text:
N° 09 / 2017
du 26.1.2017.

Numéro 3744 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-six janvier deux mille dix-sept.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Agnès ZAGO, premier conseiller à la Cour d’appel,
Marc SCHILTZ, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                    Entre:

1) la société à responsabilité limitée SOC1) (SOC1)) en liquidation volontaire,
établie et ayant son siège social à (…), représentée par son liquidateur, inscrite au
registre de commerce et des sociétés sous le numéro B 86.765,

2) la société anonyme SOC2) (SOC2)), établie et ayant son siège social à (…),
représentée par son conseil d’administration, inscrite au registre de commerce et
des sociétés sous le numéro (…),

3) A), (…), demeurant à (…), agissant en sa qualité de bénéficiaire économique des
sociétés SOC1) et SOC2),

demandeurs en cassation,

comparant par Maître Benoît ENTRINGER, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                     et:

la société à responsabilité limitée SOC3), établie et ayant son siège social à (…),
représentée par son gérant, inscrite au registre de commerce et des sociétés sous le
numéro (…),

défenderesse en cassation,
comparant par Maître Michel SCHWARTZ, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================

                         LA COUR DE CASSATION :

        Vu l’arrêt attaqué, rendu le 1er février 2016 sous le numéro 39945 du rôle
par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, deuxième chambre, siégeant
en matière civile ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 21 avril 2016 par la société à
responsabilité limitée SOC1) en liquidation volontaire, en abrégé la société SOC1),
la société anonyme SOC2), en abrégé la société SOC2) et A) à la société à
responsabilité limitée SOC3), déposé au greffe de la Cour le 22 avril 2016 ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 16 juin 2016 par la société à
responsabilité limitée SOC3) à la société SOC1), à la société GI et à A), déposé au
greffe de la Cour le 17 juin 2016 ;

       Sur le rapport du conseiller Carlo HEYARD et sur les conclusions du
premier avocat général Jeanne GUILLAUME ;

       Sur les faits :

         Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, avait déclaré fondées les demandes en
paiement de dommages-intérêts et d’une indemnité de procédure de la société
SOC1) dirigée en ordre principal contre la société à responsabilité limitée SOC3)
et avait condamné cette dernière aux frais et dépens de l’instance ; que la Cour
d’appel a, par réformation, déclaré non fondées les demandes de la société
SOC1) dirigées en ordre principal contre la société à responsabilité limitée
SOC3), a déclaré non fondées ses demandes dirigées en ordre subsidiaire contre
B), a déclaré non fondé l’appel incident de la société SOC2), demanderesse en
ordre subsidiaire, et d’A), demandeur en ordre plus subsidiaire, et a, par
réformation, déclaré fondée la demande en paiement d’une indemnité de
procédure de la société à responsabilité limitée SOC3) dirigée contre la société
SOC1), la société SOC2) et A) et a, par réformation, condamné ces derniers aux
frais et dépens de l’instance d’appel ;

       Sur l’unique moyen de cassation, pris en ses trois branches :

                                       2
         tiré « de la violation, sinon de la fausse interprétation, sinon encore de la
fausse application de la loi, en l'espèce de l'article 89 de la Constitution,
l'article 249, alinéa 1er du Nouveau code de procédure civile (NCPC), l'article
586 [il y a lieu de lire 587] du même code, l'article 6 de la Convention
Européenne des Droits de l'Homme (CEDH), ensemble la contradiction de
motifs, respectivement l'absence de motifs, respectivement le défaut de réponse à
conclusions, valant absence de motifs, pour l'ensemble des branches,

         tiré encore pour la première branche des articles 1382 et 1147 du Code
civil, en ce que les juges d'appel :

       Première branche :

       après avoir, à la page 20 de la décision entreprise, examiné la
responsabilité de la défenderesse en cassation à l'encontre de SOC1) en
responsabilité contractuelle et la responsabilité de la même société à l'égard de
SOC2) SA et d'A) en responsabilité délictuelle,

       ont par la suite examiné exclusivement cette responsabilité à l'encontre
de SOC1) à partir de la page 21 comme étant une responsabilité contractuelle,
engageant seulement la responsabilité de la défenderesse en cassation dans le
cadre d'une violation d'une obligation de moyens,

        alors que tel n'est pas le cas pour une responsabilité qui sort du cadre
contractuel proprement dit, dans la mesure où elle prend son origine dans la
violation d'une obligation impérative sanctionnée par une disposition d'ordre
public, donc incontournable,

      et que la responsabilité délictuelle à l'égard de SOC2) et d'A) n'a pas été
examinée, bien que, sans motif, elle ait été rejetée péremptoirement.

       Deuxième branche :

       en ce que par la suite les mêmes juges ont entériné purement et simplement
les conclusions de SOC3) sans prendre position au sujet des moyens développés
par les actuels demandeurs en cassation dans leurs conclusions en réponse en
appel,

       alors que, à partir de la page 21, la Cour d'appel aurait dû de façon précise
motiver sa décision en confrontant les arguments de l'appelante avec les moyens
des intimés exposés dans leurs conclusions en appel du 30 septembre 2013 ci-
dessous reproduites, et expliquer pourquoi il y a eu rejet de l'argumentaire des
intimés et acceptation des thèses adverses, sur tous les points de fait et de droit

       Troisième branche :

                                         3
        en ce que, finalement, les juges d'appel ont rejeté une demande de SOC1)
contre le dénommé B),

        alors que B) ne figurait plus dans les procédures en instance d'appel et
qu'aucune demande n'avait été présentée contre lui en instance d'appel, en sorte
qu'il a été statué ultra petita.

       Ce dernier point ne réclame pas de développements complémentaires. » ;

       Attendu qu’aux termes de l’article 10 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur
les pourvois et la procédure en cassation un moyen ou un élément de moyen ne doit,
sous peine d’irrecevabilité, mettre en œuvre qu’un seul cas d’ouverture ;

       Attendu que chacune des trois branches du moyen articule les cas d’ouverture
de contradiction de motifs, de défaut de motifs et de défaut de réponse à conclusions ;
que la première branche articule encore le cas d’ouverture de violation des articles
1382 et 1147 du Code civil ;

       Qu’il en suit que le moyen, pris en ses trois branches, est irrecevable ;

       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure :

        Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à charge de la défenderesse en
cassation l’intégralité des frais exposés non compris dans les dépens ;

       Qu’il convient de lui allouer une indemnité de procédure de 2.000 euros ;

                                Par ces motifs,

       rejette le pourvoi ;

       condamne les demandeurs en cassation in solidum à payer à la défenderesse
en cassation une indemnité de procédure de 2.000 euros ;

       condamne les demandeurs en cassation in solidum aux dépens de l’instance
en cassation avec distraction au profit de Maître Michel SCHWARTZ, sur ses
affirmations de droit.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Monsieur Marc
SCHILTZ, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                        4
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N°19/17 – II-CIV.

Arrêt civil.

Audience publique du vingt-cinq janvier deux mille dix-sept.

Numéro 39077 du registre.

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre ;
Gilbert HOFFMANN, premier conseiller;
Marie MACKEL, conseiller, et
Chris ANTONY, greffier assumé.

                                 Entre:

A, demeurant à L- (….),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Franck SCHAAL
de Luxembourg en date du 18 juillet 2012,

comparant par Maître François TURK, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

1.) B, demeurant à L- (….),

2.) la société anonyme SOC.1S.A., établie et ayant son siège social à L-
(….), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B….,

3.) l’établissement public CAISSE NATIONALE DE SANTE, établi et
ayant son siège social à L-1471 Luxembourg, 125, route d’Esch,
représenté par la Président de son comité-directeur actuellement en
fonctions, inscrit au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro J21,

intimés aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     1
                           LA COUR D'APPEL:

Revu l’arrêt du 11 mai 2016 par lequel la présente juridiction, statuant
entre les parties B, A et Soc.1 SA, en présence de la Caisse nationale de
santé, à propos d’un accident de la circulation survenu le 5 juillet 2010 à
Oberdonven entre les voitures conduites par leurs propriétaires respectifs
B et A et assurées toutes les deux auprès de la compagnie Soc.1, a dit
que B et A sont exonérés chacun pour moitié de leur responsabilité de
gardien du véhicule qu’ils conduisaient, a condamné A, au titre du
préjudice subi par B, à rembourser à Soc.1 SA le montant de 4.244,24 €
avec les intérêts à partir du jour des décaissements et, comme les parties
B et Soc.1 n’ont pas pris de conclusions sur le dommage invoqué par A, a
rouvert l’instruction de l’affaire quant à ce volet du litige.

A a donné sa voiture Mercedes CLK cabriolet en réparation le 14 juillet
2010 à la Soc.2 , vendeur agréé de Mercedes-Benz; le coût de la remise
en état a été, suivant facture du 27 août 2010, d’un montant de 28.442,34
€ TTC qui a été payé le même jour.

Cependant, suivant rapport d’expertise daté du 30 septembre 2010 établi
par le Service technique de Soc.1 même, suivant mission confiée le 6
juillet 2010 à un de ses experts et exécutée le 7 juillet 2010, la voiture
Mercedes de A a été estimée économiquement irréparable et le préjudice
de perte totale de la voiture a été fixé à 15.880 € TTC en considération,
d’une part, d’une valeur de remplacement de 30.000 € et, d’autre part,
d’une valeur de l’épave de 14.120 €, suivant meilleure offre d’un garagiste
(30.000 – 14.120 = 15.880). La période d’immobilisation du véhicule a été
fixée à cinq jours ouvrables.

La partie A, invoquant le principe de la « réparation intégrale », a conclu à
voir évaluer les dégâts à la voiture au montant de la facture de réparation
de 28.442,34 € TTC, et son préjudice de privation de voiture à 17,50 € par
jour pour cinq jours, soit 87,50 €, partant un préjudice total de 28.529,84 €.
Compte tenu du partage de responsabilité par moitié, A conclut à la
condamnation de Soc.1 et de B à lui payer le montant de 14.264,92 €
(28.529,84 : 2) avec les intérêts légaux à partir du jour de l’accident.

Les parties B et Soc.1, tout en acceptant le montant réclamé en
indemnisation du préjudice de privation de voiture, concluent à voir rejeter
en bloc la demande en réparation des dégâts matériels au motif que la
facture de réparation ne serait pas vérifiable.

                                      2
En ordre subsidiaire, elles concluent à voir adopter l’évaluation de 15.880
€ TTC donnée dans le rapport Soc.1 qui a classé la voiture comme
économiquement irréparable.

La partie A conclut au rejet du rapport d’expertise pour ne pas être
contradictoire et, partant, ne pas lui être opposable.

En principe, au cas où l’objet est fortement détérioré, la victime ne peut
pas imposer, au nom de la règle de la réparation intégrale, le paiement de
dommages-intérêts correspondant au coût des réparations si ce coût est
supérieur à la valeur de remplacement et doit se contenter de celle-ci,
sauf dans l’hypothèse où le remplacement à l’identique s’avère
impossible, notamment parce que l’objet est rare et qu’il n’y pas de
marché permettant de se procurer un bien équivalent ou lorsque la victime
a un intérêt sérieux à la conservation de l’objet détérioré. En l’espèce, une
telle hypothèse n’est pas donnée pour la voiture Mercedes CLK 320 CDI
diesel en question d’une cylindrée de 2987 cm³dont l’année de
construction remonte à 2006 et dont le kilométrage a été de 57.540 km.

La question est alors de savoir si la Cour peut se fonder sur le rapport du
Service technique de Soc.1, qui a fixé la valeur de remplacement de la
voiture à 30.000 € et la valeur de l’épave à 14.120 € pour en déduire que
la voiture endommagée est économiquement irréparable, et allouer en
réparation le montant de 15.880 €.

La réponse ne peut qu’être négative, ne serait-ce que pour la raison
qu’une partie au litige ne peut pas s’établir pour elle-même un titre de
nature à justifier ses prétentions. Il en est ainsi à plus forte raison que le
rapport est daté postérieurement à la facture de réparation.

D’un autre côté, le rapport est en lui-même critiquable en raison du
procédé employé pour déterminer si la voiture est « économiquement
irréparable ».

En effet, la valeur de remplacement de la voiture est le prix d’achat d’une
voiture du même type et se trouvant dans un état semblable que la voiture
de la victime avant son endommagement. En droit, il n’y a pas lieu de
suivre la pratique des assureurs qui, comme c’est le cas en l’espèce, pour
déterminer si la voiture est « économiquement irréparable », déduisent de
la « valeur de remplacement » le prix offert par un garagiste pour
« l’épave » (« valeur de sauvetage « ) et prétendent verser le montant en
résultant au titre du préjudice à réparer. Ce procédé est critiquable pour la
raison qu’il permet à l’assureur d’éviter le paiement de réparations

                                      3
importantes en faisant passer pour le prix de « l’épave » une valeur
résiduelle importante de la voiture accidentée, comme c’est le cas dans la
présente affaire où « l’épave » avait une valeur de l’ordre de 14.000 €,
selon meilleure offre d’un repreneur.

En plus, les énonciations très succinctes du rapport, à défaut d’indiquer
notamment le prix d’acquisition de la voiture, compte tenu d’éventuels
suppléments, ne permettent pas de vérifier le montant indiqué au titre de
la valeur de remplacement. Par ailleurs, le rapport, pour une mission qui
aurait été exécutée le 7 juillet 2010, ne relate pas les dégâts subis par la
voiture ni ne se prononce sur le coût prévisible des travaux de réparation.

La Cour fait encore remarquer que Soc.1 aurait dû adresser à A le rapport
dès l’achèvement de la mission exécutée le 7 juillet 2010 pour acceptation
– ce qui apparemment n’a pas été fait – et, au cas de non-acceptation,
faire procéder à une expertise contradictoire.

Cela dit, contrairement aux conclusions de la partie Soc.1, il n’est pas
avéré que A a fait réparer sa voiture malgré les conclusions de l’expert, vu
la date du rapport d’expertise ; pour le même motif, la partie Soc.1 ne peut
pas faire grief à A de ne pas avoir donné suite à l’offre dont il est question
dans le rapport pour la reprise de l’épave.

D’un autre côté, contrairement aux conclusions de la partie A, elle n’était
pas en droit de procéder immédiatement et à ses frais à la remise en état
de la voiture sans avoir, au préalable, fait procéder contradictoirement à
un constat des dégâts et à la fixation de leur coût de réparation. Il n’est
pas exact non plus de soutenir que la réparation pécuniaire à charge du
responsable serait, par définition, égale au montant des dépenses
engagées par la victime, étant donné qu’il apparaît normal que le
responsable ou son assureur soient en droit de discuter les prix et de faire
réduire la dette de dommages-intérêts s’il démontrent que la facture est
excessive eu égard aux travaux exécutés.

En l’espèce, ni A ni Soc.1 n’ont agi comme il le fallait. Dans ces
circonstances, il y a lieu de faire procéder à une mesure de consultation
pour savoir s’il y a lieu d’évaluer le préjudice de A sur la base du coût des
réparations ou en fonction de la valeur de remplacement de sa voiture.

                              Par ces motifs,

                                      4
la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
en prosécution de cause par défaut envers la Caisse nationale de santé et
contradictoirement envers les autres parties, le conseiller de la mise en
état entendu en son rapport,

avant tout autre progrès en cause,

nomme consultant Marco DEBRAS, demeurant à L-3252 Bettembourg,
43, route de Livange, avec la mission de concilier les parties si faire se
peut, sinon, dans un rapport détaillé et motivé à déposer au greffe des
affaires civiles de la 2e chambre de la Cour d’appel dans le délai de trois
mois à partir du paiement de la provision visée ci-dessous :

de vérifier si la facture du Soc.2 du 27 août 2010 correspond aux dégâts
causés à la voiture Mercedes de A lors de l’accident du 5 juillet 2010 et si
le prix facturé de 28.442,34 € TTC n’est pas excessif,

de se prononcer sur la valeur de remplacement, en juillet 2010, de la
voiture décrite ci-dessus dans la partie motivation en se déterminant
d’après le prix à débourser pour acquérir une voiture du même type et
dans un état semblable que la voiture en question avant son
endommagement,

de donner son avis sur la valeur de l’épave en juillet 2010 et sur la
question de savoir si la voiture a été économiquement irréparable ;

dit qu'en cas d'empêchement ou de refus du consultant commis, il sera
pourvu à son remplacement par ordonnance du conseiller chargé du
contrôle de la mission de consultation,

commet Monsieur le premier conseiller Gilbert Hoffmann pour surveiller la
mesure d’instruction,

fixe la provision à valoir sur la rémunération du consultant au montant de
300 €, l’avance devant être faite par A dans le mois du prononcé du
présent arrêt,

renvoie l’affaire devant le conseiller de la mise en état,

déclare le présent arrêt commun à la Caisse nationale de santé,

réserve les frais.

réserve tous autres droits et conclusions des parties.

                                       5
"


text:
  Arrêt N° 15/17 IV-COM

  Audience publique du vingt-cinq janvier deux mille dix-sept

  Numéro 22170 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère ;
  Mylène REGENWETTER, conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, adjoint du greffier en chef.

                              Entre

  A, employé privé, demeurant à,

  appelant aux termes d’un acte de l'huissier de justice Jean-Lou
Thill de Luxembourg du 8 mai 1998,

  comparant par Maître Jean Brücher, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

                                 et

  la société anonyme B (LUXEMBOURG), anciennement B
(LUXEMBOURG), établie et ayant son siège social à, inscrite au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro B , représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  intimée aux termes du prédit acte Thill,

   comparant par la société anonyme Arendt & Medernach,
représentée par Maître Glenn Meyer, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                                                                    1
                          LA COUR D'APPEL

   Par acte d’huissier de justice du 21 août 1997, A a formé
opposition contre un jugement du 4 juillet 1997 rendu par défaut à
son encontre par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, qui
l’avait condamné à payer à la société anonyme B
(LUXEMBOURG) (la B) les montants de BEF 907.695, CAD 11,11
et DM 540.067,32 du chef de soldes de comptes bancaires
débiteurs avec les intérêts au taux légal à courir à partir du 5 mars
1991.

   Par jugement contradictoire du 3 avril 1998, le tribunal a rejeté
l’opposition et dit que le jugement du 4 juillet 1997 sortirait ses
pleins et entiers effets.

   Par acte d’huissier de justice du 8 mai 1998, A a régulièrement
relevé appel du jugement du 3 avril 1998 qui lui a été signifié le 6
mai 1998.

   Il a conclu, par réformation du jugement, à se voir décharger
des condamnations prononcées. Aux termes de ses conclusions
récapitulatives du 17 juin 2016, A conclut à

   -voir constater que le compte numéroté 6229 - 202648 ouvert
au nom de l’appelant auprès de la B était un compte en francs
luxembourgeois ;

  -voir constater que les extraits de compte ont été protestés en
temps opportun,

   -dire qu’il appartient à la partie intimée de rapporter la preuve
du fait qui justifie l’exécution des opérations litigieuses sur le
compte numéroté 6229 - 202648 ouvert à son nom auprès de la B,
et donc, in fine, sa créance, ainsi que la preuve du fait légitime qui
la libère de son obligation de restitution, et de constater qu’elle
reste en défaut de rapporter une telle preuve,

    -sinon, conformément à l’article 288 NCPC, enjoindre à la partie
intimée de produire les ordres de transfert établissant les
instructions prétendument données afin d’effectuer les opérations
ayant causé la situation débitrice du compte numéroté 6229 -
202648,

   -dire inopposables à l’appelant les conditions générales de la B,
sinon le document intitulé « Conditions générales régissant les
rapports d’B Luxembourg et de ses clients, en l’absence de toute
convention spécifique et écrite », sinon l’article 2, alinéa 8 de ce
dernier document,

                                                                         2
  -en tout état de cause, constater les irrégularités entachant les
extraits de compte relatifs au compte numéroté 6229 - 202648,

  -constater les manquements de la B à ses obligations
contractuelles d’information, de conseil et/ou de mise garde, sinon
à ses obligations délictuelles issues des articles 1382 et 1383 du
Code civil, en rapport avec la signature des contrats « Hold mail »
et « ordres téléphoniques »,

    -en cas de confirmation de la condamnation de l’appelant, en
déduire que ces manquements de la B ont causé un préjudice au
client à hauteur du montant de 907.695.- BEF, du montant de
11,11.- CAD et du montant de 540.067,32.- DM, et condamner
l’intimée à lui payer les prédits montants avec les intérêts légaux à
courir à partir du 5 mars 1991, sinon à partir de la demande en
justice,

   -sinon, conformément aux dispositions du titre XIX du Livre IV
du NCPC, nommer une personne chargée de procéder à des
constatations et/ou un consultant et/ou un expert, avec pour
mission de concilier les parties si faire se peut, sinon dans un
rapport écrit, motivé et détaillé, de :

  1. examiner les extraits relatifs au compte numéroté 6229 -
  202648 ouvert au nom de Monsieur A auprès de
  l’établissement de crédit B Luxembourg,

  2. énumérer et décrire les diverses opérations de change à
  terme ressortant de ces extraits de compte,

  3. déterminer si ces extraits de compte et/ou ces opérations de
  change à terme présentent des anomalies et/ou des
  irrégularités telles qu’exposées au point 2.2.4. des présentes
  conclusions de Me Brücher, notamment quant aux taux de
  change appliqués et aux dates de comptabilisation,

  4. déterminer si les opérations de change à terme ressortant
  des extraits de compte relatifs au compte numéroté 6229 -
  202648 faisaient l’objet d’un dépôt de couverture (margin
  deposit) conforme aux usages de la place bancaire de
  Luxembourg ainsi qu’aux usages bancaires internationaux
  applicables en la matière et, dans l’hypothèse où cela n’aurait
  pas été le cas, déterminer quel aurait dû être un tel dépôt de
  couverture au regard de usages de la place bancaire de
  Luxembourg ainsi que des usages bancaires internationaux
  applicables en la matière.

    -sinon donner acte à la partie de Me Brücher qu’elle formule
l’offre de preuve par l’audition de deux témoins de la teneur
suivante:

                                                                        3
   « durant l'année 1989, Monsieur A a effectué des opérations
de gestion discrétionnaire pour le compte de la dame C.

  Pour ce faire 2 comptes avaient été ouverts dès 1988 auprès
de l'B (Luxembourg) S.A., à savoir le compte C et le compte D.

  Le compte C, dont les titulaires étaient la dame C et le sieur
André De Medina, était destiné à effectuer des opérations sur
devises et disposait en tant que tel d'un dépôt de couverture de $
500.000. -.

  Le compte D, dont le titulaire était Monsieur A, était uniquement
destiné à percevoir les commissions revenant à celui-ci en tant
que gestionnaire et calculées sur les résultats obtenus lors de la
gestion du compte C.

   Le compte D n'était pas destiné à effectuer des opérations sur
devises et n'a d'ailleurs jamais été utilisé à cette fin alors qu'il ne
s'y prêtait pas techniquement.

   Le compte C a été clôturé par son titulaire au cours de la
période septembre-novembre 1989 alors qu'une importante
opération en £ (achat) contre DEM (vente) pour un montant de £
2.000.000.- était en cours sur ce compte déterminé ».
  -partant voir réformer le jugement dont appel et déclarer la
demande originaire tendant à la condamnation de l’appelant aux
montants de 907.695.- BEF, 11,11.- CAD et 540.067,32.- DEM
avec les intérêts tels que de droit non fondée,

  à titre subsidiaire :

    constater que la partie intimée n’a pas fait preuve de la
diligence et de la prudence qu’on était en droit d’attendre d’elle et
que la partie de Me Brücher a subi un dommage en relation
causale avec cette absence de diligence et de prudence,

  partant, la condamner à payer à la partie de Me Brücher le
montant de 907.695.- BEF, le montant de 11,11.- CAD et le
montant de 540.067,32.- DM, avec les intérêts légaux à partir du 5
mars 1991, sinon à partir des demandes,

  à titre subsidiaire, condamner la partie intimée à payer à la
partie de Me Brücher un montant équivalent au dépôt de
couverture dont aurait dû bénéficier la partie intimée au regard des
engagements pris par la partie de Me Brücher,

    pour autant que de besoin, conformément aux dispositions du
titre XIX du Livre IV du NCPC, nommer une personne chargée de
procéder à des constatations et/ou un consultant et/ou un expert,

                                                                          4
avec pour mission de concilier les parties si faire se peut, sinon
dans un rapport écrit, motivé et détaillé

   « déterminer le dépôt de couverture dont auraient dû faire
l’objet les opérations de change à terme ressortant des extraits de
compte relatifs au compte numéroté 6229 - 202648 ouvert au nom
de Monsieur A auprès de l’établissement de crédit B
(Luxembourg) S.A. au regard de usages de la place bancaire de
Luxembourg ainsi que des usages bancaires internationaux
applicables en la matière »

   en tout état de cause, ordonner la compensation entre les
créances réciproques,

  constater que la B a manqué à son obligation de modérer son
dommage,

  dire que ce manquement a causé un préjudice à la partie de Me
Brücher consistant dans les intérêts échus sur les sommes dues
depuis le 27 septembre 1989, respectivement le 8 janvier 1990,

  en conséquence, décharger la partie de Me Brücher de toute
condamnation à des intérêts, conventionnels ou légaux, sur les
sommes dues à la partie intimée,

   condamner la partie intimée à réparer les dommages matériel
et moral que la partie de Me Brücher a subi et qu’elle subit encore
du fait des actions intentées par la partie intimée et qu’elle évalue,
ex aequo et bono, et sous toutes réserves, dont notamment celle
de l’augmenter, à 250.000 € ou toute autre somme, même
supérieure, à arbitrer par la Cour, avec les intérêts légaux à partir
du 5 mars 1991, sinon à partir de la demande en justice.

    La B conclut à voir « déclarer l’acte d’appel nul, sinon
irrecevable », subsidiairement non fondé et à se voir allouer une
indemnité de procédure de 25.000 €.

   Le moyen d’irrecevabilité de l’appel, sinon de la nullité de l’acte
d’appel inséré en un bout de phrase au dispositif des conclusions
récapitulatives et aucunement invoqué, ni à plus forte raison
développé dans le corps desdites conclusions est à rejeter, la
Cour n’ayant ce faisant pas été mise en mesure d’en cerner le
fondement et la portée.

   Pour dire non fondée l’opposition formée par A, le tribunal a
rejeté les moyens du client de la B qui contestait avoir donné
instruction de faire des opérations en devises et effectué des
prélèvements du dit compte qui ont conduit aux soldes débiteurs
du compte ouvert par l’opposant sous le pseudonyme D, aux
motifs qu’il était censé avoir ratifié les opérations relevées sur

                                                                         5
lesdits extraits de compte, faute de les avoir contestées dans le
délai conventionnel de quinze jours. Il en a conclu que A était
forclos à contester les instructions et opérations figurant sur les
extraits. Il a encore rejeté le moyen de l’opposant qui critiquait le
tribunal d’avoir fait courir les intérêts au taux légal sur les
montants redus à partir du 5 mars 1991.

  Discussion

   Les moyens opposés à la demande en première instance sont
restés les mêmes, sauf que l’appelant en a rajouté en instance
d’appel. Il a également formé une demande reconventionnelle en
responsabilité contre la B.

  La demande de la B dirigée contre A

    Le tribunal a retenu qu’il résultait du formulaire d’entrée en
relations que le client avait, lors de l’ouverture de compte, reçu un
exemplaire des conditions générales et déclaré en avoir pris
connaissance et y adhérer. Il a encore précisé que le client avait
opté comme adresse pour la correspondance « hold mail ». Selon
l’article 2 alinéa 8 desdites conditions générales, toute réclamation
relative aux extraits ou arrêtés de compte devait être présentée à
la B endéans les quinze jours suivant la mise à disposition des
extraits au client faute de quoi ces extraits étaient présumés
exacts et approuvés. Le tribunal a dit cette clause valable et en a
conclu que le silence du client gardé à la réception des extraits de
compte valait approbation tacite des écritures et des conditions
appliquées et présomption de ratification des engagements
passés.

    L’appelant soutient qu’il appartient à la B, en application de
l’article 1315 du Code civil, de rapporter « la preuve du fait qui
justifie l’exécution des opérations litigieuses sur le compte
numéroté 6229 - 202648 ouvert au nom de Monsieur A et donc, in
fine, sa créance, ainsi que la preuve du fait légitime qui la libère de
son obligation de restitution» (des fonds qui y étaient déposés).

   La B fait valoir que lors de l’ouverture du compte, le client l’a
expressément autorisée à accepter et à exécuter ses instructions
données par téléphone ou tout autre mode de communication
sans attendre une confirmation écrite de la part du client et que
cette autorisation n’a, par la suite, pas été révoquée par l’appelant.
Elle soutient partant être dans l’impossibilité de produire les ordres
qui auraient tous été donnés de manière orale.

   1. L’appelant conclut à se voir déclarer inopposables les
conditions générales pour ne pas les avoir signées, donc
acceptées. Il fait valoir que l’agencement du document « entrée en
relations d’affaires » n’attirerait pas l’attention du client sur le fait

                                                                            6
qu’il a pris connaissance desdites conditions générales et les a
acceptées.

   La B renvoie à bon droit au document d’ouverture de compte
(farde I, pièce 1) qui tient en une seule page, signé par le client,
document qui, sous les cases réservées aux qualités du client, ne
comprend que deux alinéas dont l’avant-dernier est rédigé en
caractères normaux, identiques à ceux du reste du document et
parfaitement lisibles, dans lequel le client reconnaît avoir reçu un
exemplaire des conditions générales et déclare en avoir
connaissance, les avoir lues et adhérer sans réserve aucune à
toutes les clauses.

   La déclaration signée par le client-signataire atteste de la
réception, de la lecture et de l’adhésion de celui-ci auxdites
conditions générales.

   2. La B verse un exemplaire des conditions générales (farde I,
pièce 6) et soutient qu’il s’agit de celles en vigueur le 14 décembre
1988, date de la signature des documents d’ouverture de compte.
L’appelant conteste que l’exemplaire versé, mais non daté, soit
celui qui aurait été en vigueur que ce soit au 14 décembre 1988,
soit durant la période de janvier 1989 à janvier 1990 pendant
laquelle les opérations litigieuses ont été effectuées.

   L’intimée se réfère à l’attestation testimoniale (farde IV, pièce 2)
de l’employé de B E du 12 septembre 2012, employé auprès d’elle
depuis 1982 (farde VI, pièce unique) qui y déclare que « les
conditions générales produites devant la Cour sont bien celles qui
étaient en vigueur au moment de l’ouverture de compte de
Monsieur A ».

    Si, ainsi que le fait remarquer l’appelant à bon droit, il est tout
surprenant que la B ne soit pas en état de produire un exemplaire
daté des conditions générales, ni ne soit en mesure de retracer
l’historique desdites conditions générales, il n’en reste pas moins
vrai que le contenu desdites conditions générales est un fait
juridique qui, quoiqu’il ait des effets juridiques sur la question
litigieuse à toiser, peut être établi par tous moyens légaux, donc
également par témoins.

   Le témoignage de E, régulier en la forme, est pris en
considération par la Cour. Le simple fait que l’attestant se
trouve/trouvait dans un lien de subordination juridique par rapport
à la B qui est/était son employeur ne le rend en effet pas
incapable de témoigner.

    Contrairement à ce que soutient l’appelant, le fait pour
l’attestant de se référer aux conditions générales « produites
devant la Cour » signifie qu’il a dû se voir soumettre un document

                                                                          7
identique à celui produit actuellement devant la juridiction d’appel.
Ce document doit également avoir été produit devant le tribunal
qui en a déjà fait mention dans le jugement attaqué du 23 avril
1998, les parties n’ayant en tous les cas pas affirmé le contraire.

   Il en découle partant que le document contenant les conditions
générales qui n’est pas daté est en tous les cas antérieur au 23
avril 1998, date du jugement de 1998, étant encore rappelé que
les documents d’ouverture du compte remontent au 14 décembre
1988.

   Il ressort par ailleurs de l’assignation introductive d’instance du
5 mars 1996 lancée à la requête de la B que la demanderesse y
indiquait comme adresse de son siège social Luxembourg, 4, rue
Jean Monnet. Cependant, tant les documents d’ouverture de
compte que les conditions générales indiquent comme siège
social de la B le, de sorte que la Cour en déduit que les conditions
générales datent d’avant le transfert du siège social qui a donc eu
lieu avant le 5 mars 1996. La date exacte du transfert du siège
social ne ressort pas des pièces versées.

   Rien au dossier ne permet partant de mettre en doute les
déclarations du témoin E et aucun indice ne permet de retenir que
les conditions générales « produites devant la Cour » ne soient
pas celles ayant été en vigueur au moment de l’ouverture du
compte. Il n’est par ailleurs pas soutenu que la B se soit dotée
d’autres conditions générales avant fin janvier 1990, date à partir
de laquelle plus aucune opération litigieuse n’a été renseignée
sur le compte.

  La Cour en conclut qu’il y a lieu de tenir compte desdites
conditions générales pour avoir été en vigueur non seulement au
moment de l’entrée en relations d’affaires entre parties, mais
encore au moment des opérations litigieuses.

  3. L’appelant fait valoir que l’article 2 alinéa 8 des conditions
générales serait à qualifier de clause limitative de responsabilité
qui lui serait inopposable par application de l’article 1135 - 1 du
Code civil.

   Cette disposition, issue de la loi du 15 mai 1987 et partant
applicable à l’espèce, exige, sous peine d’inopposabilité,
l’acceptation par écrit par celui auquel on l’oppose de toute clause
limitative de responsabilité en faveur de celui qui a établi les
conditions générales. Elle n’est pas applicable en l’espèce, étant
donné que l’article 2 alinéa 8 n’est pas à qualifier de clause
limitative de responsabilité, étant donné qu’il ne fait qu’aménager
conventionnellement le régime de la preuve quant à l’acceptation
présumée des opérations mentionnées sur les extraits de compte
en cas de non-réclamation du titulaire du compte dans un délai

                                                                         8
déterminé et n’a aucunement pour objet direct de voir limiter la
responsabilité contractuelle de la B.

   4. L’appelant conteste que la B ait émis pour chaque opération
un extrait de compte, puis soutient qu’il n’avait pas pour obligation
de réceptionner et examiner lesdits extraits « hold mail » auprès
de l’intimée, étant donné que le compte D était destiné à recevoir
les commissions redues à l’appelant pour sa gestion de fonds
placés sur un autre compte ouvert auprès de la même B au nom
d’une de ses clientes, vu que ce compte avait été clôturé en
1989, de sorte que le compte D était inactif depuis la clôture dudit
compte, et qu’il ne saurait partant lui être fait grief de ne pas avoir
consulté les extraits émis et émis de protestation contre les
mentions y figurant dans le délai conventionnel.

   En ce qui concerne l’émission des extraits de compte, la Cour
renvoie à la farde II de 121 pièces de la B qui contient les extraits
de compte relatifs au compte D pour la période allant de 1988 à
1993, de sorte que les contestations de l’appelant sont vaines.

   Eu égard à l’option « hold mail » choisie par le client, les
extraits de compte ont été mis à sa disposition en les locaux de la
B. Les affirmations de l’appelant quant à l’existence d’un autre
compte ne sont pas établies, abstraction faite de leur pertinence
pour la solution du litige. L’offre de preuve par témoins formulée
par l’appelant en ce qu’elle tend à prouver l’ouverture de comptes
au nom de titulaires autres que l’appelant n’est pas admissible au
regard du secret bancaire. Elle ne saurait par ailleurs établir la
finalité ayant été à la base de l’ouverture du compte D, finalité
dont il n’est pas établi qu’elle ait été communiquée à la B.

  Que le client choisisse de ne pas consulter les extraits de
compte mis à sa disposition au sein de la B, pour quelque raison
que ce soit, ne saurait mettre en échec les conséquences
découlant de l’application de l’article 2 alinéa 8 des conditions
générales.

  Le moyen et l’offre de preuve par témoins sont donc à rejeter

   5. L’appelant conclut à voir condamner la B à la production
forcée des ordres de bourse qu’il conteste avoir donnés. Il justifie
cette demande par l’obligation de la B de restituer au client les
fonds qui se trouvaient sur le compte D, qui serait une obligation
de résultat dont elle ne saurait s’exonérer que par un fait qui a
produit l’extinction totale ou partielle de l’obligation, à savoir la
production des instructions émanant du titulaire du compte .

  Ainsi que déjà exposé ci-dessus, la B admet ne pas être en
possession de tels ordres écrits, mais soutient que la preuve des

                                                                          9
opérations résulte, selon elle, de la production des extraits de
compte non protestés en temps utile par le titulaire du compte D.

   Il convient de rappeler que l’approbation des extraits de compte
par le titulaire du compte ne lui permet plus de remettre en cause
le principe même du mandat conféré à la B, mais ne l’empêche
cependant pas de rechercher la responsabilité contractuelle de la
B, la recherche de cette responsabilité ne pouvant cependant plus
être basée sur le défaut ou le dépassement des limites du mandat.

   La demande en production forcée des pièces, dont la finalité
tend précisément à établir, selon l’appelant, que la B n’était pas en
possession d’un mandat pour effectuer les opérations est donc à
rejeter.

   6. A soutient enfin que la présomption d’exactitude et
d’acceptation des extraits bancaires ne saurait s’appliquer au vu
des irrégularités manifestes contenues dans lesdits extraits de
compte. L’appelant en conclut que si les extraits de compte
devaient contenir des erreurs, ils devraient être écartés des
débats (point 2.2.4.2.).

    L’intimée conteste que les extraits de compte contiennent de
telles erreurs matérielles. Elle soutient à bon droit que la charge
de la preuve quant à l’existence de telles erreurs incombe à
l’appelant.

    Le défaut de protestation d'un client après réception d'un
relevé de compte ne couvre pas les erreurs que ce relevé peut
contenir. Même si la jurisprudence admet que le silence du client
puisse valoir approbation des comptes, un redressement des
comptes demeure possible en cas d'erreur, d'omission ou de
présentation inexacte (JCL Droit-B-Bourse, version numérique
2016, fasc.150, numéro 111).

   L’appelant fait ainsi état d’une « irrégularité manifeste » en ce
que le compte D libellé en francs luxembourgeois n’aurait pas été
destiné à s’y voir dérouler des opérations de change à terme
impliquant nécessairement l’usage de devises étrangères ( point
2.2.4.1.1.). Ainsi encore soutient-il qu’il serait « totalement
improbable » au regard des usages bancaires que de telles
opérations aient pu avoir été faites à partir dudit compte, en
l’absence du moindre dépôt de garantie réclamé par la B à son
client pour se couvrir en cas de déficit de couverture pour couvrir
les pertes potentielles (point 2.2.4.1.2.). Il soutient que les extraits
de compte litigieux renseignent des « irrégularités flagrantes »
qu’une simple lecture de ceux-ci permettrait de déceler. Ainsi fait-il
valoir qu’une opération de change aurait été effectuée avec date
de valeur correspondant à un samedi, ce qui ne serait pas
possible vu que les marchés financiers seraient fermés les fins de

                                                                           10
semaine, que plusieurs opérations de change n’auraient généré ni
gain, ni perte, ce qui serait tout à fait improbable, étant donné que
les taux de change auraient donc dû rester identiques sur des
périodes plus ou moins longues pouvant aller jusqu’à 14 jours,
que le taux de change aurait été le même pour des opérations
faites à trois dates différentes. Il renvoie à un rapport d’expertise
unilatéral Davies qu’il a fait dresser reprenant toutes ces
anomalies (point 2.2.4.1.3). Il soutient enfin que deux opérations
de swap sur devises sur le compte en DEM des 27 septembre
1989 et 8 janvier 1990 auraient des traces de comptabilisation et
des taux de change « tout à fait anormaux » au regard des taux en
vigueur le jour de ces opérations (point 2.2.4.1.4.).

    Contrairement à ce que soutient la B, il ne s’agit pas d’« erreurs
matérielles » dont fait état l’appelant. Elle soutient que les
opérations renseignées sur les extraits de compte ne sont pas
irrégulières.

   Par application des principes ci-dessus exposés, l’appelant ne
saurait plus remettre en cause le principe même des opérations
qui sont renseignées sur lesdits extraits de compte en ce que la B
est supposée les avoir exécutées en exécution d’un mandat, en
l’espèce, oral reçu de la part du titulaire du compte, sinon du
mandataire auquel l’appelant avait donné procuration.

   Il n’est dans ces conditions pas relevant de savoir si le compte
bancaire libellé en francs luxembourgeois était destiné à s’y voir
effectuer des opérations sur devises à terme, l’existence de celles
-ci ne pouvant plus être remise en cause par l’appelant.

   Quant aux écritures critiquées par l’appelant comme contenant
des erreurs manifestes, il convient de se reporter au rapport
Jeffrey Davies, expert-comptable, dressé à la requête de
l’appelant (farde de pièces VI, 4).

   L’auteur du rapport analyse les opérations de change de
devises DEM/GBP qui ont généré la perte la plus importante qui
est à l’origine du solde débiteur actuellement litigieux et relève que
l’écart des taux de change appliqués par la B était largement
supérieur (et donc défavorable au client) à l’écart standard en
vigueur au moment de la conclusion des opérations en 1989.
N’étant pas en possession des taux de change pour les jours
concernés, il ne saurait se prononcer sur le fait de savoir s’ils
correspondaient à celui du marché. A d’autres endroits, il relève
que le taux appliqué à certaines opérations à des dates différentes
présuppose un accord préalable et spécifique entre la B et son
client.

                                                                         11
   Le débat ne se situe donc pas au niveau d’une erreur, mais
bien plus au niveau soit de l’application d’un taux de change
exagéré, soit au niveau de l’existence d’un accord préalable.

   L’appelant conteste l’existence d’un tel accord, la B fait quant à
elle état d’une simple marge qu’elle s’est octroyée.

   Ce n’est pas au niveau de la demande principale que cette
question doit être toisée, étant donné que l’appelant ne saurait
plus remettre en cause les opérations en tant que telles, ni les
conditions auxquelles elles ont été passées.

  L’insertion de la date de valeur d’une opération fixée à un
samedi, soit à un jour non ouvrable, n’est pas autrement à
examiner, étant donné que la date de valeur ne correspond pas
nécessairement à la date de l’opération elle-même.

  Le moyen de A qui conclut à voir écarter des débats les extraits
de compte pour contenir des erreurs manifestes est donc à rejeter.

  7. L’offre de preuve en institution d’une expertise avec la
mission reprise page 3 de l’arrêt est à écarter au vu des
développements faits ci-dessus sub 6. Elle est de toute façon
superflue au vu du rapport Davies qui a déjà répondu aux
questions libellées qui, en tant que telles, ne sont pas remises en
cause par les parties.

   8. L’appelant reproche enfin à la B de ne pas avoir tenté de
minimiser le dommage qu’elle a subi en faisant valoir qu’elle ne l’a
pas informé du solde débiteur, ni ne l’a mis en demeure de le
régler, la première information reçue à ce sujet ayant été
l’assignation à comparaître devant le juge des référés du 5 mars
1991.

   A demande partant « à titre de préjudice qu’il a subi du chef de
ce manquement » à ne pas devoir supporter de payer les intérêts
échus sur les sommes dues depuis le 27 septembre 1989, sinon
le 8 janvier 1990.

   La Cour estime utile de réserver ce moyen de défense pour le
toiser lors de l’arrêt définitif à intervenir.

   Il découle de l’ensemble des considérations qui précèdent que
la B dispose d’une créance contre A se chiffrant à BEF 907.695.-
CAD 11,11.- et DM 540.067,32.- à convertir en euros, abstraction
faite des intérêts à courir sur ces montants, ce volet étant réservé.

                                                                        12
  II. La demande reconventionnelle de A

   L’appelant a formulé pour la première fois en instance d’appel
une demande reconventionnelle en condamnation de la B pour
violation de ses obligations contractuelles, qui, pour constituer une
défense à l’action principale et pour tendre à la compensation, est,
contrairement à ce que soutient l’intimée, recevable en application
de l’article 592 NCPC.

   La B soutient encore que cette demande serait prescrite. Elle
se réfère à l’article 189 du Code de commerce qui dispose que
« les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre
commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se
prescrivent par dix ans si elles ne sont pas soumises à des
prescriptions spéciales plus courtes ». L’appelant n’aurait introduit
cette demande par voie de conclusions qu’en 2013 pour des faits
qui se seraient produits en 1989, soit au-delà du délai décennal.

   Etant donné cependant que les demandes reconventionnelles
et les moyens de défense sont formés de la même manière à
l’encontre des parties à l’instance et que l’appelant n’a pas formé
cette demande à titre d’action, mais à titre de défense au fond à la
demande de la B, la prescription est sans incidence, de sorte que
le moyen est à écarter (Cassation frcse, chambre commerciale,
21.10.2014, no de pourvoi 13-21341).

   1. A reproche à la B de l’avoir amené à signer tant une
convention      « hold    mail »    qu’un      document    « ordres
téléphoniques », tout en se déchargeant de toute responsabilité
en cas de fait dommageable pour le client. Ce faisant, la B, en
l’ayant fait signer ces deux documents, ensemble les conditions
générales qui contiennent une clause de ratification implicite des
extraits, lui aurait ôté toute possibilité de prouver son droit de
rapporter une preuve contraire à la simple présomption réfragable
issue de la clause d’acceptation implicite. La seule preuve, en
l’absence de contestation dans le délai de 15 jours prévu aux
conditions générales serait, selon l’appelant, la production d’une
confirmation écrite de l’ordre de bourse. Vu cependant qu’il était
contractuellement prévu que le client pouvait passer des ordres de
bourse par écrit, il ne lui serait actuellement pas possible d’en
exiger la production. Il soutient partant ne pas bénéficier d’un
procès équitable, lui-même ne disposant pas « des mêmes
armes » que la B pour faire valoir ses droits.

   Il en conclut que la B a manqué à « ses obligations
professionnelles d’information, de conseil et/ou de mise en
garde », sinon qu’elle a agi avec une légèreté blâmable. Elle aurait
ainsi vidé de sa substance ses obligations contractuelles
essentielles, de sorte que ces clauses seraient à considérer
comme inefficaces, sinon nulles. L’obligation de fournir des

                                                                        13
conseils serait de résultat, seule leur pertinence serait de moyens.
La B aurait encore violé son obligation de renseigner utilement le
client sur la portée de son engagement et son obligation de
loyauté, en créant un déséquilibre significatif dans les droits et
obligations, notamment en termes de charge de la preuve, face à
un client qui n’habitait pas le Luxembourg et ne pouvait s’y rendre
tous les quinze jours (i.e. délai de protestation). La qualité avertie
ou profane du client serait sans influence, étant donné que le
manquement de la B aurait trait à des modalités juridiques, sans
rapport avec l’expérience financière du client.

   Il fixe le préjudice au même montant que celui que lui réclame
la B.

   Celle-ci conteste toute faute, manoeuvre ou négligence dans
son chef. L’intimée fait valoir que tant la convention de hold mail
que celle par laquelle le client l’a autorisée à exécuter des ordres
donnés autrement que par écrit (i.e., téléphone, télex, fax) ont été
signées à la demande expresse du client qui, en tant
qu’investisseur averti, voulait disposer d’un moyen de
transmission rapide des ordres adressés à la B et qui, pour des
raisons de discrétion, avait en plus opté pour le service « hold
mail ». Elle réfute les insinuations de l’appelant qui soutient qu’elle
l’aurait « amené » à signer ces documents, laissant par-là sous-
entendre qu’elle aurait ourdi une machination contre lui.

   L’appelant soutient que la responsabilité de la B serait à
rechercher en sa qualité de mandataire du client. Cette base
légale est erronée, étant donné qu’au moment de l’entrée en
relation d’affaires, la B n’a pas agi en qualité de mandataire, mais
en tant que partie contractante de A qui est venu y ouvrir un
compte bancaire.

   Il n’est d’autre part pas établi que les conventions litigieuses
auraient été signées sur insistance de la B ce qui, même si
l’appelant ne l’écrit pas expressément, serait susceptible de
confiner à des manœuvres qui auraient éventuellement pu vicier
son consentement.

   A expose encore que le fait pour lui d’avoir signé ces
conventions aurait dégagé la B de toute responsabilité pour les
dommages pouvant accroître de ce chef au client, de sorte qu’il
conclut, dans ses développements, à voir déclarer nulles et de nul
effet ces clauses pour vider de leur substance les obligations de la
B à son égard.

   Cette nullité, non formulée expressément comme moyen de
défense, n’est pas à prononcer, étant donné que la clause
contenue dans le document signé « Ordres Téléphoniques » aux
termes duquel « le soussigné déclare assumer tous les risques

                                                                          14
pouvant résulter de cette autorisation et décharge expressément B
de toute responsabilité quant aux conséquences dommageables
pouvant résulter de l’utilisation de ces moyens de communication
spécialement      en    cas     d’erreurs  de    transmission   ou
d’interprétation » est à comprendre en ce sens que le client devra
supporter les conséquences pouvant lui accroire du fait de
l’autorisation accordée à la B, spécialement en cas d’erreurs de
transmission ou d’interprétation, ce qui n’est pas en cause en
l’espèce.

  Il convient par contre de relever qu’il n’y a pas eu signature d’un
document contenant décharge de responsabilité de la B dans le
cadre du choix de l’option hold mail.

   Toute la problématique se résume en fait, non pas à la validité
et la portée des deux documents critiqués par l’appelant, à
l’opposabilité des conditions générales, question toisée ci-dessus
dans l’arrêt. En effet, c’est en raison de l’article 8.2. desdites
conditions générales que le client est censé avoir accepté les
opérations se trouvant renseignées sur les extraits de compte qui
ne sont pas envoyés au client, mais mis à la disposition de celui-ci
au sein de la B et qui indirectement ne lui permet pas d’exiger de
la B qu’elle justifie de l’existence des ordres sous-jacents aux
opérations boursières réalisées à la demande du titulaire du
compte ou de tout autre mandataire.

   Il n’y a pas non plus violation du droit de tout justiciable à se
voir garantir un procès équitable, ni de celui de l’égalité des
armes, étant donné que la situation dans laquelle l’appelant se
retrouve est due à l’application d’une clause conventionnelle qu’il
a librement acceptée, clause qui lui permettait précisément de
faire valoir ses droits à l’égard de la B, mais dont il a négligé de
faire usage.

   Il en découle que A ne saurait se retrancher derrière sa propre
négligence pour faire endosser à la B les conséquences
conventionnelles qui découlent de clauses claires et précises,
acceptées en connaissance de cause. Il s’y ajoute que A
connaissait parfaitement les rouages des marchés financiers,
cette     connaissance    présupposant      nécessairement      la
connaissance dans son chef des règles de base liées à l’ouverture
et au fonctionnement de comptes bancaires.

   La demande en responsabilité de la B pour autant qu’elle a trait
à ce volet est à écarter.

  2. L’appelant reproche encore à la B d’avoir violé ses
obligations de prudence et de diligence en ce qu’elle n’aurait pas
demandé au client de fournir une marge de couverture et en ce
qu’elle aurait apporté son concours dans le cadre des opérations

                                                                        15
de marché de change à terme à une « simple personne
physique » qui ne disposait pas des assises financières
suffisantes au regard des montants engagés.

    Il fixe son préjudice due à l’absence de marge de couverture au
montant que celle-ci aurait dû exiger en raison des éventuelles
pertes engendrées par les opérations de change de devises,
montant qu’il fixe à 20%. Quant au dommage subi du chef de
l’attitude de la B qui lui a fait crédit alors pourtant que sa situation
financière aurait dû l’amener à le lui refuser, il fixe le dommage à
la perte engendrée du chef des opérations effectuées.

   L’intimée fait valoir que l’appel de marge est une faculté laissée
à la discrétion de la B, instituée dans son seul intérêt, de sorte que
ce ne serait pas au client d’en invoquer l’absence.

   La B n’a par contre pas pris position quant au deuxième
reproche. Les développements sous 3.1. en ce qu’elle y expose
avoir informé le client du solde débiteur du compte, d’avoir mis à
sa disposition les extraits de compte et de l’avoir mis en demeure
de rembourser le solde débiteur ne constituent pas de réponse au
reproche formulé. Il en est de même du point 3.3. où elle insiste
sur la parfaite maîtrise par le client des opérations de change.

  L’appelant n’a de son côté pas autrement développé ce moyen
notamment au regard de l’évolution du compte en question.

  Ce volet n’est pas suffisamment instruit de sorte qu’il convient,
de renvoyer les parties devant le magistrat de la mise en état.

  Les autres volets sont réservés.

                           PAR CES MOTIFS

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du
magistrat de la mise en état,

  reçoit l’appel,

   confirme le jugement du tribunal du 3 avril 1998 en ce qu’il a
fixé la créance de la société anonyme B (LUXEMBOURG),
anciennement B (LUXEMBOURG) à l’égard de A aux montants
spécifiés au dispositif,

  réserve la question des intérêts à courir sur ces montants,

                                                                           16
  dit recevable la demande reconventionnelle de A en
condamnation de la société anonyme B (LUXEMBOURG), à lui
payer à titre de dommages-intérêts un montant équivalent à celui
qu’il a été condamné à régler en première instance à ladite
société,

  dit non fondée le volet de la demande reconventionnelle en ce
que la responsabilité de la société anonyme B (LUXEMBOURG)
est recherchée du chef de la violation de ses obligations de
conseil et de loyauté,

   sursoit à statuer sur la demande reconventionnelle en
responsabilité de la B en ce qu’elle aurait fautivement apporté
dans le cadre des opérations de marché de change à terme son
concours à A qui ne disposait pas des assises financières
suffisantes au regard des montants engagés,

  réserve les autres volets et demandes,

   renvoie le dossier devant le magistrat de la mise en état aux
fins d’une instruction supplémentaire de ce volet de la demande
dans le sens exposé dans la motivation de l’arrêt.

                                                                   17
"


text:
  Arrêt N° 17/17 IV-COM

  Audience publique du vingt-cinq janvier deux mille dix-sept

  Numéro 42490 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère ;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, adjoint du greffier en chef.

                                Entre

  A, sans état connu, demeurant à,

  appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
Kurdyban du 17 juin 2015,

  comparant par Maître Bernard Felten, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                   et

   Maître Yann BADEN, avocat à la Cour, demeurant à
Gonderange, pris en sa qualité de curateur de la faillite de la société
anonyme B, établie et ayant eu son siège social à, ayant été inscrite
au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro, déclarée en état de faillite par jugement du Tribunal
d’Arrondissement de et à Luxembourg en date du 18 janvier 2010,

  intimé aux fins du prédit exploit Kurdyban,

  Maître Yann BADEN comparant par lui-même.

                                    1
                            LA COUR D'APPEL

  La société anonyme B (ci-après « la société B »), constituée le 25
août 2000, était active dans le domaine des constructions
métalliques et en aluminium. Elle avait un capital initial de 31.000
euros, représenté par 310 actions, dont 152 souscrites par A et 158
par C. Le capital social a été augmenté à 232.000 euros lors d’une
assemblée générale du 23 février 2001, A devenant actionnaire
majoritaire avec 1.632 actions.

   Fin 2007, début 2008, les deux actionnaires sont entrés en
négociation en vue de la reprise de certaines branches d’activité de
la société B par une société tierce. Ce projet n’a pas abouti, faute
d’accord des actionnaires sur les modalités de la reprise. Au vu de la
mésentente ainsi née entre les actionnaires, un administrateur
provisoire a été nommé par ordonnance de référé du 27 novembre
2008. L’administrateur provisoire, Maître Jacques Wolter, avait pour
mission d’évaluer la valeur de la société et de préparer sa liquidation
au mieux des intérêts des actionnaires. N’ayant pas réussi à recueillir
l’accord des actionnaires sur les modalités d’une liquidation
volontaire et en l’absence d’activité commerciale de la société,
l’administrateur provisoire a fait l’aveu de la faillite de la société, qui a
été prononcée le 18 février 2010.

   A la date de la constitution de la société B, A et C ont été appelés
aux fonctions d’administrateurs pour une durée de six ans. A,
détenteur de l’autorisation d’établissement, a été nommé
administrateur-délégué de la société avec pouvoir de signature
individuel pour une durée de six ans.

  A sa constitution, la société B a conclu avec A un contrat de bail
commercial pour une durée de 9 ans, portant sur un immeuble sis à
Bascharage, devant abriter les activités de la société. Le loyer
mensuel était fixé à 90.000 francs + 15% de TVA.

   Par exploit d’huissier de justice du 1er octobre 2014, Maître Yann
BADEN, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société
B, a fait donner assignation à A à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
pour voir condamner le défendeur à lui payer, qualitate qua, la
somme de 222.505,05 euros, avec les intérêts compensatoires sinon
moratoires au taux légal à partir de la demande en justice jusqu’à
solde. Il a requis l’octroi d’une indemnité de procédure de 10.000
euros.

  Le curateur a déclaré exercer, principalement, l’action en
comblement du passif de l’article 495-1 du Code de commerce,
subsidiairement, il a invoqué la responsabilité de l’assigné sur base

                                       2
de l’article 59 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les
sociétés commerciales et des articles 75 et suivants de la loi
modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce
et des sociétés, et, à titre plus subsidiaire, sur base de l’article 1382
du Code civil.

  Le curateur a reproché les fautes suivantes au défendeur A :

   - information tardive des organes dirigeants de la société de la
vente par l’assigné des lieux d’exploitation des activités industrielles
de la société et paiement injustifié par la société des indemnités
d’occupation au nouveau propriétaire, la société ..., à hauteur de
58.725,98 euros, en plus du remboursement de loyers à l’assigné à
hauteur de 23.078,89 euros,
   - prise en charge injustifiée par la société des frais et honoraires
d’avocat exposés dans le cadre du contentieux opposant l’assigné à
la société ... à hauteur de 12.835,88 euros,
   - paiement par la société pendant 42 mois, après son
déménagement à Ehlerange, de loyers mensuels de 2.570 euros à
l’assigné pour la prétendue location des locaux sis à Bascharage,
soit un montant total de 107.940 euros,
   - fait d’avoir fait supporter à deux fois le montant d’une garantie
bancaire relative à l’exécution du chantier « Blannenheem » à la
société pour un montant de chaque fois de 82.678,76 euros,
   - confusion des comptes personnels de l’assigné avec ceux de la
société faillie du fait d’un virement effectué en date du 5 août 2003
en sa faveur à hauteur de 20.939,42 euros en l’absence de toute
contrepartie,
   - utilisation par l’assigné en date du 19 juin 2004 de la carte de
crédit de la société à hauteur de 3.038,84 euros lors d’un voyage
personnel en Tunisie,
   - prise en charge par la société, entre mai 2002 et décembre
2006, des frais de réalisation de travaux aux domiciles de l’assigné,
de sa fille et de son épouse, sans contrepartie pour la société faillie,
à hauteur des montants de 31.276,98 euros, de 18.306,09 euros et
de 2.972,70 euros,
   - rémunération des travailleurs sur ces trois chantiers par la
société pour un montant total de 45.023,20 euros,
   - perception injustifiée par l’assigné d’une rémunération
mensuelle de 2.000 euros pour le poste d’administrateur-délégué de
janvier 2004 à novembre 2008,
   - défaut de publication et d’approbation des comptes annuels de
la société pour les exercices 2003, 2004 et 2005 et l’absence de
tenue d’une assemblée générale annuelle.

   Selon le curateur, l’ensemble de ces agissements était constitutif
de fautes graves et caractérisées ayant contribué à la faillite de la
société B. Il a déclaré avoir liquidé les avoirs de la société et, après
désintéressement des créanciers hypothécaires, distribution d’un
dividende intérimaire aux créanciers privilégiés et aux créanciers

                                     3
chirographaires, il resterait un découvert chirographaire de
256.465,67 euros. Les agissements fautifs de l’assigné ayant
contribué à creuser le passif de la société, le curateur a demandé
qu’il soit condamné à supporter l’intégralité du découvert, ainsi que
les frais et honoraires du curateur évalués à 70.000 euros. Après
imputation d’une provision de 103.960,62 euros, le curateur a requis
la condamnation du défendeur au paiement de la somme de
222.505,05 euros.

  Le défendeur A a répliqué que :

   - parallèlement à la vente de l’immeuble abritant le siège social
de la société, il aurait eu un projet de construction d’un nouveau
bâtiment, mais tant que celui-ci n’était pas achevé, une indemnité
d’occupation était due au nouveau propriétaire et à ce sujet, une
convention aurait été signée entre parties, justifiant les paiements
critiqués par le curateur,
   - la société aurait été obligée de négocier avec le nouveau
propriétaire concernant les modalités d’occupation des lieux au-delà
de la date fixée pour son déguerpissement, de sorte que la prise en
charge par la société des frais d’avocat engagés à ce titre aurait été
justifiée,
   - le bail d’une durée de 9 ans conclu avec l’assigné n’ayant pas
été dénoncé, il n’y aurait pas eu d’irrégularité à continuer à payer les
loyers,
   - le montant de la garantie bancaire aurait initialement été
consigné par A qui aurait débuté le chantier en son nom personnel,
puis le contrat aurait été repris par la société, de sorte que, suite à
l’appel à garantie par le client, le défendeur aurait été en droit de
réclamer le remboursement du montant y correspondant à la société,
   - concernant le virement effectué en sa faveur et le montant
débité sur la carte de crédit, il a soutenu que les comptes ont été
validés par la société jusqu’en 2010, qui n’aurait rien ignoré de ces
transactions,
   - la preuve tant de la réalité que de l’envergure des travaux et
matériaux ayant prétendument profité à l’assigné et à ses proches ne
serait pas rapportée,
   - le versement de sa rémunération d’administrateur-délégué
serait justifié par les termes du contrat de travail conclu avec la
société,
   - concernant la non-publication des comptes annuels, il a
souligné sa volonté de se retirer des affaires en raison de son âge,
de l’existence d’une mésentente avec l’autre actionnaire, C, et de
l’absence d’accord quant à la reprise de certaines activités de la
société.

  Le défendeur A a conclu au débouté de la demande, estimant
qu’aucune faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite ne
saurait être retenue contre lui.

                                    4
  Par jugement contradictoire du 27 avril 2015, le tribunal a
partiellement fait droit à la demande du curateur. Il a condamné A au
paiement de la somme de 90.695,72 euros avec les intérêts légaux à
partir de la demande en justice jusqu’à solde.

   Pour statuer ainsi, le tribunal a passé en revue les différentes
fautes reprochées au défendeur. Il a retenu que parmi les fautes
invoquées par le curateur, seules étaient établies celles relatives :

   - au paiement de 28 loyers relatifs au local sis à Bascharage
(71.960 euros),
   - au paiement de la garantie bancaire à hauteur de 7.162,24
euros,
   - à l’utilisation de la carte de crédit (3.038,84 euros),
   - au virement sur son compte de la somme de 20.939,42 euros
en date du 5 août 2003 sans contrepartie et
   - à la non-publication des comptes annuels et à l’absence de
tenue d’assemblées générales des actionnaires.

   Tous les autres reproches ont été rejetés comme n’étant pas
établis.

   Le tribunal a appliqué la théorie de l’équivalence des conditions au
regard des termes employés à l’article 495-1 du Code de commerce
pour retenir que le défendeur était présumé responsable du défaut
d’actif, sauf à dire que la non-publication des comptes sociaux et
l’absence d’assemblées générales n’ont pas contribué au prononcé
de la faillite. Concernant le quantum de la condamnation prononcée
contre le défendeur, le tribunal a affirmé que dans le cadre de l’article
495-1 du Code de commerce, le quantum de la condamnation était
laissé à la discrétion des juges, qui ont pouvoir de décider quelles
dettes de la personne morale doivent être supportées, en tout ou en
partie, avec ou sans solidarité, par les dirigeants sociaux ou par
certains d’entre eux. Le tribunal, ce faisant, a fixé le montant de la
condamnation prononcée contre le défendeur à 90.695,72 euros,
représentant un quart du passif déclaré, après déduction de la
provision de 103.960,62 euros.

  Ce jugement a été signifié à A en date du 13 mai 2015.

  En date du 17 juin 2015, A a interjeté appel.

  Concernant les 28 loyers au remboursement desquels il a été
condamné, il a soutenu que la société a continué d’occuper les lieux
après le 18 septembre 2002 et que le bail n’a pas été résilié.

  Concernant la garantie bancaire, il a reproché aux premiers juges
de l’avoir condamné au paiement de la somme de 7.162,24 euros
dès lors que cette somme aurait effectivement été dépensée par lui.

                                     5
    Quant au débit de la carte de crédit et au virement du 5 août 2003,
il a réitéré son moyen de première instance consistant à dire que les
comptes ont été validés par la société qui était au courant de ces
dépenses.

    L’appelant a reproché aux premiers juges d’avoir appliqué la
théorie de l’équivalence des conditions. Les tribunaux
luxembourgeois appliqueraient la théorie de la causalité adéquate. Il
a contesté que les fautes qu’il a pu commettre aient contribué à la
faillite de la société. Les paiements seraient intervenus plusieurs
années avant la déclaration de faillite. Le prononcé de la faillite serait
uniquement dû à la mésentente entre actionnaires et à la cessation
de toute activité commerciale depuis 2008.

   Le curateur a passé en revue les griefs retenus par les premiers
juges. Il a par ailleurs pris position quant aux paiements effectués en
faveur de la société ... et il a insisté sur le paiement de 42 loyers au
défendeur au lieu des 28 retenus par le tribunal. Il a fait état de
nouvelles pièces. Il a néanmoins conclu à la confirmation du
jugement du 27 avril 2015 et il n’a pas formulé d’appel incident. Il a
soutenu que c’est à bon droit que les premiers juges n’ont exigé
qu’un lien de causalité partiel entre les fautes commises par
l’appelant et le prononcé de la faillite.

  Quant à la recevabilité de l’appel, il est de principe que cette
question, notamment au regard du respect du délai d’appel, est une
question d’ordre public qui doit être soulevée d’office par le juge.

   L’article 465 du Code de commerce prévoit que le délai ordinaire
pour interjeter appel contre un jugement rendu en matière de faillite
est de quinze jours à partir de sa signification. Il est admis que
rentrent dans le champ d’application de cette disposition les appels
relatifs à des actions nées de la faillite, c’est-à-dire les appels relatifs
aux actions qui trouvent leur fondement dans la législation
particulière de la faillite. Cet article ne s’applique pas aux jugements
qui ont statué sur des contestations qui, bien que nées au cours de
la faillite et intéressant la masse de la faillite, ont une cause
étrangère à la législation sur les faillites et auraient pu naître
indépendamment de la faillite.

    En l’espèce le jugement dont appel a été signifié le 13 mai 2015.
L’acte d’appel a été signifié le 17 juin 2015. Si le délai de l’article 465
du Code de commerce devait trouver à s’appliquer, l’appel serait
irrecevable. Or l’article 465 du Code de commerce est susceptible de
s’appliquer en l’espèce, l’action du curateur ayant été introduite sur
base de l’article 495 du Code de commerce.

  Les parties n’ont pas conclu sur cette question. Il convient dès lors
de rouvrir les débats pour permettre aux parties de prendre position
par rapport à ce moyen.

                                      6
                           PAR CES MOTIFS

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat rapporteur
entendu en son rapport,

   avant tout autre progrès en cause, invite les parties à conclure sur
l’applicabilité de l’article 465 du Code de commerce,

  réserve les droits des parties et les dépens.

                                    7
"


text:
Arrêt N°20/17 – II-CIV.

Arrêt civil.

Audience publique du vingt-cinq janvier deux mille dix-sept.

Numéro 37166 du registre.

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre ;
Gilbert HOFFMANN, premier conseiller;
Marie MACKEL, conseiller, et
Chris ANTONY, greffier assumé.

                                 Entre:

A , demeurant à L- (….),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 28 septembre 2010,

comparant par Maître Gérard A.TURPEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

1.) B , demeurant à L- (….),

2.) C , demeurant à L- (….),

intimés aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Tessa STOCKHAUSEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

3.) la société SOC.1, établie et ayant son siège social à L- (….),
représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Claude BLESER, avocat à la cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      1
                           LA COUR D'APPEL:

D, C et B ont constitué le 29 février 1988 la société ayant pour objet
l’acquisition, la construction et la mise en valeur d’immeubles SOC.1.
Après le décès de D, les parts sociales de la SOC.1 étaient détenues à
raison de 50% par son épouse A, de 25% par C et de 25% par B qui était
alors gérante de la société. La société est propriétaire d’un immeuble
industriel et commercial sis à (….), immeuble donné en location à la
société SOC.2 dont C est le directeur général.

A la suite d’une mésentente entre les associés de la SOC.1, E a été
nommé administrateur provisoire de la société suivant ordonnance de
référé du 4 décembre 2008 et l’assemblée générale l’a nommé gérant de
la société en lieu et place de B. E a encore été nommé administrateur
provisoire de l’indivision ABC par ordonnance de référé du 14 juillet 2009.

Par assignation du 9 décembre 2009, A a assigné B, C et la SOC.1 aux
fins de voir condamner B à lui payer la somme de 182.133,03 euros, sinon
la somme de 88.133,58 euros à titre de dommages-intérêts du chef de la
perte financière subie par elle en sa qualité d’associée de la SOC.1 en
raison d’arriérés de loyers et de fautes de gestion et aux fins de la voir
révoquer comme gérante de la société. A demande encore à voir déclarer
commun le jugement à intervenir à C et à la SOC.1.

Par jugement du 13 juillet 2010, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, a déclaré irrecevable pour défaut de qualité pour agir la
demande de A et a dit la demande en révocation de la gérante sans objet.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier des 28 et 29
septembre 2010 et elle conclut, par réformation du jugement entrepris, à
se voir allouer les montants réclamés dans son assignation.

La partie appelante estime que la responsabilité contractuelle de B est
engagée en sa qualité de mandataire sociale et dirigeante de la SOC.1
sur base des articles 1991 et suivants du code civil relatifs au mandat,
subsidiairement sur base des dispositions légales en matière de
responsabilité contractuelle, sinon que sa responsabilité délictuelle est
engagée en raison des fautes de gestion par elle commises au préjudice
de la société et des associés. Se référant à un arrêt de la Cour d’appel du
10 juillet 2002, A fait valoir qu’elle est en droit, en sa qualité d’associée de
la SOC.1 d’agir en responsabilité contractuelle contre la gérante du chef
des fautes de gestion commises par celle-ci pour la part du dommage,

                                       2
même collectif, qu’elle a éprouvée. La société serait dans l’impossibilité
d’agir contre la gérante, dès lors qu’une telle action requiert une décision à
la majorité des associés, or une telle majorité ne pourrait être atteinte en
l’espèce, A ne détenant que 50% des parts sociales, les autres 50% étant
détenues par B et C qui n’auraient aucun intérêt à une telle action, dès
lors qu’ils sont actionnaires majoritaires de la SOC.2, locataire de
l’immeuble et qui a profité d’un loyer réduit. Par ailleurs, l’action sociale ne
pourrait être intentée que par l’organe social qui représente la société, or,
la gérante ne pourrait intenter l’action sociale contre elle-même.

La partie appelante reproche plus particulièrement à B d’avoir omis de
réévaluer le loyer de l’immeuble occupé par la SOC.1, de tenir des
assemblées générales en vue de faire approuver les comptes sociaux et
d’avoir autorisé des travaux dans l’immeuble appartenant à la SOC.1 sans
l’accord préalable des associés.

A réclame à B au titre de son dommage le montant de 182.133,03 euros
sinon le montant de 88.133,58 euros, subsidiairement le montant de
133.048,65 euros, sinon le montant de 79.225,96 euros, plus
subsidiairement le montant de 93.999,45 euros, sinon le montant de
53.822,69 euros, ces montants avec les intérêts et la capitalisation des
intérêts dus pour une année entière.

La partie appelante demande à titre subsidiaire à voir nommer un expert
afin d’évaluer le préjudice financier subi par elle du fait de l’absence
d’adaptation indiciaire du loyer depuis 1991.

B et C concluent à la confirmation du jugement entrepris. Ils estiment que
c’est à juste titre que le tribunal a retenu que A n’avait pas qualité pour
intenter l’action sociale et agir en réparation d’un dommage accru à la
SOC.1 et qu’elle ne peut pas davantage agir en réparation d’un préjudice
personnel et direct qu’elle n’a pas subi, le préjudice allégué ayant tout au
plus été subi par l’universalité des associés. Notre droit ne prévoirait pas
l’action sociale en responsabilité des dirigeants sociaux exercée à titre
individuel par un associé, contrairement à l’article 1843-5 du code civil
français qui prévoit une telle action.

A titre subsidiaire, les intimés contestent les fautes de gestion reprochées
et ils contestent les montants réclamés.

Par requête en péremption d’instance du 26 mai 2016, B et C ont
demandé à voir constater que l’instance d’appel est périmée, dès lors
qu’aucun acte interruptif d’instance n’est plus intervenu depuis le 8 avril
2013, date des dernières conclusions notifiées par Maître Gérard TURPEL
pour le compte de A.

                                       3
A conclut à voir déclarer non fondée la demande en péremption
d’instance, dès lors qu’elle aurait fait notifier des conclusions en date du
15 janvier 2016 et versé à cette date une pièce supplémentaire. Même si
ces conclusions n’ont pas été notifiées à B et à C, elles auraient
néanmoins pour effet d’interrompre la péremption, dès lors qu’elles ont été
notifiées à la SOC.1 et que la péremption est indivisible. De plus, la Cour
aurait émis un nouvel échéancier suite aux conclusions du 15 janvier 2016
qui aurait également interrompu la péremption.

La péremption d'instance est un mode d'extinction de l'instance fondé sur
l'inertie procédurale des parties pendant trois ans. Elle repose
principalement sur l'idée de désistement tacite (cf. Droit et Pratique de la
Procédure Civile, Serge Guinchard, no 352.340).

La péremption, n’opérant pas de plein droit, peut être couverte par tout
acte susceptible d’interrompre son cours pendant la durée du délai (cf.
Encyclopédie Dalloz, Proc. civ. et com. tome II, v° Péremption d’instance,
n° 88).

Il appartient au défendeur à la demande en péremption d’instance qui veut
échapper au constat de péremption de démontrer qu’il n’a pas entendu
abandonner l’instance et d’invoquer des actes de procédure ou autres
évènements qui dénient la présomption d’abandon et valent comme actes
interruptifs du délai de péremption.

Les actes qui interrompent la péremption sont ceux qui ont pour objet
l’instruction ou l’avancement de la cause ou encore ceux qui dénotent des
diligences quelconques de la part de l’une ou de l’autre des parties pour
arriver à la solution du litige et contredisent la présomption d’abandon de
l’instance.

En l’espèce, il résulte des éléments du dossier qu’à la suite de ses
conclusions du 8 avril 2013, Maître Gérard TURPEL a notifié un corps de
conclusions pour le compte de A en date du 15 janvier 2016 à Maître
Claude BLESER, mandataire de la SOC.1.

La notification des conclusions du 15 janvier 2016 a eu pour effet
d’interrompre le délai de péremption de trois années qui avait commencé
à courir à la date de la notification des conclusions précédentes, à savoir
le 8 avril 2013. Il en est ainsi alors même que les conclusions du 15
janvier 2016 n’ont été notifiées à Maître Tessa STOCKLAUSEN en sa
qualité de mandataire de C et B qu’en date du 26 mai 2016, soit plus de
trois années après la notification des précédentes conclusions le 8 avril
2013. En effet, il est admis que la péremption d'instance est, de par sa
nature, indivisible et que les diligences effectuées par l'une des parties
profitent à toutes les parties au même litige, alors même que l’objet du

                                     4
litige est divisible (Encyclopédie Dalloz, Répertoire de procédure civil, vo.
péremption d’instance, nos 184 et svts).

Il s’ensuit que la demande en péremption d’instance n’est pas fondée.

Concernant le fond du litige, il y a lieu à réouverture des débats afin de
permettre aux parties de verser chacune des conclusions récapitulatives
et actualisées tenant compte des décisions rendues en matière de bail à
loyer entre les mêmes parties au cours de la présente instance ainsi que
du résultat des mesures d’instruction y ordonnées.

                      P A R C E S M O T I F S

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme ;

déclare non fondée la demande en péremption d’instance ;

ordonne la réouverture des débats afin de permettre aux parties de verser
chacune des conclusions récapitulatives et actualisées tenant compte des
décisions rendues en matière de bail à loyer entre les mêmes parties au
cours de la présente instance ainsi que du résultat des mesures
d’instruction y ordonnées ;

réserve les frais.

                                     5
"


text:
Arrêt N° 17/17 - I - CIV

                                  Arrêt civil

      Audience publique du vingt-cinq janvier deux mille dix-sept

Numéro 42658 du rôle

Composition :

Odette PAULY, président de chambre,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                   Entre:

la société à responsabilité limitée A), établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 9 avril 2014,

comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par son
Ministre d’Etat actuellement en fonctions, M. Xavier BETTEL, dont les
bureaux sont établis au Ministère d’Etat à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, sinon par son Ministre des Travaux Publics actuellement en
fonctions, M. François BAUSCH, dont les bureaux sont établis au Ministère
des Travaux Publics à L-1499 Luxembourg, 4, place de l’Europe,

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Yasmine POOS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           ------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

En date du 20 octobre 2003, la société à responsabilité limitée A), , s’est vu
adjuger le marché public concernant les travaux de menuiserie intérieure et
de faux planchers à exécuter dans l’intérêt de la construction de la salle de
concert à (…).

Affirmant que l’Etat, en sa qualité d’adjudicateur, a en cours d’exécution
des travaux unilatéralement modifié le volume des travaux et causé de ce
fait un préjudice à la société A), cette dernière a, suivant exploit du 3
décembre 2010, fait donner assignation à l’ETAT du GRAND-DUCHE de
LUXEMBOURG (ci-après l’ETAT) à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg aux fins de l’y entendre condamner
au paiement de la somme de 127.978,50 euros à titre de dommages et
intérêts pour préjudice matériel subi.

Par jugement du 12 février 2014, la société A) a été déboutée de sa
demande en indemnisation ainsi que de sa demande en allocation d’une
indemnité de procédure. Elle a par contre été condamnée à payer à l’ETAT
une indemnité de procédure de 1.500 euros.

Par exploit d’huissier de justice du 9 avril 2014, la société A) a
régulièrement interjeté appel contre ce jugement pour le voir réformer en
toute sa forme et teneur, constater que l’ETAT a manqué à son obligation
de loyauté en diminuant le volume des travaux et condamner l’ETAT à lui
payer la somme de 127.978,50 euros majorée de l’intérêt légal à partir du 2
janvier 1989 jusqu’à solde, ainsi que la somme de 6.000 euros à titre
d’indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile.

L’appelante reproche aux juges de la première instance d’avoir considéré
que la faute contractuelle en droit administratif ne présente aucune
originalité par rapport à la faute contractuelle en droit civil et d’avoir ainsi
aligné leur décision sur celles dégagées en matière civile. Ce raisonnement
serait en effet erroné. Le « forçage de la notion de mutabilité du contrat
administratif tel que pratiqué par le pouvoir adjudicataire » serait
équipollent au fait du prince et contraire au principe du droit à l’équilibre
financier du contrat admis en droit administratif en vertu duquel le droit à la
rémunération prévue au contrat serait un droit intangible. Le pouvoir
adjudicateur aurait selon l’appelante dû passer avec son cocontractant un
avenant au lieu de modifier unilatéralement le contrat en cours d’exécution
du marché et les juges auraient dû admettre le droit à réparation de
l’adjudicataire du chef de la diminution des quantités et changements de
qualité imposées en vertu du principe de l’intangibilité du contrat
administratif.

L’appelante soutient encore que le manque de préparation du pouvoir
adjudicateur et plus précisément la surestimation des quantités ayant figuré
au cahier des charges constituent des erreurs commises par le pouvoir
adjudicateur qui sont à l’origine de la diminution des quantités en cours
d’exécution des travaux ainsi qu’à l’origine de la perte de la marge
bénéficiaire escomptée. Elle demande à la Cour d’admettre le
comportement fautif du pouvoir adjudicateur, de dire que sa responsabilité
est engagée et qu’il est tenu à réparer le préjudice allégué.

                                    2
Elle conclut à titre subsidiaire à voir ordonner une expertise afin de vérifier
si les quantités mises en œuvre sur le projet de la salle de concert sont en
deça des quantités contenues dans le bordereau. Elle demande également
à voir ordonner le cas échéant une expertise afin de calculer sur base de
l’offre et des informations fournies à l’expert, le pourcentage de frais fixes
et marge bénéficiaire dans les prix offerts pour le marché Salle de concert
et afin de quantifier le dommage subi par l’adjudicataire.

L’intimé conclut principalement à voir dire que l’action est prescrite en
application de l’article 61 de la loi du 8 juin 1999 sur le budget, la
comptabilité et la trésorerie de l’Etat. Les travaux se seraient achevés le 16
décembre 2005 et le délai de prescription de cinq ans aurait partant
commencé à courir à partir du 1er janvier 2005 pour se terminer le 1er
janvier 2010.

Face à cet argument, l’appelante réplique que son action introduite le 3
décembre 2010 n’est pas prescrite. La créance invoquée serait née le jour
de la réception de la prestation, soit en l’espèce le 10 avril 2006 et le délai
de prescription n’aurait partant commencé à courir qu’à partir du 1er janvier
2006 pour se terminer le 1er janvier 2011.

L’intimé conclut subsidiairement à la confirmation pure et simple du
jugement déféré. Les arguments présentés à l’appui de l’appel seraient les
mêmes que ceux développés en première instance auxquels les juges
auraient répondu par des motifs pertinents et exacts.

Il n’y aurait aucun fait du prince alors que l’administration n’aurait imposé à
son cocontractant aucune obligation nouvelle. Il s’agirait d’un contrat à prix
unitaire établi sur base de quantités présumées et il ne saurait partant être
question d’intangibilité du contrat. Le prix à payer en définitive ne serait
déterminé qu’à la fin du marché sur base des quantités effectivement
exécutées et prestées qui pourraient varier en fonction des d’impératifs
rencontrés lors de l’exécution des travaux et sans que l’ETAT n’apporte
des modifications aux plans. L’allégation adverse consistant à dire que
l’économie du contrat a été bouleversée par des modifications
unilatéralement apportées aux plans manquerait d’être établie.

Pour le cas où la Cour ne devait pas suivre ce raisonnement, l’ETAT
précise qu’il a passé des commandes supplémentaires pour un montant de
135.649 euros hors TVA et il en déduit que la différence entre le marché
adjugé et le montant payé n’est pas de 522.361,26 euros comme le
prétend l’appelante.

L’intimé allègue en outre détenir, en application des clauses contractuelles
particulières au contrat de soumission, un pouvoir de modification du
marché et fait valoir qu’en vertu de l’article 37 Règlement Grand-Ducal du 2
janvier 1989, seules des modifications entraînant des changements d’au
moins 20 % de la valeur du marché peuvent donner lieu, sous certaines
conditions de délai, à indemnisation pour en déduire que ces conditions ne
sont pas remplies en l’espèce.

A titre tout à fait subsidiaire, l’Etat conteste les montants réclamés.

Appréciation de la Cour

                                     3
L’article 61 de la loi modifiée du 8 juin 1999 sur le budget, la comptabilité et
la trésorerie de l’Etat dispose que « sont prescrites et définitivement
éteintes au profit de l’Etat, sans préjudice des déchéances prononcées par
d’autres dispositions légales, réglementaires ou conventionnelles en la
matière, les créances qui, selon les modalités fixées par la loi ou le
règlement, n’ont pas été produites dans le délai de cinq ans à partir du
premier janvier de l’exercice budgétaire au cours duquel elles sont nées ».

Le point de départ du délai de prescription est situé au jour de la naissance
du dommage, ou plus précisément au jour de la révélation du dommage à
la victime.

L’Etat reste en défaut d’établir que les travaux se sont achevés en
décembre 2005 de sorte qu’il n’est pas établi que le dommage s’est révélé
à la société A) à cette date. Les travaux ayant été réceptionnés en date du
10 avril 2006, il convient de retenir cette date comme étant celle à laquelle
le dommage est né.

L’action n’est partant pas prescrite.

La Cour constate à l’instar des juges de la première instance que l’offre de
soumission concernant les travaux de menuiserie en bois intérieure et de
faux planchers à exécuter dans l’intérêt de la construction de la Salle de
Concert à (…) était, conformément à l’article 1.8.5. du contrat de
soumission une offre adjugée à prix unitaires, c’est-à-dire une offre adjugée
à un prix appliqué aux quantités réellement livrées ou exécutées.

Ce prix à l'unité (mètre linéaire, m2, unités) est utilisé dans les marchés de
travaux, lorsque le pouvoir adjudicateur ne connaît pas, à l’avance, les
quantités à mettre en œuvre. Il peut aussi s’appliquer lorsque la prestation
est plus complexe à réaliser que la simple fourniture de matériel, le prix
unitaire étant alors celui d’une prestation parfaitement définie et identifiée
comme en l’espèce.

La facturation sera faite en multipliant le nombre d’unités livrées ou
exécutées par le prix figurant au bordereau des prix unitaires. Le montant
définitif du marché ne pourra être déterminé qu’à la fin du marché, lorsque
les quantités réellement exécutées sont connues.

Tel que l’ont révélé à juste titre les juges de la première instance, ce type
de marché est affecté d’un aléa en ce sens qu’au départ l’entrepreneur ne
sait pas ce à quoi il pourra prétendre et quel bénéfice il pourra réaliser. Il lui
incombe en ces circonstances de faire une offre de prix économiquement
réaliste qui tient compte de cet aléa.

La société reproche en l’espèce à l’Etat d’avoir, en cours de son exécution,
unilatéralement modifié le contrat en diminuant la quantité de travaux et
d’avoir ainsi pris une mesure équipollente au « fait du prince ».

Ce reproche n’est pas fondé.

En effet, pour qu’on parle d’un « fait du prince » dans le droit des contrats
publics, il faut que l’administration ait pris une mesure ayant un impact sur
l’exécution du contrat auquel elle est partie. En l’espèce cependant, l’Etat

                                     4
n’a pris aucune mesure pour augmenter les obligations contractuelles du
cocontractant ou pour rendre l’exécution de ses devoirs plus difficile ou
plus onéreuse. En outre, la simple circonstance que le prix final du chantier
est un prix moindre que celui de l’offre de soumission n’établit pas non
plus, compte tenu du fait que l’offre était adjugée à prix unitaires, que l’Etat
ait unilatéralement modifié les termes du contrat.

La société A) affirme encore que l’équilibre financier du contrat a été rompu
par la faute du pouvoir adjudicateur. Elle soutient que le prix unitaire offert
par elle au moment de l’adjudication a été déterminé sur base des
quantités indiquées par l’Etat pour la mise en œuvre de la réalisation du
projet, mais il se serait avéré lors de l’exécution du contrat que ces
quantités étaient surestimées de sorte qu’elle subirait un préjudice trouvant
son origine dans les erreurs commises au cahier de charge.

Ce reproche manque à son tour de fondement. En effet, dans un marché à
prix unitaires, les quantités à mettre en œuvre ne sont indiquées qu’à titre
approximatif et le prix de la prestation à payer en définitive n’est déterminé
qu’à la fin du marché. Dans ce type de marché, l’intangibilité porte sur le
prix à l’unité et non pas sur les quantités ou sur le prix global de l’offre de
soumission. Par ailleurs, l’appelante reste en défaut d’établir qu’une
diminution de certains postes de quantités était pour elle totalement
imprévisible, indépendante de sa volonté ou lui ait occasionné des charges
supplémentaires entraînant un bouleversement de son économie.

Il suit des considérations qui précèdent que la société A) n’a pas établi une
faute dans le chef de l’ETAT.

Son appel n’est partant pas fondé.

Succombant dans ses prétentions, la partie appelante est à débouter de sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel.

Alors qu’il serait inéquitable de laisser à charge de l’Etat l’intégralité des
sommes non comprises dans les dépens, il convient de lui allouer une
somme de 2.000 euros sur base de l’article 240 du Nouveau code de
procédure civile.

                              PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

sur le rapport du juge de la mise en l’état

reçoit l’appel en la forme,

dit que l’action n’est pas prescrite,

dit l’appel non fondé,

confirme le jugement déféré,

                                        5
rejette la demande en payement d’une indemnité de procédure introduite
par la société à responsabilité limitée A),

condamne la société à responsabilité limitée A) à payer à l’ETAT du
GRAND-DUCHE de Luxembourg une indemnité de procédure de 2.000
euros,

condamne la société à responsabilité limitée A) à tous les frais et dépens
de l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître Yasmine POOS
qui affirme en avoir fait l’avance.

                                  6
"