type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 248/10 X
du 2 juin 2010
not 6736/08/CD

          La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
          matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du deux juin deux mille
          dix l’arrêt qui suit dans la cause

                                                           entre:

          le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
          délits, appelant

                                                              et:

          X.), né le (…) à (…), demeurant à L-(…),

          prévenu et défendeur au civil, appelant

                                                       en présence de :

          Y.), demeurant à L-(…),

          demandeur au civil, intimé

          Caisse Nationale de Santé, établie à L-1471 Luxembourg, 123, route d’Esch,

          demanderesse au civil, intimée

          ______________________________________________________________

                                                            FAITS:

          Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
          rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du tribunal
          d'arrondissement de et à Luxembourg le 16 décembre 2009 sous le numéro
          3622/2009, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :

Vu l’ordonnance de la Chambre du Conseil du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg du 4 juin 2009 renvoyant le
prévenu X.) devant une chambre correctionnelle de ce même Tribunal du chef d’infraction aux articles 399 et 400 du Code
pénal, tout en faisant droit aux conclusions du Parquet en ce que ce dernier avait sollicité, faute d’indices suffisants, le non-
lieu à poursuivre du chef de tentative de meurtre.
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Vu la citation à prévenu du 26 octobre 2009.

Vu l’ensemble du dossier répressif constitué sous la notice n°6736/08/CD et notamment les procès-verbaux n°30471 et
n°30472 du 28 mars 2008 et les rapports n°35056 du 20 mai 2008, n°35073 du 4 juin 2008 et n°35105 du 31 juillet 2008 du
centre d’intervention de la Police de Luxembourg.

Vu le résultat de l’instruction à l’audience de la Chambre correctionnelle.

I) LES FAITS

L’examen du dossier répressif, ensemble l’instruction et les débats menés à l’audience, a permis de dégager les faits
suivants :

Le 28 mars 2008, vers 1.00 heure, une patrouille de police du centre d’intervention de Luxembourg fut avertie par leur
centrale qu’un client du local «A.)», situé dans la rue (…), avait été agressé et blessé au cou avec un verre. Se dépêchant sur
les lieux, les agents notèrent la présence, devant le café, d’un homme présentant une plaie superficielle à la face dorsale de la
main droite et ils furent informés par des clients du café qu’il s’agirait de l’auteur, la victime se trouverait encore à l’intérieur
du café.

Celle-ci, identifiée en Y.), présentait une plaie cervical et saignait abondamment. Il pouvait seulement leur relater avoir voulu
s’entreposer entre ses amies et un importun qui les embêtait. Cette attitude déterminée de sa part avait le don de déplaire
fortement à cet inconnu qui se répandait en invectives. Grâce à l’intervention des filles la situation s’était calmée mais,
soudainement, il avait fait irruption devant eux et lui avait, sans rime ni raison, et sans aucun avertissement préalable, planté
un verre cassé dans le cou.

Entre-temps, le SAMU était arrivé sur les lieux et le médecin de ce service prodiguait les premiers soins à Y.) avant que
celui-ci ne fut conduit à l’hôpital où il dut être opéré d’urgence la même nuit avant d’être mis dans un état comateux artificiel
pendant cinq jours. Le médecin de service, le Dr OUNDJEDE, précisait, à la demande des policiers, qu’il y avait une section
de la trachée avec atteinte des vaisseaux du cou avec exploration et suture des lésions trachéo-laryngées au bloc opératoire et
que le patient pouvait se féliciter que l’artère carotide avait été, de justesse, épargnée.

Sur place, les deux policiers du centre d’intervention procédaient aux premières investigations. Le personnel du café n’avait
pas noté d’incident jusqu’au moment où un client tombait à la renverse, maculé de sang et présentant une profonde entaille
au cou. Le témoin oculaire T.1.) relatait qu’un copain à elle, Y.), s’était fait copieusement injurier après avoir fait
comprendre à un inconnu qui les embêtait, identifié par après en la personne de X.), de les laisser tranquille et de s’occuper
de ses propres affaires. X.) désapprouvait manifestement cette ingérence de Y.) et, craignant que la situation allait dégénérer,
elle jugea utile d’intervenir pour la désamorcer. Heureuse que le calme s’était réinstauré, elle fut prise au dépourvue par la
tournure des événements dans la mesure où X.), à l’improviste, débarquait avec un verre cassé et portait un coup à la gorge
de Y.).

Vers 2.40 heures, le substitut de service fut informé de l’incident et ordonna de présenter X.) à 9 heures au juge d’instruction,
l’information étant ouverte contre lui du chef de tentative de meurtre respectivement coups et blessures volontaires avec et
sans circonstance aggravante, ainsi que de le soumettre à un test d’alcoolémie.

Ce test dégageait à 2.58 heures un résultat de 0,84 mg d’alcool par litre d’air expiré, soit 1,92 gr d’alcool dans le sang.

Malheureusement ni la police judiciaire, ni la police technique ne furent dépêchées sur les lieux pour procéder aux
constatations qui s’imposent dans ce genre d’affaires dont notamment la saisie de l’objet du crime, le relevé des traces sur le
lieu de l’infraction et l’audition des témoins ainsi que du présumé auteur.

X.), éméché, fut entendu vers 3.10 heures et il prétendait que Y.) s’était immiscé dans sa discussion et que non seulement le
ton avait rapidement monté, mais que son rival l’aurait, à deux reprises, terrassé au sol avant de s’esquiver furtivement.
Nonobstant le fait qu’il semblait donc avoir gardé un souvenir remarquable par rapport aux agissements dont il aurait été
victime, il feignait ignorer la suite des événements.

Le lendemain, par-devant le juge d’instruction, il y a lieu de relever les variations de détail sur les faits présentés par le
prévenu et les contradictions manifestes. Ainsi, contrairement à sa prise de position la nuit des faits, il était désormais non
seulement question d’une seule chute de sa part provoquée par deux coups sur le nez et la joue lui infligés par son rival, mais
il précisait aussi que son sang n’aurait fait que gicler. Il continuait à affirmer n’avoir aucun souvenir d’un quelconque geste
agressif de sa part. Après avoir été, à plusieurs reprises, invité à revoir sa position, il soutenait désormais que suite à
l’agression gratuite dont il fut victime, il devait se défendre, mais il continuait à contester énergiquement avoir eu recours à
un verre cassé pour infliger des blessures à son adversaire.

Nonobstant l’insistance du juge d’instruction, il répétait avoir été roué de coups et, par réflexe, il aurait donné un coup de
poing au visage de l’autre qui aurait été « bescheuert und besoffen ».
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La victime, toujours hospitalisée, ne put, en raison de son état de santé, être entendue dans les jours suivants.

Par ordonnance du 28 mars 2008, le juge d’instruction chargea le Dr Roland HIRSCH d’une exploration psychiatrique du
prévenu. Il est évident que la mission de pareils experts n’est ni de faire fonction de détecteurs de mensonges en quelque
sorte, ni de suppléer aux juridictions de fond auxquelles il appartient de toiser et de peser la valeur des preuves soumises et
de déterminer la vérité juridique d’un fait.

Il tombe cependant sous le sens que l’expert, dans l’accomplissement de sa mission, doit disposer, dans la mesure du
possible, de l’ensemble des faits connus et révélés par l’instruction pour pouvoir accomplir sa mission de façon satisfaisante.
En l’espèce, l’expert a uniquement eu connaissance, et partant pris en considération, le contenu du procès-verbal de base, du
premier interrogatoire du prévenu devant le juge d’instruction et des dires relatés par le prévenu devant lui, partant des
éléments de fait à la base du comportement et de la motivation du prévenu qui se fondent essentiellement sur les seuls dires
du prévenu et qui furent infirmés par la suite.

Il est remarquable de noter que lors de l’exploration, le prévenu a fait état d’éléments nouveaux pour s’ériger davantage en
victime. Outre un coup sur la joue, il faisait état de deux coups sur le nez qu’il aurait dû encaisser et rajoutait que l’autre
aurait même essayé de l’étrangler. Il se serait certes défendu mais il n’aurait aucun souvenir d’une blessure infligée à l’autre à
l’aide d’un verre.

Aussi a-t-il déployé des efforts considérables pour dénigrer la victime ainsi que les témoins oculaires tout en rajoutant qu’il
faudrait vérifier s’ils étaient sous influence de drogues.

Il est fort regrettable que le juge d’instruction n’a jugé utile ni d’entendre personnellement la victime, ni de convoquer les
deux témoins oculaires T.1.) et T.2.), mais qu’il s’est borné à en charger le centre d’intervention. Ainsi T.1.) fut « entendue »
le 20 avril 2008 à 22.30 heures sous forme de trois questions qui lui furent posées : Est-ce que votre collègue Y.) a eu une
bagarre avec l’autre monsieur ? Réponse : Non. Il n’a pas eu de bagarre. Est-ce que Y.) a poussé l’autre par terre ? Réponse :
Non. Ce n’était pas le cas. Il n’a pas eu de contact entre les deux. A combien étiez vous dans le café ? Réponse : J’y étais
avec une copine. Y.) nous a rejoints un peu plus tard.

L’audition de T.2.), « entendue » le 29 avril 2008 à 19.35 heures, fut tout aussi brève et incomplète mais était quand même de
nature à ébranler la crédibilité de la déclaration du prévenu en ce sens que ce témoin fut, elle aussi, formelle pour nier toute
agression physique de Y.) sur l’autre homme et pour affirmer que ce dernier était revenu à charge avec le verre à un moment
où la situation s’était déjà calmée.

Même après ce rapport, le juge d’instruction n’a pas cru nécessaire d’y insister davantage et la victime fut entendue le 4 juin
2008 par les mêmes policiers du centre d’intervention. Le déroulement fourni par ses soins, certes aussi très succinct,
correspondait en substance à celui relaté par les témoins oculaires.

Non seulement que rien ne permettait de confirmer le prévenu dans sa version des faits, au contraire, il fut infirmé sur tous
les points cruciaux. Aussi fut-il évident que c’était bien X.), un verre cassé en main, qui avait causé la profonde entaille,
sectionnant même la trachée, mais son audition dégageait encore que le prévenu, profondément mécontent de l’arrivée
inopinée de Y.) et de son immixtion dans ses prétentions aux faveurs d’une des jeunes filles, l’avait menacé et lui avait
annoncé de lui couper la gorge. Menace qu’il réalisa effectivement au moment où Y.) s’y attendait le moins.

Le prévenu fut entendu une dernière fois par le juge d’instruction le 19 septembre 2008 où les conclusions du Dr HIRSCH
furent portées à sa connaissance. Si, au début de l’interrogatoire, il entendait toujours maintenir ses contestations par rapport
au maniement du verre cassé, il concédait, quelques phrases plus loin, et pour la première fois durant toute l’enquête, après
avoir, à chaque nouvelle audition présentée une autre version en feignant surtout ne pas se rappeler d’un quelconque incident
avec un verre cassé : « Ich zerdrückte das Glas in der Hand und hielt ihm das Glas an den Hals. Dann verletzte ich ihn mit
dem Glas ».

Doux euphémisme de la part du prévenu face aux conclusions formelles de l’expert médical nommé par ordonnance du
même jour et par laquelle le chirurgien, Dr Hansjörg REIMER, fut chargé de déterminer si les blessures essuyées par Y.)
étaient susceptibles d’entraîner la mort et si elles étaient de nature à engendrer l’application des dispositions de l’article 400
du Code pénal.

L’expert médical a précisé avoir pu consulter le dossier pénal et médical et avoir procédé lui-même à un examen clinique
supplémentaire de Y.) le 4 décembre 2008. L’expert judiciaire, en possession d’un certificat établi par le Dr KEGHIAN le 30
juillet 2008 dont la teneur est la suivante : « La blessure infligée lors de l’accident n’a, à ma connaissance, nécessité en
urgence, sur le lieu de l’accident, aucune intervention médicale destinée à sauver le patient d’un risque vital, il s’est
présenté lui-même aux urgences et il est venu par ses propres moyens » a, à l’opposé, été formel sur le fait que la profonde
plaie cervicale ouverte avec section de la trachée, est susceptible de causer la mort d’autant plus que le cou est une partie
particulièrement vulnérable du corps humain et la section de la trachée, coup porté d’après l’expert avec une violence
extrême, peut s’avérer mortel à la fois par la perte de sang engendrée, que par le risque d’embolie causée par aspiration d’air
respectivement de sang, que finalement par le risque évident de blesser l’artère carotide : « Diese obengennanten
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Verletzungen, insbesondere der Luftröhre können den Tod herbeiführen. Auch muss man -kennt man die Anatomie der
Luftröhre, die an dieser Stelle gut geschützt hinter das Brustbein abtaucht- von einem erheblichen Schlag mit Kraftaufwand
ausgehen um so tief zu verletzen. »

A la lecture du dossier répressif, y compris les débats à l’audience, il y a lieu de relever que le Dr KEGHIAN s’était
manifestement trompé puisqu’il ne fut pas contesté à l’audience que Y.) a reçu les premiers soins intensifs encore sur place
par le médecin d’urgence, avant d’avoir pu être transporté au Centre Hospitalier où il fut, en raison de son état critique,
immédiatement opéré et placé dans un état comatique artificiel pendant 5 jours avec réveil progressif et extubation. Les jours
suivants, il y a eu une reprise fonctionnelle de la déglutition, de la phonation et de la respiration en milieu hospitalier.

L’expert judiciaire souligne qu’en présence d’une pareille plaie trachéolaryngée, ayant engendré des séquelles cicatricielles
endotrachéales, une surveillance régulière s’impose puisqu’une sténose trachéo-laryngée peut apparaître à distance. Il conclut
ainsi, tout en précisant qu’il n’y a toujours pas consolidation des blessures à une ITT de 100 % pour une durée d’au moins 6
semaines qu’à une IPP de 20 % pour une durée d’un an et à une IPP permanente d’au moins 10%.

Le 29 septembre 2008, suite à une demande de mise en liberté provisoire présentée par X.), la chambre du conseil ordonna la
mise en liberté sous contrôle judiciaire du prévenu.

Le juge d’instruction clôtura le dossier le 19 mars 2009 et par réquisitoire du 2 avril 2009 le Procureur d’Etat demanda le
renvoi de X.) devant une chambre correctionnelle du Tribunal d’arrondissement tout en précisant qu’il n’y aurait pas lieu à
poursuite du chef de tentative de meurtre, faute d’indices suffisants, et la Chambre du Conseil, par ordonnance du 4 juin
2009, a fait droit à ce réquisitoire.

A l’audience, le prévenu ne contestait pas la prévention de coups et blessures avec incapacité de travail mise à sa charge,
mais il est resté très évasif aussi bien par rapport au déroulement concret de la scène à l’intérieur du café que par rapport à sa
motivation pour réagir et agir de la sorte à un moment où il ne fut ni l’objet de violences physiques ni dans une situation
embarrassante. Il s’est contenté de mettre en avant sa consommation d’alcool ainsi que son mécontentement face à l’attitude
de la victime qui se serait mêlée de la discussion qu’il avait, au préalable, menée avec la jeune femme.

Y.) entendu sous la foi du serment s’était d’abord montré déçu par l’absence de la moindre réaction, de la moindre excuse et
de la moindre compassion du prévenu par rapport aux conséquences graves engendrés par ses agissements purement gratuits
d’une brutalité inouïe. Aussi fut-il surpris de ne jamais avoir été entendu par le juge d’instruction. Il relatait que le soir en
question, il se retrouvait, par hasard, au local A.) puisque son frère y avait rendez-vous avec deux amies à lui, T.2.) et T.1.),
et ne disposait pas de voiture pour rentrer chez lui. A son arrivée, les deux filles y étaient déjà et l’une d’entre elles menait
une conversation avec un homme lui inconnu. Lorsque ce dernier se rendait aux toilettes, T.1.) lui faisait savoir que
l’homme, qu’elle connaissait de vue, était casse-pieds de sorte qu’il lui proposa de se poser à proximité d’elle afin de le tenir
à distance lors de son retour des toilettes. Or, le prévenu, à la vue de ce qu’il croyait être un concurrent, n’avait pas
l’intention de céder sa place et à renoncer à ses prétentions aux faveurs de cette jeune fille, même si celle-ci ne cachait pas sa
désapprobation par rapport à l’acharnement du prévenu dont la présence à ses côtés commençait à lui peser.

Il lui avait clairement fait comprendre qu’ils n’entendaient pas faire sa connaissance et qu’il devrait voir ailleurs. Cette
position sans équivoque a fortement déplu au prévenu qui s’égosillait aussitôt. Le ton ayant rapidement monté, ce dernier,
dans son élan, outre de l’injurier, l’a menacé en lui faisant comprendre qu’il allait lui couper la gorge. La dispute verbale était
sur le point de dégénérer de sorte que les deux femmes s’empressaient pour désamorcer la situation et ils décidaient de
s’éloigner du champ de visibilité du prévenu. Le calme réinstauré, il était soulagé et ne l’avait même plus à l’œil jusqu’au
moment où il ressentait sa présence à ses côtés. Sans avertissement préalable et sans raison apparente, le prévenu le fixait du
regard pour lui planter aussitôt avec un geste violent et ciblé un verre cassé dans son cou. Complètement pris au dépourvu
par ce geste brutal, il ne pouvait ni le parer, ni l’esquiver. Le prévenu le figeait du regard sans piper mot avant de s’éloigner.
Il ne donnait pas l’impression d’avoir été offusqué par le résultat nonobstant le fait que le sang commençait à gicler de la
profonde entaille puisque rien dans sa réaction ne laissait seulement entrevoir qu’il regrettait ce geste. Aussi n’avait-il pas
entrepris la moindre démarche pour le secourir.

Immédiatement après l’attaque, il ressentait une douleur aiguë, porta sa main à son cou et constata qu'il saigna abondamment.
Ce n'est qu'à ce moment qu'il réalisa, tout en captant le regard horrifié de la barmaid, l’existence d’une entaille béante et
profonde. Une serveuse intrépide réussissait à boucher le flux du sang par un bandage serré et il avalait constamment son
propre sang qu’il rejetait spasmodiquement par la bouche afin d’éviter une crise de suffocation. Il n’avait plus de souvenir
par rapport à une prise de position qu’il aurait encore pu, sur les lieux, fournir aux policiers, vu qu’il était préoccupé par son
état de santé, craignant sérieusement se trouver aux affres de la mort. D’après lui, il ne faisait pas de doute que faute de soins
appropriés prodigués sur les lieux mêmes, il n’aurait pas survécu. Au cours de la deuxième semaine d’hospitalisation, son
état mental s’était encore davantage aggravé en raison de ses crises post-traumatiques, d’ailleurs toujours à l’heure actuelle, il
ne supporterait plus la foule, serait très méfiant, très peureux et paniquerait à l’approche de personnes lui inconnues. Outre
les cicatrices persistantes, les séances de rééducation de sa voix et le risque patent de sténose trachéo-laryngée, il déplorerait
surtout la diminution considérable de sa qualité de vie et partant de son bien-être en général.
                                                                 5

Le prévenu, confronté encore une fois avec ses multiples versions divergeant en substance et en détail, a usé de faux-fuyants
pour éviter de donner une réponse nette et précise par rapport à son geste brutal. Il ne faisait en tout cas ni plaider la légitime
défense, ni l’excuse de provocation.

2.EN DROIT :

Le Ministère Public reproche à X.) :

« comme auteur ayant lui-même commis les infractions,

1) d’avoir porté des coups ou fait des blessures qui ont causé une maladie paraissant incurable, soit une incapacité
permanente de travail personnel, soit la perte de l’usage absolu d’un organe, soit une mutilation grave,

en l’espèce, à Y.), né le (…) à (…), en l’agressant à l’aide d’un verre au niveau du cou et en lui causant ainsi une plaie
cervicale avec section de la trachée et atteinte des vaisseaux au cou ;

2) d’avoir porté des coups ou fait des blessures qui ont causé une maladie ou une incapacité de travail personnel à autrui,

en l’espèce, à Y.), né le (…) à (…) en l’agressant à l’aide d’un verre au niveau du cou et en lui causant ainsi une plaie
cervicale avec section de la trachée et atteinte des vaisseaux du cou. »

L’ordonnance de renvoi de la Chambre du Conseil pose un problème fondamental dans la mesure où elle a, sur réquisitoire
du Ministère Public, prononcé le non-lieu du chef de tentative de meurtre.

La Chambre du Conseil rappelle souvent les limites de sa mission, à savoir qu’il ne lui incombe pas de procéder à un examen
approfondi du dossier, pareil exercice aboutirait nécessairement à trancher le litige au fond et dépasserait le cadre des
attributions d’une juridiction d’instruction qui est appelée à décider s’il existe des charges suffisantes permettant de croire
que le prévenu a commis des faits dans des circonstances de réalisation qui tombent sous l’application de la loi pénale. Or,
décider, comme en l’espèce, qu’il n’y a pas lieu à renvoi du chef de tentative de meurtre est une pratique souvent observée
ces dernières années mais hautement critiquable en ce sens que loin de concerner un fait, la décision de non lieu à poursuivre
s’est rapportée à une qualification légale parmi d’autres possibles à donner à ce fait.

Le juge répressif est cependant saisi de tous les éléments et circonstances du fait, même de ceux que la partie poursuivante ou
la juridiction de renvoi auraient omis, erronément indiqués ou même volontairement écartés.

Eliminer une de ces circonstances, ne pas permettre à la juridiction de jugement de les relever toutes, serait l’empêcher
d’apprécier dans sa réalité, l’événement principal qu’elle doit juger, ce serait donner une base fausse à son jugement sur la
culpabilité du prévenu.

En l’espèce, l’ordonnance de la Chambre du conseil qui renvoie devant le Tribunal un fait précis sous plusieurs qualifications
tout en prononçant un non-lieu pour une qualification, n’a sur ce point, quels que soient les termes dont s’est servie la
chambre du conseil, pas le caractère d’une ordonnance de non-lieu au sens de l’article 128 du Code d’instruction criminelle
et ne lie donc pas le juge de fond (Cass.belge, 8 mars 1948, Pas.b.1948, I, 158).

En effet, le non-lieu, conformément à l’article 128 du Code d’instruction criminelle, ne peut se rattacher qu’à un fait, jamais
à une qualification. Un non-lieu à poursuivre, comme un acquittement, ne peut être prononcé que pour un fait. Donc le
Tribunal ne peut pas revenir sur une décision de non-lieu à poursuivre un fait déterminé, si le fait ne lui est pas dévolu, mais
la qualification légale d’un fait ne lie jamais la juridiction de fond.

Il appartient donc au juge de fond de situer le fait délictueux lui renvoyé dans toutes les circonstances qui peuvent l’aggraver
ou l’atténuer et de constater tous les éléments de fait qui peuvent le préciser ou le caractériser, pourvu que la condamnation
se fonde sur le fait même relevé dans l’ordonnance de renvoi (R.P.D.B., Complément VIII, V° Appel en matière répressive,
n°298, page 64).

La Cour de Cassation luxembourgeoise, dans un arrêt du 6 mars 2008, a rappelé ces principes en précisant notamment que
c’est à bon droit que les premiers juges, qui n’ont pas méconnu l’autorité de la chose jugée de la décision de la Chambre du
Conseil, ont constaté « que cette partie de la décision de la Chambre du Conseil est sans incidence sur la mission légalement
dévolue à la juridiction de fond, puisqu’elle laisse subsister le fait à la base de la prévention auquel la juridiction de fond
doit s’efforcer de donner sa véritable qualification légale ».

Il s’ensuit que la juridiction de fond doit analyser le fait lui renvoyé sous toutes les qualifications possibles.

A la lecture du dossier répressif, ensemble l’instruction faite à l’audience, il n’est pas dénué de tout fondement que les faits
tels que soumis à l’appréciation de la juridiction de fond puissent être qualifiés de tentative de meurtre.

Il y a donc lieu d’examiner si les éléments suivants sont donnés en l’espèce:
                                                                6

- est-ce qu’il y a eu tentative punissable du crime de meurtre et
- dans l’affirmative, est-ce que le Tribunal correctionnel est compétent pour en connaître ?

I. Quant à la tentative de meurtre:

La tentative de meurtre requiert les éléments suivants:

1) le commencement d’exécution d’un acte matériel de nature à causer la mort,
2) une victime qui ne soit pas l’agent lui-même,
3) l’absence de désistement volontaire et
4) l’intention de donner la mort.

Le représentant du Ministère Public a estimé que la première condition ferait défaut en l’occurrence vu qu’il n’y aurait pas eu
de danger de mort et que partant l’acte n’était pas de nature à causer la mort.

Sous ce rapport, il est permis d’être, au vu des conclusions formelles de l’expert médical commis par le juge d’instruction,
d’un avis contraire.

De surplus, la Cour d’appel a, à itératives reprises, et à juste titre, rappelé qu’une absence de danger de mort ne saurait établir
une absence d’intention de donner la mort ( cf. notamment un arrêt du 19 novembre 2001,Arrêt n°18/01 Ch.Crim.).

En l’espèce, le prévenu X.) a accompli un acte de nature à causer la mort. Le rapport médical, ensemble les explications
fournies à l'audience, ont établi à suffisance de droit que dans les circonstances données, le coup reçu par la victime a été en
principe largement suffisant pour causer la mort de celle-ci. Le fait que la victime ait pu en réchapper n’est dû, toujours
d’après l’expert, qu’à la circonstance que, par suite d'une chance inouïe, imprévisible de la part de l'auteur, le verre a
transpercé la trachée, a blessé un organe vital sans heureusement encore percer la carotide : « Diese obengenannten
Verletzungen, insbesondere der Luftröhre, können den Tod herbeiführen. Nicht nur dass in der Nähe die grossen
Halsschlagadern liegen und diese ohne weiteres auch hätten mitverletzt werden können, sondern das lebenswichtige Organ
Luftröhre wurde verletzt ».

S'y ajoute le fait que la victime a fait immédiatement l'objet de soins médicaux intensifs pour d'abord arrêter, encore sur les
lieux, l'hémorragie importante, ensuite pour l'opérer en urgence en milieu hospitalier.

Le prévenu semble donc avoir employé un moyen propre à causer la mort de la victime.

La qualification de tentative de meurtre est encore subordonnée à la condition que l’auteur de l’acte soit animé au moment
d’exécuter l’acte de l’«animus necandi», c’est-à-dire qu’il ait conscience que cet acte allait provoquer la mort de la victime à
condition que le résultat voulu se produirait. Le crime de tentative d’homicide volontaire implique que celui auquel il est
reproché ait eu la volonté de tuer (cf. JurisClasseur, Atteintes volontaires à la vie, art. 221-1 à 221-5, no. 50).

Il faut ainsi tenir compte des circonstances dans lesquelles le coup a été porté, aux rapports qui existaient entre l’auteur du
coup et la victime, de la nature de l’arme employée, de la manière dont elle a été maniée, des gestes accomplis et des paroles
prononcées avant, pendant et après les faits, des situations respectives de la victime et de son agresseur dans la scène qui s’est
déroulée, de la nature des blessures et du nombre de coups portés (NYPELS, Code pénal belge interprété, article 393, n°4 ;
R.P.D.B. ; Tome Vi, verbo homicide n°11).

Il tombe sous le sens que notamment en raison de la présence de la carotide, du larynx et de la trachée, le cou est une partie
particulièrement vulnérable du corps humain et que d’aucune personne n’ignore que la section du cou, même en partie, peut
s’avérer mortelle à la fois par la perte de sang engendrée, que par le risque d’embolie causée par aspiration d’air et ou de
sang, que finalement par le risque de suffocation.

Il appert encore des déclarations du témoin Y.) que lors de leur altercation verbale, le prévenu, à l'annonce qu’ils
n’entendaient pas changer d’avis mais persistaient à le tenir à l’écart, l’a menacé de lui couper la gorge. Menace, eu égard à
l’état échauffé du prévenu, que ni lui ni les femmes ne prenaient à la légère. Non seulement que les femmes s’efforçaient à
désamorcer la situation, mais encore jugeait-ils tous les trois utile de s’éloigner du prévenu.

Lorsque les trois personnes pouvaient donc raisonnablement penser que le calme se serait réinstauré et qu’ils pourraient
continuer à passer une soirée agréable, X.), muni d’un verre, s’était rapproché, cassa le verre, fait non contesté à l’audience,
et sans autre discussion ni provocation porta complètement par surprise et sans la moindre raison un coup ciblé à l’aide du
verre cassé au cou de Y.).

D'après le médecin traitant, le coup a dû être porté de toute violence à un endroit vital de l’anatomie de la victime,
occasionnant ainsi des blessures ayant entraîné une opération chirurgicale d’urgence, plusieurs interventions médicales et une
incapacité de travail permanente détaillée dans le rapport médical.
                                                                 7

Le prévenu ne s’est à aucun moment désisté volontairement de son acte, bien au contraire.

Le fait que ce verre tranchant n'ait pas, de surplus, blessé la carotide n'est que le résultat d'un pur hasard que le prévenu n'a pu
prendre en considération à aucun moment, d’autant plus qu’il n'a, à aucun instant, eu l'intention d'éviter de blesser des
organes vitaux.

De surplus, dans les instants précédant ce coup, il avait menacé sa future victime de lui couper la gorge, puis il a porté
gratuitement, de sang froid et de façon ciblé, même s’il était éméché, un coup potentiellement mortel et, en ce faisant, a agi
délibérément.

Le Tribunal ne se trouve saisi que de l’infraction de coups et blessures volontaires, or, l’absence d’une intention de tuer, suite
à la reconstitution des faits sur base des éléments du dossier répressif et surtout de l’instruction à l’audience, est difficile à
motiver puisqu’il ne faut pas non plus perdre de vue que le prévenu, une fois causé une entaille béante, ne s’est montré ni
offusqué, ni surpris, ni autrement inquiété par un geste qui aurait dépassé, ne fut-il que de peu, ses intentions, au contraire, il
ne s’est ni soucié du sort de la victime ni a-t-il gaspillé la moindre pensée par rapport au sort et l’avenir de sa victime.

La prise de position du prévenu n’a guère laissé entrevoir une volonté de se livrer à une auto-critique de son geste « was
wollen sie, es ist halt passiert, ich kann es nicht ändern » ou d’envisager seulement une alternative à son geste, remarquant
laconiquement « ich darf halt keinen Alkohol trinken ». Autant pour ce qui est du danger de récidive patent.

Quant à la compétence du Tribunal correctionnel :

Les conditions requises pour le crime de tentative de meurtre semblent partant données en l’espèce et les faits, tel que soumis
à l’appréciation du Tribunal, sont susceptibles de constituer un crime.

Or, la compétence du Tribunal doit être examinée d’office et il est évident que le Tribunal, saisi de faits susceptibles de
recevoir la qualification de tentative de meurtre, partant d’un crime, doit se déclarer incompétent pour en connaître.

AU CIVIL :

A l’audience publique du 19 novembre 2009, Maître Mimouna LARBI, en remplacement de Maître Joé LEMMER, s’est
constitué partie civile pour et au nom de Y.) contre le prévenu X.) pour le montant de 11.312,06 euros.

A l’audience publique du 19 novembre 2009, Maître Manon WIES, en remplacement de Maître Jean MINDEN, s’est
constitué partie civile pour et au nom de la Caisse nationale de Santé contre le prévenu X.) pour le montant de 27.882,03
euros.

Eu égard à la décision à intervenir au pénal, le Tribunal est incompétent pour en connaître.

                                           PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, treizième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu, défendeur au civil, et son défenseur entendus en leurs explications et moyens de défense, les
demandeurs au civil en leurs conclusions et la représentante du Ministère Public en ses réquisitions,

AU PENAL:

d i t que la décision de non-lieu relative à la qualification de tentative de meurtre ne lie pas la juridiction de fond saisie du
fait ;

d i t que la juridiction de fond a non seulement le droit, mais encore l’obligation, de donner au fait dont elle se trouve saisie
la qualification légale correcte, à condition de ne pas changer la nature du fait ;

c o n s t a t e à la lecture du dossier répressif, y compris surtout l’instruction à l’audience, que les faits tels que renvoyés
devant la chambre correctionnelle sont susceptibles d’être qualifiés de tentative de meurtre ;

partant le Tribunal, chambre correctionnelle, se déclare incompétent pour connaître de faits susceptibles de constituer un
crime ;

laisse     les frais à charge de l’Etat.

AU CIVIL :

d o n n e a c t e à Y.) et à la Caisse nationale de Santé de leurs constitutions de partie civile contre X.);
                                                               8

s e d é c l a r e incompétent pour en connaître, eu égard à la décision intervenue au pénal ;

l a i s s e les frais aux demandeurs au civil.

Par application des articles 1, 3, 154, 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194 et 195 du Code d’instruction criminelle
dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Mylène REGENWETTER, Vice-présidente, Steve VALMORBIDA et Antoine SCHAUS, juges, et
prononcé, en présence de Martine WODELET, premier substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg, date qu'en tête, par Madame la Vice-présidente, assistée de la greffière Myriam GALES,
qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

          De ce jugement, appel au pénal et au civil, fut relevé au greffe du tribunal
          d’arrondissement de Luxembourg en date du 18 janvier 2010 par Maître Nicky
          STOFFEL, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, pour et au nom du
          prévenu et défendeur civil X.).

          Le même jour appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
          Luxembourg par le représentant du ministère public.

          En vertu de ces appels et par citation du 12 mars 2010, les parties furent
          requises de comparaître à l’audience publique du 5 mai 2010 devant la Cour
          d’appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
          pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

          A cette audience le prévenu et défendeur civil X.) fut entendu en ses
          déclarations personnelles.

          Maître Nicky STOFFEL, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa
          plus amplement les moyens d’appel et de défense du prévenu et défendeur au
          civil X.).

          Maître Mimouna LARBI, en remplacement de Maître Joë LEMMER, avocats à
          la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, comparant pour le demandeur au
          civil Y.) fut entendue en ses conclusions.

          Maître Manon WIES, en remplacement de Maître Jean MINDEN, avocats à la
          Cour, les deux demeurant à Luxembourg, comparant pour la demanderesse au
          civil La Caisse Nationale de Santé fut entendue en ses conclusions

          Monsieur l’avocat général John PETRY, assumant les fonctions de ministère
          public, fut entendu en son réquisitoire.

                                                      LA       COUR

          prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 2 juin 2010, à laquelle
          le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:
                                         9

Revu le jugement rendu le 16 décembre 2009 par une chambre correctionnelle
du tribunal d’arrondissement de Luxembourg et dont la motivation et le
dispositif sont reproduits aux qualités du présent arrêt.

Ce jugement a été entrepris le 18 janvier 2010 par l’appel au pénal et au civil
de X.).

Il a été entrepris le même jour par l’appel du procureur d’Etat de Luxembourg.

Les appels sont recevables pour être intervenus dans les forme et délai de la
loi.

Par jugement du 16 décembre 2009 les juges correctionnels se sont déclarés
incompétents pour connaître de faits susceptibles de constituer un crime. Pour
statuer ainsi ils ont retenu que la décision de la chambre du conseil de non-lieu
relative à la qualification de tentative de meurtre ne lie pas la juridiction de fond
saisie des faits et ils ont constaté que ces faits renvoyés étaient susceptibles
d’être qualifiés de tentative de meurtre.

L’appelant X.) conclut à la réformation du jugement entrepris motif pris de ce
que les faits lui reprochés ne tombent pas sous la qualification de tentative de
meurtre du moment que l’intention de tuer dans son chef n’aurait jamais existé
et qu’il aurait blessé la victime Y.) de manière involontaire. Il conclut à la
compétence du tribunal correctionnel et demande le renvoi de l’affaire devant
les juges correctionnels de première instance.

Le représentant du ministère public requiert la confirmation du jugement
entrepris. Il est d’avis que les faits incriminés relèvent de la compétence de la
chambre criminelle pour constituer une tentative de meurtre dans le chef du
prévenu.
Subsidiairement et pour le cas où la Cour se déclarerait compétente pour
connaître de l’infraction de coups et blessures volontaires, il demande une
peine d’emprisonnement de cinq ans à l’encontre du prévenu.

La Cour rappelle que, par ordonnance du 4 juin 2009, la chambre du conseil du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg a renvoyé le prévenu X.) devant une
chambre correctionnelle de ce tribunal du chef d’infraction aux articles 399 et
400 du code pénal. Elle a de même prononcé un non-lieu à poursuite en faveur
du prévenu du chef de tentative de meurtre au motif que l’instruction menée en
cause n’avait pas dégagé des charges suffisantes justifiant son renvoi devant
une juridiction criminelle.

Les premiers juges, dans leur décision du 16 décembre 2009, ont été d’un avis
contraire et ont estimé que l’intention de tuer se trouvait établie dans le chef du
prévenu.

Il importe donc de savoir si cette manière de procéder ne constitue pas un
mépris de l’autorité de chose jugée de l’ordonnance de la chambre du conseil
en cause. « L’ordonnance de la chambre du conseil qui renvoie devant le
tribunal (…) en raison d’un fait sous une qualification donnée et écarte une
autre qualification donnée au même fait par le juge d’instruction ou le ministère
public, n’a pas sur ce point, quels que soient les termes dont s’est servie la
chambre du conseil, le caractère d’une ordonnance de non-lieu au sens de
l’article 128 du code d’instruction criminelle et ne lie donc pas le juge du fond. »
(Cass. belge 8 mars 1948, Pas.b. 1948, I, 158).
                                       10

Le juge répressif est saisi de tous les éléments et circonstances du fait, même
de ceux que la partie poursuivante ou la juridiction de renvoi auraient omis,
erronément indiqués ou même volontairement écartés.

Eliminer une de ces circonstances, ne pas permettre à la juridiction de
jugement de les relever toutes, serait l’empêcher d’apprécier dans sa réalité,
l’événement principal qu’elle doit juger, ce serait donner une base fausse à son
jugement sur la culpabilité du prévenu.

Il appartient donc au juge du fond de situer le fait délictueux dans toutes les
circonstances qui peuvent l’aggraver ou l’atténuer et de constater tous les
éléments de fait qui peuvent le préciser ou le caractériser, encore que ces
éléments aient été omis ou indiqués erronément dans la citation ou dans
l’ordonnance de renvoi, pourvu que la condamnation soit fondée sur le fait
même relevé dans celles-ci. (Voir R.P.D.B Complément VIII, V° Appel en
matière répressive, N° 298, page 64).

Lorsque les mêmes faits font l’objet de deux qualifications et que la chambre du
conseil renvoie les prévenus devant le tribunal (…) du chef des faits énoncés
sous l’une des qualifications et dit n’y avoir lieu à poursuivre sous l’autre
qualification, la décision rendue n’a pas, en tant qu’elle écarte la seconde
qualification, le caractère d’une ordonnance de non-lieu au sens de l’article 128
du code d’instruction criminelle. Le juge du fond a le pouvoir de substituer
librement une qualification exacte et définitive à la qualification provisoire de
l’ordonnance de renvoi. (Cassation belge, 8 mars 1948, Pas. belge I, 158).

C’est donc à juste titre que les premiers juges ont retenu que la décision de
non-lieu de la chambre du conseil relative à la qualification de tentative de
meurtre ne lie pas la juridiction de fond saisie des faits.

Il résulte des éléments du dossier répressif discuté à l’audience de la Cour que
les juges de première instance ont fourni une relation correcte et minutieuse
des faits à laquelle la Cour se réfère, les débats devant elle n’ayant pas apporté
de faits nouveaux par rapport à ceux qui ont été soumis à l’examen de la
chambre criminelle du tribunal d’arrondissement.

La Cour se rallie aux considérations des juges de première instance en ce qui
concerne les quatre éléments constitutifs du crime de tentative de meurtre. Ce
crime est ainsi juridiquement constitué lorsque l’intention de l’agent consiste à
agir en croyant donner la mort. Le geste de violence, porté avec l’intention de
tuer et qui requiert la concomitance entre l’acte et l’intention, constitue un acte
purement psychologique dont la preuve peut d’ailleurs être faite par tous les
moyens et même par simples présomptions.

Il ressort en l’espèce du dossier pénal que, le 28 mars 2008, X.) a agressé Y.)
et lui a planté un verre cassé dans le cou.

A l’instar des premiers juges, la Cour estime que les circonstances de l’espèce,
à savoir la nature de l’arme employée et les gestes accomplis, à savoir le fait
de planter le verre cassé dans une partie très vulnérable du corps humain,
après avoir menacé la victime de lui couper la gorge, constituent bien le
commencement d’exécution du crime de meurtre qui n’a manqué son effet que
par des circonstances indépendantes de la volonté de son auteur.
                                       11

La recherche du mobile qui avait conduit le prévenu à commettre l’infraction, ni
même le fait que par après, réalisant sans doute la gravité de son geste, le
prévenu affirme solennellement n’avoir jamais eu l’intention de tuer, ne sont
pas déterminants. Les motifs ou les mobiles qui ont déterminé cette volonté de
commettre l’acte n’ont aucune influence sur la culpabilité et sont seulement
susceptibles d’influer sur le degré de la peine à appliquer.

Il convient par conséquent d’entériner la décision des premiers juges qui se
sont déclarés incompétents pour connaître de faits susceptibles d’être qualifiés
de tentative de meurtre et de déclarer les appels au pénal non fondés.

Le jugement entrepris au civil par X.) est également à confirmer.

                          PAR CES MOTIFS,

la Cour d’appel, dixième chambre, statuant contradictoirement, le prévenu
entendu en ses explications et moyens de défense, les demandeurs et le
défendeur au civil en leurs conclusions et le représentant du ministère public en
son réquisitoire,

reçoit les appels en la forme ;

les dit non fondés ;

partant confirme le jugement entrepris au pénal et au civil ;

condamne le prévenu aux frais de sa poursuite pénale en instance d’appel, ces
frais liquidés à 21,47 € ;

laisse les frais de la demande civile en instance d’appel à charge du défendeur
au civil.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance en
y ajoutant les articles 202, 203 et 211 du code d’instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d'appel du Grand-
Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du St. Esprit, où étaient présents:

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre
Joséane SCHROEDER, premier conseiller
Christiane RECKINGER, conseiller
Martine SOLOVIEFF, premier avocat général
Marc SERRES, greffier

qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent
arrêt.
"


text:
                                   - Arrêt            civil -

A u d i e n c e p u b l i q u e d u me r c r e d i , s e i z e j u i n d e u x mi l l e d i x

Numéro 34269 du rôle

Composition :
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                            Entre:

1) la société anonyme A., établie et ayant son siège social à (…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre
de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),

2) B s.à r.l., pouvant faire le commerce sous l’enseigne X, établie et ayant son
siège social à (…), représentée par son ou ses gérants actuellement en
fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro (…),

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg en date du 11 septembre 2009,

comparant par Maître Frédéric NOËL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                                et:

C, demeurant à (…),

intimée aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Paulo FELIX, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                                                                2

                     LA       COUR         D’APPEL :

Les époux C et CC, d’une part, et la société A., d’autre part, ont signé un
contrat, non daté, intitulé « compromis de vente » aux termes duquel la
société A « déclare acquérir en son nom (..) l’objet suivant : une maison
d’habitation à démolir sise à (…) ». A titre de « prix de vente », il est prévu
que « cette vente se fait moyennant un échange d’une maison sur les trois
nouvelles maisons d’habitation qui seront construites à la place de la maison
démolie ». Le contrat stipule encore que « l’achat est soumis à l’obtention
écrite des autorisations communales pour la construction des trois unités au
lieu de la démolition, sinon il sera nul et non avenu ».

Par exploit d’huissier de justice du 12 décembre 2007 A a donné assignation à
la société A et à la société B s. à r. l. pour entendre annuler le susdit contrat
aux motifs qu’il s’agirait d’une opération de promotion excédant l’objet social
de la A et que celle-ci n’aurait pas sollicité d’autorisation de construire.

La société A a formulé une demande reconventionnelle pour entendre
condamner C à lui payer une indemnité correspondant à 10% du prix de vente
de l’immeuble cédé.

Statuant sur ces demandes, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a,
par jugement du 24 juin 2009, dit que le contrat conclu entre parties doit être
qualifié d’échange; annulé le contrat en question pour indétermination de son
objet et dit, dans les motifs du jugement, que la demande reconventionnelle
n’est pas fondée, la nullité affectant le contrat dans son entier, y compris la
clause pénale.
Le tribunal a encore condamné la société A S.A. au paiement d’une indemnité
de procédure de 1.000 €.

Pour annuler le contrat, le tribunal a constaté qu’il ne résulte d’aucun élément
du dossier que les parties aient déterminé avec précision laquelle des trois
maisons allait constituer la contrepartie à fournir par la société A; qu’aucun
plan des trois maisons n’est versé, ni d’ailleurs le plan de morcellement, de
sorte que le tribunal ignore s’il s’agit de trois unités tout-à-fait identiques ou
non; qu’à défaut encore d’avoir fourni dans le « compromis de vente » une
quelconque description de la maison à construire, l’objet du contrat n’était de
toute évidence pas déterminé et pas non plus déterminable; qu’il s’ensuit que
la sanction de la nullité de la convention se justifie amplement, étant donné
que la valeur, la taille et l’emplacement de l’immeuble à construire par la
société A et devant être cédé à C étaient laissés à l’entière appréciation de la
partie défenderesse.

Les sociétés A S.A. et B s.à r.l. ont relevé appel de ce jugement par exploit
d’huissier de justice du 11 septembre 2009.

Les parties appelantes soutiennent que la demande de l’intimé en annulation,
respectivement en résolution, du contrat serait irrecevable pour défaut de
qualité dans son chef; que le contrat aurait été signé par les époux C et CC et

                                                                                2
                                                                                3

porterait sur un bien commun, de sorte que l’époux ne pourrait agir seul en
annulation ou en résolution de ce contrat.

Les appelantes reprochent au tribunal d’avoir statué ultra petita en annulant le
contrat pour indétermination de l’objet; que le tribunal aurait soulevé ce
moyen d’office bien qu’il soit d’ordre privé; qu’en outre le tribunal n’aurait
pas soumis ce moyen aux parties, de sorte que le principe du contradictoire
aurait été violé.

Les appelantes exposent que l’objet du contrat serait suffisamment déterminé;
que les plans relatifs aux nouvelles constructions furent remis à l’intimé et
qu’ils permettraient de connaître la localisation et les caractéristiques de
l’immeuble à attribuer à l’intimé.

Les parties appelantes exposent encore qu’elles ont exécuté les conditions
stipulées au contrat; qu’elles ont demandé et obtenu l’autorisation de démolir
la maison existante, de lotir le terrain pour y construire trois maisons ainsi que
l’autorisation de bâtir; que l’autorisation de bâtir serait cependant tenue en
suspens en raison d’objections soulevées par un voisin.

Les parties appelantes demandent encore à ce qu’il soit fait droit à leur
demande reconventionnelle tendant à la condamnation de l’intimé à leur payer
une clause pénale correspondant à 10% de la valeur de l’immeuble cédé par
l’intimé.

Elles réclament une indemnité de procédure de 1.000 € pour la première
instance et une indemnité de procédure de 2.500 € pour l'instance d’appel.

L'intimé C soulève la nullité de l’acte d’appel pour libellé obscur.

Il soutient que l’acte d’appel serait vicié par une contradiction en ce que les
parties appelantes approuvent le tribunal pour avoir qualifié le contrat
d’échange, mais qu’elles le critiquent en ce qu’il a examiné la validité dudit
contrat ; que ce manque de clarté du raisonnement entraverait ses droits de
défense.

Quant au défaut de pouvoir pour agir seul en annulation du contrat, l'intimé
soutient que le compromis de vente n’avait été signé par son épouse que pour
la bonne forme, mais qu’elle n’est pas indiquée comme partie concluante.
Il fait en outre valoir que l’immeuble, formant l’objet du compromis
d’échange, constitue un bien commun et que conformément à l’article 1421-1
du code civil l’époux qui fait seul un acte d’administration ou de jouissance
est censé avoir reçu un mandat tacite de l’autre époux ; que l’action en
annulation est un acte d’administration et non de disposition.
Il estime que la procédure de divorce actuellement pendante entre les époux
est sans incidence sur la recevabilité de son action.

Quant au fond, il conteste que le tribunal ait statué ultra petita.

                                                                                3
                                                                                4

Il reprend à son compte l’exception de nullité du contrat tirée de
l’indétermination de son objet soulevée par le tribunal et demande la
confirmation du jugement entrepris.

Il demande une indemnité de procédure de 2.500 €.

Il ne ressort pas de la procédure, dans la mesure où elle est versée, que le
jugement entrepris ait été signifié aux parties appelantes.

Aucun délai d’appel n’ayant commencé à courir, l’appel est recevable.

A l’audience du mercredi 14 avril 2010, l'intimé a demandé le rejet des
conclusions notifiées le 13 avril 2010 par les appelantes au motif que leur
notification à la veille de l’audience prévue pour la clôture de l’instruction et
renvoi à l’audience de plaidoiries ne lui permet pas d’y répliquer et viole le
principe du contradictoire.

Suivant l’article 224 du NCPC, les parties peuvent déposer des conclusions et
produire des pièces tant que la clôture de l’instruction n’est pas ordonnée. Ce
droit est cependant limité par le principe du contradictoire et du déroulement
loyal de la procédure.

L’article 64 NCPC exige en effet que « les parties doivent se faire connaître
mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent
leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de
droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa
défense ». Or en notifiant ses conclusions par télécopie le 13 avril 2010, à
17 :37 heures, soit la veille de l’audience à laquelle l’affaire avait été fixée
pour clôture et renvoi à l’audience de plaidoiries, les appelantes ont
délibérément mis la partie adverse dans l’impossibilité de répliquer auxdites
conclusions. Il y a en outre lieu de rappeler que l’affaire avait été fixée pour
clôture et plaidoiries le 18 février 2010 ; que l’avis remis aux parties
comportait la mention suivante : « Il est loisible aux parties de conclure
jusqu'à la date de la clôture sous réserve du respect du principe du
contradictoire. Partant, les conclusions notifiées tardivement devront être
écartées des débats ». Il faut donc constater que les appelantes disposaient du
temps suffisant pour conclure en temps utile et qu’elle était informée du sort
qui serait éventuellement réservé aux conclusions notifiées tardivement. Dans
ces circonstances, les conclusions notifiées le 13 avril 2010 portent atteinte
aux droits de défense de la partie intimée et doivent être rejetées des débats.

L’exception de nullité de l’acte d’appel tirée de l’article 154 du NCPC
opposée par l'intimé n’est pas fondée.

L’acte d’appel expose suffisamment son objet et contient un exposé au moins
sommaire des moyens permettant à l'intimé de développer utilement ses
moyens de défense.

                                                                                4
                                                                                5

La contradiction que l'intimé dénonce entre, d’un côté, l’acceptation par
l’appelante de la qualification du contrat retenu par le tribunal et, d’un autre
côté, la critique du jugement en ce qu’il a d’office annulé le contrat pour
indétermination de son objet sans permettre aux parties de présenter leurs
observations, n’existe pas en réalité. L’appelante peut, sans se contredire,
approuver le tribunal en qu’il qualifie le contrat conclu entre partie d’échange
tout en relevant la violation de l’article 65 du NCPC que le tribunal aurait
commise.

Les appelantes soulèvent l’irrecevabilité de la demande en annulation du
compromis introduite par l'intimé au motif que celui-ci ne disposerait pas du
pouvoir pour agir seul sans le concours de son épouse.

Plus précisément, les appelantes font valoir que l'intimé ne prouverait pas
qu’il serait le seul propriétaire ou qu’ « il dispose d’un pouvoir de
représentation de son épouse » ; qu’en outre les époux se trouveraient en
instance de divorce.

Il y a d’abord lieu de constater que suivant le libellé du compromis celui-ci
n’indique nommément comme vendeur que C en laissant en blanc l’espace
réservé à la mention du nom de l’épouse. La signature de celle-ci en bas de
l’acte, sous celle de son mari, doit être comprise comme exprimant son
consentement au compromis conclu par l’époux seul, plutôt que sa volonté de
s’engager comme partie concluante audit compromis.

En effet, conformément aux articles 215 et 1421-1, alinéa 1er, du code civil,
un époux ne peut sans le consentement de son conjoint, disposer seul du
logement familial ou d’un bien entré en communauté du chef des deux époux.
Il y a encore lieu de relever que les appelantes ne remettent pas en cause la
validité du compromis en ce qu’il désigne l'intimé comme seul vendeur.

La Cour en induit, en l’absence de renseignements contraires, que l’immeuble
cédé constitue un bien commun, entrée en communauté, soit du chef du mari,
soit du chef des deux époux. Dans l’un et dans l’autre cas, l'intimé peut
exercer toutes les actions relatives aux biens communs ou y défendre, ces
actions étant à considérer comme actes d’administration ou de gestion. En
outre, la chose jugée pour ou contre lui vaut aussi à l’égard de son conjoint
qui n’a pas la qualité de tiers (Colomer, Régimes matrimoniaux, Litec 10e éd.
n°429, p. 213).

Les époux C et CC sont actuellement en instance de divorce. Si cette instance
aboutit, la date de la dissolution de la communauté est en principe fixée
rétroactivement au jour de l’assignation en divorce à moins qu’elle ne soit
reportée à la date de la cessation de la communauté de vie et de la
collaboration entre les époux. La consistance active et passive de la
communauté se trouve figée à cette date. En outre, toujours à supposer le
divorce prononcé, chacun des époux perd les pouvoirs qu’il devait au régime
matrimonial. Il n’aura été, pendant l’instance en divorce, pour son conjoint,
qu’un administrateur ordinaire qui devra rendre compte de sa gestion dans les

                                                                                5
                                                                                6

termes du droit commun de l’indivision (Colomer, op. cit. n° 864). En
attendant l’issue du divorce chaque époux conserve les pouvoirs qu’il tient du
régime matrimonial.
La fin de non-recevoir soulevée par les parties appelantes n’est partant pas
fondée.

Le moyen de nullité du compromis tiré de l’indétermination de l’objet à
recevoir en échange par l'intimé est d’ordre privé. Il appartient en effet à
l'intimé d’apprécier lui-même si, compte tenu de l’ensemble des éléments
dont il dispose, la maison d’habitation qui lui a été promise en échange de
l’immeuble qu’il cède, est suffisamment déterminé. Le tribunal ne pouvait dès
lors substituer son appréciation propre à celle de l'intimé et soulever d’office
la nullité du compromis.

Il ne se dégage en outre pas de la procédure, dans la mesure où elle est versée,
que le tribunal ait, conformément à l’article 65 du NCPC, soumis la question
aux parties afin de leur permettre de prendre position.

La violation du principe du contradictoire entraîne l’annulation du jugement.
Comme le tribunal a statué au fond, la Cour reste saisie de l’affaire par l’effet
dévolutif de l’appel.

Il y a partant lieu de statuer à nouveau sur le fond.

Par conclusions notifiées le 18 décembre 2009 l'intimé a pris soin d’opposer
la nullité du compromis en application de l’article 1129 du code civil.

Les parties appelantes versent en instance d’appel les plans d’une rangée de
trois maisons d’habitation à construire sur l’emplacement de l’immeuble
appartenant aux parties C et CC.

Il n’est pas établi que ces plans avaient été soumis à ceux-ci à la date de la
signature du compromis de vente.

Suivant ces plans, la surface habitable de la maison située à gauche est
nettement supérieure à celle des deux autres maisons dont la surface, le
volume et la disposition des pièces d’habitation sont plus ou moins
comparables.
Les parties appelantes ne précisent cependant ni la qualité des matériaux de
construction et des équipements ni le degré de finition des immeubles à la
date de leur livraison. Aucun état descriptif n’est versé. Il n’apparaît pas
comment les parties ont pu, en l’absence d’un descriptif établir une
quelconque équivalence économique entre leurs prestations réciproques.
Compte tenu des éléments de la cause, l’étendue de la prestation des parties
appelantes n’était ni déterminée ni déterminable pour la partie intimée à la
date du compromis.

Le compromis de vente signé par les parties constitue un contrat définitif,
devant se suffire à lui-même. Il ne se dégage pas de son libellé, et il n’est pas

                                                                                6
                                                                                7

soutenu par les parties appelantes, qu’il ne constitue qu’un avant-contrat
devant être complété par d’autres contrats au fur et à mesure de l’avancement
du projet immobilier (cf. sur la vente de terrains contre des locaux à
construire : Juris-Classeur construction-urbanisme, fasc. 84).

L’annulation du contrat entraîne l’anéantissement de la clause pénale y
stipulée pour le cas de l’inexécution fautive du contrat.

Comme les parties appelantes succombent et devront supporter l’intégralité
des dépens, elles ne peuvent prétendre à l’allocation d’une indemnité de
procédure.

La demande en paiement d’une indemnité formée par la partie intimée en
application de l’article 240 du NCPC est à rejeter au motif qu’elle n’a pas
établi en quoi il serait en l’espèce inéquitable de laisser les frais non compris
dans les dépens à sa charge.

Il y a en outre lieu de décharger la société A S.A. de l’indemnité de procédure
à laquelle elle fut condamnée en première instance.

                              PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable ;

dit l’acte d’appel valable en la forme ;

écarte de la procédure les conclusions notifiées le 13 avril 2010 par les parties
appelantes ;

dit que l'intimé peut valablement poursuivre seul l’annulation du compromis
de vente ;

déclare l’appel fondé quant à l’exception de nullité soulevée contre le
jugement entrepris ;

annule le jugement rendu le 24 juin 2009 entre C, comme partie
demanderesse d’un côté, et les sociétés A S.A. et B s. à r. l. comme parties
défenderesses de l’autre côté ;

statuant à nouveau :

annule le compromis de vente conclu entre C et la société A S.A. y compris la
clause stipulant la clause pénale ;

                                                                                7
                                                                                8

dit non fondées les demandes des parties en obtention d’une indemnité de
procédure en première instance ou en instance d’appel ;

condamne les parties appelantes aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Paulo Felix, avocat concluant, qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.

                                                                                8
"


text:
Jugement civil no 158 / 2010         (première chambre)

Audience publique du mercredi deux juin deux mille dix.

Numéro 108901 du rôle

Composition :

Serge THILL, premier vice-président,
Martine DISIVISCOUR, premier juge,
Françoise WAGENER, premier juge,
Chantal KRYSATIS, greffier assumé.

Entre :

A.), demeurant à L-(…), (…),

partie demanderesse aux termes d'un acte de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg du 21 mai 2007,

comparant par Maître Roy REDING, avocat, demeurant à Luxembourg,

e t :

1) B.), demeurant à L-(…), (…),

partie défenderesse aux fins du prédit acte ENGEL,

comparant par Maître Lydie LORANG, avocat, demeurant à Luxembourg,

2) le procureur d’Etat auprès du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
   dont les bureaux se situent à la Cité Judiciaire à Luxembourg,

partie défenderesse aux fins du prédit acte ENGEL,
comparant par le substitut Bob PIRON.
________________________________________________________________

                              Le Tribunal :

1. Indications de procédure

A.) a fait donner assignation à B.) à se faire représenter par un avocat devant ce
tribunal. A.) demande de constater qu’il n’est pas le père biologique de B.).

Par jugement du 6 décembre 2007, le tribunal a invité les parties à prendre
position quant à la question préjudicielle que le tribunal envisage de soumettre à
la Cour constitutionnelle :

« L’article 316 du code civil en ce qu’il prévoit que le mari doit former l’action
en désaveu dans les six mois de la naissance, lorsqu’il se trouve sur les lieux,
est-il compatible avec l’article 10 bis de la Constitution qui dispose que les
Luxembourgeois sont égaux devant la loi, alors qu’aux termes de l’article 339
du code civil, l’auteur de la reconnaissance d’un enfant naturel peut contester
cette reconnaissance si l’enfant n’a pas une possession d’état continue et
conforme de plus de trois ans, depuis l’acte de reconnaissance, et si l’enfant n’a
pas atteint l’âge de six ans accomplis. »

Par jugement du 17 décembre 2008, le tribunal a soumis une question
préjudicielle à la Cour Constitutionnelle.

A l’audience du 28 avril 2010, l’instruction a été clôturée et le juge-rapporteur
fut entendu.
Maître Sophie LAMOTHE, avocat, en remplacement de Maître Roy REDING,
avocat constitué, a conclu pour A.).
Maître Ana Isabel ALEXANDRE, avocat, en remplacement de Maître Lydie
LORANG, avocat constitué, a conclu pour B.).
Le substitut Bob PIRON fut entendu en ses conclusions.

                                        2
2. Position de A.)

Suite à l’arrêt rendu par la Cour Constitutionnelle, A.) conclut que l’article 316
du code civil est anticonstitutionnel et devrait dès lors être réputé non écrit. Il
estime qu’il ne serait dès lors plus enfermé dans le délai prescrit par l’article
316 du code civil de sorte que son action en désaveu de paternité légitime serait
recevable.

3. Position de B.)

B.) conteste que l’action de A.) soit recevable. Elle fait plaider que « en cas de
discrimination constatée, les problèmes de divergence illégitime une fois
constatée se résolvent par l’extension à l’une des deux situations du régime
juridique de l’autre, de manière à ce que les situations soient régies par un
régime juridique uniforme. Par application de ce principe et dans l’hypothèse
où le délai de l’article 316 du code civil n’est pas applicable au mari, il convient
de déduire en se référant par ailleurs à l’arrêt de la Cour constitutionnelle dans
la présente affaire, que doit être applicable le délai prévu à l’article 339 du code
civil, en vertu duquel que l’action en désaveu de l’auteur d’une reconnaissance
se prescrit par 6 ans maximum. Dès lors si l’enfant a atteint l’âge de six ans,
l’auteur de la reconnaissance est prescrit à agir. En l’espèce, la concluante avait
au moment de l’introduction de la demande atteint l’âge de 34 ans, de sorte que
le demandeur est indubitablement forclos à agir ».

Contrairement à l’argumentation défendue par le demandeur, il serait faux de
prétendre que l’établissement de la vérité biologique prévaudrait selon les vœux
du législateur.

La défenderesse conclut par ailleurs que le demandeur serait forclos à agir eu
égard à la prescription trentenaire.

Par voie de conclusions déposées le 10 novembre 2009, B.) demande la
condamnation de A.) à lui payer la somme de 5.000.- euros à titre de procédure
vexatoire et abusive et la somme de 1.500.- euros à titre d’indemnité de
procédure.

                                         3
4. Position du ministère public

Par voie de conclusions déposées le 21 janvier 2010, le représentant du
ministère public se rallie aux conclusions de B.).

Il soutient que « toute solution autre que celle consistant à appliquer à l’action
en désaveu de paternité du mari de la mère le même délai que celui prévu par
l’article 339 du code civil créerait une nouvelle disparité entre la situation du
mari de la mère qui agit en désaveu de paternité et celle de l’auteur de la
reconnaissance d’un enfant naturel qui exerce une action en contestation de
paternité ».

5. Recevabilité de la demande

- article 316 du code civil

Par arrêt rendu le 15 mai 2009, la Cour Constitutionnelle a décidé que «

II) Sur la question préjudicielle:
Considérant que le législateur peut, sans violer le principe constitutionnel de
l’égalité, soumettre certaines catégories de personnes à des régimes légaux
différents à condition que la différence instituée procède de disparités
objectives, qu’elle soit rationnellement justifiée, adéquate et proportionnée à
son but.
Considérant qu’en réservant une situation moins favorable aux enfants nés hors
mariage, les rédacteurs du code civil ont voulu imposer le respect des
institutions et des règles sur lesquelles ils entendaient que la société soit
organisée.
Considérant que le législateur de 1979, dans le projet de loi portant réforme du
droit de la filiation (document parlementaire no 2020 à 2020-5) s’est donné
pour but «de faire disparaître les discriminations existantes entre les différentes
catégories de filiation et de faire prédominer dans toute la mesure du possible
la vérité biologique dans l’établissement de la filiation».
Qu’une conséquence nécessaire du souci de faire prédominer la vérité
biologique était l’allongement considérable du délai de désaveu très court
accordé au mari par l’ancien article 316 du code civil, qui n’était que d’un
mois si le mari se trouvait sur les lieux de la naissance de l’enfant et de deux
mois après son retour ou après la découverte de la fraude si la naissance lui
avait été cachée.
Que ces délais ont été portés uniformément à six mois par la loi du 13 avril
1979 en conformité avec l’avis du Conseil d’Etat qui préconisait cet
allongement des délais en relevant que cette solution tient compte des intérêts
légitimes du mari.

                                        4
Considérant d’autre part qu’en ce qui concerne la contestation d’une
reconnaissance d’un lien de filiation illégitime, l’ancien article 339 du code
civil se bornait à prévoir que toute reconnaissance de la part du père ou de la
mère pouvait être contestée par tous ceux qui y avaient un intérêt; que les
auteurs du projet de loi notent que cette faculté de mettre à néant la filiation de
l’enfant n’est toutefois guère dans son intérêt et que l’exercice de l’action doit
être limité dans le temps; qu’ils notent ainsi que «pour éviter que l’enfant ne
soit l’enjeu des inclinaisons ou dissentiments de ses auteurs (…) le projet de loi
interdit cette action après que l’enfant a atteint l’âge de six ans».
Considérant que les délais introduits par la loi nouvelle sont ainsi censés
protéger les intérêts tant des enfants que ceux de l’auteur de la reconnaissance
et de tiers intéressés.
Que la formulation des alinéas 3 et 4 de l’article 339 actuel du code civil
oppose clairement le droit imprescriptible de l’enfant à contester la
reconnaissance à celui, limité, de l’auteur de la reconnaissance, ce dernier ne
pouvant plus la contester si l’enfant a une possession d’état continue et
conforme de plus de trois ans depuis la reconnaissance, ni s’il a atteint l’âge de
six ans.
Considérant que cette analyse des travaux parlementaires fait apparaître que le
législateur a entendu faire prévaloir l’intérêt de l’enfant et que cet intérêt va
dans le sens de l’établissement de la vérité biologique dans le lien de filiation,
le cas échéant au détriment de la famille légitime.
Que l’action du père qui tend à faire reconnaître la réalité biologique d’une
filiation au détriment d’un lien de filiation apparent ayant existé auparavant,
doit aussi être considérée comme correspondant à l’intérêt de l’enfant.
Considérant que dans les deux cas de figure opposés, mari ou auteur d’une
reconnaissance, il s’agit d’hommes se trouvant dans des situations juridiques
comparables, leur action tendant chaque fois à faire correspondre la filiation
juridique d’un enfant à la réalité biologique.
Qu’il s’en dégage qu’en soumettant l’homme marié et l’auteur d’une
reconnaissance à des régimes légaux différents quant à l’action en contestation
de paternité, la loi institue une différence qui n’est pas rationnellement justifiée,
adéquate et proportionnée à son but.
Qu’il suit de ces considérations que l’article 316 du code civil n’est pas
conforme à l’article 10bis (1) de la Constitution dans la mesure où il enferme
l’action en désaveu de paternité du mari dans des délais plus courts que ceux
accordés par l’article 339 du code civil à l’auteur de la reconnaissance d’un
enfant naturel.
Par ces motifs:
dit que l’article 316 du code civil n’est pas conforme à l’article 10bis (1) de la
Constitution dans la mesure où il enferme l’action en désaveu de paternité du
mari dans des délais plus courts que ceux accordés par l’article 339 du code
civil à l’auteur de la reconnaissance d’un enfant naturel;

                                         5
…»

Le tribunal ne pouvant, en l’absence de disposition légale en ce sens, transposer
les délais dans lesquels une action déterminée est enfermée à une demande de
nature différente, il n’est pas possible d’appliquer l’article 339 du code civil au
cas d’espèce.

Au vu de l’arrêt rendu par la Cour Constitutionnelle, il convient encore de
retenir que l’exercice de l’action prévue par l’article 316 du code civil ne saurait
être limité par le délai qui y figure.

Partant, la recevabilité de la demande en désaveu de A.) n’est pas remise en
cause au regard de l’article 316 du code civil précité.

- prescription trentenaire

Aux termes de l’article 2262 du code civil, « Toutes les actions, tant réelles que
personnelles, sont prescrites par trente ans, sans que celui qui allègue cette
prescription soit obligé d’en rapporter un titre, ou qu’on puisse lui opposer
l’exception déduite de la mauvaise foi. »

Par voie de conclusions déposées le 10 novembre 2009, B.) fait valoir qu’ « il
en résulte que si jamais l’action du père non biologique, ayant reconnu l’enfant
respectivement du mari de la mère n’est pas contenue dans le délai de forclusion
de six ans, elle reste quand même soumis au délai général de la prescription
extinctive trentenaire telle que prévue par l’article 2262. Toutes actions tant
réelles que personnelles sont prescrites par trente ans, à moins qu’elles soient
imprescriptibles par nature, quod non en l’espèce, comme le relève la Cour
constitutionnelle. Dès lors, l’enfant dont il s’agissait de contester l’état étant
âgée de 34 ans au moment de l’introduction de la demande, l’action intentée par
le sieur A.) était prescrite par l’effet de la prescription trentenaire au moment de
l’introduction de la demande et ceci depuis quatre ans. Il en résulte qu’en tout
état de cause l’action de Monsieur A.) était forclose et qu’il est donc irrecevable
à agir en tout état de cause. »

Avant tout autre progrès en cause, il y a lieu d’ordonner une comparution
personnelle des parties.

                                         6
                             Par ces          motifs:

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, première chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement et en continuation des jugements des
6 décembre 2007 et 17 décembre 2008, sur le rapport du président de chambre
délégué, le ministère public entendu,

rejette le moyen d’irrecevabilité tiré de l’article 316 du code civil,

pour le surplus et avant tout autre progrès en cause,

révoque l’ordonnance de clôture du 28 avril 2010 et ordonne la réouverture des
débats sur tous les aspects non tranchés du litige,

ordonne la comparution personnelle des parties A.) et B.), et fixe date, heure et
lieu au vendredi, 18 juin 2010 à 09.00 heures, salle TL 001, au rez-de-
chaussée du tribunal d’arrondissement de la cité judiciaire à Luxembourg,

charge le premier juge Martine DISIVISCOUR de l’exécution de cette mesure
d’instruction,

réserve les droits des parties et les dépens.

Ce jugement a été lu à l'audience publique indiquée ci-dessus par Serge THILL,
premier vice-président, en présence de Chantal KRYSATIS, greffier assumé.

                                          7
"


text:
                                                                             1

                              Arrêt civil

Audience publique du mercredi, deux juin deux mille dix.

Numéro 35368 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                 Entre:

A, demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg en date du 28 septembre 2009,

comparant par Maître Fernand ENTRINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

la société anonyme B, établie et ayant son siège social à (…), représentée
par son conseil d’administration, inscrite au registre de commerce et des
sociétés sous le numéro (…),

intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Léon GLODEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                     ---------------------------------
                                                                                2

                      LA COUR D'APPEL :

Qualités de la partie intimée

La société anonyme B, établie et ayant son siège social à (…), représentée
par son conseil d’administration, inscrite au registre de commerce et des
sociétés sous le numéro (…), actuellement BB établie et ayant son siège
social à (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés sous le numéro
(…).

Par acte introductif d’instance du 15 janvier 2004, la société anonyme B a
fait donner assignation à A pour entendre condamner le défendeur à lui
payer la somme principale de 132.096,10 euros qui représente le découvert
amassé par le défendeur suite aux opérations spéculatives auxquelles il se
serait livré.

Par exploit d’huissier de justice du 16 décembre 2004, la société anonyme B
a fait donner une nouvelle assignation à A, la première assignation n’ayant
pu lui être signifiée.

Par requête datée du 5 janvier 2004, A a, de son côté, attrait la banque
devant le « Landgericht » de Stuttgart pour obtenir la condamnation de celle-
ci à libérer le montant d’une garantie sur 102.250 euros et à lui payer la
somme de 183.652,70 euros étant donné qu’il l’estime responsable des
pertes qu’il a subies dans le cadre des opérations spéculatives.

Par jugement du 15 juillet 2009, le tribunal a rejeté l’exception de connexité
tirée de l’article 28, alinéa 3, du règlement (CE) 44/2001 en retenant qu’il
avait été saisi avant le « Landgericht » de Stuttgart. Le tribunal a en outre
déclaré non fondé le déclinatoire de compétence territorial basé sur l’article
15 du règlement (CE) 44/2001 du 22 décembre 2000 opposé par A. Le
tribunal a enfin déclaré rouvrir les débats sur tous les volets du litige non
tranchés et invité les parties de conclure au fond quant à la demande en
paiement.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 28
septembre 2009 pour entendre, dire, par réformation de la décision
entreprise, que le tribunal d’arrondissement de Luxembourg est incompétent
pour statuer sur la demande de la partie intimée au motif que, par
application de l’article 28, alinéa 3, du règlement (CE) 44/2001, il aurait dû
dire que le « Landgericht » de Stuttgart avait été saisi en premier lieu, de
sorte que l’exception de connexité aurait dû jouer en faveur de cette
juridiction.

L’appelant reproche au tribunal d’avoir négligé le fait que l’assignation du
15 janvier 2004 lancée par la société anonyme B n’a pas été notifiée à
l’appelant et que la seconde assignation n’a été introduite par la banque que
le 16 décembre 2004.

L’appelant réclame encore une indemnité de procédure de 2.500 €.
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Par conclusions notifiées le 4 décembre 2009, la partie intimée a soulevé la
nullité de l’acte d’appel pour libellé obscur.

Par notice du 8 février 2010, le conseiller de la mise en état a invité les
parties à conclure sur la recevabilité de l’appel au regard de l’article 579 du
NCPC.

L’appelant soutient qu’il pouvait immédiatement interjeter appel parce que
le jugement, s’il avait retenu l’incompétence du tribunal, aurait mis fin à
l’instance.

Suivant l’article 579 du NCPC, peuvent être immédiatement frappés d’appel
les jugements qui, soit tranchent au moins une partie du principal, soit
mettent fin à l’instance en statuant sur une exception de procédure, une fin
de non-recevoir ou tout autre incident.

L’article 580 du NCPC précise que « les autres jugements ne peuvent être
frappés d’appel indépendamment des jugements sur le fond, que dans les
cas spécifiés par la loi ».

Le jugement entrepris n’a ni tranché le principal, ne fut-ce qu’en partie, ni
mis fin à l’instance. Aucune disposition légale n’ouvre le droit d’appeler
immédiatement contre un jugement se bornant à retenir la compétence
internationale du tribunal.

L’appel est par conséquent irrecevable.

                                PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel irrecevable ;

condamne l’appelant aux frais et dépens de l’instance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.
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