text:
No. rôle: 185888 + 186265
Référé no. 485/2017
du 1er septembre 2017

Audience publique extraordinaire de vacation des référés du 1er septembre 2017,
tenue par Nous Marielle RISCHETTE, premier juge, siégeant comme juge des référés,
en remplacement du président du tribunal darrondissement de Luxembourg, assistée
du greffier Pit SCHROEDER.

                                         I.

                               DANS LA CAUSE

                                    ENTRE
1. la société anonyme BIONEXT S.A., établie et ayant son siège social à L-1258
   Luxembourg, 4, rue Jean-Pierre Brasseur, représentée par son conseil
   d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et
   des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 140.641,

2. A.), demeurant à L-(...), exploitant en nom personnel les laboratoires d’analyses
   médicales Forges du Sud d’une part et BioneXt Lab d’autre part,

  élisant domicile en l’étude de Maître Lydie LORANG, avocat, demeurant à
  Luxembourg,

  parties demanderesses comparant par Maître Andreas KOMNINOS, avocat, en
  remplacement de Maître Lydie LORANG, avocat, les deux demeurant à
  Luxembourg,

                                        ET

1. la société anonyme L.L.A.M. S.A., établie et ayant son siège social à L-4367
   Belvaux, 8, avenue du Swing, représentée par son conseil d’administration
   actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
   Luxembourg sous le numéro B 161.406,

  partie défenderesse comparant par Maître Stéphanie COLLMANN, avocat, en
  remplacement de Maître Alexandre CHATEAUX, les deux demeurant à
  Luxembourg,

2. la société anonyme EURODNS S.A., établie et ayant son siège social à L-3372
   Leudelange, 21, rue Léon Laval, représentée par son conseil d’administration
   actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
   Luxembourg sous le numéro B 89.978,

                                         1
  partie défenderesse comparant par B.), en vertu d’une procuration émise le 14
  juillet 2017.

                                            II.

                                DANS LA CAUSE

                                     ENTRE

1. la société anonyme BIONEXT S.A., établie et ayant son siège social à L-1258
   Luxembourg, 4, rue Jean-Pierre Brasseur, représentée par son conseil
   d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et
   des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 140.641,

2. A.), demeurant à L-(...), exploitant en nom personnel les laboratoires d’analyses
   médicales Forges du Sud d’une part et BioneXt Lab d’autre part,

  élisant domicile en l’étude de Maître Lydie LORANG, avocat, demeurant à
  Luxembourg,

  parties demanderesses en intervention comparant par Maître Andreas
  KOMNINOS, avocat, en remplacement de Maître Lydie LORANG, avocat, les deux
  demeurant à Luxembourg,

                                        ET

  l’association sans but lucratif FONDATION RESTENA (RESEAU
  TELEINFORMATIQUE DE L’EDUCATION NATIONALE ET DE LA RECHERCHE),
  une fondation de droit luxembourgeoise, établie et ayant son siège social à L-1359
  Luxembourg-Kirchberg, 6, rue Richard Coudenhove-Calergi, de fait établie à L-
  4365 Esch-sur-Alzette, 2, avenue de l’Université, représentée par son conseil
  d’administration actuellement en fonctions et inscrite au Registre de Commerce et
  des Sociétés de Luxembourg sous le numéro G1,

  partie défenderesse en intervention comparant par Maître Benjamin MARTHOZ,
  avocat, en remplacement de Maître Marielle STEVENOT, avocat, les deux
  demeurant à Luxembourg.

                            F    A      I         T   S :

                                            2
A laudience publique de vacation des référés du 28 août 2017, Maître Andreas
KOMNINOS donna lecture de l’assignation et de l’assignation en intervention ci-avant
transcrites et exposa ses moyens.

Maître Stéphanie COLLMANN, Maître Benjamin MARTHOZ et B.) furent entendus en
leurs conclusions.

Sur ce, le juge des référés prit laffaire en d élibéré et rendit à laudience publique
extraordinaire de vacation des référés de ce jour l

                           O R D O N N A N C E

qui suit:

Prétentions et moyens des parties
Par exploit d'huissier de justice du12 juillet 2017, la société la société BIONEXT SA
et A.) font donner assignation à la société L.L.A.M. SA et à la société EURODNS SA
à comparaître devant le président du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, aux fins de :

   -   voir constater que c’est à tort que la partie L.L.A.M. SA utilise le nom de
       domaine www.mylab.lu en violation des droits de la marque déposée par la
       partie requérante BIONEXT SA et en vue de créer la confusion en faisant naître
       l’impression incorrecte que l’application web et smartphone myLAB serait une
       création des laboratoires d’analyses Ketterthill, l’enseigne commerciale de
       L.L.A.M. SA, donc en commettant un acte de concurrence déloyale au
       détriment de BioneXt Lab et de A.),

   -   interdire à la partie L.L.A.M. SA l’utilisation du domaine www.mylab.lu à partir
       du jour du prononcé de l’ordonnance à intervenir, sinon pour le moins ordonner
       à la partie L.L.A.M. SA de suspendre l’utilisation du prédit nom de domaine en
       attendant la décision au fond coulée en force de chose jugée, sous peine d’une
       astreinte de 2.500 euros par jour de retard,

   -   dire l’ordonnance commune à la société EURODNS SA.

La demande est basée principalement sur l’article 933 alinéa 1 du Nouveau Code de
procédure civile et, subsidiairement, sur l’article 932 alinéa 1 du même Code.

Les requérants sollicitent finalement l’allocation d’une indemnité de 5.000 euros sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Cette affaire est enrôlée sous le numéro 185888.

Quant aux faits et rétroactes, les parties requérantes exposent ce qui suit :

                                           3
-   Le 6 juin 2011, la société CERBA EUROPEAN LAB (CEL) a acquis l’intégralité
    des actions de la société L.L.A.M. SA exploitant les laboratoires d’analyses
    médicales Ketterthill.
    Les requérantes précisent que, suivant protocole signé avec CEL, A.) était à la
    fois membre du directoire et actionnaire de la holding du groupe CEL,
    administrateur et représentant de la société L.L.A.M. SA et prestataire de
    services transversaux pour le groupe.
-   Le 1er juillet 2011 A.) a, en sa qualité d’administrateur délégué de la société
    L.L.A.M. SA, fait enregistrer le domaine www.mylab.lu auprès de « RESTENA
    DNS-LU », pour le compte de la société L.L.A.M. SA.

-   Le 21 juillet 2008, A.) a constitué la société BIONEXT SA sous la dénomination
    CORSO INVENST SA.

-   Au mois de janvier 2014, A.) fut démis de ses fonctions d’administrateur et
    d’administrateur-délégué de la société L.L.A.M. SA et fut révoqué de son poste
    de membre du directoire de CEL.

    Les requérantes précisent qu’à ce sujet il y a un certain nombre de litiges
    pendantes devant les tribunaux luxembourgeois.

-   Le 11 avril 2016, la société BIONEXT SA a pris sa dénomination sociale
    actuelle et, depuis le 18 mai 2016, elle a comme objet social l’exploitation d’un
    laboratoire d’analyses médicales comprenant notamment toutes prestations
    constitutives d’examens de laboratoires et d’analyses médicales de biologie
    médicale ; A.) étant actionnaire unique de ladite société.

    Il est précisé que la société BIONEXT SA n’exploite à ce jour aucun laboratoire
    d’analyses médicales, mais s’est attelée au développement de l’application
    « myLAB ».

-   Fin janvier 2017 A.) a acquis le laboratoire d’analyses médicales « Forges du
    Sud », laboratoire qu’il exploite en nom personnel depuis lors. Il est précisé
    que A.) exploite également en nom personnel l’enseigne « BioneXt Lab ».

-   Pour les besoins du développement des deux activités de laboratoire
    d’analyses médicales exploitées par A.), à savoir Forges du Sud et BioneXt
    Lab, la société BIONEXT SA a développé un logiciel consistant en une
    application à destination des patients et des médecins permettant, entre autre,
    la consultation des résultats, la prescription électronique et la prise de rendez-
    vous pour la prise de sang ; application qui se présente sous la forme d’un
    service web et d’une application smartphone IOS et Android, dénommée
    « myLAB ».

-   Le 15 mars 2017 la marque « myLAB » fut déposée ; marque protégée depuis
    lors dans l’Union Européenne et la Suisse.

                                        4
       Les parties requérantes précisent que la société BIONEXT SA a autorisé A.)
       à utiliser ladite application au profit des deux enseignes commerciales par lui
       exploitées, à savoir les laboratoires Forges du Sud et BioneXt Lab.
   -   Le 29 juin 2017 l’application web et l’application smartphone « myLAB » furent
       lancées par le biais d’une compagne de presse.

Les parties requérantes soutiennent que, depuis l’enregistrement du nom de domaine
www.mylab.lu, la partie L.L.A.M. SA n’a jamais fait usage de ce nom de domaine.

Elles reprochent à la société L.L.A.M. SA d’avoir fait modifier, le lendemain du
lancement de leur application « myLAB », la zone DNS relative au nom du domaine
www.mylab.lu, ce après que ce domaine fut inactif pendant près de six ans.

Les parties requérantes expliquent que, depuis la modification de la zone DNS du
nom du domaine www.mylab.lu, ce dernier pointe désormais directement vers le
serveur des laboratoires Ketterthill, exploités par la société L.L.A.M. SA.

Soutenant que l’utilisateur non averti effectuant une recherche sur internet est dirigé
directement, en tapant l’adresse mylab.lu, vers le laboratoire d’analyses médicales
Ketterthill, l’enseigne commerciale exploitée par la société L.L.A.M. SA et concurrente
directe de A.), les parties requérantes concluent que l’utilisateur non averti vient dès
lors à la conclusion que ce service est offert par Ketterthill et non par A.) et BIONEXT
SA.

Soutenant que le changement de zone DNS doit avoir nécessairement été effectuée
le 30 juin 2017, A.) et BIONEXT SA estiment qu’il ne saurait y avoir de doute que la
société L.L.A.M. SA a volontairement et en pleine connaissance de cause effectué les
démarches aux fins de rediriger tous les utilisateurs intéressés par la marque
« myLAB » vers le laboratoire Ketterthill.

Les parties requérantes en concluent que la société L.L.A.M. SA n’a non seulement
violé les droits appartenant à la société BIONEXT SA suite au dépôt de la marque
« myLAB », mais qu’elle s’est encore rendue coupable d’un acte de concurrence
déloyale en attirant des clients potentiels vers son site en faisant croire que la marque
« myLAB » et l’application élaborée par BIONEXT SA serait de son fait,
respectivement du fait de l’enseigne commerciale qu’elle exploite.

Faisant valoir qu’il y a lieu de faire cesser non seulement le trouble manifestement
illicite résultant des agissements de la partie adverse, mais encore de prévenir un
dommage imminent, les parties requérantes concluent de faire droit à leur demande.

La société L.L.A.M. SA se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité de
l’assignation du 12 juillet 2017 en la pure forme.

Quant au fond, elle s’oppose à la demande. Faisant valoir être titulaire du nom de
domaine www.mylab.lu depuis l’année 2011 et contestant n’avoir activé ce domaine
que depuis le 30 juin 2017, la société conteste tout trouble manifestement illicite dans
son chef. Elle conteste encore l’existence d’un dommage imminent ; l’utilisation du

                                            5
domaine et la redirection vers sa page web étant bien antérieure au dépôt de la
marque « myLAB » par la société BIONEXT SA. La société ajoute que les parties
adverses ne rapportent pas la moindre preuve d’un dommage subi depuis la demande
en justice.

Tirant argument du fait que les parties adverses avaient parfaitement connaissance
du nom du domaine dont elle est titulaire, la société L.L.A.M. SA conclut qu’elles ne
sauraient actuellement se prévaloir d’une mise en péril de leurs intérêts, voir
l’existence d’une quelconque urgence ; les parties adverses ayant été libres de choisir
une dénomination différente pour ses activités.

La société reproche à A.) de tenter par tous moyens de nuire à L.L.A.M. SA,
respectivement d’en reprendre le contrôle depuis qu’il fut évincé de la direction de
L.L.A.M. SA suite à la vente de ses parts sociales à la société CERBA EUROPEAN
LAB (CEL) et qu’il tente de recréer une nouvelle société à l’image de L.L.A.M. SA par
des pratiques concurrentielles particulièrement déloyales.

La société conteste finalement qu’en cas de conflit entre le nom de domaine et la
marque, la marque prédomine en tout état de cause ; question relevant par ailleurs
de la compétence des juges du fond.

Au vu de ce qui précède, la société L.L.A.M. SA conclut à l’irrecevabilité de la
demande, tant sur la base principale, que subsidiaire ; les conditions d’application
n’étant pas données en l’espèce.

La société L.L.A.M. SA demande, à titre reconventionnel, à voir constater que c’est à
bon droit qu’elle utilise le nom de domaine www.mylab.lu et à voir dire que le nom de
domaine www.my-lab.lu et la marque « myLAB » soient abandonnées, sinon lui
cédées au moindre coût, ce en considération des manœuvres de concurrence
déloyale auxquelles se sont livrées les parties BIONEXT SA et A.).

La société L.L.A.M. SA conclut à l’allocation d’une indemnité de 5.000 euros sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile et à voir déclarer l’ordonnance
commune aux parties EURODNS SA et RESTENA asbl.

Insistant sur le fait que la société BIONEXT SA est titulaire de la marque « myLAB »,
partant des droits en découlant, les parties demanderesses estiment être en droit
d’interdire à la société L.L.A.M. SA de faire usage du « signe myLAB en faisant diriger,
via le nom de domaine www.mylab.lu, un client potentiel vers le site internet de
L.L.A.M. pour lui faire croire que c’est elle qui offre les services prétendus dans le
paquet d’offres de myLAB », à moins que celle-ci prouve avoir effectivement utilisé
le nom de domaine par l’exploitation d’un site opérationnel durant un délai
suffisamment long de façon à ce que le nom du domaine s’identifie, dans l’esprit du
public, avec son titulaire ; preuve qui n’est en l’occurrence par rapportée par la société
L.L.A.M. SA.

Soutenant que l’application et le site « myLAB » s’adressent à des clients potentiels
pour des analyses médicales et que tant A.) que L.L.A.M. SA exploitent un laboratoire
d’analyses médicales, les parties demanderesses concluent qu’il y a un risque de

                                            6
confusion ; le client potentiel étant redirigé, après avoir encodé « myLAB » vers les
laboratoires Ketterthill. Les parties ajoutent que cet état des choses est à qualifier de
parasitisme économique, partant de concurrence déloyale ; la société L.L.A.M. SA
profitant du savoir-faire, du fruit du travail intellectuel et d’investissement de la société
BIONEXT SA.

La société BIONEXT SA et A.) font valoir que la demande reconventionnelle manque
de précision ; demande relevant par ailleurs du pouvoir des juges du fond.

La société L.L.A.M. SA conteste que le titulaire du nom de domaine ne dispose que
d’un simple droit d’usage ; la jurisprudence considérant que le titulaire du nom de
domaine dispose d’un véritable droit patrimonial lui conférant un droit exclusif
d’exploitation ; les droits liés au nom de domaine ayant été élargis dans le cadre du
règlement CE 205/2424 du 16 décembre 2015 ; ces droits étant reconnus dès la
réservation du nom de domaine.

Au vu de ses développements, la société conclut qu’il y a contestations sérieuses qu’il
appartient aux juges du fond de toiser.

La société EURODNS SA ne s’oppose pas à se voir déclarer commune l’ordonnance
à intervenir.

                                             ***

Par exploit d'huissier de justice du 26 juillet 2017, la société la société BIONEXT SA
et A.) font donner assignation à l’association sans but lucratif FONDATION RESTENA
à comparaître devant le président du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant comme juge des référés aux fins de voir dire qu’elle est tenue d’intervenir
dans le litige pendant entre les parties requérantes, la société L.L.A.M. SA et la société
EURODNS SA aux fins de se voir déclarer commune l’ordonnance à intervenir.

Cette affaire est enrôlée sous le numéro 186265.

La FONDATION RESTENA explique assurer, dans le cadre de ses activités, la
gestion des noms de domaine en « .lu », s’assurant de l’accessibilité et de la
conformité technique du registre.

La fondation précise qu’il y a lieu de distinguer entre le registre (registry), l’agent
d’enregistrement (registrar) et le titulaire (registrant).

La fondation insiste sur le fait qu’elle n’assume aucune fonction directe relative à
l’acquisition, la suppression ou plus généralement la gestion des noms de domaines,
cette fonction étant accomplie par les registrars, tel EURODNS dans la présente
affaire.

La fondation ajoute que le registrar gère la réservation des noms de domaine internet
dans les domaines de premier niveau ; les registrars s’inscrivant auprès de la
FONDATION RESTENA. Elle précise que le registrar est également responsable de
la maintenance de la base de données des noms de domaine, ainsi que de la mise à
jour de la base de données des registres auxquels il est affilié.

                                              7
Ces précisons données, la FONDATION RESTENA soulève la nullité de l’exploit
d’assignation pour libellé obscur.
A l'appui de ses conclusions, la fondation expose qu’il résulte certes du dispositif de
l’exploit d’assignation en intervention que les parties demanderesses souhaitent voir
dire qu’elle est tenue d’intervenir dans le litige principal aux fins de se voir déclarer
commune l’ordonnance à intervenir, mais qu’aucune explication n’est donnée dans le
corps de l’assignation permettant de comprendre cette mention du dispositif, partant
qu’elle se pose la question à quel titre cette ordonnance devrait lui être déclarée
commune, quel est l’objet de l’assignation en intervention, pourquoi l’ordonnance à
intervenir devrait-elle être lui opposée, ce qu’on attend d’elle et quels pouvoirs lui sont
reconnus.
La fondation en conclut qu’il lui est impossible de comprendre la raison de la mise en
intervention, partant qu’elle est incapable d’organiser valablement sa défense.
La fondation soulève ensuite le défaut d’intérêt à agir à son encontre.
A l’appui de ses conclusions, la fondation fait valoir que l’intervention forcée ne peut
être dirigée contre un tiers auquel on a un intérêt à opposer le jugement et qui aurait
le cas échéant pu faire tierce opposition contre la décision à intervenir ; les conditions
précitées n’étant, selon la fondation, pas donnés en l’espèce.
Faisant valoir ne pas intervenir matériellement sur la base de données centrale dans
le cadre de la gestion journalière des noms de domaines et qu’elle ne pourrait par
ailleurs pas intervenir techniquement sur les données d’un nom de domaine sans
l’autorisation du registrar et que la procédure de cession d’un nom de domaine,
accompagnée le cas échéant d’un changement de registrar requiert l’accord du
registrant, la fondation conclut à se voir mettre hors cause ; aucune demande n’étant
par ailleurs formulée à son encontre.
La FONDATION RESTENA sollicite finalement l’allocation d’une indemnité de 1.000
euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile étant donné qu’il
serait inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris dans les dépens
puisqu’elle était tenue de comparaître en justice en ayant recours aux services d’un
avocat.
La société BIONEXT SA et A.) répliquent que la mise en intervention de la fondation
n’est sollicitée qu’en vue de voir déclarer l’ordonnance commune à la fondation dans
le but que celle-ci soit officiellement au courant de l’issue du litige ; aucune demande
concrète n’étant dirigée à l’encontre de la fondation.
Les parties requérantes concluent avoir un intérêt à ce que l’ordonnance à intervenir
soit déclaratif et que la fondation et la société EURODNS SA soient officiellement au
courant du litige.
Motifs de la décision

Les affaires étant connexes, il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule et
même ordonnance

                                            8
    A. La demande principale

Quant à la recevabilité de la demande en la pure forme

La société L.L.A.M. SA se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité de
l’assignation du 12 juillet 2017 en la pure forme.
Faute de contestations précises quant à la recevabilité de la demande en la pure
forme, le moyen est à rejeter.

Quant au fond
Aux termes de l’article 933 alinéa 1 du Nouveau Code de procédure civile, « le
président, ou juge qui le remplace, peut toujours prescrire en référé les mesures
conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage
imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ».
Il s'ensuit que le juge des référés peut prescrire des mesures conservatoires ou de
remise en état, dès lors qu'il est saisi d'un trouble manifestement illicite ou d'un
dommage imminent. Face à cette alternative, le juge des référés doit vérifier qu'aucune
des deux branches de l'alternative n'est constituée, le juge des référés étant saisi d'une
situation plus que d'une demande 1.
Le dommage imminent est la voie de fait dont les circonstances font admettre qu’elle
est sur le point de se produire, et qu’il faut prévenir par des mesures appropriées. Le
trouble manifestement illicite est la voie de fait qui s’est déjà produite et qu’il s’agit de
faire cesser, le plus souvent par une mesure de remise en état.
Le trouble manifestement illicite peut se définir comme « toute perturbation résultant
d'un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation
évidente de la règle de droit » à laquelle le juge des référés peut mettre un terme à
titre provisoire 2.
Le trouble consiste dans un acte ou une abstention s'inscrivant en méconnaissance
de l'ordre juridique établi, qu'il faut faire cesser puisqu'il est inadmissible pour
constituer une illicéité manifeste 3.
L'illicéité telle que conçue par l'article 933 alinéa 1 du Nouveau Code de procédure
civile consiste en une méconnaissance d'une norme juridique obligatoire, que son
origine soit délictuelle ou contractuelle, législative ou réglementaire, de nature civile
ou pénale 4.
Le dommage imminent consiste en un « dommage qui n'est pas encore réalisé, mais
qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer ». Le dommage

1
  voir en ce sens : X. Vuitton, J. Vuitton, Les référés, n° 264 et ss ; LexisNexis, 3e édition
2
  JurisClasseur Procédure civile, fasc. 471, n° 61
3
  JurisClasseur Procédure civile, fasc. 471, n° 62 ; TAL référé 6 avril 2012, rôle n° 143510
4
  JurisClasseur Procédure civile, fasc. 471, n° 61

                                                    9
imminent suppose une illicéité, ou tout au moins, du fait de l'urgence inhérente à
l'imminence, qu'il apparaisse comme potentiellement illicite. En effet, un dommage
n'est subi que par la méconnaissance du droit et ne peut être prévenu en référé s'il est
légitime 5.
En l’occurrence, il est constant en cause que le 1er juillet 2011 A.) a, en sa qualité
d’administrateur délégué de la société L.L.A.M. SA, fait enregistrer le domaine
www.mylab.lu auprès de « RESTENA DNS-LU », pour le compte de la société
L.L.A.M. SA.
Ce nom de domaine fut enregistré par l’intermédiaire de la société EURODNS SA.
Le 15 mars 2017, la société BIONEXT SA demande l’enregistrement de la marque
« myLAB » (marque figurative avec éléments verbaux) auprès de l’Office de l’Union
Européenne pour la propriété intellectuelle. Le même jour, la société demande
l’enregistrement de la marque en Suisse.
Il n’est pas contesté que la marque fut valablement enregistrée et qu’elle est protégée
depuis la date du dépôt dans l’Union Européenne et en Suisse.
Les parties requérantes soutiennent que la société L.L.A.M. SA n’a pas fait utilisation
du nom de domaine www.mylab.lu jusqu’au jour où elles ont lancé leur application
« myLAB », protégée par le dépôt de la marque « myLAB ».
Elles estiment que, dans la mesure où la société L.L.A.M. SA n’a jamais exploité le
nom de domaine en question sur un site internet actif, la marque déposée « myLAB »
a rang de priorité par rapport au nom de domaine www.mylab.lu, partant que le fait
d’avoir activé le nom de domaine suite au lancement officiel des applications
« myLAB » est constitutif d’un trouble manifestement illicite qu’il y a lieu de faire
cesser. A titre subsidiaire, les parties requérantes font plaider que l’utilisation du nom
de domaine en question est susceptible d’entraîner un dommage imminent dans leur
chef ; les utilisateurs potentiels étant automatiquement redirigées vers le site internet
de la société L.L.A.M. SA en faisant une recherche sur internet.
Contrairement à ce que font plaider les parties requérantes, il leur appartient d’établir
que la société L.L.A.M. SA n’a pas fait utilisation du nom de domaine www.mylab.lu
durant une période prolongée et qu’elle n’a fait utilisation de ce domaine que suite au
lancement des applications « myLAB ». Il appartient en effet à la partie qui se prévaut
d’un trouble manifestement illicite d’en établir les éléments constitutifs.
S’il est constant en cause qu’en tapant www.mylab.lu l’utilisateur est redirigée vers
les laboratoires d’analyses médicales Ketterthill, exploité par la société L.L.A.M. SA,
il n’est cependant pas établi que tel n’est le cas que depuis le 30 juin 2017, soit
postérieur au lancement des applications « myLAB » par les parties requérantes.
Il n’est pas non plus établi qu’en faisant une recherche sur internet par l’intermédiaire
d’un moteur de recherche en tapant « mylab », respectivement « mylab
Luxembourg », l’utilisateur est automatiquement redirigé vers la page internet des
laboratoires d’analyses médicales Ketterthill. Au contraire, il résulte des vérifications
faites contradictoirement à l’audience qu’en tapant « mylab Luxembourg », l’utilisateur

5
    JurisClasseur Procédure civile, fasc. 471, n° 67 ss

                                                     10
se voir proposer plusieurs sites internet, et en premier lieu celui de la société
BIONEXT SA.
A cela s’ajoute qu’il est constant en cause que les parties requérantes avaient bien
connaissance que la société L.L.A.M. SA est titulaire du domaine www.mylab.lu
depuis le 1er juillet 2011, donc bien avant le dépôt de la marque « myLAB » et le
lancement des applications « myLAB », partant qu’elles devaient être conscientes du
risque de confusion des services proposés par chacune des parties.
Au vu de l’ensemble des considérations qui précèdent, il faut retenir que ni les
conditions du trouble manifestement illicite, ni celles du dommage imminent ne sont
données en l’espèce.
Il s’ensuit que la demande est irrecevable pour autant qu’elle est basée sur l’article
933 alinéa 1 du Nouveau Code de procédure civile.
Aux termes de l’article 932 alinéa 1 du Nouveau Code de procédure civile, le président
du tribunal ou le juge qui le remplace peut ordonner en référé, dans tous les cas
d’urgence, toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou
que justifie l’existence d’un différent.
Dans la mesure où il est constant en cause que la société L.L.A.M. SA est titulaire du
domaine www.mylab.lu depuis le 1er juillet 2011 et qu’il n’est pas établi qu’elle n’a fait
utilisation de ce domaine que suite au lancement des applications « myLAB » au mois
de juin 2017, applications exploitées par les parties requérantes, il faut retenir que la
condition d’urgence n’est pas donnée en l’espèce.
Il s'ensuit que la demande est encore à déclarer irrecevable pour autant qu'elle est
basée sur 932 alinéa 1 du Nouveau Code de procédure civile.
   B. La demande reconventionnelle

La demande de la société L.L.A.M. SA tendant à voir dire que les parties BIONEXT
SA et A.) doivent abandonner le nom de domaine www.my-lab.lu et la marque
« myLAB », sinon de lui céder le domaine et la marque au moindre coût est à
rejeter pour dépasser les pouvoirs du juge des référés.

La demande est partant à déclarer irrecevable.

    C. La demande en déclaration d’ordonnance commune

   -   Quant à la demande dirigée contre la société EURODNS SA

La société EURODNS SA ne s’opposant pas à se voir déclarer commune
l’ordonnance à intervenir, il y a lieu de faire droit à cette demande.

   -   Quant à la demande dirigée contre la Fondation RESTENA

La nullité pour libellé obscur

                                            11
Il est de principe qu’en vertu de l’article 154 du Nouveau Code de procédure civile,
l’indication exacte des prétentions de la partie demanderesse et la désignation des
circonstances de fait qui forment la base de la demande sont requises. La description
de fait doit être suffisamment précise pour permettre au juge de déterminer le
fondement juridique de la demande et pour ne pas laisser le défendeur se méprendre
sur l’objet de celle-ci, ainsi que de lui permettre le choix des moyens de défense
appropriés 6.
En l’occurrence, il résulte de l’exploit d’assignation que la société BIONEXT SA et A.)
demandent à voir dire que la fondation RESTENA est tenue d’intervenir dans le litige
les opposant à la société L.L.A.M. SA aux fins de déclaration commune l’ordonnance
à intervenir.
Il faut dès lors retenir que la fondation ne pouvait se méprendre sur lobjet de la
demande, à savoir d’intervenir dans le litige principal aux fins de déclaration
d’ordonnance commune.
Il sensuit que le moyen tiré du libellé obscur est à rejeter comme non fondé.
L’intérêt à agir

Il est admis que l’intérêt à agir existe dès lors que la demande est de nature à
présenter pour le demandeur une utilité ou un avantage.
La demande en déclaration de jugement commun consistant à mettre en cause un
tiers pour lui rendre le jugement opposable, il faut retenir que la société BIONEXT SA
et A.) ont intérêt à agir.
Il s’ensuit que le moyen d’irrecevabilité tiré du défaut d’intérêt à agir est à rejeter
comme non fondé.
La demande de mise hors cause

Dans la mesure où la FONDATION RESTENA est, d’après ses dires, en charge de
la gestion centrale des noms de domaine « .lu » et que le litige se mouvant entre
parties a trait à l’utilisation du domaine exploité par la partie défenderesse au principal,
il faut retenir que les parties requérantes ont intérêt à mettre la fondation en cause aux
fins de lui rendre opposable l’ordonnance à intervenir.
Au vu des considérations qui précèdent, la demande de la FONDATION RESTENA
tendant à se voir mettre hors cause n’est pas fondée.
Au vu des considérations qui précèdent, il y a lieu de faire droit à la demande de la
société BIONEXT SA et de A.) tendant à voir déclarer commue l’ordonnance à
intervenir à la FONDATION RESTENA.
                                                     ***
Les demandes sur base de l'article 240 du Nouveau Code
Aux termes de l'article 240 du Nouveau Code de procédure civile, lorsqu'il apparaît
inéquitable de laisser à la charge d'une partie les sommes exposées par elle et non

6
    J.-Cl. Wiwinius, Mélanges dédiés à Michel Delvaux : L’exceptio obscuri libelli, p. 290

                                                     12
comprises dans les dépens, le juge peut condamner l'autre partie à lui payer le
montant qu'il détermine. L’application de l’article 240 du Nouveau Code de procédure
civile relève du pouvoir discrétionnaire du juge 7.
Au vu de l'issue du litige, la demande la société BIONEXT SA et de A.) est à rejeter
comme non fondée.

Faute par la société L.L.A.M. SA et la fondation RESTENA d'établir l'iniquité requise
aux termes de la disposition précitée, les demandes respectives en allocation d'une
indemnité sur la disposition précitée est également à rejeter comme non fondée.

                                PAR           CES         MOTIFS

Nous Marielle RISCHETTE, premier juge, siégeant comme juge des référés, en
remplacement du président du tribunal d'arrondissement de Luxembourg, statuant
contradictoirement;
recevons les demandes en la forme,
ordonnons la jonction des affaires introduites sous les rôles numéro 185888 et
186265,
Nous déclarons compétent pour en connaître,
disons irrecevable la demande de la société anonyme BIONEXT SA et de A.) pour
autant qu’elle est dirigée à l’encontre de la société anonyme L.L.A.M. SA, partant en
déboutons,
disons irrecevable la demande de la société anonyme L.L.A.M. SA pour autant qu’elle
est dirigée à l’encontre de la société anonyme BIONEXT SA et A.), partant en
déboutons,
rejetons les demandes de A.), de la société anonyme BIONEXT SA, de la société
anonyme L.L.A.M. SA et de l’asbl FONDATION RESTENA en allocation d’une
indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile comme non
fondées,
déclarons la présente demande commune à la société EURODNS SA et à l’asbl
FONDATION RESTENA,
condamnons A.) et la société anonyme BIONEXT SA aux frais et dépens de l’instance.

7
    Cour de cassation française, 2ème chambre civile, arrêt du 10 octobre 2002, Bulletin 2002, II,
     n° 219, p. 172, arrêt du 6 mars 2003, Bulletin 2003, II, n° 54, p. 47

                                                    13
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 326/17 VAC.
du 18 août 2017
not. 24962/12/CD

  La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, chambre des
  vacations, siégeant en matière correctionnelle, statuant en chambre du
  conseil, a rendu en son audience publique du dix-huit août deux mille dix-
  sept l'arrêt qui suit:

  Vu la procédure suivie à charge de

  A, né le () à (), demeurant à ().

  Vu le jugement n° 2257/2017 rendu le 12 juillet 2017 par le tribunal
  d’arrondissement de et à Luxembourg, treizième chambre, siégeant en
  matière correctionnelle et statuant en chambre du conseil, disant que
  l’exécution des peines est de la compétence de Madame la Déléguée du
  procureur général d’Etat, chargée de l’exécution des peines et se
  déclarant par conséquent incompétent pour connaître de la requête en
  matière de difficulté d’exécution déposée par le mandataire de A en date
  du 4 juillet 2017.

  Vu l’appel interjeté contre ce jugement le 20 juillet 2017 au greffe du
  tribunal d’arrondissement de Luxembourg par Maître Sam RIES, avocat à
  la Cour, demeurant à Luxembourg, pour et au nom du prévenu A.

  Vu les informations données par télécopies le 4 août 2017 au domicile de
  A, à son conseil et au représentant du parquet général pour la séance de
  la Cour d'appel de Luxembourg, chambre des vacations, siégeant en
  matière correctionnelle et statuant en chambre du conseil, du 14 août
  2017.

  Maîtres Sam RIES et Gennaro PIETROPAOLO, avocats à la Cour, les
  deux demeurant à Luxembourg, développèrent plus amplement les
  moyens d’appel de A.

  Madame l’avocat général Sandra KERSCH, assumant les fonctions de
  ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

                             LA COUR D'APPEL

  prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique du 18 août 2017, à
  laquelle le prononcé avait été fixé, l’arrêt qui suit:

  Revu le jugement n° 2257/2017 du 12 juillet 2017 du                tribunal
  d’arrondissement de Luxembourg, 13ième chambre, siégeant en matière
  correctionnelle, statuant en chambre du conseil, sur une requête en
  difficulté d’exécution de jugement, présentée par le mandataire de A.

  Par ledit jugement, le tribunal, après avoir constaté que l’exécution des
  peines relève de la compétence du délégué du procureur général d’Etat
  chargé de l’exécution des peines, s’est déclaré incompétent pour
connaître de la demande à voir constater que les peines
d’emprisonnement de six, respectivement de neuf mois, prononcées la
première avec le bénéfice du sursis simple intégral et la seconde avec le
sursis probatoire intégral, se confondent, pour autant que les sursis
devraient être révoqués, avec la dernière peine d’emprisonnement de
deux ans ferme prononcée par jugement du 30 mars 2017.

Par déclaration du 20 juillet 2017 au greffe du tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, A a fait interjeter appel contre ce jugement. Le jugement
attaqué est reproduit aux qualités du présent arrêt.

L’appel introduit dans les forme et délai de la loi est recevable.

Madame la Déléguée a retenu que la dernière condamnation du 30 mars
2017 fait déchoir tant le sursis probatoire accordé par le jugement du
tribunal d’arrondissement de Diekirch du 27 septembre 2012, que le suris
simple de la peine d’emprisonnement de six mois prononcée par
jugement du 20 novembre 2008, les faits nouveaux ayant donné lieu au
jugement du 30 mars 2017 ayant été commis pendant les deux périodes
de probation.

En application des articles 627, dernier alinéa, et 631 du Code de
procédure pénale, A devrait dès lors purger cumulativement les peines
d’emprisonnement de 6 mois (sursis déchu accordé par jugement du 20
novembre 2008), de 9 mois (sursis déchu accordé par jugement du 27
septembre 2012) et de 24 mois ferme (prononcée par jugement du 30
mars 2017), déduction faite de 351 jours de détention préventive.

A l’audience du 14 août 2017, les mandataires de A contestent cette
décision et estiment, ainsi qu’il sera exposé ci-dessous que seule la partie
ferme de la dernière condamnation, soit 24 mois, ne devrait être
exécutée.

Ils réitèrent leurs moyens à l’appui de leur demande et considèrent qu’il
n’y aurait pas lieu à révocation du sursis accordé par le jugement du 27
septembre 2012 en raison de la troisième condamnation du 30 mars 2017
qui viserait des faits similaires que ceux pour lequel A avait été condamné
par le prédit jugement du 27 septembre 2012 et qu’il n’y aurait, en tout
état de cause, pas lieu à cumuler les peines, la partie prononcée sans
sursis de la dernière condamnation de 24 mois «absorbant » les peines
d’emprisonnement de 9 mois et de 6 mois prononcées par jugements des
20 novembre 2008 et 27 septembre 2012. Seule la partie ferme de 24
mois prononcée par le jugement du 30 mars 2017 serait à exécuter.

La représentante du ministère public conclut, par réformation de la
décision entreprise, à la compétence du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, 13ième chambre, siégeant en matière correctionnelle pour
connaître de la requête en difficulté d’exécution du jugement et à voir
déclarer le recours recevable étant donné qu’il appert des pièces versées
qu’il existe un incident contentieux quant à la révocation du sursis et à
l’exécution des peines d’emprisonnement. Quant au fond, elle conclut à
voir dire la requête non fondée, Madame la Déléguée du procureur
général ayant correctement appliqué les textes légaux sur la révocation
du sursis et la non confusion des peines.
Il appert des pièces versées que A a été condamné par jugement du
Tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 20 novembre 2008, à une
peine d’emprisonnement de six mois assortie du sursis simple intégral
pour avoir, entre le 28 février 2008 et le 4 mars 2008, commis deux faux
en écritures de banque et d’avoir fait usage de ces documents. Le tribunal
a fixé la durée du délai de probation à cinq ans.

Le Tribunal d’arrondissement de Diekirch l’a ensuite condamné par
jugement du 27 septembre 2012, à une peine d’emprisonnement de neuf
mois, assortie intégralement du sursis probatoire et à une amende, pour
avoir commis en date du 9 novembre 2010, l’infraction d’abus de
confiance au préjudice de B pour la somme de 26.900 euros. La période
de probation a été fixée à trois ans.

A a finalement été condamné par jugement du 30 mars 2017 à une peine
d’emprisonnement de six ans dont quatre ans ont été assortis du sursis
probatoire et à une amende, pour avoir depuis le 6 mars 2009, partant
antérieurement à la condamnation par le tribunal de Diekirch du 27
septembre 2012, jusqu’en février 2014, commis les infractions de faux,
d’usage de faux, d’abus de confiance, d’escroquerie et de blanchiment au
préjudice de différentes victimes.

Conformément aux articles 165 et 197 du Code de procédure pénale, des
articles 2 et 3 de la loi modifiée du 27 juillet 2007 portant réorganisation
de l’administration pénitentiaire, le procureur général d’Etat,
respectivement son délégué, est chargé de l’exécution des peines et du
traitement pénologique des détenus.

Le ministère public et plus précisément le parquet général,
respectivement son délégué, a le pouvoir de trancher les difficultés
d’ordre administratif qui peuvent surgir au cours de l’exécution. Mais s’il
s’élève entre lui et les condamnés un différend de nature contentieuse,
celui-ci doit être tranché par les tribunaux. En ce cas c’est la juridiction de
laquelle émane la décision qu’il appartient de vider l’incident (R.P.D.B,
verbo : Compétence en matière répressive, n°90). En aucun cas le juge
ne peut toutefois reprendre le procès et modifier sa décision, même de
l’accord des parties.

Tant que l’exécution de la peine suit son cours régulier, tant qu’elle ne
donne lieu à aucune difficulté, à aucune contestation dans le sens
juridique du mot, il n’y a qu’une opération purement administrative qui
rentre dans les attributions exclusives du ministère public, mais dans le
cas où il y a une réclamation de la part du condamné, s’il s’élève un
incident contentieux, la seule interprétation du ministère public ne peut
suffire pour trancher cet incident et la solution de ces questions appartient
aux tribunaux qui ont rendu la décision, qui ont statué sur l’action
publique, à ceux-là seuls (Le Poittevin, Code d’instruction criminelle, art.
197, n°25 et suiv. et réf citées, Gustave Beltjens, Encyclopédie de droit
criminel belge, art. 197, n°6).

La compétence pour connaître des difficultés d’exécution des jugements
pénaux résultant d’un incident contentieux, appartient, en ce qui concerne
l’exécution des peines, au tribunal qui a rendu le jugement, et, en ce qui
concerne les condamnations civiles, au choix du demandeur, au tribunal
civil et au juge des référés, sauf que dans ce dernier cas, le magistrat des
référés ne statue qu’au provisoire (Cour 24 juin 1992, P.28.324). Le juge
pénal est même compétent pour statuer sur les difficultés d’exécution
d’une condamnation qui n’a pas la nature d’une sanction pénale, dès lors
que la condamnation est prononcée dans l’intérêt général, et que son
exécution est poursuivie, toujours dans l’intérêt général, par le ministère
public (Cass. 6/2013 du 24 janvier 2013, numéro registre 3068).

Le tribunal a donc vocation à trancher les difficultés d’exécution de ses
décisions à condition qu’elles revêtent le caractère d’un incident
contentieux. En l’absence, par contre, de tout caractère contentieux, le
juge ne peut s’immiscer dans les mesures d’exécution des peines et
commettrait un excès de pouvoir (Franchimont, Jacobs et Nasset, Manuel
de procédure pénale, p. 556 et suiv.).

L'incident est réputé de contentieux toutes les fois que la difficulté
soulevée est sérieuse, réelle, non pas éventuelle et que le condamné
prend des conclusions tendant à ce que telle mesure soit ou ne soit pas
prise. Il faut qu’il ait manifesté expressément son intention de provoquer
une décision du délégué du procureur général sur un point litigieux et qu'il
y ait eu un débat sur la mesure sollicitée. Les simples observations
échangées entre parties ne suffisent pas pour conférer un caractère
contentieux à l'incident.

Au vu des positions des mandataires de A et de Madame la Déléguée du
procureur général, il y a lieu de retenir par réformation de la décision
entreprise, que le tribunal d’arrondissement était compétent et plus
particulièrement la treizième chambre du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, pour connaître de la difficulté d’exécution ayant trait à
l’incidence de la troisième condamnation, rendue par cette chambre, sur
les condamnations précédentes.

La révocation du sursis, contestée par le condamné constitue encore un
incident contentieux relevant de la compétence de la juridiction ayant
prononcé la sentence. Ainsi, avant l’entrée en vigueur des lois du 17 juillet
1970 et 11 juillet 1975 soumettant spécialement la révocation du sursis au
juge répressif dans le cadre de procédures spéciales, la jurisprudence
française a pu considérer, en l’absence de tout texte spécial, que la
révocation d’un sursis relevait d’un incident contentieux d’exécution
(Cass.fr. 21 février 1963, pourvoi n°62-92513, Bull. crim. N°90).

Les trois décisions ont encore acquis force de chose jugée et sont
exécutoires.

La requête est donc recevable, mais n’est toutefois pas fondée.

Il y a en effet lieu de distinguer entre d’un côté les conditions permettant
l’octroi d’un nouveau sursis par une juridiction statuant sur le fond après
une première condamnation assortie d’un sursis et, d’un autre côté, les
circonstances qui font déchoir un sursis accordé par une décision
précédente.

Ainsi un prévenu peut, nonobstant une condamnation antérieure assortie
d’un sursis simple ou probatoire, bénéficier à nouveau d’un sursis simple
ou probatoire dès lors qu’une partie des nouveaux faits a été commise
antérieurement à la première condamnation -ces nouveaux faits se
chevauchant sur la première condamnation- même si d’autres faits ont
été commis postérieurement à la première condamnation (Cass.
nr.41/2009 pénal du 12 novembre 2006, numéro registre 2687 ; Cour 26
février 2013, nr 121/13V, Cour 22 janvier 2014, nr 45/14X).

En l’occurrence, les faits ayant donné lieu à condamnation par le
jugement du 30 mars 2017 avaient été commis à partir du mois d’avril
2011, partant avant qu’intervienne la condamnation du 27 septembre
2012 sanctionnant les faits commis le 9 novembre 2010 au préjudice de
B, de sorte que le tribunal a pu légalement accorder en date du 30 mars
2017, à nouveau, un sursis probatoire à A, nonobstant sa condamnation
assortie du sursis probatoire du 27 septembre 2012.

Les articles 627, dernier alinéa, et 629, dernier alinéa, du Code de
procédure pénale établissent les délais de probation et fixent les
modalités de la déchéance du sursis simple et du sursis probatoire.

Il appert des trois décisions que A n’a respecté aucun des délais de
probation.

Les faits ayant conduit à la troisième condamnation ont été commis entre
le 3 mars 2009 et le mois de février 2014, partant pendant la période de
probation de cinq ans fixée par le deuxième jugement du 27 septembre
2012.

La troisième condamnation fait donc déchoir le sursis accordé par le
deuxième jugement.

Ce troisième jugement fait également déchoir le sursis simple accordé par
le premier jugement du 20 novembre 2008, puisque les faits ont été
perpétrés entre le 4 mars 2008 et février 2014 partant endéans la période
de probation fixée par le premier jugement du 20 novembre 2008 et font
donc encore déchoir le sursis simple accordé par la première décision, le
prévenu n’ayant pas respecté l’obligation de ne plus commettre
d’infraction entraînant une nouvelle peine d’emprisonnement.

Aux termes des articles 629 et 631 du Code de procédure pénale, le
sursis probatoire du deuxième jugement du 27 septembre 2012 sera
révoqué et la peine sera d’abord exécutée sans qu’elle puisse se
confondre avec la seconde, donc la nouvelle condamnation du 30 mars
2017.

En application des articles 627 et 629 du même code, le sursis simple
accordé par la première décision, sera révoqué à son tour et la première
peine – en l’occurrence les 6 mois d’emprisonnement prononcés par
jugement du 20 novembre 2008 - sera exécutée sans qu’elle puisse se
confondre avec la deuxième condamnation, dès lors que conformément
au dernier alinéa de l’article 629 du même code le sursis probatoire a été
révoqué.

Il résulte de ce qui précède que A doit exécuter ainsi que l’a retenu
Madame la Déléguée du procureur général d’Etat, les peines
d’emprisonnement de 6 mois, de 9 mois et de 2 ans, déduction faite en ce
qui concerne cette dernière peine de la durée de la détention préventive,
sans qu’il y ait, conformément à la loi, confusion possible entre les trois
peines d’emprisonnement.

                      PAR      CES      MOTIFS,

la Cour d'appel, chambre des vacations, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, les mandataires de l’appelant
entendus en leurs conclusions et le représentant du ministère public en
ses réquisitions ;

dit recevable l’appel de A ;

réformant :

dit que la treizième chambre du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg était compétente pour connaître de la requête en difficulté
d’exécution du jugement ;

dit recevable ce recours ;

le dit non fondé ;

condamne A aux frais de l’instance d'appel, ces frais liquidés à 2,25
euros.

Par application des textes de loi cités par les juges de première instance
et les articles 199, 202, 203, et 211 du Code de procédure pénale.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg,
chambre des vacations, siégeant en matière correctionnelle, composée
de Monsieur Jean ENGELS, conseiller-président, et de Mesdames
Marianne EICHER et Marie MACKEL, conseillers, qui ont signé le présent
arrêt avec le greffier Madame Pascale BIRDEN.

Cet arrêt a été lu à l’audience publique du vendredi 18 août 2017 à la cité
judiciaire à Luxembourg, plateau du St. Esprit, bâtiment CR, par Monsieur
Jean ENGELS, conseiller-président, en présence de Madame Pascale
BIRDEN, greffier, et de Madame Simone FLAMMANG, avocat général.
"