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Jugement commercial VIe No 302 / 2009

Audience publique du jeudi, cinq mars deux mille neuf.

Numéros 114096 et 118470 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, vice-présidente,
Jean-Paul MEYERS, premier juge,
Gilles MATHAY, juge,
Manuela FLAMMANG, greffière.

                                      I. et II.

                                     Entre:

1.    Monsieur A.), administrateur de sociétés, demeurant à CH-(…), (…),

2.    Monsieur B.), administrateur de sociétés, demeurant à D-(…), 10, (…),

les deux élisant domicile en l’étude de Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

demandeurs,

comparant par Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

1.      la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-
(…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
B (…),

défenderesse,

comparant par Maître Pierre ELVINGER, avocat à la Cour, en remplacement de
Maître Myriam PIERRAT, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,

2.     la société SOC2.) LDC, immatriculée aux Iles Cayman sous le numéro
(…), établie et ayant son siège social à (…),(…), British West Indies, représentée
par son ou ses directeurs actuellement en fonctions,

défenderesse,
comparant par Maître Marc KERGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                    Faits :

                                      I.

Par exploit d’huissier de justice Alec Meyer de Luxembourg du 21 février 2008,
Monsieur A.) et Monsieur B.) ont fait donner assignation à la société anonyme
SOC1.) S.A. et à la société SOC2.) Ldc à comparaître le vendredi, 11 avril 2008
à 9 heures du matin devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, pour y entendre statuer
sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après
reproduit.

                                      II.

Par exploit d’huissier de justice Patrick Kurdyban de Luxembourg en date du 19
novembre 2008, Monsieur A.) et Monsieur B.) ont fait donner assignation à la
société anonyme SOC1.) S.A. et à la société SOC2.) Ldc à comparaître le
vendredi, 5 décembre 2008 à 9 heures du matin devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière
commerciale, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue
dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

                                                                             2
Les affaires furent inscrites sous les numéros 114096 et 118470 du rôle pour les
audiences publiques du 11 avril 2008 et du 5 décembre 2008 devant la
deuxième chambre et remises respectivement à celles du 15 avril 2008 et 9
décembre 2008 devant la sixième chambre, siégeant en matière commerciale.

Elles furent retenues ensemble à l’audience publique du 28 janvier 2009, lors de
laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître Tom Felgen donna lecture de l’exploit introductif d’instance et exposa les
moyens de sa partie.

Maître Pierre Elvinger répliqua et donna lecture d’une note de plaidoiries.

Maître Marc Kerger répliqua et donna lecture d’une note de plaidoiries.

Sur ce, le tribunal prit les affaires en délibéré et rendit à l’audience publique de
ce jour le

                                    jugement

qui suit :

Par exploits d’huissier de justice introduits en date des 21 février 2008 et 19
novembre 2008, A.) et B.) ont fait donner assignation à la société anonyme
SOC1.) et à la société SOC2.) LDC à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg aux fins d’y voir annuler les assemblées
générales de la société SOC1.) qui se sont tenues les 12 décembre 2006, 18
janvier 2007, 15 novembre 2007 et 5 décembre 2007, sinon annuler les
résolutions prises lors de ces mêmes assemblées en violation des dispositions
légales et statutaires, condamner la société SOC2.) LDC à payer aux
demandeurs la somme de 50.000,- € en réparation du préjudice souffert par eux,
ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir nonobstant opposition
ou appel, sur minute et avant enregistrement et condamner les parties
défenderesses au payement d’une indemnité de 3.000,- € sur base de l’article
240 du Nouveau code de procédure civile.

Les affaires enrôlées sous les numéros 114096 et 118470 du rôle doivent être
jointes pour qu’il y soit statué par un seul et même jugement.

Exposé du litige

Les demandeurs exposent qu’ils sont les actionnaires minoritaires et anciens
administrateurs de la société anonyme SOC1.), société luxembourgeoise
constituée en date du 14 juillet 2004 ; que chacun d’eux détient, depuis une
augmentation de capital décidée en date du 19 novembre 2005, 11.257 actions
de cette société ; que la société est en proie à de graves dysfonctionnements
résultant d’une accumulation d’actes illégaux posés par l’actionnaire majoritaire,
la société SOC2.) LDC; qu’il s’est ainsi tenu une assemblée générale

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extraordinaire en date du 12 décembre 2006 à laquelle ils n’ont pas été
régulièrement et valablement convoqués ; que les convocations émanent d’une
société tchèque et ont été envoyées de Prague, ce qui est contraire au texte
puisque les convocations auraient dû être envoyées par la société
luxembourgeoise et à partir du Luxembourg ; qu’ils contestent avoir eu
connaissance de l’existence de cette assemblée et qu’à supposer le contraire
établi, ce fait ne serait d’aucune pertinence, ni ne pourrait effacer l’irrégularité de
la convocation, qu’en outre cette assemblée a décidé d’augmenter le capital de
la société anonyme SOC1.) sans respecter les règles relatives au droit de
souscription préférentiel et partant en violation des textes légaux, notamment de
l’article 32-3 (2) et (5) de la loi sur les sociétés commerciales notamment en ce
qu’elle n’a pas respecté le délai minimum de 30 jours à dater de l’ouverture de la
souscription pour leur permettre d’exercer le droit de souscription. Qu’il s’est tenu
une deuxième assemblée en date du 18 janvier 2007 pour laquelle ils n’ont pas
non plus été régulièrement et valablement convoqués ; qu’ils n’ont en effet tout
simplement pas été convoqués pour cette assemblée, qu’en les révoquant de
leur fonction d’administrateur de la société SOC1.), l’assemblée a adopté une
résolution pour laquelle elle aurait dû, conformément à l’article 2.1.1. alinéa 6, de
la convention d’actionnaires du 3 août 2004, obtenir une majorité de 90 % des
actionnaires, qu’elle n’a cependant pas obtenu pareille majorité et qu’elle a ainsi
violé le pacte précité. Qu’il s’est ensuite tenu une troisième assemblée
extraordinaire en date du 15 novembre 2007 à laquelle ils n’ont pas non plus été
régulièrement et valablement convoqués, lesdites convocations ayant cette fois
été signées par un organe incompétent; que cette assemblée a de nouveau, en
violation des textes légaux et du droit de souscription préférentiel, décidé
d’augmenter le capital sans les en avoir valablement informés et sans respecter
le délai minimum légal de souscription, l’argent ayant en outre été déposé sur un
compte appartenant à un tiers non habilité à tenir un compte au nom d’une
société. Que les circonstances de la tenue de cette assemblée démontrent par
ailleurs l’abus de position dominante et la volonté d’exclure les minoritaires,
qu’ainsi, alors même que leur représentant avait annoncé qu’il arriverait avec 30
minutes de retard, l’assemblée s’est tenue sans l’attendre, en sorte que
l’augmentation de capital était décidée lorsqu’il est arrivé à 11.30 heures et l’acte
notarié dressé. Que finalement l’assemblée générale du 5 décembre 2007 a
délibéré sur base d’informations incorrectes, que les bilans font en effet, et
contrairement à la réalité, apparaître que la société anonyme SOC1.) détient des
actions dans plusieurs sociétés polonaises, lesdites actions ayant néanmoins été
cédées en date du 29 novembre 2006 et que les bilans sont dès lors faux. Que
l’ensemble de ces faits constituent des abus de majorité qui justifient l’annulation
des assemblées irrégulièrement tenues et l’allocation de dommages-intérêts, que
la nullité qui frappe les assemblées est une nullité de fond et qu’elle entraîne
l’annulation de toutes les décisions prises. Qu’il convient par voie de
conséquence de faire droit aux demandes présentées.

La société anonyme SOC1.) conclut au rejet des demandes et à l’allocation
d’une somme de 10.000,- € sur le fondement de l’article 240 du Nouveau code

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de procédure civile. Elle soutient qu’elle est une société holding constituée en
date du 14 juillet 2004 aux fins d’acquérir des actions dans des sociétés
polonaises détenant des avoirs immobiliers ; qu’elle a, suite à sa constitution,
acquis un certain nombre d’entités polonaises et qu’elle a confié la gestion
journalière de ces sociétés aux demandeurs ainsi qu’à un dénommé C.); que les
mauvaises performances réalisées par eux dans la gestion de ces sociétés a
cependant conduit le conseil d’administration de SOC1.) à nommer (le 30
novembre 2006) d’autres membres au comité exécutif des entités polonaises et
à prendre un certain nombre d’autres mesures en rapport avec ces sociétés ;
que lesdites modifications n’ont cependant jamais pu être enregistrées auprès
des autorités polonaises alors qu’au moment de les inscrire, elle a appris qu’elle
n’était plus actionnaire des sociétés polonaises puisqu’elle les avait vendues
avec effet au 29 novembre 2006 ; qu’il s’est alors avéré que les demandeurs
avaient, prétendument au nom de SOC1.), mais en réalité à son insu, signé des
conventions de cessions d’actions par lesquelles les actions détenues par
SOC1.) dans des sociétés polonaises ont été vendues à une autre société
polonaise, la société SOC3.); qu’elle a immédiatement porté plainte avec
constitution de partie civile et qu’il s’en est suivi un nombre innombrable de
procédures en Pologne et à Luxembourg, dont la majorité n’ont à ce jour, pas
abouti.

La société SOC1.) plaide encore :

1.     en ce qui concerne l’assemblée du 12 décembre 2006, que les pièces
démontrent, contrairement aux affirmations des demandeurs, qu’une convocation
par lettre recommandée a bien été envoyée aux demandeurs 8 jours avant la
date prévue pour l’assemblée, que la même convocation leur a par ailleurs été
adressée par courrier électronique et qu’ils étaient donc au courant de la tenue
de l’assemblée ; qu’ils ont même téléphoné pour annoncer qu’ils ne viendraient
pas en raison du fait qu’ils étaient victimes d’un accident de la circulation.
Qu’ainsi, l’assemblée pouvait délibérer de l’augmentation de capital et qu’elle n’a
pas violé le droit préférentiel de souscription, ce d’autant moins que les actions
réservées aux actionnaires minoritaires n’ont pas été souscrites et que la
souscription, au lieu d’être enfermée dans un délai de 30 jours, est restée
ouverte jusqu’au 30 juin 2008 sans que les demandeurs ne fassent usage de
leur droit de souscription. Qu’ils ont au contraire ratifié la nouvelle composition du
capital en laissant se dérouler les assemblées générales qui ont suivi et qui
faisaient implicitement état de la nouvelle répartition de capital, sans jamais
protester. Que leur droit préférentiel n’a partant pas été violé et qu’il n’y a pas
lieu de faire droit à la demande en annulation ;

2.     en ce qui concerne l’assemblée générale du 18 janvier 2007, que les
demandeurs ont été convoqués par courrier électronique expédié 24 heures
avant la tenue de l’assemblée ; que ce mode de convocation était justifié en
raison de l’extrême urgence et du caractère exceptionnel de la situation (SOC1.)
venait d’apprendre la cession des parts) en sorte que l’assemblée n’est pas

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nulle. Qu’elle n’est pas non plus nulle pour violation du pacte d’actionnaire, étant
donné qu’à supposer qu’une telle violation ait eu lieu, elle serait sanctionnée par
l’allocation de dommages et intérêts mais en aucun cas par la nullité de la
décision d’assemblée. Qu’en outre ce pacte n’est pas opposable au conseil
d’administration et qu’il a été violé à de nombreuses reprises par les demandeurs
eux-mêmes en sorte qu’ils sont dépourvus du droit de s’en prévaloir. Que
finalement les demandeurs ont tacitement accepté la décision de l’assemblée
générale et que leur demande est actuellement tardive ;

3.     en ce qui concerne l’assemblée du 15 novembre 2007, que les
demandeurs ont non seulement été régulièrement convoqués, mais qu’ils y ont
en outre assisté par l’intermédiaire d’un représentant, qui, arrivé tardivement, doit
assumer seul la responsabilité de ce retard, les autres actionnaires n’étant
nullement tenus de retarder l’assemblée en raison du retard de l’un d’entre eux.
Que l’augmentation de capital n’a été souscrite que pour la part à laquelle le
majoritaire avait droit, laissant aux requérants la possibilité de souscrire dans un
délai resté ouvert, à l’augmentation de capital. Que l’affirmation selon laquelle les
fonds auraient été déposés sur un compte appartenant à un tiers est fausse et
en outre sans pertinence, que les demandeurs sont forclos à requérir l’annulation
de cette assemblée puisqu’ils l’ont ratifiée en assistant à l’assemblée du 5
décembre 2007 ;

4.     que l’assemblée du 5 décembre 2007 s’est tenue normalement et que les
demandeurs ont d’ailleurs refusé d’approuver le bilan soumis sous prétexte qu’il
ne reflète pas la vérité, ce qui était leur droit le plus strict. Qu’il n’y a partant pas
lieu de faire droit à la demande en annulation de cette assemblée.

La société SOC2.) LDC conclut au débouté des demandes et à l’allocation d’une
somme de 10.000,- € sur base de l’article 240 du Nouveau code de procédure
civile. Elle expose que contrairement aux affirmations des demandeurs, ils ont
été régulièrement et valablement convoqués par lettres recommandées
envoyées au moins 8 jours avant la tenue des différentes assemblées générales
par des personnes ayant qualité pour ce faire et que subsidiairement, à supposer
que les convocations étaient néanmoins irrégulières, elle plaide qu’il ne peut
s’agir que de nullités relatives qui ne peuvent être demandées que par celui qui
en souffert et à la condition qu’il n’ait pas renoncé à l’invoquer. Qu’en l’espèce
les demandeurs non seulement n’auraient subi aucun préjudice mais en outre
seraient forclos à agir pour avoir renoncé à invoquer la nullité, cette renonciation
étant prouvée dans un cas par le fait qu’ils se sont excusés sans émettre de
réserves et dans l’autre cas par le fait qu’ils se sont faits représenter ou ont
assisté aux assemblées sans émettre de réserve. Par rapport au reproche du
non respect du droit de souscription préférentiel, la société SOC2.) LDC conteste
que les formalités d’exercice de ce droit de souscription doivent obligatoirement
se réaliser en deux temps et affirme que lorsque le conseil d’administration
n’enferme pas le délai d’exercice dans un délai défini, il faut considérer que le
délai est indéfini et que le droit de souscription peut s’exercer jusqu’à ce qu’il soit

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mis fin au délai; qu’en l’espèce le conseil d’administration a clos la période de
souscription par l’envoi d’un courrier recommandé du 30 mai 2008 sans que les
demandeurs ne demandent à souscrire et qu’ils ne peuvent dès lors se plaindre.
Elle argue encore que dans la mesure où le texte de l’article 32-2 sur le droit de
souscription n’a pas prévu de sanction en cas de non-observation d’un délai,
l’absence de fixation de délai ne pourrait porter à conséquence. A titre
subsidiaire elle reprend les mêmes arguments que ceux développés
antérieurement par rapport à la convocation, à savoir que si nullité il doit y avoir,
elle ne peut être que relative et que les demandeurs sont forclos alors que d’une
part ils ne subissent aucun préjudice et d’autre part ils ont renoncé à demander
la nullité. Par rapport à la décision de révocation comme administrateurs, elle
plaide que cette décision a été prise à juste raison et qu’elle fait suite au fait que
les demandeurs ont cédé, à l’insu du conseil d’administration, des participations
immobilières, qu’elle est ainsi justifiée et qu’elle a par ailleurs été ratifiée
récemment par une nouvelle décision d’assemblée générale ; que
subsidiairement et s’agissant d’une nullité relative, les demandeurs sont forclos à
l’invoquer alors qu’ils ont depuis cette date assisté à d’autres assemblées sans
émettre de réserves. En ce qui concerne l’argument de violation du pacte social,
la société SOC2.) LDC plaide que ce pacte ne lie pas la société SOC1.) et qu’il
ne lui est opposable. Concernant le bilan au 31 décembre 2006, la défenderesse
rappelle qu’il a été approuvé par l’assemblée générale et qu’elle ne comprend
pas où les demandeurs veulent en venir ni pour quel motif ils requièrent
l’annulation de cette décision d’approbation. Elle conteste finalement avoir
commis un abus de majorité, de même qu’elle conteste que les demandeurs
aient subi un préjudice susceptible d’être dédommagé.

Motifs du jugement

La demande a été présentée dans les formes et délai de la loi. Elle est partant
recevable.

   1. l’assemblée générale extraordinaire du 12 décembre 2006

Il ressort des pièces versées au dossier que les convocations ont été faites par
lettres recommandées envoyées au moins 8 jours avant la tenue de l’assemblée.
Elles ont été écrites sur papier à entête de la société SOC1.), signées pour le
compte de cette société, expédiées à chacun des demandeurs par la voie
postale à partir de Prague, l’expéditeur mentionné étant une société tchèque
SOC2.), le 4 décembre 2006, puis par envoi e-mail en date du 5 décembre 2006,
le courriel annonçant qu’un envoi postal suivra.

Elles sont partant conformes au texte de l’article 70 de la loi de 1915 et le fait
qu’elles aient été expédiées de Prague et par une société tchèque, reste sans
incidence sur la régularité des convocations, par ailleurs complètes et régulières,
et n’est dès lors pas constitutif d’un vice susceptible d’emporter la nullité de la
décision prise en assemblée suite à ces convocations.

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L’assemblée a (entre autres décisions) décidé d’augmenter le capital social de la
société d’un montant de 32.720,- € (au lieu de 40.000,- € tel que mentionné dans
la convocation) par l’émission de 1.636 actions pour un prix de souscription par
action de 1,25 € de valeur nominale et de 18,75 € de prime d’émission, et
constaté que le souscripteur inscrit, la société SOC2.) LDC, a souscrit l’intégralité
des actions nouvellement émises et payé le prix de la souscription; elle a ensuite
modifié l’article 3 de ses statuts et fixé le capital social à 156.572,50 € divisé en
125.258 actions d’une valeur de 1,25 € chacune. En procédant de la sorte, c’est-
à-dire en augmentant immédiatement le capital d’un montant déterminé et en
constatant que les actions nouvelles ont été souscrites dans leur totalité et à
concurrence de l’intégralité de l’augmentation de capital, sans laisser aux
actionnaires absents, la possibilité de souscrire les actions nouvelles en fixant un
délai pendant lequel ils pourront exercer leur droit de souscription, l’assemblée a
violé le texte de l’article 32 (3) de la loi de 1915. Contrairement aux arguments
des parties défenderesses, le tribunal constate en effet que l’appel dénommé
« last call for subscription of shares » n’était qu’une illusion, aucun droit n’ayant
pu survivre à une augmentation de capital consommée.

Dans la mesure où ce texte a été conçu dans l’intérêt exclusif des actionnaires et
qu’il est admis qu’ils peuvent renoncer individuellement à leur droit préférentiel
de souscription, (ce qui explique sans doute que son inobservation n’est pas
sanctionnée pénalement), la résolution prise en méconnaissance de cette
prérogative ne peut être tenue pour non avenue qu’à la condition qu’il soit
démontré que les intérêts de la société ou ceux des actionnaires ont été mis en
péril.

La résolution relative à l’augmentation critiquée n’a cependant pas été prise dans
une intention de nuire, elle n’a pas lésé les intérêts de la société et ne semble
avoir causé aucun dommage aux demandeurs qui n’ont en tous cas pas apporté
la preuve de l’existence d’un tel préjudice et qui ont en outre, par leur attitude
(assistance à d’autres assemblées tenues ultérieurement sans émettre de
réserve et sans remettre en cause la répartition du capital), marqué leur
approbation à l’égard de cette résolution en sorte qu’ils ne peuvent plus la
remettre en cause.

   2. l’assemblée générale extraordinaire du 18 janvier 2007

Cette assemblée n’a pas été convoquée selon les modalités prévues par la loi,
c’est-à-dire par lettre missive adressée 8 jours avant l’assemblée, ni selon des
modalités prévues par les statuts de la société. Les pièces établissent en effet
que l’assemblée a été convoquée par e-mails envoyés le 17 janvier 2007 aux
demandeurs les informant de la tenue d’une assemblée le lendemain à 18.00
heures en l’étude Elvinger, Hoss et Prussen à Luxembourg, l’assemblée devant
délibérer sur la question de la révocation avec effet immédiat de trois membres
du conseil d’administration, dont les deux demandeurs et donner son accord

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pour intenter des actions civiles et pénales à leur encontre. Dans la mesure où il
est démontré que les demandeurs ont bien reçu les courriels les informant de la
tenue de l’assemblée, que le caractère urgent de la décision à prendre justifiait
l’abréviation des délais et le mode de convocation par courrier e-mail (les
demandeurs ne contestent pas en effet qu’ils ont conclu en date du 29 novembre
2006 des conventions de cession d’actions détenues par SOC1.) dans plusieurs
sociétés polonaises, ni que ces ventes sont contestées par cette dernière), que
les droits des actionnaires n’ont pas été lésés par ces irrégularités étant entendu
qu’ils n’ont pas été privés de la possibilité d’assister ou de se faire représenter à
l’assemblée, qu’en outre il ne peut être admis que le non respect de cette
formalité ait raisonnablement pu affecter la décision prise en assemblée, il n’y a
pas lieu d’annuler l’assemblée pour ce motif.

Il n’y a pas non plus lieu de l’annuler au motif que la résolution a été votée en
violation de l’article 2.1.1. alinéa 6 de la convention d’actionnaire. Il est en effet
admis en application du droit commun des obligations et spécialement de l’article
1142 du code civil, que l’inexécution des pactes extrastatutaires « se résout en
dommages et intérêts ».

Il en suit qu’à supposer pour les besoins de la cause que la délibération de
l’assemblée générale extraordinaire ait été prise en violation du pacte
d’actionnaire (ce qui reste à être établi), elle ne pourrait être annulée et ne
donnerait droit qu’à des dommages et intérêts.

   3. l’assemblée générale extraordinaire du 15 novembre 2007

Il ressort des pièces versées et des explications fournies à l’audience que
contrairement à ce qui est soutenu par les demandeurs, ils ont été convoqués à
l’assemblée litigieuse, à laquelle ils ont d’ailleurs assisté sans émettre de
réserve. La convocation, bien qu’émanant d’un seul administrateur et étant de ce
fait entachée d’un vice ne peut néanmoins et dans ces circonstances, emporter à
elle seule, la nullité de l’assemblée et il y a lieu d’analyser si les autres formalités
ont été observées.

Il est constant en cause que l’ordre du jour de l’assemblée tenait en 5 points,
l’augmentation de capital rendue nécessaire pour éviter la faillite et le
changement afférent des statuts de la société, l’approbation du bilan au 31
décembre 2006, l’autorisation de l’assemblée d’agir en justice contre B.) et A.) et
finalement la délibération sur une motion introduite par les demandeurs.

L’assemblée a débuté à l’heure prévue et indiquée dans les convocations. Elle a
délibéré sur les points 1 à 4 de l’ordre du jour, puis la réunion a été suspendue
en attendant l’arrivée éventuelle des demandeurs et pour décider du sort à
réserver à leur motion. Elle a été reprise après l’arrivée du représentant des
demandeurs vers 11.30 heures et close un quart d’heure plus tard pour
permettre aux actionnaires de discuter de manière informelle de la motion

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déposée par B.) et A.). Le tribunal ne voit dans cette façon de procéder aucune
circonstance démontrant une volonté de la part de l’actionnaire majoritaire
d’abuser d’une position dominante et/ou destinée à exclure les actionnaires
minoritaires, de sorte que cet argument doit être rejeté d’ores et déjà.

L’assemblée, en décidant d’augmenter le capital de la société sans réserver aux
actionnaires absents (au moment du vote) un délai de souscription a violé
l’article 32-3(3) de la loi de 1915. Cette violation ne justifie cependant pas
l’annulation de la résolution critiquée, ce d’autant moins que le représentant des
demandeurs, arrivé tardivement et donc après le vote sur la question de
l’augmentation du capital, a assisté à la reprise de l’assemblée sans émettre la
moindre réserve et sans faire de commentaire sur ce qui venait d’être décidé, ce
comportement dénotant de sa part une volonté de renoncer à son droit de
souscription et rendant de ce fait sa protestation actuelle inefficace.

Pour être complet, il y a lieu de rajouter qu’il ressort des pièces versées que la
libération du capital s’est faite de manière régulière en sorte que cet argument
n’est pas fondé non plus.

Il n’y a partant pas lieu d’annuler l’assemblée litigieuse.

   4. l’assemblée générale du 5 décembre 2007

Les demandeurs affirment que l’assemblée critiquée a délibéré sur « certains
points sur base d’informations incorrectes » et requièrent l’annulation des
résolutions prises lors de cette assemblée pour ce motif.

Cette demande est à rejeter étant entendu qu’à supposer pour les besoins de la
cause que tant le rapport KPMG sur la situation financière de la société que le
bilan présenté et approuvé par l’assemblée étaient faux, ces irrégularités
devraient être constatées et le cas échéant sanctionnées pénalement ou sur le
plan civil par la mise en jeu de la responsabilité de leur auteur mais elles
n’emporteraient pas nullité des résolutions régulièrement votées en assemblée
générale.

   5. demande en payement de dommages et intérêts

Aucun abus de majorité n’étant établi dans le chef de la partie SOC2.), il n’y a
pas lieu d’allouer aux demandeurs des dommages et intérêts sur cette base.

   6. l’article 240 du Nouveau code de procédure civile

Compte tenu de l’issue du litige, il convient de rejeter la demande en allocation
d’une indemnité fondée sur l’article 240 du Nouveau code de procédure civile
introduite par les demandeurs et d’allouer à chacune des parties défenderesses
la somme de 1.500,- €.

                                                                               10
                                  Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement ;

reçoit et joint les demandes introduites sous les numéro 114096 et 118470 du
rôle ;

les rejette comme non fondées ;

rejette la demande en payement d’une indemnité fondée sur l’article 240 du
Nouveau code de procédure civile introduite par les demandeurs ;

condamne A.) et B.) in solidum à payer à chacune des parties défenderesses la
somme de 1.500,- € sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile ;

condamne A.) et B.) in solidum à tous les frais et dépens de l’instance.

                                                                           11
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du vingt-six février deux mille neuf.

Numéro 32791 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

A, demeurant à F-,

appelant aux termes d’un exploit d’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 24 mai 2005,

comparant par Maître Christophe BRAULT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B, établi et ayant son siège social à L-, représenté par
son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  --------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par jugement du 16 mars 2005, le tribunal du travail du Luxembourg, saisi d’une
demande de A tendant à voir déclarer le licenciement avec préavis lui notifié le
15 janvier 2004 abusif et à voir condamner son ancien employeur, la société B
S.A., à lui payer divers montants à titre d’indemnisation, d’arriérés de salaire et
de remboursement de frais avancés pour compte de l’employeur, a admis,
avant tout autre progrès en cause, l’employeur à la preuve testimoniale du motif
économique invoqué à l’appui du licenciement, s’est déclaré incompétent pour
connaître de la demande du requérant en obtention de la restitution de 50.000 €
du chef de l’acquisition d’actions de la société, a déclaré non fondée la
demande du salarié en paiement d’arriérés de salaire, réservé sa demande en
obtention de l’indemnité compensatoire pour jours de congé non pris afin de
permettre aux parties de renseigner les juges sur un éventuel report de ces
jours des années 2002 et 2003 ainsi qu’en remboursement des frais avancés et
en allocation d’une indemnité de procédure et fixé la continuation des débats à
une audience ultérieure.

De cette décision, A, demeurant à F-, a, par exploit d’huissier du 24 mai 2005
relevé un appel limité à la décision d’incompétence du tribunal du travail relative
à la demande en restitution du montant de 50.000 € apporté par l’appelant dans
le cadre d’une augmentation de capital de la société B S.A. et au rejet de sa
demande en obtention d’arriérés de salaire d’un import de 2.908,88 €.

Il demande à la Cour de se déclarer, par réformation, compétente pour
connaître de sa demande en restitution et de condamner l’intimée à lui
rembourser le montant afférent augmenté des intérêts au taux légal à compter
de la date du décaissement ainsi que les arriérés de salaire, en sus les intérêts
au taux légal à compter de la requête introductive d’instance.

Il réclame encore paiement de 1.500 € au titre d’indemnité de procédure.

La partie intimée excipe de l’irrecevabilité de l’appel comme étant tardif.

En ordre subsidiaire, elle se réserve le droit de conclure ultérieurement quant au
fond.

Elle requiert de son côté l’octroi d’une indemnité de 1.000 € sur base de l’article
240 du NCPC.

Les parties s’accordent pour solliciter un arrêt séparé sur la recevabilité de
l’appel.

Il résulte des pièces auxquelles la Cour peut avoir égard, que suivant certificat
de notification délivré le 8 novembre 2007 aux mandataires des parties
respectives que le jugement déféré avait été notifié à l’appelant et à l’intimé le
23 mars 2005.

                                      2
Par courrier du 5 mars 2008, le greffier du tribunal du travail de Luxembourg a
informé Maître Christophe Brault, mandataire de l’appelant A, que l’envoi
recommandé à l’adresse de l’appelant a été mis au courrier en date du jeudi, 24
mars 2005, et ne peut donc être réceptionné qu’après cette date.

Le pli recommandé a été reçu par son destinataire, suivant une mention écrite
sur l’enveloppe par ce dernier, le 31 mars 2008 à 12.30 heures. Cependant
l’avis de réception portant la mention « A.R. no3 du 24 mars 2005, 1401/16.3.
2005, MW/PR (travail) suivi de l’adresse : A,… », n’a pas été rempli par le
facteur de l’État membre requis et n’a pas été retourné à l’expéditeur de l’État
membre d’origine.

L’article 156 paragraphe premier du NCPC énonce que « A l’égard des
personnes domiciliées ou résidant à l’étranger, la signification est faite dans les
formes de transmission convenues entre le Luxembourg et le pays du domicile
ou de la résidence du destinataire ».

La notification du jugement du 16 mars 2005 avait dès lors été faite en
application du règlement CE n° 1384/2000 du 29 mai 200 relatif à la signification
et à la notification dans les Etats membres des actes judiciaires et
extrajudiciaires en matière civile et commerciale, entré en vigueur le 31 mai
2001.

L’article 9 dudit règlement dispose que :

« 1. Sans préjudice de l’article 8 (cas du refus de réception de l’acte), la date de
la signification ou de la notification d’un acte effectué en application de l’article 7
est celle à laquelle l’acte a été signifié ou notifié conformément à la législation
de l’État membre requis.

 2. Toutefois, lorsqu’un acte doit être signifié ou notifié dans un délai déterminé
dans le cadre d’une procédure à introduire ou en cours dans l’État membre
d’origine, la date à prendre en considération à l’égard du requérant est celle
fixée par la législation de cet État membre ».

La signification d’un jugement du tribunal du travail n’étant pas à effectuer dans
un délai déterminé, l’alinéa premier de l’article 9 est applicable.

L’État membre requis est l’État dont les autorités compétentes reçoivent les
actes judiciaires et extrajudiciaires en provenance d’un autre État membre
communautaire (État d’origine) aux fins de notification ou de signification. En
l’occurrence, l’État membre requis est la France.

En application des articles 651, 665 et 667 du NCPC français, la notification
d’un acte est faite en principe par la remise effective à son destinataire contre
émargement ou récépissé.

Or s’il résulte des pièces versées que la lettre recommandée avec accusé de
réception avait été postée le 24 mars 2005, la date de la remise effective par

                                        3
voie postale du pli à A n’est cependant pas établi à défaut d’un récépissé
dûment rempli et retourné à l’expéditeur.

A défaut d’une signification conforme à l’article 667 du NCPC Français, le délai
d’appel de 40 jours, augmenté de 15 jours conformément aux articles 167 et
573 du NCPC, n’avait pas commencé à courir et n’était donc pas expiré au
moment de la signification de l’acte d’appel le 24 mai 2005.

C’est partant à tort que l’intimé invoque l’article 156 paragraphe 2 du NCPC
disposant que la signification est réputée faite le jour de la remise de la copie de
l’acte à l’autorité compétente ou le jour de la remise à la poste, ou, en général,
le jour où toute autre procédure de signification à l’étranger a été engagée, cette
disposition étant écartée par le droit communautaire (C.A. 29 mai 2002, n° rôle
26122).

L’appel dirigée contre le jugement du 16 mars 2005 est partant recevable.

Il convient dès lors de renvoyer l’affaire au magistrat de la mise en état pour
instruction quant au fond.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, le magistrat de la mise entendu en son rapport,

déclare l’appel relevé le 24 mai 2005 du jugement du 16 mars 2005 recevable ;

renvoie l’affaire pour instruire le fond du litige devant le magistrat de la mise en
état ;

réserve les frais et les indemnités de procédure.

                                      4
"


text:
            Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du cinq mars deux mille neuf.

Numéro 32541 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                 Entre:

I.) , femme de chambre, demeurant à F- (…) ,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 3 avril 2007,

comparant par Maître Laurent NIEDNER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                   et:

1) la société anonyme M.) , déclarée en état de faillite par jugement du
tribunal de commerce de Luxembourg du 4 février 2005, établie et ayant
son siège social à L- (…) , représentée par Maître Evelyne KORN,
avocat à la Cour, demeurant à L-2240 Luxembourg, 8, rue Notre Dame,
prise en sa qualité de curateur de ladite faillite,

intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Evelyne KORN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) la société à responsabilité limitée A.) , établie et ayant son siège
social à L- (…) , représentée par son gérant actuellement en fonctions,
intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître André MARC, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                ---------------------------------------------------------

                              LA COUR D’APPEL:

Par exploit d’huissier du 3 avril 2007, I.) a régulièrement interjeté appel
contre un jugement rendu le 22 janvier 2007 par le tribunal du travail de
Luxembourg qui a rejeté sa demande principale en condamnation dirigée
contre la société H.) S.A respectivement A.) S.A. (actuellement A.)
s. à r. l.) et la société anonyme M.) S.A., déclarée en état de faillite par
jugement du tribunal de commerce de Luxembourg du 4 février 2005, et
déclaré irrecevable pour cause de forclusion sa demande subsidiaire
tendant à voir déclarer abusif le licenciement avec préavis du 31 octobre
2003 prononcé par son employeur, la société M.) S.A.. Le tribunal a
encore mis hors de cause la société anonyme E.) S.A. et fixé l’affaire à
une audience ultérieure aux fins de voir toiser les demandes de la
salariée relatives à la prestation d’heures supplémentaires et de
fourniture de matériel.

Les faits à la base du litige sont les suivants :

La requérante a été engagée comme « agent d’entretien » moyennant
contrat de travail du 31 mai 2002 avec effet au 6 juin 2002 par la société
anonyme M.) qui, par courrier recommandé du 31 octobre 2003, a
procédé au licenciement avec préavis de la salariée avec effet au 31
décembre de la même année. Durant l’intégralité des relations de travail,
la salariée était affectée, ainsi que plusieurs autres collègues de travail,
au service de chambres à l’hôtel H.) situé à Luxembourg, exploité par la
société A.) .

Arguant de ce qu’elle avait été mise de façon illégale à la disposition
exclusive dudit hôtel qui aurait exercé sur elle l’autorité administrative et
hiérarchique, son employeur M.) se limitant à jouer le rôle de « guichet
payeur », la requérante a exposé devant le tribunal du travail que,
conformément aux articles 31(2) et 32 de la loi du 19 mai 1994 portant
réglementation du travail intérimaire et du prêt temporaire de main-
d’œuvre [actuellement articles L.131-1,132 et 133 du Code du travail] et
aux dispositions relatives aux licenciements collectifs, la résiliation
opérée par M.) serait abusive pour avoir été effectuée en violation de la
loi sur les licenciements collectifs, respectivement pour n’avoir eu aucun
pouvoir pour procéder à la résiliation du contrat de travail. Soutenant par
ailleurs que la société A.) aurait refusé qu’elle vînt travailler début
février 2004, refus équivalant à un renvoi oral avec effet immédiat à
déclarer abusif, la salariée a, par requêtes des 26 février 2004 et 7
décembre 2004, conclu à voir entendre dire :

qu’elle a été engagée dans les liens d’un contrat de travail avec les
sociétés successives ayant exploité l’hôtel H.) ,

que la lettre de licenciement du 31 octobre 2003 émanant de la société
M.) est de nul effet et ne peut avoir d’incidence sur ses relations de
travail avec la société exploitant l’hôtel,

que le licenciement opéré par ladite société par le biais d’une lettre de
son       mandataire du 21 janvier 2004 dans lequel ce dernier conteste
toute relation de travail, sinon par le renvoi du 1er février 2004, est
irrégulier,

de sorte qu’elle a conclu principalement à la condamnation solidaire des
sociétés M.) , A.) et E.) à lui payer du chef de licenciement abusif à
titre de différentes indemnités la somme de 38.000 € et subsidiairement
à la condamnation des mêmes défenderesses à lui payer du chef du
licenciement du 31 octobre 2003 à déclarer abusif le montant de 32.000
€. Elle a encore conclu à la condamnation des sociétés A.) et M.) à lui
payer deux montants du chef d’heures supplémentaires prestées non
réglées et de fourniture de matériel, lavage séchage et autres débours.
Elle a enfin demandé à se voir allouer une indemnité de procédure de
1.250 €.

Pour rejeter les demandes principale et subsidiaire, le tribunal du travail
a d’abord examiné la validité du licenciement supposé avoir été fait avec
effet immédiat par la société A.) . Il a constaté que la salariée était liée à
la société M.) par un contrat de travail du 31 mai 2002, cette dernière
société ayant quant à elle signé un contrat de louage d’ouvrage avec la
société A.) qui, au moment des faits litigieux, exploitait l’hôtel H.) . Il a
dit que ce contrat de louage liant les deux sociétés n’était pas
incompatible avec une collaboration entre les parties contractantes, de
sorte que l’employeur de la requérante se serait conformé aux
dispositions de l’article 132-1(4) du Code du travail et qu’il n’y aurait lieu
ni à application de l’article 133-1(1) qui prohibe la mise à disposition
illégale de travailleurs engagés dans le cadre d’un contrat de travail à
des tiers qui utilisent ces travailleurs et qui exercent sur ceux-ci une part
de l’autorité administrative et hiérarchique réservée normalement à
l’employeur, ni à application de l’article 133-3 du même code. Le tribunal
a encore rejeté le moyen de l’appelante tiré de l’irrégularité du
licenciement fait en violation de la loi du 23 juillet 1993 sur les
licenciements collectifs (actuellement art. L. 166-1 et suivants du Code
du travail) au motif qu’elle n’établissait pas que les conditions légales y
prévues étaient réunies en l’espèce.

En ce qui concerne le licenciement avec préavis prononcé par lettre du
31 octobre 2003, le tribunal a déclaré forclose la requérante à agir pour
n’avoir introduit sa première requête que le 26 février 2004, soit plus de
trois mois après la résiliation avec préavis prononcé par l’employeur, le
tribunal retenant qu’une lettre du 12 novembre 2003 de l’organisation
syndicale de la salariée ne saurait valoir lettre de protestation au sens de
l’article L.124-11.(2) du Code du travail.

L’appel interjeté

 I.) a intimé les sociétés M.) et A.) , mais non pas la société E.) . Elle
conclut cependant dans le cadre de sa demande principale à voir
condamner cette dernière société ensemble avec les deux premières
sociétés régulièrement intimées. Par lettre du 5 septembre 2007, le
mandataire de l’appelante a informé le magistrat de la mise en état que
la partie du dispositif concernant cette société « n’a pas lieu d’être ». Il
convient partant de faire abstraction de la demande y relative contenue
au dispositif de l’acte d’appel.

Les moyens des parties

 I.) conclut, par réformation de la décision entreprise, à se voir allouer
les montants déjà réclamés en première instance ainsi qu’une indemnité
de procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel.

Elle soutient à cet effet que M.) a procédé à une mise à disposition
illégale de travailleurs salariés au profit de la société A.) exploitant
l’hôtel H.) , de sorte que le contrat de travail par lequel elle a été
engagée pour être mise à la disposition de l’hôtel est nul par application
de l’article L.133-2.(1) du Code du travail et que dès lors, en application
de l’article L.133-2.(2) du même code, « l’utilisateur et le travailleur sont
considérés comme engagés dans les liens d’un contrat de travail à durée
indéterminée dès le commencement de la prestation de travail ». Elle fait
grief au tribunal d’avoir fait application de l’article L.132-1.(4) du Code du
travail en ayant retenu que les sociétés étaient liées par un contrat de
louage d’ouvrage, alors pourtant que le contrat de louage d’ouvrage se
différencie du contrat de louage de travail en ce que le premier tend à
l’exécution d’une mission qui n’est pas effectuée sous la subordination
de l’utilisateur, tandis que le second présuppose un lien de subordination
qui aurait existé en l’espèce en ce que l’exploitant exerçait une autorité
administrative et hiérarchique totale sur le personnel, normalement
dévolue à l’employeur, cette autorité s’étant caractérisée par les faits que
(i) les plannings hebdomadaires des heures de travail étaient toujours
dressés directement par la gouvernante générale de l’hôtel, (ii) les
ordres et instructions quotidiens concernant l’exécution journalière de la
prestation de travail étaient délivrés par la gouvernante générale,
respectivement la gouvernante d’ouverture sous la forme de feuilles de
travail nominatives concernant les numéros des chambres ou des étages
attribués, (iii) en cas de problèmes rencontrés par la salariée liés à des
tâches à exécuter dans une chambre, elle devait prévenir directement la
réception ou le service technique de l’hôtel, alors qu’aucun responsable
de M.) n’était chargé de superviser la prestation de travail de ses
employées et n’était présent en tant qu’intermédiaire avec l’hôtel, mais
que ce contrôle était effectué par la gouvernante de l’hôtel, (iv) c’était la
gouvernante générale de l’hôtel qui prenait la décision finale concernant
les demandes de congés payés ou de repos supplémentaires, domaine
normalement réservé à l’employeur, sur base d’une liste de demandes
de congés dressée par le personnel et soumise à l’approbation de cette
dernière, (v) en cas de maladie, la salariée devait avertir en premier lieu
non pas son employeur, mais la société exploitant l’hôtel H.) . Elle
soutient partant que sous le couvert d’un contrat d’entreprise conclu
entre cette dernière société et M.) , les salariées ont été illégalement
mises à la disposition de la société exploitant l’hôtel H.) .

Elle fait partant valoir que la société A.) , en ayant refusé par courrier de
son mandataire du 21 janvier 2004 que la salariée reprenne son travail,
respectivement en s’étant opposée le 1er février 2004 à une reprise du
travail, a procédé à un licenciement oral avec effet immédiat sans motif
valable.

 I.) fait valoir en ordre subsidiaire, quant au licenciement avec préavis
prononcé le 31 octobre 2003 par la société M.) , qu’elle n’était pas
forclose à agir, étant donné que son mandataire a réclamé le 29 janvier
2004 contre le licenciement et que ce dernier a été opéré en violation de
l’article L.166-1 du Code du travail, dès lors que dix autres personnes
ont été licenciées « dans le même temps pour le même motif ».

Le curateur de la faillite M.) ne prend pas position en ce qui concerne
les développements relatifs à la supposée mise à disposition illégale de
son personnel au profit de la société A.) . Il considère que la lettre
adressée le 29 janvier 2004 par le mandataire de l’appelante à M.)
relatif au licenciement prononcé par A.) ne vise pas expressément le
licenciement du 31 octobre 2003, de sorte qu’il conclut à la confirmation
du jugement du tribunal ayant retenu que la salariée était forclose à agir.
Le curateur relève que dans la demande de la salariée basée sur la
violation des dispositions réglementant les licenciements collectifs, cette
dernière ne conclut pas à la nullité dudit licenciement et à la continuation
des relations de travail, conteste que les conditions légales eussent été
remplies pour avoir dû s’y soumettre, de sorte qu’il demande à la Cour
de confirmer également ce volet du jugement.

La société A.) conclut à la confirmation du jugement et réclame une
indemnité de procédure tant pour la première instance que pour
l’instance d’appel.

Elle conteste la mise à disposition illégale de salariées à son profit. Elle
expose avoir été liée à la société M.) par un contrat de nettoyage ayant
couvert la période du 3 juin 2002 au 3 janvier 2003, prorogé par contrat
du 18 décembre 2002 avec effet à partir du 4 janvier 2003, contrat
qu’elle a résilié le 25 septembre 2003 avec effet au 4 janvier 2004. Ces
prestations de services étaient à effectuer sur base d’une proposition de
prix du 22 février 2002 faisant partie intégrante des relations
contractuelles ayant existé entre le prestataire de services et la
concluante.

Elle conteste que l’appelante ait travaillé sous son autorité administrative
et hiérarchique et fait valoir que certains des éléments relevés par
l’appelante pour conclure à un lien de subordination direct s’expliquent
par le fait que les travaux devaient être exécutés en conformité avec le
cahier des charges faisant partie intégrante du contrat de louage l’ayant
liée à la société M.) .

 I.) verse des attestations testimoniales à l’appui de sa demande et offre
en ordre subsidiaire de prouver par témoins les faits qui, selon elle,
caractériseraient l’exercice par la société intimée d’une part de l’autorité
administrative et hiérarchique à son égard. La société A.) conclut au
rejet de l’offre de preuve qui serait imprécise, voire non pertinente.

Discussion

L’appelante entend voir dire principalement que la société A.) a
procédé à un licenciement abusif avec effet immédiat en ce qu’elle a, par
lettre de son avocat du 21 janvier 2004, dénié l’existence de toute
relation de travail ayant existé entre parties, respectivement lui a interdit
le 1er février 2004 l’accès à l’hôtel H.) pour venir y travailler.

L’article L.133-1.(1) du Code du travail faisant partie du chapitre III du
Titre III du Code du travail traitant du travail intérimaire, chapitre intitulé
« Mise à disposition illégale de main-d’œuvre » dispose qu’ « est
interdite l’activité exercée en dehors des règles visées aux chapitres Ier
et II du présent titre par un employeur qui consiste à mettre des
travailleurs engagés dans le cadre d’un contrat de travail à la disposition
de tiers qui utilisent ces travailleurs et qui exercent sur ceux-ci une part
de l’autorité administrative et hiérarchique réservée normalement à
l’employeur «.

L’article L. 133-2. du Code du travail, est de la teneur suivante :

(1) Le contrat par lequel un salarié a été engagé pour être mis à la
disposition d’un utilisateur en violation des dispositions de l’article L.133-
1 qui précède est nul.
(2) Dans le cas visé au paragraphe qui précède, l’utilisateur et le
travailleur sont considérés comme engagés dans les liens d’un contrat
de travail à durée indéterminée dès le commencement de la prestation
de travail du salarié.,

tandis que l’article L.133-3. du même code dispose qu’ « en cas de
violation des dispositions de l’article L.133-1, l’utilisateur et la personne
qui met le travailleur à la disposition de l’utilisateur sont solidairement
responsables du paiement des rémunérations et de leurs accessoires,
des indemnités ainsi que des charges sociales et fiscales y afférentes ».
Le tribunal du travail s’est référé à l’article L.132-1.(4) du Code du travail
aux termes duquel « les dispositions relatives au prêt de main-d’œuvre
ne sont pas applicables à la fourniture de personnel effectuée par
l’entreprise sur la base d’un contrat de louage d’ouvrage ou d’entreprise
conclu dans le cadre de ses activités normales et permanentes » pour
conclure qu’en l’espèce, la société avait mis du personnel à la
disposition de la société exploitant l’hôtel dans le cadre de ses activités
normales et permanentes.

Le contrat de louage d’ouvrage ou d’entreprise se caractérise par la
prestation d’un travail ou d’une mission déterminé(e), d’ordre intellectuel
ou manuel, à titre onéreux qui implique une exécution sans aliénation de
l’indépendance de celui qui est appelé à l’exécuter. Le contrat de travail
est la convention par laquelle une personne s’engage à mettre son
activité à la disposition d’une autre, sous la subordination de laquelle elle
se place moyennant une rémunération.

Les chapitres I et II du titre III traitent du travail intérimaire et du prêt de
main-d’œuvre. L’interdiction édictée à l’article L.133-1.(1) ci-dessus
référencié prohibe la mise à disposition de personnel d’un employeur à
un autre en-dehors des cas spécifiques réglementés dans les chapitres I
et II et sous les exceptions prévues à l’article L.133-1.(2) du même code,
à condition que le tiers exerce sur les travailleurs ainsi mis à sa
disposition une part de l’autorité administrative et hiérarchique réservée
normalement à l’employeur.

Le contrat signé le 31 mai 2002 entre les sociétés M.) et A.) , prorogé
dans ses effets jusqu’au 4 janvier 2004, prévoyait, moyennant
rémunération forfaitaire, la mise à disposition par la société prestataire
de services ( M.) ) à la société utilisatrice ( A.) ), de salariées liées par
un contrat de travail à M.) chargées d’exécuter des tâches reprises
dans le cahier des charges faisant partie dudit contrat. C’est ainsi que
l’entreprise était en charge de l’entretien et du nettoyage des chambres
de l’hôtel, suivant le programme préétabli par l’entreprise de nettoyage
[article 1. objet du contrat], qu’elle s’engageait à fournir du personnel
régulier en quantité suffisante et en respect des ratios approuvés par les
deux parties (15 à 16 chambres par salariée), les produits et le matériel
nécessaire au nettoyage étant fournis par la société de nettoyage, le
personnel de nettoyage s’engageant à respecter le règlement interne
ainsi que les règlements de service en vigueur chez le client [article 2.
prestation de service],que la société était rémunérée de façon forfaitaire
par chambre nettoyée, une rémunération horaire étant prévue pour la
prestation de services auxiliaires [article 3], qu’elle répondait des dégâts
corporels et matériels causés par elle ou son personnel lors de
l’exécution des tâches contractuelles [article 4]. Il ressort en outre de la
proposition de prix sur base de laquelle le contrat a été conclu que
l’entreprise de nettoyage s’est, d’après les déductions de la Cour,
occupé de l’entretien de la quasi intégralité de l’hôtel (337 chambres,
parties communes, étages, cuisine, hall d’accueil, salles de conférence
et de restaurant, etc). Le point C. de ladite proposition était de la teneur
suivante :

ORGANISATION DES TRAVAUX

• Une Team Leader « M.) » sera responsable de l'équipe sur place.
• La personne responsable de la partie « Client » fournit chaque matin le
« Passe » et le bip journalier à la responsable, des femmes de chambre
« M.) ». Celle ci notera la prise de possession et son retour sur le
registre intitulé « Cahier de remise de passe ». La société « M.) » sera
responsable en cas de perte du « Passe » n°.... (Spécial femme de
chambre).
• La Team Leader « M.)          » ne peut en aucun cas remplacer la
gouvernante dans sa tâche.

• Le client mettra à disposition des femmes-de chambres : le linge, tous
les produits d'accueil et les fournitures de chambre nécessaires.

• Les produits d'accueil et les fournitures de l'hôtel seront entreposés
dans les offices aux étages.

• Chaque matin, l'hôtel informera l'équipe des priorités (chambres) à
exécuter (blanc ou recouche) dès le début des travaux.
De même, nos femmes de chambres s'engagent à ne pénétrer dans la
chambre qu'après accord de la réception.

• Les chariots de service seront préparés chaque soir, prêts pour le
lendemain matin, avec l'aide et contrôle du Team Leader « M.) ». Le
matériel sera nettoyer après chaque usage et rangé proprement dans les
offices à cet effet.

• Chaque jour, avant 13h, la gouvernante de la partie client, en
collaboration avec l'équipe de la réception fera connaître à la Team
Leader « M.) », le nombre approximatif de chambres qui sera à
nettoyer le lendemain afin de prévoir le planning du personnel en
conséquence.

Ces deux sociétés étaient partant liées par un contrat de prestation de
services, contrat par lequel l’entrepreneur exerce toutes les prérogatives
d’employeur à l’égard du personnel qui en principe travaille de manière
indépendante par rapport au maître de l’ouvrage, mais sous la
subordination de l’employeur.

C’est à bon droit que l’intimée fait valoir que le moyen de l’appelante
selon lequel les employés du prestataire de services ne doivent être
soumis qu’à l’autorité exclusive de ce dernier à l’exclusion de celle de la
société utilisatrice est à écarter, étant donné qu’adopter cette position
reviendrait à « empêcher l’activité de toute une série d’entreprises
prestataires de services, les travailleurs d’une entreprise de nettoyage
étant nécessairement soumis à une autorité quelconque de l’utilisateur,
ne seraient-ce que les règles de sécurité ». (voir doc. parlementaires à la
loi du 19 mai 1994, numéros 3346 ), raison pour laquelle le projet de loi
qui prévoyait d’interdire la mise à la disposition illégale de main-d’œuvre
à ceux des utilisateurs qui exercent sur les travailleurs « une part
quelconque de l’autorité réservée normalement à l’employeur » (voir le
texte du projet de loi, article 28, page 25, commentaires afférents ) a été,
suite aux objections relevées ci-dessus, amendé dans la version
finalement adoptée par le législateur. Tant le contrat de nettoyage que le
point C. de l’offre de prix du 22 février 2002 à laquelle le contrat renvoie
expressément pour en faire partie intégrante (article 1er) relèvent les
points de « nécessaire collaboration » entre les parties, cette
collaboration nécessaire n’étant pas à assimiler à l’exercice par la
société utilisatrice d’une part de l’autorité administrative et hiérarchique
sur la salariée.

Aux fins de déterminer s’il y a eu infraction à l’article L.133-1. du Code
du travail, en ce que, sous le couvert d’un contrat de prestation de
services qu’il convient, contrairement à l’appelante qui argue du
caractère inopposable à son égard, de prendre en considération, - il ne
saurait en effet être fait abstraction dudit contrat qui forme la base des
relations de travail entre parties et des rôles respectifs assumés par la
société prestataire et utilisatrice-, les parties contractantes auraient
convenu d’une mise à disposition illégale de salariés, il incombe de
rechercher si, en fait, l’exécution des tâches s’est effectuée selon les
stipulations conventionnelles telles que ressortant dudit contrat ou si, au
contraire, elle s’est faite, du moins en partie, sous l’autorité hiérarchique
et administrative de la société cliente.

Dès lors que la prestation de services suppose une obligation de
résultat, il appartient à l’entreprise prestataire seule de s’organiser pour
parvenir à cette fin. L’entreprise utilisatrice ne doit donc pas s’immiscer a
priori dans la réalisation de cette mission. Lorsque c’est à l’entreprise
utilisatrice qu’incombe pour partie la définition des tâches et
l’organisation du travail des salariés, l’opération est interdite au sens de
l’article L.133-1. du Code du travail. Il en est de même si les salariés de
l’entreprise prestataire de services se trouvent placés sous l’autorité
directe du personnel d’encadrement de l’entreprise utilisatrice et sont
soumis à la discipline de cette entreprise. (voir en ce sens Jurisclasseur
Travail, fasc. 3-20, numéros 35-47, édition 2005 ; Dalloz, Droit de
l’Emploi 1997, numéros 1054 ss)

Il convient de prendre en considération les attestations testimoniales
versées par les deux parties étant donné qu’elles satisfont aux formalités
prévues à l’article 402 du NCPC et présentent toutes les conditions
quant à leur authenticité et véracité. Il en est plus particulièrement
également ainsi pour celles qui ont été rédigées par des salariées qui
poursuivent dans une affaire parallèle le même objet que l’appelante,
étant donné que cette circonstance ne les rend ni parties à l’instance, ni
partant incapables de témoigner en justice, la Cour gardant en tout état
de cause sa liberté d’appréciation quant à tous les témoignages
recueillis. Les attestations ne sont cependant pas de nature à emporter
d’ores et déjà la conviction de la Cour dans un sens plutôt que dans un
autre, de sorte qu’il y a lieu, avant tout autre progrès en cause, de
procéder à l’audition de leurs auteures.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du
travail, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de
la mise en état,

reçoit l’appel,

avant tout autre progrès en cause :

ordonne l’audition des témoins attestateurs suivants :

T.1), demeurant à F- (…)
T.2) demeurant à F- (…) ,
T.3), demeurant à F- (…) ,

le lundi, 4 mai 2009 à 14.15 heures ;

et celle de

T.4), demeurant à L- (…),
T.5), demeurant à F- (…) ,
T.6), demeurant à F- (…) ,

le mardi, 5 mai 2009 à 08.30 heures ;

chaque fois dans la salle des enquêtes numéro CR.0.12, dans les
locaux de la Cour supérieure de justice à Luxembourg, Cité judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du Saint Esprit à L-2080 Luxembourg ;

réserve les frais et dépens.
"


text:
                 Exempt – appel en matière de droit du travail

               Audience publique du cinq mars deux mille neuf.

Numéro 32540 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                     Entre:

L.) , femme de chambre, demeurant à F- (…) ,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 3 avril 2007,

comparant par Maître Laurent NIEDNER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

1) la société anonyme M.) , déclarée en état de faillite par jugement du
tribunal de commerce de Luxembourg du 4 février 2005, établie et ayant son
siège social à L- (…) , représentée par Maître Evelyne KORN, avocat à la Cour,
demeurant à L-2240 Luxembourg, 8, rue Notre Dame, prise en sa qualité de
curateur de ladite faillite,

intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Evelyne KORN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) la société à responsabilité limitée A.) , établie et ayant son siège social à
L- (…) , représentée par son gérant actuellement en fonctions,
intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître André MARC, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    ---------------------------------------------------------

                              LA COUR D’APPEL:

Par exploit d’huissier du 3 avril 2007, L.) a interjeté régulièrement appel contre
un jugement rendu le 22 janvier 2007 par le tribunal du travail de Luxembourg
lui notifié le 5 mars 2007 qui a rejeté sa demande principale en condamnation
dirigée contre la société H.) S.A respectivement A.) S.A. (actuellement A.) s.
à r. l.) et la société anonyme M.) S.A., déclarée en état de faillite par jugement
du tribunal de commerce de Luxembourg du 4 février 2005, et déclaré
irrecevable pour cause de forclusion sa demande subsidiaire tendant à voir
déclarer abusif le licenciement avec préavis du 31 octobre 2003 prononcé par
son employeur, la société M.) S.A.. Le tribunal a encore mis hors de cause la
société anonyme E.) S.A. et fixé l’affaire à une audience ultérieure aux fins de
voir toiser les demandes de la salariée relatives à la prestation d’heures
supplémentaires et de fourniture de matériel.

Les faits à la base du litige sont les suivants :

La requérante a été engagée comme « agent d’entretien » moyennant contrat
de travail du 31 mai 2002 avec effet au 6 juin 2002 par la société anonyme M.)
qui, par courrier recommandé du 31 octobre 2003, a procédé au licenciement
avec préavis de la salariée avec effet au 31 décembre de la même année.
Durant l’intégralité des relations de travail, la salariée était affectée, ainsi que
plusieurs autres collègues de travail, au service de chambres à l’hôtel H.) situé
à Luxembourg, exploité par la société A.) .

Arguant de ce qu’elle avait été mise de façon illégale à la disposition exclusive
dudit hôtel qui aurait exercé sur elle l’autorité administrative et hiérarchique, son
employeur M.) se limitant à jouer le rôle de « guichet payeur », la requérante a
exposé devant le tribunal du travail que, conformément aux articles 31(2) et 32
de la loi du 19 mai 1994 portant réglementation du travail intérimaire et du prêt
temporaire de main-d’œuvre [actuellement articles L.131-1,132 et 133 du Code
du travail] et aux dispositions relatives aux licenciements collectifs, la résiliation
opérée par M.) serait abusive pour avoir été effectuée en violation de la loi sur
les licenciements collectifs, respectivement pour n’avoir eu aucun pouvoir pour
procéder à la résiliation du contrat de travail. Soutenant par ailleurs que la
société A.) aurait refusé qu’elle vînt travailler début février 2004, refus
équivalant à un renvoi oral avec effet immédiat à déclarer abusif, la salariée a,
par requêtes des 26 février 2004 et 7 décembre 2004, conclu à voir entendre
dire :

                                            2
qu’elle a été engagée dans les liens d’un contrat de travail avec les sociétés
successives ayant exploité l’hôtel H.) ,

que la lettre de licenciement du 31 octobre 2003 émanant de la société M.) est
de nul effet et ne peut avoir d’incidence sur ses relations de travail avec la
société exploitant l’hôtel,

que le licenciement opéré par ladite société par le biais d’une lettre de son
mandataire du 21 janvier 2004 dans lequel ce dernier conteste toute relation de
travail, sinon par le renvoi du 1er février 2004, est irrégulier,

de sorte qu’elle a conclu principalement à la condamnation solidaire des
sociétés M.) , A.) et E.) à lui payer du chef de licenciement abusif à titre de
différentes indemnités la somme de 38.000 € et subsidiairement à la
condamnation des mêmes défenderesses à lui payer du chef du licenciement
du 31 octobre 2003 à déclarer abusif le montant de 32.000 €. Elle a encore
conclu à la condamnation des sociétés A.) et M.) à lui payer deux montants
du chef d’heures supplémentaires prestées non réglées et de fourniture de
matériel, lavage séchage et autres débours. Elle a enfin demandé à se voir
allouer une indemnité de procédure de 1.250 €.

Pour rejeter les demandes principale et subsidiaire, le tribunal du travail a
d’abord examiné la validité du licenciement supposé avoir été fait avec effet
immédiat par la société A.) . Il a constaté que la salariée était liée à la société
M.) par un contrat de travail du 31 mai 2002, cette dernière société ayant quant
à elle signé un contrat de louage d’ouvrage avec la société A.) qui, au moment
des faits litigieux, exploitait l’hôtel H.) . Il a dit que ce contrat de louage liant les
deux sociétés n’était pas incompatible avec une collaboration entre les parties
contractantes, de sorte que l’employeur de la requérante se serait conformé aux
dispositions de l’article 132-1(4) du Code du travail et qu’il n’y aurait lieu ni à
application de l’article 133-1(1) qui prohibe la mise à disposition illégale de
travailleurs engagés dans le cadre d’un contrat de travail à des tiers qui utilisent
ces travailleurs et qui exercent sur ceux-ci une part de l’autorité administrative
et hiérarchique réservée normalement à l’employeur, ni à application de l’article
133-3 du même code. Le tribunal a encore rejeté le moyen de l’appelante tiré de
l’irrégularité du licenciement fait en violation de la loi du 23 juillet 1993 sur les
licenciements collectifs (actuellement art. L. 166-1 et suivants du Code du
travail) au motif qu’elle n’établissait pas que les conditions légales y prévues
étaient réunies en l’espèce.

En ce qui concerne le licenciement avec préavis prononcé par lettre du 31
octobre 2003, le tribunal a déclaré forclose la requérante à agir pour n’avoir
introduit sa première requête que le 26 février 2004, soit plus de trois mois
après la résiliation avec préavis prononcé par l’employeur, le tribunal retenant
qu’une lettre du 12 novembre 2003 de l’organisation syndicale de la salariée ne
saurait valoir lettre de protestation au sens de l’article L.124-11.(2) du Code du
travail.

L’appel interjeté

                                         3
 L.) a intimé les sociétés M.) et A.) , mais non pas la société E.) . Elle
conclut cependant dans le cadre de sa demande principale à voir condamner
cette dernière société ensemble avec les deux premières sociétés
régulièrement intimées. Par lettre du 5 septembre 2007, le mandataire de
l’appelante a informé le magistrat de la mise en état que la partie du dispositif
concernant cette société « n’a pas lieu d’être ». Il convient partant de faire
abstraction de la demande y relative contenue au dispositif de l’acte d’appel.

Les moyens des parties

L.) conclut, par réformation de la décision entreprise, à se voir allouer les
montants déjà réclamés en première instance ainsi qu’une indemnité de
procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel.

Elle soutient à cet effet que M.) a procédé à une mise à disposition illégale de
travailleurs salariés au profit de la société A.) exploitant l’hôtel H.) , de sorte
que le contrat de travail par lequel elle a été engagée pour être mise à la
disposition de l’hôtel est nul par application de l’article L.133-2.(1) du Code du
travail et que dès lors, en application de l’article L.133-2.(2) du même code,
« l’utilisateur et le travailleur sont considérés comme engagés dans les liens
d’un contrat de travail à durée indéterminée dès le commencement de la
prestation de travail ». Elle fait grief au tribunal d’avoir fait application de l’article
L.132-1.(4) du Code du travail en ayant retenu que les sociétés étaient liées par
un contrat de louage d’ouvrage, alors pourtant que le contrat de louage
d’ouvrage se différencie du contrat de louage de travail en ce que le premier
tend à l’exécution d’une mission qui n’est pas effectuée sous la subordination
de l’utilisateur, tandis que le second présuppose un lien de subordination qui
aurait existé en l’espèce en ce que l’exploitant exerçait une autorité
administrative et hiérarchique totale sur le personnel, normalement dévolue à
l’employeur, cette autorité s’étant caractérisée par les faits que (i) les plannings
hebdomadaires des heures de travail étaient toujours dressés directement par
la gouvernante générale de l’hôtel, (ii) les ordres et instructions quotidiens
concernant l’exécution journalière de la prestation de travail étaient délivrés par
la gouvernante générale, respectivement la gouvernante d’ouverture sous la
forme de feuilles de travail nominatives concernant les numéros des chambres
ou des étages attribués, (iii) en cas de problèmes rencontrés par la salariée liés
à des tâches à exécuter dans une chambre, elle devait prévenir directement la
réception ou le service technique de l’hôtel, alors qu’aucun responsable de M.)
n’était chargé de superviser la prestation de travail de ses employées et n’était
présent en tant qu’intermédiaire avec l’hôtel, mais que ce contrôle était effectué
par la gouvernante de l’hôtel, (iv) c’était la gouvernante générale de l’hôtel qui
prenait la décision finale concernant les demandes de congés payés ou de
repos supplémentaires, domaine normalement réservé à l’employeur, sur base
d’une liste de demandes de congés dressée par le personnel et soumise à
l’approbation de cette dernière, (v) en cas de maladie, la salariée devait avertir
en premier lieu non pas son employeur, mais la société exploitant l’hôtel H.) .
Elle soutient partant que sous le couvert d’un contrat d’entreprise conclu entre
cette dernière société et M.) , les salariées ont été illégalement mises à la
disposition de la société exploitant l’hôtel H.) .

                                         4
Elle fait partant valoir que la société A.) , en ayant refusé par courrier de son
mandataire du 21 janvier 2004 que la salariée reprenne son travail,
respectivement en s’étant opposée le 1er février 2004 à une reprise du travail, a
procédé à un licenciement oral avec effet immédiat sans motif valable.

 L.) fait valoir en ordre subsidiaire, quant au licenciement avec préavis
prononcé le 31 octobre 2003 par la société M.) , qu’elle n’était pas forclose à
agir, étant donné que son mandataire a réclamé le 29 janvier 2004 contre le
licenciement et que ce dernier a été opéré en violation de l’article L.166-1 du
Code du travail, dès lors que dix autres personnes ont été licenciées « dans le
même temps pour le même motif ».

Le curateur de la faillite M.) ne prend pas position en ce qui concerne les
développements relatifs à la supposée mise à disposition illégale de son
personnel au profit de la société A.) . Il considère que la lettre adressée le 29
janvier 2004 par le mandataire de l’appelante à M.) relatif au licenciement
prononcé par A.) ne vise pas expressément le licenciement du 31 octobre
2003, de sorte qu’il conclut à la confirmation du jugement du tribunal ayant
retenu que la salariée était forclose à agir. Le curateur relève que dans la
demande de la salariée basée sur la violation des dispositions réglementant les
licenciements collectifs, cette dernière ne conclut pas à la nullité dudit
licenciement et à la continuation des relations de travail, conteste que les
conditions légales eussent été remplies pour avoir dû s’y soumettre, de sorte
qu’il demande à la Cour de confirmer également ce volet du jugement.

La société A.) conclut à la confirmation du jugement et réclame une indemnité
de procédure tant pour la première instance que pour l’instance d’appel.

Elle conteste la mise à disposition illégale de salariées à son profit. Elle expose
avoir été liée à la société M.) par un contrat de nettoyage ayant couvert la
période du 3 juin 2002 au 3 janvier 2003, prorogé par contrat du 18 décembre
2002 avec effet à partir du 4 janvier 2003, contrat qu’elle a résilié le 25
septembre 2003 avec effet au 4 janvier 2004. Ces prestations de services
étaient à effectuer sur base d’une proposition de prix du 22 février 2002 faisant
partie intégrante des relations contractuelles ayant existé entre le prestataire de
services et la concluante.

Elle conteste que l’appelante ait travaillé sous son autorité administrative et
hiérarchique et fait valoir que certains des éléments relevés par l’appelante pour
conclure à un lien de subordination direct s’expliquent par le fait que les travaux
devaient être exécutés en conformité avec le cahier des charges faisant partie
intégrante du contrat de louage l’ayant liée à la société M.) .

 L.) verse des attestations testimoniales à l’appui de sa demande et offre en
ordre subsidiaire de prouver par témoins les faits qui, selon elle,
caractériseraient l’exercice par la société intimée d’une part de l’autorité
administrative et hiérarchique à son égard. La société A.) conclut au rejet de
l’offre de preuve qui serait imprécise, voire non pertinente.

Discussion

                                      5
L’appelante entend voir dire principalement que la société A.) a procédé à un
licenciement abusif avec effet immédiat en ce qu’elle a, par lettre de son avocat
du 21 janvier 2004, dénié l’existence de toute relation de travail ayant existé
entre parties, respectivement lui a interdit le 1er février 2004 l’accès à l’hôtel H.)
pour venir y travailler.

L’article L.133-1.(1) du Code du travail faisant partie du chapitre III du Titre III du
Code du travail traitant du travail intérimaire, chapitre intitulé « Mise à
disposition illégale de main-d’œuvre » dispose qu’ « est interdite l’activité
exercée en dehors des règles visées aux chapitres Ier et II du présent titre par
un employeur qui consiste à mettre des travailleurs engagés dans le cadre d’un
contrat de travail à la disposition de tiers qui utilisent ces travailleurs et qui
exercent sur ceux-ci une part de l’autorité administrative et hiérarchique
réservée normalement à l’employeur «.

L’article L. 133-2. du Code du travail, est de la teneur suivante :

(1) Le contrat par lequel un salarié a été engagé pour être mis à la disposition
d’un utilisateur en violation des dispositions de l’article L.133-1 qui précède est
nul.
(2) Dans le cas visé au paragraphe qui précède, l’utilisateur et le travailleur sont
considérés comme engagés dans les liens d’un contrat de travail à durée
indéterminée dès le commencement de la prestation de travail du salarié.,

tandis que l’article L.133-3. du même code dispose qu’ « en cas de violation des
dispositions de l’article L.133-1, l’utilisateur et la personne qui met le travailleur
à la disposition de l’utilisateur sont solidairement responsables du paiement des
rémunérations et de leurs accessoires, des indemnités ainsi que des charges
sociales et fiscales y afférentes ».

Le tribunal du travail s’est référé à l’article L.132-1.(4) du Code du travail aux
termes duquel « les dispositions relatives au prêt de main-d’œuvre ne sont pas
applicables à la fourniture de personnel effectuée par l’entreprise sur la base
d’un contrat de louage d’ouvrage ou d’entreprise conclu dans le cadre de ses
activités normales et permanentes » pour conclure qu’en l’espèce, la société
avait mis du personnel à la disposition de la société exploitant l’hôtel dans le
cadre de ses activités normales et permanentes.

Le contrat de louage d’ouvrage ou d’entreprise se caractérise par la prestation
d’un travail ou d’une mission déterminé(e), d’ordre intellectuel ou manuel, à titre
onéreux qui implique une exécution sans aliénation de l’indépendance de celui
qui est appelé à l’exécuter. Le contrat de travail est la convention par laquelle
une personne s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre, sous
la subordination de laquelle elle se place moyennant une rémunération.

Les chapitres I et II du titre III traitent du travail intérimaire et du prêt de main-
d’œuvre. L’interdiction édictée à l’article L.133-1.(1) ci-dessus référencié
prohibe la mise à disposition de personnel d’un employeur à un autre en-dehors
des cas spécifiques réglementés dans les chapitres I et II et sous les exceptions

                                        6
prévues à l’article L.133-1.(2) du même code, à condition que le tiers exerce sur
les travailleurs ainsi mis à sa disposition une part de l’autorité administrative et
hiérarchique réservée normalement à l’employeur.

Le contrat signé le 31 mai 2002 entre les sociétés M.) et A.) , prorogé dans
ses effets jusqu’au 4 janvier 2004, prévoyait, moyennant rémunération
forfaitaire, la mise à disposition par la société prestataire de services ( M.) ) à la
société utilisatrice ( A.) ), de salariées liées par un contrat de travail à M.)
chargées d’exécuter des tâches reprises dans le cahier des charges faisant
partie dudit contrat. C’est ainsi que l’entreprise était en charge de l’entretien et
du nettoyage des chambres de l’hôtel, suivant le programme préétabli par
l’entreprise de nettoyage [article 1. objet du contrat], qu’elle s’engageait à fournir
du personnel régulier en quantité suffisante et en respect des ratios approuvés
par les deux parties (15 à 16 chambres par salariée), les produits et le matériel
nécessaire au nettoyage étant fournis par la société de nettoyage, le personnel
de nettoyage s’engageant à respecter le règlement interne ainsi que les
règlements de service en vigueur chez le client [article 2. prestation de
service],que la société était rémunérée de façon forfaitaire par chambre
nettoyée, une rémunération horaire étant prévue pour la prestation de services
auxiliaires [article 3], qu’elle répondait des dégâts corporels et matériels causés
par elle ou son personnel lors de l’exécution des tâches contractuelles [article
4]. Il ressort en outre de la proposition de prix sur base de laquelle le contrat a
été conclu que l’entreprise de nettoyage s’est, d’après les déductions de la
Cour, occupé de l’entretien de la quasi intégralité de l’hôtel (337 chambres,
parties communes, étages, cuisine, hall d’accueil, salles de conférence et de
restaurant, etc). Le point C. de ladite proposition était de la teneur suivante :

ORGANISATION DES TRAVAUX

• Une Team Leader « M.) » sera responsable de l'équipe sur place.
• La personne responsable de la partie « Client » fournit chaque matin le «
Passe » et le bip journalier à la responsable, des femmes de chambre « M.) ».
Celle ci notera la prise de possession et son retour sur le registre intitulé «
Cahier de remise de passe ». La société « M.) » sera responsable en cas de
perte du « Passe » n°.... (Spécial femme de chambre).
• La Team Leader « M.) » ne peut en aucun cas remplacer la gouvernante
dans sa tâche.

• Le client mettra à disposition des femmes-de chambres : le linge, tous les
produits d'accueil et les fournitures de chambre nécessaires.

• Les produits d'accueil et les fournitures de l'hôtel seront entreposés dans les
offices aux étages.

• Chaque matin, l'hôtel informera l'équipe des priorités (chambres) à exécuter
(blanc ou recouche) dès le début des travaux.
De même, nos femmes de chambres s'engagent à ne pénétrer dans la
chambre qu'après accord de la réception.

                                       7
• Les chariots de service seront préparés chaque soir, prêts pour le lendemain
matin, avec l'aide et contrôle du Team Leader « M.) ». Le matériel sera
nettoyer après chaque usage et rangé proprement dans les offices à cet effet.

• Chaque jour, avant 13h, la gouvernante de la partie client, en collaboration
avec l'équipe de la réception fera connaître à la Team Leader « M.) », le
nombre approximatif de chambres qui sera à nettoyer le lendemain afin de
prévoir le planning du personnel en conséquence.

Ces deux sociétés étaient partant liées par un contrat de prestation de services,
contrat par lequel l’entrepreneur exerce toutes les prérogatives d’employeur à
l’égard du personnel qui en principe travaille de manière indépendante par
rapport au maître de l’ouvrage, mais sous la subordination de l’employeur.

C’est à bon droit que l’intimée fait valoir que le moyen de l’appelante selon
lequel les employés du prestataire de services ne doivent être soumis qu’à
l’autorité exclusive de ce dernier à l’exclusion de celle de la société utilisatrice
est à écarter, étant donné qu’adopter cette position reviendrait à « empêcher
l’activité de toute une série d’entreprises prestataires de services, les
travailleurs d’une entreprise de nettoyage étant nécessairement soumis à une
autorité quelconque de l’utilisateur, ne seraient-ce que les règles de sécurité ».
(voir doc. parlementaires à la loi du 19 mai 1994, numéros 3346 ), raison pour
laquelle le projet de loi qui prévoyait d’interdire la mise à la disposition illégale
de main-d’œuvre à ceux des utilisateurs qui exercent sur les travailleurs « une
part quelconque de l’autorité réservée normalement à l’employeur » (voir le
texte du projet de loi, article 28, page 25, commentaires afférents ) a été, suite
aux objections relevées ci-dessus, amendé dans la version finalement adoptée
par le législateur. Tant le contrat de nettoyage que le point C. de l’offre de prix
du 22 février 2002 à laquelle le contrat renvoie expressément pour en faire
partie intégrante (article 1er) relèvent les points de « nécessaire collaboration »
entre les parties, cette collaboration nécessaire n’étant pas à assimiler à
l’exercice par la société utilisatrice d’une part de l’autorité administrative et
hiérarchique sur la salariée.

Aux fins de déterminer s’il y a eu infraction à l’article L.133-1. du Code du
travail, en ce que, sous le couvert d’un contrat de prestation de services qu’il
convient, contrairement à l’appelante qui argue du caractère inopposable à son
égard, de prendre en considération, - il ne saurait en effet être fait abstraction
dudit contrat qui forme la base des relations de travail entre parties et des rôles
respectifs assumés par la société prestataire et utilisatrice-, les parties
contractantes auraient convenu d’une mise à disposition illégale de salariés, il
incombe de rechercher si, en fait, l’exécution des tâches s’est effectuée selon
les stipulations conventionnelles telles que ressortant dudit contrat ou si, au
contraire, elle s’est faite, du moins en partie, sous l’autorité hiérarchique et
administrative de la société cliente.

Dès lors que la prestation de services suppose une obligation de résultat, il
appartient à l’entreprise prestataire seule de s’organiser pour parvenir à cette
fin. L’entreprise utilisatrice ne doit donc pas s’immiscer a priori dans la
réalisation de cette mission. Lorsque c’est à l’entreprise utilisatrice qu’incombe

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pour partie la définition des tâches et l’organisation du travail des salariés,
l’opération est interdite au sens de l’article L.133-1. du Code du travail. Il en est
de même si les salariés de l’entreprise prestataire de services se trouvent
placés sous l’autorité directe du personnel d’encadrement de l’entreprise
utilisatrice et sont soumis à la discipline de cette entreprise. (voir en ce sens
Jurisclasseur Travail, fasc. 3-20, numéros 35-47, édition 2005 ; Dalloz, Droit de
l’Emploi 1997, numéros 1054 ss)

Il convient de prendre en considération les attestations testimoniales versées
par les deux parties étant donné qu’elles satisfont aux formalités prévues à
l’article 402 du NCPC et présentent toutes les conditions quant à leur
authenticité et véracité. Il en est plus particulièrement également ainsi pour
celles qui ont été rédigées par des salariées qui poursuivent dans une affaire
parallèle le même objet que l’appelante, étant donné que cette circonstance ne
les rend ni parties à l’instance, ni partant incapables de témoigner en justice, la
Cour gardant en tout état de cause sa liberté d’appréciation quant à tous les
témoignages recueillis. Les attestations ne sont cependant pas de nature à
emporter d’ores et déjà la conviction de la Cour dans un sens plutôt que dans
un autre, de sorte qu’il y a lieu, avant tout autre progrès en cause, de procéder
à l’audition de leurs auteures.

                             PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit l’appel,

avant tout autre progrès en cause ;

ordonne l’audition des témoins attestateurs suivants :

T.1), demeurant à F-,(…)
T.2), demeurant à F-, (…)
T.3), demeurant à F-,(…)
T.4), demeurant à F-,(…)
le lundi, 4 mai 2009 à 14.15 heures ;

et celle de

T.5), demeurant à L- (…),
T.6), demeurant à F- (…),
T.7), demeurant à F- (…) ,

le mardi, 5 mai 2009 à 08.30 heures ;

                                       9
chaque fois dans la salle des enquêtes numéro CR.0.12, dans les locaux de
la Cour supérieure de justice à Luxembourg, Cité judiciaire, Bâtiment CR,
Plateau du Saint Esprit à L-2080 Luxembourg ;

réserve les frais et dépens.

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