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Jugement civil no 201 / 2012 ( XVIIe chambre)

Audience publique du mercredi, quatre juillet deux mille douze.

Numéro 139952 du rôle

Composition:

Marianne HARLES, vice-président,
Marie-Anne MEYERS, premier juge,
Charles KIMMEL, juge,
Marc KAYL, greffier.

Entre :

la société à responsabilité limitée SOC.1.) SARL, établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro B (…),

demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 13 juillet 2011,

comparant par Maître Albert MORO, avocat, demeurant à Luxembourg,

et :

X.), sans état connu, demeurant en Islande à (…),

défenderesse aux fins du prédit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Max MAILLIET, avocat, demeurant à Luxembourg.

________________________________________________________________
                                Le Tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du 5 juin 2012.

Entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du Nouveau Code de
Procédure civile.

Entendu la société à responsabilité limitée SOC.1.) SARL par l’organe de Maître
Olivier POELMANS, avocat, en remplacement de Maître Albert MORO, avocat
constitué.

Entendu X.) par l’organe de Maître Anna MACHURA-MRBANIAK, avocat, en
remplacement de Maître Max MAILLIET, avocat constitué.

Par contrat signé le 9 mars 2005, X.) a ouvert un compte bancaire auprès de la
société anonyme BQUE.1.) LUXEMBOURG SA (ci-après « la société BQUE.1.)
SA »). Par la suite, celle-ci a consenti à X.) un prêt de 193.621.074 couronnes
islandaises (ISK) remboursable au plus tard le 1er mars 2010.

En date du 10 juillet 2009, la société BQUE.1.) LUXEMBOURG SA a été scindée
en deux unités, à savoir la société BQUE.2.) SA et la société SOC.1.) SARL.

Par courrier recommandé du 8 mars 2010, la société BQUE.2.) SA, agissant au
nom de la société SOC.1.) SARL (« As a result of the Division, BQUE.2.) S.A.
collects the debt on behalf of SOC.1.) »), a mis en demeure X.) de payer à la
société SOC.1.) SARL la somme de 204.073.546 ISK, à laquelle s’est chiffrée la
dette de l’emprunteuse en principal et intérêts en date du 1er mars 2010, à
augmenter des intérêts de retard tels que prévus dans le contrat de crédit. Par
courriel du 30 mars 2010, la société SOC.1.) SARL a réitéré sa revendication à
l’égard de X.) et elle a accordé à la débitrice un délai jusqu’au 12 avril 2010 pour
apurer sa dette. Faute de règlement par X.) de sa dette vis-à-vis de la société
SOC.1.) SARL, celle-ci a sommé X.) en date du 15 juin 2010 par l’intermédiaire
de son conseil de lui payer la somme de 207.404.206 ISK pour le 30 juin 2010
au plus tard.

Faisant exposer que cette nouvelle mise en demeure est restée infructueuse, la
société SOC.1.) SARL a, par exploit d’huissier de justice du 13 juillet 2011,
donné assignation à X.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, pour avoir paiement des sommes que
l’assignée lui redoit en vertu du contrat de crédit conclu entre l’assignée et la
société BQUE.1.) SA. Elle demande la condamnation de X.) à lui payer la
contrevaleur en euros au cours le plus élevé depuis le 1er mars 2010 de la
somme de 199.544.375 ISK avec les intérêts de retard au taux conventionnel
égal au taux LIBOR à trois mois augmenté de 5% par an et capitalisé à la date
de l’assignation du 13 juillet 2011, ainsi qu’avec les intérêts de retard au taux

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conventionnel égal au taux LIBOR à trois mois augmenté de 5% par an à partir
de la demande en justice jusqu’à solde.

X.) s’oppose à la demande de la société SOC.1.) SARL. Elle soulève l’exception
d’incompétence territoriale du tribunal de ce siège pour connaître de la demande
de la société requérante en faisant valoir que celle-ci aurait dû l’assigner devant
les tribunaux islandais. A titre subsidiaire, elle soutient que la demande de la
société SOC.1.) SARL est irrecevable pour défaut de qualité et d’intérêt à agir.
Quant au fond, X.) fait plaider que sa dette vis-à-vis de la société SOC.1.) SARL
est éteinte au motif qu’elle a été entièrement réglée par la caution, à savoir la
société de droit islandais SOC.2.) HF. A titre plus subsidiaire, X.) demande à voir
dire que le paiement que la société SOC.1.) SARL a reçu de la part de la caution
doit venir en déduction du montant qu’elle réclame à la débitrice principale. Dans
ses conclusions notifiées le 20 février 2012, X.) demande, dans un ordre encore
plus subsidiaire, à voir dire nul le contrat de crédit conclu avec la société
BQUE.1.) SA pour cause de dol, sinon pour cause d’erreur. Elle demande
reconventionnellement à voir condamner la société SOC.1.) SARL à lui payer la
somme de 1.300.000 euros au titre de dommages et intérêts en réparation du
préjudice qui lui a été causé par les agissements fautifs de la société BQUE.1.)
SA, cette somme avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en
justice, et elle demande à voir ordonner la compensation de sa créance avec
celle de la société SOC.1.) SARL. Elle demande finalement à voir condamner la
société SOC.1.) SARL à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de
dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire.

   I.     QUANT À LA COMPÉTENCE TERRITORIALE

La société SOC.1.) SARL fait valoir qu’en application des dispositions régissant
le contrat de crédit conclu entre parties ainsi que de l’article 14.2 des conditions
générales du contrat d’ouverture de compte, les tribunaux luxembourgeois sont
compétents pour connaître de tout litige naissant entre parties.

X.) conteste la compétence territoriale du tribunal de ce siège. Elle soutient que
les dispositions de la convention concernant la compétence judiciaire et
l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, conclue le 16
septembre 1988 à Lugano, sont applicables. En vertu de cette convention, elle
devrait être considérée comme étant un consommateur et, par application des
articles 13 et 14 de ladite convention, seuls les tribunaux islandais seraient
compétents pour connaître de la demande de la société SOC.1.) SARL. X.)
soutient qu’à supposer même qu’en l’espèce, les clauses attributives de
compétence insérées dans le contrat d’ouverture de compte et le contrat de
crédit soient susceptibles d’avoir un effet, elle n’a cependant ni pris
connaissance ni accepté lesdites clauses conformément à l’article 1135-1 du
Code civil. Plus subsidiairement, les clauses en question devraient être
déclarées comme étant abusives et partant non écrites dès lors qu’elles
créeraient un déséquilibre significatif à son détriment au sens de la directive

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communautaire 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses
abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs.

Tel que le fait à juste titre plaider la société SOC.1.) SARL, c’est par rapport à la
convention de Lugano du 30 octobre 2007 concernant la compétence judiciaire,
la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale,
qui est venue remplacer la convention de Lugano du 16 septembre 1988, que la
compétence territoriale du tribunal de ce siège doit être examinée. En effet, la
convention de Lugano du 30 octobre 2007 est entrée en vigueur entre l’Union
européenne, la Norvège et le Danemark le 1er janvier 2010, et à l’égard de
l’Islande le 1er mai 2011. Elle ne s’applique qu’aux actions de justice intentées
après ces dates. En l’espèce, le litige concerne une partie demanderesse
domiciliée au Luxembourg et une partie défenderesse domiciliée en Islande.
Dans la mesure où l’action en justice de la société SOC.1.) SARL a été introduite
le 13 juillet 2011, partant après la date d’entrée en vigueur de la convention de
Lugano du 30 octobre 2007 à l’égard de l’Islande, la compétence territoriale du
présent litige est à déterminer conformément à cette convention.

Les dispositions pertinentes de la convention de Lugano du 30 octobre 2007 sont
les suivantes :

Article 2.
1. Sous réserve des dispositions de la présente convention, les personnes
domiciliées sur le territoire d’un Etat lié par la présente convention sont attraites
(assignées), quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet Etat.
2. (…)

Article 3.
1. Les personnes domiciliées sur le territoire d’un Etat lié par la présente
convention ne peuvent être attraites devant les tribunaux d’un autre Etat lié par la
présente convention qu’en vertu des règles énoncées aux sections 2 à 7 du
présent titre.

Article 23.
1. Si les parties, dont l’une au moins a son domicile sur le territoire d’un Etat lié
par la présente convention, sont convenues d’un tribunal ou de tribunaux d’un
Etat lié par la présente convention pour connaître des différends nés ou à naître
à l’occasion d’un rapport de droit déterminé, ce tribunal ou les tribunaux de cet
Etat sont compétents. Cette compétence est exclusive, sauf convention contraire
des parties. Cette convention attributive de juridiction est conclue:
a) par écrit ou verbalement avec confirmation écrite; ou
b) sous une forme qui soit conforme aux habitudes que les parties ont établies
entre elles; ou
c) dans le commerce international, sous une forme qui soit conforme à un usage
dont les parties avaient connaissance ou étaient censées avoir connaissance et
qui est largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce

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par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale
considérée.
2. (…).
3. (…).
4. (…).
5. Les conventions attributives de juridiction ainsi que les stipulations similaires
d’actes constitutifs de trust sont sans effet si elles sont contraires aux
dispositions des articles 13, 17 et 21 ou si les tribunaux à la compétence
desquels elles dérogent sont exclusivement compétents en vertu de l’article 22.

Article 15.
1. En matière de contrat conclu par une personne, le consommateur, pour un
usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle, la
compétence est déterminée par la présente section, sans préjudice des
dispositions de l’article 4 et de l’article 5, paragraphe 5 :
a) lorsqu’il s’agit d’une vente à tempérament d’objets mobiliers corporels;
b) lorsqu’il s’agit d’un prêt à tempérament ou d’une autre opération de crédit liés
au financement d’une vente de tels objets;
c) lorsque, dans tous les autres cas, le contrat a été conclu avec une personne
qui exerce des activités commerciales ou professionnelles dans l’Etat lié par la
présente convention sur le territoire duquel le consommateur a son domicile ou
qui, par tout moyen, dirige ces activités vers cet Etat ou vers plusieurs Etats,
dont cet Etat, et que le contrat entre dans le cadre de ces activités.
2. (…)
3. (…).

Article 16.
1. (…).
2. L’action intentée contre le consommateur par l’autre partie au contrat ne peut
être portée que devant les tribunaux de l’Etat lié par la présente convention sur le
territoire duquel est domicilié le consommateur.
3. (…).

Article 17.
Il ne peut être dérogé aux dispositions de la présente section que par des
conventions:
1. postérieures à la naissance du différend; ou
2. qui permettent au consommateur de saisir d’autres tribunaux que ceux
indiqués dans la présente section; ou
3. (…).

La convention d’ouverture de compte conclue entre la société BQUE.1.) SA et
X.) contient la clause suivante :

« 14.2. (…) All disputes shall be of the exclusive competence of the Courts of
Luxembourg City, Grand Duchy of Luxembourg, unless the Bank chooses to

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bring an action against the Customer before an other court having jurisdiction,
including the court of the country where assets of the Customer are located.
(…). »

Aux termes du contrat de crédit :

« (…) The parties to this Agreement agree that any legal action or proceedings
arising out of or in connection with this Agreement shall be submitted to the
jurisdiction of the Courts of Luxembourg, Grand Duchy of Luxembourg.

The submission to such jurisdiction shall not be construed so as to limit the right
to the Lender to take proceedings against the Borrower in any other competent
jurisdiction nor shall the taking of proceedings in any one or more jurisdiction
preclude the taking of proceedings in any other jurisdiction, whether concurrently
or not ».

Les parties sont en désaccord sur la question de savoir si, dans le cadre de la
conclusion du contrat de crédit avec la société BQUE.1.) SA, X.) doit être
considérée comme ayant agi en tant que consommateur au sens de l’article 15
de la convention de Lugano, la société demanderesse estimant que X.) a conclu
le contrat à des fins professionnelles tandis que la défenderesse affirme qu’elle a
conclu le contrat pour un usage étranger à son activité professionnelle. Il faut
relever qu’au cas où la qualité de consommateur doit être retenue dans le chef
de la défenderesse, les tribunaux luxembourgeois sont territorialement
incompétents pour connaître du litige intenté par la société SOC.1.) SARL,
l’article 16 de la convention de Lugano prévoyant que l’action introduite contre le
consommateur ne peut être portée que devant les tribunaux de l’Etat contractant
sur le territoire duquel le consommateur à son domicile, en l’espèce l’Islande. S’il
est vrai que l’article 17 de la convention de Lugano permet aux parties de
déroger aux dispositions de l’article 16, une telle dérogation ne peut se faire que
par une convention conclue postérieurement à la naissance du différend, ou par
une convention qui, bien qu’antérieure à la naissance du différend, est en faveur
du consommateur, permettant à celui-ci de saisir d’autres tribunaux que ceux de
son propre domicile ou de celui de l’autre partie. En l’espèce, il faut constater,
d’une part, que les conventions signées entre parties, et qui contiennent les
clauses attributives de compétence, ont été conclues avant la naissance du
différend, et, d’autre part, que ces clauses ont été stipulées en la seule faveur de
la banque. Il faut en conclure que, pour le cas où X.) devrait être considérée
comme consommateur dans ses relations avec la société BQUE.1.) SA, les
clauses attributives de compétence sont sans effet par application de l’article
23.5 de la convention de Lugano.

La société SOC.1.) SARL et X.) s’accordent pour dire qu’en 2005, la société
BQUE.1.) SA a consenti à X.) un premier prêt pour permettre à celle-ci d’acquérir
des actions de la société de droit islandais SOC.2.) HF. Il est constant en cause
que les fonds prêtés n’ont pas été remboursés par X.) et qu’un deuxième prêt lui

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a été consenti par la société BQUE.1.) SA aux fins de refinancer le premier prêt
(« purpose of the Loan facility is to refinance the outstanding exposure of the
Borrower with the Lender because of the original loan granted for the purpose of
purchase of SOC.2.) hf. shares. »). Ni la société SOC.1.) SARL ni X.) ne
produisent le contrat de crédit ayant eu pour cause l’acquisition par
l’emprunteuse des actions de la société SOC.2.) HF. Il faut par ailleurs constater
que le deuxième prêt, qui fait l’objet de la demande en remboursement dont la
société SOC.1.) SARL a saisi le tribunal de ce siège, et qui a pour cause le
refinancement du premier prêt, ne porte pas de date.

Il faut rappeler que, pour que les dispositions protectrices relatives aux contrats
conclus par les consommateurs prévues aux articles 16 et suivants de la
convention de Lugano s’appliquent, il faut, conformément à l’article 15 de ladite
convention, que le contrat conclu par une personne l’ait été « pour un usage
pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle », 1.a)
qu’il s’agisse d’une vente à tempérament d’objets mobiliers corporels, 1.b) d’une
opération de crédit liée au financement d’une vente d’objets mobiliers corporels
ou, 1.c) dans tous les autres cas, d’un contrat « conclu avec une personne qui
exerce des activités commerciales ou professionnelles dans l’Etat lié par la
présente convention sur le territoire duquel le consommateur a son domicile ou
qui, par tout moyen, dirige ces activités vers cet Etat ou vers plusieurs Etats,
dont cet Etat, et que le contrat entre dans le cadre de ces activités. ».

C’est à juste titre que la société SOC.1.) SARL fait valoir que la question de
savoir si le contrat conclu entre la société BQUE.1.) SA et X.) a été conclu par
celle-ci « pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité
professionnelle » doit être analysée par rapport à la cause exprimée par
l’emprunteuse dans le cadre de la conclusion du premier contrat de prêt, à savoir
le financement de l’acquisition par X.) d’actions de la société SOC.2.) HF, et non
par rapport à la cause exprimée dans le cadre de la conclusion du deuxième
contrat de crédit qui n’avait pour but que de refinancer la dette née du premier
prêt.

Force est de constater que le contrat litigieux n’est ni une vente à tempérament
d’objets mobiliers corporels, ni un prêt à tempérament ou une opération de crédit
liés au financement d’une vente d’objets mobiliers corporels dès lors qu’il s’agit
en l’espèce d’un prêt en vue du financement de l’achat de valeurs mobilières
incorporelles. Le contrat en question rentre partant dans la catégorie des
contrats visés sous l’article 15.1 c) (« dans tous les autres cas »).

Il résulte de ce qui précède que, pour pouvoir bénéficier de la protection
spéciale, X.) doit établir, outre sa qualité de consommateur, que son
cocontractant, à savoir la société BQUE.1.) SA, a exercé ses activités
commerciales ou professionnelles dans l’Etat membre sur le territoire duquel le
consommateur a son domicile, à savoir en Islande, respectivement qu’il a, par
tout moyen, dirigé ses activités vers cet Etat membre ou vers plusieurs Etats,

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dont cet Etat membre, et que le contrat conclu entre parties entre dans le cadre
de ces activités.

Le consommateur, qui est défini comme une personne contractant « pour un
usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle »,
l’est selon le critère de la finalité de l’acte. Ne peut invoquer les dispositions
protectrices celui qui agit dans le cadre de son activité, même future. Il y a lieu
de se référer à la position de cette personne dans un contrat déterminé, en
rapport avec la nature et la finalité de celui-ci (CJCE, arrêt BENINCASA du 3
juillet 1997, JDI 98.581).

Il ressort d’un extrait de l’« annual report 2005 » de la société de droit islandais
SOC.2.) HF qu’à cette époque, X.) occupait les fonctions de « Chief Financial
Officer » au sein de cette société. Partant, contrairement aux allégations de la
société SOC.1.) SARL, la défenderesse ne faisait pas partie à cette époque de la
direction, respectivement du conseil d’administration (« board of directors ») de
la société SOC.2.) HF, mais elle s’occupait en tant qu’employée (cf document
intitulé « guarantee », pièce n° 9 produite par la société SOC.1.) SARL) depuis le
mois d’octobre 2004 de la gestion financière de l’entreprise. L’acquisition par une
personne physique d’actions d’une société est une opération qui, bien
qu’effectuée par un salarié de cette même société, constitue, à défaut de preuve
contraire, un investissement privé par lequel l’acquéreur cherche à faire
bénéficier son patrimoine privé de dividendes ou d’autres avantages. Dans ce
contexte, il faut se demander en quoi l’acquisition d’actions de son employeur
aurait été de nature à « stabiliser la position » de la salariée X.) au sein de
l’entreprise tel que l’allègue la société demanderesse. S’il est vrai qu’il résulte
d’un extrait de l’ « annual report 2008 » de la société SOC.2.) HF qu’en février
2008, X.) est devenu « non-executive Director » au sein de la société, l’on ne
saurait admettre que l’entrée de la défenderesse dans le « board of directors »
en 2008 et l’acquisition, trois années avant, d’actions de la société SOC.2.) HF,
soient forcément liés l’un à l’autre, dans le sens que la deuxième opération a été
conclue à l’époque dans le but de la première.

Il résulte des développements qui précèdent que, dans ses relations avec la
société BQUE.1.) SA, X.) doit être considérée comme étant un consommateur
au sens de l’article 15 de la convention de Lugano, la défenderesse établissant
que le prêt a été contracté à des fins non professionnelles.

Pour l’application des dispositions protectrices, il faut en outre qu’il soit établi que
la société BQUE.1.) SA a exercé ses activités commerciales ou professionnelles
dans l’Etat membre sur le territoire duquel le consommateur a son domicile, en
l’espèce l’Islande, respectivement qu’elle a, par tout moyen, dirigé ses activités
vers cet Etat membre ou vers plusieurs Etats, dont cet Etat membre, et que le
contrat conclu entre parties entre dans le cadre de ces activités.

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Il est incontestable que l’octroi de crédits rentrait dans les activités
professionnelles de la société BQUE.1.) SA. Concernant la question de savoir si
la société BQUE.1.) SA a, soit, exercé ses activités commerciales ou
professionnelles en Islande, soit, dirigé ses activités vers l’Islande ou vers
plusieurs Etats, dont l’Islande, X.) soutient notamment que la société BQUE.1.)
SA l’a sollicitée dans son pays de résidence habituelle, que l’offre de crédit lui a
été faite en Islande, que tant le contrat d’ouverture de compte que le contrat de
crédit ont été signés en Islande, et que le crédit a été octroyé en monnaie
islandaise.

Il est constant en cause que la société BQUE.1.) SA était une filiale de la société
de droit islandais BQUE.1.) HF. Il résulte des éléments du dossier qui ne sont
pas contestés par la société SOC.1.) SARL que la société BQUE.1.) SA a
octroyé à X.), domiciliée à (…), un prêt en monnaie islandaise pour l’acquisition
d’actions d’une société de droit islandais. Il résulte des pièces versées en cause
que tant la convention d’ouverture de compte que le contrat de crédit ayant eu
pour cause le refinancement du crédit consenti pour l’acquisition des actions de
la société SOC.2.) HF ont été signés par X.) à (…). La demanderesse ne
conteste ni que X.) a été sollicitée en Islande pour entrer en relations
contractuelles avec la société BQUE.1.) SA ni que l’offre de crédit adressée à la
défenderesse a été faite en Islande. Ces indices concordants ne sauraient être
interprétés autrement que comme constituant la preuve que la société BQUE.1.)
SA a exercé ses activités professionnelles en Islande, respectivement qu’elle y a
dirigé ses activités dans le but d’y démarcher les consommateurs de cet État
membre.

Il faut conclure des développements qui précèdent que X.) peut se prévaloir des
dispositions protectrices des articles 15 et suivants de la convention de Lugano
du 30 octobre 2007 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et
l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.

Par application de l’article 16 de la convention de Lugano qui prévoit que l’action
introduite contre le consommateur ne peut être portée que devant les tribunaux
de l’Etat contractant sur le territoire duquel le consommateur à son domicile, le
tribunal de siège n’est pas territorialement compétent pour connaître de la
demande de la société SOC.1.) SARL, étant entendu que, tel que le tribunal l’a
retenu ci-avant, les clauses attributives de compétence insérées dans la
convention d’ouverture de compte et dans le contrat de crédit ne répondent pas
aux exigences de l’article 17 de la convention de Lugano.

QUANT AUX DEMANDES RECONVENTIONNELLES DE X.)

Le sort de la demande reconventionnelle suit en principe le sort de la demande
principale. Ainsi, si le tribunal saisi de la demande principale est incompétent
pour en connaître, la demande reconventionnelle devient normalement
irrecevable (Cour d’appel, 16 juin 2004, n°26.906 du rôle). Cette solution est

                                         9
justifiée par le caractère incident de la demande reconventionnelle et le rapport
qui en résulte à l’égard de la demande principale.

Il n’est fait exception à ce principe que lorsque la demande reconventionnelle
perd son caractère accessoire ou incident pour remplir une fonction
indépendante. Tel est le cas si celle-ci ne tend non seulement à faire échec, en
tout ou en partie, à la demande principale, mais si elle tend à procurer au
demandeur sur reconvention un avantage entièrement distinct du simple rejet de
la demande principale.

Dans ce cas, la demande reconventionnelle acquiert un caractère principal et
partant une autonomie procédurale propre qui fait que son sort n’est plus lié à
celui de la demande principale et qu’elle peut y survivre. Ne remplit pas un tel
rôle autonome une demande reconventionnelle qui tend à voir opérer une
compensation. La condition est toutefois remplie pour une demande
reconventionnelle tendant à se voir allouer des dommages et intérêts pour
procédure abusive et vexatoire (L’évolution du litige au cours de l’instance
judiciaire, Thierry Hoscheit, Bulletin du cercle François Laurent II/2004 et les
références y citées).

X.) demande à voir compenser la créance de la société SOC.1.) SARL avec la
somme de 1.300.000 euros qu’elle réclame à titre reconventionnel contre la
demanderesse principale au titre de dommages et intérêts en réparation du
préjudice qui lui a été causé par les agissements fautifs de la société BQUE.1.)
SA en relation avec l’octroi du crédit. En application des principes dégagés ci-
avant, cette demande est irrecevable dès lors qu’elle se greffe sur la demande
principale, et qu’à défaut de caractère autonome, elle tombe avec la demande
principale.

Il en va autrement en ce qui concerne la demande de X.) à voir condamner la
société SOC.1.) SARL à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de
dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire. Dans la mesure où
cette demande a une autonomie procédurale propre, elle survit à la disparition de
la demande principale.

X.) base sa demande en paiement de dommages et intérêts principalement sur
l’article 1382 du Code civil et, subsidiairement, sur l’article 6-1 du Code civil.

La société SOC.1.) SARL s’oppose à la demande de X.). Elle conteste avoir
commis une faute ou un abus de droit en lançant la procédure de recouvrement
de sa créance.

En ce qui concerne l’application de l’article 1382 du Code civil, il faut rappeler
que, pour que le comportement du demandeur puisse revêtir un caractère fautif,
il faut que l’action en justice ait été engagée imprudemment, sans discernement
et sans égard aux éventuels dommages qu’elles peuvent causer au défendeur.

                                       10
En effet, il ne faut pas que le demandeur se lance inconsidérément, sans avoir
réfléchi, non seulement à ses chances de succès ou à la pertinence des
arguments et moyens, mais également aux conséquences sur la situation du
défendeur (Juris-Classeur civil, articles 1382 à 1386, fasc. 131-30, n° 16).
L’article 6-1 du Code civil sanctionne l’exercice malveillant, de mauvaise foi des
droits ou sans utilité réelle pour leur titulaire et sans égard aux droits concurrents
des tiers par un détournement de leur fonction sociale.

En l’espèce, il ne résulte pas des éléments du dossier que la société SOC.1.)
SARL ait commis une faute ou un abus de droit au sens des principes ci-dessus
énoncés en introduisant la demande en justice contre X.). Celle-ci doit partant
être déboutée de sa demande en allocation de dommages et intérêts pour
procédure abusive et vexatoire.

Chacune des parties demande l’allocation d’une indemnité sur base de l’article
240 du Nouveau Code de Procédure civile.

L’application de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile relève du
pouvoir discrétionnaire du juge (Cour de Cass. Française, 2ème chambre, arrêt
du 10 octobre 2002, Bulletin 2002, II, n° 219, p. 172, arrêt du 6 mars 2003,
Bulletin 2003, II, n° 54, p. 47).

En l’espèce, la demande de la société SOC.1.) SARL n’est pas fondée.

La demande de X.) est fondée à concurrence de 1.000 euros.

                         PAR       CES         MOTIFS

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-septième section, siégeant
en matière civile, statuant contradictoirement,

vu l’ordonnance de clôture du 5 juin 2012,

entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du Nouveau Code de
Procédure civile,

   -   quant à la demande principale de la société à responsabilité limitée
       SOC.1.) SARL

se déclare incompétent pour connaître de la demande de la société à
responsabilité limitée SOC.1.) SARL contre X.),

   -   quant aux demandes reconventionnelles de X.)

                                         11
dit irrecevable la demande de X.) contre la société à responsabilité limitée
SOC.1.) SARL en paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice
causé par les agissements fautifs de la société BQUE.1.) SA,

dit la demande de X.) contre la société à responsabilité limitée SOC.1.) SARL en
paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire non
fondée,

partant en déboute,

dit non fondée la demande de la société à responsabilité limitée SOC.1.) SARL
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile,

partant en déboute,

dit la demande de X.) sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure
civile fondée à concurrence de 1.000 euros,

partant condamne la société à responsabilité limitée SOC.1.) SARL à payer à X.)
la somme de 1.000 euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile,

condamne la société à responsabilité limitée SOC.1.) SARL aux frais et dépens
de l’instance.

                                      12
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                    Arrêt commercial – liquidation de société

  Audience publique du quatre juillet deux mille douze.

  Numéro 38271 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, président de chambre;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                    Entre:

   la société anonyme A, actuellement en état de dissolution judiciaire,
établie et ayant son siège social à U, inscrite au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro …….., représentée par son
liquidateur actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 7 février 2012,

  comparant par Maître Joram MOYAL, avocat à Luxembourg ;

                                        et:

   1) Maître Daniel CRAVATTE, avocat I, demeurant à Diekirch, pris en sa
qualité de liquidateur de la société anonyme A préqualifiée, appelé aux
fonctions de liquidateur de la dissolution de la requérante, déclarée par
jugement numéro 472/2011 du Tribunal d'Arrondissement de et à Diekirch,
siégeant en matière commerciale, en date du 21 décembre 2011,

  intimé aux fins du prédit exploit MERTZIG,

  Maître Daniel CRAVATTE comparant par lui-même ;

                                    1
   2) le MINISTERE PUBLIC, représenté par Monsieur le Procureur Général
près la Cour Supérieure de Justice du Grand-Duché de Luxembourg, élisant
domicile au Parquet Général du Grand-Duché de Luxembourg, Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St-Esprit, L-2080 Luxembourg,

  intimé aux fins du prédit exploit MERTZIG.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

   Par requête du 27 septembre 2011 le Ministère Public a conclu, par
application de l’article 203 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, à voir prononcer la dissolution de la société anonyme A, établie
et ayant son siège social à U, inscrite au registre de commerce et des sociétés
sous le numéro B 93379, au motif qu’ « aucun bilan en effet n’a été déposé au
registre de commerce pour les années 2006-2010 inclus ».

    Le Ministère Public a encore insisté sur le fait que la société n’a pas respecté
l’article 100 de la loi sur les sociétés commerciales qui impose en cas de perte
de la moitié du capital social la tenue endéans un délai de deux mois d’une
assemblée générale qui délibérera sur la dissolution éventuelle de la société.

   Par jugement du 21 décembre 2011 le tribunal d’arrondissement de Diekirch,
siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, a reçu la
demande, l’a dit fondée, a déclaré dissoute la société A et a ordonné sa
liquidation.

    Le tribunal a constaté que la société, constituée en 1994, a déposé les bilans
pour les exercices de 1995 à 1998 et de 2001 à 2005. Elle a en plus déposé
dans la période entre le dépôt de la requête en liquidation et l’audience du
tribunal du 7 décembre 2011 les bilans pour les exercices 2008 à 2010, de
sorte que les bilans pour les exercices 2006 et 2007 n’ont toujours pas été
déposés et publiés. Par ailleurs le tribunal a constaté que les bilans de 2008 à
2010 ne correspondent pas aux prescriptions de la loi modifiée du 19 décembre
2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la
comptabilité et les comptes annuels des entreprises, plus spécialement aux
prescriptions des articles 35, 47 et 66 qui prévoient que les entreprises peuvent
établir un bilan sous forme abrégée mais reprenant pour le moins les grands
postes de bilan et de compte de profits et pertes.

   Le tribunal a retenu que l’absence de bilans et la non-conformité des
comptes annuels pour les exercices 2008 à 2010 constituent des manquements
graves de nature à justifier la dissolution et la liquidation de la société.

   De ce jugement la société A a régulièrement relevé appel par exploit
d’huissier du 7 février 2012.

                                               2
   Aux termes de son acte d’appel elle fait valoir que les conditions à remplir
pour la mise en dissolution judiciaire s’apprécient au jour du jugement de
déclaration en dissolution ; qu’ ayant remis en date du 22 novembre 2011 les
bilans 2006 à 2010 afin de régulariser sa situation, elle ne contrevenait plus aux
dispositions de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales.
Par ailleurs il n’y aurait aucun intérêt à dissoudre la société, étant donné qu’elle
dispose de tous les moyens pour continuer son activité. Elle conclut partant à
voir rabattre la mise en dissolution judiciaire.

   Dans ses conclusions subséquentes elle fait valoir qu’elle n’a pas causé de
griefs aux tiers, qu’elle n’a pas eu d’activité illégale et quelle n’est pas une
« coquille vide », de sorte que les manquements constatés et régularisés ne
constitueraient pas un motif suffisant de dissolution. Elle prétend par ailleurs
que les bilans auraient été valablement approuvés par l’assemblée générale
avant le dépôt des comptes en date du 22 novembre 2011 et que les bilans
déposés correspondraient aux prescriptions de la loi précitée du 19 décembre
2002.

   Le liquidateur de société, Maître Daniel CRAVATTE, déclare se rapporter à
prudence de justice.

  Le Ministère Public conclut à la confirmation du jugement entrepris.

   Il fait valoir que c’est à la date de la requête du Ministère Public qu’il faudrait
se placer pour apprécier si les manquements d’une société sont suffisamment
graves pour justifier sa dissolution. Il insiste sur le fait que l’obligation légale de
déposer les comptes annuels naît à la fin de l’exercice social et le dépôt et la
publication doivent être opérés dans les délais légaux au cours de l’année
suivante - en l’espèce les comptes annuels auraient dus êtres établis au plus
tard dans les sept mois suivant la clôture de l’exercice social - et sur le fait que
l’obligation de publier les bilans dans les délais a été instaurée dans l’intérêt
des tiers, qu’elle sert à la protection de la renommée de la place financière et
constitue une mesure de police, de sorte qu’il n’est pas nécessaire que la
preuve d’un dommage effectif soit rapportée. S’agissant de règles impératives,
elles ne permettraient pas une régularisation des formalités plusieurs années
plus tard. Par ailleurs il relève que les bilans déposés n’ont pas été approuvés
par l’assemblée générale conformément à l’article 75 de la loi du 19 décembre
2002 avant leur dépôt et les bilans remis à l’audience du 7 décembre 2011 ne
correspondent pas aux prescriptions de la loi modifiée du 19 décembre 2002
précitée, notamment à ses articles 35, 47 et 66.

  La Cour se place au moment du dépôt de la requête en dissolution par le
Ministère Public pour apprécier s’il y a eu manquement grave aux dispositions
du Code de commerce ou aux lois régissant les sociétés commerciales (Cass.
no 43/04, 15 juill. 2004, Innov’actions Services c/ Moschetti et Procureur d’Etat).

  Il est constant en cause qu’à la date de la requête du Ministère Public, 27
septembre 2011, les comptes annuels des années 2006 à 2010 n’étaient pas
enregistrés et publiés ; ils ont été déposés entre la date de la requête et celle
du prononcé du jugement, en date du 12 novembre 2011, partant largement en

                                        3
dehors des délais prévus légalement. La Cour constate par ailleurs que ces
mêmes comptes ont été redressés et complétés ultérieurement, soi-disant à
cause d’erreurs commises par le comptable ; ces nouveaux comptes ont été
produits par la société A comme pièces à l’appui de son appel, mais la preuve
du dépôt n’est pas rapportée.

   Il est de jurisprudence constante que les dispositions légales qui ont trait à la
publication du bilan et du compte de profits et pertes sont impératives et ne
permettent pas de régulariser les formalités après un certain temps. En effet,
les délais prévus par la loi sont un élément essentiel de ces formalités et toute
possibilité d’information devient impossible si ces délais ne sont pas respectés.

   Les tiers ont toujours un intérêt manifeste à ce que la société fonctionne
dans le respect des dispositions légales et à ce que le bilan et le compte de
profits et pertes soient ponctuellement approuvés afin qu’ils puissent en prendre
connaissance par la publication subséquente qui doit être faite dans les délais
prévus par la loi.

  Ainsi, une protection efficace des tiers serait illusoire si une régularisation
postérieure des formalités prévues par la loi pourrait empêcher la mise en
œuvre de la sanction de la dissolution et de la liquidation.

   Les retards importants dans l’accomplissement des formalités légales
constatés en l’espèce sont graves et justifient - à eux seuls- la dissolution et la
liquidation de la société. Les excuses et arguments que A fait valoir pour
atténuer ce caractère de gravité sont sans aucune pertinence sur la
qualification des faits en cause.

    A cela s’ajoute que les comptes déposés le 12 novembre 2011 sont plus que
sommaires, ne correspondent pas aux prescriptions des articles 35, 47 et 66 de
la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des
sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises, en
ce que les grands postes de bilan et de compte de profits et pertes font défaut,
et les comptes ont par ailleurs été redressés ultérieurement, de sorte que leur
fiabilité est compromise.

  Dans ces conditions, il y a lieu à confirmation pure et simple du jugement
dont appel.

                                   PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état, le
Ministère Public entendu en ses conclusions,

  déclare l’appel recevable ;

  le dit non fondé ;

                                      4
confirme le jugement entrepris ;

condamne la société anonyme A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                   5
"


text:
                                  Arrêt civil

             Audience publique du 4 juillet deux mille douze

   Numéro 36967 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

    1. l’association sans but lucratif CASINO Luxembourg - Forum
d’art comtemporain, établie et ayant son siège social à L-2240
Luxembourg, 41, rue Notre-Dame, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

   2. l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, représenté par son
Ministre d’Etat, L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

    appelants aux termes d'un exploit de l'huissier de justice suppléant
Gilles HOFFMANN, en remplacement de l’huissieer de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 21 décembre 2010,

   comparant par Maître Serge MARX, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   D),
                                                                                2

    intimé aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 21 décembre 2010,

   comparant par Maître Gérard SCHANK, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    En vue d’une exposition organisée du 27 mars au 6 juin 2004, D) a
prêté à l’association sans but lucratif CASINO LUXEMBOURG ASBL (ci-
après CASINO Luxembourg ASBL) une œuvre des artistes « Gilbert and
George » dénommée « The Nature of our Looking », consistant dans la
bobine d’un film en format 16 mm avec sa pochette métallique déposée
dans une boîte en carton.

     Le 9 mars 2004, les ministres d’Etat et de la Culture ont établi un
certificat de garantie aux termes duquel ils certifient que l’œuvre prêtée est
garantie en « valeur agréée » par l’Etat luxembourgeois aux mêmes
conditions des contrats d’usage de « clou à clou » et « contre tous risques »
y compris la casse et la dépréciation pour la période du 15 mars au 18 juillet
2004, la valeur d’assurance totale s’élevant à 10.000.- €.

    Le contrat de prêt du 12 mars 2004 signé par les parties en cause portait
la mention suivante: « - valeur d’assurance totale agréée : 10.000.- €;
assurance : garantie de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg ».

    Le 9 mai 2004, cette œuvre a été dérobée.

    Par exploit d’huissier de justice du 16 décembre 2005, D) a assigné
CASINO Luxembourg ASBL et l’ETAT devant le tribunal aux fins de les
entendre condamner solidairement au paiement de la somme de 10.000.- €
et de voir encore condamner CASINO Luxembourg ASBL à lui payer le
montant de 50.000.- €.

    Par jugement du 27 février 2007, les demandes de D) dirigées à
l’encontre de CASINO Luxembourg ASBL et de l’ETAT ont été déclarées
fondées en leur principe et, avant tout autre progrès en cause, une expertise
a été instituée aux fins d’évaluer la valeur marchande de l’œuvre litigieuse
au moment du vol.

     Par acte d’huissier de justice du 16 mai 2007, CASINO Luxembourg
ASBL et l’Etat ont relevé appel de ce jugement, cet appel a été déclaré
irrecevable suivant arrêt du 10 juin 2009.
                                                                                3

    L’expert B) a déposé son rapport le 11 décembre 2009.

   D) a demandé l’entérinement dudit rapport d’expertise et a augmenté sa
demande à la somme de 76.667,31 €.

    Par jugement du 19 octobre 2010, CASINO Luxembourg ASBL a été
condamnée à payer à D) le montant de 66.667,31 € et CASINO
Luxembourg ASBL et l’ETAT ont été condamnés in solidum à payer à D)
le montant de 10.000.- €, chaque fois avec les intérêts légaux à partir de la
demande en justice jusqu’à solde. La condamnation au montant de 10.000.-
€ a été assortie de l’exécution provisoire.

    Par exploit d’huissier de justice du 21 décembre 2010, CASINO
Luxembourg ASBL et l’ETAT ont régulièrement interjeté appel des
jugements des 27 février 2007 et 19 octobre 2010 aux fins de voir dire que
la valeur de l’œuvre des artistes « Gilbert and George » a été fixée d’un
commun accord entre parties à 10.000.- € et partant dire que l’obligation de
paiement de CASINO Luxembourg ASBL est limitée à 10.000.- €.

    Les parties appelantes n’entreprennent la décision de première instance
qu’en ce qu’elle a fixé la valeur de l’œuvre dérobée à 76.667,31 €. Elles ne
contestent pas leur obligation à devoir indemniser la partie intimée, ni la
condamnation de l’ETAT.

    Les parties appelantes reprochent aux juges de premières instance
d’avoir retenu que la valeur d’assurance total agréée telle que stipulée au
contrat de prêt du 12 mars 2004 ne signifierait pas que les parties ont évalué
l’œuvre volée à la somme de 10.000.- € et qu’elles auraient simplement
entendu rappeler que l’œuvre est garantie pour ce montant.

     Les parties appelantes contestent le raisonnement des juges de première
instance au motif que le contrat de prêt démontre l’intention des parties de
fixer conventionnellement la valeur de l’œuvre à ce montant, qu’il n’y a pas
lieu à appliquer le droit des assurances, que la valeur fixée d’un commun
accord correspond au dommage prévisible, qu’il y a partant violation de
l’article 1150 du Code civil et de l’article 1883 du même code.

     Les parties appelantes se réfèrent à l’attestation testimoniale d’Enrico
Lunghi produite en cause pour établir que la valeur de l’œuvre a été
librement estimée et fixée par les parties au moment de la signature du
contrat de prêt.

    La partie intimée se réfère à la motivation du jugement entrepris
retenant que : « Cette clause ne signifie pas que les parties ont évalué
                                                                                4

l’œuvre litigieuse à la prédite somme. Dans cette hypothèse ils auraient
marqué dans le contrat que la valeur de l’œuvre se chiffre à autant. En
précisant que « la valeur d’assurance totale agréée» se chiffre à hauteur de
10.000.- €, ils ont entendu rappeler que l’œuvre est garantie pour ce
montant, garantie qui a été accordée quelques jours auparavant, soit le 9
mars 2004, par l’Etat » .

    La partie intimée estime qu’il faut distinguer entre la valeur d’assurance
agréée et la valeur réelle de l’œuvre en cause.

     L’intimé soulève qu’il n’a nullement participé à l’établissement du
certificat de garantie, de sorte que le montant y fixé ne constitue pas une
fixation conventionnelle de la valeur de l’œuvre entre les appelants et
l’intimé.

    Par conclusions notifiées le 25 février 2011, D) forme appel incident et
demande à voir fixer le point de départ des intérêts légaux sur la somme de
10.000.- € à partir du 8 juillet 2004 jusqu’au 15 décembre 2005 en
application de l’article 29.2 de la loi du 27 juillet 1997 sur le contrat
d’assurance.

   Les appelants s’opposent à l’application de la loi modifiée du 27 juillet
1997 sur le contrat d’assurance dans le cadre de la fixation du point de
départ des intérêts.

     La partie intimée demande l’allocation d’une indemnité sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile de 1.500.- €.

    Il est constant en cause que l’intimé et CASINO Luxembourg ASBL
sont liés par un contrat de prêt à usage.

    Les parties appelantes soutiennent que la terminologie « valeur
d’assurance totale agréée » est une évaluation faite par les parties à
l’avance et à forfait de l’objet en cause. Les parties appelantes rejettent tout
raisonnement par rapport au droit des assurances.

    Il résulte d’un courrier du 17 février 2004 adressé par CASINO
Luxembourg ASBL à l’intimé auquel était joint le contrat de prêt que : Le
Casino Luxembourg assure toutes les œuvres en prêt par la Garantie de
l’Etat luxembourgeois « en valeur agréée » aux mêmes conditions des
contrat d’usage « de clou à clou » et « contre tous risques » y compris la
casse et la dépréciation.

    Tant cette lettre, que le certificat de garantie et le contrat de prêt se
réfèrent aux termes d’assurance et de valeur d’assurance, même si en droit
                                                                                5

une garantie a été accordée par l’Etat. Toujours est-il que ces deux
mécanismes juridiques sont semblables dans la mesure où l’assureur ou le
garant s’engage à verser une indemnité au cas de réalisation de l’événement
garantie par le contrat. Cette indemnité n’est pas nécessairement équivalente
au montant du dommage constaté.

    C’est partant à bon droit que le jugement de première instance dit que la
clause litigieuse rappelle que l’œuvre est garantie pour le montant précisé et
que la valeur de l’œuvre n’a pas été fixée conventionnellement entre parties.

    L’offre de preuve par l’audition du témoin L) est à écarter, étant donné
qu’il n’en ressort nullement que le témoin et D) auraient convenu de la
valeur marchande de l’œuvre au moment de la conclusion du contrat de
prêt.

    Aux termes de l’article 1150 du Code civil, « le débiteur n'est tenu que
des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu'on a pu prévoir lors du
contrat, lorsque ce n'est point par son dol que l'obligation n'est point
exécutée ».

    Les juges de première instance sont à confirmer pour avoir retenu qu’il
n’y a pas absence de faute ou cas fortuit, étant donné que l’œuvre n’avait
pas été enfermée à clé ni protégée par un système d’alarme. Toutefois, trois
gardiens étaient chargés de la surveillance de l’exposition, de sorte qu’il n’y
a pas eu faute intentionnelle dans le chef de l’appelante CASINO
Luxembourg ASBL.

    L'appréciation du caractère prévisible du dommage se fait en principe in
abstracto. Il est donc nécessaire d'indemniser certains préjudices d'une
ampleur exceptionnelle, à condition qu'ils apparaissent normalement
prévisibles, compte tenu de la nature du contrat et des circonstances
entourant sa conclusion.

    Le juge doit donc expliquer en quoi le dommage survenu était
prévisible.

     En l’occurrence, il résulte des pièces produites qu’en 1998 l’œuvre
litigieuse était évaluée par Christies entre 10.000 et 15.000 $, de sorte que
CASINO Luxembourg ASBL, en sa qualité de professionnel en la matière,
n’était pas sans ignorer qu’en 2004 la valeur marchande de l’œuvre
dépassait le montant de 10.000.- €, eu égard à la cote des artistes « Gilbert
and George », et CASINO Luxembourg ASBL était nécessairement
consciente du risque d’une soustraction frauduleuse de cet objet lors de
l’exposition.
                                                                                6

    Partant, le raisonnement relatif au dommage prévisible est à écarter.

     L’article 1183 du Code civil dit que si la chose a été estimée en la
prêtant, la perte qui arrive, même par cas fortuit, est pour l'emprunteur, s'il
n'y a convention contraire.

    Conformément aux développements qui précèdent, la chose prêtée n’a
pas fait l’objet d’une estimation par les cocontractants, de sorte que ce
moyen est encore à rejeter.

     En présence de la garantie accordée par l’Etat ne prévoyant aucune
disposition relative à des intérêts, les développements de D) relatifs au droit
des assurances, respectivement aux stipulations d’usage, pour demander
l’allocation des intérêts à partir du 31ième jour suivant la date d’expiration
du délai de carence ne sont pas fondés et le jugement entrepris est à
confirmer pour avoir alloué les intérêts à partir de la demande en justice.

     Au vu du sort de l’appel incident interjeté, la demande de D) basée sur
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile est à rejeter.

                               PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    reçoit les appels principal et incident en la forme,

    les déclare non fondées,

    confirme les jugements entrepris,

    rejette la demande de D) basée sur l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile,

     condamne les parties appelantes au principal aux frais et dépens de
l’instance d’appel avec distraction au profit de Me Schank qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.
"


text:
                            Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du quatre juillet deux mille douze.

  Numéro 38503 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                    Entre:

  la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à U, inscrite
au Registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro …….., représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Georges WEBER
de Diekirch du 10 avril 2012,

  comparant par Maître Daniel BAULISCH, avocat à Diekirch ;

                                        et:

   1) CENTRE D'INFORMATIQUE, D'AFFILIATION ET DE PERCEPTION
DES COTISATIONS DE LA SECURITE SOCIALE, en abrégé CENTRE
COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE, département Affiliation,
établissement public en vertu de l'article 320 du Code des Assurances Sociales,
ayant son siège à L-1471 LUXEMBOURG, 125, route d'Esch, représenté par le
président de son comité de gestion actuellement en fonctions,

  intimé aux fins du prédit exploit WEBER,

  comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à Luxembourg ;

                                    1
   2) Maitre Daniel CRAVATTE, avocat I, demeurant à Diekirch, pris en sa
qualité de curateur de la faillite de la société anonyme A S.A. préqulifiée,
déclarée en faillite par jugement du Tribunal d'Arrondissement de et à Diekirch,
siégeant en matière commerciale, en date du 14 mars 2012,

  intimé aux fins du prédit exploit WEBER,

  Maître Daniel CRAVATTE comparant par lui-même.

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

  Par exploit d’huissier du 16 février 2012, le CENTRE D’INFORMATIQUE,
D’AFFILIATION ET DE PERCEPTION, en abrégé le CENTRE COMMUN DE
LA SECURITE SOCIALE, a assigné en faillite la société anonyme A S.A.

   La partie demanderesse a fait exposer que la société A lui redoit la somme
de 3.661,37 € à la date du 2 mars 2012 à titre d’arriérés de cotisations sociales
et d’intérêts moratoires ; que deux contraintes ont été rendues exécutoires le 12
novembre 2011 et qu’un procès-verbal de constat a été dressé le 1er décembre
2011.

   Par jugement du 14 mars 2012, le tribunal d’arrondissement de Diekirch,
siégeant en matière commerciale, statuant par défaut, a reçu la demande en la
forme, l’a dit fondée et a déclaré sur assignation en faillite la société A S.A.

   De ce jugement la société A                 a régulièrement relevé appel par exploit
d’huissier du 10 avril 2012.

   La société A fait exposer qu’au jour du prononcé de la faillite les conditions
de la faillite n’étaient pas remplies. Elle aurait disposé de liquidités suffisantes
pour régler sa dette envers le CENTRE COMMUN, du moins en grande partie.
Elle conclut, par réformation du jugement entrepris, à voir rapporter la faillite.

   Il n’est pas contesté qu’au jour du prononcé de la faillite la société A avait à
l’égard du CENTRE COMMUN une dette de 3.661,37 € et que selon le dernier
relevé de compte du CENTRE COMMUN produit au dossier, à savoir celui du
17 avril 2012, ce montant a été chiffré à 3.128,74 € du chef d’arriérés de
cotisations sociales.

   Selon les renseignements fournis par le curateur, l’actif de la faillite s’élève
au montant de 5.463,43 €, ce montant se trouvant bloqué sur le compte ouvert
au nom de la faillite et les deux seules déclarations de créance par lui reçues
s’élèvent au montant de 306,46, respectivement 705,77 €. Les frais et
honoraires du curateur sont chiffrés aux montants de 1.437,50 et 743,64 € par
le curateur.

                                               2
   Aux termes de ses conclusions du 21 mai 2012, le CENTRE COMMUN
demande acte qu’il ne s’oppose pas au rabattement de la faillite ; il demande
toutefois à ce que le mandataire de la société A se porte fort, qu’en cas de
rabattement de la faillite, le montant des arriérés de cotisations sociales sera
payé.

  Le Ministère Public déclare ne pas s’opposer au rabattement de la faillite.

  La société A se déclare en ordre de subsidiarité d’accord à se porter fort pour
un montant de 858,68 € et conclut à la surséance à statuer « en fixant le
montant de la somme d’argent à consigner sur le compte tiers de l’étude du
mandataire de la partie appelante ».

   Il ressort des éléments ci-avant repris que l’actif de la faillite est suffisant
pour désintéresser le CENTRE COMMUN et régler les frais de la faillite et les
honoraires du curateur et que le crédit de la société A n’était pas ébranlé au
jour du jugement de faillite. Etant donné que la faillite est rabattue, la demande
du CENTRE COMMUN tendant à ce que le mandataire de A se porte fort pour
le paiement du montant de la créance du CENTRE COMMUN n’est pas à
considérer.

  L’appel est partant à déclarer fondé.

   Il y a lieu de prononcer, par réformation du jugement entrepris, le
rabattement de la faillite.

   Les frais et dépens des deux instances, ainsi que les frais d’administration de
la faillite et les honoraires du curateur restent cependant à charge de la partie
appelante, étant donné que c’est par les négligences de cette dernière que la
procédure de la faillite a été déclenchée.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état, le
Ministère public entendu en ses conclusions,

  reçoit l’appel ;

  le dit fondé ;

  réformant :

  dit que la faillite de la société anonyme A S.A., prononcée le 14 mars 2012,
est rabattue ;

                                      3
  condamne la société anonyme A S.A. au paiement des frais d’administration
de la faillite et des honoraires du curateur ;

  la condamne aux frais et dépens des deux instances.

                                  4
"


text:
                            Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du quatre juillet deux mille douze.

  Numéro 38379 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                    Entre:

  A, né le …………, indépendant, demeurant à U, faisant le commerce sous la
dénomination B,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 31 janvier 2012,

  comparant par Maître Daniel BAULISCH, avocat à Diekirch ;

                                        et:

   1) CENTRE D'INFORMATIQUE, D'AFFILIATION ET DE PERCEPTION
DES COTISATIONS DE LA SECURITE SOCIALE, en abrégé CENTRE
COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE, Département Affiliation,
établissement public en vertu de l'article 320 du Code des Assurances
Sociales, établi à L-1471 Luxembourg, 125, route d'Esch, représenté par le
Président de son comité-directeur actuellement en fonctions,

  intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

  comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à Luxembourg ;

                                    1
  2) Maitre Claude SPEICHER, avocat I, demeurant à Diekirch, pris en sa
qualité de curateur de la faillite de Monsieur A, né le …………, indépendant,
demeurant à U, faisant le commerce sous la dénomination B, déclaré en faillite
par jugement du Tribunal d'Arrondissement de et à Diekirch, siégeant en
matière commerciale, en date du 18 janvier 2012,

  intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

  Maître Claude SPEICHER comparant par lui-même.

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

  Par exploit de l’huissier de justice Georges Weber du 18 octobre 2011, le
CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE a assigné A en faillite, faisant
exposer que l’assigné lui redoit au 4 octobre 2011

   -     le montant de 6.373 € du chef d’arriérés de cotisations sociales, intérêts
et amende, afférents à la période allant de novembre 2010 à août 2011 ;
   -     le montant de 29.115,83 € du chef d’arriérés de cotisations sociales, les
intérêts moratoires en sus, afférents à la période allant de juin 2009 à août
2011 ;
   -     les frais d’huissier d’un montant de 284,41 € ;

   que A serait, au regard des mesures d’exécution restées infructueuses, en
état de cessation des paiements et que son crédit serait ébranlé.

   Par jugement du 18 janvier 2012, le tribunal d’arrondissement de et à
Diekirch, siégeant en matière commerciale, statuant contradictoirement, a
déclaré A, faisant le commerce sous la dénomination B, en état de faillite sur
assignation du CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE, à fixé
provisoirement l’époque de la cessation des paiements au 18 juillet 2011, a
condamné le failli aux frais et dépens de l’instance et a ordonné l’exécution
provisoire du jugement.

   Le tribunal a relevé que les pièces versées au dossier telles que contraintes
rendues exécutoires, un procès-verbal de saisie-exécution et un
commandement à toutes fins, attestent à suffisance la cessation des paiements
et l’ébranlement du crédit dans le chef de A.

   Par exploits d’huissier des 31 janvier et 1ier février 2012, A a régulièrement
relevé appel du jugement du 18 janvier 2012 qui ne lui a pas été signifié.

   A l’appui de son appel, A fait plaider qu’il est parfaitement en mesure de
régler sa dette envers le Centre Commun, du moins en grande partie ; que la
cessation des paiements ne doit pas être confondue avec un état de gêne
momentané ; que les créanciers, à part le Centre commun, ont tous été

                                               2
indemnisés de sorte qu’il peut parfaitement poursuivre ses activités
commerciales ; que suite à l’adjudication d’un bien immobilier en date du 20 mai
2010, le CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE aurait touché les
sommes de 8.311,71 € et de 1.950,88 €.

  A conclut, par réformation du jugement entrepris, au rabattement de la faillite.

  LE CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE conclut à la
confirmation du jugement entrepris, faisant exposer que les arriérés de
cotisations sociales demeurent impayés.

  Le curateur de la faillite, Maître Claude SPEICHER, se rapporte à prudence
de justice.

   Il résulte des éléments de la cause que l’actif (liquide) de A s’élève à 117,37
€. Selon l’inventaire dressé le 19 janvier 2012, l’actif était néant (mobilier sans
valeur).

   Suivant décompte du curateur, la dette de A envers le CENTRE COMMUN
DE LA SECURITE SOCIALE s’élève actuellement aux montants de 34.535,20 €
et de 17.888,68 €.

   Le refus de paiement d’une seule dette peut suffire pour établir la cessation
des paiements, à condition toutefois que cette dette soit certaine, liquide et
exigible.

   Les conditions de certitude, de liquidité et d’exigibilité se trouvaient réunies
au jour du prononcé de la faillite à propos des charges sociales réclamées par
le CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE, qui, suivant pièces
versées au dossier non contestées, ont considérablement augmenté depuis.

   A ne disposait au jour du jugement déclaratif de la faillite d’aucun actif
saisissable.

   La cessation des paiements n’est pas à attribuer à une gêne financière
momentanée de A, étant précisé que A n’était plus parvenu à régler, à leur
échéance, les termes courants des cotisations sociales. Ce fait est à lui seul
révélateur de l’incapacité durable de A de faire face à ses engagements.

  La cessation des paiements était donc bien réelle au jour du jugement
déclaratif de la faillite.

   Aucun élément du dossier ne témoigne de la possibilité pour A, quoiqu’il soit
propriétaire de plusieurs véhicules, d’obtenir des liquidités pour apurer sa dette.
Le mandataire de A admet, dans son courrier du 11 juin 2012, qu’il n’a pas de
proposition quant au remboursement de la dette vis-à-vis du Centre commun.

   Le crédit de A se trouvait ébranlé au jour du jugement déclaratif de la faillite,
le CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE n’étant plus disposé à
accorder à A des délais de paiement.

                                      3
  Il suit de toutes ces considérations que le jugement dont appel est à
confirmer.

                               PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état, le
Ministère public entendu en ses conclusions,

  reçoit l’appel ;

  le dit non fondé ;

  confirme le jugement entrepris ;

  dit que les frais et dépens de l’instance d’appel, y compris les honoraires du
curateur, sont à charge de la masse de la faillite.

                                     4
"


text:
                                    Arrêt civil

             Audience publique du 4 juillet deux mille douze

   Numéro 37981 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   G),

    appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice suppléant
Gilles HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 17 mai 2011,

   comparant par Maître Joe LEMMER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

   la société à responsabilité limitée Y),

   intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 17 mai 2011,

   comparant par Maître Alex PENNING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

     Par jugement du 22 février 2011 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, statuant après comparution personnelle des parties, a dit
fondée la demande en paiement de la somme de 43.569,15 € représentant le
solde du prix de vente d’un fonds de commerce avec licence d’exploitation
dont G) avait cautionné le paiement pour le montant de 50.000.- € et a
ordonné l’exécution provisoire de sa décision. Pour statuer ainsi le tribunal
a admis que G) ne pouvait pas s’opposer au paiement de cette demande en
faisant valoir qu’elle n’avait pas la qualification requise pour exploiter la
licence d’exploitation acquise par la société S), actuellement en état de
faillite, dont elle était la gérante, au motif, qu’en tant que professionnelle,
elle aurait dû, avant de signer les conventions litigieuses, se renseigner sur
les qualifications professionnelles requises pour exploiter ladite licence.

    Par exploit d’huissier de justice du 17 mai 2011, G) a régulièrement
interjeté appel contre ce jugement.

     Elle demande la réformation du jugement entrepris pour autant que les
premiers juges ont admis que le prix de vente du fonds de commerce avec
licence d’exploitation était de 200.000.- €, alors que suivant accord entre
parties du 29 novembre 2007 le prix de vente a été ramené à 150.000.- €.
L’appelante fait valoir que le prix de 150.000.- € a été payé, de sorte que,
par réformation du jugement entrepris, il y aurait lieu de déclarer la
demande non fondée, tout en donnant à considérer que la partie intimée a
fait jouer la clause de réserve de propriété prévue à l’article 4 de l’avenant
du 27 novembre 2007.

    La partie intimée demande la confirmation du jugement entrepris en
rappelant que lors de la comparution des parties la partie appelante n’a pas
contesté que le prix convenu était de 200.000.- € et que l’accord du 29
novembre 2007, portant sur un prix de vente de 150.000.- €, devait
uniquement permettre à l’appelante d’obtenir un prêt bancaire à hauteur de
ce montant.

    Il résulte du contrat de vente signé entre l’intimée et la société à
responsabilité limitée S) sàrl, représentée par l’appelante, que le prix de
vente du fonds de commerce et de la licence était de 200.000.- €. L’avenant
à ce contrat, signé le 27 novembre 2007, prévoit le même prix avec comme
modalité de paiement que l’appelante cautionne le paiement de la somme de
50.000.- € payable en 25 mensualités de 2.000.- €.

    Suivant un deuxième avenant daté du 29 novembre 2007 le prix de
vente est de 150.000.- €.
                                                                                3

    Lors de la comparution des parties le représentant de l’intimée a
expliqué que ce deuxième avenant daté du 29 novembre 2007 avait été
établi pour permettre à l’appelante d’obtenir un prêt, la banque n’ayant
accepté de prêter que 150.000.- €.

    Lors de la comparution des parties l’appelante a confirmé que la banque
avait seulement accepté de prêter la somme de 150.000.- € et que la
transaction entre parties portait sur la somme de 200.000.- €, soit 150.000.-
€ pour le fonds de commerce et 50.000.- € pour la licence qu’elle n’était pas
en mesure d’exploiter à défaut d’avoir la qualification de restaurateur.

    C’est à juste titre et pour des motifs que la Cour adopte que les premiers
juges ont admis que l’appelante ne pouvait se prévaloir de ce qu’elle ne
disposait pas de la qualification professionnelle requise pour exploiter la
licence faisant l’objet des conventions entre parties, pour ne pas en régler le
prix et qu’aucun défaut d’information de ce chef ne pouvait être reproché à
la société Y). C’est encore à juste titre que les premiers juges en ont déduit
que la demande de cette dernière était fondée pour le montant réclamé. Il est
par ailleurs évident que la clause de réserve de propriété prévu à l’avenant
du 27 novembre 2007 s’applique, à défaut de dénonciation de la convention,
jusqu’au paiement intégral du prix convenu.

    La partie appelante a demandé la condamnation de la partie intimée au
paiement d’une indemnité de procédure de 3.000.- € sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile.

    Eu égard à l’issue du litige cette demande est à déclarer non fondée.

    L’intimée demande la condamnation de la partie appelante au paiement
d’une indemnité de procédure de 2.500.- € sur base de l’article 240 du
NCPC.

    En l’absence de toute preuve qu’il serait inéquitable de laisser à charge
de la partie intimée l’intégralité des frais non compris dans les dépens, cette
demande est à déclarer non fondée.

                             PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,
                                                                            4

   déclare l’appel recevable ;

   le dit non fondé ;

   confirme le jugement entrepris;

   dit non fondées les demandes basées sur l’article 240 du NCPC;

   condamne G) aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction
de Maître Alex Penning qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.
"


text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du quatre juillet deux mille douze.

  Numéro 37206 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

   la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-…. U,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro …….., représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Véronique
REYTER de Luxembourg du 30 mars 2011,

  comparant par Maître Marc KERGER, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   la société à responsabilité limitée de droit belge B SPRL, établie et ayant
son siège social à B-…. V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Belgique sous le numéro …………, représentée par son gérant actuellement en
fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit REYTER,

  comparant par Maître Patrick GOERGEN, avocat à Luxembourg.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                               1
                              LA COUR D'APPEL :

    Par exploit d’huissier du 8 juillet 2009, la société à responsabilité limitée B
SPRL a fait donner assignation à la société anonyme A à comparaître devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
pour l’y entendre condamner au paiement des montants de 74.056,45 € et de
6.190 $ et d’une indemnité de procédure de 10 % résultant d’une clause
pénale ; elle a encore demandé l’allocation d’intérêts au taux conventionnel de
12 % et d’une indemnité de procédure de 1.500 €.

   La demande a été basée sur les articles 109 du Code de commerce et 1134
et suivants du Code civil.

   En termes de plaidoiries devant les juges de première instance, la société
demanderesse a sollicité principalement la restitution des bijoux déposés
auprès de A et c’est en ordre subsidiaire qu’elle a demandé le paiement des
montants de 73.056,45 € et 6.190 $ à majorer de la clause pénale de 10 % sur
les montants en souffrance, des intérêts conventionnels de 12 % à partir de la
mise en demeure du 8 janvier 2003 et d’une indemnité de procédure de 4.000
€.

   Elle a fait exposer à l’appui de sa demande qu’elle a donné en consignation
des bijoux à la société défenderesse, dépôt qui est établi par des bons de
réception et qu’elle n’a pas pu récupérer les bijoux ni obtenir le paiement du prix
des bijoux non restitués.

  A a invoqué principalement la prescription décennale de l’article 189 du Code
de commerce, a contesté être en possession d’un quelconque bijou et a estimé
que plus rien n’est dû.

   Dans son jugement rendu le 2 février 2011, le tribunal a reçu les demandes,
a dit non fondée la demande de B en restitution des bijoux, a dit la demande en
paiement fondée et a condamné A au paiement de la somme de 73.056,45 € et
6.190 $, à convertir en euros le jour du prononcé du jugement, avec les intérêts
légaux à partir du 8 juillet 2009 jusqu’à solde, a dit non fondées les demandes
en allocation d’intérêts conventionnels et d’une clause pénale et rejeté les
demandes respectives des parties en paiement d’une indemnité de procédure.

   Pour statuer ainsi le tribunal a dit en substance que
   -     l’assignation en référé-provision du 1er décembre 2008 lancée par B
ayant eu un effet interruptif de la prescription, les prétentions se fondant sur les
bons de réception postérieurs au 1er décembre 1998 ne sont pas prescrites,
   -     les bijoux mentionnés sur les trois bons antérieurs au 1er décembre
1998 ont été payés,
   -     B n’a pas établi que les bijoux se trouvent toujours entre les mains de A
et qu’ils ne sont pas suffisamment individualisés pour pouvoir faire l’objet de
l’exécution d’une éventuelle condamnation en restitution,
   -     il appartient à A de prouver soit la restitution des bijoux, soit le paiement
de leur prix,

                                       2
   -    les attestations testimoniales émises par C et D, respectivement
administrateur et administrateur-délégué de A, ne peuvent être prises en
considération, étant donné que ces personnes ne peuvent témoigner en raison
de leur identification trop étroite avec la personne morale et que leurs
déclarations sont trop vagues et imprécises, de sorte que A n’a pas rapporté la
preuve lui incombant,
   -    concernant la clause pénale et les intérêts conventionnels prévus aux
conditions générales en cas de non paiement de factures, qu’il n’existe pas de
factures émises par B, de sorte que les demandes de ce chef sont à rejeter.

  De ce jugement la société A a régulièrement relevé appel par acte d’huissier
du 30 mars 2011.

   Dans son acte d’appel, elle maintient en fait que l’intégralité des bijoux non
vendus a été restituée. Elle allègue par ailleurs que certains des bons de
réception n’ont pas été signés par ses représentants de sorte qu’elle conteste la
réception des bijoux, que certains bijoux apparaissent sur plusieurs bons de
sorte qu’ils ont été mis en compte plusieurs fois, que certains bons renseignent
le prix de vente et non le prix d’achat, finalement que la société B en acceptant
le paiement par A d’un montant de 3.006,48 € aurait accepté le paiement pour
solde de tout compte, faute d’avoir réagi dans un délai raisonnable.

   Elle invoque les articles 1325, 1341 et 1924 du Code civil pour plaider que,
faute d’un dépôt prouvé par un écrit valable, elle serait crue en sa qualité de
dépositaire « pour le fait de la restitution des bijoux invendus ».

   Elle conclut principalement, par réformation du jugement entrepris, à être
déchargée de toute condamnation intervenue à son encontre et,
subsidiairement, elle offre en preuve par témoins, sinon par comparution
personnelle des parties « la restitution des objets non vendus appartenant à B
et se trouvant sur les bons de commande (pièces no 4 à 26) ».

    Aux termes de ses dernières conclusions la partie appelante se prévaut
encore du contrat judiciaire existant entre parties et invoque l’irrecevabilité de la
demande en paiement de B au motif que l’assignation introductive d’instance
est basée sur l’article 109 du Code de commerce qui vise la facture et sur
l’article 1134 du Code civil, alors que le dossier ne renferme pas le moins du
monde une quelconque facture de quelque nature que ce soit » et qu’elle ne
saurait partant être condamnée au paiement d’une facture.

   La société intimée conclut principalement à la confirmation du jugement
entrepris et aux termes de ses dernières conclusions elle déclare toutefois
réduire sa demande de condamnation « aux montants en principal de EUR
68.757,45 et de USD 6.190,00 correspondant à la valeur estimée des bijoux
mis en consignation, à majorer des intérêts de retard au taux de 12 % à partir
de la première mise en demeure soit au 08.01.2003 et d’une clause pénale au
taux de 10 % et ceci jusqu’au complet paiement ». Elle explique la réduction de
sa demande comme suit « en ce qui concerne l’affirmation de double
imputation, bien que non fondée, la concluante est prête à déduire la valeur

                                       3
des biens vendus à savoir 4.299,00 € du montant restant dû par l’appelante à la
concluante ».

   Bien que concluant à la confirmation du jugement, B continue à demander
toutefois l’allocation d’un intérêt conventionnel et d’une clause pénale.

   Il ressort des pièces versées au dossier que la société B a remis un certain
nombre de bijoux en consignation auprès de la société A, ce dépôt étant établi,
suivant la partie intimée par 23 bons de réception datant de mars 1998 à juillet
2002 (voir son dernier décompte actualisé, pièce 34). La Cour analysera ci-
après les contestations opposées par A à propos des divers bons de réception.

   La Cour rejette en premier lieu le moyen opposé par A de l’irrecevabilité de la
demande - la recevabilité étant à analyser avant le bien-fondé de la demande -,
en constatant que dans son assignation la société B a fait exposer qu’elle
réclame le paiement de divers montants du fait que des bijoux donnés en
consignation, consignation qui a été formalisée par l’émission de bons de
réception, n’ont pas été restitués, respectivement du fait que le prix des bijoux
n’a pas été payé. Sa demande en paiement du prix des bijoux est recevable,
même si elle qualifie erronément les bons de réception de factures.

   C’est à bon droit que la juridiction de première instance a constaté que les
trois premiers bons émis en 1998 (no 26, 38, 2516) ont été réglés et, compte
tenu d’une assignation en référé-provision lancée le 1er décembre 1998 ayant
eu un effet interruptif de la prescription, les créances fondées sur tous les
autres bons émis à partir de 1999, ne sont pas prescrites.

   C’est encore à bon droit que la juridiction de première instance a retenu que,
concernant la charge de la preuve, qu’une fois que la remise des bijoux était
établie par B, il appartient au dépositaire A de prouver, soit la restitution des
bijoux, soit le paiement du prix des bijoux.

   C’est à tort que la partie appelante invoque l’application des articles 1325 et
1341 du Code civil et de l’article 1924 du même code qui dispose que « lorsque
le dépôt, étant au-dessus de la somme prévue à l’article 1341, n’est point
prouvé par écrit, celui qui est attaqué comme dépositaire en est cru sur sa
déclaration, soit pour le fait même du dépôt, soit pour la chose qui en faisait
l’objet, soit pour le fait de sa restitution ».

   Si l’article 1324 du Code civil constitue une véritable dérogation au droit
commun de la preuve, puisque, si en tant que solvens de l’obligation de
restitution, le dépositaire doit établir sa libération (art. 1315, al.2 C.civ.), la
preuve peut être rapportée par sa seule déclaration, l’article 1324, de même
que l’article 1341 ne sont toutefois pas applicables à la matière commerciale,
dans la mesure où la liberté de preuve s’applique aux actes de commerce. Le
dépôt devient commercial par accessoire lorsqu’il est accompli par des
commerçants dans le cadre de leur commerce (Jurisclasseur civil, art. 1921 -
1926, fasc. unique, dépôt, dépôt volontaire, formation, preuve, no 45 et suiv).

                                      4
  Ainsi a-t-il été décidé que lorsque les deux parties aux dépôts sont
commerçantes, le dépositaire ne peut opposer l’absence d’établissement du
contrat par écrit à raison de la valeur déposée (CA Paris, 5° chambre. B., 23
sept. 2003 : Jurisdata no 2003-225551).

   Il en résulte qu’en l’espèce le déposant B peut librement prouver contre le
dépositaire commerçant l’existence du dépôt et la valeur des choses déposées
par application de l’article 109 du Code de commerce ; c’est à bon droit qu’il se
base sur les bons de réception qui mentionnent les bijoux déposés et leur
valeur. Le dépôt étant valablement prouvé par écrit, la preuve de sa libération
par le dépositaire par sa seule déclaration n’est pas admise.

   C’est encore à tort que l’appelante entend invoquer le paiement du montant
de quelque 3.000 € pour prouver sa libération concernant l’intégralité des
bijoux reçus et des valeurs mentionnées sur les bons. A a en effet fait un
virement du montant principal de 3.000 € à B en date du 9 janvier 2003 avec la
mention « no facture : 02/55 / bon commande 0330 (3777/777) payé à la
commande». Cette référence sur le virement ne permet pas de conclure que le
paiement a été fait pour solde de tout compte, comme soutenu par l’appelante.
A admettre que ce virement ait été effectué dans le contexte du rappel
intervenu par téléfax de la part de B en date du 8 janvier 2003, la Cour constate
que dans ce téléfax B ne réclame pas le paiement d’un montant précis et
qu’elle n’a jamais accepté ce paiement pour solde de tout compte.

   A l’instar des juges de première instance, la Cour ne prend pas en
considération les attestations testimoniales émises par C et D, les faits y libellés
étant imprécis à défaut d’indication de dates, de la spécification des bijoux
prétendument rendus à B et des remises d’argent pour les bijoux vendus. Dans
le même ordre d’idées l’offre de preuve de la société A par témoins sinon par
comparution des parties en vue de prouver la restitution des bijoux est à rejeter
en raison de son imprécision.

  Quant aux bons portant les numéros 0703, 0704, 0861, 0082, 0083, 0084,
0093, 0094, 0095, 0096, 330

   Ces bons renseignent et établissent les bijoux déposés ainsi que la valeur
des bijoux, plus précisément le montant à payer par A en cas de vente des
bijoux, respectivement le prix à payer en cas de non restitution des bijoux.

    Le fait que certains bijoux apparaissent plusieurs fois sur divers bons sous
un même numéro ne prouve pas qu’il s’agit des même bijoux mis en compte
plusieurs fois, dans la mesure où la Cour suit l’argumentation de la partie
intimée selon laquelle ces bijoux appartiennent à une même série et qu’ils ont
été indiqués par le numéro de série.

   Concernant ces bons, la société A qui allègue la restitution des bijoux, reste
toutefois en défaut de rapporter la preuve de la restitution, de sorte qu’elle est
redevable des valeurs indiquées sur les bons.

                                      5
   La demande est dès lors fondée pour les montants de 2.394 et 1.429 $, de
199.128, 219.157, 67.622, 164.846, 150.035, 175.217, 136.80 et 246.179 BEF
et de 4.789,24 €.

  Quant aux bons numéros 6, 0853 et 0888

  C’est à bon droit que la partie appelante allège l’absence de signature des
bons no 6, 0853 et 0888 pour contester la réception des objets mis en compte.

  A défaut de preuve par le déposant de la remise des bijoux à A, la demande
de B est à déclarer non fondée pour les montants y renseignés de 187.000,
286.940 et 494.020 BEF.

  Quant au bon numéro 0889

  Sur ce bon qui est certes signé, les bijoux sont barrés, de sorte que A en
conclut que les bijoux n’auraient pas été reçus et ne sauraient être mis en
compte.

   La société B réplique que le bon n’a pas été barré dans son ensemble et que
les objets pris en compte « sont bien repris en surligne ».

   La Cour constate que ce bon présente de nombreux barrements horizontaux
et un barrement vertical, de sorte que le bon est devenu illisible et ne permet
pas d’en tirer la conséquence juridique que les bijoux ont été remis à A.

  La demande n’est dès lors pas fondée pour les montants réclamés de 64.600
BEF et de 2.367 $.

  Quant aux bons numéros 0087, 0089, 0797, 0795 et 0097

  La partie appelante fait valoir que le déposant aurait mis en compte sur ces
bons non pas les prix d’achat mais les prix de vente par le fait que le prix figure
dans une rubrique « quantity ».

   Si effectivement le prix est renseigné sous « quantity », il n’en reste que les
bons ne renseignent par objet déposé qu’une seule valeur qu’il incombe à la
partie A de payer, à défaut par elle de prouver soit la restitution des bijoux, soit
le paiement du prix, preuve qui n’est pas rapportée.

  En ce qui concerne le bon no 0797, ce dernier renseigne de façon ambiguë
comme quantités 4 et 22,60, de façon que la Cour ne retient que le seul
montant indiqué à titre de prix de 16 €, au lieu du prix réclamé de 361,60 €.

                                      6
  La demande est dès lors fondée pour les montants de 941.681, 239.200,
81.800 BEF et 2000 et 16 €.

  En ce qui concerne les intérêts conventionnels et la clause pénale, il y lieu,
par adoption des motifs des juges de première instance, de déclarer cette
demande non fondée, de même qu’il y a lieu de confirmer le jugement en ce
qu’il a rejeté les demandes en allocation d’une indemnité de procédure.

   Au vu du décompte actualisé déposé par la partie B portant sur les montants
dus sur base de l’intégralité des bons de réception, sur les paiements effectués
et sur la réduction accordée de 4.299 € (pièce 34 de Maître GOERGEN), la
Cour procède à un redressement de ce décompte au vu des développements
qui précèdent, retranchant les montants non dus, et chiffre le montant redu par
A à 3.823 $ et à 3.017.125 BEF – 1.270.000 (paiements en BEF) = 1.747.125
BEF, soit 43.310,09 € + 16 € + 2.000 € + 4.789,24 € = 50.115,33 € – 7.299 €
(paiements et réduction en euros) = 42.816,33 €.

   Les deux parties demandent des indemnités de procédure pour l’instance
d’appel. Il n’est pas inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens
à charge de chacune des parties, de sorte que les demandes respectives en
allocation d’indemnités de procédure sont à rejeter.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit l’appel de la société A ;

   confirme le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré non fondées les
demandes de la société B en paiement de la clause pénale et des intérêts
conventionnels et a rejeté les demandes en paiement d’indemnités de
procédure;

  déclare l’appel de la société A partiellement fondé ;

   partant condamne la société A à payer à la société B la somme de 42.816,33
€ et la somme de 3.823 $, à convertir en euros le jour du prononcé du présent
arrêt, avec les intérêts légaux à partir du 8 juillet 2009 jusqu’à solde ;

   rejette les demandes en paiement d’indemnités de procédure pour l’instance
d’appel;

  fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour un
quart à la partie B et pour trois quarts à la partie A, avec distraction des frais et

                                       7
dépens de l’instance d’appel au profit de Maître Marc KERGER sur ses
affirmations de droit.

                               8
"


text:
           Assistance judiciaire accordée à Mme Z) suivant décision du
                     délégué du bâtonnier du 23 février 2012

                                Arrêt référé travail

             Audience publique du 4 juillet deux mille douze

   Numéro 38272 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   la société à responsabilité limitée P),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Nadine TAPELLA, en remplacement de l’huissier de justice Tom NILLES
d’Esch/Alzette en date du 22 février 2012,

   comparant par Maître Jean TONNAR, avocat à la Cour, demeurant à
Esch/Alzette ;

                                     et:

   Z),

   intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA du 22 février 2012,
                                                                                2

    comparant par Maître Sylvie KREICHER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
    _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Par ordonnance du 7 février 2012, le président du tribunal de travail
d’Esch-sur-Alzette, siégeant comme juge des référés, a déclaré fondée, en
l’absence de contestations sérieuses formulées par la partie défenderesse, la
demande de Z) tendant à la condamnation de son employeur, la société à
responsabilité limitée P) sàrl, à lui payer par provision à titre d’arriérés de
salaire pour les mois de septembre à novembre 2011 et à titre d’indemnité
compensatoire de congé non pris la somme de 8.827,75.- € et à lui remettre
sous peine d’astreinte les fiches de salaire pour les mois de septembre à
novembre 2011 et le formulaire E 301 dûment rempli. Pour décider ainsi le
premier juge a pris en considération que Z) n’avait pas été licenciée pour
absences injustifiées et qu’elle avait rapporté la preuve qu’elle avait adressé
à son employeur des certificats médicaux par courriers récommandés, que
ce dernier a cependant omis de récupérer auprès des services postaux et
finalement que l’employeur était resté en défaut de rapporter le début d’une
quelconque preuve que Z) avait détourné des fonds appartenant à son
employeur.

    Par exploit d’huissier du 22 février 2012, la société à responsabilité
limitée P) sàrl a régulièrement relevé appel de cette ordonnance. Elle
considère que ce serait à tort que le premier juge l’a condamnée à payer à la
requérante la somme de 8.827,75.- € à titre d’arriérés de salaire pour les
mois de septembre à novembre 2011 et à titre d’indemnité compensatoire de
congé non pris, alors que l’intimée aurait été absente à compter du 28
septembre 2011 sans justification, qu’elle aurait perçu les recettes du
restaurant sans les continuer à son employeur, qu’elle aurait perçu comptant
un acompte de 1.400.- € sur son salaire de septembre 2011 en date du 28
septembre 2011, qu’il résulterait de la fiche de salaire du mois de septembre
2011 que l’intimée avait bénéficié au cours du mois de septembre de 96
heures de congé dont il résulterait qu’elle avait un solde négatif de 45,99
heures de congé et que finalement l’appelante se serait acquittée de son
obligation de verser la dernière fiche de salaire, à savoir celle du mois de
septembre 2011, à l’intimée, de sorte qu’il y aurait lieu de rejeter les
demandes adverses.

    La partie intimée demande la confirmation de l’ordonnance entreprise.
                                                                                3

     Il convient en premier lieu de constater au vu de la fiche de salaire du
mois de septembre 2011 que l’appelante avait apparemment été avertie de la
maladie de l’intimée pour les 29 et 30 septembre 2011, alors que cette
absence pour cause de maladie est inscrite sur la fiche de salaire.
Cependant, en l’absence notamment de tout élément d’appréciation quant à
l’adresse du gérant de la société à responsabilité limitée P) sàrl, l’intimée est
restée en défaut d’établir qu’elle a envoyé à son employeur, la société à
responsabilité limitée P) sàrl avec siège social à Aspelt,…. conformément à
l’article L-121.6 alinéa 2 du code du travail, les certificats médicaux versés
en copie, alors qu’il résulte des récépissés y annexés qu’ils ont été envoyés à
C), ….. Leudelange. Il est dès lors sérieusement contestable que l’appelante
ait été dûment avertie de la maladie de l’intimée à compter du 1er octobre
2011, et qu’elle ait droit à un salaire pour la période postérieure au 30
septembre 2011, même si ces absences n’ont pas fait l’objet d’un
licenciement.

     Il résulte d’un reçu signé par l’intimée et versé par l’appelante que
l’intimée a reçu le 28 septembre 2011 un acompte de 1.400.- € sur son
salaire du mois septembre 2011. Etant donné que suivant fiche de salaire du
mois de septembre 2011, les 29 et 30 septembre 2011 ne sont pas à
considérer comme des absences injustifiées, la demande en paiement du
salaire du mois de septembre 2011 n’est pas sérieusement contestable pour
le montant de 2.500.- - 1.400.- = 1.100.- €.

    Jusqu’à la fin du mois de mai 2011, l’intimée a travaillé auprès de la
société à responsabilité limitée « Beim D) » sàrl et à compter du 16 juin
2011 auprès de la société à responsabilité limitée P) sàrl. S’il résulte de la
fiche de salaire du mois de mai 2011 que l’intimée avait droit à 83,35 heures
de congé, la Cour ignore si ce congé a été pris avant le 16 juin 2011,
puisqu’aucune fiche de salaire pour la période du 1er au 15 juin n’est versée,
ou si une indemnité compensatoire a le cas échéant été payée pour cette
période. D’après la fiche de salaire du mois de septembre 2011, l’intimée a
pris 96 heures de congé, alors qu’elle n’avait droit à ce moment qu’à 50,01
heures de congé, de sorte qu’en l’absence de tout autre élément
d’appréciation, il est sérieusement contestable que l’intimée ait droit à une
quelconque indemnité pour congés non pris.

    La fiche de salaire du mois de septembre 2011 a été versée. Etant donné
que la demande en paiement des salaires pour les mois d’octobre à
novembre 2011 est sérieusement contestable, aucune autre fiche de salaire
n’est à verser.

     En l’absence d’un licenciement par l’employeur et avant l’issue du
litige au fond sur le bien-fondé de la demande de l’intimée, l’employeur
                                                                                4

n’est pas en mesure de délivrer le formulaire E301, de sorte que la demande
y relative est à déclarer irrecevable.

    La partie appelante requiert la condamnation de la partie intimée au
paiement d’une indemnité de procédure de 500.- €. En l’absence de toute
preuve qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge l’entièreté des frais non
compris dans les dépens, cette demande est à déclarer non fondée.

   En matière de référé la distraction des frais telle que sollicitée par
Maître Jean Tonnar n’existe pas.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme,

    déclare l’appel partiellement fondé ;

    réformant,

    déclare irrecevables la demande de Z) en paiement des arriérés de
salaire pour les mois d’octobre à novembre 2011, sa demande en paiement
d’une indemnité compensatoire pour congés non pris, ainsi que sa demande
en délivrance de documents sociaux;

    déclare la demande provisionnelle en paiement du salaire du mois de
septembre 2011 recevable et fondée pour le montant de 1.100.- € ;

    condamne la société à responsabilité limitée P) sàrl à payer par
provision à Z) à titre d’arriérés de salaire pour le mois de septembre 2011 le
montant de 1.100.- € avec les intérêts légaux à compter du 7 décembre 2011
jusqu’à solde ;

    dit non fondée la demande de la société à responsabilité limitée P) sàrl
en paiement d’une indemnité de procédure ;

    condamne la partie intimée outre aux frais et dépens des deux instances.
"