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Arrêt N°245/21 - I – CIV (aff.fam.)

                                   Arrêt civil

Audience publique du vingt-quatre novembre deux mille vingt-et-un

Numéro CAL-2021-00796 du rôle

rendu par la première chambre de la Cour d’appel, siégeant en matière civile,
dans la cause

                                   Entre:

A., née le (…) au (…), demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’une requête déposée au greffe de la Cour d’appel le
10 août 2021,

représentée par Maître Meryem OZDEMIR, avocat, demeurant à
Luxembourg, en remplacement de Maître Pierre EBERHARD, avocat à la
Cour, demeurant à Dudelange,

                                       et:

B.,      né        le       (…)          à          (…),   demeurant        à
(…),

intimé aux fins de la susdite requête,

n’ayant pas constitué avocat à la Cour.

                         ------------------------------

                        LA COUR D'APPEL :

Statuant sur la requête de A. déposée le 19 mai 2021 au greffe du juge aux
affaires familiales près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dirigée
contre B. et se rapportant aux modalités d’exercice de l’autorité parentale à
l’égard de l’enfant commune mineure C., née le (…), suite à la séparation
des parents, le juge aux affaires familiales près le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, dans son jugement contradictoire du 2 juillet 2021, a fixé la
résidence habituelle de l’enfant commune C. auprès de A., accordé à B. un
droit de visite et d’hébergement à l’égard de l’enfant commune, à exercer au
ou par l’entremise du service parentalité de l’association Jugend- an
Drogenhëllef, condamné B. à payer à A. une contribution à l’éducation et à
l’entretien de la fille commune de 50 euros par mois, allocations familiales
non comprises, payable et portable le premier de chaque mois et pour la
première fois le 1er juillet 2021, à adapter de plein droit et sans mise en
demeure préalable à l’échelle mobile des salaires dans la mesure où les
revenus du débiteur d’aliments y sont adaptés, ordonné l’exécution
provisoire du jugement, fait masse des frais et dépens et les a imposés pour
moitié à chacune des parties.

Ce jugement a été entrepris par A. suivant requête d’appel déposée le 10
août 2021 au greffe de la Cour d’appel.

Celle-ci a délégué la présente affaire à un magistrat unique sur base de
l’article 1007-10 du Nouveau Code de procédure civile.

L’appelante demande, par réformation, à la Cour, principalement, de ne pas
accorder de droit de visite et d'hébergement à B., sous quelle que forme que
ce soit, subsidiairement, d’accorder seulement un droit de visite encadré par
des professionnels et à exercer par l'intermédiaire d'un organisme compétent
qui pourrait être le service parentalité de l'association Jugend- an
Drogenhëllef ou le Treff-Punkt, sous la condition qu'il respecte les conditions
fixées pour I‘exercice de ce droit, en tout état de cause, à voir augmenter le
montant mensuel que B. doit payer à titre de contribution à l'éducation et à
l'entretien de la fille commune C. au montant de 250 euros, sinon à de plus
justes proportions selon l'appréciation de la Cour, à voir condamner la partie
intimée au paiement d’une indemnité de procédure de 1.500 euros pour
l'instance d'appel, ainsi que des frais et dépens de l'instance d'appel, avec
distraction au profit de son mandataire qui affirme en avoir fait l’avance.

A l’appui de son recours, A. expose qu’il existe en l’occurrence des motifs
suffisamment graves pour refuser l’exercice par B. d’un droit de visite et
d’hébergement à l’égard de l’enfant commune C..

B. aurait, en effet, été condamné à une peine d’emprisonnement de 8 ans
pour des faits d’abus sexuels commis sur sa fille issue d’une union
antérieure, alors âgée de 4 à 5 ans, et suite à la séparation du couple formé
par A. et B., les rencontres du père avec sa fille C. auraient été conditionnées
par l’encadrement professionnel et par la consultation régulière par le père
d’un psychiatre et d’un psychothérapeute. Or, B. aurait interrompu sa
collaboration avec le service parentalité, de sorte qu’il ne serait pas assuré
que le père suive toujours sa thérapie. Ce dernier n’aurait pas non plus
demandé de nouvelles de sa fille depuis une dernière réunion entre parties
qui s’est tenue en octobre 2020 auprès du service parentalité de l’association
Jugend- an Drogenhëllef. A titre subsidiaire, les relations entre l’enfant et le
père devraient être encadrées par des professionnels et se dérouler dans un
milieu neutre suivant les conditions posées par le SCAS ou le service
parentalité. Tout droit d’hébergement du père devrait être exclu. La mention
d’un droit d’hébergement dans le jugement du 2 juillet 2021 procéderait
d’ailleurs d’une erreur matérielle, aucun droit de la sorte n’ayant été
demandé et n’ayant pas non plus fait l’objet d’un accord entre parties.

B., bien que régulièrement convoqué à comparaître à l’audience du 31 août
2021, ne s’y est pas fait représenter. Comme il se dégage du récépissé de
la lettre recommandée de convocation que celle-ci n’a pas été remise à la
personne de l’intimé, il y a lieu de statuer par défaut à son égard,

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conformément aux dispositions de l’article 79 alinéa 1er du Nouveau Code
de procédure civile.

En vertu des dispositions de l’article 78 du même code, si le défendeur ne
comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond. Le juge ne fait droit à la
demande que dans la mesure où il l’estime régulière, recevable et bien
fondée.

Appréciation de la Cour :

L’appel qui a été introduit dans les forme et délai de la loi est recevable.

      1) La rectification de l’erreur matérielle

La compétence pour procéder à la rectification d’une erreur matérielle
appartient en premier lieu à la juridiction qui a rendu la décision affectée de
l’erreur. Toutefois, lorsque la décision est rendue en première instance et
qu’elle fait l’objet d’un appel, l’effet dévolutif de celui-ci soumet le point à
rectifier également à la juridiction d’appel, qui est alors seule compétente
pour y prendre position peu importe dans quel ordre chronologique l’appel et
la demande en rectification ont été introduits, et peu importe que la juridiction
d’appel ait déjà statué ou non.

Il faut toutefois qu’un appel soit introduit sur le fond, étant donné que l’appel
ne peut pas avoir pour unique objet la rectification de l’erreur dont la première
décision est atteinte. Cette condition étant remplie en l’espèce, la Cour est
compétente pour procéder à la rectification de l’erreur matérielle alléguée
par A..

La rectification d’une décision pour erreur matérielle n’est concevable qu’en
présence d’une erreur purement matérielle, notion à interpréter stricto sensu,
excluant toute inexactitude qui aurait à son origine un raisonnement du juge.

La rectification d’une erreur ou omission matérielle ne doit ainsi pas remettre
en question le bien-fondé de la décision qu’elle concerne mais seulement
l’exacte expression de ce qui en ressort avec certitude.

Toute erreur ou omission n’est pas susceptible de rectification. Le critère
n’est pas tellement dans la distinction entre l’erreur matérielle et l’erreur
intellectuelle, mais plutôt entre l’erreur volontaire et l’erreur involontaire.
Seule l’erreur qui provient d’une inadvertance, d’une négligence ou d’une
inattention trahissant l’intention profonde du juge peut faire l’objet d’une
rectification.

En l’espèce, il se dégage de la motivation du jugement du 2 juillet 2021 que,
dans sa requête du 19 mai 2021, A. ne se réfère qu’à un simple droit de visite
de B. à l’égard de l’enfant commune C. et que les parties ont marqué leur
accord à cet égard à l’audience du 24 juin 2021.

Aux termes du dispositif du jugement du 2 juillet 2021, le juge aux affaires
familiales a cependant accordé à B. un droit de visite et d’hébergement à
l’égard de l’enfant commune C., à exercer au sein du ou par l’entremise du
service parentalité de l’association Jugend- an Drogenhëllef.

                                   3
Le fait que ce dernier service n’est pas en mesure d’encadrer un droit
d’hébergement, ensemble la motivation citée ci-dessus du jugement,
témoignent du fait que la mention d’un droit d’hébergement dans le dispositif
du jugement du 2 juillet 2021 procède d’une inadvertance du juge et qu’elle
constitue partant une erreur matérielle qu’il convient de rectifier.

Le passage du dispositif du jugement du 2 juillet 2021 suivant lequel le juge
aux affaires familiales « accorde à B. un droit de visite et d’hébergement à
l’égard de l’enfant commun C., préqualifiée, à exercer au ou par l’entremise
du Service Parentalité de l’association Jugend- a Drogenhëllef ; établie à L-
1130 Luxembourg, 93, rue d’Anvers » doit donc se lire « accorde à B. un
droit de visite à l’égard de l’enfant commun C., préqualifiée, à exercer au ou
par l’entremise du Service Parentalité de l’association Jugend- a
Drogenhëllef ; établie à L-1130 Luxembourg, 93, rue d’Anvers ».

      2) Le fondement de l’appel

      -   Le droit de visite

A. conteste avoir accepté le principe de l’octroi d’un droit de visite à B. devant
le juge de première instance et fait valoir qu’au vu du fait que, depuis la
séparation des parents en août 2020, le père ne collabore plus avec les
responsables du service parentalité et qu’il n’est donc pas assuré qu’il
poursuive toujours son suivi psychiatrique et psychothérapeutique, elle n’a
pas demandé l’octroi d’un quelconque droit de visite au père d’C.. Un tel droit
n’aurait ainsi pas été dans les débats devant le juge de première instance.

Or, dans la requête introductive d’instance rédigée par A. elle-même, celle-
ci fait référence au droit de visite du père au sujet duquel les parties s’étaient
accordées lors de leur réunion avec les responsables du service parentalité
en octobre 2020.

Il ressort encore de la motivation du jugement de première instance que les
parties, toutes les deux personnellement présentes à l’audience, se sont
accordées devant le juge aux affaires familiales au sujet dudit droit de visite
du père à l’égard d’C. au sein du service parentalité de l’association Jugend-
an Drogenhëllef.

La minute du jugement étant un acte authentique, les constatations y faites
font foi jusqu'à inscription de faux et ne peuvent être combattues par un
quelconque autre mode de preuve (Cour d’appel 18.06.2003 n° du rôle
26224).

Une telle procédure n’ayant pas été suivie par A., il convient de s’en tenir
aux termes du jugement du 2 juillet 2021 et de retenir que l’octroi à B. d’un
droit de visite médiatisé à l’égard de l’enfant commune C. était dans les
débats devant le juge de première instance.

En instance d’appel, A. s’oppose à l’octroi d’un tel droit à B. en tirant
argument de la condamnation pénale antérieure de celui-ci, des conditions
élaborées par le service parentalité de l’association Jugend- an Drogenhëllef
aux fins de permettre au père d’exercer un droit de visite, dont notamment
les suivis psychiatriques et psychothérapeutiques, qui ne seraient
actuellement plus garantis en raison du refus de collaboration du père, et de
la nécessité d’un encadrement des visites. Finalement, B. ne se serait pas

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mis en contact avec le service parentalité de l’association Jugend- an
Drogenhëllef aux fins d’exercer son droit médiatisé.

Tous ces éléments constitueraient des motifs graves justifiant un refus de
tout droit de visite de B. à l’égard de l’enfant C..

Aux termes de l’article 376 du Code civil, « la séparation des parents est
sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité
parentale » et « chacun des parents doit maintenir des relations personnelles
avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent ».

L’article 376-1 du même code poursuit que même un parent qui n’exerce
plus l’autorité parentale à l’égard de son enfant ne peut se voir refuser
l’exercice d’un droit de visite et d’hébergement à l’égard de celui-ci que pour
des motifs graves et il précise que « lorsque l’intérêt supérieur de l’enfant le
commande ou lorsque la remise directe de l’enfant à l’autre parent présente
un danger pour l’un d’eux, le tribunal en organise les modalités pour qu’elle
présente toutes les garanties nécessaires ». A cet égard, les juges peuvent
« prévoir que la remise s’effectue dans un espace de rencontre » qu’ils
désignent, ou « avec l’assistance d’un tiers de confiance ou du représentant
d’une personne morale qualifiée ».

L’hypothèse de deux parents exerçant conjointement l’autorité parentale
n’est pas visée par le Code civil, mais dans la même situation d’absence de
texte, la Cour de cassation française a censuré une Cour d'appel pour avoir
refusé un droit de visite et d'hébergement au parent non-résident. Elle a
affirmé que « le parent qui exerce conjointement l'autorité parentale ne peut
se voir refuser un droit de visite et d'hébergement que pour des motifs
graves » (Cass. fr. 1ère civ., 14 mars 2006, n°04-19.527: JurisData n°2006-
032653; D. 2006, p. 881, obs. I. Gallmeister).

Concernant les motifs invoqués par A., il ressort du jugement rendu le 12
octobre 2000 par la chambre criminelle du tribunal d’arrondissement de
Diekirch que B. a été condamné à une peine de réclusion de 8 ans pour des
faits de tentative de viol sur la personne d’un enfant n’ayant pas atteint l’âge
de 14 ans accomplis, avec la circonstance aggravante qu’il était le père de
la victime, commis en février et mars 1995, ainsi que pour des faits d’attentat
à la pudeur sans violences ni menaces sur la personne d’un enfant âgé de
moins de 11 ans accomplis, avec la circonstance aggravante qu’il est le père
de la victime, commis entre 1993 et le 31 mai 1995. Il est constant que B.
avait subi sa peine lorsqu’il a rencontré A..

Eu égard à ces faits commis par le père, au passé de toxicomane de la mère
et à la situation sociale et financière précaire du couple, la famille a été
signalée aux autorités et un rapport d’enquête sociale a été dressé le 17 juin
2016.

L’enfant C., née le (…), a fait l’objet d’une mesure de garde provisoire en
milieu hospitalier prise par le Procureur d’Etat le 10 juin 2016. Une mesure
de congé et de réintégration en milieu familial a été prise le 21 juin 2016. Par
jugement du 1er mars 2017, la mainlevée de la mesure de garde provisoire
a été prononcée, le maintien de la mineure au domicile des parents a été
ordonné sous certaines conditions et la mineure a été placée sous le régime
de l’assistance éducative.

                                  5
Par jugement subséquent rendu le 17 juin 2020 au vu des rapports d’enquête
sociale des 5 mars et 27 mai 2020, d’un rapport du service parentalité de
l’association Jugend- an Drogenhëllef du 29 mai 2020 et d’un rapport
d’expertise du docteur Marc Gleis du 18 avril 2017 admettant l’existence d’un
risque de récidive de B. lorsque celui-ci se trouve en période de grand stress
ou de frustration, le juge de la jeunesse près le tribunal d’arrondissement de
Diekirch a maintenu l’enfant mineure au domicile des parents sous la
condition de la poursuite par le père d’un suivi psychiatrique et
psychothérapeutique et de la collaboration des parents avec le service
parentalité de l’association Jugend- an Drogenhëllef . La mineure a été
maintenue sous le régime de l’assistance éducative et le SCAS a été chargé
du contrôle et du suivi de l’exécution de cette décision.

Suivant rapport du service parentalité de l’association Jugend- an
Drogenhëllef du 1er juin 2018, la mineure évoluait bien dans son milieu
familial, les parents ont respecté les conditions leur imposées et ils ont
collaboré avec les intervenants sociaux.

Le rapport du SCAS du 5 mars 2020 ne fait pas état de problèmes dans le
cadre familial d’C. et constate, au contraire, une évolution positive de la
mineure qui fréquente un foyer de jour et est décrite comme une enfant
éveillée, joyeuse et bien intégrée dans son groupe.

Le 29 mai 2020, le service parentalité de l’association Jugend- an
Drogenhëllef constate que la famille A-B fait preuve de bonnes compétences
parentales qui sont complémentaires, que les deux parents sont conscients
des risques liés à leurs antécédents de toxicomanie et d’abus sexuels et
qu’ils acceptent les plans de protection de l’enfant commune mis en place
par les professionnels.

Le 27 novembre 2020, le même service relève la séparation des parents en
août 2020, B. ayant quitté le domicile familial sur demande de A. qui a rompu
la relation amoureuse. Suite à une discussion avec les parties, le service
propose que les visites de B. à l’égard de l’enfant commune soient
encadrées par un service psychosocial, que le père continue ses
consultations auprès du psychiatre Hans-Gerd Gumprecht et qu’il suive
parallèlement des consultations auprès d’un psychothérapeute.

Dans son courrier adressé le 6 août 2021 au juge aux affaires familiales, le
représentant du service parentalité de l’association Jugend- an Drogenhëllef
résume la situation antérieure à la rupture du couple comme suit:
« C. se développait bien grâce aux soins des parents. La situation psycho-
sociale de la famille se stabilisait. La sécurité de l’enfant n’était pas mise en
danger ni par les problèmes de drogues, ni par l’histoire du père. M. Bellotto
s’abstenait d’ailleurs de toute consommation d’alcool, selon lui, un facteur à
haut risque ayant contribué aux transgressions sexuelles du
passé ». Il précise que B. ne s’est plus remis en contact avec son service en
vue de l’organisation des visites de l’enfant telles qu’elles avaient été
convenues entre les parties lors de la réunion en octobre 2020, retranscrite
dans le rapport du 27 novembre 2020.

Au vu de ces éléments, la Cour constate que, pendant les quatre premières
années de la vie d’C., B. a respecté toutes les conditions lui imposées par
les intervenants sociaux et que l’enfant a évolué favorablement au sein de
sa famille jusqu’à la rupture du couple parental. Suite à cette rupture, les

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deux parents se sont de nouveau retrouvés dans une situation sociale
fragile, dépendant tous les deux, du moins partiellement, des organismes
sociaux. Aucun écart ne peut donc être reproché à B. dans le cadre de sa
relation avec l’enfant commune C., mis à part le fait qu’il n’a plus vu l’enfant
depuis la séparation du couple en août 2020 et qu’il n’a pas entamé de
démarches en ce sens. Il a néanmoins été demandeur d’un droit de visite à
l’égard de l’enfant commune devant le juge de première instance à
l’audience du 24 juin 2021.

Au vu de la bonne relation que B. entretenait avec C. pendant la vie
commune des parents et des efforts par lui déployés en termes de thérapies
et de suivi psycho-social, le passé de B. qui ne concerne pas directement C.
et qui n’est constitutif que d’un risque n’ayant pas empêché la famille de
cohabiter pendant 4 ans, ne s’analyse pas en une cause grave justifiant le
refus de tout droit de visite du père à l’égard de la fille.

Il en est de même de l’omission du père de contacter le service parentalité
de l’association Jugend- an Drogenhëllef en vue d’organiser des visites
médiatisées.

C’est donc à juste titre que le juge aux affaires familiales a décidé qu’il est
dans l’intérêt de l’enfant de garder un contact régulier avec son père, même
si ce contact devra se faire par le biais d’un encadrement professionnel eu
égard au passé du père, à l’absence de garantie qu’il suive actuellement
encore ses thérapies et au temps écoulé depuis la séparation des parents et
donc de la dernière rencontre entre le père et sa fille.

Le jugement entrepris, tel que rectifié est donc à confirmer en ce qu’il a
accordé à B. un droit de visite à l’égard de l’enfant commune C. à exercer au
ou par l’entremise du service parentalité de l’association Jugend- an
Drogenhëllef. Il convient toutefois de préciser que ce droit se déroulera, dans
un premier temps, sauf meilleur accord des parties ou autre convenance du
service parentalité de l’association Jugend- an Drogenhëllef, chaque
deuxième samedi de 14.00 à 16.00 heures et que B. devra prendre l’initiative
de ces rencontres et respecter les conditions posées par le service
parentalité de l’association Jugend- an Drogenhëllef.

      -   La pension alimentaire

Le juge aux affaires familiales a fait un exposé correct des textes de loi et
principes applicables en la matière auquel la Cour se réfère et plus
spécialement à l’article 376-2 du Code civil, tel qu’introduit par la loi du 27
juin 2018, qui prévoit que la contribution à l’entretien et à l’éducation d’un
enfant de parents séparés prend la forme d’une pension alimentaire versée
par l’un des parents à l’autre.

Cette disposition part de la prémisse que le parent auprès duquel l’enfant est
domicilié exécute en principe sa contribution en nature (Doc. parl. 6996, 20
octobre 2016, Exposé des motifs, p. 97).

Concernant le quantum de la pension alimentaire à verser par l’autre parent,
les articles 376-2 et 208 du même Code disposent que les aliments sont
accordés dans la proportion du besoin de celui qui les réclame et de la
fortune de celui qui les doit.

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Le juge de première instance a donc à bon escient analysé les situations
financières des parties respectives et les besoins de l’enfant, actuellement
âgée de 5 ans.

A. qui soutient que la contribution de 50 euros à l’entretien et à l’éducation
de la fille commune est insuffisante eu égard aux frais par elle exposés pour
la fille commune, ne fait pas valoir de besoins spécifiques de l’enfant C., de
sorte que le juge aux affaires familiales s’est à juste titre référé aux besoins
usuels d’un enfant de 5 ans qui sont couverts en partie par les allocations
familiales touchées par la mère.

L’appelante n’expose pas autrement sa situation financière en instance
d’appel, de sorte qu’il convient de retenir que celle-ci est identique à celle
prise en considération par le juge aux affaires familiales, à savoir que la mère
touche le REVIS et paye un loyer, sauf que ce loyer a été réduit à 580 euros
charges comprises suivant rapport établi par le SCAS du 11 juin 2021.

Il ressort de la même source que B. ne travaille pas et qu’il habite au domicile
de sa nouvelle compagne à Differdange.

L’intimé, qui a toujours travaillé pendant la vie commune du couple,
n’expliquant pas pour quelle raison il ne serait pas en mesure de s’adonner
à une activité rémunérée, il convient de tenir compte dans son chef d’un
revenu théorique équivalent au salaire social minimum. Même à supposer
qu’il paye une contribution aux frais de logement auprès de sa nouvelle
compagne, B. dispose donc de capacités pour contribuer à l’entretien et à
l’éducation de l’enfant commune.

Au vu des besoins de l’enfant, des capacités contributives limitées dans le
chef des deux parents et de l’absence de contribution en nature du père, il
convient d’allouer à A. une contribution mensuelle de 150 euros à l’entretien
et à l’éducation de l’enfant commune C..

Cette contribution est payable à partir du 1er juillet 2021, le jugement du 2
juillet 2021 n’étant pas critiqué à cet égard.

      3) Les accessoires

La voie de recours exercée par A. n’étant que partiellement fondée,
l’appelante reste en défaut d’établir l’iniquité requise par l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile, de sorte que sa demande introduite sur
cette base n’est pas fondée.

Au vu de l’issue de l’appel, il y a lieu d’instaurer un partage par moitié des
frais et dépens de l’instance, avec distraction pour la part qui le concerne au
profit de Maître Pierre Eberhard qui affirme en avoir fait l’avance.

                         P A R C E S M O T I F S,

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les
décisions du juge aux affaires familiales, statuant par défaut à l’égard de B.,

vu l’article 1007-10 du Nouveau Code de procédure civile,

                                  8
reçoit l’appel en la forme,

le dit partiellement fondé,

rectifiant,

dit que le passage du dispositif du jugement du 2 juillet 2021 « accorde à B.
un droit de visite et d’hébergement à l’égard de l’enfant commun C.,
préqualifiée, à exercer au ou par l’entremise du Service Parentalité de
l’association Jugend- a Drogenhëllef ; établie à L-1130 Luxembourg, 93, rue
d’Anvers » doit se lire « accorde à B. un droit de visite à l’égard de l’enfant
commun C., préqualifiée, à exercer au ou par l’entremise du Service
Parentalité de l’association Jugend- a Drogenhëllef ; établie à L-1130
Luxembourg, 93, rue d’Anvers »,

ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge du jugement
rectifié et qu’à l’avenir il ne sera plus délivré d’expédition ni d’extrait de ce
dernier sans la rectification opérée,

réformant,

dit que le droit de visite de B. à l’égard de l’enfant C., née le 8 juin 2016, se
déroulera, sauf meilleur accord des parties ou autre convenance du service
parentalité de l’association Jugend- an Drogenhëllef, chaque deuxième
samedi de 14.00 à 16.00 heures,

dit que B. devra prendre l’initiative de ces rencontres et respecter les
conditions posées par le service parentalité de l’association Jugend- an
Drogenhëllef,

fixe la contribution de B. à l’entretien et à l’éducation de l’enfant commune
C. à la somme mensuelle de 150 euros,

condamne B. à payer à A. une contribution à l’entretien et à l’éducation de
l’enfant commune C. de 150 euros par mois,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

fait masse des frais et dépens de l’instance et les impose pour moitié à
chaque partie, avec distraction, pour la part qui le concerne, au profit de
Maître Pierre Eberhard qui affirme en avoir fait l’avance.

Ainsi fait, jugé et prononcé à l’audience publique où étaient présentes :

Yannick DIDLINGER, conseiller-président,
Amra ADROVIC, greffier.

                                   9
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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
    Arrêt N° 167/21 – VII – REF

  Audience publique du vingt-quatre novembre deux mille vingt-et-un

    Numéro CAL-2021-00678

    Composition:

    Thierry HOSCHEIT, président de chambre ;
    Michèle HORNICK, conseiller ;
    Françoise SCHANEN, conseiller ;
    André WEBER, greffier.

                                      Entre:

    S., demeurant à L-XXX,

   appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg en date du 25 juin 2021,

   comparant par Maître Elisabeth KOHLL, avocat à la Cour, en
remplacement de Maître Lydie LORANG avocat à la Cour, les deux
demeurant à Luxembourg,

                                         et:

     1. Le C., institué et doté de la personnalité juridique par l’article 2 de la
loi du 23 juillet 2016 réglant le montant et les modalités d’octroi du soutien
financier annuel de l’Église XXX du Grand-duché de Luxembourg, établi à
L-XXX, représenté par la Présidente actuellement en fonction,

    2. B., demeurant à L-XXX,

    3. K., demeurant à L-XXX,

    4. L., demeurant à L-XXX,

    5. R., demeurant à L-XXX,
                                                                                2

                6. P., demeurant à L-XXX,

                7. M., demeurant à L-XXX,

                8. H., demeurant à L-XXX,

                9. V., demeurant à L-XXX,

                parties intimées aux fins du susdit exploit BIEL du 25 juin 2021,

              comparant par Maître Nicolas BAUER, avocat à la Cour, demeurant à
           Luxembourg.

                                                LA COUR D’APPEL :

               Par ordonnance du 11 juin 2021, un juge des référés du tribunal
           d’arrondissement de Luxembourg s’est déclaré incompétent pour connaître
           de la demande de S. par laquelle celui-ci demandait à voir tenir en suspens
           toutes les décisions et résolutions prises lors de l’assemblée générale
           extraordinaire du C. du 28 mars 2021 jusqu’à ce qu’une décision soit
           intervenue sur le fond ayant force de chose jugée concernant la validité de
           ces résolutions.

                La Cour note à ce stade que malgré les termes généraux employés par
           S., l’assemblée générale extraordinaire du C. du 28 mars 2021 portait sur
           un seul point et que ce sont les effets de cette seule résolution qu’il demande
           à voir tenir en suspens, à savoir la décision d’approbation de la décision de
           destitution de S. de ses fonctions de pasteur titulaire du C. adoptée par le
           Consistoire en date du 1er mars 2021 1.

                Par exploit d’huissier du 25 juin 2021, S. a relevé appel de cette
           ordonnance qui, d’après les renseignements fournis par les parties, n’a pas
           fait l’objet d’une signification. S. demande à l’égard du C. à voir réformer
           l’ordonnance du 11 juin 2021 sur la question de la compétence et au fond à
           voir faire droit à sa demande initiale. Il demande encore à se voir allouer
           deux indemnités de procédure de 2.000,- euros pour respectivement la
           première instance et l’instance d’appel. Il demande à voir déclarer

1
  Pour une meilleure compréhension de ses développements, la Cour précise que tant la loi du 10 juillet 1998
portant approbation de la convention conclue entre le Gouvernement et l’Eglise XXX du Luxembourg en date du
31 octobre 1997 en son article 2 que la loi du 23 juillet 2016 réglant le montant et les modalités d’octroi du soutien
financier annuel à l’Église XXX du Luxembourg et à l’Église XXX du Luxembourg en son article 2 (et non pas
en son article 3 tel qu’erronément indiqué dans l’exploit d’assignation et l’acte d’appel) confèrent la personnalité
juridique au C. (ci-après C.), mais que le Statut dudit C. prévoit l’existence de trois organes dont l’un porte aussi
la dénomination de « consistoire » (ci-après Consistoire).
                                                                                3

l’ordonnance commune aux huit personnes physiques (ci-après les
DÉFENDEURS) appelées à l’instance par ses soins.

    La demande est basée en ordre principal sur l’article 933, alinéa 1er du
Nouveau Code de Procédure Civile et en ordre subsidiaire sur l’article 932,
alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure Civile.

    1. Compétence

     Pour décider qu’il était incompétent pour connaître de la demande de
S., le premier juge a pris appui sur l’article 23 du Statut du C. (ci-après le
Statut) aux termes duquel

        Tout recours devant les Tribunaux de l’Etat est exclu contre les
        décisions des organes de l’Église prises en application du présent
        statut.

     A la suite de cette règle, le premier juge a retenu qu’elle excluait la
compétence des juridictions étatiques pour connaître des actions dirigées
contre les décisions prises par les organes du C., que l’assemblée générale
était un organe du C., que la demande de S. affectait les effets de la décision
prise par l’assemblée générale et constituait à ce titre un recours au titre de
l’article 23 du Statut et que la prohibition du recours aux juridictions
étatiques s’appliquait à toutes les décisions des organes du C. dès lors
qu’elles sont prises dans le cadre juridique institué par le Statut, peu importe
qu’elles soient prises en conformité avec le Statut.

    Le C. et les DÉFENDEURS demandent la confirmation de la décision
du premier juge sur ce point, principalement par adoption des motifs y
développés, en précisant qu’en l’espèce la décision de l’assemblée générale
du 28 mars 2021 était intervenue en conformité avec le Statut.

     Le C. et les DÉFENDEURS                 motivent en ordre subsidiaire
l’incompétence des juridictions étatiques pour connaître du contentieux
interne du C. par le principe de la liberté des cultes, inscrit tant aux articles
19 et 22 de la Constitution qu’à l’article 9 de la Convention de sauvegarde
des droits de l’homme et des libertés fondamentales (mis en relation avec la
liberté associative garantie par l’article 11 de cette Convention), ces règles
étant mises en relation avec l’autonomie des cultes prévue par la convention
du 26 janvier 2015 entre l’Etat du Grand-duché de Luxembourg d’une part
et XXX et YYY. Dans ce cadre, ils développent en substance que pour des
raisons tenant à la protection de l’individu contre l’ÉTAT et au maintien du
pluralisme dans une société démocratique, l’autonomie des communautés
religieuses devrait être garantie et toute intervention étatique dans
l’organisation interne (notamment organisation territoriale, contenu de la
                                                                                4

doctrine religieuse, rédaction des disciplines, droit interne de la religion) et
personnelle (notamment nomination et révocation des ministres du culte,
contrôle de leur aptitude à exercer leurs fonctions, assermentation) des
cultes devrait en principe être exclue. Si l’article 22 de la Constitution
autorisait l’Etat à intervenir au sein des églises par le biais de conventions
à conclure avec elles, force serait de constater que la convention du 26
janvier 2015 ne comporterait aucune stipulation prévoyant l’intervention de
l’Etat dans la nomination du pasteur titulaire du C.. Un différend doctrinal
ou organisationnel ne devrait pas être résolu par les organes étatiques qui
donneraient la prévalence d’un point de vue sur l’autre ou qui
reconnaîtraient certaines personnes comme dirigeants légitimes de la
communauté, mais par la décision librement assumée par les adeptes de
quitter la communauté religieuse.

    L’intervention de l’Etat devrait se limiter, en y procédant avec
précaution, à s’assurer que les différentes tendances d’une communauté se
tolèrent et à médier entre les courants ou dissidences respectifs.

     Une intervention étatique ne saurait être admise que pour autant qu’elle
soit prévue par une réglementation suffisamment accessible et précise,
qu’elle poursuive un objectif légitime, qu’elle soit nécessaire dans une
société démocratique en ce qu’elle doit répondre à un besoin social
impérieux et qu’il existe un lien raisonnable entre le but légitime poursuivi
et la limitation de l’autonomie.

     En l’espèce, la demande de S. viserait à le remettre à la tête du C. en
tant que pasteur titulaire contre le souhait de la majorité des adeptes et
comporterait en tant que telle une ingérence dans l’organisation interne et
spirituelle du C., et non pas le règlement d’une question purement
administrative, excluant de ce chef toute intervention des organes étatiques.
Aucune disposition normative de droit luxembourgeois ne permettrait par
ailleurs pareille intervention, et aucune motif d’intérêt supérieur ne
permettrait de justifier une telle intervention étatique.

     Les articles 6 et 13 de la Convention de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales ne seraient pas de nature à écarter
l’incompétence des juridictions étatiques pour connaître du présent
différend découlant de la liberté du culte.

     Le C. et les DÉFENDEURS relèvent encore au titre de la compétence
ratione materiae que S. a saisi les juridictions administratives d’un recours
contre la résolution de l’assemblée générale du C. approuvant sa révocation,
d’où résulterait l’incompétence des juridictions judiciaires au profit des
juridictions administratives en raison du statut de droit public du C.,
adoptant à ce titre des décisions administratives.
                                                                                5

     Le C. et les DÉFENDEURS relèvent enfin que S. a saisi la juridiction
du travail d’une action en indemnisation pour rupture de la relation de
travail par voie de licenciement, d’où résulterait l’incompétence des
juridictions judiciaires de droit commun au profit de la juridiction
d’exception du travail en raison de l’existence d’un lien de subordination
entre le C. et S..

    S. oppose à la motivation du premier juge et à l’argumentation du C. et
des DÉFENDEURS les dispositions de l’article 6 de la Convention de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales,
garantissant le droit d’accès à un tribunal. L’article 23 du Statut du C. serait
contraire audit article 6 et devrait à ce titre être écarté. Il relève encore que
les juridictions luxembourgeoises se seraient par le passé reconnu
compétentes pour connaître des différends visant à faire appliquer les
dispositions du Statut du C., ce qu’il se limiterait à poursuivre dans la
présente instance en demandant à voir constater que la décision litigieuse
n’aurait pas été prise conformément aux règles prévues par le Statut.

    S. expose plus en avant qu’il faudrait distinguer entre le fonctionnement
interne du C. et l’exercice du culte. Seul ce dernier serait soustrait au
contrôle étatique, mais son action aurait trait au premier, se trouvant
déconnecté de l’exercice du culte. Le contrôle étatique sur le
fonctionnement interne du C. devrait pouvoir s’exercer à tout moment, peu
importe que la décision ait été prise en conformité avec le Statut ou non.

     Concernant la compétence concurrente des juridictions administratives,
S. relève que le juge des référés administratif aurait retenu l’incompétence
des juridictions administratives pour connaître de son recours et concernant
la compétence concurrente des juridictions du travail, S. fait valoir qu’il
résulterait expressément de la requête déposée par ses soins devant cette
juridiction que cette action était subsidiaire à celle introduite devant le juge
civil de droit commun.

     C’est à tort que le C. et les DÉFENDEURS concluent à l’incompétence
des juridictions étatiques pour connaître de la demande de S.. Saisie dans le
cadre d’un autre volet concernant les litiges internes au C., la Cour d’appel
a pu décider par principe par rapport à l’ensemble des bases légales
invoquées par le C. et les DÉFENDEURS que « L’exclusion de
l’intervention de l’Etat se limite cependant aux questions qui tiennent
réellement à l’exercice du culte » pour retenir la compétence des
juridictions étatiques pour statuer sur la demande en nomination d’un
administrateur provisoire chargé d’une mission délimitée (Cour d’appel 30
janvier 2019, arrêt n° 15/19-VII-REF). Cette décision a été confirmée par
la Cour de cassation au motif que « La nomination d’un administrateur ad
hoc rendue nécessaire suite à la démission d’office du Consistoire, en vue
d’organiser, sur base de l’article 7 du Statut, l’élection des membres laïcs
                                                                                6

du prochain Consistoire, étant une mesure de nature purement
administrative dont l’issue reste ouverte, ne porte pas atteinte aux libertés
garanties par les dispositions visées aux moyens » (Cour de cassation 13
février 2020, arrêt n° 26/2020).

     Cette approche, partagée par la Cour, appelle partant à toiser la question
de savoir si l’objet de la demande dont une partie saisit les juridictions
étatiques est de nature purement administrative ou dépasse ce cadre. Or, sur
cette question, la Cour constate que le litige tel que porté devant elle n’a
quant à la substance des moyens et arguments aucun rapport ou lien quel
qu’il soit avec les aspects spirituel, religieux, confessionnel ou
philosophique attenants au culte protestant, ni à la direction (prise aussi bien
au sens d’orientation que de gérance) du C.. D’une part, les motifs qui ont
pu amener le Consistoire à se prononcer en date du 1er mars 2021 en faveur
de la destitution du pasteur titulaire S., tels qu’ils résultent du procès-verbal
afférent, ne prennent appui sur aucun reproche tenant directement ou
indirectement aux capacités théologiques, spirituelles ou religieuses de S.
pour continuer à assumer sa charge ecclésiastique. D’autre part, les moyens
et arguments que S. produit à l’appui de son action en référé mettent tous
en cause que l’assemblée générale du 28 mars 2021 se soit déroulée en
conformité avec un certain nombre de règles, tant internes au C. que
communes au système juridique luxembourgeois, sans que la Cour ne soit
amenée à prendre position sur des choses attenantes à l’exercice du culte et
à sa liberté en y statuant.

     S’il est exact, tel que le relèvent le C. et les DÉFENDEURS, que le
succès de l’action de S. aurait pour effet de le réinstaller dans ses fonctions
de pasteur titulaire du C. en lui conférant à ce titre un rôle proéminent dans
les affaires tant administratives que religieuses, cet effet serait toutefois la
résultante du bienfondé de son action sur base de moyens et arguments
produits par ses soins en dehors de toutes considérations tenant à l’exercice
du culte et sans que de ce fait la Cour n’ait partant eu à porter une
appréciation sur des aspects propres à l’exercice du culte.

     Pour rencontrer l’objection selon laquelle l’article 23 du Statut exclurait
tout recours aux juridictions étatiques contre les décisions conformes au
Statut, et n’ouvrirait le recours aux juridictions étatiques qu’en cas de
décision contraire au Statut, il suffit de répondre qu’une telle approche
procède d’un raisonnement circulaire, alors que pour savoir si une décision
a été adoptée en conformité ou en violation du Statut afin d’en déduire
l’incompétence ou la compétence de la juridiction étatique, il faut bien
examiner la décision en litige quant à sa conformité au Statut, sans que la
juridiction étatique ne puisse se borner à admettre par principe que la
décision serait conforme au Statut pour écarter le recours devant elle.
                                                                                7

     Il y a partant lieu d’écarter le moyen d’incompétence des juridictions
étatiques en tant qu’il prend appui alternativement ou conjointement sur
l’article 23 du Statut, les articles 19 et 22 de la Constitution et les articles 9
et 11 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales et de réformer la décision du premier juge sur ce point.

     Il y a de même lieu de rejeter le moyen d’incompétence tiré de ce que
le litige relèverait ou serait susceptible de relever de la compétence des
juridictions administratives. La Cour est à cet égard amenée à partager l’avis
du juge des référés administratif exprimé dans son ordonnance du 30 juillet
2021 aux termes duquel la délibération de l’assemblée générale du 28 mars
2021 portant approbation de la décision de destitution adoptée par le
Consistoire en date du 1er mars 2021 ne constitue pas une décision
administrative pour ne pas émaner d’une autorité administrative.

     La compétence le cas échéant concurrente des juridictions du travail ne
forme pas non plus obstacle à ce que le juge des référés ordinaire exerce sa
compétence sur la demande qui lui est présentée, et qui tend à vérifier sous
l’angle de la régularité formelle une délibération d’un organe du C.,
l’assemblée générale, approuvant une décision d’un autre organe, le
Consistoire, prise à l’égard d’un troisième organe, le pasteur titulaire, à
l’exclusion des motifs qui ont pu amener à prendre cette décision, motifs
qui sont soumis pour examen à la juridiction du travail par la requête y
déposée le 24 juin 2021 et à laquelle il appartiendra de toiser en premier
lieu la question de savoir s’il existe un lien de subordination entre le C. et
le pasteur titulaire.

    2. Evocation

    La réformation de la décision sur la compétence du juge de première
instance n’opère pas effet dévolutif au profit de la Cour.

     Aucune des parties n’a demandé à ce qu’en cas de réformation de la
décision de première instance sur la question de la compétence, le litige soit
renvoyé devant le premier juge. Elles ont au contraire opiné en ce que le
fond du litige serait entièrement instruit. La Cour estime que les conditions
de l’article 597 du Nouveau Code de Procédure Civile ouvrant à son profit
le droit d’évoquer le litige sont remplies (la décision de première instance
est infirmée, le litige est instruit, la Cour constitue la juridiction d’appel de
la matière litigieuse) et qu’il est opportun dans l’intérêt des parties et d’une
bonne administration de la justice de toiser le fond par voie d’évocation.

    3. Intérêt à agir
                                                                                8

    Lors des plaidoiries orales, le C. et les DÉFENDEURS ont soulevé le
défaut d’intérêt à agir de S. pour voir annuler la délibération de l’assemblée
générale du 28 mars 2021, en relevant que pareille annulation n’aurait pas
pour effet de faire disparaître de l’agencement juridique la décision du
Consistoire du 1er mars 2021, et que la véritable décision de démettre S. de
ses fonctions de pasteur titulaire résiderait dans cette dernière décision.

    C’est à bon droit que S. oppose à ce moyen que si la compétence pour
destituer le pasteur titulaire appartient en vertu de l’article 9, § 1, point h)
du Statut au Consistoire, cette compétence s’exerce en vertu de l’article 9,
§ 5, point a) non seulement sous l’exigence d’une majorité qualifiée mais
encore en vertu du même article et de l’article 5, § 2, point e) sous réserve
d’approbation de l’assemblée générale, de sorte que la décision du
Consistoire ne peut sortir de quelconques effets juridiques en l’absence de
pareille approbation. L’annulation de la délibération de l’assemblée
générale du 28 mars 2021 présente partant un indéniable intérêt pour S. en
ce qu’elle est susceptible d’influer favorablement sur sa situation juridique
en le maintenant dans ses fonctions.

    La demande initiale de S. est partant recevable.

    4. Fond

     S. invoque à l’appui de son action 10 points qui constitueraient autant
d’irrégularités dans la convocation respectivement la tenue de l’assemblée
générale du 28 mars 2021 de nature à en justifier l’annulation. Il y a lieu
d’examiner ces reproches individuellement quant aux questions de savoir
1/ s’ils sont établis en fait, 2/ si les faits établis constituent des irrégularités
et 3/ si les irrégularités retenues le cas échéant justifient l’annulation de
l’assemblée générale.

    4.1.    Les mentions de la convocation

    S. reproche au courrier par lequel les membres de l’assemblée générale
ont été convoqués pour le 28 mars 2021
    - de ne pas porter de date
    - d’avoir convoqué aux termes de son intitulé les paroissiens, alors
        que la qualité de paroissien ne se couvrirait pas avec celle de
        membre du C. admis à voter à l’assemblée générale
    - de ne pas avoir clairement réussi à convoquer tous les membres du
        C. en raison du fait
            o d’avoir utilisé un papier à en-tête qui ne serait pas celui
               habituellement utilisé par le C.
            o d’indiquer la dénomination « XXX », ce qui ne
               correspondrait pas à la dénomination officielle du C. et qui
                                                                            9

         serait de nature à prêter à confusion en raison de l’existence
         de différentes XXX au Luxembourg,
       o d’indiquer comme lieu de réunion « en plein air devant et
         dans la cour d’école à côté de l’entrée principale de notre
         Église, XXX », alors que cette église serait utilisée comme
         lieu du culte par d’autres églises XXX, de sorte que l’Église
         à l’assemblée générale de laquelle les destinataires étaient
         convoqués pouvait prêter à confusion

En réponse à ces éléments, la Cour retient
- que la date fait effectivement défaut sur la convocation, mais qu’il
   n’en résulte aucune irrégularité de la convocation, ni encore une
   confusion sur le contexte de la convocation
- que l’indication des destinataires comme étant les « Chères
   paroissiennes, Chers paroissiens », même à supposer qu’elle soit
   inexacte pour procéder d’une confusion entre membre du C. et
   paroissien, ne constitue pas une irrégularité et n’emporte pas
   confusion sur le contexte de la convocation, dès lors que la seule
   question qui importe est celle de savoir si cette convocation a été
   adressée à tous ceux à qui elle devait être destinée pour disposer du
   droit de vote à l’assemblée générale, cette question étant abordée ci-
   dessous
- que même à supposer établi que le papier à en-tête utilisé ait été
   inhabituel, il n’en résulte aucune irrégularité, ni aucun risque de
   confusion sur le contexte de la convocation, dès lors que l’Église à
   l’assemblée générale de laquelle les destinataires étaient convoqués
   ne prêtait pas, tel qu’il est retenu ci-après, à discussion
- que si la convocation mentionne dans l’entête « XXX », elle porte
   dans cet entête en sus les mentions « XXX » et « XXX », les trois
   mentions étant celles sous lesquelles le C. est désigné dans la
   convention conclue entre le Gouvernement et l’Église XXX en date
   du 31 octobre 1997, approuvée par la loi du 10 juillet 1998. Même
   si cette loi a été abrogée par une loi du 23 juillet 2016 réglant le
   montant et les modalités d’octroi du soutien financier annuel à
   l’Église XXX du Luxembourg et à l’Église XXX, cette dernière
   utilise toujours le dénomination « Église XXX » et le Statut du C.,
   rédigé en deux langues, utilise les dénominations « Église XXX du
   Luxembourg » et « XXX ». Il n’y a partant eu aucun risque de
   confusion, écartant toute notion d’irrégularité
- que l’indication d’un lieu de réunion le cas échéant commun à
   d’autres Églises n’est pas de nature à emporter confusion, dans la
   mesure où l’Église à l’assemblée générale de laquelle les
   destinataires étaient convoqués était précisément identifiée, ce qui a
   été le cas tel qu’il est retenu ci-dessus.
                                                                                10

    4.2.    Absence de mention de l’assemblée générale sur le
            calendrier, sur le site internet du C. et dans le Kierchebuet

    S. fait valoir que la tenue de l’assemblée générale n’aurait été annoncée
par aucun de ces trois canaux de communication, de sorte que les membres
du C. qui n’avaient pas reçu de convocation par courrier, tel que lui-même,
n’auraient pas été informés de la tenue de l’assemblée générale.

     En réponse à ce moyen, la Cour constate que l’article 5, § 3 du Statut
du C. prévoit que « … le secrétaire convoque les membres de l’Église, par
voie postale ou tout autre mode utile de publication », dont il résulte que la
convocation par voie postale est le mode de convocation privilégié, et que
si d’autres modes peuvent être mis en œuvre, le défaut de mise en œuvre
d’un autre mode de convocation ne saurait entacher la convocation
d’irrégularité.

    4.3.    Absence de mention de la personne qui est à l’initiative de la
            convocation à l’assemblée générale

    S. soutient que le Statut exigerait que la convocation à l’assemblée
générale indique la personne qui est à l’initiative de la convocation, en
précisant qu’en vertu de l’article 5, § 4 du Statut, seules certaines personnes
pourraient prendre une telle initiative.

    En réponse à ce moyen, la Cour constate que l’exigence mise en avant
par S. ne figure pas au Statut. Il ne saurait être déduit de l’article 5, § 4, qui
énumère les personnes pouvant solliciter la convocation d’une assemblée
générale que la convocation devrait indiquer sous peine d’irrégularité que
cette information figure dans la convocation.

    4.4.    Rédaction et envoi de la convocation par la présidente du
            Consistoire

    S. expose que la convocation aurait été rédigée, signée et envoyée par
B. en sa qualité de présidente du Consistoire, alors cependant que cette tâche
incomberait d’après l’article 11, § 4, point e) au secrétaire du C.. La
convocation effectuée par une personne non habilitée constituerait une
irrégularité de forme.

    En réponse à ce moyen, la Cour constate qu’en vertu de l’article 11, §
1 du Statut, le secrétaire est chargé du soutien des organes de l’Église
(assemblée générale, consistoire, pasteur titulaire) sans constituer un organe
lui-même. Il n’exerce partant pas de compétence propre, et le Statut se borne
à lui attribuer l’accomplissement de certaines tâches précises. Aucune
disposition du Statut ne réserve la faculté de poser les actes matériels en vue
de la convocation de l’assemblée générale au seul secrétaire. La
                                                                                11

convocation émanant de la présidente du Consistoire n’est partant affectée
d’aucune irrégularité quelconque. La Cour ajoute que S. n’a pas contredit
les explications du C. et des DÉFENDEURS selon lesquelles le C. ne
dispose plus depuis de nombreux mois de secrétaire en exercice, de sorte
qu’il faut admettre pour des raisons de pure nécessité que l’assemblée
générale puisse être convoquée par la présidente du Consistoire.

    4.5.   Défaut de fixation de l’ordre du jour en conformité avec le
           Statut

    S. soutient qu’il résulterait de l’article 5, pris en ses paragraphes 3 et 4
que lorsque l’assemblée générale est convoquée à l’initiative du
Consistoire, celui-ci doit en arrêter l’ordre du jour. Or, le Consistoire
n’aurait à aucun moment été consulté sur un ordre du jour d’une assemblée
générale portant sur la destitution du pasteur titulaire.

    En réponse à ce moyen, la Cour constate que la convocation porte
comme ordre du jour « 1) Accueil ; 2) Destitution du pasteur titulaire S. a)
Intervention du Consistoire, b) Intervention du pasteur S., c) Débats ; 3)
Divers » et que le procès-verbal de la réunion du Consistoire du 1er mars
2021, lors de laquelle il a été décidé à ce niveau de destituer S. de ses
fonctions, indique la décision de procéder à « Einberufung (mit Hinweis auf
die heute im Konsistorium stattgefundene Abstimmung über eine
Amtsenthebung) mit folgender Tagesordnung : Begrüßung, Abstimmung
über die Amtsenthebung des Titularpfarrers, Diverses », de sorte que le
moyen produit par S. n’est pas établi en fait.

    4.6.   Non-respect du délai de convocation

     S. soutient que l’article 5, § 4 du Statut impose la convocation de
l’assemblée générale par le secrétaire endéans un délai de deux semaines
suivant la demande qui lui en serait faite par le Consistoire, mais qu’aucun
élément du dossier ne permettrait de déterminer la date à laquelle la
demande a été formulée, de sorte qu’il faudrait constater qu’à défaut de la
preuve du respect du délai, la convocation aurait été faite tardivement.

     En réponse à ce moyen, la Cour répond d’une part que l’hypothèse
d’une convocation émanant du secrétaire du C. n’est pas remplie en
l’espèce, à défaut de secrétaire en exercice, d’autre part que le délai de deux
semaines prévu à l’article 5, § 4 constitue une contrainte imposée au
secrétaire pour le rappeler à ses obligations en tant qu’exécutant des
missions qui lui incombent selon le Statut et finalement qu’il résulte des
éléments du dossier que les convocations ont été postées le 4 mars 2021,
soit manifestement endéans le délai de deux semaines suivant la date du 1er
mars 2021 à laquelle s’est révélée la nécessité d’y procéder.
                                                                                12

    4.7.   Convocation à une réunion physique en violation des règles
           sanitaires liées à la pandémie Covid-19

     S. soutient que la législation imposant des mesures sanitaires dans le
cadre de la lutte contre la pandémie Covid-19 auraient interdit à la date du
28 mars 2021 que se tiennent des réunions de plus de 100 personnes. Malgré
cette interdiction, le C. aurait procédé à une convocation à une réunion
physique de plusieurs centaines de personnes, ce qui aurait amené bon
nombre d’entre elles à s’abstenir d’y participer afin de préserver leur santé.
Bon nombre de membres du C. auraient exprimé leurs soucis à cet égard,
respectivement leur intention de ne pas se déplacer en raison de ces
considérations. La loi et les outils techniques auraient permis de tenir
l’assemblée générale autrement.

     En réponse à ce moyen, et face à la contestation du C. et des
DÉFENDEURS qui soutiennent que l’assemblée générale aurait été
étendue à dessein de 10.30 heures à 12.00 heures pour permettre un
roulement dans les présences, que les membres auraient dû s’inscrire pour
assurer leur flux continu et que les allées et venues des électeurs auraient
été constamment décomptées pour vérifier qu’à aucun moment plus de 100
personnes n’auraient été présentes, la Cour constate que si la convocation
de presque 900 membres du C. aurait pu avoir pour effet de se faire réunir
plus de 100 personnes au lieu de rassemblement de l’assemblée générale, il
n’est pas démontré par S., ni par un procès-verbal d’une personne détentrice
de l’autorité publique habilitée à constater une violation de la loi modifiée
du 17 juillet 2020 sur les mesures de lutte contre la pandémie Covid-19, ni
par tout autre moyen, que le fait se trouvant à la base de son argumentation
soit avéré.

    4.8.   Refus d’accès à l’assemblée générale de certains membres

     S. soutient qu’au moins trois personnes, régulièrement inscrites sur la
liste des membres du C. et disposant de ce fait du droit de vote se seraient
vu refuser l’accès à l’assemblée générale pour exercer leur droit de vote.

     En réponse à ce moyen, la Cour constate d’abord que S. n’étaye son
moyen qu’à l’aide de pièces pour deux personnes seulement (attestations
testimoniales de Y. et de Z.) pour relever ensuite que le C. et les
DÉFENDEURS infirment le contenu de ces attestations testimoniales par
d’autres attestations testimoniales établies par les mêmes personnes et
exposent sur base d’un argumentaire précis et étayé qu’il existe pour le
moins un doute sérieux que ces personnes aient effectivement figuré en date
du 28 mars 2021 sur la liste des membres du C. disposant du droit de vote.
Le fait se trouvant à la base du moyen n’est partant pas établi, de sorte qu’il
ne saurait être retenu pour affirmer l’existence d’une irrégularité.
                                                                                13

    4.9.   Défaut de convocation de tous les membres inscrits sur les
           listes électorales

     Sous l’intitulé d’une possible confusion au sujet du nombre de
personnes appelées à voter, S. soulève en réalité la question de savoir si la
convocation a été régulièrement adressée à tous les membres du C. jouissant
du droit de vote. S. relève en effet qu’il résulte des pièces versées par le C.
et les DÉFENDEURS que 892 personnes ont été convoquées, mais qu’il
résulterait d’une pièce versée par ses soins que lors d’une réunion du
Consistoire du 22 janvier 2021 il aurait été retenu que le C. comptait 1051
inscrits sur les listes électorales.

     Dans leur note de plaidoiries, le C. et les DÉFENDEURS relèvent que
S. fait référence dans le cadre du développement de son moyen à une pièce
numérotée 39, mais qu’il n’en aurait communiqué que 38. Il faut en déduire
que le C. et les DÉFENDEURS contestent d’un point de vue procédural
avoir eu communication de la pièce sur laquelle S. prend appui pour
affirmer l’existence de 1051 membres du C. au mois de janvier 2021.

    Face à cette contestation, force est à la Cour de constater que S. ne
démontre pas avoir communiqué ses pièces n° 39 et 40 au C. et aux
DÉFENDEURS, de sorte que le respect du contradictoire commande de ne
pas en tenir compte. Le fait servant de fondement au moyen n’est partant
pas établi.

     Superfétatoirement, la Cour est amenée à constater que d’après l’article
3 du Statut, la liste électorale fait l’objet d’une révision annuelle au dernier
trimestre, qu’il n’est pas contesté qu’une telle révision ait eu lieu en
collaboration avec l’administrateur ad hoc en amont de l’assemblée
générale du 15 novembre 2020 ayant procédé à l’élection du Consistoire
dans sa composition actuelle, que cette liste peut et doit trouver application
jusqu’à la prochaine révision de la liste électorale et qu’elle a servi de base
aux convocation pour l’assemblée générale du 28 mars 2021. La Cour
rajoute encore que la pièce n° 39 invoquée par S. retrace une appréciation
préliminaire du pasteur titulaire (« V[] stellt fest, es gebe 1051
Wahlberechtigte in der PKL [XXX] ») à la suite d’une réunion d’une
commission ad hoc (« Am 28.1.2020 traf sich die Wählerliste-Kommussion
[sic!] und die Liste wurde revidiert ») et que les travaux de cette
commission ne sont pas achevés (« K[] : Die Kommission wird sich erneut
mit der Zulässigkeit der Mitgliederliste sowie mit vielen anderen Mängeln
bei der Führung des Kirchenregisters befassen »), et que ces démarches ne
correspondent pas à la procédure de révision de la liste électorale telle que
prévue à l’article 3, § 1 du Statut qui prévoit que ladite liste est tenue par le
secrétaire sous le contrôle et avec le contreseing du pasteur titulaire et du
président du Consistoire. D’éventuelles constatations faites au cours d’une
réunion du Consistoire avant l’échéance annuelle pour la révision de la liste
                                                                                14

électorale dans les formes prévues au Statut ne sauraient partant avoir la
moindre incidence sur la composition de la liste électorale.

    4.10. Contrariété de l’objet de l’assemblée générale à la
          Constitution

    S. soutient que le pasteur titulaire serait non seulement ministre des
cultes, mais également chef de culte du C.. Or, l’article 22 de la Constitution
n’envisagerait que la nomination et l’installation des chefs de culte, à
l’exclusion de leur destitution, et la révocation des ministres des cultes, à
l’exclusion des chefs de culte, de sorte qu’il faudrait en déduire que les chefs
des cultes ne pourraient pas faire l’objet d’une révocation ou destitution.

     En réponse à ce moyen, la Cour constate que lorsque l’article 22 de la
Constitution aborde la question de « la nomination et [de] l’installation des
chefs des cultes, le mode de nomination et de révocation des autres
ministres des cultes », elle le fait dans le cadre de la délimitation de
« l’intervention de l’Etat » à travers des conventions à conclure avec les
différentes communautés religieuses, sans pour autant interdire auxdites
communautés religieuses d’organiser à travers leurs règles de
fonctionnement internes les modes de nomination, de révocation ou de
destitution de l’ensemble de leurs organes, y compris en l’espèce le pasteur
titulaire. C’est partant sans violer l’article 22 de la Constitution que le Statut
a pu confier au Consistoire, sous le contrôle et l’approbation de l’assemblée
générale, le pouvoir de destituer le pasteur titulaire.

    5. Indemnités de procédure

     S. demande à ce que le C. et B. soient condamnés solidairement, sinon
in solidum, sinon chacun pour le tout à lui payer une indemnité de procédure
de 2.000,- euros pour les besoins de la première instance et de 2.000,- euros
pour les besoins de l’instance d’appel.

    Le C. demande à voir condamner S. à lui payer une indemnité de
procédure de 5.000,- euros.

    L’indemnité de procédure ne peut être allouée à la partie succombante.
Pour le surplus, l’application de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure Civile relève du pouvoir discrétionnaire du juge (Cour de
cassation 2 juillet 2015, Arrêt N° 60/15, JTL 2015, N° 42, page 166).

    Il en résulte que S. doit être débouté de ses demandes.

    Il serait inéquitable de laisser à charge du seul C. les frais d’avocat qu’il
a dû exposer pour assurer sa défense contre une demande en annulation
                                                                                15

d’une assemblée générale dénuée du moindre fondement. Il y a lieu de lui
allouer le montant réclamé.

                           PAR CES MOTIFS :

     la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en d’appel de référé,
statuant contradictoirement,

   dit que les juridictions judiciaires de droit commun sont compétentes
pour connaître de la demande de S.,

    dit recevable la demande de S.,

    évoquant, dit non fondée la demande de S., partant en déboute,

    déboute S. de la demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure Civile,

    condamne S. payer au C. une indemnité de procédure de 5.000,- euros,

    déclare le présent arêt commun à B., à C., à L., à R., à P., à M., à H. et
à V.,

    condamne S. aux frais et dépens des deux instances.
"


text:
Jugement civil n° 2021TALCH08/00162

Audience publique du mercredi, 24 novembre 2021.

Numéro du rôle : TAL-2020-03742

Composition :

Sandra ALVES ROUSSADO, vice-présidente,
Julie MICHAELIS, premier juge,
Fakrul PATWARY, juge,
Guy BONIFAS, greffier.

                                     ENTRE

A.), entrepreneur de nettoyage, demeurant à L-(…), (…),

partie demanderesse aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg du 27 avril 2020,

comparaissant par Maître Laurent NIEDNER, avocat, demeurant à Luxembourg,

                                        ET

l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT, DES DOMAINES ET DE LA
TVA, établie à L-1651 Luxembourg, 1-3, avenue Guillaume, représentée par son
directeur actuellement en fonctions,

partie défenderesse aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparaissant par la société CLIFFORD CHANCE, représentée par Maître Albert
MORO, avocat, demeurant à Luxembourg.
_____________________________________________________________________
                                    LE TRIBUNAL

Faits constants

A.) a été gérant administratif de la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.àr.l. qui a
été déclarée en faillite le 28 octobre 2019.

Par décision du 27 septembre 2019, le directeur de l’Administration de
l’Enregistrement, des Domaines et de la TVA, (ci-après l’AEDT) a émis un bulletin
d’appel en garantie contre A.) pour un montant de 163.814,24.- euros. Ce bulletin lui a
été notifié le 7 octobre 2019.

Par courrier recommandé du 9 décembre 2019, A.) a introduit une réclamation contre
ce bulletin.

Cette réclamation a été rejetée par une décision du directeur de l’AEDT du 4 février
2020 et qui a été notifiée le 14 février 2020.

Objet du litige

A.) forme un recours contre la décision du directeur de l’AEDT du 4 février 2020, et
pour autant que de besoin contre le bulletin d’appel en garantie du 27 septembre 2019.

Procédure

Par exploit de l'huissier de justice Patrick KURDYBAN de Luxembourg du 27 avril
2020, A.), comparaissant par Maître Lauren NIEDNER, a fait donner assignation à
l’AEDT en la personne de son directeur à comparaître devant le Tribunal
d’arrondissement de ce siège.

La société en commandite simple Clifford Chance, représentée par son gérant
actuellement en fonction, à savoir la société à responsabilité limitée Clifford Chance
GP, elle-même représentée par son gérant Maître Albert MORO, s’est constituée pour
l’AEDT en la personne de son directeur en date du 7 mai 2020.

L’instruction a été clôturée le 8 juillet 2021 et l’affaire a été renvoyée pour plaidoiries
à l’audience du 13 octobre 2021 pour prise en délibéré selon les modalités déterminées
par la loi modifiée du 19 décembre 2020 portant adaptation temporaire de certaines
modalités procédurales en matière civile et commerciale.

Les mandataires ont été informés par bulletin du 30 septembre 2021 de la composition
du Tribunal. Ils n’ont pas sollicité à plaider oralement et ont procédé au dépôt de leurs
fardes de procédure au greffe du Tribunal.

                                            2
L’affaire a été prise en délibéré à l’audience du 13 octobre 2021 par le Président de
chambre.

Prétentions et moyens des parties

A.)

A.) demande de voir dire que l’appel en garantie n’était pas permis en l’espèce, de voir
réformer, sinon annuler la décision du directeur de l’AEDT du 4 février 2020 et le
bulletin d’appel en garantie du 27 septembre 2019, de voir réformer l’appel en
garantie, le mettre à néant dans le cadre du recours en réformation, sinon le réduire très
substantiellement, subsidiairement l’annuler dans le cadre du recours en annulation.

Dans son assignation du 27 avril 2020, A.) conteste toute inexécution fautive des
obligations lui ayant incombé en sa fonction de gérant administratif de la société
SOC.1.).

D’après lui, le législateur n’aurait pas entendu rendre le gérant d’une société à
responsabilité limitée personnellement responsable de l’acquittement de la TVA. Or
telle serait la conséquence du raisonnement qui sous-tendrait le bulletin d’appel en
garantie et la décision du directeur de l’AEDT du 4 février 2020.

Il affirme que le non-paiement de la TVA par la société ne placerait pas le gérant en
faute dans l’exécution de ses obligations en tant que gérant.

La jurisprudence citée dans le bulletin d’appel serait celle, actuelle mais, selon A.)
erronée, du Tribunal administratif en matière de retenues d’impôt sur le revenu. Étant
donné qu’en l’espèce il s’agirait de TVA et non d’impôt sur le revenu, le même
raisonnement ne pourrait pas être suivi.

A.) se réfère aussi à sa situation personnelle et financière précaire et aux conséquences
néfastes qu’une condamnation au paiement de la somme réclamée aurait pour lui et sa
famille.

A.) considère qu’il n’y aurait pas eu de sa part inexécution fautive de ses obligations en
matière de TVA.

Dans ses conclusions du 22 janvier 2021 en réponse aux conclusions de l’AEDT, A.)
prétend que l’interprétation des articles 67-1 et suivants de la loi modifiée du 12 février
1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée par l’AEDT serait erronée.

L’AEDT interpréterait ces dispositions comme s’il s’agissait de la version initiale du
texte figurant au projet de loi n° 7020, qui se serait heurtée à une opposition formelle
du Conseil d’État (doc. parl. 7020-5). Le texte aurait été amendé dans la suite.

                                            3
D’après A.), le législateur n’aurait pas entendu rendre le dirigeant d’une société qui
n’aurait pas réglé la TVA de plein droit personnellement responsable de l’acquittement
de la TVA.

Il soutient encore que les déclarations mensuelles provisoires pourraient diverger pour
de multiples raisons des déclarations annuelles qui étaient correctes en l’espèce. Ce
serait la raison de l’obligation de dépôt d’une déclaration annuelle.

De même, l’assujetti à la TVA ne serait pas un « simple agent collecteur de la TVA ».
Ce serait la prestation de services en tant qu’assujetti ou encore la livraison de biens
qui constituerait le fait générateur. La TVA serait ensuite refacturée au client.
L’assujetti qui devrait la TVA au trésor public la refacturerait à son client.

La sanction du bulletin d’appel en garantie devrait rester exceptionnelle.

L’AEDT

Dans ses conclusions du 15 septembre 2020, l’AEDT demande de constater l’existence
d’une inexécution fautive dans le chef de A.), l’absence de causes d’exonération dans
son chef, la validité du bulletin d’appel et de la décision du directeur de l’AEDT et de
rejeter la demande de A.) visant à réformer sinon annuler le bulletin d’appel en
garantie.

L’AEDT demande encore de condamner A.) à lui payer une indemnité de procédure
d’un montant de 3.000.- euros et aux frais et dépens de l’instance, et d’en ordonner la
distraction au profit de l’avocat concluant, qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.

Selon l’AEDT, les articles 67-1 et suivants de la loi modifiée du 12 février 1979
concernant la taxe sur la valeur ajoutée prévoiraient la possibilité d’engager la
responsabilité personnelle d’un dirigeant de société en cas d’inexécution fautive des
obligations légales lui incombant en matière de TVA afin de recouvrer dans son chef la
TVA due par la société mais non payée par celle-ci.

Elle soutient que parce que A.) avait été le gérant chargé de la gestion journalière de la
société SOC.1.) S.àr.l., il aurait été tenu de s’assurer du respect des obligations légales
de la société en matière de TVA pour les années litigieuses (2017 à 2019).

D’après l’AEDT, l’inexécution fautive pourrait résulter soit de la violation des
obligations légales imposées par la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe
sur la valeur ajoutée soit du non-paiement de la TVA. Le gérant aurait accepté
sciemment les responsabilités liées à son mandat, ce qui inclurait la bonne gestion et
donc le paiement des dettes fiscales de la société. Il n’aurait pas exécuté ses obligations
à ce sujet et ainsi commis des fautes graves.

D’une part, A.) aurait déposé des déclarations mensuelles de TVA incorrectes pour les
années 2017 et 2018.

                                            4
D’autre part, le non-paiement de la TVA due au moment du dépôt des déclarations de
TVA, en violation des articles 61 et 64 de la loi modifiée du 12 février 1979
concernant la taxe sur la valeur ajoutée, constituerait une inexécution fautive de ses
obligations dans le chef du gérant A.).

L’AEDT soutient aussi qu’il serait possible de faire un parallèle avec les retenues à la
source sur salaires, et pour lesquelles l’existence d’une présomption de faute serait
communément admise par la doctrine et la jurisprudence luxembourgeoises. Le
débiteur qui aurait opéré une retenue à la source sur les revenus devrait transférer ces
fonds au receveur et l’omission de cette transmission serait constitutive d’omission
fautive.

Selon l’AEDT, A.) ne pourrait pas s’exonérer de sa responsabilité. En effet, le principe
serait que le solde de la TVA devrait être prélevé sur les fonds disponibles de la société
dans le respect d’égalité de traitement des différents créanciers. Ce principe connaîtrait
cependant des limites. Il résulterait de la jurisprudence administrative que si
l’insuffisance de liquidités combinée à des tentatives d’apurer les dettes fiscales
compte tenu des moyens à la disposition seraient susceptibles d’anéantir le constat
d’une violation fautive des obligations d’un dirigeant, il faudrait cependant que ces
circonstances soient établies et retraçables au regard des éléments du dossier. A.)
n’apporterait pas cette preuve.

Enfin, l’AEDT considère que la société en tant que simple agent collecteur de TVA
pour le compte de l’État, la société serait, aux termes de son comportement décrit dans
l’assignation, en aveu d’avoir détourné les fonds de l’État en vue de pallier au manque
de recettes. Ce comportement serait gravement fautif et ne pourrait constituer une
exonération.

Motifs de la décision

Quant à la demande principale

En vertu de l’article 67-3 de la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la
valeur ajoutée « en cas d’inexécution fautive des obligations légales incombant aux
administrateurs-délégués, aux gérants ainsi qu’à tout dirigeant de droit ou de fait qui
s’occupe de la gestion journalière, le directeur de l’administration ou son délégué peut
émettre, contre ces personnes, une décision d’appel en garantie. Cette décision
confère à l’administration le droit de recouvrer, dans le chef desdites personnes, la
taxe sur la valeur ajoutée due par les personnes redevables de la taxe sur la valeur
ajoutée ».

Le directeur de l’AEDT ou son délégué ont donc dans certaines circonstances le
pouvoir d’émettre une décision d’appel en garantie.

L’article 67-2 de la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur
ajoutée dispose : « Les administrateurs-délégués, les gérants ainsi que tout dirigeant
de droit ou de fait qui s’occupe de la gestion journalière, sont personnellement et

                                            5
solidairement responsables du paiement de la taxe sur la valeur ajoutée due lorsque,
suite à une inexécution fautive des obligations légales leur incombant, les obligations
légales imposées par la présente loi aux personnes redevables de la taxe sur la valeur
ajoutée qu’ils gèrent n’ont pas été respectées ou que la TVA due n’a pas été payée par
les moyens financiers dont ils assurent la gestion. »

Ainsi la responsabilité du dirigeant de droit ou de fait d’une société n’est pas une
responsabilité sans faute, ou de plein droit, découlant de la seule inexécution de ses
obligations légales par la société elle-même. Il s’agit d’une responsabilité pour faute.

La responsabilité du dirigeant de droit ou de fait ne peut être retenue que si l’AEDT
établit deux éléments :
   • d’une part, la société n’a pas exécuté ses obligations découlant de la loi
        modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée, et
   • d’autre part, cette inexécution de ses obligations par la société est la
        conséquence d’une inexécution fautive du dirigeant de ses obligations légales.

Un gérant d’une S.àr.l. est ainsi personnellement et solidairement responsable du
paiement de la TVA due lorsque, suite à une inexécution fautive des obligations
légales qui lui incombent, la S.àr.l. n’a pas respecté ses obligations légales résultant de
la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée ou que la
S.àr.l. n’a pas payé la TVA due.

En l’espèce, il n’est pas contesté que la société SOC.1.) S.àr.l., dont A.) a été le gérant,
n’a pas payé la TVA due sur les moyens dont le gérant avait la gestion, de telle
manière que la première condition de l’article 67-2 de la loi modifiée du 12 février
1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée est remplie.

Il faut cependant encore établir que ce non-paiement est dû à l’inexécution fautive de
ses obligations légales par A.).

Pour qualifier l'inexécution fautive, il est nécessaire d’opérer une comparaison entre le
contenu de l'obligation du dirigeant de droit ou de fait et les moyens exécutés, pour
déterminer s'il s'est conformé à son obligation. Il sera alors nécessaire de comparer son
attitude à celle du bon père de famille tenu de la même obligation : c'est une
appréciation in abstracto.

Il résulte de l’article 67-1 de la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur
la valeur ajoutée que « les administrateurs-délégués, les gérants ainsi que tout
dirigeant de droit ou de fait qui s’occupe de la gestion journalière des personnes
redevables de la taxe sur la valeur ajoutée sont tenus de s’assurer du respect des
obligations légales prévues par la présente loi, et en particulier du paiement de la taxe
sur la valeur ajoutée due par les moyens financiers dont ils assurent la gestion ».

Un gérant d’une S.àr.l. a donc l’obligation légale de s’assurer du respect des
obligations légales prévues par la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe
sur la valeur ajoutée et en particulier du paiement de la taxe sur la valeur ajoutée due
par les moyens financiers dont il assure la gestion.

                                             6
Si la TVA n’a pas été payée par la société SOC.1.) S.àr.l., A.) n’a pas exécuté son
obligation légale de s’assurer du paiement de la taxe sur la valeur ajoutée due par les
moyens financiers dont il assurait la gestion.

Il y a lieu dans ce contexte de l’article 67-2 de la loi modifiée du 12 février 1979
concernant la taxe sur la valeur ajoutée à vérifier non pas si le résultat - le paiement de
la TVA - n’a pas été obtenu, mais si les moyens mis en œuvre par le dirigeant de droit
ou de fait en vue du paiement de la TVA par la société qu’il dirige ont été suffisants
par rapport à un dirigeant de droit ou de fait considéré in abstracto.

Il appartient donc en principe à l’AEDT de rapporter l'inadéquation des moyens au
regard de l’obligation légale et, plus généralement, au regard de ce que l'on est en droit
d'attendre d'un débiteur raisonnable.

Or, en cas d'inexécution totale de la prestation, c'est au débiteur de prouver l'exécution
de son obligation. Le débiteur doit donc rapporter la preuve de l'accomplissement de
diligences raisonnables, sauf à pouvoir s’exonérer en invoquant la force majeure.

En l’espèce, la société SOC.1.) S.àr.l. n’a pas payé la TVA.

A.) n’a donc pas assuré le respect par la société SOC.1.) S.àr.l. des obligations légales
prévues par la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée,
et en particulier le paiement de la TVA due par les moyens financiers dont il assurait la
gestion.

Il incombe ainsi à A.) de prouver
     • ou bien qu’il a accompli toutes les diligences raisonnables en vue du paiement
       de la TVA par la société SOC.1.) S.àr.l. et que c’est en dépit de ces diligences
       raisonnables que la société SOC.1.) S.àr.l. n’a pas payé la TVA,
     • ou bien qu’il n’a pas pu accomplir ces diligences raisonnables en raison d’un
       événement de force majeure.

D’une part, A.) invoque que l’AEDT réclamerait le paiement de la TVA même si le
paiement de la facture n’était pas encore intervenu.

Il est vrai qu’en vertu de l’article 67-1 de la loi modifiée du 12 février 1979 concernant
la taxe sur la valeur ajoutée, les dirigeants de droit ou de fait sont tenus de s’assurer
« du paiement de la taxe sur la valeur ajoutée due par les moyens financiers dont ils
assurent la gestion ». Il ne serait donc pas possible de reprocher à un gérant
l’inexécution fautive de ses obligations légales si la société qu’il gère n’avait pas les
moyens financiers de payer la TVA en raison du non-paiement des factures par ses
clients.

Or, en l’espèce, il s’agit d’une pure affirmation de A.), et il ne rapporte pas la preuve
que les clients n’avaient pas payé les factures et que, pour cette raison, la société
SOC.1.) S.àr.l. n’avait pas les moyens financiers pour payer la TVA.

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D’autre part, A.) fait valoir que « d’abord, le gérant règle les salaires, sinon l’activité
s’arrête, les salariés faisant défaut. Impossible de dire que c’est fautif dans le chef du
gérant. Ce faisant, il garde l’espoir de redresser les choses en continuant de faire
fonctionner l’entreprise ».

Par cette affirmation, A.) suggère que la société SOC.1.) S.àr.l. disposait de moyens
financiers, et qu’au lieu de s’assurer qu’ils soient utilisés pour payer la TVA, il a
décidé de les utiliser pour payer les salariés afin de perpétuer l’activité de la société
SOC.1.) S.àr.l.

Encore une fois, A.) ne rapporte pas de preuve que cette affirmation corresponde à la
réalité. Mais, même s’il rapportait une telle preuve, il s’agirait de la preuve d’une
décision prise par le gérant de ne pas respecter ses obligations légales découlant de la
loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée. Le paiement
des salaires ne peut certainement pas être considéré comme un événement de force
majeure qui seul pourrait permettre l’exonération de A.) qui ne prouve pas avoir mis en
œuvre tous les moyens pour remplir ses obligations légales.

Il y a donc lieu de retenir que A.) est responsable pour inexécution fautive de ses
obligations en tant que gérant de la société SOC.1.) S.àr.l. découlant de la loi modifiée
du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée.

Son recours contre la décision du directeur de l’AEDT du 4 février 2020, et pour
autant que de besoin contre le bulletin d’appel en garantie du 27 septembre 2019, est
donc rejeté pour être non fondé.

Quant aux demandes accessoires

       a) L’indemnité de procédure

L’AEDT conclut à la condamnation de A.) à lui payer une indemnité de procédure de
3.000.- euros sur le fondement de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

L’application de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile relève du pouvoir
discrétionnaire du juge (Cour de cassation, 2 juillet 2015, arrêt n° 60/15, n° 3508 du
registre).

Faute pour l’AEDT de justifier de l’iniquité requise par l’article 240 du Nouveau Code
de procédure civile, elle est à débouter de sa demande en obtention d’une indemnité
sur base de cet article.

       b) Les frais et dépens

Aux termes de l’article 238 du Nouveau Code de procédure civile, « toute partie qui
succombera sera condamnée aux dépens sauf au tribunal à laisser la totalité, ou une
fraction des dépens à charge d’une autre partie par décision spéciale et motivée » et

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d’après l’article 242 du Nouveau Code de procédure civile, « les avoués pourront
demander la distraction des dépens à leur profit, en affirmant, lors de la prononciation
du jugement, qu’ils ont fait la plus grande partie des avances ».

Au vu de l’issue du litige, il y a lieu de condamner A.) aux frais et dépens de
l’instance, avec distraction au profit de la société en commandite simple CLIFFORD
CHANCE, qui affirme en avoir fait l’avance.

                                 PAR CES MOTIFS

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, huitième chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement,

dit non fondée le recours de A.) contre la décision du directeur de l’Administration de
l’Enregistrement, des Domaines et de la TVA du 4 février 2020, et pour autant que de
besoin contre le bulletin d’appel en garantie du 27 septembre 2019,

déboute l’Administration de l’Enregistrement, des Domaines et de la TVA, en la
personne de son directeur, de sa demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile,

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de la société
en commandite simple Clifford Chance, représentée par son gérant actuellement en
fonction, à savoir la société à responsabilité Clifford Chance GP, elle-même
représentée par son gérant Maître Albert MORO, qui la demande, affirmant en avoir
fait l’avance.

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