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N° 85 / 2021
du 20.05.2021
Numéro CAS-2020-00093 du registre

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, vingt mai deux mille vingt-et-un.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Michel REIFFERS, conseiller à la Cour de cassation,
Roger LINDEN, conseiller à la Cour de cassation,
Lotty PRUSSEN, conseiller à la Cour de cassation,
Stéphane PISANI, conseiller à la Cour d’appel,
John PETRY, procureur général d’Etat adjoint,
Daniel SCHROEDER, greffier à la Cour.

                                     Entre:

1) P), dit X), et son épouse

2) R),

demandeurs en cassation,

comparant par Maître Olivier RODESCH, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,
                                 et:

1) la société anonyme BANQUE B),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

2) la société anonyme N),

défenderesse en cassation.

      Vu l’arrêt attaqué, numéro 34/20, rendu le 12 mars 2020 sous le numéro
41516 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, neuvième
chambre, siégeant en matière commerciale ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 11 août 2020 par P) et R) (ci-après
« les époux P)-R) ») à la société anonyme BANQUE B) et à la société anonyme N),
déposé le 14 août 2020 au greffe de la Cour ;
       Vu le mémoire en réponse signifié le 9 octobre 2020 par la société BANQUE
B) aux époux P)-R) et à la société N), déposé le 12 octobre 2020 au greffe de la Cour ;

       Vu le nouveau mémoire intitulé « mémoire en réponse » signifié les 13 et 16
novembre 2020 par les époux P)-R) aux sociétés BANQUE B) et N), déposé le 18
novembre 2020 au greffe de la Cour en ce qu’il répond aux fins de non-recevoir
opposées au pourvoi par la société BANQUE B); écartant le mémoire pour le surplus
en ce qu’il ne remplit pas les conditions de l’article 17, alinéa 2, de la loi modifiée
du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation ;

       Sur le rapport du conseiller Roger LINDEN et les conclusions de l’avocat
général Elisabeth EWERT ;

       Sur les faits

        Selon l’arrêt attaqué, les époux P)-R) avaient assigné les sociétés BANQUE
B) et N) devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg aux fins de se voir
indemniser des pertes liées à la souscription d’un crédit lombard et des garanties
données en gage. La société N) avait mis en intervention la société coopérative à
responsabilité limitée de droit belge S) - Société Belge de Gestion d’Assurances (ci-
après « la société S) »). Par un premier jugement, le tribunal avait écarté des moyens
d’irrecevabilité opposés à la demande principale et rejeté la demande en surséance
en attendant le sort réservé à une plainte avec constitution de partie civile déposée
par les demandeurs principaux. Par un jugement subséquent, le tribunal avait rejeté
la demande principale des époux P)-R), dit sans objet la demande récursoire de la
société BANQUE B) dirigée contre la société N) et celle en intervention de cette
dernière dirigée contre la société S) et avait déclaré fondée la demande
reconventionnelle de la société BANQUE B) dirigée contre les époux P)- R) en
paiement du solde du crédit lombard. La Cour d’appel a confirmé le jugement en ce
que la demande principale des époux P)-R) dirigée contre les sociétés BANQUE B)
et N) avait été rejetée et en ce qu’il avait déclaré sans objet la demande en garantie
dirigée par la société N) contre la société S). Elle a ordonné la réouverture des débats
quant à la demande reconventionnelle dirigée par la société BANQUE B) contre les
époux P)-R).

       Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée

       La défenderesse en cassation BANQUE B) conclut à l’irrecevabilité du
pourvoi au motif qu’il n’est pas dirigé contre la société S). Elle expose que la
défenderesse en cassation N) a un intérêt à ce que la société S) figure à l’instance dès
lors que l’arrêt attaqué contiendrait une indivisibilité d’exécution des dispositions
attaquées.

        La défenderesse en cassation BANQUE B) n’est pas recevable à soulever
cette exception tirée du défaut d’intimation de la société S) qui avait été mise en
intervention par la défenderesse en cassation N).

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       Il en suit que le moyen d’irrecevabilité est irrecevable.

       Le pourvoi, introduit dans les formes et délai de la loi, est recevable.

       Sur le premier moyen de cassation

       Enoncé du moyen

       « le défaut d’équité-impartialité

       tiré de la violation de :

        1. l'article 53 du Nouveau code de procédure civile : << l'objet du litige est
déterminé par les prétentions respectives des parties fixées par l'acte introductif
d'instance et par les conclusions en défense >>,

        2. l'article 61 du Nouveau code de procédure civile : << le juge tranche le
litige conformément aux règles qui lui sont applicables, il doit donner ou restituer
leur exacte qualification aux faits et aux actes litigieux >>

        3. l’article 6 §1 de la Convention Européenne de sauvegarde des droits de
l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 47 de la Charte des droits
fondamentaux de l'Union Européenne : << Toute personne a droit à ce que sa cause
soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un
tribunal indépendant et impartial, établi par la loi >>.

        Le droit à un tribunal impartial tiré de l'article 6 § 1 de la CESDH impose
que la juridiction saisie analyse attentivement et objectivement tous les éléments du
dossier dans leurs moindres détails, ce qui ne fut pas le cas en en l'espèce.

       La Cour d'Appel a violé l'article 6 § 1 de la CESDH en ce qu'elle n'a pas
sanctionné le juge de première instance pour le fait d'avoir ignoré certaines pièces
au détriment d'autres et pour avoir donné la prépondérance aux pièces versées par
la Banque B) S.A. tout en ignorant les arguments et les pièces versées par les parties
demanderesses.

        En procédant de la sorte, il y a eu violation du principe de l'égalité des armes
entre les deux parties, une prépondérance étant donnée à la partie BANQUE B) S.A.

        Si le présent pourvoi en cassation n'a pas pour objet de contester le droit qu'a
tout juge d'appréhender un dossier selon les voies et critères de son choix, il souhaite
contester le droit d'établir ce choix au mépris des preuves écrites et des articles de
loi sur lesquels sont basées les conclusions récapitulatives des parties
demanderesses et ce en violation de l'article 53 du Nouveau Code de Procédure
Civile.

         Dans son arrêt, la Cour Supérieure de Justice s'est limitée, pour le principal,
à l'examen des réparations financières souhaitées par les parties demanderesses. De
ce fait, en l'absence de prise en compte de toute preuve contradictoire, les juges ont

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déterminé leur analyse sur une base tronquée et ont produit un jugement qui ne
pouvait être qu'erroné et sujet à caution.

        Ainsi, les parties demanderesses avaient-elles prouvé dans leurs conclusions
récapitulatives, et ce par des écrits probants, que Monsieur C) avait, à leur insu,
réalisé des modifications dans leur portefeuille afin de lui conserver une valeur
suffisante pour éviter que Monsieur et Madame P) dit X)-R) ne puissent découvrir
les malversations qu'il avait effectuées, la mise en gage de leurs polices et
l'effondrement de leurs économies, toutes ces actions ayant été réalisées sans leur
accord et volonté.

       De ce fait, le portefeuille, dans son état actuel, est le résultat des
modifications structurelles qu'il y a apportées et qui, comme l'a souligné une
professionnelle des finances dans un mail adressé à la S.A. N) et à Monsieur C), ont
transformé ledit portefeuille de telle manière qu'il est, nous la citons : <<
métamorphosé >>. Cette dame était, à l'époque, totalement inconnue des parties
demanderesses.

       Ce sont ces faits qui justifient :

       a) le refus par les parties demanderesses de récupérer ce portefeuille dans
son état actuel,

        b) leur demande à être remis dans la situation financière où leur portefeuille
se trouvait à la date du 30 juin 2007, c'est-à-dire au moment exact de la mainmise
sur celui-ci par la S.A. N) et de la S.A. BANQUE B).

        Toutes les réflexions et hypothèses développées par les juges de la Cour
d'appel n'ont donc rien de cohérent, et pour cause, avec les faits tels que développés
dans les conclusions récapitulatives de Monsieur et Madame P) dit X)-R) et dont ils
ne souhaitaient manifestement pas avoir à tenir compte. Ceci étant une démarche
partiale et dommageable pour les parties demanderesses.

       Leur démarche intellectuelle est d'autant plus surprenante qu'il est évident :

       1° que ces réparations financières ne pouvaient être que les éventuelles
conséquences d'une décision prise en faveur des parties demanderesses eu égard aux
causes évoquées dans leurs conclusions récapitulatives,

       2° qu'elles ne peuvent, en tant que conséquences, précéder l'analyse des
causes de l'assignation et de ses fondements en droit ou en justifier l'absence.

        En émettant son arrêt sur la seule base des réparations financières
demandées, en faisant abstraction des causes de l'assignation, en s'abstenant de
prendre en compte tant les textes de lois, qui lui ont été soulignés comme ayant été
enfreints par les parties défenderesses, que les nombreuses preuves écrites apportées
par les parties demanderesses en cours de procédure, ces dernières estiment que la
Cour Supérieure de Justice ne s'est pas conformée aux obligations de sa charge.

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        Il est évident que le choix effectué a donné aux juges le précieux avantage de
ne pas avoir à se prononcer, en toute impartialité, sur les griefs développés dans les
conclusions récapitulatives qui sont : faux et usage de faux, manquements graves aux
obligations professionnelles légales, dissimulation d'informations dans le but de
nuire, abus de confiance, abus de blanc-seing, etc. qui déterminent, dans les faits,
une association de malfaiteurs organisée dans le but de réaliser une escroquerie.

         L'arrêt rendu souligne d'ailleurs, et de façon précise, l'objectif que la Cour
d'appel s'est assigné en choisissant cette voie, nous la citons : << Le préjudice dont
les appelants font état, n'étant, dans les conditions données, pas établi, il n'y a pas
lieu d'examiner si le comportement de la B) et de N) au moment de la signature, de
la transmission et de la prise en compte des documents attaqués par les époux P)-R)
était, le cas échéant, fautif et s'il aurait pu entraîner leur annulation >>

       Précision pour le moins surprenante, pour ne pas dire plus, dans une décision
de Justice, et qui est loin de correspondre aux obligations déontologiques des
magistrats en charge.

        Il est de doctrine que << Dans les motifs de ses décisions, [le juge] ne doit
pas utiliser d'arguments ou d'expressions propres à faire douter de l'impartialité
avec laquelle il a tranché le litige >>, de même que << Dans sa décision, le juge
doit procéder à une application loyale du droit, avec une égale considération pour
les explications des parties >>.

        Les Principes, dits de Bangalore, sur la déontologie judiciaire, préparés et
publiés sous l'égide de l'Organisation des Nations Unies, soulignent que << le devoir
d'impartialité du juge doit s'appliquer, non seulement au processus qui a conduit à
la décision judiciaire, mais aussi à la décision elle-même. >>

        Eviter de manière délibérée de devoir constater les preuves des agissements
délictueux réalisés au détriment des appelants ou s'abstenir de prendre en compte
les éléments de droit présentés pour la défense de leurs intérêts, tant dans l'acte
d'assignation que dans l'acte d'appel, nous semble témoigner d'un parti pris pour le
moins peu courant en Justice et sont de toute évidence des choix pour eux
dommageables puisqu'en agissant ainsi la Cour a formulé un jugement erroné,
faisant abstraction du lien de causalité entre les fautes commises et les préjudices
dont font état leurs conclusions.

       Ainsi, basé sur une analyse amputée des éléments développés dans leurs
conclusions par les parties appelantes, la Cour a rendu un jugement inapproprié
résidant, entre autre, sur son interprétation de la valeur du portefeuille d'assurances.

       Monsieur et Madame P) dit X)-R) en avaient pourtant démontré l'utilisation
frauduleuse par Monsieur C) (voir ci-dessus, pages 17 et 18) mais les juges ont, pour
leur part, choisi de ne surtout pas se préoccuper de leurs conclusions
récapitulatives...

       La preuve de ces manipulations a été apportée, en cours de procédure, par
des documents écrits transmis aux parties demanderesses par la société K).

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       Les parties demanderesses estiment qu'elles n'ont pas à supporter les effets
de ces opérations réalisées à leur insu. Raison pour laquelle elles souhaitent laisser
le portefeuille, dans son état actuel, c'est-à-dire << métamorphosé >>, à la
jouissance des parties défenderesses.

        Elles estiment que les juges, en agissant comme ils l'ont fait, ont ainsi porté
atteinte à leurs droits à un procès équitable par la non-application de leurs
obligations déontologiques.

        Monsieur et Madame P) dit X)-R) considèrent que les démarches
intellectuelles et les choix effectués par la Cour d'appel font, pour le moins, peser un
doute légitime sur leur impartialité, ceci participant au sentiment d'iniquité qu'ils
ressentent.

       Ils demandent à la Cour de Cassation de constater et de confirmer le défaut
d'impartialité et l'impact de celui-ci sur l'équité de la décision de justice rendue.

       En conséquence de ses constatations, dire le pourvoi fondé et procéder à la
cassation de l'arrêt rendu. ».

       Réponse de la Cour

       Aux termes de l’article 10, alinéa 2, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur
les pourvois et la procédure en cassation, un moyen ou un élément de moyen ne doit,
sous peine d’irrecevabilité, mettre en œuvre qu’un seul cas d’ouverture.

         Le moyen articule, d’une part, le grief tiré de la violation de l'article 53 du
Nouveau code de procédure civile qui traite de l’objet du litige et, d’autre part, celui
tiré de la violation de l’article 61 du même code qui traite de l’obligation du juge de
trancher le litige conformément aux règles qui lui sont applicables et de donner ou
de restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux, ensemble la violation
de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme
et des libertés fondamentales et de l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux
de l’Union européenne, partant deux cas d’ouverture distincts.

       Il en suit que le moyen est irrecevable.

       Sur le deuxième moyen de cassation

       Enoncé du moyen

       « le défaut de base légale

       première branche, le défaut d’une appréciation d’ensemble

       Il est de doctrine et de jurisprudence que << la souveraineté du juge du fond
pour apprécier les éléments de preuve qui lui sont soumis, et pour constater les faits,
ne dispense pas celui-ci de procéder à une appréciation d'ensemble de ces faits et de
ses preuves. Faute d'y procéder il entacherait sa décision d'un manque de base

                                         6
légale. >> (Bore, J. et Bore, L., << La Cassation en Matière Civile >>, édition
DALLOZ n°78113).

       La Cour de cassation française considère le défaut de base légale comme un
cas d'ouverture à cassation distinct du défaut de motivation.

         Il en est de même en droit luxembourgeois : << la souveraineté du juge du
fond pour apprécier les éléments de preuve qui sont soumis et pour constater les
faits, ne dispense pas celui-ci de procéder à une appréciation d'ensemble de ces faits
et preuves. Faute d'y procéder, il entacherait sa décision d'un manque de base
légale >>.

        La Cour d'Appel aurait dû rechercher si, dans leur ensemble, les faits ne
constituaient pas un faisceau de présomption de fautes de la part de BANQUE B)
S.A.

        A défaut d'avoir procédé à cette recherche, la Cour d'Appel ne justifie pas
légalement sa décision selon laquelle la banque n'aurait pas commis de faute
susceptible de voir engager sa responsabilité délictuelle au regard des dispositions
des articles 1382 et 1383 du Code civil ou sa responsabilité contractuelle.

       En ne répondant pas aux faits énoncés dans les conclusions récapitulatives
des parties demanderesses, la Cour d'Appel se met en défaut de base légale, celui-ci
étant défini << comme l'insuffisance des constatations de fait qui sont nécessaires
pour statuer sur le droit >> (Bore, J. et Boré, L., << La cassation en matière civile
>>, Dalloz éd° 2009/2010)

       Les parties demanderesses demandent à la Cour de céans de constater et de
confirmer, dans l'arrêt rendu, l'absence de cette appréciation d'ensemble des faits,
preuves et articles de loi, applicables ou enfreints, produits par les parties
demanderesses dans leurs conclusions récapitulatives.

       Partant dire le pourvoi fondé et procéder à la cassation du jugement rendu
pour cause de défaut de base légale.

       deuxième branche, le défaut de référence aux articles de loi

        tiré de la violation de l'article 61 du Nouveau Code de Procédure civile :
<< Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont
applicables. Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes
litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée. >>

        La doctrine souligne que : << Le juge ne peut, sans ruiner les fondements de
l'Etat de droit et tromper l'attente légitime des plaideurs et la nécessaire sécurité
juridique, se soustraire au droit applicable >>.

         L'opération fondamentale de l'office du juge du fond consiste à faire entrer
un fait dans une catégorie juridique pour en tirer les conséquences légales. A ce
caractère impératif d'application de la règle de droit, le juge doit relever celle qui
lui est applicable.

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        Doivent être censurées les décisions des juges du fond n'ayant fait aucune
mention des règles de droit applicables : << l'absence de fondement juridique dans
la décision entraîne sa cassation, l'absence de réponse juridique à des prétentions
entraîne une censure de la décision. >>

        En l'espèce, dans l'arrêt attaqué, à aucun moment, la Cour d'Appel n'indique
les règles de droit applicable au présent litige.

        En ne fondant pas ses décisions sur des règles de droit ou en ne les
déterminant pas, elle n'a pas répondu à ses obligations et s'est mise en défaut de
statuer sur le droit.

       Les parties demanderesses demandent à la Cour de Cassation de constater et
de confirmer l'absence de toute référence à un texte de loi tant dans le prononcé du
fond que dans les motifs du jugement.

       En conséquence de ses constatations, dire le pourvoi fondé et procéder à la
cassation de l'arrêt rendu.

       troisième branche, le défaut d’analyse

        tiré de l'article 53 du nouveau code de procédure civile : << l'objet du litige
est déterminé par les prétentions respectives des parties fixées par l'acte introductif
d'instance et par les conclusions en défense >>

        En ce que les juges d'appels n'ont pas pris la peine de prendre en
considération ni l'acte d'assignation, ni l'acte d'appel, ni les conclusions
récapitulatives, ni les documents transmis pour preuve, ni les articles de loi invoqués
par les parties demanderesses.

        Qu'en agissant de la sorte, les juges n'ont pas pris en considération les
éléments de contradiction s'appliquant aux documents sur lesquels ils ont fait reposer
le fond de leur jugement, éléments qui entachaient ceux-ci d'irrégularités et de
falsifications.

       Il appartient pourtant aux juges d'analyser, même de façon sommaire, les
éléments de preuve produits, ne pouvant statuer sur des pièces qu'ils n'analysent pas.

        Il est de notoriété qu'est recevable le moyen produit en cassation qui, loin de
s'attaquer à une constatation en fait, fournie par le jugement attaqué, en tire
argument pour soutenir qu'après s'être livré à cette constatation souveraine en fait,
les juges du fond en ont déduit des conséquences erronées en droit. >>.

        Les parties demanderesses demandent à la Cour de Cassation de constater
que le défaut d'analyse s'applique à différentes pièces invoquées par les juges dans
les inventaires sur lesquels ils ont fondé leur arrêt.

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       Sont concernés les inventaires repris dans le point B, page 5-6 de l'arrêt
rendu par la Cour d'Appel ainsi que dans leur point III, page 9-10, paragraphe 3 et
plus particulièrement les documents suivants :

       1° le contrat de crédit lombard et ses conditions générales

       2° la demande d'entrée en relation

       3° la demande d'ouverture de compte et de dépôt-titres avec solidarité

       Ces documents, retenus par les juges, comportent, dans les faits, de nombreux
éléments en infraction avec la législation en vigueur, pouvant conduire à les faire
considérer comme étant illégaux et propres à justifier leur annulation, à savoir :

      Que le contrat de crédit lombard et ses conditions générales déposés au greffe
par la S.A. BANQUE B) sont des << exemplaires crédités >> et non des
<< exemplaires banque >>.

        Qu'il est pour le moins singulier que celle-ci communique des exemplaires
destinés à l'emprunteur pour accréditer la preuve d'une relation conforme à ses
obligations légales, alors que seul l'emprunteur aurait dû être en leur possession, ce
qui n'a jamais été le cas : la banque n'a jamais pu apporter la preuve que Mr et Mme
P) dit X)-R) les avaient bien réceptionnés, ce qui est pourtant une obligation
minimale dans une relation contractuelle,

       Que ces documents sont datés du 25/09/2006, alors que les demandes d'entrée
en relations et d'ouverture de compte, déposées par elle au greffe, sont datées du
23/03/2007.

       Cette situation calendaire est contraire aux obligations bancaires, aucun
contrat ne pouvant être conclu sans être précédé d'une entrée en relations.

       c) partant de ces constatations, que la racine de compte indiquée sur le
contrat ne peut être qu'un ajout post festum vu la discordance entre la date de
signature portée par le contrat de crédit et la date se trouvant sur la demande
d'ouverture de compte.

        Cet ajout est illégal et relève de la falsification documentaire puisque son
objectif est d'accréditer la réalisation d'un contrat après l'ouverture d'un compte, en
respect des obligations contractuelles habituelles, ce qui n'est pas le cas.

       d) Que cet ajout ne pouvait qu'être inconnu des parties demanderesses
puisqu'il n'a pas fait, selon l'usage, l'objet d'un paraphe par les crédités en attestant
leur connaissance,

         e) Que le contrat a pour objet un investissement inexistant (JP MORGAN 07,
pour 2007), impossible à concrétiser à la date de signature revêtue par ledit contrat.
Cet investissement n'existera que des mois plus tard. Il s'agit là d'une infraction à
l'article 1108 du Nouveau code de procédure civile

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       f) Que le nombre d’exemplaires existants est inconnu puisque non inscrit sur
le contrat, ceci constituant une infraction à l’article 1325 du Nouveau code de
procédure civile,

        g) Qu’est absente la mention de la somme en toute lettre écrite de la main des
parties appelantes, en infraction à l’article 1326 du Nouveau code de procédure
civile,

       Aucune de ces infractions aux lois n'ont été relevées par les Juges dans leurs
inventaires, ce qui démontre le défaut d'analyse des documents sur lesquels ils ont
pourtant fondé, au moins pour partie, leur décision de justice.

       En considérant les documents fournis par la S.A. BANQUE B) comme
valables pour accréditer leur jugement, sans se soucier des contradictions apportées
par les parties appelantes dans leur acte d'appel et dans leurs conclusions
récapitulatives, les juges ont commis une appréciation erronée dont a découlé un
jugement lourd de conséquence pour ces dernières.

       Les parties demanderesses demandent à la Cour de Cassation de constater et
de confirmer le défaut d'analyse et l'impact de celui-ci sur la décision de justice
rendue.

       En conséquence de ses constatations, dire le pourvoi fondé et procéder à la
cassation du jugement rendu.

       quatrième branche, le défaut de réponse à conclusions en tant que défaut de
motivation

           Moyen tiré de la violation :

         1° de l'article 54 du Nouveau code de procédure civile : << Le juge doit se
prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé »
         2° de l'article 61 du Nouveau code de procédure civile : << Le juge tranche
le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Il doit donner ou
restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux >>

       3° de l'article 89 de la Constitution : << Tout jugement doit être motivé. Il
est prononcé en audience publique. >>

         4° de l'article 249 alinéa 1er du Nouveau code de procédure civile
luxembourgeois qui prévoit que << La rédaction du jugement contiendra les noms
des juges, du procureur d'Etat, s'il a été entendu ainsi que les avoués, les noms,
professions, demeures des parties, l'exposition sommaire des points de fait et de
droit, les motifs et le dispositif des jugements. >>

           Lesdits articles font obligation aux jugements d'être motivés sous peine de
nullité.

       La justification de l'obligation de motiver est évidente alors que l'obligation
de motiver les jugements << est pour le justiciable plus précieuse des garanties, elle

                                          10
le protège contre l'arbitraire, lui fournit la preuve que sa demande et ses moyens ont
été sérieusement examinés et en même temps, elle met obstacle à ce que le juge puisse
soustraire sa décision au contrôle de la Cour de Cassation >> (Jurisclasseur
Procédure Fascicule 208 n°3, citation conseiller Faye 1903).

        Pour satisfaire à cette obligation, il ne suffit pas que le jugement comporte
pour chaque chef de dispositif des motifs qui lui sont propres, il faut aussi que les
motifs énoncés puissent être considérés comme justifiant la décision.

       Pour justifier la décision, la motivation doit notamment être précise.

       << Il est entendu par motivation précise une motivation circonstanciée,
propre à l'espèce, dans laquelle le juge s'explique sur les éléments de preuve sur
lesquels il s'est fondé et qui ne laisse aucun doute sur le fondement juridique de la
décision >> (Jurisclasseur Procédure Fascicule 508 n°33).

        L'exigence d'une motivation précise a pour conséquence de refuser le
caractère d'une motivation véritable à l'énoncé d'une simple affirmation ou à des
motifs d'ordre général.

        Le droit à la réponse aux conclusions est, par nature, inhérent au droit à
l'équité.

         Le défaut de réponse à conclusions est constitutif d'un défaut de motif, lui-
même justifiant un défaut de base légale et, tant que de besoin, une violation de
l'article 89 de la Constitution dès lors que la décision attaquée laisse sans réponse
un moyen invoqué à l'appui d'une défense proposée par une des parties et
régulièrement déposé.

        La Cour de cassation française estime que le juge du fond doit répondre à
tous les moyens invoqués par les parties quelle qu'en soit la valeur ; d'autre part,
elle déclare qu'il n'a pas à répondre à des moyens inopérants (Bore, J.et Bore, L.,
<< La Cassation en Matière Civile >>, n°77205).

       La Cour d’appel se devait de statuer sur les arguments de moyens, de preuve
et de droit développés dans l’acte d’appel et les conclusions récapitulatives des
appelants dont l’incidence pouvait être décisive pour la solution du litige.

        La Cour d'Appel avait donc à apporter << une réponse aux questions
essentielles soulevées dans le litige >> et à statuer sur tous les faits importants dont
elle était valablement saisie.

       Comme elle l'a elle-même rappelé dans son arrêt, page 5, § 2 : << le juge est
tenu de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont
applicables >>.

        En page 2 de son arrêt, la Cour d'appel avait aussi rappelé la raison première
de l'assignation de Monsieur et Madame P) dit X)-R), à savoir : << la B) voir
constater l'inexistence, sinon la nullité, sinon voir annuler les actes à apparence
conventionnelle incriminés >>.

                                        11
       Or, dans cet arrêt, elle ne prend pas position quant à l'inexistence d'un
contrat ou sur la nullité de ce contrat à apparence conventionnelle, ce qui constitue
une carence dans la motivation du jugement.

        L'exigence de motivation recouvre non seulement l'obligation d'énoncer des
motifs à l'appui du dispositif, mais aussi celle de ne pas se contredire, de ne pas user
de motifs hypothétiques ou dubitatifs et de ne pas employer des motifs inopérants,
c'est-à-dire qui ne constituent pas une réponse au moyen soulevé.

        Il est constant qu'un jugement a pour fonction essentielle de vider la
contestation qui fait l'objet de la demande, en exprimant ce qui a déterminé le juge
à statuer comme il l'a fait, en des termes permettant aux parties en litige d'apprécier
la légalité de la décision.

        << Est nul l'arrêt d'une Cour d'appel qui, dans sa motivation, n'a pas visé,
avec l'indication de leur date, les conclusions déposées par l'une des parties, qui n'a
pas exposé succinctement les prétentions et les moyens figurant dans ses dernières
conclusions >>.

        Le Nouveau Code de Procédure civile luxembourgeois oblige le juge à
donner ou à restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux invoqués
par les parties au soutien de leurs prétentions.

       En l'espèce, la question de l'existence ou de l'inexistence de relations
contractuelles entre les parties ou la nullité de ces documents à caractère pseudo
contractuel n'ayant pas été jugée, le défaut de réponse à conclusions est patent.

        Et pour cause, si la Cour d'appel s'était, comme elle aurait dû le faire,
penchée sur cette question, elle n'aurait pu que constater que les documents produits
étaient pour le moins entachés de nombreuses illégalités qui ne pouvaient que
l'empêcher de les considérer comme des documents contractuels ou qui devaient
l'amener à en prononcer la nullité.

       C'est précisément la fonction essentielle du devoir de motivation : procéder
aux investigations rendues nécessaires pour répondre aux conclusions des parties et
mieux cerner de la sorte les véritables enjeux du litige.

       La jurisprudence constante de la Cour de cassation française retient que :
<< les arrêts qui ne contiennent pas de motifs sont déclarés nuls ; le défaut de
réponse à conclusions constitue un défaut de motifs >>.

      En évitant de motiver son jugement sur base des faits et éléments de droit,
énoncés et développés dans leurs conclusions récapitulatives par les parties
demanderesses, les juges :

        1° se sont abstenus de donner réponse aux arguments de fond de
l'assignation,

       2° n'ont examiné aucun des actes illégaux commis par les parties
défenderesses et portés à leur connaissance,

                                        12
       3° ont par ce fait commis des erreurs de jugement conduisant à renforcer
l'impression de partialité dans l'esprit des parties demanderesses.

       A titre d’exemples :

      Il en est ainsi pour la S.A. N) dont les agissements illégaux n'ont produit
aucune réaction de la part des juges.

        Ils n'ont statué qu'en rapport avec la demande de celle-ci contre la société S),
préférant ignorer totalement les faits reprochés par les parties demanderesses et les
illégalités commises par son administrateur délégué et son représentant.

       Cette situation est difficilement compréhensible au vu des éléments des
conclusions récapitulatives produits en pages 4 à 6, 15 à 16, 65 à 68, qui reprennent
en détail les délits suivants :

       L'exercice illégal d'activités bancaires

       Les abus de confiance et abus de blanc-seing

       Les dissimulations documentaires

       Les falsifications financières

       Les falsifications scripturales sur les demandes d'arbitrage

       Les commissions illégales

        Toutes les malversations portées à la connaissance des Juges ont été réalisées
sur base de documents et de courriers dissimulés, de demandes d'arbitrages
métamorphosées, de versements d'origine mensongère, de situations financières ne
reflétant pas la réalité, de déclarations fallacieuses, d'ordres étrangers aux
concluants avec falsification de signatures, tous ces faits ayant été démontrés par
des documents probants tant dans l'acte d'appel que dans les conclusions
récapitulatives des parties demanderesses.

       2° Second exemple, à charge de la S.A. BANQUE B) : les parties
demanderesses ont prouvé dans leurs conclusions récapitulatives que l'exemplaire
<< crédités >> du contrat de crédit lombard est susceptible d'être considéré comme
étant un faux en écritures, ayant été complété à leur insu et volonté par une main
étrangère.

        Le délit de faux et usage de faux est un délit pénal consistant à fabriquer et à
utiliser un faux document dans le but d'obtenir un droit ou de prouver certains faits
ayant des conséquences juridiques.

       Dans les faits, devant le caractère pour le moins surprenant de la production
d'un << exemplaire crédités >> entaché de nombre d'irrégularités (voir ci-avant le
défaut d'analyse), les parties demanderesses ont réclamé la production de l'<<

                                        13
exemplaire banque >> normalement attendu. Celui-ci leur a été soumis en l'étude de
Me Reuter, en présence de leur avocat de l'époque, Me Modert. Ils ont déposé copie
de cet exemplaire au greffe du Tribunal.

       L'analyse de ce document démontre :

        1) qu'il s'agit, une fois encore, d'un contrat << exemplaire crédités >>, cette
fois raturé et transformé de façon manuscrite en contrat << bque >> (sic),

        2) que cette rature et cette modification scripturale ne comportent aucun
paraphe justifiant de leur connaissance par les parties demanderesses. Il s'agit donc,
une fois encore, de manipulations post festum.

       Cet ajout est illégal puisque son objectif est d'accréditer l'existence d'un
contrat << banque >> jusque-là manquant, ce qui constitue une falsification
documentaire,

       3) que la comparaison des signatures << crédités >> revêtues par ce contrat
<< bque >> démontre qu'elles sont parfaitement identiques à celles se trouvant sur
l'exemplaire << crédités >> déposé au greffe par la banque et que l'ensemble des
transcriptions manuelles dont ces deux << contrats >> sont revêtus sont, elles aussi,
identiques dans leur réalisation, ce qui prouve l'usage d'une photocopie,

       4) que le cachet mou de réception apposé par la banque est tout aussi
identique sur les deux documents, tant dans sa position que dans sa réalisation,

        5) que les signatures du représentant de la banque sur les deux documents
sont, quant à elles, différentes

       De tout ceci découlent les constatations suivantes :

      . Que le seul document de base du projet soumis à la signature des parties
demanderesses était bien un << contrat >> exemplaire << crédités >>,

       . Que ledit exemplaire, après avoir été complété à leur insu, a été photocopié
pour obtenir un double présentant leurs signatures

        . Que l'exemplaire << contrat crédités >> de base a été, post festum, raturé
et transformé en exemplaire << bque >>

       . Que les deux exemplaires ont ensuite été soumis à la signature d'un
responsable bancaire.

      . Que la production de la photocopie << contrat crédités >> au greffe du
Tribunal avait pour but :

       a) de dissimuler le contrat raturé << bque >> aux yeux de la Justice

        b) de faire croire à une relation commerciale respectueuse des obligations
légales contractuelles

                                       14
      c) de justifier ainsi la restitution à la banque des fonds prêtés aux prétendus
emprunteurs.

        . Que ces malversations sont bien le fait des seuls services internes de la S.A
.BANQUE B), le cachet mou apposé au moment de la réception du document par
celle-ci en fait foi.

        . Qu'il n'y a jamais eu de contrat << exemplaire banque >> signé par les
parties demanderesses sinon pourquoi créer un faux, ceci démontrant qu’il n’y a pas
eu, dans les faits et de leur part, volonté à conclure avec ladite banque.

       Que tous les faits décrits sont punissables en application de la législation en
vigueur soit en droit civil soit en droit pénal luxembourgeois :

        Code civil Art.1325 : << Les actes sous seing privé qui contiennent des
conventions synallagmatiques ne sont valables qu'autant qu'ils ont été faits en autant
d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct. Il suffit d'un original pour
toutes les personnes ayant le même intérêt. Chaque original doit contenir la mention
du nombre des originaux qui en ont été faits. >>

         Code civil Art. 1326 : << L'acte juridique par lequel une seule partie
s'engage envers une autre à lui payer une somme d'argent ou à lui livrer un bien
fongible doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui
souscrit cet engagement ainsi que la mention de la somme ou de la quantité en toutes
lettres. Cette mention doit être écrite de sa main ou être revêtue spécifiquement d'une
signature électronique ; si elle est indiquée également en chiffres, en cas de
différence, l'acte sous seing privé vaut pour la somme écrite en toutes lettres, à moins
qu'il ne soit prouvé de quel côté est l'erreur, >>

        Code pénal : Art. 196 : << Seront punis de réclusion de cinq à dix ans les
autres personnes qui auront commis un faux en écritures authentiques et publiques,
et toutes personnes qui auront commis un faux en écritures de commerce, de banque
ou en écritures privées, en ce compris les actes sous seing privé électronique,

       . Soit par fausses signatures

       . Soit par contrefaçon ou altération d'écritures ou de signatures,

       . Soit par fabrication de conventions, dispositions, obligations ou décharges,
ou par leur insertion après coup dans les actes,

        . Soit par addition ou altération de clauses, de déclarations ou de faits que
ces actes avaient pour objet de recevoir et de constater. »

        Code Pénal : Art.197 : << Dans tous les cas exprimés dans la présente
section, celui qui aura fait usage du faux sera puni comme s'il était l'auteur du
faux. >>

                                        15
        Tous ces éléments, tant ceux concernant la S.A. BANQUE B) que ceux
concernant la S.A. N), ne sont apparus qu'en cours de procédure, après l'introduction
de l'assignation.

       Dans ces deux exemples, tous les documents déposés, tous les éléments de
droit bafoués par les parties défenderesses, soulignés et démontrés par les parties
demanderesses dans leur acte d'appel et dans leurs conclusions récapitulatives, ont
été ignorés dans l'arrêt rendu par la Cour Supérieure de Justice par sa volonté et
décision de ne pas prendre en compte les éléments qui y étaient développés.

        Et ce ne sont pas les seuls cas à avoir été ignorés par elle, loin de là : ont
aussi été ignorés les contrats lombards d'autres << clients/crédités >>, présentant
les mêmes falsifications et dont copies ont été transmises par dépôt au greffe.

       Ces documents démontrent pourtant l'organisation à grande échelle de cette
escroquerie. Ils ont fait l'objet d'une analyse détaillée dans les conclusions
récapitulatives des parties demanderesses, aux pages 21 à 27. Mais en vain...

         En agissant de la sorte, les juges n'ont pas agi dans le respect de leurs
obligations déontologiques : << Le juge a pour obligation de trancher le litige qui
lui est soumis en fonction des faits du procès, des preuves produites et des règles de
droit applicables. La motivation des décisions doit rendre compte de la mise en
œuvre de ces principes pour permettre non seulement de comprendre le jugement
rendu, mais aussi d'apprécier si une suite doit être donnée au procès par l'exercice
d'un recours >>

        Les juges du fond n'ont pas motivé leur jugement en ce qui concerne les faits
détaillés, les pièces fournies en tant que preuves écrites et les articles de loi- invoqués
par les parties demanderesses et ce sans préciser en quoi ces éléments seraient
insuffisants et/ou inopérants.

        En conséquence, l'arrêt attaqué n'est pas régulièrement motivé en ce que les
conclusions récapitulatives des parties appelantes n'ont pas été considérées et ce en
violation de l'article 89 de la Constitution.

       L'arrêt rendu se caractérise donc par une insuffisance des constatations de
fait qui sont pourtant nécessaires à l'application de la règle de droit, ceci ne
permettant pas d'exercer un contrôle sur la bonne application de ladite règle.

        Les parties demanderesses demandent à la Cour de Cassation de constater et
confirmer le défaut de réponse à conclusions et l'impact de celui-ci sur la décision
de justice rendue.

       En conséquence de ses constatations, dire le pourvoi fondé et procéder à la
cassation de l'arrêt rendu. ».

                                         16
       Réponse de la Cour

       Sur les première et troisième branches réunies

       Sous le couvert du grief tiré du défaut de base légale, les deux branches du
moyen ne tendent qu’à remettre en discussion l’appréciation, par les juges du fond,
des éléments qui les ont amenés à retenir l’absence de faute dans le chef des
défenderesses en cassation, appréciation qui relève de leur pouvoir souverain et
échappe au contrôle de la Cour de cassation.

        Il en suit que le moyen, pris en ses première et troisième branches, ne saurait
être accueilli.

       Sur la deuxième branche

       Il est fait grief aux juges d’appel de ne pas avoir indiqué les règles de droit
applicables au litige.

        Le défaut de base légale se définit comme l’insuffisance des constatations de
fait nécessaires pour statuer sur le droit.

         La branche articule non pas le grief tiré d’une insuffisance des constatations
de fait nécessaires pour statuer sur le droit, mais celui tiré du défaut de motifs de droit
lequel ne peut pas être attaqué par le grief tiré du défaut de base légale.

       Il en suit que le moyen, pris en sa deuxième branche, est irrecevable.

       Sur la quatrième branche

       En tant que tiré du grief d’un défaut de réponse à conclusions qui constitue
un défaut de motivation, partant un vice de forme, le moyen est étranger au grief tiré
du défaut de base légale.

       Il en suit que le moyen, pris en sa quatrième branche, est irrecevable.

       Sur le troisième moyen de cassation

       Enoncé du moyen

       « le défaut de respect de la force de la chose jugée

        tiré de l'article 1351 du Nouveau code de procédure civile : << L'autorité de
chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la
chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que
la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elle et contre elles en même
qualité >>.

       En ce que les juges de la Cour Supérieure de Justice ont produit dans leur
arrêt du 12 mars 2020 des affirmations qui sont en contradiction avec un autre

                                         17
jugement rendu en date du 30 septembre 2013, coulé en force de chose jugée, et
dûment signalé dans les conclusions récapitulatives des parties demanderesses.

        Ainsi ont-ils considéré à la page 8 de leur arrêt, paragraphe 3, que la somme
de 4.113,83 euros, réclamée par les parties appelantes à titre de réparation d'un
préjudice, serait issue de versements opérés par N) S.A. à titre << d'avances sur
retrait >>.

       Le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 15ème section, rôle n°1193/13,
en date du 30 septembre 2013, avait déjà statué au sujet de ces mêmes
<< avances >> et rendu un jugement qui avait donné raison aux parties
demanderesses. Il avait même insisté sur le caractère surprenant de ces versements
importants et étalés dans le temps.

        En concluant de cette manière, les juges de la Cour Supérieure n'ont donc
pas reconnu la << force de la chose jugée >> de ce jugement du 30 septembre 2013
qui a été signifié à l'époque à N) S.A. et pour lequel il n'y a pas eu d'appel dans les
délais utiles.

       Les parties demanderesses demandent à la Cour de céans de constater et
confirmer ce défaut de respect de la chose jugée.

       En conséquence de ses constatations, dire le pourvoi fondé et procéder à la
cassation de l'arrêt rendu. ».

       Réponse de la Cour

        Aux termes de l’article 10, alinéa 2, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur
les pourvois et la procédure en cassation, chaque moyen ou chaque branche doit
préciser, sous peine d’irrecevabilité, la partie critiquée de la décision et ce en quoi
celle-ci encourt le reproche allégué.

      Le moyen ne précise pas en quoi les juges d’appel auraient violé l’article 1351
du Code civil.

       Il en suit que le moyen est irrecevable.

       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure

        Il serait inéquitable de laisser à charge de la société BANQUE B) l’intégralité
des frais exposés non compris dans les dépens. Il convient de lui allouer l’indemnité
de procédure sollicitée de 2.000 euros.

                                  PAR CES MOTIFS,

                                 la Cour de cassation :

                                       18
       déclare le pourvoi recevable,

       le rejette,

       condamne P) et R) à payer à la société anonyme BANQUE B) une indemnité
de procédure de 2.000 euros,

       les condamne aux dépens de l’instance en cassation avec distraction au profit
de Maître Pierre REUTER, sur ses affirmations de droit.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
président Jean-Claude WIWINIUS en présence du procureur général d’Etat adjoint
John PETRY et du greffier Daniel SCHROEDER.

                                       19
  PARQUET GENERAL                                                     Luxembourg, le 17 mars 2021
              DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG

      Conclusions du Parquet Général dans l’affaire de cassation
   P) dit X) et R) c/ la société anonyme BANQUE B) S.A. et la société
                              anonyme N) S.A.

                      (affaire n° CAS-2020-00093 du registre)

   Par mémoire signifié le 11 août 2020 et déposé au greffe de la Cour le 14 août 2020, P) dit X)
   et R) (ci-après les époux P)-R)) ont introduit un pourvoi en cassation contre un arrêt n°34/20
   IX-COM rendu contradictoirement le 12 mars 2020 par la neuvième chambre de la Cour
   d’appel, siégeant en matière commerciale, dans la cause entre les parties citées ci-dessus et
   inscrite sous le numéro 41516 du rôle.

   Les pièces au dossier ne renseignent pas d’une signification de l’arrêt entrepris.

   En l’absence d’éléments contraires, la soussignée part dès lors du principe que le pourvoi en
   cassation a été interjeté dans les délais prévus par la loi modifiée du 18 février 1885 sur les
   pourvois et la procédure en cassation.

   La partie défenderesse, la société anonyme BANQUE B) soulève l’irrecevabilité du pourvoi en
   cassation au motif que les demandeurs en cassation n’ont pas dirigé leur pourvoi en cassation
   contre toutes les parties au procès, et plus précisément contre la société coopérative à
   responsabilité limitée de droit belge S).

   La société à responsabilité limitée de droit belge S) a été assignée, en première instance, en
   intervention par la société anonyme N).

   La soussignée se permet de renvoyer aux conclusions de Monsieur le Procureur général d’État
   adjoint John PETRY qui avait conclu, dans le cadre d’une autre procédure en cassation, que
   « l’article 10, alinéa 1, de la loi précitée de 1885 dispose que « pour introduire son pourvoi, la
   partie demanderesse en cassation devra, sous peine d’irrecevabilité […] déposer au greffe […]
   un mémoire […] signifié à la partie adverse ». […] Le pourvoi est, partant, recevable pour
   autant qu’il a été formé contre ces deux parties. Le défaut d’avoir dirigé le pourvoi également
   contre les autres personnes auxquelles l’arrêt a été déclaré commun et, partant, de leur avoir
   signifié le mémoire, n’est pas de nature à remettre en cause la recevabilité du pourvoi formé

                                                  20
contre les deux défendeurs précités. Il a comme seule conséquence que l’arrêt attaqué passe en
force de chose jugée à l’égard des personnes contre lesquelles le pourvoi n’a pas été dirigé 1.

Le pourvoi a en l’espèce été signifié à la société anonyme BANQUE B) et à la société anonyme
N) S.A, la condition de l’article 10, alinéa 1, a partant été respectée en ce qui concerne les
personnes contre lesquelles le pourvoi a été dirigé.

A cela s’ajoute qu’en l’occurrence il n’existe aucune indivisibilité du litige qui exigerait des
demandeurs en cassation de diriger le pourvoi également contre la société coopérative à
responsabilité limitée de droit belge S).

Le pourvoi répond donc également aux conditions de forme prévues par la loi modifiée du 18
février 1885. Le pourvoi en cassation est partant recevable.

Le mémoire en réponse de la société anonyme BANQUE B), signifié le 9 octobre 2020 et
déposé au greffe de la Cour en date du 12 octobre 2020, peut être pris en considération pour
être conforme aux articles 15 et 16 de la loi du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure
en cassation.

Le mémoire en réplique des époux P)-R) signifié le 13 novembre 2020 et déposé le 18 novembre
2020 au greffe de la Cour, peut être pris en compte conformément à l’article 17 de la loi du 18
février 1885.

                                          Faits et rétroactes

Par jugement n°193/14 du 12 février 2014, le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
quinzième chambre, siégeant en matière commerciale selon la procédure civile, a débouté les
époux P)-R) de leur demande visant à voir constater l’inexistence, sinon la nullité, sinon à voir
annuler les actes à apparence conventionnelle incriminés et à condamner la société anonyme
BANQUE B) et la société anonyme N) S.A., solidairement sinon in solidum, au paiement de la
somme de 1.041.105,25 euros.

Le Tribunal a retenu que la preuve d’une relation contractuelle entre les requérants et la banque
BANQUE B) et du consentement y relatif des requérants est rapportée. Le Tribunal retient
encore qu’une faute de la banque laisse d’être établie, de sorte que la responsabilité de la banque
est à écarter.

Quant à la demande dirigée contre la société anonyme N) S.A., le Tribunal retient également
qu’aucune faute contractuelle ou délictuelle n’est rapportée en l’espèce et que les fautes
invoquées par les requérants restent à l’état d’allégation.

Les époux P)-R) ont relevé appel de ce jugement.

Par arrêt n°34/20 rendu le 12 mars 2020, la Cour d’appel a confirmé le jugement de première
instance en déclarant l’appel des époux P)-R) non fondé.

1
 Cass., 15 novembre 2018, n° 101/2018, numéro 4024 du registre, Conclusions de Monsieur le Procureur général
d’État adjoint John PETRY, p.9

                                                    21
La Cour d’appel a retenu que les époux P)-R) ne rapportaient pas la preuve d’un quelconque
dommage en leur chef.

Le pourvoi en cassation est dirigé par les époux P)-R) contre cet arrêt.

                             Quant au premier moyen de cassation :

Le premier moyen de cassation est tiré de la violation de l’article 53 du Nouveau Code de
procédure civile, de l’article 61 du Nouveau Code de procédure civile et de l’article 6 § 1 de la
Convention Européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés.

Aux termes de l’article 10, alinéa 2, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la
procédure en cassation, chaque moyen doit, sous peine d’irrecevabilité, préciser le cas
d’ouverture invoqué, la partie critiquée de la décision et ce en quoi celle-ci encourt le reproche
allégué.

Le premier moyen de cassation ne respecte aucune des formes requises par l’article 10, alinéa
2, de la loi modifiée du 18 février 1885.

Le moyen ne fait que citer les textes de lois que les demandeurs en cassation estiment avoir été
violés par les juges d’appel sans préciser en quoi les juges d’appel auraient violé ces textes de
loi.

La soussignée constate que dans leurs développements en droit, les demandeurs en cassation
soulèvent la partialité du tribunal alors que les juges d’appel auraient donné prépondérance aux
pièces de la partie adverse et mettent en cause l’appréciation faite par les juges d’appel des
pièces ainsi que leur choix de débouter les demandeurs en cassation sur la seule base qu’ils
n’auraient pas prouvé leurs dommages. Ils leur reprochent encore de ne pas avoir analysé les
griefs qu’ils avaient soulevés.

Les développements en droit qui, aux termes de l’article 10, alinéa 3, peuvent compléter
l’énoncé des moyens, ne peuvent cependant suppléer à la carence originaire de ceux-ci 2.

Il appartient à la demanderesse en cassation, sous peine d’irrecevabilité de son moyen, de
déterminer avec toute la précision requise notamment le cas précis d’ouverture proposé ; la
Cour de cassation (qui est « juge et non pas devin ») ne pouvant statuer que sur le moyen tel
qu’il est présenté à son examen, sans que la discussion qui le développe ne puisse en combler
les lacunes. 3

Il aurait appartenu aux demandeurs en cassation d’énoncer avec précision leur moyen de
cassation.

Le moyen ne manque pas seulement de la précision requise par l’article 10, alinéa 2, de la loi
modifiée du 18 février 1885 mais il articule encore plusieurs cas d’ouverture.

Le premier moyen de cassation est partant à déclarer irrecevable.

2
    Cass., arrêt du 14 janvier 2016, n° 10/ 16, numéro 3583 du registre
3
    J. BORE, La cassation en matière civile, édition 2015, n°. 81.61

                                                         22
                             Quant au deuxième moyen de cassation :

Le deuxième moyen de cassation est tiré du défaut de base légale sans autre précision.

La soussignée relève, tout comme pour le premier moyen de cassation, que le deuxième moyen
de cassation ne respecte pas les formes prescrites à peine d’irrecevabilité par l’article 10, alinéa
2, de la loi modifiée du 18 février 1885 et doit partant être déclaré irrecevable.

Le défaut de base légale constitue par ailleurs un moyen de fond qui doit être rattaché à une
disposition prétendument violée du fait que la décision attaquée ne constate pas tous les faits
nécessaires à la mise en œuvre de cette règle de droit. Le moyen ne précise pas quelle
disposition légale aurait été violée par la Cour d’appel 4.

A cela s’ajoute que dans leur discussion en droit, les demandeurs en cassation divisent le
deuxième moyen de cassation en quatre branches lesquelles invoquent toutes un défaut de
motivation qui est un cas d’ouverture distinct du défaut de base légale.

Ainsi, sous la première branche, les demandeurs en cassation font grief aux juges d’appel de ne
pas avoir répondu « aux faits énoncés dans les conclusions récapitulatives » et demandent à
constater « l’absence de cette appréciation d’ensemble des faits, preuves et articles de loi,
applicables ou enfreints, produits par les parties demanderesses dans leur conclusions
récapitulatives. ». Sous la deuxième branche du moyen, les demandeurs en cassation
« demandent à la Cour de Cassation de constater et de confirmer l’absence de référence à un
texte de loi tant dans le prononcé du fond que dans les motifs du jugement » et sous la troisième
branche, les demandeurs en cassation reprochent aux juges d’appel un défaut d’analyse des
pièces. Pareillement, pour la quatrième branche du moyen, qui soulève un défaut de réponses à
conclusions, équivalant à un défaut de motivation.

Aux termes de l’article 10, alinéa 2, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la
procédure en cassation, un moyen ou un élément de moyen ne doit, sous peine d’irrecevabilité,
mettre en œuvre qu’un seul cas d’ouverture.

Or, le défaut de base légale est un vice de fond et le défaut de motivation est un vice de forme,
partant deux cas d’ouverture distincts.

Le deuxième moyen de cassation est à déclarer irrecevable.

                             Quant au troisième moyen de cassation :

Le troisième moyen de cassation est tiré du défaut de respect de la force de la chose jugée.

Tout comme pour les moyens précédents, il y a lieu de constater que le moyen manque de la
précision élémentaire requise par l’article 10, alinéa 2, de la loi modifiée du 18 février 1885 et
doit partant être déclaré irrecevable.

4
    Cass., arrêt du 15 octobre 2020, n° 132/2020, numéro CAS-2019-00140 du registre

                                                      23
A titre superfétatoire, il y a encore lieu de constater que les demandeurs en cassation invoquent,
dans leurs développements en droit, la violation de l’article 1351 du Nouveau Code de
procédure civile étant donné que les juges d’appels ont retenu que la somme de 4.113,83 euros
« serait issue de versements opérés par N) S.A. à titre « d’avances sur retrait ». » alors que « le
Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, 15ème section, rôle n°1193/13, en date du 30
septembre 2013, avait déjà statué au sujet de ces mêmes « avances » et rendu un jugement qui
avait donné raison aux parties demanderesses ».

Les demandeurs en cassation ne précisent à aucun moment en quoi la conclusion précitée des
juges d’appel serait contraire au jugement n°1193/13, ni en quoi les juges d’appel auraient
précisément enfreint l’article 1351 du Nouveau Code de procédure civile.

Le moyen manque de toute évidence de la précision requise par l’article 10, alinéa 2, de la loi
modifiée du 18 février 1885.

Le troisième moyen de cassation est à déclarer irrecevable.

                                        Conclusion

- Le pourvoi est recevable mais il est à rejeter.

                                                     Pour le Procureur général d’État
                                                            L’Avocat Général

                                                           Elisabeth EWERT

                                                24
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
E-Bail-58/21                                                                         Rép. fisc. no 1092/21

                                 Audience publique du 20 mai 2021
      ----------------------------------------------------------------------------------------------------------

      Le tribunal de paix d'Esch-sur-Alzette, arrondissement judiciaire et Grand-Duché de
      Luxembourg, a rendu le jugement qui suit :

                                              Dans la cause entre :

             la société à responsabilité limitée AAAAAAAA S.àr.l.,

             demanderesse, comparant par Maître Charles MULLER, avocat à la Cour,
             demeurant à Luxembourg,

                                                         et :

             la société anonyme BBBBBBBB S.A.,

             défenderesse, comparant par Maître Catherine HORNUNG, avocat à la Cour,
             demeurant à Luxembourg.
      ----------------------------------------------------------------------------------------------------------
                                                    FAITS
L'affaire fut introduite par requête - annexée à la minute du présent jugement - déposée le 29
janvier 2021 au greffe de la Justice de Paix d’Esch-sur-Alzette.

Sur convocations émanant du greffe, elle fut appelée à l'audience publique du 25 février 2021,
lors de laquelle elle fut fixée contradictoirement à l’audience publique du 1er avril 2021 pour
plaidoiries.

A cette audience l’affaire fut utilement retenue et les mandataires des parties furent entendus
en leurs moyens et conclusions.

Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, le jugement
qui suit :

Par requête déposée le 29 janvier 2021 au greffe du tribunal de paix d’Esch-sur-Alzette, la
société à responsabilité limitée AAAAAAAA S.àr.l. (ci-après société AAAAAAAA) fait
convoquer la société anonyme BBBBBBBB S.A. (ci-après société BBBBBBBB) à comparaître
devant le juge de paix siégeant en matière de bail à loyer pour l’entendre condamner à lui payer
le montant de 23.331,46.- euros avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice, sinon
à partir du jugement à intervenir, jusqu’à solde et elle se réserve tous droits, dus, moyens et
actions dont notamment le droit d’augmenter oralement sa demande en cours d’instance.

Prétentions des parties :

A l’appui de sa demande la société AAAAAAAA expose que du 1er octobre 2014 jusqu’au 30
septembre 2020 elle a occupé en tant que locataire le rez-de-chaussée ainsi que le deuxième
étage d’un immeuble en vertu de deux contrats de bail du 16 juin 2014 conclu avec la société
BBBBBBBB, que suivant contrat de bail écrit intitulé « contrat de bail commercial » du 16 juin
2014 avec effet au 1er octobre 2014 la société BBBBBBBB lui a donné le rez-de-chaussée
moyennant paiement d’un loyer mensuel de 10.000.- euros majoré de la TVA et d’une avance
mensuelle sur charges de 300.- euros payable d’avance le 1er de chaque mois et réajusté
annuellement conformément à l’article 5 du contrat, que suivant contrat de bail écrit intitulé
« contrat de bail » du 16 juin 2014 avec effet au 1er octobre 2014 modifié suivant avenant du
20 octobre 2015 elle a encore pris en location le 2e étage dudit immeuble, que les deux contrats
ont été conclus pour une durée de neuf années avec la faculté de résilier à l’issue de la sixième
année moyennant préavis de six mois et que par courriers recommandés avec AR du 27 juin
2019 elle a résilié les deux baux avec effet au 30 septembre 2020.

La société AAAAAAAA fait valoir que du 16 mars 2020 jusqu’au 10 mai 2020 l’utilisation du
rez-de-chaussée conformément à sa destination – à savoir l’exploitation d’activités conformes
à son objet tels que mobilier, décoration, arts de table – était interdite en vertu de l’article 4(1)
de l’arrêté ministériel du 16 mars 2020 portant sur diverses mesures relatives à la lutte contre
la propagation du virus covid-19, de l’article 3(1) du règlement grand-ducal du 18 mars 2020
portant introduction d’une série de mesures dans le cadre de la lutte contre le Covid-19 et du
règlement grand-ducal du 6 mai 2020 portant modification du règlement grand-ducal précité.

Elle ajoute que par courrier du 27 mars 2020 la société BBBBBBBB a prétendu ne pas avoir
« juridiquement à supporter les conséquences financières liées à cette situation sans
précédent » et que les locataires resteraient « redevable[s] du versement des loyers » tandis
qu’elle a répondu par courrier du 30 avril 2020, références doctrinales et jurisprudentielles à
l’appui, qu’elle était en droit de suspendre le paiement des loyers et avances sur charges tant
que l’utilisation des lieux loués conformément à leur destination était interdite.

La société AAAAAAAA ajoute que suite aux échanges de courriers entre parties, elle a réglé
le loyer et les avances sur charges pour la période allant du 16 mars 2020 jusqu’au 10 mai 2020
« sous réserve d’action en remboursement du montant trop payé (loyers indus) » et
qu’actuellement elle sollicite le remboursement du montant de 23.331,46.- euros payé indûment
pendant cette période.

Elle considère qu’eu égard au fait qu’elle a dû cesser l’exploitation de son commerce de détail
consistant dans la vente notamment de meubles et articles de décoration, de ménage, d’arts de
table sous l’enseigne « CCCCCCCC » du 16 mars 2020 jusqu’au 11 mai 2020, l’utilisation des
lieux loués conformément à leur destination était impossible et que dès lors la bailleresse ne lui
a pas garanti la jouissance paisible des lieux conformément à la destination des lieux loués ;
contrevenant ainsi à l’obligation prévue à sa charge suivant l’article 1719, point 3, du code civil.

Elle considère que le défaut de jouissance n’est pas imputable à la bailleresse mais que
l’impossibilité de garantir la jouissance paisible procède en l’occurrence d’une cause étrangère
exonératoire de sa responsabilité, à savoir « l’ordre de la loi », de sorte que sa responsabilité ne
saurait être engagée.

La société AAAAAAAA se base sur l’article 1722 du code civil pour voir appliquer la théorie
des risques en vertu de laquelle le preneur pourra, selon le cas, demander soit une diminution
du loyer correspondant à la privation partielle de jouissance, soit la résiliation du bail.

Elle se réfère entre autres aux ouvrages de *F. MAZEAUD, H. DE RON, L’impact de l’état de
crise sanitaire sur les baux commerciaux, publié dans la Revue luxembourgeoise de droit

                                                 2
immobilier, p. 38, *Henri DE PAGE, Traité élémentaire de droit belge, tome IV, éd. 1972,
p.624, no 624, *VAN OMMESLAGHE, Les obligations, in DE Page, Traité de droit civil
belge, Tome II, 2013, Bruylant, no 565, p. 866, *NOVELLES, Le louage des choses, 1964, p.
207 et 209, no 425 et 433 et *JurisClasseur, Code civil, art. 1708-1762-Fasc. 286, : Bail
d’Habitation. – Locations régies par le droit commun du louage – Fin du bail : perte de la chose
louée, no 22, ainsi qu’à plusieurs décisions de justice.

La société AAAAAAAA considère au vu de la doctrine et de la jurisprudence versées en cause
que l’obligation de paiement du loyer était suspendue en ce qui concerne le local de commerce
au rez-de-chaussée pendant toute la durée de l’interdiction d’exploitation, de sorte qu’aucun
loyer n’était dû pour la période allant du 16 mars 2020 au 10 mai 2020.

Elle fait encore valoir que la société BBBBBBBB n’a obtenu paiement du montant qu’en se
servant du refus de restituer la garantie locative comme moyen de pression et elle donne à
considérer qu’elle a payé le montant réclamé à titre conservatoire et sous réserve expresse de
son droit d’agir en remboursement du montant trop-payé.

Elle précise qu’elle réclame le remboursement du montant de 23.331,46.- euros augmenté des
intérêts légaux principalement sur base de l’article 1235 du code civil qui dispose que « Tout
paiement suppose une dette : ce qui a été payé sans être dû, est sujet à répétition » et de l’article
1376 du même code, subsidiairement sur base de la responsabilité contractuelle et plus
subsidiairement sur base de la responsabilité délictuelle.

A l’audience des plaidoiries, le mandataire de la société AAAAAAAA maintient la demande
en paiement du montant de 23.331,46.- euros assorti des intérêts légaux à partir de la demande
en justice jusqu’à solde en maintenant l’ensemble des observations figurant dans la requête
introductive d’instance.

Il se base sur la théorie des risques et l’ordre du prince pour voir restituer les loyers et avances
sur charges payés indûment pendant la période de fermeture forcée du magasin CCCCCCCC
suite aux dispositions règlementaires édictées par le Gouvernement.

Il fait valoir que la fermeture n’est pas imputable à la bailleresse qui n’a pas pu donner suite à
son obligation contractuelle de garantir une jouissance paisible des lieux loués, de sorte que
corrélativement sa mandante devrait être dispensée du paiement du loyer et des avances sur
charges pendant la durée de fermeture forcée en application des dispositions de l’article 1722
du code civil.

Il donne encore à considérer qu’en l’occurrence il s’agissait d’une mesure temporaire eu égard
au fait qu’à partir du 11 mai 2020 sa mandante a pu reprendre l’exploitation, de sorte que sa
mandante n’a pas agi en résiliation du bail tel que cela aurait été le cas dans l’hypothèse d’une
indisponibilité définitive.

Il précise par ailleurs que sa mandante a uniquement réglé ce montant eu égard au fait que la
bailleresse refusait de lui restituer la garantie locative s’élevant au montant de 60.000.- euros
qu’elle retenait à la fin du bail et ce à titre purement conservatoire et sous réserve expresse de
son droit d’agir en remboursement du montant trop-payé.

                                                 3
Le mandataire de la société AAAAAAAA réclame le remboursement du montant de
23.331,46.- euros sur base de l’article 1235 du code civil considérant que le montant précité fut
réglé indûment.

A l’audience publique du 1er mars 2021, le mandataire de la société BBBBBBBB conteste la
demande en paiement formulée par la société AAAAAAAA.

Il considère que l’article 1722 du code civil n’a pas vocation à s’appliquer en l’espèce et il se
réfère à l’ouvrage de Lex THIELEN – Le bail à usage d’habitation – qui exige une perte totale
pour pouvoir justifier le non-paiement du loyer tandis qu’en l’occurrence il ne s’agit que d’une
fermeture temporaire.

Le mandataire de la société BBBBBBBB donne encore à considérer que des décisions
divergentes ont été rendues les dernières semaines par les tribunaux luxembourgeois et qu’une
proposition de loi fut déposée afin de discuter précisément du problème lié à la fermeture
temporaire des différents locaux commerciaux et notamment de la prise en charge des loyers.

A titre subsidiaire, il fait valoir que le contrat de bail n’est pas clair en ce qui concerne la
destination des lieux loués et notamment quant à l’exploitation pour contester l’absence de
jouissance intégrale dans le chef de la société AAAAAAAA.

A cet égard il fait valoir que la société AAAAAAAA aurait pu s’organiser en proposant ses
objets par l’intermédiaire du site spécialement créé pendant la pandémie, à savoir LetzShop, ou
bien en créant sa propre boutique en ligne du type (click@collect) afin de minimiser sa perte
de revenus.

Le mandataire de la société BBBBBBBB en conclut que la société AAAAAAAA aurait pu
continuer son activité du moins partiellement pour contester le défaut de jouissance total.

Par ailleurs, il fait valoir que la partie requérante a pu continuer de profiter des lieux loués pour
le dépôt et le stockage des objets destinés à la vente, de sorte qu’il y aurait lieu de retenir que
sa mandante n’a pas non plus contrevenu à son obligation de conférer la jouissance paisible des
lieux loués dans son ensemble.

Le mandataire de la société AAAAAAAA fait finalement valoir que de nombreux locataires
ont été indemnisés soit par l’Etat soit par leur assureur des suites dommageables engendrées
par la fermeture forcée des lieux loués.

En dernier lieu, il demande au tribunal de fixer à titre subsidiaire la part de loyer redue par la
locataire pour la période en question ex æquo et bono.

Le mandataire de la société AAAAAAAA réplique que le chômage partiel fut la seule aide
accordée par l’Etat aux différents preneurs et il fait valoir que sa mandante ne dispose pas d’une
assurance ayant joué dans la présente hypothèse de fermeture forcée.

Il considère que l’article 1722 du code civil trouve à s’appliquer en l’espèce et il renvoie à la
nombreuse doctrine et jurisprudence versée en cause tout en donnant à considérer que la
mandataire de la société BBBBBBBB ne verse aucun support doctrinal, voire jurisprudentiel à
ses plaidoiries.

                                                 4
Il fait encore valoir que la destination des lieux est clairement définie dans le contrat de bail ;
qu’il s’agit d’un commerce de détail et qu’il est basé sur l’achalandage en ce sens que les clients
qui se promènent dans la rue de l’Alzette voient un objet dans la vitrine et entrent ensuite dans
le magasin pour l’acquérir.

Le mandataire de la société AAAAAAAA précise encore que sa mandante est un franchisé et
que la maison-mère dispose déjà d’un site internet beaucoup plus compétitif que tout site
internet que sa mandante aurait pu mettre en place. Par ailleurs, l’emplacement du magasin en
zone piétonne n’aurait pas permis aux clients de s’arrêter devant le magasin pour venir
récupérer leurs achats.

Il maintient par conséquent sa demande en restitution de l’intégralité du loyer et des avances
sur charges indûment réglée pendant la période de fermeture forcée du magasin.

Il donne encore à considérer que sur un plan purement économique cette solution s’impose en
l’occurrence eu égard au fait que la société BBBBBBBB est un investisseur qui recherche
uniquement le bénéfice tandis que sa mandante est commerçante et vit des rentrées de son
commerce.

Le mandataire de la société BBBBBBBB réplique qu’il aurait appartenu à la société
AAAAAAAA de limiter son dommage par la mise en place d’un système click@collect et il
considère que la charge de la preuve quant à l’impossibilité de proposer la vente par internet
pèse sur la société AAAAAAAA.

Finalement, il qualifie la vision suivant laquelle le bailleur est un simple investisseur de
simpliste et il fait remarquer que le contraire peut être tout aussi vrai.

Motifs de la décision :

La requête introduite par la société AAAAAAAA, d’ailleurs non querellée quant à sa
recevabilité, est recevable pour avoir été déposée dans la forme prévue par la loi.

Au vu des plaidoiries, il convient de se limiter au contrat de bail commercial conclu pour le rez-
de-chaussée de l’immeuble aux termes duquel la société AAAAAAAA a pris en location de la
société BBBBBBBB des locaux d’une surface de +/- 347,60 mètres carrés moyennant paiement
d’un loyer mensuel indexé de 10.000.- euros HTVA, assorti d’une avance mensuelle sur charges
de 300.- euros, payable le 1er jour de chaque mois.

Au vu du contrat signé entre parties et faisant l’objet du présent litige, il convient de rectifier
l’erreur matérielle qui s’est glissée dans la requête introductive d’instance et de statuer en
matière de bail commercial.

Il est constant en cause que par courrier recommandé avec AR du 27 juin 2019 la société
AAAAAAAA a valablement résilié le contrat de bail relatif au rez-de-chaussée de l’immeuble
sis à avec effet au 30 septembre 2020 et que la société AAAAAAAA a obtenu la restitution de
l’intégralité de la garantie à première demande après avoir réglé le loyer et les avances sur
charges pour la période litigieuse allant du 16 mars 2020 jusqu’au 10 mai 2020.

                                                5
Il ressort en effet du courrier adressé en date du 17 novembre 2020 par le mandataire de la
société AAAAAAAA au mandataire de la société BBBBBBBB qu’il procédera pour le compte
de sa mandante, la société AAAAAAAA, au paiement du montant de 9.222,83.- euros sous
réserve expresse du droit de sa mandante d’agir en remboursement du montant trop payé et que
le paiement de ce montant fut la condition posée par le mandataire de la société BBBBBBBB
afin de procéder à la restitution de la garantie à première demande à hauteur de 60.000.- euros.

Il ressort de l’article 3 du contrat de bail conclu entre parties et intitulé « destination des lieux
loués » sub 3.1. que « Le preneur s’engage à affecter les lieux loués à l’exploitation d’activités
conformes à son objet, à savoir : mobilier, décoration, arts de la table » et sub 3.2. que « Le
preneur ne pourra pas modifier les activités décrites sous 3.1. sans l’accord écrit et préalable
du bailleur ».

La société AAAAAAAA conclut à la restitution du montant de 23.331,46.- euros qu’elle
considère avoir réglé indûment pour la période où les lieux loués devaient être fermés au public
en se basant sur les dispositions de l’article 1722 du code civil.

La société BBBBBBBB s’oppose à la demande en restitution de la somme de 23.331,46.- euros
à titre de loyer et d’avances sur charges indûment réglés en considérant principalement que
l’article 1722 du code civil n’est pas applicable en l’occurrence à défaut de se retrouver dans
une situation de perte juridique assimilable à une perte totale et définitive, respectivement dans
l’impossibilité absolue et définitive d’user de la chose louée.

A titre subsidiaire, elle conteste l’absence de jouissance totale en faisant valoir que la société
AAAAAAAA aurait pu s’organiser différemment en vendant ses objets par exemple sur un site
internet.

La société BBBBBBBB se réfère à l’ouvrage de Lex THIELEN, Le Contrat de Bail, bail
résidentiel et bail professionnel, éd. Promoculture Larcier qui cite une jurisprudence ayant
retenu « qu’à la destruction physique au sens de l’article 1722 du code civil, il convient
d’assimiler l’impossibilité absolue et définitive d’user de la chose louée conformément à sa
destination, en l’absence des autorisation administratives, ou en raison de la nécessité
d’effectuer des travaux dont le coût est disproportionné par rapport à la valeur vénale du local
ou des revenus du local. C’est ce qu’on appelle la perte économique du bien » pour voir retenir
qu’en l’espèce l’article 1722 du code civil n’est pas applicable.

L’article 1722 du code civil dispose que « Si pendant la durée du bail, la chose louée est détruite
en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit ; si elle n’est détruite qu’en partie, le
preneur peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix, ou la résiliation
même du bail. Dans l’un et l’autre cas, il n’y a lieu à aucun dédommagement ».

Il ressort de la doctrine et de la jurisprudence citées par la société AAAAAAAA que le défaut de
jouissance paisible dû à un cas de force majeure permet au preneur de prétendre à une diminution
proportionnelle du loyer.

« Le bailleur ne peut plus fournir la jouissance paisible par suite d’un fait qui ne lui est pas
imputable, d’un cas de force majeure. Il est donc exonéré de son obligation [de procurer une
jouissance normale et complète] et partant, des dommages et intérêts ; mais par application du droit
commun, le preneur est également dispensé d’exécuter ses propres obligations et peut demander

                                                   6
une diminution proportionnelle du loyer ou la résiliation du bail » (Henri DE PAGE : Traité
élémentaire de droit civil belge, tome IV, éd. 1972, p. 624, no 624).

Dans son ouvrage, Henri de page vise d’ailleurs expressément l’hypothèse d’une épidémie (op. cit.
p. 638, no 639).

Il a de même été décidé que le bailleur qui, par le fait d’une cause étrangère, est mis dans
l’impossibilité de donner au locataire la jouissance promise, doit supporter les conséquences de
cette privation, en subissant une diminution proportionnelle du loyer, par application de l’article
1722 du code civil (Civ. Arlon, 9 mars 1956, Les Novelles - Le louage des choses, 1964, p. 207,
no 425).

Il est unanimement admis que l’article 1722 du code civil, qui n’est qu’une application de la théorie
des risques, vise non seulement la destruction matérielle de la chose louée, mais aussi la « perte
juridique » de celle-ci. L’arrêt de la Cour de Cassation du 9 janvier 1919 éclaire la portée de ces
termes. Il dit, en effet, que « le bailleur doit procurer au preneur la jouissance paisible de la chose
louée conformément à la destination prévue par les parties ; que partant, lorsque les circonstances
de force majeure rendent impossible ou contrarient cette destination, l’obligation de payer les
loyers cesse en tout ou en partie ». Il y a donc « perte juridique » dès qu’un cas de force majeure
rend la chose impropre à la destination convenue entre parties. Par contre, l’article 1722 du code
civil ne peut être invoqué lorsque des événements imprévus entraînent une simple diminution des
profits nés de la jouissance des lieux loués, restés par ailleurs propres à la destination convenue
(Mathieu HIGNY, « Droit immobilier et Covid-19 - Le paiement du loyer et des charges au bailleur
», Larcier, Bruxelles, 2020, p. 10).

Il y a donc perte juridique si, tout en subsistant physiquement, le bien devient impropre à sa
destination. La perte juridique s’applique à des situations où la chose louée devient impropre à la
destination pour laquelle le contrat de location fut conclu, et ce notamment en suite d’un
phénomène extérieur. Il est possible que la perte juridique ne présente qu’un caractère temporaire ;
en ce cas, l’objet du contrat ne disparaît pas ; il n’est qu’indisponible et l’obligation est simplement
suspendue. Les obligations sont destinées à reprendre leurs effets, dès que la situation se rétablira
; ce n’est pas en cette hypothèse le bail qui est suspendu, mais les obligations qui en résultent.

Il ne peut être question de « perte » en présence d’évènements qui frappent le locataire,
l’empêchant de jouir de la chosée louée, mais n’atteignant pas celle-ci et ne paralysant pas
l’obligation du bailleur de faire jouir : maladie, interdiction personnelle d’exercer le commerce
prévu par le bail (en l’occurrence l’interdiction concerne tous les locataires qui tombent sous le
champ d’application de l’arrêté ministériel ; elle s’étend aussi aux propriétaires-exploitants). Le
preneur ne peut dès lors prendre prétexte de tels évènements pour tenter de se dégager du contrat.
Seule, l’impossibilité pour le bailleur de fournir la jouissance de la chose peut déclencher
l’application de la théorie des risques (op. cit. p. 11).

La théorie des risques – selon laquelle, lorsque l’exécution de l’obligation (ou des obligations) de
l’une des parties devient impossible par suite de cas fortuit ou de force majeure, le débiteur de cette
obligation est libéré – est applicable en matière de bail. Dans un contrat synallagmatique, comme
le bail, les obligations de chacune des parties de servent mutuellement de raison d’être, de cause ;
lorsque l’obligation de l’une d’elles devient impossible, le débiteur de l’obligation corrélative est
également libéré. La théorie de droit commun s’applique en matière de bail chaque fois que les
conditions fondamentales de l’institution sont réunies. Le Code en fait une application particulière
à l’article 1722 du code civil, en cas de perte de la chose, cas le plus fréquent. Mais ce texte n’est

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pas limitatif. (…) Les dispositions de l’article 1722 du code civil impliquent que le locataire ne
soit libéré en tout ou en partie de ses obligations que si la privation de la jouissance résulte de
l’impossibilité pour le bailleur de prester la jouissance du bien telle qu’elle était prévue par la
convention de bail, en raison d’un cas fortuit ou de la force majeure (Le Bail en général, Yvette
MERCHIERS, Larcier, 3e édition, no 553 et 556, p. 333 et 334).

« La Cour de cassation française a assimilé l’impossibilité d’user des locaux en raison d’un cas
fortuit à une perte de la chose au sens de l’article 1722 du Code civil (Cass. fr., 3ième civ., 30 avril
1997, n° 94-17.941), et elle a également admis que cette impossibilité d’user (ou de jouir) des
locaux pouvait correspondre à une perte partielle de la chose (Cass. fr., 3ième civ., 17 juin 1980,
n° 79-10.049), justifiant une diminution du loyer. Ainsi, une impossibilité de jouissance temporaire
résultant d’un cas fortuit pourrait justifier une diminution des loyers afférents à la période durant
laquelle le preneur n’aura pu user des locaux loués (c’est-à-dire une dispense définitive de
paiement des loyers relatifs à la période durant laquelle le preneur a subi une impossibilité de
jouissance).

Toutefois, les arrêts qui admettent l’assimilation de l’impossibilité d’user du bien en raison d’un
cas fortuit à une perte de la chose ne visent que des situations où ce cas fortuit affecte l’immeuble
lui-même ou ses utilités matérielles (l’empêchement de jouissance doit résulter de la chose elle-
même pour correspondre à une perte partielle de celle-ci). Dès lors, les dispositions de l’article
1722 du code civil, tout comme pour l’exception d’exécution, ne seront susceptibles de s’appliquer
qu’aux immeubles destinés à recevoir du public et qui sont visés par une décision de fermeture en
application de l’article 8 du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020. Et là encore, pour décider de
l’application de l’article 1722 du code civil, il faudra déterminer si la décision de fermeture
concerne l’immeuble loué lui-même ou l’activité du preneur. Si elle vise l’immeuble, l’impossibilité
d’user du bien qui en résulte sera assimilée à une perte partielle de la chose, auquel cas les loyers
correspondants ne seront pas dus. À l’inverse, si elle concerne l’activité du preneur et non les
locaux loués, les loyers resteront dus, l’impossibilité d’user du bien ne pouvant plus être assimilée
à une perte de la chose » (Frédéric Danos, « Bail commercial - Le paiement des loyers relatifs aux
baux commerciaux et la crise du Covid-19 », La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 17,
23 avril 2020, 1179, nos 15 et 16).

Une décision récente rappelle les dispositions de l’article 1722 du code civil concernant la perte
de la chose louée et décide que « pour la période du 16 mars au 11 mai 2020, le preneur ne doit
aucun loyer » en faisant valoir qu’ « il est constant que la perte de la chose peut être assimilée à
l’impossibilité d’user des locaux en raison d’un cas fortuit au sens de cet article. De même la perte
de la chose louée est établie lorsque le locataire est dans l’impossibilité de l’utiliser par suite de
l’application d’une disposition légale intervenue en cours de bail. Il est tout aussi constant que la
perte peut être matérielle ou juridique. L’article 1722 précité peut s’appliquer, sans qu’il y ait eu
détérioration matérielle, dès lors que le preneur se trouve dans l’impossibilité de jouir de
l’immeuble, d’en faire usage conformément à sa destination. Il est de droit qu’une décision
administrative ordonnant la suspension de l’exploitation d’un commerce équivaut à la perte de la
chose louée. Cette perte peut être partielle, dès lors que la fermeture présente en caractère
provisoire (TJ La Rochelle, 23 mars 2021, no 20/02428 dans Dalloz, immobilier, affaires du 14
avril 2021).

J.-D. BARBIER précise dans son commentaire de la décision précitée que les « décrets covid » ne
constituent pas à proprement parler des décisions administratives ordonnant la suspension de
l’exploitation du commerce, mais qu’il s’agit de décrets interdisant l’accès du public aux locaux

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commerciaux, de sorte que l’exploitation du commerce peut se poursuivre à l’extérieur des locaux
loués ; que c’est bien la chose louée elle-même qui est déclarée hors d’usage.

La doctrine ajoute que « le débiteur, qui est libéré de sa promesse par la vis major, perd le droit de
réclamer la contre-prestation prévue » et que « la solution de principe n’est pas douteuse, car elle
est commandée, outre l’équité, par l’interdépendance des obligations corrélatives issues d’un
même contrat synallagmatique » (H. Roland et L. Boyer, Adages du droit français, Litec, no 75).

Au vu des décisions et de la doctrine qui précèdent, il convient de retenir que l’article 1722 du
code civil est applicable en l’occurrence.

En l’espèce, le règlement grand-ducal du 18 mars 2020 portant introduction d’une série de mesures
dans le cadre de la lutte contre le Covid-19 dispose en son article 3 :

« (1) Toutes les activités commerciales et artisanales qui accueillent un public sont
interdites. (…)
(3) La vente de produits non alimentaires en drive-in ou en livraison ou entre professionnels
est autorisée. »

Au vu des développements qui précèdent, il convient de retenir que le règlement grand-ducal a
voulu limiter la circulation des personnes et non pas l’exercice de telle ou telle activité.

Ce n’est dès lors pas l’activité de vente de produits non alimentaires qui fut défendue, mais
l’accueil du public dans les magasins proposant la vente de telles marchandises (activités jugées
non essentielles) afin d’éviter la rencontre de plusieurs personnes dans un même lieu durant la
période de confinement.

La société BBBBBBBB entend encore s’opposer à la demande en restitution du montant de
23.331,46.- euros en se prévalent du fait que la société AAAAAAAA aurait continué à utiliser
les lieux loués pour stocker ses objets et qu’elle aurait pu continuer son activité commerciale
en vendant ceux-ci par l’intermédiaire d’une plateforme telle que « LetzShop » ou en procédant
par l’outil « click@collect ».

La société AAAAAAAA fait valoir que son modèle de vente est basé sur le fait que les passants
dénichent certains objets dans la vitrine et entrent ensuite pour les acquérir.

Elle ajoute que la maison mère du magasin CCCCCCCC dispose elle-même d’un site internet
qui lui aurait certainement fait concurrence.

Tel que vu précédemment, il ressort du contrat de bail conclu entre parties que les parties ont
prévu à l’article 3.- Destination des lieux loués que :

3.1. Le preneur d’engage à affecter les lieux loués à l’exploitation d’activités conforme à son
objet, à savoir : mobilier, décoration, arts de table.

3.2. Le preneur ne pourra pas modifier les activités décrites sous 3.1. sans l’accord écrit et
préalable du bailleur.

En droit privé, le fait du prince est défini comme « une décision de l'autorité publique qui a
pour conséquence de porter atteinte à l'équilibre financier de situations contractuelles et qui,

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en matière civile, peut constituer un cas de force majeure ». Il désigne ainsi un acte des pouvoirs
publics constituant un obstacle absolu et insurmontable à l'exécution d'obligations
conventionnelles ou légales.

Quand le fait du prince est imprévisible et irrésistible, il est très important de souligner que l'on
peut retenir la force majeure, même si le débiteur n'est pas mis dans l'impossibilité absolue
d'exercer une quelconque activité, dès lors qu'il est mis dans l'impossibilité de continuer son
activité dans les mêmes conditions qu'auparavant par le fait du prince.

En l'occurrence, le règlement grand-ducal du 18 mars 2020 met certaines entreprises dans
l'impossibilité de continuer de fonctionner dans les mêmes conditions qu'auparavant. Même
s'agissant des restaurants et bars d'hôtels, pour lesquels est prévue la possibilité de « maintenir
leurs activités de vente à emporter et de livraison », ils demeurent dans l'impossibilité de
continuer de fonctionner dans les mêmes conditions qu'auparavant, et devraient pouvoir se
prévaloir du fait du prince, d'autant que les conditions susvisées sont bien remplies :
    • la mesure est régulière ;
    • elle n'a pas été provoquée par la faute de celui qui voudrait s'en prévaloir, mais par la
        nécessité de lutter contre la pandémie ;
    • au moment de la conclusion du contrat de bail, la fermeture des commerces au public
        avait un caractère imprévisible pour le débiteur ;
    • cette fermeture autoritaire des commerces au public a un caractère irrésistible pour le
        débiteur.

En l'occurrence, le débiteur des loyers ne reçoit pas la contrepartie de ces loyers. Il ne peut en
effet jouir d'un local ouvert au public, lui permettant d'exercer son activité, comme cela est
prévu au bail, de sorte qu’il lui est permis de suspendre le paiement du loyer pendant la durée
de la fermeture des lieux (cf. Contrats et obligations - L'impact d'une crise sanitaire sur les
contrats en droit commercial À l'occasion de la pandémie de Covid-19 - Etude rédigée par :
Martine Behar-Touchais ; La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 15-16, 9 Avril 2020,
1162).

La société BBBBBBBB ne saurait dès lors reprocher à la société AAAAAAAA de ne pas avoir
proposé ses articles à la vente sur un site internet.

Au vu des développements qui précèdent, il convient de retenir que la société BBBBBBBB
était dans l’impossibilité de conférer la jouissance des lieux loués tel que prévu au contrat de
bail conclu entre parties pour la période allant du 16 mars 2020 jusqu’au 10 mai 2020, de sorte
que la société AAAAAAAA était corrélativement dispensée de son obligation de payer le loyer
pour la période en question.

Eu égard au fait que la société AAAAAAAA a quand même réglé le loyer en question pour
ladite période, il y a lieu de constater que ledit paiement a été effectué indûment et de faire droit
à sa demande à voir condamner la société BBBBBBBB à lui rembourser le montant de
23.331,46.- euros indûment réglé pour la période allant du 16 mars 2020 jusqu’au 10 mai 2020
sur base de l’article 1235 du code civil.

Il convient d’assortir le montant de 23.331,46.- euros des intérêts légaux à partir de la demande
en justice, à savoir le 29 janvier 2021, jusqu’à solde.

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En application des dispositions de l’article 238 du nouveau code de procédure civile, il convient
de condamner la société BBBBBBBB aux frais et dépens de l’instance.

                                  Par ces motifs

le tribunal de paix d'Esch-sur-Alzette, siégeant en matière de bail commercial, statuant
contradictoirement et en premier ressort ;

reçoit la demande en la forme ;

constate que la société à responsabilité limitée AAAAAAAA S.àr.l. a réglé le montant de
23.331,46.- euros indûment ;

dit fondée la demande de la société à responsabilité limitée AAAAAAAA S.àr.l. pour le
montant réclamé de 23.331,46.- euros ;

condamne la société anonyme BBBBBBBB S.A. à payer à la société à responsabilité limitée
AAAAAAAA S.àr.l. la somme de 23.331,46.- euros (vingt-trois mille trois cent trente-et-un
euros et quarante-six cents), avec les intérêts légaux à partir du 29 janvier 2021 jusqu’à solde ;

condamne la société anonyme BBBBBBBB S.A. aux frais et dépens de l’instance.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique à Esch-sur-Alzette par Nadine ERPELDING,
juge de paix, assistée du greffier Philippe GEORGES, qui ont signé le présent jugement, le tout
date qu'en tête.

                 Nadine ERPELDING                            Philippe GEORGES

                                               11
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