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  Arrêt N° 132/17 IV-COM

  Audience publique du douze juillet deux mille dix-sept

  Numéros 38650, 39637, 39729 et 40437 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Serge THILL, premier conseiller;
  Mylène REGENWETTER, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier.

                             I) Rôle 38650

                                Entre

   la société à responsabilité limitée SOC1.), établie et ayant son
siège social à L - (…),(…), représentée par son gérant actuellement
en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B (…),

  appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Pierre Biel
de Luxembourg du 19 avril 2012,

  comparant par Maître Fabio Trevisan, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                   et

   la société de droit islandais ARION BANKI, anciennement
NEW KAUPTHING BANK, établie et ayant son siège social à ISL -
105 Reykjavik, 19, Borgartuni, représentée par son conseil
d'administration actuellement en fonctions, sinon par ses organes
statutaires actuellement en fonctions, sinon par ses organes légaux
actuellement en fonctions, inscrite au registre islandais sous le
numéro 581008-0150

  intimée aux fins du prédit acte Biel,

  comparant par Maître Marc Kleyr, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                                                        1
                            II) Rôle 39637

                               Entre

  1) la société à responsabilité limitée SOC1.), établie et ayant
son siège social à L - (…),(…), représentée par son gérant
actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

  2) A.), sans état connu, demeurant à I - (…),(…),

  appelants aux termes d’un acte de l’huissier de justice Geoffrey
Gallé de Luxembourg du 21 février 2013,

  comparant par Maître Fabio Trevisan, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  et

   la société anonyme SOC2.), établie et ayant son siège social à L
- (…),(…), représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B (…),

  intimée aux fins du prédit acte Gallé,

   comparant par Clifford Chance, une société en commandite
simple, établie à L-1330 Luxembourg, 10, boulevard Grande-
Duchesse Charlotte, inscrite à la liste V du tableau de l’Ordre des
avocats du Barreau de Luxembourg, qui est constituée et en l’étude
de laquelle domicile est élu, représentée par son gérant actuellement
en fonction, la société à responsabilité limitée Clifford Chance GP,
elle-même représentée par son gérant Maître Albert Moro, avocat à
la Cour,

                            III) Rôle 39729

                               Entre

  A.), sans état connu, sans état connu, demeurant à I - (…),(…),

  appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Pierre Biel
de Luxembourg du 6 mars 2013,

  comparant par Maître Fabio Trevisan, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                                                        2
                                   et

   la société de droit islandais ARION BANKI, anciennement
NEW KAUPTHING BANK, établie et ayant son siège social à ISL -
105 Reykjavik, 19, Borgartuni, représentée par son conseil
d'administration actuellement en fonctions, sinon par ses organes
statutaires actuellement en fonctions, sinon par ses organes légaux
actuellement en fonctions, inscrite au registre islandais sous le
numéro 581008-0150

  intimée aux fins du prédit acte Biel,

  comparant par Maître Marc Kleyr, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                            IV) Rôle 40437

                                Entre

   la société à responsabilité limitée PILLAR SECURITISATION,
ayant succédé aux droits de KAUPTHING BANK LUXEMBOURG,
établie et ayant son siège social à L - 1855 Luxembourg, 35 a,
avenue John F. Kennedy, représentée par son gérant actuellement
en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B 147.031,

  appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Josiane
Gloden d’Esch-sur-Alzette du 31 juillet 2013,

   comparant par la société anonyme Elvinger Hoss Prühssen,
établie et ayant son siège social à L - 1340 Luxembourg, 2, place
Winston Churchill, immatriculée au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 209.469, inscrite à la liste
V du tableau de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg,
représentée par Maître Yves Prüssen, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et

  1) la société à responsabilité limitée SOC1.), établie et ayant
son siège social à L - (…),(…), représentée par son gérant
actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

                                                                       3
  intimée aux fins du prédit acte Gloden,

  comparant par Maître Fabio Trevisan, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

   2) la société d'investissement à capital variable SOC3.)
SICAV-FIS, établie et ayant son siège social à L - (…),(…),
représentée par son conseil d'administration actuellement en
fonctions, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés
sous le numéro B (…),

  intimée aux fins du prédit acte Gloden,

  comparant par Maître Yann Baden, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

   3) la société anonyme RBC INVESTOR SERVICES BANK,
anciennement RBC DEXIA INVESTOR SERVICES BANK, établie
et ayant son siège social à L - 4360 Esch-sur-Alzette, 14, Porte de
France, représentée par son conseil d'administration actuellement en
fonctions, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés
sous le numéro B 47.192,

  intimée aux fins du prédit acte Gloden,

   comparant par la société anonyme Arendt & Medernach, inscrite
au barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-
2082 Luxembourg, 41 A, avenue John F. Kennedy, immatriculée au
Registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro B 186.371,
représentée par Maître François Kremer, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

   4) la société à responsabilité limitée SOC1.) HOTELS, établie
et ayant son siège social à L - (…),(…), représentée par son gérant
actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

  intimée aux fins du prédit acte Gloden,

  comparant par Maître Fabio Trevisan, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

   5) la société anonyme BANQUE INTERNATIONALE A
LUXEMBOURG, établie et ayant son siège social à L - 2953
Luxembourg, 69, route d’Esch, représentée par son conseil
d'administration actuellement en fonctions, immatriculée au Registre
de Commerce et des Sociétés sous le numéro B 6.307,

  intimée aux fins du prédit acte Gloden,

                                                                       4
  ne comparant pas,

  6) l’établissement public autonome BANQUE ET CAISSE
D'EPARGNE DE L'ETAT LUXEMBOURG, établie et ayant son siège
social à L - 2954 Luxembourg, 1, place de Metz, représentée par son
comité de direction actuellement en fonctions, immatriculée au
Registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro B 30.775,

  intimé aux fins du prédit acte Gloden,

  ne comparant pas,

   7) la société anonyme BGL BNP PARIBAS, anciennement
BGL, établie et ayant son siège social à L - 2951 Luxembourg, 50,
Avenue John F. Kennedy, représentée par son conseil
d'administration actuellement en fonctions, immatriculée au Registre
de Commerce et des Sociétés sous le numéro B 6.481,

  intimée aux fins du prédit acte Gloden,

  ne comparant pas,

   8) la société anonyme ABN AMRO BANK (LUXEMBOURG),
établie et ayant son siège social à L - 1855 Luxembourg, 46, avenue
J.F. Kennedy, représentée par son conseil d'administration
actuellement en fonctions, immatriculée au Registre de Commerce et
des Sociétés sous le numéro B 19.116,

  intimée aux fins du prédit acte Gloden,

  ne comparant pas,

   9) la société anonyme SOCIETE GENERALE BANK & TRUST,
en abrégé SGBT, établie et ayant son siège social à L - 2420
Luxembourg, 11, avenue Emile Reuter, représentée par son conseil
d'administration actuellement en fonctions, immatriculée au Registre
de Commerce et des Sociétés sous le numéro B 6.061,

  intimée aux fins du prédit acte Gloden,

  ne comparant pas,

  10) la société anonyme UBS (LUXEMBOURG), établie et ayant
son siège social à L - 1855 Luxembourg, 33A, avenue John F.
Kennedy, représentée par son conseil d'administration actuellement
en fonctions, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés
sous le numéro B 11.142,

  intimée aux fins du prédit acte Gloden,

                                                                       5
  ne comparant pas,

   11) la société anonyme SVENSKA HANDELSBANKEN AB
(publ), Luxembourg Branch, établie et ayant son siège social à L -
1229 Luxembourg, 15, rue Bender, représentée par ses organes
statutaires en fonctions, immatriculée au Registre de Commerce et
des Sociétés sous le numéro B 39.099,

  intimée aux fins du prédit acte Gloden,

  ne comparant pas,

   12) la société anonyme SVENSKA HANDELSBANKEN,
représentée par son conseil d'administration actuellement en
fonctions, établie et ayant son siège social à L - 1229 Luxembourg,
15, rue Bender, immatriculée au Registre de Commerce et des
Sociétés sous le numéro B 15.992,

  intimée aux fins du prédit acte Gloden,

  ne comparant pas.

                         LA COUR D'APPEL

  I. Les parties impliquées.

   A. Le fonds SOC3.), fonds d’investissement à capital variable de
droit luxembourgeois, était incapable de rembourser un prêt de
122.000.000 € venu à échéance le 31 octobre 2008 qui lui avait été
accordé le 31 juillet précédent par la Banque KAUPTHING
Luxembourg. Un nouveau prêt de 123.000.000 € qui a remplacé le
premier lui a été accordé par la même banque le 19 décembre 2008.
Le fonds est impliqué dans le litige en ce qu’il a été repris,
moyennant cession d’actions, par la société à responsabilité limitée
de droit luxembourgeois SOC1.) qui s’était engagée à le
recapitaliser. Le nouveau prêt lui a d’abord été accordé le 3 février
2009, puis dénoncé le même jour.

    B. Le capital social du fonds SOC3.) représenté par 42.231
actions était détenu en 2008 pour les deux tiers (28.154 actions) par
la banque de droit islandais KAUPTHING hf et pour un tiers (14.077
actions) par la société anonyme de droit luxembourgeois SOC2.). La
banque KAUPTHING hf a, durant la crise financière de 2008, été
placée le 9 octobre 2008 par l’autorité de surveillance islandaise
sous le contrôle d’un comité d’administration provisoire investi de
l’intégralité des pouvoirs du conseil d’administration de la banque
KAUPTHING, chargé notamment de la continuation de la gestion des

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activités de ladite banque comme banque commerciale en Islande.
La banque ayant été restructurée, ses actifs non toxiques, dont ceux
faisant l’objet du présent litige, ont été transférés à la banque de droit
islandais NEW KAUPTHING hf qui a pris le 23 novembre 2009 la
dénomination sociale d’ARION BANKI hf. Les sociétés SOC2.) et
ARION BANKI sont impliquées dans le litige en leur qualité de
cédantes des actions qu’elles détenaient dans le fonds SOC3.) en
faveur de la société cessionnaire SOC1.).

    C. Le prêt que le fonds SOC3.) était resté en défaut de
rembourser à l’échéance du 31 octobre 2008 lui avait été octroyé par
la filiale de la société maison-mère de droit islandais KAUPTHING hf,
à savoir par la banque de droit luxembourgeois KAUPTHING
LUXEMBOURG qui, en raison de la crise financière de 2008, a été
placée sous le régime du sursis de paiement par jugement du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 9 octobre 2008. Cette
banque sera le 10 juillet 2009 scindée en deux entités, à savoir la
Bank Havilland et la banque PILLAR SECURITISATION. Cette
dernière est entrée dans les droits et obligations de la société
KAUPTHING LUXEMBOURG pour ce qui concerne notamment les
faits objet du litige. La société PILLAR SECURITISATION est
impliquée dans le litige en sa qualité de banque dispensatrice de
crédit au fonds SOC3.). (note de la Cour : les actes notariés du 10
juillet 2009 qui ont trait à la scission de la banque KAUPTHING
LUXEMBOURG indiquent dans la version originale rédigée en
anglais PILLAR SECURITISATION, et dans la version française
PILLAR SECURISATION. Etant donné qu’il ressort desdits actes que
la version originale prime et que les parties ont toutes opté pour la
dénomination contenue dans la version anglaise, la Cour en fait de
même).

   D. Les propriétaires du fonds SOC3.) (i.e. la société SOC2.) et la
banque de droit islandais NEW KAUPTHING hf) et la banque
KAUPTHING LUXEMBOURG ont recherché en 2008 un repreneur
prêt à recapitaliser le fonds et à rembourser l’emprunt de
122.000.000 € entretemps venu à échéance. Le fonds se trouvait du
fait de son impossibilité de rembourser le prêt en cessation de
paiement et les recherches tendaient à éviter la liquidation judiciaire
de celui-ci. La banque KAUPTHING LUXEMBOURG était disposée à
ne pas réclamer le remboursement immédiat de l’emprunt, qui
constituait la créance la plus importante de son portefeuille, mais
cherchait à trouver un repreneur du fonds SOC3.) financièrement
capable de rembourser l’emprunt.

   Des pourparlers et des négociations exclusives ont été menés à
partir de novembre 2008 avec la société à responsabilité limitée de
droit luxembourgeois SOC1.) dont le gérant unique et bénéficiaire
économique est A.).

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   La société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois
SOC1.) est impliquée dans le litige en ce qu’elle a acquis l’intégralité
du capital social de la sicav SOC3.) de la part de la banque
islandaise NEW KAUPTHING hf, devenue entretemps ARION
BANKI, et de la société anonyme SOC2.). Elle est encore concernée
par le litige en ce qu’ayant pris le contrôle de la sicav SOC3.) dès le
19 décembre 2008, elle a garanti le nouvel emprunt ayant porté sur
123.000.000 €.

   E. A.) est le bénéficiaire économique de la société SOC1.) et son
gérant unique. C’est lui qui a mené, en cette dernière qualité, les
négociations avec les sociétés NEW KAUPTHING hf et SOC2.) pour
l’acquisition de l’intégralité du capital social de la sicav SOC3.) et,
parallèlement en sa qualité de président du conseil d’administration
du fonds SOC3.), celles avec la banque KAUPTHING
LUXEMBOURG pour renégocier le prêt venu à échéance et destiné
à être remplacé par un nouveau prêt à accorder par celle-ci au fonds.

   F. La société RBC DEXIA était le teneur du registre des actions du
fonds SOC3.).

  II. Les documents signés par les parties litigantes.

  Les contrats de cession des actions du fonds et le contrat de prêt
ont été signés les 11, 12, 18 et 19 décembre 2008.

  A. La cession des actions de la sicav SOC3.).

  La société SOC1.) a acquis l’intégralité du capital social du fonds
SOC3.) moyennant deux contrats de cession, l’un signé le 11
décembre 2008 avec la société SOC2.) et l’autre le 12 décembre
2008 avec la banque islandaise NEW KAUPTHING. Ces deux
contrats ont été amendés par un avenant du 19 décembre 2008.

   1. Par contrat de cession (Share Purchase Agreement, ci-après
SPA) du 11 décembre 2008, SOC1.) a acquis de la société SOC2.)
14.077 actions du fonds SOC3.) pour la somme de 2.500.000 €,
payable comme suit: un premier versement de 1.000.000 € à payer
le 31 janvier 2009, le deuxième de 1.500.000 € à payer le 31 janvier
2010.

    2. Par contrat de cession du 12 décembre 2008, SOC1.) a acquis
de la société NEW KAUPTHING hf 28.154 actions du fonds SOC3.)
pour une somme comprise entre 3.000.000 et 6.000.000 €, payable
en trois tranches : les deux premières de 1.500.000 € chacune à
payer respectivement les 28 février et 30 juin 2009 et la troisième
ayant porté sur un montant maximal de 3.000.000 € à payer le 29
juillet 2010, le montant définitif (donc situé entre 0 et 3.000.000 €)
étant à fixer au regard de la valeur des actifs du fonds SOC3.) à
calculer avec effet au 30 juin 2010 par un expert indépendant.

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  Par un avenant du 19 décembre 2008, la société SOC2.) s’est vu
accorder deux garanties émises par la société SOC1.) et par A.)
pour garantir le paiement du prix de vente des actions SOC3.).

  Par un avenant du 19 décembre 2008, la cédante NEW
KAUPTHING s’est vu accorder des sûretés réelles et personnelles, à
savoir :

    la constitution par SOC1.) de deux gages sur l’ensemble des
actions du fonds: il s’agissait d’un gage de premier rang sur 25% de
l’intégralité des actions SOC3.) (soit 10.558 actions) et d’un gage de
second rang sur 75% de l’ensemble des actions (soit 31.673
actions);

  la constitution d’une garantie d’A.), l’actionnaire unique de la
société SOC1.), pour toute somme redue à ARION BANKI en vertu
du SPA jusqu’à un montant en principal de 6.000.000 €.

  B. Le contrat de prêt de 123.000.000 €.

   Par contrat conclu le 19 décembre 2008 entre SOC3.)
(emprunteur), SOC1.) (garant) et la Banque KAUPTHING
LUXEMBOURG, cette dernière a accordé à SOC3.) un prêt de
123.000.000 € avec une période d’utilisation dont l’échéance était
fixée au 30 janvier 2009. Ce prêt était destiné à remplacer celui de
122.000.000 € toujours non remboursé.

  SOC1.) avait émis une garantie en faveur de la banque à hauteur
de 35.000.000 €.

   Elle avait en outre accordé à la banque KAUPTHING deux gages
sur l’ensemble des actions du fonds: il s’agissait d’un gage de
premier rang sur 75% de l’intégralité des actions SOC3.) (soit 31.673
actions) et d’un gage de second rang sur 25% de l’ensemble des
actions (soit 10.558 actions).

   C. Les négociations menées jusqu’au 3 février 2009, date de
l’accord et de la dénonciation par la Banque KAUPTHING
LUXEMBOURG du contrat de prêt.

   Le contrat de prêt du 19 décembre 2008 prévoyait des conditions
suspensives à son entrée en vigueur qui devaient être remplies le 30
janvier 2009 et des conditions résolutoires du prêt qui, positives,
devaient être remplies, et négatives, devaient avoir été levées, le tout
pour le 31 janvier 2009. Ces conditions concernaient tant
l’emprunteur que le garant.

                                                                           9
  Certaines des conditions suspensives et résolutoires n’étaient pas
remplies aux échéances respectives. Des négociations ont été
menées peu avant ces dates pour voir reporter les dates d’échéance.

   La Banque KAUPTHING LUXEMBOURG a informé le 3 février
2009 la société SOC1.) de ce que le prêt portant sur 123.000.000 €
lui était accordé avec valeur au 30 janvier 2009. Moins d’une heure
plus tard, elle l’informait que ce même prêt était dénoncé pour non
accomplissement de deux conditions résolutoires au 31 janvier
2009.

  III. Les actions judiciaires intentées suite à la dénonciation
du prêt.

  A. Celles engagées en vertu de l’emprunt dénoncé.

   1. Par requête du 5 février 2009, la Banque KAUPTHING
LUXEMBOURG a demandé et obtenu, suivant ordonnance du même
jour, l’autorisation de former saisie-arrêt et opposition auprès de neuf
établissements bancaires luxembourgeois en exécution de la
garantie de 35.000.000 € donnée par SOC1.), cantonnée suivant
ordonnance du juge des référés de Luxembourg du 6 mars 2009 au
montant de 35.051.755,67 €. Une saisie- arrêt a encore été effectuée
le 12 mai 2009 entre les mains de la société SOC1.) HOTELS.

   La Banque KAUPTHING a réalisé le 20 février 2009 le gage
premier en rang sur les 75% des actions SOC3.). Elle a informé RBC
DEXIA, le teneur de registre du fonds de la réalisation du gage et lui
a demandé de l’inscrire sur le registre des actionnaires en tant que
nouvel actionnaire du fonds.

   Elle a assigné SOC1.) en validation des saisies - arrêts pratiquées
et en paiement de la somme de 35.000.000 €.

   2. SOC1.) a introduit le 2 mars 2009 une procédure judiciaire
contre la Banque pour la voir condamner notamment à lui restituer
l’ensemble des actions qu’elle s’était appropriées.

   3. Par jugement du 10 juillet 2013, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, après avoir joint les demandes, a constaté que la
société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois PILLAR
SECURITISATION était entrée dans les droits et obligations de la
Banque KAUPTHING LUXEMBOURG pour ce qui concerne les faits
à la base du litige. Il a déclaré l’appel à la garantie à première
demande adressé par la Banque à SOC1.) manifestement abusif, dit
la demande en paiement de la société PILLAR contre la société
SOC1.) basée sur cette garantie non fondée, annulé les saisies -
arrêts pratiquées les 6 février et 12 mai 2009 et en a ordonné la
mainlevée, dit fondée à hauteur de 15.000 € la demande de la
société SOC1.) en dommages et intérêts du chef des saisies

                                                                           10
pratiquées à tort et condamné la société PILLAR à lui payer ce
montant avec les intérêts légaux à partir du jugement jusqu’à solde,
ordonné à la société PILLAR de restituer à la société SOC1.) la
totalité des actions qu’elle s’était appropriées suite aux gages
réalisés, dans le mois suivant la signification du jugement, sous
peine d’une astreinte de 10.000 € par jour de retard, avec un plafond
limité à 13.000.000 €, dit non fondées les autres demandes en
indemnisation de la société SOC1.), condamné la société PILLAR à
payer à SOC1.) une indemnité de procédure de 15.000 €, rejeté les
demandes des sociétés PILLAR, SOC3.) et RBC INVESTOR basées
sur l’article 240 NCPC, condamné la société PILLAR aux frais et
dépens des « différentes instances en rapport aux demandes
adjugées », déclaré le jugement commun aux sociétés SOC3.), RBC
INVESTOR et aux sociétés tierces - saisies dont aucune n’avait fait
de déclaration affirmative.

   Ce jugement a été entrepris par la société PILLAR par acte
d’huissier de justice du 31 juillet 2013. L’appel a été enrôlé sous le
numéro 40437.

  B. Celles engagées en vertu des contrats de cession.

  1. L’assignation de la société SOC2.).

   Cette société cédante du tiers des actions du fonds SOC3.) a été
créditée le 3 février 2009 par SOC1.) du montant de 1.000.000 €,
mais non pas du solde ayant porté sur 1.500.000 € échu le 31 janvier
2010. La société SOC2.) a par acte d’huissier de justice du 1er avril
2011 actionné la société SOC1.) et A.) en paiement de la somme de
1.500.000 €.

   Par jugement du 23 janvier 2013 rendu contradictoirement contre
les défendeurs, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a fait
droit à la demande et condamné les défendeurs in solidum à payer à
la demanderesse la somme de 1.500.000 € avec les intérêts légaux
à partir du 31 janvier 2010 jusqu’à solde et une indemnité de
procédure de 1.000 €.

   Ce jugement a été entrepris par SOC1.) et A.) par un acte
d’huissier de justice du 21 février 2013. L’appel a été enrôlé sous le
numéro 39637.

  2. Les assignations de la société ARION BANKI

  Cette banque qui est entrée dans les droits et obligations de la
banque islandaise NEW KAUPTHING hf n’a rien touché du tout de la
part de la cessionnaire SOC1.).

                                                                         11
  Elle a réalisé le 5 octobre 2009 le gage premier en rang sur les 25
% de l’ensemble des actions SOC3.). Elle les a par la suite cédées à
PILLAR pour la somme de 175.000 €.

   Elle a assigné la société SOC1.) et A.) devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg.

   a. Par jugement du 27 janvier 2012, le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg a condamné par défaut la société SOC1.) à payer à
la demanderesse la somme de 6.000.000 € avec les intérêts
conventionnels de 7,5 % l’an à partir du 28 février 2009 jusqu’à
solde, dont à déduire la somme de 175.000 € payée le 15 décembre
2009, et une indemnité de procédure de 750 €.

  Ce jugement a été signifié le 12 mars 2012 à la société SOC1.)
que celle-ci a entrepris par un acte d’huissier de justice du 19 avril
2012. L’appel a été enrôlé sous le numéro 38650.

   b. Par jugement du 19 décembre 2012, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a condamné A.), pris en sa qualité
de garant, à payer à la demanderesse la somme de 5.825.000 €
avec les intérêts au taux conventionnel de 7,5% sur la somme de
1.500.000 € du 28 février au 30 juin 2009, sur la somme de
3.000.000 € du 30 juin au 15 décembre 2009, sur la somme de
2.825.000 € du 16 décembre 2009 au 29 juillet 2010 et sur la somme
de 5.825.000 € à partir du 29 juillet 2010 jusqu’à solde.

   Ce jugement a été entrepris par A.) par un acte d’huissier de
justice du 6 mars 2013. L’appel a été enrôlé sous le numéro 39729.

  Ces appels ont fait l’objet d’une ordonnance de jonction du
magistrat de la mise en état pour qu’il y soit statué par un seul et
même arrêt. Cette jonction a été ordonnée au vu du fait que les
actions judiciaires découlent des contrats de cession et de prêt de
décembre 2008 et que l’action judiciaire introduite par la société
PILLAR, suite à la dénonciation du contrat de prêt, a, selon les
appelants SOC1.) et A.), entraîné leur impossibilité d’honorer les
engagements qu’ils avaient pris tant à l’égard de la banque PILLAR
qu’à l’égard des cédantes ARION BANKI et SOC2.).

  Il convient d’abord de toiser l’appel dirigé par la banque PILLAR
contre le jugement du 10 juillet 2013.

  IV. Le litige opposant la société SOC1.) à la banque PILLAR
SECURITISATION.

  A. Les stipulations pertinentes du contrat de prêt de
123.000.000 € accordé à SOC3.).

                                                                         12
   Le contrat de prêt signé le 19 décembre 2008 était soumis quant à
l’obligation pour le prêteur « to advance the loan » (art.4.3.) à la
réalisation de conditions suspensives (Conditions Precedent) qui, par
définition, devaient être satisfaites avant le tirage du prêt ( i.e. la mise
à disposition des fonds) à intervenir au plus tard le 30 janvier 2009
(art.7.1.). L’article 5 du Loan Agreement intitulé Conditions
Subsequent mettait à la charge des « obligors » (i.e. SOC3.) et
SOC1.)) la production de quatre sortes de documents pour le 31
janvier 2009.

  1. Les conditions suspensives à l’octroi du prêt à SOC3.)
consistaient principalement en :

    -la constitution par la société SOC1.) (propriétaire à 100% du
fonds) au profit de la Banque KAUPTHING LUXEMBOURG de deux
gages sur les actions SOC3.): un gage premier en rang sur 75% des
actions et un gage deuxième en rang sur 25% des actions [ art.4.1
(r),(s)],

   Cette condition ayant été remplie dans le délai conventionnel, les
actions SOC3.) étaient donc grevées de deux gages croisés (75/25)
au profit respectivement de la Banque KAUPTHING LUXEMBOURG
et de la maison-mère NEW KAUPTHING (dénommée par après
ARION BANKI), portant à chaque fois sur le nombre total des
actions, avec alternativement un premier et un second rang.

  -la constitution par la        société    SOC1.) d’une     garantie    de
35.000.000 €, [art.4.1 (q)],

   -la preuve à établir par la société SOC1.) d’être capable
d’effectuer un apport en nature au fonds SOC3.) d’au moins (at least)
35.000.000 € [art.4.1 (t)].

   2. Les conditions résolutoires consistaient notamment pour la
société SOC1.) d’effectuer pour le 31 janvier 2009 au plus tard
l’apport en nature de deux immeubles d’une valeur minimale de
35.000.000 €. [ l’article 5.1 (b) dispose que SOC1.) doit apporter the
Evidence that the Contribution (i.e. les deux immeubles en nature)
has been finalized par la production du contribution report issued by
SOC5.))]. Une autre consistait pour l’emprunteur SOC3.)
d’hypothéquer au profit de la banque prêteuse l’ensemble de son
actif immobilier [art.5. 1(c)].

   La Banque a dénoncé le 3 février 2009 le contrat de prêt au motif
que ces deux conditions subsequent prévues sous les numéros 5.1
(b) et 5.1(c) du contrat de prêt n’avaient pas été remplies.

  B. Le jugement du 10 juillet 2013.

                                                                               13
   Le tribunal d’arrondissement de Luxembourg était saisi de trois
rôles, dont deux introduits par la banque PILLAR aux fins de
validation des saisies - arrêts pratiquées entre les mains de neuf
banques de la place et entre les mains de la société à responsabilité
limitée SOC1.) HOTELS pour avoir paiement de la somme de
35.000.000 € lui redue en vertu d’une garantie à première demande
que lui avait accordée SOC1.) dans le cadre du contrat de prêt. La
demande de la société SOC1.) tendait, quant à elle, à la restitution
des actions détenues par la Banque qui se les était appropriées suite
à la réalisation du gage effectuée en continuation de la dénonciation
du contrat de prêt. La société SOC1.) concluait en outre du fait de la
dénonciation du prêt qu’elle qualifiait d’abusive à l’allocation de
dommages-intérêts de 103.000.000 €.

   Le tribunal a d’abord constaté que les «Conditions Subsequent»
invoquées par la Banque PILLAR à l’appui de la dénonciation du
contrat de prêt, à savoir la preuve de la réalisation de l’apport en
nature par la société SOC1.) au fonds SOC3.) des deux biens
immobiliers spécifiés au contrat de prêt et la signature par le fonds
des hypothèques au profit de la Banque n’avaient pas été remplies à
la date limite prévue au contrat, c’est-à-dire au 31 janvier 2009.

  Il a poursuivi en les termes suivants :

   « La société à responsabilité limitée SOC1.) est d’avis que la
banque aurait en premier lieu commis une faute, en sa qualité de
dispensateur de crédit, en ce qu’elle aurait accordé les fonds tout en
sachant que les conditions n’étaient pas remplies. La banque aurait
commis une seconde faute en rompant de manière brusque et
abusive la convention de prêt.

   Elle soutient que la banque aurait marqué son accord de reporter
la date d’accomplissement des «Conditions Subsequent» au 13 mars
2009.

  Un tel accord explicite ne résulte d’aucun élément du dossier.

  S’il résulte des pièces versées en cause (pièces 43 à 44 de Me
Fabio TREVISAN) :

  • qu’en date du vendredi 30 janvier 2009 le mandataire de la
société SOC3.) a fait parvenir au conseil juridique de la société
anonyme KAUPTHING BANK LUXEMBOURG à 18h44 un courriel
avec un projet de «Waiver letter», actant un accord des parties
concernant un report du délai pour fournir les «Conditions
Subsequent»,

  • que celui-ci répond 2 minutes plus tard (donc à 18h46) par mail
que la banque lui fera part de ses observations concernant la
«Waiver letter» lundi prochain (2 février 2009),

                                                                         14
   • que le 2 février 2009 à 20h15, le conseil juridique de la banque
s’excuse auprès du mandataire de la société SOC3.) de n’avoir pas
répondu plus tôt, mais que la banque est toujours à la recherche
d’une solution acceptable pour toutes les parties en cause et
reviendra vers lui le lendemain 3 février 2009,

  ces courriels n’établissent néanmoins pas une intention ferme et
non-équivoque de la banque d’admettre un report du délai jusqu’au
13 mars 2009.

  Dès lors que les «Conditions Subsequent» (la preuve de l’apport
en nature et la constitution d’hypothèques supplémentaires au profit
de la banque) n’étaient pas remplies à la date limite prévue au
contrat, c’est-à-dire au 31 janvier 2009, la banque aurait été en droit
de refuser l’octroi du prêt.

   Force est de constater qu’au moment où la banque confirmait à
l’emprunteur l’octroi du crédit, c’est-à-dire le 3 février 2009 à 16h22,
ces conditions n’étaient toujours pas remplies.

  Au vu de cette confirmation, l’existence et l’état des négociations
entre parties en vue du report de la date-butoir ne sont pas
déterminants pour la solution du présent litige.

   Il laisse d’être établi que la banque aurait oralement confirmé la
mise à disposition des fonds au gérant (A.)) de la société à
responsabilité limitée SOC1.) le 30 janvier 2009 (cf. conclusions de
Me Pierre Elvinger du 13 août 2010, page 4) ou même le 29 janvier
2009 (cf. conclusions de Me Pierre ELVINGER du 13 août 2010,
page 13). Ces affirmations, non corroborées par une quelconque
pièce, sont en plus en contradiction flagrante avec les attestations
testimoniales de B.) et de C.), versées par la société anonyme
KAUPTHING BANK LUXEMBOURG, qui relatent que cette dernière
exigeait toujours en date du 30 janvier 2009 la passation des actes
d’affectation hypothécaire

   Le prêt initial (ce qui est d’ailleurs étonnant) n’était assorti
d’aucune garantie (la banque le reconnaît elle-même dans ses
écritures) ! La position de la banque s’est donc considérablement
améliorée par la conclusion du contrat de refinancement du 19
décembre 2008. En effet, elle bénéficiait non seulement d’une
garantie à première demande d’un montant de 35 millions d’euros de
la part du garant, la société à responsabilité limitée SOC1.), mais
encore de gages consentis sur les actions existantes et futures de la
société SOC3.), alors qu’elle ne devait pas engager des fonds
supplémentaires.

  Rappelons que dans le contexte de la reprise de la société
SOC3.), il avait été convenu que la société à responsabilité limitée

                                                                           15
SOC1.) devait non seulement payer un prix d’acquisition d’au moins
5,5 millions d’euros, mais encore intervenir en tant que garante au
prêt de refinancement. Les affirmations de la banque suivant
lesquelles la société à responsabilité limitée SOC1.) (cf. conclusions
de Me Pierre ELVINGER du 13 août 2010, page 15) aurait pris le
contrôle de la société SOC3.) sans débourser le moindre montant
sont restées à l’état de pure allégation.

   Le prêt d’argent ne se forme qu’avec la remise des fonds à
l’emprunteur. Tant que les fonds ne sont pas transférés, les parties
ne sont liées que par un accord purement consensuel qui n’est
qu’une ouverture de crédit (cf. Les contrats civils et commerciaux,
François Collart Dutilleul et Philippe Delebecque, n°842).

   Afin de pouvoir bénéficier des garanties accordées, il était donc
primordial pour la banque de mettre, au moins en théorie par un jeu
d’écritures, à la disposition de l’emprunteur les sommes prévues au
contrat de refinancement.

    Si les «Conditions Subsequent» avaient été tellement importantes
pour la banque, elle aurait dû refuser d’exécuter le prêt. En effet,
l’article 4.2 du contrat ne prévoit l’obligation de la banque de mettre à
disposition de l’emprunteur les fonds qu’à condition que les garanties
consenties soient réelles et qu’aucun «event of default» ou «potential
event of default» ne se soit produit ou ne puisse résulter du tirage du
prêt.

  Mais dans cette hypothèse elle n’aurait pas pu bénéficier des
sûretés contenues dans ce prêt.

  Ayant forcément accordé le prêt en connaissance de cause, elle
ne pouvait 48 minutes plus tard le dénoncer en raison du non-
accomplissement de conditions déjà non remplies au moment de la
mise à disposition (théorique) des fonds.

   En effet, la banque a en quelque sorte elle-même créé un cas de
défaut afin de pouvoir profiter des garanties ce que démontre la
résiliation opérée si peu de temps après la confirmation de la mise à
disposition des fonds.

  L’octroi et la dénonciation du contrat de prêt dans les conditions
de l’espèce, dictés par le seul intérêt du prêteur, sont fautifs.

  La manière d’agir de la banque est contraire aux obligations
contractuelles de bonne foi et de loyauté que chaque cocontractant
se doit de respecter.

  Il est encore intéressant de relever que la société anonyme
KAUPTHING BANK LUXEMBOURG se trouvait à l’époque des faits

                                                                            16
sous le régime du sursis de paiement et avait dès lors par nature un
besoin urgent de liquidités.

   Elle ne le cache d’ailleurs pas, alors qu’elle fait écrire qu’elle «ne
pouvait pas attendre une éternité pour agir et pour sécuriser la plus
importante exposition crédit, dont dépendait le succès de sa
restructuration et donc sa survie» (cf. conclusions de Me Pierre
Elvinger du 13 août 2010, page 14 ».

   La juridiction du premier degré en a conclu que l’octroi et la
dénonciation subséquente du prêt par la banque KAUPTHING
étaient intervenus en violation de ses obligations contractuelles de
bonne foi et de loyauté, que le contrat de base ayant été
délibérément rompu par le bénéficiaire de la garantie l’appel à la
garantie était à considérer comme manifestement abusif, et que les
saisies - arrêts       pratiquées sur base de cette garantie
frauduleusement appelée, étaient à annuler et leur mainlevée à
ordonner.

   Le tribunal a en conséquence fait droit à la demande de SOC1.)
en restitution des actions SOC3.) que la Banque KAUPTHING
(PILLAR) s’était appropriées en réalisant le gage.

  La Cour renvoie pour le surplus au dispositif du jugement repris
aux pages 10 et 11 de l’arrêt.

  C. Les moyens d’appel

   1. La société PILLAR prend très extensivement position par
rapport à la double décision prise le 3 février 2009, d’une part,
d’accorder le prêt et, d’autre part, de le dénoncer dans la foulée.

   Elle soutient que la société SOC1.) et son gérant unique A.), au
passé sulfureux, seraient des escrocs et que leur but premier aurait
consisté, sous de fausses promesses, à devenir propriétaires du
fonds SOC3.), pour ainsi mieux pouvoir mettre la main sur les
propriétés immobilières de celui-ci et n’avoir dès l’entrée en
négociations en vue de la reprise du fonds jamais eu l’intention de
remplir les obligations contractuelles qu’ils avaient souscrites. Elle
fait valoir à ce titre qu’A.), entretemps devenu propriétaire du fonds
via la société SOC1.), aurait sciemment saboté le 30 janvier 2009 le
rendez-vous auprès du notaire prévu pour la signature des
hypothèques sur les immeubles appartenant à SOC3.) en faveur de
la banque prêteuse et d’avoir tout fait pour ne pas remplir son
obligation de recapitaliser le fonds à hauteur de 35.000.000 €.
PILLAR expose que SOC1.) lui aurait transmis le 27 janvier 2009 un
rapport d’évaluation des immeubles devant faire l’objet d’un apport
en nature au fonds établi par la société SOC4.) sur base de données
qui auraient été fournies à celle-ci par A.), rapport qui en
conséquence n’aurait pas été fiable. Ce rapport pour n’avoir été

                                                                            17
transmis que le 27 janvier 2009 l’aurait mise dans l’impossibilité de
procéder aux vérifications dans les délais contractuels requis, soit le
30 janvier 2009. Il s’y ajouterait que des recherches effectuées en
2015 l’auraient a posteriori définitivement convaincue de ce qu’elle
avait eu affaire à des escrocs en ce que les immeubles proposés
par SOC1.) pour être apportés en nature dans le fonds SOC3.) (le
contrat visait l’apport de deux complexes immobiliers, mais SOC1.)
admet qu’elle a en sus proposé d’autres immeubles non prévus par
la clause contractuelle) étaient d’une valeur de loin inférieure à celle
stipulée de 35.000.000 €. La mise en scène du 30 janvier 2009 lors
de laquelle SOC3.) aurait dû impérativement signer les contrats
hypothécaires de l’ensemble du parc immobilier en faveur de la
banque prêteuse, réunion qui aurait été sciemment boycottée par A.)
(SOC3.) était uniquement représentée par ce dernier, alors pourtant
que deux administrateurs étaient nécessaires pour engager la
société) serait la preuve manifeste que celui-ci, pris en sa qualité de
président du conseil d’administration du fonds, ne voulait pas signer
ces contrats. L’appelante ne conteste pas avoir été disposée à
reporter au 13 mars 2009 l’échéance à laquelle SOC1.) devait fournir
la preuve de sa capacité à faire l’apport en nature de 35.000.000 €.
[art.4.1 (t)]. Elle fait cependant valoir que convaincue de la mauvaise
foi du repreneur, elle a décidé, passé le week-end des 1er et 2 février
2009, de renoncer à la condition suspensive tenant à l’apport en
nature de 35.000.000 € qui aurait dû être satisfaite au 30 janvier
2009, d’accorder le prêt à SOC3.), mais au vu de ce que
l’emprunteur avait refusé de remplir son obligation résolutoire
d’hypothéquer l’ensemble de ses immeubles en sa faveur, de
dénoncer immédiatement le contrat de prêt. Elle justifie sa façon
d’agir par la mauvaise foi de la société SOC1.), sinon de son
bénéficiaire économique, qui, dès le début, auraient été animés par
l’unique volonté de s’emparer du fonds SOC3.) pour mieux le mettre
à sang. Elle en veut pour preuve que dès la prise de contrôle de la
sicav SOC3.) par la société SOC1.), il se serait avéré qu’A.) se serait
empressé de détourner des liquidités du fonds aux fins d’apurer une
dette d’une filiale de SOC1.) envers une banque italienne, dette
issue d’un prêt accordé par cette banque pour l’acquisition par cette
filiale d’un des deux immeubles à apporter en nature au fonds, dette
non mentionnée dans le contrat de prêt du 19 décembre 2008.

   Aux termes de ses conclusions récapitulatives du 19 janvier 2017
(pages 139-140), l’appelante PILLAR conclut de la manière
suivante :

   Alors que les raisons invoquées par Pillar au début de la procédure
auraient dû suffire pour débouter SOC1.) de sa demande contre Pillar,
dont l’imposture manifeste déjà prouvée par la présentation de
novembre 2008, le refus de signer les hypothèques et l’absence de
réponses aux questions sur les dettes et sur la situation éventuelle de
défaut des autres crédits, qui ont provoqué la décision de ne pas

                                                                           18
accepter le report de la date des autres conditions subséquentes et la
déclaration de la déchéance du terme après acceptation de la demande
de tirage, les recherches faits sur les actifs et passifs des sociétés dont
l’apport avait été annoncé a démontré l’ampleur de l’imposture et
l’inexistence des valeurs annoncées.

   L’argument que la Banque aurait accepté de reporter la date de
toutes les conditions subséquentes, y compris la signature des
hypothèques sur les immeubles luxembourgeois, est démenti par les
messages clairs que la signature de l’avenant concernant le report de
cette date devait se faire de manière concomitante avec la signature de
ces hypothèques. La proposition de l’avenant ne devait donc viser que
celles des conditions qui n’avaient pas encore été remplies à ce
moment et la Banque avait signalé que le défaut de signature était
considéré comme une violation grave des obligations souscrites par
les parties débitrices.

   Toute cette affaire était dès l’origine une escroquerie montée par
A.) pour s’emparer d’SOC3.) et les procédures judiciaires initiées par
lui (en quelque qualité que ce soit) sont la continuation de celle-ci qui
avait débuté avec l’imposture ayant mené à l’achat des actions.
Actuellement, alors que l’escroquerie initialement prévue n’est plus
possible suite à sa déconfiture et l’évaporation du mirage de
l’existence d’actifs de 35 millions Eur, ainsi que des mesures prises
par tous les créanciers de A.) et de ses sociétés pour recouvrer leurs
créances, l’objectif de A.) et da sa société SOC1.) est de s’enrichir au
préjudice des créanciers de Pillar. Voilà pourquoi l’imposture
continue.

   Par contre, affirmer comme l’a fait le premier juge, et comme se
plaisent à le répéter SOC1.) et A.), que Kaupthing Luxembourg aurait
elle-même créé le défaut en vertu du contrat de crédit en acceptant la
demande de tirage de A.), alors qu’elle aurait su que les conditions
subséquentes n’auraient pu être remplies à la date limite, ne méconnaît
pas seulement le fait que l’accord de principe déjà donné de repousser
la date de la réalisation de l’apport était soumis à la condition que les
hypothèques soient, comme convenu, signées, mais signifie avant tout
que la Banque :

  aurait été responsable de l’inexistence des actifs de 35.000.000 Eur
que SOC1.) devait apporter à SOC3.);
  aurait été responsable de la dissimulation du passif par A.)
découvert en partie par la suite;
  aurait été responsable des fausses déclarations de A.) relatives aux
défaillances sous les autres crédits, notamment celui de Natixis; et

                                                                              19
   aurait été responsable des arrangements faits par A.) pour ne pas
signer les hypothèques à la date convenue.

   De toute façon, la fraude est du côté de l’imposteur, qui poursuit
cette escroquerie à jugement.

   Et si quiconque voudrait continuer à soutenir que la Banque aurait
agi de manière frauduleuse en se protégeant des agissements de
l’imposteur, il méconnaît le principe que celui qui allègue la fraude
d’autrui, doit avoir lui-même les mains propres. La Cour constatera le
silence absolu des conclusions de SOC1.) et de A.) sur l’applicabilité
de ce principe.

    2. La société SOC1.) conclut à la confirmation du jugement du 10
juillet 2013 et à se voir réserver tous droits quant aux volets du
jugement où elle a été déboutée de ses prétentions. Elle sollicite une
indemnité de procédure de 5.000 €.

   Elle conclut quant à la question de la dénonciation du contrat de
prêt (pages 64-66 des conclusions récapitulatives du 5 octobre 2016)
de la façon suivante :

   « En vertu de l’adage « fraus omnia corrumpit » sont prohibés tous
les actes de dol ou fraude au sens général du terme, à savoir, tous
actes de malveillance, par volonté de nuire à autrui, ou tous actes de
tromperie, notamment par la recherche dommageable d’un avantage
aux dépens d’autrui, ou bien encore, plus largement, tous actes qui
concrétisent une intention dommageable envers autrui. Cette
prohibition implique qu’un acte entaché de fraude ne peut jamais être
opposé aux tiers, ni aux parties et exclut que l’auteur de cet acte
frauduleux puisse s’en prévaloir pour en tirer profit. » (Cour Cass.
belge, 2e chambre, 6 nov 2002).

   «Le principe posé par l’adage « fraus omnia corrumpit » ne
connaît, en effet, aucune restriction. « La fraude fait exception à
toutes les règles », quelle qu’en soit la nature. Dès lors qu’ils tendent
à éluder une règle obligatoire, même d’origine conventionnelle,
l’exercice d’une prérogative contractuelle, au même titre que l’usage
d’une liberté s’exposent à être sanctionnés, s’il est établi que leur
titulaire a agi par intention frauduleuse » (André PRUM, Les
garanties de première demande, n°443, p247)

   Il résulte du principe général du droit fraus omnia corrumpit qu'une
situation illicite ou frauduleuse ne peut se voir reconnaître aucun effet
à tout le moins ne peut être opposée ni aux tiers ni aux parties.

                                                                            20
   En l’espèce, les développements qui précèdent démontrent à
suffisance la fraude qui a entouré la résiliation du contrat de prêt par la
Banque et l’appropriation frauduleuse des actions gagées par la
Banque et ARION BANKI. La dénonciation de cette fraude doit
conduire à la restitution des actions SOC3.) à SOC1.).

   Les parties adverses soutiennent que la restitution forcée des
actions serait exclue car elle ne respecterait pas la ratio legis de la loi
de 2005 sur les garanties financières.

   Cependant la doctrine, relayée par le jugement du 10 juillet 2013,
n’est pas de cet avis. En effet, la loi de 2005 sur les garanties
financières bien qu’elle déclare inapplicable aux contrats de garantie
financière les règles relatives aux procédures collectives, n’en écarte
pas pour autant l’ensemble des règles du droit civil. L’action en nullité
fondée sur l’application du principe fondamental « fraus omnia
corrumpit » n’a donc pas été exclue et s’applique au contrat de gage.

   La partie concluante est parfaitement en droit de demander
l’annulation de la réalisation de son gage par la Banque et par ARION
BANKI au vu du contexte dans lequel elle a eu lieu.

   L’intention frauduleuse de la Banque, et même de l’ensemble du
groupe KAUPTHING, y inclus SOC2.) et ARION BANKI, en tant
que complice de ces manœuvres, résulte des évènements rappelés ci-
avant.

   Bien que PILLAR cherche après coup à justifier le comportement
de la Banque, celle-ci s’est rendue coupable d’une fraude manifeste en
confirmant le tirage d’un prêt pour le dénoncer 50 minutes plus tard.
A ce jour PILLAR n’a donné aucune explication sérieuse et sensée à
cette rupture brutale et abusive du prêt, d’autant plus que les parties
étaient dans un contexte de négociations au moment de la rupture. Il
n’y avait au 3 février 2009 aucun motif sérieux et dirimant de nature à
justifier cette rupture.

   Au risque de se répéter, le tirage du prêt n’était pas automatique au
30 janvier 2009 (vendredi) mais supposait encore que les conditions
suspensives (Conditions Precedent) soient remplies (clause 4 du
contrat de prêt). La Banque avait donc un moyen d’empêcher le tirage
au 30 janvier 2009.

   Par ailleurs les négociations sur la satisfaction des conditions
subséquentes (Conditions Subsequent) étaient déjà en cours au 29
janvier 2009. La Banque savait donc pertinemment au 30 janvier 2009

                                                                              21
que les conditions subséquentes ne seraient pas satisfaites au 31
janvier 2009 (samedi).

   La Banque n’a pourtant pas manqué par une lettre de confirmation
du tirage en date du 3 février 2009 (mardi) de confirmer par écrit
qu’elle renonçait volontairement aux conditions suspensives
(Conditions Precedent) conformément à la clause 4.3 du contrat de
prêt.

  C’est donc en parfaite connaissance de cause que la Banque a
accepté le tirage du prêt.

   La valorisation des actifs qui devaient être apportés au 31 janvier
2009 à SOC3.) n’a jamais été contestée jusqu’à ce jour. PILLAR
essaie de trouver plus de 7 ans après les faits des justifications à un
comportement inacceptable et frauduleux, contraire à tous les
principes de bonne foi, de loyauté et de bienveillance qui doivent
guider les relations commerciales.

   Comme expliqué ci-avant la demande d’une expertise sur la
valorisation de ces actifs n’est d’aucune pertinence sur la résolution du
présent litige. La solution de ce litige ne dépend pas de savoir si la
méthode de valorisation retenue était la bonne, ou encore si la valeur
attribuée à chaque bien était justifiée.

   La véritable question est de savoir si la Banque avait un motif
légitime et sérieux pour confirmer l’acceptation du tirage puis résilier
le contrat de prêt en moins de 50 minutes. La logique laisse à penser
qu’un tel motif s’il existait devait nécessaire être né entre le moment
de la confirmation et le moment de la résiliation, soit le 3 février 2009
entre 16h22 et 17h10. Or, un tel motif n’existe tout simplement pas.
Ce ne sont pas des justifications « après coup » qui permettront de
couvrir la fraude à laquelle se résume toute cette affaire.

  D. Discussion.

  1. Le contexte.

   Il convient de resituer le litige dans le contexte de l’époque, soit en
plein pic de la crise financière de l’automne 2008 ayant sévi en
Europe.

   Le fonds SOC3.) était sous la menace d’une liquidation judiciaire
et sous la surveillance de la CSSF en raison de son endettement
excessif à l’égard de la banque KAUPTHING LUXEMBOURG et de
son incapacité de rembourser le prêt de 122.000.000 €.

                                                                             22
   Son actionnaire principal, la banque KAUPTHING hf, avait été
placée le 21 octobre 2008 sous contrôle par le gouvernement
islandais et a par après été scindée en deux sociétés distinctes, dont
la NEW KAUPTHING actuellement dénommée ARION BANKI.

   La banque KAUPTHING LUXEMBOURG avait été placée le 9
octobre 2008 sous le régime du sursis de paiement, sa créance
principale ayant été celle qu’elle détenait sur le fonds SOC3.).

   C’est donc dans ce climat incertain et turbulent que s’est faite la
recherche d’un repreneur pour le fonds qui devait être capable de le
recapitaliser et de permettre ainsi à la banque prêteuse d’assurer sa
créance à l’égard du fonds.

   A cela s’est ajouté un délai extrêmement bref endéans lequel
l’opération de rachat des actions du fonds et son refinancement
devaient se réaliser : le prêt accordé par la Banque KAUPTHING à
SOC3.) devait être tiré le 30 janvier 2009 au plus tard, sous réserve
des conditions suspensives et résolutoires à remplir pour les 30 et 31
janvier 2009.

  2. L’approche de la Cour.

    L’examen des faits ayant conduit à l’octroi du prêt et à sa
dénonciation est donc à faire au regard de la situation ayant existé
fin janvier - début février 2009. C’est également à cette période qu’il
convient de se reporter pour apprécier le comportement des parties
en cause et leur niveau d’information respectif. Les faits qui se sont
passés après la dénonciation du prêt ne sont pas à considérer, étant
donné qu’ils ne sont pas à même d’avoir exercé une influence sur la
décision de la Banque d’accorder, puis de dénoncer le prêt. Il en est
de même des recherches que la banque PILLAR a fait effectuer de
2010 à 2016 et qui, selon elle, établiraient que l’apport en nature de
35.000.000 € que la société SOC1.) s’était engagée de faire était dès
l’ingrès impossible à réaliser au vu de la situation financière de cette
dernière et plus spécialement de la valeur moindre des immeubles à
apporter que celle alléguée par la société.

  S’il est certes vrai que des recherches ultérieures peuvent au
besoin servir à renforcer des éléments préexistants, il convient
cependant de se concentrer prioritairement sur ces éléments.

   Il doit en être de même de tout fait qui a eu lieu durant la période
du 19 décembre 2008 au 31 janvier voire 3 février 2009, période
durant laquelle l’intégralité des actions du fonds SOC3.) était
détenue par la société SOC1.), dont le gérant unique était A.). Les
prélèvements opérés par l’actionnaire unique dans les liquidités du
fonds et qui, selon l’intimée, étaient destinés au remboursement de
dettes de la société SOC1.) ou de ses sociétés apparentées en
faveur de tiers, ce qui, selon PILLAR, établirait la volonté de la

                                                                           23
société SOC1.) de privilégier ses propres intérêts au détriment de
ceux du fonds et des créanciers de celui-ci, n’étaient pas à la
connaissance de la banque KAUPTHING au moment de la
dénonciation du prêt et ne sauraient la justifier après coup, cela
abstraction faite de la question de régularité de ces opérations
critiquées que la société SOC1.) soutient avoir été en droit de
réaliser. La Cour reviendra cependant sur ce point page 42.

  3. Les garanties et sûretés.

   Que les cédantes des actions du fonds SOC3.) et la Banque
KAUPTHING qui a accordé le prêt de 123.000.000 € aient exigé des
garanties tant personnelles que réelles au cessionnaire, aux garants
et au fonds emprunteur est usuel. Que ces garanties n’aient pas été
exigées par la banque KAUPTHING au mois de juillet 2008 à
l’occasion de l’octroi du prêt de 122.000.000 €, donc à un moment où
le fonds appartenait en majorité à la banque-mère islandaise
Kaupthing, s’explique par les relations directes et étroites ayant à
l’époque existé entre l’actionnaire majoritaire du fonds et la banque
prêteuse. Il s’y ajoute que la société SOC2.) a été créée par la
banque KAUPTHING et qu’elle n’aurait pas pu entrer dans le capital
du fonds sans l’accord de l’actionnaire majoritaire.

  Cette situation devait évoluer avec le changement de l’actionnariat
du fonds, la société SOC1.) n’ayant été auparavant liée d’aucune
manière aux anciens actionnaires, ni à la banque prêteuse.

  4. Le transfert de la propriété du fonds SOC3.) à SOC1.) a été
parfait le 19 décembre 2008.

   Ce point est primordial et va conditionner le comportement
ultérieur des parties.

   La cession des actions du fonds SOC3.) à la société SOC1.) par
les deux actionnaires est devenue définitive dès l’instant où la
banque prêteuse KAUPTHING, principale créancière du fonds, avait
marqué le 19 décembre 2008 son accord à cette opération. Cet
accord (qui cependant ne valait que pour la cession des actions
détenues par la société-mère NEW KAUPTHING, mais non pas pour
SOC2.)) était subordonné à l’octroi du nouveau prêt destiné à
remplacer celui accordé par la même banque que le fonds était en
défaut de rembourser. Si l’octroi de ce nouveau prêt, signé le 19
décembre 2008, était quant à lui subordonné à des conditions
suspensives à remplir par l’emprunteur et le garant (le contrat
emploie le terme de obliged sans toujours spécifier le débiteur de
l’obligation) jusqu’au 30 janvier 2009, la société cessionnaire SOC1.)
est, quant à elle, devenue immédiatement propriétaire du fonds
SOC3.) dès le 19 décembre 2008, cette cession n’ayant pas été liée
au sort ultérieur du contrat de prêt.

                                                                         24
   La Banque appelante soutient que la société SOC1.) aurait acquis
les actions SOC3.) suite à une « escroquerie par imposture » qui
aurait consisté à présenter le 26 novembre 2008 aux actionnaires
cédants et à la banque prêteuse KAUPTHING un projet qui aurait
faussement fait croire à une capacité financière suffisante de la
société repreneuse SOC1.), ce qui aurait amené l’appelante à
donner son accord à la cession des actions SOC3.) et à l’octroi du
prêt. Elle fait valoir dans ce contexte que la société SOC1.) ne
« serait pas habilitée » à faire une demande en restitution des
actions du chef de l’exercice abusif de la saisie-arrêt par la Banque.

   Ce volet qui est relatif à la restitution des actions est,
contrairement à ce que fait valoir l’appelante, à traiter
subséquemment à celui qui a trait à la régularité de la dénonciation
du prêt. L’appelante en est d’ailleurs consciente puisqu’elle dit avoir
expressément renoncé à invoquer la nullité du contrat de prêt pour
vice du consentement (du chef de dol), la dénonciation du prêt
présupposant en effet l’entrée en vigueur de celui-ci.

  5. Les conditions suspensives à l’octroi du prêt.

   Le prêt devait être tiré pour le 30 janvier 2009 au plus tard, de
sorte que les conditions suspensives devaient également être
remplies pour cette date. Le propre de la condition suspensive est
qu’elle fait obstacle à la naissance de l’obligation jusqu’à sa
réalisation. Les développements de la Banque qui soutient qu’elle
aurait été dans l’obligation d’accorder le prêt, même en cas de non-
accomplissement des conditions suspensives, sont donc erronés. La
Cour traitera de ce point page 51 de l’arrêt. Il est par contre établi
que la partie prêteuse s’était ménagé le droit à l’article 4.3. du contrat
de prêt de renoncer à ce que ces conditions soient remplies au 30
janvier 2009, droit dont la Banque a, ainsi qu’il sera dit ci- après, fait
usage le 3 février 2009.

   S’il est donc vrai qu’il n’y a en principe pas lieu d’examiner plus en
détail du moins celle des conditions suspensives à laquelle la
Banque a renoncé, ce qui lui a permis ce faisant d’accorder le prêt, il
n’en reste pas moins que les parties étaient fin janvier 2009 en
négociations, étant donné que certaines conditions suspensives et
résolutoires n’étaient pas encore remplies et que pour apprécier le
comportement respectif des parties, il convient de prendre en compte
l’ensemble des points à l’époque encore en suspens, donc
également ceux relatifs aux conditions suspensives.

    Il n’y a qu’une condition suspensive qui fasse débat, celle tirée de
l’article 4.1(t) du contrat de prêt aux termes duquel le garant devait
établir « Evidence that the Guarantor has the capability to contribute
at least EUR 35,000,000.00 Net Asset Value of Contribution Assets
to the Borrower, including the following documents of the
Contribution Assets

                                                                             25
     (a) RICS compliant valuation,
     (b) Certified Copies of Ownership Documents
     (c) Certified copies of all documentation, including but not limited
  to, loan and security agreements, related to the Paris Loan and the
  Milan Loan »

     Ces Contribution et Contribution Assets étaient définis ainsi :

 Contribution: means a contribution in kind of at least EUR 35,000,000.00 (Euro
thirty five million 0/100) Net Asset Value in form of the Contribution Assets by the
Guarantor to the Borrower.

Contribution Assets means the following real estate properties:

      (a) HOTEL HOTEL1.), a French société anonyme simplifiée, having its
  registered office in Paris, (…) being the direct sole owner of the real property and
  fully owned by the Guarantor, named HOTEL2.)
      entered in the land registry of (…) reference number R.C.S. de Paris – no B……
  covering an area of 4.500 sqm;

     (b) FIL1.) di 3R S.r.l. an Italian societa in accomandita semplice, having its
  registered office in Milano, (…) being the direct sole owner of the real property
  and fully owned by the Guarantor, named SOC6.) entered in the land registry of
  Milano reference number Registro Imprese di Milano – (…) covering an area of
  4.000 sqm;

          La Net Asset Value of Contribution Assets consistait en la
  différence entre la Final Value of the Properties et any Indebtedness
  related to the Contribution Assets.

    Il était tenu compte des dettes grevant les immeubles à apporter
  (Paris Loan et Milan Loan)

     Paris Loan : means the fully drawn EUR 22,000,000.00 (EUR twenty two
  million five hundred thousand 0/100) credit facility between the HOTEL1.), as
  borrower and Natixis S.A. as lender dated 15 February 2007;

     Milan Loan : means the fully drawn EUR 5,5000,000.00 (EUR five million five
  hundred thousand 0/100) credit facility between the FIL1.) di 3R S.r.l. as the
  borrower and Aareal Bank AG as lender dated 13 April 2006
     ____________________________________________________

     et des sûretés grevant ces immeubles (permitted security interest)

                                                                                26
    Permitted Security Interest : means the following Security Interest in relation
to the Permitted Indebtedness as well as to the development of Arsenal :

   (a) Dexia :

   i. First priority mortgage in the amount of in aggregate EUR 52,000,000.00
(Euro fifty two million 0/100) for Edison and Gutenberg for the Dexia Loan;

   ii. Pledge of cash of in total EUR 25,000.00 (Euro twenty five thousand 0/100)
related to the Dexia Loan;

   (b) Paris Loan :

   i. First priority mortgage in the amount of EUR 3,000.000.00 (Euro three
million 0/100) for the Paris Loan;

   ii. First priority pledge in the shares of HOTEL HOTEL1.)

   iii. First assignment of the leas contracts and rental (bank) guarantees related
to Paris Loan;

   (c) Milan Loan:

   i. First priority mortgage in the amount of EUR 6,200,000.00 (Euro six million
two .hundred thousand 0/100) for the Milan Loan;

   ii. First priority pledge in the shares of HOTEL HOTEL1.)

    iii. First assignment of the lease contracts and rental (bank) guarantees related
to the Paris Loan;
   __________________________________________________

   Il n’y a pas lieu de tenir compte du point (a) mentionné ci-dessus
page 27 qui ne concerne pas les deux immeubles à apporter au
fonds SOC3.).

  C’est en exécution de l’article 4.1 (t) du contrat de prêt et de son
pendant contenu à l’article 8.2. du contrat de cession des actions
(SPA) du 12 décembre 2008 tel qu’amendé le 19 décembre 2008
entre la banque New KAUPTHING et la société SOC1.) que celle-ci
a fait évaluer par la société SOC4.) les immeubles qui lui
appartenaient à l’époque et qui, pour deux d’entre eux, étaient
destinés à faire l’objet d’un apport en nature en faveur du fonds. Cet
apport devait se chiffrer à au moins 35.000.000 €.

                                                                                27
   L’appelante PILLAR expose sous l’intitulé « découverte de la
supercherie » (pages 37 à 41 des conclusions récapitulatives du 19
janvier 2017) qu’A.), le bénéficiaire économique de la société SOC1.)
et à cette époque également le président du conseil d’administration
du fonds SOC3.), aurait, de connivence avec la société SOC4.),
tenté de la persuader de ce que la société SOC1.) était
financièrement capable d’effectuer l’apport en nature des 35.000.000
€ qu’elle s’était engagée à faire en faveur du fonds. Elle soutient que
les immeubles auraient été sciemment surévalués par SOC4.), que
les évaluations n’auraient pas tenu compte des règles RICS, que le
rapport aurait sciemment omis de mentionner des dettes ou droits
concurrents grevant les immeubles et que SOC4.) se serait basé sur
les seules déclarations du donneur d’ordre A.) sans avoir par elle-
même procédé aux recherches nécessaires. Elle soutient que ce
serait par malice que la société SOC1.) ne lui aurait transmis le
rapport SOC4.) que le 27 janvier 2009 dans le but évident de
l’empêcher de pouvoir jusqu’au 30 voire 31 janvier 2009 procéder
aux vérifications nécessaires. Elle expose sur vingt pages (73-92)
tous les griefs qu’elle adresse au rapport SOC4.) et prend position
par rapport à tous les immeubles y mentionnés. Elle fait état du
résultat des recherches effectuées entre 2010 et 2016 et soutient
que ce serait en 2015 qu’elle aurait acquis la certitude sur la base
desdites recherches que la société SOC1.) (elle mentionne toujours
son bénéficiaire économique A.) qui serait coutumier de ne pas
payer ses créanciers, notamment par exemple SOC4.) qui a dressé
le rapport et qui a assigné la société SOC1.) en faillite, faillite
prononcée dans un premier temps par le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, puis rabattue par la suite) aurait uniquement été
intéressée à s’accaparer les liquidités du fonds SOC3.), mais n’aurait
jamais eu l’intention de remplir son engagement de renflouer celui-ci
à hauteur des 35.000.000 € promis, n’en ayant par ailleurs pas été
financièrement capable.

   La Cour note qu’il n’y a eu que des échanges écrits épars entre
les parties du 19 décembre 2008 au 27 janvier 2009, du moins quant
à ceux des points actuellement en litige. Si les rapports de la société
SOC4.) sont effectivement antérieurs d’au moins une semaine à la
date de transmission de ceux-ci à la Banque, il ne saurait en être tiré
la conclusion certaine que cette transmission aurait été
volontairement retardée par l’intimée pour empêcher la Banque de
recueillir les renseignements encore manquants, voire de procéder
aux vérifications qui, selon l’appelante, auraient encore dû être faites.

   Il convient ensuite de rappeler que la société SOC1.) s’était
engagée à faire un apport en nature de deux immeubles, l’un sis à
Paris et l’autre à Milan, de sorte que tous les développements que
l’appelante consacre aux autres immeubles de la société SOC1.)
sont à ignorer. Cette conclusion vaut même si, en cours de
discussions entre parties, la société SOC1.) a encore proposé
d’inclure dans l’évaluation à faire d’autres immeubles lui appartenant,

                                                                            28
étant donné que ceux-ci n’étaient pas destinés à faire l’objet d’un
apport en nature au fonds SOC3.).

   L’offre de preuve par expertise de l’appelante tendant à
déterminer la valeur des immeubles autres que ceux de Milan et
Paris n’est donc pas pertinente. Elle ne l’est pas non plus pour les
deux immeubles concernés au regard des développements qui
suivent.

   La Cour relève en effet à la lecture du rapport SOC4.) remis le 27
janvier 2009 à la Banque que ce dernier est, en raison des
nombreuses réserves et remarques y insérées, à apprécier avec
circonspection. Ce rapport ne permettait effectivement pas à la
Banque de se faire une idée définitive de la valeur nette des deux
immeubles destinés à être apportés dans le fonds.

    SOC4.) qui déclare avoir évalué sur place les deux immeubles
litigieux prend ainsi soin de mentionner que les surfaces et
dimensions n’ont pas été vérifiées, que SOC4.) n’a pas investigated
the title or any liabilities against the real estate property, but relied on
the information provided by the client. SOC4.) neither investigated
nor assume any responsibility with regards to any right or
encumbrance of the property under appraisal. SOC4.) didn’t verify
permits, building licenses or assessments, but considered the
property as conforming to existing regulations ».

   La Cour s’est encore vu verser par l’appelante le rapport SOC4.)
concernant l’immeuble sis à Paris (pièce 20 de l’appelante, ci-après
pièce EHP), mais ignore la date à laquelle celui-ci a été communiqué
à la Banque de sorte qu’il ne lui est pas possible d’en tenir compte
dans l’optique du niveau d’information de celle-ci lors des
négociations de fin janvier 2009.

  C’est suite à la communication du rapport SOC4.) le 27 janvier
2009 à la Banque que les parties ont commencé à communiquer de
manière soutenue. La Cour renvoie aux pièces 7 - 10 de l’intimée (ci-
après pièces BSP).

  6. Les négociations en vue du report des dates butoirs.

   Ce report concernait exclusivement les conditions subsequent,
donc résolutoires, étant donné que l’intimée SOC1.) avait sollicité de
la part de la Banque qu’elle renonce à l’accomplissement des
conditions suspensives, en application de l’article 4.3 du contrat de
prêt.

   Les parties sont d’accord à dire que de tels pourparlers ont eu
lieu, mais s’opposent quant à savoir quelles conditions résolutoires
devaient faire l’objet d’un report qui devait se situer au 13 mars 2009.

                                                                               29
   Il convient de rappeler que tout contrat signé peut à tout moment
être modifié voire résolu et/ ou annulé par la volonté des parties, en
vertu de la liberté contractuelle. La date du 30 janvier 2009 qui était
le dernier jour utile pour « tirer » le contrat de prêt, faute de quoi
tous les fonds non encore tirés jusque-là par l’emprunteur ne
seraient plus disponibles (voir article 7.1. du contrat de prêt) pouvait
donc tout aussi bien être modifiée que celle du 31 janvier 2009, date
à laquelle les hypothèques portant sur les immeubles du fonds
SOC3.) en faveur de la Banque devaient être signées par
l’emprunteur. Peu importe par ailleurs que la condition ait été
suspensive ou résolutoire, les parties étant en droit de les modifier,
voire même les annuler à tout moment. Le fait que la Banque s’était
réservée le droit de renoncer aux conditions suspensives signifiait
qu’elle était en droit de le faire, même sans l’accord des deux autres
parties au contrat de prêt.

   La Banque soutient ne pas avoir été opposée à ce que la date
butoir du 30 janvier 2009 concernant l’obligation pour la société
SOC1.) de justifier d’une solvabilité suffisante qui lui aurait permis
d’investir 35.000.000 € dans le fonds fût reportée au 13 mars 2009,
tel que le proposait l’intimée.

  La Banque dit cependant ne jamais avoir marqué son accord à ce
que la condition résolutoire tenant à l’affectation hypothécaire des
immeubles par l’emprunteur en sa faveur soit elle aussi repoussée
au 13 mars 2009.

    L’intimée SOC1.) soutient que le projet de Waiver qu’elle a fait
parvenir le 30 janvier 2009 à la Banque concernait également les
conditions résolutoires, donc notamment celle ayant trait à
l’affectation hypothécaire des immeubles du fonds en faveur du
prêteur.

   S’il est vrai, tel que le soutient l’appelante, que l’intimée lui a bien
demandé de renoncer à la condition suspensive tenant à la preuve
de la capacité financière de la société SOC1.) d’apporter des
immeubles en nature valant au minimum 35.000.000 €, cette
demande n’était pas, tel qu’elle le fait valoir, isolée, mais faisait partie
d’un tout indivisible et indissociable contenu dans le projet Waiver
dont l’objet était également de voir reporter la date de réalisation des
conditions résolutoires, donc notamment celle relative aux
hypothèques à inscrire sur les immeubles du fonds en faveur de la
Banque.

   Le projet de Waiver (pièce 8 BSP), prévu à l’article 4.3. du contrat
de prêt, contenait des modifications à certaines dispositions du
contrat de prêt que la Banque jugeait indispensables au vu des
difficultés rencontrées par la société SOC1.) de justifier de sa
solvabilité financière. C’est ainsi que la Banque avait déjà dans les
messages électroniques échangés du 28 au 30 janvier 2009 réclamé

                                                                               30
des documents supplémentaires à la société intimée quant à la
valeur des immeubles sis à Paris et à Milan. Elle avait en sus ajouté
comme condition supplémentaire dans le projet Waiver une garantie
personnelle à fournir par A.) de 35.000.000 € destinée à garantir
l’exécution du contrat de prêt du 19 décembre 2008. (pièce 49 BSP,
projet de renonciation (waiver) tel qu’amendé par la Banque)

   En ce qui concerne le projet Waiver, il a été modifié et donc
amplifié par la Banque après qu’elle avait reçu un exemplaire du
projet par message électronique le 30 janvier 2009 à 08.29 heures
(pièce 7 BSP). Elle l’a renvoyé le même jour à l’avocat de la société
SOC1.) à 13.20 heures, après y avoir intégré les modifications
qu’elle entendait voir apporter au contrat de prêt (pièce 8 BSP). Ce
projet devait être signé le 30 janvier 2009 ensemble avec les actes
hypothécaires. La Cour y reviendra plus loin.

   A relever à cet endroit que l’avocat de la société SOC1.) (qui par
ce biais occupait au demeurant également pour son bénéficiaire
économique et pour le fonds SOC3.)) a adressé le vendredi 30
janvier 2009 à 18.44 heures aux employés de la Banque B.) et D.) le
message électronique suivant :“ I understand from Mr A.) whom I
briefly met at your desk before his departure to the airport that IC and
KBL agreed to delay the execution of notarial deeds to Tuesday next
when Mr A.) and Mr F.) will both be available for execution” .

  L’avocat fait ainsi référence à la réunion tenue en présence d’un
notaire le vendredi 30 janvier 2009 à 16.00 heures dans les locaux
de la Banque lors de laquelle il était prévu que soient signées les
hypothèques des immeubles appartenant au fonds SOC3.) en faveur
de la Banque, ce en exécution de l’article 5.1 (c) du contrat de prêt.

   Lors de cette réunion à laquelle assistaient A.) pour SOC3.) et des
représentants de la Banque KAUPTHING, les contrats notariés n’ont
pas été signés suite à un différend né à propos de la portée des
inscriptions hypothécaires et au fait que le dénommé F.) qui aurait dû
signer ensemble avec A.) au nom et pour le compte d’SOC3.) n’était
pas présent.

   La Banque reproche à A.) d’avoir, en violation des engagements
contractuels d’SOC3.),        refusé de signer les inscriptions
hypothécaires sous prétexte d’en vouloir limiter la portée à chaque
immeuble pris individuellement, alors pourtant qu’elles étaient
destinées à couvrir l’ensemble des dettes de tous les immeubles du
fonds emprunteur. Elle lui reproche encore d’avoir sciemment saboté
la réunion en n’ayant pas emmené l’employé F.), dont la présence et
la signature étaient cependant indispensables pour engager
valablement la société SOC3.).

   La Cour entend insister sur le fait que cette réunion en présence
d’un notaire s’est tenue après que la Banque avait renvoyé le projet

                                                                           31
Waiver à l’avocat ayant défendu à l’époque les intérêts d’A.), de la
société SOC1.) et du fonds SOC3.). Il s’en dégage que les
développements de l’intimée SOC1.) qui fait valoir qu’en modifiant
uniquement certains détails dans le projet Waiver, mais qu’en
n’ayant pas remis en cause le principe même du report des
conditions résolutoires au 13 mars 2009, la Banque aurait marqué
son accord audit report, sont inexacts, étant donné que l’échange de
mails relatifs à ce projet s’est fait avant la réunion auprès du notaire
programmée pour 16.00 heures et qu’il ne saurait pas en être conclu
que la Banque aurait été d’accord à voir prolonger jusqu’au 13 mars
2009 le délai pour la signature des actes hypothécaires. En effet, au
moment où la Banque a renvoyé le projet modifié à l’avocat, donc le
30 janvier 2009 à 13.20 heures, elle partait de l’hypothèse que le
fonds emprunteur allait remplir la condition relative aux hypothèques
à consentir en sa faveur.

   Le refus de la Banque quant à un report de cette condition qui,
faut-il le préciser, devait conventionnellement être remplie pour le
samedi 31 janvier 2009, mais qui devait en fait être remplie le
vendredi 30 janvier 2009 au soir, a été exprimé de façon claire et
nette par celle-ci tant avant qu’après la réunion du 30 janvier 2009
fixée à 16.00 heures.

  La Cour renvoie aux pièces 49 et 104 EHP.

    Il ressort de la pièce 49 qu’A.) s’est adressé par mail le 30 janvier
2009 à 06.23 heures à l’employé de banque B.) pour notamment lui
demander de rédiger le projet de Waiver avant 16.00 heures, pour
l’informer qu’il est prêt à signer les hypothèques devant notaire à
midi et qu’il demande the loan allocation of each asset before signing
any document in front of the notary to integrate as addenda to them.

    L’employé de banque D.) lui répond le même jour à 11.43 heures
en lui rappelant que le rendez-vous devant notaire reste fixé à 16.00
heures, ce sur quoi A.) lui répond à 15.10 heures qu’il serait là à
16.00 heures « for notary mortgages but they would be sign as soon
as all our conditions would be set also as per our requirements ». D.)
lui répond à 15.30 heures que We will meet at 16:00, not to
negotiate, but to sign. The conditions are clear, you sign the
amended waiver, personal guarantee and the mortgage documents.
Anything else the Bank would have to take under serious
consideration as a deal breaker. A.) lui répond à 15.37 heures
without my lawyers agreement, it would be impossible for me to sign
any document. Il s’est avéré que son avocat n’a pas assisté à la
réunion devant notaire. Il n’est pas non plus établi si A.) a essayé de
le joindre avant la réunion afin qu’il y assiste.

   Que la Banque n’ait pas été d’accord avec le report de la date
d’échéance de cette condition résolutoire ressort encore de façon
certaine des réactions (estomaquées) des employés de banque

                                                                            32
confrontés à l’affirmation de l’avocat d’A.) that IC and KBL agreed to
delay the execution of notarial deels to Tuesday next when Mr A.)
and Mr F.) will both be available for execution” (pièce 104 EHP).
Ainsi, l’employé G.) se demande à 19.09 heures: Am I dreaming ? Is
that what has effectively be agreed?, puis reformule sa question à
19.14 heures Did we agree with A.) that on Tuesday everything
would be signed, like he said?. L’employé D.) lui répond dans la
minute : NO, we did not. (pièce 105 EHP).

    L’offre de preuve testimoniale de la Banque qui entend établir
qu’elle n’avait pas donné son accord à ce report est à rejeter pour
être superfétatoire, cet accord n’étant pas établi autrement que par
l’affirmation contenue dans le mail de l’avocat Loesch du 30 janvier
2009 qui est contredite par les pièces du dossier versées en cause.

  7. Les circonstances ayant mené au tirage puis à la dénonciation
du prêt.

   Le contrat de prêt ne pouvait être dénoncé que pour autant qu’il
fût en vigueur. Au 30 janvier 2009, il n’était toujours pas en vigueur,
étant donné que les parties étaient en discussion en ce qui concerne
le report de la condition suspensive tenant à la preuve à rapporter
par la société SOC1.) de sa capacité à effectuer un apport en nature
de 35.000.000 €. Il ressort par contre de l’analyse des pièces faites
ci-dessus que la condition résolutoire tenant à l’obligation pour le
fonds SOC3.) d’hypothéquer en faveur de la Banque l’ensemble de
ses biens immobiliers n’était pas concernée par ces pourparlers.

   Il s’en est suivi une situation certes prévisible, mais non voulue par
les parties et de plus contraire à tous les usages.

   a. La situation dans laquelle les parties se sont retrouvées était
prévisible en ce qu’au 30 janvier 2009, la condition suspensive non
encore remplie s’opposant à l’octroi du prêt n’était pas levée et qu’en
même temps la condition résolutoire à remplir pour le lendemain, soit
un samedi, devait en fait également être remplie le 30 janvier 2009,
les parties ayant fixé à l’avance le rendez-vous auprès du notaire à
cette date.

   Etant donné que cette dernière condition ne faisait pas l’objet des
pourparlers de report, même si cela est soutenu par l’intimée, la
Banque avait d’ores et déjà au courant de ladite journée du 30
janvier 2009 rendu la société SOC1.) et son bénéficiaire économique
attentifs au fait que la non-signature des actes hypothécaires par le
fonds SOC3.) en sa faveur serait considérée comme un cas de
défaut, donc comme permettant à la Banque de dénoncer le contrat
de prêt qui, à ce moment, faut-il le rappeler, n’était même pas encore
en vigueur.

                                                                            33
   Il convient de spécifier à cet endroit qu’A.) qui était l’unique
interlocuteur de la Banque agissait en une double qualité.

  La condition suspensive devait être remplie par la société SOC1.)
dont il était le gérant unique.

   La condition résolutoire devait quant à elle être remplie par le
fonds SOC3.), étant donné qu’il s’agissait d’hypothéquer en faveur
de la Banque les immeubles de celui-ci. C’était donc à l’emprunteur
qu’incombait cette obligation. Le fonds SOC3.) détenu à 100% par la
société SOC1.) était représenté par A.) qui en était le président du
conseil d’administration.

   b. Se pose ensuite la question de savoir si cette situation dans
laquelle les parties se sont retrouvées le 30 janvier 2009 était voulue.

   La Cour est d’avis qu’aucune des parties ne la voulait dès le début
de l’entrée en relations d’affaires. Elles ne la voulaient pas non plus
le 30 janvier 2009.

   Il y a lieu de rejeter pour être non fondées les allégations
réciproques des parties qui se reprochent mutuellement d’avoir été
de mauvaise foi dès l’entrée en relations d’affaires, sinon à tout le
moins fin janvier 2009.

   La Cour n’est pas convaincue par les affirmations péremptoires de
la Banque qui souligne à plusieurs reprises qu’elle se sentait à
l’époque bernée par A.) et que cette « imposture » aurait débuté dès
le 26 novembre 2008, au moment de la présentation de son projet de
reprise du fonds SOC3.). Si tel avait été le cas dès le début, elle
n’aurait pas continué à négocier et n’aurait pas marqué son accord à
la cession des actions en accordant le prêt, même sous les
conditions y contenues.

   Le rôle de la Banque était déterminant à l’époque, étant donné
que c’est elle qui devait donner son accord préalable à la cession
des actions d’SOC3.) (à tout le moins dans le contrat NEW
KAUPTHING - SOC1.)) et au nouveau prêt à SOC3.), menacé de
liquidation s’il continuait à ne pas pouvoir rembourser le premier
prêt. Il va sans dire que cette liquidation n’était pas dans l’intérêt de
la Banque qui se trouvait elle-même sous le régime du sursis de
paiement et qui risquait également d’être placée en liquidation
judiciaire, si son principal débiteur devait l’être.

    Les messages électroniques échangés fin janvier 2009 entre la
Banque et A.) portaient sur des questions et réponses relatives à la
finalisation du contrat de prêt, échange d’informations tout à fait
usuel et nécessaire et qui ne dénotait pas, à les lire, une méfiance
croissante voire même avérée de la Banque à l’égard de
l’investisseur A.). Que la Banque ait réclamé des renseignements

                                                                            34
supplémentaires quant aux dettes et autres charges visant les deux
biens à apporter en nature dans le fonds était tout, sauf inhabituel, la
Banque ayant été parfaitement dans son rôle de se prémunir contre
tout risque. Que la Banque se soit montrée « surprise » par l’une ou
l’autre pièce ou information « curieuse » versée ou donnée par A.) (
cette surprise est affirmée après coup par son avocat, mais ne
ressort pas des échanges) représentant une fois la société SOC1.),
une autre fois le fonds SOC3.), n’est en tous les cas pas de nature à
établir qu’à cette époque, elle aurait été consciente d’être en
présence d’un « escroc ».

   Ceci dit, si la Banque qualifie A.) d’escroc, c’est bien plus en
raison des recherches sur la valeur des deux immeubles à apporter
au fonds SOC3.) qu’elle a fait faire après coup qui lui font dire avoir,
par la décision litigieuse (accord du prêt + dénonciation immédiate),
agi de manière correcte et empêché que ne se réalise une vaste
escroquerie dont elle aurait, selon elle, dû être la victime.

    La Cour a déjà eu l’occasion de dire qu’il convenait de se placer
au jour des opérations critiquées et non pas au jour du prononcé de
l’arrêt pour apprécier les faits qui se sont passés en 2009, ceux-ci
devant être analysés à la lumière des connaissances des parties de
l’époque.

   La Cour entend une fois encore rappeler le contexte difficile dans
lequel les faits litigieux ont eu lieu, de même que l’urgence à agir en
raison des menaces pesant sur les différents intervenants du
dossier.

    Cela peut expliquer le relatif empressement de la Banque,
principal créancier du fonds, d’avoir, sur une simple présentation du
projet d’investissement d’A.), donné son accord à la cession de
l’intégralité des actions d’SOC3.) à la société SOC1.), de même que
le calendrier très serré (19 décembre 2008 au 31 janvier 2009)
durant lequel l’emprunteur et la société garante devaient remplir les
obligations prévues dans le contrat de prêt.

   La Cour n’est d’autre part pas non plus convaincue par les
allégations de l’intimée SOC1.) selon lesquels il aurait été, dès
l’entrée en discussions d’affaires entre les parties, dans l’intention
« du groupe KAUPTHING » de trouver un investisseur qui serait prêt
à reprendre le fonds et à fournir tant aux cédants qu’à la Banque des
sûretés et garanties (qui n’avaient pas été fournies à l’occasion du
premier emprunt) avec l’intention de les réaliser pour par après
remettre la main sur le fonds SOC3.) .

  Il ressort bien plus des contrats de cession et de prêt que la
Banque n’a pas caché son intention d’accorder un nouvel emprunt à
SOC3.) (il s’agissait en fait d’une réitération de l’emprunt antérieur,
mais doté de garanties) en exigeant des garanties qui étaient

                                                                           35
usuelles. Ainsi est-il écrit en préambule du contrat de prêt (page 1,
dernier alinéa) que “the Guarantor is informed that the Borrower is in
default under its current facility with the Lender (the Original Loan)
and that the Lender is requiring certain actions to reduce the inherent
risk of the loan structure. It has been agreed with the Court appointed
administrators of the Lender and the Lender that any extension,
renewal or amendment of the Original Loan is subject to a substantial
improvement of the risk profile of the loan structure”.

   Que la Banque ait dénoncé le crédit qu’elle venait tout juste
d’accorder ressort bien plus d’une réflexion menée par la Banque au
début du mois de février 2009.

  Cette réflexion se trouve exposée sous le point b) page 39 des
conclusions de l’appelante:

   L’accord de SOC4.) de surévaluer les actifs a permis l’imposture: En
réalité la Banque n’avait pas été victime des valorisations de SOC4.) lors de
sa décision sur le crédit. Mais elle avait été victime des présentations de
A.), qui l’avait incitée à donner son accord sur le transfert des actions et de
signer le contrat de crédit et de l’attitude de SOC4.) qui avait confirmé à A.)
l’emploi de procédés d’évaluations devant maximiser les valorisations et
contraires aux principes du RICS. Ces valorisations n’ont été fournies à la
Banque que plus tard. Reçues fin janvier 2009, elles paraissaient curieuses,
mais la Banque a mis fin à l’imposture suite au refus de A.) signer les
hypothèques. Il est significatif que les valorisations de SOC4.) par SOC1.)
communiquées à SOC5.) le 21 janvier 20091 n’ont été transmises à la
Banque que le 27 janvier 2009, alors que la date fixée pour l’apport était 4
jours plus tard. Il fallait éviter que la Banque ait le temps d’examiner les
valorisations. A.) et SOC1.) en tirent actuellement l’argument d’un
reproche à la Banque pour un manque de diligence. Endéans ces 4 jours,
elle aurait pu faire faire une autre expertise d’immeubles dont elle ne
connaissait qu’en partie l’emplacement (le dernier ayant été trouvé cet été
en 2016). Et si elle avait réellement pu le faire et l’avait fait, elle aurait
constaté que l’accord qu’elle avait donné pour le transfert des actions
SOC3.) avait été obtenu grâce à une imposture. Le but du retard était
justement d’empêcher toute vérification. Il fallait que la Banque fasse un
« check the box » avant le tirage. Et effectivement, la Banque s’est
concentrée sur les autres questions. C’est au moment de donner son
accord initial pour la vente des actions et de la signature du contrat de
crédit qu’elle elle avait été trompée par l’imposture. Ultérieurement, elle
attendait de voir ce qui allait résulter des investigations de SOC5.) et posait
des questions au sujet des dettes des sociétés devant faire l’objet de
l’apport et le défaut de paiement des échéances des autres crédits.
Lorsque A.) avait refusé de signer les hypothèques sur les actifs
luxembourgeois et de répondre aux questions sur les dettes, la Banque a

                                                                                36
pris la décision d’accepter le tirage du crédit et de le dénoncer de suite. Elle
avait constaté qu’elle avait été bernée.

   8. La régularité de l’octroi et de la dénonciation du prêt.

  La situation dans laquelle se retrouvaient les parties au 30 janvier
2009 au soir était contraire à tous usages et à toute logique.

   Circulait en effet un projet Waiver dont le but était de permettre
aux parties SOC3.) et SOC1.) de remplir les conditions résolutoires
jusqu’au 13 mars 2009. Cependant, et contrairement à ce que
soutient l’intimée, ces négociations n’avaient pas pour objet de
différer l’obligation d’SOC3.) de signer les hypothèques sur les
immeubles en faveur de la Banque, ce que le fonds avait refusé sans
motif valable de faire devant notaire le 30 janvier 2009. La Banque
avait d’ores et déjà insisté sur l’importance qu’elle attachait à ce que
cette condition soit remplie à la date prévue et que tout refus serait
considéré comme un cas de résolution du contrat.

   Il s’ajoutait d’autre part qu’A.) avait demandé à la Banque, en
application de l’article 4.3. du contrat de prêt, d’accorder le crédit à
SOC3.) et ainsi de renoncer à la condition suspensive tenant à la
preuve à rapporter par l’intimée de sa capacité financière suffisante à
refinancer le fonds.

   La situation était en ce sens atypique en ce qu’il coule de source
que le prêt soit d’abord accordé et que l’emprunteur soit mis en
possession des fonds qu’il aura commencé à utiliser en partie ou
intégralement, et que par après une condition résolutoire vienne à se
produire qui donne lieu à la dénonciation du prêt par le prêteur. En
l’espèce, c’est le contraire qui s’était produit. La condition résolutoire
tenant à la signature des affectations hypothécaires n’avait pas été
respectée avant même que le prêt ne fût entré en vigueur. Il
s’agissait à proprement parler d’un non-sens.

   Cette situation était le résultat inattendu, mais tout de même
quelque part prévisible de l’accord qui a consisté pour les parties,
pressées par le temps, surtout la Banque, à faire en pratique
coïncider les dates auxquelles les différentes conditions devaient
être remplies, soient les 30 et 31 janvier 2009. Il s’est révélé que ces
dates coïncidaient en fait, puisque celle fixée devant notaire pour
signer les actes hypothécaires était également fixée au 30 janvier
2009.

  Cette conjonction mettait la Banque dans une situation inédite en
ce que, d’une part, elle n’avait toujours pas renoncé à relever la
société SOC1.) de son obligation d’établir sa capacité financière,
mais en ce qu’elle avait, d’autre part, entretemps constaté que le

                                                                                37
fonds SOC3.) par l’organe d’A.) avait refusé de respecter son
obligation de signer les actes notariés hypothécaires.

   Si la Banque avait à ce stade refusé d’accorder le tirage du prêt,
ce qui aurait eu comme conséquence que les fonds n’auraient plus
été disponibles, il en serait résulté que tous les efforts qu’elle avait
consentis pour mener à bien l’opération de refinancement du fonds
auraient été inutiles, étant donné que la société SOC1.) serait restée
le propriétaire exclusif du fonds SOC3.) pour en détenir l’intégralité
du capital social et que sans apport de nouveau capital, le fonds
serait resté dans la même situation que celle dans laquelle il se
trouvait en automne 2008, à savoir qu’il était en défaut de
rembourser le prêt de 122.000.000 € que la Banque lui avait accordé
et qu’ils risquaient tous les deux d’être placés en liquidation
judiciaire. La Banque courait en effet le risque de ne pas pouvoir
récupérer sa créance sur son principal débiteur, sinon de n’en
récupérer qu’une partie et de ne plus pouvoir bénéficier du régime
protecteur du sursis de paiement. Elle aurait encore et surtout perdu
tout moyen de contrôle sur le fonds entièrement contrôlé par A.) via
SOC1.).

   Cette option n’était évidemment pas dans l’intérêt de la Banque.
Elle était, comme elle le fait écrire, « hors de question ».

   La Banque aurait encore pu choisir de repousser les négociations
jusqu’au 13 mars 2009 dans l’espoir que la situation se débloque
d’ici là. D’après les conclusions actuelles de l’appelante, ce report
n’aurait rien changé. La Cour renvoie dans ce contexte à un mail du
6 février 2009 de l’employé D.) qui, en réaction à un mail du même
jour de l’avocat d’A.) à la Banque (note de la Cour : il s’adresse à
celle-ci comme si les négociations étaient encore toujours en cours
alors que le prêt a été dénoncé trois jours plus tôt), écrit à ses
collègues dont la réaction de l’un d’eux avait été à la vue de ce mail
Did I miss something ?Or does he not understand his situation ? en
les termes suivants : Guys, I’ve told it’s just a matter of time until we
have to permanently cancel everything. « Read my lips » A.) never
will and never has had the intention to fulfill fraction of his obligations.
Never… like in N e v e r ». (pièce 105 EHP)

  La troisième solution est celle qu’elle a appliquée et qui fait l’objet
du litige.

   Il est d’abord à rappeler qu’il ne ressort pas des éléments du
dossier que la Banque ait, avant même d’avoir constaté que
l’emprunteur avait refusé de remplir la condition liée aux affectations
hypothécaires, marqué son accord le 30 janvier 2009 lors de la
réunion devant notaire, à renoncer à ce que soit remplie la condition
suspensive tenant à la preuve à rapporter par la société SOC1.) de
sa capacité à refinancer le fonds à hauteur de 35.000.000 €. (voir
dans ce contexte la position de la Banque dans le compte rendu de

                                                                               38
la réunion du 5 février 2009 dans laquelle elle affirme le contraire,
mais cette affirmation n’est étayée par aucune pièce probante, pièce
92 EHP, plus particulièrement le point 11 où elle insiste pour dire
qu’un délai de plusieurs jours se serait écoulé entre la renonciation à
la condition suspensive et la dénonciation du prêt pour en conclure
qu’elle n’a pas agi de manière abusive).

   Sachant d’ores et déjà qu’une condition résolutoire n’avait pas été
remplie par l’emprunteur potentiel, mais ne pouvant tirer parti de
cette défaillance que pour autant que le prêt fût définitivement
accordé, la Banque a clairement fait prévaloir ses intérêts sur ceux
de son cocontractant et usé abusivement de son droit tiré de l’article
4.3. du contrat de prêt en renonçant à exiger que la société SOC1.)
justifiât de sa capacité de renflouer le fonds SOC3.). Elle y a renoncé
dans son intérêt exclusif et non pas pour accorder une faveur au
garant, en ce que, par ce biais, elle était mise dans la position de
pouvoir faire valoir un cas de défaut qui justifiait la dénonciation du
crédit. En ce que la société SOC1.) et le fonds SOC3.) étaient les
coobligés de la Banque, elle a, d’une part, renoncé à ce que la
société garante SOC1.) doive justifier avoir rempli la condition
suspensive litigieuse pour être en mesure, d’autre part, de « punir »
l’emprunteur qui avait refusé de signer les actes hypothécaires et ce
à un moment où la Banque n’avait pas encore renoncé à la condition
suspensive.

    La Banque a déjà insisté au moment des faits et continue
d’insister sur le fait que la renonciation aux conditions suspensives
lui appartenait seule et qu’elle pouvait le faire dans son seul intérêt.

   Dès lors qu’ils tendent à éluder une règle obligatoire, même
d’origine conventionnelle, l’exercice d’une prérogative contractuelle,
au même titre que l’usage d’une liberté, sont à sanctionner, s’il est
établi que leur titulaire a agi par intention frauduleuse. Il est une fois
encore rappelé que la demande d’utiliser ce droit adressée par A.)
(agissant tant en l’une qu’en l’autre qualité) à l’appelante est à
replacer dans le contexte d’une demande à voir reporter la date
butoir des conditions résolutoires. C’est donc de particulière
mauvaise foi que la Banque soutient qu’elle n’a fait qu’accéder à la
demande de la société SOC1.) qui a donc « reçu ce qu’elle voulait ».

  Cette situation inédite qui mettait la Banque dans cette position
somme toute confortable, outre qu’elle était inhabituelle, portait en
soi le germe d’un abus potentiel.

   Il n’est pas contesté par la société SOC1.) que la Banque avait le
droit d’accepter le tirage du prêt le 3 février 2009 avec effet rétroactif
au 30 janvier 2009. Rien dans le contrat de prêt ne l’interdit certes,
mais la Banque disposait par ce biais et de façon totalement
souveraine de la possibilité de rendre le contrat de prêt parfait, ce qui
lui ouvrait le droit d’invoquer une cause de résolution de celui-ci qui

                                                                             39
s’était déjà produite avant même l’accord de la Banque de renoncer
à la condition suspensive.

   Or, ainsi que la Cour l’a déjà relevé ci-dessus, le propre d’un
contrat de prêt est la mise à la disposition des fonds à l’emprunteur
afin que ce dernier puisse les utiliser. S’il doit s’avérer par après qu’il
ne respecte pas ses engagements, il appartient au prêteur de
recourir aux moyens légaux et conventionnels pour assurer la
protection de ses droits. En accordant un tel prêt, le prêteur ne sait
pas d’ores et déjà et d’ailleurs ne l’espère pas en règle générale que
l’emprunteur ne va pas honorer ses engagements.

   L’unique motivation de la Banque d’avoir accepté le tirage du prêt
était celle de pouvoir dans la foulée le dénoncer en raison d’un event
of default. Cette condition était donc un préalable nécessaire.

   Il est d’abord remarquable de constater que la Banque renonçait
par ce biais à ce que la société SOC1.) fasse preuve de sa capacité
à refinancer le fonds SOC3.) à hauteur de 35.000.000 €, alors même
qu’elle a constamment cherché, les jours précédents, à obtenir des
informations pertinentes de la part d’A.), voir des coobligés et
commencé, tel qu’elle le soutient actuellement, à douter de leur
bonne foi et à se sentir bernée. Elle a donc fait fi de ses réticences
comme si entretemps, elle avait reçu des informations suffisantes
pour mesurer le risque.

   La Cour renvoie au passage des conclusions retranscrit en page
37 de l’arrêt. Il en ressort que la Banque qui croyait avoir été
« bernée » par A.) en ce qu’elle avait donné son accord aux cessions
projetées sans avoir lié cet accord à de quelconques conditions
(contrairement au contrat de prêt), en dénonçant le prêt après en
avoir auparavant autorisé le tirage, a pu, par la suite, activer les
sûretés données par les coobligés au contrat de prêt et réaliser
notamment le gage qui portait sur les trois quarts des actions du
fonds.

   La Banque PILLAR a par ce biais voulu « rattraper » la négligence
commise lors de l’accord donné à la cession des actions du fonds en
faveur de la société SOC1.) qui contrôlait intégralement SOC3.)
depuis le 19 décembre 2008. Que le fonds ait sciemment et sous de
faux prétextes refusé de signer les actes hypothécaires est
manifeste. La sanction logique aurait consisté pour la Banque, dont
la confiance en la personne d’A.) pouvait légitimement être ébranlée,
de refuser d’entrer en relations d’affaires avec celui-ci, c’est à dire de
stopper net l’octroi du prêt par la mise à disposition des fonds.
Cependant, en ayant procédé comme elle l’a fait, et cela même si
elle avait en vue de protéger ses intérêts mis en péril par un individu
qui s’apprêtait, selon elle, à « plumer » le fonds sans qu’elle ne fût
dans la possibilité d’intervenir dans le fonctionnement de celui-ci, elle
a abusivement et de manière totalement artificielle accepté le tirage

                                                                              40
du prêt dans l’intention non pas de mettre les fonds à la disposition
de l’emprunteur, mais uniquement dans le but d’être en mesure,
après la dénonciation du prêt, de reprendre le contrôle sur le fonds
SOC3.).

  9. La clause de manquement croisé.

   L’appelante mentionne (aux pages 100-103 des conclusions
récapitulatives) un autre cas de déchéance tiré de l’article 21
combiné aux articles 19.1 (c) et (d) et 19.2 (c) du contrat de prêt.
   .
   La Cour revient sur cette période antérieure à l’octroi et à la
dénonciation subséquente du prêt, tel que déjà indiqué à la page 24
de l’arrêt.

    L’appelante insiste sur le fait qu’elle a à plusieurs reprises fin
janvier 2009 demandé à se voir remettre des certificats attestant du
montant des dettes grevant les immeubles à apporter en nature.
(pièces 39 - 41 EHP). Elle ne les aurait jamais reçus de la part de la
société SOC1.). A.) l’aurait cependant informée, au cours d’une
réunion entre parties du 5 février 2009 qu’il avait - moyennant deux
prêts consentis par SOC3.) à deux filiales de la société SOC1.), à
savoir FIL1.) et FIL2.), propriétaires respectifs des immeubles de
Milan et de Paris à apporter en nature au fonds - prélevé des
liquidités d’SOC3.) pour mettre les deux filiales de SOC1.) en
mesure de rembourser une partie déjà échue des prêts relatifs
auxdits immeubles (Milan Loan et Paris Loan), dette qui n’aurait
cependant pas, selon la Banque, figuré parmi celles listées dans le
contrat de prêt du 19 décembre 2008 (voir page 27 de l’arrêt). La
Banque en conclut que le bénéficiaire économique de la société
SOC1.) avait donc sciemment menti et qu’en vertu du contrat de
prêt, il se serait agi d’un event of default, certes non invoqué dans la
lettre de dénonciation du prêt, mais qui viendrait a posteriori
confirmer la justesse de sa décision de n’avoir plus fait confiance à
l’intimée et d’avoir dénoncé le prêt.

   Selon les mails produits, le point d’achoppement faisant encore
obstruction à l’octroi du prêt résidait pour la Banque en « the key
remaining question to be settled is the amount of financial debt
related to the Paris and Milano Properties. » (mail de G.) du 28
janvier 2009 à 14.32 heures). Auparavant déjà, A.) avait pris position
par rapport à ces deux prêts (mail du même jour à 06.23 heures) et
avait notamment écrit LOAN, ABSOLUTELY NO DEFAULT IN
AAREAL LOAN.

   Cette réponse était exacte en ce sens que la société FIL1.) avait
entretemps réglé la dette échue s’étant chiffrée à la somme
de 600.000 €. Le prêt global avait été mentionné parmi les dettes
grevant l’immeuble de Milan dans le contrat de prêt du 19 décembre

                                                                           41
2008 et la question de savoir s’il avait été remboursé à temps en ses
différentes tranches a (in extremis) été rendue sans objet par A.)
moyennant le prêt accordé par SOC3.) à FIL1.). Quant au
remboursement du prêt relatif à l’immeuble de Paris, il ressort du
message du 28 janvier 2009 que selon A.), la banque Natixis n’avait
pas mis la tranche de 2.000.000 € à la disposition de FIL2.).

  Le fonds SOC3.) avait changé de propriétaire le 19 décembre
2008. C’est en exécution d’une décision du conseil d’administration
dudit fonds du 19 janvier 2009 que les deux opérations visées ci-
dessus ont été effectuées, le transfert ayant été opéré via la banque
Dexia le 26 janvier 2009. (pièces BSP 42,45 rôle 40437)

   L’intimée réfute les reproches que lui adresse l’appelante (pages
56-59 des conclusions du 5 octobre 2016) et notamment celui de ne
pas avoir au moment de la signature du contrat de prêt informé celle-
ci des dettes grevant ces immeubles et d’avoir indument prélevé plus
de 2.600.000 € du fonds.

   La Cour n’est au stade actuel pas à même de départager les
parties. Un rôle 42868 est pendant devant la Cour qui oppose le
fonds SOC3.) (représenté par le séquestre et administrateur
provisoire Maître Yann Baden nommé en cette dernière qualité par
arrêt de la Cour d’appel du 22 octobre 2014, rôle 40972) à la société
SOC1.) et à ses deux filiales FIL1.) et 6, litige dont l’objet est la
résolution des deux contrats de prêt signés entre le fonds SOC3.) et
les deux filiales FIL1.) et FIL2.), ces deux prêts s’étant élevés à
650.000 € et 2.000.000 €. Le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a fait droit en première instance à la demande du fonds
en résolution des contrats et condamné les sociétés FIL1.) et FIL2.)
à lui restituer respectivement les sommes de 650.000 € et 2.015.000
€. Dans ce jugement, le tribunal a par ailleurs encore déclaré résolu
le contrat de prestations de services conclu le 23 janvier 2009 par le
fonds avec la société SOC1.) et condamné celle - ci à restituer au
demandeur la somme de 345.000 €. Il est à noter que la possibilité
pour SOC1.) de conclure un tel contrat avec le fonds était prévue
dans le contrat de prêt.

  Il n’y a donc pas autrement lieu au stade actuel de tenir compte de
ces développements des parties dans l’appréciation de la bonne ou
mauvaise foi de celles-ci voire du respect et de l’exactitude des
obligations leur ayant incombé en exécution du contrat du 19
décembre 2008.

   La Cour rappelle enfin que ce cas de déchéance n’est pas à la
base de la dénonciation du contrat de prêt par la Banque, abstraction
faite du bien-fondé du prélèvement opéré dans les caisses du fonds
SOC3.).

                                                                         42
   10. Le principe de l’exécution de bonne foi et l’exigence des mains
propres.

    Aux pages 116 à 121 de ses conclusions du 19 janvier 2017, la
Banque insiste une fois encore sur la mauvaise foi d’A.) qui aurait
consisté tout d’abord à avoir acquis « des actions et en même temps
l’accord sur le crédit, et la question se pose si l’escroc peut réclamer
la restitution du produit de l’escroquerie à l’une de ses victimes au
motif que celle-ci l’aurait privé de la possession du produit de
l’escroquerie en exerçant prétendument de mauvaise foi des droits
contractuels, alors qu’en plus SOC1.) était en défaut de remplir ses
propres obligations contractuelles à l’égard de cette victime.

   Et d’ajouter que la première et la plus importante des obligations
violées par A.), est celle du devoir d’information. Ses informations
consistaient en des faux intellectuels, y compris sa présentation et
les rapports SOC4.). Cette obligation n’est pourtant pas seulement
implicite, découlant du principe de loyauté et de bonne foi, mais en
plus elle est stipulée au contrat, et son inexécution est sanctionnée
par la déchéance du terme du crédit.

   Cette obligation était très concrète, à savoir qu’il devait donner
toutes les informations nécessaires et utiles pour que la Banque soit
en mesure d’apprécier la réalité et la valeur des actifs qu’il s’était
engagé à apporter lors de la recapitalisation d’SOC3.). A.) avait
esquivé les réponses, notamment sur les dettes grevant les actifs. Il
n’avait produit ni les extraits hypothécaires, ni les confirmations des
créances Natixis et Aareal Bank demandées, et pour cause. Elles
auraient démontré la supercherie. Le défaut de payer dans le cas
Natixis (épinglé à plusieurs reprises par la Banque) est évident, mais
eu égard au fait que les crédits d’Aareal Bank étaient de 2006 et que
les poursuites ont commencé en 2010, il est hautement probable que
pour ces crédits aussi il y avait déjà un défaut de paiement en 2009.
L’ampleur des dettes est devenue évidente depuis les dernières
recherches.

   Demander qu’un créancier renonce à exercer ses droits en
affirmant que cet exercice serait de mauvaise foi présuppose que le
débiteur soit lui-même de bonne foi. C’est la règle des « mains
propres ».

   Et encore selon le jugement attaqué la Banque aurait dû accepter
que de mauvaise foi, grâce à une imposture et moyennant des
manœuvres frauduleuses, des mensonges et nonobstant sa tentative
de chantage, A.) ait pu mettre la main sur les actions d’SOC3.) et les
garder pour mieux pouvoir piller la caisse, et la Banque aurait alors
dû poursuivre SOC3.) pour la dette en vertu de l’ancien crédit en
provoquant la réalisation des immeubles dans le cadre d’une faillite

                                                                           43
et en renonçant aux engagements pris par A.) et SOC1.). Il n’en était
pas question.

    Et enfin confrontée au (1) refus de A.) de signer les actes notariés,
(2) à son refus de fournir les informations sur les dettes, (3) à ses
explications évasives sur ses relations avec ses autres créanciers,
(4) à l’absence de réaction à la demande de produire des
attestations des autres créanciers, (5) à des extraits hypothécaires
incomplets concernant les immeubles devant faire partie de l’apport,
(6) à la contradiction entre les affirmations de A.) concernant
l’immeuble de Milan et les documents reçus, (7) au fait que les
promesses fallacieuses de A.) l’avaient amenée à consentir au
transfert des actions, la Banque se devait de faire le constat d’avoir
été trompée par un imposteur et n’avait pas d’autre choix que
d’exercer ses droits. Ces détournements commis par A.) au
préjudice d’SOC3.) montrent à quel point elle avait raison. Et compte
tenu de ce que la Banque constatait déjà à l’époque, ce n’est pas
auprès d’elle qu’il faut chercher la mauvaise foi.

   La Cour a déjà pris position par rapport à la bonne foi des parties
et aux moyens juridiques à mettre en œuvre par celle des parties qui
se prétend avoir été la victime d’agissements frauduleux de la part
de son cocontractant. Elle a encore retenu qu’aucune des parties
n’est entrée dans les négociations avec l’intention d’escroquer l’autre
et que si des informations que la Banque réclamait encore toujours
fin janvier 2009 à la société SOC1.) que celle-ci avait promis de lui
fournir ne l’ont pas été dans les délais conventionnels pour mener à
bien les discussions, il n’appartenait cependant pas à la Banque
d’user des mêmes armes que celles prétendument (selon la Banque)
employées par le prétendu escroc pour se faire justice.

   La Cour est d’avis que toute cette affaire aurait connu une issue
différente pour peu que les discussions eussent pu être menées
dans un contexte financier plus apaisé et en l’absence de la menace
de faillite ou de liquidation qui guettait tant le fonds SOC3.) que la
Banque qui se trouvait à l’époque sous le régime du sursis de
paiement. La Banque se trouvait pressée par le temps.

   La Cour est encore persuadée que la Banque s’est, en ayant
accepté que se fasse la cession des actions SOC3.) (cet accord
préalable était obligatoire en vertu de l’article 21 du premier contrat
de prêt du 31 juillet 2008), accord qui s’est matérialisé par l’octroi du
second prêt, cession qui a eu comme conséquence le transfert
immédiat des actions au bénéfice de la société SOC1.), transfert qui
n’était soumis à aucune condition suspensive ou résolutoire liée au
contrat de prêt, rendu compte en cours des négociations qu’elle
risquait de perdre la mainmise sur le fonds et les actifs le composant,
fonds qui jusque-là avait toujours appartenu au « groupe Kaupthing »
et qu’il était surtout « hors de question » qu’elle n’accorde pas le

                                                                            44
tirage du prêt, puisqu’elle se serait ainsi privée de tout pouvoir de
décision/d’intervention indirecte dans le fonds.

   Il ressort de l’ensemble des développements qui précèdent que la
juridiction du premier degré a retenu à bon droit que l’octroi et la
dénonciation du contrat de prêt dictés dans le seul intérêt du prêteur
étaient abusifs, donc fautifs, étant donné que la manière d’agir de la
Banque était contraire aux obligations de loyauté et de bonne foi que
chaque contractant se doit de respecter.

  11. Les conséquences liées à l’octroi et à la dénonciation abusifs
du contrat de prêt.

  a. Le sort des saisies - arrêts pratiquées par la Banque
PILLAR.

   Les saisies - arrêts ont été pratiquées par la Banque le 6 février
2009 auprès de neuf banques de la place et le 12 mai 2009 entre les
mains de la société SOC1.) HOTELS pour avoir sûreté et paiement
de la somme de 35.000.000 € et des intérêts de retard de 51.755,67
€.

  La Banque entendait se voir payer la somme de 35.000.000 € en
exécution de la garantie donnée par la société SOC1.).

  La Cour se doit d’abord de relever que la garantie donnée par la
société SOC1.) à la Banque n’est versée par aucune des parties. Il
est à rappeler que la société SOC1.) devait émettre une telle
garantie en application de l’article 4.1 (q) du contrat de prêt.

   Il s’y ajoute que l’appelante a certes conclu au dispositif de ses
conclusions récapitulatives à voir déclarer régulières et à voir valider
les saisies - arrêts pratiquées, mais elle ne consacre dans le corps
des conclusions aucun développement à ce volet du litige.

   Il est d’autre part assez curieux de constater que la société
SOC1.) consacre des développements aux saisies - arrêts
pratiquées sur base des garanties accordées aux cédantes SOC2.)
et ARION BANKI, mais non pas à celle accordée au prêteur.

   La seule pièce en relation avec ladite garantie est la pièce 30
(BSP versée dans le rôle 39637). Il s’agit de l’appel en garantie du 4
février 2009 adressé par la Banque à la société garante SOC1.) pour
avoir paiement de la somme de 35.051.755,67 €. Cet appel en
garantie a été fait, selon ledit courrier, en application des articles 1 et
9 de la garantie non versée.

   Le tribunal de première instance s’est référé aux articles 1 et 2 de
la garantie sans qu’il ne soit possible à la Cour de savoir s’il s’est
ainsi référé à la garantie accordée par la société SOC1.) au profit de

                                                                              45
la Banque, qui aurait donc été versée comme pièce en première
instance, ou s’il s’agissait desdits articles contenus dans les
garanties accordées aux sociétés SOC2.) et ARION BANKI (litiges
dont le tribunal n’était cependant pas saisi), actes qui ont été versés
à la Cour dans les rôles connexes joints en appel et dont les articles
1 et 2 correspondent effectivement au contenu tel que retranscrit par
le tribunal.

  Il est à admettre dans ces conditions que le contenu de l’acte de
garantie émis en faveur de la Banque était identique à celui des
actes émis en faveur des deux autres sociétés.

   Toujours est-il que l’appelante n’a pas motivé son appel sur ce
volet de sorte que la Cour ne saurait se prononcer sur son mérite.

   La Cour adopte au surplus la motivation du jugement qui a amené
le tribunal à retenir que les saisies pratiquées sur base de cette
garantie frauduleusement appelée étaient à annuler et que leur
mainlevée était en conséquence à ordonner.

  b. La restitution des actions gagées.

   Le tribunal a fait droit à la demande de la société SOC1.) à se voir
restituer les actions qu’elle avait gagées au profit de la Banque et
que celle-ci détenait encore au moment du prononcé du jugement.
La juridiction du premier degré a raisonné de la façon suivante :

   « La société à responsabilité limitée SOC1.) réclame
principalement la restitution, sous peine d’une astreinte de 100.000.-
euros par jour de retard, de la totalité des actions de la société
SOC3.) que la banque détient suite à la réalisation des contrats de
gage.

   La banque estime que cette demande serait irrecevable alors
qu’elle mettrait à néant les dispositions de la loi du 5 août 2005 sur
les contrats de garantie financière.

   L’apport de cette loi se situe au niveau de l’automaticité de
l’exécution de la garantie. Dès que le bénéficiaire de la garantie
constate que les conditions de la mise en œuvre de sa sûreté sont
réunies, il peut procéder à la réalisation de la façon convenue avec
son client ou à défaut selon l’une des procédures légales (cf. Bulletin
Droit et Banque, n°37, page 12 et ss.).

   Si cette loi permet donc la réalisation du gage dans des conditions
de régularité apparentes sans intervention du juge et si en principe le
débiteur gagiste ne peut invoquer aucune exception mettant en
échec la réalisation des sûretés, elle ne fait pas obstacle, sous peine
d’ôter au créancier gagiste tout recours, à ce que le juge du fond,

                                                                          46
après avoir constaté une fraude manifeste, ordonne la restitution des
biens dont l’appropriation s’est révélée abusive.

   Au vu des circonstances de l’espèce, décrites ci-dessus, la
restitution des actions de la société SOC3.) à la société à
responsabilité limitée SOC1.) est à ordonner. La banque ne conteste
par ailleurs pas être toujours en possession de celles-ci.

   Afin de garantir l’efficacité de cette mesure, une astreinte de
10.000.- euros par jour de retard est à prononcer. L’astreinte est à
plafonner à la somme de 13 millions d’euros. »

    Au vu des conclusions des parties, il y a lieu de se prononcer sur
l’incidence de la loi du 5 août 2005 et sur la portée de la restitution.

  - L’incidence de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de
garantie financière

   L’appelante soutient que ce serait à tort que le tribunal aurait
ordonné la restitution au motif que « la ratio legis de la loi du 5 août
2005 étant d’apporter une sécurité aux créanciers gagistes, la
restitution forcée des actions est exclue et l’exécution du gage ne
peut être remise en cause. A moins d’une annulation de
l’augmentation de capital par reconversion de ce capital en dette
envers Pillar, une telle restitution entraînerait un enrichissement sans
cause dans le chef de SOC1.). Par ailleurs SOC1.) n’a pas payé le
prix des actions qu’elle réclame dans une procédure qui, suite à la
jonction des affaires, est également dirigée entre autres contre les
vendeurs impayés ».

   Si la ratio legis telle qu’exposée par l’appelante vaut certes pour le
créancier gagiste, les garanties financières réglementées doivent
également inspirer une confiance suffisante dans l’esprit des
constituants qu’ils ne seront pas livrés à la merci de leurs créanciers
et que leurs droits légitimes ne seront pas indûment sacrifiés. Les
principes de l’accessoire et de l’exécution de bonne foi des
conventions concourent à cet équilibre. (Droit bancaire et financier
au Luxembourg, volume III, no 25, pages 1271-1292)

   Il ressort des pledge agreements du 19 décembre 2008 (pièces 11
et 12 BSP versées dans le rôle SOC1.)- ARION BANKI) que les
gages consentis l’ont été en vue de garantir le créancier de la bonne
exécution des obligations du débiteur convenues dans le contrat de
prêt ayant porté sur la somme de 123.000.000 €, donc son
remboursement. Par le fait pour le créancier d’avoir dénoncé ledit
contrat en raison d’un event of default, le montant à rembourser est
devenu immédiatement exigible.

   Le caractère accessoire du gage présuppose en principe
l’exigibilité de la créance. S’il s’avère, tel qu’en l’espèce, que la

                                                                            47
créance garantie n’a été rendue conventionnellement exigible par la
déchéance du terme qu’en vertu du comportement du créancier
qualifié après coup d’abusif, la perte rétroactive du caractère exigible
de la créance ôte toute régularité au recours par le créancier au gage
consenti.

   Il en découle que les parties sont à remettre dans la situation qui
était la leur avant la déchéance du terme provoquée à tort par le
créancier gagiste.

   Etant donné que les actions du fonds SOC3.) que la Banque
s’était abusivement appropriées en vertu des gages qu’elle a réalisés
se trouvaient au moment du jugement encore entre les mains de la
Banque, la juridiction du premier degré a décidé à bon droit qu’elles
étaient à restituer au débiteur gagiste.

  La question de l’enrichissement sans cause du débiteur qui se
verrait restituer les actions gagées en faveur de la Banque amène la
Cour à préciser la portée de la restitution.

   - La portée de la condamnation à la restitution des parts
ordonnée par le tribunal.

  La réalisation du gage n’a porté que sur celles des actions qui
avaient été gagées en faveur de la Banque KAUPTHING, soit sur
75% du capital social.

   La Banque PILLAR est née de la scission en deux entités de la
banque KAUPTHING Luxembourg opérée le 10 juillet 2009, l’autre
étant la banque Havilland. PILLAR est entrée dans les droits et
obligations de la banque KAUPTHING, notamment dans ceux qui
font l’objet du litige, et a ainsi repris les actions gagées réalisées par
la banque KAUPTHING. Elle est devenue par après l’actionnaire
unique du fonds SOC3.), étant donné que les actions gagées en
faveur d’ARION BANKI, gage réalisé par celle-ci le 5 octobre 2009,
ont été cédées par celle-ci le 15 décembre 2009 à la banque PILLAR
qui, à partir de ce moment, s’est retrouvée propriétaire de l’intégralité
du capital social du fonds. Par la suite, le fonds SOC3.) a procédé à
une augmentation du capital social à hauteur de 25.000.000 €, dont
les actions d’une valeur nominale de 1 € chacune ont été
intégralement souscrites par la banque PILLAR. Elle se trouve
actuellement encore toujours propriétaire de l’intégralité du capital
qui, à l’époque était constitué de 42.231 actions et qui, actuellement,
doit être de 25.042.231 actions. (voir l’arrêt de la Cour d’appel du 22
octobre 2014, rôle 40972 ; aucune des parties ne verse l’acte notarié
de l’augmentation de capital)

   La société SOC1.) fait valoir que la restitution serait à appliquer à
toutes les actions émises, donc non seulement à celles détenues à
l’époque du jugement par la Banque, mais encore à celles gagées en

                                                                             48
faveur d’ARION BANKI, et à celles émises à l’occasion de
l’augmentation de capital.

   L’intimée soutient que la Banque PILLAR n’a pu entrer en
possession de l’intégralité du capital social d’SOC3.) qu’en raison de
la dénonciation irrégulière du prêt de sorte que les actions émises
suite à l’augmentation du capital du fonds SOC3.) qu’elle a
intégralement souscrite pour la somme de 25.000.000 € devraient
également être comprises dans la restitution.

  La Banque soutient que cette demande est nouvelle en appel,
donc irrecevable, et conclut subsidiairement à son rejet.

  La société SOC1.) n’est pas recevable à « actualiser » sa
demande en restitution des actions issues de l’augmentation du
capital, étant donné que les actions émises lors de ladite
augmentation ne sont pas celles représentatives du capital social
ayant existé à l’époque des faits qui ont fait l’objet du gage consenti
à la banque KAUPTHING (PILLAR) de sorte que ce volet de la
demande est à rejeter.

   En ce qui concerne la demande en restitution des actions pour
autant qu’il s’agit de celles qui ont été cédées par ARION BANKI à la
banque PILLAR, cette question ne saurait être toisée qu’une fois
résolues celles de la régularité de la réalisation du gage opérée par
ARION BANKI à charge de la société débitrice SOC1.) et de la
cession subséquente à la banque PILLAR. Ces questions seront
abordées lors de l’examen des autres jugements également déférés
à la Cour.

   La Cour entend cependant d’ores et déjà, et abstraction faite du
volet opposant SOC1.) et A.) à l’intimée ARION BANKI, relever que
la demande de l’intimée SOC1.) qui à l’heure actuelle persiste à
réclamer la restitution des actions gagées, alors pourtant que les
faits remontent à 2009 et qu’entretemps le contrôle est repassé entre
les mains de la banque PILLAR a, certes, été accueillie par la Cour
qui ne saurait prononcer une sanction plus adéquate. La Cour
mesure cependant la portée limitée de sa décision en ce qu’il est peu
probable, vu les positions inconciliables des parties et les
nombreuses procédures judiciaires connexes qui ont été engagées
depuis par l’une contre l’autre, toutes basées sur les relations
avortées en 2009, qu’A.) puisse à nouveau via la société SOC1.)
dont il semble toujours être le bénéficiaire économique rentrer ainsi
dans le capital du fonds SOC3.), abstraction faite d’une éventuelle
pondération à faire entre les actions anciennes et nouvelles.

  Il s’ajoute, alors même que la partie PILLAR s’interroge sur les
autres conséquences du jugement sans cependant en tirer aucune
conclusion juridique, que si le gage a été réalisé à tort et que si elle
ne saurait prospérer dans sa demande en appel de garantie basée

                                                                           49
sur la non-exécution des obligations du garant, que la décision de
déclarer irrégulière la dénonciation du prêt remet les parties dans la
situation qui était la leur avant la dénonciation du contrat, cependant
sous la réserve expresse suivante.

    La Cour a retenu que la dénonciation du contrat de prêt était
irrégulière au vu du fait que ledit contrat avait été rendu abusivement
parfait par le prêteur qui, pour pouvoir le dénoncer, avait d’abord dû
le rendre parfait.

   Si dès lors la remise en pristin état aurait en principe pour
conséquence de remettre les parties dans l’état dans lequel elles se
trouvaient avant ladite dénonciation, partant dans la situation
contractuelle qui était la leur avant la résolution injustifiée, cette
solution ne saurait s’appliquer en l’espèce, étant donné que serait
par ce biais validé l’accord à l’octroi du prêt donné par la Banque,
accord qui a précisément été déclaré abusif par la Cour.

  Les parties ne se retrouvent, en vertu du présent arrêt confirmatif,
donc pas dans l’état contractuel qui était le leur durant la brève
période de 52 minutes située entre l’octroi abusif du prêt et la
dénonciation consécutive du contrat, mais dans la situation
contractuelle telle qu’issue de la signature du contrat de prêt du 19
décembre 2008, partant avant que la Banque n’ait donné son accord
au tirage du prêt.

   Ceci amène la Cour à en venir à un aspect débattu par les parties
relativement à un autre point du litige, mais qui se révèle pertinent
pour ce volet-ci relatif aux conséquences à tirer de l’arrêt, à savoir la
question de la nature juridique du contrat de prêt en ce qu’il serait à
qualifier soit de contrat réel, qualification adoptée par le tribunal, soit
de contrat consensuel, tel qu’affirmé par la partie PILLAR.

    D’après la partie PILLAR, le contrat aurait été parfait dès le 19
décembre 2008 à telle enseigne qu’elle soutient qu’elle aurait de
toute façon été obligée d’accorder le crédit, peu importe que les
conditions suspensives eussent été remplies ou non (voir page 26 de
l’arrêt).

   Elle se réfère à un arrêt de la Cour de Cassation française du 28
mars 2000 (n° du pourvoi 97-21422) qui a retenu que le contrat de
prêt était parfait sans que la banque n’eût procédé à la remise des
fonds, objet dudit contrat. Autrement dit, d’après l’appelante, la Cour
de Cassation aurait rejeté la qualification de contrat réel du prêt qui
n’est parfait qu’à partir de la remise des fonds à l’emprunteur, le
contrat déjà signé ne restant jusque-là qu’une simple ouverture de
crédit.

   Il ressort de l’arrêt que la banque s’était engagée à financer
l’acquisition de matériel par l’emprunteur à charge pour celui-ci de

                                                                              50
conclure une assurance - vie. Ce dernier avait par la suite conclu une
telle assurance-vie, mais était décédé avant la livraison du matériel.
Cette livraison s’étant faite après le décès de l’emprunteur, la banque
a refusé de régler le prix de vente au vendeur (héritiers) notamment
au vu du fait qu’elle n’avait pas remis les fonds à l’emprunteur avant
la date de livraison du matériel, de sorte que le contrat de prêt ne se
serait pas formé. La banque arguait donc du caractère réel du
contrat de prêt.

   La Cour de Cassation qui dit d’emblée que le prêt consenti par un
professionnel du crédit n’est pas un contrat réel a retenu, du moment
que l’emprunteur avait signé la proposition de financement et que les
conditions de garanties dont elle était assortie étaient satisfaites, que
le prêteur était, par l’effet de cet accord de volonté, obligé envers les
héritiers de l’emprunteur au paiement de la somme convenue.( note
de la Cour : donc peu importe que la remise des fonds n’eût pas
encore été faite au moment de la livraison du matériel).

  Cette solution est à transposer au litige.

   Les parties se sont engagées le 19 décembre 2008 à conclure un
contrat de prêt. Ce contrat liait immédiatement les parties, à
condition toutefois pour l’emprunteur voire le garant de remplir
plusieurs conditions suspensives avant le tirage du prêt, donc la
remise des fonds. Le contrat signé était donc consensuel, mais
conditionnel quant à sa perfection.

   Une des conditions suspensives n’ayant pas été remplie, la
Banque n’était, contrairement à ce qu’elle fait plaider actuellement,
pas tenue de remettre les fonds puisque l’accord qu’elle avait donné
le 19 décembre 2008 n’avait été que conditionnel.

    Ceci étant rappelé, et au vu de l’accord abusif donné par la
Banque, il convient d’en conclure que les parties sont remises dans
l’état dans lequel elles se trouvaient le 3 février 2009 à 16.11 heures,
partant dans la situation précédant l’instant où la Banque a
abusivement déclaré renoncer à la condition suspensive examinée
ci-dessus et donc accepté le tirage.

   Il en découle que les parties ne se retrouvent pas dans une
situation contractuelle, mais dans la situation qui est celle de parties
liées par un contrat conditionnel dont la condition ne s’est pas
réalisée. Elles se retrouvent donc dans une situation où le contrat de
prêt ne s’est pas formé.

  12. Les autres demandes toisées par le jugement du 10 juillet
2013.

  Le jugement du 10 juillet 2013 est à confirmer en ce que le tribunal
a condamné l’appelante PILLAR à payer à la société SOC1.) à titre

                                                                            51
de dommages-intérêts pour le préjudice matériel accru du chef des
saisies - arrêts pratiquées à tort la somme de 15.000 €. Ici encore, la
société appelante ne motive aucunement dans le corps des
conclusions sa demande en réformation de ce volet contenue au
dispositif de celles-ci.

    La société SOC1.) s’est réservé le droit d’interjeter appel contre
les volets du jugement par lesquels le tribunal a rejeté ses demandes
telles que spécifiées à la page 17 du jugement à laquelle la Cour
renvoie.

  Elle n’est donc pas saisie d’un appel incident contre le rejet de ces
demandes.

   La société PILLAR conclut à se voir allouer des dommages-
intérêts pour procédure abusive et vexatoire de 250.000 €. La
demande est dirigée contre la société SOC1.) et A.).

    La demande dirigée contre A.) est irrecevable, étant donné que le
litige se meut entre l’appelante et l’intimée SOC1.), en présence du
fonds SOC3.), des parties tierces saisies et de la société RBC
DEXIA. L’appelante ne saurait dès lors diriger une demande contre
une partie non intimée, le fait que celle-ci figure dans des rôles
connexes et joints n’y changeant rien.

   La demande dirigée contre la société SOC1.) n’est pas fondée au
vu du sort réservé à l’appel duquel il ressort qu’aucun abus de droit
n’est à mettre sur le compte de cette société.

   La demande de la société PILLAR dirigée contre l’intimée SOC1.)
en allocation d’une indemnité de procédure de 100.000 € n’est pas
fondée non plus au vu du sort réservé à son appel et aux dépens.

  Il serait par contre inéquitable de laisser à charge de la société
SOC1.) l’intégralité des frais, non compris dans les dépens, qu’elle a
dû supporter pour faire valoir ses droits en instance d’appel, de sorte
que la Cour lui alloue à titre d’indemnité de procédure le montant
qu’elle a réclamé, à savoir 5.000 €.

    La demande de la société RBC INVESTOR dirigée contre la
banque PILLAR en allocation d’une indemnité de procédure de 5.000
€ n’est pas fondée, faute par la demanderesse de justifier de
l’iniquité requise par l’article 240 NCPC.

   V. Les litiges opposant la société SOC1.) aux sociétés SOC2.)
et ARION BANKI.

    La Cour examine conjointement les deux jugements rendus par le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, étant donné que la

                                                                          52
problématique à la base des litiges respectifs est pour partie
identique.

  A. Les garanties accordées lors de la cession des actions
SOC3.).

    La Cour renvoie quant aux détails des garanties à la page 9 de
l’arrêt.

   La première différence entre les contrats respectifs signés les 11
et 12 décembre 2008 tels que modifiés par l’avenant du 19
décembre 2008 par la société cessionnaire SOC1.) avec les
cédantes SOC2.) et NEW KAUPTHING (actuellement ARION
BANKI) réside dans le fait que le contrat de cession signé avec la
société SOC2.) n’était pas subordonné à l’accord préalable à donner
par la Banque KAUPTHING LUXEMBOURG (actuellement PILLAR)
matérialisé par l’octroi d’un nouveau prêt accordé à SOC3.), cet
accord de la banque KAUPTHING LUXEMBOURG ayant par contre
été nécessaire et préalable à la signature du contrat de cession
conclu entre la banque NEW KAUPTHING et la cessionnaire
SOC1.).

   L’autre différence résidait dans le fait que la société SOC2.) ne
s’est pas vu accorder de gage sur les actions qu’elle venait de céder,
tandis que la société NEW KAUPTHING s’est vu accorder un gage
premier en rang sur 25% de l’ensemble des actions SOC3.) et un
gage deuxième en rang sur 75% desdites actions. Il est rappelé que
la banque prêteuse KAUPTHING LUXEMBOURG s’était quant à elle
vu accorder un gage premier en rang sur 75% de toutes les actions
cédées et un gage deuxième en rang sur 25% de l’ensemble des
actions.

  B. Les jugements appelés.

  1. Par jugement du 27 janvier 2012, le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, ayant statué par défaut à l’égard de la
défenderesse,     a condamné SOC1.), prise en sa qualité de
cessionnaire, à payer à ARION BANKI la somme de 6.000.000 €
avec les intérêts conventionnels à 7,5 % l’an à partir du 28 février
2009 jusqu’à solde, dont à déduire la somme de 175.000 € reçue le
15 décembre 2009 (prix de vente des actions gagées à PILLAR) et
une indemnité de procédure de 750 €.

  2. Par jugement du 23 janvier 2013, le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, ayant statué contradictoirement, a condamné la
société SOC1.), prise en sa qualité de cessionnaire, à payer à la
société SOC2.) le montant de 1.500.000 € avec les intérêts légaux à
partir du 31 janvier 2010 jusqu’à solde et une indemnité de

                                                                         53
procédure de 1.000 €. (Ce même jugement a condamné A.) en
qualité de garant. La Cour y reviendra sous VI.)

  C. Les moyens d’appel de la société SOC1.).

   La société appelante fait valoir sous 2.2.1 intitulé interdépendance
des contrats et impact du comportement frauduleux de la Banque sur
les obligations de SOC1.) dans le cadre du Contrat 1 (SOC2.)) et du
Contrat 2 (NEW KAUPTHING) :

  « Il y avait une réelle intention des parties de rendre les contrats en
cause (Contrat 1, Contrat 2 et Contrat 3) interdépendants en formant
un ensemble contractuel.

   La doctrine française évoque une « évolution contemporaine » qui
« a mis en évidence une nouvelle figure contractuelle, celle des
groupes de contrats, liés entre eux soit parce qu’ils portent sur le
même objet, soit parce qu’ils concourent à la même opération
économique ».

   Les contrats en cause concouraient effectivement à la réalisation
d’une même opération économique, à savoir le refinancement
d’SOC3.) et la restructuration de sa dette envers la Banque.

   La jurisprudence française a retenu que « l’inexécution d’une
convention peut être justifiée si le cocontractant n’a lui-même pas
satisfait à une obligation contractuelle mais découlant d’une
convention distincte, dès lors que l’exécution de cette dernière est liée
à celle de la première ». Selon cette jurisprudence l’exception est
applicable lorsque les obligations concernées, bien que découlant de
conventions distinctes, sont liées quant à leur exécution.

   La doctrine et la jurisprudence belge considèrent également que
« l’exception peut aussi jouer entre des obligations procédant de
contrats distincts, pourvu que ceux-ci forment, dans l’intention des
parties, un ensemble indissociable ».

   Le Contrat 1, le Contrat 2 et le Contrat 3 en concourant à la même
opération économique, celle du sauvetage combinée de deux sociétés,
à savoir SOC3.) et la Banque, formaient incontestablement un
ensemble indissociable créant des obligations interdépendantes entre
les deux groupes en présence, à savoir le groupe KAUPTHING d’un
côté, représenté respectivement par la Banque, SOC2.) et ARION
BANKI, et SOC1.) de l’autre côté.

   La faute commise par la Banque à l’égard de SOC1.) en résiliant
frauduleusement le contrat de prêt a immanquablement des

                                                                            54
répercussions sur les autres contrats liés, à savoir le Contrat 1 et le
Contrat 2 et les obligations de SOC1.) découlant de ses contrats.

   Par la résiliation fautive du prêt et l’appel abusif aux garanties qui y
étaient attachées, la Banque a:

  - manqué à ses obligations envers SOC1.) sous le Contrat 3,
notamment son obligation de loyauté et de bonne foi, de sorte que
SOC1.) peut soulever l’application des articles 1134-1 et 1134-2 du
code civil tant à l’égard de la Banque que de SOC2.) et ARION
BANKI en vertu de l’interdépendance existant entre les contrats en
cause ;

  - soustrait à SOC1.) les actions qu’elle avait acquises en vertu du
Contrat 1 et du Contrat 2, de sorte que l’obligation de SOC1.) de
payer le prix de ces actions n’avait plus de contrepartie aux échéances
contractuellement prévues ;

   - créé un cas de force majeure, en procédant à une saisie-arrêt sur
les comptes de SOC1.), rendant impossible tout paiement de sa part. »

   L’appelante invoque donc à titre principal l’absence de cause à
son obligation de payer le prix de cession, subsidiairement
l’exception d’inexécution suite à la fraude dans l’exécution des
obligations    contractuelles   de    la    banque     KAUPTHING
LUXEMBOURG à son détriment et plus subsidiairement la force
majeure consécutive à la saisie-arrêt opérée abusivement sur les
comptes de la société SOC1.) qui aurait rendu impossible le
paiement du prix de cession.

  D. Discussion du moyen tiré de l’interdépendance des
contrats signés et de l’existence du « groupe KAUPTHING ».

  Les intimées ARION BANKI et SOC2.) contestent l’existence d’un
ensemble contractuel et le fait d’avoir appartenu au moment de la
cession des actions SOC3.) au groupe KAUPTHING.

    ARION BANKI fait plus particulièrement valoir qu’il n’y avait ni
identité d’objet entre le contrat de cession et le contrat de prêt, ni
identité de cause en ce que le contrat de prêt ne visait pas le
financement de la cession, mais le refinancement du fonds SOC3.),
ni indivisibilité entre le contrat de cession et le contrat de prêt. En ce
qui concerne l’argument tiré de l’existence du groupe KAUPTHING,
l’intimée soutient certes avoir détenu la quasi-intégralité des actions
de la filiale KAUPTHING LUXEMBOURG, mais qu’elle était suite à la
scission de la banque KAUPTHING hf, dont les actifs non toxiques
ont été repris par la NEW KAUPTHING devenue par après ARION
BANKI, entièrement détenue et contrôlée par l’Etat islandais. Les

                                                                              55
banques NEW KAUPTHING et KAUPTHING LUXEMBOURG
auraient été à l’époque des faits placées sous le contrôle et
administrées chacune par des administrateurs provisoires et/ou des
comités mis en place par les autorités judiciaires et étatiques
luxembourgeoises et islandaises.

   SOC2.) fait valoir avoir été détenue au moment de la cession par
l’actionnaire unique E.). Elle admet qu’au moment des faits, son
conseil d’administration était entre autres composé de deux
administrateurs qui siégeaient également au conseil d’administration
de la banque KAUPTHING LUXEMBOURG, mais ce fait serait sans
relevance, seul le lien capitalistique qui n’existerait cependant pas
entre la société SOC2.) et la Banque étant déterminant. Elle fait
ensuite valoir que le contrat de cession est antérieur au contrat de
prêt signé entre SOC3.) et la banque KAUPTHING, non subordonné
à l’accord préalable de celle-ci, et que les difficultés rencontrées par
les parties en exécution du contrat de prêt ne sauraient influer sur les
obligations du cessionnaire à son égard.

   1. Il est établi que les différents contrats ont été signés dans le but
avoué, d’abord de permettre à la société SOC1.) de reprendre le
fonds SOC3.) avec l’obligation pour celle-ci de le refinancer par un
apport en nature conséquent de 35.000.000 € et, ensuite, en
contrepartie de la renonciation du créancier principal du fonds
SOC3.) à réclamer le remboursement immédiat de l’emprunt de
122.000.000 €, de soumettre l’octroi d’un nouveau prêt à l’obligation
pour le repreneur de consentir à la banque prêteuse des sûretés
personnelles (garantie) et réelles (gage, hypothèque).

   Il a déjà été retenu ci-dessus que les négociations entre part, la
société SOC1.) et les actionnaires SOC2.) et NEW KAUPTHING du
fonds SOC3.) n’ont pas été menées dans le but de spolier l’une ou
l’autre partie, mais d’aboutir à la reprise du fonds par un nouveau
propriétaire, ce qui, d’un côté, permettait aux deux actionnaires
historiques de se dégager du fonds et, d’autre part, à la banque
prêteuse principale créancière du fonds d’avoir un emprunteur aux
assises financières devenues plus solides, le paiement du prix des
cessions et le remboursemenet du prêt étant en outre garantis par
des sûretés.

   Il n’est dans ces conditions pas relevant de savoir si les sociétés
cédantes faisaient ou non partie du groupe KAUPTHING, abstraction
faite de ce qu’elles en faisaient ou avaient toutes fait partie de ce
groupe. La question n’est pas d’importance, étant donné qu’il n’est
pas établi que les cédantes et la banque PILLAR aient fait cause
commune pour « doubler » le repreneur et reprendre la main sur le
fonds SOC3.).

   2. La question de l’ensemble contractuel est par contre d’autant
plus pertinente en ce qui concerne l’incidence de l’accord et de la

                                                                             56
dénonciation abusifs du prêt sur les obligations à assumer par la
société SOC1.) à l’égard des cédantes.

  a. Le moyen principal tiré de la nullité du contrat de cession pour
absence de cause.

  - La question ne se pose pas dans le cadre de la cession par la
société SOC2.) des actions SOC3.) à la société SOC1.).

   Cette cession s’est faite dès le 11 décembre 2008 et a certes été
amendée le 19 décembre 2008, soit le jour de la signature du contrat
de prêt entre le fonds SOC3.) et la banque KAUPTHING, mais il
n’existe aucun lien entre ces deux contrats. Le contrat de cession qui
portait sur un tiers des actions du fonds SOC3.) ne nécessitait pas
l’accord préalable de la banque prêteuse, principale créancière du
fonds. Il s’y ajoute que la société SOC2.) entendait se désengager
définitivement du fonds, raison pour laquelle elle ne s’était pas
ménagé un droit de gage sur les actions cédées.

   Si donc ce contrat de cession a certes été conclu presque
concomitamment avec le deuxième contrat de cession entre les
sociétés SOC1.) et NEW KAUPTHING et avec le contrat de prêt, il
n’en était pas indissociable, l’exécution voire l’inexécution des deux
autres ne pouvant d’aucune façon influer sur le premier.

   En effet, le fait pour la Banque PILLAR et ARION BANKI d’avoir
réalisé leur gage respectif sur l’ensemble des actions du fonds
SOC3.) ayant, avant la cession du 11 décembre 2008 appartenu
pour un tiers à la société SOC2.) qui, contrairement aux deux autres
sociétés ne s’était pas vu accorder un gage sur les actions par elle
cédées, ne déliait d’aucune façon la partie acquéreuse de son
obligation de s’acquitter du solde du prix de vente des actions à
l’égard de la venderesse SOC2.).

  Il en découle que le moyen libellé en ordre principal par la société
SOC1.) (absence de cause) pour justifier du non-paiement de la
deuxième tranche ayant porté sur 1.500.000 € est vain.

  - La situation est tout autre en ce qui concerne les actions SOC3.)
cédées par la banque NEW KAUPTHING à la société SOC1.).

   Cette cession était en effet subordonnée à l’accord préalable de la
Banque KAUPTHING Luxembourg et à la signature concomitante
d’un nouveau contrat de prêt. Il s’y ajoute que la vente des parts
sociales était conditionnée par la preuve à rapporter par SOC1.) pour
le 31 janvier 2009 de sa capacité à faire un apport en nature à
SOC3.).

                                                                         57
    L’imbrication allait encore plus loin puisque si la banque prêteuse
KAUPTHING-PILLAR a pu bénéficier d’un gage premier en rang
ayant porté sur 75% des actions d’SOC3.), c’est en raison du fait que
la Banque NEW KAUPTHING qui avait cédé les deux tiers du capital
était d’accord à ne se voir accorder un gage premier en rang que sur
25 % des actions et que la société SOC2.) avait renoncé à tout gage
en sa faveur. C’est ainsi que la banque prêteuse s’est vu accorder
ledit gage en sa qualité de créancière principale du fonds SOC3.) en
contrepartie de l’octroi du nouveau prêt. L’octroi de ce gage d’une
telle importance en faveur de la banque PILLAR était cependant tout
à fait justifié, puisque les cédantes étaient détentrices de parts d’une
société se trouvant au bord de la liquidation judiciaire et que le risque
majeur était supporté par la banque prêteuse.

   Il est dès lors indéniable que les conditions dans lesquelles les
contrats signés par la société SOC1.) avec la société NEW
KAUPTHING (cession) et la banque KAUPTHING LUXEMBOURG
(garante dans le cadre du prêt) permettent de conclure à une
interdépendance au moment de leur conclusion, soit au 19 décembre
2008.

  Cette interdépendance pour valoir ensemble contractuel doit
cependant non seulement avoir existé au moment de la conclusion
des contrats, mais également en cours d’exécution.

   La société SOC1.) qui à titre principal invoque implicitement la
nullité du contrat de cession conclu avec ARION BANKI pour
absence de cause fait valoir qu’« au 29 février et 30 juin 2009 (date
des échéances du paiement du prix à ARION BANKI) et au 31
janvier 2010 (date de l’échéance du paiement du solde du prix à
SOC2.)), le groupe KAUPTHING étant redevenu propriétaire de la
majorité (75%) puis de la totalité des actions SOC3.) suite à la
réalisation des gages constitués sous le Contrat 2 et le Contrat 3,
l’obligation pour SOC1.) de payer le prix de cession des actions sous
le Contrat 1, respectivement le Contrat 2 était devenue sans cause.
La contrepartie de cette obligation n’existait plus à cette date ».

   L’absence de cause entraîne la nullité du contrat pour autant que
la cause fasse défaut au moment de la conclusion du contrat. Si le
contrat a par contre été valablement formé et qu’un événement
intervient en cours de l’exécution du contrat qui, s’il avait existé au
moment de sa formation l’aurait rendu nul, cet événement n’a pas
pour conséquence d’en entraîner la nullité.

   La cause existait bel et bien au moment de la conclusion du
contrat, puisque la cédante cédait les parts à la cessionnaire qui
s’était obligée à les payer. Cette cession s’est opérée
immédiatement tandis que le paiement du prix s’est échelonné dans
le temps.

                                                                            58
     Que la partie acquéreuse n’ait pas honoré les échéances de
paiement et que la partie cédante ait exercé son droit de gage sur
celles des actions gagées en sa faveur en réaction à ce défaut de
paiement ne permet pas de conclure à l’absence de cause au
moment de la formation du contrat. Le fait pour le vendeur d’avoir
accordé des délais de paiement à l’acheteur pour s’acquitter de
l’intégralité du prix de vente ne change rien à l’obligation pour le
cessionnaire de s’acquitter du prix de cession, seule son exigibilité
ayant été conventionnellement différée.

  Le moyen tiré de l’absence de cause est donc à rejeter.

   b. L’appelante SOC1.) invoque à titre subsidiaire l’exception
d’inexécution. Elle fait valoir que « le Contrat 1, le Contrat 2 et le
Contrat 3 forment un ensemble contractuel conclu entre SOC1.),
SOC3.) et le groupe KAUPTHING.

   Il en résulte que les articles 1134-1 et 1134-2 du Code civil doivent
être appliqués dans ce cadre contractuel plus vaste, dépassant les
limites d’un seul contrat.

   L’exécution de mauvaise foi par la Banque du Contrat 3 par une
rupture abusive des relations contractuelles établies avec SOC3.) et
SOC1.) a conduit SOC1.) à suspendre l’exécution de ses propres
obligations résultant de cet ensemble contractuel à l’égard du groupe
KAUPTHING.

  Le défaut de paiement du (solde du) prix de cession sous le
Contrat 1 et le Contrat 2 ne peut dès lors être reproché à SOC1.) ».

   L’exception d’inexécution invoquée ne concerne pas les co-
contractants directs de l’appelante SOC1.), donc ARION BANKI et
SOC2.) qui ont intégralement exécuté leur obligation de délivrance
des actions ayant porté respectivement sur les deux tiers/un tiers du
capital social du fonds SOC3.), mais la banque KAUPTHING, donc
d’une partie tierce aux contrats de cession.

   Même s’il est vrai que les contrats de cession et de prêt se sont
inscrits dans le cadre de la restructuration via un refinancement du
fonds SOC3.), l’objet du contrat de prêt n’était pas, abstraction faite
de la pertinence de l’argument, de permettre à la société SOC1.) de
disposer de fonds nécessaires pour régler le prix d’achat des
actions, mais son objet était la réitération par la banque prêteuse de
la mise à la disposition des fonds à SOC3.), entre temps détenue par
SOC1.), moyennant un nouveau prêt destiné à remplacer celui déjà
accordé par la banque KAUPTHING en juillet 2008, mais doté,
contrairement au premier, de garanties accordées au prêteur. Ce
prêt ne concernait donc en rien ARION BANKI et SOC2.).

  Le moyen est à rejeter.

                                                                           59
   c. L’appelante SOC1.) soulève comme troisième moyen de
défense que la saisie-arrêt opérée sur les comptes de SOC1.) aurait
été constitutive d’un cas de force majeure qui l’aurait empêchée de
régler le prix de la cession à ARION BANKI et à SOC2.). L’appelante
fait ainsi valoir qu’ « il y a lieu de retenir que SOC1.) a dû faire face à
un cas de force majeure qui a rendu totalement impossible
l’exécution de ses obligations sous le Contrat 1 et le Contrat 2. Par
renvoi à la section 1.2. des présentes, il y a lieu de retenir que la
saisie-arrêt pratiquée par la Banque sur les comptes de SOC1.) en
date du 5 février 2009, que SOC1.) a tenté de lever par assignation
en rétractation du 18 février 2009 et qui s’est soldée par le blocage
d’un montant d’EUR 35.051.755,67, a constitué pour SOC1.) un cas
de force majeure l’empêchant d’exécuter ses obligations sous le
Contrat 1 et le Contrat 2 ».

  Ce moyen n’est pas fondé non plus.

   En effet, l’appelante reste en défaut d’établir, pièces à l’appui,
avoir disposé de fonds suffisants immobilisés sur les comptes
bancaires saisis-arrêtés à tort qui lui auraient permis de régler les
deux premiers acomptes de chaque fois 1.500.000 €, puis le solde
de 3.000.000 à ARION BANKI. Il en est de même de la tranche de
1.500.000 € à payer à SOC2.). Il ressort bien plus de la procédure
que les neuf banques de la place visées par les saisies -arrêts et la
société SOC1.) HOTELS font défaut pour la simple raison que la
société SOC1.) ne disposait d’aucun avoir auprès d’aucune d’elles. Il
ressort par ailleurs des conclusions de la saisissante PILLAR que la
société appelante disposait, selon les documents légaux publiés au
31 décembre 2012, 2013 et 2014 de liquidités de quelque 6.250 €.
Cet état qui ressort de l’analyse des pièces officielles publiées par la
société, mais non autrement commenté par l’appelante, fait
présumer qu’elle ne disposait pas non plus de suffisamment de
liquidités pour honorer ses obligations de paiement à l’égard
d’ARION BANKI et SOC2.) en 2009 et 2010, présomption non
renversée par l’appelante à laquelle incombe la charge de la preuve
contraire, à savoir d’établir que la saisie-arrêt injustifiée a rendu
indisponibles des fonds qui se seraient trouvés sur les comptes
bancaires saisis-arrêtés au moment des paiements stipulés.

  Ce moyen est donc à rejeter.

   d. Le quatrième moyen (qui ne concerne que la demande
d’ARION BANKI ) opposé par l’appelante à la demande en paiement
d’ARION BANKI est développé comme suit : « ARION BANKI a
procédé à une valorisation entachée d’une erreur manifeste, sinon
frauduleuse, des actions gagées en sa faveur et la réalisation de son
gage par ARION BANKI au 5 octobre 2009 a largement suffi à la
désintéresser. Partant la réalisation de ce gage a éteint

                                                                              60
définitivement l’obligation de paiement de SOC1.) à l’égard d’ARION
BANKI.

   Si par impossible, votre Cour venait à douter du fait que la
créance dont le paiement est réclamé par ARION BANKI est éteinte,
SOC1.) demande à ce que votre Cour nomme un expert avec pour
mission de procéder à une évaluation des actions gagées au jour de
la réalisation de son gage par ARION BANKI au 5 octobre 2009 ».

   L’article 7. 1.2. du SPA du 19 décembre 2008 dispose que

   « If the Pledgor fails to cure and pay the amounts due to the
Pledgee during this Curing Period or informs in writing the Pledgee
that he is not in the position to pay, the Pledgee, without any other
demand, advertisement or notice of any kind, may realize the
Pledged Assets or any part thereof, in accordance with applicable
provisions of Luxembourg law, with for example the right for the
Pledgee:

   (i) to appropriate any of the Pledged Assets at the fair market
value thereof determined by the Pledgee acting in good faith and
whose determinations and valuations shall be binding (save in case
of manifest error);….

   L’intimée ARION BANKI expose qu’ « au moment de la réalisation
du gage en date du 5 octobre 2009, les comptes annuels d’SOC3.)
au 31 décembre 2008 et la VNI d’SOC3.) au 31 juillet 2009 étaient
les seuls documents officiels d’SOC3.) remis aux actionnaires et
permettant à ceux-ci (respectivement à des tiers en possession de
ces documents) de déterminer la valeur d’SOC3.), respectivement
des actions (y compris les Actions Gagées) de celle-ci.

   En ce qui concerne les comptes annuels au 31 décembre 2008,
ceux-ci ont été approuvés à l’occasion d’une assemblée générale
tenue en date du 30 juin 2009. Ces comptes affichent une perte de
10.177.165.- EUR que l’assemblée générale a décidé de reporter » .

   Il convient d’abord de relever, tel que le fait l’intimée, que ni le
contrat de gage, ni aucune disposition légale ou statutaire ne
définissent ce qu’il convient d’entendre par « the fair market value ».
Arion BANKI se réfère dès lors à une définition contenue dans les
International Private Equity and Venture Capital Valuation Guidelines
(édition de décembre 2015) aux termes de laquelle la

   « Fair Value is the price that would be received to sell an asset in an orderly
transaction between market participants given current market conditions at the
measurement date. »

                                                                                61
  Cette définition pour ne pas être contestée en ses éléments
constitutifs par l’appelante et pour reprendre les critères pertinents
permettant de calculer le prix de l’action SOC3.) est adoptée par la
Cour et donc à appliquer au cas d’espèce.

   La Cour ne suit tout d’abord pas l’appelante dans ses
développements contenus sous 1.3.1 des conclusions récapitulatives
du 5 octobre 2016 relatifs aux raisons qui auraient poussé ARION
BANKI à ne réaliser le gage qu’au mois d’octobre 2009 alors
pourtant que le défaut de paiement de la première tranche de
1.500.000 € datait déjà du 28 février 2009. Les raisons invoquées,
pour intéressantes qu’elles soient, sont inopérantes, étant donné que
même si la réalisation du gage par ARION BANKI avait, selon
l’appelante, pour objet de reprendre le contrôle d’SOC3.) et donc
d’écarter l’appelante en tant qu’actionnaire du fonds, cette réalisation
du gage, dont l’exécution d’un point de vue de la régularité formelle
n’est pas remise en cause par l’appelante en ce que la procédure
prévue au SPA (contrat de gage) a été respectée, s’est faite suite au
défaut de paiement non justifié (voir les développements ci-avant)
imputable à la cessionnaire, les motivations sous-jacentes du
créancier quant à la réalisation des titres gagés n’étant d’aucune
relevance.

  En ce qui concerne la « valorisation frauduleuse du gage » telle
qu’alléguée par l’appelante:

   SOC1.) fait valoir que la valorisation de la part à 0 € serait
frauduleuse en ce que l’actif immobilier du fonds SOC3.) n’aurait pas
sensiblement varié entre décembre 2008, date du contrat de cession
et le 5 octobre 2009, jour de la réalisation du gage.

    Ce moyen ne vaut pas, étant donné qu’il est contredit par
l’argument suivant de l’appelante qui prend soin de distinguer entre
la valeur de marché des biens faisant partie d’un fonds et la valeur
comptable telle que reflétée par la VNI de ses parts.

   Que la société cessionnaire ait éventuellement été d’accord à
payer un prix supérieur à la valeur comptable de l’action n’est pas
forcément inhabituel, les calculs sous-jacents réalisés en fonction de
critères dont il n’est pas établi qu’ils soient parfaitement identiques
pouvant aboutir à des résultats divergents.

   L’appelante fait encore valoir que le calcul de la VNI des parts du
fonds opéré sur base des documents comptables serait contraire à la
volonté des parties qui auraient stipulé que cette valeur devrait
refléter la fair market value.

   Cet argument est fondé, étant donné, tel que dit ci-dessus, que la
valeur de marché n’est pas nécessairement identique à la valeur
comptable. La Cour rappelle que l’actif sous-jacent du fonds SOC3.)

                                                                           62
était constitué d’un parc immobilier luxembourgeois qui a pu plus ou
moins être impacté par la crise financière qui sévissait à l’époque.

   Etant donné que les actions SOC3.) ont été gagées en faveur de
la banque ARION BANKI, que celle-ci les a réalisées
consécutivement au défaut de paiement imputable à l’appelante et
que le produit de réalisation est destiné, le cas échéant, à diminuer
d’autant la dette de l’appelante à l’égard d’ARION BANKI, la Cour
ordonne une expertise aux fins de calculer the fair market value de
l’action SOC3.) au 5 octobre 2009, jour de la réalisation du gage.

  Cependant, quatre précisions s’imposent:

   La créance de départ d’ARION BANKI à l’égard de l’appelante se
chiffre à 6.000.000 € en application de l’article 3.4. du contrat de
cession qui dispose qu’en cas d’un défaut de paiement, la troisième
tranche variable d’un maximum de 3.000.000 € (variable en ce
qu’elle aurait, si les deux premières tranches avaient été réglées, dû
être fixée par expertise avec valeur au 30 juin 2010) sera due à
hauteur du maximum.

  La deuxième précision est qu’ARION BANKI a cédé ses parts en
2009 à la banque PILLAR pour la somme de 175.000 €, montant
dont il a été tenu compte dans le jugement querellé du 27 janvier
2012, ledit montant étant à imputer en priorité sur les frais et intérêts
courus jusqu’à cette date.

   La clause 7.2.1. (i) du contrat de cession selon laquelle
l’évaluation faite par le créancier gagiste lie les parties, sauf erreur
manifeste, est interprétée par la Cour en ce sens que la notion
d’erreur manifeste ne présuppose pas d’ores et déjà rapportée la
preuve de ladite erreur par la partie qui l’invoque, mais la preuve
d’indices qui la font présumer raisonnablement. Il ne faut en effet pas
perdre de vue que l’appréciation faite par le créancier gagiste ne lie
plus les parties, si le débiteur établit l’erreur manifeste de
valorisation, notamment moyennant des indices qui ont amené la
Cour à faire droit à l’offre de preuve par expertise.

  La quatrième précision concerne la nomination des experts.

   La Cour nomme dans un premier temps un expert- comptable qui
aura pour mission de rechercher sur base de quelles pièces et
critères la valeur des actions a été déterminée. Il lui appartiendra
ensuite de se faire assister par un second expert chargé de
l’évaluation des immeubles ayant fait partie du capital d’SOC3.). Rien
ne l’empêchera cependant de s’adjoindre dès le début un tel second
expert. Il prendra soin de chercher un expert qui trouvera
l’assentiment des deux parties (qui n’ont proposé le nom d’aucun
expert immobilier à la Cour). Si un accord est impossible à trouver, la
Cour en nommera un sur proposition à faire par l’expert et les

                                                                            63
parties. Si cet expert n’est pas expert judiciaire, il devra être
assermenté.

   e. L’appelante SOC1.) fait valoir en dernier ordre de subsidiarité
que « si par impossible, votre Cour devait considérer que l’obligation
de payer de SOC1.) à l’égard de SOC2.) et d’ARION BANKI existe
toujours, après avoir considéré les éléments sub 2.2.1) à 2.2.5), et
après avoir décidé d’une attribution définitive des actions SOC3.) à
SOC1.), alors se poserait indéniablement la question de la valeur
actuelle des actions d’SOC3.). Il conviendrait en effet dans cette
hypothèse d’envisager une évaluation de ces actions par un expert.
Toute somme qui resterait due par SOC1.) dans ce cas devra
indéniablement faire l’objet d’une compensation avec le montant des
dommages et intérêts qui seraient dus par le groupe KAUPTHING en
réparation du préjudice subi par SOC1.) en raison des agissements
malveillants et abusifs du groupe KAUPTHING à son égard. Les
parties concluantes se réservent tous droits à ce sujet. »

   La Cour vient de décider que la société SOC1.) est tenue
d’honorer ses obligations de paiement à l’égard des cédantes
SOC2.) et ARION BANKI.

   La restitution définitive des actions SOC3.) concerne les 75% que
la banque PILLAR s’est abusivement appropriées. Quant aux 25 %
des actions réalisées par ARION BANKI, la contrevaleur desdites
actions viendra en déduction du montant de la créance de celle-ci à
l’égard de la cessionnaire SOC1.). Ces actions ont entretemps été
cédées à la société PILLAR de sorte qu’il n’y a pas lieu à restitution
de ces actions en faveur de l’appelante.

   La demande de l’appelante, telle que formulée, tendant à voir
actualiser la valeur des actions SOC3.) est sans objet. La société
SOC1.) se verra restituer les actions détenues par la banque PILLAR
(75% des actions gagées en sa faveur) soit 31.673 actions, étant au
surplus entendu que toute autre créance ou dette entre l’appelante et
la banque PILLAR est inexistante. Il a déjà dans ce contexte été
retenu plus haut que la société SOC1.) n’a pas saisi la Cour d’une
demande en dommages - intérêts contre la banque PILLAR, ni
d’ailleurs contre « le groupe KAUPTHING » si l’appelante vise par ce
terme global les sociétés SOC2.) et ARION BANKI.

   Il ne saurait donc être question de compensation entre une
éventuelle créance de l’appelante qui ne saurait résulter que d’une
demande en dommages-intérêts dirigée contre les sociétés SOC2.)
et ARION BANKI et les créances de celles-ci à l’égard de
l’appelante. La question de la compensation ne se pose pas dans les
relations SOC1.)-PILLAR, ces parties se retrouvant dans la situation
qui était la leur avant la signature du contrat de prêt du 19 décembre
2008 et la restitution des parts ayant été ordonnée en première

                                                                         64
instance en faveur de la société SOC1.) ayant été confirmée par la
Cour.

   3. L’intimée ARION BANKI a formé appel incident contre le
jugement du 27 janvier 2012 en ce que le tribunal lui a alloué une
indemnité de procédure de 750 €. Elle conclut, par réformation, à se
voir allouer 10.000 €.

   La demande en réformation n’est pas fondée, étant donné que le
jugement a été pris par défaut contre la défenderesse et que même
si le tribunal qui a siégé en matière commerciale a statué selon la
procédure civile, il n’est pas établi que la demanderesse ait rédigé
des conclusions autres que la seule assignation introductive
d’instance.

  Il ressort des développements qui précèdent que le jugement du
23 janvier 2013 est à confirmer en ce que l’appelante a été
condamnée à payer à SOC2.) la somme de 1.500.000 €.

    Au vu du sort réservé à son appel, la demande de SOC1.) en
allocation d’une indemnité de procédure n’est pas fondée. Celle de
l’intimée SOC2.) est par contre fondée à hauteur de 4.000 €.

  En ce qui concerne l’appel relevé contre le jugement du 27 janvier
2012, il convient d’attendre le résultat de la mesure d’instruction et
de réserver les demandes en indemnité de procédure réclamées par
SOC1.) et ARION BANKI pour l’instance d’appel.

  VI. Les litiges opposant A.) aux sociétés SOC2.) et ARION
BANKI

   1. Le bénéficiaire économique et unique actionnaire de la société
SOC1.), A.), s’était porté garant dans le cadre du contrat SOC1.)-
SOC2.) de la bonne exécution des engagements pris par la
cessionnaire à l’égard de la cédante à hauteur de 2.500.000 €, soit
de l’intégralité du prix de vente des actions. La société débitrice
SOC1.) s’est acquittée le 3 février 2009 du premier acompte de
1.000.000 €, mais n’a pas payé le solde restant dû de 1.500.000 €. (Il
est à relever qu’une telle garantie avait également été émise par la
société SOC1.), mais que la société SOC2.) ne l’a pas actionnée en
cette qualité devant le tribunal, mais uniquement en sa qualité de
cessionnaire en défaut de paiement).

   Par jugement du 23 janvier 2013, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, ayant statué contradictoirement à l’égard des
défendeurs, a condamné A.), pris en sa qualité de garant, à payer à
SOC2.) la somme de 1.500.000 € avec les intérêts légaux à partir du
31 janvier 2010 jusqu’à solde. Il est à noter que dans ce même
jugement, le tribunal a condamné la société SOC1.) en sa qualité de
cessionnaire à payer la même somme à la demanderesse. Ces

                                                                         65
condamnations ont été prononcées in solidum contre les défendeurs,
de même que leur condamnation à payer à la société SOC2.) une
indemnité de procédure de 1.000 €.

   2. A.) s’était encore porté garant de la bonne exécution des
engagements pris par SOC1.) à l’égard de la cédante NEW
KAUPTHING à hauteur de 6.000.000 €, soit le prix de vente maximal
des actions. Il est rappelé que le prix de vente consistait en un
montant fixe de 3.000.000 € à payer moyennant deux acomptes de
1.500.000 € et d’un montant variable fixé entre 0 et 3.000.000 €
selon la valeur des actions à déterminer au 30 juin 2010. La société
SOC1.) n’a réglé aucun de ces trois montants et la valorisation des
parts au 30 juin 2010 n’a pas été faite.

   Par jugement du 19 décembre 2012, le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, ayant statué contradictoirement, a condamné A.) à
payer à ARION BANKI la somme de 5.825.000 € avec les intérêts
conventionnels sur différents montants à partir de dates de départ et
d’échéance échelonnées. Les demandes respectives des parties en
allocation d’une indemnité de procédure ont été rejetées.

   3. L’appelant fait grief aux deux jugements appelés d’avoir qualifié
les garanties de garanties autonomes à première demande, alors
pourtant que celles-ci avaient été données à titre accessoire pour
garantir le paiement de la dette principale du débiteur de sorte que la
référence à cette obligation comme élément de détermination de la
garantie priverait celle-ci de son autonomie.

  Les parties intimées SOC2.) et ARION BANKI concluent à la
confirmation des jugements respectifs quant à ce volet.

   L’appelant entend au moyen de sa demande de voir requalifier les
garanties d’accessoires et non pas d’autonomes être déclaré
recevable à opposer au bénéficiaire des garanties les exceptions que
le débiteur principal SOC1.) serait en droit de lui opposer. Il renvoie
dans ce contexte aux moyens de défense (que la Cour a toisés aux
pages 58 - 62 de l’arrêt) tirés de l’absence de cause, de l’exception
d’inexécution et de la force majeure. Etant donné cependant que ces
moyens opposés par la société SOC1.) ont tous été rejetés par la
Cour, la discussion autour de la qualification de la garantie est sans
intérêt au regard de ces moyens.

   Quant au quatrième moyen tiré d’une valorisation incorrecte des
actions gagées, ce volet doit encore faire l’objet d’une expertise dans
le cadre de la demande opposant ARION BANKI à SOC1.). Se pose
à cet égard la question de savoir si le montant qu’ARION BANKI
réclame au garant est tributaire ou non du montant de sa créance à
l’égard du débiteur principal, en d’autres termes convient-il de
rechercher si la demande en condamnation dirigée contre le garant
est susceptible d’être affectée par les résultats de la mesure

                                                                          66
d’instruction et, si oui, il y aurait lieu d’en attendre le résultat, ou si la
mesure d’instruction aura uniquement des répercussions éventuelles
sur la dette du débiteur principal du contrat de base, auquel cas il n’y
a pas lieu à surséance de ce chef.

  C’est ici que la question de la qualification de la garantie émise
par A.) est d’intérêt.

   La question de la nature juridique de la garantie à première
demande est à solutionner par rapport au cautionnement.
L’engagement de la caution est essentiellement accessoire, en ce
sens que la caution s’oblige à payer la dette même du débiteur
principal et qu’elle peut, de ce fait, opposer au créancier les
exceptions que le débiteur lui-même peut ou aurait pu opposer. La
garantie autonome est au contraire un engagement indépendant du
contrat de base. Dans le premier cas, il y a une seule dette, mais
deux débiteurs, tenus, l’un à titre principal, l’autre à titre de garant.
Dans le second cas, les deux débiteurs ont contracté des dettes
distinctes et autonomes, ce qui n’empêche pas l’engagement du
garant de remplir la fonction de sûreté. La clé de la distinction est
constituée par le caractère accessoire ou non de l’engagement du
garant, caractère accessoire qui est le critère même du
cautionnement.

   Il ne saurait y avoir garantie sans obligation à garantir. L’existence
du contrat de base constitue donc la cause de la garantie. La
référence au contrat principal est de l’essence de la garantie, qu’elle
soit autonome ou accessoire. Est donc erroné tout raisonnement qui
déduit de la référence au contrat de base l’absence d’autonomie.
Cependant, une fois nées, les obligations du donneur d’ordre et du
garant ont des sorts distincts. Ni leur validité, ni leur durée, ni leur
étendue, ni leur exécution ou inexécution n’ont d’incidence
réciproque.

   La Cour note que l’appelant se réfère à l’appui de son moyen
tendant à voir dire que la garantie qu’il a donnée aurait été
accessoire au contrat principal et non pas autonome à un arrêt de la
Cour d’appel du 13 juin 2012 (n° de rôle 37717) qui a certes qualifié
une garantie d’accessoire, mais ceci au vu du libellé même de la
garantie que l’appelant omet de citer. La Cour y a en effet retenu que
« si la lettre de garantie litigieuse emploie les termes de paiement à
la première demande et sans discussion et fixe un montant maximal
à payer de 80.000 €, éléments qui militent plutôt en faveur de
qualification de garantie autonome, la lettre de garantie se réfère
toutefois au montant de 80.000 € qui serait dû à O.F. par B.I. (which
shall at any time be owed by our customer ») et exige la production
d’un certificat que le client B.I. n’a pas rempli ses obligations à
l’égard de F. La lettre d’engagement renvoie partant à la dette même
du débiteur B.I.» pour en conclure qu’il ne s’agissait pas d’une
garantie autonome, mais d’un cautionnement.

                                                                                67
  S’il est bien mentionné dans l’acte de garantie qu’elle vise la
bonne exécution des obligations du garanti en faveur du bénéficiaire,
aucun lien n’est établi avec la dette même du garanti, débiteur du
bénéficiaire créancier de l’obligation.

   Ainsi, l’article 2 dispose que “The Guarantor hereby absolutely,
unconditionally and irrevocably guarantees to the Beneficiary the
prompt and complete payment and performance by SOC1.) of all the
Secured Obligations owing to the Beneficiary pursuant to the terms
of the Agreement.

   This guarantee shall be autonomous and independent and shall
exist and bind the Guarantor, as debtor or co-debtor, absolutely,
jointly and severally, unconditionally and irrevocably , even where the
Agreement would be declared void or non-binding on SOC1.).

   The Guarantor irrevocably commits, on first demand and as an
independent obligation (“garantie à première demande”), in respect
of the Secured Obligations, and without the right to dispute payment
on grounds pertaining to the Secured Obligations or the personal
situation of SOC1.) (“bénéfice de discussion”).

   For the avoidance of doubt, this Guarantee does not constitute a
“cautionnement” within the meaning of the Luxembourg Civil Code,
but an independent first demand guarantee, and references to the
Secured Obligations and the Agreement are only for the assessment
of the (1) amounts payable under this Guarantee and (2) for the
determination of the time when this Guarantee may be called upon.”

  La Cour conclut au regard des termes dépourvus de toute
ambiguïté que l’engagement pris par A.) à l’égard d’ARION BANKI
est à qualifier de garantie à première demande.

   L’autonomie signifie que, hormis l’hypothèse de l’appel
manifestement abusif, non donné en l’espèce au vu des
développements faits ci-dessus, le garant doit exécuter son
engagement sans que puisse être opposée au bénéficiaire ni la
nullité du contrat de base, ni sa résolution ou résiliation, ni son
inexécution, ni l’exécution par le débiteur garanti de la totalité de ses
obligations, ni l’extinction de l’obligation garantie, que ce soit par
compensation, confusion, remise de dette, transaction ou novation,
ni la modification du contrat de base, ni la cession dudit contrat.
(Philippe Simler, Cautionnement, garanties autonomes, garanties
indemnitaires, 5ème édition, 2015, LexisNexis, pages 913-993)

   Il en découle que la demande en condamnation dirigée par ARION
BANKI contre A.) peut d’ores et déjà être toisée sans qu’il ne faille
attendre le résultat de la mesure d’instruction relative à la valorisation

                                                                             68
des actions gagées d’SOC3.), étant donné que le montant de la dette
du débiteur n’influe pas sur l’engagement pris par le garant.

  L’intimée ARION BANKI relève appel incident du jugement au
motif que le tribunal n’aurait pas intégralement fait droit à ses
demandes relatives aux intérêts conventionnels à allouer sur les
montants échus et à l’indemnité de procédure.

   Le tribunal a condamné A.) à payer à ARION BANKI la somme de
5.825.000 € avec les intérêts au taux conventionnel de 7,5% sur la
somme de 1.500.000 € du 28 février au 30 juin 2009, sur la somme
de 3.000.000 € du 30 juin au 15 décembre 2009, sur la somme de
2.825.000 € du 16 décembre 2009 au 29 juillet 2010 et sur la somme
de 5.825.000 € à partir du 29 juillet 2010 jusqu’à solde. Il a débouté
la banque de sa demande en allocation d’une indemnité de
procédure de 10.000 €.

   L’appelante sur incident ARION BANKI avait conclu dans
l’assignation du 20 janvier 2011 à ce qu’A.) soit condamné à lui
payer la somme en principal de 6.000.000 €, cette somme à majorer
des intérêts au taux conventionnel de 7,5% l’an à partir du 28 février
2009 jusqu'à solde, sinon des intérêts légaux (taux directeur de la
Banque Centrale Européenne majoré de 7 points conformément à la
loi du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et intérêts de
retard) à partir du 28 février 2009 jusqu'à solde, sinon à compter du
11 mars 2009, date d'une mise en demeure, jusqu'à solde, sinon à
compter de la demande en justice jusqu’à solde.

   Elle avait encore déclaré avoir reçu le 15 décembre 2009 un
paiement de 175.000 € (prix de vente des actions gagées à la
banque PILLAR) et demandé à ce que cette somme soit imputée par
priorité sur les frais et intérêts conventionnels, sinon légaux échus à
cette date.

  Elle conclut en appel, par réformation, à voir condamner A.) au
paiement de la somme de 6.000.000 €, avec les intérêts de retard
conventionnels de 7,5% l’an à partir du 28 février 2009, dont à
déduire le montant de 175.000 € payé le 15 décembre 2009, cette
somme étant à imputer par priorité sur les frais et intérêts
conventionnels, sinon légaux échus à cette date.

  A.) n’a pas pris position.

  La demande en réformation du jugement est fondée.

   En effet, SOC1.) n’a pas payé la première tranche de 1.500.000 €
échue le 28 février 2009 de sorte qu’ARION BANKI a en application
des articles 3.4.2. et 3.4.3. du SPA fait usage de la faculté lui ouverte
d’accélérer le remboursement de la dette, de sorte à provoquer
l’exigibilité immédiate de l’intégralité du prêt, étant encore entendu
                                                                            69
que dans ce cas, le Earn Out Payment qui devait être compris entre
0 et 3.000.000 € (si les échéances précédentes avaient été réglées)
était conventionnellement fixé à 3.000.000 €.

   Les intérêts au taux conventionnel ont donc commencé à courir à
partir de la première échéance non respectée, donc à partir du 28
février 2009 sur le montant total de 6.000.000 € devenu
immédiatement exigible.

   C’est encore à raison que l’appelante sur incident soutient que la
somme de 175.000 € qu’elle reconnaît avoir reçue le 15 décembre
2009 (suite à la vente des actions gagées à la banque PILLAR) doit,
en application de l’article 1254 du Code civil et de l’article 8.2. du
contrat de gage, être imputée par priorité sur les intérêts et les frais
et dépenses liés à la réalisation du gage.

   Le montant des frais et dépenses n’ayant pas été précisé par la
Banque et en vue d’éviter des difficultés d’exécution, il convient
d’imputer la somme de 175.000 € sur les intérêts conventionnels
échus au 15 décembre 2009.

   Le jugement est encore à réformer en ce qu’il n’a pas été fait droit
à la demande de la banque basée sur l’article 240 du NCPC. La
Cour lui alloue, par réformation, une indemnité de procédure de
2.000 €.

  Chaque partie réclame une indemnité de procédure.

   Au vu du sort réservé à son appel dirigé contre SOC2.) et ARION
BANKI, la demande d’A.) en allocation d’une indemnité de procédure
n’est pas fondée.

  Les demandes des parties intimées sont par contre fondées et il
convient d’allouer à chacune d’elles sur base de l’article 240 NCPC
une indemnité de 4.000 €.

                           PAR CES MOTIFS

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

   reçoit les appels dirigés contre les jugements du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg rendus les 10 juillet 2013, 27
janvier 2012, 19 décembre 2012 et 23 janvier 2013,

                                                                           70
   I. Quant à l’appel dirigé contre le jugement du 10 juillet 2013
(rôle 40437) (PILLAR-SOC1.))

  dit non fondé l’appel interjeté par la société à responsabilité limitée
PILLAR SECURITISATION,

   confirme le jugement, sauf à préciser que la restitution des
actions du fonds SOC3.) en faveur de la société à responsabilité
limitée SOC1.) portera sur les 31.673 actions qui ont fait l’objet du
gage réalisé par la société à responsabilité limitée PILLAR
SECURITISATION,

   dit irrecevable la demande de la société à responsabilité limitée
PILLAR SECURITISATION en dommages-intérêts du chef de
procédure abusive et vexatoire dirigée contre A.),

  dit cette même demande non fondée en ce qu’elle est dirigée
contre la société à responsabilité limitée SOC1.),

  rejette les demandes de la société à responsabilité limitée PILLAR
SECURITISATION et de la société anonyme RBC INVESTOR
SERVICES BANK en allocation d’une indemnité de procédure,

  condamne la société à responsabilité limitée PILLAR
SECURITISATION à payer à la société à responsabilité limitée
SOC1.) une indemnité de procédure de 5.000 €,

  déclare l’arrêt commun à toutes les autres parties intimées,

  condamne la société à responsabilité limitée PILLAR
SECURITISATION aux frais et dépens de l’instance d’appel,

   II. Quant à l’appel dirigé contre le jugement du 23 janvier 2013
(rôle 39637) (A.)+SOC1.)-SOC2.))

   dit non fondé l’appel interjeté par A.) et la société à responsabilité
limitée SOC1.),

  confirme le jugement,

  rejette les demandes des appelants en allocation d’une indemnité
de procédure,

  les condamne in solidum à payer à la société anonyme SOC2.)
une indemnité de procédure de 4.000 €,

   condamne A.) et la société à responsabilité limitée SOC1.) in
solidum aux frais et dépens de l’instance d’appel, avec distraction au
profit de la société en commandite simple Clifford Chance,

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  III. Quant à l’appel dirigé contre le jugement du 27 janvier
2012 (rôle 38650) (SOC1.)-ARION BANKI)

  dit non fondé l’appel incident de la société de droit islandais
ARION BANKI,

  quant à l’appel principal de la société à responsabilité limitée
SOC1.):

  ordonne avant tout autre progrès en cause une expertise avec
pour mission dans un rapport écrit et motivé

  de déterminer la « fair market value » (telle que définie page
63 de l’arrêt) des actions SOC3.) au 5 octobre 2009

  nomme à ces fins Monsieur Paul LAPLUME, expert-
comptable, demeurant à L-6113 Junglinster, 42, Rue des
Cerises,

   dit que l’expert est autorisé au besoin à se faire assister par un
second expert chargé de l’évaluation des immeubles ayant fait partie
du capital d’SOC3.). Il prendra soin de chercher un expert qui
trouvera l’assentiment des deux parties. Si un accord est impossible
à trouver, la Cour en nommera un sur proposition à faire par l’expert
et les parties. Si cet expert n’est pas expert judiciaire, il devra être
assermenté,

   ordonne à la partie la plus diligente de consigner la provision de
10.000 € auprès de la Caisse de Consignation au plus tard pour
le 15 septembre 2017 et d’en justifier au greffe de la Cour, sous
peine de poursuite de l’instance selon les dispositions de l’article 468
du nouveau code de procédure civile,

  dit que l’expert/les experts déposera/ont son/leur rapport au greffe
de la quatrième chambre de la Cour au plus tard le premier avril
2018,

  dit qu’il/s devra/ont en toutes circonstances informer le magistrat
chargé de la surveillance de l’expertise de l’état de ses/leurs
opérations et des difficultés qu’il/s pourra/ont rencontrer,

   dit que si les frais et honoraires de/s l’expert/s devaient dépasser
le montant de la provision versée, ils devra/ont en avertir ledit
magistrat et ne continuer les opérations qu’après paiement ou
consignation d’une provision supplémentaire,

   dit que dans l’accomplissement de sa/leur mission, l’expert/s
pourra/ontk s’entourer de tous renseignements utiles et nécessaires
et même entendre de tierces personnes,

                                                                           72
  charge Monsieur le président de chambre Roger LINDEN du
contrôle de cette mesure d’instruction,

  réserve les autres demandes et les frais,

  IV. Quant à l’appel dirigé contre le jugement du 19 décembre
2012 (rôle 39729) (A.)-ARION BANKI)

  dit non fondé l’appel principal d’A.),

   dit partiellement fondé l’appel incident de la société de droit
islandais ARION BANKI,

  réformant :

   condamne A.) à payer à la société de droit islandais ARION
BANKI la somme de 6.000.000 €, avec les intérêts conventionnels de
7,5% l’an à compter du 28 février 2009, dont à déduire le montant de
175.000 € payé le 15 décembre 2009, ce montant étant à imputer
par priorité sur les intérêts courus jusqu’à cette date,

   condamne A.) à payer à la société de droit islandais ARION
BANKI une indemnité de procédure de 2.000 € pour la première
instance,

  confirme le jugement pour le surplus,

   rejette la demande d’A.) en allocation d’une indemnité de
procédure,

   condamne A.) à payer à la société de droit islandais ARION
BANKI une indemnité de procédure de 4.000 € et à supporter les
frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction au profit de
Maître Marc Kleyr, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

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