text:
Jugt no        1992/2009
(not. 26692/2005CD)

             AUDIENCE PUBLIQUE DU 25 JUIN 2009

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle,
a rendu le jugement qui suit:

dans la cause du ministère public contre

ex.p.        X.) ,
             né le (…) à (…),
             demeurant (…), L-(…),
confisc.
rest.
                   - prévenu -

____________________________________________________________

                                 FAITS:

Par citation du 2 octobre 2008, le procureur d'Etat près le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à
l'audience publique du 1er décembre 2008 devant le tribunal correctionnel de ce
siège, pour y entendre statuer sur la prévention suivante:

infraction à l'article 384 du code pénal.

A l’audience publique du 1er décembre 2008, l’affaire fut contradictoirement
remise à l’audience publique du 9 mars 2009, date à laquelle l’affaire fut à
nouveau remise contradictoirement pour paraître utilement à l’audience du 4 juin
2009.
A l’audience publique du 4 juin 2009, le premier juge-président constata l'identité
du prévenu X.) et lui donna connaissance de l’acte qui a saisi le tribunal.

Les témoins T2.) et T1.) furent entendus, chacun séparément, en leurs
déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu à l'article 155 du code
d'instruction criminelle.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels
furent plus amplement développés par Maître Jean-Jacques SCHONCKERT,
avocat, demeurant à Luxembourg.

La représentante du ministère public, Dominique PETERS, premier substitut du
procureur d’Etat, résuma l’affaire et conclut à la condamnation du prévenu X.) .

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date
à laquelle le prononcé avait été fixé, le

                        J U G E M E N T qui suit:

Vu l’ordonnance de renvoi rendue par la chambre du conseil du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg en date du 5 juillet 2007 et la citation à
prévenu du 2 octobre 2008 (not. 26692/2005CD) régulièrement notifiées.

Vu le procès-verbal no. 13-296/05 du 5 décembre 2005 de la police grand-
ducale, service de police judiciaire, protection de la jeunesse, le procès-verbal
no. 1/3-91/2005 du 1er mars 2006 de la police grand-ducale, service de police
judiciaire, protection de la jeunesse, le procès-verbal no. 13-101/06 du 21 mars
2006 de la police grand-ducale, service de police judiciaire, protection de la
jeunesse, le rapport no. SPJ/JEUN/2006/1190-1/GC du 23 octobre 2006 de la
police grand-ducale, service de police judiciaire, protection de la jeunesse, le
rapport no. SPJ/JEUN/2006/1190-23 du 20 avril 2007 de la police grand-ducale,
service de police judiciaire, protection de la jeunesse, ainsi que les rapports
d’exploitations no. 20060714communel.(…) du 20 juillet 2006 et FAC 1190 du 6
avril 2007, tous les deux établis par la police grand-ducale, service de police
judiciaire, section nouvelles technologies.

Le ministère public reproche au prévenu X.) l’infraction suivante :

depuis un temps non prescrit et notamment le 24 août 2005, dans
l’arrondissement judiciaire de et à Luxembourg,

sans préjudice des indications de temps et de lieux plus exactes,

en infraction à l’article 384 du code pénal,

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comme auteur, coauteur ou complice,

d’avoir sciemment détenu des écrits, imprimés, images photographies, films ou
autres objets à caractère pornographique impliquant ou présentant des mineurs
âgés de moins de dix-huit ans,

en l’espèce, d’avoir sciemment téléchargé ou détenu des centaines de photos à
caractère pornographique impliquant ou présentant des mineurs âgés de moins
de dix-huit ans sur le disque dur de l’ordinateur personnel du prévenu saisi à son
domicile ainsi que sur le disque dur de l’ordinateur professionnel du prévenu
saisi à son lieu de travail.

Avant tout débat, Maître Jean-Jacques SCHONCKERT, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg, assurant la défense de X.) , demande au tribunal de
prononcer le huis clos.

Aux termes de l’article 88 de la Constitution, les audiences des tribunaux sont
publiques, à moins que cette publicité ne soit dangereuse pour l’ordre ou les
mœurs, et, dans ce cas le tribunal le déclare par un jugement.

En l’espèce, le tribunal a décidé de ne pas faire droit à cette demande, alors qu’il
n’y avait aucun danger ni pour l’ordre, ni pour les mœurs.

A l’audience du 4 juin 2009, la défense de X.) a soulevé in limine litis un moyen
de nullité tiré de la violation des dispositions de l’article 6 de la Convention
Européenne des Droits de l’Homme. Le mandataire du prévenu estime que les
images jointes en annexe à la dénonciation des autorités policières allemandes
n’ont aucun lien avec les faits mis à charge de son mandant et constituent dès
lors un moyen de preuve déloyal. Il demande en conséquence l’annulation de
cet acte de procédure, sinon de voir rejeter lesdites images.

Il se dégage du dossier répressif qu’en date du 22 novembre 2005, la police
luxembourgeoise a été informée par les autorités policières allemandes qu’une
enquête avait été diligentée contre un dénommé « Alex LEXX » du chef de
distribution d’écrits à caractère pédopornographique. Il est apparu que ce dernier
exploitait    également      un    site internet  du      nom    de    http://baby-
pics.ecstazy.info/guestbook/index.php. Sur le site se trouvait un guestbook ou
livre d’or du nom de « BABY-PICS GUESTBOOK- lolitas board ». Dans ce
guestbook, les enquêteurs allemands ont pu mettre en évidence un grand
nombre de liens vers des fichiers informatiques à contenu pédopornographique.

En date du 31 mai 2005, les autorités policières allemandes ont reçu une
dénonciation concernant le site http://loli.dorki.info/guestbook/index.php. Sur ce
site, les enquêteurs ont encore mis en évidence un guestbook contenant un

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grand nombre de liens vers des fichiers informatiques à caractère
pédopornographique et d’échanges de courriels. Suivant constatations des
enquêteurs, ce guestbook a été utilisé en grande partie par les mêmes usagers
que le guestbook « BABY-PICS GUESTBOOK- lolitas board ».

En date du 23 août 2008, un internaute utilisant le pseudonyme de «Carl» a mis
en ligne un lien vers la page
« http://rapidshare.de/files/2928230/3DsMax_22.mpg.html ».

Ce lien permettait de télécharger un fichier vidéo intitulé «3DsMax_22.mpg ».
Ladite vidéo montre un enfant âgé d’à peu près 4 ans qui est soumis à des
attouchements avec un pénis et des actes de pénétration anale et digitale. Le
film a été joint tant en intégralité que par des imprimés provenant de la vidéo à la
dénonciation des autorités allemandes.

Il s’est avéré que ce fichier a été téléchargé en date du 24 août 2005, vers 09.39
heures par l’usager internet auquel avait été attribuée l’adresse IP 83.99.58.104.
Au moment du téléchargement, ladite adresse IP avait été attribuée par le
fournisseur d’accès à Internet « Entreprise des Postes et Télécommunications
S.A. ». Suivant perquisition effectuée en date du 23 janvier 2006 auprès de ce
fournisseur d’accès à Internet, conformément à une ordonnance du juge
d’instruction datée au 21 décembre 2005, l’adresse IP dont s’agit avait été
attribuée au moment du téléchargement, à l’administration communale de L..

Une perquisition effectuée auprès de la firme « AC Automation Center S.à.r.l. »,
en charge de la gestion du matériel informatique de l’administration communale
de L. n’a pas permis de déterminer à partir de quel terminal le fichier dont s’agit
avait été téléchargé.

Le bourgmestre de la commune de L. a mis l’ensemble du matériel informatique
à disposition des enquêteurs aux fins d’exploitation. Les enquêteurs du service
de police judiciaire, section nouvelles techniques, ont pu mettre en évidence sur
le disque dur de la marque Maxtor, provenant de l’ordinateur HP, numéro de
série NL20925730, un certain nombre de fichiers suspectés de contenir du
matériel à caractère pornographique impliquant ou représentant des mineurs
d’âge.

Ledit ordinateur avait été utilisé par le prévenu X.) .

Le principe de la liberté des moyens de preuve, consacré en droit
luxembourgeois, n’est pas absolu. En effet, la recherche et l’utilisation des
preuves sont soumis au respect des formalités légales et à la contradiction des
parties. D’autre part, les moyens de preuve doivent être compatibles avec les
principes généraux du droit, le respect de la personne humaine et les droits de la
défense, ce qui amène l’exclusion des éléments de preuve obtenus par des
procédés déloyaux (Franchimont, Manuel de procédure pénale, 2ème édition, Ed.
Larcier, p.1017).
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Une preuve est irrégulière lorsque la technique de recherche est, dans son
principe, inconciliable avec un principe général du droit ou lorsque la manière
dont il a été recueilli est en contradiction avec les principes généraux du droit.
(Laurent Kennes, La preuve en matière pénale, volume 1, éditions Kluwer,
no.63). Sont irrégulières les preuves obtenues non seulement par un acte qui est
expressément interdit par la loi, mais aussi par un acte qui est inconciliable avec
les règles substantielles de la procédure pénale ou avec les principes généraux
du droit, et en particulier avec le respect des droits de la défense. Y sont
rassemblées les preuves récoltées en violation de la loyauté dans la recherche
des preuves ainsi que celles qui ne respectent pas les exigences du procès
équitable. (Franchimont, op.cit. p.1020)

L’objectif de la convention est d’assurer que « les moyens de preuve fournis
pour et contre l’accusé ont été présentés de manière à garantir un procès
équitable et de s’assurer que le procès, dans son ensemble, a été conduit de
manière à obtenir ce même résultat » dans le respect des droits de la défense
dont la protection constitue l’objet et le but de l’article 6 (Franklin KUTY, Justice
pénale et procès équitable, op.cit., no. 856).

En l’espèce, la vidéo, ainsi que les clichés provenant de cet enregistrement, ont
été fournis par les autorités policières allemandes à l’appui de leur dénonciation
afin d’étayer le caractère pornographique du fichier vidéo incriminé et le jeune
âge de la personne y représentée, partant pour justifier le caractère pénalement
répréhensible des faits dénoncés.

Il ressort des développements qui précèdent que l’instruction diligentée par les
autorités luxembourgeoises se greffe sur ladite dénonciation et se fonde dès lors
sur des indices tangents.

Les clichés incriminés ont été soumis au débat contradictoire à l’audience du 4
juin 2009 et le prévenu ainsi que son mandataire ont pu formuler toute
observation qu’ils ont jugée utile quant à ces enregistrements.

Il n’a d’ailleurs pas été allégué que lesdits enregistrements aient été obtenus de
manière illégale ou irrégulière par les autorités allemandes.

Il ressort dès lors des développements qui précèdent que les éléments du
dossier répressif, et plus particulièrement les clichés et la vidéo joints à la
dénonciation, n’ont pas été obtenus de manière déloyale. Il y partant lieu de
déclarer la demande en annulation de la procédure non fondée.

Il se dégage cependant de l’ordonnance de la chambre du conseil du 5 juillet
2007, ensemble la citation à prévenu, que le prévenu ne se voit pas reprocher le
fait d’avoir détenu le fichier « 3DsMax_22.mpg », mais uniquement des
centaines de photos. Ledit fichier n’est dès lors pas susceptible de servir de

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preuve des faits reprochés au prévenu, de sorte que tribunal décide de l’écarter
des débats.

Quant aux faits :

Il ressort du rapport d’exploitation no. 20060714communel.(…), daté au 20 juillet
2006, établi par le service de police judiciaire, section nouvelles technologies,
que les enquêteurs ont reconstitué sur le disque dur de la marque Maxtor,
provenant de l’ordinateur HP, numéro de série NL20925730, dans un fichier
« Documents ans Settings/sije/Local Settings/Temporary Internet Files/
content.IE5 » une cinquantaine d’images, représentant de jeunes filles, en partie
dénudées et dont certaines exposaient leurs parties génitales. Certaines des
filles ainsi photographiées étaient à l’évidence mineures d’âge.

Certaines images n’ont pas pu être reconstituées par les enquêteurs; d’autres
fichiers avaient été cryptés.

Il ressort encore du même rapport que le prévenu a utilisé divers moteurs de
recherche pour rechercher le mot « Lolita »

Il ressort enfin de l’exploitation de l’ordinateur du prévenu, et plus
particulièrement de l’historique du navigateur web, que le prévenu a utilisé celui-
ci pour consulter des sites internet aux noms évocateurs tels que « preteen-
hardcore.connieblog.info/shylolita.html », rc6.info/pedoland/boys/lolitas/ » ou
encore « //www.pepe-pervers-xxx.com/lolita-pervers/lolita-pervers.html ».

En date du 11 décembre 2006, les enquêteurs, munis d’une ordonnance de
perquisition et de saisie, ont procédé à une perquisition au domicile du prévenu.
Ils y ont saisi un ordinateur de la marque Toshiba, un ordinateur de la marque
Sony, modèle Vaio, ainsi qu’un disque dur externe de la marque Plextor, modèle
PX-PH08U.

Suivant rapport d’exploitation du 6 avril 2007, établi par la police grand-ducale,
service de police judiciaire, section nouvelles technologies, les enquêteurs ont
mis en évidence des images à caractère pornographique sur le disque dur de la
marque Plextor. Il s’agit d’une série de 224 images provenant du site
« Teenfuns » et joint en annexe au rapport d’exploitation sur un CD-Rom. Cette
série d’images représente une jeune fille, dénudée, posant sur un canapé,
mettant en évidence ses parties génitales et pratiquant des attouchements sur
elle-même. Les enquêteurs ont encore mis en évidence sur le même disque dur
668 miniatures d’images montrant des filles totalement ou en partie dénudées,
exhibant parfois leurs parties intimes.

Sur l’ordinateur Sony, le prévenu avait installé un programme de cryptage de
fichiers, rendant impossible la lecture de fichiers. Les agents ont encore retrouvé
sur l’ordinateur Sony deux logiciels permettant d’effacer les données contenues
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sur l’ordinateur. Un de ces deux logiciels était également installé sur l’ordinateur
Toshiba. Il ressort du rapport d’exploitation que les deux logiciels avaient encore
été utilisés la veille de la perquisition.

Lors de son audition par les agents verbalisateurs, le prévenu a admis qu’il a
recherché des sites à caractère pornographique en insérant dans des moteurs
de recherche des termes tels que « Lolita », « Teens » ou « Teenfun ». Il a
expliqué qu’il aurait recherché essentiellement des images avec de jeunes
femmes adultes maquillées pour ressembler à des adolescentes. Il a concédé
être attiré par des images représentant des adolescentes pubères, à partir de
l’âge de 14 ans, et dont le corps est en train de se muer en celui d’une femme
adulte. Il s’est néanmoins dit dégouté par les images représentant de jeunes
filles pré pubères.

Il a également affirmé ne pas avoir consulté grand nombre des sites retrouvés
dans l’historique de son navigateur web ; il a expliqué qu’il se serait agi de
fenêtres intruses qui se seraient ouvertes spontanément en consultant d’autres
sites.

Il a admis avoir fréquenté le forum « Funs-forums », dans lesquels des usagers
du site auraient mis à disposition d’autres usagers des fichiers ou des liens vers
des fichiers représentant de jeunes filles.

Interrogé quant aux images retrouvées sur le disque dur de la marque Plextor, le
prévenu a expliqué qu’il les aurait obtenues par le biais du logiciel d’échange
« Emule » ; il a toutefois estimé qu’il ne s’agissait pas d’images impliquant ou
représentant des enfants âgés de moins de 18 ans.

X.)   a soutenu qu’il n’aurait jamais recherché du matériel à caractère
pédopornographique ; il aurait cessé la consultation de matériel pornographique
un an avant son interpellation.

Lors de son audition par le juge d’instruction en date du 14 mai 2007, le prévenu
a précisé qu’il se sentait attiré par le caractère esthétique des images et
photographies présentant des adolescentes, dont le corps est en train de se
muer en celui d’une femme. Il a soutenu qu’il n’aurait consulté que des sites sur
lesquels il était indiqué que les modèles représentés étaient âgés de 18 ans au
moins.

Interrogé quant aux images retrouvées sur l’ordinateur de son lieu de travail, le
prévenu a estimé que celles-ci provenaient de fenêtres intruses et auraient été
enregistrées dans le fichier « Temporary internet files » à son insu.

A l’audience du 4 juin 2009, le prévenu a maintenu ses déclarations antérieures.

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Il a soutenu que sur son lieu de travail, il n’aurait fait que consulter des sites,
dont un forum. Il a formellement contesté avoir téléchargé des images ou
photographies sur son ordinateur.

En ce qui concerne le forum par lui consulté, il a indiqué que ce dernier était
soumis à des règles très strictes et qu’il était interdit d’y publier ou d’y consulter
des images ou autres publications impliquant ou représentant des mineurs
d’âge. C’est en consultant ce forum que des fenêtres intruses se seraient
ouvertes.

Il a maintenu que les images retrouvées sur l’ordinateur sur son lieu de travail
proviendraient de ces fenêtres et y auraient été enregistrées à son insu.

X.) a affirmé, non sans contradiction, n’avoir consulté que des sites sur
lesquelles les filles étaient âgées de plus de 18 ans, alors qu’il a également
admis avoir recherché des photographies sur lesquelles les modèles étaient
âgés entre 14 et 23 ans.

Le prévenu a encore précisé qu’il aurait recherché essentiellement des
photographies à caractère artistique et esthétique.

X.) a réfuté tout caractère répréhensible à ses agissements et à son appétence
pour les photographies mises en évidence par les enquêteurs. Interrogé quant à
une éventuelle cure, il s’est montré indigné.

Le mandataire du prévenu a conclu à l’acquittement de son mandant. Il a
contesté en premier lieu que le prévenu ait sciemment détenu les images
reprises dans l’ordonnance de renvoi.

En ce qui concerne plus particulièrement la série de 224 images représentant
une jeune femme blonde, portant sur certaines images un T-shirt où est inscrit
« Lolita », le mandataire du prévenu a contesté d’une part le caractère
pornographique de ces images ; il a encore fait valoir qu’il ne serait pas établi à
l’exclusion de tout doute que la personne représentée ait été mineure d’âge au
moment où les clichés ont été pris.

En droit :

L'article 384 du code pénal instaure la détention de matériel pornographique
impliquant ou présentant des mineurs en infraction autonome, incriminée et
punissable indépendamment de la poursuite d'autres intervenants, de sorte que
la poursuite dirigée contre le seul client final est recevable.

L’infraction incriminée par cet article nécessite 1) la détention 2) d’écrits,
imprimés, images, photographies, films ou autres objets à caractère

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pornographique 3) impliquant ou présentant des mineurs âgés de moins de 18
ans. Quant à l’élément moral le législateur exige le dol spécial.

En ce qui concerne les images retrouvées sur l’ordinateur du lieu de travail du
prévenu, ce dernier a soutenu que les images auraient été enregistrées à son
insu et qu’il ne les aurait pas détenues sciemment.

La détention des images ou en général de représentations à caractère
pornographique par voie d’internet, peut se concevoir de deux manières : soit
l’internaute importe les fichiers via sa messagerie électronique ou les télécharge
à partir d’un site et les stocke sur le disque dur de son ordinateur ou les
enregistre sur un support informatique, actes qui constituent une détention au
sens de l’article 384 du Code pénal (Trib. arr. du 20 juin 2002 (XII), confirmé par
la Cour d’appel du 13 mai 2003 arrêt n° 134/03 V), soit il consulte un site où sont
visibles des représentations pornographiques de mineurs, mais sans les stocker
ou enregistrer sur son ordinateur.

Dans cette dernière hypothèse il est toutefois acquis que techniquement les
fichiers binaires (images, vidéos,…), lorsqu’ils sont simplement consultés sur un
site Web sans être enregistrés spécifiquement dans un répertoire, sont
néanmoins présents sur l’ordinateur dans une portion volatile de la mémoire
(appelée « cache »), sous forme de fichiers temporaires. Ces fichiers sont
effectivement téléchargés et exploités par le système informatique, sans pour
autant être stockés dans une partie stable de la mémoire. Après un certain
temps les fichiers inscrits en « cache » disparaissent automatiquement et sont
remplacés par d’autres (Frédéric-Jérôme PANSIER et Emmanuel JEZ, La
criminalité sur Internet, p. 89-90, éd PUF).

Il s’ensuit qu’en visitant un site sur lequel il visualise des images
pornographiques ou en téléchargeant ces images mais sans les stocker sur une
partie de son ordinateur, X.) a bien « détenu » au sens de l’article 384 du code
pénal les images litigieuses sur une partie du disque dur de son ordinateur. La
circonstance qu’il en effaçait une partie dès qu’il les avait visualisées n’anéantit
pas l’infraction, étant donné il y avait « détention » pendant un laps de temps
très court dans la portion volatile de la mémoire de l’ordinateur, de sorte qu’il y a
eu détention d’images pornographiques au sens de l’article 384 du Code pénal.

Les spécimens de photos versés au dossier par les enquêteurs du service de
police judiciaire permettent au tribunal de constater le caractère pornographique
des photos particulièrement choquantes en raison de la minorité manifeste de
certains intervenants, de sorte que cette condition est remplie.

En prévoyant que la détention doit se faire "sciemment", le législateur a exigé
que l'auteur commette l'infraction avec le dol spécial, donc avec intention de
produire le résultat ou avec "la conscience de causer un préjudice" (Donnedieu
de Vabres, Traité élémentaire de droit criminel et de législation de droit pénal
comparé n°124 cité par Merle et Vitu dans Traité de droit criminel, T I , n°519).
                                        9
S’il ne saurait être exclu que le prévenu ait consulté un site qui diffusait des
images à caractère pédopornographiques et que même de telles images ou
films se soient trouvés temporairement, mais involontairement, sur son disque
dur, toujours est-il qu’il n’existe pas de preuve que des images de nature
pornographique mettant en scène des mineurs ont été détenues sciemment par
le prévenu (Cour 497/06 V du 24 octobre 2006).

La simple consultation de sites pornographiques mettant en scène des mineurs
ne suffit pas à caractériser le délit prévu par l’article 384 du code pénal
luxembourgeois, en exigeant comme élément constitutif de la détention que
l’image soit imprimée ou enregistrée sciemment sur un support informatique ou
imprimée, l’inscription automatique dans la mémoire temporaire n’étant qu’une
preuve de la consultation du site, mais non de la détention des images diffusées
par le site.

En l’espèce, le tribunal retient qu’il n’est pas établi à l’exclusion de tout doute
que le prévenu X.) ait sciemment détenu des images ou photographies à
caractère pornographique impliquant ou présentant des mineurs âgés de moins
de 18 ans, de sorte qu’il y a lieu de retenir que les images mises en évidence sur
l’ordinateur professionnel du prévenu ne remplissent pas les conditions de
l’infraction prévue à l’article 384 du code pénal.

En ce qui concerne les 668 miniatures d’images ou ongles retrouvés sur le
disque dur externe de la marque Plextor, saisi au domicile du prévenu, le
représentant du ministère public a précisé qu’il n’entendait plus baser les
poursuites sur ces miniatures.

Le témoin T2.) a précisé que ces miniatures étaient de petite taille et qu’il était
impossible de les agrandir ; il lui était dès lors impossible de déterminer l’âge des
personnes représentées sur les clichés.

Le témoin T1.) a estimé que les images représentaient de jeunes filles.

Les 668 miniatures d’images représentent diverses séries de clichés sur
lesquels l’on peut apercevoir des personnes de sexe féminin, en lingerie ou
même complètement dénudées, exposant leurs parties génitales et se livrant à
des attouchements mutuels. Le tribunal se doit cependant de constater que ni la
taille de ces images, ni leur résolution, ne permettent d’apprécier l’âge des
personnes présentées.

Il y a dès lors lieu de retenir qu’il n’est pas établi que ces miniatures d’images,
manifestement à caractère pornographique, présentent ou impliquent des
mineurs âgés de moins de 18 ans.

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Les enquêteurs ont finalement mis en évidence sur le disque dur de la marque
« Plextor », saisi au domicile du prévenu, une série de 224 clichés provenant
d’un site dénommé « Teenfuns ».

Ces clichés représentent une fille blonde posant seule. Si sur quelques photos,
la fille est vêtue d’un T-shirt portant l’inscription « Lolita » et d’une petite culotte,
elle est complètement dénudée sur une grande partie des clichés. La fille a été
photographiée dans des poses souvent languissantes, exhibant et exposant ses
parties génitales. Sur certaines photos, l’on peut apercevoir la fille s’adonner à
des attouchements sur elle-même, allant jusqu’à des images de masturbation
par pénétration digitale. Quelques images présentent en gros plan les parties
génitales de la fille.

Ces photos, dénuées de toute sensualité, dépassent dès lors de loin le caractère
purement esthétique et artistique que le prévenu et son mandataire veulent bien
leur imputer. Il s’agit de la représentation d’actes sexuels ayant pour objectif
d’exciter sexuellement le spectateur et d’assouvir certains de ses fantasmes.

En ce qui concerne l’âge de la personne représentée, le mandataire du prévenu
estime que celui-ci aurait dû être établi par des critères objectifs.

De prime abord le tribunal relève que le code d'instruction adopte le système de
la libre appréciation de la preuve par le juge, qui forme sa conviction librement
sans être tenu par telle preuve plutôt que par telle autre. Il interroge sa
conscience et décide en fonction de son intime conviction (FRANCHIMONT,
Manuel de procédure pénale, p. 764).

Il est de jurisprudence constante que le juge répressif apprécie souverainement,
en fait, la valeur probante des éléments sur lesquels il fonde son intime
conviction (Cass. belge 31 décembre 1985, P. 1986, I, 549; Cass. belge 28 mai
1986, P. 1986, I, 1186).

Il faut cependant que cette conviction résulte de moyens de preuves légalement
admis et administrés dans les formes, c-à-d la conviction du juge doit être l'effet
d'une preuve, conclusion d'un travail préliminaire de réflexion et de
raisonnement, ne laissant plus de doute dans l'esprit d'une personne
raisonnable. Par ailleurs, la vraisemblance, même très grande, surtout lorsqu'elle
ne résulte que d'une preuve indirecte, ne saurait à elle seule former la conviction
du juge pénal (Cour Lux 4 novembre 1974 P. 23. 40).

L’enquêteur T2.) a indiqué qu’il évaluait l’âge de la fille à entre 13 et 16 ans. Sur
question spéciale du mandataire du prévenu, il a précisé qu’il s’est basé sur son
expérience professionnelle.

Il est de la nature de l’infraction dont le tribunal est appelé à connaître que les
images, photographies et autres objets à caractère pornographique, impliquant
ou présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans, circulent en cachette.
                                         11
L’avènement d’Internet a largement facilité leur distribution mondiale.
Pareillement, il toujours difficile, sinon impossible de déterminer l’origine des
images, photographies ou autres images, et à fortiori de rechercher l’auteur des
ces images ou photographies et d’identifier le ou les mineurs représentés.

En l’espèce, la fille n’a pas été identifiée.

L’examen des photographies dont s’agit laisse apparaître une fille à peine
pubère, présentant la morphologie d’une jeune fille dont le corps vient de
commencer la transition de l’enfance vers l’adolescence. Les caractères sexuels
primaires sont à peine développés ; ainsi le corps est sans pilosité et le contour
des seins vient à peine de se dessiner.

Le tribunal retient dès lors que la série de 224 photographies retrouvée sur le
disque dur de la marque « Plextor » montre une jeune fille n’ayant, à l’évidence,
pas encore atteint l’âge de 18 ans.

Il ressort encore du dossier répressif que le prévenu s’est procuré ces
photographies par le biais d’un logiciel d’échange de fichiers informatiques du
nom d’ « Emule ». Il a partant dû les rechercher activement. Il les a ensuite
enregistrées sur un disque dur externe.

Le tribunal ne saurait d’ailleurs suivre le prévenu dans son affirmation qu’il
n’aurait recherché que des représentations érotiques et pornographiques de
jeunes filles majeures.

Il est en aveu d’éprouver une appétence pour les jeunes adolescentes âgées de
14 ans ou plus.

Par ailleurs les mots clés de recherches qu’il a introduit dans les moteurs de
recherche de son navigateur web, tels que « Lolita » ou « Preteen », font en
large partie référence à la pornographie pédophile.

Les noms de certains sites consultés par le prévenu, suivant historique de son
navigateur web, ne laissent aucun doute quant au contenu des fichiers qui y
étaient accessibles.

En prévoyant que la détention se fasse « sciemment », le législateur a exigé que
l’auteur commette l’infraction avec un dol spécial, donc avec l’intention de
produire le résultat ou avec « la conscience de causer un préjudice »
(Donnedieu de Vabres, Traité élémentaire de droit criminel et de législation de
droit pénal comparé, no 124, cité par Merle et Vitu dans Traité de droit criminel,
T.I., no 519).
Le téléchargement des fichiers à caractère pédopornographique et leur
enregistrement sur un disque dur de l’ordinateur a cependant eu lieu de façon
volontaire.

                                          12
Dès lors, X.) a détenu des fichiers à caractère pédophile en connaissance de
cause. Il les a recherchés activement et les a enregistrés sur le disque dur de
son ordinateur afin de pouvoir les garder et de les visualiser à tout moment (cf.
T.A. Lux., 20.06.2002, no 1584/02). Il devra dès lors être retenu dans les liens
de cette prévention.

Le prévenu X.) devra dès lors être retenu dans les liens de l’infraction suivante :

comme auteur ayant commis lui-même l’infraction

d’avoir sciemment détenu des photographies à caractère pornographique
impliquant et présentant un mineur âgé de moins de dix-huit ans,

en l’espèce, d’avoir sciemment téléchargé et détenu une série de 224
photos à caractère pornographique impliquant et présentant une fille
mineure âgée de moins de dix-huit ans sur le disque dur saisi à son
domicile.

Quant à la peine

Le but du législateur, en modifiant et en introduisant par la loi du 31 mai 1999
précitée, les articles 383 et 384 du code pénal consistait à protéger l’enfant
contre toutes les formes d’exploitation sexuelle et de lutter contre la pédophilie.

En effet, vu la perversité extrême de certaines de ces images, il a paru
nécessaire d’attaquer le phénomène à sa base, à savoir au niveau de la
demande du matériel pornographique. L’incrimination de la possession de ce
matériel a pour but d’endiguer le flux de diffusion de ce matériel et limiter les
besoins de production.

Il importe de noter que la série d’images reproduisant une adolescente, a été
créée dans le seul but d’assouvir les fantasmes des consommateurs de la
pédopornographie. Il est évident que la jeune fille que l´on voit sur ces photos a
été, au moment où elles ont été prises, exposée à des actes dégradants et
humiliants.

La pédophilie se définit comme l’attirance sexuelle pour des enfants. Il se
dégage des photos retrouvées sur l’ordinateur du prévenu que ce dernier
éprouve une grande appétence sexuelle pour de jeunes filles pubères.

A l’audience du 4 juin 2009, le prévenu a fait preuve d’un comportement
traduisant l’absence de tout repentir et de toute introspection.

                                       13
Eu égard à la gravité de l’infraction retenue, il y a lieu de condamner le prévenu
X.) à une peine d'emprisonnement de 12 mois et à une amende de 1.500 euros.

Il y a encore lieu de prononcer conformément aux articles 11, 24 et 386 du code
pénal l'interdiction des droits prévus à l’article 11 aux points 5 et 7 pour une
durée de cinq ans.

L’article 384 du code pénal dispose par ailleurs que la confiscation des supports
contenant le matériel pornographique sera toujours prononcée en cas de
condamnation.

Il y a dès lors lieu de prononcer la confiscation du disque dur externe de la
marque Plextor, modèle PX-PH08U.

Le tribunal estime qu’il y a lieu de faire abstraction du prononcé d’une amende
subsidiaire, l’objet à confisquer se trouvant d’ores et déjà sous main de justice.

Il y a encore lieu d’ordonner la restitution de l’ordinateur HP no.SN :NL
20925730 et du disque dur Maxtor 20GB no. de série SN B1DFS83E, saisis
suivant procès-verbal no. 1/3-190/2006 du 24 juillet 2006 de la police grand-
ducale, service de police judiciaire, service protection de la jeunesse, à
l’administration communale de L., son légitime propriétaire.

                    PAR CES MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu et son
mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense et la
représentante du ministère public en ses réquisitions,

d é c l a r e non fondée la demande au tribunal de prononcer le huis clos ;

d é c l a r e la demande en annulation de la procédure non fondée ;

condamne           le prévenu X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à
une peine d'emprisonnement de 12 (DOUZE) MOIS ;

c o n d a m n e le prévenu X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à
une amende de 1.500 (MILLE CINQ CENTS) EUROS, ainsi qu'aux frais de sa
mise en jugement, ces frais liquidés à 17,02 euros;

                                      14
f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende
à 30 (TRENTE) jours ;

p r o n o n c e en outre contre X.) pour une durée de 5 ans l’interdiction des
droits suivants:

1) de faire partie d’aucun conseil de famille, de remplir aucune fonction dans un
régime de protection des incapables mineurs ou majeurs, si ce n’est à l’égard de
leurs enfants et sur avis conforme du juge des tutelles et du conseil de famille,
s’il en existe;
2) de tenir école ou d’enseigner ou d’être employé dans un établissement
d’enseignement;

o r d o n n e la confiscation du disque dur externe de la marque Plextor,
modèle PX-PH08U ;

o r d o n n e la restitution de l’ordinateur HP no.SN :NL 20925730 et du disque
dur Maxtor 20GB no. de série SN B1DFS83E, saisis suivant procès-verbal no.
1/3-190/2006 du 24 juillet 2006 de la police grand-ducale, service de police
judiciaire, service protection de la jeunesse, à l’administration communale de L.,
son légitime propriétaire.

Le tout en application des articles 11, 14, 15, 16, 24, 27, 28, 29, 30, 31, 32,
66, 384 et 386 du code pénal, ainsi que des articles 179, 182, 184, 189, 190,
190-1, 194, 194-1, 195 et 196 du code d’instruction criminelle dont mention a
été faite.

Ainsi fait et jugé par Claudine DE LA HAMETTE, premier juge-président,
Daniel LINDEN, premier juge, et Joëlle DIEDERICH, juge déléguée, et
prononcé, en présence de

en l'audience publique dudit tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,
date qu'en tête, par le premier juge-président, assistée du greffier Marion
FUSENIG, qui, à l'exception du représentant du ministère public, ont signé le
présent jugement.

                                      15
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du vingt-cinq juin deux mille neuf.

Numéro 34178 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A S.A R.L., établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN de Luxembourg du 13 août 2008,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                           et:

B, coordinateur, demeurant à B-,

intimé aux fins du prédit exploit STEFFEN,

comparant par Maître Dieter GROZINGER DE ROSNAY, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg.

                -----------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 25 avril 2008, B, délégué du personnel de la société
à responsabilité limitée A ayant fait l’objet d’une mise à pied lui remise en
mains propres le 18 avril 2008, a saisi la présidente de la juridiction du
travail de Luxembourg sur le fondement de l’article L.-415-11. (3) du code
du travail d’une demande en maintien de sa rémunération en attendant la
solution définitive du litige concernant le bien-fondé de la demande en
résolution du contrat de travail introduite par son employeur.

Par ordonnance du 6 août 2008, la présidente du tribunal du travail a
déclaré la demande fondée et dit que la rémunération brute mensuelle de B
auprès de la société à responsabilité limitée A était maintenue à partir du 18
avril 2008 jusqu’à la solution définitive du litige.

De cette décision, la société à responsabilité limitée A a régulièrement
relevé appel suivant exploit du 13 août 2008.

Elle demande à la Cour, par réformation de l’ordonnance déférée, de dire
que la mise à pied présente une apparence de régularité et de légitimité et
de rejeter en conséquence la demande en maintien de salaire de B. Elle
sollicite une indemnité de procédure de 2.500 € sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

L’intimé conclut à la confirmation de l’ordonnance entreprise et sollicite
l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.850 €.

La régularité de la mise à pied

Aux termes de l’article L.415-11 (2) du code du travail : « … en cas de faute
grave, le chef d’entreprise a la faculté de prononcer la mise à pied
immédiate de l’intéressé en attendant la décision définitive de la juridiction
du travail sur sa demande en résolution du contrat de travail. »

Le président du tribunal du travail, statuant sur la demande en maintien de
la rémunération, doit se fonder sur les apparences de régularité de la mise
à pied. Sans pouvoir préjuger le fond du litige, il apprécie les éléments de
fait lui soumis pour admettre ou refuser la demande en maintien de la
rémunération, possédant à ces fins un pouvoir discrétionnaire.

La société à responsabilité limitée A fait état d’un manquement grave à son
devoir de loyauté en reprochant à B d’avoir effectué à son insu une activité
parallèle en assurant la coordination technique de la transformation d’une
maison de rapport sise 24, rue Adolphe Fischer à Luxembourg.

                                   2
Pour prouver la légitimité et la régularité de la mise à pied, l’employeur a
versé en première instance des attestations de témoignage qui ont été
rejetées par la présidente du tribunal du travail au motif qu’elles ne se
basaient pas sur les constatations personnelles des attestateurs mais ne
faisaient que rapporter les déclarations des ouvriers occupés sur le chantier
en question.

A l’appui de son appel, la société à responsabilité limitée A produit deux
nouvelles attestations, l’une émanant de Francis DEPIESSE, administrateur
de l’entreprise de construction S.E.C., chargée des travaux de rénovation
de l’immeuble litigieux, qui affirme que B représentait le maître d’ouvrage, la
société CROSSWORD, et assurait les réunions de chantier pendant la
période d’intervention de la société S.E.C. du 15 février 2008 au 30 juin
2009.

A noter que cette dernière date ne peut que procéder d’une erreur
matérielle, l’attestation ayant été émise le 11 décembre 2008 et le restant
des pièces du dossier établissant que les travaux litigieux ont été exécutés
en 2008. Il faut donc lire « du 15 février 2008 au 30 juin 2008 ».

Francis DEPIESSE déclare avoir constaté personnellement que B donnait
les directives de chantier.

La société à responsabilité limitée A verse en outre un devis que la société
anonyme S.E.C. a adressé en date du 19 février 2008 à la société
CROSSWORD INVEST S.A. concernant les travaux à l’immeuble, 24, rue
Adolphe Fischer à Luxembourg, ce devis s’adressant à « Monsieur B ».

Nicolas ORLANDI, salarié au service de la société S.E.C. déclare avoir
travaillé sur le chantier litigieux de février à mai 2008 en tant que carreleur.
Il confirme que durant cette période, B donnait des ordres et directives tant
à Francis DEPRIESSE qu’à lui-même. Nicolas ORLANDI ajoute qu’il se
rappelle très bien de cet état de choses car les réunions de chantier
auraient été houleuses.

Ces deux attestations viennent ainsi confirmer le contenu des attestations
versées en première instance avec lesquelles elles sont, mises à part celle
de Jean-Louis VESPIGANI dont la Cour ne tiendra pas compte en raison de
sa qualité de gérant de la société à responsabilité limitée A, suffisantes pour
conférer une apparence de régularité à la mesure de la mise à pied
immédiate.

Elles ne sauraient être énervées par l’attestation de Philippe VAN
SICHELEN, dirigeant de la société CROSSWORD INVEST S.A., qui, tout
en affirmant qu’il n’y aurait eu ni contrat entre sa société et B ni paiement
d’une quelconque rémunération, admet que ce dernier, qui prétend n’avoir

                                    3
visité le chantier qu’en qualité d’acquéreur potentiel d’un logement, a visité
plusieurs fois le chantier et « donné des coups de pouce » et fait des
« remarques judicieuses destinées à me protéger ou à me mettre en
garde».

Elles ne sont pas non plus énervées par les certificats de maladie versés
par B, le fait d’être officiellement en congé de maladie (31 mai 2007 au 16
février 2008) n’excluant pas d’office l’exercice pendant ce même temps
d’une activité concurrente qui se serait par ailleurs, d’après les déclarations
des témoins, située entre février et mai respectivement juin 2008, donc
après la fin du congé de maladie.

Il y a partant lieu, par réformation, de rejeter la demande en maintien de
salaire dans l’attente de la décision définitive de la juridiction du travail sur
sa demande en résolution du contrat de travail.

Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige, B est à débouter de sa demande en allocation
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

Il en est de même de la demande tendant aux mêmes fins de la société à
responsabilité limitée A, celle-ci restant en défaut de justifier en quoi il serait
inéquitable de laisser l’intégralité de frais non compris dans les dépens à sa
charge exclusive.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel,

le dit fondé,

réformant,

dit non fondée la demande de B en maintien de salaire dans l’attente de la
décision définitive de la juridiction du travail sur sa demande en résolution
du contrat de travail ;

dit non fondées les demandes respectives de B et de la société à
responsabilité limitée A en allocation d’une indemnité de procédure ;

                                      4
condamne B aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Alain GROSS, avocat constitué, sur ses
affirmations de droit.

.

                                5
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du vingt-cinq juin deux mille neuf

Numéro 33476 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Camille FABER
de Luxembourg du 8 février 2008,

comparant par Maître Pierrot SCHLITZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

B, ouvrier, demeurant à D-,

intimé aux fins du prédit exploit FABER,

comparant par Maître Franz Peter BASTEN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Par jugement du 14 décembre 2007, le tribunal du travail de Luxembourg,
saisi par B d’une demande en condamnation dirigée contre son ancien
employeur, la société anonyme A, à lui payer la somme globale de
33.059,79 €, a

quant à la demande en dommages- intérêts réclamés du chef de
licenciement abusif, admis la société à établir par témoins les faits gisant à
la base de la résiliation avec préavis du 25 juillet 2005,

quant aux arriérés de salaire réclamés sur base de la convention collective
du secteur, accueilli la demande du requérant et condamné la société à lui
payer de ce chef la somme de 1.972,22 € avec les intérêts légaux à partir
de la demande en justice et ordonné l’exécution provisoire,

quant à la demande en obtention du paiement d’heures supplémentaires et
de la majoration de 15% pour heures de nuit travaillées, ordonné une
expertise comptable.

De ce jugement, appel a été régulièrement relevé par la société A par un
exploit d’huissier du 8 janvier 2008 et elle conclut, par réformation de la
décision déférée, à se voir relever de la condamnation d’ores et déjà
prononcée et à se voir allouer une indemnité de procédure de 750 €.

Pour statuer ainsi qu’il l’a fait, le tribunal a déclaré justifiée la demande du
salarié en paiement d’arriérés de salaire portant sur la période de juin 2003
à septembre 2005 du chef de la différence de salaire entre celui perçu et
celui qu’il aurait dû percevoir en application de la convention collective du
secteur. Il a déduit du tableau des salaires dans le secteur « Transports des
Marchandises par Route » que les salaires bruts par mois des chauffeurs
routiers sont déterminés en fonction de la catégorie de leur permis de
conduire de sorte qu’il a rejeté le moyen de la société qui faisait valoir que
l’intimé conduisait des véhicules pour lesquels le permis dont il était titulaire
n’était pas nécessaire et qu’il ne disposait par ailleurs lors de son entrée en
en fonctions pas d’une expérience professionnelle de trois mois.

L’appelante se réfère à l’article 9.1 de la convention collective pour les
transports professionnels de marchandises par route pour en déduire qu’il y
a lieu de prendre en considération le véritable travail effectué par les
chauffeurs pour fixer leur rémunération et non pas le type de permis de
conduire dont ils sont titulaires, tandis que l’intimé qui conclut à la
confirmation du jugement soutient avoir conduit des véhicules nécessitant
un permis de conduire CE. Il offre ce fait en preuve par l’audition d’un
témoin.

                                     2
Discussion

La convention collective pour les transports professionnels de
marchandises par route, signée par les parties contractantes le 1er avril
2003, est, aux termes de l’article 18, entrée en vigueur à cette date pour
prendre fin le 29 février 2004. Une nouvelle convention collective a été
conclue le 9 mai 2006 couvrant la période du 1er mars 2004 au 31
décembre 2006.

Le litige portant sur des arriérés de salaire relatifs à la période de juin 2003
à septembre 2005, il convient de faire application des deux conventions
collectives citées ci-dessus, pour les périodes respectives de juin 2003 à
février 2004 et de mars 2004 à septembre 2005.

Ces deux conventions collectives sont identiques dans leur formulation
quant au problème à trancher en l’espèce.

L’article 2.1.2. qui traite du champ d’application de la convention prévoit
qu’elle s’applique entre autres aux a) conducteurs détenteurs d’un permis
de conduire B, C1, C, C1E, CE.

L’article 9.1. traitant du barème des salaires dispose que « du point de vue
de la rémunération, les conducteurs sont classés dans les catégories
suivantes :

« catégorie I : conducteurs de véhicules pour lesquels le permis de conduire
B est exigé ;
catégorie II : conducteurs de véhicules pour lesquels le permis de conduire
C1 est exigé ;
catégorie III : conducteurs de véhicules pour lesquels le permis de conduire
C est exigé ;
catégorie IV : conducteurs de véhicules pour lesquels le permis de conduire
C1E est exigé ;
catégorie V : conducteurs de véhicules pour lesquels le permis de conduire
CE est exigé. »

L’article 9.1.1. énumère le montant de la rémunération pour chacune des
cinq catégories.

L’article 9.1.4. est de la teneur suivante : « L’échelon zéro correspondant au
salaire social minimum pour travailleurs qualifiés revient au chauffeur des
catégories IV ou V pendant les trois premiers mois de son occupation, s’il
ne peut pas se prévaloir d’une expérience réelle acquise en qualité de
chauffeur professionnel pendant au moins trois mois dans la catégorie dans
laquelle il est embauché ».

                                    3
Il est établi et d’ailleurs non contesté que l’intimé était, au moment de son
engagement, détenteur d’un permis de conduire C1E et CE, et que
l’appelante l’a rémunéré selon la catégorie IV exigeant la détention du
permis de conduire C1E, l’intimé revendiquant une rémunération
correspondant à la catégorie V applicable aux détenteurs d’un permis de
conduire CE.

Le contrat de travail du 20 mai 2003 ne précise pas sous quelle catégorie le
salarié est engagé. Il fixe la rémunération horaire brute à 10,49 € par mois,
(indice 605,61) ce qui correspond à une rémunération mensuelle de
1.814,59 € (pièce 3 de la farde de 38 pièces de Maître Franz Peter Basten).
Selon la convention collective du 1er avril 2003, la rémunération mensuelle
brute pour la catégorie IV se chiffrait pour les six premiers mois à 1.776,98
€ et pour la catégorie V à 1.826,98 €. Cette rémunération se situait partant
entre celle prévue pour la catégorie IV et celle pour la catégorie V.

Les dispositions pertinentes des conventions collectives en ce qu’elles se
réfèrent tantôt aux a) conducteurs détenteurs d’un permis de conduire B,
C1, C, C1E, CE. (article 2.1.2.), tantôt aux conducteurs de véhicules pour
lesquels un permis de conduire spécifique est exigé (article 9.1.), tantôt
enfin à la catégorie dans laquelle il est embauché (article 9.1.4.) sont
contradictoires en ce qu’elles permettent tant une interprétation selon
laquelle il convient uniquement pour déterminer la rémunération redue de
s’attacher à la catégorie de permis de conduire dont le salarié est titulaire
qu’à celle prenant en compte la conduite effective du véhicule pour laquelle
telle ou telle catégorie de permis est exigée. Les tableaux des salaires sur
lesquels le tribunal du travail s’est basé pour en conclure que le chauffeur
professionnel est rémunéré en fonction de sa qualification professionnelle
sont à écarter, étant donné qu’ils se bornent à mentionner le niveau de la
rémunération correspondant aux catégories respectives.

Un salarié est libre d’accepter un emploi requérant une qualification moindre
que celle dont il est titulaire, l’employeur pouvant par exemple ne pas
disposer de véhicules pour lesquels un permis de conduire de la catégorie
supérieure est exigé ou réserver la conduite de ceux-ci à d’autres
chauffeurs professionnels détenteurs de ladite catégorie. La Cour est
cependant également consciente de ce qu’un chauffeur détenteur d’un
permis de conduire de la catégorie V, mais engagé sous une qualification
inférieure, peut être amené par son employeur à conduire non seulement
des véhicules pour lesquels cette catégorie n’est pas requise, mais encore
ceux relevant de la catégorie V.

En l’absence de dispositions conventionnelles claires qui ne ressortent ni du
contrat de travail ni de la convention collective à laquelle ce dernier renvoie,
il incombe au salarié d’établir, soit qu’il a été engagé par l’employeur en
connaissance de cause en considération du fait qu’il était détenteur du

                                    4
permis de conduire de la catégorie V, soit qu’il a été majoritairement
employé par l’employeur dans la conduite de véhicules pour lesquels le
conducteur doit être titulaire d’un permis de conduire de la catégorie V.

L’intimé reste en défaut d’établir qu’il a été engagé par l’employeur en
considération du fait qu’il était détenteur du permis de conduire CE.

L’attestation testimoniale rédigée par le témoin Hans-Jakob Monshausen
(farde de 1 pièce de Maître Franz Peter Basten) aux termes de laquelle
« von Beginn seiner Einstellung im Jahr 2003, hat er LKW’s, darunter auch
Sattelzüge bis zu 40 to.gefahren, für die die Fahrerlaubnis CE erforderlich
war » en ce qu’elle ne précise, ainsi que relevé à bon droit par l’appelante,
ni les dates, ni la fréquence de tels déplacements n’est pas de nature à
emporter la conviction de la Cour que B a majoritairement conduit des
véhicules pour lesquels le permis de conduire de la catégorie V est exigé.

L’offre de preuve par l’audition du même témoin présentée par l’intimé qui
entend établir qu’il a conduit dès son entrée en fonction le 2 juin 2003 des
véhicules pour lesquels un permis de conduire CE est exigé, pesant jusqu’à
40 tonnes, est tout aussi imprécise dans son libellé que l’attestation visée
ci-dessus. Elle est partant, pour les mêmes motifs, à déclarer irrecevable.

L’intimé restant en défaut de prouver qu’il est en droit de toucher une
rémunération correspondant à la catégorie V de la grille de salaires telle
que prévue dans la convention collective pour les transports professionnels
de marchandises par route, sa demande en condamnation dirigée contre
son ancien employeur est, par réformation du jugement entrepris, à rejeter.

L’appel de la société est par conséquent fondé.

La demande de la société appelante en condamnation de l’intimé à lui payer
une indemnité de procédure de 750 € n’est pas fondée dès lors qu’elle reste
en défaut de justifier de l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC.

                            PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel,

le dit fondé,

                                   5
réformant :

dit non fondée la demande en paiement d’arriérés de salaire dirigée par
Hans B contre son ancien employeur, la société anonyme A S.A.,

rejette la demande de la société appelante en allocation d’une indemnité de
procédure,

condamne B aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                  6
"


text:
-Arrêt civil-

                Audience publique du vingt-cinq juin deux mille neuf.

Numéro 33462 du rôle

Composition:

Georges SANTER, président de chambre,
Monique BETZ, premier conseiller,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Fabio SPEZZACATENA, greffier assumé.

                                               Entre :

   A.), ouvrière, demeurant à L-(...),

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
   KURDYBAN d’Esch-sur-Alzette en date du 21 janvier 2008,

   comparant par Maître Nicky STOFFEL, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                                  et :

   B.), retraité, demeurant à L-(...),

   intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

   comparant par Maître Simone BEISSEL, avocat à la Cour à Luxembourg.

                   -----------------------------------------------------------------
                                  LA COUR D’APPEL :

Revu l’arrêt du 5 février 2009 ayant refixé l’affaire à une audience ultérieure pour
instruction du dossier quant à la pension alimentaire à titre personnel revendiquée par
A.).

Il résulte des pièces récentes versées en cause qu’B.) touche une pension de vieillesse
mensuelle nette de 2.686,61 € (janvier 2009), tandis que A.) dispose d’une
rémunération mensuelle nette comme femme de charge de 366,37 € et d’une indemnité
de réinsertion mensuelle nette de 381,65 € servie par le Service National d’Action
Sociale.

Dans l’appréciation des facultés contributives d’B.), il n’y a pas lieu de tenir compte de
la pension alimentaire mensuelle de 800 € qu’il règle à son épouse en vertu d’une
décision de référé et qui est appelée à disparaître une fois que l’intimé réglera la
pension définitive.

Il convient également de faire abstraction du paiement mensuel d’arriérés de pensions,
ceux-ci compensant les périodes où l’intimé a failli à son obligation de payer la pension
alimentaire provisoire.

Compte tenu des contestations de l’appelante, les frais allégués par B.) pour subvenir
aux besoins alimentaires de son fils commun majeur en chômage ne sont pas à
prendre en considération, l’intimé n’expliquant pas autrement la situation financière de
ce fils qui d’après ses propres déclarations travaillerait 32 heures la semaine et devrait
donc disposer d’un revenu.

L’intimé ne saurait pas non plus se prévaloir d’une prétendue possibilité de l’appelante
de revendiquer le paiement d’un complément RMG, les indemnités réglées à ce titre par
le Fonds National de Solidarité ayant un caractère subsidiaire par rapport aux
obligations alimentaires et n’étant pas à considérer comme un revenu personnel.

Eu égard aux besoins de l’appelante et aux facultés contributives de l’intimé, en tenant
compte des dépenses normales pour le propre entretien de ce dernier, la pension
alimentaire mensuelle qu’B.) devra verser à A.) est à fixer à 500 €.

Il n’est pas inéquitable de laisser à charge de chacune des parties les frais non
répétibles. Les parties sont en conséquence à débouter de leurs demandes respectives
basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                                  PAR CES MOTIFS :

la Cour d'appel, neuvième chambre, siégeant en matière                   civile,   statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

en continuation de l'arrêt du 5 février 2009,

                                                2
réformant :

condamne B.) à payer à A.) une pension alimentaire à titre personnel de 500 € par
mois, ce secours payable et portable le premier de chaque mois et pour la première fois
le premier jour du mois qui suit celui où le divorce a acquis force de chose jugée et à
adapter de plein droit et sans mise en demeure préalable aux variations du nombre-
indice du coût de la vie dans la mesure où les revenus du débiteur d’aliments y sont
adaptés,

déboute les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité de procédure en
instance d’appel,

fait masse des dépens des deux instances et les impose pour moitié à chacune des
parties avec distraction au profit de Maître Nicky STOFFEL et de Maître Simone
BEISSEL, avocats constitués qui la demandent, affirmant en avoir fait l’avance.

                                          3
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du vingt-cinq juin deux mille neuf

Numéro 33754 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

A, épouse X, employée privée, demeurant à D-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Georges NICKTS
de Luxembourg du 20 mai 2008,

comparant par Maître Monique WATGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme de droit luxembourgeois B S.A., établie et ayant son
siège social à L-, représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit NICKTS,

comparant par Maître Louis BERNS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                           LA COUR D’APPEL:

Saisi le 8 janvier 2007 par A, s’estimant abusivement licenciée avec préavis
le 22 septembre 2006 par son employeur, la société anonyme B S.A., d’une
demande en paiement de dommages-intérêts pour les préjudices matériel
et moral subis, de 13ième mois pour l’année 2006 et prorata de 13ième mois
pour l’année 2007, d’indemnité de départ, d’indemnité de solde de congé de
l’année 2006 respectivement de congé non pris en 2007 ainsi que de la
pension complémentaire, le tribunal du travail de Luxembourg a, par un
premier jugement du 30 octobre 2007, déclaré non fondées les demandes
relatives aux congés, à l’indemnité de départ, aux treizièmes mois et à la
pension complémentaire et pour le surplus admis la société anonyme B
S.A. à prouver par témoins les faits qu’elle invoquait à la base du
licenciement.

Dans son jugement subséquent du 21 avril 2008, le tribunal du travail a
déclaré régulier le licenciement avec préavis du 22 septembre 2006 et
débouté A de sa demande en indemnisation.

Contre ce jugement A a régulièrement interjeté appel par exploit du 20 mai
2008.

Elle demande, par réformation, à la Cour, de déclarer abusif le licenciement,
fondées ses demandes en réparation des préjudice matériel et moral subis
et de lui allouer une indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance
d’appel.

La société anonyme B S.A. demande la confirmation du jugement entrepris
et l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance
d’appel.

Il convient de constater que le jugement du 30 octobre 2007 qui a
définitivement tranché la demande de A en paiement d’une indemnité de
départ, de treizièmes mois, de soldes de congé non pris et d’une pension
complémentaire, et en tant que tel immédiatement appelable, n’a pas été
entrepris de sorte que la Cour n’est saisie que de la question de la
régularité du licenciement et des demandes en indemnisation y afférentes.

Les faits

Engagée par contrat de travail à durée indéterminée du 22 octobre 1987 par
la société anonyme B S.A., A fut licenciée par lettre recommandée du 22
septembre 2006 avec un préavis de 6 mois à compter du 1er octobre 2006
expirant le 31 mars 2007, l’employeur la dispensant de travail pendant la
durée du préavis.

                                   2
Suite à sa demande du 29 septembre 2006 en communication des motifs
de son licenciement, la société anonyme B S.A. lui reprocha, par lettre
recommandée du 25 octobre 2006, son manque d’engagement, d’initiative
et d’esprit d’équipe ainsi que son comportement nuisible au climat social de
l’entreprise (« negatives Leistungs-und Sozialverhalten »).

Le manque d’engagement professionnel

Contrairement à ce qui a été jugé par le tribunal du travail, la déposition du
témoin Dirk VORMBERGE n’est pas de nature à prouver un
désintéressement de A à l’égard de son travail, celui-ci n’ayant été, suivant
ses propres dires, le supérieur hiérarchique de A que de 1996 à 2001 de
sorte que ses constatations personnelles remontent à une époque trop
éloignée du licenciement intervenu en 2006.

Sa déposition est par ailleurs en contradiction flagrante avec les rapports de
notation des 14 juin 2002 et 12 juillet 2004 pourtant signés et partant
approuvés par lui-même, le rapport du 14 juin 2002 constatant que : «
Frau A arbeitet sehr zuverlässig und wenn eine Aufgabe ihr interessant
erscheint auch sehr engagiert. Dies ist insbesondere bei der ihr im letzten
Jahr übertragenen Zuständigkeit für die Betreuung unseres ECP
Programmes festzustellen » tandis que le rapport du 12 juillet 2004 retient :
« Frau A ist eine zuverlässige Mitarbeiterin. Sie betreut selbstständig und
engagiert die CP Programme unserer Bank. »

Il en est de même du témoin Thorsten SCHMIDT, sa déposition : « Frau A
hat die Erwartungen nicht erfüllt. Sie hat sich nicht proaktiv mit dem Markt
auseinandergesetzt. Man hatte von ihr ein selbständiges Verhalten erwartet.
Es gibt Menschen, die sich mit ihrer Arbeit identifizieren, das heisst mit Leib
und Seele. Frau Meyer hat das nie so gelebt. » étant en contradiction avec
le rapport de notation du 12 juillet 2004 ci-avant transcrit dont il est le co-
signataire et qui fut élaboré sur base de ses propres constatations ainsi que
cela résulte des initiales TS figurant dans la rubrique « Beurteiler ».

L’argument que la stagnation de la rémunération de A ainsi que la
diminution des tantièmes lui alloués témoigneraient à suffisance de son
défaut de motivation, manque de pertinence, ceci pouvant tout aussi bien
être dû à une baisse générale du chiffre d’affaires de la banque, explication
plausible au vu du rapport de notation du 22 décembre 1998 qui retient :
« Das Ergebnis .im Devisenterminhandel der letzten beiden Jahren
entsprach nicht den Erwartungen. Dies ist zum grossen Teil auf reduzierte
Marktliquidität …zurückzuführen. »

La société anonyme B S.A. n’a donc pas rapporté la preuve de la réalité du
premier motif de licenciement.

                                    3
Le comportement de A à l’égard de ses collègues de travail

Si le témoin Dirk VORMBERGE n’a pu faire état d’aucune plainte de
collègues de travail par rapport au comportement de A durant la période de
1996 à 2001 pendant laquelle il était le supérieur hiérarchique de celle-ci, le
témoin Thorsten SCHMIDT ne tient ses informations que d’entretiens plutôt
informels : « Wenn man lange Jahre in einem Team zusammen arbeitet,
sagen die Kollegen einem solche Sachen abends bei einem Bierchen » qui
n’emportent pas la conviction de la Cour.

Les constatations des deux derniers rapports de notation ne sont pas plus
éloquentes, ainsi la constatation : « Leider ist in einigen Situationen ihre
Handlungsweise nicht 100% teamorientiert. Eine insgesamt etwas
positivere Grundhaltung würde sicherlich zu einer besseren Akzeptanz
führen » n’étant pas de nature à établir l’attitude que la société anonyme B
S.A. reproche à A dans la lettre de motivation du 25 octobre 2006 à savoir :
« destruktive Äusserungen und intrigantem Verhalten (z.B. Ausspielen von
Kollegen )».

Aucun des témoins directement concernés en tant que collègues de travail
par la prétendue attitude peu collégiale, entendus lors de la contre-enquête,
n’a confirmé que A répandait un climat de travail négatif voire intriguait.

Aucun des témoins n’a pas non plus confirmé que le climat à l’intérieur de la
banque se serait amélioré depuis son départ.

S’il se dégage certes des dépositions qu’elle avait son caractère et son
opinion bien déterminée et qu’elle défendait son point de vue contre son
supérieur hiérarchique Thorsten SCHMIDT, ce trait de caractère n’a rien de
négatif et ne saurait être considéré comme motif grave justifiant un
licenciement.

Il y a partant lieu, par réformation du jugement entrepris, de déclarer le
licenciement abusif.

Le dédommagement

Suivant ses dernières conclusions, A réclame un dommage matériel de
63.113,88 €, souhaitant voir fixer la période pendant laquelle sa perte de
revenus serait en relation causale avec son licenciement à 21 mois à partir
de la fin des relations de travail.

Elle expose à l’appui de sa demande que, licenciée le 22 septembre 2006
avec un préavis de 6 mois expirant le 31 mars 2007, elle n’aurait retrouvé
du travail qu’en date du 1er avril 2008 qui ne lui procurerait qu’un salaire

                                    4
mensuel brut de 1.400 € par rapport à un salaire net de 5.047 € touché
auprès de la société anonyme B S.A. tandis que durant la période du 1er
avril 2007 au 31 mars 2007 elle n’aurait touché qu’un montant mensuel net
de 1.602,90 € au titre d’indemnités de chômage de la « Bundesagentur für
Arbeit » de Trèves.

La société anonyme B S.A., s’oppose en premier lieu à voir fixer à 21 mois
la période pendant laquelle la perte de revenus devrait être considérée
comme étant en relation causale avec le licenciement, A n’ayant pas fait
suffisamment d’efforts pour retrouver un nouvel emploi alors surtout que
dispensée de travail durant la période de préavis.

Elle donne d’autre part à considérer que celle-ci ne travaillerait actuellement
plus que 23 heures par semaine, de sorte que son salaire brut actuel de
1.400 € ne saurait servir de référence pour déterminer le préjudice subi, le
choix de A de ne plus travailler qu’à mi-temps ne pouvant être préjudiciable
à son ancien employeur.

Mais c’est avant tout à juste titre que la société anonyme B S.A. rappelle
que la réparation du dommage matériel doit se calculer sur base de la
différence entre d’une part le salaire brut touché auprès de l’ancien
employeur et les indemnités de chômage brutes respectivement le salaire
brut touché auprès du nouvel employeur.

Comme A déclare elle-même que les pièces versées par rapport aux
indemnités de chômage touchées en Allemagne ne renseignent pas sur les
montants bruts, la Cour n’est au stade actuel des pièces versées pas en
mesure de statuer sur la dommage matériel de sorte qu’il y a lieu à
réouverture des débats aux fins plus amplement désignés dans le dispositif
du présent arrêt.

Dans cette attente, il convient de surseoir à statuer sur le mérite de la
demande en réparation du dommage moral et sur les indemnités de
procédure.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel,

le dit fondé,

                                    5
réformant

déclare abusif le licenciement avec préavis du 22 septembre 2006,

pour le surplus,

ordonne la réouverture des débats pour permettre à A de renseigner, pièces
à l’appui, la Cour sur le montant brut des indemnités de chômage touchées
pendant la période du 1er avril 2007 au 31 mars 2008,

sursoit à statuer sur les demandes en réparation des préjudice matériel et
moral ainsi que sur les indemnités de procédure,

renvoie le dossier devant le magistrat de la mise en état,

réserve les frais.

                                   6
"


text:
N° 46 / 09.
du 25.6.2009.

Numéro 2642 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-cinq juin deux mille neuf.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Andrée WANTZ, conseillère à la Cour de cassation,
Marie-Anne STEFFEN, première conseillère à la Cour d’appel,
Jean-Paul HOFFMANN, conseiller à la Cour d’appel,
Georges WIVENES, premier avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                               Entre:

A.),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Nikolaus BANNASCH, avocat à la Cour, en
l’étude duquel domicile est élu,

                                  et:

l’ETABLISSEMENT             D’ASSURANCE        CONTRE         LA
VIEILLESSE ET L’INVALIDITE, établi et ayant son siège à L-2977
Luxembourg, 125, route d’Esch, représenté par le président de son
comité-directeur, Monsieur Paul HANSEN, demeurant à Fentange,

défendeur en cassation.

=======================================================

                   LA COUR DE CASSATION :
                                   2

       Sur le rapport de la présidente Marie-Paule ENGEL et sur les
conclusions du premier avocat général Jérôme WALLENDORF ;

        Vu l’arrêt attaqué rendu le 21 mai 2008 sous le numéro 2008/0100
par le Conseil supérieur des assurances sociales ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 1er août 2008 par A.) à
l’ETABLISSEMENT D’ASSURANCE CONTRE LA VIEILLESSE ET
L’INVALIDITE et déposé au greffe de la Cour supérieure de justice le 6
août 2008 ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le Conseil arbitral des assurances
sociales avait déclaré irrecevable le recours contre une décision du comité-
directeur de l’ETABLISSEMENT D’ASSURANCE CONTRE LA
VIEILLESSE ET L’INVALIDITE refusant de faire droit à la demande en
obtention d’une pension d’invalidité de A.), recours déposé par l’épouse de
celui-ci au nom et pour compte de son époux ; que sur appel de A.), le
Conseil supérieur des assurances sociales confirma la décision entreprise.

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation légale, voire d'une application erronée, voire
d'une fausse interprétation, in specie de l'article 1er alinéa 2 du règlement
grand-ducal modifié du 24 décembre 1993 qui dispose que la requête
portant recours doit être signée par le demandeur ou son représentant
légal ou son mandataire qui peut être le représentant de son organisation
professionnelle ou syndicale et qui, si il n'est pas avocat, doit justifier
d'une procuration spéciale.

        En ce que le Conseil Supérieur des Assurances Sociales a dénaturé
l'esprit du texte litigieux en déniant à l'épouse du requérant la faculté
d'être son mandataire.

        Alors que les juges d'appel auraient dû réformer le jugement du
Conseil Arbitral des Assurances Sociales qui a déclaré le recours de A.)
irrecevable en se basant sur les dispositions de l'article ler alinéa 2 du
règlement grand-ducal modifié du 24 décembre 1993 qui n'excluent pas
que l'épouse du requérant puisse être son mandataire ».

       Vu l’article 1er, alinéa 2 du règlement grand-ducal du 24 décembre
1993 déterminant en application de l’article 294 du Code des assurances
sociales la procédure à suivre devant le Conseil arbitral et le Conseil
                                     3

 supérieur des assurances sociales, ainsi que les délais et frais de justice qui
 dispose :
        « La requête doit être signée par le demandeur ou son représentant
 légal ou son mandataire qui peut être le représentant de son organisation
 professionnelle ou syndicale……..Si la requête est présentée par un
 mandataire, ce dernier, s’il n’est pas avocat doit justifier d’une procuration
 spéciale ».

        Attendu cependant que la formulation de ce texte n’exclut pas
 l’épouse du demandeur comme mandataire habilité à signer une requête au
 nom et pour compte de son époux ;

         que l’arrêt attaqué a donc violé, par fausse interprétation le texte
 légal précité et qu’il encourt la cassation ;

                                Par ces motifs
  et sans qu’il y ait lieu à statuer sur le deuxième moyen de cassation :

        casse et annule l’arrêt rendu le 21 mai 2008 par le Conseil supérieur
 des assurances sociales sous le numéro 200870100 ;

        déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui
 s’en sont suivis et remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées
 avant l’arrêt cassé et pour être fait droit, les renvoie devant la Conseil
 supérieur des assurances sociales, autrement composé ;

         condamne l’ETABLISSEMENT D’ASSURANCE CONTRE LA
 VIEILLESSE ET L’INVALIDITE aux dépens de l’instance en cassation et
 ordonne la distraction des dépens au profit de Maître Nicolas BANNASCH
 sur ses affirmations de droit.

        ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent
 arrêt sera transcrit sur le registre du Conseil supérieur des assurances
 sociales et qu’une mention renvoyant à la transcription de l’arrêt sera
 consignée en marge de la minute de l’arrêt annulé.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience
publique par Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de
Monsieur Georges WIVENES, premier avocat général et de Madame Marie-
Paule KURT, greffière à la Cour.
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du vingt-cinq juin deux mille neuf.

Numéro 33734 du rôle.

Composition:

Marianne PUTZ, conseiller, président;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                   Entre:

A, chauffeur professionnel, demeurant à L-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg du 28 février 2008,

comparant par Maître Sabrina MARTIN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

1) la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité
de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par le Ministre d’Etat,
dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin par le Ministre du Travail et de
l’Emploi, dont les bureaux sont établis à Luxembourg, 26, rue Zithe, ayant
dans ses attributions le Fonds pour l’emploi,

intimé aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                ----------------------------------------------------------

                              LA COUR D’APPEL:

Saisi les 22 juin 2005 et 22 juillet 2005 par A , s’estimant abusivement
licencié avec effet immédiat par son employeur, la société à responsabilité
limitée B S.A.R.L., d’une demande en paiement de l’indemnité
compensatoire de préavis ainsi que de dommages-intérêts pour les
préjudices matériel et moral subis et d’une indemnité de procédure
augmentée par la suite d’une demande en paiement d’une indemnité
compensatoire pour 12 jours de congé non pris, le tribunal du travail d’Esch-
sur-Alzette a, par jugement du 9 janvier 2006, admis A à prouver par
témoins qu’il avait été licencié oralement le 20 juin 2005 et sursis à statuer
sur le mérite de la demande relative au licenciement écrit du 27 juin 2005 et
les montants réclamés de ce chef ainsi que sur le mérite de la demande de
l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi et sur les indemnités de procédure.

Par jugement subséquent du 14 janvier 2008, le tribunal du travail a jugé
que la preuve du prétendu licenciement oral en date du 20 juin 2005 n’avait
pas été rapportée et a déclaré régulier le licenciement écrit avec effet
immédiat du 27 juin 2005, débouté A de ses demandes en relation avec le
licenciement proprement dit et condamné celui-ci à rembourser à l’Etat,
agissant ès qualités, la somme de 18.646,68 € avec les intérêts légaux sur
la somme de 6.587,81 € à partir du 12 décembre 2005 et sur la somme de
12.058,87 € à partir du 10 décembre 2007, du chef d’indemnités de
chômage touchées par provision. La société à responsabilité limitée B
S.A.R.L. fut condamnée à payer à A la somme de 1.149,62 € du chef
d’indemnité compensatoire pour 12 jours de congé non pris ainsi qu’une
indemnité de procédure de 100 €.

Contre ce jugement, lui notifié le 19 janvier 2008, A a régulièrement interjeté
appel par exploit du 28 février 2008.

                                        2
Il demande, par réformation, à la Cour de constater qu’il y a eu licenciement
oral en date du 20 juin 2005 et de déclarer ce licenciement abusif, sinon de
déclarer abusif le licenciement écrit avec effet immédiat du 27 juin 2005 et
condamner la société à responsabilité limitée B S.A.R.L. à lui payer
3.719,50 € à titre d’ indemnité compensatoire de préavis, 30.000 € à titre de
dommage matériel et 10.000 € à titre de dommage moral, déclarer non
fondée la demande de l’Etat agissant ès qualités et condamner la société à
responsabilité limitée B S.A.R.L. à lui payer une indemnité de procédure de
100 € pour l’instance d’appel.

Le prétendu licenciement oral du 20 juin 2005

Engagé en qualité de chauffeur professionnel par contrat à durée
indéterminée du 29 décembre 2003 avec effet au 12 janvier 2004, A fut
victime d’un accident de travail en date du 11 novembre 2004 et en congé
de maladie jusqu’au vendredi 17 juin 2005 inclus.

Il soutient que lorsqu’il s’est présenté à son lieu de travail le lundi, 20 juin
2005 vers 07.30 heures, il aurait été licencié oralement par la patronne.

Devant les contestations de l’employeur, A avait été admis en première
instance à rapporter la preuve du prétendu licenciement oral par l’audition
des témoins Danielle WEBER et François HOFFMANN et le tribunal du
travail, se basant sur lesdits témoignages, avait jugé que la preuve du
licenciement n’avait pas été rapportée.

A conclut actuellement au rejet de la déposition du témoin Danielle WEBER
qui serait à considérer comme partie au procès en tant que gérante de fait
de la société à responsabilité limitée B S.A.R.L. et épouse de C, lui-même
gérant de la société.

Il se dégage des pièces produites en cause que lors de l’assemblée
générale extraordinaire du 2 janvier 2002 de la société à responsabilité
limitée B S.A.R.L., C et Danielle WEBER ont été nommés gérants, les
domaines de la gérance administrative, financière et de manutention étant
attribués à C tandis que Danielle WEBER s’est vu attribuer à côté de la
gérance administrative la gérance commerciale, l’assemblée ayant précisé
que la gérance était investie des pouvoirs de disposition et d’administration
les plus étendus.

Il se dégage encore des pièces qu’C et Danielle WEBER sont les seuls et
uniques associés de la société à responsabilité limitée B S.A.R.L.

Dès lors qu’aux termes des articles 191 et 191 bis de la loi du 10 août 1915
sur les sociétés commerciales « les sociétés à responsabilité limitée sont
gérées par un ou plusieurs mandataires associés ou non associés, salariés

                                    3
ou gratuits » et que « chaque gérant représente la société à l’égard des
tiers et en justice, en demandant ou en défendant », la preuve testimoniale
du gérant n’est pas admissible dans un litige dans lequel est impliquée la
société à responsabilité limitée dont il assume la gérance. (Cour de
cassation, 30 juin 2005, P. 33, page 58)

Il y a partant lieu d’écarter le témoignage de Danielle WEBER.

Dans la mesure où le témoin François HOFFMANN n’a fait que rapporter le
contenu de son entretien téléphonique avec la gérante Danielle WEBER
sans se référer à aucune constatation personnelle, son témoignage n’est
d’aucune utilité pour la solution du litige.

A, qui n’a pas fait procéder à la contre-enquête en première instance, verse
en instance d’appel deux attestations de témoignage devant prouver la
réalité du licenciement oral.

Abstraction faite de la question de savoir si une partie au procès qui n’a pas
épuisé ses moyens de preuve en première instance peut être admise à
formuler une offre de preuve ou verser des attestations testimoniales en
instance d’appel, l’attestation de Fernando Manuel FERNANDES
CASIMIRO est à rejeter, la formule par lui employée : » D’après ce que je
sais » sans préciser d’où il tient cette connaissance, étant bien trop vague
et ainsi dénuée de toute force probante.

Il en est de même de l’attestation de Luis Americo CORREIRA, celui-ci se
référant à un incident du 21 juin 2005 tandis que le prétendu licenciement
oral serait intervenu le 20 juin 2005.

Le témoin se trouvant à l’extérieur du bureau de la société à responsabilité
limitée B S.A.R.L. on peut d’ailleurs se poser la question comment il a pu
entendre ce qui était dit à l’intérieur.

En présence des attestations versées, il n’y a pas lieu d’admettre l’offre de
preuve par témoins formulée par A, les témoins qu’il se propose d’entendre
étant les attestateurs eux-mêmes.

La charge de la preuve du licenciement oral incombant au salarié et cette
preuve n’étant pas rapportée, il est superfétatoire d’admettre l’offre de
preuve formulée par la société à responsabilité limitée B S.A.R.L.

Le jugement entrepris est dès lors, bien que pour d’autres motifs, à
confirmer, en ce qu’il a décidé que la preuve de la matérialité du
licenciement oral n’était pas rapportée.

Le licenciement avec effet immédiat du 27 juin 2005

                                   4
Dans la mesure où A n’a pas rapporté la preuve de son licenciement oral en
date du 20 juin 2005, les absences de son poste du travail en date des 20,
21, 22, 24 et 27 juin 2005, qu’il ne conteste pas, sont à qualifier d’absences
injustifiées constituant    un motif grave rendant immédiatement et
définitivement impossible le maintien des relations de travail et justifiant un
licenciement avec effet immédiat.

C’est à tort que A s’empare du bout de phrase contenue dans la lettre de
licenciement « tout en vous accordant une dernière chance » pour soutenir
qu’en le faisant contacter au courant de la soirée du dimanche 26 juin 2005
par le mécanicien-chef du garage pour venir prendre possession de son
camion, l’employeur lui aurait pardonné ses absences des 20, 21, 22 et 24
juin 2005 dès lors que la nouvelle absence du 27 juin 2005, non contestée,
est à elle seule suffisamment grave pour justifier la rupture immédiate des
relations de travail et autorisant l’employeur à se prévaloir des absences
injustifiées constatées au courant de la semaine précédant immédiatement
le licenciement.

Il y a partant encore lieu à confirmation du jugement entrepris en ce que le
tribunal du travail a déclaré régulier le licenciement avec effet immédiat du
27 juin 2005 et déclaré non fondées les demandes en paiement d’une
indemnité compensatoire de préavis et de réparation des préjudices
matériel et moral.

Le recours de l’Etat

Dans la mesure où l’article L. 521-4 (6) du code du travail dispose : « Le
jugement ou arrêt déclarant justifié le licenciement du travailleur
….condamne ce dernier à rembourser au Fonds pour l’emploi, le cas
échéant de façon échelonnée, tout ou partie des indemnités de chômage lui
versées par provision » la demande de A de « constater que la période de
référence retenue par la juridiction du premier degré concernant la
demande de l’Etat est hors de proportion avec son ancienneté et sans
relation causale avec le licenciement intervenu », est à rejeter, le texte légal
ne prévoyant pas de tel critère pour la détermination du montant à
rembourser qui n’est autre que le montant des indemnités de chômage
effectivement versées par provision.

Le montant de 18.646,68 € se dégageant des pièces versées par l’Etat,
agissant ès qualités, le jugement est à confirmer en ce qu’il a condamné A
au remboursement dudit montant.

Les indemnités de procédure

                                    5
Au vu de l’issue du litige, la demande de A en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel est à rejeter, seule la partie obtenant gain
de cause pouvant en bénéficier.

Il serait par contre inéquitable de laisser à la charge exclusive de la société
à responsabilité limitée B S.A.R.L, les frais non compris dans les dépens
qu’elle était tenue d’exposer pour se défendre en instance d’appel et il
convient de lui allouer de ce chef une indemnité de procédure de 500 €.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé ;

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 14 janvier
2008 ;

dit non fondée la demande de A           en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel,

condamne A à payer à la société à responsabilité limitée B S.A.R.L, une
indemnité de procédure de 500 € pour l’instance d’appel ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel, et en ordonne la
distraction au profit de Maître Jean-Paul NOESEN, avocat constitué, sur
ses affirmations de droit.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Marianne PUTZ, en présence de Monsieur le greffier Paul
WAGNER.

                                    6
"


text:
               Exempt – arrêt en matière de droit du travail.

           Audience publique du vingt-cinq juin deux mille neuf.

Numéro 33234 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                          Entre:

A, employée, demeurant à B-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 11 décembre 2007,

comparant par Maître Mathias PONCIN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-, représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 -----------------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

Ayant été licenciée le 10 mars 2006 avec effet immédiat pour faute grave et
qualifiant ce licenciement d’abusif, A a fait convoquer son ancien employeur, la
société anonyme B S.A., devant le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette en y
réclamant le paiement d’une indemnité de préavis, de dommages-intérêts pour
préjudices matériel et moral subis ainsi que d’une indemnité pour congé non
pris.

Par jugement du 30 octobre 2007, ledit tribunal a dit le licenciement intervenu
régulier et débouté la requérante de sa demande en allocation d’une indemnité
forfaitaire de préavis ainsi que de l’indemnisation du préjudice subi. En
revanche, la demande de A en paiement de l’indemnité compensatoire pour
congé non pris a été déclarée fondée et l’employeur condamné au paiement de
426,59 €, en sus les intérêts au taux légal à compter du premier mars 2007
jusqu’à solde.

De cette décision, lui signifiée le 12 novembre 2007, A a régulièrement relevé
appel suivant exploit d’huissier du 11 décembre 2007.

Elle conclut à la réformation du jugement entrepris en ce que la juridiction de
première instance a déclaré son licenciement régulier et l’a débouté de ses
prétentions indemnitaires.

L’intimée B S.A. demande la confirmation du jugement déféré. Elle réclame en
outre paiement de 1.000 € au titre d’indemnité de procédure.

    La précision des motifs.

La lettre de licenciement est intégralement reproduite dans le jugement déféré
auquel la Cour renvoie.

C’est à juste titre que les juges du premier degré ont considéré que ce courrier
répond aux exigences de précision requises par l’article L.124-10. paragraphe 3
du code du travail et de la jurisprudence afférente, l’employeur y mentionnant
en substance que les attestations des différents certificats médicaux qu’elle lui a
adressés depuis le 4 février 2006 ont été contredites par les rapports de trois
médecins indépendants auxquels l’employeur a envoyé sa salariée pour
s’assurer de la réalité de sa maladie et que malgré sommation de reprendre son
travail à la suite desdits rapports, aux termes desquels elle avait été déclarée
apte au travail, elle a refusé la reprise du travail aux dates y indiquées, de sorte
que l’appelante n’a pas pu se méprendre sur la nature et la portée exacte des
faits lui reprochés, d’apprécier en connaissance de cause le sérieux des motifs
invoqués et d’en rapporter la fausseté mettant le tribunal du travail saisi du litige
en mesure d’apprécier si le congédiement est intervenu pour des motifs
valables ou pour des motifs illégitimes ou s’il constitue un acte économiquement
et socialement anormal.

   La régularité du licenciement.

                                       2
Il est constant en cause que par lettre du 17 janvier 2006 la caisse de maladie a
notifié à l’employeur et à la salariée que le contrôle médical de la sécurité
sociale a considéré A « comme étant apte au travail à partir du 17 janvier
2006 », en précisant que les certificats de maladie ne sont plus opposables à la
caisse de maladie, sauf fait médical nouveau justifiée d’une manière détaillée
par le médecin traitant et que le paiement de l’indemnité pécuniaire de maladie
est suspendu à compter du 17 janvier 2006. Aucun recours n’a été formé contre
cette décision dans les délais prescrits, de sorte qu’elle est définitive.

Il est en encore avéré que par la suite A a repris son travail et qu’elle a été à
nouveau déclarée incapable de travailler pour cause de maladie pour la période
du 4 février jusqu’au 31 mars 2006 sur base de 4 certificats médicaux des
docteurs Pierre Masoin et Benoît Martiat couvrant les périodes successives
suivantes : 4 au 8 février 2006 inclus, 9 au 18 février 2006 inclus, 16 au 26
février inclus et 27 février au 31 mars 2006 inclus.

Son employeur l’a fait convoquer une première fois chez un médecin lui
recommandé par l’inspection de la santé au travail, qui a confirmé le 13 février
2006 l’incapacité de travail de la salariée jusqu’au 16 février suivant, et l’a
sommé par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 15 février
2006 de se présenter le vendredi, 16 février 2006, à 13.45 heures à la station
Total de Rodange. A la suite du nouveau certificat médical délivré le 16 février
2006 par le docteur Pierre Masoin, médecin généraliste, la société B S.A. a fait
examiner A le 23 février 2006 par un autre médecin, le docteur Dominique
Thiry, qui l’a reconnue apte au travail à compter du même jour. Le lendemain,
l’employeur a à nouveau invité sa salariée de reprendre son travail le 28 février
suivant à 9.00 heures. Suite à la nouvelle prolongation de son incapacité de
travail attestée par le docteur Martiat pour la période couvrant la période du 27
février au 31 mars 2006, l’employeur a fait examiner A à nouveau par le docteur
Schwall, qui l’a trouvée apte au travail comme vendeuse- assortisseuse dans la
station service de l’employeur le 6 mars 2006.

A ne s’étant pas présentée à son poste de travail le 10 mars 2006 suite à la
sommation lui adressée le 7 mars précédant par l’employeur, elle s’est vue
notifier son licenciement avec effet immédiat le même jour.

L’appelante fait valoir que son licenciement est intervenu en période de maladie
dûment justifiée par un certificat médical porté à la connaissance de l’employeur
conformément aux prescriptions des paragraphes (1) et (2) de l’article L.121-6.
du code du travail et que la juridiction du premier degré aurait à tort admis
qu’elle n’avait pas bénéficié au moment de la résiliation de son contrat de travail
de la protection prévue au susdit article, dès lors que l’avis du médecin
spécialiste en otologie et oto-neurologie Benoît Martiat qui a établi le dernier
certificat médical couvrant la période du 27 février au 31 mars 2006, prévaudrait
sur celui des médecins généralistes auxquels l’employeur a eu recours.

L’employé obligé de justifier ses absences du lieu de travail doit établir la réalité
de la maladie. Cette preuve est généralement rapportée par la production de
certificats médicaux qui n’établissent qu’une présomption simple. Il s’ensuit que

                                       3
la force probante desdits certificats peut être combattue par tous moyens par
l’employeur qui prétend que l’attestation d’incapacité de travail ne correspond
pas à la réalité.

En conséquence, l’employeur, pour vérifier la réalité de l’incapacité de travail
invoquée, peut, ainsi que les juges du premier degré l’ont relevé à juste titre,
demander à son salarié de se soumettre pendant la durée de la maladie
médicalement constatée à un nouvel examen médical que le salarié ne peut
refuser sans motifs valables.

En l’occurrence, A n’a pas refusé d’obtempérer au désir légitime de son
employeur, au regard du refus de la caisse de maladie des employés privés de
prendre en charge les indemnités pécuniaires de maladie, de se soumettre à un
examen de contrôle chez les médecins désignés à cet effet par l’employeur.

C’est cependant à juste titre et par des motifs que la Cour adopte que le tribunal
du travail a retenu que la société B S.A. a réussi, face aux contestations de
l’employeur de la réalité de la maladie de A, à renverser la présomptions simple
d’incapacité de travail attachée aux certificats médicaux versés par la salariée
émanant d’un médecin généraliste, à l’exception du certificat couvrant la
période du 27 février au 31 mars 2006 établi par un médecin spécialiste sans
autre justification et que l’appelante ne bénéficiait plus de la protection de
l’article L.121-6.du code du travail au moment de son licenciement.

Il convient encore de rejeter l’argumentation de l’appelante concernant un
prétendu renversement de la charge de la preuve, dès lors qu’il lui incombe
d’établir, face aux contestations répétées de l’employeur et reconnues justifiées
par les différents médecins de contrôle, la réalité de sa maladie en la justifiant
par un avis médical circonstancié à la connaissance de l’employeur au moment
du licenciement. Il n’est en effet pas établi au vu des pièces versées en cause
que l’employeur avait reçu le certificat rédigé par le médecin spécialiste datée
du premier mars 2006 et décrivant de façon détaillée la maladie de A. Le
certificat établi le 16 mars suivant par le même médecin et relatant l’état de
santé de sa patiente est à écarter pour être intervenu après le licenciement.

C’est encore à tort que l’appelante reproche au tribunal du travail de ne pas lui
avoir laissé la moindre chance pour justifier de sa maladie, dès lors qu’elle avait
l’occasion de ce faire depuis le 13 février 2006, date du premier examen de
contrôle ordonné par l’employeur.

La décision de la caisse de maladie des employés privés du 11 janvier 2006
n’est pas pertinente pour la solution du présent litige, dès lors que les juges du
premier degré ne se sont pas basé, tel que relevé à juste titre par l’intimé, sur
cette décision pour justifier le licenciement.

Isabelle Waty-Suyens n’ayant pas justifié la raison de son absence au travail
depuis le 16 février 2006, les juges du premier degré ont à bon droit considéré
qu’une absence non excusée et inacceptable de plus de trois semaines
constitue un motif grave justifiant son licenciement avec effet immédiat et l’ont
débouté de ses prétentions indemnitaires.

                                      4
L’employeur ayant été obligé de recourir aux services rémunérés d’un avocat
pour se défendre contre les prétentions non justifiées de son ancienne salariée,
il convient de lui allouer le montant requis par lui au titre d’indemnité de
procédure.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé et confirme le jugement déféré ;

condamne A à payer à la société anonyme B S.A. 1.000 € à titre d’indemnité de
procédure ;

la condamne aux frais et dépens de la présente instance.

                                     5
"