text:
   Arrêt N° 76/17 – VII – CIV

              Audience publique du 26 avril deux mille dix-sept

   Numéro 43210 du rôle.

   Composition:

   Astrid MAAS, président de chambre;
   Marie-Laure MEYER, premier conseiller;
   Monique HENTGEN, premier conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

    la société à responsabilité limitée AGENCE WELTER, établie et
ayant son siège social à L-5650 Mondorf-les-Bains, 2, route de Remich,
représentée par son gérant,

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 20 janvier 2016,

   comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                       et:

   A.), retraité, demeurant à L-(…),

   intimé aux fins du susdit exploit ENGEL du 20 janvier 2016,

   comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR D’APPEL :

     Suivant exploit d’huissier de justice du 29 août 2014, la société
AGENCE WELTER Sàrl (ci-après la sàrl WELTER) a assigné A.) à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, afin
de l'entendre condamner à lui payer la somme de 31.623,55 euros, avec les
intérêts légaux à partir de la demande en justice, jusqu'à solde, avec
majoration du taux de l'intérêt légal de trois points à partir du troisième mois
qui suit la signification du jugement, une indemnité de procédure de 1.500
euros ainsi que les frais et dépens de l'instance.

    Elle demandait encore à voir ordonner l’exécution provisoire du
jugement.

     A l'appui de sa demande, la sàrl WELTER fit valoir que l'assigné, qui
était cogérant et associé de cette société jusqu'au 27 juin 2013, a commis
une faute de gestion en communiquant à B.), ancien salarié de la sàrl
WELTER lequel avait été licencié en date du 3 décembre 2012, les motifs
du licenciement, alors que la demande des motifs avait été tardive et qu'il
n'aurait donc pas été obligé de ce faire. Pour le surplus, cette
communication des motifs aurait été faite en dépit de l'opposition formelle
des deux cogérants C.) et D.).

    Comme le motif du licenciement consistait en la restructuration
économique, B.) pouvait prétendre, conformément à la convention
collective de travail des salariés du secteur de l'assurance et compte tenu de
son ancienneté de 20 ans, à une indemnité de préavis de 12 mois et à une
indemnité de départ de 7 mois de salaire, tandis que sans la communication
de ce motif, il n'aurait eu droit qu'à une indemnité de préavis de 6 mois et
une indemnité de départ de 6 mois de salaires, conformément aux
dispositions du code de travail.

    Selon la demanderesse, A.) aurait, en communiquant les motifs du
licenciement, causé à la société un préjudice financier de 31.623,55 euros
correspondant à 7 mois de salaires de B.).

    La sàrl WELTER précisait que A.) aurait agi de la sorte pour favoriser
B.), qui était son ami depuis 20 ans, au détriment des intérêts de la société,
et tout en sachant que ce préjudice financier n'aurait pas d'impact sur sa
situation financière personnelle, étant donné qu'il avait prévu de céder ses
parts et de quitter la société en juin 2013.

     Elle recherchait la responsabilité contractuelle de A.) sur base de
l'article 192 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
                                                                                3

commerciales, sinon sur base de la responsabilité délictuelle prévue aux
articles 1382 et 1383 du code civil.

    Par jugement contradictoire du 18 décembre 2015, le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg a :

    - reçu la demande de la sàrl WELTER en la forme,

    - rejeté les moyens d’irrecevabilité soulevés par A.) (i.e. l’exception de
transaction et l’exception de décharge),

    - déclaré la demande non fondée sur base de la responsabilité
contractuelle et en a débouté,

    - l’a déclaré irrecevable sur base de la responsabilité délictuelle,

  - débouté la sàrl WELTER de sa demande sur base de l'article 240 du
NCPC,

    - condamné la sàrl WELTER à payer à A.) une indemnité de procédure
de 1.000 euros,

     - condamné la sàrl WELTER aux frais et dépens de l’instance, avec
distraction au profit de Maître Georges PIERRET, sur ses affirmations de
droit.

    Pour statuer ainsi, les premiers juges ont décidé que l’accord du 4
décembre 2013 ne peut être qualifié de transaction en raison de l’absence de
concessions réciproques et du défaut de tout litige à prévenir.

    Ils ont rejeté le moyen de A.) basé sur la troisième résolution de l’acte
notarié du 4 septembre 2013 qui, selon lui, vaudrait décharge pour
l’exécution de son mandat jusqu’au 27 juin 2013, en constatant que cette
décharge était antérieure aux revendications financières de B.) et qu’elle
n’avait partant pas été donnée en connaissance de cause.

     Au fond, les premiers juges ont dit que la sàrl WELTER restait en
défaut d’établir que les deux autres gérants n’aient pas été d’accord avec la
communication des motifs. Ils ont ensuite retenu que la communication des
motifs du licenciement à un employé ayant 20 ans d’ancienneté ne constitue
pas une faute de gestion susceptible d’engager la responsabilité de A.) sur
base de l’article 192 de la loi modifiée du 10 août 1915. La demande de la
sàrl WELTER a donc été déclarée non fondée sur base de cet article.
                                                                                4

     La demande subsidiaire en responsabilité délictuelle a été déclarée
irrecevable en raison du principe du non cumul des responsabilités.

    Par exploit d’huissier de justice du 20 janvier 2016, la sàrl WELTER a
régulièrement relevé appel de ce jugement lequel, selon les déclarations des
parties, lui avait été signifié en date du 5 janvier 2016.

    L’appelante sàrl WELTER conclut, par réformation du jugement, à la
condamnation de A.) à lui payer la somme de 31.623,55 euros avec les
intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde. Elle requiert
ensuite la majoration du taux de l’intérêt en application de l’article 15 de la
loi du 18 avril 2004 et la réformation du jugement par sa décharge du
paiement de l’indemnité de procédure de 1.000.- euros à A.).

   Finalement, elle réclame des indemnités de procédure de 1.500.- euros
pour la première instance et de 2.000.- euros pour l’instance d’appel.

    Les moyens de la partie appelante

    A l’appui de son appel, la sàrl WELTER fait valoir que l’actuel intimé a
indubitablement commis une faute de gestion engageant sa responsabilité
alors qu’il lui a sciemment nui. En communiquant à B.) comme motif du
licenciement la restructuration, alors que la demande de communication de
motifs avait été formulée hors délai et que partant aucune réponse ne devait
plus être donnée, A.) aurait permis au licencié de prétendre à des indemnités
de préavis et de départ supérieures à celles prévues par le code du travail.

    L’ancienneté de 20 ans de B.) lui donnait droit, sans communication du
motif de la restructuration, à une indemnité de départ de 6 mois de salaires
et à une période de préavis de 6 mois tandis que la communication des
motifs par A.) lui a permis de faire valoir les dispositions de la convention
collective de travail des salariés du secteur de l’assurances donnant droit à
12 mois de préavis et de 7 mois d’indemnité de départ.

    L’appelante fait valoir que A.) a pris unilatéralement la décision de
communiquer les motifs juste avant de démissionner de sa fonction de
gérant nonobstant l’opposition formelle de ses coassociés en date du 30
janvier 2013.

   La sàrl WELTER chiffre son préjudice résultant de la faute de A.) à la
somme de 31.623,55 euros correspondant à 7 mois de salaires de B.).

    Les observations de l’intimé
                                                                                5

   A.) forme appel incident du jugement en ce qu’il a rejeté ses deux
moyens relatifs à l’exception de transaction et à la décharge quitus.

    Il soulève la fin de non recevoir de l’action de la sàrl WELTER en se
prévalant de l’exception de transaction.

     Il explique qu’en date du 4 décembre 2013, donc postérieurement au
licenciement de B.) et à la communication des motifs, il a signé avec D.) et
C.) un accord qui doit être qualifié de transaction au sens des articles 2044
et suivants du code civil dans lequel chacune des parties déclara ne plus être
redevable envers l’autre.

     A.) fait valoir que par acte notarié du 4 septembre 2013, les associés
uniques D.) et C.) lui ont, par vote spécial, accordé décharge pour
l’exécution de son mandat jusqu’au 27 juin 2013 de sorte que l’action en
responsabilité de la sàrl WELTER aurait dû – selon l’intimé – être déclarée
irrecevable par les premiers juges.

    A titre subsidiaire, et quant au fond, l’intimé conclut à la confirmation
du jugement en ce qu’il a retenu l’absence de faute de gestion dans son
chef.

    Appréciation

    Pour des raisons de logique juridique, la Cour est amenée à examiner en
premier lieu l’appel incident étant donné que celui-ci a trait à la recevabilité
de la demande de la sàrl WELTER.

    i)      quant à l’exception de transaction

    A.) forme appel incident et demande, par réformation du jugement, à
voir constater l’irrecevabilité de la demande adverse en raison de la fin de
non recevoir de la transaction.
    La sàrl WELTER conteste toute transaction.

    L’accord invoqué par l’appelant par incident du 4 décembre 2013 est
rédigé comme suit :
                                                                                6

    Cet accord est un complément à la cession de parts intervenue entre
parties en date du 7 juin 2013, mais ne constitue pas une transaction au sens
de l’article 2044 et suivants du code civil étant donné qu’il ne termine pas
une contestation et ne comprend pas des concessions réciproques.

    La décision des premiers juges de rejeter comme non fondée l’exception
de transaction invoquée par A.) est donc à confirmer. L’appel incident n’est
pas fondé sur ce point.

    ii)     quant à la décharge-quitus

     A.) affirme ensuite que par acte notarié du 4 septembre 2013, il a reçu
quitus de la part de ses coassociés de sorte que la demande de la sàrl
WELTER à son encontre, sur base d’une prétendue faute de gestion, serait
irrecevable.

    La Cour constate que l’intimée sur incident ne prend absolument pas
position quant à l’acte notarié du 4 septembre 2013 invoqué par A.) et
qu’elle se borne à faire des développements en relation avec l’accord du 4
décembre 2013.

    Comme il n’est pas établi que les cogérants avaient connaissance, au
moment de donner quitus à A.), de la communication des motifs du
licenciement par A.) à B.), ils ne pouvaient pas valablement lui donner
quitus de ce chef.

    Il ressort d’un extrait publié au Mémorial (cf. pièce n° 1 de la farde n° 1
de Me Pierret) que suivant résolution du 4 septembre 2013, les associés de
la sàrl WELTER (i.e. C.) et D.)) ont accepté la démission du gérant A.) et
lui ont accordé, par vote spécial, décharge pour l’exécution de son mandat
jusqu’au 27 juin 2013.

     Il est admis que le vote de la décharge, qui vaut ratification par
l’assemblée générale de la gestion des administrateurs, a pour effet
d’empêcher l’exercice de l’action sociale en responsabilité de ces derniers,
rendant celle-ci irrecevable.

     La Cour constate que les premiers juges se sont erronément basés sur
l’article 74 de la loi modifiée du 10 août 1915 (qui concerne les sociétés
anonymes) au lieu de faire état des dispositions de l’article 197 de cette loi,
relatif à la décharge à donner aux gérants d’une sàrl.

  Les parties au litige s’accordent pour dire que B.) n’a adressé à la sàrl
WELTER ses revendications financières en relation avec son licenciement
                                                                                7

qu’après le départ de A.) et postérieurement à la décharge qui avait été
donnée à ce dernier.

    Au vu de ces éléments, c’est à bon droit que les juges de première
instance ont rejeté le moyen de A.) tiré de la décharge lui accordée étant
donné que cette décharge n’avait pas été donnée en connaissance de cause
de la communication des motifs.

    Leur décision est à confirmer et l’appel incident n’est donc pas non plus
fondé sur ce point.

    iii      au fond

    Au fond, il est constant en cause que le licenciement de B.) est
intervenu le 3 décembre 2012 et que la demande en communication des
motifs date du 29 janvier 2013. Les motifs ont été communiqués le 11 mars
2013.

    A.) conteste avoir commis une faute de gestion dans le cadre du
licenciement de B.) et répète que ses cogérants lui avaient donné leur accord
verbal afin que les motifs du licenciement soient communiqués à B.), ce qui
serait établi par le fait que les noms des trois gérants figureraient sur la lettre
de motivation.

    Cette version des faits est formellement contestée par la sàrl WELTER.
Celle-ci reste toutefois, comme en première instance, en défaut d’établir que
les deux coassociés D.) et C.) s’étaient opposés à la communication des
motifs à B.) et qu’ils y avaient opposé un refus formel.

    Le fax envoyé par la fiduciaire Roger Linster sàrl à C.) en date du 30
janvier 2013 n’établit pas que les coassociés C.) et D.) aient formellement
interdit à A.) de communiquer les motifs du licenciement à B.).

    Contrairement à ce qu’affirme la sàrl WELTER son opposition à donner
suite à la demande de B.) n’est donc pas établie. Il en résulte que la faute de
gestion de A.) d’avoir « outrepassé les instructions de ses coassociés » n’est
pas non plus rapportée.

   Finalement, il faut noter qu’il est, tel que le soutient à juste titre la sàrl
WELTER, inopérant d’examiner si oui ou non B.) méritait de connaître les
motifs à la base de son licenciement.

    Comme la sàrl WELTER reste en défaut d’établir que A.) ait commis
une faute susceptible d’engager sa responsabilité contractuelle, sur base de
                                                                                8

l’article 59 de la loi sur les sociétés commerciales (auquel l’article 192 de
cette loi renvoie), c’est à juste titre que les premiers juges ont déclaré non
fondée la demande sur base de la responsabilité contractuelle.

    En application du principe du non cumul des responsabilités c’est
également à bon droit que les premiers juges ont déclaré irrecevable la
demande de la sàrl WELTER sur base des articles 1382 et 1383 du code
civil. Il est en effet établi que la responsabilité du mandataire, y compris
celle du mandataire social, est une responsabilité de nature contractuelle.

    Au vu des développements qui précèdent, l’appel principal n’est pas
fondé et le jugement du 18 décembre 2015 est à confirmer.

    Il n’y a donc pas lieu d’ordonner une comparution personnelle des
parties tel que demandé « si nécessaire » par A.) dans ses conclusions du 26
septembre 2016.

    Les indemnités de procédure

   La sàrl WELTER réclame une indemnité de procédure de 1.500.- euros
pour la première instance et de 2.000.- euros pour l’instance d’appel.

     C’est à bon droit que les premiers juges ont, au vu de l’issue du litige,
rejeté la demande de la sàrl WELTER en allocation d’une indemnité de
procédure. Leur décision est à confirmer et l’appel de la sàrl WELTER n’est
pas fondé sur ce point.

     Au vu du sort réservé à appel, la demande de la sàrl WELTER sur base
de l’article 240 du NCPC est à rejeter.

    La sàrl WELTER conclut encore à sa décharge de la condamnation au
paiement d’une indemnité de procédure de 1.000.- euros en faveur de A.).

     Comme il paraît inéquitable de laisser à charge du défendeur initial
l’intégralité des frais irrépétibles qu’il a dû exposer en première instance, la
décision des premiers juges de lui accorder une indemnité de procédure de
1.000.- euros est à confirmer. L’appel de la sàrl WELTER n’est pas fondé.

     A.) réclame une indemnité de procédure de 2.500.- euros pour
l’instance d’appel.

    Il est de principe que l’indemnité de procédure relève du pouvoir
discrétionnaire du juge.
                                                                              9

    La Cour considère que cette demande n’est pas fondée.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit les appels, principal et incident, en la forme,

    dit non fondé l’appel incident,

    dit non fondé l’appel principal,

    confirme le jugement entrepris,

  rejette les demandes respectives des parties sur base de l’article 240 du
NCPC,

     condamne la société AGENCE WELTER sàrl aux frais et dépens et en
ordonne la distraction au profit de Maître Georges PIERRET, sur ses
affirmations de droit.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 87/17 – II – REF.DIV.

Audience publique du vingt-six avril deux mille dix-sept.

Numéro 44176 du rôle.

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre,
Gilbert HOFFMANN, premier conseiller,
Karin GUILLAUME, premier conseiller, et
Chris ANTONY, greffier assumé.

                                 Entre:

A., demeurant à B-(…)

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Catherine NILLES, en remplacement de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 4 novembre 2016,

comparant par Maître Maria Ana REAL GERALDO DIAS, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg,

                                   et:

B., demeurant à L-(…)

intimée aux fins du susdit exploit Catherine NILLES,

comparant par Maître Paulo FELIX, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                          LA COUR D’APPEL:

Le juge des référés près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
réglant les mesures provisoires durant la procédure de divorce entre B.
et A., a, par ordonnance du 16 septembre 2011, confié à la mère la
garde provisoire des enfants communs mineurs C., né le (…), et D., née
le (…), tout en accordant au père un droit de visite et d’hébergement. Le
père n’ayant pas remis les enfants à la mère après l’exercice de son
droit de visite et d’hébergement pendant les vacances d’été 2014, le

                                                                       1
retour des enfants auprès de la mère a été ordonné en application des
dispositions de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les
aspects civils de l’enlèvement international d’enfants. Les enfants sont
retournés auprès de leur mère au Luxembourg en date du 22 avril 2016
et le père, demeurant en Belgique, a exercé depuis cette date un droit
de visite et d’hébergement tous les weekends du vendredi soir au
dimanche soir.

A., faisant état de mauvais traitements des enfants par la mère et de la
volonté exprimée par les enfants de retourner vivre auprès de leur père,
a saisi le juge des référés d’une demande à se voir confier la garde
provisoire des enfants et à voir condamner B. à lui payer une pension
alimentaire de 150 euros par mois et par enfant.

Par ordonnance du 19 juillet 2016, le juge des référés a déclaré la
demande irrecevable, la preuve de l’existence d’un élément nouveau
n’étant pas rapportée.

A. a relevé régulièrement appel de cette ordonnance, qui ne lui avait
pas été signifiée, par exploit d’huissier du 4 novembre 2016.

Il réitère les reproches relatifs aux abus sexuels sur l’enfant D., aux
violences physiques exercées sur les enfants C. et D. et aux conditions
de vie défavorables des enfants auprès de leur mère dont le logement
ne serait pas approprié, qui ne leur procurerait pas les soins de santé
requis et n’organiserait pas leurs activités de loisirs. L’appelant insiste
encore sur la volonté exprimée par les enfants de retourner vivre auprès
de leur père, C. ayant même fait plusieurs fugues du domicile de la
mère. A. estime que les éléments précités constituent des circonstances
nouvelles, dûment établies sur base des attestations testimoniales,
rapports de police et autres pièces versées en cause, autorisant le juge
des référés à revenir sur sa décision initiale, de sorte que, par
réformation de l’ordonnance du 19 juillet 2016, il y aurait lieu de confier
au père la garde provisoire des enfants communs et de condamner B. à
lui payer une pension alimentaire de 300 euros par mois et par enfant. A
titre subsidiaire, l’appelant sollicite un droit de visite et d’hébergement
chaque weekend du vendredi soir au dimanche soir ainsi que pendant
la moitié des vacances scolaires.

L’appelant demande encore à voir nommer un avocat pour défendre les
intérêts des enfants et il demande, le cas échéant, à voir entendre les
enfants en application de l’article 388-1 (3) du code civil.

A l’audience de la Cour, A. a exposé que par mesure de garde
provisoire du 30 janvier 2017, le juge de la jeunesse a ordonné le
placement avec effet immédiat des mineurs C. et D. au Centre
polyvalent pour enfants de la Fondation X.. Le foyer a accordé au père
un droit de visite et d’hébergement tous les weekends et à la mère un
droit de visite exceptionnel, en présence d’un membre du personnel du
foyer, et un suivi psychologique des enfants a été mis en place.

Le mandataire de l’appelant est d’avis que la Cour est compétente pour
connaître de sa demande, estimant que la décision de la Cour ne

                                                                         2
s’exécutera « qu’une fois la prise de décision définitive du tribunal de la
jeunesse quant à la garde des enfants. »

B. s’est rapportée à la sagesse de la Cour concernant toutes les
demandes de l’appelant.

Il se dégage de l’article 11 de la loi du 10 aout 1992 relative à la
protection de la jeunesse que les parents, tuteurs ou autres personnes
qui ont la garde du mineur soumis au régime de l’assistance éducative
ou maintenu conditionnellement dans son milieu, conservent sur lui
l’autorité parentale et exercent sur lui tous les attributs qui ne sont pas
inconciliables avec l’application de la mesure ; en revanche si le mineur
est placé hors du domicile de ses parents, tuteurs ou gardiens, ces
derniers conservent uniquement un droit de visite et de
correspondance, les autres attributions de l’autorité parentale étant
transférées à la personne ou à l’établissement à qui le mineur est
confié, à l’exception du droit de consentir à l’adoption ou au mariage du
mineur. Dans cette hypothèse, le tribunal ou le juge de la jeunesse fixe
les modalités du droit de visite et de correspondance et il peut même, si
l’intérêt de l’enfant l’exige, décider que l’exercice de ces droits ou de l’un
d’eux sera suspendu.

Le texte de l’article 11 ne fait aucune distinction entre les mesures
définitives et provisoires.

En l’espèce, suivant mesure de garde provisoire du juge de la jeunesse
du 30 janvier 2017, les enfants C. et D. ont été sortis du milieu familial
auprès de leur mère pour être confiés au Centre polyvalent pour enfants
de la Fondation X. en application de l’article 25 de la loi du 10 aout 1992
relative à la protection de la jeunesse. Cette décision a été motivée par
le danger physique et moral que les mineurs couraient dans le milieu
familial de leur mère.

En vertu de la prédite décision de placement, le foyer s’est vu confier
les attributs principaux de l’autorité parentale. Le juge de la jeunesse,
en prenant une mesure de placement des enfants dans un foyer, a vidé
la notion de garde de son contenu dans la mesure où la décision de
placement implique la résidence et que le foyer règle les modalités
d’exercice du droit de visite des parents. L’institution auprès de laquelle
le mineur est placé doit pouvoir, pendant la durée de cette mesure,
prendre toutes les décisions relatives à la personne de l’enfant:
l’éduquer, veiller à sa scolarité et à son bien-être physique, moral et
social, partant, exercer l’ensemble des attributions de l’autorité
parentale, sans être exposée à voir ses efforts contrecarrés par les
prétentions que l’autre parent pourrait lui opposer en tirant argument du
maintien ou du rétablissement de l’autorité parentale dans son chef.

Il suit des développements qui précèdent que les décisions du tribunal
et du juge de la jeunesse prises en application de la loi du 10 aout 1992
relative à la protection de la jeunesse s’imposent au civil. Si, en l’état
actuel de la procédure engagée devant le juge de la jeunesse, la Cour
d’appel faisait droit à la demande de l’appelant tendant à lui confier la
garde provisoire des enfants communs, elle contredirait la décision du

                                                                            3
juge de la jeunesse ordonnant le placement provisoire des enfants dans
le foyer.

L’appelant soutient encore que la Cour pourrait néanmoins statuer
d’ores et déjà sur ses demandes, quitte à ce que sa décision ne sorte
ses effets qu’au jour de la mainlevée de la mesure de garde.

La fin de non-recevoir tirée de la chose jugée en matière de protection
de la jeunesse entraîne nécessairement l’irrecevabilité de toute
demande au civil relative à l’exercice de l’autorité parentale susceptible
de remettre en cause ce qui a été décidé par les juridictions de la
jeunesse. Cette irrecevabilité doit être déclarée sans qu’il y ait lieu
d’examiner le fond de la demande relative à l’autorité parentale si la
mesure de garde ou de placement était levée. En effet, une demande
au civil relative à l’autorité parentale est irrecevable en l’absence
d’intérêt né et actuel tant que la mesure de garde ou de placement prise
par le juge de la jeunesse est en vigueur.

La thèse de l’appelante se heurte en outre à l’objection que tout juge qui
est appelé à se prononcer sur l’autorité parentale le fait nécessairement
au regard de la situation de fait et de droit existant au jour où il statue,
qui constitue la motivation même de sa décision. On ne conçoit pas
comment un tribunal pourrait prendre une décision au sujet de
l’attribution future et hypothétique de l’autorité parentale tout en
ignorant, au jour où il statue, les circonstances de fait et de droit qui
existeront à la date à laquelle sa décision deviendra effective.

Il s’en suit que la demande de l’appelant tendant à se voir confier la
garde provisoire des enfants communs, sinon à se voir accorder un droit
de visite et d’hébergement est irrecevable. Il en est de même, par
corollaire, de la demande en obtention d’un secours pour l’entretien et
l’éducation des enfants communs, dès lors qu’ils ne sont pas à la
charge financière du père.

L’ordonnance entreprise est dès lors à confirmer, quoique pour d’autres
motifs.

L’appelant demande encore à voir nommer un avocat pour défendre les
intérêts des enfants et il demande, pour le cas où la Cour l’estime
nécessaire, à voir entendre les enfants, seuls ou en présence de leur
avocat, en application de l’article 388-1 (3) du code civil.

Ces demandes sont à rejeter au stade actuel de la procédure, les
intérêts des enfants se trouvant pour le moment dûment préservés par
la décision de placement du juge de la jeunesse.

Au vu du sort réservé à son appel, A. est à débouter de sa demande en
octroi d’une indemnité de procédure tant pour la première instance que
pour l’instance d’appel.

                                                                          4
                     P A R    C E S   M O T I F S

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement,

déclare l’appel recevable ;

le dit non fondé ;

confirme l’ordonnance entreprise ;

rejette la demande de l’appelant tendant à voir nommer un avocat pour
défendre les intérêts des enfants communs et tendant à l’audition des
enfants communs ;

déboute A. de sa demande en octroi d’une indemnité de procédure ;

le condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                                                    5
"


text:
Arrêt N° 85/17 - I - CIV

                                   Arrêt civil

        Audience publique du vingt-six avril deux mille dix-sept

Numéro 43501 du rôle

Composition :

Odette PAULY, président de chambre,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                    Entre:

A), demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 15 mars 2016,

comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

B), demeurant à F-(…),

intimé aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître Monique WIRION, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           -------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Statuant sur une demande en condamnation introduite par B) à l’encontre
de A), le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, a, par un jugement
rendu en date du 27 janvier 2016, fait partiellement droit à cette demande
et a condamné A) à payer à B) les sommes de 36.600 euros au titre de
remboursement des pensions alimentaires indûment payées pour les
enfants C) et D), 7.500 euros au titre de préjudice moral subi, 13.481,32
euros au titre de remboursement de frais d’avocat et 10.556,91 euros au
titre de remboursement d’impôts, soit en tout la somme de 68.138,23 euros
avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice jusqu’à
solde. Le même jugement a débouté B) de sa demande tendant à se voir
rembourser une somme de 22.966,23 euros prélevés sur son compte
bancaire et il a condamné A) au payement d’une indemnité de procédure
de 800 euros.

De ce jugement qui a été signifié le 8 février 2016, A) a relevé appel
suivant exploit d’huissier de justice introduit en date 15 mars 2016.

Elle demande à se voir décharger de toutes les condamnations prononcées
à son encontre. Elle requiert encore à se voir allouer une indemnité de
procédure de 2.500 euros.

B) conclut à la confirmation du jugement pour autant que des
condamnations ont été prononcées à l’encontre de A). Il relève appel
incident en ce qui concerne le montant qui lui a été alloué au titre de
préjudice psychique subi en apprenant que C) et D) n’étaient pas ses filles
et requiert que ce montant soit porté à la somme initialement réclamée par
lui, soit à la somme de 50.000 euros. Il relève également appel incident
pour autant que le jugement n’a pas fait droit à sa demande en
remboursement d’un montant de 22.966,23 euros prélevés sur son compte
bancaire. Il requiert encore à se voir allouer une indemnité de procédure de
5.000 euros.

Quant au remboursement des pensions alimentaires

L’appelante expose que si B) avait vraisemblablement des doutes sur sa
paternité à l’égard de l’enfant C) depuis les années 1997/1998, il savait
pour sûr depuis l’année 2008 qu’il n’était pas le père de cette enfant et au
plus tard depuis l’année 2010 qu’il n’était ni le père de C) ni le père de D).
Elle critique les juges de première instance pour ne pas avoir admis que B)
a partant volontairement payé les pensions alimentaires pour ces deux
enfants et qu’il perd de ce fait le bénéfice de l’action en répétition et pour
ne pas avoir déclaré non fondée sa demande en restitution d’une somme
de 36.600 euros et sinon pour ne pas l’avoir au moins déclarée non fondée
pour la somme de 13.600 euros.

B) conclut à la confirmation pure et simple du jugement sur ce point.

Il n’est pas contesté que l’effet déclaratif attaché au jugement du 30 avril
2014 décidant que B) n’est pas le père biologique des enfants C) et D)
prive ces enfants, depuis leur naissance, de la qualité d’enfant légitime et
fait disparaître rétroactivement l’obligation d’entretien qui pesait sur B).

                                   2
Il est cependant constant en cause que B) s’était engagé, suivant
convention de divorce conclue en date du 9 avril 2008 et qui précise que
trois enfants sont issus de l’union des signataires B) et A), à payer à A) une
pension alimentaire de 500 euros par mois pour chacun des enfants et qu’il
a continué à payer ces pensions alimentaires conformément à son
engagement jusqu’au jour où il a eu la certitude, expertise génétique à
l’appui, de ne pas être le père biologique de C) et D).

Il ne saurait en ces circonstances être valablement soutenu que l’intimé
s’est volontairement acquitté de son obligation naturelle et, il y a, au
contraire, lieu de constater, à l’instar des juges de première instance, que
tant que B) n’avait pas la certitude de ne pas être le père biologique des
enfants, il était tenu d’un devoir qui empêche l'existence d'une intention
libérale (en ce sens, V. notamment, C. Larroumet, Droit civil, Les
obligations, le contrat : Economica, 5e éd. 2003, n° 41).

Le jugement est partant à confirmer pour autant qu’il a condamné A) à
restituer la somme de 36.600 euros, sans qu’il n’y ait lieu de rechercher à
partir de quelle date B) aurait dû se douter de sa non paternité, le simple
doute n’étant pas de nature à le délier de son devoir d’entretien.

L’appel n’est partant pas fondé sur ce point.

Quant au préjudice psychique et physique accru à B)

A) conteste l’existence de tout préjudice moral dans le chef de B) et
reproche aux juges de première instance d’avoir manqué d’objectivité et de
ne pas avoir motivé leur décision consistant à accorder une somme de
7.500 euros à l’intimé de ce chef. B) aurait déjà souffert de troubles
psychologiques avant son mariage et consommé de l’alcool de manière
démesurée. Il ne serait intéressé qu’à sa propre personne, ne se serait
guère occupé des enfants, aurait été très souvent absent et se serait
entièrement appuyé sur son épouse pour l’éducation des enfants.

B) réfute l’ensemble des reproches qui lui sont faits. Ses problèmes
psychologiques auraient commencé à l’époque où une maladie génétique a
été découverte chez l’enfant C) et se seraient concrétisés en 2008 lorsque
les examens comparatifs de sang ont montré que ni lui ni A) n’étaient
porteurs du gène défectueux et il se serait littéralement effondré le jour où il
a appris qu’il n’était pas non plus le père de D).

Les conditions de l’article 1382 du Code civil seraient données en l’espèce,
et l’appelante aurait été condamnée à juste titre mais il y aurait lieu, par
réformation du jugement déféré, de lui accorder la somme de 50.000 euros
au lieu de 7.500 euros.

Il réitère à titre subsidiaire les mêmes offres de preuve que celles formées
en première instance destinées à établir que les adultères de A), ses
mensonges et le fait d’apprendre que C) et D) ne sont pas ses enfants
biologiques lui ont causé un préjudice grave.

C’est à bon droit et par des motifs que la Cour adopte que les juges de
première instance, après avoir exhaustivement et objectivement analysé
les arguments des parties, ont retenu, en se basant sur le certificat médical
du docteur P. R. du 7 août 2014, qu’il est certain que B) a subi un préjudice

                                    3
moral du fait qu’il a dû apprendre qu’il n’est pas le père biologique des
enfants C) et D) et ont souverainement apprécié que le préjudice subi
pouvait être évalué à la somme de 7.500 euros, sans pour autant procéder
à une expertise psychiatrique.

Les reproches comme quoi ils n’auraient pas motivé leur décision et
auraient manqué d’objectivité ne sont partant pas justifiés et il convient de
les rejeter.

Ni l’appel principal ni l’appel incident n’étant fondés, il convient de confirmer
le jugement sur ce point.

Quant au remboursement des frais d’avocat exposés par B) dans le cadre
de l’action en désaveu de paternité

A) conteste avoir commis une faute en relation causale directe avec le
préjudice invoqué. Elle ne conteste pas avoir eu des relations
extraconjugales, mais elle affirme que ces relations étaient tellement
brèves qu’elle ne pouvait s’imaginer qu’elle ait pu tomber enceinte d’une
autre personne que son époux. Elle aurait partant ignoré que B) n’était pas
le père biologique des enfants C) et D) et on ne pourrait en ces
circonstances lui reprocher d’avoir caché à son ex-époux que ses filles
n’étaient pas issues de ses œuvres et lui imposer de rembourser à B) les
frais d’avocat qu’il a engagés dans le cadre de l’action en désaveu de
paternité. Ces frais seraient d’ailleurs excessifs étant donné qu’elle ne se
serait jamais opposée à la réalisation de l’expertise génétique et que
l’affaire n’aurait comporté aucune complexité.

B) conclut à la confirmation du jugement sur ce point et rappelle qu’eu
égard à l’attitude récalcitrante de A) à soumettre les enfants à des
expertises génétiques, il n’a eu d’autre choix que d’introduire une action en
désaveu de paternité.

Par arrêt du 9 février 2012, la Cour de cassation luxembourgeoise (affaire
A. N. contre Etat du Grand-Duché de Luxembourg, rôle n° 5/12) a
condamné la solution de droit français suivant laquelle les frais et
honoraires d’avocat ne constituent pas un préjudice réparable au titre de la
responsabilité civile. Suivant cette décision, les frais et honoraires d’avocat
peuvent donc donner lieu à indemnisation sur base de la responsabilité
civile de droit commun en dehors de l’indemnité de procédure.

B) est donc recevable à demander réparation sur la base de la
responsabilité délictuelle du chef des frais et honoraires qu’il a dû
débourser dans le cadre de l’instance en désaveu de paternité.

La faute dans le chef de A) est établie par le jugement du 30 avril 2014 qui
retient que B) n’est pas le père biologique des enfants C) et D), et qui était
nécessaire pour enlever à ces enfants la qualité d’enfants légitimes ainsi
que pour délier B) de son obligation de secours à leur encontre. Force est
partant de constater que le recours à une procédure en désaveu de
paternité initiée par B) est une suite nécessaire de la faute commise par A)
et est partant en lien causal avec cette faute.

En l’espèce, B) a dû faire appel à un avocat pour rétablir la vérité et pour
être délié de ses obligations d’entretien à l’encontre des enfants.

                                     4
Les frais exposés à cette fin, soit les honoraires d’avocat, sont un élément
même du dommage et une suite nécessaire et directe du comportement
fautif de l’appelante.

Il n’est pas contesté que les prestations facturées ont été fournies. Ces
prestations ont débuté en juin 2011 pour se terminer en juillet 2014,
l’avocat ayant analysé la situation juridique et factuelle, introduit
l’assignation, assisté à une comparution des parties, procédé à la rédaction
de plusieurs corps de conclusions, obtenu un jugement ordonnant une
expertise génétique ainsi qu’un jugement définitif et l’ensemble de ces
prestations a donné lieu à l’établissement d’une note d’honoraires d’un
montant de 13.481,32 euros.

Il n’est pas établi que ce montant dépasse celui normalement demandé
pour une affaire de même espèce, et c’est à bon droit que les juges de la
première instance ont décidé que ce montant est justifié au regard de la
difficulté en fait et en droit de l’affaire, du temps consacré et du résultat
obtenu.

L’appel n’est partant pas fondés sur ce point.

Quant au remboursement des impôts

A) réitère en instance d’appel qu’en 2007, les ex-époux étaient fortement
imposés en raison d’un revenu extraordinaire de B) « provenant de sa
famille » et donc d’un propre. La déclaration d’impôts de l’année 2007
renseignerait un bénéfice commercial de 188.280,47 euros dont elle
n’aurait pas bénéficié et elle ne pourrait en ces circonstances être tenue du
payement de l’impôt s’y rapportant, ce d’autant moins que l’acte de
séparation de biens signé entre parties stipulerait clairement que « (les
comparants) ne seront tenus des dettes l’un de l’autre crées avant ou
pendant le mariage ou grevant les successions et libéralités recueillies par
chacun d’eux ».

Elle réitère également qu’elle a bénéficié d’une remise gracieuse de la part
de l’administration des Contributions par décision du 25 mai 2011 pour le
montant de l’impôt de 8.550,94 euros et les intérêts de 1.667,45 euros et
que par l’effet de cette décision le compte impôt des époux était tombé à
zéro pour en déduire que si B) a payé une dette inexistante, il n’a qu’à s’en
prendre à lui-même respectivement il n’a qu’à se retourner contre
l’administration des Contributions qui lui aurait erronément réclamé cette
somme.

Elle conteste à titre subsidiaire le calcul des impôts éventuellement dus et
demande à ce que le montant du remboursement soit réduit à la somme de
3.942,57 euros.

B) demande la confirmation du jugement sur ce point en ce inclus le
montant, et explique qu’il a payé sous contrainte et menace d’une
exécution forcée de la part de l’administration des Contributions, la somme
de 10.556,91 euros représentant la part d’impôts incombant conformément
aux termes de l’acte de séparation-partage avec liquidation-partage à A) si
bien que celle-ci doit lui restituer cette somme nonobstant l’existence d’un

                                   5
arrangement contraire qu’elle avait         le   cas   échéant    conclu   avec
l’administration des Contributions.

La Cour constate à l’instar des juges de première instance que les parties
B)-A) avaient convenu, dans le cadre de l’acte de séparation-partage avec
liquidation-partage de leur communauté légale, que « toutes dettes fiscales
(…) pouvant éventuellement encore exister à charge de la communauté
seront supportées à parts égales par chacune des deux parties ».

L’appelante restant en défaut d’établir que la dette fiscale litigieuse est à
mettre en relation avec une succession ou donation, il y a lieu de retenir
que la demande en remboursement trouve son fondement dans la prédite
clause. Alors que cette clause retient de manière D) que les dettes
subsistantes sont à supporter à parts égales, la demande subsidiaire en
réduction du montant des impôts à rembourser par A) doit également être
rejetée, pour être contraire aux termes de la susdite clause.

C’est partant à bon droit que les juges de première instance ont condamné
A) à rembourser à B) la somme de 10.556,91 euros et ce nonobstant
l’arrangement que l’appelante avait trouvé seule avec l’administration
fiscale, cet arrangement ne la déliant pas de son engagement pris dans le
cadre de la convention qu’elle avait conclue avec B) au moment de la
liquidation-partage de leur communauté.

L’appel n’est partant pas fondé sur ce point.

Quant au remboursement du montant de 22.966,23 euros au titre de
prélèvements effectués par A) via carte Visa et Mastercard sur le compte
« BANQUE » repris par B)

B) relève appel incident sur ce point et conclut à se voir allouer le montant
réclamé en soulignant qu’il était convenu entre parties qu’il allait reprendre
seul le compte ouvert auprès de la « BANQUE » ce qui impliquait ipso facto
pour l’appelante l’obligation de restituer les cartes bancaires relatives à ce
compte et établit, du seul fait de leur utilisation, la faute commise par A),
cette faute emportant l’obligation pour elle de lui rembourser les sommes
abusivement dépensées ou prélevées via cartes bancaires à partir du mois
de mars 2008 jusqu’au mois de décembre 2009. B) conteste également
avoir consenti à ce que A) effectue des prélèvements à l’aide de ses
cartes, que ce soit pour elle ou pour un enfant.

A) conclut à la confirmation du jugement qui a rejeté comme non fondée la
demande en remboursement en relation avec le compte bancaire
« BANQUE » au motif que B) reste en défaut de rapporter la preuve d’une
faute dans son chef. Tout comme en première instance, elle conteste être à
l’origine des prélèvements et affirme qu’ils ont été opérés par les enfants E)
et C) avec le consentement de B).

La Cour constate que B) reste toujours en défaut de rapporter la preuve
qu’il avait interdit à A) ou aux enfants, de continuer à utiliser les cartes Visa
et Mastercard émises au nom de l’appelante et débitées sur son compte.
Alors qu’il ne conteste pas ne pas avoir enjoint à son ex-épouse de
restituer lesdites cartes à la Banque, il n’a établi à l’encontre de l’appelante
la moindre faute en relation avec l’utilisation de ces cartes et il convient

                                     6
partant de confirmer le jugement pour autant que B) a été débouté de sa
demande en remboursement fondée sur l’article 1382 du Code civil.

La demande en remboursement n’est pas non plus fondée sur l’article 1235
du Code civil dès lors que le payement dont l’intimé B) fait état n’a pas été
reçu par l’appelante A).

L’appel incident n’est partant pas fondé.

Aucune des parties n’ayant établi en quoi il serait inéquitable de laisser à
sa charge les frais non compris dans les dépens, il n’y a pas lieu de leur
allouer une indemnité de procédure.

                            Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel principal et l’appel incident en la forme,

dit que ni l’appel principal ni l’appel incident ne sont fondés,

confirme le jugement déféré,

rejette comme non fondées les demandes en allocation d’indemnités de
procédure présentées de part et d’autre,

condamne A) à tous les frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maitre Monique WIRION qui la demande affirmant
en avoir fait l’avance.

                                     7
"


text:
Arrêt N°83/17 – II-CIV.

Arrêt civil.

Audience publique du vingt-six avril deux mille dix-sept.

Numéro 42370 du registre.

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre ;
Gilbert HOFFMANN, premier conseiller;
Karin GUILLAUME, premier conseiller, et
Chris ANTONY, greffier assumé.

                                 Entre:

A, demeurant à (….),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Véronique REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-
Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette en date du 11 février 2015,

comparant par Maître Marc KERGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

la société anonyme BANQUE X, anciennement BANQUE aX, établie et
ayant son siège social à (….), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions et enregistrée au registre de
commerce et des sociétés sous le numéro (…),

intimée aux fins du prédit exploit REYTER,

comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                          LA COUR D'APPEL:

                                     1
Suivant deux conventions d’ouverture de crédit des 14 juillet et 10
septembre 2010, la société anonyme BANQUE X, anciennement
BANQUE aX, (ci-après X), a consenti à la société anonyme Y deux
ouvertures de crédit portant sur les montants de 2.100.000 euros et
1.700.000 euros destinées au financement du fonds de roulement en vue
d’assurer la trésorerie pour les projets de construction du Centre
pénitentiaire de Schrassig et de la rénovation de la Vieille Ville-Ilôt D. Les
crédits ont été garantis par des actes de cautionnement signés par A en
date des 14 juillet et 10 septembre 2010 pour les prédits montants, à
augmenter des intérêts, frais et commissions de banque.
Suivant jugement du 5 août 2011, la société Y a été déclarée en état de
faillite, de sorte que les soldes débiteurs des crédits sont devenus
immédiatement exigibles.
A n’ayant pas procédé au remboursement des crédits, malgré mise en
demeure, X a l’assigné en paiement des montants de 1.820.634,94 euros
et 2.292.098,71 euros, soit la somme totale de 4.112.733,65 euros, outre
les intérêts.
Par jugement du 14 janvier 2015, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a condamné A à payer à X les montants de 2.100.000 euros
et 1.667.812,70 euros, avec les intérêts à partir du 8 août 2011.
De ce jugement, qui lui a été signifié en date du 28 janvier 2015, A a
régulièrement relevé appel par exploit d’huissier du 11 février 2015.
L’appelant réitère le moyen tiré de la loi du 8 janvier 2013 sur le
surendettement, ayant modifié l’article 2016 du code civil, relatif au
caractère manifestement disproportionné des cautionnements par rapport
à ses revenus. L’appelant estime que l’article 2016 du code civil tel qu’il a
été modifié par la loi précitée est d’application aux cautionnements
signés par lui. En effet, la loi nouvelle aurait vocation à régir les effets
successifs d’un rapport de droit antérieurement formé. Or, la défaillance
du débiteur principal et l’appel en garantie de la caution par la voie de
l’assignation du 29 avril 2014 seraient à considérer comme un effet
successif du rapport de droit antérieurement formé par la signature des
cautionnements. En matière contractuelle, il y aurait lieu à application
immédiate de la loi nouvelle, à l’instar de la législation en matière de droit
du travail, le contrat de cautionnement étant, tout comme le contrat de
travail, un contrat à exécution successive et la loi sur le surendettement
ayant, tout comme la loi sur le contrat de travail, un caractère impératif.
L’appelant ajoute que X ne réclamant les intérêts qu’à partir du 2 avril
2014, elle se prévaudrait des cautionnements à partir de cette date qui
serait postérieure à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle.
L’appelant fait encore valoir qu’il ne saurait être qualifié de caution avertie
et que les prêts cautionnés dépasseraient de loin ses capacités
financières personnelles, notamment parce qu’il a encore cautionné un
grand nombre d’autres prêts accordés à la société Y, de sorte que la
responsabilité de la banque serait engagée sur base de l’article 1147 du

                                      2
code civil, sinon sur la base délictuelle pour avoir failli à son devoir de
mise en garde de la caution sur les risques de son engagement. A
réclame à ce titre de dommages-intérêts équivalant au montant qu’il
redoit à X et conclut à la compensation judiciaire des créances
réciproques.
X fait valoir que la loi sur le surendettement est postérieure à la signature
des actes de cautionnement et à l’exigibilité de la créance, de sorte qu’en
application de l’article 2 du code civil, l’appelant ne saurait se prévaloir
des nouvelles dispositions de l’article 2016 du code civil. La partie
intimée se réfère à une jurisprudence dans ce sens du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg relative à l’application dans le temps
des dispositions de l’article 1135-2 du code civil et à une jurisprudence
du tribunal administratif quant à l’application dans le temps d’une
modification législative ayant trait au recouvrement des cotisations de la
Chambre de commerce. L’obligation de payer d’A serait née dès la
signature des actes de cautionnement et non pas seulement lors de
l’exigibilité de la dette, qui elle-même serait également antérieure à la loi
nouvelle. L’application rétroactive des dispositions modificatives de
l’article 2016 du code civil imposerait une condition supplémentaire de
validité du cautionnement et remettrait en cause des droits acquis sous la
loi ancienne. Par ailleurs, le législateur n’aurait pas prévu expressément
que la loi s’applique rétroactivement. Indépendamment du caractère
impératif ou non de la loi sur le surendettement, il serait admis que les
lois impératives ne s’appliquent pas aux obligations nées de contrats
antérieurs.
La partie intimée estime, en outre, que les cautionnements signés par A
ne sont pas disproportionnés par rapport à ses revenus, dès lors qu’il n’a
pas garanti seul les crédits en question, mais que ceux-ci ont encore été
garantis par le cautionnement de B, également administrateur de la
société Y, et que lors de la signature des cautionnements les deux
administrateurs touchaient un revenu mensuel net de plus de 12.000
euros. A aurait été associé de la société Y lors de la souscription des
crédits et il aurait été administrateur-délégué de la société ensemble
avec B depuis 1997. Il aurait partant connu la situation financière de la
société lors de la souscription des crédits et des cautionnements et à
cette date la société aurait eu des commandes importantes. Il serait
partant une caution avertie. Il appartiendrait à la caution de vérifier si elle
peut s’engager ou non, d’autant plus si la caution est le dirigeant de la
société à laquelle le crédit est accordé.
Dans ses conclusions du 15 juillet 2015, X demande acte que, suite à la
vente par B de sa part dans l’immeuble indivis à C pour la somme de
340.000 euros, somme qui est revenue à X, elle réduit sa demande en
condamnation à l’égard d’A aux montants de 2.023.858,65 euros et
1.885.409,03 euros, soit la somme totale de 3.909.267,68 euros, avec les
intérêts conventionnels à partir du 4 juillet 2015.
Appréciation de la Cour

                                      3
Il y a lieu de donner acte à X de la réduction de sa demande en
condamnation dirigée contre A aux montants de 2.023.858,65 euros et
1.885.409,03 euros, soit la somme totale de 3.909.267,68 euros, avec les
intérêts conventionnels à partir du 4 juillet 2015.
L’appelant fait état du caractère manifestement disproportionné des
cautionnements signés par lui et il se prévaut à ce titre des alinéas 2 et 3
de l’article 2016 du code civil tel qu’introduits par la loi du 8 janvier 2013
concernant le surendettement, entrée en vigueur le 1er février 2014,
dispositions aux termes desquelles un créancier professionnel ne peut se
prévaloir d’un contrat de cautionnement signé par une personne
physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement
disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de
cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire
face à son obligation.
La partie intimée est d’avis que la prédite disposition ne trouve pas à
s’appliquer aux contrats de cautionnement signés par A en date des 14
juillet et 10 septembre 2010, dès lors qu’elle a été introduite
postérieurement auxdits contrats.
Les juges de première instance ont rappelé à bon droit les dispositions
de l’article 2 du code civil aux termes desquelles la loi ne dispose que
pour l’avenir et n’a point d’effet rétroactif.
Ils ont encore à bon escient, par une motivation exhaustive que la Cour
fait sienne, retenu que les contrats en cours demeurent régis par la loi en
vigueur au jour de leur conclusion, c’est-à-dire celle sous l'empire de
laquelle les parties se sont accordées et que la loi nouvelle, fût-elle
d’ordre public, est en principe dépourvue d’effets sur les contrats en
cours et ne s’applique qu’aux contrats conclus à compter de son entrée
en vigueur.
Plus particulièrement, quant à la question de savoir si l’exigence de
proportionnalité des cautionnements, telle qu’introduite par la loi sur le
surendettement, relève des conditions de formation du cautionnement ou
des effets du contrat, la Cour de cassation française a décidé, à propos
d’une disposition similaire en droit français introduite par la loi dite Dutreil
du 1er août 2003 généralisant l’exigence de proportionnalité à l’ensemble
des cautionnements souscrits entre une personne physique et un
créancier professionnel, que la loi nouvelle s’applique aux seuls contrats
conclus à compter de son entrée en vigueur (Cass.ch.mixte, 22
septembre 2006, no. 5-13.517 : Jurisdata no. 2006-032113).
Il s’ensuit que les alinéas 2 et 3 de l’article 2016 du code civil, tels
qu’introduits par la loi du 8 janvier 2013 sur le surendettement ne
s’appliquent pas aux cautionnements signés par A.
Le jugement entrepris est, partant, à confirmer sur ce point.
A titre subsidiaire, A reproche à la banque d’avoir manqué à son
obligation contractuelle de mise en garde de la caution. Il appartiendrait à

                                       4
X d’établir que l’appelant était une caution avertie et disposait, au
moment de s’engager, des compétences financières suffisantes pour
apprécier le financement de l’opération, preuve qui ferait défaut. Bien
plus, l’appelant aurait cautionné un grand nombre de prêts accordés à
l’entreprise pour un montant dépassant de loin ses capacités financières.
Si en France, une jurisprudence assez abondante a consacré le principe
de la responsabilité du banquier qui a fait souscrire à la caution un
engagement manifestement disproportionné par rapport à son
patrimoine, la jurisprudence luxembourgeoise est beaucoup plus
réticente dans ce domaine, estimant qu’il appartient surtout à la caution
d’apprécier si au vu de ses possibilités financières, elle peut s’engager ou
non.
Ainsi, le garant a comme tout contractant d’abord le devoir de veiller à
ses propres intérêts, donc de s’informer. L’obligation d’information et de
conseil du banquier envers la caution est amoindrie par le principe que la
caution a le devoir de se renseigner sur la situation financière du débiteur
principal avant de s’engager, et de veiller à la sauvegarde de ses propres
intérêts. La caution doit agir avec diligence et s’informer notamment des
sommes dues par le débiteur principal, de la capacité de remboursement
et de la solvabilité de ce dernier. (Alex SCHMITT, Elisabeth OMES, « La
responsabilité du banquier en droit bancaire privé luxembourgeois »,
LARCIER 2006, n° 270).

Il est admis que le créancier peut engager sa responsabilité pour
violation de son obligation de bonne foi s’il fait souscrire à une caution un
engagement manifestement disproportionné à son patrimoine, mais que
cette règle ne doit pas trouver à s’appliquer si la caution était le dirigeant
de la société à laquelle le crédit a été accordé (Ph. Simmler :
Cautionnement, Garanties autonomes, Garanties indemnitaires, 4ème éd.,
n 461 cité dans TAL, 11 mai 2011, n° 129487 du rôle).
En l’espèce, force est de constater qu’A était associé et administrateur-
délégué de la société Y et doit donc de ce fait être considéré comme
dirigeant habitué à la pratique des affaires qui ne saurait en aucun cas
bénéficier du devoir de mise en garde du banquier alors qu’il lui aurait
appartenu de veiller à la sauvegarde de ses propres intérêts et de ne pas
s’engager au-delà de ses capacités financières. A cela s’ajoute, en
l’espèce, que les prêts ont encore été garantis par le cautionnement d’un
autre administrateur et non pas par l’appelant seul.
Il s’en suit que l’argument de l’appelant relatif à la vulnérabilité de la
caution et à l’obligation de mise en garde de la banque est non fondé et
que la banque n’a pas engagé sa responsabilité contractuelle à l’égard
de la caution. Aucune faute délictuelle n’étant alléguée, ni a fortiori
établie dans le chef de la banque, sa responsabilité délictuelle ne saurait
pas davantage être mise en œuvre.
Les montants réclamés n’ayant pas été contestés en tant que tels, il y a
lieu, par réformation du jugement entrepris, de condamner A à payer à X
les montants de 2.023.858,65 euros et 1.885.409,03 euros, soit la

                                      5
somme totale de 3.909.267,68 euros. Le montant est à assortir des
intérêts légaux à partir du 4 juillet 2015 à défaut de preuve d’un accord
des parties quant à un taux conventionnel.
L’appelant succombant en instance d’appel et étant condamné aux frais,
il est à débouter de sa demande en octroi d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel.
En revanche, il serait inéquitable de laisser à charge de X la totalité des
frais irrépétibles exposés pour sa défenses en appel, de sorte qu’il y a
lieu de lui allouer une indemnité de procédure de 1.500 euros pour cette
instance.

                     P A R      C E S M O T I F S

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,
reçoit l’appel en la forme,
donne acte à la société anonyme BANQUE X de la réduction de sa
demande en condamnation dirigée contre A aux montants de
2.023.858,65 euros et 1.885.409,03 euros, soit la somme totale de
3.909.267,68 euros, à assortir des intérêts conventionnels à partir du 4
juillet 2015 ;
dit l’appel partiellement fondé ;
réformant,
dit la demande de la société anonyme BANQUE X fondée pour les
montants de 2.023.858,65 euros et 1.885.409,03 euros, soit la somme
totale de 3.909.267,68 euros ;
condamne A à payer à la société anonyme BANQUE X les montants de
2.023.858,65 euros et 1.885.409,03 euros, soit la somme totale de
3.909.267,68 euros, avec les intérêts légaux à partir du 4 juillet 2015
jusqu’à solde ;
confirme le jugement entrepris pour le surplus ;
déboute A de sa demande en octroi d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel ;
condamne A à payer à la société anonyme BANQUE X une indemnité de
procédure de 1.500 euros pour l’instance d’appel ;
condamne A à tous les frais et dépens de l’instance d’appel, avec
distraction au profit de Maître Franz SCHILTZ sur ses affirmations de
droit.

                                    6
7
"


text:
Arrêt N° 84/17 - I - CIV

                               Arrêt civil

        Audience publique du vingt-six avril deux mille dix-sept

Numéro 38385 du rôle

Composition :

Odette PAULY, président de chambre,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                Entre:

A), demeurant à L-( …),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 16 février 2012,

comparant par Maître Joëlle CHRISTEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

B), demeurant à F-(…),

intimée aux fins du prédit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Yves KASEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                            en présence de :
Maître Monique BEYAERT, avocat, demeurant à Luxembourg, mandataire
de l’enfant C), née le (…), demeurant à F-(…),

intervenante volontaire aux termes d’une requête notifiée en date du 2
décembre 2015,

comparant par Maître Barbara KOOPS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           -------------------------------

                     LA COUR D'APPEL :

Par arrêt de la Cour de cassation du 30 janvier 2014, l’arrêt rendu le 13
février 2013 par la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière
civile, sous le numéro 38385 du rôle, statuant dans le cadre du divorce des
parties A) et B), a été cassé et annulé en ce qu’il a confirmé le jugement du
26 janvier 2012.

Le tribunal d’arrondissement de Luxembourg s'était déclaré incompétent
pour statuer sur la garde et les droits de visite et d'hébergement concernant
l'enfant commune mineure C), née le (…), vivant depuis le commencement
de la procédure de divorce avec sa mère, d'abord en Belgique, puis en
France aux motifs que la compétence des juridictions en ce qui concerne le
droit de garde et le droit de visite et d'hébergement des enfants est réglée
par l'article 8 du règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre
2003 qui dispose que sont compétentes en matière de responsabilité
parentale les juridictions de l'Etat membre dans lequel l'enfant réside
habituellement au moment où la juridiction est saisie.

La Cour de cassation a retenu que dans son acte d'appel du 16 février
2012 p. 3, A) s'était expressément prévalu de la prorogation de
compétence inscrite à l'article 12 (1) du règlement (CE) n° 2201/2003 du
Conseil du 27 novembre 2003, attribuant en matière de responsabilité
parentale compétence au juge du divorce, partant en l'occurrence aux
juridictions luxembourgeoises - prorogation expressément acceptée par B)
dans ses conclusions du 25 juillet 2012, p. 2, 4 et 5-, de telle sorte qu'en
faisant application du principe général énoncé à l'article 8 sans examiner
l'application de l'article 12 (1) formellement invoqué et accepté, la Cour
d'Appel n'a pas répondu aux conclusions des parties.

Dans leurs conclusions postérieures à l’arrêt de la Cour de cassation, les
parties en cause ont réitéré toutes leurs conclusions antérieures sauf à
mettre à jour les données relatives aux situations financières de leurs
parties. Il résulte des conclusions réitérées de A) qu’il y a accord entre les
parties quant à l’autorité parentale conjointe, la résidence, la garde et le
droit de visite et d’hébergement des deux enfants communs mineurs.

B) a conclu à voir fixer la résidence de l’enfant C) chez elle et à voir
accorder au père un droit de visite et d’hébergement, conformément à sa
demande et elle se rallie à la position du mandataire de C).

                                      2
Par conclusions du 5 octobre 2016, suite à la maladie de l’enfant C) et aux
difficultés rencontrées entre son père et son beau-père, le mandataire de
l’enfant C) recommande d’accorder au père un droit de visite et
d’hébergement à la demande de l’enfant et d’enjoindre au père d’autoriser
la sortie du territoire dans l’Union Européenne et hors Union Européenne
au bénéfice de l’adolescente pour la durée d’un an, renouvelable jusqu’à la
majorité.

Par conclusions du 25 novembre 2016, A) a fait noter qu’il est tout à fait
d’accord à voir fixer le droit de visite et d’hébergement suivant les
desiderata d’C).

Appréciation de la Cour

L’annulation de la Cour de cassation n’a pas une portée plus grande que le
moyen qui lui sert de base, alors même qu’elle a été prononcée dans le
dispositif en termes généraux, en conséquence, elle laisse subsister,
comme étant passées en force de chose jugée, toutes les dispositions de
la décision cassée qui n’ont pas été attaquées par le pourvoi (cf. Cour de
Cassation, arrêt du 21.04.2005, numéro 2183 du registre) .

Il s’en suit qu’il n’y a lieu de statuer dans la présente instance que sur la
compétence territoriale des juges saisis pour connaître de la demande
relative à la garde et au droit de visite et d'hébergement de l’enfant C) et de
toiser le fond de cette demande.

Les parents ont expressément conclu à la prorogation de la compétence
territoriale des juges saisis du divorce pour connaître du droit de garde et du
droit de visite et d’hébergement de l’enfant C) et ils ne contestent pas que
cette compétence est en l’espèce dans l'intérêt supérieur de l'enfant, de
sorte qu’il y a lieu de dire que les juges saisis sont territorialement
compétents pour connaître de cette demande au vœu de l’article 12 du
règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003, attribuant
en matière de responsabilité parentale compétence au juge du divorce.

Eu égard aux conclusions des parties et à celles de l’avocat d’C), il y a lieu
de dire que l’autorité parentale sur l’enfant commune mineure C) sera
exercée conjointement par B) et A), de fixer la résidence de l’enfant C)
auprès de sa mère B) et d’accorder à A) un droit de visite et d’hébergement
pour l’enfant C) à exercer selon les désirs de l’enfant.

Il y a lieu d’enjoindre au père d’autoriser la sortie du territoire dans l’Union
Européenne et hors Union Européenne au bénéfice d’C) pour la durée d’un
an, renouvelable jusqu’à la majorité de l’enfant.

Le volet de l’arrêt du 13 février 2013 statuant sur le secours alimentaire à
prester par A) à B) pour l’enfant C) n’a pas été attaqué par le pourvoi en
cassation, de sorte que cette disposition de la décision cassée subsiste et il
n’appartient pas aux juges saisis d’y revenir.

Les deux parties réclament une indemnité de procédure.

Ces demandes de B) et A) sont à rejeter, faute par eux de justifier de
l’iniquité requise.

                                    3
                           Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

statuant à la suite de l’arrêt de cassation du 30 janvier 2014,

rejetant toutes autres conclusions comme étant irrecevables,

dit les appels principal de A) et incident de B) fondés,

réformant,

dit que les juges saisis sont compétents territorialement pour connaître de
la demande relative à l’autorité parentale, la garde, le droit de visite et
d’hébergement de l’enfant commune mineure C),

dit que l’autorité parentale sur l’enfant commune mineure C) sera exercée
conjointement par B) et par A),

fixe la résidence de l’enfant C) auprès de sa mère B),

accorde au père A) un droit de visite et d’hébergement pour l’enfant C) à
exercer selon les désirs de l’enfant,

enjoint au père A) d’autoriser la sortie d’C) du territoire français dans
l’Union Européenne et hors Union Européenne pour la durée d’un an,
renouvelable jusqu’à la majorité de l’enfant,

rejette les demandes en octroi d’une indemnité de procédure dans le cadre
de la présente instance ;

fait masse des frais et dépens et les impose pour moitié à chacune des
parties en cause avec distraction au profit de Maître Joëlle Christen et de
Maître Yves Kasel affirmant en avoir fait l’avance.

                                    4
"


text:
Arrêt N°80/17 – II-CIV.

Arrêt civil.

Audience publique du vingt-six avril deux mille dix-sept.

Numéro 43491 du registre.

Composition:

Gilbert HOFFMANN, premier conseiller, président ;
Karin GUILLAUME, premier conseiller ;
Mylène REGENWETTER, conseiller, et
Chris ANTONY, greffier assumé.

                                 Entre:

la société anonyme SOC.1.S.A.(anciennement SOC.1.S.A.), établie et
ayant son siège social à L-(…), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions, enregistrée au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’ Esch-sur-Alzette en date du 21 mars 2016,

comparant par Maître Marc KERGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le
Ministre d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue
de la Congrégation, et pour autant que de besoin par le Ministre du
Développement durable et des Infrastructure actuellement en fonctions,
ayant ses bureaux à L-2450 Luxembourg, 4, boulevard F.D. Roosevelt,

intimé aux fins du prédit exploit STEFFEN,

comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     1
                           LA COUR D'APPEL:

La société anonyme SOC.1.S.A.., (anciennement SOC.1.S.A.) (ci-après la
société SOC.1.), après avoir été déclarée adjudicataire du marché public
relatif aux travaux de gros œuvre pour la construction du Centre National
de l’Audiovisuel et Centre Culturel Régional à Dudelange, sur base d’une
offre présentée le 23 septembre 2002 et d’un arrêté daté du 14 mars 2003
pour un montant de 7.821.248,03 EUR TTC, a débuté les travaux le 5 mai
2003 pour les terminer en mai 2008.
Invoquant une hausse imprévisible et importante du coût des matériaux, la
société SOC.1. a en date du 25 novembre 2009 après avoir envoyé son
décompte final à L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG (ci-
après l’ETAT), demandé l’adaptation du contrat sur la part matériel en
conformité avec les articles 103 et suivants du règlement grand-ducal du 7
juillet 2003 portant exécution de la loi modifiée du 30 juin 2003 sur les
marchés publics.
Après avoir initialement refusé toute hausse des prix, l’ETAT a en date du
13 septembre 2010 proposé une hausse de 1.913,96 EUR.
Par courrier recommandé du mandataire de la société SOC.1., L’ETAT a
été mis en demeure de régler le montant de 1.223.325,22 EUR en
conformité avec l’article 110 du règlement grand-ducal de 2003.
Cette demande ayant été rejetée par courrier du ministre du 9 novembre
2010, la société SOC.1. a saisi le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg pour obtenir la condamnation judiciaire de l’ETAT au dit
montant avec les intérêts moratoires au taux de la BCE majoré de 7 points
à partir du 25 décembre 2009, sinon de la mise en demeure, sinon de la
demande en justice, ainsi qu’une indemnité de procédure de 15.000 EUR.
Après avoir révoqué l’ordonnance de clôture par jugement du 18 mars
2015 pour inviter les parties à conclure sur l’applicabilité au litige de la loi
modifiée du 30 juin 2003 sur les marchés publics rationae temporis, le
tribunal a par jugement du 3 février 2016 retenu que cette loi était
inapplicable au litige, le marché public dont s’agit ayant été adjugé avant
son entrée en vigueur et a analysé la demande sur base de la loi modifiée
du 4 avril 1974 concernant le régime des marchés publics de fournitures
et de son règlement d’exécution du 2 janvier 1989.
Retenant que la société SOC.1. était en aveu d’avoir introduit sa demande
au moment où l’intégralité des travaux était achevée et qu’il ne résultait
d’aucun élément du dossier que l’ETAT aurait renoncé à se prévaloir des
prescriptions réglementaires régissant les marchés publics le tribunal a
décidé que la société SOC.1. était forclose à solliciter une adaptation des
prix convenus sur base du §6 du règlement du 2 janvier 1989, alors que la
demande porte sur des travaux exécutés antérieurement à celle-ci. Il a
encore débouté la société SOC.1. de sa demande en allocation d’une
indemnité de procédure et l’a condamnée aux frais et dépens de
l’instance.

                                       2
De ce jugement signifié le 16 février 2016 la société SOC.1. a
régulièrement relevé appel en date du 21 mars 2016.
A l’appui de son appel, la société SOC.1. fait valoir qu’elle aurait lors de
chaque facture d’acompte mis en compte les travaux réalisés dans le
cadre de cette facture et fait pour les besoins de la demande en révision
au moment de la réception définitive une règle de trois avec les indices
existants au moment de la facture et les indices tels qu’ils existaient lors
de la soumission et que c’est sur cette base qu’elle aurait demandé
l’adaptation lors de la facture finale , après avoir déduit la franchise de 2
%.
Elle estime que c’est bien la loi du 30 juin 2003 qui est applicable,
s’agissant d’une loi d’ordre public elle serait en effet d’application
immédiate aux contrats en cours et que le jugement entrepris serait à
réformer sur ce point.
Les parties auraient par ailleurs d’un commun accord entendu soumettre
leur contrat à cette loi.
En ordre subsidiaire la société SOC.1. fait plaider qu’elle aurait respecté
les dispositions de la règlementation du 2 janvier 1989 et que le jugement
serait encore à réformer pour avoir retenu le contraire.
Elle invoque encore les principes de l’exécution de bonne foi des contrats,
de la confiance légitime et de la sécurité juridique pour voir dire que
l’ETAT serait tenu, sur base de sa pratique administrative antérieure,
d’accepter les calculs de la société SOC.1..
La société SOC.1. formule une offre de preuve par témoins aux fins
d’établir qu’elle ne dispose jamais dans le cadre de l’exécution des
marchés publics d’un stock de matériel, la livraison sur chantier se faisant
en fonction des besoins et que jusqu’à présent tous les marchés publics
réalisés par la société SOC.1. pour compte de l’ETAT ont fait l’objet d’une
demande de révision des prix formulée de la même manière.
L’appelante demande encore la nomination d’un expert, avec mission de
dire si l’adaptation de prix demandée par la société SOC.1. dans le
marché public concerné a été faite en conformité avec les articles 103 et
suivants du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003.
Elle conclut enfin à se voir allouer une indemnité de procédure de 10.000
EUR pour l’instance d’appel.
L’ETAT maintient son argumentation suivant laquelle les conditions d’une
adaptation des prix ne seraient pas données en l’espèce, notamment
parce que l’adaptation des prix n’a pas été demandée par lettre
recommandée et accompagnée d’une analyse détaillée des prix et que les
demandes n’ont pas été formulées avant les travaux pour lesquels
l’adaptation est demandée.

                                     3
L’ETAT estime être en droit de changer ses pratiques administratives du
moment qu’il continue à respecter toutes les dispositions légales et les
termes des contrats qu’il a conclus.
En ordre très subsidiaire, l’ETAT estime qu’il n’y aurait pas lieu d’appliquer
sur les montants réclamés le taux d’intérêt spécial fixé par le chapitre I de
la loi du 18 avril 2004 relatif aux délais de paiement et aux intérêts de
retard.
Appréciation de la Cour

La société SOC.1. adjudicataire du marché public relatif aux travaux de
gros œuvre pour la construction du Centre (….) à (….) pour un montant
total de 7.821.248,03 EUR TTC suivant offre du 23 septembre 2002 a fait
parvenir à l’Administration des bâtiments publics une facture de
1.223.325,22 EUR pour hausse des matières premières en date du 25
novembre 2009.
C’est à bon droit que le tribunal d’arrondissement, saisi par la société
SOC.1. suite au refus de L’ETAT de payer ladite facture, a examiné le
mérite de la demande en se référant à la loi modifiée du 4 avril 1974
concernant le régime de marchés publics de travaux et de fourniture et à
son règlement d’exécution du 2 janvier 1989 portant institution d’un cahier
général des charges applicables aux marchés publics de travaux et de
fournitures pour compte de l’Etat.
Si la doctrine de l’effet immédiat de la loi nouvelle, à laquelle se réfère
l’appelante, permet en effet de saisir les situations « en cours » à la date
où elle entre en vigueur, elle connaît toutefois une exception : celle des
situations contractuelles, pour la raison que le contrat est un acte de
prévision. Aussi, les effets à venir des contrats en cours restent en
principe soumis à la loi ancienne. (CF JCL Civil Code, Art 2, fasc.20).
Il est vrai que la jurisprudence a dans certaines hypothèses relevées par
l’appelant appliqué la loi nouvelle à des contrats en cours, mais toute
systématisation est pour le moins délicate, le caractère d’ordre public de la
loi ne suffisant pas en général à conclure à l’effet immédiat de la loi
nouvelle. (Cass.1ère civ.17 mars 1998 : Bull.civ 1998,1, no 115).
Aucune considération d’opportunité ne justifiant en l’espèce l’application
immédiate de la loi du 30 juin 2003 aux contrats en cours lors de son
entrée en vigueur, le jugement entrepris est à approuver en ce qu’il a fait
application de la loi modifiée du 4 avril 1974 et de l’article 37 du règlement
grand-ducal du 2 janvier 1989 précité, dans le but de faire prévaloir la
stabilité des relations contractuelles et la sécurité juridique en soumettant
le contrat pendant toute sa durée au même régime juridique.
C’est encore à juste titre que les premiers juges ont écarté le principe
invoqué en cause de la liberté pour les parties de choisir la loi applicable à
leurs relations contractuelles, au motif que ce dernier se heurte en matière
de marchés publics au principe de légalité qui impose d’appliquer le droit
tel qu’il est en vigueur.

                                      4
La partie appelante reproche au tribunal de l’avoir, sur base de l’article 37
§(6) point A rubrique a) du règlement précité déclarée forclose à
demander une adaptation en retenant que la demande n’aurait été
introduite que postérieurement à l’exécution des travaux par son courrier
du 25 novembre 2009.
Elle fait plaider que l’accord de l’ETAT à lui verser un complément de prix
de 1.903,14 EUR vaudrait acceptation que les conditions d’une demande
en adaptation du prix seraient données et renonciation à se prévaloir des
dispositions du règlement.
La société SOC.1. soutient encore que le courrier lui adressé par L’ETAT
en date du 12 mars 2010, par lequel L’ETAT informe la société SOC.1.
que suite au calcul effectué avec les paramètres retenus lors d’une
réunion du gouvernement en conseil la hausse des prix des matériaux
réellement due s’élèverait à EUR 0, vaudrait reconnaissance expresse de
son droit à obtenir une révision des prix.
La Cour rejoint cependant sur ce point la motivation des premiers juges,
suivant laquelle le fait que l’ETAT ait été disposé à allouer un supplément
de prix à la société SOC.1., ne comporte aucunement une renonciation de
sa part à se prévaloir des dispositions régissant les marchés publics.
L’ETAT a en effet expliqué avoir voulu mettre en place une formule de
révision simplifiée des prix faisant abstraction de l’élément d’imprévisibilité
de la fluctuation des prix et n’avoir dès lors pas raisonné, dans un premier
temps, par rapport aux conditions exigées par le règlement grand-ducal
précité.
Informé du refus de la société SOC.1. d’accepter l’application de la
procédure de révision simplifiée, le Ministre du développement durable a
fait savoir par courrier du 9 novembre 2010 à la société SOC.1. qu’il
n’avait pas accepté la demande d’adaptation des contrats « qu’il n’était
d’ailleurs pas obligé d’accepter suivant la règlementation en vigueur lors
de la soumission ».
L’on ne saurait dès lors tirer du courrier du 12 mars 2010 une quelconque
renonciation aux dispositions légales et règlementaires encadrant les
demandes en adaptation du prix.
La société SOC.1. fait ensuite valoir qu’elle aurait lors de chaque facture
(appelée acompte et émise normalement à un rythme mensuel) mis en
compte les travaux effectués dans le cadre de cette facture en précisant la
période de réalisation et fait pour les besoins de la demande en révision
une règle de trois avec les indices existants au moment de la facture et les
indices tels qu’ils existaient au moment de la soumission.
La société SOC.1. aurait ainsi émis 26 acomptes au total et une facture
finale.
La « demande » aurait dès lors été faite dans la cadre de chaque facture
d’acompte.

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L’état d’avancement des travaux serait le métré contradictoire, lequel
vaudrait également constat contradictoire des travaux.
La formule de révision serait la règle de trois faite par la société SOC.1. en
fonction des indices existants lors de l’exécution des travaux, comparés à
ceux ayant existé lors de la soumission.
Les bénéfices constatés dans la branche, fixés par les parties de manière
théorique à 10% auraient été retranchés du montant facturé pour ne pas
les inclure dans la règle de trois calculant l’adaptation des prix.
La société SOC.1. estime partant avoir respecté les textes.
Force est cependant de constater que le dossier ne contient aucune
demande d’adaptation de prix pour hausse des matériaux par lettre
recommandée, ni par courrier simple d’ailleurs, antérieurement au
décompte final du 25 novembre 2009.
La seule demande d’adaptation des prix adressée par courrier
recommandé du 25 juillet 2003 à l’ETAT en rapport avec le marché public
du Centre (….) porte sur les produits pétroliers et l’adaptation des salaires
et traitements.
Une adaptation pour augmentation des salaires a d’ailleurs été accordée à
la société SOC.1. pour ce chantier, comme il résulte des conclusions, non
contestées sur ce point, de l’ETAT.
Les 26 demandes d’acompte ne renseignent aucun montant du chef
d’augmentation du prix des matériaux et il a été reconnu lors des
plaidoiries que si la différence de prix résultant de l’augmentation des
indices entre la soumission et la facturation a été calculée en interne
suivant la formule de révision lors de l’établissement de chacune des 26
factures, les décomptes afférents n’ont jamais été portés à la
connaissance de l’Etat avant le décompte final du 25 novembre 2009.
Le tribunal a dès lors à juste titre retenu, sur base du §6 de l’article 37 du
règlement grand-ducal du 2 janvier 1989 portant institution d’un cahier des
charges applicables aux marchés publics de travaux et de fournitures pour
compte de l’Etat, qui dispose que « ne peuvent donner lieu à une révision
des prix que les travaux ou services exécutés et les fournitures faites
antérieurement à la demande en révision ou pour lesquels une avance a
été payée », que la société SOC.1. était forclose à solliciter une
adaptation des prix convenus dans le cadre du marché public relatif au
Centre National de l’Audiovisuel et centre Culturel régional à Dudelange.
En dernier ordre d’idée, l’appelante fait encore plaider que l’ETAT aurait,
par son attitude, violé tant le principe de l’exécution de bonne foi des
contrats que celui de la sécurité juridique, alors qu’il existerait une pratique
poursuivie depuis toujours par l’ETAT, selon laquelle la méthode de calcul
de la partie appelante et sa manière de demander les révisions de prix n’a
jamais été remise en cause.

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L’appelante fait valoir qu’en vertu du principe général de la confiance
légitime, l’administré peut exiger de l’autorité administrative qu’elle se
conforme à une attitude qu’elle a suivi dans le passé et se prévaut dans
ce contexte du traitement accordé à la demande de révision des prix pour
le marché public du Lycée 1 pour lequel la société SOC.1. était en
association momentanée avec d’autres entreprises, où le montant intégral
demandé dans le cadre de la révision du prix lui a été alloué en janvier
2013.
La Cour estime néanmoins que l’ETAT est en droit de changer ses
pratiques administratives du moment où il continue à respecter toutes les
dispositions légales et les termes du contrat qu’il a conclu.
Invoqué seul ou avec le principe de sécurité juridique dont il est issu, le
principe de confiance légitime a été consacré tant par la jurisprudence
communautaire en tant que principe du droit communautaire, que par la
jurisprudence nationale en tant que principe général du droit.
Ce principe général du droit tend à ce que les règles juridiques ainsi que
l’activité administrative soient empreintes de clarté et de prévisibilité, de
manière à ce qu’un administré puisse s’attendre à un comportement
cohérent et constant de l’administration dans l’application d’un même texte
de l’ordonnancement juridique par rapport à une même situation juridique.
Selon la jurisprudence Forvass, la confiance légitime est encadrée par
trois conditions :
    1) les assurances fournies par l’administration doivent être précises,
         inconditionnelles et concordantes émanant de sources autorisées
         et fiables,
    2) ces assurances doivent être de nature à faire naître une attente
         légitime dans l’esprit de celui auquel elles s’adressent,
    3) les assurances données doivent être conformes aux normes
         applicables » (TPI, arrêt du 6 juillet 1999, Forwass T-203/97, point
         70).
Il y a lieu d’insister sur le qualificatif légitime de la confiance. Ainsi aucun
droit ne saurait être tiré par l’administré d’une pratique de l’administration
qui s’écarterait des normes législatives ou règlementaires applicables.
A supposer dès lors que l’ETAT ait antérieurement fait droit à une
demande de la société SOC.1. ne remplissant pas les exigences de forme
requises par la règlementation en vigueur, cette dernière ne saurait sur
base de la jurisprudence précitée en tirer aucun droit acquis.
Il découle de l’ensemble de ces considérations que le jugement entrepris
est à confirmer dans toute sa teneur.
Compte tenu du sort réservé à son appel, la société SOC.1. est à
débouter de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel.

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                              PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, deuxième section, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en l’état entendu en son
rapport conformément à l’article 227 du nouveau code de procédure civile,
reçoit l’appel en la forme,
le dit non fondé
confirme le jugement entrepris
donne acte à l’ETAT qu’il a payé à titre d’adaptation du marché public la
somme de 1.913,96 EUR,
déboute la société anonyme SOC.1.S.A.(anciennement SOC.1.S.A.) de
sa demande en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel,
condamne la société anonyme SOC.1.S.A.(anciennement SOC.1.S.A.)
aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distractions au profit de
Maître KINSCH, sur ses affirmations de droit.

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