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N° 74 / 2021
du 06.05.2021
Numéro CAS-2020-00090 du registre

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, six mai deux mille vingt-et-un.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Eliane EICHER, conseiller à la Cour de cassation,
Michel REIFFERS, conseiller à la Cour de cassation,
Lotty PRUSSEN, conseiller à la Cour de cassation,
Théa HARLES-WALCH, président de chambre à la Cour d’appel,
Marc SCHILTZ, avocat général,
Daniel SCHROEDER, greffier à la Cour.

                                        Entre:

la société anonyme M),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Virginie BROUNS, avocat à la Cour, en l’étude de laquelle
domicile est élu,

                                         et:

la société par actions simplifiée C),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Philippe-Fitzpatrick ONIMUS, avocat à la Cour, en
l’étude duquel domicile est élu.

___________________________________________________________________
       Vu l’arrêt attaqué, numéro 16/20, rendu le 12 février 2020 sous le numéro
CAL-2018-00346 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg,
quatrième chambre, siégeant en matière commerciale ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 8 juillet 2020 par la société anonyme
M) à la société par actions simplifiée C) (ci-après « la société C) »), déposé le 7 août
2020 au greffe de la Cour ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 4 septembre 2020 par la société C) à la
société M), déposé le 7 septembre 2020 au greffe de la Cour ;

       Sur le rapport du conseiller Eliane EICHER et les conclusions du procureur
général d’Etat adjoint John PETRY ;

       Sur les faits

        Selon l’arrêt attaqué, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant
en matière commerciale, s’était déclaré territorialement incompétent pour connaître
d’une demande dirigée par la société M) contre la société C), basée sur la
responsabilité contractuelle, sinon sur l’enrichissement sans cause, sinon sur la
responsabilité délictuelle pour résiliation fautive d’un contrat portant sur la mise à
disposition d’une plateforme d’achat d’espace publicitaire par la société M) à la
société C). La Cour d’appel a confirmé ce jugement.

       Sur le premier moyen de cassation

       Enoncé du moyen

        « tiré de la violation de la loi, sinon d’une application erronée, sinon d’une
fausse interprétation de la loi, in specie de l’article 7 du Règlement (UE)
n° 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant
la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière
civile et commerciale dit << Bruxelles I bis >> ;

        en ce que, dans l'arrêt attaqué du 12 février 2020, la Cour a déclaré << en
matière de fournitures de services, l'article 7 du Règlement Bruxelles I bis attribue
une compétence spéciale aux juridictions de l'Etat membre du lieu où en vertu du
contrat, les services ont été ou auraient dû être fournis. Or, il ressort des éléments
du dossier que la plateforme informatique devait servir à C) (i) d'optimiser son
budget média et de gérer tout le workflow d'achat depuis les appels d'offres jusqu'au
règlement de C) et (ii) de permettre à son département Achat de certifier ses
procédures depuis les appels d'offres auprès des régies jusqu'à la certification de la
facturation. Les prestations relatives à la plateforme sont donc fournies et utilisées
à partir du siège social de C).

       (…)

                                         2
         Au vu de ce qui précède, les juges de première instance ont à juste titre
déclaré qu'ils sont territorialement incompétents motifs pris que les services à fournir
par M) auraient dû être fournis dans l'Etat du siège du client >> (pages 9 et 10 de
l'arrêt) ;

        en ce que la Cour a relevé qu'<< en matière de fournitures de services, la
prestation caractéristique ne consiste pas, tel que l'affirme l'appelante, dans la
"création" du service (i.e. elle se réfère au fait de "fabriquer" la plateforme) étant
donné que ce fait et le lieu où il est accompli sont sans importance. Il est donc non
concluant d'examiner si en l'espèce l'appelante a procédé ou non à la création sur
mesure d'un logiciel informatique >> (page 9 de l'arrêt).

       alors que la Cour constate par ailleurs que << c'est d'ailleurs à bon droit
que le Tribunal a retenu cette qualification (contrat de fournitures de services). Le
contrat de développement de logiciel (sur mesure) est qualifié par une doctrine
unanime de louage d'ouvrage étant donné que son objet consiste fondamentalement
en une prestation de travail, de nature intellectuelle comportant une analyse,
conception et programmation (cf revue du droit des technologies de l'information -
n° 68-69/2017 p. 9 et s.) >> ;

        Que M) a été chargée d'un contrat d'entreprise, qui cependant n'a jamais été
signé, consistant dans la création et le paramétrage d'une plateforme informatique
d'achat ;

        Que la prestation caractéristique de M) consiste en l'occurrence dans le
travail informatique réalisé depuis le Luxembourg, par des informaticiens, pour <<
fabriquer >> la plateforme informatique. Il ne s'agit nullement de louage d'ingénieur
qui développerait dans les locaux de la société C) sur cahier des charges de cette
dernière ;

         Que dès lors, en considérant qu'en matière de contrats de fournitures de
services, la prestation caractéristique ne consiste pas dans la création du service,
respectivement dans la fabrication de la plateforme et que les prestations relatives à
la plateforme sont fournies et utilisées à partir du siège social de C), la Cour a violé
l'article 7 du Règlement européen (UE) n° 1215/2012 du Parlement européen et du
Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la
reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale dit
<< Bruxelles I bis >> ;

      Que la Cour aurait dû déclarer les juridictions luxembourgeoises
compétentes pour toiser le présent litige. ».

       Réponse de la Cour

       En retenant, après avoir constaté que le jugement n’était pas entrepris en ce
qui concerne la qualification des relations des parties de contrat de fourniture de
services, que les services auraient dû être fournis au siège social de la société C) en
France et que les juridictions luxembourgeoises étaient partant incompétentes pour
connaître de la demande, les juges d’appel n’ont pas violé la disposition visée au
moyen.

                                         3
        Il en suit que le moyen n’est pas fondé.

        Sur le second moyen de cassation

        Enoncé du moyen

        « tiré de la violation de la loi, sinon d'une application erronée, sinon d'une
fausse interprétation de la loi, in specie de l'article 89 de la Constitution et de l'article
249 alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile ;

       en ce que les conseillers d'appel se sont contredits au sein même de la
motivation de l'arrêt ;

        en ce que en effet, dans l'arrêt attaqué du 12 février 2020, la Cour a considéré
que c'est à bon droit que les premiers juges ont reconnu que les prestations de service
effectuées par M) sont des prestations de travail de nature intellectuelle, comportant
analyse, conception et programmation, lesquelles sont réalisées à partir du
Luxembourg, mais a déclaré par ailleurs qu'en matière de contrats de fourniture de
services, la prestation caractéristique ne consiste pas dans la << création >> du
service (fabrication de la plateforme) étant donné que selon elle, ce fait et le lieu où
il est accompli sont sans importance, ne jugeant ainsi pas concluant d'examiner si
M) avait procédé ou non à la création sur mesure d'un logiciel informatique et a
conclu que les prestations relatives à la plateforme sont donc fournies et utilisées à
partir du siège social de C), soit depuis la France ;

        alors cependant que la Cour aurait dû s'en tenir à ses considérations suivant
lesquelles les prestations de service de M) consistent notamment en la conception et
la programmation sur mesure d'une plateforme et déclarer les juridictions
luxembourgeoises compétentes, d'autant qu'aucun logiciel n'a été livré ou encore
installé sur des ordinateurs au siège de la société C) puisqu'il s'agit de technologies
en cloud computing et dès lors << à distance >> et que la plateforme permet des
connexions worldwide. ».

        Réponse de la Cour

        Au regard de la qualification des relations des parties de contrat de fourniture
de services, la considération des juges d’appel aux termes de laquelle « Le contrat de
développement de logiciel (sur mesure) est qualifié par une doctrine unanime de
louage d’ouvrage étant donné que son objet consiste fondamentalement en une
prestation de travail, de nature intellectuelle, comportant une analyse, conception et
programmation. », objet du grief, est surabondante et dépourvue d’incidence sur
l’issue du litige.

        Il en suit que le moyen est inopérant.

                                           4
       Sur les demandes en allocation d’une indemnité de procédure

        La demanderesse en cassation étant à condamner aux dépens de l’instance en
cassation, sa demande en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter.

        Il serait inéquitable de laisser à charge de la défenderesse en cassation
l’intégralité des frais exposés non compris dans les dépens. Il convient de lui allouer
une indemnité de procédure de 2.500 euros.

                                  PAR CES MOTIFS,

                                 la Cour de cassation :

       rejette le pourvoi ;

      rejette la demande de la demanderesse en cassation en allocation d’une
indemnité de procédure ;

        condamne la demanderesse en cassation à payer à la défenderesse en
cassation une indemnité de procédure de 2.500 euros ;

       la condamne aux dépens de l’instance en cassation avec distraction au profit
de Maître Philippe-Fitzpatrick ONIMUS, sur ses affirmations de droit.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
président Jean-Claude WIWINIUS en présence de l’avocat général Marc SCHILTZ
et du greffier Daniel SCHROEDER.

                                        5
    PARQUET GENERAL                                                                   Luxembourg, 12 janvier 2021
                 DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG
         ________

          Conclusions du Parquet Général dans l’affaire de cassation
                             société anonyme M) c/
                           société de droit français C)

                           (affaire n° CAS-2020-00090 du registre)

    Le pourvoi de la partie demanderesse en cassation, par dépôt au greffe de la Cour en date du 7
    août 2020 d’un mémoire en cassation, signifié le 8 juillet 2020 à la partie défenderesse en
    cassation, est dirigé contre un arrêt rendu contradictoirement en date du 12 février 2020 sous le
    numéro CAL-2018-00346 du rôle, n° 16/20 IV-COM, par la Cour d’appel, quatrième chambre,
    siégeant en matière commerciale.

    Sur la recevabilité du pourvoi

    Le pourvoi est recevable en ce qui concerne le délai 1.

    La demanderesse en cassation a déposé un mémoire signé par un avocat à la Cour signifié à la
    partie adverse antérieurement au dépôt du pourvoi, de sorte que ces formalités, imposées par
    l’article 10 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation,
    ont été respectées.

    Le pourvoi est dirigé contre une décision contradictoire, donc non susceptible d’opposition,
    rendue en dernier ressort qui tranche tout le principal, de sorte qu’il est également recevable au
    regard des articles 1er et 3 de la loi de 1885.

    Il est, partant, recevable.

    1
     Il ne résulte pas des mémoires et des pièces déposées que l’arrêt attaqué a été signifié à la demanderesse en
    cassation. Il en suit que, en l’état de ces renseignements, le délai du recours en cassation, de deux mois, prévu
    par l’article 7, alinéa 1, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation, n’a pas
    commencé à courir, partant, n’a pas pu être méconnu.

                                                              6
Sur les faits

Selon l’arrêt attaqué, saisie par la société anonyme M) d’une demande dirigée contre la société
de droit français C) aux fins d’indemnisation, sur base de la responsabilité contractuelle, du
préjudice résultant de la résiliation par la défenderesse d’un contrat conclu entre parties, le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg se déclarait territorialement incompétent. Sur appel
de la demanderesse, la Cour d’appel confirma le jugement entrepris.

Sur le premier moyen de cassation

Le premier moyen est tiré de la violation de l’article 7 du Règlement (UE) n° 1215/2012 du
Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire,
la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale 2 (ci-après « le
règlement Bruxelles 1bis »), en ce que la Cour d’appel s’est déclarée territorialement
incompétente sur base de la disposition précitée, aux motifs que le contrat conclu entre parties
est à qualifier de contrat de fourniture de services, sous forme de « contrat de développement
de logiciel sur mesure », dont l’objet « consiste fondamentalement en une prestation de travail,
de nature intellectuelle comportant analyse, conception et programmation » 3, que « en matière
de fournitures de services, l’article 7 du Règlement Bruxelles Ibis attribue une compétence
spéciale aux juridictions de l’Etat membre du lieu où en vertu du contrat, les services ont été
ou auraient dû être fournis »4, qu’il « ressort des éléments du dossier que la plateforme
informatique devait servir à C) (i) d’optimiser son budget média et de gérer tout le workflow
d’achat depuis les appels d’offres jusqu’au règlement de C) et (ii) de permettre à son
département Achat de certifier ses procédures depuis les appels d’offres auprès des régies
jusqu’à la certification de la facturation [de sorte que] les prestations relatives à la plateforme
sont donc fournies et utilisées à partir du siège social de C) » 5 et que « en matière de contrats
de fournitures de services, la prestation caractéristique ne consiste pas, tel que l’affirme
l’appelante, dans la « création » du service (i.e. elle se réfère au fait de « fabriquer » la
plateforme) étant donné que ce fait et le lieu où il est accompli sont sans importance »6, alors
que la prestation caractéristique consiste en l’espèce dans le travail informatique réalisé à
Luxembourg pour « fabriquer » la plateforme informatique et non dans une mise à disposition
d’ingénieurs appelés à développer cette plateforme dans les locaux de la défenderesse en
cassation en France, de sorte que les juridictions luxembourgeoises sont compétentes sur base
de la disposition visée.

La Cour d’appel s’est, en l’espèce, déclarée territorialement incompétente sur base de l’article
7 du règlement Bruxelles Ibis, qui dispose que :

        « Une personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite dans un
        autre État membre :

        1)       a) en matière contractuelle, devant la juridiction du lieu d’exécution de
                 l’obligation qui sert de base à la demande ;

2
  Journal officiel de l’Union européenne, L 351, du 20.12.2012, page 1.
3
  Arrêt attaqué, page 8, cinquième alinéa.
4
  Idem, page 9, dernier alinéa.
5
  Idem et loc.cit.
6
  Idem, même page, cinquième alinéa.

                                                       7
                 b) aux fins de l’application de la présente disposition, et sauf convention
                 contraire, le lieu d’exécution de l’obligation qui sert de base à la demande est:

                 […]

                 - pour la fourniture de services, le lieu d’un État membre où, en vertu du
                 contrat, les services ont été ou auraient dû être fournis ;

                 […] ».

Elle constate que les parties ont été liées par un contrat 7, qui est à qualifier de contrat de
fourniture de services 8.

La défenderesse en cassation, domiciliée en France, ayant été attraite par la demanderesse en
cassation devant les juridictions luxembourgeoises, donc sur le territoire d’un Etat membre
différent de celui de son domicile, il y avait lieu de vérifier si cette compétence, en soi
exceptionnelle dans l’économie du règlement Bruxelles Ibis, pouvait se justifier sur base de
l’article 7 précité.

Ce dernier autorise d’attraire une personne devant la juridiction du lieu d’exécution de
l’obligation qui sert de base à la demande, encore dite « obligation caractéristique », qui, en cas
de contrat de fourniture de services est présumé être le lieu où, en vertu du contrat, les services
ont été ou auraient dû être fournis.

La Cour d’appel constate qu’en l’espèce ces services ont dû être fournis au siège social de la
défenderesse en cassation, en France :

        « Or, il ressort des éléments du dossier que la plateforme informatique devait servir à
        C) (i) d’optimiser son budget média et de gérer tout le workflow d’achat depuis les
        appels d’offres jusqu’au règlement de C) et (ii) de permettre à son département Achat
        de certifier ses procédures depuis les appels d’offres auprès des régies jusqu’à la
        certification de la facturation. Les prestations relatives à la plateforme sont donc
        fournies et utilisées à partir du siège social de C). » 9.

Elle rejette comme non pertinent un argument de la demanderesse en cassation tiré de ce que
« la prestation caractéristique a[…] consisté dans le travail informatique effectué par des
informaticiens basés à Luxembourg pour « fabriquer » sur mesure la plateforme commandée
par C) » 10 au motif que « en matière de contrats de fournitures de services, la prestation
caractéristique ne consiste pas, tel que l’affirme l’appelante, dans la « création » du service
(i.e. elle se réfère au fait de « fabriquer » la plateforme) étant donné que ce fait et le lieu où il
est accompli sont sans importance »11.

Dans son moyen, la demanderesse en cassation critique cette décision au motif que la prestation
caractéristique fournie par elle « consiste en l’occurrence dans le travail informatique réalisé

7
  Idem, page 8, troisième alinéa.
8
  Idem, même page, quatrième alinéa.
9
  Idem, page 9, dernier alinéa.
10
   Idem, page 4, antépénultième alinéa.
11
   Idem, page 9, cinquième alinéa.

                                                 8
depuis le Luxembourg, par des informaticiens, pour « fabriquer » la plateforme informatique
[et] qu’il ne s’agit nullement de louage d’ingénieur qui développerait dans les locaux de la
[défenderesse en cassation en France] sur cahier des charges de cette dernière »12.

Elle donne à considérer que la Cour d’appel aurait admis ce point de vue en qualifiant le contrat
de fourniture de services conclu en l’espèce de « contrat de développement de logiciel (sur
mesure) »13, défini par elle comme un « louage d’ouvrage [dont l’objet] consiste
fondamentalement en une prestation de travail, de nature intellectuelle comportant analyse,
conception et programmation »14. La conclusion de l’arrêt se trouverait en contradiction avec
cette prémisse, de sorte que le raisonnement serait contradictoire.

Dans le développement du moyen elle se réfère à trois arrêts de la même chambre de la Cour
d’appel dans lesquels celle-ci s’est déclarée compétente pour connaître de litiges similaires
engagés par la demanderesse en cassation contre des personnes établies dans d’autres Etats
membres de l’Union européenne 15. Elle en déduit que l’arrêt attaqué constitue un revirement
de jurisprudence.

Elle fait en outre valoir que dans l’un de ces arrêts la Cour d’appel a retenu que « il n’est pas
contestable […] que les logiciels sur lesquels s’appuyait le travail de [la demanderesse en
cassation] ont été élaborés et mis en œuvre au Luxembourg [, que] les bureaux de cette société
au Luxembourg étaient réels, de même que la prestation de service fournie à partir de ces
bureaux [et que] le fait que [le client de la demanderesse en cassation, établi dans un autre Etat
membre] a pu consulter à partir de son siège situé en France les bases de données fournies par
la [demanderesse en cassation] à partir du Luxemburg, ne change rien à ces constations »16.

Le règlement Bruxelles Ibis confère, en principe, dans son article 4, compétence, aux
juridictions de l’Etat membre sur le territoire duquel le défendeur est domicilié. Ce principe
trouve notamment des exceptions en matière contractuelle, dans le cadre de laquelle le
demandeur est autorisé à attraire le défendeur à « devant la juridiction du lieu d’exécution de
l’obligation qui sert de base à la demande ». Cette première exception, prévue par l’article 7,
paragraphe 1, point a), du règlement, suppose donc la détermination du lieu d’exécution de
l’obligation litigieuse. Cette dernière n’est pas nécessairement l’obligation caractéristique du
contrat.

Cette première exception est complétée par une seconde, prévue par l’article 7, paragraphe 1,
point b), du règlement, applicable à la vente de marchandises et à la fourniture de services. Dans
le cas de ces contrats, le règlement confère compétence aux juridictions du lieu où, en vertu du
contrat, « les marchandises ont été ou auraient dû être livrées » respectivement « les services
ont été ou auraient dû être fournis ». Par rapport à ces contrats le règlement retient donc comme

12
   Mémoire en cassation, page 8, avant-dernier alinéa.
13
   Arrêt attaqué, page 8, cinquième alinéa.
14
   Idem et loc.cit.
15
   Cour d’appel, quatrième chambre, 2 mars 2016, n° 34/16 IV-COM, numéro 41514 du rôle ; idem, 28 février
2018, n° 28/18 IV-COM, numéro 42460 du rôle ; idem, 5 décembre 2018, n° 129/18 IV-COM, numéro 44512 et
44605 du rôle.
16
   Arrêt précité n° 129/18 IV-COM, numéro 44512 et 44605 du rôle, du 5 décembre 2018, page 5, premier alinéa.

                                                     9
critère de rattachement le lieu d’exécution de l’obligation caractéristique du contrat 17, qui n’est
pas nécessairement l’obligation litigieuse 18.

Aux fins de déterminer, dans le cadre de la première exception précitée, le « lieu d’exécution
de l’obligation qui sert de base à la demande », il y a lieu de se référer à la loi qui régit
l’obligation selon les règles de conflit de la juridiction saisie 19. Par contraste, dans le cadre de
la seconde exception, relative aux ventes de marchandises et fournitures de services, « le lieu
d’un Etat membre où […] les marchandises ont été ou auraient dû être livrées [respectivement]
les services ont été ou auraient dû être fournis » est « consacré en tant que critère de
rattachement autonome, qui a vocation à s’appliquer à toutes les demandes fondées sur un
même contrat » 20 et « vise à […] désigner directement le for compétent sans renvoyer aux
règles internes des Etats membres » 21, donc « sans se référer au droit matériel applicable au
contrat »22. Ce lieu « doit [donc] être déterminé en fait et non plus en droit »23.

La Cour d’appel a respecté ces principes en déduisant de ses constatations souveraines tirées de
ce que « […] il ressort des éléments du dossier que la plateforme informatique devait servir à
C) (i) d’optimiser son budget média et de gérer tout le workflow d’achat depuis les appels
d’offres jusqu’au règlement de C) et (ii) de permettre à son département Achat de certifier ses
procédures depuis les appels d’offres auprès des régies jusqu’à la certification de la facturation
[de sorte que] les prestations relatives à la plateforme sont donc fournies et utilisées à partir
du siège social de C). » 24 que « le lieu […] où en vertu du contrat [de fourniture de services en
cause], les services ont été ou auraient dû être fournis », prévu par l’article 7, paragraphe 1,
point b), second tiret, du règlement Bruxelles Ibis, est la France, de sorte que les juridictions
luxembourgeoises sont dépourvues de compétence au regard de cette disposition.

S’agissant du grief tiré de ce que dans trois précédents arrêts de la même chambre la Cour
d’appel a dans des cas similaires accepté la compétence des juridictions luxembourgeoises sur
base de cette disposition, il est à relever qu’aucun de ces trois arrêts ne renseigne l’existence
d’une contestation élevée par les défendeurs respectifs, domiciliés à l’étranger, contre leur
assignation en justice à Luxembourg, ni ne comporte des développements au sujet de la
compétence territoriale. Il peut donc tout au plus être déduit de ces arrêts que la Cour d’appel
n’a pas d’office soulevé la question et qu’elle a implicitement accepté sa compétence, non
contestée. A défaut de développements relatifs à la question de la compétence il est par ailleurs

17
    Voir, à titre d’illustration : Cour de justice de l’Union européenne, 25 février 2010, C-381/08, Car Trim,
ECLI:EU:C2010-90, point 31.
18
   Répertoire Dalloz Droit européen, V° Compétence judiciaire européenne : reconnaissance et exécution des
décisions en matières civile et commerciale, par Danièle ALEXANDRE et André HUET, octobre 2019, n° 168. Les
auteurs soulignent à juste titre que « c’est très maladroitement que le point b [de l’article 7, paragraphe 1, du
règlement] commence par les mots « aux fins de l’application de la présente disposition, le lieu d’exécution de
l’obligation qui sert de base à la demande est [en cas de vente de marchandises et de fourniture de services le
lieu où les marchandises ont été ou auraient dû être livrées respectivement le lieu où les services ont été ou
auraient dû être fournis].
19
    Voir, à titre d’illustration : Cour de justice de l’Union européenne, 23 avril 2009, C-533/07, Falko,
ECLI:EU:C:2009:257, points 47 et 57.
20
   Voir, à titre d’illustration, en ce qui concerne la vente de marchandises : arrêt C-381/08, Car Trim, précité, n°
50, et en ce qui concerne la fourniture de services : Cour de justice de l’Union européenne, 9 juillet 2009, C-
204/08, Rehder, ECLI:EU:C:2009:439, points 33 et 36.
21
   Cour de justice de l’Union européenne, 3 mai 2007, C-386/05, Color Drack, ECLI:EU:C:2007:262, point 30.
22
   Idem, 9 juin 2011, C-87/10, Electrosteel Europe, ECLI:EU:C:2011:375, point 16.
23
   Répertoire Dalloz, précité, n° 178.
24
   Arrêt attaqué, page 9, dernier alinéa.

                                                        10
difficile de se faire une idée sur le degré de similitude des circonstances de fait de ces trois
espèces par rapport à celles de la présente espèce. La défenderesse en cassation fait dans cet
ordre d’idées valoir que dans l’une de ces espèces le contrat conclu entre parties comportait une
clause attributive de juridiction en faveur des juridictions luxembourgeoises 25. Il n’est dès lors
pas établi que l’arrêt attaqué constitue un revirement par rapport à ces trois arrêts. Les motifs
des arrêts respectifs ne révèlent en tout état de cause pas l’existence d’un tel revirement.

S’agissant du grief tiré de ce que dans l’un de ces arrêts la Cour d’appel a retenu que « il n’est
pas contestable […] que les logiciels sur lesquels s’appuyait le travail de [la demanderesse en
cassation] ont été élaborés et mis en œuvre au Luxembourg [, que] les bureaux de cette société
au Luxembourg étaient réels, de même que la prestation de service fournie à partir de ces
bureaux [et que] le fait que [le client de la demanderesse en cassation, établi dans un autre Etat
membre] a pu consulter à partir de son siège situé en France les bases de données fournies par
la [demanderesse en cassation] à partir du Luxemburg, ne change rien à ces constations »26, il
est à constater que ces motifs sont étrangers à la question de la compétence territoriale en
général et de l’application de l’article 7 du règlement Bruxelles Ibis en particulier. Ces
développements ont, en effet, eu pour objet la question de la détermination de la loi applicable
au contrat, plus particulièrement l’application des règles de conflit de lois prévues par l’article
4 du Règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la
loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) (ci-après « le règlement Rome I ») 27. Cet
article dispose que, en cas de défaut de choix de loi, le contrat de prestation de services « est
régi par la loi du pays dans lequel le prestataire de services a sa résidence habituelle » 28 et
que, de façon générale, à défaut pour un contrat de relever de catégories spécifiques définies
par l’article 4, paragraphe 1, du règlement, il « est régi par la loi du pays dans lequel la partie
qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle »29. Ces principes
trouvent cependant exception « lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances de la cause
que le contrat présente des liens manifestement plus étroits avec un pays [différent] »30. Les
motifs cités ont eu pour objet la question de savoir si le contrat de prestation de service conclu
dans le cadre de cette espèce, qui était, en principe régi par la loi du pays dans lequel le
prestataire de service a sa résidence habituelle, donc en l’occurrence par la loi luxembourgeoise,
ne devait pas néanmoins être régi par le droit français dès lors que, selon le défendeur, il
présenterait des liens manifestement plus étroits avec la France.

Les motifs invoqués ont donc eu pour objet la question de la loi applicable au contrat au regard
de l’article 4 du règlement Rome I et non de la juridiction compétente au regard de l’article 7
du règlement Bruxelles Ibis, donc ont eu un objet différent de celui qui est pertinent en l’espèce.
Ensuite, la règle de conflit de lois de l’article 4 du règlement Rome I se distingue profondément
de la règle de conflit de juridictions de l’article 7 du règlement Bruxelles Ibis en ce que la loi
applicable sur base du premier de ces articles est, en principe, celle du lieu où le prestataire de
service a sa résidence habituelle tandis que la juridiction compétente sur base du second de ces
articles est, en principe, celle du lieu où ce prestataire de service doit fournir les services.
Finalement, si la Cour d’appel constate dans l’arrêt évoqué que le contrat en cause dans cette
espèce ne présentait pas, au sens de l’article 4, paragraphe 3, du règlement Rome I, des liens

25
   Mémoire en défense, point 2.1.1., sous b), pages 8 et 9, au sujet de l’arrêt précité n° 28/18 IV-COM, numéro
42460 du rôle, du 28 février 2018.
26
   Arrêt précité n° 129/18 IV-COM, numéro 44512 et 44605 du rôle, du 5 décembre 2018, page 5, premier alinéa.
27
   Journal officiel de l’Union européenne, L 177 du 4.7.2008, page 6.
28
   Article 4, paragraphe 1, point b), du règlement Rome I.
29
   Article 4, paragraphe 2, du prédit règlement.
30
   Article 4, paragraphe 3, du prédit règlement.

                                                      11
manifestement plus étroits avec la France qu’avec le Luxembourg, pays de la résidence
habituelle du prestataire de service, elle constate également que « la prestation de service [a
été] fournie à partir [des] bureaux [de la demanderesse en cassation] [et que le client français
de celle-ci] a pu consulter à partir de son siège situé en France les bases de données fournies
par la [demanderesse en cassation] à partir du Luxemburg »31. Ces constatations ne sont pas
manifestement en contradiction avec celles faites, sur base du contrat y en cause, dans le présent
cas d’espèce, tirées de ce que les services prestés par la demanderesse en cassation ont été
fournies au siège social français de la défenderesse en cassation.

En effet, la question pertinente soulevée par l’article 7, paragraphe 1, point b), second tiret, du
règlement Bruxelles Ibis n’est pas de savoir où réside le prestataire de service et où ce dernier
a « fabriqué » ou « créé » ses prestations de services, mais où il les a fournies.

Il n’existe dès lors pas non plus de contradiction entre la qualification, par la Cour d’appel, du
contrat en cause de « contrat de développement de logiciel (sur mesure) » 32, défini par elle
comme un « louage d’ouvrage [dont l’objet] consiste fondamentalement en une prestation de
travail, de nature intellectuelle comportant analyse, conception et programmation »33 et la
décision d’incompétence territoriale déduite du constat que ce service a, en l’espèce, été fourni
au siège social français de la défenderesse en cassation. La circonstance que la prestation de
service a été « fabriquée » ou « créée » à Luxembourg ne préjuge, en effet, pas la question de
savoir où elle a été fournie.

La Cour d’appel a, par les motifs précités, souverainement constaté que ce lieu de fourniture du
service était la France. Ces constatations sont conformes aux critères de l’article 7, paragraphe
1, du règlement Bruxelles Ibis.

Le moyen n’est dès lors pas fondé.

Il pourrait, le cas échéant, être compris comme vous invitant à remettre en discussion
l’appréciation souveraine par les juges du fond de la détermination du lieu où les prestations de
service ont été fournies. S’il devait être compris en ce sens, il ne saurait être accueilli.

Sur le second moyen de cassation

Le second moyen est tiré d’une violation, par contradiction de motifs, des articles 89 de la
Constitution et 249, alinéa 1, du Nouveau Code de procédure civile, en ce que la Cour d’appel
a constaté, d’une part, que l’objet du contrat de fourniture de services conclu en l’espèce entre
parties, sous forme de « contrat de développement de logiciel sur mesure », « consiste
fondamentalement en une prestation de travail, de nature intellectuelle comportant analyse,
conception et programmation »34, à réaliser à Luxembourg au siège de la demanderesse en
cassation, tout en constatant, d’autre part, que « en matière de contrats de fournitures de
services, la prestation caractéristique ne consiste pas, tel que l’affirme l’appelante, dans la
« création » du service (i.e. elle se réfère au fait de « fabriquer » la plateforme) étant donné

31
   Arrêt précité n° 129/18 IV-COM, numéro 44512 et 44605 du rôle, du 5 décembre 2018, page 5, premier alinéa.
32
   Arrêt attaqué, page 8, cinquième alinéa.
33
   Idem et loc.cit.
34
   Idem et loc.cit.

                                                     12
que ce fait et le lieu où il est accompli sont sans importance »35, mais dans la fourniture du
service, qui a eu lieu, en l’espèce, en France parce qu’il « ressort des éléments du dossier que
la plateforme informatique devait servir à C) (i) d’optimiser son budget média et de gérer tout
le workflow d’achat depuis les appels d’offres jusqu’au règlement de C) et (ii) de permettre à
son département Achat de certifier ses procédures depuis les appels d’offres auprès des régies
jusqu’à la certification de la facturation [de sorte que] les prestations relatives à la plateforme
sont donc fournies et utilisées à partir du siège social de C) »36, alors que ces motifs se
contredisent.

Ainsi qu’il a été vu ci-avant, dans le cadre de la discussion du premier moyen, la qualification
du contrat en cause comme « contrat de développement de logiciel sur mesure », défini comme
consistant « fondamentalement en une prestation de travail, de nature intellectuelle comportant
analyse, conception et programmation »37 n’est pas en contradiction avec le constat tiré de ce
que les prestations de services « fabriquées » ou « créées » sur base de ce contrat au
Luxembourg ont été, au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), second tiret, du règlement
Bruxelles Ibis, « fournies » au siège social de la défenderesse en cassation en France.

Le moyen n’est dès lors pas fondé.

                                         Conclusion :

Le pourvoi est recevable, mais il est à rejeter.

                                                     Pour le Procureur général d’Etat
                                                    Le Procureur général d’Etat adjoint

                                                              John PETRY

35
   Idem, page 9, cinquième alinéa.
36
   Idem, même page, dernier alinéa.
37
   Idem, page 8, cinquième alinéa.

                                                   13
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 75 / 2021
du 06.05.2021
Numéro CAS-2020-00058 du registre

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, six mai deux mille vingt-et-un.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Michel REIFFERS, conseiller à la Cour de cassation,
Roger LINDEN, conseiller à la Cour de cassation,
Lotty PRUSSEN, conseiller à la Cour de cassation,
Serge THILL, président de chambre à la Cour d’appel,
Marc SCHILTZ, avocat général,
Daniel SCHROEDER, greffier à la Cour.

                                      Entre :

la société à responsabilité limitée M),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Radu Alain DUTA, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                          et :

l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le Ministre
d’Etat, ayant ses bureaux à L-1341 Luxembourg, 2, Place de Clairefontaine,

défendeur en cassation,

comparant par la société en commandite simple KLEYR GRASSO, inscrite à la
liste V du tableau de l’Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, en l’étude de
laquelle domicile est élu, représentée par son gérant KLEYR GRASSO GP s.à r.l.,
représentée aux fins de la présente procédure par Maître Yasmine POOS, avocat à la
Cour.

___________________________________________________________________
      Vu l’arrêt attaqué, numéro 29/20, rendu le 19 février 2020 sous le numéro
CAL-2018-00577 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg,
deuxième chambre, siégeant en matière civile ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 6 mai 2020 par la société à
responsabilité limitée M) à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG (ci-
après « l’ETAT »), déposé le 11 mai 2020 au greffe de la Cour ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 3 juillet 2020 par l’ETAT à la société
M), déposé le 6 juillet 2020 au greffe de la Cour ;

       Sur le rapport du président Jean-Claude WIWINIUS et les conclusions du
premier avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER ;

       Sur les faits

       Selon l’arrêt attaqué, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant
en matière civile, avait, dans le cadre de l’exécution d’un marché public, condamné
l’ETAT à payer un certain montant à la société M) et avait débouté celle-ci du surplus
de sa demande. La Cour d’appel a confirmé cette décision.

       Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée

      Le défendeur en cassation conclut à la nullité, sinon à l’irrecevabilité du
pourvoi au motif que les moyens de cassation seraient complexes, sinon imprécis.

        Une éventuelle irrecevabilité des moyens de cassation est sans incidence sur
la recevabilité du pourvoi.

       Le pourvoi, introduit dans les formes et délai de la loi, est recevable.

       Sur les deux moyens de cassation réunis

       Enoncé des moyens

        le premier, « tiré de la violation, sinon de la fausse application de l'article
6, alinéa 1er, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales signée à Rome le 4 novembre 1950, de l'article 89 de la Constitution
et des articles 249 et 587 du Nouveau Code de Procédure Civile,

        en ce que dans son arrêt du 19 février 2020, la Cour d'appel a écarté
l'application de l'article 8 de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics

       au motifs que << faute de preuve que les travaux supplémentaires ont été
rendus nécessaires à la suite d'éléments imprévisibles, c'est en vain que l'appelante
se prévaut de l'article 8 de la loi du 25 juin 2009, la Cour notant à titre surabondant

                                        2
que les faits invoqués par l'appelante à l'appui de ce moyen, désordres et salissures
causés par d'autres corps de métier, laissent, de surcroît, d'être établis >>.

       alors qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a méconnu les articles susvisés et
a entaché sa décision

       première branche, de défaut de motif,

       deuxième branche, de défaut de prise en considération de pièces produites
au débat,

       troisième branche, de motif d'ordre général. »

       et

       le second, « tiré du manque de base légale au regard de l'article 8 de la loi
du 25 juin 2009 sur les marchés publics,

        que l'article 8 de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics prévoit qu'il
<< peut être recouru soit à la procédure restreinte sans publication d'avis, soit à la
procédure négociée dans les cas suivants (...) pour les travaux ou services
complémentaires qui ne figurent pas dans le projet qui a fait l'objet du marché
initialement conclu ni dans le contrat initial et qui sont devenus nécessaires, à la
suite de circonstances imprévisibles, à l'exécution de l'ouvrage ou du service tel qu'il
y est décrit, à condition que l'attribution soit faite à l'opérateur économique qui
exécute cet ouvrage ou ce service >> (point g),

        en ce que dans son arrêt du 19 février 2020, la Cour d'appel a écarté
l'application de l'article 8 de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics

        au motifs que << faute de preuve que les travaux supplémentaires ont été
rendus nécessaires à la suite d'éléments imprévisibles, c'est en vain que
l'appelante se prévaut de l'article 8 de la loi du 25 juin 2009, la Cour notant à titre
surabondant que les faits invoqués par l'appelante à l'appui de ce moyen,
désordres et salissures causés par d'autres corps de métier, laissent, de surcroît,
d'être établis >>.

       alors qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a n'a pas donné de base légale à
sa décision au regard de l'article 8 de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics,

       première branche, de manque de base légale pour absence de constatation
d'une condition d'application de la loi,

       seconde branche, de manque de base légale pour insuffisance de recherche
de tous les éléments de faits qui justifient l'application de la loi. ».

       Réponse de la Cour

       Aux termes de l’article 10, alinéa 2, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur
les pourvois et la procédure en cassation, chaque moyen ou chaque branche doit

                                         3
préciser, sous peine d’irrecevabilité, la partie critiquée de la décision et ce en quoi
celle-ci encourt le reproche allégué. Les développements en droit qui, aux termes de
l’article 10, alinéa 3, de la même loi peuvent compléter l’énoncé du moyen, ne
peuvent suppléer la carence de celui-ci au regard des éléments dont la précision est
requise sous peine d’irrecevabilité.

       Les moyens ne précisent pas en quoi les juges d’appel auraient violé les
dispositions visées aux moyens.

       Il en suit que les deux moyens sont irrecevables.

       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure

       Il serait inéquitable de laisser à charge du défendeur en cassation l’intégralité
des frais exposés non compris dans les dépens. Il convient de lui allouer une
indemnité de procédure de 2.500 euros.

                              PAR CES MOTIFS,

                              la Cour de cassation :

       déclare le pourvoi recevable ;

       le rejette ;

       condamne la demanderesse en cassation à payer au défendeur en cassation
une indemnité de procédure de 2.500 euros ;

        la condamne aux dépens de l’instance en cassation avec distraction au profit
de la société en commandite simple KLEYR GRASSO, sur ses affirmations de droit.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
président Jean-Claude WIWINIUS en présence de l’avocat général Marc SCHILTZ
et du greffier Daniel SCHROEDER.

                                         4
             PARQUET GENERAL                                           Luxembourg, le 23 novembre 2020
                           DU
         GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG

                            Conclusions du Parquet Général
                                dans l’affaire de cassation
                        société à responsabilité limitée M) SARL
                                          contre
                        l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg

Le pourvoi en cassation introduit par la société à responsabilité limitée M) SARL par un
mémoire en cassation signifié le 6 mai 2020 au défendeur en cassation et déposé au
greffe de la Cour Supérieure de Justice le 11 mai 2020 est dirigé contre un arrêt n°29/20
rendu en date du 19 février 2020 par la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement (n° CAL-2018-00577 du rôle). Cet arrêt a été
signifié à la demanderesse en cassation le 13 mars 2020. 1

Le pourvoi en cassation est recevable pour avoir été interjeté dans la forme et le délai
prévus à l’article 7 de la loi du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en
cassation.

La partie défenderesse en cassation a signifié un mémoire en réponse en date du 3 juillet
2020 et l’a déposé au greffe de la Cour Supérieure de Justice en date du 6 juillet 2020.

Ce mémoire peut être pris en considération pour avoir été signifié et déposé dans la
forme et le délai prévus à l’article 16 de la loi précitée du 18 février 1885.

Les faits et rétroactes

Par arrêté du ministère du Développement durable et des infrastructures du 22
décembre 2011, la société à responsabilité limitée M) SARL (ci-après la société M))
a été chargée de l’exécution de travaux de peinture dans le cadre de la construction
du Centre Régional de la Police à Grevenmacher pour un prix total de 162.410,48
euros.

1
    Pièce n°25 de la farde de pièces de la demanderesse en cassation

                                                        5
La demanderesse en cassation a commencé les travaux en janvier 2012, mais n’est plus
intervenue sur le chantier à partir de septembre 2012, l’Etat du Grand-Duché de
Luxembourg (ci-après l’ETAT) ayant confié à une tierce entreprise la réalisation des
travaux restant à exécuter.

Par assignation du 2 novembre 2015 devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière civile, la société M) demande à voir condamner
l’ETAT principalement au paiement d’un montant de 166.862,17 euros (dont 103.433,09
euros sur base d’une facture du 9 février 2013 mettant en compte des travaux de peinture en
régie supplémentaires, 53.732,74 euros sur base d’une facture du 1er février 2013, mettant en
compte la mise en peinture des sols des garages et 9.696,30 euros sur base d’une facture du 31
janvier 2013, mettant en compte la mise en peinture de portes), sinon subsidiairement le
montant de 36.339,71 euros, outre les intérêts et une indemnité de procédure. L’ETAT a
présenté une demande reconventionnelle tendant à voir condamner la société M) à lui payer les
montants de 27.994,66 euros au titre de pénalité de retard contractuelle et de 10.000 euros pour
procédure abusive et vexatoire, outre l’allocation d’une indemnité de procédure.

Par jugement du 9 mars 2018, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a dit la demande
principale fondée à concurrence du montant de 53.732,74 euros en condamnant l’ETAT à payer
à la société M) ledit montant avec les intérêts légaux à partir du 10 mai 2015 jusqu’à solde, a
dit la demande subsidiaire tendant au paiement du montant de 36.339,71 euros sans objet, a dit
la demande reconventionnelle non fondée et a condamné l’ETAT à payer à la société M) une
indemnité de procédure de 1.000,00 euros en le déboutant de la demande formulée au même
titre à l’encontre de la société M).

La société M) a régulièrement relevé appel de ce jugement suivant exploit d’huissier du 23 avril
2018, et a conclu, par réformation, à voir faire droit à l’ensemble de ses prétentions formulées,
en ordre principal et en ordre subsidiaire, en première instance, sinon à voir ordonner une
expertise.

La société M) a en outre sollicité l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000,00 euros
pour chaque instance.

L’ETAT a conclu à voir confirmer le jugement entrepris, sauf à relever appel incident en ce que
le tribunal a fait droit à la demande de la société M) à hauteur du montant de 53.732,74 euros
au titre de la facture du 1er février 2013 et en ce qu’il l’a débouté de sa demande
reconventionnelle. L’ETAT a dès lors conclu, par réformation, à voir débouter la société M) de
sa demande basée sur la facture du 1er février 2013 et à voir faire droit aux prétentions qu’il
avait formulées en première instance dans le cadre de sa demande reconventionnelle.

L’ETAT s’est opposé à l’institution d’une expertise, et a conclu à voir débouter la société M)
de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour la première instance et a
sollicité l’allocation d’une indemnité de procédure de 5.000,00 euros pour l’instance d’appel.

Par arrêt rendu en date du 19 février 2020, la Cour d’appel a reçu l’appel principal
et l’appel incident en la forme, les a dits non fondés, a confirmé le jugement
entrepris, a débouté les parties de leurs demandes respectives en obtention d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel et a condamné les deux parties,
chacune pour moitié, aux frais et dépens.

                                               6
Ce dernier arrêt fait l’objet du présent pourvoi.

Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée :

Dans son mémoire en réponse, la partie défenderesse en cassation soulève in limine
litis l’irrecevabilité du pourvoi en cassation pour libellé obscur.

La partie défenderesse en cassation reproche au mémoire en cassation de formuler
le même grief de manière différente dans les deux moyens de cassation. La
subdivision des moyens en plusieurs branches serait incompréhensible, et les
développements ne feraient qu’accentuer la confusion.

Les reproches formulés concernent la recevabilité des moyens et non pas la
recevabilité du pourvoi lui-même. Le pourvoi est recevable.

Sur le premier moyen de cassation :

Le premier moyen de cassation est tiré de la violation, sinon de la fausse application
de l’article 6, alinéa 1er, de la Convention européenne des droits de l’Homme, de
l’article 89 de la Constitution et des articles 249 et 587 du Nouveau code de
procédure civile,

«en ce que dans son arrêt du 19 février 2020, la Cour d’appel a écarté l’application
de l’article 8 de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics,

aux motifs que « faute de preuve que les travaux supplémentaires ont été rendus nécessaires
à la suite d’éléments imprévisibles, c’est en vain que l’appelante se prévaut de l’article 8 de la
loi du 25 juin 2009, la Cour notant à titre surabondant que les faits invoqués par l’appelante à
l’appui de ce moyen, désordres et salissures causés par d’autres corps de métier, laissent, de
surcroît, d’être établis».

Le moyen est articulé en trois branches :

   -   première branche : défaut de motifs
   -   deuxième branche : défaut de prise en considération de pièces produites au
       débat
   -   troisième branche : motif d’ordre général.

Sur la première branche :

La demanderesse en cassation avait invoqué devant la Cour d’appel l’article 8, point
g), de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics, qui dispose :

                                                7
« (1) Il peut être recouru soit à la procédure restreinte sans publication d’avis, soit à
la procédure négociée dans les cas suivants:
(…)
g) pour les travaux ou services complémentaires qui ne figurent pas dans le projet qui
a fait l’objet du marché initialement conclu ni dans le contrat initial et qui sont devenus
nécessaires, à la suite de circonstances imprévisibles, à l’exécution de l’ouvrage ou du
service tel qu’il y est décrit, à condition que l’attribution soit faite à l’opérateur
économique qui exécute cet ouvrage ou ce service:
– lorsque ces travaux ou services complémentaires ne peuvent être techniquement ou
économiquement séparés du marché initial sans inconvénient majeur pour les
pouvoirs adjudicateurs,
ou
– lorsque ces travaux ou services, quoiqu’ils soient séparables de l’exécution du
marché initial, sont strictement nécessaires à son perfectionnement. »

Le premier moyen, pris dans sa première branche, reproche à l’arrêt attaqué un
défaut de motivation tout en citant la motivation de l’arrêt, et il reproche à la Cour
d’appel d’avoir écarté du débat les pièces n°11 et n°17.

Le défaut de motifs étant un vice de forme, une réponse, explicite ou implicite, si
incomplète ou si vicieuse soit-elle, suffit cependant à l’écarter 2
Selon une jurisprudence constante, les juridictions ne sont pas non plus tenues de
suivre les parties dans le détail de leur argumentation. 3

La Cour d’appel a décidé que l’article 8 de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics
ne s’applique pas sur la base de la motivation suivante : « faute de preuve que les travaux
supplémentaires ont été rendus nécessaires à la suite d’éléments imprévisibles, c’est en vain
que l’appelante se prévaut de l’article 8 de la loi du 25 juin 2009, la Cour notant à titre
surabondant que les faits invoqués par l’appelante à l’appui de ce moyen, désordres et
salissures causés par d’autres corps de métier, laissent, de surcroît, d’être établis».

L’arrêt attaqué comporte partant une motivation sur le point en question, de sorte
que le premier moyen, pris en sa première branche, n’est pas fondé.

A titre superfétatoire, il y a lieu de préciser qu’il ressort clairement de la motivation
de l’arrêt que la Cour d’appel a procédé à une analyse des pièces et elle a précisé en
quoi les conditions d’application de l’article 8 n’étaient pas réunies.

Sur la deuxième branche :

Dans la deuxième branche du premier moyen invoque un « défaut de prise en
considération de pièces produites au débat ».

2
    Jacques et Louis Boré, La cassation en matière civile, Dalloz 2015/2016, 5e éd., n° 77.31, n° 77.221
3
    Jacques et Louis Boré, La cassation en matière civile, Dalloz 2015/2016, 5e éd., n° 77.204

                                                           8
Si le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motifs, il n’en est pas
de même en ce qui concerne le « défaut de prise en considération de pièces ».

Les dispositions visées au moyen sont étrangères au grief invoqué.

Le premier moyen, pris en sa deuxième branche, est irrecevable.

Subsidiairement :

Sous le couvert de la violation des dispositions visées, le moyen tend à remettre en
discussion l’appréciation par les juges d’appel des éléments de preuve, qui relève de
leur pouvoir souverain et échappe au contrôle de la Cour de cassation.

Le premier moyen, pris en sa deuxième branche, n’est pas fondé.

Sur la troisième branche :

Le premier moyen, pris en sa troisième branche, reproche à l’arrêt attaqué un « motif
d’ordre général », plus particulièrement une « formulation générale et lapidaire au
égard aux débats et aux pièces n°11 et 17 invoquées ».

La demanderesse en cassation ne développe pas cette branche du moyen, qui
constitue en somme un amalgame entre les deux premières branches et qui manque
de précision.

Le premier moyen, pris en sa troisième branche, est irrecevable pour ne pas répondre
aux exigences de l’article 10 de la loi de la loi du 18 février 1885 sur les pourvois
et la procédure en cassation, sinon non fondé pour les motifs développés dans le
cadre des deux premières branches.

Sur le deuxième moyen de cassation :

Le deuxième moyen de cassation est tiré du manque de base légale au regard de
l’article 8 de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics,

«en ce que dans son arrêt du 19 février 2020, la Cour d’appel a écarté l’application
de l’article 8 de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics,

aux motifs que « faute de preuve que les travaux supplémentaires ont été rendus
nécessaires à la suite d’éléments imprévisibles, c’est en vain que l’appelante se prévaut
de l’article 8 de la loi du 25 juin 2009, la Cour notant à titre surabondant que les faits
invoqués par l’appelante à l’appui de ce moyen, désordres et salissures causés par
d’autres corps de métier, laissent, de surcroît, d’être établis».

Le second moyen est articulé en deux branches :

                                            9
      -   première branche : manque de base légale pour absence de constatation d’une
          condition d’application de la loi

      -   seconde branche : manque de base légale pour insuffisance de recherche de
          tous les éléments de faits qui justifient l’application de la loi

Sur les deux branches :

Le demandeur en cassation n’indique pas quelle condition d’application de l’article
8 de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics l’arrêt attaqué aurait omis de
constater ou omis de rechercher.

Le moyen manque de précision et est irrecevable en ses deux branches.

Subsidiairement :

Le défaut de base légale se définit comme « l’insuffisance des constatations de fait
qui sont nécessaires pour statuer sur le droit » 4

La demanderesse en cassation avait invoqué devant la Cour d’appel l’article 8, point
g), de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés publics, qui dispose :

« (1) Il peut être recouru soit à la procédure restreinte sans publication d’avis, soit à
la procédure négociée dans les cas suivants:
(…)
g) pour les travaux ou services complémentaires qui ne figurent pas dans le projet qui
a fait l’objet du marché initialement conclu ni dans le contrat initial et qui sont devenus
nécessaires, à la suite de circonstances imprévisibles, à l’exécution de l’ouvrage ou du
service tel qu’il y est décrit, à condition que l’attribution soit faite à l’opérateur
économique qui exécute cet ouvrage ou ce service:
– lorsque ces travaux ou services complémentaires ne peuvent être techniquement ou
économiquement séparés du marché initial sans inconvénient majeur pour les
pouvoirs adjudicateurs,
ou
– lorsque ces travaux ou services, quoiqu’ils soient séparables de l’exécution du
marché initial, sont strictement nécessaires à son perfectionnement. »

L’arrêt attaqué a décidé que l’article 8 de la loi du 25 juin 2009 sur les marchés
publics ne s’appliquait pas pour les motifs suivants :

« faute de preuve que les travaux supplémentaires ont été rendus nécessaires à la suite
d’éléments imprévisibles, c’est en vain que l’appelante se prévaut de l’article 8 de la loi
du 25 juin 2009, la Cour notant à titre surabondant que les faits invoqués par

4
    ibidem n° 78.21

                                             10
l’appelante à l’appui de ce moyen, désordres et salissures causés par d’autres corps de
métier, laissent, de surcroît, d’être établis».

La Cour d’appel a partant justifié sa décision par une motivation suffisante basée
sur des constatations de fait permettant de vérifier les conditions d’application de
la disposition légale en question.

Le deuxième moyen n’est fondé dans aucune de ses deux branches.

                                      Conclusion

Le pourvoi est recevable.

Il n’est pas fondé.

                            Pour le Procureur Général d’Etat,

                                 Le 1er avocat général,

                                Marie-Jeanne Kappweiler

                                           11
"