text:
Jugt no 2070/2012                                               not. 17218/07/CD

étr.
restit.

                     AUDIENCE PUBLIQUE DU 7 JUIN 2012

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle,
a rendu le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

      X.)
      né le (…) à (…) (Italie),
      demeurant à L-(…), (…),

      prévenu

      en présence de

      1) la société SOC1.) asbl
      établie et ayant son siège social à F-(…), (…),

      2) la société SOC1.) LUX s.à r.l.
      établie et ayant son siège social à L-(…), (…), Bâtiment 4,

      3) la société SOC1.) BELGIQUE s.p.r.l.
      établie et ayant son siège social à B-(…), (…),

      comparant par Maître Guillaume LOCHARD, avocat à la Cour,
      demeurant à Luxembourg,

   parties civiles constituées contre le prévenu X.), préqualifié.
_______________________________________________________________

                                      FAITS:
Par citation du 27 mars 2012 le Procureur d’Etat près le Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg a requis le prévenu de comparaître aux
audiences publiques des 8 et 9 mai 2012 devant le Tribunal correctionnel de
ce siège pour y entendre statuer sur les préventions suivantes :

violation du secret professionnel, divulgation de secrets d’affaires ou de
fabrication.

A l’audience du 8 mai 2012, la Vice-présidente constata l’identité du prévenu et
lui donna connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

Les témoins T1.) et T2.) furent entendus en leurs déclarations orales après
avoir prêté le serment prévu à l’article 155 du Code d’instruction criminelle.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Sur ce, les débats furent suspendus et la continuation des débats fixée au 9
mai 2012, audience lors de laquelle le prévenu X.) fut entendu en ses
explications et moyens de défense.

Maître Guillaume LOCHARD, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, se
constitua partie civile au nom et pour compte des sociétés SOC1.) asbl, SOC1.)
LUX s.à r.l. et SOC1.) Belgique s.p.r.l. contre le prévenu X.), préqualifié,
défendeur au civil ; il donna lecture des conclusions écrites qu’il déposa ensuite
sur le bureau du Tribunal et qui furent signées par la Vice-présidente et par la
greffière.

Le représentant du Ministère Public, Gilles HERRMAN, substitut principal du
Procureur d’Etat, résuma l’affaire et fut entendu en ses réquisitions.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour,
date à laquelle le prononcé avait été fixé, le

                          J U G E M E N T qui suit :

Vu le rapport n° JDA 2927-4 du 9 octobre 2008 établi par la police grand-
ducale, Service de Police Judiciaire, Section Nouvelles Technologies.

Vu le rapport n° 23-2927-4/2008 du 12 décembre 2008 établi par la police
grand-ducale, Service de Police Judiciaire, Section Répression Grand
Banditisme.

Vu le rapport n° SPJ/RGB/2009/2927-9/WEIM du 15 juin 2009 établi par la
police grand-ducale, Service de Police Judiciaire, Section Répression Grand
Banditisme.

                                       2
Vu la citation à prévenu du 5 octobre 2011 régulièrement notifiée à X.).

Vu l’ordonnance de renvoi numéro 203/11de la Chambre du Conseil du 2
février 2011.

Vu l’instruction diligentée par le Juge d’Instruction.

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) de s’être rendu coupable de
l’infraction de violation de secrets d’affaires. Plus concrètement, il est accusé
d’avoir, en ayant été employé de l’entreprise commerciale SOC1.), soit dans un
but de concurrence, soit dans l’intention de nuire à SOC1.), soit pour se
procurer un avantage illicite, utilisé et/ou divulgué à son nouvel employeur
SOC2.), endéans les deux ans qui ont suivi son départ de chez SOC1.), les
secrets d’affaires, tels que les différentes formations professionnelles et leur
contenu, les fiches techniques ou mémoires techniques, les tests et contrôles
des connaissances et les dossiers et fichiers des clients d’SOC1.) dont il a eu
connaissance par suite de son emploi chez SOC1.).

Il lui est également reproché d’avoir violé son obligation au secret professionnel
en ayant, en tant que dépositaire par profession des secrets d’affaires
d’SOC1.) qui lui avaient été confiés, révélé ces secrets d’affaires à son nouvel
employeur SOC2.) S.A., respectivement SOC3.) S.A..

I. Les faits

Les éléments du dossier répressif, l’instruction à l’audience, les déclarations
des témoins T1.) et T2.) (ci-après « T2.) »), ainsi que les déclarations du
prévenu ont permis d’établir les faits suivants :

1. Eléments constants et enquête

Il est constant en cause que SOC1.) est un groupe de sociétés dont l’activité
consiste à proposer aux entreprises des formations professionnelles,
notamment en matière de sécurité et de santé au travail. A travers diverses
structures, le groupe SOC1.) est actif tant en France, qu’en Belgique et au
Luxembourg.

Par contrat de travail signé le 18 juillet 2001, le prévenu X.) a été engagé avec
effet au 1er octobre 2001 par l’association SOC1.), établie à (…) (F), en qualité
de « conseiller en formation ».

L’article 10 de son contrat de travail précise :

       « SOC1.) pourra être amené à confier à Monsieur X.) des matériels,
       fichiers, documents divers en dépôt pour en faire un usage déterminé.
       Monsieur X.) s’interdit expressément d’en faire un usage autre que celui
       autorisé par son employeur et s’oblige à les lui présenter sur simple

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      demande. Monsieur X.) s’interdit de prendre, en vue de son usage
      personnel ou pour tout autre usage non autorisé expressément, des
      copies ou reproductions de tous documents et matériels appartenant à
      SOC1.).

      A l’expiration de son contrat, pour quelque motif que ce soit, Monsieur
      X.) devra restituer immédiatement les documents confiés ainsi que
      toutes les copies et reproductions en sa possession, sans qu’il soit
      besoin d’une demande ou d’une mise en demeure préalable d’SOC1.) ».

Au début du mois de janvier 2006, le prévenu a donné sa démission.

Par courrier daté du 30 janvier 2006, le prévenu a demandé à être dispensé de
son préavis pour être libéré de son travail dès le 31 janvier 2006 au soir. Par
courrier daté du même jour, la dispense lui a été accordée.

Dès le 1er février 2006, le prévenu X.) a rejoint la société SOC2.) S.A., faisant
partie du groupe GROUPE.), en qualité de « Account manager », chargé
notamment de la gestion des plans de formation en matière de sécurité, de
qualité et de technique en entreprise.

Le 29 mars 2006, la société SOC1.) LUX a adressé un courrier à la société
SOC2.) S.A. dans laquelle elle lui reproche d’usurper certaines de ses
créations, de démarcher ses clients et de débaucher du personnel.

Le mandataire d’SOC1.) a adressé en date du 11 mai 2007 un courrier de mise
en demeure au prévenu X.), le sommant à cesser tout acte de concurrence
déloyale consistant à utiliser des secrets d’affaires ou à débaucher du
personnel. A la même date, une mise en demeure similaire a été adressée à la
société SOC2.) S.A..

En date du 3 août 2007, le groupe SOC1.) composé de 3 entités, porte plainte
entre les mains du Juge d’Instruction. Dans la plainte, il est exposé que dans le
cadre de son activité professionnelle pour compte d’SOC1.), X.) aurait eu
accès à différentes connaissances qui constitueraient un ‘trésor’ enrichi au
cours de 20 ans d’activité. Après être passé à la concurrence, le groupe
SOC1.) aurait été victime de divers actes de concurrence déloyale,
notamment :
   - un débauchage de personnel ; en tout, 6 salariés auraient été
       débauchés par SOC2.) S.A.
   - une violation de droits d’auteur sur les programmes et un vol de fichiers
       informatiques, notamment par l’utilisation de modèles de programmes
       qui auraient été copiés, des offres d’une présentation similaire,
       notamment par la reprise de la présentation d’un livret d’accueil pour
       compte d’un client, et la reprise du catalogue des programmes en
       matière de sécurité.

Le plaignant SOC1.) déclarait également porter plainte pour violation des
secrets d’affaires, tels la liste de clients, la liste de formateurs, les méthodes

                                       4
opérationnelles et la nature et le contenu des programmes de formation, ainsi
que pour vol de ces données. Elle évalue son préjudice à 250.000 euros.

En juillet 2008, le prévenu a été licencié par la société SOC2.).

En date du 30 septembre 2008, les agents de police du Service de Police
Judiciaire ont procédé, sur base d’une ordonnance du Juge d'Instruction, à une
perquisition dans les locaux de la société SOC2.) S.A.. Il s’est avéré que la
société était en train de déménager vers (…) et que les dossiers relatifs à la
formation avaient été transférés à une société SOC4.) établie à (…) (F), faisant
également partie du groupe GROUPE.). Néanmoins, plusieurs documents ont
pu être saisis.

La perquisition a permis de saisir une série de documents, de listings et de
factures.

Les enquêteurs de police ont procédé à l’audition de divers témoins :

<U+F09F> T2.) a été entendu par les enquêteurs en date du 11 septembre 2008. Il
estime que le prévenu aurait commis des actes de concurrence déloyale
consistant notamment dans le débauchage de 6 salariés, dans la violation de
droits d’auteur sur les programmes et de vol de fichiers informatiques. Le
nouvel employeur de X.) emploierait des modèles de programmes copiés sur
ceux d’SOC1.). T2.) estime que SOC1.) a été victime de violations de secrets
d’affaires et de vols de données, notamment relatifs à la liste de clients, à la
liste de formateurs, aux méthodes opérationnelles, ainsi qu’à la nature et au
contenu des programmes de formation.

Il sera réentendu le 17 novembre 2008, et une série de documents saisis par la
police lui ont été présentés. Il déclare reconnaître dans ces documents certains
des clients d’SOC1.), ainsi que certaines similitudes au niveau de la mise en
page. Pour le surplus, il estime qu’une comparaison plus détaillée s’impose. La
partie plaignante versera ainsi au dossier répressif un classeur dans lequel elle
procède à une telle comparaison (voir ci-après). T2.), confronté à un listing de
159 clients saisi chez SOC2.), indique qu’il s’agirait d’un vieux fichier
commercial d’SOC1.). Sur d’autres listings, il reconnaît les noms cités comme
étant tous des sociétés clientes d’SOC1.).

<U+F09F> B.) explique avoir été licenciée par X.) et avoir par la suite parlé au dirigeant
de SOC2.), A.), pour lui faire part de la « manière d’opérer de X.) » tout en
l’informant qu’il y avait une forte similitude entre les documents administratifs
de SOC1.) et ceux de SOC2.). Elle dit ne pas avoir prêté une attention
spécifique au contenu des programmes. Elle conteste cependant avoir utilisé
pendant qu’elle travaillait chez SOC2.) des documents munis de l’entête de
SOC1.).

En date du 5 mars 2009, les enquêteurs de police ont procédé à une saisie au
siège de la société SOC3.) S.A., qui avait repris divers salariés après que la
société SOC2.) avait cessé ses activités de formation. Le prévenu admet être le

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« manager » et le bénéficiaire économique de cette société, créée en
septembre 2008.

De même, en procédant à une recherche par mots clefs, des données
informatiques ont été saisies.

Les enquêteurs concluent que « divers documents comme des factures, cours
de formation et listings clients … permettent d’établir un lien direct avec la
société SOC1.) ou encore avec des anciens clients d’SOC1.) … Bon nombre
de documents saisis sont munis de l’en-tête SOC1.) Formation ».

A l’audience, T1.) a confirmé ce déroulement de l’enquête.

2. Explications de T2.)

Le témoin T2.) précise à l’audience qu’il est le directeur général d’SOC1.) Asbl
en France et gérant des sociétés luxembourgeoise et belge. Il s’agirait d’un
organisme d’apprentissage offrant des formations et des conseils. L’association
SOC1.) remonterait aux années 40 et aurait été active dans le domaine de la
sidérurgie, avant de se développer et de créer différents centres locaux pour
être au plus près des entreprises.

Le prévenu a été embauché en tant que conseiller de formation.

Selon T2.), il ne serait guère facile de gagner une entreprise comme cliente.
Une première étape consisterait à trouver en son sein la personne responsable
de la formation ; l’information quant à l’identité de cette personne serait dès lors
une donnée d’une grande valeur. Ensuite, cela prendrait du temps pour gagner
la confiance d’une entreprise.

En tout cas, selon T2.), 2 mois seraient insuffisants pour contacter une
entreprise, analyser ses besoins et formuler une offre adaptée. Cela
démontrerait que X.) se serait nécessairement basé sur le travail réalisé par
SOC1.).

T2.) précise encore que parmi les entreprises démarchées par X.), un grand
nombre d’entre elles aurait déjà été clients ou prospects de SOC1.). C’est
également pour cette raison que certains clients fidèles se seraient manifestés
chez eux pour dénoncer les démarches de X.). Au final toutefois, quasiment
toutes les entreprises auraient fini par retourner chez SOC1.) pour organiser
leur formation.

Quant aux programmes de formation, T2.) explique que SOC1.) compte dans
son portefeuille entre 900 et 1.000 programmes. Il importerait d’adapter les
programmes aux besoins spécifiques de chaque entreprise cliente. Le rôle des
conseillers consisterait notamment à identifier ces besoins et à faire une offre
personnalisée. Ainsi, on se servirait certes de programmes standards à la base,
mais ceux-ci seraient adaptés par la suite. Ces programmes appartiendraient à
SOC1.) et il ne s’agirait guère de données librement accessibles, comme par

                                       6
exemple sur Internet. Lors d’une seconde audition, il admet toutefois qu’à une
époque, SOC1.) avait mis en ligne ses programmes, mais dans une version
« épurée », ne reprenant que les grands titres.

Elaborer un tel programme ne serait guère un travail facile, mais prendrait du
temps. Ainsi, chaque organisme de formation aurait son approche pédagogique
propre. T2.) ne conteste pas qu’un référentiel réglementaire fixe les grandes
lignes des formations obligatoires ; ce ne serait cependant pas pour autant qu’il
définirait le cheminement pédagogique pour y aboutir.

Quant aux fiches techniques, T2.) explique que celles-ci sont spécifiquement
dressées pour une chaque entreprise.

Pour les tests et contrôles, il s’agirait également de documents personnalisés
par SOC1.). Ainsi, SOC1.) aurait mis en place un système informatique
spécifique, générant des formulaires de test en choisissant aléatoirement un
certain nombre de questions parmi un grand nombre de questions enregistrées.
Il s’agirait d’un véritable travail pour élaborer un test.

Il s’ajouterait que SOC1.) aurait pris soin d’embaucher ses propres graphistes
pour réaliser ses documents et illustrations, et ce afin d’éviter tout conflit en
matière de droits d’auteur.

Quant à la relation qu’il entretenait avec X.), T2.) expose qu’il avait embauché
ce dernier pour éventuellement lui succéder dans la gestion d’un centre. X.)
n’aurait cependant pas été très motivé. Au final, la gestion de ce centre n’aurait
pas été confiée au prévenu, ce qui l’aurait « froissé ». On lui aurait offert d’aller
à (…), le directeur de ce centre partant à la retraite. Le prévenu s’y serait
rendu, mais aurait donné sa démission peu après.

Lors de l’instruction à l’audience, les 18 pièces figurant dans un classeur versé
par la partie plaignante aux enquêteurs ont été passées en revue et les
explications du témoin T2.) ont été recueillies. Ce classeur regroupe des
documents provenant de SOC1.) et des documents provenant du prévenu ;
selon la partie plaignante, la comparaison de ces documents permettrait de
constater que ses données ont été reprises.

    1        T2.) estime que très peu d’entreprises proposeraient des
             formations dans le domaine concerné. Le titre serait repris à
             l’identique. Ce serait au final le même service qui serait offert.

    2        Le prévenu précise que le client visé par ces documents était
             certes un client de SOC1.), mais uniquement dans le domaine
             spécifique de la sidérurgie.

             T2.), prenant inspection de la fiche d’évaluation, estime qu’il est
             possible que celle-ci ait été créée de toutes pièces.

    4        T2.) estime que la comparaison des documents fait apparaître une
             grande similitude, notamment au niveau de la présentation. Il en

                                        7
            déduit que X.) aurait volontairement cherché à faire une
            présentation similaire pour créer la confusion.

            En fait, il déduit d’un petit imprimé de fichiers saisis sur l’ordinateur
            de SOC2.) (d’environ 2 x 2 cm) que la présentation des
            formulaires d’examen serait similaire à celle utilisée chez SOC1.).

   5        T2.) estime que ces documents présenteraient de multiples
            similitudes au niveau de la mise en page. Le prévenu chercherait à
            créer la confusion en optant volontairement pour une présentation
            similaire à celle de SOC1.).

   6        T2.) souligne que les clauses générales ont été reprises mot pour
            mot. On y retrouverait même certains chiffres repris à l’identique,
            sans que cela ne corresponde cependant à un quelconque usage
            de la profession.

   7        T2.) estime qu’il serait impossible d’établir de tels documents en
            deux mois. Le prévenu aurait dès lors nécessairement eu recours
            à des informations recueillies lorsqu’il travaillait pour SOC1.).

   9        Le témoin précise que ce dossier aurait été en cours de
            pourparlers chez SOC1.), le prévenu étant au courant des besoins
            de cette entreprise.

   10       T2.) critique notamment le fait que les dessins repris par le
            prévenu sont très similaires à ceux développés par SOC1.).

   13       Pour ces documents T2.) admet qu’il ne décèle pas suffisamment
            de similitudes pour en tirer une conclusion.

   16       T2.) estime que le prévenu a repris d’SOC1.) l’idée que les
            examens sont considérés comme réussis lorsque les candidats
            obtiennent 70 % des points, seuil qui ne serait fixé par aucune
            réglementation et serait propre à SOC1.). Il en serait de même en
            ce qui concerne la durée de 30 minutes réservée aux tests.

   17       T2.) note qu’il s’agirait de la liste des clients de SOC1.) et
            également des clients que le prévenu aurait démarchés après être
            passé auprès de SOC2.).

3, 8, 11,   T2.) précise que rien de particulier n’est à signaler à propos de ces
12, 14,     documents.
 15, 18

T2.) a encore procédé à la comparaison de quelques autres documents qui
étaient annexés à la plainte initiale. Il décèle pour certaines formations, par

                                       8
exemple celles sur les harnais de sécurité et les locotracteurs, des textes qui
auraient été copiés tels quels.

3. Arguments de défense du prévenu

   3.1. Explications lors de l’enquête

Lors de son audition par la police en date du 10 mars 2009, X.) explique avoir
travaillé pour compte de SOC1.), mais avoir démissionné après avoir été muté
au centre de (…), cette mutation ne lui convenant pas pour des raisons
familiales. Connaissant le patron du groupe GROUPE.), A.), il a rejoint cette
société pour développer le volet de la formation, puisque la société SOC2.) se
limitait à l’époque à la formation informatique.

Le prévenu déclare : « En quittant la société SOC1.) … j’ai évidemment
emmené toutes mes affaires. Il s’agissait de dossiers, d’affaires personnelles,
de fichiers et programmes SOC1.) ».

Il affirme cependant également que « tous les programmes de formation que
j’ai créés, recrées, modifiés ou encore utilisés proviennent soit de sociétés que
j’utilisais comme intervenants, soit des parties de programmes que je prenais
de gauche et de droite dont notamment des programmes de SOC3’.) France,
d’SOC1.), SOC5.) ou d’autres sociétés ». Il estime que la plupart des
programmes seraient disponibles sur Internet.

Quant aux listings de clients, le prévenu déclare qu’il les a créés lui-même
durant son occupation chez SOC1.) et estime que « c’était mes clients ». Il s’en
suivrait qu’il ait contacté ses anciens clients en sa nouvelle qualité d’account-
manager chez SOC2.). Certains clients l’auraient suivi chez leur nouvel
employeur, et d’autres ne l’auraient pas fait.

Il conteste avoir débauché un quelconque salarié de SOC1.). Une quinzaine de
salariés aurait quitté SOC1.) en raison de la manière dont cette entreprise était
dirigée, et seules quelques-uns auraient rejoint la société SOC2.).

X.) conclut en faisant valoir qu’il n’aurait jamais débauché de personnel, que les
personnes seraient venus de leur plein gré, qu’il n’aurait jamais violé des droits
d’auteur, ni volé des fichiers ou programmes.

C.), D.) et E.), entendus par les services de police, confirment ne pas avoir été
débauchés par le prévenu. Ils relatent qu’à l’époque, un grand nombre de
salariés avait quitté SOC1.) en raison notamment d’un manque de perspectives
professionnelles.

   3.2. Explications lors de l’instruction

Lors de son interrogatoire devant le Juge d'Instruction en date du 14 octobre
2010, le prévenu X.) a également contesté toutes les infractions pour lesquelles
il a été inculpé.

                                       9
Il ne conteste pas avoir emmené différents fichiers et programmes de son
ancien employeur SOC1.) suite à sa démission. Personne lui aurait réclamé
ces fichiers, alors pourtant que son patron était au courant qu’il les détenait.

Concernant les programmes de formation, il précise qu’il n’y aurait pas « 36
solutions » pour présenter une offre de formation aux clients. Toutes les
sociétés actives sur ce marché présenteraient des offres structurées de la
même façon. Certains programmes seraient directement établis et repris des
formateurs et intervenants externes ou seraient accessibles en ligne.

Il admet toutefois qu’au sein de SOC2.), il a travaillé « sur quelques bases
d’SOC1.) », tout en rappelant que toutes les sociétés de formation se
serviraient d’une base commune. Il estimait de même qu’SOC1.) aurait eu
recours à des documents élaborés par d’autres sociétés.

Quant aux clients, il déclare : « Quoi de plus normal que de contacter mes
anciens clients qui ont préféré continuer travailler avec moi ». Il est d’avis que
les clients concernés auraient été « surtout attachés à ma personne, raison
pour laquelle ils nous ont rejoints auprès de la société SOC2.). SOC1.) n’avait
aucun droit acquis sur ces clients qui nous ont rejoints sans aucune activité de
démarchage ».

Il ne conteste pas avoir emporté des listings qu’il dit avoir lui-même créés
pendant qu’il travaillait auprès de SOC1.).

Quant à son parcours professionnel, X.) rappelle avoir démissionné de SOC1.)
suite à sa mutation à (…) et avoir rejoint la société SOC2.) parce qu’il en
connaissait le patron A.).

Les autres salariés de SOC1.) auraient rejoint la société SOC2.) de leur propre
gré parce que l’ambiance auprès de leur ancien employeur serait devenue
invivable.

   3.3. Explications à l’audience

A l’audience, le prévenu X.) explique avoir été embauché en 2001 par SOC1.).
Il admet avoir été formé au sein de cette structure, parce que ce n’était pas sa
profession primaire ; il explique avoir reçu une très bonne formation. On lui
aurait fait à l’embauche diverses promesses quant à sa carrière, qui auraient
été déterminantes dans son choix, étant donné qu’il aurait eu au même
moment des offres auprès d’autres employeurs. Finalement, les promesses
n’auraient pas été tenues, sa hiérarchie jugeant qu’il n’avait pas les
compétences pour diriger un centre stratégique. Il admet avoir mal pris le fait
qu’une autre personne s’est vue attribuer ce poste. Il s’agirait d’un des motifs
pour lesquels il a démissionné et rejoint SOC2.) ; ce nouvel employeur lui aurait
par ailleurs proposé un salaire plus intéressant.

Le prévenu ne conteste pas avoir été en possession d’un certain nombre de
documents au moment de sa démission, notamment parce qu’il était censé les

                                      10
transférer vers le centre à (…). Ayant été dispensé immédiatement de tout
travail, l’occasion ne se serait tout simplement pas présentée pour les restituer.
Tout serait ainsi resté à la maison et cela n’aurait pas été sa préoccupation
première. Il n’aurait tout simplement plus pensé à ces documents.

Il estime, notamment en ce qui concerne les programmes de formation, qu’il
s’agit d’informations relevant du domaine public. De tels programmes seraient
utilisés par de nombreuses sociétés, disponibles sur Internet et SOC1.) aurait
également puisé dans ce fonds commun et repris des programmes développés
par les intervenants externes qu’elle faisait intervenir. Il explique avoir
également lui-même créé un certain nombre de programmes pendant qu’il
travaillait chez SOC1.), tout en précisant que la notion de « créer » implique
pour une large part la reprise de données préexistantes.

Quant à la liste de clients, il conteste avoir systématiquement contacté des
clients SOC1.). Il ne conteste cependant pas avoir contacté certains des
anciens clients avec lesquels il travaillait, en raison de la relation de confiance
qui se serait nouée. Il s’exprime comme suit : « j’avais noué des contacts de
confiance ; il est évident que je suis retourné les voir ». Les clients auraient su
qu’il maîtrisait très bien le domaine de la sécurité, ce qui expliquerait qu’ils
auraient choisi de continuer à travailler avec lui.

Il ne conteste pas avoir repris les conditions générales. Quant à certains autres
documents, il les aurait cependant directement récupérés auprès des clients
eux-mêmes qui les lui auraient remis. Ces documents appartiendraient aux
clients en question et non à SOC1.), et les clients seraient libres d’en faire
l’usage qu’ils veulent.

Il souligne encore qu’en Belgique, où les dirigeants seraient accueillants et
ouverts et où les secrétaires ne raccrocheraient pas directement le téléphone
aux commerciaux comme en France, il serait facile de joindre les responsables
de la formation au sein de l’entreprise et de nouer un contact avec eux.

A l’appui de ses arguments, le prévenu X.) a versé en cause :
- une série de programmes de formation d’autres organismes de formation
- une série de documents intitulés « Recommandation » du département
    « prévention des accidents du travail » de la caisse française de l’assurance
    maladie des travailleurs salariés.

Il déduit de ces documents que les programmes de formation sont largement
prédéfinis par un cadre réglementaire et que par conséquent les programmes
proposés par les différents organismes de formation présenteraient
nécessairement de nombreuses similitudes.

II. Au pénal

Le Tribunal relève d’emblée que bien que la question ait été soulevée dans la
plainte, se retrouve dans le dossier répressif et ait été débattue à l’audience,
aucune infraction de violation en matière de droits d’auteur (notamment sur des
programmes d’ordinateur) ni en matière de droits sui generis sur les bases de

                                      11
données n’a été libellée. Il n’appartient dès lors pas au Tribunal de déterminer
si de tels actes de contrefaçon ont été commis par le prévenu.

Il faut également relever qu’une infraction de concurrence déloyale n’est pas
non plus libellée à charge de X.). Ces aspects, et notamment la question de
savoir s’il a ou non débauché de manière illégitime du personnel de son ancien
employeur, sont dès lors sans incidence en l’espèce.

Le Ministère Public reproche deux infractions au prévenu, à savoir la
divulgation de secrets d’affaires (art. 309 du Code pénal), ainsi que la violation
d’un secret professionnel (art. 458 du Code pénal).

1. Divulgation de secrets d’affaires

L’article 309 alinéa 1er incrimine celui qui, étant ou ayant été employé, ouvrier
ou apprenti d'une entreprise commerciale ou industrielle, soit dans un but de
concurrence, soit dans l'intention de nuire à son patron, soit pour se procurer
un avantage illicite, utilise ou divulgue, pendant la durée de son engagement ou
endéans les deux ans qui en suivent l'expiration, les secrets d'affaires ou de
fabrication dont il a eu connaissance par suite de sa situation.

Cet article avait été introduit par une loi du 5 juillet 1929 concernant la
concurrence déloyale.

   1.1. Utilisation ou divulgation d’un secret d’affaires

Il importe de relever dans un premier temps que l’article 309 du Code pénal
n’exige pas que le secret visé soit d’une quelconque manière matérialisé. Il est
par conséquent indifférent si l’auteur a emmené des documents ou fichiers
informatiques ou s’il a simplement fait usage de ses connaissances ou de
données qu’il avait mémorisées.

Le Tribunal note tout d’abord que la clause figurant au contrat de travail du
prévenu est sans incidence en l’espèce. Non seulement une telle clause
risquerait d’être invalidée en droit du travail luxembourgeois en raison de sa
formulation très générale, mais encore m’appartient-il pas aux parties de fixer
conventionnellement le champ d’application du droit pénal. La notion de secret
d’affaires au sens de l’article 309 du Code pénal est une notion légale qui n’est
pas susceptible d’être étendue conventionnellement. La violation de la clause
contractuelle peut dès lors tout au plus porter à conséquence sur le plan civil.

Pour qu’il puisse s’agir d’un secret d’affaires, il doit s’agir de faits qui ne sont
connus que d’un cercle restreint de personnes et qui ont intérêt à le tenir secret
(TA Lux., 27 avril 2000, n° 997/00, confirmé par CSJ, 5 décembre 2007, n°
575/07).

Le secret couvre les « informations difficilement accessibles à un tiers » (voir
en ce sens TA Lux., référé, 12 mai 2005, n° 503/05 ; TA Lux., ordonnance en
matière de concurrence déloyale, 11 avril 2008, n° 504/08 ; TA Lux.,

                                       12
ordonnance en matière de concurrence déloyale, 5 décembre 2008, n°
1486/08).

Ne peuvent notamment pas constituer des secrets d’affaires, des informations
qu’un commerçant ou industriel partage avec un grand nombre, potentiellement
illimité de clients et prospects. En effet, de telles informations ne sont pas
seulement accessibles à un cercle restreint de personnes.

Le Tribunal en déduit que ne constituent pas des secrets d’affaires :

   -   Des logos et graphismes, tels le dessin d’un chariot élévateur, puisqu’un
       tel dessin n’a rien de secret. Une telle création pourrait tout au plus être
       grevée de droits d’auteur, droits dont la violation n’est pas reprochée au
       prévenu.

   -   Des conditions générales, puisque celles-ci ne sont pas secrètes
       puisqu’elles sont remises à tous les prospects qui en font la demande
       pour connaître les conditions d’engagement et à tous les clients qui
       doivent les signer. De telles conditions générales sont également
       rendues publiques sur Internet. Elles ont pour objectif d’être largement
       utilisées et distribuées et d’être connues d’un public potentiellement
       indéfini.

   -   La durée et les modalités d’organisation de tests ne sont pas des
       secrets dans la mesure où ces formulaires sont soumis à un nombre
       indéterminé de candidats à la formation et connaissent ainsi une large
       publicité.

   -   Les plans de formation ne constituent pas non plus des secrets
       d’affaires. En effet, l’instruction à l’audience a permis de constater tout
       d’abord que la société SOC1.) en avait par le passé publié les grands
       traits sur son site Internet. Si pour le surplus, les plans de formation
       détaillés n’ont été transmis qu’aux clients qui ont signé, il ne s’en s’agit
       pas moins d’une distribution à un certain nombre de clients et de
       personnes à former, de sorte qu’il ne s’agit plus d’un secret. Les plans
       de formation pourraient être protégés par un droit sui generis sur les
       bases de données, mais ici encore, une telle infraction n’est pas libellée
       à charge de X.)

En ce qui concerne les données et informations qu’il est reproché au prévenu
X.) d’avoir révélées, il ne reste dès lors plus que la liste des clients et des
prospects de SOC1.).

L’instruction à l’audience, et notamment les déclarations de T2.) permettent de
retenir que la société SOC1.) avait publié, notamment dans des plaquettes
publicitaires distribuées jusqu’en 2005 ou 2006, la liste de ses
principaux clients. SOC1.) a dès lors volontairement porté à la connaissance du
public l’identité de ses clients, de sorte que cette information ne constituait pas
un secret.

                                      13
Par contre, les listings retrouvés lors des perquisitions effectuées par la police
ne se limitaient pas à énumérer les noms des clients, mais contenaient
également d’autres informations, notamment :
   - la personne de contact au sein des entreprises, ainsi que ses
      coordonnées de contact
   - le fait si cette entreprise était déjà cliente ou ne l’était pas.

A cela s’ajoute que le prévenu avait connaissance, donc détenait
immatériellement, un grand nombre d’autres informations à ce propos, à savoir
notamment :
     - les besoins spécifiques de ces entreprises,
     - l’état d’avancement des pourparlers,
     - les prix qui avaient été proposés et pratiqués par SOC1.), etc.

Si la simple identité brute des clients ne constituait chez SOC1.) pas un secret,
ces informations détaillées quant aux pourparlers et négociations contractuels
étaient cependant une information essentielle, importante pour prospérer dans
l’activité d’organisme de gestion. Ces données n’étaient pas rendues publiques
par SOC1.). Elles n’étaient connues que d’un cercle limité de personnes, et
certaines du seul prévenu.

Leur divulgation est de nature à causer un préjudice à SOC1.), notamment en
ce qu’elle porterait atteinte à sa capacité de gagner de nouveaux adhérents.

Ces données ont été rassemblées au fil du temps, tant par le prévenu que par
d’autres salariés d’SOC1.), au prix d’un investissement financier et temporel
certain. En effet, les divers clients avaient été démarchés, des entrevues ont eu
lieu, les besoins ont été analysés et des propositions ont été faites.

Ces données quant à l’identité et à l’état des pourparlers contractuels
constituent dès lors une information secrète.

Il résulte de l’enquête de police qu’un grand nombre des clients de SOC1.) ont
été contactés par le prévenu X.), travaillant pour compte de la société SOC2.)
S.A. Ce constat est également confirmé par le témoin T2.).

Le prévenu ne conteste d’ailleurs pas avoir exploité le contact privilégié qu’il
avait avec ces clients et les connaissances qu’il avait quant à leurs besoins et
quant à l’état des pourparlers antérieurs auprès de SOC1.) :

   -   Lors de son audition par la police, il a estimé qu’il s’agissait de « ses
       clients » et ne conteste pas avoir utilisé les listes des clients, s’estimant
       en droit de le faire parce qu’il aurait été à l’origine de ces contacts.

   -   Auprès du Juge d'Instruction, il avait déclaré que les clients étaient avant
       tout attachés à sa personne et jugé : « Quoi de plus normal que de
       contacter mes anciens clients qui ont préféré continuer travailler avec
       moi ? ».

                                       14
   -   A l’audience, le prévenu déclare qu’il avait noué des liens de confiance
       avec ces clients et estime qu’il était évident qu’il soit allé revoir ces
       mêmes personnes avec lesquelles il était en contact chez SOC1.).

Il y a dès lors eu divulgation et utilisation d’un secret.

   1.2. Qualité d’employé d’une entreprise commerciale

L’infraction telle que définie par l’article 309 du Code pénal exige que l’auteur
des faits soit un « employé [i.e. salarié] d’une entreprise commerciale ou
industrielle ».

Il résulte des éléments du dossier répressif, et notamment du contrat de travail
signé le 18 juillet 2001, que X.) avait été aux services de « SOC1.) –
Association loi 1908 ».

De par son statut, l’employeur du prévenu est dès lors assimilable à une
association sans but lucratif, telle que la connaît le droit luxembourgeois, et non
à une société commerciale.

Il faut cependant relever que l’article 309 du Code pénal ne s’attache pas à la
forme juridique de l’employeur, mais à la nature de l’ « entreprise » qu’il
exploite.

Les organismes de formation professionnelle continue sont régis par les
articles L. 6351-1 A et suivants du Code du travail français. Si les articles L.
6351-1 et suivants du même Code requièrent une déclaration d’activité
préalable auprès de l’autorité administrative, ces dispositions restent cependant
muettes sur le caractère civil, libéral ou commercial de cette activité.

Par principe, une association sans but lucratif est celle qui poursuit un but
supérieur, qui ne cherche ni son propre enrichissement ni celui de ses
membres (CSJ, concurrence déloyale, 27 février 2008, n° 32936).

Il est de l’essence même d’une association sans but lucratif qu’elle ne se livre
pas à des opérations industrielles et commerciales et qu’elle ne cherche pas à
procurer à ses membres un gain matériel (CSJ, concurrence déloyale, 6 mars
2002, n° 26201).

Une association sans but lucratif peut néanmoins accomplir des actes de
commerce sans tomber dans le champ de la commercialité tant que cette
activité reste accessoire et subordonnée à la réalisation de son but
désintéressé (ibidem).

L’article 2 des statuts de l’association SOC1.) précise: « L’association est
constituée en vue notamment de fournir à ses adhérents, soit directement, soit
indirectement, dans le cadre des obligations prévues par le Code du Travail,
des moyens de formation de leur personnel et d’assurer, d’une manière
générale, tout activité liée à la formation. Elle ne poursuit aucun but lucratif,
politique ou religieux ».

                                         15
Il ne résulte d’aucun élément du dossier, et il n’a pas été soutenu à l’audience
que l’activité réellement exercée par l’association SOC1.) serait différente de
celle fixée par ses statuts.

Le Tribunal retient dès lors que l’association SOC1.) agit sans but lucratif, en ce
sens qu’elle ne procure pas à ses membres ou adhérents des revenus
professionnels.

Aux termes de l'article 1er du Code de Commerce sont commerçants ceux qui
exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle.

Dans des conclusions rédigées le 18 novembre 2002 par l’Avocat Général
Martine SOLOVIEFF (Fédération (…) asbl et Taxis (…) sàrl contre (…) asbl), il
est développé :

       Exercer une profession, c’est consacrer d’une façon principale et
       habituelle son activité à l’accomplissement d’une certaine tâche dans le
       dessein d’en tirer un profit.

       L’activité professionnelle est intéressée : celui qui est commerçant
       cherche à tirer un profit pécuniaire de l’exercice de son commerce.

       En effet il ne faut pas considérer comme commerçant celui qui se livre à
       une exploitation en apparence commerciale, sans vouloir en tirer aucun
       profit personnel (Ripert et Roblot, Traité de droit commercial, Tome 1,
       17ème Edition n° 136 et 137).

       Pour être commerçant, il ne suffit pas d’accomplir d’une manière répétée
       des actes commerciaux ; il faut que la répétition de ces actes constitue
       une profession habituelle, c’est-à-dire qu’ils soient inspirés d’un mobile
       général identique : se procurer des moyens d’existence (Répertoire
       pratique de Droit belge, complément V, commerce-commerçant N° 134 ;
       Droit commercial, Tome 1, Michel Forges, Christian Jassogne p. 27.

       La loi ne se contente pas de l’habitude ; elle veut qu’il y ait
       « profession », c’est-à-dire actes de commerce réitérés, faits dans un
       but de spéculation par une personne qui en fait un métier. Il faut que
       l’auteur réalise les actes professionnellement, c’est-à-dire qu’il cherche
       dans leur exécution des ressources pour subvenir à ses besoins
       (Frédéricq, Traité de Droit commercial belge, Tome 1, p. 126).

       Il résulte de ces développements que c’est l’intention de réaliser un
       bénéfice et donc le but de lucre qui est en principe considéré comme
       étant la caractéristique commune à toute activité commerciale.

       L’appréciation de la qualité de commerçant ne se conçoit guère sans la
       détermination des actes de commerce qui composent cette activité.

                                      16
       Dans l’impossibilité de donner en termes généraux la définition de l’acte
       de commerce, le législateur luxembourgeois en s’inspirant des Codes de
       commerce français (anciens articles 632 et 633 du Code de commerce,
       actuels articles 110-1 et 110-3 nouveau code de commerce) et belge
       (articles 2 et 3) a dressé par énumération un tableau d’actes de
       commerce, dits actes de commerce par nature ou objectifs.

       Ainsi ces actes de commerce sont commerciaux par leur nature propre,
       indépendamment de la profession de celui qui les fait.

       Ces actes de commerce présentent un caractère commun : on les
       suppose exercés dans le but de réaliser un bénéfice (Frédericq, ouvrage
       précité N°19 p. 55).

       L’esprit de lucre, exception faite pour quelques actes commerciaux,
       entre autres ceux qui le sont en raison de leur forme, comme les effets
       de commerce, est pour nos tribunaux le critère de l’acte de commerce ;
       s’il fait défaut, l’obligation n’a pas de caractère commercial (C. cass. 10
       octobre 1895, Pas I, 286 ; Répertoire pratique de droit belge, Tome II,
       Commerce-commerçant, p. 61, N° 2).

       Ainsi si aux termes de l’article 2 du Code de commerce certains actes
       sont réputés par la loi actes de commerce, c’est parce que le législateur
       présume que ceux-ci sont accomplis dans un esprit de lucre (C. cass.
       1ère chambre 19 janvier 1973 Pas. 6 belge 1973 p. 493).

       Ce qui leur confère le caractère commercial, c’est le mobile poursuivi :
       réaliser un bénéfice. c’est donc la recherche du profit et l’esprit de lucre
       qui est le propre de l’acte de commerce
        (Répertoire Dalloz Verbo, actes de commerce, N° 26 et 27).

Le Tribunal fait siens ces développements pour retenir qu’il ne saurait y avoir
d’activité commerciale qu’à condition que celle-ci tende vers la réalisation d’un
bénéfice.

La Cour de Cassation a confirmé « qu’en constatant que l’activité reprochée à
l’association sans but lucratif … n’était pas exercée dans un but de lucre pour
en inférer que celle-ci n’agissait pas en qualité de commerçant les juges du
fond ont, sans encourir le grief allégué, correctement appliqué la loi » (CSJ,
cassation, 16 janvier 2003, n° 04/03, n° 1944 du registre).

Il faut relever encore que conformément à ses statuts et également à ses
conditions générales, l’association SOC1.) n’a pas de « clients » au sens
commercial, mais les personnes ou entreprises qui ont recours à l’offre de
formation deviennent des « adhérents ».

Ainsi, à défaut d’avoir pour objectif la réalisation d’un bénéfice, il ne saurait être
retenu que l’association SOC1.) exploite une entreprise commerciale.

                                        17
A titre complémentaire, le Tribunal relève que l’activité consistant à offrir des
formations professionnelles n’est pas nécessairement de nature commerciale.

Les actes de commerce sont définis par les articles 2 et 3 du Code de
Commerce. L’activité de formateur n’y est pas renseignée.

Il est vrai qu’il est admis que cette liste n’est pas exhaustive (TA Lux., civil, 28
avril 2010, n° 120925).

Il a toutefois été jugé que le fait, même habituel, d'enseigner contre
rémunération une science ou une technique ne constitue pas un acte de
commerce et ne saurait attribuer la qualité de commerçant au directeur de
l'établissement. Spécialement, le directeur ou l'exploitant d'une auto-école ne
saurait être considéré comme possédant la qualité de commerçant (TA Lux. 8
décembre 1965, Pas. 20, 44).

L’assujettissement à la TVA n’est pas un critère pertinent, puisque toute activité
économique, qu’elle soit commerciale, extractive, agricole, libérale, industrielle,
etc. est susceptible de donner lieu à un assujettissement à cette taxe.

Le démarchage de clientèle, la rédaction d’offres ou encore l’émission de
factures ne permettent pas, même s’ils sont répétés, de conclure au caractère
commercial de l’activité, des démarches similaires s’observant également pour
des activités de nature civile ou libérale.

Il convient de relever que d’après le registre SIREN, l’association SOC1.) n’est
pas inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés.

Son activité principale (Code NAF « 85.59A ») renvoie à une activité de
« Formation continue d’adultes », qui est une sous-catégorie des activités
d’enseignement. Cet élément ne permet dès lors pas non plus de conclure au
caractère commercial des activités d’SOC1.).

Au vu de l’ensemble de ces considérations, il faut conclure que l’employeur de
X.) n’est ni une entreprise commerciale, ni une entreprise industrielle.

Un élément constitutif de l’infraction de violation du secret d’affaires faisant
défaut, il convient d’acquitter X.) de l’infraction qui lui est reprochée sub 1).

2. Violation du secret professionnel

L’article 458 du Code pénal incrimine « les médecins, chirurgiens, officiers de
santé, pharmaciens, sages-femmes et toutes autres personnes dépositaires,
par état ou par profession, des secrets qu'on leur confie, qui … les auront
révélés ».

L'énumération de l'article 458 du Code pénal, visant les personnes liées par le
secret professionnel, n'est pas limitative et les termes «état ou profession» sont
assez larges pour embrasser l'exercice d'autres fonctions (CSJ, 17 décembre
1955, Pas. 16, 409).

                                       18
Pour qu'une personne soit soumise au secret professionnel, il ne suffit toutefois
pas qu'elle soit devenue confidente d'un secret dans n'importe quel but et de
n'importe quelle manière, mais il faut que par son état ou par sa profession elle
soit dépositaire de secrets et que la personne qui lui a fait la confidence ait dû
recourir à son ministère (voir en ce sens CSJ, cassation, 26 février 1918, Pas.
10, 329 ; CSJ, cassation, 21 mars 1957, Pas. 17, 43 ; CSJ, 6 juin 1961, Pas 18,
351 ; CSJ, 7 décembre 1976, Pas. 23, 425).

En dehors des secrets intéressant des particuliers, l'article 458 du Code pénal,
qui sanctionne la violation du secret professionnel, ne peut s'appliquer que
dans des cas spéciaux où la loi, dans un but d'ordre public, a imprimé le
caractère confidentiel et secret aux actes d'une profession ou d'une fonction
publique (CSJ, 19 juin 1967, n° 154/67, LJUS n° 96707928).

L’obligation au secret professionnel ne peut être étendue à ceux qui sont
seulement tenus à un devoir de discrétion (DE NAUW Alain, Initiation au droit
pénal spécial, Ed. Wolters Kluwer 2008, p. 376).

Les dirigeants et salariés des entreprises, sous réserve des règles spécifiques
relatives aux secrets de fabrique, ne sont pas considérés comme tombant sous
le coup de la loi pénale, bien qu'ils puissent avoir accès à des informations
confidentielles. La révélation d'une confidence ne rend celui qui a reçu la
confidence punissable que s'il s'agit d'une confidence liée à l'exercice de
certaines professions ; que ce que la loi a voulu garantir c'est la sécurité des
confidences qu'un particulier est dans la nécessité de faire à une personne
dont l'état ou la profession dans un intérêt général et d'ordre public fait d'elle un
confident nécessaire (Cass. Crim. 19 novembre 1985 : Bull. Crim. no 364 ; Dr.
Social 1985, 419; Jurisclasseur Pénal cit. numéro 73). Les dirigeants et
employés de la société ne tombent partant pas sous le coup de l'article 458 du
code pénal (TA Lux., 6 avril 1995, n° 771/95, LJUS n° 99826803).

Ne sont ainsi pas astreints au secret professionnel de simples salariés, tels par
exemple un employé aux archives (CSJ, 19 juin 1967, précité), des journalistes
(CSJ, cassation, 21 mars 1957, précité). Ne sont pas non plus astreints au
secret des agents d’affaires ou des comptables (DE NAUW Alain, op. cit., p.
384).

En effet, un simple commercial ne saurait être considéré comme exerçant un
ministère le rendant dépositaire d’un quelconque secret ; il ne s’agit pas d’une
profession ni d’un métier spécifiques auquel des tiers sont obligés de se confier
pour obtenir certaines prestations.

Le prévenu X.) ne peut dès lors pas être considéré comme étant « dépositaire
par profession » de secrets professionnels.

Il s’ajoute que la nature des secrets protégés par l’article 458 du Code pénal
est différente de celui des secrets d’affaires visés par l’article 309 du même
Code.

                                       19
Il a notamment été retenu que « contrairement [au secret professionnel] et le
secret bancaire y greffé, le secret instauré par l'article 309 du Code pénal
constitue plutôt une protection de la propriété intellectuelle au sens large
qu'une protection d'une donnée communiquée à un tiers, mais appartenant de
fait à la sphère privée de celui que se confie » (TA Lux., 27 avril 2000, n°
997/00, confirmé par CSJ, 5 décembre 2007, n° 575/07).

Or, en l’espèce, le prévenu X.) n’a pas obtenu connaissance ni divulgué de
quelconques informations de nature privée reçues de la part des divers clients
de son employeur SOC1.).

Les éléments constitutifs requis par l’article 458 n’étant pas réunis, il convient
d’acquitter X.) du second chef d’accusation libellé à sa charge.

3. Conclusion

Sur base du dossier répressif et au regard des développements qui précèdent,
le prévenu X.) est à acquitter :

  « comme auteur, co-auteur ou complice,

  1) entre le mois de février 2006 et le mois de juillet 2008, dans la société
  SOC2.) S.A. à (…), sans préjudice quant aux indications de temps et de
  lieux plus exactes,

  étant ou ayant été employé, ouvrier ou apprenti d’une entreprise
  commerciale, ou industrielle, avoir, soit dans un but de concurrence,
  soit dans l’intention de nuire à son patron, soit pour se procurer un
  avantage illicite, utilisé ou divulgué, pendant la durée de son
  engagement ou endéans les deux ans qui en suivent l’expiration, les
  secrets d’affaires ou de fabrication dont il a eu connaissance par suite
  de sa situation,

  en l’espèce, ayant été employé de l’entreprise commerciale SOC1.), soit
  dans un but de concurrence, soit dans l’intention de nuire à SOC1.),
  soit pour se procurer un avantage illicite, d’avoir utilisé et/ou divulgué
  à son nouvel employeur SOC2.), endéans les deux ans qui ont suivi
  son départ de chez SOC1.), les secrets d’affaires, tels que les
  différentes formations professionnelles et leur contenu, les fiches
  techniques ou mémoires techniques, les tests et contrôles de
  connaissances et les dossiers et fichiers des clients d’SOC1.) dont il a
  eu connaissance par suite de son emploi chez SOC1.),

  2) entre le mois de février 2006 et le mois de juillet 2008, dans la société
  SOC2.) S.A. à (…) et entre le mois de juillet 2008 et le 5 mars 2009 dans
  la société SOC3.) S.A. à (…), sans préjudice quant aux indications de
  temps et de lieux plus exactes,

                                      20
   d’avoir révélé, en tant que médecins, chirurgiens, officiers de santé,
   pharmaciens, sages-femmes et toutes autres personnes dépositaires,
   par état ou par profession, des secrets qu’on leur confie, hors le cas où
   ils sont appelés à rendre témoignage en justice et celui où la loi les
   oblige à faire connaître ces secrets,

   en l’espèce, en tant que dépositaire par profession des secrets
   d’affaires d’SOC1.) qui lui avaient été confiés, d’avoir révélé ces
   secrets d’affaires, tels que les différentes formations professionnelles
   et leur contenu, les fiches techniques ou mémoires techniques, les
   tests et contrôles de connaissances et les dossiers et fichiers des
   clients SOC1.), à son nouvel employeur SOC2.) S.A., respectivement
   SOC3.) S.A. ».

III. Au civil

A l'audience du 9 mai 2012, Maître Guillaume LOCHARD, avocat à la Cour, se
constitua partie civile pour et au nom de d’SOC1.) asbl, d’SOC1.) LUX s.à r.l. et
d’SOC1.) Belgique s.p.r.l. contre le prévenu X.).

Cette partie civile déposée sur le bureau du Tribunal correctionnel de
Luxembourg est conçue comme suit :

                                     21
Il y a lieu de donner acte aux demanderesses au civil de leur constitution de
partie civile.

La partie civile réclame le montant de 343.283,35 euros avec les intérêts
légaux à partir de la plainte (3 août 2007), jusqu’à solde.

Le Tribunal est toutefois incompétent pour en connaître, eu égard à la décision
d’acquittement à intervenir au pénal à l'égard du prévenu X.).

                          PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre,
siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu
et défendeur au civil X.) et son mandataire entendus en leurs explications et
moyens de défense, le mandataire des demanderesses au civil en ses
conclusions et le représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

statuant au pénal

a c q u i t t e X.) des infractions non retenues à sa charge,

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat.

o r d o n n e la restitution à leur légitime propriétaire des documents saisis
suivant le procès-verbal de police n° 23-2927-5/2008 dressé en date du 30
septembre 2008 par la Police grand-ducale, Service de Police Judicaire,
Répression du Grand Banditisme et des documents saisis suivant le procès-
verbal de police n° 23-2927-8/2009 du 5 mars 2009, dressé par la Police
Grand-Ducale, Service de Police Judiciaire, Répression du Grand Banditisme,

statuant au civil

d o n n e a c t e à SOC1.) asbl, SOC1.) LUX s.à r.l. et SOC1.) BELGIQUE
s.p.r.l. de leur constitution de partie civile,

se d é c l a r e incompétent pour en connaître,

l a i s s e les frais de la demande civile à charge des demandeurs au civil.

En application de l’article 44 du Code pénal et des articles 155, 179, 182, 184,
189, 190, 190-1, 191, 195 et 196 du Code d’Instruction Criminelle, dont
mention a été faite.

                                       22
Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, Elisabeth EWERT
et Jean-Luc PÜTZ, juges, et prononcé en audience publique le jeudi, 7 juin
2012, au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par Elisabeth
CAPESIUS, vice-présidente, assistée de Mireille REMESCH, greffière, en
présence de Stéphanie NEUEN, premier substitut du Procureur d’Etat, qui à
l’exception de la représentante du Ministère Public, ont signé le présent
jugement.

                                   23
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du sept juin deux mille douze

Numéro 36798 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, premier conseiller;
Roger LINDEN, premier conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                  Entre:

S.), demeurant à L- (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES
d’Esch-sur-Alzette du 15 novembre 2010,

comparant par Maître Aurélia FELTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

1) la société anonyme SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Guy CASTEGNARO, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité
de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par le Ministre d’Etat,
dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin par le Ministre du Travail et de
l’Emploi, dont les bureaux sont établis à Luxembourg, 26, rue Zithe, ayant
dans ses attributions le Fonds pour l’emploi,
intimé aux fins du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    ------------------------------------------------

                             LA COUR D’APPEL:

Par jugement du 5 octobre 2010, le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette a
déclaré abusif le licenciement avec préavis de la salariée S.) prononcé le 4
novembre 2008 par son employeur, la société anonyme SOC.1.). Il a
cependant dit non fondée la demande de la salariée en allocation de
dommages-intérêts et débouté l’ETAT du Grand - Duché de Luxembourg,
agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, de sa
demande en remboursement de la somme de 31.952,66 € versée à la
salariée à titre d’indemnités de chômage pendant la période de janvier 2009
à septembre 2010. Il a rejeté la demande de la requérante basée sur
l’article 240 du nouveau code de procédure civile et condamné l’employeur
aux frais et dépens de l’instance.

Pour statuer ainsi, le tribunal du travail a analysé les témoignages recueillis
en exécution d’un premier jugement du tribunal du 5 janvier 2010 qui avait
admis l’employeur à établir par témoins la matérialité des faits à la base de
la rupture du contrat de travail. Il en a conclu que l’employeur n’avait pas
établi que la salariée s’était livrée durant la pause-carrière d’une année
qu’elle avait prise à une activité qui eût requis l’accord préalable de
l’employeur, motif invoqué par ce dernier à la base du licenciement.

Par exploit d’huissier du 15 novembre 2010, S.) a régulièrement relevé
appel du jugement du 5 octobre 2010 et elle conclut, par réformation, à se
voir allouer des dommages-intérêts de l’ordre de 133.767,98 € du chef de
dommage matériel et de 50.000 € du chef de dommage moral, de même
qu’à voir condamner la société intimée à lui payer une indemnité de
procédure de 1.000 € pour la première instance et de 2.000 € pour
l’instance d’appel.

L’intimée relève appel incident et conclut à voir déclarer régulier le
licenciement. Elle demande à être relevée de la condamnation aux dépens
prononcée et réclame, par réformation, une indemnité de procédure pour la
première instance. Elle conclut subsidiairement à la confirmation du
jugement en ce que les demandes en réparation du préjudice matériel et
moral et en indemnité de procédure de l’appelante de même que la
demande de l’Etat ont été rejetées. Elle demande en ordre plus subsidiaire
à voir allouer à l’appelante des montants moins importants que ceux
réclamés dans l’acte d’appel.

                                       2
La régularité du licenciement.

Il convient tout d’abord d’écarter le grief formulé par l’intimée à l’encontre
du tribunal du travail qui dans son jugement du 5 janvier 2010 a écarté le
motif de licenciement tiré de l’absentéisme habituel de la salariée durant les
huit premiers mois de 2008, année durant laquelle elle était absente
pendant 91 jours dont 68 jours pour cause de maladie.

Ces développements ne sont en effet pas fondés étant donné que la Cour
n’est en vertu de l’effet dévolutif de l’appel de la salariée saisie que d’un
appel dirigé contre le jugement du 5 octobre 2010 de sorte que la société
n’est pas recevable à critiquer le premier jugement du tribunal du travail non
entrepris.

L’offre de preuve par témoins à laquelle a été admis l’employeur par ledit
jugement du 5 janvier 2010 tendait à établir que la salariée avait utilisé des
manœuvres dolosives et abusé de la confiance de l’employeur en
prétextant vouloir, durant la pause-carrière d’une année, suivre des cours
de coaching, en vue de sa réaffectation ultérieure au sein de la banque,
alors qu’en réalité elle voulait se réorienter professionnellement et n’avait
dès l’ingrès aucune intention de réintégrer la banque de sorte qu’elle aurait
dû démissionner de ses fonctions. [point ii) de l’offre de preuve] L’employeur
entendait de plus établir au point iii) de l’offre de preuve que la salariée n’a
pas sollicité son accord préalable pour l’exercice d’une activité
professionnelle complémentaire (article 5 de l’avenant du contrat de travail
du 10 septembre 2008) dès lors que la salariée figurait dès le 21 septembre
2008 sur le site internet de la société SOC.2.) dans la rubrique « meet your
coaches » , et que dans son édition du mois de décembre 2008, le
magazine X.) a pu écrire que la salariée « se lance dans un nouveau défi
comme executive et personal coach, en collaboration avec SOC.2.), la
première société de coaching au Luxembourg ».L’employeur avait encore
été admis à établir que la salariée avait durant la pause-carrière exercé ses
fonctions de coach au profit d’employés de sociétés concurrentes,
partenaires, clientes ou prospects de la banque, ce à quoi la banque
n’aurait jamais consenti au vu de la fonction occupée jusque là par la
salariée au sein de la banque.

Il convient, ainsi que l’a correctement décidé le tribunal du travail, de faire
abstraction dans l’appréciation du comportement de la salariée des
informations rapportées par le magazine X.) dans son édition du mois de
décembre 2008, partant à un moment où l’employeur avait déjà prononcé le
licenciement avec préavis. Lesdites informations seraient tout au plus
susceptibles de confirmer des faits antérieurs, mais ne sauraient servir de
justification au licenciement. Le témoin G.), entendue dans le cadre de
l’enquête, n’était d’ailleurs pas à même de se rappeler s’il était déjà en

                                    3
possession de ces informations parues dans la presse où il a procédé au
licenciement avec préavis de la salariée.

La Cour renvoie tant aux déclarations des témoins entendus lors de
l’enquête et de la contre-enquête qu’à la synthèse qui en a été faite par le
tribunal du travail dans son jugement du 5 octobre 2010.

Le point ii) de l’offre de preuve n’a pas été rapporté dès lors que l’unique
témoin entendu par l’employeur « n’a aucune connaissance personnelle »
du reproche fait à la salariée d’avoir utilisé des manœuvres dolosives pour
se voir accorder le congé sans solde.

La Cour relève par ailleurs tant au vu des déclarations du témoin G.) que
des conclusions prises en appel par la banque qu’il était dès le départ clair
que la réorientation professionnelle de la salariée ne saurait avoir eu pour
finalité de la voir intégrer à terme le département des ressources humaines
de la banque, étant donné qu’aucun poste n’était disponible à l’époque. Il
est dans ces conditions légitime de se demander quelle était la finalité
poursuivie si ce n’est que cette réorientation devait nécessairement aboutir,
en cas de succès, soit à ce que la salariée réintègre la banque et que sa
réorientation n’eût servi à rien, soit qu’elle la quitte. La décision de la
banque de laisser durant l’année sabbatique en question la voiture de
service à la disposition de la salariée est encore difficilement
compréhensible dès lors que cette décision présuppose que la banque
comptait sur un retour de la salariée en son sein, retour qui toutefois
présupposait, eu égard aux raisons exposées ci-dessus, que la salariée
n’eût pu mettre à profit son expérience nouvellement acquise.

L’arrangement trouvé par les parties était en fait dans leur intérêt commun.
La banque n’était plus obligée - temporairement - de rémunérer une
salariée qui était régulièrement absente pour raisons médicales et la
salariée espérait trouver une nouvelle motivation en essayant de se
réorienter professionnellement, quitte, en cas d’échec à pouvoir réintégrer
son ancien poste de travail.

La clause relative à l’accord préalable à donner par la banque, dont
question à l’avenant du 8 septembre 2008, à l’exercice par la salariée
durant la pause-carrière de toute d’activité professionnelle complémentaire
est la reprise pure et simple d’une clause conventionnelle déjà en vigueur
entre parties, mais qui devait s’appliquer spécifiquement durant la période
durant laquelle le contrat de travail était suspendu. Le choix du terme
d’activité professionnelle complémentaire est en ce sens inadéquat en ce
qu’il présuppose une activité professionnelle principale qui, au vu de
l’arrangement des parties, était temporairement suspendue.

                                   4
L’employeur soutient que l’appelante s’était contractuellement engagée
envers la société SOC.2.) sans avoir au préalable sollicité et obtenu son
accord et de la sorte exercé une activité professionnelle, tandis que la
salariée soutient que cette activité auprès de cette société de coaching
constituait un préalable à l’obtention de son diplôme de coaching qui lui
permettrait d’exercer cette activité professionnelle à titre principal, que ce
soit à titre salarié ou à titre indépendant.

Il appartient d’abord à l’employeur de rapporter la preuve que la salariée a
exercé une activité professionnelle complémentaire. Dès lors que cette
activité était soumise à l’accord préalable de la banque, la Cour considère
que l’activité professionnelle est à assimiler à l’exercice d’une activité
salariée au profit d’un autre employeur que la banque. Cette activité est
également concevable si elle devait avoir été exercée à titre libéral par la
salariée. La Cour examinera partant les deux hypothèses.

Le contrat de travail est la convention par laquelle une personne,
dénommée salarié, s’engage à accomplir une prestation de travail pour le
compte et sous l’autorité d’une autre, dénommée l’employeur, qui lui verse,
en contre - partie une rémunération. (Cour de Cassation 47/08, arrêt du
30.10.2008).

L’employeur reste en défaut de rapporter la preuve de l’existence d’un tel
contrat conclu entre l’appelante et la société SOC.2.).

La Cour renvoie au témoignage de J.), responsable de la société SOC.2.),
recueilli lors de la contre-enquête du 21 avril 2010. Elle déclare que
l’appelante qui était en train de préparer son diplôme de coach n’a travaillé
ni pour elle ni pour la société, qu’aucun contrat de travail n’a été signé entre
parties et qu’elle n’a été rémunérée ni sur base d’un salaire ni sur base de
commissions. Le témoin précise que sa clientèle est composée de sociétés,
raison pour laquelle elle avait transféré les demandes de coaching
provenant de personnes privées à S.) afin qu’elle s’en occupe aux fins de
parfaire son stage. C’est pour des raisons de publicité que le nom de cette
dernière figurait sur le site internet de la société. Le témoin d’ajouter qu’elle
est d’avis que l’appelante ne percevait pas d’honoraires de la part des
clients privés.

Dès lors qu’il n’est pas non plus établi que l’appelante a touché des
honoraires de la part de ces clients privés, il est oiseux de rechercher si elle
a exercé une activité à titre indépendant, un des éléments constitutifs de
l’activité professionnelle complémentaire n’étant de toute façon pas établi.

L’intimée relève certes à bon droit que le site internet de la société (situation
au 20 octobre 2008) fait état de ce que S.) « was in her last position at
SOC.1.) Director of Sales and Relationship Management ». Elle en conclut

                                     5
que la salariée n’entendait plus réintégrer la banque et se trouvait
contractuellement engagée envers ladite société. Cette conclusion n’est
cependant pas aussi péremptoire que ne l’entend la société dès lors qu’il
est plausible, tel que le témoin J.) l’a déclaré, que l’appelante devait figurer
sur le site internet pour des raisons de publicité et que voulant énumérer
son expérience professionnelle, il n’eût pas été très judicieux de la faire
figurer comme actuelle directrice d’une banque de la place qui
parallèlement suit une formation de coach. Ledit site internet spécifie par
ailleurs explicitement que S.) qui entend à terme “become a full-time
professional coach”... “is in the process of obtaining her coaching
certification from one of UK’s leading coach trainers and will then go to be
accredited by the ECI”, la Cour relevant cependant que ces mentions se
trouvent en parfaite contradiction avec le début de la présentation du
curriculum vitae professionnel de l’appelante aux termes duquel elle “ is an
executive and personal coach “.

Dans sa demande d’accord adressée le 21 octobre 2008 à la banque,
l’appelante écrit qu’elle s’est lancée dans le défi de devenir coach en tant
qu’indépendant et que vu que je compte commencer à faire du corporate et
executive coaching à partir du mois de janvier, j’aimerais bien recevoir,
avant de me lancer, l’accord de SOC.1.) que je puisse exercer ce métier qui
n’est en aucun cas en concurrence avec le métier que j’ai exercé en tant
que DRM .

Elle sollicite partant l’accord pour une activité qu’elle compte exercer à titre
d’indépendant à partir du mois de janvier 2009. A noter que l’employeur
envoie dès le lendemain la lettre de convocation à l’entretien préalable.

L’intimée reste en défaut d’établir que A.) a déjà commencé à exercer cette
activité professionnelle avant le 21 octobre 2008. Il n’est par ailleurs pas
établi au vu du témoignage de J.) que la salariée a, avant le licenciement,
coaché des membres du personnel de sociétés qui, selon l’intimée se
trouvent en relation concurrentielle avec la banque, cette supposée activité
ayant été, selon le témoin G.), le motif principal qui a incité l’employeur à
résilier le contrat de travail avec la salariée.

L’appel incident de la banque n’est partant pas fondé et le tribunal du travail
est à confirmer en ce qu’il a retenu que l’employeur ne pouvait invoquer de
cause réelle et sérieuse qui lui eût permis de résilier le contrat de travail. Le
licenciement a partant, à bon droit, été déclaré abusif.

L’indemnisation

La demande en indemnisation de la salariée a été rejetée au motif qu’elle
ne justifiait d’aucun préjudice étant donné qu’elle aurait été, même si le
contrat de travail n’avait pas été résilié, en pause - carrière durant une

                                     6
année de septembre 2008 à septembre 2009, le licenciement avec préavis
ayant été prononcé en novembre 2008.Le tribunal a ajouté pour justifier son
refus de lui allouer des dommages-intérêts du chef de préjudice moral qu’en
se positionnant sur le site internet de la société SOC.2.) comme ne faisant
plus partie du personnel de la banque, elle a déclenché la procédure de
licenciement qui lui est partant partiellement imputable.

L’appelante fait grief au tribunal d’avoir retenu qu’elle avait l’intention de ne
plus réintégrer la société et de s’établir à son compte et de s’être laissé
induire en erreur par le site internet de la société SOC.2.) qui y fait état de
ce qu’elle était (was) occupée auprès de la banque, alors que ces
informations ont été publiées par la société sans qu’elle ne fût consultée.
Elle estime de même erroné le raisonnement du tribunal qui a retenu qu’elle
avait contribué à son licenciement pour lui refuser l’indemnisation du
préjudice moral.

Le tribunal a retenu à bon droit que la salariée se trouvait en pause-carrière
non rémunérée du 15 septembre 2008 au 14 septembre 2009 et en a
conclu à raison que la perte de son emploi avec effet au 15 janvier 2009 ne
lui a pas causé de préjudice matériel. La Cour retient, tout comme le
tribunal du travail, qu’il n’y a pas lieu de tenir compte d’une période de
référence allant au-delà du 15 septembre 2009, étant donné qu’un délai de
neuf mois aurait été adéquat pour permettre à la salariée de retrouver un
emploi équivalent à ses capacités et revendications salariales. Le jugement
est à confirmer de ce chef tout comme le volet dudit jugement dans lequel le
tribunal du travail a rejeté la demande de l’Etat du Grand - Duché de
Luxembourg qui, en l’absence d’une assiette à la base de son recours légal,
ne saurait faire valoir de revendications à l’encontre de l’employeur.

La demande en indemnisation du préjudice moral de la salariée a été
rejetée par le tribunal du travail au motif que son comportement aurait
contribué au licenciement prononcé par l’employeur.

Cette motivation est erronée dès lors que le prétendu comportement de la
salariée est uniquement à analyser lors de l’examen du caractère régulier
ou non du licenciement intervenu. Pour autant que ce dernier est déclaré
abusif, le tribunal du travail ne saurait plus prendre en compte ce
comportement dans la fixation de l’indemnisation due au salarié. La
juridiction du travail doit uniquement apprécier à ce stade de l’instance la
situation financière voire morale du salarié provoquée par le licenciement et
non plus les causes ayant conduit à la résiliation du contrat de travail.

L’indemnisation a exclusivement pour but la réparation du dommage subi
du fait de la résiliation abusive. Toute prise en compte du comportement du
salarié antérieure au licenciement est à exclure dans l’appréciation du
dommage subi.

                                     7
Eu égard au comportement de l’employeur qui, dès le lendemain du jour où
la salariée a sollicité son accord pour exercer une activité complémentaire,
a engagé la procédure préalable au licenciement et aux soucis que
l’appelante s’est faits en raison de l’incertitude planant sur son avenir
professionnel, la Cour juge adéquat de lui allouer à titre de réparation du
dommage moral la somme de 5.000 €.

L’appel principal de la salariée est partant partiellement fondé de ce chef.

L’appel incident de la société qui réclame une indemnité de procédure pour
la première instance est irrecevable étant donné qu’il ne ressort ni du
dispositif du jugement qu’une telle demande ait été rejetée, ni de sa
motivation qu’une telle demande ait été présentée devant la juridiction du
premier degré. Sa demande tendant à se voir relever de la condamnation
aux dépens est rejetée au vu du caractère irrégulier du licenciement.

Aucune des parties n’a droit à une indemnité de procédure pour l’instance
devant la Cour d’appel au vu du sort respectif réservé aux appels principal
et incident.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident,

dit non fondé l’appel incident de la société anonyme SOC.1.) S.A,

dit partiellement fondé l’appel principal de S.),

réformant:

condamne la société anonyme SOC.1.) S.A. à payer à S.) à titre de
réparation du dommage moral la somme de 5.000 € avec les intérêts légaux
du jour de la demande en justice jusqu’à solde,

confirme le jugement pour le surplus,

rejette les demandes en indemnité de procédure,

condamne chaque partie à supporter la moitié des frais et dépens de
l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maîtres Aurélie
Feltz et Guy Castegnaro, avocats constitués, sur leurs affirmations qu’ils en
ont fait l’avance.

                                     8
"


text:
- Arrêt civil -

                  Audience publique du sept juin deux mille douze

Numéro 36958 du rôle

Composition:
Carlo HEYARD, président de chambre,
Eliane EICHER, président de chambre,
Marianne PUTZ, premier conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                     Entre:

1) A, commerçant, demeurant à F-…,

2) la société par actions simplifiée de droit français X SAS, établie et ayant
son siège social à F-…, inscrite au registre de commerce et des sociétés
d’Avignon sous le numéro B…, représentée par son président actuellement
en fonctions,

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg, du 15 décembre 2010,

comparant par Maître Luc TECQMENNE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

1) B, demeurant à L-…,

2) la société anonyme de droit luxembourgeois Y SA, établie et ayant son
siège social à L-…, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B…, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

intimés aux fins du susdit exploit HOFFMANN,
comparant par Maître Nicolas SCHAEFFER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

           --------------------------------------------------------------------

                    L A       C O U R          D ' AP P E L :

       Par exploit d'huissier du 29 août 2005, A a fait pratiquer saisie-arrêt
entre les mains de la société anonyme Z Luxembourg SA, pour sûreté et
avoir paiement de la somme de 30.500 € lui redue par B, ainsi que de la
somme de 34.000 €, lui redue par la société anonyme Y SA, ci-après la
société Y, sans préjudice aux intérêts et frais.

       La dénonciation de la saisie-arrêt aux parties défenderesses B et
société Y avec assignation en validité et en condamnation et la contre-
dénonciation à la société Z Luxembourg SA ont été régulièrement faites.

       Par exploit d'huissier du 12 octobre 2007, A et la société X SAS,
société par actions simplifiée de droit français, ont fait donner assignation aux
mêmes parties défenderesses pour 1) voir prononcer l'annulation pour cause
de dol, sinon la résolution, du protocole d'accord signé entre B et A, le 18
octobre 2003, aux torts de B, 2) les entendre condamner à payer à A les
montants de 30.500 € et de 34.000 € avec les intérêts au taux légal, sauf que
le montant de 34.000 € est à payer, en ordre subsidiaire, à la société X SAS,
3) les voir condamner à rembourser à A le montant de 15.000 € avec les
intérêts au taux légal, que celui-ci affirme avoir avancé à B pour les besoins
de la société Y et 4) les entendre condamner à lui payer les montants de
86.632,91 € et de 25.000 € à titre de dédommagement, les condamnations à
intervenir étant à prononcer solidairement, sinon in solidum, sinon à
l'encontre de chacune des parties pour le tout.

       A a exposé que dans le cadre d'un projet de cession d'actions
détenues par B dans la société Y, société à l'acquisition de laquelle il était
intéressé, il aurait payé à B le montant de 30.500 € à titre d'acompte sur le
prix de vente des actions.

      Il a affirmé en outre avoir avancé à la société Y, par l'intermédiaire du
compte bancaire de la société X SAS, la somme totale de 34.000 €, à titre de
fonds de roulement et avoir remis la somme de 15.000 € en liquide en date
du 9 décembre 2003 à B pour permettre à celui-ci d'acheter un stock de
pneus.

                                          2
      Le projet de cession n'ayant pas abouti, il a demandé l'annulation,
sinon la résolution du protocole d'accord du 18 octobre 2003 fixant les
modalités de la vente des actions et, par voie de conséquence, le
remboursement des montants de 30.500 €, de 34.000 € et de 15.000 €.

     Ce n'est qu'en ordre subsidiaire que la société X SAS a demandé la
condamnation de B et de la société Y à lui rembourser la somme de 34.000
€.

       La jonction des deux rôles fut ordonnée par jugement du 9 juillet 2008.

       Le tribunal a écarté les moyens d'irrecevabilité et de nullité soulevés
par les parties défenderesses et a déclaré non fondée la demande en
annulation du protocole d'accord du 18 octobre 2003. Il a en revanche dit
fondée la demande en résolution du protocole d'accord, ce aux torts exclusifs
de A, le tribunal accueillant la demande reconventionnelle présentée par B en
résolution du protocole d'accord aux torts exclusifs de A.

        La demande de A en restitution de l'acompte versé de 30.500 € sur le
prix de vente des actions, à laquelle B ne s'est pas opposé, a été déclarée
fondée pour autant qu'elle a été dirigée contre B, et non fondée pour autant
qu'elle a été dirigée contre la société Y.

         Concernant la demande en restitution de la somme de 34.000 € que A,
et à titre subsidiaire la société X SAS, ont affirmé avoir avancée à la société Y
à titre de fonds de roulement au moyen de trois virements bancaires des 9
décembre 2003, 19 décembre 2003 et 23 janvier 2004, les juges de première
instance ont retenu que le donneur d'ordre figurant sur les extraits de compte
est la société X SA, de sorte que seule la société X SA était fondée à
réclamer le remboursement du montant de 34.000 €.

      Les demandes en restitution du montant de 15.000 € et en allocation
de dommages-intérêts ont été déclarées non fondées.

       La demande de B en paiement de dommages-intérêts dirigée contre A
a été déclarée fondée à concurrence de la somme de 10.000 €.

       La saisie-arrêt a été validée au préjudice de B pour le solde résultant
de la compensation entre montants dus de part et d'autre.

       De ce jugement, A et la société X SAS ont relevé appel par exploit
d’huissier du 15 décembre 2010.

      Leur appel est limité aux dispositions portant condamnation de A à
payer à B un montant de 10.000 € à titre de dommages-intérêts, à celles
déclarant non fondées tant la demande principale de A que la demande
présentée en ordre subsidiaire par la société X SAS en restitution de la
somme de 34.000 € et encore à celle condamnant A au paiement d’une
indemnité de procédure de 1.000 €.

                                      3
      Par conclusions du 11 août 2011, B a relevé appel incident.

       Les appels principaux et incident sont recevables pour avoir été
introduits dans les formes et délais de la loi.

      Quant à la demande de A en restitution du montant de 34.000 €

       Le tribunal a à raison constaté que par virements des 9 décembre
2003, 19 décembre 2003 et 23 janvier 2004, le compte de la société Y ouvert
auprès de la société Z Luxembourg SA a été crédité des sommes de deux
fois 10.000 € et d'une fois 14.000 € et que le donneur d'ordre qui apparaît sur
les extraits de compte était la société X SA. Il a décidé que l'affirmation de A
suivant laquelle les virements auraient été effectués en son nom et pour son
compte reste à l'état de pure allégation.

       A renvoie à un courrier du 24 juin 2004, adressé par Maître Eric
ROUSSEAUX, précédent mandataire de B et de la société Y, à Maître Luc
TECQMENNE, mandataire de A, retenant que « la somme de 34.000.- EUR a
donc été virée par Monsieur A sur le compte de la société Y. Cette somme
s'ajoute aux 30.500.- EUR versés lors du protocole d'accord ».

        Le courrier du 24 juin 2004, indépendamment de la question de savoir
s’il constitue un aveu judiciaire, n’est pas suffisamment circonstancié quant
aux rapports, relativement aux virements, entre A et la société qui a émis les
virements pour qu’on puisse en déduire que les virements ont été en réalité
faits au nom de et pour le compte de A. Il s’ensuit que seule la société qui a
effectué les paiements peut prétendre à la restitution du montant de 34.000 €.

       Le jugement entrepris est dès lors à confirmer en ce qu’il a déclaré la
demande en restitution du montant de 34.000 € non fondée, pour autant
qu’elle émane de A.

     Quant à la demande subsidiaire de la société X SAS en restitution du
montant de 34.000 €

       Le tribunal a retenu que la société X SA et la société X SAS sont des
entités juridiques distinctes, ayant des sièges sociaux distincts, de sorte que
seule la société X SA, figurant sur les preuves de paiement versées, peut
prétendre au remboursement de la somme de 34.000 €.

      Les parties intimées B et Y ne contestent pas la réalité des virements,
mais contestent qu’ils proviennent de la société X SAS.

       La société X SAS maintient en instance d’appel son argumentation
suivant laquelle les virements litigieux auraient été effectués à partir de son
compte Z Belgique sur le compte Z Luxembourg de la société Y. Elle fait
valoir que l’indication « X SA », désignant le donneur d’ordre sur les avis de
crédit de Z Luxembourg et sur les extraits de compte de Z Belgique, ne serait
due qu’à une erreur matérielle de la banque.

                                      4
       Dans son acte d’appel, la société X SAS retrace l’historique des
diverses sociétés à dénomination X, respectivement O, aux fins de démontrer
que les virements litigieux n’ont pas pu provenir de la société X SA.

      Ainsi, en 1992 aurait été créée une société X SARL, transformée au
cours de l’année en SA, ayant le numéro RCS B….
      En 2002, sa dénomination sociale aurait été modifiée en O SA, ayant
pour nouvel objet social des activités de holding. La même année 2002 aurait
été constituée la société X SAS.

        La société X SAS verse un extrait Kbis du 7 mars 2008, émanant du
greffe du tribunal de commerce d'Avignon et renseignant sur la constitution
de la société X SAS, immatriculée le … 2002, avec siège social à …, ayant
pour président du conseil d'administration A, demeurant à …, et indiquant au
titre de numéro d'immatriculation au registre du commerce le CRS ….

        Ces affirmations n’ont été contredites ni par les parties intimées B et Y,
ni par les pièces communiquées en cause.

       L'appelante X SAS communique en instance d'appel un « Relevé
d'Identité Bancaire », lui délivré le 30 décembre 2011 par le Centre
opérationnel de Namur de Z Belgique et attestant « que X SAS (RCS …) dont
le siège social est situé en France, … à … est titulaire du compte no 370-
1101566-24 ».

        Trois mois plus tôt la société Z Belgique a déjà établi un relevé
d’identité bancaire attestant que c’est X SA, avec siège social situé à …, qui
est titulaire du compte no 3701 1015 6624 (370-1101566-24).

       Il résulte des trois extraits de compte adressés fin 2003 début 2004 par
Z Belgique à X SA, établie à …, que les trois virements litigieux ont été
effectués à partir du compte no 370-1101566-24 sur le compte de la société
Y (cf. pièces 28, 29 et 30 de la farde de pièces no 4 de Maître
TECQMENNE).

        Les parties intimées B et Y font observer par rapport au relevé
d'identité bancaire du 30 décembre 2011 qu'il n'indique pas depuis quand la
société X SAS était titulaire de ce compte, alors que les virements remontent
à 2003 et à 2004 et elles s'étonnent que le relevé redressé le 30 décembre
2011 ne fait pas mention d'une erreur commise par la banque dans
l'indication du donneur d'ordre.

       Les pièces versées et les renseignements fournis ne permettent pas
de dire que les virements dont a bénéficié la société Y émanent d’un compte
dont le titulaire est la société X SAS. Toutes les hypothèses restent ouvertes :

     - Comme la société X SA a simplement changé en 2002 sa
dénomination sociale en O SA, il se peut que l’utilisation en 2003/2004 de la
dénomination sociale X SA procède d’une simple erreur de la part de la
banque qui n’a pas tenu compte du changement de la dénomination sociale

                                      5
et que les virements soient à considérer comme émanant en réalité du
compte de la société O SA.

        - Au regard du relevé d’identité bancaire versé en appel et au regard
du fait que la société X SAS a déjà existé en 2002, il se peut tout aussi bien
qu’au moment des virements il y ait eu confusion au niveau de la forme de la
société et que les virements soient à considérer comme émanant en réalité
du compte de la société X SAS.

       La société X SAS n'a dès lors pas prouvé qu'elle est la créancière de
la société Y, de sorte que sa demande en restitution du montant de 34.000 €
est à abjuger et que le jugement de première instance est encore à confirmer
sur ce point.

        Quant à la demande en indemnisation pour préjudice moral présentée
par B

       A critique le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamné à payer à B la
somme de 10.000 € à titre de dommages-intérêts pour le préjudice moral subi
par B en relation causale avec l’échec de l’opération de vente des actions
projetée.

       Il fait valoir que la mauvaise foi dont B aurait fait preuve tout au long de
leurs relations s’opposerait à toute indemnisation en faveur de B.

       En ordre subsidiaire, il demande à voir réduire les dommages-intérêts
en faveur de A au franc symbolique.

       Dans la mesure où A a accepté le jugement rendu en première
instance, déclarant non fondée la demande en annulation du procès-verbal
d’accord pour cause de dol dans le chef de B et disant fondée la demande de
B en résolution du contrat du 18 octobre 2003 aux torts de A, toute idée de
mauvaise foi dans le chef de B est à écarter.

       C’est à raison que les juges de première instance ont retenu en
principe l’existence d’un dommage moral subi par B en relation avec l’échec
de l’opération de vente imputable à A.

      Considérant le montant de 10.000 € lui alloué en première instance
comme insuffisant, B interjette appel incident et demande, par réformation du
jugement entrepris, à se voir allouer à titre de dommages-intérêts le montant
de 100.000 € tel que demandé dans le cadre de sa demande
reconventionnelle.

       Il insiste, tout comme en première instance, sur le fait qu'il devait se
rendre compte, après plusieurs mois, que la cession des actions n'allait pas
se réaliser, alors que A l'avait pourtant régulièrement rassuré qu'il était
toujours intéressé à l'opération et qu'il réglerait le solde du prix convenu à la
date convenue, et que lui, B, avait même rompu un accord avec un autre
acheteur, à savoir C.

                                       6
       La COUR considère toutefois que le montant de 10.000 € alloué par
les juges de première instance à B à titre de dommages et intérêts pour
préjudice moral subi est surfait et réduit ce montant à 2.000 €.

        De la sorte l’appel incident n’est pas fondé et l’appel principal est
partiellement fondé.

      Quant aux indemnités de procédure

      A demande à être déchargé du paiement d'une indemnité de
procédure de 1.000 € prononcée au profit de B en première instance.

      Au vu de la décision intervenue en première instance sur les
demandes en annulation, sinon en résolution du protocole d’accord du 18
octobre 2003, le jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il a condamné A
à payer à B une indemnité de procédure de 1.000 €.

       A et la société X SAS demandent à voir condamner B et la société Y à
leur payer une indemnité de procédure de 2.500 € pour l’instance d’appel.

       B et la société Y requièrent à leur tour la condamnation de A et de la
société X SAS à leur payer, chacun, une indemnité de procédure de 2.500 €
sur base de l'article 240 du nouveau code de procédure civile pour l’instance
d’appel.

       La Cour ne dispose pas des éléments d’appréciation faisant paraître
inéquitable le fait de laisser à charge des parties les sommes exposées par
elles en instance d’appel et non comprises dans les dépens.

                         PAR      CES      MOTIFS

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

      dit les appels principal et incident recevables,

      dit l’appel principal partiellement fondé,

      réformant,

       réduit le montant alloué à B à titre de dommages-intérêts pour
préjudice moral subi à 2.000 €,

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      partant condamne A à payer à B le montant de 2.000 €,

      dit l’appel incident non fondé,

      confirme pour le surplus le jugement entrepris,

      déboute A, la société X SAS, B et la société Y SA de leurs demandes
respectives en paiement d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel,

      condamne A et la société X SAS aux frais et dépens de l'instance
d'appel.

     La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Carlo HEYARD, président de chambre, en présence du greffier Lex
BRAUN.

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