type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                                               Répertoire n° 566/2014
                                                                         SADIV 9/13

                      Audience publique du 26 février 2014

    Le Tribunal de Paix de et à Esch-sur-Alzette, Arrondissement Judiciaire et
Grand-Duché de Luxembourg, a rendu le jugement qui suit:

                                   Dans la cause entre:

     Monsieur le receveur, préposé du bureau de recette des contributions d’Esch-
sur-Alzette, ayant ses bureaux à L-4040 Esch-sur-Alzette, 50, rue Xavier Brasseur,
p.a. L-4003 Esch-sur-Alzette, B.P. 235,

    - partie bénéficiaire d’une sommation à tiers détenteur - , comparant par
Maître Jean KAUFFMAN, avocat à Luxembourg,

                                            et:

    A.), demeurant à L-(…),

   - partie débitrice saisie - , comparant par Maître Alex PENNING, avocat à
Luxembourg,

                                         et encore:

    SOC.1.) S.àr.l., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son
gérant actuellement en fonctions,

    - partie tierce saisie - .
                     _______________________________________

                                           Faits:

     Le 15 avril 2013 le préposé du bureau de recette des contributions d’Esch-sur-
Alzette fit notifier à la partie tierce saisie une sommation à tiers détenteur basée sur
l’article 8 de la loi du 27 novembre 1933 concernant le recouvrement des
contributions directes, des droits d’accise sur l’eau-de-vie et les cotisations
d’assurance sociale et portant sur la somme de 10.914,06 euros.

    A la requête de la partie créancière bénéficiaire d’une sommation à tiers
détenteur tous les intéressés furent convoqués par la voie du greffe à comparaître
devant le tribunal de ce siège à l’audience publique du 2 octobre 2013.

    Après quatre remises à la demande des parties, l’affaire fut utilement retenue à
l’audience du 22 janvier 2014.

    Les mandataires des parties bénéficiaire d’une sommation à tiers détenteur et
débitrice saisie furent entendus en leurs explications.
                                                                                1
    La partie tierce saisie n’avait pas comparu.

    Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience de ce jour, à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                                         jugement

    qui suit:

     Vu la sommation à tiers détenteur basée sur l’article 8 de la loi du 27 novembre
1933 concernant le recouvrement des contributions directes, des droits d’accise sur
l’eau-de-vie et les cotisations d’assurance sociale et portant sur la somme de
10.914,06 euros, notifiée le 15 avril 2013 à la requête du préposé du bureau de
recette des contributions d’Esch-sur-Alzette à la partie tierce saisie.

    Vu les convocations régulières des parties à l’audience.

     A l’audience publique du 22 janvier 2014 la partie bénéficiaire d’une
sommation à tiers détenteur expose que le tiers saisi ne lui continue pas les retenues
à effectuer sur le salaire de A.), malgré le fait que la sommation à tiers détenteur est
à considérer comme saisie-arrêt validée.

     Elle demande au tribunal de déclarer le tiers saisi débiteur pur et simple des
retenues non effectuées et d’enjoindre au centre commun de la sécurité sociale de lui
communiquer tous les renseignements utiles concernant le salaire touché par A.)
auprès de SOC.1.) S.àr.l. depuis la notification de la sommation à tiers détenteur,
afin de lui permettre de déterminer sur base des données lui fournies le montant des
retenues qui auraient dû être opérées.

    La partie débitrice saisie s’oppose à la demande.

     A.) soutient que la procédure intentée par l’administration des contributions
directes est illégale, motif pris que le bulletin d’appel en garantie à la base de la
sommation à tiers détenteur ne lui a jamais été notifié.

     Il expose que par courrier recommandé adressé en date du 6 décembre 2011 à
l’administration des contributions, il a introduit un recours gracieux à l’encontre de
la sommation à tiers détenteur du 10 novembre 2011.

     Sans contester avoir été au moment de la faillite de la société SOC.2.) S.A.
intervenue en date du 17 décembre 2010, un des administrateurs de ladite société, il
déclare n’avoir, contrairement à l’administrateur-délégué, disposé d’aucun pouvoir
décisionnel en ce qui concerne la gestion financière de la société, de sorte qu’il ne
saurait être considéré comme représentant légal de la société au sens du paragraphe
103 de la loi générale sur les impôts.

    Il ajoute que même en admettant qu’il puisse être considéré comme représentant
légal de la société, l’administration des contributions directes omettrait toujours de
rapporter la preuve d’une inexécution fautive dans son chef.

                                                                                2
     A.) s’indigne de l’attitude de l’administration des contributions directes, qui n’a
pas pris position quant au recours introduit et qui malgré plusieurs rappels lui
adressés, a continué la procédure de recouvrement et lui a signifié en date du 19
décembre 2011 une contrainte et a procédé en date du 15 avril 2013 à la signification
d’une nouvelle sommation à tiers détenteur entre le mains de la société SOC.1.)
S.àr.l..

   Il déclare encore que l’administration des contributions directes a en outre fait
une déclaration de créance dans le cadre de la faillite de SOC.2.) S.A. et a une réelle
chance de récupérer sa créance au niveau de la procédure de faillite.

    A.) conclut au caractère illégal et abusif de la procédure intentée par
l’administration des contributions directes et au rejet de la demande.

     Il précise encore que le fait que par courrier recommandé et avis de réception
du 13 janvier 2014, l’administration a procédé à une nouvelle notification du bulletin
d’appel en garantie est sans incidence, dans la mesure où la notification du bulletin
d’appel en garantie doit intervenir antérieurement à la notification de la sommation à
tiers détenteur.

    A.) sollicite ensuite reconventionnellement la condamnation de la partie adverse
au paiement d’un montant de 7.500 euros du chef de dommages et intérêts pour
procédure abusive et vexatoire, ainsi que d’un montant de 1.000 euros du chef
d’indemnité de procédure.

    La partie demanderesse fait valoir que le bulletin d’appel en garantie daté du 13
janvier 2011 a été régulièrement envoyé par courrier postal à A.) à l’adresse de son
domicile, qui à l’époque correspondait au siège de la société SOC.2.) S.A..

    Elle se réfère dans ce contexte au paragraphe 211 alinéa 3 de la loi générale des
impôts et aux articles 1 et 2 du règlement grand-ducal du 24 octobre 1978
concernant la notification des bulletins en matière d’impôts directs.

    Elle déclare qu’aucun recours n’a été introduit contre le bulletin d‘appel en
garantie, constituant l’acte administratif à la base de la sommation à tiers détenteur.

     Elle conteste encore la compétence du tribunal de paix, siégeant en matière de
saisie-arrêt, pour analyser la fonction exercée par A.) dans la société SOC.2.) S.A.
justifiant l’appel en garantie contre sa personne.

     Elle conteste en outre la compétence du tribunal saisi pour connaître de
l’argument de A.) concernant l’opportunité par l’administration de poursuivre le
recouvrement de sa créance auprès du représentant de la société, plutôt que
d’attendre de voir si elle pourra récupérer sa créance dans le cadre de la déclaration
de créance déposée auprès du curateur de la faillite de la société SOC.2.) S.A..

    Finalement, elle sollicite le rejet des demandes reconventionnelles.

     La créance dont se prévaut la partie bénéficiaire d’une sommation à tiers
détenteur est relative à des retenues qui auraient dû être faites à titre d’impôt sur les
salaires par la société anonyme SOC.2.) S.A., actuellement en faillite.
                                                                                3
    Conformément au paragraphe 103 de la loi générale des impôts les représentants
légaux d’une société sont personnellement tenus à l’accomplissement de toutes les
obligations fiscales incombant à la société.

     Le représentant légal qui n’opère pas le versement de l’impôt retenu sur les
salaires par la société commet une faute grave au sens du paragraphe 109 de la loi
générale des impôts. Il est dès lors tenu au paiement de cet impôt ainsi que des
intérêts de retard (cf. Conseil d’Etat, 20 octobre 1981, n° 6902).

    Conformément au paragraphe 110 de la loi précité, la responsabilité des
représentants légaux continue à exister après la cessation de commerce de la société.

     Sur base de ces dispositions l’administration des contributions directes affirme
avoir en date du 13 janvier 2011 émis et notifié un bulletin d’appel en garantie à A.),
l’invitant en sa qualité d’administrateur de SOC.2.) S.A., en charge de la gestion
journalière pour les années 2009 et 2010, à payer le montant de 13.593,40 euros redu
par SOC.2.) S.A. à titre de retenues d’impôt sur les salaires et d’intérêts de retard y
relatifs.

     Tel qu’il résulte des développements ci-avant, tant la régularité en la forme, que
le bien-fondé du bulletin d’appel en garantie sont contestés par A.).

     D’emblée, il convient de relever que si, conformément aux dispositions de
l’article 8 de la loi du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de
l’ordre administratif, ces juridictions ont compétence à statuer sur les contestations
se rapportant au bien-fondé de l’imposition, le contentieux fiscal dévolu aux
juridictions de l’ordre administratif ne comprend point les actes posés dans le cadre
de la phase de recouvrement de l’impôt (cf. Tribunal Administratif, 2 avril 2001,
n°12490 du rôle).

    Les tribunaux de l’ordre judiciaire ont ainsi compétence à connaître des
questions relevant de la forme du bulletin d’appel en garantie et de la contrainte, à la
base de la sommation à tiers détenteur, tendant au recouvrement des dettes des
contributions directes (cf. Cour d’Appel, 19 février 2003, n° 26486 du rôle, Tribunal
d’Arrondissement, 13 juin 2012, n° 140726 du rôle).

     Le tribunal saisi a partant compétence à analyser si le bulletin d’appel en
garantie du 13 janvier 2011 invoqué par l’administration des contributions directes à
la base de la procédure de recouvrement est entaché d’irrégularité pour ne pas avoir
été régulièrement notifié à A.).

    Le paragraphe 211 de la loi générale des impôts du 22 mai 1931, dite
« Abgabenordnung » (AO), prévoit que : « Die Steuerbescheide sind verschlossen
zuzustellen. Der Grossherzog kann statt der Zustellung eine einfachere Form der
Bekanntgabe zulassen ».

    Conformément à l’article 2 du règlement grand-ducal du 24 octobre 1978
concernant la notification des bulletins en matière d’impôts directs, pris sur base de
l’habilitation au pouvoir réglementaire, contenue dans le paragraphe 211(3)AO
précité : « la notification par simple lettre est présumée accomplie le troisième jour
                                                                                4
ouvrable qui suit la remise de l’envoi à la poste à moins qu’il ne résulte des
circonstances de l’espèce que l’envoi n’a pas atteint le destinataire dans le délai
prévu ».

     Si le règlement grand-ducal du 24 octobre 1978 prévoit ainsi la possibilité d’une
notification au destinataire qui demeure au Grand-Duché par simple pli fermé à la
poste et si d’après l’article 2 du même règlement grand-ducal la notification par
simple lettre est présumée accomplie le troisième jour ouvrable qui suit la remise de
l’envoi à la poste à moins qu’il ne résulte des circonstances de l’espèce que l’envoi
n’a pas atteint le destinataire dans le délai prévu, il n’en demeure cependant pas
moins que cette présomption de notification ne s’applique que si l’administration
fiscale établit la remise à la poste de l’envoi contenant le bulletin d’impôt. En cas de
contestation de la notification du bulletin d’impôt par le destinataire et faute de
preuve par l’administration de la remise à la poste, la présomption de notification
légale ne joue pas et la notification légale ne peut pas être considérée comme
accomplie, sauf preuve contraire circonstanciée, le fisc ayant la charge de la preuve
de l’envoi de la lettre simple (cf. Alain STEICHEN, Manuel de Droit Fiscal, Tome I,
Droit fiscal général, 2006, n°657, p.622 ; Tribunal Administratif, 18 mars 2013,
n°29974)

    Toutefois, même si l’administration n’établit pas la remise effective à la poste
d’un bulletin, elle peut, par des preuves circonstanciées, établir que l’envoi a été
accompli (Tribunal Administratif, 12 juillet 2006, n°20925, confirmé par Cour
Administrative, 28 novembre 2006, n°21765C).

    En l’espèce, la partie demanderesse soutient avoir envoyé le bulletin d’appel en
garantie daté du 13 janvier 2011 à A.) à l’adresse de son domicile de l’époque, à
savoir L-(…), adresse qui correspondait également au siège de la société SOC.2.)
S.A..

    Force est cependant de constater que les pièces versées en cause ne permettent
de dégager aucun élément tangible de nature à établir avec la certitude requise la
remise de l’envoi à la poste, le certificat de résidence établi par l’administration
communale d’Esch-sur-Alzette renseignant que durant la période du 9 octobre 2007
au 2 février 2011, A.) était inscrit sur les registres de la population à l’adresse à L-
(…) est manifestement insuffisant à cet égard et les courriers échangés entre
l’administration fiscale et A.), respectivement son mandataire, ne permettent pas non
plus de conclure à la connaissance par A.) de l’existence du bulletin d’appel en
garantie et partant à l’accomplissement de l’envoi litigieux.

     Face aux contestations de A.) relatives à la réception du bulletin d’appel en
garantie du 13 janvier 2011, le tribunal est amené à constater qu’en l’absence de tout
élément tangible permettant de documenter la remise à la poste du bulletin d’appel
en garantie, qui constitue l’acte administratif à la base de la procédure d’exécution,
cette procédure d’exécution n’est pas valablement engagée.

    La contrainte datée du 12 décembre 2011, rendue exécutoire le 13 décembre
2011, décernée contre A.), mentionnant que A.) est: « personnellement tenu par
bulletin d’impôt émis en vertu des §§ 103,106 ;109 et 118 de la loi générale au
paiement des impôts redus par la société anonyme SOC.2.) S.A., établie à L-(…),

                                                                                5
actuellement en état de faillite » est irrégulière à défaut de preuve de l’envoi du
bulletin d’appel en garantie à A.).

    Le fait que par courrier recommandé avec accusé de réception du 13 janvier
2014 l’administration fiscale a procédé à une nouvelle notification du bulletin
d’appel en garantie est sans incidence et ne permet pas de valider a posteriori la
procédure.

    La sommation à tiers détenteur notifiée à SOC.1.) S.àr.l. est partant à déclarer
nulle et de nul effet.

    La demande reconventionnelle

    A.) demande reconventionnellement la condamnation de l’administration fiscale
au paiement d’un montant de 7.500 euros du chef de dommages et intérêts pour
procédure abusive et vexatoire.

   La mainlevée de la saisie-arrêt n’entraîne pas automatiquement la responsabilité
du saisissant.

     Le juge doit relever l’existence d’une faute caractérisée, d’un acte de malice ou
de mauvaise foi, ou au moins d’une erreur grossière équivalente au dol ou le fait que
le demandeur a agi avec une légèreté blâmable.

    Il doit également constater l’existence d’un préjudice réellement subi.

     En l’espèce, il n’est pas établi que la partie saisissante ait agi par malveillance,
de sorte que l’intention malicieuse dans le chef de l’administration fiscale laisse
d’être prouvée. A.) n’a par ailleurs pas rapporté la preuve d’un préjudice subi. La
seule constatation que l’indisponibilité des sommes ou valeurs arrêtées engendre en
principe un préjudice pour le saisi ne saurait en effet suffire à cet égard (cf. Tribunal
d’Arrondissement de Luxembourg, 10 janvier 2002, E.) S.A. c/ PG.), n ° 70.793 du
rôle). De plus, il est constant en cause que la partie tierce saisie n’a pas opéré des
retenues sur le salaire de A.) suite à la notification de la sommation à tiers détenteur.

    La demande de A.) du chef de dommages et intérêts pour procédure abusive et
vexatoire est dès lors à déclarer non fondée.

    A.) sollicite encore l’allocation d’un montant de 1.000 euros du chef
d’indemnité de procédure.

    L’application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile relève du
pouvoir discrétionnaire du juge (Cour de cassation française, 2ème chambre, arrêt du
10 octobre 2002, Bulletin 2002, II, n°172 ; arrêt du 6 mars 2003, Bulletin 2003, II,
n°54, p.47).

    A.) ne justifiant pas de l’iniquité requise par l’article 240 du nouveau code de
procédure civile, il est à débouter de sa demande en allocation d’une indemnité de
procédure.

                                                                                6
     Le présent jugement est rendu par défaut à l’égard de la partie tierce saisie
conformément aux dispositions de l’article 79 alinéa 1er du nouveau code de
procédure civile, étant donné qu’il n’est pas établi que la convocation à l’audience a
été remise à une personne habilitée pour la recevoir au sens de l’article 102(2) du
nouveau code de procédure civile.

                                    Par ces motifs,
     le Tribunal de Paix de et à Esch-sur-Alzette, siégeant en matière de saisie-arrêt
spéciale, statuant par défaut à l’égard de la partie tierce saisie, contradictoirement à
l'égard des autres parties et en premier ressort,

     déclare nulle et de nul effet la sommation à tiers détenteur notifiée à la requête
du préposé du bureau de recette des contributions d’Esch-sur-Alzette à SOC.1.)
S.àr.l.;

    ordonne la mainlevée de la saisie-arrêt résultant de cette sommation à tiers
détenteur;

     dit non fondée la demande reconventionnelle de A.) du chef de dommages et
intérêts pour procédure abusive et vexatoire;

    dit non fondée la demande de A.) en allocation d’une indemnité de procédure;

    condamnele préposé du bureau de recette des contributions d’Esch-sur-Alzette
aux dépens
         .
    Ainsi décidé, jugé et prononcé en audience publique à Esch-sur-Alzette par Rita
BIEL, juge de paix, assisté de Tom ZAHNER, greffier, qui ont signé le présent
jugement.

                                                                                7
"


text:
                                    Arrêt civil

        Audience publique du vingt-six février deux mille quatorze

Numéro 34912 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                    Entre:

1) A), et son épouse

2) B)

3)
appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg en date du 27 mai 2009,

comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

1) C), et son épouse

2) D)

intimés aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Nicolas BANNASCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                          ---------------------------------
                        LA COUR D'APPEL :

Revu l’arrêt de la Cour du 9 mars 2011 qui, après avoir reçu en la forme l’appel
des époux A) et B) contre le jugement du 24 mars 2009, a dit, avant tout autre
progrès en cause, que la Cour d’appel procédera à une visite des lieux.

Cette visite eut lieu le 23 octobre 2012.

En date du 7 janvier 2014, les parties ont signé un « arrangement
transactionnel » et elles demandent à la Cour de leur en donner acte et de
l’entériner.

Il y a lieu de faire droit à cette demande

                             PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

vu l’arrêt du 9 mars 2011,

vu la visite des lieux en date du 23 octobre 2012,

donne acte et entérine l’arrangement transactionnel des parties du 7 janvier
2014 dans les termes suivants :

« 1) Les époux C) - D) s’engagent à réduire la hauteur du brise-vue en bois
     séparant les deux propriétés sur toute la longueur à hauteur d’une (1)
     latte en bois et ce pour au plus tard le 15 mai 2014. Ainsi, les 7 panneaux
     comportant actuellement 21 lattes seront réduits à une hauteur de 20
     lattes, le panneau comportant 19 lattes sera réduit à une hauteur de 18
     lattes et les 2 panneaux comportant actuellement 17 lattes seront réduits
     à une hauteur de 16 lattes.

 2) Dans le même délai, les poteaux de support en bois seront également
    réduits à la hauteur du brise-vue.

 3) Les époux C) - D) s’engagent également, toujours pour au plus tard le 15
     mai 2014, à réduire la hauteur du laurier, se trouvant à moins de 2 m de
     la ligne séparative des fonds des parties, à la hauteur maximale autorisée
     de 2 m et de le maintenir à cette hauteur maximale autorisée.

  4) En contrepartie des concessions faites par les époux C) - D) aux points
     1, 2 et 3, ci-dessus, les époux A) - B) déclarent formellement ne plus
     avoir d’autres revendications en relation avec le brise-vue des époux C) -
     D), et s’engagent de manière définitive et irrévocable à ne plus remettre
     en cause l’existence dudit brise-vue, ni d’intenter une quelconque action
     de quelque nature que ce soit, de quelque chef que ce soit, en relation
     avec la présence, la hauteur et/ou l’emplacement du brise-vue.
  5) Les parties, en vue d’en terminer avec la procédure contentieuse,
     actuellement pendante devant la Cour d’appel de Luxembourg,
     chargeront leurs avocats respectifs de demander à la Cour d’appel de
     constater l’existence de la présente transaction dans un arrêt et d’en
     donner acte aux parties.

  6) Chaque partie supporte ses propres frais d’avocat et ses propres frais de
     justice. »

dit que chacune des parties supportera ses propres frais d’avocat et ses
propres frais de justice.
"


text:
Arrêt N° 101/14 VI.
du 24 février 2014
(Not 1445/13/XD)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
      matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du vingt-quatre février
      deux mille quatorze l’arrêt qui suit dans la cause

                                          entre:

      le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits, appelant

                                             et:

      X.), né le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…),

      prévenu, intimé

      ______________________________________________________________

                                           FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par le tribunal d’arrondissement de et à Diekirch,
      siégeant en matière correctionnelle le 31 octobre 2013 sous le numéro
      647/2013, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :
                                                 2

« Vu l’ensemble du dossier répressif, notamment le procès-verbal ITM-CLA IT-13-00036 du 28
mars 2013 dressé par la brigade Mersch ENV/ITM de l’Administration des douanes et accises.

Vu la citation à prévenu du 22 juillet 2013, (Not: 1445/13/XD), régulièrement notifiée.

Le Parquet reproche à X.), « d’avoir, depuis un temps non-prescrit, mais en tout état de cause 6
juin 2013 à (…),(…), engagé à titre privé à son service A.), né le (…) et B.), né le (…), pour
effectuer un travail étranger à son ménage et consistant dans des travaux de destruction
respectivement construction, ces travaux entrant dans le domaine des activités soumises à
autorisation.»

Les faits à la base de la présente affaire résultent à suffisance des éléments du dossier soumis à
l’appréciation du tribunal ainsi que de l’instruction menée à l’audience, et peuvent être résumés
comme suit :

En date du 6 mars 2013 les agents de la Brigade Mersch ENV/ITM de l’Administration des
douanes et accises procèdent à un contrôle dans un immeuble sis à (…),(…). Ils constatent que
deux ouvriers de nationalité polonaise A.) et B.) sont en train d’y effectuer des travaux de
destruction et de construction, ensemble avec le prévenu X.).

L’enquête a révélé que les deux ouvriers polonais sont liés au prévenu par contrats de travail
datant du 25 juin 2008 et engagés à titre d »hommes à tout faire ». Ces mêmes personnes sont
régulièrement déclarées et affiliées à la sécurité sociale.

Concernant l’immeuble en cause, il s’agit d’un ancien restaurant, propriété de la société civile
immobilière (...) avec siège social à (…),(…), appartenant par parts égales au prévenu et à son
père.

Il découle de ce qui précède que les travaux effectués l’ont été dans le cadre du contrat de travail
des deux ouvriers salariés de X.) et ont été effectués dans l’intérêt de ce dernier, ne tombant pas
sous l’application des dispositions légales dont la violation lui est reprochée par le Parquet, les
travaux n’étant pas effectués dans l’intérêt d’un tiers, la société propriétaire de l’immeuble
appartenant au prévenu.

Il y a dès lors lieu d’acquitter X.) des préventions lui reprochées par le parquet.

                                P a r      c e s      m o t i f s ,

le tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement le prévenu X.), entendu en ses explications et moyens de défense, le
représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

a c q u i t te     X.) de toutes les préventions mises à sa charge et le renvoie des fins de la
poursuite sans frais ni dépens,

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat.

Par application des articles 179 et 191 du Code d’instruction criminelle. »
                                          3

De ce jugement, appel fut relevé par le Procureur d’Etat de Diekirch le 12
novembre 2013 au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg.

En vertu de cet appel et par citation du 15 janvier 2014, le prévenu X.) fut
requis de comparaître à l’audience publique du 3 février 2014 devant la Cour
d’appel de Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, pour y entendre
statuer sur le mérite de l’appel interjeté.

A l’appel de la cause Monsieur le premier avocat général Jeannot NIES,
assumant les fonctions de ministère public, fut entendu en ses moyens d’appel.

Le prévenu X.) fut entendu en ses déclarations.

Maître Cindy COUTINHO, avocat, en remplacement de Maître Vanessa
FOBER, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, développa plus
amplement les moyens de défense du prévenu X.).

                                   LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 24 février 2014, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 12 novembre 2013 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Diekirch, le procureur d’Etat a régulièrement relevé appel d’un jugement
correctionnel rendu contradictoirement à l’encontre du prévenu X.) en date du
31 octobre 2013 par le tribunal de ce même arrondissement judiciaire, décision
dont la motivation et le dispositif sont reproduits aux qualités du présent arrêt.

Par le jugement du 31 octobre 2013, X.) a été acquitté de l’infraction à l’article
L.571-2 du Code du travail.

Le représentant du Ministère Public conclut à la réformation de ce jugement et
à voir condamner le prévenu pour avoir, depuis un temps non prescrit, mais en
tout cas le 6 mars 2013, à (…),(…), engagé à titre privé, à son service A.) et B.)
pour effectuer un travail étranger à son ménage et consistant dans des travaux
de destruction respectivement de construction, ces travaux entrant dans le
domaine des activités soumises à autorisation, à une amende de 5.000 euros.

Il fait valoir à l’appui de son appel que les deux ressortissants polonais,
engagés en tant que « hommes à tout faire » par le prévenu dans le cadre d’un
contrat de travail salarié et privé, se sont adonnés à des travaux de
construction et de démolition, respectivement de couverture, entretien et
réparation de toitures, c’est-à-dire à des travaux qui sont soumis à une
autorisation d’établissement en vertu de la loi du 2 septembre 2011
réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel et
de certaines professions libérales, sans que pour autant leur employeur ne
dispose d’une telle autorisation. Il en conclut que les éléments constitutifs de
l’infraction à l’article 571-2.2. sont établis à charge de ce dernier et qu’il y a lieu
de le à condamner à une amende de 5.000 euros.
                                         4

La mandataire de X.) conclut à la confirmation du jugement. Il rappelle que les
travailleurs polonais ont été régulièrement engagés en qualité « d’hommes à
tout faire » par son client au courant de l’année 2008; qu’ils sont déclarés et
affiliés auprès de la Sécurité Sociale; que leur travail consiste à exécuter, dans
l’intérêt de leur patron, toutes sortes de travaux de moindre importance et
relatifs à l’entretien d’un parc immobilier ; qu’en l’occurrence ils ont effectué des
travaux de nettoyage et de destruction, notamment de la toiture, dans un
ancien restaurant appartenant au prévenu via une société civile immobilière
créée par lui ; qu’ils n’ont par contre pas contribué à la reconstruction de
l’immeuble et que le travail effectué ne tombe pas sous la qualification de
travail clandestin au sens de l’article L. 571-2.2. du code du travail. Elle conclut
par voie de conséquence à ce que le premier jugement soit confirmé en ce qu’il
a prononcé un acquittement à l’encontre du prévenu.

Aux termes de l’article L. 571-2.2. du code du travail, il est défendu d’engager
du personnel salarié pour l’exécution d’un travail étranger au ménage ou à
l’objet de l’entreprise de l’employeur, lorsque ledit travail ressortit des
professions énumérées à l’article 1er de la loi du 2 septembre 2011
réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel et
de certaines professions libérales et aux termes de l’article L. 571-3, ne
constitue pas un travail clandestin au sens du présent titre : 1. (…), 2. Une
activité occasionnelle et de moindre importance exercée pour le compte
d’autrui, 3.(…).

Il se dégage de la lecture de ces textes que plusieurs éléments doivent être
réunis pour qu’un travail donné puisse être considéré comme clandestin. Il faut
notamment qu’il s’agisse d’une activité pour laquelle une autorisation
gouvernementale est requise au titre de la loi du 2 septembre 2011, que
l’activité ne soit pas occasionnelle et de moindre importance et qu’elle soit
exercée à titre lucratif.

D’après le Conseil d’Etat (document parlementaire °2081, page 1567 et 1568),
« une activité ne peut être considérée comme clandestine si elle est à la fois
occasionnelle et de moindre importance. Il en résulte cependant que toute
activité exercée par une personne non établie légalement est à considérer
comme clandestine si elle est exercée à plusieurs reprises ou si elle est
occasionnelle tout en présentant une certaine importance, peu importe si la
législation sociale ou fiscale est observée ou non.

Reste à savoir comment interpréter les termes de "moindre importance". A ce
sujet, il importe de laisser une certaine liberté d'interprétation au pouvoir
judiciaire qui doit apprécier les cas concrets soulevés dans le contexte général
des professions considérées en ayant soin d'atteindre les objectifs visés par la
présente loi. Or, parmi ces objectifs il y a lieu de garantir la protection des
personnes légalement établies contre les agissements de nature à causer
préjudice à un particulier ou à une profession sans que ce dommage ne doive
être prouvé expressément par le plaignant.

C'est ainsi qu'un travail, pour l'exécution convenable duquel il faut posséder
des connaissances professionnelles plus ou moins approfondies, ne pourra
normalement pas être considéré comme étant de moindre importance.

Dans cet ordre d'idées, il convient de tenir compte des caractéristiques des
différentes professions et du degré de qualification requis pour l'exécution de
                                        5

l'acte en cause. Ainsi, la simple réparation d'un mur ne demande pas le même
degré de qualification que des travaux de construction. Dès lors la réparation
du mur peut être considérée comme travail de moindre importance, alors que
tel ne peut pas être le cas pour les travaux de construction proprement dits.

Il résulte de ce qui précède que ni la durée d'exécution ni le montant de la
rémunération ne permettent de conclure qu'il s'agit d'une activité de moindre
importance.

Enfin, les prestations doivent avoir lieu dans un but de lucre ».

Il ressort des pièces du dossier et notamment du PV dressé par l’administration
des douanes et accises qu’elle a été contactée anonymement en date du 6
mars 2013 par un personne signalant la présence de deux hommes arrachant
des tuiles sur le toit de la maison située au numéro (…) à (…). Le PV indique
que lorsque les agents se sont rendus sur place, ils y ont rencontré trois
hommes (le prévenu et deux hommes de nationalité polonaise, dont il s’est
avéré plus tard qu’ils étaient engagés suivant contrat de travail à durée
indéterminée en qualité d’ouvrier par X.)) qui exécutaient des travaux de
« destruction et de construction » sans autrement préciser la nature,
l’envergure ou l’ importance des travaux ainsi exécutés.

Le prévenu a toujours nié que des travaux de construction aient été exécutés
par ses ouvriers. Il a seulement admis que ces derniers l’avaient aidé à détruire
« des murs et des chapes » ainsi qu’à enlever les tuiles de la toiture existante.
Il a également affirmé que ces travaux de « réparation » sont les seuls travaux
effectués par ses deux ouvriers. Il aurait en effet chargé un entrepreneur de la
construction proprement dite de l’immeuble.

En matière pénale, en cas de contestations émises par le prévenu, il incombe
au ministère public de rapporter la preuve de la matérialité de l’infraction à lui
reprochée, tant en fait qu’en droit.

En l’espèce, les poursuites à l’encontre de X.) sont exclusivement fondées sur
le PV dressé par l’administration des douanes et accises à la demande du
Parquet de Diekirch. Ledit PV ne précise cependant pas la nature exacte des
travaux exécutés par les ouvriers de X.) au moment de leur interpellation, et
n’en décrit ni l’ampleur ni l’importance. La Cour n’est donc pas en mesure de
vérifier le bien-fondé des reproches du Ministère Public et ce dernier reste en
défaut d’établir que l’activité exercée sur le chantier à (…) par les deux ouvriers
de X.) fût soumise à une autorisation d’établissement, qu’elle fût d’une certaine
importance et qu’elle fût exercée pour économiser de l’argent.

En l’absence de tout autre élément objectif de nature à corroborer la thèse du
Ministère Public, force est de constater que les éléments constitutifs de
l’infraction à l’article L 571-2.2. reprochée à X.) ne sont pas établis. Il convient
par conséquent de confirmer le jugement en ce qu’il a acquitté le prévenu de
l’infraction à lui reprochée.
                                         6

                             PAR   CES       MOTIFS,

la Cour d'appel, sixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu et sa mandataire entendus en leurs explications
et moyens de défense et le représentant du ministère public en son réquisitoire;

reçoit l’appel du Ministère Public,

dit qu’il n’est pas fondé;

confirme le jugement du 31 octobre 2013,

laisse les frais de l’instance à charge de l’Etat.

Par application des articles mentionnés dans le jugement du 31 octobre 2013
auxquels il convient d’ajouter les articles 202, 203 et 212 du code d’instruction
criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d'appel du Grand-
Duché de Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du St. Esprit, où étaient présents:

Camille HOFFMANN, président de chambre à la Cour d’appel
Mireille HARTMANN, premier conseiller à la Cour d’appel
Christiane JUNCK, conseiller à la Cour d’appel
Jean ENGELS, avocat général
Brigitte COLLING, greffier

qui, à l'exception du représentant du ministère public, ont signé le présent arrêt.
"


text:
Jugt no                   6 1 6 / 2014
Notice no 11359/13/CD

disjonction sub 1)
2     ex.p.+ s
1     étr
1     publ.jugt.

               AUDIENCE PUBLIQUE DU 20 FEVRIER 2014

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a
rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

     1.              X.),
                     né le (…) à (…) (Grèce),
                     demeurant à (…), L-(…),

     2.              Y.),
                     né le (…) à (…) (Grèce),
                     demeurant à (…), D-(…),

                                  - prévenus-

                     en présence de:

                     Maître Aziza GOMRI, avocat à la Cour, demeurant à
                     Luxembourg, en sa qualité de curateur de la société à
                     responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l., établie et ayant eu son
                     siège social à (…), L-(…), inscrite au registre de commerce et
                     des sociétés de Luxembourg sous le numéro B(…), déclarée en
                     état de faillite suivant jugement numéro 1347/2011 du 7 octobre
                     2011 du Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg siégeant en
                     matière commerciale,

                      partie civile constituée contre le prévenu Y.), préqualifié.
                     ----------------------------------------------------------------------------------
                                   FAITS:

Par citation du 30 décembre 2013, le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis les prévenus de comparaître à
l’audience publique du 5 février 2014 devant le Tribunal correctionnel de ce
siège, pour y entendre statuer sur la prévention suivante:

Banqueroute simple.

A l’audience publique du 5 février 2014, le vice-président constata l'identité du
prévenu Y.) et lui donna connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

Le prévenu X.) ne comparut pas, de sorte que la représentante du Ministère
Public, Colette LORANG, substitut du Procureur d’Etat, demanda la disjonction
des poursuites dirigées contre X.) de celles dirigées contre Y.).

Les témoins Maître Nathalie OLLAGNIER et Maître Aziza GOMRI furent
entendus, chacun séparément, en leurs déclarations orales, après avoir prêté le
serment prévu à l'article 155 du code d'instruction criminelle.

Le prévenu Y.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Maître Marc MODERT, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, exposa plus
amplement les moyens de défense du prévenu Y.).

Ensuite Maître Aziza GOMRI, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, se
constitua partie civile en sa qualité de curateur de la faillite de la société SOC1.)
s.à r.l. contre le prévenu Y.). Elle donna lecture des conclusions écrites qu'elle
déposa ensuite sur le bureau du Tribunal et qui furent signées par le vice-
président et par le greffier.

La représentante du Ministère Public, Colette LORANG, substitut du Procureur
d'Etat, résuma l'affaire et conclut à la condamnation du prévenu Y.).

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date
à laquelle le prononcé avait été fixé, le

                                                 2
                          J U G E M E N T qui suit:

Vu la citation à prévenus du 30 décembre 2013 (not. 11359/13/CD)
régulièrement notifiée à Y.).

Il y a lieu d'ordonner la disjonction des poursuites pénales dirigées contre X.) de
celles dirigées contre Y.), alors que X.) n’a pas valablement pu être touché.

Vu les procès-verbaux et rapports dressés en cause.

AU PENAL :

Le Ministère Public reproche au prévenu Y.) les infractions suivantes :

« comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction en sa qualité de gérant de la
société à responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l., établie et ayant son siège social à
(…), L-(…), immatriculée au RCS sous le numéro B(…), déclarée en état de faillite
suivant jugement commercial numéro 1347/2011 (faillite numéro 642/2011 du 7
octobre 2011 du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale),

I) depuis un temps non encore prescrit et au moins depuis 2009, au siège de la
société SOC1.) s.à r.l., ayant eu son siège social à (…), L-(…),
sans préjudice des indications de temps et de lieux plus exactes,

1) de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

principalement
en infraction à l'article 574 6° du code de commerce, article sanctionné par l'article
489 du code pénal, de ne pas avoir tenu pour la société SOC1.) s.à r.l. les livres
de commerce exigés par l'article 11 du code de commerce ainsi que l’inventaire
exigé par l’article 15 du code de commerce,

subsidiairement
en infraction à l'article 574 6° du code de commerce, article sanctionné par l'article
489 du code pénal, d’avoir tenu les livres et inventaires relatifs à cette société de
manière incomplète et irrégulière et d’avoir tenu les livres et inventaires relatifs à
cette société de manière à ce qu’ils ne reflètent pas la véritable situation active et
passive ;

2) de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l'article 573 4° du code de commerce, article sanctionné par l'article
489 du code pénal, de ne pas avoir justifié de l'existence ou de l'emploi de son
dernier inventaire et des deniers, valeurs, meubles et effets, de quelque nature
qu'ils soient, qui lui seraient avenus postérieurement, in specie en l’absence

                                                 3
d’inventaire en bonne et due forme de ne pas avoir justifié de l’emploi du capital
social;

II) depuis un temps non encore prescrit et notamment le 1er août 2010 (pour les
comptes annuels de 2009) et depuis le 1er août 2011 (pour les comptes annuels
de 2010) au siège de la société SOC1.) s.à r.l., à (…), L-(…),
sans préjudice des indications de temps et de lieux plus exactes,

en infraction à l'article 163 2° et 197 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, telle que modifiée par la suite, de ne pas avoir publié les bilans des
années 2009 et 2010 dans le délai légal ;

III) depuis un temps non prescrit, mais au plus tard à partir du 7 mai 2011, au
greffe du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :
en infraction aux articles 440 et 574 4° du code de commerce, sanctionnés par
l’article 489 du code pénal, de ne pas avoir fait l’aveu de cessation de paiements
dans le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements;

IV) depuis le 14 octobre 2011, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,
sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :
en infraction aux articles 574-5 et 576 du code de commerce sanctionnés par
l’article 489 du code pénal,

en ce qui concerne Y.), d’avoir omis de se rendre à la convocation que le curateur
de la faillite SOC1.) s.à r.l. lui a adressée en date du 13 octobre 2011 et
réceptionnée le 14 octobre 2011 par lettre recommandée et en refusant de la
sorte toute collaboration. »

1. Les faits :

Les éléments du dossier répressif, l’instruction menée à l’audience publique du 5
février 2014, ainsi que les déclarations des témoins, Maître Nathalie OLLAGNIER
et Maître Aziza GOMRI, ont permis d’établir les faits suivants :

La société à responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l. a été constituée par acte notarié
du 8 mars 2000. Au moment de la constitution de la société SOC1.) s.à r.l., toutes
les parts sociales ont été souscrites intégralement par l’associé unique Y.). Il
résulte encore des statuts que Y.) a été nommé gérant unique de la société
SOC1.) s.à r.l., engageant la société sous sa seule signature.

La société SOC1.) s.à r.l. avait pour objet social l’importation et l’exportation de et
vers la Grèce et tous autres pays faisant partie de l’Union Européenne, des

                                                 4
produits alimentaires, tels que vins, huiles, olives, fromages ou autres, ainsi que la
vente de ces produits.

Par une assemblée générale extraordinaire du 13 octobre 2009, Y.) a cédé 200
parts sociales à X.).

Par jugement commercial numéro 1347/2011 rendu en date du 7 octobre 2011
par le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, la société SOC1.) s.à r.l. a été
déclarée en faillite sur assignation de la société à responsabilité limitée
FIDUCIAIRE SOC2.) s.à r.l. et Maître Nathalie OLLAGNIER a été nommée
curatrice de la faillite.

Maître Nathalie OLLAGNIER a déposé son rapport d’activité en date du 19 avril
2012 au Parquet de Luxembourg.

Maître Aziza GOMRI a été nommé curateur en remplacement de Maître Nathalie
OLLAGNIER en date du 25 septembre 2013.

2. En droit :

2.1. Quant aux conditions de la banqueroute :

Les infractions de banqueroute frauduleuse et simple supposent que l’auteur des
faits incriminés est commerçant ou assimilable à un commerçant et qu’il est en
état de cessation de paiement, c’est-à-dire de faillite. Ces deux conditions doivent,
à peine de nullité, être expressément et explicitement constatées par les
juridictions répressives. ( Garraud, Traité du Droit pénal français, t.6, n°2667 ).

L’action publique du chef de banqueroute frauduleuse et simple est indépendante
de toute déclaration de faillite en matière commerciale ( G. SCHUIND, Traité
pratique de Droit criminel, T.I, art. 489-490 ), de sorte qu’il convient tout d’abord
de constater si la société SOC1.) s.à r.l. se trouve effectivement en état de faillite.

Le juge répressif, pour la déclaration de banqueroute, et le juge commercial, pour
la déclaration de faillite, doivent apprécier les mêmes faits, selon les mêmes
critères, à savoir : la qualité de commerçant, l’état de cessation des paiements et
l’ébranlement du crédit. Ils le font indépendamment l’un de l’autre et sans être liés
par la décision de l’autre.

a) la qualité de commerçant :

En principe, seuls les commerçants peuvent être déclarés en état de faillite.

Les dirigeants de personnes morales peuvent cependant, en raison de leur
activité, être condamnés du chef de banqueroute, bien qu’ils ne soient pas eux-
mêmes commerçants. ( G. SCHUIND, Traité pratique de droit criminel, sub art
489-490, n°10 et références citées ).

                                                 5
En l’espèce, il résulte d’une résolution prise par l’associé unique en date du
8 mars 2000, valablement publiée au mémorial, que Y.) a été nommé gérant
unique de la société SOC1.) s.à r.l..

Y.), sans être pour autant considéré comme commerçant, peut partant être
déclaré banqueroutier en sa qualité de dirigeant de la société à responsabilité
limitée SOC1.) s.à r.l..

b) L’état de faillite :

En application du principe de l’autonomie du droit pénal à l’égard du droit
commercial, le juge répressif n’est pas tenu par le jugement de faillite, mais
dispose du plein pouvoir pour apprécier l’état de faillite. Il incombe ainsi à la
juridiction répressive de vérifier si les conditions de la faillite sont données sans
être tenue par les constatations du Tribunal de commerce. Ainsi, l’action publique
du chef de banqueroute est indépendante de toute déclaration de faillite en
matière commerciale.

Conformément à l’article 437, alinéa 1er, du code de commerce, l’état de faillite se
caractérise par la cessation des paiements et l’ébranlement du crédit.

La cessation de paiement consiste dans l'impossibilité constatée devant laquelle
se trouve un débiteur pour faire face à ses engagements (TA Lux., 15 juillet 1992,
n° 41412). Elle ne doit pas être absolument générale ; le défaut de paiement
d'une seule dette suffit à établir la cessation des paiements, la loi ne
subordonnant nullement la faillite à l'arrêt de tous les paiements ou même de leur
généralité (TA Lux., 27 mars 1992, n° 147/92). Il suffit que le prévenu ne
parvienne pas à se maintenir à flot. La cessation des paiements est indépendante
de l’éventuelle suffisance de l’actif. Ainsi, le fait que l’actif du débiteur soit
supérieur à son passif au jour du jugement déclaratif n’empêche pas que ce
débiteur puisse être en état de cessation des paiements si, en fait, il ne paie pas
ses dettes (CSJ, 28 janvier 1998, n° 15508).

Il résulte du rapport d’activité du curateur que le passif de la société SOC1.)
s.à r.l. s’élève à 40.901,21 euros pour un actif de 2.227,82 euros, de sorte que le
passif social était tel qu’il était impossible de l’honorer.

De plus, la fiduciaire SOC2.) s.à r.l. a reçu un titre exécutoire le 2 février 2011 à
l’égard de la société SOC1.) s.à r.l. pour un montant total de 3.292,38 euros. Suite
au commandement à payer de l’huissier en justice du 26 mai 2011, la société
SOC1.) s.à r.l. n’a toujours pas su régler sa dette, de sorte que l’huissier a même
dû dresser un procès-verbal de carence le 14 juillet 2011.

La société SOC1.) s.à r.l. avait dès lors cessé ses paiements.

L’ébranlement du crédit peut provenir tant de l’impossibilité d’obtenir de l’argent
frais pour payer ses dettes, c’est-à-dire pour mettre fin à la cessation de
paiements, que du refus des créanciers d’accorder des délais de paiement ;

                                                6
l’ébranlement du crédit implique un élément supplémentaire à la cessation de
paiement, qui est le refus de tout crédit par les créanciers, par les fournisseurs et
par les bailleurs de fonds, en raison d’une carence notoire (TA Lux. (com.), 7 juin
1985, faillite n° 31/85 ; TA Lux (com.), 20 juin 1986, n° 36964 du rôle). Ainsi,
l’ébranlement du crédit, qui n'est qu'une modalité que la cessation des paiements
doit revêtir pour justifier une déclaration de faillite, peut provenir tant de
l'impossibilité pour le créancier d'obtenir de l'argent frais pour payer ses dettes
que du refus des créanciers de lui accorder des délais de paiement (TA Lux., 29
janvier 1988, n° 57/88).

En assignant en faillite, la société FIDUCIAIRE SOC2.) s.à r.l. a manifesté son
intention de ne plus accorder de délai de paiement à la société SOC1.) s.à r.l..

Il en résulte que la société SOC1.) s.à r.l. se trouvait également en état
d’ébranlement de crédit et par voie de conséquence en état de faillite.

c) L’époque de la cessation des paiements :

Enfin, l’époque de la cessation des paiements doit être déterminée. En effet, la
date retenue par le jugement du Tribunal de commerce déclarant l’état de faillite
et la fixation par ce Tribunal de la cessation des paiements sont sans effets sur
l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute ( Cass. Belge 14 avril 1975,
Pas. I, p.796 ; Trib. Lux 26 mars 1987, n°601/87 doc. Credoc ), mais il n’est pas
interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il l’estime exacte, sans toutefois se
contenter de s’y référer ( G.SCHUIND, op. cit., p. 438-N ).

La cessation des paiements est définie comme étant l’impossibilité ou le refus du
débiteur de remplir ses engagements ( R.P.D.B. verbo « faillite et banqueroute »,
n°71 ).

Le jugement déclaratif de faillite numéro 1347 /2011 du 7 octobre 2011 avait fixé
provisoirement l’époque de la cessation des paiements au 7 avril 2011.

Il résulte des éléments du dossier répressif qu’un commandement à payer a été
adressé en date du 26 mai 2011 à la société SOC1.) s.à r.l. au nom de son
créancier la société FIDUCIAIRE SOC2.) s.à r.l.. Etant donné que la société
SOC1.) s.à r.l. n’a pas donné de suite, faute de possibilité de payer cette dette, ce
commandement a été suivi en date du 14 juillet 2011 par un procès-verbal de
saisie-exécution converti en acte de carence.

Il convient dès lors de fixer la date de la cessation des paiements au 14 juillet
2011, date du procès-verbal de carence de l’huissier de justice.

2.2 Quant aux infractions libellées à charge de Y.) :

a) Banqueroute simple pour défaut de tenir les livres de commerce et l’inventaire
prévus par le code de commerce :

                                                  7
Le Ministère Public reproche au prévenu Y.) de s’être rendu coupable de
l’infraction de banqueroute simple par infraction à l’article 574 6° du code de
commerce, combiné à l’article 489 du code pénal, pour ne pas avoir tenu les livres
de commerce et l’inventaire prévus par l’article 15 du code de commerce, sinon, à
titre subsidiaire, pour avoir tenu les livres et inventaires de manière incomplète ou
irrégulière, respectivement de manière à ce qu’ils ne reflètent pas la véritable
situation active et passive.

La tenue d’une comptabilité, soit dans un livre-journal unique, soit dans un
système de journaux auxiliaires spécialisés, relève de la responsabilité du
dirigeant de la société, en l’occurrence du gérant de la société SOC1.) s.à r.l., Y.).

Lors de son audition par devant les agents de police en date du 2 juillet 2012, Y.)
a déclaré que la comptabilité de la société SOC1.) s.à r.l. a été confiée à la
fiduciaire FIDUCIAIRE SOC2.) s.à r.l..

Or, le fait qu’une fiduciaire ait été chargée de la comptabilité de la société SOC1.)
s.à r.l. ne saurait valoir comme excuse valable dispensant le gérant de la société
à respecter ses obligations de tenir une comptabilité régulière et complète telle
que prévue par les articles 11 et suivants du code de commerce.

Par ailleurs, à l’audience publique du 5 février 2014, Maître Nathalie OLLAGNIER
a expliqué qu’elle a reçu des factures dans un classeur, ne correspondant
néanmoins pas à une comptabilité en bonne et due forme au sens des article
11 et suivants du code de commerce.

Concernant l’application de l’article 574, 6° du code de commerce, la simple
négligence ou le manque de surveillance du failli dans la tenue de ses livres suffit,
indépendamment de toute pensée de fraude ou de mauvaise foi, pour constituer
le délit de banqueroute simple (R.P.D.B. op. cit. n° 2620 et Cour d’appel lux. 23
avril 1990, arrêt n° 68/90 VI), de sorte que l’infraction est caractérisée en
l’occurrence.

Il ne résulte pas non plus du dossier répressif et des déclarations du curateur, que
le prévenu aurait tenu un inventaire conforme à la loi.

En ne tenant pas les livres comptables, le prévenu était dans l’impossibilité de
connaître la situation financière exacte de la société et a pu minimiser le passif de
celle-ci, ce fait de banqueroute simple facultatif est d’une gravité telle qu’il y a lieu
de le retenir à son encontre au vu du passif réel de 40.901,21 euros qui s’était
finalement accumulé au moment de la mise en faillite.

Il y a dès lors lieu de retenir le prévenu dans les liens de l’infraction lui reprochée
sub I)1) principalement de la citation à prévenu.

b) Banqueroute simple pour défaut de justifier de l’emploi du capital social :

                                                   8
Le Ministère Public reproche encore au prévenu Y.) de s’être rendu coupable de
l’infraction de banqueroute simple par infraction à l’article 573 4° du code de
commerce, combiné à l’article 489 du code pénal, pour ne pas avoir justifié, en
l’absence d’inventaire en bonne et due forme, de l’emploi du capital social.

Le Tribunal tient néanmoins à relever que le comportement visé par l’infraction
prévue à l’article 573 4° exige qu’il y ait effectivement un inventaire (G. Schuind,
Traité pratique de droit criminel, 3e édition, t.I, n°28, page 439D ; CSJ, arrêt no
56/11 du 2 février 2011).).

En l’occurrence, il résulte néanmoins des déclarations du curateur qu’aucun
document comptable, et notamment grand livre, n’existait, entrainant ainsi
l’inexistence d’un inventaire tel que prévu à l’article 15 du code de commerce.

Une des conditions constitutive de l’infraction à l’article 573 4° n’étant pas remplie,
il y a partant lieu d’acquitter le prévenu Y.) de cette infraction mise à leur charge ,
à savoir :

« comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction en sa qualité de gérant de la
société à responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l., établie et ayant son siège social à
(…), L-(…), immatriculée au RCS sous le numéro B(…), déclarée en état de faillite
suivant jugement commercial numéro 1347/2011 (faillite numéro 642/2011 du 7
octobre 2011 du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale),

depuis un temps non encore prescrit et au moins depuis 2009, au siège de la
société SOC1.) s.à r.l., ayant eu son siège social à (…), L-(…), sans préjudice des
indications de temps et de lieux plus exactes,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l'article 573 4° du code de commerce, article sanctionné par l'article
489 du code pénal, de ne pas avoir justifié de l'existence ou de l'emploi de son
dernier inventaire et des deniers, valeurs, meubles et effets, de quelque nature
qu'ils soient, qui lui seraient avenus postérieurement, in specie en l’absence
d’inventaire en bonne et due forme de ne pas avoir justifié de l’emploi du capital
social ».

c) Omission de dépôt des bilans :

Il est encore mis à charge du prévenu Y.) d’avoir omis de publier dans le délai
légal les bilans des années 2009 et 2010 de la société SOC1.) s.à r.l..

Suivant l’article 163 point 2 ( ancien point 3 ) de la loi modifiée du 10 août 1915
concernant les sociétés commerciales : « Sont punis…les gérants ou les
administrateurs qui n’ont pas soumis à l’assemblée générale dans les six mois de
la clôture de l’exercice les comptes annuels, les comptes consolidés, le rapport de
gestion et l’attestation de la personne chargée du contrôle ainsi que les gérants

                                                 9
ou les administrateurs qui n’ont pas fait publier ces documents et ce en infraction
aux prescriptions respectives des articles 75, 132, 197 et 341 de la …loi ( du 10
août 1915 ) et l’article 79 de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de
commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des
entreprises ».

L’article 75 de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et
des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises
exige que le dépôt des bilans se fasse dans le mois de leur approbation.

L’infraction à l’article 163 telle que libellée à charge du prévenu est réputée
commise à l’expiration du délai prévu pour l’accomplissement du devoir de
publication incombant aux gérants ou administrateurs.

Lors de son audition en date du 2 juillet 2012 devant les agents de police, Y.),
dont la qualité de gérant de la société est établie, a déclaré que l’expert comptable
a refusé d’établir les bilans de 2009 et de 2010 en raison du fait que la société
SOC1.) s.à r.l. n’avait pas d’argent pour le payer.

Or, le fait que le gérant a remis les documents comptables à un expert comptable,
ne saurait le dispenser de son obligation de veiller à la publication des comptes
annuels de la société.

Le Tribunal constate ainsi que les bilans relatifs à l’exercice 2009 et 2010 n’ont
pas été déposés conformément aux exigences des articles 163 et 252 de la
prédite loi du 10 août 1915.

Les infractions prévues à l’article 163 point 2 de la loi modifiée du 10 août 1915
concernant les sociétés commerciales constituent un délit purement matériel qui
existe par le seul fait de l’inexécution de l’acte prescrit, partant indépendamment
de la volonté et de l’intention de leur auteur (Cour d’appel, chambre
correctionnelle, 27 avril 1999).

L’infraction d’absence de publication des bilans et des comptes profits et pertes
pour l’année 2009 et 2010 est partant établie dans le chef du dirigeant de droit de
la société, en sa qualité de représentant légal de la société SOC1.) s.à r.l., de
sorte qu’il est à retenir dans les liens de l’infraction lui reprochée sub II) de la
citation à prévenu.

d) Banqueroute simple pour défaut de faire l’aveu de la faillite dans le délai légal :

Il est encore reproché à Y.) de s’être rendu coupable de l’infraction de
banqueroute simple par infraction à l’article 574 4° du code de commerce,
combiné à l’article 489 du code pénal, en omettant de faire l’aveu de la cessation
des paiements dans le délai d’un mois à partir de la survenance de la cessation
des paiements.

                                                 10
L’article 440 du code de commerce dispose que tout commerçant et toute société
commerciale qui cesse ses paiements doit dans le mois faire l’aveu au greffe du
Tribunal d’arrondissement, siégeant en matière commerciale, de son domicile ou
de son siège social.

Ainsi, il incombe à tout commerçant, respectivement à tout gérant, voir
administrateur de société, de faire dans le mois de la survenance, l’aveu de la
cessation des paiements.

Il est constant en cause et non contesté par le prévenu qu’il ne s’est jamais rendu
au greffe du Tribunal de commerce, bien qu’il ait été obligé de ce faire,
conformément à l’article 440 du code de commerce, entre le 14 juillet 2011 et le
14 août 2011.

L’omission de l’aveu de cessation des paiements dans le délai légal est une
infraction d’imprudence et le seul élément moral requis pour l’infraction est la
simple « faute infractionnelle » qui existe dès que le fait est commis, qui est
constitué par l’infraction même (Cour d’appel lux. 23 avril 1990, arrêt n° 68/90 VI),
peu importe si l’absence d’aveu dans le délai légal soit délibérée ou le résultat
d’une simple négligence (en ce sens Cour 12 juillet 1994, n° 270/94).

La loi sanctionne le comportement du failli qui continue son activité au risque
d’augmenter le passif. Sa responsabilité pénale pourra ainsi être recherchée peu
importe si l’absence d’aveu a ou non accru le dommage.

Au vu des développements ci-dessus énoncés, il est établi qu’au 26 mai 2011, la
situation financière de la société SOC1.) s.à r.l. ne lui permettait plus de faire face
à son passif. Ainsi, en laissant quotidiennement augmenter les créances accrues
aux tiers et en omettant de faire l’aveu de la cessation des paiements, le prévenu
Y.) s’est désintéressé du sort de sa société et a volontairement négligé de se
conformer aux prescriptions en matière d’aveu.

Au vu de la répercussion directe de ce fait sur les droits d’éventuels créanciers
chirographaires, le Tribunal estime qu’il y a lieu de retenir à charge du prévenu ce
fait de banqueroute simple facultatif.

Le prévenu est donc également à retenir dans les liens de la prévention lui
reprochée sub III) de la citation à prévenu.

e) Banqueroute simple pour défaut de collaboration avec le curateur :

Le Ministère Public reproche finalement à Y.) de s’être rendu coupable de
l’infraction de banqueroute simple, par infraction aux articles 574 5° et 576 du
code de commerce, combiné à l’article 489 du code pénal, par le fait de ne s’être
rendu à la convocation du curateur lui adressée en date du 13 octobre 2011 et
d’avoir refusé toute collaboration.

                                                 11
Lors de son audition par devant les agents de police en date du 2 juillet 2012, Y.)
a déclaré avoir remis tous les documents de la société SOC1.) s.à r.l. au curateur.

A l’audience publique du 5 février 2014, Y.) a encore soutenu avoir été à plusieurs
reprises au bureau du curateur.

Il résulte des déclarations des curateurs Maître Nathalie OLLAGNIER et Maître
Aziza GOMRI que Y.) a collaboré avec eux dès le début et d’avoir tout fait pour
aider activement le curateur dans sa tâche.

L’infraction n’est dès lors pas établie, ni en fait et ni en droit, de sorte qu’il y a lieu
d’acquitter le prévenu Y.) de cette infraction mise à sa charge par le Ministère
Public :

« comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction en sa qualité de gérant de la
société à responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l., établie et ayant son siège social à
(…), L-(…), immatriculée au RCS sous le numéro B(…), déclarée en état de faillite
suivant jugement commercial numéro 1347/2011 (faillite numéro 642/2011 du 7
octobre 2011 du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale),

depuis le 14 octobre 2011, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, sans
préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :
en infraction aux articles 574-5 et 576 du code de commerce sanctionnés par
l’article 489 du code pénal,

en ce qui concerne Y.), d’avoir omis de se rendre à la convocation que le curateur
de la faillite SOC1.) s.à r.l. lui a adressée en date du 13 octobre 2011 et
réceptionnée le 14 octobre 2011 par lettre recommandée et en refusant de la
sorte toute collaboration. »

                                                   12
Au vu du dossier répressif, de l’instruction à l’audience et des aveux du prévenu,
Y.) est partant convaincu des infractions suivantes:

« comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction,

en sa qualité de gérant de la société à responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l.,
établie et ayant son siège social à (…), L-(…), immatriculée au RCS sous le
numéro B(…), déclarée en état de faillite suivant jugement commercial
numéro 1347/2011 (faillite numéro 642/2011 du 7 octobre 2011 du Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale),

I) depuis un temps non encore prescrit et au moins depuis 2009, au siège de
la société SOC1.) s.à r.l., ayant eu son siège social à (…), L-(…),

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l'article 574 6° du code de commerce, article sanctionné par
l'article 489 du code pénal, de ne pas avoir tenu pour la société SOC1.)
s.à r.l. les livres de commerce exigés par l'article 11 du code de commerce
ainsi que l’inventaire exigé par l’article 15 du code de commerce,

II) depuis un temps non encore prescrit et notamment depuis le 1er août 2010
(pour les comptes annuels de 2009) et depuis le 1er août 2011 (pour les
comptes annuels de 2010) au siège de la société SOC1.) s.à r.l., à (…), L-
(…),

en infraction à l'article 163 2° et 197 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, telle que modifiée par la suite, de ne pas avoir publié les
bilans des années 2009 et 2010 dans le délai légal ;

III) depuis un temps non prescrit, mais au plus tard à partir du 14 août 2011,
au greffe du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en
matière commerciale,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction aux articles 440 et 574 4° du code de commerce, sanctionnés
par l’article 489 du code pénal, de ne pas avoir fait l’aveu de cessation de
paiements dans le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements ».

                                              13
3. Quant à la peine :

Plusieurs faits de banqueroute constituent des infractions distinctes qui sont en
concours réel entre elles (CSJ, 7 juillet 2009, n° 353/09; CSJ, 1er juillet 2009, n°
345/09).

Les deux faits de banqueroute simple se trouvent en concours réel avec
l’infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 retenue à charge du
prévenu Y.).

Il y a dès lors lieu à application des dispositions de l’article 60 du code pénal et de
ne prononcer que la peine la plus forte qui pourra cependant être élevée au
double du maximum sans pouvoir dépasser la somme des peines encourues.

Aux termes de l’article 489 du code pénal, ceux qui, dans les cas prévus par le
code de commerce, seront déclarés coupables de banqueroute simple, seront
condamnés à une peine d’emprisonnement d’un mois à deux ans.

L’omission de soumettre et de publier le bilan est punie, en application des
articles 162 et 163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, d’une
amende de 500 euros à 25.000 euros.

La peine la plus forte est partant celle prévue par l’article 489 du code pénal.

Le Tribunal estime que le fait de laisser une société, qui doit faire face à des
revendications de créanciers privés sans moyens de subsistance, est d’une
gravité non négligeable qui requiert une condamnation à une peine
d’emprisonnement.

Il y a partant lieu de condamner Y.) à une peine d’emprisonnement de 2 mois.

Comme Y.) n’a pas encore subi jusqu’à ce jour de condamnation excluant le
sursis à l’exécution des peines et qu’il ne paraît pas indigne de la clémence du
Tribunal au vu de son repentir sincère, le Tribunal lui accorde la faveur du sursis
intégral quant à la peine d’emprisonnement à prononcer à son encontre.

La publication obligatoire de la condamnation prévue par l’article 583 du code de
commerce n’est pas une peine, mais une mesure de sûreté prescrite dans l’intérêt
des tiers.

Il y a partant lieu d’ordonner que le présent jugement soit affiché en la salle
d’audience du Tribunal de commerce à Luxembourg où il restera exposé pendant
la durée de trois mois et sera inséré par extrait dans les journaux Luxemburger
Wort et Tageblatt, le tout aux frais du prévenu.

AU CIVIL :

                                                 14
A l'audience publique du 5 février 2014, Maître Aziza GOMRI, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg, en sa qualité de curateur de la faillite de la société
SOC1.) s.à r.l., se constitua partie civile contre le prévenu Y.).

La demanderesse au civil réclame le montant total de 46.007,23.- euros à titre de
réparation du dommage matériel subi par la société SOC1.) en faillite, montant se
composant comme suit :

-    41.657,23 euros correspondant au montant total des déclarations de
créances inscrites au tableau des créances sous le numéros 1 à 8

-     4.350,00 euros correspondant au prix des biens meubles et du stock tel que
repris dans la facture de la société SOC1.) s.à r.l. daté du 3 janvier 2011

Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie
civile.

Concernant le montant de 4.350,00 euros, il y a lieu de rappeler que la partie
civile n’aura qualité pour exercer l’action civile que si elle justifie d’un intérêt, c’est-
à-dire si elle établit que le dommage dont elle se plaint est la suite immédiate et
directe d’un fait constituant une infraction (Cour 10 janvier 1985, P. 26, 247).

Or, aucune infraction n’est reprochée au prévenu Y.) en relation causale avec
cette facture.

Le Tribunal est dès lors incompétent pour connaître de ce poste.

En ce qui concerne le montant de 41.657,23 euros, le Tribunal est en principe
compétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir à l’égard de Y.).

Les dommages-intérêts que le Tribunal peut accorder le cas échéant à la masse
ne seront pas destinés à réparer le préjudice subi par les créanciers du fait de la
cessation des paiements de leur débiteur, c’est-à-dire la différence entre le
montant des créanciers et le dividende. La cessation de paiements n’est pas
comme telle le dommage résultant de l’état de banqueroute. Les dommages-
intérêts devront réparer le préjudice particulier découlant d’un ou de plusieurs faits
constitutifs de banqueroute (cf. A.Honorat note sous Cass.fr., 04.10.1974, D.1975,
p.328).

Pour que la constitution de partie civile soit recevable, il faut un préjudice
particulier distinct du montant de la créance, résultant directement de l’infraction
(cf.M-C SORINDO in « Delit de banqueroute », no 200).

Tel n’est pas le cas en l’espèce, alors que le curateur, représentant la masse des
créanciers, réclame le montant intégral des créances. Or, il n’est pas établi que ce
préjudice résulte des infractions retenues à charge du prévenu.

Il résulte de ce qui précède que la demande civile est irrecevable pour le surplus.

                                                    15
                         PAR       CES        MOTIFS :

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu et
défendeur au civil, Y.) et son mandataire entendus en leurs explications et
moyens de défense, la demanderesse au civil entendue en ses conclusions et la
représentante du Ministère Public entendue en ses réquisitions,

o r d o n n e la disjonction des poursuites pénales dirigées contre X.) de celles
dirigées contre Y.) ;

r é s e r v e les frais de la poursuite dirigée contre X.);

AU PENAL :

a c q u i t t e le prévenu Y.) du chef des infractions non établie à sa charge;

c o n d a m n e le prévenu Y.) du chef des infractions retenues à sa charge à
une peine d'emprisonnement de deux (2) mois, ainsi qu'aux frais de sa mise en
jugement, ces frais liquidés à 64,07 euros ;

d i t     qu'il sera sursis à l'exécution de l’intégralité de cette peine
d'emprisonnement;

a v e r t i t le prévenu Y.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du
présent jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une
condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour
crime ou délit de droit commun, la peine d’emprisonnement prononcée ci-devant
sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines
de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du code
pénal ;

o r d o n n e que le présent jugement sera affiché en la salle d’audience du
Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, où il
restera exposé pendant trois mois, et qu’il sera inséré par extraits dans les
quotidiens « Luxemburger Wort » et « Tageblatt », le tout dans les trois jours à
partir du présent jugement, aux frais du prévenu.

                                                  16
AU CIVIL :

d o n n e acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile;

se d é c l a r e     incompétent pour connaître du poste relatif à la somme de
4.350,00 euros ;

se d é c l a r e   compétent pour en connaître pour le surplus ;

d é c l a r e la demande irrecevable;

l a i s s e les frais de cette demande civile à charge de la demanderesse au civil.

En application des articles 14, 15, 60, 66 et 489 du code pénal, des articles 8, 9,
10, 11, 15, 440 et 574 du code de commerce, des articles 162 et 163 de la loi
modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, ainsi que des articles 1,
2, 3, 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195, 196, 626, 627, 628
et 628-1 du code d’instruction criminelle, dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Vincent FRANCK, vice-président, Patrice HOFFMANN, juge,
et Joëlle DIEDERICH, juge, et prononcé en présence d’Yves SEIDENTHAL,
substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique du Tribunal d'arrondissement
de Luxembourg, date qu'en tête, par le vice-président, assisté du greffier assumé
Tahnee WAGNER, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont
signé le présent jugement.

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