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                               Arrêt civil

        Audience publique du vingt-six février deux mille quatorze

Numéro 39639 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                    Entre:

A),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane GLODEN du 3
janvier 2013,

comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

B),

intimée aux fins du prédit exploit GLODEN,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                          ---------------------------------
                          LA COUR D'APPEL :

Par jugement du 29 novembre 2012, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
a statué sur les difficultés de liquidation du régime matrimonial des anciens époux
B) et A). Après avoir rappelé que, selon un jugement rendu le 2 mai 2002 par le
même tribunal, ledit régime matrimonial était soumis à la loi portugaise, il a fixé la
date des effets du divorce quant aux biens entre parties, conformément à l’ancien
article 1789 du code civil portugais, au 18 mars 2001, dit non fondée la demande
de A) relative au report des effets du divorce quant aux biens, condamné A) à
restituer à la communauté les sommes de 556,54 euros, 5.458,27 euros,
48.090,64 euros et 17.079,86 euros, dit non fondée la demande de A) relative au
remboursement de la somme de 48.090,64 euros par B) à la communauté, dit que
le premier chef de la demande de B) relatif à des saisies-arrêts n’a plus lieu d’être,
dit non fondées les demandes de B) et de A) relatives aux meubles meublants et a
dit non fondées les demandes de A) relatives au prêt DX) et aux frais pour la
maison à EH).

Par exploit d’huissier de justice du 3 janvier 2013, A) a régulièrement interjeté
appel contre ledit jugement qui lui a été signifié le 20 décembre 2012.

Il demande par réformation du premier jugement à voir fixer la date des effets du
divorce quant aux biens au 16 mai 2001, dire non fondées les demandes en
restitution à la communauté des sommes de 5.458,27 et 48.090,64 euros ou tout
du moins condamner l’intimée avec lui au remboursement à la communauté de la
somme de 48.090,64 euros, en tout état de cause dire que les loyers dus avant le
16 mai 2001 correspondent à une dette de la communauté, dire non fondée la
demande de la partie intimée en restitution à la communauté de la somme de
17.079,86 euros et voir condamner l’intimée à payer à l’appelant les sommes de
4.613,03 euros et de 3.330,04 euros correspondant à la moitié des montants
payés par l’appelant pour un prêt immobilier commun pour la première de ces
deux sommes et à des frais de jardinage pour la seconde.

L’appelant s’est, dans l’acte d’appel, rapporté à prudence de justice quant à sa
condamnation à restituer à la communauté la somme de 556,54 euros, pour
ensuite, par conclusions subséquentes, demander le rejet de cette demande.

L’intimée relève appel incident en ce qu’elle a été déboutée de sa demande
concernant les biens meubles meublants communs conservés par l’appelant,
arguant que l’appelant se serait approprié ceux-ci lorsque l’intimée a dû fuir le
domicile conjugal. Elle demande reconventionnellement, à ce titre, de voir dire que
l’appelant doit restituer à la communauté la contrevaleur des meubles meublants
appartenant à la communauté évalués à 20.000 euros, subsidiairement, elle
réclame la condamnation de l’appelant à lui payer le montant de 10.000 euros du
chef du partage des meubles meublants.

Quant au report des effets du divorce quant aux biens

L’appelant critique la décision entreprise en ce qu’elle a fixé les effets du divorce
quant aux biens au 18 mars 2001, soit à la date de la cessation de la cohabitation.

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Il demande à ce que les effets du divorce soient reportés à la date de la demande
en divorce, à savoir au 16 mai 2001.

Il base sa demande sur les dispositions de l’ancien article 1789 du code civil
portugais qui dispose que les effets du divorce quant aux relations patrimoniales
entre parties remontent au jour de la demande, mais que chaque époux est en
droit de demander à ce que les effets soient fixés au jour de l’absence de
cohabitation, à condition pour le demandeur d’établir que la cessation de la vie
commune est due exclusivement, sinon principalement, à l’autre époux. Il estime
qu’en l’occurrence le départ de l’intimée du domicile conjugal n’est pas
exclusivement dû à son comportement. La partie intimée aurait choisi de son plein
gré de quitter le domicile conjugal. Elle aurait même admis, lors d’une comparution
personnelle des parties du 22 avril 2002, qu’elle a entretenu une relation adultère
entre fin 2000 et début 2001, de sorte qu’elle aurait également quitté le domicile
conjugal en raison de cette liaison.

Tout comme en première instance, B) conteste avoir quitté le domicile conjugal de
son plein gré, mais maintient avoir été contrainte de se réfugier auprès de tierces
personnes en raison des violences répétées de son époux et elle conclut partant à
la confirmation du premier jugement.

Le jugement entrepris a renvoyé à l’enquête diligentée en première instance pour
conclure que la cessation de la vie commune des époux, qui a eu lieu de 18 mars
2001, est due principalement, sinon exclusivement au comportement de A).

La Cour constate que les parties ne remettent pas en cause que l’ancien article
1789 du code civil portugais trouve application quant à ses effets.

Il ressort des dépositions des témoins entendus en première instance et plus
particulièrement de la déposition de C), belle-sœur de B), que cette dernière a
quitté son époux le 18 mars 2001, s’est rendue auprès de la police et s’est établie
chez le témoin parce qu’elle avait peur de son époux. Elle y est restée pendant un
mois et demi. Selon le témoin Fabio ROSATI, elle s’est ensuite présentée au mois
d’avril 2001 dans son entreprise en vue de trouver un emploi. Ces faits ont été
confirmés par le frère de l’intimée D) qui a précisé que sa sœur se plaignait depuis
longtemps des violences exercées par son mari.

Par un jugement du 7 mai 2002 du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
confirmé par un arrêt de la Cour d’appel du 2 mars 2004, A) a, par ailleurs, été
condamné à une peine d’emprisonnement de 12 mois avec sursis pour des faits
de violences sur son épouse, commis le 3 février 2001, dans la nuit du 4 au 5
février 2001 et le 28 février 2001, ainsi que du chef de menaces proférées à
l’encontre de l’intimée et du frère de celle-ci.

Il n’est partant pas contestable que la cessation de la vie commune est due
principalement au comportement de A).

C’est, dès lors, à bon droit que les premiers juges ont fixé la date des effets du
divorce quant aux biens au 18 mars 2001, date du départ de l’épouse du domicile
conjugal.

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Quant à la demande en restitution par l’appelant à la communauté de la somme de
556,54 euros

Les premiers juges ont condamné l’appelant à restituer à la communauté la
somme principale de 556,54 euros.

Dans l’acte d’appel du 3 janvier 2013, l’appelant s’est rapporté à prudence de
justice quant à cette demande, pour, ensuite, par conclusions notifiées le 8 août
2013, conclure au rejet de cette demande.

Il relève que la somme en question a trait à une facture adressée à la société E)
s.à r.l., de sorte que ni l’appelant, ni l’intimée n’auraient dû rembourser cette
somme. Il estime qu’il ne peut ainsi être tenu responsable du prélèvement de cette
somme sur l’argent de la communauté.

L’intimée fait noter, principalement, que l’appelant n’a pas relevé appel sur ce point
du jugement et fait plaider, subsidiairement, que la facture en cause a trait à la
constitution de la société E), dont l’appelant serait le gérant. A) ne se serait, par
ailleurs, jamais opposé au prélèvement de cette somme sur les deniers de la
communauté. Elle conclut, partant, à la confirmation du jugement de première
instance.

Tel qu’il vient d’être dit, dans le corps de l’acte d’appel du 3 janvier 2013,
l’appelant s’est rapporté à prudence de justice quant à la demande de la partie
intimée en restitution de la somme de 556,54 euros, mais il n’a plus conclu quant à
ce volet de la demande de l’intimée dans le dispositif de l’acte d’appel.

Dans la mesure où le fait de se rapporter à prudence de justice constitue une
contestation et où, dans ses conclusions subséquentes, l’appelant a précisé en
quoi le montant était contesté, l’intimée ayant pris par la suite position quant à ses
contestations, il ne peut être considéré que l’appelant n’a pas fait appel sur ce
point.

La Cour se rallie, quant à cette dépense, à la motivation des premiers juges qui
ont, à bon droit, admis qu’aucun lien entre cette facture, relative à une société qui
a été constituée postérieurement à la date de report des effets du divorce, et la
communauté n’est établi.

Le jugement entrepris est partant à confirmer quant à ce volet.

Quant à la demande en restitution à la communauté de la somme de 5.458,27
euros

L’appelant explique que cette somme représente des arriérés de cotisations
sociales qui sont en rapport avec son activité commerciale. Dans la mesure où les
époux étaient mariés sous le régime de la communauté légale et qu’ils auraient
vécu pendant quatorze ans exclusivement de l’activité professionnelle de l’époux,
les dettes relatives à cette activité commerciale devraient être supportées par la
communauté et ne seraient pas à considérer comme des dettes personnelles de
l’époux.

Il fait préciser que seulement une partie des cotisations réclamées correspondent
à des cotisations de retraite et que si le tribunal devait considérer qu’il y aurait lieu

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de déduire des dettes de la communauté les cotisations retraite, il y aurait lieu d’en
déterminer exactement le montant.

Subsidiairement, au cas où l’appelant serait condamné à restituer à la
communauté la somme de 5.458,27 euros, il s’oppose au paiement des intérêts
sur cette somme, dans la mesure où il ne serait nullement responsable de son
dessaisissement entre les mains du notaire.

Plus subsidiairement, s’il devait être condamné au paiement des intérêts, cela ne
pourrait être qu’à compter du jour du partage, et non à partir du décaissement,
alors qu’il ne serait pas à l’origine du paiement de cette dette.

L’intimée demande à voir constater qu’en date du 5 juin 2003, l’appelant a prélevé
de l’argent commun à hauteur de 5.458,27 euros pour rembourser une dette
correspondant à des cotisations sociales en rapport avec l’exploitation de la
société commerciale F) s.à r.l. La société serait partant étrangère à la
communauté. Une partie de la dette correspondrait également à des cotisations de
retraite de l’appelant, dont l’intimée n’aurait, du fait du divorce, aucune vocation à
tirer profit. Elle conclut, partant, à la confirmation du jugement entrepris.

Les juges de première instance ont déduit d’un décompte du Centre commun de la
sécurité sociale du 18 mars 2001 et d’un courrier du 30 novembre 2007 du Centre
commun de la sécurité sociale adressé au notaire Jean-Joseph Wagner, qui
atteste d’un solde débiteur de 88.516,11 euros du compte-cotisation de A),
matricule 19580914295-60, et de l’extrait de compte joint au courrier énumérant
les mois en cause (2000-2007), qu’il s’agit de cotisations redues du chef d’une
activité commerciale de A).

Dans le procès-verbal de difficultés du 15 avril 2009, le notaire Jean-Joseph
Wagner fait état d’une hypothèque de 88.516,11 euros du Centre commun de la
sécurité sociale, réactualisée à 93.117,89 euros, dont le solde à la transcription du
divorce, le 4 septembre 2002, était de 21.756,80 euros, solde réclamé par le
Centre commun de la sécurité sociale.

Il ressort du décompte du notaire Frank Molitor du 5 juin 2003, qu’une somme de
5.458,27 euros a été déduite du prix d’adjudication de la vente de l’immeuble
commun qui était de 260.000 euros, avec la mention « CASS ».

L’appelant ne conteste pas que ces montants soient en rapport avec l’exercice par
lui d’une activité commerciale dont il tirait des revenus.

Les statuts de la société F) s.à r.l., créée le 5 octobre 1999, renseignent que A)
détenait 400 des 500 parts sociales de cette société et qu’il en était le gérant. Ce
n’est que le 19 mars 2001 qu’il a cédé 395 parts à G) ; il n’a gardé que 5 parts.

Les extraits de compte du Centre commun de la sécurité sociale permettent de
vérifier que le montant total réclamé provient de cotisations mises à charge de A),
sous son numéro d’immatriculation 1958091429560, pour la période allant de
décembre 2000 à décembre 2007 et que, jusqu’à la date des effets du divorce, les
cotisations échues et répertoriées par le relevé s’élèvent à 971,30, 1.566,54,
1566,54, 288,41, 288,41 et 288,41 euros.

A) ne conteste pas l’affirmation de l’intimée qu’il s’agit de cotisations sociales
personnelles en rapport avec l’exploitation d’un commerce sous forme de société à
responsabilité limitée.

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C’est, partant, à bon droit que les premiers juges ont considéré qu’il s’agit d’une
dette personnelle de l’époux qui a été payée avec les deniers de la communauté
et qu’il y a lieu de condamner A) à restituer à la communauté la somme de
5.458,27 euros.

Quant au jour du départ des intérêts, l’article 1473 du code civil prévoit que les
récompenses dues par ou à la communauté emportent intérêts de plein droit du
jour de la dissolution. Cependant, en l’occurrence, ce n’est que le 5 juin 2003 que
le notaire a déduit du prix d’adjudication de la vente de l’immeuble commun la
somme à restituer. C’est, partant, à bon droit que les juges de première instance
ont dit que les intérêts sont redus à partir de cette date.

Le fait que le notaire soit à l’origine des prélèvements est sans incidence, vu que
l’époux débiteur est à l’origine du défaut de paiement de ses dettes personnelles.

Ce volet du jugement est, dès lors, à confirmer.

Quant aux demandes des parties en restitution à la communauté de la somme de
48.090,64 euros

Selon une lettre du 5 juin 2003 du notaire Frank Molitor au notaire Jean-Joseph
Wagner, le solde disponible de la vente d’un immeuble commun était de 96.181,27
euros, la part revenant à B) étant de 48.090,63 euros et celle revenant à l’appelant
de 48.090,64 euros.

Le notaire Frank Molitor précise que la part revenant à A) a été virée à Maître
Michel Molitor, suite à un jugement de validation d’une saisie-arrêt faite à la
requête des consorts S) du chef d’arriérés de loyers.

Les premiers juges ont déduit du fait que la saisie-arrêt en question concerne les
arriérés de loyers des mois de mai 2001 à juin 2001, soit une dette née après le 18
mars 2001, et du fait que A) a signé seul les contrats de bail en question, qu’il
s’agit de dettes personnelles de l’époux et qu’il y a lieu à restitution de la somme
de 48.090,64 euros à la communauté.

A) estime que la dette relative aux arriérés de loyers concernant un bail civil et
commercial pour la période d’avril 2001 et mai 2003, appelée dette Scholtes, a été
considérée à tort comme constituant une dette personnelle de l’époux.

De l’avis de l’appelant, la dette S) est une dette de la communauté, pour le moins
pour la période antérieure au 16 mai 2001, date du report des effets de la
communauté. Elle devrait partant être supportée pour moitié par la partie intimée,
de sorte que, le cas échéant, chaque époux devrait être condamné à restituer à la
communauté le montant reçu par le notaire Frank Molitor.

L’intimée fait valoir que c’est à bon droit que les premiers juges ont admis que la
dette S) constitue une dette personnelle de l’époux, dès lors que les loyers en
souffrance concerneraient des arriérés de bail civil d’avril à juin 2002 et des
arriérés de bail commercial concernant la période de mai 2001 à mai 2003, partant
une période se situant après la date du 18 mars 2001, date du report des effets du
divorce et ne visant que des dettes propres de l’appelant. Elle conclut, partant, à la
confirmation du jugement entrepris. Elle fait encore noter que c’est à tort que
l’appelant demande la restitution à la communauté de sa part dans la vente de

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l’immeuble commun, à savoir la somme de 48.090,64 euros, alors qu’elle n’aurait
pas perçu ledit montant, mais que ce montant aurait été versé par le notaire Frank
Molitor, chargé de la vente de l’immeuble commun, au notaire Jean-Joseph
Wagner chargé de la liquidation de la communauté.

Il résulte du cahier des charges du notaire Jean-Joseph Wagner du 7 janvier 2003,
qu’il a procédé à la vente de l’immeuble commun sis 4, rue Mondercange, à
Ehlerange, en date du 7 janvier 2003, conformément au jugement du tribunal
d’arrondissement du 2 mai 2002.

Le 13 juin 2003, l’huissier de justice Camille Faber a fait pratiquer saisie-arrêt
entre les mains du notaire Jean-Joseph Wagner pour le compte des consorts S)
pour sûreté et avoir paiement de la somme de 36.424,38 euros. Suivant la requête
en autorisation de saisie-arrêt, la dette porte sur des arriérés de loyers concernant
un contrat de bail conclu par A) pour la location d’un appartement sis au 1er étage
et d’un local sis au rez-de-chaussée du 45, avenue de la Liberté à Luxembourg.
Les loyers concernant le bail civil représentent des arriérés des mois d’avril 2001 à
juin 2001, février, avril et mai 2003. Les consorts Scholtes ont également pratiqué
saisie-arrêt pour les arriérés de loyers concernant le bail commercial pour les mois
de novembre et décembre 2002, janvier à mai 2003 et pour une dépense
d’installation d’interphone.

Au vu du fait que la dette de l’appelant intervient après la séparation du couple et
au vu de la date de report des effets du divorce quant aux biens, c’est à raison que
le tribunal a considéré qu’il s’agit d’une dette personnelle de l’époux et qu’il y a lieu
à restitution à la communauté du montant qui a été prélevé de deniers communs
qui ont servi à apurer ladite dette personnelle.

La demande de l’appelant tendant à voir ordonner à l’intimée de restituer la
somme de 48.090,64 euros n’est pas fondée, dans la mesure où, suivant la lettre
du 5 juin 2003 du notaire Frank Molitor adressée au notaire Jean-Joseph Wagner,
la part de l’intimée s’élevant avec les intérêts à 48.747,70 euros a été virée dans
les jours suivant la lettre au notaire chargé de la liquidation de biens.

Quant aux intérêts et s’agissant d’une créance née postérieurement à la
communauté, les montants redus portent en principe intérêts au cours légal du
jour de la demande en justice. Cependant, la communauté n’étant devenue
créancière que le jour du décaissement par le notaire, à savoir le 5 juin 2003, le
jugement entrepris doit être confirmé quant à ce volet.

Quant au fait que l’appelant ne serait pas à l’origine du prélèvement sur les
deniers communs, la Cour renvoie à ses développements antérieurs.

Quant à la demande en restitution de la somme de 17.079,86 euros

L’appelant conteste devoir restituer à la communauté la somme de 17.079,86
euros réglée, suivant procès-verbal de difficultés du 15 avril 2009 du notaire Jean-
Joseph Wagner, à l’Administration des Contributions au titre de l’impôt commercial
communal de 2000 redu par la société H) s. à r. l. . Le notaire précise qu’il s’agit de
la même société que la société F) s. à r. l. . Tout comme en première instance,
l’appelant fait valoir que les charges de cette société, dont il était le gérant, doivent
être supportées par la communauté, dans la mesure où la partie intimée aurait

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profité, au moins jusqu’au 18 mars 2001, de l’activité professionnelle de son
époux. Il demande la réformation du jugement entrepris sur ce point.

L’intimée fait valoir que les dettes de la société dont l’appelant était gérant ne
constituent pas des charges du mariage, celles-ci ne visant que les frais
d’entretien du ménage et ceux nécessités par l’éducation des enfants. Elle conclut
à la confirmation du jugement entrepris et fait noter que l’appelant ne critique pas
l’application de l’article 214 du code civil luxembourgeois.

A) base sa demande tendant à voir supporter, par la communauté, les frais
exposés par une société dont il est le gérant sur l’article 1409 du code civil qui
stipule que la communauté se compose passivement : « A titre définitif, et sans
distinguer entre le mari et la femme, des aliments dus par les époux et des dettes
contractées par eux pour l’entretien du ménage et l’éducation des enfants. A titre
définitif ou sauf récompense, selon les cas, des autres dettes nées pendant la
communauté soit à charge du mari, soit à charge de la femme d’après les
distinctions qui seront faites ci-dessous ».

Les parties s’accordent à dire que la dette en question concerne une société à
responsabilité limitée dans laquelle l’époux est gérant, société qui n’appartient pas
à la communauté, et elles ne critiquent pas l’application des dispositions légales
luxembourgeoises.

Il y a, partant, lieu de dire que si l’appelant a apporté les fruits de son travail dans
la communauté, conformément aux exigences de l’article 1401 du code civil, ce qui
a permis à sa famille de subsister, ceci n’est que le corollaire de son devoir de
contribution visé par l’article 214 du code civil, devoir qui persiste jusqu’au
prononcé du divorce. Ceci ne lui permet pas de mettre à charge de la communauté
une dette qui lui est propre et de se soustraire ainsi à ses obligations visées par
l’article 1412 du code civil.

C’est, partant, à bon droit que A) a été condamné à restituer à la communauté la
somme de 17.079,86 euros.

Quant au point de départ des intérêts, l’article 1473 du code civil prévoit que les
récompenses dues par ou à la communauté emportent intérêts de plein droit du
jour de la dissolution. Cependant, en l’occurrence, ce n’est que le 7 février 2003,
date de l’adjudication de la maison sise à EH), que la communauté s’est vue
appauvrie. C’est, partant, à bon droit que les juges de première instance ont dit
que les intérêts sont redus à partir du 7 février 2003, date de l’adjudication de la
maison sise à EH), jusqu’à solde.

Quant à l’argument du défaut d’initiative de l’appelant dans le paiement de la dette
en question, la Cour renvoie à nouveau à ces développements antérieurs.

Le jugement entrepris doit partant être confirmé également quant à ce volet.

Quant aux revendications de l’appelant

-remboursement du prêt DX)

Tout comme en première instance, A) soutient qu’après la séparation des époux, il
a supporté seul l’intégralité du prêt commun accordé par la banque DX) aux deux

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parties. Il demande la condamnation de B) à lui rembourser la moitié dudit prêt, à
savoir la somme de 4.613,03 euros.

Il estime que c’est à tort que les juges de première instance n’ont pas fait droit à sa
demande, alors qu’il ressortirait, sans équivoque, de l’extrait bancaire afférent que
l’ensemble des paiements ont été effectués à partir de son compte personnel vers
le compte joint des parties, duquel étaient débitées les mensualités du prêt
commun. Il réclame encore les intérêts sur le principal à partir du jour des
décaissements de ces montants alléguant que les intérêts constituent également
une dette de la communauté.

L’intimée renvoie, principalement, à la motivation du jugement entrepris et,
demande, subsidiairement, à la Cour de dire qu’il s’agit d’une dette de la
communauté concernant le seul principal, les intérêts étant à exclure vis-à-vis de
l’appelant, de sorte que la dette doit entrer en compte de liquidation à opérer par le
notaire nommé et ne produit d’intérêts qu’à compter du jour du partage.

En première instance, la demande de l’appelant a été rejetée, au motif qu’il restait
en défaut de rapporter la preuve des paiements allégués.

A l’appui de ses prétentions, l’appelant verse, en instance d’appel, une lettre de la
banque DX) attestant que, du 15 mai 2001 au 16 septembre 2002, les montants
de 15 x 542,89 euros et un montant de 1.082,71 euros ont été transférés sur le
compte relatif à la convention de crédit enregistrée en compte numéro IBAN LU08
0027 1019 1462 7900, intitulé « M.MME A)-B) », par débit du compte attribué à A)
numéro IBAN LU 087 0027 1538 4786 6400.

Dans la mesure où les effets du divorce remontent en ce qui concerne les biens au
18 mars 2001, il y a lieu d’admettre que les remboursements effectués sur un prêt
contracté par les deux parties à partir de cette date, par le biais du compte
personnel de l’appelant, l’ont été entièrement au moyen de ses deniers propres.
L’appelant a, dès lors, une créance à l’encontre de l’indivision post-communautaire
pour la moitié du montant remboursé.

Par réformation du premier jugement, il y a, partant, lieu de dire que la demande
de A) est fondée pour la somme réclamée de 4.613,03 euros.

Si les récompenses portent en principe intérêts du jour de la dissolution, en
l’occurrence, les montants mis en compte ont été décaissés par après, de sorte
que les intérêts sont dus à partir des différents décaissements.

-remboursement des frais dépensés pour la maison d’EH

La demande de A) réitérée en instance d’appel, de voir condamner l’intimée à lui
payer le montant de 3.330,04 euros, représentant la moitié des frais de jardinage
par lui exposés pour la maison commune sise à EH), a été rejetée en première
instance faute de preuves.

L’intimée conclut à la confirmation du premier jugement au regard de l’absence de
preuve des allégations adverses.

En instance d’appel, A) ne fournit d’autres preuves que l’établissement des
factures afférentes et leur paiement, sans que l’origine des fonds ayant servi au
paiement des factures ne puisse être établie.

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Ce volet du premier jugement doit, dès lors, être confirmé par adoption des motifs
des premiers juges.

Quant aux meubles meublants

L’intimée a relevé appel incident, dans la mesure où elle a été déboutée de sa
demande tendant à se voir attribuer le montant de 10.000 euros représentant la
valeur de la moitié des meubles qui seraient restés au domicile conjugal lors de
son départ.

En instance d’appel, elle demande, par réformation du jugement dont appel
principalement, à voir condamner A) à restituer à la communauté la contre-valeur
des meubles meublants restés entre les mains de l’appelant, évaluée à 20.000
euros, avec les intérêts légaux du 18 mars 2001, jusqu’à solde. Subsidiairement,
elle demande à voir condamner A) à lui payer le montant de 10.000 euros du chef
du partage des meubles meublants.

L’appelant conteste que les meubles meublants soient restés en sa possession.

Pas plus qu’en première instance, l’intimée ne fournit la moindre pièce quant à ses
revendications, de sorte que le jugement est à confirmer quant à ce volet.

Au vu de l’issue du litige, chacune des parties ayant été partiellement suivie dans
ses prétentions, il ne paraît pas inéquitable de laisser à charge de l’intimée les
frais qu’elle a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens, de sorte que
sa demande tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile n’est pas fondée.

                                  P A R CES MOTIFS:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en état,

dit les appels principal et incident recevables,

dit l’appel principal partiellement fondé,

dit l’appel incident non fondé,

réformant :

dit que A) a droit à une récompense de la part de l’indivision post-communautaire
de 4.613,03 euros du chef de fonds propres dépensés au profit de la commauté,

dit que les intérêts sur la somme de 4.613,03 euros sont dus à partir des différents
décaissements,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

dit non fondée la demande de B) en obtention d’une indemnité de procédure sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile et en déboute ;

                                        10
fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour moitié à
chacune des parties avec distraction au profit de Maîtres Eyal GRUMBERG et
Gaston VOGEL qui la demandent affirmant en avoir fait l’avance.

                                   11
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugt n° LCRI 12/2014

Notice du Parquet: 1305/85/CD

        AUDIENCE PUBLIQUE DU 26 FÉVRIER 2014

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, Chambre criminelle, a rendu le
jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

   1) X.),         né        le       (…)         à        (…),        demeurant          (…),
      L-(…),

   2) Y.), né le (…) à (…), demeurant (…), L-(…),

prévenus du chef d’infractions aux articles 51, 393, 394, 510, 511, 513, 514, 516, 517, 518,
520 et 523 du Code pénal, à l’article 8 de la loi du 2 février 1924 concernant les
distributions d’énergie électrique dans le Grand-Duché de Luxembourg, aux articles 1b, 4
et 28 de la loi du 15 mars 1983 sur les armes et munitions, à l’article 7 de la loi du 20 avril
1962 ayant pour objet l’établissement d’un réseau de transport de gaz.

en présence de:

   1. l’ETAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG, représenté par son Ministre
      d’Etat, Premier Ministre, établi à L-2910 Luxembourg, 4 rue de la Congrégation,

       comparant par Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour, demeurant à
       Luxembourg,

   2. la société anonyme SOC1.) LUXEMBOURG S.A. (anciennement SOC1’.) S.A.,
      en abrégé « SOC1’.) S.A. »), établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite
      au registre de commerce et des sociétés sous le numéro B(…), représentée par son
      conseil d’administration actuellement en fonctions,

       comparant par Maître Victor ELVINGER, avocat à la Cour, assisté de Maître Serge
       MARX, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,

   3. la société anonyme SOC2.) LUXEMBOURG S.A., établie et ayant son siège social
      à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
      fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
      numéro B(…),
       comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, demeurant à
       Luxembourg,

   4. A.), demeurant à L-(…), (…),

       comparant par Maître Astrid BUGATTO, avocat à la Cour, demeurant à
       Luxembourg, assistée de Maître Daniel BAULISCH, avocat à la Cour, demeurant à
       Diekirch,

   5. L’administration communale de la Ville de LIEU1.), établie à L-(…), (…),
      représentée par son collège des bourgmestre et échevins actuellement en fonctions,

       comparant par Madame (…), suivant procuration du 15 mars 2013,

       parties civiles constituées contre les prévenus X.) et Y.).

Ouï le représentant du Ministère Public, Monsieur le Procureur d’Etat adjoint Georges
OSWALD, qui conclut au huis clos pendant l'audition du témoin T1.).

                                  La Chambre criminelle

après délibération, retient qu’en raison de l’état de santé du témoin T1.), l’audition de ce
témoin doit se faire à la Fondation FOND1.), sise à L-(…), (…). En conséquence la
Chambre criminelle estime que la publicité de cette audition est dangereuse pour l’ordre
public.

                                PAR CES MOTIFS

La Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, statuant
contradictoirement, le représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

o r d o n n e que l'audition du témoin T1.) aura lieu à huis clos,

r é s e r v e les frais du présent jugement.

Par application de l'article 190 du Code d'instruction criminelle qui fut désigné à l'audience
par Madame le vice-président.

Ainsi fait et jugé par Sylvie CONTER, vice-président, déléguée à une Chambre criminelle
par ordonnance présidentielle du 5 novembre 2012, Paul VOUEL, premier juge, et Jean-
Luc PUTZ, juge, délégué à une Chambre criminelle par ordonnance présidentielle du 5
novembre 2012, prononcé en audience publique au Tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du Saint Esprit, par Madame le vice-président, en
présence de Georges OSWALD, Procureur d’Etat adjoint, et de Viviane PROBST, greffier,
qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.
"


text:
                                  Arrêt civil

             Audience publique du 26 février deux mille quatorze

   Numéro 39758 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

     Maître Anne DEVIN-KESSLER, avocat à la Cour, demeurant à L-
2146 Luxembourg, 90, rue de Merl, prise en sa qualité de curateur de la
faillite de la société anonyme F),

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Véronique REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 22 février 2013,

   comparant par elle-même ;

                                    et:

   la société anonyme D),

   intimées aux fins du susdit exploit REYTER du 22 février 2013,

   comparant par Maître Victor GILLEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   ________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR D’APPEL :

    Par jugement du 23 novembre 2012, rendu en continuation d’un
jugement du 18 mai 2012, le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg
a:

    - dit la demande en condamnation de la société F) recevable et fondée
pour la somme de 3.169,54 euros, compte tenu de la réduction de la
demande à la somme de 20.071,16 euros et du paiement déjà effectué par la
société D) ;
    - condamné la société D) à payer à la société F) la somme de 3.169,54
euros, avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice, jusqu’à
solde ;
    - dit l’augmentation de la demande en condamnation de la société F)
recevable à concurrence de 1.640,86 euros, mais non fondée ;
    - dit la demande de la société F) en condamnation de la somme de
1.674,45 euros irrecevable ;
    - dit la demande reconventionnelle de la société D) recevable, mais non
fondée ;
    - dit la demande en validation de la saisie-arrêt devenue sans objet, et
    - débouté les parties de leurs demandes sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

    Par exploit d’huissier du 22 février 2013, la société F) a régulièrement
relevé appel de ce jugement qui n’a pas été signifié.

     L’appelante conclut à la réformation du jugement et demande
principalement la condamnation de la société D) au paiement de la somme
de 23.366,31 euros à titre de solde des factures des 15 février et 21
novembre 2006, avec les intérêts légaux à partir de l’assignation
introductive d’instance, jusqu’à solde. Elle demande encore la
condamnation de la société D) au paiement de la somme de 1.674,45 euros à
titre de dommages et intérêts, avec les intérêts légaux à compter de la
demande en justice jusqu’à solde. Subsidiairement, l’appelante conclut – en
ce qui concerne la facture du 21 novembre 2006 – à l’instauration d’une
expertise, pour le cas où la loi sur les marchés publics serait applicable aux
relations entre parties et qu’il serait établi que l’appelante aurait commis un
manquement à cette loi.
                                                                                3

    Finalement, la société F) sollicite une indemnité de procédure de 3.500.-
euros pour l’instance d’appel.

    L’intimée D) demande la confirmation du jugement en ce qui concerne
la non-acceptation des deux factures. Elle a formé appel incident limité et
conclut à la réformation du jugement pour voir dire que :

    (i)       l’offre de la société F) du 3 juin 2004 n’a pas été rejetée par la
société D) et cette offre n’est pas devenue caduque ;
    (ii)     la société F) était tenue aux obligations résultant de la
législation concernant les marchés publics et que faute d’avoir rempli ces
obligations, sa demande de révision de prix est devenue irrecevable, sinon
nulle.

     L’intimée demande encore à être déchargée tant de la condamnation au
paiement de la somme de 3.169,54 euros avec les intérêts, que de celle
relative au paiement des 2/3 de la masse des frais et dépens.

   Finalement, elle requiert une indemnité de procédure de 3.500.- euros
pour l’instance d’appel.

    Par jugement du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg du 13
mai 2013, la société F) a été déclarée en état de faillite.

    Par courrier du 1er octobre 2013, le curateur Maître Anne DEVIN-
KESSLER a déclaré occuper en remplacement de Maître Denis
CANTELE ; par acte d’avoué à avoué, le curateur a repris l’instance
conformément à l’article 491 du nouveau code de procédure civile.

    Rappel des faits :

    En date du 9 août 2007, la société F) a fait pratiquer saisie-arrêt entre
les mains de la société anonyme BANQUE X) sur les sommes que celle-ci
pourrait redevoir à la société D) pour sûreté et avoir paiement de la somme
de 43.411,32.- euros dont celle-ci lui serait redevable du chef de deux
factures impayées du 15 février 2006 d’un montant de 14.821,43.- euros
TTC ( facture n° 1-233-523 relative à des travaux de conduites d’eau) et du
21 novembre 2006 d’un montant de 28.589,89.- euros TTC ( facture n° 1-
205-618 relative à l’application d’une hausse de prix de 18% sur matériel de
chauffage).
                                                                                4

     Il est constant en cause qu’en date du 2 octobre 2007 la société D) a
réglé à la société F) la somme de 22.910,29.- euros et que suite à ce
paiement, celle-ci a accordé, en date du 20 octobre 2007, mainlevée de la
saisie-arrêt pratiquée.

     En cours de première instance, la société F) avait réduit sa demande au
montant de 20.071,16 euros - compte tenu du paiement intervenu - mais elle
l’a par la suite augmentée des montants de 1.438,51 euros (autre facture du
21 novembre 2006) et de 1.856,64 euros (au paiement desquels F) a été
condamnée à tort selon elle par le juge de paix d’Esch-sur-Alzette le 11
novembre 2010) au montant total de 23.366,31 euros. Elle réclamait en
outre la condamnation de la société D) au paiement de la somme de
1.674,45 euros à titre de dommages et intérêts aux fins de réparation du
préjudice financier qu’elle aurait subi en raison de « l’attitude effrontée et
fautive » de la partie adverse. La somme de 1.674,45 euros, réclamée à titre
de dommages et intérêts, correspond à la différence entre le montant de
3.532,09 euros réclamé dans le procès verbal de saisie exécution du 22 mars
2010 et le montant de 1.856,64 euros.

    La société D) demandait reconventionnellement la condamnation de la
société F) à lui payer la somme de 5.000.- euros pour procédure abusive et
vexatoire sur base de l’article 6-1 du code civil ainsi que la somme de
3.000.- euros à titre d’indemnisation pour tracas subis, pour les frais
exposés pour obtenir la mainlevée de la saisie-arrêt et du chef de dommage
moral subi.

    1) L’appel principal

    L’appelante fait valoir que les premiers juges auraient à tort écarté
l’application du principe de la facture acceptée alors que la partie intimée
aurait gardé le silence pendant un délai excessif de deux mois entre la
réception de la facture du 15 février 2006 et la réunion des parties du mois
d’avril 2006. Lors de cette réunion, seuls les prix unitaires facturés auraient
d’ailleurs fait l’objet d’une contestation. L’intimée serait donc à condamner
au paiement du montant intégral de la facture, à savoir 14.821,43 euros.

    La société F), qui reconnaît que son offre du 3 juin 2004 était devenue
caduque, estime que les premiers juges auraient encore à tort déduit certains
postes de la facture du 15 février 2006 pour ne retenir qu’un montant de
13.284,11 euros.

    Les contestations adverses aux postes « E DN 150 », « TE DN 150 x
100 » et « SCAPPI M 1 » seraient tardives et à écarter. Elles seraient en
outre non fondées, alors que l’appelante aurait non seulement effectué la
                                                                                5

pose mais encore fourni les pièces. La société F) verse deux attestations
testimoniales à ce sujet.

    Les premiers juges auraient encore, à tort, déduit de la facture, le
montant de la note de crédit du 10 janvier 2007 (429,87 euros) alors que
l’appelante avait déjà déduit elle-même cette note de crédit.

    En ce qui concerne la facture du 21 novembre 2006 d’un montant de
28.589,89 euros, l’appelante fait valoir que celle-ci n’aurait été contestée
qu’en janvier 2007, et qu’elle serait partant à payer dans son intégralité.

     Cette facture aurait du être contestée immédiatement si les textes sur les
marchés publics étaient applicables. Les premiers juges, auraient donc, à
tort, sur base d’une attestation testimoniale, retenu que la facture a été
contestée dans un bref délai avant le 22 janvier 2007.

    Ils auraient encore à tort dit que les relations entre parties seraient régies
par la législation sur les marchés publics.

    Cette loi ne s’appliquerait qu’entre l’adjudicataire et le pouvoir
adjudicateur ; les sous traitants n’y étant pas soumis. Le fait pour
l’appelante d’apposer son tampon sur le contrat d’engagement signé entre
parties, ne signifierait pas qu’elle devrait être soumise à la loi sur les
marchés publics.

    L’appelante en déduit que le contrat conclu entre parties est régi par le
doit commun. Elle affirme qu’elle a informé l’intimée en date du 22 juillet
2004 qu’une hausse des prix de 18% serait pratiquée et qu’elle aurait encore
fourni, sur demande spéciale de l’intimée, à celle-ci une lettre de son
fournisseur d’une hausse de 20% afin que l’intimée pouvait bénéficier
d’une marge supplémentaire de 2 % sur le compte de l’administration
communale.

    Selon l’appelante il serait établi que la hausse de prix aurait été acceptée
par le seul fait que l’intimée aurait demandé un document du fournisseur
faisant état d’une hausse de 20%.

     La société F) fait encore plaider que même en admettant que la loi sur
les marchés publics serait applicable, l’intimée resterait en défaut d’établir
le moindre manquement à cette loi dans le chef de l’appelante. Elle conteste
formellement le décompte du bureau E) qui fait état d’une hausse de 15% ;
elle souligne que le bureau S) (auquel il est expressément fait référence au
contrat d’engagement) a de son côté accepté la hausse des prix.
                                                                                6

    Au vu de ces développements, l’appelante conclut que les premiers
juges ont à tort, sur base du rapport E), réduit la facture du 21 novembre
2006 à la somme de 10.939,08 euros.

    Subsidiairement, et au cas où la loi sur les marchés publics serait
applicable, et qu’il serait établi que l’appelante a commis des manquements
à cette loi qui sont en relation causale directe avec le refus de
l’administration communale, l’appelante demande l’instauration d’une
expertise pour déterminer le montant exact qu’elle peut réclamer au titre de
la hausse de prix.

    L’appelante conclut encore à voir dire fondée sa demande
d’augmentation d’un montant de 1.438,51 euros. Elle soutient que les
premiers juges auraient, à tort, qualifié cette demande de demande nouvelle
prohibée. Il résulterait des éléments du dossier que l’appelante aurait à tort
déduit ce montant du solde réclamé.

     En exécution du jugement du 11 novembre 2010, rendu en dernier
ressort par le juge de paix d’Esch-sur-Alzette, l’appelante a été condamné, à
tort selon elle, à payer à l’intimée la somme de 1.856,64 euros. Le juge de
paix aurait à tort admis que l’intimée redevrait à l’appelante la somme de
21.053,65 euros au lieu de 22.910,29 euros.

   L’appelante demande la confirmation du jugement du 23 novembre
2012 sur ce point.

     Elle affirme finalement que les premiers juges ont à tort déclaré
irrecevable sa demande en dommages et intérêts d’un montant de 1.674,45
euros.

    Cette demande aurait un lien étroit avec la demande originaire en
paiement des factures alors que l’intimée a invoqué à tort deux fois le même
paiement de 22.910,29 euros dans deux procédures distinctes pour se
prévaloir du paiement de factures différentes.

    a) le principe de la facture acceptée

     C’est à bon droit que les premiers juges ont écarté l’application du
principe de la facture acceptée en ce qui concerne la facture du 15 février
2006. En effet, compte tenu de la complexité de cette facture, des
vérifications à faire et de la réunion d’avril 2006 au cours de laquelle D) a
fait part de ses contestations, le délai d’environ huit semaines, entre la
réception de la facture et les contestations, n’est pas à considérer comme
                                                                                7

excessivement long. Il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris en
ce qu’il a retenu que les contestations ont été émises dans un bref délai et
qu’il n’y a partant pas facture acceptée.

     Quant à la facture du 21 novembre 2006, les premiers juges ont relevé
que la société F) avait d’abord émis une facture d’un montant de 30.252,95
euros qui, suite aux réclamations de D), a été rectifiée et réduite au montant
de 28.589,89 euros. Il est établi que la facture rectifiée n’est parvenue à
l’intimée que le 7 décembre 2006 et qu’elle a été contestée avant le 22
janvier 2007.

    Le jugement entrepris est partant à confirmer en ce qu’il a retenu que
cette facture n’a pas été acceptée.

    L’appel n’est pas fondé sur ce point.

    b. quant au bien fondé des factures

    - la facture du 15 février 2006

    Cette facture est notamment contestée par D) au motif que F) aurait
appliqué des prix unitaires plus élevés que ceux stipulés dans son offre du 3
juin 2004.

     C’est à bon droit que les premiers juges ont déclaré l’offre de prix du 3
juin 2004 de la société F) caduque au motif que D), ayant décidé en 2005
d’effectuer elle-même les travaux ayant fait l’objet de l’offre, a
nécessairement rejeté celle-ci. C’est encore à juste titre qu’ils ont retenu que
le fait pour D) de faire ensuite néanmoins appel à F) pour exécuter certains
travaux, s’analyse en une commande nouvelle, peu importe que ces travaux
figuraient dans l’offre du 3 juin 2004.

    S’agissant d’une commande nouvelle, les prix indiqués dans l’offre
caduque ne s’appliquent pas alors surtout que D) est restée en défaut de
rapporter la preuve d’un accord contraire.

    Le jugement est encore à confirmer en ce qu’il a déclaré qu’il ne
s’agissait donc pas d’une augmentation de prix mais de prix nouvellement
fixés, sans qu’il y ait lieu d’examiner si les parties étaient liés par un marché
public ou privé.

   Il ressort des développements qui précèdent que la facture du 15 février
2006 a été contestée en temps utile.
                                                                                8

    En appel, la société F) ne maintient que ses contestations relatives aux
postes E DN 150, Té DN 150 x 100 et Scappi M 1.

    Pour les deux premiers postes elle affirme qu’elle a non seulement
effectué la pose mais également fourni les pièces. Pour le poste Scappi, elle
soutient avoir fourni 54 scappis qui sont posés en paire, l’un au départ et
l’autre à la fin du tube PE.

    Quant aux postes E DN 150 et Té DN 150 x 100, les premiers juges ont
constaté qu’il appartient à la société F) d’établir qu’elle a non seulement
effectué la pose mais qu’elle a également fourni le matériel. En l’absence
d’une telle preuve la contestation de la société D) a été déclarée fondée.

    Comme la demanderesse n’avait pas non plus établi avoir fourni 54
scappis, la contestation de la société D) a encore été déclarée fondée sur ce
point.

    En instance d’appel, la société F) reste toujours en défaut d’établir cette
preuve alors que les attestations testimoniales versées de part et d’autre et
établis par les époux J) respectivement R) sont contradictoires sur ce point.

    Quant à la critique de l’appelante que sa note de crédit d’un montant de
429,87 euros TTC, aurait été déduite à tort une deuxième fois, la Cour
constate que cette affirmation laisse d’être établie. Il ne ressort en effet pas
de la facture du 15 février 2006 que la note de crédit y ait été déduite.

    Au vu de ce qui précède, c’est à bon droit que les premiers juges ont
retenu que la facture n° 1-2334-523 du 15 février 2006 est fondée pour le
montant de 13.284,11 euros TTC, compte tenu des réductions y apportées
aux points E DN 150, Té DN 150 x 100 et scappis et de la déduction de la
note de crédit.

    L’appel n’est donc pas fondé sur ces points.

    - la facture du 21 novembre 2006

    Le 15 septembre 2004 les parties ont conclu un contrat d’engagement
concernant le campus scolaire Im Gehr à Bascharage. Ce contrat stipule
notamment que :

     « Par la présente, nous vous passons commande pour le chantier sus-
cité, à savoir :
                                                                                9

    L’ensemble des travaux de réseau enterré de chauffage urbain suivant
les prix de vos offres no 0-607-02-04 du 14.09.04 et suivant les conditions
générales du cahier des charges du dossier de soumission établi par le
Bureau d’Etudes S) et le Bureau d’Etudes G).

    Cet ensemble figure dans le dossier de soumission établi par le Bureau
d’Etudes S) (…)à savoir :

    Travaux de réseau enterré de chauffage urbain, soumission du 12.03.03
de la page 259 à 317 du bordereau établit par le Bureau d’Etudes G). (…)

     Vous F) S.A., vous engagez au strict respect des conditions du marché
et plus particulièrement au planning des travaux, au respect des dates fixant
vos interventions début & fin des travaux. (…) ».

     La société F) SA qui est dûment inscrite sur la liste des sous-traitants
dudit chantier, avec tampon et signature de sa part, conteste formellement
avoir accepté d’être soumise à la législation sur les marchés publics et
affirme que cette législation ne s’applique pas aux sous- traitants. Le
jugement entrepris serait à réformer sur ce point.

    L’article 1 de la loi du 23 juillet 1991 ayant pout objet de réglementer
les activités de sous-traitance dispose que la sous-traitance est l’opération
par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa
responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant tout ou partie de
l’exécution du contrat d’entreprise ou du marché public conclu avec le
maître de l’ouvrage.

     L’article 2 de la même loi dispose dans son alinéa 2 que « le sous-
traitant peut, par déclaration expresse, à consigner en bas du contrat de
sous-traitance au moment de la conclusion de celui-ci, opter pour que le
contrat de sous-traitance soit soumis au droit commun ».

    En l’espèce, le contrat du 15 septembre 2004 conclu entre F) et D) ne
contient pas de telle clause.

    Au vu de ce qui précède, les relations contractuelles entre parties se
trouvent régies par la législation sur les marchés publics et le jugement
entrepris est à confirmer sur ce point.

    La législation sur les marchés publics prévoit une procédure particulière
à respecter par l’adjudicataire pour obtenir l’adaptation des prix depuis la
remise d’offre.
                                                                                10

    Il est constant en cause que nonobstant le fait que cette procédure n’a
pas été respectée en l’espèce, l’organe de contrôle du maître de l’ouvrage, le
Projektmanager E) a reconnu le bien-fondé d’une partie des postes pour
lesquels la hausse de prix est demandée. Le maître de l’ouvrage a donc
accepté le principe même de la hausse sollicitée.

     Au vu de l’ensemble du dossier, et notamment du relevé détaillé de E),
la décision des premiers juges, que la hausse de prix n’est fondée que pour
la somme de 10.939,08 euros TTC est à confirmer.

    Le jugement est donc à confirmer sur ce point.

    c. quant à l’augmentation de la demande de la société F)

    En première instance, la demanderesse F) avait augmenté sa demande
en paiement des montants de 1.438,51 euros et de 1.856,64 euros.

    Le premier chef de cette demande a été déclaré irrecevable en tant que
demande nouvelle prohibée. Le deuxième chef de la demande a été déclaré
recevable, mais non fondé.

    L’appelante conteste que sa demande relative au montant de 1.438,51
euros soit une demande nouvelle.

    Concernant la demande en paiement de la somme de 1.856,64 euros
l’appelante donne à considérer qu’elle aurait été condamnée à tort, suite à
une erreur de calcul du juge de paix, de payer cette somme à D).

    - la demande en paiement de la somme de 1.438,51 euros

    Cette augmentation de la demande originaire est basée sur le montant
reconnu par le Projektmanager E) sur la deuxième facture émise par la
société F) le 21 novembre 2006, d’un montant de 1.663,06 euros, dans le
cadre du chantier Im Gehr à Bascharage.

     Les premiers juges ont à juste titre, après avoir constaté que cette
facture concerne un même chantier mais un lot différent de celui faisant
l’objet de la demande originaire, déclaré cette demande irrecevable pour
être nouvelle.

    L’appel n’est pas fondé sur ce point.
                                                                                11

    - la demande en paiement de la somme de 1.856,64 euros

    Ce chef de l’augmentation de la demande correspond au montant au
paiement duquel D) a été condamné à payer à F) à titre de remboursement
d’un trop payé.

    Suite à la saisie arrêt pratiquée par F), D) avait, en vue d’une mainlevée
de ladite saisie, payé la somme de 22.910,29 euros à F). Ce montant devait
correspondre aux montants suivants :

    - au montant TTC de 1.438,51.- euros à valoir sur la facture du 21
novembre 2006 relative au lot « conduites d’eau » dans le cadre du chantier
« Im Gehr »,
    - au montant TTC de 10.939,08.- euros à valoir sur la facture du 21
novembre 2006 relative au lot « chauffage urbain » dans le cadre du
chantier « Im Gehr »,
    - au montant TTC de 8.676,06.- euros à valoir sur la facture du 15
février 2006 relative aux travaux réalisés dans le cadre du chantier « Lot.
Haedfeld ».

    En additionnant ces montants, on n’obtient toutefois qu’un montant de
21.053,65.- euros.

    Le consultant, nommé dans le cadre de l’instance pendante devant le
juge de paix, avait retenu que la différence s’explique du fait que sur les
deux premiers montants en relation avec le chantier « Im Gehr » la TVA
avait été calculée deux fois, de sorte que le montant correct s’élèverait à la
somme de 21.053,65.- euros.

    En s’emparant de cette conclusion, la société D) SA a formulé dans le
cadre du litige devant le tribunal de paix une demande en remboursement du
trop-payé de la somme de (22.910,29 – 21.053,65 =) 1.856,64.- euros.

    Le tribunal de paix a fait droit à cette demande.

    Les premiers juges ont correctement apprécié que le montant de
1.856,64 euros correspond à la double facturation de la TVA sur les deux
factures du 21 novembre 2006 de sorte que l’augmentation de la demande
pour ce montant présente un lien suffisant avec la demande originaire.

    Ils ont partant, à bon droit, déclaré cette augmentation recevable. Ils ont
également à juste titre dit qu’il n’y a pas autorité de chose jugée alors que le
                                                                               12

juge de paix n’était pas saisi d’analyser le bien fondé de la facture
« chauffage urbain » du 21 novembre 2006.

    La décision entreprise est encore à confirmer en ce que (i)
l’augmentation de la demande de la société F) a été déclarée recevable pour
la somme de (15% de 10.939,08 =) 1.640,86.- euros et que (ii) il a été jugé
que cette demande ne saurait être déclarée fondée qu’à la condition que la
condamnation prononcée du chef des deux factures litigieuses faisant l’objet
du présent litige, déduction faite du montant de 21.053,65.- euros d’ores et
déjà payé par la société D), excède le montant originairement réclamé par la
société F), à savoir la somme de 20.071,16.- euros.

    Or, il est établi au vu des développements qui précèdent que la demande
de la société F) du chef des deux factures litigieuses n’est fondée en
principe que pour un montant total de (13.284,11 + 10.939,08 =)
24.223,19.- euros, de sorte que la demande en condamnation du chef de ces
deux factures n’est, compte tenu du paiement de 21.053,65.- euros, fondée
que pour le montant de 3.169,54.- euros et n’excède dès lors pas le montant
de la condamnation originairement sollicitée.

    C’est partant à bon droit que les premiers juges ont dit que
l’augmentation de la demande en condamnation de la société F) est à
déclarer non fondée.

    d. quant à la demande en paiement de dommages et intérêts

     L’appelante conclut à la réformation du jugement en ce qu’il a déclaré
irrecevable sa demande en paiement de la somme de 1.674,45 euros à titre
de dommages et intérêts ; cette somme représentant la différence entre le
montant de 3.532,09 euros réclamé dans le procès-verbal de saisie exécution
de l’huissier Steffen et le montant de 1.856,64 euros.

     Les premiers juges ont déclaré cette demande irrecevable au motif que
cette somme correspond au montant de la condamnation prononcée à titre
de la facture « conduites d’eau » du 21 novembre 2006, augmentée des frais
et intérêts, par le jugement rendu par le tribunal de paix de Luxembourg en
date du 11 novembre 2010 (cf. procès-verbal de saisie-exécution du 22 mars
2011) et que conformément à leur motivation développée par rapport à cette
facture, il y a lieu de déclarer cette demande irrecevable comme constituant
une demande nouvelle prohibée.

    Ils ont partant décidé à bon droit que, compte tenu du paiement de
21.053,65 euros effectué par D), la demande en condamnation de F) est
fondée pour ( ( 13.284,11 + 10.939,08 ) – 21.053,65 =) 3.169,54 euros.
                                                                                13

    L’appel principal n’est dès lors pas fondé et le jugement est à confirmer.

    2) L’appel incident

    - remarques préliminaires

    Dans son unique corps de conclusion en instance d’appel, la société D)
déclare, au sujet de l’acceptation des factures, que «le jugement a quo
analyse en détail les développements que la partie concluante a faits dans
ses conclusions de première instance qui sont censés être retranscrits ci-
après ».

    L’article 586 alinéa 1er et alinéa 2 du Nouveau code de procédure civile
– ces dispositions correspondent aux dispositions de l’article 954 alinéa 1er
et alinéa 2 NCPC français, telles qu’elles existaient avant l’entrée en
vigueur du décret no 98-1231 du 28 décembre 1998 – disposent que :

    alinéa 1er. : Les conclusions d’appel doivent formuler expressément les
prétentions de la partie et les moyens sur lesquels chacune de ces
prétentions est fondée.

    alinéa 2 : L’avocat ou les avocats d’une ou plusieurs parties peuvent
être invités à récapituler les moyens qui auraient été successivement
présentés. Les moyens qui ne sont pas récapitulés sont regardés comme
abandonnés.

    Il va sans dire que les éléments du procès à trancher par la juridiction du
second degré sont à rechercher dans le jugement entrepris qui constitue la
seule base du litige.

     La critique d’un jugement sur base d’un renvoi général aux conclusions
de première instance n’est pas pertinente et ne constitue pas une motivation
suffisante alors que ces conclusions ne contiennent pas de développement
relatif à la motivation de l’appel.

    - au fond

    La société D) conclut à la confirmation des développements des
premiers juges au sujet de la contestation de la facture du 15 février 2006.
Elle affirme que le seul fait que l’appelante était d’accord pour un contrôle
contradictoire de la facture, lors de la réunion d’avril 2006, rendrait le
                                                                                14

moyen basée sur la facture acceptée sans effet, car si la facture avait
effectivement été acceptée, il n’y aurait pas eu de raison d’en discuter.

     D) conclut ensuite à la réformation du jugement en ce qu’il a retenu que
l’offre de prix serait devenue caduque. Elle se base sur les attestations
testimoniales de R) du 17 mars 2011 et 12 septembre 2007.

    Quant à la facture du 21 novembre 2006, l’intimée fait valoir que suite à
ses réclamations et à l’envoi de documents, une nouvelle facture aurait été
émise (portant également la date du 21 novembre 2006). La première
facture du 21 novembre aurait donc été annulée. La deuxième facture
antidatée ne pourrait être considérée comme acceptée et le jugement serait à
confirmer sur ce point.

    L’intimée demande encore la confirmation en ce que le jugement
entrepris a dit que l’appelante est intervenue comme partie prenante dans un
marché public.

    Elle s’oppose à ce que le jugement définitif et exécuté de la justice de
paix soit, par la présente procédure, remis en cause.

    La société D) a interjeté appel incident limité. Elle ne conteste pas que
les premiers juges n’ont pas fait droit à ses demandes en indemnisation du
chef de procédure abusive et vexatoire respectivement pour tracas subis
mais conclut à la réformation du jugement pour voir dire que :

    (i)       l’offre de la société F) du 3 juin 2004 n’a pas été rejetée par la
société D) et cette offre n’est pas devenue caduque ;
    (ii)     la société F) était tenue aux obligations résultant de la
législation concernant les marchés publics et que faute d’avoir rempli ces
obligations, sa demande de révision de prix est devenue irrecevable, sinon
nulle.

     L’intimée demande encore à être déchargée tant de la condamnation au
paiement de la somme de 3.169,54 euros avec les intérêts, que de celle
relative au paiement des 2/3 de la masse des frais et dépens.

    Quant aux trois premiers points (caducité de l’offre du 3 juin 2004,
application de la législation sur les marchés publics et condamnation au
paiement de la somme de 3.169,54 euros) il est renvoyé aux
développements ci-dessus, au vu desquels l’appel incident n’est pas fondé.

     La société D) demande à être déchargée de la condamnation aux 2/3 des
frais et dépens de la première instance.
                                                                                15

    L’article 238 alinéa 1 du nouveau code de procédure civile dispose que
toute partie qui succombera sera condamnée aux dépens.

    La condamnation aux dépens qui est donc en principe une conséquence
de la condamnation principale, n’a pas besoin d’être motivée.

    Lorsque comme en l’espèce, dans un procès des prétentions diverses ont
surgi, à raison desquelles le juge n’a donné complètement raison ni à l’une
ni à l’autre des parties, il est autorisé à mettre à la charge de l’une et de
l’autre des parties telle partie de frais qu’il jugera convenir (Cass. 4 mars
1910, Pas. 8 p.171). Le partage des dépens entre les parties qui succombent
relève du pouvoir discrétionnaire des juges du fond.

   Au vu de l’issue du litige en première instance, c’est à bon droit que les
premiers juges ont fait masse des frais et dépens et qu’ils en ont imposé les
deux tiers à la société D).

    L’appel incident n’est donc pas fondé.

    3. Les indemnités de procédure

    Tant la partie appelante que la partie intimée requièrent chacune une
indemnité de procédure de 3.500.- euros pour l’instance d’appel.

     Au vu du sort réservé à leurs appels respectifs et du fait qu’aucune des
deux parties n’a établi l’iniquité de laisser à sa charge des frais irrépétibles,
leurs demandes sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile requièrent un rejet.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    reçoit les appels principal et incident en la forme,

    les déclare non fondés,

    partant, confirme le jugement du 23 novembre 2012,
                                                                             16

    rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

   fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour
moitié à chacune des parties avec distraction au profit de Maître Victor
GILLEN sur ses affirmations de droit.
"


text:
                               Arrêt référé travail

            Audience publique du 26 février deux mille quatorze

   Numéro 40661 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   la société anonyme I),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Patrick MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO
de Luxembourg en date du 26 novembre 2013,

   comparant par Maître Valérie DUPONG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   1. W),

   intimée aux fins du susdit exploit MULLER du 26 novembre 2013,

   comparant par Maître Claude PAULY, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

   F),
                                                                                2

    intimé aux fins du susdit exploit MULLER du 26 novembre 2013,

   comparant par Maître Benoît ENTRINGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR D’APPEL :

    Statuant par une ordonnance du 7 novembre 2013, sur les demandes de
W), dirigées contre la société I) SA (ci-après la société I)) en paiement de
provisions de 21.009,75 euros, de 5.667,75 euros, de 5.477,87 euros, de
5.111,83 euros et de 2.000.- euros, chaque fois avec les intérêts tels
qu’indiqués dans la requête introductive d’instance, et en présence de la
partie mise en intervention F), le président du tribunal du travail de
Luxembourg a :

    r e n v o y é les parties à se pourvoir devant qui de droit,

    j o i n t les requêtes déposées le 13 juin 2013, 25 juillet 2013 et 17
septembre 2013 pour y statuer par une seule et même ordonnance,

    d é c l a r é la demande de W) en paiement d’une provision du chef
d’indemnité de départ non sérieusement contestable à concurrence de
4.343,73 euros,

    partant,

    c o n d a m n é la société I) à payer de ce chef à W) la somme de
4.343,73 euros net, avec les intérêts légaux de retard à partir de la
notification de l’ordonnance, jusqu’à solde,

     d é c l a r é la demande de W) en paiement d’une provision à titre de
l’arriéré de salaire du mois d’août 2013 non sérieusement contestable à
concurrence du montant de 5.667,75.- euros,

    partant,

    c o n d a m n é la société I) à payer de ce chef à W) la somme de
5.667,75 euros brut, sous réserve de déduction des cotisations sociales et de
l'impôt sur le revenu, avec les intérêts légaux de retard à partir de la
demande en justice, le 17 septembre 2013, jusqu’à solde,
                                                                                3

   d o n n é a c t e à W) qu’elle réduit sa demande du chef d’indemnité
compensatoire pour congé non pris au montant de 2.396,75 euros brut,

     d é c l a r é non sérieusement contestable la demande de W) en
paiement d’une provision à titre d’indemnité compensatoire pour congé non
pris à concurrence du montant de 2.396,75 euros,

    partant,

    c o n d a m n é la société I) à payer de ce chef à W) la somme de
2.396,75 euros brut, sous réserve de déduction des cotisations sociales et de
l'impôt sur le revenu, avec les intérêts légaux de retard à partir de la
demande en justice, le 17 septembre 2013, jusqu’à solde,

     d i t la demande de W) en paiement d’une provision du chef de
gratification et de prime de l’année 2013 sérieusement contestable, partant
irrecevable,

    c o n d a m n é la société I) à remettre à W) la fiche de salaire du mois
d’août 2013, le certificat de travail, l’attestation patronale de même que la
carte d’impôt 2013, et ce dans la quinzaine de la notification de
l’ordonnance, sous peine d’une astreinte de 20.- euros par jour de retard,
limitée au montant maximal de 1.000.- euros,

    s’est d é c l a r é incompétent pour connaître de la demande en
désaffiliation auprès du Centre Commun de la Sécurité Sociale,

    r e ç u la demande reconventionnelle en la pure forme ;

    l’a d é c l a r é irrecevable,

     d i t la requête relative à la mise en intervention forcée de M. F)
irrecevable,

    c o n d a m n é la société I) à payer à W) une indemnité de procédure
de 250.- euros ,

   d é b o u t é la société I) de sa demande basée sur l'article 240 du
nouveau code de procédure civile,

    o r d o n n é l'exécution provisoire de l’ordonnance nonobstant toutes
voies de recours et sans caution.
                                                                                4

    Par exploit d’huissier du 26 novembre 2013, la société I) a
régulièrement relevé appel de cette ordonnance.

     Elle demande la réformation de l’ordonnance intervenue et conclut
principalement à voir dire que les requêtes des 13 juin et 17 septembre 2013
sont irrecevables au vu de l’absence de lien de subordination entre W) et
l’appelante ; que le mandat social pour la gestion journalière conféré à W) a
« effacé à compter du 10 décembre 2010 son contrat de travail initial
d’employé » et qu’il existe des contestations sérieuses en raison desquelles
la juridiction de référé travail est incompétente. Subsidiairement, et pour le
cas ou il existerait un contrat de travail, il y aurait lieu de déclarer le
licenciement et la dispense de préavis nuls et de nul effet alors qu’ils sont
intervenus frauduleusement ; la requérante serait à condamner au
remboursement des sommes frauduleusement perçues à savoir l’indemnité
de départ d’un montant de 30.000.- euros outre les salaires perçus au titre de
la dispense de préavis d’un montant de 34.006.- euros ainsi que les charges
sociales afférentes, avec les intérêts tels qu’indiqués dans l’acte d’appel.
L’appelante base cette demande sur la répétition de l’indu, sinon de
l’enrichissement sans cause, sinon sur base des articles 1382 et 1383 du
code civil.

     La société I) demande encore à voir dire que la demande en intervention
est recevable et fondée.

    Finalement, elle réclame, sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile, la condamnation de W) et de F) au paiement d’une
indemnité de procédure de 2.000.- euros pour l’instance d’appel.

    L’intimée W) relève appel incident quant aux points suivants :

     - quant au montant de l’indemnité de départ. L’appelante sur incident
fait valoir que lors du calcul de cette indemnité le premier juge s’est
erronément basé sur un salaire de 3.815,97 euros au lieu de se baser sur le
salaire de 5.667,75 euros.
     - quant à la provision réclamée du chef de gratification et de prime.
Cette demande a été déclarée irrecevable par le premier juge en raison de
l’absence de preuve de constance, de généralité et de fixité de ces
paiements. L’appelante sur incident déclare verser actuellement les fiches
de salaire du mois de décembre des années 2002 à 2012 inclus.
     - Finalement, l’appelante sur incident conclut encore à la réformation de
l’ordonnance en ce que le premier juge n’a pas fait droit à sa demande en
allocation d’une indemnité de procédure de 1.200.- euros mais ne lui a
alloué que la somme de 250.- euros.
                                                                                5

    1.      quant au lien de subordination

    A l’appui de son appel, la société I) fait d’abord valoir que le juge des
référés travail est incompétent alors que la requérante n’était pas salariée et
qu’il existait des contestations sérieuses. Elle donne à considérer que W) n’a
plus la qualité de salariée depuis le 10 décembre 2010, date où elle fût
désignée comme membre du comité à la gestion journalière et que le
maintien du contrat de travail initial serait une pure fiction. L’appelante
rappelle que, dans le cadre de la gestion journalière, W) avait le pouvoir
d’engager la société par sa seule signature jusqu’à une valeur de 25.000.-
euros. La société I)soutient que les fonctions salariées antérieures ont été
« effacées » par le mandat de gestion journalière.

    La requérante initiale rappelle qu’elle était au service de l’appelante en
qualité de comptable suivant contrat de travail signé le 2 septembre 1985 et
que par courrier recommandé du 16 février 2013, elle a été licenciée avec
préavis courant du 1er mars 2013 au 31 août 2013 et dispensé de travailler
pendant cette période. En outre, W) s’est vue remettre mensuellement des
fiches de salaire.

    Il est encore établi que l’intimée ne faisait ni partie du conseil
d’administration, ni du comité de direction qui lui donnait des ordres ( cf.
courriel de M. P) du 30 avril 2008 dans lequel on peut lire :

    « W) peut bien faire un ordre du jour et assister à nos réunions, mais
(…) nous décidons aussitôt si W) devra en faire un rapport ou non ; nous
décidons aussitôt quels points W) devra mettre sur le rapport bi-hebdo à
envoyer aux administrateurs… ».

    C’est partant à bon droit que le premier juge a retenu qu’il ne ressort
d’aucun élément du dossier qu’à partir du 10 décembre 2010, W) aurait
disposé de pouvoirs étendus, qu’elle n’aurait plus été soumise à un pouvoir
disciplinaire ou de contrôle, qu’elle n’aurait plus été placée sous l’autorité
de l’employeur et qu’elle n’aurait plus reçu d’ordres ou d’instructions
portant sur l’exécution de son travail.

     Finalement, il échet de rappeler que l’appelante a payé, avant que
l’indemnité de départ ne soit devenue exigible, à son ancienne salariée un
acompte de 30.000.- euros à valoir sur cette indemnité.

    Au vu de ces éléments, la décision du premier juge quant à sa
compétence et à l’absence de contestations sérieuses soulevées par la
société I)pour ébranler les créances de la requérante, est à confirmer.
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    2.      quant au licenciement

    A titre subsidiaire, l’appelante fait valoir - comme en première instance
- que le licenciement intervenu serait nul et de nul effet en raison de son
caractère frauduleux alors que malgré le fait que W) avait annoncé vouloir
partir volontairement à la retraite avec prise d’effet fin de l’année 2013, elle
a été licenciée par l’administrateur-délégué F) le 16 février 2013. Cette
décision de licenciement n’aurait pas été autorisée par le conseil
d’administration et recèlerait un conflit d’intérêts.

    L’appelante conclut à la réformation de l’ordonnance et fait valoir que
ce serait à tort que le premier juge a déclaré irrecevables ses demandes
reconventionnelles.

    Le premier juge a déclaré irrecevables les demandes reconventionnelles
à voir dire nul et de nul effet pour être frauduleux, le licenciement et la
dispense de préavis ainsi que les demandes en remboursement des sommes
touchées suite à ce licenciement.

    L’intimée conteste les allégations de l’appelante et demande la
confirmation de l’ordonnance sur ce point.

    Il y a lieu de relever que l’affirmation de l’employeur de W) que le
licenciement serait frauduleux, surprend alors que la société I) a, suite à ce
licenciement, payé un acompte de 30.000.- euros à sa salariée licenciée et
n’a à aucun moment contesté la dispense de travail pendant le préavis.

    Le juge des référés statuant en matière de référé-provision ne peut pas
juger le fond du droit ni procéder à un examen approfondi de la cause, sous
peine d’excéder ses pouvoirs et s’il est amené à le faire, la demande en
provision est irrecevable.

    En tant que juge de l’évident et de l’incontestable, il doit se limiter à
procéder à un examen superficiel et rapide de la demande tant en fait qu’en
droit et ne saurait fixer les droits des parties sous peine d’excéder ses
pouvoirs et de porter préjudice au fond.

    Par ailleurs, il ne statue qu’au provisoire, le principal demeurant
toujours réservé.

     Au vu des contestations émises par W), c’est à bon droit que le premier
juge a dit qu’il ne peut pas, en tant que juge des référés, se prononcer sur le
bien-fondé de la demande reconventionnelle, sans trancher le fond du droit
et sans outrepasser ses pouvoirs.
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    L’ordonnance est donc à confirmer pour avoir déclaré les demandes
reconventionnelles irrecevables.

    3. quant à l’indemnité de départ

    C’est à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que le premier
juge a constaté que l’obligation au paiement du solde de l’indemnité de
départ ne paraît pas sérieusement contestable. Néanmoins, il ressort en effet
de l’ordonnance entreprise (page 9) que le premier juge s’est basé sur un
salaire mensuel de 3.815,97 euros alors qu’il n’est pas contesté que le
salaire mensuel brut de la requérante était de 5.667,75 euros.

    Il y a donc lieu de réformer l’ordonnance sur ce point et de dire que la
requérante a droit, compter tenu de son ancienneté, à une indemnité de
préavis de (9 x 5.667,75 =) 51.009,75 euros dont il y a lieu de déduire
l’acompte de 30.000.- euros déjà payé par la société I) de sorte que le solde
redû se chiffre non pas à 4.343,73 euros mais à 21.009,75 euros.

    L’appel incident est donc fondé sur ce point.

    4. quant à la gratification et à la prime

    W) réclame une gratification pour l’année 2013, équivalente à un mois
de salaire, calculée au prorata du temps pendant lequel elle était encore au
service de son employeur, soit en l’espèce (5.667,75 X 8/12 =) 3.778,50 €
de même qu’une prime de 2.000.- €, calculée au prorata du temps pendant
lequel elle était encore au service de son employeur, soit (2.000 X 8/12 =)
1.333,33 €.

    Le premier juge a, après avoir rappelé que pour être qualifié d’élément
du salaire, un avantage doit obéir aux caractères de constance, de généralité
et de fixité à établir par le salarié, déclaré la demande de la requérante
sérieusement contestable, partant irrecevable au motif qu’en l’espèce,
aucune preuve en ce sens n’avait été rapportée par W).

    L’appelante par incident verse actuellement une farde comprenant les
fiches de salaire des mois de décembre de 2002 à 2012 inclus. Elle souligne
que la dernière gratification versée était de 5.667,75 euros et elle demande
donc principalement se voir allouer 8/12 de la somme de 5.667,75 à titre de
gratification et 8/12 de la somme de 2.000.- euros à titre de prime.
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Subsidiairement, elle demande se voir allouer 8/12 de la somme de 5.667,75
à titre de gratification.

    La société I)conteste ces demandes au motif que ni la gratification, ni la
prime ne résulteraient du contrat de travail. Elle demande l’entérinement de
l’ordonnance entreprise. A titre encore plus subsidiaire, la société I)rappelle
que le licenciement a eu lieu au mois de février 2013, de sorte que la
gratification ( et la prime ) devraient être calculées uniquement pour 2/12 de
l’année 2013.

     Il est admis que la gratification, ou prime, constitue en principe une
libéralité laissée à la discrétion de l’employeur, à moins qu’elle ne soit due
en vertu d’un engagement exprès, contrat de travail ou convention
collective, ou que l’obligation de la payer ne résulte d’un usage constant. A
défaut d’engagement exprès comme en l’espèce, la salariée doit rapporter la
preuve que la gratification, ou prime, réunit les caractères de généralité, de
fixité et de constance, nécessaires d’après la jurisprudence établie pour
pouvoir constituer un usage constant. Si la salariée arrive à prouver que ces
conditions sont réunies, l’usage constant existe

    En l’espèce, il ressort des pièces versées en cause qu’au cours des sept
dernières années la requérante a touché au mois de décembre une
gratification correspondant à un mois de salaire. Elle a reçu également une
prime de 2.000.- euros en décembre 2012, 2011 et 2007.

     Même si l’affirmation de la société I) en première instance que la
gratification et prime touchées en 2012 constituait un fait unique, est
clairement contredite par les pièces actuellement versées, il n’est toujours
pas établi que l’employeur appliquait à d’autres salariés le principe du
paiement d’une gratification ou prime dont le montant était fixé par la
direction.

    La preuve de la généralité de la gratification ou de la prime - qui est
contestée - fait donc défaut et l’ordonnance est à confirmer.

    5. quant à la demande en intervention forcée

    Le premier juge a déclaré irrecevable la demande de la société I) de
mise en intervention de son administrateur et directeur à la gestion
journalière F) en vue de la déclaration d’ordonnance commune.

    L’appelante conclut à la réformation de l’ordonnance sur ce point.
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    L’intervention forcée ne peut être dirigée que contre un tiers auquel on
a intérêt à opposer un jugement et qui aurait le cas échéant pu faire tierce
opposition contre la décision à intervenir.

    Tel n’est manifestement pas le cas en l’espèce.

    C’est donc à bon droit que le premier juge a déclaré la requête de mise
en intervention forcée de F) irrecevable.

    L’appel n’est pas fondé sur ce point.

    6. quant aux indemnités de procédure

    W) a encore relevé appel incident alors que le premier juge n’a pas fait
droit à sa demande en allocation d’une indemnité de procédure de 1.200.-
euros pour la première instance. Elle requiert la réformation de
l’ordonnance également sur ce point.

    Il ressort de l’ordonnance que la requérante s’est vue allouer une
indemnité de procédure de 250.- euros.

    Ce montant adéquat indemnise à suffisance de droit la partie des frais
non compris dans les dépens que la requérante a due exposer de sorte que
l’ordonnance du premier juge est à confirmer sur ce point.

    Pour l’instance d’appel, tant W) que la société I) ont chacune demandé
une indemnité de procédure de 2.000.- euros tandis que F) a sollicité une
indemnité de 1.200.- euros.

     Au vu du sort réservé à son appel, la société I) est à condamner aux
frais et dépens et sa demande sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile requiert partant un rejet.

     Ni W), ni F) n’ont établi l’iniquité de laisser à leur charge des frais
irrépétibles pour l’instance d’appel de sorte que leurs demandes respectives
sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile sont à rejeter.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé travail, statuant contradictoirement,
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    reçoit les appels principal et incident en la forme ;

    déclare l’appel principal non fondé ;

    déclare l’appel incident partiellement fondé ;

    partant et par réformation de l’ordonnance entreprise,

    déclare la demande de W) en paiement d’une provision du chef
d’indemnité de départ non sérieusement contestable pour le solde de
21.009,75 euros ;

    partant,

    condamne la société anonyme I) SA à payer de ce chef à W) une
provision de 21.009,75 euros nets, avec les intérêts au taux légal à partir de
la demande en justice du 13 juin 2013, jusqu’à solde ;

    confirme l’ordonnance du 7 novembre 2013 pour le surplus ;

    déboute les parties de leurs demandes respectives, présentées en
instance d’appel et basées sur l’article 240 NCPC ;

    condamne la société I) aux frais et dépens des deux instances.
"