text:
Jugt no       3055/2008                                                 not. n° 2776/08/CD

            AUDIENCE PUBLIQUE DU 27 OCTOBRE 2008

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu le
jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

            X.) ,
            né le (...) à (...),
            demeurant à L-(...), (...);

                                      - prévenu -

                     -------------------------------------------------------

                                          FAITS:

Par citation du 2 octobre 2008, le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement
de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l'audience publique du 13
octobre 2008 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur
la prévention suivante:

infractions aux articles 10, 11 et 14 de la loi modifiée du 2 août 2002 relative à la
protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère
personnel.

A cette audience, la vice-présidente constata l'identité du prévenu X.) et lui donna
connaissance de l'acte qui a saisi le Tribunal.

Les témoins T1.) et T2.) furent entendus, chacun séparément, en leurs déclarations
orales après avoir prêté le serment prévu à l’article 155 du Code d’instruction
criminelle.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels furent
plus amplement développés par Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Marc HARPES, premier substitut du Procureur
d’Etat, résuma l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.
Le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé,

                            l e j u g e m e n t qui suit:

Vu la citation du 2 octobre 2008 régulièrement notifiée à X.) .

Vu la plainte du 18 décembre 2007 introduite par la Fédération des Entreprises des
Pompes Funèbres et de Crémation du Grand-Duché de Luxembourg auprès de la
Commission nationale de la protection des données.

Vu la dénonciation de l’existence d’une infraction à la loi modifiée du 2 août 2002
relative à la protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère
personnel, faite par la Commission nationale de la protection des données auprès du
Procureur d’Etat le 1er février 2008.

Vu le rapport n°279/2008/MB/WP du 22 avril 2008 dressé par le commissariat de
proximité Merl/Belair ainsi que ses annexes.

Vu le procès-verbal n°105/2008 du 21 mai 2008 dressé par le commissariat de
proximité Merl/Belair.

Vu le rapport n°459/2008/MB/WP du 30 juin 2008, dressé par le commissariat de
proximité Merl/Belair ainsi que ses annexes.

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir, entre juin 2007 et le 8 janvier 2008, au
cimetière de Luxembourg-Merl, en infraction aux articles 10, 11 et 14 de la loi modifiée
du 2 août 2002 relative à la protection des personnes à l’égard du traitement des
données à caractère personnel, sans autorisation préalable de la Commission
nationale pour la protection des données, installé un système de surveillance par
caméras à l’intérieur et aux abords du bâtiment administratif du cimetière de
Luxembourg-Merl abritant les morgues avec la circonstance que les données résultant
de la surveillance ont fait l’objet d’un enregistrement.

Il résulte du dossier répressif que le 26 septembre 2006, quatre caméras y compris
hardware et software, furent commandées par la Ville de Luxembourg, afin de
permettre la surveillance de la morgue rattachée au cimetière de Merl.

A la fin du mois de juin 2007, quatre caméras furent installées par la société E. : une
caméra fut fixée à l’extérieur du bâtiment arbitrant les morgues, au-dessus de l’entrée
de service arrière des morgues, une caméra à l’arrière des morgues, comprenant le
couloir de service, l’escalier et les portes arrières des morgues, une troisième caméra
fut installée à l’intérieur de la salle arbitrant les huit chambres frigorifiques prévues
pour recevoir les cercueils provisoires et une quatrième caméra fut installée dans la
cave afin de permettre la surveillance du couloir devant la salle de mise en bière ainsi
que la porte du débarras.

Le collège échevinal, ayant informé le prévenu de la nécessité d’une autorisation, une
demande d’autorisation fut introduite auprès dudit collège le 30 octobre 2007.

Le 7 décembre 2007, le collège échevinal informa la Ville de Luxembourg de son refus
et le 8 janvier 2008, le prévenu fit enlever les caméras.

                                         2
Il résulte de l’audition de A.) , technicien auprès de la société E., qu’il avait informé le
prévenu par écrit versé au dossier répressif, que l’installation de caméras de
surveillance est soumise à une autorisation de la Commission nationale pour la
protection des données et que le système ne peut pas être utilisé avant la délivrance
de l’autorisation. Il expliqua que les images et films peuvent être enregistrés, imprimés
et reproduits.

Le service de la Police Judiciaire, section nouvelles technologies, fut chargé de
l’exploitation du matériel informatique saisi et réussit à récupérer les images et vidéos
réalisées au moyen dudit système de vidéosurveillance.

Il résulte des auditions de B.) et de C.) , employés auprès de (...), Pompes Funèbres
ainsi que de l’audition d’T2.) que le prévenu, en présence de B.) , de C.) et d’T2.) , a
montré deux scènes enregistrées un certain temps auparavant, dont une fut répétée
plusieurs fois de manière à ridiculiser B.) , qui s’était rendu à la chambre frigorifique
pour voir le corps d’une personne décédée.

L’autre scène montrait T2.) , qui, après avoir été invitée à descendre dans la cave
parce qu’elle y avait vu le corps d’une personne sur les images enregistrées, y trouva
une poupée placée dans les environs du débarras.

Lors de l’audition par les agents verbalisants, le prévenu nia l’existence de la
possibilité de faire des enregistrements sur ordinateur des scènes filmées. A
l’audience publique, il fut en aveu d’avoir utilisé le système de vidéosurveillance à des
fins d’enregistrement sans autorisation préalable de la Commission nationale.

L’infraction libellée à charge du prévenu est une infraction continue, consistant dans
un fait contraire à la loi, qui se prolonge dans le temps.

Il y a lieu de noter que les caméras de surveillance ont été mises en place en juin
2007, après une phase d’essai en avril 2007, soit sous l’empire de la loi du 2 août
2002 relative à la protection des personnes à l’égard du traitement des données à
caractère personnel telle qu’elle avait été modifiée par la loi du 31 juillet 2006 et
ensuite par la loi du 22 décembre 2006.

Les caméras ont été utilisées à des fins d’enregistrement après la modification de la loi
du 2 août 2002 relative à la protection des personnes à l’égard du traitement des
données à caractère personnel par la loi du 27 juillet 2007.

L’ article 14 de la loi du 2 août 2002 relative à la protection des personnes à l’égard du
traitement des données à caractère personnel, tant avant sa dernière modification
qu’après celle-ci, prévoit que la Commission nationale pour la protection des données
doit donner son autorisation préalable en cas traitement des données à caractère
personnel à des fins de surveillance en dehors des locaux d’habitation dans un lieu
accessible ou non au public et sur les lieux de travail.

Il résulte des éléments du dossier répressif, notamment des perquisitions et des
auditions ainsi que des aveux du prévenu que, depuis fin juin 2007 jusqu’au 8 janvier
2008, des enregistrements ont été effectués à l’intérieur et aux abords du bâtiment
administratif du cimetière de Luxembourg-Merl, abritant les morgues mais constituant
aussi un lieu de travail, sans que la Commission nationale pour la protection des
données n’eût donné son autorisation préalable.

                                          3
L’infraction libellée à charge du prévenu est partant établie.

X.) est convaincu :

comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction,

entre juin 2007 et le 8 janvier 2008, au cimetière de Luxembourg-Merl,

en infraction aux articles 10, 11 et 14 de la loi modifiée du 2 août 2002 relative à
la protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère
personnel, d’avoir effectué un traitement à des fins de surveillance en dehors
des locaux d’habitation dans un lieu accessible ou non au public et sur les lieux
de travail sans autorisation préalable de la Commission Nationale pour la
protection des données,

en l’espèce d’avoir, sans autorisation préalable de la Commission Nationale
pour la protection des données, installé un système de surveillance par caméras
à l’intérieur et aux abords du bâtiment administratif du cimetière de
Luxembourg-Merl abritant les morgues avec la circonstance que les données
résultant de la surveillance ont fait l’objet d’un enregistrement et sur les lieux de
travail.

Il y a lieu de remarquer que la loi du 2 août 2002 relative à la protection des personnes
à l’égard du traitement des données à caractère personnel prévoit aussi bien avant la
modification par la loi du 27 juillet 2007, qu’après cette modification, que l’infraction
commise est punie d’un emprisonnement de huit jours à un an et d’une amende de
251 à 125.000 euros ou de l’une de ces peines seulement.

Eu égard à la spécificité de l’infraction et à la gravité des faits, le prévenu n’ayant pas
hésité à reproduire les scènes enregistrées à des fins d’amusement propres, et en
tenant compte de l’absence d’antécédents judiciaires dans le chef du prévenu, il y a
lieu de prononcer une amende de sept mille euros à son encontre.

                              Par ces motifs :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, X.) et son mandataire entendus
en leurs explications et moyens de défense, le représentant du Ministère Public
entendu en son réquisitoire,

c o n d a m n e X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge une amende de sept
mille (7.000) euros ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à
30,01 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à cent
quarante (140) jours.

                                         4
Par application des articles 14, 16, 27, 28, 29, 30 et 66 du Code pénal; 155, 179, 182,
184, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du Code d'instruction criminelle ainsi que des
articles 10, 11 et 14 de la loi modifiée du 2 août 2002 relative à la protection des
personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel qui furent
désignés à l’audience par la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Marie-Laure MEYER, vice-présidente, Henri BECKER, premier
juge, et Patricia LOESCH, juge, et prononcé par la vice-présidente en audience
publique au Palais de Justice à Luxembourg, en présence de
substitut du Procureur d’Etat et de Chantal REULAND, greffière qui, à l'exception du
représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                       5
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement commercial II No. 1310/08

Audience publique du vendredi, vingt-quatre octobre deux mille huit.

Numéro 114091 du rôle

Composition:

Odette PAULY, 1er vice-président ;
Nadine WALCH, 1er juge ;
Nathalie HILGERT, juge ;
Mireille REMESCH, greffier.

                                       Entre:

1. le sieur A.), conseil juridique (…), demeurant à L-(…) ;

2. la dame B.), consultante, demeurant à L-(…) ;

élisant domicile en l’étude de Maître Jacques WOLTER, avocat, demeurant à
Luxembourg,

demandeurs, comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat susdit,

                                          et:

la société anonyme SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions, inscrite au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…);

défenderesse, comparant Maître François DELVAUX, avocat, en remplacement de
Maître François TURK, avocat, les deux demeurant à Luxembourg.
                                     Faits:

Par exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg en date du 2 avril
2008, les demandeurs ont fait donner assignation à la défenderesse à comparaître
le vendredi, 11 avril 2008 à 9.00 heures devant le tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, 7, rue du Saint
Esprit, 1er étage, salle 1, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande
contenue dans ledit exploit d'huissier ci-après reproduit :

                                         2
L’affaire fut inscrite sous le numéro 114 091 du rôle pour l'audience publique du 11
avril 2008, devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, et
utilement retenue à l'audience publique du 25 septembre 2008, lors de laquelle les
débats eurent lieu comme suit :

Maître Jacques WOLTER donna lecture de l’assignation introductive d'instance
ci-avant reproduite et exposa ses moyens.

Maître François DELVAUX, en remplacement de Maître François TURK, répliqua et
exposa ses moyens.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour le

                             jugement qui suit:

Par exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL en date du 2 avril 2008, Monsieur A.)
et Madame B.) ont régulièrement fait donner assignation à la société anonyme
SOC.1.) S.A. à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, pour s’entendre condamner, principalement, à
payer aux demandeurs le montant de 30.000,- EUR, au titre des indemnités de
retard échues au 31 mars 2008 avec les intérêts légaux à partir du 1er mai 2007,
sinon à partir de la demande en justice, jusqu’à solde, le terme courant des
indemnités de retard de 2.500,- EUR par mois jusqu’à l’achèvement complet des
travaux et, subsidiairement, à leur payer le montant de 35.000,- EUR, au titre
d’indemnités de retard correspondant à la durée incompressible du chantier.

Ils demandent encore la majoration du taux de l’intérêt légal de trois points à partir
du troisième mois qui suit la signification du présent jugement.

Ils concluent finalement à voir le présent jugement assorti de l’exécution provisoire
sans caution ainsi qu’à se voir allouer une indemnité de procédure de 1.500,- EUR
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile.

La demande est recevable pour avoir été introduite dans les délais et formes de la
loi.

A l’audience du 25 septembre 2008, A.) et B.) augmentent leur demande principale
de 12.500,- EUR à 42.500,- EUR au titre des indemnités de retard échues depuis
l’assignation.

Il y a lieu de leur donner acte de cette augmentation de la demande.

                                             3
A l’appui de leur demande, les demandeurs font exposer que par acte notarié du 6
février 2006, ils ont acquis auprès de la société SOC.1.) un terrain sis à (...) ainsi
qu’une maison en état futur d’achèvement à ériger par la société SOC.1.) sur le
terrain acquis, que l’acte notarié prévoit une obligation d’achèvement des travaux
endéans un délai de treize mois et demi ouvrables à dater de la signature de l’acte,
sous peine d’une indemnité forfaitaire de 2.500,- EUR par mois de retard, que les
travaux auraient dû être terminés pour le 28 avril 2007, qu’au jour de l’assignation les
travaux n’ont toujours pas été terminés, que l’indemnité de retard redue au jour de
l’audience s’élève à 42.500,- EUR et est à augmenter du terme courant de 2.500,-
EUR par mois de retard jusqu’à l’achèvement complet des travaux.

La société SOC.1.) s’oppose à la demande au motif que le non-achèvement des
travaux de construction résulte d’un cas de force majeure, respectivement d’une
cause légitime de suspension du délai des treize mois et demi, que la clause pénale,
en ce qu’elle n’est limitée ni dans le temps, ni quant au montant, constitue un
engagement éternel et est dès lors nulle, car contraire à l’ordre public. A titre
subsidiaire, elle soutient que la clause pénale est excessive et demande sa
réduction à un montant raisonnable. Elle s’oppose encore à la demande en
paiement du terme courant de l’indemnité forfaitaire au motif que cela constitue une
condamnation ad futurum. Elle soutient finalement que l’acte notarié fait état de
treize mois et demi « ouvrables » et que, de ce fait, les indemnités forfaitaires ne
courent tout au plus qu’à partir du mois de janvier 2008.

Il est constant en cause que dès le commencement des travaux d’excavation en vue
de la construction de l’immeuble des demandeurs, des fissures sont apparues dans
la maison voisine appartenant aux époux C.). Les travaux ont été arrêtés en raison
du risque d’affaissement du terrain voisin. Le 19 mars 2006, la famille C.) est
évacuée avec interdiction d’accéder à leur maison puisque la stabilité est
compromise et que l’immeuble menace ruine. Par ordonnance du 27 mars 2006, le
juge des référés ordonne une expertise. Le rapport intermédiaire de l’expert
HENGEN du 10 juillet 2006 retient que la construction des demandeurs ne pourra se
faire qu’à partir du moment où le mur façade arrière de l’immeuble C.) aura été
stabilisé. Ces travaux de stabilisation ont été achevés en juillet 2007.

A ce moment-là, il s’avère que l’autorisation modifiée de bâtir du 11 janvier 2006 est
périmée faute pour les travaux d’avoir été entamés de manière significative dans un
délai d’un an.

Par courrier du 18 juillet 2007, la société SOC.2.) S.A. réintroduit pour le compte de
SOC.1.) S.A. une demande d’autorisation de bâtir pour la maison des demandeurs.
Une nouvelle autorisation de construire n’a pas encore été délivrée au jour des
débats à l’audience.

Aux termes de l’acte de vente du 6 février 2006, « le constructeur s’oblige à mener
les travaux de telle manière que les ouvrages soient terminés endéans les treize
mois et demi ouvrables à dater d’aujourd’hui, sauf survenance d’un cas de force
majeure ou, plus généralement, d’une cause légitime de suspension du délai. Pour
l’application de cette disposition, sont considérés comme cas de force majeure ou
causes légitimes de suspension de délai, notamment les intempéries, les troubles
résultant d’hostilités, de révolutions et leurs conséquences, les cataclysmes,
inondations, incendies, explosions, les grèves (générales, particulières au bâtiment
et à ses industries annexes ou spécifiques aux entreprises travaillant sur le chantier),

                                           4
la mise en règlement judiciaire ou en liquidation des biens des ou de l’une des
entreprises effectuant les travaux, les injonctions administratives ou judiciaires de
suspendre ou arrêter les travaux (à moins que les injonctions ne soient fondées sur
des fautes ou négligences imputables au constructeur), le retard d’exécution d’une
des entreprises réalisant les parties de travaux non confiées au constructeur,
lorsqu’ils perturbent et empêchent la bonne poursuite et l’achèvement de cette
dernière, des travaux qui lui sont attribués par le présent contrat etc … et, d’une
manière générale, tout événement constituant un obstacle à l’exécution normale des
obligations du constructeur ou la contraignant à suspendre temporairement ou
définitivement ses travaux. (…) En cas de retard d’exécution imputable au
constructeur, celui-ci paiera à la partie acquéreuse, à titre d’indemnité globale
forfaitaire, deux mille cinq cents euros (2.500.- EUR) par mois (calculé au prorata
temporis des jours exacts de retard) de retard de la part du vendeur ».

Dans un souci de logique juridique, il convient d’analyser en premier lieu le moyen
de nullité de la clause pénale invoqué par la partie défenderesse.

Le jeu de la clause pénale est fonction de l’intention des parties conformément aux
principes contractuels. La survenance d’une inexécution imputable au débiteur ne
suffit pas à la déclencher, encore faut-il que l’inexécution constatée soit bien celle
envisagée par les parties. C’est seulement en cas de manquement à l’obligation
garantie par la clause pénale que cette dernière trouve à s’appliquer. Ainsi, celle qui
a été stipulée en prévision du retard dans l’exécution ne joue pas en cas
d’inexécution pure et simple et inversement (Encyclopédie Dalloz, Clause pénale, n°
41, p. 8, Jurisclasseur, Art. 1146 à 1155, responsabilité civile : fascicule 212, n° 20 et
74).

En l’espèce, la clause pénale joue en cas de « retard d’exécution imputable au
constructeur ». Elle ne vise pas les hypothèses d’inexécution définitive du contrat.
Ainsi, aussi longtemps que l’exécution du contrat est matériellement possible, la
clause pénale est potentiellement applicable. Ce n’est qu’une fois que l’exécution du
contrat par la société SOC.1.) est devenu définitivement impossible que la clause
pénale, prévue pour le seul retard, ne peut continuer à s’appliquer. Il en découle que
la clause pénale ne joue pas éternellement mais cesse ses effets, soit à
l’achèvement des travaux, soit au moment où l’achèvement des travaux est devenu
définitivement impossible. Le moyen de la nullité de la clause pénale est partant à
rejeter.

SOC.1.) S.A. fait ensuite valoir que l’indemnité forfaitaire n’est pas due au motif que
le retard résulte d’une cause extérieure et ne lui est partant pas imputable. En effet,
elle expose que dans une première phase, les travaux de construction ont dû être
suspendus en raison des fissures apparues à la maison C.) et que des mesures de
consolidation d’envergure se sont imposées et que, dans une deuxième phase, une
fois que les travaux de consolidation supervisés par les experts judiciaires achevés
en juillet 2007, l’autorisation de construire initiale est périmée et qu’une nouvelle
demande auprès de la commune n’a pas connu de suite. Dans ce contexte, elle offre
de prouver par la comparution des parties, respectivement par témoins, le
déroulement des démarches effectuées auprès de la Ville de (…) en vue de
l’obtention d’une nouvelle autorisation de bâtir.

                                            5
Le mandataire de la défenderesse soutient que l’ensemble de ces événements
constituent pour SOC.1.) un cas de force majeure, une cause légitime de
suspension du délai, respectivement un événement constituant un obstacle à
l’exécution normale des obligations du constructeur ou le contraignant à suspendre
temporairement ou définitivement ses travaux.

Les demandeurs, au contraire, font plaider que la clause pénale doit être interprétée
restrictivement et en fonction de l’équilibre général du contrat en vertu duquel ils
n’ont aucun droit sur l’organisation concrète du chantier. Ils soutiennent encore que
l’hypothèse visée par « tout événement constituant un obstacle à l’exécution normale
des obligations du constructeur ou le contraignant à suspendre temporairement ou
définitivement ses travaux » doit en tout état de cause remplir les critères de la force
majeure ou de la cause légitime de suspension.

En s’obligeant à terminer les ouvrages endéans un délai déterminé, la société
SOC.1.) assume une obligation de résultat. En cas d’inexécution établie de cette
obligation, le débiteur est présumé responsable sans que le créancier ait à prouver
l’existence d’une faute dans le chef du débiteur. Si le débiteur ne peut s’exonérer en
prouvant son absence de faute, il ne peut s’exonérer qu’en prouvant la survenance
d’une cause étrangère présentant les caractères de la force majeure, à savoir
l’extériorité, l’imprévisibilité et l’irrésistibilité (G. RAVARANI, La responsabilité civile
des personnes privées et publiques, p. 390).

En l’espèce, les parties ont contractuellement aménagé le régime de l’exonération
en admettant que le débiteur s’exonère en cas de survenance d’un cas de force
majeure ou d’une cause légitime de suspension du délai.

Les parties s’accordent à dire que les fissures importantes apparues à la maison
voisine et le risque d’affaissement de cette dernière résultent des travaux
d’excavation effectués sur le terrain des demandeurs. Ces travaux ont été
suspendus jusqu’à la stabilisation de la maison C.). L’expiration de l’autorisation
originaire de bâtir, l’inadéquation des plans originaux en vue de la délivrance d’une
nouvelle autorisation et le retard qui s’en est suivi sont toutes des conséquences de
l’apparition des problèmes d’instabilité de la maison C.).

Il résulte des pièces versées qu’avant d’entamer les travaux, la société SOC.1.) a
chargé la société SOC.3.) d’une étude géotechnique du site. Lors des débats à
l’audience, SOC.1.) soutient que l’étude SOC.3.) est incomplète, voire erronée. Or,
la société SOC.1.) ne peut s’exonérer en alléguant une éventuelle faute dans le chef
de SOC.3.). Au contraire, elle est responsable de toutes les personnes qu’elle a
volontairement introduites dans l’exécution du contrat. En effet, « en matière
contractuelle, ceux dont on doit répondre sont non seulement les préposés et
mandataires, mais encore ceux que l’on introduit volontairement dans l’exécution »
(Jurisclasseur, Responsabilité, Droit à réparation, fascicule 171-20, n° 125).

La société SOC.1.) reste dès lors en défaut de prouver que l’apparition des fissures
à la maison C.) est due à une cause étrangère ou légitime autre que celle, lui
directement imputable, d’avoir entamé des travaux d’excavation.

                                             6
SOC.1.) S.A. ne saurait pas non plus se prévaloir de la dernière hypothèse
énumérée, à savoir un obstacle à l’exécution normale de ses obligations. En effet, la
circonstance, que cette hypothèse est énumérée à titre d’exemple de cas de force
majeure ou de cause légitime de suspension, implique nécessairement que les
obstacles visés ne doivent pas être imputables à SOC.1.). Cette interprétation est
corroborée par la précision, un peu plus loin dans l’acte notarié, que l’indemnité
forfaitaire est due « en cas de retard d’exécution imputable au constructeur ».

Il découle du développement qui précède que, faute pour la société SOC.1.) de
s’exonérer, l’indemnité forfaitaire est due.

La partie défenderesse fait alors valoir le caractère manifestement excessif de la
clause pénale et demande sa réduction à un montant raisonnable.

Le caractère manifestement excessif d'une clause pénale, qui doit être
objectivement apprécié à la date où le juge statue, ne peut résulter que de la
comparaison entre le préjudice effectivement subi par le créancier et le montant de
l'indemnité prévue. En cas de reconnaissance du caractère manifestement excessif
de la peine stipulée, il incombe au juge de la réduire dans une limite située entre le
préjudice effectivement souffert et le seuil au-delà duquel elle aurait un caractère
manifestement excessif. Si le juge refuse la modification demandée de la clause, il
n'a pas à donner un motif à sa décision, car ce faisant il applique purement et
simplement la convention des parties. En revanche, lorsqu'il décide de réajuster la
clause manifestement excessive, il doit motiver sa décision, c'est-à-dire indiquer en
quoi la clause est manifestement excessive (Cour d’appel, 9 novembre 1993, Pas.
29, p. 293; Cour d’appel, 20 janvier 2005, n° 28 782 du rôle).

En l'espèce, la partie défenderesse n'a fourni aucun élément permettant au tribunal
d'apprécier la réalité d'un caractère manifestement excessif de la peine stipulée par
rapport au préjudice subi.

Quant au moment à partir duquel l’indemnité forfaitaire de retard est due par la
société défenderesse, le contrat de vente prévoit que les travaux doivent être
terminés endéans les treize mois et demi ouvrables à partir du 6 février 2006. Il y est
précisé que « ne peuvent être pris en considération comme jours ouvrables les
samedis et dimanches, les jours fériés et congés légaux, les jours avec plus de
quatre heures de pluie entre six heures et dix-huit heures (suivant les rapports de
l’institut météorologique de l’aéroport, valable seulement pour le gros-œuvre et
finitions extérieures), les jours avec une température moyenne en dessous de zéro
degrés Celsius (suivant les rapports de l’institut météorologique de l’aéroport, valable
seulement pour le gros-œuvre et finitions extérieures). »

Les demandeurs font plaider qu’en raison du fait que la construction n’a pas été
entamée du tout, il n’est pas indiqué de retrancher les jours non ouvrables des jours
calendriers, que partant la clause pénale est ainsi due à partir du 1er mai 2007. A
titre subsidiaire, les demandeurs sont d’accord à voir calculer le délai en tenant
compte des jours non ouvrables ce qui reporte le point de départ de l’indemnité de
retard au 1er décembre 2007. Les demandeurs s’opposent cependant à voir
prolonger le délai en raison d’intempéries, alors que celles-ci ne sont pas prouvées
par la partie défenderesse.

                                           7
C’est à bon droit que SOC.1.) S.A. estime que la définition contractuelle des jours
ouvrables est claire et qu’il convient de calculer le délai conformément à la
disposition contractuelle. Il y a partant lieu de prendre en considération les jours non
ouvrables (samedis, dimanches, jours fériés, congés collectifs) pour le calcul du
délai. En versant les rapports météorologiques, SOC.1.) S.A. prouve à suffisance le
nombre de jours ayant une température moyenne en dessous de zéro degrés
Celsius. Il y a dès lors lieu d’en tenir compte pour le calcul des jours ouvrables. Par
contre, elle admet ne pas pouvoir prouver le nombre exact de jours avec plus de
quatre heures de pluie entre six et dix-huit heures. Il est dès lors impossible d’en
tenir compte pour le calcul des jours ouvrables.

Application faite des critères précités, le délai d’achèvement des travaux expire fin
décembre 2007. Il y partant lieu de condamner la société anonyme SOC.1.) à payer
l’indemnité forfaitaire de retard à partir de janvier 2008, la mise en demeure étant
intervenue bien antérieurement.

Aucune condamnation pour le futur ne pouvant être prononcée, il y a lieu de rejeter
la demande en paiement du terme courant de l’indemnité de retard, de même que
celle en paiement des indemnités de retard correspondant à la durée incompressible
du chantier. Il y a partant lieu de condamner la partie défenderesse au paiement de
l’indemnité forfaitaire jusqu’au prononcé du jugement, à savoir le 24 octobre 2008,
ce qui fait un total de {(9 x 2.500 =) 22.500 + (2.500 x 24 / 31 =) 1.935 =} 24.435,-
EUR. Aucune indemnité de retard n’ayant été échue au jour de la mise en demeure,
les intérêts ne sont alloués que sur les indemnités échues au jour de la demande en
justice.

Quant à la demande de majoration du taux de l’intérêt légal, l’article 15 de la loi du
18 avril 2004 relative aux délais de paiement et intérêts de retard prévoit qu’en cas
de condamnation, le tribunal ordonnera dans le jugement, à la demande du
créancier, que le taux de l’intérêt légal sera majoré de trois points à l’expiration d’un
délai de trois mois à compter de la signification du jugement.

En l’espèce, il y a donc lieu de faire droit à la demande des demandeurs en
augmentation du taux de l’intérêt légal.

La demande des époux A.)-B.) en allocation d’une indemnité de procédure de
1.500,- EUR n’est pas fondée alors qu’ils ne justifient pas en quoi il serait inéquitable
de laisser les frais non compris dans le dépens à leur charge.

Les époux A.)-B.) demandent encore l’exécution provisoire sans caution du
jugement à intervenir.

Les jugements rendus en matière commerciale sont exécutoires par provision de
plein droit, mais moyennant caution. L’exécution provisoire sans caution ou
justification de solvabilité suffisante ne peut être ordonnée que dans les cas
autorisés par l’article 567 du Nouveau Code de Procédure Civile, à savoir, lorsqu’il y
a titre non attaqué ou condamnation précédente dont il n’y a pas appel.

Tel n’étant pas le cas en l’espèce, il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire
du présent jugement sans caution.

                                           8
                               Par ces motifs:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement,

reçoit la demande en la forme ;

donne acte à A.) et B.) de l’augmentation de leur demande ;

la déclare fondée à concurrence de 24.435,- EUR, et en déboute pour le surplus ;

partant condamne la société anonyme SOC.1.) S.A. à payer à A.) et B.) la somme
de 24.435,- EUR, avec les intérêts au taux légal sur le montant de 7.500,- EUR à
partir du 2 avril 2008, et sur le solde à partir de la présentation de la demande en
justice à l’audience du 25 septembre 2008, jusqu’à solde ;

dit qu’il y a lieu à augmentation du taux d'intérêt légal de trois points à l’expiration
d’un délai de trois mois à compter de la signification du présent jugement ;

rejette la demande de A.) et B.) basée sur l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure Civile ;

dit qu’il n’y a pas lieu à ordonner l’exécution provisoire du présent jugement sans
caution ;

condamne la société anonyme SOC.1.) S.A. aux frais et dépens de l’instance.

                                           9
"


text:
Jugement civil II No. 1309/08

Audience publique du vendredi, vingt-quatre octobre deux mille huit.

Numéros 84 529 et 106 650 du rôle

Composition :

Odette PAULY, 1er vice-président ;
Nadine WALCH, 1er juge ;
Carole ERR, juge ;
Mireille REMESCH, greffier.

                                     (I. 84 529)
                                     Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1.), établie et ayant son siège social à L-(…),
(…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro B (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions ;

partie demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg en date du 9 octobre 2003,

comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat constitué, demeurant à Luxembourg,

                                          et:

1. la société anonyme SOC2.), établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite
au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),
représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions ;

partie défenderesse aux fins du prédit exploit Jean-Lou THILL,

comparant par Maître Roy REDING, avocat constitué, demeurant à Luxembourg,

2. Maître Yann BADEN, avocat, demeurant à L-2613 Luxembourg, 7, Place du
Théâtre, pris en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme SOC3.),
établie et ayant eu son siège social à L-(…), (…), (…), déclarée en état de faillite par
jugement rendu en date du 22 février 2002 ;

partie défenderesse aux fins du prédit exploit Jean-Lou THILL,

initialement comparant par Maître Yann BADEN, avocat préqualifié, actuellement
comparant par Maître Evelyne KORN, avocat constitué, demeurant à Luxembourg.
                                    (II. 106 650)
                                      Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1.), établie et ayant son siège social à L-(…),
(…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro B (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions ;

partie demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO
de Luxembourg en date du 25 janvier 2007,

comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat constitué, demeurant à Luxembourg,

                                        et:

la dame A.), administratrice de sociétés, demeurant à L-(…), (…);

partie défenderesse aux fins du prédit exploit Carlos CALVO,

comparant par Maître Roy REDING, avocat constitué, demeurant à Luxembourg.

___________________________________________________________________

                                          2
                                 Le Tribunal:

Par exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL en date du 9 octobre 2003, la
société le SOC1.)            (ci-après SOC1.)) a fait donner assignation à la société
SOC2.) (ci-après SOC2.)) et à Maître Yann BADEN, pris en sa qualité de curateur de
la faillite de la société SOC3.) (ci-après SOC3.)) à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière civile, pour les voir
principalement condamner solidairement, sinon in solidum, au paiement du montant
de 34.395,06 € au titre de loyers pour la location d’une centrale téléphonique et 118
postes de téléphone pour l’année 2002-2003, au paiement du montant de 68.790,12
€ au titre de dommages et intérêts pour résiliation fautive du contrat de location et à
la restitution des 118 postes de téléphone sous peine d’une astreinte de 1.000 € par
jour de retard à compter du présent jugement, sinon et pour le cas où cette
restitution serait impossible, les voir condamner solidairement au paiement de la
somme de 2.075,75 € correspondant au montant redû pour lever l’option d’achat du
système téléphonique et des postes de téléphone, sinon toute autre somme même
supérieure aux dires d’expert.

A titre subsidiaire, elle sollicite la condamnation de la masse de la faillite de SOC3.)
au paiement de la somme de 103.185,18 € au titre des loyers dus jusqu’au terme du
contrat de location à savoir en 2005, sinon au paiement de la somme de 25.796,30 €
au titre des loyers dus jusqu’à la résiliation unilatérale du 4 octobre 2002.

A l’encontre de SOC2.), elle sollicite à titre subsidiaire la condamnation au paiement
du montant de 68.790,12 € à titre de dommages et intérêts sur base des articles
1382 et 1383 du Code Civil, montant qui devra être augmenté des sommes encore
dues au jour de la restitution intégrale des 118 postes de téléphone.

Elle demande à voir condamner les deux assignées solidairement sinon in solidum
aux paiements des sommes réclamées à concurrence des montants respectifs dus
par chacune des assignées.

Elle sollicite finalement la condamnation solidaire des parties défenderesses à une
indemnité de procédure de 2.500 € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure Civile.

Par exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO en date du 25 janvier 2007, la
société le SOC1.)               (ci-après SOC1.)) a fait donner assignation à A.) à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en
matière civile, pour la voir condamner sur base des articles 1382 et 1383 du Code
Civil solidairement, sinon in solidum, avec SOC2.) et SOC3.) en faillite au paiement
de la somme de 105.260,93 € correspondant au montant réclamé aux sociétés
SOC2.) et SOC3.) en faillite, ainsi qu’au montant de 10.576,05 € à titre de
dommages et intérêts.

                                           3
Elle sollicite encore sa condamnation solidaire, sinon in solidum, avec SOC2.) et
SOC3.) en faillite à tous les frais et dépens de l’instance ainsi qu’à une indemnité de
procédure de 2.500 € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure
Civile.

Il est dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice de joindre les deux
affaires introduites sous les numéros 84 529 et 106 650 du rôle pour y statuer par un
seul et même jugement.

A l’appui de sa demande, SOC1.) fait exposer que suivant contrat et avenants des
14 avril, 15 novembre et 4 décembre 2000, elle a donné en location à SOC3.) du
matériel téléphonique, que cette dernière a été déclarée en faillite en date du 22
février 2002, que le 28 février 2002, le curateur a été informé de l’existence du
contrat de location de matériel conclu entre SOC1.) et SOC3.), que le curateur a
continué le prédit contrat et l’a cédé en date du 6 mars 2002 à SOC2.), que SOC2.)
a pris possession de la centrale téléphonique et des 118 postes de téléphone et
bénéficié de l’installation durant l’année 2002, tout en demandant à plusieurs
reprises à SOC1.) d’intervenir sur le matériel loué, qu’en date des 2 mai, 4 juin et 2
octobre 2002, trois factures furent adressées à SOC2.) conformément aux termes du
contrat de location cédé pour le paiement d’un montant total de 34.395,06 €
correspondant au loyer annuel de location de la centrale téléphonique et du matériel
complémentaire pour l’année 2002-2003, que SOC2.) refuse sous de vains prétextes
d’acquitter lesdites factures.

A l’appui de sa demande à l’encontre de A.), SOC1.) fait valoir que le préjudice
financier tel qu’exposé ci-avant fut également causé par les agissements fautifs de
l’ancienne administratrice et présidente du conseil d’administration d’SOC3.) et
fondatrice et administratrice déléguée d’SOC2.), que cette dernière ne pouvait
ignorer le contrat de location litigieux alors qu’elle en était le signataire, qu’elle ne
cessait cependant d’affirmer qu’elle était propriétaire de l’installation téléphonique
pour l’avoir achetée du curateur de la faillite SOC3.), que diverses procédures ont dû
être lancées A.) refusant l’accès aux locaux d’SOC2.) afin de faire enlever les
téléphones, que l’huissier chargé de la récupération des téléphones sur base d’un
titre exécutoire a dû dresser un procès-verbal de carence, étant donné que les
téléphones n’étaient plus en place.

La demanderesse agit en paiement du montant de 34.395,06 € du chef du loyer pour
l’année 2002-2003 à l’encontre de SOC2.) en tant que cessionnaire du contrat de
location et en résiliation du contrat de location pour défaut de règlement des loyers
redus. Elle réclame le montant de 68.790,12 € au titre de dommages et intérêts pour
résiliation aux torts de SOC2.), soit le montant qui correspond aux loyers restant à
payer à partir de l’année 2003 jusqu’au terme du contrat en 2005.

Elle demande enfin la restitution des 118 postes de téléphone faisant partie de
l’installation louée, sous peine d’une astreinte de 1.000 € par jour de retard à
compter du prononcé du présent jugement, sinon, et pour le cas où cette restitution
serait impossible, la condamnation de SOC2.) au paiement de la somme de
2.075,75 € correspondant au montant redû pour lever l’option d’achat des 118
postes de téléphone, sinon toute autre somme même supérieure aux dires d’expert.

                                           4
La demanderesse formule les mêmes demandes concurremment à l’encontre de
SOC3.) en faillite en tant que cédante du contrat de location. SOC1.) estime que la
masse de la faillite ne s’est pas libérée de son obligation de payer les loyers vis-à-vis
du bailleur cédé, que le contrat de cession signé entre le curateur de SOC3.) et A.)
pour le compte de SOC2.) en formation n’est qu’une délégation imparfaite, étant
donné que le cédé, la SOC1.), n’a pas marqué son accord avec la libération du
cédant.

La demanderesse soutient que la masse de la faillite reste redevable en tant que
débiteur solidaire, sinon du moins en tant que garant du paiement des loyers de
l’année 2002-2003, soit du montant de 34.395,06 €, solidairement avec SOC2.),
qu’elle est encore redevable en tant que débiteur solidaire, sinon du moins en tant
que garant du paiement des dommages et intérêts de la somme de 68.790,12 €,
qu’elle est finalement tenue à la restitution des 118 postes de téléphone sous
astreinte, sinon à condamner solidairement avec SOC2.) au paiement de la somme
de 2.075,75 €.

Pour le cas où il n’y aurait pas eu cession de contrat, la demanderesse fait valoir que
le curateur a résilié le contrat unilatéralement et avant terme suivant courrier du 4
octobre 2002, que cette résiliation est intervenue fautivement de sorte que les loyers
sont redus jusqu’au terme du contrat. La demanderesse agit dès lors contre SOC3.)
en faillite en paiement d’un montant de 103.185,18 € du chef des loyers annuels
redus jusqu’au terme du contrat, soit pour les années 2002-2003, 2003-2004 et
2004-2005.

La demanderesse fait plaider que la masse doit encore restituer les téléphones en
cause, sinon payer le montant correspondant à la levée de l’option des 118 postes
de téléphone, soit la somme de 2.075,75 €, qu’à titre subsidiaire et pour le cas où le
contrat serait considéré comme valablement résilié en date du 4 octobre 2002, la
masse lui est redevable de la somme de 25.796,30 € correspondant au loyer redû
jusqu’au 4 octobre 2002, que partant il y a lieu de condamner la masse à la
restitution des 118 postes de téléphone sous peine d’astreinte, sinon au paiement de
la somme de 13.268,78 €, valeur telle qu’elle ressort du tableau d’amortissement et
qui correspond à la valeur actuelle des 118 postes de téléphone.

La demanderesse agit en outre contre SOC2.) pour autant qu’elle ne conteste pas
avoir pris possession de l’installation en cause.

Dans ce contexte, la demanderesse soutient qu’SOC2.) a été en possession de
l’installation dès sa constitution en mars 2002 et qu’elle en a ainsi indûment
bénéficié, sans en payer le loyer, que par ses refus abusifs de restituer une chose
appartenant à autrui, SOC2.) et A.) ont commis une faute, ce qui autorise SOC1.) à
demander sur base des articles 1382 et 1383 du Code Civil réparation du préjudice
qui consiste à ne pas avoir perçu son loyer de l’année 2002 et les loyers
subséquents jusqu’à la restitution intégrale des 118 postes de téléphone qu’elle n’a,
à ce jour, pas pu récupérer.

La demanderesse évalue les dommages et intérêts pour les années 2002-2003 et
2003-2004 au montant de 68.790,12 € correspondant aux loyers d’ores et déjà
échus, montant qui devra être augmenté des sommes encore dues au jour de la
restitution intégrale des 118 postes, sinon toute autre somme même supérieure aux
dires d’expert.

                                           5
La demanderesse sollicite la condamnation solidaire, sinon in solidum, aux
paiements des montants dont l'allocation est demandée à titre subsidiaire à
l'encontre des parties défenderesses à concurrence des montants respectifs dus par
chacun des assignés.

La demanderesse sollicite encore la condamnation solidaire de SOC2.) avec SOC3.)
en faillite à la restitution des postes de téléphone sous peine d’une astreinte de
1.000.- € par jour de retard à partir du présent jugement, sinon la condamnation
solidaire, sinon in solidum de SOC2.) avec SOC3.) en faillite, au paiement de la
somme de 2.075,75 € correspondant au montant redû pour lever l’option d’achat des
118 postes de téléphone au terme de la location, sinon au paiement de la somme de
13.268,78 €, valeur telle qu’elle ressort du tableau d’amortissement et qui
correspond à la valeur actuelle des 118 postes de téléphone ou toute autre somme
même supérieure selon les dires des experts à nommer.

SOC2.) conclut au débouté des demandes dirigées à son encontre. Elle demande à
voir constater que le contrat de vente du 6 mars 2002 par lequel elle a acquis le
matériel en litige produit tous ses effets. SOC2.) conteste que SOC3.) lui ait cédé le
contrat de location conclu avec SOC1.). Elle fait valoir qu’aucune clause du contrat
de vente conclu entre SOC3.) et SOC2.) ne mentionne ce contrat de location, qu’au
contraire, il y est spécifié que SOC3.) ne reprend que les contrats de son choix.

La défenderesse SOC2.) soutient que le fait qu'elle a ponctuellement fait appel à
SOC1.) en raison de certains dysfonctionnements, prestations qu'elle a d'ailleurs
payées, ne saurait permettre de conclure qu'il y ait eu reprise du contrat SOC1.)-
SOC3.) en son chef, que si SOC2.) avait repris le contrat litigieux, elle n'aurait pas
payé ces dernières factures présentées par SOC1.) alors qu'aux termes du contrat
du 14 avril 2000, la maintenance des appareils loués était comprise dans le contrat
de location.

A ce titre, et pour le cas où le contrat litigieux lui aurait été cédé, la défenderesse
SOC2.) forme une demande reconventionnelle et demande le remboursement des
factures d’entretien pour être incluses dans le contrat de location et sollicite la
condamnation de SOC1.) au paiement du montant de 7.659,07 €.

A l’encontre d’SOC3.), la défenderesse SOC2.) demande la condamnation au
montant de 13.268,78 € correspondant à la valeur de l’installation téléphonique
suivant tableau d’amortissement au motif que, pour le cas où le matériel litigieux
appartient effectivement à SOC1.), le curateur n’a pas pu le lui vendre.

Elle conteste avoir reçu 118 téléphones alors que l’inventaire du curateur ne fait état
que de 53 téléphones et il n’est, en tout état de cause, pas prouvé que les 53
téléphones inventoriés par le curateur et acquis de bonne foi par SOC2.)
appartiendraient à SOC1.).

La défenderesse SOC2.) sollicite finalement la condamnation de SOC1.) à une
indemnité de procédure de 1.000 € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure Civile.

                                          6
Le curateur de la faillite SOC3.) conclut en premier lieu à l’irrecevabilité de la
demande en revendication dirigée à son égard pour contrevenir aux dispositions de
l’article 572 du Code de Commerce.

Il conclut à l’irrecevabilité de toute demande de condamnation contre la masse de la
faillite étant donné que SOC1.) peut tout au plus conclure à l’admission au passif
d’une créance à déterminer par le Tribunal.

Il soutient que le contrat de location avec SOC1.) a été cédé à SOC2.) dans le cadre
du contrat de vente de l’actif de la faillite SOC3.) à SOC2.). Il fait valoir qu’il y a eu
acceptation de la cession du contrat par SOC2.) et acceptation par le tiers-cédé
SOC1.).

A titre subsidiaire et pour le cas où il devait être retenu qu'il n'y a pas eu cession par
SOC3.) à SOC2.) des contrats de location SOC1.), le curateur fait valoir qu'il a résilié
le contrat par courrier du 4 octobre 2002 et que cette résiliation a été acceptée par
SOC1.), à défaut de réaction par SOC1.) et eu égard à la procédure de
saisie-revendication lancée par SOC1.) à l'encontre de SOC2.) seule, la résiliation
intervenue de la part du curateur ne pouvant dès lors être fautive.

Le curateur conclut au débouté de la demanderesse de tous les chefs de sa
demande dirigée à l’encontre de la masse de la faillite.

Il sollicite enfin l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.500 € sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile.

SOC1.) rétorque à SOC2.) que le fait pour elle de facturer ses interventions auprès
de SOC2.) ne saurait emporter la conclusion que SOC2.) n'a pas repris le contrat de
location litigieux alors que ces interventions n'avaient pas trait à la maintenance
couverte par le contrat, mais à des interventions ponctuelles qui ont auparavant dans
les rapports entre SOC3.) et SOC1.) pareillement donné lieu à facturation.

SOC1.) répond au curateur que l'article 572 du Code de Commerce ne saurait
trouver application, sa demande ne constituant pas une demande en revendication.
Les loyers redus par SOC3.) en faillite constitueraient une dette de la masse qui
devrait être payée par le curateur sur l'actif de la faillite, que le fait que la saisie-
revendication n'a été dirigée que contre SOC2.) s'expliquerait par le fait que seule
SOC2.) avait le matériel visé en sa possession.

SOC1.) qualifie le contrat litigieux de contrat de louage de biens meubles avec
option d'achat en fin de contrat et prestation de service fournie par le bailleur durant
la location.

SOC1.) estime avoir droit aux loyers jusqu’au terme, que le fait que la centrale
téléphonique ait été restituée ne change rien à cet état des choses.

Subsidiairement, SOC1.) réclame dans le cadre de la résiliation judiciaire des
dommages et intérêts évalués comme suit :

* si le tribunal estime que la centrale et les téléphones forment un tout, le préjudice
peut s’évaluer suivant la perte de chance de SOC1.) de ne pas avoir pu utiliser son

                                            7
installation durant toute la période de la location, de sorte qu’elle est en droit
d’obtenir une indemnisation équivalente à l’ensemble des loyers non perçus

* si le tribunal estime en revanche que SOC1.) a quand même reçu une partie de
l’installation, ce qui aurait pour conséquence de diminuer son préjudice, SOC1.)
demande par conséquent réparation de son préjudice qui peut être évalué
principalement par voie de consultant, subsidiairement par voie d’expertise.

En date du 7 octobre 2005, Maître Evelyne KORN a été nommée curateur en
remplacement de Maître Yann BADEN.

Par conclusions du 21 août 2006, Maître KORN qualifie le contrat litigieux de vente
déguisée à paiements échelonnés avec réserve de propriété. Elle en déduit qu'il ne
saurait y avoir lieu ni à paiement de loyers, ni à restitution de l'installation.

Elle estime que la créance théorique de SOC1.) est constituée des échéances du 15
mai 2002 au 2 octobre 2004 augmentée des soldes résiduels au 15 mai 2005 et 9
juin 2005, sous déduction de la part correspondant à la centrale téléphonique
restituée le 18 décembre 2002.

Le curateur conclut à l'irrecevabilité de la demande de condamnation formulée
contre SOC3.) en faillite au motif qu'une créance même pour des dettes non échues
au jour de la faillite ne donne lieu qu'à une production de créance dans la masse.

A titre subsidiaire et pour le cas où le contrat devait être qualifié de contrat de louage
de biens meubles avec option d'achat, le curateur expose
-que jusqu'au terme du contrat un montant de 103.185,18 € aurait dû être payé pour
l'installation complète,
-que la centrale téléphonique a été restituée par SOC3.) en date du 18 décembre
2002,
-que l'annuité de location pour les postes téléphoniques non restitués visés au
contrat et au deuxième avenant correspond d'après SOC1.) à 32,78 % des annuités.

Il en conclut que SOC1.) ne peut mettre en compte la totalité des loyers jusqu'au
terme du contrat, ni réclamer des dommages et intérêts à hauteur du même montant
et doit déduire les 67,22 % correspondant à la centrale, que SOC1.) ne saurait, sur
base de cette argumentation, avoir droit qu'à un montant de 54.776,48 €, que
SOC3.) n’est en tout état de cause pas en mesure de restituer les 118 postes de
téléphone visés au contrat, ni ceux inventoriés par le curateur précédent.

Quant à la recevabilité de la demande principale

L’article 572 du Code de Commerce disposant que « les curateurs pourront, avec
l’approbation du juge-commissaire, admettre les demandes en revendication, et, s’il
y a contestation, le tribunal statuera sur le rapport du juge-commissaire », n’est pas
applicable en l’espèce, étant donné que SOC1.) ne présente pas une demande en
revendication, mais une demande de paiement de loyers échus depuis la mise en
faillite de SOC3.). Le curateur avait d’ailleurs informé SOC1.) qu’il ne détenait plus

                                            8
matériellement l’installation téléphonique pour l’avoir remise à SOC2.), de sorte
qu’aucune action en revendication n’était possible.

Ces loyers, qui sont nés après le prononcé de la faillite, constituent une dette de la
masse, de sorte que le titulaire de la créance peut exercer et exécuter ses droits
individuels contre la masse sans qu’il ait besoin de passer par une déclaration de
créance.

Il s’ensuit que la demande de SOC1.) est recevable.

Quant au fond

La cession de contrat peut être définie comme étant l’opération par laquelle un tiers,
nommé le cessionnaire, succède à un cocontractant, nommé le cédant, dans un
contrat ayant été conclu avec un cocontractant nommé le cédé (Enc. Dalloz, verbo
cession de contrat n° 3).

Il est constant en cause que par contrat de location du 14 avril 2000 et deux
avenants du 15 novembre 2000, respectivement du 4 décembre 2000, SOC1.)
mettait à la disposition de SOC3.) une centrale téléphonique ainsi que 118 postes de
téléphone, qu’en date du 22 février 2002, la société SOC3.) fut déclarée en faillite et
Maître Yann BADEN fut nommé curateur. Par contrat de vente du 6 mars 2002,
Maître Yann BADEN en sa qualité de curateur de la société en faillite SOC3.) a
vendu à la société SOC2.) en formation et représentée par son administratrice
déléguée A.) « l’actif de la faillite de la société anonyme SOC3.), prédésignée, tel
qu’il est renseigné par inventaires de faillite des 22 et 25 février 2002, y inclus tout
bien éventuellement non inventorié mais appartenant à la faillie, et comprenant ainsi
le matériel de bureau, les ordinateurs, la clientèle ainsi que les droits intellectuels
faisant partie de l’actif de la faillite, tels licences de logiciels et contrats conclus par la
société en faillite avec ses cocontractants ( au choix de l’acquéreur)… »

Il résulte clairement de cette formulation qu’SOC2.) acquiert tout l’actif de la société
faillie, y compris les contrats en cours, avec le choix pour elle de continuer lesdites
conventions ou non.

A.), administratrice-déléguée d’SOC2.), ne pouvait ignorer le contrat de location de
l’installation téléphonique étant donné que c’est elle-même qui l’a conclu et signé en
sa qualité d’administratrice d’SOC3.). Le fait qu’elle ait été écartée du conseil
d’administration d’SOC3.) pour partir aux Etats-Unis et ne revenir qu’en 2002, n’a
aucune incidence en l’espèce, étant donné que le contrat initial et ses deux avenants
sont antérieurs à sa démission. Ce n’est d’ailleurs qu’en date du 31 mai 2001 qu’elle
a démissionné de sa fonction d’administrateur, respectivement de présidente du
Conseil d’administration, soit neuf mois avant la mise en faillite d’SOC3.). Il s’y
ajoute qu’elle avait accès aux locaux d’SOC3.) après le prononcé de la faillite et
avant la conclusion du contrat de vente avec le curateur, afin de pouvoir vérifier
l’ensemble des contrats et documents d’SOC3.).

Il résulte des développements qui précèdent, notamment de la clause contractuelle
contenue dans le contrat de vente du 6 mars 2002, qu’SOC3.) a valablement cédé le
contrat de location du 14 avril 2000 et ses deux avenants des 15 novembre, et 4
décembre 2000 à SOC2.).

                                              9
En ce qui concerne l’information du cédé de la cession et son consentement, il est
admis que, dans les rapports entre cessionnaire et cédé, les formalités de l’article
1690 du Code Civil puissent être remplacées par des actes équivalents, et
notamment par l’acceptation verbale ou implicite (cf. Cass., 12.07.1990, p. 28, 41).

En l’espèce, il faut constater que SOC1.) était au courant de la cession du contrat à
SOC2.) et qu’elle y avait nécessairement donné son accord. En effet, SOC1.) est
intervenu à plusieurs reprises sur demande de SOC2.) sur l’installation téléphonique
et les postes et a adressé à celle-ci les factures afférentes. Elle a de même adressé
à SOC2.) en date des 2 mai 2002, 4 juin 2002 et 2 octobre 2002, conformément aux
termes du contrat du 14 avril 2000 et de ses avenants, les factures relatives à la
location des biens repris dans les prédits contrats. Par requête en référé
extraordinaire elle a encore tenté de récupérer son matériel auprès d’SOC2.) pour
défaut de paiement de loyers par cette dernière.

Compte tenu de la poursuite du contrat avec le cessionnaire, la société SOC2.), il
faut admettre que les droits et obligations contractuelles d’SOC3.) en faillite ont été
transférés à la société SOC2.) et que SOC1.) y a consenti tacitement, de sorte
qu’SOC2.) est devenu le cocontractant de SOC1.).

Le curateur qui vend l’actif, agit en même temps aux droits de la masse et aux droits
du failli, cette réalisation s’effectuant dans l’intérêt du débiteur, comme des
créanciers puisqu’elle tend à éteindre ses dettes. Partant, en l’occurrence, la
solidarité ne se présume pas. Il s’ensuit qu’à défaut d’une stipulation expresse de
solidarité, le cédant, SOC3.) en faillite, est libéré du contrat et ne saurait pas non
plus être maintenu en tant que garant de l’exécution du contrat. (cf. Enc. Dalloz,
verbo cession de contrat, n° 52)

Il résulte des développements qui précèdent que SOC3.) a valablement cédé ses
obligations contractuelles, de sorte que la demande de SOC1.) à l’encontre
d’SOC3.) est à déclarer non fondée.

La société SOC2.) a, dès le 6 mars 2002, date du contrat de vente avec le curateur,
repris le contrat de location et les deux avenants initialement conclus entre SOC1.)
et SOC3.). Ce contrat de location et ses avenants portent sur 118 postes de
téléphone ainsi que sur une centrale téléphonique. Le fait que l’inventaire du
curateur ne reprend que 53 postes de téléphone est sans incidence en l’espèce,
étant donné que du fait de la cession du contrat, SOC2.) a repris l’intégralité du
contrat avec charge pour A.), en sa qualité d’administratrice déléguée d’SOC2.), de
vérifier les contrats et les objets y afférents et d’émettre, le cas échéant, des
réclamations en cas d’irrégularités. Tel n’a pas été le cas en l’espèce. A.) est
d’ailleurs malvenue à affirmer qu’elle n’avait que 53 téléphones à sa disposition
puisqu’elle reconnaît que les salariés d’SOC2.) ont déménagé une partie des
téléphones utilisés par SOC3.), alors que la nouvelle société SOC2.) n’occupait
qu’un seul étage contrairement à SOC3.) qui en occupait trois.

Il s’ajoute qu’en date du 8 mai 2002, donc deux mois après le contrat de vente et la
reprise d’actif d’SOC3.), SOC2.) demande l’intervention de SOC1.) sur au moins 99
postes de téléphones sans rapporter la preuve de la provenance des autres 46
téléphones qu’elle conteste avoir récupéré auprès d’SOC3.) en faillite.
                                          10
La centrale téléphonique et les 118 postes de téléphone ont été pris en location
jusqu’au 18 décembre 2002, date à laquelle SOC2.) a restitué la centrale
téléphonique à SOC1.). Il s’ensuite que le loyer, tel que prévu dans le contrat de
location du 14 avril 2000 ainsi que dans l’avenant du 3 octobre 2000, est
intégralement redû jusqu’au 18 décembre 2002. Le loyer annuel de l’installation
complète étant de 26.230,10 € en 2000, de sorte que le loyer redû du 6 mars 2002
jusqu’au 18 décembre 2002 et adapté à l’indice du coût de la vie est de (31.691,28 :
365 X 287 =) 24.918,90 €.

Etant donné que SOC1.) n’adapte pas sa demande à l’indice du coût de vie pour les
années subséquentes, il y a lieu de prendre en considération le loyer de 2002 pour
les années subséquentes.

La partie demanderesse verse une pièce (farde I, pièce n° 24) de laquelle il résulte
que pour le calcul de l’option d’achat à la fin du contrat, les téléphones représentent
32,78 % et la centrale téléphonique 67,22 % de l’annuité du loyer.

SOC1.) s’oppose à cette ventilation en cours du contrat au motif que l’installation
constitue un tout, de sorte que même restituée en fin d’année 2002, la centrale
téléphonique n’aurait pas pu être relouée sans les téléphones y afférents.

Si une telle ventilation peut être opérée à la fin du contrat avec la possibilité pour le
client de n’opter que pour l’achat soit des postes de téléphone, soit de la centrale
téléphonique, elle doit nécessairement pouvoir s’opérer pendant l’exécution du
contrat étant donné qu’il en résulte nécessairement qu’il est à tout moment possible
d’utiliser les deux outils séparément.

Deux mois après la restitution de la centrale téléphonique, SOC1.) s’est d’ailleurs fait
restituer 23 postes de téléphones, de sorte qu’elle avait la possibilité de redonner en
location la centrale téléphonique avec les 23 postes.

En opérant la ventilation telle que proposée par SOC1.) dans le cadre du calcul du
prix de rachat des 118 postes de téléphone et en tenant compte de l’adaptation à
l’indice du coût de la vie, le loyer annuel pour les 118 postes est de 10.388,40 €.
Partant pour la période du 19 décembre 2002 au 17 février 2003, SOC2.) redoit à ce
titre un loyer de (10.388,40 : 365 X 61 =) 1.736,14 €.

Suite à la restitution de 23 postes de téléphone en date du 17 février 2003, SOC2.)
redoit le loyer de 95 postes de téléphone à SOC1.) jusqu’au terme du contrat.

Etant donné que le contrat initial et les avenants y afférents prennent fin à des dates
d’échéance différentes et qu’il est impossible de déterminer à quelle date précise la
location des téléphones litigieux a pris fin, il y a lieu de prendre en considération la
date du contrat initial reprenant la majorité des postes de téléphones et expirant le
14 avril 2005.

                                           11
Le loyer redu pour les 95 postes de téléphone jusqu’à la fin du contrat de location se
chiffre dès lors au montant de :

18 février 2003 - 18 février 2004                 10.388,40 : 118 X 95 = 8.363,54 €
19 février 2004 - 19 février 2005                 10.388,40 : 118 X 95 = 8.363,54 €
20 février 2005 – 14 avril 2005                   (10.388,40 : 118 X 95 = 8.363,54)
                                                   8.363,54 : 365 X 54 = 1.237,35 €

soit un total de                                                           17.964,43 €

La société SOC2.) ayant également repris le premier avenant portant sur 1 EURO -
ISDN MISP CARD et 2 EURO - ISDN SILK CARDS, elle est redevable du loyer y
afférent jusqu’à terme en date du 9 juin 2005

6 mars 2002 - 6 mars 2003                                                    2.703,78 €
7 mars 2003 - 7 mars 2004                                                    2.703,78 €
8 mars 2004 - 8 mars 2005                                                    2.703,78 €
9 mars 2005 - 9 juin 2005                         (2.703,78 :12 X 3 =)         675,95 €

soit un total de                                                             8.787,29 €

Il résulte des affirmations d’SOC2.) et d’SOC3.) que les 95 postes de téléphone ne
peuvent à l’heure actuelle plus être restitués à leur propriétaire, de sorte qu’il y a lieu,
en application du contrat de location du 14 avril 2000, de condamner SOC2.) au
montant prévu dans le contrat de location pour lever l’option d’achat des 95 postes
de téléphone.

Ce montant est de 2.075,75 € pour la levée de l’option d’achat de 118 postes de
téléphone, de sorte que SOC2.) redoit à SOC1.) à ce titre le montant de
(2.075,75 :118 X 95 =) 1.671,15 €.

SOC1.) est à débouter de sa demande en allocation de dommages et intérêts alors
qu’elle reste en défaut de rapporter la preuve d’un préjudice dans son chef qui
résulterait de la restitution prématurée de la centrale téléphonique et des 23 postes
de téléphone.

La demande en résiliation judiciaire est devenue sans objet étant donné que le
contrat litigieux et ses avenants sont entretemps venus à leur terme conventionnel.

Quant à la demande reconventionnelle de SOC2.) dirigée contre SOC1.)

SOC2.) est à débouter de sa demande alors qu’il résulte des pièces que les
interventions de SOC1.) sur les téléphones litigieux qui ont donné lieu à facturation à
charge d’SOC2.) constituaient des prestations qui n’étaient pas englobées dans le
contrat d’entretien. En effet, le contrat initial ne prévoyait que les interventions
résultant de l’usage normal des téléphones, alors que les factures font référence à
des demandes d’interventions spécifiques de la part d’SOC2.). Il résulte d’ailleurs
des pièces versées que des interventions de ce genre étaient également facturées à
SOC3.) avant la cession du contrat.

Quant à la demande incidente de SOC2.) dirigée contre le co-défendeur SOC3.) en
faillite

                                            12
SOC2.) demande la condamnation du co-défendeur au montant de 13.268,78 €
correspondant à la valeur de l’installation téléphonique.

En principe le défendeur ne peut former une demande incidente contre un
co-défendeur que dans la mesure où elle se base sur la même cause et les mêmes
faits que la demande principale.

SOC2.) reste en défaut de préciser la base légale de sa demande incidente, pour
autant qu’elle demande restitution du prix de vente de l’installation téléphonique, elle
devrait conclure à l’annulation partielle de la vente.

Il en résulte que cette demande ne se base pas sur la même cause que la demande
principale et elle est à déclarer irrecevable.

Quant à la demande dirigée contre A.)

Pour engager la responsabilité personnelle de A.), SOC1.) lui reproche d’avoir, en sa
qualité de présidente et administratrice de SOC3.) et d’administratrice déléguée de
SOC2.), par son comportement fautif, sa mauvaise foi caractérisée, ses déclarations
contraires à la vérité et sa manipulation consciente et abusive des règles de droit,
permis d’octroyer à sa nouvelle société SOC2.) la jouissance des biens appartenant
à un tiers en privant ce dernier de la jouissance, non seulement des biens en
question mais également des loyers redus.

A.) conteste avoir commis une quelconque faute personnelle dissociable de ses
fonctions d’administratrice déléguée de la société SOC3.).

Le fait que les administrateurs soient soumis, du fait de leurs fonctions, à des
responsabilités particulières, ne les soustrait pas à l’application de l’article 1382 du
Code Civil qui oblige toute personne qui, par sa faute, cause un dommage à autrui, à
réparer ce dommage.

Les administrateurs commettent une faute « aquilienne » lorsqu’ils ont un
comportement que n’aurait pas eu un chef d’entreprise normalement prudent et
diligent.

La catégorie des fautes aquiliennes est extrêmement large puisqu’on y trouve tous
les comportements fautifs qui, sans constituer une violation du code des sociétés ou
des statuts, dépassent la notion de « simple faute de gestion ».

Le principe reste toutefois que la responsabilité aquilienne des administrateurs ne
peut être engagée que si leur comportement peut être jugé fautif, indépendamment
de leur position de mandataires de la société : ils ne sont donc responsables à
l’égard des tiers des fautes commises dans la gestion de la société que dans la
mesure où un commerçant pourrait être jugé fautif s’il agissait de la sorte dans la
gestion de ses propres affaires (cf. Responsabilité des dirigeants de sociétés, 2ème
édition, éditions Larcier 2004, p. 121 et suivantes).

                                          13
De même, la doctrine française retient que l’immunité dont bénéficie le dirigeant à
l’égard des tiers trouve sa limite dans la notion de faute détachable, séparable des
fonctions de dirigeant.

Elle recouvre les hypothèses dans lesquelles le dirigeant a agi en dehors du cadre
normal de ses attributions : l’acte du dirigeant ne peut dès lors être rattaché à
l’activité de la société.

Par un arrêt du 20 mai 2003, la Cour de Cassation française a indiqué que la faute
détachable ou séparable des fonctions « est une faute intentionnelle d’une
particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales »
(Cass. Com. 20 mai 2003, no 99-17.092. D 2003.2623, note B. Dondero, JCP.
Ed.E.2003.1398).

En l’espèce, bien que la société SOC1.) recherche la responsabilité personnelle de
A.), elle n’invoque à l’appui de sa demande que des actes commis par cette dernière
en sa qualité d’administrateur de la société SOC2.) et reste ainsi en défaut de
rapporter la preuve de fautes d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice
normal des fonctions sociales exercées par la partie défenderesse.

A défaut d’avoir rapporté la preuve d’une faute détachable de sa fonction sociale, la
demande de la société SOC1.) à l’égard de A.) n’est pas fondée.

Les demandes respectives des parties en allocation d’une indemnité de procédure
sont à déclarer non fondées, alors qu’il n’est pas établi en quoi il serait inéquitable de
laisser les frais non compris dans les dépens à leur charge.

                               Par ces motifs:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en
matière commerciale selon la procédure civile, statuant contradictoirement, le
président de chambre entendu en son rapport,

ordonne la jonction des demandes inscrites au rôle sous les numéros 84 529 et
106 650 ;

déclare les demandes principales recevables ;

déclare la demande reconventionnelle dirigée par la société anonyme SOC2.)
contre la société à responsabilité limitée SOC1.) recevable ;

déclare la demande incidente dirigée par la société anonyme SOC2.) contre Maître
Yann BADEN, pris en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme
SOC3.), irrecevable ;

dit non fondées les demandes dirigées contre A.) ;

                                           14
partant en déboute ;

dit non fondées les demandes dirigées contre Maître Yann BADEN, pris en sa
qualité de curateur de la faillite de la société anonyme SOC3.) ;

partant en déboute ;

dit partiellement fondées les demandes dirigées contre la société anonyme SOC2.) ;

partant condamne la société anonyme SOC2.) à payer à la société à responsabilité
limitée SOC1.) le montant de 55.077,91 € ;

déclare la demande reconventionnelle de la société anonyme SOC2.) contre la
société à responsabilité limitée SOC1.) non fondée ;

partant en déboute ;

déboute les parties en cause de leurs demandes en allocation d’une indemnité de
procédure respectives ;

condamne la société anonyme SOC2.) aux frais et dépens dans le rôle n° 84 529 ;

laisse les frais à charge de la société à responsabilité limitée SOC1.) dans le rôle n°
106 650.

                                          15
"