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N° 75 / 2017
du 26.10.2017.

Numéro 3851 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-six octobre deux mille dix-sept.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Carole KERSCHEN, conseiller à la Cour d’appel,
Sandra KERSCH, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                    Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1), établie et ayant son siège social à (…),
représentée par son gérant, inscrite au registre de commerce et des sociétés sous le
numéro (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                        et:

1) A), demeurant à (…),

2) B), demeurant à (…),

3) C), demeurant à (…),

défendeurs en cassation,

comparant par Maître Sabine DELHAYE, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu,

4) la société à responsabilité limitée SOC2), ayant été établie et ayant eu son
siège social à (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés sous le numéro
(…), déclarée en état de faillite suivant jugement numéro (…) rendu le (…) par le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
représentée par son curateur, Maître Stéphanie STAROWICZ, demeurant
professionnellement à L-2613 Luxembourg, 7, Place du Théâtre,

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Stéphanie STAROWICZ, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu.

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                               LA COUR DE CASSATION :

       Vu le jugement attaqué, numéro 250/2015, rendu le 1er décembre 2015 sous
le numéro 168260 du rôle par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
quatorzième chambre, siégeant en matière de bail commercial et en instance
d’appel ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 5 décembre 2016 par la société à
responsabilité limitée SOC1) à Maître Stéphanie STAROWICZ en sa qualité de
curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée SOC2), à A), à B) et à C),
déposé au greffe de la Cour le même jour ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 2 février 2017 par A), B) et C) à la
société à responsabilité limitée SOC1), déposé au greffe de la Cour le 3 février
2017 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 2 février 2017 par Maître Stéphanie
STAROWICZ en sa qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité
limitée SOC2) à la société à responsabilité limitée SOC1), à A), à B) et à C),
déposé au greffe de la Cour le 3 février 2017 ;

       Sur le rapport du conseiller Carlo HEYARD et sur les conclusions de
l’avocat général Monique SCHMITZ ;

        Sur les faits :

         Attendu, selon le jugement attaqué, que le tribunal de paix d’Esch-sur-
Alzette, siégeant en matière de bail à loyer, retenant qu’il y avait absence d’état des
lieux et que les preneurs avaient prouvé que les lieux loués n’avaient pas été en bon
état locatif au moment de leur entrée en jouissance, avait débouté la société à
responsabilité limitée SOC1) de sa demande en indemnisation de dégâts locatifs
dirigée contre les locataires, à savoir la société à responsabilité limitée SOC2), en
faillite depuis le 17 juin 2014, A), B) et C) ; que sur appel, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a confirmé la décision entreprise ;

                                               2
          Sur la nullité, sinon l’irrecevabilité du pourvoi en cassation :

         Attendu que Maître Stéphanie STAROWICZ, curateur de la faillite de la
société à responsabilité limitée SOC2), relevant que le jugement attaqué ayant été
rendu entre elle, prise en sa qualité de curateur de la faillite de cette société, et la
société à responsabilité limitée SOC1), le pourvoi en cassation dirigé contre la
société à responsabilité limitée SOC2) en faillite, représentée par son curateur,
aurait dû être dirigé contre elle, prise en sa qualité de curateur de la société en
faillite ; qu’ayant été dirigé contre « la mauvaise personne », le pourvoi serait nul,
sinon irrecevable ;

       Attendu que l’article 452 du Code de commerce prévoit qu’à partir du
jugement déclaratif de la faillite « toute action mobilière ou immobilière (…) ne
pourra être suivie, intentée ou exercée que contre les curateurs de la faillite » ; que
les formules utilisées en instance d’appel et en instance de cassation pour désigner
la personne visée par la demande de la société à responsabilité limitée SOC1)
recouvrent la même personne ; que dans chacune des deux instances est visé le
curateur, auquel est, en vertu de l’article 452 du Code de commerce, transféré la
capacité d’ester en justice de la société en faillite ;

       Qu’il n’y a donc pas en instance de cassation une partie qui n’a pas figuré en
instance d’appel ;

          Attendu qu’il en suit que le moyen de nullité, sinon d’irrecevabilité n’est pas
fondé ;

          Sur le premier moyen de cassation :

        tiré « de la violation de l’article 54 du Nouveau code de procédure civile
(principe dispositif)

          En ce que le jugement attaqué

          << Par ces motifs

       Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre,
siégeant en matière de bail commercial et en instance d'appel, statuant
contradictoirement,

          reçoit l'appel principal et l'appel incident en la forme,

          dit l'appel principal non fondé et l'appel incident fondé, partant,

          par réformation partielle du jugement entrepris,

        dit la demande reconventionnelle formulée par Maître Stéphanie
STAROWICZ, en sa qualité de curateur de la société à responsabilité limitée SOC2)
sàrl, en état de faillite, recevable et fondée,

                                            3
       condamne la société à responsabilité limitée SOC1) sàrl à payer à Maître
Stéphanie STAROWICZ, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société
à responsabilité limitée SOC2) sàrl, la somme de 86.250,00 euros,

       confirme le jugement entrepris pour le surplus,

       dit non fondée la demande en obtention d'une indemnité de procédure
formulée, pour l'instance d'appel, par la société à responsabilité limitée SOC1) sàrl,

         condamne la société à responsabilité limitée SOC1) sàrl aux frais et dépens
de l'instance >>

       Aux motifs que

        << A ce titre, il est important de rappeler l'article 1731 du Code civil aux
termes duquel, s'il n'a pas été fait d'état des lieux, le preneur est présumé les avoir
reçus en bon état de réparations locatives, et doit les rendre tels, sauf la preuve
contraire, étant précisé i) qu'un état des lieux peut être défini comme l'acte établi
avant l'entrée en jouissance d'un local, objet d'un contrat de bail et destiné faire la
preuve de l'étendue des obligations respectives du bailleur et du locataire quant
aux réparations mises à charge de l'un ou de l'autre (Lexique de termes juridiques,
Dalloz), ii) qu'à l'instar du premier juge, le tribunal ne peut que constater que le
document intitulé ’’état des lieux’’ d'entrée ne répond pas aux exigences d'un état
des lieux rentrant dans le cadre de la susdite définition, de sorte que le bail, qui
stipule que les lieux se trouvent en très bon état locatif et doivent être remis à la fin
du bail en état locatif parfait, en tenant compte de l'usure normale, était conclu en
l'absence d'un état des lieux >>

       Alors que

        En première instance, les parties défenderesses en cassation n'ont pas
contesté la qualification, respectivement la nature de l’état des lieux d’entrée (pièce
n°4), ni ont conclu dans un tel sens.

       Cependant, de propre initiative le tribunal de paix d'Esch-sur-Alzette a
décidé que << cet état des lieux - y compris les photos - constituent plutôt une
énumération du matériel faisant partie de la location qu'un état des lieux
proprement dit destiné à établir l'état dans lequel se trouveraient les lieux loués au
moment de l'entrée en vigueur du bail.

       Le tribunal ne saurait en tirer une quelconque conclusion ni quant à l'état
de marche des appareils électriques y énumérés, ni quant à l'état locatif des lieux
loués proprement dits.

       Il y a dès lors lieu de faire abstraction de cet état des lieux d'entrée (...) >>.
(Pièce n°2, pp. 6 et 7)

       En instance d'appel, le tribunal d'arrondissement confirme sur ce point la
décision entreprise.

                                         4
        L'article 54 du Nouveau code de procédure civile dispose que << le juge
doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé
>>.

       Il s'agit du principe dispositif en vertu duquel le juge n'est tenu que par les
prétentions des parties.

      En l'espèce toutefois, les juges dénaturent l'écrit litigieux (pièce n°4), alors
même que les parties défenderesses en cassation n'y avaient pas émis de réserve.

        Enfin, dans la mesure où il n'existe aucune règle de droit imposant une
quelconque forme ou contenu que doit comporter un état des lieux, les juges
n'étaient pas non plus tenus de trancher le litige conformément aux règles de droit
qui lui sont applicables conformément à l'article 61 du Nouveau code de procédure
civile.

       Dès lors

       En dénaturant l'état des lieux litigieux, alors que les parties défenderesses
en cassation n'ont jamais conclu en ce sens, les juges violent le texte susvisé
(principe dispositif). » ;

       Attendu que le fait, par le juge, de se prononcer sur des choses non
demandées donne ouverture, aux termes de l’article 617, point 3°, du Nouveau code
de procédure civile, non pas à cassation, mais à requête civile ;

       Qu’il en suit que le moyen est irrecevable ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

       tiré « de la violation de l'article 592 du Nouveau code de procédure civile

       En ce que le jugement attaqué

       << Par ces motifs

       Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre,
siégeant en matière de bail commercial et en instance d'appel, statuant
contradictoirement,

       reçoit l'appel principal et l'appel incident en la forme,

       dit l'appel principal non fondé et l'appel incident fondé, partant,

       par réformation partielle du jugement entrepris,

                                        5
      dit la demande reconventionnelle formulée par Maître Stéphanie
STAROWICZ, en sa qualité de curateur de la société à responsabilité limitée
SOC2) sàrl, en état de faillite, recevable et fondée,

        condamne la société à responsabilité limitée SOC1) sàrl à payer à Maître
Stéphanie STAROWICZ, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la
société à responsabilité limitée SOC2) sàrl, la somme de 86.250,00 euros,

       confirme le jugement entrepris pour le surplus,

       dit non fondée la demande en obtention d'une indemnité de procédure
formulée, pour l'instance d'appel, par la société à responsabilité limitée SOC1)
sàrl,

        condamne la société à responsabilité limitée SOC1) sàrl aux frais et dépens
de l'instance >>

       Aux motifs que

        << A ce titre, il est important de rappeler l'article 1731 du Code civil aux
termes duquel, s'il n'a pas été fait d'état des lieux, le preneur est présumé les avoir
reçus en bon état de réparations locatives, et doit les rendre tels, sauf la preuve
contraire, étant précisé i) qu'un état des lieux peut être défini comme l'acte établi
avant l'entrée en jouissance d'un local, objet d'un contrat de bail et destiné à faire
la preuve de l'étendue des obligations respectives du bailleur et du locataire quant
aux réparations mises à charge de l'un ou de l'autre (Lexique de termes juridiques,
Dalloz), ii) qu'à l'instar du premier juge, le tribunal ne peut que constater que le
document intitulé ’’état des lieux’’ d'entrée ne répond pas aux exigences d'un état
des lieux rentrant dans le cadre de la susdite définition, de sorte que le bail, qui
stipule que les lieux se trouvent en très bon état locatif et doivent être remis à la fin
du bail en état locatif parfait, en tenant compte de l'usure normale, était conclu en
l'absence d'un état des lieux >> (pp. 21 et 22)

       Alors que

       Les parties défenderesses en cassation n'ont pas conclu en première
instance à voir dénaturer, respectivement disqualifier, ou voir déclarer nul,
respectivement voir écarter l'état des lieux d'entrée litigieux.

       Bien qu'aucune demande n'a été formulée en ce sens, le tribunal de paix
d'Esch-sur-Alzette a de sa propre initiative décidé, à tort, que l'état des lieux
d'entrée litigieux n'en était pas un.

        Les parties défenderesses en cassation avaient demandé en appel à voir
confirmer ladite décision, donc implicitement également à voir dénaturer,
respectivement disqualifier, ou voir déclarer nul, respectivement voir écarter, l'état
des lieux d'entrée litigieux.

       Cependant, cette demande n'a jamais été formulée par les parties
défenderesses en cassation au cours de la première instance.

                                         6
       En demandant en instance d'appel confirmation de la décision de première
instance, les parties défenderesses en cassation formulent une demande nouvelle en
instance d'appel.

       En vertu de l'article 592 du Nouveau code de procédure civile << il ne sera
formé, en cause d'appel, aucune nouvelle demande >>.

       Ainsi, le tribunal d'arrondissement aurait dû déclarer cette demande,
consistant à voir dénaturer l'état des lieux litigieux, comme nouvelle, donc
irrecevable.

       Or, en l'occurrence, cette demande est admise par le tribunal
d'arrondissement.

       Dès lors

       Les juges, en admettant cette nouvelle demande, violent le texte susvisé. » ;

       Attendu qu’en soutenant que les parties défenderesses en cassation
n’auraient pas demandé à voir « dénaturer, respectivement disqualifier, ou voir
déclarer nul, respectivement voir écarter l’état des lieux », la société à
responsabilité limitée SOC1) vise en réalité un moyen de défense et non une
demande ;

       Que le grief invoqué est dès lors étranger à la disposition légale invoquée ;

       Qu’il en suit que le moyen est irrecevable ;

       Sur les troisième, quatrième, cinquième, sixième et neuvième moyens de
cassation réunis :

      tirés, le troisième, « de la violation de l'article 61 du Nouveau code de
procédure civile et des articles 1134, 1730 et 1731 du Code civil

       << Par ces motifs

       Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre,
siégeant en matière de bail commercial et en instance d'appel, statuant
contradictoirement,

       reçoit l'appel principal et l'appel incident en la forme,

       dit l'appel principal non fondé et l'appel incident fondé,

       partant, par réformation partielle du jugement entrepris,

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      dit la demande reconventionnelle formulée par Maître Stéphanie
STAROWICZ, en sa qualité de curateur de la société à responsabilité limitée
SOC2) sàrl, en état de faillite, recevable et fondée,

        condamne la société à responsabilité limitée SOC1) sàrl à payer à Maître
Stéphanie STAROWICZ, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la
société à responsabilité limitée SOC2) sàrl, la somme de 86.250,00 euros,

       confirme le jugement entrepris pour le surplus,

       dit non fondée la demande en obtention d'une indemnité de procédure
formulée, pour l'instance d'appel, par la société à responsabilité limitée SOC1)
sàrl,

        condamne la société à responsabilité limitée SOC1) sàrl aux frais et dépens
de l'instance >>

       Aux motifs que

        << A ce titre, il est important de rappeler l'article 1731 du Code civil aux
termes duquel, s'il n'a pas été fait d'état des lieux, le preneur est présumé les avoir
reçus en bon état de réparations locatives, et doit les rendre tels, sauf la preuve
contraire, étant précisé i) qu'un état des lieux peut être défini comme l'acte établi
avant l'entrée en jouissance d'un local, objet d'un contrat de bail et destiné faire la
preuve de l'étendue des obligations respectives du bailleur et du locataire quant
aux réparations mises à charge de l'un ou de l'autre (Lexique de termes juridiques,
Dalloz), ii) qu'à l'instar du premier juge, le tribunal ne peut que constater que le
document intitulé ’’état des lieux’’ d'entrée ne répond pas aux exigences d'un état
des lieux rentrant dans le cadre de la susdite définition, de sorte que le bail, qui
stipule que les lieux se trouvent en très bon état locatif et doivent être remis à la fin
du bail en état locatif parfait, en tenant compte de l'usure normale, était conclu en
l'absence d'un état des lieux >> (pp. 21 et 22)

       Alors que

       Les parties en cause ont signé un état des lieux d'entrée en date du 10 mai
2013 (pièce n°4) qu'elles ont considéré depuis le début comme un << état des lieux
d'entrée >>.

       Cette qualification n'a d'ailleurs à aucun stade de la procédure été
contestée en tant que tel par les parties défenderesses en cassation.

       Suivant l'article 1134 du Code civil << les conventions légalement formées
tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites >>.

       Par cet engagement, toutes les parties en cause ont voulu se soumettre
incontestablement au régime de l'article 1730 du Code civil.

        Dès lors, conformément à l'article 61, al. 3 du Nouveau code de procédure
civile, le juge << ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique

                                         8
lorsque les parties, en vertu d'un accord exprès et pour les droits dont elles ont la
libre disposition, l'ont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles
entendent limiter le débat >>.

        Les juges ont pourtant dénaturé cet écrit, en opposition avec l'accord
intervenu entre parties, qui n'a d'ailleurs jamais été contesté en tant que tel par les
parties défenderesses en cassation.

       Par conséquent, en considérant qu'un état des lieux faisait défaut, les juges
ont soumis la présente affaire au régime de l'article 1731 du Code civil, alors que il
y avait incontestablement accord entre les parties en cause de se soumettre au
régime de l'article 1730 du Code civil.

       Dès lors

        En ne respectant pas l’accord exprès des parties en cause de considérer
l’état des lieux d’entrée signé en date du 10 mai 2013 comme tel, les juges ont violé
les textes susvisés. » ;

      le quatrième, « de la violation de l'article 61 du Nouveau code de
procédure civile et des articles 1134, 1730 et 1731 du Code civil

       En ce que le jugement attaqué

       << Par ces motifs

       Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre,
siégeant en matière de bail commercial et en instance d'appel, statuant
contradictoirement,

       reçoit l'appel principal et l'appel incident en la forme,

       dit l'appel principal non fondé et l'appel incident fondé, partant,

       par réformation partielle du jugement entrepris,

      dit la demande reconventionnelle formulée par Maître Stéphanie
STAROWICZ, en sa qualité de curateur de la société à responsabilité limitée
SOC2) sàrl, en état de faillite, recevable et fondée,

        condamne la société à responsabilité limitée SOC1) sàrl à payer à Maître
Stéphanie STAROWICZ, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la
société à responsabilité limitée SOC2) sàrl, la somme de 86.250,00 euros,

       confirme le jugement entrepris pour le surplus,

       dit non fondée la demande en obtention d'une indemnité de procédure
formulée, pour l'instance d'appel, par la société à responsabilité limitée SOC1)
sàrl,

                                        9
        condamne la société à responsabilité limitée SOC1) sàrl aux frais et dépens
de l'instance >>

       Aux motifs que

        << Il est rappelé que d'après l'article 1732 du Code civil, le preneur répond
des dégradations ou des pertes qui arrivent pendant sa jouissance, à moins qu'il ne
prouve qu'elles aient eu lieu sans sa faute, étant précisé qu'il suffit, dans le
mécanisme de l'article 1732 du Code civil, au bailleur de prouver que, pendant la
jouissance des lieux, il y a eu dégradation excédant celle résultant d'une usure
normale et que par le fait même de cette preuve, il y a une présomption
d'inexécution fautive à charge du preneur, exception faite des dégradations et
pertes provenant du simple usage normal de la chose, de son usure et de sa vétusté.

       Tel que le premier juge l'a relevé à juste titre, ce n'est qu'à supposer que la
matérialité des dégâts invoqués par le bailleur à l'appui de sa demande en
indemnisation soit prouvée, que sa demande est susceptible de prospérer, étant
souligné que si le preneur est tenu de l'obligation, de résultat, de restituer les lieux
loués en bon état, - le bailleur devant, quant à lui, prouver le fait matériel de la
dégradation -, il ne saurait être tenu que des seules dégradations qui n'existaient
pas lors de la conclusion du contrat.

        A ce titre, il est important de rappeler l'article 1731 du Code civil aux
termes duquel, s'il n'a pas été fait d'état des lieux, le preneur est présumé les avoir
reçus en bon état de réparations locatives, et doit les rendre tels, sauf la preuve
contraire, étant précisé i) qu'un état des lieux peut être défini comme l'acte établi
avant l'entrée en jouissance d'un local, objet d'un contrat de bail et destiné à faire
la preuve de l'étendue des obligations respectives du bailleur et du locataire quant
aux réparations mises à charge de l'un ou de l'autre (Lexique de termes juridiques,
Dalloz), ii) qu'à l'instar du premier juge, le tribunal ne peut que constater que le
document intitulé ’’état des lieux’’ d'entrée ne répond pas aux exigences d'un état
des lieux rentrant dans le cadre de la susdite définition, de sorte que le bail, qui
stipule que les lieux se trouvent en très bon état locatif et doivent être remis à la fin
du bail en état locatif parfait, en tenant compte de l'usure normale, était conclu en
l'absence d'un état des lieux.

        Eu égard à la prédite considération c'est à bon droit que le premier juge a
dit qu'en application de l'article 1731 du Code civil, la présomption y inscrite
(d'avoir reçu les lieux en bon état locatif, ceci correspondant, par ailleurs, à ce qui
avait été stipulé dans le contrat de bail) pouvait être combattue par la preuve
contraire. C'est encore à bon droit, qu'après avoir constaté qu'à ce titre les
preneurs se prévalaient d'attestations testimoniales et formulaient une offre de
preuve, le premier juge a fait droit aux attestations testimoniales, étant précisé
qu'au vu de la nature du litige << bail commercial >> et de la qualité de
commerçant, dans le chef du bailleur notamment, la preuve est libre et peut partant
se faire par tous moyens, sans se heurter au texte de l'article 1341 du Code civil.

       C'est finalement encore à bon droit qu'après avoir analysé, de manière
approfondie, le contenu des différentes attestations testimoniales, le premier juge a

                                        10
dit qu'en l'espèce la présomption inscrite à l'article 1731 du Code civil était
combattue par les déclarations faites par les différentes personnes dans leurs
attestations, dans la mesure où les preneurs avaient rapporté la preuve qu'au
moment de l'entrée en jouissance, les lieux loués ne se trouvaient pas en bon état
locatif.

        Par ailleurs, dans la mesure où les preneurs n'ont aucune prétention à faire
valoir au titre de l'état du bien pris à bail, le raisonnement du bailleur consistant à
dire qu'il aurait fallu que les preneurs lui dénoncent les problèmes rencontrés, est
dénué de fondement >> (pp. 21 et 22)

       Alors que

       Les parties défenderesses en cassation ont signé un contrat de bail
commercial comportant une clause en bon état locatif suivant laquelle << les lieux
sont pris par le preneur dans un très bon état et doivent être remis à la fin du bail
en état locatif parfait >> (pièce n°3 - article 1er du contrat de bail commercial),
ainsi qu'un état des lieux comportant, outre des photos et une description de l'état
du bien loué, la mention suivante écrite en majuscule avec des lettres d'une taille
importante, le tout encadré et en couleur rouge «tout matériel et l'établissement
(murs-plafonds et sols) ont été remis dans un état très bon !!! >> (pièce n°4, voy.
dernière page).

        Ainsi, dès le début il y a accord entre toutes les parties en cause que les
parties défenderesses aient possession de lieux qui étaient en très bon état locatif.

       Suivant l'article 1134 du Code civil cet accord tient lieu de loi entre parties.

       Ces termes déterminent une situation factuelle de départ, de laquelle les
juges ne peuvent s'en départir, ni ignorer.

        En effet, les juges doivent statuer endéans les limites, respectivement du
cadre juridique fixé par les parties et ce conformément à l'article 61, al. 3 du
Nouveau code de procédure civile le juge << ne peut changer la dénomination ou
le fondement juridique lorsque les parties, en vertu d'un accord exprès et pour les
droits dont elles ont la libre disposition, l'ont lié par les qualifications et points de
droit auxquels elles entendent limiter le débat >>.

       Toutefois, le tribunal d'arrondissement revient sur un accord clair et précis,
ne suscitant aucune ambiguïté, intervenu entre parties.

        De plus, il se pose la question de la sécurité juridique, si les parties peuvent
revenir de nombreux mois plus tard sur leurs accords, d'autant plus qu'en l'espèce,
les premiers reproches formulés par les parties défenderesses en cassation ne l'ont
été qu'en cours d'instance, 18 mois après la prise de possession des lieux, sans qu'il
n'y ait jamais eu avant la présente procédure judiciaire de quelconques réserves
émises par les preneurs.

       Dès lors

                                        11
       Les juges, en ne respectant pas l'accord intervenu entre toutes les parties en
cause portant sur le très bon état locatif du bien loué lors de la prise de possession
des parties défenderesses en cassation, violent les textes susvisés. » ;

        le cinquième, « de la violation des articles 1730, 1731 et 1732 du Code
civil

        En ce que le jugement attaqué

        << Par ces motifs

       Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre,
siégeant en matière de bail commercial et en instance d'appel, statuant
contradictoirement,

        reçoit l'appel principal et l'appel incident en la forme,

        dit l'appel principal non fondé et l'appel incident fondé, partant,

        par réformation partielle du jugement entrepris,

      dit la demande reconventionnelle formulée par Maître Stéphanie
STAROWICZ, en sa qualité de curateur de la société à responsabilité limitée
SOC2) sàrl, en état de faillite, recevable et fondée,

        condamne la société à responsabilité limitée SOC1) sàrl à payer à Maître
Stéphanie STAROWICZ, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la
société à responsabilité limitée SOC2) sàrl, la somme de 86.250,00 euros,

        confirme le jugement entrepris pour le surplus,

       dit non fondé la demande en obtention d'une indemnité de procédure
formulée, pour l'instance d'appel, par la société à responsabilité limitée SOC1)
sàrl,

        condamne la société à responsabilité limitée SOC1) sàrl aux frais et dépens
de l'instance >>

        Aux motifs que

        << A ce titre, il est important de rappeler l'article 1731 du Code civil aux
termes duquel, s'il n'a pas été fait d'état des lieux, le preneur est présumé les avoir
reçus en bon état de réparations locatives, et doit les rendre tels, sauf la preuve
contraire, étant précisé i) qu'un état des lieux peut être défini comme l'acte établi
avant l'entrée en jouissance d'un local, objet d'un contrat de bail et destiné à faire
la preuve de l'étendue des obligations respectives du bailleur et du locataire quant
aux réparations misses à charge de l'un ou de l'autre (Lexique de termes juridiques,
Dalloz), ii) qu'à l'instar du premier juge, le tribunal ne peut que constater que le
document intitulé ’’état des lieux’’ d'entrée ne répond pas aux exigences d'un état

                                        12
des lieux rentrant dans le cadre de la susdite définition, de sorte que le bail, qui
stipule que les lieux se trouvent en très bon état locatif et doivent être remis à la fin
du bail en état locatif parfait, en tenant compte de l'usure normale, était conclu en
l'absence d'un état des lieux.

        Eu égard à la prédite considération c'est à bon droit que le premier juge a
dit qu'en application de l'article 1731 du Code civil, la présomption y inscrite
(d'avoir reçu les lieux en bon état locatif, ceci correspondant, par ailleurs, à ce qui
avait été stipulé dans le contrat de bail) pouvait être combattue par la preuve
contraire >> (pp. 21 et 22)

       Alors que

       De manière générale une << clause de réception en bon état locatif >>
équivaut au terme << état des lieux >> prévu par l'article 1730 du Code civil, de
sorte qu'en présence d'une telle clause, le régime dudit article doit se voir
appliquer.

       D'ailleurs, il n'existe aucune règle de droit imposant une quelconque forme
ou contenu que doit avoir un état des lieux d'entrée, respectivement de sortie.

       En l'occurrence, une telle clause est prévue dans le contrat de bail litigieux,
laquelle dispose que << les lieux sont pris par le preneur dans un très bon état et
doivent être remis à la fin du bail en état locatif parfait >> (pièce n°3 - article 1er
du contrat de bail commercial).

      Ainsi, les juges auraient dû trancher le présent litige suivant l'article 1730
du Code civil et non pas suivant l'article 1731 du Code civil.

       Dès lors

        En appliquant l'article 1731 du Code civil, alors qu'une clause en bon état
locatif est stipulée dans le contrat de bail commercial litigieux, les juges violent les
textes susvisés. » ;

       le sixième, « de la violation des articles 1134 et 1731 du Code civil

       En ce que le jugement attaqué

       << Par ces motifs

       Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre,
siégeant en matière de bail commercial et en instance d'appel, statuant
contradictoirement,

       reçoit l'appel principal et l'appel incident en la forme,

       dit l'appel principal non fondé et l'appel incident fondé, partant,

                                        13
       par réformation partielle du jugement entrepris,

      dit la demande reconventionnelle formulée par Maître Stéphanie
STAROWICZ, en sa qualité de curateur de la société à responsabilité limitée
SOC2) sàrl, en état de faillite, recevable et fondée,

        condamne la société à responsabilité limitée SOC1) sàrl à payer à Maître
Stéphanie STAROWICZ, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la
société à responsabilité limitée SOC2) sàrl, la somme de 86.250,00 euros,

       confirme le jugement entrepris pour le surplus,

       dit non fondé la demande en obtention d'une indemnité de procédure
formulée, pour l'instance d'appel, par la société à responsabilité limitée SOC1)
sàrl,

        condamne la société à responsabilité limitée SOC1) sàrl aux frais et dépens
de l'instance >>

       Aux motifs que

        << Eu égard à la prédite considération c'est à bon droit que le premier juge
a dit qu'en application de l'article 1731 du Code civil, la présomption y inscrite
(d'avoir reçu les lieux en bon état locatif, ceci correspondant, par ailleurs, à ce qui
avait été stipulé dans le contrat de bail) pouvait être combattue par la preuve
contraire. >>

       Alors que

       Une clause en bon état locatif n'est pas qu'une clause de style et surtout ne
se limite pas à rappeler la présomption de l'article 1731 du Code civil suivant
laquelle le preneur est présumé avoir reçu les lieux en bon état.

        La clause convenue en l'espèce entre parties, soit correspond à un état des
lieux, tel que prévu par l'article 1730 du Code civil (voy. supra, 5e moyen de
cassation, point 11.5), soit alourdit les obligations du preneur, respectivement la
présomption prévue par l'article 1731 du Code civil.

       Par conséquent, dans l'hypothèse où une telle clause serait soumise au
régime de l'article 1731 du Code civil, elle écarterait toute présomption dans le
chef du preneur, respectivement la rendrait irréfragable dans le chef du locataire.

        Dès lors, les juges, en statuant que la clause en bon état locatif du contrat
de bail litigieux n'est qu'un rappel de la présomption de l'article 1731 du Code civil
suivant laquelle le preneur est présumé avoir reçu les lieux en bon état, violent les
textes susvisés. » ;

       et

                                       14
       le neuvième, « de la violation de l'article 6, 1. de la Convention européenne
des droits de l'homme et des articles 399 à 431 du Nouveau code de procédure
civile

       En ce que le jugement attaqué

       << Par ces motifs

       Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre,
siégeant en matière de bail commercial et en instance d'appel, statuant
contradictoirement,

       reçoit l'appel principal et l'appel incident en la forme,

       dit l'appel principal non fondé et l'appel incident fondé, partant,

       par réformation partielle du jugement entrepris,

        << Sans qu'il n'y ait lieu de recourir à d'autres mesures d'instructions, la
demande en expertise n'étant en application de l'article 351 du Nouveau code
procédure civile, pas recevable, le tribunal ne peut que constater que c'est à bon
droit que le premier juge a débouté SOC1) de sa demande, étant précisé que c'est
encore à juste titre qu'il a fait abstraction de l'offre de preuve, en présence
d'attestations testimoniales précises, concluantes et pertinentes >> (Pièce n°1, p.
22)

       Alors que

       La partie demanderesse en cassation a sollicité à voir ordonner une
enquête, afin d'entendre les témoins des parties adverses (Pièce n°1, p. 20 : <<
Pour autant que la preuve testimoniale soit recevable il y aurait lieu de procéder
par voie d'enquête >>)

       Les juges ont toutefois refusé d'y faire droit, dans la mesure où ils
estimaient être en présence d’attestations testimoniales précises, concluantes et
pertinentes.

       Cependant, au vu des circonstances particulières en l'espèce, notamment,
d'une part, d'écrits signés par toutes les parties en cause selon lesquels l'état du
bien loué se trouvait dans un très bon état locatif, et, d'autre part, l'absence
pendant 18 mois de quelconques réserves émises par les parties défenderesses en
cassation, les juges auraient dû préserver les droits de la défense de la partie
demanderesse en cassation, ne pas rompre l'égalité des armes et permettre au
moins à la partie demanderesse en cassation de questionner les témoins en
ordonnant par exemple une enquête suivant notamment l'article 403 du Nouveau
code de procédure civile.

       D'autant plus qu'il est de jurisprudence constante en droit luxembourgeois
que les dirigeants de société ne peuvent être entendus dans leur propre cause, de

                                       15
sorte que toute autre contre-preuve, à part questionner les témoins litigieux, était
impossible à rapporter par la partie demanderesse en cassation, dans la mesure où
tous les écrits litigieux ont été signés par les dirigeants de la partie demanderesse
en cassation, partant irrecevables de témoigner dans cette affaire. » ;

        Attendu qu’aux termes de l’article 10 de la loi modifiée du 18 février 1885
sur les pourvois et la procédure en cassation un moyen ou un élément de moyen ne
doit, sous peine d’irrecevabilité, mettre en œuvre qu’un seul cas d’ouverture ;

        Attendu que chacun des moyens articule la violation de plusieurs articles du
Code civil, du Nouveau code de procédure civile et de la Convention de sauvegarde
des droits de l’homme et des libertés fondamentales constituant des cas d’ouverture
différents ;

       Qu’il en suit que les moyens sont irrecevables ;

       Sur les septième et huitième moyens de cassation réunis :

       tirés, le septième, « de la violation de l'article 1108 du Code civil

       En ce que le jugement attaqué

       << Par ces motifs

       Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre,
siégeant en matière de bail commercial et en instance d'appel, statuant
contradictoirement,

       reçoit l'appel principal et l'appel incident en la forme,

       dit l'appel principal non fondé et l'appel incident fondé, partant,

       par réformation partielle du jugement entrepris,

      dit la demande reconventionnelle formulée par Maître Stéphanie
STAROWICZ, en sa qualité de curateur de la société à responsabilité limitée
SOC2) sàrl, en état de faillite, recevable et fondée,

        condamne la société à responsabilité limitée SOC1) sàrl à payer à Maître
Stéphanie STAROWICZ, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la
société à responsabilité limitée SOC2) sàrl, la somme de 86.250,00 euros,

       confirme le jugement entrepris pour le surplus,

       dit non fondée la demande en obtention d'une indemnité de procédure
formulée, pour l'instance d'appel, par la société à responsabilité limitée SOC1)
sàrl,

                                       16
        condamne la société à responsabilité limitée SOC1) sàrl aux frais et dépens
de l'instance >>

       Aux motifs que

       << Par ailleurs, dans la mesure où les preneurs n'ont aucune prétention à
faire valoir au titre de l'état du bien pris à bail, le raisonnement du bailleur
consistant à dire qu'il aurait fallu que les preneurs lui dénoncent les problèmes
rencontrés, est dénué de fondement (p. 22) >>

       Alors que

        Le contrat de bail a été signé en date du 26 mars 2013 et a pris cours le 1er
avril 2013.

        La requête en indemnisation pour dégâts locatifs a été introduite en date du
24 juin 2014.

        Les premières contestations relatives à l'état des lieux d'entrée n'ont été
émises par les parties défenderesses en cassation qu'en date du 15 octobre 2014,
par le versement, en cours de procédure devant le tribunal de paix d'Esch-sur-
Alzette, de sept attestations testimoniales de la part du conseil des parties
défenderesses en cassation sub 2) et 3).

       Ainsi, les premières contestations relatives à l'état des lieux loués n'ont été
émises que 18 mois après la prise de possession par les parties défenderesses en
cassation.

       L'absence de réaction et de contestation ne peut s'interpréter autrement que
d'avoir manifesté son intention d'accepter << le très bon état locatif >>,
respectivement que les lieux étaient tout simplement en très bon état locatif.

       Par ailleurs, << en matière commerciale, il est de jurisprudence et de
doctrine constantes qu'il existe une obligation morale de protester de la part du
commerçant contre lequel est dirigé une affirmation inexacte impliquant une
obligation de sa part.

        Cette obligation se justifie dans la mesure où les transactions commerciales
doivent se développer dans la sécurité et la rapidité, exigences qui impliquent que
soit réduit au minimum, entre commerçants, le temps durant lequel une des parties
pourra mettre en doute la véracité des affirmations de l'autre au sujet de l'existence
et des modalités de leurs obligations réciproques (voir en ce sens: Cour d'appel 26
mai 2004, n° 27727 du rôle ainsi que les références y citées) >> (TA(Lux), 11 mai
2007, rôle 105558, BIJ, 2007, p.110)

       En l'occurrence, les parties sont commerçantes et auraient dû protester le
bon état locatif endéans un bref délai.

       Cependant, ce n'est qu'après 18 mois de la prise de possession des lieux
loués et une procédure judiciaire en cours que les parties défenderesses en

                                       17
cassation ont pour la première fois émis des réserves au sujet de l'état de lieux du
bien loué.

       Le silence gardé pendant 18 mois doit donc nécessairement être analysé
comme valant acceptation de la teneur de la clause en bon état locatif et des
mentions inscrites notamment à la dernière page de l'état des lieux d'entrée,
respectivement que tel était la réalité des choses.

       Leurs réserves sont manifestement tardives.

       Par conséquent, les juges ont à tort considéré qu'il ne fallait pas que les
preneurs dénoncent les problèmes rencontrés et que le bien ne se trouvait pas dans
un bon état locatif lors de prise de possession.

       Dès lors

        En ne prenant pas en compte l'acceptation tacite de la part des parties
défenderesses en cassation relative à la clause en bon état locatif et aux mentions
de l'état des lieux d'entrée, donc quant au bon état locatif du bien loué lors de leur
prise de possession, les juges violent le texte susvisé. » ;

       et

       le huitième, « de la violation de l'article 109 du Code de commerce

       En ce que le jugement attaqué

       << Par ces motifs

       Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre,
siégeant en matière de bail commercial et en instance d'appel, statuant
contradictoirement,

       reçoit l'appel principal et l'appel incident en la forme,

       dit l'appel principal non fondé et l'appel incident fondé, partant,

       par réformation partielle du jugement entrepris,

      dit la demande reconventionnelle formulée par Maître Stéphanie
STAROWICZ, en sa qualité de curateur de la société à responsabilité limitée
SOC2) sàrl, en état de faillite, recevable et fondée,

        condamne la société à responsabilité limitée SOC1) sàrl à payer à Maître
Stéphanie STAROWICZ, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la
société à responsabilité limitée SOC2) sàrl, la somme de 86.250,00 euros,

       confirme le jugement entrepris pour le surplus,

                                       18
       dit non fondée la demande en obtention d'une indemnité de procédure
formulée, pour l'instance d'appel, par la société à responsabilité limitée SOC1)
sàrl,

        condamne la société à responsabilité limitée SOC1) sàrl aux frais et dépens
de l'instance >>

       Aux motifs que

        << Eu égard à la prédite considération c'est à bon droit que le premier juge
a dit qu'en application de l'article 1731 du Code civil, la présomption y inscrite
(d'avoir reçu les lieux en bon état locatif, ceci correspondant, par ailleurs, à ce qui
avait été stipulé dans le contrat de bail) pouvait être combattue par la preuve
contraire. C'est encore à bon droit, qu'après avoir constaté qu'à ce titre les
preneurs se prévalaient d'attestations testimoniales et formulaient une offre de
preuve, le premier juge a fait droit aux attestations testimoniales, étant précisé
qu'au vu de la nature du litige ’’bail commercial’’ et de la qualité de commerçant,
dans le chef du bailleur notamment, la preuve est libre et peut partant se faire par
tous moyens, sans se heurter au texte de l'article 1341 du Code civil.

         C'est finalement encore à bon droit qu'après avoir analysé, de manière
approfondie, le contenu des différentes attestations testimoniales, le premier juge a
dit qu'en l'espèce la présomption inscrite à l'article 1731 du Code civil était
combattue par les déclarations faites par les différentes personnes dans leurs
attestations, dans la mesure où les preneurs avaient rapporté la preuve qu'au
moment de l'entrée en jouissance, les lieux loués ne se trouvaient pas en bon état
locatif.

        Par ailleurs, dans la mesure où les preneurs n'ont aucune prétention à faire
valoir au titre de l'état du bien pris à bail, le raisonnement du bailleur consistant à
dire qu'il aurait fallu que les preneurs lui dénoncent les problèmes rencontrés, est
dénué de fondement (pp. 21 et 22) >>

       Alors que

       En matière commerciale et suivant l'article 109 du Code de commerce la
preuve est libre et que, dès lors, les juges ont un important pouvoir d'appréciation.

       Ainsi, contrairement aux règles du Code civil, la preuve testimoniale est
admise sans restrictions pour prouver contre et outre le contenu des actes.

        Cependant, les juges sont tenus, malgré leur pouvoir d'appréciation très
large, de faire preuve d'une grande prudence face à des attestations testimoniales.

       En effet, l'article 109 du Code de Commerce dispose que << les achats et
ventes se constatent (...) - par la preuve testimoniale, dans le cas où le tribunal
croira devoir l'admettre >>.

        << Il résulte de cette disposition qu'en cette matière le législateur s'est
référé entièrement à la prudence et à la circonspection du juge qui doit user avec

                                       19
réserve de la faculté qui lui est accordée à cet égard, de manière à ne pas exposer
trop facilement le créancier aux incertitudes ou aux abus de la preuve testimoniale
>>. (Cour 12 juillet 1965, Pas 20, p. 30)

        Dans ce même sens << Circonspection des tribunaux quant à l'admissibilité
de la preuve testimoniale. - Les tribunaux n'autorisent pas volontiers la preuve par
témoins des obligations contractuelles. Ils refusent de l'admettre lorsque les parties
auraient facilement pu se procurer une preuve écrite, quand elles avaient l'habitude
de recourir à ce mode de preuve dans leurs relations mutuelles ou s'il s'agit
d'opérations commerciales qu'il est d'usage de constater par écrit, notamment en
raison de leur importance (DAUBRESSE, De la preuve, n°19 ; FREDERICQ, t. Ier,
p. 276 et références citées ; adde : Liège, 25 juin 1937, Pas., 1938, II, 78 ; Gand,
26 janvier 1944, P.A., 1949, p. 21 ; comm. Anvers, 6 juin 1952, P.A., 1952, p. 334)
ou de leur caractère relativement exceptionnel (il a été jugé que, pour cette raison,
le cautionnement doit être prouvé par écrit, même en matière commerciale :
Bruxelles, 19 février 1959, Pas., 1959, II, 234). Il en est de même si l'ancienneté
des faits invoqués risque de rendre la preuve contraire trop difficile (Bruxelles, 11
mars 1936, Pas., 1940, II, 15). Il ne semble pas, cependant, que la jurisprudence
aille jusqu'à exiger que le demandeur ait été dans l'impossibilité de se procurer une
preuve écrite (en ce sens pourtant : FREDERICQ, t. Ier, p. 276) ; une telle
exigence aboutirait, en effet, à supprimer toute différence avec le régime de la
preuve civile >> (J. VAN RYN et J. HEENEN, Principes de droit commercial, t. 3,
2e éd., Bruxelles, 1981, pp. 60 et 61, point 56)

        Il en ressort que l'admission ou l'analyse testimoniale doit être traitée avec
circonspection, surtout si l'ancienneté des faits invoqués risque de rendre la preuve
contraire trop difficile et en présence d'écrits contraires au contenu desdites
attestations.

        Les conclusions que les juges tireront des attestations testimoniales versées,
de les admettre ou non, de dire qu'elles soient pertinentes et concluantes ou non,
relèvent certes de leur pouvoir d'appréciation, mais ce dernier n'est pas illimité et
l'erreur manifeste d'appréciation est une erreur de droit susceptible de cassation.

       En l'espèce, d'une part, il y a deux écrits, un bail commercial prévoyant une
clause en bon état locatif et un état des lieux, ainsi qu'une absence de toute
contestation de la part des parties défenderesses en cassation pendant 18 mois, et,
d'autre part, une production d'attestations testimoniales manifestement tardive,
versées 18 mois après avoir pris possession des lieux et seulement suite à une
action en justice, lesquelles n'ont d'ailleurs été produites que la veille de l'audience
à laquelle l'affaire a été fixée pour plaidoiries, à savoir le 16 octobre 2014.

        Bien que la force probante que les juges confèrent à des pièces dans une
matière où la preuve est libre relève de leur seul pouvoir d'appréciation, ce dernier
n'est toutefois pas illimité.

       Outre la circonspection à donner de manière générale aux attestations
testimoniales, les attestations versées en cause très tardivement et seulement en
cours d'instance, allant outre et contre les écrits signés par toutes les parties en
cause, ne pouvaient être admises et considérées comme pertinentes et concluantes

                                        20
en tant que telles par les juges, qui auraient dû au moins s'assurer de leur
crédibilité par voie d'enquête, qui a d'ailleurs été sollicitée par la partie
demanderesse en cassation.

       Dès lors

       Bien que la preuve testimoniale puisse être opposée à des écrits, non
contesté pendant 18 mois, les juges, en faisant prévaloir les attestations
testimoniales aux écrits clairs et précis signés par toutes les parties en cause, sans
s'assurer d'avantage sur crédibilité en ordonnant notamment une enquête,
commettent une erreur manifeste d'appréciation. » ;

        Attendu qu’il ne résulte pas du jugement attaqué, ni d’aucune autre pièce à
laquelle la Cour de cassation peut avoir égard, que l’application des dispositions
invoquées aux moyens ait été soulevée devant les juges du fond ;

      Que les moyens sont partant nouveaux et, en ce qu’ils comporteraient un
examen des circonstances de la cause, mélangés de fait et de droit ;

       Qu’il en suit qu’ils sont irrecevables ;

       Sur les demandes en allocation d’une indemnité de procédure :

       Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à charge des parties défenderesses
en cassation l’intégralité des frais exposés non compris dans les dépens ; qu’il
convient d’allouer à chacune d’elles une indemnité de procédure de 1.000 euros ;

                                      Par ces motifs,

       rejette le pourvoi ;

      condamne la partie demanderesse en cassation à payer à chacune des parties
défenderesses en cassation une indemnité de procédure de 1.000 euros ;

        condamne la partie demanderesse en cassation aux dépens de l’instance en
cassation avec distraction au profit de Maître Stéphanie STAROWICZ, sur ses
affirmations de droit.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Madame Sandra
KERSCH, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                        21
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 58 / 2017 pénal.
du 26.10.2017.
Not. 31448/15/CD
Numéro 3868 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément à
la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience publique
du jeudi, vingt-six octobre deux mille dix-sept,

                                  sur le pourvoi de :

X, né le (…) à (…), demeurant à (…),

prévenu,

demandeur en cassation,

comparant par Maître Marguerite BIERMANN, avocat à la Cour, demeurant à
Bertrange, en l’étude de laquelle domicile est élu,

                          en présence du Ministère public,

                                   l’arrêt qui suit :

   =======================================================

                         LA COUR DE CASSATION :

        Vu l’arrêt attaqué rendu le 6 décembre 2016, sous le numéro 596/16 V. par
 la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en
 matière correctionnelle ;

        Vu le pourvoi en cassation formé par X par déclaration au greffe de la Cour
 supérieure de justice le 3 janvier 2017 ;

         Vu le mémoire en cassation déposé par Maître Marguerite BIERMANN
 pour et au nom de X au greffe de la Cour le 30 janvier 2017 ;

        Sur le rapport du président Jean-Claude WIWINIUS et sur les conclusions
 de l’avocat général Marc HARPES ;
       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, avait condamné X du chef
d’infraction à l’article 457-1 du Code pénal à une peine d’emprisonnement ; que la
Cour d’appel a partiellement réformé ce jugement en complétant le libellé de
l’infraction retenue à charge de X, en déchargeant celui-ci de la peine
d’emprisonnement et en le condamnant à une peine d’amende, tout en confirmant le
jugement entrepris pour le surplus ;

       Sur l’unique moyen de cassation :

      tiré « de la violation de l'article 457-1 du Code pénal et de l'article 10 de la
Convention Européenne des Droits de l'Homme (CEDH)

        en ce que l'arrêt attaqué, confirmant le premier jugement, a condamné X
(P.P.) sur base de l'article 457-1 du Code pénal

        aux motifs que << le Tribunal a détaillé l'article 10 paragraphe 2 susvisé et
a retenu que l'article 457-1 du Code pénal, qui réprime certains actes inspirés par
le racisme ou la xénophobie, constituent une telle ingérence ’’prévue par la loi’’
dans l'exercice de la liberté d'expression et qu'il fait à ce titre partie des exceptions
à la liberté d'expression prévues par l'article 10 alinéa 2 de la CEDH >>

         alors que, tel que le demandeur l'a soulevé en 1ère et 2e instance, pour que
les faits lui reprochés soient punissables sur base de l'article 457-1 du Code pénal,
il ne suffit pas d'affirmer que << les propos de P.P. sont assurément de nature à
donner une image inquiétante de la communauté musulmane dans son ensemble
ainsi que de la population étrangère en général, et à susciter, particulièrement
parmi le public le moins averti, un sentiment de rejet, d'antagonisme et d'hostilité.
>>

        Pour analyser si en la présente affaire l'article 457-1 du Code pénal est
applicable, il est indispensable d'examiner si son application est compatible avec
les exceptions limitativement énoncées par l'article 10 alinéa 2 de la CEDH, càd, si
en l'espèce cet article est appelé à sanctionner des infractions au vu de l'article 10
alinéa 2 de la CEDH qui, entre autres, exclut l'atteinte à la réputation et aux droits
d'autrui du principe de la liberté d'expression proclamé à l'alinéa premier du même
article. » ;

       Attendu que, dans la discussion du moyen, le demandeur reproche encore à
la Cour d’appel de ne pas avoir recherché si, ni constaté que le prévenu aurait
attaqué les droits des étrangers ou s’il avait posé des actes répressibles sur base
d’une des exceptions limitativement énoncées à l’article 10, paragraphe 2, de la
Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

        Attendu que le demandeur en cassation reproche ainsi à l’arrêt entrepris une
insuffisance de motivation, partant un défaut de base légale au regard des

                                         2
dispositions de l’article 457-1 du Code pénal et de l’article 10, paragraphe 2, de la
Convention précitée ;

       Attendu que le défaut de base légale suppose que l’arrêt comporte des
motifs de fait incomplets ou imprécis qui ne permettent pas à la Cour de cassation
d’exercer son contrôle sur la bonne application de la loi ;

         Attendu que les juges d’appel, après avoir, d’abord, cité les deux
paragraphes de l’article 10 de la Convention précitée et constaté que les juges de
première instance avaient suffisamment répondu aux moyens du prévenu tirés de la
prétendue violation des dispositions de l’article 457-1 du Code pénal au regard des
limites à la liberté d’expression énumérées au second paragraphe de l’article 10
précité, en détaillant l’article en question et en retenant que l’article 457-1 du Code
pénal, qui réprime certains actes inspirés par le racisme ou la xénophobie, constitue
une ingérence « prévue par la loi » dans l’exercice de la liberté d’expression, ont
eux-mêmes relevé, en renvoyant expressément aux dispositions de l’article 10 de la
Convention précitée, que le droit à la liberté d'expression est tempéré par
l'interdiction inscrite à l’article 457-1 du Code pénal ;

         Attendu qu’en énonçant, ensuite, par une appréciation globale et souveraine
des preuves et des faits leur soumis et, notamment des termes du pamphlet
incriminé, que « Un tel discours oppose, d'une part, les nationaux luxembourgeois
et, d'autre part, une communauté religieuse, respectivement l'ensemble des
ressortissants étrangers, dont la forte croissance est présentée comme une menace
pour le système scolaire, la gestion des déchets, la prospérité et la sécurité des
Luxembourgeois.
         Les propos de X sont assurément de nature à donner une image inquiétante
de la communauté musulmane dans son ensemble, ainsi que de la population
étrangère en général, et à susciter, particulièrement parmi le public le moins
averti, un sentiment de rejet, d'antagonisme et d'hostilité.
         Travesti sous l'apparence d'une critique politique du gouvernement, qui
rentrerait dans l'exercice de la liberté d'expression, le pamphlet, pris dans son
intégralité, contient en dehors de cette critique également des propos stigmatisant
les étrangers, à l'égard desquels X a sciemment entendu susciter un sentiment de
haine.
         C'est donc à bon droit que le jugement a déclaré X convaincu de l'infraction
d'incitation à la haine à l’égard d’une communauté en se fondant sur leur non-
appartenance à la nation luxembourgeoise. Ce faisant, le tribunal n'a pas méconnu
le droit à la liberté d'expression, derrière lequel X ne peut se retrancher pour
justifier et dépénaliser son écrit. », les juges d’appel se sont déterminés par des
constatations de fait suffisamment précises et complètes pour permettre à la Cour
de cassation d’exercer son contrôle sur la bonne application de la loi ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

                              Par ces motifs,

       rejette le pourvoi ;

                                        3
       condamne le demandeur en cassation aux frais de l'instance en cassation,
ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 5.- euros.

      Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, vingt-six octobre deux mille dix-sept, à la Cité
Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Carole KERSCHEN, conseiller à la Cour d’appel,

     qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Madame Sandra
KERSCH, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                      4
"


text:
  Arrêt N° 149/17 IV-COM

  Audience publique du vingt-cinq octobre deux mille dix-sept

  Numéro 43267 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Yola SCHMIT, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier.

                               Entre

   la société anonyme A, établie et ayant son siège social à,
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro,

  appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Patrick
Kurdyban de Luxembourg du 5 février 2016,

   comparant par Maître Alex Penning, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                 et

   la société anonyme B, établie et ayant son siège social à,
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro,

  intimée aux fins du prédit acte Kurdyban,

  comparant par Maître Jean-Jacques Lorang, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                                                    1
                           LA COUR D'APPEL

  Par acte d’huissier de justice du 5 juin 2015, la société anonyme B
a fait donner assignation à la société anonyme A à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, aux fins de la voir condamner à lui restituer sur
base des articles 350 et 932 du NCPC tous les documents et
comptes lui appartenant sous peine d’une astreinte de 200 € par jour
de retard.

   Elle a en outre requis une indemnité de procédure de 1.500 €, la
condamnation de la société A à tous les frais et dépens de l’instance
et à voir assortir le jugement à intervenir de l’exécution provisoire.

   Elle a exposé que par contrat du 18 décembre 2013, les
administrateurs C et D auraient sans l’accord de l’administrateur E
mandaté la société A de la tenue des comptes sociaux de la société
B. C et D seuls n’auraient cependant pas eu le pouvoir d’engager la
société B, de sorte que la société A aurait détenu les documents
comptables de la société B sans droit ni titre. Elle refuserait toutefois
de les restituer à la société B malgré deux mises en demeure des 10
et 30 avril 2015.

  La société A a conclu à l’irrecevabilité de la demande pour libellé
obscur.

   Quant au fond, elle a invoqué la théorie du mandat apparent et a
soutenu avoir reçu mandat de deux des trois administrateurs de la
société B qui auraient déclaré pouvoir valablement engager celle-ci
et se seraient comportés comme tels à l’égard de la société A. Elle a
offert de prouver ces faits par l’audition d’un témoin.

    Elle s’est portée demanderesse sur reconvention et a conclu à la
condamnation de la société B à lui payer la somme de 4.563 € au
titre de trois factures émises en date du 19 mars 2015 restées
impayées, augmentée des intérêts légaux, et une indemnité de
procédure de 1.000 €.

    Par jugement du 3 décembre 2015, le tribunal a rejeté le moyen
tiré de l’exception du libellé obscur et a dit la demande recevable.

   Quant à la demande principale, il a dit que la société
A ne saurait se prévaloir de la théorie du mandat apparent. Il a relevé
qu’aux termes de l’article 8 des statuts de la société B, celle-ci « est
valablement engagée par la signature conjointe d’un administrateur
avec pouvoir de signature A et d’un administrateur avec pouvoir de
signature B » et constaté que lors de l’assemblée générale
extraordinaire du 26 mars 2004, les actionnaires avaient décidé que
seul E disposait d’un pouvoir de signature A, tandis que les deux

                                                                            2
autres administrateurs, à savoir C et D, ne disposaient que d’un
pouvoir de signature B.

   Il a ensuite précisé qu’il aurait appartenu à la société
A, en sa qualité de fiduciaire, d’analyser les documents sociaux de
son futur client, librement accessibles au Registre de Commerce et
des Sociétés, et de vérifier les pouvoirs des différents
administrateurs. Faute d’avoir agi de la sorte, elle ne pourrait
invoquer sa croyance légitime en les pouvoirs des administrateurs C
et D d’engager à eux seuls la société B envers les tiers. La juridiction
de première instance a en conséquence retenu qu’à défaut
d’existence d’un mandat apparent, la société B n’était pas tenue en
vertu du « contrat » du 18 décembre 2013.

   La société A ne pouvant se prévaloir de prestations impayées
pour justifier d’un droit de rétention des documents comptables, elle
a été condamnée à restituer ces documents à la société B sous
peine d’une astreinte de 100 € par jour de retard dûment constaté.
L’astreinte a été limitée en application de l’article 2061 du Code civil
au montant total de 10.000 €.

   La demande reconventionnelle de la société A a été rejetée. Elle a
été condamnée à payer à la société B une indemnité de procédure
de 1.000 € ainsi que les frais et dépens de l’instance.

   Par acte d’huissier de justice du 5 février 2016, la société A a
régulièrement relevé appel de ce jugement qui lui a été signifié le 4
janvier 2016.

   L’appelante réitère sa demande reconventionnelle et demande en
ordre principal à être déchargée de toutes les condamnations
prononcées à son égard. En ordre subsidiaire, elle conclut à voir
réduire la condamnation au paiement d’une indemnité de procédure
prononcée à son égard à de plus justes proportions.

    Elle réclame une indemnité de procédure de 3.000 € pour
l’instance d’appel.

   L’intimée sollicite la confirmation du jugement entrepris et réclame
une indemnité de procédure de 2.500 € ainsi que des dommages-
intérêts de 4.000 € pour procédure abusive et vexatoire.

  Discussion

   L’appelante reproche au tribunal de ne pas avoir retenu que dans
la mesure où au moment de la signature du contrat du 18 décembre
2013, le conseil d’administration de la société B ne comptait que trois
administrateurs et que C et D étaient tous les deux membres de ce
conseil d’administration, elle aurait légitimement pu considérer que

                                                                           3
deux administrateurs sur trois pouvaient valablement engager la
société B.

  Elle se prévaut de l’article 53 alinéa 3 de la loi modifiée du 10 août
1915 sur les sociétés commerciales ( ci-après LSC) pour soutenir
que toutes les limitations apportées aux pouvoirs des administrateurs
seraient inopposables aux tiers. Elle argumente en conséquence
qu’elle n’aurait pas dû consulter les statuts de la société B pour
vérifier l’étendue des pouvoirs respectifs des administrateurs.

   L’intimée réplique que dans la mesure où aux termes des statuts
les deux administrateurs C et D ne disposaient que d’un pouvoir de
signature B et que ces statuts avaient été régulièrement publiés au
RCS, la société A ne pouvait ignorer lesdites limitations.

   Aux termes de l’article 12 alinéa 1er de la LSC, dans sa version en
vigueur en décembre 2013, « les sociétés agissent par leurs gérants,
administrateurs ou membres du directoire, selon le cas, dont les
pouvoirs sont déterminés par la loi ou l’acte constitutif et par les
actes postérieurs faits en exécution de l’acte constitutif ».

    L’article 53 de la même loi dispose que « le conseil
d’administration a le pouvoir d’accomplir tous les actes nécessaires
ou utiles à la réalisation de l’objet social, à l’exception de ceux que la
loi ou les statuts réservent à l’assemblée générale (…).

  Il représente la société à l’égard des tiers et en justice, soit en
demandant, soit en défendant. Les exploits pour ou contre la société
sont valablement faits au nom de la société seule.

   Les limitations apportées aux pouvoirs que les alinéas précédents
attribuent au conseil d’administration et qui résultent soit des statuts,
soit d’une décision des organes compétents, sont inopposables aux
tiers, même si elles sont publiées.

   Toutefois, les statuts peuvent donner qualité à un ou plusieurs
administrateurs pour représenter la société dans les actes ou en
justice, soit seuls, soit conjointement. Cette clause est opposable aux
tiers dans les conditions prévues par l’article 9 ».

   Suivant l’article 9 paragraphe 4 de la LSC « les actes ou extraits
d’actes ne sont opposables aux tiers qu’à partir du jour de leur
publication au Mémorial, Recueil spécial des sociétés et
associations, sauf si la société prouve que ces tiers en avaient
antérieurement connaissance. (…)».

   Si, d’un côté, les limitations statutaires aux pouvoirs du conseil
d’administration prévues à l’article 53, alinéa 3 de la LSC et aux
pouvoirs de représentation du/des administrateurs, directeurs,
gérants, et autres agents (associés ou non) pour les besoins de la

                                                                             4
gestion journalière sont inopposables aux tiers et n’ont dès lors qu’un
effet purement interne, d’un autre côté, les dispositions statutaires
qui donnent qualité à un ou à plusieurs administrateurs pour
représenter la société dans les actes ou en justice, soit seuls, soit
conjointement sont opposables aux tiers, à condition d’avoir été
régulièrement publiées.

   Suivant l’article 8 de ses statuts, la société B « se trouve
valablement engagée par la signature conjointe d’un administrateur
avec pouvoir de signature A et d’un administrateur avec pouvoir de
signature B » ( pièce n° 3 de Maître Lorang).

  Il n’est pas contesté que cette disposition a été dûment publiée.

  Il en découle que l’article 8 susdit est opposable à l’appelante
(Cour d’appel 17 janvier 2008, numéro du rôle 31726).

  L’appelante avance encore que la clause inscrite à l’article 8 lui
serait inopposable, étant donné qu’elle ne précise pas quel
administrateur précis détient quel pouvoir de signature.

   La Cour constate cependant que suivant une résolution de
l’Assemblée générale extraordinaire ayant suivi l’adoption des statuts
le 26 mars 2004: « Sont appelés aux fonctions d’administrateurs,
Monsieur C (…) pouvoir de signature B ; Monsieur D (…), pouvoir de
signature B, Monsieur E, (…) pouvoir de signature A. ».

  Le contrat conclu par les administrateurs (B) C et D avec la
société A le 18 décembre 2013 aurait donc dû également être signé
par l’administrateur (A) E pour que la société B soit valablement
engagée.

   La société A fait enfin grief à la juridiction de première instance de
ne pas avoir retenu qu’en application de la théorie du mandat
apparent, la société B se serait néanmoins trouvée engagée dans les
termes du contrat du 18 décembre 2013.

   La théorie du mandat apparent ne saurait cependant faire échec
aux règles de l’opposabilité aux tiers des dispositions des statuts
d’une société relatives aux pouvoirs de représentation des organes
de cette société, telles que ces règles sont prévues par l’article 53
alinéa 4 de la LSC.

   Aussi, est-ce à juste titre que la juridiction de première instance a
retenu que la société A aurait dû vérifier les pouvoirs de
représentation des deux administrateurs C et D. Cette vérification
était d’autant plus nécessaire qu’il n’existait aucune relation
commerciale antérieure entre les sociétés A et B ( Cass.com.
française, 3 juin 2014, n° 13-16767 ; voir également Cass.com. 6
octobre 2015, n°14-13812).

                                                                            5
   Les développements de la société A qu’une relation commerciale
relative à la prestation de services de comptabilité existait entre les
sociétés B et Fiduciaire Centrale du Luxembourg et qu’un des
salariés de cette société qui était l’interlocuteur de C et de D aurait
rejoint la société A ne porte pas à conséquence et est à rejeter pour
défaut de pertinence. Il en est de même de l’offre de preuve par
témoins de la société A.

   C’est donc à bon droit que le tribunal de première instance a dit
fondée la demande principale de la société B et rejeté la demande
reconventionnelle de la société A.

  C’est encore à juste titre que la société A a été condamnée au
paiement d’une indemnité de procédure de 1.000 €, étant donné qu’il
aurait été inéquitable de laisser à charge de la société B les frais non
compris dans les dépens.

    Chacune des parties réclame une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel.

  La demande de l’appelante est à rejeter au vu du sort réservé à
son appel.

    Celle de l’intimée B est fondée, étant donné qu’elle a dû recourir
aux services rémunérés d’un avocat et qu’il serait inéquitable de
laisser à sa charge les frais non compris dans les dépens. La Cour
lui alloue 1.200 €.

  La société B réclame une indemnité de 4.000 € pour procédure
abusive et vexatoire. La faute qu’elle reproche à la société A réside
dans l’introduction abusive de l’appel.

   Il est de principe que l’exercice d’une action en justice, de même
que la résistance à une telle demande, n’est en principe pas fautif et
ne dégénère en faute qu’en cas d’exercice abusif ou anormal de
l’action en justice.

   Le caractère réparable du préjudice est reconnu comme suite à
l’abus du droit d’agir en justice qui englobe l’exercice simplement
anormal d’une action en justice.

   Pour déclencher l’application de la théorie de l’abus de droit, il faut
rapporter la preuve d’une faute caractérisée dans l’exercice d’une
voie de droit. Celui-ci ne dégénère en faute susceptible d’entraîner
une condamnation à des dommages-intérêts que s’il constitue un
acte de malice ou de mauvaise foi, ou s’il est, tout au moins, le
résultat d’une erreur grossière équipollente au dol.

  Une telle faute n’est pas établie dans le chef de la société A.

                                                                             6
   La demande en obtention de dommages et intérêts pour
procédure abusive et vexatoire est à déclarer non fondée.

                           PAR CES MOTIFS

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  dit l’appel non fondé,

  confirme le jugement entrepris,

  dit non fondée la demande de la société anonyme B en obtention
de dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire et celle
de la société anonyme A en allocation d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel,

  condamne la société anonyme A à payer à la société anonyme B
une indemnité de procédure de 1.200 €,

  la condamne encore aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                                                        7
"


text:
Arrêt N°175/17 – II-CIV.

Arrêt civil.

Audience publique du vingt-cinq octobre deux mille dix-sept

Numéro 40026 du registre.

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre ;
Karin GUILLAUME, premier conseiller ;
Carine FLAMMANG, conseiller, et
Christian MEYER, greffier assumé.

                             Entre:

la société anonyme d’assurances SOC1, anciennement SOC1,
établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Nadine dite Nanou TAPELLA, en remplacement de l’huissier de
justice Tom NILLES d’ Esch-sur-Alzette du 21 mai 2013,

comparant par Maître Arsène THILL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                 et

1.) la société anonyme SOC2, établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, enregistrée au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B(…), prise en sa qualité d’ayant-droit,
voire du repreneur du portefeuille d’assurances Non-Vie ou encore
du patrimoine actif et passif Non-Vie de la succursale
luxembourgeoise de la société coopérative à responsabilité limitée
de droit belge SOC3, dont le siège social est établi à B-(…),

                                 1
immatriculée à la Banque X des entreprises sous le numéro (…), la
succursale de SOC3 ayant été établie à L-(…), enregistrée au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B(…), cette reprise étant mentionnée au Mémorial (…) du xx
tout comme au Mémorial C du xx,

intimée aux fins du prédit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Jean KAUFFMAN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

2.) Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour, demeurant à L-2229
Luxembourg, 2, rue du Nord, prise en sa qualité de curateur de la
faillite de la société anonyme SOC4, établie et ayant eu son siège
social à L-(…), déclarée en état de faillite par jugement du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siègeant en matière
commerciale, du XX,

intimée aux fins du prédit exploit TAPELLA,

comparant par elle-même.

                       LA COUR D'APPEL:

Dans la soirée du 23 août 2010, la maison appartenant à A et à son
épouse B, sise à (…) a été cambriolée, les voleurs s’étant introduits
dans la maison en brisant une fenêtre fixe de la cage d’escalier
située au rez-de-chaussée sur le côté droit de la maison. Divers
objets, bijoux et argent ont été dérobés.
La société coopérative de droit belge SOC3, actuellement la société
anonyme SOC2(ci-après la SOC2), agissant en qualité d’assureur
subrogé dans les droits de son assuré A, a assigné la société
anonyme SOC4 (ci-après la société SOC4) et son assureur la
compagnie d’assurances SOC1, actuellement SOC1 (ci-après
SOC1) en paiement du montant de 21.207,04 euros à titre de
dommages-intérêts. La SOC2 soutient que, contrairement à la
commande, la vitre livrée et mise en place par la société SOC4 ne
contenait pas de verre incassable, permettant ainsi aux voleurs de
s’introduire dans la maison en brisant ladite vitre.

                                 2
La demande dirigée contre la société SOC4 est basée sur la
responsabilité contractuelle, sinon sur la responsabilité délictuelle
des articles 1382 et 1383 du code civil.
Par jugement du xx, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a
déclaré la demande fondée sur base de la responsabilité
contractuelle et a condamné la société SOC4 et son assureur in
solidum à payer à la SOC2 la somme de 20.627,04 euros, outre les
intérêts.
De ce jugement, signifié le 9 avril 2013, SOC1 a relevé appel par
exploit d’huissier du 21 mai 2013.
La partie appelante se rapporte à prudence de justice concernant la
qualité pour agir de la SOC2 en l’absence de preuve qu’elle a repris
le présent litige de la société SOC3.
SOC1 conteste toute relation contractuelle entre de son assurée la
société SOC4 et les époux A-B, la commande des châssis en
aluminium avec vitrage ayant été effectuée par la société SOC5,
promoteur de l’immeuble. La partie appelante conteste la théorie de
la chaîne de contrats retenue par le tribunal, elle estime que l’action
en garantie des vices cachés n’a pas été transmise au propriétaire
de l’immeuble et que ce dernier n’a pas d’action directe contre le
fournisseur de matériaux non-conformes.
A titre subsidiaire, SOC1 fait valoir que le verre de sécurité n’est pas
incassable, mais plus résistant que le verre ordinaire et que tout
cambrioleur est à même de briser le verre de sécurité avec des
ustensiles appropriés. Toutes les fenêtres de la maison n’auraient
pas été équipées de verre de sécurité, de sorte que les voleurs
auraient pu s’introduire dans la maison par une autre vitre à verre
simplement isolant et qu’il n’y aurait pas de lien de cause à effet
entre la livraison du verre non-conforme et le préjudice des
propriétaires.
La partie appelante conteste encore les frais de peinture de la cage
d’escalier et du living qui ne seraient pas en relation causale avec le
vol. Par ailleurs, les propriétaires auraient commis une faute, voire
une imprudence en n’actionnant pas le système d’alarme dont la
maison était pourvue et en n’enfermant pas les bijoux dans un coffre-
fort. Enfin, la valeur des bijoux telle qu’alléguée est contestée et il y
aurait lieu d’appliquer la franchise contractuelle.
Dans ses conclusions du 12 juin 2016, SOC1 invoque encore le
défaut de couverture du dommage allégué.
La SOC2 affirme avoir repris de la société SOC3 tous les litiges
figurant dans les actifs et passifs de la prédite société dont le présent
litige, de sorte qu’elle aurait qualité pour agir.

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Elle conclut à l’irrecevabilité pour cause de tardiveté de l’appel de la
société SOC4.
Quant au fond, la SOC2 est d’avis que les parties A-B et SOC4 sont
liées à la société SOC6 par un contrat de vente d’immeuble à
construire au sens des articles 1601 et suivants du code civil, la
société SOC5 ayant agi en tant que sous-traitante de la société
SOC6 pour la conduite du chantier à l’égard des différents corps de
métier. Les époux A-B seraient devenus propriétaires des ouvrages
au fur et à mesure de leur exécution, voire au plus tard à la fin des
travaux. La commande du verre de sécurité aurait été effectuée par
la société SOC5 auprès de la société SOC4 pour le compte de la
famille A-B à laquelle l’action en garantie pour vices cachés aurait
été transmise ensemble avec la propriété de l’immeuble. Il en
découlerait que les époux A-B en qualité de maîtres d’œuvre ont une
action directe contre la société sous-traitante SOC4 en raison de la
non-conformité de la marchandise livrée.
A titre subsidiaire, la SOC2 estime que la société SOC4 a commis
une faute en relation avec le préjudice des époux A-B en livrant un
verre non sécurisé. La société SOC4 aurait d’ailleurs reconnu sa
faute dans un courrier adressé aux clients.
La SOC2 fait encore valoir que le verre de sécurité est plus
difficilement cassable que le verre normal. Les époux A-B auraient
commandé du verre de sécurité pour toutes les fenêtres du rez-de-
chaussée et celle par laquelle les voleurs sont entrés était la seule
ne disposant pas d’un verre de cette qualité. La qualité du verre
aurait été un élément déterminant de la commande, qualité vantée
par la société SOC4 et ayant occasionné un supplément de prix
dûment accepté et payé par les clients. Les cambrioleurs auraient
essayé de s’introduire par la porte de la terrasse, mais celle-ci,
contenant du verre de sécurité, aurait résisté contrairement à la vitre
de la cage d’escalier. La relation causale entre l’absence de verre de
sécurité dans la fenêtre de la cage d’escalier et le vol serait ainsi
établie. Par ailleurs, les clients n’auraient pas la capacité technique
nécessaire pour détecter le défaut de verre de sécurité à la
réception.
Par ailleurs, il se dégagerait du rapport d’expertise que les
dommages causés à l’escalier en bois, à la peinture de la cage
d’escalier et au living sont la conséquence directe du bris de la vitre.
Enfin, aucune clause du contrat d’assurance n’imposerait à l’assuré
d’enfermer ses bijoux dans un coffre-fort et la liste des bijoux volés
dressée par A correspondrait à celle résultant du procès-verbal de
police.
Concernant le défaut de couverture invoqué par la partie appelante,
la SOC2 est d’avis que SOC1 est forclose à faire état de ce moyen
en instance d’appel seulement et après avoir conclu au fond. Le

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moyen ne serait en outre pas fondé, dès lors que le dommage causé
après la livraison, tel le cas en l’espèce, serait couvert par la police.
La société SOC4 conclut à l’absence de relation contractuelle entre
elle-même et la famille A-B. Elle serait intervenue en qualité de sous-
traitant de la société SOC5 liée au maître de l’ouvrage non pas par
un contrat de vente, mais par un contrat d’entreprise, contrat non-
translatif de propriété auquel la théorie de la chaine de contrats ne
serait pas applicable. La société SOC4 ne conteste pas avoir
manqué à son obligation contractuelle de résultat à l’égard de la
société SOC5 de livrer du verre de sécurité pour la fenêtre en
question. Toutefois, le lien de causalité direct entre le prédit
manquement et le vol ne serait pas établi, les voleurs ayant pu
s’introduire dans la maison par une fenêtre du premier étage et les
habitants n’ayant pas enfermé leurs objets de valeur dans un coffre-
fort. En tout état de cause, l’indemnisation serait à limiter au
dommage contractuellement prévisible.
Appréciation de la Cour
Quant à la recevabilité des appels
La SOC2 conclut à l’irrecevabilité de l’appel de la société SOC4 qui
serait tardif.
Force est de constater que la société SOC4 n’a pas relevé appel
principal du jugement du 14 novembre 2012. Dans ses conclusions
du 26 septembre 2013, elle conclut toutefois à voir réformer la
décision de première instance, contestant tout lien contractuel avec
les époux A-B. Un appel incident pouvant être formé par simples
conclusions et sans qu’aucune formule sacramentelle ne soit
requise, il y a lieu de qualifier cette demande de la société SOC4
d’appel incident implicite, la société SOC4 étant intimée ensemble
avec la SOC2 à la suite de l’appel principal de SOC1 du 21 mai
2013. L’appel incident préqualifié de la société SOC4 est dirigé
contre la SOC2, partie intimée à la présente instance d’appel à la
suite de l’appel principal de la SOC1.
Il est admis que l’appel incident n’est, en principe, pas admis d’intimé
à intimé, sauf lorsque le litige est indivisible. Le litige n’est indivisible
que lorsque l’exécution conjointe des décisions distinctes, auxquelles
il donnerait lieu, serait matériellement impossible. Tel n’est pas le cas
en l’espèce où plusieurs débiteurs ont été condamnés in solidum au
paiement d’une somme d’argent, une exécution conjointe de
décisions distinctes contre les différents débiteurs n’étant pas
matériellement impossible.
Le litige en l’espèce n’étant pas indivisible, l’appel incident de la
partie intimée SOC4 est à déclarer irrecevable.
Quant à la qualité pour agir de la SOC2

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Le moyen ayant trait au défaut de qualité pour agir de la SOC2 est à
rejeter, l’acte de cession conclu entre les deux sociétés d’assurances
disposant que la société SOC3 a cédé à la SOC2 tous les actifs et
passifs de la branche d’activités d’assurances non-vie. Certains
éléments de patrimoine énumérés limitativement ont été exclus de la
cession. Le présent litige n’ayant pas été expressément exclu, il y a
lieu de retenir qu’il a été repris par la SOC2 qui est, partant, qualifiée
pour agir en tant que subrogée dans les droits de son assuré A
qu’elle a indemnisé.
Quant au défaut de couverture d’assurance
Ce moyen invoqué par SOC1 est un moyen de défense au fond qui
ne doit pas être invoqué in limine litis, mais dont la partie appelante
peut faire état à tout stade de la procédure. Le moyen n’est
cependant pas fondé, le dommage en l’espèce étant né après la
livraison et les conditions générales d’assurances prévoyant que ce
dommage est soumis à garantie moyennant une stipulation expresse
insérée aux conditions particulières de la police d’assurances
(dispositions générales page 20).
Quant au bien-fondé de la demande de la SOC2
Le tribunal, pour déclarer la demande fondée sur base de la
responsabilité contractuelle de la société SOC4, a retenu qu’il existe
en l’espèce une chaîne de contrats hétérogènes entre les parties
concernant la fourniture des fenêtres par la société SOC4 et que le
maître de l’ouvrage dispose, à l’instar du sous-acquéreur, de tous les
droits attachés à la chose qui appartenait à son auteur, notamment
de l’action en garantie fondée sur le vice de la chose transmise
comme accessoire avec la chose elle-même.
La Cour ne partage pas cette analyse.
Il est constant en cause que les époux A-B ont conclu avec la société
SOC6 un contrat de construction, que la société SOC6 a chargé la
société SOC5 de l’exécution du chantier et que cette dernière société
a commandé les fenêtres litigieuses auprès de la société SOC4 pour
le compte des époux A-B. Il n’existe partant pas de lien contractuel
direct entre la SOC2, agissant en tant que subrogée dans les droits
de son assuré A-B, maître d’œuvre, et la société SOC4 qui est le
fournisseur du sous-traitant de l’entrepreneur SOC6.
La jurisprudence luxembourgeoise suit dans cette matière la
jurisprudence française qui, après avoir, dans un premier temps,
admis l’action directe en responsabilité contractuelle dans tous les
groupes de contrats, qu’ils soient ou non translatifs de propriété, a,
dans un arrêt de la Cour de cassation française du 12 juillet 1991
(arrêt Besse) rappelé le principe de l’effet relatif des contrats et en a
déduit que dans un contrat de sous-traitance, l’action du maître de
l’ouvrage contre le sous-traitant ne pouvait être fondée que sur la

                                    6
responsabilité délictuelle. En effet, en cas de chaînes de contrats
translatifs de propriété, qui réalisent la transmission d’une chose
entre les différents membres d'une chaîne, que les contrats soient
homogènes (ex. : ventes) ou hétérogènes (ex.: vente et louage
d'ouvrage), l'action en responsabilité entre les membres du groupe
est de nature contractuelle et est transmise accessoirement à la
chose. Il n’en est toutefois pas de même en cas de groupe de
contrats n’emportant pas transmission de la propriété d’une chose,
l’action étant alors de nature délictuelle.
En l’espèce, s’il y a bien un groupe de contrats entre les différents
intervenants sur le chantier des époux A-B, force est toutefois de
relever que les contrats ne réalisent pas de transfert successif de la
propriété des fenêtres litigieuses, les différentes parties étant liées
par des contrats d’entreprise non translatifs de propriété. Il s’ensuit
qu’il n’y a pas en l’espèce extension de la responsabilité
contractuelle au sous-traitant qui n’est pas lié contractuellement au
maître de l’ouvrage, de sorte que la demande basée sur la
responsabilité contractuelle de la société SOC4 est, par réformation
de la décision déférée, à dire non fondée.
La demande est basée à titre subsidiaire sur la responsabilité
délictuelle de la société SOC4 en raison de la faute commise par
cette société pour avoir omis de pourvoir la fenêtre par laquelle les
cambrioleurs se sont introduits dans l’immeuble d’un vitrage de
sécurité bien qu’un tel vitrage ait été commandé.
Les tiers à un contrat, tels en l’espèce les époux A-B par rapport au
contrat de fourniture conclu entre la société SOC5 et la société
SOC4, peuvent invoquer, sur le fondement de la responsabilité
délictuelle, un manquement contractuel, dès lors que ce
manquement leur a causé un dommage (Cass. ass.plén. 6.10.2006,
Jurisdata no. 2006-035298). Le manquement contractuel étant
assimilé à une faute délictuelle, le maître de l’ouvrage victime de
malfaçons ou, comme en l’espèce de non-conformités, et qui entend
obtenir des dommages-intérêts n’a donc pas à prouver la faute du
sous-traitant, mais il lui suffit d’établir que le résultat promis n’a pas
été atteint.
La société SOC4 ne contestant pas que le maître de l’ouvrage avait
commandé du verre de sécurité pour toutes les fenêtres du rez-de-
chaussée et que la fenêtre de la cage d’escalier par laquelle les
voleurs ont accédé à la maison n’en disposait pas, le manquement
de la prédite société, et partant la faute délictuelle de la prédite
société à l’égard du maître de l’ouvrage, est dûment établi.
La partie appelante conteste le lien de causalité entre la prédite faute
et le dommage subi par les époux A-B.
Force est de constater que le manquement précité de la société
SOC4, s’il a contribué au dommage, n’en est pas la cause directe et

                                    7
certaine dans la mesure où il n’est pas établi que sans la faute de la
société SOC4 le cambriolage n’aurait pas eu lieu. En effet, les
voleurs auraient également pu s’introduire dans l’immeuble par une
fenêtre du premier étage non munie de verre de sécurité, voire par
une autre fenêtre du rez-de-chaussée en la brisant avec des moyens
appropriés, un verre de sécurité rendant plus difficile une effraction,
mais ne l’excluant pas avec une certitude absolue.
Le lien de causalité direct et certain entre la faute de la société SOC4
et le dommage de la société SOC3 laissant d’être établi, la demande
est à rejeter sur la base délictuelle.
Etant donné qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de la partie
appelante la totalité des frais exposés par elle et non compris dans
les dépens, il y a lieu de lui allouer une indemnité de procédure de
1.000 euros.
La condition d’iniquité n’étant pas remplie dans le chef des parties
intimées, leurs demandes respectives en octroi d’une indemnité de
procédure sont à rejeter.

                       PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu
en son rapport,
reçoit l’appel principal en la forme ;
dit l’appel incident irrecevable ;
dit l’appel principal fondé;
réformant,
déclare la demande de la société coopérative de droit belge SOC3,
actuellement la société anonyme SOC2 non fondée tant sur base de
la responsabilité contractuelle que sur base de la responsabilité
délictuelle ;
condamne la société coopérative de droit belge SOC3, actuellement
la société anonyme SOC2 à payer à la compagnie d’assurances
SOC1, actuellement SOC1 une indemnité de procédure de 1.000
euros;

                                     8
déboute la société coopérative de droit belge SOC3, actuellement la
société anonyme SOC2 et la société anonyme SOC4 en faillite de
leurs demandes respectives en octroi d’une indemnité de procédure ;
condamne la société coopérative de droit belge SOC3, actuellement
la société anonyme SOC2 à tous les frais et dépens de l’instance,
avec distraction au profit de Maître Arsène THILL qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.

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