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Arrêt N° 131/16 - IX - CIV

           Audience publique du treize octobre deux mille seize

Numéro 42547 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, premier conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                     Entre:

la société à responsabilité limitée AA.) , établie et ayant son siège social à
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Georges WEBER
de Diekirch du 25 juin 2015,

comparant par Maître Mathieu FETTIG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

BB.) , demeurant à (…) ,

intimé aux fins du prédit exploit,

comparant par Maître Christiane GABBANA, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                    L A      C O U R       D ' AP P E L :

BB.) et la s.à r.l. AA.) (ci-après AA.) ) étaient liés par un contrat d’entreprise,
aux termes duquel BB.) a commandé auprès de AA.) des travaux de
rénovation et d’étanchéité pour une maison sise à (…).

Faisant valoir que dès l’achèvement des travaux, des infiltrations d’eau
massives sont survenues au sous-sol de l’immeuble, BB.) a, par exploit
d’huissier de justice du 5 novembre 2013, fait donner assignation à AA.) à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, pour
l’entendre condamner au paiement de la somme de 33.208,64 EUR au titre
des frais de remise en état des vices et malfaçons, ainsi qu’au paiement de la
somme de 3.500 EUR au titre du défaut de jouissance, avec les intérêts à
partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde. Pour justifier ses
prétentions, BB.) s’est appuyé sur deux rapports d’expertise dressés par la
société LUXCONTROL et par l’expert judiciaire Romain FISCH.

AA.) s’est opposée à la demande en soulevant que déjà avant son
intervention, la cave et la terrasse étaient affectées de vices, malfaçons et
infiltrations et que les travaux demandés par BB.) devaient seulement
améliorer cette situation.

Par un jugement du 8 mai 2015, signifié par BB.) à AA.) en date du 2 juin
2015, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a déclaré la demande de
BB.) fondée et a condamné AA.) à payer à BB.) la somme de 34.708,64
EUR avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice jusqu’à
solde et la somme de 1.500 EUR à titre d’indemnité de procédure.

Suivant exploit d’huissier de justice du 25 juin 2015, AA.) a régulièrement
relevé appel de la décision du 8 mai 2015.

Elle demande de réformer la décision attaquée, de la décharger de toute
condamnation pécuniaire intervenue à son encontre et de constater, quant
aux dommages accrus à la cave et à la terrasse, qu’elle n’est pas à l’origine
des désordres invoqués alors qu’elle avait pour mission, comme cela figure
sur ses devis, d’effectuer des travaux d’amélioration de la terrasse pour
remédier notamment aux problèmes existants.

Principalement, elle demande de constater l’absence de faute contractuelle,
puisqu’à aucun moment une éventuelle inefficacité ou un défaut d’information
n’auraient conduit à la destruction de la terrasse ; subsidiairement , si une
faute contractuelle devait être retenue à son égard, elle demande de
constater l’absence de lien causal entre les fautes éventuellement retenues et
les dommages allégués ; plus subsidiairement, AA.) demande de constater
que ces dommages n’étaient pas prévisibles.

Quant aux dommages accrus aux escaliers, AA.) propose la réparation en
nature suivant consignes de l’expert judiciaire ainsi que la réalisation des
travaux avec la validation finale de l’expert et elle demande de constater

                                       2
qu’elle offre toutes les garanties nécessaires à la réparation en nature des
travaux.

BB.) conclut à la confirmation du jugement de première instance. Il estime
que la responsabilité de l’appelante est doublement engagée, tant au titre de
son obligation principale d’effectuer un ouvrage exempt de vices que de son
obligation accessoire d’information tendant à l’impossibilité de réaliser un
ouvrage conforme aux règles de l’art.

Motifs de la décision

1) Quant à la cave et quant à la terrasse

a) Quant aux désordres

Il est rappelé que BB.) a commandé suivant devis des 10 février 2012 et 23
mai 2012 respectivement des «travaux de rénovations » et des « travaux de
rénovations d’étanchéité et des travaux façade » auprès de AA.) pour sa
maison sise à (…).

Les constructeurs ont l’obligation de résultat de remettre un ouvrage
conforme à ce qui a été convenu. Il suffit au maître de l’ouvrage, en l’espèce
à BB.) , de prouver que le résultat voulu n’est pas atteint, à savoir que
l’ouvrage n’a pas été exécuté en tous points conforme.

Aux termes de l'article 1147 du code civil , « le débiteur est condamné, s'il y a
lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de
l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne
justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui
être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part ».

Le débiteur contractuel est donc responsable de toute inexécution de ses
obligations, sans avoir besoin de s'interroger sur ses conditions ou ses
circonstances, ne pouvant s'exonérer qu’en établissant que l'inexécution
résulte d'une cause étrangère revêtant les caractères de la force majeure.

Le seul fait de ne pas avoir obtenu le résultat précis, constitue dès lors
l’inexécution de l’obligation. La faute du débiteur est alors établie, ce qui
permet d’engager sa responsabilité contractuelle. (Philippe Malaurie et
Laurent Aynes ; Droit civil ; Les obligations ; n°474).

AA.) prétend que son intervention sur la terrasse n’aurait pas engendré
d’endommagement et qu’elle ne serait pas responsable des infiltrations et de
l’état actuel de la terrasse.

BB.) de son côté conteste l’affirmation de AA.) selon laquelle il aurait eu
recours aux services de AA.) pour mettre fin à des infiltrations affectant sa
cave, ces dernières étant la conséquence et non pas la cause de
l’intervention de AA.) . Bien que le constructeur initial de la terrasse ne l’ait

                                      3
peut-être pas réalisée conformément aux règles de l’art, avant l’intervention
de AA.) , il n’aurait, en tout état de cause, jamais été confronté à des
infiltrations telles que constatées par les experts. Par ailleurs, les travaux
confiés à AA.) n’auraient pas concerné l’étanchéité de la terrasse, mais
tendaient à la pose d’un enduit sur les murs entourant la terrasse. Ce ne
serait que dans un deuxième temps que AA.) se serait aperçue que pour
réaliser les travaux contenus au premier devis, elle serait contrainte
d’intervenir au niveau de l’étanchéité entre la façade et la terrasse, raison
pour laquelle elle aurait préconisé les travaux complémentaires prévus au
second devis.

Si LUXCONTROL retient dans son rapport du 3 octobre 2012 d’importantes
infiltrations au niveau de la cave en date du 17 juillet 2012, toujours est-il qu’il
ne résulte ni de ce rapport ni des photos produites en cause que les
infiltrations existaient, comme le fait valoir AA.) , en 2007.

L’expert judiciaire FISCH relève, quant à l’état initial de « l’escalier postérieur
et de la terrasse », à la page 9 de son rapport, que l’examen des photos lui
transmises par BB.) permet de conclure qu’elles couvrent la période de mai
2012 à janvier 2013 et qu’il découle des photos réalisées le 12 mai 2012, qu’à
cette date les travaux de AA.) étaient déjà engagés et que les murs
extérieurs présentaient des traces d’infiltrations. Selon l’expert, il est
techniquement impossible d’affirmer ou d’infirmer les dires des parties quant
à l’inexistence ou l’existence d’infiltrations au niveau de la cave avant
l’intervention de AA.) .

L’expert FISCH note encore, qu’au vu des photos transmises par BB.) , la
terrasse était entourée des trois côtés d’un cordon en béton d’une hauteur
d’environ 30 cm et qu’au niveau du mur arrière, d’importants égorgements de
calcites étaient à observer. L’expert poursuit que les traces d’humidité
constatées au niveau du plafond sont dues à des infiltrations d’eau entre la
membrane bitumeuse et la face supérieure de la dalle.

Il attribue les causes des infiltrations d’eau observées aux murs intérieurs de
la cave ainsi qu’aux murs latéraux de la cage d’escalier à des déficiences au
niveau de l’exécution des remontées d’étanchéité au niveau du flanc du
cordon en béton, à l’absence d’une couverture au niveau de la tête du mur et
à des remontées capillaires qui proviennent du lit de pose . Les regorgements
des calcites sont attribuables, selon l’expert, à un drainage insuffisant et
inapproprié du lit de pose de la pierre naturelle.

L’expert recommande une refonte complète caractérisée de la terrasse par
une élimination de la chape existante, un rétablissement et un rehaussement
du cordon en béton sur tout le périmètre de la terrasse, une mise en œuvre
d’au moins deux avaloirs DN80 au niveau de la dalle, un acheminement des
eaux à travers la cave dans le réseau d’assainissement, un rétablissement de
la membrane d’étanchéité, une mise en œuvre d’un revêtement sur
soubassement drainant et une couverture du cordon moyennant des
éléments en tôle et cela notamment autour de la cage d’escalier.

                                       4
Il conclut que «la terrasse, telle qu’elle s’est présentée avant les mesures
d’amélioration, était caractérisée par des malfaçons substantielles et ceci
notamment pour ce qui est de l’évacuation des eaux, de la mise en œuvre de
la chape (absence d’une natte drainante), de l’absence de remontées
suffisantes et de raccords douteux. Tout en soulignant qu’il n’appartenait pas
à l’entreprise de rendre l’ouvrage conforme aux règles de l’art et qu’il n’est
pas établi à ce que la membrane était dans son état initial-parfaitement
étanche, il y a lieu d’émettre que toute réparation ponctuelle était dès le
départ vouée à l’échec ».

Suivant les conclusions de l’expert FISCH, qui préconise une refonte
complète de la terrasse, il est établi que les travaux d’étanchéité prévus au
devis de AA.) et effectués par cette dernière n’ont pas apporté à BB.) le
résultat voulu, à savoir une terrasse étanche.

Or, AA.) a été spécialement chargée par BB.) d’effectuer des travaux
d’amélioration et d’étanchéité. Elle devait, dès lors, en vertu de l’obligation de
résultat lui incombant, prévoir des travaux adéquats, c’est-à-dire prévoir et
effectuer des travaux de nature à rendre la terrasse exempte de vices. Au vu
de ce qui précède, tel n’a cependant pas été le cas.

AA.) fait dès lors à tort valoir, à titre d’exonération que la terrasse était déjà
avant les travaux d’amélioration et d’étanchéité entrepris atteinte de vices et
malfaçons substantiels, que l’appelante n’a de toute façon pas pu rendre la
terrasse conforme aux règles de l’art et exempte de vices et que d’après
l’expert toute réparation ponctuelle était dès le départ vouée à l’échec.

Comme AA.) ne prouve partant pas un cas de force majeure de nature à
valoir exonération de l’obligation de résultat lui incombant, sa responsabilité
est à retenir.

Il s’ensuit qu’il n’y a plus lieu à analyser le moyen relatif à l’inexécution de
l’obligation accessoire de conseil et de renseignement de AA.) soulevé par
BB.) .

b) Quant au préjudice

AA.) critique le jugement de première instance en ce qu’il a alloué à BB.) la
somme de 16.284 EUR TTC à titre de frais de réfection de la terrasse.

Elle fait d’abord valoir que BB.) a entamé une procédure judiciaire à
l’encontre de l’entreprise qui a réalisé la terrasse et qu’il n’est pas à exclure
que cette entreprise ait été condamnée au titre des travaux litigieux initiaux.

Cette affirmation reste, en l’absence de toute preuve, à l’état de pure
allégation puisque BB.) , déclarant que les infiltrations d’eau n’étant apparues
qu’après l’intervention de AA.) , conteste avoir entamé une procédure à
l’encontre de l’entrepreneur ayant initialement réalisé la terrasse.

                                      5
AA.) demande encore que BB.) soit condamné à produire les documents
contractuels le liant à la société à responsabilité limitée CC.) , société qui
aurait réalisé la terrasse.

Comme la responsabilité de AA.) se trouve engagée au vu de ce qui
précède, cette demande n’est pas fondée et est à rejeter.

AA.) s’oppose ensuite à la demande en paiement du montant réclamé de
16.284 EUR au motif qu’elle n’est pas à l’origine des troubles qui sont déjà
apparus en 2007 et qu’elle ne saurait ni être tenue à payer l’intégralité des
frais de réfection de la terrasse en vertu du principe de la causalité adéquate
ni être tenue au-delà de ce qui fut promis, à savoir « l’amélioration » se
chiffrant suivant son devis à 2.660 EUR (HTVA).

La réparation doit avoir pour objet la totalité du dommage, ce qui comme
l’énonce l’article 1149 du code civil, comprend deux éléments, la perte faite et
le gain manqué. Le principe de la réparation intégrale s’applique une fois
déterminé le dommage réparable.

L’article 1150 du code civil prévoit que le débiteur n’est tenu que des
dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu’on a pu prévoir lors du contrat,
lorsque ce n’est point par son dol que l’obligation n’est point exécutée.

Les conclusions de l’expert FISCH démontrent que AA.) n’a pas rempli
l’obligation lui ayant incombé et qu’elle n’a pas exécuté les travaux convenus
aux devis conformément aux règles de l’art. Ces inexécutions ont directement
entraîné les dommages constatés par l’expert.

L’argument de l’imprévisibilité du quantum du dommage, allégué par AA.) ,
est à écarter puisque la prévisibilité porte sur les seules conséquences de
l’inexécution, dans leurs éléments constitutifs, et non sur le montant des
dommages et intérêts qui peuvent être dus en cas d’inexécution et qui
peuvent se révéler beaucoup plus importants.

Le jugement de première instance est dès lors à confirmer en ce qu’il a
condamné AA.) à payer à BB.) la somme de 16.284 EUR à titre frais de
réfection de la terrasse.

2) Quant aux escaliers

AA.) ne conteste pas sa responsabilité dans les dommages accrus aux
escaliers.

                                      6
BB.) s’oppose, comme en première instance, à la demande de AA.) tendant
à la réparation en nature des désordres constatés.

Si en matière de vice de construction, la réparation en nature est le principe
et la réparation par équivalent l’exception (Cours de droit civil, Les
obligations, Aynes et Malaurie, éd. 1985, page 123), toujours est-il que le
responsable d'un dommage ne peut imposer à la victime la réparation en
nature du préjudice subi par celle-ci.

Au vu de la perte de confiance de BB.) dans AA.) , la demande de réparation
en nature des escaliers par AA.) est à rejeter.

Les juges de première instance sont à confirmer en ce qu’ils ont condamné
AA.) à la réparation par équivalent, soit au paiement de la somme de
11.778,17 EUR retenue par l’expert FISCH à titre de frais de remise en état.

3) Quant aux troubles de jouissance

Sans pour autant contester que BB.) ait subi une perte de jouissance des
lieux, AA.) estime que cette perte de jouissance ne résulte pas de son
intervention.

Au vu de ce qui précède, il est établi que les travaux effectués par AA.) sont
affectés de vices et malfaçons et qu’ils ont engendré des infiltrations, des
plaques d’eau et un taux d’humidité élevé dans la cave.

Ces travaux ont partant empêché une jouissance paisible des lieux par BB.) .

Le montant de 1.500 EUR alloué par le tribunal de première instance à titre
de dommages et intérêts pour perte de jouissance n’est pas surfait et la
décision afférente est à confirmer.

4) Quant au poste « divers »

Dans son acte d’appel AA.) déclare maintenir, en ce qui concerne ce poste,
« ses observations formulées à la page 4 des conclusions notifiées en
première instance en date du 24 mars 2014 » et conclut à la réparation en
nature.

Or, la simple déclaration de renvoyer en instance d’appel aux conclusions
prises en première instance n’a pas comme effet de saisir la Cour
valablement de ces conclusions. L’instance d’appel est distincte de celle
engagée devant le tribunal et l’appel est jugé sur les conclusions
formellement prises devant la Cour.

Le poste « divers » du rapport d’expertise FISCH concerne l’installation de
chantier, l’élimination des déchets et la coordination. Il s’agit de travaux
nécessaires à la réalisation des travaux de remise en état.

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Au vu de ce tout ce qui précède, le montant de 4.475,19 EUR retenu par
l’expert FISCH est à allouer.

Le jugement de première instance est par conséquent à confirmer en ce qu’il
a condamné AA.) à payer à BB.) la somme totale de 34.708,64 EUR (
16.284 + 11.778,17 + 1.500 + 5.146,47), avec les intérêts légaux à partir du
jour de l’assignation jusqu’à solde.

5) Quant aux frais d’expertise

AA.) demande d’être déchargée de la condamnation au paiement des frais
d’expertise.

Au vu du résultat du litige, les frais d’expertise doivent cependant rester à sa
charge.

6) Quant aux indemnités de procédure

AA.) demande d’être déchargée de la condamnation au paiement d’une
indemnité de procédure pour la première instance.

BB.) réclame pour l’instance d’appel une indemnité de procédure de 2.000
EUR.

Au vu de l’issue du litige, c’est à juste titre que AA.) a été condamnée au
paiement d’une indemnité de procédure de 1.500 EUR pour la première
instance. Pour l’instance d’appel, il convient d’allouer à BB.) une indemnité
de procédure de 1.000 EUR.

                        PAR       CES      MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris,

condamne la société à responsabilité limitée AA.) à payer à BB.)            une
indemnité de procédure de 1.000 EUR pour l’instance d’appel,

condamne la société à responsabilité limitée AA.) aux frais et dépens de
l’instance d’appel, avec distraction au profit de Maître Christiane GABBANA,
qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                      8
La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                   9
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 131/16 - VIII - Travail

                 Exempt – appel en matière de droit du travail

            Audience publique du treize octobre deux mille seize

Numéro 42395 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
M. Serge THILL, premier conseiller;
Mme Agnès ZAGO, premier conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                           Entre:

M. A.), demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Martine LISÉ de
Luxembourg du 12 mai 2015,

comparaissant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                              et:

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration,

intimée aux fins du prédit acte LISÉ,

comparaissant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    --------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que M. le premier conseiller Serge
THILL, chargé de faire rapport, tienne seul l’audience pour entendre les
plaidoiries.

Le magistrat rapporteur a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport
oral. Il a rendu compte de l’audience à la Cour dans son délibéré.

Par jugement rendu en date du 12 mars 2015 par le tribunal du travail de
Luxembourg le licenciement avec préavis de A.) a été déclaré abusif et son
ancien employeur, la S.A. SOC1.) a été condamné à lui payer un montant de
2.500.- € en réparation du dommage moral subi. A.) a été débouté de sa
demande en allocation de dommages-intérêts pour préjudice matériel. A l’appui
de cette solution les premiers juges ont retenu que les faits reprochés au salarié
n’étaient pas suffisamment graves pour justifier un licenciement.

Par exploit du 12 mai 2015 A.) a interjeté appel contre le jugement en question,
qui lui avait été notifié le 21 mars 2015. Dans le cadre de son recours il sollicite
des dommages-intérêts de 22.000.- € pour préjudice moral et de 60.571,95.- €
pour préjudice matériel.

Par conclusions du 8 septembre 2015 SOC1.) a formé appel incident en faisant
valoir que les motifs du congédiement étaient réels et sérieux et que A.) n’avait
de toute façon subi aucun dommage moral.

Les appels principal et incident sont recevables pour avoir été introduits dans la
forme et endéans le délai prévus par la loi.

La lettre de motivation du licenciement commence par des considérations
générales sur les tâches devant être exécutées par A.), la qualité du travail
fourni et le degré de satisfaction de l’employeur.

La Cour considère que ces développements ne constituent pas les motifs du
congédiement, étant donné que ce n’est qu’à la page 2 du courrier qu’il est
précisé « les principaux manquements, sans que cette liste ne soit exhaustive,
sont illustrés par les exemples qui suivent et concernent des traitements qui,
compte tenu de votre séniorité, devraient être maîtrisés. Si certains de ces
manquements pris isolément pourraient paraître anodins, c’est leur fréquence
et leur répétition qui constituent des risques significatifs opérationnels,
financiers et d’image pour la Banque. Par ailleurs, afin de palier vos erreurs,
vos collègues et responsables hiérarchiques ont dû dès lors faire preuve d’une
vigilance accrue, ce qui a pesé sur leur charge de travail ».

Il n’y a partant pas lieu d’analyser la précision et le caractère réel et sérieux de
ces observations préliminaires.

A titre de griefs à proprement parler SOC1.) énonce le fait

                                      2
- que A.) n’avait pas fourni de réponse à une question qui lui avait été posée
par un collègue de travail, mais avait signalé qu’un autre collègue allait
« reprendre les rênes » (message du 19 mars 2012),

- d’avoir demandé si la mention « draft » figurant sur un projet de contrat posait
problème (message du 28 juin 2012),

- d’avoir, et ce à tort, adressé une demande de renseignements notamment à
des membres du comité exécutif de la banque et, faute d’avoir obtenu
satisfaction, d’avoir transféré les messages échangés à son supérieur
hiérarchique avec comme seul commentaire un point d’exclamation (message
du 5 juillet 2012),

- d’avoir, à propos d’un renseignement à transmettre à la commission de
surveillance du secteur financier par l’intermédiaire d’un cabinet d’avocats,
préparé une réponse stéréotypée en langue anglaise au lieu de fournir des
informations claires et précises en langue française (message du 30 août
2012),

- d’avoir, dans le cadre de la constitution d’un Fonds et à propos d’un compte à
créditer, indiqué un numéro inexact aux services internes de la banque, erreur
qui a uniquement pu être découverte à temps grâce aux vérifications opérées
par un autre membre du personnel (message du 24 septembre 2012),

- d’avoir, à l’occasion de l’établissement d’une matrice « cartographie Fonds »,
reprenant l’ensemble des Fonds ayant un lien direct avec la banque, oublié de
mentionner un Fonds (message du 28 septembre 2012),

- d’avoir, en réponse à une demande de communication de l’estimation des
honoraires d’un auditeur pour l’exercice 2012 formulée par un collègue de
travail, transmis l’estimation établie pour l’année 2011 (message du 25 octobre
2012),

- d’avoir sollicité, de la part d’une autre salariée de la banque, des
renseignements que cette dernière lui avait déjà communiqués quelques mois
auparavant (message du 30 octobre 2012), et

- d’avoir, dans un courrier de confirmation des honoraires à facturer par un
cabinet d’avocats en contrepartie de services à rendre, oublié de préciser l’une
des deux missions qui lui étaient confiées et qui devaient être couvertes par le
forfait fixé (messages des 24 octobre et 7 novembre 2012).

Contrairement à ce qui est soutenu par A.) l’employeur a, en détaillant les dates
des faits, l’identité des membres du personnel de la banque qui s’étaient
adressés à ou qui avaient été contactés par l’appelant et les références des
différents dossiers concernés, fourni suffisamment de précisions pour permettre
d’un côté au salarié de savoir ce qui lui était reproché et de juger en
connaissance de cause de l’opportunité d’une action en justice, et d’un autre
côté aux juridictions saisies du litige d’apprécier la gravité des fautes invoquées.

                                      3
Afin d’étayer les manquements dénoncés SOC1.) a versé des échanges de
messages électroniques.

A la lecture des pièces produites il apparaît que l’appelant a commis les fautes
concrètes (numéro de compte erroné, oubli d’un Fonds, transmission d’une
estimation d’honoraires d’auditeur ne se rapportant pas à l’exercice visé,
demande d’honoraires d’avocat ayant dû être complétée), qu’il a posé les
questions inutiles (« draft », demande de renseignements d’ores et déjà
obtenus), qu’il a eu les réactions inappropriées (point d’exclamation en réponse
à la question « que doit faire M. B.) ? ») et qu’il a fait preuve du manque
d’engagement (invitation de s’adresser à un autre collègue de travail qui « va
reprendre les rênes », réponse stéréotypée au lieu de fournir un renseignement
précis à transmettre à la commission de surveillance du secteur financier) dont
son employeur s’est plaint. Compte tenu de la multiplicité des faits, de la
circonstance qu’ils se sont produits dans un laps de temps relativement court
(entre mars et novembre 2012) et qu’ils sont imputables à une personne ayant
une ancienneté de service supérieure à cinq ans (son engagement auprès de
SOC1.) datait du mois d’avril 2007) et une expérience professionnelle dans la
finance de plus de 23 ans (d’après son curriculum vitae), ils étaient
suffisamment graves pour justifier un licenciement avec préavis.

Sous ce rapport il est sans incidence que jusqu’au moment de son
congédiement A.), qui, en dépit des preuves produites, ne fournit aucune
justification quant aux reproches formulés à son égard, mais se limite à en
contester la matérialité et le caractère de gravité en des termes généraux,
n’avait apparemment pas fait l’objet d’un avertissement.

L’employeur ne s’étant prévalu que d’une simple insuffisance professionnelle
dans le chef de l’appelant et non pas du fait qu’un certain résultat n’aurait pas
été atteint, la question de savoir si le principe de la nécessité d’une fixation
d’objectifs réalistes, que A.) invoque à son profit, a été respecté en l’occurrence
n’est pas à examiner par la Cour.

C’est encore à tort que A.) fait valoir que le caractère sérieux des motifs
avancés serait contredit par « un courriel dans lequel on lui propose une
réduction de salaire (motif économique) sans faire référence à un quelconque
manquement ». Abstraction faite de la circonstance que les messages versés à
ce sujet n’émanent pas des responsables de la banque, ils datent de toute
façon de février 2012 et sont partant antérieurs aux faits reprochés à l’appelant.

Enfin, les fautes documentées par les messages électroniques invoqués ne
sont pas non plus remises en cause par l’attestation C.) dont A.) se prévaut,
étant donné qu’elle renferme des indications contradictoires dans la mesure où
le témoin déclare tout d’abord qu’ « aucun des dossiers traités par A.) n’a été
mentionné », pour ajouter ensuite qu’ « il a été dit par les représentants de
l’employeur que A.) effectuait parfaitement les tâches qui lui étaient
attribuées ».

                                      4
Au vu de l’ensemble des développements qui précèdent, le licenciement de
l’appelant est, par réformation du jugement de première instance, à déclarer
régulier et A.) est à débouter de sa demande en allocation de dommages-
intérêts et de celle en obtention d’une indemnité de procédure pour chacune
des deux instances.

SOC1.) n’ayant pas justifié en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge
l’intégralité des sommes non comprises dans les dépens qu’elle a dû exposer
en instance d’appel, sa requête sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile est également à rejeter.

                                   PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de M. Serge THILL, premier
conseiller,

dit les appels principal et incident recevables,

dit l’appel principal non fondé,

dit l’appel incident fondé,

réformant

dit que le licenciement de A.) du 12 novembre 2012 était régulier,

décharge la S.A. SOC1.) de la condamnation en principal, intérêts, frais et
indemnité de procédure prononcée à son encontre,

déboute la S.A. SOC1.) et A.) de leurs requêtes respectives en obtention d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

condamne A.) aux dépens des deux instances et ordonne la distraction des
dépens de l’instance d’appel au profit de Maître Romain ADAM, avocat
constitué.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                        5
"


text:
Jugt. 2676/2016                                                   not. 33542/13/CD

 ex.p./s.prob.   6x
 (confisc.)

                      AUDIENCE PUBLIQUE DU 13 OCTOBRE 2016

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu
le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

         P.1.),
         née le (...) à (...) (France),
         demeurant à F-(...),

         P.2.),
         né le (...) à (...) (France),
         demeurant à F-(...),

                                          prévenus

         en présence de :

         PC.1.),
         né le (...) à Luxembourg,
         demeurant à L-(...)

         comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, demeurant à L-1135
         Luxembourg, 7, avenue des Archiducs,

         partie civile constituée contre P.1.) et P.2.), préqualifiés.

__________________________________________________________________

                                           FAITS :

Par citation du 11 avril 2016, le Procureur d’Etat près le Tribunal d’arrondissement
de et à Luxembourg a requis les prévenus de comparaître à l’audience publique du
26 avril 2016 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer
sur la prévention suivante :
Détournement d’objets saisis.

A cette audience, en application des articles 185 et 572 du Code d’instruction
criminelle, Maître Sébastien LANOUE, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
représenta les prévenus P.1.) et P.2.).

Les témoins T.1.), PC.1.), T.2.) et T.3.) furent entendus, chacun séparément, en
leurs déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu à l'article 155 du code
d'instruction criminelle.

L’affaire fut ensuite contradictoirement remise à l’audience publique du 2 juin 2016.

A cette audience le vice-président constata l’identité des prévenus et leur donna
connaissance de l’acte qui a saisi le tribunal.

Les témoins T.4.) et T.5.) furent entendus en leurs déclarations orales après avoir
prêté le serment prévu à l’article 155 du Code d’instruction criminelle.

L’affaire fut de nouveau contradictoirement remise à l’audience publique du 3
octobre 2016.

PC.1.), représenté par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, se constitua partie civile contre les prévenus P.1.) et P.2.).

Le témoin T.6.) fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le serment
prévu à l’article 155 du Code d’instruction criminelle.

P.1.) et P.2.), furent entendus en leurs explications et moyens de défense, lesquels
furent plus amplement développés par Maître Sébastien LANOUE, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Guy BREISTROFF, premier substitut du
Procureur d’Etat, résuma l’affaire et fut entendu en ses réquisitions.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                                           2
                            J U G E M E N T qui suit :

Vu les citations à prévenus des 26 septembre 2014 et 11 avril 2016 régulièrement
notifiées aux prévenus P.1.) et P.2.).

Au pénal :

Vu l’ensemble du dossier répressif constitué sous la notice 33542/13/CD et
notamment les rapports numéros 2013/40628/472 du 23 décembre 2013 et 25/2014
du 22 janvier 2014, dressés tous les deux par la police grand-ducale, circonscription
régionale Esch/Alzette, C.P Roeser.

Le Ministère Public reproche aux prévenus P.1.) et P.2.), comme auteurs ayant eux-
mêmes commis l’infraction, d’avoir, entre le 9 novembre 2013 et le 10 novembre
2013 à L-(...), en infraction à l’article 507 du Code pénal, frauduleusement détourné
les 49 objets tels que spécifiés dans la citation à prévenus, partant des objets saisis
sur eux en vertu d’un procès-verbal de saisie-gagerie dressé en date du 5 novembre
2013 par l’huissier de justice suppléant T.1.).

En fait :

Les faits tels qu’ils résultent à suffisance de droit des éléments du dossier répressif
ainsi que des débats menés aux audiences des 26 avril 2016, 2 juin 2016 et 3
octobre 2016 peuvent être résumés comme suit :

Suivant contrats de bail datés au 28 mai 2009, PC.1.) a donné en location à P.1.) et
à P.2.) un immeuble avec dépendances et annexes sis à L-(...), au lieu-dit (...).

En date du 5 novembre 2013, l’huissier de justice suppléant T.1.), demeurant à
Esch-sur-Alzette, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN,
demeurant à Esch-sur-Alzette, a pratiqué une saisie-gagerie à l’encontre de chacun
des prévenus sur base d’une ordonnance rendue le 17 octobre 2013 par le Juge de
Paix d’Esch-sur-Alzette, ordonnance autorisant PC.1.) à saisir gager, et sans
commandement préalable, le mobilier garnissant les lieux loués par les prévenus
pour sûreté et avoir paiement de la somme de 54.490 euros à titre d’arriérés de
loyers redus.

Il résulte du procès-verbal de saisie-gagerie dressé en cause que l’huissier de
justice a procédé, en présence de deux témoins, à savoir T.7.) et T.8.), à la saisie-
gagerie des objets tels que spécifiés et énumérés dans ledit procès-verbal.

Entendue à l’audience du 26 avril 2016 sous la foi du serment, l’huissier de justice
suppléant T.1.) a confirmé que dans le cadre de l’exécution de la saisie-gagerie, elle
a informé spécifiquement P.1.) que les objets saisis se trouveraient dorénavant sous
main de justice.

Les procès-verbaux de saisie-gagerie renseignent par ailleurs que « …en cas de
vente ou destruction des effets saisis avant le règlement de la somme due, elle (la

                                          3
partie saisie) sera poursuivie devant le tribunal compétent (article 507 du Code
pénal). »

Il ressort de l’instruction menée en cause que, malgré la saisie-gagerie pratiquée par
l’huissier de justice, les prévenus ont, en date des 9 et 10 novembre 2013, procédé
au déménagement de meubles et effets mobiliers (dont les meubles et effets
mobiliers qui avaient été saisis en date du 5 novembre 2013) garnissant les lieux
loués vers leur nouvelle habitation sise à L-(..).

Suivant procès-verbal de constat dressé en date du 11 novembre 2013, l’huissier de
justice suppléant T.1.) a constaté à telle date que les effets saisi-gagés contenus et
énumérés dans les exploits de procès-verbal de saisie-gagerie dressés en date du 5
novembre 2013 ne se trouvaient plus dans l’habitation sise à L-(...), au lieu-dit (...).

En date du 22 janvier 2014, les agents verbalisants ont procédé à la nouvelle
adresse des prévenus, à savoir dans la maison sise à L-(..), à l’exécution de
l’ordonnance de perquisition et de saisie du 19 décembre 2013 émise par le juge
d’instruction aux fins de saisir les biens mobiliers ayant fait l’objet du détournement
d’objets saisis dénoncé.

Dans le cadre de telle perquisition domiciliaire, les agents verbalisants ont procédé à
la saisie de 49 objets, objets tels qu’énumérés et spécifiés dans le procès-verbal de
saisie numéro 25/2014 du 22 janvier 2014 dressé par la police grand-ducale,
circonscription régionale de Esch-sur-Azette, C.P. ROESER.

Il ressort du rapport numéro 2013/40628/472 du 23 décembre 2013 dressé par la
police grand-ducale, circonscription régionale de Esch-sur-Alzette, C.P. ROESER
que ces 49 objets ont été saisis après que l’huissier de justice suppléant T.1.) et
T.7.) les avaient formellement identifiés comme des objets qui avaient fait l’objet de
la saisie-gagerie en date du 5 novembre 2013.

Quant aux déclarations des prévenus

Après de multiples devoirs d’instruction, les prévenus ont finalement reconnu à
l’audience la matérialité des faits leur reprochés, à savoir d’avoir procédé au
déplacement des objets saisis vers leur nouvelle demeure sise à (...).

A l’audience, la prévenue P.1.) a déclaré qu’en aucun cas, elle aurait le sentiment
d’avoir commis une infraction. En effet, on ne lui aurait jamais dit qu’elle n’avait pas
le droit de déplacer des objets. Elle a admis avoir été au courant de la saisie faite
par l’huissier de justice. Elle a encore soutenu que l’huissier ne lui aurait à aucun
moment dit qu’elle n’aurait pas le droit de déplacer des meubles.

Le prévenu P.2.) s’est rallié aux déclarations de la co-prévenue.

Le mandataire des prévenus fait valoir qu’il n’aurait jamais été contesté que les
objets aient été déplacés.

                                           4
A titre principal, il a sollicité l’acquittement de ses mandants alors qu’il faudrait
s’interroger si un déplacement équivaut à un détournement et tel ne serait pas le cas
en l’espèce.

Il a soutenu que par « détournement », il faudrait entendre le fait de soustraire les
biens à l’emprise du créancier civil. Le déplacement des biens ne serait pas un acte
de disposition de ces biens. Il n’y aurait pas non plus d’impossibilité de présenter
l’objet. Les objets n’auraient pas été indisponibles, puisque la police les aurait
trouvés.

Le déplacement s’expliquerait en l’espèce par la requête en déguerpissement. Il y
aurait eu des correspondances officielles entre avocats, et tout aurait été fait dans la
transparence. Il n’y aurait pas eu de volonté d’obstruer la justice, ni de volonté de
disparaître.

Il a rajouté que selon le procès-verbal de saisie-gagerie du 5 novembre 2013, les
obligations seraient mentionnées. On n’y ferait état que de la « vente » et de la
« destruction ».

Il a conclu sur base des éléments précités que l’élément moral de l’infraction ne
serait ainsi en aucun cas donné.

Pour le moins, l’information officielle par l’huissier reprise dans le procès-verbal de
saisie-gagerie du 5 novembre 2013, à savoir qu’ « …en cas de vente ou destruction
des effets saisis avant le règlement de la somme due, elle (la partie saisie) sera
poursuivie devant le tribunal compétent (article 507 du Code pénal). », permettrait de
retenir une erreur de droit légitime dans le chef des deux prévenus, de sorte que ces
derniers seraient à acquitter.

En droit :

L’infraction de détournement ou de destruction d'objets saisis requiert les éléments
constitutifs suivants :

   a) l’existence d'une saisie mobilière antérieure ;
   b) la connaissance de la saisie ;
   c) l’existence d'une destruction ou d'un détournement ;
   d) l'intention frauduleuse.

ad a) et b) :

Ces deux éléments constitutifs résultent à suffisance des éléments du dossier
répressif et ne sont par ailleurs pas contestés en cause.

ad c) :

« Est considéré comme détournement d’objet saisi, tout acte qui paralyse, empêche
ou arrête le droit du créancier saisissant. Il n’est pas exigé que l’auteur vende les

                                           5
biens ou les cache : il suffit que par sa faute, les biens saisis ne puissent être
retrouvés par l’huissier instrumentant. L’article 507 du code pénal n’exige pas
d’autres intentions frauduleuses que celle de soustraire les biens saisis aux
créanciers qui les ont saisis. » (CSJ corr., 12 octobre 2011, numéro 462/11 X)

En l’occurrence, en application des principes exposés ci-dessus, ensemble les
éléments du dossier répressif, il y a lieu de retenir qu’il y a eu détournement d’objets
saisis.

En effet, les prévenus ont, en procédant, après la saisie-gagerie pratiquée, au
déménagement de ces biens saisis vers leur nouvelle habitation, sans en informer
l’huissier instrumentant, commis un acte qui a paralysé respectivement empêché le
droit du créancier saisissant. En effet les biens saisis n’ont pu être retrouvés par
l’huissier instrumentant à l’adresse à laquelle ils avaient été saisis, ce suite aux
agissements commis par les deux prévenus.

ad d) :

Le délit de détournement d’objets saisis suppose la mauvaise foi, c’est-à-dire la
connaissance chez l’agent que l’objet était saisi et la conscience que le
détournement porte atteinte aux droits des créanciers.

Au vu du dossier soumis à son appréciation et les débats menés en cause, le
tribunal retient que l’intention frauduleuse dans le chef de chacun des prévenus est
établie à suffisance de droit.

En effet, telle intention frauduleuse dans le chef des deux prévenus est caractérisée
dès lors qu’ils savaient au moment où ils procédaient au déménagement des 49
objets litigieux de l’habitation sise à L-(...) vers la maison sise à à L-(..) que ces
objets avaient été placés sous main de justice, l’huissier de justice suppléant les
ayant informé que ces objets étaient sous main de justice, suite à la notification et à
l’exécution en date du 5 novembre 2013 de la saisie-gagerie à leur encontre sur
base d’une ordonnance rendue le 17 octobre 2013 par le Juge de Paix d’Esch-sur-
Alzette et ceci pour sûreté et avoir paiement de la somme de 54.490 euros à titre
d’arriérés de loyers redus par eux.

Quant à l’erreur de droit :

Il y a lieu de rappeler les principes applicables en la matière, à savoir que :

« L’ignorance de la loi pénale, si elle ne résulte pas de circonstances de force
majeure, n’est pas une cause de justification (CSJ, cassation, 8 juin 1950, Pas. L.
15, 41).

L’erreur de droit ne constitue une cause de justification en matière répressive que
lorsqu’elle résulte d’une cause étrangère qui ne peut en rien être imputée à celui qui
en est la victime et que celui-ci a versé dans une ignorance qui eût été, dans les
mêmes circonstances, celle de tout homme raisonnable et prudent. Il appartient au
prévenu d’établir la circonstance spéciale faisant apparaître qu’il n’était pas en
mesure d’éviter l’erreur qu’il invoque (CSJ, cassation, 12 juin 1975, Pas. 29, 112).

                                            6
L’erreur de droit constitue une cause de justification lorsqu’en raison de
circonstances spéciales à l’espèce, elle paraît comme invincible ; l’erreur invincible
est celle qui résulte d’une cause étrangère qui ne peut être imputée à celui qui en
est la victime (CSJ, cassation, 25 mars 2004, n° 2062).

La simple bonne foi du prévenu n’est pas suffisante pour valoir cause de justification
(Cass., belge, 29 novembre 1976, Pas. bel. 1977, I, 355, cité par TA Lux., 11
décembre 2002, n° 2705/2002 confirmé par CSJ, 13 octobre 2003, n° 262/03). »

En l’espèce, au vu des principes exposés ci-dessus et sur base des éléments du
dossier répressif ainsi que des débats menés aux diverses audiences, le tribunal
retient que l’erreur de droit ne revêt pas un caractère invincible dans le chef des
deux prévenus.

En effet, les prévenus se sont vu après notifier par l’huissier de justice instrumentant
les procès-verbaux de saisie-gagerie portant la mention qu’ « …en cas de vente ou
destruction des effets saisis avant le règlement de la somme due, elle (la partie
saisie) sera poursuivie devant le tribunal compétent (article 507 du Code pénal). »

En outre, ils ont encore été rendus attentifs par l’huissier de justice instrumentant
que les objets saisis se trouveraient dorénavant sous main de justice.

En pareilles circonstances, les prévenus devaient savoir que les objets saisis
devaient rester sur les lieux où ils ont été saisis et qu’ils n’avaient pas le droit de les
déménager vers un autre endroit, sans en avoir informé préalablement l’huissier de
justice instrumentant respectivement sans avoir obtenu préalablement de ce dernier
l’autorisation de les déplacer vers un autre endroit), sous peine de commettre un
détournement d’objets saisis.

L’erreur de droit ne saurait dès lors être retenue en l’espèce au bénéfice des deux
prévenus.

Au vu de l’ensemble des développements qui précèdent, il y a lieu de retenir que
l’infraction de détournement d’objets saisis est partant établie tant dans le chef de la
prévenue P.1.) que dans le chef du prévenu P.2.), tous les éléments constitutifs se
trouvant établis en l’espèce.

Les prévenus P.1.) et P.2.) sont partant convaincus par les débats menés à
l’audience, ensemble les éléments du dossier répressif, de l’infraction suivante :

                                            7
« comme auteurs ayant eux-mêmes commis l’infraction respectivement
l’ayant commise ensemble,

dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, entre le 9 novembre 2013 et
le 10 novembre 2013 à L-(...),

en infraction à l’article 507 du Code pénal,

d’avoir frauduleusement détourné des objets mobilier saisis sur lui,

en l’espèce, d’avoir frauduleusement détourné les objets suivants :

   1. téléviseur à écran plat Sony (Living)
   2. tableau (Living)
   3. tableau (hall d’entrée)
   4. tableau (Living)
   5. téléphone poste fixe Siemens (cave)
   6. table de salon avec 4 chaises (living deuxième étage)
   7. fauteuil en cuir noir (living deuxième étage)
   8. canapé en cuir noir 3 places (living deuxième étage)
   9. canapé en cuir noir 2 places (living deuxième étage)
   10. important lot d’objets de décorations (living deuxième étage)
   11. lampe de table (living deuxième étage)
   12. deux tables basses en bois (deuxième étage)
   13. armoire basse (living deuxième étage)
   14. tourne-disque (living deuxième étage)
   15. 2 chaises Hifi avec deux baffles (living deuxième étage)
   16. 4 petits fauteuils (living deuxième étage)
   17. guitare (living deuxième étage)
   18. tableau (living deuxième étage)
   19. 5 tableaux (living deuxième étage)
   20. Téléviseur Thomson (chambre à coucher deuxième étage)
   21. 2 tables de chevets (chambre à coucher deuxième étage)
   22. Meuble bas (chambre à coucher deuxième étage)
   23. deux colonnes étagères couleur rouge ( salle de bain deuxième étage)
   24. table pliable en bois (couloir deuxième étage)
   25. tableau (chambre à coucher 1ère étage)
   26. tableau( salle de bain 1ère étage)
   27. centrale vapeur Philips (1ère étage)
   28. tableau (escaliers 1ère étage)
   29. grill gaz Odean(terrasse)
   30. table de jardin en bois(terrasse)
   31. table haute avec 3 tabourets(véranda)
   32. deux congélateurs Généralfrost + LG (cave)
   33. armoire en bois avec 3 tiroirs(cave)
   34. 2 porte-vêtements(cave)
   35. ventilateur Honeywell(cave)
   36. deux radiateurs sur pieds (cave)
   37. Kärcher K 6.91(cave)
   38. 3 chaises transat(cave)

                                        8
   39. table en bois blanc/brun à 6 tiroirs(garage)
   40. tour d’ordinateur Packard Bell (garage)
   41. tracteur John Deere (garage)
   42. vélo d’appartement (garage)
   43. rameur (garage)
   44. home-trainer (garage)
   45. climatiseur (garage)
   46. 8 chaises de jardin (grenier garage)
   47. 3 fauteuils de terrasse + 1 table (grenier garage)
   48. 3 chaises longues (grenier garage)
   49. 1 lot de divers parfums (cave)

partant des objets saisis sur P.1.) et P.2.) en vertu d’un procès-verbal de
saisie-gagerie dressé en date du 5 novembre 2013 par l’huissier de justice
suppléant T.1.). »

Quant à la peine :

L’article 507 du Code pénal sanctionne d’une peine d’emprisonnement d’un an à
cinq ans et d’une amende de 500 euros à 10.000 euros l’infraction retenue à charge
des prévenus.

P.1.)

Le Tribunal retient que la gravité de l’infraction retenue à charge de P.1.) justifie sa
condamnation à une peine d’emprisonnement de 9 mois.

Au vu de la situation financière de P.1.) et afin de ne pas préjudicier sa faculté
d’indemniser la victime, il y a lieu de faire abstraction d’une peine d’amende en
application de l’article 20 du Code pénal.

Il y a lieu d’assortir l’intégralité de la peine d’emprisonnement à prononcer d’un
sursis probatoire en lui octroyant la condition suivante:

indemniser la partie civile PC.1.) endéans les 6 mois à partir du jour où le jugement
sera coulé en force de chose jugée.

P.2.)

Le Tribunal retient que la gravité de l’infraction retenue à charge de P.2.) justifie sa
condamnation à une peine d’emprisonnement de 9 mois.

Au vu de la situation financière de P.2.) et afin de ne pas préjudicier sa faculté
d’indemniser la victime, il y a lieu de faire abstraction d’une peine d’amende en
application de l’article 20 du Code pénal.

Il y a lieu d’assortir l’intégralité de la peine d’emprisonnement à prononcer d’un
sursis probatoire en lui octroyant la condition suivante:

                                           9
indemniser la partie civile PC.1.) endéans les 6 mois à partir du jour où le jugement
sera coulé en force de chose jugée.

Confiscations

Il y a encore lieu d’ordonner la confiscation des 49 objets saisis, objets tels
qu’énumérés et spécifiés dans le procès-verbal de saisie numéro 25/2014 du 22
janvier 2014 dressé par la police grand-ducale, circonscription régionale de Esch-
sur-Azette, C.P. ROESER comme objets des infractions retenues à charge des
prévenus P.1.) et P.2.).

En application de l’article 31 alinéa 2 du Code pénal, il y a lieu d’en ordonner
l’attribution à la personne lésée par les infractions, à savoir PC.1.).

Au civil :

A l'audience publique du 3 octobre 2016, Maître Luc OLINGER, avocat à la Cour, en
remplacement de Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, les deux demeurant à
Luxembourg, se constitua partie civile au nom et pour compte de PC.1.), préqualifié,
demandeur au civil, contre les prévenus P.1.) et P.2.), préqualifiés, défendeurs au
civil.

Cette partie civile déposée sur le bureau du tribunal correctionnel de Luxembourg
est conçue comme suit:

Il y a lieu de donner acte au demandeur au civil PC.1.) de sa constitution de partie
civile.

Le tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir au
pénal à l’égard de P.1.) et P.2.).

La demande est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

La partie civile réclame la condamnation solidaire de P.1.) et P.2.) au paiement des
montants suivants :

                                          10
   -   frais d’huissier engagés pour la saisie-gagerie entravée et pour le constat du
       détournement des objets saisis :

coût de la saisie-gagerie signifiée à P.2.)                           189,10
coût de la saisie-gagerie signifiée à P.1.)                           168,40
coût du procès-verbal de constat du 11.11.2013                        243,70

   - préjudice moral subi du fait du détournement frauduleux des
objets saisis en termes de frustrations et de tracasseries
engendrées par cette entrave à la justice :                     4.000,00

                                                               --------------------
Total :                                                             4.601,20 euros

          Quant aux frais d’huissier réclamés :

Les frais d’huissier en rapport avec la saisie-gagerie du 5 novembre 2013 sont des
frais en relation avec l’exécution d’une ordonnance rendue sur requête en obtention
d’une saisie-gagerie en date du 17 octobre 2013 par le Juge de Paix de et à Esch-
sur-Alzette. Il ne s’agit pas d’un préjudice matériel en relation avec l’infraction
retenue à charge de P.1.) et P.2.).

Les frais d’huissier en rapport avec le procès-verbal de constat du 11 novembre
2013 sont également en relation causale avec la saisie-gagerie initiale. Il ne s’agit
dès lors pas non plus d’un préjudice matériel en relation avec l’infraction retenue à
charge de P.1.) et P.2.).

Au vu de ce qui précède, la demande de la partie civile est à déclarer non fondée
en ce qu’elle a trait à l’indemnisation du préjudice matériel.

       Quant au préjudice moral réclamé

Au vu des renseignements fournis, le tribunal fixe, ex æquo et bono, l’indemnisation
due à la partie civile du chef du préjudice moral, à 2.000 euros.

La partie civile est partant fondée pour le montant de 2.000 euros.

Il y a partant lieu de condamner P.1.) et P.2.) solidairement à payer à PC.1.) la
somme de deux mille (2.000) euros;

Les intérêts au taux légal sont alloués à partir du 5 novembre 2013, date de la
saisie-gagerie, jusqu’à solde.

Le demandeur au civil conclut encore à se voir allouer une indemnité de procédure
de 2.500 euros sur base de l’article 194 alinéa 3 du Code d’instruction criminelle.

Le tribunal alloue de ce chef le montant de 500 euros.

                                          11
                              Par ces motifs :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, P.1.) et P.2.), ainsi que
leur mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense tant au pénal
qu’au civil, le mandataire du demandeur au civil entendu en ses conclusions et le
représentant du Ministère Public entendu en son réquisitoire,

Au pénal :

P.1.)

condamne P.1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de neuf (9) mois ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, ces
frais liquidés à 32,03 euros,

d i t qu'il sera s u r s i s à l'exécution de la peine d'emprisonnement prononcée
contre P.1.) et la place sous le régime du sursis probatoire pendant une durée de 3
ans en lui imposant l’obligation suivante:

      indemniser la partie civile PC.1.) endéans les 6 mois à partir du j our où le
présent jugement aura acquis force de chose jugée,

a v e r t i t P.1.) qu’au cas de soustraction aux mesures ordonnées par le sursis
probatoire dans un délai de trois ans à dater du présent jugement, le sursis
probatoire sera révoqué,

a v e r t i t P.1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, elle aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une
condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour crime
ou délit de droit commun, la peine d’emprisonnement prononcée ci-devant sera
exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la
récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al.2 du Code pénal.

P.2.)

c o n d a m n e P.2.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de neuf (9) mois ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, ces
frais liquidés à 32,03 euros,

d i t qu'il sera s u r s i s à l'exécution de la peine d'emprisonnement prononcée
contre P.2.) et le place sous le régime du sursis probatoire pendant une durée de 3
ans en lui imposant l’obligation suivante:

        indemniser la partie civile PC.1.) endéans les 6 mois à partir du jour où le
        présent jugement aura acquis force de chose jugée,

                                         12
a v e r t i t P.2.) qu’au cas de soustraction aux mesures ordonnées par le sursis
probatoire dans un délai de trois ans à dater du présent jugement, le sursis
probatoire sera révoqué,

a v e r t i t P.2.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à
une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour crime ou délit de droit
commun, la peine d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans
confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront
encourues dans les termes de l’article 56 al.2 du Code pénal,

c o n d a m n e P.1.) et P.2.) solidairement aux frais de leur poursuite,

Confiscations

o r d o n n e la confiscation des 49 objets saisis suivant le procès-verbal de saisie
numéro 25/2014 du 22 janvier 2014 dressé par la police grand-ducale,
circonscription régionale de Esch-sur-Azette, C.P. ROESER,

o r d o n n e l’attribution des objets confisqués précités à PC.1.),

Au civil :

d o n n e acte au demandeur au civil PC.1.) de sa constitution de partie civile
contre P.1.) et P.2.),

d é c l a r e cette demande recevable,

s e d é c l a r e compétent pour en connaître,

Quant à la demande civile pour autant qu’elle tend à l’indemnisation du préjudice
matériel

d i t telle demande civile non fondée,

Quant à la demande civile pour autant qu’elle tend à l’indemnisation du préjudice
moral

la d i t f o n d é e jusqu’à concurrence du montant de deux mille (2.000) euros,

c o n d a m n e P.1.) et P.2.) solidairement à payer à PC.1.) la somme de deux
mille (2.000) euros avec les intérêts au taux légal à partir du 5 novembre 2013,
date de la saisie-gagerie, jusqu’à solde,

c o n d a m n e P.1.) et P.2.) solidairement à payer à PC.1.) une indemnité de
procédure de cinq cent (500) euros,

                                           13
condamne          P.1.) et P.2.) solidairement   aux frais de cette demande civile.

Par application des articles 14, 15, 20, 31, 32, 50, 66 et 507 du Code pénal ainsi que
des articles 1, 2, 3, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 629, 630, 631-1,
632, 633, 633-1, 633-5 et 633-7 du Code d'instruction criminelle qui furent désignés
à l'audience par le vice-président.

Ainsi fait et jugé par Henri BECKER, vice-président, Christian SCHEER, premier
juge et Jean-Luc PUTZ, juge, et prononcé en audience publique au Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, assisté de Mike SCHMIT, greffier, en présence de
Patrick KONSBRÜCK, premier substitut du Procureur d’Etat, qui, à l’exception du
représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                          14
"


text:
N° 46 / 2016 pénal.
du 13.10.2016.
Not. 36668/13/CD
Numéro 3709 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément à
la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience publique
du jeudi, treize octobre deux mille seize,

                                        sur le pourvoi de :

X, né le (…) à (…), demeurant à (…),

prévenu,

demandeur en cassation,

comparant par Maître Jean-Philippe LAHORGUE, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,

                              en présence du Ministère public,

                                         l’arrêt qui suit :

 -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                             LA COUR DE CASSATION :

         Vu l’arrêt attaqué rendu le 20 janvier 2016 sous le numéro 40/16 X par la
Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
matière correctionnelle ;

          Vu le pourvoi en cassation déclaré le 19 février 2016 par Maître Jean-
Philippe LAHORGUE pour et au nom de X au greffe de la Cour supérieure de
justice ;

         Vu le mémoire en cassation déposé le 14 mars 2016 par Maître Jean-
Philippe LAHORGUE pour et au nom de X au greffe de la Cour ;

         Sur le rapport du conseiller Nico EDON et les conclusions de l’avocat
général Simone FLAMMANG ;
       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, avait retenu le demandeur en
cassation, en sa qualité de dirigeant de droit de la société Soc1), dans les liens des
préventions de banqueroute simple et de non-publication des comptes sociaux pour
les années 2009 et 2010 libellées à son encontre et l’avait condamné à une peine
d’emprisonnement de douze mois, dont l’exécution avait été assortie d’un sursis ;
que la Cour d’appel a acquitté le demandeur en cassation de la prévention de non-
publication des comptes sociaux pour l’année 2010 et a confirmé pour le surplus le
jugement de première instance ;

       Sur l’unique moyen de cassation :

       tiré « de la violation de l'article 211 du Code d'instruction criminelle.

        Il est fait grief à l’arrêt attaqué d'avoir estimé que << Les juges de
première instance ont donné une relation des faits détaillée à laquelle la Cour se
réfère, les débats devant la Cour n'ont pas apporté de faits nouveaux par rapport à
ceux qui avaient été soumis à l'examen du tribunal correctionnel, de sorte que la
décision sur les infractions retenues est à confirmer >>.

       Alors que l'article 211 du Code d'instruction criminelle dispose que << les
dispositions des articles précédents sur la solennité de l'instruction, la nature des
preuves, la forme, l'authenticité et la signature du jugement définitif de première
instance, la condamnation aux frais, ainsi que les peines que ces articles
prononcent seront communes aux jugements rendus sur l'appel >>.

        Qu'il ressort de ce texte que l'appel en matière pénale est dévolutif et permet
à tout prévenu de voir contrôler par la Cour d'appel tous les éléments de fait et de
droit qui lui sont soumis ;

       Que la Cour d'appel en matière pénale doit dès lors à nouveau analyser et
apprécier souverainement tous les éléments de fait et de droit qui lui sont soumis ;

       Qu'elle doit dès lors se trouver dans les mêmes dispositions que le tribunal
de première instance ;

        Que l'aspect dévolutif de l'appel interdit que le dossier pénal soit réexaminé
en s'en remettant simplement aux constatations des premiers juges ;

        Qu'ainsi la Cour d'appel se devait pour garantir l'aspect dévolutif de
l'appel, de manière concrète, effective et non illusoire, convoquer les témoins
entendus en première instance, et reprendre un à un les faits qui lui étaient soumis
pour pouvoir, souverainement, apprécier les faits, les analyser, et donner leur
exacte qualification en droit et partant en tirer les conséquences en terme de
condamnation pénale ;

                                        2
         Qu'en ayant omis de le faire et en se bornant par une motivation laconique
à se rapporter à l'appréciation souveraine des premiers juges, sans avoir pu
apprécier dans les mêmes conditions que ces derniers l'intégralité des éléments de
fait et de droit versés au dossier, la Cour d'appel qui n'a pas garanti au requérant
le principe de la dévolution de l'appel, de manière concrète, effective et non-
illusoire, a violé l'article 211 du Code d'instruction criminelle.

       D’où il suit que l’arrêt encourt la cassation » ;

        Attendu qu’aux termes de l’article 43 de la loi modifiée du 18 février 1885
sur les pourvois et la procédure en cassation, le mémoire en cassation du
demandeur en cassation « précisera les dispositions attaquées du jugement ou de
l’arrêt et contiendra les moyens de cassation » ;

        Attendu que l’article 211 du Code d’instruction criminelle, dont la violation
est en l’espèce alléguée, renvoie, pour la légalité de la décision rendue sur l’appel, à
différentes dispositions légales applicables aux jugements correctionnels ;

        Attendu que le moyen de cassation se limite en l’espèce à invoquer de
manière abstraite la violation de l’article 211 du Code d’instruction criminelle, sans
que soit indiqué précisément quelles dispositions légales l’arrêt attaqué aurait
enfreint et de quelle manière les formalités y prévues auraient été violées ;

       Que la Cour de cassation se trouve ainsi dans l’impossibilité d’exercer
concrètement son contrôle sur la légalité de la décision attaquée;

       Qu’il en suit que l’unique moyen de cassation est irrecevable ;

                                       Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

       condamne X aux frais de l’instance en cassation, ceux exposés par le
Ministère public étant liquidés à 3,75 euros.

     Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, treize octobre deux mille seize, à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Rita BIEL, conseiller à la Cour d’appel,

                                        3
     qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST, à l’exception
du conseiller Carlo HEYARD, qui se trouvait dans l’impossibilité de signer.

    La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Monsieur Marc
HARPES, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                      4
"


text:
Arrêt N° 113/16 - III – TRAV

                    Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du treize octobre deux mille seize.

Numéro 42670 du rôle

Composition:

Ria LUTZ, présidente de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ de
Luxembourg du 3 juin 2015,

comparant par Maître Florence HOLZ, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

1)la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit GALLÉ,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ÉTAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’État, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit GALLÉ,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 3 mai 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Au service de la société C, actuellement B, depuis le 20 août 2010, d’abord dans le
cadre d’un contrat d’insertion, ensuite et à partir du 1er janvier 2011 pour une durée
indéterminée de 30 heures par semaine et finalement pour une durée de 40 heures
par semaine, suivant avenant du 7 janvier 2013, en qualité de femme de ménage, A
fut licenciée avec effet immédiat par lettre recommandée du 1er août 2013 pour,
après avoir été informée que son horaire de travail allait être réduit de 40 heures à
30 heures par semaine, avoir dénigré auprès d’un couple de parents et sans
fondement, la nourriture servie aux enfants ainsi que la surveillance des enfants, ce
qui a eu pour conséquence que les époux D ont immédiatement retiré leur enfant E
de la crèche, et finalement, en raison d’une qualité de nettoyage non satisfaisante.

Concluant au caractère abusif du licenciement, la salariée réclama par requête
déposée le 30 août 2013 auprès du tribunal du travail de Luxembourg les montants
plus amplement détaillés dans le prédite requête.

La salariée contesta tant la précision que la réalité et la gravité des faits lui
reprochés, alors que l’employeur formula une offre de preuve par témoins aux fins
d’en établir la régularité.

L’employeur formula encore une demande reconventionnelle d’un montant de
38.130 euros sur base de l’article L.121-9 du code du travail, représentant la perte
subie par lui du fait du retrait prématuré de l’enfant E de la crèche, suite au
comportement de la salariée, soit un préjudice de 1.588,75 euros par mois sur 24
mois.

                                          2
L’ÉTAT, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, réclama
également le remboursement de la somme de 16.938,82 euros sur base de l’article
L.521-4 du code du travail contre la partie mal-fondée.

Par un jugement contradictoirement rendu le 25 avril 2015, le tribunal du travail,
après avoir retenu que la lettre de licenciement était pour partie suffisamment
précise et relevé, sur base des attestations testimoniales versées, que l’employeur
avait prouvé les faits gisant à la base du licenciement, a dit le licenciement régulier,
dit les demandes principale et reconventionnelle non fondées et a condamné la
salariée à rembourser à l’ÉTAT la somme de 16.938,82 euros et à payer à
l’employeur une indemnité de procédure de 300 euros.

A a régulièrement interjeté appel du susdit jugement par exploit d’huissier du 3 juin
2015.

L’appelante demande de déclarer son appel fondé et, par réformation, voir dire que
le licenciement est abusif et de lui allouer les montants indemnitaires réclamés dans
l’acte d’appel ; elle demande encore à être déchargée de la condamnation prononcée
au profit de l’ÉTAT, respectivement d’ordonner un échelonnement du
remboursement à l’ÉTAT sur une période de 24 mois.

Elle réitère ses contestations relativement à la réalité des motifs retenus par le
tribunal du travail, soutenant que les témoins ayant rédigé les attestations ont
directement un intérêt à l’issue du procès.

A expose en effet que le capital social de la crèche B s.à r.l. est réparti comme suit :
   - 55 parts détenues par F
   - 45 parts détenues par son beau-père, G.

Elle soutient qu’F est gérante unique de la société qui exploite deux crèches à
Contern, que les opérations courantes sont confiées à une responsable de direction,
I. Elle prétend également que l’époux de la gérante, H est aussi le fils du second
associé et qu’il participe à l’exploitation comme cuisinier.

Elle précise ensuite qu’I avait sous sa surveillance l’enfant E le jour de sa fuite et
que c’est donc à sa vigilance que l’enfant a échappé. Elle en conclut, eu égard à ses
fonctions dans l’entreprise et à son rôle le jour de l’accident, que le témoin I a
incontestablement un intérêt clair à l’issue du litige et tout particulièrement à nier
l’incident intervenu avec E ; que son témoignage est dès lors à examiner avec la
plus grande prudence et qu’il est de nature à créer un déséquilibre entre les parties,
plaçant la salariée dans un net désavantage à l’égard de son employeur.

                                           3
L’appelante relève encore que les premiers juges se sont appuyés sur une seconde
attestation testimoniale rédigée par H, cuisinier au sein de l’entreprise, que ce
témoin a également un double intérêt à l’issue du litige dans la mesure où il est
l’époux de la gérante-associée majoritaire et fils du second associé, de sorte qu’il a
agi en vertu d’un mandat domestique et filiale, et finalement que le reproche
formulé concerne la nourriture servie aux enfants et donc ses fonctions de cuisinier
au sein de l’entreprise.

D’après A, H devrait être considéré comme partie au procès et ne saurait être
entendu comme témoin dans la présente affaire, que ce serait donc à tort que le
tribunal de première instance a retenu les déclarations de ce témoin pour conforter
le témoignage d’I.

Elle soutient avoir dit la vérité à la mère d’E en ce qui concerne la qualité de la
nourriture, ce qui serait confirmé par cette dernière et également en ce qui concerne
la fugue de son fils ; elle conteste avoir agi dans le but de nuire à la crèche, mais
avoir agi dans un but de préservation de l’enfant ; elle soutient que le reproche
d’avoir menti à un client dans l’intention de nuire à la crèche ne serait pas établi ;
que les pièces versées par elle prouveraient ses dires ; elle précise encore avoir été
absente pendant trois semaines du 24 juin au 31 juillet 2013, de sorte que la saleté
retrouvée sous le lit de la buanderie ne lui serait pas imputable.

Elle se réfère pour son préjudice matériel à une période de référence de 6 mois et
réclame, au vu des circonstances de l’affaire la somme de 15.000 euros pour le
préjudice moral subi et elle réitère sa demande relative aux congés non prix.

L’intimée, la société B, conclut à la confirmation du jugement entrepris par
adoption de ses motifs ; subsidiairement, elle formule une offre de preuve par
témoins et conteste les demandes de l’appelante dans leur principe et dans leur
quantum.

Elle prétend que la réalité des reproches faits à la salariée résulterait des pièces
versées, notamment du fait que la dame D, mère de E, a retiré l’enfant de la crèche,
et s’est encore plainte auprès du Ministère de la Famille et de l’Intégration, sans
cependant que ce dernier ne prenne de sanctions.

Contrairement aux contestations de la salariée, il y aurait lieu de retenir comme
pertinentes les déclarations des témoins I et H, ces témoins étant capables de
déposer au sens de la loi.

Par contre, l’attestation de la dame D devrait être déclarée irrecevable en raison de
son manque de précision et en raison du fait qu’il s’agirait d’un témoignage
indirect.

                                          4
L’intimée réitère sa demande reconventionnelle d’un montant de 38.130,00 euros
correspondant à la perte de l’enfant E pour la crèche, soit le montant de 1.588,75
euros x 24 mois sur base de l’article L.121-9 du code du travail.

L’ÉTAT pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, réclame sur base
de l’article L.521-4 du code du travail à la partie appelante la somme de 16.938,82
euros au titre des indemnités de chômage lui versées pour la période d’août 2013 à
août 2014 ; il conteste la demande d’échelonnement de la salariée qui ne verserait
aucune pièce justifiant cette mesure.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile.

Il échet de rappeler que la salariée a été licenciée sans préavis par courrier
recommandé du 1er août 2013 intégralement repris dans le jugement a quo auquel il
y a lieu de renvoyer.

C’est à bon droit que la juridiction de première instance n’a retenu que deux motifs
comme étant suffisamment précis et non le reste du courrier de licenciement.

Il s’agit, d’une part, du reproche fait à la salariée d’avoir le 11 juillet 2013 contacté
les parents de l’enfant E en se présentant à leur domicile vers 21 heures pour les
informer que la nourriture servie aux enfants était de mauvaise qualité et que leur
enfant avait fugué sans que les surveillantes ne l’aient constaté et que l’enfant avait
été récupéré sur le trottoir devant la crèche à une distance de 100 mètres, de sorte
que ces affirmations gratuites ont amené les parents inquiets à retirer leur enfant de
la crèche et, d’autre part, de la découverte, le 18 juillet 2013, de saletés, moisissures
et pourritures sur un lit stocké dans la buanderie.

Concernant le premier motif, il résulte clairement de l’attestation testimoniale de
Catherine D, mère de l’enfant E que « A s’est rendue à son domicile le 11 juillet
2013 à 21 heures pour lui indiquer que son fils, E, n’était pas en sécurité à la
crèche, car il se serait enfui à cause de la porte restée ouverte et de la négligence
d’I », d’autre part, qu’elle lui a « signalé que la crèche achète des produits 1er prix
pour faire des économies et avoir un meilleur train de vie. Ils font des économies en
achetant moins cher, alors que c’est justement au moment de la croissance des
enfants, qu’il faut leur préparer des plats de bonne qualité. J’ai vu les étiquettes
des produits (Auchan 1er prix, produits Aldi) et même M. G m’a dit qu’ils faisaient
des économies sur la nourriture… ».

                                           5
Cette déposition est claire et précise, elle est dénuée de partialité, de sorte qu’il
échet de la prendre en considération, ce d’autant plus qu’elle rapporte de façon
directe la discussion qu’elle a eue avec la salariée.

La réalité des reproches faits à la salariée résulte partant à suffisance de cette
attestation testimoniale.

Il est encore établi par les pièces soumises à l’appréciation de la Cour que, suite à
cette intervention de la salariée auprès du témoin D, cette dernière a saisi le
Ministère de la Famille et de l’Intégration d’une réclamation concernant
l’encadrement de son enfant E, Ministère qui a demandé à l’employeur de prendre
position par rapport à ces doléances.

Il résulte finalement de la déposition des témoins I et H que le témoin D s’est
encore présentée à la crèche en date du 12 juillet 2013 pour obtenir des explications
par rapport aux dénonciations de la salariée et pour se faire montrer et contrôler la
qualité des stocks de nourriture et qu’elle a par la suite, malgré les explications lui
fournies par les responsables de la crèche, retiré l’enfant E de la crèche.

La salariée demande de ne pas tenir compte des dépositions des témoins cités ci-
avant, lesquels respectivement auraient un intérêt à l’issue du litige ou seraient
incapables de déposer.

Or, aux termes de l’article 405 du nouveau code de procédure civile, chacun peut
être entendu comme témoin, à l’exception des personnes qui sont frappées d’une
incapacité de témoigner en justice. La capacité de déposer comme témoin est donc
la règle et l’incapacité est l’exception. Le régime ancien qui avait institué un
contrôle a priori, limitant l’initiative des magistrats en instituant d’une part des
incapacités absolues de témoigner et d’autre part en déterminant les cas, assez
nombreux, dans lesquels un témoin pouvait être reproché par une partie au procès, a
été aboli, le législateur ayant préféré un contrôle a posteriori du degré de fiabilité du
témoignage (Juris-classeur procédure civile, déclarations des tiers, fasc.638, no31).

Les dispositions relatives aux reproches de témoins pour avoir un intérêt à l’issue
du procès ayant été abolies, le conjoint d’une partie peut être entendu comme
témoin. S’il est indéniable que le conjoint d’une partie peut avoir un intérêt à l’issue
du procès, cette circonstance est à prendre en considération dans l’appréciation de
son témoignage, mais cela n’entraîne pas son incapacité de témoigner.

Il en va de même d’un salarié appelé à témoigner dans un litige auquel son
employeur est partie.

Au vu des considérations qui précèdent, le moyen de la salariée tendant à voir
écarter les témoignages des prédits témoins est à rejeter.

                                           6
Il appartient néanmoins aux juges du fond d’apprécier souverainement le crédit
pouvant être accordé en ce qui concerne l’exposé de leurs affirmations, aux
personnes desquelles émanent les témoignages. Comme en l’espèce, les
déclarations émanent, d’une part, de l’époux de la gérante unique de la société à
responsabilité limitée B, qui est également salarié de la prédite crèche comme
cuisinier, partant d’une personne proche et, d’autre part, d’une salariée de la société
s’occupant de la gestion journalière de la société, ces déclarations doivent être
analysées avec esprit critique et circonspection.

Les témoins I et H se contentent cependant de décrire le déroulement de la visite de
D à la crèche le 12 juillet 2013 et rapportent les dires de cette dernière concernant
les dénonciations lui faites par A, témoignages qui sont en grande partie confirmés,
à l’exception de quelques éléments non déterminants, par le témoin D, de sorte
qu’il n’y a pas lieu de les écarter, dans la mesure où ces trois témoignages se
recoupent sur le déroulement des faits et reflètent partant la vérité concernant le
comportement de la salariée.

Le fait que le témoin I conteste encore formellement avoir laissé l’enfant E dont
elle avait la surveillance, fuguer n’est pas de nature à jeter le discrédit sur ce
témoin, dans la mesure où aucun autre élément du dossier ne permet d’affirmer le
contraire.

Il aurait d’ailleurs dans cette hypothèse appartenu à la salariée de prouver la réalité
de ses allégations, à savoir que l’enfant E a fugué.

Restant en défaut de le prouver, il y a lieu de considérer que A a colporté un
mensonge à la dame D.

Il résulte encore des dépositions des témoins que D a pu contrôler la qualité de la
nourriture servie aux enfants de la crèche.

Même à supposer qu’il se soit agi d’aliments de premier prix et/ou achetés dans les
magasins ALDI, ce fait à lui seul n’est pas de nature à conférer à ces produits une
qualité de nature à mettre en danger la santé des enfants, ce d’autant plus que le
résumé du contrôle officiel de sécurité alimentaire du Ministère de la Santé du 27
novembre 2003, effectué dans la crèche, indique un degré de conformité au moment
de l’inspection de 76,7%, équivalent à un niveau de sécurité suffisant.

Le fait de faire des économies sur la nourriture ne signifie nullement que la crèche
sert de la nourriture non comestible aux enfants, mettant leur santé en danger.

                                          7
Il ne résulte par ailleurs d’aucune pièce que la crèche s’était engagée à servir des
produits de marque aux enfants, respectivement que la dame D en avait exigé la
prestation pour son fils E.

Il est dès lors établi que A a dénigré, sans fondement, les services de la crèche
auprès de D, ce qui a mis la crèche dans la situation de devoir se justifier non
seulement auprès du témoin D mais également du Ministère de la Famille et de
l’Intégration. Elle a partant jeté le discrédit sur la société B, occasionnant à cette
dernière un préjudice tant matériel, puisque l’enfant E a été retiré par sa mère de la
crèche, que moral alors que ces colportages ont mis en cause sa réputation, de sorte
que par ce comportement elle a délibérément rompu la relation de confiance qui
doit exister entre les parties au contrat de travail, ce qui justifiait son licenciement
avec effet immédiat.

Concernant le reproche tenant à la découverte, le 18 juillet 2013, de saletés,
moisissures et pourritures sous un lit stocké dans la buanderie, il est établi par la
déposition du témoin J, ainsi que par une photo versée aux débats. C’est encore à la
salariée que revient la responsabilité de ce manque de propreté même si elle était
absente pendant 3 semaines, dès lors qu’elle ne prouve pas qu’elle n’était pas la
seule à nettoyer la crèche.

Le jugement est partant à confirmer en ce qu’il a retenu que « les faits ont
nécessairement fait perdre toute confiance en sa salariée, et rendent définitivement
et immédiatement impossible le maintien de la relation de travail, ils ont justifié le
licenciement avec effet immédiat. »

C’est partant encore à bon droit qu’il a déclaré les demandes indemnitaires en
relation avec le licenciement non fondées.

L’appelante réitère sa demande tendant au paiement des 6 heures de congés de
janvier 2013 et des 8 heures de congés du 10 juin 2013 d’un montant de 182 euros,
soutenant qu’elle n’a pas pris ces heures de congé bien qu’elles soient indiquées sur
la fiche de salaire des mois de janvier et juin 2013. Elle précise en effet qu’il
n’existerait pas de livre de congé ni de demande de congé formulée par elle pour
ces heures de congé.

Si c’est de façon correcte que le tribunal du travail a rappelé que l’article L.233-17
du code du travail oblige l’employeur a tenir livre sur le congé légal des salariés qui
sont à son service et que cette obligation légale a comme conséquence qu’en cas de
contestation sur le congé redû au salarié, la charge de la preuve incombe à
l’employeur, preuve qui est administrée par la production du livre des congés qu’il
est obligé de tenir, sinon par d’autres moyens, force est de constater que la
juridiction du travail a cependant fait une appréciation erronée des pièces versées
par ce dernier.

                                           8
En effet, si l’employeur verse à l’appui des fiches de salaire une demande de congé
pour 8 heures de congé le 11 janvier 2013 signée par la salariée, il reste en défaut
de verser une pareille demande pour les 6 autres heures de congé figurant sur la
même fiche de salaire. Il en va de même pour les 8 heures de congés du mois de
juin 2013 où la demande de congé versée par l’employeur n’est pas signée par la
salariée.

Il suit des considérations qui précèdent que la demande de la salariée en paiement
du montant de 182 euros est, par réformation, à déclarer fondée.

L’intimée maintient sa demande reconventionnelle formulée en première instance
tendant à la condamnation de A au paiement de 38.130 euros à titre de préjudice
financier causé par la perte du contrat concernant l’enfant E pendant 24 mois.

Par adoption des motifs des juges de première instance, il y a lieu de confirmer le
jugement en ce qu’il a décidé que « Or, s’il est établi par le courrier du 16 juillet
2013 que D a mis fin prématurément au contrat d’inscription à plein temps de son
fils E, il n’est pas établi que la société B ait effectivement subi une perte, et ce pour
le montant intégral de l’inscription, dans la mesure où d’un côté ses frais ont
diminué et d’un autre côté où un autre enfant a pu prendre la place d’E.
Il s’ensuit que le dommage de la société B n’est pas établi à suffisance. »

Quant à la demande de l’ÉTAT, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour
l’emploi et au vu du résultat du recours, elle est également à déclarer fondée par
adoption des motifs du tribunal du travail.

L’ÉTAT, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, s’oppose
cependant à ce que soit accordé à la salariée un échelonnement sur 24 mois des
remboursements à faire, au motif qu’elle ne verserait aucune pièce relative à sa
situation financière.

S’il est établi par les pièces versées par la salariée, qu’elle était au chômage d’août
2013 à août 2014, elle ne verse aucune pièce sur sa situation financière actuelle
permettant à la Cour d’apprécier le bien-fondé de sa demande tendant à échelonner
ses remboursements sur 24 mois, de sorte qu’il n’y a pas lieu de faire droit à cette
demande.

Au vu du résultat négatif de l’action intentée par la salariée, c’est à bon droit que le
tribunal du travail l’a condamnée à payer à son ancien employeur une indemnité de
procédure de 300 euros.

                                           9
La salariée succombant en instance d’appel ne peut se prévaloir des dispositions de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile, de sorte que sa demande
afférente pour l’instance d’appel est à rejeter.

Au vu du résultat du prédit litige, il ne paraît pas inéquitable d’allouer à
l’employeur une indemnité de procédure de 1.000 euros pour l’instance d’appel.

L’employeur sollicite encore dans le dispositif de ses conclusions une indemnité de
procédure de 1.500 euros sans préciser pour quelle instance, de sorte que cette
demande est à rejeter, la Cour, ignorant si elle se réfère réellement à la première
instance ou s’il s’agit d’une simple redite.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

le dit partiellement fondé :

par réformation :

   -   dit la demande en paiement des congés pour janvier et juin 2013 fondée à
       concurrence de la somme de 182 euros,

   -   partant condamne la société B s.à r.l. à payer à A la somme de 182 euros
       avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

condamne A à payer à la société B s.à r.l. une indemnité de procédure de 1.000
euros pour l’instance d’appel,

rejette la demande afférente de la salariée basée sur l’article 240 du nouveau code
de procédure civile,

condamne A aux frais et dépens de l’instance.

                                         10
La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame la
présidente de chambre Ria LUTZ, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

                                         11
"


text:
N° 41 / 2016 pénal.
du 13.10.2016.
Not. 21002/15/CD
Numéro 3714 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément à
la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience publique
du jeudi, treize octobre deux mille seize,

                                        sur le pourvoi de :

X, né le (…) à (…), demeurant à (…),

prévenu et défendeur au civil,
demandeur en cassation,

comparant par Maître Antonio RAFFA, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                              en présence du Ministère public

                                              et de :

1) A, né le (…), et

2) B, née le (…), les deux demeurant à (…),

demandeurs au civil,
défendeurs en cassation,

comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                          l’arrêt qui suit :

 -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                             LA COUR DE CASSATION :

                                               1
         Vu le jugement attaqué rendu le 18 décembre 2015 sous le numéro
3650/2015 par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, treizième chambre,
siégeant en instance d’appel en matière de police ;

      Vu le pourvoi en cassation déclaré le 15 janvier 2016 par Maître Antonio
RAFFA pour et au nom d’X au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg ;

         Vu le mémoire en cassation signifié le 12 février 2016 par X aux parties
civiles A et B, déposé le même jour par Maître Antonio RAFFA au greffe du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 26 février 2016 par A et B à X, déposé
le 3 mars 2016 par Maître Jean-Paul NOESEN au greffe du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg ;

         Sur le rapport du conseiller Romain LUDOVICY et les conclusions de
l’avocat général Marc HARPES ;

         Sur les faits :

         Attendu, selon le jugement attaqué, que le tribunal de police de Luxembourg
avait condamné X en tant que responsable d’un débit de boissons alcooliques à deux
amendes de police du chef de non-respect des heures d’ouverture et de bruits et
tapages nocturnes, ainsi qu’au paiement de dommages-intérêts aux parties civiles A-
B ; que le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en instance d’appel en
matière de police, a confirmé le jugement entrepris tant au pénal qu’au civil ;

         Sur les deux moyens de cassation réunis :

         le premier :

         « La nullité du jugement pour violation de la loi par fausse interprétation de
la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, sinon de la fausse
application de cette dernière,

         En ce que

         Le jugement de la chambre correctionnelle a retenu en tant que responsable
du débit de boissons alcooliques << Café am Duerf >> X, qu’il confirma au civil et
au pénal le jugement entrepris.

         Alors que

         Le gérant est seul responsable de la gestion d’une société à responsabilité
limitée, que la notion de responsable ne figure pas dans le lexique des termes
juridiques Dalloz. » ;

                                         2
         le second :

         « En ce que

         X n’est pas gérant au sens de la loi << cabarets >>

         Alors que

         Qu’il résulte de la taxe annuelle de cabaretage 2015 que jusqu’au 30
septembre 2015 C était responsable et qu’elle se trouvait au café << Am Duerf >>
le jour où les faits incriminés ont eu lieu. » ;

         Attendu qu’il ne résulte ni du jugement attaqué ni d’aucun autre élément du
dossier soumis à la Cour de cassation que l’actuel demandeur en cassation ait
contesté devant les juges d’appel l’imputabilité des infractions retenues à sa charge ;

          Qu’il s’ensuit que les moyens sont nouveaux et, en ce qu’ils sont mélangés
de fait et de droit, irrecevables ;

                                       Par ces motifs :

         rejette le pourvoi ;

        condamne le demandeur en cassation aux frais de l’instance en cassation,
ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 1,75 euros.

      Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
 audience publique du jeudi, treize octobre deux mille seize, à la Cité Judiciaire,
 Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

 Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
 Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
 Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
 Rita BIEL, conseiller à la Cour d’appel,
 Marie MACKEL, conseiller à la Cour d’appel,

      qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST, à l’exception
 du conseiller Carlo HEYARD, qui se trouvait dans l’impossibilité de signer.

                                         3
    La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Monsieur Marc
HARPES, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                    4
"