text:
                                                                             1

                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, onze mars deux mille neuf.

Numéro 33055 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

La société anonyme A, établie et ayant son siège social à (…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg en date du 03 juillet 2007,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

1) B, entrepreneur, demeurant à (…),

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Richard STURM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
                                                                                2

2) La société anonyme compagnie d’assurances C, établie et ayant son
siège social à (…), représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro (…),

intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Christian POINT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                     ---------------------------------
                   LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier du 5 octobre 2004, la société anonyme A a fait donner
assignation à B à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg pour s’entendre condamner à lui payer la somme de 850.000 €
ou toute autre somme même supérieure à arbitrer par le tribunal ou à dire
d’expert.

Par exploit d’huissier du 8 décembre 2004, B a fait donner assignation à la
compagnie d’assurances C aux fins d’intervenir dans le litige se mouvant
entre lui et la société A et de la voir condamner à le tenir quitte et indemne
de toute condamnation prononcée à son encontre.

La société A expose qu’en sa qualité de promoteur immobilier d’un
immeuble résidentiel à construire à (…), elle avait chargé la société D, qui a
été déclarée en état de faillite par jugement commercial du 30 avril 2004,
d’effectuer des travaux de gros œuvre, de démolition et de terrassement; que
les travaux de terrassement et de démolition ont été sous-traités par la
société D à B suivant contrat du 28 janvier 2002 ; que lors de ces travaux les
maisons voisines des époux E et des époux F ont été endommagées ; qu’elle
a indemnisé le préjudice subi par les époux E et les époux F.

Par jugement contradictoire du 31 mars 2006 le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg a rejeté les moyens de nullité de l’exploit introductif
d’instance du 5 octobre 2004 et a renvoyé pour le surplus l’affaire devant la
huitième chambre dudit tribunal.

Par jugement contradictoire du 17 avril 2007 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a dit que la société anonyme A n’a pas qualité pour agir à
l’encontre de B, a dit sa demande en paiement non fondée, a dit la demande
de mise en intervention dirigée par B contre la société anonyme C sans objet
et a débouté B de sa revendication à titre d’indemnité de procédure.

Pour statuer comme ils l’ont fait les juges de première instance ont dit que si
la société A prétend avoir confié la réalisation des travaux de construction à
la société D, force est cependant de constater qu’elle l’a fait par contrat en
date du 14 novembre 2002 seulement, soit près de 10 mois après que la
société D avait déjà sous-traité les travaux de terrassement et de démolition
à B suivant contrat du 28 janvier 2002 ; que même à supposer établi que la
société A ait chargé la société D des travaux de construction dont les travaux
de démolition et de gros-œuvre ont causé des préjudices aux consorts E et F,
                                                                                3

il n’est aucunement établi que la requérante a effectivement fait des débours
pour supporter l’indemnisation versée aux consorts E et F du chef de leurs
dommages ; qu’il ne résulterait pas des factures lui adressées par la société
D que les postes mis en compte concernent effectivement les indemnisations
versées aux consorts E et F, la société A ne versant par ailleurs aucune
preuve de paiement d’une quelconque de ces factures.

La société A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier du 3 juillet
2007.

Elle demande à la Cour de dire, par réformation du jugement entrepris,
qu’elle a qualité pour agir en justice contre B et de déclarer l’arrêt à
intervenir commun à la société anonyme C. Elle sollicite encore l’allocation
d’une indemnité de procédure de 1.500 €.

La société A fait exposer à l’appui de son appel qu’elle était propriétaire du
terrain sur lequel le projet de construction d’une résidence devait être réalisé
et pour lequel elle avait été mandatée par l’entreprise générale D ; que cette
société a été déclarée en faillite en cours de réalisation des travaux de
construction ; que la société D avait chargé B de la réalisation en sous-
traitance des travaux de démolition et de terrassement sur le site ; que le 24
mai 2002 d’importants dégâts sont apparus lors de ces travaux aux maisons
voisines ; que la responsabilité de B est mise en cause dans les dégâts
occasionnés ; que le promoteur a notamment dû indemniser les voisins
victimes ; que les plans ont dû être adaptés à la nouvelle situation ; que tous
les frais ont été supportés par l’appelante, fait qu’elle offre en preuve par
expertise sinon par témoins.

B demande acte qu’il ne prend position que quant aux moyens relatifs à la
recevabilité et plus particulièrement au défaut d’intérêt à agir de l’appelante
et qu’il se réserve le droit de prendre ultérieurement de plus amples
conclusions quant au fond. Il conclut à la confirmation du jugement
entrepris et sollicite l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.500 €.

Il soutient que la société A n’a aucun intérêt à agir, le défaut d’intérêt à agir
étant corroboré par le fait qu’elle alléguerait le même préjudice que la
société D qui avait introduit une action suivant exploit d’assignation du 25
novembre 2002 ; que suite à la mise en faillite de la société D la société A
dont le bénéficiaire économique est un dénommé G qui était également le
bénéficiaire économique de la société D a recherché une prétendue
responsabilité dans le chef de B.

La société anonyme C demande à la Cour de lui donner acte que l’appel est
limité à la question de l’intérêt à agir et la qualité pour agir de la société A,
partant de lui donner acte qu’elle demande qu’un arrêt soit uniquement
rendu sur le défaut d’intérêt à agir et de qualité pour agir dans le chef de la
société A. Elle conclut à titre principal à la confirmation du jugement
entrepris et demande à titre subsidiaire acte qu’elle se réserve le droit de
conclure plus amplement au fond.
                                                                                4

Elle soutient que la société A reste en défaut de prouver qu’elle était
propriétaire de l’immeuble pour lequel la société D avait chargé B de
l’exécution des travaux de démolition et de terrassement ; qu’après avoir en
première instance déclaré avoir chargé la société D de travaux de gros-
œuvre, de démolition et de terrassement elle prétendrait désormais avoir été
mandatée par la société D pour réaliser le projet de construction sans fournir
la moindre preuve quant à l’existence d’une relation contractuelle entre elle
et la société D au moment du sinistre, le seul contrat versé en cause étant un
contrat conclu six mois après le sinistre et sans prouver avoir déboursé le
moindre centime pour le préjudice allégué et avoir été valablement subrogée
dans les droits de la société D.

L’appel est recevable pour avoir été interjeté dans les formes et délai de la
loi.

Les juges de première instance ont relevé à juste titre que toute personne qui
prétend qu’une atteinte a été portée à un droit lui appartenant et qui profitera
personnellement de la mesure qu’elle réclame, a un intérêt personnel à agir
en justice et donc qualité à agir.

La société A soutient qu’elle aurait qualité pour agir dès lors que sa qualité
de propriétaire du terrain sur lequel le projet de construction fut réalisé se
trouverait établie par les pièces versées en cause et que la société D aurait
intenté la demande contre B en tant que mandataire de l’appelante qui aurait
repris à son compte le litige après la mise en faillite de la société D.

Elle affirme que la société D aurait directement indemnisé les victimes et
aurait fait répercuter ces frais sur elle, des factures en ce sens lui ayant été
adressées.

Elle offre de prouver par l’audition du témoin H que la société D s’est de
tout temps et tout de suite fait rembourser par l’appelante tous débours et
frais en relation avec les dégâts occasionnés lors des travaux de démolition
et de terrassement réalisés par B ; que les frais ont été supportés par
l’appelante en sa qualité de promoteur du projet immobilier, la société D
ayant avancé les frais en sa qualité de mandataire de A.

Il est constant en cause que la société D qui avait sollicité et obtenu en date
du 23 octobre 2002 l’autorisation de construire en tant que maître de
l’ouvrage une maison de rapport à (…) avait chargé B par contrat du 28
janvier 2002 des travaux de terrassement et de démolition au numéro (…) en
vue de la réalisation de son projet de construction d’une résidence à
appartements et que lors de ces travaux les maisons voisines des époux E et
des époux F ont été endommagées.

Lorsque comme c’est le cas en l’espèce des troubles de voisinage ont été
causés par des travaux de terrassement, la responsabilité doit être rattachée à
la qualité de maître de l’ouvrage de celui qui procède aux travaux plutôt
qu’à celle de propriétaire du fonds sur lequel les travaux sont entrepris.
                                                                                5

Même si suivant acte de vente du 21 décembre 2001 la société anonyme A
était devenue le propriétaire de l’immeuble sis à (…), immeuble dont la
démolition fut effectuée par B, il n’en reste pas moins que la responsabilité
de la société D était susceptible d’être engagée sur base de l’article 544 du
code civil ce qui l’a amenée à indemniser les voisins lésés.

Il ne résulte par ailleurs pas des éléments auxquels la Cour peut avoir égard
qu’au moment du sinistre la société D et la société A se trouvaient en
relation contractuelle.

En effet le contrat par lequel la société anonyme A prétend avoir confié la
réalisation des travaux de construction à la société D date du 14 novembre
2002 et est postérieure de six mois au sinistre survenu le 24 mai 2002 ; à
cela s’ajoute que la partie appelante n’a pas cessé tout au long de la
procédure de modifier sa version des faits quant aux relations ayant existé
entre elle et la société D ; ainsi après avoir exposé en première instance à
l’appui de sa demande qu’elle avait en sa qualité de promoteur immobilier
d’un immeuble résidentiel à construire à (…) chargé la société D des travaux
de gros œuvre, de démolition et de terrassement elle a au contraire dans son
acte d’appel soutenu qu’elle était propriétaire du terrain sur lequel le projet
de construction d’une résidence devait être réalisé et pour lequel elle avait
été mandatée par la société D pour ensuite de nouveau dans ses dernières
conclusions affirmer avoir confié à la société D la réalisation de son projet
immobilier.

Les pièces versées en cause établissent que seule la société D et par la suite
après la mise en faillite de la société D une société anonyme I qui se trouve
établie à la même adresse que la société D ont fait des débours au profit des
personnes lésées.

Il résulte des développements qui précèdent que contrairement à ce qui est
allégué par la société anonyme A, la société D n’a pas, en dédommageant les
victimes, agi comme mandataire de la partie appelante mais a agi pour son
propre compte.

L’affirmation de la partie adverse que la société D aurait avancé les frais en
sa qualité de mandataire et que la société en question se serait de tout temps
et tout de suite fait rembourser par l’appelante les frais en relation avec les
dégâts occasionnés lors des travaux de démolition et de terrassement réalisés
par B se trouve en outre contredite par le fait que la société D a assigné B
par exploit d’huissier du 25 novembre 2002 devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg pour s’entendre condamner à lui payer le
montant de 691.503,11 € à titre de réparation du préjudice subi par elle par
suite des fautes commises par B; en effet en vertu de l’adage que nul ne
plaide par procureur la société D ne pouvait agir en justice en lieu et place
de la société A.

L’affirmation de la société anonyme A qu’elle aurait de tout temps et tout de
suite supporté les frais occasionnés à la société D est d’autant moins
crédible qu’il résulte des pièces versées par l’appelante que même après la
mise en faillite de la société D les frais en relation avec les dégâts
                                                                                6

occasionnés lors des travaux de démolition et de terrassement n’ont pas été
pris en charge par la société A mais par une société anonyme I établie à la
même adresse que la société D.

L’argument de la société anonyme A qu’elle aurait subi un préjudice du fait
de l’acquisition de la maison E en échange d’un appartement dans la
nouvelle résidence n’est pas non plus pertinent dès lors que le préjudice
allégué, à le supposer établi, est né dans le chef de la société D qui l’a
réclamé dans son action en justice intentée contre B.

L’offre de preuve de la partie appelante est partant à rejeter comme étant
d’ores et déjà contredite par les éléments de la cause.

Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent que c’est à bon
droit que les juges de première instance ont dit que la société anonyme A
n’avait pas qualité pour agir et qu’ils ont déclaré sa demande non fondée.

Comme la partie appelante succombe en instance d’appel et devra supporter
l’intégralité des dépens, elle ne peut prétendre à l’allocation d’une indemnité
de procédure.

La demande en obtention d’une indemnité de procédure de B est également
à rejeter dès lors qu’il n’est pas inéquitable de laisser à sa charge les frais
non compris dans les dépens.

                               Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement entre parties, sur rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme ;

rejette l’offre de preuve de la société anonyme A ;

dit l’appel non fondé ;

partant confirme le jugement entrepris ;

rejette les demandes en obtention d’une indemnité de procédure ;

condamne la société anonyme A aux dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Christian POINT qui la demande, affirmant
en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du onze mars deux mille neuf.

  Numéro 33158 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

   la société anonyme SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social
à L-(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy
ENGEL de Luxembourg du 22 octobre 2007,

  comparant par Maître André LUTGEN, avocat à Luxembourg ;

                                             et:

   la société anonyme BQUE.1.) S.A., établie et ayant son siège
social à L-(…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B (…), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

  comparant par Maître Janine BIVER, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                        1
                        LA COUR D'APPEL :

  Faits

  Le 15 janvier 1999, BQUE.1.) S.A. a consenti à la société anonyme
SOC.1.) S.A. un prêt de 95.000.000 € pour une durée de cinq ans.

  Ce prêt était destiné au « financing of the acquisition of A-Shares in
SOC.3.) ».

   Le même jour, un « Pledge Agreement and Assignment », soumis au
droit suisse, fut signé entre parties afin de garantir le remboursement
du prêt.

  Les actions SOC.3.) furent déposées dans un compte de SOC.1.)
S.A., ouvert auprès de BQUE.2.) S.A..

   Le cours des actions SOC.3.) ayant chute par la suite, BQUE.1.)
S.A. a demandé des garanties supplémentaires conformément à la
clause « Additional Securities » du contrat de prêt, disant que : « If at
any time the Loan together with the accrued interest should exceed (a)
33 per cent, or after 31 March 1999 (b) 53 per cent of the Market Value
of the Pledged Shares the Borrower shall, if so requested by the bank,
provide within 5 Luxembourg Business Days such additional security to
the Bank (… …) ».

   Aucun accord quant à la garantie supplémentaire à fournir par
SOC.1.) S.A. n’ayant pu être trouvé entre parties, BQUE.1.) S.A. a, par
courrier du 20 novembre 2002, donné instruction à BQUE.2.) S.A. to
transfer, sur des comptes plus amplement spécifiés dans ledit courrier,
any Assets (other than shares in Dovaine Limited) from the pledged
account no 237.892 held by SOC.1.) S.A. with BQUE.2.) S.A..

  Le 20 novembre 2002, SOC.1.) S.A. a été informée de ce que
14.460.000 actions SOC.3.) ont été débitées de son compte.

  Le compte de SOC.1.) S.A. présentait le 9 janvier 2003 un solde
débiteur de 3.403.390,83 € – non couvert par le gage – que BQUE.1.)
S.A. a réclamé à SOC.1.) S.A. par lettres datées des 28 et 30 juillet
2003.

  Le 14 septembre 2003, SOC.1.) S.A. a demandé à BQUE.1.) S.A.
details of the amount of EUR 3.403.390,83.

   Le 27 octobre 2003, BQUE.1.) S.A. a répondu dans les termes
suivants :

                               2
    « (… …) BQUE.1.) S.A. had realized the pledge in respect of the
14.460.000 SOC.3.) shares represented by X.) on 21 November, 2002
by way of “Selbsteintritt”. The realization of the pledge occurred
because BQUE.1.) S.A. did not receive any payment from SOC.1.) S.A.
following our letter to SOC.1.) dated 14 November 2002 whereby we
had informed SOC.1.) S.A. about the planned realization of the pledge
by private sale. The purchase price for the “Selbsteintritt” was EUR 6,10
per share which corresponds to the last quotation for SOC.3.) shares on
the Luxembourg Stock Exchange on 22 November 2002. As already
pointed out in our meeting on 22 November 2002, any sale of the
shares through the Stock Exchange would certainly have caused a
sharp drop in the share price and would have resulted in much lower
sale proceeds. Since the subsequent discussions between A.) (acting
on behalf of SOC.1.) S.A.) and BQUE.1.) regarding a possible new
transaction which were initiated in our meeting of 22 November 2002
did not come to a satisfactory conclusion and have since then been
aborted BQUE.1.) S.A. is not any longer willing to grant further leniency
with respect to the payment of the still outstanding loan balance ».

  Assignation et jugement

   Par exploit d’huissier du 13 juillet 2005, la société anonyme SOC.1.)
S.A. a fait donner assignation à la société anonyme BQUE.1.) S.A. à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, pour :

    -     principalement, remettre les parties en l’état du 22 novembre
2002, date à laquelle ont été mises en œuvre l’approbation litigieuse et
l’incorporation du gage des actions SOC.3.) dans le patrimoine de la
banque, partant ordonner la restitution de 14.460.000 actions SOC.3.)
GLOBAL à SOC.1.) S.A. ;

   -      subsidiairement, condamner BQUE.1.) S.A. – ce pour
inexécution de ses obligations contractuelles sinon délictuelles sinon
quasi-délictuelles – à payer à SOC.1.) S.A. des dommages et intérêts
de 101.794.000 €, sinon toute autre somme à déterminer ex aequo et
bono ou par voie d’expertise, représentant la différence entre la valeur
des actions au jour de la conclusion du contrat de gage et le 20
novembre 2002, date choisie par la banque pour évaluer la valeur du
portefeuille qu’elle s’est approprié :

   -      plus subsidiairement, condamner BQUE.1.) S.A. à appliquer le
cours du 22 novembre 2002, soit 6,85 € par titre, et en conséquence,
condamner BQUE.1.) S.A. à payer à SOC.1.) S.A. le montant de
10.845.000 € du chef de mise en compte fautive du cours applicable,
sinon à titre de dommages et intérêts ;

                               3
   -      en tout état de cause, condamner BQUE.1.) S.A. à payer à
SOC.1.) S.A. les intérêts légaux à partir du 22 novembre 2002, date de
l’appropriation litigieuse, sinon à compter du 14 janvier 2004, date de
l’envoi d’un courrier recommandé de protestation, sinon à compter de
l’assignation introductive d’instance, jusqu’à solde ;

   -     en tout état de cause, condamner BQUE.1.) S.A. au paiement
d’une indemnité de procédure de 10.000 € sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile.

   BQUE.1.) S.A. a conclu reconventionnellement à la condamnation de
SOC.1.) S.A. au paiement du montant de 3.403.390,83 € avec les
intérêts légaux à partir du 20 novembre 2002, date de la réalisation du
gage, sinon à partir du 28 juillet 2003, date d’une mise en demeure,
sinon à partir du 7 février 2006, date de la présentation de la demande
reconventionnelle, jusqu’à solde.

   Par jugement du 25 avril 2007, le tribunal a reçu les demande
principale et reconventionnelle en la forme, a dit non fondée la
demande principale, a dit fondée la demande reconventionnelle, a
condamné la société anonyme SOC.1.) S.A. à payer à BQUE.1.) S.A.
le montant de 3.403.390,83 € avec les intérêts légaux à partir du 7
février 2006, jusqu’à solde, a débouté les parties de leurs demandes
respectives en obtention d’une indemnité de procédure et a condamné
la société anonyme SOC.1.) S.A. aux frais et dépens de l’instance.

  Pour décider ainsi, le tribunal a – en substance – :

  1)     quant à la demande principale

   -     constaté que la banque s’est appropriée les titres après avoir
à plusieurs reprises mis en demeure la société SOC.1.) S.A. de fournir
de nouvelles garanties ;

  -    relevé que neuf mois se sont écoulés entre la première mise
en demeure et la date à laquelle finalement les titres ont été vendus ;

   -      relevé que la banque a acquis les titres à la valeur du cours du
jour de l’appropriation et qu’elle n’a pas procédé à une vente publique
des titres, ce qui au vu de la grande quantité de titres sur laquelle
portait le gage aurait entraîné une baisse inévitable de la valeur de
ceux-ci ;

   -      dit – face à l’argumentation de SOC.1.) S.A. que BQUE.1.)
S.A. n’a ni défini ni suivi des règles strictes en ce qui concerne le
déclenchement et la mise en œuvre du « Selbsteintritt » – que le
créancier, au cas où les injonctions faites au débiteur de fournir des
garanties supplémentaires restent infructueuses, est libre de procéder à
la réalisation du gage et qu’il n’existe aucune obligation, dans le chef du

                                4
créancier, d’informer le débiteur à l’avance du jour où la réalisation aura
effectivement lieu ;

   -      constaté que par courrier du 14 novembre 2002, SOC.1.) S.A.
a été avisée de la réalisation imminente du gage par BQUE.1.) S.A.;

  -       dit que SOC.1.) S.A. reste en défaut de prouver que BQUE.1.)
S.A. a commis un abus de droit en fixant l’appropriation des titres à une
date où le cours était le plus bas ;

   -       dit que SOC.1.) S.A. fait en vain plaider que BQUE.1.) S.A
aurait influencé le cours des actions dans le sens d’une remontée
significative ;

   -      dit que SOC.1.) S.A. aurait dû apprécier au moment de la
conclusion du prêt, et le risque qu’elle encourait en fournissant en gage
un paquet important de titres provenant du même émetteur, et
l’éventualité que pour éviter une chute des cours en cas de réalisation
massive des cours la banque serait amenée à s’approprier les titres ;

  -    retenu que SOC.1.) S.A. ne saurait actuellement reprocher à
BQUE.1.) S.A. de ne pas l’avoir dissuadée de signer ce gage.

  2)     quant à la demande reconventionnelle

  -     relevé que le montant de 3.403.390,83 € n’a pas été
autrement contesté par SOC.1.) S.A ;

  -    dit que le courrier du 28 juillet 2003 ne saurait être considéré
comme constituant une mise en demeure ;

   -      en conséquence, condamné SOC.1.) S.A. à payer à BQUE.1.)
S.A. le montant de 3.403.390,83 € avec les intérêts légaux à partir du
jour de la présentation de la demande reconventionnelle, jusqu’à solde.

  De ce jugement, qui lui a été signifié le 21 septembre 2007, SOC.1.)
S.A. a relevé appel par exploit d’huissier du 22 octobre 2007.

  Les moyens d’appel de SOC.1.) S.A.

  En premier lieu, SOC.1.) S.A. fait plaider :

  -       que les parties au contrat de gage auraient limitativement
désigné les modes de réalisation du gage, à savoir « either by private
contract or by force of law » ;

   -     que la réalisation du gage par « Selbsteintritt » ne saurait
s’analyser en un « private contract », donc en une vente de gré à

                                5
gré qui présuppose une rencontre de volontés et partant une pluralité
de parties ;

  -      qu’en l’occurrence, tant le moment que le prix d’achat des
actions SOC.3.) auraient été unilatéralement décidés par BQUE.1.)
S.A. ;

   -      que le « Selbsteintritt » ne rentrerait pas dans le champ
contractuel des parties et que les juges de première instance auraient à
tort décidé que BQUE.1.) S.A. était en droit de recourir à pareil mode
de réalisation du gage.

   En second lieu, à supposer que la réalisation du gage par la voie du
« Selbsteintritt » corresponde à un « private contract », SOC.1.) S.A.
reproche à BQUE.1.) S.A. d’avoir violé, en agissant comme elle l’a fait,
son obligation d’agir loyalement et équitablement au mieux des intérêts
de son client et de l’intégrité du marché.

  SOC.1.) S.A. fait plus particulièrement exposer dans ce contexte :

   -       que BQUE.1.) S.A., revêtant elle-même la qualité
d’actionnaire de SOC.3.) GLOBAL S.A., aurait dû se rendre compte du
conflit existant entre, d’une part, son propre intérêt consistant à acquérir
les actions SOC.3.) au prix le plus bas, et d’autre part, l’intérêt de
SOC.1.) S.A., désireuse de voir réaliser les titres donnés en gage au
cours le plus élevé ;

    -    que BQUE.1.) S.A. aurait dû, soit s’abstenir tout court de
conclure un contrat de gage portant sur le portefeuille de 14.460.000
titres SOC.3.), soit introduire dans le contrat de gage des stipulations
contractuelles garantissant la sauvegarde des intérêts du débiteur en
cas de réalisation du gage.

  SOC.1.) S.A. reproche dès lors à BQUE.1.) S.A. :

   -       d’avoir manqué à son devoir de prévoyance, de diligence et
de bonne foi au niveau de la préparation du contrat de gage, se basant
plus particulièrement sur les articles 2 et 3 du Code civil suisse, à la loi
fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières, aux
principes jurisprudentiels dégagés à propos des obligations des
banquiers en droit suisse ainsi qu’aux principes imposés par l’article 37
de la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur financier, explicités par
la circulaire CSSF 2000/15 ;

   -       d’avoir failli à ses obligations contractuelles en ne procédant
pas à la réalisation du gage dans des conditions de nature à
sauvegarder les intérêts de son client, invoquant – dans ce contexte –
les articles 2 et 3 du Code civil suisse, toute autre disposition de droit
suisse applicable, la jurisprudence ATF 119, II, page 344 et ss citée par

                                 6
Me BORY-VILLA ainsi que les principes dont le respect est imposé par
la circulaire CSSF 2000/15.

  Enfin, SOC.1.) S.A. fait remarquer :

  -     que BQUE.1.) S.A. a, dans son courrier du 27 octobre 2003,
déclaré avoir appliqué à l’opération litigieuse the last quotation for
SOC.3.) shares on the Luxembourg Stock Exchange on 22 November
2002 ;

  -      que dans ce cas, l’appropriation litigieuse aurait dû s’effectuer
au cours de 6,85 € par titre ;

   -      que SOC.1.) S.A. pourrait dès lors prétendre au
remboursement de la différence de (6,85 – 6,10) x 14.460.000 =
10.845.000 €, sinon à l’allocation de dommages et intérêts à
concurrence du même montant pour inexécution dans le chef de la
banque de son obligation de résultat d’appliquer à l’opération litigieuse
le cours du jour correct du titre.

    Quant à la demande reconventionnelle de BQUE.1.) S.A., SOC.1.)
S.A. demande acte de ce qu’elle conteste le montant réclamé et
soutient qu’il appartient à la banque de justifier le quantum du crédit
utilisé et celui des intérêts courus.

  SOC.1.) S.A. conclut à voir :

  1)    chiffrer la créance de la banque au 22 novembre 2002 au cas
où il serait fait droit à la demande tendant à la restitution des
14.460.000 actions SOC.3.) ;

  2)    au cas où des dommages et intérêts seraient à allouer à
SOC.1.) S.A. :

  a)      confirmer le cours à prendre en considération au niveau de
  l’appropriation litigieuse ;
  b) chiffrer le montant des dommages et intérêts à allouer à
     SOC.1.) S.A. ;
  c) chiffrer le solde redû à la banque sur le montant du prêt
     consenti ;
  d) opérer une compensation entre les montants sub b) et c) ;

   3)    au cas où le cours de 6,85 € au lieu de 6,10 € serait pris en
considération, recalculer le solde redû à la banque sur le montant du
prêt consenti et opérer une compensation entre le montant de
10.845.000 € et le montant redû sur le prêt à allouer à SOC.1.) S.A..

  SOC.1.) S.A. réclame encore une indemnité de procédure de 10.000
€ pour la première instance et une indemnité de procédure de 5.000 €
au titre des frais par elle exposés lors de l’instance d’appel.

                                  7
  Appel incident de BQUE.1.) S.A.

   BQUE.1.) S.A. relève appel incident, critiquant les juges de première
instance 1) en ce qu’ils n’ont alloué les intérêts légaux sur le montant
de 3.403.390,83 € qu’à partir de la date de la présentation de la
demande reconventionnelle après avoir dit que les précédents courriers
ne seraient pas à assimiler à une mise en demeure et 2) en ce qu’ils
n’ont pas fait droit à la demande en allocation d’une indemnité de
procédure de 10.000 € pour la première instance.

  BQUE.1.) S.A. conclut à voir réformer le jugement du 25 avril 2007
sous ces rapports.

  DISCUSSION

  APPEL PRINCIPAL

  I) Quant à la réalisation du gage par voie de « Selbsteintritt »

   BQUE.1.) S.A. fait plaider qu’en reconnaissant dans l’assignation en
référé du 18 octobre 2002 la validité de la réalisation du gage sous la loi
suisse, SOC.1.) S.A. serait actuellement malvenue d’en critiquer la
régularité en s’appuyant sur l’avis juridique émis par Maître Laurence
BORY-VILLA, avocate suisse.

   BQUE.1.) S.A. conclut à la réformation du jugement entrepris en ce
qu’il s’est prononcé sur toutes les prétentions adverses, alors qu’il
n’était pas nécessaire d’y statuer compte tenu de l’appréciation correcte
des faits par les premiers juges retenant que SOC.1.) S.A. n’a jamais
conclu à la nullité du gage litigieux.

   BQUE.1.) S.A. demande à la Cour – pour le cas où la Cour serait
d’avis que la motivation des premiers juges serait insuffisante – de
combler cette omission en instance d’appel en écartant tous les
développements de SOC.1.) S.A. relatifs à la prétendue irrégularité de
la réalisation du gage pour cause de tardiveté.

  Pour autant que la Cour devait retenir que SOC.1.) S.A. n’est pas
déchue de son droit de contester la validité de la réalisation du gage
sous la loi suisse, BQUE.1.) S.A. demande la confirmation du jugement
par adoption des mêmes motifs.

  Il ressort de l’ordonnance des référés du 26 novembre 2002 que
SOC.1.) S.A. a critiqué l’application au contrat de gage de la loi suisse

                                8
en soutenant que cette loi plus libérale permettrait à la Banque de
commettre une voie de fait au sens de la loi luxembourgeoise.

    Indépendamment de la question quant à la pertinence de cette
critique, il demeure que les considérations développées devant le juge
des référés ne sauraient lier les parties litigantes lors de leurs
plaidoiries devant la juridiction statuant sur le fond du litige.

   SOC.1.) S.A. est en droit de maintenir et de développer in extenso
devant la Cour, appelée à connaître du fond de l’affaire, ses
observations en rapport avec la réalisation du gage telle que définie par
les parties en cause.

   Ensuite, BQUE.1.) S.A. estime irrecevable pour être nouvelle en
instance d’appel l’argumentation de SOC.1.) S.A., consistant à dire que
la réalisation par voie de « Selbsteintritt » s’analyserait en un contrat de
gré à gré (private contract) et partant ne rentrerait pas dans les
prévisions contractuelles des parties.

   La banque ajoute qu’en plaidant sans réserves en première instance
la prétendue irrégularité de la mise en œuvre du mode de réalisation
par la voie du « Selbsteintritt » contractuellement réservé à la
BQUE.1.), SOC.1.) S.A. aurait forcément acquiescé au fait que cette
procédure rentre bel et bien dans les prévisions contractuelles des
parties.

   Comme l’a correctement relevé SOC.1.) S.A., l’argument suivant
lequel le « Selbsteintritt » ne rentre pas dans le champ contractuel des
parties pour ne pas constituer un « private contract », constitue un
simple moyen, recevable en instance d’appel, fût-il nouveau.

  Ce moyen n’est cependant pas fondé.

   L’article 9 du « Pledge agreement and assignment » est de la teneur
suivante :

   « In the event that the Debtor is in arrears with the fulfilment of the
Claims, the bank is automatically entitled to realize the Assets forthwith
at its discretion, either by private contract or by force of law. Such
realization will be carried out regardless of the formalities contained in
the Swiss Federal Act concerning Debt Collection and Bankruptcy or of
the provisions prevailing at the place of realization abroad. If there is
more than one Claim, the Bank shall, at its discretion, decide to which
Claim the Assets or the proceeds of realization are to be allocated ».

   En cas de non-paiement de la dette par le débiteur, la réalisation du
gage par voie de « Selbsteintritt » ne se différencie pas – de par sa
nature – de la réalisation du gage par « private contract », tant que
l’objet du gage a une valeur objectivement déterminable.

                                 9
   Tel a été le cas en l’espèce, l’appropriation des titres par la banque
s’étant réalisée au regard de la cotation officielle des titres en bourse le
jour de l’appropriation.

   Comme le soulignent les avocats Guy VERMEIL et Jacques
BUSSET du cabinet d’avocats LENZ & STAEHELIN dans leur avis
juridique du 24 octobre 2005 :

   « (… …) En matière bancaire, la clause du contrat de gage qui
autorise le créancier à se porter lui-même acquéreur n’a pas besoin
d’être formulée de manière expresse et il suffit que le contrat prévoie la
possibilité d’une réalisation privée (… …) ».

   Selon le Tribunal fédéral suisse « ( … … ) La faculté pour la banque
de se porter elle-même acquéreuse des actions est implicitement
comprise dans la réalisation de gré à gré ; que le terme « realize »
s’applique à tout acte permettant au créancier de s’approprier la valeur
du gage, y compris le fait de se porter lui-même acquéreur (… …) ».

   La doctrine suisse admet – elle aussi – que la faculté d’acquérir
l’objet du gage par voie de « Selbsteintritt » n’a pas besoin d’être
expressément prévue lorsque les avoirs grevés sont cotés en bourse
ou lorsqu’il existe d’une autre manière un « prix du marché » pour de
tels biens (cf : avis de l’étude LENZ & STAEHELIN du 24 octobre 2005,
page 4 et 5).

   C’est dès lors en vain que SOC.1.) S.A. reproche à BQUE.1.) S.A.
de n’avoir pas introduit dans le contrat de gage des stipulations
contractuelles garantissant la sauvegarde des intérêts du débiteur en
cas de réalisation du gage, alors que le fait d’avoir prévu la réalisation
de la vente de gré à gré implique selon les usages bancaires la
possibilité que le créancier gagiste se porte lui-même acquéreur des
valeurs mobilières nanties, circonstance que SOC.1.) S.A., non profane
en la matière, n’était certainement pas sans savoir.

   A relever, dans ce contexte, que l’avis juridique – moins explicite –
de Maître Laurence BORY-VILLA, versé au dossier par SOC.1.) S.A.,
n’ébranle en rien l’avis motivé et détaillé du cabinet LENZ &
STAEHELIN.

  II) Quant aux prétendus manquements dans le chef de BQUE.1.)
S.A.

   Présentement, la question qui se pose est de savoir si le
« Selbsteintritt », réalisé par BQUE.1.) S.A. en novembre 2002, s’est
fait dans le respect des droits de SOC.1.) S.A. dont les titres avaient été
nantis.

                                10
   SOC.1.) S.A. soutient que les juges de première instance auraient à
tort retenu que ses intérêts avaient été convenablement protégés,
faisant plus particulièrement plaider :

  -      que les mises en demeure du débiteur de constituer des
garanties supplémentaires ne suffisent pas – à elles seules – pour
déclencher la procédure de réalisation du gage ;

   -     que la banque aurait dû se conformer à la clause « Events of
Early Repayment » du contrat de prêt qui prévoit que « If (… …) the
Borrower fails to comply with its obligations set out under Additional
Security (… …) then the Bank may take either or both of the following
actions: 1) by notice to the Guarantor and the Borrower declare the
Loan immediately due and payable whereupon the same shall become
so payable together with interest accrued thereon and all other amounts
payable hereunder 2) by notice to the Guarantor and the Borrower
declare that the available Loan Amount shall be cancelled, whereupon
the same shall be cancelled and all amounts payable hereunder shall
become due and available» »;

   -      que seul le manquement du débiteur de se conformer à ces
injonctions aurait été de nature à justifier la réalisation du gage;

   -     qu’au regard du nombre important des mises en demeure
adressées à SOC.1.) S.A., le caractère impératif y attaché aurait été
 considérablement atténué ;

  -      que, par ailleurs, BQUE.1.) S.A. n’aurait désigné aucune de
ces injonctions comme constituant l’ultime ;

  -       que – de surcroît – la banque aurait omis d’annoncer la date
de la réalisation du gage.

   Selon SOC.1.) S.A., le comportement arbitraire de la banque aurait
pu être mis en échec par l’introduction dans le contrat de gage de
stipulations précises en rapport avec la mise en œuvre de la procédure
de la réalisation du gage ; qu’en omettant de prévoir de telles
stipulations, BQUE.1.) S.A. aurait manqué à son obligation de
sauvegarder les intérêts du client et d’agir à son égard avec
compétence et diligence.

  La Cour ne saurait se rallier à cette argumentation.

   BQUE.1.) S.A., en insérant dans le « Pledge Agreement and
Assignment » la clause que « In the event that the Debtor is in arrears
with the fulfilment of the Claims, the bank is automatically entitled to
realize the Assets forthwith at its discretion, either by private contract or
by force of law (… ...) », a clairement informé son débiteur de ce qu’elle
est autorisée à réaliser le gage, sans délai, en cas de non-observation
par le débiteur des obligations à sa charge.

                                 11
   Selon l’avis du cabinet LENZ & STAEHELIN « (… …) le moyen
d’information approprié consistera dans la fixation d’un délai à
l’échéance duquel, si le remboursement ou la régularisation exigés par
le créancier ne sont pas intervenus, le créancier se réserve le droit de
mettre à exécution sa menace de réaliser le gage. (… … ). Si le
débiteur ne met pas à profit le délai qui lui est imparti, le créancier
gagiste est en droit de procéder sans autre formalité à la réalisation des
avoirs nantis, sans avoir en outre l’obligation de préciser la date à
laquelle cette réalisation doit avoir lieu. Par ailleurs, ni la jurisprudence
(suisse) ni la doctrine (suisse) n’exigent que le créancier fasse usage
de son droit de réaliser ses gages (… …) dans un délai déterminé
après avoir satisfait à son devoir d’information, le moment de la
réalisation étant laissé à son appréciation (… …) ».

   Il appert des pièces soumises à la Cour que BQUE.1.) S.A., en se
référant à la clause « Additional Securities », a demandé le 19 février
2002 à SOC.1.) S.A. de fournir such additional security endéans 5
Luxembourg business Days, i.e. until 26.02.2002, close of business
Luxembourg Time.

  BQUE.1.) S.A., qui n’a pas jugé satisfactoires les garanties
supplémentaires proposées par SOC.1.) S.A., a, après de nombreux
courriers échangés de part et d’autre, adressé le 10 octobre 2002 à
SOC.1.) S.A., tout en se référant aux stipulations contractuelles entre
parties, une mise en demeure de la teneur suivante :

    « (… …) Since our first request dated February 19, 2002 and
following further requests for Additional Securities dated February 20,
2002, March 05, 2002 and May 29, 2002 we have not been provided
with the requested Additional Securities.

   Therefore, in application of section “Events of Early Repayment” ( c )
and notwithstanding the obligation of the Borrower to repay pursuant to
section “Mandatory Prepayment”, we hereby declare the Loan together
with the accrued interest as immediately due and payable.

   As a consequence, we request payment of the total amount of ……
plus the accrued interest of … ….

  (… …).

  In case we do not receive the amount due and payable without
deductions in our above-mentioned account at the latest October
18, 2002, we will realize without further delay our pledge on the
Pledged shares or other pledged items in accordance with the
Pledge Agreement by private sale (Freihändige Verwertung)
regardless of the formalities of the Swiss Federal Act concerning
Debt Collection and Bankruptcy ( Schweizer Schuldbetreibungs –
und Konkursrecht) (including the purchase of the Pledged Shares

                                 12
by us (Selbsteintritt) ) and to offset the proceeds from such private
sale against our payment claims under the Agreement ».

   SOC.1.) S.A. ne saurait donc raisonnablement soutenir ne pas avoir
été informée des mesures envisagées par BQUE.1.) S.A. en cas de
non respect de ses obligations contractuelles.

   Si par courrier du 22 octobre 2002, BQUE.1.) S.A. se déclara « (…
…) (i) prepared to postpone for the time being the realization of the
pledge and (ii), in principle, prepared to enter into an agreement with
SOC.1.) S.A. providing that our acceleration notice dated October 10,
2002 would be deemed to have no effect, subject to the following
conditions being complied with : (… …) », il n’en reste pas moins que le
même courier du 22 octobre 2002 « is not to be considered as
containing a waiver of our notice of October 10, 2002 or of our right to
realize the pledge and in the case the above conditions are not fulfilled
by close of business October 25, 2002 we will realize without further
delay our pledge on the Pledged Shares (… …) ».

   De même, par courrier du 24 octobre 2002, SOC.1.) S.A. a été
avertie – suite à ses propositions du 17 octobre 2002 – de ce que
BQUE.1.) S.A. « (… …) reserve all our rights. In particular, if an
agreement cannot be found on the above basis we would be forced to
realize our pledge without further delay and to take all other legal steps
against borrower and other obligors ».

   Les parties en cause n’ayant – nonobstant les nombreuses
négociations – pas prospéré dans leur tentative de trouver un accord
quant aux garanties additionnelles à fournir par SOC.1.) S.A., BQUE.1.)
S.A. a, par lettre du 14 novembre 2002, déclaré à SOC.1.) S.A. « (…
…) that we will now realize without further delay our pledge on the
Pledged Shares (… ….) ».

   SOC.1.) S.A. connaissait donc parfaitement les intentions de
BQUE.1.) S.A. au cas où elle n’honorerait pas ses engagements
financiers.

  Aucun arbitraire ne saurait être reproché à BQUE.1.) S.A. dans ses
démarches.

   Par ailleurs, SOC.1.) S.A. avait elle-même admis, dans son courrier
du 16 octobre 2002, qu’il faut trouver « a solution » et que « the
situation has continued for too long without any serious remedy ».

   SOC.1.) fait encore vainement plaider que les juges de première
instance auraient à tort retenu que la procédure telle qu’elle a été suivie
par la banque était de nature à sauvegarder les droits de SOC.1.) S.A.
et que les deux parties ont eu le même intérêt, à savoir, une forte valeur
des actions SOC.3.) données en gage lors de leur réalisation.

                                13
  Dans ce contexte, SOC.1.) S.A. fait remarquer que la banque aurait
eu un intérêt certain à se voir attribuer la propriété des biens entrant
dans son patrimoine au prix le plus bas possible en augmentant ainsi
ses chances de réaliser une plus-value en cas de revente des titres;
que, dans ces circonstances, la créance résiduelle à l’égard du débiteur
aurait été d’autant plus grande que la valeur de la réalisation du gage
aurait été faible.

   SOC.1.) S.A. souligne qu’en n’indiquant pas la date de la réalisation
du gage, BQUE.1.) S.A. n’aurait pas agi de la manière la moins
dommageable pour son débiteur, ce d’autant plus que BQUE.1.) S.A.,
en sa qualité d’actionnaire de SOC.3.) GLOBAL, aurait fait, après la
réalisation du gage, des déclarations de nature à influer sur le cours
des actions dans le sens d’une remontée considérable ; que BQUE.1.)
S.A. aurait ainsi abusé de sa position pour avoir orchestré – avec soin
et dans son seul intérêt – l’appropriation des actions données en gage
par SOC.1.) S.A..

  Cette argumentation tombe à faux.

   Il ressort des relevés soumis à la Cour que pendant la période du 19
février 2002 au 6 novembre 2002, le cours du titre SOC.3.) – quelques
exceptions mises à part – a continuellement chuté, allant de 11,84 € à
5,03 par titre.

  Si BQUE.1.) S.A. avait effectivement voulu léser les intérêts de
SOC.1.) S.A., elle n’aurait certainement pas manqué de mettre à
exécution sa menace de réaliser le gage dans les jours suivant l’envoi
de sa mise en demeure du 10 octobre 2002, période dans laquelle le
cours du titre oscillait entre 4,90 et 5 € par titre.

   Or, BQUE.1.) S.A. n’a opté pour le « Selbsteintritt » qu’après de
longues négociations avec SOC.1.) S.A., restées toutes infructueuses.

   BQUE.1.) S.A., face à un débiteur qui ne mettait pas à profit les
délais lui impartis pour remplir ses engagements contractuels, n’avait
pas à indiquer de date concernant la réalisation du gage qui était
laissée à sa libre appréciation (cf : avis du cabinet LENZ &
STAEHELIN).

    BQUE.1.) S.A. a procédé par « Selbsteintritt », et dans un délai
raisonnable suivant son ultime sommation du 14 novembre 2002 par
l’intermédiaire de la BQUE.2.) S.A. auprès de laquelle étaient déposés
les titres litigieux, et à une date où le cours du titre SOC.3.) affichait une
légère hausse par rapport à celui des jours précédents.

   Que BQUE.1.) S.A. ait – par le biais de déclarations faites dans le
journal « JOURNAL.1.) » en novembre 2002 par son Chief Executive
Officer, le sieur B.), – influencé le cours des actions SOC.3.) dans le
sens d’une remontée, laisse d’être établi. Si le cours du titre a dénoté

                                 14
une légère progression après le 20 novembre 2002, ce fait n’est
certainement pas à attribuer aux déclarations, peu circonstanciées, du
CEO de BQUE.1.) S.A..

   Ceci est d’autant plus vrai dans la mesure où BQUE.1.) S.A. s’était
elle-même défaite « (… …) im September 2003 von dem Restbestand
ihrer ursprünglichen SOC.3.)-Beteiligung zu einem Durchschnittskurs
von 5,74 € » (cf : lettre du 16 juillet 2004 adressée par BQUE.1.) S.A. à
la CSSF), donc à un prix nettement inférieur à celui réalisé au 20
novembre 2002 au moment du « Selbsteintritt ».

   Ainsi, BQUE.1.) S.A., en s’appropriant des titres par
« Selbsteintritt », a repris à son compte non seulement les profits mais
aussi les risques en rapport avec l’évolution du cours boursier des
valeurs mobilières en question.

  On ne saurait – dans les circonstances données – reprocher à
BQUE.1.) S.A. d’avoir agi au mépris des intérêts de son débiteur
notamment en réalisant les titres litigieux par « Selbsteintritt » à un
moment particulièrement défavorable pour SOC.1.) S.A..

   A cela s’ajoute – et les parties ne divergent pas sur ce point – que le
fait de jeter sur le marché un paquet important d’actions cotées aurait
été de nature à engendrer une baisse importante du cours des titres.

  Concernant la date de la réalisation du gage par « Selbsteintritt »,
SOC.1.) S.A. a, dans sa lettre adressée à BQUE.1.) S.A. le 14 janvier
2004, fait remarquer ce qui suit :

   « (… …) S’agissant à présent de la mise en œuvre par votre banque
de la réalisation que celle-ci, ainsi que nous venons de le voir, aurait dû
éviter, nous relevons tout d’abord que l’ordre de transférer les titres
gagés du compte de notre mandante auprès de la BQUE.2.) S.A. sur
divers comptes de la BQUE.1.) S.A. a été donné le 20 novembre 2002.
Un avis de débit datant du 20 novembre 2002 renseigne que ledit ordre
a été exécuté le même jour.

  Il nous a paru intéressant d’examiner le moment choisi par votre
banque pour procéder à la réalisation du gage par rapport à l’évolution
du cours des titres SOC.3.) GLOBAL, d’une part, par rapport aux
événements susceptibles d’avoir influencé ledit cours d’autre part.

  Nous avons constaté tout d’abord que la date du 20 novembre 2002
se situe au début d’une évolution favorable du cours des titres SOC.3.)
GLOBAL et que dans les jours ayant suivi cette date, ledit cours a
même connu une hausse très remarquable, à savoir 21.11 : 6,20 € ;
22.11 : 6,85 € ; 23.11 : 7,50 € ; (… …) ».

  SOC.1.) S.A. reconnaît donc – ce au regard des pièces justificatives
versées au dossier – que l’appropriation des titres litigieux par

                                15
BQUE.1.) S.A. s’est réalisée le 20 novembre 2002, date à laquelle le
cours du titre s’élevait à 6,10 €.

   SOC.1.) S.A. ne soumet à la Cour aucun argument solide qui serait
de nature à contredire ses propres affirmations et les pièces du dossier
qui documentent clairement que l’appropriation par « Selbsteintritt »
s’est réalisée à la date du 20 novembre 2002.

   A cela s’ajoute que le montant de 3.403.390,83 € réclamé
reconventionnellement par BQUE.1.) S.A. correspond au status of
account per 21 novembre 2002 (cf : pièce numéro 21 de la farde de
pièces de Maître André LUTGEN), ce qui laisse présupposer que le
transfert des actions litigieuses a été effectué avant cette date.

  Que BQUE.1.) S.A. ait indiqué, dans sa lettre du 27 octobre 2003,
comme date d’appropriation des titres une date autre que celle du 20
novembre 2002 repose dès lors sur une simple erreur matérielle sans
conséquence juridique aucune.

  III) Quant à la demande reconventionnelle

   Dans son jugement du 25 avril 2007, le tribunal a déclaré fondée la
demande reconventionnelle pour le montant de 3.403.390,83 € en
relevant que le solde redû n’étant pas autrement contesté.

   La Cour se doit de constater que dans son acte d’appel du 22
octobre 2007, SOC.1.) S.A. ne conteste pas autrement le bien-fondé de
la demande reconventionnelle mais conclut à voir opérer, le cas
échéant, la compensation entre le montant devant lui être payé par
BQUE.1.) S.A. et le montant redû sur le prêt consenti.

    En l’absence de sérieuses contestations de la part de SOC.1.) S.A.,
il y a lieu d’allouer à BQUE.1.) S.A. le montant de 3.403.390,83 € avec
les intérêts légaux, plus amplement spécifiés ci-après.

  APPEL INCIDENT

    Le montant de 3.403.390,83 € est à assortir des intérêts légaux non
pas à partir de la date de la présentation de la demande
reconventionnelle en première instance, mais à partir du courrier du 28
juillet 2003, valant mise en demeure de payer the remaining loan
balance of EUR 3.403.390,83 (plus accrued interest since 21 November
2002).

  Le jugement du 25 avril 2007 est partant à réformer sur ce point.

                               16
   Il y a également lieu à réformation du jugement entrepris en ce qu’il
n’a pas fait droit à la demande de BQUE.1.) S.A., tendant à l’octroi
d’une indemnité de procédure pour la première instance.

  La Cour dispose des éléments d’appréciation suffisants pour fixer
cette indemnité de procédure au montant de 3.000 €.

  Indemnités de procédure relatives à l’instance d’appel

   SOC.1.) S.A., qui devra supporter l’entièreté des frais, n’a pas droit à
une indemnité de procédure au titre des frais par elle exposés en
instance d’appel.

    La Cour a en sa possession les éléments nécessaires pour fixer à
3.000 € l’indemnité de procédure devant revenir à BQUE.1.) S.A. pour
l’instance d’appel.

                            PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état,

  reçoit les appels principal et incident ;

  dit l’appel principal non fondé ;

  dit fondé l’appel incident ;

  réformant :

   dit que les intérêts légaux courent sur le montant de 3.403.390,83 €
à partir du 28 juillet 2003 ;

   condamne SOC.1.) S.A. à payer à BQUE.1.) S.A. une indemnité de
procédure de 3.000 € pour la première instance ;

   dit non fondée la demande de SOC.1.) S.A. en obtention d’une
indemnité de procédure au titre des frais exposés en instance d’appel ;

   condamne SOC.1.) S.A. à payer à BQUE.1.) S.A. une indemnité de
procédure de 3.000 € pour l’instance d’appel ;

   condamne SOC.1.) S.A. aux frais et dépens de l’instance d’appel
avec distraction au profit de Maître Janine BIVER qui la demande,
affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens.

                                 17
"


text:
                                                                              1

                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, onze mars deux mille neuf.

Numéro 32949 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                 Entre:

A, dirigeant de sociétés, demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg en date du 03 juillet 2007,

comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

1) B,

2) La société anonyme C,

intimés aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Pierre METZLER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
                                                                                2

3) D, propriétaire, et son épouse,

4) E, sans profession,

les deux demeurant ensemble à (…),

intimés aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Fernand ENTRINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                       ---------------------------------
                    LA COUR D'APPEL :

D et E sont propriétaires d’un immeuble de commerce situé à Luxembourg-
Gare, connu sous le nom de F. Une partie de cet immeuble a été donnée en
location à la société G SA qui y exploitait un supermarché. A est actionnaire
de la société G.

Dans ses éditions datées des 30 décembre 2005, 13 janvier 2006 et 10
février 2006, C a publié trois articles concernant la galerie F.

Par exploit d’huissier de justice du 30 mars 2006, A a fait donner
assignation à 1) B, 2) la société anonyme C, 3) D et 4) E à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
civile, pour les défendeurs s’entendre condamner solidairement, sinon in
solidum, sinon chacun pour le tout à payer au demandeur la somme de
200.000 € à titre de préjudice moral qu’il a subi suite à la publication des
articles au C.

A a fait valoir à l’appui de sa demande que les articles publiés par C
renferment des propos calomnieux et diffamatoires à son encontre, qu’ils
portent atteinte à la présomption d’innocence, à son honneur et à sa
réputation en ce qu’ils insinuent abusivement et sans preuve des faits non
avérés et contestés par lui; qu’ainsi il serait allégué dans ces articles qu’il est
l’auteur de faillites frauduleuses et d’agissements frauduleux en France et en
Suisse, il serait allégué qu’il a utilisé et installé illégalement l’enseigne
« XX » dans le centre commercial de la galerie F et qu’il a fait de fausses
promesses de rentrées d’argent à ses créanciers. Il serait finalement allégué
que l’argent qu’il a investi est d’origine douteuse et que les activités du
requérant vont mal à travers l’Europe.

A a reproché aux défendeurs D et E d’avoir fourni les informations
contenues dans ces articles au journaliste B, sinon à l’un des collaborateurs
de C. Leur responsabilité est recherchée sur base des articles 1382 et 1383
du code civil.
                                                                                3

Par jugement contradictoire du 21 mars 2007 le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg a dit la demande non fondée et a condamné A à payer à
chacune des parties défenderesses B et la société anonyme C une indemnité
de procédure de 300 € et à payer aux parties défenderesses D et E une
indemnité de procédure de 600 €.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier du 3 juillet 2007

Il demande à la Cour de déclarer sa demande, par réformation du jugement
entrepris, fondée, de condamner les intimés solidairement sinon in solidum
sinon chacun pour le tout à lui payer le montant de 200.000 € à titre de
préjudice moral majoré des intérêts légaux à partir du jour de la demande en
justice jusqu’à solde, de lui donner acte qu’il conteste la version des faits
adverse contenue dans les articles litigieux, d’ordonner la publication de
l’arrêt à intervenir dans deux journaux d’annonces légales distribués au
Grand-Duché de Luxembourg, le tout aux frais des parties adverses, de
débouter les intimés de leur demande en octroi d’une indemnité de
procédure formulée en première instance et de les condamner au paiement
d’une indemnité de procédure de 2.500 €.

A soutient que B a manqué à son devoir d’exactitude et de véracité et a porté
atteinte à son honneur et à sa réputation en insinuant abusivement et sans
preuve avérée qu’il serait l’auteur de faillites frauduleuses, qu’il aurait
utilisé illégalement l’enseigne « XX » et que ses activités se trouveraient en
difficultés, qu’il aurait émis de fausses promesses de rentrées d’argent et que
l’argent qu’il serait amené à investir serait d’origine douteuse.

B et la société anonyme C demandent à la Cour de prononcer, à titre
principal, la nullité de l’acte d’appel sinon, à titre subsidiaire, de prononcer
l’irrecevabilité de l’acte d’appel.

La société anonyme C conclut à titre plus subsidiaire à la confirmation du
jugement de première instance en ce que les premiers juges ont exclu sa
responsabilité sur base de l’article 21 de la loi du 8 juin 2004 sinon, pour le
cas où la Cour estimerait que sa responsabilité ne devrait pas être exclue, à
se voir donner acte qu’elle fait cause commune avec B et reprend tous ses
moyens.

Les intimés demandent à la Cour de déclarer les demandes de A non
fondées, partant de confirmer le jugement entrepris sinon pour le cas où
l’existence d’une faute et d’un préjudice serait retenue de ramener à de plus
justes proportions l’indemnisation demandée, de débouter A de sa demande
en octroi d’une indemnité de procédure, de leur donner acte qu’ils sollicitent
chacun une indemnité de procédure de 2.500 € pour la procédure d’appel et
une indemnité pour procédure vexatoire et abusive de 5.000 €.
                                                                                4

B et la société C concluent au rejet des conclusions notifiées par l’appelant
le 21 octobre 2008 et des pièces communiquées le lendemain au motif qu’il
n’aurait pas respecté l’injonction qui lui avait été donnée de conclure pour le
15 octobre 2008.

A demande à la Cour de dire qu’il n’y pas lieu à rejet ni des conclusions
notifiées le 21 octobre 2008 ni des pièces communiquées le 22 octobre 2008
dès lors que l’affaire se trouvait fixée au 19 novembre 2008 pour clôture et
que les intimés disposaient ainsi d’un délai de 28 jours pour répliquer

Il conclut au rejet des moyens de nullité et d’irrecevabilité soulevés par les
intimés.

Quant à la demande en rejet des conclusions notifiées le 21 octobre 2008 et
des pièces communiquées le lendemain

Le fait que A n’a pas respecté l’injonction qui lui avait été donnée par le
magistrat de la mise en état de conclure pour le 15 octobre 2008 ne saurait
entraîner le rejet des conclusions notifiées six jours plus tard ainsi que des
pièces communiquées le 22 octobre 2008.

En effet suivant l’article 224 du NCPC, les parties peuvent déposer des
conclusions et produire des pièces tant que la clôture de l’instruction n’est
pas ordonnée, ce droit étant toutefois limité par le principe du contradictoire
et du déroulement loyal de la procédure, l’article 64 NCPC exigeant que les
parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de
fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve
qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que
chacune soit à même d'organiser sa défense.

Or en l’espèce A n’a pas mis les parties adverses dans l’impossibilité de
prendre connaissance des conclusions notifiées le 21 octobre 2008 et des
pièces communiquées le lendemain dès lors que l’affaire a été finalement
fixée seulement au 19 novembre 2008 pour clôture et que les intimés
disposaient en conséquence d’un délai suffisant pour prendre inspection des
conclusions et des nouvelles pièces et répliquer.

Quant aux moyens de nullité et d’irrecevabilité

B et la société anonyme C concluent en ordre principal à la nullité de l’acte
d’appel en raison de son libellé obscur.

L’article 154 du NCPC auquel renvoie l’article 585 du NCPC se contente
d’un exposé sommaire des moyens.

Il y a lieu de constater qu’en l’occurrence l’acte d’appel renseigne
suffisamment les faits de l’espèce ainsi que les moyens de l’appelant de
sorte qu’il ne saurait encourir le grief d’être trop sommaire.
                                                                                5

B et la société anonyme C concluent encore à la nullité de l’appel au motif
que A n’aurait pas indiqué le siège social correct de la société anonyme C
dans son acte d’appel.

La nullité de l’exploit résultant de l’indication inexacte du siège social de la
personne morale est une nullité de forme ce qui suppose, conformément à
l’article 264 du NCPC, que le défendeur établisse que le vice lui a causé un
préjudice.

Les parties intimées n’ont pas rapporté la preuve d’un grief de sorte que le
moyen de nullité n’est pas fondé.

B et la société anonyme C concluent à l’irrecevabilité de la demande au
motif que A ne préciserait pas le fondement juridique de sa demande.

Si l’assignation doit, aux termes de l’article 154 du N.C.P.C., indiquer à
peine de nullité l’objet et un exposé sommaire des moyens, aucune
disposition n’impose au demandeur de qualifier juridiquement les faits qu’il
invoque à l’appui de sa demande et d’indiquer les textes de loi sur lesquels
sa demande est basée.

Comme en toute matière, la cause de l’action en responsabilité réside non
pas dans le texte légal, mais dans l’exposé des faits qui doit être de nature à
fournir à l’assigné les données requises pour lui permettre de se défendre et
de comprendre la portée de la demande dirigée à son encontre.

En l’espèce les intimés ont valablement pu se défendre de sorte que le
moyen d’irrecevabilité n’est pas fondé.

Quant à la demande dirigée contre B et la société C

Le tribunal de première instance a à bon droit, par des motifs que la Cour
adopte, exclu la responsabilité de la société C sur base de l’article 21 de la
loi du 8 juin 2004, le collaborateur des articles incriminés étant connu.

C’est encore à bon droit qu’il a estimé que l’article 13 de la loi du 8 juin
2004 relatif à la présomption d’innocence ne saurait s’appliquer en l’espèce
dès lors que cette disposition vise la publication contenant une information
présentant une personne comme coupable de faits faisant l’objet d’une
enquête ou d’une instruction, hypothèse qui ne se rencontre pas en l’espèce
puisque la plainte pénale à laquelle il est fait allusion dans l’article du 30
décembre 2005 est uniquement mentionnée en tant que telle, sans que des
faits concrets en rapport avec cette plainte soient imputés à l’appelant.

Concernant le devoir d’exactitude et de véracité et le devoir de respect de la
réputation et de l’honneur d’une personne les juges de première instance ont
correctement défini les obligations pesant sur les journalistes dans le cadre
de ces devoirs. Ils ont notamment dit à bon droit en ce qui concerne le
devoir de respect de l’honneur et de la réputation de l’appelant, qu’à
                                                                                6

supposer qu’il ait subi une atteinte à son honneur et à sa réputation et que la
preuve des faits allégués dans les articles ne soit pas rapportée, les
obligations dans le cadre de ce devoir rejoignent celles prévues dans le cadre
du devoir d’exactitude et de véracité, puisque le journaliste doit établir qu’il
avait des raisons suffisantes de croire à la véracité des faits rapportés et qu’il
lui faudra de plus prouver dans le cadre de cette obligation, qu’il existait un
intérêt prépondérant du public à connaître l’information litigieuse.

La Cour partage l’analyse des juges de première instance que la condition de
l’intérêt du public à disposer des informations communiquées dans les
articles se trouve remplie en l’espèce et qu’il faut différencier les articles les
uns des autres et dans un même article analyser les différents passages pour
décider si les critiques formulées par l’appelant sont fondées.

Les juges de première instance ont à bon droit dit qu’en décrivant la
situation comme il l‘a fait dans les trois premières colonnes de son article
paru le 30 décembre 2005 B n’a pas porté atteinte à l’honneur et à la
réputation de l’appelant.

Contrairement à ce qui est allégué par l’appelant, B n’a pas insinué
abusivement et sans preuve que celui-ci aurait été l’auteur de faillites
frauduleuses ou d’agissements frauduleux.

L’intimé s’est en effet contenté de mentionner que le propriétaire a déposé
plainte contre l’appelant auprès de l’Administration de l’Enregistrement et
des Domaines ainsi qu’auprès du Parquet s’estimant victime d’un système
consistant à organiser des faillites frauduleuses, système que A aurait déjà
appliqué en France et en Suisse ; il a ainsi clairement indiqué comme l’ont
retenu à juste titre les juges de première instance qu’il s’agit d’une
affirmation du bailleur et qu’il n’a fait que continuer sa démarche consistant
à retracer les arguments et les moyens avancés par les parties de sorte que sa
responsabilité ne saurait être retenue de ce chef.

Les juges de première instance ont encore dit à bon droit que B, en écrivant
que A a dû mettre récemment la clé sous le paillasson d’un supermarché de
la ville suisse de (…) qu’il avait repris en octobre 2004 et qu’un an après
l’aventure de cette grande surface s’était terminée par une faillite, laissant
des créances de 3,5 millions de francs suisses, pour une société de gestion au
capital de 20.000.- francs suisses qui devait générer un chiffre d’affaires
d’un million de francs suisses par mois, a repris à son compte l’information
relative au prononcé d’une faillite en Suisse d’une autre société appartenant
à l’appelant de sorte qu’il lui incombe de prouver soit que l’information
qu’il a fournie est vraie soit qu’il a mis en œuvre les diligences nécessaires
pour retenir comme vraie cette affirmation.
                                                                                7

La Cour fait sienne la motivation exhaustive des premiers juges que B ne
s’est pas borné à fournir de façon irréfléchie et sans s’adonner à une
quelconque recherche ces informations sur l’appelant mais qu’il a agi en tant
que journaliste diligent.

Concernant l’affirmation contenue dans le deuxième article du 13 janvier
2006 que A n’avait pas le droit d’utiliser l’enseigne « XX », il résulte d’un
courrier du 17 janvier 2006 de la société H que la société G n’avait pas le
droit d’utiliser l’enseigne « XX » mais qu’elle avait néanmoins le droit de se
servir du logo de cette marque.

Le tribunal de première instance a à bon droit relevé que l’auteur de l’article
a néanmoins légitimement pu croire à la véracité de son information que la
société G utilisait l’enseigne « XX » sur base d’une lettre envoyée par le
syndic de la F à la société H enjoignant à cette dernière d’enlever les
enseignes « XX » sur les murs du centre commercial F et la réponse de la
société H dans laquelle celle-ci affirme qu’aucun droit d’enseigne n’aurait
été accordé au Luxembourg, la lettre du 17 janvier 2006 qui est versée par
l’appelant et qui explique la différence entre le droit à l’enseigne et le droit
au logo étant postérieure à l’article du 13 janvier 2006 et ne pouvant partant
être prise en considération dans l’appréciation du comportement du
défendeur B et que l’on ne saurait lui reprocher d’avoir manqué de diligence
et de ne pas avoir effectué les recherches qui s’imposaient avant de publier
son information dès lors que comme l’ont relevé à juste titre les premiers
juges il n’avait aucune raison de soupçonner l’existence d’une distinction à
opérer entre l’utilisation du logo et l’utilisation de l’enseigne d’une marque,
aucun élément des informations à sa disposition ne laissant prévoir qu’une
telle distinction existait.

Quant au reproche fait à B d’avoir porté atteinte à la réputation et à
l’honneur de l’appelant en évoquant des promesses de rentrée d’argent et en
le faisant ainsi passer pour un mauvais payeur aux yeux de l’opinion
publique, les premiers juges ont dit à bon droit que ce reproche n’est pas
fondé dès lors que l’intimé n’a fait que rendre compte de l’évolution de
l’ensemble de la procédure de faillite et qu’il n’était que logique qu’il fasse
état de ces promesses de paiement non honorées.

Les premiers juges ont encore à bon droit estimé en ce qui concerne l’argent
qui pourrait être versé aux créanciers que B a légitimement pu se poser la
question sur l’origine de cet argent dès lors que la société Gn a été déclarée
en faillite ce qui ne signifie rien d’autre qu’elle ne disposait plus de moyens
financiers pour faire face à ses engagements.

A est enfin malvenu de reprocher à B d’avoir insinué abusivement et sans
preuve que ses activités à travers l’Europe allaient mal ; en effet ainsi que
l’ont relevé à juste titre les premiers juges, les lecteurs disposaient au vu des
informations contenues dans l’article de tous les éléments pour se faire une
idée des difficultés réelles de l’appelant et apprécier le contenu de cette
affirmation à sa juste valeur.
                                                                                8

Le jugement entrepris est partant à confirmer en ce qu’il a débouté A de sa
demande dirigée contre B.

Quant à la demande dirigée contre D et E

A reproche aux premiers juges de l’avoir débouté de sa demande au motif
qu’il n’est pas établi que les informations fournies à B l’ont été pas les
bailleurs eux-mêmes, le seul fait que le défendeur B s’est référé à des
informations qui lui auraient été fournies par les intimés D et E n’étant pas
d’après les premiers juges de nature à rapporter la preuve de la réalité de
cette communication entre le défendeur B et les bailleurs.

Il estime que la persistance du propriétaire de la galerie à maintenir ses
propos calomnieux et la certitude de B de reproduire fidèlement les propos
tenus par le propriétaire de la galerie sont de nature à faire présumer que D
sinon E ont effectivement rencontré le journaliste sinon ont tout orchestré
pour qu’il soit précisément informé de leurs propos ; qu’à supposer que D
sinon E et B ne se soient pas rencontrés, il n’en reste pas moins que les
propriétaires de la galerie n’ont pas manqué d’afficher les articles incriminés
contenant leurs propos calomnieux sur les diverses vitrines de la galerie tel
que l’atteste le constat de l’huissier de justice THILL du 4 février 2006.

Ni le fait que B s’est dans ses conclusions référé à des informations qui lui
auraient été fournies par les intimés D et E ni le fait que ceux-ci ont affirmé
dans des conclusions prises à titre subsidiaire en première instance que B
était parfaitement informé et n’avait publié aucune information fausse ne
sont de nature à établir en l’absence de tout autre élément objectif et en
présence des contestations des époux D-E que ceux-ci ont fourni des
informations au journaliste en question.

La demande n’est pas non plus non fondée dans la mesure où A reproche
aux intimés d’avoir affiché les articles incriminés sur les diverses vitrines de
la galerie F dès lors qu’il résulte du constat de l’huissier de justice THILL
du 4 février 2006 versé en cause que les articles affichés ne sont pas ceux
qui font l’objet du présent litige mais deux articles parus dans le journal
suisse Bilan.

Le jugement entrepris est partant également à confirmer en ce qu’il a
débouté A de sa demande dirigée contre les époux D-E.

C’est à bon droit que les juges de première instance ont alloué à chacun des
intimés B et la société anonyme C une indemnité de procédure de 300 €.

B et la société C demandent reconventionnellement des dommages et
intérêts pour procédure abusive et vexatoire sur base de l’article 6-1 du code
civil.
                                                                                9

L’exercice d’une voie de recours n’est pas, d’une manière générale,
génératrice de responsabilité civile même au cas où elle est déclarée mal
fondée. Le demandeur en dommages et intérêts doit établir une faute
caractérisée, un acte de malice ou de mauvaise foi ou tout au moins une
erreur grossière équipollente au dol.

En l’espèce la preuve d’un abus de droit au sens de l’article 6-1 du code
civil n’est pas rapportée de sorte que la demande en dommages et intérêts
pour procédure abusive et vexatoire n’est pas fondée.

Comme l’appelant succombe en instance d’appel et devra supporter
l’intégralité des dépens, il ne peut prétendre à l’allocation d’une indemnité
de procédure.

Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge des intimés B et C
l’ensemble des sommes exposées par eux et non comprises dans les dépens
en instance d’appel.

Quant au montant à allouer, la Cour ne peut prendre en considération que les
honoraires d’avocat pour évaluer l’indemnité à allouer étant donné que les
intimés n’ont ni allégué ni prouvé avoir eu à supporter d’autres frais que des
honoraires d’avocat qui, eu égard au caractère confidentiel qui leur est
attaché, n’ont pas à être documentés par des pièces justificatives.

Compte tenu de l’import de l’affaire, des difficultés qu’elle comporte et des
soins qu’elle exige, l’indemnité est à évaluer au montant de 300 € pour
chacune de ces parties.

Il y a lieu de décharger A, par réformation du jugement entrepris de la
condamnation au paiement de l’indemnité de procédure allouée aux intimés
D et E en première instance dès lors que ceux-ci n’ont pas établi en quoi il
serait inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens à leur
charge.

                               Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement entre parties, sur rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme ;

rejette les moyens de nullité et d’irrecevabilité ;

dit l’appel partiellement fondé ;

réformant:
                                                                              10

déboute D et E de leur demande en obtention d’une indemnité de procédure
en première instance ;

partant décharge A de la condamnation au paiement d’une indemnité de
procédure de 600 € à D et E ;

confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

déboute A de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure en
première instance ;

condamne A à payer à B une indemnité de procédure de 300 € en instance
d’appel ;

le condamne à payer à la société anonyme C une indemnité de procédure de
300 € en instance d’appel ;

déboute B et la société anonyme C de leurs demandes en obtention d’une
indemnité de 5000 € pour chacun d’eux sur base de l’article 6-1 du code
civil ;

condamne A aux dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de
Maître Pierre METZLER qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du onze mars deux mille neuf.

  Numéro 33287 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Pierre CALMES, conseiller;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

  1) AAA, employé privé, demeurant à VVV,

  2) BBB, employée privée, demeurant à WWW,

  3) CCC, rentière, demeurant à XXX,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy
ENGEL de Luxembourg du 27 décembre 2007,

  comparant par Maître Marc PETIT, avocat à Luxembourg ;

                                             et:

   la société anonyme DDD, établie et ayant son siège social à YYY,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro ……., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

  comparant par Maître Jean BRUCHER, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                        1
                           LA COUR D'APPEL :

    Par exploit d'huissier du 8 mars 2006 AAA, BBB et CCC ont fait
comparaître la société anonyme DDD, anciennement EEE, devant le
tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour s'entendre condamner à leur payer la somme de
432.240,78 euros à titre de dommage matériel, celle de 20.000.- euros
pour chacun des demandeurs à titre de dommage moral, ainsi qu'une
indemnité de procédure de 1.500.- euros.

  Par jugement rendu le 14 novembre 2006 le tribunal a dit cette
demande non fondée et en a débouté les demandeurs.

   De ce jugement, qui leur a été signifié le 21 janvier 2008, les
consorts AAA, BBB et CCC ont régulièrement relevé appel par exploit
d'huissier du 27 décembre 2007.

  Le 19 août 1997 AAA a ouvert auprès de la EEE le compte portant le
numéro 312 602.

   Le 16 juin 1999 il a signé une convention de découvert autorisé sur
ledit compte à hauteur de 4.000.000.- francs, découvert garanti par une
mise en gage des avoirs de AAA auprès de la banque. Le 1er juillet
1999 ce découvert a été porté à 8.000.000.- francs.

  Le 19 juillet 2000 AAA a conclu avec la banque un contrat de gestion
assistée.

  Aux termes de l'article 4.1 de ce contrat:

   "Le Client demande le concours du Conseiller qui accepte pour
l'assister dans l'administration et la gestion de son portefeuille-titres et
espèces, dans ses décisions en matière de placements, et dans
l'exécution et le suivi des ordres reçus.

   Le Client n'est pas tenu de suivre les avis et suggestions qui lui sont
faits par le Conseiller. Il garde la libre disposition de son portefeuille et
conserve le droit de prendre la décision de vendre ou acheter des titres
ou des valeurs.

  …"

  D'après l'article 4.2:

                                 2
   "Les conseils émis dans le cadre de cette assistance correspondent
à la stratégie et au cadre d'investissement que le Client a communiqué
au Conseiller, et qui est annexé au présent contrat."

  L'article 4.3 dispose:

   "Le Conseiller procédera à un contrôle périodique du portefeuille, et
formulera éventuellement des recommandations concernant les
modifications qui, selon lui, devraient être apportées. … "

   Dans le document intitulé "profil de risque objectifs d'investissement"
annexé au contrat, AAA a coché la rubrique "Risque Elevé <U+F09E>
Croissance". Sous l'intitulé "Remarques particulières" il a noté: "Je vise
une bonne répartition sectorielle et géographique afin de limiter les
risques, malgré un intérêt marqué pour les actions, plutôt que pour les
obligations".

    Soutenant que leur portefeuille-titres, qui affichait le 17 juillet 2000
une valeur de 17.436.549.- francs et était alors constitué de manière à
être en conformité avec les perspectives d'investissement stipulées en
annexe du contrat, a été mis à mal par les conseils prodigués par la
société DDD, les consorts AAA, BBB et CCC lui ont reproché d'avoir
violé son obligation de conseil et ont demandé sa condamnation à
réparer le préjudice subi par eux du fait de la chute de la valeur des
titres compris dans le portefeuille.

    Devant les premiers juges les consorts AAA, BBB et CCC ont
soutenu que leurs comptes, sur conseil de la banque, ont été regroupés
et que tout prélèvement a nécessité leur accord unanime, règle qui n'a
pas été respectée par la banque. Ils ont conclu à voir enjoindre à la
banque de verser l'écrit constatant le regroupement des comptes et
l'interdiction faite à chaque partie demanderesse de disposer seule des
avoirs du compte. La société DDD a contesté ces affirmations des
demandeurs et l'existence des écrits invoqués.

   Constatant que tous les contrats versés portent uniquement le nom
de AAA et ne sont signés que par lui seul, sans qu'aucune mention des
autres parties demanderesses n'y figure, les premiers juges ont dit qu'il
ne peut être ordonné de production de pièces sans que l'existence de
ces dernières soit, sinon établie avec certitude, du moins vraisemblable,
ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Ils ont donc rejeté la demande de
production de pièces et ont dit non fondé ce reproche des demandeurs.

   Les appelants font grief aux premiers juges de ne pas avoir
condamné la société DDD à verser la convention signée entre parties
par laquelle la banque s'est engagée à ne disposer des avoirs
regroupés des clients que sur leur ordre conjoint. Ils soutiennent que,
contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, il existe en
l'espèce trois éléments qui rendent vraisemblable l'existence des

                                 3
documents invoqués, à savoir les trois demandeurs, respectivement
appelants qui affirment avoir vu, lu et signé de tels documents.

  Les affirmations des parties au litige au sujet de leurs affirmations ne
sont pas de nature à les rendre vraisemblables. Le jugement est à
confirmer sur ce point.

   Les appelants reprochent d'autre part aux premiers juges d'avoir
relevé que AAA a expressément opté pour une stratégie
d'investissement à risque élevé, sans tenir compte de ce que dans le
Profil de risque annexé à la convention de gestion assistée il est
également marqué: "Je vise une bonne répartition sectorielle et
géographique afin de limiter les risques".

  Ils soutiennent que la banque ne les a pas rendus attentifs sur le fait
que les investissements s'effectuaient dans un seul secteur, celui dit
des "nouvelles technologies" et qu'elle a donc commis une faute lourde
en ne conseillant pas ses clients dans le sens convenu entre parties.

   Dans ce contexte ils font grief aux premiers juges d'avoir dit que
l'obligation de conseil pesant en l'espèce sur le banquier est une
obligation de moyens et que le client doit donc rapporter la preuve d'un
comportement fautif ou négligent. Ils font valoir que l'obligation de
renseignement et de conseil est une obligation de résultat, que la Cour
de Cassation française décide en effet que "celui qui est légalement ou
contractuellement tenu d'une obligation particulière d'information soit
rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation" (Cass. 1e civ.
25.2.1997, BC 1997,I,n°75; JCP. 1997,I,4025; Cass. 1e civ. 15.5.2002,
JCP. 2002,I,184).

   La société DDD fait plaider que d'après une jurisprudence constante
l'obligation de conseil du banquier est une obligation de moyens, que
c'est donc à juste titre que les premiers juges ont décidé que le client
doit rapporter la preuve d'un comportement fautif ou négligent dans le
chef du banquier. L'intimée soutient qu'en l'espèce ce n'est pas
l'obligation matérielle de fournir des conseils qui est critiquée par les
appelants, mais la pertinence des conseils donnés, que les décisions
invoquées par les appelants ne sont donc pas pertinentes, portant sur
l'obligation matérielle qui pèse sur les professionnels d'informer leurs
clients et non pas sur la qualité des conseils prodigués.

  Les appelants ne critiquent pas seulement la pertinence des conseils
donnés, ils reprochent à la banque d'avoir failli à son obligation
contractuelle de conseiller son client dans le sens convenu entre
parties.

   Il ressort des dispositions contractuelles citées ci-dessus que les
conseils de la banque devaient correspondre à la stratégie
d'investissement déterminée dans le profil de risque annexé au contrat
et que la banque devait procéder à un contrôle périodique du

                                4
portefeuille et formuler d'éventuelles recommandations sur des
modifications à apporter.

   Il ne s'agit donc pas en l'espèce d'une obligation accessoire de
renseignement ou de conseil, mais d'une obligation de conseil
spécifique et précise à laquelle le banquier s'est contractuellement
engagé envers son client.

   Conformément à l'article 1315 du code civil, si celui qui réclame
l'exécution d'une obligation doit la prouver, celui qui se prétend libéré
doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son
obligation.

    En l'espèce la preuve de l'obligation de conseil à charge de la
banque résulte des stipulations contractuelles. Il appartient donc à
l'intimée d'établir qu'elle s'est exécutée en fournissant les conseils
conformes aux objectifs fixés et en formulant le cas échéant des
recommandations sur les modifications à apporter au portefeuille pour
le remettre en conformité avec ces objectifs.

   La société DDD, qui admet que les investissements de AAA se sont
faits majoritairement dans le secteur des nouvelles technologies, est en
défaut de rapporter la preuve qu'elle a conseillé son client dans le sens
d'une meilleure diversification sectorielle et elle a donc engagé sa
responsabilité contractuelle à l'égard de son client.

   C'est à tort que la société DDD se prévaut dans ce contexte de la
clause limitative de responsabilité stipulée à l'article 5 de la convention
et aux termes de laquelle:
"Le Conseiller, pour autant qu'il ait agi en bon père de famille, ne sera
cependant pas tenu pour responsable d'une éventuelle diminution de la
valeur du portefeuille, ni des fluctuations de celui-ci, ni de son
rendement, ni d'une erreur d'appréciation dans le choix d'un placement,
ni de l'exercice ou non-exercice du droit de souscription si le Client ne
lui en a pas donné instruction, ni pour les erreurs matérielles ou les
interprétations erronées résultant des avis donnés par lui en toute
bonne foi. Il ne pourra être tenu responsable que de la faute lourde
équipollente au dol."

  En effet le manquement reproché en l'espèce à la banque ne rentre
pas dans les prévisions de cette disposition.

  Reste toutefois le problème de la relation causale entre la faute de la
banque et le préjudice dont se plaint AAA et qui consiste, selon lui,
dans la perte de la presque totalité de la valeur de son portefeuille.

   L'obligation de conseil reste une obligation de moyens en ce qui
concerne les conséquences résultant de son éventuelle violation et tout
comme la seule constatation de la défaillance du résultat escompté ne
fait pas présumer l'inexécution fautive du débiteur de l'obligation de

                                5
conseil, l'inexécution constatée ne fait pas présumer une relation
causale entre cette inexécution et la défaillance du résultat (cf. Georges
Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques,
2e éd. n° 458).

   Aux termes de la convention conclue entre parties AAA n'était pas
tenu de suivre les avis donnés et les suggestions faites par la banque
et la décision d'acheter ou de vendre restait auprès de lui.

   Il résulte d'autre part des pièces versées par la société DDD que
AAA, qui avait signé une convention "hold mail", a reçu communication
du courrier domicilié auprès de la banque lors de ses visites des 9 mars
2001, 9 août 2001 et 19 octobre 2001. Il était donc à même de se
rendre compte de la composition de son portefeuille et de son évolution
vers un investissement plus prononcé dans le secteur des nouvelles
technologies et aurait pu, nonobstant une éventuelle absence de mise
en garde ou de recommandation, adapter ses décisions
d'investissement à l'objectif visé.

   Dans ces circonstances il n'est pas établi qu'une exécution par la
banque de ses obligations contractuelles aurait amené AAA à modifier
sa politique d'investissement en rétablissant une meilleure répartition
sectorielle, ni partant que la diminution de la valeur de son portefeuille,
qui est due par ailleurs à une chute générale des marchés boursiers,
aurait pu être enrayée dans une quelconque mesure. La preuve d'une
relation causale entre la faute de la banque et le préjudice alléguée fait
donc défaut.

   Les appelants se prévalent encore d'un courrier adressé le 28 août
2001 par la banque à AAA, l'informant que son découvert s'élève à plus
de 7 millions BEF, que les avoirs en garantie sont valorisés à un peu
moins de 12 millions BEF et que dans l'éventualité où la garantie
deviendrait inférieure ou égale à 10 millions BEF elle demandera une
sûreté complémentaire. Ils soutiennent que ce courrier est la preuve
que la banque n'a pas agi avec diligence quand elle a constaté des
problèmes au niveau du portefeuille. Ils n'indiquent cependant pas
quelles mesures la banque aurait pu et dû prendre de sorte que la Cour
ne peut examiner la pertinence de ce reproche.

   Les appelants maintiennent leur affirmation que la banque n'a pas
respecté les termes du contrat de crédit d'après lequel elle avait droit à
un taux d'intérêt constitué par la moyenne trimestrielle EONIA majorée
d'une marge bancaire de 0,25%, qu'elle a en effet prélevé un taux
d'intérêt supérieur à cette moyenne, ce qu'elle a d'ailleurs reconnu par
courrier du 17 octobre 2001, qu'elle a d'autre part prélevé des frais non
prévus dans la convention.

   Le courrier du 17 octobre 2001 n'est pas davantage versé en
instance d'appel qu'il ne l'était devant les premiers juges et le grief
invoqué reste non offert en preuve. Par ailleurs, ainsi que l'ont déjà

                                6
constaté les premiers juges, aucune conséquence juridique n'est
déduite de ce reproche, de sorte que c'est à bon droit qu'il a été rejeté
par eux.

   Les appelants reprochent enfin aux premiers juges de ne pas avoir
retenu que la banque a commis une faute en ne respectant pas les
règles prudentielles élémentaires selon lesquelles un crédit accordé au
client ne doit pas être supérieur à 50% des avoirs du client.

    Les premiers juges ont relevé à ce sujet que les consorts AAA, BBB
et CCC restent en défaut de démontrer l'existence de la règle
prudentielle invoquée, que par ailleurs le montant emprunté était au
moment de la conclusion du prêt inférieur aux 50% des avoirs du client.
Ils sont à confirmer pour les motifs énoncés par eux.

  Il s'en suit que l'appel n'est pas fondé.

   Les appelants, qui succombent dans leur appel et sont à condamner
aux frais et dépens de l'instance d'appel, ne peuvent prétendre à une
indemnité de procédure et leur demande basée sur l'article 240 du
nouveau code de procédure civile est à dire non fondée.

   La demande de la société DDD est également à rejeter, la condition
d'iniquité n'étant pas remplie en l'espèce.

                            PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit l'appel en la forme;

  le dit non fondé et confirme le jugement entrepris;

  dit non fondées les demandes basées sur l'article 240 du nouveau
code de procédure civile;

  condamne les appelants aux frais et dépens de l'instance d'appel,
dont distraction au profit de Maître Jean Brucher, sur ses affirmations
de droit.

                                 7
"