text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-neuf décembre deux mille treize.

Numéro 39158 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

la société anonyme A LUXEMBOURG S.A., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Cathérine
NILLES de Luxembourg du 16 août 2012,

comparant par Maître Pierre FELTGEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à F-(…),

intimé aux fins du susdit exploit NILLES,

comparant par Maître Mourad SEBKI, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 19 septembre 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

B a été au service de la société anonyme A s.a. sur base d’un contrat à durée
déterminée du 7 février 2007 suivi d’un contrat à durée indéterminée du 7 avril
2007.

Le 9 décembre 2011 il a été licencié avec préavis débutant le 15 décembre 2011 et
prenant fin le 15 février 2012.

Dans sa lettre de motivation du 13 janvier 2012, la société A reprocha à B d’avoir
nonobstant sa qualité de « vendeur ménager », régulièrement vaqué à des
occupations personnelles dans le magasin, comme regarder un match de rugby,
naviguer sur internet ou lire un journal, délaissant la clientèle et ses collègues de
travail.

Par requête du 9 juillet 2012, B a fait convoquer son ancien employeur devant le
tribunal du travail de Luxembourg pour s’entendre indemniser du chef du
licenciement qu’il qualifia d’abusif pour les montants plus amplement décrits dans
la prédite requête.

Il contesta tant la précision que la réalité et le caractère sérieux du licenciement.

Il fit valoir que les motifs du licenciement tenant au fait qu’il se serait adonné à des
activités personnelles au lieu de servir la clientèle, seraient en réalité un exemple de
service à la clientèle, tel le fait de brancher la télévision sur un match de rugby, ce
qui intéresserait la clientèle. Ses recherches sur la borne internet se trouvant au
magasin auraient également eu pour but de renseigner la clientèle sur les données
technique d’un appareil électroménager, étant donné que les fiches techniques
disponibles en magasin seraient insuffisantes et qu’il serait dès lors nécessaire de
prendre des informations complémentaires disponibles sur internet. Enfin, pour ce
qui est de la lecture d’un journal, il s’agirait en réalité de pages publicitaires qu’il
aurait, en tant que vendeur consciencieux, consulté pour se renseigner sur les prix
des concurrents.

En ordre subsidiaire, B contesta la régularité du licenciement au motif que la
société A fait partie du groupe A employant au total plus de 150 employés.

                                            2
Par jugement du 9 juillet 2012, le tribunal du travail a dit que le licenciement du 9
décembre 2011 est abusif, a dit la demande du chef d’indemnité pour licenciement
irrégulier en la forme sans objet, a dit fondée la demande du chef d’indemnité pour
congés non pris pour un montant de 2.083,30 euros et a refixé l’affaire pour
continuation des débats en ce qui concerne la demande en indemnisation du chef du
licenciement abusif.

Pour statuer ainsi, le tribunal du travail a considéré que les quatre premiers motifs
manquaient de la précision requise par la loi et que le dernier grief du 6 décembre
2011 bien que précis n’était pas suffisamment sérieux pour justifier le licenciement
du requérant, de sorte qu’il serait à déclarer abusif.

Par exploit d’huissier du 16 août 2012, la société A a régulièrement interjeté appel
du jugement.

L’appelante conclut, par réformation, à entendre déclarer justifié le licenciement
avec préavis de B, à dire non fondée sa demande en indemnisation du chef de
licenciement abusif.

A l’appui de son appel, elle fait valoir que le fait du 24 septembre 2011, (B était en
train de regarder un match de rugby sur les écrans exposés au magasin et il se serait
révélé par la suite qu’il avait décidé de sa propre initiative de mettre en place la
chaîne ayant distribué le match sur les écrans de télévision du magasin et qu’il
avait menti à son supérieur en disant que le match avait été mis pour les clients),
celui du 29 octobre 2011 (B était en train de naviguer sur internet pendant 10
minutes sur un des postes informatiques exposés en magasin, alors que plusieurs
clients attendaient d’être pris en charge) et celui du 7 décembre 2011 (B était en
train de lire le journal Essentiel pendant ses heures de travail et non pas de
consulter la brochure publicitaire de l’enseigne Hifi International afin de s’informer
des prix de la concurrence) étaient suffisamment précis et sérieux pour justifier le
licenciement de B, l’employeur pouvant être admis à apporter, postérieurement à la
lettre de licenciement, des précisions complémentaires.

Selon l’appelante, ces trois incidents réunis sur une période très brève et après que
le salarié avait déjà reçu un avertissement, prouvent à suffisance son absence de
motivation, son désintérêt complet pour son travail, son manque de collaboration
vis-à-vis de ses collègues, ainsi que son manque de respect vis-à-vis de son
supérieur. Le comportement désinvolte de B aurait nui non seulement à l’image de
A mais également à l’ambiance de travail puisque ses collègues se plaignaient du
surplus de travail causé par son attitude.

En ordre subsidiaire, la société A offre de prouver par la voie testimoniale les faits
du 24 septembre 2011, 29 octobre 2011 et 7 décembre 2011.

                                          3
B conclut à la confirmation du jugement entrepris par adoption de ses motifs. Il
soutient que l’allégation de son employeur quant à son prétendu désintérêt est
d’ores et déjà contredite par ses gains successifs dans le cadre de différents
« challenges » organisés par le magasin. Son supérieur hiérarchique C aurait fait de
lui un souffre-douleur et il résulterait de l’attestation délivrée par celui-ci qu’il avait
l’idée bien établie de le licencier sous le premier prétexte.

Dans le cadre du licenciement avec préavis, la précision des motifs est exigée pour
permettre au salarié qui s’est vu résilier son contrat de connaître exactement le ou
les faits qui justifient le licenciement, pour pouvoir juger ainsi, en pleine
connaissance de cause de l’opportunité d’une action en justice et pour faire la
preuve de la fausseté ou de l’inanité des motifs.

Elle a également pour but d’empêcher l’auteur de la résiliation d’invoquer a
posteriori des motifs différents.

Dans sa lettre de motivation du 13 janvier 2012, la société A relève d’abord que
nonobstant l’avertissement qu’elle avait notifié à B le 28 janvier 2010 au sujet de
son comportement - alors qu’il avait été surpris en train d’utiliser internet à des fins
personnelles pendant ses heures personnelles -, elle n’a constaté aucune
amélioration dans son comportement.
 - Ainsi, le 24 septembre 2011, le requérant aurait été surpris par le directeur de
l’établissement, C, alors qu’il était en train de regarder un match de rugby diffusé
sur les écrans télévisés exposés en magasin au lieu de s’occuper des clients qui
attendaient des conseils. Sur instruction du directeur, le programme diffusé sur les
écrans aurait été changé.
- Le 27 septembre 2011, le directeur aurait rappelé à l’ensemble du personnel
l’interdiction formelle de vaquer à des occupations personnelles pendant les heures
de travail.
 - Le 29 octobre 2011, le responsable du rayon ameublement, D, aurait surpris le
requérant en train de naviguer sur divers sites internet sur le poste informatique
situé au rayon Micro, sans s’occuper des clients présents, tous ses collègues étant
occupés.
- Le 6 décembre 2011, le responsable du rayon, E, l’aurait surpris en train de lire
un journal pendant les heures de travail. Suite aux remarques de E concernant son
attitude non professionnelles, il se serait emporté en plein magasin et aurait
déclaré : « Puisque c’est comme ça, je dégage », se serait dirigé vers la sortie, puis
aurait de nouveau repris son travail. A la remarque de C, le requérant aurait
banalisé l’incident en prétextant que la lecture du journal est nécessaire et
instructive.

Il y a lieu d’abord de relever qu’en ce qui concerne le motif du 28 janvier 2010
d’avoir été averti par écrit pour avoir été surpris en train d’utiliser internet à des fins

                                            4
personnelles, c’est à bon droit que le tribunal du travail a retenu qu’outre
l’ancienneté de la prétendue faute, celle-ci manque de la précision requise par
l’article L.124-5 (2) du code du travail.

En ce qui concerne le fait allégué du 24 septembre 2011 d’avoir regardé un match
de rugby, c’est à bon escient et pour les motifs que la Cour adopte que le tribunal
du travail a considéré que celui-ci manquait de précision. En effet, ni la durée
pendant laquelle le salarié aurait regardé le match ni le nombre ou le nom des
clients en attente d’une prise en charge ne sont précisés.

Si l’article L.124-11 (3) alinéa 2 du code du travail autorise l’employeur à apporter
en cours d’instance des précisions complémentaires par rapport aux motifs énoncés,
il ne lui est cependant pas permis de suppléer à une absence de précision originaire
des motifs de la lettre de motivation, ni d’énoncer des motifs nouveaux.

Force est de constater que les précisions actuelles formulées par la société
employeuse et se basant sur des faits relatés dans une attestation délivrée par F
visent à suppléer à des lacunes de la lettre de motivation et tentent, en fait, de
réparer l’irrégularité de la lettre de motivation, de sorte qu’elles doivent être
rejetées.

C’est dès lors à bon droit que le tribunal a écarté ce motif.

En ce qui concerne le motif allégué du 29 octobre 2011 d’avoir navigué sur divers
sites internet sur le poste informatique installé à la porte d’entrée du magasin, sans
se préoccuper des clients présents autour de lui, la société A fait valoir que ce motif
était détaillé de façon claire et avec une précision telle que le salarié n’aurait pu se
méprendre sur le reproche, ce d’autant plus qu’il se serait déjà vu infliger un
avertissement le 28 janvier 2010, après avoir été surpris en train d’utiliser l’internet
à des fins personnelles sur son lieu de travail et pendant ses heures de travail.

Guiseppe B résiste au motif notamment en précisant que la consultation avait été
faite pour un besoin professionnel dans le but précis de renseigner des clients dont
il était en train de s’occuper, voire pour compléter des étiquetages techniques.

La société A conteste ces allégations. D’après la société employeuse, les
explications de B ne sauraient être admises, puisque l’ordinateur consulté était
destiné uniquement à un usage professionnel et que suite à une vérification opérée
le jour même sur l’ordinateur, il se serait avéré que l’historique des sites consultés
avait été effacé. Même à supposer que B eût effectivement consulté l’internet à des
fins professionnelles en vue d’établir une prétendue fiche technique, il n’en
demeurerait pas moins qu’il se serait pendant cette période totalement désintéressé
des clients attendant d’être pris en charge. Il appartiendrait en effet à un vendeur
professionnel d’établir les priorités entre l’établissement d’une fiche technique et la

                                           5
prise en charge de clients qui attendent. Ignorer pendant dix minutes la clientèle
constituerait dès lors une négligence grave.

La Cour constate, à l’instar des premiers juges, que même si l’ordinateur mis en
place par l’employeur à l’entrée du magasin était destiné uniquement à un usage
professionnel, la société employeuse ne fournit aucune précision quant aux sites
internet visités, quant aux clients qui attendaient les conseils de B et quant aux
collègues qui étaient occupés. Dans ces circonstances, il s’avère impossible de
vérifier s’il y a eu transgression de l’interdiction d’utiliser l’internet à des fins
personnelles, respectivement négligence grave dans la prise en charge de la
clientèle.

Il y a partant lieu de confirmer encore sur ce point le jugement entrepris.

En ce qui concerne le motif du 7 décembre 2011 d’avoir lu un journal pendant ses
heures de travail, la société A fait valoir qu’il résulte des attestations versées que B
avait lu le quotidien « L’Essentiel » et non pas une brochure publicitaire de
l’enseigne Hifi International comme il l’avait soutenu lors des plaidoiries en
première instance. En outre, la perte de contrôle qu’il avait manifestée lors de son
interpellation par le responsable du rayon en présence de clients serait inadmissible
et intolérable.

B de son côté fait valoir qu’il résulte de l’attestation testimoniale de G qu’il n’avait
pas consulté le quotidien « l’Essentiel », mais une brochure publicitaire de
l’enseigne concurrente Hifi International afin de s’informer des prix de la
concurrence. Le motif ne serait par ailleurs pas suffisamment sérieux pour justifier
le licenciement.

La Cour constate que les faits en relation avec la lecture par B du journal
« L’Essentiel » pendant ses heures de travail, seraient-ils même établis, ne sont pas
suffisamment graves pour justifier son licenciement.

Il résulte des développements qui précèdent et, sans qu’il n’y ait lieu de procéder à
une mesure d’instruction complémentaire, que c’est à bon droit que le tribunal du
travail a déclaré le licenciement abusif.

L’appel n’est dès lors pas fondé et il y a lieu de confirmer le jugement entrepris
dans toute sa forme et teneur.

La société A succombant dans son appel, sa demande en obtention d’une indemnité
de procédure n’est pas fondée.

B ne justifiant pas l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC, sa demande en
obtention d’une indemnité de procédure n’est pas non plus fondée.

                                           6
                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondée ;

partant confirme le jugement entrepris ;

dit non fondées les demandes respectives des parties sur base de l’article 240 du
NCPC ;

condamne la société anonyme A Luxembourg S.A. à tous les frais et dépens de
l’instance et en ordonne la distraction au profit de Me Mourad SEBKI qui la
demande affirmant en avoir fait l’avance.

                                           7
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                    Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-neuf décembre deux mille treize.

Numéro 38829 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilles HOFFMANN
d’Esch-sur-Alzette du 24 juillet 2012,

comparant par Maître Joao Nuno PEREIRA, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

1)la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Charles STEICHEN, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 30 avril 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Dans le cadre d’un procès du chef de résiliation abusive du contrat de travail intenté
contre son ancien employeur, la société B s.à r.l., A a demandé le paiement
d’arriérés de salaires du chef d’heures de travail supplémentaires prestées en
semaine et du chef d’heures de travail prestées les dimanches et les jours fériés
légaux.

Par jugement du 23 mars 2011, le tribunal du travail de Luxembourg a admis A à
prouver les prestations de ces heures de travail par témoins.

Statuant sur le résultat des mesures d’instruction, le tribunal a, par son jugement du
13 juin 2012, déclaré non fondée la demande en paiement au motif que A n’a pas
suffisamment établi qu’elle a effectué des heures de travail qui ne lui auraient pas
été payées ou qu’elle n’aurait pas récupéré par des journées de repos.

Par exploit d’huissier du 24 juillet 2012, A a relevé appel du jugement du 13 juin
2012 et réclame du chef d’heures de travail non rémunérées prestées d’octobre
2006 à juillet 2009 un montant de 20.465,59 € avec les intérêts légaux à partir du
13 octobre 2009.

L’appel, fait régulièrement, est recevable.

A se prévaut des dépositions des témoins C, D, E et F pour faire établir le bien-
fondé de sa demande.

                                          2
La société B s.à r.l. demande la confirmation du jugement entrepris.

Elle fait valoir que toutes les heures pour lesquelles paiement est réclamé n’ont pas
été prestées et que les heures prestées le dimanche matin et le matin des jours fériés
légaux ont été récupérées par une journée de repos en semaine.

Le témoignage de F recueilli lors de la contre-enquête est à écarter, le témoignage
n’étant pas suffisamment crédible au regard de l’attestation délivrée par G dans
laquelle elle a demandé pardon qu’elle ne s’est pas fait comprendre lors de
l’enquête et a expliqué qu’elle était intimidée et qu’elle ressentait un peu de crainte
parce que A l’a menacée la veille.

Pour étayer ses dépositions quant à l’horaire de travail de sa sœur A, C a déclaré
qu’elle a habité quelques maisons plus loin et qu’elle a vu sortir sa sœur le matin et
revenir le soir.

Même s’il est vrai que pendant la période de 2006 à 2009 elle n’a habité qu’à partir
du 10 janvier 2008 dans la même localité que sa sœur, cette circonstance n’est pas
de nature à faire écarter tout son témoignage pour manque de crédibilité.

Puisque les témoignages d’E, au service de la société B s.à r.l. du 1er décembre
2006 au 31 mars 2009, de D et de C, sœurs de A, concordent, la Cour considère
comme établi que A n’a pas travaillé le mercredi, jour de repos, qu’elle a travaillé
les lundis, mardis, jeudis et vendredis de 8.00 à 12.00 heures et de 14.00 à 19.00
heures et les samedis de 8.00 à 12.00 heures et de 14.00 à 18.00 heures.

A a donc travaillé en semaine quatre heures de plus que l’horaire normal de 40
heures par semaine.

La Cour admet également sur base des témoignages que A a travaillé les dimanches
de 8.30 à 12.00 heures et qu’à l’exception des 25 décembre et 1er janvier elle a
travaillé les autres jours fériés légaux de 8.30 à 12.00 heures (cf. en ce qui concerne
ce dernier horaire le témoignage de C).

La prestation d’heures de travail étant établie, il incombe à l’employeur de prouver
qu’il s’est libéré, soit en établissant qu’il a payé, soit en établissant que les heures
de travail ont été récupérées par du temps libre.

La société B s.à r.l. n’a pas versé de pièces prouvant qu’il y eu paiement.

Sa vague allégation, sans autre précisions, notamment quant aux conséquences
juridiques, que A ait prélevé de l’argent dans la caisse, reste, dès lors qu’elle n’est
pas prouvée, sans incidence sur la question de la libération de A.

                                           3
La société B s.à r.l. se réfère aux dépositions du témoin E pour dire que les heures
de travail ont été récupérées par du temps libre.

E a déposé que les jours de repos de la semaine servaient à récupérer le travail de
dimanche, « c’est-à-dire lorsque nous avons travaillé 3 ½ heures le dimanche, nous
avons eu droit à une journée entière de repos ». Elle a également déposé que « les
jours fériés travaillés ont été récupérés par des jours de repos. En tout cas pour
moi aucun problème ne se posait à ce niveau. A mon avis, Mme A récupérait
également en heures de travail des jours fériés au cours de journées de repos. Nous
étions dans la même situation.»

Elle a ajouté qu’elle « pense que l’employeur m’a payé les heures supplémentaires
que j’ai prestées ».

E extrapole à partir de sa propre situation et ses souvenirs ne doivent pas être très
précis dès lors qu’elle n’est même pas très affirmative en ce qui concerne le
paiement de ses propres heures supplémentaires prestées en semaine.

Puisque la durée normale hebdomadaire de travail est de 40 heures, il n’est que
normal que la journée de repos dont a bénéficié A lui a été accordée pour assurer
l’observation la semaine de travail de 40 heures.

Les dépositions d’E quant à la récupération n’emportent pas la conviction de la
Cour et il y a lieu d’en faire abstraction.

Comme la société B s.àr.l. n’a pas prouvé s’être libérée, elle doit payer à A les
heures de travail supplémentaires prestées en semaine et les heures de travail
prestées les dimanches et les jours fériés légaux.

La Cour ne disposant pas de tous les éléments d’appréciation nécessaires, il y a lieu
de recourir aux lumières d’un expert pour déterminer les montants devant revenir à
A.

Il y a lieu de mettre hors de cause l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, qui n’a pas de revendications à formuler.

                                         4
                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

dit que A a travaillé en semaines 4 heures supplémentaires, qu’elle a travaillé les
dimanches de 8.30 à 12.00 heures et qu’à l’exception du 25 décembre et 1er janvier
elle a travaillé les autres jours fériés légaux de 8.30 à 12.00 heures,

avant tout autre progrès en cause,

charge Maître Cathy ARENDT, avocat, 25C, boulevard Royal, L-2449
Luxembourg,

de la mission de déterminer, eu égard aux revendications de A formulées dans
l’acte d’appel pour la période d’octobre 2006 à juillet 2009 et eu égard aux 4 heures
supplémentaires travaillées en semaine et aux 3,5 heures travaillées les dimanches
et les jours fériés légaux, à l’exception des 25 décembre et 1er janvier, les montants
devant revenir à A de la part de la société B s.à r.l.,

ordonne à A de payer à l’expert la somme de 750 € au plus tard le 14 février 2014 à
titre de provision à faire valoir sur sa rémunération ou à un établissement de crédit à
convenir entre parties au litige, et d’en justifier au greffe de la Cour,

dit que l’expert devra déposer son rapport pour le 22 avril 2014,

charge Monsieur le président de chambre Carlo HEYARD du contrôle de
l’expertise ordonnée,

met hors de cause l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG et
condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel en tant que dirigé contre
l’ETAT et en ordonne la distraction au profit de Maître Georges PIERRET, avocat
qui la demande affirmant en avoir fait l’avance,

réserve le surplus.

                                          5
"


text:
N° 81 / 13.
du 19.12.2013.

Numéro 3260 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, dix-neuf décembre deux mille treize.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Lotty PRUSSEN, premier conseiller à la Cour d’appel,
Elisabeth WEYRICH, conseiller à la Cour d’appel,
Jean ENGELS, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                    Entre:

X.), demeurant à L-(…), (…), (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Claude WASSENICH, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,

                                     et:

Y.), demeurant à L-(…), (…), (…),

défendeur en cassation,

comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :
       Sur le rapport du conseiller Romain LUDOVICY et sur les conclusions du
premier avocat général Jeanne GUILLAUME ;

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 5 décembre 2012 sous le numéro 33013 du rôle
par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, première chambre, siégeant
en matière civile ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 15 avril 2013 par X.) à Y.), déposé au
greffe de la Cour le même jour ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 17 juin 2013 par Y.) à X.), déposé au
greffe de la Cour le même jour ;

       Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée :

       Attendu que l’arrêt attaqué du 5 décembre 2012 a été signifié à la
demanderesse en cassation le 12 février 2013, de sorte que le délai légal de deux
mois pour l’introduction du recours en cassation prévu à l’article 7 de la loi
modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation a expiré le
vendredi, 12 avril 2013 ;

       Que le mémoire du demandeur en cassation a été signifié et déposé au greffe
de la Cour le lundi, 15 avril 2013 ;

       Qu’il s’ensuit que le pourvoi en cassation est irrecevable pour être tardif ;

       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure :

        Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à charge du défendeur en cassation
l’entièreté des frais non compris dans les dépens ;

      Que la Cour de cassation fixe l’indemnité de procédure due par la
demanderesse en cassation à 1.500 € ;

                                Par ces motifs :

       déclare le pourvoi irrecevable ;

       condamne la demanderesse en cassation à payer au défendeur en cassation
une indemnité de procédure de 1.500 € ;

       la condamne aux dépens de l’instance en cassation avec distraction au profit
de Maître Pascal PEUVREL sur ses affirmations de droit.

                                          2
        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le Président Georges SANTER, en présence de Monsieur Jean ENGELS,
avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                       3
"


text:
N° 82 / 13.
du 19.12.2013.

Numéro 3238 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, dix-neuf décembre deux mille treize.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Gilbert HOFFMANN, premier conseiller à la Cour d’appel,
Nathalie JUNG, conseiller à la Cour d’appel,
Jean ENGELS, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                    Entre:

X.), demeurant à L-(…), (…), (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Sabrina MARTIN, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu,

                                     et:

Y.), demeurant à D-(…), (…),(…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître François TURK, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================

                       LA COUR DE CASSATION :
       Sur le rapport du président Georges SANTER et sur les conclusions de
l’avocat général Jean ENGELS ;

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 21 novembre 2012 sous le numéro 37290 du rôle
par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, septième chambre, siégeant
en matière civile ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 19 février 2013 par X.) à Y.), déposé
au greffe de la Cour le 20 février 2013 ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 7 mai 2013 par Y.) à X.), déposé au
greffe de la Cour le 10 mai 2013 ;

       Ecartant le nouveau mémoire et les pièces annexées, signifié le 24 octobre
2013 par X.) à Y.), déposé au greffe de la Cour le 28 octobre 2013, pour ne pas
répondre aux exigences de l’article 17, alinéa 2, de la loi modifiée du 18 février
1885 sur les pourvois et la procédure en cassation ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que, statuant sur une demande de Y.) contre
son ex-époux X.) en paiement d’un montant dont ce dernier lui serait redevable sur
base d’une reconnaissance de dette, le tribunal avait déclaré cette demande
partiellement fondée ; que saisie de l’appel de X.), la Cour a confirmé le jugement
entrepris ;

       Sur le premier moyen de cassation :

      tiré « de la violation, sinon de la mauvaise application, sinon de la
mauvaise interprétation de l'article 65 du Nouveau code de procédure civile.

       En ce que les juges d'appel ont soulevé un moyen, à savoir que la
<<reconnaissance de dette portant sur la somme de 40.000,00.-€ constitue la
récompense que doit l'époux, selon l'article 1433 du Code civil français, à l'époux
propriétaire pour avoir profité du bien propre>>, sans qu'aucune partie ne soulève
ce moyen et sans inviter les parties à prendre position sur ce moyen.

         Attendu qu'en soulevant d'office un moyen sans avoir au préalable invité les
parties litigantes à présenter leurs observations et débattre sur ce moyen, les juges
ont violé, sinon fait une mauvaise application, sinon une mauvaise interprétation de
l'article 65 du Nouveau Code de Procédure civile ;

       qu'il convient de rappeler que par jugement rendu en date du 31 août 2005
par le AMTSGERICHT (…), les parties X.)-Y.) ont divorcé par consentement
mutuel, en application de l'article 230, respectivement de l'article 232 du Code civil
français ;

                                        2
       qu'il convient également de préciser que la convention de divorce ne fait
nullement mention ni référence à l'écrit litigieux du 12 juin 2004 ;

       qu'ainsi, force est d'admettre que les juges d'appel ont statué <<extra
petita>> en qualifiant erronément l'écrit litigieux du 12 juin 2004 de récompense
sans que cette qualification n'ait été donnée ni par les parties en cause ni dans la
convention de divorce, et ont partant dénaturé les termes du litige ;

      qu'en statuant <<extra petita>>, la démarche des juges d'appel a consisté
à modifier l'élément juridique de la prétention, de sorte que les juges d'appel ont
commis, de ce fait, une sorte d'excès de pouvoir, en dénaturant la prétention ;

        qu'un arrêt de la première chambre civile française rendu en date du 1er
février 1978 (Bulletin civ., I, n° 43) rappelle le principe selon lequel <<les juges du
fond sont liés par les conclusions prises devant eux et ne peuvent modifier les
termes du litige dont ils sont saisis>> ;

         que partant, il échet de déclarer fondé le moyen de cassation tiré de la
violation, sinon de la mauvaise application, sinon de la mauvaise interprétation de
l'article 65 du Nouveau Code de Procédure Civile. »

        Attendu que, selon les énonciations du jugement de première instance, il a
été constaté par les premiers juges qu’il n’est pas contesté par la défenderesse en
cassation, demanderesse dans l’affaire au fond, que le prêt a servi à financer un bien
propre de celle-ci, mais qu’elle a fait valoir qu’en contrepartie de sa souscription au
prêt et du remboursement des mensualités y relatives, le demandeur en cassation,
défendeur dans l’affaire au fond, a habité l’immeuble acquis avec ces fonds avec la
défenderesse en cassation ;

        Attendu que de ces constatations des premiers juges non contestées en
instance d’appel, les juges d’appel ont pu, sans soulever d’office un moyen non
soumis au débat préalable des parties, déduire qu’« ainsi la reconnaissance de dette
portant sur le montant de 40.000.- € constitue la récompense que doit l’époux,
selon l’article 1433 du Code civil français, à l’époux propriétaire pour avoir
profité du bien propre » ;

       D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

      tiré « de la violation, sinon de la mauvaise application, sinon de la
mauvaise interprétation de l'article 1433 du Code civil français.

       En ce que les juges d'appel ont qualifié à tort le document litigieux du 12
juin 2004 de récompense que doit l'époux, considérant que la << reconnaissance
de dette portant sur la somme de 40.000,00.-€ constitue la récompense que doit
l'époux, selon l'article 1433 du Code civil français à l'époux propriétaire pour
avoir profité du bien propre >>.

                                        3
         Attendu qu'en considérant que << la communauté doit récompense à
l'époux propriétaire toutes les fois qu'elle a tiré profit de biens propres >> sur base
de l'écrit litigieux du 12 juin 2004, les juges d'appel ont violé, sinon fait une
mauvaise application sinon une mauvaise interprétation de l'article 1433 du Code
civil français ;

        qu'en effet, comme il a été précisé ci-avant les parties X.)-Y.) ont divorcé
par voie de consentement mutuel en application des articles 230 et 232 du Code
civil français, sans que la convention de divorce ne mentionne en aucune de ses
dispositions l'existence de l'écrit litigieux du 12 juin 2004 ;

       qu'en droit français, la convention doit prévoir les effets qui concernent les
époux :

       - Le sort des biens (la liquidation du régime matrimonial) : les époux vont
décider du partage de leurs biens dès lors qu'ils n'ont pas conclu de contrat de
mariage lors de la célébration de leur mariage.
       - Le règlement des dettes et le partage des comptes bancaires.
       - La conservation éventuelle du nom d'usage que porte l'un des époux.
       - L'attribution du logement de la famille : il s'agit de déterminer qui
conserve le logement et selon quelles conditions ;

        que ni la convention de divorce ni le jugement de divorce ne font état du
règlement des dettes des époux, ni de l'existence même de l'écrit litigieux du 12 juin
2004, et pour cause, il ne devait constituer qu'une simple écriture, pour venir en
aide à la dame Y.) dans l'octroi du crédit bancaire ;
        que si l'écrit litigieux du 12 juin 2004 avait été mentionné dans la
convention de divorce et qu'il était destiné à être exécuté, quod non, le sieur X.)
aurait sollicité, en contrepartie, une récompense dans le cadre de la convention de
divorce, en application de l'article 1437 du Code civil français, et ce alors qu'aux
termes dudit article << Toutes les fois qu'il est pris sur la communauté une somme,
soit pour acquitter les dettes ou charges personnelles à l'un des époux, telles que le
prix ou partie du prix d'un bien à lui propre ou le rachat des services fonciers, soit
pour le recouvrement, la conservation ou l'amélioration de ses biens personnels, et
généralement toutes les fois que l'un des deux époux a tiré un profit personnel des
biens de la communauté, il en doit la récompense >> ;
       qu'ainsi, force est d'admettre que les juges d'appel ont statué <<extra
petita>> en qualifiant erronément l'écrit litigieux du 12 juin 2004 de récompense
sans que cette qualification n'ait été donnée ni par les parties en cause ni dans la
convention de divorce, et ont, partant violé les dispositions de l'article 1433 du
Code civil français ;
      qu'il s'ensuit que le moyen de cassation tiré de la violation de l'article 1433
du Code civil français est manifestement fondé. »
       Mais attendu que l’interprétation de la loi étrangère ressortit au pouvoir
souverain du juge du fond et échappe dès lors au contrôle de la Cour de cassation ;
       D’où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;

       Sur le troisième moyen de cassation :

                                        4
       tiré « de la violation, sinon de la mauvaise application, sinon de la
mauvaise interprétation de l'article 89 de la Constitution, pour défaut de motivation
et pour défaut de réponse à un moyen présenté par la partie demanderesse en
cassation.

       En ce que l'arrêt attaqué n'a pas répondu au moyen invoqué par la partie
demanderesse en cassation dans son acte d'appel signifié en date du 1er mars
2011, repris dans les corps de conclusions ultérieures, concernant l'absence de
cause résultant tant du contrat de prêt du 18 décembre 2003 que de l'écrit litigieux
du 12 juin 2004, et plus particulièrement concernant l'atteinte à l'ordre public
luxembourgeois ;

         Attendu qu'aux termes de l'article 89 de la Constitution, tout arrêt doit être
motivé, que le défaut de répondre à un moyen équivaut à une absence de motivation
et que la Cour d'appel n'ayant pas répondu au moyen en question a donc violé
l'article 89 de la Constitution ;

      que le principe relatif à la motivation des jugements et des arrêts est
consacré par l'article 89 de la Constitution ;

         que << L'article 89 de la Constitution luxembourgeoise exige que le
jugement soit motivé. [ ...] Le contrôle de la motivation des décisions judiciaires est
exercé par la Cour de cassation. Un des moyens de cassation le plus fréquemment
invoqué par les requérants est celui tiré de l'absence de motivation, sinon de
l'insuffisance de motivation >> (Rapport luxembourgeois par Jean-Claude
WIWINIUS, premier conseiller à la Cour Supérieure de Justice) ;

         que l'applicabilité à toutes les juridictions de la règle de motivation est
justifiée par la considération que cette règle est inhérente à la fonction
juridictionnelle ;

         que << L'obligation de motivation est une exigence formelle. Le vœu de
l'article 89 est rempli quand le juge indique les motifs qui servent de base à sa
décision, alors même qu'ils sont inexacts ou mal fondés >> (Le Conseil d'Etat,
gardien de la Constitution et des droits et Libertés fondamentales, Luxembourg,
2006, p. 305) ;

         qu'en effet, en considérant qu'<< il n'y a pas lieu d'approfondir les
développements de l'appelant quant à l'absence de cause des engagements pris par
lui dans le cadre du prêt du 18 décembre 2003, respectivement dans le cadre de
l'écrit di 12 juin 2004 >>, sans rechercher si l'écrit litigieux du 12 juin 2004 avait
une cause licite ou non, et si les dispositions légales applicables n'étaient pas
contraires à l'ordre public luxembourgeois, équivaut à un défaut de motivation,
sinon à une motivation insuffisante ;

       qu'en statuant ainsi, les juges d'appel ont violé les dispositions de l'article
89 de la Constitution ;

       que partant, le moyen de cassation tiré de la violation de l'article 89 de la
Constitution est à déclarer fondé. »

                                        5
         Attendu qu’en disant qu’« ainsi la reconnaissance de dette portant sur le
montant de 40.000.- € constitue la récompense que doit l’époux, selon l’article
1433 du Code civil français, à l’époux propriétaire pour avoir profité du bien
propre », les juges d’appel ont constaté que le contrat de prêt du 18 décembre 2003
et la reconnaissance de dette du 12 juin 2004 ont une cause ;

       Qu’ainsi, ils ont pu, sans violer l’article 89 de la Constitution pour défaut de
motifs ou pour défaut de réponse à un moyen, dire que « partant, il n’y a pas lieu
d’approfondir les développements de l’appelant quant à l’absence de cause des
engagements pris par lui dans le cadre du prêt du 18 décembre 2003,
respectivement dans le cadre de l’écrit du 12 juin 2004 » ;

       D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le quatrième moyen de cassation :

      tiré « de la violation, sinon de la mauvaise application, sinon de la
mauvaise interprétation de l'article 1131 du Code civil.

       En ce que les juges d'appel ont considéré à tort que << l'engagement du 12
juin 2004 avait comme cause le remboursement du prêt contracté le 18 décembre
2003 >> pour en déduire que l'écrit litigieux du 12 juin 2004 a une cause et qu'il
produit en conséquence des effets ;

       qu'aux termes de l'article 1131 du Code civil, l'obligation sans cause, ou sur
une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ;

         qu'étant un élément essentiel dans la formation du contrat ou de
l'engagement de manière générale, les juges du fond auraient dû faire application
des dispositions légales luxembourgeoises lesquelles exigent l'existence d'une cause
licite, faute de quoi l'engagement est à déclarer nul ;

       qu'en statuant ainsi sans rechercher si les dispositions légales allemandes
pour autant qu'elles ne soumettent pas la notion de cause à la validité de
l'engagement, quod non, ne sont pas contraires à l'ordre public luxembourgeois, les
juges du fond ont violé les règles protectrices d'applicabilité de la loi du for saisi ;

        qu'il n'a jamais été contesté que le prêt de 75.000 euros consenti par
l'établissement de crédit (…) en date du 18 décembre 2003 ait servi exclusivement
à la dame Y.), alors que les fonds ont exclusivement servi à apurer la dette
bancaire de la dame Y.) auprès de la (…) suite à l'acquisition de son immeuble en
propre en 1994 ;

       qu'il ne peut être raisonnablement contesté que le sieur X.) n'a retiré aucun
avantage ni bénéfice du prêt du 18 décembre 2003 ;
       qu'en statuant ainsi, sans rechercher si l'écrit litigieux du 12 juin 2004 avait
une cause licite, les juges d'appel ont violé les dispositions de l'article 1131 du
Code civil ;

                                         6
       qu'il s'ensuit que le moyen de cassation tiré de la violation de l'article 1131
 du Code civil est fondé. »

        Mais attendu qu’il ne ressort d’aucun élément auquel la Cour de cassation
 peut avoir égard que le moyen d’une éventuelle illicéité de la cause ait été invoqué
 devant les juges du fond ;

        Que le moyen est dès lors irrecevable ;

          Attendu que dans la mesure où le moyen fait grief aux juges d’appel d’avoir
 statué sans rechercher si les dispositions légales allemandes, pour autant qu’elles ne
 soumettent pas la notion de cause à la validité de l’engagement, ne sont pas
 contraires à l’ordre public luxembourgeois, il résulte de la réponse au troisième
 moyen que les juges d’appel ont constaté que l’engagement souscrit par X.) dans
 l’écrit du 12 juin 2004 a une cause ;

         Que les juges d’appel n’avaient dès lors plus besoin de faire la recherche
 dont l’omission leur est reprochée par le demandeur en cassation ;

        Que sous cet aspect, le moyen n’est pas fondé ;

        Sur l’indemnité de procédure :

        Attendu que la demande de la défenderesse en cassation en obtention d’une
 indemnité de procédure est à rejeter, la condition d’inéquité n’étant pas remplie en
 l’espèce ;

                                Par ces motifs :

        rejette le pourvoi ;

        rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure ;

         condamne le demandeur en cassation aux dépens de l’instance en cassation
 et en ordonne la distraction au profit de Maître François TURK, avocat à la Cour,
 sur ses affirmations de droit.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Monsieur Jean ENGELS,
avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                         7
"


text:
- Arrêt commercial -

           Audience publique du dix-neuf décembre deux mille treize

Numéro 38235 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                   Entre

1) A.),

2) B.),

3) C.),

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg du 24 janvier 2012,

comparant par Maître André HARPES, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                     et

la BANQUE ET CAISSE D’EPARGNE DE L’ETAT, LUXEMBOURG,
établissement public autonome, établie et ayant son siège social à L-1930
Luxembourg, 1, Place de Metz, inscrite au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro B30775, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit FUNK,

comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour à Luxembourg.
                          LA COUR D' APPEL :

Par acte d’huissier du 16 octobre 2009, A.), B.) et C.) – ci-après les consorts
A.), B.) ET C.) – ont fait donner assignation à l’établissement public BANQUE
ET CAISSE D’EPARGNE DE L’ETAT – ci-après BCEE – à comparaître devant
le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour l’entendre condamner au paiement de la somme de
418.487,44 € outre les intérêts, ainsi qu’au paiement d’une indemnité de
procédure de 2.500 €.

Les demandeurs ont exposé :
que suite aux promesses tenues par un rapporteur rémunéré de la BCEE,
François PEUSCH, ils ont été accueillis dans les locaux de la BCEE par le
conseiller « private banking » Alain KIRT, qui leur a vivement recommandé
l’investissement dans les produits boursiers signés BCEE et l’utilisation d’un
levier à facteur trois moyennant un emprunt Lombard auprès de la BCEE ;
qu’ils avaient conscience d’être novices dans la course boursière, ce qui
constituait le motif de leur besoin d’assistance ayant débouché sur le contrat
de gestion-conseil avec mandat donné à la BCEE de gérer les avoirs sous
l’aval du client ;
qu’en utilisant tant des fonds propres des consorts A.), B.) ET C.) que des
fonds empruntés, la BCEE a entrepris des souscriptions de titres de la SICAV
LUXCASH EURO-A-CAP et de la SICAV LUX-EURO-STOCKS 1 CAP, les 8
septembre 2000, 25 septembre 2000 et 16 octobre 2000 ;
que depuis le 16 octobre 2000 jusqu’au 20 mars 2001 et au 27 juin 2001,
dates respectives des deux dénonciations successives du crédit Lombard, la
BCEE aurait ignoré ses obligations de conseil et d’initiative dans la gestion de
leur portefeuille ;
qu’ils ont dénoncé le contrat de gestion le 1er août 2001 ;
que suite aux baisses boursières du premier semestre 2001, à défaut de
réaction boursière de la BCEE, ils ont assumé une perte de 418.487,44 €,
partant la perte de leurs fonds familiaux initiaux.

Ils ont fait valoir que le dommage leur accru trouve sa cause exclusive dans
les faits fautifs de la BCEE. Ils lui reprochent de les avoir animés à la
technique à très haut risque du levier moyennant la signature d’un crédit
Lombard, d’avoir omis de prendre une initiative de gestion ou de réaction dans
le portefeuille A.), B.) ET C.) face à l’évolution boursière, de ne pas avoir suffi
à son obligation d’information et à son obligation de conseil.

La demande est basée sur la responsabilité contractuelle, notamment les
articles 1134 et suivants du code civil, subsidiairement sur l’article 1384,
alinéa 3 du code civil et plus subsidiairement sur les articles 1382 et 1383 du
code civil.

Par jugement du 13 juillet 2011, le tribunal a dit la demande non fondée.

                                      2
De cette décision, qui n’a pas fait l’objet d’une signification, les consorts A.),
B.) ET C.) ont régulièrement relevé appel par acte d’huissier du 24 janvier
2012. Ils demandent de la réformer et de faire droit à leurs revendications.

Ils reprochent au tribunal d’avoir qualifié chacun d’eux d’investisseur averti,
d’avoir qualifié François PEUSCH de consultant indépendant au service des
consorts A.), B.) ET C.) alors qu’il était un rapporteur d’affaires au service de
la BCEE, de ne pas avoir qualifié de faute contractuelle dans le chef du
banquier le fait par celui-ci d’avoir gardé le silence absolu et continu pendant
six mois en violation de l’obligation de gérer un portefeuille titres, d’avoir réfuté
l’existence d’un dommage dans leur chef.

Ils réitèrent les reproches formulés à l’égard de la BCEE en première instance.

Les appelants déclarent que la cause de leur préjudice n’est pas une perte en
bourse devenue réelle par la vente des titres, mais le rachat forcé du
portefeuille par des fonds propres venus en substitution du financement par
crédit Lombard ; l’objet de la demande en justice n’est donc nullement un
différentiel hypothétique en cotation en bourse d’un titre à la date de
l’assignation, mais l’indemnisation d’un appauvrissement réel de 416.526,70 €
subi dès le 24 juillet 2001.

Le fait de la BCEE d’avoir conseillé par son agent-rapporteur et par son
service private banking d’investir moyennant un effet de levier a causé une
augmentation du dommage de 79.000 € à 416.526,70 €. La BCEE devra en
toute hypothèse rester responsable de cette augmentation de la perte.

Les appelants déclarent avoir capitulé suite à une deuxième sommation de la
BCEE assortie de la menace d’une vente d’office des titres. La BCEE aurait
refixé unilatéralement et en sa faveur le taux de couverture des garanties à
fournir de 100% à 125% de son risque crédit. Le remboursement du crédit
Lombard ne saurait donc être qualifié de libre décision issue de la volonté des
consorts A.), B.) ET C.) .

La cause du remboursement du crédit Lombard aurait consisté dans l’acte
illégitime du 27 mars 2001 de la BCEE d’imposer unilatéralement aux consorts
A.), B.) ET C.) d’augmenter le taux de couverture du crédit Lombard de 100%
à 125% de garanties avec comme alternative le remboursement du crédit
Lombard avec menace de vente d’office du portefeuille titres.

L’article 4.2. du contrat d’ouverture du crédit Lombard (qui vaut clause de stop
loss) serait à annuler.

La BCEE aurait engagé les consorts A.), B.) ET C.) avant même d’avoir
constitué convenablement son dossier, ce en grave violation de ses propres
procédures internes imposant à toute opération la double condition préalable
de l’existence d’un dossier complet et d’un ordre signé par le client.

La BCEE resterait en défaut d’indiquer avec précision l’identité de la personne
qui aurait prétendument mis en garde les consorts A.), B.) ET C.) . Elle n’aurait

                                       3
pas prouvé avoir satisfait à son obligation d’information ; elle ne leur aurait pas
exposé le risque de voir absorber le capital à quadruple vitesse en cas de
baisse boursière, elle aurait passé sous silence la qualité d’agent-rapporteur
de François PEUSCH.

L’absence totale de conseil en gestion depuis septembre 2000 jusqu’au mois
de mars 2001, voire jusqu’en juillet 2001 serait constitutive d’une inexécution
fautive du contrat de gestion-conseil du 14 septembre 2000 dans le chef de la
BCEE qui serait restée, en période de pleine tourmente boursière, en défaut
de prendre la moindre initiative de restructuration de la composition du
portefeuille constitué exclusivement de produits BCEE.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement de première instance. Elle fait
plaider que les consorts A.), B.) ET C.) se sont présentés à la BCEE comme
ayant des compétences en matière économique et financière ; qu’ils étaient
accompagnés de François PEUSCH qui les avait initialement conseillés dans
leur stratégie d’investissement ; que cette stratégie était déjà arrêtée lorsque
les consorts A.), B.) ET C.) se sont rendus chez le conseiller de clientèle de la
BCEE, Alain KIRT : apporter 10.000.000 LUF (environ 250.000 €) de fonds
personnels, les investir dans des titres de la SICAV LUXCASH EURO-A-CAP
de manière à ce qu’ils puissent servir de gage lors de l’octroi d’un crédit
Lombard de trois fois la valeur des titres initialement mis en gage (30.000.000
LUF ou 750.000 €), et enfin investir les fonds empruntés dans des titres de la
SICAV d’actions LUX-EURO-STOCKS 1 qui serviraient par ailleurs de gage
additionnel dans le cadre du crédit Lombard ; que les consorts A.), B.) ET C.)
insistaient à mettre en œuvre cette stratégie ; que cette stratégie n’était pas
absurde, même si elle faisait naître certains risques ; que la BCEE a exécuté
son obligation de conseil en informant les consorts A.), B.) ET C.) des risques
de leur projet d’investissement ; que le 20 mars 2001, la valeur des dépôts-
titres étant insuffisante pour couvrir la ligne de crédit Lombard, une mise en
demeure formelle a été adressée aux consorts A.), B.) ET C.) , soit de faire un
apport de garanties supplémentaires, soit de rembourser la somme de 79.000
€ sur le crédit Lombard ; que les parties se mirent d’accord sur la solution
suivante : il fut mis fin à la ligne de crédit Lombard, les consorts A.), B.) ET C.)
versèrent des fonds additionnels et gardèrent les parts de la SICAV LUX-
EURO-STOCKS 1 dans un simple dépôt-titres dans la BCEE, la BCEE
consentit un geste commercial par voie de restitution de la somme de 600.000
LUF (environ 15.000 €) sur le taux d’intérêt du crédit Lombard ; que l’adoption
de cette solution commerciale fut suivie de la résiliation par les consorts A.),
B.) ET C.) du contrat de gestion-conseil avec la BCEE.

L’intimée fait valoir que les appelants ont gardé les titres LUX-EURO-STOCKS
1 dans leur portefeuille malgré une suggestion qui leur fut faite fin 2007 de les
vendre à ce moment-là ; qu’il ne saurait lui être reproché, eu égard à la baisse
des indices boursiers européens jusqu’en mars 2003, de ne pas avoir
conseillé la vente des titres. Sa responsabilité ne saurait être engagée.

En ordre subsidiaire, l’intimée conteste la relation causale entre ses
prétendues fautes commises lors de la gestion au cours du premier semestre
2001 et l’évolution de la valeur des avoirs postérieure à la notification par les

                                       4
consorts A.), B.) ET C.) le 1er août 2001 qu’ils s’occuperaient désormais eux-
mêmes de la gestion de leurs avoirs.

Le dommage des consorts A.), B.) ET C.) n’aurait pas été « consolidé » le 24
juillet 2011. En particulier, et contrairement à ce qu’ils soutiennent, le
remboursement (volontaire) de leur prêt par les consorts A.), B.) ET C.) ne
constitue pas un élément de leur dommage, et l’évolution des cours des
actions LUX-EURO-STOCKS 1, après ladite date, montre qu’à la fin de
l’année 2008, le dommage avait complètement disparu. Ce sont les consorts
A.), B.) ET C.) qui ont refusé, à la fin de l’année 2007, de vendre leurs actions
et d’effacer ainsi leur dommage.

A titre subsidiaire, les appelants demandent de nommer un expert avec la
mission de « calculer sur base des extraits de comptes et de la cotation en
bourse la différence entre les mises et coûts payés par les consorts A.), B.) ET
C.) et la valeur résiduelle de leur portefeuille sous l’empire du contrat de
gestion-conseil de la BCEE durant la période allant du 31 août 2000 au 24
juillet 2001. »

La charge de la preuve de la faute de la BCEE en relation causale avec le
préjudice invoqué incombe aux demandeurs.

Sur base des pièces versées au dossier, le tribunal a, à bon droit, retenu que
les demandeurs devaient, eu égard à leur formation, être au courant des
risques liés aux investissements boursiers et qu’ils devaient être conscients
qu’un investissement en bourse peut entraîner des pertes, que leur stratégie
d’investissement était définie avant la prise de contact avec la BCEE et qu’il
est établi par l’attestation testimoniale d’Alain KIRT qu’ils étaient parfaitement
en connaissance de cause des risques liés à cette stratégie. Alain KIRT a,
dans une attestation testimoniale du 9 novembre 2010, écrit : « Ils ont été
clairement informés des risques financiers et risques de pertes et ils
affirmaient être conscients des risques et conséquences qu’un tel
investissement boursier à effet de levier pourra engendrer. »

Le témoin KIRT a indiqué que les consorts A.), B.) ET C.) n’étaient
aucunement intéressés par d’autres produits bancaires leur présentés.

Dans une attestation testimoniale du 27 novembre 2012, il a précisé que lors
de la première entrevue, il a clairement informé et mis en garde les clients A.),
B.) ET C.) de tous les risques financiers et des risques de pertes que leur
stratégie choisie et recommandée par leur conseiller financier François
PEUSCH pourrait engendrer, voire leur faire subir des pertes de capital en cas
d’investissement boursier à effet de levier et il a répété que les consorts A.),
B.) ET C.) étaient parfaitement en connaissance de cause des risques liés à
leur stratégie sollicitée et appliquée.

La faute reprochée à la BCEE d’avoir manqué à son obligation d’information et
de conseil au moment de la conclusion du contrat laisse d’être établie et le fait
que la BCEE n’aurait pas informé les appelants de ce que François PEUSCH
était rapporteur d’affaires de la BCEE s’avère être sans incidence eu égard

                                      5
aux informations reçues de la BCEE par les consorts A.), B.) ET C.) quant à
la stratégie d’investissement envisagée.

Ainsi que le fait relever l’intimée, les consorts A.), B.) ET C.) n’établissent pas
en quoi la signature tardive de documents par eux invoquée leur aurait causé
un préjudice.

Quant au reproche fait à la BCEE d’une négligence, voire d’une omission
continue de son obligation de conseil pendant l’exécution du contrat de
gestion-conseil, les appelants ne contestent pas avoir reçu mensuellement
une évaluation de la valeur de leur portefeuille et, ainsi que le fait valoir
l’intimée, ni le conseil de vendre les titres, ni le conseil de remplacer ces titres
par un autre investissement en actions n’auraient, eu égard à la baisse des
indices boursiers, été indiqués.

Dans l’acte d’appel, les consorts A.), B.) ET C.) déclarent avoir été contraints
en date du 1er août 2001 de racheter le prêt Lombard en assumant à ce
moment-là une perte en valeur boursière de 351.101 € et des frais financiers
de 67.384,63 € ; que le dommage leur accru au moment de la résiliation du
contrat de gestion-conseil est réel et chiffrable par la comparaison de leur
mise initiale à laquelle il faudra ajouter la somme payée à titre de
remboursement du prêt dénoncé et les frais financiers facturés par la BCEE.

Dans un corps de conclusions notifié le 8 juin 2012, ils expliquent le préjudice
invoqué comme suit :

 « Mise inititiale :                                             395.000,00 €
 Commission dossier crédit :                                         2.962,50 €
 Intérêts au 31/12/2000 :                                          18.913,64 €
 Intérêts au 31/03/2001 :                                          20.438,31 €
 Intérêts au 30/06/2001 :                                          20.962,19 €
 Rachat forcé du crédit Lombard au 24/07/2001 :                1.166.814,42 €
                                                               --------------------
 Mise totale :                                                 1.621.965,01 €
                                                               --------------------
 Valeur du portefeuille au 27/06/2001 :                        1.205.438,31 €
 Perte subie et payée au 27/07/2001 :                            416.526,70 €

Cette perte de 416.526,70 €, réalisée sous l’empire du contrat de gestion-
conseil, est bien réelle, puisque apurée par les consorts KOPPES moyennant
des fonds propres A.), B.) ET C.) payés à la BCEE en date du 24 juillet 2001.
La Cour d’appel constatera donc la réalité de l’appauvrissement dans le chef
des consorts A.), B.) ET C.) qui, jusqu’au 24 juillet 2001, ont dû décaisser
sous l’empire du contrat de gestion-conseil BCEE la somme globale de
1.621.965,01 € pour se retrouver avec un portefeuille ne valant que
1.205.438,31 €.
Le remboursement du crédit du 24 juillet 2001 ne constitue rien d’autre qu’un
rachat forcé du dépôt titre financé par le crédit BCEE avec la réalisation d’une
perte sèche de 416.526,70 € causée par l’effet levier du crédit Lombard. »

                                       6
Les appelants font valoir que la cause de leur préjudice né le 24 juillet 2001
est le rachat forcé du portefeuille par des fonds propres venus en substitution
du financement par crédit Lombard BCEE.

Dans un corps de conclusions notifié le 31 décembre 2012, ils répètent qu’ils
« accusent non pas des "pertes provisoirement essuyées, en dents de scie",
alors que le dommage accru à leur patrimoine est bien réel pour avoir été
consommé par un décaissement matériel desservant remboursement forcé du
crédit Lombard en date du 24 juillet 2001. »

Le décaissement aurait consolidé définitivement le dommage dès le 24 juillet
2001.

Il résulte des pièces versées que par un courrier du 20 mars 2001, la BCEE a
informé les consorts A.), B.) ET C.) de ce que la valeur des dépôts-titres
nantis est devenue insuffisante pour couvrir la ligne de crédit Lombard et elle
leur a demandé de remédier à la situation pour le 23 mars 2001 au plus tard,
soit par un apport de nouvelles garanties supplémentaires pour le crédit, soit
par le remboursement du crédit.

Par la suite, la BCEE communique des évaluations de portefeuille aux
consorts A.), B.) ET C.) .

Le 27 juin 2001, la BCEE écrit aux consorts A.), B.) ET C.) :
« Nous venons de constater que la valeur de vos dépôts-titres numéros 03-
32439 et 03-32452 est devenue insuffisante pour couvrir votre ligne Crédit
Lombard de EUR 1.185.000 (actuellement utilisée à hauteur de EUR
1.205.438,31). En effet, lesdits dépôts-titres ne valent actuellement plus que
EUR 1.408.320. Ils ne couvrent donc le crédit qu’à hauteur de 116,8%.
Il en résulte que les critères de couverture, dont référence est faite dans
l’article 4.1. des Conditions Générales Régissant les Crédits Lombard, ne sont
plus respectés. En effet, une condition essentielle est que le crédit soit à tout
moment couvert par des dépôts représentant au moins 125% du montant du
crédit.
Par conséquent, nous sommes obligés de demander par la présente, soit de
faire un apport de garanties supplémentaires acceptables pour la BCEE pour
un montant minimal de EUR 100.000, soit de rembourser une somme de EUR
79.000 sur votre Crédit Lombard sous rubrique. A défaut d’apport
supplémentaire respectivement de remboursement jusqu’au 3 juillet 2001 au
plus tard, la Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat, Luxembourg fera usage de
son droit de réalisation des Actifs Nantis conformément à l’article 4.2. et 4.3.
des Conditions Générales Régissant les Crédits Lombard.
Par ailleurs nous tenons à vous informer d’ores et déjà qu’au cas où la valeur
desdits dépôts-titres tombe en dessous de 110% du crédit, le dépôt sera
vendu d’office par nos soins en vue du remboursement du crédit. »

Le 29 juin 2001, B.) répond :
« Nous avons convenu que nous n’allons pas réagir de suite, mais attendre
l’évolution du marché. Toutefois, au moment où la barre de couverture des
110% sera atteinte, les responsables de la BCEE se mettront en contact avec

                                     7
nous, afin de prévoir un éventuel apport complémentaire. Monsieur Germain
DONDELINGER va mettre Monsieur Alain KIRT, qui s’occupe de notre
dossier, au courant de la situation actuelle, qui lui toutefois nous tiendra au
courant des évolutions futures, afin de nous conseiller au mieux. »

Le 6 juillet 2001, la BCEE demande aux consorts A.), B.) ET C.) de la
contacter dans les meilleurs délais « en vue de la régularisation du
dépassement de votre ligne de crédit lombard qui est actuellement en
dépassement de EUR 41.400, respectivement en vue de la restitution de la
couverture de votre ligne de crédit lombard. (cf. notre courrier du 27 juin
dernier) »

L’échange de courriers entre les parties n’établit pas que le remboursement
du crédit Lombard dans son intégralité ait été imposé par la BCEE aux
consorts A.), B.) ET C.) .

Le tribunal a retenu à juste titre que les appelants sont « d’avis que la perte
aurait été rendue définitive par la demande de liquidation du crédit Lombard et
son remboursement subséquent. Ils estiment ainsi que le fait qu’ils aient
jusqu’à ce jour gardé leurs titres et l’évolution de ceux-ci au-delà du 1er août
2001 seraient absolument étrangers à la constitution et la valeur de leur perte
consolidée par le remboursement forcé du crédit Lombard.
Cette façon de voir n’est pas correcte.
La demande de la BCEE, faite en application des stipulations contractuelles
en rapport avec l’octroi du crédit Lombard, de faire un apport supplémentaire
de garanties n’a pas pu rendre le dommage définitif.
Les requérants, au lieu d’apporter des garanties supplémentaires en vue de
couvrir la ligne de crédit, ont, pour des raisons qui leur sont personnelles,
décidé de rembourser totalement le crédit par des fonds propres tout en
gardant leurs titres.
Cette décision de rembourser intégralement le crédit octroyé n’est cependant
de par elle-même pas constitutive d’une perte et en tout état de cause sans
relation causale avec un préjudice résultant d’une dépréciation du portefeuille
titres.
On ne saurait pas non plus faire abstraction dans l’appréciation d’un éventuel
dommage ni de l’évolution du cours des titres postérieurement au contrat de
gestion, ni des décisions ultérieures des requérants.
La décision de ne pas vendre les titres, malgré la suggestion leur faite en ce
sens, à un moment où la valeur de ceux-ci avait de nouveau atteint leur valeur
d’achat, a de toute façon rompu tout lien de causalité entre une éventuelle
faute antérieure de la BCEE et un éventuel préjudice.
Le préjudice allégué, dans la mesure où les demandeurs n’ont à ce jour
toujours pas vendu les titres en cause, reste d’ailleurs hypothétique, une
remontée des cours ne peut être exclue, les parties ne renseignent d’ailleurs
pas le tribunal sur la valeur actuelle des titres. »

La demande portant sur la garantie a été faite par la BCEE conformément à
l’article 4.2. des conditions générales régissant l’octroi d’un crédit Lombard
aux termes duquel :

                                     8
« Lorsque la BCEE estime qu’une diminution de la valeur des avoirs déposés
par le(s) crédité(s) s’est produite ou semble imminente, ou si la BCEE, pour
toute autre raison, devrait juger la valeur des avoirs déposés comme étant
devenue insuffisante pour couvrir le montant du crédit accordé respectivement
le montant du crédit utilisé, le(s) crédité(s) s’engage(nt), sur première
demande notifiée par lettre recommandée par la BCEE, soit à fournir une
garantie supplémentaire sous forme que la BCEE estimera appropriée, soit à
accepter une réduction du Crédit Lombard et à rembourser les montants
éventuellement exigés dans un délai qui ne dépassera pas quatre jours
francs. Si le(s) crédité(s) ne satisfait/satisfont pas à cette obligation endéans
les délais fixés, la BCEE aura le droit de réaliser immédiatement tout ou partie
des garanties accordées alors même que la créance ne serait pas encore
exigible. »

Le reproche tiré de ce que la BCEE aurait unilatéralement revu les conditions
de prêt n’est donc pas non plus fondé.

Compte tenu de ce que le crédit Lombard ne peut être dissocié de la valeur en
bourse des titres dans lesquels les appelants ont investi et de l’évolution de
cette valeur, de ce qu’une exigence de la part de la BCEE relative au
remboursement forcé de l’intégralité du crédit Lombard n’est pas établie, et en
considération de l’ensemble des développements qui précèdent, le jugement
entrepris est à confirmer.

Les appelants concluent à l’octroi d’une indemnité de procédure de 5.000 €.

Eu égard à la décision à intervenir, cette demande est à rejeter, une partie qui
succombe dans ses revendications ne pouvant pas prétendre au bénéfice des
dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                           P AR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement du 13 juillet 2011,

                                     9
dit la demande de A.), de B.) et de C.) présentée sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile non fondée,

en déboute,

condamne A.) , B.) et C.) aux frais et dépens de l’instance d’appel et en
ordonne la distraction au profit de Maître Patrick KINSCH, avocat constitué qui
la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Lex BRAUN.

                                    10
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du dix-neuf décembre deux mille treize

Numéro 38849 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                         Entre:

A.), demeurant à D-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 17 juillet 2012,

comparant par Maître Anne-Marie SCHMIT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée SOC.1), établie et ayant son siège social à
L-(…), représentée par ses gérants,

intimée aux fins du prédit acte ENGEL,

comparant par Maître Daniel CRAVATTE, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch.

                  --------------------------------------------------------

                               LA COUR D’APPEL:
Antécédents de procédure

Par requête déposée le 27 décembre 2011, A.) a fait convoquer la société à
responsabilité limitée SOC.1) devant le tribunal du travail de Luxembourg aux
fins de s’y entendre condamner à lui payer 15.274,39 € à titre d’arriérés de
salaire, d’heures supplémentaires et de frais de route, exposant à l’appui de sa
demande que durant la période de septembre 2008 à février 2011 il n’aurait pas
correctement touché sa rémunération, l’employeur ayant procédé à une
réduction de celle-ci et n’ayant ni respecté le barème des salaires de la
convention collective de travail pour le secteur des transports, ni procédé à
l’indexation du salaire, ni payé les heures supplémentaires, ni réglé les frais de
route. Il a demandé la nomination d’un expert avec la mission d’établir un
décompte des heures supplémentaires et de calculer la somme redue du chef
d’heures supplémentaires et de frais de route. Il a encore réclamé une
indemnité de procédure de 1.500 €.

Par jugement du 14 juin 2012, le tribunal du travail de Luxembourg a déclaré
irrecevable l’offre de preuve par expertise et non fondées les demandes de A.)
en paiement d’arriérés de salaire et l’a condamné aux frais de l’instance.

Par exploit d’huissier de justice du 17 juillet 2012, A.) a régulièrement interjeté
appel contre le jugement, demandant, par réformation, à la Cour de prononcer
la nullité de la réduction du salaire comme étant une modification unilatérale
d’une clause substantielle du contrat de travail en défaveur du salarié opérée
par l’employeur sans respecter les conditions prévues à l’article L.121-7. du
code du travail et de condamner la société SOC.1) à lui payer principalement
10.274,39 € sinon subsidiairement 5.727,58 € à titre d’arriérés de salaire ainsi
que 5.000 € à titre d’heures supplémentaires sinon tout autre montant à fixer
par la Cour. Il conclut à la nomination d’un expert aux fins d’établir un décompte
et de calculer la somme redue du chef d’heures supplémentaires et de frais de
route pour la période du premier janvier 2009 jusqu’au jour de l’acte d’appel et il
demande une indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel.

La société SOC.1) demande la confirmation du jugement.

Les faits et les prétentions des parties

Suivant contrat de travail à durée déterminée « zur Abdeckung saisonaler
Auftragspitzen » du 18 février 2008 devant expirer le 31 août 2008, A.) a été
engagé en qualité de chauffeur de camion par la société SOC.1) avec un
salaire mensuel brut de 2.016,58 €. Après l’échéance du terme, A.) a continué à
travailler pour la société SOC.1) en qualité de chauffeur sans qu’un nouveau
contrat de travail écrit n’ait été signé entre parties. Il n’a d’autre part travaillé
plus qu’une semaine sur deux et n’a plus touché qu’un salaire mensuel brut de
1.804 €.
Par lettre d’avocat du 19 août 2011, il a fait savoir à son employeur qu’il
considérait la relation de travail liant les parties comme contrat à durée
indéterminée.

                                       2
Il a d’autre part relevé qu’aux termes de l’article 5 du contrat de travail sa
rémunération brute mensuelle était de 2.016,58 €. Or, pendant la période de
septembre 2008 à février 2011 il n’aurait plus touché qu’un salaire mensuel brut
de 1.804 € au lieu de 2.016,58 €. Par ailleurs aucune indexation du salaire
n’aurait été faite durant cette même période et il a mis l’employeur en demeure
de payer la différence s’élevant à 9.222,94 €, en précisant que ce décompte ne
tiendrait pas compte d’éventuelles heures supplémentaires, de suppléments
pour travail les dimanches et jours fériés et de frais de route qu’il se réservait
de réclamer ultérieurement.

La société SOC.1) a contesté la demande en affirmant qu’à partir du mois de
septembre 2008, A.) aurait été engagé avec son consentement exprès à temps
partiel en qualité de « Schichtfahrer » et qu’il n’aurait plus travaillé qu’une
semaine sur deux. De ce fait il aurait été convenu entre parties que son salaire
ne serait plus calculé que sur un temps de travail de 36 heures par semaine soit
160 heures par mois. Elle a également contesté le calcul par rapport aux
indexations.

A.) soutient qu’en cas de reconduction tacite d’un contrat de travail à durée
déterminée, celui-ci se transformerait en contrat de travail à durée indéterminée
qui devrait être continué dans les mêmes conditions. Une modification de ce
contrat ne pourrait se faire que de commun accord et devrait être constatée par
un écrit. Une modification unilatérale ne serait possible qu’en respectant les
dispositions de l’article L. 121-7. du contrat de travail. Il conteste qu’il y ait eu un
quelconque accord entre parties. Comme l’employeur n’aurait pas respecté les
formalités de l’article L.121-7. du code du travail pour procéder à une réduction
de son salaire, la modification afférente serait nulle de sorte qu’il insiste sur le
paiement des arriérés de salaire correspondant à un temps plein de 173 heures
par mois.

Il reproche d’autre part à son employeur de ne pas avoir respecté le barème
des salaires de la convention collective de travail pour le secteur des transports,
de ne pas avoir indexé sa rémunération et de ne pas avoir rémunéré les heures
supplémentaires ni payé correctement les frais de route.

La qualification du contrat de travail

Le contrat de travail signé le 18 février 2008 entre parties stipulait qu’il était
conclu pour une durée déterminée et qu’il venait à échéance le 31 août 2008.

La société SOC.1) ne conteste pas que A.) est resté en ses services au-delà du
31 août 2008. Cela résulte par ailleurs d’une déclaration rectificative faite a
posteriori, le 9 mai 2012, par la société SOC.1) auprès du Centre Commun de
la Sécurité Sociale selon laquelle A.) était en ses services en qualité de
« Fernfahrer » du 1er septembre 2008 au 15 mai 2012.
L’article L.122-6. du code du travail dispose :

« Si la relation de travail se poursuit après l’échéance du terme du contrat à
durée déterminée, celui-ci devient un contrat à durée indéterminée. »

                                        3
Il y a partant lieu de requalifier le contrat de travail à durée déterminée conclu
entre parties en contrat de travail à durée indéterminée et cela avec effet au 18
février 2008.

La prescription

A.) réclame des arriérés de salaire pour la période comprise entre septembre
2008 et février 2011.

La société SOC.1) soulève la prescription de la demande pour autant qu’elle
concerne les salaires échus pendant la période comprise entre le mois d’août
2008 et le mois de décembre 2008.

Aux termes de l’article 2277 du code civil, les actions en paiement des
rémunérations de toute nature dues au salarié se prescrivent par trois ans.

La requête introductive d’instance ayant été déposée le 27 décembre 2011,
sont dès lors prescrits les salaires échus avant le 27 décembre 2008.

La demande en paiement d’arriérés de salaire du chef de modification
substantielle du contrat de travail en violation des conditions de l’article
L.121-7. du code du travail

Si la société SOC.1) ne conteste pas qu’à partir du mois de septembre 2008,
A.) n’a plus touché qu’un salaire mensuel brut de base de 1.804 € au lieu du
salaire mensuel brut de 2.016,58 € convenu dans le contrat de travail, elle
justifie cette réduction du salaire par une réduction corrélative du temps de
travail. Il aurait en effet été convenu entre parties qu’à partir du mois de
septembre 2008, A.) serait occupé en tant que « Schichtfahrer » de sorte qu’il
n’aurait plus travaillé qu’une semaine sur deux et la durée de travail rémunérée
aurait été ramenée à 160 heures par mois.

Sans contester qu’à partir du mois de septembre 2008, il a effectivement
travaillé en équipe avec diminution de son temps de travail, A.) conteste avoir
été d’accord avec une diminution de sa rémunération qui d’un point de vue
juridique serait à qualifier de modification substantielle du contrat de travail en
sa défaveur. Cette modification serait nulle faute par l’employeur d’avoir
respecté la procédure de l’article L. 121-7. du code du travail et il réclame un
montant de 10.274,39 € à titre d’arriérés de salaire.

Du fait de la requalification du contrat de travail en contrat de travail à durée
indéterminée ab initio, les parties se trouvaient liées postérieurement au 1er
septembre 2008 par les stipulations inscrites dans le contrat de travail du 18
février 2008.
Pour prouver l’accord entre parties par rapport aux modifications des conditions
de travail à partir du mois de septembre 2008, la société SOC.1) a formulé
l’offre de preuve suivante :

« Depuis septembre 2008 à février 2011 il a été convenu d’un commun accord
entre la société à responsabilité limitée SOC.1) Sàrl et A.) que ce dernier réduit

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son temps de travail et ne travaille plus qu’une semaine sur deux. Il a, par
ailleurs, été convenu que le salaire de A.) ne soit plus calculé que sur un temps
de travail de 36 heures par semaine, soit 160 heures par mois.

A.) était d’accord avec ces modalités et les a acceptées volontairement. »

Si les parties peuvent toujours, en cours d’exécution du contrat, modifier d’un
commun accord leur convention originaire et que ces modifications peuvent
même se faire en défaveur du salarié, du moment qu’elles sont acceptées par
ce dernier, l’employeur reste cependant, dans l’administration de la preuve des
accords modificatifs intervenus, soumis aux règles strictes inscrites à l’article
1341 du code civil relatif à la preuve littérale des actes juridiques, le contrat de
travail étant de nature civile dans le chef du salarié contre lequel il s’agit de
prouver.

C’est dès lors à juste titre que A.) oppose l’irrecevabilité de cette offre de preuve
au motif que toute modification des dispositions d’un contrat de travail écrit
devrait faire l’objet d’une modification écrite.

A.) base sa demande en paiement d’arriérés de salaire sur l’article L. 121-7. du
code du travail :

« Toute modification en défaveur du salarié portant sur une clause essentielle
du contrat de travail doit, sous peine de nullité, être notifiée au salarié dans les
formes et délais visés aux articles L.124-2. et L.124-3. et indiquer la date à
laquelle elle sort ses effets. Dans ce cas, le salarié peut demander à
l’employeur les motifs de la modification et l’employeur est tenu d’énoncer ces
motifs dans les formes et délai prévus à l’article L.124-5.

La modification immédiate pour motif grave doit être notifiée au salarié, sous
peine de nullité, dans les formes et délai prévus aux articles L.124-2. et L.124-
10.

La résiliation du contrat de travail découlant du refus du salarié d’accepter la
modification lui notifiée constitue un licenciement susceptible de recours
judiciaire visé à l’article L.124-11.
(…) »

La durée de travail et le niveau de la rémunération constituent des clauses
essentielles du contrat de travail et leur réduction constitue une modification en
défaveur du salarié.
Il est un fait que la société SOC.1) n’a en l’espèce pas respecté les formalités
de l’article L.121-7. du code du travail.

Il n’en reste pas moins que cette constatation à elle seule n’ouvre pas
automatiquement droit au paiement d’arriérés de salaire pour la période
concernée.

Le salaire constitue la prestation fournie par l’employeur en contrepartie du
travail accompli à son profit. Il correspond et correspond seulement à

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l’importance quantitative et qualitative des services fournis à l’employeur. Il
s’ensuit qu’aucun salaire n’est dû lorsque le travail n’a pas été accompli.

A.) ne conteste pas qu’à partir du 1er septembre 2008 il n’a travaillé plus qu’une
semaine sur deux.

Il n’a d’autre part ni prouvé ni offert en preuve que pendant le reste du temps il
se soit tenu à disposition de l’employeur, ni qu’il se soit présenté à son lieu de
travail pour exiger de l’employeur de le mettre en mesure de travailler à plein
temps tel que prévu dans le contrat de travail, ni que l’employeur l’ait dispensé
de travailler à plein temps avec maintien de la rémunération durant la dispense.

Le contrat de travail étant un contrat synallagmatique, il faut pour que le salaire
soit dû que la prestation de travail qui en est la cause juridique et la mesure, ait
été accomplie ou du moins que le salarié ait mis en demeure l’employeur de le
mettre en mesure de travailler, ce dernier ayant l’obligation de lui procurer le
travail convenu.

Aucune de ces conditions n’étant remplie en l’espèce, la demande de A.) en
paiement d’arriérés de salaire sur base d’une modification substantielle du
contrat de travail en sa défaveur en violation des conditions de l’article L.121-7.
du code du travail est à rejeter.

La demande en paiement d’arriérés de salaire du chef de non-respect du
barème des salaires de la convention collective

A.) reproche aux juges de première instance d’avoir rejeté purement et
simplement sa demande en paiement d’arriérés de salaire au motif qu’il aurait
accepté la réduction de son temps de travail et de son salaire sans toutefois
retenir que le salaire réduit payé ne correspondait pas au prorata du salaire dû
suivant les barèmes des salaires du personnel mobile fixés par la convention
collective de travail pour le secteur des transports. Selon les affirmations de A.),
il pourrait prétendre, pour 160 heures de travail par mois, à un salaire mensuel
brut de base de 1.996,74 €. L’employeur n’ayant payé qu’un salaire mensuel
brut de base de 1.804 €, il réclame au total de ce chef un montant de 5.727,58
€.

Tout en mentionnant cette demande dans l’exposé des moyens et des
prétentions des parties, le tribunal du travail n’y est plus revenu par la suite.
L’omission de statuer en première instance se répare en instance d’appel, la
Cour étant, par suite de l’effet dévolutif de l’appel, appelée à statuer sur le fond
et elle doit examiner tous les griefs que la partie appelante lui soumet.

La société SOC.1) n’a pas pris position par rapport à cette demande, ni en
première instance, ni en instance d’appel.

Bien que versant à la Cour le règlement grand-ducal du 3 août 2010 portant
déclaration d’obligation générale de la convention collective de travail pour le
secteur des transports et de la logistique qui contient en son article 31 les
barèmes des salaires du personnel mobile, A.) n’a fourni aucune explication ni

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pièce qui permettrait à la Cour de vérifier s’il pouvait prétendre en janvier 2009,
tel qu’il le mentionne dans son décompte, à un salaire mensuel brut de base de
1.996,74 €, le montant en tant que tel ne se retrouvant d’ailleurs dans aucune
des catégories visées par ledit article 31.

Il y a dès lors lieu à réouverture des débats pour permettre à A.) de fournir de
plus amples explications par rapport à cette demande, notamment par rapport à
la catégorie de conducteurs dont il relève, par rapport à son permis de conduire
et par rapport à l’ancienneté dont il se prévaut, ces éléments étant les critères
en fonction desquels l’article 31. de la convention collective détermine les
salaires.

Dans cette attente il convient de surseoir à statuer sur la demande en paiement
d’arriérés de salaire du chef de nonindexation respectivement indexation non
correcte, le montant de base du salaire devant être déterminé au préalable. Il y
a de même lieu de surseoir à statuer sur la demande en paiement d’heures
supplémentaires, un éventuel montant redû de ce chef devant également être
calculé en fonction du salaire brut de base. Dans la mesure où l’article 30.1. de
la convention collective détermine les frais de route en fonction des heures de
conduite, la demande en paiement des frais de route ne peut être toisée qu’une
fois établi le nombre total des heures de conduite de sorte qu’il y a pareillement
lieu de surseoir à statuer sur cette demande.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Astrid MAAS, premier
conseiller,

reçoit l’appel ;

dit que les salaires échus avant le 27 décembre 2008 sont prescrits ;

confirme le jugement en ce que la demande en paiement d’arriérés de salaire
du chef de modification substantielle du contrat de travail en violation de l’article
L.121-7. du code du travail a été rejetée ;

pour le surplus :

en ce qui concerne la demande en paiement d’arriérés de salaire du chef de
non-respect des barèmes des salaires du personnel mobile fixés dans la
convention collective ;

révoque l’ordonnance de clôture du 13 juin 2013 et rouvre les débats pour
permettre à A.) de justifier le montant de 1.996,74 € réclamé à titre de salaire
mensuel brut de base au vu de l’article 31 du règlement grand-ducal du 3 août
2010 portant déclaration d’obligation générale de la convention collective de
travail pour le secteur des transports et de la logistique, en précisant notamment

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la catégorie de conducteurs dont relève A.), la catégorie de son permis de
conduire et son ancienneté ;

sursoit à statuer sur les demandes en paiement d’arriérés de salaire du chef de
non-indexation respectivement indexation non correcte ainsi que sur la
demande en paiement d’heures supplémentaires et de frais de route ;

réserve tous autres droits des parties et les frais.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

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