text:
Jugt no 1949/2014
Not. : 27139/13/CD

Acq.

 ASSISTANCE JUDICIAIRE ACCORDEE A X.), ALIAS X’.), ALIAS X’’.),
   ALIAS X’’’.), ALIAS X’’’’.), ALIAS X’’’’’.), PAR DECISION DE LA
DELEGUÉE DE M. LE BATONNIER A L’ASSISTANCE JUDICIAIRE DU 21
                               MARS 2014

                        Audience publique du 10 juillet 2014

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

          X.), né le (…) 1981 au Montenegro,
          alias X’.), né le (…) 1978,
          alias X’’.), né le (…) 1981,
          alias X’’’.), né le (…) 1978 ou le (…)1976,
          alias X’’’’.), né le (…) 1981,
          alias X’’’’’.), né le (…) 1981,
          actuellement détenu au Centre pénitentiaire de Luxembourg à Schrassig ;

                                    -prévenu -

                                      FAITS:

Par citation du 20 février 2014, le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement
de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l'audience publique du 2 avril
2014 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les
préventions suivantes:

port public de faux nom, faux, usage de faux, escroquerie.

A cette audience, l’affaire fut contradictoirement refixée au 19 juin 2014.
A cette audience, le vice-président constata l'identité du prévenu X.), alias X’.), alias
X’’.), alias X’’’.), alias X’’’’.), alias X’’’’’.) (ci-après X.)) et lui donna connaissance
de l'acte qui a saisi le Tribunal.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le serment
prévu par la loi.

Le prévenu X.), assisté par l’interprète Kozeta MORANA, assermentée à l’audience
par le Tribunal, fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels furent
plus amplement développés par Maître Thomas STACKLER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

La représentante du Ministère Public, Dominique PETERS, premier substitut du
Procureur d’Etat, résuma l'affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                           JUGEMENT qui suit:

Vu la citation à prévenu du 20 février 2014, régulièrement notifiée à X.).

Vu l’ordonnance de renvoi n° 3046/13 rendue en date du 13 décembre 2013 par la
chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, renvoyant le
prévenu X.) par application de circonstances atténuantes devant une chambre
correctionnelle du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg du chef de port
public de faux nom, faux et usage de faux ainsi que d’escroquerie.

Vu l’instruction diligentée par le Juge d’instruction.

Vu le procès-verbal numéro JDA.2013/32601-8/HUFR dressé en date du 28 novembre
2013 par la Police Grand-ducale, Circonscription Régionale de Luxembourg, Service
de Recherche et d’Enquête Criminelle Luxembourg.

Vu le procès-verbal numéro JDA.2013/32601-7/HUFR dressé en date du 28 novembre
2013 par la Police Grand-ducale, Circonscription Régionale de Luxembourg, Service
de Recherche et d’Enquête Criminelle Luxembourg.

Vu le rapport adressé en date du 24 septembre 2013 par le directeur du Centre
Pénitentiaire de Luxembourg au Procureur d’Etat de Luxembourg ensemble avec ses
annexes.

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir, le 17 septembre 2013 entre 17.00 heures et
17.30 heures à Schrassig, um Kuelebierg, au Centre Pénitentiaire de Luxembourg (ci-
après « CPL »), publiquement pris le faux nom de « Y.) ».

                                           -2-
Le Ministère Public reproche encore à X.) d’avoir, dans les mêmes circonstances de
temps et de lieu, commis des faux en apposant la fausse signature de « Y.) » sur un
procès-verbal de notification, un extrait du registre des élections de domicile, un
inventaire des objets déposés et un extrait de compte pour libération et d’avoir fait
usage de ces faux en les remettant aux agents du CPL.

Il est enfin reproché à X.) d’avoir, toujours dans les mêmes circonstances de temps et
de lieu, commis une escroquerie en s’appropriant différents objets et effets personnels
appartenant à Y.) en employant des manœuvres frauduleuses consistant dans la remise
des faux énumérés ci-dessus aux agents du CPL.

Il ressort des éléments du dossier répressif qu’en date du 17 septembre 2013, X.) a été
libéré par erreur du CPL.

En effet, ce jour vers 17.00 heures, le greffe du CPL a reçu ordre de libérer le détenu
Y.) suite à une ordonnance de la Chambre du conseil de la Cour d’appel de
Luxembourg ayant fait droit à une demande de mise en liberté provisoire de ce détenu.

Le greffier A.) a informé par téléphone le maréchal-des-logis B.) de cette libération
provisoire. Ce dernier, ayant cependant mal compris le nom du détenu, a informé X.),
qui utilisait à ce moment l’alias de « X’’’.) », qu’il allait être libéré.

Dans le cadre de cette procédure de libération, X.) a signé au greffe du CPL
notamment le procès-verbal de notification de l’arrêt susmentionné, un extrait de
registre des élections de domicile du détenu Y.), un inventaire des objets déposés au
greffe du CPL également établi au nom de Y.) ainsi qu’un extrait de compte pour
libération.

X.) s’est également vu remettre deux passeports établis au nom de Y.), des clés, une
montre ainsi qu’un GSM Samsung appartenant à ce dernier qui se trouvaient dans des
sachets transparents et qui furent déposés au greffe du CPL ainsi que la somme de
83,40 euros.

L’identité de X.) n’a été contrôlée ni au greffe ni à la sortie du CPL de sorte à ce que le
prévenu a pu sortir de la prison et s’est enfui auprès de son frère à Bruxelles.

Un mandat d’arrêt international émis le 25 septembre 2013 par le Juge d’instruction a
pu être exécuté en Belgique et X.) a été remis aux autorités luxembourgeoises le 18
novembre 2013.

X.) admet avoir signé les documents litigieux au greffe du CPL et d’avoir pris
possession des objets qui se trouvaient dans les sachets en plastique lui remis par le
greffe.

X.) explique qu’il a pu légitimement croire qu’il allait être libéré alors qu’il avait
demandé quelque temps auparavant à son avocat d’introduire une demande en ce sens

                                           -3-
devant les autorités judiciaires et qu’à aucun moment le personnel du CPL n’a remis
en question voire contrôlé son identité.

Le prévenu déclare avoir simplement signé les documents qui lui étaient présentés par
le personnel, lui-même comprenant à peine le français, et n’aurait contrôlé le contenu
des sachets en plastique qui lui avaient été remis qu’une fois arrivé en Belgique.

En droit

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir publiquement pris un faux nom, d’avoir
commis des faux et usage de faux, et d’avoir commis une escroquerie.

Outre un élément matériel, ces infractions nécessitent l’existence d’un élément moral –
le dol général- dans le chef du prévenu pour être établies.

En plus de ce dol général, les infractions de faux et d’usage de faux ainsi que
l’escroquerie requièrent l’existence d’un dol spécial. Le dol spécial résulte de la fin, du
but, du dessein que s'est fixé l'agent du crime ou du délit (Novelles de droit pénal, T II,
n°1606).

La notion de dol général peut être défini comme étant « le fait de donner
volontairement et librement comme but à son activité l’acte défendu par la loi pénale,
quel que soit d’ailleurs le mobile que l’on poursuivre en accomplissant l’acte défendu
ou en s’abstenant d’accomplir un acte prescrit par la loi. » (Jean CONSTANT, Traité
élémentaire de Droit pénal, no 126).

Ainsi n’est punissable uniquement l’acte tendant à atteindre un but ou une finalité
prohibée par la loi.

En l’espèce, il y a lieu de constater que le but recherché par X.) n’était pas de
commettre les infractions de port public de faux nom, de faux et d’usage de faux ou
d’escroquerie mais de s’évader du CPL.

Même à supposer que le prévenu aurait remis en question l’information qui lui avait
été donnée par le personnel du CPL et aurait vérifié les indications figurant sur des
documents qui lui ont été soumis pour signature (en signant avec son propre nom
d’ailleurs), et qu’il aurait contrôlé le contenu des sachets en plastique qui lui ont été
remis, il a recherché l’évasion du CPL.

Cette intention est illustrée notamment par le fait qu’il soit immédiatement parti du
pays après avoir été libéré.

S’il est indéniable que X.), malgré ses lacunes linguistiques, a dû se rendre compte au
plus tard à la remise des affaires personnelles appartenant à Y.), qu’il allait être libéré
de prison par erreur, il est un fait qu’il est resté passif tout au long de la procédure au
CPL.

                                           -4-
Au Luxembourg, le prisonnier qui s’évade n’est pas punissable (CA Chaco Arrêt n°
129/12 du 8 mars 2012).

En effet, aucune disposition légale ne prévoit de sanction pour une évasion de la
maison d’arrêt, de sorte que, en application du principe de légalité applicable en droit
pénal, un tel comportement n’est pas punissable. (Dean SPIELMANN, Droit pénal
général luxembourgeois, p.315)

Au vu des développements qui précèdent, l’élément moral n’est pas établi pour les
infractions libellées par le Ministère Public contre X.).

Ainsi, X.) est partant à acquitter des infractions mises à sa charge.

                                  PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu X.), alias X’.), alias
X’’.), alias X’’’.), alias X’’’’.), alias X’’’’’.) et son mandataire entendus en leurs
explications et moyens de défense, et le représentant du Ministère Public entendu en
son réquisitoire,

a c q u i t t e X.), alias X’.), alias X’’.), alias X’’’.), alias X’’’’.), alias X’’’’’.) des
infractions non établies à sa charge ;

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat.

En application des articles 1, 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 191, 195, 196
du code d’instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Marc THILL, vice-président, Christina LAPLUME, premier juge,
et Paul LAMBERT, juge, et prononcé par le vice-président en audience publique au
Tribunal d’arrondissement à Luxembourg, en présence de Gabriel SEIXAS, substitut
du Procureur d’Etat, et de Pierre SCHMIT, greffier, qui, à l'exception du représentant
du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                            -5-
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix juillet deux mille quatorze.

Numéro 39889 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

la société à responsabilité limitée A GmbH, établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Nadine
TAPELLA de Luxembourg du 26 avril 2013,

comparant par Maître Charles KAUFHOLD, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B, demeurant à F-(…),

intimé aux fins du susdit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 19 novembre 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 9 juillet 2009 B, au service de son ancien employeur, la société à
responsabilité limitée A en qualité de « Fachberater » du 29 mars 2007 au 15 mai
2008, date de son licenciement, lui réclama un montant de 32.681,47 euros
correspondant à des arriérés de salaires mensuels ainsi qu’à sa quote-part des ventes
et locations pour les mois de juin 2007 à mai 2008.

Par un jugement du 22 septembre 2010, le tribunal du travail a, avant tout autre
progrès en cause, nommé consultant, un expert comptable avec la mission de

« déterminer, sur base des différents documents pertinents en l’espèce, notamment
l’ESB, FH-PROV et DISPO NEUANLAGEN, l’importance d’éventuelles
participations aux bénéfices et provisions redues à B pour la période du 1er avril
2007 au 15 mai 2008 inclus et de fixer, le cas échéant, sa créance de ce chef. »

Suite au dépôt du rapport d’expertise le 25 juillet 2012, le tribunal du travail a, dans
son jugement du 19 mars 2013, déclaré fondée la demande de B en paiement de
commissions pour la période du 1er avril 2007 au 15 mai 2008 à concurrence d’un
montant de 22.343,01 euros et condamné la société ISTA à lui payer le prédit
montant avec les intérêts tels que de droit et il a ordonné l’exécution provisoire
nonobstant toutes voies de recours et avant enregistrement.

Le tribunal a relevé que l’expert a constaté que le contrat de travail signé le 29 mars
2007 prévoit en son § 3, que la rémunération mensuelle du salarié comporte une
partie fixe et une partie variable ( Ertragsbeteiligung EBS) et que l’annexe 1 au
contrat de travail précise en son § 2 les modalités de calcul de la partie variable de
la rémunération comme suit :

“ Für Kauf- und Mietaufträge wird eine Ertragsbeteiligung auf den jeweiligen
Nettorechnungswert gewährt, die sich nach der mit der jeweils gültigen Preisliste
veröffentlichen Ertragsbeteiligungsgruppe und deren Nominalbewertung richtet.
Der insgesamt gewährte Nachlass auf den Listenpreis – also Rabatte,
Fachhändlerprovisionen und sonstige Rechnungskürzungen – reduziert den
Ertragsanspruch in gleicher Weise in Prozent, indem die Höhe der Beteiligung um
die Höhe des Nachlasses vermindert wird.
…
Bei Dienstleistungsaufträge ergibt sich ein Anspruch auf Ertragsbeteiligung für
jeden rechtsverbindlich unterzeichneten Auftrag gemäss Anlage 2…“

                                           2
L’expert relève ensuite que les parties sont en désaccord :

En ce qui concerne le mode de calcul de la partie EBS (UMSATZBONUS) pour les
mois concernés, les parties divergent sur l’influence d’une remise de prix accordée
au client sur le taux et le montant de la commission.
Pour l’employeur le taux de la commission diminuerait proportionnellement au
taux de remise accordée au client (Umsatzbonus de 14.840,02 euros). Pour le
salarié par contre, le taux de la commission ne serait pas affecté par une éventuelle
diminution de prix accordée au client, la remise aurait uniquement une influence
sur la base de calcul de la commission (25.739,15 euros).

Le tribunal du travail a retenu que les termes du § 2 de l’annexe 1 au contrat de
travail, sont clairs en ce sens que la remise accordée au client entraîne une
réduction proportionnelle du montant de la commission du représentant, la remise a
donc un impact sur la base de calcul de la commission mais non sur le taux de la
commission.

En ce qui concerne la date d’effet des contrats repris sous « impayés » dans le
décompte de B, le tribunal constate que les dispositions relatives au calcul de la
ERTRAGSBETEILIGUNG ont été résiliées avec effet au 28 février 2008, de sorte
qu’aucune EBS n’est due au salarié pour les contrats signés postérieurement à cette
date.

Il constate ensuite que le §2 de l’annexe 1 en ses points 3 et 4 ne soumet pas le
paiement de la EBS à la condition du montage des instruments, de sorte que le
salarié peut prétendre au paiement de l’EBS pour l’ensemble des contrats signés
jusqu’au 28 février 2008, indépendamment de la question de savoir si les
instruments ont ou non été montés le 15 mai 2008.

Ce jugement fut régulièrement entrepris par la société A par acte de l’huissier de
justice Yves TAPELLA du 26 avril 2013.

L’appelante demande de dire son appel fondé et l’intimé s’entendre débouter de
toutes ses demandes originaires, de constater qu’aucun montant supplémentaire
n’est redu à l’intimé à titre de « Umsatzbonus » pour la période de juin 2007 à mai
2008, de constater que le mode de calcul préconisé par l’intimé pour
l’« Umsatzbonus » relève d’une interprétation erronée du texte de l’avenant du
contrat de travail, de voir réformer le jugement entrepris en ce qu’il a considéré que
la société A redoit à l’intimé un quelconque montant à titre de la
« Ertragsbeteiligung » pour l’ensemble des contrats signés jusqu’au 28 février
2008, indépendamment de la question de savoir si les instruments ont été montés
avant le 15 mai 2008, de constater à cet effet que cela relève d’une interprétation
erronée du texte de l’avenant du contrat de travail et de l’interprétation plus
favorable pour le salarié que l’appelante en a donné, de constater qu’aucun montant

                                          3
supplémentaire n’est dû à B à titre de la « Ertragsbeteiligung », partant de voir
réformer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société A au paiement de
commissions pour la période du 1er avril 2007 au 15 mai 2008 à concurrence d’un
montant de 22.343,01 € majoré des intérêts légaux, de voir encore réformer le
jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société A au paiement des frais
d’expertise ainsi qu’à une indemnité de procédure de 750 €, de dire que les frais
d’expertise sont à la charge unique de B, partant de condamner l’intimé au
paiement de l’intégralité des frais d’expertise, s’entendre condamner à tous les frais
et dépens des deux instances, s’entendre condamner en vertu de l’article 240 du
NCPC à payer le montant de 2.000 € à la partie appelante, celle-ci devant payer les
honoraires de l’homme de loi aux services duquel elle a dû prendre recours.

L’intimé quant à lui demande à la Cour de dire que tant la réalité que l’effectivité
des commissions redues à B sont prouvées au vu des éléments de la cause, de
constater que le calcul des commissions de B est, au sens de l’annexe 1 § 2 du
contrat de travail, seulement fonction de la diminution de la base de calcul
applicable, de constater qu’aucune diminution du taux de commissions n’est prévue
par le texte, subsidiairement, de constater que si l’interprétation donnée par la partie
adverse devait valoir, la clause serait sans cause, de constater que seule la signature
d’un contrat par B engendre le paiement d’une commission, de dire que tout autre
interprétation est erronée, de rejeter les attestations testimoniales adverses pour
manque de précision, sinon manque de pertinence élémentaire, partant de confirmer
la condamnation de la partie adverse au montant de 22.343,01 € avec les intérêts
légaux à partir du 9 juillet 2009 jusqu’à solde, de condamner la partie adverse au
paiement des frais d’expertise conformément au jugement de première instance, de
la condamner en outre à payer à l’intimé sur base de l’article 240 du NCPC, la
somme de 2.500 € pour l’instance dont appel, la présente demande valant appel
incident, et la somme de 2.500 € pour la présente instance ; subsidiairement, de
confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a condamné la partie
adverse à une indemnité de procédure de 750 €, rejeter purement et simplement la
demande d’indemnité de procédure adverse pour être non fondée, pour le surplus,
confirmer purement et simplement le jugement de première instance.

Les parties restent contraires en instance d’appel sur le mode de calcul de l’EBS et
sur la date d’effet des contrats et elles maintiennent chacune leur position telle que
développée en première instance.

La société employeuse verse encore des attestations judiciaires dont le rejet est
demandé par le salarié ; elle insiste enfin sur le fait que le salarié n’a jamais
pendant l’exécution du contrat de travail protesté contre sa rémunération et qu’il l’a
fait plus d’une année après la fin des relations de travail, de sorte qu’il devrait être
considéré comme l’ayant acceptée.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du NCPC.

                                           4
Il est constant en cause que B a été engagé par contrat de travail signé le 29 mars
2007 pour une rémunération mensuelle comportant d’après le paragraphe 3 du
contrat une partie fixe (Basisgehalt) et une partie variable (Ertragsbeteiligung) et
que le calcul mensuel de la partie variable de la rémunération résulte de l’annexe 1
au contrat de travail stipulé de la manière suivante ci-avant reproduite.

Le désaccord des parties porte concrètement, comme en première instance, d’une
part sur le mode de calcul de la part de l’EBS appelé « Umsatzbonus » pour les
mois de juin 2007 à mai 2008, et d’autre part sur la date d’effet des contrats repris
sous « impayés » dans le décompte de B.

Néanmoins et avant d’analyser le bien fondé des arguments divergents des parties,
la Cour entend dès l’ingrès rejeter le moyen soulevé in fine des conclusions de
l’appelante selon lequel le salarié, qui n’a jamais pendant l’exécution du contrat de
travail, protesté contre sa rémunération telle qu’elle était calculée par son ancien
employeur, que plus d’une année après la fin de la relation de travail et qui est dès
lors à considérer comme l’ayant acceptée et qui est partant forclos à demander
actuellement des arriérés de salaires.

En effet, les renonciations ne se présument pas, elles se prouvent, de sorte que le
simple silence du salarié pendant l’exécution du contrat de travail n’établit
aucunement, en présence des contestations de ce dernier à cet égard, qu’il ait
renoncé à réclamer les salaires litigieux.

S’y ajoute, que le salarié a le droit, d’après l’article 2277 du code civil, de réclamer
à son ancien employeur les arriérés de salaires pendant une période de trois ans.

   I)      Mode de calcul de l’Umsatzbonus

Il y a lieu de rappeler que les parties s’accordent sur le principe fixé au contrat de
travail selon lequel le représentant à droit à une commission, soit une
« Ertragsbeteiligung » conformément à la liste des prix de la société A.

Les parties sont encore d’accord pour dire que le salarié peut accorder des rabais
(Nachlass) aux clients de la société A et dans quel cas s’applique le paragraphe 2 de
l’annexe 1 au contrat de travail qui stipule que: « Der insgesamt gewährte Nachlass
auf den Listenpreis – also Rabatte, Fachhändlerprovisionen und sonstige
Rechnungskürzungen – reduziert den Ertragsanspruch in gleicher Weise in
Prozent, indem die Höhe der Beteiligung um die Höhe des Nachlasses vermindert
wird. »

                                           5
Ce texte fait l’objet d’une lecture respectivement d’une interprétation divergente
par les parties.

Pour la société A, qui fragmente le texte précité, la disposition litigieuse prévoirait
deux réductions telles que le suggérerait les termes « in gleicher Weise », soit une
première réduction à hauteur de la remise, ce qui donnerait une commission
théorique (Beteiligung) laquelle est encore réduite d’un pourcentage égal à la
première réduction (Ertragsanspruch).

En clair, la société employeuse prône comme l’a également relevé le consultant X
dans son rapport d’expertise, une double diminution, d’une part de la base de calcul
de la commission et d’autre part du taux de la commission.

Pour le salarié, au contraire, le prédit texte indiquerait seulement qu’est réduite la
base de calcul applicable mais pas le taux de commission applicable ; ce texte ne
prévoirait nullement une double diminution de la commission, partant une double
« sanction » pour le salarié, laquelle n’était pas dans l’intention commune des
parties et serait inéquitable pour le salarié et contraire aux usages en la matière,
partant contraires aux article 1134 alinéa 3 et 1135 du code civil combinés.

Si en principe, le juge du fond a un pouvoir souverain pour apprécier, par voie
d’interprétation, le sens, la portée et l’étendue des conventions et pour déterminer
l’intention commune des parties contractantes, force est cependant de constater, que
seul un acte obscur ou ambigu peut donner lieu de la part du juge du fait à
interprétation ; il en suit qu’une clause absolument claire et précise ne peut être
interprétée, sauf à en dénaturer la portée et à substituer ainsi une convention
nouvelle à celle qui avait été conclue par les parties.

Or, en l’espèce le texte de l’annexe 1 § 2 prévoit de façon univoque que « les
rabais et réduction qui sont donnés sur des prix réduisent la commission du salarié
du même pourcentage que celui de la réduction », dès lors que les termes « indem »
signifient « en ce que » et « In gleicher Weise in Prozent » « dans la même
proportion que ».

Autrement dit, et comme le soutient le salarié, « les rabais et réductions qui sont
donnés sur les listes de prix réduisent la commission du salarié du même
pourcentage que celui de la réduction et qu’ensuite une remise accordée au client
réduit ce qui est dû de la même façon en pourcentage au salarié en ce que le
montant de la commission est diminué à hauteur de la remise ».

Il en suit pratiquement qu’est réduite la base de calcul applicable mais pas le taux
de commission applicable.

C’est partant à bon droit et pour des motifs que la Cour fait siens, que le tribunal du
travail a décidé « que l’annexe 1 au contrat de travail énonce clairement en son

                                          6
paragraphe 2 qu’une remise accordée à un client entraîne une réduction
proportionnelle du montant de la commission du représentant. La remise accordée
au client à donc un impact sur la base de calcul de la commission. Contrairement
aux arguments de la partie défenderesse, les termes du paragraphe de l’annexe 1
du contrat de travail ne permettent cependant pas de conclure à une diminution du
taux de la commission. Cette solution qui est le fruit d’une interprétation erronée
du texte de l’avenant reviendrait à admettre l’existence d’un double impact d’une
remise accordée à un client sur la commission du représentant ».

Le jugement est partant à confirmer sur ce point et également en ce qu’il a déclaré
en conséquence, sur base du rapport d’expertise, fondée la demande du salarié au
titre de l’«Umsatzbonus » pour un montant de 25.739,15 euros.

Quant aux attestations testimoniales versées par l’appelante aux fins de prouver sa
version du calcul du bonus, outre le fait que l’une d’elle, celle de M. C, émane du
signataire de la lettre de licenciement, qui plus est de la personne qui dispose au
sein de la société A du pouvoir directionnel et décisionnel, et qui a partant un
intérêt direct et évident ainsi qu’un intérêt financier conséquent à l’issue positive de
l’affaire pour la société A, et qui doit partant être approchée avec circonspection, la
Cour rappelle que contrairement au salarié, qui a la faculté d’établir l’existence et le
contenu du contrat de travail par tous moyens de preuve quelle que soit la valeur du
litige, l’employeur doit respecter les règles de preuve du droit civil inscrites à
l’article 1341 du code civil relatif à la preuve littérale des actes juridiques, le
contrat de travail étant de nature civile dans le chef du salarié contre lequel il s’agit
de prouver.

Il en suit que comme la loi prescrit la preuve par écrit des clauses du contrat de
travail à charge de l’employeur, celui-ci ne saurait être admis à prouver par la voie
testimoniale respectivement l’existence et le contenu, c’est à dire le contenu des
clauses du contrat de travail écrit.

Les attestations testimoniales sont partant à rejeter.

   II)     quant à la date d’effet des contrats

Il est constant en cause que les dispositions relatives au calcul de la
« Ertragsbeteiligung » (EBS), contenues dans les annexes 1 et 2 au contrat de
travail ont été résiliées par l’appelante par courrier du 18 septembre 2007 avec effet
au 28 février 2008, résiliation dont la validité est reconnue par le salarié, de sorte
que ce dernier ne peut plus prétendre au paiement d’une « Ertragsbeteiligung »
(EBS) pour les contrats signés avec les clients postérieurement au 28 février 2008.

                                           7
Tandis que l’appelante prétend que le salarié ne pourrait prétendre à une EBS que
pour les contrats signés avec les clients jusqu’au 29 février 2008 et pour lesquels
les instruments ont été installés jusqu’au 14 mai, veille du licenciement du salarié,
ce dernier soutient qu’une EBS lui est due pour tous les contrats signés avant le 28
février 2008 et non pas seulement comme le prétend l’employeur, pour les contrats
signés avant cette date et exécutés jusqu’au 15 mai 2008.

Le paragraphe 2 de l’annexe 1 au contrat de travail en vigueur jusqu’au 28 février
2008 prévoyaient en ses points 3 et 4 :

« 3. Bei Dienstleistungsaufträgen ergibt sich ein Anspruch auf Ertragsbeteiligung
für jeden rechtsverbindlich unterzeichneten Auftrag gemäss Anlage 2.
  4. Die Ertragsbeteiligungen werden fällig
- bei Kaufverträgen nach vollständigem Zahlungseingang
- bei Garantiewartungs-und Mietverträgen nach vollständigem Zahlungseingang
des ersten Rate
-bei     Dienstleistungsaufträgen      nach      Erstellung    der     jeweiligen
Auftragsbestätigung ».

La Cour relève, à l’instar du tribunal du travail et des conclusions de l’expert X,
que la prédite disposition contractuelle ne prévoit pas la condition pour le paiement
de la commission au salarié, de l’installation de la marchandise chez le client.

Cependant, la disposition contractuelle litigieuse prévoit effectivement comme le
soutient l’employeur, le paiement effectif et intégral par le client de la marchandise,
« die Ertragsbeteileigungen werden fällig bei Kaufverträgen nach vollständigem
Zahlungseingang….. », condition que le tribunal du travail n’a pas prise en
considération, bien que l’expert X ait relevé l’existence de cette condition
contractuelle et la divergence des parties à cet égard.

L’appelante expose que sa façon de faire est cependant nettement plus avantageuse
pour le salarié que si elle lui appliquait les dispositions contractuelles prévoyant le
paiement effectif par le client, alors que le montage des instruments chez le client
intervient avant le paiement par le client.

L’intimé ne prend pas position par rapport à cette condition contractuelle du
paiement effectif par le client pour l’obtention par lui d’une commission ; il se
borne à soutenir que la EBS lui est due dès la conclusion du contrat avec le client.

Le contrat de travail, comme toute convention légalement formée, tient lieu de la
loi entre parties et les clauses contractuelles s’imposent partant tant aux parties en
cause qu’au tribunal.

                                          8
Il est cependant permis au parties de modifier d’un commun accord le contenu des
disposions contractuelles même en défaveur d’une partie, dont le salarié.

Le salarié n’ayant cependant, comme il vient d’être dit, pas pris position par rapport
à cette modification qui n’a pas été faite par écrit, il y a lieu de faire une application
stricte des dispositions contractuelles prévoyant le paiement de la « EBS » au
salarié dès le paiement intégral par le client.

Ces montants n’ont pas fait l’objet d’un calcul par l’expert X, de sorte qu’il y a lieu
d’ordonner un supplément d’expertise avec la mission de refaire son calcul présenté
aux pages 8 et 9 de son rapport, en tenant compte des contrats signés par B
jusqu’au 28 février 2008, contrats intégralement payés par le client jusqu’au 14 mai
2008, et finalement de faire le décompte final en tenant compte des éléments en sa
possession.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

le dit fondé,

avant tout autre progrès en cause :

ordonne un complément d’expertise et charge l’expert X avec la mission de
concilier les parties, si faire se peut, sinon dans un rapport écrit, détaillé et motivé
de « calculer la « EBS » revenant à B dans la période du 1er avril 2007 au 15 mai
2008 en tenant compte des contrats signés par B jusqu’au 28 février 2008, contrats
intégralement payés par le client jusqu’au 14 mai 2008, et de modifier le décompte
final (page 11 de son rapport) en conséquence »,

ordonne à B de payer au consultant la somme de 500 € au plus tard le 14 août
2014 à titre de provision à faire valoir sur la rémunération de l’expert ou à un
établissement de crédit à convenir entre parties au litige, et d’en justifier au greffe
de la Cour,

dit que l’expert devra déposer son rapport pour le 31 octobre 2014,

                                            9
charge Madame le premier conseiller Ria LUTZ du contrôle de l’expertise
ordonnée,

réserve les demandes pour le surplus.

                                        10
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix juillet deux mille quatorze.

Numéro 39227 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 6 juillet 2012,

comparant par Maître François MOYSE, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1)B, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Jean-Paul KILL, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 22 octobre 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

S’estimant abusivement licenciée par ses anciens employeurs la société anonyme A
SA et la société C SA, B leur réclama par deux requêtes du 19 août 2011 les
montants indemnitaires plus amplement détaillés dans les prédites requêtes;

Le tribunal du travail a, par jugement du 22 février 2012, ordonné la jonction de ces
deux requêtes.

Au service des deux sociétés en qualité de gérante technique, d’une part à partir du
1er décembre 1999 pour la société A anciennement D AG et, d’autre part depuis le
1er janvier 2007 pour la société C, B fut licenciée avec préavis par deux courriers
du même jour, soit le 13 avril 2011, mais dont le contenu est différent.

Elle contesta tant la précision que la réalité et le sérieux des motifs invoqués à la
base de ses licenciements.

Les sociétés employeuses soulevèrent l’incompétence ratione materiae du tribunal
du travail au motif qu’aucun contrat de travail réel, caractérisé par un lien de
subordination n’a existé entre B et elles, B ayant été administratrice déléguée des
deux sociétés et n’aurait pas exercé de fonctions différentes de celles découlant de
ses mandats sociaux respectifs.
A titre subsidiaire et dans l’hypothèse où le tribunal se déclarerait compétent, elles
concluent au sursis à statuer en raison d’une plainte pénale du chef d’abus de biens
sociaux déposée contre B.

Par jugement du 22 février 2012 le tribunal du travail, après avoir analysé de façon
circonstanciée les conditions pour l’existence d’un contrat de travail par rapport à la

                                          2
situation réelle de B, a ordonné avant tout autre progrès en cause une comparution
personnelle des parties.

Suite à la comparution des parties, le tribunal du travail a par jugement du 23 mai
2012 :
écarté des débats la pièce III intitulée « C S.A., Listing der Rechnungen von der
HKB beratungsanstalt Liechtenstein » de la farde versée au tribunal par la partie
requérante à l’audience du 30 avril 2012 ; s’est déclaré incompétent ratione
materiae pour connaître des demandes de B du chef de licenciement abusif et en
paiement d’arriérés de salaire à l’égard de la société C S.A. ; a déclaré non fondée
la demande en paiement d’une indemnité de procédure de B à l’égard de la société
C S.A., a déclaré non fondée la demande en paiement d’une indemnité de
procédure de la société C S.A. à l’égard de B, a déclaré irrecevable l’offre de
preuve de la société A S.A.. Le tribunal s’est déclaré compétent ratione materiae
pour connaître des demandes de B à l’égard de la société A S.A., a déclaré fondée
la demande de B en paiement d’arriérés de salaire à concurrence du montant de
35.789,40 €, a ordonné l’exécution provisoire de la condamnation au montant de
35.789,40 €, nonobstant toutes voies de recours et avant enregistrement, sursis à
statuer sur les demandes de B à l’égard de la société A S.A. pour le surplus, a sursis
à statuer sur la demande de la société A S.A. en paiement d’une indemnité de
procédure, donné acte à l’ETAT de l’augmentation de sa demande à l’égard de la
société A S.A. au montant de 24.843,16 €, a sursis à statuer sur la demande de
l’ETAT et a refixé l’affaire à une audience ultérieure.

S’étant déclaré compétent pour connaître de la demande de B contre la société A, le
tribunal a analysé la régularité du licenciement prononcé par cette société; il a
retenu que deux des motifs détaillés dans la lettre de licenciement étaient
suffisamment précis et quant à la réalité de ces motifs, il a sursis à statuer sur leur
bien fondé dès lors qu’une plainte au pénale a été déposée et qu’une bonne
administration de la justice imposait un sursis nonobstant le fait que l’action
publique n’était pas encore engagée.

Le prédit jugement a régulièrement été entrepris par la société A SA par acte de
l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de Luxembourg du 6 juillet 2012.

L’appelante demande de déclarer son appel fondé et de voir réformer le jugement
dont appel en ce que le tribunal du travail s’est déclaré compétent ratione materiae
pour connaître des demandes de B à l’égard de la société A S.A., en ce qu’il a
déclaré fondée la demande de B en paiement d’arriérés de salaire à concurrence du
montant de 35.789,40 €, a condamné la société A S.A. à payer à B de ce chef ce
montant et a ordonné l’exécution provisoire de la condamnation à ce montant,
nonobstant toutes voies de recours et avant enregistrement.

L’appelante demande de dire que les juridictions du travail ne sont pas compétentes
ratione materiae pour connaître de la demande de B, partant de condamner la partie

                                          3
intimée à régler sinon restituer à la partie appelante le montant de 35.789,40 € qui a
été versé à la partie intimée suivant l’exécution provisoire du jugement dont
réformation ; de donner acte à la partie appelante qu’elle donne sommation à la
partie intimée de déclarer si cette dernière entend se servir de la pièce intitulée
« Zusatz/Unbefristeter Arbeitsvertrag » arguée de faux.

Dans l’hypothèse où B entendrait maintenir cette pièce, E serait tenu de s’inscrire
en faux conformément aux articles 310 et s. du NCPC, sinon de déposer une plainte
pour faux et usage de faux.

Elle demande encore à la Cour d’enjoindre à l’intimée de verser l’original du
document et de nommer un expert graphologue avec la mission d’analyser ledit
document et d’en déterminer l’auteur et les signataires.

L’intimée demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris, d’écarter les
attestations judiciaires versées par la société A SA pour être irrégulières en la forme
et non pertinentes. Elle précise vouloir produire le document argué de faux par E et
soutient que les juridictions procèdent elles mêmes à l’examen de l’écrit litigieux.

Elle demande finalement, que soit enjoint à la société A de produire le contrat de
louage de service daté au 1er décembre 1999 dont elle se prévaut dans la lettre de
licenciement conformément à l’article 280 du NCPC.

L’ETAT pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi réclame
alternativement aux parties à l’instance le remboursement de la somme de
32.833,65 euros avancée à B par lui au titre d’indemnités de chômage pour la
période d’octobre 2011 à mai 2012 et ce par application de l’article L.521-4 du
code du travail.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’Article 240
du NCPC.

Concernant les faits et circonstances de l’affaire, la Cour renvoie à la relation
correcte et exhaustive faite par le tribunal du travail pour la faire sienne dans son
intégralité.

Les parties restent contraires en instance d’appel sur la compétence ratione
materiae du tribunal du travail pour connaître du présent litige, alors que la société
A conteste tout lien de subordination entre elle et B, tandis que cette dernière
prétend avoir travaillé sous les ordres et le contrôle de l’actionnaire unique et
majoritaire de la société A, à savoir E.

Si le tribunal du travail a correctement rappelé les conditions d’existence d’un
contrat de travail ainsi que les définitions et les exigences du lien de subordination,

                                          4
critère essentiel d’une relation de travail, il en a cependant tiré les fausses
conséquences.

En effet, s’il est constant en cause que les parties ont signé un contrat de travail
écrit le 1er décembre 1999, en apparence régulier, même s’il n’a pu être versé en
cause puisque les parties n’en possèdent plus de copie mais ne nient pas son
existence, que B était affiliée comme salariée de la société A SA auprès des
organismes de sécurité sociale, qu’elle percevait un salaire mensuel et recevait
chaque mois des fiches de salaire, force est de constater qu’il résulte également des
éléments de la cause que ce contrat de travail n’a été conclu que suite à la demande
du Ministère des Classes Moyennes qui exigeait de la société allemande D AG
actuellement A SA, qui voulait s’établir au Luxembourg, qu’elle soit représentée
par une personne physique détentrice d’une autorisation de faire le commerce ou
d’établissement, ayant un contrat de travail avec cette société.

Le contrat de travail signé entre parties stipule encore concernant la fonction que
devait exercer B au sein de la société A SA ce qui suit : « Ihre Aufgabe ist es die
Gesellsachaft 100% alleine, sorgfältig und immer im Sinne des Wohls der
Gesellschaft zu vertreten » ; cette fonction telle que libellée correspond de toute
évidence plus à celle d’un mandataire sociale qu’à celle d’un salarié.

Il s’y ajoute, d’après les pièces soumises à l’appréciation de la Cour, plus
précisément des statuts de la société A SA ainsi que du procès verbal de
l’Assemblée générale extraordinaire du 9 février 2000 que B était administratrice
de la prédite société et la présidente du Conseil d’administration, et qu’en date du
27 septembre 2000, elle fut nommée administratrice-déléguée à la gestion
journalière et finalement qu’elle avait seule le pouvoir de signature alors qu’il
appert du même procès verbal que « die Gesellschaft wird vertreten ab heutigem
Datum durch die alleinige Unterschrift des Vorsitzenden des Verwaltungrates : -
frau B vorgenannt ».

Il appert de même des attestations testimoniales versées aux débats par
l’employeur, à l’exclusion de celles des témoins F et G qui ne sont pas écrites de
leur main, que B, non seulement se comportait à l’égard tant des clients de la
société A SA que des employés de cette dernière comme l’employeur, mais encore
qu’elle était l’employeur aux yeux de ces derniers.

Il résulte enfin de la comparution personnelle des parties, que les fonctions réelles
de B ne se distinguaient pas de celles d’un mandataire sociale, en ce sens qu’elle
s’occupait non seulement de la gestion journalière de la société mais qu’elle
représentait encore cette dernière en tant qu’employeur au Luxembourg par rapport
aux employés de la société puisqu’elle avait le pourvoir d’engager des salariés et
de les licencier, de leur donner des ordres quant à l’exécution du travail de ces
salariés et en contrôlait l’exercice, elle signait des contrats de leasing de voiture
pour ses besoins personnels, elle signait les contrats avec les clients. Des fonctions

                                          5
techniques différentes ou distinctes de celles d’un administrateur de société n’ont
pas été révélées lors de la comparution des parties.

Finalement, la Cour relève l’élément déterminant dans la relation entre parties à
savoir l’absence de lien de subordination entre ces mêmes parties, dès lors que tant
B que E ont indiqué lors de la comparution personnelle des parties que B agissait
pratiquement sans contrôle ni autorité puisque les parties ne se voyaient que trois
fois par an et ne se téléphonaient que tous les deux mois, de sorte qu’il faut en
conclure que B, indépendamment de la distance, de la séparation géographique
entre les parties qui pouvait partant annihiler tout lien de subordination, s’occupait
de la gestion de la société A en toute indépendance et que les conditions de fait
dans lesquelles elle exerçait son activité au sein de la société A sont partant
exclusives de l’existence d’un lien réel de subordination.

Il se dégage des considérations qui précèdent que c’est à tort que le tribunal du
travail a estimé, pour se déclarer compétent, que la société A SA « n’a pas prouvé
l’absence de lien de subordination de B à son égard et le caractère fictif du contrat
de travail écrit, établi entre parties », et qu’il a décidé « qu’il existe suffisamment
d’indices permettant de conclure à l’existence d’un contrat de travail réunissant les
trois éléments suivants, à savoir une prestation de travail, une rémunération et un
lien de subordination avec le pouvoir de direction inhérent à la qualité
d’employeur ».

Le jugement est partant à réformer sur ce point.

Comme la Cour s’est basée pour rendre sa décision de réformation sur des éléments
lui soumis dont la validité n’est pas contestée par les parties, il est superfétatoire de
prendre position quant à la validité du contrat de travail du 1er mai 2002 que E
prétend ne pas avoir signé, sur la demande d’une analyse graphologique de la
signature y apposée, sur la demande d’injonction faite à l’employeur de verser le
contrat de travail signé en 1999 et que les deux parties ne possèdent plus, sur la
validité des deux attestations testimoniales non écrites de la main de leur auteur.

Il en suit que le tribunal du travail était incompétent pour connaître de la demande
de B et pour condamner la société A à payer à B la somme de 35.789,40 euros à
titre d’arriérés de salaire.

Les parties n’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à leur charge
une partie des frais non compris dans les dépens, les demandes respectives des
parties basées sur l’article 240 du NCPC sont à rejeter.

                                           6
                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Déclare l’appel recevable,

Le dit fondé,

Réformant :

Dit que le tribunal du travail ou les juridictions du travail son incompétentes ratione
materiae pour connaître de la demande,

Rejette les demandes des parties basées sur l’article 240 du NCPC.

                                          7
"