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Arrêt civil.

Audience publique du dix-sept mars deux mille dix.

Numéro 34055 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A association sans but lucratif, établie et ayant son siège à (…),
    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Camille
Faber de Luxembourg en date du 16 avril 2008,
    comparant par Maître Tonia Frieders-Scheifer, avocat à Luxem-
bourg,
                                   et:
1) B, retraitée, demeurant à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Camille Faber,
    comparant par Maître Arsène Kronshagen, avocat à Luxembourg,
2) CAISSE NATIONALE D’ASSURANCE PENSION, en abrégé CN
AP, établissement public ayant son siège à Luxembourg, 1a, boulevard
du Prince Henri,
    intimée aux fins du susdit exploit Camille Faber,
    comparant par Maître Pierre Schleimer, avocat à Luxembourg,
3) ASSOCIATION D’ASSURANCE CONTRE LES ACCIDENTS, en
abrégé AAA, établissement public ayant son siège à Luxembourg, 125,
route d’Esch,
    intimée aux fins du susdit exploit Camille Faber,
    défaillante.
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                         LA COUR D’APPEL:

    Rétroactes et conclusions d’appel

     Par jugement du 27 février 2008, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, statuant en prosécution de cause sur les prétentions
indemnitaires de B relativement au préjudice matériel et corporel subi à
l’occasion d’un accident de trajet survenu le 17 septembre 1997 dont la
responsabilité incombe entièrement à un tiers couvert en responsabilité
civile automobile par A, a condamné ce dernier à payer à B, du chef des
divers postes de préjudice autres que la perte de revenus, un total de
172.664,61 € avec les intérêts légaux comme il est indiqué audit juge-
ment, a renvoyé l’évaluation de la perte de revenus devant l’expert
calculateur en condamnant A, de ce dernier chef, au paiement d’une
provision de 100.000 € à B.

     Pour ce faire, le tribunal d’arrondissement s’est fondé sur le rapport
d’expertise judiciaire daté du 24 août 2006 des experts Dr Carlo Knaff,
Dr Georges Sandt et Maître Paul Winandy, portant sur l’état de la dame
B, née le 21 octobre 1960, laquelle, quelque temps après ledit accident de
la circulation, avait été invalide de son membre supérieur droit en raison
d’une symptomatologie douloureuse ayant évolué dans un contexte
psychiatrique majeur et dont la relation causale avec l’accident avait
donné lieu à discussion. Les experts judiciaires avaient retenu dans le
chef de la dame B, à partir du début de 2001, où sa symptomatologie
s’était stabilisée, une incapacité partielle permanente de 45 % se tradui-
sant, au niveau de l’exercice de sa profession d’aide-soignante, par une
incapacité complète.

     A noter que l’Association d’assurance contre les accidents a pris en
charge les dégâts matériels à la voiture (1.363,41 €), les frais de
traitement médicaux et hospitaliers (25.363,20 €) et des pertes de
revenus (356.496,88 €) et que la Caisse de pension de employés privés a
exercé un recours contre A dans la même instance judiciaire pour un
total de 201.384,86 € du chef des pensions d’invalidité temporaire et de
la pension d’invalidité permanente capitalisée. Le recours de la Caisse
nationale d’assurance pension, venue aux droits de la CPEP, a été réglé
entretemps le 19 juin 2008 par A.

    Appel de ce jugement a été relevé le 16 avril 2008 par A relative-
ment aux indemnités allouées à B du chef de frais de déplacement et
d’aide-ménagère, relativement à la prédite provision de 100.000 € accor-
dée à B pour perte de revenus et relativement au degré de probabilité de
99 % retenu par le tribunal d’arrondissement pour l’évaluation du surplus
                                                                          3

de perte de revenus subi par B du fait de ne pas avoir pu reprendre un
travail à plein temps à partir de mai 1999.

    La partie appelante critique encore les premiers juges de ne pas avoir
formellement ordonné l’imputation de trois provisions d’un total de
775.000 frs (soit 19.211,75 €) sur la prédite condamnation portant sur le
montant de 172.664,61 €.

    Dans son acte d’appel, la partie A a expressément acquiescé au
jugement pour ce qui concerne la réparation de l’atteinte temporaire et
permanente à l’intégrité physique (14.500 € et 33.750 €), le pretium
doloris (8.500 €), le préjudice esthétique (2.000 €) et la perte d’agrément
(7.500 €).

    Suivant conclusions de la partie appelante du 22 juin 2009, non
contredites par la partie B, A a réglé les susdits montants acceptés d’un
total en principal de 66.250 €, outre les intérêts de 30.181,77 € suivant
décompte de la partie B.

    La partie B a relevé appel incident (v. conclusions du 13 août 2009,
p. 11) pour voir fixer la date de départ des intérêts compensatoires, pour
l’ensemble des indemnités allouées, à la date de l’accident, soit le 17
septembre 1997.

    Elle a relevé appel incident (v. conclusions du 24 mars 2009) pour
voir dire que « les intérêts à allouer sur toutes les indemnités dont
bénéficie la victime seront capitalisés » et pour voir dire, quant aux
indemnités pour lesquelles l’expert calculateur a procédé à une
capitalisation (frais de déplacement, indemnité pour aide-ménagère, perte
de revenus) avec date au 1er octobre 2006 et sur base d’un taux de
capitalisation de 4 %, qu’il y a lieu de procéder à nouvelle évaluation des
prédites indemnités avec capitalisation à une date proche de l’arrêt à
intervenir et à un taux de capitalisation d’un maximum de 2 %, et avec
allocation, pour la période suivante, d’un intérêt de retard égal au taux de
capitalisation.

     D’ores et déjà, concernant les postes de dommage visés ci-dessus
qui, suivant les conclusions de la partie A, ont été « acceptées par les
parties et liquidées » et sur lesquels il n’y a pas lieu de revenir, la Cour
dit irrecevable, pour acquiescement réciproque, la demande de la partie
intimée visant à l’octroi d’intérêts compensatoires à partir de l’accident
et à la capitalisation des intérêts.

    La partie B conclut encore, par appel incident, à voir porter la provi-
sion prévisée de 100.000 € à 250.000 €. Elle conclut enfin à une
indemnité de procédure de 10.000 € pour l’instance d’appel.
                                                                         4

    Quant aux frais de déplacement de la victime, les experts avaient
retenu, pour déplacement en voiture privée dans la période du jour de
l’accident jusqu’au 14 mars 2006 compris, une somme de 5.865,30 €
(16.758 km x 0,35 €/km).

    Pour les frais futurs, les experts avaient retenu un kilométrage moyen
de 110 km par mois, ce qui donne, dans la période du 15 mars jusqu’au
30 septembre 2006, un montant de 250,25 €. Le total des frais passés
jusqu’au 30 septembre 2006 était donc de 6.115,55 €.

    Les frais de déplacement à partir du 1er octobre 2006 avaient été
évalués moyennant capitalisation à un montant de 7.567,56 €. La
capitalisation avait faite moyennant facteur de capitalisation de 16,38
établi sur base d’un taux de capitalisation de 4 % et d’une probabilité de
survie de la victime qui était alors âgée de 45 ans et de 11 mois.

   Quant à l’indemnité pour aide-ménagère, les experts avaient mis en
compte, en dehors des frais de la femme de charge déjà occupée au
ménage des époux BB-B dès avant l’accident à raison de 4 heures par
semaine, des frais d’une aide-ménagère à raison de 8 heures par semaine.

     Les frais y relatifs jusqu’au 30 septembre 2006 étaient de 26.440,88
€.

    Les frais futurs ont été évalués moyennant le même procédé de
capitalisation qu’il est indiqué ci-dessus à un coût de 66.096,58 €.

    Le tribunal d’arrondissement a entériné tous ces montants en accor-
dant, sur les dépenses jusqu’au jour de la capitalisation, des intérêts au
taux légal à partir du 1er janvier de l’année suivant le décaissement et
aucun intérêt sur les dépenses capitalisées.

    Quant à l’indemnisation pour aide-ménagère, la Cour prend acte que
la partie A ne maintient plus ses critiques ayant à faire avec une
éventuelle intervention et un éventuel recours de « l’assurance-
dépendance », celle-ci n’ayant, suivant l’article 374 CAS (loi du 19 juin
1987 telle que modifiée par la loi du 23 décembre 2005) pas de recours
pour la réparation de dommages causés par des faits dommageables
survenus, comme en l’espèce, avant le 1er janvier 1999.

     Dans ses conclusions d’appel, la partie A a notamment critiqué
l’évaluation des frais de déplacement et d’aide-ménagère pour avoir été
faite pour toute la durée de la survie probable.
                                                                         5

    Elle critique l’aide-ménagère en son principe même en mettant en
doute l’incapacité de B à entreprendre des travaux ménagers, sinon
oppose que le poste d’atteinte à l’intégrité physique couvre la prétendue
incapacité.

    Elle critique le nombre d’heures mises en compte au titre de l’aide-
ménagère en faisant grief à l’expert d’avoir fait abstraction de la
contribution à la tenue du ménage que les proches de la dame B, no-
tamment son mari, sont supposés apporter de leur côté.

    Quant aux frais de déplacement et d’aide-ménagère

    Les prestations de soins se rapportant aux frais de déplacement dans
le passé consistent pour la plupart dans des kinésithérapies et massages,
dans des exercices de rééducation fonctionnelle, des séances de
sophrologie et de relaxation et dans des visites chez le psychiatre.

     La Cour, partant d’une amélioration de l’état de B grâce à ces
nombreuses thérapies avec diminution correspondante des frais de
déplacement, estime approprié d’accorder pour les frais futurs à partir du
1er octobre 2006 un forfait de 5.000 €.

    Quant aux frais de déplacement avant cette date, la Cour approuve la
décision y relative des premiers juges en renvoyant à leur motivation qui
répond aux critiques de la partie appelante.

    Concernant les frais d’aide-ménagère, la Cour renvoie à
l’appréciation des experts (v. rapport, partie médicale, p. 5) retenant que
pour « certains travaux de ménage » une grande partie doit être assumée
par une femme de charge trois fois par semaine et que la cuisine a été
adaptée aux handicaps de la dame B.

     Il est juste que l’incapacité à entreprendre des travaux ménagers
donne lieu à une réparation spéciale en plus de l’indemnité pour atteinte
à l’intégrité physique qui a trait au seul préjudice physiologique. Mais il
demeure que l’indemnité à allouer au titre de l’aide-ménagère est à
limiter à la part des travaux qui, dans le ménage des époux BB-B,
incombait à la dame B et que celle-ci n’est plus à même d’effectuer.

    Au regard de ces remarques, la durée hebdomadaire d’aide tierce de
huit heures, en plus des quatre heures de femme de charge déjà prestées
avant l’accident, apparaît excessive et est à réduire à six heures par
semaine avec mise en compte d’un montant de 19.830,66 € pour l’aide
passée jusqu’au 30 septembre 2006 et d’un montant forfaitaire de 49.500
€ pour l’aide future.
                                                                            6

    Quant aux pertes de revenu

    Concernant le volet de la perte de revenus, la Cour rappelle que B,
qui avait été engagée par le syndicat intercommunal X à (…) comme
aide-soignante à plein temps sous le régime ouvrier, avait, après la
naissance de son fils le (…), conclu un nouveau contrat de travail daté du
11 novembre 1986 avec effet au 1er février 1987 pour un travail à temps
partiel, soit, suivant les parties litigantes, un mi-temps.

    Après l’entrée de son fils à l’école primaire le (…), B avait, suivant
avenant du 1er mai 1993, travaillé à 75 % du plein temps et tel avait été
son temps de travail lors de l’accident.

    La partie B a fait valoir qu’elle aurait repris un emploi à plein temps
à partir du 1er mai 1999, une fois que son fils était entré en classe de 7e au
lycée en (…).

     En première instance comme en instance d’appel, les parties ont con-
clu à ce que l’indemnité pour perte de gains de ce chef, soit déterminée
comme en matière de perte de chance, c’est-à-dire en fonction de la pro-
babilité de la survenance de l’événement envisagé ; A a conclu à
l’allocation d’un forfait, sinon à une réparation équivalant à 20 %, sinon
à 40 % du surplus du revenu manqué.

    En l’état des renseignements donnés en cause, la Cour estime que
l’entrée au lycée n’a rien changé à l’autonomie de l’élève par rapport à la
situation antérieure et qu’il n’y a dès lors pas de raison plausible
d’admettre qu’alors B fût revenue sur son choix en matière de temps de
travail.

    En revanche, la Cour admet une probabilité d’exercice d’un travail à
plein temps à partir du (…) avec l’entrée du fils en classe de 4e.

    Au vu des données de la cause, la Cour en fixe la probabilité à 50 %.

    A partir du 15 septembre 2001, B a donc droit, en plus de son indem-
nité pour perte de revenus d’un emploi à temps partiel de 75 %, à une
indemnité de 50 % de la différence du revenu d’un travail à plein temps
et du prédit temps partiel.

    Le litige sur la perte de revenus sera donc renvoyé en prosécution de
cause devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg autrement
composé, qui, quant au volet de la perte de revenus, avait chargé l’expert
de la mission de redresser l’évaluation de la perte de revenus dans la
période antérieure au premier mai 1999 et correspondant à un emploi
d’aide-soignante à temps partiel de ¾, et de la mission de redresser le
                                                                           7

calcul des accessoires du revenu, soit les allocations de famille, celles de
fin d’année et le pécule de vacances.

    Les premiers juges avaient encore chargé l’expert de la mission
« d’évaluer la perte de chance de B de reprendre un emploi à temps
plein, en tenant compte d’un degré de probabilité de 99 % ».

     Par suite de ce qui vient d’être dit sur la probabilité d’exercice d’un
plein-temps, il y a lieu de modifier la mission complémentaire d’exper-
tise en chargeant l’expert de la mission de redresser l’évaluation de la
perte des revenus avec accessoires correspondant à un travail à temps
partiel de 75 % et d’évaluer le gain manqué du fait de B de ne pas avoir
pu, à partir du 15 septembre 2001, exercer sa profession à plein temps et
de mettre en compte de ce chef une indemnité correspondant à 50 %
dudit gain manqué.

    La provision de 100.000 € allouée par les premiers juges pour perte
de revenus est à maintenir.

    Pour l’évaluation des pertes de revenu, il n’y a pas lieu de revenir sur
la date du 1er octobre 2006 à partir de laquelle la perte des revenus futurs
a été évaluée moyennant capitalisation, ce au motif que l’expertise n’est
pas annulée, mais seulement à redresser sur certains points.

     Pour le calcul de la capitalisation des pertes de revenu dans la
période du 1er octobre 2006 au 20 octobre 2020 (date prévisionnelle de la
retraite de B acceptée en cause), il appartient à l’expert de prendre
position sur la question de technique financière du taux de capitalisation
de 4 % qui a été critiqué par la partie B et de tenir compte, pour en fixer
le montant, de l’évolution des taux d’intérêt créditeur bancaires cette
dernière décennie.

    Quant aux intérêts compensatoires et moratoires

     Quant aux intérêts compensatoires à allouer sur les indemnités d’ores
et déjà liquidées et remises en cause en instance d’appel, à savoir les
frais de déménagement et d’aide-ménagère, il y a lieu de confirmer le
jugement quant à l’application des taux successifs annuels de l’intérêt
légal.

     Quant au point de départ de ces intérêts, il y a lieu, conformément
aux conclusions de la partie A (v. acte d’appel) sur l’indemnité pour les
frais de déplacement passés (6.115,55 €), d’en fixer le point de départ à
une date moyenne intermédiaire moyenne, soit la date du 23 mars 2001,
pour en faciliter le calcul.
                                                                           8

     Quant à l’indemnité pour frais passés d’aide-ménagère (19.830,66
€), la partie A a conclu au maintien du point de départ des intérêts, tel
que fixé par les premiers juges, à savoir le 1er janvier des années
respectives suivant les décaissements.

    En l’état des conclusions des parties, il y a lieu de confirmer le
jugement déféré sur ce point.

    Par contre, quant aux intérêts compensatoires sur les dépenses
futures pour frais de déplacement (5.000 €) et d’aide-ménagère (49.500
€) échues à partir du 1er octobre 2006, il y a lieu, par réformation du
jugement déféré, d’en allouer à partir du 1er octobre 2006, ce aux taux
légaux successifs.

    Les intérêts sur l’indemnité pour frais de déplacement passés ont une
nature moratoire à partir du jugement déféré.

    Les intérêts sur l’indemnité pour frais de déplacement futurs (à partir
du 1er octobre 2006) et ceux sur l’indemnité pour aide-ménagère, passée
et future, ont une nature compensatoire jusqu’au présent arrêt et,
moratoire pour la période suivante.

    Quant à l’anatocisme

    Comme il n’y a pas lieu à évocation, la demande d’anatocisme sur la
perte de revenus est à former devant les premiers juges qui restent
chargés de la liquidation de ce poste de préjudice.

     Quant à l’anatocisme à appliquer aux indemnités pour frais de
déplacement et d’aide-ménagère, la demande y relative dont la
recevabilité a été contestée pour avoir été formée pour la première fois en
instance d’appel, est recevable dans la limite fixée par l’article 592, al. 2
NCPC, c’est-à-dire au titre d’intérêts et autres accessoires échus depuis
le jugement de première instance.

    Contrairement aux conclusions de la partie A, l’anatocisme est aussi
applicable aux obligations monétaires naissant de la condamnation pour
responsabilité délictuelle une fois que les dommages-intérêts ont été
liquidés par décision judiciaire. L’anatocisme porte alors sur les intérêts
moratoires.

    La capitalisation des intérêts peut être demandée en justice pour des
intérêts à échoir et non payés pourvu que, suivant la prescription d’ordre
public de l’article 1154 C. civ., il s’agisse d’intérêts dus au moins pour
une année entière.
                                                                            9

     Mais il reste que les intérêts échus des capitaux ne peuvent produire
des intérêts qu’à compter de la demande en justice, soit, en l’occurrence,
les conclusions de A du 24 mars 2009.

    Il suit de ces considérations que sur l’indemnité pour les frais de
déplacement passés d’un principal de 6.115,55 €, la capitalisation des
intérêts est à accorder à partir du 24 mars 2009 pour les intérêts dus
chaque fois pour une année entière à compter de cette date.

    La capitalisation annuelle des intérêts est à accorder sur les
indemnités pour frais de déplacement futurs (5.000 €) et pour frais
d’aide-ménagère, passés et futurs (69.330,66 €), à partir du présent arrêt.

    Les trois provisions d’un total de 775.000 frs (soit 19.211,75 €) sont
à imputer à leurs dates de paiement sur la condamnation en principal et
intérêts d’ores et déjà prononcée.

    Divers

    La demande de la partie B en paiement d’une indemnité de procé-
dure n’est pas fondée en équité.

     L’acte d’appel ayant été signifié à l’Association d’assurance contre
les accidents en personne au sens de l’article 155, 2) NCPC, il sera statué
envers elle par un arrêt réputé contradictoire.

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement envers B et la Caisse nationale d’assurance pension
venue aux droits de la Caisse de pension de employés privés, et par un
arrêt réputé contradictoire envers l’Association d’assurance contre les
accidents, le conseiller de la mise en état entendu en son rapport,

    reçoit l’appel,

    donne acte à la Caisse nationale d’assurance pension du règlement de
son recours par paiement de 223.484,69 € effectué par A le 19 juin 2008,

    donne acte à A du règlement à la partie B de 66.250 €, outre les
intérêts, soit le total dû pour les postes de préjudice atteinte à l’intégrité
physique, pretium doloris, préjudice esthétique, perte d’agrément,
                                                                          10

     dit irrecevable la demande de B visant à la réformation de la décision
sur l’allocation d’intérêts compensatoires relativement aux postes de pré-
judice prémentionnés et visant à la capitalisation des intérêts des indem-
nités y correspondantes,

    reçoit l’appel de B pour le surplus,

    quant aux frais de déplacement :

    confirme le jugement déféré en ce qu’il a fixé l’indemnité pour frais
de déplacement échus du jour de l’accident jusqu’au 30 septembre 2006
à 6.115,55 €,

    réformant, dit que les intérêts aux taux légaux successifs sur cette
indemnité courent à partir de la date moyenne intermédiaire du 23 mars
2001,

    réformant, fixe l’indemnité pour frais de déplacement échus à partir
du 1er octobre 2006 à 5.000 € avec les intérêts aux taux légaux successifs
à partir de cette date,

    quant à l’aide-ménagère ;

    réformant, fixe l’indemnité pour aide-ménagère dans la période du
jour de l’accident jusqu’au 30 septembre 2006 à 19.830,66 €,

    confirme le jugement déféré quant au point de départ des intérêts aux
taux légaux successifs, soit le 1er janvier des années suivant les décaisse-
ments,

    réformant, fixe l’indemnité pour aide-ménagère dans la période
courant à partir du 1er octobre 2006 à 49.500 € avec les intérêts aux taux
légaux successifs à partir de cette date,

    partant, condamne A à payer à B le montant de 80.446,21 € avec les
intérêts légaux sur les composants susvisés de cette somme à partir des
dates indiquées ci-dessus, et avec imputation des provisions déjà payées
d’un total de 19.211,75 € sur le principal et les intérêts échus aux dates
respectives du paiement des provisions,

    quant aux pertes de revenus :

     réformant, dit que la mission d’expertise complémentaire a pour
objet 1) de redresser les calculs de la perte des revenus avec accessoires
(allocation de famille, allocation de fin d’année, pécule de vacances)
correspondant à un emploi d’aide-soignante à temps partiel de ¾, 2)
                                                                         11

d’évaluer le gain manqué à partir du 15 septembre 2001 du fait que B n’a
pas pu exercer sa profession à partir de cette date à plein temps et de
mettre en compte de ce chef une indemnité équivalant à 50 % dudit gain
manqué, le tout en tenant compte du recours des organismes de sécurité
sociale, 3) d’examiner la question du taux de capitalisation à appliquer,
ce au vu de l’évolution des taux d’intérêt créditeur,

    confirme la condamnation de A au paiement d’une provision de
100.000 €,

   renvoie le litige sur la perte de revenus en prosécution de cause
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg autrement composé,

    confirme le jugement déféré pour le surplus,

    quant à l’anatocisme :

    dit que les intérêts sur le montant de 6.115,55 € (frais de déplace-
ments passés) seront capitalisés, année par année, à partir de la demande
du 24 mars 2009,

    dit que les intérêts sur les montants de 5.000 € (frais de déplacement
futurs) et de 69.330,66 € (frais d’aide-ménagère, passés et futurs) seront
capitalisés, année par année, à partir de la date du présent arrêt,

    renvoie la demande d’anatocisme pour ce qui concerne la perte de
revenus devant les premiers juges,

    quant au surplus :

    dit non fondée la demande de B en paiement d’une indemnité de
procédure pour la présente instance,

     déclare le présent arrêt commun à l’Association d’assurance contre
les accidents,

     fait masse des frais et dépens et les impose pour les trois quarts à A
et pour le quart restant à B et en ordonne la distraction à Maître Arsène
Kronshagen et à Maître Pierre Schleimer, avocats à la Cour, sur leurs
affirmations de droit.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                                                       1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du dix-sept mars deux mille dix.

Numéro 35711 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                Entre:
A, fonctionnaire de l’État, demeurant à (…),
    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom Nilles
d’Esch-sur-Alzette en date du 1er octobre 2009,
    comparant par Maître Aurore Gigot, avocat à Luxembourg,
                                   et:
B, sans état particulier, demeurant à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Tom Nilles, admise au bénéfice de
l’assistance judiciaire,
    comparant par Maître Sonia Dias Videira, avocat à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL:

    Par exploit d’huissier du 1er octobre 2009, A a régulièrement relevé
appel d’une ordonnance du 2 septembre 2009 par laquelle le juge des
référés de Luxembourg, statuant sur les mesures provisoires pendant la
procédure de divorce pendante entre l’appelant et son épouse B, a, entre
autres dispositions, condamné ce dernier à payer à l’intimée une pension
alimentaire à titre personnel de 1.250 € par mois à partir du 23 juillet
2009.
                                                                           2

     Critiquant comme erronées les considérations du juge des référés que
l’intimée ne serait pas en mesure de subvenir à son propre entretien parce
qu’elle n’aurait aucune formation et qu’elle n’aurait jamais exercé une
activité professionnelle pendant la durée de la vie commune et soutenant
que celle-ci aurait travaillé comme femme de ménage de novembre 2007
à janvier 2008, qu’elle aurait également travaillé dans les restaurants X et
Y et qu’elle serait actuellement inscrite auprès de l’ADEM comme
demanderesse d’emploi, ce qui prouverait qu’elle n’est pas inapte à
travailler, il demande à la Cour, par réformation, de fixer le montant de
la pension alimentaire à celui correspondant au RMG, soit 1.198,67 €, et
d’en limiter la durée à un an à partir du 23 juillet 2009, afin de permettre
à l’intimée de trouver un emploi, tel qu’il l’avait offert en première
instance. Il sollicite encore l’allocation de 1.000 € sur base de l’article
240 du NCPC.

    L’intimée B conclut à la confirmation de l’ordonnance entreprise et
au rejet de la demande en allocation d’une indemnité de procédure.

    Le montant de la pension alimentaire a été correctement fixé par le
juge des référés au regard de la situation des parties, de sorte qu’il
convient de le confirmer.

     Dès lors qu’il ressort des pièces versées au dossier que l’intimée, qui
est âgée de 43 ans, a effectivement exercé les activités précitées durant la
brève durée de la vie commune (3 ans) et qu’elle est actuellement
inscrite auprès de l’ADEM comme demanderesse d’emploi (pour un
poste de femme de ménage, d’aide-cuisinier, d’aide-senior, de nurse ou
un autre poste de travail du groupe de base), de sorte qu’elle est en
mesure d’assurer sa subsistance par ses propres moyens, il convient de
limiter la durée de la pension alimentaire lui allouée en première instance
à un an à partir du 23 juillet 2009, durée qui devra suffire pour lui
permettre de trouver un emploi approprié.

     La demande da l’appelant basée sur l’article 240 du NCPC est à
rejeter à défaut par le requérant de justifier de l’iniquité requise par cet
article.

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé, statu-
ant contradictoirement,

    reçoit l’appel ;

    le dit partiellement fondé ;
                                                                     3

   réformant :

    dit que la durée de la pension alimentaire allouée à B en première
instance est limitée à un an à partir du 23 juillet 2009 ;

   confirme l’ordonnance déférée pour le surplus ;

   déboute A de sa demande basée sur l’article 240 du NCPC ;

   condamne B aux frais et dépens de l’instance d’appel.
"


text:
                             Arrêt commercial

  Audience publique du dix-sept mars deux mille dix.

  Numéro 30568 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                    Entre:

    la société de droit italien AAA, établie et ayant son siège social à
SSS, en la personne de Monsieur BBB, Amministratore Unico, la
société AAA agissant en sa qualité d’assuntore du concordat de la
faillite de la société CCC, ayant été établie et ayant eu son siège social
en Italie à TTT,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy
ENGEL de Luxembourg du 23 août 2005,

  comparant par Maître Joë LEMMER, avocat à Luxembourg ;

                                     et:

  1) la société anonyme DDD, établie et ayant son siège social à
UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro …… , représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

                                1
  comparant par Maître Janine BIVER, avocat à Luxembourg ;

  2) la société de droit du EEE, établie et ayant son siège social à
VVV, représentée par son directeur Monsieur FFF,

  intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

  n’ayant pas constitué avoué ;

  3) FFF, gérant de sociétés, demeurant à WWW,

  intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

  comparant par Maître François PRUM, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

    Par exploit d’huissier du 30 avril 2002, la société de droit italien AAA
a assigné la société DDD, la société de droit de EEE et FFF devant le
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg pour les y entendre
condamner aux fins plus amplement spécifiées au dispositif du prédit
exploit. Par exploit d’huissier du 19 février 2003, la société DDD a
assigné FFF en intervention.

    Par jugement du 15 février 2005, le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, statuant par défaut à l’égard de la société de droit de EEE
et contradictoirement à l’égard des autres parties, a reçu les demandes
en la forme, s’est déclaré compétent pour en connaître, a rejeté la fin
de non recevoir tirée du défaut de qualité, a débouté la société AAA de
ses demandes, a débouté les parties de leurs demandes basées sur
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile et a condamné la
société AAA à tous les frais et dépens de l’instance.

  De ce jugement, la société AAA, comparant par Maître Joë
LEMMER, a relevé appel par exploit d’huissier du 23 août 2005. Cet
acte a été dirigé contre la société DDD, la société de droit de EEE et
FFF.

   L’affaire a été enrôlée sous le numéro 30 568 du rôle et distribuée à
la IVème chambre de la Cour d’appel.

   Dans ses conclusions notifiées le 3 juillet 2006, FFF a relevé appel
incident critiquant les juges de première instance en ce qu’ils n’ont pas
retenu les moyens d’incompétence territoriale et d’irrecevabilité par lui
soulevés.

                                        2
  Les dernières conclusions échangées entre parties datent du 4
décembre 2006.

  Entre-temps, Maître Joë LEMMER a déposé son mandat.

   Le 17 février 2010, la société anonyme DDD a présenté une requête
en péremption d’instance, concluant à voir déclarer périmée l’instance
introduite contre elle par exploit d’huissier du 23 août 2005 et à voir dire
que, par l’effet de la péremption, l’instance d’appel est éteinte.

  Par conclusions notifiées le 26 février 2010, FFF a également
demandé à voir déclarer périmée l’instance d’appel introduite à son
encontre par exploit d’huissier du 23 août 2005.

   Conformément à l’article 540 du Nouveau Code de procédure civile
toute instance, encore qu’il n’y ait pas eu constitution d’avoué, sera
éteinte par discontinuation de poursuites pendant trois ans. Ce délai
sera augmenté de six mois, dans tous les cas où il aura lieu à demande
en reprise d’instance, ou constitution de nouvel avoué.

   Par application de cet article, toute instance est éteinte par
discontinuation des poursuites pendant trois ans. Le délai de
péremption est susceptible d’interruption par des actes ayant le
caractère d’actes de poursuite tendant à l’instruction et au jugement de
la cause.

   Le délai de péremption commence à courir à partir du dernier acte de
procédure ayant date certaine.

   Il est constant en cause qu’après la date du 4 décembre 2006 il n’y a
plus eu d’acte de procédure démonstratif de la volonté de l’une ou
l’autre partie de continuer les poursuites.

  Il y a donc lieu de constater la péremption de l’instance d’appel.

  Il suffit que la péremption soit prononcée à la demande d’un seul
défendeur pour que l’instance soit éteinte au profit de tous les
défendeurs.

   Il s’ensuit que l’instance d’appel est à déclarer éteinte au profit de
toutes les parties intimées.

   Au regard de l’article 544 alinéa 2 du Nouveau Code de procédure
civile, il y a lieu de laisser les frais et dépens à charge de la société
AAA.

                            PAR CES MOTIFS :

                                 3
   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant par défaut à l’égard de la société de droit de EEE
et contradictoirement à l’égard des autres parties, sur rapport du
magistrat de la mise en état,

  reçoit la requête en péremption d’instance ;

  la dit fondée ;

   constate la péremption de l’instance d’appel introduite par exploit
d’huissier du 23 août 2005 ;

  déclare l’instance d’appel éteinte ;

   condamne la société de droit italien AAA aux frais et dépens de la
procédure périmée et ordonne la distraction au profit de Maître Guy
LOESCH qui la demande, affirmant avoir fait l’avance des frais et
dépens.

                                4
"


text:
                        Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du dix-sept mars deux mille dix.

  Numéro 34286 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

   la société en commandite de droit allemand AAA, établie et ayant
son siège social à SSS, inscrite au Registre de Commerce auprès de
l’Amtsgericht Frankfurt am Main sous le numéro …… , représentée par
son associé commandité (Komplementär) BBB,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Geoffrey
GALLE d’Esch-sur-Alzette du 17 novembre 2008,

  comparant par Maître Gerry OSCH, avocat à Luxembourg ;

                                    et:

   1) la société en commandite simple CCC, établie et ayant son
siège social à TTT, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro …… , représentée par son associé
commandité actuellement en fonctions,

   2) la société à responsabilité limitée DDD, établie et ayant son
siège social à TTT, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro …… , représentée par son associé
commandité actuellement en fonctions,

                               1
  3) EEE, expert-comptable, demeurant à UUU,

  4) FFF, expert-comptable, demeurant à TTT,

  intimés aux fins du prédit exploit GALLE,

  sub 1), 2), 3) et 4) comparant par Maître Ferdinand BURG, avocat à
Luxembourg ;

  5) Monsieur le Procureur d’Etat près le Tribunal d’arrondissement
de et à Luxembourg, Plateau du Saint-Esprit, Cité Judiciaire,
Luxembourg,

  intimés aux fins du prédit exploit GALLE.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

  Procédure

   La société en commandite de droit allemand AAA a vendu à la
société de droit luxembourgeois CCC, suivant acte passé le 13 mars
2007 (UR-Nr.248/2007H) par-devant Maître Wolfgang HANF, notaire de
résidence à Francfort/Main, un immeuble situé à VVV au prix de
68.500.000 €.

   Un titre exécutoire européen fut décerné le 28 août 2008 sur base de
l’acte notarié du 13 mars 2007, précité.

   Le 16 septembre 2008, l’huissier de justice Pierre Biel signifia, à la
requête de la société AAA, à la société CCC le titre exécutoire
européen avec commandement avant saisie exécution.

   Le 18 septembre 2008, l’huissier de justice Geoffrey Gallé dressa, à
la requête de la société AAA, un procès-verbal de saisie-exécution
converti en procès-verbal de carence, faute d’existence d’un
quelconque actif de la société CCC.

   Par exploit d’huissier du 19 septembre 2008, la société AAA a fait
donner assignation 1) à la société CCC, 2) à la société DDD, 3) à EEE
et 4) à FFF à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour voir déclarer
l’assignée sub 1) en état de faillite et pour voir déclarer le jugement à
intervenir commun aux assignés sub 2) à sub 4).

                                        2
   La société AAA a fait – entre autres éléments – exposer que le bilan
au 31 décembre 2007 révèle une comptabilisation de fantaisie ainsi
qu’une situation patrimoniale insoutenable, sans rapport aucun avec
l’obligation de paiement souscrite par la société CCC dans l’acte notarié
du 13 mars 2007.

   Le 20 septembre 2008, la société AAA a annoncé le « Rücktritt » de
la vente avec effet immédiat.

  Par acte d’huissier du 10 octobre 2008, la société CCC a formé
opposition à titre européen exécutoire.

   Par jugement du 3 novembre 2008, le tribunal a déclaré recevables
la demande en déclaration de faillite et les demandes en déclaration de
jugement commun, a dit ces demandes non fondées, a dit non fondées
les demandes de la société GGG, d’EEE et de FFF en obtention d’une
indemnité pour procédure vexatoire et abusive, a condamné la société
AAA à payer à la société CCC, à la société GGG, à EEE et à FFF,
chacun, une indemnité de procédure de 250 € et a condamné la société
AAA à tous les frais et dépens de l’instance.

   Le refus de déclarer sur assignation en état de faillite la société CCC
a été motivé par le tribunal – entre autres – comme suit :

   « Il est constant en cause que la demanderesse s’est
postérieurement à l’assignation en justice, en l’absence du paiement du
prix de vente, désistée de la vente (Rücktritt), en faisant fruit d’une
faculté prévue par le droit allemand. Ceci a comme conséquence que
les obligations découlant du contrat de vente s’éteignent et que celles
dont l’exécution a été accomplie donne lieu à répétition.

  La demanderesse ne peut donc plus réclamer le paiement du prix de
vente, ce qui est d’ailleurs admis par toutes les parties ».

   Face à l’argumentation de la société AAA qu’elle serait toujours
créancière de la société CCC d’intérêts de retard dus sur le prix de
vente, le tribunal a dit que « (… …) Le titre exécutoire européen du 28
août 2008 a trait au prix de vente et ne concerne pas une éventuelle
créance en dommages et intérêts qui serait née dans le chef de la
société AAA en raison de la défaillance de la partie assignée en faillite
dans la bonne exécution du contrat de vente qui aurait par ailleurs une
cause autre que celle faisant l’objet du titre exécutoire européen ;
qu’ayant opté pour un retrait de la vente, la demanderesse n’a donc
plus droit au paiement du prix de vente et ne saurait invoquer un titre
documentant seulement cette créance ; que suite au désistement de la
vente, la décision certifiée en tant que titre exécutoire européen a cessé
d’être exécutoire ou tout au moins son caractère exécutoire est
suspendu ou limité (puisque le prix de vente n’est plus dû) ».

                                3
   Retenant que la société AAA ne dispose pas de titre relatif à une
créance en dommages et intérêts pour inexécution partielle, qu’il existe
de la part de la société CCC des contestations sérieuses en rapport
avec le maintien des intérêts redus dans l’hypothèse d’un Rücktritt et
que l’existence d’autres dettes dans le chef de la société CCC n’est pas
établie, le tribunal a – à défaut de preuve de l’existence d’une dette
certaine, liquide et exigible – également considéré non concevable une
déclaration d’office en état de faillite de la société CCC.

   Par exploit d’huissier du 17 novembre 2008, la société AAA a déclaré
relever appel du jugement du 3 novembre 2008.

    L’appel, relevé dans les formes et délai de loi et par ailleurs non
critiqué à cet égard, est à déclarer recevable.

  Moyens et prétentions des parties

    Il ressort des pièces du dossier que le titre exécutoire européen
décerné le 28 août 2008 en rapport avec l’achat de l’immeuble situé à
VVV porte, au titre de l’article 5.1, sur le « Betrag 68.500.000 € » et, au
titre de l’article 5.2.1.1., sur les « Zinsen (Zinssatz 10%) » avec la
mention « Fälligkeit der Zinsen : 23.05.2007 ».

   La société appelante AAA soutient avoir notifié le 20 septembre 2008
sa volonté d’engager la procédure du « Rücktritt », prévue en droit
allemand, dans le but d’échapper aux risques liés au concours à raison
des règles de (non)compensation et de (non)rétention pouvant venir s’y
appliquer.

   Elle se prévaut – dans son acte d’appel – de l’avis juridique du 7
octobre 2008 du Dr. HHH de l’étude d’avocats FRESHFIELDS
BRUCKHAUS DERINGER LLP, qui se lit – en substance – comme
suit :

   « Von der Rückabwicklung unberührt bleibt der unserer Mandantin
bereits entstandene Anspruch auf Verzugszinsen gemäss §§ 280 Abs.
1 u. 2, 286 Abs. 1 u. 2 BGB. Denn Rücktritt und Schadensersatz stehen
nebeneinander, § 325 BGB. Zu dem Schaden, den die Verkäuferin trotz
ihres Rücktritts gemäss § 325 BGB geltend machen kann, gehört
insbesondere der bis zum Rücktritt enstandene Verspätungsschaden
bzw, aufgelaufene Verzugszinsen. Für unseren Fall folgt daraus, dass
die Verzugszinsen vom 18. Januar 2008 bis zum Zugang der
Rücktrittserklärung am 20. September 2008 von der Käuferin zu zahlen
sind. Die Pflicht des Käufers zur Zahlung der Verzugszinsen gemäss §
3.6 ist in § 4 des Kaufvertrags auch tituliert. Gemäss §4 gelten für
Vollstreckungszwecke Zinsen in Höhe von 10 % p.a. als geschuldet.
Die Zinsen belaufen sich für den Zeitraum zwischen dem 18. Januar
2008 und dem 20. September 2008 nach unseren Berechnungen auf

                                4
4.604.722,22 € (… …). Die Vollstreckungsfähigkeit der notariellen
Urkunde vom 13. März 2007 besteht auch nach Erklärung des
Rücktritts grundsätzlich fort. Der titulierte Anspruch auf die
Verzugszinsen kann folglich weiterhin vollstreckt werden. (… …) ».

    Elle verse, en outre, à titre de pièce, un Rechtsgutachten du Prof. Dr.
III, établi en janvier 2009, qui – face à l’argumentation de la partie
acquéreuse CCC, consistant à dire der Verkäuferin (lire : la société
AAA) stünden ihr gegenüber aufgrund des erfolgten Rücktritts keine in
der vollstreckbaren Urkunde titulierten Ansprüche mehr zu – a, en
résumé, répliqué comme suit :

   « Durch die Erklärung des Rücktritts wird nicht der Vertrag als
Ganzes       hinfällig.   Vielmehr     besteht     die   schuldrechtliche
Rechtsbeziehung zwischen den Parteien mit anderem Inhalt fort. (…
…). Die ursprünglichen Erfüllungspflichten erlöschen (erst) mit dem
Zugang der Rücktrittserklärung. Die Rücktrittserklärung wirkt also nicht
ex tunc, sondern lediglich ex nunc. (… …). Dem Rücktritt kommt daher
keine Rückwirkung zu ; insbesondere macht der Rücktritt Ansprüche
auf Schadensersatz und Verzugszinsen oder Ansprüche auf anderer
Rechtsgrundlage, die bereits entstanden waren, nicht hinfällig.(… …).
Von der Rückabwicklung unberührt bleiben Schadensansprüche und
Ansprüche auf Verzugszinsen. (… …). Da der Verzug entfällt, wenn die
Pflicht zur Leistung, mit der sich der Schuldner in Verzug befindet, nicht
mehr besteht, darf der Verzugszinsanspruch nur diejenigen
Verzugszinsen umfassen, die bis zum Zugang der Rücktrittserklärung
aufgelaufen sind (… …) ».

   La partie appelante – forte de ces avis – soutient dès lors que les
intérêts de retard dus jusqu’au Rücktritt restent dus et payables
nonobstant la disparition du prix en principal.

    Estimant détenir une créance portant sur plusieurs millions d’euros à
titre d’intérêts de retard, la partie appelante – en insistant sur la
situation patrimoniale défectueuse de la société CCC au 31 décembre
2007 – conclut, par réformation du jugement entrepris, à voir déclarer
sur assignation sinon d’office en état de faillite l’actuelle partie intimée
sub 1).

   La société AAA conclut, en outre, à voir être déchargée de la
condamnation au paiement d’indemnités de procédure telle que
prononcée à son encontre en première instance.

    Les parties intimées relèvent régulièrement appel incident et
concluent à voir déclarer nul sinon irrecevable l’acte introductif
d’instance, contestant 1) que la société de droit allemand AAA soit
représentée en justice par son « associé commandité (Komplementär),
Monsieur BBB » et 2) que la décision d’introduire une assignation en
faillite et en déclaration de jugement commun ait été valablement prise
d’après la loi allemande d’application à cette question.

                                 5
   Elles critiquent les juges de première instance d’avoir décidé, pour
rejeter ces moyens, qu’il appartient par principe à la partie qui invoque
une exception d’en démontrer la pertinence ce qu’en l’occurrence les
parties assignées et actuelles parties intimées restent en défaut de
faire.

   Elles soutiennent qu’il incombe à la société AAA de rapporter la
preuve positive de la régularité de sa représentation d’après sa loi
nationale, à savoir la loi allemande, dans le cadre de l’action en justice
menée, de même que la validité de sa décision d’introduire une
assignation en faillite et en déclaration de jugement commun contre des
parties, ce également en respect de la loi allemande applicable à cette
question.

  Elles reprochent en outre à la société AAA d’avoir lancé des
menaces et fait des allégations complètement farfelues à l’encontre des
assignés sub 2) à sub 4) qui, de ce fait, seraient contraints à se
défendre dans le cadre d’une procédure qui ne les concerne pas. Elles
demandent, par réformation du jugement entrepris, au rejet des
demandes en déclaration de jugement commun.

    La société GGG, EEE et FFF réclament, chacun, la condamnation de
la société AAA au paiement du montant de 25.000 € sur base de
l’article 6 du Code civil sinon sur base des articles 1382 et 1383 du
même code, au motif que la démarche procédurale aurait été entreprise
par pure méchanceté dans le seul but de nuire à leur réputation
professionnelle.

  Quant au fond, les parties intimées contestent que la société AAA
détienne une quelconque créance à l’encontre de la société CCC.

   Elles font état d’un courrier du 10 octobre 2008 de Maître Thorsten
SCHWEIZER, mandataire allemand de la société CCC, disant – entre
autres – que « (… …) Wir stellen ferner fest, dass die AAA
Vollstreckungsmassnahmen gegen unsere Mandantin in Luxembourg
eingeleitet hat und nach Einleitung am 20.9.2008 vom Kaufvertrag
zurückgetreten ist. Spätestens seit diesem Zeitpunkt ist der
Kaufpreisanspruch weggefallen und dessen Durchsetzung im Rahmen
der Vollstreckung nicht mehr tunlich. (… …). In Anbetracht der erfolgten
Anfechtung können auch die beanspruchten Zinsen nicht mehr begehrt
werden und ist derTitel auch in dieser Hinsicht an unsere Mandantin
herauszugeben. Die AAA wird daher ausdrücklich nochmals
aufgefordert den Titel an unsere Mandantin herauszugeben. Aber auch
ungeachtet der erfolgten Anfechtung und des Rücktritts können
Kaufpreis und Zinsen von unserer Mandantin nicht verlangt werden. (…
…) ».

  Elles font plus particulièrement valoir que le titre exécutoire européen
versé à l’appui de la demande adverse et qui doit conférer les

                                6
caractères certain, liquide et exigible à la créance alléguée par elle ne
couvre pas cette créance, puisqu’elle n’est pas contenue dans l’acte de
vente qui lui seul est couvert par le titre exécutoire européen ; que le
titre exécutoire européen est « hors sujet » car couvrant des créances
auxquelles la partie requérante a renoncé, alors qu’il est évident que la
renonciation au principal fait suivre l’accessoire et que les intérêts de
retard ne sont dus que lorsque le débiteur paie avec retard, mais non
pas lorsque le débiteur ne doit rien payer à cause de la renonciation du
créancier à sa créance.

   Elles soulignent que les avis juridiques versés par la société AAA se
heurtent aux explications fournies par l’avocat Thorsten SCHWEIZER
dans son courrier du 10 octobre 2008 et qu’il n’est pas du ressort de la
juridiction, siégeant en matière de faillite, de toiser les contestations en
rapport avec une créance civile dont les cause et origine ne résident
pas dans l’état de la faillite.

   Elles concluent – faute d’être en présence d’une créance certaine,
liquide et exigible – à voir confirmer les juges de première instance en
ce qu’ils ont déclaré non fondée la demande de la société AAA tendant
à voir déclarer en état de faillite la société CCC.

   Enfin, les parties intimées sollicitent, chacune, l’octroi d’une
indemnité de procédure de 5.000 € sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile.

  Discussion

  I)     Quant à l’appel incident

   A)     quant aux moyens tirés de la nullité sinon de l’irrecevabilité de
l’acte d’assignation du 19 septembre 2008

   Relèvent de la loi luxembourgeoise les mentions que doit contenir
l’exploit qui introduit une instance au Grand-Duché de Luxembourg.

  L’appréciation des pouvoirs au sein d’une société relève cependant
de la loi nationale de la société (Cour d’appel, 4ème chambre,
13.12.2006, no 30 918 du rôle).

   La question de savoir qui au sein d’une société de droit allemand
« Kommanditgesellschaft » a pouvoir pour représenter celle-ci en
justice est tranchée conformément à la loi allemande.

  Comme en témoigne l’extrait du Handelsgericht A des Amtsgerichts
Frankfurt am Main, établi le 14 octobre 2008, le « Persönlich haftender

                                 7
Gesellschafter » est le dénommé « BBB, Kaufmann, WWW ». Ce nom
figure sous la rubrique 3.b), intitulée « Inhaber, persönlich haftende
Gesellschafter, Geschäftsführer, Vorstand, Vertretungsberechtigte und
besondere Vertretungsbefugnis ».

   L’article 161 du HGB prévoit dans son alinéa 2 que « Soweit nicht in
diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, finden auf die
Kommanditgesellschaft die für die offene Handelsgesellschaft
geltenden Vorschriften Anwendung ».

   L’article 164 du HGB ajoute que « Die Kommanditisten
(commanditaires) sind von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft
ausgeschlossen ».

   L’article 125 du HGB relatif aux « Offene Handelsgesellschaften »
précise que « Zur Vertretung der Gesellschaft ist jeder Gesellschafter
ermächtigt, wenn er nicht durch den Gesellschaftsvertrag
ausgeschlossen ist » et l’article 126 alinéa 1ier du même code ajoute
que « Die Vertretungsmacht der Gesellschafter erstreckt sich auf alle
gerichtlichen und aussergerichtlichen Geschäfte und Rechtshandlungen
(… …) ».

   Il s’ensuit que l’acte introductif d’instance, en mentionnant que la
société AAA est « représentée par son associé commandité
(Komplementär) Monsieur BBB », a obéi au prescrit des articles
applicables en la matière de sorte que l’argumentation des actuelles
parties intimées, consistant à dire que la société AAA ne serait pas
valablement représentée en justice et qu’il ne serait pas établie que la
décision d’assigner en faillite ait été valablement prise par l’associé
commandité (persönlich haftender Gesellschafter, Geschäftsführer et
Vertretungsberechtigter), est à rejeter pour être dénuée de tout
fondement.

   Au regard des considérations qui précèdent, toute discussion en
rapport avec la question de savoir qui doit rapporter la preuve positive
de la représentation en justice de la société AAA s’avère superflue.

  B)      quant aux moyens d’irrecevabilité         des   demandes      en
déclaration de jugement commun

   L’assignation en déclaration de jugement commun est destinée à
parer à l’effet relatif de la chose en enlevant au tiers le droit de se
prévaloir de l’article 1351 du Code civil. Le rôle de cette assignation est
de lui faire perdre la qualité de tiers, de lui rendre le jugement
opposable et de lui fermer de ce fait la voie de la tierce opposition.

  Peut former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, même
moral, et à condition qu’elle n’ait été ni partie ni représentée au

                                8
jugement qu’elle attaque. Un intérêt simplement éventuel dans le chef
du tiers a été jugé suffisant.

    Contrairement aux explications de la société AAA, le fait que les
intimés devront, lors d’une instance prochaine, s’expliquer de
l’acquisition par leur société – qualifiée de « coquille vide » – d’un
immeuble pour un montant de quelque 68.5 millions d’Euros, sans que
leur société ne soit en mesure de s’acquitter ni du prix, ni de la charge
d’intérêts qui en est découlée, ne justifie pas – à lui seul – que des
demandes en déclaration de jugement commun soient dirigées à
l’encontre des parties assignées sub 3) et sub 4).

   Est donc seule à accueillir la demande en déclaration de jugement
commun dirigée à l’encontre de la société GGG, qui – en sa qualité de
commandité de la société CCC – a un intérêt certain à l’issue du
présent litige.

    Il n’y a cependant pas lieu de faire droit à la demande des parties
intimées sub 2) à sub 4) en obtention d’une indemnité pour procédure
abusive et vexatoire.

   En effet, il faut partir du principe que l’exercice d’une action est libre.
Ceci signifie qu’en principe l’exercice de cette liberté ne constitue pas
une faute, même de la part de celui qui perdra le procès ou n’obtiendra
pas gain de cause. L’exercice d’une action ou d’une voie de recours
n’est répréhensible qu’au cas où le plaideur a commis un abus.

   Un tel abus n’est pas établi dans le chef de la société AAA. De
même, les parties intimées sub 2) à sub 4) n’ont pas rapporté la preuve
d’une quelconque atteinte à leur réputation du fait d’avoir été assignées
en déclaration de jugement commun.

  II)     Quant à l’appel principal

    Pour obtenir la mise en faillite d’un débiteur, il faut que celui-ci soit en
état de cessation des paiements et que son crédit soit ébranlé. Ces
deux conditions doivent coexister au moment de la déclaration en
faillite.

   La cessation des paiements suppose impayées des dettes certaines,
liquides et exigibles.

   Le refus de paiement d’une seule dette peut suffire pour établir la
cessation des paiements, à condition que cette dette soit certaine,
liquide et exigible.

   La charge de la preuve de la cessation des paiements repose sur
celui qui demande la mise en faillite.

                                   9
  Si la dette impayée fait l’objet de contestations sérieuses, le fait
qu’elle demeure impayée n’entraîne pas la cessation des paiements.

  Ainsi, le refus de payer une dette, même établie par un titre
exécutoire, peut avoir un caractère suffisamment sérieux pour rendre
non recevable une demande en déclaration d’une faillite.

  En l’occurrence, la Cour – loin de vouloir s’adonner à un réexamen
au fond des données à base du titre exécutoire européen du 28 août
2008 – se doit cependant de constater que la portée du titre exécutoire
se trouve actuellement discutée en raison de la Rücktrittserklärung
notifiée par la société AAA en date du 20 septembre 2008.

    La Cour se trouve confrontée à plusieurs avis juridiques qui
analysent les conséquences du « Rücktritt der Verkäuferin vom 20.
September 2008 auf den Anspruch auf Verzugszinsen » et la question
de savoir « ob der Anspruch der Verkäuferin gegen die Käuferin durch
die notarielle Unterwerfungserklärung der Käuferin wirksam tituliert
ist ».

  Ces avis se contredisent mutuellement.

  Or, la Cour – appelée à statuer sur la question de savoir si les
conditions de faillite se trouvent réunies – doit vérifier le degré de
certitude de la créance alléguée par la société AAA et non le bien-fondé
de cette créance.

   Comme l’ont correctement relevé les juges de première instance, les
contestations soulevées par les défendeurs et actuelles parties intimées
quant au maintien des intérêts redus dans l’hypothèse d’un « Rücktritt »
ne peuvent être rejetées par le biais d’un examen sommaire. Au
contraire, un examen approfondi serait de mise en tenant compte des
diverses opinions juridiques, ensemble les nombreux arguments
avancés de part et d’autre.

   Vu le sérieux des contestations formulées à l’encontre de la créance
alléguée par la société AAA, il a lieu de dire que la condition de la
cessation des paiements dans le chef de la société CCC n’est pas
établie.

  Dans ces circonstances, il n’y a pas lieu de déclarer – ni sur
assignation ni d’office – en état de faillite la société CCC.

  Le jugement dont appel est partant à confirmer sur ce point.

  Concernant la demande en obtention d’une indemnité de procédure
des parties intimées, la Cour dispose des éléments d’appréciation
suffisants pour fixer à 1.500 € l’indemnité de procédure devant revenir à

                               10
CCC et à 500 € l’indemnité de procédure devant revenir à chacune des
parties intimées sub 2), sub 3) et sub 4).

                            PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état, le Ministère Public entendu en ses conclusions,

  reçoit les appels principal et incident ;

  dit non fondé l’appel principal,

  dit l’appel incident partiellement fondé ;

  par réformation du jugement entrepris, rejette les demandes en
déclaration de jugement commun dirigées à l’encontre d’EEE et de
FFF ;

  dit non fondées les demandes de la société GGG, d’EEE et de FFF
en obtention d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire ;

   dit fondées les demandes de la société CCC, de la société GGG,
d’EEE et de FFF en obtention d’une indemnité de procédure ;

  condamne la société AAA à payer à la société CCC une indemnité
de procédure de 1.500 €, à la société GGG, à EEE et à FFF, chacun,
une indemnité de procédure de 500 € ;

  condamne la société AAA aux frais et dépens de l’instance d’appel ;

  déclare le présent arrêt commun à la société GGG.

                                 11
"


text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du dix-sept mars deux mille dix.

  Numéro 33495 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

   la société par actions simplifiées de droit français AAA,
anciennement BBB, établie et ayant son siège social à SSS, inscrite
au registre de commerce et des sociétés de TTT sous le numéro …… ,
représentée par son président actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Yves
TAPELLA d’Esch-sur-Alzette du 19 mars 2008,

  comparant par Maître Patrick GOERGEN, avocat à Luxembourg ;

                                             et:

   la société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois CCC,
établie et ayant son siège social à UUU, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de VVV sous le numéro …… , représentée
par son gérant actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Marc KERGER, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

                                        1
  Rétroactes

   La société BBB a reçu le 14 décembre 2004 de la part de DDD une
lettre de la teneur suivante :

   « (… …) D’ordre et pour compte de EEE (… …), je vous passe
commande des travaux faisant l’objet de votre devis No PBRANCO
79.1.0. du 15/11/2004, dans les conditions ci-après : (… …). Ces
travaux vous seront réglés au prix forfaitaire et non révisable de (… …),
arrondi à 67.000 € HT. (… …). Vous voudrez bien considérer la
présente comme un ordre de service, votre marché de travaux, préparé
par M. FFF, architecte, pourra être signé dès que j’aurai reçu ces
éléments (… …) ».

   L’installation de l’équipement de télésurveillance a été réceptionnée
le 28 février 2005 par la société GGG, locataire de la société civile
immobilière EEE, actuellement dissoute, dissolution qui a entraîné la
transmission universelle du patrimoine de EEE à CCC.

   La société BBB a établi les 10 et 11 mars 2005 deux factures, l’une
portant sur le montant de 64.105,60 €, l’autre sur le montant de
16.026,40 €, mentionnant – toutes deux – comme adresse de
facturation « WWW ».

   Le 15 mars 2005, un décompte définitif portant sur le montant de
80.132 € a été envoyé par la société BBB à DDD à son adresse privée
à XXX.

  Par lettre recommandée du 8 septembre 2005, la société BBB a fait
parvenir à EEE un duplicatat certifié conforme des factures litigieuses.

  Elle a, par lettre recommandée du 3 novembre 2005, mis en
demeure EEE de régler sous 8 jours les deux factures en souffrance.

   N’ayant pas reçu paiement dans le délai imparti, la société BBB a
assigné la société CCC – qui a repris les engagements de EEE –
devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, pour l’y entendre condamner au paiement du
montant de 80.132 €, augmenté des intérêts, ainsi qu’au paiement
d’une indemnité de procédure de 1.500 € sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile..

  Par jugement du 19 décembre 2007, le tribunal a débouté la société
BBB de ses demandes.

  De ce jugement, la société BBB a relevé appel par exploit d’huissier
du 19 mars 2008.

                               2
   Par arrêt du 15 juillet 2009, la Cour a reçu l’appel en la forme et a
ordonné, avant tout autre progrès en cause, une comparution
personnelle des parties.

   La société BBB reproche plus particulièrement aux juges de
première instance :

  -      d’avoir dit qu’elle n’aurait pas rapporté la preuve d’un mandat
conclu entre le sieur DDD et la société EEE, qui lui aurait donné pouvoir
de conclure le contrat d’installation de l’équipement de télésurveillance
au nom et pour le compte de EEE ;

   -     d’avoir dit qu’elle n’aurait pas non plus rapporté la preuve de
circonstances permettant de conclure à l’existence d’un mandat
apparent ;

  -        d’être arrivés à ces conclusions par une appréciation erronée
des faits.

  La société BBB soutient qu’un réel contrat de mandat s’est formé
entre DDD et EEE.

  Elle critique les juges de première instance de n’avoir pas pris en
considération le courrier de DDD du 25 septembre 2007 qui
constituerait un commencement de preuve par écrit au sens de l’article
1347 du Code civil, admettant la preuve par témoignage du contrat de
mandat.

   Elle estime – au cas où la preuve d’un mandat réel ne serait pas
rapportée – que les circonstances de l’espèce auraient été telles qu’elle
aurait légitimement pu croire que DDD avait pouvoir pour engager EEE.

   L’appelante conclut donc – par réformation du jugement entrepris –
aux mêmes fins que l’acte introductif d’instance et réclame une
indemnité de procédure de 1.200 € pour la première instance et une
indemnité de procédure de 1.500 € au titre des frais par elle exposés
lors de l’instance d’appel.

    CCC conteste que DDD ait reçu mandat de conclure le contrat
litigieux.

  Elle conteste également l’existence de circonstances permettant de
conclure à un mandat apparent.

  CCC conclut à la confirmation du jugement entrepris.

   Dans un ordre d’idées subsidiaires, elle s’oppose à l’application des
intérêts de retard au taux légal français.

                               3
  Plus subsidiairement encore, elle conclut à voir dire que le prix
convenu avec Monsieur DDD était un prix forfaitaire non révisable qui
ne correspond pas aux montants actuellement réclamés en justice.

  Enfin, CCC réclame une indemnité de procédure de 2.000 € sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

  Discussion

    Les juges de première instance ont à juste titre retenu que selon
l’article 1985 du Code civil français – applicable en l’espèce – il est
nécessaire d’établir la preuve par écrit de l’existence d’un mandat
émanant d’un non-commerçant lorsqu’il a un objet dépassant une
somme ou une valeur fixée par décret.

   Pour ce qui concerne le tiers qui traite avec un mandataire et qui
entend établir l’existence du mandat, on exige qu’il en apporte la preuve
conformément aux règles établies pour les parties contractantes. En
effet, le tiers qui traite avec le mandataire n’est pas un véritable tiers
étranger au contrat de mandat, puisque la validité de l’acte juridique
qu’il va passer dépend de l’existence de ce mandat (Jurisclasseur :
Mandat, fascicule 30, nos 18, 24 et 25).

   Comme l’ont correctement relevé les juges de première instance, il
n’existe en l’occurrence aucun écrit conférant mandat à DDD.

  Le mandat ne peut être prouvé par témoignages et présomptions
que s’il existe un commencement de preuve par écrit.

   Le commencement de preuve par écrit peut être le fait de celui qui
avait reçu mandat de la personne à qui on l’oppose. Le commencement
de preuve par écrit peut donc émaner du mandataire de celui à qui on
l’oppose. Encore faut-il qu’il y ait mandat. Ainsi, des lettres adressées à
des tiers par le mandataire supposé ne constituent pas un
commencement de preuve par écrit à l’encontre de la personne
contestant avoir donné mandat (Jurisclasseur : Contrats et obligations,
preuve testimoniale, commencement de preuve par écrit ; fascicule
154, nos 51, 54 et 61).

   Le courrier du 25 septembre 2007, adressé par DDD – mandataire
supposé – à Maître Patrick GOERGEN, mandataire de la société BBB,
ne peut dès lors valoir, face aux contestations de la société CCC de
l’existence de tout mandat, commencement de preuve par écrit.

  L’offre de preuve par témoins, aux fins d’établir l’existence d’un
mandat réel entre EEE et DDD, est partant à déclarer irrecevable.

                                4
   La société BBB soutient – à supposer que la preuve d’un mandat
réel ne soit pas rapportée – que les circonstances de l’espèce auraient
cependant créé dans son chef la croyance légitime que DDD avait
pouvoir pour engager EEE.

   La charge de la preuve que les conditions de l’apparence sont
remplies incombe à celui qui se prévaut de l’apparence, c’est-à-dire en
fait le tiers qui a contracté avec le mandataire supposé. Cette preuve
peut être rapportée par tous moyens, notamment par présomptions.

   Il est de principe que si une personne peut être engagée sur le
fondement d’un mandat apparent, c’est à la condition que la croyance
du tiers aux pouvoirs du prétendu mandataire soit légitime, ce caractère
supposant que les circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier
lesdits pouvoirs (Jurisclasseur : Mandat, fascicule 50, nos 61 et 65).

   Lors de la comparution personnelle des parties tenue le 21 octobre
2009, HHH, gérant administratif de la société CCC, a expliqué – entre
autres – que DDD a travaillé de 1999 à 2004 pour CCC dans le cadre
d’un contrat de prestation de services (assistance à maître d’ouvrage) ;
que DDD avait été chargé par CCC de suivre les travaux sur le site
GGG ; qu’à l’époque, DDD s’occupait des dernières finitions sur le
chantier ; que DDD avait été chargé de suivre le chantier en rapport
avec l’installation de la télésurveillance tel qu’il était prévu au bail
conclu entre GGG et EEE du 15 mai 2001.

    Dans son courrier du 25 septembre 2007, DDD a confirmé avoir eu,
en sa qualité d’assistant à maître d’ouvrage, pour mission de
représenter EEE à l’égard des tiers, de négocier les marchés de
travaux et de contrôler par la suite les factures, contrôle qui, selon
l’affirmation de DDD, était matérialisé par une « fiche de paiement »
transmise, d’après lui, avec la facture de l’entreprise concernée à la
EEE aux fins de règlement.

    Concernant l’installation de l’équipement de télésurveillance
litigieuse, HHH est d’accord pour dire qu’il avait approuvé l’installation
choisie par son locataire GGG et qu’il avait dit à M. III d’autoriser GGG
d’installer le matériel.

    JJJ, directeur de région de la société BBB, entendu lors de la
comparution personnelle des parties, a précisé que la société BBB a
été contactée à l’époque par M. DDD qui a demandé de faire une étude
sur le site de GGG pour l’entreprise EEE, que BBB a dressé un devis et
l’a adressé à M. DDD qui ensuite a confirmé la commande de
l’installation de télésurveillance sous forme d’un courrier du 14
décembre 2004.

  Dans le courrier du 14 décembre 2004, versé au dossier, DDD a
déclaré passer commande à la société BBB d’ordre et pour compte de
EEE en précisant que la présente est un ordre de service.

                                5
   Ce courrier a été suivi d’une lettre datée du 5 janvier 2005 dans
laquelle DDD a retourné à la société BBB la facture d’acompte qui lui
avait été envoyée par BBB en la priant de libeller la facture au nom de
EEE et de renvoyer la facture au cabinet de DDD pour qu’il en fasse
assurer le règlement par la société EEE.

  JJJ est formel pour dire que l’interlocuteur principal de la société
BBB a toujours été DDD ; que toutes les discussions ont été menées
avec M. DDD qui s’est présenté auprès de BBB comme étant l’assistant
au maître d’ouvrage et ce pour le compte du propriétaire EEE.

  Aucun argument probant n’a été avancé par la société CCC de
nature à contredire la déclaration claire et précise de JJJ, par ailleurs
corroborée par les pièces du dossier.

   C’est vainement – pour mettre à néant les prétentions de la société
BBB – que la société CCC se prévaut du contrat de bail conclu le 15
mai 2001 entre EEE et la société GGG, les dispositions y stipulées sont
inopposables à la société BBB.

   Il suit de ces considérations que les circonstances de la cause ont
été telles que DDD a raisonnablement pu passer aux yeux de la société
BBB comme étant le mandataire de EEE, les conditions de l’apparence
d’un mandat ayant été réunies.

   L’appel de la société BBB est partant à déclarer fondé, étant précisé
qu’il n’y a pas lieu de s’attarder à l’argumentation de la société CCC,
consistant à dire que le prix convenu avec Monsieur DDD était un prix
forfaitaire non révisable qui ne correspond pas aux montants
actuellement réclamés en justice, pareille argumentation – qui n’a pas
été plus amplement développée par la partie intimée – laisse d’être
étayée par des éléments probants du dossier.

   Par réformation du jugement entrepris, il y a lieu de condamner la
société CCC à payer à la société BBB, dénommée depuis le 20 février
2008 « AAA », le montant de 80.132 €, documenté par pièce
justificative et non autrement contesté, avec les intérêts au taux légal
français, non majoré, ce à partir du 3 novembre 2005, date d’une mise
en demeure, jusqu’à solde.

   Vu l’issue du litige, il n’y a pas lieu d’allouer à la société CCC une
indemnité de procédure.

  La Cour dispose cependant des éléments d’appréciation suffisants
pour fixer l’indemnité de procédure devant revenir à la société AAA,
anciennement BBB, à 1.000 € pour la première instance et à 1.500 €
pour l’instance d’appel.

                               6
                             PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état,

  vidant l’arrêt du 15 juillet 2009 ;

  dit l’appel fondé ;

  réformant :

  dit la demande de la société AAA, anciennement BBB, fondée ;

   condamne la société CCC à payer à la société AAA, anciennement
BBB, le montant de 80.132 € avec les intérêts au taux légal français,
non majoré, à partir du 3 novembre 2005, date d’une mise en demeure,
jusqu’à solde ;

   condamne la société CCC à payer à la société AAA, anciennement
BBB, une indemnité de procédure de 1.000 € pour la première instance
et une indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel ;

   déboute la société CCC de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure ;

  condamne la société CCC aux frais et dépens des deux instances.

                                  7
"


text:
                                                                           1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du dix-sept mars deux mille dix.

Numéro 35708 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, chauffeur-livreur, demeurant à (…),
    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank
Schaal de Luxembourg en date du 29 septembre 2009,
    comparant par Maître Alain Gross, avocat à Luxembourg,
                                   et:
B, en stage de réinsertion professionnelle, demeurant à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Frank Schaal,
    comparant par Maître Florence Turk-Torquebiau, avocat à Luxem-
bourg.

                          LA COUR D’APPEL:

     Par une ordonnance contradictoire rendue le 17 juillet 2009, le juge
des référés de Luxembourg, réglant les mesures provisoires durant la
procédure de divorce des parties, a, entre autres, condamné A à payer à B
à partir du 9 juin 2009 le montant mensuel de 1.100.-€ (soit 275.-€ par
enfant) du chef de contribution aux frais d’éducation et d’entretien des
quatre enfants mineurs communs – dont la garde a été confiée à la mère
– : C, né le (…), D, née le (…), E, née le (…), et F, née le (…), et a rejeté
la demande de B en allocation d’un secours alimentaire à titre personnel.
                                                                           2

    Considérant que le contrat de travail existant entre A et la société
anonyme X a été résilié d’un commun accord des parties avec effet au 25
juin 2009 et que A ne pouvait se prévaloir de sa situation de chômage
pour se soustraire à son obligation alimentaire envers ses enfants, le juge
des référés a, en fonction des diverses indemnités versées à A par son
employeur à la fin de son contrat de travail, admis dans le chef de ce
dernier le maintien pendant 18 mois de ressources équivalentes à son
ancien salaire d’un import mensuel de 3.400.-€ et est arrivé à la
conclusion que les facultés contributives de 2.541,78 € justifiaient le
susdit secours alimentaire, adapté aux besoins des enfants.

   Les capacités financières de A étaient cependant jugées insuffisantes
pour faire droit aux prétentions émises à titre personnel par l’épouse.

     Saisi d’une demande de A tendant à la révision du susdit secours
alimentaire aux montants de 175.-€ par mois au profit de chacun des
enfants cadets et de 200.-€ par mois au bénéfice de chacun des enfants
aînés à partir du 17 juillet 2009, motif pris des revenus inférieurs, 2.018.-
bruts par mois, gagnés par le demandeur dans le cadre d’une nouvelle
relation de travail, le juge des référés a, par décision du 16 septembre
2009, conclu que la situation financière du débiteur d’aliments s’était
améliorée (le salaire s’ajoutant aux facultés contributives anciennes). Il a
rejeté les prétentions du demandeur et, admettant la demande reconven-
tionnelle de B, condamné A à payer à cette dernière un secours ali-
mentaire d’un import mensuel de 400.-€ à partir du 10 septembre 2009.

   A a, par exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de Luxem-
bourg du 29 septembre 2009, déclaré relever appel de ces deux ordon-
nances.

    Il fait grief au juge du premier degré d’avoir accueilli la demande
reconventionnelle de B et écarté sa demande principale en réduction des
secours alimentaires par lui redus pour ses enfants. Il sollicite par
réformation de « l’ordonnance a quo » d’une part à titre principal le rejet
de la demande de B en obtention d’un secours alimentaire à titre per-
sonnel. Il requiert en ordre subsidiaire que ledit secours alimentaire soit
réduit quant au montant et limité dans le temps. L’appelant demande
d’autre part la diminution des secours alimentaires concernant les
enfants.

     Les motifs invoqués à l’appui de la demande en réformation de
l’appelant ainsi que d’ailleurs l’objet de son appel concernent
exclusivement la décision du juge des référés du 16 septembre 2009.
L’acte d’appel est donc, conformément au moyen afférent soutenu par
l’intimée et débattu par les parties à l’audience de la Cour d’appel du 10
février 2010, à déclarer nul pour autant qu’il se borne à mentionner
                                                                           3

l’ordonnance du 17 juillet 2009 sans développer de moyen, censé en
motiver la réformation et susceptible de prise de position de l’intimée
(articles 154 et 585 du nouveau code de procédure civile).

     Non autrement critiqué, l’appel est régulier et recevable en ce qu’il a
trait à l’ordonnance du 16 septembre 2009.

    Alléguant que B serait à même de pourvoir personnellement à son
entretien et renvoyant à la diminution de ses ressources, l’appelant dénie
d’abord à titre principal à son épouse le droit à l’obtention d’un secours
alimentaire à titre personnel, voire conclut à l’admission des prétentions
subsidiaires ci-dessus définies. Invoquant tant la détérioration de sa
situation financière que tirant argument des besoins des enfants,
l’appelant sollicite ensuite la réduction des secours alimentaires accordés
à B pour les enfants.

    L’intimée requiert en ordre principal la confirmation de la décision
entreprise concernant les deux chefs attaqués.

     Elle insiste, en ordre subsidiaire, sur le maintien du secours alimen-
taire qui lui a été alloué à titre personnel jusqu’au mois de décembre
2009. Elle indique travailler, suivant convention (stage de réinsertion)
signée le 26 octobre 2009 avec l’ADEM et Y S.E.C.S., à partir du 23
novembre 2009 auprès de cette dernière et avoir touché des indemnités
nettes de 364,49 € pour le mois de novembre 2009 et de 1.363,58 € pour
le mois de décembre 2009.

     L’appelant perçoit du fait de son activité rémunérée récente – la
relation de travail a commencé le 17 juillet 2009 – un salaire nettement
inférieur à celui gagné précédemment et au montant théorique admis par
le juge du premier degré.

    Ses facultés contributives sont, en l’espèce, à partir du moment où il
a de nouveau exercé un travail lui procurant un revenu régulier et
normal, à apprécier en fonction du salaire afférent (variant entre 1.732,06
€ et 1.807,33 € net de novembre 2009 à janvier 2010), sans qu’il faille
encore imposer à l’appelant de continuer à imputer à titre supplémentaire
le reste du capital que lui a été versé par son ancien employeur à son
départ.

     La nouvelle situation financière, étant précisé que le passif n’a pas
changé depuis la première instance, est manifestement insuffisante pour
justifier l’allocation d’un secours alimentaire au profit de l’épouse. Il s’y
ajoute que les revenus tirés actuellement par l’intimée de son travail sont
à considérer comme suffisants pour lui permettre de subvenir
personnellement à ses besoins. Les contributions à régler par A à l’in-
                                                                        4

timée au titre de l’éducation et l’entretien des enfants communs sont, eu
égard à ses facultés contributives diminuées, à réduire aux montants par
lui proposés s’élevant respectivement à 200.-€ par mois pour chacun des
enfants C et D et à 175.-€ par mois pour chacun des enfants E et F.

     L’appel est irrecevable en ce qui concerne la première ordonnance et
l’appelant ne justifie pas le caractère erroné de la décision prise en
matière de frais par l’ordonnance du 16 septembre 2009. Comme le
ministère d’avocat n’est pas prévu dans la présente procédure, Maître
Alain GROSS est, en outre, à débouter de sa demande en distraction des
frais des deux instances.

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé, statu-
ant contradictoirement,

    dit nul l’acte d’appel de A en ce qu’il porte sur l’ordonnance de
référé du 17 juillet 2009 ;

    laisse les frais de cet appel à charge de A ;

    déclare l’appel recevable et fondé en ce qu’il concerne l’ordonnance
du 16 septembre 2009 ;

    réformant

    déboute B de sa demande reconventionnelle en obtention d’un se-
cours alimentaire à titre personnel ;

   décharge, pour autant que de besoin, A de la condamnation pro-
noncée à ce titre à son égard par la décision déférée ;

    condamne A à payer à B à partir du 17 juillet 2009 – par modi-
fication de la décision de référé antérieure du même 17 juillet 2009 – du
chef de contribution aux frais d’éducation et d’entretien des quatre
enfants mineurs communs un secours alimentaire mensuel de 200.- €
pour chacun des enfants C et D ainsi que de 175.- € pour chacun des
enfants E et F, allocations familiales non comprises ;

    confirme pour le surplus l’ordonnance déférée ;

    condamne B aux frais et dépens de cet appel ;
                                                                    5

    déboute Maître Alain GROSS de sa demande en distraction des frais
des deux instances.
"


text:
                                     Arrêt référé

               Audience publique du 17 mars deux mille dix

   Numéro 35456 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                     Entre:

   1. W), retraité, et son épouse,
   2. B),

    appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alec MEYER
de Luxembourg en date du 10 novembre 2009,

   comparant par Maître Claudia THIRION, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

   1. L), et son épouse,
   2. N),

   intimés aux fins du susdit exploit MEYER du 10 novembre 2009,

   comparant par Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Exposant que leurs voisins ont refait en avril 2008 la toiture de leur
maison tout en empiétant de 25 cm sur la maison voisine et ont installé sur
le mur séparant les deux jardins contigus une clôture en bois, aménagée de
façon à ce que les eaux de pluie se déversent sur le terrain voisin, les époux
W)-B) ont assigné les époux L)-N) devant le juge des référés pour obtenir,
sur base des articles 350, sinon 932 et 933 du NCPC, l’institution d’une
expertise avec une mission déterminée.

     Par ordonnance du 26 août 2009, le juge saisi a dit la demande
irrecevable sur les différentes bases.

     Par exploit d’huissier du 10 novembre 2009, les époux W)-B) ont
régulièrement relevé appel de cette ordonnance, non signifiée. Ils insistent
sur la déclaration faite en première instance par les actuels intimés comme
quoi ils auraient empiété de quelque 25 cm sur la propriété des voisins. Ils
donnent à considérer que le pignon séparant les deux immeubles serait
mitoyen, ce qui serait établi par la position de la cheminée sur le toit et par
le coloris de façade des deux immeubles. Ils invoquent dans ce contexte
également l’avis de l’architecte Huyberechts. La preuve d’un dommage leur
causé serait dès lors établie, surtout qu’il ressort de photos versées en cause
que le type de tuiles utilisées sur ces 25 centimètres est différent du type des
tuiles sur leur toiture. A cela s’ajoute que les travaux de toiture auraient été
mal faits ce qui entraînerait un risque d’infiltrations. Compte tenu de cet état
de fait, ils disposeraient d’un intérêt légitime d’établir la preuve de faits
pouvant influencer d’un éventuel litige futur au fond.

    Concernant les autres bases juridiques, ils donnent à considérer que la
condition de l’urgence serait donnée dans la mesure où ils ignorent la nature
et l’ampleur des atteintes portées à leur propriété. Ils concluent à la
réformation de l’ordonnance attaquée.

    Les intimés contestent que le pignon séparant les deux immeubles soit
mitoyen. Tout en admettant avoir recouvert par de nouvelles tuiles le mur de
séparation en question, ils contestent cependant avoir empiété sur la
propriété de leurs voisins. Ils affirment dans ce contexte que leur maison fut
construite avant celle des voisins ce qui expliquerait que le mur querellé
serait leur propriété exclusive. Ils ajoutent que la ligne apparente verticale
dans les façades avant et arrière ainsi que la gouttière côté rue fixeraient la
limite des deux immeubles.
                                                                                3

     Ils contestent que les travaux effectués sur leur toiture n’aient pas été
exécutés selon les règles de l’art. Ils ajoutent dans ce contexte qu’aucun
dommage n’a été constaté à ce jour, malgré les importantes précipitations au
cours de l’hiver. Ils invoquent les mêmes arguments au sujet de la clôture,
qui fut installée sur un mur qui leur appartient. Concernant les bases
juridiques subsidiaires, ils contestent la condition de l’urgence et celles d’un
dommage imminent ou d’un trouble manifestement illicite. Ils concluent à
la confirmation de l’ordonnance du 26 août 2009.

    La demande des époux W)-B) est basée en premier lieu sur l’article 350
du NCPC, qui exige la réunion de quatre conditions, dont celle du motif
légitime, examiné en détail par le premier juge. La doctrine enseigne que la
légitimité du motif est liée à la situation des parties et à la nature de la
mesure sollicitée. Le motif n’est légitime que si les faits à établir ou à
conserver sont eux-mêmes pertinents et utiles.

    Il ressort de la demande originaire que les appelants sollicitent une
mesure d’instruction pour voir constater les dégâts causés à la toiture de leur
immeuble. Or avant de pouvoir remplir pareille mission, l’homme de l’art à
commettre devrait connaître exactement la situation de propriété des deux
parties au litige sur le mur séparant les deux immeubles contigus. Or cette
situation n’est pas clarifiée pour le moment et il n’appartient certainement
pas à un architecte de se prononcer là-dessus. Le motif légitime, dont
question à l’article précité, est intimement lié à la question de la propriété
du mur séparant les deux immeubles. Si ce mur devait être la propriété
exclusive des intimés, comme ceux-ci le prétendent, il est évident qu’aucun
dommage n’a pu être causé à l’immeuble des appelants.

    Les deux parties en cause sont contraires en leurs développements et
revendications concernant le mur en question. Il appartient au seul juge du
fond de les départager là-dessus. Le juge des référés n’a pas pouvoir pour
favoriser les arguments des uns par rapport à ceux des autres. Tant que le
problème de la propriété sur le mur séparant les deux maisons n’est pas
résolu de façon définitive, le motif légitime justifiant l’institution d’une
expertise n’est pas donné.

    Il en est de même pour la clôture installée derrière les deux maisons sur
un mur appartenant aux seuls intimés. Elle est certes composée de huit
lamelles posées de façon oblique qui laissent passer les eaux de pluie, mais
seulement dans les rares cas où la pluie est chassée par un violent vent dans
la direction de la propriété des intimés. A cela s’ajoute que le peu de pluie
qui y passerait tombe sur des plantes se trouvant dans le jardin des
appelants, plantes qui ne souffrent guère d’un menu arrosage
supplémentaire.
                                                                                4

    Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que les
conditions d’application de l’article 350 précité ne sont pas remplies en
l’espèce.

     Concernant les autres bases invoquées, l’ordonnance attaquée est à
confirmer par adoption partielle des motifs du premier juge. L’existence
d’un trouble manifestement illicite laisse d’être établie, les appelants ne
prouvant pas que le mur séparant les deux immeubles est mitoyen. D’autre
part, les appelants ont eu connaissance de la réalisation de la nouvelle
toiture par les intimés fin avril 2008. Ils ont mis plus d’une année avant de
saisir le juge des référés. La condition de l’urgence n’est dans ce cas plus
donnée.

    Il y a donc lieu au rejet de l’appel.

   Les appelants sollicitent l’octroi d’une indemnité de procédure. Cette
demande est à rejeter au vu du sort qui sera réservé à l’appel.

    Les intimés demandent une indemnité de même nature. Cette demande
est aussi à rejeter, la condition d’iniquité posée par la loi n’étant pas
remplie.

                               PAR CES MOTIFS :

     La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de référé,
statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme,

    le dit non fondé,

    confirme l’ordonnance attaquée,

    rejette les deux demandes basées sur l’article 240 du NCPC,

    condamne les appelants aux frais et dépens de l’instance.
"


text:
                                     Arrêt référé

                Audience publique du 17 mars deux mille dix

    Numéro 34330 du rôle.

    Composition:

    Julien LUCAS, président de chambre;
    Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
    Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                    Entre:

     A), représenté par son curateur Monsieur B), qui a été nommé à cette
fonction par un jugement rendu en date du 10 mai 2006 par M. Sandro
LUCI, juge des tutelles auprès du tribunal de la jeunesse et des tutelles près
le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,

    appelant aux termes d'un exploit de l'huissier de justice suppléant
Josiane GLODEN, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 5 décembre 2008,

   comparant par Maître Rhett SINNER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

    1. la société anonyme F), établie Bruxelles, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,
                                                                               2

    intimée aux fins du susdit exploit GLODEN du 5 décembre 2008,

    comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg ;

    2. K), actuellement sans domicile ni résidence connus,

    intimé aux fins du susdit exploit GLODEN du 5 décembre 2008,

    défaillant.
    _________________________________________________________

                            LA COUR DAPPEL :

    Par contrat du 28 janvier 2005, K) en tant qu’emprunteur, A) en tant
que « co-emprunteur », se voient consentir auprès de R) BANK SA un prêt
portant sur le principal de 16.800.- euros, remboursable par 60 mensualités
de 315,81.- euros chacune.

    Se prévalant de ce que le remboursement du prêt accuse un retard de
deux mensualités, R) BANK SA dénonce le 18 mai 2005 le contrat,
réclamant à A), d'une part, à K), d'autre part, paiement du solde de
18.231,31.- euros devenu immédiatement exigible.

     Par jugement du 10 mai 2006 -dûment inscrit au fichier visé par les
articles 493-2 et 509 du code civil- le juge des tutelles auprès du tribunal
d'arrondissement de Luxembourg prononce l’ouverture de la curatelle de
A), désigne B) en qualité de curateur et ordonne que, par application de
l’article 512 du code civil, « le curateur percevra seul les revenus de
l’intéressé, assurera lui-même à l’égard des tiers le règlement de ses
dépenses et versera l’excédent, s’y en a, à un compte ouvert au nom de A)
auprès d’un établissement bancaire agréé … », le curateur devant chaque
année rendre compte de sa gestion.

    Par exploit d'huissier du 15 octobre 2008, F) S.A., cessionnaire des
créances de R) BANK SA, assigne K) et A) à comparaître devant le juge
des référés auprès du tribunal d'arrondissement de Luxembourg afin de les
voir condamner solidairement à lui payer, du chef de solde restant redu sur
le prêt en question, le montant de 16.205, 60.- euros avec les intérêts tels
qu’y spécifiés.
                                                                                3

    Par exploit d'huissier du 5 décembre 2008, A), représenté par son
curateur B), interjette appel contre l’ordonnance de référé du 3 novembre
2008 condamnant A) solidairement avec K) à payer à F) S.A. le montant de
16.205,60.- euros, tel que réclamé.

    Contrairement à ce que fait valoir F) S.A., l’appel interjeté par B) seul,
en sa qualité de représentant de A), est recevable.

    En effet, s’il est vrai que le majeur en curatelle peut seul exercer les
actions relatives à ses droits patrimoniaux et y défendre, il en est
différemment dès lors que le juge des tutelles fait, tel qu’en l'espèce,
application de l’article 512 du code civil, en habilitant le curateur seul à
recevoir les revenus et à régler les dettes du majeur en curatelle.

    Dans pareille curatelle aggravée, le curateur n’assiste plus simplement
le majeur en curatelle dans les actes spécifiés à l’article 512 du code civil,
mais il l’y représente, exerçant par ailleurs, en tant que représentant du
majeur en curatelle, seul les éventuelles actions judiciaires ayant trait aux
droits patrimoniaux visés à l’article 512 du code civil, en demandant et en
défendant (cf D. 1995, 359, note Jacques MASSIP).

    Il découle de ces mêmes considérations que c’est à bon droit que
l’appelant conclut à la nullité de l’exploit d'huissier du 15 octobre 2008 par
lequel F) S.A. fait assigner A) seul à comparaître devant le juge des référés
auprès du tribunal d'arrondissement de Luxembourg, et qui vise à le voir
condamner en sa qualité de co-débiteur de K) au paiement du montant de
16.205, 60.- euros, cet exploit n’étant par ailleurs, contrairement à l’article
510-2 du code civil, pas signifié au curateur, de sorte que celui-ci n’est pas
informé par ce biais de la procédure de première instance dirigée contre A),
qui y défend seul et en personne.

   Il y a, par conséquent, lieu de réformer l’ordonnance du 3 novembre
2008 en ce sens.

    K), qui n’a pas comparu, ne s’étant pas vu remettre l’acte d'appel à
personne, il y a lieu de statuer par défaut à son égard.

                             PAR CES MOTIFS :

     La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant par défaut à l’égard de K), contradictoirement à l’égard des autres
parties,
                                                                               4

   reçoit l’appel,

   le dit fondé,

   réformant l’ordonnance de référé du 3 novembre 2008,

   dit nulle l’assignation du 15 octobre 2008 en tant que dirigée contre A),

     dit nulle et non avenue l’ordonnance de référé du 3 novembre 2008 en
tant qu’elle a trait à A),

   confirme l’ordonnance dont appel pour le surplus,

   condamne F) S.A. aux frais et dépens de l'instance d'appel.
"