text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

       Audience publique du quatre décembre deux mille quatorze

Numéro 40461 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                   Entre:

M. A.), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Josiane GLODEN
d’Esch-sur-Alzette du 19 septembre 2013,

comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

1) la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration,

intimée aux fins du prédit acte GLODEN,

comparant par Maître Christian JUNGERS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de
l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux
sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,

intimé aux fins du prédit acte GLODEN,
comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 14 novembre 2006, A.) a fait convoquer son ancien
employeur, la société anonyme SOC1.), devant le tribunal du travail
d’Esch/Alzette pour voir déclarer abusif son licenciement et le voir condamner à
lui payer une indemnité compensatoire de préavis de 19.544,10 €, une
indemnité de départ de 6.514,70 €, des dommages et intérêts pour préjudices
matériel et moral de 20.000 € et 12.500 € et une indemnité de procédure de
1.500 €. Par même requête il a mis en intervention l’ETAT DU GRAND-DUCHE
DE LUXEMBOURG, en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi.

Par jugement du 15 décembre 2008, le tribunal du travail a admis la société
anonyme SOC1.) à prouver par témoins les faits invoqués à la base du
licenciement

Par jugement du 6 mai 2013, le tribunal du travail a déclaré régulier et légitime
le licenciement avec effet immédiat de A.) intervenu le 4 octobre 2007 et a
déclaré non fondées les demandes de A.) en paiement d’une indemnité
compensatoire de préavis, d’une indemnité de départ, de dommages et intérêts
et d’une indemnité de procédure. Le même jugement a condamné A.) à payer à
l’ETAT DU GRAND-DUCHE la somme de 19.014,52 € en remboursement des
indemnités de chômage par lui touchées et à la société anonyme SOC1.) une
indemnité de procédure de 500 €.

Par exploit d’huissier de justice du 19 septembre 2013, A.) a régulièrement
interjeté appel contre ce jugement lui notifié le 23 décembre 2013.

Il demande à la Cour, par réformation de la décision entreprise, de déclarer
abusif le licenciement avec effet immédiat et de lui allouer les montants
réclamés dans sa requête introductive d’instance, ainsi qu’une indemnité de
procédure de 1.000 €.

La société anonyme SOC1.) conclut en premier lieu à la nullité de l'acte d'appel
et à l'irrecevabilité de l'appel pour libellé obscur. Elle demande la confirmation
du jugement entrepris en ce que le licenciement a été déclaré régulier et en ce
que A.) a été débouté de ses demandes. A titre subsidiaire elle conclut à la
réduction des montants réclamés au titre de préjudice matériel et moral. Elle
s’oppose à l’octroi d’une indemnité de procédure à l’appelant et sollicite une
indemnité de procédure de 1.000 € pour la première instance et de 1.500 € pour
l’instance d’appel.

L’appelant conclut au rejet du moyen de nullité opposé par l’employeur et
demande à voir déclarer non fondée la demande de l’employeur en allocation
d’une indemnité de procédure.

                                          2
La recevabilité de l’appel

La société anonyme SOC1.) conclut à l’annulation, sinon à l’irrecevabilité de
l’acte d’appel dans la mesure où l’appelant se limite à demander la réformation
du jugement ayant déclaré le licenciement régulier et ayant déclaré non fondées
ses demandes en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis, d’une
indemnité de départ, de dommages et intérêts et d’une indemnité de procédure,
mais en omettant de contester la condamnation de A.) au paiement à
l’employeur d’une indemnité de procédure et celle en remboursement à l’ETAT
de la somme de 19.014,52 €. L’appelant soulèverait dans le corps de l’acte
d’appel des demandes qu’il omettrait de formuler dans le dispositif. L’acte
d’appel manquerait ainsi de la clarté et de la cohérence requises.

A.) conclut au rejet de ce moyen, alors que la décharge de la condamnation au
paiement d’une indemnité de procédure et au remboursement des indemnités
de chômage serait la conséquence directe de la constatation du caractère
abusif du licenciement.

L’étendue de la dévolution est déterminée par les termes de l’exploit d’appel.
Lorsque l’exploit d’appel est conçu en termes généraux, la dévolution embrasse
toutes les dispositions de la décision attaquée qui sont préjudiciables à
l’appelant. Pour que la dévolution ne soit que partielle, il faut que l’acte d’appel
s’exprime en termes clairs et précis à cet égard. La dévolution totale doit donc
être admise du moment que l’exploit d’appel est rédigé en termes généraux,
même si à la suite de la formule générale l’appelant mentionne spécialement
l’un ou l’autre chef déterminé. Ce n’est que lorsque l’appel est d’une manière
non ambiguë limité à certains chefs déterminés que la dévolution est restreinte
à ces chefs et que la juridiction d’appel ne pourrait statuer sur les autres chefs
sans violer à la fois l’autorité de la chose jugée et le contrat judiciaire qui s’est
formé entre les parties litigeantes.

S’il est d’usage d’exprimer les prétentions de l’appelant dans les paragraphes
terminaux de l’acte d’appel, paragraphes regroupés sous la rubrique « par ces
motifs » et désignés dans la pratique sous le nom de « dispositif », aucun texte
ne fait obligation aux parties de présenter d’une manière formaliste, à peine
d’irrecevabilité, leurs prétentions dès lors que la partie adverse est en mesure, à
la simple lecture de l’acte introductif d’instance de comprendre quelles sont les
prétentions de l’appelant. L’objet de la demande peut en effet être valablement
formulé dans les motifs sans être repris dans le dispositif, et même être
implicitement contenu dans l’acte introductif d’instance.

En l’espèce, dans son acte d’appel du 19 septembre 2013, A.) énumère les
différentes condamnations contenues dans le dispositif du jugement et déclare
que le jugement de première instance est « attaqué sur tous ses points », avant
de formuler des critiques précises contre la motivation sur base de laquelle le
tribunal du travail a déclaré le licenciement régulier et a débouté l’appelant de
sa demande en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis, d’une
indemnité de départ et de dommages et intérêts pour les préjudices matériel et
moral subis.

                                       3
En conséquence, l’appel est conçu en termes généraux, entreprenant
l’intégralité du jugement et critiquant l’ensemble de la motivation, et tout le litige
est remis en question devant la juridiction d’appel, qui doit juger le procès
comme avait à le faire le tribunal de première instance.

Il en suit que le moyen de nullité et d’irrecevabilité de l’acte d’appel est à rejeter.

Le licenciement

A.) a été aux services de la société anonyme SOC1.) en qualité de mécanicien
à partir du 2 septembre 1996. Il a été licencié avec effet immédiat par courrier
recommandé du 4 octobre 2006 entièrement retranscrit dans la requête
introductive d’instance. Le salarié, qui admet avoir fumé une cigarette sur son
lieu de travail, soutient que les reproches invoqués par l’employeur, à savoir la
consommation de cannabis sur son lieu de travail et l’abandon de son poste de
travail, ne seraient pas établis par les dépositions des témoins entendus et que,
même à les supposer établis, ils ne constitueraient pas des fautes graves
justifiant son licenciement immédiat.

La société anonyme SOC1.) soutient que les griefs invoqués à l’appui du
licenciement seraient établis par les éléments du dossier et les dépositions des
témoins entendus et qu’ils constitueraient des motifs suffisamment graves pour
justifier le licenciement immédiat.

La Cour retient, contrairement au tribunal du travail, qu’au vu des dépositions
des témoins entendus, la société anonyme SOC1.) n’a pas réussi à prouver les
motifs invoqués à l’appui du licenciement de nature à constituer une faute grave
justifiant un licenciement avec effet immédiat.

Le témoin B.) déclare avoir vu en date du 26 septembre 2006 A.) couché sur un
sac de ballons en train de fumer, avoir constaté la présence de mégots par terre
dont un était encore tiède ainsi qu’une mauvaise odeur qu’il ne connaissait pas.
Il affirme qu’il ne s’agissait pas de mégots de cigarettes normales, mais de
mégots constitués d’un morceau de carton avec un bout de scotch à son
extrémité. Il ajoute qu’il n’a jamais vu A.) fumer une cigarette mis à part le 26
septembre 2006.

Le témoin C.) a accompagné le témoin B.) le 26 septembre 2006, mais n’a pas
vu l’appelant fumer. Il a constaté sur place la présence de mégots et souligne
que les mégots retrouvés par terre n’étaient pas des mégots de cigarettes.
L’odeur qu’il a constatée ne correspondait pas, d’après lui, à l’odeur d’une
cigarette. Il déclare n’avoir jamais vu fumer l’appelant pendant les 10 ans qu’il a
travaillé avec lui chez la société anonyme SOC1.). Il relève que lors de
l’entretien préalable A.) ne s’est pas défendu contre le reproche qu’il aurait fumé
des substances illégales. Le témoin n’a jamais constaté que l’appelant se serait
absenté de son poste de travail.

Le témoin D.) a constaté sur place une odeur qu’il qualifie de dérangeante. Il
confirme les déclarations du témoin C.) que lors de l’entretien préalable
l’appelant ne se serait pas défendu contre le reproche d’avoir fumé du cannabis,

                                        4
il n’aurait rien déclaré pour sa défense. Il déclare que le témoin B.) aurait
ramassé tous les mégots retrouvés dans le dépôt le 26 septembre 2006 où A.)
s’était caché pour fumer. Monsieur B.) lui a remis tous les mégots. Le 3 octobre
2006, le témoin D.) a remis tous les mégots à un inspecteur de police pour
demander s’il s’agissait de joints. Le témoin précise qu’il y avait également des
mégots avec du papier à cigarettes normal. Lors d’un deuxième rendez-vous
avec l’inspecteur de police, celui-ci aurait déclaré que cela faisait beaucoup
pour une personne. Le témoin en a déduit qu’il s’agissait de drogue. Il déclare
qu’il n’a jamais vu A.) fumer une cigarette normale ou une cigarette roulée.

Le témoin E.) dépose que le 26 septembre 2006 il a vu A.) se cacher derrière
une machine couché sur un sac de ballons en train de fumer. Il a constaté la
présence de différents mégots au sol. Il affirme que l’odeur constatée n’était pas
une odeur de tabac et, comme il aurait un membre de sa famille qui aurait fumé
des substances illégales, il aurait reconnu cette odeur comme étant l’odeur de
cannabis. Il déclare que ce n’était pas la première fois qu’il a «constaté des
absences de A.) à cet endroit », sans autrement préciser cette affirmation.

De l’ensemble de ces déclarations, la Cour retient que nonobstant le fait que les
témoins ont senti une mauvaise odeur, une odeur dérangeante ne
correspondant pas à une odeur de cigarette, il n’est pas prouvé que la cigarette
que A.) admet avoir fumée ce jour-là ait été un joint. Au vu des attestations
versées par A.), d’après lesquelles le témoin E.) était en mauvais termes avec
l’appelant, son supérieur hiérarchique, et cherchait à lui créer des problèmes,
ses affirmations que le jour en question il aurait reconnu l’odeur du cannabis et
que ce n’était pas la première fois qu’il aurait constaté des absences de A.) à
cet endroit, ne sont pas de nature à emporter la conviction de la Cour. Il ne
résulte pas non plus des déclarations peu précises du témoin D.) quant à la
réponse de l’inspecteur de police que le mégot fumé le 26 septembre 2006 par
A.) était un joint.

Il n’est en conséquence pas établi que le 26 septembre 2006, ni d’ailleurs à une
autre date, A.) ait fumé un joint pendant les heures de travail.

Au vu des développements qui précèdent l’employeur reste en défaut d’établir
une faute grave dans le chef de A.) de nature à rendre immédiatement et
irrémédiablement impossible le maintien de la relation de travail.

Il en suit que le licenciement avec effet immédiat du 4 octobre 2006 est abusif et
le jugement est à réformer sur ce point.

L’indemnisation

A.) réclame une indemnité compensatoire de préavis de 19.544,10 €, une
indemnité de départ de 6.514,70 € et des dommages et intérêts pour préjudices
matériel et moral de 20.000 € et 12.500 €.

En ordre principal, l’employeur conclut à voir débouter le salarié de ses
demandes.

                                     5
En ordre subsidiaire, la société anonyme SOC1.) conteste les montants
réclamés à titre de préjudices matériel et moral et reproche au salarié de ne pas
avoir fait toutes les démarches en vue de retrouver rapidement un nouvel
emploi. Elle demande à voir réduire les montants réclamés à titre de préjudices
matériel et moral à de justes proportions.

L’indemnité de préavis et l’indemnité de départ

A.) est entré aux services de la société anonyme SOC1.) le 2 septembre 1996.

Il a été licencié avec effet immédiat en date du 4 octobre 2006.

Au vu de son ancienneté de plus de dix ans, il a partant droit, par application de
l’article L.124-6 du code du travail, à une indemnité compensatoire de préavis
correspondant à six mois de rémunération et, par application de l’article L.124-7
du même code, à une indemnité de départ correspondant à deux mois de
salaire.

A.) peut dès lors prétendre aux montants de 19.554,10 € du chef d’indemnité de
préavis et de 6.514,70 € du chef d’indemnité de départ, les montants en tant
quels n’ayant pas fait l’objet de contestations.

Le dommage matériel

Si l’indemnisation du salarié, victime d’un licenciement abusif, doit être aussi
complète que possible, seul le dommage qui se trouve en relation causale
directe avec le licenciement est indemnisable. A cet égard, les pertes subies ne
sont à prendre en considération que pour autant qu’elles se rapportent à une
période qui aurait raisonnablement dû suffire pour permettre au salarié de
trouver un emploi à peu près équivalent, le salarié étant obligé de faire tous les
efforts nécessaires pour se procurer un emploi de remplacement.

Il ressort des pièces versées en cause que A.) qui a été licencié avec effet
immédiat le 4 octobre 2006 s’est inscrit comme demandeur d’emploi le 29
novembre 2006 et a touché des indemnités de chômage durant la période du 8
janvier 2007 au 14 septembre 2007.

Il ne suffit cependant pas de s’inscrire comme demandeur d’emploi, mais le
salarié doit aussi entreprendre des démarches personnelles en vue d’un nouvel
emploi.

En l’espèce l’appelant ne produit aucun document établissant qu’il aurait
entrepris des démarches personnelles et actives pour retrouver un nouvel
emploi et il ne justifie aucunement son inaction.

Compte tenu de son âge - né en 1970 il était âgé de 36 ans au moment de son
licenciement - et de la situation sur le marché de l’emploi à la date du
licenciement, la Cour fixe à quatre mois la période durant laquelle le préjudice
matériel subi se trouve en relation causale avec le licenciement.

                                     6
Comme la Cour lui a alloué une indemnité compensatoire de préavis de six
mois, il n’a subi aucun préjudice matériel.

Le dommage moral

Au vu des circonstances du licenciement - licenciement avec effet immédiat
pour un fait unique par rapport à une ancienneté de service de plus de 10 ans -
la Cour fixe à 5.000 € le montant que la société anonyme SOC1.) devra payer à
A.) à titre de réparation du préjudice moral.

Le recours de l’Etat

L’Etat, agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, demande
le remboursement de la somme de 19.014,52 € du chef d’indemnités de
chômage payées à A.) pour la période du 8 janvier 2007 au 14 septembre 2007.
Il formule cette demande principalement à l’encontre de A.) et subsidiairement à
l’encontre de la société anonyme SOC1.).

Au regard de la décision de réformation intervenue au fond quant à la validité
du licenciement, le jugement est également à réformer en ce qu’il a condamné
le salarié à rembourser à l’Etat pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour
l’emploi les indemnités de chômage touchées.

Aux termes de l’article L. 521-4 (5) du code du travail, le jugement ou l’arrêt
déclarant abusif le licenciement du salarié condamne l’employeur à rembourser
au Fonds pour l’emploi les indemnités de chômage par lui versées au salarié
pour la ou les périodes couvertes par les salaires ou indemnités que
l’employeur est tenu de verser en application du jugement ou de l’arrêt (…). Le
montant des indemnités de chômage que l’employeur est condamné à
rembourser au Fonds pour l’emploi est porté en déduction des salaires ou
indemnités que l’employeur est condamné à verser au salarié en application du
jugement ou de l’arrêt.

Le but du remboursement prévu au prédit article étant d’éviter le cumul
d’indemnisation pour une même période et l’indemnité de départ n’étant pas
due pour une période déjà indemnisée au titre de chômage complet, cette
indemnité n’est pas comprise dans l’assiette de la créance de l’Etat.

Une indemnité de préavis de six mois est allouée au salarié à partir de la date
du licenciement, 4 octobre 2006, de sorte que cette indemnité couvre la période
allant du 4 octobre 2006 au 4 avril 2007. Aucun dommage matériel n’est alloué
au salarié.

Comme l’Etat a payé des indemnités de chômage à partir du 8 janvier 2007, il a
droit au remboursement des montants de 2.008,58 € pour le mois de janvier
2007, 2.594,41 € pour le mois de février 2007, 2.594,14 € pour le mois de mars
2007 et 253,68 € jusqu’au 4 avril 2007, soit au total à la somme de 7.450,80 €.

En conséquence, il y a lieu, par réformation du jugement entrepris, de
condamner la société anonyme SOC1.) à payer à A.) le montant total de 23.608

                                     7
€ [(19.544,10 + 6.514,70 + 5.000) – les indemnités de chômage de 7.450,80)]
et de décharger A.) de la condamnation en paiement du montant de 19.014,52
€ à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg.

Les indemnités de procédure

A.) réclame une indemnité de procédure de 1.000 €.

L’employeur s’oppose à l’octroi d’une indemnité de procédure à l’appelant et
sollicite une indemnité de procédure de 1.000 € pour la première instance et de
1.500 € pour l’instance d’appel.

Le salarié conclut au rejet de la demande de l’employeur en obtention d’une
indemnité de procédure.

Comme la société anonyme SOC1.) n’a pas obtenu gain de cause et comme
elle est condamnée aux frais et dépens, sa demande en paiement d’une
indemnité de procédure pour la première instance et pour l’instance d’appel est
à rejeter.

Il y a dès lors lieu à décharger A.) de la condamnation en paiement d’une
indemnité de procédure à la société anonyme SOC1.).

Il serait en revanche inéquitable de laisser entièrement à charge de A.) les frais
non compris dans les dépens qu’il a dû exposer au titre d’honoraires d’avocat
pour assurer la défense de ses intérêts légitimes. Il convient partant de lui
allouer une indemnité de procédure de 1.000 € sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile pour l’instance d’appel.

                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Monique FELTZ,
conseiller,

rejette le moyen de nullité et d’irrecevabilité de l’acte d’appel opposé par la
société anonyme SOC1.) ;

dit l’appel recevable ;

le dit fondé ;

réformant :

déclare abusif le licenciement avec effet immédiat du 4 octobre 2006 ;

condamne la société anonyme SOC1.) à payer à A.) la somme de 23.608 €
avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en justice jusqu’à solde ;

                                     8
condamne la société anonyme SOC1.) à payer à l’Etat du Grand-Duché de
Luxembourg le montant de 7.450,80 € avec les intérêts au taux légal à partir de
la demande en justice jusqu’à solde ;

décharge A.) de la condamnation en paiement du montant de 19.014,52 € à
l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, ainsi que de la condamnation en
paiement à la société anonyme SOC1.) d’une indemnité de procédure de 500
€;

déboute la société anonyme SOC1.) de ses demandes en allocation d’une
indemnité de procédure ;

condamne la société anonyme SOC1.) à payer à A.) une indemnité de
procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel ;

condamne la société anonyme SOC1.) aux frais et dépens de l’instance d’appel
avec distraction au profit de Maître Georges PIERRET, avocat constitué.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    9
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

       Audience publique du quatre décembre deux mille quatorze

Numéro 39752 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                         Entre:

M. A.), demeurant à D-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Gilbert RUKAVINA de
Diekirch du 28 mars 2013,

comparant par Maître Andrée BRAUN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son gérant,

intimée aux fins du prédit acte RUKAVINA,

comparant par Maître Cathy ARENDT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  --------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Vu l’arrêt de la Cour d’appel du 6 mars 2014.

Cet arrêt a déclaré recevables les appels principal et incident et a ordonné,
avant tout progrès en cause quant à la demande de A.) en paiement d’une
indemnité de préavis et de dommages et intérêts pour le préjudice matériel et
moral subi suite au licenciement, une offre de preuve de la teneur suivante :

« En date du 4 mai 2012, A.) a subi un accident de travail ;

A.) en a averti téléphoniquement B.) en sa qualité de chef de chantier et
d’associé de la société SOC1.) ;

le sieur B.) a conduit A.) du chantier sur lequel l’accident est survenu à l’atelier
de la société SOC1.) ;

une fois arrivés à l’atelier, A.) a informé le sieur B.), en présence du sieur C.),
gérant de la société SOC1.), qu’il allait se rendre à l’hôpital ;

le même jour, à 19.48 heures, sans préjudice quant à l’heure exacte, A.) a
envoyé au sieur B.) un SMS dont la teneur est la suivante : « Kaputt ist nix.
Habe es aber gut verrissen. Eine Woche Bettruhe » ;

en date du 9 mai 2012, à 13.46 heures, sans préjudice quant à l’heure exacte,
A.) a envoyé au sieur B.) un deuxième SMS dont la teneur est la suivante : »Bin
ab Montag wieder da, Fuß ist momentan noch instabil für auf dem Dach zu
schaffen. Gruß Dubbi ». »

Les enquête et contre-enquête ont eu lieu les 18 mars et 22 avril 2014.

La régularité du licenciement

A.) soutient qu’au vu des dépositions des témoins, il serait établi que
l’employeur était informé du fait que le 4 mai 2012 l’appelant avait subi un
accident du travail et de la durée probable de son incapacité de travailler, de
sorte que les motifs invoqués dans la lettre du 10 mai 2012 ne seraient ni réels,
ni sérieux, ni suffisamment graves pour justifier le congédiement avec effet
immédiat.

L’employeur conclut à la confirmation du jugement entrepris ayant déclaré
justifié le licenciement avec effet immédiat du 10 mai 2012. Il conteste avoir eu
connaissance de la durée de l’arrêt de travail du salarié. Il affirme que Monsieur
B.) qui n’aurait aucune fonction administrative dans la société n’était pas habilité
à recevoir l’information concernant la durée probable de l’incapacité de travailler
de A.). L’appelant ne lui aurait pas remis de certificat de maladie avant le jour
de l’envoi de la lettre de licenciement. Cette absence de remise du certificat
médical, ainsi que l’absence injustifiée de 7 jours dénoteraient une attitude
désinvolte qui rendrait immédiatement et définitivement impossible la
continuation des relations de travail.

                                      2
En l’espèce, il résulte des dépositions de B.), chef de chantier et associé de la
société à responsabilité limitée SOC1.), que le 4 mai 2012 le témoin a informé
Monsieur C.) de ce que A.) avait été victime d’un accident de travail, qu’il s’était
foulé le pied et qu’il allait consulter un médecin. Le soir du 4 mai 2012, A.) a
envoyé un texto au témoin pour lui faire part que la blessure subie nécessitait
un repos d’une semaine. Le témoin a pris connaissance de ce texto le
lendemain et en a immédiatement informé Monsieur C.). Le 9 mai 2012, le
salarié a envoyé vers 13.45 heures un deuxième texto à B.) pour lui dire qu’il se
présentera au travail le lundi. Le témoin en a de nouveau tout de suite informé
Monsieur C.).

S’il est vrai que, d’après les témoins entendus, il est d’usage à l’entreprise que
les salariés devaient informer, soit la secrétaire, soit Monsieur C.), de leur
incapacité de travailler pour cause de maladie, toujours est-il qu’il est établi par
le témoignage de B.) que Monsieur C.) était au courant, dès la survenance de
l’accident, de ce que son salarié s’est blessé sur le chantier et de ce qu’il allait
consulter un médecin, que le lendemain il a été informé de la durée probable de
l’incapacité de travail de A.) et que le 9 mai 2012, il était au courant que le
salarié allait reprendre son travail le lundi 14 mai 2012.

Comme l’employeur était informé dès le premier jour de l’incapacité de travailler
du salarié et de sa durée probable et que le jour précédant le licenciement, il a
encore été informé de la date de reprise de travail, le fait par A.) de ne pas avoir
soumis le certificat de maladie couvrant la période du 4 au 12 mai 2012 au plus
tard le troisième jour de son absence pour maladie ne constitue pas une faute
grave au sens de l’article L. 124-10 du code du travail rendant immédiatement
et définitivement impossible le maintien des relations de travail, son absence
étant justifiée par le certificat médical.

Le licenciement avec effet immédiat du 10 mai 2012 est en conséquence à
qualifier d’abusif et le jugement entrepris est à réformer sur ce point.

L’indemnisation

A.) réclame l’allocation d’un montant de 4.522 € à titre d’indemnité de préavis
de deux mois, ainsi que les montants de 1.045,51 € et 5.000 € à titre de
préjudices matériel et moral. Il s’oppose, tel que le réclame l’employeur, à voir
déduire de l’indemnité de préavis réclamée le salaire qu’il a touché auprès de
son nouvel employeur, en soutenant que l’indemnité de préavis aurait un
caractère forfaitaire. L’employeur conteste que le salarié ait subi un préjudice
matériel et moral en relation causale avec le licenciement. Il demande à la Cour
d’enjoindre au salarié de verser la fiche de salaire du mois de mai 2012 auprès
de la société à responsabilité limitée SOC2.).

L’indemnité de préavis.

La demande de l’appelant en paiement d’une indemnité compensatoire de
préavis égale à deux mois de salaire est fondée sur base de l’article L. 124-6 du
code du travail et justifiée à concurrence du montant, non critiqué en tant que
tel, de 4.522 €. L’indemnité de préavis ayant un caractère forfaitaire, son

                                      3
montant étant fixé par le prédit article sans égard au préjudice réellement subi
par le salarié, le moyen de l’intimée que ladite indemnité serait à réduire à
concurrence du salaire perçu par l’appelant auprès de son nouvel employeur à
partir du 21 mai 2012, de même que sa demande tendant à voir enjoindre à A.)
de produire la fiche de salaire du mois de mai 2012 sont à rejeter pour défaut de
pertinence.

Le dommage matériel

Si l’indemnisation du salarié, victime d’un licenciement abusif, doit être aussi
complète que possible, seul le dommage qui se trouve en relation causale
directe avec le licenciement est indemnisable.

Comme A.) a retrouvé 11 jours après son licenciement un nouvel emploi avec
un salaire similaire au salaire touché auprès de la société à responsabilité
limitée SOC1.) et qu’il a droit à une indemnité de préavis de deux mois, il n’a
pas subi de dommage matériel en relation avec le licenciement. Sa demande en
obtention de dommages et intérêts pour préjudice matériel n’est dès lors pas
fondée.

Le dommage moral.

Eu égard à la durée des relations de travail ayant existé entre parties et aux
circonstances du licenciement, le préjudice moral subi par l’appelant du fait de
l’atteinte à sa dignité de salarié et des tracas et soucis liés à la recherche d’un
nouvel emploi sera équitablement réparé par l’allocation du montant de 1.500 €
au paiement duquel il convient partant de condamner l’intimée par réformation
du jugement déféré.

Les indemnités de procédure

A.) sollicite une indemnité de procédure de 1.500 € pour la première instance et
de 2.000 € pour l’instance d’appel. L’employeur demande à voir déclarer ces
demandes non fondées. Il interjette appel incident en ce qu’il a été débouté de
sa demande en obtention d’une indemnité de procédure et réclame un montant
de 2.500 € sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile pour
l’instance d’appel.

Eu égard à l’issue du litige, la demande de la société à responsabilité limitée
SOC1.) en paiement d’une indemnité de procédure est à rejeter, seule la partie
obtenant gain de cause pouvant y prétendre.

Il serait par contre inéquitable de laisser à la charge exclusive de A.) les frais
non compris dans les dépens qu’il était tenu d’exposer tant en première
instance qu’en instance d’appel pour obtenir gain de cause. Il y a partant lieu de
lui allouer, par réformation, une indemnité de procédure de 1.000 € pour la
première instance ainsi qu’une indemnité de procédure de 2.000 € pour la
procédure d’appel.

                                      4
                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Monique FELTZ,
conseiller,

statuant en continuation de l’arrêt de la Cour d’appel du 6 mars 2014;

quant à la demande de A.) en paiement d’une indemnité de préavis et de
dommages et intérêts pour le préjudice matériel et moral subi suite au
licenciement :

dit l’appel fondé ;

réformant :

déclare abusif le licenciement avec effet immédiat de A.) ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) à payer à A.) la somme de
4.522 € à titre d’indemnité de préavis et la somme de 1.500 € à titre de
dommage moral, ces montants avec les intérêts au taux légal à partir du jour de
la demande en justice, 25 septembre 2012, jusqu’à solde ;

dit non fondée la demande de A.) en paiement de dommages et intérêts pour
préjudice matériel ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) à payer à A.) une
indemnité de procédure de 1.000 € pour la première instance et de 2.000 €
pour l’instance d’appel ;

rejette la demande de la société à responsabilité limitée SOC1.) en paiement
d’une indemnité de procédure ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) aux frais et dépens des
deux instances avec distraction au profit de Maître Andrée BRAUN, avocat
constitué.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                     5
"


text:
                    Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quatre décembre deux mille quatorze.

Numéro 40780 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick
MULLER de Luxembourg du 16 août 2013,

comparant par Maître Sophie DEVOCELLE, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

la société à responsabilité limitée B s.à r.l. en faillite, ayant été établie et ayant eu
son siège social à L-(…), représentée par son curateur Maître Anne DEVIN-
KESSLER,

intimée aux fins du susdit exploit MULLER,

comparant par Maître Anne DEVIN-KESSLER, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 24 juin 2014.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 29 juin 2012, A réclama au curateur de la faillite de la société à
responsabilité limitée B, Maître Anne DEVIN-KESSLER, une indemnité
compensatoire de préavis de 8.780,98 euros, des arriérés de salaires pour les années
2009, 2010 et 2011, d’un import de 27.990,23 euros, ainsi que des boni pour les
mêmes années d’un montant de 67.941,43 euros, soit un total de 104.712,64 euros.

Il fit exposer, qu’à côté de sa qualité de gérant technique de la prédite société, il fut
encore engagé par la faillie en qualité de coordinateur de travaux dans le domaine
de l’ingénierie, sans aucun pouvoir de signature et avec l’obligation de rendre
compte de ses travaux à son employeur par des « time-sheets » ; il versa des
attestations pour établir son lien de subordination à l’égard de la société faillie. Il
conclut partant à la compétence ratione materiae du tribunal du travail pour
connaître de sa demande, compétence d’attribution qui fut contestée par le curateur,
lequel dénia l’existence de tout lien de subordination entre A et la société faillie,
qualifiant le contrat de travail signé entre parties de contrat fictif ; le curateur fit
encore valoir que A était le gérant technique de la prédite société et disposait du
pouvoir de signature individuel.

A précisa finalement avoir fait l’objet d’un licenciement avec préavis le 22 juin
2011.

Par jugement du 9 juillet 2013, le tribunal du travail s’est déclaré incompétent pour
connaître de la demande de A.

Pour statuer ainsi, le tribunal du travail a constaté que le contrat du 24 décembre
2008 en son point 3 indique que A est engagé comme architecte et non comme
coordinateur de travaux dans le domaine de l’ingénierie, qu’il avait la qualité de
gérant technique dans ce domaine, ainsi que le pouvoir d’engager valablement la
société par sa seule signature, de sorte qu’elle en a conclu, que dans le domaine de
l’architecture, le rapport de subordination est exclu, alors qu’il est inconcevable
qu’une personne se donne des ordres à elle-même.

La juridiction du premier degré a partant décidé que le contrat de travail est fictif à
moins qu’A ne prouve qu’il a (également) occupé la fonction de coordinateur des
travaux dans le domaine de l’ingénierie, ce qu’il est resté en défaut de faire, les

                                           2
attestations testimoniales n’ayant pas établi la qualité en laquelle A est intervenu
sur les chantiers litigieux.

De ce jugement A a régulièrement relevé appel par acte d’huissier du 16 août 2013.

L’appelant demande de déclarer son appel fondé ; il demande à la Cour de dire que
c’est à tort que le tribunal du travail s’est déclaré incompétent pour connaître de sa
demande, partant il sollicite par réformation que lui soient alloués les montants
réclamés en première instance.

Il s’empare des statuts de la société B, dont l’objet social était d’une part
l’exploitation d’un bureau d’architecte et, d’autre part, l’activité d’ingénierie en
électricité et spécialité de mesure, pour relever qu’il était le gérant technique avec
pouvoir de signature individuelle pour le domaine de l’architecture et que pour
l’autre domaine, c’était Madame C, qui avait la qualité de gérante technique et
administrative, avec un pouvoir de signature individuelle. Il fait encore état du fait
que C a acquis l’intégralité des parts sociales de la société B en date du 22
décembre 2006.

Il relève finalement, que si le contrat de travail fait état de son engagement comme
architecte, force serait de constater que l’annexe 3 au contrat de travail spécifierait
expressément le calcul de sa rémunération pour tout contrat lié au réseau télécom ;
que dans ce cadre, la fonction exercée par lui entre 2009 et 2011 au Quatar, Ghana,
Kenia… consistait dans la conception et l’étude d’un projet dans le cadre de
contrats liés au réseau télécom, sous tous ses aspects, techniques, économiques,
financiers, sociaux … et que ce travail ne relevait pas de sa fonction d’architecte et
que dans cette fonction, il devait rendre compte à C sous la subordination de
laquelle il se trouvait.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement déféré par adoption de ses motifs ;
elle entend préciser que A détenait la totalité des parts sociales de la faillie et
exerçait les fonctions de gérant unique jusqu’à la cession de ces dernières par acte
sous seing privé du 22 décembre 2006 ; qu’il a ensuite été nommé gérant technique
en date du 3 octobre 2010, avec pouvoir d’engager la société par sa seule signature
pour le domaine de l’architecture et qu’il détenait l’autorisation d’établissement.

Elle soutient que le cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail dans une
sàrl n’est possible qu’à la condition que le contrat de travail soit une convention
réelle et sérieuse qui corresponde à une fonction réellement exercée, caractérisée
par un rapport de subordination de salarié à employeur c’est-à-dire un contrôle
continu générateur de dépendance, exercé par la société sur la personne qui se
prétend salariée ; que l’existence d’un contrat de travail dépend des conditions de
fait dans lesquelles s’exerce l’activité du salarié et pas seulement de la qualification
donnée par les parties à leur convention ; que les éléments fournis par le salarié sont

                                           3
insuffisants pour conclure à l’existence d’un contrat de travail avec lien de
subordination.

A titre subsidiaire, l’intimée relève que A avait encore conclu un contrat d’emploi
doublé d’une convention de portage avec la société D en date du 16 mars 2009, de
sorte qu’il a cumulé deux postes de salarié, effectuant chaque fois 40 heures par
semaine ; par ce fait il aurait violé la clause 14 du contrat de travail qui ,d’après lui,
le liait à la société en faillite.

A titre encore plus subsidiaire et quant aux montants réclamés, elle soutient que
seul un montant de 4.525,25 euros serait dû au titre d’avantage en nature pour 7
mois allant de juin à décembre ; quant aux boni réclamés, elle en conteste les
modalités théoriques de calcul ainsi que l’allocation des intérêts légaux dans le
cadre d’une faillite.

L’appelant renvoie finalement aux statuts modifiés de la société B enregistrés le 31
octobre 2008, pour relever que C était associée unique de la société disposant de
tous les pouvoirs pour engager cette dernière dans le domaine administratif et que
c’est elle qui a signé son contrat de travail ainsi que la résiliation de celui-ci.
Il prétend que :
    - depuis 2006, Mme C est détentrice de l’intégralité des parts sociales,
    - depuis 2006, le capital social a été entièrement souscrit et libéré par cette
         dernière,
    - au sein de la société B s.à r.l. elle était gérante technique et administrative et
         elle seule disposait de tous pouvoirs pour engager la société par sa seule
         signature dans le domaine administratif,
    - c’est en cette qualité qu’elle l’a engagé : sa signature figure sur le contrat de
         travail du 24 décembre 2008 sous la mention employeur,
    - elle seule prenait les décisions relatives à la gestion de la société,
    - elle seule disposait du pouvoir d’engager financièrement la société, tandis
         qu’il n’a jamais eu accès aux comptes bancaires.

Il conteste avoir travaillé pour la société D, le contrat de travail versé par le curateur
ne serait pas signé par l’employeur.

Concernant les montants réclamés, il indique que leur mode de calcul résulte à
suffisance des documents versés.

A réclame une indemnité de procédure de 1.000 euros sur base de l’article 240 du
NCPC.

La Cour relève que le tribunal du travail a fait une analyse judicieuse de la situation
d’espèce quant à sa compétence ratione materiae qui reste contestée par le curateur
de la faillite.

                                            4
La juridiction du travail, qui a d’abord constaté l’existence entre parties d’un
contrat de travail signé d’une part par l’appelant et pour la société, par C, en date du
24 décembre 2008, a ensuite rappelé à bon escient le principe selon lequel, dans
l’hypothèse d’un contrat de travail écrit, comme en l’espèce, il appartient à celui qui
en conteste l’effectivité de rapporter la preuve de son caractère fictif, en
l’occurrence au curateur.

Cette preuve résulte en fait des pièces soumises à l’appréciation de la Cour.

D’après les statuts publiés le 3 octobre 2008, l’objet social de la société à
responsabilité limitée était double, d’une part, l’exploitation d’un bureau
d’architecte et d’autre part, l’activité d’ingénieur en électricité et spécialité
technique de mesure.

Concernant la gérance technique de la société, les prédits statuts l’ont attribuée pour
le domaine de l’architecture à A, qui avait également, à ce titre, le pouvoir
d’engager valablement la société par sa seule signature, tandis que la gérance
technique dans le domaine de l’ingénierie l’était à C, du fait de sa formation
d’ingénieur.

Comme l’appelant a été engagé par la société en faillite en tant qu’architecte, c’est
de façon judicieuse que le tribunal du travail a relevé que, dans le domaine de
l’architecture, donc pour l’une des activités de la société, le rapport de
subordination, qui est un élément essentiel du contrat d’emploi, est partant exclu,
alors qu’il est inconcevable qu’une personne se donne des ordres à elle-même.

La Cour constate d’ailleurs qu’à cet égard, l’appelant n’a plus soulevé de
contestations.

Il soutient cependant toujours, que dans l’autre domaine d’activité de l’ingénierie,
activité de la société pour laquelle il n’était ni mandataire social ni détenteur d’un
pouvoir de signature, il exerçait également la fonction de coordinateur de travaux
sous la subordination de C, à laquelle il devait rendre des comptes, mission pour
laquelle il percevait aussi une rémunération supplémentaire prévue à l’annexe trois
au contrat de travail.

Or, c’est de façon correcte que le tribunal du travail a relevé que la qualité en
laquelle l’appelant a été engagé est celle d’architecte et non celle de coordinateur de
travaux et que l’annexe trois au contrat de travail dont il se prévaut, ne fait que
mentionner sans autre précision qu’il « recevra » une rémunération « pour tout
contrat lié au développement du réseau télécom ».

                                           5
A l’instar des juges de première instance, la Cour constate que A reste partant
toujours en défaut de prouver que le développement du réseau télécom prévu par
l’annexe trois au contrat de travail a fait partie de l’autre domaine d’activité de la
société B, à savoir de l’activité d’ingénieur en électricité et spécialité technique de
mesure et que c’est lui qui coordonnait les travaux dans ce domaine d’activité sous
le contrôle de C.

C’est finalement à bon droit que le tribunal du travail a décidé que les attestations
versées en cause par l’appelant ne sont pas pertinentes, dans la mesure où elles
n’indiquent pas en quelle qualité A est intervenu sur les chantiers cités.

Le fait que C, comme le prétend A, détenait l’intégralité des parts sociales, assumait
la gérance administrative de la société B et qu’elle détenait seule le pouvoir
d’engager financièrement la société, ne change rien au statut de non-subordonnation
de A, qui dirigeait seul l’activité d’architecture de la société et qui pouvait
l’engager par sa signature exclusive.

Compte tenu des considérations qui précèdent, c’est à bon droit que le tribunal du
travail, en l’absence de tout lien de subordination prouvé entre A et la société B
actuellement en faillite, s’est déclaré incompétent pour connaitre de la demande de
ce denier.

Le jugement est partant à confirmer à cet égard.

Dans la mesure où la partie qui succombe ne peut bénéficier des dispositions de
l’article 240 du NCPC, la demande de A en paiement d’une indemnité de procédure
est à rejeter.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

                                          6
déclare l’appel recevable ;

dit l’appel non fondé et en déboute ;

confirme le jugement entrepris ;

rejette la demande de A basée sur l’article 240 du NCPC ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance.

                                        7
"


text:
Jugement commercial VIe No 1335 / 2014

Audience publique du jeudi, quatre décembre deux mille quatorze.

Numéro 150176 du rôle

Composition :

Anick WOLFF, vice-présidente,
Anita LECUIT, juge,
Thierry SCHILTZ, juge,
Manuela FLAMMANG, greffière.

                                      Entre:

Monsieur X.), retraité, demeurant à D-(...) (…),

élisant domicile en l’étude de Maître Michel MOLITOR, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

demanderesse,

comparant par Maître Michel MOLITOR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                         et:

la société anonyme de droit luxembourgeois BQUE.1.) S.A., établie et ayant son
siège social à L-(...), inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B …, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonction,

défenderesse,

comparant par Maître Paul MOUSEL, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

                                     Le tribunal :

Vu l’ordonnance de clôture du 15 juillet 2014.

Vu l’article 227 du Nouveau code de procédure civile.

Entendu le juge rapporteur en son rapport à l’audience du 30 octobre 2014.

Entendue la partie X.) par l’organe de son mandataire Maître Stéphane Bohr, avocat
à la Cour, en remplacement de Maître Michel Molitor, avocat à la Cour, les deux
demeurant à Luxembourg.
Entendue la partie BQUE.1.) par l’organe de son mandataire Maître Emmanuelle
Mousel, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Paul Mousel, avocat à la
Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

Par exploit d’huissier de justice du 23 octobre 2012 X.) a donné assignation à la
société anonyme BQUE.1.) S.A. (ci-après « BQUE.1.) ») à comparaître devant le
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
pour la voir condamner à lui payer le montant de 714.483,- €, ou tout autre montant
même supérieur à arbitrer par le tribunal ou par dire d’expert, avec les intérêts
légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde et voir dire que le taux
d’intérêt légal sera majoré de trois points à l’expiration d’un délai de trois mois à
compter de la date de la signification du jugement à intervenir.

Le requérant sollicite encore une indemnité de procédure de 10.000,- € sur base de
l’article 240 du Nouveau code de procédure civile, l’exécution provisoire sans
caution du jugement à intervenir, ainsi que la condamnation de l’assignée au frais et
dépens de l’instance, avec distraction au profit de Maître Michel Molitor qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

I. X.) fait valoir à l’appui de sa demande qu’au courant de l’année 2007 il a transféré
les avoirs qu’il détenait auprès d’une banque suisse sur des comptes auprès de
BQUE.1.). Il soutient que la banque lui a alors conseillé de réaliser ses placements
par l’intermédiaire d’une société off-shore et qu’en conséquence la société
panaméenne SOC.1.) S.A., dont lui-même était actionnaire unique, a été créée par
BQUE.1.).

Il explique qu’en date du 15 octobre 2007 il a, par le biais de la société SOC.1.),
conclu un contrat de gestion de fortune « Vermögensverwaltungsvertrag » (compte
n° (...), avec le nom de code « (...) »), et un contrat de gestion
d’actifs « Depotmanagementvertrag » (compte n° (...), avec le nom de code « (...) »)
avec BQUE.1.). X.) souligne que sa volonté de réaliser une gestion dans laquelle
l’aspect conservateur devait primer les expectatives de rendement est attestée par
des documents intitulés « Selbstauskunft zu Anlageerfahrung und Anlageziele »,
dans le cadre desquels il a clairement indiqué que l’objectif de la stratégie
d’investissement recherché était une « Alters- und Familiensicherung, ohne
spekulative Anlagen ».

Il souligne que deux de ces formulaires, bien qu’identiques et dressés dans le cadre
du même contrat (...), présentent des discordances évidentes. Ainsi sur l’un des
formulaires le profil « (...) » a été choisi, alors que sur l’autre l’option « (...) » a été
cochée, qui contient des risques de pertes bien plus importantes. Par ailleurs sur
une annexe au contrat (...) intitulée « Anlagerichtlinien » la stratégie d’investissement
n°4 qui implique de très hauts risques a été sélectionnée et se trouve donc en
flagrante contradiction avec les objectifs d’investissement exprimés par le client.

                                                                                2
X.) reproche à BQUE.1.) d’avoir, malgré son profil d’investisseur conservateur, géré
ses comptes de manière spéculative en investissant dans des valeurs mobilières,
dont certaines à haut risque.

Par ailleurs des parts du fonds d’investissement FI.1.) auraient été acquis pour un
montant total de 1.399.999,99 €, équivalent à la moitié de l’argent investi via le
contrat de gestion d’actifs (...), sans que X.) n’ait jamais été informé que BQUE.1.)
était le promoteur de ce fonds et qu’elle avait donc un intérêt personnel dans cet
investissement.

X.) remarque ensuite que dans le cadre du compte (...) il n’a pas opté pour une
convention de poste restante mais a au contraire expressément demandé à recevoir
directement les courriers et extraits bancaires en relation avec ce compte. Il soutient
que ces informations ne lui auraient néanmoins été fournies que partiellement, de
sorte qu’il lui aurait été impossible d’avoir une vue d’ensemble sur les mouvements
de compte ou de procéder à une supervision détaillée de ceux-ci.

Il conclut qu’en sa qualité de gestionnaire de ses fonds BQUE.1.) a dès lors engagé
sa responsabilité contractuelle pour avoir commis les fautes suivantes :
dépassement du mandat pour effectuer des investissements à risque, violation de
l’obligation d’information, de mise en garde et de prudence, violation de l’obligation
de loyauté. Il invoque à cet égard le non-respect des règles de conduite applicables
au secteur financier, ainsi que les articles 1927 et suivants et 1984 et suivants du
Code civil. Subsidiairement X.) base sa demande sur la responsabilité délictuelle.

Il soutient finalement que le dommage matériel qu’il a subi, et qui découle des fautes
et manquements commis par BQUE.1.) s’élève à 714.483,- €.

II. BQUE.1.) conteste la version des faits développée par X.).

Elle fait valoir que lors de la réunion du 15 octobre 2007 deux contrats de gestion
discrétionnaire ont été signés par X.) en tant que représentant d’SOC.1.), que X.) a
été informé des risques afférents à la gestion choisie et qu’il était accompagné de
son propre conseiller financier à cette réunion.

BQUE.1.) affirme que X.) avait donné instruction, en sa qualité de représentant
d’SOC.1.), d’investir 75% de ses avoirs en actions et qu’à cette fin il avait choisi,

- de confier 50% du portefeuille d’SOC.1.) à la gestion discrétionnaire de BQUE.1.),
suivant « Depotmanagementvertrag » (compte (...)), en vue de réaliser des
investissements en obligations ou produits similaires,

- de confier 25% du portefeuille d’SOC.1.) à la gestion discrétionnaire de BQUE.1.),
suivant « Vermögensverwaltungsauftrag » (compte (...)), en vue de réaliser des
investissements en actions et produits similaires,

                                                                                3
- d’investir 25% du portefeuille d’SOC.1.) dans le fonds FI.1.), un fonds investissant
en obligations et produits similaires, et dont les titres ont été répartis sur les deux
comptes (...) et (...).

Elle en conclut que la gestion discrétionnaire choisie était en l’occurrence même plus
conservatrice que la stratégie en place auprès de la banque suisse où les avoirs
avaient été détenus précédemment et avaient été composés à hauteur d’un tiers
d’actions et de deux tiers d’autres types d’avoirs.

BQUE.1.) souligne que la gestion discrétionnaire effectuée par ses soins était dès
lors parfaitement compatible et cohérente avec l’objectif d’investissement général de
X.) consistant en une « Alters- und Familiensicherung, ohne spekulative Anlagen ».

Par ailleurs, comme le compte (...) a servi à recueillir les 25% des avoirs destinés à
être investis en actions, il était tout à fait cohérent que dans le cadre de ce contrat un
objectif spéculatif a été recherché et que par conséquent en annexe dudit contrat la
stratégie d’investissement n°4 – à grand risque – a été sélectionnée et que la case
« (...) » a été cochée sur le document intitulé « Selbstauskunft zu Anlageerfahrung
und Anlageziele ».

BQUE.1.) conteste l’affirmation de X.) selon laquelle aucune convention de poste
restante n’aurait été conclue pour le contrat (...) et demande le rejet des pièces
censées prouver que X.) aurait demandé à recevoir les courriers et extraits
bancaires à son domicile au motif que ces pièces auraient été manipulées et
seraient en contradiction avec les originaux détenus par BQUE.1.).

En droit elle conteste la qualité à agir de X.), lequel ne serait pas titulaire des
comptes litigieux.

Elle conclut par ailleurs au rejet de la demande quant au fond en faisant valoir que
les prétendues violations des règles de conduite figurant dans la circulaire CSSF
2000/15 et dans la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier ne constituent pas
une base légale permettant au particulier d’agir en justice.

BQUE.1.) soutient ensuite qu’elle n’a commis aucune faute.

Elle avance que X.) était un investisseur expérimenté qui connaissait tous les
risques liés aux opérations de placement effectuées, qu’il était assisté de son propre
conseiller en investissement et qu’il a d’ailleurs été mis en garde contre les risques
encourus, de sorte qu’aucune faute en relation avec sa prétendue obligation
d’information ne saurait lui être reprochée.

BQUE.1.) argue que le but visé par le contrat de gestion discrétionnaire est
essentiellement aléatoire, de sorte que le banquier s’engage seulement à agir au
mieux en vue d’obtenir de bons résultats, sans garantir que les plus-values
recherchées soient nécessairement obtenues. La banque serait partant tenue d’une
simple obligation de moyens de sorte que sa responsabilité ne saurait être engagée

                                                                                4
sans qu’une faute ne soit retenue à sa charge. Or en l’occurrence la preuve d’une
telle faute ne serait pas rapportée.

Subsidiairement BQUE.1.) invoque les clauses limitatives de responsabilité
contenues dans les contrats de gestion discrétionnaire relatifs aux comptes (...) et
(...), aux termes desquels elle ne serait tenue responsable que d’une faute lourde,
qui ferait cependant défaut en l’espèce.

Plus subsidiairement encore elle invoque la ratification tacite des opérations
critiquées par le défaut de réclamations et estime qu’il n’y aurait pas de lien de
causalité entre les fautes alléguées et le préjudice invoqué, qui est contesté en son
principe et en son quantum.

BQUE.1.) rappelle encore que la règle du non-cumul des responsabilités
contractuelle et délictuelle rend la demande de X.) irrecevable sur la base délictuelle,
les parties en cause ayant été liées par deux contrats de gestion discrétionnaire.

Elle conteste finalement devoir payer une indemnité de procédure et sollicite la
condamnation de X.) à lui payer une indemnité de procédure de 10.000,- € ainsi que
la condamnation de X.) aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de
Maître Paul Mousel qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

III. 1. Quant à la qualité pour agir de X.)

BQUE.1.) soulève le défaut de qualité à agir de X.) au motif qu’il ne serait pas le
titulaire des comptes litigieux. Elle soutient qu’en tant qu’actionnaire et bénéficiaire
économique de la société SOC.1.) il n’a aucun droit vis-à-vis de la banque.

X.) fait valoir que la société SOC.1.) constituée pour son compte par BQUE.1.) est
une société fictive dont lui-même est le seul maître et que les comptes litigieux
doivent par conséquent être considérés comme les siens.

BQUE.1.) réplique que l’appréciation de l’existence et de la validité d’SOC.1.) doit
être rapportée par X.) en vertu des dispositions du droit panaméen. Subsidiairement
elle soutient que selon le droit luxembourgeois le caractère fictif d’une société se
constate par l’illicéité de son objet. Plus subsidiairement elle estime que le constat
du caractère fictif d’SOC.1.) devrait conduire à prononcer la nullité de cette société.
Elle en conclut que dans la mesure où la nullité d’une société fictive n’est pas
rétroactive, l’action de X.) serait en l’espèce prématurée.

A titre liminaire il y a lieu de relever qu’à défaut par BQUE.1.) de rapporter la preuve
du contenu du droit panaméen qu’elle invoque, le tribunal est en tout état de cause
amené à se référer au droit luxembourgeois.

En l’espèce le tribunal ne dispose d’aucun élément lui permettant de déduire que
l’objet d’Immehin Finance est illicite. Contrairement à l’affirmation de BQUE.1.)

                                                                                5
cependant, le caractère fictif d’une société ne se déduit pas nécessairement de
l’illicéité de son objet et par conséquent de sa nullité. En l’occurrence le tribunal est
donc amené à apprécier si au regard du droit luxembourgeois cette société présente
les caractéristiques d’une société fictive, avec les conséquences y attachées.

La qualité pour agir est le pouvoir en vertu duquel une personne exerce une action
en justice pour faire reconnaître l’existence d’un droit méconnu ou contesté. Elle
constitue pour le sujet de droit l’aptitude à saisir la justice dans une situation
concrète donnée et n’est pas une condition particulière de recevabilité lorsque
l’action est exercée par celui-là même qui se prétend titulaire du droit.

La demande de X.) est donc recevable sous cet aspect. Reste encore à savoir si,
malgré l’existence de la société SOC.1.), il peut faire valoir personnellement des
relations contractuelles avec la Banque dans le cadre des comptes (...) et (...).

Une société fictive est celle dans laquelle un tiers se comporte comme le véritable
maître de l’affaire en méconnaissance de la personnalité morale distincte de la
société (voir Cour d’appel, 14 janvier 2004 n° 27163 du rôle).

Une société fictive, ou société de façade ou société écran n’est qu’une apparence de
société, manipulée par un seul personnage qui est le maître de l’affaire. La fictivité
suppose la réunion d’un faisceau d’indices concordants à savoir, entre autres, le
défaut de pluralité d’associés, le défaut d’activité sociale, le défaut de vie sociale, le
défaut d’autonomie patrimoniale de la société (Droit des Sociétés : Cozian, Viandier,
Deboissy, LITEC p. 69 et suiv., Cour d’appel 14 janvier 2004, n° 27163 du rôle).

En l’espèce il est constant en cause que la société panaméenne SOC.1.) a eu pour
objet la détention des portefeuilles de X.) qui en est le seul actionnaire. Les avoirs
transmis sur les comptes de la société SOC.1.) proviennent en effet des comptes
personnels de X.).

Au vu de ces éléments il y a lieu de retenir le caractère fictif de la société SOC.1.),
qui n’était qu’une société écran, le client restant le seul maître de l’affaire. Dans la
mesure où la banque a, en l’espèce, accepté et même soutenu activement la
création de la société SOC.1.), elle ne peut actuellement échapper à sa
responsabilité en se dissimulant derrière l’écran créé par la société fictive. Il y a
partant lieu de retenir que les relations bancaires existent en réalité entre BQUE.1.)
et X.) et que c’est bien ce dernier qui est contractuellement lié à la banque.

2. Quant à la nature des relations contractuelles entre les parties :

a. Il est établi en cause que le 15 octobre 2007 X.) a conclu avec BQUE.1.) par
l’intermédiaire de la société SOC.1.) un contrat de gestion de fortune

                                                                                6
« Vermögensverwaltungsvertrag » (compte n° (...), intitulé « (...) »), aux termes
duquel,

« 1. Der Auftraggeber beauftragt die Bank, seine Vermögenswerte […] nach ihrem
Ermessen ohne vorheriges Einholen seiner Weisungen zu verwalten. Daher ist die
Bank berechtigt, gemäß der in den „Anlagerichtlinien“ formulierten Weise über die
Vermögenswerte zu verfügen, insbesondere An- und Verkäufe vorzunehmen,
Wertpapiere umzutauschen, Investmentanteilscheine oder Bezugsrechte zu kaufen
oder zu verkaufen bzw. auszuüben, Devisen anzuschaffen oder zu veräußern,
Termingeldanlagen zu tätigen sowie alle übrigen Maßnahmen zu treffen, die ihr bei
der Verwaltung der Vermögenswerte als zweckmäßig erscheinen. […] ».

A l’annexe à ce contrat intitulé „Anlagerichtlinien“ X.) a choisi la stratégie
d’investissement n°4, c’est-à-dire la stratégie la plus spéculative qui prévoit des
risques importants, « Die Anlagepolitik verfolgt das Ziel, Kurschancen an den
internationalen Finanzmärkten bei entsprechend hohem Risiko zu realisieren. Der
Aktienanteil beträgt maximal 100% des Gesamtdepotwertes. Je nach
Markteinschätzung werden auch Investments sowohl in Euro-Anleihen als auch in
Anleihen anderer handelbarer Währungen getätigt ».

Les parties ont encore à cette même date signé un contrat de gestion
d’actifs « Depotmanagementvertrag » (compte n° (...), intitulé « (...) ») qui prévoit,

« Als Kontoinhaber des o.g. Kontos/Depots bitte(n) und ermächtige(n) ich/wir Sie, für
mich/uns Käufe und Verkäufe von Wertpapieren selbstständig und ohne vorherige
Absprache mit mir/uns auszuführen, d.h. mein/unser Depot als sog. „Depot-
Management Vertrag“ zu führen.
Sie sind befugt, folgende Wertpapiere zu handeln :
   - festverzinsliche Wertpapiere, Wandelanleihen und Genussscheine ».

Il y a lieu d’en déduire que les deux contrats en cause constituent des contrats de
gestion discrétionnaire. Une éventuelle responsabilité de la banque sera partant
nécessairement de nature contractuelle.
b. Concernant les formulaires « Selbstauskunft zu Anlageerfahrung und
Anlageziele » invoqués de part et d’autre et dans lesquels X.) indique comme
objectif « Alters und Familienvorsorge ohne spekulative Anlageformen » ,il y a lieu
de constater, comme soutenu par X.), qu’il s’agit en fait d’un seul et même document
rempli dans le cadre du contrat (...) (l’argumentation de BQUE.1.) selon laquelle le
deuxième formulaire serait relatif au contrat (...) étant contredite par les termes-
mêmes dudit document), qui a été modifié, la case „(...)“ cochée initialement ayant
été barrée, et la case „(...)“ sélectionnée ultérieurement. Contrairement à l’affirmation
de X.) cette modification ne témoigne cependant pas d’une incohérence, mais
s’explique par le fait que sur le premier formulaire seul l’épouse de X.) avait apposé

                                                                                7
sa signature. Le deuxième formulaire sur lequel le niveau de risque „(...)“ se trouve
coché, est en fait le formulaire définitif sur lequel figurent toutes les signatures.

Il est dès lors vrai qu’il existe en l’occurrence une certaine contradiction entre d’une
part la stratégie de risques choisis et d’autre part l’objectif indiqué qui consiste en
des investissements à caractère non spéculatif.

X.) verse encore un autre formulaire „Selbstauskunft zu Anlageerfahrung und
Anlageziele“ qu’il prétend relatif au contrat (...). La lecture de cette pièce montre
cependant que le n° de compte (...) du contrat (...) a été ajouté à celui d’un compte
n° (...) « (...) » appartenant également à X.). La comparaison de ce document avec
celui versé par la banque relativement au compte (...) montre qu'il s’agit en fait d’une
seule et même pièce à laquelle le n° (...) a été rajouté. De plus la date de signature a
été occultée sur le document produit par X.). Il y a dès lors lieu de faire abstraction
de cette pièce.

c. X.) affirme encore qu’aucune convention de poste restante n’a été conclue pour le
contrat (...) et elle verse à l’appui de cette affirmation un document intitulé « (...) »
relatif au compte n° (...) « (...) », en marge duquel le n° (...) a été ajouté. Ce
document n’est d’ailleurs ni daté ni signé par X.).

BQUE.1.) pour sa part verse un document identique qui est cependant relatif au
compte (...) n° (...) et sur lequel l’option de la poste restante a été choisie.

Dans ces circonstances le document visiblement manipulé versé en cause par X.)
n’emporte pas la conviction du tribunal, de sorte qu’il y a lieu d’admettre que X.)
avait conclu une convention de poste restante pour le contrat (...), à l’instar du
contrat (...).

3. Quant au bien-fondé de la demande :

a. X.) reproche à BQUE.1.) d’avoir manqué à son obligation de prudence,
d’information et de mise en garde de son client dans le cadre des contrats (...) et
(...).

Il fait valoir que la perte occasionnée au portefeuille de X.) est uniquement due à la
faute de BQUE.1.) qui aurait dû se conformer aux règles de conduite contenues
dans la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier précisées dans la circulaire
CSSF 2000/15 et déterminer son profil d’investisseur en définissant une stratégie
d’investissement cohérente et conforme avec l’objectif de X.).

Il estime être un investisseur néophyte n’ayant que peu de connaissances en
matière boursière et conteste l’affirmation de BQUE.1.) selon laquelle il aurait été

                                                                                8
accompagné par un conseiller financier lors des entretiens préalables aux
investissements.

Il avance que BQUE.1.) a géré ses comptes de manière trop spéculative alors qu’il
souhaitait une gestion en bon père de famille, pour conserver et faire fructifier son
patrimoine en vue de sa retraite.

X.) reproche encore à la banque d’avoir violé son obligation de loyauté en
contrevenant aux règles applicables en matière de conflit d’intérêt, telles que
prévues dans la circulaire 2000/15 et en investissant une partie de ses actifs dans le
fonds FI.1.), dont elle était le promoteur sans en informer X.).

BQUE.1.) réplique que X.) ne saurait se prévaloir de l’inobservation des règles de
conduite édictées par la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier ou par les
circulaires de la CSSF pour réclamer des dommages-intérêts devant les juridictions.

Elle souligne que X.) était, contrairement à ses affirmations, un investisseur averti. A
cet égard elle plaide que les comptes litigieux étaient détenus par l’intermédiaire
d’une société commerciale dont le seul objectif était la réalisation d’investissements
et qui est donc d’office à qualifier d’investisseur averti, que X.) détenait déjà de
nombreuses positions en actions et obligations avant d’entrer en relation avec
BQUE.1.) et qu’il a lui-même confirmé dans les documents intitulés « Selbstauskunft
zu Anlageerfahrung und Anlageziele » posséder de l’expérience dans le domaine
des investissements.

Par ailleurs BQUE.1.) aurait bien informé X.) oralement et par écrit des risques
encourus, et ce notamment dans le cadre des documents « Selbstauskunft zu
Anlageerfahrung und Anlageziele », ainsi que dans le cadre du contrat (...).

L’obligation d’information et de conseil est légalement imposée au banquier par la loi
du 5 avril 1993 relative au secteur financier. Cet article impose à titre de règle de
conduite aux établissements de crédit de s’informer de la situation financière de
leurs clients, de l’expérience de ceux-ci en matière d’investissement et de leurs
objectifs en ce qui concerne les services demandés, et de communiquer de manière
appropriée les informations utiles au client. Le respect des règles de conduite est
assuré par la Commission de surveillance du secteur financier, laquelle exerce ses
attributions de surveillance dans l’intérêt public. En conséquence ces mêmes règles
ne peuvent constituer une base légale permettant aux clients des entités surveillées
d’agir directement en justice sous prétexte qu’il y a eu violation de l’une de ces
obligations.

Saisies d’une action contre le banquier, les juridictions peuvent cependant tenir
compte des règles de conduite applicables dans le secteur financier et apprécier le
comportement du banquier par référence au standard du professionnel normalement
prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances de temps et de lieu.

                                                                                9
Dans le cadre du mandat de gestion discrétionnaire, l’obligation d’information et de
conseil du banquier est limitée à la phase précontractuelle et n’existe pas pendant
l’exécution du contrat puisque, par définition, il est appelé à prendre seul les
décisions de placement.

Cependant, avant la signature du contrat de gestion discrétionnaire, le banquier est
tenu de s’informer sur la situation financière et personnelle de son client ainsi que de
lui fournir toutes les informations utiles sur les actes de gestion qui vont être
effectués. Il est tenu d’informer le client sur les produits et services offerts et de le
mettre en garde contre les risques encourus lors de certaines opérations.

Le client a de son côté une obligation de s’informer et de se renseigner sur la nature
et les risques des opérations qu’il effectue. Il ne saurait se contenter d’adopter un
comportement purement passif et invoquer son ignorance.

En l’espèce il y a lieu de constater que d’après ses propres indications dans le cadre
du formulaire « Selbstauskunft zu Anlageerfahrung und Anlageziele » X.) indique
qu’il avait une certaine expérience en matière d’investissement. Le dossier fait par
ailleurs ressortir qu’au moment des transferts des avoirs de X.) vers BQUE.1.) une
partie de ses avoirs était déjà investie en actions et obligations.

Les stratégies d’investissement diffèrent suivant les deux contrats mis en place. Pour
le contrat (...) X.) a choisi une gestion dynamique de ses avoirs, alors que pour le
contrat (...) il a opté pour une gestion plus modérée, les investissements devant se
limiter au marché des obligations. L’objectif général recherché par X.) d’après le
profil d’investisseur rempli par ses soins dans le cadre du contrat (...) étant d’ailleurs
une « Alters- und Familiensicherung, ohne spekulative Anlagen » comme il l’a
indiqué dans le formulaire « Selbstauskunft zu Anlageerfahrung und Anlageziele ».

BQUE.1.) a donc bien établi un profil d’investisseur de X.) et les pièces versées en
cause établissent par ailleurs que la banque l’a également informé des risques
afférents aux opérations d’investissement visées (cf. Annexe au contrat (...),
« Anlagerichtlinien » et formulaire « Selbstauskunft zu Anlageerfahrung und
Anlageziele » rempli dans le cadre du contrat (...)).

S’il est vrai que le profil d’investisseur établi dans le cadre du contrat (...) est
contradictoire en ce sens que X.) indique d’une part que son objectif est d’investir
dans des produits non spéculatifs et que d’autre part il a choisi le niveau de risque le
plus élevé, encore faudrait-il que la gestion dynamique et les investissements dans
des titres autres que ceux prévus au contrat (...) soient établis pour constituer la
banque en faute. Une telle preuve n’est cependant pas rapportée en l’espèce.

Dans la mesure où X.) ne prouve ni même n’allègue qu’il a à un quelconque moment
contesté la gestion par la banque de ses avoirs avant septembre 2008 il y a lieu de

                                                                                10
retenir qu’il a tacitement approuvé la gestion faite par celle-ci et il est désormais mal
venu pour affirmer que la banque a géré fautivement son portefeuille.

Aucun manquement à l’obligation d’information et de conseil n’étant partant établi à
charge de la banque, celle-ci n’encourt pas de responsabilité de ce chef.

b. Pour ce qui est de la violation de l’obligation de loyauté invoquée par X.) au motif
que BQUE.1.) aurait, en dépit de son obligation de prévention des conflits d’intérêts
tel que prévu par la circulaire 2000/15, investi des actifs dans le fonds FI.1.) dont
elle-même était le promoteur, il y a lieu de relever à l’instar des développements ci-
dessus, que ces règles de conduite ne permettent pas au client d’agir directement
en justice. Le fait par la banque d’investir dans un fonds duquel elle est elle-même le
promoteur n’est par ailleurs pas automatiquement constitutif d’une faute dans son
chef. A défaut de tout autre reproche formulé par X.) ce moyen est partant à rejeter.

c. Par ailleurs, dans le cadre de la gestion discrétionnaire, le banquier n’est tenu que
d’une obligation de moyens, obligation qui consiste à gérer au mieux le patrimoine
de son client. Sa faute est appréciée au regard du standard de comportement du
professionnel de la même catégorie.

Le client doit ainsi en principe rapporter la preuve d’un comportement fautif ou
négligent, faute qui n’est pas établie par la seule constatation de pertes (fussent-
elles considérables), ou plus généralement par la seule confrontation de la
performance atteinte à celle attendue.

X.) reste cependant en défaut d’établir que dans la gestion discrétionnaire des
comptes litigieux BQUE.1.) ne s’est pas comportée comme un professionnel avisé et
que les pertes subies ne sont pas dues à la seule chute des valeurs boursières mais
à des fautes commises par la banque.

Il s’ensuit que la demande en réparation du préjudice subi en rapport avec la gestion
discrétionnaire n’est pas fondée.

Selon la règle du non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle, la
demande de X.) en tant que fondée sur la responsabilité délictuelle est à déclarer
irrecevable.

La demande de la société BQUE.1.) en allocation d’une indemnité de procédure sur
base de l’article de l’article 240 du Nouveau code de procédure civil est à déclarer
fondée, alors qu’il serait inéquitable de laisser l’entièreté des frais non compris dans
les dépens à sa charge. Le tribunal évalue ex aequo et bono les frais exposés non
compris dans les dépens au montant de 1.000,- €.

                                                                                11
Au vu du sort réservé à sa demande, X.) est encore à débouter de sa demande en
allocation d’une indemnité de procédure alors qu’il est de principe que la partie qui
succombe ne saurait bénéficier des dispositions de l’article 240 du Nouveau Code
de procédure civile.

                                    Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière commerciale et selon la procédure de la mise en état, statuant
contradictoirement,

reçoit la demande en la forme,

dit que X.) a qualité pour agir contre la société anonyme BQUE.1.) S.A. ;

dit la demande non fondée et la rejette, y compris en ce qu’elle vise à se voir allouer
une indemnité de procédure,

condamne X.) à payer à la société anonyme BQUE.1.) S.A. une indemnité de
procédure de 1.000,- €,

condamne X.) aux frais et dépens de l’instance et ordonne la distraction au profit de
Maître Paul Mousel, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                                                                12
"


text:
                           ARRET CIVIL - EXEQUATUR

       Audience publique du quatre décembre deux mille quatorze

Numéro 41088 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                           Entre:

la société anonyme SOC1.) S.A., sans siège social connu,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Martine LISÉ de
Luxembourg du 25 mars 2014,

comparant par Maître Marc THEISEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

et:

1) M. A.), demeurant à I-(…),

2) M. B.), demeurant à I-(…),

sub 1) et 2) intimés aux fins du prédit acte LISÉ,

comparant par Maître Fabio TREVISAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Le 25 mars 2014, la société SOC1.) a formé un recours contre une ordonnance
du 10 février 2014 rendue par un magistrat du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg qui a déclaré exécutoire la sentence arbitrale du 3 septembre
2013 de la Chambre arbitrale nationale et internationale de Milan rendue
notamment entre la société SOC1.) et MM. A.) et B.).

Dans leurs conclusions du 25 juin 2014, MM. A.) et B.) soutiennent que l’acte
d’appel serait à annuler, étant donné que le libellé de l’acte d’appel serait
obscur et que la société appelante indiquerait qu’elle est sans siège connu et
ne mentionnerait donc pas son siège social.

Ils font le développement suivant :
« Dès lors, les intimés sont dans l’impossibilité de déterminer le domicile réel
de la SOC1.) S.A., ce qui est contraire au Nouveau Code de Procédure Civile
et partant affecte leurs droits. Il est en effet impossible de voir signifier des
actes de procédure, ce qui constitue un dommage suffisant. En effet, les
intimés se retrouvent dans l’impossibilité de pouvoir localiser SOC1.) S.A., et
ce d’autant plus que son siège social a été dénoncé. »

Les 27 juin et 17 septembre 2014, le magistrat de la mise en état a invité
Maître THEISEN à conclure et à prendre connaissance, avant de signifier des
conclusions, des dispositions de l’article 172, alinéa 1, du nouveau code de
procédure civile, et de mentionner le siège de la société dans ses conclusions.

La Cour constate que dans son acte d’appel la société SOC1.) indique qu’elle
est sans siège connu et omet donc de mentionner son siège social. En cours
de procédure, la société n’a pas fait connaître son siège et elle n’a pas fait
signifier des conclusions.

Même si la société a élu domicile en l’étude de Maître THEISEN, et que
certains acte de procédure peuvent y être signifiés, les intimés ne sont pas
informés par l’acte d’appel ou un acte de régularisation quant au siège de la
société, que la société soit ne connaît pas, étant donné qu’elle n’est plus
établie nulle part, soit dissimule. L’acte d’appel omettant d’indiquer le siège de
la société, qui n’a pas été régularisé, cause grief aux intimés qui ne peuvent
pas procéder à tous les actes de procédure dont les actes tendant à l’exécution
et les actes d’exécution de l’arrêt à intervenir.

Dès lors, l’acte d’appel du 25 mars 2014 est à annuler.

La société SOC1.) n’obtenant pas gain de cause et devant supporter les
dépens, sa demande tendant à l’obtention d’une indemnité de 10.000.- euros
au titre de l’article 240 du nouveau code de procédure civile n’est pas fondée.

Il ne résulte ni d’une facture, ni d’un document bancaire, ni d’un autre élément
du dossier que MM. A.) et B.) ont chacun exposé le montant de 20.000.- euros
au titre de frais qui ne sont pas compris dans les dépens.

                                     2
Leurs demandes tendant à une indemnité de 20.000.- euros pour chacun sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure ne sont pas justifiées.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière d’exequatur, statuant
contradictoirement, sur le rapport de M. Étienne SCHMIT, président de
chambre,

annule l’acte d’appel du 25 mars 2014,

déclare l’appel de la société SOC1.) SA irrecevable,

rejette les demandes d’indemnités au titre de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

condamne la société SOC1.) SA aux dépens.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    3
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quatre décembre deux mille quatorze.

Numéro 38930 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à B-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Cathérine
NILLES de Luxembourg du 7 juin 2012,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Lionel SPET, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

la société à responsabilité limitée de droit belge B s.à r.l., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son conseil d’adminstration actuellement en
fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit NILLES,

appelante par incident,

comparant par Maître Guy CASTEGNARO, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 8 juillet 2014.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

A a été aux services de la société de droit belge B Belgium sprl (ci-après la société
B) depuis le 11 août 1994 d’abord en qualité d’employé, ensuite comme « IT
Specialist » et en dernier lieu en qualité de « Advisory IT Specialist-Sytems ».

Le 30 juin 2009, il a été licencié avec un préavis légal de six mois allant du 15
juillet 2009 au 15 janvier 2009. Dans la lettre de communication des motifs de son
licenciement, la société B reproche à son salarié avant tout son comportement non
professionnel en relation avec différents faits, à savoir des plaintes incessantes et
infondées ayant, nonobstant un avertissement du 23 juillet 2008, rendu impossible
le maintien des relations de travail.

Par requête du 28 avril 2010, A a fait convoquer son ancien employeur devant le
tribunal du travail de Luxembourg aux fins de l’entendre condamner à lui payer un
montant total de 72.283,32 euros du chef de dommage moral et de préjudice
matériel subis du fait de son licenciement qu’il qualifia d’abusif.

Il demanda en outre une indemnité de procédure de 2.500 euros.

Il contesta tant la précision que le caractère réel et sérieux des motifs de son
licenciement.

Par jugement contradictoire du 30 avril 2012, le tribunal du travail a déclaré justifié
le licenciement du 30 juin 2009 et non fondées les demandes d’A en indemnisation
de préjudices matériel et moral ainsi qu’en allocation d’une indemnité de
procédure. Il a également débouté la société B de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure.

Pour statuer comme il l’a fait le tribunal a, après avoir relevé que les faits reprochés
au salarié son énoncés de façon circonstanciée et examiné les différents griefs de
licenciement, a conclu :

« Force est de constater, au vu de l’échange de courrier prémentionné, que,
pendant plus d’un an, le requérant n’a cessé de se plaindre notamment au sujet de
l’envoi d’un email lui adressé par la fiduciaire de la société comportant des
indications relatives aux heures supplémentaires prestées par lui, ainsi qu’au sujet

                                           2
de l’ouverture par erreur au secrétariat de deux courriers lui adressés
personnellement.
Bien que le responsable d’B au Luxembourg et en Belgique aient pris connaissance
des plaintes et qu’ils aient pris position à leur sujet en essayant de rassurer le
requérant quant au respect de sa vie personnelle et professionnelle, ce dernier a
continué à faire des reproches à la société et à demander réparation d’un prétendu
préjudice. Il a en outre déclaré « réduire ses efforts supplémentaires » faits
jusqu’alors pour la société défenderesse en raison du non-respect par le
management de sa personne civile.
A la suite de l’avertissement adressé au requérant quant à son attitude, il a émis
une plainte dans le cadre de la procédure « Concerns et Appeals ». Il n’a
cependant pas accepté la prise de position de la société par rapport à la plainte et
a refusé de clôturer les débats. Il a, au contraire, réitéré ses reproches à l’égard de
la société par email du 16 juin 2009 sur un ton particulièrement agressif et a
menacé la société d’aller plus loin à défaut d’obtenir réparation.
Le tribunal estime que le ton irrespectueux et menaçant employé par le requérant
dans les emails adressés à ses supérieurs hiérarchiques pour réitérer constamment
les mêmes critiques et poser des questions auxquelles il a reçu des réponses
explicites de leur part, est inacceptable. Le fait que dans son courriel du 16 juin
2009, le requérant a encore mis en question l’intégrité de son employeur en
n’acceptant aucunement les explications lui fournies montre que le maintien de
relations de travail sereines entre parties est devenu impossible.
Nonobstant l’ancienneté de service du requérant, le licenciement avec préavis
intervenu à son égard le 30 juin 2009 est, dès lors, à déclarer justifié. »

De ce jugement, A a régulièrement interjeté appel par exploit d’huissier du 7 juin
2012.

L’appelant conclut, par réformation à entendre déclarer son licenciement abusif,
partant à entendre condamner la société B à lui payer la somme de 15.000 euros à
titre de dommage moral, la somme de 87.173,17 euros du chef de préjudice
matériel et la somme de 13.671,48 euros du chef de prime contractuelle. Il demande
également une indemnité de procédure de 2.000 euros pour chacune des deux
instances.

La société B interjette appel incident en ce que le jugement entrepris n’a pas fait
droit à sa demande en allocation d’une indemnité de procédure de 1.500 euros. Elle
conclut pour le surplus à la confirmation du jugement entrepris et à l’allocation
d’une indemnité de procédure de 2.000 euros.

A l’appui de son appel, A reprend d’abord son moyen tiré de l’imprécision des
motifs du licenciement. Il soutient qu’en particulier, le point 2.2 au sujet de ses

                                          3
questions relatives au « Home Office » serait totalement vague et imprécis et ne lui
permettrait pas de comprendre la portée et la pertinence du grief.

La précision des motifs doit permettre à la partie qui subit la résiliation du contrat
de travail de connaître exactement le ou les faits qui lui sont reprochés et de
pouvoir ainsi juger, en pleine connaissance de cause, de l’opportunité d’une action
en justice. Elle doit être de nature à empêcher l’auteur de la résiliation d’invoquer a
posteriori des motifs différents de ceux qui ont réellement provoqué la rupture. Elle
doit enfin permettre aux juges d’apprécier la gravité de la faute commise et
d’examiner si les griefs invoqués devant eux s’identifient avec les motifs invoqués.

A l’instar des premiers juges, la Cour constate que la lettre de motivation fait état
de faits précis et datés, explique le contenu des plaintes répétées du salarié et les
réponses qui ont été fournies par l’employeur, y compris pour le point 2.2 de la
lettre de motivation, cite des extraits des e-mails et courriers auxquels elle se réfère
pour en conclure que le salarié n’a cessé d’alimenter par tous les moyens une
querelle non justifiée ayant entraîné une perte de temps importante dans son propre
chef et dans celui de ses supérieurs hiérarchiques et que son comportement a rendu
impossible la continuation des relations de travail entre parties.

Il en résulte clairement que la société B reproche à son ancien salarié son
comportement désinvolte qui a perduré et qui a rendu impossible le maintien des
relations de travail entre parties.

C’est dès lors à bon escient que les premiers juges ont retenu que la lettre de
licenciement répondait aux critères de précision requis par la loi et la jurisprudence,
de sorte à permettre à A de se défendre utilement.

A invoque ensuite l’absence de caractère réel et sérieux des motifs avancés par
l’employeur.

Il fait valoir que suite à la signature de son contrat de travail du 11 août 1994, il
avait également dû se plier aux documents intitulés « Guidances B pour les clients
du secteur public » et « Guidances B dans la conduite des affaires » ainsi qu’à la
procédure B dénommée « Concerns and appeals ». Ces documents auraient mis à sa
charge un nombre assez lourd, important et précis d’obligations auxquelles il
n’aurait fait que se conformer.

Le résultat qui s’en est suivi serait un licenciement d’un salarié fidèle à l’entreprise,
qui n’a fait que son devoir en respectant les dispositions contractuelles mises à sa
charge par son propre employeur, lequel n’aurait nullement pris au sérieux les
différentes interrogations de son salarié sur les itératives violations par la société B

                                           4
de la loi sur la protection des données, sur le contrat de travail et sur le secret postal
et fiscal.

A titre d’exemple, A cite la pièce no 32 qui démontrerait clairement que malgré ses
différents mails depuis décembre 2007, au début de l’année 2009, le problème
d’encryptage des données personnelles n’était toujours pas réglé par l’employeur.

La société B reprend la chronologie des griefs à la base du licenciement d’A pour
venir à la conclusion que ce dernier n’a eu de cesse de se plaindre auprès de ses
responsables luxembourgeois, puis belges au motif erroné et fallacieux que la
société luxembourgeoise ne lui répondait pas. L’appelant aurait ainsi
continuellement alimenté une querelle avec ses responsables et ce malgré tous les
efforts qu’elle faisait pour le rassurer et le calmer. Aussi l’appelant ne se serait
jamais remis en question, pas même après avoir reçu un avertissement écrit lui
demandant de modifier son attitude au vu des conditions malsaines de travail. En
outre, le ton employé par l’appelant dans ses différents e-mails aurait été
particulièrement irrespectueux à l’égard de son employeur. L’appelant aurait même
été jusqu’à refuser d’effectuer certaines prestations de travail. Suite à l’enième e-
mail du salarié du 16 juin 2009 adressé de surcroît au Country Manager Benelux du
groupe B, elle n’aurait eu d’autre choix que de procéder à son licenciement.

En ce qui concerne le bien-fondé des griefs, la société B renvoie à ses pièces.

En ordre subsidiaire, elle formule une offre de preuve par témoins.

Il se dégage des pièces que les différentes plaintes d’A que ce soit au sujet de
l’extrait de ses heures supplémentaires lui envoyé le 25 décembre 2007 par la
fiduciaire C, de l’ouverture par mégarde de son courrier personnel en mai 2006 et
en février 2007 contenant une déclaration d’impôts vierge ou encore en relation
avec ses problèmes rencontrés avec l’Administration fiscale pour la déduction en
2008 des frais relatifs à la surface de son bureau installé à son domicile, ont
toujours été prises au sérieux par la société B qui a pris position, même à
d’itératives reprises.

Il résulte en particulier de l’échange important de courrier entre parties que la
société B a essayé en vain d’expliquer à A les raisons pour lesquelles elle a estimé
qu’il n’y avait pas eu violation des règles de la confidentialité de ses données
personnelles par la fiduciaire C, de sa vie privée, voire de la législation du travail,
alors que cet e-mail lui avait été adressé personnellement et que personne d’autre
n’avait eu accès à l’e-mail et à son annexe; qu’elle avait même examiné la
possibilité de la mise en place d’un système d’encryptage des données à l’aide d’un
logiciel; elle s’excusait pour l’ouverture par mégarde de deux courriers lui adressés
personnellement en faisant installer des armoires fermées pour le courrier personnel
des salariés ; elle expliquait pourquoi elle était d’avis qu’il n’y avait pas violation

                                            5
du secret fiscal, de la convention de confidentialité liant B à l’Administration des
contributions directes ou encore elle avait pris position par rapport à la
problématique de la déduction des frais « Home-Office » pour la déclaration fiscale
du salarié en lui remettant une attestation certifiant qu’il bénéficiait d’un
programme de « Home-Office » lui permettant de travailler à partir de son domicile.

Or, nonobstant tous les efforts faits par la société B pour expliquer et apaiser les
inquiétudes d’A, celui-ci a continué de se plaindre durant plus d’un an quant à l’e-
mail du 25 décembre 2007 de la fiducaire C et l’ouverture par erreur des deux
courriers personnels en mai 2006 et février 2007 pour finalement refuser de
travailler jusqu’à nouvel ordre dans le système logiciel VM/VSE sous prétexte qu’il
n’avait plus travaillé dans ce système depuis plus de huit ans.

En effet, et à supposer même que les « Guidances B pour les clients du secteur
public » étaient applicables aux faits dénoncés par A qui avait l’obligation de
rapporter toute infraction aux lois et normes dont il avait connaissance ; que ce
faisant il n’avait fait que de se conformer à la procédure « Concerns and Appeals »
en rendant attentif ses supérieurs hiérarchiques à l’existence de certaines failles
dans le système de gestion B, notamment au niveau de l’exploitation et de la
confidentialité des données des clients et des salariés, il n’en demeure pas moins
qu’A avait également reçu les réponses à ses interrogations et inquiétudes de la part
de ses supérieurs hiérarchiques auxquels il incombait le cas échéant de prendre les
mesures qui s’imposaient.

Or, A n’a cessé de relancer les mêmes plaintes, ce pendant plus d’un an et
nonobstant un avertissement qui lui avait été adressé le 23 juillet 2008.

Dans ces conditions, le licenciement avec préavis d’A intervenu le 30 juin 2009,
soit cinq mois après la clôture de la procédure « Concerns & Appeals », et après un
nouveau e-mail du 16 juin 2009 sur un ton particulièrement agressif et
irrespectueux, ne saurait être considéré comme constituant une mesure de
représailles de la part de l’employeur, mais au contraire comme étant l’expression
de la volonté de l’employeur de ne plus pouvoir tolérer davantage le comportement
du salarié.

Au vu de la mésentente profonde entre parties, c’est à tort qu’A entend
actuellement se prévaloir de son ancienneté de plus de dix ans au sein de
l’entreprise pour voir atténuer les effets de son comportement.

Il y a lieu, sans qu’il n’y ait lieu de procéder à une mesure d’instruction
complémentaire, de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré justifié le
licenciement avec préavis du 30 juin 2009.

                                         6
A réitère en instance d’appel sa demande en indemnisation des dommages moral et
matériel subis, soit 15.000 euros à titre de dommage moral, 87.173,17 euros à titre
de dommage matériel et 13.671 euros à titre prime contractuelle.

La société B conteste le bien-fondé de cette demande tant en son principe qu’en ses
montants. Elle soulève encore l’irrecevabilité de la demande en paiement d’une
prime contractuelle, pour être nouvelle en instance d’appel, sinon en raison de son
libellé obscur.

Dans sa requête introductive d’instance A avait demandé la condamnation de son
employeur au paiement de dommages et intérêts « pour licenciement » comme suit :

-15.000 euros à titre de dommage moral et
-72.283,32 euros à titre de « préjudice matériel des suites du licenciement abusif »,
soit 58.811,84 euros à titre de perte de revenus durant 12 mois et 13.671,48 euros à
titre de « perte de prime contractuelle ».

Il en résulte que la juridiction de première instance, n’était pas saisie d’une
demande séparée en paiement d’une prime contractuelle, mais en paiement de
dommages et intérêts pour préjudice matériel subi des suites du licenciement abusif
dont l’un des chefs réclamés était la perte de la prime contractuelle.

Le licenciement ayant été déclaré justifié, c’est à juste titre que le tribunal du travail
a débouté A de l’ensemble de sa demande en indemnisation des suites
dommageables de son licenciement.

Il y a partant lieu de confirmer encore sur ce point le jugement entrepris.

La société B de son côté conclut à la réformation du jugement entrepris en ce
qu’elle a été déboutée de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure. A
l’appui de son appel incident elle fait valoir qu’elle a dû engager des frais pour se
défendre dans le cadre de cette affaire, alors qu’elle n’a eu de cesse de répondre à
A, qui de surcroît continuerait à lui adresser des emails infondés.

Elle demande également une indemnité de procédure de 2.000 euros pour l’instance
d’appel.
Au regard de l’obstination dont a fait preuve A, il paraît équitable d’allouer à la
société B une indemnité de procédure de 500 euros pour la première instance et 800
euros pour l’instance d’appel.

A succombant dans son appel, est à débouter de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure.

                                            7
                                 PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appel principal et incident ;

dit l’appel principal non fondé ;

dit l’appel incident fondé ;

par réformation :

dit fondée la demande de la société B s.à r.l. sur base de l’article 240 du NCPC ;

partant condamne A à payer à la société B s.à r.l. une indemnité de procédure de
500 euros ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

dit non fondée la demande de A sur base de l’article 240 du NCPC ;

dit fondée la demande de la société B s.à r.l. en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel ;

condamne A à payer à la société B s.à r.l. une indemnité de procédure de 800 euros
pour l’instance d’appel ;

condamne A à tous les frais et dépens de l’instance.

                                           8
"