text:
                                  Arrêt civil

              Audience publique du 16 mars deux mille onze

   Numéro 35545 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   V), épouse L), demeurant en Belgique,

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Gilles HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 18 novembre 2009,

   comparant par Maître Didier SCHÖNBERGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                    et:

   la société anonyme BANQUE K),

   intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN du18 novembre 2009,

    comparant par Maître André ELVINGER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
    _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Statuant sur la demande formée par V) contre la société anonyme
banque K) (ci-après la « BANQUE K) » ou « la Banque ») en réparation du
dommage matériel et moral qu’elle prétend avoir subi à la suite d’une faute
de la Banque consistant dans la violation de son secret bancaire quant à un
compte détenu par feu ses parents, et qui ont valu des poursuites fiscales en
Belgique à la demanderesse et à son père, le tribunal d’arrondissement, dans
un jugement du 20 mars 2009, a déclaré irrecevable la demande en
allocation de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi par
feu son père, il a condamné la Banque au paiement du montant d’un euro
pour le préjudice moral propre de V) et il a débouté la demanderesse de sa
demande sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

    De cette décision, V) a régulièrement relevé appel par exploit d’huissier
du 18 novembre 2009.

    Elle conclut à la réformation du jugement dont appel et demande la
condamnation de l’intimée au montant de 30.000.- EUR, augmenté des
intérêts, pour la réparation du préjudice moral propre qu’elle affirme avoir
subi.

     Elle sollicite par ailleurs une indemnité de 2.500.- EUR pour la
première instance et de 2.000.- EUR pour l’instance d’appel sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

    A l’appui de son appel, elle estime que le tribunal a mal apprécié le
trouble manifeste qu’elle a subi lorsqu’elle a constaté que l’administration
belge a eu connaissance de l’existence du compte bancaire ouvert au nom
de ses parents auprès de la BANQUE K). Or, le choc émotionnel et le
sentiment de violation de l’intimité de sa vie privée né du comportement de
la partie intimée ne sauraient être considérés comme purement virtuels.
Selon V), la nature de son préjudice serait celle spécifiée par la Cour de
Cassation dans son arrêt du 18 mars 2004 auquel s’ajouterait un sentiment
de trahison de la part d’une institution qui fonde sa réputation sur son
sérieux et sa discrétion.

     Elle réfute les moyens de l’intimée quant à la nature de ses obligations
découlant du secret bancaire et insiste sur la confidentialité que la Banque a
utilisée comme argument commercial pour attirer les clients. Or cette
certitude de confidentialité de même que la garantie de ne pas être exposé à
une indélicatesse de la part du banquier, voire à une quelconque forme de
publicité, auraient été battues en brèche en l’espèce.
                                                                                3

    L’intimée demande à la Cour de déclarer en premier ordre non fondée la
demande en allocation d’un dommage moral. Elle interjette par conséquent
appel incident sur ce point. Elle conclut en ordre second qu’elle n’est pas
responsable d’un éventuel dommage subi par l’appelante au motif que son
obligation au secret bancaire n’est pas une obligation de résultat et qu’elle
n’a commis aucune faute et elle offre de prouver les faits relatifs à la
subtilisation des données bancaires par expertise. Elle conteste en tout état
de cause le montant de 30.000.- EUR réclamé par l’appelante.

     L’intimée retrace l’historique des décisions de justice en rapport avec la
violation du secret bancaire résultant du chef de ses employés et elle se
réfère aux arrêts de la Cour d’appel du 5 novembre 2009 pour dénier tout
préjudice moral dans le chef de l’appelante, ce préjudice n’ayant pas
suffisamment d’existence concrète et autonome par rapport aux
désagréments liés à la dette fiscale pour justifier l’allocation de dommages
et intérêts.

     Elle conteste ensuite que le secret bancaire soit une obligation de
résultat. En effet, l’obligation au secret bancaire serait expressément
qualifiée d’obligation de moyens par le Code civil, ce ne serait pas une
obligation de ne pas faire et elle ne serait pas dépourvue d’aléa. Ce serait
donc tout au plus une obligation de résultat allégée ou une obligation de
moyens renforcée et elle rajoute des développements sur l’incidence de la
loi pénale sur l’obligation au secret et sur la question du caractère de cette
obligation si on la considère comme extracontractuelle. Elle renvoie aussi à
l’absence de faute de sa part.

    En ce qui concerne l’étendue du prétendu dommage moral, elle conteste
la théorie du dommage moral virtuel et elle le compare au système
fortement critiquable des dommages et intérêts punitifs pratiqués aux Etats-
Unis.

    Le principe d’indemnisation

     La question de l’étendue du secret bancaire et de la faute de la Banque
en rapport avec la violation de ce secret n’a d’intérêt que du moment où V)
peut se prévaloir de l’existence d’un dommage. En effet, une faute
contractuelle n’implique pas, par elle-même, l’existence d’un dommage en
relation de cause à effet avec cette faute. Ainsi, l’inexécution d’une
obligation contractuelle n’entraîne-t-elle pas ipso facto une indemnisation,
celle-ci devant se faire in concreto en réparation du dommage effectivement
subi et ne pouvant se contenter de se référer à un dommage virtuel. Il
                                                                                4

convient dès lors d’examiner en premier lieu la question de l’existence de
dommage.

    L’existence d’un dommage moral autonome par rapport à la question
fiscale

    La déception résultant de la violation du secret bancaire ne saurait
figurer dans la catégorie des préjudices moraux purs résultant de l’atteinte
aux sentiments moraux et religieux ou de l’atteinte à la partie affective du
patrimoine moral.

    Mais, les informations de nature patrimoniale concernant une personne
physique à l’écart du monde politique ou des affaires font partie de la
sphère privée de cette personne et en principe les révélations de données
couvertes par le secret bancaire peuvent engendrer une atteinte à l’intimité
de la vie privée. Tel n’est cependant pas le cas en l’espèce où aucune
publicité des données bancaires n’est établie.

     A ce propos, il convient de rappeler que le contribuable a l’obligation
légale de renseigner le fisc et de lui fournir les données nécessaires, de sorte
que l’appelante ne saurait obtenir au titre d’une prétendue atteinte à
l’intimité de la vie privée réparation d’un préjudice résultant du fait que le
fisc a obtenu connaissance de données qu’elle avait omis de déclarer.

    Par ailleurs, le préjudice moral présenté par l’appelante comme la
déception de son attente légitime de voir la banque respecter son obligation
au secret, n’a, dans le contexte des faits gisants à la base de la demande, à
savoir l’interpellation par le fisc au sujet d’avoirs bancaires en vue d’une
enquête fiscale suivie d’un redressement, pas suffisamment d’existence
concrète et autonome par rapport aux désagréments liés à la dette fiscale
pour justifier l’allocation de dommages et intérêts. En effet, ce prétendu
préjudice du fait de la perte de confiance dans l’application du secret
bancaire consiste exclusivement dans sa déception d’avoir dû payer les
droits et impôts dus par elle, déception qui est en relation directe avec la
dette fiscale.

    Il s’ensuit que la demande en indemnisation du dommage moral n’est
pas fondée. L’appel incident est par conséquent fondé tandis que l’appel
principal est à rejeter.
                                                                              5

    Les indemnités de procédure

     Au vu du résultat du litige, les demandes de l’appelante sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile ne sont pas fondées.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport
oral,

    reçoit les appels principal et incident en la forme ;

    déclare non fondé l’appel principal mais fondé l’appel incident ;

    par réformation du jugement entrepris :

    déboute V) de ses prétentions ;

    déboute V) de sa demande sur base de l’article 240 du Nouveau Code
de Procédure civile ;

    condamne V) aux frais et dépens des deux instances avec distraction au
profit de Maître André ELVINGER qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Numéro 36853 du rôle

                           Arrêt Tutelle
                       du seize mars deux mille onze

rendu sur un recours déposé en date du 22/12/2010 au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg par
A, né le 16/07/1976 à Luxembourg, fonctionnaire communal, demeurant à
(…), comparant en personne et assisté par Maître Arsène KRONSHAGEN,
avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
contre un jugement rendu en date du 10/11/2010 par le juge des tutelles
près le même tribunal dans l’affaire entre lui-même et
B, née le 26/07/1979 à Luxembourg, demeurant à (…), comparant en
personne et assistée par Maître Emmanuelle RUDLOFF, en remplacement
de Maître Gaston VOGEL, avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg.

                       -------------------------------------------------

                    LA        COUR                D’APPEL :

Par jugement rendu le 1er juillet 2009 par le juge des tutelles près le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg l’exercice de l’autorité parentale sur
l’enfant mineur X, né le 31 janvier 2007, a été confié conjointement à ses
parents, A et B , la résidence habituelle de l’enfant commun a été fixée
auprès de sa mère et en attendant l’issue d’une médiation familiale
ordonnée entre A et B afin qu’ils puissent déterminer ensemble les
modalités pratiques selon lesquelles ils entendent exercer l’autorité parentale
conjointe ainsi que les modalités du droit de visite et d’hébergement de A à
l’égard de l’enfant commun X, né le 31 janvier 2007, et sauf arrangement
contraire entre parties, il a été dit que A exercera un droit de visite et
d’hébergement à l’égard de l’enfant commun X chaque semaine du jeudi à
10.00. heures jusqu’au samedi à 18.00 heures, que, sauf arrangement
contraire, le père ira chercher l’enfant commun le jeudi matin et la mère le
récupérera le samedi à 18.00 heures chez son père, que pendant les
vacances d’été 2009 et sauf arrangement contraire entre parties, A exercera
un droit d’hébergement à l’égard de l’enfant commun du lundi 3 août à 10.00
heures au lundi 10 août à 18.00 heures ainsi que du lundi 7 septembre à
10.00 heures au lundi 14 septembre à 18.00 heures et que, pour le surplus,
le droit de visite et d’hébergement hebdomadaire du père continuera à
s’exercer, sauf pendant le congé de la mère.

Ce jugement n’a pas été entrepris et se trouve coulé en force de chose
jugée en ce qui concerne les points définitivement jugés, à savoir l’exercice
conjoint de l’autorité parentale à l’égard de l’enfant commun par ses parents
et la fixation de la résidence habituelle de l’enfant commun auprès de la
mère.

Par jugement du 14 avril 2010 le juge des tutelles a, avant tout autre progrès
en cause, ordonné une enquête sociale en vue de fournir de plus amples
renseignements quant au déroulement des visites de l’enfant commun X, né
le 31 janvier 2007, auprès de son père, aux conditions dans lesquelles se
déroulent les remises de l’enfant commun, à la disponibilité de la grand-mère
maternelle à assurer cette remise ainsi que tout autre renseignement
permettant au juge des tutelles de prendre une décision définitive quant aux
modalités du droit de visite et d’hébergement du père, dit qu’en attendant le
dépôt du rapport de l’enquête sociale et sauf arrangement contraire entre
parties, A exercera un droit de visite et d’hébergement à l’égard de l’enfant
commun chaque semaine du jeudi à 10.00 heures au samedi à 18.00 heures
ainsi que du lundi 10 mai 2010 à 10.00 heures au lundi 17 mai 2010 à 10.00
heures et du lundi 26 juillet 2010 à 10.00 heures au dimanche 8 août 2010 à
10.00 heures, et dit que le droit de visite et d’hébergement que A exerce du
jeudi au samedi est suspendu pendant les périodes suivantes: du 24 avril
2010 au 2 mai 2010, du 29 mai 2010 au 12 juin 2010 et pendant les deux
premières semaines du mois de septembre 2010.

Le 20 septembre 2010 B a déposé une nouvelle requête afin de se voir
accorder l’exercice exclusif de l’autorité parentale à l’égard de l’enfant
commun.

Par jugement du 10 novembre 2010 le juge des tutelles a reçu la demande
de B en attribution de l’exercice exclusif de l’autorité parentale à l’égard de
l’enfant commun X, né le 31 janvier 2007, a ordonné la jonction de cette
demande avec celle déposée par A le 29 mai 2009, a dit la demande de B
fondée, a dit que, par modification du jugement rendu le 1er juillet 2009, B
exercera seule l’autorité parentale à l’égard de l’enfant commun X, né le 31
janvier 2007, a dit non fondée la demande de A en attribution d’un droit de
visite et d’hébergement à l’égard de l’enfant commun à exercer une semaine
sur deux, a dit que jusqu’à la rentrée scolaire 2011/2012 et sauf
arrangement contraire entre parties, A continuera à exercer un droit de visite
et d’hébergement à l’égard de l’enfant commun X chaque semaine du jeudi à
10.00 heures au samedi soir à 18.00 heures, dit que jusqu’à la rentrée
scolaire 2011/2012 et sauf arrangement contraire entre parties, A hébergera
l’enfant commun pendant les vacances de Carnaval du jeudi 17 février à
10.00 heures au samedi 26 février à 18.00 heures, pendant les vacances de
Pâques du samedi 16 avril 2011 à 10.00 heures au dimanche 24 avril 2011 à
18.00 heures ainsi que pendant les vacances d’été du 14 juillet 2011 à 10.00
heures au dimanche 24 juillet 2011 à 18.00 heures ainsi que du jeudi 25
août 2011 à 10.00 heures au dimanche 4 septembre 2011 à 18.00 heures,
dit que, sauf arrangement contraire entre parties, pendant le reste de ces
vacances scolaires ainsi que des vacances de Noël 2010 et de Pentecôte
2011, le père continuera à exercer son droit de visite et d’hébergement tel
qu’il l’exerce chaque semaine, à moins que la mère ne soit en congé, dit qu’à
partir de la rentrée scolaire 2011/2012 et sauf arrangement contraire entre
parties, A exercera un droit de visite et d’hébergement à l’égard de l’enfant
commun un week-end sur deux du jeudi à la sortie de l’école jusqu’au

                                                                                2
dimanche à 18.00 heures, une semaine sur deux du jeudi à la sortie de
l’école jusqu’au lendemain matin, retour à l’école ainsi que pendant la moitié
des vacances scolaires selon les modalités suivantes :

années impaires : les vacances de Carnaval, la deuxième moitié des
vacances de Pâques, en été du 1er août au 15 août et du 1er septembre au
14 septembre, les vacances de la Toussaint, la deuxième moitié des
vacances de Noël ;

années paires : la première moitié des vacances de Pâques, les vacances
de la Pentecôte, en été du 16 juillet au 31 juillet et du 16 août au 31 août, la
première moitié des vacances de Noël, et a dit que, sauf arrangement
contraire

entre parties, le père ira chercher l’enfant commun au domicile de la mère,
de sa grand-mère maternelle, ou à l’école et le ramènera auprès de sa mère.

Pour statuer comme il l’a fait le juge de première instance a notamment dit
que compte tenu de l’absence totale de communication entre parties, de la
méfiance, voire du mépris qui règne entre elles ainsi que des versions
contradictoires que chacun des parents présente pour la même situation,
l’exercice conjoint de l’autorité parentale ne peut pas fonctionner ; qu’il est
inconcevable que ce soit en définitif le juge des tutelles qui prenne chaque
décision importante concernant l’enfant commun et notamment celle relative
à la scolarité de l’enfant, que ce soit en ce qui concerne l’école précoce ou le
lieu de scolarisation ; qu’étant donné que le manque de confiance et le
respect de l’autre parent existe également dans le chef de A, il ne peut être
prétendu que ce soit B qui boycotte l’exercice conjoint de l’autorité
parentale ; que s’il ne fait pas de doute que chacun des parents pris
isolément est à même d’assurer l’éducation et l’entretien de l’enfant
commun, il résulte cependant du rapport d’enquête sociale que l’enfant
commun qui est pris en charge par sa mère du samedi au jeudi matin vit
principalement au domicile de sa mère et qu’il évolue bien de sorte qu’il y a
lieu de décider, par modification du jugement rendu le 1er juillet 2009, que B
exercera seule l’autorité parentale à l’égard de l’enfant commun.

Le premier juge a rejeté la demande de A en institution d’une résidence
alternée au motif que parmi les conditions qui doivent être remplies pour
qu’un droit de visite et d’hébergement élargi sur une semaine puisse être
bénéfique pour l’enfant commun figurent entre autres une bonne entente
entre parents, la distance séparant les deux domiciles ainsi que l’âge de
l’enfant, qu’au vu du comportement des deux parents depuis le début de la
procédure, de leur rigidité et de l’absence totale de volonté de changer leur
comportement à l’égard de l’autre parent, voire de se mettre en question,
cette condition n’est pas remplie en l’espèce, que parmi les conditions qui
doivent être remplies figure la nécessité de connaître l’état d’esprit profond
et stable de l’enfant à propos du projet d’un mode d’hébergement alternatif,
qu’il ne peut être raisonnablement soutenu que ce mode d’hébergement
correspond au désir de l’enfant commun qui est âgé d’à peine quatre ans,
que même si le tribunal ne met aucunement en doute que l’enfant se réjouit
des visites auprès de son père, ceci ne veut pas dire qu’il se réjouira de vivre
une semaine sur deux auprès de chaque parent avec tous les inconvénients

                                                                                3
dus à un déménagement chaque semaine et que l’enfant est également trop
jeune pour pouvoir raisonnablement apprécier si ce mode d’hébergement lui
convient ou pas.

A a relevé appel de ce jugement par mémoire déposé le 22 décembre 2010
au greffe du tribunal de la jeunesse et des tutelles près le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, pour voir réformer le jugement intervenu
en ce qu’il a confié l’autorité parentale sur l’enfant commun X, né le 31
janvier 2007 de manière exclusive à B , voir déclarer irrecevable la demande
de B tendant à se voir accorder l’exercice exclusif de l’autorité parentale à
l’égard de l’enfant commun, partant voir confier à l’appelant l’autorité
parentale conjointe avec B sur l’enfant commun, voir réformer le jugement
entrepris dans la mesure où il n’a pas fait droit à la demande de l’appelant
tendant à se voir attribuer un droit de visite et d’hébergement à l’égard de
l’enfant commun à exercer une semaine sur deux, voir déclarer recevable la
demande de l’appelant en obtention d’un droit de visite et d’hébergement à
exercer une semaine sur deux sur l’enfant commun, à titre subsidiaire voir
déclarer fondée à titre provisoire la demande de l’appelant en obtention d’un
droit de visite et d’hébergement à exercer une semaine sur deux sur l’enfant
commun jusqu’à la scolarisation de l’enfant commun, à titre plus subsidiaire
et pour autant que le droit de visite et d’hébergement une semaine sur deux
ne serait pas accordé à l’appelant, surseoir à statuer sur la décision finale et
ordonner un complément d’enquête sociale ainsi qu’une expertise
psychologique pour permettre à la Cour de se faire une idée juste sur les
capacités éducatives de l’appelant et pour voir, à titre encore plus subsidiaire
et pour autant que la Cour ne ferait pas droit à l’appelant quant à ses
demandes quant à un droit de visite et d’hébergement une semaine sur
deux, maintenir un droit de visite et d’hébergement pour lui chaque semaine
du jeudi 10.00 heures au samedi 18.00 heures et pour voir confirmer pour le
surplus le jugement entrepris. A sollicite encore l’allocation d’une indemnité
de procédure de 500 euros.

A soutient à l’appui de son appel que la demande de B tendant à se voir
accorder l’exercice exclusif de l’autorité parentale à l’égard de l’enfant
commun est à déclarer irrecevable sinon mal fondée, à défaut d’élément
nouveau pouvant justifier le retrait de l’autorité parentale à son égard,
l’autorité parentale exercée conjointement devant être maintenue. Il estime
que le retrait de l’autorité parentale à son égard est une sanction injustifiée
dès lors qu’il a toujours agi dans l’intérêt de l’enfant, à l’opposé de B qui a
eu un comportement de nature à déstabiliser les relations entre l’appelant et
l’enfant en faisant appel sans légitimité aucune aux forces de l’ordre, que le
fait de l’existence d’un conflit entre parents ne constitue pas en soi un
facteur d’exclusion de l’exercice conjoint de l’autorité parentale, que l’atteinte
au principe de coparentalité doit rester exceptionnelle, que B ne respecte
pas les droits de l’appelant et porte atteinte à la coparentalité pourtant
essentielle pour l’équilibre de l’enfant, que l’aptitude d’un parent à respecter
les droits de l’autre doit constituer un élément devant guider le juge des
tutelles lorsqu’il se prononce sur les modalités de l’autorité parentale, qu’en
l’espèce le premier juge n’a pas statué dans l’intérêt de l’enfant mais en se
basant sur le comportement personnel de B et sur les allégations de cette
dernière sans prendre en compte l’absence de respect par l’intimée des

                                                                                4
droits de l’appelant, le rapport d’enquête sociale et l’intérêt réel de l’enfant
commun.

A fait valoir en ce qui concerne sa demande en obtention d’un droit de visite
et d’hébergement une semaine sur deux qu’il héberge l’enfant à raison de
trois jours par semaine et qu’il est tout à fait à même d’assurer la prise en
charge de l’enfant commun durant quatre jours de plus, que le partage de
l’hébergement de l’enfant commun depuis plus d’un an de manière quasi
égalitaire entre le père et la mère favorise un réel maintien des liens de
l’enfant commun avec son père et lui assure une vie équilibrée et épanouie,
qu’il résulte de l’enquête sociale que l’enfant est heureux d’aller chez son
père et que le droit de visite et d’hébergement une semaine sur deux
rééquilibrerait les rapports entre les parents.

B conclut à la confirmation du jugement entrepris. Elle soutient que
l’exercice conjoint de l’autorité parentale ne peut pas fonctionner en raison
de l’absence de communication entre les parents et estime que le droit de
visite et d’hébergement tel qu’il a été fixé par le juge des tutelles tient
équitablement compte de l’intérêt de l’enfant qui n’est âgé que de 4 ans et
de l’emploi de temps de chacune des parties.

La représentante du ministère public demande à la Cour de dire, par
réformation du jugement entrepris, que l’autorité parentale sur l’enfant
commun X sera exercée conjointement par les parents et d’accorder au père
un droit de visite et d’hébergement à exercer une semaine sur deux.

L’appel est recevable pour avoir été interjeté dans les formes et délai de la
loi.

La demande de B tendant à se voir confier l’autorité parentale exclusive est,
par réformation du jugement entrepris, à déclarer irrecevable, en l’absence
d’élément nouveau, pour se heurter à l’autorité de chose jugée attachée au
jugement du 1er juillet 2009 qui a dit que A et B exerceront ensemble
l’autorité parentale à l’égard de l’enfant commun X, né le 31 janvier 2007.

B avait fait valoir à l’appui de sa demande que les circonstances dans
lesquelles les parents exercent ensemble l’autorité parentale depuis le mois
d’avril 2009 établissent que cet exercice est contraire à l’intérêt de l’enfant et
que les parties n’arrivent toujours pas à avoir une discussion constructive
concernant l’avenir de l’enfant.

En affirmant que le père de l’enfant et elle-même n’arrivent toujours pas à
avoir une discussion constructive concernant l’avenir de l’enfant, B admet
que la situation n’est pas différente de celle ayant existé au moment où le
juge des tutelles a rendu sa décision instituant une autorité parentale
conjointe quant à l’enfant commun X.

Le fait que le père souhaite que l’enfant soit inscrit dans la première année
du premier cycle de l’école fondamentale à (…)e alors que la mère veut au
contraire que l’enfant ne fréquente pas l’école précoce et qu’il soit par après
scolarisé à (…) ne peut pas, dans les conditions données, être qualifié
d’élément nouveau, rendant recevable la demande de B tendant à se voir

                                                                                5
accorder l’exercice exclusif de l’autorité parentale concernant l’enfant
commun .

Il y a partant lieu de dire que les parties continueront à exercer
conjointement l’autorité parentale sur l’enfant commun X, né le 31 janvier
2007 tel que cela a été décidé par jugement contradictoire du 1er juillet 2009.

En ce qui concerne le droit de visite et d’hébergement réclamé par A, la Cour
relève que le Luxembourg, contrairement à la France et la Belgique, ne
connaît pas l’institution de la garde alternée, garde alternée que A ne
demande d’ailleurs pas à proprement parler puisqu’il sollicite un droit de
visite et d’hébergement à exercer une semaine sur deux.

L’intérêt des père et mère n’est pas prévalant pour décider d’un tel droit de
visite et d’hébergement, c’est l’intérêt de l’enfant qui doit passer avant toute
autre considération. La configuration substantielle de l’intérêt supérieur de
l’enfant, c’est le maintien d’un lien effectif : il ne s’agit pas seulement de
préserver le symbole de l’exercice en commun de l’autorité parentale, mais
concrètement de susciter des rencontres, des échanges, une continuité des
apports éducatifs de chaque parent vers l’enfant jusqu’à la majorité.

Il résulte du rapport d’enquête sociale que tant le père que la mère disposent
des qualités éducatives requises pour s’occuper convenablement de l’enfant.
L’enfant est hébergé actuellement par son père, depuis le jugement du 1er
juillet 2009, chaque semaine du jeudi 10.00 heures au samedi 18.00 heures.
L’assistante sociale a pu se convaincre lors d’une visite à l’improviste auprès
de la mère que la remise de l’enfant à son père se faisait dans le calme et
que l’enfant partait de plein gré chez son père, ne cessant de lui demander,
une fois installé dans la voiture, de démarrer. Les inconvénients dus à une
résidence alternée sont déjà vécus par l’enfant puisqu’il part depuis plus
d’une année et demie chaque jeudi matin à 10.00 heures au domicile de son
père pour y habiter pendant trois jours jusqu’au samedi soir. Si une bonne
entente entre parents est en principe nécessaire pour qu’un droit de visite et
d’hébergement élargi sur une semaine puisse être bénéfique pour l’enfant
commun, la Cour constate qu’en l’espèce la situation conflictuelle existant
entre les parents ne s’est pas répercutée négativement sur le bien-être de
l’enfant lors de l’exercice du droit de visite et d’hébergement actuel qui est
pourtant plus large qu’un droit de visite et d’hébergement usuel puisque le
père voit l’enfant chaque semaine pendant trois jours, soit en fait six jours
sur 14. On peut dès lors raisonnablement admettre qu’un élargissement du
droit de visite et d’hébergement à une semaine sur deux n’aura pas un effet
néfaste sur le bien-être de l’enfant. Par ailleurs un mode d’hébergement
égalitaire est d’autant plus facile à mettre en place que les domiciles des
parents ne sont distants que de 6 kilomètres, le père habitant à (…) et la
mère à (…), et que l’enfant n’est pas encore scolarisé. Comme un partage
de l’hébergement favorise en présence de parents tous les deux aptes à
s’occuper convenablement de l’enfant le développement des liens de l’enfant
avec ses deux parents, la Cour estime qu’il est dans l’intérêt de l’enfant
d’accorder au père, par réformation du jugement entrepris, un droit de visite
et d’hébergement à exercer une semaine sur deux.

                                                                                6
La demande de A en octroi d’une indemnité de procédure est à rejeter, faute
par lui de justifier de l’iniquité requise.

Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande en exécution provisoire de l’arrêt,
faute par l’appelant d’avoir fait état de circonstances particulières justifiant
une telle mesure.

                             Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les
décisions du juge des tutelles, statuant contradictoirement entre parties
après instruction en chambre du conseil, le représentant du ministère public
entendu,

recoit l’appel de A;

le dit fondé ;

réformant :

déclare irrecevable la demande de B tendant à se voir confier l’exercice
exclusif de l’autorité parentale à l’égard de l’enfant commun X, né le 31
janvier 2007 ;

dit que les parents continueront à exercer conjointement l’autorité parentale
sur l’enfant commun X, né le 31 janvier 2007 ;

dit que A exercera un droit de visite et d’hébergement à l’égard de l’enfant
commun X une semaine sur deux, du samedi, 10.00 heures, au samedi
suivant 10.00 heures ;

dit non fondée la demande en obtention d’une indemnité de procédure ;

dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire du présent arrêt ;

condamne l’intimée aux dépens de l’instance d’appel.

Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en
chambre du conseil où étaient présents :

Edmée CONZEMIUS, président
Marc KERSCHEN, premier conseiller, président,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.

                                                                                7
8
"


text:
Arrêt N°141/11 X
du 16 mars 2011
not 7254/09/CD

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
      matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du seize mars deux
      mille onze l’arrêt qui suit dans la cause

                                          entre:

      le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits, appelant

                                             et:

      P.1.), né le (…) à (…), demeurant à L-(…)

      prévenu, appelant

      ______________________________________________________________

                                           FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu par défaut à l’égard du prévenu P.1.) par une chambre correctionnelle du
      tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg le 25 février 2010 sous le
      numéro 789/2010, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme
      suit :
                                                                 2

Vu le procès-verbal n° 11171 du 27 février 2009 établi par la police grand-ducale, Service C.P.I. Differdange.
Vu le procès-verbal n° 21140 du 30 mars 2009 établi par la police grand-ducale, Service C.P.I. Differdange.

Vu la citation à prévenu du 5 janvier 2010 régulièrement notifiée à P.1.).

P.1.), quoique régulièrement cité, ne comparut pas à l’audience, de sorte qu’il échet de statuer par défaut à son égard.

Le Ministère Public reproche au prévenu P.1.) de s’être rendu coupable de l’infraction de coups et blessures volontaires sur
sa sœur, ayant causé une incapacité de travail personnel.

I. Les faits

Les éléments du dossier répressif et l’instruction à l’audience ont permis d’établir les faits suivants :

Le prévenu P.1.) et sa sœur A.) habitent avec leur mère dans une maison d’habitation sise (…) à (…).

En date du 30 mars 2009, vers 2h10 du matin, le prévenu P.1.) a appelé les services de police pour affirmer que sa sœur
aurait perdu les nerfs (« dass seine Schwester … durchdrehen würde »).

Les agents du Centre d’Intervention de Differdange se sont rendus sur les lieux et y ont trouvé le prévenu devant la porte.
Celui-ci a immédiatement expliqué aux agents que sa sœur serait rentrée à la maison dans un état fortement alcoolisé et se
serait installée sur le canapé pour dormir. Il l’aurait invitée à rejoindre son lit, mais elle se serait immédiatement énervée et
lui aurait donné un coup de poing au visage. Pour éviter qu’elle ne lui porte un second coup, il l’aurait simplement
repoussée ; elle aurait perdu l’équilibre et serait tombée en bas de l’escalier d’entrée, puis se serait cogné la tête sur le
trottoir. Lors de son audition par la police, le prévenu réitérera cette version des faits.

Les agents de police sont entrés dans la maison et y ont trouvé A.) qui saignait et présentait plusieurs blessures. Elle pleurait
et était nerveuse ; les agents ont également observé qu’elle avait consommé de l’alcool.

Des discussions qui ont suivi, les agents de police en ont conclu que le prévenu et sa sœur s’étaient disputés à propos de leur
mère, dont l’état de santé nécessitait des soins, et en raison du fait que le prévenu n’avait pas encore déménagé dans un
logement à lui.

A.) s’est rendue à l’hôpital en vue d’un examen.

Lors de sa déposition devant la police en date du 30 mars 2009, elle confirme qu’elle s’était endormie dans le canapé, mais
explique que son frère aurait cherché à la faire bouger de force, en la tirant notamment par les cheveux. Elle conteste avoir
porté un quelconque coup, mais dit avoir tout au plus essayé de se libérer de l’emprise du prévenu. Ensuite, le prévenu
l’aurait poussée, et elle serait tombée en bas de l’escalier. Elle affirme qu’il ne s’agirait pas des premiers coups que le
prévenu lui aurait portés.

II. Au penal

Il résulte tant de la déclaration du prévenu que de celle de A.) que le premier a poussé sa sœur de façon volontaire. Il y a dès
lors eu un coup volontaire.

La volonté qu’exigent les articles 398 et suivants du Code pénal n’est pas la volonté déterminée de produire le mal qui est
résulté des coups ou blessures. C’est la volonté indéterminée de nuire, la volonté de faire du mal (SERVAIS et NYPELS,
Code pénal interprété, Livre II, titre VIII, article 398, n°3, p.5).

L’infraction de coups et blessures volontaires est un délit dans lequel l’auteur de l’infraction répond des conséquences de ses
actes, même s’il ne les a pas prévues de façon précise, du moment qu’il pouvait, et par la suite, devait les prévoir (TAL
n°1952/2001 du 5 juillet 2001).

Il importe peu dès lors de savoir si le prévenu avait prévu les conséquences de son geste volontaire.

Le prétendu coup que la sœur lui aurait porté au préalable n’est étayé par aucun élément du dossier. En particulier, les agents
de police n’ont pas fait état d’une quelconque blessure visible au niveau du visage du prévenu.

Les blessures de A.) par contre sont documentées tant par les constats faits par les agents de police que par l’examen médical
qui a été réalisé. Il résulte en effet d’un certificat médical établi le 30 mars 2009 par le docteur X.) qu’elle présentait
différentes dermabrasions ; les radiographies ont montré une facture OPN (Os propre du nez).
                                                                 3

Il ne résulte cependant ni du certificat, ni d’autres éléments du dossier que A.) aurait subi une incapacité de travail. Cet
élément aggravant n’est dès lors pas à retenir à charge du prévenu.

Il est constant enfin que le prévenu et la victime sont frère et sœur.

Sur base du dossier répressif et au regard des développements qui précèdent, le prévenu P.1.) est convaincu :

« comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

le 30 mars 2009, à 00:00 heure, à (…),

d’avoir volontairement fait des blessures et porté des coups à sa sœur,

en l’espèce, d’avoir fait des blessures et porté des coups à sa sœur A.), née le (…) ».

III. Quant à la peine

En application de l’article 409 alinéa 1er du Code pénal, des coups et blessures, volontaires portées contre une sœur sont
punies d’un emprisonnement de six mois à cinq ans et d’une amende de 251 euros à 5.000 euros,

Dans l’appréciation de la peine, le Tribunal prend en l’espèce en considération le fait que le prévenu a physiquement agressé
sa propre sœur, ainsi que la gravité des blessures.

Il convient également de tenir compte des nombreux antécédents judiciaires du prévenu.

Il y a dès lors lieu de condamner le prévenu à une peine d’emprisonnement ainsi qu’à une amende adéquate.

                                                      PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant par
défaut à l’égard de P.1.) et le représentant du Ministère Public entendu en son réquisitoire,

c o n d a m n e P.1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d’emprisonnement de SIX (6) mois et à une
amende de MILLE (1.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 13,52 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à VINGT (20) jours.

En application des articles 14, 15, 16, 28, 29, 30, 66, 392 et 409 du Code pénal et des articles 179, 184, 185, 189, 190, 190-
1, 194, 195 et 196 du Code d’Instruction Criminelle, dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, Elisabeth EWERT et Jean-Luc PÜTZ, juges, et prononcé en
audience publique le jeudi, 25 février 2010, au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, par Elisabeth CAPESIUS,
vice-présidente, assistée d’Annick SCHOLTES, greffière assumée, en présence de Stéphanie NEUEN, premier substitut du
Procureur d’Etat, qui à l’exception de la représentante du Ministère Public ont signé le présent jugement.

          De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
          Luxembourg en date du 20 août 2010 par le prévenu P.1.).

          Le même jour appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
          Luxembourg par le représentant du ministère public.
                                       4

En vertu de ces appels et par citation du 16 décembre 2010, le prévenu P.1.)
fut requis de comparaître à l’audience publique du 14 février 2011 devant la
Cour d’appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience P.1.) fut entendu en ses déclarations personnelles.

Maître Roland MICHEL, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa
plus amplement les moyens d’appel et de défense du prévenu P.1.).

Monsieur l’avocat général John PETRY, assumant les fonctions de ministère
public, fut entendu en son réquisitoire.

                                 LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 16 mars 2011, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclarations du 20 août 2010 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg le prévenu P.1.) et le ministère public ont régulièrement fait
relever appel d’un jugement correctionnel rendu le 25 février 2010 par défaut à
l’égard du prévenu et notifié à sa personne en date du 27 juillet 2010, jugement
dont la motivation et le dispositif sont reproduits aux qualités du présent arrêt.

P.1.) conteste avoir volontairement frappé sa sœur. Il explique qu’à la suite
d’une dispute, celle-ci lui a donné un coup de poing au visage, il l’aurait alors
repoussée et elle serait tombée en raison de son état fortement alcoolisé. Il
demande à la Cour de retenir, par requalification des faits, l’infraction de coups
et blessures involontaires à son encontre. Concernant la peine à prononcer à
sa charge, le prévenu marque son accord avec une éventuelle condamnation à
prester un travail d’intérêt général et demande à titre subsidiaire à voir
bénéficier du sursis à l’exécution de la peine d’emprisonnement prononcée en
première instance.

Le représentant du ministère public conclut à la condamnation du prévenu du
chef de coups et blessures volontaires ayant causé une incapacité de travail
personnel, celle-ci résultant objectivement des blessures subies par la victime.
Il requiert, par application de l’article 78 du code pénal, la condamnation du
prévenu à une peine d’emprisonnement de six mois et à une amende.

C’est à bon droit et par des motifs auxquels la Cour se rallie que les juges de
première instance ont retenu que le prévenu, en poussant sa sœur, a porté un
coup volontaire dont il a dû prévoir les effets, notamment en raison de l’état
physique de la victime, même s’il n’a pas, à ce moment, voulu les
conséquences que cet acte a produites. Le prétendu coup de poing que la
victime aurait porté antérieurement au visage du prévenu n’est pas établi par
les éléments du dossier.

Quant à l’incapacité de travail, elle se détermine par l’intensité ou la gravité
intrinsèque des blessures et par l’incapacité plus ou moins prolongée de la
victime de se livrer à un travail corporel.
                                          5

Il résulte en l’espèce du certificat médical figurant au dossier que la victime a
subi une fracture des os du nez, blessure qui en raison de sa gravité propre est
de nature à entraîner dans son chef une incapacité de travail personnel, de
sorte que le prévenu est, par réformation du jugement entrepris, à retenir dans
les liens de l’infraction à l’article 409 4° du code pénal telle qu’elle a été libellée
à sa charge dans la citation.

P.1.) est partant convaincu,

comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

le 30 mars 2009, à 00.00 heures, à (…),

d’avoir volontairement fait des blessures ou porté des coups à un frère ou à
une sœur ayant causé une maladie ou une incapacité de travail personnel

en l’espèce d’avoir volontairement fait de blessures et porté des coups à sa
sœur A.), avec la circonstance que les coups ont entraîné une incapacité de
travail personnel.

Aux termes de l’article 409 4° du code pénal, les coups et blessures volontaires
portés à une sœur et dont il est résulté une incapacité de travail personnel sont
punis d’une peine d’emprisonnement de un à cinq ans et d’une amende de 501
euros à 25.000 euros. Compte tenu du contexte familial conflictuel et de l’état
d’ébriété avéré de la victime, la Cour est d’avis que, bien qu’elle retienne à
charge du prévenu la circonstance aggravante précitée, la peine
d’emprisonnement de six mois, ainsi que l’amende de 1.000 euros prononcées
en première instance sont, par application de l’article 78 du code pénal, à
maintenir.

                            PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu P.1.) entendu en ses explications et moyens de
défense et le représentant du ministère public en son réquisitoire,

reçoit les appels en la forme ;

dit l’appel du ministère public fondé ;

réformant,

condamne le prévenu du chef d’infraction à l’article 409 4° du code pénal
suivant le libellé tel qu’énoncé dans la motivation du présent arrêt ;

maintient, par application de l’article 78 du code pénal,                   la   peine
d’emprisonnement de six mois et l’amende de 1.000 euros ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus ;
                                       6

condamne le prévenu aux frais de sa poursuite pénale en instance d’appel, ces
frais liquidés à 7,37 €.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance en
y ajoutant l’article 78 du code pénal et les articles 202, 203 et 211 du code
d'instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième
chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Monsieur Jean-
Claude WIWINIUS, président de chambre, Madame Joséane SCHROEDER,
premier conseiller et Madame Christiane RECKINGER, conseiller, qui ont signé
le présent arrêt avec le greffier Monsieur Marc SERRES.

La lecture de l’arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, par Madame Joséane SCHROEDER,
premier conseiller, en présence de Madame Mylène REGENWETTER, avocat
général et de Monsieur Marc SERRES, greffier.
"


text:
                                  Arrêt référé

              Audience publique du 16 mars deux mille onze

   Numéro 36477 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   1. la société à responsabilité limitée BV) II MALL,

   2. la société à responsabilité limitée BV) II APPARTMENTS,

    appelantes aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Gilles HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 6 août 2010,

   comparant par Maître Michel MOLITOR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   1. la société de droit allemand S) GmbH & Co. KG,

   intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 6 août 2010,
                                                                                2

   comparant par Maître André HARPES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

    2. la banque D),

    3. la banque C),

    4. la banque B),

    5. la banque I),

    intimées aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 6 août 2010,

    n’ayant pas constitué avocat.
    _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Se basant sur une demande d’acompte faite en raison de travaux
effectués en tant que sous-traitant en faveur des maîtres d’ouvrage BV) II
Appartments et BV) II Mall, la société de droit allemand S) Gmbh a
pratiqué saisie-arrêt le 24 novembre 2009 entre les mains de quatre banques
pour sûreté et obtenir payement de la somme de 475.415,18 euros que lui
devraient les susdites sociétés. Par exploit d’huissier du 9 février 2010, les
sociétés BV) II ont assigné la société S) Gmbh devant le juge des référés
pour voir ordonner sur base des articles 933 alinéa 1er sinon 932 alinéa 1er
du NCPC la mainlevée de la saisie-arrêt sinon son cantonnement à la
somme de 475.415,18 euros sur base de l’article 703 alinéa 2 du même
code.

     Par ordonnance du 22 juin 2010, le juge saisi a dit non fondée la
demande en rétractation de l’autorisation présidentielle tout en cantonnant
les effets de la saisie-arrêt à la somme susindiquée.

    Par exploit d’huissier du 6 août 2010, les deux sociétés BV) II ont
régulièrement relevé appel de la prédite ordonnance, non signifiée.

    Appel principal

    Les appelantes soulèvent deux moyens de nullité qu’il échet d’examiner
en premier lieu. Se basant sur l’article 153 du NCPC, elles concluent à la
                                                                                3

nullité de l’exploit de saisie-arrêt pour indication erronée de l’organe
représentant la société saisissante.

     La jurisprudence citée par les parties appelantes est dépassée depuis
l’arrêt rendu le 11 janvier 2001 par la Cour de cassation (affaire Reis/
Telkes et Anstett). Une personne morale, agissant en justice, n’a plus besoin
d’indiquer l’organe qui la représente. A cela s’ajoute que pour obtenir
l’annulation d’un acte de procédure, une partie à un litige devrait prouver
qu’une fausse indication d’une des mentions dont question à l’article 153
précité lui cause un préjudice. Cette preuve n’est pas rapportée en l’espèce
alors que les appelantes, qui ont agréé le 5 mai 2009 la société S) comme
sous-traitant, savent depuis 2007 à qui elles ont affaire. A supposer que la
société en question ait indiqué dans l’exploit de saisie-arrêt un organe non
qualifié pour la représenter, ce fait ne saurait induire en erreur les actuelles
appelantes sur la véritable identité de la société saisissante et partant leur
causer un préjudice.

     Il suit des développements qui précèdent que le moyen en question
laisse d’être fondé.

    Les appelantes invoquent ensuite l’article 20 de la loi du 5 août 2005
sur les contrats de garantie financière pour conclure à la nullité partielle de
la saisie. Elles déclarent à ce sujet qu’un des comptes bloqués par la saisie
ouvert auprès de la banque B) est gagé au profit d’une autre société et serait
de ce fait insaisissable.

    L’article invoqué dispose bien que les contrats de garantie financière
d’avoirs sont opposables aux tiers. Cette disposition a pour effet de
privilégier un créancier gagiste au moment où il veut réaliser son gage,
hypothèse non donnée en l’espèce. Elle n’empêche pas un créancier tiers
par rapport au créancier gagiste de procéder pendant la phase conservatoire
à une saisie-arrêt sur le compte bancaire donné en garantie.

    Le moyen est encore à rejeter.

    Appel incident

     A l’audience du 1er février 2011, l’intimée S) GmbH a demandé acte
qu’elle relève appel incident de l’ordonnance du 22 juin 2010. Elle demande
en premier lieu à la Cour de déclarer la demande initiale nulle sinon
irrecevable pour libellé obscur, les demanderesses originaires n’ayant pas
précisé la base légale de leur action ni leurs droits ou prétentions
individuelles.
                                                                                4

     Le moyen est à rejeter. Aucune disposition légale n’oblige une partie à
un litige d’indiquer la base légale de sa demande, l’article 154 du NCPC
exigeant seulement que l’objet de la demande soit indiqué ainsi que les
moyens. Or la demande du 9 février 2010 répond largement à cette
exigence. Il ressort d’autre part du dispositif de ladite demande que les deux
sociétés BV) II ne poursuivent pas le payement d’une somme d’argent,
qu’elles auraient eu intérêt à diviser par deux, mais sollicitent ensemble en
leur qualité de maîtres d’ouvrage l’annulation sinon la mainlevée de la
saisie-arrêt sinon son cantonnement à une somme déterminée. En agissant
de la sorte, les droits de défense de l’intimée ne furent pas lésés, alors
qu’elle a pu organiser efficacement sa défense.

    L’intimée conteste en second lieu l’intérêt à agir dans le chef de
chacune des appelantes, faute d’avoir établi leurs droits individuels sur les
avoirs saisis auprès des quatre tierces-saisies.

     L’argument, qui n’est pas un moyen, peut être retourné contre la société
S), laquelle dans la requête en autorisation de saisie-arrêt et dans la saisie
elle-même a déclaré être créancière des deux sociétés BV) II pour la somme
globale de 475.415,18 euros, sans diviser sa prétendue créance entre les
deux débitrices. Elle a de même affirmé, sans le prouver, que les deux
sociétés avaient des comptes auprès des quatre tierces-saisies. Elle ne peut
donc pas se plaindre si les deux sociétés agissent conjointement pour
obtenir la nullité sinon la mainlevée de la saisie, leur intérêt à agir consistant
dans le désir de pouvoir disposer des sommes bloquées auprès des tierces-
saisies.

    L’argument est donc à rejeter.

     L’intimée conclut encore à l’incompétence du juge des référés pour
ordonner une des mesures sollicités, les juges du fond étant saisis de la
demande en validité de la saisie. La jurisprudence citée par la société S) est
dépassée depuis l’entrée en vigueur de la loi du 11 août 1996 sur la nouvelle
procédure de la mise en état, ayant introduit entre autres dans le NCPC
l’article 66, qui permet à une partie de former un recours contre une mesure
prise à son insu, sans débat contradictoire préalable. La jurisprudence citée
par l’intimée n’est pas applicable non plus lorsque la saisie-arrêt est
entachée d’une grave irrégularité si bien que le saisi peut en demander
l’annulation au référé sur base des articles 932 et 933 du NCPC. Même si
les appelantes n’ont pas indiqué en l’espèce l’article 66 précité au dispositif
de leur demande, cette omission ne saurait tirer à conséquence dans la
mesure où les parties à un litige ne sont pas obligées d’indiquer les textes de
loi sur lesquelles sont basées leurs prétentions ; il suffit que les faits soient
exposés de façon suffisamment claire pour permettre aux juges de trancher
                                                                                5

le litige en fonction des dispositions légales s’y appliquant. Cette condition
de clarté est remplie en l’espèce.

     Il suit des développements qui précèdent que les sociétés BV) II ont pu
saisir en l’espèce le juge des référés pour solliciter une des mesures reprises
au dispositif de leur demande. Le moyen d’incompétence soulevé par
l’intimée est donc à rejeter.

    Quant à la demande proprement dite

     Dans le cadre de leur demande en rétractation de l’autorisation
présidentielle, les parties appelantes se basent sur les conclusions d’un
rapport d’expertise unilatéral pour dire que l’intimée n’a réalisé des
prestations que pour la somme de 3.050.233.- euros alors qu’elle entend
facturer maintenant des travaux pour la somme de 4.894.737.- euros. Elles
contestent l’existence d’une créance certaine dans le chef de l’intimée lui
permettant de pratiquer une saisie-arrêt. Elles ajoutent que les travaux
facturés ne furent pas réceptionnés à ce jour, tout en reprochant au sous-
traitant d’avoir quitté le chantier avant l’achèvement des travaux. Elles
concluent à la réformation de l’ordonnance entreprise.

    L’intimée conteste avoir quitté le chantier de façon fautive. Quant à
l’existence de sa créance, elle se base sur le plan de payement par tranches
convenu dans le contrat de base. Elle ajoute dans ce contexte que
l’exécution des travaux correspondant à la 3e tranche fut confirmée par
l’entrepreneur général M) de sorte qu’elle était en droit de facturer les
travaux en question. Elle déclare en outre que la facture contestée du 6
octobre 2009 reprend en détail 250 positions différentes ; elle ne fut pas
contestée dans le délai convenu de 14 jours dont question à la convention
d’agrément du sous-traitant, qui fait référence expresse à l’article 9 de la loi
du 23 juillet 1991. Elle conclut au rejet de la demande en rétractation
adverse.

     Pour être valablement autorisé à pratiquer une saisie-arrêt, le saisissant
doit disposer au jour de sa demande d’un principe certain de créance. Cette
condition est certainement remplie en l’espèce. Les parties au litige ont
conclu le 5 mai 2009 une convention d’agrément qui prévoit en son article 4
alinéa 2 que le maître d’ouvrage est obligé de payer toutes factures du sous-
traitant dans un délai de 14 jours, à condition que la créance du sous-traitant
est établie et correcte. Il est indiqué à la première page de la facture
contestée que le responsable de l’entrepreneur général, à savoir Monsieur
X), a approuvé et signé l’état et l’ampleur des prestations énumérées par le
sous-traitant. La facture en question fut envoyée aux deux appelantes, qui
ne l’ont pas contestée dans le délai convenu entre parties, qui se recoupe
                                                                                6

avec celui prévu à la loi précitée du 23 juillet 1991. Les appelantes ne
sauraient dès lors se baser sur un rapport d’expertise unilatéral pour
contester la qualité et l’ampleur des travaux facturés.

   C’est dès lors à raison et par des motifs que la Cour adopte que le
premier juge a refusé de rétracter l’autorisation présidentielle.

    Les parties appelantes demandent en ordre subsidiaire le cantonnement
de la saisie-arrêt aux actifs non saisis, sinon à la somme fixée par le premier
juge.

    L’intimée accepte le cantonnement de la saisie à la somme de
475.415,18 euros.

     L’ordonnance attaquée est à confirmer. Il ressort des développements
qui précèdent qu’au jour de la requête adressée au président du tribunal, la
société S) GmbH disposait d’un principe certain de créance, l’entrepreneur
général (M)) ayant confirmé la quantité des travaux réalisés par le sous-
traitant S).

   Les appelantes sollicitent l’octroi d’une indemnité de procédure. Cette
demande est à rejeter au vu du sort qui sera réservé à l’appel.

    L’acte d’appel a été remis aux tierces saisies à personne.

                              PAR CES MOTIFS :

     La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement,

    reçoit les appels principal et incident en la forme,

    rejette les moyens de nullité soulevés par les appelantes au principal,

    rejette les deux appels comme non fondés,

    confirme l’ordonnance attaquée,

    rejette la demande des sociétés BV) II basée sur l’article 240 du NCPC,

    les condamne aux frais et dépens des deux instances.
"


text:
                      Arrêt commercial – liquidation de société

  Audience publique du seize mars deux mille onze.

  Numéro 35973 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                     Entre:

   1) la société anonyme AAA S.A., établie et ayant son siège social à L-…. UUU,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
…….., représentée par son administrateur-délégué actuellement en fonctions,
Monsieur BBB, commerçant, demeurant à VVV, Portugal,

  2) BBB, commerçant, demeurant à VVV, Portugal,

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 5 mars 2010,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Nathalie WEBER-FRISCH, avocat à
Luxembourg ;

                                         et:

  1) Monsieur le Procureur d’Etat près le Tribunal d’arrondissement de et à
Diekirch, Palais de Justice de Diekirch, Place Guillaume, L-9237 Diekirch,

  intimé aux fins du susdit exploit MERTZIG,

                                     1
  2) Maître Daniel BAULISCH, avocat à Diekirch, pris en sa qualité de liquidateur
de la société anonyme AAA S.A. préqualifiée,

  intimé aux fins du susdit exploit MERTZIG,

  Maître Daniel BAULISCH comparant par lui-même.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                       LA COUR D'APPEL :

   Par requête du 20 avril 2009 Monsieur le Procureur d’Etat a conclu à voir
prononcer la dissolution et à voir ordonner la liquidation de la société anonyme
AAA S.A., avec siège social à L-…. UUU, ce au motif que depuis la date de la
constitution de la société – 15 juin 2000 – aucun document comptable n’a été
déposé au registre de commerce et des sociétés.

   Par jugement du 13 janvier 2010, le tribunal d’arrondissement de Diekirch,
siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, a reçu la requête, a
déclaré dissoute la société AAA S.A., en a ordonné la liquidation, a déclaré
applicables les dispositions légales relatives à la faillite, a dit que le jugement est
exécutoire par provision et a mis les frais à charge de la société, sinon en cas
d'absence ou d'insuffisance d'actif, à charge du Trésor.

   De ce jugement, la société AAA S.A. a relevé appel par exploit de l’huissier de
justice Alex Mertzig du 5 mars 2010.

  L’appel, interjeté dans les formes et délai de la loi, est à déclarer recevable.

   L’appelante attribue le non-accomplissement des formalités prévues par la loi
modifiée du 10 août 1915 à la négligence de sa fiduciaire qui aurait reconnu que le
défaut de publication des bilans dans le délai légal est entièrement de sa faute
étant donné qu’elle n’a pas procédé à la publication des bilans dans les délais
alors qu’elle avait été chargée de faire tout le nécessaire au niveau comptable ;
que, par ailleurs, l’administrateur-délégué de la société aurait remédié à cet état
des choses en chargeant une autre fiduciaire de régulariser la situation comptable
de la société.

   L’appelante affirme avoir entre-temps accompli toutes les formalités imposées
par la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales ; que les bilans
afférents aux exercices 2005, 2006 et 2007 auraient été déposés au registre de
commerce et des sociétés en date du 15 décembre 2009. Elle insiste sur le fait
que la régularisation de la société est intervenue, certes, postérieurement à la
requête du Ministère public mais bien antérieurement à la date du jugement ayant
prononcé la dissolution et ordonné la liquidation de la société.

                                                   2
   Estimant que les conditions de l’article 203 de la loi modifiée sur les sociétés
commerciales n’étaient pas remplies au jour du jugement du 13 janvier 2010,
l’appelante conclut à la réformation du jugement entrepris en ce sens qu’il n’y a
pas lieu de faire droit à la requête du Ministère public.

   Dans ses conditions notifiées le 7 septembre 2010, le liquidateur de la société
AAA S.A., Maître Daniel BAULISCH, tout en signalant à la Cour qu’un procès-
verbal de carence a été dressé, aucun bien n’ayant pu être inventorié au siège
social, s’est rapporté à la sagesse de la Cour quant à la question de savoir si les
conditions de la mise en liquidation judiciaire sont données en l’espèce. Le
liquidateur a demandé acte, en cas de mise à néant du jugement rendu le 13
janvier 2010, de ce qu’il insiste à ce que le montant de 3.500 € soit consigné sur le
compte tiers de son étude, ceci pour couvrir les frais et honoraires d’ores et déjà
exposés dans le cadre de la gestion de la présente liquidation. Dans ses
conclusions       subséquentes          du     17      septembre        2010,      le
liquidateur, au regard des contestations de la société AAA S.A. quant au quantum
des frais et honoraires mis en compte, a déclaré formellement s’opposer à la mise
à néant du jugement rendu par le tribunal d’arrondissement de Diekirch le 13
janvier 2010.

  Le Ministère public conclut à la confirmation du jugement entrepris.

   Il échet de rappeler que la violation des dispositions légales sur l’approbation
des comptes annuels et leur publication, édictées tant dans l’intérêt des tiers que
dans l’intérêt du renom de la place financière, est à considérer comme une
violation grave de la loi sur les sociétés commerciales, de sorte que le tribunal
d’arrondissement, siégeant en matière commerciale, pourra, dans le but de
garantir une protection efficace de la loi, prononcer à la requête du Ministère
public, la dissolution et ordonner la liquidation de toute société qui y contrevient.

   La Cour se rallie à l’avis du Commissariat du Contrôle des Banques du 21
décembre 1977, précisant que si le législateur permet à des personnes de se
grouper en sociétés et d’adopter une personnalité juridique à part, ce privilège doit
rester lié à l’observation stricte des modalités du pacte social et surtout des
dispositions législatives applicables en matière de sociétés.

   Il ne peut être admis que des sociétés régulièrement constituées en la forme
s’abstiennent d’arrêter ou de publier leurs comptes annuels.

   Ces dispositions légales sont impératives et ne permettent pas de régulariser
les formalités après un certain temps. En effet, les délais prévus par la loi sont un
élément essentiel de ces formalités et toute possibilité d’information devient
impossible si ces délais ne sont pas respectés.

   A relever également que les tiers ont toujours un intérêt manifeste à ce que la
société fonctionne dans le respect des dispositions légales et à ce que le bilan et
le compte des profits et pertes soient ponctuellement approuvés afin qu’ils
puissent en prendre connaissance par la publication subséquente qui doit être
faite dans les délais prévus par la loi.

                                        3
  Une protection efficace des tiers serait illusoire si une régularisation postérieure
des formalités prévues par la loi pouvait empêcher la mise en œuvre de la
sanction de la dissolution et de la liquidation judiciaire.

    Il importe peu de savoir si la société AAA S.A. avait régularisé sa situation
comptable au jour du jugement, alors que c’est à la date de la requête du
Ministère public qu’il faut se placer pour apprécier si les faits reprochés à la
société sont suffisamment graves pour justifier la sanction prévue à l’article 203 de
la loi modifiée du 10 août 1915.

   A cette date – en l’occurrence, le 20 avril 2009 – aucun document comptable de
la société AAA S.A. n’était publié.

   Seuls les bilans relatifs aux exercices 2005, 2006 et 2007 ont été déposés au
registre de commerce et des sociétés en date du 15 décembre 2009. Que les
documents comptables afférents aux exercices 2000, 2001, 2002, 2003 et 2004
aient été déposés et publiés, laisse d’être établi.

   La non-publication des bilans par la société AAA S.A., depuis la date de sa
constitution – 15 juin 2000 – jusqu’au 15 décembre 2009, revêt, de par son
caractère répétitif, un caractère de gravité tel qu’elle justifie la dissolution et la
liquidation de la société.

  Tous les arguments et excuses que la partie appelante fait valoir pour atténuer
ce caractère de gravité sont sans aucune pertinence sur la qualification des faits
en cause.

   Le non-accomplissement des formalités prévues par la loi modifiée de 1915
n’est pas à rechercher dans les agissements de la fiduciaire de la société AAA
S.A., mais dans le comportement négligent du dirigeant de la société AAA S.A.
qui a pêché par manque de diligence en ne contrôlant pas que le dépôt des bilans
a été effectué dans les délais requis par la loi. Un tel comportement ne saurait
affranchir la société AAA S.A. de son obligation de respecter les obligations
imposées par la loi ou diminuer le caractère de gravité des manquements
reprochés à la société.

  Il n’est pas sans intérêt d’ajouter que les pièces du dossier restent muettes
quant à la question de savoir si les bilans manquants aient été, avant leur dépôt
au registre de commerce et des sociétés, soumis pour approbation à l’assemblée
générale des actionnaires.

   Il suit de toutes ces considérations qu’il a lieu à confirmation des juges de
première instance en ce qu’ils ont fait droit à la requête du Ministère public.

    Il n’y a pas lieu, dans ces circonstances, d’analyser le bien-fondé de
l’argumentation du liquidateur en rapport avec les frais et honoraires d’ores et déjà
par lui exposés dans le cadre de la gestion de la société AAA S.A..

                                     PAR CES MOTIFS :

                                         4
  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

  déclare l’appel recevable ;

  le dit non fondé;

  confirme le jugement entrepris;

   condamne la société anonyme AAA S.A. aux frais et dépens de l’instance
d’appel.

                                    5
"


text:
                                 Arrêt civil

             Audience publique du 16 mars deux mille onze

   Numéro 35681 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                Entre:

   M),

  appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 20 février 2009,

   comparant par Maître Fabio TREVISAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                  et:

   la société anonyme ASSURANCE X),

   intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 20 février 2009,

   comparant par Maître Jean-Jacques LORANG, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                              LA COUR DAPPEL :

    Statuant sur l’action directe exercée par la société anonyme
ASSURANCE X) S.A. contre le garagiste M) sur base d’un contrat de dépôt
à l’occasion duquel le garagiste-réparateur n’a pas pu restituer le véhicule,
volé en son établissement, au client de l’assurance, le tribunal
d’arrondissement, dans un jugement du 28 octobre 2008, a condamné le
défendeur au paiement de la somme de 13.853.- EUR et à une indemnité de
750.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

    De cette décision, M) a régulièrement relevé appel par exploit d’huissier
du 20 février 2009.

    Il conclut à la réformation du jugement dont appel et au débouté de
ASSURANCE X). Il réclame par ailleurs une indemnité de 1.500.- EUR sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

    A l’appui de son appel, il fait valoir que le fait pour un tiers de
s’approprier la voiture en pleine journée à quelques mètres de l’entrée du
garage constituerait un cas de force majeure qui l’exonérerait de sa
responsabilité en tant que dépositaire de la voiture.

    Subsidiairement, il conteste la valeur de remplacement du véhicule de
12.400.- EUR résultant du rapport d’expertise unilatéral Y) et il conclut que
cette valeur ne saurait être supérieure à 8.900.- EUR. Il conteste également
les conclusions du rapport d’expertise contradictoire Z) qui serait truffé
d’erreurs. Il critique par ailleurs l’intimée pour avoir fait signifier le
jugement de première instance et ne pas avoir essayé de récupérer le
véhicule pour le faire expertiser, d’en déterminer la valeur actuelle et
déduire ce montant de la valeur totale. Or, pour la détermination de la
valeur, il faudrait se placer à la date où le véhicule a été retrouvé, à savoir le
29 décembre 2008 et non en juillet 2009.

    Il demande dès lors une nouvelle expertise.

     Plus subsidiairement, il demande que la valeur soit diminuée de l’offre
du garage S) de 1.530.- EUR et non du prix de vente touché par l’assurance
de 1.000.- EUR et il estime que l’assurance ne peut pas mettre en compte
les frais de gardiennage qu’elle a dû acquitter de 1.124,60 EUR, alors que
l’intimée n’aurait eu qu’à lui demander de prendre la voiture en
gardiennage.
                                                                                3

    Il conteste finalement le montant de 1.200.- EUR retenu par le tribunal
pour le système de navigation alors que ce système, payé 1.814.- EUR frais
d’installation compris, par l’assuré de l’intimée, serait vétuste.

    L’intimée demande la confirmation du jugement et sollicite également
une indemnité de 1.500.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code
de Procédure civile.

    Elle reprend ses conclusions de première instance et estime que les
circonstances du vol avouées par l’appelant, à savoir une voiture stationnée
à quelques mètres de l’entrée du garage, non verrouillée et munie des clefs
de contact constituait l’illustration-même de la responsabilité de gardien-
garagiste.

    Elle estime que l’expert indépendant Y) a effectué une évaluation
correcte en fixant la valeur du véhicule à 12.400.- EUR.

    Elle critique le premier volet du rapport Z) pour avoir déterminé la
valeur du véhicule en juillet 2009, comme demandé par l’appelant et non au
3 mars 2006, date du vol et elle estime que les deux volets de cette expertise
tiendraient compte, à tort, des dégâts, occasionnés au véhicule après le vol.

    ASSURANCE X) précise encore que, pour mettre un terme aux frais de
gardiennage, elle a récupéré le véhicule moyennant paiement de frais de
gardiennage de 1.124,60 EUR et à la revente de l’épave pour 1.000.- EUR.

   Elle admet qu’une première offre du garage S) portait sur 1.530.- EUR
mais elle précise que cette offre faite le 11 août 2009 a été réduite à 1.000.-
EUR en mars 2010.

    En ce qui concerne le grief à l’encontre de la valeur du système de
navigation, l’intimée conclut à l’irrecevabilité, ce grief n’étant pas contenu
dans l’acte d’appel mais n’ayant été formulé qu’ultérieurement.
Subsidiairement, il conclut à la confirmation du jugement de première
instance sur ce point.

     Elle demande finalement que dans les dépens soient inclus les frais
engagés par ASSURANCE X) pour l’expertise Y) et les frais avancés par
elle pour l’expertise Z).
                                                                                4

    Quant à la responsabilité

     Le tribunal de première instance a correctement analysé les faits et il en
a à juste titre déduit que la responsabilité du gardien était engagée. Il y a
lieu à confirmation sur ce point.

    Quant à la valeur du véhicule

     La valeur du véhicule que le garagiste M) doit rembourser à
ASSURANCE X) consiste en la différence entre le montant correspondant à
la valeur du véhicule au moment du vol, le 3 mars 2006 (que l’assureur a
payé à son assuré et pour lequel il est subrogé dans les droits de son assuré
et exerce l’action directe), et la valeur du véhicule au moment où celui-ci a
été retrouvé et rendu à l’assurance qui en est devenue propriétaire.

    La valeur du véhicule au moment du vol a été déterminée par l’expert
indépendant Y) dans une expertise contradictoire entre l’assureur et son
assuré, mais non opposable au garagiste. Cette absence de caractère
contradictoire ne lui enlève cependant pas toute force probatoire et il
convient de confirmer le jugement de première instance dans la mesure où il
s’est référé à cette expertise. L’expertise contradictoire Z), effectuée après
que le véhicule a été récupéré avec des dégâts, est sujette à caution en ce qui
concerne la dépréciation d’âge et il convient de faire abstraction des dégâts
constatés après le vol dont il n’est pas prouvé qu’ils existaient au 3 mars
2006. Il apparaît par ailleurs que l’expertise Y) est plus fiable dans la
mesure où elle a fait entrer en compte des facteurs que l’expertise Z) a
ignorés, tels un âge plus exact du véhicule, un kilométrage non pas
théorique ou constaté après récupération mais résultant de la déclaration du
propriétaire et de l’historique d’entretien, la valeur assurée et la cote
marchande. Il convient par conséquent de retenir la valeur de 12.400.- EUR
résultant de cette première expertise.

    En ce qui concerne la valeur de récupération du véhicule, élément
nouveau par rapport à la première instance, il résulte des pièces soumises à
la Cour que le véhicule a été retrouvé en France sans papiers de bord et que
ASSURANCE X) a dû entreprendre des démarches administratives pour
pouvoir rapatrier le véhicule. Il résulte aussi d’une facture du garage
français dans lequel le véhicule était gardé que l’assurance a dû débourser
des frais de gardiennage de 1.124,60 EUR et il ressort du contrat de vente
avec la SARL S) et Cie qu’elle a touché 1.000.- EUR pour l’épave. Au vu
de cette opération négative pour l’assurance, il n’y a pas lieu de déduire un
quelconque montant de la valeur du véhicule et le jugement de première
instance est à confirmer en ce qu’il a retenu le montant de 12.400.- EUR.
                                                                                5

    En ce qui concerne le GPS, l’appel de M) reste recevable dans la
mesure où il a demandé la réformation de l’intégralité du jugement de
première instance. L’appel sur ce point n’est cependant pas fondé, le
jugement étant à confirmer pour les motifs exposés en première instance.

    Quant aux frais

    M) est à condamner aux frais et dépens de l’instance, y compris les frais
de l’expertise contradictoire Z). Par contre les frais d’expertise Y) ne le
concernent pas.

    Quant aux indemnités sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile

     Au vu du résultat du litige, la demande de l’appelant sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile n’est pas fondée.

    Il serait par contre inéquitable de laisser à charge de l’intimée les frais
qui ne peuvent être répétés de sorte qu’il y a lieu de lui allouer la somme de
1.000.- EUR sur base de l’article 240 précité.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit l’appel en la forme ;

    le dit non fondé et confirme le jugement entrepris ;

    rejette la demande de M) sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile ;

    condamne M) à payer à la société anonyme ASSURANCE X) S.A. la
somme de 1.000.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile ;
                                                                            6

     condamne M) aux frais et dépens de l'instance d'appel, y compris les
frais d’expertise Z), avec distraction au profit de Maître Jean-Jacques
LORANG qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.
"


text:
                      Arrêt commercial – liquidation de société

  Audience publique du seize mars deux mille onze.

  Numéro 35977 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                     Entre:

   1) la société anonyme AAA S.A., établie et ayant son siège social à L-…. UUU,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
…….., représentée par son administrateur-délégué actuellement en fonctions,
Monsieur BBB, demeurant à VVV NL-….,

  2) BBB, demeurant à VVV, NL-….,

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 5 mars 2010,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Nathalie WEBER-FRISCH, avocat à
Luxembourg ;

                                         et:

  1) Monsieur le Procureur d’Etat près le Tribunal d’arrondissement de et à
Diekirch, Palais de Justice de Diekirch, Place Guillaume, L-9237 Diekirch,

  intimé aux fins du susdit exploit MERTZIG,

                                     1
  2) Maître Daniel BAULISCH, avocat à Diekirch, pris en sa qualité de liquidateur
de la société anonyme AAA S.A. préqualifiée,

  intimé aux fins du susdit exploit MERTZIG,

  Maître Daniel BAULISCH comparant par lui-même.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                       LA COUR D'APPEL :

   Par requête du 20 avril 2009 Monsieur le Procureur d’Etat a conclu à voir
prononcer la dissolution et à voir ordonner la liquidation de la société anonyme AAA
S.A., avec siège social à L-…. UUU, ce au motif que depuis la date de la constitution
de la société – 9 décembre 1999 – aucun document comptable n’a été déposé au
registre de commerce et des sociétés.

   Par jugement du 13 janvier 2010, le tribunal d’arrondissement de Diekirch,
siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, a reçu la requête, a
déclaré dissoute la société AAA S.A., en a ordonné la liquidation, a déclaré
applicables les dispositions légales relatives à la faillite, a dit que le jugement est
exécutoire par provision et a mis les frais à charge de la société, sinon en cas
d'absence ou d'insuffisance d'actif, à charge du Trésor.

   De ce jugement, la société AAA S.A. a relevé appel par exploit de l’huissier de
justice Alex Mertzig du 5 mars 2010.

  L’appel, interjeté dans les formes et délai de la loi, est à déclarer recevable.

   L’appelante attribue le non-accomplissement des formalités prévues par la loi
modifiée du 10 août 1915 à la négligence de sa fiduciaire qui aurait reconnu que le
défaut de publication des bilans dans le délai légal est entièrement de sa faute étant
donné qu’elle n’a pas procédé à la publication des bilans dans les délais alors qu’elle
avait été chargée de faire tout le nécessaire au niveau comptable ; que, par ailleurs,
l’administrateur-délégué de la société aurait remédié à cet état des choses en
chargeant une autre fiduciaire de régulariser la situation comptable de la société.

   L’appelante affirme avoir entre-temps accompli toutes les formalités imposées par
la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales ; que les bilans
afférents aux exercices 2000 à 2008 auraient été déposés au registre de commerce
et des sociétés en date du 7 décembre 2009. Elle insiste sur le fait que la
régularisation de la société est intervenue, certes, postérieurement à la requête du
Ministère public mais bien antérieurement à la date du jugement ayant prononcé la
dissolution et ordonné la liquidation de la société.

                                                   2
   Estimant que les conditions de l’article 203 de la loi modifiée sur les sociétés
commerciales n’étaient pas remplies au jour du jugement du 13 janvier 2010,
l’appelante conclut à la réformation du jugement entrepris en ce sens qu’il n’y a pas
lieu de faire droit à la requête du Ministère public.

   Dans ses conditions notifiées le 7 septembre 2010, le liquidateur de la société
AAA S.A., Maître Daniel BAULISCH, tout en signalant à la Cour qu’un procès-verbal
de carence a été dressé, aucun bien n’ayant pu être inventorié au siège social, s’est
rapporté à la sagesse de la Cour quant à la question de savoir si les conditions de la
mise en liquidation judiciaire sont données en l’espèce. Le liquidateur a demandé
acte, en cas de mise à néant du jugement rendu le 13 janvier 2010, de ce qu’il insiste
à ce que le montant de 3.500 € soit consigné sur le compte tiers de son étude, ceci
pour couvrir les frais et honoraires d’ores et déjà exposés dans le cadre de la gestion
de la présente liquidation. Dans ses conclusions subséquentes du 24 septembre
2010, le liquidateur, au regard des contestations de la société AAA S.A. quant au
quantum des frais et honoraires mis en compte, a déclaré formellement s’opposer à
la mise à néant du jugement rendu par le tribunal d’arrondissement de Diekirch le 13
janvier 2010.

  Le Ministère public conclut à la confirmation du jugement entrepris.

    Il échet de rappeler que la violation des dispositions légales sur l’approbation des
comptes annuels et leur publication, édictées tant dans l’intérêt des tiers que dans
l’intérêt du renom de la place financière, est à considérer comme une violation grave
de la loi sur les sociétés commerciales, de sorte que le tribunal d’arrondissement,
siégeant en matière commerciale, pourra, dans le but de garantir une protection
efficace de la loi, prononcer à la requête du Ministère public, la dissolution et
ordonner la liquidation de toute société qui y contrevient.

   La Cour se rallie à l’avis du Commissariat du Contrôle des Banques du 21
décembre 1977, précisant que si le législateur permet à des personnes de se
grouper en sociétés et d’adopter une personnalité juridique à part, ce privilège doit
rester lié à l’observation stricte des modalités du pacte social et surtout des
dispositions législatives applicables en matière de sociétés.

   Il ne peut être admis que des sociétés régulièrement constituées en la forme
s’abstiennent d’arrêter ou de publier leurs comptes annuels.

   Ces dispositions légales sont impératives et ne permettent pas de régulariser les
formalités après un certain temps. En effet, les délais prévus par la loi sont un
élément essentiel de ces formalités et toute possibilité d’information devient
impossible si ces délais ne sont pas respectés.

   A relever également que les tiers ont toujours un intérêt manifeste à ce que la
société fonctionne dans le respect des dispositions légales et à ce que le bilan et le
compte des profits et pertes soient ponctuellement approuvés afin qu’ils puissent en
prendre connaissance par la publication subséquente qui doit être faite dans les
délais prévus par la loi.

                                        3
  Une protection efficace des tiers serait illusoire si une régularisation postérieure
des formalités prévues par la loi pouvait empêcher la mise en œuvre de la sanction
de la dissolution et de la liquidation judiciaire.

   La circonstance que la société AAA S.A. avait régularisé sa situation comptable au
jour du jugement importe dès lors peu, alors que c’est à la date de la requête du
Ministère public qu’il faut se placer pour apprécier si les faits reprochés à la société
sont suffisamment graves pour justifier la sanction prévue à l’article 203 de la loi
modifiée du 10 août 1915.

  A cette date – en l’occurrence, le 20 avril 2009 – les documents comptables de la
société AAA S.A. relatifs aux exercices 2000 à 2008 n’étaient pas encore publiés.

   La non-publication des bilans par la société AAA S.A., depuis la date de sa
constitution – 9 décembre 1999 – jusqu’au 7 décembre 2009, revêt, de par son
caractère répétitif, un caractère de gravité tel qu’elle justifie la dissolution et la
liquidation de la société.

  Tous les arguments et excuses que la partie appelante fait valoir pour atténuer ce
caractère de gravité sont sans aucune pertinence sur la qualification des faits en
cause.

   Le non-accomplissement des formalités prévues par la loi modifiée de 1915 n’est
pas à rechercher dans les agissements du comptable de la société AAA S.A., mais
dans le comportement négligent du dirigeant de la société qui, par ailleurs, a avoué
être « verantwortlich die Jahresbilanzen nicht ordnungsgemäss beim Handelsregister
deponiert zu haben », alors qu’il a été d’avis « dass ich hierzu eine Aufforderung (…
…) bekommen würde ». Le fait que le dirigeant de la société AAA S.A. a pêché par
manque de diligence ne saurait affranchir la société AAA S.A. de son obligation de
respecter les obligations imposées par la loi ou diminuer le caractère de gravité des
manquements reprochés à la société.

   Il n’est pas sans intérêt d’ajouter que les pièces du dossier restent muettes quant
à la question de savoir si les bilans manquants avaient été, avant leur dépôt au
registre de commerce et des sociétés, soumis pour approbation à l’assemblée
générale des actionnaires.

   Il suit de toutes ces considérations qu’il a lieu à confirmation des juges de
première instance en ce qu’ils ont fait droit à la requête du Ministère public.

    Il n’y a pas lieu, dans ces circonstances, d’analyser le bien-fondé de
l’argumentation du liquidateur en rapport avec les frais et honoraires d’ores et déjà
par lui exposés dans le cadre de la gestion de la société AAA S.A..

                                    PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

                                        4
déclare l’appel recevable ;

le dit non fondé;

confirme le jugement entrepris;

condamne la société anonyme AAA S.A. aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                   5
"