text:
                                                                         1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du deux décembre deux mille neuf.

Numéro 35390 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, sans état particulier, demeurant à (…),
    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-
Claude Steffen d’Esch-sur-Alzette en date du 20 mai 2009, admise au
bénéfice de l’assistance judiciaire,
    comparant par Maître Michel Karp, avocat à Luxembourg,
                                     et:
B, employé, demeurant à (…),
    intimé aux fins du susdit exploit Jean-Claude Steffen,
    comparant par Maître Danielle Wagner, avocat à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL:

     Par acte d’huissier du 20 mai 2009, A a relevé appel 1) de
l’ordonnance rendue entre elle et son mari B par le juge du référé-divorce
du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le 6 mai 2009 ayant dit
irrecevable sa demande visant se voir attribuer « un secours d’appoint »
de 1.750 € par mois, ce pour défaut d’éléments nouveaux par rapport à
l’ordonnance du 6 mars 2008, et 2) de l’ordonnance rendue entre les
mêmes parties par la même juridiction le 13 mars 2009 ayant dit non
fondée sa demande visant à se voir accorder un droit de visite sur
l’enfant commun C, née le (…), confiée à la garde du père.
                                                                            2

    La partie B a opposé dès l’abord que l’acte d’appel serait irrecevable
pour inclure assignation à comparaître à jour fixe à l’audience du
mercredi 27 mai 2009 à 15.00 heures où il n’y aurait pas eu audience en
raison « des vacances de Pentecôte ».

    Ce moyen manque en fait.

    Le mercredi 27 mai 2009, à 15.00 heures, la Cour avait
régulièrement tenu audience en matière de référé-divorce.

    Il apparaît par ailleurs du dossier que l’affaire avait été enrôlée au
greffe pour l’audience du lundi 8 juin 2009, étant donné que, suivant
règlement intérieur de la Cour en vigueur à cette époque, l’appel des
nouvelles affaires de référé-divorce devait se faire aux audiences de lundi
à 15.00 heures et que le lundi 1er juin 2009 était jour férié légal. A
l’audience du 8 juin 2009, l’affaire avait été contradictoirement fixée au
28 octobre 2009 où elle a été plaidée. L’enrôlement de l’affaire étant une
mesure essentiellement administrative qui n’a pas d’incidence sur la
régularité de l’acte d’appel, celui-ci est à déclarer régulier sous le rapport
de l’audience à laquelle l’assignation a été donnée, sans que les droits de
la défense aient d’ailleurs été lésés.

    I) L’appel de l’ordonnance du 6 mai 2009 relative à la pension
alimentaire personnelle.

    La Cour rappelle que A, née le (…), avait, le 11 novembre 2007, fait
l’objet d’une mesure d’expulsion du domicile conjugal à (…) pour
violences domestiques et que, depuis lors, elle avait logé, dans un
premier temps, à différentes adresses.

     Dans son ordonnance du 6 mars 2008, le juge des référés avait fixé la
pension alimentaire que B devait payer à A à 500 € par mois à partir du
28 février 2008 en faisant état dans le chef de cette dernière qu’elle
n’avait guère de chances de trouver un emploi sur le marché du travail
national, qu’il fallait prévenir son addiction au jeu qui avait failli ruiner
les finances du ménage et que, pour le moment, elle n’avait pas de frais
de logement à charge.

    Le 7 juillet 2008, A avait, suivant pièce du dossier, pris en location
un appartement à (…), pour un loyer de 585 € par mois, outre une avance
sur frais locatifs de 65 €.
    Le dossier comporte des rappels pour tous les loyers avec charges,
échus dans la période d’août 2008 à janvier 2009 compris.
                                                                          3

    D’après les pièces du dossier, B avait réglé pour compte de A les
factures d’acompte d’électricité des mois de juillet 2008 à décembre
2008 compris de chaque fois 65 €, la taxe de mise en service de la
fourniture d’électricité avec caution d’un total de 440,25 € ainsi que les
taxes de la commune X dans la période d’octobre 2008 à janvier 2009
compris. Il avait encore réglé au bailleur le 30 janvier 2009 pour compte
de son épouse 300 € à titre de « participation loyer » et l’avance sur
charges de 65 €.

    Dans le cadre de l’instance de référé-divorce introduite origi-
nairement par B le 5 décembre 2007, A avait conclu, à l’audience de
continuation du 9 février 2009, à l’augmentation de la pension ali-
mentaire au montant de 1.750 € par mois en exposant, aux termes de
l’ordonnance du 13 mars 2009, qu’« elle serait sans emploi et sans
revenus propres et qu’elle devra exposer une dépense de loyer qu’elle
évalue au montant de 800 € par mois ».

    Dans son ordonnance du 13 mars 2009, le juge des référés avait dit
cette demande irrecevable pour cause de dessaisissement.

     Ensuite, dans son nouvelle assignation du 24 février 2009 ayant
mené à l’ordonnance du 6 mai 2009 actuellement attaquée, A avait fait
valoir « qu’elle a perdu son travail et est actuellement totalement
démunie, ainsi elle n’a pas pu payer ses cinq derniers loyers », et avait
réclamé un « secours d’appoint » de 1.750 € rétroactivement à partir du
1er octobre 2008.

    Le premier juge avait dit la demande irrecevable au motif que la
privation d’emploi n’est pas un élément nouveau par rapport à
l’ordonnance du 6 mars 2008.

     Dans son acte d’appel du 20 mai 2009, A, faisant grief au premier
juge d’avoir rejeté sa demande en augmentation du secours alimentaire,
s’est formellement prévalue, au titre d’éléments nouveaux, 1) du fait de
ne pas avoir encore retrouvé un travail, 2) d’une charge de loyer de 585 €
par mois, outre l’avance sur frais, et 3) de ne plus s’adonner au « vice »
du jeu, pour se voir allouer une pension alimentaire de 1.750 € par mois
rétroactivement à partir du 5 décembre 2007 (v. date de l’assignation en
référé-divorce formée par B), sinon du 25 février 2008 (v. point de
départ de la pension originaire). A l’audience devant la Cour, la partie
appelante, bénéficiant de l’assistance judiciaire, a renoncé à la demande
en paiement d’une indemnité de procédure formée dans l’acte d’appel.

    Dès l’abord, la Cour note que les éléments nouveaux consistant dans
une charge de loyer et la cessation de l’addiction au jeu, invoqués pour la
première fois dans la présente instance d’appel, n’ont pas été contestés
                                                                          4

comme fondant une demande nouvelle en appel. L’acte d’appel est donc
à déclarer recevable sous ce rapport.

    Quant à l’emploi que A aurait perdu, la partie appelante expose avoir
tenu de façon irrégulière des petits emplois.

    La partie intimée a mis en doute que A habite (encore) à la susdite
adresse de location au vu des constatations faites par l’huissier de justice
y relativement dans l’acte de signification du 7 mai 2009 de l’ordon-
nance du 13 mars 2009 et dont il sera question ci-après. Elle indique
avoir payé le cautionnement du bail en litige, soit 1.170 €, et un ou
plusieurs loyers, sans autres précisions, qu’il faudrait, le cas échéant,
imputer sur la pension augmentée. Elle a exposé sa situation financière
qui est marquée par deux prêts Y de 30.000 € (moins 5.000 € destinés au
chauffage) et de 25.000 €, contractés pour apurer les dettes de jeu de A et
remboursables par des mensualités de respectivement 931 € et de 486 €.

    Il ressort du procès-verbal de recherches annexé à l’acte de
signification susvisée du 7 mai 2009 que A est bien inscrite au bureau de
la population de la commune X comme habitant à l’adresse (…), mais
que, dans l’immeuble résidentiel se trouvant à cette adresse, il n’y avait
pas de boîte aux lettres ni de sonnette au nom de A, que l’huissier avait
parcouru tous les étages sans avoir pu localiser la personne en cause et
qu’elle est également inconnue du personnel du salon de coiffure établi
au rez-de-chaussée.

     Dans cet état de choses, la débition des frais de location en cause est
devenue incertaine non seulement à partir du mois de mai 2009, mais
aussi les mois précédents. Il aurait appartenu à A en tant que partie
demanderesse, sur qui pèse la charge de la preuve de ses besoins, de
prouver ses frais de loyer depuis février 2009, soit le mois à partir
duquel, suivant les renseignements du dossier, les frais de location ont
cessé d’être documentés. A défaut de cette preuve, la partie A n’a pas
justifié de frais de logement justifiant une augmentation de la pension
alimentaire à partir de février 2009.

   Il n’y a pas lieu non plus d’accorder une augmentation de la pension
pour les frais de logement antérieurs.

    En effet, comme A a reconnu percevoir des revenus de son travail et
qu’elle avait seulement réclamé en justice une augmentation de la pen-
sion la première fois le 9 février 2009, elle est censée avoir disposé des
moyens financiers pour subvenir à la charge de loyer jusqu’à cette date.

    La cessation de l’addiction au jeu d’argent n’est pas établie.
                                                                           5

     L’appel est donc non fondé pour autant qu’il tend à une augmen-
tation de la pension alimentaire pour cause de charge de loyer et de
cessation de l’addiction au jeu.

    C’est à juste titre que le premier juge a dit la demande irrecevable en
tant que fondée sur la perte d’emploi et la Cour d’appel fait sienne cette
motivation.

     II) L’appel de l’ordonnance du 13 mars 2009 relative au droit de
visite

     La Cour rappelle que, statuant en prosécution de cause par
ordonnance du 13 mars 2009, sur rapport d’expertise judiciaire du 17
septembre 2008 de la psychologue diplômée Colette Thévenin-Zapponi
et après audition de l’enfant C, née le (…), le juge des référés n’a pas fait
droit à la demande de A visant à se voir accorder un droit de visite une
fois par mois dans les conditions à déterminer par le tribunal.

     La partie A critique la pertinence du rapport d’expertise susvisée au
motif que la psychologue n’aurait eu qu’un seul entretien avec la mère et,
soutenant que « les relations mère-fille ne sont pas mauvaises et que
l’enfant ne refuse nullement de voir sa mère », conclut à un droit de
visite et d’hébergement chaque deuxième week-end de vendredi à di-
manche et pendant la moitié des vacances scolaires.

   Ces dernières affirmations de la partie appelante sont directement
démenties par les pièces du dossier.

     En effet, dès la mesure d’expulsion de sa mère du domicile conjugal,
C avait clairement fait part au psychologue du service de psychiatrie de
son établissement scolaire de son attitude hostile envers sa mère – à
laquelle elle avait reproché de « ne pas la traiter comme une mère devrait
traiter son propre enfant » – et de sa ferme détermination de ne pas aller
en visite chez sa mère. L’état émotionnel de C, marqué par des conflits
avec sa mère et qui avait été gravement perturbé par la scène de violence
à l’origine de la mesure d’expulsion, s’était beaucoup amélioré sur tous
les plans (bien-être général, résultats scolaires) un mois après que C
n’avait plus revu sa mère (v. rapports du 20 novembre 2007 et du 20
décembre 2007 du service scolaire de psychologie).

    La pertinence du rapport d’expertise judiciaire ne saurait être mise en
question au motif avancé par la partie appelante, car il en ressort que
l’expert avait eu plusieurs entretiens avec la mère et qu’il y avait même
eu une confrontation entre mère et fille en présence de l’expert.
                                                                          6

    Dans son rapport, la psychologue Colette Thévenin a, conformément
à sa mission, cherché à analyser l’origine de la très profonde rupture
entre fille et mère. En bref, la rupture remonte à la première enfance de C
et apparaît due à une certaine défaillance maternelle.

    En raison du sentiment d’angoisse, voire d’hostilité haineuse de C
envers sa mère, la psychologue indique que, pour le moment, des ren-
contres avec la mère auraient des répercussions néfastes sur l’état de C.
Le refus exprimé par C repose donc sur des justes motifs.

    La Cour fait encore remarquer qu’au vu de l’âge actuel de seize ans
de C, il ne se conçoit pas d’imposer à celle-ci, qui se refuse
catégoriquement à une reprise de contact avec la mère, de revoir cette
dernière.

    Il existe donc en l’espèce des motifs graves justifiant de refuser un
droit de visite et, a fortiori, d’hébergement à A.

    L’ordonnance déférée du 13 mars 2009 est donc à confirmer sous ce
rapport.

                             Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé, statu-
ant contradictoirement,

    reçoit l’appel,

    I) statuant sur l’acte d’appel en tant qu’il tend à la réformation de
l’ordonnance du 6 mai 2009 :

    dit l’appel non fondé pour autant qu’il tend à une augmentation de la
pension alimentaire pour cause de perte d’emploi,

    confirme l’ordonnance déférée du 6 mai 2009,

     dit non fondée la demande de l’appelante tendant à une augmentation
de la pension alimentaire pour cause de charge de loyer et de cessation
de l’addiction au jeu d’argent,

    II) statuant sur l’acte d’appel en tant qu’il tend à la réformation de
l’ordonnance du 13 mars 2009 :

    dit l’appel non fondé,
                                                                   7

   confirme l’ordonnance du 13 mars 2009,

    donne acte à la partie appelante qu’elle renonce à sa demande en
paiement d’une indemnité de procédure,

   condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                            Arrêt commercial

  Audience publique du deux décembre deux mille neuf.

  Numéros 32196 et 32272 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                     I)

                                   Entre:

   la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à UUU,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro …….., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg du 24 novembre 2006,

  comparant par Maître Tom LOESCH, avocat à Luxembourg ;

                                     et

   la société de droit des Iles Vierges Britanniques BBB,
représentée par son administrateur unique (Sole Director) actuellement
en fonctions, établie et ayant son siège social à VVV Iles Vierges
Britanniques, dûment enregistrée sous le numéro ……. auprès du IBC,

  intimée aux fins du prédit exploit THILL,

  comparant par Maître Gerry OSCH, avocat à Luxembourg ;

                                    II)

                               1
                                            Entre:

   la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à UUU,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro …….., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  demanderesse en intervention aux termes d’un exploit de l'huissier
de justice Jean-Lou THILL de Luxembourg du 30 janvier 2007,

  comparant par Maître Tom LOESCH, avocat à Luxembourg ;

                                              et

   la société CCC, société de droit des Iles Vierges Britanniques, dont
le siège est établi à WWW, British Virgin Islands, dûment enregistrée
sous le numéro ……. auprès du IBC, actuellement composée de
…………, ………… et ………………., administrateurs,

  défenderesse sur intervention aux fins du prédit exploit THILL,

  comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d'huissier du 3 mars 2005 la société de droit des Iles
Vierges Britanniques BBB a fait comparaître la société anonyme AAA
devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, pour s'entendre condamner à lui payer la somme
de 2.000.000.- USD, évaluée à 1.635.000.- euros.

   La société BBB a exposé à l'appui de cette demande qu'elle a
apporté un client à la société AAA, en l'occurrence la société DDD et
qu'en contrepartie la société AAA s'est engagée à lui rétrocéder 2/3 des
commissions touchées, suivant lettre de commission datée du 5
novembre 2001, libellée comme suit:
   "Reference made to our different meetings, we are pleased to
confirm that our Bank will retrocede to your company 66.6% (2/3) of all
brokerage fees, over EUR 100 per transaction, charged by the Bank on
the investment transactions concerning the DDD";

                                        2
   que la société AAA a honoré ses engagements sans défaut à l'égard
de la demanderesse entre 2001 et 2003, époque à laquelle la direction
de la banque a changé, mais que depuis fin 2003, malgré deux mises
en demeure lui adressées par l'actionnaire de la société BBB, elle n'a
plus rempli ses obligations découlant de la lettre de commission.

  La société BBB, qui dans son exploit d'assignation avait basé sa
demande encore sur un Sub-Investment Management Agreement
conclu entre parties le 18 juin 2001, a déclaré lors des plaidoiries
devant le tribunal baser sa demande exclusivement sur la lettre de
commission du 5 novembre 2001.

   Par jugement rendu le 13 octobre 2006 le tribunal a dit la demande
fondée en son principe et a ordonné une expertise aux fins de faire
déterminer les commissions que la société AAA redoit à la société BBB
pour la période entre le mois d'octobre 2003 et le 3 mars 2005, date de
l'assignation en justice.

   De ce jugement, lui signifié le 18 octobre 2006, la société AAA a
régulièrement relevé appel par exploit d'huissier du 24 novembre 2006.

   Par exploit d'huissier du 30 janvier 2007, elle a mis en intervention la
société de droit des Iles Vierges Britanniques CCC aux fins de prendre
fait et cause pour AAA et en toute hypothèse s'entendre déclarer
commun l'arrêt à intervenir.

   Dans des conclusions notifiées le 5 mai 2008 la société CCC dit
avoir assigné la société AAA devant le tribunal d'arrondissement en lui
réclamant la restitution de près de 10 millions d'USD que AAA a débité
des comptes de CCC pour en faire bénéficier entre autres elle-même,
mais également des parties tierces, dont BBB. Dans cette assignation,
reproduites dans ses conclusions, CCC a exposé, entre autres, les faits
suivants: FFF et GGG, qui étaient respectivement l'administrateur
délégué et le directeur général de AAA, fonctions dont ils ont été
suspendus en novembre 2003 suite à une affaire de blanchiment
d'argent, ont également été nommés en 2001 administrateurs de CCC.
En cette qualité ils ont conclu le 15 février 2001 avec AAA, d'une part
un Service Agreement, donnant à AAA les fonctions de banque
dépositaire, d'agent administratif, d'agent payeur et d'agent de transfert,
d'autre part un Investment Management Agreement en vertu duquel
AAA devait gérer les avoirs de CCC. Le 18 juin 2001 AAA a conclu
avec BBB, dont FFF a été l'un des administrateurs, un Sub Investment
Management Agreement, en vertu duquel BBB devait assister AAA
dans la gestion du fonds, le même jour AAA, sous la signature de MM.
FFF et GGG, a adressé à BBB un courrier libellé comme suit:
"Reference made to our different meetings about the Sub Investment
Management Agreement concluded between our two Companies
regarding the DDD, we are pleased to confirm the following. Our bank
will retrocede to your Company 50% (fifty) of all brockerage fees, over
EUR 100 per transaction, charged by the Bank on the investment

                                3
transactions." Le 5 novembre 2001, MM. FFF et GGG signent le
courrier dont le libellé est repris plus haut et dans lequel le taux de
rétrocession est porté de 50 à 66% et plus aucune référence n'est faite
au Sub Investment Management Agreement. Selon CCC, la gestion
des avoirs de DDD (compartiment II) n'a jamais été assurée ni par AAA,
ni par BBB pour compte de AAA et il faut admettre que la société BBB a
été l'instrument d'une fraude au bénéfice de MM. FFF et GGG et de
certains complices de ceux-ci.

   Par conclusions notifiées le 16 octobre 2008 l'appelante AAA
présente elle-aussi un récit d'agissements répréhensibles imputés aux
dénommés FFF et GGG. Elle dit avoir déposé plainte pénale contre ses
anciens dirigeants et s'être constituée partie civile. Elle demande à la
Cour de surseoir à statuer en attendant l'issue de l'instruction pénale
qui, selon elle, influera sur la présente instance.

   A l'appui de son affirmation la société AAA verse l'ordonnance de
consignation du juge d'instruction, mais elle ne verse pas sa plainte,
estimant que le secret de l'instruction s'oppose à ce que soient soumis
au contradictoire sur le plan civil les éléments contenus dans la plainte.
Elle soutient d'autre part que la plainte déposée par elle comporte
également des éléments couverts par le secret bancaire et des
éléments tout à fait étrangers à la présente affaire et que la production
de la plainte mettrait la banque dans une situation délicate par rapport à
d'autres clients.

   La société BBB s'oppose à la demande de surséance. Elle soutient
que, contrairement à ce qu'affirment les parties adverses, la preuve de
sa gestion du fonds DDD résulte à suffisance de droit des attestations
versées par elle, que les allégations adverses sur les prétendus
montages concernant, entre autres, le fonds DDD, ne sont par ailleurs
d'aucune pertinence en présence de l'engagement de rétrocession pris
par AAA le 5 novembre 2001, lequel se suffit à lui-même et est
pleinement opposable à la banque.

   La société BBB fait plaider que le refus de AAA de communiquer la
plainte déposée par elle est contraire à l'article 6 de la Convention des
Droits de l'Homme, empêchant BBB de se défendre valablement contre
ce moyen, que la surséance présuppose d'autre part un lien de
dépendance entre le procès pénal et celui mené devant le juge civil,
lien de dépendance dont l'examen ne peut s'effectuer dans l'ignorance
des faits délictueux allégués dans la plainte au pénal.

    Elle conteste que la plainte au pénal soit couverte par le secret de
l'instruction lequel ne vise que les actes de l'enquête et de l'instruction.
Elle soutient d'autre part que le secret bancaire n'empêche pas AAA de
verser la plainte déposée par elle, ajoutant qu'il lui serait loisible
d'occulter le nom des autres clients dont elle ne veut pas divulguer
l'identité.

                                 4
   La société CCC conclut également au rejet de la demande de sursis
à statuer de AAA, soutenant que l'adage "le pénal tient le civil en l'état"
suppose la vérification préalable d'un lien de dépendance entre la mise
en mouvement de l'action publique et le procès civil, laquelle est
impossible vu le refus de AAA de verser sa plainte.

  La société AAA, de son côté, demande à voir ordonner, par
application de l'article 183 du nouveau code de procédure civile, la
communication du dossier au Ministère Public afin de permettre à ce
dernier de prendre position en toute objectivité et de prendre telles
conclusions qu'il jugera appropriées sur la demande de sursis à statuer.
Au cas où la production de la plainte pénale serait ordonnée, elle
demande à voir limiter cette production à ce qui est strictement
nécessaire à l'instruction de la demande de sursis.

   La société BBB conclut à l'irrecevabilité de la demande de
communication au Ministère Public pour libellé obscur. Elle soutient que
AAA demande en ordre principal que le sursis soit ordonné sur base de
la simple ordonnance de consignation du juge d'instruction, qu'elle
requiert cependant avant tout autre progrès en cause, mais à titre
subsidiaire, la communication de l'affaire au Ministère Public. Selon la
société BBB, solliciter une mesure avant tout autre progrès en cause,
mais subsidiairement n'a pas de sens, que cette demande est donc
entachée d'un libellé obscur.

   C'est à bon droit que les parties intimées s'opposent à ce qu'il soit
fait droit à la demande de sursis à statuer sans que la plainte sur base
de laquelle ce sursis à statuer est demandé ne soit versée.

    En effet, la vérification d'un lien de dépendance entre la décision à
intervenir sur l'action publique et le procès civil présuppose l'examen de
la plainte ayant déclenché l'action publique et il ne suffit pas d'un récit,
par voie de conclusions, de faits qui, selon la plaignante, sont invoqués
à l'appui de cette plainte.

  La communication de la plainte est nécessaire, non seulement pour
permettre à la Cour de vérifier ce lien de dépendance entre l'action
publique et le procès civil, mais encore pour permettre aux autres
parties au litige de le faire et de présenter leurs observations et
contestations. Et la Cour doit statuer sur la demande de sursis à statuer
de manière contradictoire en tenant compte des conclusions prises de
part et d'autre en pleine connaissance de cause.

    Ainsi que le fait valoir à juste titre la société BBB, ni le secret de
l'instruction, ni le secret bancaire ne s'opposent à la communication de
la plainte.

  En ce qui concerne la demande de communication au Ministère
Public, les conclusions de la société BBB tendant à l'irrecevabilité de
cette demande pour libellé obscur sont à rejeter. En effet, une partie

                                 5
peut très bien conclure en ordre principal au bien-fondé de sa demande
et en ordre subsidiaire demander avant tout autre progrès en cause une
mesure d'instruction afin d'établir ce bien-fondé.

   La Cour se rallie toutefois à la société BBB en ce qu'elle fait
remarquer qu'une communication du dossier au Ministère Public afin de
connaître son avis sur la surséance à statuer ne peut dispenser AAA de
verser la plainte afin de permettre aux autres parties de présenter
valablement leur défense à la demande en surséance.

   Les arguments présentés par la société BBB pour conclure à
l'absence de lien de dépendance entre action publique et procès civil ne
peuvent être examinés qu'à la lumière de la plainte déposée par AAA,
laquelle doit dès lors être versée.

   La société AAA conclut à voir limiter la production de la plainte à ce
qui est strictement nécessaire à l'instruction de la demande en sursis à
statuer.

   La société BBB demande d'un côté qu'il soit ordonné à AAA de
verser une copie intégrale de sa plainte et de toutes les pièces à
l'appui, d'un autre côté elle déclare ne pas s'opposer à ce que le nom
de certains clients de la banque soient occultés.

    La production de la plainte est destinée à mettre tant la Cour que les
autres parties au litige en mesure de vérifier si l'action publique
déclenchée suite à cette plainte est de nature à influer sur le présent
litige. La Cour ne voit pas d'objection de principe à ce que AAA limite la
production à ce qui est nécessaire pour faire cette vérification, mais
celle-ci doit pouvoir se faire. Il appartient partant à AAA, qui demande le
sursis à statuer, de confiner la limitation qu'elle sollicite de manière à
permettre cette vérification.

                                PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit l'appel en la forme;

  avant tout autre progrès en cause,

  ordonne à la société anonyme AAA de produire la plainte au pénal
sur base de laquelle elle demande un sursis à statuer;

                                 6
   autorise la société anonyme AAA à limiter la production de sa plainte
à ce qui est nécessaire à l'instruction de cette demande;

  réserve les frais et renvoie le dossier devant le magistrat de la mise
en état.

                               7
"


text:
                                                                           1

                           Arrêt Tutelle

du deux décembre deux mille neuf rendu sur un recours déposé en
date du vingt-six août deux mille neuf au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Diekirch par A, (…), né le (…), demeurant à
(…), comparant en personne et assisté par Maître Jean-Paul
WILTZIUS, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch, contre un
jugement rendu en date du quinze juillet deux mille neuf par le juge
des tutelles près le même tribunal dans l’affaire entre lui-même et B,
(…), demeurant à (…) comparant par Maître Lony THILLEN, avocat
à la Cour, demeurant à Diekirch.

Numéro 35121 du rôle.

                   -------------------------------------------------
                   LA COUR D‘APPEL :

Statuant sur la demande de A tendant à se voir octroyer l’autorité
parentale exclusive sur les enfants communs mineurs C, née le (…), et
D, née le (…), le juge des tutelles près le tribunal d’arrondissement de
Diekirch a, par jugement contradictoire du 15 juillet 2009, reçu la
demande en la forme, s’est déclaré compétent pour en connaître, a dit
que l’autorité parentale sur les mineures C, née le (…), et D, née le
(…), sera exercée par leur mère, B, auprès de laquelle les enfants
auront leur résidence habituelle, a accordé à A un droit de visite et
d’hébergement à exercer sur les enfants communs C et D qui est à
convenir entre parties et a ordonné l’exécution provisoire du jugement,
nonobstant toute voie de recours et sans caution.

Pour décider ainsi, le juge des tutelles a, après avoir retenu qu’il y a
lieu d’appliquer la loi luxembourgeoise, constaté que, eu égard au fait
que le père s’est borné à s’opposer formellement au départ de son ex-
compagne avec ses enfants en avançant des arguments que le tribunal
n’a pas à apprécier en l’absence de demande de sa part, la mère exerce
l’autorité parentale exclusive sur les enfants et que, vu que le père ne
demande pas de droit visite et d’hébergement déterminé, il y a lieu de
laisser aux parents le soin de fixer les modalités de ce droit.

A a relevé appel de ce jugement par mémoire déposé le 26 août 2009
au greffe du juge des tutelles à Diekirch.

Il demande à la Cour de dire que l’autorité parentale sera exercée
conjointement par les père et mère et de lui accorder un droit de visite
et d’hébergement qui s’exercera chaque deuxième week-end du
vendredi soir 18.00 heures au dimanche soir 19.00 heures ainsi que
pendant la moitié de tous les congés et vacances scolaires.
                                                                              2

B conclut à l’irrecevabilité de l’appel en ce qui concerne la disposition
du jugement de première instance ayant dit que l’autorité parentale sur
les mineures C, née le (…), et D, née le (…), sera exercée par la mère.
Elle se déclare d’accord, en ordre subsidiaire, avec l’exercice conjoint
de l’autorité parentale par les deux parents et l’octroi d’un droit de
visite et d’hébergement au père à exercer en Angleterre.

Le représentant du ministère public demande à la Cour de faire droit à
la demande des parties.

A n’a pas en première instance acquiescé à la demande de B tendant à
se voir accorder l’autorité parentale exclusive sur les deux enfants
communs mineurs.

Son appel qui a par ailleurs été interjeté dans les formes et délai de la
loi est partant recevable.

L’exercice de l’autorité parentale étant régi par le principe de l’égalité
des père et mère, il y a lieu de dire que l’autorité parentale sur les deux
enfants communs mineurs sera exercée conjointement par B et A.

Le jugement de première instance n’a pas été entrepris en ce qu’il a
fixé la résidence habituelle des deux enfants auprès de leur mère.

Il est dans l’intérêt des enfants qu’ils voient régulièrement leur père. Il
y a partant lieu de lui accorder un droit de visite et d’hébergement à
exercer le premier week-end de chaque mois du vendredi soir 18.00
heures au dimanche soir 19.00 heures ainsi que pendant la première
moitié des vacances scolaires de Pâques, de Noël et d’été et pendant
les vacances de Toussaint et de Carnaval les années paires et pendant
la deuxième moitié des vacances scolaires de Pâques, de Noël et d’été
et pendant les vacances de Pentecôte les années impaires.

                         Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre
les décisions du juge des tutelles, les parties et le représentant du
ministère public entendus en leurs conclusions en chambre du conseil,

reçoit l’appel ;

le dit fondé ;

réformant:
                                                                          3

dit que l’autorité parentale sur les deux enfants communs mineurs C,
née le (…), et D, née le (…), sera exercée conjointement par les
parents ;

dit que, sauf arrangement contraire des parties, A pourra exercer son
droit de visite et d’hébergement le premier week-end de chaque mois
du vendredi soir 18.00 heures au dimanche soir 19.00 heures ainsi que
pendant la première moitié des vacances scolaires de Pâques, de Noël
et d’été et pendant les vacances de Toussaint et de Carnaval les années
paires et pendant la deuxième moitié des vacances scolaires de
Pâques, de Noël et d’été et pendant les vacances de Pentecôte les
années impaires ;

fait masse des frais et les impose pour moitié à chacune des parties.

Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en
chambre du conseil où étaient présents :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre,
Marc KERSCHEN, premier conseiller,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général,
Patrick KELLER, greffier.

La lecture du présent arrêt a été faite à l’audience publique du deux
décembre deux mille neuf par Edmée CONZEMIUS, présidente de
chambre, en présence de Patrick KELLER, greffier.
"


text:
                                                                          1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du deux décembre deux mille neuf.

Numéro 34901 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, maçon, demeurant à (…),
    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilbert
Rukavina de Diekirch en date du 6 février 2009,
    comparant par Maître Véronique Stoffel, avocat à Luxembourg,
                                     et:
B, femme de ménage, demeurant à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Gilbert Rukavina, admise au
bénéfice de l’assistance judiciaire,
    comparant par Maître Pol Urbany, avocat à Diekirch.

                          LA COUR D’APPEL:

     Par exploit d’huissier du 6 février 2009 A a relevé appel d’une
ordonnance du 13 janvier 2009, lui signifiée le 2 février 2009, par
laquelle le juge des référés de Diekirch, statuant sur les mesures
provisoires pendant la procédure de divorce pendante entre l’appelant et
son épouse B, a, entre autres dispositions, condamné ce dernier à payer à
l’intimée à partir du 7 novembre 2008 une pension alimentaire de (3 x
215) = 645 € par mois à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation
des trois enfants communs mineurs C, née le (…), D, née le (…), et E,
née le (…), dont la garde provisoire a été confiée à l’intimée.
                                                                            2

     L’intimée B conclut à tort à la nullité de l’acte d’appel au motif que
l’assignation lui signifiée à comparaître à l’audience de la Cour du 16
février 2009 n’a été enrôlée que pour l’audience du 2 mars suivant, dès
lors que d’une part l’exploit est régulier quant à la date de l’audience y
indiquée à laquelle furent appelées les affaires de référé enrôlées pour
cette date, de sorte que la Cour était valablement saisie de l’appel, même
à défaut d’enrôlement de l’affaire qui ne constitue qu’une formalité
administrative, et qu’il est d’autre part constant en cause que le
mandataire de l’appelant avait informé celui de l’intimée par un fax du
27 février 2009 que l’affaire serait appelée à l’audience du 2 mars 2009
et qu’après avoir subi plusieurs remises contradictoires, l’affaire a été
plaidée contradictoirement à l’audience du 28 octobre 2009, de sorte que
l’intimée reste en défaut de justifier d’une quelconque atteinte à ses
droits de défense au sens de l’article 264, alinéa 2 du NCPC que lui
aurait causée l’irrégularité procédurale incriminée.

    L’appel, relevé pour le surplus dans les forme et délai légaux, est
recevable.

    Faisant valoir que le susdit secours alimentaire serait disproportionné
par rapport à ses facultés contributives réduites, surtout depuis le 1er avril
2009, date depuis laquelle il se trouve au chômage, l’appelant demande à
la Cour, par réformation, de le réduire, et ce, suivant son acte d’appel, à
(3 x 160) = 480 €, et suivant ses conclusions orales à l’audience, à (3 x
50) = 150 € par mois.

    L’intimée conclut à la confirmation du montant de la pension
alimentaire lui allouée en première instance jusqu’au mois de mars 2009
et, compte tenu de la situation actuellement plus défavorable de
l’appelant, à la fixation dudit secours à (3 x 160) = 480 € par mois à
partir du 1er avril 2009.

    A, qui gagnait un salaire mensuel net de 2.100 €, touche depuis le 1er
avril 2009 des allocations de chômage de 1.600 €.

     Il fait état d’un loyer de 670 €, mais ne verse pas le contrat de bail et
il ressort de ses propres pièces qu’il n’a payé que deux mensualités,
tandis que deux autres mensualités ont été payées par une certaine F chez
laquelle son épouse lui reproche dans l’assignation en divorce d’être allé
s’installer après son départ du domicile conjugal, de sorte qu’il convient
de ne prendre en considération la prétendue charge de loyer que jusqu’à
concurrence de la moitié du montant précité, soit 335 €.

    A ne justifie pas du paiement régulier des mensualités d’un prêt
commun dont il fait état, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’en tenir compte. Il
en est de même du montant de 630 € prétendument effectué avant le
                                                                           3

prononcé de l’ordonnance de référé et qui est contesté par l’intimée, ainsi
que des sommes retenues sur ses indemnités de chômage au titre d’une
saisie-arrêt pratiquée par l’intimée pour avoir paiement de la pension
alimentaire, ces montants devant faire l’objet d’un décompte à dresser
entre parties.

    Il convient dès lors de retenir que A disposait avant et après le 1er
avril 2009 de respectivement 1.765 € et 1.265 € pour faire face aux frais
de la vie courante ainsi qu’à son obligation alimentaire.

     B gagne un salaire mensuel net de 1.285 € auquel viennent s’ajouter
les allocations familiales de 835 € ainsi qu’une aide de l’Etat de 194 €
pour le financement de l’appartement commun qu’elle habite, et qu’elle
rembourse mensuellement 703 € sur le crédit hypothécaire, de sorte qu’il
lui reste 1.611 € par mois pour subvenir à son propre entretien et à celui
des trois enfants communs.

    Eu égard aux besoins des enfants et aux facultés contributives
respectives des deux parties, il convient de confirmer le montant du
secours alimentaire litigieux pour la période antérieure au 1er avril 2009
et de fixer celui-ci, par réformation, à (3 x 160) = 480 € avec effet à
partir de cette date.

     Les demandes de l’appelant en allocation d’indemnités de procédure
pour les deux instances sont à rejeter à défaut par le requérant de justifier
de l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC.

    Comme le ministère d’avocat n’est pas prévu dans la présente
procédure, Maître Nicky STOFFEL est en outre à débouter de sa
demande en distraction des frais et dépens des deux instances.

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé, statu-
ant contradictoirement,

    reçoit l’appel ;

    le dit partiellement fondé ;

    réformant :

     réduit la pension alimentaire que A a été condamné à payer à B à
titre de contribution à l’entretien et à l’éducation des trois enfants
                                                                       4

communs mineurs C, D et E à (3 x 160) = 480 € avec effet à partir du 1er
avril 2009 ;

   confirme pour le surplus l’ordonnance entreprise ;

   rejette les demandes de A basées sur l’article 240 du NCPC ;

    impose les frais et dépens de l’instance d’appel pour moitié à
chacune des parties ;

     déboute Maître Nicky STOFFEL de sa demande en distraction des
frais et dépens des deux instances.
"


text:
                                 Arrêt civil

            Audience publique du 2 décembre deux mille neuf

   Numéro 32611 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                Entre:

   1. A),

   2. B),

   3. C),

   4. D),

   5. E),

   appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg en date du 30 avril 2007,

   comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:
                                                                                2

    la société anonyme F),

    intimée aux fins du susdit exploit THILL du 30 avril 2007,

    comparant par Maître René DIEDERICH, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
    _________________________________________________________

                             LA COUR D’APPEL :

    Statuant sur la demande formée par la F) (ci-après « F ») contre A), B),
C), D) et E) (ci-après « les consorts W ») sur base d’une convention conclue
en date du 25 septembre 2003 par laquelle les défendeurs ont conféré, en
leur qualité de propriétaires, un droit d’option à la demanderesse pour
l’acquisition de terrains sis à Sandweiler, le tribunal d’arrondissement, dans
un jugement du 13 février 2007, a dit la demande fondée et a dit que la F)
est devenue dès le 19 décembre 2003 propriétaire de ces immeubles. Il a
donc condamné les consorts W à comparaître en l’étude de Maître Alex
WEBER, notaire de résidence à Bascharage, aux fins de passer acte
authentique de vente, disant que faute par eux de ce faire dans le délai
imparti, le jugement tiendrait lieu d’acte authentique de vente. Il a encore
condamné les consorts W à une indemnité sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile.

    De cette décision, les consorts W ont régulièrement relevé appel par
exploit d’huissier du 30 avril 2007.

    Ils concluent à la réformation du jugement dont appel et au débouté de
F) de toutes les prétentions formées à leur encontre. Ils demandent
également une indemnité de procédure.

     A l’appui de leur appel, ils concluent d’abord à l’irrecevabilité de
l’assignation signifiée le 6 septembre 2004 pour défaut de représentation
valable en justice de F).

    Quant au fond, ils soulèvent que la convention du 25 septembre 2003 ne
constitue ni un contrat de vente, ni une promesse de vente synallagmatique,
ni un compromis de vente mais une offre ou tout au plus une promesse
unilatérale de vente.

    Ils concluent encore que la convention est nulle pour défaut de pouvoir
de représentation de Monsieur G).
                                                                                3

    Ils estiment qu’il y a inexistence d’un contrat entre les consorts W et
F) en raison de la non-réalisation de la condition suspensive jusqu’au 31
décembre 2003, sinon que la levée de l’option serait inopérante en l’absence
de réalisation de la condition suspensive stipulée dans le contrat, sinon
qu’elle serait inopérante pour n’avoir pas été faite à toutes les parties.

    Ils concluent qu’il n’y aurait pas eu échange de consentement entre
toutes les parties et violation de l’article 815-3 du Code civil. La convention
serait par ailleurs nulle pour absence de détermination du prix et pour dol.

    Ils demandent encore de constater que l’offre originale n’aurait pas été
acceptée, qu’il y aurait contre-offre de la part de F) et que cette contre-offre
n’aurait jamais été acceptée.

    L’intimée conclut au rejet de l’appel et à la confirmation du jugement
de première instance pour les motifs y retenus. Elle demande par ailleurs
une indemnité de procédure.

    En ordre subsidiaire, si la première assignation de F) du 6 septembre
2004 serait à déclarer irrecevable par réformation du premier jugement, elle
interjette appel incident et demande de déclarer recevable et fondée sa
seconde assignation introduite par exploit d’huissier du 2 février 2006.

     Elle conclut à l’irrecevabilité sur base de l’article 592 du Nouveau Code
de Procédure civile des demandes nouvelles présentées par les appelants
tendant à l’annulation de la vente conclue entre parties pour violation de
l’article 815-3 du Code civil et pour dol.

    Quant à la recevabilité de l’assignation du 6 septembre 2004

     C’est à bon droit et par des motifs exhaustifs que la Cour adopte que le
tribunal de première instance a décidé que la publication tardive de l’acte de
nomination des administrateurs de F) n’entraîne pas l’irrecevabilité de la
demande en justice, la partie demanderesse ne se prévalant pas d’un acte qui
n’a pas été publié dans le délai légal, et qu’il a déclaré recevable la première
assignation du 6 septembre 2004. Il s’y ajoute que la publication est
intervenue en cours d’instance de sorte que les appelants ne sauraient faire
valoir aucun grief tiré du retard de publication.

    Quant à la qualification de la convention du 25 septembre 2003

    La convention conclue entre parties est parfaitement claire et elle
stipule notamment à son article 3 que l’acceptation de l’offre de vente par
                                                                                4

l’acquéreur rendra la vente définitive. Il s’agit donc d’examiner les effets
produits par la convention telle qu’elle se trouve rédigée et non de faire une
distinction théorique entre simple offre de vente et promesse unilatérale de
vente que les appelants entendent introduire dans les débats pour ajouter des
conditions de ratification que la convention ne contient pas.

    Quant à l’absence de représentation de G)

    Les tiers contractants, à savoir les consorts W, ne peuvent dénier
l’existence du mandat lorsque ni le mandant, à savoir F), ni son mandataire,
à savoir le directeur de F), G), ne soulèvent aucune contestation à ce propos,
surtout qu’il ressort des éléments de l’espèce que F) avait donné un mandat
à son directeur de négocier la convention et qu’elle l’a expressément ratifiée
par après. Le jugement est à confirmer sur ce point.

    Quant à la condition suspensive de reclassement du terrain

    L’article 5 de la convention stipule une condition suspensive, à savoir le
reclassement du terrain en zone de moyenne densité et il est prévu que « la
partie acquéreuse s’engage à introduire, après signature des présentes, une
demande allant en ce sens auprès des instances communales compétentes. »

    F) a immédiatement introduit une demande et par un courrier du 20
octobre 2003, la Commune de Sandweiler a marqué son accord de principe
pour un reclassement.

    Contrairement à l’appréciation des appelants, la clause ne saurait être
interprétée en ce sens que la procédure de reclassement devait être terminée
avant le 31 décembre 2003, prévu comme délai d’expiration de l’option, le
reclassement définitif prenant nécessairement davantage de temps.

     Contrairement encore à l’appréciation des appelants, il n’appartient pas
à l’intimée de démontrer que la condition a été stipulée dans son seul
intérêt. Il s’agit uniquement de rechercher quelle a été la commune intention
des parties et à ce propos, tous les éléments de la cause montrent qu’il
s’agissait, avant la conclusion définitive de la vente, de s’assurer que le
projet prévu pouvait être réalisé. La Cour partage à ce propos l’appréciation
du tribunal de première instance d’après laquelle la condition suspensive
était à considérer comme réalisée dès l’accord de principe, le fait que la
partie acquéreuse était manifestement prête à supporter les aléas éventuels
liés à la procédure de reclassement définitive après la vente ne pouvant que
bénéficier aux vendeurs.
                                                                                5

    Quant à la validité de la levée de l’option

    Il est un fait que l’intimée a notifié son acceptation de l’offre par lettre
recommandée avec accusé de réception à A), D) et E) en date du 19
décembre 2003 tandis qu’elle n’a confirmé la levée de l’option à B) et C),
habitant la même adresse que leur mère A), qu’en date du 11 mars 2004,
après avoir constaté les réticences de ces cocontractants.

     Il s’agit donc de décider si la notification prévue à l’article 3 de la
convention devait être faite à tous les indivisaires et si la notification à tous
était une condition de validité de l’acceptation.

    A ce sujet, le tribunal de première instance a encore fait une
appréciation judicieuse de la volonté des parties et a décidé à juste titre que
la notification par lettre recommandée avait pour seul but d’éviter toute
discussion ultérieure sur la réalité et la date de la levée de l’option de sorte
qu’il n’était point prévu que F) devait adresser un courrier séparé à chacune
des parties venderesses, ceux-ci s’étant considérés comme des consorts liés
par un même engagement, accordant l’option de vente sur plusieurs terrains
dans le cadre d’une seule convention.

     Contrairement à la théorie alléguée par les appelants, la convention était
destinée, per se, à produire tous les effets juridiques y liés, une fois la
condition suspensive réalisée, et il n’était nullement nécessaire que les
consorts W donnent encore une fois leur consentement à la convention, une
fois l’option levée, de sorte que tous les développements relatifs à une
absence de consentement de certains d’entre eux ou à une violation de
l’article 815-3 du Code civil tombent à faux.

    Quant à la nullité de la convention pour indétermination du prix

    Les appelants, soulignant qu’une parcelle appartient en pleine propriété
à A) tandis que les autres appartiennent aux autres appelants, estiment que
la convention serait nulle pour ne pas spécifier le prix revenant à chacun des
vendeurs.

     Or, comme les appelants l’admettent eux-mêmes, le prix global prévu
était calculé à partir d’un prix de 360.000.- LUF par are qui a été fixé
invariablement pour toute la superficie du terrain appartenant aux vendeurs.

    Le prix était donc déterminé et la part revenant à chaque vendeur était
parfaitement déterminable. C’est donc à juste titre que le jugement de
première instance a décidé que la nullité alléguée de ce chef n’existe pas.
                                                                                6

    Quant au dol

     Les appelants soulèvent pour la première fois en appel avoir été trompés
sur la valeur réelle des terrains offerts en vente et ils demandent la nullité de
la convention pour dol.

    Il y a lieu de statuer sur le moyen étant donné qu’il s’agit d’un moyen,
certes nouveau, mais de défense uniquement, pour contrecarrer l’action
principale de F).

     Le moyen laisse toutefois d’être établi. D’après la théorie défendue par
les appelants, G) les aurait trompés en grossissant les difficultés liées au
lotissement des terrains.

     Or, les appelants restent en défaut de préciser en quoi de prétendues
affirmations sur les difficultés, propos qui sont contestés et ne ressortent pas
des pièces, constitueraient les manœuvres constitutives de dol.

    Le moyen laisse par conséquent d’être fondé.

    Quant à la prétendue contre-offre

    Il résulte des pièces versées en cause que les parties étaient, après le 31
décembre 2003, en pourparlers quant à certains avantages supplémentaires
devant revenir aux vendeurs.

    Il n’en reste pas moins que la seule convention qui lie les parties est
celle du 25 septembre 2003 et que l’intimée n’a à aucun moment renoncé à
sa proposition initiale.

    Le moyen tiré d’une contre-offre est par conséquent dénué de
fondement.

     Il résulte de tout ce qui précède que le jugement de première instance
est à confirmer dans son intégralité.

    Quant aux indemnités de procédure

    Au vu des éléments de la cause, il serait inéquitable de laisser à charge
de la partie intimée l’intégralité des frais qui ne peuvent être répétés.
                                                                                7

    Au vu de la nature du litige et des moyens échangés, il convient de fixer
le montant de l’indemnité basée sur l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile au montant de 5.000.- EUR.

    Les parties appelantes ayant succombé dans leurs prétentions, ils n’ont
pas droit à une indemnité sur la même base.

                                   Par ces motifs,

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport
oral,

    reçoit l’appel en la forme ;

    le dit non fondé et confirme le jugement entrepris ;

   déboute A), B), C), D) et E) de leur demande basée sur l’article 240 du
Nouveau Code de Procédure civile ;

     condamne A), B), C), D) et E) in solidum à payer à la F) S.A. la somme
de 5.000.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure
civile ;

     condamne A), B), C), D) et E) in solidum aux frais et dépens de
l'instance d'appel avec distraction au profit de Maître René DIEDERICH
qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.
"


text:
                                                                      1

Arrêt civil.

Audience publique du deux décembre deux mille neuf.

Numéro 34192 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
COMMUNE X, ayant sa maison commune à (…),
    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou
Thill de Luxembourg en date du 11 août 2008,
    comparant par Maître Albert Rodesch, avocat à Luxembourg,
                                    et:
1) A, retraité, demeurant à (…),
    intimé aux fins du susdit exploit Jean-Lou Thill,
    comparant par Maître Georges Pierret, avocat à Luxembourg,
2) B société anonyme, compagnie d’assurances, établie et ayant son
siège social à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Jean-Lou Thill,
    comparant par Maître Victor Krecké, avocat à Luxembourg,
3) CAISSE NATIONALE DE SANTÉ, d’Gesondheetskeess, en abrégé
CNS, établissement public ayant son siège à Luxembourg, 125, route
d’Esch,
    intimée aux fins du susdit exploit Jean-Lou Thill,
    défaillante.
                                                                           2

                          LA COUR D’APPEL:

    Faits et rétroactes procéduraux

    Le dimanche 5 mars 2006, vers 11 heures du matin, A avait subi une
fracture plurifragmentaire à la jambe en glissant sur une plaque de
verglas après avoir rangé sa voiture sur la place de l’Eglise à (…), le long
de (…), pour se rendre dans le bâtiment communal de l’autre côté de la
rue où se tenait une exposition.

     Par jugement avant dire droit du 10 juillet 2007, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, statuant sur la demande de A en
indemnisation dirigée contre la commune X sur base de l’article 1384, al.
1er, sinon des articles 1382 et 1383 C. civ., en présence de B SA
intervenant volontairement à l’instance et de l’UCM, avait admis A à son
offre de preuve par audition de témoins pour établir notamment les
circonstances de lieu de la chute.

    Par jugement du 29 avril 2008, le tribunal d’arrondissement avait dit
la demande en indemnisation fondée en son principe sur base de l’article
1384, al. 1er C. civ. en tant que dirigée contre la commune X et la
compagnie d’assurances B et avait institué une mesure d’expertise pour
évaluer le dommage.

    Par acte d’huissier du 11 août 2008, la commune X a relevé appel de
ce jugement.

    B, de son côté, a relevé appel incident envers le cointimé A par
conclusions du 7 mai 2009 pour voir dire non fondée la demande en
indemnisation.

    Cet appel incident, non critiqué en la forme, est à considérer comme
régulier et il est à déclarer recevable.

     Quant à la disposition des lieux, il ressort des pièces versées en cause
qu’une aire s’étend depuis le bord de la rue jusqu’au parvis de l’église
situé un peu en contre-haut. Le parvis est surélevé d’une marche par
rapport à l’aire près de la rue. Devant la place de l’Eglise, il n’y pas de
trottoir délimité.

    Il paraît que cette aire est couramment utilisée comme parking, alors
que les deux parkings réglementaires à (…) se trouvent l’un derrière la
mairie et l’autre, à une courte distance, du côté de l’église.
                                                                             3

     A avait garé sa voiture sur cette aire et, pour traverser la rue, s’était
dirigé vers un passage protégé se trouvant à sa droite, là où il y a un
muret délimitant l’aire de stationnement sur le côté, près du passage
protégé.

    Il avait neigé et des couloirs de circulation avaient été aménagés sur
les trottoirs qui, suivant l’attestation de C, ouvrier communal de ladite
commune, étaient le dimanche 5 mars dans un état convenable, eu égard
aux conditions météorologiques avec une température légèrement au-
dessous de zéro.

     Sur la place devant l’église, le service communal avait dégagé à la
pelle un sentier montant perpendiculairement à partir de la chaussée vers
le perron de l’église. Devant le juge enquêteur, C avait encore déclaré
que la place de l’Eglise n’étant pas un parking officiel n’est jamais
complètement dégagée de la neige et de la glace par les services
communaux. Le jour en question, d’après l’attestation testimoniale de C
et la déposition du témoin D, la place de l’Eglise n’était pas déblayée de
la neige, sauf le couloir de circulation susmentionné. A noter cependant
que, suivant la déclaration du témoin E, de la neige était amassée le long
du muret. Sur les deux parkings publics, la neige avait été déblayée à la
pelleteuse.

     Il est constant en cause qu’à l’endroit de la chute, il y avait une
plaque de verglas et de la neige. A gisait là entre sa voiture et le feu
tricolore près du passage protégé

    Les prises de position des parties

     Sur le plan des faits, les parties appelantes contestent que A soit
tombé sur le trottoir, comme ce dernier l’affirme, et se réfèrent à la
déposition de D aux termes de laquelle A se trouvait en amont, « à
environ deux mètres du trottoir, du côté de l’église, face au passage pour
piétons », déposition qui est illustrée par un croquis dudit témoin et qui
est confirmée par celle de C.

     Sur le plan des conditions d’application de l’article 1384, al. 1er C.
civ., elles mettent en question le caractère anormal des lieux, sans
contester que la commune ait la garde de la place de l’Eglise.

    Elles concluent à l’exonération de responsabilité encourue par la
commune en imputant à faute à A d’avoir pris un risque en se garant sur
la place de l’Eglise qui n’était pas dégagée de la neige et du verglas,
alors que les deux parkings officiels étaient sûrs, et en n’empruntant pas,
lorsqu’il sortait de sa voiture, le sentier libre de neige entre l’église et la
rue. Dans le même contexte, elles se réfèrent encore à la déclaration du
                                                                              4

témoin E, d’après lequel il n’aurait probablement servi à rien de saler les
lieux eu égard à de l’eau de neige que ce témoin dit avoir vu couler vers
la chaussée.

    Elles opposent que la commune n’avait pas à assurer le déneigement
d’un « parking sauvage » et font état de l’article 166, 11° de la partie
réglementaire du Code de la route interdisant le stationnement devant les
entrées des édifices consacrés au culte.

     De son côté, la partie A se réfère aux déclarations des témoins F et E
d’après lesquels l’accidenté se serait trouvé sur le trottoir, sinon en partie
sur le trottoir et le parking.

    Elle fait encore observer qu’il n’y avait pas de signalisation
interdisant le stationnement sur la place de l’Eglise et que, s’agissant
d’une place publique, la commune devait la dégager de la neige, car cette
place allait être utilisée par les visiteurs de l’Eglise et de ladite exposition
et que, dans tous les cas, les alentours du passage protégé auraient dû être
dégagés et salés.

    En ordre subsidiaire, la partie A a réitéré sa demande en tant que
fondée sur la responsabilité du fait personnel.

    Les parties administration communale X et A concluent respec-
tivement à des indemnités de procédure de 1.000 € et de 1.500 €.

    Appréciation

    Dans l’appréciation de la demande en tant que fondée sur l’article
1384, al. 1er C. civ., la question à résoudre est celle de savoir si A pouvait
prétendre vis-à-vis de la commune à se mouvoir sur un terrain débarrassé
de la neige et du verglas à l’endroit où il était tombé.

    Sous ce rapport, il est important de savoir si la chute s’était produite
dans l’espace trottoir près du passage protégé, qui certainement devait ne
pas receler de danger, ou bien sur la place en amont utilisée en fait
comme parking et qui, d’après les parties appelantes, n’avait pas à être
entièrement dégagée de la neige et du verglas.

     Comme il incombe à la partie A d’établir positivement le fait de la
chose – s’agissant d’une chose inerte – en démontrant, en l’occurrence,
l’état anormal du sol, elle doit aussi rapporter la preuve de son assertion
d’être tombée sur le trottoir.

    En l’espèce, au vu des témoignages précis des témoins C et D disant
le contraire, cette preuve n’a pas été rapportée.
                                                                           5

    Quant à l’état d’entretien dans lequel la place de l’Eglise devait être
tenue en saison hivernale, la Cour tient à relever qu’il ne saurait être
attendu de l’administration communale qu’elle dégage de la neige et du
verglas les places publiques sur toutes leurs surfaces.

    S’il est vrai que la place de l’Eglise offre place pour le stationnement
de quelques voitures et que ces stationnements font l’objet d’une
tolérance de la part de l’administration communale, il ne s’ensuit pas
pour autant que cette dernière était obligée de pourvoir à la sécurité du
passage des automobilistes sur cette place en procédant dans les
circonstances de la cause à son déneigement.

    En effet, les automobilistes étaient avertis par un signal de la
présence de deux grands parkings officiels, dont l’un était seulement à
une vingtaine de mètres plus loin et l’autre, derrière la mairie, dans la rue
Y, à environ cent mètres.

    En plus, une application stricte de l’article 166, 11° précité du Code
de la route prohibe le stationnement à cet endroit par respect dû au lieu
du culte.

    Il suit de ces considérations que les automobilistes ne pouvaient pas
légitimement s’attendre à ce que la commune ait pourvu au déneigement
intégral de la place de l’Eglise en question et que partant la place de
l’Eglise n’était pas dans un état anormal en saison hivernale. Les
conditions d’application de l’article 1384, al. 1er C. civ. ne sont donc pas
réunies en l’espèce.

     La demande en indemnisation n’est pas non plus fondée sur base de
la responsabilité délictuelle pour faute, étant donné qu’à défaut de l’état
anormal de la place de l’Eglise dans les circonstances de la cause, une
faute de négligence ne peut pas être reprochée à la commune. En y
stationnant malgré la neige, A avait pris un risque dont il doit assumer
les conséquences sans qu’il puisse prétendre que sa confiance légitime
ait été trompée de la part de la commune.

    La partie A ayant succombé en ses moyens de défense n’a pas droit
en équité à une indemnité de procédure.

    Eu égard aux faits de cause, la demande de la commune X en
paiement d’une indemnité de procédure n’est pas fondée en équité.

    Le présent arrêt sera déclaré commun à la Caisse nationale de santé
qui s’est substituée à l’Union des Caisses de maladie en vertu de la loi du
13 mai 2008 sur le statut unique.
                                                                          6

    L’acte d’appel ayant été signifié à personne à l’Union des Caisses de
maladie au sens de l’article 155, paragraphe 2 NCPC, sans qu’elle ait
comparu en la procédure, il sera statué envers l’organisme de sécurité
sociale par un arrêt réputé contradictoire.

                             Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
par un arrêt réputé contradictoire envers la Caisse nationale de santé et
statuant contradictoirement envers les autres parties, le conseiller de la
mise en état entendu en son rapport,

    reçoit l’appel de la commune X,

    reçoit l’appel incident de B SA,

    les dit fondés,

    réformant :

    dit non fondée la demande de A en indemnisation,

    dit partant qu’il n’y a pas lieu de procéder à l’expertise instituée par
jugement du 29 avril 2008,

    dit non fondées les demandes en paiement d’indemnités de
procédure,

    déclare le présent arrêt commun à la Caisse nationale de santé,

    fait masse des frais et dépens des deux instances, les impose à A et
en ordonne la distraction à Maître Albert Rodesch, avocat à la Cour, sur
son affirmation de droit.
"


text:
                                    Arrêt civil

              Audience publique du 2 décembre deux mille neuf

   Numéro 34663 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Jean ENGELS, avocat général;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   1. A), ,

   2. B), retraité, demeurant en France,

  appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey
GALLE d’Esch/Alzette en date du 11 février 2009,

   comparant par Maître Anne ROTH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

   1. C), assistante sociale, ,

   intimée aux fins du susdit exploit GALLE du 11 février 2009,
                                                                           2

   comparant par Maître Nathalie BARTHELEMY, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

   2. D), ,

   intimé aux fins du susdit exploit GALLE du 11 février 2009,

   n’ayant pas constitué avocat ;

     3. Maître Claudine ERPELDING, avocat à la Cour, demeurant à L-
1250 Luxembourg, 101, avenue du Bois, prise en sa qualité de subrogée
tutrice de l’enfant E), née le 22 janvier 2000,

   intimée aux fins du susdit exploit GALLE du 11 février 2009,

   comparant par Maître Yves WAGENER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

    4. Maître Sabine DELHAYE-DELAUX, avocat à la Cour, demeurant
à L-1147 Luxembourg, 4, rue de l’Avenir, prise en sa qualité
d’administratrice ad hoc de l’enfant mineur E), née le 22 janvier 2000,

   intimée aux fins du susdit exploit GALLE du 11 février 2009,

   comparant par Maître Sabine DELHAYE-DELAUX, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

    5. Monsieur le Procureur d’Etat, ayant ses bureaux à la Cité
Judicaire, L-2080 Luxembourg,

   intimé aux fins du susdit exploit GALLE du 11 février 2009.
   _________________________________________________________

                           LA COUR DAPPEL :

   Par jugement du 29 mars 2004, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a dit que D) est le père biologique de l’enfant E), née le 22
                                                                                3

janvier 2000 et il a décidé que l’enfant portera le nom patronymique du
père. Ce jugement n’a pas plu aux grands-parents maternels, qui y ont formé
tierce opposition, surtout pour voir attribuer à leur petite-fille le nom de B).

     Par jugement du 3 juillet 2008, le tribunal a retenu qu’il était dans
l’intérêt de l’enfant E) qu’elle porte le même nom patronymique que son
frère Joé, à savoir celui de Straus. Il a déclaré la tierce opposition non
fondée.

     Par exploit d’huissier du 11 février 2009, les parties A) et B) ont
régulièrement relevé appel de ce jugement, non signifié. L’appel a pour seul
objet le changement du nom patronymique de E). Les appelants font valoir
que le désintérêt du père biologique pour sa fille serait total et cela depuis la
naissance de la petite. Seuls les grands-parents maternels s’occupent du
bien-être de E) de sorte qu’il serait dans son intérêt de porter le nom de B),
lui donné par sa mère à la naissance. Ils ajoutent que l’enfant est déclaré à
l’école primaire sous le nom de B) et que tout son entourage ne le connaît
que sous ce nom. Ils concluent à la réformation du jugement attaqué.

    L’intimée Lorang, agissant en sa qualité d’ex tutrice de l’enfant E),
donne à considérer que l’action en recherche de paternité lancée contre D)
fut décidée par le conseil de famille de la mineure. Elle ajoute qu’elle fut
déchargée de sa mission de tutrice par le conseil de famille le 21 mars 2005
et depuis ce jour, elle n’a plus eu de contact avec la petite. Elle fait valoir ne
pas pouvoir être condamnée aux frais de procédure ni à une indemnité de
procédure.

    Claudine Erpelding, agissant en sa qualité de subrogée tutrice de
l’enfant E), prend des conclusions identiques à celles de la partie C), tout en
donnant à considérer qu’il est dans l’intérêt évident de E) qu’elle porte le
même nom patronymique que son frère.

   Sabine Delhaye, agissant en sa qualité d’administratrice ad hoc de E),
demande de laisser à l’enfant le nom patronymique donné par sa mère.

    Le représentant du ministère public s’est rapporté à prudence de justice.

    L’appel laisse d’être fondé. Il est acquis en cause que le couple D) a eu
deux enfants naturels, à savoir Joé D), né le 6 mars 1998 et E), née le 22
janvier 2000. Les deux enfants vivent au foyer du grand-père maternel. Il
est donc évident que les deux enfants, qui ont les mêmes parents
biologiques, doivent être traités de la même manière et porter le même nom
patronymique. Le désintérêt complet du père pour ses enfants est sans effet
dans le cadre du présent litige. L’intérêt des deux enfants prime celui des
grands-parents; il est inconcevable que la cadette ait un nom différent de
                                                                                4

celui de son frère. C’est dès lors à raison que les premiers juges ont rejeté
les tierces oppositions.

     Au vu du sort à réserver à l’appel, la demande des appelants basée sur
l’article 240 du NCPC est à rejeter.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme,

    le dit non fondé,

    confirme le jugement attaqué,

    rejette la demande des appelants basée sur l’article 240 du NCPC,

    condamne les appelants aux frais et dépens de l’instance.
"