text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

      Audience publique du vingt-sept novembre deux mille huit.

Numéro 32876 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

A, technicien dentaire, demeurant à

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 23 juillet 2007,

comparant par Maître Cathy ARENDT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée B GmbH, établie et ayant son siège
social à, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Louis BERNS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée en date du 6 mars 2006, A a fait convoquer la société
à responsabilité limitée B devant le tribunal du travail de Luxembourg aux
fins de s’y entendre déclarer irrégulier sinon abusif son licenciement avec le
préavis légal lui notifié par lettre recommandée du 9 juin 2005 et s’entendre
condamner à lui payer les sommes de 15.000 € respectivement 10.000 € à
titre de réparation des préjudices matériel et moral causés par le
licenciement. Il réclamait de même des arriérés de salaire de 945,01 € ainsi
qu’une indemnité de procédure de 750 €.

Par un jugement du 9 novembre 2006, le tribunal du travail a retenu que la
lettre de licenciement était suffisamment précise et que les motifs invoqués
étaient réels et sérieux. Ceux-ci étant contestés, il a admis la société à
responsabilité limitée B à en rapporter la preuve par voie d’attestations
testimoniales.

Il a de même admis A à prouver par voie d’attestations testimoniales qu’il
avait été autorisé à travailler moins d’heures au courant du mois d’août
2005 sans devoir subir en contrepartie une diminution de salaire.

Par un jugement subséquent du 21 juin 2007, le tribunal du travail a déclaré
justifié le licenciement avec préavis du 9 juin 2005 et débouté A de tous les
chefs de sa demande.

Contre ce jugement, A a régulièrement interjeté appel par exploit d’huissier
de justice du 23 juillet 2007.

Il demande, par réformation du jugement entrepris, à la Cour de déclarer
abusif le licenciement avec préavis du 9 juin 2005 et de lui allouer les
montants requis à titre d’indemnisation de ses préjudices tant matériel que
moral qu’à titre d’arriérés de salaire.

Les faits.

Par contrat de travail à durée indéterminée du 1er mars 2000, A fut engagé
comme Zahntechniker par la société à responsabilité limitée B.

Suivant lettre recommandée du 9 juin 2005, il fut licencié avec préavis
courant du 15 juin au 14 octobre 2005. Suite à sa demande en
communication des motifs du 10 juin 2005, ces derniers lui ont été fournis
par lettre recommandée du 18 juillet 2005.

La société à responsabilité limitée B justifiait le licenciement par des raisons
économiques, se prévalant d’une baisse du chiffre d’affaires de 167.994,47

                                    2
€ soit 51,15% pendant la période du 1er janvier 2005 au 8 juin 2005 par
rapport à la même période de référence en 2004.

Elle faisait d’autre part valoir que sa clientèle était composée pour environ
70% de ressortissants allemands. Or, en raison de la réforme législative
allemande du 1er janvier 2005 dite « Gesundheitsmodernisierungsgesetz »
aucune hausse des commandes ne serait à espérer.

Elle se verrait ainsi contrainte de procéder à son licenciement pour réduire
la masse salariale à sa charge.

Par lettre du 1er août 2005, A a contesté les motifs invoqués.

Il maintient à l’heure actuelle ces contestations, soutenant que le véritable
motif de son licenciement consisterait dans une animosité profonde à son
égard du nouveau gérant C. Il conteste le choix de l’employeur de le
licencier plutôt qu’un autre en soutenant que le département dans lequel il
travaillait, aurait été le moins déficitaire. Il serait encore inexact de
prétendre qu’il n’aurait pas été à même de travailler dans un autre
département.

- quant au caractère réel et sérieux des motifs du licenciement.

Il résulte de l’attestation testimoniale d’D, conseiller fiscal de la société à
responsabilité limitée B, que depuis sa création, celle-ci n’a pas encore
réalisé de bénéfices. Au courant des 6 premiers mois de l’année 2005, elle
a connu une baisse de son chiffre d’affaires de +/- 50 %.

Cette baisse est due en grande partie au fait que la clientèle de la société B
se compose majoritairement (70%) de ressortissants allemands. Or, en
raison de la récente réforme législative allemande applicable à partir du 1er
janvier 2005, les gens sont plus réticents pour faire appel aux services d’un
technicien dentaire.

Aucune amélioration de la situation n’étant en vue, le conseiller fiscal D a
recommandé à la société B de réduire ses frais afin d’éviter une faillite.

Au vu du nombre décroissant des commandes, une réduction du personnel
se serait imposée permettant de réduire la masse salariale.

Le témoin E, économiste, a fait une analyse analogue de la situation.

Les observations des deux témoins sont confirmées par les bilans
comparés pour les mois de mai 2004 et 2005. Les pièces versées attestent
d’autre part que la clientèle de la société B est majoritairement allemande et
les extraits des circulaires de la « Zahntechniker-Innung Rheinland-Pfalz »

                                    3
témoignent des répercussions financières néfastes du nouveau «
Festzuschuss-System für Zahnersatz» sur la branche des techniciens
dentistes.

La société à responsabilité limitée B a dès lors rapporté à suffisance de
droit la preuve des motifs économiques invoqués à la base du licenciement
de A.

Les affirmations de A que la véritable cause de son licenciement résiderait
dans une animosité profonde à son égard du gérant technique C n’ont ni
été prouvées ni même offertes en preuve.

Pour le surplus, le choix du critère sur lequel l’employeur se base pour
décider de la suppression d’un poste de travail et par voie de conséquence
de l’identité du salarié à licencier relève de son seul pouvoir d’appréciation,
le salarié n’étant pas en droit d’imposer à l’employeur l’adoption d’un autre
critère qu’il estime- à tort ou à raison – plus adéquat que celui retenu par
l’employeur. Le choix de la personne licenciée parmi celles qui occupent un
emploi de même nature est discrétionnaire et il n’appartient pas à la
juridiction du travail d’en apprécier l’opportunité. (Cour, 21 décembre 2006,
n° du rôle 31041 et 18 janvier 2007, n° 31061).

Les affirmations de A que le département dans lequel il était occupé, était le
moins déficitaire, sont dès lors sans pertinence, l’employeur devant, au vu
de la réorganisation de son entreprise, prendre en compte, la situation
financière globale de celle-ci.

Il en est de même de ses affirmations qu’au vu de son expérience il aurait
très bien pu être affecté à un autre département de l’entreprise, par ailleurs
contredites par l’attestation testimoniale d’E aux termes de laquelle il était le
seul à pouvoir être affecté à un seul département à savoir celui de la
« Prothetik », tandis que tous les autres techniciens pouvaient être affectés
à d’autres départements.

Cette déclaration n’est pas remise en cause par celle des témoins F et G
qui, certes, lui attestent des connaissances dans le domaine du
«Modellguss » mais se réfèrent à une collaboration qui remonte aux années
1974 à 1982 et ne sont donc pas de nature à prouver que A disposait
effectivement encore en 2005 et au vu de l’évolution dans le domaine de la
technique dentaire, de connaissances suffisantes pour pouvoir rapidement
être initié à un autre département.

Dans la mesure où aucun élément du dossier ne permet ainsi d’établir que
l’employeur ait invoqué un faux prétexte pour se défaire de son salarié ou
que celui-ci ait été victime d’un abus de droit, il y a lieu à confirmation du
jugement entrepris en ce qu’il a débouté A de sa demande.

                                     4
- quant aux arriérés de salaire.

La fiche de salaire du mois d’août 2005 renseigne 56,75 heures d’absence
et la société B a de ce chef retenu à A la somme de 945,01 € dont il
réclame le paiement.

Celui-ci ne conteste pas de ne pas avoir presté ces heures, mais il se
prévaut d’un accord de son employeur de pouvoir ce faire sans devoir subir
en contrepartie une diminution de salaire.

Il affirme avoir eu des problèmes de santé en août 2005. Comme son
supérieur hiérarchique H aurait voulu partir en congé à la même époque, il
aurait accepté de rester à son poste de travail et de ne pas prendre un
congé de maladie, M. H lui ayant assuré qu’il n’avait pas besoin de rester 8
heures à son poste de travail mais qu’il pourrait partir une fois son travail
achevé sans devoir en subir aucune réduction de salaire.

Cet accord avait été offert en preuve par l’audition du témoin H.

La société B s’oppose à ce qu’il soit tenu compte de cette déposition, H
étant le gérant administratif de la société B.

Il se dégage d’un extrait du Mémorial C N ° 70 du 23 janvier 2003 que
suivant décision du 23 décembre 2002, H a été nommé gérant administratif
pour une durée indéterminée de la société B dont il possède 100 parts
sociales sur 400.

Les articles 399 du Nouveau Code de Procédure Civile et 191bis de la loi
modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales s’opposent dès
lors à ce qu’il soit tenu compte de sa déposition.

A a donc échoué à rapporter la preuve du prédit accord.

Il n’y a pas lieu de faire droit à sa demande en institution d’une comparution
personnelle des parties, les parties ayant dès le début du procès exprimé
des opinions divergentes sur ce point de sorte qu’aucun résultat n’est à en
escompter.

Il y a partant également lieu à confirmation du jugement entrepris en ce qui
concerne les arriérés de salaire.

Au vu de l’issue du litige, il n’y a pas lieu à allocation d’une indemnité de
procédure à A, seule la partie obtenant gain de cause pouvant y prétendre.

                                   5
Il n’y a pas non plus lieu de faire droit à la demande de la société B tendant
aux mêmes fins, celle-ci restant en défaut de justifier en quoi l’équité
commanderait de lui allouer une indemnité de procédure.

                            PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé et confirme le jugement entrepris,

dit non fondées les demandes respectives de A et de la société à
responsabilité limitée B en allocation d’une indemnité de procédure,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Me Louis BERNS, avocat constitué, sur ses
affirmations de droit.

                                   6
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugt no 3414/2008                                                        not. 20687/07/CD

t.i.g.

                  AUDIENCE PUBLIQUE DU 27 NOVEMBRE 2008

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu
le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

              X.),
              née le (...) à (...),
              demeurant à L- (...), (...),

              prévenue

                       -------------------------------------------------------

                                           FAITS:

Par citation du 21 août 2008 le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement
de Luxembourg a requis la prévenue de comparaître à l'audience publique du 11
novembre 2008 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre
statuer sur la prévention suivante:

vol domestique à l’aide de fausses clefs.

A cette audience, Madame la vice-présidente constata l'identité de la prévenue X.)
et lui donna connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

Le témoin T1.) fut entendue en ses déclarations orales après avoir prêté le serment
prévu à l’article 155 du Code d’instruction criminelle.

La prévenue X.) fut entendue en ses explications et moyens de défense, lesquels
furent plus amplement développés par Maître Astrid BUGATTO, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Robert WELTER, substitut principal du
Procureur d’Etat, résuma l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                                                                                1
                            JUGEMENT qui suit:

Vu le rapport de police n° 8339/2007 établi en date du 6 décembre 2007 par la police
grand-ducale, circonscription régionale de GREVENMACHER, Service de Recherche
et d’Enquête Criminelle.

Vu l’instruction diligentée par le Juge d’Instruction.

Vu l’ordonnance de renvoi de la Chambre du Conseil n° 450/08 du 13 mars 2008.

Vu la citation à prévenu du 21 août 2008 dûment notifiée.

Le Ministère Public reproche à la prévenue X.) de s’être rendue coupable de
l’infraction de vol domestique à l’aide de fausses clefs.

1. QUANT AUX FAITS

Il résulte des éléments du dossier répressif, des déclarations à l’audience du témoin
T1.), des débats à l’audience ainsi que des aveux partiels de la prévenue X.) que les
faits se sont déroulés comme suit :

En date du 24 septembre 2007, l’Administration Communale de (...) déposa plainte
auprès de la police de WORMELDANGE après avoir constaté que de l’argent
manquait dans la caisse communale.

La caisse communale se trouvait à l’intérieur d’un coffre-fort qui se fermait à l’aide
d’une clef. La clef du coffre-fort était rangée, ensemble avec les autres clés de la
Commune, dans une armoire à clefs se trouvant dans une pièce voisine. La clef
correspondant au coffre-fort était facile à identifier en raison de sa forme spécifique.

Les agents de police n’ayant pas constaté de traces d’infractions, ils en ont conclu
que l’auteur faisait partie du personnel communal.

Outre le bourgmestre, 5 autres personnes avaient accès aux locaux administratifs de
la Commune.

Pour identifier l’auteur, la police enduisit les billets déposés dans le coffre-fort au
moyen d’une poudre invisible mais fluorescente à la lumière ultraviolette.

En date du 28 septembre 2007, les agents de police furent informés qu’un nouveau
vol d’argent s’était produit. Les 6 personnes ayant accès aux bureaux furent
convoquées et contrôlées.

                                                                                2
La substance fluorescente fut retrouvée sur les habits et sur une main de la
prévenue X.). Suite à ce constat, celle-ci avoua avoir commis le vol, et restitua les 60
euros prélevés du coffre-fort.

La prévenue X.) était embauchée en tant que secrétaire-stagiaire dans le cadre d’un
CATP auprès de l’Administration communale de (...).

Elle y percevait un salaire mensuel net de 815 euros. Elle expliqua qu’en raison de
son prêt pour l’achat de sa voiture et des autres dépenses courantes qu’elle avait,
elle ne réussissait pas à gérer ses finances et à honorer toutes ses dettes et
factures.

A l’audience, la prévenue X.) précisa avoir pris l’argent pour payer ses factures de
téléphone portable, ainsi que pour acheter de l’essence et de la nourriture. Elle
prétend avoir agi avec l’intention de restituer un jour les montants en question.

2. EN DROIT

Le Ministère Public reproche à la prévenue X.) d’avoir volé, en tant que domestique
et à l’aide de fausses clefs, la somme de 184 + 240 + 60 + 60 = 544 euros, dont les
derniers 60 euros furent restitués directement lors de l’interpellation de la prévenue
en date du 28 septembre 2007.

2.1. Quant à l’infraction de vol

Le vol est défini comme constituant la soustraction frauduleuse d’une chose
mobilière appartenant à autrui. La soustraction se définit comme la prise de
possession d’une chose appartenant à autrui contre le gré du propriétaire.

La soustraction implique l’idée de l’appréhension et non de la simple réception ou
rétention, même frauduleuse de l’objet.

En s’appropriant l’argent appartenant à l’Administration communale de (...), la
prévenue X.) a partant commis une soustraction de la chose d’autrui.

Etant donné que la prévenue n’avait aucun droit sur ces fonds, il y a eu soustraction
frauduleuse de la chose d’autrui.

Le fait que la prévenue X.) prétend avoir agi avec l’intention de restituer cet argent
n’est pas élusif du délit, étant donné que le vol est une infraction instantanée.

La prévenue X.) est en aveu des faits qui lui sont reprochés, sauf en ce qui concerne
le montant.

Lors de son audition par les services de police en date du 6 décembre 2007, lors de
son interrogatoire par le Juge d’Instruction en date du 22 janvier 2008, ainsi qu’à
l’audience, la prévenue X.) a déclaré avoir prélevé du coffre-fort les montants de 120
euros, 60 euros, ainsi qu’un dernier montant de 60 euros qui fut restitué à
l’Administration communale lors de son interpellation.

                                                                                3
En matière pénale, en cas de contestations émises par le prévenu, il incombe au
Ministère Public de rapporter la preuve de la matérialité de l’infraction lui reprochée,
tant en fait qu’en droit.

Dans ce contexte, le tribunal relève que le Code d’instruction criminelle adopte le
système de la libre appréciation de la preuve par le juge qui forme son intime
conviction librement sans être tenu par telle preuve plutôt que par telle autre. Il
interroge sa conscience et décide en fonction de son intime conviction ( Franchimont,
Manuel de procédure pénale, p. 764).

Le juge répressif apprécie souverainement, en fait, la valeur probante des éléments
sur lesquels il fonde son intime conviction ( Cass. Belge, 31 décembre 1985, Pas.
Belge 1986, I, 549).

Le témoin T1.) a déclaré aux agents de police en date du 8 novembre 2007 qu’à
quatre reprises, à savoir fin août, début septembre 2007, ainsi que les 24 septembre,
26 septembre et 28 septembre 2007, les montants respectifs de 184 euros, 240
euros et de deux fois 60 euros avaient disparu du coffre-fort.

Le témoin a réitéré ses déclarations à l’audience sous la foi du serment

Les explications fournies à l’audience par la prévenue quant à sa connaissance
précise du montant qu’elle a dérobé, à savoir qu’elle ne prenait à chaque fois que de
petites sommes d’argent devant lui permettre de payer les factures de son téléphone
portable, ne sauraient emporter la conviction du tribunal.

S’il est exact que d’autres personnes avaient accès au coffre-fort et que la clef du
coffre était aisément accessible, il n’en demeure pas moins que X.) reconnaît avoir
volé certaines sommes et que les sommes qu’elle conteste avoir dérobées ont toutes
disparu du coffre-fort dans un intervalle de temps très proche.

Le tribunal a dès lors acquis l’intime conviction que X.) est l’auteur du vol du
montant total de 544 euros.

2.2. Quant aux circonstances aggravantes

2.2.1. Domesticité

Aux termes de l’article 464 du Code Pénal, est coupable de vol domestique le
voleur qui est un domestique ou un homme de gages, même lorsqu’il aura commis
le vol envers des personnes qu’il ne servait pas, mais qui se trouvaient soit dans la
maison du maître, soit dans celle où il l’accompagnait, ou, si c’est un ouvrier,
compagnon ou apprenti, dans la maison, l’atelier ou le magasin de son maître, ou
un individu travaillant habituellement dans l’habitation où il aura volé.

Il résulte du dossier que la prévenue X.) était aux services de l’Administration
Communale et que le vol a été commis à l’intérieur des locaux de l’Administration.

La circonstance aggravante résultant de la domesticité est ainsi donnée.

                                                                                4
2.2.2. Fausses clefs

Le mandataire de la prévenue conteste que la circonstance aggravante de l’usage de
fausses clefs soit à retenir en l’espèce. Il estime que X.) n’a pas volé la clef.

Lors de son audition en date du 28 septembre 2007 par les services de police, la
prévenue X.) avait déclaré dans un premier temps : « Während meiner ganzen
Ausbildungszeit kam es jedoch nie vor dass ich den Geldschrank öffnen musste, um
dort Geld zu entnehmen ». Par la suite, elle a cependant admis : „Ich entnahm den
Schlüssel aus dem Schlüsselkasten, öffnete den Geldschrank und entwendete die
Summe von 120 Euros. Anschließend legt ich den Schlüssel wieder zurück“. A
l’audience, la prévenue confirma cette manière de procéder.

En application de l’article 487 du Code pénal, sont à qualifier de fausses clefs
notamment les clefs soustraites qui auront servi à commettre le vol.

Contrairement à l’opinion de la mandataire de la prévenue, il n’est donc pas exigé
pour tomber sous l’application du prédit article que les clefs soient volées, mais il
suffit qu’elles aient été soustraites. La soustraction est le fait de déplacer
matériellement, même temporairement, la chose à l’insu ou contre le gré de son
légitime propriétaire ou possesseur.

En l’espèce, la prévenue X.) n’avait pas de par ses fonctions de stagiaire le droit
d’accéder à l’armoire à clefs et n’avait à aucun moment eu l’autorisation de ce faire.
En ouvrant cette armoire et en prenant possession de la clef du coffre-fort, la
prévenue a agi consciemment contre la volonté de l’Administration communale.

Elle s’est dès lors servie d’une clef soustraite.

La circonstance aggravante libellée par le Ministère Public est dès lors à retenir.

2.3. Conclusion

Au regard des éléments qui précèdent et du dossier répressif, la prévenue X.) est
convaincue :

       « comme auteur ayant elle-même commis les faits,

       entre le 21 septembre 2006 et le 28 septembre 2007, à la commune de (..),
       (...),

       en infraction aux articles 461, 464 et 467 du Code pénal,

       d’avoir soustrait frauduleusement des choses qui ne lui appartenaient pas,
       avec la circonstance que le vol a été commis à l’aide de fausses clefs, et avec
       la circonstance que la voleuse est une femme de service à gages,

       en l’espèce d’avoir soustrait frauduleusement les sommes de 120 + 60 + 60 =
       240 euros, avec la circonstance que ces vols ont été commis au préjudice de

                                                                                5
       son employeur et avec la circonstance que ces vols ont été commis à l’aide
       d’une fausse clef ».

3. QUANT À LA PEINE

Malgré le libellé unique du Ministère Public, il faut retenir qu’au regard du Code
pénal, le vol domestique, ainsi que le vol avec fausses clefs constituent des
infractions indépendantes, sanctionnées par des articles distincts et punies de peines
propres.
Entre le vol domestique et le vol avec fausses clefs, il y a en l’espèce concours idéal.
En application de l’article 65 du Code Pénal, la peine la plus forte sera dès lors seule
prononcée.

<U+F0A7>   Le vol domestique est puni, en application des articles 463 et 464 du Code
    pénal, d’un emprisonnement de trois mois à cinq ans, ainsi que d’une amende de
    251 euros à 5'000 euros.

<U+F0A7>   Le vol avec fausses clefs est puni, en application de l’article 467 du Code pénal,
    d’une réclusion de cinq à dix ans. En vertu de la décriminalisation opérée par le
    Chambre du conseil et en application de l’article 74 du Code pénal, cette peine
    est commutée en peine d’emprisonnement de trois mois au moins. Le maximum
    de la peine encourue est le maximum ordinaire de l’emprisonnement
    correctionnel, soit 5 ans.

Les peines d’emprisonnement encourues étant identiques, il convient de retenir que
la peine la plus lourde est celle comminée pour le vol domestique, étant donné
qu’elle comporte une amende obligatoire.

La prévenue encourt par conséquent un emprisonnement de trois mois à cinq ans,
ainsi qu’une amende de 251 euros à 5'000 euros

Les faits revêtent en l’espèce une certaine gravité, étant donné que la prévenue X.) a
trompé la confiance de son employeur qui a accepté de la prendre en stage. En
outre, la prévenue a obligé la police à procéder à des investigations poussées ayant
porté sur plusieurs personnes. La répétition des actes enfin dénote une certaine
énergie criminelle.

Il convient cependant également de tenir compte du jeune âge de la prévenue, et du
fait qu’elle a volontairement pour partie dédommagé la victime en remboursant le
montant de 180 euros. Le trouble causé à l’ordre public peut ainsi être qualifié de
faible.

En application de l’article 22 du Code pénal, lorsque de l'appréciation du tribunal, le
délit ne comporte pas une peine privative de liberté supérieure à six mois, il peut
prescrire, à titre de peine principale, que le condamné accomplira, au profit d'une
collectivité publique ou d'un établissement public ou d'une association ou d'une
institution hospitalière ou philanthropique, un travail d'intérêt général non rémunéré et
d'une durée qui ne peut être inférieure à quarante heures ni supérieure à deux cent
quarante heures.

                                                                                6
Le tribunal estime que l'infraction commise par X.) ne comporte pas une peine
privative de liberté supérieure à 6 mois.

La prévenue X.) a d'autre part marqué à l'audience son accord pour exécuter un
travail d'intérêt général non rémunéré. Eu égard aux éléments acquis en cause, et
notamment au vu des repentirs exprimés par X.), de son jeune âge, de l’absence
d’antécédents judiciaires, et de l’atteinte relativement faible à l’ordre public, il y a lieu
de la condamner à effectuer un travail d'intérêt général non rémunéré d'une durée de
180 heures.

Il convient par ailleurs de condamner la prévenue à une peine d’amende
proportionnée à ses revenus.

                              PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, la prévenue et son
mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense, et le représentant
du Ministère Public entendu en son réquisitoire,

c o n d a m n e X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende
correctionnelle de CINQ CENTS (500) euros ainsi qu’aux frais de sa poursuite
pénale, ces frais liquidés à 37,49 euros ;

c o n d a m n e X.) à exécuter un travail d'intérêt général non rémunéré d'une durée
de CENT QUATRE-VINGT (180) heures ;

a v e r t i t X.) que l’exécution du travail d’intérêt général doit être commencée dans
les dix-huit mois à partir du jour où le présent jugement est devenu irrévocable ;

a v e r t i t     X.) que l’inexécution de ces travaux peut entraîner de nouvelles
poursuites de la part du Parquet (article 23 du Code pénal) : « Toute violation de
l’une des obligations ou interdictions, résultant des sanctions pénales prononcées en
application des articles 17, 18, 21 et 22 est punie d’un emprisonnement de deux
mois à deux ans ».

Par application des articles 14, 16, 22, 23, 27, 28, 29, 30, 65, 74, 463, 464, 467 et
487 du Code pénal; articles 155, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du
Code d'instruction criminelle qui furent désignés à l'audience par la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, Claude METZLER, juge
et Jean-Luc PÜTZ, juge, et prononcé par la vice-présidente en audience publique le

                                                                                7
jeudi, 27 novembre 2008 au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, en
présence de Nadine SCHEUREN, substitut du Procureur d’Etat, et de Mike SCHMIT,
greffier, qui, à l'exception de la représentante du Ministère Public, ont signé le
présent jugement.

                                                                                8
"


text:
            Exempt- appel en matière de droit du travail

   Audience publique du vingt-sept novembre deux mille huit.

Numéro 32887 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                      Entre:

la société à responsabilité limitée A, établie et ayant son siège
social à , représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 10 août 2007,

comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                         et:

B, demeurant à

intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Esbelta DE FREITAS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

            ------------------------------------------------------------------
                           LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 8 mai 2006 au greffe de la justice de paix de
Luxembourg, B a fait convoquer la société à responsabilité limitée A
devant le tribunal du travail aux fins de la voir condamner à lui payer du
chef de licenciement oral avec effet immédiat à qualifier d’abusif à titre
de réparation des préjudices matériel et moral des dommages- intérêts
de 23.200,6 €, du chef d’indemnité de préavis non respecté la somme de
2.200,1 €, d’indemnité pour congé non pris le montant de 1.271,73 €,
d’arriérés de salaire du 22 août au 5 septembre 2005 la somme de
1.417,98 €, ainsi qu’au titre de la régularisation du salaire lui versé en
2004 et de janvier à juillet 2005 au salaire social minimum et à l’échelle
mobile des salaires le montant de 4.873,5 €. Elle a enfin conclu à se voir
allouer une indemnité de procédure de 2.000 €.

Par jugement contradictoire du 28 novembre 2006, le tribunal du travail
a admis la requérante à une offre de preuve tendant à établir qu’elle a
été engagée en qualité de vendeuse par la société défenderesse à partir
du 1er septembre 2003.

Par un second jugement du 2 juillet 2007, le même tribunal, statuant au
vu du résultat des enquêtes des 22 janvier et 26 février 2007, a tenu
pour établi que la requérante avait travaillé en qualité de salariée pour le
compte de la société à partir du 1er septembre 2003. Il a partant
condamné la défenderesse à payer à B du chef de diverses indemnités
la somme globale de 10.291,81 € avec les intérêts légaux à courir à
partir du jour de la demande en justice ainsi qu’une indemnité de
procédure de 1.250 €. Il a rejeté la demande de la requérante en
réparation du préjudice matériel, de même que la demande
reconventionnelle de la société tendant à voir condamner la
demanderesse à lui payer du chef de calomnie et publicité négative des
dommages- intérêts de l’ordre de 17.000 €.

Par exploit d’huissier du 10 août 2007, la société A a régulièrement
interjeté appel contre les deux jugements.

Elle conclut, par réformation des jugements des 28 novembre 2006 et 2
juillet 2007, à voir débouter la requérante de toutes ses demandes, motif
pris de ce qu’elle n’a pas établi avoir travaillé à titre de salariée pour son
compte. Elle conteste encore avoir licencié l’intimée oralement avec effet
immédiat. Elle réclame une indemnité de procédure de 1.500 €.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement du 2 juillet 2007 en ce
que le tribunal a retenu qu’elle travaillait sous la dépendance juridique de
la société qui lui donnait des ordres quant à l’exécution de son travail, en
contrôlait l’accomplissement et en vérifiait le résultat et en ce qu’il a
encore retenu qu’elle avait fait l’objet d’un licenciement oral abusif. Elle
interjette implicitement appel incident contre ce même jugement et
demande à la Cour de lui allouer à titre de réparation du dommage

                                   2
matériel la somme de 6.600,3 €. Elle conclut à la confirmation des
montants lui alloués par le tribunal et sollicite une indemnité de
procédure de 3.000 € sur base de l’article 240 du NCPC.

Discussion

A. La nature des relations ayant existé entre parties.

L’appelante reste en défaut de motiver son appel en ce qu’il est dirigé
contre le jugement du 28 novembre 2006, de sorte que ce dernier est à
confirmer.

Le contrat de travail est la convention par laquelle une personne,
dénommée salarié, s’engage à accomplir une prestation de travail pour
le compte et sous l’autorité d’une autre, dénommée l’employeur, qui lui
verse, en contre - partie une rémunération. (Cassation 47/08, arrêt du
30.10.08)

Le lien de subordination, critère essentiel du contrat de travail qui permet
de le distinguer d’autres contrats, tel que le contrat d’entreprise, est
caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui
a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler
l’exécution et de sanctionner les manquements d’un subordonné. Il
n’exige cependant pas que l’employeur exerce sur le salarié une
direction étroite et permanente, mais il suffit que le premier ait le droit de
donner au second des instructions pour l’organisation et l’exécution du
travail convenu.

Il ressort des auditions des témoins entendus par le tribunal du travail
que l’intimée était astreinte à un horaire de travail strict en ce que ce
dernier s’étendait du lundi au vendredi de 14.30 heures à 18.00 heures
et le samedi de 10.00 à 18.00 heures. Elle travaillait en tant que
vendeuse aussi bien dans le magasin EL GAUCHO exploité par la
société que sur un stand de celle-ci à la « Schobermesse ». Elle avait
pour tâches non seulement de servir les clients, mais encore d’encaisser
l’argent, qu’elle a, à l’occasion, déposé le soir après la fermeture du
magasin dans un coffre d’une agence bancaire. Le témoin C qui était
occupée dans ledit magasin de décembre 2003 à septembre 2006 en
tant qu’apprentie fait état de ce qu’elle-même ainsi que l’intimée
devaient, sur instruction de la gérante D, porter un T-shirt avec
l’inscription « A Staff ». Elle déclare encore que l’intimée devait
téléphoner les matins où elle commençait à travailler à 10.00 heures à la
gérante pour confirmer l’ouverture du magasin et que les heures de
travail des vendeuses étaient à noter sur un carnet rose -violet se
trouvant dans le tiroir-caisse.

Le fait même que la gérante du magasin n’ait pas été souvent présente
dans le magasin de sorte que les témoins ne l’ont pas entendu donner
des ordres précis à l’intimée non seulement n’établit pas, tel que le fait
valoir l’appelante, que la salariée n’ait pas reçu d’ordres de la part de la

                                   3
gérante, mais témoigne au contraire de la confiance que la première
avait en la seconde, l’employeur engageant précisément du personnel
pour le seconder, voire même le remplacer.

L’appelante qui fait valoir que l’intimée lui aurait proposé son aide en
raison des relations amicales ayant existé entre parties, admet avoir
rémunéré l’appelante et soutient l’avoir fait « en dédommagement pour
le service rendu». L’intimée soutient, sans être sur ce point contredite
par la société, avoir touché régulièrement entre le 10 et le 20 de chaque
mois la somme de 700 € contre un récépissé qu’elle devait signer, ces
déclarations étant partiellement confirmées par le témoin C.

Les déclarations recueillies en première instance ne sont pas énervées
par l’attestation écrite du 19 mars 2008 établie par le témoin E qui y
soutient que l’intimée a travaillé « volontairement » et que l’employeur lui
avait proposé de conclure un contrat de travail écrit dont elle n’aurait pas
voulu, de peur de perdre le bénéfice des allocations familiales et qu’elle
n’aurait jamais reçu d’ordre de la part de la gérante au motif qu’elle
« savait ce qu’elle devait faire à la boutique », étant donné, d’une part,
que le fait de venir travailler volontairement n’exclut pas que la salariée
était soumise à un horaire de travail précis, que, d’autre part, le refus de
signer un contrat de travail écrit n’empêche pas l’existence d’un contrat
de travail oral et qu’enfin l’employeur n’est pas obligé de donner à tout
bout de champ des ordres à un employé qui sait ce qu’il a à faire dans le
magasin.

La demande de l’appelante tendant à voir ordonner l’audition dudit
témoin est à rejeter au double motif qu’elle n’expose pas les raisons qui
l’auraient empêchée de faire entendre ledit témoin en première instance
dans le cadre d’une contre-enquête qu’elle n’a pas fait tenir de sorte
qu’elle ne saurait en instance d’appel réparer ses lacunes dans
l’administration de la contre-preuve et que les déclarations écrites dudit
témoin, dont il n’est pas établi qu’il puisse faire état de faits différents de
ceux déjà exposés dans l’attestation, ne sont pas pertinentes.

La continuité des prestations de travail effectuées par la salariée pour le
compte de l’employeur pendant une période de quelque deux années
moyennant rémunération régulièrement versée par ce dernier sous la
subordination duquel l’intimée a travaillé, établissent que C était liée à la
société à responsabilité limitée A par un contrat de travail de sorte que le
jugement est à confirmer sur ce point.

B. La fin des relations de travail entre parties.

L’intimée fait valoir avoir été licenciée oralement avec effet immédiat le 5
septembre 2005. Cette affirmation, contestée par l’appelante, n’est pas
établie.

Le témoin F n’a fait que rapporter les déclarations lui faites par la
salariée de sorte que son témoignage n’est pas pertinent pour ne pas

                                    4
reposer sur des constatations personnelles. Le témoin G, sur les
déclarations duquel le tribunal du travail s’est basé pour retenir que C
avait été licenciée le 5 septembre 2005 oralement avec effet immédiat, a
entendu la gérante de la société déclarer à l’intimée qu’ « elle ne lui
donnerait plus d’argent, même pas celui qui était encore dû », que la
salariée a alors quitté le magasin et qu’après son départ, la gérante a
continué à s’énerver et a dit au témoin qu’ « elle ne voulait plus que C
rentre dans le magasin ».

Ces dernières paroles prononcées à un moment où la salariée avait déjà
quitté les lieux n’établissent pas avec certitude le contenu exact de la
discussion menée auparavant entre la gérante et l’intimée, cette dernière
ayant tout aussi bien pu décider, face au refus de l’employeur de la
rémunérer, de ne plus se présenter de son propre chef au magasin.

La demande de l’intimée tendant à voir dire que la société a mis fin à la
relation de travail de manière orale avec effet immédiat, rendant de ce
fait le licenciement abusif pour ne pas avoir été prononcé conformément
aux dispositions de l’article L. 124-10 (3) du Code du travail, n’est
partant, par réformation de la décision entreprise, pas fondée.

C. Les demandes de B.

1. La régularisation des salaires.

L’intimée réclame du chef de l’adaptation de la rémunération touchée
mensuellement (700 €) au salaire social minimum respectivement à
l’échelle mobile des salaires la somme de 858,58 €. (décompte point 1.
farde II versée par Maître Georges Krieger)

Ce chef de la demande n’est pas suffisamment instruit faute pour la
salariée de spécifier tant le mode de calcul et les taux appliqués que la
différence à première vue importante entre le salaire mensuel réclamé
pour la période d’avril à juillet 2005 et les salaires réclamés pour les
périodes antérieures.

Il convient de renvoyer ce volet de la demande devant le magistrat de la
mise en état.

2. Les heures supplémentaires.

L’intimée réclame les montants de 3.429.94 € (décompte point 2.) et
941,28 € (point 3 : 1.386,48 moins 445,2 = 941,28), soit un total de
4.371,22 €.

Si certains témoins ont certes déclaré avoir vu l’intimée notamment au
stand de la Schobermesse travailler à des heures avancées, ils n’ont
cependant indiqué ni la date, ni la quantité des heures supplémentaires
prestées.

                                     5
Faute pour la salariée d’établir avoir effectivement presté lesdites heures
aux jours indiqués dans le décompte, sa demande, contestée par
l’appelante dans son principe et son quantum, est, par réformation du
jugement dont appel, à rejeter.

3. Le salaire redû pour la période du 22 août au 5 septembre 2005.

La demande de l’intimée est fondée à concurrence de la somme
réclamée de 445,20 € du chef de 52,5 « heures normales prestées »
(décompte point 3, premier alinéa), les témoins ayant déclaré que la
salariée travaillait sur un stand exploité par l’employeur à la
Schobermesse.

 4. Les dommages - intérêts pour licenciement abusif et l’indemnité
compensatoire de préavis.

Les demandes (points 5,6 et 7 du décompte) de l’intimée sont à rejeter,
faute pour cette dernière d’avoir établi avoir été abusivement licenciée
par son employeur. Le jugement est à réformer en ce que le tribunal a
condamné l’appelante à payer à la salariée du chef de l’indemnité
compensatoire pour préavis non respecté le montant de 2.200,10 € et de
la réparation du dommage moral celle de 1.500 €. L’appel principal de la
société est partant fondé. L’appel incident de la salariée qui fait grief au
tribunal du travail d’avoir rejeté sa demande en dommages- intérêts pour
dommage matériel, et qui, par réformation du jugement, réclame en
instance d’appel à ce titre la somme de 6.600,3 €, n’est partant pas
fondé.

5. L’indemnité pour jours de congé non pris.

Claudia Da Silva Rodrigues réclame à ce titre pour l’année 2005 une
indemnité compensatoire correspondant à 16, 6 jours de congé non pris.

L’employeur reste en défaut de produire le livre de congés tel que prévu
à l’article L.233-17 du Code du travail. Il ne soutient pas que la salariée a
bénéficié du congé lui légalement redû pour l’année 2005.

L’article L. 233-12 du Code du travail dispose que lorsque le contrat de
travail prend fin dans le courant de l’année, le salarié a droit à un
douzième de son congé annuel par mois de travail entier.

L’intimée réclame implicitement une indemnité correspondant à huit mois
de travail sur la base du minimum légal de 25 jours de congé par année
(article L.233-4 du Code du travail). N’ayant cependant travaillé que 24
heures et non pas 40 heures par semaine, (voir décompte ), l’indemnité
compensatoire pour jours de congé non pris se chiffre au montant de
916,71 (montant réclamé sur base d’un travail hebdomadaire de 40
heures) x 0,6 ( 24 :40) = 550 €.

Le jugement est à réformer en ce sens.

                                   6
Les demandes en indemnité de procédure des parties ainsi que le sort à
réserver aux frais et dépens sont réservés en attendant la solution
définitive du litige.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du
travail, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de
la mise en état,

reçoit les appels principal et incident,

dit non fondés l’appel incident et l’appel principal pour autant que ce
dernier est dirigé contre le jugement du tribunal du travail de
Luxembourg du 28 novembre 2006,

dit partiellement fondé l’appel principal pour autant qu’est entrepris le
jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 2 juillet 2007,

réformant:

dit non fondée la demande de B tendant à voir dire qu’elle a fait l’objet
d’un licenciement oral avec effet immédiat abusif,

rejette ses demandes en allocation de dommages - intérêts pour
réparation du préjudice et d’une indemnité compensatoire pour préavis
non respecté,

dit non fondée sa demande en indemnité pour heures supplémentaires
prestées,

décharge pour autant que de besoin la société à responsabilité limitée A
des condamnations prononcées à sa charge de ces différents chefs,

condamne la société à responsabilité limitée A à payer à B du chef
d’arriérés de salaire pour la période du 22 août au 5 septembre 2005 la
somme de 445,20 € et du chef d’indemnité compensatoire pour jours de
congé non pris celle de 550 €, ces deux montants avec les intérêts
légaux à courir à partir du 8 mai 2006 jusqu’à solde,

renvoie le dossier devant le magistrat de la mise en état pour instruction
supplémentaire du chef de la demande tendant à la régularisation des
salaires,

réserve les indemnités de procédure et les frais.

                                    7
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-sept novembre deux mille huit.

Numéro 32383 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 3 avril 2007,

comparant par Maître Bernard FELTEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B,

intimé aux fins du susdit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 5 juin 2008.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 27 octobre 2006 B a fait convoquer A sàrl. devant le tribunal du
travail de Luxembourg pour s'entendre condamner à lui payer la somme de
10 188,05 € à titre d'arriérés de salaires et de remboursement de frais.

Un jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 6 mars 2007 a condamné A
sàrl. à payer à B le montant de 10.012,36 € en paiement d’arriérés de salaires, le
montant de 175,69 € en remboursement de frais et à lui remettre des fiches de
salaire pour les mois de mars à mai 2006 dans la quinzaine de la notification du
jugement sous peine d'une astreinte de 20 € par jour de retard.

Par exploit du 3 avril 2007 A sàrl. a relevé appel du jugement du 6 mars 2007.

B demande de déclarer l'appel irrecevable pour cause de libellé obscur au motif que
« l’appel adverse ne contient aucun argument tant soit peu sérieux qui pourrait
constituer une motivation ».

A sàrl. conclut à la recevabilité de l’appel.

La Cour retient que l’intimé n’a pas pu se méprendre ni sur l’objet ni sur la portée
de l’appel et a pu utilement organiser sa défense sur base de l’acte d’appel, de sorte
que son moyen de l’irrecevabilité de l’appel doit être écarté comme non fondé.

Quant au fond, la société appelante fait valoir que le 1er octobre 2005 un contrat de
travail à durée indéterminée a été signé entre elle, représentée par sa gérante C,
épouse de D, et B. Le 8 mars 2006 un avenant au contrat de travail aurait été signé
entre B et E. Ce dernier n'aurait pas eu le pouvoir d'engager la société et les
dirigeants de A sàrl. n’auraient eu aucune connaissance de cet avenant. Aucun
arriéré de salaires ne serait dès lors dû sur base de cet avenant.

En conséquence, A sàrl. conclut à la réformation du jugement entrepris et demande
de se voir décharger de toute condamnation prononcée contre elle dans le jugement
dont appel ainsi que de l'exécution par provision de l'arrêt à intervenir.

A sàrl. relève « appel incident » et demande la condamnation de B au montant de
1.444,39 € en remboursement de salaires indûment perçus.

                                            2
B se base sur l'avenant du 8 mars 2006 et réclame en instance d'appel à titre
d'arriérés de salaires pour les mois d'octobre 2005 à mars 2006 le montant de
5.412,36 €, pour les mois d'avril et mai 2006 4.600 € et 175,69 € à titre de frais de
carburant.

L'intimé explique les raisons qui ont conduit à la signature de l'avenant du 8 mars
2006 et soutient que le non-paiement des montants réclamés par lui est dû à une
mésentente entre les associés E, gérant de fait, et D, époux de C, gérante statutaire.

Il demande la confirmation du jugement entrepris.

La Cour retient qu’il résulte d’un relevé dressé par B portant sur un montant de
5.485,29 € représentant des arriérés de salaires pour les mois d’octobre 2005 à mai
2006 et des frais de carburant et qui contient la mention « ok avec le montant repris
ci-dessous et avec un règlement pour fin juillet 2006 » et la signature de « D » que
le montant en question est reconnu par la partie appelante.

Il convient dès lors de l’allouer.

Pour ce qu’il en est du montant de 4.600 € réclamé à titre d’arriérés de salaires pour
les mois d’avril et mai 2006, B invoque un avenant du 8 mars 2006 au contrat de
travail du 1er octobre 2005.

S’il est vrai que cet avenant, portant le salaire de B du montant de 902,06 € au
montant de 6.300 € paraît particulier et si sa validité paraît discutable, dans la
mesure où la signature sous « L’Employeur, A sàrl., Le Gérant » n’est pas celle de
la gérante figurant dans les statuts du 22 février 2001, à savoir C, épouse D, qui n’a
démissionné comme gérante que le 8 mai 2006, mais semble être celle de E, associé
de A sàrl., toutefois est-il que cet avenant a été exécuté par A sàrl.

Ainsi, les fiches de salaire établies par A sàrl. renseignent un salaire pour les mois
d’avril et mai 2006 de chaque fois 6.300 € bruts. Les 27 avril et 31 mai 2006 des
virements de chaque fois 4.000 € ont été effectués par A sàrl. sur le compte de B
avec les mentions : « avances salaire avril 2006, A sàrl. ; Salaire May 06, A sàrl. ».

En conséquence, B a droit au montant de 4.600 € réclamé à titre d’arriérés de
salaires pour les mois d’avril et mai 2006.

A la suite de ces développements il convient de confirmer le jugement du 6 mars
2007 en ce qu’il a condamné A sàrl. à payer à B le montant de 10.188,05 €.

La demande de A sàrl. en remboursement du montant de 1.444,39 € pour « salaires
indûment perçus » doit être déclarée non fondée.

                                          3
A sàrl. et B réclament une indemnité de procédure de 2.500 €.

Les deux parties ne justifiant pas en quoi il serait inéquitable de laisser à leur
charge l’entièreté des frais non compris dans les dépens, sont à débouter de leurs
demandes respectives sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

écarte le moyen d’irrecevabilité de l’appel soulevé par B comme n’étant pas fondé ;

reçoit l’appel ;

le dit cependant non fondé et en déboute ;

dit la demande de A sàrl. en remboursement du montant de 1.444,39 € non fondée
et en déboute ;

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 6 mars 2007 ;

rejette les demandes sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne A sàrl. aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit
de Maître Pascal PEUVREL sur son affirmation de droit.

                                         4
"


text:
             Exempt- appel en matière de droit du travail

     Audience publique du vingt-sept novembre deux mille huit

Numéro 32776 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                 Entre:

A, demeurant à

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 14 juin 2007,

comparant par Maître Gérard SCHANK, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                   et:

1) B, établissement d’utilité publique, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa
qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par le
Ministre d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4,
rue de la Congrégation, et pour autant que de besoin par le Ministre du
Travail et de l’Emploi, dont les bureaux sont établis à Luxembourg, 26,
rue Zithe, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi,
intimé aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

               -----------------------------------------------------------

                              LA COUR D’APPEL:

Par requête du 7 avril 2006, A a fait convoquer son ancien employeur, la
B, devant le tribunal du travail de Luxembourg aux fins de le voir
condamner à lui payer du chef de licenciement avec préavis du 9 janvier
2006 qu’il estimait abusif, à titre de réparation des préjudices matériel et
moral la somme de (42.426,6+25.000) 67.426,6 €, ainsi qu’une
indemnité de départ de 3.535,55 €, en sus les intérêts légaux à courir à
partir de la demande en justice. Il a encore conclu à voir ordonner
l’exécution provisoire du jugement et à se voir allouer une indemnité de
procédure de 1.500 €.

Par jugement du 28 novembre 2006, le tribunal du travail, après avoir
donné acte au requérant qu’il renonçait à se voir verser l’indemnité de
départ, a admis la défenderesse à la preuve des faits gisant à la base du
licenciement.

Par jugement subséquent du 11 mai 2007, le même tribunal, statuant au
vu du résultat de la mesure d’instruction ordonnée, a dit le licenciement
justifié et partant rejeté la demande en dommages- intérêts du requérant,
de même que celle de l’Etat du Grand- Duché de Luxembourg, pris en
sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi. Il a enfin condamné le
demandeur aux frais et dépens de l’instance.

Par exploit d’huissier du 14 juin 2007, A a régulièrement interjeté appel
contre les deux jugements.

Il demande à la Cour, par réformation du jugement du 28 novembre
2006, de dire que la lettre de motivation du 2 février 2006 n’est pas
suffisamment précise en ce qu’elle ne fait pas état de faits libellés avec
une précision telle que leur énoncé en révèle la nature et la portée
exacte et ne permet pas au salarié d’en rapporter la fausseté. Il fait
encore grief au tribunal d’avoir retenu que les faits, s’ils étaient établis,
seraient susceptibles de constituer une cause réelle et sérieuse de
licenciement.

Il demande ensuite à la Cour, par réformation du jugement du 11 mai
2007, de dire les reproches non établis. Il conclut partant à voir déclarer

                                        2
le licenciement abusif et la défenderesse se voir condamner à lui payer
le montant actualisé de 84.853,2 € à titre de préjudice matériel et 25.000
€ à titre de préjudice moral, en sus les intérêts légaux à partir de la
demande en justice, à augmenter de trois points à partir de la
signification de l’arrêt à intervenir. Il réclame enfin une indemnité de
procédure de 3.000 €.

L’Etat du Grand - Duché de Luxembourg, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, conclut à la condamnation de
l’intimée et subsidiairement à celle du salarié à lui payer sur base de
l’article L.521-4 du Code du travail la somme de 51.694,77 €,
correspondant aux indemnités de chômage versées au salarié de mai
2006 à mars 2008, en sus les intérêts légaux tels que de droit.

La partie intimée B conclut à la confirmation des deux jugements
entrepris et à se voir allouer une indemnité de procédure de 1.500 €.

I. L’appel contre le jugement du 28 novembre 2006.

Le tribunal du travail a retenu dans son jugement du 28 novembre 2006
que la lettre de motivation du 2 février 2006 a énoncé avec précision les
responsabilités du requérant au sein de l’établissement et donné des
exemples concrets du comportement reproché au salarié, l’employeur
ayant ajouté qu’il était responsable du comportement du corps
enseignant à l’égard des élèves, des parents d’élèves et des
responsables de la B. Il a relevé que le requérant avait pris position le 8
décembre 2005 de façon exhaustive par rapport aux lettres de
réclamation des parents d’élèves portant précisément sur les
comportements lui reprochés, de sorte qu’il ne pouvait se tromper sur la
portée des motifs. Le tribunal a encore retenu que les faits reprochés,
une fois établis, constitueraient une cause réelle et sérieuse de
licenciement, étant donné qu’ils seraient de nature à donner lieu à des
réclamations des parents et à constituer une gêne importante au bon
fonctionnement de l’école.

La Cour renvoie à la lettre de motivation du licenciement (farde de Maître
Romain Adam, pièce numéro 2).

Le premier alinéa du point 1), à savoir celui d’avoir déjà au cours de
l’année 2004 été requis par la direction de l’établissement de changer
son comportement à l’égard des élèves de sexe féminin qui se seraient
plaintes d’attouchements subis de la part du salarié est précis.

La relation des autres faits s’étant déroulés au cours de l’année scolaire
2005-2006 (point 1), la chronologie et le déroulement des entrevues
entre le salarié et la direction des 21 novembre et 7 décembre 2005 ainsi
que le contenu des discussions y menées, de même que les prises de
position écrites du salarié des 23 novembre et 8 décembre 2005
(point 2) sont détaillés de façon telle que le salarié était en mesure de

                                  3
saisir la portée des reproches formulés par son employeur à son
encontre.

Les deux derniers alinéas du point 2) ainsi que le point 3) de la lettre de
motivation sont précis, mais n’ont pas fait l’objet de l’offre de preuve
présentée par l’employeur devant le tribunal, de sorte que les
développements afférents des parties sont superflus.

Les faits repris au point 4) dans lequel l’employeur reproche au salarié
de se soustraire au contrôle de la direction est précis.

Le point 5) de la lettre de motivation est imprécis en ce que, s’il
mentionne les injures proférées par le professeur à l’égard de ses
élèves, il n’en précise ni la date, ni les circonstances, ni la fréquence, ni
encore le nom des élèves concernés, sauf ce qui sera dit ci-dessous à
propos de l’élève C. Ce défaut de précision ne permettait pas au salarié
de rapporter le cas échéant la contre- preuve des griefs lui adressés. La
Cour se permet par ailleurs de souligner que l’employeur était au
moment de l’envoi de la lettre de motivation, en ce qui concerne trois
élèves, en possession de documents écrits et signés par au moins trois
élèves, de sorte qu’il aurait aisément pu faire figurer le nom desdits
élèves dans la dite lettre. Il s’y ajoute que le témoin D, lors de l’enquête
tenue en exécution du jugement, a fait état d’une douzaine d’élèves qui
seraient venus se plaindre du comportement de leur professeur, de sorte
que la révélation de l’identité desdites personnes connue de
l’établissement aurait permis au salarié de mieux juger du sérieux des
reproches lui adressés et d’organiser sa défense.

Le salarié pouvait par contre saisir la portée du reproche en ce qu’était
visée l’élève C, étant donné que la discussion du 7 décembre 2005 a
précisément porté sur une lettre de réclamation des parents de l’élève
adressée le 5 décembre à la direction et que par courrier du 8 décembre
2005, le mandataire du salarié a pris position notamment par rapport aux
insultes qu’il aurait proférées à l’égard de ladite élève.

Le point 6) en ce qu’il relate de façon précise les propos tenus par le
salarié à l’encontre d’un élève de couleur noire est libellé de manière à
lui permettre de connaître la nature du fait qui lui est reproché.

Les faits retenus par la Cour, pris dans leur ensemble, seraient
susceptibles de constituer, s’ils étaient avérés, une cause réelle et
sérieuse de licenciement avec préavis étant donné qu’ils dénoteraient
dans le chef de l’appelant un manque de distance et de retenue par
rapport aux élèves ainsi qu’un manque de coopération à l’égard de son
employeur.

Le jugement du 28 novembre 2006 en ce qu’il a déclaré précis les points
de l’offre de preuve est partant à confirmer, sauf à dire que les faits visés
au point 5) de l’offre de preuve ne sont à admettre que pour autant
qu’est visé le comportement du salarié à l’égard de l’élève C.

                                   4
II. L’appel contre le jugement du 11 mai 2007.

A. 1. L’attitude du professeur à l’égard des élèves (points 1) et 2) de
l’offre de preuve).

Il ressort de l’audition du témoin E que la direction avait déjà au cours
de l’année scolaire 2004-2005 enjoint à l’appelant de changer son
attitude à l’égard des élèves.

Il ressort de cette même audition ainsi que d’ailleurs du procès-verbal de
cette réunion dont le contenu n’a pas été contesté quant à sa véracité
par l’appelant (farde de pièces de Maître Romain Adam, pièce numéro 8)
que ce dernier a reconnu avoir porté des regards sur les élèves, dès lors
qu’étant « artiste », il aurait le droit de s’intéresser à certaines parties du
corps féminin. Il a encore déclaré qu’il lui arrivait de devoir toucher la
main des élèves pour les aider à dessiner et qu’il se pouvait que sa
jambe eût parfois touché, par hasard, celle de l’élève.

La Cour n’a été renseignée ni sur « l’intensité » et la durée du regard
posé par le professeur « sur certaines parties du corps féminin », ni sur
la nécessité pour le professeur de devoir parfois toucher la main d’une
élève, ni sur la motivation d’un tel comportement. Toujours est-il que
selon le témoin D, des élèves de sexe féminin se sont de ce fait senties
gênées voire mal à l’aise.

Si la remarque du salarié selon lequel « les filles seraient ingrates,
puisque si on les regarde, elles rouspètent et que si on ne les regarde
pas, elles rouspètent aussi » reflète son opinion personnelle, cette
dernière est cependant partagée par sa collègue de travail F, qui a
précisé que les élèves se changeaient aux toilettes avant les cours à
l’insu de leurs parents, et qu’elles « veulent provoquer les jeunes, mais
ne veulent pas que les vieux/vieilles les regardent », le témoin G étant lui
d’avis que ces tenues étaient déplacées « dans une école catholique
dirigée à l’époque par des sœurs ». Ladite tenue vestimentaire était,
selon les témoins entendus, ostensiblement de nature à attirer les
regards, de sorte que la Cour s’étonne que certaines élèves aient pu se
sentir gênées par celui posé sur celles-ci par le professeur, la Cour
précisant qu’elle n’a pas non plus été renseignée sur le fait de savoir si
le regard ne s’est porté que sur des élèves « normalement habillées » ou
sur celles habillées selon les derniers canons de la mode.

A.2. Les entrevues avec la direction et le refus de prendre position (point
3) de l’offre de preuve).

Il ressort de la lettre de motivation du 2 février 2006 que l’employeur a
reproché à son salarié de refuser de prendre position par rapport aux
doléances émanant des élèves et de leurs parents quant aux sanctions
disciplinaires prononcées et d’adopter une attitude de principe - i.e. le
professeur décide seul des sanctions disciplinaires qu’il inflige aux

                                    5
élèves - et d’en faire découler son comportement journalier. Ces derniers
points n’ont pas été repris dans l’offre de preuve. Les développements
tant du tribunal qui a analysé le bien - fondé du reproche tenant au fait
que l’appelant distribuait de manière excessive des punitions
inconsidérées, reproche que le tribunal n’a par ailleurs pas tenu pour
établi, et ceux de l’intimée qui fait grief au tribunal de ne pas l’avoir tenu
pour avéré en cause sont partant superfétatoires.

Les reproches tels qu’offerts en preuve sous le point 3) consistent à faire
grief à l’appelant d’avoir refusé tant le 21 novembre 2005 que le 7
décembre suivant de prendre position par rapport à des doléances
écrites d’élèves et de leurs parents, mettant ainsi la direction dans
l’impossibilité de connaître son argumentaire pour pouvoir au mieux
préparer une entrevue qu’elle se proposait d’avoir avec les personnes
concernées.

Selon le témoignage E, l’appelant a demandé lors de l’entrevue du 21
novembre 2005 à pouvoir connaître et le contenu des lettres et le nom
des élèves, ce sur quoi le directeur de l’époque « a tout simplement lu
les accusations sans donner les noms afin de protéger les enfants ». Par
lettre du 23 novembre suivant, le salarié a refusé de prendre position au
motif qu’il ne « peut pas se défendre contre quelque chose que je n’ai
pas commis et dont je ne sais pas le contenu, ni l’auteur de
l’accusation ».

Le refus pour le salarié de prendre position par rapport à des écrits - la
Cour ne sait pas s’il ne s’agit que des prises de position par écrit versées
ultérieurement aux débats par l’intimée (voir pièces numéros 11,12,13)
ou s’il en existait encore d’autres dont il a été question durant l’entrevue -
dont l’identité du(es) auteur(s) ne lui a pas été révélée, relève de son
droit le plus légitime et élémentaire de connaître l’identité de ceux ou
celles qui l’accusent d’être trop sévère dans le maniement des sanctions
disciplinaires. L’argument de la direction, rapporté par le témoin, tiré de
la protection des élèves n’est à cet égard pas relevant, abstraction faite
de ce que le salarié ne saurait prendre position que par rapport à des
sanctions prononcées dans des cas bien précis, non communiqués tels
quels par la direction à ce dernier.

Le fait pour le salarié d’avoir refusé de prendre position lors de l’entrevue
du 7 décembre 2005 par rapport à une lettre émanant des parents de
l’élève C n’est pas non plus établi. Il ressort en effet de l’audition du
témoin E que cette prise de position devait se faire par écrit. L’appelant a
pris position par écrit le 8 décembre 2005 (voir lettre du 8 décembre
2005, pièce 4 de la farde de pièces de Maître Romain Adam).

S’il est vrai que l’avocat y fait valoir à titre principal que « l’incident est
clos » en ce qu’il invoque le caractère définitif de la sanction faute de
recours introduit par l’élève, il décrit en ordre subsidiaire le
comportement de l’élève concernée qui a conduit son mandant à la
sanctionner moyennant sa mise en retenue.

                                    6
A.3. La retenue infligée à l’élève H (point 4 de l’offre de preuve)

Le reproche fait à l’appelant d’avoir essayé de se soustraire au contrôle
de la direction concernant l’application des mesures disciplinaires n’est
pas établi dès lors qu’il n’est pas avéré à suffisance de droit que
l’omission pour ce dernier d’inscrire l’élève dans le registre des retenues
pour le 12 novembre 2005 procédât de sa volonté d’éluder le contrôle de
ses supérieurs hiérarchiques, ce d’autant plus que l’appelant n’a pas
manqué d’inscrire dans ledit registre la retenue du 10 décembre 2005,
date à laquelle l’élève devait se présenter en lieu et place du 12
novembre précédent.

A.4. Les injures à l’encontre de l’élève C (point 5 de l’offre de preuve tel
qu’amendée par la Cour).

La Cour se réfère tant à la déclaration écrite de l’élève C (pièce 11, farde
de Maître Romain Adam) et d’une autre élève (pièce 13) qu’au
témoignage de la psychologue D.

Il est vrai, tel que le fait valoir l’appelant, qu’il s’agit de prises de position
écrites d’élèves dont l’une des auteurs n’est même pas identifiée, de
sorte que la Cour est amenée à apprécier la réalité des faits y exposés
avec la prudence requise. Le fait même que la psychologue « relaie » les
déclarations desdites élèves n’est pas de nature à leur conférer une
crédibilité plus importante. Le fait pour la psychologue d’avoir pu juger de
la réalité de ces déclarations et de les avoir jugées sérieuses ne doit
cependant pas non plus être perdu de vue, les développements de
l’appelant qui entend voir qualifier l’intervention de la psychologue de
tentative de justifier son existence et son emploi auprès de ses
supérieurs hiérarchiques étant à rejeter pour être non seulement
complètement déplacés, mais encore pour ne reposer sur aucun
élément tant soit peu tangible.

La Cour tient partant pour établi, sans que ne doivent être à cet effet
encore être ordonnés des devoirs d’instruction complémentaires tels que
réclamés par l’appelant, à savoir une audition des élèves sous serment
ou encore une confrontation de celles-ci avec l’appelant, que ce dernier
a au moins une fois injurié l’élève C en ce qu’il lui a dit « du stinks, geh
mal in die Dusch », la déclaration écrite de ladite élève étant confirmée
sur ce point par celle de l’élève ayant également établi une telle
déclaration. Le témoin D a de même déclaré sur question spéciale
qu’une seule élève s’était plainte d’avoir été injuriée de la sorte et qu’il
s’agissait de l’élève C.

A.5. Les injures à l’égard de l’élève I.

Il ressort du témoignage E que cet élève, de couleur noire, s’est plaint
auprès de lui du comportement de l’appelant qui l’aurait provoqué en lui
lançant : « t’es tombé de ton arbre ou tu viens de quelle tribu ? », propos

                                     7
tenus par l’appelant lors d’une récréation des élèves qu’il était chargé de
surveiller. Le témoin relate avoir interrogé l’appelant qui lui aurait
répondu avoir été provoqué par l’élève qui aurait fait des bruits étranges.

B. La régularité du licenciement.

Les faits établis à charge d’A (points A.1, A. 4, A.5) ne sont pas
excusables et constituent un manquement certain au devoir de
délicatesse, de retenue et de savoir-vivre dont un chargé de cours
devrait en toutes circonstances faire preuve à l’égard des élèves soit en
sa qualité d’enseignant, soit de surveillant. Ni le fait que ces derniers
aient été particulièrement difficiles - les témoignages établissent
notamment que les élèves C et I ont fait preuve d’indiscipline répétée -,
ni la circonstance que la direction du pensionnat semblait laisser le
personnel enseignant seul face aux nombreux problèmes rencontrés
avec la communauté scolaire ne sauraient excuser ces écarts de
langage qui dénotent dans le chef de l’appelant une immaturité et un
défaut manifeste de contrôle de soi, son affirmation selon laquelle il
aurait une sensibilité différente en tant qu’artiste ce qui lui permettrait
notamment de scruter du regard les filles – son avocat allant jusqu’à
soutenir qu’il portait sur les élèves un regard scrutateur d’un artiste à la
recherche d’inspiration artistique - se passant de tout commentaire.

Si partant ces comportements ont, à raison, été reprochés à l’appelant
par la direction, ils ne revêtaient cependant pas la gravité nécessaire
pour procéder à la résiliation, même avec préavis, du contrat de travail,
la plupart des autres faits reprochés dans la lettre de licenciement à
l’égard de ce dernier n’étant pas établis. Il ressort au surplus des
comptes - rendus des réunions tenues entre les délégués du personnel
de l’établissement et le conseil d’administration de la fondation (farde de
six pièces de Maître Lydie Lorang) qu’un problème de communication
manifeste existait à l’époque entre le personnel enseignant et la
direction, les enseignants reprochant à cette dernière de ne pas les
soutenir en cas de conflit avec les élèves, à telle enseigne que, selon le
témoin F, la direction aurait déclaré ne pas être compétente pour régler
les problèmes de discipline dans l’établissement. Que certains
professeurs aient eu moins de problèmes avec les élèves ou aient mieux
réussi à les résoudre aurait dû inciter la direction, ayant engagé un
chargé de cours n’ayant pas nécessairement suivi une formation
complète de professorat, à l’assister dans la résolution des problèmes,
quitte en cas de mauvaise volonté manifeste affichée par ledit chargé, à
prononcer en dernier recours la résiliation du contrat de travail.

Le licenciement avec préavis est partant, par réformation du jugement
entrepris, à déclarer abusif.

                                    8
C. L’indemnisation.

L’appelant réclame aux termes de ses dernières conclusions à titre de
réparation du préjudice matériel la somme de 84.853,20 € ainsi que celle
de 25.000 € à titre de réparation du préjudice moral.

Il ressort des pièces versées que l’appelant a au cours du premier
semestre de l’année 2006 recherché activement un nouvel emploi en
qualité de chargé de cours auprès de différents établissements scolaires,
le requérant essuyant à chaque fois un refus. La Cour n’a, eu égard à
l’absence de tout développement des parties quant à ce volet de la
demande, pas été renseignée sur le parcours professionnel de l’appelant
à partir de septembre 2006. Elle déduit tant de la demande de l’Etat du
Grand - Duché de Luxembourg qui tend au remboursement des
indemnités de chômage versées au salarié jusqu’au mois de mars 2008
que de celle de l’appelant qui réclame la réparation du préjudice matériel
sur une période de référence de 24 mois qu’il n’avait toujours pas
retrouvé d’emploi deux ans après la fin des relations de travail.

Eu égard à la matière enseignée par le salarié, à ses qualifications
professionnelles, aux débouchés offertes au personnel enseignant non
diplômé, ainsi qu’à la circonstance qu’A n’a pas établi avoir activement
continué à rechercher après le mois de septembre 2006 un emploi
équivalent, la Cour fixe la période durant laquelle son préjudice matériel
s’est trouvé en relation causale avec le licenciement à neuf mois à partir
de la fin des relations de travail.

Compte tenu des indemnités de chômage versées au salarié par le
Fonds pour l’emploi qui sont à porter en déduction du préjudice matériel
subi et qui pour la période concernée du 15 mai 2006 au 15 février 2007
se sont élevées à 21.280,05 €, les dommages- intérêts revenant à A se
chiffrent à (9 x 3.535,55 = 31.819,95 – 21.280,05) 10.539,9 €.

Eu égard à l’ancienneté de l’appelant et des circonstances ayant mené à
son licenciement, la Cour lui alloue à titre de réparation du préjudice
moral le montant de 1.500 €.

D. Le recours de l’Etat du Grand -Duché de Luxembourg.

Ce recours est fondé contre l’employeur sur la base de l’article L.521-4
du Code du travail à hauteur de la somme de 21.280,05 €.

E. Les indemnités de procédure.

Les demandes respectives des parties sont à rejeter.

La partie intimée n’y a pas droit au vu du sort réservé à l’appel et aux
dépens, tandis qu’A n’a pas justifié de l’iniquité requise par l’article 240
du NCPC.

                                  9
                           PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du
travail, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de
la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé en ce qu’il est dirigé contre le jugement du tribunal du
travail de Luxembourg du 28 novembre 2006, sauf à préciser que le
point 5) de l’offre de preuve admise par le tribunal est à limiter aux faits
ayant visé l’élève C,

le dit fondé en ce qu’il est dirigé contre le jugement du 11 mai 2007,

réformant:

dit abusif le licenciement avec préavis du 9 janvier 2006,

condamne la B à payer à A la somme totale de 12.139,9 € à titre de
réparation du préjudice subi, en sus les intérêts légaux à courir à partir
du jour de la demande en justice jusqu’à solde,

dit que le taux d’intérêt sera majoré de trois points à l’expiration d’un
délai de trois mois à partir de la signification de l’arrêt,

la condamne à payer à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG,
pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, la somme de
21.280,05 €, en sus les intérêts légaux du jour de la demande en justice
jusqu’à solde,

rejette les demandes respectives des parties en allocation d’une
indemnité de procédure,

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose dans
leur intégralité à la B et ordonne la distraction de ceux exposés en
instance d’appel au profit de Maîtres Gérard Schank et Georges Pierret,
avocats constitués, sur leurs affirmations de droit.

                                  10
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-sept novembre deux mille huit.

Numéro 31492 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alec MEYER d’Esch-sur-
Alzette du 26 juin 2006,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Nicolas BANNASCH, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B,

intimée aux fins du susdit exploit MEYER,

appelante par incident,

comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 17 juin 2008.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

         Revu l’arrêt rendu le 20 décembre 2007 par la Cour dont le dispositif est
conçu comme suit :
« la Cour d’appel, (…)
reçoit les appels principal et incident,
réformant :
dit que les motifs du licenciement sont énoncés avec une précision suffisante,
avant tout autre progrès en cause, admet B à prouver par une attestation du témoin
C les faits suivants :
« que Monsieur C, époux de Madame B, a, en date du 18 mars 2004, remis en
mains propre à l’employeur de son épouse l’avis d’arrêt de travail pour raison de
maladie établi le jour même et courant jusqu’au 18 mai 2004 ;
qu’il a remis lui-même l’avis d’arrêt de travail à Madame D;
que deux employés de la société A, Messieurs E et F ont vu, ce jour du 18 mars
2004, Monsieur C entrer dans le bureau de Madame D et en ressortir quelques
minutes plus tard. »
dit que cette attestation devra être déposée au greffe de la Cour d’appel jusqu’au 12
février 2008,
accorde à la s.à r.l. A un délai jusqu’au 12 mars 2008 pour verser au greffe de la
Cour d’appel des attestations testimoniales en contre-preuve,
(…) ».

        Par attestation du 11 janvier 2008, C déclare ce qui suit :
« En date du 18 mars 2004, je me suis rendu aux ateliers A, employeur de mon
épouse et j’ai remis en mains propres à Mme D l’avis d’arrêt de travail pour raisons
de maladie qui avait été établi le jour même.
Je peux certifier également que deux témoins de la Sté A, MM E et F m’ont vu
entrer dans le bureau de Madame D et lui remettre le certificat médical en mains
propres. »

         La s.à r.l. A conteste la régularité formelle de cette attestation au motif qu’à
défaut de signature lisible sur la photocopie de la carte d’identité française y jointe,
il ne serait pas établi qu’elle était effectivement dressée par C.

        Quant au contenu de l’attestation, la société appelante oppose que le
dénommé F avait été licencié le 16 février 2004 et ne pouvait par conséquent pas
être présent dans le bureau de Mme D le 18 mars 2004.

                                           2
        Elle en déduit qu’il doit y avoir erreur et que la remise du certificat médical
attestée doit nécessairement avoir eu lieu avant le 16 février 2004.

         La s.à r.l. A, déclarant être dans l’impossibilité de produire d’autres
attestations que celle de la personne directement visée par l’attestation de l’intimée,
produit une attestation testimoniale émanant de D, épouse A, aux termes de laquelle
aucun certificat médical couvrant une période après le 18 mars 2004 ne lui avait été
remis.

       B invoque la tardiveté de l’attestation testimoniale de G pour avoir été
déposée après le délai imparti par l’arrêt du 20 décembre 2007.

        Elle souligne par ailleurs que l’attestation est tapée à la machine et partant
irrégulière, et que l’attestante est la gérante majoritaire de la société appelante et ne
saurait dès lors témoigner dans sa propre cause.

       Quant à l’attestation de C, l’intimée reconnaît qu’il a pu y avoir erreur sur la
personne du dénommé F que l’attestant ne connaissait pas et qu’il a pu confondre
avec H, comptable embauché après le départ en maladie de l’intimée.

       Elle verse une nouvelle attestation dans laquelle C explique l’erreur en
question.

          Elle propose d’entendre au besoin E comme témoin sur les faits offerts en
preuve.

         La s.à r.l. A s’oppose à toute rectification de l’attestation testimoniale
initiale de C.

         L’attestation de C est régulière en la forme et accompagnée d’une
photocopie de la carte d’identité du déposant qui renseigne la même signature bien
lisible que celle figurant sur l’attestation.

        Quant au contenu de cette attestation, la Cour estime que la confusion qu’il
y a pu y avoir au sujet des personnes qui auraient vu entrer l’attestant dans le bureau
de Madame D n’est pas de nature à enlever la force probante de l’attestation quant
au seul point essentiel à prouver, à savoir la remise d’un certificat médical à
l’employeur le 18 mars 2004.

       L’attestation établie par D n’est pas irrégulière pour avoir été déposée
tardivement, le délai imposé pour son dépôt n’étant sanctionné d’aucune nullité.

                                           3
       Elle n’est cependant pas conforme à l’article 402 du nouveau code de
procédure civile qui exige que l’attestation soit « écrite, datée et signée de la main
de son auteur ».

       Elle est par conséquent irrégulière en la forme et comme telle à écarter.

        Il suit des considérations qui précèdent que B a réussi à établir la réalité de
la remise d’un certificat d’incapacité de travail à son employeur.

       Par conséquent, elle a établi le caractère justifié de l’absence qui lui est
reprochée.

        Il en découle que le licenciement basé sur l’absence injustifiée de la salariée
est à déclarer abusif.

      Le jugement attaqué du 8 mai 2006 est partant à confirmer, quoique pour
des motifs différents, en ce qu’il a déclaré le licenciement abusif.

Quant à l’indemnisation

        Le jugement attaqué est à confirmer par adoption de ses motifs en ce qu’il a
alloué à la salariée une indemnité compensatoire de préavis égale à quatre mois de
salaire, soit 9.375,36 € ainsi qu’une indemnité de départ correspondant à un mois
de salaire, soit 2.343,84 €.

        Il est de même à confirmer pour avoir dit que B n’avait pas subi de
préjudices matériel et moral, eu égard au fait qu’elle fut déclarée invalide avec effet
rétroactif au 1er janvier 2004.

       La s.à r.l. A et B sollicitent chacune une indemnité de procédure de 2.000 €.

      La demande de la société appelante est à rejeter ; la partie qui est déboutée
de son action ne peut en effet bénéficier des dispositions de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

        La demande de B est fondée à concurrence de la somme de 500 € qu’il
serait inéquitable de laisser à sa charge étant donné qu’elle a dû charger un avocat
de sa défense face à un appel déclaré non justifié.

                                          4
                                 PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

vidant l’arrêt du 20 décembre 2007,

déclare les appels non fondés,

confirme, bien que pour d’autres motifs, le jugement attaqué,

rejette la demande de la s.à r.l. A basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

condamne la s.à r.l. A à payer à B une indemnité de procédure de 500 €,

condamne la s.à r.l. A aux frais et dépens de l’instance.

                                          5
"