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                          Arrêt commercial

      Audience publique du vingt-deux avril deux mille quinze

Numéro 37362 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Marianne HARLES, conseillère;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Patrick KELLER, greffier.

                               Entre:

  1) A, (…),

  2) B, (…),

  (…),

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy
ENGEL de Luxembourg du 21 mars 2011,

  comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  et:

  C, en liquidation, établie et ayant son siège social à (…), inscrite
au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro (…), déclarée en état de liquidation le (…), représentée par
son liquidateur, Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

  intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

  comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                  1
                          LA COUR D'APPEL :

   Suite au rejet de leur déclaration de créance produite au passif de
la liquidation de C, (ci-après C) prononcée par jugement du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg du 12 décembre 2008, A et son
épouse B ont assigné le 22 mars 2010 C, représentée par son
liquidateur Maître Yvette HAMILIUS, devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
aux fins de voir admettre leur créance de 1.769.183,26 € au passif
de la liquidation et l’assignée se voir condamner à leur payer une
indemnité de procédure de 2.000 €.

   En cours d’instance, la C s’est portée demanderesse sur
reconvention et a conclu à la condamnation des demandeurs à lui
payer le solde lui redû avec les intérêts conventionnels à partir du 1er
octobre 2010.

    Par jugement contradictoire du 15 décembre 2010, le tribunal
d’arrondissement a rejeté la demande principale, dit fondée la
demande reconventionnelle et condamné les requérants
solidairement à payer à C la somme de 1.645.083,25 € avec les
intérêts conventionnels sur le montant principal de 1.618.981,99 € à
partir du 1er octobre jusqu’à solde (note de la Cour : il y a lieu de lire
1er octobre 2010) , rejeté les demandes des parties basées sur
l’article 240 du NCPC et condamné les demandeurs au principal aux
frais et dépens de l’instance.

    La juridiction du premier degré avait à toiser la demande des
époux AB qui avaient exposé s’être vu proposer un montage
financier de la part de C appelé « Equity Release » consistant à
mettre en garantie un bien immobilier pour obtenir des liquidités
utilisables librement ; que l’emprunteur ne se voit cependant remettre
qu’un certain pourcentage de la somme empruntée, le reste devant
être investi dans des parts de fonds d’investissement créés par
l’institution financière ; que l’emprunteur est censé rembourser la
somme empruntée moyennant les sommes investies dans lesdits
fonds ; que les requérants avaient conclu le 23 octobre 2007 un tel
contrat de prêt portant sur 2.000.000 € avec C, les emprunteurs
ayant eu à leur libre disposition la somme de 560.000 €, le reste
ayant été utilisé pour réaliser des investissements; que C ayant
requis la mise en gage du portefeuille titres ainsi que l’inscription
d’une hypothèque sur un bien immobilier leur appartenant en France,
un contrat de gage fut signé le même jour ; qu’ après l’ouverture de
la procédure de liquidation judiciaire de C, ils ont déposé le 3 avril
2009 une déclaration de créance portant sur 1.769.183,26 € se
décomposant ainsi : 18.550,62 € (dépôt en liquide), 1.184.157,24 €
(portefeuille titres, valeur 30 septembre 2008) et 566.475,40 € du
chef de dommages-intérêts pour la perte de 47,1 % de la valeur des
obligations D; que cette déclaration de créance a été contestée par

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le liquidateur qui aurait, à tort, invoqué que les avoirs seraient gagés
en faveur de C, alors pourtant que des avoirs, même gagés,
resteraient la propriété de l’emprunteur et que C n’avait pas le droit
de les réaliser ; que cette réalisation a été faite sans les en tenir
informés, a engendré une perte importante de la valeur des titres et
s’est révélée être « un véritable désastre financier » qui a fait
apparaître des fautes et irrégularités commises par C ; qu’enfin, les
demandeurs ont soulevé la question de la validité du contrat de
nantissement qui ferait partie d’un ensemble de contrats
indissociables dont la régularité et la validité seraient contestables.

   Par jugement du 15 décembre 2010, le tribunal a tout d’abord
rejeté la demande des requérants qui avaient en cours d’instance
conclu à la surséance en raison d’une procédure pendante en
France tendant à l’annulation des contrats souscrits avec C, aucune
pièce n’établissant l’existence de ladite demande. Il a encore rejeté
leur demande tendant à voir écarter certaines pièces du dossier
produites par le liquidateur et l’exception du libellé obscur de
l’assignation opposée par ce dernier à la demande introductive
d’instance.

   Il s’est, quant au fond, référé à l’article 11 du contrat de prêt
conclu le 5 novembre 2007 et le document « avis de risque » qu’ils
avaient également signé et retenu que les demandeurs, en concluant
à voir obtenir l’annulation de plusieurs contrats, viseraient en fait à la
condamnation de C à leur payer une somme d’argent, ce qui serait
contraire à l’article 452 du Code de commerce. Le tribunal a dit que
la déclaration de créance présentée formerait le contrat judiciaire,
que celle-ci ne contiendrait aucune demande tendant à l’annulation
desdits contrats, ni une demande de dommages-intérêts et que les
requérants seraient forclos à présenter une déclaration de créance
additionnelle.

  La juridiction du premier degré a partant uniquement analysé les
demandes telles que découlant de la déclaration de créance.

   Elle a retenu, quant au premier volet de la demande des
requérants qui soutenaient que les avoirs mis en gage étaient restés
leur propriété et que le liquidateur n’avait aucun droit de les réaliser,
que ce dernier avait dénoncé le contrat de prêt le 19 novembre 2009,
au motif que le ratio de couverture n’était plus respecté, qu’en
application du contrat de gage lui consenti, le liquidateur a réalisé les
valeurs du portefeuille titres et imputé le produit à hauteur de
1.012.308,92 € sur la dette des demandeurs qui se chiffrait au 30
septembre 2010 à 1.645.083,25 €, de sorte que le liquidateur
soutiendrait à bon droit que la créance des requérants était éteinte
par compensation avec le débit qu’ils avaient auprès de C.

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   Quant au second volet de la demande consistant à se voir allouer
des dommages-intérêts du chef de la mauvaise gestion par C des
avoirs des clients, le tribunal a pris acte que les parties étaient
d’accord pour dire que disposait d’un mandat de gestion assistée et
non pas d’un mandat de gestion discrétionnaire et que les clients
avaient ratifié les opérations de C accomplies au cours de l’année
2008 en n’émettant aucune protestation à la réception des extraits de
compte leur envoyés, conformément à l’article 16.2. des conditions
générales de C applicables entre parties. Ce volet a partant
également été rejeté.

   Le tribunal a fait droit à la demande reconventionnelle du
liquidateur et condamné les demandeurs à lui payer le solde restant
dû.

    Par acte d’huissier du 21 mars 2011, les époux AB ont interjeté
appel contre le jugement du 15 décembre 2010 et concluent, par
réformation, voir déclarer nul le jugement, sinon le voir réformer et
principalement, voir ordonner la surséance en attendant l’issue des
procès intentés en France tendant à l’annulation des contrats
conclus avec C et l’issue des procédures à intervenir suite au dépôt
de nouvelles déclarations de créance des appelants et
subsidiairement admettre la déclaration de créance au passif de
l’intimée et rejeter la demande reconventionnelle du liquidateur. Ils
réclament une indemnité de procédure de 1.000 € pour l’instance
d’appel.

    L’intimée conclut à la nullité de l’acte d’appel pour libellé obscur,
sinon à la confirmation du jugement. Il réitère sa demande
reconventionnelle et la porte à la somme de 1.646.231,19 € que les
intimés seraient à condamner à lui payer avec les intérêts
conventionnels à partir du 7 octobre 2010. Il réclame une indemnité
de procédure de 2.000 €.

  Nullité de l’acte d’appel pour libellé obscur

   L’intimée soulève la nullité de l’acte d’appel sinon de certains de
ses moyens pour violation de l’article 585 du NCPC, en soutenant se
trouver dans l’impossibilité d’organiser sa défense.

   En vertu de l’article 154 du NCPC, l’indication exacte des
prétentions et la désignation des circonstances de fait qui forment la
base de la demande sont requises. La description de fait doit être
suffisamment précise pour permettre au juge de déterminer le
fondement juridique de la demande et pour ne pas laisser le
défendeur se méprendre sur l’objet de celle-ci, ainsi que de lui
permettre le choix des moyens de défense appropriés (Jean-Claude
Wiwinius, Mélanges dédiés à Michel Delvaux : L’exceptio obscuri
libelli, p. 290).

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   La vérification du respect de ces prescriptions doit être faite au
cas pour cas, sur base d’une appréciation in concreto. Cet examen
peut conduire à la conclusion que pour certaines prétentions, les
prescriptions de l’article 154 précité ont été respectées, mais qu’elles
ne l’ont pas été pour d’autres (Thierry. Hoscheit : Le droit judiciaire
privé au Grand-Duché de Luxembourg, n ° 325).

    Cette fin de non-recevoir n’est pas fondée pour autant qu’est
concerné l’objet de l’appel. Les appelants concluent en effet à voir
déclarer le jugement nul, sinon à le voir réformer et ordonner dans un
premier temps la surséance en attendant l’issue des procédures
engagées en France en annulation des contrats conclus entre
parties, sinon à voir admettre leur créance au passif de la liquidation.
Ils concluent encore au rejet de la demande reconventionnelle et à
être déchargés des condamnations prononcées contre eux en
première instance. La motivation de l’appel est en concordance avec
le dispositif en ce qu’ils font grief au juge-commissaire d’avoir siégé
dans la formation collégiale en contravention avec l’article 6 CEDH,
qu’ils arguent de nullité les contrats ayant lié les parties et exposent
avoir engagé des procédures en France dont il conviendrait
l’attendre l’issue, et qu’ils font état de fautes de l’intimée lors de
l’achat pour leur compte d’obligations qui se sont retrouvées dans
leur compte-titres, les appelants faisant notamment grief à C de leur
avoir interdit toute opération sur les avoirs y déposés.

   La fin de non-recevoir est cependant fondée en ce qui concerne
les trois moyens de nullité des contrats signés entre parties invoqués
dans l’exploit d’appel.

   Les appelants y font écrire que « la validité (note de la Cour : il y a
lieu de lire : la nullité) du contrat de nantissement ainsi que des
autres contrats a été invoquée en première instance, notamment sur
base du défaut d’habilitation de C à agir en France en qualité de
prestataire de services d’investissements, du non regret (note de la
Cour : il y a lieu de lire : non-respect) des dispositions du code de la
consommation français, lequel est d’ordre public en France et
s’applique à tous les contrats proposés, négociés et signés en
France, respectivement avec des résidents français concernant des
biens immeubles situés en France, respectivement nullité de
l’ensemble des contrats sur base du vice du consentement pour
cause d’erreur ou de dol ».

   Les moyens de nullité invoqués par les appelants ne sont pas, en
ce qui concerne les faits se trouvant à la base de leur demande,
exposés, ne serait-ce que sommairement, dans l’acte d’appel. Ils ne
seront d’ailleurs par après, dans les huit corps de conclusions des
appelants, ni rappelés, invoqués et à plus forte raison développés, et
cela même, après que l’intimée a essayé de prendre position au fond
quant aux moyens proposés.

                                    5
   Ainsi, la Cour et l’intimée sont - elles mises dans l’obligation de
deviner quelles dispositions luxembourgeoises, françaises ou
communautaires sont visées par les appelants lorsqu’ils reprochent à
C de ne pas avoir été en possession d’une habilitation pour agir en
qualité de prestataire de services d’investissements en France et
quelles actions concrètes de C ont été faites sans habilitation. Il en
est de même de la simple mention que C, de par ses agissements,
aurait contrevenu au code de la consommation français, étant donné
que les appelants ne précisent ni les dispositions légales
concernées, ni surtout les actes qui auraient été accomplis en
violation desdites dispositions. Il en est enfin ainsi en ce qui
concerne les faits devant justifier la demande en nullité des contrats
pour vices de consentement.

   Il en découle que l’appel est irrecevable en ce que les appelants
concluent à la nullité des contrats en raison des trois moyens visés
ci-dessus.

  Nullité de l’acte d’appel pour contenir deux modes de
comparution

  L’intimée a dans ses conclusions du 23 avril 2012, après avoir
déjà conclu au fond dans celles du 18 octobre 2011, soulevé la
nullité de l’acte d’appel qui méconnaîtrait les articles 154, 585 et 264
du NCPC pour indiquer deux modes de comparution contradictoires.

   L’irrégularité de l’exploit tenant à l’indication du mode de
comparution de l’intimé constitue une nullité de forme qui doit être
proposée avant toute défense ou exception autre que les exceptions
d’incompétence. (Cour de Cassation, 5 juin 2014, numéro 3355 du
registre, arrêt 53/14)

   Ayant présenté de moyens de défense relevant du fond dans ses
premières conclusions et n’ayant invoqué ce moyen que dans ses
écritures subséquentes, l’intimée est irrecevable à faire état de la
nullité de l’acte d’appel pour contenir deux modes de comparution.

  Quant à la nullité du jugement du 15 décembre 2010 en raison
de la composition du tribunal :

   Les appelants soutiennent que le jugement du 15 décembre 2010
encourt la nullité par application des dispositions de l’article 6 de la
Convention européenne des droits de l’homme, au motif que le juge-
commissaire de la liquidation a présidé le tribunal saisi du litige relatif
à l’admission de la créance au passif de la liquidation. De ce fait, les
garanties quant à un tribunal indépendant et impartial prévues par
cet article n’auraient pas été remplies.

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   C’est à bon droit que le liquidateur conclut au rejet de ce moyen,
dès lors qu’au vu du rôle joué par le juge-commissaire dans le
déroulement de la procédure de liquidation, les appelants n’ont pas
de motifs valables pour douter de l’impartialité de ce juge dans
l’appréciation de la cause qui était soumise au tribunal. En effet, la
décision d’admission ou de rejet d’une créance au passif de la
liquidation appartient au seul liquidateur, la vérification des créances
s’opérant en la présence du juge-commissaire. L’intervention de ce
dernier s’est limitée par après au renvoi de la contestation de la
créance devant le tribunal compétent. Au jour fixé par le jugement
déclaratif pour les débats sur les contestations, le juge-commissaire
a fait un rapport, après quoi l’affaire a été plaidée devant la juridiction
collégiale, le liquidateur et le créancier entendus. L’assertion des
appelants que le juge-commissaire aurait à deux reprises « analysé
la problématique juridique respectivement la contestation qu’il a déjà
analysée auparavant avec le liquidateur et d’un commun accord avec
celui-ci » n’est, abstraction faite de sa pertinence, pas établie, la
décision d’admission ou de rejet relevant de la mission du seul
liquidateur. (voir pour un cas analogue concernant un juge-
commissaire : CEDH 6 juin 2000, Morel c/ France, requête numéro
34130/96).

  La demande en surséance

    Les appelants demandent à la Cour, dans l’acte d’appel, de
surseoir à statuer en attendant l’issue des procédures engagées en
France en annulation des contrats conclus entre parties, ainsi que
l’issue des procédures à intervenir suite au dépôt de nouvelles
déclarations de créance à effectuer par eux.

   Cette demande est à rejeter en ce qu’il ne ressort d’aucun acte
judiciaire que les appelants aient saisi une juridiction civile d’une telle
demande, abstraction faite de toute question ayant trait à la
compétence internationale des juridictions respectives à se
prononcer sur la nullité desdits contrats et de l’incidence du principe
de la suspension des poursuites prévue à l’article 452 du Code de
commerce.

   Dans leurs conclusions du 25 février 2014, ils exposent avoir
déposé une plainte pénale contre C et demandé à ce qu’elle soit
jointe aux autres plaintes traitées par « le Procureur de la République
en France ». Ils font ainsi valoir qu’une condamnation ultérieure des
responsables de C en France du chef d’escroquerie aura pour
conséquence la remise en pristin état des parties, de sorte qu’ils ne
seraient dans ce cas obligés à ne restituer que les montants
effectivement perçus, mais ne seraient pas tenus au paiement des
montants redus au titre du contrat equity release ayant lié les parties.

                                    7
   Ils versent la copie d’une plainte pénale adressée le 20 février
2014 par leur avocat français au Parquet de Paris du chef de
fourniture de services d’investissement sans agrément, d’escroquerie
et de recel contre C en liquidation et sa liquidatrice. (pièce 10 farde II
des appelants)

   L’intimée fait valoir à bon droit que la plainte pénale déposée en
France n’a pas mis en mouvement l’action publique étant donné que
les appelants ne se sont pas constitués partie civile. Elle soutient
encore à bon droit que la demande des appelants tend à la
surséance en vertu de l’adage « le criminel tient le civil en état »,
alors pourtant que cet adage ne s’applique qu’en cas d’une action
pénale engagée devant une juridiction indigène. (voir en ce sens
Cour d’appel, arrêts 38554 - 38557, 21.01.2015)

   Les appelants ont par ailleurs versé en tant que pièce 11 une
plainte contre inconnu avec constitution de partie civile déposée le
24 février 2014 entre les mains du juge d’instruction de Luxembourg
du chef de faux, usage de faux, abus de confiance, escroquerie et
tentative d’escroquerie en relation avec une offre transactionnelle
non conclue entre la liquidatrice et eux-mêmes.

    Etant donné qu’ils ne tirent aucune conclusion juridique quant à
l’incidence de cette plainte sur les faits dont la Cour est actuellement
saisie, - ils ne concluent curieusement pas à la surséance - il n’y a
pas lieu d’en tenir compte.

  Le moyen est à rejeter.

  La demande en nullité des contrats

    Il est rappelé qu’un volet de cette demande a déjà été déclaré
irrecevable dans le cadre de l’examen de la recevabilité de certains
moyens contenus dans l’acte d’appel. Il n’y a plus lieu d’y revenir.

  Le tribunal de première instance a rejeté la demande en nullité
des contrats aux motifs suivants :

   « La combinaison des diverses demandes des requérants visant à
obtenir l’annulation de plusieurs contrats, à permettre la
compensation et à obtenir des dommages et intérêts, tend en réalité
à obtenir la condamnation de C en liquidation à une somme d’argent,
ce qui est interdit par l’article 452 du Code de commerce.
   C’est à bon droit que le mandataire du liquidateur s’oppose à voir
débattre sur la nullité du contrat de prêt alors que cette demande
n’est pas formulée dans la déclaration de créance, qu’aucun montant
n’y est réclamé de ce chef et que les requérants sont forclos à
présenter une déclaration de créance additionnelle. la date limite de
production de créance ayant été fixée au 14 mai 2010 par jugements
du tribunal de céans des 24 février et 14 juin 2010.

                                    8
    L’intimée conclut à la confirmation du jugement sur ce point. Elle
fait encore valoir que certains des moyens invoqués à l’appui de la
demande en nullité ne l’ont pas été en première instance, de sorte
qu’ils seraient à considérer comme des demandes nouvelles, partant
irrecevables au vœu de l’article 592 du NCPC.

   Ce dernier argument est à écarter, étant donné que l’objet de la
demande en nullité reste identique à celui présenté en première
instance, seuls les moyens présentés à son appui ont changé.

    C’est à bon droit que les appelants font valoir que la demande en
nullité des contrats était recevable, dès lors que suite à la demande
reconventionnelle de la défenderesse en exécution des contrats
ayant lié les parties, cette demande élargissant d’autant l’objet de
l’instance judiciaire qui était jusque-là confiné aux prétentions
contenues dans la déclaration de créance des appelants, ils étaient
en droit de présenter tout moyen de défense à ladite demande
reconventionnelle. (Cour de Cassation : 30 janvier 2014, arrêt 9/14,
n° 3302 du registre ; Cour d’appel, arrêts 38554 - 38557, précités)

   La Cour analyse, dans un souci de logique juridique, les moyens
tendant à la nullité desdits contrats, non pas dans le cadre de
l’examen de la demande reconventionnelle en tant que moyens de
défense à celle-ci, mais à ce stade des discussions, étant donné que
certains des moyens présentés ont trait à la formation du contrat
sinon à la nullité intégrale des contrats signés entre parties,
questions à trancher avant d’aborder les problèmes liés à la
prétendue violation par C de son devoir de mise en garde, conseil et
d’information et aux reproches liés à l’exécution proprement dite des
contrats, ces questions devant sans objet en cas de nullité des
contrats.

   Au cours de l’instance d’appel, les appelants ont invoqué
l’absence de formation sinon l’inexistence du contrat de prêt et deux
moyens de nullité nouveaux tirés de la cause illicite et de l’existence
d’une clause potestative.

    Quant au moyen tiré de l’absence de formation sinon de
l’inexistence du contrat de prêt, les époux AB font valoir que le
contrat de prêt ne s’est pas formé, étant donné que la remise des
fonds ne s’est faite qu’à hauteur de 30%, les 70% restants ayant été
investis dans des instruments financiers. Le contrat de prêt étant un
contrat réel supposerait pour sa formation non seulement l’échange
des consentements, mais encore la remise de la chose objet de
l’obligation.

   Le contrat de prêt signé entre parties le 23 octobre 2007 dispose
sub 2.1. que le prêteur consent à l’emprunteur une facilité de crédit
de € 2.000.000 que l’emprunteur devra utiliser pour effectuer des
investissements (2.2.).Le point 2.3. retient que les parties ont

                                  9
convenu que le montant de 800.000 € sera libéré en partie pour
repayer un prêt immobilier sur la propriété des emprunteurs souscrit
auprès du E et en partie pour l’utilisation personnelle de
l’emprunteur.

    Il ressort des stipulations conventionnelles que les fonds
empruntés ne devaient être libérés entre les mains des emprunteurs
qu’à hauteur de 800.000 € ( la Cour note que ce montant correspond
à 40% du capital emprunté et non pas à 30%, mais qu’il ressort des
conclusions des parties qu’une somme de 800.000 CHF a été mise à
la disposition de ces derniers, ce qui correspondait à l’époque à
quelque 30%, soit 600.000 €), le reste devant être investi. Les pièces
en possession de la Cour permettent de retenir que le reste a été
utilisé pour acquérir des titres placés dans un compte dépôt - titres
ouvert au nom des clients dans les livres de la C, ces titres ayant été
gagés au profit de la C qui, en plus, s’était vu accorder une
hypothèque sur un bien immobilier des emprunteurs situé en France.

    Le moyen est partant à rejeter, abstraction faite de ce que les faits
reprochés à la C de n’avoir libéré qu’une partie et non pas
l’intégralité du capital en espèces ne rendraient pas le contrat
inexistant, mais seraient à sanctionner le cas échéant moyennant
une action en résolution du contrat pour inexécution fautive dans le
chef d’une partie.

   Les appelants arguent encore de nullité le contrat de prêt (note de
la Cour : ils mentionnent toujours le contrat de prêt et disent que les
contrats de gage et l’acte notarié hypothécaire devraient suivre le
même sort) du chef de cause illicite.

   Ils exposent ainsi que le contrat de prêt est nul pour cause illicite
conformément à la législation français applicable en l’espèce sur
base de l’article 6 du Règlement (CE) n° 598/008 du Parlement
Européen du Conseil du 17.06.2008 sur la loi applicable aux
obligations contractuelles (Rome I) aux motifs « qu’un contrat de prêt
poursuivant comme but la mise à disposition d’une fraction de la
somme stipulée dans le contrat de prêt, mais contraignant les
emprunteurs au remboursement intégral de la somme stipulée dès
prétendue chute du ratio de couverture, ratio calculé par ailleurs
selon une méthode de calcul interne à l’institution financière, ne peut
être considéré comme poursuivant une cause illicite ; que le non
aboutissement de montage financier était certain, les valeurs de
marché fluctuant de manière incessante ;qu’également, C était
parfaitement informée de la situation financière des clients et que
ceux-ci ne disposaient plus de garanties supplémentaires dans le
cas éventuel d’une mise en demeure et d’une nécessité
d’alimentation additionnelle de la valeur des biens grevés ; qu’un
contrat de prêt faisant courir un tel risque à ses clients doit être
considéré comme ayant une cause illicite. »

                                   10
  L’article 28 du règlement CE 593/008 sur la loi applicable aux
obligations contractuelles dispose qu’il s’applique aux contrats signés
après le 17 décembre 2009. Le contrat de prêt ayant lié les parties
date du 23 octobre 2007 et n’est partant pas régi par ledit règlement.
Ce règlement remplace, entre les États membres, la Convention de
Rome sur les obligations contractuelles du 19 juin 1980.

   Il n’y a cependant pas lieu d’examiner la loi applicable en vertu de
ladite convention, dès lors que même si les appelants soutiennent
que la loi française est applicable tandis que l’intimée renvoie au
contrat dans lequel les parties ont choisi la loi luxembourgeoise, ces
deux lois ont la même teneur en ce qui concerne la nullité d’un
contrat basée sur une cause illicite.

     Selon l’article 1131 des Codes civil français et luxembourgeois,
l'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause
illicite, ne peut avoir aucun effet. Selon l’article 1133 desdits codes,
la cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est
contraire aux bonnes moeurs ou à l'ordre public.

   La Cour ne voit pas dans l’argumentation développée à l’appui du
moyen en quoi les agissements imputés par les appelants à C
devraient, s’ils étaient établis, entraîner la nullité du contrat de prêt
pour cause illicite, dès lors que les stipulations conventionnelles ont
été acceptées par les appelants et que ces dernières, empruntées à
la technique du crédit lombard, se caractérisent par le risque
supporté par l’investisseur quant à l’évolution des valeurs devant
servir de garantie de remboursement au prêteur. Le risque lié à
l’obligation pour l’emprunteur de devoir rembourser le prêt et, en cas
de défaut, de voir réaliser les garanties consenties à C doit plutôt
faire l’objet d’un examen dans le cadre des obligations d’information
et de conseil de C, mais ne sont pas susceptibles de rendre le
contrat nul pour cause illicite, les appelants restant en tout état de
cause en défaut d’invoquer une disposition légale impérative violée
par le « montage financier » litigieux.

  Le moyen est à rejeter.

  Le dernier moyen de nullité des contrats de prêt et de gage est tiré
de l’existence d’une clause essentielle potestative.

   Etant donné que les appelants contestent que la C ait été en droit
de dénoncer le contrat de prêt en application de l’article 9.3 de ce
dernier, les conditions d’application y prévues étant, selon eux, à la
seule et libre appréciation de l’emprunteur et partant potestatives, et
que la nullité qui en résulterait éventuellement n’affecterait pas le
contrat dans son entier, mais uniquement le volet relatif à la
déchéance du terme, ce moyen est à examiner dans le cadre de la
demande reconventionnelle de C en condamnation des emprunteurs
à lui payer, suite à la dénonciation du prêt opérée le novembre 2009

                                   11
en application desdites dispositions conventionnelles, la somme de
1.646.231,16 €.

   La demande des appelants en responsabilité précontractuelle
sinon contractuelle de C.

   Le tribunal de première instance a retenu que « les
développements sur la responsabilité contractuelle de C ne peuvent
être pris en considération que par rapport au préjudice réclamé dans
la déclaration de créance, à savoir la perte de valeur des titres C. » Il
n’a partant examiné que les volets contenus dans la déclaration de
créance.

   La Cour se limite à ce stade de son examen d’analyser le bien-
fondé de la demande des appelants telle que contenue dans la
déclaration de créance. Elle aura l’occasion de revenir sur les autres
chefs de la demande présentée par les appelants dans le cadre de
l’examen de la demande reconventionnelle de C.

   Dans leur déclaration de créance déposée le 3 avril 2009, de
même que dans l’assignation devant le tribunal d’arrondissement, les
demandeurs ont ventilé le préjudice qu’ils soutiennent avoir subi
comme suit : dépôt en liquide 18.550,62 € ; portefeuille titres
(30.09.2008) 1.184.157,24 € ; dommages-intérêts pour préjudice
subi (perte de valeur obligations D) 556.475,40 €, soit au total
1.769.183,26 €.

  Les demandeurs n’ont, dans leurs écritures d’appel, à aucun
moment justifié de la mise en compte des deux premiers montants.
La valeur réclamée du chef du portefeuille titres est celle calculée au
30 septembre 2008. (pièce annexée à la déclaration de créance)

   Il ressort cependant du jugement dont appel que les demandeurs
ont fait valoir que les titres sont restés leur propriété, de même que
les fonds en espèces, de sorte qu’ils en ont réclamé la restitution.
Cette demande est à qualifier de demande en exécution forcée du
contrat ayant lié les parties.

   Sous réserve des développements qui vont suivre, cette demande
a été rejetée à bon droit par le tribunal qui a dit que C avait, suite à la
dénonciation du prêt, le droit, abstraction faite des développements
que la Cour consacrera ci-après au moyen basé sur le caractère
potestatif de la clause lui permettant de dénoncer le prêt, de réaliser
les titres donnés en gage dont le produit a d’autant réduit la dette des
emprunteurs à l’égard du prêteur.

   En ce qui concerne le dernier volet de la déclaration de créance
que le tribunal a déclaré recevable, mais a dit non fondé par
application de l’article 16.2. des conditions générales précitées,
relatif à la perte de valeur des « titres D », la Cour relève tout d’abord

                                    12
que les demandeurs omettent de préciser sur base de quelle pièce
ils ont calculé une perte de valeur desdits titres de 47,1% (voir
déclaration de créance). Cette perte de valeur alléguée ne peut pas
correspondre à celle découlant de la différence de la valeur des titres
calculée au 30 septembre 2008 par rapport à celle ayant existé au
moment de la réalisation des valeurs gagées en novembre 2009,
étant donné que la déclaration de créance date du 9 mars 2009. Les
demandeurs restent en défaut de verser les relevés trimestriels de
décembre 2008 et mars 2009. Il ne ressort par ailleurs pas du seul
relevé de compte du 30 septembre 2008 soumis à la Cour que des
titres F aient fait partie du portefeuille titres.

   Les appelants reprochent à C d’avoir violé son devoir
d’information, de conseil et de mise en garde. Ils font plus
particulièrement valoir qu’elle les a laissés dans l’ignorance de
l’ampleur des engagements souscrits et des risques liés aux
investissements effectués qui, s’ils devaient se révéler négatifs, - le
crash boursier a connu son apogée au mois d’octobre 2008 -
entraîneraient l’impossibilité dans leur chef de faire face aux
engagements souscrits.

   En ce que les appelants soutiennent que le « montage financier »
que C leur a fait signer ne correspondait pas à leur profil
d’investisseur, il convient de retenir qu’un tel profil a été établi le 30
septembre 2007 (pièce 2 de l’intimée) duquel il ressort que les
requérants étaient à considérer comme prêts à supporter un
« medium risk », la C ayant dans ce document « recommended a
balanced investment strategy. The C Luxembourg Investment Fund-
Balanced is designed for the long-term investor seeking capital
growth with an investment horizon of at least 5-10 years. The fund
can be invested up to 40% in equity funds, with the remainder
invested into money market and bond funds ». Les requérants ont
finalement opté pour un investissement Low Risk à 80% et Medium
Risk à 20%. (pages 10 et 11) Selon ce document, le “Low Risk is
only invested in money market and bond funds”.

   Que C ne les ait pas suffisamment rendus attentifs aux
conséquences de l’effet de levier découlant de l’octroi d’un prêt
lombard ne ressort pas des pièces signées entre parties, les
requérants ayant, d’une part, renoncé à demander des
renseignements juridiques/fiscaux indépendants en relation avec la
facilité de crédit (pièce 5) et ayant, d’autre part, signé le 5 novembre
2007 un avis de risque (pièce 8) dans lequel ils ont notamment été
informés de ce qu’ « en utilisant des leveraged instruments, même
des petites variations sur les marchés peuvent avoir un impact sur
les profits et /ou sur les partes et que dans certaines situations
peuvent engendrer la perte de la totalité du portefeuille », les clients
disant in fine accepter ce risque.

                                   13
   L’actuel soutènement des appelants que ces informations écrites
ne seraient pas suffisantes et que C aurait encore dû fournir des
« informations orales supplémentaires » n’est pas à accueillir, étant
donné que ces informations écrites ont suffisamment rendus attentifs
les clients aux risques, abstraction faite de ce que le contenu des
informations et conversations menées lors de l’établissement des
différents contrats entre parties laisse d’être établi. C a partant rempli
son obligation d’information. A noter enfin que les époux AB ont été
introduits auprès de C par l’intermédiaire de la société « G » par
courrier du 31 juillet 2007, « conseiller et expert financier ».

   Les époux font encore grief à C d’avoir acquis des titres C dont ils
n’auraient pas voulu. Ils ne lui reprochent pas de ne pas avoir
suffisamment diversifié le portefeuille titres en ce que ce dernier était,
au 30 septembre 2008, composé presqu’exclusivement d’obligations
danoises et islandaises émises par des émetteurs relevant d’activités
bancaires ou financières.

   C’est à bon droit que l’intimée renvoie à l’article 16.2. des
conditions générales pour faire valoir que du fait de ne pas avoir
réclamé dans le délai conventionnel d’un mois contre le contenu des
extraits de compte relatant les opérations effectuées, les clients ont
tacitement ratifié les contrats d’achat ainsi conclus, de sorte qu’ils ne
sont plus en droit de contester l’existence même du mandat et son
éventuel dépassement.

   Cette conclusion vaut notamment pour l’acquisition des titres C du
12 septembre 2008 pour plus de 344.000 € (somme qui se trouvait
en espèces sur le compte des appelants) à propos de laquelle les
clients disent ne pas avoir été informés avant sa finalisation. Ils
soutiennent dans ce contexte à tort qu’ils n’auraient pas bénéficié du
délai conventionnel d’un mois pour pouvoir utilement contester
l’opération, vu que C a été placée en sursis de paiement dès le 8
octobre 2008, étant donné que cette mesure de protection judiciaire
accordée à C ne les empêchait pas de formuler telles réclamations
qu’ils estimaient devoir faire.

   Le fait pour les appelants de ne plus être en droit de contester
l’existence même du mandat et son éventuel dépassement ne les
empêche cependant pas de rechercher la responsabilité de la C pour
des fautes commises dans la gestion du portefeuille. (Cour 22 avril
2009, 32760 ; 16 mars 2005, 27915 ; 26 mars 1997, 17359)

   Il ressort des extraits de compte et de l’historique (pièces 15 et 16
de l’intimée) que suite à l’acquisition le 6 décembre 2007 pour la
somme de 1.200.000 € de titres LIF Balanced (soit l’intégralité du
montant à investir), ces derniers ont été vendus le 20 mars 2008 et
réinvestis dans des titres Nykredit 6% pour 998.450 €, titres qui se
sont retrouvés dans le portefeuille le 30 septembre 2008. Différents
autres titres C ont encore été acquis en 2008 pour quelque 450.000

                                   14
€ qui se trouvaient également dans le portefeuille au 30 septembre
2008, dont ceux du 12 septembre 2008. Quelques opérations de
change ont également été effectuées. Le pourcentage des titres C
représentait au 30 septembre 2008 46%, le titres Nykredit 52 %.

   A considérer le profil des requérants et la politique
d’investissement qu’ils souhaitaient, aucune faute n’est établie dans
le cadre de la composition du portefeuille titres, dès lors que les titres
Nykredit sont des obligations et que l’intimée n’est pas contredite en
affirmant qu’il en est de même des titres C.

   Les appelants soutiennent, sans cependant l’établir, que
l’acquisition de ces titres en leur nom et pour leur compte par C - les
parties étaient d’accord pour dire en première instance qu’elles
étaient liées par un contrat oral de gestion assistée - n’a eu pour but
que d’investir dans des titres de la maison-mère dont la situation
financière désastreuse devait être connue par C.

   A défaut pour les appelants d’asseoir leur affirmation par des
éléments tangibles et à défaut pour eux d’établir que la composition
du portefeuille ait de façon flagrante reflété une volonté de privilégier
les intérêts de C par rapport à ceux des clients et notamment de
fournir à la Cour des éléments permettant d’apprécier l’origine et le
degré de volatilité des titres Nyberg et d’éventuels intérêts financiers
du groupe C dans cette société émettrice, la Cour ne retient de ce
chef aucune faute à charge de l’intimée.

  La demande reconventionnelle de C

  L’objet de la demande reconventionnelle de C tend à la
condamnation des appelants à lui payer la somme de correspondant
au solde redû en vertu du contrat de prêt de 2.000.000 €, après
imputation du produit de la vente des titres, assise du gage, réalisée
par les organes de la liquidation de C au mois de novembre 2009.

   Comme moyens de défense, les appelants arguent de la nullité de
la clause qui permettait à C de réaliser les titres donnés en gage qui
serait potestative.

  Ils contestent, en outre, la mise en compte d’intérêts de retard
conventionnels en relation avec la dénonciation dudit prêt.

   Les appelants exposent qu’il ressortirait du contrat de prêt et des
conditions générales qui s’y rattachent, qu’aucune procédure de
calcul n’a été définie entre les parties quant au ratio de couverture.
Ils renvoient à l’article 1.5 du contrat de prêt et soutiennent que la
procédure de calcul du ratio de couverture est laissée à l’entière
discrétion de C. Ils renvoient de même aux stipulations contenues
dans le contrat de gage.

                                   15
  L’article 1.5. du contrat de prêt est de la teneur suivante :

   L’expression « Procédure de calcul » désignera la procédure
permettant de calculer le Ratio de Couverture de Gagerie. Le Prêteur
fixe la procédure applicable audit calcul, le cas échéant, à son
entière discrétion. Du fait des risques du marché relatifs aux biens
nantis, le prêteur pourra appliquer à ce calcul une valeur différente
de celle du marché. La valeur applicable est fixée par le Prêteur, le
cas échéant, à son entière discrétion ».

  et le contrat de gage stipule que

   « le créancier gagiste pourra évaluer au jour le jour et à sa seule
discrétion le taux de couverture de garantie au moyen de
l’application de la procédure de calcul pouvant être définie à tout
moment ».

  Il convient en outre de se référer à l’article 9.3 du contrat de prêt
qui est de la teneur suivante :

   « Si le Ratio de Couverture de Gagerie se monte à 90% du
montant du Prêt, tel que calculé par le Prêteur le cas échéant,
suivant la Procédure de Calcul, le Prêteur aura la possibilité, sans
aucune notification écrite préalable, mais pas l’obligation de :
   (a) réclamer le remboursement immédiat du Prêt ;
   (b) exiger de l’Emprunteur qu’il rétablisse un Ratio de Couverture
       de Gagerie de plus de 100% ; ou
   (c) liquider la garantie et en utiliser le produit pour rembourser le
       Prêt, y compris les intérêts accumulés et les frais
       correspondants, après avoir adressé à l’Emprunteur une
       injonction de payer sous trois (3) jours ouvrés par lettre
       recommandée. »

   La condition potestative est celle qui fait dépendre l'exécution de
la convention d'un événement qu'il est au pouvoir de l'une ou de
l'autre des parties contractantes de faire arriver ou d'empêcher.
Toute obligation est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une
condition potestative de la part de celui qui s'oblige. (articles 1170 et
1174 du Code civil luxembourgeois et français).

    Le liquidateur de C a, par courrier du 19 novembre 2009 et au
motif que le ratio de couverture était tombé à 80%, enjoint aux
emprunteurs, par application de l’article 9.3. (a) du contrat de prêt, de
rembourser immédiatement le prêt dont le solde s’élevait à 2.215.276
€. Les clients n’y ayant pas donné suite, C a, en application de
l’article 9.3 (c) de la convention de prêt, réalisé les valeurs données
en gage.

                                   16
   La décision de C de réclamer le remboursement immédiat du prêt
fait suite à la dépréciation des titres composant le portefeuille avec
pour      conséquence      que   le     ratio de    couverture     fixé
conventionnellement à 90 % (article 9.3. première phrase) n’était
plus atteint, de sorte que la réalisation des valeurs gagées par le
créancier gagiste, suite au défaut des débiteurs de donner suite au
courrier du 19 novembre 2009, dépendait de plusieurs conditions
extérieures au créancier gagiste sur lesquelles il n’avait pas
d’emprise.

   S’il est vrai que la fixation de la valeur crédit des titres se trouvant
dans le portefeuille, c’est-à-dire celle que C leur attribue - qui ne sera
toujours qu’un pourcentage plus ou moins élevé de la valeur 100 -
relève du pouvoir discrétionnaire du prêteur - créancier gagiste, sa
fixation ne rend pas ce mécanisme potestatif, dès lors que le calcul
de ladite valeur tient compte de données extérieures au prêteur, à
savoir la nature du titre, la qualité de l’émetteur et la situation globale
et /ou spécifique du marché ou du secteur des valeurs gagées.

  Le moyen de nullité est partant à écarter.

    En ce qui concerne la mise en compte indue d’intérêts de retard, il
y a lieu de retenir que les appelants reprochent à C, une fois mise en
liquidation, de les avoir empêchés d’avoir accès aux titres du
portefeuille durant la liquidation, d’avoir laissé péricliter la valeur des
titres et mis en compte des intérêts débiteurs exorbitants indus.

    Etant donné que les appelants ne mettent pas en cause le
principe même de l’obligation à charge de l’emprunteur de
s’acquitter d’intérêts conventionnels de retard, leur demande ne
constitue pas une simple défense à la demande reconventionnelle de
C qui aurait pour objet de la dire non fondée au regard des
stipulations conventionnelles ayant lié les parties, mais il s’agit d’une
demande reconventionnelle en allocation de dommages - intérêts par
ailleurs non autrement chiffrée (les appelants parlent d’intérêts
exorbitants, mais ne les chiffrent pas, et demandent à ne pas devoir
les payer en arguant de la négligence de C).

   Le tribunal a retenu que les actuels appelants ne pouvaient de ce
chef agir en responsabilité contractuelle de C, étant donné que cette
demande n’était pas contenue dans la déclaration de créance, objet
du litige, et qu’elle tendait à la condamnation de C à une somme
d’argent, ce qui est interdit par l’article 452 du Code de commerce
décrétant la suspension des poursuites individuelles.

   Dès lors que les requérants ne pouvaient, au moment de déposer
la déclaration de créance, imaginer l’évolution future de l’action
judiciaire susceptible de découler de l’acceptation ou du rejet de
ladite déclaration et de la procédure éventuelle de contestation qui
allait s’en suivre, il ne saurait leur être fait grief de ne pas avoir d’ores

                                     17
et déjà réclamé au stade de la déclaration de créance la réparation
d’un préjudice qui, selon eux, trouve son origine dans l’exécution
défectueuse du contrat de prêt, la demande reconventionnelle de C
liée à l’exécution dudit contrat de prêt ayant été, elle, déclaré
recevable, son admission ayant partant élargi l’objet de l’instance
judiciaire qui ne restait partant pas confiné aux chefs visés dans la
déclaration de créance.

   La demande en responsabilité dirigée contre C était partant
recevable (Cour de Cassation 13.11.2014 n° 3388 du registre ; Cour
d’appel, arrêts 38554 - 38557, précités).

   L’intimée soutient que cette demande, même si elle était
recevable au regard de l’article 592 du NCPC en ce qu’elle ne serait
pas nouvelle, serait irrecevable en ce qu’elle tendrait à la
compensation, interdite en matière de faillite et partant également
par extension en matière de liquidation, qu’elle violerait le principe de
la suspension des poursuites individuelles de l’article 452 du Code
de commerce et qu’elle serait à diriger contre les organes de la
liquidation au moyen d’une action qui ne pourrait s’inscrire dans le
cadre de la contestation de créance.

   Est à rejeter le moyen de l’intimée tiré de l’interdiction faite au
créancier de poursuivre C prévue à l’article 452 du Code de
commerce, étant donné que sa demande s’inscrit dans le cadre
d’une demande principale de C en exécution d’un contrat et qu’il est
en droit d’opposer des moyens tirés notamment de la mauvaise
sinon de l’inexécution dudit contrat.

   Est encore à rejeter le moyen consistant à soutenir que l’action
serait à diriger contre les organes de la liquidation de sorte que la
créance constituerait, le cas échéant, une créance à faire valoir
contre la masse de la faillite, dès lors que le contrat dont l’exécution
est réclamée liait les parties déjà avant la mise en liquidation de la
société intimée, que les droits revendiqués de part et d’autre sont
nés de la continuation de l’exécution du contrat après la mise en
liquidation et que le liquidateur, en ayant présenté la demande
reconventionnelle, a agi tant au nom de la société liquidée que de la
masse des créanciers.

   En ce qui concerne le moyen tiré de l’interdiction de
compensation, il n’est à examiner que pour autant que les appelants
sont en droit de faire valoir une créance certaine, liquide et exigible
susceptible de se compenser avec la créance que la masse de la
liquidation est en droit de faire valoir du chef de la résolution du
contrat qui a lié les parties.

   Les appelants affirment, certes, que les intérêts débiteurs mis à
leur charge seraient exorbitants, mais ils ne développent pas
autrement les fautes de C qui devraient conduire à faire droit à leur

                                   18
demande en allocations de dommages-intérêts par ailleurs non
chiffrée, de sorte que cette demande n’est pas fondée.

  La Cour se dispense par conséquent d’examiner la question de la
compensation entre d’éventuelles créances réciproques.

   Il convient partant de confirmer le jugement dont appel en ce que
les appelants ont été condamnés à payer à C la somme de la
somme de 1.645.083,25 € avec les intérêts conventionnels sur le
montant principal de 1.618.981,99 € à partir du 1er octobre 2010.

  L’offre transactionnelle

   Les parties ont longuement pris position par rapport à une offre
transactionnelle faite par les liquidateurs en cours de procédure
judiciaire aux époux AB, offre qui, au vu des conclusions
concordantes des parties, n’a pas été acceptée par les appelants de
sorte que la Cour n’en tient pas compte. Il convient encore de relever
que des pièces versées par les avocats durant la procédure de mise
en état et qui, sur décision du Bâtonnier de l’ordre des avocats de
Luxembourg, sont soumises au secret professionnel, ont été
retournées aux mandataires des parties et ne figurent plus dans le
dossier de la Cour.

  Les indemnités de procédure

  Aucun des parties n’y a droit.

   Les appelants ne sont pas en droit d’y prétendre au vu du sort
réservé à leur appel et aux dépens.

    L’intimée n’y a pas droit non plus, étant donné qu’elle n’établit pas
l’iniquité requise pour se voir accorder une indemnité de procédure.

                           PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en
état entendu en son rapport,
  reçoit l’appel,

  dit irrecevables les moyens de nullité tirés de en ce que les
appelants concluent à la nullité des contrats en raison des trois
moyens visés ci-dessus,

  dit l’appel non fondé,

                                   19
  confirme le jugement du 15 décembre 2010,

  rejette les demandes des parties basées sur l’article 240 du
NCPC,

   condamne les appelants aux frais et dépens de l’instance et en
ordonne la distraction au profit de Maître Yvette Hamilius, avocat
constitué, sur ses affirmations de droit.

                               20
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                     Arrêt civil

                Audience publique du 22 avril deux mille quinze

   Numéro 41365 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   A.), expert-comptable et fiscal, demeurant à L-(...),

    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Martine LISE
de Luxembourg en date du 20 mai 2014,

   comparant par Maître Monique WIRION, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                      et:

   1. B.), médecin spécialiste, demeurant à L-(...),

   intimé aux fins du susdit exploit LISE du 20 mai 2014,

   comparant par Maître Cathy ARENDT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

   2. C.), médecin spécialiste, demeurant à L-(...),
                                                                                2

    intimé aux fins du susdit exploit LISE du 20 mai 2014,

   comparant par Maître Anne-Sophie GREDEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

    3. le HOPITAL.), établissement public, établi et ayant son siège social
à L-(...), représenté par son comité de direction,

    intimé aux fins du susdit exploit LISE du 20 mai 2014,

   comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

    4. la CAISSE NATIONALE DE SANTE, établie et ayant son siège
social à L-(...), représentée par le Président de son comité de direction,

    5. l’établissement public MUTUALITE.), établie et ayant son siège
social à L-(...), représenté par le Président de son comité de direction,

    intimées aux fins du susdit exploit LISE du 20 mai 2014,

   comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   ________________________________________________________

                            LA COUR D’APPEL :

     Il est constant en cause que A.) a subi en date du 11 juin 2009 une
intervention chirurgicale pratiquée par le Dr B.) dans la CLINIQUE.) afin
d’éliminer des difficultés respiratoires nocturnes. Le lendemain de
l’opération A.) a constaté la perte de la vue de son œil gauche. Dans la suite
il a été examiné par le Dr B.) et par le Dr C.), ophtalmologue. Etant donné
que A.) n’a pas recouvré la vue de son œil gauche le 13 juin 2009, il a été
transporté à la clinique universitaire UCL de Mont-Godinne où une
intervention d’urgence a été pratiquée qui n’a pas eu de succès, la cécité
définitive de l’œil gauche de A.) ayant été constatée.

    Par jugement du 6 mars 2012, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, après avoir déclaré recevable sur la base contractuelle la
demande dirigée par A.) contre le Dr B.), le Dr C.) et la CLINIQUE.), a
chargé le Professeur Xavier Dufour, service ORL du C.H.U. de Poitiers à F-
                                                                                3

86021 Poitiers Cedex, 2, rue de la Mileterie de la mission d’expertise
suivante :

     « ….de se prononcer dans un rapport écrit, détaillé et motivé sur la
question de savoir si la perte de la vue de l’œil gauche du requérant après
l’intervention chirurgicale du 11 juin 2009 à la CLINIQUE.) est
globalement une conséquence de l’intervention fautive des assignés sub 1)
et 2), du service d’imagerie médicale, du service de neuroradiologie ou de
tout autre service du HOPITAL.) ou de la CLINIQUE.), ou de l’un de ces
intervenants, eu égard à l’exposé des faits contenu dans la présente
assignation, ainsi que pour voir fixer l’invalidité médicale subie par le
requérant ».

    L’expert a déposé son rapport le 15 septembre 2012.

     Par jugement du 25 mars 2014 le tribunal d’arrondissement a déclaré
non fondées les demandes de A.) contre le Dr B.), le Dr C.) et le
HOPITAL.) (ci-après HOPITAL.)) et a rejeté les demandes de
l’établissement public la MUTUALITE.) et de la Caisse nationale de santé
(ci-après CNS).

     Pour statuer ainsi les juges de première instance ont retenu que la
responsabilité du médecin à l’égard de son patient était de nature
contractuelle, que l’obligation du médecin est une obligation de moyen, de
sorte qu’il appartenait au patient de rapporter la preuve d’une faute, le cas
échéant d’une faute du médecin, en relation causale avec le préjudice subi,
que l’expert a constaté une ouverture de la périorbite, laquelle était
secondaire à un geste inapproprié du médecin, qu’il n’a pas constaté de
faute du médecin dans la poursuite de l’intervention, qu’il estime que la
cécité de A.) est secondaire à la brèche importante de la lame papyracée et
de la périorbite en précisant qu’il était peu important de connaître l’étiologie
de l’atteinte du nerf optique et qu’il a déduit cette conclusion de la
chronologie des faits tout en retenant l’existence d’un temps libre pendant
lequel il n’était pas en mesure au vu du dossier médical d’identifier les
éléments pouvant expliquer la survenance de la cécité au bout de plus de 24
heures après l’intervention. Les juges de première instance en ont déduit
que l’expert n’avait pas déterminé ni la cause directe de la cécité, ni la
relation causale entre la faute du médecin (le geste inapproprié) et le
dommage constaté. Ils ont encore relevé que A.), qui avait la charge de la
preuve, s’était opposé à toute contre-expertise ou tout complément
d’expertise. Les juges sont venus à la conclusion qu’ils étaient obligés de
déclarer la demande dirigée contre le Dr B.) non fondée, en l’absence de
toute preuve d’une relation causale entre la faute avérée du médecin et le
préjudice subi. En l’absence de toute preuve d’une faute à charge du Dr C.)
toutes les autres demandes ont été déclarées non fondées.
                                                                                4

    Par exploit d’huissier du 20 mai 2014 A.) a régulièrement interjeté
appel contre le jugement du 25 mars 2014, signifié le 14 avril 2014. En se
basant sur la conclusion de l’expert, le Professeur Dufour, suivant laquelle
en l’absence de brèche importante de la lame papyracée et de la péri-orbite,
qualifiée par l’expert de geste inapproprié, la fonction visuelle de l’œil
gauche aurait été préservée, l’appelant demande à la Cour de dire par
réformation de la décision entreprise, principalement, que le Dr B.) a failli à
son obligation de sécurité qui est une obligation de résultat pour avoir
provoqué la cécité de son œil gauche à l’occasion d’une intervention
destinée à remédier à son ronflement nocturne, et, subsidiairement, que le
Dr B.) a engagé sa responsabilité au regard des fautes constatées par
l’expert et du défaut de surveillance après avoir constaté l’effraction de la
périorbite de 1 cm2 et de la présence de graisse pré-orbitaire dans la cavité
nasale. Plus subsidiairement l’appelant fait plaider que le Dr B.) aurait
engagé sa responsabilité pour avoir failli à son obligation d’information
dans la mesure où A.) n’a pas été rendu attentif au risque opératoire lié à
une opération de pur confort. L’appelant demande dès lors par réformation
du jugement entrepris que le Dr B.) soit condamné à lui payer le montant de
1.000.000.- € à titre de dommages et intérêts sinon tout autre montant à
fixer par un collège d’experts et l’appelant demande par ailleurs que l’arrêt
soit déclaré commun à toutes les autres parties intervenues en première
instance. A titre subsidiaire l’appelant demande que l’expert soit entendu ou
qu’il soit invité à donner des explications écrites aux questions à poser par
la Cour.

     L’intimé HOPITAL.) demande la confirmation du jugement entrepris
et il s’oppose à ce que l’arrêt à venir lui soit déclaré commun, alors que A.)
n’a pas interjeté appel du jugement entrepris pour autant que sa demande
contre le HOPITAL.) a été déclarée non fondée, cette disposition du
jugement ayant acquis autorité de chose jugée à défaut de tout appel de A.)
à la suite de la signification de la décision par le HOPITAL.).

     L’intimé Dr B.) demande la confirmation du jugement entrepris pour
autant que la demande de A.) a été déclarée non fondée, mais il interjette
appel incident pour autant que dans la motivation de ce jugement il a été
retenu que lors de l’intervention il aurait eu un geste inapproprié. L’intimé
considère plus particulièrement que l’obligation de sécurité incombant au
médecin est limitée aux instruments utilisés et est exclue dès lors qu’il s’agit
de l’acte médical proprement dit. Par ailleurs l’intimée conteste toute faute
dans son chef. Il affirme que l’effraction de la lame papyracée, sinon la
cécité, serait à qualifier d’aléa thérapeutique. Il conteste par ailleurs que
l’effraction de la lame papyracée soit à l’origine de la cécité de l’appelant et
il soutient que la perte de l’œil gauche serait plutôt due aux problèmes
cardio-vasculaires de l’appelant. L’intimée conteste encore toute faute dans
                                                                                5

le suivi post-opératoire et il conteste tout défaut d’information en se référant
aux mentions du dossier médical.

    Par conclusions du 13 janvier 2015 le Dr B.) formule les offres de
preuve par témoins suivantes :

    « Monsieur A.) ne s 'était pas plaint d'une perte de vison de l'oeil
    gauche avant le 12.06.2009 en fin de matinée. Lors de la visite
    précédente de l'infirmière ayant eu lieu plus tôt en matinée, le patient A.)
    présentait un hématome qui n'avait pas évolué par rapport à la veille ».

    …

    « Monsieur A.) ne présentait aucun signe clinique spécial ou alarmant
    en post opératoire, soit le 11.06.2009: son état de santé était
    asymptomatique.
    Il présentait une ecchymose rencontrée fréquemment pour ce type
    d'intervention. Dans la matinée du 12.06.2009, Madame D.), en sa
    qualité d'infirmière du HOPITAL.), a rendu visite à Monsieur A.) aux
    alentours de 10.00 heures. Il ne se plaignait d'aucun trouble,
    respectivement il ne se plaignait pas de problème de vue au niveau de
    son oeil gauche.
    Elle ne constatait aucune anomalie : le patient était asymptomatique.
    Il présentait à ce moment un hématome qui n'appelait aucune
    remarque.
    Sur 1 'échelle EVA, la douleur était de 2-3, ce qui ne constitue pas un
    seuil de douleur important, respectivement alarmant.
    Le patient A.) déclarait se sentir mieux par rapport aux indications sur
    la fiche d'hospitalisation relevées dans la nuit.
    L'hématome n'est apparu qu'après cette visite ayant eu lieu le
    12.06.2009 aux alentours de 10.00 heures ».

    …

    « Le soir du 11.06.2009 vers 19.00 heures, le témoin a visité Monsieur
    A.) pour constater son état et prendre note de ses doléances.
    Le patient A.) a déclaré qu'il se sentait bien et ne s'est plaint de rien. Il
    présentait une ecchymose.
    Le Dr. B.) a effectué une vérification de la vision du patient.
    Il était asymptomatique, dans le sens que Monsieur A.) n'avait pas de
    trouble de la vision. ».
                                                                                6

     Pour le cas où la Cour ne confirmerait pas le jugement entrepris le Dr
B.) demande dans le même corps de conclusions du 13 janvier 2015
l’institution d’une contre-expertise à confier aux Pr W. Draf, Pr Malte Erik
Wigand et Pr Stammberger tout en s’opposant à toute mission
complémentaire à confier au Professeur Dufour.

    La CNS et la MUTUALITE.) demandent à la Cour de dire justifié
l’appel interjeté le 20 mai 2014. Il y a lieu de considérer que ces parties ont
dès lors interjeté appel incident de ce chef. La Caisse Nationale de Santé
demande la condamnation du Dr B.) au paiement de la somme de 12.166,19
€, tandis que la MUTUALITE.) demande la condamnation du Dr B.) au
paiement de la somme de 119.174,30 €.

     L’intimé Dr C.) demande sa mise hors cause et s’oppose à ce que l’arrêt
à intervenir lui soit déclaré commun.

    Quant à l’appel incident du Dr B.) :

    Le Dr B.) demande la réformation du jugement entrepris pour autant
que dans leur motivation, les juges de première instance ont retenu que le
Dr B.) avait commis un geste inapproprié.

    Il est de principe que l’intimé qui interjette appel incident doit avoir un
intérêt à obtenir la réformation du jugement entrepris. Il est cependant de
principe qu’on ne peut pas plus former un appel incident qu’un appel
principal contre les motifs d’un jugement (cf. Encyclopédie Dalloz,
procédure civile et commerciale, verbo « appel incident », n° 29).

    Il en résulte que l’appel incident du Dr B.) est à déclarer irrecevable.

    Quant à l’appel principal de A.):

    Les juges de première instance avaient posé une double question à
l’expert Xavier Dufour, à savoir, est-ce que l’intervention notamment des
Dr B.) et Dr C.) était fautive et dans l’affirmative, est-ce que la perte de la
vue de l’œil gauche de A.) est la conséquence de cette intervention fautive.

    L’expert a tout d’abord constaté que lors de l’intervention réalisée par le
Dr B.) le 11 juin 2009, la lame papyracée, qui est un os mince et fragile, a
été fracturée et que cette fracture peut être considérée comme un aléa
thérapeutique. Mais l’expert a également constaté une ouverture importante
(1 cm2) non seulement de la lame papyracée mais également de la périorbite
avec la précision que la présence de graisse dans la cavité nasale témoigne
de l’ouverture de la périorbite secondaire à un geste inapproprié. L’expert
vient à la conclusion que « quelle que soit l’étiologie de l’atteinte du nerf
                                                                                7

optique, et au vu de la chronologie des faits, il est probable que la cécité
gauche de A.) soit secondaire à la brèche importante de la lame papyracée et
de la périorbite et qu’en l’absence de brèche importante de la lame
papyracée et de la périorbite, la fonction visuelle gauche aurait été
conservée.

    L’intimé Dr B.), conteste formellement que l’effraction de la lame
papyracée soit à l’origine de la cécité de A.), respectivement le seul facteur
de cette cécité.

     Cette contestation est sans objet alors que ni l’expert, ni la partie
appelante ne soutiennent que l’effraction de la lame papyracée soit à
l’origine de la cécité gauche de A.), dans la mesure où l’appelant demande
l’entérinement de la conclusion de l’expert suivant laquelle la brèche
importante de la lame papyracé et de la périorbite ont causé la cécité, avec
la circonstance que la fracture de la périorbite est à considérer comme un
geste inapproprié.

     Dans ce contexte il est d’ailleurs utile de relever que l’expert unilatéral,
le Prof. Chassagne, n’a été invité par B.) à se prononcer que sur la question
de savoir si la brèche de la lame papyracée est due à une manipulation
inappropriée des ustensiles chirurgicaux. Il ne s’est dès lors pas prononcé
sur la question de savoir si la brèche de la périorbite est à considérer comme
la suite d’un geste inapproprié. Il est encore intéressant de relever que
l’expert unilatéral a estimé qu’il était pratiquement impossible d’affirmer
que d’autres facteurs ont été en cause ou ont joué un rôle de facteur
aggravant de la complication qui trouve son origine dans la brèche au
niveau de la lame papyracée, tout en ajoutant que l’hypertension artérielle et
l’athérosclérose de A.) a probablement été un facteur aggravant de cette
complication.

     L’intimé B.) fait plaider que les problèmes vasculaires en relation avec
un tabagisme aigüe et une consommation importante de boissons alcoolisées
de A.) constatés en 2002, soit 7 ans avant l’opération litigieuse, ont pu être à
l’origine de la cécité. Cependant l’affirmation suivant laquelle une tension
artérielle élevée de A.) a pu être la cause de la cécité est restée à l’état de
pure allégation. A supposer établie la tension artérielle de A.), il aurait bien
évidemment appartenu au Dr B.) d’informer A.) de ce risque accru et
surtout de tenir compte, à partir du moment où il s’était aperçu de la
complication, de ce que la tension artérielle élevée de A.) était un facteur
aggravant le risque crée par cette complication.

    L’intimé B.) verse à la Cour des extraits d’ouvrages médicaux. Il
n’appartient certainement pas à la Cour, qui n’a aucune compétence en
matière médicale, d’analyser et d’interpréter ces textes, mais elle doit s’en
                                                                                8

tenir aux conclusions de l’expert judiciaire. Certes, si l’intimé avait produit
devant la Cour un avis médical spécialisé et circonstancié qui aurait mis en
doute les conclusions de l’expert judiciaire, la Cour aurait pu ordonner le
cas échéant une contre-expertise. En l’absence d’un tel avis médical, la
Cour doit s’en tenir à l’expertise judiciaire qui a été ordonnée. Il est à noter
que l’intimé s’oppose par ailleurs formellement à ce qu’un complément
d’expertise soit demandé à l’expert Dufour.

    L’appelant considère principalement que si le médecin ne s’engage pas
à guérir le malade, il doit cependant veiller à ne pas lui occasionner un
dommage s’ajoutant au mal à traiter et sans rapport avec ce dernier, de sorte
que le Dr B.), en causant la perte de l’œil gauche de A.), a failli à son
obligation de sécurité qui est une obligation de moyen.

    L’intimé B.) se réfère à un arrêt de la Cour d’appel du 1er avril 2009,
pour affirmer que toute obligation de sécurité de résultat doit être exclue dès
lors que c’est l’acte médical proprement dit qui est en cause, en précisant
qu’en l’occurrence le matériel utilisé, qui seul pourrait engendrer une
obligation de sécurité à sa charge, n’est pas en cause.

    Il est de principe que l’obligation principale du médecin n’est pas de
guérir son patient, mais de lui donner des soins consciencieux, attentifs et
conformes aux données acquises de la science, cette obligation étant à
qualifier d’obligation de moyens (cf. La Responsabilité Civile, par G.
Ravarani, 3e édition, n° 656),

     Cependant, accessoirement, le médecin prend l’engagement d’assurer la
sécurité de son patient. S’il ne s’engage pas à le guérir, il doit cependant
veiller à ne pas lui occasionner un dommage s’ajoutant au mal à traiter. Le
chirurgien qui intervient sur un organe ne doit pas en blesser un autre. Tant
en France qu’au Luxembourg, la tendance majoritaire de la jurisprudence
affirme que le chirurgien doit réparer le dommage causé à son patient par un
acte chirurgical nécessaire au traitement, même en l’absence de toute faute
de sa part, lorsque le dommage est sans rapport avec l’état antérieur du
patient ni avec l’évolution prévisible de cet état (cf. op. cit n° 666 et 667). Il
a ainsi été jugé que si le médecin cause une blessure, ce seul fait démontre
sa maladresse et engage sa responsabilité, sauf à lui de prouver une
anomalie particulière ou circonstance exceptionnelle (cf. Cour d’appel, 19
décembre 2000, n° 382/2000, citée dans op. cit. page 683). En l’occurrence,
l’intervention relativement banale effectuée par le Dr B.), afin de favoriser
la respiration nocturne de A.) s’est soldée par la perte de son œil gauche.
Cet accident est manifestement imputable à l’activité médicale elle-même,
alors qu’il ne résulte pas de l’expertise judiciaire que cet accident trouve son
origine dans l’état antérieur de la victime ou dans une anomalie particulière
non décelable de la victime ou dans une autre circonstance exceptionnelle.
                                                                                9

    La Cour considère dès lors que le Dr B.) a failli à son obligation de
sécurité qui, au vu des circonstances de l’espèce et plus particulièrement au
vu du fait que l’appelant a perdu son œil gauche à l’occasion d’une
intervention chirurgicale de routine concernant un autre organe, est une
obligation de résultat. Le docteur B.) ne s’est pas exonéré de la présomption
de responsabilité découlant de cette obligation de résultat en prouvant la
survenance d’une cause étrangère présentant les caractères d’une force
majeure. Ainsi, le docteur B.) n’a pas rapporté la preuve que la perte de
l’œil gauche de l’appelant est due au fait que ce dernier a éternué. Même à
supposer établie la preuve que l’appelant a éternué et que cet éternuement a
été à l’origine de la perte de son œil gauche, le docteur B.) aurait dû
rapporter la preuve que cet éternuement constituait pour lui un cas de force
majeure. Ces preuves ne sont manifestement pas rapportées.

     Mais même à supposer qu’il ne faudrait pas admettre que le Dr B.) a
failli à son obligation de sécurité en provoquant par son intervention la perte
de l’œil gauche de l’appelant, il y aurait lieu de constater qu’il résulte à
suffisance de l’expertise judiciaire que le Dr B.) a fait une faute en causant
une brèche importante de la périorbite et que la relation causale entre cette
faute et la perte de l’œil gauche de A.) résulte clairement de la conclusion
de l’expert judiciaire suivant laquelle en l’absence de brèche importante de
la lame papyracée et de la périorbite, la fonction visuelle de l’œil gauche
aurait été préservée.

    En tout état de cause la Cour ne peut pas partager l’avis du Dr B.)
suivant laquelle en l’occurrence la perte d’œil relève de l’aléa
thérapeutique, alors que l’aléa thérapeutique est dû à la fatalité (cf. op. cit.
n° 665) et que la faute médicale avérée du Dr B.) exclut qu’on puisse
imputer l’accident à la fatalité.

     La responsabilité contractuelle du Dr B.) est dès lors engagée, sans qu’il
y ait lieu d’analyser si dans le suivi post-opératoire la prise en charge de son
patient a été irréprochable. Il n’y a dès lors pas lieu de faire droit aux offres
de preuve par témoins présentées par l’intimé qui se limitent à la période
postopératoire.

    Dès lors l’appel est à déclarer fondé.

    L’appelant demande l’institution d’une expertise afin de voir évaluer
son dommage matériel et moral. Etant donné que la Cour ne dispose pas
d’ores et déjà des éléments d’appréciation lui permettant de fixer le
préjudice subi par A.), il y a lieu de faire droit à cette demande.

    Quant à l’appel incident de la CNS et de la MUTUALITE.) :
                                                                                10

    Ces parties se sont ralliées à l’appel principal de A.). Au vu de ce qui
précède, il y a dès lors lieu de déclarer leur appel incident fondé.

    Etant donné que A.) n’a pas interjeté appel du jugement du 25 mars
2014 pour autant qu’il a déclaré non fondée sa demande dirigée contre le Dr
C.) et le HOPITAL.), il y a lieu de confirmer la décision de première
instance à leur égard sans qu’il y ait lieu de déclarer l’arrêt commun à leur
égard.

                             PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    déclare l’appel incident du Dr B.) irrecevable ;

  reçoit l’appel principal de A.) et l’appel incident de la CNS et de la
MUTUALITE.) ;

    les dit fondés ;

    réformant,

    dit fondée en principe sur la base contractuelle la demande dirigée par
A.) contre le Dr B.) ;

  dit fondées en principe les demandes dirigées par la CNS et la
MUTUALITE.) contre le Dr B.) ;

    avant tout autre progrès en cause,

   nomme experts les Dr Horst Kremers, ophtalmologue, demeurant à L-
2240 Luxembourg, 8, rue Notre Dame, Dr Marc Gleis, psychiatre,
demeurant à L-4038 Esch/Alzette, 28, rue Boltgen et Maître Tonia Frieders-
Scheifer, avocat à la Cour, demeurant à L-1212 Luxembourg, 3, rue des
Bains, avec la mission de :

    « concilier les parties si faire se peut, sinon de se prononcer dans un
rapport écrit, détaillé et motivé sur le dommage matériel et moral accru à
M. A.), suite à la cécité de l’œil gauche et la névrose traumatique dont il
                                                                                11

souffre depuis l’opération du 11 juin 2009, en tenant compte des recours
éventuels des organismes de la sécurité sociale » ;

    ordonne à la partie appelante de consigner jusqu’au 13 mai 2015 la
somme de 3 x 750.- Euros à titre de provision à valoir sur la rémunération des
experts à la Caisse des consignations ou un établissement de crédit à convenir
entre parties ;

    charge Monsieur le premier conseiller Pierre CALMES du contrôle de
cette mesure d’instruction ;

    dit que les experts devront déposer leur rapport au greffe de la Cour le 1er
septembre 2015 ;

    réserve les demandes de A.), de la CNS et de la MUTUALITE.)
dirigée contre le Dr B.) pour le surplus ;

    confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

   refixe l’affaire à l’audience de mise en état du mercredi 23 septembre
2015, à 15.00 heures, salle CR.2.28 ;

    condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel pour autant que
le Dr C.) et le HOPITAL.) ont été intimés, avec distraction au profit de
Maître Franz Schiltz qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.
"


text:
Jugement civil no 82 / 15 ( XIe chambre )

Audience publique du mercredi 22 avril 2015

Numéro 152445 du rôle

Composition :

Paule MERSCH, vice-président
Anne SIMON, juge,
Dilia COIMBRA, juge,
Eric BLAU, greffier.

                                     ENTRE :

1. A.), veuve B.), sans état connu et C.), sans état connu, demeurant ensemble à
L-(...), reprenant, en leur qualité d’héritiers de feu leur mari, respectivement leur
père, l’instance engagée par B.), décédé le 23 septembre 2014,

2. A.), veuve B.), sans état connu, demeurant à L-(...),

parties demanderesses aux termes d'un exploit d’assignation de l’huissier de
justice suppléant Véronique REYTER en remplacement de l’huissier de justice
Jean-Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 28 février 2013,

comparant par Maître Nicolas BAUER, avocat à la Cour, demeurant à Esch-sur-
Alzette,

                                        ET :

D.), sans état connu, demeurant à L-(...),

comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
partie défenderesse aux fins du prédit exploit REYTER,
                                   LE TRIBUNAL

L’affaire avait été clôturée en date du 24 janvier 2014.

En date du 29 octobre 2014, le juge de la mise en état a prononcé la révocation
de la clôture suite au décès de B.) en date du 23.9.2014.

L’affaire a été refixée pour plaidoiries à l’audience du 9 janvier 2015.

Ouï Madame le vice-président Paule MERSCH en son rapport oral à l’audience
publique du 9 janvier 2015.

Ouï A.), veuve B.) et C.) par l’organe de leur mandataire Maître Ludovic MATHIEU,
avocat à la Cour, en remplacement de Maître Nicolas BAUER, avocat constitué.

Ouï D.) par l’organe de son mandataire Maître Marie-Paule RIES, avocat à la Cour,
en remplacement de Maître Pierrot SCHILTZ, avocat constitué.

Par exploit d'huissier du 28.2.2013, B.) et A.) ont régulièrement fait donner
assignation à D.) pour l'assigné s'entendre condamner à leur payer le montant de
20.400 euros avec les intérêts légaux tels que de droit à partir de la demande en
justice jusqu'à solde. Les requérants sollicitent l'allocation d'une indemnité de
procédure de 1.500 euros sur base de l'article 240 NCPC.
Au soutien de leurs prétentions, les requérants ont fait exposer
-qu'en date du 25.3.2003, les époux B.)-A.) ont, en tant que locataires, signé avec
D.) en tant que bailleur un contrat de bail portant sur un appartement-duplex situé
à (...),
-que par courrier recommandé du 11.4.2012, le bailleur a résilié le contrat de bail
avec effet au 15.7.2012 et ce en application de l'article 14 de la loi modifiée du
21.9.2006 pour besoin personnel d'habitation dans le chef du propriétaire,
-que la fille du propriétaire devait occuper les lieux avec sa famille,
-que les requérants ont quitté les lieux sans que pour autant la fille du propriétaire
ait jamais occupé les lieux.
Les requérants se sont basés sur l'article 14 de la loi modifiée du 21.9.2006 sur le
bail à usage d'habitation pour conclure à la condamnation de leur adversaire au
montant de 20.400 euros correspondant au montant de loyers sur deux années.

                                          2
Suite au décès de B.) en date du 23.9.2014, ses héritiers, à savoir son épouse A.)
et son fils C.) ont, suivant conclusions du 14.10.2014, déclaré reprendre l'action
judiciaire pour autant qu'introduite par B.). Il échet de leur en donner acte et de
faire droit à leur reprise d'instance.
Par conclusions du 6.6.2013, le défendeur s'oppose à la demande adverse en
arguant de l'impossibilité de sa fille à emménager avec son mari et ses enfants
endéans trois mois dans l'appartement-duplex en cause en raison du temps
qu'auraient pris les travaux de rénovation qui auraient dû être entrepris étant
donné l'état déplorable dans lequel les locataires, les époux B.)-A.), auraient laissé
le logement loué à leur départ suite à la résiliation de bail. Sa fille et son gendre
auraient finalement déclaré leur changement de résidence à l'adresse de
l'appartement-duplex à partir du 21.11.2012.
Les requérants contestent que des travaux d'envergure auraient été nécessaires
à leur départ, le seul état malpropre de l'appartement ne justifiant pas les travaux
allégués, qui auraient en outre pu se faire en partie avec un appartement occupé.
Il font valoir qu'en tout état de cause, à la date de leur conclusions, soit le
12.8.2013, l'appartement ne serait toujours pas occupé par la fille du propriétaire
et sa famille.
A l'appui de cette affirmation, ils versent en cause deux attestations testimoniales
émanant de voisines habitant à (...). Ils formulent une offre de preuve par l'audition
de ces témoins pour prouver les faits suivants :
« -que les lieux loués dans lesquels habitaient les époux B.)-A.) sis à L-(...) ne
sont pas occupés par la famille F.)-E.) à l'heure actuelle,
-que depuis le départ des locataires B.)-A.), aucun corps de métier n'est intervenu
dans l'appartement sis à L-(...), à l'exception de la société SOC.1.) au début du
mois de mars 2013. »
Par conclusions du 19.8.2013, les requérants font état d'une annonce de
naissance qu'ils versent en cause publiée par la famille F.)-E.) au sujet de l'arrivée
d'un nouveau-né. L'adresse figurant à l'annonce se situerait à (…) et non pas à
(…), ce qui confirmerait le défaut d'occupation effective consécutivement à la
résiliation.
Le défendeur fait valoir que sa fille a occupé le duplex en cause avec sa famille
depuis décembre 2012 contre paiement d'un loyer mensuel de 850 euros qui lui
aurait été versé. Il verse en cause les paiements afférents sur plusieurs mois de
décembre 2012 à juin 2012.
Il explique qu'en juillet 2010, sa fille a épousé E.). Au courant du mois d'août 2010,
les époux E.)-F.) auraient dû quitter leur maison à (…) en raison de moisissures

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nuisibles pour la santé. Ils auraient intenté un procès pour vices cachés et décidé
de laisser inhabitée leur maison en attendant la fin du procès. Ils seraient d'abord
restés au domicile du défendeur. Suite à la naissance d'un premier enfant
commun, les époux E.)-F.) auraient cherché un appartement avec trois chambres
et auraient accepté l'offre du défendeur d'aller habiter dans l'appartement duplex
à l'époque occupé par les requérants. Suite à la résiliation du bail ayant lié le
défendeur aux requérants, des travaux auraient dû être effectués. Après
l'accomplissement de ces travaux au mois de novembre 2012, les époux E.)-F.)
auraient appris que le procès concernant leur maison serait loin de se terminer et
auraient alors décidé d'abandonner leur action, de détruire la maison viciée et de
vendre le terrain. La fille du défendeur serait par ailleurs tombée enceinte de sorte
que l'appartement du défendeur n'aurait pas suffi à l'élargissement de la famille
E.)-F.), ce qui n'aurait pas été prévisible au moment de la résiliation du contrat de
bail. La famille E.)-F.) aurait alors trouvé une maison adaptée à leurs besoins dans
laquelle elle habiterait depuis août 2013.
Le défendeur en conclut que le motif qu’il a indiqué à l’appui de sa résiliation de
bail n’était pas dolosif, les événements et changements intervenus par la suite lui
ayant été étrangers.
L'article 14 de la loi modifiée du 21.9.2006 sur le bail à usage d'habitation dispose
ce qui suit :« Sauf cas de force majeure, l'ancien locataire a droit à des dommages
et intérêts si, dans les trois mois qui suivent son départ, les lieux ne sont pas
occupés aux fins invoquées comme motif de la résiliation du bail soit dans l'acte
de dénonciation du bail, soit dans la requête introductive d'instance, soit dans le
jugement.
Le délai de trois mois est supsendu pendant la durée des travaux de rénovation et
de transformation entrepris de manière effective.
Si le tribunal constate que le motif invoqué pour empêcher la prorogation légale
était dolosif, le locataire a droit à des dommages et intérêts qui ne peuvent être
inférieurs au montant des loyers d'une année. »
Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 21 septembre 2006, le locataire n’a, en cas
de non-occupation des lieux par le bailleur endéans le délai prescrit, droit au
montant minimum des loyers d’une année que si le bailleur a délibérément voulu
tromper le locataire, c’est-à-dire si le bailleur a invoqué comme motif de résiliation
du bail le besoin personnel, tout en sachant dès le début qu’il ne se trouve pas
dans l’hypothèse invoquée, c’est-à-dire qu’il ne va pas emménager après le départ
du locataire (cf. Projet de loi sur le bail à usage d’habitation principale et modifiant
le code civil, n° 5216, 9 p.8).

Au regard des dispositions de l’article 14 de la loi du 21 septembre 2006, il
appartient aux parties requérantes qui prétendent à l’allocation de dommages-
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intérêts, de démontrer l’intention dolosive du bailleur et notamment qu’au moment
du courrier de résiliation, ce dernier n’avait pas eu l’intention de faire occuper
l’immeuble par sa fille et sa famille.
Il y a lieu de rappeler que le cas de la force majeure vise un évènement
imprévisible et irrésistible, non imputable au bailleur. En ce qui concerne
l’irrésistibilité, il ne peut y avoir exonération au titre de la force majeure que si
l’évènement allégué a rendu impossible l’observation du devoir ou l’exécution de
l’obligation. Il n’en est ainsi que si l’évènement est tel que l’agent ne peut rien faire
lorsqu’il se produit ; il ne peut ni en empêcher la réalisation ni en éviter les effets
dommageables (Jurisclasseur civil, art. 1382 à 1386, fasc. 161, n°19). Quant à la
condition de l’imprévisibilité, celle-ci consiste pour l’agent, à n’avoir pu prévoir un
évènement irrésistible. Cela signifie que l’imprévisibilité exigée n’est pas une
imprévisibilité absolue. Une telle condition ne serait d’ailleurs presque jamais
remplie, car tout évènement est en soi prévisible. L’imprévisibilité requise est donc
seulement l’absence raisonnable de prévisibilité, l’absence de prévisibilité pour
l’homme normal (Jurisclasseur, op. cit n°48).

Il est constant en cause que suivant contrat de bail du 25.3.2003, le défendeur
avait donné à bail aux requérants l'appartement-duplex sis à (...) comprenant trois
chambres à coucher et que par courrier du 11.4.2012, il a résilié ledit contrat pour
besoin personnel en faisant état du fait que sa fille allait occuper le logement avec
sa famille.
Il est en outre acquis en cause, notamment sur base du procès-verbal de constat
d’huissier du 20.8.2012, que divers travaux de rénovation se sont avérés
nécessaires au vu de l'état dans lequel les locataires avaient laissé le logement
au moment de leur départ en date du 15.7.2012.
Eu égard à l'époque des congés annuels avec laquelle a coïncidé le départ des
époux B.)-A.), il est compréhensible que la commande et l’exécution de ces
travaux aient pris un certain temps durant lequel le délai légal de trois mois
endéans lequel l'occupation personnelle aurait dû débuter a été suspendu.
Il résulte par ailleurs à suffisance des deux déclarations testimoniales établies par
des voisines en date du 11.7.2013 et versées en cause par les requérants que la
fille du requérant n'avait jusqu'à la date de ces attestations pas emménagé avec
sa famille dans l'appartement-duplex dont s'agit.
Le Tribunal considère que le paiement de loyers au défendeur de la part de sa fille
n'y change rien, la résiliation pour besoin personnel devant être suivie d'une
occupation effective des lieux, qui en l'espèce n'a jamais eu lieu.
Le Tribunal constate que le défendeur a, en début de procédure, tenté d'établir
l'occupation effective des lieux par sa fille et sa famille moyennant versement en

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cause d'un certificat de résidence et d'un certificat de composition de ménage
établis en date du 11.3.2013 suivant lesquels la famille E.)-F.) serait arrivée à
l'adresse (…) en date du 21.11.2012.
Ces certificats ont été établis sur base des déclarations faites par les concernés
auprès de la Commune, sans qu'il n'en résulte que la Commune en ait vérifié la
véracité dans les faits.
Il reste que les voisines, qui ont régulièrement témoigné par voie d’attestations
testimoniales, s'accordent pour dire que jusqu'à la date de leurs déclarations en
date du 11.7.2013, il n'y a pas eu d'emménagement de la fille du défendeur et de
sa famille au (…) à (…) et que le défendeur verse en cause un certificat de
composition de ménage établi par la Commune de (…) en date du 12.8.2013
documentant la résidence de la famille E.)-F.) à (…) à partir du 12.8.2013.
Le Tribunal déduit de l'ensemble des circonstances prédécrites que l'appartement-
duplex n'a jamais été occupé par la fille du défendeur avec sa famille et que le
défendeur a, avec une certaine mauvaise foi, cherché à dissimuler cet état de
choses au cours de la présente procédure.
Afin de prospérer dans leur demande, le Tribunal considère cependant que les
requérants doivent, en vertu de l'article 1315 du Code Civil, surtout établir
l'intention dolosive dans le chef de leur bailleur D.) au moment de la résiliation du
bail.
Suivant les explications fournies par le défendeur, il s'est avéré que les projets de
sa fille ont changé au moment où elle aurait dû emménager avec sa famille dans
l'appartement-duplex appartenant à son père. D'une part, les époux E.)-F.) ont
alors décidé de vendre leur propre maison devenue insalubre, sans attendre
l'issue du procès qu'ils avaient intenté dans ce contexte et, d'autre part, F.) est
tombée enceinte d'un enfant né en juillet 2013, ce qui a causé une inappropriation
de l'appartement-duplex par rapport à l'agrandissement de la famille nouvellement
apparu depuis la résiliation du bail.
Ces circonstances sont de nature à justifier un revirement des époux E.)-F.) de
leur décision quant au relogement de leur famille et leur choix d'opter pour l'achat
d'une nouvelle maison suffisamment spacieuse.
Ce changement d'avis pour les raisons précédemment expliquées doit être
considéré comme valant cas de force majeure dans le chef de D.), auquel les
circonstances prédécrites ont été étrangères.
Au vu des développements qui précèdent, les requérants sont à abjuger de leur
demande indemnitaire.

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Au vu de l'issue du litige, ils sont à débouter de leur demande en allocation d'une
indemnité de procédure, tandis qu'il y a lieu de les condamner à payer à D.) une
indemnité de procédure de 750 euros sur base de l'article 240 NCPC.

                              PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, onzième chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement,

reçoit la demande en la forme,
la déclare non fondée,
partant en déboute les requérants,
déboute les requérants de leur demande en allocation d'une indemnité de
procédure,
dit fondée la demande de D.) en allocation d’une indemnité de procédure à
concurrence du montant de 750 euros,

partant condamne C.) et A.) à payer à D.) la somme de 750 euros,
condamne les requérants à tous les frais et dépens de l'instance.

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