text:
-Arrêt civil-

          Au d i e n c e p u b l i q u e d u n e u f d é c e m b r e d e u x m i l l e d i x

Numéro 33794 du rôle

Composition:
Georges SANTER, président de chambre,
Etienne SCHMIT, premier conseiller,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                             Entre

D. DDD, commerçant, demeurant à B-8800 Roeselare (Belgique),
Kerselaeredreef 6, inscrit à la Banque Carrefour des Entreprises sous le
numéro 0523528301 (registre de commerce de Courtrai n° 89833),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN
de Luxembourg du 20 mars 2008,

comparant par Maître Sabine DELHAYE-DELAUX, avocat à la Cour à
Luxembourg,

                                                 et

la société anonyme BBB S.A. (anciennement B’B’B’ S.A.), établie et ayant
son siège social à L-2951 Luxembourg, 50, avenue John F. Kennedy,
inscrite au registre du commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B 6481, représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Pierre THIELEN, avocat à la Cour à Luxembourg.
                    L A      C O U R       D ' AP P E L :

        Par acte d’huissier du 23 mars 2004, D. DDD a fait donner assignation
à la société anonyme B’B’B’ à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour l’entendre
condamner, sur la base de l’article 1382 du code civil, à titre plus subsidiaire
sur base de l’article 1383 du code civil :
à indemniser le demandeur de 710.628,31 € sous réserve d’augmentation en
cours d’instance, à majorer des intérêts compensatoires à partir du 1er janvier
1998 et des intérêts judiciaires jusqu’à paiement intégral, subsidiairement à
partir de la date d’introduction de la demande en justice,
à réparer le dommage matériel et moral du demandeur par le paiement de
dommages et intérêts évalués ex aequo et bono,
et à payer au demandeur une indemnité de procédure de 5.000 €.

       Le demandeur a exposé qu’il a livré de la viande de porc et de porcelet
à la société anonyme VVV, constituée au début du mois de juillet 1994, avec
siège social à Bigonville.

        Il a déclaré avoir arrêté les livraisons de viande à la société anonyme
VVV en 1996 en raison du défaut de paiement de factures par cette société
qui a fini par être déclarée en état de faillite au mois de décembre 1997.

         Le demandeur a fait valoir que grâce à la tolérance injustifiée de la part
de la partie assignée de dépassements de crédit, le débiteur de crédit a pu
développer son commerce sans limite et donner une apparence de solvabilité
de nature à tromper la confiance des tiers tels que le requérant en sa qualité
de cocontractant ;
qu’il a été dupe par l’attitude fautive et inadmissible de la part de
l’établissement de crédit consistant à maintenir des lignes de crédit qui ne se
justifiaient plus, mais en outre aussi à les consentir au-delà des limites
contractuelles, créant ainsi une apparence fallacieuse de solvabilité,
susceptible d’induire les tiers-fournisseurs en erreur ;
que le comportement du dispensateur de crédit a permis à la société
anonyme VVV de développer son commerce artificiellement ;
que le requérant a été victime d’une fausse apparence créée de la sorte ;
que sans le dépassement manifeste de la ligne de crédit et les suites qui en
découlent, la société anonyme VVV n’aurait jamais eu l’occasion de faire des
affaires avec le requérant ;
qu’un tel comportement engage incontestablement la responsabilité quasi-
délictuelle de la partie assignée en sa qualité de dispensateur de crédit, étant
donné qu’elle a manifestement adopté une attitude contraire à celle d’un
banquier normalement prudent et diligent ;
que le dommage du requérant est donc en causalité directe avec la faute du
dispensateur de crédit ;
que le dommage correspond au montant de la créance impayée et
irrécupérable.

                                       2
         Par jugement du 6 novembre 2007, le tribunal a constaté que la B’B’B’
a accordé plusieurs crédits de fonds de roulement et d’investissement à la
société VVV ;
que le 9 juin 1997, la B’B’B’ a mis en demeure la société anonyme VVV de
régulariser les dépassements en compte ;
que les cautions de la société ont également été informées de cette mise en
demeure ;
que le 21 octobre 1997, la B’B’B’ a dénoncé les crédits accordés à la société
anonyme VVV et l’a mise en demeure de procéder au remboursement des
montants dus ;
que le 17 décembre 1997, la société anonyme VVV a été déclarée en état de
faillite par le tribunal d’arrondissement de Diekirch ;
que l’état de la cessation des paiements a été fixé par jugement au 17 juin
1997 ;
que le 30 mai 2005, le curateur de la société anonyme VVV en faillite a
délivré un « certificat d’irrécouvrabilité » en ce qui concerne la créance
présentée par D. DDD ;
qu’à ce jour, la faillite ne semble toujours pas clôturée.

       Le tribunal a dit que toute faute d’un tiers qui a pour effet soit de
diminuer l’actif, soit d’aggraver le passif est un préjudice collectif dont la
réclamation doit être présentée par le curateur, à l’exclusion des créanciers
agissant individuellement, à tout le moins tant que la procédure de faillite
n’est pas clôturée ;
que ce monopole du curateur subsiste même en cas d’inaction de sa part ;
que la « collectivisation » du préjudice subi par les créanciers victimes de la
faute d’un tiers est une conséquence de la faillite, de sorte que l’action en
réparation appartient au curateur. Mais le préjudice collectif n’est rien d’autre
que la somme des préjudices subis par chacun des créanciers ; la paralysie
cesse en même temps que la faillite et chacun recouvre son droit d’agir ;
que dans ces conditions, et à défaut de clôture de la faillite, une action
individuelle d’un créancier de la société en faillite n’est pas recevable ;
que le fait qu’un créancier ait ou non produit sa créance au passif de la faillite
est sans incidence sur cette question.

        Le tribunal a encore rejeté le moyen de D. DDD par lequel il a invoqué
avoir introduit une action tendant à la réparation d’un préjudice qui lui est
propre, en retenant qu’à côté du préjudice collectif commun à tous, tel ou tel
créancier peut être victime d’un dommage distinct, qui lui est propre : ce
créancier est alors recevable à agir à l’exclusion du curateur contre l’auteur
responsable ;
le tribunal a dit que cette hypothèse reste toutefois limitée compte tenu de la
définition très large donnée par la Cour de cassation belge au caractère
collectif du préjudice subi par la masse des créanciers ;
que de toute façon, D. DDD reste en défaut d’établir l’existence d’un tel
préjudice distinct dans son chef.

      Le tribunal a débouté D. DDD de sa demande et a débouté chacune
des parties de sa demande basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

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       D’après les actes de procédure versés, le jugement n’a pas fait l’objet
d’une signification.

       Par acte de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de Luxembourg
du 20 mars 2008, D. DDD a régulièrement relevé appel du jugement du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 6 novembre 2007.

       Il demande de le réformer et de faire droit à sa revendication.

     En ordre subsidiaire, il demande de surseoir à statuer sur le montant
du dommage dans l’attente de la clôture définitive de la faillite de la société
anonyme VVV.

       L’intimée demande de confirmer le jugement prononcé le 6 novembre
2007 par la huitième chambre du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
par conséquent, de déclarer nul, sinon irrecevable l’acte introductif d’instance
du 23 mars 2004 pour défaut de qualité dans le chef de la partie appelante,
sinon pour avoir violé l’article 452 du code de commerce,
subsidiairement de déclarer non fondée l’action de la partie appelante en
statuant conformément aux conclusions antérieurement prises en cause.

        L’appelant reproche aux juges de première instance d’avoir estimé
qu’il n’avait pas qualité pour agir contre la partie intimée en raison d’un
prétendu monopole du curateur à agir en responsabilité contre les tiers qui
ont causé une perte à un créancier lorsque cette faute a corrélativement
aggravé le passif de la masse.

       L’intimée fait plaider que l’action en responsabilité contre un banquier
dispensateur de crédit en cas de faillite ne revêt pas les caractéristiques
d’une action individuelle d’un créancier, mais tombe dans la catégorie des
actions que le curateur exerce au nom de la masse.

        Quant au fond, D. DDD déclare que jusqu’au mois de juillet 1996, la
société VVV payait ses factures dans un délai moyen légèrement supérieur à
30 jours, que la situation a évolué, et qu’au 31 juillet 1996 le montant non
apuré était de 425.716,57 € ; qu’il a immédiatement réagi et cherché à avoir
un entretien avec le responsable de la société VVV qui lui a assuré qu’il n’y
avait aucune raison de s’inquiéter, et qui, pour faire disparaître tout doute, lui
a demandé de se rendre à l’agence locale de la banque où les préposés ont
réaffirmé leur pleine confiance en la situation financière de la société VVV ;
qu’il a encore effectué des livraisons importantes en septembre 1996 ; que
VVV S.A. a émis plusieurs chèques pour payer les factures du mois d’août,
mais que certains de ces chèques ont été refusés à l’encaissement pour
insuffisance de provision ; que fin septembre 1996, des factures de juillet,
d’août et de septembre 1996 restaient impayées, que le solde dû avait
soudainement doublé et s’élevait à 743.680,57 € ; que l’appelant a insisté
pour obtenir paiement, que VVV a encore effectué plusieurs paiements
d’octobre à décembre 1996 ; qu’en décembre l’appelant a arrêté les

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livraisons ; que début 1997 VVV restait redevable du montant de 732.196,96
€.

      L’appelant explique que les crédits ont été dénoncés par la banque le
21 octobre 1997 et que la société VVV a été déclarée en état de faillite par
jugement du 17 décembre 1997.

         Il produit un « certificat d’irrécouvrabilité » délivré par le curateur de la
faillite, Maître Gilbert REUTER, le 30 mai 2005 quant à la créance de D.
DDD, le seul passif privilégié déclaré et accepté dépassant largement l’actif
réalisé.

         La faute reprochée par l’appelant à l’intimée, aux termes de l’acte
d’appel, « est l’octroi fautif de crédits ayant créé et fait durer dans le temps
une apparence injustifiée de solvabilité dans le chef de la société VVV, et
l’attitude rassurante adoptée par les préposés de la partie intimée à l’égard
de l’appelant quant à la situation financière de VVV. » Le comportement du
dispensateur de crédit aurait permis à la société VVV de développer, sinon du
moins de maintenir son commerce artificiellement ; l’appelant aurait été
victime de la fausse apparence créée de la sorte.

       L’appelant fait valoir que la faute du tiers dispensateur de crédit repose
sur des liens juridiques propres à lui et à nul autre créancier ; les divers
crédits octroyés à VVV S.A. auraient suscité chez lui une apparence très
nette de solvabilité ; suite à l’indulgence ou à l’aveuglement de la banque, les
relations commerciales auraient été encouragées virtuellement, et
l’apparence de solvabilité ainsi créée aurait continué de berner D. DDD. Il
conclut que partant toute présomption de comportement raisonnable dans le
chef de la banque est à écarter d’office, alors que la légèreté avec laquelle
elle a agi ressort du manque caractérisé de professionnalisme et constitue
une faute manifeste suite à la réunion à Rédange dans l’agence locale de la
banque avec les préposés de celle-ci.

       Il déclare que c’est cette apparence de solvabilité, jointe aux
affirmations rassurantes de la part des responsables de l’agence de l’intimée,
qui l’ont conduit à entamer, sinon à poursuivre ses relations commerciales
avec la S.A. VVV.

        Il précise dans l’acte d’appel qu’ « il convient d’insister sur le fait que
ce qui est reproché à la banque est certes d’avoir fautivement maintenu, voire
augmenté les crédits de la S.A. VVV, mais également et surtout, le fait que
ses préposés ont adopté à l’égard de l’appelant une attitude rassurante,
l’incitant à poursuivre ses relations commerciales avec la S.A. VVV en lui
fournissant des informations fausses sur les avoirs de cette société. »

       D. DDD déclare diriger la procédure contre la banque pour avoir agi
contrairement au principe du bon père de famille, de façon nonchalante et
contraire aux règles imposées aux dispensateurs de crédit professionnels.

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       La banque lui aurait fourni des informations incorrectes, tronquées et
faussement rassurantes, lui causant ainsi des pertes importantes puisque,
dupé, il a continué ses relations commerciales avec VVV S.A. ; il aurait cessé
immédiatement ses livraisons si lors de la réunion de 1996 la vérité lui avait
été révélée.

       Il importe de relever que dans ses dernières conclusions l’appelant
précise que : « c’est bel et bien exclusivement l’ouverture de crédit en 1996
qui a créé une fausse apparence de solvabilité aux yeux de Mr. D. DDD.
Le fait que la S.A. VVV se faisait facilement accorder des crédits par son
banquier a renforcé la conviction de Mr. D. DDD que la banque garantissait la
solvabilité.
Mr. D. DDD ne savait pas que la banque agissait ainsi pour faire en sorte que
les fournisseurs continuent de livrer, sachant très bien que la S.A. VVV était
dans le pétrin. La banque le savait déjà à ce moment-là. En créant cette
apparence, elle a incité Mr. D. DDD à continuer à livrer à la S.A. de façon à
augmenter davantage et au dernier moment les sûretés de la banque
fournies par le fonds de commerce grâce à ces livraisons provoquées. »

       L’intimée déclare avoir procédé aux vérifications relatives à la situation
financière de la société VVV.

       Elle explique avoir en août 1996 accordé à VVV S.A. un crédit
supplémentaire de 12.000.000 LUF eu égard aux difficultés qui se sont
présentées suite au licenciement de l’administrateur-délégué G. FFF : des
factures pour 4.500.000 LUF n’auraient pas été envoyées et les fournisseurs
auraient présenté des chèques pour le paiement de marchandises, D. DDD
aurait facturé des marchandises pour 7.600.000 LUF pendant la semaine
précédant le 2 août 1996. Le 8 novembre 1996, elle a toléré un dépassement
de 3.000.000 LUF, et le crédit de 12.000.000 LUF a été prorogé ; un dernier
délai de deux mois a été accordé en avril 1997 ; le 9 juin 1997 elle a envoyé
une mise en demeure, le 15 octobre 1997 le dossier a été transféré au
service du contentieux. Le 21 octobre 1997 les crédits ont été dénoncés.

      La banque conteste avoir maintenu fautivement les crédits et avoir
adopté une attitude rassurante.

      Il appartient à D. DDD de rapporter la preuve de la faute de la banque
dispensatrice de crédit, le dommage, ainsi que la relation causale entre les
deux.

       Les dernières conclusions prises par l’appelant permettent de retenir
qu’il ne formule pas de reproche à l’égard de la banque visant l’octroi de
crédits à la société VVV pour démarrer ses activités commerciales et qu’il ne
dit pas avoir noué les relations commerciales avec la société VVV sur base
du comportement de la banque.

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     Ce n’est pas non plus l’attitude de la banque qu’il invoque comme
élément ayant déterminé le développement de ses relations d’affaires avec
VVV S.A. entre juillet 1995 et décembre 1996.

       D. DDD reproche à la banque d’avoir fautivement maintenu, voire
augmenté les crédits de la société VVV, et il vise expressément l’ouverture de
crédit de 1996. Et il souligne avoir été, suite aux premiers retards de
paiements importants de la société VVV qui l’ont inquiété, rassuré par les
préposés de la banque lors d’une entrevue dans les locaux de l’agence de
Rédange de façon telle qu’il a continué ses relations commerciales avec la
société.

       Ce sont donc l’ouverture de crédit de 12.000.000 LUF en août 1996
ainsi que l’attitude de la banque à son égard dont il fait état à l’appui de sa
demande.

         D. DDD déclare que suite à l’évolution du montant lui redu chaque fois
à la fin du mois par VVV de 164.548,42 € à 425.716,57 €, il a cherché à avoir
un entretien avec le responsable de la société durant l’été 1996, que le
responsable lui a assuré qu’il n’y avait aucune raison de s’inquiéter quant au
paiement des factures et que pour faire disparaître tout doute, il lui a
demandé de se rendre à l’agence locale de la banque où les préposés ont
réaffirmé leur pleine confiance en la situation financière de VVV S.A. Sans les
renseignements positifs de la banque, il n’aurait pas continué les livraisons de
juillet à décembre 1996.

      Durant la période de juillet 1996 à début 1997, le solde a augmenté de
425.716,57 € à 732.196,96 €.

        Suivant les pièces au dossier, la banque a accordé le 12 juillet 1994 à
la société VVV un crédit de 2.000.000 LUF ; ce crédit fut porté à 2.500.000
LUF le 9 septembre 1994.
Le 12.7.1994 elle lui a accordé un crédit d’escompte de 3.000.000 LUF.
Le 18 octobre 1994 elle lui accordé un nouveau crédit fonds de roulement de
3.000.000 LUF, porté à 9.000.000 LUF le 25 septembre 1995.
Le 25 septembre 1995 il y a eu une ouverture de crédit additionnelle de
1.500.000 LUF ;
le 7 février 1996, une prorogation du crédit de 9.000.000 LUF et une nouvelle
ouverture de crédit de 9.000.000 LUF ont été accordées,
et le 7 août 1996 il y eut une nouvelle ouverture de crédit de 12.000.000 LUF
avec une prorogation en date du 8 novembre 1996.

       Des actes de cautionnement ont été souscrits par P. SSS et par les
époux G. SSS-KKK les 18 octobre 1994, 25 septembre 1995, 7 février 1996
et 7 août 1996. Dès le premier prêt, le fonds de commerce a été mis en gage.
Le 7 août 1996, la banque a conclu avec les époux SSS-KKK une convention
de mise en gage relative à l’ensemble des créances sur sommes d’argent et
l’ensemble des valeurs mobilières se trouvant déposées en les livres de la
banque sous le compte n° 30-006375-32-5.

                                      7
       L’importance des montants des crédits accordés doit être appréciée
notamment par rapport à la nature de l’activité de l’entreprise, à l’envergure
de son activité et à son développement dont font partie les projets
d’investissement et d’extension.

       Dans la demande de crédit du 1er juillet 1994, l’agence de la banque
de Rédange indique que P. SSS et Y. CCC vont créer une S.A. ayant pour
objet la vente en gros de viande à des clients professionnels étrangers, que
le principal client de la nouvelle S.A. sera le supermarché GB à Arlon, que le
chiffre d’affaires mensuel estimé s’élèvera à environ 12.000.000 LUF, la
marge bénéficiaire brute sera de l’ordre de 12 %, les charges mensuelles
s’élèveront à environ 750.000 LUF, que la demande ne présentera aucun
risque exceptionnel pour la banque vu l’excellente honorabilité et la capacité
professionnelle de P. SSS, les renseignements obtenus auprès de la SBG
Arlon sur Y. CCC et le fonds de commerce existant.

       Des renseignements sur le chiffre d’affaires réalisé pendant l’activité
de la société font défaut.

       Une note interne de l’agence de Rédange du 6 août 1996, relative à
l’avance en compte spécial de 12.000.000 LUF pour consolidation du
dépassement en compte courant, contient l’avis suivant : « Suite au
licenciement de l’ancien gérant de la VVV S.A., à savoir M. FFF G.,
différentes perturbations au niveau de la trésorerie de la société ont surgi.
D’abord nos clients ont dû constater que des factures d’une contre-valeur de
+/- 4,5 millions n’étaient ni rédigées ni envoyées aux clients. D’autre part, les
fournisseurs de VVV S.A., tous en connaissance de cause concernant le
renvoi de M. FFF, ont immédiatement présenté leurs chèques reçus pour
paiement de leur marchandise. (d’où le dépassement actuel). D’un autre côté,
VVV S.A. vient de facturer pour 7,6 millions de marchandises, livrées
uniquement pendant la semaine écoulée. Lors de notre entretien avec Mrs
SSS, nous avons exigé qu’une situation comptable claire soit établie dans les
plus brefs délais. (Veuillez noter que nous avons une première entrevue avec
M. SASSEL de la Fid. Générale du Nord à Diekirch en date du 05/08/96).
D’autre part, nous avons recommandé au client de demander l’aide de
reviseurs / conseillers d’entreprise afin d’analyser d’une façon précise la
marche des affaires de VVV S.A. En outre, il faut signaler que déjà au niveau
de transports de marchandises, notre client semble avoir trouvé des solutions
moins coûteuses, en se faisant assurer le transport par des entreprises
spécialisées, ce qui permet de vendre le matériel roulant et de réduire ainsi le
nombre du personnel. En dernier lieu, nous sommes d’avis qu’il faudra
soutenir notre client durant cette courte durée, comme la gestion se trouve
exclusivement dans les mains de la famille SSS. »

       Au moment de l’octroi du crédit de 12.000.000 LUF à VVV S.A.,
incriminé par l’appelant, des vérifications ont donc été faites par la banque et
des solutions ont été recherchées pour faire face aux difficultés constatées.

      L’appelant reste en défaut de prouver que la banque n’aurait pas
procédé à des vérifications sur la situation financière de la société, qu’elle

                                      8
aurait manqué de vigilance, qu’il y aurait eu de sa part une tolérance
injustifiée envers la société.

       Il n’est pas prouvé qu’au moment de l’octroi du crédit de 12.000.000
LUF, les difficultés de l’entreprise n’ont pas été passagères, mais qu’il ne
pouvait plus être remédié à une situation négative, que la solvabilité de
l’entreprise n’était plus assurée, que la situation était telle qu’à ce moment la
banque aurait dû arrêter son concours.

        Il n’est, en particulier, pas établi qu’au moment de l’octroi du dernier
crédit, la situation de la société ait été irrémédiablement compromise, qu’il y
ait eu des problèmes non pas passagers, mais persistants.

       Il n’est pas prouvé que la banque ait fait une appréciation erronée de
la situation et de la viabilité de la société, et qu’il y ait eu une dénonciation
tardive des crédits.

       Concernant le reproche en rapport avec l’attitude de la banque à son
égard, l’appelant verse des attestations testimoniales établies par Jean-
Claude VANDEVENNE, Joris VELGHE et Charlie DEKIJVERE qui déclarent
avoir assisté à une réunion avec D. DDD et quelques autres personnes à la
banque B’B’B’ à Rédange suite à l’inquiétude que VVV aurait des problèmes
d’argent.

       Le fait relevé par l’intimée que les auteurs des attestations sont
créanciers de D. DDD et espèrent être désintéressés par lui par le biais de
cette procédure n’établit pas à lui seul que les déclarations par eux faites
soient contraires à la réalité.

        Le premier témoin a déclaré : « Nous avons appris verbalement d’un
travailleur de la banque que la S.A.VVV était solvable et viable, et M. DDD a
été rassuré individuellement par la banque. » Il a ajouté qu’ils ont attendu
Monsieur SSS qui a quitté la filiale un peu plus tard et qu’il leur a dit qu’ils ne
devaient certainement plus s’inquiéter parce que la banque avait consenti un
crédit additionnel de 10 à 12 millions.

       Le deuxième témoin a déclaré : « que durant l’été 1996, j’ai rendu
visite à la S.A. VVV, dont le siège social était établi à Bigonville (Grand-
Duché de Luxembourg), rue du bois 15, ensemble avec entre autres
Monsieur D. DDD. Le but de cette visite était de s’assurer quant à la situation
financière de la S.A. VVV. A l’occasion de cette visite, Monsieur P. SSS de la
S.A. VVV a confirmé qu’il n’y avait pas de problèmes financiers. Ensuite,
nous avons été invités de nous rendre à la banque locale de la S.A. B’B’B’
(agence Rédange) où les mêmes déclarations rassurantes ont été faites par
des préposés au sujet de la situation financière de la S.A. VVV. Plus
particulièrement, les préposés de la S.A. B’B’B’ nous ont assuré qu’il n’y avait
aucune raison de s’inquiéter sur la situation financière de la S.A. VVV. »

                                       9
       Le troisième témoin a déclaré : « Nous avons appris par la banque que
la S.A. VVV était solvable et viable et Monsieur DDD a été individuellement
rassuré par le message que SSS était un homme riche et très fortuné. »

        Ces attestations manquent de précision quant à la personne ou aux
personnes ayant renseigné les témoins et en ce qu’elles ne donnent aucun
détail sur les renseignements exacts qui ont été fournis à D. DDD. L’appelant
reconnaît lui-même dans ses dernières conclusions ne pas avoir reçu de
renseignements détaillés, qu’on lui a dit tout simplement que le crédit allait
être prorogé, dans des termes très généraux.

      Dès lors, il n’est pas établi que la banque ait fait une déclaration
mensongère, ni qu’elle ait trompé D. DDD par l’adoption d’une attitude de
nature à l’inciter à continuer ses livraisons à la société VVV en dissimulant
une situation inextricable pour la société VVV et en donnant une fausse
apparence de solvabilité de la société.

       N’apportant pas d’élément déterminant pour la solution du litige, les
attestations testimoniales n’ont pas à être autrement examinées, notamment
quant à la forme.

       Si dans une note interne de l’agence de Rédange du 6 février 1996,
dans laquelle il est demandé de stipuler dans les lettres d’accord de la
banque « que nous ne tolérerons aucun dépassement, même pas
sporadique, des lignes de crédit accordées », et dans la note interne du 6
août 1996, citée ci-dessus, la banque affiche une certaine prudence, il n’est
pas pour autant établi qu’en février 1996 et surtout en été 1996 la situation
financière de la société ait été définitivement compromise ; les détails fournis
dans le susdit avis renseignent, au contraire, l’existence de difficultés
passagères. A ceci s’ajoute que la société VVV a continué son activité
jusqu’à la fin de l’année 1997.

          Il n’est pas établi qu’en été 1996, l’exploitation de la société VVV n’ait
plus eu de chance de survie et le bien-fondé de l’affirmation de l’appelant que
la banque savait ou à tout le moins devait savoir que VVV S.A. courait à la
faillite laisse d’être établi.

       Il n’est pas établi qu’en été 1996 la situation de la société VVV ait été
sans issue, ni a fortiori que la banque en ait eu connaissance.

      Une faute dans le chef de l’intimée de nature à engager sa
responsabilité de banquier dispensateur de crédit laisse donc d’être prouvée.

       La demande de D. DDD étant à rejeter, il s’avère superfétatoire
d’examiner si, et dans quelle mesure, l’action d’un créancier individuel contre
un tiers en cas de faillite non clôturée est recevable.

      Chacune des deux parties sollicite une indemnité de procédure de
20.000 €.

                                       10
       Les deux demandes sont à rejeter comme non fondées ; l’appelant
succombant dans ses revendications ne peut prétendre au bénéfice des
dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure civile, et l’intimée
reste en défaut de justifier de l’iniquité requise par l’article 240 du nouveau
code de procédure civile.

                          PAR    CES       MOTIFS

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

      reçoit l’appel,

      le dit non fondé,

      rejette la demande de D. DDD,

     dit non fondées les demandes présentées sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile,

      en déboute,

      condamne D. DDD aux frais et dépens de l’instance d’appel.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Georges SANTER, président de chambre, en présence du greffier Lex
BRAUN.

                                    11
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du neuf décembre deux mille dix.

Numéro 35486 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

la société A GmbH, établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son
gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 27 août 2009,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Marc PETIT, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B, demeurant à D-(…),

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

appelant par incident,

comparant par Maître Claude BLESER, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 1er juillet 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée devant le tribunal du travail le 17 juillet 2008 B, soutenant
avoir été au service de la société à responsabilité limitée A GmbH sur base d’un
contrat à durée indéterminée, critiqua d’abusif le licenciement résultant de sa
désaffiliation du Centre Commun de la Sécurité Sociale par l’employeur le 30
septembre 2007 et réclama les montants indemnitaires plus amplement détaillés
dans la prédite requête.

A l’appui de sa demande, B fit valoir qu’en vertu d’un contrat de travail à durée
indéterminée il fut engagé par la société C GmbH à partir du 12 mars 2007 en
qualité d’ingénieur ; qu’en date du 14 mai 2007, la société C GmbH changea de
dénomination en « A » ; qu’en date du 17 mai 2007, les parties signèrent un
deuxième contrat de travail à durée indéterminée.

Il soutint que l’employeur affirmerait à tort que le requérant aurait signé le 17 mai
2007 non pas un contrat à durée indéterminée, mais un contrat à durée déterminée
couvrant la période du 12 mars 2007 au 30 septembre 2007. Il précisa que le 16
octobre 2007, il aurait été informé par le Centre commun de la Sécurité sociale de
sa désaffiliation à partir du 30 septembre 2007. Il exposa finalement avoir protesté
contre la résiliation de son contrat de travail en date du 4 janvier 2008 par
l’intermédiaire de son syndicat.

Le requérant fit valoir que la désaffiliation intervenue a constitué un licenciement
abusif.

L’employeur soutint que le salarié, qui voulait poursuivre une formation
professionnelle en Allemagne, avait demandé que soit substitué au contrat à durée
indéterminée initial un contrat à durée déterminée, de sorte qu’il aurait été en droit
à l’arrivée du terme du contrat à durée déterminée de le désaffilier ; il versa deux
attestations judiciaires à cet égard ; l’employeur souleva encore la forclusion de
l’action intentée par le salarié qui n’a protesté contre sa désaffiliation que le 4
janvier 2008, soit plus de trois mois après sa désaffiliation du 30 septembre 2007,
ainsi que déposé une requête en juillet 2008, soit 10 mois plus tard.

L’employeur formula finalement l’offre de preuve par témoins suivante :

                                          2
« Le 17 mai 2007, sans préjudice de la date exacte, M. B a demandé à M. D, salarié
au sein de la société A GmbH, à voir son contrat de travail initialement conclu à
durée indéterminée substitué par un contrat à durée déterminée avec pour point de
départ la date du 12 mars 2007 et pour échéance la date du 30 septembre 2007 ».

Le tribunal du travail a, dans son jugement du 15 juillet 2009, considéré que
l’employeur n’a pas mis fin au contrat de travail conformément à l’article L.124-
10.(3) du code du travail, soit en bonne et due forme, de sorte que les délais de
forclusion prévus à l’article L.124-11.(2) n’ont pas pu commencer à courir et que le
salarié n’était dès lors pas forclos à agir ; il a encore, en présence de 3 contrats de
travail dont deux à durée indéterminée et un à durée déterminée signé uniquement
par le salarié, considéré que ce dernier était lié à son employeur par un contrat à
durée indéterminée, de sorte que la désaffiliation le 30 septembre 2007 constituait
un licenciement abusif ; il a partant dit que B a fait l’objet d’un licenciement avec
effet immédiat en date du 30 septembre 2007 abusif, déclaré fondée la demande en
paiement d’une indemnité compensatoire de préavis pour le montant de 473,92 €,
déclaré fondée la demande en indemnisation du préjudice matériel pour le montant
de 1.399,16 €, déclaré fondée la demande en indemnisation du préjudice moral pour
le montant de 1.000 €, condamné la s.à r.l. A GmbH à payer à B le montant de
2.873,08 € avec les intérêts légaux à partir du 17 juillet 2008 jusqu’à solde, avant
tout autre progrès en cause, admis B à prouver par l’audition de trois témoins les
faits suivants :
    « Le sieur B a presté, au-delà des heures normales de travail, au cours des mois
    suivants les heures supplémentaires suivantes :
    mai 2007 : 24,50 heures
    juin 2007 : 11 heures
    juillet 2007 : 15 heures
    août 2007 : 11 heures. »,
    - et sursis à statuer sur la demande de B en paiement d’heures supplémentaires .

Par acte de l’huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg du 27 août 2009 la
société A GmbH a régulièrement relevé appel du prédit jugement.

L’appelante réitère ses moyens développés en première instance et conclut à la
réformation intégrale du jugement a quo, notamment de dire que les parties étaient
liées par un contrat à durée déterminée et de la décharger de toutes les
condamnations prononcées à son encontre ; elle demande à la Cour de prendre en
considération les deux attestations testimoniales versées en cause quant à
l’existence d’un contrat à durée déterminée.

L’intimé maintient également tant sa version des faits que ses moyens développés
devant les premiers juges pour conclure à la confirmation du jugement entrepris.

                                          3
Il relève appel incident et demande, par réformation, de retenir que l’indemnité
compensatoire de préavis constitue une indemnité forfaitaire fixée par la loi pour
tout licenciement avec effet immédiat déclaré abusif et réclame de ce chef la
somme de 3.404,32 euros.

Il relève encore appel incident de la décision quant au préjudice moral qu’il
voudrait voir fixer à 2.000 euros.

Un écrit signé par le seul salarié ne saurait valoir comme contrat valable. Dès lors
les parties en cause sont liées sur base d’un contrat à durée indéterminée.

Par ailleurs, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu en vertu de
l’article L.122-1 du code du travail que « pour l’exécution d’ une tâche précise et
non durable » ; or, en l’espèce ce ne fut pas le cas puisque en engageant B comme
ingénieur, l’objet du contrat était de pourvoir durablement à un emploi lié à
l’activité normale et permanente de l’entreprise, de sorte que le contrat est
également à requalifier à cet égard en contrat à durée indéterminée.

Il s’ensuit que l’offre de preuve formulée par l’employeur est à rejeter comme
n’étant pas pertinente ni concluante ; en effet l’employeur qui, en présence des
contestations du salarié, ne produit pas d’écrit valable, n’est pas autorisé à établir
par témoins l’existence et le contenu de l’écrit puisque, contrairement au salarié qui
a la faculté d’établir l’existence et le contenu du contrat de travail par tous moyens
de preuve quelle que soit la valeur du litige, l’employeur doit respecter les règles de
preuve du droit civil, la preuve littérale des actes juridiques prévue à l’article 1341
du code civil.

Il faut déduire de ce qui précède que l’employeur, en désaffiliant son salarié de la
sécurité sociale en date du 30 septembre 2007 a résilié le contrat de travail en
violation des dispositions du code du travail, de sorte que le licenciement ainsi
intervenu est à qualifier d’abusif.

Le jugement entrepris doit partant être confirmé en ce qu’il a qualifié le contrat
liant les parties de contrat à durée indéterminé, a dit que le salarié n’était pas forclos
à intervenir et a déclaré le licenciement intervenu le 30 septembre 2007 abusif.

C’est cependant à tort que les juges de première instance ont défalqué de
l’indemnité compensatoire de préavis de 2 mois due au salarié en vertu de l’article
L.124-3.(1) et L.124-6 les indemnités de chômage perçues par le salarié après le
licenciement alors que l’indemnité compensatoire de préavis est une indemnité sui
generis qui a un caractère forfaitaire de par la loi.

                                            4
Il y a partant lieu de déclarer l’appel incident fondé et, par réformation, d’allouer au
salarié le montant de 3.404,32 euros correspondant à 2 mois de préavis soit 2 x
1.702,16 euros.

C’est encore à tort que le tribunal du travail a alloué au salarié des dommages et
intérêts pour les préjudices matériel et moral prétendument subis, alors qu’il résulte
d’une part des pièces versées que B a perçu à partir du mois d’octobre, soit
immédiatement après sa désaffiliation le 30 septembre 2007, des indemnités de
chômage en Allemagne et que d’autre part le salarié, en ne venant plus travailler à
partir du 30 septembre 2007 au motif formellement contesté que l’employeur lui
aurait dit de rester à la maison, a lui-même contribué à son préjudice, à supposer
qu’il y en ait eu un, quod non.

Il y a partant lieu, par réformation, de débouter B des demandes afférentes et de
décharger l’employeur du paiement de ces montants.

Quant aux heures supplémentaires, l’appelante soutient qu’il résulterait des relevés
des heures supplémentaires signés par les parties que l’intimé n’a pas presté la
moindre heure supplémentaire, de sorte que l’offre de preuve du salarié devrait être
rejetée ; elle demande également que le témoin E cité, qui était à son service, soit
écarté en tant que tel, alors qu’elle a porté plainte avec constitution de partie civile
en date du 12 décembre 2007 contre ce dernier pour escroquerie, faux, usage de
faux, escroquerie à jugement et vol domestique, de sorte que la sincérité de ce
dernier serait sérieusement mise en doute.

L’intimé réitère son offre de preuve par témoins et demande à ce que ce volet de
l’affaire soit renvoyé devant le tribunal du travail pour faire procéder aux enquêtes.

C’est à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que le tribunal du travail a
ordonné des enquêtes pour permettre au salarié de prouver la réalité des heures
supplémentaires prestées.

Il échet partant de renvoyer ce volet de la demande devant le tribunal du travail
pour faire procéder aux enquêtes.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile.

N’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à leur charge les frais non
compris dans les dépens, les demandes respectives des parties sont à rejeter.

                                           5
                                  PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Déclare les appels principal et incident recevables ;

Les dits partiellement fondés ;

Réformant :

Dit la demande de B en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis de 2
mois fondée pour le montant de 3.404,32 €;

Partant condamne la société A GmbH à payer à B la somme 3.404,32 euros avec les
intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde ;

Dit la demande de B en paiement de dommages et intérêts pour les préjudice
matériel et moral subis non fondée et en déboute ;

Décharge partant la société A GmbH de la condamnation intervenue à son égard en
première instance d’un montant de 2.399,16 euros ;

Concernant les heures supplémentaires, renvoie le dossier devant le tribunal du
travail pour faire procéder aux enquêtes ;

Confirme le jugement pour le surplus ;

Rejette les demandes respectives des parties basées sur l’article 240 du nouveau
code de procédure civile ;

Condamne la société A GmbH aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Claude BLESER qui affirme en avoir fait l’avance.

                                          6
"


text:
-Arrêt civil-

          Au d i e n c e p u b l i q u e d u n e u f d é c e m b r e d e u x m i l l e d i x

Numéro 34277 du rôle

Composition:
Georges SANTER, président de chambre,
Etienne SCHMIT, premier conseiller,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                             Entre

R. HHH, sans état, demeurant à D-72270 Baiersbronn, Koepflesweg 4,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 29 octobre 2008,

comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                                 et

la société anonyme AAA S.A., établie et ayant son siège social à L-1115
Luxembourg, 2, boulevard Konrad Adenauer, inscrite au registre du
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B25754,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Guy LOESCH, avocat à la Cour à Luxembourg.
                   L A      C O U R       D ' AP P E L :

       Par acte d’huissier du 6 juin 2006, R. HHH a fait donner assignation à
la société anonyme AAA à comparaître devant le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg pour l’entendre condamner à la réparation du préjudice
qu’elle invoque avoir subi en raison de fautes et d’imprudences qu’elle
reproche à l’assignée et sur base desquelles elle entend voir engager la
responsabilité de celle-ci.

        A l’appui de sa demande elle a exposé ce qui suit :
en 1993 elle a ouvert auprès de l’assignée un contrat de dépôt (Gerling
Luxrent),
le 24 juillet 1997, l’assignée reçoit un courrier demandant un virement à
hauteur de 350.000 DM sur un compte auprès de WWW,
ce courrier n’a pas émané d’elle, elle n’a pas signé ledit courrier puisque le
compte de dépôt devait être considéré comme un investissement à long
terme,
sur base de la lettre portant une fausse signature, l’assignée a vendu des
parts « Gerling Luxrent » déposées au compte d’investissement et elle a
transféré les fonds le 25 juillet 1997,
le 1er août 1997, un montant de 350.000 DM a été encaissé par une tierce
personne inconnue opérant sous une fausse pièce d’identité et les montants
ont été perdus,
elle avait convenu avec la banque que les extraits de compte seraient gardés
auprès de celle-ci,
comme il s’agissait d’un investissement à long terme, elle n’a pas consulté
ses extraits de compte, de sorte qu’elle a été informée de cette vente
seulement en été 2004,
en juillet 2004, elle a demandé à AAA de vérifier le devenir des montants
perdus,
après recherches de la banque WWW, il a été découvert que le montant de
350.000 DM a été prélevé au comptant par une personne appelée K. BBB, et
que le passeport de K. BBB avait été utilisé par une tierce personne
inconnue,
outre la requérante, aucune personne n’avait connaissance du compte et de
ses références.

        R. HHH reproche à l’assignée des négligences dans l’exécution de
l’ordre de virement, la vente de parts malgré ordre de virement, la violation du
secret professionnel, et elle réclame le montant de 350.000 DM, outre les
intérêts, à titre de réparation du dommage dont elle fait état sur base de la
responsabilité contractuelle de la société AAA.

       Par jugement rendu contradictoirement le 11 juillet 2008, le tribunal a
rejeté le moyen d’irrecevabilité opposé par la société AAA pour cause de
tardiveté et celui tiré de ce que la responsabilité de l’assignée devrait être
recherchée, non en son nom propre, mais en sa qualité de société de gestion
d’un fonds commun de placement nommé ; retenant que la signature

                                      2
apposée sur la télécopie litigieuse est celle de R. HHH, il a cependant déclaré
la demande non fondée.

       De cette décision, qui n’a pas fait l’objet d’une signification, R. HHH a
régulièrement relevé appel par acte de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 29 octobre 2008.

     Elle demande de réformer la décision entreprise et de faire droit à sa
demande.

        L’intimée conclut au débouté de l’appel interjeté par R. HHH, et
interjette régulièrement appel incident contre les dispositions du jugement de
première instance ayant écarté ses moyens d’irrecevabilité ayant trait à la
forclusion de la demande pour cause de réclamation tardive, au défaut de
qualité à agir dans son chef, et à la prescription de la demande.

       Concernant la prescription de la demande, le tribunal a dit que l’article
1135-1, alinéa 2 du code civil est applicable aux relations entre R. HHH et
AAA S.A. ; que la clause relative à la prescription (prévue à l’article 15 du
règlement de gestion), concernant une limitation de la responsabilité de la
société défenderesse dans le temps, constitue une clause limitative de
responsabilité qui doit être spécialement acceptée par le client, sous peine de
lui être inopposable ; que pareille acceptation par écrit n’existe pas en
l’espèce, de sorte que la défenderesse ne saurait se prévaloir de cette
clause.

        La société AAA fait valoir que les relations contractuelles entre la
société de gestion et les clients porteurs de parts d’un fonds sont régies par
les conditions générales du compte d’investissement, le prospectus et le
règlement de gestion du fonds,
que par leur signature, les titulaires du compte, R. HHH et son fils H., ont
déclaré avoir reçu copie de ces documents et les avoir expressément
acceptés,
que le règlement de gestion prévoit un délai de prescription de cinq ans,
que le règlement a été publié au Mémorial,
que les investisseurs, à savoir les porteurs de parts de fonds adhèrent, par
l’effet de la loi, aux clauses de ce règlement de gestion du fait même de
l’acquisition de parts du fonds commun de placement,
qu’aucune acceptation spéciale au regard de l’ancien article 1135-1, alinéa 2
du code civil, n’était requise.

       La demande de R. HHH, introduite neuf ans après le rachat des parts,
serait prescrite.

       Selon l’appelante au principal, les dispositions de l’article 1135-1 du
code civil, dans sa version existant au moment des faits, doivent être
appliquées, aucune disposition de la loi de 1988 sur les organismes de
placement collectif ne prévoit de régime exclusif des dispositions du droit
commun.

                                      3
       Il est constant en cause qu’en date du 12 mai 1993, R. HHH a sollicité
auprès de CCC S.A., actuellement AAA S.A., l’ouverture d’un compte
d’investissement pour le fonds de pension Gerling Luxrent. Par courrier du 4
juin 1993, CCC S.A. a informé R. HHH de l’ouverture d’un compte
d’investissement pour le fonds Gerling Luxrent.

        L’explication fournie par l’intimée qu’elle est une société de gestion
assurant la gestion d’organismes de placement collectif en valeurs mobilières
telle que réglementée à l’époque des faits par la loi du 30 mars 1988 relative
aux organismes de placement collectif, dans sa première partie, n’est pas
contestée.

        L’article 12 de la loi du 30 mars 1988 relative aux organismes de
placement collectif, applicable en l’espèce, est de la teneur suivante :
« (1) La société de gestion établit le règlement de gestion du fonds commun
de placement.
Ce règlement doit être publié au Memorial et déposé au greffe du tribunal
d’arrondissement, conformément aux dispositions de la loi du 10 août 1915
sur les sociétés commerciales. Les clauses de ce règlement sont considérées
comme acceptées par les porteurs de parts du fait même de l’acquisition de
ces parts.
(2) Le règlement de gestion du fonds commun de placement contient au
moins les indications suivantes :
a) la dénomination et la durée du fonds commun de placement, la
dénomination de la société de gestion et du dépositaire,
b) la politique d’investissement, en fonction des buts spécifiques qu’elle se
propose et des critères dont elle s’inspire,
c) la politique de distribution dans le cadre de l’article 15,
d) les rémunérations et les dépenses que la société de gestion est habilitée à
prélever sur le fonds, ainsi que le mode de calcul de ces rémunérations,
e) les dispositions sur la publicité,
f) la date de clôture des comptes du fonds commun de placement,
g) les cas de dissolution du fonds commun de placement, sans préjudice des
causes légales,
h) les modalités d’amendement du règlement de gestion,
i) les modalités d’émission et, le cas échéant, de rachat des parts,
j) les modalités de rachat de parts, ainsi que les conditions dans lesquelles
les rachats se font et peuvent être suspendus. »

       L’extrait au Mémorial C 1989, pages 1794 et s., que mentionne la
société intimée, porte publication d’un règlement de gestion de la société
DDD.

        Comme c’est auprès de la société CCC S.A. que R. HHH a ouvert un
compte d’investissement, c’est au règlement de gestion de cette société qu’il
y a lieu de se référer.

       Ce règlement fut publié au Mémorial C 1992 (pages 15028 et s.) et est
versé au dossier.

                                     4
      Il dispose dans la partie “Allgemeiner Teil” sub article 15 “Verjährung
und Vorlegungsfrist. 1. Forderungen der Anteilsinhaber gegen die
Verwaltungsgesellschaft oder die Depotbank können nach Ablauf von 5
Jahren nach Entstehung des Anspruchs nicht mehr gerichtlich geltend
gemacht werden.” (…)

       Les modifications apportées à ce règlement par la suite résultant des
publications au Mémorial C 1992 aux pages 23282 et 29486 n’ont pas porté
sur le délai de prescription.

      Concernant Gerling Luxrent, la publication de dispositions particulières
au Mémorial C 1993 (page 4572) ( Besonderer Teil), versée au dossier, a été
précédée de la confirmation de l’applicabilité des articles 1 à 16 du règlement
de gestion de CCC S.A.: « Zusätzlich zu den Artikeln 1 bis 16 des
Allgemeinen Teils des Verwaltungsreglements gemäss Veröffentlichung im
Memorial C vom 22. Juli 1992 bzw vom 26. Oktober 1992 und 22. Dezember
1992 gelten für den Fonds Gerling Luxrent mit Wirkung vom 1. März 1993
folgende Bestimmungen (…) »

       Il n’est pas contesté que les formalités de publication des règlements
visés ci-dessus relatifs à “Allgemeiner Teil ” et à “Besonderer Teil Gerling
Luxrent ” avaient été faites de sorte à avoir été d’application au moment de
l’acquisition de parts du fonds Gerling Luxrent par R. HHH.

       Le règlement de gestion a pu porter sur le délai de prescription, la loi
laissant cette faculté pour ne donner qu’une énumération des mentions
obligatoires.

       Si ce règlement a été remis par la société CCC S.A. à R. HHH et si
celle-ci a signé qu’elle en a pris connaissance et qu’elle l’a accepté, il n’en
résulte pas pour autant que le délai de prescription ait été réglé par la seule
volonté des parties, plus particulièrement qu’il ait été prévu par une clause
des conditions générales du contrat établies par l’intimée et qui serait à
examiner quant à son opposabilité à l’appelante au regard de l’article 1135-1,
alinéa 2 du code civil, en vigueur au moment de l’ouverture d’un compte
d’investissement par R. HHH.

       C’est, en effet, en vertu de la loi même du 30 mars 1988, en son article
12 (1) dernière phrase, que la clause relative à la prescription a été acceptée
par R. HHH par l’acquisition des parts du fonds Gerling Luxrent.

      Le moyen de R. HHH tiré du défaut d’acceptation spéciale telle que
prévue par l’article 1135-1, alinéa 2 du code civil pour une clause limitative de
responsabilité inscrite dans les conditions générales d’un contrat préétabli,
est donc à rejeter pour ne pas être pertinent.

       Le délai de prescription pour les actions des porteurs de parts de fonds
à l’encontre de la société de gestion prévu par le règlement de gestion est de
cinq ans.

                                      5
       L’appelante fait plaider que son action introduite le 6 juin 2006 l’a été
dans le délai ; le point de départ du délai devrait être fixé au moment où elle a
eu connaissance de l’extrait de compte relatif à l’opération irrégulière, c’est-à-
dire au 16 juillet 2004.

       Selon l’intimée, le point de départ du délai de prescription de l’action
est le moment où par l’intermédiaire de la société de gestion, la demande de
rachat de l’appelante a été exécutée, moment qui s’est concrétisé par
l’émission d’un relevé de compte en date du 25 juillet 1997 ; eu égard aux
termes de la convention de poste restante conclue entre parties, le délai a
commencé à courir au plus tard dans les trois jours de l’émission du relevé de
compte.

       Le délai de prescription de l’action judiciaire prévu par le règlement de
gestion est de cinq ans « nach Entstehung des Anspruchs », c’est-à-dire
après la réalisation de l’opération qui donne lieu à une revendication du
porteur de parts. Il va de soi que l’ « Anspruch » suppose que l’opération en
cause ait été portée à la connaissance du porteur de parts.

        L’opération litigieuse a été réalisée le 24 juillet 1997 et inscrite sur un
extrait de compte du 25 juillet 1997. R. HHH en a pris connaissance le 16
juillet 2004, ainsi que cela résulte d’une fiche « Depot-Abrechnungen
Selbstabholer », versée par l’intimée.

      R. HHH avait donné ordre à la société CCC S.A. de garder le courrier
la concernant à son siège en signant le 21 juin 1993 un « Auftrag zur
Postaufbewahrung und Selbstabholung ».

       Contrairement aux conclusions de R. HHH, la société intimée n’avait
pas d’obligation de la contacter eu égard au « caractère aussi important de ce
virement », ni d’obligation de lui envoyer les documents relatifs à la situation
de son compte après le virement, au plus tard trois années après l’émission
du document, soit au 24 juillet 2000 ; la convention de poste restante ne
prévoit, en effet, qu’une faculté à l’égard de la société de gestion en ce qui
concerne l’envoi de courrier: « Die CCC kann diesen Auftrag jederzeit
widerrufen und mich/uns zur Abholung der verwahrten Unterlagen binnen
zwei Monaten auffordern, anderenfalls ist die CCC berechtigt, mir/uns die
Unterlagen unaufgefordert zuzusenden. Darüber hinaus kann die CCC
mir/uns jederzeit verwahrte Unterlagen zusenden, soweit sie dies in
meinem/unserem wohlverstandenen Interesse für notwendig erachtet.
Ungeachtet dieser Erklärung ist die CCC berechtigt, mir/uns Sendungen –
auch einzeln – zuzusenden, wenn sie nicht innerhalb von drei Jahren nach
ihrer Bereitstellung abgeholt worden sind. »

        L’appelante fait encore valoir que par application de l’article 1-2 de la
loi relative à la protection du consommateur, les clauses de la convention de
poste restante et des conditions générales sont des clauses non négociées et
doivent être interprétées, les unes par rapport aux autres, en faveur du
consommateur.

                                       6
      Elle n’indique pas dans quel sens il pourrait y avoir interprétation des
clauses de la convention de poste restante et des conditions générales.

        Sans devoir l’examiner autrement, notamment en ce qui concerne
l’applicabilité de la loi relative à la protection du consommateur, ce moyen est
donc à rejeter.

       R. HHH a pu déterminer elle-même le moment auquel elle voulait
prendre connaissance des mouvements de son compte tels que documentés
par les extraits de compte.

       C’est cependant à partir du moment où le client aurait normalement pu
prendre connaissance de l’opération qu’il y a lieu de faire courir le délai de
prescription.

       Par un envoi par les services postaux, R. HHH aurait appris qu’un
virement de 350.000 DM avait été fait en débit de son compte, au plus tard
une semaine après l’envoi de l’extrait qui aurait suivi de peu l’établissement
de l’extrait, alors qu’elle n’a consulté l’extrait en question que le 16 juillet
2004.

        L’envoi postal de l’extrait en cause serait parvenu à R. HHH au plus
tard à la mi-août 1997.

       Son action introduite le 6 juin 2006, donc après l’écoulement du délai
de cinq ans, est donc prescrite, partant à déclarer irrecevable.

       L’appel incident est par conséquent à déclarer fondé, donc l’action de
R. HHH est à déclarer irrecevable pour être prescrite, ce qui implique le rejet
de l’appel principal.

       Eu égard à la décision à intervenir, la demande de R. HHH en
obtention d’une indemnité de procédure est à déclarer non fondée, la partie
qui succombe dans ses revendications ne pouvant prétendre au bénéfice des
dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                        PAR        CES       MOTIFS

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

      reçoit l’appel principal et l’appel incident,

                                       7
      dit l’appel principal non fondé,

      dit l’appel incident fondé,

      réformant :

      déclare l’action de R. HHH irrecevable,

     dit non fondée la demande de R. HHH tendant à l’allocation d’une
indemnité de procédure,

      en déboute,

     confirme le jugement de première instance en ce qu’il a condamné R.
HHH aux frais et dépens,

       condamne R. HHH également aux frais et dépens de l’instance
d’appel, et en ordonne la distraction au profit de Maître Guy LOESCH, avocat
constitué qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Georges SANTER, président de chambre, en présence du greffier Lex
BRAUN.

                                         8
"


text:
Jugement commercial VIe No 1446 / 2010

Audience publique du jeudi, neuf décembre deux mille dix.

Numéro 129530 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, vice-présidente,
Carole BESCH, juge,
Carole KUGENER, juge,
Manuela FLAMMANG, greffière.

                                     Entre:

le syndicat des copropriétaires de la résidence X.), sise à L-(…), représenté par
son syndic actuellement en fonction, le sieur A.), demeurant à L-(…),

élisant domicile en l’étude de Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

demandeur,

comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

1.     la société à responsabilité Ambiente s. à r.l., établie et ayant son siège
social à L-8315 Olm, 6, op der Wiss, représentée par son gérant actuellement en
fonction, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B 34406,

défenderesse,

comparant par Maître Isabelle CECCARELLI, avocat à la Cour, en remplacement
de Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,

2.    la société anonyme LA LUXEMBOURGEOISE S.A., établie et ayant son
siège social à L-1118 Luxembourg, 10, rue Aldringen, représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au registre du
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 31035,

défenderesse,

comparant par Maître Marc KERGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                             Faits :
Par exploit d’huissier de justice Pierre Biel de Luxembourg du 13 avril 2010, le
syndicat des copropriétaires de la résidence X.) a fait donner assignation à la
société à responsabilité limitée Ambiente s. à r.l. et à la société anonyme La
Luxembourgeoise s.a. à comparaître à l’audience publique du vendredi, 7 mai
2010 à 9 heures du matin devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, pour y
entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit
d’huissier ci-après reproduit :

                                                                              2
L’affaire fut inscrite sous le numéro 129530 du rôle pour l’audience publique du 7
mai 2010 et remise à celle du 11 mai 2010 devant la sixième chambre, siégeant
en matière commerciale.

L’affaire fut retenue à l’audience publique du 10 novembre 2010, lors de laquelle
les débats eurent lieu comme suit :

Maître Georges Krieger donna lecture de l’exploit introductif d’instance et exposa
les moyens de sa partie.

Maître Isabelle Ceccarelli répliqua et donna lecture d’une note de plaidoiries.

Maître Marc Kerger répliqua et exposa les moyens de sa partie.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce
jour le

                                     jugement

qui suit :

Par exploit d’huissier de justice du 13 avril 2010, le syndicat des copropriétaires
de la résidence X.) (ci-après le syndicat) a fait donner assignation à la société à
responsabilité limitée Ambiente et à la société anonyme La Luxembourgeoise à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, aux fins de les y entendre condamner solidairement, sinon
in solidum, sinon chacune pour le tout, à payer à la demanderesse le montant de
57.967,50 € + pm, à titre de dommages et intérêts, avec les intérêts légaux à
partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde et le montant de 2.961,53 €
du chef de frais d’expertise, de dire que le taux de l’intérêt légal sera majoré de
trois points à l’expiration d’un délai de trois mois à compter du jour de la
signification du jugement à intervenir, de voir ordonner une expertise afin
d’évaluer le coût des travaux de réparation de la façade « en partie basse » et les
dommages causés du fait de l’absence du socle. Le syndicat demande finalement
une indemnité de procédure de 5.000,- € ainsi que l’exécution provisoire du
jugement à intervenir nonobstant toute voie de recours et sans caution.

1. A l’appui de sa demande, le syndicat expose que la société Ambiente était le
promoteur de la résidence X.) qui a été construite au cours de l’année 2001. Il se
plaint de l’apparition de nombreux vices, malfaçons, inexécutions et non-
conformités qui affectent notamment la façade, les terrasses et les parties
communes. Il recherche la responsabilité décennale du promoteur et demande
une réparation par équivalent, au montant fixé par l’expert judiciaire dans son
rapport du 12 janvier 2010 soit 57.967,50 € + pm. Il exerce à l’encontre de
l’assurance La Luxembourgeoise, prise en sa qualité d‘assureur en responsabilité
civile du promoteur, l’action directe légale.

Lors des plaidoiries, le demandeur a déclaré renoncer aux demandes relatives au
couvre-mur en zinc sur les murets des balcons et au couvre-mur sur muret

                                                                                3
longeant la terrasse et il a réduit sa demande des montants de 720.- € et de
247,50 €. Il y a lieu de lui en donner acte.

La demande porte partant désormais sur la réparation des désordres constatés
par l’expert aux points 3 (infiltration d’eau au plafond de l’appartement du rez-de-
chaussée sous la terrasse arrière), 4 (grilles d’écoulement d’eau des caniveaux
de la rampe de garage et endommagement de l’accès au garage), 6 (hall d’entrée
du rez-de-chaussée), 7 (revêtement du sol en marbre au 1er étage), 8 (infiltration
aux terrasses au 2e étage), 13 (corniche arrière) et 16 (socle de façade). Il n’y a
dès lors pas lieu de s’attarder sur les autres points analysés par l’expert dans son
rapport, mais pour lesquels aucun dédommagement n’est réclamé.

2. La société Ambiente donne lecture d’une partie seulement de sa note de
plaidoiries, le surplus concernant la demande en intervention contre les corps de
métiers. Elle soulève en premier lieu l’irrecevabilité de la demande du syndicat
pour défaut de qualité à agir en son chef, pour les désordres qui affectent selon
elle les parties privatives de l’immeuble (à savoir les points relatifs à la
modification du palier d’entrée et la réfection du revêtement du sol en marbre au
1er étage) et ensuite la prescription des vices affectant les menus ouvrages (soit
les infiltrations d’eau au plafond de l’appartement, l’endommagement des grilles
d’écoulement d’eau, la modification du palier d’entrée et la corniche arrière). Elle
estime encore que les désordres relatifs à la remontée d’étanchéité au niveau de
la porte fenêtre du premier étage et aux terrasses du 2e étage constituent des
défauts de conception couverts par la réception. Elle se rapporte finalement à
prudence de justice en ce qui concerne le bien-fondé de la demande. Dans la
mesure où le reste de sa note de plaidoiries n’a pas été lu ni débattu à l’audience
des plaidoiries, il n’y a pas lieu de tenir compte des moyens y contenus.

3. La société La Luxembourgeoise soulève également le défaut de qualité dans le
chef du syndicat pour les désordres affectant les parties privatives de l’immeuble.
Elle estime ensuite que le rapport d’expertise lui est inopposable étant donné
qu’elle n’était pas partie à l’expertise et qu’à aucun moment elle n’a pu formuler
ses observations. Elle fait ensuite valoir que l’assurance joue seulement pour les
travaux contrôlés par un bureau de contrôle au moment de l’achèvement des
travaux, de sorte que les désordres causés par la mise en place ultérieure d’une
véranda et des terrasses au deuxième étage ne sont pas couverts par
l’assurance. Elle estime encore que les grilles d’écoulement d’eau des caniveaux
de la rampe de garage sont à qualifier de menus ouvrages dont l’action en
garantie contre le promoteur est prescrite. Elle estime en outre que les fissures
constatées au revêtement de sol en marbre sont des désordres exclus par
l’assurance. Elle demande finalement l’application de la franchise prévue au
contrat d’assurance.

   -   La qualité pour agir du syndicat :

Les défendeurs font plaider que le syndicat n’a pas qualité pour agir en
dédommagement de vices affectant les parties privatives.
Aux termes de l'article 12 alinéa 1 de la loi modifiée du 16 mai 1975 sur la
copropriété des immeubles bâtis, « le syndicat a qualité pour agir en justice, tant
                                                                                4
en demandant qu'en défendant, même contre certains copropriétaires; il peut
notamment agir, conjointement ou non avec un ou plusieurs de ces derniers, en
vue de la sauvegarde des droits afférents à l'immeuble ».

Les actions tendant à la sauvegarde de l’immeuble sont celles qui assurent la
protection juridique du droit de propriété de l’immeuble, c’est-à-dire les actions
possessoires, pétitoires et celles qui assurent la protection matérielle de
l’immeuble, notamment les actions en réparation des malfaçons et les actions en
garantie contre les constructeurs et les vendeurs de l’immeuble.

La notion de sauvegarde des droits afférents à l’immeuble comporte notamment
l’exercice de l’action en responsabilité décennale contre les architectes et
entrepreneurs, à condition toutefois que les malfaçons concernent les parties
communes et sous réserve du droit concurrent des copropriétaires lorsque les
malfaçons affectent également des parties privatives. Par ailleurs, il a également
été jugé que le syndicat a qualité pour agir contre le constructeur pour obtenir
réparation des vices de construction affectant tant les parties communes que les
parties privatives, au motif qu’il s’agit d’une action destinée à réparer les atteintes
portées à l’intégrité matérielle de l’immeuble considéré dans son ensemble (Cass.
8 mars 1972, Bull. civ. III. P. 116, n° 162 ; Lyon 30 sept. 1973, Gaz. Pal. 1974. I.
J. 261, dans : op. cit. n° 104).

Il s’ensuit que le moyen n’est pas fondé.

Le syndicat, autorisé par ailleurs à agir en justice suivant décision unanime des
copropriétaires, a dès lors qualité pour agir contre le vendeur des appartements
en l’état futur d’achèvement en réparation des désordres affectant tant les parties
communes que les parties privatives.

   -   Le moyen tiré de la prescription :

Il est constant en cause que les appartements de la résidence X.) ont été vendus
par la société Ambiente suivant contrats de vente en l’état futur d’achèvement et
qu’ils ont été acquis par les propriétaires actuels par des ventes simples.

Par la vente des appartements, l’action des acheteurs initiaux s’est transmise aux
acheteurs successifs, de sorte que les actuels propriétaires, et également le
syndicat des copropriétaires, peuvent se retourner contre la société Ambiente sur
base des dispositions régissant la vente d’immeubles à construire.

La responsabilité de la société Ambiente s’apprécie dès lors par rapport aux
articles 1642-1 et 1646-1 du code civil.

En matière de vente d’immeuble à construire, les articles 1642-1 et 1646-1 du
code civil instituent un régime dérogatoire au droit commun en ce qui concerne la
garantie des vices.
Il est admis que les vices de construction tels qu’ils sont envisagés par les articles
1642-1 et 1646-1 du code civil sont constitués non seulement par les vices qui
affectent la solidité, la durée et la conservation de l’immeuble, mais généralement
                                                                                5
par toutes les malfaçons courantes ainsi que les défauts de conformité et de
qualité (Cour, 15 octobre 1987, 27, 188).

Il résulte de l’article 1642-1 du code civil qu’en matière de vente d’immeuble à
construire, le vice est considéré comme apparent lorsqu'il a pu être constaté par
l'acquéreur, soit avant la réception de l'ouvrage, c'est-à-dire la livraison de
l'ouvrage, soit à l'expiration d'un délai d'un mois après la prise de possession par
l'acquéreur, le plus tardif de ces deux évènements étant déterminant.

En survenant après ce délai, le vice perd la qualification d'apparent pour prendre
celle de vice caché (cf. M.Dagot, La vente d'immeubles à construire, Litec 1983,
no 1269).

Il est constant en cause que les travaux ont été réceptionnés par les acquéreurs
initiaux le 6 septembre 2001, respectivement le 24 octobre 2001 et que les deux
procès-verbaux de réception comportent un certain nombre de réserves. Les
désordres dont se plaint actuellement le syndicat et qui ont été constatés par
l’expert Kintzle n’ont cependant pas été mentionnés dans les procès-verbaux de
réception. Il ne résulte par ailleurs d’aucun élément du dossier qu’ils seraient
apparus avant la réception, ni qu’ils sont apparus dans un délai d’un mois après
la prise de possession par les acquéreurs initiaux. Il faut dès lors en déduire qu’il
s’agit de vices cachés et la responsabilité du promoteur s’apprécie par rapport à
l’article 1646-1 du code civil.

L’article 1646-1 prévoit que « Le vendeur d'un immeuble à construire est tenu
pendant dix ans, à compter de la réception de l'ouvrage par l'acquéreur, des vices
cachés dont les architectes, entrepreneurs et autres personnes liées au maître de
l'ouvrage par un contrat de louage d'ouvrage sont eux-mêmes tenus en
application des articles 1792 et 2270 du présent code. Le vendeur est tenu de
garantir les menus ouvrages pendant deux ans à compter de la réception de
l'ouvrage par l'acquéreur. »

Eu égard à la date de réception des travaux (2001), le syndicat est actuellement
forclos à agir contre les vices affectant le menus ouvrage et ne peut agir qu’en
responsabilité décennale contre le promoteur.

Or, il n’y a garantie décennale que si les vices affectent les gros ouvrages par
opposition aux menus ouvrages.

La jurisprudence récente de la Cour d’appel retient que la garantie décennale
couvre tous les vices à partir du moment où ils affectent les gros ouvrages et
sans qu’il n’y ait lieu d’ajouter encore d’autres critères, tels la perte totale ou
partielle de l’édifice et/ou le coût de la remise en état.

En effet la notion de perte totale ou partielle de l’édifice n’exige pas que le vice
affectant le gros ouvrage doit porter atteinte à la solidité de l’ouvrage ou le rendre
impropre à l’usage. Il suffit qu’un gros ouvrage soit atteint d’une malfaçon pour
qu’il y ait perte partielle. La garantie décennale doit couvrir les simples malfaçons
sous la seule condition qu’ils intéressent les gros ouvrages.
                                                                                6
Il s’ensuit que la responsabilité décennale est engagée pour toute défectuosité
grave affectant le gros ouvrage qui dépasse la mesure des imperfections
auxquelles on doit s’attendre dans la construction.

Compte tenu des critères ci-avant énoncés, il y a lieu de retenir que parmi les
vices constatés par l’expert et dont réparation est réclamée, affectent le gros
ouvrage les désordres provenant d’infiltrations d’eau au plafond de l’appartement
du rez-de-chaussée sous la terrasse arrière (point 3 du rapport), les infiltrations
d’eau au niveau du hall d’entrée des deux logements (point 6 du rapport), les
fissures au revêtement du sol en marbre au 1er étage (point 7 du rapport), les
infiltrations aux terrasses au 2e étage (point 8 du rapport) et les désordres
affectant la corniche arrière (point 13 du rapport). En effet, il ne saurait faire de
doute que des éléments de construction devant assurer le clos et l’étanchéité
constituent des vices affectant un gros ouvrage et le défaut d’étanchéité contre
l’humidité ne constitue pas une imperfection, mais une défectuosité inadmissible,
qui excède de loin les imperfections auxquelles le maître de l’ouvrage,
respectivement l’acheteur d’un immeuble à construire doit s’attendre.

En revanche, les grilles d’écoulement d’eau des caniveaux de la rampe de garage
ne sont pas à qualifier de gros ouvrage, mais constituent des menus ouvrages
couverts par la garantie biennale du promoteur. Compte tenu de la réception des
travaux intervenue en 2001, le syndicat est forclos à invoquer ce désordre.

Quant au problème du socle, l’expert estime qu’il ne s’agit pas d’un vice de
construction mais d’un simple défaut d’entretien. Le désordre constaté n’est dès
lors pas imputable au promoteur. La demande en réparation de ce désordre est
d’ores et déjà à rejeter sans qu’il ne soit besoin de procéder à de plus amples
mesures d’instruction.

La demande, introduite pour le surplus dans les formes et délais de la loi est
recevable pour le surplus.

La demande contre la société Ambiente :

Le promoteur-vendeur d’un immeuble à construire, en l’espèce la société
Ambiente, a une obligation de résultat d’exécuter des travaux exempts de vices.
En effet, le vendeur-promoteur apparaît comme garant du résultat du travail
effectué par l’architecte et l’entrepreneur chargés de l’exécution du travail. Du
moment que l’existence du désordre est établie, la responsabilité des
constructeurs est présumée, sauf à établir une exonération éventuelle en
rapportant la preuve de la survenance d’une cause étrangère présentant les
caractères de la force majeure.

   -   les infiltrations d’eau au plafond de l’appartement du rez-de-chaussée sous
       la terrasse arrière (point 3 du rapport d’expertise) :
Ambiente admet que les travaux de façade n’ont pas été réalisés dans les règles
de l’art mais estime que le désordre constaté provient également d’un manque
d’entretien de la façade entièrement imputable à la copropriété. Elle conteste
                                                                                7
toute responsabilité pour les infiltrations constatées au niveau du raccord de la
véranda au motif que la véranda a été installée après achèvement des travaux à
la seule initiative d’un copropriétaire. En ce qui concerne les remontées
d’étanchéité, elle estime qu’il s’agit d’un problème de conception imputable à
l’architecte.

L’expert constate sous le point 3 de son rapport l’existence d’infiltrations du côté
de la façade arrière, sous la terrasse du 1er étage et au plafond de l’appartement.
Il retient également des dégradations de l’enduit (crépi) de la façade et du
revêtement en bois de la terrasse du rez-de-chaussée suite à des ruissellements
d’eau.

Les causes de ces vices sont selon l’expert au nombre de trois. En premier lieu,
en ce qui concerne les dommages à la façade, l’expert constate des infiltrations
d’eau à travers des joints de carrelage et conclut que les raccords aux murs ne
sont pas conformes. Si l’expert constate également un manque d’entretien, qui
incombe aux seuls copropriétaires, il retient cependant clairement un défaut
d’exécution des travaux et évalue les frais pour remédier au seul problème
d’exécution.

Face à ces conclusions claires, les contestations de la société Ambiente sont à
rejeter.

L’expert constate ensuite une infiltration au plafond de la salle à manger qu’il
impute à un mauvais raccord de la véranda à la construction préexistante. Dans
la mesure où l’installation de la véranda n’a pas été faite par la société Ambiente,
aucune responsabilité ne peut lui être reprochée en relation avec ce travail. Il faut
cependant constater que l’expert n’évalue pas de coût de réparation de la cause
de ces infiltrations, de sorte que les dommages causés par ce désordre ne font
pas partie de la demande du syndicat.

Finalement l’expert retient que la remontée d’étanchéité au niveau de la porte-
fenêtre au 1er étage est inexistante et que les infiltrations peuvent se faire à cet
endroit. Il conclut à un défaut de conception.

Contrairement aux affirmations de la société Ambiente, le vendeur d’un immeuble
en futur état d’achèvement est également responsable des défauts de conception
de l’immeuble de sorte que ses contestations sont à rejeter.

Dans la mesure où les seules contestations par rapport au montant ont trait au
raccord de la véranda, et que l’expert n’inclut pas ce problème dans l’évaluation
des frais de la remise en état, il y a lieu d’entériner les conclusions de l’expert sur
ce point. La demande est d’ores et déjà fondée pour le montant de (800 + 5.000
+ 900=) 6.700,- €.

   -   hall d’entrée du rez-de-chaussée (point 6 du rapport) :

                                                                                8
L’expert constate que toute remontée à la porte d’entrée du rez-de-chaussée fait
défaut et que « l’eau est chassée directement sous la porte à l’intérieur du
bâtiment ». Il retient un défaut de conception.

A défaut de toute contestation au fond, la société Ambiente est responsable de la
survenance de ce vice et il y a lieu d’entériner le rapport d’expertise en ce qu’il a
évalué les frais de remise en état à (5.100 + 2.400=) 7.500,- €.

   -   revêtement de sol en marbre au 1er étage (point 7 du rapport) :

L’expert constate l’existence de fissures et retient que la cause réside dans un
fléchissement des poutres en acier.

La société Ambiente ne conteste pas sa responsabilité en ce qui concerne ce
point ni le montant évalué par l’expert, de sorte que cette demandes est fondée
pour le montant de (1.000 + 10.200 + 1.200=) 12.400.- €.

   -   infiltrations aux terrasses du second étage (point 8) :

L’expert constate l’existence d’infiltrations aux terrasses du second étage. Il
retient plusieurs désordres et conclut à une non-conformité de conception.

La société Ambiente fait valoir que les défauts de conception sont couverts par le
procès-verbal de réception, de sorte que sa responsabilité ne saurait être
invoquée.

Le tribunal a d’ores et déjà constaté ci-avant que les vices se sont manifestés
après la réception et après un délai d’un mois suivant la prise de possession des
lieux, et qu’il sont en conséquent des vices cachés non couverts par une
éventuelle réception. La société Ambiente est dès lors également responsable du
défaut de conception au niveau des terrasses du 2e étage.

En l’absence de toute contestation par rapport à l’évaluation faite par l’expert, la
demande est fondée pour le montant de (14.000 + 2.000 + 7.000 + 2.500=)
25.500,- €

   -   corniche arrière (point 13) :

L’expert constate l’écaillement de l’enduit de la façade et retient l’existence d’un
problème de condensation de la sous-toiture.

La société Ambiente ne formulant pas de contestation au fond, la demande est
fondée pour le montant évalué par l’expert, soit 2.500,- €.

Compte tenu de ce qui précède, la demande du syndicat à l’encontre de la
société Ambiente est fondée pour la somme de (6.700 + 7.500 + 12.400 + 25.500
+ 2.500=) 54.600.- €.
La demande contre la compagnie d’assurances La Luxembourgeoise

                                                                                9
L’assureur critique de prime abord l’opposabilité du rapport d’expertise Kintzele
au motif qu’il n’a pas été appelé à participer aux opérations d’expertise.

Eu égard à la jurisprudence récente de la Cour de Cassation, il n’est pas contraire
au principe du contradictoire de prendre en considération un rapport d’expertise
« unilatéral », dès lors que ce rapport a été régulièrement versé aux débats et
soumis à la libre discussion des parties.

Il s’ensuit que le tribunal peut considérer les conclusions de l’expert Kintzele
comme toute autre pièce versée, dès lors que le rapport a pu être discuté entre
parties lors des débats, nonobstant le fait que la compagnie d’assurance La
Luxembourgeoise n’a pas été présente lors des opérations d’expertise.

La compagnie d’assurance La Luxembourgeoise ne verse par ailleurs aucune
pièce mettant en doute les conclusions de l’expert de sorte qu’il n’y a pas lieu
d’ordonner une nouvelle expertise.

La responsabilité de la société Ambiente s’impose dès lors en principe à son
assureur.

Quant au fondement de la demande en condamnation de l’assureur, il y a lieu
d’examiner d’abord les exclusions et limitations de garantie opposées par La
Luxembourgeoise.

En effet, en matière de garanties nées du contrat d’assurance, la jurisprudence
fait une application distributive des deux alinéas de l’article 1315 du code civil :

-     preuve de la garantie : conformément à l’alinéa 1er, selon lequel « celui qui
réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver », il appartient à l’assuré qui
réclame la garantie de l’assureur de prouver l’existence de cette garantie ;

-      preuve des exonérations de l’assureur : l’alinéa 2 du même texte poursuit :
« Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait
qui a produit l’extinction de son obligation. »

Stricto sensu, l’assureur qui invoque une « exclusion de risque » n’est pas «
libéré » : plus simplement il n’est pas « tenu » à garantie. Cependant, par une
interprétation extensive favorable aux assurés, la jurisprudence impose à
l’assureur la charge de la preuve de cette exclusion de risque qui l’exonère de
son obligation, donc le « libère » au sens large du terme (Y. Lambert-Faivre, Droit
des assurances, 11e éd., n°137, p.121).

La Luxembourgeoise fait en premier lieu valoir que la garantie ne joue que pour
les travaux qui ont été contrôlés par le bureau de contrôle lors de leur
achèvement, de sorte que les vices provenant de constructions qui ont été
apposées ultérieurement par un des copropriétaires ne sont pas couverts par la
police d’assurance. Il en serait tant pour la véranda que pour les terrasses du 2e
étage.

                                                                                10
Il est constant en cause que la véranda a été apposée ultérieurement à la
réception des travaux par un copropriétaire de sorte que les infiltrations causées
par un mauvais raccord de la véranda à la construction existante ne sont pas
imputables au vendeur en état futur d’achèvement et l’assurance responsabilité
décennale ne peut pas jouer pour les infiltrations qui en résultent. Il faut
cependant constater que l’expert ne tient pas compte dans l’évaluation des
infiltrations au niveau du plafond du 1er étage de celles provenant de la véranda,
de sorte que toutes les infiltrations retenues par l’expert et les mesures de
réparation évaluées par lui au point 3 de son rapport sont imputables au
promoteur et a fortiori couverts par l’assurance.

L’assureur fait ensuite valoir sur base des plans de construction que la terrasse
située au 2e étage a été modifiée après réception des travaux par un
copropriétaire. Dans la mesure où les plans de construction prévoient l’existence
d’une terrasse encastrée dans la toiture telle qu’elle apparaît sur les photos prises
par l’expert, ce reproche n’est pas établi. Il résulte néanmoins du rapport
d’expertise qu’un garde corps a été enlevé et que l’eau s’infiltre dans la
construction par les trous de fixation non couverts. Comme l’expert ne propose
pas d’indemnisation relative aux infiltrations dues à l’enlèvement du garde-corps,
ce point ne fait pas partie de la demande.

L’assureur oppose ensuite que les désordres ne constituent pas un sinistre
couvert au sens de la police d’assurance au motif qu’ils ne compromettent pas la
stabilité de la construction.

Le contrat d’assurance renvoie expressément dans son article 2 des conditions
générales aux réparations pécuniaires auxquelles les assurés sont tenus vis-à-vis
de l’acquéreur de l’ouvrage en vertu des articles 1792 et 2270 du code civil.
L’article 2.3 précise que la garantie de la police est basée sur les textes officiels
(articles 1792 et 2270 du code civil) et sur la jurisprudence qui leur est liée.
Contrairement à l’argumentation de la compagnie d’assurance, la police
d’assurance se réfère dès lors de manière expresse à la jurisprudence par
rapport aux articles 1792 et 2270 du code civil, de sorte que les interprétations
jurisprudentielles actuelles de ces articles sont également opposables à la
compagnie d’assurance.

Il s’ensuit que les désordres concernés et pour lesquelles la responsabilité de la
société Ambiente a été établie sont couverts par la garantie décennale et que
l’assurance doit partant jouer.

La Luxembourgeoise demande ensuite              à   voir   appliquer   la   franchise
contractuellement prévue par sinistre.

Aux termes de l’article 8.1.3 des conditions spéciales du contrat d’assurance (cf.
article 4.1.7 des conditions générales d’assurance), une franchise de 10 % par
sinistre est appliquée avec un minimum de 100.000.- LUF (et un maximum de
500.000.- LUF). Cette franchise varie en fonction de l’indice du prix de la
construction établi par le STATEC. L’assureur précise dans ses pièces que

                                                                                11
l’indice au 30 janvier 2009 est de 666,1 et que le minimum s’élève à 3.193,85 et
le maximum à 15.969,23 €. Ces chiffres ne sont pas contestés.

L’article 1.10 des conditions générales définit le sinistre comme étant « tout
événement ou série d’événements provoquant un dommage à l’ouvrage assuré et
provenant de la même cause ou ayant la même origine ».

Il se dégage des deux articles que le contrat d’assurance retient une franchise par
« événement ou série d’événements provoquant un dommage ».

La responsabilité de la société Ambiente étant engagée pour 5 sinistres différents,
il convient dès lors d’appliquer, conformément aux clauses contenues au contrat
d’assurance et à défaut d’autres contestations, pour chacun de ces sinistres la
franchise de 10% avec un minimum de 3.193,85 €. Eu égard aux montants
retenus à l’égard de la société Ambiente, il y a lieu d’appliquer pour chacun des
sinistres la franchise minimale, de sorte que la demande dirigée contre la
Luxembourgeoise est fondée pour les montants suivants :

- les infiltrations d’eau au plafond de l’appartement du rez-de-chaussée sous la
terrasse arrière (6.700 – 3.193,85=)                                   3.506,15 €
- hall d’entrée du rez-de-chaussée (7.500 – 3.193,85=)                 4.306,42 €
- revêtement de sol en marbre au 1er étage (12.400 – 3.193,85=) 9.206,15 €
- infiltrations aux terrasses au second étage (25.500 – 3.193,85=) 22.306,15 €
- corniche arrière (2.500 – 3.193,85 €)                                0
                                                              ----------------------------
soit pour un total de 39.324,87 €

Eu égard à l’issue du litige, il y a lieu d’accorder au syndicat des copropriétaires
de la résidence X.) une indemnité de procédure de 2.000.- €.

Par application de l’article 567 du Nouveau code de procédure civile, le présent
jugement, rendu en matière commerciale, est exécutoire sous condition de fournir
caution ou de justifier de solvabilité suffisante. Les conditions pour une exécution
provisoire pure et simple ne sont pas données.

                                   Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière commerciale selon la procédure civile, statuant contradictoirement ;

donne acte au syndicat des copropriétaires de la résidence X.) de la réduction de
sa demande,

dit la demande irrecevable en ce qui concerne les grilles d’écoulement d’eau et
l’absence de socle de façade,

reçoit la demande pour le surplus,

                                                                                12
condamne la société à responsabilité limitée Ambiente à payer au syndicat des
copropriétaires de la résidence X.) la somme de 54.600,- € avec les intérêts
légaux à partir du 13 avril 2010, jour de la demande en justice, jusqu’à solde,

condamne la société anonyme La Luxembourgeoise à payer au syndicat des
copropriétaires de la résidence X.) la somme de 39.324,87 € avec les intérêts
légaux à partir du 13 avril 2010, jour de la demande en justice, jusqu’à solde,

dit que la société à responsabilité limitée Ambiente et la société anonyme La
Luxembourgeoise sont tenues in solidum au payement de la somme de 39.324,87
€, augmentée des intérêts légaux à partir du 13 avril 2010, jusqu’à solde,

condamne la société à responsabilité limitée Ambiente et la société anonyme La
Luxembourgeoise in solidum à payer au syndicat des copropriétaires de la
résidence X.) une indemnité de procédure de 2.000,- €,

condamne la société à responsabilité limitée Ambiente et la société anonyme La
Luxembourgeoise in solidum aux frais et dépens de la présente instance, de
l’instance en référé, y compris les frais d’expertise.

                                                                            13
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