text:
                                   Arrêt civil

         Audience publique du vingt-huit janvier deux mille quinze

Numéros 38703 et 39246 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Lotty PRUSSEN, premier conseiller,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                           I.

                                    Entre:

A, demeurant à L- (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Martine LISÉ d’Esch-
sur-Alzette du 31 mars 2010,

comparant par Maître Nicolas BANNASCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                          et:

B, demeurant à L- (…),

intimé aux fins du prédit exploit LISÉ,

comparant par Maître René WEBER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                          II.
                                      Entre:

B, demeurant à L (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick
MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg, en date du 25 avril 2012,

comparant par Maître René WEBER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                         et:

A, demeurant à L (…),

intimé aux fins du prédit exploit MULLER,

comparant par Maître Nicolas BANNASCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                            ---------------------------------

                        LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier du 28 novembre 2002, A a fait donner assignation à son
frère B à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour
voir ordonner la liquidation et le partage de la succession de leur père C,
décédé le 28 novembre 2001.

Par jugement du 6 juillet 2004, le tribunal a, notamment, ordonné l’inventaire, le
partage et la liquidation de cette succession, a reçu la demande
reconventionnelle d’B et a dit que A et B devaient rendre compte avec
exactitude à l’indivision successorale de toutes les opérations qu’ils avaient
faites sur les comptes du de cujus.

Par jugement du 2 mai 2006, le tribunal a condamné A et B à rendre compte de
leur gestion conformément au jugement du 6 juillet 2004.

Par jugement du 10 juillet 2007, le tribunal a donné acte à B et à A de leur
reddition de compte, et, avant tout autre progrès en cause, a ordonné une
expertise.

A la suite du dépôt du rapport d’expertise dressé le 26 mars 2009 par Maître
Evelyne Korn, le tribunal, par jugement du 19 janvier 2010, a dit, quant aux
demandes de A, qu’un virement du 19 décembre 2000 au profit d’B portant sur

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la somme de 6.575.640 LUF constituait une donation, éventuellement sujette à
réduction, et qu’un virement de 436.443 LUF au profit d’B constituait un don
manuel, sujet à rapport. Les autres demandes de A ont été rejetées. Par
ailleurs, le tribunal a dit qu’il y avait dispense tacite pour A de rendre compte et
il a, en conséquence, débouté B de sa demande reconventionnelle. Pour le
surplus, le tribunal a renvoyé l’affaire devant le notaire liquidateur. Ce jugement
a été signifié par B à A le 18 février 2010.

Par exploit du 31 mars 2010, A a interjeté appel contre ce jugement du 19
janvier 2010.

Par exploit du 25 avril 2012 B a également interjeté appel contre ce jugement.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, les deux rôles ont été
joints.

Par conclusions du 17 octobre 2012 et du 18 décembre 2012, A a, pour autant
que de besoin, interjeté appel incident contre le jugement rendu le 19 janvier
2010.

Par arrêt du 26 juin 2013, la Cour d’appel, statuant sur la seule recevabilité des
appels principal et incidents interjetés par A, a déclaré l’appel principal interjeté
le 31 décembre 2010 irrecevable pour tardiveté, a déclaré l’appel incident
interjeté par A dans ses conclusions du 17 octobre 2012 irrecevable, pour
autant qu’il visait la disposition du jugement du 19 janvier 2010 ayant dit que le
virement du 19 décembre 2000 de la somme de 6.575.640 LUF constituait une
donation, éventuellement sujette à réduction, et a dit les appels incidents de A
recevables pour le surplus.

Par arrêt du 20 mars 2014, la Cour de cassation a cassé cet arrêt, pour
violation de l’article 571, alinéa 3, du nouveau code de procédure civile, au
motif que la Cour d’appel avait déclaré l’appel incident irrecevable pour autant
qu’il avait visé une disposition du jugement que celui-ci avait déjà entreprise
par son appel principal déclaré irrecevable. Le pourvoi incident d’B dirigé
contre la disposition de l’arrêt d’appel qui avait déclaré l’appel incident
recevable pour le surplus, a été déclaré irrecevable pour être prématuré.
L’affaire a, ensuite, été renvoyée devant la présente chambre de la Cour
d’appel.

Quant à la recevabilité des appels incidents de A

Après l’arrêt de la Cour de cassation, B continue à conclure à l’irrecevabilité de
l’appel incident de A, pour autant qu’il porte sur tous les chefs du recours
autres que celui relatif au virement de 6.575.640 LUF, au motif que A avait
limité son appel principal – déclaré irrecevable pour tardiveté - à ce seul
problème et qu’il avait, partant, acquiescé à tous ces chefs de la demande. On
ne pourrait pas interjeter appel incident sur son propre appel principal. La
décision de la Cour de cassation n’aurait pas d’incidence sur ce volet de l’appel
incident.

A conclut à la recevabilité de son appel incident dans son intégralité. Il renvoie
aux dispositions de l’article 571 du nouveau code de procédure civile et à la
jurisprudence suivant laquelle une partie peut relever appel incident même si,
dans ses premières conclusions, elle a conclu, sans réserves, à la confirmation
pure et simple du jugement dont appel. L’appel incident serait, en l’espèce,

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    l’accessoire de l’appel principal d’B. L’acquiescement devrait résulter de faits
    ou d’actes qui révèleraient l’intention certaine de la partie de donner son
    adhésion au jugement. Par ailleurs, son appel principal limité, déclaré
    irrecevable pour tardiveté, serait réputé n’avoir jamais existé, de sorte qu’un
    éventuel acquiescement qui en serait résulté serait également réputé n’avoir
    jamais existé.

    Il suffit de noter, quant à ce moyen d’irrecevabilité, que, dans l’arrêt précité de
    la Cour d’appel du 26 juin 2013, la Cour a décidé que les appels incidents de A
    étaient recevables pour le surplus, c’est-à-dire pour tous les points qui n’étaient
    pas visés dans l’appel principal de A. Le pourvoi incident contre cette
    disposition de l’arrêt a été déclaré irrecevable pour être prématuré.

    La Cour actuellement saisie ne peut pas revenir sur cette décision.

    Il s’ensuit qu’il y a lieu d’écarter le moyen d’irrecevabilité de l’appel soulevé par
    B.

    Quant au fond

    Il résulte du dossier que le défunt disposait d’un compte d’épargne ouvert
    auprès de la BCEE, no 1521/7065-5, et d’un compte CCP no 9878-81.

    A avait seul procuration sur le compte auprès de la BCEE jusqu’au 18
    décembre 2000. Il avait, encore, jusqu’à cette même date, procuration sur le
    compte CCP en commun avec B, à savoir pouvoir unique de signature pour
    toute opération inférieure à 50.000 LUF et signature conjointe pour toute
    opération supérieure à 50.000 LUF. En date du 18 décembre 2000, C a
    révoqué les procurations antérieures et il a donné procuration à B sur ces
    comptes qu’il pouvait gérer sous sa seule signature.

    Actuellement, chacun des deux frères reproche à l’autre que la gestion qu’il a
    effectuée aurait été contraire à l’intérêt du père.

    Appel de A

    L’appelant A conclut à la condamnation d’B à rapporter à la masse
    successorale la somme totale de 193.424,05 euros. Il entreprend le jugement
    du 19 janvier 2010 sur différents points.

-   A critique le jugement entrepris, d’abord, pour avoir dit que le virement du 19
    décembre 2000, précité, de la somme de 6.575.640 LUF, effectué par B vers
    ses propres comptes, constituait une donation simple, dispensée de rapport. La
    formulation d’un acte du 18 décembre 2000, intitulé « Disposition » et signé par
    C, la veille du virement litigieux, ne permettrait pas, contrairement à l’avis du
    tribunal, d’établir une quelconque volonté libérale dans le chef de C. B aurait
    uniquement été autorisé à opérer des prélèvements sur ledit compte auprès de
    la BCEE pour couvrir les besoins de son père. Il s’agirait d’une simple
    procuration. De toute façon, si donation il y avait eu, elle serait nulle pour être
    contraire aux dispositions de l’article 931 du code civil. La preuve d’une
    donation simple ou d’un don manuel ne serait pas rapportée. Il n’y aurait pas
    non plus de preuve d’une dispense de rapport.

    B conclut à la confirmation de la décision entreprise, en ce qu’elle a débouté A
    de sa demande, le tribunal ayant à juste titre retenu que l’intention libérale avait

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    été prouvée. L’intention d’avantager B par rapport à son frère résulterait des
    termes de l’écrit en question.

    L’acte du 18 décembre 2000, qu’il s’agit d’interpréter, se lit comme suit :
    « Je soussigné C (…) autorise mon fils B (…) de disposer librement de toutes
    sommes de mon compte épargne auprès de la caisse d’Epargne no
    1521/7065-5 par procuration et de changer les dispositions de signature auprès
    de mon CCPL no 9878-81 d’engager ce compte par sa seule signature,
    annulant ainsi les dispositions antérieures (…). Ces dispositions sont prises
    (…) en compensation de services rendus et à rendre tant au niveau d’entretien
    de ma propriété à (…) que de mes soins personnels devenus intensifs et
    nécessaires ou pour tous autres besoins jusqu’à la fin de mes jours, par sa
    personne ou toutes autres personnes qu’il jugera nécessaire ».

    La Cour considère que les termes de cette « Disposition » ne permettent pas
    de retenir une intention libérale dans le chef du disposant C au profit d’B. Au
    contraire, le disposant y exprime sa volonté de donner une « procuration » - le
    terme y figure expressément - à son fils B. La procuration était destinée à
    « autoriser » B à opérer des prélèvements sur lesdits comptes afin - « en
    compensation » - de couvrir les besoins du père. La formulation « disposer
    librement » n’est pas suffisamment univoque pour qu’on puisse en déduire que
    les fonds se trouvant sur ces comptes soient donnés en cadeau à B. Par
    ailleurs, la seule mention manuscrite de C sur cet acte, à savoir le « bon pour
    pouvoir » porté sous sa signature, dénote également que l’acte n’est pas à
    considérer comme une donation mais comme un pouvoir, c’est-à-dire une
    procuration sur lesdits comptes bancaires.

    Par conséquent, la demande de A dirigée contre B à voir rapporter à la masse
    successorale la somme de 6.575.640 LUF (soit 162.803,66 euros) est, par
    réformation de la décision entreprise, à déclarer fondée.

    C’est, cependant, à juste titre que le tribunal a dit que le recel successoral dans
    le chef d’B n’est pas établi, l’élément matériel et intentionnel faisant défaut. En
    effet, le recel successoral consiste dans le fait pour un successible de cacher
    un bien dépendant de la succession afin de se l’approprier indûment et de
    frustrer ainsi les autres ayants droit. Cette hypothèse n’est pas donnée en
    l’espèce, ni pour le présent point, ni pour tous les autres points. Par
    conséquent, la sanction prévue à l’article 792 du code civil n’est pas applicable.

-   A critique le jugement entrepris, ensuite, pour avoir dit que le virement précité,
    du 25 septembre 2001, de la somme de 436.443 LUF, effectué par le père C
    vers un compte CCP d’B, relevait du don manuel. Il n’y aurait pas de preuve
    d’une intention libérale dans le chef du défunt. B aurait détenu lesdits fonds
    non en qualité de propriétaire, mais en qualité de mandataire. L’article 2279 du
    code civil serait inapplicable, la possession étant viciée.

    B conclut à la confirmation de la décision entreprise sur ce point également, le
    tribunal ayant, à juste titre, retenu que l’intention libérale avait été prouvée.

    Il convient de relever, d’emblée, que les développements de A tirés, comme
    dans le point précédent, de la « procuration » donnée par C à son fils B
    tombent à faux en ce qui concerne le présent point, étant donné que,
    contrairement au virement portant sur la somme de 6.575.640 LUF, le virement
    du 25 septembre 2001 portant sur 436.443 LUF a été signé par C lui-même.

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    Ensuite, en ce qui concerne les développements relatifs au don manuel et à
    l’intention libérale du donateur, la Cour considère que c’est à juste titre, par une
    motivation exempte de vices, que le tribunal a dit qu’un virement de fonds peut
    permettre d’accomplir un don manuel, que les dispositions de l’article 2279 du
    code civil sont applicables aux dons manuels par virement et qu’en l’espèce, A
    reste en défaut de rapporter la preuve de l’absence de don.

    C’est, dès lors, à bon droit que le tribunal a dit qu’au vu des éléments du
    dossier, l’allégation d’B qu’il s’est vu gratifier de la somme de 436.443 LUF par
    C est plausible et que, le don manuel étant rapportable, il y avait lieu d’en tenir
    compte dans les opérations de partage.

    Ce volet du jugement entrepris est, partant, à confirmer.

-   A critique le jugement entrepris, ensuite, pour avoir dit, quant à un virement du
    31 octobre 2000, de la somme de 150.000 LUF, au profit d’B, que la preuve de
    l’emploi de cette somme dans l’intérêt du père avait été rapportée. Le livre de
    caisse invoqué à cet égard ne saurait valoir preuve, ni la signature par C d’un
    avis de débit.

    B conclut à la confirmation de la décision entreprise en ce qu’elle a débouté A
    de cette demande, le tribunal ayant, à juste titre, retenu que l’emploi des fonds
    avait été établi. Il y a lieu de rappeler, à cet égard, qu’B avait expliqué, en
    première instance, que 100.000 LUF ont correspondu à des travaux et
    déplacements effectués par son père et que 50.000 LUF ont été remis au père
    pour faire face à ses dépenses courantes.

    Le tribunal a retenu que, l’avis de débit étant signé par C et portant la mention
    « caisse », les déclarations d’B se recoupaient avec les mentions figurant sur
    l’extrait lui-même ainsi que sur le livre de caisse tenu par ce dernier. Il en a
    déduit qu’B avait suffi à justifier de l’emploi de cette somme, de sorte qu’il n’y
    avait pas lieu à rapport.

    L’expert a noté, en ce qui concerne ce poste, que la copie du virement versée
    par la partie de Maître Weber était mal lisible et ne permettait pas d’établir si le
    virement avait été également signé par le père. B n’a pas non plus versé à la
    Cour de copie d’un virement signé par C. Il appartient, dès lors, à B d’établir
    l’emploi des fonds en question dont il a disposé. Tout comme l’expert, la Cour
    est obligée de constater qu’aucune pièce n’est versée par B pour justifier la
    réalité et le quantum desdits travaux, ni d’ailleurs toute autre dépense.

    Par conséquent, cette demande de A, portant sur 150.000 LUF, soit 3.713,80
    euros, dirigée contre B à voir rapporter à la masse successorale la somme en
    question est, par réformation de la décision entreprise, à déclarer fondée.

-   A critique le jugement entrepris, encore, pour avoir dit qu’un virement du 11
    septembre 2000 de la somme de 40.624 LUF, en paiement d’une facture
    incombant à C, effectué par B vers le compte d’une société D S.A., dont il est
    directeur, était justifié, alors qu’en réalité les travaux facturés ne seraient pas
    établis.

    B conclut à la confirmation de la décision entreprise, en ce qu’il a débouté A de
    cette demande, le tribunal ayant à juste titre retenu que l’emploi des fonds avait
    été établi.

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    La Cour constate, avec l’expert, que le virement de 40.624 LUF est relatif au
    paiement d’une facture établie par la S.A. D au nom de C le 30 août 2000 et
    qu’il ne peut, dès lors, être imputé à des fins personnelles d’B.

    C’est, dès lors, à juste titre que le tribunal a débouté A ce chef de sa demande.

-   A critique le jugement entrepris, encore, pour avoir dit qu’un virement du 28
    septembre 2000 de la somme de 50.000 LUF effectué par B concernait le
    remboursement d’une avance faite à son père, laquelle ne serait pas établie.

    B conclut à la confirmation de la décision entreprise, en ce qu’il a débouté A de
    cette demande, le tribunal ayant à juste titre retenu que l’emploi des fonds avait
    été établi.

    Le tribunal a rejeté ce chef de la demande de A en constatant que le virement
    de 50.000 LUF, daté du 28 septembre 2000, était expliqué par le
    remboursement d’une avance faite par B au de cujus, en l’absence de A, et,
    l’avance étant attestée par un retrait du compte privé d’B de la même somme.

    La Cour adopte cette motivation, le fait que le retrait, le 2 octobre 2000, du
    compte privé d’B était postérieur de quelques jours au virement n’étant pas
    pertinent à cet égard. Le rejet de la demande de A est, partant, à confirmer.

-   A critique le jugement entrepris, enfin, pour avoir dit qu’un virement du 27
    novembre 2001 de la somme de 500.000 LUF effectué par B concernait le
    paiement des frais funéraires, alors que l’emploi de ces fonds ne serait pas
    établi.

    B conclut à la confirmation de la décision entreprise en ce qu’elle a débouté A
    de cette demande, le tribunal ayant à juste titre retenu que l’emploi des fonds
    avait été établi.

    La Cour constate, d’emblée, que le tribunal a uniquement mentionné les frais
    en question dans l’énumération des reproches formulés par A devant l’expert,
    en retenant d’ailleurs la date du 27 novembre 2000 et non 2001. Pour le reste,
    le tribunal n’a plus mentionné ce débit, sauf à dire que les conclusions de
    l’expert n’étaient pas autrement contestées par les parties, ni énervées par les
    divers éléments du dossier.

    Auprès de l’expert, B avait indiqué que le montant en question avait été utilisé
    pour faire face aux frais de dernière maladie et funéraires renseignés par le
    livre de caisse.

    L’expert a constaté, concernant les prélèvements de 750.000 LUF (soit
    18.592,01 euros), dont fait partie le montant litigieux de 500.000 LUF effectués
    par B en 2001, le livre de caisse renseigne des dépenses documentées par
    pièces pour 18.620,38 euros.

    Il s’ensuit que ce chef de la demande a été écarté à juste titre par le tribunal.

    Appel d’B

    B critique le jugement entrepris, pour avoir dit qu’il y avait eu dispense tacite
    pour A de rendre compte et pour, en conséquence, avoir débouté B de sa
    demande reconventionnelle en paiement de 83.292,23 euros, correspondant

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au détournement par A de la somme de 70.000 LUF par mois pendant quatre
années (70.000 x 48 mois = 3.360.000 LUF). Une reddition des comptes serait
nécessaire au vœu de l’article 1993 du code civil. La procuration aurait été
retirée par le père à A quand il aurait constaté les irrégularités commises par
celui-ci, de sorte qu’on ne pourrait parler, en l’espèce, de dispense tacite de
rendre compte. Les explications de A à ce sujet sont contestées. Au contraire,
les manœuvres de A seraient constitutives d’un recel successoral.

A conclut à la confirmation de la décision entreprise en ce que le tribunal a
débouté B de ses demandes, le tribunal ayant à juste titre retenu que A avait
été tacitement dispensé de rapport, étant donné que la preuve de l’emploi des
fonds avait été établie, et en ce qu’il a dit que le recel successoral dans le chef
de A n’était pas établi.

La Cour constate que l’expert a noté, concernant ce point, qu’il ne pouvait être
établi si les chèques tirés par A sur le CCP de C pour un montant de 83.992
euros avaient servi aux seules dépenses personnelles de C.

L’expert a constaté que, pour les années 1997 à 2000, plusieurs chèques ont
été tirés par A sur le compte CCP, à savoir pour un montant total de 1.100.000
en 1997, de 980.000 (erreur de calcul de l’expert qui mentionne un total de
880.000 pour trois chèques de 800.000 + 90.000 + 90.000) en 1998, 620.000
euros en 1999 et 605.560 euros en 2000, soit un total de 3.305.560 LUF.

Devant l’expert, A avait indiqué que les montants débités par chèques sur le
CCP ne concernaient que des montants qu’il avait encaissés et remis en mains
propres et sans quittance à son père qui les avait dépensés à son profit
exclusif pour faire face aux dépenses de la vie courante. Il n’y aurait pas eu de
chèques établis pour des tiers. A aurait fait des achats de la vie courante pour
son père qui les lui aurait remboursé au fur et à mesure au moyen des fonds
prélevés sur le CCP sur base des justificatifs des dépenses.

A n’a fourni aucune pièce à l’expert permettant d’établir l’emploi des fonds
prélevés sur les comptes. Il a indiqué n’être plus en mesure de fournir des
justificatifs, alors qu’ils auraient disparu du domicile de son père à son décès.

Contrairement au tribunal, la Cour n’est pas d’avis qu’une dispense de rapport
résulte à suffisance du dossier.

Il convient de remarquer, tout d’abord, que l’obligation de rendre compte est
inhérente au mandat et elle incombe à tout mandataire. L’action en reddition de
compte a pour objet de contraindre le mandataire à faire le bilan de sa mission,
à fournir un compte-rendu, à informer le mandant du déroulement de sa
mission, et, de plus, rendre un compte au sens comptable du terme (cf.
Contrats civils et commerciaux, Collart Dutilleul, Delebecque, p.598).

Il est admis que le pouvoir de disposition sur les comptes du mandant
n’autorise le mandataire qu’à prélever les fonds, mais non pas à en disposer à
sa guise. Le mandataire qui a reçu une procuration sur les comptes du
mandant doit justifier de l’emploi dans l’intérêt du mandant des sommes
touchées en vertu de cette procuration.

Il s’ensuit, quant à la charge de la preuve à rapporter dans le cadre de l’article
1993 du code civil, qu’il appartient au mandant d’établir que le mandataire a
encaissé des sommes qu’il n’a pas portées au chapitre des recettes dans le

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cadre de la reddition des comptes. Ce n’est que si cette preuve a été
préalablement établie qu’il incombe au mandataire de se libérer en prouvant
que les sommes qu’il a encaissées et qu’il n’a pas portées au chapitre des
recettes, ont néanmoins été dépensées dans l’intérêt du mandant (cf. Cour de
cassation 9 décembre 2009, n° 56/09 et 9 décembre 2010, n° 61/10). Les
modes de preuve sont ceux du droit commun ; il est donc possible d’apporter
cette preuve par témoignages ou présomptions.

La loi n’a imposé aucune forme particulière pour la reddition de compte en
matière de mandat conventionnel.

Il suit des développements qui précèdent qu’il appartient à A, qui disposait, tel
qu’il a été mentionné ci-dessus, d’une procuration sur le compte CCP de son
père, et qui a, en vertu de cette procuration, fait lesdits prélèvements sur ce
compte et encaissé un montant de 3.305.560 LUF (soit 81.841 euros), de
produire des pièces à l’appui de ces comptes et de justifier de l'emploi, dans
l'intérêt de son père, des sommes touchées en vertu de cette procuration.

Il y a lieu de préciser que l’obligation de rendre compte existe depuis le début
du mandat, A ne saurait, dès lors, se retrancher derrière l’ancienneté du
mandat lui donné pour justifier l’absence de pièces quant aux dépenses
engagées pour le compte de son père.

Concernant l’impossibilité morale de rendre compte au vu des liens ayant uni A
à son père, il faut rappeler que l’obligation de rendre compte prévue à l’article
1993 du code civil est inhérente au mandat et qu’elle incombe à tout
mandataire, qu’il soit salarié ou à titre gratuit, légal, judiciaire ou privé, ami ou
parent du mandant ou étranger à sa famille, que le mandat soit exprès ou
tacite. L’existence de rapports étroits entre le mandant et le mandataire n’est
pas, à elle seule, constitutive d’une présomption de dispense de rapport. Il s’en
suit que les liens familiaux ayant lié en l’espèce le mandant et le mandataire
n’entraînent pas automatiquement une impossibilité morale pour ce dernier de
se procurer une preuve écrite des opérations effectuées dans le cadre du
mandat. Si une telle impossibilité morale peut éventuellement se concevoir
pour des montants modiques, destinés à couvrir les dépenses de la vie
courante du mandant, il en va autrement pour des montants plus importants,
comme en l’espèce.

Par ailleurs, A ne saurait se prévaloir de la réception des extraits bancaires par
son père pour affirmer que celui-ci aurait agréé les opérations qu’il a effectuées
à partir de ses comptes, étant donné, d’une part, qu’il n’établit pas que le
défunt a effectivement eu connaissance de ces extraits et que, d’autre part, il
faut retenir que, même si la reddition des comptes n’est soumise à aucune
forme, elle ne saurait en principe résulter de la simple remise des extraits de
compte aux mandataires, ces extraits n’étant pas de nature à justifier
l’utilisation des fonds, notamment en cas de prélèvements d’espèces sur les
comptes sur lesquels des procurations ont été données.

Cela étant dit, il ne faut, cependant, pas perdre de vue qu’il n’est pas contesté
que, durant la période concernée, A a effectivement remis des sommes,
provenant de ce compte CCP, à son père pour permettre à celui-ci de faire
face aux dépenses de la vie courante, étant entendu que les dépenses plus
importantes ont été réglées par virement direct au créancier.

                                       9
Au regard des éléments d’appréciation dont elle dispose, à savoir l’âge avancé
de C qui avait dépassé les 90 ans au moment de son décès, le montant de la
rente mensuelle (+- 100.000 LUF) que C touchait et l’absence de frais de
logement ou autres frais importants, la Cour considère que le montant mensuel
des dépenses d’entretien de la vie courante du défunt, telles les dépenses de
vêtements, de soins divers de sa personne, ainsi que les frais de loisirs (
argent de poche, cadeaux, etc), peut être fixé à la somme de 35.000 LUF par
mois pour la période concernée, à savoir les années 1997 à 2000.

A justifie, partant, à titre de dépenses dans l’intérêt de son père un montant
total de 35.000 x 48 mois = 1.680.000 LUF.

Compte tenu, d’un côté, du montant total des retraits de 3.305.560 LUF et, d’un
autre côté, des dépenses prouvées dans l’intérêt du défunt de 1.680.000LUF,
A reste en défaut de justifier le montant de ( 3.305.560 LUF - 1.680.000 =
)1.625.560 LUF, soit 40.426,60 euros.

A est, dès lors, par réformation du jugement entrepris, à condamner à rapporter
à la succession de feu C la somme de 40.426,60 euros.

Pour les mêmes motifs que ceux développés ci-avant, il y a lieu de constater
que le recel successoral dans le chef de A n’est pas établi.

Les deux parties sollicitent encore l’allocation d’une indemnité de procédure, B
la réclamant pour les deux instances.

Faute par les deux parties de justifier en quoi il serait inéquitable de laisser à
leur charge tout ou partie des frais dépensés non compris dans les dépens,
leurs demandes en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel sont à rejeter.

                      P A R      C E S      M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare les appels incidents recevables ;

réformant,

condamne B à rapporter à la succession de feu C le montant de 162.803,66 +
3.713,80 = 166.517,46 euros, avec les intérêts légaux à partir du jour de la
demande en justice, 28 novembre 2002, jusqu’à solde ;

condamne A à rapporter à la succession de feu C la somme de 40.426,60
euros, avec les intérêts légaux à partir du jour de sa demande en justice, 21
février 2003, jusqu’à solde ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

déboute les deux parties de leurs demandes respectives en obtention d’une
indemnité de procédure ;

                                     10
fait masse des frais et les impose pour moitié à chacune des parties, avec
distraction au profit de Maître René WEBER et Maître Nicolas BANNASCH qui
la demandent, affirmant en avoir fait l’avance.

                                 11
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil no 36/2015         ( XVIIe chambre )

Audience publique du mercredi vingt-huit janvier deux mille quinze.

Numéro 157911 du rôle

Composition:

Yola SCHMIT, vice-présidente,
Tessie LINSTER, juge,
Caroline ENGEL, juge,
Guy BAUR, greffier assumé.

Entre

la société de droit luxembourgeois SOC1.) S.A., représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions, établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick MULLER,
en remplacement de Frank SCHAAL, huissier de justice de Luxembourg du 11 octobre
2013,

comparant par Maître Lionel NOGUERA, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

     1) l’État du Grand-Duché de Luxembourg, représenté par le Ministre d’État dont les
        bureaux sont établis, 4, rue de la Congrégation à Luxembourg, L-1352
        Luxembourg,
     2) l’Administration des Contributions Directes, représentée par son directeur
        actuellement en fonction, dont les bureaux sont établis à 45, boulevard Roosevelt
        à Luxembourg, L-2982 Luxembourg,
     3) M. Le Receveur, Préposé du Bureau de Recettes des Contributions de
        Luxembourg, ayant ses bureaux à Luxembourg, 18, rue du Fort Wedell, L-2982
        Luxembourg,

défendeurs aux fins du prédit exploit MULLER,

                                            1
comparant par Maître Jean KAUFFMAN, avocat, demeurant à Luxembourg.

_______________________________________________________________

                               Le Tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du 26 novembre 2014.

Entendu le rapport fait en application de l’article 226 du Nouveau Code de procédure
civile.

Entendu la société anonyme de droit luxembourgeois SOC1.) S.A. par l’organe de Maître
Lionel NOGUERA, avocat constitué.

Entendu l’État du Grand-Duché de Luxembourg, l’Administration des Contributions
Directes et M. Le Receveur, Préposé du Bureau de Recettes des Contributions de
Luxembourg par l’organe de Maître Jean KAUFFMAN, avocat constitué.

Faits :
Le litige a trait au recouvrement d’une créance fiscale de l’Etat finlandais à hauteur de
2.703.427,12.-euros redue par A.) du chef d’impôts finlandais en vertu d’un instrument
uniformisé permettant le recouvrement des créances entrant dans le champ d’application
de la Directive du Conseil n°2010/24/UE.

Procédure :
Par exploit du 11 octobre 2013 la SOC1.) S.A., ci-après la société, a fait donner
assignation à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, ci-après l’Etat, à
l’Administration des Contributions Directes et à Monsieur le Receveur, Préposé du
Bureau de Recette des Contributions de Luxembourg, à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg pour voir mettre à néant la sommation à tiers détenteur
du 4 octobre 2013 et s’entendre condamner solidairement, sinon in solidum, aux frais et
dépens de l’instance.

En effet, en date du 4 octobre 2013 une sommation à tiers détenteur portant sur un
montant de 2.703.427,12.- € a été adressée à la société par le préposé du bureau de
recette des contributions de Luxembourg, montant que la requérante détiendrait pour
compte de A.).

La SOC1.) S.A., ci-après la société, s’oppose par acte d’huissier de justice du 11 octobre
2013 à cette sommation à tiers détenteur, au motif que les avoirs de A.) font déjà l’objet
d’une saisie pénale suite à une ordonnance du juge d’instruction Doris WOLTZ du 25
octobre 2002 et d’une perquisition au siège de la requérante, de sorte que la procédure
d’assistance au recouvrement suivie par les autorités finlandaise et luxembourgeoise se

                                            2
trouvent en conflit avec la saisie pénale du juge d’instruction Doris WOLTZ laquelle porte
sur le même objet.

Elle déclare que les autorités finlandaises ont déjà tenté d’exécuter une décision
finlandaise de confiscation et de restitution, mais que cette tentative fut rejetée par un
courrier du Procureur d’Etat du 22 juin 2012, au motif que « l’exécution d’une décision
étrangère de confiscation ou de restitution n’est possible que dans le cadre d’une
procédure dite d’exéquatur prévue aux articles 659 et suivants du code d’instruction
criminelle ».

A titre principale elle soutient dès lors que tant que les autorités finlandaises n’ont pas
procédé par la voie pénale, la saisie pénale empêche la requérante de se dessaisir des
avoirs de A.), de sorte que la sommation à tiers détenteur du 4 octobre 2013 serait nulle,
sinon non avenue et ne saurait être exécutée.

A titre subsidiaire elle estime que la sommation à tiers détenteur du 4 octobre 2013 serait
inopérante sur le plan fiscal sur base d’une part, de l’article 8 de la loi du 27 novembre
1933 concernant le recouvrement des contributions directes (tel qu’explicité par la
Circulaire L.G.-P. n° 2 du 16 avril 1948) qui limite l’effet de la sommation à tiers détenteur
aux seuls deniers, spécifiant que celle-ci ne peut avoir pour effet de provoquer une
cession de valeurs mobilières ; or les avoirs de A.) auprès de la requérante sont des titres,
à l’exclusion de tout avoir en numéraire. D’autre part, elle serait inopérante sur base de
la doctrine fiscale qui justifie la sommation à tiers détenteur par la seule existence d’un
privilège en faveur du Trésor, lequel ne s’étend pas aux impôts étrangers pour lesquels
l’assistance au recouvrement est accordée (sur base de l’article 27,2. de la Convention
entre le Luxembourg et la Finlande tendant à éviter les doubles impositions en matière
d’impôts sur le revenu et sur la fortune du 1er mars 1982, telle que modifiée.)

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, l’Administration des Contributions
Directes et Monsieur le Receveur, Préposé du Bureau de Recette des Contributions de
LUXEMBOURG, ci-après les parties défenderesses, résistent à l’opposition à sommation
à tiers détenteur du 4 octobre 2013 au motif qu’au stade actuel de la procédure aucune
mesure de coercition ou de contrainte n’a été adressée à la partie requérante en tant que
partie tierce saisie dans le cadre de la saisie-arrêt civile notifiée à la requérante en date
du 9 janvier 2014, suivie d’une dénonciation à A.) en date du 15 janvier 2014 et d’une
contre-dénonciation à la requérante en date du 20 janvier 2014. Aucune assignation en
déclaration affirmative n’a en effet été lancée à l’encontre de SOC1.) S.A.

Les parties défenderesses estiment dès lors que le litige est monté de toutes pièces par
la requérante qui prend la défense du débiteur, qui prend l’initiative du litige et qui fait
valoir des moyens de défense réservés au débiteur de la créance.

Elles estiment dès lors que la présente procédure est inutile et superflue, voire même à
la limite du vexatoire.

Motifs de la décision :

                                              3
La demande est recevable pour avoir été introduite dans les forme et délai de la loi.

Les défendeurs, l’ETAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG et Monsieur le
Receveur, ont invoqué le défaut de qualité du tiers détenteur pour introduire une
procédure d’opposition contre la sommation, alors que même si la procédure de
sommation à tiers détenteur équivaut à une saisie-arrêt validée, le tiers saisi, qui
évidemment devrait « conserver » les fonds saisis, n’aurait pas encore de déclaration
affirmative ou négative à faire, alors que le créancier saisissant ne l’aurait pas encore
demandé.

La loi du 27 novembre 1933 concernant le recouvrement des contributions directes prévoit
en son article 8 la procédure de la sommation à tiers détenteur. Il est admis que la
sommation à tiers détenteur équivaut à un jugement de validation de saisie-arrêt passé
en force de chose jugée. Du fait de cette sommation, la partie saisissable sort en principe
du patrimoine du débiteur saisi pour devenir la propriété exclusive de l’administration des
contributions directes laquelle est en principe fondée à en demander l’attribution à son
profit avant toute distribution. En effet, « tout comme en matière de saisie-arrêt de droit
commun [la sommation à tiers détenteur] entraîne, d’après la jurisprudence, transport-
cession de la créance saisie auprès du tiers saisi dans le patrimoine du saisissant, la
simple demande adressée par le Trésor au tiers détenteur des deniers […] fait sortir ces
deniers du patrimoine du [tiers-saisi] et en fait la propriété exclusive du Trésor » (Olinger,
Faillite et impôts directs, Etudes fiscales n°22/23, 1967 § 106).

Il a été décidé que la sommation à tiers détenteur, « relevant de la procédure civile, est
un acte d’huissier enjoignant à un débiteur de payer ce qu’il doit ou d’accomplir l’acte
auquel il s’est obligé », [de sorte que le recours litigieux] est dirigé contre un acte posé
dans le cadre de la phase du recouvrement de l’impôt » (Trib. admin. 4 juin 2003, n°15706
du rôle).

Il en résulte que le tiers détenteur n’a plus qu’un créancier, à savoir le Trésor, et doit payer
directement sans autre acte de procédure. La procédure de la sommation à tiers détenteur
étant une saisie-arrêt validée simplifiée, elle se distingue de la procédure de saisie-arrêt
de droit commun en ce qu’elle ne nécessite plus une décision de validation coulée en
force de chose jugée suivie d’une procédure de déclaration affirmative aux termes
desquelles le tiers détenteur serait contraint de déclarer les avoirs qu’il détient pour le
compte du débiteur saisi et pourrait être condamné à continuer les avoirs au Trésor.

Or, à supposer que le tiers détenteur ne respecte pas la sommation à tiers détenteur,
c’est-à-dire « ne respecte pas le transport-cession opéré en faveur du Trésor par la
sommation à tiers détenteur en retenant les deniers ou en les remettant à d’autres
créanciers [il est alors] admis par la jurisprudence et la doctrine que dans ce cas le tiers
saisi se trouve subrogé à la dette du redevable du Trésor de telle façon qu’il est tenu
comme le serait le contribuable lui-même [et pourra être ] poursuivi par le fisc comme
débiteur personnel par voie de commandement, saisie et vente » (Olinger, Faillite et
impôts directs, Etudes fiscales, n°22/23, 1967, °108 et sources y citées).

                                               4
Il n’est pas contesté que le droit du Trésor de recourir à la mesure de contrainte de la
sommation à tiers détenteur ne saurait avoir pour résultat de léser le contribuable et de
l’empêcher d’agir pour la conservation de ses droits tenant à la créance, de sorte que le
débiteur peut agir en justice contre une mesure d’exécution, de même que contre les
actes préparatoires de l’exécution, tels le commandement ou la contrainte délivrés par le
receveur dans le cadre de la procédure de recouvrement de l’impôt. En effet, il est admis
que le débiteur peut saisir le juge judiciaire d’une demande en nullité d’un acte de
poursuite ou d’un acte d’exécution en raison d’une irrégularité affectant l’acte d’exécution
(TA LUX 29 mai 2008, n°105037 et TA LUX, 9 janvier 2013, n°128460).
Dès lors que le débiteur direct du Trésor peut valablement agir en annulation et en retrait
de la sommation à tiers détenteur, il doit en être de même pour tiers détenteur, devenu le
débiteur direct du Trésor par le biais de cette saisie-arrêt validée simplifiée.
La demanderesse a partant un intérêt légitime à agir, ce qui lui confère la qualité de ce
faire. Le moyen tiré du défaut de qualité à agir soulevé par les défendeurs est partant à
rejeter.

Quant au bien-fondé de l’opposition :

Pour voir faire droit à l’opposition, la demanderesse a soutenu d’abord que la sommation
à tiers détenteur ne peut être exécutée par elle, alors qu’elle se trouve en conflit avec une
saisie pénale exercée sur base d’une ordonnance du juge d’instruction Doris WOLTZ du
25 octobre 2002 et d’une perquisition effectuée au siège de la demanderesse entraînant
saisie de tous comptes et avoirs en portefeuille-titres ouverts au nom et pour le compte
de A.).

Les défendeurs, l’ETAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG et Monsieur le
Receveur, soutiennent que le tiers saisi n’aurait pas encore été invité à faire une
déclaration affirmative ou négative, que l’Etat ne s’est jamais présenté avec un huissier
de justice devant la banque pour saisir matériellement la créance de l’Etat finlandais. Ils
estiment dès lors que le litige est monté de toutes pièces.

Dans la mesure où cet argument a déjà été analysé dans le cadre de l’examen de l’intérêt
à agir de la demanderesse, il y a lieu de s’y référer et de retenir qu’en raison du caractère
abrégé de la procédure spéciale de la sommation à tiers détenteur, la phase postérieure
à la validation de la saisie-arrêt de droit commun ayant trait à la déclaration affirmative est
court-circuitée, de sorte que le moyen invoqué par les défendeurs ne saurait être retenu.

Le tribunal ayant retenu qu’en raison de la sommation à tiers détenteur lui notifiée, le tiers
détenteur n’a plus qu’un créancier, à savoir le Trésor, lequel doit être payé directement
sans autre acte de procédure, et que de cette circonstance découle la qualité du tiers
d’agir à l’encontre de cette même sommation à tiers détenteur en invoquant les moyens
réservés au débiteur dans le cadre d’une saisie normale, il y a lieu d’analyser d’abord les
arguments de la demanderesse basée sur la régularité ou non de cette sommation à tiers
détenteur sur le plan strictement fiscal.

La demanderesse invoque d’abord que la sommation à tiers détenteur du 4 octobre 2013
serait inopérante sur le plan fiscal sur base de l’article 8 de la loi du 27 novembre 1933
                                              5
concernant le recouvrement des contributions directes (tel qu’explicité par la Circulaire
L.G.-P. n° 2 du 16 avril 1948) qui limiterait l’effet de la sommation à tiers détenteur aux
seuls deniers, spécifiant que celle-ci ne peut avoir pour effet de provoquer une cession
de valeurs mobilières ; or les avoirs de A.) auprès de la requérante seraient des titres, à
l’exclusion de tout avoir en numéraire.

Les défendeurs ne prennent pas autrement position par rapport à ce moyen, alors qu’ils
estiment que cet argument relève de la phase qui suit l’assignation en déclaration
affirmative, phase qui ne serait actuellement pas encore entamée.

Dans la mesure où il résulte des développements précédents qu’une telle phase n’existe
pas dans le cadre de la procédure abrégée de la sommation à tiers détenteur, ce moyen
des défendeurs tombe à faux.

Le demandeur n’ayant pas autrement étayé sa prétention sur base de pièces, le tribunal
n’a pas été mis en mesure de vérifier cette prétention, laquelle reste partant en l’état d’une
pure allégation.

La demanderesse invoque ensuite que la sommation à tiers détenteur serait inopérante
sur base de la doctrine fiscale qui justifierait la sommation à tiers détenteur par la seule
existence d’un privilège en faveur du Trésor, lequel ne s’étend pas aux impôts étrangers
pour lesquels l’assistance au recouvrement est accordée (sur base de l’article 27,2. de la
Convention entre le Luxembourg et la Finlande tendant à éviter les doubles impositions
en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune du 1er mars 1982, telle que modifiée).
La sommation à tiers détenteur serait partant nulle pour avoir été pratiquée pour une
créance chirographaire.

Les défendeurs contestent que l’article 8 de la loi du 27 novembre 1933 concernant le
recouvrement des contributions directes qui vise les effets d’une sommation à tiers
détenteur lierait le caractère privilégié de la créance à l’exercice de la procédure dite
« abrégée », soutenant encore que la citation doctrinale de la demanderesse serait
incomplète en ce qu’elle aurait omis de mentionner que l’auteur Jean Olinger a ajouté à
ses développements par rapport à l’avis du Conseil d’Etat ce qui suit : « sans vouloir
approfondir l’analyse de ce problème dans la présente étude, qui en dépasserait le cadre,
nous l’estimons suffisamment important pour le souligner. Il n’existe pas de jurisprudence
à ce sujet ».

Il est constant en cause que la loi du 12 novembre 1808 ayant introduit la sommation à
tiers détenteur précisait que cette procédure ne s’appliquait qu’à une créance privilégiée
du Trésor. La disposition relative à la sommation à tiers détenteur a été modifiée par une
loi du 14 janvier 1921 qui a supprimé toute allusion à la nature privilégiée de la créance
de l’Etat dans le cadre de la sommation à tiers détenteur.
L’auteur Jean Olinger s’est posé la question de savoir si, en raison des modifications
apportées en la matière par la loi du 14 janvier 1921, il faut maintenir le principe que la
sommation à tiers détenteur ne s’applique qu’aux créances privilégiées du Trésor ou si
dorénavant cette procédure peut également s’appliquer lorsque la créance du trésor est
devenue chirographaire. L’auteur a écrit que deux façons de procéder sont possibles. Soit
                                              6
on se tient au motif et au but ayant conduit à l’introduction dans la législation fiscale de la
procédure de sommation à tiers détenteur, soit on tire argument du fait que le législateur
a supprimé toute allusion au caractère privilégié de la créance pour dire que cette
procédure peut également être suivie lorsque le Trésor ne dispose que d’une créance
chirographaire. L’auteur n’a pas pris position entre ces deux solutions.

Dans son ouvrage, l’auteur Alain Steichen a écrit que la sommation à tiers détenteur ne
s’applique qu’en matière de créances privilégiées de l’administration des contributions (A.
Steichen : Manuel de droit fiscal, droit fiscal général, tome I, n° 843). L’auteur cite un arrêt
de la cour de cassation du 29 avril 1999 (n° 33/99, numéro 1554 du registre).

Dans l’affaire ayant donné lieu à cette décision, la question se posait si dans le cadre
d’une saisie-arrêt de droit commun, les agents de poursuite sont habilités à pratiquer la
saisie-arrêt ou si le recours à un huissier de justice s’imposait. Pour répondre à cette
question, la cour d’appel, dont cassation, a écrit dans son arrêt du 18 mars 1998 (rôle n°
19658) que :

« Il échet cependant de constater que la loi du 27 novembre 1933 n’ignore pas la saisie-
arrêt. En effet, l’article 8 prévoit la saisie-arrêt en matière de recouvrement des
contributions directes et des droits y assimilés sous la forme simplifiée de la procédure
dite « sommation à tiers détenteur ». Il est cependant admis que cette procédure ne
s’applique qu’au recouvrement de créances privilégiées. Il s’ensuit à contrario que le
recouvrement de créances non privilégiées entre les mains de dépositaires et débiteurs
de deniers appartenant ou dus aux redevables, doit être poursuivi conformément à la
procédure de saisie-arrêt de droit commun ».

Dans son arrêt du 29 avril 1999, la cour de cassation a rejeté le pourvoi introduit contre
cet arrêt de la cour d’appel en retenant que celle-ci a fait une juste application des textes
de la loi.

Il convient de relever que l’article 8 de la loi du 27 novembre 1933 a été modifié
récemment par l’article 3 de la loi du 25 novembre 2014 portant modification de la loi
modifiée du 27 novembre 1933 concernant le recouvrement des contributions directes,
des droits d’accise sur l’eau-de-vie et des cotisations d’assurance sociale en ce sens que
le terme « deniers » a été remplacé par les termes « sommes et effets » et que les termes
« d’après l’ordre et le rang assignés aux créances du Trésor par la présente loi » ont été
remplacés par les termes « garanties ou non par un privilège, d’après l’ordre et le rang
leur assignés par la loi ».

Cette loi du 25 novembre 2014 dispose uniquement dans son article 5 que les articles 1er
et 2 sont applicables à partir du 1er janvier 2015. Il en résulte que l’article 3 de la loi du 25
novembre 2014 entre en vigueur trois jours francs après sa publication au Mémorial.
Ayant été publiée au Mémorial A n°214 du 27 novembre 2014, l’article 3 est entré en
vigueur à partir du 1er décembre 2014. La situation juridique actuelle diffère dès lors de la
situation juridique ayant existé au jour de la signification de la sommation à tiers détenteur.
Cependant et en vertu du principe général de droit que « les lois qui gouvernent la
constitution d’une situation juridique ne peuvent porter atteinte, sans rétroactivité, aux
                                               7
situations juridiques antérieurement constituées » (P. ROUBIER, Le droit transitoire,
éditions Dalloz et Sirey 1960, p.185, n°41) il y a lieu de statuer en application de la loi en
vigueur au jour de la signification de la sommation à tiers détenteur.

Au vu des développements précédents et en application de la jurisprudence précitée
rendue en application de l’article 8 de la loi du 27 novembre 1933, dans son libellé avant
la loi modificative du 25 novembre 2014, le tribunal retient que l’article 8 de la loi du 27
novembre 1933, dans son libellé avant la loi modificative du 25 novembre 2014, ne
permettait le recours à la sommation de tiers détenteur qu’en matière de créances
privilégiées de l’Etat (en ce sens TA LUX, 9 octobre 2013, n°146051 du rôle). Dans la
mesure où en l’espèce il n’est pas contesté que la créance en vertu de laquelle la
sommation à tiers détenteur a été pratiquée ne dispose pas d’un caractère privilégié, il
faut décider que la sommation à tiers détenteur signifiée par Monsieur le Receveur en
date du 4 octobre 2013 est nulle. Par conséquent, il y a lieu de faire droit à la demande
de la requérante tendant à voir ordonner la mainlevée de la saisie en résultant.

La société SOC1.) S.A. ayant été contrainte de faire assurer la défense de ses intérêts
en justice, il serait inéquitable de laisser à sa charge l’intégralité des sommes non
comprises dans les dépens qu’elle a dues exposer. Compte tenu des éléments de la
cause il convient de lui allouer le montant de 1.000.- € sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile.

                            Par      ces      motifs

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dix-septième chambre, siégeant en matière
civile, statuant contradictoirement,

vu l’ordonnance de clôture du 26 novembre 2014,

entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du nouveau code de procédure civile,

dit la demande recevable,

la dit fondée,

déclare nulle et de nul effet la sommation à tiers détenteur du 4 octobre 2013,

ordonne la mainlevée de la saisie résultant de cette sommation,
déboute pour le surplus,

dit fondée à concurrence de 1.000.-euros la demande de la société SOC1.) S.A. en
allocation d’une indemnité de procédure,

                                              8
condamne l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE Luxembourg et Monsieur de Receveur
Préposé du bureau des recettes des contributions directes de Luxembourg à payer à la
société SOC1.) S.A. une indemnité de procédure de 1.000.- €,

condamne l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE Luxembourg et Monsieur de Receveur
Préposé du bureau des recettes des contributions directes de Luxembourg aux dépens
de l’instance.

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                         TRIBUNAL D’ARRONDISSEMENT
                                         DE
                                      DIEKIRCH

Jugement civil n° 12/2015
Numéro 18495 du rôle

Audience publique du mardi, vingt-sept janvier deux mille quinze.

Composition:

Annette GANTREL,                 Présidente,
Michèle KRIER,                   Vice-présidente,
Lexie BREUSKIN,                  Juge,

Monique GLESENER,                Greffier.

                                         Entre:

1) A.), et

2) B.), les deux demeurant à L-(…),

3) C.), demeurant à L-(…), agissant en sa qualité d’administratrice légale sous contrôle
judiciaire des biens de son fils mineur D.), né le (…), demeurant à L-(…),

4) E.), demeurant à L-(…),

parties demanderesses aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 6 mai 2013;

comparant par Maître Christian BILTGEN, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch;

                                             et:

F.), sans état, demeurant à L-(…);

partie défenderesse aux fins du prédit exploit MERTZIG;

comparant par Maître Pascale HANSEN, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch, assistée de
Maître João Nuno PEREIRA, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.
                                      LE TRIBUNAL :

Vu l'ordonnance de clôture du 4 février 2014.

Par exploit d’huissier du 6 mai 2013, A.), B.), C.), agissant en sa qualité d’administratrice légale
sous contrôle judiciaire des biens de son fils mineur D.), et E.) ont fait donner assignation à F.)
aux fins d’ordonner le partage et la liquidation de la succession de feu G.), décédé ab intestat le
21 mai 2012 à Ettelbruck.

Plus précisément, les parties demanderesses sollicitent:

-   qu’il sera procédé aux opérations de compte, liquidation et partage de la succession du
    défunt,
-   qu’il sera procédé aux opérations de compte, liquidation et partage de la communauté entre
    époux du défunt et de la partie assignée,
-   de commettre Maître Pierre PROBST, notaire de résidence à Ettelbruck, pour procéder
    auxdites opérations de partage,
-   qu’il soit dit et jugé que l’immeuble dépendant de la succession n’est pas commodément
    partageable en nature,
-   d’ordonner la licitation dudit immeuble,
-   de se voir réserver le droit de réclamer une indemnité d’occupation à partir du jour du décès
    de G.).

Les faits constants en la cause se résument comme suit:

La succession comprend un immeuble, inscrit au cadastre comme bâtiment d’habitation, d’une
contenance de 2,87 ares, sis dans la commune et section F de (…), n° (…) du cadastre, lieu-dit
« rue (…) », ainsi que la moitié indivise de plusieurs comptes bancaires.

F.) était mariée en deuxièmes noces avec le défunt sous le régime de la communauté des
acquêts, régime de droit commun en droit Portugais.

F.) a opté en date du 19 novembre 2012 pour une part d’enfant légitime le moins prenant, soit
à une époque où le délai des trois mois et quarante jours prévu par l’article 767-3 du Code civil
pour exercer ce choix était expiré. Elle est donc présumée avoir opté pour l’usufruit du domicile
conjugal.

Les parties demanderesses soutiennent à la base de leur demande qu’il s’agit d’une présomption
« réfragable ». Même en dehors du délai légal pour opter pour une part d’enfant légitime le
moins prenant, il serait possible pour l’époux survivant d’exprimer ce choix, ce d’autant plus
si, comme en l’occurrence, les quatre héritiers réservataires auraient marqué leur accord avec
ce choix.

Les parties demanderesses en concluent qu’ils se trouvent en indivision avec l’épouse
survivante et sollicitent, aux termes de l’article 815 du Code civil, le partage de l’immeuble
indivis.

                                                 2
F.) explique avoir, après consultation d’un avocat, laissé expirer sciemment ledit délai inscrit à
l’article 676-3 du Code civil, en vue de se voir attribuer l’usufruit de l’immeuble dépendant de
la succession de son époux décédé, ce en raison notamment de sa situation financière précaire.
Ce n’aurait été qu’en raison des consignes données par les parties demanderesses et du notaire
instrumentant qu’elle aurait fait les démarches pour opter pour la part d’enfant légitime le moins
prenant, en étant d’avis qu’il s’agirait de démarches administratives nécessaires pour faire
avancer la liquidation de la succession.

Sa décision d’opter pour l’usufruit serait restée inchangée.

Quant au délai inscrit à l’article 767-3 du Code civil, elle est d’avis qu’il s’agit d’un délai de
rigueur qui est d’ordre public et que la présomption qu’il enferme serait irréfragable. Une
déclaration postérieure à l’écoulement devrait être nulle et dépourvue d’un effet quelconque.

Le tribunal se doit de se rallier aux développements présentés par le mandataire de la partie
défenderesse tendant à voir dans des raisons de sécurité juridique la cause pour choix du
législateur de mettre à disposition de l’époux survivant un délai de rigueur de trois mois et
quarante jours pour effectuer l’option en question. La « ratio legis » apparaît clairement dans le
commentaire des articles du projet de loi réglant les droits successoraux du conjoint survivant
et des enfants naturels et modifiant d'autres dispositions du Code civil relatives aux successions
- N° 2109 ayant introduit les article 767-3 sous sa rédaction actuelle au Code civil:

« […] il paraît que le meilleur moyen de garantir les intérêts du conjoint, en lui permettant de
continuer sa vie autant que possible d'après son train de vie antérieur, sera de lui attribuer
l'usufruit de l'immeuble habité en commun avec le défunt ainsi que des meubles meublants le
garnissant. C'est d'ailleurs l'une des revendications formulées aux Etats généraux de la femme
française à Versailles en 1970 (cf. S. David-Constant, La condition juridique de la femme.
J.T.1971.376).

Dans la plupart des cas, l'essentiel de la succession est d'ailleurs constitué par un immeuble
d'habitation et le mobilier. Si en règle générale une attribution en usufruit permet le mieux de
garantir les intérêts du conjoint en le laissant en possession des biens dont il avait l'usage
pendant le mariage, il y a toutefois des cas où il y a avantage à lui à reconnaître une part en
propriété. Ce sera notamment le cas où le conjoint devient veuf à un âge assez jeune et où il
entend se refaire une nouvelle vie. S'il veut exercer une activité économique, il pourra avoir
besoin de capitaux, sans tenir à conserver son entourage antérieur. Il pourra également y avoir
intérêt pour les cohéritiers à liquider la succession. Une attribution d'une part en propriété
permet d'éviter les complications inhérentes à une liquidation des biens frappés partiellement
d'un usufruit. Aussi a-t-il été jugé approprié de permettre une option au conjoint survivant entre
deux branches de l'attribution légale. Si le projet retient comme solution normale l'attribution
de l'usufruit sur l'immeuble d'habitation et des meubles meublants, il permet au survivant
d'opter pour une attribution en propriété qui sera d'une part d'enfant le moins prenant et au
moins du quart de la succession. Afin de fixer au plus vite le sort des biens héréditaires et ne
pas entraver indûment les transactions, cette option devra être exercée dans un délai
rapproché. Ce délai a été fixé à la même durée que celui imparti aux héritiers pour prendre
attitude. C'est le délai pour faire inventaire et délibérer de l'article 795 du Code civil. S'il a
laissé passer ce délai il doit être présumé irrévocablement comme ayant opté pour l'attribution
en usufruit. »

                                                3
Il faut donc en conclure, à l’instar des auteurs Monique et Raymond WATGEN, que « le délai
global de trois mois est immuable. En effet, l’article 767-3 attache au non-respect de ce délai
une conséquence: l’époux survivant ne peut plus opter pour la part d’enfant légitime. La loi
admet en effet, sans contrepreuve possible, que le conjoint survivant a opté pour l’usufruit de
la maison commune des époux et des meubles qui s’y trouvent, s’il n’a pas exprimé son choix
dans le délai légal.» (WATGEN, Successions et Donations, édition promoculture, p.59)

En l’occurrence, F.) est présumée, irréfragablement, avoir opté pour l’usufruit de l’immeuble
habité en commun par les époux au vivant de feu G.).

Il s’ensuit que les parties demanderesses et défenderesse ne se trouvent pas en indivision, de
sorte que la demande en partage et en liquidation de la succession du défunt concernant
l’immeuble en question doit être rejetée.

Les parties demanderesses n’établissent ni l’identité du titulaire, ni la contenance de la « moitié
indivise de plusieurs comptes bancaires » pour lesquels elles sollicitent également le partage,
de sorte que, faute d’éléments plus précis, cette demande est également à abjuger.

                               PAR       CES        MOTIFS :

le Tribunal d'arrondissement de Diekirch, siégeant en matière civile et en premier ressort,
statuant contradictoirement, le juge de la mise en état entendu en son rapport,

vu l’ordonnance de clôture du 4 février 2014,

reçoit la demande en la forme,

la dit non fondée,

partant en déboute A.), B.), C.), agissant en sa qualité d’administratrice légale sous contrôle
judiciaire des biens de son fils mineur D.), et E.),

condamne les parties demanderesses aux frais et dépens de l’instance, avec distraction au profit
de Maître Pascale HANSEN, avocat concluant qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

Ainsi lu en audience publique au Palais de Justice à Diekirch par Nous, Annette GANTREL,
Présidente du Tribunal d’Arrondissement, assistée du greffier Monique GLESENER.

Le Greffier                                           La Présidente du Tribunal
- Monique GLESENER -                                  - Annette GANTREL -

                                                4
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text:
                           TRIBUNAL D’ARRONDISSEMENT
                                          DE
                                     DIEKIRCH

Jugement civil n° 15/2015
Numéro 19327 du rôle

Audience publique du mardi, vingt-sept janvier deux mille quinze.

Composition:

Annette GANTREL,                  Présidente,
Michèle KRIER,                    Vice-présidente,
Lexie BREUSKIN,                   Juge,

Gaby MAY,                         Greffier assumé.

                                          Entre:

1) A.), pensionné,

2) B.), sans état connu,

3) C.), sans état connu, les trois demeurant à L-(…), 1, (…),

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Georges WEBER de Diekirch du 13
mars 2014;

comparant par Maître Fabienne RISCHETTE, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch,
assistée de Maître Nicolas BANNASCH, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg;

                                             et:

D.), sans état connu, demeurant à L-(…), 5, (…);

intimée aux fins du prédit exploit WEBER;

laissant défaut.

                                    LE TRIBUNAL :
Vu l'ordonnance de clôture rendue le 8 juillet 2014.

Rétroactes

Par exploit d’huissier du 19 juin 2012, A.), B.) et C.) ont fait citer D.) devant le Tribunal de
paix de Diekirch pour l’y entendre condamner 1) à arracher tous arbres, arbrisseaux,
respectivement arbustes plantés à une distance inférieure à deux mètres du fonds des
requérants, sinon à réduire à la hauteur de deux mètres lesdites plantes, ce sous peine
d’astreinte de 500 € par jour de retard, 2) à couper tous arbres, arbrisseaux, respectivement
arbustes avançant sur la propriété des requérants à ses frais, et notamment les branches et
racines desdits arbres, arbustes et arbrisseaux, le tout également sous peine d’une astreinte de
500 € par jour de retard. Les requérants ont fait exposer qu’ils sont propriétaires d’une maison
sise à L-(…), 3, (…), et que D.), propriétaire de la maison sise au n° 5 de la même route, a
planté sur la limite séparative des propriétés des arbres, arbrisseaux et arbustes qui
dépasseraient largement la hauteur légale de deux mètres et qui avanceraient sur leur fonds.

La demande a été basée sur les articles 671, 672 et 672-1 du Code civil.

Par jugement du 8 août 2012, le Tribunal de paix de Diekirch a ordonné une visite des lieux.

Le 15 février 2013, le Tribunal de paix de Diekirch – après avoir relevé avoir constaté lors de
la visite des lieux que « les parties sont en litige à propos d’une haie de hêtres se trouvant sur
le terrain de la partie D.) à une distance de moins de deux mètres de la ligne séparative du
fonds voisin ainsi que d’une vigne vierge grimpant le long du mur de la maison D.) mais
surplombant le terrain voisin » et que « la haie de hêtres dépasse allégrement la hauteur de 2
mètres tandis que leur branchage, y compris les jeunes pousses, surplombe la propriété des
consorts A.)/B.)/C.) » – a rendu un jugement dont le dispositif est conçu comme suit:

- donne acte à D.) de son accord avec la demande en élagage des branches de la haie et de la
vigne vierge empiétant sur le terrain des consorts A.)/B.)/C.);
- partant condamne D.) à procéder à la coupe des branches de la haie avançant sur le fonds
des consorts A.)/B.)/C.) ainsi qu’à la taille de la vigne vierge débordant sur le terrain voisin;
- dit que les travaux de coupe doivent être exécutés jusqu’au 31 mai 2013 au plus tard;
- réserve la demande d’astreinte formée par les consorts A.)/B.)/C.);
pour le surplus de la demande:
- ordonne une consultation et nomme consultant E.) (… …) avec la mission de concilier les
parties si faire se peut, sinon dans un rapport écrit et motivé, de déterminer si au moment de
la date de la citation introductive d’instance du 19 juin 2012 la haie plantée sur la propriété
de D.) dépassait la hauteur de deux mètres depuis plus de dix ans déjà;
(… …);
- donne acte à D.) de sa demande reconventionnelle;
- la déclare irrecevable;
- refixe l’affaire pour continuation des débats à l’audience publique du (… …);
- réserve les frais.

                                                2
Par jugement du 18 septembre 2013, le Tribunal de paix a, au vu des renseignements
contradictoires fournis à l’audience publique en rapport avec les travaux de coupe d’arbres
entrepris par D.), ordonné une nouvelle inspection des lieux.

Par jugement du 20 décembre 2013, le Tribunal de paix a déclaré la demande des consorts
A.)/B.)/C.) partiellement fondée, a condamné D.) à réduire la haie séparant les deux propriétés
des parties à une hauteur de trois mètres et ce dans un délai de quatre mois à partir de la
signification du jugement du 20 décembre 2013, a dit que l’astreinte est limitée au montant
total de 5.000 €, a constaté que D.) a procédé à la coupe des branches de la haie et de la vigne
vierge avançant sur le fonds des consorts A.)/B.)/C.), a déclaré la demande de A.), B.) et C.)
non fondée pour le surplus et en a débouté, a condamné D.) à payer à A.), B.) et C.) une
indemnité de procédure de 250 € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure
civile et a condamné D.) aux frais et dépens de l’instance.

Par exploit de l’huissier de justice Georges Weber du 13 mars 2013, A.), B.) et C.) ont
régulièrement relevé appel du jugement n° 968/12 du 8 août 2012, appel limité du jugement
n° 196/13 du 15 février 2013, appel du jugement n° 1124/13 du 18 septembre 2013 et appel
limité du jugement n° 1578/13 du 20 septembre 2013.

D.) n’ayant pas comparu, il y a lieu de statuer par défaut à son encontre, l’exploit d’huissier du
13 mars 2013 ne lui ayant pas été délivré à personne.

Discussion

1) Quant à l’appel dirigé à l’encontre du jugement n° 968/12 du 8 août 2012

Les parties appelantes font grief au juge de paix d’avoir procédé à une visite des lieux laquelle
aurait été superfétatoire au regard des pièces versées au dossier et des renseignements fournis.

Conformément à l’article 348 du Nouveau Code de procédure civile, « les faits dont dépend la
solution du litige peuvent à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute mesure
d’instruction légalement admissible ».

L’article 379 du même code ajoute que « le juge peut, afin de les vérifier lui-même, prendre
en toute matière une connaissance personnelle des faits litigieux, les parties présentes ou
appelées. Il procède aux constatations, évaluations, appréciations ou reconstitutions qu’il
estime nécessaires, en se transportant si besoin en est sur les lieux ».

En l’occurrence, le juge de paix a estimé utile – au regard des éléments lui soumis – de faire
application des prédites dispositions et d’inspecter les lieux avant de rendre son jugement.

L’argumentation de la partie appelante est à rejeter purement et simplement pour être dénuée
de tout fondé.

L’appel dirigé à l’encontre du jugement n° 968/12 du 8 août 2012 est non fondé.

2) Quant à l’appel limité dirigé à l’encontre du jugement n°196/13 du 15 février 2013

                                                3
Les parties appelantes reprochent au juge de paix « de n’avoir pas assorti d’une astreinte la
condamnation de D.) à procéder à la coupe des branches de la haie de la vigne vierge
débordant sur le terrain voisin jusqu’au 31 mars 2013 au plus tard ».

C’est cependant à bon droit que le juge de paix a ainsi décidé, ce après avoir donné acte à D.)
« de son accord avec la demande en élagage des branches de la haie et de la vigne vierge
empiétant sur le terrain des consorts A.)/B.)/C.) ».

Par ailleurs, il appert du jugement n° 1578/13 du 20 décembre 2013 que « D.) a procédé à
l’élagage des branches de la haie et de la vigne vierge avançant sur le fonds des consorts
A.)/B.)/C.) », de sorte que ce volet de la demande était devenu – comme l’a par ailleurs à bon
droit relevé le premier juge – sans objet. Par voie de conséquence, la demande tendant à la
condamnation de D.) au paiement d’une astreinte devait suivre le même sort.

Les appelants font encore grief au juge de paix d’avoir nommé un consultant avec la mission
plus amplement spécifiée au dispositif du jugement n°196/13 du 15 février 2013, alors qu’il
aurait appartenu, conformément à l’article 58 du Nouveau Code de procédure civile, à D.) de
prouver que « la haie plantée sur sa propriété aurait dépassé la hauteur de deux mètres
depuis plus de dix ans déjà au jour de la citation d’instance du 19 juin 2012 ».

Ils se prévalent de l’article 351 alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile, disant qu’« en
aucun cas une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer à la carence
d’une partie dans l’administration de la preuve », et soutiennent que le juge de paix a, à tort,
réservé leur demande en obtention d’une astreinte après avoir ordonné « spontanément » la
nomination d’un consultant.

Si le juge a le pouvoir discrétionnaire d'ordonner une mesure d'instruction comme celui d'en
rejeter la demande, l'article 351 alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile énonce
toutefois un principe de subsidiarité selon lequel « en aucun cas une mesure d'instruction ne
peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la
preuve », corollaire de l'article 58 qui dit qu’« il incombe à chaque partie de prouver
conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ». La carence est une
notion de fait laissée à l'appréciation souveraine des juges du fond (Cass. 1ère civ., 9 juill.
1985: Bull. civ. I, n° 216 – Cass. soc., 8 nov. 1989: JCP G 1990, II, 21445, note Blaisse). La
carence réside dans l'allégation de faits qui ne sont étayés par aucun élément sérieux ou dont
est douteuse la pertinence (cf. Jurisclasseur Procédure civile; Fasc. 634: Incidents de
Procédure; Mesures d'instruction, Dispositions générales, Mesures d'instruction ordonnées
dans le cadre d'une instance, n° 27).

En l’espèce, il ressort du jugement n° 196/13 du 15 février 2013 que lors des plaidoiries
devant le juge de paix les parties étaient « en désaccord sur l’âge de ladite haie et sur la durée
du dépassement de la hauteur légale ».

En présence de l’offre de preuve par expertise présentée par D.) que « la haie litigieuse avait
atteint une hauteur d’au moins deux mètres depuis 10 années », et en considération du fait que
« le point de départ de la prescription décennale pour la réduction des arbres à la hauteur
maximale autorisée n’est toutefois pas la date à laquelle les arbres ont été plantés, mais la
date à laquelle ils ont dépassé la hauteur autorisée », c’est à bon droit que le juge de paix a
chargé un consultant afin de l’éclairer sur cette question purement technique.

                                                4
L’appel contre le jugement n° 196/13 du 15 février 2013 est donc non fondé.

3) Quant à l’appel dirigé à l’encontre du jugement n° 1124/13 du 18 septembre 2013

Les parties appelantes critiquent ce jugement en ce que le juge de paix a ordonné une nouvelle
inspection des lieux.

L’appel dirigé à l’encontre du jugement n° 1124/13 du 18 septembre 2013 est non fondé, le
Tribunal de céans reprend les considérations développées dans le cadre de l’appel dirigé
contre le jugement n° 968/12 du 8 août 2012.

4) Quant à l’appel limité dirigé à l’encontre du jugement n° 1578/13 du 20 décembre
2013

Les parties appelantes font grief au juge de paix en ce:

- qu’il n’a pas fait droit à leur demande tendant à la condamnation de D.) à « procéder aux
entretiens avant le 31 janvier et le 31 mai de chaque année sous peine d’astreinte non limitée
et fixée à 200 € par jour à compter du délai d’un mois consécutif d’une mise en demeure
restée infructueuse » et plus particulièrement:

       * « à procéder aux travaux d’entretien et d’élagage de la haie se trouvant à moins de
deux mètres de la ligne séparative des deux propriétés de sorte que ladite haie ne dépasse
jamais la hauteur de trois mètres, sous peine d’astreinte »;
       * « à procéder aux travaux d’entretien et d’élagage des arbres, arbrisseaux,
respectivement arbustes et vignes vierges avançant sur la propriété des consorts A.)/B.)/C.) »;

- qu’il n’a pas fait droit à leur demande tendant à la condamnation de D.) à « procéder, compte
tenu de l’état dans lequel se trouve la façade des appelants du chef de la vigne vierge, à
l’enlèvement des déchets et débris ainsi qu’au nettoyage des dégâts occasionnés à leur
propriété du chef de la haie et des vignes vierges discutés et ce avant le 31 janvier et le 31
mai de chaque année sous peine d’astreinte non limitée et fixée à 200 € par jour à compter du
délai d’un mois consécutif à une mise en demeure restée infructueuse ».

Les appelants se prévalent, à l’appui de leurs prétentions, d’un arrêt de la Cour de Cassation
française, n° 07-21.948 du 6 janvier 2009, qui aurait retenu que « compte tenu de la carence
constatée par le passé à ce titre, il y a lieu de prévoir que X sera tenu de procéder à cet
entretien sous peine d’astreinte ».

Force est de constater que les appelants se réfèrent uniquement à la motivation de l’arrêt de la
Cour d’appel, attaqué, qui a été cassé et annulé « en ce qu’il a condamné M. Y à faire réaliser
annuellement les travaux d’entretien et d’élagage de sa haie, afin qu’elle respecte la hauteur
légale et qu’elle n’empiète pas sur le fonds voisin », motif pris de ce qu’« il ne peut être
présumé pour l’avenir de la méconnaissance par un propriétaire de son obligation légale de
limiter la hauteur de sa haie ».

C’est dès lors à bon droit que le juge paix, en se référant à la jurisprudence en rapport avec les
articles 671 à 673 du Code civil, a dit que « le voisin ne peut cependant pas être condamné

                                                5
préventivement à une taille annuelle ou semestrielle de sa haie, car il est impossible de
présumer d’un dépassement futur de la hauteur de la haie ou d’un débordement futur des
branches ».

Il y a dès lors également lieu à confirmation du jugement n° 1578/13 du 20 décembre 2013.

Les appelants concluent encore à l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.500 € pour la
première instance et réclament une indemnité de procédure de 2.500 € au titre des frais par
eux exposés en instance d’appel.

Ces demandes sont à abjuger au regard du sort réservé à la présente affaire.

                                  PAR       CES        MOTIFS :

le Tribunal d'arrondissement de Diekirch, siégeant en matière civile et en instance d’appel,
statuant par défaut à l’égard de la partie intimée D.),

déclare l’appel recevable;

le dit non fondé;

confirme le jugement entrepris;

déboute les appelants de leur demande en obtention d’une indemnité de procédure;

condamne les appelants aux frais et dépens de l’instance d’appel.

Ainsi lu en audience publique au Palais de Justice à Diekirch par Nous, Annette GANTREL,
Présidente du Tribunal d’Arrondissement, assistée du greffier Monique GLESENER.

Le Greffier                                         La Présidente du Tribunal
- Monique GLESENER -                                - Annette GANTREL -

                                               6
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text:
No. Rôle: 165756
Réf. No. 26/2015
du 23 janvier 2015

Audience publique extraordinaire des référés du vendredi, 23 janvier 2015, tenue par Nous,
Fabienne GEHLEN, Premier Juge au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant
comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, assistée du greffier assumé Pit SCHROEDER.

                                 DANS LA CAUSE

                                        ENTRE

la société anonyme XENIUM S.A., établie et ayant son siège social à L-2530 Luxembourg, 5,
rue Henri Schnadt, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B.138630, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction ;

élisant domicile en l’étude de Maître James JUNKER, avocat, demeurant à Luxembourg ;

parties demanderesses comparant par Maître James JUNKER, avocat, demeurant à
Luxembourg ;
                                           E T

   1. la société anonyme ASFERIS S.A., établie et ayant son siège social à L-1653
      Luxembourg, 2, avenue Charles de Gaulle, inscrite au registre de commerce et des
      sociétés de Luxembourg sous le numéro B.103835, représentée par son conseil
      d’administration actuellement en fonction ;

   2. A.), demeurant à L-(…) ;

   3. B.), demeurant à L-(…) ;

   4. C.), demeurant à L-(…) ;

   5. D.), demeurant à L-(…) ;

   6. E.), demeurant à L-(…) ;

   7. la société anonyme AUDIEX S.A., établie et ayant son siège social à L-1911
      Luxembourg, 9, rue du Laboratoire ;

parties défenderesses sub1), sub2), sub5), sub6) comparant par Maître Nadine
CAMBONIE, avocat, demeurant à Luxembourg ;

parties défenderesses sub3), sub4), sub7) défaillantes.

                             F      A      I     T        S :
A l'appel de la cause à l'audience publique ordinaire des référés du lundi matin, 12 janvier 2015,
Maître James JUNKER donna lecture de l'assignation ci-avant transcrite et exposa ses moyens.

Maître Nadine CAMBONIE fut entendue en ses explications.

Le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire des
référés de ce jour l'

                            O R D O N N A N C E

qui suit:

Par exploit de l’huissier de justice du 12 novembre 2014, société anonyme XENIUM S.A. a fait
comparaître la société anonyme ASFERIS S.A., A.), B.), C.), D.), E.) et la société anonyme
AUDIEX S.A. devant le président du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant
comme juge des référés, pour voir ordonner la suspension des effets de l’assemblée générale de
la société anonyme ASFERIS S.A. du 11 juillet 2014 et la suspension des effets des décisions
prises dans la suite de l’assemblée générale du 11 juillet 2014 du conseil d’administration du
20 août 2014 jusqu’à ce qu’une décision judiciaire ayant force de chose jugée soit intervenue
quant au fond, pour voir nommer un administrateur provisoire avec la mission de gérer la
société anonyme ASFERIS S.A. jusqu’à ce que la juridiction du fond se soit définitivement
prononcée sur la validité de l’assemblée générale de la société anonyme ASFERIS S.A. du 11
juillet 2014 et du conseil d’administration du 20 août 2014. Elle demande de voir déclarer
commune l’ordonnance à intervenir aux assignés sub 2) à 7). Elle réclame encore l’allocation
d’une indemnité de procédure de 3.000.-euros en application de l’article 240 du nouveau code
de procédure civile.

Par exploit d’huissier de justice du 4 décembre 2014, société anonyme XENIUM S.A. a fait
donner réassignation à B.), C.) et à la société anonyme AUDIEX S.A. aux mêmes fins.

A l’appui de sa demande la requérante expose qu’elle est ensemble avec A.), C.), et B.)
actionnaire de la société anonyme ASFERIS S.A., dont F.), G.) et H.) sont les administrateurs
suivant résolution de l’assemblée générale extraordinaire du 15 septembre 2010, que suivant
une résolution d’assemblée générale extraordinaire du 11 juillet 2014, tenue en violation de
l’article 70 de la loi sur les sociétés commerciales et déposée au registre de commerce et des
sociétés en date du 13 août 2014 la démission des administrateurs précités a été acceptée de
manière irrégulière, tout comme celle du commissaire au compte LUX-AUDIT SA, et qu’en
leur remplacement ont été nommés A.), D.) et E.) et la société anonyme AUDIEX S.A..

La requérante explique que l’assemblée générale du 11 juillet 2014 n’aurait pas été convoquée
en application de l’article 70 alinéa 2 de la loi modifiée du 10 août 1915 alors qu’elle ne peut
être convoquée que par le conseil d’administration ou le commissaire au compte ce qui n’a pas
été le cas en l’espèce.

Elle conteste toute démission dans le chef des anciens administrateurs de la société anonyme
ASFERIS S.A. et du commissaire aux comptes à la date du 11 juillet 2014 ou auparavant.
Au vu de la tenue d’une assemblée générale irrégulièrement convoquée et en violation des
dispositions de la loi sur les sociétés commerciales, il y aurait lieu de suspendre, en attendant
une décision à intervenir au fond, les effets de cette assemblée tenue le 11 juillet 2014 et des
décisions prises par la suite lors du conseil d’administration de la société anonyme ASFERIS
S.A. du 20 août 2014 portant transfert de siège social et nomination de A.) comme nouveau
président du conseil d’administration de la société anonyme ASFERIS S.A.

La demande est basée à titre principal sur l’article 933 alinéa 1 du nouveau code de procédure
civile et à titre subsidiaire sur l’article 932 alinéa 1 de ce code.

Il n’est pas contesté en cause qu’B.) et C.) ont cédé leurs actions de la société anonyme
ASFERIS S.A. à A.) en date des 27 mai 2014 et 21 octobre 2014, de sorte que ce dernier est
actuellement actionnaire majoritaire de la société anonyme ASFERIS S.A. Au moment de
l’assemblée générale du 11 juillet 2014 A.) détenait 600 actions des 1000 actions de la société
anonyme ASFERIS S.A.

La société anonyme ASFERIS S.A., A.), D.) et E.) concluent à l’irrecevabilité de la demande
pour défaut de qualité et d’intérêt à agir de la société anonyme XENIUM S.A. A titre subsidiaire
ils concluent à l’irrecevabilité de la demande au motif que les conditions fixées par l’article 933
alinéa 1 du nouveau code de procédure civile ne sont pas remplies. A titre plus subsidiaire ils
contestent toute urgence au motif que la société fonctionne normalement et ils soulèvent des
contestations sérieuses permettant de se douter d’une quelconque nullité de l’assemble générale
du 11 juillet 2014 et des délibérations y adoptées par la suite. Quant à la demande en nomination
d’un administrateur provisoire, ils concluent au rejet à défaut d’urgence et de blocage de la
société anonyme ASFERIS S.A.

Pour qu’une action puisse être introduite par le demandeur, il faut que certaines conditions
soient remplies dans son chef pour que l’action existe réellement à son profit. Il doit avoir intérêt
à agir et qualité à agir.

L’intérêt est fonction de l’utilité que peut présenter pour le demandeur l’exercice de l’action.
Le demandeur a un intérêt à agir dès lors que le succès de ses prétentions est susceptible de lui
procurer des avantages matériels ou moraux.

L’intérêt est en principe une condition suffisante pour être investi du droit d'agir. Le recours à
la justice ne doit en effet être ouvert que si son auteur peut espérer en retirer un certain avantage,
ceci afin d'éviter un encombrement inutile des tribunaux. S’il apparaît que l'exercice d'une
action en justice ne présente aucune utilité pour un plaideur, le juge peut déclarer la demande
irrecevable, se dispensant par là même de statuer sur le fond. L’intérêt constitue une condition
générale d'existence de l’action, il est exigé de toute partie au procès.

L’intérêt à agir est le profit, l’utilité ou l’avantage que l’action peut procurer au plaideur. Il
existe lorsque le résultat de la demande introduite est de nature à modifier ou à améliorer la
condition juridique du demandeur, et il suffit qu’il affirme que tel est le cas.

Toute personne qui prétend qu’une atteinte a été portée à un droit lui appartenant et qui profitera
personnellement de la mesure qu’elle réclame, a un intérêt personnel à agir en justice et donc
qualité pour se faire.
En l’occurrence, la partie requérante demande la suspension des effets des résolutions prises
lors de l’assemblée générale du 11 juillet 2014 qu’elle considère comme irrégulières et abusives
à son égard.

Il est constant en cause que la partie requérante est actionnaire de la société anonyme ASFERIS
S.A. et détient 250 actions des 1000 actions de la société.

Il faut donc retenir qu’elle a qualité pour demander à voir suspendre les décisions prises lors de
l’assemblée générale du 11 juillet 2014 et celles prises par la suite et à voir nommer un
administrateur provisoire.

Il s’ensuit que la partie requérante en sa qualité d’actionnaire de la société anonyme ASFERIS
S.A. justifie un intérêt direct à agir en justice afin de voir suspendre des décisions prises au sein
de l’assemblée générale du 11 juillet 2014 et par la suite, ainsi de voir nommer un administrateur
provisoire.

Le moyen de la fin de non-recevoir tiré du défaut de qualité et d’intérêt à agir dans le chef de
la partie requérante est dès lors à rejeter.

La requérante demande tout d’abord que l’assemblée générale litigieuse du 11 juillet 2014 et
les décisions prises lors du conseil d’administration du 20 août 2014 soient suspendues de tout
effet.

L’institution d’une telle mesure provisoire rentrant dans les pouvoirs d’attribution du juge des
référés, qui se doit d’examiner si les faits de la cause justifient l’institution de cette mesure sur
base, soit de l’article 933 alinéa 1er soit de l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure
civile.

D’après l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile :« Dans les cas d’urgence,
le président du tribunal d’arrondissement, ou le juge qui le remplace, peut ordonner en référé
toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence
d’un différend ».

La mise en œuvre de cette disposition légale requiert qu’il y ait urgence pour le juge des référés
à intervenir. La question de l’urgence, qui est une question d’ordre public, est laissée à
l’appréciation souveraine du juge des référés.

L’article 933, alinéa 1er du nouveau code de procédure civile dispose que « Le président, ou le
juge qui le remplace, peut toujours prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise
en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un
trouble manifestement illicite ».

La question qui se pose est celle de savoir si les circonstances de la tenue de l’assemblée
générale en date du 11 juillet 2014 constituent ou non une voie de fait devant conduire à la
suspension des décisions prises lors de ladite assemblée et dans la suite de cette assemblée.

La voie de fait se définit comme la violation évidente, illégale et intolérable d’un droit certain
et évident; il faut que le créancier soit certainement et concrètement entravé dans l’exercice de
son droit; ces conditions englobent l’existence d’un préjudice dans le chef du créancier du droit.
La requérante fait valoir que l’assemblée générale n’a pas été convoquée par le conseil
d’administration ou le commissaire aux comptes et serait dès lors tenue en violation flagrante
de l’article 70 alinéa 2 de la loi du 10 août 1915. Lors de cette assemblée de nouveaux
administrateurs en la personne de A.), D.), et E.) ont été nommés ainsi qu’un nouveau
commissaire aux comptes en l’occurrence la société anonyme AUDIEX S.A. alors que les
administrateurs en place F.), G.) et H.) ainsi que le commissaire aux comptes en fonction la
société LUX AUDIT S.A. n’avaient pas encore démissionné à cette date.

Les assignés répliquent que la société ECOGEST a souhaité mettre fin à la convention de
domiciliation de la société anonyme ASFERIS S.A. et que les trois administrateurs mis à
disposition par la société ECOGEST en vertu d’une convention de domiciliation de la société
anonyme ASFERIS S.A. ainsi que le commissaire aux comptes avaient annoncés leurs
démissions oralement bien avant le 11 juillet 2014. Afin de ne pas laisser la société dépourvue
d’organe de gestion et de commissaire aux comptes, une assemblée générale s’est tenue le 11
juillet 2014 avec pour ordre du jour l’acceptation de la démission des anciens administrateurs
et du commissaire aux comptes et celle de la nomination de leurs remplaçants respectifs. Enfin
cette assemblée tenue avant la réception des confirmations écrites des démissions des anciens
administrateurs ne relevait que de la bonne gestion de la société et fut tenue dans son intérêt
social le plus absolu afin d’éviter un blocage de celle-ci.

Il résulte en effet des pièces et notamment d’une lettre recommandée de la société ECOGEST
que les anciens administrateurs n’ont présenté leur démission que le 12 août 2014 partant
postérieurement à la tenue de l’assemblée générale du 11 juillet 2014 L’affirmation des assignés
tendant à dire que les anciens administrateurs auraient démissionné oralement bien avant
l’assemblée générale litigieuse est contestée et est restée à la pure allégation.

L'article 70 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales prévoit en son
deuxième alinéa que le conseil d'administration, le directoire, selon le cas, ainsi que le conseil
de surveillance et les commissaires sont en droit de convoquer l'assemblée générale. Ils sont
obligés de la convoquer de façon qu'elle soit tenue dans le délai d'un mois, lorsque des
actionnaires représentant le dixième du capital social les en requièrent par une demande écrite,
indiquant l'ordre du jour.

Ce droit est de nature collégiale, et n’est pas un droit propre à chacun des administrateurs en ce
sens qu’il n’appartient qu’à eux tous réunis.

Sous ce rapport, il importe de rappeler aux parties qu’il n’appartient pas au juge des référés, qui
ne peut pas dire et juger, de porter un jugement sur le fond du litige divisant les parties.

A son niveau et quelle que soit la base légale invoquée, le juge des référés n’a à exercer qu’un
contrôle de régularité formelle. (Cour 27 juin 2000, no. 2441 du rôle)

Il a été jugé dans ce contexte que ne serait pas valable la convocation émanant d’un
administrateur unique, aurait-il même la qualité de président du conseil d’administration.
Simplement, le président peut se voir confier l’exécution matérielle des formalités, une fois la
décision de convocation arrêtée par le Conseil tout entier (cf. Lux. 29 octobre 1993, no. 41316
du rôle).

La doctrine va dans le même sens en retenant que n’est pas valable une convocation décidée et
faite par un administrateur agissant seul, par deux administrateurs agissant conjointement ou
par un conseil d’administration qui n’est pas régulièrement constitué (cf. François de BAUW,
« Les Assemblées Générales dans les sociétés anonymes », Brulant Bruxelles, 1996, page 15)

Or si l’actionnaire représentant le dixième du capital social peut demander au conseil
d’administration, au directoire, au conseil de surveillance ou aux commissaires la convocation
d’une assemblée générale, aucun texte n’habilite l’actionnaire majoritaire ou minoritaire de
convoquer une telle assemblée de sa propre initiative.

En l’espèce, le juge des référés ne peut que constater que l’assemblée générale du 11 juillet
2014 fut convoquée et tenue en violation flagrante des dispositions de l’article 70 de la loi sur
les sociétés commerciales, A.) détenant le titre représentatif au porteur donnant droit à 600
actions de la société anonyme ASFERIS S.A., a convoqué directement l’assemblée générale
extraordinaire du 11 juillet 2014 et non les organes habilités à cet effet, à savoir le conseil
d’administration voire le commissaire aux comptes.

Il suit de ce qui précède que la demande de la société anonyme XENIUM S.A. faite en sa qualité
d’actionnaire de la société anonyme ASFERIS S.A. est à accueillir sur base de l’article 933
alinéa 1er du nouveau code de procédure civile dont les conditions d’application et plus
particulièrement celle relative à l’existence d’un trouble manifestement illicite sont données.

Quant à la demande en nomination d’un administrateur provisoire, la société anonyme
XENIUM S.A. expose qu’au vu des troubles manifestement illicites commis par les membres
actuels du conseil d’administration, agissant exclusivement dans l’intérêt de l’actionnaire
majoritaire, et afin de voir protéger ses droits en tant qu’actionnaire minoritaire, elle demande
à voir nommer un administrateur provisoire en remplacement des membres du conseil
d’administration actuellement en fonction avec la mission telle que libellée dans le dispositif
de son assignation.

Les parties défenderesses contestent toute urgence, tout blocage ou paralysie des organes de la
société, l’existence d’un péril grave qui justifierait la nomination d’un administrateur
provisoire.

Suite à la suspension des effets de l’assemblée générale du 11 juillet 2014, la société anonyme
ASFERIS S.A. se retrouve avec deux conseils d’administration différents, notamment un
conseil comprenant les administrateurs F.), G.) et H.) tous démissionnaires, l’acceptation de
leurs démissions étant actuellement suspendue, et un conseil dans lequel A.) figure comme
nouveau administrateur-président en remplacement de F.) et D.) et E.) comme administrateurs
en remplacement de G.) et H.).

La même remarque s’impose en ce qui concerne le commissaire aux comptes.

Il est de principe en droit luxembourgeois que le juge n'a pas à intervenir dans le fonctionnement
d'une société, alors qu'il appartient aux organes de la société tels qu'ils sont institués par la loi
de la gérer et de tout mettre en œuvre pour permettre son fonctionnement (Cour d'Appel
30.4.1990 no. Rôle 12181).

La jurisprudence a néanmoins admis des exceptions à ce principe, notamment dans le cas où il
y a dysfonctionnement des organes de la société, à savoir disparition, carence ou paralysie d'un
des organes de la société (Cour d'Appel 30.4.1990 no. Rôle 12181).
La jurisprudence récente subordonne la désignation d'un administrateur provisoire à une double
condition: l'existence d'un fait concret susceptible de motiver une telle désignation et l'existence
d'un péril grave pour la société, engendré par ce fait (Enc. Dalloz, vo. Adm. Prov. No. 18).

La société ne peut vivre que si tous ses organes fonctionnent régulièrement.

La justice intervient donc pour que le contrat de société soit exécuté pendant toute sa durée. Elle
sert les intérêts de la société et ne s’y oppose pas. Ainsi lorsque la gestion de la société est
compromise par l’absence de conseil d’administration ou par une dualité de conseil, c’est un
droit pour la société à ce qu’il soit mis fin à cet état de chose préjudiciable aux intérêts sociaux
(Revue trim. de droit commercial 1952 Charles Lapp La nomination judiciaire des
administrateurs de sociétés p.780).

Partant il est dans l’intérêt de la société anonyme ASFERIS S.A. face à ce dédoublement du
conseil d’administration et de nommer un administrateur provisoire avec la mission de gérer et
d’administrer la société anonyme ASFERIS S.A. suivant les lois et usages du commerce et en
conformité avec son objet social, plus précisément de prendre les mesures permettant de
sauvegarder les intérêts de la société.

L’administrateur provisoire restera en fonctions tant que la juridiction saisie de la demande au
fond n’aura pas prononcé de jugement.

Les parties sollicitent chacune l’allocation d’une indemnité de procédure.

A défaut par les parties défenderesses de preuve de l’iniquité requise pour l’application de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile, ces demandes sont à rejeter.

Il est cependant inéquitable de laisser tous les frais non compris dans les dépens à la charge de
la société anonyme XENIUM S.A., dès lors qu’elle s’est prévalue à bon droit d’une irrégularité
manifeste dans la tenue de l’assemblée générale du 11 juillet 2014, de sorte qu’il y a lieu de
faire droit à la demande pour le montant de 750 euros.

B.), C.) et la société AUDIEX S.A., quoi que régulièrement réassignés aux termes de l’article
84 du nouveau code de procédure civile, n’ont pas comparu, de sorte qu’il y a lieu de statuer
avec effet contradictoire, en application de l’article 84 du nouveau code de procédure civile.

                              PAR         CES       M O T I F S:

Nous Fabienne GEHLEN, Premier Juge au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d'arrondissement
de et à Luxembourg, statuant avec effet contradictoire à l’égard de B.), C.) et la société anonyme
AUDIEX S.A. et contradictoirement à l’égard des autres parties;

recevons la demande en la forme ;

Nous déclarons compétent pour connaître des demandes ;
déclarons irrecevable le moyen tiré du défaut de qualité et d’intérêt à agir dans le chef de la
société anonyme XENIUM S.A.;

au principal renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit, mais dès à présent et par
provision ;

suspendons les effets des résolutions prises lors de l’assemblée générale de la société anonyme
ASFERIS S.A. du 11 juillet 2014 et du conseil d’administration du 20 août 2014 jusqu’à ce
qu’une décision au fond ayant force de chose jugée concernant la validité de ces résolutions
soit intervenue ;

nommons administrateur provisoire Maître Arsène KRONSHAGEN, demeurant
professionnellement à L-2015 Luxembourg, 22, rue Marie Adelaïde, avec la mission de
gérer et d’administrer la société anonyme ASFERIS S.A. suivant les lois et usages du commerce
et en conformité avec son objet social, plus précisément de prendre les mesures permettant de
sauvegarder les intérêts de la société;

disons que l’administrateur provisoire restera en fonctions tant que la juridiction à saisir de la
demande au fond n’aura pas prononcé de jugement;

disons que les frais et honoraires promérités par le mandataire de justice sont à avancer par la
société anonyme ASFERIS S.A.;

déboutons les parties défenderesses de leurs demandes basées sur l’article 240 du nouveau code
de procédure civile ;

condamnons A.) à payer à la société anonyme XENIUM S.A. une indemnité de procédure de
750.- euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

condamnons la société anonyme ASFERIS S.A. et A.) aux frais et dépens de l’instance ;

déclarons l’ordonnance commune aux parties défenderesses sub 2) à 7) ;

ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant toute voie de droit et
sans caution.
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