text:
    Arrêt N° 7/17 – VII – REF

            Audience publique du 11 janvier deux mille dix-sept

    Numéro 43800 du rôle.

    Composition:

    Astrid MAAS, président de chambre;
    Marie-Laure MEYER, premier conseiller;
    Monique HENTGEN, premier conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                    Entre:

   la société anonyme SOC1.), établie et ayant son siège social à L-(…),
(…), représentée par son conseil d’administration,

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Martine LISE
de Luxembourg en date du 18 juillet 2016,

   comparant par Maître Luc JEITZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

    1. A.), demeurant à L-(…), (…),

    intimé aux fins du susdit exploit LISE du 18 juillet 2016,

   comparant par Maître Bernard FELTEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

    2. la société à responsabilité limitée SOC2.), établie et ayant son siège
social à L-(…), (…), représentée par son gérant,
                                                                                2

    intimée aux fins du susdit exploit LISE du 18 juillet 2016,

   comparant par Maître Karine SCHMITT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   ________________________________________________________

                            LA COUR D’APPEL :

     Par exploit d’huissier du 13 juin 2016, la société anonyme SOC1.) a fait
donner assignation à A.) et à la société SOC2.) s.à r.l à comparaître devant
le juge des référés pour voir nommer, sur base de l’article 933, sinon de
l’article 932 alinéa 1, sinon sur base de l’article 350 du NCPC, un expert
avec la mission de procéder à la réception contradictoire des prestations
fournies par la société anonyme SOC1.) (...) et de dresser le décompte entre
parties.

    Lors des plaidoiries en première instance, la partie SOC1.) demandait
au premier juge de faire droit à sa demande et de charger l’expert de la
mission reprise dans sa note de plaidoiries qui contenait un « Dispositif (par
expédient) », libellé comme suit :
                                                                                3

    La société anonyme SOC1.) proposait l’expert FISCH tandis que la
partie intimée A.) se prononçait en faveur de la nomination de l’expert Jean
Bernard BALL. Chacune des parties s’opposait formellement à la
nomination de l’expert proposé par la partie adverse.

    Par ordonance du 11 juillet 2016, le Président du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, décidant qu’il y avait lieu d’examiner en
premier lieu la recevabilité de la demande sur base de l’article 350 du
NCPC, fit droit à la demande, nomma expert Jean Bernard BALL et il dit
que l’expert ne sera point chargé de procéder à la réception contradictoire
des prestations fournies au motif qu’une telle mesure est exclusivement
réservée au juge du fond.

    Au vu du dispositif de l’ordonnance, le premier juge a également refusé
de charger l’expert de la mission de dresser le décompte entre parties.

    Finalement, le juge de première instance décida que l’avance des frais
d’expertise incombe à la partie demanderesse dans l’intérêt de laquelle la
mesure probatoire était instaurée.

    Par exploit d’huissier du 18 juillet 2016, la société anonyme SOC1.) a
relevé appel de cette décision concluant, par réformation, à voir délarer
fondée sa demande.

    L'appelante fait valoir que les parties étaient d’accord pour ajouter à la
mission d’expertise classique, la réception contradictoire et le décompte, de
sorte que le premier juge aurait nécessairement dû faire droit à leur
demande d’expédient.

   Elle expose que la réception judiciaire contradictoire serait essentielle
pour la « résolution du litige » entre parties et elle affirme qu’une telle
mesure peut être ordonnée sur base de l’article 350 du NCPC.

     Si dans son acte d’appel, la société anonyme SOC1.) a exposé in fine
que les parties « sont d’accord sur la mission mais sont en désaccord sur le
nom de l’expert », elle a, lors de l’audience du 20 décembre 2016, déclaré
être d’accord avec la nomination de l’expert BALL.

    Finalement, faisant valoir que A.) a formulé une demande
reconventionnelle en instauration d’une expertise, l’appelante conclut à ce
que l’avance des frais d’expertise serait à partager entre elle et A.).

    L’intimé A.) soulève in limine litis l’irrecevabilité de l’acte d’appel au
motif qu’une affaire au fond, introduite par la société anonyme SOC1.), est
actuellement pendante devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
de sorte que les conditions d’application de l’article 350 du NCPC ne
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seraient plus données et que le juge des référés ne serait plus compétent
pour connaître de la demande.

    Il donne ensuite à considérer que les opérations d’expertise ont
commencé et que l’actuelle appelante y a participé sans réserves de sorte
que son appel serait devenu sans objet.

    A.) conteste formellement avoir été d’accord avec une réception des
travaux alors que les travaux ne seraient pas terminés. Eu égard au
désaccord entre parties sur le prix ainsi que sur l’achèvement des travaux, il
n’y aurait pas non plus lieu de charger l’expert de dresser le décompte entre
parties. L’intimé A.) s’oppose donc à ce que la réception et le décompte
fassent partie de la mission d’expertise. Il conteste également avoir formulé
une demande reconventionnelle en référé-expertise et fait valoir qu’il avait,
tel que retenu par le premier juge, uniquement marqué son accord à la
mesure sollicitée.

    L’intimé A.) conclut à la confirmation de la décision a quo et fait valoir
que la décision concernant la prise en charge définitive des frais d’expertise
incombe au juges du fond. Il conteste devoir faire l’avance de ces frais et
souligne que l’avance a d’ailleurs déjà été faite par l’actuelle appelante, de
sorte que la demande de la société anonyme SOC1.) y relative est devenue
sans objet.

    A.) demande acte qu’il se réserve le droit de demander une indemnité
de procédure devant le juge du fond sur base de l’article 240 du NCPC.

    L’intimée s.à r.l. SOC2.) expose que la demande en vue d’une réception
judiciaire n’est pas recevable sur base de l’article 350 du NCPC.

    Appréciation

     La Cour relève que l’ordonnance n’est pas entreprise en ce que le
premier juge a inversé l’ordre des bases légales invoquées en première
instance et en ce qu’il a exlcusivement basé sa décision sur les dispositions
de l’article 350 du NCPC.

     L’appel est donc limité à une demande en instauration d’une expertise
dans le cadre de l’article 350 du NCPC et la Cour ne peut pas analyser le
bien-fondé de la demande en instauration d’une expertise sur base des
articles 933 et 932 alinéa 1 du NCPC.

    - quant à la recevabilité de l’appel qui est contestée
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    L’intimé A.) soulève l’irrecevabilité de l’acte d’appel au motif que les
conditions d’application de l’article 350 du NCPC ne sont pas remplies
étant donné qu’une instance au fond est actuellement pendante.

    L’appelante réplique que pour apprécier la recevabilité d’une demande
sur base de l’article 350 du NCPC, il y a lieu de se placer au moment où le
premier juge a statué.

     L’article 350 du NCPC dispose que s’il existe un motif légitime de
conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait
dépendre la solution d’un litige, les mesures légalement admissibles peuvent
être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

    Il ressort des pièces versées en cause que la société anonyme SOC1.) a
assigné le 2 novembre 2016 A.) devant le tribunal d’arrondissement pour
obtenir le paiement de la somme en principal de 348.229,64 euros du chef
de factures impayées.

    Les termes « avant tout procès » visent évidemment un litige déjà
pendant devant le juge du fond au moment de la saisine du juge des référés
et non pas, comme l’entendent les intimés, un procès à intenter au fond
ultérieurement.

     Selon une jurisprudence constante, la condition d'absence d'instance au
fond, condition de recevabilité de la demande, s'apprécie à la date de la
saisine du juge des référés (Cass. 2e civ., 4 juill. 2007, n° 06-17.702 :
JurisData n° 2007-039995. – Cass. soc., 16 juin 2010, n° 09-40.471, inédit)
et non pas à celle à laquelle la Cour est saisie en instance d’appel. La
solution contraire permettrait d’ailleurs trop facilement de faire échec à
l'appel ; en saisissant le juge du fond avant que la Cour d'appel ne statue, on
pouvait ainsi facilement éviter une mesure d'instruction urgente et ainsi
compter sur le dépérissement des preuves.

     En l’espèce, le premier juge a, à bon droit, - avant d’ordonner
l’expertise - vérifié et constaté qu’aucun litige au fond n’était pendant entre
les parties.

    Au vu de ce qui précède, le moyen soulevé laisse d’être fondé.

    L’intimé A.) a encore fait valoir que l’actuelle appelante a assisté, sans
réserves, aux opérations d’expertise.

    Il est établi que l’appel a été interjeté en date du 18 juillet 2016 et
qu’une première réunion d’expertise, qualifiée par l’expert de « préalables
avant engagement des opérations d’expertise » a eu lieu le 31 août 2016,
donc postérieurement à l’acte d’appel.
                                                                                6

    Le moyen soulevé laisse partant d’être fondé.

    L’appel, interjeté dans les forme et délai de la loi, est donc recevable.

    - quant au fond

    Comme la partie appelante accepte dorénavant la nomination de
l’expert BALL, les seuls points qui restent en litige concernent l’étendue de
la mission de cet expert et la prise en charge de l’avance des frais
d’expertise.

    La société anonyme SOC1.) affirme que le premier juge n’aurait pas eu
d’autre possibilité que d’entériner l’accord des parties en ce qui concerne la
mission à confier à l’expert de sorte que la mission confiée à l’expert BALL
devait impérativement comprendre la réception contradictoire des travaux et
le décompte à dresser entre parties.

    L’appelante verse deux ordonnances de référé du 14 décembre 2012 et
du 31 octobre 2014 qui ont, sur base de l’article 350 du NCPC, chargé un
expert de procéder entre autres à une réception contradictoire des
prestations fournies.

    Ces ordonnances ont pour seule motivation l’accord des parties.

    Il convient de rappeler que la demande basée sur l’article 350 du NCPC,
qui n’est pas subordonnée aux conditions de l’urgence et de l’absence de
contestations sérieuses, a un caractère autonome et ne doit répondre qu’aux
exigences posées par ledit texte lesquelles sont, à part l’absence de procès
au fond, l’existence d’un motif légitime d’établir, par mesure d’instruction
légalement admissible, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution
d’un litige.

    Ledit texte institue un référé qui est autant « préventif », en ce qu’il tend
à éviter tout procès au fond, que « probatoire », en ce qu’il tend à conserver
des éléments de preuve soumis au risque d’un dépérissement prochain ou à
établir la preuve de faits qui se sont déjà produits et qui ne sont pas soumis
au risque d’un changement ou d’une disparition prochains.

    En l’espèce, le motif légitime dans le chef de la demanderesse initiale
n’est pas contesté et il a d’ailleurs été, à bon droit, constaté par le premier
juge qui a retene que les parties ont un intérêt légitime à voir déterminer les
inexécutions, vices, malfaçons, non-conformités et autres désordres
affectant les travaux effectués par la partie demanderesse SOC1.).
                                                                                7

     Il faut qu'il s'agisse de faits à prouver lesquels doivent fournir les
éléments matériels constitutifs du litige futur. Les faits dont il s'agit d'établir
ou de conserver la preuve doivent dès lors être utiles et pertinents, c.-à-d.
que le motif n'est légitime que si les faits dont on veut établir ou conserver
la preuve sont susceptibles d'avoir une influence sur la solution du litige.

    L’acquiescement des autres parties, appelantes et intimées, au principe
de l’institution d’une expertise, ne dispense pas la Cour d’examiner si les
conditions d’application de l’article 145 du code de procédure civile (qui est
identique à l’article 350 du NCPC) sont données (cf. Paris 2 mars 1989 ;
Gaz.Pal. 2 janv.1990 ; Cass.3e civ., 24 avr. 2003: Bull.civ. III, n°85).

    Le moyen de l’appelante que le premier juge aurait impérativement dû
entériner l’accord des parties n’est donc pas fondé.

    La juridiction saisie d’une demande sur base de l’article 350 du NCPC
ne peut ordonner que des mesures d’instruction légalement admissibles.

     La notion de mesure d'instruction est appréhendée de manière libérale
pour faciliter l'intervention du référé in futurum. Ainsi, il est admis que le
juge des référés peut ordonner « toutes les mesures d'instruction légalement
admissibles, qui ne se limitent pas aux constatations » (Cass. 2e civ., 11 oct.
1995, n° 92-20.496 : Bull. civ. 1995, II, n° 235) et la procédure prévue par
l'article 350 du NCPC n’est pas limitée à la conservation des preuves mais
peut aussi tendre à leur établissement (Cass. 2e civ., 6 nov. 2008 : Bull. civ.
2008, II, n° 234).

    Par ailleurs, le juge des référés dispose d'un pouvoir souverain
d'appréciation du choix de la mesure à ordonner, mais également de
l'opportunité d'ordonner une mesure (Cass. soc., 7 mai 2014, n° 13-13.307,
inédit). En conséquence, il n'est pas obligé d'ordonner une mesure qu'il
estime inutile, même s'il a constaté l'existence d'un motif légitime du
demandeur (Cass. 2e civ., 22 avr. 1992 : Bull. civ. 1992, II, n° 137. – Cass.
com., 18 févr. 1986 : Bull. civ. 1986, IV, n° 26).

     Si la mesure n'est pas nécessaire au demandeur pour établir ou
conserver la preuve ou si elle est insusceptible d'y parvenir, le rejet s'impose
(Cass. com., 18 févr. 1986 : Bull. civ. 1986, IV, n° 16. – Normand : RTD
civ. 1983, p. 785).

    La mission de l'expert doit donc être justement circonscrite (V. par ex.,
Cass. 2e civ., 3 févr. 2011, n° 10-14.070. – Cass. 2e civ., 6 janv. 2011, n°
09-72.841 : JurisData n° 2011-000050) et correspondre aux faits dont
pourrait dépendre la solution du litige (V. Cass. 2e civ., 10 nov. 2010, n°
09-71.674 : JurisData n° 2010-020904).
                                                                                8

    Les mesures qui peuvent être ordonnées sur ce fondement sont donc
innombrables, pourvu qu'elles soient toujours légalement admissibles (Cass.
com., 15 nov. 2011, n° 10-28.036 : JurisData n° 2011-025312).

    Selon la jurisprudence constante, le juge des référés, statuant sur base
de l’article 350 du NCPC, ne peut pas ordonner à l’expert de dresser le
décompte entre parties. Il n’appartient en effet pas à l’expert de se
prononcer sur la nature juridique des dégâts qu’il sera amené à constater et
il ne lui appartient de toute évidence pas de se prononcer sur les
responsabilités respectives. Dans le cadre d’un référé préventif, il n’y a
donc pas lieu de charger l’expert de dresser un décompte entre parties ( cf.
Cour 19 déce. 2012, rôle 38675 ; Cour 1er avr. 2015, rôle 41836) ; cette
mesure participe au fond et dépasse ainsi les pouvoirs du juge des référés
saisi sur la base de l’article 350 du NCPC.

    Le juge des référés, saisi d’une demande sur base de l’article 350 du
NCPC, doit éviter d’ordonner des mesures qui, même si elles sont
susceptibles d’éclairer le juge ultérieurement saisi, ne puissent pas être
comprises comme des mesures d’instruction stricto sensu.

    C’est donc à bon droit que le juge de première instance n’a pas chargé
l’expert de la mission de dresser le décompte entre parties.

     La Cour constate que la demande concernant la réception contradictoire
était formulée comme suit :
    « de procéder à la réception contradictoire des prestations fournies par
la société anonyme SOC1.) S.A. sur base de son devis n°14-777 du
26.12.2014 pour un montant htva de 1.152.227,57 euros portant sur des
travaux d’agencement mobilier, parquet et menuiserie intérieure, pour la
construction d’un immeuble d’habitation sis à 9, rue Robert Bintener L-
8125 Bridel, des suppléments commandés ainsi que des travaux de remise
en état des biens livrés par SOC1.) S.A. suite à des dégradations par
d’autres corps de métiers, et, de faire le décompte entre parties ».

    Pour accomplir cette mission, l’expert devrait procéder non seulement à
des constatations de faits mais également à des appréciations en droit aux
fins de savoir (i) quels travaux sont inclus dans le devis respectivement sont
à qualifier de suppléments et (ii) se prononcer sur les responsabilités
incombant aux parties intervenues sur le chantier.

    Comme de telles appréciations ne relèvent pas de la compétence de
l’expert, c’est à bon droit que le premier juge a retenu que cette mesure est
exclusivement réservée au juge du fond.
                                                                                9

    La Cour tient finalement à relever que, eu égard au fait que l’appelante
insiste lourdement sur l’accord entre parties en ce qui concerne l’étendue de
la mission d’expertise, rien n'empêche les parties de solliciter de l'expert
ultérieurement une mesure d'instruction complémentaire.

     Au vu de ce qui précède, la demande de l’appelante de voir charger
l’expert BALL de la mission de dresser un décompte entre parties et de
procéder à la réception contradictoire des travaux est irrecevable sur base de
l’article 350 du NCPC.

    L’appel n’est donc pas fondé sur ce point.

     En ce qui concerne la demande de l’appelante à voir partager l’avance
des frais d’expertise entre elle et A.), il y a lieu de retenir que eu égard au
fait que la société anonyme SOC1.) a fait l’avance de ces frais et que la
décision quant à celui qui doit les supporter en définitve appartient au juge
du fond, la demande de l’appelante est devenue sans objet.

     Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de donné acte de A.) qu’il se
réserve le droit de formuler devant le juge du fond une demande sur base de
l’article 240 du NCPC étant donné que la Cour n’a pas besoin de donner
acte à l’intimé qu’il se réserve un droit dont il dispose de toute façon.

  Au vu des développements ci-dessus, l’appel de la société anonyme
SOC1.) n’est pas fondé et il échet de confirmer la décision entreprise.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme ;

    le déclare non fondé ;

    partant, confirme la décision entreprise ;

    dit non fondée la demande de donné acte de A.) ;

    condamne la société anonyme SOC1.) aux frais de l’instance.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
No. Rôle: 176227
Réf. No. 12/2017
du 11 janvier 2017

Audience publique extraordinaire des référés du mercredi, 11 janvier 2017, tenue par Nous
Malou THEIS, Vice-Président au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant
comme juge des référés, en remplacement de Madame la Présidente du Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, assistée du greffier assumé Sarah NEZI.

                                  DANS LA CAUSE

                                        ENTRE

1. A.), demeurant à F-(…),

2. B.), demeurant à F-(…),

3. la société à responsabilité limitée ACCAMAS S.àr.l., établie et ayant son siège social à
   F-13011 Marseille, 61, route d’Allauch, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés
   de Marseille sous le numéro 521 989 855, représentée par ses gérants actuellement en
   fonctions, sinon par tout autre organe autorisé à la représenter légalement,
élisant domicile en l’étude de Maître Jean BRUCHER, avocat, demeurant à Luxembourg,

parties défenderesses comparant par Maître Marie BENA, avocat, en remplacement de
Maître Jean BRUCHER, avocat, les trois demeurant à Luxembourg,

                                             ET

1. C.), demeurant à L-(…),

2. la société anonyme COBRO SA, établie et ayant son siège social à L-1450 Luxembourg,
   19, Côte d’Eich, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
   numéro B 125833, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
   sinon part tout autre organe autorisé à la représenter légalement,

3. D.), demeurant à F-(…),

4. la société civile ISAVI S.C. établie et ayant son siège social à F-13011 Marseille, 61, route
   d’Allauch, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Marseille sous le numéro
   529 602 005, représentée par son associé-gérant actuellement en fonctions, sinon par tout
   autre organe autorisé à la représenter légalement,

5. la société anonyme BALESME SA, établie et ayant son siège social à L-1450 Luxembourg,
   19, Côte d’Eich, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
  numéro B 125834, représentée par son administrateur provisoire Maître Yann BADEN,
  avocat, demeurant à Luxembourg,

parties défenderesses sub1) et sub2) comparant par Maître Claude GEIBEN, avocat,
demeurant à Luxembourg,

parties défenderesses sub3) et sub4) comparant par Maître Hervé HANSEN, avocat,
demeurant à Luxembourg,,

partie défenderesse sub5) comparant par Maître Yann BADEN, avocat, demeurant à
Luxembourg.

                          F     A      I    T      S :
Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit des qualités et considérants de
l'ordonnance de référé no. 365/2016 du 8 juillet 2016 et dont le dispositif est conçu comme
suit:

« P A R C E S M O T I F S:

Nous Pascale DUMONG, Vice-présidente au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d'arrondissement
de et à Luxembourg, statuant par défaut à l’encontre de la société BALESME SA et
contradictoirement à l’égard des autres parties,
recevons la demande en la pure forme,
Nous déclarons compétent pour en connaître,
au principal renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit mais dès à présent et par
provision,
déclarons la demande recevable,
nommons Maître Yann BADEN, avocat à la Cour, demeurant professionnellement à L-1473
Luxembourg, 27, rue Jean-Baptiste Esch, administrateur provisoire de la société anonyme
BALESME SA, avec siège social à L-1450 LUXEMBOURG, 19, Côte d’Eich, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 125.834, pendant une
durée de douze mois, renouvelable le cas échéant, avec la mission de gérer et d’administrer la
société avec les pouvoirs les plus étendus selon les lois et usages du commerce, et notamment
de :
   -   convoquer sur sa propre initiative une assemblée générale ordinaire ou extraordinaire,
       avec l’ordre du jour qui lui sera soumis ou qu’il jugera utile de présenter, de la société
       anonyme BALESME SA
   -   requérir tous renseignements auprès des membres du conseil d’administration, quelle
       que soit l’origine de leur désignation
   -   rassembler toutes les informations, documents et autres pièces au siège de la société
       ou en tout éventuel autre lieu pour autant que les éléments en question soient relatifs à
       ladite société et à tout cocontractant
   -   gérer les avoirs de la société en bon père de famille, tels que détenus notamment sur
       les comptes ouverts, poser tous actes d’administration courante de la société, le tout
       conformément aux usages et aux lois du commerce
   -   rechercher une solution durable aux difficultés de gestion de la société et à son avenir
       à court et moyen terme,
   -   de façon générale accomplir tout ce que le mandataire de justice jugera utile pour
       l’accomplissement de sa mission,
disons que les frais et honoraires promérités par l’administrateur provisoire sont à prélever
sur l’actif de la société,
déclarons les demandes respectives des parties en paiement d’une indemnité de procédure non
fondées,
condamnons les parties défenderesses aux frais et dépens de l’instance,
ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant toute voie de
recours ».
Suite aux courriers de Maître Claude GEIBEN du 9 décembre 2016, au fax de Maître Jean
BRUCHER du 12 décembre 2016 et au courrier de Maître Yann BADEN du 15 décembre
2016, l’affaire fut appelée à l’audience publique ordinaire du lundi matin 19 décembre 2016,
date à laquelle elle fut refixée à l’audience publique extraordinaire du vendredi, 23 décembre
2016 à 9.00 heures.

A l’audience publique extraordinaire du vendredi matin, 23 décembre 2016, Maître Claude
GEIBEN et Maître Hervé HANSEN furent entendus en leurs moyens.

Maître Marie BENA répliqua.

Maître Yann BADEN fut entendu en ses observations.

Sur ce le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire
des référés de ce jour l' »

                               O R D O N N A N C E

qui suit:
Rétroactes

A la requête de A.), B.) et de la société à responsabilité limitée ACCAMAS SARL, le juge des
référés a, par ordonnance numéro 365/2016 du 8 juillet 2016, constaté
    - une mésentente avérée entre actionnaires/administrateurs, de sorte qu’une situation de
        blocage accrue est particulièrement à craindre au regard des conditions d’unanimité
        requises pour les réunions et délibérations tant de l’assemblée générale des actionnaires
        que du conseil d’administration de BALESME SA ;
    - que BALESME SA n’est pas en mesure de respecter ses engagements contractuels, de
        sorte que la pérennité de la société est compromise ;
    - que l’absence de transparence et de communication totale concernant les opérations
        ayant conduit au transfert des fonds de NAOS à ARCHON INVESTMENTS SA au
        lieu de BALESME SA, reflète la méfiance, respectivement la mésentente profondes
        entre actionnaires/administrateurs, de sorte qu’il est à craindre que l’administrateur-
        délégué ne commette des actes d'administration qui apparaissent suspects ;
    - l’absence de siège social effectif de la société BALESME SA
Aussi, le juge des référés a nommé un administrateur provisoire de la société BALESME SA
pour une durée de douze mois, avec « une mission de gestion et d’administration générale, ainsi
qu’avec celle de convoquer sur sa propre initiative une assemblée générale ordinaire ou
extraordinaire, avec l’ordre du jour qui lui sera soumis ou qu’il jugera utile de présenter, ainsi
que de rechercher une solution durable aux difficultés de gestion de ladite société »1.

La demande actuelle

      -    Moyens des parties
Par courrier du 9 décembre 2016, déposé au greffe du tribunal le 9 décembre 2016, C.) et la
société anonyme COBRO SA demandent à voir « pleinement outillé » l’administrateur
provisoire de la société BALESME SA pour pouvoir exercer pleinement les droits de

1
    Ordonnance de référé numéro 365/2016, page 73, alinéa 9
BALESME SA face à la société NAOS, consistant précisément dans l’autorisation accordée à
l’administrateur provisoire à exercer le droit de retrait sans frais de BALESME SA dans NAOS
et en lui donnant le moyen de demander formellement le rachat de toutes les parts que
BALESME SA détient dans NAOS.

Ils demandent la convocation de toutes les parties à l’audience, aux fins de voir procéder à la
modification de la mission conférée à l’administrateur provisoire, par adjonction des
paragraphes suivants à la mission lui confiée par l’ordonnance de référé numéro 365/2016 du
8 juillet 2016 :
« disons que l’administrateur provisoire est à tout moment autorisé à faire la demande de
rachat, y compris une demande de rachat sans frais, des parts détenues par BALESME SA
auprès de l’Organisme de placement Collectif Immobilier Professionnel (OPCI Professionnel
NAOS, Société de Placement à Prépondérance Immobilière à Capital Variable (SPPICAV), et
ceci pour l’ensemble des parts sociales (actions) que détient actuellement BALESME SA ».

A l’appui de leur demande, à laquelle s’associent à l’audience publique du 23 décembre 2016
D.) et la société civile ISAVI S.C., les requérants exposent que
    - BALESME SA détient comme seul actif une participation à hauteur de 25% du capital
        de l’Organisme de placement Collectif Immobilier Professionnel (OPCI Professionnel
        NAOS, Société de Placement à Prépondérance Immobilière à Capital Variable
        (SPPICAV) (ci-après NAOS), qui est propriétaire d’un centre commercial à Marseille,
        dont la valeur nette d’inventaire, communiquée par NAOS, est de 83 millions d’euros ;
    - une assemblée générale de NAOS a été convoquée pour le 9 décembre 2016, ayant
        comme ordre du jour la désignation d’une nouvelle société de gestion et d’un nouvel
        directeur général, en la personne de la société VICTOIRES HAUSSMANN SGP avec
        transfert du siège social de NAOS ;
    - en vertu de l’article 7 de l’instruction AMF 2011-23, la modification de la société de
        gestion de portefeuille s’analyse en une modification de l’OPCI, qualifiée de mutation,
        ce qui implique l’agrément de l’AMF, l’information particulière des actionnaires
        investisseurs et l’ouverture, en faveur des actionnaires, d’un droit de sortie sans frais ;
    - ce changement de la société de gestion de portefeuille n’est pas justifié et ni la
        convention de gestion, ni les conditions tarifaires relatives à ce changement n’ont été
        communiquées aux actionnaires investisseurs, dont BALESME SA, de sorte que les
        actionnaires majoritaires de NAOS (autour de A.) et B.)) seraient en train de profiter de
        la désignation d’un administrateur provisoire de BALESME SA, qu’ils ont provoquée,
        pour priver BALESME SA de ses droits d’actionnaires, de son droit l’information et de
        ses droits financiers, soit de ses droits fondamentaux d’associés.
Ils demandent dès lors à voir outiller l’administrateur provisoire, si tel était son appréciation de
l’intérêt de la société BALESME SA, à décider du retrait sans frais, de BALESME SA de
NAOS, étant donné que suite au changement de la société de gestion votée à l’assemblée
générale de NAOS le 9 décembre 2016, dont l’accès a été refusé au mandataire de
l’administrateur provisoire, qui n’a pas pu se déplacer personnellement, le droit de sortie sans
frais serait de droit.

A.), B.) et la société à responsabilité limitée ACCAMAS SARL soulèvent avant toute défense
l’irrecevabilité de la demande introduite sous forme de simple courrier adressé au juge des
référés, et invoquent encore l’incompétence du juge des référés à toiser la question si
BALESME SA doit se retirer de NAOS.

Au fond, ils contestent le bien-fondé de la demande, motif pris que les décisions adoptées lors
de l’assemblée générale du 9 décembre 2016 auraient été prises dans l’intérêt de la société
NAOS et que l’absence de l’administrateur provisoire à ladite assemblée n’a eu aucune
incidence sur le prise de décision, BALESME SA ne représentant que 25% du capital social de
NAOS et les décisions ayant été adoptées à l’unanimité des 75% présents.

Ils précisent que le seul actif de BALESME SA constitue sa participation dans NAOS, de sorte
que la question de savoir si BALESME SA doit sortir de NAOS équivaudrait à la liquidation
de la société BALESME SA.

   -   Appréciation de la demande
Il résulte des plaidoiries à l’audience publique que C.), la société anonyme COBRO SA, D.) et
la société civile ISAVI S.C. craignent que l’investissement de la société BALESME SA dans
NAOS soit compromis, le dividende touché par les actionnaires-investisseurs ayant diminué
de manière significative en 2016 par rapport aux années précédentes, de sorte qu’ils considèrent
qu’il serait opportun, pour sauvegarder les droits et intérêts de BALESME SA, d’envisager la
mise en oeuvre du droit de sortie sans frais de NAOS, suite à la modification de la société de
gestion de portefeuille, décidée suivant assemblée générale du 9 décembre 2016.

Il est de principe qu’en vertu de l’article 191 du nouveau code de procédure civile, la demande
en justice devant le tribunal d’arrondissement est formée par assignation, sous réserve des cas
pour lesquels le tribunal peut être saisi par simple requête.

En l’occurrence, le juge des référés a été saisi par simple courrier déposé au greffe en date du
9 décembre 2016.

Contrairement aux développements de A.), de B.) et de la société à responsabilité limitée
ACCAMAS SARL, la demande de C.) et de la société anonyme COBRO SA tendant à voir
étendre la mission de l’administrateur provisoire ne constitue pas une demande nouvelle et
autonome, mais s’insère dans la continuité de la cause ayant donné lieu à la désignation de
l’administrateur provisoire, suivant ordonnance numéro 365/2016 du 8 juillet 2016.

L’administrateur provisoire, chargé par la justice, pour un temps, de l’administration d’un bien,
d’une masse de biens ou d’un patrimoine, en l’occurrence de la société BALESME SA, est un
mandataire de justice, de sorte qu’il doit être permis, tant aux parties à l’instance ayant donné
lieu à la sa désignation, qu’à l’administrateur provisoire lui-même, de revenir devant le juge
ayant nommé le mandataire de justice, pour voir toiser les difficultés surgies au cours de
l’exécution du mandat judiciaire.

Il en suit que le juge des référés peut être valablement saisi par simple courrier, tel le cas en
l’espèce.

Le moyen d’irrecevabilité de la demande, tiré d’une saisine irrégulière du juge des référés, est
partant à rejeter.

Concernant la compétence du juge des référés à connaître de la demande en extension de la
mission de l’administrateur provisoire, il est de principe que celle-ci s’insère dans ses
compétences initiales, de sorte que le juge saisi est compétent pour connaître de la demande.

Concernant cependant l’appréciation du bien-fondé de la demande, il est de principe que le
juge des référés, dont l’intervention dans la vie des sociétés doit rester exceptionnelle, est sans
pouvoirs pour apprécier s’il est dans l’intérêt de la société BALESME SA, qui craint une perte
de valorisation de son investissement dans NAOS, de mettre en œuvre son droit de sortie sans
frais de NAOS, suite au changement de la société gestionnaire.
Concernant l’appréciation de la pertinence de pareille décision par l’administrateur provisoire,
il est de principe que l’administrateur provisoire doit assurer ou faire assurer les actes de gestion
et d’administration courante, sans cependant engager la société de manière incisive et à long
terme, de sorte que les actes de disposition ne rentrent pas dans les pouvoirs ordinaires d’un
administrateur provisoire, tout comme ils ne rentrent, en principe, pas dans ceux d’un séquestre
provisoire d’actions sociales.

L’administrateur provisoire, ayant pour mission la conservation de la société, en en assurant le
fonctionnement courant, en se confinant à l’accomplissement d’actes courants de gestion et
d’administration, a toujours la possibilité de solliciter en référé une autorisation spéciale dès
lors qu’un acte dépassant l’acte de gestion et d’administration pur et simple lui paraîtrait être
indispensable à la préservation de l’intérêt, voire de la survie de la société, tels, entre autres,
l’investissement ou la disposition d’actifs sociaux, ou l’augmentation ou la réduction du capital
social (Cour référé, 22 octobre 2014, numéro 40972 du rôle).

En l’occurrence, l’administrateur provisoire se rapporte à prudence de justice concernant
l’extension de sa mission, précisant ne pas disposer des informations nécessaires pour apprécier
le bien-fondé de la demande de C.), de la société anonyme COBRO SA, d’D.) et de la société
civile ISAVI S.C..

La mission proposée par C.), la société anonyme COBRO SA, D.) et la société civile ISAVI
S.C. consistant en un acte de disposition du seul actif de la société BALESME SA, dépasse
ainsi les pouvoirs de l’administrateur provisoire, de sorte que la demande afférente est à rejeter.

A défaut de preuve de l’iniquité requise pour l’application de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile, la demande de A.), de B.) et de la société à responsabilité limitée ACCAMAS
SARL, tendant à la condamnation de C.), de la société anonyme COBRO SA, d’D.) et de la
société civile ISAVI S.C. à leur payer une indemnité de procédure de 5.000 euros, est à rejeter.

                               PAR CES MOTIFS

Nous Malou THEIS, Vice-Président au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement de Madame le Président du Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, statuant contradictoirement,

recevons la requête de C.) et de la société anonyme COBRO SA en la forme,

Nous déclarons compétent pour en connaître ;

au principal renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit mais dès à présent et par
provision,

rejetons la demande,

rejetons la demande de A.), de B.) et de la société à responsabilité limitée ACCAMAS SARL
tendant à la condamnation de C.), de la société anonyme COBRO SA, d’D.) et de la société
civile ISAVI S.C. au paiement d’une indemnité de procédure ;

laissons les frais afférents à charge de C.) et de la société anonyme COBRO SA ,
ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant toute voie de recours.
"