text:
  Arrêt N°180/16 IV-COM

  Audience publique du sept décembre deux mille seize

  Numéro 43839 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier assumé.

                              Entre

   la société à responsabilité limitée SOC1.), établie et ayant
son siège social à L-(…), (…), représentée par son gérant
actuellement en fonctions, immatriculée au Registre de Commerce
et des Sociétés sous le numéro (…),

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice
Gilbert Rukavina de Diekirch du 5 août 2016,

  comparant par Maître Laurent Niedner, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                   et

   la société à responsabilité limitée SOC2.), établie et ayant
son siège social à L-(…), (…), représentée par son gérant
actuellement en fonctions, immatriculée au Registre de Commerce
et des Sociétés sous le numéro (…),

  intimée aux fins du prédit exploit Rukavina,

  comparant par Maître Jean Lutgen, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                               1
                         LA COUR D’APPEL

    I. La société à responsabilité limitée SOC2.) (ci-après la
société   SOC2.)) constituée en 2008 a pour objet social
notamment:

   - « den Betrieb eines Verlages, Design-und Medienservice für
alle gängigen Medien, die Beratung, Konzeption, Planung,
Gestaltung und Realisierung von Werbe - und sonstigen
Kommunikationsmaßnahmen für dritte Personen,

   - als Verlag, Herausgeber von Stadt, - Werbe - und sonstigen
Magazinen für verschiedene Regionen in Luxemburg und
grenzüberschreitend im Großraum Luxemburg, Belgien, Holland,
Frankreich und Deutschland zu agieren ».

   A.) qui détient depuis la date de sa constitution 20% des parts
sociales de la société SOC2.) était en charge, comme salarié, de
la relation avec la clientèle et de la vente d’espaces publicitaires
pour ces magazines.

   Cette activité a été confiée en 2012 par la société SOC2.) à la
société à responsabilité limitée A.) Medienservice constituée le 7
septembre 2012 par A.). Il en détenait l’intégralité du capital social
et en était le gérant.

   Le contrat d’agent commercial signé en novembre 2012 avec
prise d’effet au 1er septembre 2012 retient que « das
Unternehmen (i.e. la société SOC2.))           überträgt dem dies
annehmenden Handelsvertreter ( i.e. la société A.) Medienservice)
die Aufgabe, im Vertragsgebiet Luxemburg, Verkaufsgeschäfte für
Anzeigen in den vom Unternehmen herausgebrachten
Zeitschriften zu vermitteln ». L’article 5.1 du contrat contient une
clause de non-concurrence applicable pendant la durée du contrat
et pendant un délai de douze mois après la cessation du contrat
d’agent commercial.

   II. La société à responsabilité limitée SOC1.) a été constituée
par A.) le 11 août 2015 sous la dénomination sociale SOC1’.). A.)
en détenait à sa constitution l’entièreté des parts sociales et en
était le seul gérant. La société SOC1.) a comme objet social
notamment «das Betreiben eines Verlages, die Erstellung von
Print Produkten, Erstellung und Vertrieb von Stadtmagazinen und
sonstigen Magazinen in Papierform oder elektronischer Form (...).
Ausserdem ist die Gesellschaft tätig in folgenden Bereichen:
                                 2
Erstellung von Kommunikationskonzepten, Planung, Organisation
und Durchführung von Veranstaltungen, Presse - und
Öffentlichkeitsarbeit,  Design      und    Corporate   Design,
Logoentwicklung, PR - und Kommunikationsberatung, Konzept-
und Strategieentwicklung für PR - Arbeiten, Kommunikation und
Sponsoring, Konzeption, Entwicklung, Produktion und Vermittlung
von elektronischen und audiovisuellen Medien (…) ».

   A.) a cédé le 9 septembre 2015 toutes les parts de la société
SOC1’.) (actuellement SOC1.)) à B.) qui en est également devenu
le gérant. A.) est actuellement salarié de la société SOC1.). La
dénomination actuelle de SOC1.) a été adoptée le 15 septembre
2015.

   A.) a encore démissionné le 20 octobre 2015 comme gérant de
la société A.) Medienservice et a cédé ses parts sociales à un
tiers qui en est également devenu le gérant. Par lettre du 12
février 2016, la société A.) Medienservice a résilié le contrat
d’agent commercial qui la liait à la société SOC2.) avec effet au 31
août 2016.

  La procédure de première instance

   Suivant requête du 22 juin 2016 et ordonnance du 27 juin 2016,
signifiées à la société SOC1.) ensemble avec l’exploit
d’assignation du 28 juin 2016, la société SOC2.) a demandé au
magistrat présidant la chambre commerciale du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg qu’il soit ordonné à la
défenderesse de cesser dans un délai de 8 jours à compter de la
signification de l’ordonnance à intervenir tout acte de concurrence
déloyale commis à son égard.

   Elle a exposé à l’appui de sa requête que la défenderesse
imiterait purement et simplement les magazines édités et publiés
par elle en choisissant un nom ressemblant pour ses propres
publications dans le but de générer une confusion, en copiant
mots par mots des annonces et textes conçus et rédigés par elle
et en publiant des photos prises par elle. En plus, elle
démarcherait sa clientèle par des moyens illicites et la
dénigrerait. Dans la mesure où A.) serait encore associé à hauteur
de 20% de la société SOC2.), SOC1.) se rendrait tiers complice
de ses agissements contraires à ses obligations de loyauté et de
bonne foi découlant de sa qualité d’associé; elle se rendrait
encore tiers complice de la violation par A.) des obligations
découlant du contrat d’agent commercial. A.) aurait, en effet,

                                3
toujours été la seule personne représentant A.) Medienservice vis-
à-vis de la clientèle ; le simple fait pour la défenderesse,
consciente de l’existence du contrat d’agent commercial, de
laisser travailler A.) pour son compte serait déloyal.

   La société SOC2.) a fait valoir que la défenderesse, en la
personne d’A.), démarcherait ouvertement la clientèle de la
société SOC2.) et la dénigrerait. Ce démarchage des clients serait
d’autant plus facile qu’A.) aurait mis à disposition de la société
SOC1.) le fichier clientèle de la société SOC2.). Il résulterait ainsi
d’une comparaison des magazines édités par les deux sociétés
SOC1.) et SOC2.) que de nombreux annonceurs, repris sur la liste
clients de la demanderesse, auraient fait paraître des annonces
publicitaires dans les publications concurrentes. 263 clients de la
société SOC2.) seraient présents dans les six magazines publiés
par la société SOC1.) en 2016 tandis que seulement 41 nouveaux
clients y apparaîtraient.

   Elle a encore fait valoir que la société SOC1.) ferait usage des
« Verkaufsunterlagen » ou « Musterhefte », c‘est-à-dire des
documents de vente, de la requérante. Elle y ferait état de quelque
vingt annonces pour lesquelles elle détiendrait les droits d’auteur.
Il en serait de même du magazine MAG1.) qui contiendrait 64
annonces des clients de la société SOC2.) et 24 annonces dont
les droits d’auteur lui appartiendraient.

    La requérante SOC2.) a reproché à la défenderesse SOC1.)
des actes de parasitisme en ce qu’elle se placerait dans son
sillage afin de tirer profit de son savoir-faire et de sa structure
commerciale.

  Dans le cadre du démarchage de la clientèle, A.) ferait croire
aux clients que leurs annonces paraîtraient dans un des
magazines de la requérante SOC2.) tandis qu’elles seraient
publiées dans des magazines publiés par la société SOC1.).

   La société SOC1.) copierait les produits publicitaires, photos et
textes de la société SOC2.) qui lui reprochait encore de créer la
confusion en diffusant des magazines sous des noms similaires
aux noms de ses propres magazines.

   L’ensemble des faits reprochés à la défenderesse établirait
clairement son intention de parasitisme, elle calquerait son activité
entièrement sur la sienne.

                                 4
  Elle a partant conclu à ce qu’il soit expressément interdit à la
défenderesse, en application de l’article 14 de la loi modifiée du
30 juillet 2002 réglementant certaines pratiques commerciales et
sanctionnant la concurrence déloyale, de:

   « 1. éditer, publier, diffuser et distribuer des magazines portant
le nom de « MAG2.) », « MAG3.) », « MAG1.) », « MAG4.) » ;
   2. éditer, publier, diffuser et distribuer des magazines portant un
nom proche des magazines édités, publiés, diffusés et distribués
par la requérante, et notamment les magazines « MAG5.) », «
MAG6.) », « MAG7.) », sans préjudice quant à d'autres
magazines ;
   3. engager et de faire travailler pour son compte Monsieur A.),
sous quelque forme que ce soit, directement ou par personne
interposée, notamment par l’écran de la société A.)
Medienservice, ou par toute autre personne ;
   4. prendre contact, directement ou par le biais de Monsieur A.)
ou de la société A.) Medienservice ou de toute autre société, par
quelque moyen que ce soit, avec les clients de la requérante
répertoriés sur une liste de clients comportant 25 pages (pièce 11)
;
   5. copier et imiter le travail et l’œuvre de la requérante,
notamment ses annonces, textes et photos, réseau et mode de
distribution des magazines, contrats et documents de vente, site
internet etc. ;
   6. faire envoyer des personnes travaillant pour elle qui se
présentent auprès de clients et indiquent respectivement font
croire à ceux-ci qu'elles travaillent pour le compte de la société
requérante respectivement qu'elles vendent des annonces pour
l'un des magazines édités et distribués par la requérante, dont
notamment, et à titre non exclusif, les magazines MAG6.),
MAG5.), MAG7.) ;
   7. présenter ou faire présenter à des tierces personnes,
notamment des clients, des « Verkaufsunterlagen », « Musterhefte
», annonces, textes, photos, graphiques ou tous autres documents
ou informations qui sont l'œuvre intellectuelle ou la propriété de la
requérante, respectivement qui sont l'œuvre intellectuelle ou la
propriété de clients de la requérante et qui ont été remis par ces
clients à la requérante à des fins de publication ou d'édition ;
   8. présenter à des tiers toute annonce, tout texte, toute photo
ayant initialement figuré dans un magazine édité et publié par la
requérante ;
   9. intervenir d'une quelconque manière auprès des clients de la
requérante dans le but de les inciter à ne plus travailler avec la
requérante, notamment à ne plus faire publier des annonces dans

                                 5
ses magazines, respectivement en essayant de faire annuler ou
résilier des contrats déjà conclus entre ces clients et la
requérante ;
   10. affirmer dans ses magazines qu'elle-même respectivement
une société SOC3.) serait bénéficiaire des droits d'auteur des
annonces, textes et photos qui sont la propriété de la requérante,
notamment par insertion dans ses magazines d'une mention du
genre « TITEL, LAYOUT, RECHTE UND GESTALTUNG © by
SOC3.) SARL » ;
   11. dénigrer la requérante et répandre de quelconques
imputations fausses à son égard, notamment que les affaires de la
requérante tournent mal, qu'elle aurait perdu beaucoup de clients,
dont plusieurs clients importants, que ses magazines seraient à
moitié vides, qu'elle allait prochainement disparaître du marché
qu'elle n’a plus qu'à remballer etc,

   le tout sous peine d'une astreinte de 1.000 € par infraction
constatée à compter d'un délai de huit jours suivant la signification
de l’ordonnance à intervenir. Elle a conclu à la publication aux
frais de la défenderesse du dispositif de ladite ordonnance dans
les quotidiens Luxemburger Wort et Tageblatt et à l’allocation
d’une indemnité de procédure ».

    La défenderesse a soulevé l’incompétence territoriale du juge
saisi dans la mesure où les reproches concernent essentiellement
des activités concurrentielles se déroulant en Allemagne par
rapport à une clientèle établie en Allemagne. Le marché pertinent
sur lequel la prétendue concurrence déloyale se déroulerait serait
le territoire allemand. Tout ce qui se passerait en Allemagne ne
pourrait être pris en compte dans le cadre de la présente affaire.

    Le magistrat siégeant en matière de concurrence déloyale
serait également matériellement incompétent pour connaître d’une
demande basée sur un droit de propriété intellectuelle, tel qu’un
droit d’auteur. Dans le contexte du reproche de copier des
annonces sur lesquelles la société SOC2.) détiendrait des droits
de propriété intellectuelle, la défenderesse a fait valoir que le
contenu des publicités appartiendrait aux annonceurs, qui
fourniraient notamment les textes et les différents éléments
utilisés. Les annonceurs seraient libres de refaire une même
publicité dans le cadre d’un magazine concurrent.

  Quant au reproche de la tierce complicité, la défenderesse
SOC1.) a fait valoir que la clause de non concurrence contenue
dans le contrat d’agence commerciale ne pourrait s’appliquer

                                 6
qu’aux parties signataires, à savoir SOC2.) et A.) Medienservice.
Si la demanderesse avait voulu viser les activités personnelles
d’A.), elle aurait dû formuler le contrat différemment. A titre
subsidiaire, elle a ajouté que si le contrat mettait une obligation
personnelle à charge d’A.), le contrat ne s’appliquerait qu’au
territoire luxembourgeois (« Vertragsgebiet »).

   Elle a encore contesté les différentes demandes et les faits
invoqués à leur base.

   Par ordonnance du 15 juillet 2016, le magistrat ayant siégé en
matière de concurrence déloyale s’est déclaré matériellement
incompétent pour connaître des points 7 et 10 formulés au
dispositif de la requête. Il a, pour les autres points, dit la demande
partiellement fondée et fait interdiction à la société SOC1.)
d’engager et de faire travailler pour son compte A.) sous quelque
forme que ce soit, directement ou par personne interposée (point
3), et d’éditer, de publier, de diffuser et de distribuer des
magazines portant le nom de « MAG2.) », « MAG4.) »,
« MAG1.) », « MAG3.) », ces deux interdictions à respecter sous
peine d’une astreinte de 500 € par infraction constatée à partir
d’un délai de deux mois à compter de la signification de son
ordonnance . Il a dit non fondés les autres volets de la demande.

    Il a rejeté la demande en publication du dispositif de
l’ordonnance dans deux quotidiens, mais condamné la
défenderesse à payer à la requérante une indemnité de procédure
de 1.500 €. Il a débouté la défenderesse de sa demande basée
sur l’article 240 NCPC et l’a condamnée aux frais et dépens de
l’instance.

  L’appel

   Par acte d’huissier de justice du 8 août 2016, la société SOC1.)
a régulièrement relevé appel de l’ordonnance qui lui a été signifiée
le 2 août 2016.

   Elle reproche au juge du premier degré d’avoir assimilé A.) à la
société A.) Medienservice, seule tenue de respecter la clause de
non-concurrence. Elle fait encore valoir que la tierce complicité, si
elle devait être retenue dans son chef, aurait cessé à partir de la
démission d’A.) de ses fonctions de gérant et de sa qualité
d’associé de la société A.) Medienservice. Elle soutient encore
pour le cas où la clause lui serait opposable qu’elle ne serait
d’application que sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg.

                                 7
Elle conclut en sus au rejet des autres demandes de l’intimée et à
la voir condamner à lui payer une indemnité de procédure de
5.000 €.

   La société SOC2.) relève appel incident et demande à voir
déclarer fondées les demandes qui ont été rejetées en première
instance soit pour cause d’incompétence matérielle, soit pour ne
pas être fondées. Elle conclut au rejet de l’appel et à se voir
accorder une indemnité de procédure de 1.500 €.

   Eu égard à l’appel incident de la société SOC2.), la Cour est
saisie de toutes les demandes formulées en première instance.
Le volet de l’appel principal qui tend à voir limiter la défense faite à
la société SOC1.) au territoire du Grand-Duché de Luxembourg à
l’exclusion des pays limitrophes n’est à toiser que pour autant
qu’une interdiction soit prononcée au préalable.

  Discussion

   I.A.1. L’appel principal porte d’abord sur l’interdiction faite à
l’appelante d’engager et de faire travailler pour son compte A.)
sous quelque forme que ce soit, directement ou par personne
interposée.

    L’article 5 du contrat d’agent commercial signé avec effet au 1er
septembre 2012 entre les sociétés SOC2.) et A.) Medienservice
dispose que pendant la durée du contrat et une année après la
cessation des relations contractuelles, la société A.)
Medienservice n’aura pas le droit, sauf accord préalable écrit de la
société SOC2.), Konkurrenzerzeugnisse in dem Vertragsgebiet zu
vertreten oder herzustellen ». Cette clause est applicable, selon
l’article 5.1, sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg
(pièce 14 de l’intimée). Etant donné que la société A.)
Medienservice a résilié le contrat avec effet au 31 août 2016, la
clause de non-concurrence court en principe jusqu’au 31 août
2017.

    La société à responsabilité limitée SOC1’.) (actuellement
SOC1.)) a été constituée par A.) le 11 août 2015. Il en était
l’associé unique et le gérant. A.) a cédé le 9 septembre 2015
l’intégralité des parts et la gérance à un tiers. Il est devenu salarié
de la société SOC1.) depuis lors.

  La société A.) Medienservice existe toujours. Ici aussi A.) a
cédé le 20 octobre 2015 l’intégralité des parts et la gérance à un

                                  8
tiers. Du fait de la résiliation du contrat d’agent commercial avec
effet au 31 août 2016, elle n’est actuellement plus liée à la société
SOC2.), sauf en ce qui concerne la clause de non-concurrence qui
viendra à échéance le 31 août 2017.

    Le magistrat du premier degré a correctement exposé les
principes régissant la tierce complicité auxquels la Cour renvoie.
Le tiers complice engage sa responsabilité délictuelle à l’égard de
la victime de la violation d’une stipulation contractuelle commise
par un co-contractant. La tierce complicité est un acte contraire
aux usages honnêtes en matière commerciale et relève partant de
la loi du 30 juillet 2002 sanctionnant la concurrence déloyale.

   Pour dire qu’il y avait eu violation de la clause de non-
concurrence, le juge du premier degré a retenu qu’ « A.) a
constitué la société A.) Medienservice et qu’il en détenait toutes
les parts sociales et qu’il était son gérant unique jusqu’au 20
octobre 2015. Les actes commis par A.) pendant la période où il
était associé et gérant uniques peuvent être directement imputés à
A.) Medienservice, le gérant étant l’organe de représentation de la
personne morale à l’égard des tiers ».

    Cette conclusion est à nuancer, étant donné qu’il ressort d’une
lettre adressée le 14 octobre 2015 par la société A.)
Medienservice à la société SOC2.), qu’elle suspend ses activités
d’agent commercial en attendant le paiement de provisions
litigieuses entre parties (pièces 14-28 de l’intimée).

   Les attestations testimoniales versées de part et d’autre ne
permettent cependant pas d’établir avec la certitude voulue si la
société A.) Medienservice a, avant le 15 octobre 2015, sous le
couvert de la société SOC1’.) rebaptisée SOC1.) concurrencé
déloyalement, sinon concurrencé la société SOC2.). S’il est vrai
que la société SOC2.) a constaté fin août début septembre 2012
un net recul des activités d’A.) agissant en sa qualité de gérant de
la société A.) Medienservice, celui-ci l’expliquait à l’époque par
des arrêts maladie (au cours desquels il a cependant constitué la
société SOC1’.)).

  Le magistrat de première instance a poursuivi en écrivant que

   « le 11 août 2015, soit à un moment où A.) était encore associé
et gérant uniques d’A.) Medienservice, il a constitué SOC1.) dont il
détenait également l’ensemble des parts sociales et assumait la
fonction de gérant unique. En tant que représentant légal et

                                 9
propriétaire d’A.) Medienservice, qui pourtant était liée par un
contrat d’agent commercial contenant une clause expresse de non
concurrence, il a constitué un clone de SOC2.). Un tel acte ne
pouvait avoir un autre but que de concurrencer SOC2.), par la
substitution d’un doublon.

   La violation du contrat d’agent commercial par A.)
Medienservice, du fait de son gérant, est donc à suffisance
rapportée. Cette violation contractuelle n’est pas anéantie du seul
fait qu’A.), informé depuis le courriel du 30 septembre 2015 et
surtout du courrier du mandataire de SOC2.) du 16 octobre 2015
que SOC2.) lui reproche un manquement à ses obligations
contractuelles, a cédé ses parts et a démissionné comme gérant
le 20 octobre 2015.

   Cette chronologie montre à suffisance que cette cession et
démission ne sont intervenues que pour essayer de soustraire A.)
Medienservice à un éventuel recours pour violation contractuelle.
Il a été tenté de couper le lien direct qui existe entre A.)
Medienservice et son gérant et associé.

   Sur base des faits ci-dessus relatés, il peut également être
retenu qu’au moment de sa constitution par A.), SOC1.) a
forcément été au courant que par cette constitution, A.)
Medienservice, agissant également par l’intermédiaire de son
associé et gérant uniques, violerait ses obligations contractuelles
de non concurrence à l’égard de SOC2.).

   Elle doit donc être considérée comme tiers complice de la
violation contractuelle, voire même comme objet véhiculaire de
cette violation contractuelle. S’il est vrai qu’A.) n’est actuellement
plus que salarié de SOC1.), il n’en reste pas moins qu’une société
répond également des actes de ses préposés ».

   La société SOC1’.) rebaptisée SOC1.) ne continue pas la
personnalité juridique de la société A.) Medienservice. Les deux
sociétés coexistent toujours à l’heure actuelle, même si la société
A.) Medienservice n’est plus active et ce depuis la mi-octobre
2015. A.) a créé la société SOC1’.) en son nom propre à un
moment où il était associé unique et gérant de la société A.)
Medienservice liée à la société SOC2.) par le contrat d’agent
commercial.

  A noter l’identité de l’objet social des sociétés A.)
Medienservice et SOC1.) en ce qui concerne les activités

                                10
litigieuses. Cette identité de l’objet social, conjuguée à la quasi
identité de la dénomination sociale des sociétés tout au moins
avant le changement opéré par la seconde, toutes deux créées
par A.) et à la réunion dans les seules mains d’A.) de l’intégralité
du capital social et de la fonction de gérant dans chacune des
deux sociétés amènent la Cour à confirmer le magistrat du
premier degré en ce qu’il a retenu que la motivation première d’A.)
était, sous le couvert de la société SOC1’.) (actuellement SOC1.)),
d’exercer des activités concurrentielles à celles de la société
SOC2.), ce que ne pouvait faire la société A.) Medienservice qui
restait liée à la société SOC2.) par une clause de non-concurrence
actuellement encore toujours en vigueur.

   Il est admis que si une personne physique a constitué une
personne morale dans le but exclusif d'agir officiellement en ses
lieux et place, il y a identité entre ces personnes physique et
morale de sorte que la personne morale se confond avec la
personnalité de la personne physique qui doit être considérée
comme le seul et unique maître de la personne morale (Cour de
Cassation n° du registre 3600, arrêt 19/16 du 25 février 2016
rendu à propos de la capacité de témoigner en justice du
bénéficiaire économique d’une fondation qui dispose de la
personnalité juridique, principes que la Cour applique par analogie
au cas d’espèce).

   Cette décision est à interpréter en ce sens qu’il y a confusion
entre la personne morale et la personne physique si cette dernière
a créé la société dans le but exclusif d'agir officiellement en ses
lieux et place, en d’autres termes si la création de la société a
pour but de permettre à la personne physique d’agir derrière le
paravent de la société. Tel était le but premier d’A.) en créant la
société SOC1’.), à savoir de concurrencer la société SOC2.)
puisqu’il ne pouvait plus agir par la société A.) Medienservice liée
par la clause de non-concurrence.

   Le fait que la clause de non-concurrence le visait
personnellement ressort de l’attestation testimoniale du témoin
T1.) (pièce 10b de l’intimée) qui détaille les circonstances qui ont
mené en 2012 à la création de la société A.) Medienservice. Cette
attestation n’a été critiquée par l’appelante ni quant à sa
recevabilité et admissibilité, ni quant à son contenu.

  L’attestateur y écrit notamment ce qui suit :

                                11
   „Herr A.) wollte eine eigene Firma gründen, um die Verträge mit
den Kunden die er vorher als Angestellter kontaktiert hat,
abzuwickeln. Es war mit Herrn A.) und der Firma SOC2.)
abgemacht, dass er persönlich alle Tätigkeiten für die Firma A.)
MEDIENSERVICE tätigen würde.
   Seine Firma sollte keine anderen Arbeitnehmer anstellen und
die gesamte Kundenbetreuung von Herrn A.) selbst ausgeführt
werden.
   Er schied also zum 31.08.2012 als Angestellter aus. Es wurde
ein Handelsvertretervertrag gültig am 1. September 2012 mit
Herrn A.) abgeschlossen, mit der bisher gleichen Aufgabe von
Herrn A.), den Allein-Anzeigevertrag im Vertragsgebiet Luxemburg
als alleiniger Handelsvertreter zu übernehmen.
   Herr A.) hat seine Arbeit für die Firma SOC2.) genauso
ausgeführt, wie vorher als Angestellter, es wurde nur anders
abgerechnet.
   Gemäß den vorher geführten Gesprächen vor der
Unterzeichnung des Handelsvertretervertrags, bei denen ich
ebenfalls anwesend war, herrschte Einigkeit zwischen den
Parteien, dass diese Wettbewerbsklausel sich auf Herrn A.) in
persönliche Namen anwenden sollte, da dieser die einzige Person
war, die für die A.) MEDIENSERVICE arbeiten sollte.“

   Que la clause de non-concurrence s’appliquait à A.) pris en son
nom personnel ressort de l’attitude d’A.) qui non seulement ne
voulait plus apparaître sous ses initiales dans la société SOC1’.)
qui a été rebaptisée par après, mais encore de sa démission de
gérant de cette société et de la cession des parts à un tiers qui
officie depuis lors comme gérant.

    Il est vrai, tel que le fait remarquer l’appelante, qu’A.) a cédé
l’intégralité des parts qu’il détenait dans la société SOC1.) le 9
septembre 2015 à un tiers qui fait office de gérant de la société
dans laquelle A.) continue de travailler en qualité de salarié.

   Cette cession des parts s’est faite à une période où la société
SOC2.) a rappelé par lettres des 30 septembre et 15 octobre 2015
à la société A.) Medienservice qu’elle restait tenue par la clause
de non-concurrence. Qu’A.) ait décidé de changer la dénomination
de la société SOC1’.) et cédé l’intégralité du capital social, mais
continué de travailler pour la même société en sa qualité de
salarié dénote une fois de plus tant sa volonté de contourner la
clause de non-concurrence continuant de lier la société A.)
Medienservice à la société SOC2.), clause qui s’applique

                                12
directement à ce dernier, que celle de ne plus apparaître
comme « le maître à bord ». A.) s’est même par après
officiellement désengagé de la société A.) Medienservice qui
continue de s’appeler ainsi, mais qui, ainsi que retenu ci-dessus, a
cessé toute activité depuis la mi-octobre 2015.

   Les circonstances ci-dessus décrites attestent de ce que la
société SOC1.) a été créée par A.), à l’époque encore associé
unique et gérant de la société A.) Medienservice, dans l’unique
but de s’affranchir de la clause de non-concurrence litigieuse. La
société SOC1.), actuellement employeur d’A.), mais qui ainsi que
rappelé à bon droit par le magistrat du premier degré répond des
actes de son préposé, met sciemment sa structure juridique à la
disposition de celui-ci afin qu’il soit à même de concurrencer les
activités de la société SOC2.) et se rend par là-même complice de
la violation de la clause contractuelle litigieuse qui lui est
directement applicable. A noter enfin que l’éditorial des magazines
édités par l’appelante depuis 2016 sont tous rédigés au nom, non
pas du gérant et associé unique B.), mais d’A.) dont la photo est
reproduite (pièces 5 de l’intimée).

   La décision dont appel est dès lors à confirmer en ce qu’il a été
retenu que la société SOC1.) a commis en tant que tiers complice
de la société A.) Medienservice et d’A.) un acte de concurrence
déloyale à l’égard de la société SOC2.).

   I.A.2. La société SOC2.) fait valoir que contrairement à ce qui a
été retenu en première instance, il serait pertinent de toiser le
volet de sa demande dans lequel elle a reproché à la société
SOC1.) en tant que tiers complice d’A.), celui-ci pris en sa qualité
d’associé à hauteur de 20% de la société SOC2.), d’exercer des
activités concurrentes aux siennes.

   Il est pertinent d’analyser, ne serait-ce qu’en raison du fait que
la clause de non-concurrence a un effet limité dans le temps, les
obligations découlant du statut d’associé d’A.) de la société
SOC2.), qui y détient toujours 20% du capital social, notamment
au regard des activités concurrentes qui lui sont reprochées.

   Par un arrêt du 15 novembre 2011, la Cour de cassation
française a retenu que « sauf stipulation contraire, l’associé d’une
société à responsabilité limitée n’est, en cette qualité, tenu ni de
s’abstenir d’exercer une activité concurrente de celle de la société,

                                13
ni d’informer celle-ci d’une telle activité et doit seulement
s’abstenir d’actes de concurrence déloyaux » (Dalloz 2012,134,
obs. A Lienhard, voir également Revue des Sociétés 2012, page
292, note Godon, RTDC 2011, 463 L’obligation de non-
concurrence de plein droit de l’associé).

  Aucune « stipulation contraire » n’est insérée dans les statuts
de la société SOC2.) ( pièce 1 de l’intimée) de sorte que le
reproche de tierce complicité faite à l’appelante en ce qu’elle
permettrait à A.) d’exercer une activité concurrente à celle de la
société SOC2.) dont il demeure un des associés n’est pas fondé.

  I.A.3.La société SOC1.) conclut en ordre subsidiaire à voir dire
que l’interdiction prononcée ne s’applique qu’au territoire du
Grand-Duché de Luxembourg, mais non pas aux pays limitrophes.

   L’interdiction prononcée par le magistrat de première instance,
confirmée par la Cour, a été ordonnée par application de la clause
de non-concurrence stipulée à l’article 5.1. du contrat d’agent
commercial conclu au mois de novembre 2012, clause qui n’a
d’effet qu’au Grand-Duché de Luxembourg.

    Le magistrat de première instance a spécifié l’effet territorial
limité de la clause de non-concurrence dans la motivation de
l’ordonnance (page 10 milieu de l’ordonnance), mais non pas en
son dispositif. Il convient de le compléter en ce sens.

   L’interdiction faite à la société SOC1.) « d’engager et de faire
travailler pour son compte A.) sous quelque forme que ce soit,
directement ou par personne interposée » prononcée est à
modifier en ce qu’il ne saurait être fait interdiction à la société
SOC1.) d’engager A.), étant donné que ni ce dernier, ni la société
SOC1.) ne sont liés d’aucune façon à la société SOC2.) par une
clause de non-engagement. L’interdiction prononcée est encore à
préciser en ce sens qu’A.) peut évidemment travailler pour
l’employeur SOC1.), mais non pas dans le domaine d’activités
couvert par la clause de non-concurrence et dans les limites y
stipulées.

   I.B.1.a. L’appel principal porte encore sur l’interdiction faite à
l’appelante SOC1.) d’éditer, de publier, de diffuser et de distribuer
des magazines portant les noms de MAG2.), MAG4.), MAG1.) et
MAG3.).

                                14
   Le juge du premier degré a motivé sa décision de la manière
suivante :

  Si, sous la réserve de l’interdiction de tierce complicité, on ne
saurait interdire à SOC1.) d’avoir la même activité commerciale
que SOC2.) et d’éditer des magazines, contenant essentiellement
des annonces publicitaires, qui sont gratuitement distribués aux
ménages établis dans les mêmes zones géographiques, il reste
que SOC1.) doit s’abstenir de créer une confusion avec son
concurrent.

   Or, elle désigne ses trois magazines, ayant les mêmes finalités
et s’adressant à un même public, par des noms similaires ou du
moins proches au niveau conceptuel. En effet, le choix du nom
MAG3.) si le nom du magazine concurrent est MAG6.) ou celui du
nom SCHEIN OU MAG4.) par rapport au nom MAG7.) démontre
clairement que SOC1.) n’a pas pris le soin de développer un
concept individuel de noms mais s’est bornée à reprendre ceux
développés par SOC2.) et déjà connus sur le marché en question.
S’il est vrai qu’elle a veillé à légèrement modifier les noms en
question, il reste que la volonté de se placer dans le sillage de
SOC2.) et de ses magazines (au lieu de devoir faire une réflexion
propre quant aux noms à adopter) est manifeste.

   En ce qui concerne le nom MAG1.) par rapport à MAG5.), la
similitude est peut-être moins visible du premier regard. Il n’en
reste pas moins que par le choix de MAG1.), qui est la traduction
de MOIEN, elle a conceptuellement repris un terme similaire et
proche de celui développé par SOC2.). Au vu de la relation de
longue date entre SOC2.) et A.), le choix de ce nom ne saurait
être considéré comme anodin ou le fruit d’une coïncidence. Au
contraire, SOC1.) entend, à moindre frais, faire bénéficier ses
propres magazines de la réputation de ceux de son concurrent par
le lien qui est inévitablement fait entre ces différents magazines
par le public concerné. Or, ce genre de comportement est à
qualifier de parasitaire.

  Dans ce contexte, il importe peu que la société tierce ait, le cas
échéant, fait usage du terme WUNNEN pour désigner un
magazine similaire. Cette éventuelle antériorité n’est pas en cause
en l’espèce et SOC1.) ne saurait s’en prévaloir à son propre profit.

  La partie intimée a informé la Cour d’appel lors de l’audience
des plaidoiries que les magazines édités et distribués par la
société appelante ont depuis octobre 2016 changé de nom. Ainsi,

                                15
le magazine MAG3.) s’appelle désormais MAG3’.), le magazine
MAG1.) s’appelle MAG1’.) et les magazines MAG2.) et MAG4.)
ont été rebaptisés en MAG2’.)/MAG4’.).

   Du fait que l’ordonnance dont appel est exécutoire par provision
nonobstant tout recours et sans caution, la dénomination nouvelle
des magazines ne procède pas d’une acceptation par l’appelante
de l’interdiction prononcée, étant donné que celle-ci n’a fait que se
plier à l’interdiction provisoirement exécutoire.

  Par le fait que l’appelante critique la décision, la Cour est saisie
de l’examen de ce volet, même si entretemps il y a eu
changement de nom.

   Il ressort de l’agencement de la requête de première instance
(page 12) que la requérante entendait voir interdire l’édition, la
publication, la diffusion et la distribution des magazines portant les
noms spécifiques cités ci-dessus. C’était donc les noms des
magazines qu’elle entendait voir protéger et non le contenu même
des magazines.

    Le risque de confusion entre les magazines du fait de
dénominations similaires existait même si les magazines ne
s’adressaient, ainsi que le soutient l’appelante, qu’à des
professionnels, étant donné qu’il convient même dans ce cas de
tenir compte de la perception d’un professionnel moyennement
diligent qui sera amené à croire qu’il insère dans un magazine
édité par l’intimée et non pas par l’appelante, celle-ci profitant de
la renommée des magazines édités par la première. Est encore à
rejeter l’argument de l’appelante qui soutient que les noms de
magazines n’auraient présenté aucune originalité particulière, ni
ne relevaient d’un savoir - faire spécifique, dès lors que ces
caractères ne sont pas une condition nécessaire pour voir
protéger les magazines par tout acte d’imitation, pour peu que le
consommateur moyennement diligent risque de verser dans la
confusion entre les magazines édités par les sociétés
concurrentes.

   La défenderesse avait encore fait état en première instance de
l’antériorité de l’utilisation par une société tierce au litige de la
dénomination MAG7.) utilisée par la société SOC2.) pour en
conclure que l’utilisation qu’elle faisait des dénominations MAG2.)
respectivement MAG4.) ne pouvait être considérée comme un
acte parasitaire à l’égard de la société SOC2.).

                                16
    Ce moyen, réitéré en appel, a été rejeté à bon droit par le juge
du premier degré, étant donné qu’il y a lieu d’apprécier le risque
de confusion par rapport au magazine MAG7.) édité par la société
SOC2.), l’usage par une société tierce du même nom que celui
utilisé par l’intimée étant sans incidence dans les relations
opposant les parties litigantes.

  La Cour approuve dès lors la solution retenue par le magistrat
du premier degré qui a dit que l’appelante entendait créer la
confusion entre ses magazines et ceux de la société SOC2.) en ce
qui concerne les titres MAG3.), MAG2.) respectivement MAG4.).

   L’interdiction prononcée porte également sur le magazine
dénommé MAG1.) en référence au magazine MAG5.) édité et
distribué par la société SOC2.).

   S’il est certes vrai que le terme MAG1.) est la traduction de
MOIEN, le risque de confusion est cependant inexistant, étant
donné que la dénomination litigieuse n’utilise aucun des mots
composant le titre à concurrencer et que le consommateur moyen,
même bilingue, n’aura pas nécessairement le réflexe de confondre
les deux magazines.

   Il en découle que l’ordonnance est à confirmer, sauf à
retrancher du champ d’interdiction le magazine MAG1.).

  I.B.1.b. Toujours dans le cadre de ce volet, qui est remis en
cause par les appels principal et incident, l’intimée demande à la
Cour d’interdire à l’appelante la publication des magazines qui ont
changé de nom et qui s’appellent désormais MAG3’.), MAG1’.) et
MAG2’.)/MAG4’.).

  Cette demande n’est, contrairement à ce que soutient la société
SOC1.), pas irrecevable pour être nouvelle en appel, étant donné
que l’intimée ne fait qu’actualiser sa demande en l’adaptant au
changement de dénomination des magazines effectué entre
temps par la société appelante.

  Les nouveaux titres des magazines ne prêtent plus à confusion
dans l’esprit du consommateur moyen de sorte qu’une interdiction
ne saurait être prononcée de ce chef. La demande est rejetée.

  Si la société SOC1.) ne commet dès lors plus d’acte de
concurrence déloyale à l’égard de l’intimée, en ce que le risque de
confusion n’existe plus, elle doit cependant, au vu de ce qu’il a été

                                17
retenu qu’elle a mis à la disposition d’A.) la structure juridique qui
lui permet de contourner la clause de non-concurrence qui l’a lié à
l’intimée, être considérée, prise en en sa qualité de commettant
d’A.), comme complice de la violation par ce dernier de la clause
de non-concurrence litigieuse contenue dans le contrat d’agent
commercial que la Cour a, au vu de l’attestation testimoniale T1.)
interprétée comme liant A.) à titre personnel à la société SOC2.).

   Il ressort en effet des magazines au titre nouveau qu’ils
concurrencent les activités de l’intimée à telle enseigne d’ailleurs
que les annonces parues dans les magazines édités par la société
SOC2.) se retrouvent telles quelles reproduites dans les
magazines de l’appelante. A noter au surplus que ces magazines
concurrents couvrent exactement la même sphère géographique
(classeur 2, pièces 4-7, de l’intimée).

   I.B.2. La société SOC2.) fait encore valoir que ces magazines
contiendraient des photos, textes et annonces dont elle serait
l’auteur de sorte qu’elle en détiendrait les droits, sinon que les
photos auraient été mises à sa disposition par les annonceurs qui
détiendraient donc les droits d’utilisation et de diffusion.

   Le juge de première instance s’est quant à ce volet de la
demande ( reprise aux points 7 et 10 en première instance et au
point 4 de la note de plaidoirie de l’intimée) - volet libellé de façon
très large à telle enseigne que tout support contenant ces photos
et/ou textes et annonces est visé, donc également les magazines -
déclaré matériellement incompétent pour en connaître au motif
que la protection des droits d’auteur relève, selon l’article 81 de la
loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, de la
compétence exclusive de la chambre civile du tribunal
d’arrondissement siégeant en matière civile et du magistrat la
présidant qui statue en référé.

    La Cour estime par ailleurs que l’interdiction demandée au point
8 de la requête repris en appel par l’intimée au point 5., à savoir
de présenter à des tiers toute annonce, tout texte, toute photo
ayant initialement figuré dans un magazine édité et publié par
l’intimée doit suivre le même sort que les points 7. et 10., faute par
la société SOC2.) d’individualiser les éventuels annonces, textes
et photos qui, d’après elle, ne seraient pas couverts par un droit
privatif. C’est dans ce contexte à bon droit que le magistrat du
premier degré a rappelé que la mise à la disposition de la société
SOC2.) par ses clients de textes, annonces et photos leur

                                 18
appartenant n’ouvrait pas le droit dans son chef d’agir en
contrefaçon contre la société SOC1.).

   La société SOC2.) qui ne critique pas la décision du juge qui
s’est déclaré incompétent pour connaître de la demande pour
autant qu’elle relève de la protection du droit d’auteur soutient que
les deux actions sont concurrentes, de sorte que celle en
cessation de tout acte qui relève du parasitisme d’une œuvre qui
est protégée par un droit privatif devrait pouvoir être également
poursuivie en exécution de la loi du 30 juillet 2002 concernant la
concurrence déloyale.

    Le cumul d’actions est possible à condition qu’il existe des faits
distincts de concurrence déloyale. Un même fait ne peut être
utilisé comme acte de contrefaçon et de concurrence déloyale. La
reproduction ou l’imitation d’un droit protégé par la propriété
intellectuelle peut être alléguée au titre d’une action en
contrefaçon - cette reproduction caractérise en elle-même la
contrefaçon, tandis que, dans l’action en concurrence déloyale,
ces mêmes faits peuvent aussi être invoqués, mais ne constituent
pas, en eux-mêmes, une faute. Il faut que cette imitation ou
reproduction soit fautive. L’imitation d’un produit couvert ou non
par un droit de propriété intellectuelle entraîne nécessairement un
parasitisme des investissements d’autrui et ne constitue pas à ce
titre un fait distinct de contrefaçon. (Jurisclasseur, Contrats
Concurrence Consommation n°10 octobre 2008, 241 +
commentaire de Marie Malaurie-Vignal : rapports entre
concurrence déloyale et contrefaçon).

  L’appel incident de la société SOC2.) n’est donc pas fondé de
ce chef.

   II. Les autres points rejetés par le magistrat du premier degré
font également l’objet de l’appel incident de la société SOC2.).

   II.A. Le magistrat du premier degré a rejeté la demande relative
à « l’interdiction à faire à l’appelante de copier et d’imiter le travail
et l’œuvre de l’intimée, notamment ses annonces, textes et
photos, ses magazines, le réseau et mode de distribution de ses
magazines, ses contrats et documents de vente, son site internet,
etc » (point 5 de la requête repris en appel sous le point ).

   La Cour renvoie aux développements qu’elle a consacrés aux
« annonces, textes, photos et magazines ». La demande
résiduelle en interdiction concerne donc le réseau et mode de

                                  19
distribution de ses magazines, ses contrats et documents de
vente, son site internet.

   Quant au reproche d’utiliser un même réseau et mode de
distribution, la Cour renvoie en l’approuvant à la motivation du
juge de première instance qui a rejeté cette demande.

  Il en est de même du site internet.

   II.B. La demande de l’intimée contenue au point 4, reprise en
appel sous le point 2. consistant à vouloir faire interdire à
l’appelante de prendre contact, directement ou par le biais d’A.) ou
de la société A.) Medienservice ou de toute autre société, par
quelque moyen que ce soit, avec les clients de la requérante
répertoriés sur une liste de clients comportant 25 pages a été
rejetée par le magistrat du premier degré au motif suivant :

   « SOC2.) reproche à SOC1.) d’avoir accès à son fichier
clientèle. Or, outre le fait qu’on peut s’interroger si le fichier
clientèle versé par la demanderesse, reprenant les noms et
adresses des clients, puisse être considéré comme contenant des
données protégées, les pièces versées ne permettent ni d’établir
une éventuelle soustraction frauduleuse de ce fichier par SOC1.)
par le biais d’A.), ni son usage effectif. Au contraire, dans la
mesure où A.) a été en charge de la relation avec les clients
annonceurs, il a certainement connaissance des coordonnées de
la clientèle sans devoir avoir recours au listing de SOC2.) ».

   Ces développements sont exacts, étant donné que la preuve
d’un acte de concurrence déloyale n’est pas établie à suffisance
de droit.

   Il est cependant rappelé que la société appelante reste, en tant
que tiers complice d’A.) tenue de l’obligation de non-concurrence
stipulée au contrat d’agent commercial dont les effets perdureront
jusqu’au 31 août 2017.

   L’interdiction porte sur des agissements concurrents à ceux de
la société SOC2.) visés par la clause de non-concurrence. Il
convient donc, par réformation de l’ordonnance, de faire droit à ce
volet de la demande.

  II.C. Cette interdiction doit être étendue au point 6 du dispositif
de la note de plaidoirie de l’intimée qui réitère sa demande rejetée
en première instance visant l’interdiction à faire à l’appelante

                                20
d’intervenir auprès des clients de l’intimée dans le but de les
inciter à ne plus travailler avec la société SOC2.), que ce soit en
n’insérant plus auprès d’elle ou en résiliant les contrats existants.

  Ces agissements qui en principe relèvent de la libre
concurrence sont prohibés par la clause de non-concurrence.

   II. D. L’intimée a encore reproché à la société appelante de la
dénigrer auprès de ses clients. Ce reproche n’a pas été retenu par
le juge du premier degré au motif que les faits n’étaient pas
établis. Cette décision est à approuver, la société SOC2.) n’ayant
produit aucun témoignage direct permettant de tenir pour avérés
de tels agissements.

   III. Il convient de revenir sur le volet de l’appel principal de la
société SOC1.) dans lequel elle demande à la Cour de dire que
les effets de l’ordonnance voire de l’arrêt ne sauraient s’appliquer
dans les pays limitrophes du Luxembourg et plus particulièrement
en Allemagne, pays cible des publicités incriminées.

   Il y a lieu de rappeler que la clause de non-concurrence a un
effet territorial limité au Grand-Duché de Luxembourg, de sorte
que les interdictions prononcées en raison de la violation de cette
clause sont confinées au territoire du Luxembourg.

   Il s’agit des interdictions prononcées sous le point I.A. et sous
les points I.B.1.b., II.B. et II.C., dès lors que les faits reprochés à
l’appelante sont interdits en raison de la clause de non-
concurrence.

  IV. Les interdictions prononcées l’ont été sous peine d’une
astreinte de 500 € par infraction constatée. La société SOC2.)
demande à la Cour de fixer à 1.000 € le montant de l’astreinte.

   L’appel incident est fondé de ce chef, étant donné que la
violation délibérée des interdictions prononcées contre la société
SOC1.) est à sanctionner d’une astreinte dont le montant doit être
proportionné à la violation constatée, soit 1.000 €.

   V. Il va sans dire que les interdictions prononcées à l’égard de
la société SOC1.) ne garderont leur effet qu’aussi longtemps
qu’elle est à considérer comme tiers complice de la violation de la
clause de non-concurrence.

                                 21
   VI. L’ordonnance est à confirmer en ce que la société SOC1.) a
été condamnée à verser à la société SOC2.) une indemnité de
procédure de 1.500 €.

    Les deux parties sollicitent une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel.

   Au vu du sort réservé aux appels respectifs, il n’est pas
inéquitable qu’elles doivent supporter les frais engagés pour faire
valoir leurs droits en instance d’appel.

                         PAR CES MOTIFS

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière de
concurrence déloyale, statuant contradictoirement,

  reçoit les appels principal et incident,

  les dit partiellement fondés,

  réformant :

   dit que l’interdiction pour la société à responsabilité limitée
SOC1.) de faire travailler pour son compte A.) sous quelque forme
que ce soit, directement ou par personne interposée, dans le
domaine d’activités couvert par la clause de non-concurrence est
limitée au territoire du Grand-Duché de Luxembourg et expirera le
31 août 2017,

   interdit à la société à responsabilité limitée SOC1.) de
contacter, directement ou par le biais d’A.) ou de la société A.)
Medienservice ou de toute autre société, par quelque moyen que
ce soit, de contacter les clients de la société à responsabilité
limitée SOC2.), étant précisé que cette interdiction est limitée au
territoire du Grand-Duché de Luxembourg et expirera le 31 août
2017,

  interdit à la société à responsabilité limitée SOC1.) d’intervenir
auprès des clients de la société à responsabilité limitée SOC2.)
dans le but de les inciter à ne plus travailler avec ladite société,
que ce soit en n’insérant plus auprès d’elle ou en résiliant les

                                  22
contrats existants, étant précisé que cette interdiction est limitée
au territoire du Grand-Duché de Luxembourg et expirera le 31
août 2017,

  confirme l’interdiction faite à la société à responsabilité limitée
SOC1.) d’éditer, de publier, de diffuser et de distribuer des
magazines portant le nom de « MAG2.) », « MAG4.) » et
« MAG3.) »,

  constate que ces magazines ont entretemps changé de nom,

   dit     que   ces    magazines       entretemps       dénommés
MAG2’.)/MAG4’.) et        MAG3’.) et le magazine MAG1’.)
contreviennent en raison de leur parution et leur distribution sur le
territoire du Grand-Duché de Luxembourg à la clause de non-
concurrence,

   dit que l’interdiction de parution et de distribution est limitée au
territoire du Grand-Duché de Luxembourg et expirera le 31 août
2017,

   dit que toutes les interdictions prononcées prendront effet dans
le délai d’un mois à compter de la signification de l’arrêt sous
peine d’une astreinte de 1.000 € par infraction constatée,

  fixe le plafond de l’astreinte à 100.000 €,

  confirme l’ordonnance du 15 juillet 2016 pour le surplus,

  rejette les demandes des parties en allocation d’une indemnité
de procédure,

  impose les frais et dépens de l’instance d’appel pour moitié à
chaque partie.

                                 23
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
   Arrêt N° 172/16 – VII – CIV

              Audience publique du 7 décembre deux mille seize

   Numéro 42780 du rôle.

   Composition:

   Astrid MAAS, président de chambre;
   Marie-Laure MEYER, premier conseiller;
   Monique HENTGEN, premier conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   YK),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 24 août 2015,

   comparant par Maître Roy REDING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                    et:

   1. F),

   2. R),

   intimées aux fins du susdit exploit ENGEL du 24 août 2015,

   comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                                                                2

                            LA COUR D’APPEL :

    Antécédents de procédure

    Par exploit d’huissier de justice du 3 décembre 2009, YK) a fait donner
assignation à 1) F) et 2) R) à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière civile, aux fins
de voir ordonner le partage et la liquidation de l’indivision relative à la
succession de TK), condamner F) à procéder à la reddition des comptes
pour lesquels elle disposait d’un mandat, tel que confié par le défunt,
conformément à l’article 1993 du code civil, voir fixer les délais dans
lesquels le compte sera rendu, en outre, principalement condamner F) et R)
à rapporter à la masse successorale les sommes frauduleusement détournées
sur les comptes bancaires, soit la somme totale de 162.074,64 €
respectivement la valeur des titres détournés au jour du détournement à dire
d’experts ou tout autre montant à arbitrer par le tribunal avec les intérêts
légaux à partir du jour de chacune des opérations frauduleuses, sinon à
partir du jour de la demande, déclarer F) et R) déchues de leurs droits dans
la succession conformément à l’article 792 du code civil, en tout état de
cause constater que les dispositions testamentaires en faveur de F) et R),
ainsi que le transfert du compte titres n° 02-136/0065 en date du 20 mai
2005 au profit de F), excèdent la quotité disponible, de façon qu’ils sont
soumis tant à rapport qu’à réduction, même en dehors d’un cas de recel
successoral, partant et pour le cas où le tribunal ne retiendrait pas le recel
successoral avec la sanction civile y attachée, ordonner du moins ce rapport
et cette réduction, au besoin commettre un expert aux fins d’évaluer les
biens dépendant de la succession, fixer la masse de calcul et déterminer la
quotité disponible, respectivement le dépassement de celle-ci, pour le
surplus réserver à YK) tous autres droits, dus, moyens et actions. YK) a
également demandé la condamnation tant de F) que de R) au paiement
d’une indemnité de procédure de 5.000 €, eu égard à leur attitude passive et
leurs agissements cachés qui auraient nécessité de sa part un véritable
travail de détective pour retracer les sommes et valeurs détournées.

    Par jugement du 11 mai 2011, le tribunal a dit que ni F) ni R) ne
s’étaient rendues coupables de recel successoral et il a été ordonné, avant
tout autre progrès en cause, à F) de rendre compte de la gestion des comptes
de feu TK) auprès de la Banque DEXIA-BIL, notamment des comptes n°
_________, entre le 20 mai 2005 et le 23 mai 2005, dans un délai de 2 mois
à partir de la signification du jugement, sous peine d’une astreinte de 50 €
par jour de retard. La demande a été réservée pour le surplus.

    Ce jugement a été signifié le 8 juin 2011 par YK) à F) et à R).
                                                                                3

     Par jugement du 27 juin 2012, le tribunal a constaté que F) avait rendu
compte de la gestion lui confiée le 20 mai 2005 et a déclaré irrecevable la
demande d’YK) en condamnation de F) au paiement de l’astreinte de 1.850
€. L’expert R) a été commis aux fins d’évaluer le patrimoine immobilier de
la succession. Le tribunal a ordonné le partage et commis le notaire X) aux
fins de procéder aux opérations de partage, de liquidation et de licitation de
tous les biens mobiliers et immobiliers de la succession laissée par TK)
conformément à la motivation du jugement du 11 mai 2011 et dit que dans
le cadre de ces opérations le notaire devra

    - faire un inventaire des biens existants au moment du décès de TK),
décédé le 23 mai 2005, des dettes de la succession et des biens donnés,
    - déterminer la masse prévue à l’article 922 du code civil en évaluant les
biens existants, en déduisant les dettes de la succession et en évaluant les
biens fictivement réunis,
    - calculer sur base de la masse de calcul ainsi déterminée la quotité
disponible et la réserve légale de la succession de TK),
    - déterminer, le cas échéant, dans quelles proportions les libéralités
consenties par TK) ont dépassé la quotité disponible.

    Ce jugement a été signifié le 18 avril 2013 par YK) à F) et à R).

     Par jugement du 1er juillet 2015, le tribunal a dit qu’YK) a, en sa qualité
d’héritière réservataire, droit à la somme de 236.437 € dans la succession de
feu son père TK), qu’il n’y a pas lieu à réduction de la donation que feu TK)
a faite à F) le 20 mai 2005 à hauteur de 162.074 € et a ordonné au notaire
M) de distribuer le produit de 241.000 € résultant de la vente de l’immeuble
sis à ___________ de la façon suivante :

    - la somme de 236.437 € au profit d’YK),
    - le surplus, à savoir 4.563 € au profit de R).

    Toutes les parties ont été déboutées de leurs demandes en paiement
d’indemnités de procédure.

    Ce jugement a été signifié le 16 juillet 2015 par F) et R) à YK).

    Par exploit d’huissier de justice du 24 août 2015, YK) a régulièrement
interjeté appel contre ce jugement, demandant, par réformation, à la Cour de
dire principalement qu’elle a, en sa qualité d’héritière réservataire, droit à la
somme de 310.037,32 € dans la succession de feu son père TK), d’ordonner
au notaire M) de distribuer le produit de 241.000 € résultant de la vente de
l’immeuble sis à __________, à son profit, dire qu’il y a lieu à réduction de
la donation de 162.074,64 € que feu TK) a faite à F) le 20 mai 2005 à
                                                                                4

hauteur de 69.037,32 €, condamner F) à payer à YK) la somme de
69.037,32 € avec les intérêts légaux à partir du 3 décembre 2009, jour de
l’assignation, sinon du 1er juillet 2015, date du jugement dont appel sinon du
jour de l’appel, sinon de l’arrêt à intervenir, jusqu’à solde.

    En ordre subsidiaire, YK) demande la réduction de la donation de
162.074,64 € que feu TK) a faite à F) à 65.237,32 € et la condamnation de
F) au paiement de ladite somme, outre les intérêts, et en ordre encore plus
subsidiaire elle demande la réduction de cette donation à 30.337,32 € et la
condamnation de F) au paiement de ladite somme, outre les intérêts.

    En tout état de cause, elle demande à la Cour de dire que R) n’a droit à
aucune part dans la succession de feu TK), partant dire qu’elle ne peut
prétendre à une part sur le produit de l’adjudication du 21 mai 2014.

     YK) demande finalement la condamnation solidaire sinon in solidum
sinon de chacune pour sa part de F) et de R) au paiement d’une indemnité
de procédure de 6.000 € pour la première instance et de 3.000 € pour
l’instance d’appel.

    F) et R) ont soulevé l’irrecevabilité de l’appel sur le point concernant la
détermination de la valeur d’usufruit attribué à F) pour défaut de griefs dans
le chef d’YK), sinon elles demandent à la Cour de dire l’appel non fondé
sur ce point. Elles demandent le rejet de l’appel et elles interjettent
régulièrement appel incident en demandant, par réformation, à la Cour de
dire qu’il y a lieu d’attribuer, lors du partage, l’usufruit de la maison sise à
Belvaux et la somme de 162.074,64 € à F) et de dire qu’il y a lieu de
partager la somme récoltée lors de la licitation de nue-propriété de la
maison sise à ____ de la manière suivante :

    - 17% de la somme à R), soit 40.970 €,
    - le surplus à YK), soit 200.030 €,

    et de dire que ce partage vaut pour les intérêts perçus par le notaire
depuis la licitation en question. Elles demandent encore le paiement d’une
indemnité de procédure de 1.500 €.

    YK) conclut à l’irrecevabilité sinon au rejet de l’appel incident.

    Exposé du litige

    TK) était marié avec T) et de leur union est née YK). T) est décédée le
14 décembre 1994. Comme les époux K-T étaient mariés sous le régime de
                                                                                5

la communauté universelle, YK) n’est pas entrée en jouissance de l’héritage
de sa mère.

    TK) est décédé testat le 23 mai 2005, laissant comme unique héritière
réservataire sa fille YK).

    Il a institué comme légataires :

   - F) pour l’usufruit de sa maison d’habitation sise à _____, avec tous les
meubles meublants,
   - R), fille de F), pour « le reste de ma fortune pour autant que la loi le
permet ».

   Mise à part la maison en question, TK) était titulaire de plusieurs
comptes bancaires auprès de la banque DEXIA à savoir :

    - un compte à vue n° ______ clôturé le 21.09. 2006,
    - un compte titres n° ____ d’une valeur de 162.074,64 € (valeur au
31.12.2004),
    - un compte épargne Plus n° _________.

    Le compte titre a été clôturé le 20 mai 2005, soit trois jours avant le
décès de TK), et l’intégralité des titres ont été transférés sur le compte ____
dont le titulaire est F). Celle-ci était titulaire d’une procuration que TK) lui
avait consentie le 20 mai 2005.

    Le 3 décembre 2009, YK) a assigné en partage et liquidation de la
succession.

     Fille unique des époux K-T, elle se prévaut de l’article 913 du code
civil pour soutenir que les donations et legs ne peuvent pas excéder la
moitié des biens du disposant. Selon l’article 920 du même code, les
dispositions soit entre vifs, soit à cause de mort qui excédent la quotité
disponible, seraient réductibles à cette quotité lors de l’ouverture de la
succession.

    Or, le transfert du compte titres n° 02-136/0065 opéré le 20 mai 2005 au
profit de F) excèderait de loin la quotité disponible.

    Il y aurait dès lors lieu à rapport et à réduction.

    Elle reprochait de même à F) et à R) d’avoir détourné des sommes de la
succession, il y aurait donc recel successoral en leur chef de sorte qu’en
application de l’article 792 du code civil, elles ne pourraient prétendre à
aucune part dans les sommes recelées.
                                                                                6

    F) et R) contestaient l’ensemble des faits allégués par YK) et
notamment le fait d’avoir reçu un don dépassant la quotité disponible ou
d’avoir commis un détournement frauduleux.

    Dans un premier jugement du 11 mai 2011, le tribunal a rejeté le moyen
d’YK) tiré du recel successoral. Il a qualifié les trois transferts du compte
bancaire de TK) vers le compte bancaire de F) de don manuel et en tant que
tel rapportable à la masse successorale de sorte qu’il faudrait en tenir
compte dans les opérations de partage et il a ordonné à F) de rendre compte
de sa gestion des trois comptes bancaires de TK) spécifiés ci-dessus entre le
20 mai 2005 et le 23 mai 2005 ce que celle-ci a fait.

     Par jugement subséquent du 27 juin 2012, le tribunal a retenu qu’afin de
pouvoir déterminer si les libéralités dépassaient la quotité disponible, il y
avait tout d’abord lieu de déterminer la masse successorale. Il a commis un
expert aux fins d’évaluation du patrimoine immobilier de TK) et un notaire
aux fins de procéder aux opérations de partage, de liquidation et de
licitation de tous les biens mobiliers et immobiliers de la succession laissée
par TK).

    L’expert R) a évalué la valeur vénale de l’immeuble, sis ___ en 2005,
soit en l’année du décès de TK) et au moment de l’ouverture de la
succession à 457.812 € et à 697.759,20 € au moment où il a déposé son
rapport, soit au 31 décembre 2012.

    Le notaire K), commis aux fins de procéder aux opérations de partage, a
dressé un procès-verbal de difficultés le 22 juillet 2014.

    Il en résulte ce qui suit :

    Le 21 mai 2014, il a été procédé à la licitation de la nue-propriété de la
maison d’habitation sise à Belvaux, 10, Chemin Rouge pour le prix de
241.000 €.

    D’après les déclarations des parties, il n’y avait pas lieu de tenir compte
des biens mobiliers de la succession. La succession ne comprenait pas de
passif et l’unique actif était l’immeuble en question.

    Pour établir la masse successorale prévue à l’article 922 du code civil,
le notaire s’est basé sur le rapport d’expertise R) et il a retenu la valeur
vénale de l’immeuble en 2005, soit en arrondi 458.000 €. Il a rajouté à la
masse successorale le don manuel de 162.074 € qui avait été déclaré
rapportable par jugement du 11 mai 2011 et il a retenu que la succession de
TK) portait donc sur le montant total de 620.074 €.
                                                                                7

    Considérant que la réserve d’YK), enfant unique de TK), était de la
moitié, le notaire a retenu qu’il devait lui revenir la somme de 310.037 €
(620.074 :2).

    Il a proposé d’attribuer le prix de l’adjudication, à savoir 241.000 € à
YK) et que F) lui verse encore la somme de 69.037 € (241.000 + 69.037 =
310.037).

    F) a répondu qu’elle n’avait pas cet argent et a déclaré par après qu’elle
contestait l’évaluation faite par l’expert.

    Par courrier du 17 juillet 2014 le mandataire de F) a informé le notaire
que celle-ci refusait la proposition de partage au motif que la masse
successorale devait se déterminer en fonction de l’actif réalisé au jour du
partage de sorte qu’il faudrait tenir compte du produit de la vente et de la
valeur de l’usufruit.

     Dans son jugement du 1er juillet 2015, le tribunal a retenu que la valeur
de l’actif de la succession était la suivante :

     - 241.000 € au titre du produit de vente de la nue-propriété de la maison
sise à _____,
     - 162.074 € au titre du don manuel au profit de F), rapportable à la
masse,
     - la valeur de l’usufruit de la maison sise à ________.

     En application de l’article 30 de la loi du 23 décembre 1913 concernant
la révision de la législation qui régit les impôts dont le recouvrement est
attribué à l’administration de l’enregistrement et des domaines, il a fixé la
valeur de l’usufruit de F), compte tenu de son âge de 84 ans, à 1/10 soit à
69.800 € (698.000 soit la valeur vénale en arrondi de la maison au
31.12.2012 telle que retenue par l’expert R) divisée par 10).

    Selon les premiers juges, la succession de TK) s’élevait donc à 472.874
€ (69.800 + 162.074 + 241.000) de sorte que la part réservataire d’YK)
s’élevait à 236.437 € (472.874 : 2) et la quotité disponible au même
montant.

    Ils ont donc considéré que le don manuel de 162.074 € fait à F) ne
portait pas atteinte à la réserve et n’était de ce fait pas réductible et ils ont
ordonné au notaire de répartir le produit de vente de la nue-propriété de
l’immeuble, soit 241.000 € comme suit :
                                                                                8

    - 236.437 € à YK),
    - le surplus de 4.563 € à R).

   C’est cette dernière décision qui fait l’objet de l’appel porté devant la
Cour.

    La position des parties

    La position d’YK)

    YK) reproche aux premiers juges de ne pas avoir correctement procédé
à l’évaluation de la masse successorale en ayant évalué la masse
successorale au jour du partage en 2015 alors pourtant qu’il faudrait se
placer au jour de l’ouverture de la succession en 2005 pour établir la valeur
de la masse successorale.

    Selon les calculs opérés par YK), la valeur de la masse successorale au
jour de l’ouverture de la succession aurait été de 620.074,64 € composé de
la valeur du don manuel rapportable de 162.074,64 € et de la valeur de la
pleine propriété de 458.000 € de l’immeuble sis à ______ de sorte que sa
réserve héréditaire serait de 310.037, 32 € et non pas de 236.437 €.

    Elle reproche également aux premiers juges d’avoir évalué la valeur de
l’usufruit de F) à tort à 1/10ème de la valeur actuelle de la propriété en
application de la loi du 23 décembre 1913 qui pourtant ne serait plus
applicable depuis l’entrée en vigueur le 1er avril 2014 de la loi du 26 mars
2014.

    Si l’on retenait l’âge de F) au jour de l’ouverture de la succession en
2005, 74 ans, alors la valeur de l’usufruit aurait été de 3/10èmes de la
pleine propriété et si l’on retenait son âge au jour du partage en 2015, soit
84 ans, alors la valeur de l’usufruit serait de 2/10èmes.

    Ainsi, même à prendre en compte les valeurs et éléments connus au jour
du partage, les juges auraient dû retenir pour le moins que la réserve
héréditaire était de 306.237,32 € sinon de 271.337,32 €.

    Selon YK), l’application de la loi faite par les premiers juges aurait
tendance à récompenser l’héritier qui fait obstacle au partage de la
succession au détriment de celui qui n’est pourtant pas tenu de demeurer
dans l’indivision et qui a entrepris sans délai la demande en partage et qui,
malgré toutes ses démarches autorisées par la loi, se retrouve lésé en
exécutant simplement les prescriptions de la loi et du juge. A l’inverse,
l’héritier de parfaite mauvaise foi qui a repoussé le partage pendant 10 ans
                                                                                9

et qui a provoqué la diminution de la valeur des éléments de la masse, se
trouverait gratifié d’une valeur supplémentaire à sa part de la succession.

     La démarche suivie par la juridiction de première instance serait tout à
fait contraire à l’esprit du code civil sur la notion de partage en matière
d’indivision et plus généralement en matière de succession, pour ne pas
avoir préservé les intérêts de tous les héritiers et copartageants.

    La position de F) et de R)

    F) et R) opposent l’irrecevabilité de l’appel en ce qu’il critique la
fixation de la valeur de l’usufruit de F) à 1/10ème de la valeur de l’immeuble
en opposant le défaut d’intérêt pour absence de grief dans le chef d’YK)
alors que le tribunal, en fixant cette valeur à 1/10ème de la valeur de
l’immeuble, n’aurait fait que suivre la volonté du mandataire d’YK) qui,
dans ses conclusions notifiées le 16 janvier 2015, aurait lui-même fixé cette
valeur à 1/10ème.

     A supposer que l’appel soit recevable sur ce point, elles contestent qu’il
y ait lieu, pour la détermination de la valeur de l’usufruit, à application de
la loi du 26 mars 2014, alors que celle-ci n’était pas encore en vigueur au
moment de l’ouverture de la succession le 23 mai 2005. Il y aurait partant
lieu à application de la loi du 23 décembre 1913.

     Elles interjettent appel incident en ce que les premiers juges ont dit qu’il
fallait inclure le don manuel du 20 mai 2005 et la valeur de l’usufruit dans
la masse à partager.

     En ce qui concerne plus particulièrement l’usufruit, elles font valoir que
F) serait la seule à disposer d’un droit d’usufruit sur l’immeuble sis à
Belvaux de sorte que son droit d’usufruit ne ferait pas l’objet d’une
indivision et que par conséquent F) devrait se voir attribuer dans le partage
l’usufruit sur la maison sise à _____. Le partage ayant un effet déclaratif, F)
serait présumée usufruitière depuis l’ouverture de la succession. Par
ailleurs, le don manuel ne donnant pas lieu à réduction, il ne pourrait pas
être considéré comme faisant partie de la masse successorale à partager.

   Ainsi le partage devrait attribuer à F) l’usufruit de la maison et la
somme de 162.074,64 €.

    Au jour de l’ouverture de la succession, il ne serait resté plus que la
nue-propriété de la maison sise à _____ qui devait être partagée entre YK)
et R).
                                                                                10

     Selon la clé de réparation préconisée par F) et R), 17% de cette nue-
propriété devraient revenir à R), soit 40.970 € (17% de 241.000 €, prix de
licitation de la nue-propriété) le reste devant revenir à YK) à savoir 200.030
€.

    Appréciation

    Le litige soumis à la Cour

    La Cour retient en premier lieu que les jugements du 11 mai 2011 et 27
juin 2012 ont été signifiés et qu’aucune des parties n’y a interjeté appel de
sorte qu’ils sont actuellement coulés en force de chose jugée.

    Il en suit qu’il est définitivement acquis que ni F) ni R) ne se sont
rendues coupables de recel successoral.

    Il en suit encore qu’il est définitivement acquis que le montant de
162.074,64 € que F) a transféré, en vertu de la procuration dont elle
disposait sur les comptes de TK) sur ses propres comptes, constitue un don
manuel et qu’il est, en tant que tel, rapportable à la masse.

     Bien que la décision des premiers juges à ce sujet ne figure que dans la
motivation de leur jugement du 11 mai 2011 (page 7), la mission qu’ils ont
confiée au notaire dans le dispositif de leur jugement du 27 juin 2012
consistait à « déterminer la masse prévue à l’article 922 du code civil en
évaluant les biens existants, en déduisant les dettes et en évaluant les biens
fictivement réunis ». Par cette formule les juges ont, dans le dispositif de
leur jugement du 27 juin 2012, consacré leur décision contenue dans la
motivation de leur jugement 11 mai 2011 par rapport à la question de savoir
si le don manuel était rapportable ou non à la masse successorale.

    Cette décision ne prête d’ailleurs pas à critique alors que les premiers
juges n’ont fait qu’appliquer correctement les règles de l’article 922 alinéa 2
du code civil, sur lesquelles la Cour reviendra encore.

     La Cour n’est donc saisie que du seul appel contre le jugement du 1er
juillet 2015.

    Ce jugement est la suite du jugement du 27 juin 2012 qui avait, d’une
part, ordonné une expertise aux fins d’évaluer le patrimoine immobilier de
la succession et, d’autre part, ordonné le partage et commis le notaire K)
pour procéder aux opérations de partage, de liquidation et de licitation de
tous les biens mobiliers et immobiliers de la succession.
                                                                                11

      Les règles applicables

      Le litige oppose YK), fille unique de TK), à F) et à la fille de celle-ci,
R).

   Par testament olographe du 2 octobre 2000, TK) a disposé de ses biens
comme suit :

    « Ich vermache der Dame F) (…) die Nutzniessung meines zu ___
gelegen Wohnhauses, sowie sämtliche sich darin befindlichen Mobiliar.

     Den Rest meines beweglichen und unbeweglichen Vermögens vermache
ich, soweit mir das Gesetz erlaubt, der Dame R) (…)».

      Aux termes de l’article 913 du code civil :

    « Les libéralités, soit par actes entre vifs, soit par testament, ne
pourront excéder la moitié des biens du disposant, s’il ne laisse à son décès
qu’un enfant (…) ».

      Conformément audit texte, YK) a droit à la moitié de la succession.

      Aux termes de l’article 920 du code civil :

    « Les dispositions, soit entre vifs, soit à cause de mort, qui excèderont
la quotité disponible, seront réductibles à cette quotité lors de l’ouverture
de la succession ».

      Aux termes de l’article 922 du code civil :

    « La réduction se détermine en formant une masse de tous les biens
existants au décès du donateur ou testateur.

    On y réunit fictivement, après en avoir déduit les dettes, ceux dont il a
été disposé par donation entre vifs d’après leur état à l’époque de la
donation et leur valeur à l’ouverture de la succession. Si les biens ont été
aliénés, il est tenu compte de leur valeur à l’époque de l’aliénation et, s’il y
a eu subrogation de la valeur des nouveaux biens au jour de l’ouverture de
la succession.

    On calcule sur tous ces biens, eu égard à la qualité des héritiers qu’il
laisse, quelle est la quotité dont le défunt a pu disposer ».
                                                                                12

    La composition de la masse de calcul de la réserve et de la quotité
disponible

    L’opération comptable visée par l'article 922 du Code civil consiste
dans l'établissement de la masse de calcul de la quotité disponible et de la
réserve héréditaire.

    Il s’agit de déterminer la valeur globale du patrimoine transmis, de
manière à pouvoir ensuite chiffrer, par application du taux de la réserve et
de la quotité disponible, la valeur correspondant concrètement à chaque
fraction de la succession. En somme, l'opération consiste à fixer les bases
concrètes à partir desquelles l'existence éventuelle de dispositions
excessives pourra être déterminée.

     La marche à suivre pour calculer la réserve héréditaire est indiquée par
l'article 922 du Code civil qui décompose l'opération en trois phases.

    Aux termes de son premier alinéa :

    « La réduction se détermine en formant une masse de tous les biens
existant au décès du donateur ou testateur ».
    Pour qu'une chose figure parmi les biens existants sur lesquels se
calcule en partie la réserve héréditaire, il importe seulement qu'elle
appartienne au de cujus au moment de son décès, qu'elle ait une valeur
économique qui l'inscrive dans son patrimoine, et qu'elle soit transmissible à
cause de mort.

     Il en suit que les biens légués par le défunt dans son testament font
partie des biens existants, car ils remplissent les conditions qui viennent
d'être dites. Il n'est pas contestable en particulier que, dans la mesure où le
de cujus en était effectivement propriétaire, ils sont présents lors de son
décès, puisque le testament est l'acte par lequel on dispose de tout ou partie
de son patrimoine pour le temps où l'on ne sera plus (cf. Code civil art.
895). Du reste, la solution contraire ne permettrait pas à la réserve
héréditaire de remplir son rôle, puisque la réunion fictive des biens dont le
défunt a disposé à titre gratuit ne porte que sur les biens donnés entre vifs.
(cf. Code civil, article 922 alinéa 2).
    L'inclusion des biens légués dans les biens existants est ainsi postulée
par la logique même de l'institution.
    L’article 922 dispose ensuite dans son alinéa 2 :
                                                                                13

    « On y réunit fictivement après en avoir déduit les dettes, ceux dont il a
été disposé par donation entre vifs d’après leur état à l’époque de la
donation et leur valeur à l’ouverture de la succession ».

     Il découle du texte même que les biens donnés doivent être
comptabilisés dans la masse suivant la valeur qu'ils ont au jour de
l'ouverture de la succession d'après leur état au jour de la donation (C. civ.,
art. 922, al. 2).

    Il découle des dispositions de l’article 922 du code civil ci-avant
rappelées que la masse de calcul comprend tous les biens qui appartenaient
au de cujus à son décès, puisque la réserve et la quotité disponible sont les
deux fractions des successions auxquelles sont appelés des héritiers
réservataires. Mais la réserve héréditaire ayant pour but de protéger ses
bénéficiaires, non seulement contre les dispositions à cause de mort, mais
aussi contre les dispositions entre vifs quelle qu'en soit la date, le calcul
s'opère nécessairement sur une masse élargie qui comprend, outre les biens
existants dans le patrimoine successoral au décès du de cujus, l'ensemble
des biens qu'il a donnés de son vivant.

    Ainsi, lorsque le de cujus a disposé à titre gratuit et entre vifs d'une
partie de ses biens, la masse sur laquelle la réserve héréditaire se calcule par
application du taux légal est logiquement plus vaste que celle qui fait l'objet
de la transmission successorale proprement dite.

    Lorsque des dispositions à cause de mort ont été prises, elle est
également plus vaste, le cas échéant, que la masse partageable qui ne
comprend pas, contrairement à la masse de calcul, les biens légués à titre
particulier.

    La composition de la masse de calcul étant ainsi déterminée, encore
faut-il l’évaluer et c’est ici que les premiers juges se sont trompés en se
plaçant, pour déterminer la quotité disponible, au jour du partage et non pas
au jour de décès.
    Or, la masse de calcul est déterminée à l'ouverture de la succession,
tandis que la masse partageable doit être arrêtée au plus près du partage, au
jour dit de la jouissance divise (V. JCl. Civil Code, Art. 816 à 824 ou
Notarial Répertoire, V° Partage, fasc. 90).
    Cette date s’impose, à l’exclusion de celle du partage, car c’est au jour
du décès que les héritiers acquièrent leurs droits successoraux et c’est donc
à ce jour qu’il faut se placer pour évaluer ceux que la loi leur garantit contre
la volonté du de cujus (Michel Grimaldi, Droit civil, Succession, 6° édition,
N° 727).
                                                                                14

    En l’espèce, le seul bien existant est la maison, sise ________ avec la
particularité que TK) en a donné l’usufruit par disposition testamentaire à
F).

    En pareil cas, la masse de calcul, expression comptable du patrimoine
reconstitué, doit comprendre la valeur du bien en toute propriété, l’usufruit
étant fictivement réuni aux biens existants (Michel GRIMALDI, opus cité,
n° 735).

    Selon le rapport d’expertise Rock, non autrement contesté à cet égard,
la valeur de l’immeuble était de 457.812 € au moment du décès en 2005.

     En ce qui concerne les libéralités, l’alinéa 2 de l’article 922 du code
civil dispose qu’il est tenu compte de leur état à l’époque de la donation et
de leur valeur à l’ouverture de la succession.

    L’évaluation du don manuel ne pose en l’espèce pas de problème alors
que le transfert des 162.074 € n’a eu lieu que trois jours avant le décès.

    La masse de calcul est donc en l’espèce de 619.886 € (457.812 +
162.074 € ).

    En application de l’article 913 du code civil, la réserve héréditaire est en
l’espèce de 309.943 € (619.886 : 2).

    La masse partageable
    La Cour a retenu ci-avant que la masse partageable doit être arrêtée au
plus près du partage, au jour dit de la jouissance divise.

    Pour liquider l’actif, il faut d’abord fixer sa consistance, puis déterminer
sa valeur.
    On retrouve dans la masse partageable d’abord les biens laissés par le
défunt.

    En l’espèce, la nue-propriété de l’immeuble sis ________ a été aliénée
par licitation du 21 mai 2014 pour le prix de 241.000 €.
     Il est de principe que le bien vendu régulièrement est remplacé en vertu
de la subrogation réelle par la créance du prix (Michel GRIMALDI, opus
cité, N° 859).
    On retrouve ainsi dans la masse à partager le prix de l’adjudication de la
nue-propriété de 241.000 €.
                                                                                15

    Les biens légués par testament devant également être pris en
considération, il y a lieu à évaluation de l’usufruit de l’immeuble que TK) a
légué à F).

    Contrairement à ce que soutient F), l’appel d’YK) par rapport à
l’évaluation de l’usufruit faite par les premiers juges n’est pas irrecevable
pour défaut d’intérêt.
     F) reproche en effet à YK) de critiquer les premiers juges en ce qu’ils
ont évalué l’usufruit en se rapportant à la méthode de calcul prévue par
l’article 30 de la loi du 23 décembre 1913, alors que cette même YK) aurait
demandé aux juges de procéder de cette façon dans ses conclusions du 16
janvier 2015.
     Pour être admis à interjeter appel, la partie doit avoir un intérêt à
interjeter appel. Cet intérêt se caractérise par le fait que le jugement attaqué
préjudicie à ses intérêts. La question de savoir si la décision lèse ses droits
est appréciée uniquement par rapport au dispositif de la décision.
     Selon le dispositif du jugement du 1er juillet 2015, YK) s’est vu
attribuer 236.437 €. Dans son acte d’appel elle demande principalement le
montant de 310.037,32 €, subsidiairement le montant de 306. 237,32 € et en
ordre encore plus subsidiaire le montant de 271.337,32 €, partant chaque
fois davantage que les premiers juges lui ont alloué.

    Son appel est donc recevable et elle doit être admise, pour parvenir à
ses fins, à développer tous les moyens utiles, fussent-ils différents de ceux
développés en première instance.

    Ceci dit, la Cour retient que le juge, appelé à départager les parties, doit
appliquer à la situation qui lui est soumise la règle de droit appropriée et
n’est pas tenu de suivre une proposition faite par l’une des parties, fût-elle
acceptée par l’autre.

    La valeur de l’usufruit se détermine sur base de tables de mortalité en
tenant compte de l’âge de l’usufruitier. En effet, plus l’âge de celui-ci est
élevé, moins vaudra son usufruit, exprimé en une part de pleine propriété.
     Pour fixer la valeur de l’usufruit de F) à 69.800 €, les premiers juges se
sont référés à l’article 30 de la loi du 23 décembre 1913 concernant la
révision de la législation qui régit les impôts dont le recouvrement est
attribué à l’administration de l’enregistrement et des domaines qui dispose :

    « La valeur de la nue-propriété et de l'usufruit des biens meubles et
immeubles est déterminée, pour la liquidation et le paiement du droit
proportionnel, ainsi qu'il suit, à savoir:
    (…)
                                                                                16

    2° Pour les échanges et pour les transmissions entre vifs à titre gratuit
des mêmes biens, par une évaluation faite de la manière suivante:

    Si l'usufruitier a moins de vingt ans révolus, l'usufruit est estimé aux
7/10 et la nue-propriété aux 3/10 de la valeur de la propriété entière. Au-
dessus de cet âge, cette proportion est diminuée pour l'usufruit et
augmentée pour la nue-propriété de 1/10 par chaque période de dix ans,
sans fraction. A partir de soixante-dix ans révolus de l'âge de l'usufruitier,
la proportion est fixée à 1/10 pour l'usufruit et à 9/10 pour la nue-
propriété ».

    YK) soutient que les paramètres fixés dans la loi du 23 décembre 1913
pour évaluer l’usufruit ne sont plus adaptés à l’espérance de vie actuelle.
Avant même la nouvelle loi du 26 avril 2014 qui a changé les paramètres en
fixant la valeur de l’usufruit à 3/10 pour les personnes âgées entre 70 et 80
ans, à 2/10 pour celles âgées entre 80 et 90 ans et à 1/10 à partir de 90 ans
accomplis et au-delà, les juridictions luxembourgeoises, suivant en cela les
méthodes appliquées en France et en Belgique, se seraient écartées des
paramètres contenus dans la loi de 1913 pour adopter d’autres critères plus
adaptés à l’espérance de vie actuelle qui a fortement augmenté depuis 1913.

    La Cour retient en premier lieu que les paramètres tant de la loi de 1913
que de celle de 2014 ont été fixés en vue de la perception des droits
d’enregistrement.

     Si, en raison de leur nature fiscale, ils ne s’imposent donc pas à la Cour
dans la détermination de la valeur de l’usufruit dans une affaire de partage
qui oppose l’héritier réservataire aux autres héritiers, ils pourront toutefois
lui servir comme repères.

     La valeur d’un usufruit étant fixée compte tenu notamment de l’attente
de survie de l’usufruitier, il faut se rendre à l’évidence que la solution
retenue par les premiers juges qui s’est inspirée des paramètres fixés en
1913 sur base des tables de mortalité de l’époque, soit plus de 100 ans plus
tôt, n’est plus d’actualité, la durée de vie étant actuellement plus longue.

    En comparant les paramètres de la nouvelle loi de 2014, soit 3/10 pour
la catégorie d’âge comprise centre 70 et 80 ans, 2/10 pour celle comprise
entre 80 et 90 ans et 1/10 pour les 90 ans accomplis et au-delà, la Cour
constate que ceux-ci s’apparentent aux données de l’article 669 du code
général des impôts français (Journal officiel français du 18 septembre 1981)
auxquelles les juridictions luxembourgeoises se sont référées dans un passé
récent pour évaluer l’usufruit et qui sont les suivantes: 90% si l’usufruitier a
                                                                                17

moins de 21 ans, 40% s’il a moins de 71 ans, 30% s’il a moins de 81 ans et
20% au-delà de 81 ans.

    La durée de survie de l’usufruitier se calculant à la date de la conversion
de son usufruit qui se fait au moment du partage voire de la jouissance
divise, la Cour décide dès lors de fixer la valeur de l’usufruit à 20%, F), née
en 1931, étant actuellement âgée de 85 ans.

    La valeur de la pleine propriété de l’immeuble au moment le plus
proche du partage s’élevant, d’après les estimations de l’expert R) au 31
décembre 2012 à 697.759,20 €, la valeur de l’usufruit est de 139.551,84 €
(20% de 697.759,20).

    Figure finalement dans la masse partageable le don manuel rapportable
de 162.074 €.

    L’actif à partager est donc de 542.625,84 € (162.074 + 241.000 +
139.551,84).

    La Cour renvoie aux développements faits à propos de la détermination
de la masse de calcul et rappelle que la réserve d’YK) est de 309.943 €.

    Il y a partant lieu à réduction du don manuel qui a été fait à F) afin
qu’YK) soit remplie dans ses droits d’héritière réservataire, le montant de la
réduction étant de de 68.943 € (309.943 - 241.000).

    Le partage se fera dès lors comme suit :

    - pour YK) : 241.000 € + 68.943 € = 309.943 €
    - pour F) : elle est titulaire de l’usufruit évalué à 139.551,84 € et elle
pourra garder 93.131 € du don manuel ;
    - pour R) il ne reste plus rien, l’actif successoral étant entièrement
épuisé.

    Les indemnités de procédure

    Aucune des trois parties ne justifiant de l’iniquité requise par l’article
240 du NCPC, il y a lieu à rejet de leurs demandes en paiement d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

                             PAR CES MOTIFS :
                                                                                18

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit les appels principal et incident ;

    dit non fondé l’appel incident et fondé l’appel principal ;

    réformant :

    dit qu’YK), en sa qualité d’héritière réservataire, a droit à la somme de
309.943 € dans la succession de son père TK) ;

   dit qu’il y a lieu à réduction du don manuel que TK) a fait à F) le 20 mai
2005 et fixe le montant de la réduction à 68.943 € ;

    ordonne au notaire M) de verser le produit de la licitation de la nue-
propriété de l’immeuble sis ________, soit le montant de 241.000 €, à YK) ;

    condamne F) à payer à YK) la somme de 68.943 € avec les intérêts
légaux à partir de la demande en justice, 3 décembre 2009, jusqu’à solde ;

    dit non fondées les demandes des parties en paiement d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel ;

    condamne F) et R) in solidum aux frais et dépens des deux instances
avec distraction au profit de Maître Roy REDING, avocat constitué, selon
ses affirmations de droit.
"