type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Rép. fiscal
No. 2172/11

                             Audience publique du seize mai deux mille onze

            Le tribunal de paix de et à Luxembourg, arrondissement judiciaire et Grand-Duché de
          Luxembourg, siégeant en matière de bail à loyer, a rendu le jugement qui suit:

              Dans la cause entre:

          A.), gérant de société, demeurant à                                         L-(…), (…)

          partie demanderesse

          comparant par Maître Véronique ACHENNE, avocate à la Cour en remplacement de
          Maître Jean-Paul RIPPINGER, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg

                                                               et

          SOC1.) s.à r.l., société à responsabilité limitée, établie et ayant son siège social à L-(…),
          (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au Registre de
          Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…)

          partie défenderesse

          comparant par Maître Denis FEKIR, avocat en remplacement de Maître Gilles PLOTTKE,
          avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg

          --------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                                          Faits:

              L’affaire fut introduite par requête - annexée au présent jugement - déposée au greffe de
          la Justice de Paix de et à Luxembourg en date du 26 mars 2009.

            Sur convocations émanant du greffe, elle fut appelée à l’audience publique du 4 mai
          2009.
                                                                                2

   A l’appel de la cause à la prédite audience, les mandataires des parties se présentaient et
l’affaire fut fixée.

   Après plusieurs refixations et mise au rôle général, l’affaire fut utilement retenue aux
audiences des 23 février et 4 avril 2011. Les mandataires des parties se présentaient et
furent entendus en leurs moyens et conclusions.

   Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour, à
laquelle le prononcé avait été fixé, le jugement qui suit:

   Par requête déposée le 26 mars 2009 au greffe du tribunal de paix de Luxembourg, A.) a
régulièrement fait convoquer la société à responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l. à
comparaître devant le tribunal de paix de ce siège pour s’entendre condamner à la somme
de 81.527,60 EUR à titre d’arriérés d’indexation et à la somme de 750 EUR sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile.

   A l’audience du 4 avril 2011, A.) a déclaré augmenter sa demande à la somme de
89.865,65 EUR à titre d’arriérés d’indexation de mars 2004 à juin 2010.

   Il convient de lui en donner acte.

   Le requérant expose à l’appui de sa demande qu’il est propriétaire d’un immeuble sis à
L-(…), 15-17, (…) qu’il a donné en location par contrat de bail commercial à la société à
responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l. Il fait valoir que la société SOC1.) s.à r.l. n’a jamais
appliqué la clause indiciaire de sorte que compte tenu de la prescription, le montant
actuellement redû à titre d’adaptations indiciaires jusqu’au mois de juin 2010 serait de
89.865,65 EUR.

   La société SOC1.) s.à r.l. s’oppose à la demande en faisant valoir que pendant 30 ans, le
bailleur n’aurait pas réclamé les adaptations indiciaires de sorte qu’il y aurait renoncé. Elle
estime en outre que les montants réclamés seraient en partie prescrits. Par ailleurs, A.) ne
lui aurait pas fait parvenir un décompte précis et détaillé.

   En ordre subsidiaire, elle demande à voir joindre l’affaire introduite par voie de requête
du 26 mars 2009 à un litige en matière arbitrale.

   Par contrat de bail du 26 juin 1979, le requérant a donné en location à la société SOC1.)
s.à r.l. deux immeubles d’habitation et de commerce connus sous le nom « Hôtel SOC1.) »
sis à L-(…), 15-17, (…) moyennant un loyer mensuel de 105.000 LUF.

   La locataire fait d’abord valoir que le bailleur ne lui aurait jamais réclamé les
adaptations indiciaires de sorte qu’il aurait renoncé à la clause d’indexation. En ordre
subsidiaire, la locataire invoque la prescription quinquennale.

   Il est stipulé au contrat de bail que le loyer est fixé sur le nombre-indice officiel du
premier janvier 1979 et qu’en cas d’augmentation ou de diminution de ce nombre-indice de
10 points, le loyer sera recalculé proportionnellement.
                                                                                3

   La locataire estime d’abord que la demande serait non fondée alors que le bailleur
n’aurait jamais demandé l’indexation.

   Or, le contrat de bail prévoit une indexation automatique en cas d’augmentation ou de
diminution du nombre indice de 10 points.

   L’adaptation indiciaire n’est pas soumise à une mise en demeure préalable ou d’une
demande préalable du bailleur. Elle est automatiquement exigible aux échéances
conventionnelles prévues pour le paiement du loyer, dont elle constitue une partie
intégrante.

   Il est admis qu’en principe, le locataire doit lui-même faire les calculs pour l’application
de la clause indiciaire. Si le bailleur oublie de demander les adaptations indiciaires, il
pourra les demander rétroactivement. Il a en effet été décidé qu’on ne peut prétendre que le
bailleur aurait renoncé aux adaptations indiciaires en ne réclamant pas les majorations et en
acceptant les loyers sans la majoration, puisqu’il est de principe que les renonciations ne se
présument.

   La locataire s’oppose ensuite aux adaptations indiciaires réclamées pour être prescrites.

   La demande des arriérés d’adaptations ne peut dépasser le délai de prescription
quinquennale prévue par la loi. En effet, la majoration du loyer est une partie intégrante du
loyer et suit ainsi le régime de l’article 2277 du Code Civil.

  En l’occurrence, le bailleur réclame les adaptations indiciaires depuis le mois de mars
2004.

   Or, la requête a été déposée le 26 mars 2009 de sorte que les adaptations indiciaires
réclamées pour le mois de mars 2004 sont prescrites et que la demande est irrecevable de
ce chef.

   Concernant les adaptations indiciaires à partir du mois d’avril 2004, la demande est
recevable.

   La locataire demande ensuite à voir ordonner la jonction de l’affaire avec une procédure
en matière arbitrale.

   Or, cette demande est à rejeter étant donné que la demande soumise au tribunal a trait à
des adaptations indiciaires depuis le début du bail et la décision arbitrale est intervenue le
29 avril 2010. Il résulte par ailleurs de la décision arbitrale qu’« après que chacun des
arbitres ait entendu ses mandants, ils ont, à l’unanimité décidé que les contestations qui se
sont élevées entre les associés sont à régler comme suit:

   1) Constitution d’une nouvelle société d’exploitation (SOC1.) BIS) par MM. E. et M.
B.).

  2) Cette société prendra en sous-location d’SOC1.) s.à r.l. les locaux et le fonds de
commerce.
                                                                                4

  3) Le loyer pour les locaux est suivi au propriétaire, Mr. A.) et celui pour le fonds de
commerce demeure acquis à SOC1.) s.à r.l.

  et le bail débutera le 1er juin 2010. »

   Or, en l’occurence, le décompte de A.) s’arrête au 1er juin 2010 de sorte que l’issue de
la procédure arbitrale n’a pas d’influence sur la demande actuelle.

  Il résulte dès lors de ce qui précède que la demande est à déclarer fondée en son principe
pour la période du 1er avril 2004 au 31 mai 2010.

  La société SOC1.) s.à r.l. conteste ensuite le montant réclamé.

   Pour étayer sa demande, le requérant verse un éventail de pièces avec des décomptes
établis par la Fiduciaire (…).

   Pour se prononcer en connaissance de cause et au vu des contestations de la société
SOC1.) s.à r.l., il convient de nommer un consultant avec la mission de déterminer sur base
des pièces produites en cause le montant redû par la société SOC1.) s.à r.l. à titre
d’adaptations indiciaires.

  Le demandeur réclame encore la somme de 750 EUR sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de Procédure Civile.

  Il y a lieu de réserver cette demande.

                             Par           ces   motifs:

  Le tribunal de paix de et à Luxembourg, siégeant en matière de bail à loyer, statuant
contradictoirement et en premier ressort,

  reçoit       la demande en la forme;

  donne        acte à A.) qu’il augmente sa demande à la somme de 89.865,65 EUR;

  déclare           irrecevable pour cause de prescription la demande pour autant qu’elle
concerne l’adaptation indiciaire du mois de mars 2004;

  déclare            la demande recevable et fondée en son principe pour autant qu’elle
concerne la période du 1er avril 2004 au 31 mai 2010;
                                                                                5

  dit      qu’il n’y a pas lieu de joindre cette demande à un litige en matière arbitrale ;

  avant tout autre progrès en cause :

  nomme          consultant

           Me Evelyne KORN
           8, rue Notre-Dame
           L-2240 LUXEMBOURG

  avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon dans un rapport écrit et
motivé‚ de déterminer sur base des pièces produites en cause le montant redû par la société
SOC1.) s.à r.l. à titre d’adaptations indiciaires pour la période du 1er avril 2004 au 31 mai
2010 ;

   ordonne               à A.) de verser, conformément à l'article 457 du Nouveau Code de
Procédure Civile, pour au plus tard le 15 juin 2011 la somme de 750             ( sept cent
cinquante ) EUR à titre de provision à valoir sur la rémunération du consultant et d'en
justifier au greffe du tribunal de paix ;

   dit     que le consultant devra en toutes circonstances informer le tribunal de paix de la
date de ses opérations, de l'état desdites opérations et des difficultés qu'il pourra
rencontrer ;

   dit       que, si ses honoraires devaient dépasser le montant de la provision versée, il
devra avertir le juge de paix et ne continuer ses opérations qu'après versement d'une
provision supplémentaire ;

   dit    que le consultant pourra s'entourer dans l'accomplissement de sa mission de tous
renseignements utiles et nécessaires et même entendre de tierces personnes;

  dit      que le consultant devra déposer son rapport au greffe du tribunal de paix pour le
1er octobre 2011 au plus tard ;

  fixe      l'affaire au rôle général en attendant le dépôt du rapport du consultant ;

  dit      que l'affaire sera réappelée à la simple demande de la partie la plus diligente ;
                                                                               6

    réserve      la demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile
et les frais.

   Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique dudit tribunal de paix à Luxembourg,
par Nous, Danielle SCHWEITZER, Juge de paix, assistée de la greffière Martine SCHMIT,
avec laquelle Nous avons signé le présent jugement, le tout date qu'en tête.

           Danielle SCHWEITZER                              Martine SCHMIT
"


text:
     Assistance judiciaire accordée à A par décision du délégué du bâtonnier à
                       l’assistance judiciaire du 14 mai 2010

                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du douze mai deux mille onze.

Numéro 36270 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 21 juin 2010,

comparant par Maître Guy THOMAS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

B, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 21 décembre 2011.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 13 mai 2009, A, au service du bureau d’architecte B en qualité de
secrétaire, critiqua d’abusif le licenciement lui notifié par ce dernier le 15 mai 2006
et lui réclama les montants indemnitaires plus amplement repris dans le dispositif
du prédit jugement.

Elle fit exposer qu’elle a effectué un stage pratique dans le bureau d’architecture B
en mars 2006, dans le cadre de sa formation au GRETA « secrétariat bureautique » ;
qu’elle était ensuite au service de l’employeur à partir du 1er avril 2006 ; que ce
dernier a, dans un premier temps, refusé d’établir un contrat de travail écrit et
qu’après insistance de la requérante, l’employeur lui a finalement soumis un contrat
de travail en date du 10 avril 2006 avec effet au 15 avril 2006. Elle exposa que ledit
contrat de travail prévoyait une période d’essai de quatre mois. La requérante
précisa qu’elle est tombée malade le 15 mai 2006 et en aurait prévenu son
employeur le jour même par téléphone ; qu’elle lui aurait fait parvenir un certificat
médical par fax le lendemain ; que néanmoins, l’employeur aurait mis fin au contrat
de travail le 15 mai 2006, alors qu’elle se trouvait en période de maladie dûment
justifiée.

L’employeur, au contraire, expose que A a tout d’abord effectué un stage pratique,
non rémunéré du 15 au 30 avril 2006, au sein de la partie requérante, dans le cadre
de sa formation au GRETA « secrétariat juridique ».

Une fois son stage de 15 jours terminé, A a sollicité une embauche. B qui n’avait
pas été convaincu de l’aptitude de A dans l’exercice de ses tâches (cf. entretien
d’évaluation du stage), s’y est d’abord refusé.

Un peu avant le 15 avril 2006, la secrétaire principale de B est tombée malade, ce
dernier pris au dépourvu a dû pallier à son absence et a proposé à A de l’embaucher
avec effet au 15 avril 2006.

Finalement, A n’ayant pas davantage donné satisfaction dans son travail,
l’employeur a décidé de la licencier, comme la loi le lui permet, au cours de sa
période d’essai, et ce avec un préavis de 16 jours.

                                          2
L’employeur conteste l’existence d’un contrat de travail à compter du 1er avril
2006.

Il soutient que l’existence d’un contrat de travail résulte de la fourniture d’une
prestation de travail pour le compte de l’employeur et non de la simple présence du
salarié. A devrait également prouver une prestation de travail et un lien de
subordination.

Or, il ne résulterait nullement de l’offre de preuve formulée par la demanderesse
que cette dernière se trouvait pour la période du 1er au 14 avril 2006, être sous
l’autorité, c’est-à-dire sous les directives et le pouvoir de sanction de B, son contrat
de stage ayant pris fin au 30 avril.

L’employeur rappelle qu’il n’avait nullement besoin des services de A jusqu’à ce
que sa secrétaire ne tombe malade.

Pour lui, le début de la relation de travail serait le 15 avril 2010 et dès lors, la
salariée ne pouvait prétendre qu’à un préavis de 16 jours.

Par un jugement du 26 avril 2010, le tribunal du travail a déclaré irrecevable la
demande de A pour cause de prescription pour autant qu’elle a trait au paiement
d’arriérés de salaire et d’heures supplémentaires concernant la période antérieure au
13 mai 2006, déclaré irrecevable pour cause de forclusion la demande en
indemnisation d’un préjudice matériel et moral du chef de licenciement abusif, reçu
la demande pour le surplus, déclaré irrecevable l’offre de preuve, déclaré non
fondée la demande en paiement d’une indemnité de préavis, déclaré non fondée la
demande en paiement d’une indemnité pour congé non pris.

A a régulièrement relevé appel du prédit jugement par acte de l’huissier de justice
Frank SCHAAL de Luxembourg du 21 juin 2010.

L’appelante demande à la Cour de réformer le jugement du 26 avril 2010 dans
toute sa forme et teneur et de déclarer recevable la demande en paiement d’arriérés
de salaire du 1er au 14 avril 2006 ; de condamner B à lui payer la somme de 504,11
€ au titre de salaires échus à la fin de la relation contractuelle; de voir constater que
la relation de travail entre parties s’est établie dès le 1er avril 2006 sans écrit et en
conséquence voir déclarer la période d’essai contenue dans le contrat de travail du
10 avril comme nulle et non avenue ; de condamner B à lui payer la somme de
3.600 € correspondant à une indemnité de préavis de deux mois ; de condamner B à
lui payer la somme de 1.334,88 € au titre du préavis légal de 16 jours, la somme de
625,70 € au titre des heures supplémentaires prestées à son service, ainsi que la
somme de 166,85 € au titre de deux jours de congé légal.

                                           3
A l’appui de son recours, l’appelante soutient qu’il n’y aurait pas prescription de la
demande relative aux salaires et aux heures supplémentaires réclamés pour la
période du 1er au 14 avril 2006 alors que le tribunal aurait dû considérer pour le
calcul des salaires réclamés le principe de l’imputation des paiements et d’ imputer
les paiements sur la dette la plus ancienne à l’égard du salarié, de sorte que la dette
de l’employeur aurait dû être estimée en fin de contrat de travail, soit à la fin du
délai de préavis de 2 mois ou encore le 31 mai 2006 ou à titre subsidiaire le 15 mai
2006.

Quant à la demande relative à l’indemnité compensatoire de préavis, l’appelante
maintient son moyen de première instance selon lequel elle aurait commencé à
travailler le 1er avril 2006 sans que son employeur ne lui établisse un contrat de
travail, de sorte que la clause d’essai contenue dans le contrat de travail du 10 avril
2006 serait nulle et non avenue et la salariée aurait droit au respect d’un délai de
préavis de 2 mois puisque le contrat de travail serait à qualifier de contrat à durée
indéterminée.

Elle formule une offre de preuve par témoins aux fins d’établir que la relation de
travail a débuté le 1er avril 2006.

Elle demande dès lors de réformer le jugement sur ce point.

Elle précise encore avoir été en période de maladie à partir du 15 mai 2006, de sorte
qu’elle ne pouvait pas prester la période de préavis ; le jugement serait encore à
réformer à cet égard.

L’offre de preuve de la salariée porte également sur ce point.

Finalement, elle estime que ce serait à tort que les juges de première instance ne lui
auraient pas accordé l’indemnité pour deux jours de congé non pris.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement par adoption des motifs retenus par
le tribunal du travail ; il maintient en effet les mêmes contestations que celles
émises en première instance : prescription des salaires pour la période du 1er au 14
avril, stage non rémunéré du 20 mars au 31 mars 2006, début de la relation de
travail, dès lors de la période d’essai le 15 avril 2006, licenciement le 15 mai 2006
pendant la période d’essai avec respect d’un préavis de 16 jours, paiement des
congés ; il conteste encore la recevabilité et le bien-fondé de l’offre de preuve
formulée par l’appelante.

                                          4
FAITS ET RETROACTES PROCEDURAUX

Des pièces versées en cause il appert que A a, dans un premier temps fait un stage
non rémunéré du 20 mars 2006 au 31 mars 2006 dans le bureau d’architecte B sur
base du contrat signé entre parties le 20 février 2006 pour ensuite être engagée
comme secrétaire-dactylo le 10 avril 2006 avec effet au 15 avril 2006 prévoyant une
période d’essai de 4 mois et finalement être licenciée par lettre du 15 mai 2006 avec
le délai de préavis de 16 jours.

3 ans après son licenciement elle réclame en justice des arriérés de salaire

PRESCRITION

La salariée conteste que sa demande en paiement de salaires soit prescrite.

Or, c’est à bon droit et suite à une application correcte des articles 2277 du code
civil et L.221-2 du code du travail que le tribunal du travail a déclaré prescrite la
demande en paiement des salaires pour la période antérieures au 13 mai 2006 dès
lors que A n’en a fait la demande que par requête déposée le 13 mai 2009.

Il suit des considérations qui précèdent que le jugement entrepris est à confirmer à
cet égard.

QUANT A L’INDEMNITE DE PREAVIS DE DEUX MOIS

A maintient ses moyens de première instance consistant a soutenir que la relation
de travail a débuté le 1er avril 2006, de sorte que la période d’essai de 4 mois lui
imposée par l’employeur dans le contrat de travail du 10 avril 2006 serait nulle et le
contrat serait a qualifier de contrat à durée indéterminée donnant lieu en cas de
licenciement à un préavis de deux mois.

C’est cependant de façon judicieuse que le tribunal du travail a relevé qu’il n’était
pas pertinent de vérifier à quelle date la relation de travail a réellement débuté dans
la mesure où la salariée n’est plus venue travailler après le 15 mai 2006, de sorte
qu’elle n’avait de toute façon plus droit au paiement du préavis par application du
principe de l’exception d’inexécution.

Pour être complète, la Cour constate que parmi les pièces versées figure une
demande de A en établissement d’une fiche de retenue d’impôt pour non-résident
complétée et signée par la salariée dans laquelle elle indique que la date
d’engagement était le 15 avril 2006 et non le 1er avril 2006.

                                          5
Quant à la maladie de la salarié pendant la période de préavis, il échet de relever
que s’il résulte du certificat médical versé en cause qu’elle était malade le 15 mai
2006, qu’elle a faxé ce certificat le 16 mai 2006 à 17 heures16, à supposer que le
destinataire soit bien l’employeur, ce que la Cour ignore, il laisse cependant d’être
prouvé qu’elle en a informé son employeur le premier jour de l’incapacité, soit le
15 mai 2006 de façon à justifier son absence pour maladie dûment portée à la
connaissance de l’employeur conformément à l’article L.121-6.(1) du code du
travail, de sorte que l’employeur était autorisé à la licencier le 15 mai 2006.

Ce moyen doit partant être rejeté alors que non fondé.

Par adoption des motifs des juges de première instance le jugement est à confirmer
en ce qu’il a rejeté la demande de A en paiement d’une indemnité pour deux jours
de congés, de sort que le jugement est à confirmer dans son intégralité.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile.

N’ayant pas établi en quoi in serait inéquitable de laisser à leur charge les frais non
compris dans les dépens, les demandes respectives des parties basées sur l’article
240 du nouveau code de procédure civile sont à rejeter.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Reçoit l’appel en la forme,

Le dit non fondé et en déboute,

Confirme le jugement entrepris dans son intégralité,

                                          6
Rejette les demandes des parties basées sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

Condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec Tom FELGEN, avocat
constitué qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                     7
"


text:
N° 32 / 11.
du 12.5.2011.

Numéro 2865 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, douze mai deux mille onze.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Georges SANTER, conseiller à la Cour de cassation,
Françoise MANGEOT, première conseillère à la Cour d’appel,
Marianne PUTZ, conseillère à la Cour d’appel,
Christiane BISENIUS, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                      Entre:

X.), demeurant à B-(…), (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Sabrina MARTIN, avocat à la Cour, en l’étude de laquelle
domicile est élu,

                                         et:

la société anonyme SOC1.), établie et ayant son siège social à L-(..), (…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Claudie HENCKES-PISANA, avocat à la Cour, en l’étude
de laquelle domicile est élu.

    =======================================================
                          LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport de la présidente Marie-Paule ENGEL et sur les conclusions
de l’avocat général John PETRY ;

        Vu l’ordonnance attaquée rendue le 14 août 2009 par le magistrat présidant
une des chambres de la Cour d’appel à laquelle sont attribués les appels en matière
de droit du travail ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 14 septembre 2010 par X.) à la
société SOC1.) et déposé le 15 septembre 2010 au greffe de la Cour supérieure de
justice ;

      Vu le mémoire en réponse signifié le 10 novembre 2010 par la société
SOC1.). à X.) et déposé le 16 novembre 2010 au greffe de la Cour ;

      Vu le mémoire en réplique signifié le 7 janvier 2011 par X.) à la société
SOC1.) et déposé le 10 janvier 2011 au greffe de la Cour ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’ordonnance attaquée, que le président de la juridiction du
travail de Diekirch avait dit non fondée la demande formée sur base de l’article
L.415-11 du Code du travail par le salarié X.) contre son employeur, la société
SOC1.), tendant à la constatation de la nullité de son licenciement au motif qu’il
méconnaîtrait la protection spéciale dont le salarié bénéficierait en sa qualité de
candidat aux fonctions de membre de la délégation du personnel ; que le salarié
ayant été licencié après la période de trois mois à partir de la présentation de sa
candidature, période pendant laquelle la loi protège le candidat contre le
licenciement, avait fait valoir à l’appui de sa demande qu’à la date du licenciement,
les élections des délégués du personnel avaient été annulées sur réclamation du
demandeur par le Directeur de l’inspection du travail et des mines, que cette
décision avait été attaquée par l’employeur devant les juridictions administratives et
que ce recours était pendant ; que sur appel le magistrat présidant une des chambres
de la Cour d’appel à laquelle sont attribués les appels en matière de droit du
travail confirma l’ordonnance entreprise ;

       Sur le premier moyen de cassation :

        tiré « de la violation ou de la fausse application de la loi, en l’occurrence la
violation ou la fausse application des règles portant sur la protection spéciale
contre le licenciement d’un candidat aux élections des délégués du personnel, en ce
que le juge d’appel s’est abstenu de procéder à l’interprétation des articles L.415-
11 et L.415-12 du Code du travail, alors qu’il lui appartient d’interpréter la loi
lorsque le texte légal ne prévoit pas expressément la situation donnée en vertu de
l’article 4 du Code civil.

                                         2
        Les juges d’appel ont à tort retenu que << Le fait que le directeur de
l’inspection du travail et des mines ait annulé les élections du 12 novembre 2008et
que cette décision a fait l’objet d’un recours devant les juridictions administratives
ne peut pas avoir pour effet de prolonger le délai de protection jusqu’à ce que le
recours administratif soit vidé alors que le Code du travail ne prévoit aucunement
une telle prolongation ou suspension du délai de protection d’un candidat aux
élections. Décider autrement serait ajouter au texte du Code du travail une
disposition qui n’y figure nullement.

        Il s’en suit que la demande de X.) tendant à voir prononcer la nullité de son
licenciement du 27 février 2009 et son maintien est à déclarer non fondée.

       Aucun élément concluant en sens contraire n’étant proposé en instance
d’appel, il échet de constater que la motivation de la décision de première instance
est correcte et répond adéquatement aux moyens produits de part et d’autre, de
sorte qu’elle est à entériner. >>

         Aux termes de l’article 4 du Code civil, le juge ne saurait se retrancher
derrière le silence, l’obscurité ou l’insuffisance de la loi pour ne pas avoir à
trancher un litige. << L’interprétation de la loi par le juge doit se fonder sur la
volonté du législateur telle qu’elle est formulée dans le texte de loi. Si le texte est
clair, le juge n’a pas la mission de chercher les intentions du législateur et, le cas
échéant, de les faire prévaloir sur le texte légal >> (Lux., 29 septembre 1982, 25,
453, jurisprudence sous article 4 du Code civil).

       Le juge est chargé de l’interprétation et de l’application des lois. La loi, à
sa promulgation, n’est encore qu’une formulation abstraite des normes, une
construction théorique, destinée à régir à une date ultérieure des situations
données. Le législateur ne peut donc, à ce stade, avoir une idée exacte de toutes les
conséquences possibles de l’exécution de la loi et, par la même, de l’efficacité des
normes que la loi véhicule et leur conformité au but recherché.

        Le rôle du juge est déterminant pour donner corps aux principes juridiques
et, en quelque sorte, les matérialiser tout en dessinant leur contour. De l’approche
adoptée par le juge à l’égard de ces principes, de la manière dont il conçoit leur
interprétation et leur application, ceux-ci peuvent produire pleinement les effets
voulus par le législateur.

        Or, la prorogation du délai de protection du salarié candidat aux élections
sociales contre le licenciement doit être admise et découle non seulement
implicitement des dispositions légales et réglementaires mais également de la
volonté même du législateur.

       Nonobstant le fait que les textes légaux ne prévoient pas expressément la
prorogation de la protection des candidats contre le licenciement en cas
d’annulation des élections sociales par l’Inspection du travail et des mines, il n’en
demeure pas moins que la prorogation de la protection du salarié candidat se
déduit de la volonté même du législateur.

                                        3
        Le but poursuivi par le législateur en instituant le système de la protection
contre le licenciement des articles L.415-11 et L.415-12 du Code du travail était en
effet de protéger contre toutes représailles les salariés qui se découvrent en
manifestant le désir de représenter le personnel, dès la présentation de leur
candidature.

       Il faut dès lors que cette protection soit efficace.

        Admettre que, à la suite de l’annulation des élections des délégués du
personnel, la protection des candidats aux élections expire après écoulement du
délai de trois mois, sans interruption, ni prorogation du délai, aurait pour effet à la
fois de porter atteinte au caractère obligatoire de l’article 41 du Règlement grand-
ducal modifié du 21 septembre 1979 concernant les opérations électorales pour la
désignation des délégués du personnel, et de vider de leur substance les
dispositions protectrices des articles L.415-11 et L.415-12 du Code du travail en
incitant un employeur, en cas d’annulation des élections sociales, à repousser la
tenue de nouvelles élections à une période indéterminée en engageant un recours
devant les juridictions administratives. Cela, tout en attendant que le délai de
protection contre le licenciement des candidats aux élections pour la désignation
des délégués du personnel expire ce qui lui permettra ainsi impunément de
licencier le salarié instigateur du recours déposé devant le directeur de
l’Inspection du travail et des mines.

        Par conséquent, ne pas admettre la possibilité d’une prorogation tacite de
la protection du salarié, candidat aux élections sociales, en cas d’annulation des
élections par l’Inspection du travail et des mines, aurait pour effet de nier purement
et simplement la volonté du législateur. »

       Attendu que le moyen critique la violation ou fausse application des articles
L.415-11. et L.415-12. du Code du travail ;

       Vu l’article L.415-11 (1) du Code du travail qui dispose :

        « Pendant la durée de leur mandat, les membres titulaires et suppléants des
différentes délégations du personnel, le/la délégué-e à l’égalité et le/la délégué-e à
la sécurité ne peuvent être licencié-e-s ; le licenciement notifié par l’employeur à un
de ces délégués ou, le cas échéant, la convocation à l’entretien préalable sont nuls et
de sans effet.{…} »

       et l’article L.415.12. du Code du travail qui dispose :

        « Les dispositions de l’article L.415-11 sont applicables aux licenciements
des anciens membres des délégations du personnel et des anciens/anciennes
délégué-e-s à l’égalité, pendant les six premiers mois qui suivent l’expiration ou la
cessation de leur mandat ainsi qu’aux candidats aux fonctions de membre des
délégations dès la présentation des candidatures et pendant une durée de trois
mois. »

       Attendu que la protection spéciale contre le licenciement dont bénéficie le
délégué du personnel vise à protéger les salariés qui manifestent leur désir de

                                         4
représenter le personnel ; qu’elle n’a un effet utile que si elle est maintenue au
profit du candidat aux fonctions de membre de la délégation du personnel jusqu`à la
fin de la procédure électorale ;

        Qu’en cas de recours contre la décision d’annulation des élections de la
délégation du personnel, le délai de protection spéciale contre le licenciement du
candidat aux fonctions de membre de la délégation du personnel doit être prorogé
soit jusqu’à la décision de la Cour administrative déclarant régulières les opérations
électorales annulées par le directeur de l’inspection du travail et des mines, décision
qui met fin à la procédure électorale, soit, en cas de confirmation de l’annulation du
scrutin par la Cour administrative, jusqu’au moment où le candidat est en mesure de
présenter sa candidature pour le nouveau scrutin ;

        Qu’en confirmant l’ordonnance du président du tribunal du travail de
Diekirch qui avait dit non fondée la demande de X.) fondée sur les articles L.415-
11 et L.415-12 du Code du travail tendant à la constatation de la nullité de son
licenciement avec préavis par adoption des motifs du juge de première instance qui
avait dit que « Le fait que le directeur de l’inspection du travail et des mines ait
annulé les élections du 12 novembre 2008 et que cette décision a fait l’objet d’un
recours devant les juridictions administratives ne peut avoir pour effet de prolonger
le délai de protection jusqu’à ce que le recours administratif soit vidé alors que le
Code du travail ne prévoit aucunement une telle prolongation ou suspension du
délai de protection d’un candidat aux élections » le magistrat présidant une des
chambres de la Cour d’appel à laquelle sont attribués les appels en matière de droit
du travail a violé les articles L.415-11. (1) et L.415.12. du Code du travail ;

       Que l’arrêt encourt la cassation ;

                                  Par ces motifs :
             et sans qu’il faille statuer sur les deux autres moyens,

        casse et annule l’ordonnance rendue le 14 août 2009 par le magistrat ayant
présidé une chambre de la Cour d’appel à laquelle sont attribués les appels en matière
de droit du travail ;

       déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont
suivis et remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant l’ordonnance
cassée et pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d’appel, autrement composée ;

       condamne la société anonyme SOC1.) aux dépens de l’instance en cassation
et en ordonne la distraction au profit de Maître Sabrina MARTIN sur ses
affirmations de droit ;

        ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt sera
transcrit sur le registre de la Cour d’appel et qu’une mention renvoyant à la
transcription de l’arrêt sera consignée en marge de la minute de l’ordonnance annulée.

                                        5
      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de Madame Christiane
BISENIUS, avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                      6
"


text:
No. 327/2011   Audience publique du jeudi, 12 mai 2011

               Le tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière
               correctionnelle a rendu en son audience publique du jeudi, douze mai deux
               mille onze, le jugement qui suit dans la cause

                                                ENTRE

               Monsieur le Procureur d’Etat, partie poursuivante suivant citation du 15
               février 2011,

                                                    ET

               1) X.),
               directeur général de la société SOC.1.),
               né le (…) à (…),
               demeurant à L-(…),
               (…),
               pris en sa qualité d’administrateur et de directeur de production de la société
               SOC.1.) s.a., établie et ayant son siège social à L-(…),

               2) Y.),
               directeur de la production supervisioniste,
               né le (…) à (…),
               demeurant à B-(…),
               (…),
               pris en sa qualité d’administrateur et de directeur de production de la société
               SOC.1.) s.a., établie et ayant son siège social à L-(…),

               prévenus du chef de coups et blessures involontaires,

               défendeurs au civil,

               en présence de :

               1) A.),

               2) B.),

               3) A.) et B.) agissant en leur qualité d’administrateurs de la personne et des
               biens de leurs enfants mineurs C.), D.), E.),

               demeurant tous ensemble à L-(…),
               (…),
parties civiles.

---------------------------------------------------------------------------------------------

                                       FAITS:

Après l’appel de la cause à l’audience publique du lundi, 4 avril 2011 le
président constata l’identité des prévenus qui avaient comparu en personne
et leur donna connaissance de l’acte ayant saisi le tribunal.

Les témoins A.), T.1.) et T.2.), après avoir déclaré nom, prénom, âge,
profession et demeure et n’être ni parent, ni allié, ni au service du prévenu,
prêtèrent le serment de dire toute la vérité, rien que la vérité, en prononçant
à haute voix et en tenant levée la main droite nue, les mots « je le jure ». Ils
furent entendus ensuite en leurs déclarations orales.

Maître Dogan DEMIRCAN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, se
constitua partie civile au nom et pour le compte de A.), de B.), et de A.) et
B.) agissant en leur qualité d’administrateurs de la personne et des biens de
leurs enfants mineurs C.), D.), E.).

Il déposa des conclusions écrites qui furent signées par le président et le
greffier.

Ensuite il développa ses conclusions oralement et conclut à l’adjudication de
ses demandes.

Les témoins à décharge T.3.), T.4.), T.5.) et T.6.), après avoir déclaré nom,
prénom, âge, profession et demeure et n’être ni parent, ni allié, ni au service
du prévenu, prêtèrent le serment de dire toute la vérité, rien que la vérité, en
prononçant à haute voix et en tenant levée la main droite nue, les mots « je
le jure ». Ils furent entendus ensuite séparément en leurs déclarations orales.

Le témoin des parties civiles PC.1.), après avoir déclaré nom, prénom, âge,
profession et demeure et n’être ni parent, ni allié, ni au service du prévenu,
prêta le serment de dire toute la vérité, rien que la vérité, en prononçant à
haute voix et en tenant levée la main droite nue, les mots « je le jure ». Il fut
entendu ensuite en ses déclarations orales.

Les prévenus furent interrogés et entendus en leurs explications et moyens
de défense.

Les moyens des prévenus et défendeurs au civil furent exposés plus
amplement par Maître Gilbert REUTER, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch.

Le ministère public, représenté par Philippe KERGER, substitut du
Procureur d’Etat, résuma l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

                                             2
Le tribunal prit l’affaire en délibéré et fixa le prononcé du jugement à
l’audience publique du jeudi, 12 mai 2011.

A cette audience publique, le tribunal rendit le

                              JUGEMENT

qui suit :

Au pénal :

Vu les procès verbaux et rapports dressés en cause et notamment les
rapports    n°    2008/54758/1049/HM          du    4    novembre     2008,
2008/54758/2009/787/HM           du       2      novembre        2009    et
2008/54758/2010/387/HM du 21 juin 2010 du centre d’intervention de la
police grand-ducale de Diekirch, circonscription régionale de Diekirch
concernant l’accident du travail du 16 juin 2009 au préjudice de A.).

Vu le rapport d’accident de travail n° ADA 090 202 du 15 juillet 2009 de
l’Inspection du travail et des mines concernant l’accident de travail de A.).

Vu la citation à prévenus du 15 février 2011 (Not. 6512/08/XD).

Le Parquet reproche à Y.) et à X.) d’avoir, en leur qualité de directeur
général respectivement de directeur d’usine de la société anonyme SOC.1.)
S.A., le 4 novembre 2008 entre 17.55 et 18.00 heures à Diekirch, sur le site
de la société SOC.1.) S.A., par défaut de prévoyance ou de précaution,
partant involontairement porté des coups ou fait des blessures à A.) en ne
respectant pas les prescriptions applicables en matière de sécurité et de santé
sur le lieu de travail et notamment ne pas avoir assuré la sécurité et la santé
des travailleurs, ne pas avoir évalué les risques pour la sécurité et la santé
dans le choix des équipements de travail et dans l’aménagement des lieux de
travail, ne pas avoir assuré que chaque travailleur respectivement travailleur
mis à disposition reçoive une formation suffisante et adéquate et ne pas
avoir pris les mesures appropriées pour que les employeurs de travailleurs
intérimaires reçoivent des informations adéquates concernant les risques
pour la sécurité et santé.

Les prévenus, tout en reconnaissant la matérialité des faits, entendent se
décharger de leur responsabilité pénale en invoquant une cascade de
délégation des obligations en matière de sécurité et de santé, en partant du
directeur général en la personne de X.) sur le directeur de production en la
personne d’Y.), de celui-ci sur le chef d’atelier et finalement de celui-ci sur
le contremaître. Ils concluent à leur acquittement en invoquant l’absence de
réglementation interdisant l’utilisation des crochets tels que ceux en
l’espèce.

                                       3
A l’audience du 4 avril 2011, le Parquet s’est rapporté à prudence de justice
quant à une éventuelle condamnation des prévenus en déclarant qu’il
n’insisterait pas à voir retenir l’infraction libellée sub 6) de la citation à
prévenus, à savoir ne pas avoir pris les mesures appropriées pour que les
employeurs des travailleurs intérimaires reçoivent des informations
adéquates concernant les risques pour la sécurité et la santé. Le représentant
du ministère public a encore estimé que la formation dispensée à la victime
A.) par l’entreprise SOC.1.) S.A. était suffisante et adéquate et que
l’employeur, respectivement l’entreprise utilisatrice avait fait un maximum
raisonnable.

Les faits à la base de la présente affaire tels qu’ils résultent des éléments du
dossier soumis au tribunal, de l’instruction menée à l’audience, de l’audition
du témoin et contrôleur de l’Inspection du Travail et des Mines T.1.), des
dépositions des témoins A.), T.2.), T.3.), T.5.), T.4.), T.6.) et PC.1.), ainsi
que des déclarations des prévenus peuvent se résumer comme suit :

Le 4 novembre 2008, vers 17.55 heures sur le site de la société SOC.1.) S.A.
à Diekirch, A.), salarié de l’entreprise de travail intérimaire SOC.2.) S.A.,
mis à disposition par celle-ci à SOC.1.) S.A., était occupé, ensemble avec
son collègue de travail F.), à effectuer des travaux de soudage sur une
poutrelle de +/- 5 mètres de long et d’un poids approximatif de 600 kg. Afin
de pouvoir souder les joints se trouvant aux différentes faces de la poutrelle,
celle-ci est levée et basculée à l’aide d’une grue à potence munie d’un
crochet se composant d’une pince à deux griffes qui doit être placée
exactement au milieu de la poutrelle à manutentionner. Peu de temps avant
l’accident, le collègue de travail de A.) se rend dans la pause. A.) continue
seul à travailler la poutrelle. Lors d’une manipulation de celle-ci, elle
commence à glisser dans la griffe et tombe sur le pied de A.) qui se voit
perdre deux orteils. A.) était seul à ce moment, de sorte qu’aucun témoin n’a
pu rapporter le déroulement exact de l’accident.

Le rapport d’accident de travail établi par les services de l’Inspection du
Travail et des Mines du 15 juillet 2009 constate - sur base d’un rapport LEV
11490/08 dressé par les soins de l’organisme de contrôle SOC.3.) a.s.b.l. –
que l’utilisation d’une seule pince n’est pas la méthode la plus judicieuse et
que l’emploi d’un dispositif se composant de pinces avec levier à fourche
DIN 15002 1..7.1. mod.H serait plus avantageux.

Il est reproché aux deux prévenus de ne pas avoir évalué les risques pour la
sécurité et la santé des travailleurs y compris dans le choix des équipements
de travail et dans l’aménagement des lieux de travail, et notamment d’avoir
fait usage d’une pince à deux griffes (« C-Hakengehänge ») qui serait
inappropriée à la manipulation des poutrelles telles que celle en l’espèce.

Il résulte du rapport de l’organisme de contrôle de SOC.3.) a.s.b.l. que
l’utilisation d’une griffe telle que celle en l’espèce (C-Hakengehänge) n’est
pas interdite proprement dit. Le rapport indique que ces griffes ne sont

                                       4
admises que pour la manutention des poutrelles dans la station de soudage et
que le transport au moyen de telles griffes est à éviter, les objets à
transporter n’étant pas sécurisés contre un glissement ou un coup. Le rapport
recommande l’utilisation de pinces avec levier à fourche suivant DIN 15002
1.7.1 mod. H (« selbstklemmende Hebelzangen ») pour le transport. Le
témoin T.1.), contrôleur auprès de l’Inspection du Travail et des Mines,
confirme que l’usage des griffes telles que celle en l’espèce n’est pas
interdit. Il constate encore l’absence de dispositions plus précises en la
matière.

Il est ressorti des débats menés à l’audience qu’une pince à deux griffes est
la mieux adaptée aux besoins de manutention mais qu’une pince avec levier
à fourche suivant DIN 15002 1.7.1 mod. H (« selbstklemmende
Hebelzangen ») se recommanderait pour le transport des poutrelles.

Il est constant en cause que l’accident s’est produit lors de la manipulation
de la poutrelle, et non pas lors de son transport.

Il ne saurait dès lors être reproché aux prévenus d’avoir utilisé une pince à
deux griffes, celle-ci étant le plus adaptée aux besoins de manutention des
poutrelles.

Les deux prévenus sont dès lors à acquitter du chef de l’infraction libellée
sub 3).

Il est encore reproché aux prévenus ne pas avoir assuré une formation
suffisante et adéquate à la sécurité et la santé, spécifiquement axée sur son
poste de travail où à sa fonction, notamment sous forme d’informations et
d’instructions, respectivement ne pas avoir assuré une telle formation à un
salarié mis à disposition moyennant un contrat de prêt de main d’oeuvre.

Il résulte des dépositions du témoin T.2.), chef d’atelier, faites à la barre
sous la foi du serment que chaque nouveau salarié, qu’il soit salarié de la
société SOC.1.) S.A. ou salarié externe provenant d’une entreprise de travail
intérimaire par exemple, reçoit dès le premier jour un document intitulé
« Annexe G : Liste de contrôle Sécurité » qui est étudié point par point
ensemble avec lui, dans le cadre d’une visite dans la fabrique. Le salarié a la
possibilité de poser des questions et de demander des explications
supplémentaires sur les différents points. Ensuite, le document est signé par
les deux personnes. Le salarié se voit encore remettre un exemplaire du
règlement d’usine ainsi qu’un document intitulé « Induction Program New
Hired ». Le nouveau salarié commence ensuite, sur son nouveau poste de
travail, à observer deux autres salariés expérimentés à leur travail qui lui
montrent et expliquent exactement le déroulement du travail à exécuter. Le
jour suivant, le nouvel ouvrier commence à travailler sous le contrôle d’un
travailleur expérimenté qui lui donne encore des informations
supplémentaires en cas de besoin. Le témoin confirme que toute cette
procédure a été suivie également dans le cas de A.).

                                      5
Il ressort des débats menés à l’audience que les différentes étapes de
formation ou d’instruction décrites par le chef d’atelier T.2.) s’insèrent dans
une procédure préalablement établie et régulièrement appliquée au sein de
l’entreprise.

Il est vrai que A.) déclare dans sa déposition en tant que témoin n’avoir reçu
une formation que lorsqu’il était déjà un mois dans l’entreprise et que cette
formation aurait consisté dans des conseils sur le port du casque. Le tribunal,
sans vouloir jeter le discrédit sur ces affirmations, donne cependant à
considérer que la formation et les instructions dispensées dans le cadre de
cette formation peuvent facilement s’apparenter à des conseils, tantôt
techniques, tantôt sécuritaires et ne sont, de cette façon, pas nécessairement
perçues comme formation au sens usuel du terme par le salarié.

Le tribunal en vient dès lors à la conclusion qu’il existe, au sein de la société
SOC.1.) S.A., une formation en matière de sécurité et de santé
spécifiquement adaptée aux besoins des différents postes de travail,
formation dispensée de façon systématique à chaque nouveau travailleur,
qu’il s’agisse d’un salarié de l’entreprise elle-même ou d’un salarié externe
à l’entreprise.

Les deux prévenus sont dès lors à acquitter du chef des infractions libellées
sub 4) et 5).

Le Parquet reproche encore aux prévenus de ne pas avoir pris les mesures
appropriées pour que A.) reçoive des informations adéquates sur les risques
pour la santé et la sécurité ainsi que les mesures et activités de protection et
de prévention.

Il résulte toutefois des dépositions du témoin T.2.) et T.5.) que A.) a été
instruit dans la manipulation des poutrelles à l’aide de la grue, que la
formation prédécrite lui a été dispensée et qu’il a été mis en garde contre les
risques sur son poste de travail. Le tribunal constate dès lors qu’en
l’occurrence toutes les informations, instructions et mises en garde contre
les dangers potentiels ont été données à A.).

Il ressort au contraire du dossier que le fait pour A.) de continuer à travailler
seul sur la poutrelle lorsque son collègue de travail s’est rendue dans la
pause, était contraire aux instructions reçues de la part de ses supérieurs
hiérarchiques et valant sur site. A.) était au courant qu’il fallait être à deux
pour effectuer les travaux en question. En effet, lors de son audition par la
police, il a déclaré lui-même que « normalement deux ouvriers sont délégués
pour un poste de travail ». Cette exigence est encore confirmée par les
auditions de X.), F.) et G.).

Les prévenus sont encore à acquitter du chef de l’infraction libellée sub 6).

Aucune des infractions libellées sub 3) à 6) n’ayant été retenue, il y a lieu
d’acquitter les deux prévenus du chef de l’infraction libellée sub 1), à savoir

                                       6
avoir, par défaut de prévoyance ou de précaution, mais sans l’intention
d’attenter à la personne d’autrui, partant involontairement, causé des coups
et blessures.

Il y a encore lieu d’acquitter les prévenus de l’infraction libellée sub 2) de ne
pas avoir assuré la sécurité et la santé des travailleurs dans tous les aspects
liés au travail.

Au civil :

1. Partie civile de A.) :

A l’audience du tribunal correctionnel du 4 avril 2011 Maître Dogan
DEMIRCAN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, s’est constitué
partie civile pour A.), contre Y.) et X.).

Cette partie civile, déposée sur le bureau du tribunal d’arrondissement de
Diekirch, siégeant en matière correctionnelle est conçue dans les termes
suivants:

Il y a lieu de donner acte à A.) de sa constitution de partie civile.

Le tribunal est incompétent pour en connaître eu égard à la décision
d’acquittement au pénal à intervenir à l’égard d’Y.) et de X.).

2. Partie civile de B.) :

A l’audience du tribunal correctionnel du 4 avril 2011 Maître Dogan
DEMIRCAN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, s’est constitué
partie civile pour B.), épouse de A.), contre Y.) et X.).

Cette partie civile, déposée sur le bureau du tribunal d’arrondissement de
Diekirch, siégeant en matière correctionnelle est conçue dans les termes
suivants:

Il y a lieu de donner acte à B.) de sa constitution de partie civile.

Le tribunal est incompétent pour en connaître eu égard à la décision
d’acquittement au pénal à intervenir à l’égard d’Y.) et de X.).

3. Parties civiles de A.) et de B.) agissant en leur qualité d’administrateurs
légaux des biens et de la personne de leurs enfants mineurs C.), D.) et E.) :

                                        7
A l’audience du tribunal correctionnel du 4 avril 2011 Maître Dogan
DEMIRCAN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, s’est constitué
partie civile pour A.) et B.) agissant en leur qualité d’administrateurs légaux
des biens et de la personne de leurs enfants mineurs C.), né le (…), D.), né le
(…), et E.), né le (…), contre Y.) et X.).

Ces parties civiles, déposées sur le bureau du tribunal d’arrondissement de
Diekirch, siégeant en matière correctionnelle sont conçues dans les termes
suivants:

Il y a lieu de donner acte à A.) et B.) agissant en leur qualité
d’administrateurs légaux des biens et de la personne de leurs enfants
mineurs C.), D.) et E.), de leurs constitutions de partie civile.

Le tribunal est incompétent pour en connaître eu égard à la décision
d’acquittement au pénal à intervenir à l’égard d’Y.) et de X.).

                          Par      ces      m o t i f s,

le tribunal d'arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, Y.) et X.), prévenus et
défendeurs au civil, entendus en leurs explications et moyens de défense et
en leurs conclusions au civil, A.), B.), les deux agissant tant en nom
personnel qu’en leur qualité d’administrateurs légaux des biens et de la
personne de leurs enfants mineurs C.), D.) et E.), demandeurs au civil
entendus en leurs conclusions, et le représentant du ministère public entendu
en ses réquisitions,

au pénal :

Y.) :

a c q u i t t e Y.) des infractions non retenues à sa charge et le renvoie des
fins de la poursuite pénale sans frais ni dépens,

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat,

X.) :

                                        8
a c q u i t t e X.) des infractions non retenues à sa charge et le renvoie des
fins de la poursuite pénale sans frais ni dépens,

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat,

au civil :

1. Partie civile de A.) :

d o n n e acte à A.) de sa constitution de partie civile,

se d é c l a r e incompétent pour en connaître,

l a i s s e à A.) les frais de sa demande civile,

2. Partie civile de B.) :

d o n n e acte à B.) de sa constitution de partie civile,

se d é c l a r e incompétent pour en connaître,

l a i s s e à B.) les frais de sa demande civile,

3. Parties civiles de A.) et de B.) agissant en leur qualité d’administrateurs
légaux des biens et de la personne de leurs enfants mineurs C.), D.) et E.):

d o n n e acte à A.) et à B.), agissant en leur qualité d’administrateurs
légaux des biens et de la personne de leurs enfants mineurs C.) D.) et E.), de
leurs constitutions de partie civile,

se d é c l a r e incompétent pour en connaître,

l a i s s e à A.) et à B.) les frais de ces demandes civiles.

                                        9
Par application des articles 2, 3, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 191, 194 et
195 du Code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par Jean-Claude KUREK, premier vice-président, Jean-
Claude WIRTH, juge, et Julie MICHAELIS, attaché de justice déléguée, et
prononcé en audience publique le jeudi, 12 mai 2011 au Palais de justice à
Diekirch par Jean-Claude WIRTH, juge, assisté du greffier Alex KREMER,
en présence de Pascal PROBST, substitut principal du Procureur d’Etat, qui à
l’exception du représentant du ministère public ont signé le présent jugement.

                                     10
"


text:
N° 31 / 11.
du 12.5.2011.

Numéro 2869 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, douze mai deux mille onze.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Georges SANTER, conseiller à la Cour de cassation,
Eliane ZIMMER, première conseillère à la Cour d’appel,
Annette GANTREL, première conseillère à la Cour d’appel,
Christiane BISENIUS, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                    Entre:

X.), demeurant à F-(…), (…),

demandeur en cassation,

                                      et:

l’ORDRE DES AVOCATS DU BARREAU DE LUXEMBOURG, avec siège à L-
2651 Luxembourg, 1-7 rue Saint Ulric, représenté par Maître Gaston STEIN,
bâtonnier,

défendeur en cassation.

    =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport de la présidente Marie-Paule ENGEL et sur les conclusions
de l’avocat général Mylène REGENWETTER ;
         Vu l’arrêt attaqué rendu le 6 juillet 2010 par le Conseil disciplinaire et
 administratif d’appel institué par l’article 28 de la loi modifiée du 10 août 1991 sur
 la profession d’avocat ;

        Vu l’envoi par télécopieur au greffe de la Cour supérieure de justice du 20
 septembre 2010 intitulé « pourvoi en cassation de l’arrêt n° 07/10 du 6 juillet
 2010 » ;

          Attendu que le simple envoi par télécopieur d’un mémoire, non signé par un
 avocat à la Cour et non signifié à la partie adverse, ne répond pas aux exigences de
 l’article 10 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en
 cassation ;

        D’où il suit que le pourvoi est irrecevable ;

                                 Par ces motifs :

        déclare le pourvoi irrecevable ;

        condamne X.) aux frais et dépens de l’instance en cassation.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de Madame Christiane
BISENIUS, avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                           2
"


text:
Jugement commercial VIe No 642 / 2011

Audience publique du jeudi, douze mai deux mille onze.

Numéros 132317 et 134905 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, vice-présidente,
Jean-Paul MEYERS, premier juge,
Carole KUGENER, juge,
Sanela THOMMES, greffière assumée.

                                  Entre:

                                    I. et II.

Monsieur A.), né le (…) à (…) (France, administrateur de sociétés, demeurant à
F-(…) (France), (…),

élisant initialement domicile en l’étude de Maître Sabrine MEKHANE, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg, actuellement en l’étude de Maître Laurent
LUDWICZAK, avocat, demeurant à Luxembourg,

demandeur,

comparant par Maître Laurent LUDWICZAK, avocat, demeurant à Luxembourg,

                                     et:

1.    Monsieur B.), né le (…), administrateur de sociétés, demeurant à CH-(…)
(Suisse), (…),

défendeur,

Comparant par Maître Guillaume MARY, avocat à la Cour, en remplacement de
Maître Gerry OSCH, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,

2.    la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-
(…), (…), immatriculée au registre de commerce de Luxembourg sous le numéro
B (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction,

défenderesse,

défaillante.

                                    Faits :
                                      I.

Par exploit d’huissier de justice Patrick Kurdyban de Luxembourg du 24 août
2010, Monsieur A.) a fait donner assignation à Monsieur B.) et à la société
anonyme SOC1.)s s.a. à comparaître à l’audience publique du vendredi, 24
septembre 2010 à 9 heures du matin devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, pour y
entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit
d’huissier ci-après reproduit.

                                      II.

Par exploit d’huissier de justice Pierre Biel de Luxembourg du 6 janvier 2011,
Monsieur A.) a fait donner réassignation à la société anonyme SOC1.)s s.a. à
comparaître à l’audience publique du vendredi, 21 janvier 2011 à 9 heures du
matin devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième
chambre, siégeant en matière commerciale, pour y entendre statuer sur le mérite
de la demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit.

                                                                             2
Les affaires furent inscrites sous les numéros 132317 et 134905 du rôle pour les
audiences publiques du 24 septembre 2010 ainsi que du 21 janvier 2011 et
remises à celle des 28 septembre 2010 ainsi que du 25 janvier 2011 devant la
sixième chambre, siégeant en matière commerciale.

Elle furent retenues à l’audience publique du 7 avril 2011, lors de laquelle les
débats eurent lieu comme suit :

Maître Laurent Ludwiczak donna lecture de l’exploit introductif d’instance et
exposa les moyens de sa partie.

Maître Guillaume Mary répliqua et exposa les moyens de sa partie.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce
jour le

                                    jugement

qui suit :

Par acte d’huissier de justice du 24 août 2010, A.) a fait donner assignation à B.)
et à la société anonyme SOC1.) s.a. à comparaître devant le tribunal de ce siège
pour voir dire qu’il y a mésentente entre associés de la société SOC1.) s.a.,
prononcer la dissolution de la société SOC1.) s.a., nommer un liquidateur pour
procéder aux opérations de liquidation et condamner les défendeurs à payer,
solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour le tout, au requérant la
somme de 2.000,- à titre d’indemnité de procédure.

Par acte d’huissier de justice du 6 janvier 2011, A.) à procédé à la réassignation
de la société SOC1.) s.a., conformément à l’article 84 du Nouveau Code de
procédure civile.

A. A.) expose à l’appui de sa demande qu’il est actionnaire à 50% de la société
SOC1.) ; que B.) détient les autres 50% du capital de cette société ; que la
société SOC1.) est associé de la SNC SOC2.) Finances, mise en liquidation le
21 juillet 1993 par la Cour d’appel d’Aix en Provence ; que le domiciliataire de la
société SOC1.) a dénoncé le siège le 26 mars 2006, notant de « graves
irrégularités » au sein de la société SOC1.) ; que B.) ne cesse de violer les
statuts et détourne des sommes considérables au détriment de la société SOC1.)
(le demandeur cite divers faits datant de 2002, 2005, 2007, 2008 et 2009) ; que
B.) a publié des assemblées générales de la société SOC1.) qui ne se sont
jamais tenues ; que l’assemblée de la société SOC1.) a décidé le 8 janvier 2010
d’annuler ces publications ; que B.) agit au détriment de la société SOC1.) ; et
que la société n’a plus d’activité.

Le demandeur avance que B.) empêche toute action commune ; qu’il s’est
opposé à une mise en liquidation amiable en janvier 2010 ; que les
administrateurs ont démissionné ; que la mésintelligence entre actionnaires est
telle que toute action commune est impossible ; que les comptes sociaux n’ont
pas été déposés depuis 2007 ; que la marche de la société est paralysée par les

                                                                                3
graves dissensions entre actionnaires, de sorte que le demandeur est fondé à
requérir la dissolution de la société sur base de l’article 1871 du Code civil et la
nomination d’un liquidateur.

A.) argue, au terme d’un échange de courriers et de pièces effectué en cours de
délibéré, que l’adresse sise rue (…) à Nice est son domicile professionnel et que
l’adresse sise boulevard (…) à Nice est son domicile privé ; qu’il peut être touché
aux deux adresses ; que sa qualité d’actionnaire résulte de la souscription faite
lors de la constitution de la société, aucune action n’ayant été cédée depuis ;
qu’il a un intérêt manifeste à voir mettre la société en liquidation, les bilans
n’étant pas publiés et B.) tenant des assemblées sans le consulter et en violation
de ses droits. Il estime que les faits exposés sont établis et suffisamment précis
pour justifier la mise en liquidation en raison de la mésentente entre actionnaires,
les deux frères A.)-B.) en litige au sujet de l’héritage familial.

B. B.) soulève en premier lieu la nullité de l’exploit d’assignation au motif que
l’adresse (35, rue (…) à Nice) indiquée par le demandeur est « totalement
fictive », arguant qu’à l’occasion de deux assignations délivrées en mai et août
2010 entre les mêmes parties, A.) aurait été touché à une autre adresse à Nice,
au 27, boulevard (…) ; que la méprise sur l’identification du demandeur justifie
l’annulation de l’acte ; qu’à défaut d’adresse valable, il lui sera impossible de
signifier le jugement à intervenir afin de faire courir les délais de recours ; et que
l’indication d’une adresse fictive désorganise la défense.

Il soutient encore qu’une demande identique à celle formulée par l’exploit
d’huissier du 24 août 2010 a été introduite par exploit du 21 juillet 2010 ; que
cette procédure n’ayant pas été vidée à ce jour, la seconde instance, celle
introduite par acte du 24 août 2010 dont le tribunal de céans est présentement
saisie, est irrecevable.

A titre subsidiaire, B.) soulève l’incompétence du tribunal, respectivement la
caducité de la demande, dans la mesure où, selon l’acte introductif d’instance, la
société SOC1.) aurait été mise en liquidation par arrêt de la Cour d’appel d’Aix
en Provence du 21 juillet 1993 et cette procédure aurait été clôturée par
jugement du tribunal de commerce de Nice du 10 avril 2001.

A titre encore plus subsidiaire, le défendeur conteste la qualité d’SOC5.) du
demandeur, dans la mesure où le demandeur ne serait pas actionnaire de la
société SOC1.) et que l’action en dissolution serait réservée aux seuls
actionnaires. Le défendeur conteste pareillement l’intérêt à SOC5.) de A.),
affirmant que le demandeur aurait lancé la présente procédure en liquidation
dans le seul but d’échapper à une condamnation pécuniaire au profit de la
société SOC1.) à laquelle il redoit de l’argent.

En dernier ordre de subsidiarité, le défendeur s’oppose à la demande au fond et
avance en premier lieu que la base légale invoquée par le demander n’est pas
applicable. Ensuite, il soutient que les faits et les circonstances allégués par le
demandeur sont contestés et même s’ils étaient avérés, ils ne justifieraient pas la
mise en liquidation de la société SOC1.).

                                                                                4
B.) argue que même s’il existe une mésentente entre actionnaires, les organes
de la société sont toujours à même de fonctionner (même si des difficultés
existent), que la société a toujours un conseil d’administration et un siège et que
l’absence d’approbation des comptes sociaux s’explique par le fait que la société
est en litige avec son ancien domiciliataire qui retient, à ce jour, toutes les pièces
comptables de la société.

Le défendeur argue que les difficultés entre parties seraient causées par A.) qui
aurait « juré la perte » de son frère et qui, par une démultiplication des
procédures et plaintes pénales, fait obstruction à tout bout de champ.

B.) sollicite l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000,- €.

C. 1) L’article 153 du Nouveau Code de procédure civile dispose que tout acte
d’assignation doit, à peine de nullité, mentionner notamment le domicile du
requérant, personne physique.

Il s’agit cependant d’une nullité de pure forme qui ne sera prononcée que si
« l'inobservation de la formalité, même substantielle, aura pour effet de porter
atteinte aux intérêts de la partie adverse » (article 264 du Nouveau Code de
procédure civile).

Il ressort des pièces communiquées que dans le cadre de diverses procédures
judiciaires au cours des années 2010 et 2011, A.) a été valablement touché à
Nice tant à l’adresse 35, rue (…), qu’à l’adresse 27, boulevard (…) et que selon
l’affirmation du demandeur, l’adresse rue (…) est son domicile professionnel,
tandis que l’adresse boulevard (…) est son domicile privé.

En l’espèce, une quelconque imprécision sur l’adresse indiquée dans l’acte
introductif d’instance n’a pu créer aucun doute sur l’identité du requérant (le frère
du défendeur), et n’a aucunement lésé les droits de la défense, qui dispose de
deux adresses auxquelles elle peut, selon l’aveu judiciaire du requérant,
valablement le toucher, de sorte qu’il y a lieu de rejeter le moyen de nullité
invoqué par B.).

2) L’assignation du 21 juillet 2010 n’ayant pas été enrôlée auprès du greffe du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, le tribunal de céans n’est actuellement
pas saisi de deux procédures visant la même affaire entre parties, mais
seulement de l’instance introduite par l’assignation du 24 août 2010. Le moyen
d’irrecevabilité déduit de la double saisine est à rejeter.

3) Suite aux explications fournies par le demandeur et conformément aux pièces
du dossier, il est constant que, malgré les formulations quelque peu incongrues
de l’assignation introductive, ce n’est pas la société SOC1.) s.a. qui a été mise
en liquidation par la Cour d’appel d’Aix en Provence, mais la société SNC
SOC2.) Finances, dont la société SOC1.) est associée et au sujet de la
liquidation de laquelle il existe un différend entre les frères A.)-B.).

B.) ayant été parfaitement au courant de cet état des faits, son moyen
d’incompétence, respectivement de caducité de la demande, est à rejeter.

                                                                                5
4) Il ressort des pièces que A.) à souscrit 50 % des actions de la société SOC1.)
lors de la constitution en date du 26 octobre 1989. Il n’est pas établi que les
actions sont des actions au porteur.

Dans la mesure où B.) se contente d’une simple contestation « en l’air » sans
précision quant aux modalités du supposé transfert des droits sociaux par le
demandeur, alors qu’il est, en sa qualité d’administrateur de la société SOC1.),
parfaitement en mesure de produire le registre des actionnaires établissant (le
cas échéant) un tel transfert, il y a lieu de renverser, en l’espèce, la charge de la
preuve et de retenir qu’il incombe à B.) de prouver contre l’acte de constitution
que son frère n’est plus actionnaire de la société SOC1.).

En l’absence d’une telle preuve, le tribunal retient que A.) a qualité pour SOC5.)
en dissolution de la société SOC1.).

5) La mise en liquidation de la société SOC1.) et la nomination d’un liquidateur
indépendant des deux actionnaires n’aurait pas comme effet de faire « échapper
[A.)] à une condamnation pécuniaire » au profit de la société SOC1.). En effet, la
procédure de liquidation laisse intactes tant les créances de la société en
liquidation, que sa capacité d’SOC5.), par le biais du liquidateur, en vue du
recouvrement de ces créances.

Partant, l’intérêt à SOC5.) en liquidation de la société SOC1.) du demandeur
n’est pas mis en cause par le fait qu’il est (selon les affirmations du défendeur)
débiteur de cette société.

Il découle de ce qui précède que la demande est recevable en la forme.

D. Conformément à l’article 1873 du Code civil, les dispositions des articles 1832
à 1873 de ce code sont applicables aux sociétés de commerce dans la mesure
où elles ne sont pas contraires aux lois et usages du commerce.

L’article 99 de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales règle
le cas de la dissolution pour de justes motifs d’une société anonyme à durée
illimitée, mais il est muet quant aux sociétés à durée limitée.

La société SOC1.) étant une société anonyme à durée limitée (son terme a été
fixé au 25 octobre 2088), l’article 1871 du Code civil lui est applicable.

Selon ledit article 1871 du Code civil, « la dissolution des sociétés à terme ne
peut être demandée par l’un des associés avant le terme convenu, qu’autant qu’il
y en a de justes motifs, comme lorsqu’un autre associé manque à ses
engagements, ou qu’une infirmité habituelle le rend inhabile aux affaires de la
société, ou autres cas semblables, dont la légitimité et la gravité sont laissées à
l’arbitrage des juges ».

Or, il est de principe que les juridictions n'ont à intervenir que de façon très
circonspecte dans la vie sociale, les sociétés commerciales disposant d'organes
garantissant leur bon fonctionnement et la justice n'ayant pas à intervenir dans la

                                                                                6
vie interne des sociétés. Partant, cette intervention doit rester exceptionnelle et
être réservée à des cas particulièrement graves.

Ainsi, il incombe au tribunal de vérifier la légitimité et la gravité des motifs
invoqués, ainsi que la légitimé et l’utilité de son intervention dans la vie sociale.
Ceci, plus particulièrement lorsqu’il s’agit de mettre fin à la société et de procéder
à sa liquidation.

En effet, une dissolution judiciaire ne doit intervenir à la demande de l'un des
associés que pour de justes motifs, c'est-à-dire sérieux et conséquents révélant
une situation grave dans la société, de nature à rendre périlleuse la poursuite de
son activité pour les intérêts qui y sont engagés (cf. DALLOZ, Répertoire des
sociétés, verbo Dissolution, n° 72).

Il est exigé que les dissensions entre associés soient assez graves pour
paralyser la marche de la société, pour empêcher la tenue régulière des
assemblées ou le fonctionnement des organes sociaux ; il ne suffit dès lors pas
que les associés soient en mauvais rapport entre eux et la dissolution doit être
refusée quand la société n'est pas en péril (cf. Trib. Lux., 10 novembre 2000, no
49599 du rôle ; Trib. Lux., 20.5.1988, no 37749 du rôle ; cf. A. Moreau, « Manuel
pratique de la s.à.r.l. », no. 349 et jurisprudence y cité).

Il ressort en effet des pièces et des explications fournies qu’il existe une
mésentente entre les deux frères A.)-B.) qui s’étend bien au-delà de la société
SOC1.) ; qu’entre mai 2009 et janvier 2010, les deux frères ont chacun tenu, tour
à tour, des assemblées de la société SOC1.) en l’absence de l’autre, remplaçant
les administrateurs mis en place et annulant les décisions prises lors des
assemblées tenues par l’autre.

Or, reste à apprécier si cette mésentente présente les caractères de gravité
requis pour justifier au vu de la situation de la société une dissolution ordonnée
par voie judiciaire.

Les développements menés par le demandeur quant à son désaccord avec la
gestion de la société SOC1.) et quant aux « irrégularités » commises selon lui
par son frère B.) relèvent de la mise en cause de la responsabilité des
administrateurs et ne sont que peu pertinents en ce qui concerne l’appréciation
des conditions requises pour justifier une mesure de dissolution judiciaire.

Par ailleurs, les allégations de malversations, respectivement de détournements
commis, selon le demandeur, par B.) au détriment de la société SOC1.) ne sont
pas établis, face aux contestations soulevées, par les pièces soumises au
tribunal (avis de débit, respectivement de retrait ne mentionnant soit aucun
bénéficiaire, soit désignant comme bénéficiaire la société SOC3.) ou la société
SOC4.), sans autre référence).

Il ressort des pièces et des explications fournies que le conseil d’administration
désigné lors de l’assemblée des actionnaires de la société SOC1.) du 21 janvier
2010 (B.), la société de droit suisse SOC3.) s.a. et la société de droit suisse
SOC6.) s.a.) est toujours en place ; que ladite assemblée a été ni annulée, ni

                                                                                7
même contestée ; et que le siège social est établi depuis cette assemblée au 26,
boulevard (…) à Luxembourg (la dénonciation du siège par la société SOC5.)
concerne l’ancien siège au 25b, boulevard (…) à Luxembourg).

Dans la mesure où la société SOC1.) est en effet en litige avec son ancien
domiciliataire, la société SOC5.), qui retient les documents comptables en sa
possession (cf. courrier de la société SOC5.) du 26 mars 2010), il n’est pas établi
que la non approbation des comptes sociaux des années 2007 à 2010 est due à
un blocage au niveau de l’assemblée générale de la société SOC1.).

Il découle de ce qui précède que le demandeur n’établit pas que les organes de
la société SOC1.) se trouvent actuellement dans une situation de blocage
mettant en péril la société, de sorte que l’intervention du tribunal dans la vie de
cette société ne paraît pas opportune.

Aucun autre « juste motif » dont la légitimité et la gravité appelleraient une
intervention du tribunal dans la vie de la société SOC1.) n’est par ailleurs établi.

En conséquence, la demande en dissolution de la société SOC1.) n’est pas
fondée.

E. Aucune des parties ne justifiant en quoi il serait inéquitable de laisser à sa
charge les frais non compris dans les dépens, les demandes en allocation d’une
indemnité de procédure sont à rejeter.

                                  Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement :

reçoit la demande en la forme ;

se déclare compétent pour en connaître ;

dit la demande non fondée et en déboute ;

rejette les demandes en allocation d’une indemnité de procédure formulées ;

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance.

                                                                                8
"


text:
     Assistance judiciaire accordée à A par décision du délégué du bâtonnier à
                      l’assistance judiciaire du 29 avril 2010

                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du douze mai deux mille onze.

Numéro 36078 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-
Alzette du 10 mai 2010,

comparant par Maître Martine LAUER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit NILLES,

comparant par Maître François DELVAUX, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 1er mars 2011.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

        Par requête déposée au greffe le 7 décembre 2009, A a fait convoquer
devant le tribunal du travail de Luxembourg son ancien employeur, la société
anonyme B S.A., pour l’entendre condamner à lui payer du chef de son
licenciement qu’il qualifia d’abusif, les montants de 4.726 € à titre d’indemnité de
préavis de deux mois, de 3.000 € à titre de préjudice moral, de 6.927,84 € à titre de
préjudice matériel ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.500 €.

        A l’appui de sa requête, A fit valoir qu’il était au service de la société
anonyme B S.A. depuis le 12 juin 2007, en vertu d’un premier contrat de travail du
12 juin 2007 et d’un deuxième contrat du 2 mars 2009.

        Il expliqua qu’il avait été licencié avec effet immédiat le 2 juillet 2009. Le
licenciement faisait état d’une absence injustifiée depuis le 29 juin 2009. Le
licenciement serait abusif du fait que le requérant serait protégé contre le
licenciement puisque l’employeur était dûment informé de son incapacité de travail
et mis en possession d’un certificat médical. Par ailleurs, les motifs ne seraient pas
indiqués avec la précision requise dans la lettre de licenciement qui ne ferait état
d’aucune perturbation du service. En ordre plus subsidiaire, les motifs ne seraient ni
réels ni sérieux.

         Par jugement rendu contradictoirement le 19 avril 2010, le tribunal du
travail, retenant que le salarié ne bénéficiait pas de la protection de l’article L.124-6
du code du travail, que les motifs du licenciement étaient énoncés avec la précision
requise par la loi et qu’ils étaient d’une gravité suffisante pour justifier le
licenciement, a déclaré le licenciement avec effet immédiat justifié et débouté A de
ses demandes.

        Par exploit d’huissier du 10 mai 2010, A a régulièrement interjeté appel
contre ce jugement.

        Il demande à la Cour de le réformer, de déclarer le licenciement abusif et de
lui allouer les montants déjà réclamés en première instance.

       La S.A. B demande la confirmation pure et simple du jugement entrepris.

                                           2
Quant à la protection contre le licenciement

        L’appelant soutient que la seule adresse de la société intimée à laquelle il se
soit rendu est celle située à Etalle ; que pour cette raison son épouse y est allée pour
déposer le certificat médical couvrant la période du 27 juin au 3 juillet 2009.

       Il présente une offre de preuve destinée à établir la réalité de ses
affirmations.

        La société intimée de son côté conteste avoir été avertie de la maladie de
l’appelant.

        Elle expose que l’appelant avait été critiqué par son patron parce qu’il avait
commis une erreur grossière dans la semaine qui précédait le licenciement, et que,
vexé, il ne se présenta tout simplement pas à son travail le lundi 29 juin, tout en
sachant qu’il était le seul charpentier et qu’on avait absolument besoin de lui.

        Elle verse deux attestations des collègues de l’appelant, les dénommés C et
D, qui attestent que l’appelant ne les a pas avertis de sa maladie.

         Le jugement entrepris a rejeté l’offre de preuve de l’appelant au motif
suivant :
« Cette offre de preuve est toutefois irrecevable pour défaut de pertinence.
En effet, elle tend à établir qu’une personne tierce, non nommément désignée, se
serait engagée à informer par téléphone l’employeur de l’incapacité de travail.
Il n’en résulte cependant pas que cette personne aurait effectivement informé
l’employeur de l’incapacité de travail. Aucune explication n’est par ailleurs fournie
pourquoi le requérant n’aurait pas lui-même pu téléphoner à son employeur le
lundi, 29 juin 2009 pour l’avertir de son incapacité de travail.
Pour le surplus, l’offre de preuve tend à établir que le certificat d’incapacité de
travail aurait été mis dans une boîte aux lettres de la société B à Etalle.
Or, conformément au contrat de travail, le siège de la société E est à Luxembourg-
Windhof. Le requérant n’établit pas ni n’offre en preuve par des éléments concrets
que ce siège ne serait qu’une « boîte aux lettres ». Le requérant n’établit pas non
plus ni n’offre en preuve qu’une enveloppe contenant un certificat médical de
maladie soit effectivement parvenue au plus tard le troisième jour de son absence à
son employeur.
Le requérant n’ayant pas établi avoir rempli ses deux obligations résultant de
l’article L.121-6 du code du travail, son premier moyen n’est pas fondé. »

      La Cour se rallie à cette motivation qui répond de manière correcte aux
moyens présentés tant en première instance qu’en appel.

                                           3
        Les critiques, voire reproches que l’appelant fait valoir à l’encontre des
attestants F et G sont sans pertinence alors que, même s’il était fait abstraction de
leurs attestations testimoniales aux termes desquelles ils n’ont trouvé dans le
courrier déposé dans la boîte aux lettres de leur domicile à Etalle aucun certificat
médical concernant l’appelant, l’offre de preuve réitérée par l’appelant en instance
d’appel ne serait pas susceptible de prouver la réception par la société intimée à son
siège d’un tel certificat médical dans le délai légal.

Quant à la précision des motifs

       L’appelant fait plaider qu’un employeur invoquant une absence doit
également invoquer une perturbation de son entreprise, afin de conférer à cette
absence le caractère d’un motif grave ; qu’il doit encore préciser en quoi a consisté
cette perturbation de l’entreprise ; qu’en l’espèce, aucune perturbation n’a été
invoquée.

        Il échet de constater qu’en l’espèce, l’énoncé des motifs indique clairement
la nature des faits reprochés au salarié, à savoir le défaut de se présenter à son lieu
de travail du 29 juin au 2 juillet 2009 et d’informer l’employeur des causes de son
absence et de justifier de celles-ci.

        Même si la lettre de licenciement n’invoque pas une perturbation de
l’organisation de l’entreprise du fait de l’absence du salarié, il convient de décider
qu’une absence injustifiée pendant trois jours consécutifs perturbe nécessairement
le bon fonctionnement d’une petite entreprise, cela d’autant plus que l’appelant était
le seul charpentier y travaillant.

        C’est dès lors à juste titre que le jugement entrepris a déclaré les motifs du
licenciement suffisamment précis.

Quant au caractère réel et sérieux des motifs

       L’appelant conteste toute faute grave dans son chef.

       Il souligne qu’au moment de l’envoi de la lettre de licenciement, il n’avait
été absent que durant trois jours entiers et que cette absence n’avait causé aucune
perturbation dans l’entreprise de l’intimée.

       La société intimée souligne qu’elle est une petite entreprise de 5 salariés et
que par conséquent l’incertitude de l’employeur était encore plus grande, alors que
l’absence injustifiée n’était pas précédée d’une absence pour cause de maladie ; que
l’employeur ne pouvait pas se douter que l’incapacité de travail allait

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éventuellement être prolongée ; qu’en tout état de cause, la perturbation de
l’entreprise est en principe inhérente à toute absence injustifiée, surtout si elle est
prolongée, et que cette absence est à elle seule suffisamment grave pour justifier un
licenciement avec faute grave.

        Il convient de faire droit à cette argumentation et de confirmer le jugement
entrepris en ce qu’il a déclaré le licenciement fondé.

Quant aux montants

       La société intimée conteste les montants demandés et estime qu’en tout état
de cause il n’existe aucun préjudice matériel au-delà de la période de préavis
normal.

         Le licenciement étant justifié, les demandes indemnitaires de l’appelante ont
à juste titre été rejetées.

        L’appelant et la société intimée sollicitent des indemnités de procédure de
respectivement 2.000 € et 1.000 €.

       Ces demandes sont à déclarer non fondées, aucune des parties n’établissant
en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais par elle exposés non
compris dans les dépens.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le déclare non fondé,

confirme le jugement déféré,

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rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

condamne A aux dépens de l’instance.

                                        6
"