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Jugement civil no. 226 / 2016 ( Xième chambre )

Audience publique du vendredi, dix-huit novembre deux mille seize.

Numéro 143587 du rôle

Composition :

Yannick DIDLINGER, vice-président,
Anne SIMON, juge,
Livia HOFFMANN, juge,
Luc WEBER, greffier assumé.

Entre

A), administrateur de sociétés, demeurant à CH-(...), , agissant en sa qualité de
cessionnaire des créances et actions détenues par la fondation de droit liechtensteinois
SOC1), établie et ayant son siège social à (…), représentée par son « Stiftungsrat »
actuellement en fonctions, ayant repris l’instance introduite par la fondation de droit
liechtensteinois SOC1) par acte de reprise d’instance notifié le 13 mai 2014,

demandeur aux termes d'un exploit d’assignation de l'huissier de justice Frank SCHAAL
de Luxembourg du 2 novembre 2011,

comparant par Maître Bernard FELTEN, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

1. la société anonyme SOC2) S.A., anciennement SOC2’), établie et ayant son siège
social à L-(...), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le n° B (...),

défenderesse aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par la société anonyme ARENDT&MEDERNACH, inscrite au barreau de
Luxembourg, établie à L-2082 Luxembourg, 14, rue Erasme, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 186371, représentée aux
fins de la présente procédure par Maître Philippe DUPONT, avocat, demeurant à
Luxembourg,

2. la société en commandite simple de droit suisse SOC3), établie et ayant son siège
social à CH- (...), représentée par ses associés indéfiniment responsables actuellement
en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Genève sous le n° CH
(…),

défenderesse aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par la société anonyme ARENDT&MEDERNACH, inscrite au barreau de
Luxembourg, établie à L-2082 Luxembourg, 14, rue Erasme, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 186371, représentée aux
fins de la présente procédure par Maître Glenn MEYER, avocat, demeurant à
Luxembourg.

___________________________________________________________________

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                                     Le Tribunal

Vu l’ordonnances de clôture du 4 novembre 2016.

Entendu le rapport fait en application de l’article 226 du nouveau code de procédure civile
à l’audience publique du 4 novembre 2016.

Entendu A), ayant repris l’instance introduite par la fondation de droit liechtensteinois
SOC1) par l'organe de Maître Isabelle GIRAULT, avocat, en remplacement de Maître
Bernard FELTEN, avocat constitué.

Entendu la société SOC2) S.A., anciennement SOC2’) par l'organe de Maître Philippe
DUPONT, avocat constitué.

Entendu la société en commandite simple de droit suisse SOC3) par l'organe de Maître
Quentin METZ, avocat, en remplacement de Maître Glenn MEYER, avocat constitué.

Revu le jugement n° 161/2015 du 19 juin 2015 ayant ordonné la jonction des instances
introduites sous les numéros 143587 et 153138 du rôle, ayant rejeté les moyens de nullité
et d’irrecevabilité de l’assignation du 2 novembre 2011, ayant déclaré cette demande
recevable et celle introduite par assignation du 24 octobre 2014 irrecevable, ayant laissé
les frais de cette instance à charge de la partie demanderesse, ayant déclaré irrecevable
la demande introduite sur base de l’enrichissement sans cause par conclusions du 5
décembre 2013, ayant révoqué l’ordonnance de clôture du 14 janvier 2015, afin de
permettre aux parties de conclure quant à l’opposabilité de l’article 10 des conditions
générales invoquées par la société en commandite simple de droit suisse SOC3) (ci-
après : SOC3)), au regard de la loi qui régit les relations contractuelles entre SOC3) et la
fondation de droit liechtensteinois SOC1) (ci-après : SOC1)) et ayant sursis à statuer au
principal.

I.   La compétence territoriale pour connaître de la demande dirigée contre
SOC3) :

Prétentions des parties :

A) qui se trouve actuellement aux droits de SOC1) soutient que les conditions générales
invoquées par SOC3) ne lui seraient pas opposables faute d’en avoir eu connaissance
et qu’elles concerneraient le contrat de dépôt conclu entre parties, à l’exclusion du contrat
de gage actuellement litigieux. Il en conclut qu’il n’y aurait pas lieu de faire application de
la clause d’élection de for invoquée par la défenderesse.

Pour justifier la compétence des tribunaux luxembourgeois, le demandeur invoque les
dispositions de la Convention de Lugano du 30 octobre 2007, sur la compétence
judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et
commerciale, ratifiée par les Etats membres de l’Union Européenne et la Suisse.

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L’article 2 de ce texte lui permettrait d’attirer la société anonyme SOC2) S.A. (ci-après
SOC2)) devant les juridictions luxembourgeoises.

En vertu de l’article 6 de la même Convention qui règle la compétence en cas d’existence
de plusieurs défendeurs ayant leur domicile dans des Etats différents dans le sens que
la compétence est déterminée par le domicile de l’un des défendeurs à condition que les
demandes soient liées entre elles par un rapport si étroit qu’il y a intérêt à les instruire et
à les juger en même temps afin d’éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si
les causes étaient jugées séparément, SOC1) aurait été en droit d’attirer SOC3) devant
les juridictions luxembourgeoises du siège de SOC2).

L’actuel demandeur fait encore valoir que le contrat de nantissement souscrit par SOC1)
sur son compte ouvert dans les livres de la banque a pris fin le 30 novembre 1999 pour
en conclure que la responsabilité des deux banques défenderesses serait de nature
délictuelle, de sorte qu’aucune clause d’élection de for ne jouerait.

Finalement la jurisprudence française relative à l’article 23 de la Convention de Lugano
aurait qualifié de potestative une clause similaire à celle formulée dans les conditions
générales de SOC3) pour violation de l’objectif de prévisibilité et de sécurité juridique
poursuivi par la Convention, de sorte que le tribunal ne pourrait valablement appliquer la
clause invoquée par la banque suisse qui créerait un déséquilibre significatif au détriment
du client.

En ce qui concerne la loi applicable au contrat existant entre SOC1) et SOC3), il y aurait
lieu de faire application de la Convention de Rome du 19 juin 1980 ratifiée par le
Lichtenstein et la Suisse qui renverrait à la loi suisse tant en ce qui concerne le contrat
de dépôt qu’en ce qui concerne le contrat de garantie à première demande.

SOC3) conclut également à l’application du droit suisse choisi par les parties dans
l’ouverture de compte signée par SOC1) le 10 décembre 1996. La solution serait la même
si le tribunal devait faire abstraction de cette stipulation conventionnelle.

Ces mêmes documents d’ouverture de compte signés entre SOC1) et SOC3) prévoiraient
expressément que les conditions générales de SOC3) (y compris l’article 10 prévoyant la
clause d’élection de for), régissent la relation contractuelle.

Elle se prévaut d’un avis de droit suisse du cabinet CAB) dont il se dégagerait que l’article
10 des conditions générales de SOC3) est valide aux termes du droit suisse et qu’il est
opposable à SOC1).

La compétence exclusive du tribunal de Genève devrait donc prévaloir sur les
dispositions de l’article 6 de la Convention de Lugano II invoquées par le demandeur.

La banque suisse s’oppose encore à l’application de la Convention de 2007 qui serait
postérieure à la conclusion du contrat avec SOC1).

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En ce qui concerne les clauses attributives de juridiction asymétriques, SOC3) relève que
les juridictions luxembourgeoises n’ont pas suivi la jurisprudence française invoquée par
SOC1) et que la cour de cassation française est revenue sur sa jurisprudence en validant
une clause attributive de juridiction asymétrique, pour conclure à la validité de la clause
par elle invoquée.

Rappel des faits :

La demande tend à l’indemnisation du préjudice que SOC1) soutient avoir subi du fait de
la réalisation d’un nantissement qu’elle avait consenti le 25 novembre 1996 sur son
compte n° COMPTE1) au profit de SOC3) en contrepartie de l’émission par celle-ci d’une
garantie à première demande au profit de SOC2) pour sûreté d’un prêt de 40.000.000
LUF accordé le 26 novembre 1996 par cette dernière à la société SOC4).

Aux fins de garantir l’actuelle demanderesse, B), actionnaire de la société SOC4), avait
signé le 21 novembre 1996 un acte de cautionnement solidaire au profit de SOC1) et la
société SOC5) avait signé une déclaration de cession de droits hypothécaires le même
jour.

Le contrat de prêt entre SOC2) et la société SOC4) est venu à échéance le 30 novembre
1999, sans avoir été remboursé.

A cette date, SOC2) aurait accordé un nouveau prêt pour une période supplémentaire
d’un an à la société SOC4), portant désormais sur la somme de 991.575 euros, sans que
SOC3) n’aurait informé SOC1) de la mise en place de ce nouveau prêt. Le 28 décembre
1999 SOC3) émet une nouvelle garantie irrévocable.

A l’échéance dudit prêt, SOC2) demande le remboursement à la société SOC4) suivant
courrier du 31 octobre 2000 qui reste sans suites.

SOC2) fait alors appel à la garantie signée par SOC3), laquelle actionne la garantie de
SOC1) le 30 novembre 2000 pour un montant de 1.020.140 euros.

SOC1) soutient se trouver ainsi débitée de la somme de 1.020.140 euros, sans
contrepartie, étant donné que son action lancée contre ses propres garants a été
déclarée non fondée.

Elle explique que le montage initialement convenu était destiné à faire peser le risque du
crédit sur le bénéficiaire économique de la société SOC4), un dénommé B), mais que par
la conclusion du nouveau prêt en 1999, sans en informer SOC1), SOC2) et SOC3)
auraient cassé le lien entre les garanties, privant ainsi le garant sur base du nantissement
de son recours contre ses propres garants.

SOC1) recherche donc la responsabilité de SOC2) et de SOC3) en leur reprochant plus
précisément de s’être fait garantir elles-mêmes sans demander l’avis, ni l’accord, de
SOC1) quant aux modalités des conditions du prêt conclu avec la société SOC4).

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SOC1) reproche également aux banques de ne pas avoir collaboré à la mise en évidence
des faits qui lui étaient inconnus puisqu’elle était tierce au contrat de prêt conclu en 1999
entre SOC2) et la société SOC4).

Appréciation :

Il appartient à la partie demanderesse, aux droits de laquelle se trouve actuellement A),
de justifier la compétence territoriale du tribunal saisi, conformément aux dispositions de
l’article 1315 du code civil.

Celui-ci invoque les dispositions de l’article 6 de la Convention de Lugano II concernant
la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale du
30 octobre 2007.

Il n’est pas controversé que cette convention a vocation à s’appliquer dans le cadre d’un
litige concernant une société de droit suisse attraite devant une juridiction
luxembourgeoise.

Les parties sont cependant en désaccord au sujet de l’application de cette Convention
dans le temps, SOC1) invoquant la convention conclue le 30 octobre 2007 et SOC3)
relevant que la clause d’élection de for par elle invoquée a été convenue antérieurement
à la date d’application de cette Convention.

La Convention de Lugano II est entrée en vigueur entre l’Union européenne, la Norvège
et le Danemark le 1er janvier 2010 et à l’égard de la Suisse le 1er janvier 2011.

Le présent litige concernant une partie défenderesse domiciliée en Suisse, il y a lieu de
prendre en compte la date d’entrée en vigueur de la Convention de Lugano II à l’égard
de la Suisse, le 1er janvier 2011.

L’article 63 de la Convention prévoit que ses dispositions ne sont applicables qu'aux
actions judiciaires intentées et aux actes authentiques reçus postérieurement à son
entrée en vigueur dans l'État d'origine et, s'il s'agit d'une requête en reconnaissance ou
en exécution d'une décision ou d'un acte authentique, dans l'État requis.

Les dispositions de la Convention sont donc applicables au présent litige introduit par
assignation du 2 novembre 2011.

Aux fins de justifier la compétence des tribunaux luxembourgeois, l’actuel demandeur se
prévaut de l’article 6 de la Convention de Lugano II aux termes duquel un défendeur
domicilié sur le territoire d’un Etat membre peut être attrait s'il y a plusieurs défendeurs,
devant le tribunal du domicile de l'un d'eux, à condition que les demandes soient liées
entre elles par un rapport si étroit qu'il y a intérêt à les instruire et à les juger en même
temps afin d'éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les causes étaient
jugées séparément.

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Un tel lien existerait en l’espèce entre les demandes introduites contre SOC3) et SOC2).

SOC3) qui était contractuellement liée à SOC1) du fait du compte n° COMPTE1) ouvert
par celle-ci dans ses livres et du nantissement consenti à son profit, soutient que cette
disposition ne saurait profiter au demandeur au vu de la clause attributive de juridiction
contenue dans ses conditions générales de banque.

La compétence y indiquée serait exclusive de tout autre chef de compétence prévu par
la Convention.

L’article 23 de la Convention de Lugano II, sous la rubrique « prorogation de
compétence » dispose que si les parties, dont l'une au moins a son domicile sur le
territoire d'un État lié par la présente convention, sont convenues d'un tribunal ou de
tribunaux d'un État lié par la présente convention pour connaître des différends nés ou à
naître à l'occasion d'un rapport de droit déterminé, ce tribunal ou les tribunaux de cet État
sont compétents. Cette compétence est exclusive, sauf convention contraire des parties.

La compétence du tribunal désigné par une clause attributive de compétence étant
exclusive en vertu de la disposition précitée, il convient d’analyser la validité de la clause
d’attribution de for, avant de pouvoir, le cas échéant, appliquer les dispositions invoquées
par le demandeur.

Aux termes du même article 23, la clause attributive de juridiction, pour être valable, doit
être conclue soit 1) par écrit ou verbalement avec confirmation écrite, soit 2) sous une
forme qui soit conforme aux habitudes que les parties ont établies entre elles, soit 3) dans
le commerce international sous une forme qui soit conforme aux usages dont les parties
avaient connaissance ou étaient censées avoir connaissance et qui est largement connu
et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties des contrats du
même type dans la branche commerciale considérée.

Il appartient au juge saisi d'examiner si la clause qui lui attribue compétence a fait
effectivement l'objet d'un consentement entre parties, consentement qui doit se
manifester d'une manière claire et précise.

En l’espèce, l’article 10 des conditions générales régissant les relations d’affaires entre
SOC3) et ses clients figure en première page desdites conditions générales et est
imprimé en caractères gras. Il stipule que « Toutes les relations avec la banque sont
soumises au droit suisse. Le lieu d’exécution, le for de poursuite et for exclusif pour toute
procédure quelconque sont à Genève ; à cette fin le client déclare faire élection de
domicile attributif de for et de juridiction dans les bureaux de la banque. La banque
demeure toutefois en droit d’ouvrir action au domicile du client ou devant un autre tribunal
compétent ».

SOC1) conteste avoir eu connaissance de ces conditions générales qui régiraient
uniquement la convention de compte n° COMPTE1), à l’exclusion du contrat de

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nantissement dont la prétendue exécution défectueuse se trouve à la base de la
demande en responsabilité dirigée contre SOC3).

Conformément aux conclusions de SOC3), il se dégage des deux demandes d’ouverture
de compte souscrites les 14 janvier 1993 et 10 décembre 1996 par E) pour le compte de
SOC1) relativement au compte n° COMPTE1) que « ce compte est soumis au droit suisse
et régi par les conditions générales de MM. SOC3). Le/Les soussigné(s) déclare(nt) avoir
pris connaissance de ces dernières ».

Si les conditions générales versées datent d’octobre 1994 et si elles n’ont donc pu être
remises en janvier 1993 à la cliente, cette dernière a de nouveau reconnu avoir reçu
connaissance des conditions générales applicables en 1996 et elle a, par l’effet de la
signature dudit contrat, accepté de soumettre celui-ci auxdites conditions générales.

Il est donc établi que SOC1) qui ne soutient pas qu’un autre texte que les conditions
générales d’octobre 1994 lui aurait été soumis lors de la signature des documents
d’ouverture de compte le 10 décembre 1996, avait connaissance des conditions
générales de banque de SOC3) et qu’elle a accepté de soumettre la relation de compte
entre parties à ces conditions.

Il se dégage encore plus spécialement du contrat de nantissement du 25 novembre 1996,
auquel SOC1) fait référence et qui est versé à titre de pièce justificative, que SOC1) y a
déclaré « expressément soumettre au droit suisse et à la compétence des tribunaux
genevois et au Tribunal fédéral suisse toutes contestations relatives aux droits et
obligations résultant tant du présent acte de nantissement que des créances et
prétentions auxquelles cet acte se rapporte. La Banque a toutefois la faculté de faire
valoir ses droits, si elle le juge à propos, au domicile du/de la/des soussignés ».

Cette clause, signée par SOC1), qui se rapporte aux droits et obligations découlant du
nantissement dont la mauvaise exécution est invoquée à la base de la demande de
SOC1), respectivement de A), doit prévaloir en tant que stipulation spéciale sur les
stipulations plus générales des conditions générales de banque régissant la convention
de compte n° COMPTE1).

La clause d’élection de for y est imprimée en gras et elle se situe un paragraphe au-
dessus de la signature du représentant de SOC1) qui avait donc nécessairement
connaissance de la clause en question lors de la souscription de l’engagement pour le
compte de la fondation et qui l’a acceptée en y apposant sa signature.

Le demandeur fait valoir que le contrat de nantissement ayant pris fin, la clause attributive
de juridiction ne saurait plus jouer.

Or, la clause attributive de compétence demeure valable après l'expiration du contrat dès
lors que l'action tend à obtenir l'indemnisation du préjudice né de prétendus
manquements à des obligations contractuelles et le paiement de factures impayées
(Cass. fr. 1re civ., 15 avril 2015, n° 14-11.572, arrêt n° 422, St c/ Sté Se : RJDA 2015/8-

                                             8
9, n° 619, p. 633).

La stipulation qui est individuellement intégrée dans le contrat, qui prévoit un chef de
compétence lié au lieu de situation des valeurs données en gage (au siège de la banque),
tout en laissant la possibilité à la banque d’attraire SOC1) devant les tribunaux du siège
de celle-ci, n’est pas insolite et elle ne présente pas de cause illicite.

Elle répond donc aux critères de droit suisse dégagés dans l’avis du 2 octobre 2015 versé
par SOC3).

Il convient de préciser à ce titre que SOC1) ne demande pas la nullité des stipulations
contractuelles en vertu du droit suisse, mais conclut à l’inopposabilité de la clause
d’élection de for dans le cadre du présent litige international.

Pour sa validité en droit international privé, la clause attributive de juridiction doit remplir
les conditions posées par l’article 23 de la Convention de Lugano II précité.

Ces conditions sont remplies, la clause étant incluse dans le contrat de nantissement
signé de SOC1), de sorte que le consentement de cette dernière se trouve établi.

En ce qui concerne le for désigné, la clause, dans sa première branche, définit un chef
de compétence fixe à Genève et, dans sa deuxième branche, laisse le choix à la banque
d’actionner le signataire du contrat au domicile de celui-ci.

Le fait qu’une clause attributive de juridiction soit stipulée dans l’intérêt d’une seule partie
au contrat n’invalide pas cette clause.

La Convention de Lugano dans sa rédaction du 16 septembre 1988 prévoyait, en effet,
expressément dans son article 17, point 4 que si une convention attributive de juridiction
n'a été stipulée qu'en faveur de l'une des parties, celle-ci conserve le droit de saisir tout
autre tribunal compétent en vertu de la Convention.

La partie bénéficiaire du for exceptionnel pouvait donc y renoncer.

Cette disposition a été abolie en faveur de la détermination d’une compétence exclusive
que les deux parties doivent respecter, mais qui peut toujours valablement être convenue
dans l’intérêt d’une partie.

Les deux chefs de compétence prévus par la convention du 25 novembre 1996 ne sont
pas indéterminés pour viser les tribunaux genevois, sinon ceux du domicile du
souscripteur de l’engagement, i.e. du siège de SOC1).

Le demandeur reste en défaut de justifier dans quelle mesure la clause attributive de
compétence conclue entre deux personnes morales (fondation et société commerciale)
qui ne peuvent être considérées comme consommatrices et dont il convient d’admettre
qu’elles ont un pouvoir de négociation équivalent, serait abusive.

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Les jurisprudences citées par la partie demanderesse ne sont finalement pas pertinentes
pour l’analyse de la clause contenue dans l’acte de nantissement du 25 novembre 1996,
étant donné que le libellé de cette clause diffère de celui des clauses au sujet desquelles
s’est prononcée la cour de cassation française et qu’il n’y a pas en l’espèce de risque
d’imprévisibilité du for choisi.

Il s’ensuit que la clause attributive de compétence contenue dans le nantissement du 25
novembre 1996 est valable et qu’elle lie les parties.

Suite à cet accord des parties, les juridictions genevoises et le Tribunal fédéral suisse
sont seuls compétents pour connaître de la demande de SOC1) dirigée contre SOC3).

Le tribunal luxembourgeois saisi doit partant se déclarer territorialement incompétent.

II.   La demande dirigée contre SOC2) :

Prétentions des parties :

L’actuel demandeur reproche à SOC2) que pour des raisons administratives et de
formalité issues du contrat établi entre SOC2) et la société SOC4) en 1999, SOC1) aurait
été privée de ses garanties mises en place pour sûreté du prêt accordé le 26 novembre
1996 par SOC2) à la société SOC4), garanti par une garantie à première demande de
SOC3), à laquelle elle avait donné en nantissement ses valeurs mobilières inscrites sur
un compte ouvert dans les livres de cette banque.

Il se réfère à un arrêt de la Cour d’appel du 15 juillet 2010, qui a retenu dans le cadre de
l’action dirigée par SOC1) contre les héritiers de la caution personnelle B) que la banque
avait conclu un nouveau contrat en 1999 à des conditions en partie différentes de celles
arrêtées au contrat de 1996.

La Cour en a déduit que l’offre de preuve présentée par SOC1) qui tendait à établir qu’il
y a eu prorogation du prêt de 1996 en 1999 était contredite par les pièces.

Aux termes de cette décision, SOC1) n’a pas pu actionner ses garanties.

Cette situation serait contraire au montage initialement convenu qui devait faire peser le
risque du prêt sur le bénéficiaire économique de la société SOC4), à savoir B).

Le demandeur reproche à SOC2) de s’être fait garantir elle-même sans accord de SOC1)
quant aux modalités des conditions du prêt établies avec la société SOC4) et d’avoir ainsi
omis de protéger un tiers.

A) critique également SOC2) pour ne pas avoir collaboré à la mise en évidence de
certains faits inconnus de SOC1) puisqu’elle était tierce au contrat de prêt conclu en 1999
entre SOC2) et la société SOC4), de sorte que des décisions judiciaires auraient été

                                            10
prises sur base de pièces qui n’étaient pas exhaustives. Il aurait ainsi fallu attendre
l’instance d’appel pour que SOC3) autorise enfin la remise de certains documents en
relation avec le dossier en octobre 2008 et qu’en juin 2009, elle propose d’entendre un
employé en tant que témoin.

Il conteste encore que SOC1) ait donné son accord à ce que SOC3) émette une nouvelle
garantie à première demande pour sûreté du nouveau prêt de 1999. L’émission d’une
telle garantie ne serait d’ailleurs pas prévue dans le deuxième contrat de prêt de 1999,
de sorte qu’en faisant appel à la deuxième, respectivement troisième, garantie émise par
SOC3), SOC2) aurait fait un appel abusif à la garantie.

A) reproche encore à SOC2) de ne pas avoir pris d’hypothèque sur l’immeuble acquis
par la société SOC4) à Luxembourg au moyen des fonds prêtés.

SOC2) donne à considérer qu’elle a été sollicitée par la société SOC4) en vue de
l’obtention d’un prêt de 40.000.000 LUF et qu’en vue de ce prêt, elle avait requis
l’émission d’une garantie à première demande. Elle nie l’existence d’un montage financier
global et fait valoir qu’il faut bien distinguer les différentes relations contractuelles entre
parties à savoir :

-      le prêt entre SOC2) et la société SOC4),
-      la garantie fournie par SOC3) à SOC2) pour garantir le
       remboursement dudit prêt,
-      le nantissement concédé par SOC1) à SOC3) en vue
       de garantir la banque en cas de non-paiement par le débiteur principal et
-      le cautionnement émis par une tierce personne au profit de SOC1).

Elle relève qu’elle n’a aucune relation contractuelle avec SOC1) et qu’elle est
complètement étrangère tant à la relation de SOC1) avec SOC3), qu’au cautionnement
fourni par B), de sorte qu’elle n’assumerait aucune obligation de ces chefs.

La défenderesse fait encore valoir qu’elle n’a pas été partie à l’instance qui s’est déroulée
devant la Cour d’appel en 2010 et que, comme SOC1) était tiers par rapport à la relation
contractuelle qu’elle entretenait avec la société SOC4), elle n’était pas en droit de
divulguer des informations à ce sujet à SOC1).

Elle conteste l’existence d’un lien causal entre la conclusion du nouveau prêt en 1999 et
l’impossibilité par SOC1) de se retourner contre sa caution au motif que le cautionnement
du 26 novembre 1996 avait été limité à une durée de trois ans et qu’il avait donc expiré
avant l’échéance du premier prêt le 30 novembre 1999, ainsi que de l’expiration de la
première garantie à première demande émise par SOC3).

La défenderesse soutient que la qualification du contrat conclu avec la société SOC4) en
1999 de nouveau contrat ou de prorogation de l’ancien contrat n’aurait pas d’influence
sur la libération de la caution dont l’engagement était lié aux termes du contrat initial.

                                              11
Elle relate que, comme son cocontractant la société SOC4) n’était pas en mesure de
rembourser le prêt à l’échéance du 30 novembre 1999, celui-ci lui a demandé une
reconduction du prêt pour une durée annale et qu’elle a accédé à cette demande sous
condition qu’une nouvelle garantie à première demande soit émise par SOC3) à son
profit. En possession de la nouvelle garantie, elle a accordé la prolongation du prêt
sollicité par sa cliente.

SOC2) conteste avoir commis de ce chef une faute à l’égard de SOC1) avec laquelle elle
n’avait aucune relation contractuelle et elle invoque sa liberté en qualité de dispensatrice
de crédit de demander à ses clients les garanties qui lui semblent les plus adéquates.

Elle attire encore l’attention sur le fait qu’il ressort des pièces versées que SOC1)
bénéficie encore de droits hypothécaires sur un immeuble à Luxembourg en garantie de
son propre engagement et qu’elle a obtenu la condamnation de la société SOC4) à lui
rembourser le montant qui a été débité de son compte en exécution du nantissement
conféré à SOC3) pour contester l’existence d’un dommage dans le chef de l’actuel
demandeur.

La banque soutient finalement que dans la mesure où A) ne s’est vu céder qu’une
créance aléatoire d’une valeur de 1.000.000 euros, il ne pourrait demander un montant
supérieur dans le cadre de la présente instance.

Appréciation :

Il est constant qu’aucun contrat n’existe entre SOC1) et SOC2), de sorte que la
responsabilité de cette dernière à l’égard de la première ne saurait être que de nature
délictuelle.

Aux termes de l’article 1382 du code civil, tout fait quelconque de l’homme, qui cause à
autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

SOC1), aux droits de laquelle se trouve actuellement A), doit dès lors rapporter la preuve
de l’existence d’une faute dans le chef de SOC2), d’un préjudice qui en est résulté et d’un
lien de causalité entre la faute et le dommage allégués.

Il se dégage des pièces versées que le 26 novembre 1996, un contrat de prêt pour une
somme de 40.000.000 LUF, avec échéance au 30 novembre 1999, a été conclu entre la
société SOC4) et SOC2).

En ce qui concerne le reproche tiré de la prolongation de ce contrat, respectivement de
la conclusion d’un nouveau contrat de crédit avec la société SOC4), SOC2) relève à juste
titre qu’indépendamment de la qualification de ses relations contractuelles avec la société
SOC4), elle n’a fait qu’accéder à une demande de sa cliente qui n’était pas en mesure
de payer le prêt du 26 novembre 1996 à l’échéance, sous condition toutefois qu’une
nouvelle garantie à première demande soit établie à son profit par SOC3).

                                            12
Dans la mesure où la garantie lui a été octroyée le 22 novembre 1999, avec échéance
au 30 novembre 2000, l’accord avec la société SOC4) a été valablement conclu.

A) reproche à SOC2) d’avoir ainsi mis SOC1) dans l’impossibilité de se retourner contre
son propre garant sur base de la convention conclue le 21 novembre 1996 avec B).

Or, SOC2) est étrangère à ce contrat.

Confronté aux contestations de la banque au sujet de la connaissance de l’existence de
cette convention et du montage financier qu’elle représenterait, la charge de la preuve de
la connaissance par SOC2) des termes dudit contrat incombe à A).

Cette preuve doit être rapportée au jour de la conclusion du prêt le 30 novembre 1999.

Aucun élément du dossier ne permet cependant de retenir qu’à cette date, SOC2) était
informée de l’existence de la convention du 21 novembre 1996 et du cautionnement y
annexé.

Il ne peut donc être reproché à la défenderesse de ne pas avoir pris d’égards aux termes
de cette convention lors de la négociation du contrat du 30 novembre 1999 avec la société
SOC4). La faute invoquée dans le chef de SOC2) laisse donc d’être établie.

Le demandeur soutient encore que SOC2) se serait fait garantir par SOC3) sans solliciter
au préalable l’accord de SOC1) qui avait émis un nantissement sur son compte auprès
de SOC3) aux fins de garantir celle-ci qui couvrait le prêt du 26 novembre 1996 par le
biais d’une garantie à première demande.

SOC1) n’ayant pas eu de relation contractuelle avec SOC2), cette dernière n’avait pas
d’accord à solliciter de la première.

Dans le même ordre d’idées, A) soutient que SOC1) n’a jamais donné son accord pour
l’émission des garanties à première demande par SOC3) en garantie du nouveau contrat
entre SOC2) et la société SOC4). Ainsi, l’appel à la garantie fait le 27 novembre 2000
serait abusif.

Il se dégage des garanties émises les 26 novembre 1996, 22 novembre 1999 et 28
décembre 1999 que du 26 novembre 1996 au 30 novembre 2000, SOC3) a garanti
jusqu’à une somme de 45.000.000 LUF, soit 991.600 euros, augmentée à 1.115.520
euros le 28 décembre 1999, les engagements du titulaire du compte n° 1620369 dans
les livres de SOC2).

Le titulaire dudit compte était la société SOC4) qui n’avait pas honoré ses engagements
dans les livres de la banque luxembourgeoise le 30 novembre 2000, de sorte que le fait
de SOC2) d’avoir fait appel à la garantie n’est constitutif ni d’une faute, ni a fortiori d’un
abus.

                                             13
En ce qui concerne le reproche tiré de l’omission de protéger un tiers au contrat du 30
novembre 1999, il convient de se référer aux développements ci-dessus au sujet de
l’absence de preuve de la connaissance par SOC2) des accords conclus entre SOC1) et
B) dont il découle que la banque ignorait légitimement que SOC1) devait, le cas échéant,
être protégée à l’égard de sa caution.

Le demandeur critique également le fait que SOC2) ne se soit pas fait consentir une
hypothèque sur l’immeuble acquis à Luxembourg par la société SOC4).

En l’absence de relation contractuelle entre SOC2) et SOC1), aucune obligation n’est
née à charge de la banque en ce qui concerne le choix des garanties applicables au
contrat du 30 novembre 1999.

SOC2) et la société SOC4) étant tombées d’accord au sujet de la mise en place d’une
garantie à première demande, ce choix relève de leur liberté contractuelle et ne saurait
donner lieu à des critiques.

A) soutient finalement que SOC2) a refusé dans un premier temps de remettre à SOC1)
les documents contractuels existant entre elle-même et la société SOC4) aux fins
d’appuyer le recours de SOC1) contre la caution.

Il soutient que par ce refus injustifié, SOC2) aurait empêché SOC1) d’exercer un recours
contre B) et d’instruire correctement son affaire. Des décisions auraient ainsi été rendues
sur base de faits non établis et SOC1) aurait perdu du temps dans le cadre des actions
en recouvrement lancées contre le débiteur principal et la caution.

Le demandeur admet néanmoins que c’est finalement le cocontractant de SOC1),
SOC3), qui lui a fourni les pièces manquantes et qui était d’accord à collaborer dans
l’administration de la preuve de la convention du 30 novembre 1999.

Par courrier du 18 avril 2002, SOC1) contacte SOC2) pour lui annoncer qu’aux fins de
poursuivre la société SOC4) en justice, elle devrait disposer d’une copie du contrat de
prêt du 26 novembre 1996, d’un document établissant le versement de la somme prêtée
à la société SOC4), ainsi que d’une copie du nantissement établi par elle-même au profit
de SOC3).

Aucune pièce versée ne documente une réponse de SOC2).

Il se dégage du courrier du 20 juin 2008 émanant de SOC2), émis en réponse à une
demande d’un ancien administrateur de la société SOC4), C), en obtention d’un
document permettant de retracer le transfert du montant de 40.000.000 LUF en vertu du
prêt du 26 novembre 1996 que la banque a invoqué l’article 41 de la loi du 5 avril 1993
sur le secteur financier pour refuser la communication dudit document à C) qui serait à
qualifier de tiers par rapport aux relations de la banque avec la société SOC4).

Il n’est pas établi que cette demande émanait de SOC1).

                                            14
Celle-ci demande une seconde fois la production de certaines pièces à SOC2) par
courrier de son mandataire du 17 juillet 2008, suite à un jugement du 16 janvier 2007 qui
a retenu qu’il n’était pas établi que le prêt du 26 novembre 1996 avait été exécuté.

Or, il se dégage d’un courrier émanant de SOC3) du 14 mai 2007 que celle-ci avait déjà
antérieurement livré à son cocontractant SOC1) les informations requises au sujet de la
date de paiement des fonds prêtés. Ce contact entre SOC1) et SOC3) est confirmé par
le courriel du 14 juillet 2008 émanant de SOC3) aux termes duquel D) s’engage à
rassembler les éléments nécessaires pour le compte de SOC1).

Une réunion s’est ensuite tenue entre SOC2) et les représentants de SOC1) en août 2008
et, suite à un rappel du 7 octobre 2008, les pièces demandées ont finalement été remises
à la Cour d’appel, ensemble une offre de preuve par l’audition d’un employé de SOC2)
tendant à établir que le prêt du 26 novembre 1996 avait été prorogé le 30 novembre 1999.

Par profession, le banquier est détenteur d’informations confidentielles sur ses clients. Il
n’est pas seulement tenu d’un devoir de discrétion sanctionné civilement mais encore
d’un secret professionnel sanctionné par l’article 458 du code pénal (art. 41 de la loi du 5
avril 1993 sur le secteur financier).

Cette obligation au secret bancaire, qui couvre les informations sur le client de la banque
et celles portant sur son patrimoine ou sa situation financière, est d’ordre public.

En obligeant les banquiers à garder le secret, la loi leur confère en contrepartie le pouvoir
de s’opposer à toute demande de révélation ou d’investigation, que cette demande
provienne de personnes tierces privées ou de pouvoirs publics (R. FARHAT : le secret
bancaire éd. 1970 p. 93 cité in Cour d’appel 13 mars 2002, n° 25 356 du rôle).

En l’espèce, SOC1) a demandé à SOC2) de lui remettre un contrat auquel étaient seules
parties la banque et sa cliente, la société SOC4). Elle a encore requis un document
attestant du versement de la somme prêtée sur le compte du client et une copie d’un
nantissement signé par elle-même au profit de SOC3).

La remise de ces documents était destinée à faciliter la poursuite de la société SOC4),
ainsi que de son actionnaire B), devant les juridictions judiciaires.

Au vu de son obligation de garder le secret au sujet des affaires de son client, le manque
de réactivité de SOC2) n’était pas fautif.

Il s’ajoute que consciente de la situation délicate dans laquelle se trouvait sa cliente,
désireuse d’obtenir remboursement des fonds qui lui avaient été débités au titre de la
garantie émise au profit de la société SOC4), SOC3) a accédé à la demande de SOC1)
et a fourni les documents qui étaient, d’une part, en sa possession (nantissement), mais
également ceux en possession de sa filiale luxembourgeoise, de sorte qu’aucun préjudice
n’a finalement été subi par SOC1).

                                             15
L’éventuel retard pris dans la transmission des pièces et informations aurait d’ailleurs pu
être évité par SOC1) en demandant la communication forcée des pièces détenues par
un tiers devant une juridiction ou en citant les banquiers personnes physiques comme
témoins dans les procédures engagées.

A) reste dès lors en défaut d’établir une faute commise par SOC2) qui se trouve en
relation causale directe avec son dommage qu’il évalue à la somme de 1.020.140 euros,
avec les intérêts légaux à partir du 30 novembre 2000, jusqu’à solde.

La demande n’est partant pas fondée.

III.   Les demandes accessoires :

A) succombant dans sa demande, et devant donc supporter les frais et dépens de
l’instance, sa demande en allocation d’une indemnité de procédure n’est pas fondée.

SOC2) et SOC3) restant en défaut d’établir l’iniquité requise par l’article 240 du nouveau
code de procédure civile, leurs demandes respectives en allocation d’indemnités de
procédure ne sont pas non plus fondées.

                                   PAR CES MOTIFS

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
civile, statuant contradictoirement,

statuant en continuation du jugement du 19 juin 2015 ;

se déclare territorialement incompétent pour connaître de la demande dirigée contre la
société en commandite de droit suisse SOC3),

dit la demande dirigée contre la société anonyme SOC2) S.A. non fondée ;

dit non fondée la demande de A) en allocation d’une indemnité de procédure ;

dit non fondées les demandes de la société anonyme SOC2) S.A. et de la société en
commandite de droit suisse SOC3) en allocation d’une indemnité de procédure;

condamne A) aux frais et dépens de l’instance, avec distraction au profit de la société
anonyme ARENDT & MEDERNACH S.A. qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

                                            16
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement commercial II No1808/16

Audience publique du vendredi, dix-huit novembre deux mille seize.

Numéro 177 676 du rôle

Composition :

Nadine WALCH, 1er juge-président;
Nathalie HILGERT, 1er juge;
Carole ERR, 1er juge;
Paul BRACHMOND, greffier.

                                       Entre:

La société à reponsabilité limitée Bonnefoux Consulting Services SARL, en abrégé
B.C.S. SARL, établie et ayant son siège social à L-3323 Bivange, 63, rue de
Kockelscheuer, représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au Registre
de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 154774,

élisant domicile en l’étude de Maître Pierre FELTGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

demanderesse, comparant par Maître Pierre FELTGEN, avocat à la Cour susdit,

                                          et:

la société à responsabilité limitée FRUITERROIR SARL, établie et ayant son siège social
à L-3364 Leudelange, 1, rue de la Poudrerie, représentée par son gérant actuellement en
fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro B 173801,

défenderesse, comparant par la société à responsabilité limitée MNKS SARL,
représentée aux fins de la présente procédure par Maître Marielle STEVENOT, avocat à
la Cour, comparant à l’audience par Maître Benjamin MARTHOZ, avocat à la Cour, les
deux demeurant à Luxembourg.

_______________________________________________________________________

                                            1
                                      Faits:

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Laura GEIGER, en remplacement de
l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg, en date du 7 juin 2016, la
demanderesse a fait donner assignation à la défenderesse à comparaître le 24 juin 2016
à 9.00 heures devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième
chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire, Plateau du Saint-Esprit, 1er
étage, salle CO.1.01, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans
ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

                                          2
L’affaire fut inscrite sous le numéro 177 676 du rôle pour l’audience publique du 24 juin
2016 devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, lors de laquelle les
débats eurent lieu comme suit :

Maître Pierre FELTGEN donna lecture de l’assignation et exposa ses moyens.

La partie défenderesse fit défaut.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et fixa le prononcé à l’audience publique du 15
juillet 2016. A l’audience publique du 29 juin 2016, le tribunal ordonna la rupture du
délibéré et refixa l’affaire à l’audience publique du 2 novembre 2016, lors de laquelle les
débats eurent lieu comme suit :

Maître Pierre FELTGEN réexposa ses moyens.

Maître Benjamin MARTHOZ, en remplacement de Maître Marielle STEVENOT, exposa
les moyens de sa partie.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                              jugement qui suit:

Faits.

Suivant contrat signé en date du 13 septembre 2012, intitulé « contrat de prestation en
management de transition », la société à responsabilité limitée Bonnefoux Consulting
Services SARL (ci-après « BCS ») a été chargée par la société de droit français
FRUITERROIR SAS, actuellement FRUITERROIR SARL (ci-après « FRUITERROIR ») de
la direction générale d’une société de droit allemand, la société ACKERMANNS HAUS
GMBH & Co KG (ci-après « ACKERMANNS HAUS »), qui est une filiale de
FRUITERROIR, moyennant rémunération mensuelle de 14.000,- EUR.

Suivant l’article 3 du prédit contrat, « la mission est d’une durée de 12 mois commençant
le 1er octobre 2012 ou au plus tard le jour de la nomination de M. A.) au poste de DG par
décision de l’AG de la société ACKERMANNS HAUS. Elle pourra être interrompue dans
les conditions prévues à l’article 10. Le contrat pourra être renouvelé au gré des parties à
l’arrivée du terme. Un écrit sera alors établi pour en arrêter les conditions. »

Le 21 janvier 2016, BCS a envoyé une mise en demeure portant sur un montant de
154.000,- EUR à FRUITERROIR pour « les factures de février 2015 à décembre 2015
établies par convenance de facturation à la société Ackermanns Haus filiale à 100% de la
société Fruiterroir SARL ».

En février 2016, BCS a adressé des factures pour un montant de 154.000,- EUR hors
taxes à FRUITERROIR pour des honoraires de février 2015 à décembre 2015 relatifs à
des prestations accomplies en faveur d’ACKERMANNS HAUS.

                                                3
Le 19 février 2016, Maître Pierre FELTGEN, mandataire de BCS, a adressé une mise en
demeure concernant ces factures à FRUITERROIR.

Le 2 mars 2016, FRUITERROIR a émis un courrier de contestation des factures en
faisant valoir que Monsieur A.) a exercé son travail de directeur général en sa qualité de
salarié de FRUITERROIR et non pas sur base du contrat de prestation en management
de transition du 13 septembre 2012.

En date du 10 mars 2016, BCS a réédité les mêmes factures en ajoutant la TVA pour un
montant total de 180.180,- EUR.

Procédure et prétentions des parties.

Par exploit d’huissier du 7 juin 2016, BCS a assigné FRUITERROIR devant le tribunal de
ce siège, siégeant en matière commerciale.

Elle demande au tribunal de condamner FRUITERROIR, sous le bénéfice de l’exécution
provisoire, au paiement de la somme de 180.180,- EUR avec les intérêts légaux à partir
du 19 février 2016, date de la mise en demeure, sinon à partir de la demande en justice
jusqu’à solde.

Elle sollicite encore l’allocation du montant de 3.000,- EUR sur base de l’article 240
Nouveau Code de procédure civile.

BCS fait plaider le principe de la facture acceptée sur base de l’article 109 du Code de
commerce.

Pour des raisons fiscales les parties auraient convenu dès le début de leurs relations
contractuelles que BCS facturerait ses prestations directement à ACKERMANNS HAUS
qui les refacturerait ensuite à FRUITERROIR, laquelle prendrait finalement en charge ses
honoraires.

En application du contrat, FRUITERROIR serait contractuellement tenue du règlement
des honoraires de BCS relatifs aux prestations auprès de ACKERMANNS HAUS et elle
aurait respecté cette obligation pour les années 2012 à 2014, ce qui serait démontré par
les factures de rétrocession qu’ACKERMANNS HAUS avait adressées à FRUITERROIR.

Elle fait plaider que le contrat du 13 septembre 2012 avait été resté en place jusqu’au 31
décembre 2015, de sorte que FRUITERROIR serait tenue au règlement des factures
relatives aux honoraires pour les mois de février 2015 à décembre 2015.

Monsieur A.) aurait parallèlement au contrat de prestation en management de transition
du 13 septembre 2012 signé un contrat de travail à durée indéterminée avec
FRUITERROIR. Ce contrat n’aurait en aucun cas remplacé le contrat de prestation en
management de transition qui n’aurait pris fin que par la lettre de résiliation avec préavis
en date du 30 septembre 2015.

BCS conteste aussi bien la demande reconventionnelle que la demande sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile de FRUITERROIR.

                                             4
FRUITERROIR conteste la demande adverse au motif que le contrat de prestation en
management de transition aurait été résilié au mois d’avril 2013 étant donné que Monsieur
A.) aurait signé en date du 23 mai 2013 un contrat de travail à durée indéterminée avec
FRUITERROIR en remplacement du contrat de prestation en management de transition.

Elle expose qu’à partir du mois de mai 2013, les honoraires mensuels de 14.000,- EUR
n’étaient plus dus, étant donné que Monsieur A.) accomplissait son mandat de gérant
auprès d’ACKERMANNS HAUS dans le cadre de son contrat de travail moyennant une
rémunération mensuelle de 10.000,- EUR.

En septembre 2015, FRUITERROIR aurait découvert que BCS avait adressé des factures
à ACKERMANNS HAUS pour un montant d’honoraires mensuels de 14.000,- EUR depuis
janvier 2015 et que Monsieur A.), en tant que gérant d’ACKERMANNS HAUS, aurait
approuvé ces factures.

Nonobstant le caractère injustifié de cette facturation à ACKERMANNS HAUS,
FRUITERROIR aurait décidé de ne pas la remettre en cause et de valider le règlement de
ces factures. Afin de conférer a posteriori une justification à ces paiements, BCS et
ACKERMANNS HAUS auraient en date du 30 septembre 2015 reconnu l’existence d’un
contrat, tout en actant simultanément sa résiliation avec effet au 31 décembre 2015. Ces
factures auraient toutes été payées par ACKERMANNS HAUS, de sorte que les
prestations de février à décembre 2015 ne sauraient à nouveau être facturées à
FRUITERROIR.

Les factures émises par ACKERMANNS HAUS et concernant la rétrocession des
prestations BCS faites à ACKERMANNS HAUS pour les années 2013 et 2014 ne
concerneraient que ces deux sociétés sans créer de lien avec FRUITERROIR. Il ne serait
d’ailleurs pas établi par la partie demanderesse que ces factures auraient effectivement
été payées par FRUITERROIR.

BCS resterait dès lors en défaut de rapporter la preuve de l’existence d’un contrat en
vigueur entre FRUITERROIR et elle, sinon d’un accord relatif à une refacturation des
prestations à FRUITERROIR.

Elle demande à titre reconventionnel la condamnation de BCS au paiement du montant
de 30.000,- EUR à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire.

Elle sollicite une indemnité de 5.000,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile.

Appréciation.

   -   Demande principale

En vertu de l'article 109 du Code de commerce, les engagements commerciaux peuvent
être prouvés par la facture acceptée.

                                           5
L'acceptation d'une facture constitue une manifestation d'accord au sujet de l'existence et
des modalités d'un marché et, de plus, une manifestation d'accord sur la créance affirmée
par le fournisseur en exécution de ce marché.

La facture est au sens de l'article 109 du Code de commerce un écrit donné par un
commerçant et dans lequel sont mentionnés l'espèce et le prix des marchandises ou
services, le nom du client et l'affirmation de la dette de ce dernier et cet écrit est destiné à
être remis au client afin de l'inviter à payer la somme indiquée.

Toute facture contre laquelle le commerçant ne proteste pas de manière circonstanciée
endéans un bref délai est considérée comme facture acceptée.

Ainsi, le commerçant qui n’est pas d’accord au sujet de la facture de son cocontractant,
doit prendre l’initiative d’émettre des protestations précises valant négation de la dette
affirmée endéans un bref délai à partir de la réception de la facture (voir e.a. Cour IV
chambre, 12 juillet 1995, numéro 16844 du rôle).

L’obligation de protester existe quelle que soit la partie de la facture que le client conteste,
l’existence même du contrat, les conditions du marché, la date de la facture, l’identité
entre les choses fournies et les choses facturées, ou bien la conformité de la fourniture
avec les qualités promises (cf. A. Cloquet, La facture, n°s 446 et suiv.).

Un silence prolongé bien au-delà du temps nécessaire pour prendre connaissance de la
facture, pour contrôler ses mentions et les fournitures ou services auxquels elle se
rapporte, constitue une acceptation tacite de cette facture.

Pour enlever à son silence toute signification d’adhésion, le client qui a reçu la facture doit
prouver que son silence s’explique autrement que par son acceptation ou qu’il a émis des
protestations précises valant négation de la créance affirmée dans un bref délai à partir de
la réception de la facture.

Début février 2016, BCS a adressé une première fois les factures litigieuses à
FRUITERROIR avec un montant hors taxes. Ces factures ont été suivies d’une mise en
demeure de la part du mandataire de BCS en date du 19 février 2016.

Le 2 mars 2016, FRUITERROIR a valablement contesté ces factures en informant le
mandataire de BCS que Monsieur A.) exerçait la fonction de directeur général auprès de
ACKERMANNS HAUS en sa qualité de salarié de FRUITERROIR et non pas sur base du
contrat de prestation en management transitoire du 13 septembre 2012. Pour cette raison
elle refuse de payer les factures.

Il est de principe qu’une fois que le client a clairement exprimé sa protestation en principe,
il n’est pas obligé de la répéter à chaque nouvelle affirmation de sa prétendue créance
que le fournisseur fait parvenir à son client. Il fera bien cependant de ne pas laisser
s’amoindrir la force de ses protestations initiales comme cela peut se produire lorsque les
parties entament une correspondance ou des négociations où se diluent bien souvent les
réclamations du début. (cf. A. Cloquet, La facture, n°581).

Suite à la réédition des factures, TVA incluse, en date du 10 mars 2016, FRUITERROIR
n’avait dès lors pas l’obligation de les contester à nouveau étant donné qu’elles visaient

                                               6
les mêmes prestations pour lesquelles elle avait déjà clairement émis ses contestations
en date du 2 mars 2016.

Les factures ne sont dès lors pas à considérer comme factures acceptées au sens de
l’article 109 du Code de commerce.

BCS se base ensuite sur le contrat de prestation en management de transition du 13
septembre 2012 pour réclamer le montant de 180.180,- EUR.

Ce contrat prévoit en son article 3 qu’il est conclu pour une durée de 12 mois et qu’il
pourra être renouvelé au gré des parties à l’arrivée du terme par un avenant écrit.

Force est de constater qu’il n’existe pas d’avenant écrit de renouvellement ou de
prolongation en l’espèce.

Pour démontrer que le contrat a quand-même continué au delà de la durée pour laquelle il
avait été initialement conclu, BCS verse un échange d’emails entre Monsieur A.) et
Monsieur B.) et les factures de rétrocession adressées par ACKERMANNS HAUS à
FRUITERROIR pour les années 2013 et 2014, de même qu’un contrat de résiliation daté
au 30 septembre 2015.

En l’espèce les parties ont conclu un contrat à durée déterminée. Un tel contrat peut faire
l’objet d’une tacite reconduction à l’expiration de son terme.

La tacite reconduction n'empêche pas les effets du terme extinctif (sur laquelle, V. B.
Amar-Layani, La tacite reconduction : D. 1996, chron. p. 143). Pour qu'elle puisse avoir
lieu, il faut que le contrat éventuellement reconduit arrive à expiration par l'échéance de
son terme extinctif (Cass. 3e civ., 14 juin 1984, n° 82-14.053 : JurisData n° 1984-701110 ;
Bull. civ. 1984, III, n° 119). Le contrat dont la durée était bornée par un terme extinctif
s'éteint. Mais un nouveau contrat est conclu entre les parties en raison de l'exécution par
elles des obligations principales de ce contrat. La tacite reconduction peut être prévue par
une clause du contrat d'origine, comme elle peut intervenir sans prévision contractuelle
antérieure et résulter du comportement des parties. La tacite reconduction repose sur le
comportement des parties qui ont continué, l'une et l'autre, à exécuter le contrat après
l'arrivée du terme extinctif. Elle repose sur une présomption de volonté des parties tirées
des faits (Cass. 3e civ., 16 mai 1973, n° 72-11.698 : JurisData n° 1973-099348 ; Bull. civ.
1973, III, n° 348. – Cass. 3e civ., 14 juin 1984, n° 82-14.053, préc.). Il est donc nécessaire
que les deux parties aient continué à exécuter leurs obligations pour que l'on puisse
considérer qu'il y a reconduction tacite. D’après la jurisprudence, sauf disposition ou
volonté contraire, la tacite reconduction d’un contrat de durée déterminée, dont le terme
extinctif a produit ses effets, donne naissance à un nouveau contrat, de durée
indéterminée (voir Jurisclasseur, Code civil, Art. 1185 à 1188, n°187 et s.).

Contrairement aux affirmations de FRUITERROIR, le contrat du 13 septembre 2012 n’a
pas pris fin par la conclusion du contrat de travail de Monsieur A.) mais a continué à
produire ses effets jusqu’à son terme en date du 1er octobre 2013.

En date du 28 janvier 2014, B.), gérant de FRUITERROIR, s’est adressé à A.), pour lui
demander de facturer à FRUITERROIR les prestations effectuées par BCS auprès de
ACKERMANNS HAUS pour l’année 2013 à hauteur de 100.000,- EUR. FRUITERROIR

                                              7
est donc en aveu que BCS a continué ses prestations auprès de ACKERMANNS HAUS
au-delà de la durée initiale du contrat du 13 septembre 2012 et était d’accord à lui
accorder une rémunération. Finalement des factures de rétrocession ont été émises par
ACKERMANNS HAUS pour un montant total de 168.000,- EUR pour 2013 (14.000 X 12),
montant qui n’a pas été contesté par FRUITERROIR.

Pour l’année 2014, ACKERMANNS HAUS a encore émis des factures de rétrocession
pour le montant de 168.000,- EUR à l’encontre de FRUITERROIR sans que des
contestations ne soient intervenues.

Tous ces éléments, à savoir l’échange d’emails, ensemble avec les factures de
rétrocession émises par ACKERMANNS HAUS contre FRUITERROIR pour les années
2013 et 2014 sont à interpréter en ce sens que les parties entendaient poursuivre leurs
relations contractuelles au-delà du terme initial et aux mêmes conditions que celles fixées
dans le contrat du 13 septembre 2012.

Il importe ainsi peu de savoir si le courrier du 30 septembre 2015 intitulé « résiliation du
contrat de prestation envers la société ACKERMANNS HAUS » constitue une résilation du
contrat de prestation en management transitoire du 13 septembre 2012 ou une résiliation
d’un autre contrat conclu directement entre BCS et ACKERMANNS HAUS, toujours est-il
que BCS et FRUITERROIR poursuivaient leurs relations contractuelles au moins jusqu’au
31 décembre 2015, de sorte que BCS est en droit de réclamer des honoraires jusqu’à
cette date.

FRUITERROIR reste en défaut de démontrer qu’ACKERMANNS HAUS se soit déjà
acquittée de ces honoraires, l’extrait de la comptabilité ne renseignant que des postes
encore à acquitter.

Il résulte des développements qui précèdent que la demande de BCS est à déclarer
fondée. Les prestations ayant été facturées entre deux sociétés luxembourgeoises, c’est à
bon droit que BCS facture les montants avec la TVA, de sorte que sa demande est à
déclarer fondeée pour le montant réclamé de 180.180,- EUR.

Les intérêts ne sont à allouer qu’à partir de la demande en justice, étant donné que la
misffe en demeure du 19 février 2016 ne concernait pas les factures actuellement
réclamées.

   -   Demande reconventionnelle pour procédure abusive et vexatoire

Il est de principe que l’exercice de l’action en justice est libre. Ceci signifie qu’en principe
l’exercice de cette liberté ne constitue pas une faute, même de la part de celui qui perd le
procès. En effet, chacun doit pouvoir défendre ses droits en justice sans craindre de se
voir reprocher le simple fait d’avoir voulu soumettre ses prétentions à un tribunal en
prenant l’initiative d’agir ou en résistant à la demande adverse (Jurisclasseur, Procédure
civile, fasc. 125, action en justice, n°61). L’exercice des voies de droit n’est répréhensible
qu’au cas où le plaideur a commis un abus.

En l’espèce, la partie demanderesse n’a toutefois pas commis de faute en assignant la
partie défenderesse pour les faits litigieux, sa demande ayant abouti pour les motifs
juridiques qui viennent d’être développés.

                                               8
La demande reconventionnelle pour procédure abusive n’est par conséquent pas fondée.

   -   Quant aux indemnités réclamées sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
       procédure civile

La demande de BCS en allocation d’une indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de procédure civile est à déclarer fondée pour le montant de 1.500,- EUR alors qu’il
paraît inéquitable de laisser à sa charge l’entièreté des frais exposés non compris dans
les dépens.

Au vu du sort réservé à la demande, FRUITERROIR est à débouter de sa demande en
allocation d’une indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile,
alors qu’il est de principe que la partie qui succombe ne saurait bénéficier des dispositions
de cet article.

Il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement qui en tant que
jugement commercial est exécutoire par provision de plein droit à charge pour la partie
demanderesse de se conformer à l’article 567 du Nouveau Code de procédure civile.

                                 Par ces motifs:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement,

reçoit les demandes principale et reconventionnelle en la forme ;

dit la demande principale fondée ;

condamne la société à responsabilité limitée FRUITERROIR SARL à payer à la société à
responsabilité limitée Bonnefoux Consulting Services SARL le montant de 180.180,- EUR
avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde.

dit la demande reconventionnelle non fondée et en déboute;

condamne la société à responsabilité limitée FRUITERROIR SARL à payer à la société à
responsabilité limitée Bonnefoux Consulting Services SARL une indemnité de 1.500,-
EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;

déboute la société société à responsabilité limitée FRUITERROIR SARL de sa demande
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;

condamne la société à responsabilité limitée FRUITERROIR SARL aux frais et dépens
de l’instance.

                                             9
"


text:
Ordonnance N°1809/2016, en application de l’article 154 de la loi du 10 août 1915
concernant les sociétés commerciales tel que modifié par la loi du 10 août 2016.

Audience publique tenue le vendredi 18 novembre deux mille seize, à neuf heures, par Nous
Jean-Paul HOFFMANN, 1er vice-président du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
présidant la chambre du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale et comme en matière de référé, assisté de Madame le greffier Claude FEIT.
__________________________________________________________________________

Dans la cause (numéro de rôle 180 197)

                                              entre :

1) SOC.1.) FUND SIF, société anonyme de droit luxembourgeois constituée sous la forme
d’une société d’investissement en capital variable organisée comme fonds d’investissement
spécialisé (FIS), établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés
de Luxembourg sous le numéro B (…) ;

2) SOC.2.) FUNDS SICAV Plc, société de droit maltais, établie et ayant son siège social à
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au
Registre de Commerce et des Sociétés de Malte sous le numéro SV (…) ;

élisant domicile en l'étude Allen & Overy, société en commandite simple, établie et ayant son
siège social à L-1855 Luxembourg, 33, avenue J.F. Kennedy, représentée pour les besoins
de la présente par Maître Vincent NAVEAUX, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

demanderesses, comparant par Maître Antoine REILLIER, avocat, demeurant à
Luxembourg, en remplacement de Maître Vincent NAVEAUX, avocat à la Cour susdit,

                                               et :

la société anonyme SOC.3.) SA, établie et ayant son siège social à
L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…) ;

défenderesse, comparant par la société d’avocats AMMC LAW SA, établie à
L-2453 Luxembourg, 2-4, rue Eugène Ruppert, représentée aux fins des présentes par Maître
Emmanuellle PRISER, avocat, en remplacement de Maître Christophe MAILLARD, avocat à
la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.
__________________________________________________________________________

Vu l’exploit d’assignation ci-après annexé.

                                                 1
Après avoir entendu en notre audience du 7 novembre 2016 les mandataires des parties en
leurs conclusions.

Nous avons rendu à l’audience publique de ce jour

                                 l ’ o r d o n n a n c e qui suit :

Faits, prétentions et moyens des parties.

La société SOC.3.) SA (ci-après « SOC.3.) ») est une société luxembourgeoise qui a pour
objet, tant à Luxembourg qu'à l'étranger, toutes les opérations généralement quelconques,
industrielles, commerciales, financières, mobilières ou immobilières, se rapportant
directement ou indirectement à la création, la gestion et le financement sous quelque forme
que ce soit, de toutes entreprises et sociétés ayant pour objet toute activité sous quelque
forme que ce soit, ainsi que la gestion et la mise en valeur, à titre permanent ou temporaire,
du portefeuille créé à cet effet, dans la mesure où la Société sera considérée selon les
dispositions applicables comme « Société de Participations Financières ».

SOC.1.) FUND SIF (ci-après « SOC.1.) ») est une société luxembourgeoise constituée sous
la forme d’une société d’investissement en capital variable organisée comme fonds
d’investissement spécialisé. Elle détient, par le biais de son compartiment SOC.1.) FUND SIF
– Multi Strategy I 945.000 actions de SOC.3.).

SOC.2.) FUNDS SICAV Plc (ci-après « SOC.2.) ») est une société maltaise qui détient par le
biais d’un compartiment nommé SOC.2.) Gamma Fund 637.050 actions de SOC.3.).

Depuis l’assemblée générale du 16 septembre 2015, SOC.1.) et SOC.2.) se plaignent d’un
manque de réponses aux questions qu’elles se posent sur la gestion de SOC.3.).

Le 23 août 2016, jour de l’entrée en vigueur de la loi du 10 août 2016 portant modernisation
de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales et modification du
Code civil et de la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et
des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises, SOC.1.) et
SOC.2.) ont posé, sur base de l’article 154 modifié (ci-après « l’article 154 »), les six
questions suivantes au Conseil d’Administration de SOC.3.) :

   1. Quel est l'état actuel du processus de remplacement de l'administration
      centrale / agent domiciliataire et auditeur de SOC.3.) ? Quelle est la composition du
      conseil d'administration de SOC.3.) en date du 31 décembre 2015 ?

   2. Quelles actions ont été entreprises en vue de l'augmentation de capital suite à la
      signature de la convention d'option d'achat pour l'acquisition de SOC.4.) Holding s.à r.l.
      et quel est l'état d'avancement de ce processus ? Quel est le nombre total d'actions
      nouvellement émises ? Quel est le nombre total d'actions de SOC.3.), ainsi que leur
      valeur, en date du 31 décembre 2015 ?

                                                 2
   3. Quelles actions ont été entreprises en vue de la nomination de spécialistes
      indépendants qualifiés pour l'estimation des actifs sous-jacents détenus directement
      ou indirectement par SOC.3.) et, en particulier, concernant :

   -   la concession pour I'exploration et l'extraction de cuivre et d’argent dans la zone de
       Aith Baha (région Souss-Massa-Draa, Maroc) ;

   -   la concession pour I'exploration et l’extraction de minerai de fer dans la zone de
       Taliouine (région Souss-Massa-Draa, Maroc) ;

   -   la juste valeur du business des Etats-Unis concernant l'exploration de pétrole et de gaz
       (à noter qu'une dépréciation totale ne semble pas être correcte puisque les 10 puits de
       production de SOC.3.) doivent fournir au moins une valeur de marché supérieure aux
       1.121,855 EUR divulgués dans les comptes de 2014 approuves par l’AGO)

       et, si un tel spécialiste a été nommé, quel est la conclusion précise du rapport de ce
       spécialiste ou de tout rapport établi concernant les actifs sous-jacents détenus
       directement ou indirectement par SOC.3.)?

   4. Quelles sont les prévisions/projections concernant l'extraction de cuivre, d'argent et de
      minerai de fer dans la zone de Aith Baha et de Taliouine ? La faisabilité technique et la
      viabilité commerciale de ces opérations ont-elles été déterminées ?

   5. Quelles sont les raisons justifiant l'absence d'approbation, par le Conseil
      d’Administration, et de publication des Comptes Annuels de 2015, qui auraient dû avoir
      lieu pour le 30 juin 2016 ?

   6. Quelles sont les raisons justifiant le fait que la convocation pour l'Assemblée Générale
      Annuelle des Actionnaires de 2016 n'a pas encore été envoyée?

En l’absence de réponse, SOC.1.) et SOC.2.) ont assigné SOC.3.), par exploit d’huissier du 5
octobre 2016, devant le Président de la chambre du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale et comme en matière de référé pour procéder
à la nomination d’un expert ayant pour mission d’établir un rapport sur les opérations de
gestion visées dans le courrier précité du 23 août 2016.

Elles demandent que les frais liés à cette expertise soient mises à charge de SOC.3.) et que
cette partie soit condamnée à tous les frais. Elles sollicitent encore l’exécution provisoire de
l’ordonnance à intervenir.

La demande est basée sur le nouvel article 154.

Le 3 novembre 2016, le président du Conseil d’administration de SOC.3.) a envoyé la
réponse suivante aux questions posées par SOC.1.) et SOC.2.) :

   1. What is the current status of the process for the replacement of the central
      administration / domiciliary agent and auditor of SOC.3.) ? What is the composition of
      the board of directors of SOC.3.) as at 31 December 2015?

                                               3
The registered seat was transferred to (…), L-(…). The commissaire aux comptes is Client
SOC.5.), S.A. SOC.6.) Sarl is the reviseur d'entreprise agree.

The members of the Board of Directors as of 31.12.2015 are
A.) - Director
B.) – Director
C.) - Director and President

All these information are public. The latest changes were filed with the Luxembourg Registre
de Commerce et des Societes on 15. January 2016 further to the extraordinary general
meeting of the shareholders held on 28. December 2015.

The company website has been updated accordingly.

SOC.2.) Funds SICAV Plc and SOC.1.) Fund SIF well know about the new address of the
company since their letter was addressed to the new address.

   2. Which steps have been taken in view of the capital increase further to the execution of
      the option agreement to acquire SOC.4.) Holding SARL and what is the status of this
      process? What is the total number of shares newly issued? What is the total number of
      shares of SOC.3.), and the value thereof, as at 31 December 2015?

There has been no capital increase and/or issue of new shares. The consideration has been
paid with existing shares. Thus the total amount of outstanding shares still is
14.321.333 shares. The values of participations will be reflected in the accounts which are
audited and therefore checked by the reviseur d'entreprise agree, on the basis of written
evidences. They will be presented at the upcoming general meeting of the company.

   3. What steps have been taken in view of the appointment of qualified independent
      specialists for the valuation of the underlying assets held directly or indirectly by
      SOC.3.), and, in particular, with respect to:

      (A) the concessions for the exploration and extraction of copper and silver in the Aith
      Baha area (Souss-Massa-Draa region of Morocco);

No steps have currently been taken

      (B) the concession for the exploration and extraction of Iron Ore in the Taliouine area
      (Souss- Massa-Draa region of Morocco);

No steps have currently been taken

      (C) the fair value of the US business in oil and gas exploration (noting that a full
      impairment seems to not be accurate as the 10 producing wells of SOC.3.) should
      provide at least a market value that is higher than the 1,121,855 Euro disclosed in the
      2014 financial statements approved by the AGM);

Since the acreage and producing assets in the US are jointly owned by different entities no
consent could be achieved on the appointment of an independent specialist to value the
reserves. Considering the current liquidity and cash flow of the company due the depressed
                                             4
price of oil SOC.3.) management is trying to avoid any expenses it considers unnecessary
and thus refrained from retaining its own independent specialist. SOC.3.) management thinks
that this situation will change when oil prices recover considerably and drilling activities will
increase again.

   4. and, if any such specialist has been appointed, what is the precise outcome of the
      report of this specialist or of any other report produced with respect to underlying
      assets held directly or indirectly by SOC.3.)?

N/A since no specialist has been appointed as of late; as explained above SOC.3.)
management is trying to preserve the company’s cash until oil prices recover.

   5. What are the projections on the extraction of Copper, Silver and iron Ore in the Aith
      Baha area and in the Taliouine area? Has the technical feasibility and commercial
      viability of such operations been determined?

N/A

   6. What are the reasons behind the absence of approval, by the Board of Directors, and
      publication of the 2015 Annual Accounts, which should have occurred by 30thJune
      2016?

There was a problem in obtaining the company's account statements from BQUE.1.) Bank in
Lugano. BQUE.1.) has given no explanation for the delay and the late reply and delivery only
in September of this year.

   7. What are the reasons behind the fact that the convening notice for the 2016 Annual
      General Meeting of Shareholders has not been issued yet?

Since the company's accounts were not finalized before last month management took the
decision to delay the annual general meeting until the accounts have been drawn up and the
audit has been finalized. Management is now planning to hold the AGM within the next
6 weeks considering that the necessary publications and notices have to be made.

Les parties demanderesses se rapportent à prudence de justice en ce qui concerne la validité
des réponses données hors délai.

Elles admettent que suite à la réponse à la première question, celle-ci est devenue sans
objet.

En ce qui concerne les autres réponses, elles estiment que celles-ci sont partiellement non
crédibles et partiellement trop sommaires de sorte qu’elles maintiennent leur demande
d’expertise.

Elles formulent une demande subsidiaire de nomination d’un expert qui devrait s’assurer que
l’assemblée générale soit tenue dans le délai annoncé par la défenderesse.

SOC.3.) demande le rejet des demandes. Elle conclut que, suite aux réponses actuellement
données, une expertise n’aurait plus d’utilité. Elle ajoute que le juge ne devrait s’immiscer

                                               5
dans la gestion d’une société commerciale que dans des circonstances exceptionnelles, ce
qui ne serait pas le cas en l’espèce.

Elle fait encore remarquer que certaines questions concerneraient la politique de
management de la société et qu’il n’y aurait pas lieu à expertise y relative.

Elle renvoie à l’information donnée quant à la prochaine tenue d’une assemblée générale et
elle conclut que les parties demanderesses pourraient y poser toutes les questions
éventuellement encore ouvertes. L’affaire n’aurait donc pas à être tranchée actuellement.

Elle conclut à l’irrecevabilité de la demande subsidiaire.

Appréciation.

L’article 154 est rédigé comme suit :

Un ou plusieurs associés représentant au moins 10 pour cent du capital social ou 10 pour
cent des voix attachées à l’ensemble des titres existants, soit individuellement, soit en se
groupant sous quelque forme que ce soit, peuvent poser par écrit à l’organe de gestion des
questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, ainsi que, le cas échéant,
des sociétés contrôlées au sens de l’article 309 de la présente loi. Dans ce dernier cas, la
demande doit être appréciée au regard de l’intérêt des sociétés comprises dans l’obligation
de consolidation. Une copie de la réponse doit être communiquée à la personne chargée du
contrôle légal des comptes.

A défaut de réponse dans un délai d’un mois, ces associés peuvent demander au magistrat
présidant la chambre du tribunal d’arrondissement, siégeant en matière commerciale et
comme en matière de référé, la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter
un rapport sur la ou les opérations de gestion visées dans la question écrite.

S’il est fait droit à la demande, la décision de justice détermine l’étendue de la mission et des
pouvoirs des experts. Elle peut mettre les frais à la charge de la société.

Le juge détermine si le rapport doit faire l’objet d’une publicité.

Cet article a introduit une expertise de gestion qui suit, en substance, le droit français en la
matière (voir document parlementaire 5730, exposé des motifs) et il a renforcé le droit
d’information des actionnaires.

En l’occurrence, il n’est pas contesté que les parties demanderesses remplissent le quorum
exigé par l’article de sorte que leur demande est recevable à cet égard.

Il n’est pas davantage contesté que les réponses n’ont pas été données avant l’assignation.

Des réponses données, même tardivement, font qu’il n’y a plus lieu à expertise, du moment
qu’elles fournissent toutes les informations qu’on peut attendre (voir Paul LE CANNU,
l’expertise de gestion à la suite de la loi NRE : de la chicane au dialogue, page 12, n°28).

                                                  6
Etant donné que les parties demanderesses contestent le caractère pertinent des réponses
données, il convient d’examiner si celles-ci peuvent être considérées comme satisfaisantes,
suivant les critères dégagés par la jurisprudence française afférente.

Il y a par ailleurs lieu de préciser que seules les questions relevant de la compétence des
organes de gestion stricto sensu sont admises, ce qui met hors de portée les opérations
relevant de la compétence des assemblées d'actionnaires, même si elles sont exécutées par
les organes de gestion. Par ailleurs, le pluriel « opérations » laisse entendre qu’une question
peut en comporter plusieurs ; mais il ne faut pas qu’elles portent sur l’ensemble de la gestion
ou de la comptabilité (voir Paul LE CANNU, précité, page 7, n°18).

La première question concerne des données régulièrement publiées et est devenue sans
objet suite à la réponse fournie.

Il convient par conséquent d’examiner tout de suite la réponse fournie à la deuxième question
relative à une augmentation de capital et à d’éventuelles nouvelles parts sociales.

La réponse fournie, qualifiée de non crédible par les parties demanderesses, est pourtant
claire et précise. Les parties demanderesses n’ont par ailleurs pas fourni d’éléments qui
permettraient de mettre concrètement en cause la sincérité des chiffres fournis.

La troisième question a trait à la nomination de spécialistes indépendants qualifiés pour
l'estimation des actifs sous-jacents détenus directement ou indirectement par SOC.3.).

La réponse fournie répond à la question posée étant donné que celle-ci ne concerne que la
nomination ou non des spécialistes indiqués mais qu’elle ne vise pas directement le contrôle
des chiffres fournis par le Conseil d’administration. En l’absence de nomination des
spécialistes visés, la réponse à la question doit être qualifiée de satisfaisante.

La quatrième question concerne des projections futures. Elle ne se rapporte par conséquent
pas à un acte de gestion au sens de l’article 154.

La cinquième question concerne le retard dans l’établissement des comptes. Une réponse a
priori satisfaisante a été fournie et la partie demanderesse reste en défaut d’expliquer ce
qu’un expert pourrait apporter comme éclaircissement supplémentaire.

La sixième question a finalement trait à la date de l’assemblée générale ordinaire. La réponse
y relative est suffisamment précise.

Il convient par conséquent de conclure que l’expertise sollicitée n’est pas indiquée et qu’il
convient de rejeter la demande principale.

La demande subsidiaire tendant à la désignation d’un expert pour s’assurer que l’assemblée
générale soit tenue dans le délai annoncé par la défenderesse est irrecevable. En effet,
l’article 154 concerne uniquement la désignation d’un expert pour répondre aux questions
précises auxquelles le Conseil d’administration aurait omis de répondre.

L’article 238 du Nouveau Code de Procédure civile prévoit que toute partie qui succombera
sera condamnée aux dépens, sauf au tribunal à laisser la totalité, ou une fraction des dépens
à la charge d'une autre partie par décision spéciale et motivée.
                                              7
En l’occurrence, les parties demanderesses ont dû assigner en raison de l’absence de
réponse de SOC.3.) dans le délai légal d’un mois et ce n’est que suite à la réponse tardive
que la demande d’expertise a été rejetée. Il convient par conséquent d’imposer les frais et
dépens à charge de la défenderesse.

                                Par ces motifs:

Nous, Jean-Paul HOFFMANN 1er vice-président du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, présidant la chambre du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière commerciale et comme en matière de référé,

déclarons la demande recevable ;

en déboutons ;

condamnons la société SOC.3.) SA aux frais et dépens de l’instance.

                                             8
"