text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du trois avril deux mille quatorze

Numéro 39518 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                   Entre:

Mme A.), demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Josiane GLODEN
d’Esch-sur-Alzette du 17 janvier 2013,

comparant par Maître Jean TONNAR, avocat à la Cour, demeurant à Esch-
sur-Alzette,

                                     et:

1) la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son gérant,

intimée aux fins du prédit acte GLODEN,

comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de
l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux
sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,

intimé aux fins du prédit acte GLODEN,
comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    --------------------------------------------------------

                                 LA COUR D’APPEL:

1. Le jugement du tribunal du travail

Par jugement du 7 décembre 2012, le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette a
déclaré régulier le licenciement de Mme A.) par la société SOC1.) et a rejeté les
demandes d’indemnité compensatoire de préavis et d’indemnisation des
préjudices matériel et moral. Le tribunal a condamné Mme A.) à rembourser à
l’Etat les indemnités de chômage perçues du 27 mars au 23 septembre 2012.

Le tribunal a retenu que Mme A.) n’a pas établi qu’elle a informé son employeur
dès son empêchement en raison de sa maladie et que l’employeur a reçu son
certificat de maladie au plus tard le troisième jour de son absence. Dès lors, elle
ne bénéficiait pas de la protection prévue à l’article L.121-6 du code du travail.

Le tribunal a admis que Mme A.) était absente sans justification de son lieu de
travail l’après-midi du vendredi 2 mars 2012, la quasi-totalité de la matinée du
lundi 5 mars 2012 et qu’elle a laissé l’employeur dans l’ignorance de la raison et
de la durée de son absence du 6 au 8 mars 2012, respectivement jusqu’au 9
mars 2012, date à laquelle la lettre de licenciement a été postée. Le tribunal en
a conclu au caractère régulier du licenciement immédiat pour faute grave.

Le 17 janvier 2013, Mme A.) a régulièrement formé appel contre ce jugement.

2. Le licenciement en période de protection

Mme A.) soutient que dès le 6 mars 2012, premier jour de son absence, elle
aurait informé son employeur qu’elle serait absente pour raison de maladie. Dès
sa consultation du médecin, le 7 mars 2012, elle aurait informé son employeur
de sa maladie du 7 au 9 mars. Le 7 mars 2012, elle aurait transmis le certificat
médical par voie postale.

Même si l’employeur affirme n’avoir reçu le certificat médical que le 12 mars
2012, il aurait été informé de la maladie et de l’existence du certificat médical, et
la condition de la réception du certificat devrait être considérée comme
accomplie.

De toute manière, en raison de l’information donnée le 6 mars 2012, Mme A.)
considère avoir été protégée jusqu’au 8 mars 2012, troisième jour de son
absence.

Le licenciement effectué le 8 mars 2012 serait donc irrégulier au regard de
l’article L.121-6 du code du travail.

                                           2
L’employeur conteste avoir été informé les 6 et 7 mars 2012 et soutient n’avoir
reçu le certificat médical que le 12 mars 2012. Il considère que le licenciement
auquel il aurait procédé le 9 mars 2012 par la remise à la poste de la lettre de
licenciement, datée erronément au 8 mars 2012, serait régulier au regard de
l’article L.121-6.

La Cour constate que par lettre datée au 8 mars 2012, la société SOC1.) a
procédé au licenciement avec effet immédiat de Mme A.), notamment en raison
de son absence, sans justification valable, depuis le 6 mars 2012. Au vu du
récépissé de dépôt d’un envoi établi par la poste, cette lettre a été remise à la
poste le 9 mars 2012, à 16 heures 32.

La date de remise en mains ou la date d’expédition de la lettre de licenciement
constituent la date du licenciement.

Même si l’employeur avait décidé le 8 mars 2012 de licencier Mme A.), comme
soutient celle-ci, et même s’il avait effectivement signé la lettre de licenciement
le 8 mars 2012, ce que conteste l’employeur, la lettre de licenciement n’a pas
été remise en mains à Mme A.) le 8 mars 2012 et elle n’a été expédiée que le 9
mars 2012.

Il est dès lors établi que la société SOC1.) a procédé au licenciement de Mme
A.) le 9 mars 2012, date de la remise de la lettre à la poste en vue de l’envoi
recommandé avec accusé de réception.

Suivant l’article L.121-6 du code du travail, à partir du moment où le salarié a
informé son employeur de l’état de maladie, il est protégé contre le licenciement
durant les trois premiers jours de l’absence. Cette protection cesse si le salarié
n’a pas remis de certificat médical à son employeur au plus tard le troisième
jour de son absence.

La protection du salarié malade contre le licenciement opère aussi dès que
l’employeur a reçu un certificat médical attestant l’incapacité de travail et la
durée prévisible, même si l’employeur n’a pas été informé préalablement de
l’état de maladie.

Cependant, la connaissance de l’existence d’un certificat médical n’est pas à
considérer comme réception au sens de l’article L.121-6.

Il n’est pas établi que le 9 mars 2012, quatrième jour de l’absence de Mme A.)
et jour du licenciement, la société SOC1.) ait été en possession du certificat
médical.

Dès lors, le 9 mars 2012, Mme A.) n’était pas protégée contre le licenciement,
qui est régulier au regard de l’article L.121-6 du code du travail.

L’appel qui tend à ce que le licenciement soit déclaré irrégulier au regard de
cette disposition n’est pas fondé.

                                      3
3. Le caractère réel et sérieux du licenciement

Dans sa lettre de licenciement avec effet immédiat datée au 8 mars 2012, la
société SOC1.) indique ce qui suit :
«…
La présente résiliation se base sur le fait que vous êtes absente au travail
depuis mardi le 6 mars 2012, sans justificatif valable.
A noter également vos absences, à savoir l’après-midi du vendredi 2 mars
2012, ainsi que la matinée du lundi 5 mars 2012 (jusqu’à 11.30 h).
En aucun des cas précités, vous avez contacté votre patron afin de justifier ou
excuser vos absences, respectivement retards.
…»

Mme A.) soutient que les motifs invoqués ne seraient ni réels ni sérieux. Durant
les sept mois de la relation de travail, elle n’aurait jamais eu d’avertissement et
n’aurait pas été absente.

Au début de l’après-midi du 2 mars 2012, elle aurait dû quitter son lieu de travail
en raison de problèmes de santé. Malgré la souffrance du fait de la maladie, elle
se serait rendue au travail le 5 mars 2012. Bien qu’absent de l’entreprise,
l’employeur aurait bien connu son état de santé, étant donné que ses collègues
de travail l’auraient averti.

Le 6 mars 2012, elle aurait informé son employeur par l’envoi d’un SMS à
l’ensemble de ses collègues, notamment à son supérieur hiérarchique M. B.).
De même, le 7 mars 2012, elle aurait informé par SMS ses collègues de travail,
notamment son supérieur M. B.), qu’elle serait en arrêt de maladie du 7 au 9
mars 2012. Bien qu’informé par ses collègues de travail de son absence pour
raison de maladie, l’employeur aurait décidé le 8 mars 2012 de la licencier.

Mme A.) invoque une attestation testimoniale de M. C.) et offre de prouver des
faits qui seraient de nature à établir que son absence n’était pas sans
justification et que l’employeur était averti.

La société SOC1.) maintient que l’employeur n’aurait pas été informé et que les
absences seraient sans justification. Il conteste que M. B.) ait été un supérieur
hiérarchique et qu’il ait eu qualité pour recevoir valablement l’information quant
à l’absence pour maladie. Elle soutient que l’employeur lui-même aurait dû être
informé par Mme A.).

La société SOC1.) conclut à la confirmation du jugement qui a considéré les
motifs du licenciement comme réels et sérieux.

Au vu d’un certificat médical du 7 mars 2012, Mme A.) était incapable de
travailler du 7 au 9 mars 2012 et la sortie était médicalement contre-indiquée.

La Cour retient que dans son attestation, M. C.) déclare avoir été informé par
SMS les 6 et 7 mars de l’état de maladie et de l’arrêt de travail jusqu’au 9 mars
2012. Cependant, il indique, sans autre précision, que les collègues avec
lesquels il avait discuté avaient reçu le même SMS. Il n’indique pas quel

                                      4
collègue représentant l’employeur M. D.) aurait reçu l’information par SMS ou
par un collègue de travail ni n’indique un fait concret permettant d’admettre que
M. D.) ou un représentant de l’employeur ait été informé avant l’envoi de la
lettre de licenciement.

Compte tenu de la simplicité des faits pertinents, il n’y a pas lieu de procéder,
au stade actuel, à l’audition notamment des deux témoins proposés, dont M.
C.). Il convient d’inviter Mme A.) de demander aux témoins l’établissement
d’attestations testimoniales afin d’établir les faits offerts en preuve, tels que
formulés au dispositif de l’arrêt, étant entendu que la société SOC1.) est aussi
en droit de demander l’établissement d’attestations afin de rapporter la preuve
contraire.

L’audition éventuelle de témoins reste réservée.

                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Monsieur Étienne SCHMIT,
président de chambre,

déclare l’appel recevable,

le déclare non fondé en ce qu’il concerne la régularité du licenciement au regard
de l’article L.121-6 du code du travail,

admet Mme A.) à prouver par la production d’attestations testimoniales les faits
suivants :

« Le 6 mars 2012, Mme A.), souffrante, a averti dans la matinée, par
l’intermédiaire d’un SMS envoyé à l’ensemble de ses collègues de travail,
notamment à son supérieur hiérarchique M. B.), de son absence pour maladie.

Le 7 mars 2012, Mme A.) a de nouveau indiqué par SMS, à ses collègues de
travail, notamment à son supérieur hiérarchique M. B.), qu’elle était en arrêt de
maladie jusqu’au 9 mars 2012.

L’employeur avait connaissance de la maladie de Mme A.) en date du 6 mars
2012 et de la durée de son congé en date du 7 mars 2012.

Malgré le fait que l’employeur avait été informé par les collègues de travail de
l’absence pour maladie de Mme A.) jusqu’au 9 mars 2012, celui-ci a décidé de
la licencier avec effet immédiat. »,

invite Mme A.) à communiquer à la partie adverse et à déposer au greffe de la
huitième chambre les attestations testimoniales au plus tard le 15 juin 2014,

                                     5
invite la société SOC1.) sàrl à communiquer à la partie adverse et à déposer au
greffe de la huitième chambre les attestations testimoniales au plus tard le 30
août 2014,

réserve les dépens.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    6
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 38 / 14.
du 3.4.2014.

Numéro 3322 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, trois avril deux mille quatorze.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Roger LINDEN, président de chambre à la Cour d’appel,
Jeanne GUILLAUME, premier avocat général,
Lily WAMPACH, greffier en chef de la Cour.

                                   Entre:

A.), (…), demeurant à D-(…), (…), (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Joram MOYAL, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,
                            et:

la société anonyme SOC1.), établie et ayant son siège social à L-(…), (…), (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

défenderesse en cassation.

    =======================================================

                        LA COUR DE CASSATION :
       Vu l’arrêt attaqué rendu le 5 décembre 2012 sous le numéro 38517 du rôle
par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, septième chambre, siégeant
en matière civile ;

      Vu le mémoire en cassation signifié le 29 août 2013 par A.) à la société
anonyme SOC1.), déposé au greffe de la Cour le 12 septembre 2013 ;

       Sur le rapport du conseiller Edmée CONZEMIUS et sur les conclusions de
l’avocat général Mylène REGENWETTER ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg avait débouté A.) de sa demande en résolution du contrat de vente
conclu avec la société anonyme SOC1.) ; que sur appel, la Cour d’appel a confirmé
la décision entreprise ;

       Sur l’unique moyen de cassation :

       Violation des articles 1984 et 1985 du Code civil et notamment la
jurisprudence constante en matière de mandat apparent.

      tiré « de la violation de la jurisprudence constante tirée des articles 1984 et
1985 du Code civil, relatifs au mandat apparent, qui disposent que :

       Article 1984

       << Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à
une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom.

       Le contrat ne se forme que par l'acceptation du mandataire. >>

       Article 1985

       << Le mandat peut être donné ou par acte public, ou par écrit sous seing
privé, même par lettre. Il peut aussi être donné verbalement ; mais la preuve
testimoniale n'en est reçue que conformément au titre ’’Des contrats ou des
obligations conventionnelles en général’’.

        L'acceptation du mandat peut n'être que tacite, et résulter de l'exécution qui
lui a été donnée par le mandataire. >>

       Jurisprudence : Cour 13 janvier 1998, 30, 465

      << Il ressort de la jurisprudence constante à Luxembourg que la théorie du
mandat apparent est susceptible de s'appliquer non seulement en cas de

                                        2
dépassement par un mandataire de ses pouvoirs, mais aussi en celui d'absence de
pouvoirs.

       Pour qu'elle puisse trouver à s'appliquer, il faut dans chacun des deux cas
susvisés, que la croyance de celui qui invoque à son profit cette théorie, aux
pouvoirs de mandataire de celui avec qui il a traité, soit légitime.

       Pour que la croyance soit légitime, il faut à la fois qu'il y ait eu apparence
de mandat et que les circonstances aient autorisé celui qui se prévaut de la théorie
à ne pas vérifier la réalité des pouvoirs du mandataire apparent >>

        En ce que, premier moyen, la Cour d'Appel a interprété la théorie du
mandat apparent, en refusant de reconnaitre l'existence d'un tel mandat envers les
représentants de la société SOC2.) pour la société SOC1.), tout en mettant à la
charge de la partie demanderesse en cassation, une obligation de preuve qui
n'existe pas suivant la jurisprudence constante.

        Premier moyen, alors que la théorie de l'apparence est une construction
doctrinale et jurisprudentielle qui tend à protéger les personnes qui avaient la
croyance légitime qu'elles avaient contracté avec un mandataire dont les pouvoirs
se sont avérés insuffisants ou qui en était dépourvu, mais que les circonstances les
autorisaient à ne pas en exiger qu'il produise ses pouvoirs.

        Selon l'ouvrage << vocabulaire juridique >> de Gérard Cornu, << La
théorie de l'apparence >> se définit de la façon suivante :

       << Théorie prétorienne en vertu de laquelle la seule apparence suffit à
produire des effets à l'égard des tiers qui, par suite d'une erreur légitime, ont
ignoré la réalité (ex : les contrats conclus par un mandataire apparent obligent la
personne que celui-ci paraissait représenter). >>

        Pour que la théorie puisse trouver à s'appliquer, il faut que la croyance de
celui qui invoque à son profit cette théorie soit légitime.

       Pour que la croyance soit légitime, il faut à la fois qu'il y ait eu apparence
de mandat et que les circonstances aient autorisé celui qui se prévaut de la théorie
à ne pas vérifier la réalité des pouvoirs du mandataire apparent (Cour 13 janvier
1998, 30, 465).

       Ainsi, pour que la théorie du mandat apparent s'applique, la jurisprudence
a dégagé une condition sine qua non, à savoir le fait que la croyance du tiers soit
légitime.

        Dès lors, pour qu'il ait une certaine légitimité quant à la croyance du tiers,
la jurisprudence requiert deux conditions pour y satisfaire, à savoir :

       - d'une part, qu'il y ait une apparence d'un mandat, confié à la personne
avec laquelle le tiers et en train de traiter,

                                        3
        - d'autre part, que les circonstances aient autorisé celui qui se prévaut de la
théorie à ne pas vérifier la réalité des pouvoirs du mandataire apparent.

         La première condition concerne << l'apparence d'un mandat >> et de toute
évidence, il s'agit pour le tiers de déduire des éléments qui lui sont présentés que
l'entité avec qui il est en train de traiter, est un mandataire de la personne physique
ou morale avec laquelle il est censé réellement conclure ou parlementer.

       Selon l'ouvrage << vocabulaire juridique >> de Gérard Cornu, <<
l'apparence >> se définit de la façon suivante :

       << Aspect résultant - intentionnellement ou non - de la réunion de signes
extérieurs (comportement, costume, installation, papier à entête...) par lesquels se
manifestent ordinairement un état, une fonction (qualité de mandataire, d'héritier,
de propriétaire...) et qui font croire aux tiers (*erreur) et les fondent à croire
(erreur légitime) que la personne parée de ces signes a réellement cet état ou cette
fonction. V. confiance. >>

       La définition est on ne peut plus claire et précise bien qu'il s'agit de la
réunion de signes extérieurs qui font croire faussement aux tiers, un état qu'ils n'ont
pas.

       La jurisprudence française a dégagé des cas dans lesquels, l'usage de
papier à entête (Com., 2 octobre 1979, G.P. 1980, 1, pan. 44) ou encore la remise
d'un document affichant nom et logo de la société (Civ. 1re, 25 octobre 1980, G.P.
1981, 1, pan. 54) avaient été reconnus comme susceptible de tromper le tiers.

        La deuxième condition précise que << les circonstances aient autorisé celui
qui se prévaut de la théorie à ne pas vérifier la réalité des pouvoirs du mandataire
apparent. >>

        Ainsi, ce sont les circonstances dans lesquelles le tiers traite ou est en train
de traiter qui permettent à ce dernier de se décharger d’une vérification quant aux
pouvoirs des mandataires apparents.

       Il est en effet admis que la seule condition d'application de la théorie du
mandat apparent est la croyance légitime du tiers aux pouvoirs du prétendu
mandataire, ce caractère supposant que les circonstances autorisaient les tiers à ne
pas vérifier lesdits pouvoirs. Cette théorie est applicable non seulement en cas de
dépassement de pouvoirs (cf. Trib. Lux., 29.04.1992, N° 263/92 du rôle)

       Il a été jugé que les circonstances retenues par la jurisprudence pour
légitimer l'erreur du tiers quant au pouvoir du prétendu mandataire sont
appréciées par rapport à la nature de l'acte accompli par le prétendu mandataire,
la qualité de l'attitude du mandataire et enfin la personnalité du tiers (cf. Cour,
18.03.1993, N° 13 502 du rôle)

       Une personne peut être engagée sur le fondement d'un mandat apparent,
dont il s'agit en réalité d'un mandat sans volonté, à la condition qu'il ait eu
apparence de mandat et que la croyance du tiers aux pouvoirs du prétendu

                                         4
mandataire ait été légitime, ce caractère supposant que les circonstances
autorisaient le tiers à ne pas vérifier lesdits pouvoirs (cf. Cour, 5 juin 1985, P. 26,
p. 349 ; Cour, 13 janvier 1998, P. 30, p. 465 ; Encyclopédie juridique Dalloz,
rubrique << mandat >>, n° 173 et ss.)

        En appliquant la jurisprudence constante, les juges n'ont qu'à vérifier deux
points pour admettre la théorie du mandat apparent, à savoir vérifier s'il y avait
apparence d'un mandat et si les circonstances permettaient au tiers de ne pas
vérifier les pouvoirs de ces mandataires apparents.

       En l'occurrence, la Cour d'appel n'a pas suivi cette démarche et s'est bornée
à réclamer une << explication >> au tiers, qui n'a pas lieu d'être.

        La Cour d'Appel n'a pas suivi la position de Monsieur A.), au motif que ce
dernier était << resté en défaut d'expliquer pour quelle raison il aurait
légitimement pu croire sans vérifier leurs pouvoirs, que les représentants de la
société SOC2.) étaient les mandataires de la partie venderesse >>, alors même que
cette obligation n'existe pas, dès lors que la Cour d'appel doit déduire l'application
du mandat apparent des faits énoncés par le tiers et les circonstances entourant les
relations entre les parties.

       Circonstances ayant été longuement détaillées dans les échanges de
conclusions, mais où la Cour d'appel n'en a apprécié aucun des éléments.

       Une telle obligation, non prévue par la jurisprudence, revient à mettre à
néant la théorie de l'apparence, dès lors qu'on exige du tiers d'expliquer pourquoi
il aurait pu croire que le ou les mandataires apparents étaient belle et bien
mandatés par le mandant apparent.

        La Cour d'appel est tenue d'apprécier souverainement les circonstances de
fait, pour en déduire l'application de la théorie de l'apparence.

       Monsieur A.) ayant suffisamment développé les circonstances de fait dans
lesquelles se sont déroulées les relations entre parties et l'impact que ces
circonstances ont eu sur la confiance qui en a résulté :

        La société SOC1.), le vendeur officiel, a été constamment représentée par
les représentants de la société SOC2.) lors de toutes les opérations contractuelles,
que ce soit lors des pourparlers, lors de la conclusion du contrat de vente, lors de
son exécution et lors des interventions en garantie. Monsieur A.) n'ayant jamais
traité avec d'autres personnes que celles de la société SOC2.).

       Le comportement des représentants de la société SOC2.) vis-à-vis de
Monsieur A.), ne laisse aucun doute quant à l'application du mandat apparent, dès
lors qu'elles ont mis tout en oeuvre pour assurer la conclusion et l'exécution du
contrat en lieu et place de la société SOC1.), qui n'a d'existence que dans la
signature du contrat de vente.

       Le contrat de vente lui-même fait apparaitre le logo de la société SOC2.), en
sus de celui de la société SOC1.), qui n'apparait que pour le nom du vendeur et sur

                                        5
le tampon de signature du contrat, le tout sans aucune raison apparente et dans
l'unique dessin de semer le doute dans l'esprit du public.

       La seule personne susceptible de représenter la société SOC1.), Madame
(…), qui utilise le nom de domaine www.(...), et qui mène tout de même au site
internet de SOC2.), indique comme seul moyen de contact email, une adresse
courriel info@(...).

        Il est évident que les sociétés SOC2.) et SOC1.) sont deux entités juridiques
distinctes, mais dont les membres physiques sont identiques ou intimement liés, de
sorte qu'il serait totalement ubuesque de réclamer à Monsieur A.) d'adresser ses
courriels spécifiquement à l'adresse (…) en lieu et place de celle de (…) (alors qu'il
s'agit du même nom de domaine) et prétendre qu'à défaut de se faire, le vendeur n'a
pas été informé des griefs de l'acheteur, alors qu'à la base se sont ces mêmes
personnes qui ont volontairement brouillé les pistes dès la conclusion du contrat !

        Ces circonstances n'ont pas été appréciées par la Cour d'Appel qui se borne
à déduire que le vendeur n'a pas été informé des vices cachés, alors que le vendeur
et les représentants de chez SOC2.), sont un seul et même groupe, représenté par
les mêmes personnes physiques.

       Ces différentes circonstances ont fait l'objet de décisions jurisprudentielles
antérieurs favorables à l'application de la théorie du mandat apparent et ont été
considérées comme susceptibles de tromper le tiers, entrainent ipso facto une
confiance de ce dernier et une reconnaissance d'un mandat apparent.

       La Cour d'appel n'ayant pas apprécié ces circonstances et n'ayant tiré
aucune conclusion comme elle aurait dû le faire, elle a en revanche demandé à
Monsieur A.), d'expliquer les raisons de croire que les représentants de SOC2.)
étaient les mandataires de SOC1.), alors que ceci n'est pas prévu dans les
conditions de la jurisprudence constante.

        Monsieur A.) ne pouvait pas expliquer plus amplement comment un contrat
de vente à multiples logo pouvait engendrer une confusion dans son chef, ou encore
que le seul moyen de communication depuis le début de cette affaire était l'échange
de courriel ou l'unique adresse communiquée par la partie en cause était une
adresse mail avec l'extension SOC2.).

       En choisissant de rejeter l'interprétation proposée par Monsieur A.), la
Cour d'appel, en exigeant du tiers d'expliquer les raisons de sa croyance pour faire
application de la théorie du mandat apparent, a violé les textes susvisés et la
jurisprudence constante en matière de mandat apparent.

       L'arrêt de la Cour d'appel encourt la cassation pour violation de la
jurisprudence constante établie en matière de théorie du mandat apparent. »

        Mais attendu qu’en retenant, à la lumière des pièces produites en cause et
des faits leur soumis, que le demandeur en cassation est resté en défaut d’expliquer
pour quelle raison il aurait légitimement pu croire, sans vérifier leurs pouvoirs, que
les représentants de la société SOC2.) étaient les mandataires de la partie

                                        6
venderesse, les juges du fond ont agi dans les limites de leur pouvoir souverain
d’appréciation dont l’exercice échappe au contrôle de la Cour de cassation ;

       Que le moyen ne saurait être accueilli ;

                                  Par ces motifs,

       rejette le pourvoi ;

        condamne le demandeur en cassation aux dépens de l’instance en
cassation.

         La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Jeanne
GUILLAUME, premier avocat général, et de Madame Lily WAMPACH, greffier
en chef de la Cour.

                                       7
"


text:
- Arrêt commercial -

           Audience publique du trois avril deux mille quatorze

Numéro 37192 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Marie MACKEL, conseiller
Jean ENGELS, avocat général,
Josiane STEMPER, greffier.

                                Entre:

1) TM.) , demeurant à (…),

2) la société de droit panaméen AG.)

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Gilles HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg, du 4 mars 2011,

comparant par Maître Pierre METZLER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

1) la société anonyme LB.), représentée par son liquidateur nommé par
jugement du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg du 12
décembre 2008, à savoir Maître HA.) , avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) Maître HA.) , prise en sa qualité de liquidateur de la société anonyme
LB.) Luxembourg S.A., préqualifiée,
intimées aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître HA.) , avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                      LA COUR D' APPEL :

Par acte d’huissier de justice du 14 juillet 2009, TM.) et la société de
droit panaméen AG.) . (ci-après la société AG.) ) ont fait donner
assignation à la société anonyme LB.)., en liquidation, (ci-après la
société LB.) ) et à Maître HA.) , en sa qualité de liquidateur de la
société LB.) , à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale.

Les demandeurs ont exposé qu’au cours de l’année 2007, des
employés de la société LB.) ont proposé à TM.) un produit financier
structuré par la société LB.) et dénommé LB.) Liberty Equity Release.
Ce produit consistait en l’octroi d’un prêt de 2.235.000,- € à TM.) , dont
600.000,- € devaient servir à rembourser un prêt immobilier existant et
à réaliser des travaux sur la propriété de TM.) sise à Saint-Paul-en-
Forêt en France. 1.635.000,- € étaient investis sur un compte ouvert
auprès de la société LB.) au nom d’un véhicule d’investissement, la
société AG.) . Le rendement de ce portefeuille d’instruments financiers
à acquérir à l’aide du prêt devait suffire pour rembourser le capital et les
intérêts du prêt contracté.

Pour garantir le prêt, une hypothèque sur la résidence française de
TM.) et un gage sur les instruments financiers acquis à l’aide du prêt
ont été accordés à la banque.

Le compte bancaire ouvert au nom de la société AG.) était géré et
débité directement par la société LB.) , investissant 71% en obligations
et 29% en cash.

Les demandeurs ont déclaré qu’à partir du mois de mai 2008, la société
LB.) a procédé « de manière insidieuse » à une vente progressive
d’une grande partie des titres « de bon père de famille » pour acheter
en échange des titres obligataires émis par les banques islandaises,
investissant ainsi 757.985,66 € dans des titres de banques islandaises,
dont 461.090,26 € dans des obligations émises par la société LB.)
ISLANDS hf, société-mère de LB.) . Qualifiant ces achats d’ « insidieux
et intempestifs », les demandeurs ont fait valoir que le produit LB.)
Liberty Equity Release a été utilisé de mauvaise foi par le groupe
bancaire LB.) pour faire face à ses difficultés financières et essayer de
se refinancer.

                                   2
Les demandeurs ont fait relever que suite à l’insolvabilité de la société-
mère islandaise, la société LB.) s’est vu appliquer la procédure de
sursis de payement par jugement du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg du 8 octobre 2008 et fut déclarée en liquidation par
jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 12 décembre
2008. En raison de l’insolvabilité et de la baisse des notations de toutes
les grandes banques islandaises, le portefeuille acquis à l’aide du prêt a
perdu une très grande partie de sa valeur. Les liquidateurs de la société
LB.) espèrent, sur base de la perte de valeur du portefeuille, rendre le
prêt immédiatement exigible et, en cas de non-remboursement, réaliser
les sûretés (hypothèque, gage) et s’attendent à ce que TM.) dépose
une déclaration de créance avec un espoir bien mince de récupérer
quelque denier que ce soit.

Selon les demandeurs, le système mis en place par la société LB.)
était conçu de telle façon que les revenus générés par la société AG.)
devaient être versés à TM.) afin de lui permettre de rembourser le
prêt ; les pertes subies par la société AG.) sont ainsi à assimiler
directement à des pertes subies par TM.) .

Les demandeurs ont précisé comme suit les pertes subies par la
société AG.) , sinon par TM.) :
968.408,02 € à titre de perte relative aux obligations islandaises,
2.808.419,05 € à titre de perte relative aux opérations sur devises,
517.894,- € à titre de perte relative aux dépôts en espèces,
1.566.460,16 € à titre de perte relative aux revenus futurs des
obligations,
472.607,75 € à titre de perte relative aux revenus futurs des dépôts
d’espèces,
238.222,88 € à titre de frais de mise en place du produit LB.) Liberty
Equity Release,
soit un montant total de 6.571.711,86 €.

Les demandeurs ont soutenu que ce préjudice n’aurait jamais été subi
si la société LB.) n’avait pas proposé ledit produit à TM.) et si la
société LB.) avait exécuté ses obligations de bonne foi.

Ils ont demandé principalement, de dire qu’aucun contrat de prêt ne
s’est formé entre TM.) et la société LB.) et qu’il n’y a aucune obligation
de remboursement,
subsidiairement, de dire que le prêt conclu entre TM.) et la société LB.)
est nul et de nul effet, sinon voir l’annuler, et voir dire que la société
LB.) est indigne d’obtenir la restitution des sommes prêtées, sinon dire
que la société LB.) se voit restituer le seul portefeuille de titres acquis à
l’aide du prêt et non pas les sommes prêtées,
plus subsidiairement, de dire qu’une compensation légale, sinon
conventionnelle, s’est opérée entre la créance de remboursement de la
société LB.) et la créance de la société AG.) , sinon de TM.) ,
plus subsidiairement de prononcer la compensation judiciaire.

                                    3
Les demandeurs ont demandé acte de ce que le préjudice qu’ils ont
subi se chiffre à la somme de 6.571.711,86 €, qu’ils évaluent dès lors
leur créance à l’égard de la société LB.) audit montant et ils ont
demandé de dire qu’ils sont fondés à réclamer par voie de déclaration
de créance le solde après compensation.

En tout état de cause, les demandeurs ont encore entendu voir dire que
le contrat de gage conclu entre parties le 20 novembre 2007
est irréalisable et qu’il est nul et de nul effet.
Ils ont sollicité la condamnation de la société LB.) au paiement d’une
indemnité de procédure de 5.000,- € et l’exécution provisoire du
jugement à intervenir nonobstant toute voie de recours et sans caution.

Les parties défenderesses ont soulevé l’irrecevabilité de l’action,
d’abord au motif que TM.) étant un créancier chirographaire à l’égard
de la banque, ne peut agir que par voie de déclaration de créance. En
ordre subsidiaire, elles ont conclu au débouté de la demande.

Par jugement du 13 janvier 2011, le tribunal a déclaré la demande
irrecevable, rejeté la demande formulée sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile par TM.) et la société AG.) , et
condamné ceux-ci à payer à la société LB.) et au liquidateur de la
société une indemnité de procédure de 1.000 €.

Le tribunal a motivé sa décision comme suit :
Il n’est pas contesté que (…) le tribunal d’arrondissement a, de manière
expresse, rendu applicables par le (...) jugement [du 12 décembre 2008
ayant prononcé la dissolution et la mise en liquidation de la société LB.)
] les articles 452, 453 et 454 du code de commerce à la liquidation de la
société LB.) .

Il est admis en doctrine et en jurisprudence que ces articles du code de
commerce fondent le principe de la suspension des poursuites
individuelles en matière de faillite et qu’il en découle que « les
créanciers chirographaires et ceux jouissant d'un privilège général ne
sont pas recevables, durant la faillite, à assigner le failli ni même le
curateur pour demander leur condamnation, mais ne peuvent agir que
par la voie de la déclaration de créance ou de l'action en admission
pour faire reconnaître leur créance » (…)

Cette interdiction des poursuites individuelles, en tant que corollaire du
principe de l’égalité des créanciers et de l’institution d’une procédure de
déclaration (d’ailleurs expressément prévue par l’article 61-5 de la
prédite loi du 5 avril 1993) et de vérification de créance, s’applique
uniquement aux actions introduites par les créanciers dans le cadre
d’une procédure collective, telle que celle ouverte à l’égard de la
société LB.) et non pas aux actions menées par les débiteurs de
l’entreprise qui fait l’objet d’une telle procédure – aucune procédure
spéciale de « contestation de dette » n’étant prévue.

                                   4
Le tribunal constate cependant que TM.) agit en double qualité : il est
d’une part débiteur de la société LB.) aux termes d’un contrat de prêt et
d’un contrat de gage, et d’autre part il fait état, ensemble et de façon
indistincte avec la société AG.) , d’une créance qu’il détiendrait à
l’encontre de la banque en liquidation.

L’action principale tend à faire constater par le tribunal l’inexistence,
respectivement le caractère irréalisable, sinon la nullité des contrats de
prêt et de gage conclus entre TM.) et la société LB.) , et à faire dire, le
cas échéant, que TM.) n’est pas obligé de rembourser les sommes
perçues parce que la banque est « indigne ».

Dans la mesure où ces volets de la demande procèdent de la qualité de
débiteur de TM.) , ils ne tombent pas, per se, sous le coup de
l’interdiction des poursuites individuelles applicable dans le cadre de la
liquidation de la société LB.) .

Toutefois, le tribunal constate (…) que ce volet de la demande
s’analyse en une action déclaratoire qui a pour seul but de faire
déclarer judiciairement l’existence ou l’inexistence d’une situation
juridique, la régularité ou l’irrégularité d’un acte.

Or, en vertu du principe fondamental que le contrôle judiciaire doit
s'exercer « a posteriori » un plaideur ne peut pas se garantir à l'avance
par une décision de justice de la régularité d'un acte ou de la légitimité
d'une situation.

(…)

Dans la mesure où les demandeurs, qui ne se voient actuellement
confrontés à aucune demande concrète de la part de leur créancier, la
société LB.) , ne justifient pas quelle serait l’utilité concrète, déterminée
et actuelle de la déclaration d’inexistence, respectivement du caractère
irréalisable, sinon de la nullité des contrats de prêt et de gage sollicitée
de la part du tribunal, et qu’ils ne démontrent pas en quoi l’exercice de
leur droit de défense (au moyen des arguments d’inexistence et de
nullité exposés) dans le cadre d’une future demande ou action en
payement formulée par le liquidateur de la société LB.) serait menacé
ou paralysé, il y a lieu de dire irrecevable l’action principale tendant à
faire constater par le tribunal l’inexistence, respectivement le caractère
irréalisable, sinon la nullité des contrats de prêt et de gage litigieux.

A titre subsidiaire, TM.) et la société AG.) demandent à voir constater,
sinon ordonner la compensation (légale, conventionnelle ou judiciaire)
entre la créance en remboursement du prêt de la société LB.) et leur
créance envers cette société du chef du préjudice subi.

Une telle demande en compensation équivaut toutefois à une demande
en payement adressée contre la société LB.) , qui doit être déclarée

                                    5
irrecevable en application du principe de l’interdiction des poursuites
individuelles exposé plus haut.

(…)

Pour être complet, le tribunal retient finalement que prise dans son
intégralité et dans sa finalité, la demande formulée par TM.) et la
société AG.) ne constitue pas une simple demande formulée par un
débiteur dans le cadre d’une procédure à laquelle s’appliquent les
articles 452 et suivants du Code de commerce, mais que la demande
tend à procurer un avantage aux demandeurs pris en leur qualité de
créancier, et qu’à ce titre elle constitue une action patrimoniale exercée
par un créancier de la banque en liquidation.

Or, une telle action introduite postérieurement au jugement de
liquidation par un créancier chirographaire dont la créance est née
avant l’ouverture de la procédure est irrecevable. »

Par acte d’huissier du 4 mars 2011, TM.) et la société AG.) ont
régulièrement relevé appel du jugement rendu par le tribunal le 13
janvier 2011 et qui leur avait été signifié le 26 janvier 2011.

Ils demandent de réformer la décision entreprise, de déclarer leurs
demandes recevables et de renvoyer les parties en continuation des
débats devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, sinon d’évoquer le litige.

Les intimées concluent à l’irrecevabilité, sinon au débouté de la
demande.

Par conclusions notifiées le 22 mai 2012, les appelants ont demandé de
surseoir à statuer jusqu’à ce que les juridictions pénales françaises
rendent un jugement définitif dans le cadre de l’instruction pénale en
cours et notamment sur la prévention d’escroquerie et d’abus de
confiance.

Par conclusions notifiées le 10 janvier 2013, les appelants ont invoqué
l’article 3 du code d’instruction criminelle et réitéré cette demande et
sinon, ont demandé de surseoir à statuer jusqu’à ce que les juridictions
luxembourgeoises aient rendu un jugement définitif dans le cadre de
l’instruction pénale en cours.

Les intimées concluent à l’irrecevabilité de cette demande pour être
nouvelle, sinon à son rejet.

En premier lieu, il y a lieu d’examiner la recevabilité de la demande
faisant l’objet de l’appel.

Concernant la décision entreprise, les intimées déclarent qu’elles ne
partagent pas le point de vue des juges de première instance selon

                                   6
lequel TM.) agit en qualité de débiteur aux termes des contrats de prêt
et de gage et qu’à cet égard le principe de l’interdiction des poursuites
individuelles ne s’appliquerait pas. Elles font valoir que la demande en
nullité du contrat de prêt et du contrat de gage constitue une action
patrimoniale et tombe dans le champ d’application de l’article 452 du
code de commerce, que les demandes conduisent à une diminution de
l’actif de la société LB.) et sont de ce fait arrêtées par le principe de la
suspension des poursuites individuelles.

En ce qui concerne leurs demandes en nullité du contrat de prêt et du
contrat de gage, les appelants font valoir que cette action ne rentre pas
dans le champ d’application de l’article 452 du code de commerce. Un
débiteur ne devrait pas procéder à une déclaration de créance.

Les intimées font valoir que la nullité et l’exonération de procéder aux
restitutions laisse subsister dans le chef des appelants une créance sur
les avoirs bancaires déposés auprès de la société LB.) .

Les appelants répondent que la nullité et l’exonération de procéder aux
restitutions ne laisserait pas subsister de créances ; que la finalité n’est
pas de devenir créancier, mais de ne plus avoir aucun lien avec la
société LB.) et de remettre les choses en pristin état ; que les effets
d’une nullité sans restitution ne sont pas de rendre un débiteur
créancier, mais de remettre les parties dans l’état où elles étaient avant
le contrat, sans qu’il n’y ait plus ni débiteur, ni créancier.

Aux termes de l’article 452, alinéa premier du code de commerce : « A
partir du même jugement (jugement déclaratif de la faillite), toute action
mobilière ou immobilière, toute voie d’exécution sur les meubles ou sur
les immeubles, ne pourra être suivie, intentée ou exercée que contre
les curateurs de la faillite. »

L’article 452 du code de commerce a été rendu applicable par le
jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, du 12 décembre 2008 ayant prononcé la
dissolution et la mise en liquidation de la société LB.) .

Le principe posé par l’article 452 du code de commerce signifie que le
créancier ne peut plus faire valoir ses droits à l’égard de la masse qu’en
mettant en cause le curateur, que la suspension des actions est liée à
celle des voies d’exécution, que l’obligation de déclarer les créances
est le corollaire de l’interdiction des actions individuelles.

L’action que suspend l’article 452 du code de commerce est l’action qui
tend à une exécution individuelle durant la faillite, et en l’espèce durant
la liquidation de la société LB.) .

Cela implique que le créancier n’est pas recevable, durant la liquidation,
à assigner la société en liquidation, ni le liquidateur en paiement. Il ne
peut agir que par la voie de la déclaration de créance. (cf. Les Novelles,

                                   7
Droit commercial, 3e éd., t. IV, Les concordats et la faillite,
A.CLOQUET, nos 1404-1420).

Par les demandes tendant à voir constater l’inexistence, sinon à voir
prononcer la nullité du contrat de prêt et du contrat de gage, TM.) et la
société AG.)        entendent voir dire qu’aucune obligation de
remboursement ne leur incombe.

Dans la mesure où la demande ne tend pas à la reconnaissance d’une
créance au profit des appelants, mais tend à faire cesser leur situation
de débiteurs à l’égard de LB.) , elle ne tombe pas dans le champ
d’application de l’article 452 du code de commerce.

Cette demande ne constitue pas une poursuite individuelle dont la
suspension est imposée par l’article 452 du code de commerce.

A cet égard, la procédure de la déclaration de créance n’était pas à
suivre.

Les appelants font plaider qu’une action en nullité n’est pas une action
déclaratoire et subsidiairement, même qualifiée d’action déclaratoire,
elle serait recevable.

Les intimées se réfèrent sur ce point à la motivation du jugement
entrepris.

Le moyen des appelants selon lequel l’interprétation donnée par les
juges de première instance quant à l’admissibilité des premiers chefs
de la demande viole les articles 1117 et 1304 du code civil n’est pas à
accueillir. En effet, l’article 1117 du code civil précise les causes de
nullité du contrat et prescrit le recours à une action en nullité pour les
faire valoir ; l’article 1304 du code civil règle la prescription de l’action
en nullité. Les deux dispositions légales visées ne portent donc pas sur
la procédure à suivre.

Le problème qui se pose concerne les règles de procédure en général.

L’action déclaratoire est celle qui a pour but de faire déclarer
judiciairement l’existence ou l’inexistence d’une situation juridique, la
régularité ou l’irrégularité d’un acte qui ne font l’objet d’aucune
contestation. La pure action déclaratoire, c’est-à-dire celle qui aurait
pour finalité de demander une simple consultation aux juges et qui
serait totalement détachée de la notion d’intérêt n’est pas admise.

En l’espèce, la demande de TM.) et de la société AG.) tend à faire
constater l’inexistence, sinon la nullité du contrat de prêt, donc
l’inexistence d’un lien juridique, sinon l’irrégularité d’une convention, ce
à un moment où une revendication afférente n’était pas faite.

                                    8
Pareille action est recevable sans référence à un litige existant s’il y a
dans le chef du demandeur un intérêt certain, né et actuel. « L’intérêt à
agir peut dans ce cas être valablement constitué par la nécessité
sérieuse de lever un doute sur une situation patrimoniale ou
extrapatrimoniale déterminante pour le demandeur. »(cf. JCl. Procédure
civile, Action en justice, fasc. 126-2, n° 50 s.)

Au moment de l’introduction de la procédure de première instance, une
demande en paiement des soldes débiteurs des comptes courants
n’avait pas été présentée par le liquidateur de la société LB.) contre les
appelants, le contrat de prêt n’était pas dénoncé et le remboursement
de l’intégralité du prêt n’avait pas été demandé.

Par un courrier du 3 décembre 2008, la société LB.) a insisté au
rétablissement par TM.) du security coverage ratio de 90 % de la
valeur de la dette.

Par la suite TM.) a reçu d’autres demandes en paiement. Le 9 juin
2010, TM.) s’est vu adresser de la part d’un avocat français une mise
en demeure de payer un arriéré de 125.609,41 € du chef de soldes
débiteurs de ses comptes courants sous trois jours ouvrés à compter
de la réception de cet envoi recommandé avec avis de réception et
s’est vu avertir qu’à défaut de payer ce solde, la société LB.) se verrait
en droit d’exiger le remboursement de l’intégralité du prêt en principal et
intérêts. Le 23 novembre 2011, la société LB.) , après s’être référée à
des courriers des 9 novembre 2010, 1er février 2011, a réclamé à TM.)
le paiement de 211.488,40 € afin de régulariser la situation et l’a
informé qu’à défaut de paiement, la déchéance du prêt sera acquise,
qu’il devra rembourser l’intégralité des sommes prêtées et que les
garanties seront mises en jeu. Le 24 juillet 2012, TM.) fut informé de ce
que la société LB.) avait exercé les droits qu’elle détenait sur ses
avoirs dans les livres de la banque et le paiement du solde lui fut
réclamé. Au cours de la présente instance, les intimées ont formulé une
demande reconventionnelle en paiement contre TM.) .

Ces revendications sont toutes postérieures à l’assignation du 14 juillet
2009.

Il y a, toutefois, lieu de constater que TM.) , face aux obligations qu’il
savait avoir contractées à sa charge par le contrat de prêt, mettait en
doute l’existence, sinon la validité du contrat de prêt et du contrat de
gage.

Exposé au risque d’une demande en justice en paiement des montants
réclamés par la société LB.) et au risque de la réalisation des sûretés,
en particulier l’hypothèque grevant sa propriété immobilière en France,
TM.) avait un intérêt né et sérieux à mettre fin à cet état d’insécurité
juridique sans attendre l’introduction d’une demande en paiement à son
égard et par rapport à laquelle il aurait à ce moment-là seulement pu

                                   9
présenter ses moyens de défense. Son action a une utilité concrète et
déterminée.

Le jugement de première instance est donc à réformer en ce qu’il a
déclaré que l’action de TM.) et de la société AG.) tendant à voir
constater l’inexistence, sinon le caractère irréalisable, sinon la nullité
des contrats de prêt et de gage était irrecevable en tant qu’action
déclaratoire, ce uniquement dans la mesure où ces demandes tendent
à voir constater l’absence d’une créance dans le chef de LB.) .

Pour autant que les demandes susvisées aboutissent à une créance en
faveur des appelants, la décision à intervenir quant aux chefs
subsidiaires des demandes qui seront examinées ci-après s’applique.

Plus subsidiairement, TM.) et de la société AG.) demandent de voir
dire qu’une compensation légale, sinon conventionnelle s’est opérée
entre la créance de la société AG.) , sinon de TM.) envers la société
LB.) et la créance de restitution ce cette dernière envers la société
AG.) , sinon TM.) , sinon à voir prononcer la compensation judiciaire
entre les créances respectives et qu’ils seront, le cas échéant, fondés à
réclamer, par voie de déclaration de créance, le solde créditeur dont la
société LB.) serait débitrice envers la société AG.) , sinon envers TM.)
après compensation et dans l’assignation ils ont demandé acte de ce
qu’ils évaluent le préjudice qu’ils ont subi du fait du produit LB.) Liberty
Equity Release à 6.571.711,86 €.

Les appelants font valoir que la demande en compensation est
subsidiaire et qu’à ce titre elle ne pouvait faire l’objet d’une déclaration
de créance. Ils auraient été dans l’impossibilité d’agir par voie de
déclaration de créance étant donné qu’ils agissaient principalement en
nullité des contrats avec absence de restitution dans le chef de LB.) .

La demande en compensation serait recevable même après la mise en
liquidation de LB.) .

Les intimées répondent que la demande en compensation constitue
une demande patrimoniale soumise au principe de l’interdiction des
poursuites individuelles, et à ce titre irrecevable, et qu’elle est une
demande en paiement à faire valoir par le biais d’une déclaration de
créance. Elles se réfèrent à la motivation du jugement de première
instance et font valoir que toutes les actions patrimoniales introduites
postérieurement au jugement de liquidation sont irrecevables, qu’eu
égard à l’irrecevabilité de leur action, les appelants n’avaient pas
d’autre possibilité que de se soumettre aux dispositions de la procédure
de déclaration et de vérification des créances telles qu’instaurées par le
jugement de liquidation du 12 décembre 2008, et qu’à présent ils sont
forclos d’en déposer une, que leur demande est donc à rejeter.

                                   10
Ce serait encore à bon droit que les juges de première instance ont dit
que la demande visant la compensation était une demande en
paiement à faire valoir par une déclaration de créance.

Le créancier chirographaire ne pourrait plus agir individuellement pour
se procurer un titre exécutoire et il ne pourrait plus faire usage du titre
qu’il aurait acquis.

Les appelants demandent à être admis à réclamer le solde en leur
faveur par voie de déclaration de créance. Leurs développements aux
termes desquels la suspension des actions vise les voies d’exécution,
qu’il est admis que le créancier pourra se procurer un titre et même
faire reconnaître pendant la faillite ses droits pleins, c’est-à-dire sans
réduction découlant de la loi des faillites, mais que le jugement rendu
dans ces conditions ne serait pas opposable à la masse, ne sont dès
lors pas pertinents.

Il est rappelé que le créancier n’est pas recevable, durant la liquidation,
à assigner la société en liquidation, ni le liquidateur en paiement, qu’il
ne peut agir que par la voie de la déclaration de créance.

Aux fins d’obtenir la compensation, les appelants invoquent l’exécution
fautive du contrat de prêt et dans les conclusions d’appel ils évaluent
leur perte due à la faute de LB.) à la somme de 1.566.460,16 €.

Or, aux fins de faire valoir leur revendication, les appelants auraient dû
présenter une déclaration de créance avant le 14 mai 2010, délai fixé
par le jugement du tribunal du 24 février 2010 et, en cas de contestation
de cette créance, après renvoi par le juge-commissaire au tribunal des
contestations relatives à la créance non admise au passif, faire valoir
leurs moyens et leur position, y compris la question de la subsidiarité
de cette demande par rapport à la demande tendant à voir constater
l’inexistence, sinon la nullité du contrat de prêt.

A défaut de présentation d’une déclaration de créance dans le délai qui
avait été fixé par le jugement de mise en liquidation de la société LB.) ,
puis prorogé, et sans devoir examiner autrement les moyens des
appelants, le jugement de première instance est à confirmer en ce qu’il
a déclaré la demande irrecevable quant au chef portant sur le préjudice
invoqué par TM.) et la société AG.) et la compensation de créances.

Après une révocation de l’ordonnance de clôture et la réouverture des
débats prononcée par ordonnance du conseiller de la mise en état du
28 septembre 2012, les intimées ont, par conclusions notifiées le 19
novembre 2012, présenté une demande reconventionnelle tendant à
obtenir la condamnation des appelants solidairement, sinon in solidum,
à payer à la société LB.) en liquidation la somme de 2.193.420,67 €
avec les intérêts conventionnels à partir du 16 novembre 2012 jusqu’à
solde.

                                  11
Les appelants concluent au rejet de cette demande au motif qu’ils ont
accepté, sous toutes réserves, une réouverture des débats pour
l’introduction d’un appel incident et non pour l’introduction d’une
demande reconventionnelle totalement nouvelle en degré d’appel qu’ils
critiquent de demande irrecevable pour être nouvelle en instance
d’appel, subsidiairement pour ne pas présenter un lien de rattachement
suffisant avec l’appel principal, limité à la recevabilité de la demande et
ne permettant aucune compensation entre les demandes, plus
subsidiairement pour être obscure quant aux personnes coobligées à la
prétendue dette et aux montants demandés.

Les intimées concluent à la recevabilité de leur demande, faisant valoir
qu’une demande reconventionnelle est recevable en instance d’appel si
elle a un lien étroit ou un lien simplement suffisant avec la demande
principale.

La notion de lien suffisant se réfère à l’article 53 du nouveau code de
procédure civile qui dispose que : « L’objet du litige est déterminé par
les prétentions respectives des parties. Ces prétentions sont fixées par
l’acte introductif d’instance et par les conclusions en défense. Toutefois,
l’objet du litige peut être modifié par des demandes incidentes lorsque
celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. »

Aux termes de l’article 592, alinéa 1er du nouveau code de procédure
civile : « Il ne sera formé, en cause d’appel, aucune nouvelle demande,
à moins qu’il ne s’agisse de compensation, ou que la demande nouvelle
soit la défense à l’action principale. Pourront aussi les parties
demander des intérêts, arrérages, loyers et autres accessoires échus
depuis le jugement de première instance, et les dommages et intérêts
pour le préjudice souffert depuis ledit jugement. »»

La loi du 11 août 1996 ayant introduit les principes directeurs du
procès, parmi lesquels figure l’article 53 du nouveau code de procédure
civile, n’a pas abrogé l’article 592 du nouveau code de procédure civile.

Cet article est une disposition spécifique pour l’instance d’appel. Elle
pose d’abord le principe de l’interdiction des demandes nouvelles en
appel. Ce n’est que par exception qu’une demande reconventionnelle
nouvelle est admise.

La disposition spéciale, relative à l’instance d’appel, prime la règle
générale inscrite à l’article 53 du nouveau code de procédure civile.

Les exceptions au principe de l’interdiction d’une demande
reconventionnelle nouvelle en instance d’appel sont à interpréter
restrictivement.

A défaut de condamnation au paiement à intervenir dans le cadre de la
demande principale, la demande reconventionnelle ne tend pas à la
compensation.

                                   12
Portant sur une revendication propre, elle ne sert pas non plus de
défense à la demande principale.

La demande reconventionnelle est donc à déclarer irrecevable.

Dans l’acte d’appel, TM.) et la société AG.) ont demandé de dire les
demandes recevables, de renvoyer les parties en prosécution de cause
devant le tribunal, sinon d’évoquer. Dans un corps de conclusions
notifié le 23 janvier 2012, ils demandent à nouveau de déclarer la
demande en nullité recevable et de renvoyer la présente action devant
les juges de première instance en prosécution de cause.

Les intimées ne s’opposent pas à la demande de renvoi en première
instance.

L’affaire est renvoyée en continuation devant le tribunal pour examen
du surplus de la demande et de l’incidence des affaires pénales sur les
demandes au civil.

Eu égard à la décision à intervenir, l’examen du surplus des
développements s’avère superfétatoire.

Les appelants critiquent le jugement entrepris en ce qu’il les a
condamnés au paiement d’une indemnité de procédure de 1.000 € et
chacun d’eux conclut à l’octroi d’une indemnité de procédure de
5.000 €.

Eu égard à la décision à intervenir, le jugement entrepris est à réformer
en ce qu’il a alloué une indemnité de procédure aux défenderesses,
l’iniquité laissant d’être établie. Pour le même motif, la demande de
TM.) et de la société AG.) présentée en instance d’appel sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile est à rejeter.

                         P AR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en
état, le représentant du Ministère Public entendu en ses conclusions,

reçoit l’appel,

le dit partiellement fondé,

réformant :

                                 13
dit que l’action de TM.) et de la société de droit panaméen AG.) .
tendant à voir constater l’inexistence, sinon le caractère irréalisable,
sinon la nullité des contrats de prêt et de gage est recevable en tant
qu’action déclaratoire, ce uniquement dans la mesure où ces
demandes tendent à voir constater l’absence d’une créance dans le
chef de la société anonyme LB.) ,

dit la demande de la société anonyme LB.) et de Maître HA.) en sa
qualité de liquidateur de la société anonyme LB.) LUXEMBOURG en
obtention d’une indemnité de procédure pour la première instance non
fondée à ce stade de la procédure,

décharge, pour autant que de besoin, TM.) et la société de droit
panaméen AG.) . de la condamnation au paiement d’une indemnité de
procédure prononcée à leur charge par le jugement du 13 janvier 2011,

déclare la demande reconventionnelle de la société anonyme LB.) et
de Maître HA.) en sa qualité de liquidateur de la société anonyme LB.)
irrecevable,

renvoie l’affaire en continuation devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, autrement composé,

dit la demande de TM.) et de la société de droit panaméen AG.) .
présentée sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile en instance d’appel non fondée,

en déboute,

met les frais de première instance échus au stade actuel de la
procédure et les frais de l’instance d’appel pour moitié à TM.) et à la
société de droit panaméen AG.) . et pour moitié à la société anonyme
LB.) et à Maître HA.) en sa qualité de liquidateur de la société
anonyme LB.) , et en ordonne la distraction au profit de Maître Pierre
METZLER et de Maître HA.) , avocats constitués qui la demandent,
affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier
Josiane STEMPER.

                                 14
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du trois avril deux mille quatorze.

Numéro 40055 du rôle

Composition :

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                           Entre:

A, demeurant à B-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 6 juin 2013,

comparant par Maître Nicolas DECKER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

l’association sans but lucratif B, établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

comparant par Maître Paulo LOPES DA SILVA, avocat à la Cour à Luxembourg.
                              LA COUR D’APPEL :

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction quant à la recevabilité du 17 décembre
2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée le 22 novembre 2012, A a fait convoquer devant le tribunal du
travail de Luxembourg son ancien employeur, l’association sans but lucratif B,
anciennement C, pour lui réclamer, suite à son licenciement avec effet immédiat du
11 mai 2012, différents montants plus amplement détaillés dans la requête.

Dans la motivation de son jugement du 10 mai 2013, le tribunal du travail a dit que
le moyen basé sur le paragraphe (6) de l’article L.124-10 du code du travail est à
rejeter comme n’étant pas fondé, que les motifs de la lettre de licenciement
répondent aux critères de précision requis et qu’à supposer établi le fait pour A
d’avoir donné ses codes d’accès informatiques à un consultant d’une société
externe au mépris des consignes de sécurité existantes, le licenciement reposerait
sur un motif valable de nature à le justifier.

Dans le dispositif de son jugement, le tribunal, déboutant de toutes autres
conclusions comme mal fondées, a admis l’association sans but lucratif B à son
offre de preuve par témoins en vue d’établir que A a donné ses codes d’accès
informatique à un consultant d’une société externe au mépris des consignes de
sécurité existantes.

Par exploit d’huissier du 6 juin 2013, A a relevé appel du jugement du 10 mai 2013.

Il demande à la Cour de déclarer l’appel justifié quant au fond, partant, par
réformation du jugement du tribunal du travail de Luxembourg rendu en date du 10
mai 2013, constater que les motifs de licenciement ne sont pas énoncés avec la
précision requise, subsidiairement, par réformation du premier jugement, constater
que les faits reprochés à A ne sont pas d’une gravité suffisante pour justifier le
licenciement pour faute grave d’un salarié avec une ancienneté de plus de 24 ans,
partant par réformation, déclarer le licenciement intervenu en date du 11 mai 2012
irrégulier et abusif et renvoyer l’affaire devant le tribunal du travail de Luxembourg
pour voir statuer sur le volet indemnitaire.

L’association sans but lucratif B conclut à l’irrecevabilité de l’appel au motif que le
jugement entrepris ne tranche dans le dispositif aucune question de fond et qu’il
n’est dès lors pas un jugement mixte au sens de l’article 579 du NCPC
immédiatement appelable.

                                          2
A réplique qu’en le déboutant de toutes autres conclusions comme mal fondées et
en ordonnant l’audition de témoins pour permettre à l’association sans but lucratif
B d’établir la réalité des motifs invoqués, le jugement entrepris a, dans son
dispositif, statué que le licenciement litigieux repose nécessairement sur des motifs
précis et suffisamment graves et qu’il a dès lors tranché certains aspects de fond de
la demande.

A estime dès lors que le jugement entrepris est un jugement mixte.

L’article 579 du NCPC dispose que :
« Les jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et
ordonnent une mesure d’instruction ou une mesure provisoire peuvent être
immédiatement frappés d’appel comme les jugements qui tranchent tout le
principal.
Il en est de même lorsque le jugement qui statue sur une exception de procédure,
une fin de non-recevoir ou tout autre incident met fin à l’instance. »

L’article 580 du NCPC prévoit que :
« Les autres jugements ne peuvent être frappés d’appel indépendamment des
jugements sur le fond, que dans les cas spécifiés par la loi. »

Le critère de distinction pour savoir si un jugement est mixte et est immédiatement
appelable ou non réside dans le seul dispositif de la décision de première instance.

Ce critère est purement formel. Il exclut que les motifs puissent être pris en
considération pour savoir si une partie du principal a été tranchée.

L’élément de décision qui a tranché une partie du principal doit être formulé de
manière formelle et explicite dans le dispositif.

La formule de style « déboutant de toutes autres conclusions comme mal fondées »
est trop imprécise pour pouvoir être considérée comme reprenant des éléments
tranchant une partie du principal de la motivation, à supposer encore que de tels
éléments existent.

A défaut de contenir dans le dispositif des éléments à considérer comme tranchant
une partie du principal, le jugement du 10 mai 2013 n’est pas un jugement mixte
immédiatement appelable.

L’appel de A est donc irrecevable.

A, qui est à condamner aux frais et dépens de l’instance d’appel, est à débouter de
sa demande en obtention d’une indemnité de procédure.

                                         3
                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel de A irrecevable,

déboute A de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                        4
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du trois avril deux mille quatorze.

Numéro 38634 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg du 6 avril 2012 et aux termes d’un exploit de réassignation de
l’huissier de justice Roland FUNK de Luxembourg du 8 novembre 2013,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Joao Nuno PEREIRA, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1)B, demeurant à L-(…), ayant exploité X, sise à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit FUNK,

appelant par incident,

comparant par Maître Patrick WEINACHT, avocat à la Cour à Luxembourg,
2)C, demeurant à L-(…), ayant exploité X, sise à L-(…),

intimé aux fins des susdits exploits FUNK,

ne comparant pas,

3) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit FUNK,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 26 novembre 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 29 septembre 2010, A, ayant travaillé comme serveur dans X à
Junglinster, a fait convoquer B et C devant le tribunal du travail de Luxembourg
pour voir déclarer abusif son licenciement avec effet immédiat du 6 septembre
2010, les entendre condamner, entre autres, à des dommages-intérêts du chef de
préjudice moral et matériel et à une indemnité compensatoire de préavis.

Par jugement du 15 juin 2011, le tribunal du travail a déclaré irrecevable la
demande en tant que dirigée contre C.

Il a admis A à prouver par témoins le motif du licenciement avec effet immédiat, à
savoir qu’il « a en date du 5 août 2010 subtilisé la caisse de pourboires collective
de tous les salariés sans aucune autorisation et ne l’a jamais restituée ».

Sur base des témoignages recueillis, le tribunal du travail, disant que les griefs à
l’égard de A sont établis, a, dans son jugement du 28 février 2012, déclaré le
licenciement fondé, a déclaré non fondée la demande de A en paiement de
dommages-intérêts et d’une indemnité compensatoire de préavis, a déclaré fondée

                                          2
la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG en
remboursement des indemnités de chômage dirigée contre A, a condamné A à payer
à l’ETAT le montant de 6.145,35 € avec les intérêts légaux à partir du 10 mai 2011
jusqu’à solde, a débouté B de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure et a condamné B aux frais et dépens de l’instance.

Par exploit du 6 avril 2012 et par exploit de réassignation du 8 novembre 2013, A a
relevé appel des deux jugements.

Il demande à la Cour de déclarer sa demande à l’encontre de C recevable, de
déclarer le licenciement du 6 septembre 2010 abusif et de condamner B et C
solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour le tout, à lui payer une
indemnité compensatoire de préavis de 3.380 € et des dommages-intérêts pour les
préjudices matériel et moral subis pour les sommes respectives de 15.000 € et de
3.600,32 € avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice avec majoration
du taux d’intérêt de 3 points à l’expiration du troisième mois suivant la
signification de l’arrêt à intervenir.

Il demande encore à être déchargé de la condamnation du montant de 6.145,35 € au
profit de l’ETAT.

L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.

Sauf en ce qui concerne l’indemnité de procédure, B demande la confirmation des
jugements. Il fait valoir qu’au moment du licenciement c’était lui et non C qui était
l’employeur de A.

Le contrat de travail a été conclu entre B et A.

Ni le fait que C ait signé la lettre de licenciement, ni le fait que C soit le gérant
d’une société CX ne suffisent à dire que C ait été l’employeur ou le coemployeur de
A au moment du licenciement.

L’employeur peut en effet donner mandat à une tierce personne de le représenter
pour procéder au licenciement d’un salarié. Par ailleurs, s’il semble bien que la
société CX ait à partir d’un moment donné exploité X, cette société, et non son
gérant C, n’a pu exercer les fonctions d’employeur qu’à partir du mois de janvier
2011, moment où la société a été en réalité constituée et où elle a été immatriculée
au Registre de Commerce.

Ne sont pas établis des faits permettant de conclure que C ait été l’employeur pour
avoir dans le cadre d’un lien de subordination avec A rémunéré celui-ci pour avoir
presté du travail.

                                           3
La présomption découlant du contrat de travail que B ait été l’employeur de A au
moment du licenciement n’est donc pas renversée par la preuve contraire.
Il s’ensuit qu’à défaut de la preuve que C ait été l’employeur de A au moment du
licenciement, les juges de première instance ont à bon droit déclaré irrecevable la
demande en tant que dirigée contre C.

Pour faire valoir que le licenciement du 6 septembre 2010 est abusif, A soutient, en
ordre principal, qu’il a été licencié pendant une période d’incapacité de travail où il
a, en vertu de l’article L.121-6.(3) du code de travail, bénéficié de la protection
contre le licenciement.

A s’est vu établir en date du 2 septembre 2010 un certificat lui attestant une
incapacité de travail du 2 au 22 septembre 2010.

A ne saurait cependant pas bénéficier sur base de ce certificat de la protection
contre le licenciement dès lors qu’il n’a pas prouvé que ce certificat a été
réceptionné par son employeur endéans le troisième jour de son absence.

L’hospitalisation de A puisqu’elle était terminée le 5 septembre 2010, donc avant le
licenciement du 6 septembre 2010, reste sans incidence sur la question de la
protection contre le licenciement.

A n’est par conséquent pas fondé à se prévaloir d’un licenciement pendant la
période de protection contre le licenciement.

Pour faire valoir que le licenciement du 6 septembre 2010 est abusif, A fait, dans un
ordre subsidiaire, valoir que l’employeur était, en vertu de l’article L.124-10.(6) du
code du travail, forclos à invoquer à la base du licenciement un vol prétendument
commis le 5 août 2010.

Pour dire que l’employeur a invoqué le motif du licenciement endéans le délai d’un
mois de l’article L.124-10.(6) du code du travail, le tribunal a motivé sa décision de
la façon suivante :
" « Le ou les faits ou fautes susceptibles de justifier une démission pour motif grave
ne peuvent être invoqués au-delà du délai d’un mois à compter du jour où la partie
qui l’invoque en a eu connaissance, à moins que ce fait n’ait donné lieu dans le
mois à l’exercice de poursuites pénales. »
La comparution des délais en matière de droit du travail est régie par la
convention européenne sur la computation des délais du 16 mai 1972.(…)
En effet, d’après le premier point du premier article de cette convention, « la
présente convention s’applique à la computation des délais en matière civile,
commerciale et administrative, y compris la période relative à ces matières,
lorsque les délais sont fixés par la loi ou par une autorité judiciaire ou
administrative… ».

                                          4
Etant donné que le droit du travail est une matière civile, la prédite convention
s’applique donc à celui-ci.
D’après l’article 3 de la prédite convention, « les délais exprimés en jours,
semaines, mois ou années, courent à partir du dies a quo, minuit, jusqu’au dies ad
quem, minuit », le dies a quo désignant d’après l’article 2 de la même convention
le jour à partir duquel le délai commence à courir et le dies ad quem le jour où le
délai expire.
Finalement d’après l’article 4 de la prédite convention, « lorsqu’un délai est
exprimé en mois, le dies ad quem est le jour du dernier mois dont la date
correspond à celle du dies a quo ou, faute d’une date correspondante, le dernier
jour. »
La partie défenderesse admet qu’elle a été informée le 5 août 2010 du prétendu vol
que le requérant aurait commis à cette date.
En application des dispositions légales précitées, le délai d’un mois prévu par
l’article L.124-10.(6) précité a partant commencé à courir le 5 août 2010 à 24.00
heures, soit le 6 août 2010 à 00.00 heure.
Il a donc pris fin le 6 septembre 2010, date à laquelle la partie défenderesse a
procédé au licenciement de son ancien salarié.
Elle a partant invoqué le reproche en question dans le délai d’un mois à partir du
jour où elle en a pris connaissance et partant dans le délai légal prescrit par
l’article L.124-10.(6) précité.
Le premier motif du licenciement n’est partant pas trop ancien pour pouvoir être
invoqué à l’appui d’un licenciement, de sorte que le deuxième moyen du requérant
doit également être rejeté."

La loi du 30 mai 1984 portant approbation de la Convention européenne sur la
computation des délais signée à Bâle, le 16 mai 1972, convention tendant à
l’unification des règles relatives à la computation des délais, tant dans le domaine
interne que dans le domaine international, a modifié la législation luxembourgeoise
sur la computation des délais.

C’est à juste titre que le tribunal du travail a admis que la computation des délais en
matière de droit du travail est régie par la convention de Bâle du 16 mai 1972.

En vertu de l’article 3 de la convention, le délai d’un mois a commencé à courir à
partir du dies a quo, minuit, c’est-à-dire le 5 août 2010 à 24.00 heures.

Lorsqu’un délai est exprimé en mois, le calcul du dies ad quem se fait de quantième
à quantième. Par conséquent, le délai d’un mois a expiré non le 6 septembre 2010 à
24.00 heures mais le 5 septembre 2010 à 24.00 heures (cf. Cour 14 mai 2009, No
34000 du rôle).

                                          5
Le motif du licenciement, situé par l’employeur au 5 août 2010, et invoqué
seulement en date du 6 septembre 2010 est partant trop ancien pour pouvoir être
invoqué à l’appui du licenciement.

Le motif tardif étant à considérer comme absence de motif, le licenciement du 6
septembre 2010 est bien abusif.

B ne conteste pas autrement les montants réclamés par A dans l’acte d’appel.

En vertu des articles L.124-3 et L.124-6 du code du travail A a droit à une
indemnité compensatoire de préavis équivalent à deux mois de salaire, à savoir
3.380 €.

Pour se voir allouer du chef de dommage matériel un montant de 3.600,32 €, A
demande à la Cour de fixer la période de référence du 7 septembre 2010 au 15
février 2011, date à laquelle il a retrouvé un emploi.

Compte tenu de l’âge de 42 ans du salarié au moment du licenciement, de sa
profession de serveur et de la situation sur le marché du travail, la période de
référence sollicitée est adéquate.

Au cours des deux premiers mois, la perte de revenus subie par A est couverte par
l’indemnité compensatoire de préavis. Au cours des trois mois subséquents la perte
de salaire s’élève à la somme de 3 x 1.690 (salaires qu’il aurait touchés s’il n’avait
pas été licencié) – 3 x 1.427,01 (indemnités de chômage touchées) = 788,97 €.

Compte tenu des soucis que A a dû se faire pour son avenir, de son âge de 42 ans au
moment du licenciement, de sa durée d’ancienneté de seulement une année et des
circonstances du licenciement, il y a lieu de déclarer la demande en dommage-
intérêts du chef de préjudice moral fondée pour un montant de 1.000 €.

Il y a lieu de faire droit à la demande en majoration du taux d’intérêt légal par
application des articles 15-1 et 18 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux
délais de paiement et aux intérêts de retard.

Comme le licenciement n’est pas justifié, A n’a pas à rembourser les indemnités de
chômage.

Pour le cas où A n’aurait pas à rembourser les indemnités de chômage, l’ETAT
demande que le remboursement soit fait par l’employeur B.

Cette demande est fondée.

                                          6
Il y a partant lieu de condamner B à rembourser à l’ETAT les indemnités de
chômage de 6.145,35 € payées à A.

Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’appel de A est
partiellement fondé.

B a relevé appel incident en ce que le tribunal du travail lui a refusé une indemnité
de procédure.

Cet appel incident est recevable mais n’est pas fondé. En effet, l’iniquité requise
pour se voir allouer une indemnité de procédure n’est pas établie.

Cette iniquité n’étant pas non plus établie en instance d’appel, il y a lieu de
débouter B de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel.

C, bien que réassigné en vertu des articles 82 et 84 du NCPC, n’a pas comparu. Il y
a partant lieu de statuer contradictoirement à son égard.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incident recevables,

confirme le jugement du 15 juin 2011 en ce qu’il a déclaré irrecevable la
demande de A dirigée contre C,

déclare l’appel principal partiellement fondé,

déclare l’appel incident non fondé,

réformant le jugement du 28 février 2012,

déclare le licenciement du 6 septembre 2010 abusif,

                                          7
déclare fondée pour un montant de 3.380 € la demande de A en obtention d’une
indemnité compensatoire de préavis,

déclare fondée pour un montant de 788,97 € la demande de A en obtention de
dommages-intérêts du chef de préjudice matériel,

déclare fondée pour un montant de 1.000 € sa demande en dommages-intérêts du
chef de préjudice moral,

condamne B à payer à A le montant de 5.168,97 €, avec les intérêts légaux à partir
du 29 octobre 2010 jusqu’à solde,

ordonne la majoration du taux d’intérêt légal de trois points à l’expiration d’un
délai de trois mois à compter de la signification du présent arrêt,

déclare fondée pour un montant de 6.145,35 € la demande de l’ETAT en
remboursement des indemnités de chômage payées dirigée contre B,

condamne B à payer à l’ETAT le montant de 6.145,35 € avec les intérêts légaux à
partir du 10 mai 2011, date de la demande en justice jusqu’à solde,

déboute B de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel,

condamne B aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de
Maître Georges PIERRET, avocat constitué qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.

                                        8
"


text:
                    Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du trois avril deux mille quatorze.

Numéro 39421 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick
MULLER de Luxembourg du 3 août 2012,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Miloud AHMED-BOUDOUDA, avocat à la Cour à
Luxembourg,

                                             et:

1)la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit MULLER,

appelante par incident,

comparant par Maître Daniel PHONG, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit MULLER,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 17 septembre 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par une requête déposée au greffe le 13 avril 2010, A, chauffeur de taxis, a fait
convoquer devant le tribunal du travail de Luxembourg son ancien employeur, la
société B s.à r.l., pour l’entendre condamner à lui payer du chef de son
licenciement, qu’il qualifia d’abusif, une indemnité compensatoire de préavis de
deux mois, soit 2 x 2.021,76 = 4.043,52 €, un dommage matériel, suivant son
décompte remis à l’audience, de 8.324,30 € et un dommage moral de 5.000 €.

La demande a encore eu pour objet le paiement d’« arriérés de salaire et heures
supplémentaires/de nuit/dimanche/13e mois, rectification et redressement de
salaire, retenues illégales etc pour la période du 18 septembre 2008 au 24 avril
2010 p.m. ».

La demande a également eu pour objet la remise du certificat de travail et de la
carte d’impôt.

Suivant lettre recommandée du 24 février 2010, A a été licencié avec effet
immédiat pour une absence injustifiée depuis le 18 février 2010.

Pour justifier son absence, A a soutenu en première instance qu’il a été licencié
oralement le 17 février 2010 pour n’avoir pas remis à l’employeur les caisses avec
les produits des courses de taxis des jours antérieurs.

Dans son jugement du 4 juin 2012, le tribunal du travail a admis que la question du
licenciement oral étant intrinsèquement liée à la question du licenciement écrit, il y
a moyen nouveau et non demande nouvelle, comme allégué par la société B s.à r.l..

                                          2
Le tribunal a admis que le licenciement oral était d’ores et déjà contredit par les
explications des attestants, que l’absence d’A était partant non justifiée et que le
licenciement écrit était justifié.

Le tribunal a dès lors déclaré non fondée la demande d’A pour autant qu’elle tend à
l’allocation d’une indemnité compensatoire de préavis et de dommages-intérêts du
chef de préjudice matériel et moral.

Le tribunal a condamné la société B s.à r.l., sous peine d’astreinte, à remettre à A le
certificat de travail et la carte d’impôt.

Il a déclaré irrecevable le surplus de la demande d’A.

Il a condamné A à rembourser à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG le montant de 18.513,5 € lui payé à titre d’indemnités de
chômage.

Il a débouté les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité de
procédure. Il a finalement condamné A et la société B s.à r.l., chacune des parties
pour moitié, aux frais et dépens de l’instance.

Par exploit d’huissier du 3 août 2012, A a relevé appel. La société B s.à r.l. a relevé
appel incident.

Les appels principal et incident sont recevables pour avoir été introduits dans les
formes et délai de la loi.

L’appelant demande à la Cour de dire que son licenciement a été abusif et de faire
droit à sa demande en dommages-intérêts et en indemnité compensatoire de préavis.

A titre de moyen, l’appelant se prévaut du licenciement oralement intervenu le 17
février 2010.

La société B s.à r.l. fait valoir que c’est à tort que le tribunal n’a pas admis qu’A a
présenté une demande nouvelle en se prévalant d’un licenciement oral intervenu le
17 février 2010.

A prétend que pour pouvoir se prévaloir de l’existence d’une demande nouvelle la
société B s.à r.l. aurait dû interjeter appel principal.

C’est à juste titre que le tribunal du travail a admis qu’A, en entendant justifier son
absence antérieure au licenciement écrit du 24 février 2010 par le licenciement oral

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du 17 février 2010, a formulé un moyen de défense mais n’a pas présenté de
demande nouvelle.

Dès lors que la société B s.à r.l. s’était bornée, afin de repousser l’appel d’A, à
reprendre un moyen de défense rejeté par les premiers juges, elle n’était pas obligée
de procéder par les voies de l’appel principal ou incident.

Pour établir qu’il a été licencié oralement le 17 février 2010 et que son absence était
partant justifiée, A invoque en ordre principal les attestations émises par C et par D.

La société B s.àr.l. dénie à ces attestations toute valeur probante.

Elle relève notamment qu’aucun des témoins ayant délivré une attestation ne relate
qu’il a personnellement constaté le prétendu licenciement oral.

C a attesté : - qu’il a accompagné le 17 février 2010 vers 19.30 heures A pour
reprendre son travail,
- que le chauffeur Tony a dit par téléphone que E, responsable de la société B s.à
r.l., lui a dit de ne pas donner la voiture à A, « puis que lui ne travailler plus dans la
société »,
- que lorsque lui et A sont partis vers 19.00 heures de la société B s.à r.l., où il n’y
avait personne, A a dans la voiture téléphoné au patron de la société qui a dit que
« c’était pas à lui à résoudre ça » et qu’A a encore téléphoné à « E et il aat
répondu de la même façon »,
- qu’il sait que le lendemain, à savoir le 18 février 2010, A « l’as appeler et ils lon
dit que s’il ne metez pas les caisses ne pas allez travaux et même pas se rendre à la
société. »

Le témoin D atteste que le 17 février 2010 il a rencontré vers 19.00 heures, sur
place, c’est-à-dire auprès de la société B s.à r.l., A et C et que sur sa demande si A
ne va pas travailller, celui-ci lui a répondu que le chauffeur de la journée n’a pas
l’autorisation de lui donner la clef de la voiture. Il a encore attesté que vers 18.30
heures, A a téléphoné au patron F et que celui-ci lui a dit que « jusqu’à ce moment
qu’il ne … pas les caisses n’avez pas besoin de présenter sur place. »

La société B s.à r.l. a versé des attestations émanant d’G et de E.

Dans son attestation, le chauffeur X, à savoir G, admet l’existence d’un entretien
avec A en date du 17 février 2010, mais conteste lui avoir dit qu’il ne pourrait pas
lui donner la voiture.

E a attesté que « l’information que M. A s’est rendu au bureau le 17 février 2010
est fausse vu que j’étais présent au bureau jusqu’à 19.30 heures et personne n’est
venue. La seule information que j’ai transmis à M. A c’est que je lui ai demandé

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quand est-ce qu’il venait travailler et quand est-ce qu’il allait rendre les caisses
journalières. »

On ignore si le témoin C a personnellement entendu les propos du chauffeur X ou
s’il ne fait que relater des dires d’A.

Le contenu de l’entretien avec le chauffeur X, tel que relaté par C, est contredit par
l’attestation établie par ce chauffeur, qui conteste avoir refusé de donner la voiture à
A.

Les termes attribués par C au chauffeur X quant aux dires de E (« puisque lui ne
travailler plus dans la société ») sont peu clairs.
Ils peuvent être interprétés non comme un licenciement oral d’ores et déjà effectué
mais comme une menace de licenciement.

Il semble d’ailleurs résulter des propos attribués le 18 juin 2010 à l’employeur –
propos dont on ignore en outre si le témoin auteur de l’attestation les a entendus
personnellement ou s’il les a entendus de la bouche d’A – qu’il y avait encore eu en
date du 18 février 2010 une simple menace de licenciement pour le cas où les
caisses ne seraient pas remises.

Les termes « à résoudre ça » attribués par C « au patron » et à E, termes dont on
ignore à nouveau s’ils ont été personnellement entendus par C, n’ont pas de
signification précise.

D fait état, dans son attestation de déclarations émanant d’A lui-même. Ces
déclarations ne disent pas clairement s’il y a eu licenciement oral. Par ailleurs, les
dires du patron F semblent signifier qu’il y a eu menace de licenciement pour le cas
où des caisses ne seraient pas remises.

Les attestations de C et de D au contenu peu clair, à la chronologie confuse, se
contredisant avec les attestations versées par la société B s.à r.l., n’établissent donc
pas le licenciement oral du 17 février 2010.

L’audition, par voie d’enquête de C et de D, auteurs des attestations écrites,
demandée par A, constitue une faculté pour le juge et non un droit pour les parties.

Au vu du contenu des attestations versées par A, une audition ne semble guère
susceptible de faire établir la version des faits des auteurs de ces attestations.

Il y a partant lieu de rejeter l’offre de preuve par voie d’enquête d’A.

Comme A n’a pas justifié son absence antérieure au licenciement écrit du 24 février
2010, le tribunal du travail a à bon droit admis que le licenciement du 24 février

                                           5
2010 était justifié et qu’A n’a pas droit à des dommages-intérêts du chef de
préjudice moral et matériel et à une indemnité compensatoire de préavis.

Le licenciement d’A ayant été régulier, c’est également à bon droit que le tribunal
du travail a condamné A au remboursement des indemnités de chômage.

En ce qui concerne le remboursement des indemnités de chômages, A demande une
diminution du montant et un échelonnement de la dette étant donné qu’il est sans
emploi.

L’aménagement du remboursement des indemnités de chômage est une faculté qui
doit rester réservé à des situations exceptionnelles. A a reçu des indemnités de
chômage jusqu’au mois de mai 2011.

Il n’a pas établi que sa situation financière soit actuellement à ce point défavorable
qu’un aménagement du remboursement des indemnités de chômages s’impose.

Le jugement entrepris est donc à confirmer en ce qu’il a condamné A à rembourser
à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG un montant de 18.513,5 €.

Dans sa requête introductive, A a réclamé des « Arriérés de salaire et heures
supplémentaires/de nuit/dimanche/13e mois, rectification et redressement de
salaires, retenues illégales etc. pour la période du 18 septembre 2008 au 24 avril
2010 p.m. ».

A conclut à voir, par réformation, déclarer sa demande du chef d’arriérés de salaire
recevable et d’instituer le cas échéant une expertise.

A défaut de contenir d’indications permettant de déterminer les arriérés exacts
visés, la requête introductive est, en ce qui concerne les arriérés, libellée d’une
façon obscure. C’est partant à bon droit que le tribunal du travail a déclaré
irrecevable le volet de la demande d’A relatif aux arriérés.

Comme il n’a pas paru équitable d’allouer à la partie succombante A une indemnité
de procédure pour la première instance, la décision de première instance est
également à confirmer pour avoir refusé à A une indemnité de procédure.

Il résulte des développements que l’appel principal d’A n’est pas fondé.

En première instance, la société B s.à r.l. s’est vu débouter de sa demande
reconventionnelle de se voir restituer les recettes des journées du 13, 14, 15 et 16
février 2010 portant sur un montant de 298,32 € indument retenues par A.

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La société B s.à r.l. ne prouve pas que le montant réclamé est détenu respectivement
indument retenu par A.

Cette preuve ne saurait résulter d’un décompte unilatéral établi par la société B s.à
r.l..

La demande reconventionnelle a donc à juste titre été rejetée par les juges de
première instance.

C’est également à juste titre que les juges de première instance ont refusé à la
société B s.à r.l. une indemnité de procédure au motif qu’elle n’a pas établi
l’iniquité requise pour l’octroi d’une indemnité de procédure.

L’appel incident de la société B s.à r.l. n’est par conséquent pas fondé.

Les parties à l’instance d’appel n’ont pas établi en quoi il serait inéquitable de
laisser à leur charge les frais irrépétibles de l’instance d’appel.

Elles sont donc à débouter de leurs demandes en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incident recevables,

dit qu’il n’y a pas lieu de procéder à l’enquête sollicitée par A,

déclare les appels principal et incident non fondés,

confirme le jugement entrepris,

déboute les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel,

                                           7
condamne la société B s.à r.l. aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la
distraction au profit de Maître Georges PIERRET, avocat constitué qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.

                                       8
"