text:
Arrêt N°195/16 – II-CIV.

Arrêt civil.

Audience publique du vingt-et-un décembre deux mille seize.

Numéro 41218 du registre.

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre ;
Gilbert HOFFMANN, premier conseiller;
Karin GUILLAUME, premier conseiller, et
Chris ANTONY, greffier assumé.

                                 Entre:

1.) A, employée, demeurant à L-(…)

2.) B, sans état connu, demeurant à I-(…)

3.) C, retraité, demeurant à L-(…)

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg en date du 02 avril 2014,

comparant par Maître Claude WASSENICH, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                     et:

1.) D, employé, demeurant à L-3932 Mondercange, 39, rue de Limpach,

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Marc PETIT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2.) la société à responsabilité limitée SOC.1., établie et ayant son siège
social à L-(...), représentée par son gérant actuellement en fonctions et
inscrite au registre de Commerce de Luxembourg sous le numéro B(…)

Intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

                                      1
partie défaillante,

                           LA COUR D'APPEL:

Par exploit d’huissier du 20 mars 2007, D a fait donner assignation au
Syndicat des copropriétaires de la Résidence M, représenté par son
syndic la société à responsabilité limitée SOC.1., aux fins de voir annuler
les décisions prises par l’assemblée générale des copropriétaires de ladite
résidence en date du 15 janvier 2007.

Par jugement du 28 mai 2008, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a reçu l’intervention volontaire de A, B, épouse AL et C
(actuellement C), a déclaré la demande recevable et partiellement fondée
et a annulé la décision de l’assemblée générale des copropriétaires du 15
janvier 2007 en ce qu’elle a décidé de faire réparer le toit de la résidence,
d’en charger la société R sur base d’un devis du 15 décembre 2006 et en
ce qu’elle a fixé les avances sur charges communes à 150 euros par mois
et par lot.

A, B, épouse AL et C ont relevé appel de ce jugement par exploit
d’huissier du 2 avril 2014.

Les appelants soulèvent la nullité, sinon l’irrecevabilité de l’assignation du
20 mars 2007 dans la mesure où elle émane du seul D qui serait
copropriétaire de son appartement ensemble avec son épouse E. qui ne
figurerait pas dans l’assignation. Les appelants demandent à la Cour de
statuer par un arrêt séparé sur ce moyen d’irrecevabilité de la demande.

Les appelants reprochent, quant au fond, aux juges de première instance
d’avoir annulé les décisions de l’assemblée générale des copropriétaires
du 15 janvier 2007 en ce qu’elles portent sur la réfection de la toiture et
sur la fixation des avances sur charges.

Concernant la toiture, les appelants font valoir que si D n’a pas disposé du
devis avant l’assemblée, il en a cependant eu connaissance pendant la
réunion. En outre, il n’aurait pas contesté le principe de la nécessité de la
réparation envisagée, mais il se serait seulement opposé au choix de
l’entreprise chargée des travaux. Les appelants demandent à voir dire que
le principe de la réfection est définitivement acquis en cause et que le
syndic devra se procurer des devis actualisés.

Quant aux avances sur charges, les appelants font valoir que la décision
de fixation des avances mensuelles sur charges a été prise à la majorité

                                      2
absolue des copropriétaires présents à l’assemblée, de sorte qu’elle serait
valable. Les appelants demandent à voir dire que chaque copropriétaire
devra régler un montant de 150 euros par mois à titre d’avances sur
charges avec effet au 15 janvier 2007.

Les appelants demandent encore à voir constater que le mandat de
syndic conféré par l’assemblée générale des copropriétaires du 15 janvier
2007 à la société SOC.1. a été accepté par cette dernière et qu’il est
définitif, aucun appel n’ayant été interjeté par D de ce chef, et à voir dire
que la fonction de syndic sera exercée par la société SOC.1.

Dans leurs conclusions du 10 octobre 2014, les appelants demandent à
voir nommer l’agence V comme syndic de la copropriété en remplacement
de la société SOC.1. qui ne serait plus en mesure de fonctionner, n’ayant
plus de gérant.

D conclut à la nullité, sinon l’irrecevabilité de l’acte d’appel du 2 avril 2014.

Il conteste la validité des assemblées générales tenues concernant tant la
forme que les procurations produites lors desdites assemblées.

Il conclut à la confirmation du jugement entrepris et à l’annulation des
décisions de l’assemblée générale du 15 janvier 2007 au motif que ni le
devis relatif à la réparation de la toiture, ni le compte des recettes et
dépenses de l’exercice écoulé n’ont été notifiés aux copropriétaires en
même temps que l’ordre du jour de l’assemblée générale, ainsi que le
prévoit l’article 33 du règlement de copropriété.

L’intimé se déclare d’accord à voir désigner la société SOC.1. comme
syndic, sinon à voir désigner une dénommée Christine L de l’agence F,
mais il s’oppose à voir désigner l’agence V proposée par les appelants.

Appréciation de la Cour

Quant à la recevabilité de l’appel

D a conclu à la nullité, sinon à l’irrecevabilité de l’acte d’appel du 2 avril
2014 en donnant à considérer que l’appel a été interjeté plus de sept
années après le jugement de première instance datant du 28 mai 2008.

Le jugement précité n’ayant pas fait l’objet d’une signification à l’adresse
des appelants, le délai d’appel n’a pas commencé à courir à leur encontre,
de sorte que leur appel est à déclarer recevable.

Quant à la recevabilité de la demande de D

Il y a lieu de rejeter le moyen ayant trait à la nullité, sinon à l’irrecevabilité
de la demande de D et tiré de ce qu’il a agi seul, à l’exclusion de son

                                        3
épouse, copropriétaire de l’appartement faisant partie de la copropriété de
la Résidence M.

En effet, aux termes de l’article 1421-1, alinéa 2, du code civil, le conjoint
qui accomplit seul un acte d’administration relatif à un bien commun est
censé avoir reçu un mandat tacite de l’autre conjoint. Une action en
justice, tant en demande qu’en défense, exercée dans l’intérêt de la
communauté range parmi les actes d’administration que chaque époux
peut accomplir seul.

En vertu du pouvoir de représentation consacré par l’article 1421-1- du
code civil précité, D a, dès lors, pu valablement introduire seul la demande
en annulation des décisions de l’assemblée générale des copropriétaires
du 15 janvier 2007.

Quant au fond

D, en contestant la validité des assemblées générales tenues concernant
tant leur forme que les procurations produites lors desdites assemblées,
relève implicitement appel incident.

L’appel incident est recevable.

Il n’est cependant pas fondé, D restant en défaut de préciser la date des
assemblées dont il conteste la validité, ni en quoi leur forme ou les
procurations y produites seraient irrégulières.

Le tribunal a annulé les décisions de l’assemblée générale des
copropriétaires du 15 janvier 2007 portant sur la réfection de la toiture et
sur la fixation des avances sur charges au motif qu’il n’était pas établi que
le devis du 15 décembre 2006 ayant trait à la réfection de la toiture et le
compte des dépenses et recettes de l’exercice écoulé étaient joints à la
convocation à ladite assemblée générale des copropriétaires adressée à
D.

Les appelants estiment que la décision relative à la réfection de la toiture
a été valablement prise par l’assemblée des copropriétaires, dès lors que
l’intimé a eu connaissance du devis au cours de l’assemblée et qu’il ne
s’est pas opposé au principe même de la réfection, et dès lors que la
décision concernant les avances sur charges a été prise par la majorité
absolue des copropriétaires présents à l’assemblée.

Aux termes de l’article 33 du règlement de copropriété, reprenant les
termes des articles 5 et 6 du règlement grand-ducal du 13 juin 1975
prescrivant les mesures d’exécution de la loi du 16 mai 1975 portant statut
de la copropriété des immeubles bâtis, l’ordre du jour de l’assemblée,

                                      4
porté à la connaissance des copropriétaires par la convocation à
l’assemblée, doit porter en annexe un certain nombre de documents à
défaut desquels l’assemblée ne saurait valablement aborder ces points.
Parmi ces documents figurent les conditions essentielles du contrat
proposé lorsque l’assemblée est appelée à approuver un devis et l’état de
la trésorerie de la copropriété et de la répartition des charges lorsqu’il
s’agit de décider des avances sur charges incombant à chaque
copropriétaire.

Il est constant en cause que ni le devis relatif aux travaux de réfection de
la toiture, ni les documents attestant de la situation financière de la
copropriété n’étaient joints à la convocation à l’assemble générale des
copropriétaires du 15 janvier 2007 adressée à D par courrier du 12
décembre 2006. Les appelants n’établissent, par ailleurs, pas que l’intimé
aurait été en possession des documents précités à la date de ladite
assemblée, alors même qu’il les avait formellement réclamés par lettre
recommandée du 20 décembre 2006.

C’est, dès lors, à bon droit, que les juges de première instance ont annulé
les décisions en question prises par l’assemblée générale des
copropriétaires du 15 janvier 2007.

Le moyen de D La demande des appelants à voir nommer un autre syndic
en remplacement de la société SOC.1., nouvelle en appel, est recevable,
les parties intimées ne s’y étant pas opposées.

Elle est cependant sans objet, dès lors qu’il résulte des pièces qu’après la
démission de l‘ancienne gérante de la société SOC.1., un nouveau gérant
a été nommé lors de l’assemblée générale extraordinaire du 4 mars 2015.

La demande de D en octroi de dommages-intérêts pour procédure
vexatoire est à rejeter. En effet, l'exercice d'une action en justice, de
même que l'exercice d'une voie de recours, ne dégénèrent en faute
pouvant justifier l'allocation de dommages-intérêts, que s'ils constituent un
acte de malice ou de mauvaise foi ou du moins une erreur grossière
équipollente au dol, circonstances non établies en l’occurrence.

Eu égard au sort de leur appel, les appelants sont à débouter de leur
demande en obtention d’une indemnité de procédure.

D ne justifiant pas de la condition d’iniquité prescrite par l’article 240 du
nouveau code de procédure civile, il ne saurait prétendre à l’allocation
d’une indemnité de procédure.

                                     5
                            P A R C E S M O T I F S

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel principal et l’appel incident en la forme ;

les dit non fondés ;

confirme le jugement entrepris ;

déclare recevable la demande des appelants à voir nommer un autre
syndic en remplacement de la la société à responsabilité limitée SOC.1. ;

dit cette demande sans objet ;

déboute D de sa demande en obtention de dommages-intérêts pour
procédure abusive et vexatoire ;

déboute les parties de leurs demandes respectives en octroi d’une
indemnité de procédure ;

condamne les appelants à tous les frais et dépens de l’instance d’appel.

                                        6
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugt no 3522/2016                                               notice n° 19032/12/CD
(cr/13)

Jugt s/incid.

                                JUGEMENT SUR INCIDENT

                AUDIENCE PUBLIQUE DU 21 DÉCEMBRE 2016

Le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, treizième chambre correctionnelle, a rendu
le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

        P.1.),
        né le (…) à (…),
        demeurant à L-(…),
        actuellement placé sous contrôle judiciaire

                - prévenu -

        en présence de

        X.),
        demeurant à L-(…),

        comparant par Maître Claudia MONTI, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg

        partie civile constituée contre P.1.), préqualifié.

                                           FAITS:

Par citation du 27 septembre 2016, Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu à comparaître à l'audience publique du
29 novembre 2016 devant le tribunal correctionnel de ce siège, pour y entendre statuer sur la
prévention suivante:

viol

A cette audience, Madame le Vice-président constata l'identité du prévenu P.1.) et lui donna
connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

                                                 1
Le mandataire du prévenu, Maître Steve BOEVER, avocat à la Cour, en remplacement de
Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, demeurant tous les deux à Luxembourg fut
entendu en ses moyens.

Maître Claudia MONTI, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, ayant constitué partie
civile lors de l'instruction au nom et pour le compte de X.), préqualifiée, demanderesse au
civil, contre le prévenu P.1.), préqualifié, défendeur au civil fut entendue en ses moyens.

La représentante du Ministère Public, Madame Anouk BAUER, premier substitut du
Procureur d’Etat, fut entendue en ses conclusions.

Le Tribunal prit l’incident en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé,

                             le jugement qui suit:

Vu l’ordonnance n°3427/14 de la Chambre du Conseil du Tribunal d’Arrondissement de et à
Luxembourg du 10 décembre 2014 ayant ordonné le renvoi P.1.) devant une Chambre
criminelle de ce même Tribunal du chef d’infractions à l’article 375 du Code pénal.

Vu l’arrêt n° 113/15 de la Chambre du Conseil de la Cour d’Appel du 13 février 2015
réformant l’ordonnance précitée et ordonnant le renvoi du prévenu devant une chambre
correctionnelle.

Vu la citation à prévenu du 27 septembre 2016 régulièrement notifiée au prévenu.

Vu l’ensemble du dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice
n°19032/12/CD.

Vu le courrier adressé le 17 octobre 2016 par Maître Jean-Paul NOESEN au représentant du
Ministère public duquel il résulte que la défense sollicite la communication d’une copie du
support informatique contenant les auditions de A.) et de B.) devant le juge d’instruction.

Vu le courrier adressé le 25 octobre 2016 par le représentant du Ministère public au
mandataire dans lequel la demande de la défense quant à une communication des DVD
susmentionnés est refusée, courrier dans lequel le représentant invite le mandataire du
prévenu à prendre connaissance des enregistrements en mettant pour ce faire à sa disposition
la possibilité d’un visionnage des DVDs litigieux dans les bureaux du Ministère public.

Vu les courriers adressés le 19 respectivement le 26 octobre 2016 et 17 novembre 2016 par
la défense de P.1.) au Tribunal.

                                             2
A l’audience du Tribunal correctionnel, la défense a réitéré sa demande en faisant valoir que
le principe du procès équitable prévu et fixé par la Convention des Droits de l’homme
prévoit que la défense dispose de l’intégralité du dossier répressif pour pouvoir assurer la
défense de son client.

Le mandataire estime que l’article 79-1 du Code d’Instruction Criminelle, qui prévoit dans
son alinéa 4 que « les enregistrements peuvent être écoutés ou visionnés par les parties dans
les conditions prévues à l’article 85, et par un expert sur autorisation du juge d’instruction
sans déplacement et à l’endroit désigné par le juge d’instruction » trouvait seulement à
s’appliquer au courant de l’instruction et qu’aucune disposition ne prévoyait que les
enregistrements réalisés par le juge d’instruction ne devaient, à la clôture de l’instruction, ne
pas être remis en copie à la défense.

Le représentant du Ministère public se base tant sur le droit national que sur le droit
international pour maintenir son refus de communiquer les enregistrements des auditions de
A.) et de B.) et invoque l’article 8 de la Convention européenne des Droits de l’Homme qui
prévoit le principe de la protection de la vie privée. Le Ministère public a encore invoqué la
loi du 31 mai 1999 renforcée par la loi du 6 octobre 2009 qui est venue assurer la protection
de la victime dans les matières sensibles.

La défense a encore une fois été invitée à se présenter aux heures et dates qui lui
convenaient avec ou sans mandant dans les locaux du Ministère public pour pouvoir, durant
le temps et au courant du nombre de rendez-vous qu’elle jugeait nécessaire, pouvoir
visionner les enregistrements litigieux. Il a finalement conclu que la défense détenait la
transcription intégrale des auditions et que les droits de la défense n’avaient de ce fait pas été
violés. Il a demandé au Tribunal de rejeter la demande formulée par Maître Jean-Paul
NOESEN.

La loi du 31 mai 1999 visant à renforcer les mesures contre la traite des êtres humains et
l’exploitation sexuelle des enfants et portant modification du Code pénal et du Code
d’Instruction criminelle est venue introduire par son article 11, l’article 48-1 au Code
d’Instruction criminelle, article qui a vocation à s’appliquer au courant de l’enquête
préliminaire et dont la teneur est la suivante: « L’audition d’un mineur ou d’un témoin peut
faire l’objet d’un enregistrement sonore ou audiovisuel, sur autorisation du procureur
d’Etat.

L’enregistrement se fera après avoir recueilli le consentement du témoin ou du mineur, s’il
a le discernement nécessaire, sinon du représentant légal du mineur. En cas de risque
d’opposition d’intérêts dûment constaté entre le représentant légal du mineur et ce dernier,
l’enregistrement ne pourra se faire qu’avec l’autorisation expresse dûment motivée du
procureur d’Etat.

L’enregistrement sert de moyen de preuve. L’original est placé sous scellés fermés. Les
copies sont inventoriées et versées au dossier.

Les enregistrements peuvent être écoutés ou visionnés sans déplacement par les parties et
un expert, sur autorisation du procureur d’Etat à l’endroit désigné´ par lui. »

                                                3
Cette même loi a,pour la phase de l’instruction, inséré l’article 79-1 au Code d’Instruction
criminelle, corollaire de l’article 48-1, et ayant la même teneur sauf à renvoyer à l’article 85
du Code d’Instruction criminelle qui dispose que « après le premier interrogatoire,
l’inculpé, son conseil, et la partie civile peuvent prendre communication des pièces du
dossier sans déplacement, la veille de chaque interrogatoire et des tous autres devoirs pour
lesquels l’assistance d’un conseil est admise.(…) »

La loi du 31 mai 1999 visant à renforcer les mesures contre la traite des êtres humains et
l’exploitation sexuelle des enfants a finalement ajouté un alinéa 3 à l’article 158-1 du Code
d’Instruction criminelle, qui est libellé comme suit : « Si les dépositions d’un témoin ou d’un
mineur ont été´ recueillies suivant les modalités prévues aux articles 48-1 ou 79-1, il peut
être procédé à leur reproduction sonore ou audiovisuelle à l’audience. Il n’est procédé à
une nouvelle audition du témoin ou du mineur concerné que sur décision expresse du
Tribunal.

La loi du 6 octobre 2009 renforçant le droit des victimes d’infractions pénales est venue
renforcer la loi du 31 mai 1999 et plus précisément la protection des mineurs et des témoins.

A l’article 48-1 du Code d’Instruction criminelle a été ajouté un troisième alinéa qui prévoit
encore que « par dérogation à ce qui précède, lorsqu’un mineur est victime de faits visés
aux articles 354 à 360, 364, 365, 372 à 379, 382-1 et 382-2, 385, 393, 394, 397, 398 à 405,
410-1, 410-2 ou 442-1 du Code pénal ou lorsqu’un mineur est témoin de faits visés aux
articles 393 à 397, ou 400 à 401bis du Code pénal, l’enregistrement se fait obligatoirement
de la manière visée au paragraphe 1, sauf si, en raison de l’opposition du mineur ou de son
représentant légal ou, le cas échéant, de son administrateur ad hoc, à procéder à un tel
enregistrement, le procureur d’Etat décide qu’il n’y a pas lieu de procéder ainsi. »

Finalement cette même loi a ajouté l’alinéa 5 à l’article en question, alinéa dont la teneur est
la suivante : « Tout mineur visé à l’alinéa 3 a le droit de se faire accompagner par la
personne majeure de son choix lors de son audition, sauf décision contraire motivée prise à
l’égard de cette personne par le procureur d’Etat dans l’intérêt du mineur ou de la
manifestation de la vérité´. »

Cette loi a, par son article 15, également modifié la teneur de l’article 79-1 du Code
d’instruction criminelle en rajoutant les deux alinéas mentionnés ci-avant pour compléter
également la phase de l’instruction.

L’article 158-1 du Code d’Instruction criminelle n’a pas été changé par cette loi.

A la lecture des travaux parlementaires, il devient évident que le but essentiel de ces
nouvelles dispositions était de protéger les victimes, pour éviter une revictimisation de la
personne.

Ainsi le Conseil d’Etat avait estimé dans son avis n° 4508, à juste titre, qu’en matière
d’infraction sexuelle, une importance capitale devait être attachée aux premières
déclarations de la victime et ce notamment au vu de l’absence de preuves matérielles, d’aveu
des auteurs des infractions ou de témoins directs des faits dans la majorité des cas.

                                               4
En ce qui concerne l’enregistrement, il est également venu à la conclusion que cet
enregistrement devait être considéré comme moyen de preuve et non comme pièce à
conviction.

Il a refusé qu’un expert assiste à une telle audition, pour éviter que le problème d’une
contre-expertise se pose par la suite et pour éviter tout facteur perturbateur au courant de cet
enregistrement.

Le Conseil s’est encore penché sur la question de la délivrance d’une copie d’un tel
enregistrement. Il est venu à la conclusion qu’aucune copie ne saurait être délivrée aux
parties, mais a directement pour assurer les droits de la défense, prévu que le Procureur
d’Etat ou le Juge d’instruction ont l’obligation de désigner un endroit où les parties peuvent
entendre ou visionner les enregistrements en question.

La commission juridique s’est par la suite ralliée à la position du Conseil d’Etat.

Le Tribunal constate encore, en se basant sur les textes précités, qu’une communication de
ces enregistrements n’est pas prévue par le législateur, sans qu’on pourrait arguer qu’il s’agit
d’un simple oubli de sa part, ce dernier ayant expressément prévu la consultation, sans
déplacement des enregistrements, dans les locaux mis à disposition (article 48-1 et 79-1 du
Code d’Instruction criminelle) et reproduction sonore ou audiovisuelle à l’audience (article
158-1 du Code d’Instruction criminelle). Il a partant de manière claire, fixé le principe que
ces enregistrements ne devront pas être communiqués.

En ce qui concerne le droit international et notamment l’article 6 de la Convention
européenne des droits de l’homme invoqué par la défense, le Tribunal constate que cet
article stipule dans son alinéa 1 que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue
équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et
impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations
de caractère civil soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre
elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l’accès de la salle d’audience peut être
interdit à la presse pendant la totalité ou une partie du procès dans l’intérêt de la moralité,
de l’ordre public ou de la sécurité national dans une société démocratique, lorsque les
intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l’exigent, ou
dans le mesure jugée strictement nécessaire par le Tribunal lorsque dans les circonstances
spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice. »

L’article en question fait donc expressément mention des intérêts des mineurs et de la
protection de la vie privée, principe que la convention a d’ailleurs également fixé dans son
article 8.

Ainsi il résulte des arrêts de la Cour Européenne des Droits de l’Homme S.N. contre Suède
(n° 34209/96 du 2 juillet 2002) et M. contre France (n°69116/01 du 14 juin 2005) invoqué
par le Ministère public lors de son réquisitoire que : « pour apprécier si un accusé a bénéficié
ou non d’un procès équitable au cours d’une telle procédure, il faut tenir compte du droit de
la victime présumée au respect de sa vie privée. Par conséquent, la Cour admet que dans le
cadre de procédures pénales se rapportant à des violences sexuelles, certaines mesures soient
prises aux fins de protéger la victime, pourvu que ces mesures puissent être conciliées avec
un exercice adéquat et effectif des droits de la défense ».

                                               5
Le Tribunal est partant amené à trouver un juste équilibre entre les deux principes, sans
favoriser ni l’un ni l’autre, c’est-à-dire respecter les droits de la défense mais également
ceux de la prétendue victime.

En l’espèce, il résulte des éléments du dossier que :

    • la défense dispose de la transcription des enregistrements,
    • qu’elle avait le droit de consulter ces enregistrements à sa guise au courant de
       l’instruction,
    • que le représentant du Ministère public a accepté de donner à la défense la possibilité
       de revisionner les enregistrements après le règlement de la procédure,
    • que l’enregistrement peut être reproduit au courant de l’audience, et les témoins
       concernés peuvent être entendus sur décision expresse du Tribunal, conformément à
       l’article 158-1 du Code d’Instruction criminelle.

Le Tribunal vient partant à la conclusion qu’un accès intégral au dossier a été garanti et que
les droits de la défense et plus précisément le droit à un procès équitable tel que prévu par
l’article 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme n’a pas été lésé.

Le Tribunal constate par ailleurs que la communication d’un tel support entraînerait des
inconvénients notables pour les témoins qui ont été entendus et enregistrés dans le cadre
d’une telle procédure et dans une matière sensible, dans la mesure où un empêchement
d’une large diffusion de ces enregistrements ne serait plus garanti, et que de ce fait le droit
au respect de la vie privée et familiale protégé par l’article 8 de la Convention Européenne
des Droits de l’Homme serait gravement mis en danger.

Au vu des développements qui précèdent, le Tribunal décide qu’il y a lieu de rejeter la
demande formulée par Maître NOESEN.

                              P A R C E S M O T I F S:

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, treizième chambre, statuant
contradictoirement, le prévenu et son mandataire entendus en leurs explications et moyens
de défense, le demandeur au civil entendu en ses conclusions, la représentante du Ministère
Public en ses réquisitions,

d é c l a r e    non-fondé le moyen tiré de la prétendue violation de l'article 6 de la
Convention Européenne des Droits de l'Homme;

partant r e j e t t e la demande;

r é s e r v e les frais.

Par application des articles 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194 et 195 du Code d'Instruction
criminelle qui furent désignés à l'audience par Madame le vice-président.

                                               6
Ainsi fait et jugé par Sylvie CONTER, Vice-président, Steve VALMORBIDA et Claude
METZLER, premiers juges, et prononcé, en présence de Colette LORANG, premier
substitut du procureur d’Etat, en l'audience publique dudit Tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, date qu'en tête, par Madame le Vice-président, assistée de la greffière Chantal
REULAND, qui, à l'exception de la représentante du Ministère Public, ont signé le présent
jugement.

                                              7
"


text:
Jugement bail à loyer (XIVe chambre)

Numéro 280/2016

Audience publique extraordinaire du mercredi, vingt-et-un décembre deux mille seize

Numéro 177986 du rôle

Composition :

Anne-Françoise GREMLING, vice-présidente,
Laurence JAEGER, premier juge,
Anne CONTER, juge,
Eliane CLAUDE, greffière.

Entre

la société anonyme SOC1.) LUXEMBOURG S.A. (anciennement SOC1’.)
LUXEMBOURG S.A.), établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son
conseil d’administration en fonctions, inscrite au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),
appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique
REYTER en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN d’Esch-
sur-Alzette du 1er juin 2016,
comparant par Maître Jean MINDEN, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

1) la société à responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG s.àr.l., établie et ayant
   son siège social à L-(…), représentée par son gérant en fonctions, inscrite au
   registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),
2) la société à responsabilité limitée de droit belge SOC2.) BELGIUM BVBA, établie
   et ayant son siège social à B-(…), représentée par son gérant en fonctions,
   inscrite au registre de commerce et des sociétés belge sous le numéro (…),
intimées aux fins des prédits exploits des huissiers de justice suppléant Véronique
REYTER en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN,
sub 1) et 2) comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat, demeurant à
Luxembourg.

___________________________________________________________________

                                       Faits
L’affaire inscrite sous le numéro 177986 du rôle fut appelée à l’audience publique du
12 juillet 2016, lors de laquelle elle fut fixée pour plaidoiries à l’audience du mardi,
29 novembre 2016, lors de laquelle l’affaire fut utilement retenue et les débats eurent
lieu comme suit :
Maître Jean MINDEN, avocat, comparant pour la société anonyme SOC1.)
LUXEMBOURG S.A. (anciennement SOC1’.) LUXEMBOURG S.A.), donna lecture
de l’acte d’appel et fut entendu en ses explications.
Maître Georges KRIEGER, avocat, et Maître Sevinc GUVENCE, avocat, comparant
pour la société à responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG s.àr.l. et la société à
responsabilité limitée de droit belge SOC2.) BELGIUM BVBA, fournirent leurs
réponses.
Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique
extraordinaire de ce jour, à laquelle le prononcé a été reporté, le
                                      jugement
qui suit :
Faits et rétroactes
Par requête déposée au greffe le 15 mars 2013, la société anonyme SOC1.)
LUXEMBOURG S.A., anciennement SOC1’.) LUXEMBOURG S.A., a demandé la
convocation de la société à responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG s.àr.l.
devant le tribunal de paix de Luxembourg aux fins de l’entendre condamner à lui
payer la somme de 300.000,00 euros, avec les intérêts légaux, au titre de
dommages et intérêts du chef de dégâts locatifs, la somme de 175.676,00 euros,
avec les intérêts légaux, au titre d’indemnité d’indisponibilité, ainsi que la somme de
120.000,00 euros, avec les intérêts légaux, au titre de dommages et intérêts du chef
d’une installation non conforme aux règles de l’art d’un système d’air conditionné
dont l’entretien n’aurait, par ailleurs, pas été assuré correctement. Elle a encore
sollicité une indemnité de procédure de 5.000,00 euros.
Par requête déposée au greffe le 7 novembre 2013, la société anonyme SOC1.)
LUXEMBOURG S.A. a demandé la convocation de la société à responsabilité limitée
de droit belge SOC2.) BELGIUM BVBA devant le tribunal de paix de Luxembourg
aux mêmes fins.
A l’audience des plaidoiries de première instance, la société SOC1.) LUXEMBOURG
a augmenté sa demande au montant total de 1.513.482,87 euros.
La société SOC1.) LUXEMBOURG a demandé la condamnation solidaire, sinon in
solidum, des sociétés SOC2.) LUXEMBOURG et SOC2.) BELGIUM au paiement
dudit montant.
A l’appui de sa demande, elle a fait exposer que, par contrat du 31 janvier 2001, elle
a donné en location des locaux à usage commercial au deuxième et troisième étage
d’un immeuble sis à ADR1.), à la société anonyme de droit belge SOC3.) BELGIUM
S.A., que suivant accord du 3 septembre 2001, la société de droit luxembourgeois
SOC3.) LUXEMBOURG s.àr.l. est venue aux droits de cette société, que la société
SOC3.) LUXEMBOURG a changé de dénomination en date du 1er juillet 2010 pour
s’appeler désormais SOC2.) LUXEMBOURG s.àr.l. et que par courrier recommandé
daté du 7 mai 2012, cette dernière a dénoncé le contrat de bail avec effet au 28
février 2013.

                                                                                10
La société SOC1.) LUXEMBOURG soutient que les locaux n’ont pas été restitués
par le preneur dans l’état dans lequel il les avait reçus. Ainsi, divers dégâts locatifs
auraient été constatés. Par ailleurs, le preneur aurait installé un système d’air
conditionné, au sujet duquel il aurait été convenu au préalable qu’il devrait être conçu
de manière à pouvoir être étendu au rez-de-chaussée et au premier étage du
bâtiment et que le bailleur pourrait le conserver, après la fin du bail, sans
indemnisation du preneur. Il se serait cependant avéré que cette extension n’était
pas réalisable, l’installation n’ayant pas été effectuée conformément aux règles de
l’art et qu’en outre, l’installation n’avait pas été entretenue correctement.
La société SOC1.) LUXEMBOURG a encore expliqué que, par ordonnance de référé
du tribunal de paix de Luxembourg du 25 avril 2013, l’expert Georges WIES a été
chargé de la mission d’évaluer les indemnités revenant au bailleur. Le rapport
définitif n’aurait pas encore été déposé, mais au vu du rapport d’expertise
intermédiaire du 7 juillet 2013, l’allocation d’une provision de 500.000,00 euros, se
justifierait pleinement. La société SOC1.) LUXEMBOURG a encore demandé
l’extension de l’expertise en cours à la partie SOC2.) BELGIUM.
La société SOC2.) LUXEMBOURG a soulevé l’incompétence du tribunal pour
connaître du litige, en vertu d’une clause compromissoire figurant à l’article 6 du
contrat de bail, qui attribuerait compétence à un expert, à désigner, principalement,
d’un commun accord et, subsidiairement, par le juge, pour fixer, en qualité d’arbitre,
les indemnités revenant au bailleur.
La société SOC2.) BELGIUM, anciennement SOC3.) BELGIUM, a soulevé
l’irrecevabilité de la demande formée à son encontre en soutenant que celle-ci aurait
dû être introduite, non par voie de requête devant le juge de paix siégeant en matière
de bail commercial, mais par voie d’assignation devant le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg. Elle a estimé qu’en l’absence de relations contractuelles de location
entre SOC1.) LUXEMBOURG et SOC2.) BELGIUM, la demande aurait dû être
introduite à son encontre selon le droit commun. Elle s’est ensuite prévalue du
caractère nouveau de la demande d’extension de l’expertise à son égard et a conclu
à l’irrecevabilité de cette demande.
Les parties ayant demandé à ne voir statuer, dans un premier temps, que sur les
questions de compétence et de recevabilité, le tribunal de paix de Luxembourg,
statuant contradictoirement, par jugement du 26 avril 2016 :
• a ordonné la jonction des affaires introduites respectivement le 15 mars 2013,
  sous le numéro L-BAIL-226/13, et le 7 décembre 2013, sous le numéro L-BAIL-
  918/13,
• s’est déclaré incompétent pour connaître de la demande dirigée contre la société
  SOC2.) LUXEMBOURG,
• s’est déclaré incompétent pour connaître de la demande dirigée contre la société
  SOC2.) BELGIUM,
• a donné acte à la société SOC1.) LUXEMBOURG de sa demande d’extension de
  l’expertise, instituée par ordonnance rendue le 25 avril 2013 sous le numéro
  1659/13, à la société SOC2.) BELGIUM,
• s’est déclaré compétent pour en connaître,
• a déclaré la demande irrecevable,
• a rejeté la demande en obtention d’une indemnité de procédure formée par la
  société SOC1.) LUXEMBOURG contre la société SOC2.) LUXEMBOURG et la
  société SOC2.) BELGIUM,
• a condamné la société SOC1.) LUXEMBOURG aux frais et dépens de l’instance.
Pour statuer ainsi, le juge de première instance a retenu qu’aux termes de l’article 6
du contrat de bail, les parties ont convenu qu’en cas de désaccord sur le montant
                                                                                11
des indemnités, la fixation de celles-ci revient à un expert qui les détermine
« ultimately and without recourse ».
Il en a déduit que l’expert chargé de l’évaluation des indemnités revenant au bailleur
est appelé à se prononcer, non pas par un avis et comme consultant, mais par une
décision et comme arbitre.
Considérant que la validité de la clause compromissoire n’a pas fait l’objet de
contestations, le juge de première instance s’est déclaré incompétent pour connaître
de la demande en indemnisation dirigée contre la société SOC2.) LUXEMBOURG.
Concernant la demande dirigée contre la société SOC2.) BELGIUM, le juge de
première instance a retenu - au vu de la convention du 3 septembre 2001, aux
termes de laquelle la société SOC1’.) LUXEMBOURG, actuellement SOC1.)
LUXEMBOURG, avait consenti au remplacement de la société SOC3.) BELGIUM,
actuellement SOC2.) BELGIUM, par la société SOC3.) LUXEMBOURG, actuellement
SOC2.) LUXEMBOURG - qu’il y avait eu novation par changement de débiteur, et
que, dès lors, SOC2.) BELGIUM n’était plus partie au contrat de bail.
Le juge de première instance en a conclu que le litige entre SOC1.) LUXEMBOURG
et SOC2.) BELGIUM ne relevait pas d’une contestation entre bailleur et preneur
relative à l’exécution du bail et que, par conséquent, la compétence du juge de paix
n’était pas donnée en vertu de l’article 3, 3° du nouveau code de procédure civile.
Après avoir rappelé que le juge de paix, saisi d’une requête ne relevant pas de sa
compétence au regard de l’article 3, 3° du nouveau code de procédure civile, mais
pour laquelle sa compétence ratione valoris est donnée au regard de l’article 2 du
même code, prononce l’irrecevabilité de la demande puisque celle-ci aurait dû être
introduite par voie de citation, mode de saisine de droit commun du juge de paix, le
juge de paix s’est déclaré incompétent, eu égard au fait, qu’en l’espèce, la demande
dépassait son seuil de compétence ratione valoris.
La demande d’extension de l’expertise à l’égard de la société SOC2.) BELGIUM a
été déclarée irrecevable, dans la mesure où elle n’était contenue ni explicitement, ni
implicitement, dans l’acte introductif d’instance.
De ce jugement, la société SOC1.) LUXEMBOURG a régulièrement relevé appel par
acte d’huissier du 1er juin 2016.
Prétentions des parties
Par réformation du jugement entrepris, l’appelante demande à voir dire que le
tribunal de paix, siégeant en matière de bail à loyer, est compétent pour connaître de
la demande en paiement de dommages et intérêts dirigée contre la société SOC2.)
LUXEMBOURG, l’article 6 du contrat de bail ne constituant pas une clause
compromissoire. Si ledit article était néanmoins considéré comme constituant une
telle clause, l’appelante demande à voir constater que les parties ont expressément,
sinon tacitement, renoncé à s’en prévaloir.
A titre plus subsidiaire, l’appelante demande à voir constater que la prétendue clause
compromissoire se limite à la seule période d’indisponibilité des lieux loués à la fin du
bail.

                                                                                12
L’appelante demande ensuite à voir constater que le tribunal de paix de
Luxembourg, siégeant en matière de bail à loyer, est compétent pour connaître de la
demande en paiement de dommages et intérêts dirigée contre la société SOC2.)
BELGIUM, eu égard au fait que la convention du 3 septembre 2001 constituerait une
cession de bail et qu’en l’absence de décharge, il n’y aurait pas novation par
changement de débiteur, de sorte que la société SOC2.) BELGIUM resterait tenue
comme coobligée solidaire des obligations découlant du contrat de bail du 31 janvier
2001.
L’appelante demande, par ailleurs, à voir dire que sa demande tendant à l’extension
à la société SOC2.) BELGIUM de l’expertise judiciaire instaurée par ordonnance de
référé du 25 avril 2013, en vue de la constatation et de l’évaluation des dégâts
locatifs, est recevable et fondée.
Pour le surplus, l’appelante demande à voir renvoyer l’affaire en prosécution de
cause devant le tribunal de paix de Luxembourg.
Elle sollicite finalement la condamnation solidaire des sociétés SOC2.)
LUXEMBOURG et SOC2.) BELGIUM au paiement d’une indemnité de procédure de
7.500,00 euros pour l’instance d’appel, ainsi qu’aux frais et dépens des deux
instances.
La société SOC2.) LUXEMBOURG conclut à la confirmation du jugement entrepris par
adoption des motifs du juge de première instance.
Elle fait valoir que la clause compromissoire contenue à l’article 6 du contrat de bail
n’est pas en contradiction avec la clause attributive de juridiction figurant à l’article 30
du même contrat.
Elle souligne ensuite que sa participation aux opérations d’expertise ordonnées en
matière de référé ne vaut pas renonciation dans son chef à se prévaloir de la clause
compromissoire.
Elle conteste encore que l’article 6 du contrat de bail soit à interpréter en ce sens que
seule la question de la période d’indisponibilité serait à soumettre à l’arbitrage et
donne à considérer qu’en tout état de cause, il appartient à l’arbitre de statuer, par
priorité, sur sa propre compétence.
La société SOC2.) LUXEMBOURG soulève, ensuite, l’irrecevabilité de la demande
de la société SOC1.) LUXEMBOURG tendant à la condamnation solidaire des parties
intimées au paiement d’une indemnité de procédure et aux frais et dépens des deux
instances, ces demandes tendant à des condamnations solidaires constituant des
demandes nouvelles en instance d’appel.
La société SOC2.) LUXEMBOURG réclame, finalement, une indemnité de procédure
de 7.500,00 euros pour l’instance d’appel.
La société SOC2.) BELGIUM demande la confirmation du jugement entrepris en ce
que le tribunal de paix s’est déclaré incompétent pour connaître de la demande
dirigée contre elle.
A titre subsidiaire, dans l’hypothèse où il serait retenu que les conditions de la
novation n’étaient pas données, elle soulève l’irrecevabilité de la demande sur base
de l’article 3-3 du nouveau code de procédure civile, eu égard à l’absence de
solidarité en cas de contrat renouvelé ou de nouveau contrat.
A titre plus subsidiaire, elle soulève l’irrecevabilité de la demande en vertu de la
clause compromissoire contenue à l’article 6 du contrat de bail.

                                                                                13
La société SOC2.) BELGIUM demande, par ailleurs, la confirmation du jugement
entrepris en ce qu’il a déclaré irrecevable la demande d’extension de l’expertise à
son égard, dans la mesure où cette demande a constitué une demande nouvelle,
non contenue dans l’acte introductif de première instance.
Elle soutient que cette demande est encore irrecevable en raison de la clause
compromissoire contenue à l’article 6 du contrat de bail et eu égard à l’absence de
relation contractuelle entre elle et la partie appelante.
La société SOC2.) BELGIUM soulève également l’irrecevabilité de la demande de
l’appelante tendant à la voir condamner solidairement avec la société SOC2.)
LUXEMBOURG au paiement d’une indemnité de procédure et aux frais et dépens de
l’instance.
Elle sollicite finalement la condamnation de l’appelante à lui payer une indemnité de
procédure de 7.500,00 euros.
Discussion
Quant à la demande dirigée contre la société SOC2.) LUXEMBOURG
L’avant-dernier alinéa de l’article 6 du contrat de bail du 31 janvier 2001, établi en
anglais, se lit comme suit :
« On the failure of the parties to agree at the end of the lease on the total amount for
possible rental damages and the period of unavailability, the latter will be fixed
ultimately and without recourse by an expert appointed by mutual agreement
between the parties. »
L’appelante fait valoir que le prédit article ne doit pas être interprété en ce sens que
les parties auraient voulu soumettre un quelconque litige concernant le bail à un
arbitre, mais qu’il doit être lu à la lumière de l’article 30 du même contrat de bail, qui
prévoit expressément la compétence des tribunaux de l’arrondissement de
Luxembourg pour tout litige découlant de l’exécution et de l’interprétation du contrat
de bail, dans les termes suivants : « The present contract is subject to Luxembourg
law and the courts and the tribunals of the district of Luxembourg are the only ones
competent in the event of litigation arising from the execution or interpretation of the
said contract. »
L’article 6 ne constituerait, dès lors, pas une clause compromissoire, mais aurait eu
pour seul objet d’arrêter l’accord des parties de soumettre à l’avis d’un expert la
fixation de la période d’indisponibilité des lieux loués.
L’appelante soutient ensuite que les termes « the latter », figurant à l’article 6 ne
sauraient, en tout état de cause se rapporter qu’à la période d’indisponibilité des
lieux («the period of unavailability ») et non pas à d’éventuels dégâts locatifs
(« possible rental damages »).
L’appelante verse deux traductions françaises différentes de la clause litigieuse.
La première qui, en l’absence d’autres indications, est à considérer comme une
traduction libre, se lit comme suit : « si les parties sont dans l’incapacité de
s’entendre à la fin du contrat de bail sur le montant total des éventuelles indemnités
de location et sur la période d’indisponibilité, celles-ci seront déterminées
définitivement et en dernier ressort par un expert désigné par accord mutuel entre
parties ».

                                                                                14
La seconde traduction, qui émane de Rita SCHMIT, traductrice-interprète
assermentée près la Cour Supérieure de Justice de Luxembourg, est conçue dans
les termes suivants : « au cas où les parties ne parviendraient pas à se mettre
d’accord, à l’échéance du Contrat de bail, sur le montant total à payer pour
d’éventuels dégâts locatifs et la période d’indisponibilité, cette dernière sera
déterminée définitivement et sans recours par un expert nommé d’un commun
accord par les parties ».
L’appelante estime que, dans la mesure où la seconde traduction constitue une
traduction assermentée, il y a lieu de se rapporter à celle-ci et d’interpréter, dès lors,
les termes « the latter » en ce sens qu’ils ne se rapporteraient qu’à la seule période
d’indisponibilité.
Il convient de noter que la partie intimée produit, à son tour, une traduction établie
par Frédéric LEROY, traducteur assermenté près la Cour Supérieure de Justice de
Luxembourg, dans laquelle le passage litigieux est formulé comme suit : « dans le
cas où, à la fin du bail, les parties ne parviennent pas à s’entendre sur le montant
total des dommages locatifs éventuels et sur la période de non-disponibilité, cette
dernière sera fixée de manière définitive et sans possibilité d’appel par un expert
nommé de commun accord par les parties. »
L’appelante souligne encore qu’à la fin du bail, la société SOC2.) LUXEMBOURG ne
s’est, à aucun moment, prévalue de la prétendue clause compromissoire et n’a pas
pris d’initiative en vue de saisir un arbitre.
Par ordonnance de référé du juge de paix de Luxembourg du 25 avril 2013, une
expertise en vue d’établir un constat contradictoire des lieux aurait été instituée, de
l’accord des deux parties. Il n’aurait, dans ce contexte, jamais été question d’un
arbitrage.
La société SOC2.) LUXEMBOURG réplique que la clause compromissoire stipulée à
l’article 6 n’est pas incompatible avec l’article 30 et que la première, constituant une
exception à la seconde qui aurait une portée générale, doit primer.
La société SOC2.) LUXEMBOURG conteste, par ailleurs, avoir renoncé à la clause
compromissoire.
Quant à l’interprétation de la clause, elle fait valoir que les deux traductions
assermentées sont erronées et que les termes « the latter » se rapportent
nécessairement tant au montant total des dommages locatifs qu’à la période
d’indisponibilité.
Il faut d’abord relever que la clause attributive de juridiction en faveur des juridictions
luxembourgeoises au détriment de celles de tout autre pays, stipulée à l’article 30 du
contrat de bail, n’est pas incompatible avec l’intention des parties de soumettre un ou
plusieurs aspects de leurs relations contractuelles à un arbitre en vertu d’une clause
compromissoire qui a pour effet de rendre incompétentes les juridictions étatiques
pour connaître d’un litige relatif aux points visés par la clause.
Tel que le soulève ensuite à bon droit la société SOC2.) LUXEMBOURG, sa
participation aux opérations d’expertise ordonnées par le juge de paix, statuant en
matière de référé, ne constitue pas une renonciation à se prévaloir d’une clause
compromissoire stipulée au contrat de bail, la mesure prise par le juge des référés
n’ayant, de par son essence, qu’un caractère provisoire et conservatoire, ne touchant
pas au fond du litige.
Si, au vu des termes employés, l’avant-dernier alinéa de l’article 6 du contrat de bail
constitue bien une clause compromissoire, encore faut-il analyser la portée de cette
clause.
                                                                                15
Il convient de rappeler qu’en vertu de l’article 1156 du code civil, « l’on doit dans les
conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes
plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes ».
Suivant l’article 1161 du code civil, « toutes les clauses des conventions
s’interprètent les unes par les autres, en donnant à chacune le sens qui résulte de
l’acte entier ».
Force est de constater que les deux traductions assermentées, versées par les
parties, traduisent les termes « the latter » par « cette dernière ».

D’après le « Cambridge Dictionary », « the latter » signifie « the second of two
people, things, or groups previously mentioned ».

Force est de constater que l’interprétation de la clause litigieuse suivant les
traductions assermentées, à savoir en ce sens qu’en cas de désaccord entre parties,
seule la question de la période d’indisponibilité est soumise à l’arbitrage, est
parfaitement cohérente par rapport à l’ensemble du contrat et, plus précisément, par
rapport à l’alinéa qui précède ladite clause et qui est traduit comme suit :
« En cas d’inexécution de ses obligations de remise en état et de restitution des
Locaux loués, le Preneur est redevable d’une indemnité pour indisponibilité des
locaux, sans préjudice de son obligation de remise en état. La période
d’indisponibilité est établie d’un commun accord par les parties, ou, à défaut, par un
expert, la période minimale étant fixée à un demi-mois. Le calcul de l’indemnité à
verser étant effectué sur une période de demi-mois, chaque demi-mois civil entamé
est comptabilisé intégralement » (traduction de l’interprète-traductrice assermentée
Rita SCHMIT).
« Si le Preneur ne respecte pas ses obligations quant à la remise en état et à la
restitution des Locaux loués, il sera tenu, sans préjudice de son obligation de
remettre en état, au paiement d’une indemnité pour non-disponibilité des locaux. La
période de non-disponibilité sera déterminée de commun accord par les parties ou,
en l’absence de commun accord, par un expert, la période minimale étant d’une
quinzaine de jours et le calcul de la période portant sur une succession de
quinzaines, chaque demi-mois calendrier entamé étant compté dans sa totalité »
(traduction du traducteur assermenté Frédéric LEROY).
Il faut déduire de ce qui précède que l’article 6 contient donc bien une clause
compromissoire valable, mais qu’il résulte du libellé de cette clause et de
l’agencement de l’entièreté du contrat, qu’il a été dans l’intention des parties de ne
confier leurs divergences à un arbitre qu’en ce qui concerne la question de la période
d’indisponibilité et non pas celle des indemnités locatives.
Par conséquent, si le tribunal de paix est incompétent pour déterminer la période
d’indisponibilité des lieux, il est compétent pour connaître de la demande en
indemnisation du chef de dégâts locatifs et de l’installation d’un système d’air
conditionné non conforme, ainsi que - une fois la période d’indisponibilité déterminée
d’un commun accord des parties, sinon par un expert - de la demande en paiement
d’une indemnité d’indisponibilité dirigée contre la société SOC2.) LUXEMBOURG.
Ledit jugement est, dès lors, à réformer en ce sens.

                                                                                16
Quant à la demande dirigée contre la société SOC2.) BELGIUM
La société SOC1.) LUXEMBOURG conteste qu’il y ait eu novation par changement
de débiteur. Elle se réfère à l’article 16 du contrat de bail, suivant lequel le preneur
n’est autorisé à céder le bail qu’en présence de l’autorisation préalable et formelle
écrite du bailleur et que le preneur et le cessionnaire seront liés à l’égard du bailleur,
de manière solidaire et indivisible, de toutes les obligations découlant du contrat.
Elle souligne que l’article 16 du contrat de bail reprend la disposition de l’article 1762-
3 du code civil, suivant laquelle, en matière de bail commercial, le cédant demeure
tenu, à titre de caution solidaire du cessionnaire ou du sous-locataire, de toutes les
obligations qui dérivent du bail.
La société SOC1.) fait valoir que le fait d’accepter la société SOC2.) LUXEMBOURG
comme nouveau locataire ne signifie pas qu’elle ait libéré la société SOC2.)
BELGIUM de ses obligations. En effet, ni le contrat de cession du
3 septembre 2001, ni les addenda des 27 août 2002 et 4 janvier 2007 ne
contiendraient de décharge au profit du preneur originaire. Par ailleurs, une telle
décharge ne se présumerait pas.
La société SOC2.) BELGIUM soutient qu’elle a été déchargée de toute obligation à
l’égard de la société SOC1.) sous l’effet de la novation.
Il est constant en cause qu’une cession de bail a eu lieu le 3 septembre 2001, en
vertu de laquelle la société SOC3.) LUXEMBOURG a repris comme preneur le bail
conclu le 31 janvier 2001 entre la société SOC3.) BELGIUM et la société SOC1’.)
LUXEMBOURG, actuellement SOC1.) LUXEMBOURG, bailleresse, qui a accepté la
cession.
La jurisprudence considère la cession de bail, non comme une cession de contrat
mais comme une cession de créance. En effet, le droit au bail est une créance que le
preneur a contre son bailleur et qui a pour objet la jouissance du bien loué
(cf. DALLOZ, Civil, verbo Cession de créance édit. avril 2008, n° 42, 171).
La cession de créance née d’un contrat synallagmatique, telle une cession du droit
au bail, est parfaitement possible, étant précisé que du fait que la cession de dette,
sans le concours du créancier, n’est pas admise dans notre droit, le cédant reste, en
règle débiteur vis-à-vis de son cocontractant, des obligations corrélatives à la
créance cédée si ces obligations existent encore (cf. Henri DE PAGE, Traité
élémentaire de droit belge, n° 509).
Si en principe, par l’effet de la cession, les liens entre le cédant et le débiteur cédé
disparaissent, il n’en reste pas moins que dans un contrat synallagmatique, le
cessionnaire n’est pas substitué au cédant dans le rapport d’obligation et le cédant
n’est donc pas délié des obligations qu’il a souscrites envers le débiteur cédé. A
supposer que le cédant se décharge de ses obligations sur la personne du
cessionnaire par convention, cette convention n’empêchera pas le cédé, qui lui est
étranger, d’agir contre le cédant (DALLOZ, Civil, verbo Cession de créance édit. avril
2008, n° 280 et 282).
Le cédant reste partant tenu des obligations découlant du bail initial, sauf à celui-ci
de prouver qu’il est libéré de ses obligations.
La société SOC2.) BELGIUM, anciennement SOC3.) BELGIUM, se prévaut de
l’extinction des obligations résultant du contrat de bail par l’effet de la novation.

                                                                                17
Aux termes de l’article 1271 du code civil, « la novation s'opère de trois manières:
1° lorsque le débiteur contracte envers son créancier une nouvelle dette qui est
substituée à l'ancienne, laquelle est éteinte ;
2° lorsqu'un nouveau débiteur est substitué à l'ancien qui est déchargé par le
créancier ;
3° lorsque, par l'effet d'un nouvel engagement, un nouveau créancier est substitué à
l'ancien, envers lequel le débiteur se trouve déchargé. »
Au vu des éléments de la cause, seule la novation par changement de débiteur se
conçoit en l’espèce.
Le mécanisme de la novation par changement de débiteur permet de pallier de
manière approximative l'absence, en droit positif français (et luxembourgeois), de la
technique de la cession de dette. Dans l'abstrait, les deux procédés n'ont rien de
commun : l'extinction d'une dette, que suppose la novation, est tout le contraire de sa
transmission. En pratique, cependant, pour peu que le nouveau débiteur présente
des garanties équivalentes à celles qu'offrait l'ancien, le détour de la novation par
changement de débiteur procure aux parties un résultat semblable à celui qui serait
résulté d'une véritable cession de dette (Jurisclasseur Civil Code, art. 1271 à 1281,
Fasc. 25 : CONTRATS ET OBLIGATIONS, Novation, Modes particuliers, Novation
par changement de débiteur ou de créancier, édit. Novembre 2010, n° 3).
En vertu de l’article 1273 du code civil, « la novation ne se présume point; il faut que
la volonté de l'opérer résulte clairement de l'acte ».
Le preneur-cédant reste engagé s’il n’y a eu que délégation, même acceptée par le
bailleur. Dans la délégation, le bailleur se borne à accepter l’engagement d’un
second débiteur aux côtés du preneur, sans que celui soit libéré (cf. Henri DE PAGE,
Traité élémentaire de droit belge, t. IV, 3e éd., n°730 et t. III, nos 560, 603 et s., cité
dans Y.MERCHIERS, Le bail en général, no 465).
La délégation communément appelée parfaite est celle qui se double d’une novation:
le délégant obtient non seulement du délégué qu’il s’oblige envers le délégataire,
mais encore de ce dernier qu’il le décharge de sa propre obligation.
En matière commerciale, les tribunaux se contentent de la preuve par tous moyens,
de la volonté du délégataire de décharger le délégant, volonté qui peut être tacite et
dont la preuve peut être déduite des circonstances de la cause (Jurisclasseur, Civil
code, art. 1271 à 1281, Fasc. 40, contrats et obligations, Délégation, édit. nov. 2010,
n° 101).
L'élément décisif de la novation par changement de débiteur est la volonté du
créancier de décharger le débiteur primitif, étant précisé qu’il faut certitude de la
décharge et qu’il n'y a point de novation si un second débiteur prend un engagement
qui vient s'ajouter à celui du premier, même si cet engagement a pour objet la même
obligation. Faute de libération du débiteur initial, l'on se trouve dans la situation dans
laquelle le créancier aura plusieurs débiteurs. Il ne saurait être question, en toute
hypothèse, d'induire la décharge du premier débiteur du seul fait de l'acceptation par
le créancier de l'engagement du second. En effet, il faut que la volonté d'opérer
novation, c'est-à-dire d'éteindre l'obligation ancienne en contrepartie de l'apparition
de la nouvelle, résulte clairement de l'acte (Jurisclasseur Civil Code, art. 1271 à
1281, Fasc. 25 : CONTRATS ET OBLIGATIONS, Novation, Modes particuliers,
Novation par changement de débiteur ou de créancier, édit. Novembre 2010, n° 11).

                                                                                18
L’intention de décharger le débiteur primitif peut résulter des circonstances et être
déduite d'un comportement du créancier qui l'implique nécessairement (ibidem op cit,
n° 13), mais en tout état de cause, l'acceptation d'un nouveau locataire est
insuffisante pour valoir novation (ibidem, op cit, n° 17). De l'existence d'une location
nouvelle on ne peut nullement déduire l'extinction des obligations du locataire initial.
Il n'est en effet nullement inconcevable que le locataire primitif reste engagé. Ainsi, il
a été régulièrement jugé que la cession de bail, lorsqu'elle est permise, spécialement
en matière commerciale, ne libère pas, en principe, le cédant à l'égard du bailleur.
L'hypothèse de la superposition des obligations de locataires successifs est donc
assez fréquemment réalisée, ce qui prouve que l'entrée en scène d'un nouveau
locataire n'implique pas nécessairement la libération du premier. Ainsi il a été jugé
que « la cession de bail, dès lors que le bailleur n'a pas déchargé le preneur
conformément aux articles 1271 et 1275 du Code civil, n'a pas pour effet de libérer le
preneur de ses obligations antérieures, ni de celles inexécutées par le cessionnaire »
(CA Metz, 1re civ., 11 mars 2003, n° 01/00531 : JurisData n° 2003-218546, cité par
Jurisclasseur, op cit, n°17, cité dans TAL, 21 janvier 2014, n° 154824 du rôle).
Il y a donc lieu de rechercher si la société SOC1’.) LUXEMBOURG, actuellement
SOC1.) LUXEMBOURG, a entendu décharger la société SOC3.) BELGIUM,
actuellement SOC2.) BELGIUM de ses obligations.
Tel que l’a relevé le juge de première instance, l’acte de cession de bail versé en
cause prévoit la reprise par la société SOC3.) LUXEMBOURG non seulement des
droits, mais également des obligations de la société SOC3.) BELGIUM. Il est, par
ailleurs, indiqué dans l’acte de cession que la société SOC3.) LUXEMBOURG est
acceptée comme nouvelle partie au contrat par la société SOC1’.) LUXEMBOURG.
L’avenant no 1 au contrat de bail du 31 janvier 2001, signé le 27 août 2002 entre la
société SOC1’.) LUXEMBOURG et la société SOC3.) LUXEMBOURG, auquel la
société SOC3.) BELGIUM n’est pas intervenue, rappelle que cette dernière a
transféré ses droits et obligations découlant du contrat de bail à la société SOC3.)
LUXEMBOURG, que la société SOC1’.) LUXEMBOURG a accepté ce transfert et a
reconnu la société SOC3.) LUXEMBOURG comme l’autre partie au contrat («as the
other party in the Agreement »).
L’acte du 3 septembre 2001 n’a, dès lors, pas constitué une simple cession de la
créance détenue par le preneur initial contre le bailleur à un nouveau preneur, mais a
également entraîné une substitution du nouveau preneur au preneur initial dans le
rapport d’obligation.
La cession n’a donc, en l’espèce, pas eu pour effet de superposer les obligations des
locataires successifs, mais bien de libérer le cédant de ses obligations reprises par le
cessionnaire, accepté comme locataire en lieu et place du cédant.
Même si la décharge du cédant de ses obligations n’est pas énoncée de façon
explicite dans l’acte de cession, la volonté du bailleur de délier le cédant résulte, au
vu de ce qui précède, clairement des termes de l’acte de cession du 3 septembre
2001, ainsi que de l’avenant du 27 août 2002.
L’animus novandi dans le chef du bailleur se déduit, en l’espèce, encore du
comportement des parties suite à la cession du bail et plus précisément du fait de la
signature, entre les seules sociétés SOC1.) LUXEMBOURG et SOC2.)
LUXEMBOURG, des avenants au contrat initial en date des 27 août 2002 et 4 janvier
2007, dont le premier a eu trait à l’autorisation de la société SOC2.) LUXEMBOURG
à installer un système d’air conditionné dans les lieux loués, et le second à une
modification de la durée du bail et du montant des loyers. Il convient de noter, dans
ce contexte, que l’ « agreement » du 3 septembre 2001 prévoit, en son article 5, que
toutes renonciations ou modifications par rapport aux dispositions du contrat ne sont
                                                                                19
valablement faites que par notification écrite de l’une des parties au contrat ou pour
son compte. La non-intervention de la société SOC2.) BELGIUM dans le cadre des
prédits avenants au contrat de bail permet partant de conclure que cette dernière n’a
plus été considérée comme partie au contrat par la partie bailleresse.
Il convient encore de noter que la clause contenue à l’article 16 du contrat de bail du
31 janvier 2001, suivant laquelle le preneur et le cessionnaire seront liés à l’égard du
bailleur, de manière solidaire et indivisible, de toutes les obligations découlant du
contrat, ne saurait produire d’effet en présence d’un acte de cession qui, comme en
l’espèce, traduit la volonté claire du bailleur de libérer le cédant de ses obligations.
Tel qu’il a été retenu aux termes du jugement entrepris, il y a, en l’espèce, donc bien
eu novation par changement de débiteur et la société SOC3.) BELGIUM,
actuellement SOC2.) BELGIUM, n’était plus partie au contrat de bail à la suite de la
signature de l’acte du 3 septembre 2001.
C’est, par conséquent, à bon droit que le juge de première instance a constaté que la
compétence du juge de paix pour connaître de la demande de la société SOC1.)
LUXEMBOURG contre la société SOC2.) BELGIUM n’est pas donnée en vertu de
l’article 3.3° du nouveau code de procédure civile, en ce que cette demande ne
relève pas d’une contestation entre bailleur et preneur.
C’est encore à juste titre qu’après avoir rappelé que le juge de paix, saisi d’une
requête ne relevant pas de sa compétence au regard de l’article 3, 3° du nouveau
code de procédure civile, mais pour laquelle sa compétence ratione valoris est
donnée au regard de l’article 2 du même code, doit prononcer l’irrecevabilité de la
demande qui aurait dû être introduite par voie de citation, mode de saisine de droit
commun du juge de paix, le juge de première instance s’est déclaré incompétent
pour connaître de la demande dirigée contre la société SOC2.) BELGIUM, eu égard
au fait, qu’en l’espèce, la demande dépasse son seuil de compétence ratione valoris.
Concernant sa demande tendant à voir étendre les opérations d’expertise en cours à
la société SOC2.) BELGIUM, la société SOC1.) fait valoir que celle-ci est justifiée
dans un souci d’une bonne administration de la justice.
La société SOC2.) BELGIUM conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce
qu’il a déclaré irrecevable cette demande.
Eu égard au fait que la demande ne figurait ni expressément, ni implicitement dans la
requête introductive de première instance, le jugement entrepris est à confirmer en
ce qu’il avait déclaré la demande irrecevable.
Il résulte de ce qui précède que l’appel est partiellement fondé.
L’application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile relève du pouvoir
discrétionnaire du juge (Cass. lux. n° 60/15 du 2 juillet 2015, n° 3508 du registre).
Les parties ne justifiant pas de l’iniquité requise par les dispositions de l’article 240
du nouveau code de procédure civile, il y a lieu de les débouter de leurs demandes
respectives en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.
Il convient de faire masse des frais et dépens des deux instances et de les imposer
pour moitié à la société SOC1.) LUXEMBOURG et pour moitié à la société SOC2.)
LUXEMBOURG.

                                                                                20
                                   Par ces motifs
Le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre, siégeant en
matière de bail à loyer et en instance d’appel, statuant contradictoirement,
reçoit l’appel en la forme,
le dit partiellement fondé,
partant,
par réformation du jugement entrepris :
dit que la clause compromissoire contenue à l’article 6 du contrat de bail du
31 janvier 2001 ne vise que la détermination de la période d’indisponibilité des lieux,
dit que le tribunal de paix est compétent pour connaître de la demande en
indemnisation du chef de dégâts locatifs et de l’installation d’un système d’air
conditionné non conforme, ainsi que - une fois la période d’indisponibilité déterminée
d’un commun accord des parties, sinon par un expert désigné conformément à
l’article 6 du contrat de bail - de la demande en paiement d’une indemnité
d’indisponibilité dirigée contre la société à responsabilité limitée SOC2.)
LUXEMBOURG s.àr.l.,
confirme le jugement entrepris en ce que le tribunal de paix s’est déclaré
incompétent pour connaître de la demande dirigée contre la société à responsabilité
limitée de droit belge SOC2.) BELGIUM BVBA,
confirme le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré irrecevable la demande de la
société anonyme SOC1.) LUXEMBOURG S.A. tendant à l’extension de l’expertise,
instituée par ordonnance rendue le 25 avril 2013 sous le numéro 1659/13, à la
société à responsabilité limitée de droit belge SOC2.) BELGIUM BVBA,
dit non fondées les demandes respectives des parties en obtention d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel,
renvoie l’affaire en prosécution de cause devant le tribunal de paix de Luxembourg,
autrement composé,
fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour moitié à la
société anonyme SOC1.) LUXEMBOURG S.A. et pour moitié à la société à
responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG s.àr.l.

                                                                                21
"


text:
Arrêt N°193/16 – II-CIV.

Arrêt civil.

Audience publique du vingt-et-un décembre deux mille seize.

Numéro 41086 du registre.

Composition:

Gilbert HOFFMANN, premier conseiller, président ;
Karin GUILLAUME, premier conseiller;
Marie-Paule BISDORFF, conseiller, et
Chris ANTONY, greffier assumé.

                                Entre:

1.) A, veuve de G, avocat honoraire, demeurant à L-(…),

2.) B, épouse F, sans profession, demeurant à D- (…),

3.) C, juriste-économiste, demeurant à L- (….),

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL
de Luxembourg en date du 6 mars 2014,

comparant par Maître Yves PRUSSEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

1.) D, demeurant à L-(….),

2.) E, demeurant à L- (….),

intimés aux fins du susdit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     1
                           LA COUR D'APPEL:

Par exploit d’huissier du 14.08.2012, A, veuve de G, B et C ont
régulièrement fait donner assignation à D et E à comparaître devant le
Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg ,siégeant en matière civile,
pour s’entendre condamner solidairement, sinon in solidum, à leur payer,
à raison d’un tiers par demandeur, un montant de 515.000 EUR,
correspondant au prix de souscription payé par feu G pour la souscription
de 50 parts de la Soc.1 LTD avec les intérêts au taux légal à partir du
13.06.2008, jour du paiement du prix de souscription jusqu’à solde.
Au soutien de leurs prétentions, les parties requérantes exposaient :
   -   qu’en date du 21.03.2008, feu G avait acquis 50 parts de la
       catégorie C de la Soc.1 LTD pour un prix de souscription total de
       525.000 EUR, comprenant une commission de placement de
       25.000 EUR en faveur des assignés D et E, tous deux promoteurs,
       distributeurs de parts et administrateurs de ladite société ;
   -   que ce placement avait été effectué par les assignés moyennant un
       prospectus qualifié de « Offering Memorandum » et un document
       publicitaire contenant un « Term Sheet » ;
   -   que ces documents décrivaient le rôle des assignés comme celui
       d’administrateurs (directors) de Soc.1 LTD, société constituée aux
       Îles Vierges Britanniques, et affirmait que l’objet de la société serait
       d’investir dans des immeubles à Dubai et que la gestion serait
       surveillée par la Soc.2 en qualité de banque dépositaire ;
   -   qu’après le décès de G, en date du 15.12.2008, la famille n’avait
       plus eu de nouvelles de cet investissement et avait tenté d’obtenir
       des renseignements complémentaires sur cette société, et qu’il se
       serait avéré que l’intégralité de l’argent investi a été perdue.
Les parties requérantes faisaient valoir que tant le prospectus que le
document publicitaire contenaient des affirmations fausses sur la société,
les parties intervenantes et la politique d’investissement à mettre en
œuvre, qui ont induit les investisseurs en erreur sur la sécurité de leur
placement.
Ainsi, la gestion du fonds ne se faisait pas à partir de son administration
centrale aux Îles Vierges Britanniques, mais à partir du Luxembourg par
les assignés, la Soc.2 aurait faussement été indiquée comme banque
dépositaire, que les documents se référaient à un listing auprès Soc.3 qui
n’existe pas, et que la politique d’investissement était faussement qualifiée
de prudente.
Suivant le prospectus, les investissements devaient se faire dans
l’immobilier résidentiel, commercial « to maximise total return, being rental
income plus capital appreciation », alors qu’il résulterait des aveux faits à
certains investisseurs que les assignés se sont livrés à des paris sur des
contrats de construction avec effet levier multiple de la mise initiale plutôt
que d’investir dans le pierre, comme cela ressortirait dans le rapport fait à

                                      2
l’occasion d’une réunion informelle des actionnaires en date du
26.11.2009.
Au vu de ces faits, les requérants recherchaient la responsabilité des
assignés sur base du placement frauduleux des actions de classe C de
Soc.1 LTD sur base contractuelle, sinon délictuelle.
Comme ils n’avaient aucun droit de placer des actions, et comme la
révélation de la vérité aurait empêché la souscription de feu G, leur
responsabilité serait engagée pour l’intégralité de la perte subie par ce
dernier.
A, B et C invoquent à cet égard l’article 164 de la loi sur les sociétés
commerciales de 1915, qui dispose que seront considérés coupables
d'escroquerie et punis des peines pénales portées par le Code Pénal,
ceux qui auront provoqué soit des souscriptions ou des versements, soit
des achats d'actions, d'obligations ou d'autres titres de sociétés: [...] par la
publication de noms de personnes désignées comme étant ou devant être
attachées à la société à un titre quelconque, alors qu'ils savent ces
désignations contraires à la vérité; par la publication de tous autres faits
qu'ils savent être faux. », infraction qui bien que prescrite, n'engagerait
pas moins la responsabilité de ses auteurs à l'égard de ceux qu'ils ont
trompés.
Comme il s’agirait d’une société qui, au moment du placement des actions
de classe C du Soc.1 LTD, était gérée et administrée à partir du
Luxembourg, l’article 159 de la loi de 1915 devrait s’appliquer et la société
serait à considérer comme luxembourgeoise. En conséquence, l’article 72
de la loi sur les organismes de placement collectif de 2002 serait
d’application.
Les requérants font valoir que les assignés auraient dû demander
l’inscription de Soc.1 LTD à la liste officielle des organismes de placement
collectif et qu’à défaut de cette inscription, les actions de classe C
n’auraient jamais dû être placées au Luxembourg.
Le placement sans agrément constitue lui aussi un délit correctionnel.
Les requérants estimaient encore que la responsabilité des assignés était
engagée en raison des infractions continues à la loi sur les sociétés
commerciales qui ont mis les actionnaires dans l’impossibilité d’exercer
leurs droits.
Sous prétexte que le Soc.1 LTD serait établi aux Îles Vierges
Britanniques, aucune assemblée n’aurait été convoquée pour rendre
compte de la gestion et des comptes sociaux.
Comme la société était gérée à partir du Luxembourg, ces formalités
auraient été prescrites par la loi sur les sociétés commerciales et le défaut
de s’y conformer serait constitutif de plusieurs délits réprimés par les
articles 163, alinéa 2, et 166, alinéa 2, de la loi modifiée de 1915.

                                       3
Le défaut de rendre compte constituerait une faute civile et serait l’une des
causes du préjudice dans la mesure où toute action collective des
actionnaires a été rendue impossible.
Enfin, les requérants rechercheraient la responsabilité des assignés en
raison de leur gestion fautive. Ils faisaient valoir que, lorsque l’action
collective est empêchée par des actes des administrateurs, les
actionnaires sont habilités à poursuivre une action individuelle pour
engager la responsabilité des administrateurs du chef de simples fautes
de gestion, ici des fautes lourdes, puisqu’on serait en présence d’un abus
de droit des administrateurs qui a été assimilé par la jurisprudence à un
abus de majorité.
Les défendeurs résistaient à la demande en soulevant en ordre principal,
l’incompétence territoriale du tribunal saisi, sur base d’une clause
attributive de juridiction à la Cour suprême des Îles Vierges Britanniques,
et contestaient les faits allégués par les parties adverses, ainsi que toute
faute de leur part en relation causale avec le préjudice allégué. Pour
autant que besoin, ils formulaient une offre de preuve par témoins, pour
établir certains faits contestés par les demandeurs.
Le tribunal, après avoir rejeté le moyen d’incompétence territoriale, a, par
jugement du 31.01.2014, déclaré la demande irrecevable dans le chef des
requérants pour autant qu’elle était dirigée à l’encontre des assignés sur la
base contractuelle en tant qu’administrateurs de Soc.1 LTD et recevable,
mais non fondée, pour autant qu’elle était dirigée à l’encontre des
assignés en tant qu’intermédiaires financiers.
Le tribunal a débouté les requérants de leur demande et les deux parties
de leur demandes en allocation d’une indemnité de procédure.
Appel a régulièrement été relevé contre ce jugement par A, B et C en date
du 06.03.2014.
Les appelants reprochent au jugement entrepris d’avoir retenu qu’on ne
saurait reprocher aux intimés de ne pas avoir correctement informé les
souscripteurs sur ce qu’ils allaient faire en qualité d’administrateurs et que
les informations sur les risques étaient suffisantes, et d’avoir déclaré
irrecevable l’action introduite en ordre subsidiaire contre les assignés en
leur qualité d’administrateurs de Soc.1 LTD.
D et E ont relevé appel incident du jugement entrepris, en ce qu’il n’a pas
fait droit à leur moyen d’incompétence tiré de l’existence d’une clause
attributive de compétence figurant à l’article 5.4 du contrat, ni dit la
demande irrecevable pour défaut de qualité dans leur chef, les
demandeurs n’ayant d’autres qualités que d’être les directeurs d’une
société Soc.1ALTD et n’ayant assumé aucune obligation personnelle à
l’égard de feu G.
Ils font encore valoir que c’est à tort que ledit jugement aurait retenu dans
leur chef la qualité d’agent de placement, et contestent avoir dispensé de
fausses informations, réitérant leur offre de preuve tendant à établir la

                                      4
véracité des affirmations du prospectus sur les points contestés par les
requérants.
Ils reprochent au jugement entrepris d’avoir erronément fait application de
la loi luxembourgeoise.
En ordre subsidiaire, ils concluent à la confirmation du jugement entrepris.
En tout état de cause, ils réclament une indemnité de procédure de 5.000
EUR pour l’instance d’appel.
Appréciation de la Cour
-Quant à la compétence des juridictions luxembourgeoises
Pas plus que le tribunal, la Cour n’a trouvé mention dans le prospectus
d’une clause attributive de juridiction.
En tout état de cause, une telle disposition n’aurait vocation à s’appliquer
qu’aux actions introduites par les actionnaires contre le Soc.1 LTD, or
l’action des appelants est dirigée contre les deux intimés, personnes
physiques, en leur qualité d’agents de placement, respectivement
d’administrateurs du Fond.
C’est dès lors à juste titre, que le tribunal a écarté le moyen d’irrecevabilité
tiré du fait que les intimés n’auraient pas contracté l’obligation personnelle
envers le de cujus des appelants.
En l’espèce, la responsabilité des intimés est en effet recherchée,
principalement en leur qualité d’agents de placement des parts du Fond
de droit des Îles Vierges Britanniques, BVI Soc.1 LTD, et subsidiairement,
en leur qualité d’administrateurs du Fond.
Pour ces deux qualités, ils sont susceptibles d’encourir des obligations à
titre personnel envers les appelants.
C’est encore en vain que les intimés font plaider que feu G ne se serait
jamais élevé contre les décisions d’investissement et aurait ainsi ratifié les
décisions prises par le Fond, dès lors qu’il n’a pas été établi que feu G
aurait été informé de la politique d’investissement effectivement menée
par le Fond, ni qu’il aurait eu l’occasion de s’y opposer au cours d’une
réunion ou assemblée d’investisseurs.
-Quant à la responsabilité des défendeurs en qualités d’agents de
placement
Il résulte des pièces versées que D et E ont diffusé une invitation, destinée
« aux souscripteurs et amis », à une conférence de présentation du Soc.1
se tenant à Luxembourg le 27.02.2008, dont l’objet était d’attirer des
investisseurs pour investir dans l’immobilier à Dubai, et qu’ils y ont
distribué un document publicitaire décrivant la stratégie du Fond ainsi
qu’un « Term Sheet » mentionnant les caractéristiques de ce dernier.

                                       5
Il est partant établi en cause que D et E ont offert les parts du Soc.1 LTD à
la souscription.
Par ailleurs, ils ont reconnu dans leurs conclusions du 11.12.2014 que feu
G a assisté à cette présentation, de sorte que leur intervention dans le
cadre de la souscription des parts de ce dernier est établie.
La responsabilité encourue par les intimés en qualité d’agents de
placement est cependant, par réformation du jugement entrepris, à
qualifier de délictuelle, alors qu’il n’est pas établi que les frais de
fonctionnement de 5% versés par feu G, aient été continués aux intimés.
La souscription litigieuse n’a dès lors pas pu faire naître de relation
contractuelle entre feu G et les intimés, D et E.
Ayant offert les parts du Fond Soc.1 LTD à la souscription au
Luxembourg, D et E sont soumis à la loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales et, en particulier, à l’article 164 de cette loi qui sanctionne
pénalement toute personne qui provoque des souscriptions ou des
versements par des informations fausses, notamment sur les personnes
désignées comme étant ou devant être attachées à la société à un titre
quelconque, alors qu’elle sait que ces désignations sont contraires à la
réalité.
Ces faits sont évidemment susceptibles           d’engager en      outre   la
responsabilité civile de leurs auteurs.
La responsabilité délictuelle des intimés, du fait de la diffusion de fausses
informations, découle encore de leur qualité de « directors » du fond sur
base de l’alinéa deux de « l’Offering Memorandum », lequel est de la
teneur suivante :
“The directors of the Fund, whose name appear on page 8 accept
responsibility for the information contained in this document. To the best of
the knowledge and belief of the Director (who have taken all reasonable
care to ensure that such is the case) the information contained herein is in
accordance with the facts and does not omit anything likely to affect the
importance of such information.”
Il est, par ailleurs, établi par les pièces versées en cause que le document,
vantant les mérites du Soc.1 LTD, contient des affirmations fausses sur
des points essentiels présentés comme arguments d’investissement dans
le Fond, à savoir que le Fond serait une structure organisée et contrôlée
par différents acteurs, comme les gérants, la banque dépositaire,
l’administrateur et son auditeur.
Ainsi, le « Term Sheet » renseigne comme banque dépositaire la Soc.2 et
comme auditeur la société Soc.4Ltd.
Or, il résulte de la pièce 12 de Maître Prussen qu’il n’avait jamais été
question que la Soc.2 assume les fonctions de banque dépositaire, mais
qu’elle tenait simplement les comptes bancaires pour compte du Fond.

                                     6
De même, la Soc.5 dont il est fait état dans l’Offering memorandum sous
la rubrique « Banker » et dont il est dit « The Banker will provide banking
and Custody service for the Fund’s investments » n’a jamais été banque
dépositaire, mais n’a été, elle aussi, qu’un simple teneur de comptes.
Les intimés sont encore restés en défaut d’établir que la société Soc.4
aurait effectué la moindre prestation d’audit pour compte du Fond. Au
contraire, ils soutiennent actuellement dans leurs conclusions du 28 août
2014, qu’un fond relevant des Îles Vierges Britanniques n’était pas soumis
à une obligation d’audit en 2008. Cette affirmation rend d’autant plus
surprenante la mention d’un contrôle des comptes par la société Soc.4
dans le prospectus du Fond.
Enfin, et surtout la stratégie du Fond, telle qu’elle a été décrite, ne
correspond nullement à celle qui a été mise en œuvre.
La politique d’investissement est décrite dans le prospectus du
Fond comme suit :
“The fund will acquire a diversified portfolio of properties in the residential,
retail, hotel, retail warehouse, office and industrial warehouse sector
enabling shareholders to enjoy the attractive rental yields available in
those markets as well as any future rental and capital value growth”*
“Soc.1 LTD seeks to achieve long term gains through investments in
property projects”

ou encore à propos des investissements avec effet de levier :
« The Company has the power to borrow and /or otherwise leverage its
investments and to borrow to enable it to redeem Investor Shares. Such
borrowing and /or leverage will in aggregate (net of any cash and short-
dated monetary instruments) not exceed 80 % of the net assets of the
Company.
« Borrowing /or leverage will not exceed 80 % of the assets of the
Company ».

Or, il se dégage des pièces versées qu’au lieu de servir à l’acquisition d’un
portefeuille diversifié de propriétés immobilières, l’argent des investisseurs
a été investi dans deux contrats de construction pour un multiple des
fonds propres (cf. pièce 8 de Maître Prussen, coût total du projet : USD
28.219.178.-, montant disponible : USD 9.041.096.-), sans que le Fond ne
dispose des ressources propres ou d’un emprunt pour financer le solde du
projet.
Le Fond n’ayant pas été en mesure de financer les tranches échues, le
contrat de construction a été résilié et le constructeur a gardé les
acomptes perçus.
Il résulte, dès lors, des pièces versées, que la perte des avoirs investis est
liée à la politique menée qui n’est en rien conforme à celle relativement
prudente décrite dans le prospectus.

                                       7
L’inexactitude des mentions essentielles du prospectus étant établie, il y a
lieu de rejeter l’offre de preuve des parties intimées, d’ores et déjà
contredite par les éléments du dossier.
C’est en vain que les intimés font plaider qu’il aurait appartenu à feu G de
prendre des renseignements supplémentaires sur le Fond avant de
s’engager.
L’obligation de s’informer qui pèse sur les investisseurs ne saurait en effet
porter que sur les risques liés à leur investissement, mais on ne peut
exiger d’eux qu’ils vérifient la véracité des mentions du prospectus ou des
documents publicitaires.
De même, l’information dispensée aux souscripteurs sur les risques
encourus en relation avec leurs investissements ne dispense pas les
personnes offrant des titres à la souscription de leur obligation de diffuser
des informations correspondant à la vérité.
En l’espèce, les intimés, qui sont également les « directors » du Fond,
sont malvenus de soutenir qu’ils n’auraient pas été au fait de ces
inexactitudes.
Il résulte, en effet, des pièces versées, relativement aux investissements
réalisés, qu’ils ont eux-mêmes agi pour compte du Soc.1 .
Les documents versés par Maître Prussen ne mentionnent à aucun
moment un « Investment manager Soc.1ALTD», société du Delaware,
pourtant en charge de la gestion des actifs du Fond suivant les termes de
l’« Offering Memorandum ».
On conçoit mal que les Directors après avoir créé le Fond et défini sa
stratégie d’investissement auraient changé d’idée, une fois les
souscriptions recueillies.
De même, D et E ne sauraient se prévaloir des dispositions mettant les
investisseurs en garde contre l’existence de risque de perte de capital et
soulignant l’absence de garantie des performances futures. Les
dispositions destinées à souligner l’aléa lié à toutes opérations
d’investissement ne sauraient autoriser les gestionnaires à se livrer à une
politique hautement spéculative et distincte de celle annoncée.
Il se dégage de l’ensemble de ces constatations que les intimés ont
engagé leur responsabilité délictuelle.
S’agissant du préjudice, il n’est pas contesté que l’argent investi par feu G
a été entièrement perdu. Même si, d’après les pièces versées, le Soc.1
LTD existe toujours, il n’a pas été établi ni même allégué que les parts
acquises par feu G auraient encore une quelconque valeur ou seraient
susceptibles d’en retrouver une.
Le lien de causalité entre la faute des intimés et le préjudice subi est
donné puisqu’on peut raisonnablement admettre qu’un investisseur,
même moyennement prudent, ne risquerait pas sa mise dans une

                                     8
entreprise hasardeuse consistant à investir dans des contrats de
construction pour un multiple des avoirs disponibles, dans l’espoir de
revendre ces contrats avant d’avoir à débourser les fonds.
Par réformation du jugement entrepris, la demande est partant à déclarer
fondée et les intimés sont à condamner, in solidum, à payer aux appelants
le montant de 515.000 EUR.
Il échet encore d’allouer aux appelants une indemnité de procédure de
1.500 EUR, alors qu’il serait inéquitable de laisser à leur charge l’entièreté
des frais exposés, non compris dans les dépens.
Ayant succombé à leur demande, les intimés sont à débouter de leur
demande formulée sur base de l’article 240 du NCPC.

                                  PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entend en son rapport,
reçoit les appels principal et incident en la forme,
dit l’appel principal fondé,
dit l’appel incident non fondé,
réformant,
condamne D et E in solidum à payer à A, B et C le montant de 515.000
EUR, à raison d’un tiers par demandeur, avec les intérêts légaux à dater
du 13 juin 2008 jusqu’à solde,
condamne D et E in solidum à payer à A, B et C une indemnité de
procédure de 1.500 EUR,
déboute D et E de leur demande en allocation d’une indemnité de
procédure,
condamne D et E in solidum aux frais et dépens des deux instances avec
distraction au profit de Maître Yves PRUSSEN sur ses affirmations de
droit.

                                       9
"