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Jugement commercial II No. 1908A/2010

Audience publique du vendredi, dix-sept décembre deux mille dix.

Numéros du rôle : 129 000 et 133 512

Composition:

Odette PAULY, 1ère vice-présidente;
Nadine WALCH, 1er juge;
Carole ERR, juge;
Martine MATHAY, greffier;

                                      Entre:

A.), né le (…) à F-(…), retraité, demeurant à F-(…), (…),

élisant domicile en l'étude de Maître Bernard FELTEN, avocat, demeurant à
Luxembourg,

demandeur, comparant par Maître Isabelle GIRAULT, avocat, demeurant à
Luxembourg, en remplacement de Maître Bernard FELTEN susdit, assistée de
Maître Patrick MAYET, avocat au barreau de Paris,

                                         et:

la société anonyme DEXIA Banque Internationale à Luxembourg S.A., établie et
ayant son siège social à L-1470 Luxembourg, 69, route d’Esch, représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce
et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 6 307,

défenderesse, comparant par Maître Glenn MEYER, avocat, en remplacement de
Maître Philippe DUPONT, avocat, les deux demeurant à Luxembourg.

                                      FAITS:

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                                        I.

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles HOFFMANN de Luxembourg, en
remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO, en date du 30 mars 2010, le
demandeur a fait donner assignation à la défenderesse à comparaître le vendredi, 16
avril 2010 à 9.00 heures du matin devant le tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale à Luxembourg,
Cité Judiciaire, Bâtiment CO, salle CO.1.01, pour:

                                        II.

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles HOFFMANN de Luxembourg, en
remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO, en date du 9 novembre 2010,
le demandeur a fait donner assignation à la défenderesse à comparaître le vendredi,
19 novembre 2010 à 9.00 heures du matin devant le tribunal d'arrondissement de et
à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale à Luxembourg,
Cité Judiciaire, Bâtiment CO, salle CO.1.01, pour:

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L'affaire introduite par exploit du 30 mars 2010 fut enrôlée sous le numéro 129 000
du rôle pour l'audience publique du 16 avril 2010. L’affaire fut utilement retenue à
l’audience publique du 21 octobre 2010, lors de laquelle les débats eurent lieu
comme suit:

Maître Isabelle GIRAULT donna lecture de l'assignation et exposa ses moyens.
Maître Patrick MAYET fut entendu en ses explications.

Maître Glenn MEYER fut entendu en ses explications.

L’affaire fut remise à l’audience publique du 17 novembre 2010, audience lors de
laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître Isabelle GIRAULT exposa ses moyens.
Maître Patrick MAYET fut entendu en ses explications.

Maître Glenn MEYER fut entendu en ses explications.

L’affaire fut remise à l’audience publique du 25 novembre 2010 pour être prise en
délibéré.

L'affaire introduite par exploit du 9 novembre 2010 fut enrôlée sous le numéro 133
512 du rôle pour l'audience publique du 19 novembre 2010. Elle fut fixée à l’audience
publique du 25 novembre 2010.

A l’audience publique du 25 novembre 2010, les deux affaires furent retenues et le
mandataire de A.) donna lecture de l’assignation du 9 novembre 2010. Les
mandataires des parties réitérèrent leurs moyens.

Sur ce le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                                j u g e m e n t qui suit :

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles HOFFMANN en date du 30 mars
2010, A.) a fait donner assignation à la société anonyme DEXIA BANQUE
INTERNATIONALE A LUXEMBOURG S.A. (ci-après « la DEXIA ») à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour la voir condamner à lui payer le montant de 1,1 millions d’euros à
titre de préjudice matériel et le montant de 10.000,- EUR à titre de préjudice moral,
avec les intérêts à partir de la date du fait dommageable, soit le 21 décembre 2005. Il
demande encore à se voir allouer une indemnité de procédure de 5.000,- EUR sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile et à voir assortir le
présent jugement de l’exécution provisoire sans caution.

La demande est inscrite sous le numéro 129000 du rôle.

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles HOFFMANN, A.) a fait donner
assignation à la DEXIA à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à

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Luxembourg, siégeant en matière commerciale. Cette demande tend aux mêmes fins
que celle introduite le 30 mars 2010. A l’audience du 25 novembre 2010, le
demandeur précise que la demande est faite en ordre subsidiaire et pour autant que
la demande inscrite sous le numéro du rôle 129000 devait être déclarée irrecevable.

La demande est inscrite sous le numéro 133512 du rôle.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu de joindre les deux
rôles et de statuer par un seul et même jugement.

A l’appui de sa demande, A.) fait exposer qu’il s’est vu dépecer la somme de 1,1
millions d’euros sans contrepartie par des escrocs qui ont fait créditer le compte
d’une société à Luxembourg ouvert auprès de la DEXIA au départ d’un compte du
CREDIT INDUSTRIEL ET COMMERCIAL, ci-après CIC, et d’un compte ouvert en les
livres de la BNP Parisbas, Paris, sans que les banques n’usent de leur pouvoir de
bloquer le transfert, voire la sortie des fonds alors que tout démontrait qu’il s’agissait
d’une escroquerie.

Le demandeur précise qu’en prévision d’un voyage du 6 au 27 novembre 2005, il
s’est rendu le 11 octobre 2005 dans le centre de vaccination situé rue de l’Université
à Paris 7ème ; que dans la même rue, il a remarqué un magasin annonçant des rabais
de 60% sur des tapis persans (magasin de B.)) ; qu’il a fait l’acquisition d’un tapis en
soie en laissant en garantie un chèque tiré sur son compte CIC ; qu’en date du 14
octobre 2005, il est retourné au magasin pour procéder au règlement et il s’est laissé
tenter par cinq autres pièces, le tout pour un montant de 16.000,- EUR ; qu’au fil de
la conversation, B.) lui a demandé s’il avait un intérêt pour l’art asiatique et lui a
montré quelques objets, tels qu’ivoires polychromes, statuettes en jade et corail
confiés à ses soins par l’une de ses meilleures clientes, une certaine Madame C.) ;
que A.) a acheté un corail japonais au prix de 15.000,- EUR et le 23 octobre 2005, il
a acquis trois autres pièces au prix de 7.000,- EUR.

A.) soutient qu’il a reçu vers la fin du mois de novembre 2005 une invitation à une
exposition d’objets d’art chinois et japonais qui se tenait à l’hôtel (…) situé à (…), soit
à environ 15 minutes de son domicile ; que l’organisateur de cette exposition
proposait des expertises gratuites ; qu’en date du 4 décembre 2005, le demandeur
s’y est rendu en emportant avec lui le corail récemment acquis auprès de B.) aux fins
d’expertise ; que A.) a rencontré l’organisateur de cette exposition, à savoir D.) ; que
ce dernier a expliqué les contours de son métier de sélectionneur d’œuvres d’art et
lui a remis sa carte de visite, faisant état d’une domiciliation à (…) ; que A.) a profité
de l’occasion pour lui soumettre son corail ; que D.) lui a répondu qu’il s’agissait
d’une très belle pièce et proposant même d’en faire l’acquisition pour 30.000,- EUR.

A.) affirme avoir été contacté quelques jours plus tard par B.) qui lui a proposé de lui
soumettre quelques nouveaux objets que Madame C.) lui avait confié ; qu’en date du
8 décembre 2005, il a acquis une figurine en jade, un pêcheur, au prix de 80.000,-
EUR ; que B.) lui a expliqué qu’il était également en contact avec un certain E.),
présenté comme homme d’affaires international, neveu de la cliente Madame C.),
lequel était lui-même en contact avec un amateur anglais très fortuné passionné d’art
asiatique ; qu’au regard du prix de sa dernière acquisition, A.) a proposé à B.) de
faire appel à un expert qu’il connaissait pour faire expertiser la figurine du pêcheur ;

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qu’en date du 17 décembre 2005, D.) et B.) se sont présentés au domicile de A.) ;
que B.) a apporté quatre statuettes en jade que Madame C.) souhaitait mettre en
vente pour un prix de 1,1 millions d’euros ; que Madame C.) était présentée comme
une riche veuve, amatrice de sensations fortes, qui fréquentait très assidûment les
casinos en France et à l’étranger et qui avait donc régulièrement besoin d’espèces
pour apurer ses dettes de jeux ; que D.) s’est extasié devant les pièces lui
présentées par B.) en indiquant à A.) qu’il s’agissait d’une bonne qualité que l’on ne
rencontrerait que très rarement dans son métier ; que D.) a proposé d’acquérir le lot
pour 2.300.000,- EUR et il a proposé un prix de 200.000,- EUR pour la figurine le
pêcheur ; que D.) a néanmoins expliqué que les fonds de son consortium étaient
bloqués jusqu’au 15 février 2006 dans une grosse opération et qu’il se proposait
dans l’intervalle de trouver d’éventuels acquéreurs chinois heureux et fiers de
rapatrier de tels objets considérés comme appartenant au patrimoine national ;
qu’après avoir réfléchi le temps du weekend, A.) a fait l’acquisition des quatre statues
au prix de 1.100.000,- EUR.

Le demandeur expose qu’il a été convenu entre parties que le règlement du prix
serait effectué sur le compte bancaire que le neveu de Madame C.), à savoir E.),
détient auprès de la DEXIA à Luxembourg ; que A.) a effectué deux virements, l’un à
partir de son compte CIC pour le montant de 732.000,- EUR et l’autre à partir de son
compte BNP à concurrence du montant de 368.000,- EUR ; que les deux virements
portent le libellé « achat d’œuvres d’art » et que le bénéficiaire de ces virements était
la société de Monsieur E.), la société SOC1.) ; que les quatre statues ont été
entreposées dans les locaux de la société SOC4.) ; qu’en début du mois de janvier
2006, D.) a proposé au demandeur de faire l’acquisition d’autres statuettes en jade
pour un montant total de 4 millions d’euros ; que suite à l’insistance de D.), A.) s’est
confié à un ami banquier qui lui a annoncé qu’il s’agissait certainement d’une
escroquerie ; que A.) en a fait part à B.) qui a avoué que les objets d’art vendus
étaient des faux ; que malgré promesse écrite de rembourser l’intégralité des fonds
signée par les auteurs de l’escroquerie, A.) n’a pas reçu la moindre indemnisation.

A.) reproche à la DEXIA d’avoir commis des négligences importantes, négligences
qui sont à l’origine du préjudice matériel subi de 1.100.000,- EUR. Les reproches
sont au nombre de cinq :

   -   La DEXIA indique dans les déclarations faites dans le cadre de l’instruction
       pénale ouverte en France qu’elle a questionné le CIC et la BNP sur
       l’honorabilité de A.) au vu de la discordance qui existait entre le motif du
       virement, à savoir l’achat d’objets d’art, et l’objet social de la société SOC1.)
       qui porte sur le négoce d’automobiles. La DEXIA déclare avoir contacté la
       BNP en la personne de F.). Cette affirmation est contraire à la vérité compte
       tenu du fait que F.) déclare lors d’un interrogatoire n’avoir jamais été contacté
       par la DEXIA.
   -   La DEXIA déclare que le gérant de la société SOC1.), E.), lui a expliqué
       vouloir régler en espèces l’achat d’une Ferrari, modèle Enzo, pour le compte
       de A.), ami de longue date. Au vu des montants importants, la DEXIA a exigé
       de la part de son client la production d’une facture justifiant cet achat. E.) a
       présenté une facture du 27 décembre 2005 émanant d’une société SOC2.)
       basée à (…) en Espagne. A.) reproche à la DEXIA de n’avoir jamais demandé
       à E.) de lui fournir un bon de commande du véhicule, une lettre,

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       respectivement une manifestation de volonté de sa part de vouloir acheter un
       véhicule de luxe.
   -   La DEXIA a pris des renseignements au sujet de la société SOC2.) par
       l’intermédiaire de la société SOC3.) et a découvert au plus tard le 3 janvier
       2006 que la société SOC2.) était liquidée depuis le 30 mai 2001. A.) reproche
       à la société DEXIA d’avoir autorisé la remise à E.) d’une somme de 715.000,-
       EUR en espèces le 4 janvier 2006, nonobstant le fait qu’elle savait que la
       société SOC2.) est liquidée et que l’administrateur de cette société est
       introuvable.
   -   A.) soutient encore que le compte de la société SOC1.) n’a jamais enregistré
       de mouvement supérieur à 60.000,- EUR, de sorte qu’un crédit supérieur de
       1.000.000,- EUR aurait dû attirer l’attention de la DEXIA.
   -   Le demandeur reproche finalement à la DEXIA d’avoir permis à E.) de retirer
       le 19 janvier 2006 le montant de 232.000,- EUR sans justification aucune.

A.) en conclut que la DEXIA a manqué à son obligation de banquier diligent et qu’elle
ne pouvait ignorer que ses agissements portaient atteinte aux droits d’un tiers.

Le demandeur entend engager la responsabilité civile de la Banque pour
manquement à ses obligations en matière de lutte anti-blanchiment et financement
du terrorisme.

A.) soutient encore que la DEXIA a agi en qualité de mandataire substitué de
l’émetteur et que sa responsabilité est engagée sur base de l’article 1997 alinéa 2 du
Code civil.

Il en conclut que la DEXIA a engagé sa responsabilité délictuelle et qu’elle doit
l’indemniser de l’intégralité du préjudice subi.

La DEXIA conteste la manière dont les faits sont présentés par A.). Elle confirme
qu’elle a reçu en date du 21 décembre 2005 deux ordres de virement, l’un émanant
du CIC et portant sur le montant de 732.000,- EUR et l’autre émanant de la BNP
portant sur le montant de 368.000,- EUR ; que le donneur d’ordre était à chaque fois
A.) et les deux virements ont eu comme libellé « achat d’objets d’art » ; qu’en raison
des montants et des libellés inhabituels, la DEXIA a sollicité des informations
complémentaires et a fixé un rendez-vous avec E.) le 22 décembre 2005 qui a
affirmé au courant de l’entretien que A.) a viré les sommes importantes afin de
pouvoir acheter deux voitures de collection d’un montant important selon les
opportunités qui se présenteront et il a versé la photocopie de la carte d’identité de
A.) ainsi qu’une attestation de ce dernier certifiant sa volonté d’acheter des objets
d’art par l’intermédiaire de la société SOC1.). La DEXIA explique qu’elle soupçonnait
à ce stade une infraction de blanchiment, mais qu’elle ne suspectait pas une
escroquerie au détriment de A.), ce dernier ayant expressément manifesté sa volonté
de créditer le compte de la société SOC1.).

La DEXIA soutient encore que E.) s’est présenté le 3 janvier 2006 en ses guichets
pour prélever le montant de 715.000,- EUR afin d’aller acheter une Ferrari en
Espagne ; que compte tenu du montant demandé, la Banque lui a demandé de se
présenter le lendemain et de produire des documents permettant d’étayer les raisons
de son retrait ; qu’elle a informé en date du 3 janvier 2006 le Ministère Public auprès

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du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg afin de notifier un soupçon de
blanchiment ; que sur conseil du Substitut du Procureur d’Etat, elle a contacté les
banques CIC – par courriel et par téléphone – et BNP Paribas – par téléphone – afin
d’obtenir plus d’informations sur l’origine des fonds, l’identité et l’honorabilité du
donneur d’ordre et de s’assurer dans la mesure du possible du caractère non
frauduleux de la transaction ; qu’elle a eu comme réponse que A.) est un client de
longue date des deux banques et que l’origine des fonds est parfaitement
identifiable ; qu’elle a également entamé des recherches sur la société SOC2.)
domiciliée à Alicante ; que même si le rapport SOC3.) indique que la société SOC2.)
est en cessation d’activité, une recherche de la validité du numéro de TVA sur le site
officiel de l’Union Européenne s’est avérée concluante ; qu’elle a informé le Ministère
Public qu’elle avait obtenu des informations contradictoires sur la société SOC2.) ;
que la DEXIA a encore contacté le Substitut en date du 4 janvier 2006 pour savoir si
le Ministère Public s’oppose à la transaction ; que Monsieur le 1er substitut a confirmé
qu’il n’existe pas suffisamment d’éléments pour bloquer l’opération ; que par lettre du
18 décembre 2009, le Parquet informe la Banque que l’affaire a été classée sans
suites, l’enquête diligentée n’ayant pas permis de confirmer le soupçon exprimé par
la Banque.

En droit, la DEXIA fait exposer qu’il est de jurisprudence constante que les
dispositions de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier telle que modifiée
ne sont pas invocables par les particuliers. En ordre subsidiaire, elle estime avoir
parfaitement satisfait à ses obligations en matière de lutte contre le blanchiment et le
financement du terrorisme.

La DEXIA rappelle que la demande de A.) tend encore à voir engager sa
responsabilité délictuelle en sa qualité de mandataire substitué des banques CIC et
BNP Parisbas. Elle demande à voir déclarer cette demande irrecevable alors que le
lien qui unit A.) et la Banque est dans le cadre des virements litigieux un lien
contractuel. En ordre subsidiaire, elle estime qu’elle a pleinement respecté ses
obligations en tant que mandataire substitué. En ordre tout à fait subsidiaire, elle
estime que A.) n’a subi aucun préjudice indemnisable ayant un lien causal avec les
prétendues fautes de la Banque ; que le préjudice de 1.100.000,- EUR de A.) résulte
du dessaisissement de la somme en question au profit des auteurs de l’escroquerie,
que les prétendues fautes de la Banque n’ont donc en rien contribué à générer ce
préjudice ; que le préjudice est né avant que la Banque n’intervienne dans la chaîne
du virement, en tant que banque du bénéficiaire ou ne remette l’argent à E.) ; que le
préjudice de A.) s’est réalisé au moment où les virements ont été inscrits au débit de
ses comptes. En ordre tout à fait subsidiaire, La DEXIA estime que A.) a agi avec
une légèreté extrême et qu’il doit être considéré comme entièrement responsable de
son propre préjudice, sinon ayant largement participé à la réalisation de son
préjudice.

La DEXIA demande finalement à se voir allouer une indemnité de procédure de
5.000,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Le demandeur A.) soutient que « la loi du 5 avril 1993 est applicable au rapport
délictuel DEXIA-A.), celle-ci étant d’ordre public »; que la loi en question pose
l’obligation pour les banquiers luxembourgeois de connaître leurs clients (art. 39)
ainsi que celle de coopérer avec les autorités en cas d’indices de blanchiment ; qu’en

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application de l’article 40, la société DEXIA aurait dû s’abstenir d’exécuter la
transaction ; qu’en violant les dispositions légales, la DEXIA a engagé sa
responsabilité délictuelle envers le demandeur.

C’est à bon droit que la partie défenderesse relève que la loi du 5 avril 1993 relative
au secteur financier a été modifiée par la loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte
contre le blanchiment et contre le terrorisme et que les obligations de coopération
avec les autorités compétentes en matière de lutte contre le blanchiment et contre le
financement du terrorisme doivent être analysées au visa de l’article 5 de la loi du 12
novembre 2004 et non plus au visa de l’article 40 de la loi de 1993.

C’est encore à bon droit que la société DEXIA soutient que tant la loi de 1993 que
celle de 2004 sont des lois de police économique et administrative et ne confèrent
aucun droit individuel aux particuliers.

En effet, il a été jugé que les règles de conduite édictées par la loi du 5 avril 1993
sont conçues dans l’intérêt général, traduisant sur un plan strictement disciplinaire
les normes déontologiques à observer par les professionnels du secteur financier, et
ne constituent pas une base légale permettant aux particuliers d’agir directement en
justice en invoquant une violation de ces dispositions (voir Cour d’appel, 22 avril
2009, n°32760 du rôle ainsi que les références y citées).

C’est dès lors à tort que A.) base sa demande sur les dispositions de la loi du 5 avril
1993 relative au secteur financier, respectivement sur les dispositions de la loi du 12
novembre 2004.

A.) recherche encore la responsabilité de la DEXIA en tant que mandataire substitué
sur base de l’article 1994 alinéa 2 du Code civil et conclut que la Banque a engagé
sa responsabilité délictuelle. La DEXIA soulève l’irrecevabilité de la demande au
motif que la responsabilité du mandataire substitué s’analyse en une responsabilité
contractuelle.

Dans son assignation introductive d’instance du 30 mars 2010, A.) précise que la
responsabilité de la Banque est recherche en tant que mandataire substitué sur base
de l’article 1994 alinéa 2 du Code civil.

Par exploit du 9 novembre 2010, A.) rappelle que la responsabilité de la Banque est
recherche en tant que mandataire substitué sur base de l’article 1994 alinéa 2 du
Code civil et il conclut que la Banque a engagé sa responsabilité contractuelle, sinon
délictuelle.

Comme les actions basées sur la responsabilité contractuelle d’une part et la
responsabilité délictuelle d’autre part, ont des causes différentes, certaines décisions
retiennent qu’on ne peut pas, sous peine de changer de manière inadmissible la
nature du litige, invoquer les règles de la responsabilité délictuelle, après avoir basé
la demande sur la responsabilité contractuelle, et inversément.

Indépendamment de la question de savoir si le juge peut trancher le litige selon les
règles de droit qui lui sont applicables et donner ou restituer une qualification exacte
aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties ont

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proposée, il faut relever qu’en l’espèce le demandeur précise de manière expresse et
non équivoque qu’il entend engager la responsabilité de la DEXIA sur base de
l’article 1994 alinéa 2 du Code civil en sa qualité de mandataire substitué du donneur
d’ordre. Le demandeur a dès lors indiqué la base légale de son action et il n’a
d’ailleurs pas procédé à un changement de la base légale en cours d’instance, de
sorte que le moyen d’irrecevabilité n’est pas fondé.

La demande du 9 novembre 2010 est dès lors superflue et doit partant être déclarée
irrecevable.

Le virement est l’opération par laquelle un transfert de fonds ou de toutes autres
valeurs inscrites en compte est effectué par la seule inscription d’une écriture au
débit d’un compte et de l’écriture corrélative au crédit d’un autre compte. Sur le plan
juridique, le virement s’analyse en un double mandat. Il repose en effet
principalement sur un mandat de payer entre le donneur d’ordre et sa banque d’une
part, et sur un mandat d’encaisser entre le bénéficiaire et sa banque, d’autre part.

Le banquier du bénéficiaire intervient à l’opération à un double titre. D’une part, il agit
en tant que mandataire substitué du donneur d’ordre qui le charge d’inscrire la
somme virée au crédit du bénéficiaire. D’autre part, il va encaisser lesdits fonds en
qualité de mandataire du bénéficiaire.

Même si techniquement, il n’existe aucune relation contractuelle entre le donneur
d’ordre et le banquier réceptionnaire, il est admis que ce dernier doit veiller à
l’exécution des conditions auxquelles le donneur d’ordre a subordonné le transfert
des fonds. A ce titre, il doit procéder à un contrôle de la correspondance entre le nom
du bénéficiaire et les coordonnées bancaires indiquées sur l’ordre de virement. En
cas d’inexécution ou d’exécution fautive de la part du banquier du bénéficiaire, le
donneur d’ordre dispose à son encontre d’une action directe par application de
l’article 1994, alinéa 2 du Code civil (voir en ce sens : JurisClasseur - Banque-Crédit-
Bourse. Fasc. 390 Virement, n° 123 et suivants).

Il est constant en cause que A.) a donné en date du 21 décembre 2005 deux ordres
de virement au profit de la société SOC1.) portant sur les montants de 732.000,-
EUR, respectivement 368.000,- EUR, avec comme libellé « achat d’œuvres d’art » ;
que le nom du bénéficiaire et le numéro du compte concordent.

A.) indique une discordance entre le motif du virement et l’objet social du bénéficiaire
du virement.

Même à supposer pour les besoins de la discussion que la Banque doive se
renseigner sur les raisons d’un transfert, toujours est-il qu’il résulte des éléments du
dossier que la DEXIA a requis la confirmation de l’identité du donneur d’ordre et la
confirmation de l’intention de ce dernier d’effectuer ce virement.

En effet, lors d’une entrevue avec E.) en date du 22 décembre 2010, ce dernier a
expliqué à la DEXIA que A.) est un ami de longue date qui souhaite acquérir par
l’intermédiaire de la société SOC1.) deux voitures de collection d’une grande valeur ;
que lors de cet entretien, E.) a remis une photocopie de la carte d’identité de A.) ainsi
qu’une attestation qui est de la teneur suivante :

                                            9
« Je soussigné A.), domicilié (…) à (…) certifie avoir effectué une transaction
d’achat d’objets d’art auprès de la sté SOC1.) s.à r.l. (Mr E.)) pour un montant de
732.000,- EUR et d’avoir effectué le règlement par virement bancaire auprès de la
DEXIA BIL Banque de Luxembourg, cpte n° (…).
Attestation faite sur l’honneur pour faire valoir à qui de droit.

Signé A.) le 21.XII.05 »

Au vu de ces données, la DEXIA pouvait légitimement soupçonner une opération de
blanchiment et elle a demandé un complément de renseignement auprès du CIC, qui
lui a confirmé que A.) est un client de longue date et que l’origine des fonds virés est
parfaitement vérifiable.

Le Compliance Officer auprès de la DEXIA, à savoir G.), déclare dans le cadre de
son audition du 23 octobre 2007 par les services de la police judiciaire qu’il a
contacté la BNP PARISBAS de (…) et qu’il lui a été confirmé que A.) est un client de
longue date et qu’il n’y a pas de doute quant à l’origine des fonds. G.) croit se
souvenir d’avoir eu F.) au téléphone. Le fait que ce dernier déclare lors de son
audition qu’il n’a pas eu de contact avec la DEXIA au motif « qu’il n’avait rien inscrit à
ce sujet » ne constitue pas une « anomalie » comme l’affirme le demandeur, étant
donné que G.) n’est pas formel pour affirmer qu’il a parlé à la personne de F.).

Si la DEXIA s’est renseignée davantage sur les motifs des deux virements, elle l’a de
toute manière fait au titre de ses obligations en matière de lutte contre le blanchiment
et le financement du terrorisme alors qu’elle craignait être face à des opérations
suspectes impliquant une collusion entre A.) et E.).

Pour ce qui est des relations existant entre A.) et la société SOC1.), la DEXIA ne
pouvait en toute bonne foi pas suspecter une escroquerie au détriment du
demandeur, E.) étant en possession d’une photocopie de la carte d’identité de A.)
ainsi que d’une manifestation de volonté expresse de ce dernier de vouloir virer les
fonds sur le compte de la société SOC1.). Le fait que le virement porte comme
mention « achat d’œuvres d’art » n’est pas si troublant compte tenu du fait qu’il n’est
pas à exclure qu’un amateur de véhicules de collection considère ses acquisitions
comme des objets d’art.

Il résulte de l’ensemble de ces développements que la DEXIA a satisfait à ses
obligations de mandataire substitué, les fonds ayant été transférés sur le compte et à
destination du bénéficiaire indiqués et confirmés par A.), ce dernier étant tout à fait
conscient que la société SOC1.) a comme activité le commerce d’automobiles.

 A l’audience du 17 novembre 2010, A.) fait exposer que la DEXIA a eu un
comportement fautif en remettant en liquide, dans la précipitation, la somme de
715.000,- EUR à E.) sur base d’une fausse justification, à savoir la remise d’une
fausse facture. Il critique encore la Banque d’avoir remis en date du 19 janvier 2006
à E.) le montant de 232.000,- EUR sans la moindre pièce justificative.

Le demandeur soutient que le droit commun de la responsabilité impose au banquier
une obligation de surveillance dans le fonctionnement des comptes; qu’il convient au

                                           10
banquier de relever les anomalie apparentes ; qu’en l’espèce, il faut noter que
l’apparence formelle démontre que l’opération n’est pas possible, sauf à être illégale
(transfert en faveur d’une société inexistante sur base d’une facture qui est un faux) ;
que si la DEXIA ne voulait pas bloquer les fonds, il lui aurait alors suffi de les
renvoyer à l’expéditeur.

Conformément aux développements faits ci-avant, la DEXIA a valablement inscrit le
montant de 1.100.000,- EUR au compte de la société SOC1.).

A.) critique dès lors la DEXIA d’avoir permis à SOC1.) le retrait des montants de
715.000,- EUR et 232.000,- EUR de se son propre compte.

A.) est dès lors un tiers par rapport au contrat de dépôt qui lie la DEXIA à son client
SOC1.).

Pour que la responsabilité d’un contractant puisse être mise en jeu par un tiers, il faut
que les conditions de la mise en œuvre de la responsabilité délictuelle soient réunies.
Le tiers doit ainsi établir que le dommage est dû à une faute du contractant.

En dépit du courant jurisprudentiel qui tend à admettre de plus en plus aisément
qu’une faute contractuelle puisse également constituer une faute délictuelle à l’égard
des tiers, il faut distinguer entre l’inexécution d’une obligation qui se limite au cercle
de contractants et celle d’une obligation qui par son objet même intéresse les tiers,
par exemple une obligation de sécurité ou une obligation de nature légale ou encore
une obligation de conseil lorsqu’elle ne porte pas sur les besoins précis du
cocontractant. Dans le premier cas, le tiers victime doit établir que le manquement
constitue bien une faute délictuelle, dans le second cas, le manquement contractuel
constitue ipso facto une faute délictuelle (voir JurisClasseur, Code civil, art. 1146 à
1155, fasc. 16-20, n°25 et suivants).

En effet, les tiers à un contrat peuvent invoquer, sur le fondement de la
responsabilité délictuelle, son exécution défectueuse dès lors qu’elle leur a
occasionné un dommage et que le fait générateur de responsabilité trouve son
origine dans une obligation, née directement ou accessoirement du contrat, dont la
portée dépasse le seul intérêt des parties contractantes.

En l’espèce, A.) ne reproche pas à la DEXIA l’inexécution d’une obligation qui se
limite au cercle des contractants, mais il lui reproche d’avoir laissé se produire
l’infraction en permettant les deux retraits en espèces sur base d’un faux,
respectivement en l’absence de toute pièce.

Le droit commun de la responsabilité porte à imposer au banquier une obligation de
surveillance dans le fonctionnement des comptes. D’une part, le client peut trouver
dans le compte à lui ouvert le moyen d’accomplir des actes délictueux causant
préjudice aux tiers : encaissement de chèques volés ou falsifiés, blanchiment de
capitaux d’origine délictueuse, faux ordres de virement, fraude fiscale, etc. Or on
engage sa responsabilité quant on expose imprudemment les tiers à un préjudice en
fournissant à quelqu’un le moyen leur nuire. D’autre part, le droit commun de la
responsabilité de droit commun ne permet pas au banquier de se retrancher derrière
les ordres de son client.

                                           11
Cependant cette responsabilité de droit commun est limitée en matière bancaire par
le principe dit de non-ingérence du banquier dans les affaires de son client. Dans
l’usage qu’en fait la jurisprudence, le principe de non-ingérence ne paraît pas jouer
comme une cause de responsabilité du banquier, mais au contraire comme une
cause de non-culpabilité qui ne s’est pas aperçu, dans l’exercice de ses missions,
qu’il prêtait la main aux agissements coupables de son client ou d’un tiers. Le
principe de non-ingérence dispense normalement le banquier de s’intéresser à la
destination qu’un client donne aux fonds en compte lorsqu’il en dispose. Mais, par
exception, lorsque les fonds ont reçu une affectation spéciale, le banquier doit veiller
au respect de celle-ci (voir JurisClasseur Banque-Crédit-Bourse, fasc. 150, n°115 et
suivants).

En l’espèce, la DEXIA s’est intéressée au fonctionnement du compte de la société
SOC1.) compte tenu du fait qu’elle n’a pas remis les fonds à E.) en date du 3 janvier
2006, mais qu’elle a immédiatement contacté le Ministère Public près du Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg afin de notifier une déclaration de soupçon de
blanchiment. Il est établi qu’elle a également contacté la banque CIC pour avoir un
complément d’information. La DEXIA a également entamé des recherches sur la
société SOC2.) à (…), désignée comme revendeur des voitures que E.) entendait
acheter pour le compte de A.).

En l’espèce, il n’est pas établi que le compte de la société SOC1.) avait reçu une
affectation spéciale.

A.) soutient que la DEXIA aurait dû se rendre compte que la facture SOC2.) du 27
décembre 2005 portant sur le montant de 715.000,- EUR est un faux alors que selon
le rapport SOC3.) du 3 janvier 2006, la société SOC2.) est liquidée ; que la Banque a
engagé sa responsabilité en remettant le 4 janvier 2006 la somme de 715.000,- EUR
à E.) sur base d’un faux.

La DEXIA réplique qu’elle a vérifié en date du 3 janvier 2006 le numéro de TVA de la
société SOC2.) sur le site officiel de l’Union Européenne et que cette recherche s’est
avérée concluante, le numéro de TVA indiqué sur la facture concordant avec celui
renseigné sur le site de l’Union Européenne.

Force est de constater que le rapport SOC3.) du 3 janvier 2006 (pièce n°12 de la
farde de pièces de Maître Bernard FELTEN) est loin d’être explicite et se borne à
indiquer que « SOC2.) » est une «entreprise liquidée», sans mention d’une date de
liquidation et sans fournir la source exacte de renseignement. Il n’est pas plus
mentionné si la liquidation est prononcée ou si elle est déjà clôturée.

Comme la mention « entreprise liquidée » pour une société espagnole est fruste et
équivoque, ce d’autant plus que SOC3.) ne fournit pas la moindre information à quel
stade de la procédure de liquidation l’on se trouve, la DEXIA pouvait légitimement
supposer qu’une vente d’un véhicule par une société en liquidation est concevable
du moment que la société en question dispose toujours d’un numéro de TVA valable.
Le fait que la facture en question s’est révélée lors de l’instruction pénale être un
faux ne signifie pas que la DEXIA aurait dû déceler le faux en date des 3 et 4 janvier
2006.

                                          12
A.) soutient que la DEXIA a permis le deuxième retrait en date du 19 janvier 2006
d’un montant de 232.000,- EUR, sans que E.) ne lui fournisse la moindre pièce.

Les parties passent sous silence que la DEXIA verse en pièce n°13 une facture
proforma émise le 12 janvier 2006 par « SOC5.) » pour l’acquisition d’une Ferrari 575
F1 Maranello au prix de 232.000,-EUR.

Il résulte de l’ensemble de ces développements que A.) n’a pas rapporté la preuve
d’une faute commise par la DEXIA susceptible d’engager sa responsabilité
délictuelle.

A titre superfétatoire, il y a lieu de relever que A.) reste en défaut d’établir un
préjudice qui soit en lien causal avec la prétendue faute de la Banque alors que le
préjudice matériel du demandeur chiffré à 1.100.000,- EUR s’est réalisé au moment
où les fonds ont quitté son patrimoine.

La demande de A.) n’est partant pas fondée.

Au vu du sort réservé à sa demande, A.) est à débouter de sa demande en allocation
d’une indemnité de procédure, alors qu’il est de principe que la partie qui succombe
ne saurait bénéficier des dispositions de l’article 240 du Nouveau Code de procédure
civile.

La demande de la DEXIA en allocation d’une indemnité de procédure n’est pas
fondée alors qu’elle ne justifie pas en quoi il serait inéquitable de laisser les frais non
compris dans les dépens à sa charge.

                               Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement ;

ordonne la jonction des affaires inscrites sous les numéros 129000 et 133512 du
rôle ;

reçoit la demande du 30 mars 2010 ;

la dit non fondée ;

dit que la demande du 9 novembre 2010 est irrecevable;

déboute les parties respectives de leur demande en obtention d’une indemnité de
procédure ;

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance.

                                            13
14
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du seize décembre deux mille dix

Numéro 35488 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                          Entre:

A, faisant le commerce sous la dénomination « A’ », demeurant à L-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-
sur-Alzette du 19 août 2009,

comparant par Maître Jean TONNAR, avocat à la Cour, demeurant à Esch-
sur-Alzette,

                                             et:

B, demeurant à L-,

intimé aux fins du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Réguia AMIALI, avocat à la Cour, demeurant à Esch-
sur-Alzette.

                  ----------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 17 octobre 2008, B a fait convoquer A, faisant le
commerce sous la dénomination A, devant le tribunal du travail Esch-sur-Alzette
aux fins de s’y entendre dire que la résiliation par lui initiée oralement le 24
février 2008 est qualifiée de résiliation aux torts de l’employeur pour absence
de contrat de travail, absence de déclaration au Centre Commun de la Sécurité
Sociale, non paiement des salaires et non établissement de fiches de salaire et
condamner à lui payer une indemnité compensatoire de préavis de 3.768,68 €,
un dommage matériel de 7.525,36 €, un dommage moral de 5.000 €, des
arriérés de salaire de 3.768,68 € pour les mois de janvier et février 2008 ainsi
que 725 € à titre d’indemnité pour jours de congé non pris. Il a encore demandé
la délivrance des fiches de salaire des mois de janvier et février 2008 ainsi
qu’une attestation patronale et un certificat de travail, le tout sous peine d’une
astreinte non comminatoire de 500 € par jour de retard, réclamant de même une
indemnité de procédure de 1.500 €.

En présence des contestations de A sur l’existence d’une relation de travail et
en l’absence d’un contrat de travail écrit, le tribunal du travail a, par un premier
jugement du 12 mars 2009, admis B à rapporter la preuve par témoins de
l’existence d’une relation de travail.

Au vu du résultat de la mesure d’instruction, le tribunal du travail a, dans un
second jugement du 9 juillet 2009, jugé que B avait rapporté la preuve d’avoir
travaillé en tant que chauffeur de taxi pour le compte de A pendant une durée
de deux mois et a déclaré fondée la demande en paiement d’arriérés de salaire
pour les deux mois en question, soit 2 x le salaire social minimum soit au total
3.768,88 € de même que la demande en paiement d’une indemnité
compensatoire pour congés non pris de 362,75 €, a fait droit à la demande en
délivrance des fiches de salaire des mois de janvier et février 2008 et du
certificat de travail et a alloué une indemnité de procédure de 500 € mais l’a
débouté de sa demande en indemnisation pour démission provoquée par la
faute de l’employeur.

Contre ce jugement lui notifié le 17 juillet 2008, A a régulièrement interjeté appel
par exploit du 19 août 2009.

Il demande, par réformation, à la Cour, de dire qu’il n’y a jamais eu relation de
travail entre parties et de le décharger de l’ensemble des condamnations
prononcées à son encontre tout en réclamant une indemnité de procédure de
750 € pour l’instance d’appel.

B a interjeté appel incident, demandant la réformation du jugement en ce qu’il
n’a pas été fait droit à sa demande en indemnisation du chef de résiliation pour
faute grave de l’employeur et demande de ce chef un dommage matériel de
7.525,36 € et un dommage moral de 5.000 € ainsi qu’une indemnité de
procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel.

L’existence d’une relation de travail

                                      2
B fait valoir qu’il a été aux services de A par contrat de travail oral à partir du 2
janvier 2008 et qu’il a oralement résilié son contrat de travail le 28 février 2008
pour fautes graves dans le chef de l’employeur. Il soutient avoir exigé dès le
début des relations de travail un contrat écrit ainsi que son affiliation au Centre
Commun de la Sécurité Sociale mais affirme s’être heurté au refus de son
employeur et n’avoir jamais perçu de salaire.

A résiste à la demande, soutenant avoir uniquement mis à disposition de B une
voiture de taxi pour le « dépanner » pendant une courte période pendant
laquelle celui-ci aurait été sans emploi. Il aurait été convenu que B toucherait
40% du prix des courses tandis que 60% reviendraient à A. Il affirme que B
aurait touché le prix convenu pour les courses effectuées et prétend qu’à partir
d’un moment donné celui-ci ne se serait plus présenté pour faire des courses.

L’existence d’une relation de travail salariée ne dépend ni de la volonté exprimée
par les parties, ni de la dénomination ou de la qualification qu’elles ont donnée à
leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles s’exerce l’activité du
travailleur.

Ainsi la preuve du contrat de travail peut résulter d’un ensemble d’éléments qui
constituent des présomptions précises et concordantes faisant conclure à
l’existence d’un lien de subordination.

En cas de contestation, il appartient au demandeur à l’action de démontrer
l’existence de faits qui engendrent une relation de travail sachant que le contrat
de travail est celui qui place le salarié sous l’autorité de son employeur qui lui
donne des ordres concernant l’exécution de son travail, en contrôle
l’accomplissement et en vérifie le résultat.

Le critère essentiel du contrat de travail est le lien de subordination qui est
caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le
pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de
sanctionner les manquements d’un subordonné. Il n’exige cependant pas que
l’employeur exerce sur le salarié une direction étroite et permanente, mais il
suffit que le premier ait le droit de donner au second des instructions pour
l’organisation et l’exécution du travail convenu.

Il se dégage des attestations testimoniales d’Yvette, Inès et Patrick que ceux-ci
sont passés par la centrale téléphonique de A chaque fois qu’ils avaient besoin
d’un taxi alors même qu’ils souhaitaient être conduits par B.

A cet égard Yvette, qui a en outre être entendue dans le cadre de l’enquête par
le juge de première instance, a précisé que « Les clients appelaient Monsieur
Victor à la centrale et ce dernier appelait mon fils pour qu’il se déplace auprès
des clients ».

Le témoin attestateur Patrick, de même entendu en première instance, a fait
une déclaration similaire : « Je peux confirmer que Laurent a travaillé pour
Monsieur Victor car j’ai appelé la centrale de A’ et Monsieur A m’a dit qu’il allait

                                       3
m’envoyer Monsieur B. Moi, j’ai répondu que c’était une bonne chose car je
connaissais Monsieur B personnellement. Monsieur B a effectué deux courses
pour mon compte et je lui payais le prix de la course. »

Le témoin C a en outre déclaré que « Monsieur B avait également demandé à
mon fils de mettre des cartes de visite dans les boîtes à lettres. »

Le témoin Alex finalement a déclaré ce qui suit : « J’étais aux services de
Monsieur A en même temps que Monsieur B. J’étais présent quand Monsieur B
a été présenté par un autre chauffeur à Monsieur A. En effet, ce chauffeur
conduisait le même taxi la nuit et Monsieur B conduisait après ce taxi pendant la
journée ».

Il se dégage ainsi des dépositions concordantes des témoins que B ne faisait
pas les courses de taxi pour son propre compte mais pour compte de A de sorte
que la preuve du critère de subordination est rapportée, A lui donnant l’ordre
d’effectuer telle ou telle course.

Dans le contrat de travail l’employeur fournit au salarié les éléments
nécessaires à l’accomplissement de la prestation.

Il se dégage en l’espèce tant des dépositions des témoins que des déclarations
même de A que B roulait à bord d’un taxi appartenant à A’.

Il se dégage finalement tant des propres déclarations de A que des décomptes
versés en cause que le paiement d’un salaire était du moins prévu, les fiches
journalières des courses renseignant en bas chaque fois un montant devant
revenir au « patron » et un autre devant revenir à B.

L’argument de A selon lequel le pourcentage sur le prix des courses que lui-
même obtenait n’aurait été que le prix de la mise à disposition d’une voiture
pour B, ajoutant qu’il ne s’agissait que d’un service entre amis destiné à
« dépanner » B, ne convainc pas la Cour alors qu’il se dégage des déclarations
d’Alex, qui travaillait à la même époque que B comme chauffeur de taxi pour
compte de A, sauf que lui il disposait d’un contrat de travail en bonne et due
forme, qu’il était rémunéré de la même façon, soit 40% des courses pour le
chauffeur et 60% pour l’employeur, cette façon de rémunération étant usuelle
chez A.

La preuve de la relation de travail est donc rapportée.

Les arriérés de salaire

Il se dégage de la déposition du témoin Alex, qui lui-aussi était rémunéré sur
une base de 40% du prix des courses, que chaque soir il a lui-même préparé
les enveloppes contenant l’argent des courses de la journée et qu’il a donné
personnellement 60% de la caisse journalière à A, les 40% étant
immédiatement emportés par B précisant que les courses étaient notées sur
des feuilles de route et que c’est sur cette base que le calcul était effectué.

                                      4
Les feuilles de route sont actuellement versées à la Cour et chacune d’elles
porte en bas, à côté des montants devant revenir au patron respectivement à A,
la signature de celui-ci ce qui confirme les dires du témoin Alex selon lesquelles
B aurait été rémunéré pour les courses qu’il a effectuées au courant de la
journée et qu’il a touché le prix des courses à la fin de la journée.

S’il est bien vrai que les feuilles de route ne couvrent pas tous les jours compris
entre la période du 1ier janvier au 28 janvier 2008, B n’a ni prouvé ni offert en
preuve qu’il aurait travaillé à plein temps ni qu’il aurait fait davantage de courses
que celles renseignées sur les feuilles de route qui ont été remises à la Cour.

A noter qu’il avait été admis en première instance à prouver « que l’horaire de
travail convenu était de 8 heures par jour et de 40 heures par semaines au
salaire minimum de 10,90 € brut de l’heure » mais que cette preuve n’a pas été
rapportée.

Il y a partant lieu, par réformation, à rejet de la demande en paiement d’arriérés
de salaire.

L’indemnité compensatoire pour congé non pris

La preuve qu’il aurait travaillé 8 heures par jour et 40 heures par semaine
n’ayant pas été rapportée, l’indemnité compensatoire pour congés non pris ne
peut être calculée que sur base des fiches de route qui sont en possession de
la Cour et qui portent sur 20 jours de travail.

Aux termes de l’article L.233-12. du code du travail « lorsque le contrat prend fin
dans le courant de l’année, le salarié a droit à un douzième de son congé
annuel par mois de travail entier…les fractions de mois de travail dépassant
quinze jours de calendrier sont comptés comme mois de travail entier. »

B peut ainsi prétendre à 2,08 jours de congé.

En faisant le total de ses feuilles de route il a gagné 706,90 € de sorte qu’il peut
prétendre à une indemnité compensatoire pour congés non pris de 73,51 €
(706,90 : 20 x 2,08)

La démission pour faute grave dans le chef de l’employeur

S’il est bien vrai que les dispositions de l’article L.124-10. (3) du code du travail
ne visent que le licenciement du salarié par l’employeur tandis que la démission
pour motif grave du salarié n’est soumise à aucune règle de forme et que le
salarié n’est pas non plus obligé de communiquer les motifs de sa décision à
l’employeur, toujours est-il que celui qui se prévaut de la rupture de la relation
de travail doit en rapporter la preuve.

Si le témoin Alex a déclaré qu’un jour B lui aurait remis les clés de la voiture en
disant qu’il s’arrêtait, il a dit qu’il ne connaissait pas les raisons de cet arrêt de
même qu’il ignorait s’il y avait eu une éventuelle discussion à ce sujet entre B et
A.

                                       5
B est dès lors resté en défaut de rapporter la preuve qu’il a quitté son emploi en
raison d’une faute commise par l’employeur ce d’autant plus qu’il résulte des
développements qui précèdent que la Cour a considéré que la preuve du
paiement du salaire pour les courses renseignées sur les feuilles de route avait
été rapportée.

Il y a partant lieu à confirmation du jugement en ce qu’il a été débouté de sa
demande en indemnisation de ce chef.

Il y a de même lieu à confirmation en ce que la demande en paiement d’une
indemnité compensatoire de préavis a été rejetée.

En effet, si l’auteur de la résiliation effectuée sur base de l’article L.124-10. (1)
du code du travail peut obtenir, s’il établit le préjudice et le lien de causalité
entre la faute et le préjudice, des dommages-intérêts, il n’a cependant pas droit
à l’indemnité forfaitaire de préavis prévue à l’article L.124-6. du même code à
défaut de résiliation du contrat par l’autre partie.

Il y a de même lieu à confirmation en ce que A a été condamné à délivrer à B
les fiches de salaire des mois de janvier et février 2008 pour les heures où il
travaillé ainsi que le certificat de travail.

Les indemnités de procédure

Aucune des parties n’ayant justifié en quoi il serait inéquitable que l’intégralité
des frais non compris dans les dépens soit laissée à sa charge il y a lieu à rejet
des demandes en paiement d’indemnités de procédure formulées de part et
d’autre.

                                   PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit les appels principal et incident,

dit non fondé l’appel incident ;

dit partiellement fondé l’appel principal ;

réformant :

décharge A faisant le commerce sous la dénomination A de la condamnation
au paiement d’arriérés de salaire ;

                                           6
ramène la condamnation du chef d’indemnité compensatoire pour congé non
pris à 73,51 € avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande, 17
octobre 2008, jusqu’à solde ;

pour le surplus :

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 9 juillet 2008

rejette les demandes en allocation d’une indemnité de procédure formulées de
part et d’autre ;

condamne B et A, faisant le commerce sous la dénomination A’, à supporter
chacun la moitié des frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de Maître Réguia AMIALI respectivement Maître Jean TONNAR, avocats
constitués, sur leurs affirmations de droit

                                    7
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du seize décembre deux mille dix

Numéro 35256 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

A, demeurant à F-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg du 24 décembre 2008,

comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction,

intimée aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Par jugement du 3 novembre 2008, le tribunal du travail de Luxembourg a
dit régulier le licenciement prononcé le 19 mars 2007 par la société
anonyme B à charge de la salariée A et condamné cette dernière aux frais
et dépens de l’instance.

Pour statuer ainsi, le tribunal du travail n’a pas accueilli le moyen de la
requérante qui, licenciée par lettre envoyée le 19 mars 2007 en période
d’essai avec un préavis ayant expiré le 3 avril suivant, faisait valoir que
l’employeur avait violé les dispositions de l’article L.121-6. du Code du
travail en ce qu’elle s’était trouvée, au moment du licenciement, en état
d’incapacité de travail médicalement constatée. Il a notamment retenu que
l’employeur avait été dûment informé par la salariée d’une première période
d’incapacité de travail s’étant étendue du 12 au 17 mars 2007, mais non
pas de sa prolongation jusqu’au 29 mars 2007. Il a retenu que l’employeur
avait remis aux services postaux la lettre de licenciement le 19 mars 2007
et avait reçu le certificat médical de la prolongation le 22 mars 2007. Il a
rejeté l’offre de preuve par témoins de la requérante qui entendait établir
que son époux avait averti l’employeur le 17 mars 2007 de la prolongation
de son état de maladie.

Par exploit d’huissier du 24 décembre 2008, A a régulièrement relevé appel
dudit jugement et elle conclut, par réformation, à se voir allouer
principalement la somme de 17.597,08 € et subsidiairement celle de
2.376,94 € du chef de rupture abusive du contrat de travail. Elle demande
encore à se voir allouer du chef d’arriérés de salaire du mois de mars 2007
la somme de 1.188,47 €, de même qu’une indemnité de procédure de 2.500
€. Elle offre de prouver par l’audition de son époux que ce dernier a averti le
17 mars 2007 l’employeur de la prolongation de son incapacité de travail.

La société intimée conclut à la confirmation du jugement et à se voir allouer
une indemnité de procédure de 2.500 €.

Elle conclut notamment au rejet de l’offre de preuve faute par l’appelante
d’indiquer la personne qui apparemment aurait été informée de la
prolongation de sa maladie, la société étant ainsi mise dans l’impossibilité
d’en rapporter la contre -preuve.

Discussion

C’est à bon droit que le tribunal du travail a retenu que le salarié bénéficie,
même en période d’essai, de la protection légale contre le licenciement
instituée par l’article L.121-6. du Code du travail.

                                    2
L’employeur, dûment informé par le salarié de son incapacité de travail,
n’est pas en droit de notifier la résiliation du contrat de travail endéans le
délai de trois jours visé à l’article L.121-6. (2) du Code du travail, sous peine
de rendre illusoire la protection légale instituée par l’article L.121-6.(3) du
même code en faveur du salarié qui, pour en bénéficier, se voit accorder un
délai de trois jours pour faire parvenir à l’employeur le certificat de maladie
attestant son incapacité de travail. L’employeur dûment averti de l’état de
maladie de son salarié, mais non encore en possession du certificat
médical, est partant tenu d’attendre l’expiration du délai de trois jours, avant
de pouvoir procéder au licenciement du salarié, tout licenciement prononcé
en violation de cette interdiction étant abusif par application de l’article L.
121-6. (3) dernier alinéa du Code du travail.

La lettre de licenciement bien que datée du 17 mars 2007 n’a été envoyée
que le 19 mars 2007, cette dernière date étant la seule à prendre en
considération pour apprécier la régularité du licenciement au regard de
l’article L.121-6. du Code du travail.

Les parties s’accordent pour dire - aucune pièce n’est versée - que
l’employeur a été dûment informé d’une première période de maladie de la
salariée s’étant étendue du 12 au 17 mars 2007. Cette dernière n’est pas
contredite en faisant valoir que le deuxième certificat médical a couvert la
période du 17 au 29 mars 2007. L’employeur soutient pour sa part n’avoir
réceptionné le courrier contenant le deuxième certificat médical que le 22
mars 2007.

L’appelante soutient que son époux a informé dès le 17 mars 2007
l’employeur de la prolongation de la maladie, affirmation contestée par ce
dernier.

Il est à noter que selon les explications des parties, la journée du 17 mars
2007 constituait tant la dernière journée couverte par le premier certificat de
maladie que la première journée du second certificat de maladie.
L’information faite par l’époux avait pour but d’avertir d’ores et déjà
l’employeur de la prolongation de la maladie qui ne débutait en réalité que
le lendemain.

Si le législateur impose au salarié d’informer l’employeur le premier jour de
son état de maladie, rien ne l’empêche cependant de l’en avertir déjà la
veille, surtout, si comme en l’espèce, les certificats médicaux se
chevauchaient et qu’il s’agissait en fait non pas d’une première interruption
de travail due à la maladie, mais d’une prolongation d’un état de maladie
déjà porté à la connaissance de l’employeur.

C’est à bon droit que le tribunal du travail a rejeté pour défaut de pertinence
l’offre de preuve par témoins tendant à établir que l’employeur avait été

                                     3
informé le 17 mars 2007 par l’époux de la salariée de la prolongation de son
état de maladie, étant donné que son libellé ne permettait pas de connaître
l’identité de la personne qui avait reçu l’information.

Contrairement à ce que soutient l’appelante et tel que retenu à bon droit par
le tribunal, cette identification est nécessaire puisqu’elle permet non
seulement de vérifier si l’employeur ou une personne par lui dument
habilitée a été informée, mais encore à l’employeur de rapporter
éventuellement la contre - preuve des faits allégués.

L’offre de preuve par l’audition de l’époux, réitérée en instance d’appel dans
un libellé identique à celui de première instance, doit partant pour les
mêmes raisons que celles déjà retenues par le tribunal du travail, être
rejetée.

L’appelante a cependant versé une attestation testimoniale du 24 février
2009 émanant de son époux dans laquelle ce dernier déclare avoir informé
son « interlocuteur Mr Léonard, gérant de ce magasin » de la prolongation
de la maladie de son épouse. (pièce 17 de la farde de 17 pièces de Maître
Pascal Peuvrel)

La Cour note que l’offre de preuve par témoins de l’appelante ne renseigne
pas ce détail primordial - s’agissant d’après l’attestateur du gérant du
magasin, il aurait eu qualité pour recevoir cette information - et que l’intimée
n’a pas cru utile de prendre position quant à cette pièce.

S’agissant pourtant d’un renseignement important, il y a lieu à réouverture
des débats aux fins d’inviter la société intimée à prendre position quant à la
supposée information donnée au gérant. Elle voudra notamment renseigner
la Cour sur la question de savoir si la personne en question exerçait au
moment du licenciement les fonctions de gérant dudit magasin et, dans le
cas contraire, quelles autres fonctions. Pour le cas où une telle personne ne
devait pas avoir été salariée de la société au moment des faits, elle voudra
informer la Cour de l’identité du gérant de l’époque. Elle versera en tout état
de cause une attestation testimoniale rédigée par Léonard Fabian, peu
importe la qualité en laquelle il est supposé avoir reçu l’information, de
même que, s’il y a lieu, une attestation du gérant du magasin de l’époque.

Les autres demandes sont réservées.

                                    4
                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel,

ordonne la réouverture des débats,

requiert la société anonyme B de prendre position quant à la supposée
information donnée au gérant Léonard. Elle voudra notamment renseigner
la Cour sur la question de savoir si la personne en question exerçait au
moment du licenciement les fonctions de gérant dudit magasin et, dans le
cas contraire, quelles autres fonctions. Pour le cas où une telle personne ne
devait pas avoir été salariée de la société au moment des faits, elle voudra
informer la Cour de l’identité du gérant de l’époque. Elle versera en tout état
de cause une attestation testimoniale rédigée par Léonard, peu importe la
qualité en laquelle il est supposé avoir reçu l’information, de même que, s’il
y a lieu, une attestation du gérant du magasin de l’époque,

fixe la continuation des débats à la conférence de la mise en état du jeudi,
3 février 2011 à 15.00 heures, salle CR.0.19 de la Cour d’appel,

réserve les demandes, frais et autres dépens.

                                    5
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du seize décembre deux mille dix.

Numéro 35749 du rôle

Présents:

Charles NEU, premier conseiller, président,
Ria LUTZ, conseiller,
Pierre CALMES, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

la société anonyme A S.A. établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg, du 1er décembre 2009,

intimée sur appels incidents,

comparant par Maître Laurence LELEU, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1) B, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

appelante par incident,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Michel KARP, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

appelant par incident,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 29 juin 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par jugement du 23 novembre 2009, le tribunal de travail de et à Luxembourg, saisi
d’une demande introduite par B contre la société anonyme A S.A. tendant à la
condamnation de cette dernière à lui payer du chef d’un licenciement avec effet
immédiat abusif intervenu le 28 février 2008 la somme de 7.000,- € à titre de
réparation de son préjudice matériel et moral et une indemnité de procédure de
1.500 €, au motif que le licenciement ne serait pas fondé sur des motifs réels et
sérieux et serait contraire à la loi, a, déclaré le licenciement pour motifs
économiques du 28 février 2008 abusif au motif que la lettre de licenciement ne
satisfaisait pas aux conditions de précision exigées par la loi et la jurisprudence,
condamné la défenderesse à payer à la requérante la somme de 3.328,96.- € à titre
de dommages et intérêts et l’a condamnée encore à rembourser à l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du
Fonds pour l’emploi, le montant de 6.109,92.- € par lui versé à la demanderesse à
titre d’indemnités de chômage et l’a finalement condamnée à payer à cette dernière
le montant de 1.000.- € à titre d’indemnité de procédure.

Par exploit d’huissier du 1er décembre 2009, la société anonyme A S.A. a
régulièrement interjeté appel contre ce jugement et a conclu à l’annulation sinon la
réformation du jugement entrepris, au motif que les premiers juges auraient statué
ultra petita en admettant que la lettre de motivation ne serait pas suffisamment
précise, alors que la requérante, dans le dispositif de sa requête, a limité sa demande
à voir déclarer que son licenciement n’était pas fondé sur des motifs réels et sérieux
et était contraire à la loi ; qu’il y aurait encore lieu de constater que le licenciement
était justifié par des raisons économiques réelles et sérieuses, que partant il ne serait
pas abusif et que dès lors ce serait à tort qu’elle aurait été condamnée à rembourser

                                           2
à l’ETAT les indemnités par elle versées à la partie intimée. La partie appelante fait
encore valoir que ce serait à tort que les premiers juges auraient admis que B
n’aurait pas été dispensée de travailler pendant la période de préavis et que dès lors
elle n’aurait pas eu le temps de rechercher un nouvel emploi pendant la période de
préavis. La partie appelante conteste encore le montant de l’indemnité pour
dommage moral et l’indemnité de procédure allouées à l’intimée. Finalement
l’appelante demande la condamnation de la partie intimée au paiement d’une
indemnité de procédure de 1.500.- €.

La partie intimée a interjeté appel incident et demande, par réformation du
jugement entrepris, la condamnation de la partie appelante au paiement de la
somme de 10.000.- € à titre de réparation de son préjudice matériel et moral
confondu et au paiement d’une indemnité de procédure de 1.500.- €.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, a également interjeté appel incident du
jugement du 3 novembre 2009 et demande, à titre principal, la confirmation du
jugement entrepris quant à la justification du licenciement et la condamnation de la
partie appelante au remboursement de la somme de 15.933,52.- €, versée à titre
d’indemnités de chômage de septembre 2008 à décembre 2009, et, à titre
subsidiaire, en cas de réformation du jugement entrepris quant à la justification du
licenciement, le remboursement de cette somme à la partie intimée.

Il résulte de la motivation de la requête introductive, que le licenciement du 28
février 2008 était attaqué à un double titre, à savoir, d’une part, parce que la lettre
de motivation n’était pas conforme « aux exigences de précision posées par le code
du travail » et, d’autre part, parce que la réalité des motifs était contestée. Dans le
dispositif de la requête, la demanderesse a demandé au tribunal de déclarer que le
licenciement n’était pas fondé sur des motifs réels et sérieux et qu’il était contraire
à la loi. Il est évident que la formulation « contraire à la loi » englobe
nécessairement les deux moyens soulevés dans la motivation, c.à.d. à la fois
l’absence de précisions de la lettre de motivation et l’absence de caractère réel et
sérieux des motifs y énoncés. Il en résulte que le moyen développé à l’appui de la
demande en annulation du jugement entrepris, basé sur ce que les premiers juges
auraient statué ultra petita, n’est pas fondé.

La partie appelante n’a pas envisagé l’hypothèse où la Cour considérerait que les
premiers juges n’auraient pas statué ultra petita, et n’a dès lors pas contesté, à titre
subsidiaire, l’imprécision de la lettre de motivation.

Il en découle que les premiers juges sont à confirmer pour autant qu’ils ont déclaré
abusif le licenciement du 28 février 2008 pour défaut de précision dans la lettre de

                                           3
motivation, alors qu’en décidant ainsi, ils n’ont manifestement pas statué ultra
petita.

Les premiers juges, pour évaluer le préjudice matériel subi par la demanderesse en
relation avec son licenciement, ont considéré, d’une part, que, compte tenu de la
situation du marché de l’emploi, de la nature de son emploi et de son âge au
moment du licenciement, elle aurait dû retrouver un nouvel emploi dans un laps de
temps de six mois et, d’autre part, en admettant qu’il ressortait des pièces du
dossier qu’elle n’avait pas été dispensée de travailler pendant la période de préavis,
et que dès lors elle n’aurait pas été en mesure de rechercher un nouvel emploi
pendant cette période, que cette période de six mois à commencé à courir à
l’expiration du préavis jusqu’au 28 février 2009 et que B avait droit pour cette
période au paiement de son salaire diminué des indemnités de chômage touchées.

Conformément aux conclusions de la partie appelante, c’est cependant à tort que les
premiers juges ont admis que la partie demanderesse n’avait pas été dispensée de
travailler pendant la période de préavis. S’il résulte en effet de la lettre de
motivation qu’au départ la dispense de travail n’était pas envisagée, il découle en
revanche d’un courrier du 23 avril 2008 que la dispense de travail a été accordée.
La partie intimée n’ayant pas pris position concernant la dispense de travail, il y a
lieu d’admettre au vu des pièces que la partie intimée a été dispensée de travailler
pendant la période de préavis. Etant donné que la période six mois que les premiers
juges ont, à juste titre, considérée comme nécessaire pour retrouver un nouvel
emploi, n’a pas été autrement contestée de part et d’autre, même si la partie intimée
a demandé sans autres précisions à l’appui de son appel incident la condamnation
de la partie appelante au paiement de la somme de 10.000.- € tous préjudices
confondus, il y a lieu, par réformation du jugement entrepris, de dire que cette
période a couru pendant le préavis et a pris fin à l’expiration de ce dernier. Il en
découle qu’aucun préjudice matériel n’est établi dans le chef de B et que par
réformation du jugement entrepris, il n’y a pas lieu de condamner la partie
appelante au paiement d’une quelconque somme à titre de dommage matériel.

La partie appelante demande en outre la réformation du jugement entrepris pour
autant qu’il a alloué à la demanderesse le montant de 2.500.- € à titre de dommage
moral, au motif que ce montant ne serait pas fondé au vu « du comportement adopté
par cette dernière », sans cependant expliquer en quoi aurait consisté ce
comportement et dans quelle mesure ce comportement non autre déterminé aurait
pu annihiler le préjudice moral subi par la demanderesse. La partie intimée a par
réformation du jugement entrepris augmenté ses revendications indemnitaires, sans
cependant les motiver. En l’absence de toute explication généralement quelconques
permettant soit d’augmenter, soit de diminuer le montant alloué de ce chef, il y a
lieu de confirmer les premiers juges pour autant qu’ils ont, à bon droit, évalué le
préjudice moral subi par B à 2.500.- €.

                                          4
Finalement la partie appelante demande à être déchargée de toute condamnation au
profit de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi. Etant donné qu’il résulte de ce qui précède
qu’aucun préjudice matériel dans le chef de la partie appelante n’est établi, alors
que la période jugée nécessaire pour retrouver un nouvel emploi se recoupe avec la
période de préavis avec dispense de travail, l’ETAT n’a versé aucune indemnité de
chômage pendant ces six mois. Etant donné qu’ au vu de l’article L.521-4 & 5 du
code du travail, l’employeur n’est tenu à rembourser à l’ETAT que les indemnités
versées pendant la période couverte par les salaires, indemnités et traitements que
l’employeur est tenu de payer en vertu du jugement ou de l‘arrêt, la partie appelante
est à décharger de toute condamnation au profit de l’ETAT DU GRAND-DUCHE
DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi.

L’appel de la société anonyme A S.A. est partant partiellement fondé.

En l’absence de toute justification de l’augmentation de sa demande, l’appel
incident de la partie intimée n’est pas fondé.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi a augmenté sa demande formulée en première
instance au montant de 15.933,52.- €. Cette demande n’est pas fondée à charge de
la société anonyme A S.A., comme il résulte de ce qui précède. Elle n’est pas
fondée non plus à charge de la partie intimée, le premier jugement n’ayant pas été
réformé quant à la justification du licenciement. L’appel incident de l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du
Fonds pour l’emploi n’est partant pas fondé.

La société anonyme A S.A. demande encore la condamnation de la partie intimée
au paiement d’une indemnité de procédure de 1.500.- €.

Etant donné que la partie appelante est restée en défaut d’établir en quoi il serait
inéquitable de laisser à sa charge l’intégralité des frais non compris dans les dépens,
cette demande est à déclarer non fondée.

                                          5
                                 PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en état,

reçoit l’appel principal et les appels incidents,

dit non fondés les appels incidents ;

dit partiellement fondé l’appel principal ;

réformant :

dit qu’aucun préjudice matériel à la suite du licenciement du 28 février 2008 n’est
établi dans le chef de B ;

décharge la société anonyme A S.A. du paiement de la somme de 828,96.- € à B du
chef de préjudice matériel ;

décharge la société anonyme A S.A. de toute condamnation au profit de l’ETAT
DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du
Fonds pour l’emploi ;

confirme pour le surplus le jugement du tribunal de travail d’Esch-sur-Alzette du 3
novembre 2009 ;

dit non fondée la demande de la société anonyme A S.A. en paiement d’une
indemnité de procédure ;

condamne B aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                              6
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du seize décembre deux mille dix

Numéro 35833 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s. à r. l., établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN de Luxembourg du 22 février 2010,

comparant par Maître Steve COLLART, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à L-,

intimée aux fins du prédit exploit STEFFEN,

comparant par Maître Paul DIESCHBOURG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ---------------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 25 novembre 2009, B a fait convoquer la société à
responsabilité limitée A devant le Tribunal du Travail, pour s’entendre
condamner à lui payer la somme de 21.983,92 euros du chef d’arriérés de
salaire et pour s’entendre condamner à déclarer B au Centre Commun de la
Sécurité Sociale sous peine d’une astreinte. B a encore conclu à la
condamnation de la s.à r.l. A au paiement d’une indemnité de 5.000 euros du
chef de la mise à disposition d’une autorisation de commerce.

Par jugement rendu le 21 janvier 2010, la s.à r.l. A a été condamnée à payer à
B la somme de 21.983,92 euros avec les intérêts tels que de droit.

Pour le surplus, le tribunal s’est déclaré incompétent pour connaître de la
demande.

De ce jugement, la s.à r.l. A a relevé appel par exploit d’huissier du 22 février
2010.

L’appelante fait valoir que B était la gérante technique de la société et qu’en
raison de l’absence de tout lien de subordination, le tribunal aurait dû se
déclarer incompétent pour connaître de la demande.

L’intimée s’oppose à cette thèse et soutient qu’elle était dans un lien de
subordination, la société appartenant à sa fille, qui l’a créée et qui en est le
bénéficiaire économique. Elle conteste toute réduction de son temps de travail
et conclut à la confirmation de la décision entreprise.

Il résulte des pièces du dossier que la s.à r.l. A a été créée par acte notarié le
27 juillet 2007. Le capital social a été entièrement souscrit par Danielle
Neumann qui a pris pour décision de nommer gérante technique B et qui
occupe elle-même la fonction de gérante administrative.

Le contrat de travail est celui qui place le salarié sous l’autorité de son
employeur qui lui donne des ordres concernant l’exécution du travail, en
contrôle l’accomplissement et en vérifie le résultat. Une personne peut cumuler
un mandat d’administrateur ou de gérant d’une société avec celle de salariée, à
condition que le contrat de travail ait un caractère sérieux, c’est-à-dire qu’il
corresponde à une fonction réellement exercée, caractérisée par un lien de
subordination. (Cour 20 février 1987 numéro 9110 du rôle).

En l’espèce, il n’y a pas de contrat de travail écrit, mais des fiches de salaire ont
été établies et B a touché à partir du 1er septembre 2007 au 30 novembre 2007
la somme de 1570,28 euros brut pour voir par la suite diminuer son salaire de
moitié. Elle conteste qu’elle aurait réduit son temps de travail et réclame le
paiement de la différence à partir du 1er décembre 2007 jusqu’au 1er décembre
2008.

                                       2
Le fait qu’elle n’a pas été déclarée à la Sécurité Sociale, ni sa qualité de gérante
technique, qui a été motivée par la mise à disposition de son autorisation de
commerce, ne font obstacle à ce qu’elle ait travaillé dans un lien de
subordination. Les fiches de salaire mensuelles indiquant les heures prestées et
leur rémunération démontrent que l’intimée n’a pas travaillé en tant que
collaborateur indépendant, mais comme employé dans un lien de subordination.

Il s’en suit que les juridictions du travail sont compétentes pour connaître du
litige.

Subsidiairement, l’appelante soutient que les parties avaient convenu de la
réduction du temps de travail à partir de décembre 2007, Madame Becker étant
bénéficiaire d’une rente, elle estimait devoir payer trop d’impôts si elle
travaillerait à temps plein. Ce fait est contesté par l’intimée qui prétend qu’elle a
continué à travailler 40 heures par semaine.

L’appelante a formulé une offre de preuve sur ce point qu’il y a lieu d’admettre.

L’appelante a formulé une demande reconventionnelle en obtention de la
somme de 789,86 euros à titre d’indemnité de préavis, l’intimée ayant quitté son
travail sans donner de préavis.

L’appelante reproche encore à l’intimée d’avoir cassé un téléviseur de 1319,90
euros.

Tous ces faits sont contestés par l’intimée.

L’offre de preuve de l’appelante portant également sur ces faits, il a y lieu de
l’admettre avant tout autre progrès en cause.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit l’appel ;

se déclare compétent pour connaître du litige ;

avant tout autre progrès en cause ;

admet la société à responsabilité limitée A         à prouver par l’audition des
témoins suivants :

1) Monsieur Stephano ;

2) Monsieur Patrick ;

                                       3
les faits suivants:

« - Qu’au courant du mois de novembre 2007, sans préjudice quant à la date
exacte, Madame B, gérante technique de la société à responsabilité limitée A a
informé la fiduciaire de sa décision de réduire son temps de travail de 40 à 20
heures par semaine afin qu’elle touche donc, à partir de décembre 2007, non
plus un salaire brut de 1570,28 euros mais de 789,86 euros et ce afin qu’elle ne
paie pas trop d’impôts.

- Qu’à partir du mois de décembre 2007, elle n’a effectivement que travaillé 20
heures par semaine.

- Qu’en octobre 2008, sans préjudice quant à la date exacte, Madame B a
démissionné avec effet immédiat de son poste tout en cassant la télévision du
bistrot ».

contre-preuve réservée;

fixe l’enquête au mardi, 25 janvier 2011 à 09.00 heures, pour entendre les
témoins;

fixe la contre-enquête au mardi, 8 mars 2011 à 9,00 heures;

chaque fois dans la salle des enquêtes numéro CR.0.12, dans les locaux de
la Cour supérieure de justice à Luxembourg, Cité judiciaire, Bâtiment CR,
Plateau du Saint Esprit à L-2080 Luxembourg;

commet de ce devoir d’instruction Madame le président de chambre Monique
BETZ;

dit qu’B doit déposer au greffe de la Cour au plus tard le 10 février 2011 la
liste des témoins qu’elle désire faire entendre lors de la contre-enquête;

réserve dans l’attente du résultat de cette mesure d’instruction tous autres droits
et moyens des parties, les indemnités de procédure et les frais.

                                      4
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du seize décembre deux mille dix

Numéro 35495 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                          Entre:

A, demeurant à L-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg du 19 novembre 2009,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-, représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit FUNK,

comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ----------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 17 août 2009, A a fait convoquer son employeur, la
société anonyme B S.A., devant le président du tribunal du travail de Diekirch
statuant en matière de délégations du personnel pour voir ordonner le maintien
de sa rémunération en attendant la solution définitive du litige.

Par ordonnance du 9 octobre 2009, la demande en maintien de salaire a été
rejetée.

Par exploit du 19 novembre 2009, A a régulièrement interjeté appel contre cette
ordonnance, demandant, par réformation, à la Cour, de déclarer fondée sa
demande en maintien de salaire en attendant la solution définitive du litige,
demandant de même une indemnité de procédure pour l’instance d’appel de
1.000 €.

Engagée suivant contrat de travail à durée indéterminée du 2 octobre 2005 en
qualité d’aide aux soins par la société anonyme B exploitant la Maison de
Retraite de X, A a été mise à pied avec effet immédiat suivant courrier du 14
août 2009.

Celle-ci a, par requête déposée le 17 août 2009, saisi le président du tribunal du
travail de Diekirch statuant en matière de délégations du personnel pour voir
ordonner le maintien de sa rémunération en attendant la solution définitive du
litige.

A l’audience, l’employeur a exposé que la mise à pied a été ordonnée en raison
de plusieurs fautes graves commises par A, telles des violences physiques, des
coups de pied et un comportement irrespectueux à l’égard des pensionnaires
de la Maison de Retraite de X ainsi que par son comportement déplacé à
l’égard de ses collègues de travail.

Sur base de diverses attestations testimoniales, le président du tribunal du
travail a constaté l’apparence de régularité de la mise à pied et a rejeté la
demande.

La rupture de l’égalité devant la loi

A demande en premier lieu l’annulation respectivement la réformation de
l’ordonnance pour violation de l’article 10 bis de la Constitution aux termes
duquel :

« Les Luxembourgeois sont égaux devant la loi »

en soutenant que l’application et l’interprétation faite par le premier juge de
l’article L.415-11. (3) du code du travail serait contraire à l’article 10 bis de la
Constitution en ce qu’elle emporte une rupture d’égalité entre les salariés
délégués du personnel mis à pied pour faute grave en vertu de l’article L.514-

                                      2
11. (2) du code du travail et les autres salariés notamment ceux licenciés pour
faute grave.

En effet, si elle n’avait pas été membre de la délégation du personnel et si avait
été licenciée pour faute grave, elle aurait eu la possibilité de demander au
Président de la juridiction du travail de l’autoriser en vertu de l’article L-521-4.
du code du travail à toucher par provision l’indemnité de chômage complet en
attendant la décision définitive sur la régularité ou le bien-fondé du licenciement
avec effet immédiat.

Pour prospérer dans cette demande il suffirait que soient remplies les conditions
de l’article L.521-7. du code du travail, à savoir de remplir les conditions de
stage, d’être inscrit comme demandeur d’emploi auprès de l’Administration de
l’emploi et d’y avoir introduit sa demande d’indemnisation ainsi que d’avoir
préalablement porté le litige concernant le licenciement devant la juridiction du
travail compétente.

Dans le cadre d’une telle demande le juge ne se livrerait pas à un examen des
fautes invoquées à la base du licenciement avec effet immédiat et ne la
rejetterait pas au cas où il y aurait apparence de régularité du licenciement.

En se livrant, dans le cadre de l’article L.415-11. (3) du code du travail, à
l’examen de l’apparence de régularité de la mise à pied et en rejetant la
demande si cette apparence lui paraissait donnée, le premier juge aurait placé
le salarié délégué du personnel, qui pourtant bénéficierait d’une protection
accrue contre le licenciement, dans une situation nettement plus défavorable
que celle des salariés licenciés pour faute grave.

Il y aurait dès lors rupture d’égalité de traitement entre les salariés délégués du
personnel mis à pied pour faute grave et les salariés non délégués en cas de
licenciement avec effet immédiat pour faute grave.

B conclut à l’incompétence de la Cour pour se prononcer sur le moyen soulevé
par A dont l’examen serait réservé à la Cour Constitutionnelle au vu de l’article
2 de la loi du 27 juillet 1997 portant organisation de la Cour Constitutionnelle.

Par ailleurs selon la procédure applicable, la partie soulevant
l’inconstitutionnalité d’une loi devrait soumettre à la Cour une question
préjudicielle indiquant avec précision les dispositions législatives et
constitutionnelles en conflit.

En l’espèce A ne soulève pas l’inconstitutionnalité de l’article L.415-11. (3) du
code du travail mais l’interprétation qui en a été faite par le premier juge de
sorte que la saisine de la Cour Constitutionnelle, soit sur question préjudicielle,
soit d’office par la Cour, ne se pose pas, la Cour Constitutionnelle ne
connaissant que de la conformité d’une loi à la Constitution.

La Cour peut dès lors se prononcer sur le mérite du moyen soulevé par A.

                                      3
La différence de traitement se justifie en l’espèce par la disparité objective entre
la situation du salarié délégué de personnel mis à pied pour faute grave et celle
du salarié non délégué licencié avec effet immédiat pour faute grave.

La mise à pied prévue par l’article L.514-11. (2) n’est en effet pas un
licenciement, mais une mesure provisoire et immédiate qui suspend les
obligations respectives des parties et qui peut être prise en cas de faute grave
du salarié-délégué par l’employeur en attendant la décision définitive de la
juridiction du travail sur la demande de l’employeur en résolution du contrat de
travail.

Dans le cadre du licenciement avec effet immédiat pour faute grave par contre,
l’employeur notifie au salarié sa décision de résiliation des relations de travail
qui est définitive et irrévocable.

Le moyen de nullité opposé par A est dès lors à rejeter.

L’apparence de régularité de la mise à pied

A conteste l’ensemble des fautes qui lui sont reprochées, donnant à considérer
qu’elle est depuis 14 ans aux services de B sans que sa compétence n’ait
jamais été mise en question par l’employeur et sans qu’elle n’ait reçu le moindre
avertissement, regrettant par ailleurs que l’employeur ne l’ait pas convoquée au
préalable afin qu’elle puisse prendre position par rapport aux reproches que lui
ont été faits.

B reproche à A son comportement irrespectueux et même des violences
physiques à l’égard des pensionnaires de la Maison de Retraite de X ainsi que
son comportement déplacé à l’égard de ses collègues de travail.

Pour prouver la légitimité et la régularité de la mise à pied, l’employeur verse
des attestations de témoignage qui confirment les reproches adressées à
l’encontre d’A.

A soutient que ces attestations qui émaneraient de collègues de travail ne se
baseraient pas sur des constatations personnelles mais ne feraient que
rapporter ce que les pensionnaires, en majorité des personnes atteintes de
démence, leur auraient dit à son propos et en demande partant le rejet.

Le président du tribunal du travail, statuant sur la demande en maintien de la
rémunération, doit se fonder sur les apparences de régularité de la mise à pied.
Sans pouvoir préjuger le fond du litige, il apprécie les éléments de fait lui soumis
pour admettre ou refuser la demande en maintien de la rémunération,
possédant à ces fins un pouvoir discrétionnaire.

En présence des attestations de témoignage lui soumises, la Cour considère
que la mise à pied revêt une apparence de régularité.

Il y a partant lieu à confirmation de l’ordonnance qui a rejeté la demande en
maintien de salaire.

                                      4
Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige il n’y a pas lieu à allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel à A, seule la partie obtenant gain de cause
pouvant en bénéficier.

Il n’y a pas non lieu de faire droit à la demande de l’employeur tendant aux
mêmes fins celui-ci restant en défaut de justifier en quoi il serait inéquitable que
les frais non compris dans les dépens soient laissés à sa charge exclusive.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé ;

confirme l’ordonnance du président du tribunal du travail de Diekirch du 9
octobre 2009 ;

dit non fondées les demandes respectives d’A et de la société anonyme B en
allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Pierrot SCHILTZ, avocat constitué, sur ses
affirmations de droit.

.

                                      5
"