text:
N° 75 / 13.
du 12.12.2013.

Numéro 3257 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, douze décembre deux mille treize.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Monique FELTZ, conseiller à la Cour d’appel,
Elisabeth WEYRICH, conseiller à la Cour d’appel,
Nathalie JUNG, conseiller à la Cour d’appel,
John PETRY, premier avocat général,
Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                    Entre:

X.), demeurant à L-(…),(…), (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Cathy ARENDT, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu,

                                     et:

Y.), demeurant à L-(…), (…), (…),

défendeur en cassation,

comparant par Maître Karima HAMMOUCHE, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu.

    =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport du conseiller Irène FOLSCHEID et sur les conclusions du
procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;
       Vu les arrêts attaqués rendus les 29 avril 2010 et 17 janvier 2013 sous le
numéro 34238 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg,
huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 10 avril 2013 par X.) à Y.), déposé au
greffe de la Cour le 12 avril 2013 ;

      Vu le mémoire en réponse signifié le 10 juin 2013 par Y.) à X.), déposé le
même jour au greffe de la Cour ;

        Vu le nouveau mémoire signifié le 2 juillet 2013 par X.) à Y.), déposé au
greffe de la Cour le 3 juillet 2013 ;

           Sur les faits :

        Attendu, selon les arrêts attaqués, que le tribunal du travail de Luxembourg
avait dit non fondée la demande en paiement de salaires dirigée par Y.) contre son
ancien employeur X.) ; que sur appel, la Cour d'appel, dans son arrêt du 29 avril
2010, a rejeté les moyens d’incompétence et d’irrecevabilité présentés par X.) et,
dans son arrêt du 17 janvier 2013, a, par réformation du jugement entrepris, dit la
demande de Y.) partiellement fondée ;

           Sur le premier moyen de cassation :

      tiré « de la violation de la loi, sinon fausse application des articles 61 et 47
du Nouveau code de procédure civile :

           première branche : violation de l'article 61 du nouveau Code de procédure
civile :
           L'article 61 du Nouveau Code de procédure civile dispose :

       << Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont
applicables.

         Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et aux actes
litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée. (...)>>

        Attendu que la Cour retient quant à la version des faits avancée par Y.) à
l'appui de ses prétentions que Monsieur Y.) aurait remis de l'argent à Monsieur X.)
pour que ce dernier paie le salaire redû à Y.) aux fins de voir la participation de l'Etat
exécutée, et ensuite restituer les sommes à Y.) ;

         Que dans l'arrêt du 29.04.2010, la Cour retient que << Y.) qui fait valoir avoir
avancé des fonds à son employeur afin que ce dernier puisse, de pure façade,
s'acquitter des obligations découlant de l'exécution du contrat de travail, déclenchant
par là-même la participation financière de l'Etat via le Fonds pour l'emploi, soutient en
fait qu'il n'a pas été rémunéré par son employeur, ce dernier ayant employé les propres

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fonds du salarié pour faire croire qu'il avait procédé au paiement des salaires redus à
l'appelant pour les mois de janvier et de février 2006. C'est partant à bon droit
que Y.) a saisi les juridictions du travail d'un litige né de l'exécution du contrat
de travail et consistant à requérir la condamnation de son employeur à lui
régler des mois de janvier et février 2006. L'exception d'incompétence ratione
materiae est partant à écarter. >>

       Qu'il appartient au Juge de qualifier juridiquement les prétentions des
parties ;

       Que selon les prétentions du demandeur en première instance et
soutenues en appel, il y a lieu de distinguer deux opérations juridiques : un soi-
disant prêt effectué par Y.) au bénéfice de X.)et le paiement des salaires ;

        Qu'à ce titre, le fait d'arguer de la remise d'une somme d'argent contre
restitution est à qualifier de prêt ;

     Que la prétendue affectation des sommes prétendument remises au
demandeur en cassation n'est d'aucune pertinence ;

      Que Monsieur X.) a toujours contesté la version ubuesque des faits
avancés par Monsieur Y.) ;

        Que le demandeur en cassation a versé la preuve du paiement de
l'intégralité des salaires ;

       Que partant, la Cour aurait dû qualifier la demande de Monsieur Y.) de
demande en remboursement de prêt et non une demande relative à de soi-disant
salaires impayés ;

        Que la Cour a donc violé l'article 61 du Nouveau code de procédure
civile en estimant à tort qu'il s'agissait d'un litige de droit du travail, alors qu'il
s'agissait d'un litige de nature civile ;

      deuxième branche : violation de l'article 61 du Nouveau code de
procédure civile :

       Attendu que la Cour retient, dans son arrêt du 17.01.2013, qu'<<il est
rappelé que Y.) soutient avoir été engagé par X.) moyennant un contrat
d'insertion, dans le cadre duquel l'Etat via le Fonds pour l'emploi rembourse
une partie du salaire. Ce dernier aurait cependant refusé de lui payer les
salaires des mois de janvier et février 2006 aussi longtemps qu'il n'aurait
d'abord été ’’remboursé’’ par l'Etat. Le requérant aurait partant, sur demande
de X.), remis en mains propres à ce dernier les montants correspondant aux
salaires bruts des mois en question, prélevés auparavant sur son compte postal,
que X.) lui aurait versé par après sur son compte bancaire. Ayant été remboursé
par le Fonds pour l'emploi au vu de la preuve de ces versements, l'employeur ne
lui aurait cependant pas versé les salaires redus des deux mois en question. (...)
>>,

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        Que les faits retenus par la Cour à l'appui de la demande ont fait l'objet
d'une fausse qualification juridique ;

       Que dans un premier temps, la Cour retient qu'il appartient au demandeur
originaire et appelant de prouver la remise de fonds à X.) ;

       Que l'opération décrite par Y.) ne peut donc être qualifiée juridiquement
que de prêt ;

       Que la Cour constatant le paiement des salaires redûs par X.) à Y.) a
cependant décidé que le paiement ne vaut pas preuve de la libération de la dette
salariale ;

      Qu'il y a donc contrariété de motifs pour voir dire que les sommes
réclamées à titre de salaires n'ont pas été payées ;

       Que la Cour a donc entrepris une fausse analyse juridique des faits à la
base des prétentions de Y.) ;

           Qu'à ce titre, il y a violation de la loi.

           troisième branche : violation de l'article 47 du nouveau Code de procédure
civile :

       Attendu que la qualification juridique retenue par la Cour d'appel est
erronée ;

        Que le sieur Y.) réclamait remboursement de montants prétendument
prêtés ;

       Que de l'aveu même du requérant originaire et appelant la convention
prétendument formée entre les sieurs X.) et Y.) était un contrat de prêt ;

       Que l'article 47 NCPC instaure la compétence des juridictions du travail
entre employeur et salarié ;

       Que les juridictions du travail ne connaissent des litiges relatifs ayant trait
aux contrats de prêts ;

           Qu'il y avait donc incompétence ratione materiae ;

         Que conséquemment, la Cour en se déclarant compétente pour toiser le
litige a violé l'article 47 du même Code en acceptant la compétence des juridictions
du travail dans la présente espèce ;

       Que partant, les arrêts du 29.04.2010 et 17.01.2013 encourent la
cassation » ;

           Sur les première et deuxième branches du premier moyen :

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        Mais attendu que, sans violer la disposition légale invoquée, la Cour d’appel
a pu, sur base des faits lui soumis par le défendeur en cassation, dire que sa
demande est à qualifier de demande en paiement de salaires et retenir, après analyse
des éléments de preuve lui soumis, souverainement appréciés par elle, que les
salaires réclamés n’ont pas été payés ;

       D’où il suit que le moyen n’est pas fondé dans ses deux premières
branches ;

       Sur la troisième branche du premier moyen ;

       Attendu qu’il résulte de la réponse aux première et deuxième branches du
moyen que la Cour d’appel, en se déclarant compétente pour connaître du litige, n’a
pas violé l’article 47 du Nouveau code de procédure civile ;

       Que le moyen n’est dès lors pas fondé dans sa troisième branche ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

         tiré « de la violation de la loi, sinon dénaturation de la loi, Violation de
l'article 1315 du nouveau Code de procédure civile :

      première branche : violation de l'article 1315 du Nouveau code de
procédure civile :

         Attendu que l'article 1315 dispose que << celui qui réclame l'exécution
d'une obligation, doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré, doit
justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. >>

        Que la Cour d'appel, dans son arrêt du 17.01.2013 retient qu'<< Il
appartient à l'appelant (Monsieur Y.) d'établir, moyennant indices graves, précis et
concordants, avoir remis des fonds propres équivalents aux salaires bruts des mois
de janvier et février 2006 à l'intimé (Monsieur X.) afin que ce dernier soit en
mesure de lui payer officiellement lesdits montants à titre de salaire. C'est partant
l'origine des fonds qui est déterminante, dès lors que le paiement du salaire qui est
la contrepartie de la prestation de travail fournie par le salarié incombe à
l'employeur. >>

       Attendu que Monsieur Y.) prétend ne pas avoir été payé de la somme de €
3.008.- correspondant aux salaires des mois de janvier et février 2006 ;

       Que Monsieur X.) verse les souches de versement desdites sommes ;

       Que Monsieur Y.) a été crédité desdites sommes ;

       Que Monsieur X.) rapporte donc la preuve de la réalité des paiements
intervenus : il établit le fait qui a produit l'extinction de son obligation.

                                       5
        Qu'en conséquence, c'est à tort que la Cour d'appel a estimé cette preuve
insuffisante, voir sans effet ;

       Qu'il est de jurisprudence constante que << même si la Cour de cassation
admet de façon constante que les juges du fond sont souverains pour apprécier si
un écrit rend vraisemblable ou non le fait allégué (Cass. 1ière Civ. 1er déc. 1985 ;
Bull Civ. I, n°670 ; 21 oct.1997, Bull. Civ. I, n°284) il convient toutefois de
formuler une nouvelle fois la réserve de la dénaturation des pièces du procès : si le
juge du fond déforme le sens clair et précis d'une pièce de la procédure, la Cour
de cassation le censurera sur le fondement de la dénaturation, dans le cadre de
laquelle elle exerce un contrôle disciplinaire sur les juges du fond >>

       (Répertoire Procédure Civile Dalloz, verbo preuve, n°253).

       Que la position de principe de la Cour de cassation belge en la matière est
identique et le point de savoir si le document produit rend vraisemblable le fait
allégué est une question de fait que les juges du fond apprécient souverainement,
pour autant cependant que, comme le précise la Cour suprême que, << le juge ne
méconnaisse pas la notion de vraisemblance >> (La Preuve, Raymond
MOUGENOT, Larcier, n°65, pièce n°8).

      Que partant il y a eu violation, respectivement violation de l'article 1315 du
Nouveau code de procédure civile ;

      deuxième branche : violation de l'article 1315 du Nouveau code de
procédure civile :

         La Cour d'appel a encore violé l'article 1315 en ce qu'elle a retenu, dans
son arrêt du 17.01.2013, en retenant qu'<< Il appartient à l'appelant (Monsieur
Y.) d'établir, moyennant indices graves, précis et concordants, avoir remis des
fonds propres équivalents aux salaires bruts des mois de janvier et février 2006 à
l'intimé (Monsieur X.) afin que ce dernier soit en mesure de lui payer
officiellement lesdits montants à titre de salaire. C'est partant l'origine des fonds
qui est déterminante, dès lors que le paiement du salaire qui est la contrepartie de
la prestation de travail fournie par le salarié incombe à l'employeur. >> ;

        Qu'elle retient encore que << Même s'il est admis au regard des mentions
se trouvant sur les récépissés que les versements ont été effectués au nom de
l'intimé (Monsieur X.), ce dernier n'a cependant ni dans ces conclusions ni lors de
son interrogatoire devant le juge d'instruction - une copie du dossier pénal a été
mis à la disposition de la Cour par l'appelant - précisé voire établi notamment sur
base de pièces bancaires l'origine certaine des montants versés à titre de salaire
net à l'appelant >> ;

        Que cependant, la loi impose seulement et uniquement de justifier du
paiement ;
        Que la Cour, en affirmant qu'il appartenait au demandeur en cassation
d'établir l'origine des fonds a inversé la charge de la preuve : il appartient en effet
à Monsieur Y.) de prouver la remise des fonds à Monsieur X.) et l'obligation de
remboursement corrélative à charge de ce dernier ;

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       Que dire, comme l'a fait la Cour, que Monsieur X.) doit prouver l'origine
des fonds équivaut à imposer au sieur X.) la charge d'une preuve négative, c'est-à-
dire que des fonds ne lui ont pas été remis, par Monsieur Y.) ;

        Que l’article 1315 alinéa 1er du Code civil impose au contraire au
requérant d’administrer la preuve (positive) de l’existence d’une obligation de
remboursement, avant de requérir du supposé débiteur de l’obligation la preuve de
sa libération ;

       Qu’il y a donc eu renversement de la charge de la preuve ;

       Que partant, il y a eu violation de l’article 1315 du Code civil ;

       Que partant, l’arrêt du 13.01.2013 encourt la cassation. » ;

       Sur la première branche du deuxième moyen :

      Attendu que l’appréciation par les juges du fond des éléments de preuve leur
soumis est souveraine et échappe au contrôle de la Cour de cassation ;

       Que le moyen ne saurait dès lors être accueilli dans sa première branche;

       Sur la deuxième branche du deuxième moyen :

        Attendu que la Cour d'appel, après avoir dit qu’il appartient à Y.) d’établir
avoir remis des fonds propres à X.) pour lui permettre de payer officiellement ces
montants à titre de salaire, a, sur base d’un examen de tous les éléments du dossier,
y compris celui que le demandeur en cassation est en défaut de préciser voire
d’établir l’origine des montants par lui payés à Y.), tenu pour établie la version des
faits avancée par ce dernier ;

       que, ce faisant, elle a respecté la disposition invoquée à l’appui du moyen
qui n’est pas fondé dans sa deuxième branche ;

       Sur le troisième moyen de cassation : violation de la loi :

       tiré « de la violation des articles 1341 et 1353 du Code civil :

       Attendu que l'article 1353 du Code civil dispose que << Les présomptions
qui ne sont pas établies par la loi sont abandonnées aux lumières et à la prudence
du magistrat, qui ne doit admettre que des présomptions graves, précises et
concordantes, et dans les cas seulement où la loi admet les preuves testimoniales, à
moins que l'acte ne soit attaqué pour cause de fraude ou de dol >>.

       Attendu que la Cour d'appel retient, à la page 2 de l'arrêt du 17 janvier
2013, dernier alinéa << qu'il appartient à l'appelant d'établir, moyennant indice

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 grave, précis et concordant, avoir remis des fonds propres équivalents au salaire
 brut des mois de janvier et février 2006 à l'intimé, afin que ce dernier soit en
 mesure de lui payer officiellement lesdits montants à titre de salaire. >>

        Que la preuve par présomption n'est admissible que pour le cas où la
 preuve par témoignage est recevable ;

        Que la preuve testimoniale est proscrite pour les litiges dont la valeur est
 supérieure à € 2.500.- suivant article 1341 du Code civil ;

        Qu'en la présente instance, le montant de la demande en première instance
 et en appel étant supérieure à € 2.500.-, la preuve par présomption des prétentions
 du défendeur en cassation n'était pas recevable ;

          Que la Cour, dans son arrêt du 17.01.2013, en admettant de se baser sur
 une présomption pour arriver à sa décision, a donc violé l'article 1353 du Code
 civil, alors que la preuve par présomption n'est pas admissible en l'espèce selon les
 termes mêmes de l'article en question ;

        Que partant, l'arrêt du 17.01.2013 encourt la cassation » ;

        Mais attendu que la preuve à laquelle était admis le défendeur en cassation
 ne portait pas sur des actes juridiques au sens de l’article 1341 du Code civil, mais
 sur des faits matériels et pouvait donc être rapportée moyennant présomptions,
 conformément à l’article 1353 du Code civil ;

        que le moyen n’est dès lors pas fondé ;

                                      Par ces motifs :

        rejette le pourvoi ;

        condamne le demandeur en cassation aux dépens de l’instance en cassation
 dont distraction au profit de Maître Karima HAMMOUCHE sur ses affirmations de
 droit.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Monsieur John PETRY,
premier avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                        8
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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 72 / 13.
du 12.12.2013.

Numéro 3251 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, douze décembre deux mille treize.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Monique FELTZ, conseiller à la Cour d’appel,
John PETRY, premier avocat général,
Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                    Entre:

l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par son
Premier Ministre, Ministre d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352
Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, sinon par son Ministre de la Famille et
de l’Intégration, dont les bureaux sont établis à L-2420 Luxembourg, 12-14,
avenue Emile Reuter,

demandeur en cassation,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,

                                     et:

X.), demeurant à L-(…), (…), (…),

défendeur en cassation,

comparant par Maître Frank WIES, avocat à la Cour, en l’étude duquel domicile
est élu.

    =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :
       Sur le rapport du conseiller Edmée CONZEMIUS et sur les conclusions de
l’avocat général Serge WAGNER ;

      Vu l’arrêt attaqué rendu le 31 janvier 2013 sous le numéro du registre AS
2012/0066 par le Conseil supérieur de la sécurité sociale ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 19 mars 2013 par l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG à X.), déposé au greffe de la Cour le 25
mars 2013 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 16 mai 2013 par X.) à l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, déposé le 17 mai 2013 au greffe de la
Cour ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que par décision du 19 juillet 2011, le
commissaire de gouvernement à l’action sociale avait annulé la demande de X.) en
obtention d’une indemnité d’insertion pour défaut d’avoir respecté les rendez-vous
fixés par le service national d’action sociale ; que sur recours, le Conseil arbitral de
la sécurité sociale avait annulé la décision et renvoyé l’affaire pour nouvelle
décision ; que, sur appel de l’Etat, le Conseil supérieur de la sécurité sociale a
confirmé la décision entreprise ;

       Sur la recevabilité du pourvoi :

        Attendu que le défendeur en cassation conclut à l’irrecevabilité du pourvoi
en cassation en ce qu’il est basé sur un moyen mélangé de fait et de droit et en ce
que le moyen manque de base en fait dans la mesure où il se fonde sur une fausse
interprétation de la décision attaquée ;

        Mais attendu que les causes d’irrecevabilité invoquées par le défendeur en
cassation se rapportent au moyen de cassation et ne sauraient affecter la recevabilité
du pourvoi en lui-même ;

        que le pourvoi est recevable pour avoir été présenté dans les forme et délai
de la loi ;

       Sur l’unique moyen de cassation :

       tiré « de la violation légale voire d'une application erronée voire d'une
fausse interprétation de l'article 15 de la loi modifiée du 29 avril 1999 portant
création d'un droit à un revenu minimum garanti, qui dispose que :

                                         2
         << (1) Lorsque le requérant, signataire du contrat d'insertion, ou le
bénéficiaire de l'indemnité d'insertion ne respecte pas le contrat d'insertion prévu à
l'article 8, ou lorsque, par son comportement, il compromet le déroulement normal
des mesures de l'article 10 ou ses chances de réintégration, le service national
d'action sociale notifie à l'intéressé un avertissement, le cas échéant après avoir
pris l'avis du service du contrôle médical de la sécurité sociale.
         (2) Au cas où l'intéressé refuse d'obtempérer à cet avertissement, il peut
perdre le droit de participation à l'indemnité et selon le cas le droit à l'allocation
complémentaire.

       Cette sanction peut être prononcée, sans l'avertissement prévu au
paragraphe qui précède, à l'encontre d'un bénéficiaire de l'indemnité d'insertion
qui a commis une faute grave pendant le déroulement d'une activité d'insertion
professionnelle prévue à l'article 10. >>

       en ce que les juges en instance d'appel ont déclaré non fondé l'appel de
l'Etat du Grand-Duché de Luxembourg, au motif que Monsieur X.) serait à
considérer comme signataire d'un contrat d'insertion, le contrat d'insertion du 9
septembre 2010 ayant << conservé ses effets au-delà de la période y prévue >>,
comme le requérant aurait << conservé >> le bénéfice de l'allocation
complémentaire et que le SNAS aurait toujours assuré la prise en charge du dossier
et gardé son pouvoir décisionnel ;

        alors que Monsieur X.) n'avait pas droit au paiement de l'allocation
complémentaire en vertu de la signature du contrat d'insertion, de sorte que le
Conseil supérieur de la sécurité sociale aurait nécessairement dû venir à la
conclusion que Monsieur X.) ne pouvait être considéré comme signataire d'un
contrat d'insertion, lequel n'était plus en vigueur, et que le SNAS a donc pu faire
abstraction de la procédure de l'avertissement préalable prévue par l'article 15 de
la loi modifiée du 29 avril 1999. »

        Vu l’article 15 de la loi modifiée du 29 avril 1999 portant création d’un
droit à un revenu minimum garanti ;

        Attendu qu’en décidant que le contrat d’insertion du 9 septembre 2010 avait
conservé ses effets au-delà du 9 décembre 2010 en raison du fait que X.) avait
continué à bénéficier de l’allocation complémentaire au-delà de la période limitée
du contrat d’insertion et que le demandeur en cassation devait bénéficier de la
garantie légale de l’avertissement préalable, le Conseil supérieur de la sécurité
sociale a violé le texte de loi visé au moyen ;

       D’où il suit que l’arrêt encourt la cassation ;

       Sur l’indemnité de procédure :

         Attendu que l’entièreté des dépens de l’instance en cassation étant à charge
du défendeur en cassation, sa demande en allocation d’une indemnité de procédure
est à rejeter ;

                                         3
                                  Par ces motifs :

        dit le pourvoi recevable et fondé ;

       casse et annule l’arrêt rendu le 31 janvier 2013 sous le numéro AS
 2012/0066 du registre par le Conseil supérieur de la sécurité sociale ;

         déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont
 suivis et remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et
 pour être fait droit, les renvoie devant le Conseil supérieur de la sécurité sociale
 autrement composé ;

         ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt sera
 transcrit sur le registre du Conseil supérieur de la sécurité sociale et qu’une mention
 renvoyant à la transcription de l’arrêt sera consignée en marge de la minute de l’arrêt
 annulé ;

        rejette la demande en octroi d’une indemnité de procédure ;

         condamne X.) aux dépens de l’instance en cassation avec distraction au
 profit de Maître Georges PIERRET sur ses affirmations de droit.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le Président Georges SANTER, en présence de Monsieur John PETRY,
premier avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                          4
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du douze décembre deux mille treize.

Numéro 38684 du rôle

Composition :

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 29 mai 2012,

comparant par Maître Sanae IGRI, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 2 juillet 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 15 du septembre 2009, A a fait convoquer son ancien employeur, la
société anonyme B S.A. devant le tribunal du travail de Luxembourg pour la voir
condamner à lui payer la somme de «16.898,28 euros plus p.m. à titre de
réparation du préjudice moral et matériel de son licenciement », et à la voir
condamner à lui payer une indemnité de procédure de 1.500 euros.

A l’audience des plaidoiries du 26 mars 2012, date à laquelle l’affaire avait été
refixée pour plaidoires, le demandeur ne comparut plus, ni en personne ni par
mandataire.

La société B conclut à voir débouter A de sa demande. Au vu de l’attitude de la
partie adverse, elle demanda l’allocation d’une indemnité de procédure de 500
euros ainsi que d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire de 500 euros.

Par son jugement avec effet contradictoire à l’égard d’A du 16 avril 2012, le
tribunal du travail a dit la demande non fondée et a condamné A à payer à la société
B une indemnité de procédure de 150 euros ainsi que le montant de 150 euros sur
base de l’article 6-1 du code civil.

Pour statuer ainsi, le tribunal du travail a retenu qu’A ne s’est pas présenté à
l’audience pour présenter oralement sa demande ni n’a versé de pièces à l’appui de
celle-ci, de sorte que sa demande n’est pas justifiée.

A a régulièrement relevé appel du prédit jugement par acte de l’huissier de justice
Guy ENGEL de Luxembourg du 29 mai 2012.

L’appelant demande de dire son appel fondé et justifié, de lui donner acte de son
offre de preuve partant y faire droit, de réformer le jugement dont appel en ce qu’il
a dit la demande non fondée et de constater qu’en date du 10 novembre 2008,
l’appelant a fait l’objet d’un licenciement de la part de la société B.

Il demande encore la réformation du jugement en ce que le tribunal l’a condamné à
payer à la société B une indemnité de procédure de 150 euros et le montant de 150
euros sur base de l’article 6-1 du code civil.

Il demande enfin l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.500 euros.

                                          2
A l’appui de son appel, A fait valoir que depuis le 19 juillet 2005 au 13 janvier
2009, il était engagé par la société B pour le compte de la société utilisatrice C.
Ainsi et pendant la seule année 2007, il aurait travaillé au même poste à savoir le
chargement de la marchandise à l’aide d’un engin forklift au sein de la société C et
ce durant 341 jours, alors même que les travailleurs permanents de ladite société ne
travailleraient que 210 jours par année civile.

Il y aurait dès lors lieu à requalification des contrats de mission en contrats à durée
indéterminée et à requalification de la résiliation en licenciement abusif alors que la
violation par la société employeuse des dispositions légales en matière de contrats
de mission serait évidente dès lors que l’appelant aurait « de manière quasi
ininterrompue » pendant une période supérieure à douze mois exécuté la même
fonction auprès de C.

   -   Le contrat judiciaire :

La société B soulève qu’A n’a pas demandé dans le dispositif de la requête
introductive d’instance formant pourtant le contrat judiciaire entre parties, ni dans
l’acte d’appel, à voir requalifier les contrats de mission en contrat à durée
indéterminée.

La Cour constate qu’à la page 2 de la requête introductive d’instance, A a motivé
tant en fait qu’en droit sa demande en requalification des contrats de mission en
contrat à durée indéterminée ainsi que les effets juridiques qu’il entend en tirer
quant à la fin du contrat et quant à ses prétentions salariales et indemnitaires.

Il en résulte que la demande en requalification des contrats de mission en contrat à
durée idéterminée, de même que celle tendant à voir déclarer abusif le licenciement
étaient implicitement mais nécessairement contenues dans le dispositif de la requête
introductive d’instance.

Le moyen n’est dès lors pas fondé.

   -   L’intérêt à agir :

La société B soulève encore l’irrecevabilité de la demande en requalification des
contrats de mission en contrat de travail à durée indéterminée au motif qu’A se
limite à réclamer la réparation d’un préjudice moral et matériel, sans alléguer une
éventuelle résiliation abusive du contrat et une éventuelle faute de la part de

                                          3
l’intimée, de sorte que la question de la requalification du contrat serait purement
théorique et sans intérêt en ce qui concerne la solution du litige.

Or, il résulte de la requête introductive d’instance qu’A conclut à la requalification
de la relation de travail entre parties sur base de l’article L.131-8 du code du travail
pour en déduire l’existence d’un contrat à durée indéterminée entre parties, une
protection face à un licenciement abusif ainsi qu’une rémunération identique à celle
des travailleurs permanents de la société utilisatrice C.

Il en suit qu’A justifie d’un intérêt réel à agir.

Le moyen n’est dès lors pas fondé.

    -   La requalification des contrats de mission et le licenciement abusif :

Aux termes de l’article L.131-4 alinéa 1 infine du code du travail, le contrat de mise
à disposition ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et non
durable au sens des dispositions de l’article L.121-1 ; il ne peut avoir pour objet de
pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale et permanente de
l’utilisateur.

L’article L.131-8 alinéa 2 du code du travail pose comme condition de la
requalification du contrat de mission en contrat à durée indéterminée que le salarié
ait de façon continue, par la conclusion d’un contrat de mission de plus de douze
mois, renouvellements compris, travaillé en la même qualité auprès du même
utilisateur.

La seule violation des dispositions de l’article L.139-9 du code du travail
(interdiction de renouvellement à plus de deux reprises) n’entraîne la requalification
que pour autant qu’est remplie la condition visée à l’article L.131-8 alinéa 2, à
savoir une durée totale excédant douze mois, cette durée étant à calculer en ajoutant
à la durée initiale du premier contrat intérimaire les renouvellements de celui-ci.

L’article L.131-11 du code du travail ne prévoit aucune sanction en cas de non
respect du tiers-temps et ne permet dès lors pas la requalification du contrat.

En l’espèce, il résulte du listing des contrats de mission de A pour la période de
juillet 2005 à octobre 2008, pris dans leur ensemble, que ce dernier a travaillé de
façon continue, à l’exception des mois de juillet 2006, juillet 2008 et août 2008,
auprès de la même société utilisatrice. Force est cependant de constater qu’aucun
des contrats de mission signés en 2005, 2006, 2007 et 2008, renouvellements
compris, ne dépasse le maximum légal de douze mois.

                                             4
Il n’en résulte pas qu’A ait exécuté continuellement des contrats de missions
successifs, renouvelés à chaque échéance, alors qu’il y a eu des interruptions, même
si souvent elles ont été de courte durée.

En effet, il se dégage par contre des fiches de salaires produites en cause que le
nombre important d’heures de travail d’A provient du fait qu’il a presté dans le
cadre de ses différents contrats de mission un nombre élevé d’heures
supplémentaires et d’heures de dimanche.

C’est dès lors à tort qu’A soutient que le premier jour de mission irrégulière aurait
été le 1er juillet 2006, date à laquelle la socité B aurait dépassé le délai de douze
mois.

En outre, il résulte des contrats de mission qu’A n’occupait pas toujours la même
fonction auprès de la société C, les postes de travail de déchargement et chargement
de camions, respectivement de palettisation et de chargement de marchandises, bien
que similaires, ne sont suivant leur intitulé même pas identiques.

A fait encore valoir que les contrats de mission ont été rédigés de telle sorte par la
société B qu’ils auraient pour but de faire croire à un changement de la fonction
occupée par le travailleur intérimaire, changement inexistant en réalité.

Il offre de prouver par tous moyens et notamment par une comparution personnelle
des parties et par l’audition du témoin D les faits suivants :

« que durant la période pendant laquelle il a travaillé au service de C qui
s’étendait du(..), sans préjudice quant à une date plus exacte, en tant que
travailleur intérimaire, Monsieur a occupé la même fonction qui est une fonction
polyvalente qui comporte plusieurs phases.
Qu’en effet, Monsieur A procédait au chargement de marchandise, déchargement,
il emballait la marchandise (splitting), effectuait la palletisation.
Que toutes ces tâches étaient effectuées au cours de la même journée. Que le
travail quotidien du salarié se répétait de sorte que Monsieur A travaillait de
manière autonome et habituelle à l’instar des travailleurs fixes de C.
Que Monsieur A connaissait bien son travail à tel point qu’on pouvait lui
demander de former le nouvelles recrues de C alors qu’il était travailleur
intérimaire… »

Selon l’appelant, l’audition du témoin D présent sur le lieu de travail serait
primordiale à l’effet d’évaluer à sa juste valeur le contenu des missions qui lui
avaient été confiées, notamment qu’il avait été affecté au même poste, à savoir une
tâche polyvalente et durable, au sein de la société utilisatrice.

                                          5
Or, à supposer même qu’A ait occupé une fonction polyvalente comportant
plusieurs phases, il n’en reste pas moins que la première condition relative à la
durée du contrat de mission supérieure à douze mois, renouvellements compris,
laisse d’être établie en l’espèce.

Il n’y a partant pas lieu de procéder à la mesure d’instruction sollicitée par
l’appelant.

Il suit de ces considérations que la demande en requalification des contrats de
mission en un contrat à durée indéterminée n’est pas fondée.

En l’absence de requalification en contrat à durée indéterminée, la relation de
travail entre les parties a pris fin à l’expiration du terme du dernier contrat de
mission le 19 octobre 2008, de sorte que les questions de savoir si la société B a
résilié de manière unilatérale et abusive les relations de travail entre parties et si A
est forclos à agir en réparation d’un licenciement abusif ne se posent pas.

Il en suit encore que les demandes indemnitaires d’A en paiement d’une indemnité
compensatoire de préavis et en dommages et intérêts pour licenciement abusif ne
sont pas non plus fondées.

Il y a partant lieu de confirmer, bien que pour d’autres motifs, le jugement entrepris
sur ces points.

   -   Les primes :

A soutient que B a violé les articles L.131-12 et 13 du code du travail en omettant
de lui payer les primes figurant dans la convention collective applicable aux salariés
de C faisant partie intégrante de la rémunération des salariés telles que la prime de
participation aux bénéfices pour 2007, la prime de responsabilisation pour les
années 2006, 2007 et 2008 ainsi que la prime de vêtements pour les mêmes années
et enfin les treizièmes mois et le solde de jours de congés pour les années 2006 et
2007.

La société B conteste que toutes les primes réclamées par A fassent partie de la
rémunération au sens de la loi. Elle soutient qu’A n’a pas été dans une situation
comparable à celle des bénéficiaires des primes dont il réclame le paiement et que
la convention collective ne s’applique pas dans son intégralité aux travailleurs
intérimaires, mais uniquement pour autant qu’elle prévoit des primes spécifiques
par rapport à la qualification du salarié intérimaire.

                                           6
Il y a lieu d’abord de relever que c’est à bon droit que le tribunal du travail a
examiné le bien-fondé des demandes accessoires d’A dont le bien-fondé ne dépend
pas du caractère abusif de la fin des relations de travail.

Aux termes de l’article L.131-13 (1) du code du travail, la rémunération du salarié
intérimaire par l’employeur de travail intérimaire ne peut pas être inférieure à celle
à laquelle pourrait prétendre, après période d’essai, un salarié de même
qualification ou de qualification équivalente embauché dans les mêmes conditions
comme salarié permanent de l’entreprise.

Il s’ensuit que le travailleur intérimaire peut prétendre à l’ensemble des
rémunérations auquel a droit un salarié de même qualification ou de qualification
équivalente embauché dans les mêmes conditions comme salarié permanent de
l’entreprise et non pas seulement, tel que soutenu par la société B, aux primes
spécifiques par rapport à la qualification du salarié intérimaire.

Il y a partant lieu d’examiner le bien-fondé des primes litigieuses.

   -   La prime de responsabilisation:

A réclame une prime de responsabilisation à raison de 62 euros par mois, soit 372
euros de juillet 2006 à décembre 2006, 732 euros de janvier 2007 à décembre 2008
et 682 euros de janvier à novembre 2008.

La société B conteste que la convention collective de travail de 2004 à 2005 soit
applicable, et qu’Aremplisse les conditions lui permettant de bénéficier de ladite
prime. Elle soulève encore la prescription triennale de la prime.

La demande en justice a été déposée le 15 septembre 2009.

Conformément aux conclusions de l’intimée, A est dès lors forclos à réclamer une
prime de responsabilisation pour les mois de juillet 2006 jusqu’au 15 septembre
2006.

En vertu de l’article 24 de la convention collective du 22 décmebre 2004 laquelle,
conformément à l’article 47.2, a fait l’objet d’une reconduction tacite, une prime de
responsabilisation est allouée aux ouvriers(ères) dont la fonction principale consiste
à conduire un véhicule motorisé de l’entreprise dans l’enceinte de l’aéroport ou sur
la voie publique (…)

Cette prime est attribuée après une période d’essai de trois mois sur proposition du
chef de service compétent.

                                           7
Suivant les explications fournises par la société B il s’agit d’une prime des barêmes
« C » et « D » chez C liée à la conduite d’engins motorisés, elle même subordonnée
à une formation suivie avec succès.

Pour établir le bien-fondé de sa demande, A offre de prouver par voie de
comparution personnelle ou par l’audition du témoin D les faits suivants :

« Que Monsieur A pour effectuer ses missions avait pour tâche essentielle sinon
principale de conduire un véhicule motorisé de l’entreprise dans l’enceinte de
l’aéroport ou sur la voie publique, que la conduite de cet engin donnait lieu au
paiement d’une prime de responsabilisation d’un montant de 62 euros par mois. »

Or, cette offre de preuve manque de précision et de pertinence dans la mesure où
elle n’indique pas les circonstances de temps et de lieu dans lesquelles A aurait été
autorisé de conduire un engin motorisé - circonstances permettant d’apprécier s’il y
a eu fonction principale - et qu’elle ne tend pas à prouver qu’il ait été proposé par le
chef de service en vue de l’attribution de la prime sollicitée.

La demande du chef de prime de responsabilisation à partir du 16 septembre 2006
n’est dès lors pas fondée.

   -   La prime unique et exceptionnelle pour l’exercice 2007 :

A réclame à ce titre le montant de 1.285 euros.

La société B conteste redevoir ladite prime aux motifs qu’il ne s’agit pas d’un
élément du salaire, étant donné qu’elle représente une rémunération exceptionnelle
à la discrétion de l’employeur, qu’elle ne vise que les salariés conventionnés et que
l’intimé ne prouve pas avoir été lié par un contrat à la société B, partant avoir été
intérimaire auprès de la société C au moment du paiement, fin juillet/début août
2008.

Il a été retenu ci-avant qu’A a droit aux primes, fussent-elles à titre exceptionnel,
dans les mêmes conditions que les salariés de même qualification ou de
qualification équivalente embauchés comme salariés permanents dans l’entreprise.

A offre de prouver les faits suivants :

« Que les travailleurs intérimaires ne percevaient pas cette prime de
responsabilisation (…)qui faisait partie intégrante du salaire des travailleurs fixes
et qui leur était versée mensuellement. »

                                           8
Or, cette offre de preuve manque de pertinence dans la mesure où conformément à
la convention collective C elle ne tend pas à établir qu’A a été intérimaire auprès de
la société utilisatrice au jour du paiement de la prime.

La demande n’est dès lors pas fondée.

    -   La prime de participation pour l’exercice 2006 :

Conformément aux conclusions de la société B, cette demande est à déclarer non
fondée, à défaut pas A d’avoir déterminé cette demande.

    -   La prime de vêtements :

A réclame une prime pour le nettoyage de vêtements de travail à raison d’un
montant de 28,75 euros, soit 172,50 euros pour les mois de juillet 2006 à décembre
2006, 345 euros pour les mois de janvier 2007 à décembre 2007 et le montant de
316,25 euros pour les mois de janvier 2008 à novembre 2008.

A titre de preuve, il invoque le paiement d’une prime de vêtements par les sociétés
de travail intérimaire qui mettent à la disposition de C des travailleurs intérimaires.
Il conteste encore que la société C mette à disposition des salariés des équipements
de travail.

En ordre subsidiaire, il offre de prouver les faits suivants :

« Que les travailleurs intérimaires ne percevaient pas (…)la prime pour le lavage
de vêtements personnels utilisés sur le lieu de travail, prime d’un montant de 28,75
€ qui faisait partie intégrante du salaire des travailleurs fixes et qui leur était
versée mensuellement.
Que la société C n’a jamais procédé au lavage des vêtements en nature pouvant
remplacer le paiement de cette prime par la société intérimaire B S.A. »

La société B conteste la demande tant en son principe qu’en son montant. Elle
soulève encore la prescription triennale de la prime revendiquée.

La demande en justice a été déposée le 15 septembre 2009.

Conformément aux conclusions de l’intimée, la demande est dès lors prescrite pour
les mois de juillet 2006 au 15 septembre 2006.

En ce qui concerne la demande à partir du 16 septembre 2006, l’offre de preuve
d’A que tous les salariés permanents de C bénéficieraient d’une prime pour le

                                            9
lavage de vêtements est d’ores et déjà contredite par les termes de l’Annexe de la
convention collective C.

La demande de ce chef n’est dès lors pas fondée.

   -   Les soldes de treizième mois :

A demande à condamner la société B à lui payer le montant de 274,33 euros à titre
de solde de treizième mois pour l’année 2006 et le montant de 258,63 euros pour
l’année 2007.

La société B soutient avoir payé l’intégralité du treizième mois redû à l’appelant
pour les années 2006 et 2007. Elle conteste redevoir encore des sommes à ce titre à
l’appelant et soulève en ordre subsidiaire la prescription triennale des montants
réclamés.

La demande en justice a été déposée le 15 septembre 2009.
A ce moment, le treizième mois pour l’année 2006 n’était pas encore échu, de sorte
qu’il n’y a pas eu forclusion.

La demande n’est cependant pas fondée, dans la mesure où A ne fournit aucune
précision quant au calcul des soldes réclamés.

  Les soldes de congés pour les années 2006 et 2007 :

A réclame le montant de 735,31 euros à titre de solde de congés pour l’année 2006
et 213,37 euros à titre de solde de congés pour l’année 2007.

La société B soulève la precription de la demande relative au paiement du solde de
congés pour les années 2006 et 2007 sur base de l’article L.233-9 du code du
travail.

En effet, A n’ayant pas demandé le report du congé conforméement à l’article
L.233-9 du code du travail, il est actuellement forclos à invoquer des jours de
congés supplémentaires.

Il y a partant lieu de confirmer le jugement entrepris, bien que pour d’autres motifs,
en ce qu’il a débouté A de l’ensmble de ses prétentions salariales.

   -   La demande reconvetionnelle en dommages et intérêts pour procédure
       abusive et vexatoire :

                                         10
A conclut à la réformation du jugement entrepris en ce qu’il a été condamné au
paiement d’un montant de 150 euros à titre de dommages et intérêts pour procéure
abusive et vexatoire.

Il fait valoir qu’à l’audience publique du 16 janvier, il avait expliqué ses moyens et
commencé à exposer les arguments de sa note de plaidoiries.

Il résulte des qualités du jugement qu’à l’audience du 26 mars 2012, date à laquelle
l’affaire avait été refixée péremptoirement pour permettre à son mandataire
d’instruire son dossier, le demandeur ne comparut plus ni en personne ni par
mandataire.

Or, même si A n’a plus comparu à l’audience refixée pour plaidoiries, il n’en appert
pas qu’il ait introduit son action avec une légèreté blâmable.

Il y a partant lieu de réformer sur ce point le jugement entrepris.

Au vue de l’issue du litige, c’est à bon droit que le tribunal du travail a condamné A
au paiement d’une indemnité de procédure de 150 euros.

Pour le même motif, la demande de la société B en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel est à déclarer fondée pour le montant de 250
euros.

A étant à condamner aux frais de l’instance d’appel, sa demande en allocation
d’une indemnité de procédure n’est pas fondée.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit partiellement fondé ;

par réformation :

                                           11
dit non fondée la demande reconventionnelle en dommages-intérêts pour procédure
abusive et vexatoire ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus;

dit non fondée la demande d’A sur base de l’article 240 du NCPC non fondée ;

dit la demande le la société anonyme B S.A. sur base de l’article 240 du NCPC
fondée ;

partant condamne A à payer à la société anonyme B S.A. une indemnité de
procédure de 250 euros ;

condamne A à tous les frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction au
profit de Maître Jean-Marie BAULER qui la demande affirmant en avoir fait
l’avance.

                                         12
"


text:
- Arrêt civil -

           Audience publique du douze décembre deux mille treize

Numéro 34437 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                  Entre:

1) A, employé privé,

2) B, retraité,

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ
de Luxembourg du 23 octobre 2008 et d’un exploit de l’huissier de justice
Gilbert RUKAVINA de Diekirch du 27 octobre 2008,

comparant par Maître Lucien WEILER, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

                                     et:

1) C, pensionnée,

intimée aux fins du susdit exploit RUKAVINA,

comparant par Maître Daniel BAULISCH, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch ;

2) D, fonctionnaire d’Etat,
intimé aux fins du susdit exploit GALLÉ,

comparant par Maître Pol URBANY, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch.

          -----------------------------------------------------------------------------

                             LA COUR D'APPEL :

Revu l'arrêt rendu en cause le 27 octobre 2011 ayant

   -   dit, par réformation, que la condition de la participation effective à la
       mise en valeur de l’exploitation agricole était remplie dans le chef de
       E, conjointe de A, héritier copropriétaire et

   -   nommé, avant tout autre progrès en cause F, ingénieur agronome,
       pour lui confier la mission d’examiner « si la tenue du bétail se fait
       contrairement aux règles de l’art ; si, en prenant plus spécialement en
       considération l’attestation de G du 17 janvier 2009 (« Die Felder von A
       sind in einem ungepflegten Zustand. Auf einer Grünfläche nahe
       Riesenhof steht mehr Unkraut als Gras, der zweite Schnitt wurde
       überhaupt nicht gemäht. Auf anderen Feldern stehen noch die
       Heubotten zu faulen. Belche Luc hatte unter seinen Maschinen einen
       Mulcher, mit welchem Awenigstens das Gras hätte mulchen können
       und so die Felder sauber wären. Desweiteren sind die Äcker von A um
       diese Zeit noch nicht gepflügt, obwohl bis spät in den Herbst lange
       sehr gutes Wetter für diese Arbeiten war und die Landwirte diese zu
       ihrem Vorteil nutzten. »), la pièce numéro 14 de la farde II de Maître
       URBANY et les photos numéros 15a à 15f de cette même farde, des
       travaux n’ont pas été faits en temps utile ; s’il n’y a pas entretien des
       bâtiments agricoles proprement dits et si le manque d’entretien est
       imputable à E ».

L’expert Marc WEYLAND, ingénieur agronome, a été nommé en
remplacement de l’expert F par ordonnance du 21 novembre 2011.

L’expert WEYLAND a déposé son rapport au greffe de la Cour le 26 avril
2012.

A et B se rallient aux conclusions de l’expert et demandent à la Cour de
constater que E, épouse de A, est apte à gérer l’exploitation agricole.

D reproche à l’expert nommé par la Cour un manque d’impartialité, puisque
E aurait bénéficié de subsides et primes de la part de l’Administration des
services techniques de l’agriculture et que l’expert WEYLAND, en tant que
fonctionnaire de cette même administration, ne pouvait décemment établir de
« mauvais bilans » à l’encontre de l’un des cocontractants de l’administration.
Il critique, par ailleurs, le rapport pour l’établissement duquel l’expert se serait

                                             2
fié aux seules affirmations de A et de E sans effectuer personnellement la
moindre vérification, ce qui expliquerait l’absence de pièces jointes au
rapport. Il maintient ses affirmations quant à l’incapacité de E à conduire
l’exploitation agricole, affirmations qu’il étaye par la production d’attestations
testimoniales.

Par conclusions du 6 décembre 2012, les appelants A et B demandent à la
Cour de surseoir à statuer en raison de la plainte avec constitution de partie
civile pour faux témoignage qu’ils ont déposée contre H, l’un des témoins
attestateurs, devant le juge d’instruction.

D s’oppose encore à ce qu’il soit fait droit à la demande d’un sursis à statuer
puisque A et B n’expliqueraient pas en quoi le faux témoignage qu’ils
reprochent à H d’avoir fait dans son attestation testimoniale du 30 avril 2012
aurait une incidence quant à la continuation au stade actuel de la procédure.
Pour couper court à toute discussion, D a, par ses conclusions du 29 mai
2013, retiré des débats l’attestation testimoniale de H.

B et A déclarent, par conséquent, renoncer à leur demande de surséance à
statuer.

Il y a lieu de donner acte aux parties de leurs conclusions respectives.

Quant au reproche de partialité de l’expert WEYLAND, ingénieur-chef du
service de la production végétale au Ministère de l’agriculture, de la
viticulture et du développement rural, aucun élément du dossier ne permet
de retenir une telle affirmation. Le fait que l’expert WEYLAND travaille au
Ministère de l’agriculture, lequel aurait octroyé des subsides à E, ne permet
pas non plus d’asseoir un risque de suspicion légitime au sens de l’article 6
de la Convention Européenne des Droits de l'Homme.

Le rapport d’expertise démontre, d’ailleurs, qu’une telle accusation n’est pas
fondée : une première visite des lieux, contradictoire, a eu lieu le 23 mars
2012 en présence des parties au litige et de leurs mandataires, une seconde
visite-surprise a eu lieu trois semaines plus tard afin de vérifier si l’exploitante
n’avait pas ‘préparé’ la première visite des lieux. Aucune des deux descentes
sur les lieux n’a permis de prendre E en défaut d’exploiter son établissement
agricole de manière conforme aux règles de l’art.

Ainsi, l’expert a constaté que le cheptel bovin était bien soigné et nourri, que
les fourrages (foin et ensilage) paraissaient de bonne qualité ; que les
étables, installations de traite et bâtiments d’élevage (des bovins et poulets)
étaient fonctionnels et correctement tenus et le bien-être des animaux
respecté.

Après vérification auprès du laboratoire d’analyse de lait cru de
l’Administration des services techniques de l’Agriculture (ASTA), lequel
analyse régulièrement le lait de tous les producteurs laitiers luxembourgeois
aux fins de surveillance de la qualité hygiénique du lait, aucun problème
d’ordre sanitaire n’a été signalé à l’expert, les résultats d’analyse étant

                                       3
normaux et comparables à ceux des autres exploitations laitières nationales.
De même, les renseignements sollicités par l’expert auprès de
l’Administration des Services Vétérinaires (ASV) concernant le bien-être des
animaux élevés dans l’exploitation de E n’ont rien révélé d’anormal. Enfin, le
Service d’Economie Rurale (SER) n’a constaté aucun point négatif lors des
contrôles officiels effectués dans le cadre du régime d’aides de la politique
agricole commune.

Le seul point négatif dont l’expert a eu connaissance lui a été rapporté par C,
l’une des parties au litige, et concerne le décès, dans le passé, de plusieurs
bovins dans des conditions obscures, déclarations que l’expert n’a pas pu
vérifier, et dans ce contexte, l’expert souligne à nouveau que les animaux de
l’exploitation seraient, actuellement, gardés suivant les règles de l’art.

L’expert WEYLAND a encore constaté, toujours en présence des parties au
litige, que le hangar et les machines agricoles étaient en bon état d’entretien
et le tout bien rangé dans le hangar.

L’expert a, en outre, inspecté les parcelles agricoles (prairies, pâturages et
terres arables), dont les numéros que leur a attribués le Service
d’identification des parcelles agricoles (SIPA) sont repris en page 4 du
rapport. Seuls A et E ont assisté à l’inspection des parcelles, tous les autres
ayant décliné l’offre de l’expert de les accompagner. Là encore, l’expert n’a
pu que constater que les parcelles se trouvaient toutes dans un bon état
agronomique et écologique. Deux maladresses mineures, contraires à la
bonne pratique agricole, ont cependant été relevées par l’expert : les lieux de
stockage du fumier et d’ensilage n’ont pas été suffisamment changés en
certains endroits et les vieux pneus ayant servi à la couverture des tas
d’ensilage en plein champ n’ont pas été évacués en certains endroits après
l’utilisation de l’ensilage. L’expert conclut que ces deux éléments ne sont,
toutefois, pas de nature à remettre en cause la bonne gestion de
l’exploitation par E. La seconde visite des lieux de l’expert du 17 avril 2012 a
permis à celui-ci de confirmer sa première impression quant à la tenue
irréprochable de l’exploitation.

D verse plusieurs attestations testimoniales et une série de photos afin de
démontrer le contraire. Aucune de ces attestations n’est pertinente : soit elles
ne renseignent aucun fait précis, soit elles n’indiquent aucune date. Quant
aux photos versées (qui ne renseignent pas la date à laquelle elles ont été
prises), celles-ci ne sont pas de nature à renverser les conclusions de
l’expert ; d’ailleurs, celui-ci a commenté dans son rapport la présence de
pneus sur certaines parcelles et de balles de foin en décomposition, de
même que l’écroulement du toit du hangar à machines. A la date du rapport,
aucune critique majeure concernant la gestion de l’exploitation par E n’a été
retenue.

La Cour entérine, par conséquent, le rapport d’expertise WEYLAND et retient
la conformité aux règles de l’art de l’exploitation de la ferme par E.

                                      4
En continuation de la procédure de partage, les parties au litige demandent
la nomination d’un collège de trois experts avec la mission d’analyser si
l’exploitation constitue une unité économique viable.

Aux termes de l’article 832-1 alinéa 3° du code civil, tout héritier
copropriétaire peut demander par voie de partage l'attribution préférentielle,
à charge de soulte s'il y a lieu, de toute exploitation agricole à condition que
cette exploitation constitue une unité économique viable et que le demandeur
en attribution participe ou ait participé effectivement à la mise en valeur de
l'exploitation à attribuer.

Relativement à la notion d'unité économique viable, il doit s'agir d'une
exploitation constituant économiquement un ensemble cohérent susceptible
d'une gestion indépendante, dont les différents éléments tant mobiliers
qu'immobiliers se complètent, cette notion impliquant un lien fonctionnel
entre ces divers éléments immobiliers et mobiliers. La doctrine et la
jurisprudence reconnaissent aux juges du fond le pouvoir de déterminer la
consistance de l'attribution préférentielle en en excluant certains immeubles
ou parcelles à condition de rechercher si l'exploitation ainsi détachée de
l'actif indivis, forme encore une unité économique.

Par ailleurs, les conditions exigées dans le chef du demandeur à l'attribution
préférentielle doivent être remplies à la date du décès, respectivement au
moment où sont fixés les droits des copartageants et la consistance de la
masse à partager. Le juge ne saurait se placer au jour de la demande en
attribution pour vérifier si les conditions requises de l'unité économique viable
sont données alors qu'il se peut que ces conditions aient été inexistantes lors
de l'ouverture de la succession et se soient réalisées ultérieurement, mais
encore avant la demande en attribution préférentielle, ce qui permettrait à un
copartageant avisé de soustraire leur part en nature à ses cohéritiers moins
adroits en constituant par des acquisitions postérieures de terres et de bétail
et par une modernisation des bâtiments et des outils agricoles un bien sujet à
attribution, solution pourtant inadmissible.

La loi prévoit également qu'une telle demande doit être faite au plus tard
dans l'année de l'introduction de l'action en partage.

A ayant demandé l'attribution préférentielle en question dans son assignation
en partage du 1er février 2006, la demande doit être déclarée recevable.

Aux termes de l'article 8 de la loi du 9 juillet 1969 ayant pour objet de
modifier et compléter les articles 815, 832, 866, 2103(3) et 2109 du code
civil, les juges ne peuvent cependant décider du bien-fondé d'une demande
en attribution préférentielle qu'après avoir entendu les parties et à la suite
d'un rapport d'expertise à établir par un collège de trois experts, à moins que
les parties ne les dispensent de l'institution d'une expertise ou d'une
comparution des parties.

N'ayant pas été dispensée par les parties, la Cour a donc l’obligation
d'ordonner au préalable la mesure d'instruction prévue par la loi.

                                      5
La Cour ordonnera, par conséquent, une expertise aux fins de faire examiner
si les immeubles réclamés par A forment effectivement une unité
économique viable.

                           PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport,

en continuation de l’arrêt du 27 octobre 2011 ;

donne acte aux parties A et B de ce qu’ils renoncent à leur demande de
surséance à statuer ;

constate que la gestion par E de l’exploitation agricole située à Wolwelange
est conforme aux règles de l’art ;

avant tout autre progrès en cause,

nomme experts

1) M. Fred STEFFEN,
2) Maître François JACQUES,
3) M. Emile DENNEWALD,

avec la mission de :

« concilier les parties si faire se peut, sinon de donner leur avis écrit, détaillé
et motivé si l’exploitation agricole dépendant de la succession de I a
constitué au jour de l’ouverture de la succession, à savoir le 22 décembre
2004, une unité économique viable ;

dans l’affirmative, d’estimer à leur valeur de rendement agricole au jour du
partage, fixé pour les besoins de la cause au 1er janvier 2014, tant les
immeubles indivis que tous les biens mobiliers corporels indivis à destination
agricole qui interviennent dans la constitution de l’unité économique viable de
ladite exploitation et de déterminer le montant de la soulte devant revenir aux
parties ;

autoriser les experts à s’entourer de tous renseignements utiles et à
entendre même de tierces personnes » ;

charge le conseiller Agnès ZAGO du contrôle de cette mesure d’instruction ;

                                       6
fixe la provision à valoir sur les honoraires et frais des experts au montant de
1.500.- EUR ;

ordonne à A et à B de payer chacun une provision de 750.- EUR, soit au total
1.500.- EUR, aux experts au plus tard le 15 janvier 2014 ;

dit que les experts déposeront leur rapport au greffe de la Cour, après
paiement de la provision et, le cas échéant, de la provision complémentaire,
au plus tard le 15 mai 2014 ;

dit que, le cas échéant, les experts demanderont au magistrat commis un
report de la date de dépôt en indiquant sommairement les motifs qui
empêchent le dépôt dans le délai prévu ;

dit que les experts informeront ce magistrat de la provision complémentaire
nécessaire ;

dit que le paiement de la provision se fait sans préjudice du droit de taxation
des honoraires et frais ;

dit qu’en cas d’empêchement d’un ou plusieurs experts ou du magistrat
chargé du contrôle de la mesure d’instruction, il sera procédé à leur
remplacement par ordonnance du président de chambre ;

réserve le surplus et les frais.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Lex BRAUN.

                                      7
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du douze décembre deux mille treize.

Numéro 38338 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 29 février 2012,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Claudine ERPELDING, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1)la société à responsabilité limitée B (B) s.à r.l., établie et ayant son siège social
à L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL,

appelante par incident,

comparant par Maître Charles KAUFHOLD, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 9 juillet 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

A a été aux services de la société à responsabilité limitée B s.à r.l.(ci-après la
société B) depuis le 11 mai 2010 en qualité de secrétaire mobile.

Par lettre recommandée du 3 février 2011, elle a été licenciée avec effet immédiat.

L’employeur lui reprocha de ne pas avoir respecté les conditions générales internes
le 27 décembre 2011 en fumant des cigarettes dans les locaux de la société, d’avoir
eu des absences non justifiées les 27 décembre 2011, les 12, 14, 24, 25 et 31 janvier
2011, les 1er, 2 et 3 février 2011 et un retard non excusé le 28 décembre 2010,
d’avoir refusé de travailler les 16 et 20 janvier 2011, de ne pas avoir été joignable
par téléphone mobile et e-mail le 28 décembre 2010 et d’avoir fait parvenir à son
employeur une facture Mallmann du 1er février 2011 relative à son déménagement .

A contesta tant la régularité du licenciement au motif qu’il serait intervenu pendant
son incapacité de travail que le caractère réel et sérieux des motifs invoqués.

Par requête du 24 mars 2011, elle fit convoquer la société B devant le tribunal du
travail pour voir déclarer abusif le licenciement avec effet immédiat du 3 février
2011 et pour voir condamner son ancien employeur à lui payer la somme de 4.100
euros à titre d’indemnité compensatoire de préavis, 1.000 euros à titre d’indemnité
pour jours de congés non pris et 6.100 euros à titre de dommages et intérêts pour
préjudice matériel et moral subis.

                                          2
A l’audience des plaidoiries, l’ETAT du GRAND-DUCHE de Luxembourg,
agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, demanda la
condamnation de la partie succombant au litige à lui régler la somme de 9.761,84
euros au titre des indemnités de chômage versées à la requérante.

Par jugement contradictoire du 26 janvier 2012, le tribunal du travail a déclaré
régulier le licenciement avec effet immédiat et non fondées les demandes de A en
paiement de dommages et intérêts, d’une indemnité compensatoire de préavis et
d’une indemnité pour jours de congés non pris. Il a dit fondée la demande de
l’ETAT en tant que dirigée contre A et a condamné celle-ci à rembourser à l’ETAT
la somme de 9.761,84 euros. Il a rejeté les demandes respectives sur base de
l’article 240 du NCPC.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal du travail a retenu que A ne rapporte pas
la preuve qu’elle a informé son employeur le 31 janvier 2011 de la prolongation de
son incapacité de travail, ni qu’elle a envoyé le certificat d’incapacité de travail
dans les trois jours subséquents, de sorte qu’elle ne saurait se prévaloir de la
protection spéciale contre le licenciement. Il a encore retenu que compte tenu de la
longue période d’incapacité de travail ayant déjà précédé celle à partir du 31 janvier
2011 et aussi au regard de la nature de l’emploi que A a occupé, elle aurait dû
mettre en œuvre un soin particulier pour accomplir les exigences précises prévues
par l’article L.121-6 du code du travail afin que l’employeur puisse à temps
pourvoir à son remplacement. Dès lors, cette absence non justifiée de 4 jours, sans
le moindre avertissement de l’employeur et sans information quant à la durée
prévisible de cette absence, a laissé ce dernier dans l’ignorance la plus complète
quant à l’organisation du travail et la répartition des tâches entre les autres membres
du personnel et était de nature à constituer une faute grave justifiant le licenciement
avec effet immédiat, sans qu’il n’y avait lieu d’examiner les autres faits allégués par
l’employeur.

Par exploit d’huissier du 29 février 2012, A a régulièrement relevé appel de ce
jugement.

Elle conclut, par réformation, à voir déclarer le licenciement du 3 février 2011
abusif et à s’entendre faire droit à ses prétentions indemnitaires. Elle demande
encore une indemnité de procédure de 1.000 euros pour la première instance et de
1.500 euros pour l’instance d’appel.

La société B interjette appel incident du jugement en ce que le tribunal de première
instance n’a pas fait droit à sa demande en obtention d’une indemnité de procédure
1.000 euros. Elle conclut pour le surplus à la confirmation du jugement entrepris et
à l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000 euros pour l’instance d’appel.

                                          3
L’ETAT ès qualités conclut à la confirmation du jugement entrepris. Pour autant
que de besoin, il interjette appel incident contre le jugement et demande au cas où
l’appel principal était fondé, la condamnation de l’intimée à lui rembourser le
montant de 9.761,84 euros.

A l’appui de son appel, A fait valoir que le tribunal du travail aurait dû venir à la
conclusion que l’intégralité de la lettre de motivation de l’employeur n’est pas
précise et que compte tenu des preuves versées les griefs s’analysent en allégations
fallacieuses ne reposant sur aucun élément probant.

Il résulte de la lettre de licenciement du 3 février 2011 que la société B a détaillé
une série de faits reprochés à sa salariée, tous précisés quant à leur date de
survenance et nature de la faute invoquée. De la sorte le moyen tiré de l’imprécision
des motifs n’est pas fondé.

En ce qui concerne le bien-fondé des motifs faisant l’objet du licenciement, et
notamment celui tiré d’une absence injustifiée les 31 janvier, 1er et 2 février 2011,
A soutient que même si son certificat médical datait seulement du 1er février 2011,
la société B avait cependant parfaitement connaissance de sa maladie dès le 31
janvier 2011. Elle aurait en effet toujours informé son employeur en temps utile de
sa maladie pour lui permettre de pourvoir à son remplacement. Tel aurait été
également le cas pour son absence du 31 janvier 2011. Elle aurait informé son
employeur par e-mail en utilisant l’adresse e-mail de l’entreprise. Suite à son
licenciement, elle ne serait cependant plus en mesure d’en fournir la preuve, étant
donné que ses codes d’accès auraient été supprimés. Son employeur aurait
cependant été informé en temps utile de sa maladie, étant donné que sa première
fiche de salaire de janvier 2011 mentionnerait qu’elle était absente jusqu’au 31
janvier 2011. En outre, elle aurait toujours adressé ses certificats de maladie, certes
par lettre simple, à son employeur qui les aurait toujours reçus. La société B serait
dès lors de mauvaise foi en prétendant n’avoir jamais reçu un courrier électronique
l’informant de la prolongation de sa maladie.

La société B ne conteste pas avoir reçu le certificat de maladie concernant
notamment la période du 19 janvier au 21 janvier 2011 et celui pour la période du
24 janvier au 30 janvier 2011. Néanmoins, concernant la période de maladie
alléguée du 31 janvier 2011 au 6 février 2011, elle conteste que A l’ait informée le
jour même de son absence le 31 janvier 2011 respectivement de la prolongation de
sa maladie précédente et lui ait fait parvenir le certificat de maladie couvrant la
période du 31 janvier 2011 au 6 février 2001, dans le délai de trois jours, soit au
plus tard le 2 février 2011. Au contraire, il résulterait de l’attestation testimoniale
de C que A n’est plus revenue travailler après le 30 janvier 2011 et a laissé son

                                          4
employeur sans nouvelles et sans certificat de maladie jusqu’au quatrième jour de
son absence, date à laquelle il a décidé de la licencier.

Pour bénéficier de la protection spéciale contre le licenciement, le salarié incapable
de travailler pour cause de maladie doit, conformément à l’article L.121-6 du code
du travail ou d’accident, le jour même de l’empêchement, en avertir
personnellement ou par personne interposée l’employeur ou le représentant de
celui-ci.

L’avertissement peut être fait oralement ou par écrit.

Le troisième jour de son absence au plus tard, le salarié est obligé de soumettre à
l’employeur un certificat médical attestant son incapacité de travail et sa durée
prévisible.

Il appartient dès lors à A de prouver qu’elle a averti son employeur le premier jour
de la prolongation de son incapacité de travail, soit le 31 janvier 2011, et qu’elle lui
a fait parvenir dans les trois jours son certificat de maladie.

Or, s’il résulte de la première fiche de salaire de A pour janvier 2011 que celle-ci
était malade jusqu’au 31 janvier 2011, il ne saurait en être déduit que la société B
avait été informée en temps utile d’une prolongation du certificat de maladie à
partir du 31 janvier 2011.

Il résulte en effet de la nouvelle fiche de salaire de janvier 2011 et d’un courrier
entre avocats du 25 mars 2011 que la fiche de salaire initialement remise à A a due
être rectifiée et qu’il est d’usage que les fiches de salaries sont établies entre le 20 et
le 25 du mois en question.

Contrairement encore aux conclusions de A, aucune présomption ne saurait être
déduite des échanges de courriels versés en cause desquels il résulte que pour des
absences antérieures du 12, 17 et 19 janvier 2011, elle avait informé son employeur
de son impossibilité de venir travailler. En effet, ces courriels ne renseignent pas
sur les relations entre parties après l’expiration des certificats médicaux des 19
janvier 2011 et 25 janvier 2011.

Il ressort de l’attestation testimoniale de C que si A avait prévenu le témoin le 25
janvier 2011 après 20.00 heures de ce qu’elle serait encore en congé de maladie
jusqu’au 30 janvier 2011, elle n’était cependant plus revenue travailler les jours
suivant son congé de maladie et elle n’était pas non plus venue à l’entretien du 3
février 2011 auquel elle avait été convoquée par son employeur, ni avait donné de
ses nouvelles ou remis un certificat de maladie dans les trois jours de son absence.

                                            5
En ordre subsidiaire, A formule une offre de preuve par témoins tendant à prouver
« qu’elle a informé son employeur de son absence du 31 janvier 2011 pour cause
de maladie et adressé en date du 1er février 2011 son certificat médical ».

Or, cette offre de preuve ne précise pas quand et comment A aurait informé son
employeur de son absence du 31 janvier 2011, ni offre de prouver que celui-ci
aurait reçu son certificat de maladie avant le 3 février 2011. En outre, A n’a pas
indiqué ni dans son acte d’appel, ni dans ses conclusions ultérieures le nom du (des)
témoin(s) à entendre.

L’offre de preuve est dès lors à rejeter pour défaut de précision et de pertinence.

C’est dès lors à bon droit et pour les motifs que la Cour adopte que le tribunal du
travail a retenu que A n’avait établi ni d’avoir averti la société B le premier jour de
sa de maladie, ni de lui avoir envoyé dans les trois jours un certificat de maladie,
de sorte qu’elle n’était pas en droit de bénéficier de la protection spéciale contre le
licenciement.

En ordre plus subsidiaire, A fait valoir que son absence au lieu de travail pendant
les journées des 31 janvier 2011, 1er et 2 février 2011 sans que la société B eût
disposé d’un certificat de maladie ne constitue pas, en l’absence d’un autre
reproche, une faute suffisamment grave pour justifier le licenciement avec effet
immédiat.

La société B au contraire fait valoir que cette absence, tout comme celles survenues
au courant de son dernier mois de travail, avait nécessairement causé une
désorganisation de l’entreprise, respectivement des plannings de travail et l’avait
obligée d’envoyer à la place de A une autre secrétaire en urgence afin que le client
ne soit pas pénalisé.

Ainsi que l’ont relevé à juste titre les premiers juges, au vu de la longue période
d’incapacité de travail de A ayant précédé celle à partir du 31 janvier 2011 et au
regard notamment de la nature spécifique de la fonction qu’elle exerçait en tant que
secrétaire mobile travaillant auprès d’autres clients, elle aurait dû mettre en œuvre
un soin particulier pour répondre aux exigences tant de son contrat de travail que de
l’article L.121-6 du code du travail.

En effet, et même si l’article 10 du contrat de travail en stipulant que « lorsque cette
incapacité de travail se prolonge, le salarié doit en informer immédiatement
l’employeur », ne mentionne pas expressément la nécessité d’informer l’employeur
avant le début du travail, il va sans dire que cette information devait être faite de

                                           6
façon utile et au plus tard le jour-même de l’absence afin de permettre à
l’employeur de pourvoir dans les plus brefs délais au remplacement de sa secrétaire
mobile.

Or, il résulte de l’attestation testimoniale de C que les absences de A depuis le 12
janvier 2011 avaient déjà causé des perturbations au niveau du respect des rendez-
vous auprès de certains clients, soit parce que A n’avait averti son employeur que la
veille vers 23.30 heures de ce qu’elle ne pouvait pas venir travailler le lendemain,
soit parce qu’elle avait téléphoné le jour-même du rendez-vous vers 10.10 heures
seulement pour dire qu’elle ne pouvait pas venir.

C’est dès lors encore à juste titre et pour les motifs que la Cour adopte que le
tribunal du travail a déduit que cette faute était suffisamment grave pour justifier un
licenciement avec effet immédiat et qu’il devenait superfétatoire d’examiner les
autres faits allégués par l’employeur à la base de son licenciement.

Il y a lieu partant encore de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté A
de sa demande en paiement d’une indemnité de préavis et de dommages et intérêts
pour licenciement abusif.

  -   L’indemnité compensatoire pour jours de congé non pris.

A demande la réformation du jugement entrepris en ce que le tribunal du travail a
dit non fondée sa demande en paiement du montant de 1.000 euros à titre
d’indemnité compensatoire pour jours de congé non pris.

La société B soulève en ordre principal l’irrecevabilité de la demande au motif que
A ne fournit aucune précision quant au nombre de jours réclamés et la période
concernée pour ses congés non pris.

Suivant ses dernières conclusions, A soutenant qu’elle a travaillé 8 mois et pris
seulement 2 jours de congés, réclame le paiement de 1.491 euros correspondant à
14,64 jours de congés, sur base d’une durée journalière de 8,6 heures et d’un taux
horaire de 11,85 euros.

Elle fait valoir que cette demande est fondée et justifiée, alors qu’il ne ressort pas
de la fiche de salaire que le solde de ses congés lui a été payé.

Au vu des précisions fournies en instance d’appel, la demande est recevable.

La société B conclut en ordre subsidiaire au rejet de la demande en invoquant les
dispositions de l’article L.233-9 du code du travail et en faisant valoir que A
réclame le paiement de jours de congés pour l’année 2010. Or, elle n’aurait jamais

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formulé une demande tendant au report de ses congés de l’année 2010 vers l’année
2011.

En outre, il résulterait de la fiche de salaire de A du mois de janvier 2011 qu’aucun
report de congé ne lui avait été accordé.

Aux termes de l’article L.233-9 du code du travail, le congé doit être accordé et
pris au cours de l’année de calendrier. Il peut cependant être reporté à l’année
suivante à la demande du salarié s’il s’agit du droit au congé proportionnel de la
première année lequel n’a pu être acquis dans sa totalité durant l’année en cours.

En l’espèce, A n’établit ni qu’elle a fait une demande de report de congé, ni la
raison pour laquelle son congé proportionnel de la première année n’a pas pu être
acquis dans sa totalité durant l’année en cours, conformément à l’article L.233-9
précité.

Sa demande en allocation d’une indemnité compensatoire pour jours de congés non
encore pris n’est dès lors pas fondée.

Il y a partant lieu de confirmer encore sur ce point, bien que pour un autre motif, le
jugement entrepris.

  -   Le recours de l’ETAT :

Au vu de l’issue du litige, c’est à juste titre et pour les motifs que la Cour fait siens
que le tribunal du travail a condamné A au montant de 9.761,84 euros à titre de
remboursement des indemnités de chômage perçues pendant la période de mars
2011 à septembre 2011.

  -   Les indemnités de procédure :

E ce qui concerne les demandes respectives en obtention d’indemnités de
procédure, c’est encore à bon droit et pour les motifs que la Cour adopte que le
tribunal du travail a dit non fondées les demandes de la société B et de A sur base
de l’article 240 du NCPC.

La société B ne justifiant pas davantage l’iniquité requise par l’article 240 du
NCPC, sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel n’est pas davantage fondée.

A succombant dans son appel, elle est encore à débouter de sa demande en
obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

                                           8
                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident;

les dit non fondées;

dit non fondées les demandes respectives sur base de l’article 240 du NCPC;

condamne A à tous les frais et dépens de l’instance.

                                           9
"


text:
- Arrêt commercial -

            Audience publique du douze décembre deux mille treize

Numéro 38643 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                   Entre

la société anonyme A, établie et ayant son siège social à       , inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 21 mai 2012,

comparant par Maître Alex PENNING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et

la société à responsabilité limitée B, établie et ayant son siège social à L-»,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                         LA COUR D'APPEL :
Par exploit d’huissier du 21 décembre 2011, la société à responsabilité
limitée B a fait donner assignation à la société anonyme A à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour l’entendre
condamner au paiement du montant de 17.312,92 EUR avec les intérêts au
taux légal à compter de la demande en justice jusqu’à solde et pour voir
augmenter le taux d’intérêt de trois points à compter de la signification du
jugement à intervenir. B a encore demandé l’allocation d’un montant de
1.500 EUR sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile et
l’exécution provisoire de la décision à intervenir.

B a exposé à l’appui de sa demande qu’elle a été chargée par la société A
d’exécuter les travaux de gros-œuvre de la résidence « KAYLA » à Kayl, 18,
rue du commerce, suivant offre de prix du 14 juillet 2008 pour un montant de
318.412 EUR TTC. A aurait réglé sur le prix convenu le montant 302.491,40
EUR. Malgré plusieurs rappels et deux mises en demeure et bien qu’une
note de crédit d’un montant de 1.961,26 EUR du 29 novembre 2010 lui fût
accordée, la société A n’aurait pas procédé au règlement de sa facture du 30
avril 2010 portant sur le montant de 15.920,60 EUR TTC et de celle du 15
juillet 2010 relative à des travaux supplémentaires portant sur le montant de
3.352,58 EUR TTC.

Par jugement du 29 mars 2012, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
a déclaré la demande de B fondée et a condamné A à payer à B la somme
de 17.312,92 EUR avec les intérêts au taux légal et le montant de 750 EUR
sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile. La demande
reconventionnelle de A portant sur la somme de 8.395 EUR ainsi que sa
demande basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile ont été
rejetées.

Pour arriver à cette conclusion le tribunal a retenu, quant à la demande
principale, qu’elle n’était pas critiquée, et quant à la demande
reconventionnelle, que les problèmes d’humidité dont a fait état A pour
s’opposer à la demande en paiement n’étaient, au regard du rapport
d’expertise EX&CO, pas imputables à B

A a régulièrement interjeté appel du jugement 29 mars 2012, non signifié
suivant les actes de procédure, par exploit d’huissier du 21 mai 2012.

L’appelante demande, par réformation du jugement de première instance, de
voir déclarer la demande de B non fondée et d’accueillir sa demande
reconventionnelle pour le montant de 8.395 EUR.

Elle soutient d’abord que les deux factures des 30 avril et 15 juillet 2010,
dont le paiement lui est actuellement réclamé, lui étaient inconnues jusqu’au
moment de la communication entre avocats. Elle expose ensuite que les
factures concernaient des travaux d’étanchéité et d’isolation au niveau du
local à poubelles, des garages et du local technique, dont la mise en œuvre
adéquate aurait été contestée dès le début. B aurait été chargée suivant offre
de prix du 14 juillet 2008 des travaux d’étanchéité et d’isolation de la

                                     2
résidence et au vu du rapport d’expertise MURPROTEC du 20 février 2011, il
serait établi qu’il y aurait des infiltrations et des problèmes d’humidité qui
trouvent leur origine au niveau de la ventilation des lieux et de la maçonnerie.
Il y aurait en outre une différence de niveau des murs et la cause du
problème d’humidité résiderait encore en partie au niveau des joints des
façades, poste qui faisait partie des travaux d’étanchéité ayant incombé à la
société B Le rapport d’expertise EX&CO du 16 novembre 2011 n’exclurait
par ailleurs pas que le phénomène d’humidité soit dû aux travaux de
construction.

Les juges de première instance auraient, à tort, privilégié l’expertise EX&CO
à celle de la société MURPROTEC pour en tirer la conclusion que les
problèmes d’étanchéité n’étaient pas imputables à B L’offre de preuve par
expertise, afin de déterminer les vices et malfaçons affectant la résidence
« KAYLA », en ce qui concerne les infiltrations et écoulements d’eau, les
tâches d’humidité et de salpêtre aurait encore été à tort rejetée par les juges
de première instance.

La société B demande la confirmation du jugement de première instance Elle
ne conteste pas la présence d’humidité au niveau des murs du local des
poubelles et des garages. Elle soutient qu’il s’agit cependant, selon les
conclusions de l’expert EX&CO, d’un problème de ventilation dont elle ne
saurait être tenue responsable. Les travaux de construction réalisés par ses
soins ne seraient pas à l’origine des vices avancés par A. Elle prétend en
outre que les travaux d’étanchéité de même que la pose de joints entre les
façades n’auraient pas été compris dans l’offre de prix et elle n’aurait pas été
chargée ni de faire la façade ni de faire la peinture. Les travaux de peinture à
réaliser dans les garages et préconisés par l’expert EX&CO ne lui
incomberaient pas non plus. Le rapport d’expertise EX&CO contradictoire
serait clair et précis et il n’y aurait dès lors plus lieu de procéder à une
expertise complémentaire.

Il convient d’ores et déjà d’écarter l’argument de la société A tendant à
prétendre qu’elle n’aurait eu connaissance des factures dont le paiement est
réclamé qu’au moment de leur communication entre avocats, étant donné
que déjà avant l’intervention du mandataire de la société A, une mise en
demeure par lettre recommandée, précédée d’autres courriers simples, a été
adressée à la société A en date du 16 février 2011 à laquelle cette dernière a
répondu par un courrier recommandé du 26 janvier 2011.

Si la société B reproche actuellement à la société A de ne pas produire de
clichés récents de l’état des lieux, elle n’a cependant jamais contesté la
présence d’humidité au niveau des murs du local des poubelles et des
garages.

S’appuyant sur le rapport d’expertise EX&CO, elle s’est toujours limitée à
contester que les travaux de construction réalisés par ses soins ou par un de
ses sous-traitants soient à l’origine des vices et malfaçons avancés par la
société A.

                                      3
Il est constant en cause que suivant offre de prix du 14 juillet 2008, la société
A a chargé B de l’exécution des travaux de gros-œuvre de la résidence
« KAYLA » au 18, rue du commerce à Kayl.

Il résulte des pièces produites qu’au début de l’année 2011, la société A a
chargé la société MURPROTEC de faire un état des lieux et de lui soumettre
un devis pour l’assainissement de la maison.

Le 14 novembre 2011, la société EX&CO a été mandatée par les parties B et
A pour « déterminer la cause des tâches d’humidité apparues au bas des
murs de la cave où a été effectuée une étanchéité des voiles enterrées pour
l’habitation ». Cette dernière a soumis son rapport aux parties en date du 16
novembre 2011.

La société MURPROTEC, mandatée par la société A, relève dans son devis
du 20 février 2011 que le problème lié aux infiltrations et à l’humidité se situe
au niveau de la maçonnerie.

C’est au rapport EX&CO qu’il y a lieu de se référer pour avoir été établi par
l’expert à la demande conjointe des deux parties.

L’expert EX&CO conclut dans son rapport contradictoire du 16 novembre
2011 comme suit :
« La résidence est récente, il est possible que l’humidité des murs résulte
des travaux humides lors de la construction. Le bâtiment est protégé par une
étanchéité verticale sur les murs enterrés. L’étanchéité agit dans les deux
sens, elle empêche l’humidité extérieure de rentrer, mais elle empêche
l’humidité intérieure de sortir. Il faut augmenter la ventilation dans le local à
poubelles, mais également dans les garages (ouvrir les fenêtres
régulièrement). »

Cet expert préconise à titre de travaux à effectuer en ce qui concerne le local
à poubelles la mise en place d’un joint entre la façade avant et la façade du
voisin et la création d’une ventilation haute et basse en perçant des
couvertures vers la rampe et après grattage de la peinture endommagée, la
confection d’une nouvelle peinture résistante à l’humidité. Il propose la
confection d’un enduit hydrofuge dans les garages pour éviter que la
condensation se répande dans la chape ainsi que la confection d’une
peinture résistante à l’humidité.

La société B affirme que si au vu du rapport EX&CO des « pistes y sont
dégagées » pour une intervention aux joints de façades et éventuellement à
la peinture qui ne serait pas adaptée aux locaux humides, ces travaux
n’auraient cependant pas été réalisés par ses soins et n’auraient pas fait
partie du marché avec la société A. Concernant la création d’une ventilation,
elle estime qu’il s’agit d’une nouvelle conception non prévue initialement.

Il convient d’abord de relever que contrairement à l’argumentation de la
société B, les travaux d’étanchéité et d’isolation faisaient partie de l’offre du
14 juillet 2008 (point 8 de l’offre).

                                      4
Comme l’expert EX&CO retient dans son rapport que l’humidité est due à un
manque de ventilation, mais n’exclut pas qu’il est possible qu’elle résulte des
travaux humides lors de la construction et qu’il préconise, dans le cadre des
travaux de remise en état à effectuer, la mise en place d’un joint entre la
façade avant et la façade du voisin et un enduit hydrofuge dans les garages,
travaux qui semblent cependant être relatifs à l’étanchéité, à l’isolation et à la
construction, la Cour d’appel renvoie le dossier à l’expert EX&CO avec la
mission :

- de déterminer dans un rapport complémentaire

   •   si, au regard des travaux préconisés au rapport du 16 novembre 2011,
       les infiltrations d’eau et les tâches d’humidité et de salpêtre trouvent
       leur origine dans les travaux d’étanchéité, d’isolation ou de
       construction effectués par la société B suivant offre de prix du 14 juillet
       2011,

   •   si un système de ventilation sera de nature à remédier de manière
       effective et durable à l’humidité,

- et de chiffrer le coût des travaux de remise en état.

En attendant le résultat de la mesure d’instruction, il convient de surseoir à
statuer tant sur la demande reconventionnelle que sur les demandes basées
de part et d’autre sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                           PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

avant tout autre progrès en cause,

renvoie le dossier à la société EX&CO S.à r.l., établie à L-8009 Strassen, 61,
route d’Arlon, avec la mission :

- de déterminer dans un rapport complémentaire

   •   si, au regard des travaux préconisés au rapport du 16 novembre 2011,
       les infiltrations d’eau et les tâches d’humidité et de salpêtre trouvent
       leur origine dans les travaux d’étanchéité, d’isolation ou de
       construction effectués par la société B suivant offre de prix du 14 juillet
       2011,

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   •   si un système de ventilation sera de nature à remédier de manière
       effective et durable à l’humidité,

- et de chiffrer le coût des travaux de remise en état,

charge le conseiller Danielle SCHWEITZER du contrôle de cette mesure
d’instruction,

fixe la provision à valoir sur les honoraires et frais de l’expert au montant de
750 EUR,

ordonne à la société anonyme A de payer la provision à l’expert ou de la
consigner auprès de la caisse de consignation au plus tard le 15 janvier
2014,

dit que l’expert déposera son rapport au greffe de la Cour, après paiement de
la provision et, le cas échéant, de la provision complémentaire, ou après
consignation de la provision et, le cas échéant, de la provision
complémentaire, au plus tard le 15 avril 2014,

dit que, le cas échéant, l’expert demandera au magistrat commis un report
de la date de dépôt en indiquant sommairement les motifs qui empêchent le
dépôt dans le délai prévu,

dit que l’expert informera ce magistrat de la provision complémentaire
nécessaire,

dit que le paiement de la provision ou la consignation de la provision se font
sans préjudice du droit de taxation des honoraires et frais,

dit qu’en cas d’empêchement de l’expert ou du magistrat chargé du contrôle
de la mesure d’instruction, il sera procédé à leur remplacement par
ordonnance du président de chambre,

réserve le surplus et les frais.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Lex BRAUN.

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