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   Arrêt N° 177/16 – VII – CIV

             Audience publique du 14 décembre deux mille seize

   Numéro 40643 du rôle.

   Composition:

   Astrid MAAS, président de chambre;
   Marie-Laure MEYER, premier conseiller;
   Monique HENTGEN, premier conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   A.), maître-boucher, demeurant à D-(…), (…),

  appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane
GLODEN d’Esch/Alzette en date du 13 novembre 2013,

   comparant par Maître Charles DURO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                   et:

    la société anonyme UBS (Luxembourg), établie et ayant son siège
social à L-1855 Luxembourg, 33A, avenue J.F. Kennedy, représentée par
son conseil d’administration,

   intimée aux fins du susdit exploit GLODEN du 13 novembre 2013,

   comparant par Maître Glen MEYER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
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                            LA COUR D’APPEL :

    Antécédents de procédure

     Par exploit d’huissier de justice du 19 avril 2010, A.) a fait donner
assignation à la société anonyme de droit luxembourgeois UBS
(Luxembourg) S.A., ci-après UBS, à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg pour voir dire que UBS est
responsable du préjudice causé principalement par ses manquements aux
obligations contractuelles qui lui incombaient aux termes du contrat de
crédit lombard du 16 mars 2006, et subsidiairement sur base de la
responsabilité délictuelle, partant UBS s’entendre condamner à lui payer le
montant de 957.028,03 € auquel il évaluait le préjudice subi, voire toute
autre somme même supérieure à dire d’expert ou à arbitrer par le tribunal,
avec les intérêts légaux à partir du jour de la mise en demeure sinon de la
demande en justice jusqu’à solde et voir dire que les intérêts seront
augmentés de trois points à l’expiration d’un délai de trois mois à compter
de la signification du jugement à intervenir. Au besoin, il a demandé
l’institution d’une expertise pour fixer le montant indemnitaire en perte
accrue et en manque à gagner et il a réclamé une indemnité de procédure de
5.000 €.

    Dans des conclusions subséquentes, A.) a demandé l’annulation du
crédit lombard pour existence d’une condition potestative.

     Par jugement du 24 avril 2013, cette dernière demande a été déclarée
irrecevable comme constituant une demande nouvelle, le tribunal suivant en
cela les objections de UBS.

    Pour le surplus, la demande a été déclarée recevable mais non fondée et
A.) a été condamné au paiement d’une indemnité de procédure de 3.000 € et
sa propre demande tendant aux mêmes fins a été rejetée.

    Contre ce jugement, non signifié, A.) a régulièrement interjeté appel par
exploit d’huissier de justice du 13 novembre 2013, demandant, par
réformation, à la Cour :

    - principalement dire que UBS est responsable du préjudice causé
principalement par ses manquements aux obligations contractuelles qui lui
incombaient aux termes du contrat de crédit lombard du 16 mars 2006, et
subsidiairement sur base de la responsabilité délictuelle,
    partant UBS s’entendre condamner à lui payer le montant de 907.980,03
€ auquel il évalue le préjudice subi, voire toute autre somme même
                                                                                3

supérieure à dire d’expert ou à arbitrer par la Cour, avec les intérêts légaux
à partir du jour de la mise en demeure sinon de la demande en justice
jusqu’à solde ;

    - subsidiairement par application des dispositions de l’article 288 du
NCPC ordonner à UBS de produire sous peine d’astreinte à déterminer par
la Cour, la production forcée des pièces qui constituent les documents
bancaires internes, attestant la valeur au jour le jour du portefeuille de A.)
pour les mois de juin, juillet, août, septembre et octobre 2008, et spécifiant
les modalités de calcul de la valeur du portefeuille en question, et indiquant
les modalités et ratios appliqués par la banque pour le calcul de la garantie
et celui de la marge au jour le jour ;

    - plus subsidiairement voir nommer un expert avec la mission de
concilier les parties si faire se peut, sinon, dans un rapport écrit, motivé et
détaillé de :

   - déterminer quelle a été la valorisation des titres prise en compte par la
banque,

    - déterminer à quel moment les marges ont été dépassées,

     - déterminer le dommage qui a été subi par A.) en comparant la
situation à la date de la réalisation du portefeuille, soit le 10 octobre 2008, à
la situation qui aurait été la sienne si le portefeuille avait été réalisé dès le
dépassement de la marge le 26 juin 2008 ou à toute autre date que l’expert
devra déterminer comme étant celle de ce dépassement ;

     - encore plus subsidiairement dire que le contrat de crédit lombard est
entaché d’une condition purement potestative et déclarer partant
l’engagement nul, ordonner le retour au statu quo ante, dire que les choses
doivent être remises dans le même état que si l’acte n’avait pas existé, dire
que les intérêts seront augmentés de trois points à l’expiration d’un délai de
trois mois à compter de la signification de l’arrêt à intervenir, au besoin
ordonner une expertise pour fixer le montant indemnitaire en perte accrue et
en manque à gagner.

    A.) a demandé une indemnité de procédure de 3.000 € pour l’instance
d’appel.

     UBS conclut à la nullité sinon à l’irrecevabilité de l’acte d’appel sinon à
son rejet et demande la confirmation du jugement. Elle demande de même
le rejet des demandes en production de pièces, en institution d’une expertise
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et en paiement d’une indemnité de procédure et réclame une indemnité de
procédure de 5.000 €.

    Exposé du litige

    Le 16 mars 2006, A.) a conclu avec UBS un contrat de crédit lombard
en vertu duquel il s’est vu octroyer un crédit garanti par un portefeuille titres
et dont le montant maximal d’utilisation était variable selon une marge dont
le pourcentage était fixé unilatéralement par la banque entre la valeur
journalière en bourse de ce portefeuille et le montant utilisable du crédit.

    Le contrat de gage a été signé le même jour.

    En l’espèce, ce pourcentage a été fixé par la Banque à 30%.

    Le 10 octobre 2008, UBS a procédé à la vente du portefeuille titres.

    A.) reproche à UBS d’avoir mis brutalement fin au crédit et il demande
réparation du préjudice subi.

    La version de A.)

    A.) affirme avoir été informé le 9 octobre 2008 par le gestionnaire de
son compte qu’au vu du fait que le marché des actions était extrêmement
volatile, la valeur de la garantie apportée par le portefeuille titres risquait de
devenir inférieure au montant du crédit utilisé, et ce par application de la
marge fixée par la banque.

    Le lendemain 10 octobre 2008, suite à une nouvelle chute brutale de
tous les marchés boursiers, il aurait été contacté par un autre employé de la
banque pour l’informer que la banque allait vendre son portefeuille titres
immédiatement si de nouvelles garanties n’étaient pas apportées de suite.

   Aucune proposition alternative n’aurait été formulée par cet employé de
banque.

     Il se serait trouvé dans l’impossibilité de réagir à cette situation sans
autre délai, de sorte que la banque aurait tout simplement vendu tout son
portefeuille sans lui laisser la possibilité d’apporter une couverture de marge
complémentaire.
     La décision de la banque de mettre brutalement fin au contrat de crédit
lombard serait fautive, contraire aux engagements contractuels et engagerait
la responsabilité de la banque.
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    A ce sujet, il fait valoir que le problème du découvert aurait existé bien
avant le 9 octobre 2008, en l’occurrence dès fin juin/début juillet. La banque
aurait réagi tardivement et en violation des stipulations contractuelles qui
l’obligeraient, en tant que professionnel, de conseiller, d’informer et de
mettre en garde le client et de l’orienter en cas de dépassement de la marge.

    S’il avait été averti à temps, il aurait eu le temps de réagir et aurait pu
prendre des mesures pour fournir des garanties supplémentaires.

   En l’espèce, la banque aurait attendu jusqu’au moment où la situation
boursière s’était dégradée à tel point que la réalisation des avoirs de A.) ne
pouvait se faire qu’à de grandes pertes.

    Il estime avoir été placé devant le fait accompli et réclame réparation du
préjudice subi.

    Selon A.) la vente de son portefeuille a donné lieu à une perte
immédiate de 271.703 €, soit la différence entre la valeur de son portefeuille
au 25 juin 2008 de 320.751 € et le montant net de 49.048 € qui lui revenait
suite à l’exécution des différentes opérations de vente du 10 octobre 2008.

    En réalité, la perte serait bien plus élevée si l’on tenait compte du fait
que les valeurs cédées à l’époque auraient subi une hausse considérable
depuis lors, de sorte que la valeur de son portefeuille serait actuellement de
957.082,03 €.

    A.) reproche encore à la banque de ne pas l’avoir correctement et
objectivement informé sur le risque afférent à ses propres titres. Celle-ci
aurait fait un usage déloyal du mécanisme du crédit lombard en privilégiant
ses propres intérêts.

    La position d’UBS

    UBS conteste la version des faits de A.) et affirme que celui-ci a
effectué, le 26 juin 2008, un retrait à crédit de 50.000 € de son compte
conduisant logiquement à une réduction de la marge de sécurité. A ce
moment, un de ses employés l’aurait informé du risque d’une insuffisance
de couverture et de ses conséquences. A.) aurait souhaité attendre
davantage alors qu’il aurait spéculé sur une remontée des cours.

    Ce même employé l’aurait encore contacté à deux reprises le 9 octobre
2008 alors que la valeur du portefeuille aurait continué de baisser.
Finalement A.), indiquant ne pas être en mesure de livrer une couverture
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additionnelle, aurait alors donné l’ordre de vendre certains titres pour
rembourser son crédit.

    Le 10 octobre 2008, face à une nouvelle baisse, A.) aurait donné
l’ordre de vendre la totalité de son portefeuille.

     UBS soutient donc avoir vendu les différents titres suite à des
instructions expresses du client. Elle conteste toute faute de sa part, tout
préjudice dans le chef de A.) et tout lien de causalité entre le dommage
allégué et une éventuelle faute.

    Appréciation

   A.) est entré en relations avec UBS en 1988 en ouvrant un compte
(Kontokorrent/Wertschriftendepot) portant le numéro (…).

     Il utilisait ce compte aux fins d’y déposer des fonds et d’investir en
instruments financiers.

    Il connaissait donc très bien la banque et les titres proposés par la
banque pour avoir spéculé sur le marché boursier depuis près de 20 ans, de
sorte que son reproche que la banque ne l’aurait pas correctement et
objectivement informé sur le risque afférent à ses propres titres n’est pas
fondé.

    Le 16 mars 2006, il a conclu avec UBS un contrat de crédit lombard en
vertu duquel un crédit lui a été accordé contre nantissement d’un
portefeuille titres. Le contrat de gage a été signé le même jour.

    Le mécanisme du crédit lombard

    Pour la bonne compréhension du litige, la Cour juge utile d’exposer
brièvement le mécanisme du crédit lombard.

    Le crédit lombard est un crédit consenti contre nantissement de valeurs
patrimoniales très liquides jusqu’à un certain pourcentage de leur valeur de
marché. Ce taux d’avance dépend du type, de la monnaie, de la qualité, de la
volatilité et de la négociabilité des titres et fait l’objet de révisions
régulières.
    Grâce au crédit lombard, les actifs restent investis et l'emprunteur
conserve tous les avantages qui leur sont attachés. Il permet de profiter de
situations de placement intéressantes offertes sur le marché tout en
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conservant les actifs. En revanche, si les valeurs patrimoniales conservées
dans le dépôt perdent de la valeur, l'emprunteur doit apporter davantage de
valeurs en garantie ou accepter une diminution correspondante du montant
du crédit.
     Lorsqu’une banque consent un crédit, elle veille à ce que l’emprunteur
lui accorde des sûretés suffisantes pour pallier à une éventuelle défaillance
de l’emprunteur. Dans le cadre d’un crédit lombard, ces sûretés consistent
en titres donnés en gage.
    La valeur de ces titres est constamment exposée aux variations des
marchés. Il y a donc un risque que suite à des fluctuations du marché,
notamment une chute des cours, la valeur des titres donnés en gage ne
suffise plus à garantir la totalité du montant emprunté. Afin de se prémunir
contre ce risque, les banques veillent à ce que le montant du crédit accordé
soit en tout moment inférieur à la valeur de marché des titres donnés en
gage.
    La différence entre le montant du crédit et la valeur du gage constitue
une marge de sécurité destinée à pouvoir absorber des mouvements
baissiers des marchés.
    Les banques surveillent les portefeuilles gagés en leur faveur en vue de
s’assurer que la marge de sécurité est bien respectée.
    Si la valeur des titres donnés en gage baisse et fait décroître la marge de
sécurité, la banque procède à un appel de marge visant à rétablir cette marge
de sécurité en demandant à son débiteur soit d’apporter des sûretés
supplémentaires, soit de rembourser une partie du crédit.
    Le marché boursier étant erratique, les titres peuvent subir des chutes de
cours très soudaines et très importantes de telle sorte que le mécanisme
contractuellement conclu entre la banque et son emprunteur est essentiel
afin de permettre à la banque d’adapter la valeur qu’elle accepte d’attribuer
au titre nanti et qui constitue la seule garantie de la banque contre une
éventuelle défaillance de son emprunteur.
    Les appels de marge servent donc simplement à s’assurer que le niveau
des sûretés affectées au remboursement du crédit est suffisant et donc à la
banque de se couvrir.

    Les stipulations contractuelles
    Les stipulations essentielles du contrat de crédit lombard signé entre
parties sont les suivantes :
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   « 1. Belehungsgrundsätze
    Es werden nur frei handelbare Wertschriften sowie andere leicht
verwertbare Vermögenswerte (wie Edelmetalle, Treuhandanlagen,
Vermögenswerte, Ansprüche aus Lebensversicherungen usw.) belehnt. Die
UBS entscheidet nach eigenem Ermessen, welche Vermögenswerte
belehnungsfähig sind und in welchem Umfang, die Belehnung gewährt
wird. Die Differenz zwischen Belehnungswert und Kurswert stellt die Marge
dar. Die UBS behält sich die jederzeitige Änderung der
Belehnungsgrundsätze sowie der Margen vor. Solche Änderungen werden
dem Kunden nur mitgeteilt, wenn infolge einer dadurch verursachten
Reduktion der Kreditlimite eine Kreditüberschreitung entsteht. Der
Belehnungswert verändert sich im Rahmen der täglichen Kursbewegungen
der Hinterlagen ».
   9. Kreditüberwachung
   Die UBS überwacht den Belehnungswert periodisch.
    Sollte sich eine Überschreitung einstellen, wird der Kunde durch
Mitteilung an die vereinbarte Zustelladresse orientiert.
    Die Bereinigung hat sodann umgehend zu erfolgen, sei dies durch
Hinterlage weiterer, belehnbarer Sicherheiten, durch Einzahlung eines
entsprechenden Betrages oder durch Verkauf von Vermögenswerten.
    Kommt der Kunde der Aufforderung zum Ausgleich der
Kreditüberschreitung innert der gesetzten Frist nicht nach, so ist die UBS
berechtigt, die Bereinigung auf dem Weg der Pfandverwertung gemäß
Artikel 2 des separaten Pfandvertrages vorzunehmen. Die UBS ist in der
Bestimmung des Zeitpunktes und in der Auswahl der zuverwertenden
Hinterlagen frei. (…)».
   « 13. Allgemeine Bestimmungen
    Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, der separate Pfandvertrag
sowie das Depot- und Metallreglement bilden einen integrierenden
Bestandteil dieses Kreditvertrages.
    Das „Lombardkredit Merkblatt“ (Seite3) zeigt die derzeit gültigen
Belehnungssätze für die wichtigsten Arten von Pfändern. Auf Anfrage wird
dem Kunden jederzeit gerne die aktuelle Belehnungsgrenze für seine
Hinterlagen bekanntgegeben.
    Die UBS behält sich vor, die Belehnungssätze jederzeit zu ändern bzw.
Individuell pro Kunde und Depot festzulegen ».
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    La Cour note à ce propos que le 30 avril 2004, A.) a signé la version
actualisée des conditions générales de banque.
   La dernière phrase des conditions générales est reprise dans le
« Merkblatt » annexé au contrat de crédit lombard.
    Le « Merkblatt » stipule encore ce qui suit :
    « Kreditlimite und Kreditüberwachung
   In der Regel gilt der jeweilige Belehnungswert der Hinterlage als obere
Kreditbegrenzung.
    Lombardkredite werden laufend überwacht. Sollte sich eine
Überschreitung einstellen, wird der Kunde orientiert. Die Bereinigung
erfolgt in der Regel in Zusammenarbeit mit dem Kunden, sei es durch
Verkauf von Vermögenswerten durch Hinterlegung zusätzlicher,
belehnbarer Sicherheiten oder durch Überweisung eines entsprechenden
Betrages oder durch Verkauf von Vermögenswerten ».

    Le contrat de gage signé le même jour stipule :
    « Sollte der Wert der Sicherheiten unter die übliche oder vereinbarte
Marge sinken oder sollte die UBS aus anderen Gründen die Sicherheiten
als nicht mehr den Forderungen angemessen betrachten, so ist der
Pfandgeber/Schuldner verpflichtet, auf einfache Aufforderung der UBS
entweder die Schuld durch Rückzahlungen zu verringern oder in dem Masse
zusätzliche Sicherheiten zu leisten, dass die Marge wieder hergestellt wird
(…) ».

    Les moyens de A.)
     Dans un souci de logique juridique, il convient d’analyser en premier
lieu le mérite de la demande en annulation du contrat de crédit lombard bien
que cette demande ait été formulée en dernier ordre de subsidiarité. En effet,
si le contrat tombe en entier, les demandes basées sur la responsabilité
contractuelle pour inexécution fautive deviendront sans objet.

    La demande en annulation de la convention de crédit lombard pour
existence d’une condition potestative
    La recevabilité de cette demande
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    A.) critique les premiers juges en ce qu’ils ont déclaré irrecevable sa
demande tendant à voir annuler le contrat de crédit lombard pour existence
d’une condition potestative.
     Dans son assignation, A.) avait demandé, sur base de la responsabilité
contractuelle, la condamnation d’UBS à l’indemnisation du préjudice subi
du fait de la rupture brutale du crédit et de la vente de son portefeuille de
titres qui s’en est suivie.
    Dans des conclusions subséquentes, il avait demandé l’annulation du
contrat de crédit lombard pour cause d’existence d’une condition
potestative.
    La Banque UBS avait opposé l’irrecevabilité de cette demande,
formulée plus de deux ans après l’assignation introductive d’instance,
comme constituant une demande nouvelle.

     Pour déclarer la demande irrecevable, les premiers juges ont retenu que
« le fait de solliciter, dans des conclusions notifiées le 20 janvier 2012,
donc presque 2 ans après avoir introduit le litige, l’annulation du crédit
lombard et la remise des choses dans le même état que si cet acte n’avait
pas existé, tout en s’appuyant sur des faits et dispositions légales qui
différent de ceux invoqués dans l’acte introductif d’instance, constitue une
modification et de l’objet et de la cause de l’action telle qu’elle avait été
engagée ».

     A.) argue que sa demande tendant à voir annuler le crédit lombard pour
être entaché d’une condition purement potestative ne serait que la résultante
du refus de la banque de communiquer la moindre information par rapport
aux critères relatifs à la valorisation des titres composant le portefeuille qui
devait intervenir au jour le jour et par rapport au calcul des marges que la
banque soutenait avoir été dépassées.

    A défaut de justification et de pièces quant aux marges, il aurait tout
naturellement déduit de la position adverse que la convention était
potestative, raison pour laquelle il en aurait demandé l’annulation.

    Cette demande découlerait tout naturellement des échanges de
conclusions entre parties de sorte qu’elle se rattacherait à la demande
originaire par un lien suffisant.

    Aux termes de l’article 53 NCPC :
    « L’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des
parties. Ces prétentions sont fixées par l’acte introductif d’instance et par
                                                                                11

les conclusions en défense. Toutefois l’objet du litige peut être modifié par
des demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions ».

     La demande nouvelle est celle qui se différencie de la demande
originaire par un de ses éléments constitutifs, objet, cause ou partie et qui
saisit donc le juge d’une prétention autre que celle dont il était déjà saisi par
l’effet de l’acte introductif d’instance.

     Le régime de la recevabilité de la demande nouvelle est lié par la
jurisprudence à deux considérations contradictoires : d’une part éviter que
l’instance ne s’éternise par des modifications abusives du litige tel que
présenté originairement, et d’autre part, éviter que les parties ne doivent
entamer un autre procès sur une question qui se trouve en rapport avec la
première.

     Le domaine de la demande nouvelle entraînant la sanction de
l’irrecevabilité est réduit par deux techniques qui opèrent au regard de
l’élément constitutif qu’est l’objet de la demande.

    Il en est ainsi d’un côté par voie législative en ce que l’article 53 NCPC
permet de modifier l’objet de la demande par des demandes incidentes, à
condition que celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien
suffisant. Cette disposition légale permet donc d’introduire des demandes
nouvelles par changement d’objet, pour autant qu’elles présentent un lien
suffisamment caractérisé avec la demande initiale.

     Il en est ainsi de l’autre côté par la voie prétorienne. La jurisprudence
décide en effet que pour opérer la qualification de demande nouvelle, il faut
rechercher si une condamnation qui est demandée en cours d’instance, sans
avoir été énoncée dans l’acte introductif d’instance, n’y était pas déjà
virtuellement comprise. Dans l’affirmative, il n’y a pas demande nouvelle.

    Le domaine de la demande nouvelle se trouve encore réduit par le jeu
d’influence que l’article 61 NCPC exerce sur un second élément constitutif
de la demande, à savoir la cause. Il résulte de cet article que le tribunal doit
appliquer au litige qui lui est soumis la règle de droit qui convient en
opérant les qualifications juridiques appropriées. Il faut logiquement
déduire de cette disposition que si la juridiction n’est pas liée par les
qualifications juridiques données par le demandeur à son action et peut y
substituer un autre cadre, alors le demandeur doit de même pouvoir
substituer à une base légale initiale une autre base légale, sans pour autant
modifier la cause de sa demande (cf. Thierry HOSCHEIT, Le droit judicaire
privé au Grand-Duché de Luxembourg, N° 1004 à 1008).
                                                                                12

     En se référant à l’assignation introductive d’instance du 19 avril 2010,
la Cour constate que A.) y affirme à deux reprises que la marge de sécurité
est fixée unilatéralement par la banque en fonction de la valeur journalière
en bourse de son portefeuille de titres et le montant utilisable du crédit.

     S’il a dans un premier temps demandé réparation du préjudice subi sur
la base contractuelle en raison de la rupture brutale par UBS du crédit pour
dépassement de la marge, la Cour retient, en application des critères ci-
avant développés, que sa demande subséquente en annulation du crédit
lombard en raison précisément de cette fixation unilatérale de la marge qu’il
qualifie de potestative parce que les critères de fixation dépendent de la
seule volonté d’UBS, est recevable alors que les faits qui sont à la base de la
demande sont identiques. La demande de remise des choses dans le même
état que si l’acte n’avait pas existé était dès lors virtuellement comprise dans
la demande initiale qui tendait à l’indemnisation du préjudice subi, le but
des deux actions étant la reconstitution de son portefeuille de titres.

    La demande est donc recevable.

    Le bien-fondé de la demande

   A.) estime que la faculté pour la banque de se faire rembourser à une
époque et en fonction d’un critère par elle seule déterminés constitue une
condition potestative affectant l’existence même de l’obligation.

    Il vise en cela les dispositions relatives aux « Belehnungssätze »
exposées dans les articles 1 et 9 du contrat de crédit lombard et reprises
dans le « Merkblatt » et dans le contrat de gage, dispositions que la Cour a
citées in extenso ci-avant.

    L’article 1170 du code civil définit la condition potestative comme suit :

    « La condition potestative est celle qui fait dépendre l’exécution de la
convention d’un événement qu’il est au pouvoir de l’une ou de l’autre des
parties contractantes de faire arriver ou d’empêcher ».

    Aux termes de l’article 1174 du même code :

   « Toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une
condition potestative de la part de celui qui s’oblige ».

   Il découle de la lecture même de l’article 1174 du code civil que lorsque
la condition est au pouvoir du créancier, l’engagement est valable
                                                                                13

(Jurisclasseur civil, articles 1304 à 1304- 7 (ancien article 1174), Fasc 20,
N° 50).
    Ainsi qu’exposé ci-avant, le crédit lombard est un crédit consenti contre
nantissement de valeurs patrimoniales jusqu’à un certain pourcentage de
leur valeur de marché. Comme tout prêt, il comprend une obligation de
remboursement dans le chef de l’emprunteur. Le débiteur de l’obligation de
remboursement est en l’espèce A.).
    Si la valeur des titres donnés en gage baisse et fait décroître la marge de
sécurité, la banque procède à un appel de marge visant à rétablir cette marge
de sécurité. Le mécanisme de l’appel de marge est essentiel et constitue
pour la banque la seule garantie contre une éventuelle défaillance de son
emprunteur.
    Emanant du créancier de l’obligation de remboursement de liquidités
mises à disposition du client moyennant nantissement de titres, la fixation
unilatérale, par le banquier créancier, tant de la marge que du moment
auquel il décide de recourir à cet appel de marge ne constitue dès lors pas
une condition potestative au vu du libellé de l’article 1174 du code civil.
    Il en suit que la demande en annulation du contrat de crédit lombard
n’est pas fondée.

    La demande en tant que basée sur la responsabilité contractuelle
    A.) reproche à UBS d’avoir manqué à ses obligations contractuelles en
procédant tardivement à l’appel de marge. Ce faisant, UBS aurait violé non
seulement les stipulations contractuelles entre parties mais encore les règles
de conduite de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier.
    Avant d’examiner si la banque a commis une faute mettant en jeu sa
responsabilité, la Cour examinera si A.) est admis à opposer à la banque une
éventuelle violation des marges de couverture et si la loi sur le secteur
financier pourra servir de fondement à sa demande en responsabilité
contractuelle.

    Le moyen tiré du moment tardif de l’appel de marge
    A.) reproche en premier lieu à UBS d’avoir réagi tardivement au
problème du découvert et de l’avoir ainsi mis devant le fait accompli, sans
aucune possibilité de combler ce découvert par l’apport de valeurs
supplémentaires dont il affirme avoir disposé.
                                                                                14

    Il s’empare à cet effet des stipulations de l’article 9 du contrat de crédit
lombard rappelés dans le « Merkblatt » annexé audit contrat (voir pour le
détail, la transcription desdits articles en début du présent arrêt) aux termes
desquelles le banquier serait tenu à surveiller les crédits lombards et de
procéder à un appel de marge dès qu’il y aurait risque de dépassement de la
marge de sécurité.
    Selon A.) le moment critique serait intervenu, non pas au mois
d’octobre 2008, mais bien avant et plus précisément fin juin/début juillet
2008.
    A.) reproche donc à UBS de ne pas avoir procédé à un appel de marge
plus tôt.
    Les premiers juges ont à bon droit rejeté ce moyen en retenant,
conformément à une jurisprudence constante en la matière, qu’ « il n’existe
en droit luxembourgeois aucune obligation légale relative aux marges de
couverture. En effet, la couverture des engagements pris par le client est
stipulée dans l’intérêt de la banque et non du client. Celui-ci ne peut donc
ni se prévaloir des marges de sécurité fixées, ni engager la responsabilité
de la banque au cas où elle renonce à appliquer le taux de couverture
stipulé » (cf. dans le même sens Cour, 26 avril 2006, N° 23821 du rôle).
    UBS cite à ce propos encore une décision de la Cour de Cassation
française du 8 juillet 2003 (Banque et Droit, no 91, septembre-octobre 2003,
p. 48 et 49) pour affirmer que même en France, où les marges de
couverture sont obligatoires, elles ont, suivant une jurisprudence constante,
pour seul objectif de limiter les spéculations et de protéger les agents de
change et ne sont pas édictées dans l’intérêt du donneur d’ordre, de sorte
que celui-ci ne peut se prévaloir de l’inobservation de cette obligation par la
banque.
    Selon A.), ces jurisprudences ne seraient plus d’actualité et il soutient
que la Cour de Cassation française aurait effectué un important revirement
de jurisprudence en date du 26 février 2008 (Chambre commerciale, n° 07-
10761) en retenant que le prestataire de services d’investissement est tenu
d’exercer son activité avec la compétence, le soin et la diligence qui
s’imposent, au mieux des intérêts de ses clients et de l’intégrité du marché,
ainsi que de se conformer à toutes les réglementations applicables à
l’exercice de son activité de manière à promouvoir au mieux les intérêts de
son client.
    Les premiers juges ont retenu à bon droit que cette décision n’est pas
transposable à la présente espèce alors qu’elle repose sur des dispositions
spécifiques françaises dans le domaine de l’achat de titres à découvert. Ce
faisant, ils ont à suffisance motivé leur décision sur ce point de sorte que le
                                                                                15

reproche du défaut de motivation contenu dans les conclusions de Me
DURO notifiées le 27 janvier 2016 n’est pas fondé.

    Les règles de conduite de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur
financier
    A.) fait encore plaider qu’en n’ayant pas fait un appel de marge en
temps utile, UBS aurait violé les règles de conduite figurant dans la loi
modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier et plus précisément
dans ses articles 37-3 (1) et 37-5 (1) qui disposent :
    article 37-3 (1)
    « Lorsqu’ils fournissent à des clients des services d’investissement et, le
cas échéant, des services auxiliaires, les établissements de crédit et les
entreprises d’investissement doivent agir d’une manière honnête, équitable
et professionnelle qui serve au mieux les intérêts desdits clients et doivent se
conformer, en particulier, aux principes énoncés aux paragraphes (2) à
(8) ».
    article 37-5 (1)
    « Les établissements de crédit et les entreprises d’investissement
doivent prendre toutes les mesures raisonnables pour obtenir, lors de
l’exécution des ordres, le meilleur résultat possible pour leurs clients
compte tenu du prix, du coût, de la rapidité, de la probabilité de l’exécution
et du règlement, de la taille, de la nature de l’ordre ou de toute autre
considération relative à l’exécution de l’ordre. Néanmoins, chaque fois
qu’il existe une instruction spécifique donnée par les clients, l’établissement
de crédit ou l’entreprise d’investissement doit exécuter l’ordre en suivant
cette instruction ».
     La Cour précise à ce sujet que ces dispositions ne figuraient pas
initialement dans la loi du 5 avril 1993, mais qu’elles y ont été insérées par
l’article 136 de la loi du 13 juillet 2007 portant transposition de la directive
2004/39 du parlement européen et du conseil du 21 avril 2004 concernant
les marchés d’instruments financiers.

    C’est encore à juste titre que les juges de première instance ont retenu
que les règles de conduite édictées par la loi en question ne s’appliquent
pas en l’espèce.
    La jurisprudence luxembourgeoise est en effet bien fixée pour dire que :
« Les règles de conduite édictées par la loi du 5 avril 1993 et la circulaire
2000/15 de la CSSF (invoquées pareillement dans le cadre de cette
                                                                                16

décision) sont conçues dans un intérêt général, traduisant sur un plan
strictement disciplinaire les normes déontologiques à observer par les
professionnels du secteur financier, et ne constituent pas une règle légale
permettant aux particuliers d’agir directement en justice en invoquant une
violation de ces dispositions » (Cour d’appel, 22 avril 2009, N° 32760 du
rôle ).
     Dans un arrêt du 11 janvier 2012 (n° 123215) la Cour, dans une autre
composition, a adopté la même solution en se référant expressément à
l’arrêt précité du 22 avril 2009).
     Dans cette première affaire, les juges ont d’ailleurs encore retenu à juste
titre que « de toutes façons, il ne suffit pas au client qui se prétend victime
d’agissements fautifs de la part de sa banque d’énumérer les différentes
règles de conduite à observer par le banquier gestionnaire et déduire leur
inobservation du seul résultat négatif de la gestion, mais il doit établir une
faute concrète commise par le banquier ».
    A.) conteste l’attitude adoptée par la jurisprudence luxembourgeoise en
soutenant que cette position reviendrait à priver d’effet la directive 2004/39
du parlement européen et du conseil du 21 avril 2004 concernant les
marchés d'instruments financiers, modifiant les directives 85/611/CEE et
93/6/CEE du Conseil et la directive 2000/12/CE du Parlement européen et
du Conseil et abrogeant la directive 93/22/CEE du Conseil, dont l’un des
objectifs principaux était la protection des investisseurs.
    Si la Cour devait considérer que les articles 37-3 (1) et 37-5 (1) de la loi
sur le secteur financier n’étaient pas invocables par un particulier pour
servir de base légale à une action en responsabilité contre un banquier, l’un
des objectifs de la directive MiFID - MiFID étant l’abréviation de la
Directive 2004/39/CE - sur les marchés d’instruments financiers ne serait
pas atteint au Luxembourg car les dispositions transposées de ces directives
ne seraient pas appliquées - ni par les juridictions nationales, ni par la CSSF
- dans les rapports entre particuliers et professionnels du secteur financier.
    Dans cette hypothèse, il serait dans l’intérêt d’une bonne administration
de la justice de saisir la CJUE d’une question préjudicielle dont le libellé est
repris dans les conclusions de Me DURO notifiées le 17 septembre 2014.
     En résumé, il s’agit de demander à la CJUE si les règles de conduite
découlant de la directive 2004/39/CE telles que transposées par la loi du 13
juillet 2007 ont une force contraignante pour la banque dans ses rapports
avec les particuliers en ce sens qu’elles sont invocables par un particulier
pour servir de base légale à une action en responsabilité contre un banquier.
    C’est à bon droit que UBS conclut au rejet de cette question
préjudicielle, la question ayant déjà été tranchée par la CJUE dans un arrêt
                                                                                17

rendu le 30 mai 2013 (CJUE, 4° chambre, affaire C-604-11) où il a été
retenu :
    « A cet égard, il convient de relever que, si l’article 51 de la directive
2004/39 prévoit l’imposition de mesures ou de sanctions administratives à
l’encontre des personnes responsables d’une violation des dispositions
adoptées en application de cette directive, celle-ci ne précise ni que les
États membres doivent prévoir des conséquences contractuelles en cas de
conclusion de contrats ne respectant pas des obligations découlant des
dispositions de droit national transposant l’article 19, paragraphes 4 et 5,
de la directive 2004/39, ni quelles pourraient être ces conséquences. Or, en
l’absence de législation de l’Union en la matière, il appartient à l’ordre
juridique interne de chaque État membre de régler les conséquences
contractuelles de la violation de ces obligations, sous réserve du respect des
principes d’équivalence et d’effectivité (voir, en ce sens, arrêt du 19 juillet
2012, L. R. e.a., C-591/10, point 27 et jurisprudence citée) »
    et où il a été retenu au point 3 de son dispositif :
    « Il appartient à l’ordre juridique interne de chaque État membre de
régler les conséquences contractuelles que doit entraîner le non-respect,
par une entreprise d’investissement qui propose un service
d’investissement, des exigences en matière d’évaluation prévues à l’article
19, paragraphes 4 et 5, de la directive 2004/39, sous réserve du respect des
principes d’équivalence et d’effectivité ».
    La CJUE renvoie donc au droit interne de chaque Etat membre en ce
qui concerne les conséquences d’un point de vue contractuel des violations
de règle de conduite.
    Or, en droit interne luxembourgeois, les clients ne sont pas admis à
invoquer les règles de conduite dans leurs relations contractuelles avec une
banque, le respect de ces règles étant surveillé par la CSSF qui peut infliger
des sanctions administratives en cas de violation.
     Dans une décision du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 3
décembre 2014 (n° 1353/2014, n° 151047 du rôle) rendue dans une affaire
où il avait également été demandé au tribunal de saisir la CJUE d’une
question préjudicielle à ce propos, les juges ont retenu, après avoir cité
l’arrêt du 30 mai 2013 de la CJUE susmentionné :
    « Or, le respect effectif des règles de conduite par les professionnels est
précisément garanti en droit national par la mise en place de sanctions
administrative et pénales, de sorte que la seule circonstance que les
particuliers ne puissent pas se fonder directement sur les règles de
conduite édictées par la loi sur le secteur financier (LSF) pour voir
                                                                                18

engager la responsabilité de la banque ne permet nullement de conclure
que les textes européens se trouveraient privés d’effet utile »
    pour retenir ensuite que
     « Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de poser une question
préjudicielle à la CJUE, la question ne présentant d’ailleurs aucune utilité
concrète pour l’issue du litige au vu de la teneur récente tant de la
jurisprudence nationale que communautaire ».
    Les circonstances étant les mêmes dans la présente espèce, la Cour
décide qu’il n’y a pas lieu de saisir la CJUE de la question préjudicielle en
question.
    Il suit des développements qui précèdent que la demande de A.) sera
analysée par application des règles générales de la responsabilité
contractuelle, à savoir qu’il faudra déterminer si la banque a commis une
faute, la charge de la preuve incombant à A.) et à supposer que cette preuve
soit rapportée, il faudra vérifier s’il y a préjudice dans le chef de A.) et
déterminer la relation causale entre la faute et le préjudice.
    La Cour retracera donc le déroulement chronique des faits tels qu’ils
résultent des pièces du dossier et des attestations testimoniales versées en
cause.

    Les éléments de preuve admissibles
     A propos notamment des éléments de preuve admissibles, A.) critique le
fait que la banque a été admise à prouver sa version des faits par des
attestations testimoniales émanant de ses subordonnés et plus
particulièrement de ceux qui ont mené les entretiens téléphoniques avec lui
alors que lui-même ne serait pas admis à témoigner pour sa propre cause.
     Il conteste les transcriptions faites par les employés desdits entretiens
dans leurs rapports ainsi que leurs déclarations faites dans les attestations
testimoniales et il reproche à la banque de ne pas avoir procédé à des
enregistrements de ces entretiens qui auraient pu établir le véritable contenu
de ces entretiens.
    Dans ses conclusions notifiées le 17 septembre 2014, il soutient qu’il y
a violation du respect de l’égalité des armes et il se réfère à une décision de
la CEDH du 27 octobre 1993 qu’il a versée à la Cour.
     Le principe de l’égalité des armes ne serait pas respecté en l’espèce à
moins que lui-même ne soit admis à présenter sa version de la teneur de ces
discours au même titre que la banque a pu le faire en versant des
attestations.
                                                                                19

    A propos de la demande de A.) de pouvoir être entendu au même titre
que les employés de banque, la Cour rappelle que la règle que nul ne peut
être entendu comme témoin dans sa propre cause est un principe
fondamental auquel il ne sera pas fait exception.
     C’est d’ailleurs à tort que A.) s’oppose à la prise en considération des
attestations testimoniales des employés de banque au motif que ce faisant, la
banque pourra être entendue dans sa propre cause.
     La notion de partie en cause doit en effet être interprétée restrictivement
comme ne visant, en principe, que les personnes directement engagées dans
l’instance judiciaire, les nouvelles dispositions sur les mesures d’instruction
tendant à la simplification et à la libéralisation des modes de preuve ayant
élargi le plus possible les moyens susceptibles de conduire à la
manifestation de vérité et ayant aboli de façon significative la possibilité de
reproche de témoins (Cour d’appel, 23 novembre 1994, Pas. 29, p. 359).
     Les employés UBS attestateurs ne sont pas parties en cause du seul fait
de l’existence du lien de subordination qui les lie à la banque.
     La décision de la CEDH versée en cause par A.) n’est pas transposable
à la présente espèce.
    Dans cette affaire, la société requérante reprochait aux juridictions
internes d’avoir refusé à son ancien directeur général l’autorisation de
témoigner tandis qu’elles l’ont accordée au gérant de la succursale de la
banque, la seule personne présente lors de la conclusion de l’accord verbal.
En retenant que pendant les négociations pertinentes, MM. van R. et van W.
avaient agi sur un pied d’égalité, chacun d’eux étant habilité à traiter au
nom de son mandant, la CEDH, voyant mal pourquoi ils ne pouvaient pas
déposer tous les deux, a retenu qu’il y avait violation de l’article 6-1 de la
CEDH, alors que la société requérante avait été placée dans une situation de
net désavantage par rapport à la banque.
    Il suit du résumé qui précède que dans le cas d’espèce c’étaient deux
personnes morales qui s’affrontaient dont le représentant de l’une, le gérant
de la succursale, avait été entendu mais pas le représentant de l’autre, le
directeur général.
     Or, dans la présente espèce, il s’agit de décider s’il y a rupture d’égalité
si on entend d’un côté l’employé de banque qui ne représente pas la banque
et si on refuse de l’autre côté d’entendre A.) qui est la partie directement
impliquée dans le litige.
    Aucune rupture d’égalité ne s’en suit, les deux situations n’étant pas
comparables alors que l’on a d’un côté une partie au litige et de l’autre côté
un tiers.
                                                                                20

     La Cour se doit par ailleurs de rappeler que la circonstance à elle seule
qu’une partie dispose de témoins et l’autre non n’est pas constitutive d’une
violation des droits de la défense et n’équivaut pas automatiquement à une
rupture de l’égalité des armes (Jean-Claude WIWINIUS, L’application de
l’article 6, paragraphe 1, de la Convention Européenne des Droits de
l’Homme et des libertés fondamentales par les juridictions
luxembourgeoises, Pas. 31, page 231).
    A noter du reste que A.) a versé une attestation testimoniale émanant de
son épouse dont la Cour tiendra compte, l’épouse, à l’instar du préposé,
n’étant pas incapable de déposer comme témoin.

    Le fond du litige
    La Cour rappelle qu’elle a retenu ci-avant qu’en raison de l’absence en
droit luxembourgeois de réglementation relative aux marges de couverture,
A.) ne peut pas se prévaloir des marges de sécurité fixées, ni engager la
responsabilité de la banque au cas où elle renonce à appliquer le taux de
couverture stipulé. Elle a également rejeté le moyen de A.) tendant à voir
qualifier de potestative la clause de fixation de la marge de sécurité.
     Il est dès lors superfétatoire de rechercher si, avant le 7 octobre 2008, la
marge de sécurité était déjà dépassée, les juges de première instance ayant à
bon droit retenu qu’à supposer-même, comme le prétend A.), que le
problème du découvert ait existé bien avant la date du 7 octobre 2008, il ne
saurait être fait grief à la banque, en l’absence d’une obligation légale
relative aux marges de couverture, de ne pas avoir exigé plus tôt un
rétablissement de la marge.
    Ce n’est donc que pour être complet que la Cour revient brièvement sur
ce qui s’est passé au mois de juin 2008.
    Le 26 juin 2008, A.) s’est rendu dans les locaux de la banque pour
demander une rallonge du crédit de 50.000 €. Cet accroissement du montant
emprunté sans augmentation des sûretés en faveur de la banque a
logiquement mené à une réduction de la marge de sécurité, sans toutefois
qu’elle ne devienne insuffisante.
    Alors même que la banque n’a pas procédé à l’époque à un appel de
marge, il résulte pourtant du « wealth management call report » (une sorte
de rapport d’entrevue) du 26 juin 2008 établi par B.), que A.) a été rendu
attentif au risque du fait de la réduction de la marge de sécurité :
   « Kunde war im Haus und nahm 50.000 EUR mit, die er benötigt um
Rechnungen für Handwerker zu bezahlen. KNA war ebenfalls anwesend.
                                                                                21

   Die Auszahlung soll gegen CHF ausgeglichen werden und dann auf
Kredit gelegt werden.
    Habe den Kunden auf das Risiko hingewiesen, da seine Sicherheiten
stark zurückgegangen sind und er bei weiteren fallenden Märkten evt.
liquidieren muss, um den Kredit abzudecken.
    Er ist sich der Risiken bewusst ».
     C’est à tort que A.) conteste la véracité de ce rapport de réunion alors
que dans son attestation testimoniale du 29 octobre 2010, en tous points
conforme à l’article 402 NCPC, B.) a confirmé le déroulement de la réunion
tel que décrit dans le rapport. Dans son attestation il a également déclaré :
    « Ebenfalls wurde sowohl das latente Kursrisiko der Aktienpositionen
wie auch das Risiko aus den Währungsschwankungen besprochen. Der
Kunde wollte das Risiko ausdrücklich eingehen. Der Netto Vermögenswert
lag bei ca 276.000 EUR. Die Wertpapierpositionen sowie der Kredit
wurden ausführlich besprochen, dem Kunden wurde eine aktuelle
Vermögensaufstellung ausgehändigt. Die Schwankungen an den Märkten
haben den Kunden zu diesem Zeitpunkt nicht beunruhigt, auch nicht
nachdem ich deutlich auf die weiteren Risiken hingewiesen habe».
    Il en suit qu’aucun manquement à son obligation d’information ne
saurait être retenu dans le chef de la banque.
    En ce qui concerne les événements du 8 au 10 octobre 2008, il convient
à nouveau de se référer à l’attestation testimoniale de B.) :
     « Am 08.10.2008 betrug der Netto-Gegenwert noch ca. 166.000 EUR
(per Schlusskurse vom 07.10.2008 und aktuellen Devisenkursen) wodurch
der Kunde in die Unterdeckung gerutscht war. Darüber habe ich den
Kunden in einem Telefonat informiert und ihn gebeten, die Risiken durch
teilweisen Verkauf von Wertpapieren bzw. durch Überweisung von weiterer
Liquidität oder Sicherheit zu reduzieren. Der Kunde wollte keine
Entscheidung treffen, sondern bis 12 Uhr darüber nachdenken. Im
Gegenteil, der Kunde plante weiteres Geld zu verfügen, da er es laut
eigener Aussage benötigt. Ich habe ihm vorgerechnet, falls er Werte
verkaufen möchte, wieviel in etwa wäre, um die Unterdeckung
auszugleichen. Ebenfalls habe ich darauf hingewiesen, dass die Märkte
weiterfallen und sich die Situation eventuell noch weiter verschlechtern
wird.
    In dem von mir getätigten Telefonat nachmittags, teilte mir der Kunde
mit, dass er bis morgen warten möchte, da an diesem Tag die Europäische
Zentralbank die Zinsen gesenkt hatte und der Markt sich zum Zeitpunkt des
Telefonats wieder leicht erholt hatte. Erneut habe ich auf die hohen Risiken
                                                                              22

hingewiesen und vorgeschlagen auf jeden Fall Teile zu verkaufen, wenn
sich die Kurse nicht erheblich verbessern sollten.
    Am 09.10.2008 habe ich den Kunden erneut angerufen und besprochen,
wie die Unterdeckung ausgeglichen werden könnte. Der Kunde wollte
weiterhin abwarten. Daraufhin habe ich ihm vorgerechnet, dass sein
Nettovermögen nur noch ca 128.000 EUR beträgt (immer Schlusskurse des
Vortages und aktuelle Devisenkurse) und der Markt erneut fällt. Daraufhin
gab mir der Kunde die Order 460 Anteile des UBS Equity Funds
Switzerland zu verkaufen. Ich habe ihn erneut darauf hingewiesen, dass dies
vermutlich nicht ausreichen würde.
    Am 10.10.2008 ist die Börse dann eingebrochenen und es wurden
mehrere Gespräche mit dem Kunden geführt. Ich habe den Kunden morgens
informiert, dass mit diesem Kurseinbruch vermutlich sein ganzes Geld weg
sein könnte, wenn man von den Anlagewerten den Kredit von ca 1 Mio CHF
abzieht.
    Erneut bat er darum, ihn später, also in diesem Fall in 3 Stunden
anzurufen. Da ich zu einem Kundentermin musste, habe ich die
Angelegenheit an meinen Kollegen übergeben. Damit hat der Kunde sich
einverstanden erklärt.
   Herr T2.), Leiter der Abteilung, rief den Kunden an und hat mehrere
Gespräche geführt.
   Ebenfalls hab ich nachmittags in der Bank angerufen, um mich über die
Erhaltung des Telefontermins zu erkundigen.
    Mir wurde von meinem Vorgesetzten, der auch das Telefonat geführt
hat, bestätigt, dass der Kunde den Auftrag zu liquidieren gegeben hat ».

    T2.) a également fait une attestation testimoniale en tous points
conforme à l’article 402 NCPC.
    Il précise au début de son attestation :
    « Folgende Zusammenfassung basiert auf elektronisch verfassten
Notizen aus persönlichem Gespräch mit Herrn A.) ».
    Il déclare ensuite ce qui suit :
    « Anruf 1: (…) Wir haben miteinander die aktuelle Situation detailliert
diskutiert, welche sich weiterhin verschlechtert hatte.
   In der Diskussion ging klar hervor, dass der Sachverhalt bzw. die
Thematik für ihn klar war da B.) ihn bereits umfassend und über mehrere
Tage informiert hat. Folgende Alternativen bzw Lösungen habe ich mit dem
                                                                                23

Kunden diskutiert. Weitere Gelder zu UBS zu transferieren, Mittel bei einer
anderen Bank zugunsten UBS zu verpfänden oder Verkäufe der bestehenden
Papiere bei der UBS zu tätigen. Sämtliche Lösungen, so auch diese welche
sich über mehrere Tage erstreckt hätten, wurden diskutiert. Der Kunde
wollte sich die Sache überlegen und mit seiner Lebenspartnerin besprechen
und bat um späteren Rückruf.
    Anruf 2: Bei erneutem Rückruf war der Kunde nicht bereit zu sprechen,
da er am Betonieren war, ich sollte etwas später anrufen.
    Anruf 3: Kurz vor Mittag hatte ich wieder die Möglichkeit mit dem
Kunden zu sprechen. Er hatte inzwischen mit seiner Lebenspartnerin
gesprochen und teilte mit, dass er über keine weiteren Mittel verfüge die er
transferieren bzw. bei einer anderen Bank verpfänden könnte. Er hätte bei
seiner Bank in Deutschland bereits Kredite für Bautätigkeiten
aufgenommen und könne dort keine weiteren Gelder mehr erhalten.
    Der Kunde gibt mir den Auftrag (11.50 Uhr) sämtliche Wertpapiere
bestens zu verkaufen. Ich frage nachdrücklich ob er Teile noch behalten
möchte, welche zur unmittelbaren Deckung nicht notwendig sind so zB
(…); nein, er möchte alles verkaufen.
    Am frühen Nachmittag ruft der Kunde an und fragt ob die UBS Aktien
bereits verkauft wurden oder ob er den Auftrag stornieren kann. Die Bank
hatte den Auftrag nach Erhalt ausgeführt entsprechend waren die Aktien
bereits verkauft ».
    Il découle des attestations concordantes des deux témoins qu’à aucun
moment une quelconque pression n’a été exercée sur A.). Bien que B.) l’ait
informé dès le 8 octobre 2008 de l’état critique des marchés et l’ait mis en
garde contre une chute continuelle des valeurs en bourse, il a respecté la
décision de A.) de vouloir encore attendre.
    Les déclarations des témoins ne sont pas énervées par celles du témoin
T1.), à l’époque partenaire de A.) et actuellement mariée à celui-ci.
     Si elle déclare que A.) « hat mir im Oktober 2008 immer wieder
berichtet, dass die Bank Druck auf ihn ausübe, damit er seine in Luxemburg
lagernden Wertpapier veräussere », elle ne fait que rapporter ce que A.) lui
a dit sans avoir personnellement assisté à ces divers entretiens.
    Il est vrai qu’elle conteste les affirmations suivantes que T2.) a faites à
propos des jours suivant le 10 octobre 2008 où A.) a regretté sa décision et
voulait y revenir ce qui n’était cependant plus possible.
     A propos de ces entretiens qui ont eu lieu les 13, 16 et 20 octobre 2008
le témoin T2.) a déclaré :
                                                                                24

    « Wir haben nochmals ausführlich über die Geschehnisse gesprochen
und er bestätigte nochmals, dass er keine weiteren Mittel hatte und dass er
einen Verkaufsauftrag gab ».

    Le témoin T1.) le contredit en déclarant:
     « Ich weiß, dass Herr T2.) in seiner Erklärung vom 25. 10. 2010
behauptet, dass mein Mann bestätigt habe, dass er am, 08.10.2008 einen
Verkaufsauftrag erteilt habe. Dies ist allerdings nicht richtig. Es war seitens
der Bank noch einmal dargelegt worden, dass die Aktien ihren Wert
teilweise verloren hatten. Dies wurde auch mit meinem Mann diskutiert.
Nicht ist richtig, dass mein Mann erklärt hat, dass er gegenüber der Bank
einen Verkaufsauftrag erteilt hat. Die Aussage von Herrn T2.) ist nicht
richtig ».
    Ceci ne porte cependant pas à conséquence dans la mesure où il découle
à suffisance de la déclaration du témoin T2.) que A.) lui a donné le 10
octobre 2008 à 11.50 heures l’ordre de tout vendre et il importe peu de
savoir si par après il a reconnu avoir donné cet ordre ou non.
    La Cour retient du déroulement chronologique des événements ci-avant
décrit que la banque n’a pas commis de faute qui engagerait sa
responsabilité.
    S’il est vrai que dès le 8 octobre 2008 elle a recommandé à A.) de
vendre une partie de son portefeuille, les cours étant en chute libre, elle ne
l’a pas brusqué et lui a encore proposé d’autres alternatives, telles
qu’alimenter son compte par de nouvelles liquidités ou faire un prêt auprès
d’une autre banque.
     La Cour ne peut d’ailleurs que s’étonner que A.), qui lui verse
actuellement, donc près de 8 ans plus tard, des certificats de fortune
attestant qu’il avait bien les moyens en 2008 pour fournir une couverture
suffisante à la banque, n’ait pas fait usage de ces avoirs pour couvrir le
découvert auprès de la banque UBS.
    Il découle encore des déclarations concordantes des témoins que c’est
sur ordre exprès de A.) que la banque a vendu son portefeuille.
    Celui-ci s’empare finalement des stipulations de l’article 9 du contrat de
crédit lombard aux termes desquelles « Sollte sich eine Überschreitung
einstellen, wird der Kunde durch Mitteilung an die vereinbarte
Zustellungsadresse orientiert » et reproche à ce sujet à la banque d’avoir
procédé à la vente d’un portefeuille important sur simple ordre
téléphonique.
                                                                                25

    La Cour fait sienne la motivation des premiers juges pour retenir que de
par ses nombreux contacts avec B.), A.) a été informé à suffisance de droit
de l’évolution de son portefeuille et qu’une information écrite (l’article 9 ne
parle d’ailleurs pas d’une lettre recommandée) ne lui aurait apporté aucun
avantage, au contraire, une information immédiate par téléphone est plus
rapide et mieux adaptée à une situation de forte fluctuation des marchés.
    En ce qui concerne l’article 2 du contrat de gage aux termes duquel :
« Die UBS ist berechtigt, bei Fälligkeit ihrer Forderungen, den
Pfandgegenstand, zwei Tage nach Zustellung der Zahlungsaufforderung per
Einschreiben an die Anschrift des Pfandgebers/Schuldners, gemäß der
luxemburgischen Gesetzgebung zu verwerten (…) », il ne joue pas en
l’espèce alors que la banque n’a aucunement procédé à la réalisation du
gage, mais le portefeuille a été vendu sur ordre de A.).
    Dans ses conclusions notifiées le 4 novembre 2015, A.) a formulé une
offre de preuve tendant à l’audition de C.), chargé de clientèle de A.) dès
l’entrée en relation de ce dernier avec la banque.
     Dans la mesure où cette offre de preuve ne tend en résumé qu’à établir
que celui-ci était l’interlocuteur exclusif de A.) et se chargeait seul de faire
le nécessaire pour assurer la gestion de ses avoirs et qu’il entretenait avec
lui une relation de confiance étroite qui n’a jamais été entachée du moindre
malentendu, elle doit être rejetée pour manque de pertinence alors qu’elle ne
contient aucun élément de nature à influencer d’une quelconque manière la
décision à prendre par la Cour alors surtout qu’il résulte encore de son
libellé même que C.) n’était plus au service de la banque en 2008.
    Il y a pareillement lieu à rejet des demandes en fourniture de pièces par
rapport à l’évolution au jour le jour de la valeur du portefeuille de A.) de
juin à octobre 2008, alors que la Cour a retenu qu’en l’absence en droit
luxembourgeois de règlementation relative aux marges de couverture, A.)
ne peut pas se prévaloir des marges de sécurité fixées, ni engager la
responsabilité de la banque au cas où elle renonce à appliquer le taux de
couverture stipulé.
    Pour les mêmes motifs, il n’y a pas lieu à nomination d’un expert pour
déterminer à quel moment les marges ont été dépassées.
    Comme aucune faute n’a été retenue dans le chef de la banque, il n’y a
pas non plus lieu à nomination d’un expert pour évaluer le préjudice subi en
fonction du principe que là où il n’y a pas faute il n’y a pas lieu à
dédommagement.
    Pour finir, la Cour retient qu’une juridiction rend sa décision au vu des
éléments objectifs du dossier et qu’elle n’est tenue ni par un article de
presse paru au journal « (…) » du 6 février 2010, ni par le rapport des
                                                                                26

commissions de gestion des chambres fédérales du 30 mai 2010, deux
documents qui ont été versés par A.).
     Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que la décision
est à confirmer en ce que la demande de A.) a été rejetée.

    Les indemnités de procédure
    Au vu de l’issue du litige, la demande de A.) en paiement d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à rejeter.
   Il n’y a pas non plus lieu de faire droit à la demande d’UBS tendant aux
mêmes fins faute par elle de justifier de l’iniquité requise par l’article 240
NCPC.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    déclare l’appel recevable ;

    le dit partiellement fondé ;

    réformant partiellement :

   dit recevable la demande de A.) en annulation du contrat de crédit
lombard pour existence d’une condition potestative dans le chef de la
banque ;

    la dit cependant non fondée ;

    pour le surplus :

    confirme le jugement du tribunal d’arrondissement de Luxemburg du
24 avril 2013 ;

    dit qu’il n’y a pas lieu à saisir la Cour de Justice de l’Union Européenne
d’une question préjudicielle ;
                                                                                27

    rejette l’offre de preuve formulée par A.) ainsi que les demandes en
production forcée de pièces et en nomination d’un expert aux fins de
déterminer l’évolution au jour le jour de la valeur du portefeuille de A.) de
juin à octobre 2008, ainsi que le moment à partir duquel les marges ont été
dépassées ;

   rejette la demande en nomination d’un expert aux fins d’évaluer le
dommage subi ;

    rejette les demandes des parties en paiement d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel ;

     condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction
au profit de la société anonyme ARENDT & MEDERNACH, sur ses
affirmations de droit.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N°188/16 – II-CIV.

Arrêt civil.

Audience publique du quatorze décembre deux mille seize.

Numéro 41583 du registre.

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre ;
Gilbert HOFFMANN, premier conseiller;
Karin GUILLAUME, premier conseiller, et
Chris ANTONY greffier assumé.

                                       Entre:

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions et inscrite au
registre de commerce et des sociétés sous le numéro B(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Catherine
NILLES, en remplacement de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg en date du 18 juin 2014,

comparant par Maître Anne MOREL, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                          et:

1.) la société à responsabilité limitée SOC2.) Sàrl, établie et ayant son siège social à
L-(…), (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions et inscrite au
registre de commerce et des sociétés sous le numéro B(…),

2.) A.), employé, demeurant à F-(…), (…),

intimés aux fins du susdit exploit NILLES,

comparant par Maître Céline LELIEVRE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             1
                                 LA COUR D'APPEL:

Pendant son engagement auprès de la société SOC3.) S.A., A.) a développé l’idée
d’une nouvelle technologie de dispositif de diagnostic d’un filtre à particules
dénommé « INV1.) » (appelé INV1.)).

Son contrat de travail a été repris, suite à un transfert d’activités et à une fusion, par
la société anonyme SOC1.) S.A. (ci-après la société SOC1.)).

En date du 24 juin 2009, la société SOC1.) et A.) ont signé un document intitulé
« Memorandum of Understanding » (ci-après le MoU) dont l’objectif était de trouver
un accord pour bénéficier du brevet portant sur le procédé INV1.), qui appartiendrait
à l’employé, mais serait développé et exploité par la société SOC1.), sous des
conditions à définir plus précisément dans un contrat.

Il était prévu dans ce document que l’employé (A.)) créerait une société qui
détiendrait le brevet et que la société SOC1.) se réservait le droit d’acquérir les 2/3
des parts de cette société.

Le 15 septembre 2009, A.) a déposé une demande de brevet auprès de l’Institut
National de la Propriété Industrielle à Paris portant sur le dispositif de diagnostic d’un
filtre à particules et il a également déposé une demande de brevet auprès de
l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle à Genève en date du 14
septembre 2010.

Le 4 novembre 2010, il a constitué la société à responsabilité limitée de droit
luxembourgeois SOC2.).

Suite à la démission de A.) en date du 3 février 2011, la société SOC1.), a dès le 9
février 2011, revendiqué le transfert du brevet INV1.) à son bénéfice.

Par exploit d’huissier du 10 août 2011, elle a fait donner assignation à la société à
responsabilité limitée SOC2.) S.à r.l. (ci-après la société SOC2.)) et à A.) aux fins de:

   -   principalement, de voir dire que la société SOC1.) doit être considérée comme
       l’inventeur et propriétaire de l’invention ou brevet relatif au dispositif de
       diagnostic d’un filtre à particules (INV2.)), partant enjoindre à A.) et à la
       société SOC2.) d’entreprendre toute démarche requise pour faire inscrire la
       société SOC1.) comme l’inventeur et le propriétaire du brevet, sous peine
       d’une astreinte de 2.000 EUR par jour de retard,

   -   subsidiairement, et pour le cas où A.) et la société SOC2.) seraient considérés
       comme inventeurs et/ou propriétaires du brevet, voir enjoindre à A.), sinon à
       la société SOC2.), sur base de l’article 1134 du Code civil, de transférer tous
       leurs droits sur l’invention développée INV1.) ou sur le brevet délivré le cas
       échéant à la société SOC1.) et d’entreprendre toute démarche requise pour

                                            2
       faire reconnaître et inscrire la société SOC1.) comme l’inventeur et le
       propriétaire de ce brevet auprès des autorités auprès desquelles ils ont
       déposé une demande de brevet,

   -   encore plus subsidiairement, le cas échéant, si la société SOC2.) est devenue
       propriétaire de l’invention INV1.) ayant fait l’objet d’une demande de brevet,
       voir enjoindre à A.), conformément à l’article E6 du MoU de céder à la société
       SOC1.), sans condition, la totalité des 500 parts sociales qu’il détient dans la
       société SOC2.), sous peine d’une astreinte de 2.000 EUR par jour de retard,

   -   en dernier ordre de subsidiarité, au cas où l’exécution en nature du MoU serait
       impossible, voir condamner A.), ainsi que la société SOC2.), sur base de
       l’article 1142 du Code civil, au paiement de la somme de 2.000.000 EUR à
       titre de dommages et intérêts pour inexécution fautive des obligations
       contractuelles souscrites en vertu de l’article E6 du MoU, ainsi qu’à une
       indemnité de procédure de 10.000 EUR.

Les parties défenderesses ont soulevé l’incompétence ratione loci du tribunal en
vertu de l’article 2 du règlement CE no 44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la
compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière
civile et commerciale (ci-après le Règlement), suivant lequel les personnes
domiciliées sur le territoire d’un Etat membre sont attraites, quelle que soit leur
nationalité, devant les juridictions de cet Etat membre. A.), domicilié en France,
devrait partant être attrait devant les juridictions françaises.

Quant au fond les défenderesses invoquaient l’annexe du contrat d’emploi de A.) qui
le désignerait formellement comme l’auteur et le propriétaire de l’invention et
déniaient toute valeur juridique contraignante à l’écrit intitulé MoU. Elles estimaient
que la société SOC2.), dépourvue de tout droit sur l’invention, devait être mise hors
cause.

Après avoir, par jugement du 29 janvier 2013, invité les parties à conclure sur la
compétence du tribunal eu égard à l’article 22 (4) du Règlement prévoyant en
matière d’inscription de brevets la compétence exclusive des juridictions de l’Etat
membre sur le territoire duquel le dépôt a été effectué, le tribunal a, dans son
jugement du 11 février 2014, décidé que la compétence exclusive de l’art 22 (4) du
Règlement ne trouvait pas à s’appliquer au présent litige en application de la
jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes.

Il s’est ensuite déclaré incompétent territorialement pour connaître de la demande
dirigée contre A.) domicilié en France, après avoir écarté l’article 6 du Règlement
invoqué par la société SOC1.) et il a déclaré la demande introduite contre la société
SOC2.) non fondée.

La société SOC1.) a régulièrement relevé appel contre ce jugement en date du 18
juin 2014, la signification du jugement ayant été faite en date du 5 août 2014, soit
postérieurement à l’acte d’appel.

Elle reproche au tribunal de s’être déclaré incompétent alors qu’elle soutient qu’il
existe un lien de connexité réel et prouvé entre les demandes dirigées contre les

                                          3
deux défendeurs et que de surcroît la compétence du tribunal serait encore donnée
sur base de l’article 6.1 du Règlement en tant que lieu d’exécution de l’obligation
contractuelle (le MoU) qui sert de base à la demande.

Elle demande à la Cour, de statuer par évocation et de faire droit à ses demandes et
réclame une indemnité de procédure de 10.000 EUR pour l’instance d’appel.

A.) et la société SOC2.) réitèrent l’argument présenté en première instance, suivant
lequel les juridictions luxembourgeoises seraient incompétentes pour connaître de la
demande sur base de l’article 22 (4) du Règlement, réservant compétence exclusive
en matière de brevets aux tribunaux du lieu du dépôt du brevet, sinon sur base de
l’article 20 du Règlement, prévoyant que l’action de l’employeur ne peut être portée
que devant les tribunaux de l’Etat sur le territoire duquel le travailleur a son domicile.

Quant au fond, A.) se prévaut d’un avenant à son contrat de travail signé en date du
24 juin 2009, aux termes duquel les parties auraient expressément convenu que
l’invention et le brevet qui en découle resteraient sa propriété exclusive et
n’entreraient pas dans le cadre de son contrat de travail.

A.) et la société SOC2.) demandent chacun une indemnité de procédure de 15.000
EUR pour l’instance d’appel.

A.) demande encore la condamnation de la partie appelante à lui payer la somme de
50.000 EUR à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire sur
base de l’article 6.1 du Code civil.

Appréciation de la Cour

C’est à juste titre que le tribunal, relevant que le litige porte sur la qualité d’inventeur
et de propriétaire de l’invention et du brevet, a écarté la compétence exclusive de
l’article 22-4 du Règlement qui ne s’applique pas aux questions relatives aux
titularités des droits résultant du brevet, faisant une exacte application de
jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes résultant d’un
arrêt du 15 novembre 1983 (aff. 288/82 D./L. G.) où le litige opposait précisément un
employé auteur d’une invention et son employeur relativement à leurs droits
respectifs sur le brevet.

Les intimés sont encore à débouter de leur moyen d’incompétence rationae materiae
tiré de l’article 20 du Règlement, lequel prévoit que l’action de l’employeur ne peut
être portée que devant les tribunaux de l’Etat sur le territoire duquel le travailleur a
son domicile, dès lors que l’invention de A.) a été expressément exclue de son
contrat de travail par les parties, qui souhaitaient développer sur ce point un
partenariat dont le cadre a été esquissé dans le MoU.

Conformément aux conclusions de l’appelant, le jugement entrepris est cependant à
réformer en ce qu’il n’a pas retenu sa compétence territoriale sur base de l’article 6
du Règlement invoqué par la société SOC1.).

                                             4
Le tribunal n’était en effet pas saisi de plusieurs demandes distinctes contre les deux
défendeurs, mais d’une seule et même demande comportant plusieurs ordres de
subsidiarité dirigée contre les deux titulaires potentiels du brevet.

Au vu des dispositions du MoU, A.) devait en effet constituer une société qui
détiendrait les droits sur le brevet à obtenir.

Or il est constant en cause que la société SOC2.) a bien été constituée par lui en
date du 4 novembre 2010 pour détenir le brevet (pièce no 8 de Maître Morel).

Les mails échangés du 27 octobre 2010 au 20 décembre 2010 entre A.) et la société
SOC1.), dans le but de concrétiser l’exploitation conjointe du brevet, portent la
mention « SOC1.)-SOC2.) Agreement » et il en ressort clairement que le partenariat
devait se faire entre cette société censée détenir le brevet et la société SOC1.).

Devant l’incertitude existant quant à la personne du titulaire du brevet, la société
SOC1.) était ainsi fondée à assigner les deux titulaires potentiels du brevet pour voir
reconnaître ses droits, en vue d’éviter toute fin de non- recevoir de ce chef.

La compétence des tribunaux luxembourgeois est encore donnée pour A.) sur base
de l’article 5.1 du Règlement, l’obligation principale des parties aux termes du MoU,
qui est d’établir un contrat définitif portant sur l’exploitation de l’invention brevetée,
devant être exécutée au Luxembourg.

Il résulte de ces développements que l’appel interjeté par la société SOC1.) est à
déclarer fondé, le tribunal s’étant à tort déclaré incompétent pour connaître de la
demande.

L’appelante ayant demandé dans son acte d’appel, outre la réformation du jugement
sur le point de l’incompétence territoriale, qu’il soit fait droit à ses demandes et
l’intimé ayant conclu sur le fond sans soulever de réserves à cet égard, la Cour est
saisie de tout le litige par l’effet dévolutif inhérent à l’acte d’appel.

La société SOC1.) conclut principalement à voir dire qu’elle est à considérer comme
l’inventeur et propriétaire de l’invention de brevet relatif au dispositif d’un filtre à
particules (INV2.)) et à voir condamner A.) et SOC2.) à entreprendre toute démarche
requise pour faire reconnaître et inscrire la société SOC1.) comme l’inventeur et le
propriétaire du brevet.

Elle se base, dans son assignation introductive, sur le fait qu’elle aurait acquis ses
droits sur le brevet aux termes du Master and Sale Agreement signé par la société
SOC4.) S.A., société de droit mexicain faisant partie du même groupe que la société
SOC1.) en qualité d’acheteur et la société SOC5.) (ancien employeur de A.)) en
qualité de venderesse.

Même si le Master Sale and Purchase Agreement conclu avec cette société
comprenait, au titre des droits de propriété intellectuels transmis, toute invention
brevetable, parmi lesquelles l’invention élaborée par A.), il n’en demeure pas moins
que la société SOC1.) a, postérieurement à cette acquisition, signé divers documents
contractuels avec ce dernier, dont la portée est actuellement discutée par les parties,

                                            5
documents qui sont susceptibles de remettre en cause les droits exclusifs de la
société SOC1.) sur l’invention concernée.

Ce moyen est partant à écarter.

La société SOC1.) invoque ensuite l’article 13 de la loi du 20 juillet 1992 portant
modification du régime des brevets d’invention, telle que modifiée, suivant lequel si
l’inventeur est un salarié, l’invention appartient à l’employeur, notamment lorsqu’elle
est faite par le salarié, soit dans le cours de l’exécution de ses fonctions, soit dans le
domaine des activités de l’entreprise, soit par la connaissance ou l’utilisation de
techniques ou de moyens spécifiques à l’entreprise ou de données procurées par
elle.

Elle expose qu’elle aurait beaucoup investi financièrement et en moyens humains
pour le développement de cette invention.

L’article 60 (3) de la Convention Européenne des Brevets prévoit que le droit au
brevet appartient à l’inventeur ou à son ayant-cause. Si l’inventeur est un employé, le
droit au brevet est défini selon le droit de l’Etat dans lequel l’employé exerce son
activité principale.

L’article 13 de la loi luxembourgeoise sur les brevets est partant applicable au
présent litige.

Cet article attribue la propriété de l’invention faite par le salarié dans le cadre de
l’exécution de son contrat de travail à l’employeur, à défaut de stipulation plus
favorable au salarié.

Or, A.) se prévaut tant d’un avenant au contrat de travail signé le 24 juin 2009
suivant lequel «the patents rights related to (…) will be owned by the Employee »
que des termes du MoU qui retient dans sa partie introductive « The Company and
the Employee are looking for an agreement to mutually benefit from the patent that
will be owned by the Employee » pour en déduire qu’il y a bien eu en l’espèce une
stipulation plus favorable au salarié.

A.) se réfère en particulier au point E2 du MoU qui précise clairement : « It is the
intent of both the Employee and the Company to jointly exploit the patent under a
base agreement of 2/3 & 1/3 owner ship (Company and Employee, respectively),
even when the patent will be officially registered and held by the Employee. »

Ces dispositions, qui permettent au salarié de participer à raison d’un tiers aux
bénéfices tirés de l’exploitation de l’invention une fois brevetée, constituent bien des
dispositions plus favorables au salarié en ce qu’elles dérogent au principe suivant
lequel l’invention de service appartient à l’employeur. Par la notion « appartenir » il
faut entendre que les inventions sont à la disposition exclusive de l’employeur en ce
qu’il arrête, seul, et en considération de son seul intérêt, toutes les décisions
concernant leur protection, leur utilisation, leur divulgation. (Cf. traité des brevets JM
Mousseron no 503 et suivants note (105)).

                                            6
Les deux parties, bien qu’invoquant chacune ce document contractuel à l’appui de
leurs prétentions, soutiennent qu’il n’a jamais eu, respectivement n’aurait plus de
force obligatoire.

La société SOC1.) fait valoir que le contrat aurait comporté des conditions
suspensives qui ne se seraient pas réalisées, alors que, si A.) a constitué une
société, celle-ci ne détient pas les brevets et que de même il n’aurait pas remis à la
société SOC1.) le plan détaillé prévu au MoU. Elle en déduit que A.) n’est jamais
devenu propriétaire de l’invention et que celle-ci est restée la propriété de la société
SOC1.).

A.) soutient au contraire que le MoU serait un avant contrat qui n’aurait aucune
valeur en dehors de la signature d’un acte définitif, en l’absence d’objet clairement
défini et de durée limitée dans le temps.

En ordre subsidiaire, pour autant qu’une valeur juridique soit reconnue au MoU, il
estime que sa validité aurait été suspendue à la réalisation de plusieurs conditions
dont les points E1 à E4 et que la non-réalisation de ces conditions emporterait de
facto la caducité du contrat. Il estime encore que les articles E5 et E6 du MoU
devraient être déclarés nuls pour constituer des conditions potestatives.

Lorsque le contrat se forme par étapes, par couches successives, il importe de
déterminer quel est le seuil qui sépare les pourparlers de la conclusion d’un contrat.

La doctrine distingue l’accord de principe, défini comme la convention par laquelle
les parties constatent certains éléments sur lesquels elles sont déjà d’accord et
décrivent leur objectif commun dans la négociation tout en réservant leur
consentement définitif et en soulignant les points qui restent à discuter, de l’accord
partiel qui se définit comme le contrat par lequel les parties s’accordent sur certains
éléments du contrat complexe dont la négociation est en cours.

Alors que l’accord de principe a pour effet de créer à charge des parties une
obligation contractuelle de négocier de bonne foi, dont l’inexécution est sanctionnée
par la résolution de l’accord de principe et l’allocation de dommages et intérêts,
l’accord partiel doit dans certains cas être assimilé au contrat définitif.

Il en est ainsi, lorsque, dans le silence des parties l’accord porte, malgré son
caractère incomplet, sur les éléments objectivement essentiels du contrat : les
éléments accessoires sont alors déterminés par référence aux lois supplétives et aux
usages.(Sur la distinction accord de principe et accords partiels voir Jurisclasseur,
droit civil, art.1109, fasc.2-1, no 56 et s).

En l’espèce il résulte clairement de la lecture du MoU que la volonté des parties était
d’exploiter conjointement le brevet « under a base agreement of 2/3 & 1/3 ownership
(Company and Employee respectively) ».

Seul restait à définir le niveau des « royalties » à payer par la société SOC1.) à la
société détentrice du brevet dans une fourchette de 2% à 10% en fonction du
potentiel, à cette date inconnu, de l’invention.

                                           7
Il ne résulte d’aucun élément de ce document contractuel que les parties aient
entendu subordonner leur consentement définitif à l’existence d’un élément
particulier, de sorte que les arguments avancés de part et d’autre relativement à des
conditions suspensives sont à écarter.

Si le MoU retient dans article E1 « a detailed contract must be established between
the two parties to define the conditions under which the product described in the
patent will be developped and later produced », il ne fixe cependant aucun délai
endéans lequel les points manquants devaient être définis à peine de caducité de
l’accord .

La société SOC1.) n’est dès lors pas fondée à soutenir qu’à défaut pour A.) d’avoir
constitué une société externe et de lui avoir remis le plan détaillé mentionné au MoU,
le contrat ne se serait pas réalisé et qu’elle aurait de ce fait conservé sur l’invention
les droits tirés de l’article 13 de la loi du 22 juillet 1992.

De même, A.) n’est pas fondé non plus à soutenir qu’à défaut pour les parties d’avoir
concrétisé leur accord sur les points laissés en suspens dans le MoU, ce dernier
serait caduque et que A.) pourrait désormais jouir seul de l’intégralité des droits liés à
l’exploitation de son brevet.

Les articles E5 et E6 du MoU ne peuvent être qualifiées de potestatifs, dès lors que
leur objet n’est pas de faire dépendre l’exécution de la convention d’un évènement
qu’il est au pouvoir de la société SOC1.) de faire arriver ou d’empêcher, mais
d’accorder à cette dernière des droits qu’elle est libre ou non d’exercer sur le brevet
dans des hypothèses précises, droits qui sont la contrepartie de sa renonciation aux
droits exclusifs sur l’invention, auxquels elle pouvait prétendre sur base de la loi du
22 juillet 1992.

L’absence de tout délai dans le MoU pour parvenir à la signature du contrat dûment
complété témoigne encore de l’effet obligatoire attaché par les parties à cet accord.

Ce dernier se traduit en outre par le comportement des parties consécutif à la
signature du MoU, la société SOC1.) ayant signé, sans aucune réserve, le jour
même, un avenant au contrat de travail de A.) aux termes duquel l’invention
concernée est expressément exclue du contrat, et A.) ayant créé une société pour
détenir le brevet et ayant échangé avec la société SOC1.) des mails sur le texte de
« l’agreement » élaboré par cette dernière pour compléter l’accord partiel résultant
du MoU, après avoir présenté dans des conférences le projet pour compte de la
société SOC1.) et demandé pour celle-ci une subvention au Ministère de l’économie
en vue de son développement.

Au vu de l’effet obligatoire reconnu par la Cour au MoU, la société SOC1.) est en
droit de prétendre à l’exécution en nature de ce contrat partiel sur base de l’article
1134 du Code civil.

La société SOC1.) invoque dans ce contexte l’article E6 du MoU dont la teneur est la
suivante :

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« In the event that the Employee is no longer employed by the company or any of its
affiliates, the parties agree that the Company and the Employee will coordinate to
transfer up to 2/3 of the Patent (or Patent Holding Company) to the Company at a
symbolic value of 1 EUR ».

Il n’est pas contesté en cause qu’en date du 3 février 2011, A.) a mis fin à son
contrat de travail avec effet immédiat et que dès le 9 février 2011, la société SOC1.)
a demandé le respect de l’article E6 du MoU.

A.) ne fait pas valoir que cette exécution en nature se heurterait actuellement à un
quelconque obstacle.

L’article 14 de la loi du 20 juillet 1992 concernant les brevets d’invention prévoit que
si un brevet a été demandé soit pour une invention qui a été soustraite à l’inventeur
ou à ses ayants cause, soit en violation d’une obligation légale ou conventionnelle, la
personne lésée peut revendiquer son droit à l’obtention du brevet

L’article 15 de la loi du 20 juillet 1992 dont fait état la société SOC1.) permet encore
à une personne qui n’a droit qu’à une partie du brevet de revendiquer le transfert du
brevet en qualité de co-titulaire.

La demande de la société SOC1.) est partant à déclarer fondée et il échet
d’enjoindre à A.) de prendre toutes les mesures requises pour transférer le brevet
déposé tant auprès de l’Institut National de la Propriété industrielle à Paris que de
l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle à Genève au profit de son co-
titulaire la société SOC1.), sous peine d’une astreinte de 1.000 EUR par jour de
retard.

La société SOC2.) n’ayant aucun droit sur les brevets déposés, la demande est à
déclarer non fondée à son encontre.

Le premier jugement est partant à confirmer sur ce point.

Au vu du caractère justifié de la demande de la société SOC1.) pour autant qu’elle
est dirigée contre A.), il y a lieu de dire non fondée la demande de ce dernier tendant
à l’allocation de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire.

De même, il y a encore lieu de débouter les deux parties intimées de leur demande
en allocation d’une indemnité de procédure, A.) parce qu’il succombe dans le litige et
la société SOC2.) parce qu’elle n’établit pas en quoi il serait inéquitable de laisser à
sa charge les frais non compris dans les dépens.

La même demande formulée par la société SOC1.) est à au contraire à déclarer
fondée et justifiée pour le montant de 3.000 EUR pour autant qu’elle est dirigée
contre A.) et non fondée pour autant qu’elle est dirigée contre la société SOC2.).

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                              PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en l’état entendu en son rapport,

reçoit l’appel en la forme,

le dit fondé,

réformant,

se déclare compétente pour connaître de la demande,

dit la demande fondée contre A.) pour autant qu’elle tend à l’exécution forcée de
l’article 5.6 du Memorandum of Understanding du 24 juin 2009,

enjoint à A.) de prendre toutes les mesures requises pour transférer le brevet déposé
tant auprès de l’Institut National de la Propriété industrielle à Paris (no de demande
FR(…), no de publication FR(…)-dispositif de diagnostic d’un filtre à particules) que
de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle à Genève (demande PCT en
vue d’étendre son monopole d’exploitation à plusieurs pays, sous le numéro
PCT/EP(…) avec une priorité demandée à partir du 15 septembre 2009 et no de
publication W(…)) au profit de son co-titulaire la société anonyme SOC1.) S.A., sous
peine d’une astreinte de 1.000 EUR par jour de retard, à partir de la signification du
présent arrêt, cette astreinte cessant ses effets au-delà de la somme de 1.000.000
EUR,

confirme le jugement déféré en ce qu’il a dit la demande non fondée pour autant
que dirigée contre la société à responsabilité limitée SOC2.),

dit la demande en allocation de dommages et intérêts pour procédure abusive et
vexatoire de A.) contre la société SOC1.) S.A. non fondée,

déboute la société à responsabilité limitée SOC2.) et A.) de leur demande en
allocation d’une indemnité de procédure,

condamne A.) à payer à la société anonyme SOC1.) S.A. une indemnité de
procédure de 3.000 EUR,

condamne A.) aux frais et dépens des deux instances et en ordonne la distraction au
profit de Maître Laure Morel sur ses affirmations de droit.

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