text:
                          Arrêt commercial

        Audience publique du sept janvier deux mille quinze

Numéro 37849 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Marianne HARLES, conseillère ;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

   A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son ou ses gérants actuellement en fonctions,

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice
suppléant Catherine NILLES en remplacement de l’huissier de
justice Patrick KURDYBAN de Luxembourg du 26 août 2011,

  comparant par Maître Anne DEVIN-KESSLER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

                                  et:

  1) B, (…), demeurant à (…),

   2) C, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre
de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son associé commandité actuellement en fonctions,
la société C1, établie et ayant son siège social à (…),

                                  1
  intimés aux fins du susdit exploit MULLER,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Gérard SCHANK, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg.

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                            LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d’huissier de justice du 10 septembre 2010, B et C ont
fait donner assignation à A à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
pour voir condamner la défenderesse à payer, en ordre principal, à
B, subsidiairement, à la société C, la somme de 20.000 EUR avec
les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde.
Les demandeurs ont sollicité l’allocation d’une indemnité de
procédure et l’exécution provisoire sans caution du jugement à
intervenir.
   A l’appui de leur demande, les requérants ont exposé que le
demandeur B est l’associé commanditaire de la société C et que la
défenderesse est l’associée commanditée de cette société. L’associé
commanditaire B aurait souscrit au capital social de la société C pour
la somme de 175.000 euros, tandis que la défenderesse y aurait
souscrit pour la somme de 100 euros.
   Selon les demandeurs, la libération du capital social devait se faire
par le versement du montant correspondant à l’apport sur un compte
de l’associé commandité, à savoir la défenderesse, avec charge pour
cette dernière de le continuer sur un compte ouvert au nom de la
société C. Le demandeur B a affirmé avoir effectué deux paiements
à titre de libération partielle du capital social en faveur de la
défenderesse, à savoir un montant de 25.000 euros en date du 29
juin 2007 et un montant de 20.000 euros en date du 23 mai 2008. Or,
outre que la défenderesse aurait manqué à ses obligations d’associé
commandité et de gérant statutaire de la société C en ne publiant
pas l’acte de constitution de la société, en ne procédant pas à son
immatriculation, en ne convoquant pas d’assemblée générale et en
ne faisant pas établir les comptes de la société, elle aurait omis de
continuer à la demanderesse C la somme de 20.000 euros qui lui a
été versée au titre de la libération du capital social par le demandeur
B. Les demandeurs en ont déduit que la défenderesse devait
rembourser la somme de 20.000 euros, en ordre principal, au
demandeur B, sinon, subsidiairement, à la société C.
   Par jugement rendu par défaut à l’égard de la société A en date du
29 octobre 2010, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, a condamné la défenderesse à
payer à B le montant de 20.000 EUR avec les intérêts légaux à partir

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de la demande en justice jusqu’à solde, ainsi qu’une indemnité de
procédure de 750 euros. La demande formulée en ordre subsidiaire
par la société C a été déclarée sans objet.
   Par exploit d’huissier de justice du 30 décembre 2010, la société A
a relevé opposition contre le jugement du 29 octobre 2010.
   Dans l’acte d’opposition, la société A a contesté la qualité à agir
de la société C au motif que celle-ci n’a pas été valablement
représentée en justice. L’opposante a encore soulevé le défaut
d’intérêt à agir des demandeurs alors qu’B a reçu la contrepartie des
20.000 euros, de sorte qu’aucun des demandeurs ne disposerait
d’une créance contre la société A. Subsidiairement, et quant au fond,
l’opposante a soutenu que les demandeurs sont restés en défaut de
prouver l’existence de la créance dont ils se prévalent.
   A titre reconventionnel, la société A a demandé à voir constater la
nullité, sinon à voir prononcer l’annulation de l’assemblée générale
du 15 octobre 2009 ayant acté sa «démission» de sa fonction de
gérant statutaire et ayant décidé la modification de la dénomination
sociale de la société C, ainsi que de toutes les résolutions prises lors
de cette assemblée et des assemblées générales postérieures avec
effet rétroactif. La société A a encore demandé à voir ordonner à B et
à la société C de produire le procès-verbal de l’assemblée générale
du 15 octobre 2009 et la liste de présence, ainsi qu’à voir ordonner le
dépôt et la publication de tout ou partie du jugement à intervenir
conformément à l’article 11bis de la loi modifiée du 10 août 1915
concernant les sociétés commerciales. La société A a finalement
requis la condamnation d’B à lui payer la somme de 50.000 euros
sur base de la responsabilité contractuelle, sinon sur base de la
responsabilité délictuelle, au titre de dommages et intérêts pour le
préjudice qu’elle a subi en raison de sa révocation abusive de la
fonction de gérant statutaire associé de la société C, cette somme
avec les intérêts légaux à partir du jour de l’assemblée générale
extraordinaire du 15 octobre 2009, sinon à compter de l’opposition
jusqu’à solde.
    Par jugement rendu contradictoirement entre parties en date du 20
mai 2011, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, a déclaré l’opposition non fondée et a dit que
le jugement du 29 octobre 2010 sortira ses pleins et entiers effets.
Par le même jugement, le tribunal a déclaré non fondée la demande
reconventionnelle dirigée contre B et il a déclaré irrecevables les
demandes reconventionnelles de la société A pour le surplus. Le
tribunal a débouté les parties B et société C de leur demande en
paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive et
vexatoire et il a débouté toutes les parties de leur demande en
allocation d’une indemnité de procédure.
  Pour arriver à ce résultat, les premiers juges ont retenu que,
concernant la demande introduite par B, ce dernier avait un intérêt à

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agir alors qu’il se disait créancier de la défenderesse, de sorte que
sa demande était recevable. Les premiers juges ont ajouté que la
question de savoir si le demandeur B était effectivement créancier de
la défenderesse relevait du fond du droit. Dans le cadre de l’analyse
du fond du droit, les premiers juges ont retenu que le demandeur B a
prouvé avoir payé la somme de 20.000 euros à la défenderesse en
vue de sa continuation à la société C, mais que la défenderesse est
restée en défaut de prouver ce qu’il était advenu de ces fonds. Par
application des règles du mandat, le tribunal en a déduit que la
défenderesse A devait restituer la somme de 20.000 euros au
demandeur B.
    Quant aux demandes reconventionnelles, le tribunal a d’abord
analysé la demande en paiement de dommages et intérêts de
50.000 euros formulée par la société A contre B. Il a déclaré cette
demande recevable, mais l’a déclarée non fondée en retenant que la
société A n’établissait d’aucune sorte que le demandeur B avait
personnellement commis une faute ayant entraîné le dommage
allégué par la société A. Le tribunal a ensuite examiné la demande
en annulation de l’assemblée générale du 15 octobre 2009 et des
décisions prises au cours de cette assemblée pour retenir que cette
demande était complètement étrangère au litige introduit par les
demandeurs au principal et ne présentait aucun lien avec cette
affaire pouvant aboutir à une décision difficilement conciliable avec
les décisions prises dans le cadre des demandes principales. Le
tribunal a partant déclaré irrecevables ces volets de la demande
reconventionnelle.
  Le jugement du 20 mai 2011 a été signifié le 19 juillet 2011.
   Par exploit d’huissier de justice du 26 août 2011, la société A a
interjeté appel contre le jugement du 20 mai 2011.

  Recevabilité de l’appel :
   Les intimés ont invoqué l’irrecevabilité de l’appel interjeté par la
société A au motif que l’appel n’a pas été interjeté contre le premier
jugement, daté du 29 octobre 2010, rendu par défaut à son encontre.
Dans la mesure où l’opposition a été rejetée pour ne pas être fondée,
le deuxième jugement a ordonné que le premier jugement sortira ses
pleins et entiers effets, de sorte que l’appelante aurait dû diriger son
recours également contre cette décision.
   L’appelante a contesté ce moyen des intimés en soutenant que
c’est à bon droit qu’elle n’a interjeté appel que contre le jugement du
20 mai 2011.
   Il est de principe que l’appel contre le jugement sur opposition
remet implicitement mais nécessairement en cause les dispositions
indivisibles des deux décisions de première instance et saisit le juge

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d’appel de toutes les questions successivement tranchées par les
premiers juges. Lorsqu’un jugement rendu par défaut est entrepris
par la voie de l’opposition, la décision véritable gît dans le second
jugement, soit qu’il maintienne le premier jugement remis en cause,
soit qu’il le rétracte en tout ou en partie. L’appel doit partant être
dirigé contre le second jugement et lui seul (Th. Hoscheit : Le droit
judiciaire privé au Grand-Duché de Luxembourg, n° 1288 et
jurisprudence y citée).
  Le moyen d’irrecevabilité de l’appel soulevé par les intimés doit
partant être rejeté.

  Quant à la demande introduite par B :
   Il y a lieu de rappeler que suivant l’assignation du 10 septembre
2010, les demandeurs ont requis principalement la condamnation de
la défenderesse A à payer la somme de 20.000 euros au demandeur
B, et à titre subsidiaire, ils ont requis que cette somme soit payée par
la défenderesse à la demanderesse C.
   Le jugement du 20 mai 2011 a fait droit à la demande principale et
le tribunal a condamné la défenderesse A à payer la somme de
20.000 euros au demandeur originaire B. Le tribunal a dit sans objet
la demande introduite par la société C.
   Il y a partant lieu d’analyser d’abord le bien-fondé de la demande
introduite par B. A titre subsidiaire, si par réformation du premier
jugement, cette demande devait être déclarée non-fondée, il y aura
lieu d’analyser la demande subsidiaire de la société C, telle que cette
demande a été reprise par cette partie dans ses conclusions
notifiées le 15 mars 2012.

  Quant au libellé obscur:
   Dans l’acte d’appel, l’appelante a critiqué les premiers juges en ce
qu’ils ont qualifié, en lieu et place des demandeurs, la relation
juridique liant B à l’appelante de mandat alors que les demandeurs
n’auraient pas indiqué dans l’assignation le fondement juridique de
leur demande, ni les faits à la base de cette demande. Les premiers
juges auraient à tort déduit d’office des faits leur soumis que le
demandeur originaire B basait sa demande sur les règles du mandat.
  Les intimés ont répondu que l’appelante est forclose à invoquer le
moyen du libellé obscur pour ne pas l’avoir invoqué in limine litis. Ils
ont contesté en outre que l’assignation soit entachée du libellé
obscur alors que cet exploit comprendrait un exposé des faits
suffisamment précis et explicite pour avoir permis à l’appelante de
cerner le fondement juridique de la demande dirigée contre elle, à
savoir les règles du mandat. Les intimés ont ajouté que l’article 61 du

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Nouveau code de procédure civile impose au juge de donner ou de
restituer aux faits et aux actes litigieux leur exacte qualification.
   L’appelante a répliqué que dans l’acte d’opposition, elle a invoqué
le moyen relatif à l’absence d’indication du fondement juridique de la
demande adverse in limine litis. Elle a ajouté que l’article 61 du
Nouveau code de procédure civile permet aux juges de donner leur
juste qualification aux faits, mais uniquement lorsque le demandeur
en a proposé une, ce qui ne serait pas le cas en l’espèce.
    Il résulte de la lecture de l’acte d’opposition que c’est à bon droit
que les intimés ont soutenu que l’appelante n’a pas soulevé le
moyen tenant au libellé obscur de l’assignation in limine litis. En effet
si l’appelante a certes écrit à la page 4 de l’opposition qu’il
appartenait aux demandeurs originaires de démontrer sur quel
fondement juridique ils étaient en droit de lui réclamer le paiement de
la somme de 20.000 euros, il faut constater, outre qu’il est discutable
que cette formulation comprise dans les développements au fond de
l’affaire corresponde à une demande en nullité de l’assignation pour
libellé obscur, que cette remarque a été formulée après que
l’appelante avait contesté la qualité et l’intérêt à agir des requérants.
   Or, tel que l’ont rappelé les intimés, par application de l’article 264
du Nouveau code de procédure civile, toute nullité d’exploit doit être
proposée avant toute défense ou exception autre que les exceptions
d’incompétence. Le moyen tiré du libellé obscur de la demande
originaire doit partant être rejeté pour avoir été invoqué tardivement.

  Quant au bien-fondé de la demande d’B :
   L’appelante a soutenu que c’est à tort qu’elle a été condamnée à
payer à B la somme de 20.000 euros alors qu’il résulte des pièces
qu’elle a versées au dossier qu’en contrepartie de la somme qui lui a
été payée, elle a organisé l’émission et la souscription des parts
sociales revenant à B. Si l’intimé B devait se voir restituer la somme
de 20.000 euros, il disposerait des parts sociales sans aucune
contrepartie. A se situer dans le cadre des règles du mandat, il
faudrait constater que l’appelante a exécuté le mandat qui lui a été
confié. L’appelante a ajouté que les paiements effectués par l’intimé
B ont été inscrits au bilan et dans le compte des pertes et profits de
la société C et qu’elles ont permis de régler les dettes de la société
relatives notamment aux frais de gérance, de comptabilité et de
conseil fiscal.
   Suivant l’intimé B, l’appelante n’établit pas avoir exécuté le
mandat qui lui a été confié. Pour prouver qu’elle a exécuté le mandat
qui lui a été confié, il lui suffirait de verser l’ordre de transfert de
l’apport de 20.000 euros sur un compte de la société en commandite
simple C. Or au lieu de ce faire, l’appelante se bornerait à verser des
documents comptables. L’intimé B a estimé que le bilan versé par

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cette partie, établi au 30 juin 2007, n’a pas été approuvé par
l’assemblée générale des actionnaires de la société C, de sorte que
cette pièce constitue une pièce unilatérale rédigée par l’appelante qui
ne saurait lui servir de preuve pour établir l’exécution du mandat qui
lui a été confié. L’intimé a ensuite passé en revue les dettes reprises
dans le bilan daté au 30 juin 2007 et dans le projet de bilan du 30
juin 2008 pour dire que ces dettes sont exagérées. Il faudrait
constater que tous les paiements qui sont intervenus ont été réalisés
en faveur de l’appelante. L’intimé a relevé que dans le projet de bilan
au 30 juin 2008 figure une créance envers une société liée. Il faudrait
déduire des éléments du dossier qu’il s’agit d’un prêt consenti à
l’appelante. Il ne résulterait d’aucun élément du dossier que l’argent
que l’intimé a fait parvenir à l’appelante a d’abord été transféré vers
la société C pour ensuite être prêtée par cette société à l’appelante.
Tous ces éléments ont conduit l’intimé à penser qu’il a fait l’objet
d’une escroquerie. Il a déclaré ne jamais s’être fait remettre des parts
sociales en bonne et due forme. Il a ajouté que le mail du dénommé
(…) versé à titre de preuve par l’appelante constitue une pièce aussi
unilatérale que le bilan et ne saurait valoir comme moyen de preuve
en faveur de l’appelante. L’intimé a demandé à titre subsidiaire, s’il
devait être retenu que la somme de 20.000 euros a servi à octroyer
un prêt à l’appelante, à voir ordonner le remboursement dudit prêt.
   Quant aux règles juridiques applicables à la solution du litige qui
oppose les parties, la Cour constate que les intimés ont indiqué dans
leurs développements relatifs au libellé obscur que la base juridique
de leur demande se déduit des éléments exposés dans l’assignation
et que l’appelante n’a pas pu se méprendre sur le fait que la
demande est basée sur le mandat. Cette qualification a été mise en
doute par l’appelante qui, avant d’affirmer qu’elle a exécuté le
mandat qui lui a été confié, a émis la réserve suivante : « En tout état
de cause, même à considérer que les parties étaient liées par un
contrat de mandat … ».
    Suivant les dispositions de l’article 61 du NCPC, le juge doit
trancher le litige suivant les règles de droit qui lui sont applicables. Il
doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes
litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient
proposée.
   La Cour estime qu’afin de se conformer aux dispositions de cet
article, il faut situer le litige qui oppose les parties dans son contexte,
à savoir la constitution et le fonctionnement d’une société en
commandite simple.
   La société en commandite simple est celle que contractent un ou
plusieurs commandités indéfiniment et solidairement responsables
des engagements sociaux, avec un ou plusieurs commanditaires qui
ne sont tenus des dettes et des pertes de la société que jusqu’à
concurrence des fonds qu’ils ont promis d’y apporter.

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   En l’espèce, l’intimé B était le commanditaire de la société C et
l’appelante A en était l’associée commanditée.
  Il est admis que l’apport par le commanditaire est réalisé par la
remise de la somme promise entre les mains du commandité pour
compte de la société (J. Malherbe, Y. De Cordt, Ph. Lambrecht et
Ph. Malherbe : Droit des sociétés, Précis, 4ème éd., n° 692).
   Il est constant en cause que ceci a été fait par l’intimé B qui a
transféré en date du 23 mai 2008 la somme de 20.000 euros à
l’appelante au titre de paiement partiel de son apport.
  En payant la somme de 20.000 euros à l’appelante, l’intimé B a
rempli son obligation d’associé commanditaire de réaliser l’apport au
paiement duquel il s’était engagé lors de la constitution de la société.
   L’intimé a reproché à l’appelante de ne pas avoir continué l’argent
à la société en commandite simple à la constitution du capital social
de laquelle il était destiné, respectivement d’avoir utilisé l’argent à
son propre profit en se payant des frais de gestion exorbitants et en
s’accordant un prêt. Pour preuve de ses allégations, l’intimé B a
soutenu ne jamais avoir reçu physiquement des parts sociales ou un
certificat représentant les parts sociales. Il en a déduit avoir droit au
remboursement de la somme de 20.000 euros correspondant à son
apport.
  L’appelante a répondu que l’intimé B ne saurait réclamer le
remboursement de la somme de 20.000 euros alors qu’en
contrepartie, elle a organisé l’émission et la souscription des parts
sociales revenant à B.
   Il est de principe que dans le cadre d’une société en commandite
simple, les participations des associés ne font pas l’objet de
l’émission de certificats matériels, ni même d’un registre des parts
des commanditaires (J.-P. Winandy : Manuel de droit des sociétés,
éd. 2008, p. 682).
   Il s’ensuit que l’intimé B ne saurait argumenter de l’absence
d’émission de titres matériels en contrepartie de son apport pour
réclamer le remboursement de cet apport.
   La Cour se doit de constater par ailleurs qu’il résulte des pièces
versées au dossier, dont notamment le procès-verbal de l’assemblée
générale de la société C du 15 octobre 2009, que l’intimé B y figure
comme associé commanditaire. Il ne résulte d’aucun élément à
disposition de la Cour que l’intimé B se soit d’une quelconque façon
et à un quelconque moment fait contester sa qualité d’associé
commanditaire de la société C. Il ne résulte pas non plus des
éléments du dossier que l’intimé B n’ait été autorisé à revendiquer la
qualité d’associé commanditaire qu’à hauteur de son premier apport
du 29 juin 2007 et qu’il n’ait pas été tenu compte du deuxième apport
de 20.000 euros dans la détermination de ses droits dans la société.

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   C’est partant à bon droit que l’appelante a soutenu que l’intimé
s’est fait accorder la contrepartie de son apport, alors qu’il a pu
exercer toutes les prérogatives affectées à sa qualité d’associé
commanditaire au sein de la société.
   Il résulte de l’analyse de l’argumentation de l’intimé B que sa
demande se base sur la violation par l’appelante de ses obligations
d’associée commanditée, respectivement de gérant statutaire de la
société C.
   Si au regard de la qualité de gérant statutaire de l’appelante A au
moment des faits qui lui sont reprochés, c’est à bon droit que les
premiers juges ont analysé son argumentation par application des
règles du mandat, il faut néanmoins retenir que contrairement à ce
qui a été décidé par les premiers juges, l’intimé B ne saurait réclamer
le remboursement de son apport sur cette base. En effet si l’intimé B
estime que l’argent qu’il a apporté à la société n’a pas été affecté par
l’appelante, prise en sa qualité de gérante, dans l’intérêt de la société
et/ou a été mal utilisé, il dispose d’une action en responsabilité
contre elle sur base des règles du mandat. Dans le cadre d’une telle
demande, l’intimé B peut réclamer des dommages et intérêts pour le
préjudice qui lui est accru du fait des agissements fautifs de
l’appelante, mais il ne saurait réclamer le remboursement de son
apport (cf sur les modalités d’une telle action, par analogie avec les
règles de la société en nom collectif : A. Steichen : Précis de droit
des sociétés, 3ème éd., n° 586 et suivants). L’argent de l’apport n’a
pas été payé à l’appelante en sa qualité de gérante, mais en sa
qualité d’associée commanditée. Ceci a été reconnu par l’intimé B
puisque dans l’acte d’assignation, il a écrit que « La libération du
capital social devait s’opérer par un versement sur un compte de
l’associé commandité…». En tant que gérante, la responsabilité de
l’appelante peut seulement être mise en cause pour la mauvaise
gestion de l’apport. Une telle action ne saurait aboutir au
remboursement de l’apport, mais tout au plus au paiement de
dommages et intérêts.
    Quant à la responsabilité de l’appelante prise en sa qualité
d’associée commanditée qui n’aurait pas continué à la société
l’argent qui lui a été payé au titre d’apport par l’associé
commanditaire, il faut rappeler le principe énoncé ci-dessus, à savoir
que l’apport par le commanditaire est réalisé par la remise de la
somme promise entre les mains du commandité pour compte de la
société. Ce principe s’explique par la spécificité des règles régissant
la société en commandite simple, en vertu desquelles l’associé
commanditaire n’est tenu qu’à hauteur de son apport, tandis que
l’associé commandité est tenu solidairement et indéfiniment au passif
de la société. Il s’en déduit que si l’associé commandité devait ne
pas avoir employé l’argent de l’apport de l’associé commanditaire
aux fins voulues, ce sera l’associé commandité, en l’occurrence
l’appelante, qui en supportera les conséquences en devant assumer
le passif qui a pu en résulter pour la société, outre l’éventuelle action

                                   9
en responsabilité contre le gérant qui n’aurait pas veillé à l’intérêt de
tous les associés. Le manquement de l’associé commandité est dans
ce cas corrigé par les caractéristiques propres de la société en
commandite simple. Il faut en déduire que l’intimé B n’établit pas
avoir droit au remboursement de son apport du seul fait que
l’appelante n’a pas prouvé par un virement effectué en faveur de la
société en commandite simple avoir transféré l’argent qui lui a été
payé au titre d’apport par l’associé commanditaire.
   Il se dégage des développements qui précèdent que l’intimé B
n’était pas en droit de réclamer le remboursement de l’apport de
20.000 euros à la société C. Par réformation du jugement du 20 mai
2011, l’intimé B est partant à débouter de cette demande.
   Dans ses conclusions notifiées le 15 mars 2012, l’intimé B a
réclamé le remboursement de la somme de 20.000 euros à titre
subsidiaire sur la base des règles régissant le prêt au motif qu’il
résulte des pièces comptables versées par l’appelante qu’elle s’est
octroyée un prêt par la société C.
   La Cour estime qu’il ne résulte pas des éléments qui lui sont
soumis que, tel que l’a allégué l’intimé B, l’appelante s’est fait
accorder un prêt par la société C. En effet outre que, tel que l’a fait
valoir l’intimé lui-même, il n’est pas établi que le bilan versé au
dossier par l’appelante duquel l’intimé voudrait déduire l’existence de
ce prêt, a été dument approuvé et qu’il reflète l’état comptable réel
de la société C. Il faut ajouter qu’il n’est en tout état de cause pas
établi que ce prêt, s’il devait exister, a été accordé à l’appelante. Il
s’ensuit que l’intimé B doit également être débouté de sa demande
telle que formulée à titre subsidiaire à l’encontre de la société A.

  Quant à la demande introduite par la société C :
  La demande initiale introduite par B étant rejetée par réformation
du jugement du 20 mai 2011, il y a lieu de considérer la demande
subsidiaire introduite par la société C.

  Quant à la mise en liquidation de la société C :
   En cours de la procédure d’appel, l’appelante a affirmé que la
société C a été mise en liquidation le 30 juin 2010, suite à une
décision de l’assemblée générale du 29 juin 2010 et que la
liquidation a été clôturée le 30 juin 2010. Elle a soutenu que la
société a été rayée du Registre de commerce et des sociétés. Cette
société qui n’existerait plus depuis le 29 juin 2010 n’aurait partant
pas eu la capacité d’agir en justice à la date de l’assignation signifiée
en son nom le 10 septembre 2010.

                                   10
   La société C s’est rapportée à prudence de justice quant aux
conséquences à tirer sur la recevabilité de sa demande du fait que
l’action a été introduite après la clôture de sa liquidation.
   Par la clôture de la liquidation d’une société commerciale,
l’extinction de la société n’est pas absolue, la société continuant
d’exister pour répondre des actions que les créanciers sociaux
peuvent exercer contre elle en la personne de ses liquidateurs, aussi
longtemps que la prescription n’est pas acquise par l’écoulement de
cinq ans à partir de la publication de la clôture de la liquidation (art.
157 de la loi sur les sociétés commerciales). La société continue dès
lors à avoir une existence « passive » (Cour d’appel 18 janvier 2012,
numéro du rôle 38002). A contrario, la société dont la liquidation est
clôturée, n’a plus d’existence « active » et ne peut plus agir
valablement en justice.
  En l’espèce, c’est l’existence active de la société C qui est en
cause. L’assignation au nom de cette société ayant été signifiée le
10 septembre 2010, alors que la clôture de la liquidation de cette
société a été prononcée le 30 juin 2010, la demande de la société C
est irrecevable.

  Quant à la demande reconventionnelle:
   L’appelante A a fait valoir que c’est à tort que les premiers juges
l’ont déboutée de sa demande en paiement de dommages et intérêts
de 50.000 euros en réparation du préjudice qu’elle a subi en raison
de sa révocation abusive par l’intimé B de sa fonction de gérant
statutaire de la société C lors de l’assemblée générale du 15 octobre
2009. En participant à cette assemblée en sachant que l’appelante
n’y était pas régulièrement représentée, et en actant dans ces
conditions la « démission » de cette partie de sa fonction de gérant
statutaire, respectivement en votant sa révocation, l’intimé aurait
commis une faute engageant sa responsabilité, principalement, sur
base des articles 1134 et suivants du Code civil et, subsidiairement,
sur base des articles 1382 et 1383 du même code.
   A l’appui de ce volet de l’appel, l’appelante A a exposé qu’elle
n’était pas valablement représentée lors de l’assemblée générale du
15 octobre 2009, de sorte que sa « démission », respectivement sa
révocation intervenue à cette date ne serait pas régulière. Le
dénommé (…), qui y aurait déclaré la représenter, aurait été révoqué
de sa fonction de gérant de l’appelante en date du 9 octobre 2009 et
ce fait aurait été connu tant de l’intimé B que de la société C. Elle a
affirmé avoir subi un préjudice tant matériel que moral en relation
avec cette révocation irrégulière, le préjudice matériel étant évalué à
7.000 euros et le préjudice moral à 43.000 euros. Le préjudice
matériel correspondrait au manque à gagner subi par l’appelante en
raison de la perte de la rémunération de la fonction de gérant
statutaire.

                                   11
   L’intimé B a demandé à voir constater que l’appelante n’a pas
maintenu le volet de sa demande reconventionnelle tendant à voir
prononcer la nullité de l’assemblée générale du 15 octobre 2009 et
des décisions qui y ont été prises, telle que cette demande avait été
formulée en première instance et qui avait été déclarée irrecevable
par les premiers juges. Quant à la demande tendant au paiement de
dommages et intérêts évalués à 50.000 euros, l’intimé B a maintenu
en instance d’appel son argumentation développée en première
instance consistant à dire qu’il n’avait pas été au courant de la
révocation de (…) comme gérant de l’appelante à la date de la tenue
de l’assemblée générale du 15 octobre 2009. Il a soutenu que cette
révocation n’a été publiée qu’en date du 3 mars 2010. Faute par
l’appelante de prouver que l’intimé en a eu connaissance
antérieurement, aucun reproche ne saurait être formulé contre lui.
L’intimé B a ajouté qu’outre d’avoir été régulière, la révocation de
l’appelante comme gérante statutaire de la société C était justifiée en
raison des nombreux manquements par cette société à ses
obligations.
   La Cour estime que c’est à bon droit que les premiers juges ont
retenu que cette demande est à analyser sur la base contractuelle et
qu’aucune faute personnelle ne saurait être retenue contre l’intimé B
en relation avec la convocation et la tenue de l’assemblée générale
du 15 octobre 2009.
   Concernant la convocation à cette assemblée, cette charge
n’incombait pas à l’intimé B qui en sa qualité d’associé
commanditaire, n’avait aucun pouvoir de ce faire. Il n’est par ailleurs
pas prouvé que malgré que l’intimé B n’avait pas le pouvoir de le
faire, il s’en serait néanmoins chargé.
   Concernant la tenue de l’assemblée du 15 octobre 2009 et la
décision qui a été prise de démettre, respectivement de révoquer
l’appelante de sa fonction de gérante de la société, il faut constater
que l’intimé B n’a pas assisté personnellement à l’assemblée. Il
résulte du procès-verbal de cette assemblée qu’il y était représenté
par la société C1, elle-même représentée par un dénommé (…).
  L’appelante a versé un courrier pour établir qu’en date du 9
octobre 2009 elle a informé le dénommé (…) que (…)avait été démis
de ses fonctions de gérant au sein de l’appelante.
   L’intimé B a soutenu que le dénommé (…) a contesté avoir reçu
cette information. Il a ajouté qu’en tout état de cause, aucun élément
du dossier ne permet de retenir que lui-même avait connaissance de
ce fait. En donnant mandat à la société C MANAGEMENT de le
représenter lors de l’assemblée générale du 15 octobre 2009, il lui
aurait donné mandat de le représenter à cette assemblée tenue de
façon régulière.

                                  12
   Il est constant en cause au vu des pièces versées au dossier, tel
que l’ont retenu à juste titre les premiers juges, qu’il n’est pas établi
que l’intimé B ait été informé personnellement de la révocation de
(…) de sa qualité de gérant de l’appelante avant la tenue de
l’assemblée générale du 15 octobre 2009. Aucun des courriers et
des courriels versés au dossier par l’appelante n’a été adressé
directement à l’intimé. Aucun autre élément du dossier ne permet de
retenir que l’intimé B était au courant de cette révocation. Le courrier
adressé en date du 9 octobre 2009 par l’appelante à la société en
commandite simple C ne saurait emporter la preuve de la
connaissance par B de la révocation de (…), alors qu’en sa qualité
d’associé commanditaire, l’intimé n’intervenait d’aucune façon dans
la gestion de la société, partant n’était pas au courant du contenu
des courriers adressés à la société.
   Quant au fait que l’intimé B était représenté par la société C1 lors
de l’assemblée du 15 octobre 2009 et que le gérant de cette société,
le dénommé (…), se serait vu adresser un courrier en date du 9
octobre 2009 l’informant de la révocation du dénommé (…), il faut
constater que, confrontée à la contestation de l’intimé B que le
courrier et le courriel dont se prévaut l’appelante soient parvenus au
dénommé (…), l’appelante n’a versé aucun élément permettant de
retenir que le dénommé (…) a effectivement reçu cette information et
qu’il était au courant de la révocation du dénommé (…). Par voie de
conséquence, l’appelante ne saurait se prévaloir d’agissements
fautifs commis par la société C1, représentée par le dénommé (…),
au nom de l’intimé B au cours de l’assemblée générale du 15 octobre
2009 pour voir engager la responsabilité de l’intimé B. Par
confirmation des premiers juges, l’appelante est partant à débouter
de sa demande en paiement de dommages et intérêts de 50.000
euros dirigée contre l’intimé B sur base de la responsabilité
contractuelle.
   Il y a encore lieu de confirmer les premiers juges en ce que par
application du principe du non-cumul des règles de la responsabilité
contractuelle et délictuelle, ils ont déclaré cette demande de
l’appelante irrecevable sur la base délictuelle.
   Au vu du sort réservé à la demande introduite initialement par B et
la société C, il y a lieu de débouter ces parties de leur demande en
allocation d’une indemnité de procédure.
  L’appelante A ne justifiant pas en quoi il est inéquitable de laisser
à sa charge les frais non compris dans les dépens, elle est
également à débouter de sa demande en allocation d’une indemnité
de procédure.

                           PAR CES MOTIFS :

                                   13
  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,
  déclare l’appel recevable,
  dit l’appel partiellement fondé,
  réformant :
  dit non fondée la demande en paiement de la somme de 20.000
euros pour autant qu’elle a été introduite par B et la dit irrecevable
pour autant qu’elle a été introduite par la société C,
   par confirmation du jugement déboute la société à responsabilité
limitée A, actuellement en faillite, de sa demande en paiement de
dommages et intérêts de 50.000 euros,
   déboute toutes les parties de leur demande en allocation d’une
indemnité de procédure,
   condamne B et la société C aux frais et dépens des deux
instances.

                                     14
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                                                         1

Arrêt civil.

Audience publique du sept janvier deux mille quinze.

Numéro 39141 du registre.

Composition:

Françoise MANGEOT, président de chambre;
Gilbert HOFFMANN, premier conseiller;
Valérie HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:

SOC.1.) société à responsabilité limitée, établie et ayant son siège social
à (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude
Steffen d’Esch-sur-Alzette en date du 30 janvier 2012,

comparant par Maître Alain Gross, avocat à Luxembourg,

                                    et:

1) A.), employé, demeurant à (…),

2) B.), fonctionnaire européen, demeurant à (…),

intimés aux fins du susdit exploit Jean-Claude Steffen,

comparant par Maître Jerry Mosar, avocat à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL:

Le litige porte sur le dysfonctionnement d’un adoucisseur d’eau qui a été
fourni à A.) et B.) par la société SOC.1.) Sàrl (ci-après « SOC.1.) ») en
exécution d’un contrat de rénovation de leur maison située à (…) conclu le
10 mars 2005. L’adoucisseur d’eau a été installé courant 2005 par un sous-
traitant, à savoir la société SOC.2.).
                                                                              2

Par exploit d’huissier de justice du 2 avril 2009, A.) et B.) ont donné
assignation à SOC.1.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg afin de l’entendre condamner à leur payer le montant de
26 922,04 euros (du chef de frais de remplacement de l’adoucisseur
(3328,82 euros), de frais de réfection (23 419,27 euros) et de frais d’ouvrier
(173,95 euros) sur base d’un rapport d’expertise du 23 janvier 2009) ainsi
que le montant de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts, avec les
intérêts au taux légal à partir de la demande en justice. Ils réclamaient
également le paiement des frais d’expertise s’élevant à 1105,89 (note
d’honoraires du 14 avril 2008) + 1 300,81 (note d’honoraires du 23 janvier
2009) = 2 406,70 euros, d’une indemnité de procédure de 2 500 euros ainsi
que l’exécution provisoire du jugement.

Un jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 4 novembre
2009 a écarté le moyen d’irrecevabilité de la demande pour cause de
litispendance.

Dans un jugement du 7 juillet 2010, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a retenu que :

- B.), qui n’a pas signé le contrat du 10 mars 2005, y figure toutefois comme
partie contractante, si bien que le moyen tiré du défaut d’intérêt à agir dans
son chef est non fondé.
- la transaction signée le 29 mars 2007 par A.) seulement, et non pas par
B.), est opposable à ce dernier, sur base de la théorie du mandat apparent,
mais il n’apparaît pas des éléments du dossier que cette transaction
englobe le dysfonc-tionnement de l’adoucisseur. Pour le tribunal, elle
concerne des vices et malfaçons affectant les travaux de chape, de pose
de schiste, de granit et de carrelage effectués par le sous-traitant SOC.3.)
S.A. et a été conclue à la suite du rapport d’expertise Hengen du 11 février
2006 portant sur ces désordres. Le tribunal rejette en l’espèce l’exception
de transaction.
- par rapport au moyen tiré du non-respect du bref délai, la prestation
litigieuse fournie dans le cadre du contrat de rénovation, c’est-à-dire la
fourniture et la pose d’un adoucisseur, s’analyse comme un contrat
d’entreprise, auquel l’article 1648 du code civil ne s’applique pas puisqu’il
constitue une disposition spécifique en matière de vente.
- en ce qui concerne le moyen tiré de la forclusion à agir, la prétendue
garantie contractuelle de deux ans est prévue dans un contrat de service
après-vente signé le 16 juin 2005 entre les demandeurs et la société
SOC.2.), auquel SOC.1.) n’est pas partie et dont elle ne peut se prévaloir.
- l’obligation de garantie contre les vices de construction d’un loueur
d’ouvrage est régie par les articles 1142 et suivants du code civil en l’ab-
sence de réception des travaux, et par les articles 1792 et 2270 du code
civil en cas de réception. Or et faute de preuve d’une telle réception, l’action
des demandeurs est à analyser par rapport à la responsabilité contractuelle
de droit commun, dans le cadre de laquelle le délai d’agir est de 30 ans.

Quant au fond, le tribunal a ordonné la comparution de l’expert Hengen
étant donné que celui-ci a rédigé en date des 14 avril 2008 (avec le
concours de la sàrl SOC.4.), spécialiste dans le traitement de l’eau) et 23
janvier 2009 (avec l’assistance de Monsieur C.), spécialiste lui aussi) deux
rapports contenant des conclusions contraires. En effet, le rapport du 14
                                                                             3

avril 2008 retient que l’inspection de l’adoucisseur ne montre aucune
anomalie de fonctionnement, tout en ajoutant qu’il n’est pas conforme à la
législation en vigueur, tandis que le rapport du 23 janvier 2009 relève que
l’adoucisseur ne fonctionne plus depuis plusieurs années.

Suite à l’audition de l’expert Hengen le 1er octobre 2010, le juge de la mise
en état a ordonné le 15 octobre 2010 une nouvelle expertise en invitant
l’expert à s’adjoindre les services d’un professionnel spécialisé en matière
de traitement de l’eau pour l’exécution de sa mission. Le troisième rapport
d’expertise Hengen, dressé avec l’entreprise SOC.5.), date du 9 avril 2011.

A l’instar du rapport d’expertise du 23 janvier 2009, ce rapport retient que
l’adoucisseur d’eau, qui est conforme à la législation luxembourgeoise, n’a
jamais correctement fonctionné, que le by-pass à l’intérieur de l’appareil est
défectueux, respectivement bloqué, et qu’il est exclu que cette défec-tuosité
soit due à un défaut d’entretien. L’expert Hengen préconise le
remplacement de l’adoucisseur (étant donné qu’aucune des sociétés
SOC.4.), SOC.6.) et SOC.5.) n’a voulu assumer la garantie d’une réfection
de cet adoucisseur), dont le coût s’élève suivant devis de SOC.5.) S.A. du
8 novembre 2010 au montant de 3 976,40 euros, ainsi que le
renouvellement des conduites d’eau de la buanderie, qu’il estime au prix de
670 euros. Quant aux dégâts générés par le dysfonctionnement de
l’adoucisseur d’eau qui consistent en l’appa-rition d’importantes traces de
calcaire, l’expert préconise le remplacement à la salle de bains de 10
mètres carré du revêtement mural en marbre côté douche (la pierre
naturelle endommagée par le calcaire ne pouvant plus être polie) qu’il
évalue au coût de 12 460,29 euros, le remplacement à la salle de bains de
la paroi de séparation en verre (dans laquelle le calcaire s’est incrusté et ne
peut plus être éliminé) estimé au prix de 7052,55 euros, ainsi que le
remplacement du mitigeur de la cuisine, du mitigeur de la salle de bains, du
miroir et du W.C. pour le montant de 3906,47 euros. Concernant le plan de
travail de la cuisine, l’expert con-sidère que les traces de calcaire peuvent
être éliminées grâce à l’utili-sation d’un produit adéquat.

Sur base de ce rapport, les demandeurs ont augmenté leur demande et
sollicité la condamnation d’SOC.1.) au paiement du mon-tant de 28 107,55
euros, avec les intérêts au taux légal à partir du jour de la demande en
justice, du montant de 5 000 euros du chef de dommages et intérêts « pour
le préjudice subi » ainsi que de la somme de 4 263,21 euros à titre de frais
d’expertise avancés.

Dans son jugement du 11 janvier 2012, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg retient les éléments suivants :

- en matière de contrat d’entreprise, l’entrepreneur a l’obligation de
concevoir et de réaliser un ouvrage exempt de vices pour le compte du
maître de l’ouvrage et cette obligation est de résultat.
- les constatations de SOC.5.) S.A. (c’est-à-dire du rapport d’expertise
Hengen du 9 avril 2011) corroborent celles de C.) faites dans le cadre de
l’établissement du rapport d’expertise Hengen du 23 janvier 2009 :
l’adoucisseur est affecté d’un vice et SOC.1.) ne peut se prévaloir d’un
défaut d’entretien de l’adoucisseur.
                                                                               4

- l’endommagement à la salle de bains de la pierre naturelle par le calcaire
trouve sa cause dans la défectuosité de l’adoucisseur et ces dégâts ne sont
pas à mettre en relation avec les infiltrations d’eau apparues dans le mur
de la salle de bains, qui ont été examinées par l’expert Hengen dans un
rapport séparé du 28 septembre 2010 et qui trouvent leur origine dans un
joint défectueux au niveau de l’avaloir de la douche (ou quick drain). Le
tribunal constate que dans ce rapport, l’expert a pris soin d’effectuer une
distinction entre la pierre naturelle endommagée par le calcaire et les
éléments endommagés lors de la dépose du quick drain.
- concernant la paroi en verre, le calcaire s’est incrusté dans le verre et ne
peut plus être éliminé sans laisser de traces. Cet endommagement ainsi
que le remplacement de la paroi préconisé par l’expert trouvent leur cause
directe dans le dysfonctionnement de l’adoucisseur et non pas dans les
infiltrations d’eau constatées dans le mur de la salle de bains.
- quant au reproche tiré de ce que les demandeurs auraient dû solliciter le
remplacement de l’adoucisseur et tenter de réduire ainsi le dépôt de cal-
caire à la cuisine et à la salle de bains, au lieu de multiplier les procédures
et laisser le dommage s’aggraver, c’est-à-dire quant à l’obligation pour le
créancier victime de l’inexécution de minimiser son dommage, le tribunal
considère, au vu des circonstances de l’espèce et notamment de l’inertie
d’SOC.1.), que les demandeurs n’avaient pas d’autre choix que d’intenter
une action judiciaire afin de déterminer la cause du problème de calcaire
ainsi que l’ampleur des dégâts.
- face à des divergences entre les rapports d’expertise au sujet du coût du
remplacement de la paroi en verre (montant de 7 052,55 euros TTC dans
le rapport Hengen du 9 avril 2011 et de 2 557,60 euros TTC dans le rapport
Hengen du 28 septembre 2010 relatif aux infiltrations d’eau) et en l’absence
d’explications sur ce point, le tribunal fixe le coût de rempla-cement de la
paroi de séparation en verre au montant de 2 557,60 euros, qui correspond
à celui de l’offre la plus récente.

Pour ces motifs, le tribunal accueille la demande partiellement et con-
damne sur base du rapport d’expertise du 9 avril 2011 SOC.1.) à payer aux
défendeurs le montant total de 23 612,30 euros, ce montant se
décomposant comme suit:
- 12 460,25 euros (frais de réfection du revêtement mural en marbre à la
salle de bains)
- 2 557,60 euros (frais de remplacement de la paroi en verre)
- 3 906,47 euros (frais de réfection des sanitaires)
- 3 976,40 euros (frais de remplacement de l’adoucisseur)
- 711,58 euros (frais des spécialistes ayant assisté l’expert Hengen, soit
60,26 euros au titre de la facture SOC.4.), 113,69 euros au titre de la facture
SOC.6.) et 537,63 euros au titre de la facture SOC.5.)).

Le tribunal alloue sur le montant en principal de 23 612,30 euros les intérêts
au taux légal à partir du jour de la demande en justice, mais il rejette la
demande en paiement du montant de 5 000 euros. Il accorde aux
demandeurs une indemnité de procédure de 1 000 euros, condamne
SOC.1.) aux frais d’expertise et dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire.

La position de l’appelante
                                                                               5

Par exploit d’huissier de justice du 30 janvier 2012, la sàrl SOC.1.) a
régulièrement relevé appel des jugements du 7 juillet 2010 et du 11 janvier
2012. Elle conclut à la réformation de ces jugements et à être déchargée
de toute condamnation. Subsidiairement, le montant de la condamnation
serait à réduire à de plus justes proportions.

L’appelante expose que les parties ont transigé le 29 mars 2007 sur le
montant de 11 000 euros pour solde de tout compte, ce dans l’optique de
mettre fin à tout litige relatif à la réalisation des travaux faisant l’objet du
contrat du 10 mars 2005. Malgré la signature de cette transaction, les
intimés seraient passés outre et auraient introduit une procédure de référé
expertise au sujet de l’adoucisseur d’eau.

Ce serait à tort que le tribunal a écarté l’exception de transaction.

Contrairement au raisonnement du tribunal, celle-ci porterait sur l’inté-
gralité des travaux réalisés par l’appelante, donc y compris sur la fourniture
et la pose de l’adoucisseur d’eau, d’où l’irrecevabilité de la demande. Ceci
ressortirait des termes généraux employés dans la transaction (… « somme
forfaitaire de 11 000 euros pour solde de tout compte dans l’affaire qui
oppose la société SOC.1.) et Monsieur A.). Moyennant paiement susvisé,
le litige entre parties est définitivement clos »…). Il aurait été de l’intention
des parties de mettre fin à tout différend (né ou à naître). Une interprétation
restrictive de cette transaction serait contraire à la volonté des parties.
D’ailleurs et d’après les pièces du dossier, les intimés auraient déjà fait état
d’un problème relatif à l’adoucisseur lors de la signature de la transaction.

Concernant l’opposabilité de la transaction à B.), l’appe-lante réitère ses
moyens de première instance, en y ajoutant ceux relatifs au défaut d’intérêt
à agir de ce dernier, sans toutefois entreprendre le jugement a quo sur ce
dernier point.
L’appelante reproche en second lieu aux premiers juges d’avoir considéré
qu’il n’y a pas eu de réception des travaux d’installation de l’adoucisseur.
Selon elle, il ressortirait des pièces du dossier que les intimés ont avalisé
ces travaux à la mi-mai 2005. Le délai de deux ans prescrit pour les menus
ouvrages étant expiré, les intimés seraient forclos à agir et leur demande
irrecevable.

Quant au fond du litige, les conclusions de l’expert Hengen n’auraient
jamais été claires et ne sauraient servir de base à l’appréciation du litige et
fonder la responsabilité de l’appelante, tant dans son principe que dans son
quantum.

L’appelante renvoie tout d’abord à la contradiction entre les rapports
d’expertise Hengen des 14 avril 2008 (lors de la visite des lieux du 4
décembre 2007, l’expert constate que l’inspection de l’adoucisseur n’a
montré aucune anomalie de fonctionnement) et 23 janvier 2009 (l’expert
retient que depuis la première visite en 2007, l’adoucisseur n’a jamais
fonctionné).

Elle souligne également les divergences entre le rapport d’expertise
Hengen du 9 avril 2011, sur lequel le tribunal s’est basé dans son jugement
du 11 janvier 2012, et celui du 28 septembre 2010, également relatif aux
                                                                             6

travaux réalisés à la salle de bains et dressé pour constater l’existence
éventuelle d’infiltrations d’eau au niveau du siphon et des murs (ces
rapports préconisant tous deux le remplacement à la salle de bains du
revêtement mural en pierre naturelle et de la paroi de séparation en verre).
En particulier et en ce qui concerne le remplacement de la pierre naturelle
à la salle de bains, l’expert Hengen en chiffrerait le prix à 34 441,35 euros
dans le rapport du 28 septembre 2010, mais à 12 460,29 euros dans son
rapport du 9 avril 2011. Le coût du remplacement de la paroi en verre de la
salle de bains serait évalué dans le rapport du 28 septembre 2010 à
2 557,60 euros, tandis qu’il s’élèverait à 7 052,55 euros dans le rapport du
9 avril 2011.

Par ailleurs, les conclusions des rapports des 28 septembre 2010 et du 9
avril 2011 se superposeraient : elles permettraient aux intimés de réclamer
des dommages et intérêts pour le remplacement de la pierre naturelle tant
du fait des infiltrations d’eau (34 441,35 euros) que de l’endommagement
par le calcaire (12 460,29 euros). L’origine de l’alté-ration de la pierre
naturelle (quick drain ou adoucisseur) ne serait donc pas clairement établie.

Contrairement au raisonnement des premiers juges, il y aurait confusion
entre les dommages résultant des infiltrations provenant du quick drain et
ceux causés par l’adoucisseur. Le rapport d’expertise du 28 septembre
2010, fixant le coût du remplacement de la totalité de la pierre naturelle du
sol et des murs à 34 441,35 euros, ne ferait pas de distinction, mais
engloberait l’endommagement par le calcaire et par la dépose du quick
drain.

De plus, les intimés, qui auraient mis fin au contrat de service après-vente
dès 2006, n’auraient procédé d’août 2005 à juin 2007 à aucun entretien de
l’adoucisseur. L’expert ne pourrait donc en aucun cas « affirmer sans
équivoque que l’appareil a été entretenu par SOC.2.) ».

Concernant le montant du dommage, l’appelante reproche au jugement
entrepris d’avoir ignoré le principe d’équité et de bonne foi régissant
l’exécution des contrats. En l’espèce, les intimés réclameraient un
dédommagement démesuré par rapport au fait générateur du dommage
(dommages et intérêts réclamés à hauteur de 28 107,25 euros, alors que la
valeur de l’adoucisseur n’excéderait pas 2 500 euros) et n’auraient rien fait
pour minimiser leur dommage, ne serait-ce que par un entretien régulier à
l’aide de produits de nettoyage adéquats ou par le rempla-cement de
l’adoucisseur qu’ils estimaient défectueux.

Au contraire, l’attitude passive des intimés permettrait de conclure qu’ils ont
accepté les risques liés au dysfonctionnement de l’adoucisseur.

L’indemnité de procédure accordée aux intimés ne serait pas justifiée et ces
derniers seraient à condamner aux frais d’expertise.

L’appelante sollicite enfin l’octroi d’une indemnité de procédure de 3 000
euros.

La position des intimés
                                                                              7

Les intimés concluent à la confirmation du jugement déféré.

Ils exposent que le contrat de rénovation de leur maison incluait des travaux
d’électricité, de sanitaire, de chauffage, de démolition et recons-truction de
murs, de pose de parquet et de granit, d’un import total de 130 000 euros.
A l’occasion de l’exécution de ces travaux, de nombreux vices et malfaçons
(complètement étrangers à l’adoucisseur litigieux) auraient été constatés,
de sorte qu’un premier rapport d’expertise aurait été dressé suite à une
lettre collective du 12 octobre 2005 par l’expert Hengen en date du 11 février
2006.

La convention transactionnelle invoquée par l’appelante aurait été rédigée
pour mettre fin au litige concernant les vices et malfaçons ayant fait l’objet
de cette première expertise. Ni celle-ci ni la transaction n’auraient porté sur
le dysfonctionnement de l’adoucisseur. Le problème d’apparition de
calcaire aurait été signalé à l’appelante après la signature de la trans-action.

L’exception de transaction serait non fondée. De plus, cette transaction ne
saurait être opposée à B.), qui, bien qu’engagé également dans la
convention de rénovation de la maison, n’aurait pas signé ladite transaction.

Concernant la forclusion à agir, les intimés contestent avoir jamais agréé
ou réceptionné les travaux d’installation de l’adoucisseur. Vu l’absence de
réception des travaux, aucun délai n’aurait commencé à courir et ce moyen
serait à rejeter.

Concernant le fond du litige, les intimés exposent avoir procédé à l’entretien
régulier de l’adoucisseur en date des 16 juin 2005, 24 août 2005 et 13 avril
2006 (avant qu’ils ne signalent en mars 2007 le problème de calcaire
afférent). Un défaut d’entretien ne pourrait leur être reproché et aurait
d’ailleurs été écarté par l’expert comme cause du dysfonction-nement de
l’appareil.

Ce serait à juste titre que le tribunal a entériné le rapport d’expertise du 9
avril 2011. Les frais y étant retenus par l’expert seraient la suite immédiate
des dégâts causés par le calcaire et ayant été constatés au niveau du
revêtement mural, de la séparation en verre et des sanitaires (l’expert
n’aurait jamais confondu au niveau de la pierre naturelle l’endomma-gement
imputable au calcaire et celui causé par la dépose du quick drain). Les
intimés contestent qu’un simple nettoyage suffise à enlever le calcaire. Le
revêtement mural en pierre naturelle côté douche ne pourrait pas être poli
et le calcaire incrusté dans la paroi en verre ne pourrait pas être éliminé
sans traces.

Une quelconque acceptation des conséquences liées au dysfonction-
nement de l’adoucisseur est contestée.

En vertu du principe de la réparation intégrale, les frais susmentionnés
seraient à allouer aux intimés. Il n’y aurait pas double indemnisation pour
les mêmes dégâts.

Les intimés contestent une quelconque attitude fautive dans leur chef.
S’étant heurtés à l’inertie de l’appelante après le signalement à cette
                                                                              8

dernière dès le 29 mars 2007 du problème d’apparition du calcaire, ils
n’auraient eu d’autre choix que d’assigner en référé expertise afin d’en
déterminer l’origine.

Enfin, les intimés demandent l’allocation d’une indemnité de procédure de
10 000 euros.

L’appréciation du litige

Tout d’abord, la Cour relève que l’appelante, qui reproduit dans ses con-
clusions notifiées le 11 février 2013 - et plus spécifiquement dans le cadre
de ses développements sur l’opposabilité de la transaction à B.) - ses
conclusions de première instance quant à l’intérêt à agir de ce dernier, n’a
toutefois pas entrepris le jugement sur ce point.

Quant aux faits, il ressort des pièces du dossier que suite à une lettre
collective du 12 octobre 2005, la société SOC.3.) S.A. et SOC.1.) ont
convenu de charger l’expert Jean-Claude Hengen d’une expertise
extrajudiciaire pour examiner les vices et mal-façons affectant les travaux
réalisés par la société SOC.3.) dans le cadre de la rénovation de la maison
des intimés. Le rapport d’expertise du 11 février 2006 traite de désordres à
la cuisine et à la salle de bains, mais ni la mission de l’expert ni son rapport
ne portent sur le problème de traces de calcaire ou du fonctionnement
défectueux de l’adoucisseur d’eau. Ainsi que le tribunal le constate, l’expert
observe en page 6 que « après examen des lieux et discussion avec les
parties, celles-ci sont d’accord d’essayer de régler à l’amiable l’ensemble
du présent conten-tieux ».

La transaction du 29 mars 2007 est rédigée comme suit :

« Entre les soussignés :

   1. Monsieur D.) représentant la société SOC.1.), ayant son siège social
      à L(…)
   2. Monsieur A.), demeurant à L-(…),

Il a été convenu ce qui suit :

Monsieur A.) versera pour au plus tard le 15 avril 2007 la somme forfaitaire
de € 11000.- pour solde de tout compte dans l’affaire qui oppose la société
SOC.1.) et Monsieur A.).

Moyennant le paiement susvisé, le litige entre parties est définitivement
clos ».

Force est de constater que B.) n’est pas mentionné dans la transaction et
qu’il ne l’a pas signée. Elle ne lui est donc pas opposable.

L’objet d’une transaction doit être interprété de manière restrictive.

En effet, l’article 2048 du code civil dispose que « les transactions se
renferment dans leur objet : la renonciation qui y est faite à tous droits,
actions et prétentions, ne s’entend que de ce qui est relatif au différend qui
                                                                             9

y a donné lieu ». Selon l’article 2049 du code civil, « les transactions ne
règlent que les différends qui s’y trouvent compris, soit que les parties aient
manifesté leur intention par des expressions spéciales ou générales, soit
que l’on reconnaisse cette intention par une suite nécessaire de ce qui est
exprimé ».

Il ne fait pas de doute que la transaction litigieuse vise les contestations
nées entre les parties au sujet de la mauvaise exécution des travaux du
sous-traitant SOC.3.).

Il se pose la question de savoir si la transaction englobe également le
dysfonctionnement de l’adoucisseur.

Celle-ci ne fait pas référence de manière expresse à cet appareil.

Les termes de l’arrangement transactionnel (notamment l’expression « pour
solde de tout compte ») dénotent la volonté d’SOC.1.) et de A.) de régler
de manière définitive l’intégralité de leur différend, qui s’entend comme le
différend étant connu des parties à ce moment.

Contrairement aux affirmations de l’appelante, il ne ressort d’aucune pièce
du dossier que les intimés avaient déjà identifié et lui avaient dénoncé le
problème relatif à l’adoucisseur avant la signature de la transaction. L’offre
de preuve, dont le jugement a quo fait état en page 6 et qui aurait eu pour
finalité d’établir que A.) a abordé l’expert et l’appelante quant au problème
de dysfonctionnement de l’adoucisseur avant même la signature de la
transaction du 29 mars 2007, n’est pas formulée en instance d’appel.

Le courrier de A.) du 30 avril 2007, qu’il a adressé au mandataire de
l’appelante en réponse au courrier de réclamation de ce dernier du 25 avril
2007 quant au non-paiement intégral du montant convenu dans
l’arrangement transactionnel, indique que le 29 mars 2007 (c’est-à-dire le
jour-même de la signature de la transaction), A.) a informé l’appelante et
l’expert Hengen « que l’installation de notre adoucisseur d’eau indique un
mal-fonctionnement ».

Les parties omettent de préciser si en date du 29 mars 2007, cette
réclamation est intervenue de manière concomitante, respectivement avant
ou après la signature de la transaction. Il n’est donc pas établi qu’au
moment précis de la signature de cet arrangement transactionnel, le
problème de fonctionnement de l’adoucisseur avait été dénoncé à l’appe-
lante et que les parties avaient conscience qu’il constituerait à l’avenir un
point de litige supplémentaire (ou en d’autres termes, une question sus-
ceptible d’être matière à transaction).

Les développements précédents amènent à la conclusion que la trans-
action du 29 mars 2007 ne vise pas le dysfonctionnement de l’adoucisseur
d’eau.

C’est ainsi à bon droit que le tribunal a considéré que l’exception de
transaction soulevée par l’appelante était non fondée.
                                                                             10

Concernant le moyen tiré de la forclusion à agir et de l’expiration du délai
de deux ans, il ne ressort d’aucun élément du dossier qu’il y aurait eu
réception expresse ou tacite des travaux d’installation de l’adoucisseur et
que les articles 1792 et 2270 du code civil pourraient s’appliquer. Le
jugement déféré est dès lors à confirmer en ce qu’il considère que l’action
des intimés est à apprécier par rapport à la responsabilité contractuelle de
droit commun et que ces derniers n’étaient pas forclos à agir.

C’est à bon droit que la demande a été déclarée recevable.

Quant au fond du litige, l’expert Hengen s’est adjoint pour chacun de ses
trois rapports relatifs à l’adoucisseur d’eau le concours d’un spécialiste en
matière de traitement de l’eau. S’il est vrai que le premier rapport du 14 avril
2008 a été remplacé par un second rapport du 23 janvier 2009 dont les
conclusions étaient diamétralement opposées, ce second rapport a été
corroboré par le rapport d’expertise du 9 avril 2011, dont le contenu est
reproduit en début d’arrêt (absence de fonctionnement de l’adoucisseur,
défectuosité du by-pass à l’intérieur de l’appareil n’étant pas due à un défaut
d’entretien, nécessité de remplacement de l’adoucisseur, endom-
magement irréversible par le calcaire au niveau de la robinetterie à la
cuisine et la salle de bains, du marbre de la salle de bains, de la paroi de
séparation en verre, du W.C. et du miroir, mais dégâts sur le plan de travail
en inox étant susceptibles d’être éliminés par un produit de type vinaigre
concentré ou acide acétique).

Rien ne justifie de remettre en question le contenu de ce rapport, qui permet
de conclure que l’appelante a manqué à son obligation de fournir un
adoucisseur d’eau exempt de vice.

Il est faux de soutenir que l’expert Hengen confond au niveau du revêtement
mural en marbre les dommages résultant des infiltrations provenant du
quick drain et ceux causés par l’adoucisseur, respec-tivement que l’origine
de l’altération de la pierre naturelle n’est pas clairement établie, ou encore
qu’il y aurait double indemnisation pour un même dommage.

En effet :

- lors des opérations d’expertise du 28 septembre 2010, qui tendaient à
examiner l’existence et l’origine de problèmes d’infiltrations d’eau au niveau
du siphon et dans le mur de la salle de bains et lors desquelles il s’est avéré
que ces infiltrations étaient dues à un joint défectueux au niveau de l’avaloir
de la douche, celui-ci a dû être démonté et ceci a nécessité la dépose d’une
partie du marbre mural et du revêtement du sol de la salle de bains.

- l’expert envisage dans ce dernier rapport à la fois l’hypothèse d’une
réfection de la totalité de la pierre naturelle (en y intégrant la réfection
nécessitée par l’endommagement causé par le calcaire) ainsi que
l’hypothèse d’une réfection de la pierre naturelle limitée aux désordres
ayant pour origine la défectuosité et la dépose de l’avaloir, mais il n’en reste
pas moins que les rapports d’expertise des 28 septembre 2010 et du 9 avril
2011 concernent des missions tout-à-fait distinctes, qu’ils différencient très
nettement les dégâts causés par les infiltrations d’eau de ceux causés par
                                                                          11

le calcaire, et que le rapport d’expertise de référence quant à
l’endommagement causé par le calcaire reste celui du 9 avril 2011.

La Cour adopte les motifs du tribunal selon lesquels les intimés ne sauraient
se voir reprocher de ne pas avoir minimisé leur dommage. En particulier, le
dysfonctionnement de l’adoucisseur ayant été dénoncé à l’appelante, il
n’appartenait pas aux intimés de solliciter le remplacement de cet appareil.
L’appelante ne justifie pas qu’elle serait intervenue pour remédier au
problème, respectivement proposer le remplacement de l’appareil. Face à
son inertie, les intimés n’avaient d’autre choix que d’intenter une action
judiciaire afin de déterminer la cause du problème de calcaire et l’ampleur
des dégâts.

Aucun élément ne permet de retenir dans le chef des intimés une
quelconque acceptation des conséquences du dysfonctionnement de
l’adoucisseur, c’est-à-dire une renonciation à faire valoir leur droit à
réparation.

Quant au moyen tiré de la divergence des montants retenus par l’expert
dans ses rapports, il est vrai que le rapport du 9 avril 2011 évalue le coût
du remplacement de la paroi de séparation en verre à 7 052,55 euros, qui
est fixé à 2 557,60 euros dans le rapport du 28 septembre 2010. En
l’absence d’une explication par rapport à cette différence, c’est à bon droit
que le tribunal a alloué aux intimés le montant de 2 557,60 euros en
indemnisation du préjudice subi de ce chef.

En vertu du principe de réparation intégrale, les intimés sont en droit de
prétendre au paiement des montants de :

   -   12 460,25 euros (remplacement de 10 mètres carré du revêtement
       mural en marbre)
   -   2 557,60 euros (remplacement de la paroi de séparation en verre)
   -   3 906,47 euros (sanitaires)
   -   3 976,40 euros (remplacement de l’adoucisseur d’eau),

c’est-à-dire du montant total de 22 900,72 euros.

Il est à noter que les intimés n’entreprennent pas le jugement en ce qu’il ne
leur a pas alloué le montant de 670 euros qui constitue le coût de
remplacement des tuyaux d’alimentation en eau du local technique.

L’appelante est à condamner aux frais des trois rapports d’expertise.

Concernant le montant de 711,58 euros que l’expert retient dans son
rapport du 9 avril 2011 et que le tribunal a alloué aux intimés, ce montant
constitue les frais annexes des expertises, qui sont à intégrer dans la
condamnation aux frais d’expertise. Il s’agit des frais d’intervention de la
société SOC.4.) (60,26 euros, quant auxquels il y a lieu de rectifier une
erreur de calcul dans la mesure où ils ont déjà été facturés dans la note
d’honoraires de l’expert du 14 avril 2008 et où l’appelante ne peut être
condamnée à les payer une seconde fois), de C.) (113,69 euros) et de
SOC.5.) (537,63 euros).
                                                                            12

Le jugement a quo n’est à réformer que dans la mesure où le montant,
auquel l’appelante sera condamnée, sera ventilé différemment entre le
montant dû en principal et les frais d’expertise.

En raison de l’issue de l’instance d’appel, l’appelante est à débouter de sa
demande de paiement d’indemnité de procédure. En revanche et étant
donné qu’il serait inéquitable de laisser à charge des intimés les frais qu’ils
ont exposés pour se défendre contre un appel injustifié et qui ne sont pas
compris dans les dépens, leur demande d’indemnité de procédure est
fondée à concurrence du montant de 1 000 euros.

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

réformant partiellement,

condamne la société à responsabilité limitée SOC.1.) à payer à A.) et B.) le
montant de 22 900,72 euros, avec les intérêts au taux légal à partir du jour
de la demande en justice jusqu’à solde,

la condamne au paiement des frais des rapports d’expertise des 14 avril
2008, 23 janvier 2009 et 9 avril 2011, y compris les frais annexes,

confirme pour le surplus le jugement déféré et dit l’appel non fondé,

condamne la société à responsabilité limitée SOC.1.) à payer à A.) et B.)
une indemnité de procédure de 1000 euros pour l’instance d’appel,

la déboute de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure,

la condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel.
"


text:
                             Arrêt commercial

            Audience publique du sept janvier deux mille quinze.

  Numéros 36843 et 36892 du rôle.

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Carole KERSCHEN, conseillère;
  Patrick KELLER, greffier.

                                     I)

                                Entre:

   A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Martine
LISE d’Esch-sur-Alzette du 10 décembre 2010,

   comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg ;

                                     et:

   1) B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit LISE,

  comparant par Maître René WEBER, avocat à Luxembourg ;

                                 1
   2) C, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit LISE,

  comparant par Maître Christian POINT, avocat à Luxembourg ;

                                               II)

                                         Entre:

   B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son gérant actuellement en fonctions,

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Martine
LISE d’Esch-sur-Alzette du 21 décembre 2010,

  comparant par Maître René WEBER, avocat à Luxembourg ;

                                               et:

   C, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit LISE,

  comparant par Maître Christian POINT, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                  LA COUR D'APPEL :

  Revu l’arrêt de la Cour d’appel du 7 mars 2012 qui a ordonné la
comparution personnelle des parties.

  Il convient de rappeler les faits qui sont à la base du litige, tel
qu’exposés dans l’arrêt susdit:

  « Par contrat conclu le 21 octobre 2003, la société A a chargé la
société B d'une mission d'architecte ayant pour objet la préparation des

                                           2
documents et l'élaboration des plans servant à demander les
autorisations de construire pour deux résidences et cinq maisons
unifamiliales sises à (…), ainsi que la supervision artistique des travaux.

    L'autorisation de construire pour les résidences a été délivrée le 17
juillet 2007 par le bourgmestre de la commune de Schuttrange sur base
des plans établis par la société B.

   En octobre 2007, suite à une réclamation de la propriétaire du terrain
attenant au lot 10 sur lequel une des résidences était en train d'être
érigée, la société A s'est engagée à effectuer à ses propres frais des
travaux d'aménagement tant sur le terrain du lot 10 que sur le terrain
voisin, comprenant la construction d'un mur en gabions à la limite du lot
10 et la plantation d'arbres sur le terrain voisin.

   Le 21 mars 2008, après obtention de l'autorisation de construire pour
les cinq maisons unifamiliales, la société B a adressé à la société A sa
facture finale d’un montant de 20.302,10 euros.

   Par courrier du 2 avril 2010, la société A a informé la société B que le
bureau d'architectes a commis une faute dans l'établissement des plans
d'autorisation ayant engendré un surcoût de travaux d'aménagement de
17.494,09 euros suivant facture du 2 avril 2008. Elle a déduit ce
montant lors du règlement de la facture du 21 mars 2008.

   Par exploit d'huissier du 11 juin 2008, la société B a fait comparaître
la société A devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, pour s'entendre condamner à lui
payer la somme de 17.494,09 euros, redue à titre de solde de la facture
du 21 mars 2008, sinon tout autre montant à arbitrer par le tribunal ou à
fixer par expertise.

   Par conclusions du 21 octobre 2008, la société A a conclu au
débouté de la demande adverse, demandant à voir reconnaître dans
son chef une créance à concurrence de la somme 17.494,09 euros et à
voir constater le bien-fondé de la compensation déjà opérée sur la
facture du 21 mars 2008 à concurrence de ce montant. En ordre
subsidiaire, elle a conclu reconventionnellement à la condamnation de
la société B à lui payer le montant de 17.494,09 euros et à la
compensation judiciaire entre ce montant et la condamnation à
intervenir, le cas échéant, dans le cadre de la demande principale.

   Par exploit d'huissier du 20 janvier 2009, la société B a fait intervenir
la société C dans le litige afin de voir dire qu'elle doit couverture pour
les montants qui seraient reconnus comme préjudice suite à une
éventuelle faute professionnelle commise par la société B et pour les
frais et honoraires à exposer par elle dans les deux procédures.

                                   3
   Par jugement du 5 octobre 2010, le tribunal a dit la demande
principale fondée et la demande reconventionnelle non fondée, a
condamné la société A à payer à la société B la somme de 17.494,09
euros avec les intérêts au taux légal à partir du 6 avril 2008 jusqu'à
solde, ce taux étant à augmenter de trois points à l'issue d'un délai de
trois mois à partir de la signification du jugement. Le tribunal a dit sans
objet la demande en intervention formée contre la société C pour autant
qu'elle tend à voir dire qu'elle doit couverture pour les montants qui
seraient reconnus comme préjudice suite à une faute professionnelle
de la société B et non fondée pour le surplus.

   A l'appui de son appel, la société A reproche aux juges de première
instance de ne pas avoir reconnu dans son chef une créance de
17.494,09 euros résultant des travaux supplémentaires auxquels elle a
dû procéder en raison des désordres affectant les plans de construction
établis par la société B.

   Elle soutient que dans l'élaboration des plans, la société B n'a
respecté ni la distance de 3 mètres par rapport au terrain voisin
prescrite par l'article 16 du règlement des bâtisses de la Commune de
Schuttrange, ni celle de 1,90 mètre prévue par l'article 678 du Code
civil. Elle fait grief au tribunal d'avoir dit qu'un non-respect de l'article 16
du règlement des bâtisses n'est pas établi et qu’elle n'a pas rapporté la
preuve que les travaux d'aménagement auxquels elle a procédé aient
été rendus nécessaires en raison d'un non-respect de l'article 678 du
Code civil.

   La société B soutient qu'elle a respecté tant le règlement des
bâtisses de la Commune de Schuttrange que l'article 678 du Code civil
et que, même en admettant un recul de la construction que la société A
prétend trop près du terrain voisin, des travaux d'aménagement
auraient de toute façon dû être exécutés. »

  En présence des conclusions prises de part et d'autre et notamment
des plans établis par la société B et les photographies des lieux, la
Cour a jugé indiqué d'entendre les parties.

  La comparution des parties s’est tenue le 16 avril 2012.

    L’appelante demande à la Cour de constater que l’immeuble ne
respecte ni la distance de trois mètres, ni celle de 1,90 mètre par
rapport au fonds voisin, et cela peu importe qu’une autorisation de
construire ait été accordée par la commune. Elle fait valoir que
l’architecte est tenu d’une obligation de résultat (présenter des plans
conformes aux normes réglementaires et légales) et qu’il n’y a pas lieu
de tenir compte de la compétence du promoteur en tant que cause
exonératoire. En ce qui concerne le lien de causalité entre la faute et le
préjudice, elle soutient que les travaux qu’elle a dû entreprendre ont
consisté en la construction d’un mur à gabions le long de la ligne
séparative et en la plantation de plusieurs arbres sur le terrain du voisin

                                     4
lésé et que ces derniers n’auraient jamais été entrepris si l’architecte
avait fourni des plans conformes aux dispositions en vigueur.

   Elle demande dès lors, par réformation, à se voir allouer le montant
réclamé, sinon un montant à fixer ex aequo et bono, sinon à déterminer
par voie d’expertise.

    L’intimée admet que la construction enfouie du sous-sol se trouve au
parement du mur extérieur au plus près à 1,50 mètre de la limite de la
propriété voisine et au plus loin à quelque 2,50 mètres, mais que cette
façon de construire n’est pas interdite par le règlement sur les bâtisses,
étant donné que le recul est mesuré dès le nu de la façade, compte non
tenu des terrasses non couvertes, la façade étant la partie non enfouie
de la construction. Elle fait valoir que les vues proprement dites se
trouvent en-dehors de la distance légale de 1,90 mètre, mais critique le
tribunal en ce qu’il aurait fait une interprétation inexacte de la notion de
terrasse qui serait à assimiler à une vue. Ce serait le promoteur qui
serait à l’origine de l’aménagement de la terrasse jusqu’à une distance
inférieure à 1,90 mètre de la limite du fonds voisin. L’intimée conteste
en ordre subsidiaire tout lien de causalité entre une supposée faute de
sa part et le préjudice allégué par l’appelante, étant donné que même à
supposer la distance légale respectée, un mur de remblai aurait dû être
construit.

  Discussion

   La juridiction du premier degré a correctement exposé les principes
régissant les obligations de l’architecte et notamment qu’il doit, en
établissant les plans, respecter les prescriptions légales et
réglementaires en vigueur, qui, en l’espèce, se trouvent être celles
découlant du règlement communal sur les bâtisses et de l’article 678 du
Code civil.

   L’article 17 du règlement sur les bâtisses de la commune de
Schuttrange relatif à la marge de reculement dispose que le recul des
constructions sur les limites de propriétés est mesuré dès le nu de la
façade.

   Le nu de la façade se définit par le plan vertical de façade le plus
rapproché de la limite séparative ou de l’alignement compté à partir du
revêtement extérieur fini, hormis éléments de composition.

   L’article 16 du règlement sur les bâtisses impose une distance
minimale de trois mètres à calculer à partir du nu de la façade. Cette
prescription a été respectée lors de l’élaboration des plans. Les parties
s’accordent en effet pour dire que la façade de l’immeuble proprement
dite (c’est - à -dire celle mesurée à partir du niveau du rez-de-chaussée
de l’immeuble) respecte la marge de reculement de trois mètres.

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   Le moyen de l’appelante qui soutient que la distance devrait être
calculée à partir de la limite extérieure de la construction du sous-sol
qui est actuellement enfouie, sinon à tout le moins à partir de la ligne
extérieure de la dalle recouvrant ledit sous-sol librement accessible aux
habitants de la résidence ou à certains d’entre eux, n’est pas fondé, dès
lors qu’il se heurte au texte clair du règlement communal. D’ailleurs,
ledit article 17 n’est pas applicable aux terrasses non couvertes, aux
seuils, perrons, balcons (fermés latéralement ou non) et autres
installations semblables.

   L’administration communale a par ailleurs, au vu des plans soumis
par l’architecte en vue de l’obtention de l’autorisation de construire,
délivré une telle autorisation, alors même qu’il saute aux yeux sur
lesdits plans que la distance latérale entre la ligne extérieure du sous-
sol et le fonds voisin est inférieure à trois mètres sur une partie dudit
sous-sol. (voir pièce numéro 2, farde de 15 pièces de l’appelante AP01-
PLN-1C) Même lorsque le bourgmestre s’est, par lettre du 14 janvier
2008, adressé à la partie intimée pour lui demander des explications
supplémentaires, il a d’emblée retenu que « Der von Ihnen erstellte
Plan hält die seitlichen Abstände laut Genehmigung ein.»

  La lettre poursuit en les termes suivants :

  « jedoch ist das Kellergeschoss mit den Parkständen 1 bis 4,
welches nach aussen hin nicht sichtbar sein sollte, auf seiner gesamten
Geschosshöhe sichtbar ».

  Les parties ont pris position quant à ce point spécifique lors de la
comparution des parties du 16 avril 2012 tenue en exécution de l‘arrêt
de la Cour du 7 mars 2012 :

  D, pour la partie intimée, a notamment déclaré:

  „ Die Garagen sollten ganz im Boden liegen. Auf der Plattform die
über den Garagen ist, sollten Terrassen entstehen, die so breit waren
wie die Balkone darüber. Der Rest sollte bepflanzt werden“.

  E, pour l’appelante, a répliqué sur ce point précis :

   „Das stimmt so. Aber da die Plattform auf einer Seite weniger als
1,90 m von der Grenze war, war der Nachbar nicht einverstanden und
wir haben uns mit ihm einigen müssen. Es war vorgesehen hinter der
Plattform zum Nachbarn hin eine künstliche Böschung einzurichten, der
Nachbar verlangte aber eine Stützmauer sowie das Pflanzen von
Bäumen, um diese zu kaschieren. Wir haben dem Architekten nur diese
Stützmauer und die Bäume in Rechnung gestellt und nicht die
Böschung die sowieso angelegt werden sollte.“

                                  6
   Les deux parties s’accordent dès lors pour dire et confirment en cela
le contenu de la lettre de l’administration communale du 14 janvier 2008
qu’il était prévu que l’intégralité du sous-sol serait enfouie (au moyen
d’un remblai), donc ne serait plus visible à l’oeil nu.

   Il est rappelé que la mission de l’architecte ne comprenait pas
l’aménagement extérieur que le maître de l’ouvrage s’était réservé de
réaliser.

   La Cour retient partant au vu de l’ensemble de ces éléments que la
société intimée n’a pas violé les dispositions des articles 16 et 17 du
règlement communal sur les bâtisses.

    L’appelante reproche encore à l’architecte de ne pas avoir respecté
l’article 678 du Code civil.

    Aux termes dudit article, « on ne peut avoir des vues ou fenêtres
d’aspect, ni balcons ou autres semblables saillies sur l’héritage clos ou
non clos de son voisin, s’il n’y a dix-neuf décimètres (six pieds) de
distance entre le mur où on les pratique et le dit héritage ». Selon
l’article 680 du même code, « la distance se compte depuis le parement
extérieur du mur où l’ouverture se fait, et, s’il y a balcons ou autres
semblables saillies, depuis leur ligne extérieure jusqu’à la ligne de
séparation des deux propriétés ».

   La plate-forme formée par la dalle recouvrant la partie du sous-sol,
dès lors qu’elle a les mêmes dimensions que l’ensemble qu’elle
recouvre, est pour partie distante depuis le parement extérieur de
moins de 1,90 mètre du fonds voisin.

   Il ressort en effet des plans versés que la ligne extérieure de cette
plate-forme qui suit un parcours en biais se situe à l’endroit le plus près
à 1,40 mètre dudit fonds, tandis que l’endroit le plus éloigné se situe à
quelque 2,50 mètres. Ce n’est donc, en fait, qu’une partie de cette
plate-forme qui ne respecte pas la distance légale de 1,90 mètre. La
plate-forme qui, selon les déclarations des parties et les plans et photos
versés, a été aménagée pour partie en terrasse, est librement
accessible, notamment à ceux des habitants de l’appartement de la
résidence situé au rez-de-chaussée.

   L’intimée reproche aux juges du premier degré d’avoir fait une
interprétation inexacte de la notion de terrasse qu’ils ont assimilée à
une vue. Elle fait valoir que sont concernés « les balcons, terrasses,
toits plats ou toute plate-forme avec un accès aménagé pour y
parvenir », mais ne serait pas concernée la plate-forme litigieuse qui
« doit être considérée comme un simple aménagement dans le
gazon ». Selon elle, l’interprétation faite par le tribunal conduirait à ce
que toute possibilité de vue à partir d’un endroit surélevé serait
contraire à l’article 678 du Code civil, le remblai existant entre la fin de
la plate-forme constituée par la couverture du sous-sol et le fonds voisin

                                   7
serait le fait, non pas de l’architecte, mais de l’appelante qui aurait
décidé d’aménager des terrasses sur l’intégralité de ladite plate-forme,
au lieu d’en limiter la profondeur à celle des balcons se trouvant aux
étages et qui, selon l’intimée, respecteraient la distance légale de 1,90
mètre. Ce serait donc le maître de l’ouvrage qui serait à l’origine de la
possibilité d’avoir une vue directe sur le fonds voisin.

   Le tribunal a rappelé à bon droit que l'article 678 du Code civil et la
jurisprudence assimilent aux ouvertures et fenêtres d'aspect, dans la
mesure où la disposition des lieux permet une vue, même partielle sur
le fonds voisin, sans effort particulier de manière constante et normale
et où il existe un accès aménagé pour y parvenir, notamment les
balcons, terrasses, toits plats et toutes plates-formes (Cass. civ., 3 juin
1950: JCP G 1950, IV, p. 118. – Cass. 1re civ. 10 juill. 1957: Bull. civ.
1957, I, n° 323. – Cass. 3e civ., 23 oct. 1984: JCP G 1985, IV, p. 7), et
les exhaussements de terrain d'où peut être exercée une vue. (voir les
références contenues au jugement dont appel ; voir encore le cas d’une
terrasse dépourvue d’accès régulier et normal qui ne tombe pas sous
les dispositions de l’article 678 du Code civil, Cass. req. 2 mars 1938,
DH 1938. 242)

  Il y a vue droite lorsque l'ouverture permet facilement de regarder
chez le voisin.

   Cette vue droite est établie en l’espèce, étant donné qu’à tout le
moins les occupants du rez - de - chaussée de l’appartement attenant à
ladite plate-forme aménagée pour partie en terrasse peuvent facilement
y accéder et profiter d’une vue directe sur le fonds voisin. Il est rappelé
que selon les déclarations de E, le propriétaire du fonds voisin n’a pas
réclamé en raison d’un prétendu non-respect de la marge de
reculement, mais en raison du non-respect de la distance de 1,90 mètre
calculée à partir du parement extérieur de la plate-forme recouvrant le
sous-sol par rapport au fonds voisin.

   La Cour n’a pas été renseignée sur la question de savoir dans quelle
proportion la terrasse recouvre la dalle. Toujours est-il qu’il ressort du
jugement de première instance « qu’une partie de la dalle a été
aménagée de façon à constituer des terrasses, le reste a été recouvert
de terre et de gazon et est facilement accessible à partir des
terrasses ».

   Il n’y a pas lieu, tel que le soutient l’intimée, de distinguer entre
la terrasse (qui tomberait sous le coup de l’article 678 du Code civil) et
la partie de la dalle du sous-sol recouverte de terre et gazon qui serait à
considérer « comme un simple aménagement dans le gazon » et donc
non régie par ledit article, étant donné que la prohibition de la vue droite
s’applique à tout endroit d’accès régulier et normal se situant à une
distance inférieure à 1,90 mètre de la limite de la séparation des
propriétés, cet endroit pouvant être, comme en l’espèce, une partie du
terrain exhaussé.

                                   8
   Le tribunal a retenu implicitement que l’intimée avait contrevenu aux
dispositions de l’article 678 du Code civil. Il a cependant dit la demande
non fondée en retenant, d’une part, que l’appelante, en sa qualité de
promoteur professionnel, devait connaître les dispositions légales en
matière de distances latérales et, d’autre part, que le respect de la
distance latérale n’aurait pas dispensé le promoteur d’effectuer les
travaux d’aménagement rendus nécessaires par la forte déclivité du
terrain.

    L’intimée invoque la faute de l’appelante en faisant valoir qu’elle
n’aurait pas respecté l’accord entre parties et fait construire une
terrasse aux dimensions plus importantes que celles convenues entre
l’architecte et le maître de l’ouvrage. Ce moyen est à rejeter en raison
des développements faits ci-dessus concernant la distinction que
l’appelante voudrait voir faite entre la terrasse et la partie de la plate-
forme faisant partie du gazon et en ce qu’il ne ressort par ailleurs
d’aucun élément du dossier que la ligne extérieure des terrasses ne
respecte pas la distance légale par rapport au fonds voisin.

   Le défaut de relation causale entre la faute de l’architecte et le
préjudice invoqué ne ressort pas d’ores et déjà des éléments du
dossier, de sorte que la Cour fait droit à l’offre de preuve par expertise
formulée à titre subsidiaire par l’appelante qui entend établir que les
travaux tels qu’elle les a réalisés ont été rendus nécessaires en raison
de l’inobservation de la distance latérale de 1,9 mètre entre les fonds
contigus.

   La mission d’expertise est à reformuler, dès lors que les parties
admettent qu’une partie du sous-sol enfoui et partant la plate-forme le
recouvrant ne respecte pas la distance légale de 1,90 mètre séparant
les fonds voisins.

  Les autres volets sont réservés.

                            PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en
état entendu en son rapport,

  statuant en continuation de l’arrêt de la Cour d’appel du 7 mars 2012,

  avant tout autre progrès en cause,

  nomme expert Monsieur (…), (…), demeurant à (…),

                                  9
  avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon, dans
un rapport écrit et motivé, de :

   - déterminer les distances précises séparant, d’une part, - à tous les
niveaux (c’est-à-dire au-dessus et en dessous du sol) et sur toute son
étendue – le lot n° 10 (résidence), côté façade sud-ouest, sis à (…),
dans le lotissement « (…) », et, d’autre part, le fonds voisin y attenant,
appartenant à Madame F et situé à (…) ;
   - décrire et mesurer la surface du terrain se trouvant à une distance
inférieure à 1,90 mètre du fonds voisin librement accessible (hors talus)
et qui est à considérer comme vue au sens de l’article 678 du Code
civil ;
   - dire, si cette surface de terrain a rendu nécessaires les travaux
réalisés par la société A (mur en gabions) ou si ces travaux auraient de
toute façon dû être réalisés dans cette ampleur si la distance légale de
1,90 mètre avait été respectée ;
   - se prononcer plus particulièrement sur les différentes solutions
techniquement possibles et sur les coûts que leur mise en œuvre aurait
engendrés ;
   - se prononcer sur la question de savoir si la solution arrêtée par la
société A avec le voisin est en juste proportion par rapport aux solutions
alternatives possibles en l’absence d’un accord avec ce voisin ;

  fixe la provision à faire valoir sur les frais et honoraires de l’expert au
montant de 800 euros ;

   ordonne à la société anonyme A de consigner la provision auprès de
la Caisse de Consignation au plus tard pour le 23 janvier 2015 et d’en
justifier au greffe de la Cour, sous peine de poursuite de l’instance
selon les dispositions de l’article 468 du nouveau code de procédure
civile ;

  dit que l’expert déposera son rapport au greffe de la quatrième
chambre de la Cour au plus tard le 7 mai 2015 ;

   dit qu’il devra en toutes circonstances informer le magistrat chargé
de la surveillance de l’expertise de l’état de ses opérations et des
difficultés qu’il pourra rencontrer ;

   dit que si les frais et honoraires de l’expert devaient dépasser le
montant de la provision versée, il devra en avertir ledit magistrat et ne
continuer les opérations qu’après paiement ou consignation d’une
provision supplémentaire ;

   dit que dans l’accomplissement de sa mission, l’expert pourra
s’entourer de tous renseignements utiles et nécessaires et même
entendre de tierces personnes ;

  charge Monsieur le président de chambre Roger LINDEN du contrôle
de cette mesure d’instruction ;

                                   10
  réserve les autres volets de la demande de même que la demande
en intervention,

  renvoie le dossier devant le magistrat de la mise en état.

                                 11
"