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Arrêt N° 30/16 - IX - CIV

          Audience publique du dix-huit février deux mille seize

Numéro 41490 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                      Entre:

l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par son ministre
d’Etat actuellement en fonctions, ayant ses bureaux à L-1352 Luxembourg, 4,
rue de la Congrégation,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick
MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg, du 18 juin 2014,

comparant par Maître Claude SCHMARTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

1) M1), demeurant à L-(...),

2) M2), demeurant à L-(...),

3) A), et son épouse

4) B), les deux demeurant ensemble à L-(...), agissant en leur nom personnel
et en tant qu’administrateurs légaux des biens et de la personne de leur enfant
mineur M3),

intimés aux fins du prédit exploit,
comparant par Maître Vania FERNANDES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    L A     C O U R       D ' AP P E L :

Par mesure de garde provisoire du juge de la jeunesse du 22 octobre 2007, le
mineur M1), né le (...), a été confié, avec effet immédiat, à l’Institut médico-
pédagogique (IMP) « (…) » à B-(…). Par jugement du 16 décembre 2008 rendu
par le tribunal de la jeunesse, le placement du mineur, pour une durée
indéterminée, auprès du même établissement a été ordonné.

A) et son épouse, B), les parents du mineur M1), ayant relevé appel de ce
jugement, la chambre d’appel de la jeunesse a, par arrêt du 14 juillet 2009,
réformé le jugement entrepris en ordonnant, avec effet immédiat, la mainlevée
de la mesure de placement du mineur et en ordonnant la réintégration de M1)
en son milieu familial avec soumission au régime de l’assistance éducative.

Les parents de M1) ainsi que ses deux frères et M1) lui-même font valoir que
ce placement, qui a duré près de deux ans, aurait été vécu comme un véritable
traumatisme par toute la famille.

Se basant sur l’arrêt du 14 juillet 2009, les parents de M1) agissant en leur nom
personnel et en tant qu’administrateurs légaux des biens de leur fils mineur
M3), M1) lui-même et son frère M2) ont, par exploit d’huissier de justice du 16
octobre 2013, fait donner assignation à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg
à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour voir
condamner le défendeur à payer des dommages et intérêts en réparation des
préjudices moraux et matériels subis par tous les membres de la famille.

Ils ont basé leur demande sur les articles 1382 et 1383 du code civil,
subsidiairement sur la loi du 1er septembre 1988 relative à la responsabilité de
l’Etat et des collectivités publiques en raison du fonctionnement défectueux de
l’Etat. L’Etat a fait défaut en première instance.

Par jugement du 23 avril 2014, le tribunal a déclaré la demande fondée et a
condamné l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg à payer à M1) le montant de
1.500.- EUR, à chacun de ses parents la somme de 2.500.- EUR et à chacun
de ses frères le montant de 500.- EUR, ces montants augmentés des intérêts
légaux.

Pour décider ainsi, les premiers juges ont retenu que par le fait de la décision
de réformation du 14 juillet 2009, la décision prise antérieurement de placer le
mineur M1) était fautive et engageait la responsabilité de l’Etat sur base de
l’article 1er, alinéa 1er de la loi du 1er septembre 1988. Se référant à une
jurisprudence antérieure, ils ont admis qu’au cas où la décision de
l’administration ou de l’Etat est annulée ou réformée par la juridiction

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administrative, en raison de l’interprétation erronée d’une disposition légale et
d’une application erronée d’une disposition légale aux faits litigieux, les
services de l’Etat n’ont pas fonctionné comme ils auraient dû. Ainsi, la
personne ayant subi un préjudice du fait de la décision annulée ou réformée a
droit à une indemnisation en raison de ce fonctionnement défectueux des
services de l’Etat, dont la responsabilité est engagée sur base de l’article 1er,
alinéa 1er de la loi de 1988.

Par exploit d’huissier de justice du 18 juin 2014, l’Etat du Grand-Duché de
Luxembourg a régulièrement relevé appel du jugement du 23 avril 2014, lui
signifié le 9 mai 2014, pour, par réformation, dire que la responsabilité de
l’ETAT ne se trouve pas engagée et pour le décharger des condamnations
intervenues à son encontre.

L’appelant, après avoir exposé longuement les circonstances dans lesquelles
M1) a été placé, fait valoir notamment qu’admettre une responsabilité
automatique de l’Etat à chaque fois qu’il y aurait réformation d’une décision de
première instance reviendrait à soustraire au double degré de juridiction l’une
de ses finalités, à savoir celle de rattraper une éventuelle erreur commise en
première instance.

Les intimés concluent à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il retient
la responsabilité de l’Etat, mais critiquent les indemnisations qui leur ont été
allouées et au sujet desquelles ils interjettent appel incident aux fins de se voir
allouer les montants suivants :

M1) :
préjudice moral                                                  40.000,00 EUR
préjudice corporel                                                2.500,00 EUR
perte d’une chance                                                2.000,00 EUR

les époux A)-B)
préjudice moral (2 x 2.000)                                      40.000,00 EUR
frais de déplacement                                              8.016,84 EUR
perte de l’allocation-accident (18 mois x 473,19 EUR)             8.517,42 EUR

M2)
préjudice moral                                                  10.000,00 EUR

M3)
préjudice moral                                                  10.000,00 EUR.

L’ETAT s’oppose à l’appel incident des consorts A/B) qui ne serait pas fondé
puisqu’il n’aurait commis aucune faute par l’intermédiaire de ses agents ; en
ordre subsidiaire, il conteste l’existence d’un quelconque préjudice dans le chef
des différents demandeurs ; en ordre plus subsidiaire, il estime que les
montants réclamés sont surfaits et demande leur réduction à de plus justes
proportions.

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Motifs de la décision

Les faits de l'espèce ont été exactement rappelés par le tribunal aux termes
d'un exposé auquel la Cour se réfère.

L'appelant conclut à l'infirmation du jugement, reprochant aux premiers juges
d’avoir retenu sa responsabilité, alors même que les conditions pour ce faire
n’étaient pas réunies. Il soutient qu’il ne saurait être fait systématiquement
reproche à l’Etat d’un fonctionnement défectueux à chaque fois qu’une décision
de justice serait réformée en instance d’appel ; qu’en l’espèce, le magistrat
d’appel aurait, tout au plus, redressé « une éventuelle erreur d’appréciation »
du magistrat de première instance. La décision attaquée aurait, par ailleurs,
surtout l’effet de « déstabiliser sur une grande échelle le système judiciaire
dans son fonctionnement actuel » puisqu’en appliquant la théorie de l’unité des
notions de faute et d’illégalité tel que l’ont fait les premiers juges, la
responsabilité de l’Etat serait engagée à chaque fois qu’un jugement se
trouverait réformé en appel suite à une appréciation différente des faits en
appel.

L’article 1er, alinéa 1er de la loi du 1er septembre 1988 relative à la
responsabilité de l’Etat et des collectivités publiques pose en principe
l’obligation de l’Etat de réparer le dommage causé par le fonctionnement
défectueux de ses services assimilable à une faute.

Ce texte énonce les conditions propres à la mise en œuvre de la responsabilité
de l’Etat. Comme l’ont à juste titre retenu les premiers juges, la victime qui se
prévaut d’une faute dans le chef du pouvoir public doit prouver, outre
l’existence d’une faute dans le chef du pouvoir public concerné et constituée
par un fonctionnement non conforme aux normes d’action générale qui
devraient être celles d’un service public, un dommage et un lien de causalité
entre la faute et le dommage allégué.

L’idée sur laquelle est basé le jugement de première instance est la suivante.
Les juges de première instance se sont fondés sur l’identification des notions
d’illégalité et de faute, telle qu’elle a été reprise, par la jurisprudence
majoritaire, dans une large mesure, au Luxembourg de la jurisprudence
(administrative) française, et ils l’ont enrichie, en assimilant purement et
simplement une décision réformée à une décision annulée pour illégalité, ceci
au motif qu’ « au cas où la décision de l’administration ou de l’Etat est annulée
ou réformée par la juridiction administrative, en raison de l’interprétation
erronée d’une disposition légale et d’une application erronée d’une disposition
légale aux faits litigieux, les services de l’Etat n’ont pas fonctionné comme ils
auraient dû ». Du fait que le jugement du magistrat ayant ordonné, en première
instance, le placement de M1) a été réformé par la juridiction d’appel, la faute
de l’Etat se trouvait, selon le tribunal, automatiquement établie.

La Cour voudrait nuancer cette vision du droit de la responsabilité de l’Etat du
fait de la fonction judiciaire.

                                      4
Elle fait observer d’abord que la jurisprudence administrative française qui est
à l’origine de l’identification des notions d’illégalité de l’acte administratif et de
faute commise par l’administration, telle qu’elle a été reprise par la
jurisprudence luxembourgeoise à laquelle s’est rallié le tribunal, est strictement
limité aux hypothèses de l’illégalité de l’acte administratif. Elle repose sur l’idée
que la commission d’une illégalité est toujours une faute, quelle que soit cette
illégalité et qu’il s’agisse d’illégalité externe (incompétence, vice de procédure,
vice de forme) ou d’illégalité interne (violation directe de la loi, erreur de droit,
erreur de qualification juridique des faits ou erreur de fait). (R. Chapus, Droit
administratif général, t. I, 15e éd., Montchrestien, no 1454). Même en droit
français, le seul fait qu’une décision administrative ait été réformée par un juge
administratif investi, à titre exceptionnel, du pouvoir de substituer sa propre
appréciation en opportunité à celle de l’administration ne suffit pas, aux termes
de cette jurisprudence, pour engager la responsabilité de l’administration ; tel
n’est le cas que si la réformation est prononcée en raison de l’illégalité
sousjacente de l’acte administratif, mais non lorsque le juge administratif
estime que la décision administrative est légale, mais qu’elle ne répond pas à
sa propre appréciation de l’opportunité administrative.

Il convient donc de retenir que c’est à tort que le tribunal s’est fondé sur l’idée
d’identification de l’illégalité et de la faute pour juger que du seul fait qu’une
décision a été réformée par la juridiction de recours, la faute de l’Etat se trouve
établie. Il conviendrait au contraire, même par application de la jurisprudence
à laquelle le tribunal s’est référé, de distinguer selon les motifs de la réformation
: illégalité de la décision de première instance, ou alors une simple différence
d’appréciation quant à l’opportunité des mesures ordonnées en première
instance.

En outre, il est utile de souligner que le droit français n’applique pas l’idée
d’identification de l’illégalité et de la faute à la responsabilité de l’Etat du fait de
la justice. Reconnaissant la difficulté particulière de la tâche du service public
de la justice, l’article L. 141-1 du code français de l’organisation judiciaire pose
en principe l’obligation de l’Etat de réparer le dommage causé par le
fonctionnement défectueux du service de la justice en cas de faute lourde ou
de déni de justice (Juriscl. procédure civile, Responsabilité du fait du
fonctionnement de la justice civile, fasc. 74, no 7). Cette dernière solution ne
peut pas être reprise telle quelle en droit luxembourgeois, où la responsabilité
de l’Etat du fait de la justice est expressément subordonnée, par l’article 1er,
alinéa 1er de la loi du 1er septembre 1988, au                       « fonctionnement
défectueux » des services judiciaires, c’est-à-dire à une faute simple de ceux-
ci (Cour de cassation 24 avril 2004, no 26/03).

Il n’en reste pas moins que le modèle français, usuellement suivi en droit
luxembourgeois de la responsabilité civile, ne peut pas être invoqué à l’appui
d’une solution qui rendrait l’Etat automatiquement responsable, même en cas
de réformation d’un jugement de première instance pour « illégalité »
consistant, par exemple, dans une interprétation de la loi qui diverge de celle
adoptée en appel (ou en cas de cassation d’un arrêt ou d’un jugement rendu
en dernier ressort). Cette dernière solution ne doit pas non plus, selon la Cour,

                                         5
être adoptée au Luxembourg. Elle aurait pour effet de dénaturer le système
des voies de recours existant contre les jugements.

La solution qui convient dans le cadre du système luxembourgeois basé sur le
« fonctionnement défectueux » des services judiciaires consiste à le détacher
du système de la responsabilité de l’administration pour actes administratifs
illégaux et à rechercher si la décision incriminée des services de la justice est
le résultat, non pas d’une appréciation de l’opportunité ni même d’une
interprétation du droit divergeant de celle adoptée par la juridiction de recours
(ni l’une ni l’autre ne peuvent être réputées fautives en elles-mêmes), mais d’un
comportement illégal ou négligent du tribunal.

En l’espèce, il n’a pas été allégué qu’il y aurait eu comportement illégal ou
négligent de la juridiction de première instance. Certes, l’appréciation, en
instance d’appel, de l’opportunité des mesures d’éducation diffère de celle du
tribunal de la jeunesse, mais se résume à une appréciation plus atténuée de la
situation qui était celle de M1) et de sa famille à la date de la mesure de
placement prise par le tribunal de la jeunesse.

Il s’ensuit que le jugement attaqué est à réformer pour les motifs développés
ci-avant et que les demandes de M1) et de ses frères M2) et M3) et de ses
parents A) et B) A)-B) sont à déclarer non fondées.

L’examen de l’appel incident interjeté par les intimés devient, dès lors, superflu.

Ayant succombé dans leurs prétentions, la demande des intimés tendant à la
condamnation de l’Etat à leur payer une indemnité sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile est à déclarer non fondée.

                         PAR       CES       MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

dit l’appel recevable et fondé ;

réformant,

                                       6
dit les demandes de M1), de M2) et des époux A) et B) A)-B) agissant tant en
leur nom personnel, qu’au nom de leur fils mineur M3), non fondées ; en
déboute,

les déboute également de leurs demandes basées sur l’article 240 du nouveau
code de procédure civile ;

les condamne aux frais des deux instances.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Eliane
EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane STEMPER.

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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 20/16 IV-COM

       Audience publique du dix-sept février deux mille seize

Numéros 40532 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Jean ENGELS, conseiller ;
Viviane PROBST, greffière.

                              Entre:

   la société anonyme SOC1.) LUXEMBOURG, établie et ayant
son siège social à L-(…), (…), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions, enregistrée au Registre
de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B
(…),

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick
Kurdyban de Luxembourg du 15 juillet 2013,

   comparant par Maître Lucy Dupong, avocat à la Cour; demeurant
à Luxembourg,

                                   et

   la société à responsabilité limitée de droit français SOK1.),
établie et ayant son siège social à F-(…), (…), représentée par son
gérant actuellement en fonctions, enregistrée au Registre du
Commerce et des Sociétés de Marseille sous le numéro (…),

  intimée aux fins du prédit exploit Kurdyban,

  comparant par Maître Nicolas Decker, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                               1
                          LA COUR D’APPEL

   La société à responsabilité limitée de droit français SOK1.) ( ci-
après la société SOK1.) ) est active dans le développement, la
fabrication et la distribution des obturateurs, protecteurs, capes et
bouchons pour les industries notamment pharmaceutique,
alimentaire, cosmétique et chimique depuis 1987, date de sa
constitution.

   Exposant que la société SOC1.) Luxembourg (ci-après la société
SOC1.)) aurait développé, fabriqué et distribué des produits
identiques et en tout cas similaires aux siens sous le signe
« SOC1.) », la société SOK1.) a fait assigner la société SOC1.)
devant le tribunal d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière
commerciale, pour voir déclarer nulle la marque Benelux SOC1.)
enregistrée auprès de l’Office Benelux de la Propriété Intellectuelle et
pour voir ordonner la radiation de ladite marque.

  La société SOK1.) a fait exposer:

  - qu’elle est titulaire de la marque française n° (…) « SOK1.) »,
déposée le 2 juin 1998 pour les produits et services des classes 16,
17, 40 et 42, dûment renouvelée,

   - qu’elle a également été titulaire de la marque internationale n°
(…) « SOK1.) », déposée le 4 février 1999 et couvrant le territoire
Benelux pour les produits et services des classes 6 (bouchons
protecteurs métalliques pour tubes et brides), 16 (matières plastiques
pour l’emballage industriel), 17 (produits en matières plastiques mi-
ouvrées), 20 (bouchons protecteurs non métalliques pour tubes et
brides), 40 (traitement de matériaux) et 42 (recherche industrielle),
marque qui a expiré le 4 février 2009 suite à une erreur interne au
sein de la société,

   - qu’un dépôt de restauration de la marque a cependant été
effectué le 28 janvier 2011 (n° de dépôt (…)),

  - que la société SOC1.) a procédé le 28 septembre 2010 au
dépôt de la marque verbale Benelux « SOC1.) » pour les produits
des classes 17 et 20 (bouchons en caoutchouc et de bouteilles)
numéro (…) et qu’elle a également enregistré le nom de domaine
www.SOC1.).com,

                                 2
    Cette demande est basée sur l’article 2.28-3, sous b, de la
Convention Benelux en matière de Propriété Intellectuelle signée le
25 février 2005 (ci-après la CBPI) combiné principalement avec
l’article 2.4, sous d) et subsidiairement avec l’article 2.4, sous f) de la
CBPI.

   La société SOC1.) a en cours d’instance demandé
reconventionnellement l’extinction du droit à la marque Benelux
« SOK1.) » en application de l’article 2.26, alinéa 2, sous a) de la
CBPI en soutenant que la société demanderesse n’aurait pas fait un
usage normal de cette marque pendant une période ininterrompue
de cinq ans.

  Par jugement du 13 mars 2013, le tribunal a rejeté la demande en
déchéance de la marque « SOK1.) », dit fondée la demande de la
société SOK1.), annulé la marque Benelux « SOC1.) » n° (…) et en
a ordonné la radiation du registre des marques de l’Office Benelux
de la Propriété Intellectuelle. Il a encore condamné la société SOC1.)
au paiement d’une indemnité de procédure de 750 €.

   Considérant qu’il appartiendrait à la société SOK1.) de rapporter
la preuve de l’usage normal de sa marque, le tribunal a retenu que
cette preuve était établie au regard des factures versées en cause
par la société SOK1.), portant le signe « SOK1.) » et attestant une
vente continue sur plus de dix ans par cette société, aussi bien au
Luxembourg qu’en Belgique, de capes et de bouchons en plastique
et au regard de ce que ce même signe est utilisé dans le catalogue
des produits SOK1.) et sur le site internet de la société
demanderesse.

   Le tribunal, après avoir dit recevable la demande en annulation de
la marque « SOC1.) », basée sur l’article 2.28-3, sous b), et 2.4,
sous d) de la CBPI a retenu que pour que l’action en nullité puisse
aboutir, il faut qu’il y ait ressemblance entre les marques
enregistrées pour des produits ou services similaires.

   Concernant la condition liée à la ressemblance, la juridiction du
premier degré a considéré que du point de vue visuel, la seule
différence entre les deux marques se situe au niveau de la quatrième
lettre, la marque de la société demanderesse s’écrivant avec la lettre
« k », la marque de la défenderesse s’écrivant avec la lettre « c ».
Dans la mesure où d’un point de vue phonétique les deux marques
sont identiques et qu’elles ne diffèrent pas non plus dans leur aspect
conceptuel, le tribunal a retenu qu’elles ont une forte ressemblance.

                                  3
   Concernant la condition liée à la similitude des produits et services
offerts, la juridiction de première instance s’est référée à un arrêt de
la CJCE (aff. Canon, n° C-37/97 du 29 septembre 1998) pour retenir
que les services et produits offerts par les parties litigantes sont
similaires dans la mesure où l’activité principale des deux sociétés
consiste dans la fabrication et la distribution de bouchons en
plastique et que la défenderesse est restée en défaut d’établir que
les bouchons SOK1.) sont objectivement, en raison de spécificités
propres à leur nature, uniquement destinés à des « produits
industriels et techniques ».

    Quant au risque de confusion, le tribunal s’est référé à un arrêt de
la Cour de Justice Benelux (CJB), (B. H./ G. S. B.) du 2 octobre
2000 qui a décidé que pour apprécier si ce risque est possible, il faut
tenir compte des aptitudes d’une clientèle moyenne des produits ou
services concernés, normalement informée et raisonnablement
attentive et avisée, peu importe cependant que cette clientèle soit
constituée de professionnels ou de consommateurs finaux. Le
tribunal a en conséquence rejeté le moyen de la société
défenderesse qui faisait valoir que les produits des marques
litigantes s’adressaient uniquement à des professionnels, en retenant
qu’il existe un réel risque de confusion entre les deux marques en
cause, et cela même dans le chef d’un client professionnel
normalement averti au regard de la similarité des noms des deux
sociétés et des produits offerts.

   La demande de la société SOK1.), basée sur l’article 2.28-3, sous
b), combiné avec l’article 2.4, sous d) de la CBPI a, partant été
déclarée fondée.

   Suivant acte d’huissier de justice du 15 juillet 2013, la société
SOC1.) a régulièrement relevé appel de ce jugement qui lui a été
signifié le 12 juin 2013.

  L’appelante reprend en substance ses moyens développés en
première instance et conclut, par réformation, à voir dire la demande
en annulation de sa marque non fondée et se voir décharger de toute
condamnation prononcée à son encontre. Elle sollicite une indemnité
de procédure de 1.500 € pour la première instance ainsi que 1.000 €
pour l’instance d’appel.

   La société SOK1.) conclut principalement à la confirmation du
jugement entrepris.

                                 4
    Elle conclut en ordre subsidiaire au renvoi du litige devant le
tribunal d’arrondissement de Diekirch en vue d’y voir trancher sa
demande basée sur l’article 2.4 sous f) de la CBPI. En ordre plus
subsidiaire, elle demande à voir dire la demande basée sur l’article
2.4 sous f) de la CBPI fondée et à voir prononcer la nullité de la
marque « SOC1.) » ainsi que sa radiation du registre des marques
de l’Office Benelux de la Propriété Intellectuelle. Elle réclame une
indemnité de procédure de 2.500 €.

  Appréciation de la Cour :

  Avant de pouvoir examiner le bien-fondé de la demande de la
société SOK1.), la Cour doit au préalable se prononcer sur la
demande de la société SOC1.) qui tend à voir constater la
déchéance depuis le 4 février 2004 de la marque « SOK1.) ».

  I) La demande en déchéance de la marque « SOK1.) »

   Selon l’article 2.27 de la CBPI, tout intéressé peut invoquer
l’extinction du droit à la marque dans les cas prévus à l’article 2.26
alinéa 2.

   Dès lors que la société SOK1.) sollicite l’annulation de la marque
« SOC1.) » relative à des produits identiques ou similaires que ceux
commercialisés par elle-même, et partant la radiation de cette
marque dont la société appelante est titulaire, celle-ci a intérêt à
demander la déchéance de la marque « SOK1.) », intérêt qui n’est
d’ailleurs pas contesté par la société SOK1.) (voir en ce sens, Cour
d’appel de Bruxelles, 9ème chambre, 12 octobre 2001, JLMB 2002/20,
p.865).

   La société SOC1.) critique le tribunal pour ne pas avoir retenu que
la société SOK1.) n’avait pas fait un usage normal de la marque «
SOK1.) » de façon ininterrompue pendant un délai de cinq ans
depuis l’enregistrement de ladite marque. Elle argumente que sur les
photos communiquées par l’intimée, l’inscription « SOK1.) » ne
correspondrait pas à la marque figurative enregistrée le 4 février
1999. En outre, les 63 factures couvrant la période du 18 janvier
1999 au 7 décembre 2012 ne feraient état que de ventes
quantitativement très limitées. Le catalogue de la société SOK1.) ne
serait pas non plus de nature à rapporter la preuve d’un usage
normal ininterrompu pendant cinq ans.

                                5
  Elle en conclut que l’enregistrement de la marque « SOK1.) »
ayant été fait le 4 février 1999, le droit à la marque serait éteint
depuis le 4 février 2004.

   En conséquence, la société SOC1.) demande, par réformation, à
voir prononcer la déchéance de la marque « SOK1.) » avec effet à
partir du 4 février 2004, sinon avec effet à partir de toute date à fixer
par la Cour.

    L’intimée fait état de la taille relativement petite de son entreprise
qui ferait un chiffre d’affaires annuel de quelque centaines de milliers
d’euros. Afin d’établir l’usage normal de la marque « SOK1.) »,
l’intimée se réfère aux factures adressées à des clients réguliers et
moins réguliers ainsi qu’au catalogue de son entreprise relatif à
l’ensemble des produits commercialisés et renvoie également à son
site internet.

   La société de droit français SOK1.) est établie à (…). Elle est
spécialisée dans la fabrication et la distribution de bouchons en
plastique. Elle a procédé à l’enregistrement de la marque Benelux
« SOK1.) » le 4 février 1999 pour les produits des classes 6, 16, 17,
20, 40 et 42. Le droit à la marque s’est éteint le 4 février 2009.
L’intimée a en date du 28 janvier 2011 sollicité la restauration de
l’enregistrement de la marque « SOK1.) » (pièce n° 4 de Maître
Decker).

   La société SOC1.) souhaite utiliser la marque « SOC1.) » pour
commercialiser des bouchons en plastique ainsi que des bouchons
de bouteilles, produits relevant des classes 17 et 20. Elle a déposé
une demande d’enregistrement de cette marque en date du 28
septembre 2010 et obtenu son enregistrement le 6 avril 2011. (pièce
n° 5 de Maître Decker).

  Elle a présenté sa demande en déchéance de la marque
« SOK1.) » lors des débats devant la juridiction de première instance
en faisant valoir que la société SOK1.) n'en avait pas fait un usage
normal pendant une période ininterrompue de cinq années à partir
de la date de l’enregistrement de ladite marque le 4 février 1999.

   Aux termes de l’article 2.26 alinéa 2 de la CBPI, « le droit à la
marque est déclaré éteint dans les limites fixées à l’article 2.27, dans
la mesure où, après la date de l’enregistrement : il n’y a eu, sans
juste motif, aucun usage normal de la marque sur le territoire
Benelux pour les produits ou services pour lesquels la marque est
enregistrée, pendant une période ininterrompue de cinq années ; en

                                  6
cas de litige, le tribunal peut mettre, en tout ou en partie, le fardeau
de la preuve à charge du titulaire de la marque (…). »

  La CBPI signée le 25 février 2005 est entrée en vigueur le 1er
septembre 2006 et a été approuvée au Grand-Duché de
Luxembourg par la loi du 16 mai 2006.

   La notion « d’usage normal » ayant été harmonisée au niveau
européen, elle doit être interprétée à la lumière de la directive
89/104/CEE du Conseil du 21 décembre 1988 et de la directive
2008/95/CE du 22 octobre 2008 rapprochant les législations des
États membres sur les marques. Les expressions « normal » et
« sérieux » ont la même portée : elles dénient toute valeur à l’usage
artificiel d’une marque, c’est-à-dire celui qui n’est fait que dans le
seul but de maintenir le droit à la marque. L’appréciation du
caractère normal de la marque est une question de pur fait, qui doit
être examinée en tenant compte de toutes les circonstances de la
cause ( La défense de marque dans le Benelux par J. Evrard et P.
Peters, éd. Larcier 1996, n° 192).

   La CJCE a considéré « qu'une marque fait l'objet d'un «usage
sérieux» lorsqu'elle est utilisée, conformément à sa fonction
essentielle qui est de garantir l'identité d'origine des produits ou des
services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de
conserver un débouché pour ces produits et services, à l'exclusion
d'usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien
des droits conférés par la marque. L'appréciation du caractère
sérieux de l'usage de la marque doit reposer sur l'ensemble des faits
et des circonstances propres à établir la réalité de l'exploitation
commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme
justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou
créer des parts de marché au profit des produits ou des services
protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services,
les caractéristiques du marché, l'étendue et la fréquence de l'usage
de la marque.(…) . L'appréciation des circonstances de l'espèce peut
ainsi justifier la prise en compte, notamment, de la nature du produit
ou du service en cause, des caractéristiques du marché concerné,
de l'étendue et de la fréquence de l'usage de la marque. Ainsi, il n'est
pas nécessaire que l'usage de la marque soit toujours
quantitativement important pour être qualifié de sérieux, car une telle
qualification dépend des caractéristiques du produit ou du service
concerné sur le marché correspondant.» (voir CJCE arrêt A. du 11
mars 2003, C-40/01).

                                 7
    Elle a encore décidé que « la question de savoir si un usage est
quantitativement suffisant pour maintenir ou créer des parts de
marché pour lesdits produits ou services dépend de plusieurs
facteurs et d'une appréciation d'espèce qu'il appartient dans chaque
cas au juge national de porter. Les caractéristiques de ces produits
ou de ces services, la fréquence ou la régularité de l'usage de la
marque, le fait que la marque est utilisée pour commercialiser
l'ensemble des produits ou des services identiques de l'entreprise
titulaire ou simplement certains d'entre eux, ou encore les preuves
relatives à l'usage de la marque que le titulaire est à même de
fournir, sont au nombre des facteurs qui peuvent être pris en
considération.

    De même, les caractéristiques du marché concerné, qui ont une
influence directe sur la stratégie commerciale du titulaire de la
marque, peuvent également être prises en compte pour apprécier le
caractère sérieux de l'usage.

   De même, l'utilisation de la marque par un seul client, importateur
des produits pour lesquels celle-ci est enregistrée, peut suffire pour
démontrer qu'un tel usage est sérieux, s'il apparaît que l'opération
d'importation a une réelle justification commerciale pour le titulaire de
la marque.

   Dans ces conditions, il n'est pas possible de déterminer a priori,
de façon abstraite, quel seuil quantitatif devrait être retenu pour
déterminer si l'usage a ou non un caractère sérieux. Une règle de
minimis, qui ne permettrait pas au juge national d'apprécier
l'ensemble des circonstances du litige qui lui est soumis, ne peut,
dès lors, être fixée » (CJCE, 27 janvier 2004, la M.T. Inc./ L. G., aff.
C-259/02 ; également arrêt CJUE 15 janvier 2009, C-495/07 n° 17 à
19).

   Le premier acte d’usage d’une marque est le fait de l’apposer sur
le fabricat. ( Le précis des marques par A. Braun et E.Cornu, éd.
Larcier, 5ème édition, n° 514).

   L’article 2.26 alinéa 3b) de la CBPI dispose que « l’apposition de
la marque sur les produits ou sur leur conditionnement dans le seul
but de l’exportation » est un fait d’usage de la marque.

  Contrairement à l’affirmation de la société SOC1.), le signe
« SOK1.) » de la société intimée apposée sur les échantillons de
capes versées à la Cour correspond à la marque figurative Benelux
« SOK1.) » enregistrée le 4 février 1999.

                                 8
   La Cour ne saurait partager l’avis de l’appelante que la lettre « O »
ne serait pas identique sur les photos de l’intimée à celle de la
marque figurative. Le « cercle » entourant la lettre « O » du mot
« SOK1.) » n’est pas reconnaissable, respectivement distinguable
sur les photos en raison du fait que les photos versées sont trop
floues.

   Un usage normal n’implique ensuite pas spécialement que les
produits revêtus de la marque aient été vendus à une grande échelle
sur l’ensemble du territoire Benelux, mais requiert simplement que
l’usage ne soit pas symbolique ou artificiel ( Précis des marques
précité n° 514).

   Au regard de la jurisprudence de la CJCE, l’appréciation de
l’usage « normal » de la marque n’est que qualitative, les quantités
en jeu n’étant qu’un indice dans l’appréciation de la sincérité de
l’usage (Les signes distinctifs, T. Van Innis, éd. Larcier 1997, n° 624).

   La Cour approuve la position du tribunal au sujet des factures
émises par la société SOK1.) entre 1999 et 2012 attestant une vente
continue sur plus de dix ans à des clients aussi bien au Luxembourg
qu’en Belgique de bouchons, tubes protecteurs et capes en
plastique.

   S’il est vrai que l’intimée n’a pas établi avoir réalisé après la date
de l’enregistrement de sa marque des publicités en vue de
promouvoir ses produits au Benelux, qu'il n'est pas non plus établi
que son catalogue ait été distribué au Benelux, elle a cependant
établi à suffisance au regard des factures émises avec l’apposition
du signe « SOK1.) », de la régularité et de la durée de l’usage de la
marque et de la nature des produits vendus par son entreprise que
l’usage a eu pour objet de créer, voire de conserver un débouché
pour ses produits et qu’il ne visait pas au seul maintien du droit à la
marque (voir arrêts CJB, aff. 80/1, T./ R., CJCE 11 mars 2001, aff.C.-
40/11 A.).

   C’est dès lors à juste titre, quoique partiellement pour d’autres
motifs, que la juridiction de première instance a déclaré non fondée
la demande en déchéance de la marque « SOK1.) ».

  II) La demande en annulation de la marque « SOC1.) »

                                 9
  La société SOK1.) sollicite l’annulation de la marque « SOC1.) ».
Sa demande est basée sur l’article 2.28 - 3 sous b) de la CBPI
combiné principalement avec l’article 2.4 sous d) et subsidiairement
avec l’article 2.4 sous f) de la CBPI.

   La société SOK1.) reproche à la juridiction de première instance
de ne pas avoir retenu que les marques « SOC1.) » et « SOK1.) » ne
sont pas identiques et qu’il n’y a pas de ressemblance entre elles.
Pour apprécier la similitude, il ne faudrait pas seulement prendre en
compte le genre de produits, mais également le cercle de la clientèle
auquel ils sont destinés. La marque « SOC1.) » serait utilisée pour la
commercialisation de bouchons en plastique pour les produits
pharmaceutiques, cosmétiques et chimiques ainsi que les produits
alimentaires liquides et secs, tandis que sous la marque « SOK1.) »
ne seraient commercialisés que les bouchons pour des produits
industriels et techniques.

   Le risque de confusion serait inexistant dans la mesure où les
produits vendus par la société SOC1.) se distingueraient de ceux
vendus par l’intimée et ne s’adresseraient pas à la même clientèle.
Arguant que ces produits ne s’adresseraient pas au grand public,
« le public ne pourrait pas attribuer une origine commune à la
marchandise vendue sous la marque « SOC1.) » et celle vendue par
la société intimée ». Dans la mesure où la marque de l’intimée serait
une marque figurative alors que celle de l’appelante serait une
marque verbale, tout risque de confusion serait exclu.

  L’appelante conclut dès lors, par réformation, au rejet de la
demande en annulation de la marque Benelux « SOC1.) » n° (…).

  La société SOK1.) conclut à la confirmation de la décision
entreprise.

   Elle insiste sur la similarité visuelle, phonétique et conceptuelle
des signes « SOK1.) » et « SOC1.) » pour soutenir que les deux
marques ont une forte ressemblance. Elle ajoute que les produits et
services en cause sont identiques et en tout cas similaires et que les
produits visés par la marque « SOK1.) » incluent les produits visés
par la marque enregistrée par l’appelante. Au regard de la très
grande similarité des signes en cause et de l’identité des produits et
services, il y aurait également lieu de retenir un risque de confusion
dans le chef du public moyennement attentif concerné, peu importe
qu’il s’agisse d’un public de consommateurs finaux ou de
professionnels. Ce risque de confusion existerait même dans le chef
d’un client professionnel normalement averti.

                               10
   La marque existe pour individualiser un produit (ou un service) et
pour le rendre reconnaissable et identifiable dans l'esprit du public.
La marque opère comme symbole du produit, afin d'en faire
connaître la provenance et d'en promouvoir la vente. (Van Bunnen
L., Examen de jurisprudence 1992-1998, R.C.J.B., 1999, 291).

  Il est à noter que la marque n'indique pas seulement la
provenance, elle remplit aussi une fonction publicitaire (Van Innis T.,
Les signes distinctifs, n° 205 et 206).

   La recevabilité de la demande en annulation de la marque
« SOC1.) » n’est pas critiquée par la société SOC1.) de sorte que
c’est à juste titre que le tribunal a dit recevable cette demande en
application de l’article 2.28-3 sous b) combiné avec l’article 2.4 sous
d) de la CBPI.

  Il appartient à la Cour d’examiner s’il y a ressemblance entre les
marques enregistrées pour des produits ou services similaires.

  Quant à la condition liée à la ressemblance entre les marques en
question, c’est à juste titre et par une motivation que la Cour adopte
que la juridiction de première instance a retenu que les deux
marques ont une forte ressemblance.

   Quant à la condition tenant à la similitude des produits et services
en cause, la CJCE a précisé que « sont similaires des produits ou
services présentant entre eux un lien suffisamment étroit pour que le
public y apercevant une marque identique ou ressemblante puisse
leur attribuer une origine commune ». (CJCE, 29 septembre 1998,
C., aff.C-39/97)

  Pour apprécier la similitude, il faut prendre en compte la nature,
mais également la destination des produits, c’est-à-dire le cercle de
personnes auxquelles ils sont destinés, l’utilisation des produits et
services, leur caractère concurrent ou complémentaire et se mettre à
la place du consommateur peu averti, d’intelligence et de
perspicacité moyennes ( Les droits intellectuels, éd. Larcier 2007, n°
58).

   Il importe de rappeler que la marque Benelux de la société
« SOK1.) » est déposée entre autres dans la classe Cl 17 pour des
« produits en matières plastiques mi ouvrées » et dans la classe Cl
20 pour des « bouchons protecteurs non métalliques pour tubes et
brides ».

                                11
   La société SOC1.) a fait enregistrer sa marque dans les mêmes
classes Cl 17 et Cl 20 pour des « bouchons en caoutchouc » et
« bouchons de bouteilles ».

   La juridiction de première instance a retenu à bon droit que
l’activité principale des deux sociétés consiste en la fabrication de
bouchons en plastique, cette constatation n’étant pas critiquée par la
société SOC1.).

   L’affirmation de l’appelante que les produits commercialisés par la
société SOK1.) se distingueraient des siens en raison de spécificités
propres à leur nature ne résulte d’aucun élément probant du dossier.

   C’est dès lors à juste titre que le tribunal a retenu que les produits
et services commercialisés par la société SOC1.) sont similaires aux
produits et services pour lesquels la marque de la société SOK1.) a
été enregistrée.

   L’appelante reproche enfin à la juridiction du premier degré de ne
pas avoir retenu que dans la mesure où les produits vendus sous les
marques « SOK1.) » et « SOC1.) » sont seulement destinés à des
professionnels avertis, tout risque de confusion entre les deux
marques serait inexistant.

   Le risque de confusion a été défini par la CJCE dans l’arrêt C.
précité du 29 septembre 1998 comme étant « le risque que le public
puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la
même entreprise ou le cas échéant, d’entreprises économiquement
liées ».

   Pour apprécier le risque de confusion, il faut procéder à une
appréciation globale et tenir compte de tous les facteurs. Cette
appréciation globale du risque de confusion « implique une certaine
interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la
similitude des marques et celle des produits ou des services
désignés ». (CJCE arrêt S., 11 novembre 1997, aff.C-251/95 ; Le
précis des marques, p.405 ; CJCE arrêt Lloyd, 22 juin 1999, C-
342/97).

  Le risque de confusion doit être apprécié par rapport à la
perception des marques qu’en a le consommateur moyen de la
catégorie de produits ou de services en cause, lequel perçoit
normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un
examen de ses différents détails.

                                 12
   La CJB s’est ralliée à cette interprétation donnée par la CJCE et a
précisé dans l’arrêt B. précité, en se référant à l’arrêt L. « que le
public dans l'esprit duquel le risque de confusion entre le signe
ressemblant et la marque peut naître est le public qui est mis en
présence du signe; que pour apprécier ce risque, il faut avoir égard
entre autres au consommateur moyen de la catégorie de produits
concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et
avisé.

    Il y a lieu d’ajouter que pour apprécier le risque de confusion, « il
convient de tenir compte de la circonstance que le consommateur
moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une
comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à
l’image non parfaite qu’il en a gardé en mémoire ». Le risque de
confusion s’apprécie donc de manière relativement large.

    Il s’appréciera au regard de l’impression d’ensemble que produira
la comparaison entre les marques en litige. Le consommateur moyen
qui a conservé dans l’esprit, dans l’œil ou dans l’oreille l’impression
produite par une marque à laquelle il est accoutumé, se contentera,
pour vérifier l’origine d’un produit qu’on lui présente, de rechercher
les éléments principaux de la marque et il sera rassuré si
l’impression générale est la même. La classe de gens à laquelle le
produit est destiné ne se livre jamais à un examen détaillé du produit
et n’a pas sous ses yeux, les deux marques. (Le précis des marques,
5ème édition, n° 380).

   Au regard des développements qui précèdent quant au fort degré
de ressemblance entre les marques « SOK1.) » et « SOC1.) » pour
des produits similaires, la Cour retient que l’impression globale que
le consommateur d’attention moyenne a de la marque incriminée est
à tel point similaire avec l’impression globale qu’il a gardée de la
marque dont la protection est réclamée, de sorte qu’il y a dans son
esprit risque de confusion quant à l’origine des produits et services
offerts. La Cour approuve en outre par adoption de sa motivation la
juridiction de première instance d’avoir retenu que ce risque de
confusion existe également dans le chef d’un client professionnel
normalement averti.

    C’est dès lors à bon droit et par une motivation que la Cour adopte
que la demande en annulation de la marque « SOC1.) » a été
déclarée fondée sur le fondement de l’article 2.28-3 combiné avec
l’article 2.4 sous d) de la CBPI.

                                 13
   C’est encore à juste titre et par une motivation que la Cour
approuve que le tribunal a fait droit à la demande de la société
SOK1.) en allocation d’une indemnité de procédure et dit non fondée
celle formulée par la société SOC1.).

  L’appel n’est dès lors pas fondé.

  Au vu du sort réservé à son appel, la demande de l’appelante
basée sur l’article 240 du NCPC est à rejeter.

   La demande de la société SOK1.) en allocation d'une indemnité
de procédure est à déclarer fondée dès lors qu'il serait inéquitable de
laisser à sa charge les frais non compris dans les dépens. La Cour
fixe l'indemnité devant revenir de ce chef à l'intimée à 1.000 €.

                         PAR CES MOTIFS

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de mise en état,

  reçoit l’appel,

  le dit non fondé,

  confirme le jugement entrepris,

  dit non fondée la demande de la société anonyme SOC1.)
LUXEMBOURG en allocation d’une indemnité de procédure,

   condamne la société anonyme SOC1.) LUXEMBOURG à payer à
la société à responsabilité limitée de droit français SOK1.) une
indemnité de procédure de 1.000 €,

   condamne la société anonyme SOC1.) LUXEMBOURG aux frais
et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit
de Maître Nicolas Decker, sur ses affirmations de droit.

                                14
"


text:
Arrêt N° 25/16 IV-COM

       Audience publique du dix-sept février deux mille seize

Numéros 40439 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Jean ENGELS, conseiller
Viviane PROBST, greffière.

                               Entre:

  A.), retraité, demeurant à HR-(…) (Croatie), (…),

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick
Muller de Luxembourg du 12 septembre 2013,

  comparant par Maître Luc Schaack, avocat à la Cour demeurant à
Luxembourg,

                                    et

   la société anonyme BQUE1.), anciennement BQUE1’.), ayant son
siège social à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions, enregistrée au Registre de Commerce et
des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

  intimée aux fins du prédit exploit Muller,

  comparant par la société anonyme Arendt & Medernach, inscrite au
barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-2082
Luxembourg, 14, rue Erasme, inscrite au Registre de Commerce et
des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 186.371, représentée
aux fins des présentes par Maître Philippe Dupont, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                1
                           LA COUR D’APPEL

   Par acte d’huissier de justice du 19 mai 2010, A.) a assigné la
société anonyme BQUE1’.) ( ci-après la BANQUE) devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour voir
annuler les achats de parts des fonds FDS1.) et FDS2.) sur base des
articles 1109 et 1116 du Code civil et se voir condamner à lui restituer
les montants de 1.700.000 USD et de 505.000 USD payés pour
l’acquisition de ces parts, avec les intérêts au taux légal à partir des
dates d’investissement jusqu’à solde.

   Il a conclu à titre subsidiaire à voir dire que la défenderesse avait
engagé sa responsabilité sur base des articles 1134 et 1135 sinon
1382 et 1383 du Code civil pour violation de son obligation
d’information et de conseil au moment de l’acquisition des titres.

  Il a estimé en ordre plus subsidiaire que la BANQUE avait engagé
sa responsabilité en ayant manqué à son obligation de dépositaire des
actifs du demandeur ainsi qu’à celle de surveillance à laquelle elle
serait tenue en tant que dépositaire des fonds.

    A.) a sollicité en tout état de cause la condamnation de la BANQUE
à lui payer, principalement, la valeur de l’investissement réalisé, soit
1.744.252,67 € et, subsidiairement, le montant nominal de
l’investissement souscrit dans les fonds, soit 1.732.689 €, le tout avec
les intérêts au taux légal visés à l’article 14 de la loi du 18 avril 2004
relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard à partir du 10
décembre 2008, date de la survenance du préjudice jusqu’à solde.

  Il a conclu à se voir allouer une indemnité de procédure de 5.000 €.

   A l’appui de sa demande, A.) a exposé qu’une société de droit de
l’Etat de Saint Vincent et Grenadines « SOC1.) Ltd » aurait été créée
par la BANQUE et mise à sa disposition. La société SOC1.) Ltd. serait
une société fictive dont il serait le véritable maître et que partant le
compte litigieux ouvert par cette société auprès de la BANQUE devrait
être considéré comme le sien.

  La totalité des actifs des fonds FDS1.) et FDS2.) aurait été cédée
par la BANQUE, en sa qualité de dépositaire, à la société SOC3.).
Suite aux agissements frauduleux de SOC3.), les parts des fonds
FDS1.) et FDS2.) acquises par le demandeur auraient désormais une
contre-valeur nulle, et le requérant aurait subi une perte évaluée au
montant total de 1.744.252,67 €.

                                  2
   La BANQUE a soulevé in limine litis l’irrecevabilité de la demande
formulée par A.) pour défaut de qualité à agir dans son chef, au motif
qu’il ne serait pas titulaire du compte ouvert au nom de la société
SOC1.) Ltd. auprès de la BANQUE et qu’il n’aurait par conséquent
aucun droit à faire valoir sur ce compte.

  En première instance, les parties étaient d’accord à voir limiter les
débats à la question de la recevabilité de la demande.

  Par jugement du 8 février 2012, la juridiction du premier degré a
déclaré la demande irrecevable pour défaut de qualité à agir dans le
chef du demandeur.

   Pour statuer ainsi, elle a constaté qu’en tant que bénéficiaire
économique et actionnaire de la société de droit de l’Etat de Saint
Vincent et Grenadines SOC1.) Ltd, qui était le titulaire d’un compte
ouvert auprès de la BANQUE, le demandeur n’entretenait aucune
relation contractuelle avec la société défenderesse.

    Le tribunal a rejeté le moyen tiré du caractère fictif de la société
SOC1.) Ltd., motif pris que ni le « power of attorney » accordé au
demandeur pour réaliser des opérations bancaires au nom et pour le
compte de la société, ni la convention de gestion assistée signée entre
la BANQUE et la société ne permettaient de conclure au caractère
fictif de la société. Il a encore rejeté la demande en production de
pièces adressée par le requérant à la BANQUE tendant à voir
déterminer l’origine des fonds transférés sur le compte de la société
en vue de l’acquisition des parts litigieuses, au motif que si, tel qu’il le
prétendait, A.) était le donneur d’ordre dudit transfert, il lui appartenait
de produire lui-même les pièces pertinentes.

   Il a encore rejeté pour ne pas être établi le moyen tiré de l’existence
d’une éventuelle convention de prête-nom aux termes de laquelle la
société aurait servi de prête-nom au demandeur.

   Les demandes des parties en allocation d’une indemnité de
procédure ont été rejetées.

   Par acte d’huissier de justice du 12 septembre 2013, A.) a
régulièrement relevé appel de ce jugement qui ne lui a pas été signifié.

   Il conclut, par réformation, principalement à voir déclarer recevable
sa demande et à voir renvoyer le dossier devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, autrement composé.

                                   3
  Au cas où la Cour devait évoquer le litige, il conclut :

  - à voir prononcer l’annulation pure et simple des achats des parts
FDS1.) et FDS2.) des 15 février 2006 et 23 avril 2007 en application
des articles 1109 et 1116 du Code civil,

   - subsidiairement, à voir constater que la BANQUE a engagé sa
responsabilité en application des articles 1134 et 1135, sinon 1382 et
1383 du Code civil pour violation de son obligation d’information et de
conseil.

   Il sollicite la condamnation de l’intimée principalement au paiement
de la valeur des deux investissements dans les fonds et
subsidiairement au paiement de la valeur nominale de ces
investissements.

  Il réclame une indemnité de procédure de 5.000 €.

   A.) critique les juges de première instance d’avoir retenu qu’il n’a
pas qualité pour agir. Il soutient que l’intervention de la société SOC1.)
Ltd. dans le cadre de ses relations contractuelles avec la BANQUE
n’aurait été que fictive et qu’il serait le véritable titulaire des comptes
ouverts au nom de cette société. Il expose avoir été titulaire d’un
compte bancaire personnel auprès de la société BQUE1’.),
actuellement BQUE1.), d’avoir opéré le 8 octobre 1998 un
prélèvement d’un montant de 1.607.926,43 € de son compte et d’avoir
le même jour fait transférer ce montant sur le compte bancaire ouvert
sous la racine 00(…) au nom de la société SOC1.) Ltd. auprès de cette
banque et ce sans contrepartie. Son compte personnel aurait été
clôturé en 1998 et les fonds déposés sur le compte de la société
SOC1.) Ltd. auraient été investis dans l’achat des titres des fonds
FDS1.) et FDS2.).

   La création de la société SOC1.) Ltd. le 12 août 1998, la procuration
attribuée le 14 août 1998 par celle-ci à A.) afin de la représenter dans
ses relations avec la BANQUE, l’ouverture du compte auprès de la
BANQUE au nom de la société SOC1.) Ltd. ainsi que toutes les
opérations sur celui-ci, feraient partie d’un montage créé par la
BANQUE et mis à disposition de l’appelant. La BANQUE se serait
d’ailleurs elle-même rémunérée « pour ce service » pour avoir prélevé
le 8 octobre 1998 une commission de 2.923,70 € du compte de la
société SOC1.) Ltd. Cette société n’aurait ni activité commerciale, ni
objet social, elle aurait été mise en place par la BANQUE et ne serait

                                  4
qu’un « paravent uniquement destiné à camoufler vis-à-vis de tiers le
réel titulaire du compte et portefeuille litigieux ».

   Dans la mesure où A.), un entrepreneur croate, n’aurait aucune
connaissance particulière en matière financière, il serait absurde
qu’une société lui attribue un mandat afin qu’il la représente dans ses
relations avec la BANQUE.

   Arguant qu’A.) n’est pas le titulaire du compte bancaire ouvert sous
la racine 00(…) sur lequel les titres FDS1.) et FDS2.) ont été déposés,
et que seule la société SOC1.) Ltd. est titulaire de ce compte, la
BANQUE réitère son moyen d’irrecevabilité tiré du défaut d’intérêt et
de qualité pour agir dans le chef d’A.).

   Elle argumente que l’appelant souhaitait mettre en place en 1998
une société de droit de Saint Vincent et Grenadines afin de procéder
à des investissements sur les marchés financiers. L’intimée conteste
dans ce contexte avoir été à l’initiative de la création de la société
SOC1.) Ltd.. Cette société aurait été régulièrement constituée le 12
août 1998 en application du droit de Saint Vincent de Grenadines et
ne serait pas une société fictive. Elle fait valoir que la reconnaissance
d’une société fictive se constaterait par l’illicéité de son objet, mais que
la mise en place de la société SOC1.) n’aurait « ni eu pour but
d’organiser l’insolvabilité de son bénéficiaire économique, ni de
contourner les dispositions légales luxembourgeoises ». Elle
demande à la Cour de constater que l’appelant n’aurait pas rapporté
la preuve de la fictivité de la société SOC1.) Ltd..

   Elle avance encore que le document du 14 août 1998 serait une
procuration accordée par la société SOC1.) Ltd. à A.), limitée aux
relations de la société avec la BANQUE. L’appelant ne serait par
conséquent qu’un simple mandataire de la société SOC1.) Ltd. et
n’aurait agi vis-à-vis de la BANQUE qu’au nom et pour le compte de
cette société. Il ne saurait tirer un quelconque droit de sa qualité de
bénéficiaire économique de cette société pour agir en lieu et place de
cette dernière et faire valoir un éventuel préjudice subi par cette
société. C’est en sa qualité de mandataire qu’A.) aurait donné les
ordres d’investissement à la BANQUE, y compris les ordres d’achat
dans les fonds FDS2.) et FDS1.). L’intimée ajoute que ni la
circonstance que les sommes sur le compte bancaire investis dans
l’achat des parts litigieux proviennent du compte personnel de
l’appelant, ni sa prétendue qualité de bénéficiaire économique de la
société SOC1.) Ltd. ne lui confèreraient les droits de titulaire sur le
compte ouvert au nom de la société SOC1.) Ltd..

                                   5
  L’intimée conclut en conséquence à la confirmation du jugement
entrepris et sollicite une indemnité de procédure de 5.000 €.

   Dans ses conclusions en réplique, l’appelant insiste sur le rôle actif
de la BANQUE dans la création et la mise à disposition de la société
SOC1.) Ltd. à l’appelant. Il souligne encore que le litige porte sur la
prétendue existence d’une relation contractuelle directe entre lui-
même et la BANQUE, preuve qu’il estime avoir rapportée au regard
des renseignements fournis et des pièces soumises à la Cour.

  Appréciation de la Cour :

   L’intimée réitère son moyen tiré du défaut de qualité pour agir dans
le chef d’A.).

   Il est admis que la qualité pour agir est le pouvoir en vertu duquel
une personne exerce une action en justice ou se défend contre une
action en justice pour faire reconnaître l’existence d’un droit méconnu
ou contesté (Solus et Perrot, Droit judiciaire privé, tome I., n° 262). A
qualité pour agir toute personne qui a un intérêt personnel au succès
ou au rejet d’une prétention. Toute personne qui prétend qu’une
atteinte a été portée à un droit lui appartenant et qui profitera
personnellement de la mesure qu’elle réclame a un intérêt à agir en
justice et donc qualité pour agir. La qualité pour agir constitue ainsi
pour le sujet de droit l’aptitude à saisir la justice dans une situation
donnée.

   La qualité n’est donc pas une condition particulière de recevabilité
lorsque l’action est exercée par celui même qui se prétend titulaire du
droit. (Solus et Perrot, Droit judiciaire privé, tome I, n°262)

   C’est par conséquent à tort que la juridiction de première instance
a déclaré la demande irrecevable pour défaut de qualité pour agir dans
le chef du requérant et le jugement est à réformer sur ce point.

   C’est dans le cadre de l’analyse du bien-fondé des demandes
formulées par A.) que la Cour sera amenée à apprécier la qualité pour
agir du demandeur.

  I) La base contractuelle

   Il n’est pas contesté que le compte bancaire ouvert sous la racine
n° (…) a été ouvert au nom de la société SOC1.) Ltd. ( pièce n° 23 de
Maître Schaack). Il est également acquis en cause que les achats des
parts des fonds FDS1.) et FDS2.) ont été effectués avec les fonds

                                 6
déposés sur ce compte. (pièces n° 1 – 4 de Maître Schaack). Il résulte
encore d’un document intitulé « Partner contract » du 1er octobre
1998 que la BANQUE s’est vu confier la gestion du compte n° (…)
(pièce n° 22 de Maître Schaack). Contrairement à l’affirmation d’A.),
un profil d’investissement a été établi le 6 avril 2004, non de l’appelant
lui-même, mais de la société SOC1.) Ltd. (pièce n° 16 de Maître
Schaack).

  La société SOC1.) Ltd. est une société de droit de Saint Vincent et
Grenadines qui a été constituée le 12 août 1998 (pièce n°1 de Maître
Dupont).

   Les conditions de validité du contrat de société à sa conclusion sont
prévues à l’article 1832 du Code civil.

   C’est à juste titre que le tribunal a relevé qu’afin de rechercher si
une société est fictive, les juges empruntent la technique du faisceau
d’indices. Il convient d’ajouter que si chaque indice pris isolément ne
démontre pas la fictivité, leur combinaison permet parfois de déduire
l’absence d’affectio societatis, qui est le vice fondamental qui est
reflété par les autres vices. (voir également Jcl Sociétés- Traité Fasc.
32-10 Nullité des sociétés : Présentation générale, n° 117).

  L’appelant souligne toutefois dans ses conclusions du 27 août 2014
que « le litige ne porte pas sur des questions de droit des sociétés,
comme la nullité d’une société paravent ou encore la nullité des actes
posés par cette dernière (…) ».

  Il se limite aux termes de son acte d’appel à soutenir que la société
SOC1.) Ltd. serait en réalité un paravent destiné à camoufler vis-à-vis
des tiers le véritable titulaire du compte et du portefeuille litigieux, et
que la société SOC1.) Ltd. n’avait ni activité commerciale, ni objet
social.

   Il est acquis en cause que cette société de droit de Saint Vincent et
Grenadines a la personnalité juridique et la capacité d’agir en justice.
L’appelant ne remet en cause ni l’existence, ni la validité de cette
société.

   C’est dès lors à bon droit que la juridiction de première instance a
retenu que la société SOC1.) Ltd. n’est pas à considérer comme
société fictive.

                                  7
    L’intimée réitère en ordre principal son argumentation développée
en première instance consistant à dire qu’aucune relation
contractuelle n’a existé entre l’appelant et la BANQUE en relation avec
les souscriptions des titres litigieux dans la mesure où les parts FDS1.)
et FDS2.) ont été souscrites par la société SOC1.) Ltd. par
l’intermédiaire du compte bancaire (…) dont cette société était titulaire.

    La Cour est amenée à examiner si A.) peut, le cas échéant, se
prévaloir de l’existence d’une relation contractuelle entre lui-même et
la BANQUE en rapport avec les opérations de souscription des parts
litigieuses.

    Au regard de l’argumentation de l’appelant qu’il serait le véritable
titulaire du compte bancaire ouvert sous la racine n° (…), et que la
société SOC1.) Ltd. ne serait qu’un paravent, il convient de rechercher
si l’ouverture du dit compte bancaire au nom de la société SOC1.) Ltd.,
la conclusion du contrat de gestion de portefeuille et les ordres de
souscription des parts FDS1.) et FDS2.) conclus par la société SOC1.)
Ltd. sont entachés de simulation.

  Le document dénommé « Power of Attorney » ( pièce n° 2 de
Maître Dupont ) prévoit ce qui suit :

   « The undersigned SOC2.) Ltd. being the sole director of the board
of Arminius Ltd, hereby grants an unlimited power of attorney to :

  M. A.) né le (…)
  (…)
  (…)
  Croatie

  Single signature

  For the purpose of representing the Company by signing on its
behalf in all transactions of whatsoever nature with BQUE1.) à (…),
société anonyme, and to dispose of its assets with the said Bank, it
being understood that the herewith empowered person(s) shall have,
but not be limited to the following powers :

   To carry out in the company’s name, any and all deposits of
securities, pay all amounts, give orders for sale and purchases, orders
any and all transfers of accounts, withdraw any and all securities which
are or may be deposited, to draw and pay out any and all sums, give
receipts, draw up all accounts, and for the above purposes, to sign all
documents, registers and papers. The present power shall be effective

                                  8
with regard to BQUE1.) s.a. until the day following receipt by such
Bank of a written termination thereof signed by the undersigned.

  Dated: 14 august ,1998                 SOC2.) Limited

   Aux termes de cette procuration, établie pour la société SOC1.) Ltd.
par son « sole Director », la société SOC2.) Ltd., A.) est autorisé à
réaliser toutes opérations en rapport avec les avoirs de la société
SOC1.) Ltd. auprès de la BANQUE.

   Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne
donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant
et en son nom. Cette définition de l’article 1984 alinéa 1er du Code civil
appelle toutefois une remarque. Celle-ci concerne la confusion dont
elle témoigne entre le mandat et la procuration. Les deux mots ne sont
pas synonymes : la procuration est le pouvoir donné par le mandant
au mandataire, elle vise l’écrit qui établit l’existence du contrat ; le
mandat est le contrat qui confère ce pouvoir ; en d’autres termes, la
procuration est l’un des effets du mandat. Il s’en suit que les règles
concernant le mandat s’appliquent en l’espèce. (Cour d’appel, 17
décembre 2003, n°27512 du rôle).

   La Cour se rallie à l’argumentation de la BANQUE pour retenir que
l’assertion d’A.) que le « Power of Attorney » du 14 août 1998 ferait
partie d’un « montage mis en place », que la société SOC1.) Ltd. ne
serait qu’un « paravent » et que le titulaire réel de ces comptes aurait
été A.), ne trouve aucun appui parmi les pièces versées.

  Quant à l’existence d’une convention de prête-nom entre la société
SOC1.) Ltd. et A.), les remarques suivantes s’imposent.

   Par la convention de prête-nom, une personne, le prête-nom, est
habilitée par une autre, le donneur d’ordre, à accomplir un ou plusieurs
actes juridiques pour le compte de celle-ci, mais en dissimulant aux
tiers contractants sa qualité d’intermédiaire agissant pour autrui.

   La convention de prête-nom se distingue du mandat ordinaire,
défini par l’article 1984 du Code civil. En effet, la convention de prête-
nom organise l’opacité totale de l’intermédiaire alors que la
transparence de l’intervention du mandataire, qui agit au nom d’autrui,
est de l’essence du mandat ordinaire.

  Le prête-nom est ainsi un intermédiaire totalement opaque. La
convention de prête-nom est un cas de simulation par interposition de
personne ayant pour objet de cacher la personnalité même de l’une

                                  9
des parties au contrat. Une première variante est appelée par la
jurisprudence « simulation conventionnelle », parce qu’elle est l’œuvre
concertée de l’interposé et des deux cocontractants réels. Par accord
- tripartite, le contrat est ostensiblement passé avec l’interposé, mais
secrètement conclu avec un autre. (RTD civ. 1999, p. 283, Réflexions
sur la convention de prête-nom par Fabrice Leduc).

    C’est donc le prête-nom, en l’occurrence la société SOC1.) Ltd., qui
est véritablement partie au contrat conclu avec le tiers contractant, à
savoir la BANQUE (RTD. civ. 1999, p.283 précitée, voir également Jcl
civil code article 1321, Fasc.unique, Contrats et obligations-Preuve
littérale. Théorie des contre-lettres. Simulation, éd. numérique 5
septembre 2011, n°38 et suiv ; Cour d’appel, 30 novembre 2011, n°
36514 du rôle).

  Les rapports avec les tiers relèvent de l’article 1321 du Code civil
aux termes duquel la contre-lettre n’a point d’effet contre les tiers.
Ceux-ci disposent d’une option : au gré de leurs intérêts, ils peuvent
se prévaloir soit de l’acte ostensible, soit de l’acte secret. (RTD civ.
1999, p.283 précité).

   En énonçant le principe que « la contre-lettre n’a point d’effet contre
les tiers », l’article 1321 du Code civil entend priver les parties à la
contre-lettre de la possibilité de faire jouer cette contre-lettre contre les
tiers, en leur imposant les stipulations conclues en secret. ( JCL civil,
Fasc.unique, Contrats et obligations- Preuve littérale. Théorie des
contre-lettres-Simulation, n° 37). Il en résulte qu’A.) en tant que partie
à l’acte secret ne peut se prévaloir de la disposition de l’article 1321
du Code civil contre la BANQUE.

    La Cour ajoute a titre superfétatoire qu’il est vrai que la protection
instituée par l’article 1321 du Code civil n’est plus justifiée s’il est établi
que le tiers a acquis des droits ou prérogatives de l’une des parties à
l’acte ostensible en ayant lui-même participé à la simulation (
Cass.3ème civ., 8 juillet 1992 : Bull civ.1992, II, n° 246 commenté dans
RTD civ. 1993, p.352 ). L’argumentation d’A.) consistant à dire que la
BANQUE serait à l’origine du prétendu montage destiné à cacher
l’identité réelle du vrai titulaire du compte ouvert dans ses livres ne
trouve cependant aucun appui parmi les pièces soumises à la Cour.

   Ni l’indication figurant sur le document d’ouverture de compte relatif
au compte n° (…) ( « application to open a company account » ) que
la société SOC1.) Ltd. est une « finance company incorporated
through BQUE1.) » ni le fait que le compte de la société SOC1.) Ltd.
a été débité le 8 octobre 1998 de la somme de 2.923, 70 € au titre de

                                   10
« C. S/ Sociétés St. commission de Cession » ne suffisent à rapporter
cette preuve.

   L’appelant fait ensuite valoir que le fait d’avoir, le 8 octobre 1998,
transféré ses propres fonds déposés sur son compte personnel sur le
compte bancaire n° (…) ouvert au nom de la société SOC1.) Ltd. lui
aurait conféré la qualité de titulaire de ce compte.

    C’est à raison que l’intimée fait plaider que seule la société SOC1.)
Ltd., titulaire du compte bancaire précité, a qualité pour agir et que la
circonstance que l’appelant a une procuration ( « power of attorney »)
sur ce compte et que les sommes y figurant lui appartiennent, ne
l’autorise pas à exercer une action en justice en lieu et place de son
titulaire (Cass. crim. française, 20 juin 2007, n° de pourvoi 07-82278).

   Finalement, et même à admettre qu’A.) ait été le bénéficiaire
économique de la société SOC1.) Ltd., la Cour tient à relever que le
banquier n’a de relation contractuelle qu’avec son client, titulaire du
compte et signataire des documents d’ouverture. (Le banquier
luxembourgeois face à l’ayant droit économique par M. Pierrat et
P.Reckinger, Droit bancaire et financier au Luxembourg, Larcier 2004,
vol.2, p.690 et suiv.).

   La déclaration exigée par les banques quant à l’identité du
bénéficiaire économique pour parer le blanchiment est une notion
exclusivement bancaire et non pas une notion juridique de nature à
pouvoir créer une qualité d’agir dans le chef du bénéficiaire
économique et d’enlever toute qualité d’agir à la société, titulaire du
compte et donneur d’ordre des achats des parts litigieuses. (Cour
d’appel, 9 juillet 2004, n° 25481 et 26136 du rôle).

  Au regard des développements qui précèdent, la Cour adopte la
position de la juridiction de première instance quant à la qualification
de tiers d’A.) par rapport aux contrats d’ouverture de compte et de
gestion de portefeuille ayant existé entre la BANQUE et la société
SOC1.) Ltd. au moment de l’acquisition des titres litigieux.

  Le moyen tiré du défaut de qualité pour agir dans le chef d’A.) est
dès lors fondé.

  II) La base délictuelle

   L’appelant demande en ordre subsidiaire à voir engager la
responsabilité délictuelle de la BANQUE pour avoir commis des fautes
dans le cadre du contrat de gestion de portefeuille ayant existé entre

                                 11
la BANQUE et sa cliente au moment de l’acquisition des parts du fonds
FDS1.). Il reproche notamment à la BANQUE d’avoir, en tant que
promoteur et distributeur du fonds, manqué à son obligation générale
de renseignement et de conseil. Il se prévaut en outre des dispositions
de l’article 37-3 de la loi du 5 avril 1993 sur le secteur financier pour
soutenir que l’intermédiaire financier a une obligation contractuelle
d’information portant sur les risques inhérents à la réalisation
d’opérations en bourse.

  La Cour note que la juridiction de première instance a omis de se
prononcer sur le moyen tiré du défaut de qualité d’agir d’A.) pour
autant que la demande est basée sur les articles 1382 et 1383. Cette
omission se répare par la réformation de la décision.

  Il importe de rappeler qu’A.) est à qualifier de tiers à la relation
contractuelle ayant existé entre la BANQUE et la société SOC1.) Ltd..

   Pour que la responsabilité d’un contractant puisse être mise en jeu
par un tiers, il faut que les conditions de mise en œuvre de la
responsabilité délictuelle soient réunies. Il faut partant rapporter la
preuve d’une faute et d’un préjudice, ainsi que l’existence d’un lien de
causalité entre ces deux éléments.

  Concernant la faute, l’évolution de la jurisprudence de la Cour de
cassation française permet d’admettre qu’une faute contractuelle peut
également constituer une faute délictuelle à l’égard d’un tiers au
contrat, et qu’il faut distinguer à cet égard entre l’inexécution d’une
obligation qui se limite au cercle des contractants et celle d’une
obligation qui par son objet même intéresse les tiers. (JCL
Responsabilité civile et assurances, Fasc. 176-20 : Droit à réparation.
Rapports entre responsabilité délictuelle et contractuelle. Domaine.
Nature de la responsabilité entre contractants et tiers, édition
numérique, 25 février 2015, n° 25 et suivants ; Responsabilité civile et
assurances, n° 11, novembre 2006, étude 17 ; voir également
Cass.1ère civ., 15 décembre 2011, n° 10-17.691).

   Dans cette logique, A.) ne saurait se prévaloir d’une prétendue
violation par la BANQUE de son devoir d’information à l’égard du
cocontractant, la société SOC1.) Ltd.

    Il aurait appartenu à A.) d’établir que la faute reprochée à l’intimée
constitue, indépendamment du contrat, ou un manquement à une
règle légale ou réglementaire, ou une imprudence ou négligence qui
lui a causé un préjudice direct. La faute invoquée par le tiers à l’appui
de son action en responsabilité délictuelle doit être différente de toute

                                 12
faute commise dans l’exécution proprement dite du contrat et être
détachable ou indépendante de celui-ci.

   Cette preuve laisse toutefois d’être établie dès lors qu’A.) se limite à
relever que la BANQUE n’a pas satisfait à son obligation d’information
et de conseil à l’égard de la société SOC1.) Ltd. au moment de
l’acquisition des titres sans caractériser en quoi ce prétendu
manquement contractuel constituerait une faute délictuelle à son
égard.

  Il en résulte que la demande d’A.), basée sur la responsabilité
délictuelle, est également à rejeter.

  L’appel n’est dès lors pas fondé.

    Au vu du sort réservé à son appel, la demande d’A.) sur base de
l’article 240 du NCPC est à rejeter.

  La BANQUE n’ayant pas établi l’iniquité requise par l’article 240 du
NCPC, sa demande en allocation d’une indemnité de procédure est
également à rejeter.

                       PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit l’appel,

  le dit non fondé,

   confirme le jugement entrepris, sauf à préciser que la demande
d’A.) sur les bases légales invoquées n’est pas fondée,

   déclare non fondées les demandes des parties en allocation d’une
indemnité de procédure,

  condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                 13
"


text:
Arrêt N° 31/16 - I - CIV

                                   Arrêt civil

         Audience publique du dix-sept février deux mille seize

Numéro 40995 du rôle

Composition :

Nico EDON, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                    Entre:

A), demeurant à ……………..,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilles
HOFFMANN d’Esch-sur-Alzette du 24 juin 2013,

comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

B) établie et ayant son siège social à ……….., représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

2. C), demeurant à …………….,

3. D), demeurant à ………….,

intimés aux fins du prédit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Sébastien LIMAT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           -------------------------------
                    LA COUR D'APPEL :

Suivant compromis de vente du 5 juillet 2007, A) a acquis auprès des
époux C) et D) un appartement sis à L-…… pour le prix de 370.000 euros.
Le compromis était soumis à la condition suspensive de l’obtention par A
d’un prêt bancaire. Par lettre de son avocat du 20 novembre 2007, A) a fait
savoir aux vendeurs qu’elle ne se présenterait pas pour la signature de
l’acte notarié au motif que la banque ne lui accordait qu’un prêt de 200.000
euros qui serait insuffisant pour acquérir l’appartement en question.

Reprochant à A) de n’avoir sollicité qu’un prêt de 200.000 euros et non de
370.000 euros, équivalant au prix de vente de l’appartement, et estimant
que l’offre de crédit de la banque portant sur un montant de 200.000 euros
ne valait pas refus du prêt bancaire, la société anonyme B) et les époux C)
et D) ont, par assignation des 12 janvier et 6 mars 2008, demandé à voir
résilier aux torts de A) le compromis de vente du 5 juillet 2007 et à voir
condamner A à payer aux époux C) et D) le montant de 37.000 euros,
représentant 10% du prix de vente, et à la société anonyme B) le montant
de 12.765 euros, représentant 3% du prix de vente, TVA incluse,
conformément à une clause pénale stipulée au compromis.

Par jugement du 8 décembre 2010, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a rejeté différents moyens d’irrecevabilité soulevés par A).

Par jugement du 21 mars 2013, le tribunal a condamné A) à payer aux
époux C) et D) la somme de 37.000 euros et à la société anonyme B) la
somme de 12.765 euros, chaque fois avec les intérêts, et il a prononcé la
résolution de la vente du 5 juillet 2007.

Par exploit d’huissier du 24 juin 2013, A) a relevé appel du jugement du 8
décembre 2010, ainsi que du jugement du 21 mars 2013.

Arguments des parties

La partie appelante critique le jugement du 8 décembre 2010 en ce qu’il a
rejeté le moyen d’irrecevabilité de la demande soulevé par elle et tiré du
défaut de sommation de la part des parties B) et C) et D) de passer l’acte
notarié. Elle considère que, préalablement à toute demande en résiliation
judiciaire d’une vente immobilière et en dommages-intérêts pour rupture
abusive du compromis, les demandeurs auraient dû, conformément aux
dispositions de l’article 1146 du code civil, la mettre en demeure de passer
l’acte notarié de vente.

Concernant le jugement du 21 mars 2013, la partie appelante fait valoir que
le compromis de vente du 5 juillet 2007 constituait une promesse
réciproque de vente ne valant pas vente. En effet, il serait stipulé au
compromis que l’entrée en jouissance et le paiement du prix de vente se
feraient au jour de la signature de l’acte notarié et le compromis
mentionnerait qu’il devrait être légalisé par devant le notaire. Il en
découlerait que les parties avaient l’intention de conclure une promesse de
vente ne valant pas encore vente.

                                   2
La partie appelante fait encore valoir que le compromis aurait été conclu
sous la condition suspensive qu’elle obtienne un prêt bancaire afin de
pouvoir financer l’acquisition. Elle aurait introduit une demande en
obtention d’un prêt à hauteur de 250.000 euros auprès de sa banque dans
le délai prévu au compromis. Or, la banque ne lui aurait accordé qu’un prêt
de 200.000 euros en considération de sa situation personnelle, notamment
parce qu’elle n’était pas encore mariée à l’époque du compromis et de la
demande de prêt, mais ne s’est mariée que le 20 juillet 2007. La banque et
le notaire auraient exigé la signature de son époux E) en vue de l’obtention
du prêt bancaire. Or, ce dernier ne pouvait s’engager auprès d’une banque
luxembourgeoise en raison de ses dettes auprès d’une banque russe.

A explique que le montant du prêt qui lui a été accordé par la banque était
insuffisant pour financer le prix de vente de l’appartement, ainsi que les
frais et accessoires. En effet, elle aurait disposé de fonds propres à hauteur
du montant de 184.297,95 euros, de sorte qu’avec le crédit de 200.000
euros, elle aurait été dans l’impossibilité de régler le prix de vente,
augmenté des frais de notaire, à savoir le montant de 370.000 + 29.000 =
399.000 euros.

La partie appelante conteste avoir commis une faute. Il lui aurait appartenu
de solliciter un prêt bancaire dans un délai prévu, ce qu’elle aurait fait. On
ne pourrait lui reprocher d’avoir demandé un prêt d’un montant inférieur au
prix de vente, puisqu’aucun montant n’était stipulé au compromis. Elle
aurait demandé un prêt pour la somme de 250.000 euros, montant qui lui
aurait permis, si elle l’avait obtenu, de financer l’opération en y ajoutant ses
fonds propres.

A estime que la condition suspensive de l’obtention du prêt bancaire est
censée défaillie en l’espèce, dès lors que le prêt qui lui aurait permis
d’acquérir l’appartement ne lui a pas été accordé et dès lors que l’offre de
la banque n’est intervenue qu’après l’expiration du délai prévu au
compromis pour la communication de la réponse de la banque.

A conteste encore le mandat de vente de la société B), cette dernière n’en
rapportant pas la preuve par écrit, de sorte que, d’après la partie appelante,
l’agence immobilière ne saurait réclamer l’indemnité de 3% due par
l’acquéreur en cas de résiliation abusive du compromis de vente.

Les parties C) et D) et B) font plaider que le compromis de vente vaut vente
dès lors qu’il y a accord des parties sur la chose et le prix. La promesse de
vente immobilière n’aurait pas à être réitérée par acte authentique pour être
valable. Le prix de l’immeuble aurait été fixé dans le compromis, de sorte
que le consentement des parties était valable au jour de la signature du
compromis, même si l’entrée en jouissance et le paiement du prix étaient
différés au jour de la signature de l’acte authentique.

Les intimés estiment, par ailleurs, que le courrier du 20 novembre 2007 du
conseil de A) ne prouve pas le refus de la banque d’accorder à la partie
acquéreuse le prêt sollicité. Il découlerait de la prédite lettre que la partie
acquéreuse a demandé un prêt de 200.000 euros et que ce prêt lui a été
accordé. Le montant du prêt à solliciter n’aurait pas été fixé au compromis
et l’acquéreur serait libre de financer l’acquisition en partie au moyen de
fonds propres ou entièrement par un crédit. Les parties C) et D) et B)

                                    3
contestent que A) ait demandé un prêt pour le montant de 250.000 euros et
que seule la somme de 200.000 euros lui aurait été accordée. Il aurait
appartenu à la partie appelante de faire toutes les diligences pour obtenir le
prêt tel que prévu au compromis. En demandant un prêt d’un montant
insuffisant par rapport à sa situation financière, A) aurait cherché à se
dégager du compromis. Elle aurait commis une faute de nature à entraîner
la résiliation du compromis à ses torts et elle serait redevable de la clause
pénale. Quant à l’époux de la partie appelante, il serait tiers par rapport au
compromis de vente et le mariage aurait eu lieu postérieurement à la
conclusion du compromis.

Concernant le mandat de l’agence immobilière, les parties intimées font
valoir qu’un mandat écrit n’est plus exigé par la loi. Le compromis étant
rédigé sur du papier à entête de l’agence B) et celle-ci ayant signé le
compromis, le mandat de l’agent serait établi et le montant réclamé serait
dû en vertu de la clause pénale figurant au compromis.

Appréciation de la Cour

L’appel, interjeté dans les forme et délais de la loi, est recevable, dès lors
qu’il est dirigé contre le jugement avant-dire droit du 8 décembre 2010,
ensemble avec le jugement du 21 mars 2013, signifié à A) en date du 16
mai 2013.

Concernant l’appel contre le jugement du 8 décembre 2010

C’est à bon droit et par des motifs auxquels la Cour se rallie que les
premiers juges ont rejeté le moyen d’irrecevabilité de la demande tiré du
défaut de sommation de A) de passer l’acte notarié.

Suivant une clause figurant en première page du compromis, il est précisé
que l’entrée en jouissance de la propriété vendue aura lieu « à l’acte
notarié au plus tard le 15 novembre 2007 ». Il découle de la prédite
disposition qu’il avait été prévu par les parties que l’acte notarié serait signé
au plus tard le 15 novembre 2007. Par lettre du 6 novembre 2007, le
notaire Bettingen a invité la partie appelante à se présenter en son étude à
la date du 15 novembre 2007 pour la signature de l’acte notarié. A) a, alors,
par lettre de son mandataire du 20 novembre 2007, informé le notaire
qu’elle n’entendait plus acquérir l’appartement en question et qu’elle ne se
présenterait pas pour la signature de l’acte notarié.

Si, en application des dispositions de l’article 1146 du code civil, le
créancier d’une obligation de faire ne peut réclamer des dommages-
intérêts pour inexécution par le débiteur de son obligation qu’après l’avoir
mis en demeure de l’exécuter, il est admis que le débiteur peut renoncer à
la mise en demeure en prenant l'initiative de déclarer à son créancier qu'il
refuse d'exécuter son obligation. Tel a été le cas en l’espèce de la partie
appelante qui a sans équivoque, dans le courrier précité de son
mandataire, fait savoir qu’elle n’entendait pas exécuter son obligation
contractuelle de signer l’acte notarié de vente. Dans ces conditions, la mise
en demeure ne s’imposait plus.

Concernant l’appel contre le jugement du 21 mars 2013

                                     4
Le compromis de vente du 5 juillet 2007, dans ses dispositions pertinentes
pour la solution du présent litige, stipule ce qui suit :

En cas de résiliation du présent compromis par l’une des parties, celle-ci
devra payer à l’autre partie une indemnité de 10% du prix de vente ci-avant
stipulé, ainsi qu’une indemnité de 3% + TVA à l’agence.

Le présent compromis de vente est soumis à la condition suspensive de
l’obtention du prêt bancaire à solliciter par l’acheteur auprès de la banque
Dexia. La demande de prêt devra être introduite auprès de la banque
précitée dans les 5 jours ouvrables.

Une copie de l’accord ou du refus bancaire devra être remis à l’agence
immobilière B S.A. et ceci endéans les 20 jours ouvrables à partir de la
signature du présent contrat. Passé ce délai et en cas de non-remise de
l’accord ou du refus bancaire précité, la partie acquéreuse devra payer une
indemnité de 10% du prix de vente ci-avant stipulé, ainsi qu’une indemnité
de 3% + TVA à l’agence.

En cas de non-obtention du prêt bancaire indiqué ci-dessus, ce compromis
sera nul et non avenu, sans préjudice pour les parties intervenantes.

Il est encore précisé que « ce compromis sera légalisé par-devant le
notaire Bettingen à Senningerberg. »

-   Quant à la promesse réciproque de vente

C’est, tout d’abord, à juste titre, que les juges de première instance ont
retenu que le compromis de vente du 5 juillet 2007 vaut vente,
conformément aux dispositions de l’article 1589 du code civil, dès lors qu’il
constate le consentement réciproque des parties sur la chose et le prix. La
réitération par acte authentique d’une promesse synallagmatique de vente
peut être une condition de validité du contrat de vente si les parties ont fait
de cette réitération un élément constitutif de leur volonté (Cass 3e civ, 17
juillet 1997, 95-22.180). Tel n’est toutefois pas le cas en l’espèce, aucune
stipulation en ce sens ne figurant au compromis. La réitération par acte
authentique de la promesse synallagmatique de vente n’est, en l’espèce,
qu’une modalité d’exécution du contrat, destinée, entre autres, à rendre la
vente opposable aux tiers. Les cocontractants, en l’espèce, étaient liés, dès
la signature du compromis en date du 5 juillet 2007, par un contrat de vente
valable dont certains effets, tels l’entrée en jouissance et le paiement du
prix, étaient différés au jour de la signature de l’acte authentique.

-   Quant à la clause suspensive

C’est, encore, à bon escient que le tribunal a retenu que la condition
stipulée dans le compromis de vente du 5 juillet 2007 s’analyse en une
condition suspensive qui suspend la formation même du contrat jusqu’à la
réalisation de la condition, à savoir, en l’occurrence, l’obtention du crédit
nécessaire à l’acquisition de l’appartement en question. La condition
suspensive est, par ailleurs, enfermée dans un délai, les acquéreurs s’étant
engagés à remettre aux vendeurs la réponse de la banque dans un délai
de 20 jours ouvrables à partir de la signature du compromis.

                                    5
Pour satisfaire à la condition suspensive de l’obtention d’un prêt bancaire,
la partie acquéreuse doit déployer toutes les diligences nécessaires pour
que la condition puisse s’accomplir comme prévu au contrat. En effet,
lorsque le débiteur, obligé sous une condition suspensive, en empêche
l’accomplissement, celle-ci est réputée accomplie. L’article 1178 du code
civil impose ainsi à charge du débiteur qui s’engage sous une condition
suspensive une véritable obligation de coopérer loyalement afin que la
condition puisse se réaliser. Le débiteur doit, dès lors, entreprendre tout
son possible pour que l’opération puisse aboutir et la jurisprudence récente
met à charge du débiteur l’obligation d’établir qu’il a accompli les diligences
normales ou de justifier des raisons pour lesquelles il n’a pas pu surmonter
les difficultés rencontrées.

En l’espèce, il découle de l’offre de crédit de la banque Dexia du 6 août
2007 que la banque a consenti à A) un crédit d’un montant de 200.000
euros.

Il y a lieu de relever qu’en l’absence, au compromis, de définition du
montant du crédit à solliciter par l’acquéreur, le montant du financement
était à définir par A) elle-même en fonction de sa situation financière
personnelle. Elle était donc libre de demander un montant inférieur au prix
de vente, si elle disposait, par ailleurs, de fonds propres qu’elle entendait
investir dans l’acquisition. Il suffisait qu’avec le prêt demandé et obtenu elle
soit en mesure de financer l’immeuble acquis et elle devait entreprendre
toutes les démarches nécessaires afin d’assurer ledit financement.

La partie appelante reste en défaut d’établir qu’elle a demandé un prêt d’un
montant supérieur à celui qui lui a été accordé, la demande de prêt
adressée à la banque n’étant pas versée en cause. A) ne prouve pas
davantage que le prêt tel qu’accordé ne lui permettait pas de financer
l’acquisition en question, eu égard, notamment, aux fonds propres dont elle
disposait, le montant du prêt ajouté aux fonds propres dépassant le
montant du prix de vente de l’appartement.

Quant au délai contenu à la clause suspensive, il était prévu au compromis
que la réponse de la banque devait intervenir dans les 20 jours ouvrables à
partir de la signature du compromis du 5 juillet 2007. Il est constant en
cause que l’offre de crédit de la banque date du 6 août 2007, soit après
l’expiration du prédit délai. La partie appelante ne saurait, cependant, tirer
argument de cette réponse tardive pour en conclure que la clause
suspensive est défaillante, dès lors qu’il lui appartenait de faire toutes les
diligences nécessaires pour que la réponse de la banque intervienne dans
le délai prévu au contrat.

Il y a lieu d’ajouter que A) ne saurait tirer argument de l’absence de
contreseing de son époux au compromis et à la demande de crédit pour
conclure à la non-réalisation de la condition suspensive, l’époux n’ayant
pas été partie au contrat et le mariage n’ayant eu lieu que postérieurement
à la signature du compromis.

A s’étant vu accorder le crédit demandé, le jugement entrepris est à
confirmer en ce qu’il a retenu que la condition suspensive était réputée
accomplie conformément à l’article 1178 du code civil et en ce qu’il a

                                    6
constaté l’inexécution de la vente dans le chef de la partie acquéreuse et
prononcé la résolution du compromis de vente à ses torts.

-   Quant au mandat de l’agence immobilière

Force est de relever que la société B) se base, pour réclamer à A), le
montant de 12.765 euros, sur la clause pénale figurant au compromis de
vente selon laquelle la partie qui résilie abusivement le compromis redoit à
l’agence une indemnité de 3% du prix de vente, augmentée de la TVA.

Au vu des développements qui précèdent concernant la réalisation de la
condition suspensive et l’inexécution fautive de la vente par la partie
acquéreuse, le montant de 12.765 euros est redû en application de la
prédite clause pénale.

Le montant réclamé par l’agence immobilière est, partant, dû en application
de la clause pénale figurant au compromis et non pas en vertu du mandat
conféré par les vendeurs à la partie B).

La question de la preuve du mandat de l’agent immobilier se pose
uniquement concernant la rémunération de ce dernier, en l’occurrence la
commission d’agence redue par les vendeurs du chef du contrat les liant à
l’agence immobilière, un mandat écrit prévoyant cette rémunération n’étant
en principe plus exigé par la loi actuellement, les agents immobiliers
pouvant établir leurs prestations conformément au droit commun, étant
entendu que les dispositions de l’article 1341 du code civil sont applicables.

Ce moyen de la partie appelante a, dès lors, encore été écarté à bon droit
par les premiers juges.

-   Quant aux indemnités de procédure

Les parties C) et D) et B) réclament, par réformation du jugement entrepris,
une indemnité de procédure de 1.000 euros chacune pour la première
instance et elles réclament une indemnité de procédure de 1.000 euros
chacune pour l’instance d’appel.

Au vu de l’issue du litige et étant donné qu’il serait inéquitable de laisser à
charge des parties C) et D) et B) des sommes exposées par elles et non
comprises dans les dépens, il y a lieu d’allouer aux époux C) et D) une
indemnité de procédure de 1.000 euros pour chacune des deux instances
et à la société B) une indemnité de procédure de 1.000 euros pour chacune
des deux instances.

En revanche, A) succombant en instance d’appel, elle est à débouter de sa
demande en octroi d’une indemnité de procédure.

                        PAR      CES      MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

                                    7
reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris,

condamne A) à payer à C) et D) une indemnité de procédure de 1.000
euros pour chacune des deux instances ;

condamne A) à payer à la société anonyme B) une indemnité de procédure
de 1.000 euros pour chacune des deux instances ;

déboute A) de sa demande en octroi d’une indemnité de procédure ;

condamne A) à tous les frais et dépens de l’instance d’appel.

                                  8
"