme
que la volonté ce celle-ci est que Monsieur B) reste intégré aux Jardins d’Alysea.

De l’ensemble des éléments du dossier à la disposition de la Cour, il résulte que
l’actuelle appelante, qui n’arrivait pas à gérer la vie commune, sous un même
toit, avec son mari atteint de la maladie d’Alzheimer, a, au courant du mois de
mai 2015, eu recours à la Police pour faire déguerpir B) du domicile conjugal, et
refuse depuis lors la réintégration de ce dernier audit domicile conjugal.

Même en tenant compte de la situation difficile à laquelle l’actuelle appelante a
été confrontée du jour au lendemain, et même en prenant en considération les
accès d’agressivité dont B) a pu faire preuve en raison de sa maladie, toujours
est-il que la décision de faire écarter B) du domicile conjugal (sous prétexte de
violences domestiques, l’appelante reconnaissant elle-même dans une note
dactylographiée datée du 22 mai 2015 qu’il ne s’agissait pas de violences
domestiques au sens courant du terme, mais d’un dérapage dû à la maladie), de
même que sa décision réitérée de le voir intégrer une institution spécialisée, sans
espoir de retour au domicile conjugal, ne sont pas commandées par les
nécessités du traitement médical de B), mais par l’impossibilité de l’actuelle
appelante de gérer la situation, et donc une vie commune avec B).

Il est sans intérêt d’examiner dans ce contexte la désignation en 2011 de
l’actuelle appelante en tant que personne de confiance, appelée à décider du
suivi médical de B). En l’espèce, le placement de B) en juin 2015 en institution
spécialisée ne relevait pas du suivi médical, mais était destiné à suppléer la
rupture de la prise en charge à domicile.

Dans les circonstances données, la Cour d’appel considère qu’A) a, à bon droit,
été écartée de la charge tutélaire de son mari B), eu égard à la cessation de la
vie commune.

Il n’y a pas lieu d’examiner s’il y a en outre une cause d’exclusion par suite d’un
possible conflit d’intérêts résultant d’une procédure de divorce qui serait sur le
point d’être engagée, aucune procédure en divorce n’ayant en l’état été initiée.

La Cour rejoint encore l’opinion du juge de première instance, qu’il y a en
l’espèce lieu d’organiser une tutelle complète, avec mise en place d’un conseil de
famille, l’institution d’une tutelle complète étant en l’espèce la solution la plus
adéquate à raison de la nécessité de la protection de la personne de B) et de la
consistance de son patrimoine. L’éloignement géographique de certains des
membres du conseil de famille nommés par le juge des tutelles n’est, en raison
tant des moyens de communication que des moyens de transport modernes, pas
un obstacle à l’institution d’une tutelle avec conseil de famille.

S’agissant de la composition du conseil de famille, celle-ci relève du pouvoir
discrétionnaire du juge des tutelles. Les relations conflictuelles entre l’appelante
et les membres du conseil de famille nommés par le juge des tutelles n’ont pas
pour conséquence que ces membres ne seraient pas aptes à faire partie de
l’organe mis en place au titre de la protection de la personne et des intérêts de
B). De même, le fait que certains parents de B) n’ont eu que des relations

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éparses avec celui-ci dans le passé, ne rend pas ces parents inaptes à faire
partie du conseil de famille.

Au regard de l’ensemble des considérations qui précèdent, l’appel est à déclarer
non fondé.

                                    Par ces motifs

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur les conclusions du ministère public,

reçoit l’appel en la forme ;

le dit non fondé ;

condamne A) aux frais de l’instance d’appel.

Ainsi prononcé en audience publique, après instruction de la cause en chambre
du conseil où étaient présents :

Nico EDON, président de chambre,
Odette PAULY, premier conseiller,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général,
Brigitte COLLING, greffier.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Monsieur Nico
EDON, président de chambre, en présence de Madame Brigitte COLLING, greffier.

                                                     7
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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
    Arrêt N° 47 /16 – VII – REF

               Audience publique du 16 mars deux mille seize

    Numéro 43118 du rôle.

    Composition:

    Astrid MAAS, président de chambre;
    Pierre CALMES, premier conseiller;
    Jean ENGELS, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

    la société anonyme L),

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey
GALLE de Luxembourg en date du 21 décembre 2015,

    comparant par Maître Fränk ROLLINGER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg ;

                                      et:

     1. Maître Marguerite RIES, avocat à la Cour, demeurant à L-1327
Luxembourg, 6, Charles VI, prise en sa qualité de curateur de la faillite de
la société à responsabilité limitée P),

    intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 11 décembre 2015,

    comparant par elle-même ;

    2) la société anonyme BANQUE X),
                                                                                2

    3) la société anonyme BANQUE X1),

    4) la BANQUE X2),

    5) la société anonyme BANQUE X7),

    6) la société anonyme BANQUE X3),

    7) la société anonyme BANQUE X4),

    8) la société anonyme BANQUE X5), ,

    9) la société anonyme BANQUE X6), ,

    intimées aux fins du susdit exploit GALLE du 21 décembre 2015,

    n’ayant pas constitué avovat ;

    en présence de :

    la société à responsabilité limitée P),

    partie intervenante volontaire,

    comparant par Maître Nadia CHOUHAD, en remplacement de Maître
Jérôme BACK, avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg.
    _________________________________________________________

                              LA COUR D’APPEL :

    Antécédents de procédure

     Par exploit d’huissier de justice du 8 mai 2015, la société anonyme L) a
fait donner assignation à 1) la société à responsabilité limitée P) (ci-après la
société P)), à 2) la société anonyme BANQUE X) et à 3) la société anonyme
Banque X1) à comparaître devant le Président du tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, siégeant comme juge des référés pour voir, à titre
principal, ordonner la nullité, sinon la rétractation, en application de l’article
66 du Nouveau Code de Procédure Civile, ainsi que de l’article 933, sinon
932 du même code, de l’ordonnance présidentielle de saisir-arrêter du 17
avril 2015 pour un montant de 80.134,86 €, en conséquence, voir ordonner
la mainlevée pure et simple de la saisie-arrêt pratiquée le 17 avril 2015 entre
                                                                                3

les mains de la BANQUE X), sinon, en ordre subsidiaire, pour voir, en
application de l’article 933, sinon 932 du Nouveau Code de Procédure
Civile, ordonner le cantonnement des effets de cette saisie-arrêt pratiquée à
la somme de 1 € symbolique. Elle a réclamé une indemnité de procédure de
1.500 € et demandé à voir déclarer l’ordonnance à venir commune aux
sociétés BANQUE X) et ING.

    Suite à la rupture du délibéré intervenu le 20 juillet 2015 à l’occasion
des plaidoiries de l’affaire, la société L) a, par exploit d’huissier de justice
du 7 août 2015, encore assigné aux mêmes fins la Banque X2), la Banque
X7), la Banque X3), la Banque X4), la Banque X5) et la Banque X6).

    Les deux demandes en justice ont été jointes.

     Par ordonnance du 2 septembre 2015, le juge des référés s’est déclaré
compétent pour connaître de l’affaire. Il a déclaré irrecevable la demande de
la société L) en annulation de la saisie-arrêt et il a rejeté la demande tendant
à la rétractation de l’ordonnance présidentielle du 7 avril 2015 autorisant la
société P) à pratiquer saisie-arrêt pour sûreté et paiement de la somme de
80.134,06 € et à la mainlevée de la saisie-arrêt pratiquée entre les mains des
sociétés BANQUE X), Banque X1), Banque X2), Banque X7), Banque
X3), Banque X4), Banque X5) et Banque X6). La demande tendant au
cantonnement de la saisie-arrêt a également été rejetée de même que la
demande de la société L) en paiement d’une indemnité de procédure et
celle-ci a été condamnée à payer une indemnité de procédure de 500 € à la
société P). L’ordonnance a été déclarée commune aux sociétés BANQUE
X), Banque X1), Banque X2), Banque X7), Banque X3), Banque X4),
Banque X5) et Banque X6).

     Par exploit d’huissier de justice du 21 décembre 2015, la société L) a
régulièrement interjeté appel contre cette ordonnance qui, suivant les
informations des parties, n’a pas fait l’objet d’une signification, demandant,
par réformation, à la Cour, d’ordonner la rétractation, en application de
l’article 66 du Nouveau Code de Procédure Civile, ainsi que de l’article
933, sinon 932 du même code, de l’ordonnance présidentielle de saisir-
arrêter du 17 avril 2015 pour un montant de 80.134,86 €, et en conséquence
d’ordonner la mainlevée pure et simple de la saisie-arrêt pratiquée le 17
avril 2015 entre les mains des sociétés Banque X2), Banque X7), Banque
X3), Banque X4), Banque X5) et Banque X6), sinon, à titre subsidiaire,
ordonner, en application de l’article 933, sinon 932 du Nouveau Code de
Procédure Civile, le cantonnement des effets de la saisie-arrêt à la somme
de 1€ symbolique.

    La société L) a encore demandé la condamnation de la société P) au
paiement d’une indemnité de procédure de 3.000 € pour l’instance d’appel
                                                                                4

et elle a demandé que l’arrêt à intervenir soit déclaré commun aux sociétés
Banque X2), Banque X7), Banque X3), Banque X4), Banque X5) et
Banque X6).

    La société P) a régulièrement interjeté appel incident contre
l’ordonnance en ce que le juge des référés s’est déclaré compétent pour
connaître de la demande en rétractation.

    Il convient de signaler que la société P) a été déclarée en état de faillite
par jugement du 7 octobre 2015 du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, de sorte que l’appel a été
régulièrement dirigé contre le curateur Me Marguerite RIES.

     La société P) a interjeté appel contre le jugement déclaratif de faillite et
elle a demandé à faire une intervention volontaire au litige pendant entre
elle-même et la société L) pour faire valoir ses arguments. Aucune des
parties ne s’y est opposée.

    Acte est donné à la société P) de son intervention volontaire.

    Exposé du litige

     Pour la bonne compréhension des relations entre les différentes
sociétés, il convient de retenir que la société L) n’a joué qu’un rôle
d’intermédiaire dans le cadre d’un marché conclu entre la société S) établie
à F-… et la société P) (ci-après P)) portant sur du matériel dénommé « PC
PANEL 40-8w WS SILENCE PEARL INSIDE LG 1880 et LG 3480 » qui
était destiné à être installé par la société S) sur la base aérienne Bourscheid
à Phalsbourg en France.

   Le matériel est produit par la SOCIETE INDUSTRIELLE DU HARAS
SERVICES (ci-après SIH) établie à F-57430 SARRALBE en France et
commercialisé par la société DS (ci-après DS), établie à F-…. en France.

    Dans le cadre de ce marché, L) a, le 8 mai 2013, passé deux commandes
auprès de P).

    Suite à ces commandes, P) a adressé le 2 juillet 2013 deux factures à L),
à savoir la facture n° FA001000 à hauteur de 46.805,06 € et la facture n°
FA000999 à hauteur de 80.134,86 €.

    La facture n° FA001000 à hauteur de 46.805,06 € a été entièrement
réglée le 2 août 2013 par L).
                                                                                5

    Par courrier recommandé du 18 septembre 2013, la société S) a fait une
réclamation auprès de L) par rapport au matériel dénommé « AKYVER
PANEL SILENCE » qui lui a été livré et qui présenterait des défauts au
niveau du « remplissage des billes sur plusieurs modules ».

    Ce matériel avait fait l’objet de la facturation par P) à L) sur base de la
facture n° FA000999 à hauteur de 80.134,86 €.

    Par courrier recommandé du 23 septembre 2013, L) a contesté la facture
n° FA000999 auprès de P) en l’informant des défauts concernant le matériel
fourni ainsi que du fait que le chantier français était paralysé en raison de
ces défauts.

    Par même courrier, L) a demandé à P) de « mettre tout en œuvre afin
d’apporter une solution correctrice à ces défauts et réapprovisionner au
plus vite les modules inutilisables ».

    Au vu de la défectuosité du matériel livré, L) n’a pas procédé au
paiement de la deuxième facture n° FA000999 à hauteur de 80.134,86 €.

    Par courrier recommandé du 30 septembre 2013 adressé à S), avec
copie à L), SIH et DS, P) a réagi à une lettre de réclamation émanant de S)
du 14 septembre 2013 dans laquelle celle-ci a fait part à P) de ses
réclamations en relation avec la « problématique de remplissage des billes
sur plusieurs modules ainsi que les soucis d’emboîtement des plaques ».

    Dans ce courrier P) admet avoir « pu constater ces anomalies lors de
notre visite commune sur le chantier le 9 septembre 2013.

    Nous avons informé de suite DS et SIH pour qu’ils interviennent de
suite afin de solutionner ces anomalies.

    L’usine est intervenue le 11.09.2013 en votre présence afin de constater
les défauts et faire un état des lieux de la situation sans pouvoir accéder de
façon professionnelle et en toute sécurité.

    Afin d’apporter une solution corrective à ces défauts, nous sommes
dans l’attente des solutions techniques qui nous seront communiquées par
l’usine, sachant qu’une intervention est prévue avec vous le jeudi,
26.09.2013.

    Dans l’attente, nous vous prions de croire en notre professionnalisme et
restons persuadés qu’une solution rapide vous sera communiquée dans les
plus brefs délais ».
                                                                                6

    Par courrier recommandé du 9 octobre 2013, L) a été convoquée par
l’expert Y) de la société E) établie à F-…. en France à une expertise qui
devait se tenir le jeudi 24 octobre 2013 au chantier S) à la base aérienne
Bourscheid à Phalsbourg au sujet des « dommages suivants » : « manque de
microbilles sur le haut des panneaux, manque de microbilles sur le bas des
panneaux, variation de teinte des plaques sur toute la longueur du
bâtiment ».

    Il découle des mentions figurant sur ce courrier à propos des
« destinataires de la convocation » que celle-ci a été adressée à L), S),
l’Armée de l’Air, SIH, la société DS et à P).

      Selon L), elle n’aurait depuis cette date plus eu de courrier de la part de
P).

    Par courrier du 2 octobre 2014, l’avocat français de la société P)
s’adresse à SIH pour constater notamment « bien que des travaux de
reprises aient été faits (qui consistent apparemment en un complément de
remplissage) le phénomène constaté perdure, ce qui laisse
malheureusement penser à une inadaptation du produit à l’usage duquel il
était destiné ».

    Dans ce courrier l’avocat écrit encore : « Par ailleurs, compte tenu de la
situation actuellement inextricable dans laquelle se trouve notre cliente
(P)), de votre fait, nous vous informons que celle-ci s’estime parfaitement en
droit de retenir le paiement de l’ensemble des factures ouvertes, et ce en
application de l’exception d’inexécution ».

    Par assignation du 26 novembre 2014, la SIH a, par l’intermédiaire de
son avocat luxembourgeois Me Jean-Paul NOESEN, saisi le tribunal de
commerce de Luxembourg d’une demande en paiement contre P) pour un
montant de 89.784,70 €.

    Suivant courrier du 30 septembre 2015 adressé au mandataire de L), Me
NOESEN confirme que le litige opposant la SIH à P) concerne la livraison
de panneaux de bardage « PC PANEL 40-8w WS SILENCE PEARL INSIDE
LG 2880 et LG 3480 », partant le même matériel qui fait l’objet de la
facture litigieuse que L) n’a pas payée à P).

    Il découle du jugement commercial du 3 juillet 2015 intervenu dans le
cadre de ce litige que la société SIH a soutenu que les panneaux de bardage
présenteraient un vice de conception en invoquant un problème de
tassement des billes contenues dans les alvéoles des panneaux translucides.
SIH s’est référée à l’ordonnance de référé rendue le 19 mai 2015 par le juge
des référés auprès du Tribunal de Grande Instance de Metz et a affirmé que
                                                                                7

lors d’une réunion de chantier le 26 septembre 2013, les représentants de S),
DS et SIH auraient constaté un terrassement des microbilles, une répartition
disproportionnée des microbilles, une infiltration d’eau en partie basse et un
défaut d’étanchéité et la non-conformité du ruban d’obturation. Sur base de
tout cela, SIH a conclu à un sursis à statuer en attendant le dépôt du rapport
de l’expert chargé le 19 mai 2015.

    Par jugement du 3 juillet 2015, le tribunal a ordonné un sursis à statuer
en attendant le résultat de la mesure d’instruction ordonnée le 19 mai 2015
par le juge des référés du Tribunal de Grande Instance de Metz.

    La compétence du juge des référés

    P) a interjeté appel incident contre l’ordonnance de référé au motif que
ce serait à tort que le juge des référés s’est déclaré compétent pour connaître
de la demande en rétractation de l’autorisation de saisir-arrêter.

    Selon P), cette demande aurait dû être portée devant le même juge qui a
autorisé la saisie-arrêt, partant devant le Président du tribunal
d’arrondissement.

      L) a basé sa demande en rétractation de l’ordonnance de saisie-arrêt en
ordre principal sur l’article 66 du Nouveau Code de Procédure Civile qui
dit :

    « Lorsque la loi permet ou la nécessité commande qu’une mesure soit
ordonnée à l’insu d’une partie, celle-ci dispose d’un recours approprié
contre la décision qui lui fait grief ».

    Ledit article a été introduit dans le Nouveau Code de Procédure Civile
par la loi du 11 août 1996, sur la mise en état en matière de procédure civile
contentieuse et portant introduction et modification de certaines dispositions
du code de procédure civile, ainsi que d'autres dispositions légales, entrée
en vigueur le 16 septembre 1998, et il autorise une partie, même après
l’assignation en validité, de solliciter la rétractation d’une autorisation de
saisir-arrêter à condition de prouver que cette autorisation, non précédée
d’un débat contradictoire, lui fait grief.

     Dans les documents parlementaires, le législateur relève que le
président du tribunal d’arrondissement a la possibilité, dans un certain
nombre de cas, de prescrire par ordonnance rendue sur requête certaines
mesures pouvant être très importantes. Ces ordonnances ne sont pas
précédées d’un débat contradictoire, leur caractère spécifique étant que seul
le requérant est entendu. De ce fait, elles sont susceptibles de faire grief.
                                                                                8

    Ainsi, pour sauvegarder les intérêts légitimes de la partie non appelée à
se défendre, l’article 66 du NCPC met-il à disposition un recours de sorte
que rien d’irréparable ne sera décidé par l’ordonnance.

    Le législateur de 1996, même s’il ne l’a pas dit en termes clairs et
précis, a bel et bien introduit un nouveau recours qui n’existait pas avant la
réforme du code de procédure civile. Du coup, la jurisprudence d’après
laquelle le juge des référés est sans pouvoir pour rétracter l’ordonnance
présidentielle ayant autorisé une saisie-arrêt dès lors que les juges du fond
sont saisis de la demande en validité, est dépassée.

    Il est vrai que l’article 66 du Nouveau Code de Procédure Civile est
nettement moins explicite que les articles 496 alinéa 2 et 497 du nouveau
code de procédure civile français en ce qu’ils disposent :
    Article 496 alinéa 2 :

    « S'il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui
a rendu l'ordonnance ».

    Article 497 :
   « Le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance,
même si le juge du fond est saisi de l'affaire ».

    Lesdits articles concernant le même recours, la Cour juge pouvoir
s’appuyer sur la doctrine et jurisprudence française en la matière.

    Il en suit que le juge auquel il est demandé de modifier ou de rétracter
son ordonnance est saisi comme en matière de référé (Cour, arrêt référé, 24
mars 2004, N° 28488 du rôle).
    L) a dès lors correctement introduit son recours en donnant assignation
à P) et aux parties tierces saisies à comparaitre devant le Président du
Tribunal d’Arrondissement, siégeant comme juge des référés et c’est à bon
droit que le juge des référés s’est déclaré compétent pour connaître de la
demande.
    L’ordonnance est donc à confirmer sur ce point.

    Le bien-fondé de la demande en rétractation de l’ordonnance
d’autorisation de saisir-arrêter

    L’absence de mise en demeure préalable
                                                                                9

    L) demande en premier lieu la rétractation de l’autorisation de saisir-
arrêter en arguant que P) ne l’ait pas, au préalable et avant de demander
l’autorisation de saisir-arrêter, mise en demeure suivant les modalités
prévues par l’article 1146-1 du code civil de procéder au paiement de la
facture litigieuse, contestant à ce sujet avoir reçu la prétendue mise en
demeure du 30 septembre 2013 invoquée par P) dans sa requête en
obtention de l’autorisation de saisir-arrêter.

    L’article 1146-1 du code civil dispose :

     « Lorsqu’il n’en a pas été convenu autrement, la mise en demeure se
fait par sommation d’huissier ou par lettre recommandée à la poste ».

   P) verse parmi ses pièces une lettre non datée à l’attention de L) ayant
pour objet : « Mise en demeure facture impayée ».

    Cette lettre est conçue comme suit :

    « Monsieur …..,
    Après vérification, votre facture n° 999 du 02.07.2013 pour un montant
de 80.134,86 €, reste à ce jour impayée ».

    P) verse de même un récépissé de dépôt à la poste de Thionville du 30
septembre 2013 selon lequel un courrier recommandé avec avis de réception
à destination de L) a été posté ce jour-là et une attestation de remise le
7.10.2013 du dit courrier à L).

    L) conteste que ces pièces soient en relation avec la prétendue mise en
demeure en affirmant que celles-ci seraient en relation avec une autre lettre,
non datée elle-aussi, que P) a écrit à S) et dont elle a fait parvenir copie, par
voie de recommandé avec avis de réception, à L), SIH, et DS.

    L) verse cette lettre qui a pour objet : « Litige Chantier Bourscheid -
Lettre A/R ».

    Les deux courriers ne portant pas de date, il est impossible pour la Cour
de déterminer si le récépissé de dépôt et l’attestation de remise concernent
l’une ou l’autre lettre de sorte que P) n’a pas prouvé avoir procédé à une
mise en demeure dans les modalités de l’article 1146-1 du code civil.

    Tel que l’a cependant retenu à juste titre le juge des référés, cette
constatation ne porte pas à conséquence dans la mesure où l’article 694 du
Nouveau Code de Procédure Civile ne soumet pas la recevabilité d’une
                                                                                10

requête en obtention de saisir-arrêter à l’existence d’une mise en demeure
préalable.

    Le caractère certain de la créance de P)

    Pour faire échec à la demande de rétractation, le prétendu créancier doit
établir que les conditions requises pour procéder à une saisie-arrêt étaient
réunies le jour de l’autorisation présidentielle.

    Cette preuve n’est pas rapportée si le saisi peut opposer à la demande
des contestations sérieuses.

     Il est rappelé que la compétence du juge des référés se limite à vérifier
s’il existe une créance certaine dans son principe ; le juge des référés, en
l’absence de pouvoir pour trancher le fond, se contente d’une apparence de
certitude atténuée pour admettre ou non la rétractation.

    L’instance en rétractation a pour objet de soumettre à la vérification
d’un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées.

    La Cour renvoie pour le détail des contestations que L) oppose à la
prétendue créance de P) aux développements faits dans la partie « Exposé
du litige ».

    En résumé, la Cour retient ce qui suit :

    L) a joué un rôle d’intermédiaire entre les sociétés P) et S) concernant la
fourniture de matériel que la société P) entendait mettre à disposition de S)
en vue de l’installation sur la base aérienne Bourscheid.

    L) a passé deux commandes auprès de P) en date du 8 mai 2013.

    Le matériel a été facturé par P) à L) le 2 juillet 2013.

    Le 18 septembre 2013, S) a fait une réclamation auprès de L) au sujet
des défectuosités du matériel fourni.

   Le 23 septembre 2013, L) a contesté la facture N° 000999 du 2 juillet
2013 portant sur la somme de 80.134,86 € auprès de P).

    Dans un courrier du 30 septembre 2013 adressé à S) avec copie à L),
SIH (producteur du matériel) et DS (qui commercialise le matériel), P) a
réagi aux réclamations de S) en admettant « avoir pu constater ces
                                                                                11

anomalies lors de notre visite commune sur le chantier le 9 septembre
2013 ».

    Il est vrai qu’elle affirme dans ce même courrier que « L’usine est
intervenue le 11.09.2013 en votre présence afin de constater les défauts et
faire un état des lieux de la situation sans pouvoir accéder de façon
professionnelle et en toute sécurité.

     Afin d’apporter une solution corrective à ces défauts, nous sommes
dans l’attente des solutions techniques qui nous seront communiquées par
l’usine, sachant qu’une intervention est prévue avec vous le jeudi,
26.09.2013 ».

    Contrairement aux affirmations de P), il n’est cependant pas établi que
cette intervention du 26 septembre 2013 ait eu lieu ni davantage qu’elle ait
résolu le problème. P) reproche en effet à L) de ne plus s’être manifestée
depuis septembre 2013 pour faire valoir des contestations.

    Les pièces du dossier démontrent que le problème est loin d’être résolu.

    Ainsi L) a-t-elle été convoquée le 9 octobre 2013, donc postérieurement
à la prétendue intervention de P) pour remédier aux désordres, à une
expertise qui devait se tenir le jeudi, 24 octobre 2013, au chantier S).

    Il découle ensuite d’un courrier du 2 octobre 2014 que l’avocat français
de P) a adressé à SIH, producteur du matériel que « le phénomène
perdure ».

    Il en découle également et surtout que P) n’a pas et n’entend pas
procéder au paiement du coût du matériel à SIH, invoquant l’exception
d’inexécution. Or, le prix qu’elle n’entend pas payer à SIH concerne
justement le même matériel qu’elle-même a facturé à L).

    Le 26 novembre 2014, SIH a agi en paiement contre P) devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale.

    Par jugement commercial du 3 juillet 2015, le tribunal a sursis à statuer
dans l’attente du résultat de la mesure d’instruction ordonnée le 19 mai
2015 par le juge des référés du Tribunal de Grande Instance de Metz.

    Il est vrai que L) n’est pas partie au litige en France.

    Il n’en reste pas moins que ce litige concerne la défectuosité du matériel
faisant l’objet de la facture N° 000999 du 2 juillet 2013 portant sur la
                                                                                12

somme de 80.134,86 € réclamée par P) et pour sûreté et paiement de
laquelle elle a demandé l’autorisation de saisir-arrêter.

    En fait la situation est donc la suivante : P) réclame à L) le paiement
d’une marchandise dont elle refuse elle-même le paiement à son propre
fournisseur en raison de la défectuosité du matériel.

     La Cour constate par ailleurs à la lecture du jugement commercial du 3
juillet 2015 que P) a même formulé une offre de preuve par expertise pour :

     « constater les vices et malfaçons et non-conformités affectant les
panneaux de bardage de marque AKYVER 40 livrés par la SIH ….. SAS ; de
rechercher les causes et origines des désordres et proposer des travaux
aptes à y remédier et d’évaluer le coût des travaux de remise en état, sinon
chiffrer la moins-value à retenir ».

     La Cour note qu’au moment de solliciter l’autorisation de saisir-arrêter -
la requête a été déposée le 17 avril 2015 - la créance de P) à l’égard de L)
était, de son propre aveu, sérieusement contestable alors qu’elle a fait valoir
exactement les mêmes contestations à l’égard de son propre créancier SIH.

    Par réformation de l’ordonnance entreprise, il y a partant lieu à
ordonner la rétractation de l’ordonnance présidentielle du 17 avril 2015.

    Les indemnités de procédure

    Au vue de l’issue du litige, il est inéquitable de laisser à la charge
exclusive de L) les frais non compris dans les dépens qu’elle a dû exposer
dans le cadre de l’instance d’appel et il convient de lui allouer une
indemnité de procédure de 1.500 €

    Toujours en raison de l’issue du litige, les demandes de P) et du
curateur de la faillite, tendant aux mêmes fins, sont à rejeter et il convient,
par réformation, de décharger L) de la condamnation au paiement d’une
indemnité de procédure de 500 € prononcée en première instance.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,
                                                                                13

    donne acte à la société à responsabilité limitée P) de son intervention
volontaire ;

    reçoit les appels principal et incident ;

    dit non fondé l’appel incident et confirme l’ordonnance en ce que le
juge des référés s’est déclaré compétent pour connaître du litige ;

    dit fondé l’appel principal ;

    réformant :

     ordonne la rétractation de l’ordonnance du 17 avril 2015 prononcée par
une Vice-Présidente du tribunal d’arrondissement de Luxembourg et
donnant autorisation à la société à responsabilité limitée P) de pratiquer
saisie-arrêt entre les mains des sociétés anonymes BANQUE X) SA,
Banque X1) SA, Banque X7) SA, Banque X3), Banque X4) SA, Banque
X5) SA, Banque X6) SA et de l’établissement public Banque X2) sur les
comptes de la société anonyme L) SA, pour obtenir sûreté et garantie de la
somme de 80.134,86 € ;

    autorise les sociétés anonymes BANQUE X) SA, Banque X1) SA,
Banque X7) SA, Banque X3), Banque X4) SA, Banque X5) SA, Banque
X6) SA et de l’établissement public Banque X2), à se libérer entre les mains
de la société anonyme L) SA de tous fonds bloqués sur base de
l’ordonnance rétractée ;

    dit non fondées les demandes de la société à responsabilité limitée P) et
de Me Marguerite RIES, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la
société à responsabilité limitée P) basées sur l’article 240 du Nouveau Code
de Procédure Civile ;

    dit fondée la demande de la société anonyme L) SA en paiement d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel jusqu’à concurrence de
1.500 € ;

     fixe la créance de la société anonyme L) contre la masse de la faillite de
la société anonyme L) SA à 1.500 € ;

    met les frais de l’instance d’appel à charge de la faillite de la société à
responsabilité limitée P).
"