text:
                                   Arrêt civil

              Audience publique du 30 mars deux mille onze

   Numéro 35168 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   la société anonyme X) Architectes,

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 17 juillet 2009,

   comparant par Maître Christian POINT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   l’Administration Communale de Y),

   intimée aux fins du susdit exploit CALVO du 17 juillet 2009,

   comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

     Le 13 juillet 1999 Commune S) fait publier que par marché négocié elle
procédera au choix d’un architecte pour l’extension et la modernisation de
son Centre intégré pour personnes âgées à O) (agrandissement de 81 à 120
lits).

    Le 6 juillet 2001, la Commune S) (« le maître de l'ouvrage ») agissant
par l’intermédiaire de son collège des bourgmestre et échevins, conclut avec
X) architectes s.a. (« l’architecte ») un contrat d'architecte par lequel la
commune charge X) architectes s.a. « de la mission d’architecte relative à
l’extension et à la transformation en Centre Intégré pour Personnes Agées,
de la Maison de Retraite de O) ».

    Le 29 avril 2002, le Ministère de la Culture, de l’Enseignement
supérieur et de la Recherche confirme au bourgmestre de la Commune S)
son intérêt à voir transformer la maison de retraite en logements d’étudiants
et que l’Etat se porte, en cas d’accord de la commune, acquéreur dudit
immeuble.

    Par lettre recommandée du 2 mai 2002, Commune S) fait tenir à X)
architectes s.a. l’« annulation du projet relatif au réaménagement et à
l’agrandissement du Centre Intégré pour Personnes Agées (CIPA) à O) » :

    « … nous vous informons que le projet concernant le réaménagement et
l’agrandissement du CIPA à O), tel qu’il a été étudié jusqu'à présent, ne sera
pas réalisé car le bâtiment sera exploité pour une autre utilisation ».

    « Par conséquent, nous résilions le contrat et nous vous prions de …
nous faire parvenir … le décompte des frais suivant la législation en vigueur
de ce projet ». « … ».

    Par courrier du 6 juin 2002, X) architectes s.a. fait tenir à COMMUNE
S) son mémoire du 5 juin 2002 concernant ses « Honoraires architectes pour
le CIPA de O) », les prestations exécutées « à ce jour présent(a)nt 25% de la
mission totale ».

    Des honoraires promérités HTVA d’un montant de 294.361,17.- euros
(18.542.435,65 HTVA x 6,35% <taux d'honoraires moyen> x 25%), sont
déduits les 3 premiers acomptes d’un total de 176.616,70.- euros, restant un
4e acompte de 131.873,80.- euros TVAC, qui sera réglé par COMMUNE S).
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    Le 21 janvier 2004, X) architectes s.a. fait tenir au service technique de
Commune S) un contrat d'architecte ayant pour objet la « construction d’un
Centre Intégré pour Personnes Agées », le site de l’implantation de celui-ci
n’y étant pas indiqué.

    Par courrier du 29 mars 2005, COMMUNE S) adresse le courrier
suivant à X) architectes s.a. :

     « … le collège échevinal tient à vous remercier d’avoir représenté la
Commune S) dans les workshops de <B) Nord> … et d’avoir intégré les
réflexions de la commune dans le dossier relatif à la construction d’un
nouveau centre intégré pour personnes âgées sur le site des friches
industrielles d’Arbed-B) ».

    « Afin de pouvoir clôturer notre dossier, nous vous prions de nous faire
tenir le décompte final de vos honoraires ».

    « En ce qui concerne l’évolution future du projet, nous tenons à vous
informer que nous ne pouvons pas aviser favorablement votre contrat
d'architecte du 20 janvier 2004 et que vraisemblablement l’architecte du
nouveau projet pour la construction d’un centre intégré pour personnes
âgées sera déterminé par concours. Nous vous prions donc de bien vouloir
présenter votre candidature pour le nouveau projet après la publication du
concours … ». « … ».

    Le 17 septembre 2005, le collège des bourgmestre et échevins de S) fait
publier un appel de candidatures pour le concours d’architectes ayant trait
au projet à B).

   Le 19 septembre 2005, X) architectes s.a. fait tenir à COMMUNE S) le
« Décompte » suivant concernant « Centre intégré pour personnes âgées »:

     « Veuillez trouver ci-après le décompte des honoraires et des
indemnités dus pour la mission d’architecte effectuée par nos soins dans
l’intérêt du projet de CIPA sur le site de B), et interrompue par la Commune
S) » : soit un import TVAC de 381.588,69.- euros (340.704,19.- HTVA).

     Ce décompte d'honoraires du 19 septembre 2005, qui met en compte la
réalisation de 9% du projet, se compose du montant HTVA de 110.740,50
euros représentant les honoraires rémunérant l’avant-projet sommaire
correspondant à ces 9% (« 19.500.000 x 6,31 x 9%), montant auquel
s’ajoute une « indemnisation suite à interruption de la mission » se
composant, d'une part, du montant de HTVA 139.963,69.- euros
représentant le « bénéfice escompté sur le solde des honoraires »
(« 19.500.000 x 6,31 x 91% x 12,5% ») et, d'autre part, du montant HTVA
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de 90.000.- euros pour « Frais engagés et immobilisés (équipe d’études de 3
personnes et infrastructures »), soit un import réclamé de 340.704,19.- euros
(110.740,50 + 229.963,69), soit T.C. 381.588,69.- euros.

     Faisant valoir entre autres que COMMUNE S) est liée à X) architectes
s.a. « par un contrat d'architecte qui porte sur une mission complète de
réalisation d’un CIPA sur le site de B) », X) architectes s.a. assigne
COMMUNE S) par exploit d'huissier du 12 décembre 2005 à comparaître
devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg afin de la voir
condamner, sur les bases contractuelle, sinon quasi-délictuelle au paiement
du montant TVAC de 381.588,69.- euros, réclamé suivant décompte du 19
septembre 2005.

     Aux termes de l’assignation, le montant de 110.740,50.- euros HTVA,
soit 124.029,36.- euros TVAC (12%), représente « le droit à rémunération
de X) pour les prestations réalisées depuis 2002 », le montant de
229.963,69.- euros HTVA représentant l’ « indemnisation du préjudice
subi », ces dommages et intérêts étant réclamés en « indemnisation du
préjudice subi pour rupture intempestive de la mission d’architecte (selon le
décompte du 19 septembre 2005) », subsidiairement, pour « manque à
gagner » au cas où il serait retenu qu’il n’existe pas entre parties de contrat
d'architecte « tel que décrit », l’attitude fautive de la commune créant,
même en l’absence de contrat, à X) architectes s.a. un préjudice qui consiste
dans le « manque à gagner par rapport à des frais qui ont été engagés avec
une équipe d’étude de trois personnes immobilisées ».

    A l’appui de l’assignation, X) architectes s.a. fait valoir, entre autres,
que c’est par la voie du marché négocié que « la commune a procédé en
1999 pour l’attribution du marché aboutissant à la signature du contrat en
2001, marché qui a certes été résilié du fait du changement de site, mais que
la commune confirma en mai 2002 comme étant maintenu entre les mains
de X) sur base de la procédure initiale (cf réunion du 6 mai 2002 précitée et
démarches subséquentes) ».

    Par exploit d'huissier du 17 juillet 2009, X) architectes s.a. interjette
régulièrement appel contre le jugement rendu le 13 mai 2009 déclarant non
fondée l’action en responsabilité dirigée contre COMMUNE S) en tant que
basée sur le contrat d'architecte conclu le 6 juillet 2001 et instituant, avant
tout autre progrès en cause, une comparution personnelle des parties.

    X) architectes s.a., qui interjette appel en ce que le jugement du 13 mai
2009 la déboute de son action en responsabilité contractuelle en tant qu’elle
est basée sur le contrat du 6 juillet 2001, conclut à ce que par réformation il
soit retenu que, plutôt que de mettre fin au contrat du 6 juillet 2001, le
courrier de COMMUNE S) du 2 mai 2002 n’opère « qu’une novation par
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changement de site », X) architectes s.a. demandant, conformément à son
décompte du 19 septembre 2005, la condamnation de la commune au
montant de 381.588,69.- euros du chef des rémunération pour prestations
effectuées et indemnisation du préjudice lui accru du fait de
« l’interruption » du contrat le 29 mai 2005.

    Subsidiairement, au cas où la lettre du 2 mai 2002 a pour finalité de
mettre fin au contrat du 6 juillet 2001, X) architectes s.a. sollicite l’octroi du
même montant pour irrégularité de la résiliation.

     Plus subsidiairement, au cas où la résiliation du contrat du 6 juillet 2001
est valablement opérée le 2 mai 2002, X) architectes s.a. demande de se voir
allouer le montant de 441.541,75.- euros par application de la clause pénale
suite à l’interruption de la mission le 2 mai 2002.

     X) architectes s.a. demande finalement acte de ce « que son droit de
faire valoir l’existence d’une nouvelle relation contractuelle avec la
Commune reste intact, tout comme son droit de facturer les prestations
effectuées après le 2 mai 2002 ainsi que celui de demander à nouveau
l’indemnisation pour interruption de la mission à raison de la résiliation
opérée par la Commune le 29 mars 2005 ».

    C’est à bon droit que COMMUNE S) fait valoir que, même à faire
abstraction du changement de site -celui de B) au lieu de celui de O)-, la
construction d’un nouveau CIPA plutôt qu’un agrandissement d’une maison
de retraite existante et sa transformation en CIPA, constitue à elle seule une
modification substantielle du contrat d'architecte du 6 juillet 2001.

     Par ailleurs, et abstraction faite de ce que l’article 13 du contrat du 6
juillet 2001 prévoit que « tout changement aux stipulations du présent
contrat, soit une limitation, soit une extension, nécessitera une forme
écrite », l’argumentation de X) architectes s.a. tenant à la novation par
changement d’objet (construction d’un CIPA à B) au lieu des
agrandissement et modification de la maison de retraite à O) en CIPA) se
heurte au principe selon lequel l’intention de nover ne se présume pas (cf
article 1273 du code civil).

     Si la preuve de l’animus novandi peut être rapportée par tous moyens,
l’intention de nover doit, cependant, être non équivoque et résulter de
manière claire des faits ou actes intervenus entre les parties.

   Or, le seul terme de résiliation figurant dans la lettre de la commune du
2 mai 2002 constitue un élément permettant d’exclure, dans le chef de
COMMUNE S), toute volonté de procéder par novation.
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     Par ailleurs, contrairement à ce que soutient l’appelante, la lettre de
COMMUNE S) du 29 mars 2005 ci-avant reproduite ne contient aucun
élément permettant de conclure à l’existence entre parties d’un contrat
d'architecte concernant la construction du CIPA à ériger à B) Nord, cette
lettre évoquant uniquement le fait que X) architectes s.a. représente la
commune dans les workshops y relatifs.

     C’est à bon droit que les parties critiquent le jugement du 13 mai 2009
en ce qu’il retient que la lettre recommandée du 2 mai 2002 « portant
notification de la résiliation du contrat d'architecte à la société X)
architectes, matérialise et porte à la connaissance de la partie intéressée, la
décision administrative de retrait de l’adjudication, distincte et préalable à la
résiliation même du contrat conclu entre parties, conformément aux
stipulations contractuelles », et en ce qu’il applique ainsi, au niveau de la
résiliation du contrat, la théorie de l'acte administratif détachable.

    C’est encore à tort que le jugement dont appel en déduit être saisi d’une
demande de nullité d’une décision administrative de retrait ou de résiliation
du marché -ce dont il se déclare, à juste titre, incompétent de connaître-,
pour en conclure que la décision de résiliation « subsiste et n’est pas
dépourvue d’effets » et pour, par voie de conséquence, déclarer la demande
en indemnisation non fondée en tant que basée sur le contrat d'architecte du
6 juillet 2001 dont il n’est, selon les premiers juges, pas établi qu’il soit
toujours en vigueur (jugement p.18 alinéa 4), de sorte que la responsabilité
de la commune ne saurait être recherchée sur la base de ce contrat.

    Concernant la résiliation d’un marché public, il n’existe en effet pas un
acte administratif détachable de la résiliation contractuelle.

     Tel que le font encore valoir COMMUNE S) et X) architectes s.a., la
résiliation d’un marché public ne constitue « pas acte un administratif, ni
une <décision> au sens du droit administratif », mais un acte de droit privé.

     Dès lors, l’acte de résiliation du marché qui intervient le 2 mai 2002, à
l’initiative de la commune, pendant l’exécution du contrat et même en
exécution d’une clause conventionnelle expresse (soit l’article 12 alinéa 5
précité), emporte la résiliation mettant fin à la relation contractuelle.

    Il découle de ces considérations que les juridictions judiciaires sont
compétentes pour connaître de la résiliation litigieuse du 2 mai 2002
émanant de la commune, ainsi que des demandes en rémunération,
respectivement indemnisation en déduites sur la base du contrat du 6 juillet
2001.
                                                                                7

     De cette même considération selon laquelle la résiliation intervenue le 2
mai 2002 ne constitue pas un acte administratif, ni une décision
administrative, mais un acte de droit privé, même si son auteur est une
autorité publique il résulte que, contrairement à l’argumentation de
l’appelante, les règles applicables en matière administrative, et plus
particulièrement celles inhérentes à la procédure administrative non
contentieuse (PANC) établie par le règlement grand-ducal du 8 juin 1979
relatif à la procédure à suivre par les administrations relevant de l’Etat et
des communes, ne s’appliquent pas non plus à la résiliation du 2 mai 2002.

    Les moyens en déduits pour critiquer la régularité de la résiliation du 2
mai 2002 ne sont partant pas à examiner autrement.

    Contrairement à ce que fait plaider X) architectes s.a. pour conclure
encore à l’irrégularité de la résiliation du contrat d'architecte du 6 juillet
2001, la résiliation litigieuse n’émane pas du seul bourgmestre, celui-ci la
signant, en effet, « pour le collège échevinal ».

   Il en découle que la résiliation émane du collège échevinal, le
bourgmestre agissant comme mandataire de celui-ci.

     La preuve, par ailleurs, de ce que la résiliation émane du collège
échevinal, résulte des attestations testimoniales produites par les trois
échevins A), R) et J), prouvant leur accord quant à la résiliation du contrat
d'architecte du 6 juillet 2001 intervenue le 2 mai 2002, la question de savoir
si les formalités prescrites aux articles 26 et 53 de la loi communale
modifiée du 13 décembre 1988 étant sans incidence quant à la validité de la
résiliation intervenue, à défaut, entre autres, de tout texte légal ou
réglementaire sanctionnant de nullité les omissions incriminées.

     Au vu de l’ensemble de ces considérations, la demande de X)
architectes s.a. visant à la production d’un acte duquel il résulte que le
bourgmestre est valablement habilité à résilier le contrat d'architecte du 6
juillet 2001, est à rejeter comme étant non pertinente.

    Il découle de l’ensemble des développements qui précèdent que,
contrairement à l’appréciation des premiers juges, il y a lieu de toiser la
question de savoir si la résiliation du 2 mai 2002 met ou non fin au contrat
d'architecte du 6 juillet 2001, et de toiser en conséquence les demandes de
X) architectes s.a. en indemnisation et en rémunération des prestations faites
entre 2002 et 2005.

    L’appel vise à voir retenir à cet égard que la lettre du 2 mai 2002 n’a
pas pour finalité de mettre fin au contrat du 6 juillet 2001.
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     Or, le courrier adressé le 2 mai 2002 par le bourgmestre pour le collège
échevinal à X) architectes s.a. n’indique, contrairement à ce que fait valoir
l’appelante, pas qu’il constitue une « interruption » du contrat d'architecte
du 6 juillet 2001, faisant au contraire tenir à X) architectes s.a.
expressément la « résiliation » dudit contrat, le courrier en question
employant même sous « concerne » le terme de « annulation » du projet
relatif au réaménagement et à l’agrandissement du centre intégré pour
personnes âgées à O).

     COMMUNE S) demandant pour le surplus dans cette même lettre « le
décompte des frais », X) architectes s.a. ne peut pas légitimement se
méprendre sur le fait qu’il ne s’agit pas d’une « interruption » dudit contrat,
mais de sa résiliation, faculté par ailleurs conventionnellement réservée le 6
juillet 2001 à la commune par l’article 12 alinéa 5 du contrat.

     Il n’existe de même au dossier aucune pièce adressée par X) architectes
s.a. à Commune S) critiquant cette résiliation du contrat d'architecte du 6
juillet 2001, à fortiori, s’y opposant.

     Au contraire, faisant droit à la demande de la commune du 2 mai 2002,
X) architectes s.a. établit sa note d'honoraires relative à « la transformation
et l’extension de l’actuelle Maison de retraite à O) » (cf lettre jointe à la
note d'honoraires).

    Par ailleurs, le fait que le décompte d'honoraires établi le 19 septembre
2005 par l’appelante porte sur « la mission d’architecte effectuée par (X)
architectes s.a.) dans l’intérêt du projet de CIPA sur le site de <B)>, et
interrompue par la Commune S) », ne mentionnant pas le projet de O),
établit encore le consentement de X) architectes s.a. à la résiliation du
contrat du 6 juillet 2001 portant sur le projet à O), rémunéré par la
commune conformément au mémoire d’honoraires de l’appelante du 5 juin
2002.

    Il s’y ajoute que le décompte d’honoraires établi le 19 septembre 2005
par l’appelante suite à la publication de l’appel de candidatures pour le
contrat d'architecte concernant le Centre intégré pour personnes âgées à B)
du 17 septembre 2005, porte une autre référence et ne comporte pas de
rémunération complémentaire ou d’indemnisation qui seraient déduites du
contrat d'architecte du 6 juillet 2001.

    Au contraire, et alors que la note d'honoraires du 5 juin 2002 (CPS-
006/X)02-131) (« S » pour S)) porte sur 25% dudit projet, parmi lesquels les
9% correspondant à l’avant-projet sommaire, la note d'honoraires du 19
septembre 2005 (CPB-001/X)05166) (« B » pour B)), portant sur seulement
                                                                                9

9% dudit projet, ces 9% correspondant à l’avant-projet sommaire de ce
projet.

   Cet élément établit encore que pour X) architectes s.a. et de son
consentement, le contrat de O) est résilié.

    Par ailleurs, outre le montant de 110.740,50 euros réclamé du chef
d’honoraires, X) architectes s.a. facture le 19 septembre 2005 une
« indemnisation suite à interruption de la mission » de 139.963,69.- euros
représentant le « bénéfice escompté sur le solde des honoraires ».

    A comparer les deux décomptes, il appert par conséquent que X)
architectes s.a. se prévaut en 2005 d’une rupture fautive des relations
contractuelles, alors que tel n’est pas le cas dans son décompte de 2002.

    Contrairement à ce que soutient l’appelante, la lettre de COMMUNE S)
du 29 mars 2005 permet de conclure à l’existence d’une relation
contractuelle concernant, entre autres, les workshops, mais ne contient pas
d’élément permettant de déduire que les parties soient toujours liées par le
contrat d'architecte du 6 juillet 2001, sauf que celui-ci porterait désormais
sur la construction du CIPA à ériger à B) Nord (le projet de contrat de
janvier 2004 établi et signé par X) architectes s.a. n’étant pas signé par
COMMUNE S)).

    Par ailleurs, le courrier que X) architectes s.a. fait le 6 avril 2005
adresser au collège des bourgmestre et échevins de S) suite à la lettre de la
commune lui faisant le 29 mars 2005 part de son intention de procéder par
voie de concours à la détermination de l’architecte à charger de la mission
de construction du Centre intégré pour personnes âgées à B) Nord, ne se
réfère plus qu’au seul projet ayant pour objet la « construction » d’un Centre
intégré pour personnes âgées, X) architectes s.a. y précisant être engagée
« dans le cadre d’un contrat d'architecture qui porte sur une mission
complète de réalisation d’un CIPA sur le site de B) ».

     Les éléments ci-avant relatés constituent autant d’éléments précis et
concordants prouvant que la résiliation du contrat d'architecte intervient le 2
mai 2002 de l’accord des deux parties, et contredisant partant d'ores et déjà
l’offre de preuve par témoin faite par X) architectes s.a. en ce quelle vise à
établir que le contrat du 6 juillet 2001 n’est pas résilié d’un commun
accord.

    Par ailleurs, les faits dont X) architectes s.a. se prévaut encore à l’appui
de son argumentation, à savoir que lors de la présentation publique du
Masterplan des friches de B) le 1er juillet 2002, le bourgmestre cite
nommément L), architecte de X) architectes s.a., comme architecte du CIPA
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à construire sur le site de B), celui encore que X) architectes s.a. représente
en 2003 COMMUNE S) au workshops ayant trait au site de B), celui
finalement qu’en janvier 2004, l’employé communal F) demande à X)
architectes s.a. de lui faire parvenir un contrat d'architecte adapté au
nouveau site, ne permettent pas de retenir que le contrat du 6 juillet 2001
continue à exister après le 2 mai 2002.

    Il n’y a partant pas lieu de procéder aux enquêtes sollicitées dans le
cadre des demandes litigieuses en appel, déduites du contrat du 6 juillet
2001, étant pour partie déjà contredites par les éléments au dossier, et pour
partie sans pertinence.

     Concernant la demande encore plus subsidiaire de l’appelante présentée
dans l’hypothèse -avérée-d’une résiliation valable du contrat du 6 juillet
2001 le 2 mai 2002, et visant à se voir allouer le montant de 441.541,75.-
euros à titre de clause pénale, c’est à bon droit que COMMUNE S) fait
valoir que l’article 12 alinéa 5 de la convention du 6 juillet 2001 constitue
non une clause pénale, mais une disposition réglant conventionnellement
l’hypothèse dans laquelle le contrat d'architecte est dénoncé par le maître de
l'ouvrage pour une raison non imputable à l’architecte, en retenant que
celui-ci touche la part intégrale des honoraires correspondant aux
prestations fournies, étant constant en cause que la seconde hypothèse
prévue par l’article 12 alinéa 5 précité n’est pas applicable en l'espèce, les
travaux effectifs de construction n’ayant pas encore débuté au moment de la
résiliation du 2 mai 2002.

    Or, les prestations mises en compte le 5 juin 2002 par X) architectes s.a.
sont réglées par COMMUNE S).

    Finalement, c’est encore à tort que X) architectes s.a. voudrait voir
appliquer en l'espèce l’article 1794 du code civil prévoyant que si le maître
de l'ouvrage résilie par sa seule volonté le contrat, l’entrepreneur a droit,
entre autres, aux règlement de toutes ses dépenses et dédommagement de
tout ce qu’il aurait pu gagner dans le cadre du contrat.

     En effet, tel que le fait valoir COMMUNE S), les parties dérogent le 6
juillet 2001 (précisément moyennant l’article 12 alinéa 5 précité), à l’article
1794 du code civil, qui n’est pas d’ordre public.

    La demande en obtention du montant de 441.541,75.- euros réclamé du
chef de manque à gagner est par conséquent également non fondée.

    Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent qu’il y a lieu
de confirmer, quoique pour d’autres motifs, le jugement du 13 mai 2009 en
                                                                                11

ce qu’il dit non fondées les demandes de X) architectes s.a. en tant que
basées sur le contrat d'architecte du 6 juillet 2001.

    X) architectes s.a. étant, au vu du sort du litige en appel, à condamner
aux frais et dépens de cette instance, sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure y relative est à dire non fondée.

     Pour le surplus, il y a lieu de renvoyer l’affaire devant le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg pour voir procéder à la comparution
personnelle des parties y instituée et statuer, notamment, sur la nature et la
teneur des relations liant les parties après le 2 mai 2002.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport
oral,

    reçoit l’appel,

    rejette la demande en institution d’enquêtes,

    dit l’appel non fondé,

    partant confirme le jugement du 13 mai 2009,

    condamne X) architectes s.a. aux frais et dépens de l'instance d'appel,

    rejette la demande en obtention d’une indemnité de procédure présentée
en instance d'appel,

    renvoie l’affaire pour continuation devant les premiers juges.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                 Arrêt commercial

  Audience publique du trente mars deux mille onze.

  Numéro 35727 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                       Entre:

  1) la société en nom collectif AAA SENC, établie et ayant son siège social à
UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ……, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  2) BBB, retraité, demeurant à VVV,

  3) CCC, sans profession, demeurant à VVV,

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Yves TAPELLA d’Esch-
sur-Alzette du 17 février 2010,

  sub 1) à 3) comparant par Maître Pierre-Marc KNAFF, avocat à Esch-sur-Alzette ;

                                           et:

   la société anonyme DDD S.A., anciennement DDD1 S.A., établie et ayant son
siège social à WWW, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ……., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA,

                                       1
  comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à Luxembourg.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                       LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d’huissier du 8 janvier 2009 la société anonyme DDD1 S.A. a fait
donner assignation à 1) la société en nom collectif AAA senc 2) BBB et 3) CCC à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, pour les y entendre condamner solidairement au paiement
du montant de 29.607,07 € du chef de primes non payées en rapport avec la
police d’assurance XXX numéro 380029073 pour la période allant du 1er mai 2007
au 31 décembre 2008 ainsi qu’au paiement d’une indemnité de procédure de
2.000 €.

   En première instance, DDD1 S.A. a fait plaider que le contrat numéro
380029073 est la synthèse de trois contrats d’assurance préexistants qui ont été
regroupés à la demande du client, après diverses négociations et changements
opérés notamment en ce qui concerne les montants assurés, en un seul contrat
conclu et accepté par le client en sorte qu’il est tenu au paiement de la prime telle
que négociée.

   La partie défenderesse a résisté à la demande en paiement en contestant
l’existence de toute relation entre elle et DDD1 S.A.. Tout en admettant avoir
demandé un remaniement des différents contrats d’assurance conclus avec
FORTIS, elle a déclaré qu’elle n’a jamais signé le nouveau contrat de
« regroupement » et que toute relation entre elle et la compagnie d’assurances
s’est arrêtée au 31 mai de l’année 2007.

   Par jugement du 8 octobre 2009, le tribunal a dit la demande de DDD1 S.A.
fondée et a condamné la société AAA senc, BBB et CCC solidairement à payer à
DDD1 S.A. le montant de 29.607,07 € avec les intérêts légaux à partir du 10
novembre 2008 jusqu’à solde ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.000 € sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

  Pour statuer ainsi, le tribunal a :

   -    tenu pour constant en cause que la société AAA senc a signé le projet
d’assurance no 4352 SPM et qu’elle a de ce fait accepté le regroupement des 3
contrats préexistants en un seul contrat aux conditions fixées par le projet tel que
modifié, en conséquence de quoi un « nouveau » contrat s’est, compte tenu de
l’accord des parties, immédiatement formé, et ce indépendamment du fait que ce
contrat devait être formalisé plus tard ;

   -     dit qu’en dépit de l’absence de signature du contrat d’assurance finalisé
suite à la conclusion du projet d’assurance par le preneur d’assurance, les parties

                                                   2
étaient liées dès la fin du mois de janvier 2007 par un contrat d’assurance, dont la
prime a ensuite, de l’accord des parties, été réduite à la somme de 29.607,07 €
pour la période allant du 1er mai 2007 au 31 décembre 2007.

   Par exploit d’huissier du 14 décembre 2009, la société AAA senc, BBB et CCC
ont régulièrement relevé appel du jugement du 8 octobre 2009 qui leur a été
signifié par exploit d’huissier du 6 novembre 2009.

  La partie appelante fait grief au tribunal de s’être basé sur le projet pour asseoir
sa condamnation.

    Elle soutient que le jugement serait par ailleurs contradictoire en lui-même,
alors que dans la première partie de l’alinéa 4 de la page 4 du jugement, le
tribunal affirme que la société AAA aurait signé le projet d’assurance pour à la fin
de ce même alinéa dire qu’il y avait absence de signature de ce contrat
d’assurance.

   En conséquence, la partie appelante conclut, principalement, à voir annuler le
jugement entrepris pour contenir des contradictions dans la motivation,
subsidiairement, à voir réformer le jugement a quo en ce sens qu’il y a lieu de la
décharger de toutes les condamnations prononcées à son encontre en première
instance.

  L’appelante réclame en outre une indemnité de procédure de 1.000 € sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

   La société DDD1 S.A. conclut à la confirmation du jugement entrepris et sollicite
l’octroi d’une indemnité de procédure de 3.000 € pour l’instance d’appel.

   Il n’est pas contesté en cause que le projet XXX1 numéro 4352, signé tant par
AAA senc que par DDD1 S.A. n’est autre que la synthèse de trois contrats
d’assurance préexistants portant les numéros 380010677, 380010022 et
380009279.

   Il est également acquis en cause que le contrat XXX1 numéro 380029073, non
signé par la société AAA sens, ne fait que reprendre les stipulations contenues
dans le projet numéro 4352, ce à une exception près, à savoir que le chiffre
d’affaires assuré en perte d’exploitation, relaté dans le contrat numéro 380029073,
a été sensiblement diminué par rapport à celui indiqué dans le projet, modification
ayant engendré une diminution substantielle de la prime à payer.

  C’est en vain que la partie appelante fait plaider que le jugement entrepris
contiendrait des dispositions contradictoires.

   Pareille argumentation procède d’une lecture erronée de la motivation des
premiers juges qui ont – par ailleurs à bon droit – retenu 1) qu’en signant le projet
numéro 4352, la société AAA senc a accepté le regroupement des trois contrats
préexistants en un seul contrat aux conditions fixées par le projet et 2) qu’un
nouveau contrat s’est ainsi formé entre parties, ce nonobstant le fait que ce
contrat n’a pas encore été formalisé par la signature des parties.

                                         3
   En effet, le contrat d’assurance se forme par le seul échange des
consentements ; s’agissant d’un contrat consensuel, il devient parfait dès la
rencontre des volontés de l’assureur et de l’assuré qui ont manifesté leur accord
sur les éléments essentiels. Un écrit a pour seul conséquence de constater
l’engagement réciproque des parties. Il ne donne pas existence à cet
engagement. Ainsi, une signature sur une pièce écrite n’est pas nécessaire à la
validité de cet engagement qui peut résulter d’un accord verbal antérieur à la
rédaction de la police. (cf : PICARD : Les assurances terrestres, page 74,
numéros 46 et svts.).

  En l’occurrence, que l’accord des parties en rapport avec le contrat numéro
380029073 ait d’ores et déjà existé lors de la signature du projet numéro 4352, ne
saurait être sérieusement mis en doute.

   Dans son attestation testimoniale du 7 mai 2009, établie conformément au
prescrit des dispositions des articles 400 et suivants du Nouveau Code de
procédure civile, le témoin EEE – qui était l’agent d’assurance de AAA1 depuis
2004 – a déclaré que les contrats numéros 380010677, 380009279 et 380010022,
ayant pris effet en 2001 respectivement 2002, ont fait l’objet d’une demande en
remaniement de la part de AAA1 en 2007 ; que AAA1 a approuvé le projet 4352
par sa signature sous réserve d’une réduction du montant du chiffre d’affaires en
perte d’exploitation de 18.425.900 € à 12.000.000 € ; que la prime initiale a ainsi
été réduite de 25.962,84 € à 20.961,52 € ; que suite à l’approbation du projet no
4352, les contrats 380010677, 380009279 et 380010022 ont été résiliés et
remplacés par le contrat 380029073 au 1/05/2007.

  Le témoin a ajouté qu’au fil du temps une relation de confiance s’était installée
entre assureur et assuré qui leur permettait de fonctionner la plupart du temps sur
base d’un simple accord verbal.

   Il s’en suit qu’un accord s’est formé entre parties par leurs signatures
respectives apposées sur le projet XXX1 numéro 4352. Que cet accord n’ait pas
été finalisé par la signature d’un contrat d’assurance proprement dit, n’enlève rien
à la force probante de l’accord intervenu entre parties.

  Dans les conditions données, il y a lieu à confirmation du jugement entrepris en
ce qu’il a fait droit à la demande de la société DDD1 S.A..

  L’appel est partant à déclarer non fondé.

   Vu l’issue du litige, la partie appelante ne saurait prétendre à une indemnité de
procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

    La Cour dispose des éléments d’appréciation suffisants pour fixer à 1.500 €
l’indemnité de procédure devant revenir à la société DDD1 S.A., devenue par la
suite DDD S.A., au titre des frais par elle exposés en instance d’appel.

                                    PAR CES MOTIFS :

                                        4
  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état ;

  déclare l’appel recevable ;

  le dit non fondé ;

  confirme le jugement entrepris ;

   déboute la partie appelante de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure ;

   dit fondée la demande de la société anonyme DDD S.A. en obtention d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

   condamne la société AAA senc, BBB et CCC solidairement à payer à la société
anonyme DDD S.A. une indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance
d’appel ;

   condamne la société AAA senc, BBB et CCC aux frais et dépens de l’instance
d’appel avec distraction au profit de Maître Jean MINDEN qui la demande,
affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens.

                                     5
"


text:
Jugement commercial XV No. 332 / 11

Audience publique du mercredi, trente mars deux mille onze.

Numéro 126 964 du rôle

Composition :

Karin GUILLAUME, Vice-Président ;
Marc WAGNER, Premier juge ;
Steve KOENIG, juge-délégué ;
Sandra MANGEN, greffière.

                                   Entre:

la société anonyme DWS INVESTMENT S.A., établie et ayant son siège social à
L-1115 Luxembourg, 2, Boulevard Konrad Adenauer, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 25.754 ;

élisant domicile en l’étude de Maître Guy LOESCH, avocat, demeurant à
Luxembourg,

demanderesse, aux termes d’un exploit de l’Huissier de Justice Pierre BIEL de
Luxembourg en date du 26 novembre 2009,

comparant par Maître Bart VERMAAT, avocat, demeurant à Luxembourg, en
remplacement de Maître Guy LOESCH, avocat susdit,

                                        et:

la société de droit autrichien HARGASSNER GmbH, établie et ayant son siège
social à A-4952 Weng (Autriche), 1, Anton Hargassner Strasse, représentée par ses
organes statutaires actuellement en fonctions, inscrite auprès du Landesgericht Ried
im Innkreis sous le numéro UID ATU21.727.601 ;

défenderesse, aux fins du prédit exploit Pierre BIEL,

comparant par Maître Sonia POLNIASZEK, avocate, en remplacement de Maître
Alex KRIEPS, avocat, les deux demeurant à Luxembourg.
OuÏ la partie défenderesse par l’organe de son mandataire Maître Bart VERMAAT,
avocat, en remplacement de Maître Guy LOESCH, avocat constitué.

OuÏ la partie défenderesse par l’organe de son mandataire Maître Sonia
POLNIASZEK, avocate, en remplacement de Maître Alex KRIEPS, avocat constitué.

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 12 janvier 2011.

Madame la Vice-Présidente Karin GUILLAUME entendue en son rapport à
l’audience du 16 février 2011.

Par exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg du 26 novembre
2009, la société anonyme DWS INVESTMENT a fait donner assignation à la société
de droit autrichien HARGASSNER à comparaître devant le tribunal d’arrondissement
de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour l’entendre condamner
à lui payer le montant de 115.213,97.- euros avec les intérêts légaux à partir du jour
de la survenance du préjudice en date du 20 juillet 2007, sinon à partir de la mise en
demeure du 11 juin 2008, sinon à partir du jour de la demande en justice, jusqu’à
solde. Elle sollicite encore une indemnité de procédure de 10.000.- euros,
l’exécution provisoire du présent jugement sans caution, ainsi que la condamnation
de la partie défenderesse à tous les frais et dépens de l’instance.

A l’appui de sa demande, la société anonyme DWS INVESTMENT expose :

   -   avoir été chargée par la société de droit autrichien HARGASSNER de
       l’acquisition de titres dans 14 fonds d’investissement dont le paiement aurait
       dû avoir lieu par le biais d’une autorisation de prélèvement,

   -   qu’après avoir exécuté ces instructions et avancé l’argent pour l’acquisition de
       ces titres, elle aurait dû constater que la défenderesse aurait fait opposition
       au paiement,

   -   qu’afin d’éviter un accroissement de son préjudice, elle aurait immédiatement
       revendu les titres pour compte de la défenderesse,

   -   qu’en faisant opposition au prélèvement du prix d’acquisition des titres, la
       société de droit autrichien HARGASSNER aurait gravement violé ses
       obligations contractuelles de sorte qu’elle devrait indemniser le préjudice subi
       constitué notamment par la perte de valeur des titres entre leur achat et la
       revente.

La société anonyme DWS INVESTMENT estime que le contrat conclu entre parties
serait à qualifier de contrat de fourniture de services et, en se basant sur l’article 5
point 1) a) du règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000
concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions
en matière civile et commerciale, selon lequel, en matière contractuelle, une
personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite, dans un
autre État membre, devant le tribunal du lieu où l’obligation qui sert de base à la
demande a été ou doit être exécutée, et b) suivant lequel, pour la fourniture de
services, ce lieu est celui où, en vertu du contrat, les services ont été ou auraient dû
être fournis, elle conclut à la compétence du tribunal de céans alors que les services
en cause auraient été prestés au Luxembourg.

                                                                                2
Elle conclut encore à l’application de la loi luxembourgeoise alors que la prestation
caractéristique aurait été par elle fournie.

La société de droit autrichien HARGASSNER, qui a son siège social en Autriche,
invoque      en    premier     lieu   l’incompétence      territoriale  des   juridictions
luxembourgeoises. Elle estime principalement qu’il faudrait appliquer les dispositions
générales de l’article 2 paragraphe 1er de ce règlement, selon lequel la compétence
des juridictions se détermine d’après le domicile de la partie défenderesse.
Subsidiairement, elle affirme que le contrat ne porterait pas sur une prestation de
services. Elle fait valoir qu’il appartiendrait à la juridiction saisie de déterminer sa
compétence internationale pour connaître de l’action en recherchant le lieu
d’exécution de l’obligation litigieuse d’après ses propres règles de conflit du for, que
l’obligation en cause serait celle dont l’exécution est demandée, qu’en l’espèce
l’objet de la demande porterait sur une obligation de paiement, que les dettes
seraient quérables d’après le droit luxembourgeois et qu’en conséquence les
juridictions autrichiennes seraient compétentes pour connaître du litige. Elle conclut
encore à l’application de la loi autrichienne alors que le contrat présenterait les liens
les plus étroits avec ce pays. Dans ces dernières conclusions, elle formule encore
une question préjudicielle qu’il aurait lieu de soumettre à la Cour de justice de
l’Union européenne (CJUE).

Elle sollicite encore une indemnité de procédure de 1.250.- euros.

Les parties ont été d’accord à ce que les questions de la compétence du tribunal et
de la loi applicable au litige soient tranchées par un jugement séparé.

Il y a lieu d’examiner en premier lieu, pour des raisons de logique juridique, la
compétence territoriale du tribunal de céans.

La compétence judiciaire relative à un litige se mouvant entre deux parties
domiciliées dans deux États différents de l’Union européenne se définit
conformément aux dispositions du règlement (CE) n°44/2001 du 22 décembre 2000
concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions
en matière civile et commerciale.

L’opinion de la défenderesse selon laquelle, pour apprécier la compétence
territoriale du tribunal de céans, il faudrait uniquement se référer à l’article 2
paragraphe 1er de ce règlement qui détermine la compétence des juridictions suivant
le domicile de la partie défenderesse, est à rejeter pour être contraire au texte même
de cette disposition qui commence par «sous réserve des dispositions du présent
règlement».

Suivant l’article 5 point 1 a) de ce règlement, une personne domiciliée sur le
territoire d’un État membre peut être attraite, dans un autre État membre, en matière
contractuelle, devant le tribunal du lieu où l’obligation qui sert de base à la demande
a été ou doit être exécutée.

Pour la fourniture de services, suivant le point 1 b) de cet article, le lieu de
l’exécution de l’obligation qui sert de base à la demande est, sauf convention
contraire, le lieu d’un État membre où, en vertu du contrat, les services ont été ou
auraient dû être fournis.

                                                                                3
Il faut donc tenir compte de l’obligation caractéristique de ce contrat et non de
l’obligation litigieuse.

La qualification du contrat en cause doit être opérée au regard du droit
communautaire applicable et non selon la loi nationale à laquelle se réfère celui-ci.

La notion de «fourniture de services» n’a pas été définie dans le cadre du règlement
n°44/2001.

La Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) [devenue, suite à
l’entrée en vigueur le 1er décembre 2009 du traité de Lisbonne, la Cour de justice de
l’Union européenne (CJUE)] précise, dans son arrêt C-533/07 Falco Privatstiftung &
T.R. c/ G.W.-L. du 23 avril 2009, tout en énonçant qu’il n’y a pas à tenir compte «de
l’interprétation de la notion de «services» au sens de l’article 50 CE ou des
instruments de droit communautaire dérivé autres que le règlement n°44/2001 ou
encore de l’économie et du système de l’article 5, point 1, de ce règlement», qu’il ne
convient pas «d’interpréter la notion de fourniture de services (…) à l’aune de la
définition de la notion de «services», tirée des directives communautaires en matière
de TVA», en rappelant encore dans cet arrêt «qu’il ressort du système de l’article 5,
point 1, du règlement n°44/2001 que le législateur communautaire a adopté des
règles de compétence distinctes pour les contrats de vente de marchandises ainsi
que pour les contrats de fourniture de services, d’une part, et pour tout autre type de
contrat ne faisant pas l’objet de dispositions spécifiques dans ledit règlement, d’autre
part», qu’«élargir le champ d’application de l’article 5, point 1, sous b), second tiret,
du règlement n°44/2001 reviendrait à contourner l’intention du législateur
communautaire à cet égard et affecterait l’effet utile dudit article 5, point 1, sous c) et
a)» et que «le système et l’économie des règles de compétence énoncés par le
règlement n°44/2001 requièrent, au contraire, d’interpréter restrictivement les règles
de compétences spéciales» consacre malgré tout une définition communautaire en
déclarant que «la notion de fourniture se services implique, pour le moins, que la
partie qui les fournit effectue une activité déterminée en contrepartie d’une
rémunération».

Un service peut être défini comme une production économique, une prestation qui
se caractérise essentiellement par la mise à disposition d’une capacité technique ou
intellectuelle et non par la fourniture d’un bien tangible à un client.

En l’espèce, en vertu du contrat en cause la société de droit autrichien
HARGASSNER a chargé la société anonyme DWS INVESTMENT d’ouvrir un
compte au Luxembourg en son nom et d’acquérir des titres dans 14 fonds
d’investissements.

La demanderesse n’est pas contredite lorsqu’elle affirme qu’il s’agit de fonds
luxembourgeois.

Il n’est pas non plus contesté que les prestations ont été effectuées à Luxembourg-
Ville, au siège de la demanderesse, la défenderesse étant cependant d’avis que les
celles-ci ne peuvent être qualifiées comme constituant des services fournis, alors
qu’il n’y aurait pas eu un acte de production.

                                                                                4
Cependant au vu de la définition adoptée par la Cour de justice de l’Union
européenne dans l’arrêt précité, les services financiers à charge de la
demanderesse, faisant l’objet du contrat conclu entre parties, doivent être
considérés comme étant des services fournis au sens de l’article 5 point 1 b) du
règlement (CE) n°44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence
judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et
commerciale.

Ceux-ci ayant été accomplis dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, le
tribunal de céans est bien compétent pour connaître de la demande.

Il n’y a partant pas lieu de poser une question préjudicielle à ce sujet à la Cour de
justice de l’Union européenne (CJUE).

La demande, régulièrement introduite dans les forme et délai légaux, et non
autrement contestée sous ce rapport, est à déclarer recevable.

Quant à la loi applicable au litige, il y a lieu de se référer à l’article 4 de la
Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles selon lequel, à défaut de choix exprès par les parties de la loi
applicable au contrat, comme c’est le cas en l’occurrence, celle-ci est celle du pays
où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la
conclusion du contrat, son administration sociale, alors qu’il est présumé que le
contrat présente les liens les plus étroits avec cette partie.

La prestation caractéristique est celle qui distingue un contrat d’un autre, qui est
spécifique au contrat en cause. Ce qui est caractéristique dans les contrats
synallagmatiques, ce n’est pas le payement du prix, mais la prestation pour laquelle
le payement du prix est effectué (cf. Cour 2 mars 2000, P.31, p.274).

En l’espèce, la prestation caractéristique du contrat de fourniture de services en
cause, consistant dans l’acquisition des titres en question, a été faite par la
demanderesse, de sorte que la loi luxembourgeoise est applicable au contrat.

Par ailleurs, l’usage d’un contrat-type d’un organisme donné permet de penser que
les parties ont entendu voir appliquer la loi du pays où siège l’organisme pour les
questions non réglées par le contrat, car celui-ci a été élaboré dans le contexte de
cette loi (cf. Bernard Audit ; Droit international privé, n°796).

Le fait que, le cas échéant, une exécution forcée devrait avoir lieu en Autriche
suivant les règles procédurales de ce pays, n’est, au vu des dispositions de la
Convention de Rome ci-dessus exposées, pas de nature à conduire à l’application
de la loi autrichienne.

Les parties ayant expressément souhaité limiter les débats dans un premier temps
aux questions de la compétence du tribunal et de la loi applicable au litige, il
convient de rouvrir les débats et de réserver tous demandes, droits et moyens des
parties. Il en est de même en ce qui concerne les frais et dépens de l’instance.

                                                                                5
                           Par     ces       motifs        :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en
matière commerciale selon la procédure civile, statuant contradictoirement, après avoir
entendu le juge de la mise en état en son rapport oral,

déclare la demande de la société anonyme DWS INVESTMENT recevable,

se déclare compétent pour en connaître,

dit que la loi luxembourgeoise est applicable au contrat conclu entre parties,

pour le surplus,

rouvre les débats,

réserve tous demandes, droits et moyens des parties, ainsi que les frais et dépens
de l’instance,

fixe l’affaire à l’audience d’appel des causes du mercredi 27 avril 2011 à 15.00
heures, salle d'audience n° 1, pour la fixation de nouveaux délais d’instruction.

                                                                                6
"


text:
Arrêt N° 174/11 V.
du 29 mars 2011
(Not. 4523/10/CD)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant
      en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du vingt-neuf mars
      deux mille onze l’arrêt qui suit dans la cause

                                             entre:

      A.), demeurant à L-(…), (…), élisant domicile en l’étude de Maître Yves ALTWIES,
      avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg

      citant direct, demandeur au civil et appelant

                                              et:

      1. B.), demeurant à L-(…), (…)

      2. C.), demeurant à L-(…), (…)

      cités directs et défendeurs au civil

      en présence du Ministère Public, partie jointe.
      __________________________________________________________________

                                             FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 12e
      chambre correctionnelle, le 11 mai 2010, sous le numéro 1711/10, dont les
      considérants et le dispositif sont conçus comme suit:
                                                          7

« Par exploits d’huissier du 15 févier 2010, A.) a fait citer C.) et B.) devant le Tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, aux fins de les voir condamner aux peines à requérir par le
Ministère Public ainsi qu’au paiement de la somme de 10.000 euros au titre du préjudice moral subi par lui du
chef d’infraction aux articles 443, 444 et 445 du Code pénal. A.) demande encore à ce que les cités directs soient
condamnés aux frais de l’instance ainsi qu’à une indemnité de 1.200 euros sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de procédure civile.

AU PENAL

       I)     Les infractions de calomnie et de diffamation

A.) reproche à C.) et B.) d’avoir, le 18 décembre 2009 vers 20.30 heures, sans préjudice quant à la date et à la
terminologie exactes, au comptoir du Café CAFE1.) situé à (…),(…), proféré toutes sortes de propos
calomnieux, sinon diffamatoires:

       1)     B.) aurait tenu, en langue luxembourgeoise, les propos suivants : « A.) a touché sa fille D.) de
              manière inappropriée avec des gestes à connotation sexuelle au niveau de ses parties génitales et
              toutes autres parties du corps.

              Monsieur A.) est un pédophile qui abuse sexuellement de sa fille D.) ».

       2)     C.) aurait tenu les propos suivants : « J’ai surpris A.) au moment où il touchait sa fille D.) de
              manière inappropriée avec des gestes à connotation sexuelle au niveau de ses parties génitales et
              toutes autres parties du corps. Lorsque A.) m’a aperçu il a cessé immédiatement ses agissements
              alors qu’il se sentait surpris en flagrant délit.

Monsieur A.) est un pédophile qui abuse sexuellement de sa fille D.) ».

C.) et B.) contestent avoir commis les infractions qui leurs sont reprochées aux termes de la citation directe.

C.) nie avoir été présent au Café CAFE1.) le 18 décembre 2009, mais reconnaît avoir eu une discussion avec le
témoin T1.) fin décembre 2009 au sujet de A.). Le cité direct explique que T1.) serait venu le trouver afin de lui
demander si les rumeurs concernant A.), à savoir qu’il aurait abusé sexuellement de sa fille D.), seraient fondées.
C.) affirme qu’il lui aurait seulement dit de s’adresser au Service Central d’Assistance Sociale (dit « SCAS ») et
qu’il ne voudrait plus parler de cette histoire. En outre, il conteste avoir utilisé le terme « pédophile » en parlant
de A.). Il prend également la défense d’B.) et prétend qu’elle n’aurait pas tenu les propos lui reprochés à voix
haute, mais qu’elle aurait tout au plus chuchoté à l’oreille de T1.). Par ailleurs, C.) fait valoir qu’il s’agissait
d’une discussion purement privée et que les autres clients du café n’auraient rien entendu.

Quant à B.), elle déclare que fin décembre 2009 elle aurait eu une discussion purement privée au Café CAFE1.)
avec T1.), au cours de laquelle elle lui aurait chuchoté que A.) aurait chatouillé les parties génitales de leur fille
commune D.). Elle conteste toutefois formellement avoir traité A.) de « pédophile ». Par ailleurs, elle affirme que
C.) n’aurait jamais prononcé un seul mot concernant A.) le soir en question.

Les parties citées directes font conclure à leur acquittement au motif que les conditions d’application des articles
443 et suivants du Code pénal ne seraient pas remplies. Ils font plaider que ni la matérialité des faits, ni la
publicité, ni l’élément moral ne sont donnés.

Il y a d’ores et déjà lieu de préciser qu’il importe peu que C.) conteste avoir été présent le 18 décembre 2009 au
Café CAFE1.) tel qu’affirmé dans la citation. Cette date n’est mentionnée par le cité direct qu’à titre indicatif.
Par ailleurs, C.) et B.) ont eux-mêmes admis avoir connaissance de la discussion à la base de la citation directe et
qu’elle s’est produite fin décembre 2009 audit débit de boissons.

Aux termes de l’article 443 du Code pénal, « celui qui, dans les cas indiqués dans le présent article, a
méchamment imputé à une personne un fait précis qui est de nature à porter atteinte à l’honneur de cette
personne ou à l’exposer au mépris public, est coupable de calomnie, si, dans les cas où la loi admet la preuve
légale du fait, cette preuve n’est pas rapportée. Il est coupable de diffamation, si la loi n’admet pas cette
preuve ».
                                                          8

Les délits de diffamation et de calomnie consistent tous deux dans le fait d’imputer méchamment à une personne
déterminée, dans les conditions de publicité indiquées par la loi, un fait précis dont la preuve légale n’est pas
rapportée et qui est de nature à porter atteinte à l’honneur de cette personne et à l’exposer au mépris public.

L’existence des délits de calomnie, respectivement de diffamation, suppose la réunion de plusieurs conditions :

   a) l’articulation d’un fait précis
   b) l’imputation de ce fait à une personne déterminée
   c) un fait de nature à porter atteinte à l’honneur d’une personne ou de l’exposer au mépris public
   d) la publicité de l’imputation dans les conditions de l’article 444 du Code pénal
   e) l’intention méchante
   f) pour la calomnie : l’imputation d’un fait dont la loi autorise ou permet la preuve, mais pour lequel cette
      preuve n’a pas été rapportée ;
      pour la diffamation : l’imputation d’un acte de la vie privée ou professionnelle qui ne constitue pas une
      infraction et dont il est interdit ou impossible de rapporter la preuve (Marchal et Jaspar, Code pénal
      spécial, n°1108 et s., Répertoire Pratique de Droit Belge, v° Diffamation, Calomnie, Divulgation
      méchante, n°7 p.765).

a) Quant à l’articulation d’un fait précis :

Pour que les délits de diffamation ou de calomnie soient établis à l’égard d’B.) et de C.), l’imputation d’un fait
précis doit être établie.

Le fait précis, c’est le fait dont la véracité ou la fausseté peuvent faire l’objet d’une preuve directe et d’une
preuve contraire (cf. Nypels et Servais, tome III, pages 184 à 187).

Le point de savoir si un fait est suffisamment précis relève de l’appréciation souveraine du juge du fond.

Des attaques vagues et générales, produites sous une forme d’une violence répréhensible, qui ne précisent ni les
faits, ni les auteurs, qui n’en reportent le blâme sur aucune personne publique ou privée, sont insuffisantes pour
constituer l’imputation d’un fait déterminé, de nature à porter atteinte à l’honneur ou à la considération d’une
personne (cf. Les Novelles, Calomnie et Diffamation, n° 7169).

Il a ainsi été décidé que le fait de dire d’un individu qu’il est un voleur, un assassin, un faussaire, sans attacher à
ce reproche l’imputation de s’être rendu coupable de tel vol, de tel assassinat, de tel faux n’est qu’une injure (cf.
Nypels, Lég. Crim., tome III, page 262, n°152) ; le fait d’imputer à autrui d’avoir falsifié un écrit déterminé sans
préciser en quoi cette falsification a consisté et sans autre indication n’énonce pas nécessairement un fait
suffisamment précis pour autoriser la preuve contraire (cf. Cass belge, 18 janvier 1931, Pas., 1931, I, page 42).

En premier lieu, il échet de constater que concernant les propos prétendument tenus par les deux cités directs, à
savoir, « Monsieur A.) est un pédophile qui abuse sexuellement de sa fille D.). », les témoins T1.) et T2.) ont
affirmé ne pas avoir entendu B.) et C.) employer le terme de « pédophile ». Seul le témoin T3.) a cru entendre
B.) prononcer ce mot, mais il n’a pas pu être formel à ce sujet. Il existe partant un doute quant au fait de savoir si
B.) et C.) ont tenu ces propos.

Il devient ainsi superfétatoire d’analyser les autres éléments constitutifs des délits de diffamation et de calomnie
en ce qui concerne ces imputations.

Concernant les phrases prétendument prononcées par B.), à savoir : « A.) a touché sa fille D.) de manière
inappropriée avec des gestes à connotation sexuelle au niveau de ses parties génitales et toutes autres parties du
corps», il y a lieu de considérer qu’ils constituent un fait et une affirmation précise dont la véracité ou la fausseté
pourrait être prouvée.

De même, les propos prétendument tenus par C.), à savoir :« J’ai surpris A.) au moment où il touchait sa fille D.)
de manière inappropriée avec des gestes à connotation sexuelle au niveau de ses parties génitales et toutes
autres parties du corps. Lorsque A.) m’a aperçu il a cessé immédiatement ses agissements alors qu’il se sentait
surpris en flagrant délit » sont à considérer comme étant un fait et une affirmation suffisamment précise, de sorte
à ce que leur véracité ou leur fausseté pourrait être prouvée.
                                                          9

b) Quant à l’imputation du fait contre une personne déterminée :

Les imputations litigieuses visent directement la personne de A.), son nom ayant d’ailleurs été prononcé de
manière claire par les deux cités directs, de sorte que cette condition est remplie.

c) Quant au fait de nature à porter atteinte à l’honneur de la personne ou de l’exposer au mépris public :

Il faut que l’imputation porte atteinte à l’honneur de la personne visée ou l’expose au mépris public, c'est-à-dire
met en doute sa probité et tente de diminuer l’estime que l’on doit avoir en elle, par exemple en lui attribuant un
fait immoral ou l’exécution d’un délit (Marchal et Jaspar, Droit criminel 1965, T.I, n° 1261).

En l’occurrence, les phrases prononcées par B.) et C.), à savoir « A.) a touché sa fille D.) de manière
inappropriée avec des gestes à connotation sexuelle au niveau de ses parties génitales et toutes autres parties du
corps », respectivement « J’ai surpris A.) au moment où il touchait sa fille D.) de manière inappropriée avec des
gestes à connotation sexuelle au niveau de ses parties génitales et toutes autres parties du corps. Lorsque A.)
m’a aperçu il a cessé immédiatement ses agissements alors qu’il se sentait surpris en flagrant délit », constituent
des propos qui portent atteinte à l’honneur de A.) et l’exposent au mépris public.

d) Quant à la publicité :

Pour constituer le délit de diffamation, sinon de calomnie prévu à l’article 443 du Code pénal, les imputations
méchantes portant atteinte à l’honneur doivent être faites dans les conditions de publicité déterminées par l’article
444 du même code.

En effet, la publicité est un élément essentiel des délits de calomnie et de diffamation. Les imputations méchantes
portant atteinte à l’honneur ne constituent en effet pas l’infraction de calomnie, si elles ne sont pas faites dans les
conditions prévues par l’article 444 du Code pénal (Les Novelles, Droit pénal, tome IV, no 7285).

L’article 444 du Code pénal prévoit en son point (1) que « le coupable sera puni d’un emprisonnement de huit
jours à un an et d’une amende de 251 euros à 2.000 euros, lorsque les imputations auront été faites :

   - soit dans des réunions ou lieux publics ;
   - soit en présence de plusieurs individus, dans un lieu non public, mais ouvert à un certain nombre de
     personnes ayant le droit de s’y assembler ou de le fréquenter ;
   - soit dans un lieu quelconque, en présence de la personne offensée et devant témoins ;
   - soit par des écrits imprimés ou non, des images ou des emblèmes affichés, distribués ou communiqués au
     public par quelque moyen que ce soit, y compris par la voie d’un média, vendus, mis en vente ou exposés
     aux regards du public ;
   - soit enfin par des écrits, des images ou des emblèmes non rendus publics, mais adressés ou communiqués
     par quelque moyen que ce soit, y compris la voie d’un média, à plusieurs personnes ».

Ainsi, les imputations verbales de nature à porter atteinte à l’honneur ou à exposer au mépris public sont punies
comme calomnies ou diffamations lorsqu’elles ont été faites soit dans des réunions ou lieux publics, soit en
présence de plusieurs individus, dans un lieu non public, mais ouvert à un certain nombre de personnes ayant le
droit de s’y rassembler ou de le fréquenter, soit dans un lieu quelconque, en présence de la personne offensée et
devant témoins.

En l’espèce, il est reproché à B.) d’avoir dit à T1.) le 18 décembre 2009 dans la Café CAFE1.), « A.) a touché sa
fille D.) de manière inappropriée avec des gestes à connotation sexuelle au niveau de ses parties génitales et
toutes autres parties du corps ».

Il est encore reproché à C.) d’avoir dit à T1.) le 18 décembre 2009 dans la Café CAFE1.) « J’ai surpris A.) au
moment où il touchait sa fille D.) de manière inappropriée avec des gestes à connotation sexuelle au niveau de
ses parties génitales et toutes autres parties du corps. Lorsque A.) m’a aperçu il a cessé immédiatement ses
agissements alors qu’il se sentait surpris en flagrant délit ». Ces paroles ont été proférées dans un débit de
                                                          10

boissons, partant dans un lieu public, c'est-à-dire un lieu ouvert au public et qui par sa destination est à l’usage de
tous.

Dans le chef du prévenu, la communication au public, élément de publicité, existe du moment qu’il a tenu des
propos dans un lieu public, en présence de plusieurs personnes et de manière à être entendu des assistants. Il
importe peu que ceux-ci aient ou non prêté attention aux paroles ; il suffit qu’ils aient pu entendre les propos
diffamatoires (Cass. 21 juin 1954, Pas.I, 902).

Lors de l’audience publique du 12 avril 2010, les témoins T1.) et T2.) ont déclaré sous la foi du serment qu’B.)
et C.) parlaient très fort le soir des faits litigieux, de sorte que tous les clients du Café CAFE1.) auraient pu
entendre la discussion litigieuse.

T3.) pour sa part, a déclaré à l’audience du 12 avril 2010 qu’il n’a pas entendu les propos reprochés à C.). Quant
à B.), il affirme qu’elle parlait à voix haute mais que vu le brouhaha qui régnait dans la Café CAFE1.), seules les
personnes se trouvant à proximité directe de la citée pouvaient entendre ses propos.

Il faut conclure des témoignages que, même si les cités directs étaient engagés dans une discussion privée avec
T1.), au moins une autre personne a pu entendre les propos tenus par eux, à savoir T2.), malgré le bruit ambiant
dans le Café CAFE1.). Ainsi, d’autres personnes présentes dans lea café auraient pu entendre la discussion
litigieuse, si elles y avaient porté attention.

Il en résulte que l’élément de publicité, condition prévue par l’article 444 alinéa 2 du Code pénal, est donné en
l’espèce.

e) Quant à l’intention méchante :

En ce qui concerne l’intention méchante, il ne suffit pas que l’agent ait calomnié ou diffamé sciemment et
volontairement une personne déterminée, ce qui constitue la résolution criminelle ou le dol général ; il faut de
plus qu’il ait agit dans l’intention spéciale de nuire ou d’offenser.

Cette intention spéciale de nuire n’est pas présumée et sa preuve doit être fournie par l’accusateur, le cité direct
conservant en tout cas, le droit de fournir la preuve contraire, à savoir celle de sa bonne foi.

Si l'intention de nuire ne se présume pas, elle peut toutefois résulter de l'acte même ou des circonstances (TA
Lux. 24 janvier 1986, n° 95/86).

En l’espèce, il résulte des circonstances de l’affaire que tant B.) que C.), n’ont pas eu l’intention spéciale de nuire
à A.) en tenant les propos qui leur sont reprochés. En effet, il ressort de la citation directe même et des
déclarations des prévenus à l’audience du 12 avril 2010 que C.) a porté plainte contre A.) en mars 2008 pour viol
et attentat à la pudeur sur sa fille D.). Il est donc probable que les cités directs étaient persuadés de la culpabilité
de A.) d’autant qu’une enquête a été menée contre lui.

Même si cette plainte a été classée sans suites, le cité direct ne rapporte pas la preuve que les cités directs ont
voulu sciemment le diffamer ou le calomnier. Par ailleurs, il ne résulte d’aucun élément du dossier que C.) et B.)
ont été informés du classement sans suites de ladite plainte.

Conclusion :

Au vu des développements qui précèdent, le Tribunal retient que les conditions requises par les articles 443 et
444 du Code pénal tant concernant le délit de diffamation que de celui de calomnie, ne sont pas remplies en
l’espèce, de sorte qu’B.) et C.) ne peuvent être retenus dans les liens de ces infractions.

     II) Dénonciation calomnieuse
                                                          11

Il y d’ores et déjà lieu de mentionner qu’aux termes de l’audience du 12 avril 2010 et plus particulièrement des
déclarations de C.), lui seul a porté plainte contre A.) en mars 2008. B.) doit donc être acquittée de cette
infraction.

L’article 445 du Code pénal dispose que « sera puni d’un emprisonnement de quinze jours à six mois et d’une
amende de 251 euros à 10.000 euros:
      - Celui qui aura fait par écrit à l’autorité une dénonciation calomnieuse ou diffamatoire;
      - Celui qui aura adressé par écrit à une personne des imputations calomnieuses ou diffamatoires contre
         le subordonné de cette personne ».

Pour que la dénonciation calomnieuse constitue un délit, il faut:

a) qu’elle soit faite par écrit à un officier de police judiciaire ou administrative, c’est-à-dire qu’elle provoque les
investigations de la justice ou de l’administration;
b) que les faits dénoncés soient punissables pénalement ou disciplinairement, ou exposent au moins à la haine ou
au mépris public (Cour 6 décembre 1879, P1, p 637);
c) que les faits constituent l’imputation d’un fait faux et
d) qu’elle soit faite dans une intention méchante (Constant, Dr. Pén., n° 976 ; Nypels, Servais, art 445).

a) un écrit envoyé/déposé à une autorité judiciaire ou administrative

Les seules conditions de forme exigées pour la validité de la dénonciation calomnieuse sont qu’elle soit faite par
écrit à l’autorité compétente et il n’est pas nécessaire d’observer d’autres formalités.

En exigeant un écrit, le législateur a voulu attirer l’attention du dénonciateur sur la gravité de l’acte qu’il va
commettre et s’assurer que sa dénonciation est l’œuvre d’une réflexion sérieuse.

Il y a lieu de noter que dans le cadre d’une plainte déposée oralement auprès des forces de l’ordre, le
dénonciateur ne rédige pas lui-même sa dénonciation. Toutefois, cette la condition de l’écrit est considérée
comme remplie s’il est établi que la dénonciation, même orale, est bien celle que le dénonciateur a voulu faire
(Note sous Corr. Liège, 4 février 1871, B.J. 1871, 638).

Dans le cas d’espèce, C.) n’a pas nié avoir porté plainte contre A.) auprès de la police pour attentat à la pudeur et
viol. On peut donc légitimement croire que sa plainte et son témoignage ont été actés et qu’il a signé ses
déclarations, de sorte que la première condition de l’infraction de dénonciation calomnieuse est remplie.

b) faits punissables pénalement ou disciplinairement

Le législateur n’a pas reproduit dans l’article 445 l’élément spécial de la calomnie, à savoir la nécessité de
l’articulation d’un fait précis, il faut uniquement l’imputation quelconque d’un fait qui, s’il est prouvé, doit
exposer celui qui en est l’objet, soit à une poursuite judiciaire, soit à une poursuite disciplinaire, soit même à une
mesure administrative (Cour 25 mars 1911, P. 8, p 481).

En l’espèce, le cité direct, C.), soutient dans sa plainte que A.) a violé, sinon attenté à la pudeur de sa fille D.),
faits qui sont susceptibles de poursuites judiciaires.

Il suffit que le fait dénoncé soit de nature à porter préjudice au dénoncé et que l’autorité à laquelle la
dénonciation a été remise ait le pouvoir de sanctionner le fait dénoncé. Il n’est pas nécessaire que la dénonciation
ait eu pour effet des conséquences judiciaires ou disciplinaires; et il n’est pas requis qu’un préjudice ait été subi,
la possibilité d’un préjudice étant suffisante (R.P.D.B., dénonciation calomnieuse, n° 22 ss).

En l'espèce, il est évident que la plainte déposée contre A.) aurait pu entraîner des conséquences pénales allant
jusqu'à une condamnation, le cas échéant, à une peine d'emprisonnement ainsi qu’à une inscription au casier
judiciaire.

Il s’ensuit que le préjudice ou du moins sa possibilité est établie.

c) un fait faux
                                                          12

La dénonciation n’est punissable que si les faits y énoncés sont faux, les faits devant avant tout être vérifiés et
déclarés faux ou non prouvés par l’autorité compétente. Il ne faut d’ailleurs pas que la fausseté des faits dénoncés
se trouve établie, mais il suffit que la preuve de ces faits ne peut être rapportée (Marchal et Jaspar, t 1, p 474).

Une condamnation du chef de dénonciation calomnieuse ne saurait être prononcée aussi longtemps que la
fausseté du fait dénoncé n’a pas été reconnue par une décision de l’autorité dans les attributions de laquelle rentre
la connaissance des faits (R.P.D.B. op. cit., n° 28).

En l’espèce, il ressort des informations fournies par le Ministère Public à l’audience du 12 avril 2010 que la
plainte déposée par C.) a été classée sans suites.

Au vu de tout ce qui précède, il y a lieu de constater que les faits à la base de la plainte déposée en mars 2008 par
le cité direct ne correspondent pas à la réalité.

d) l’intention méchante

L’intention de l’auteur ne se présume pas, même en présence de la preuve fournie de la fausseté du fait imputé.
Elle est appréciée au vu des circonstances dans lesquelles la dénonciation a été faite et elle doit être donnée dans
le chef de l’auteur au moment de la dénonciation.

Il faut qu’il soit constaté que le prévenu a eu connaissance de la fausseté des faits imputés ou qu’il a porté plainte
dans l’intention de nuire, la dénonciation calomnieuse ne serait pas établie s’il est seulement constaté que le
prévenu a agi par simple inadvertance ou légèreté (T.A. 1 février 1993, n° 182).

Le juge du fond apprécie souverainement la mauvaise foi du prévenu, il peut former sa conviction quant à
l’intention méchante du dénonciateur d’après les allégations des parties (R.P.D.B., op. cit., n° 10).

En l’espèce le Tribunal estime qu’il ne ressort ni du dossier répressif, ni des débats à l’audience. que le cité direct
a agi avec une mauvaise foi manifeste et qu’il connaissait la fausseté des faits imputés. Carlo KUGENER ne
rapporte d’ailleurs pas la preuve de cette mauvaise foi.

Au vu de ces développements, la condition ayant trait à l’intention méchante dans le chef du cité direct n’est pas
rapportée, de sorte que l’infraction prévue à l’article 445 du Code pénal ne peut être retenue à son encontre.

AU CIVIL

Dans son exploit introductif d’instance du 15 février 2010, A.) s’est constitué partie civile contre B.) et C.) et
réclame à chacun d’eux, à titre de réparation de son préjudice subi, la somme de 10.000 euros.

Eu égard à la décision à intervenir sur le plan pénal, le Tribunal correctionnel est incompétent pour connaître de
la revendication civile formulée par la partie citante directe.

FRAIS

Il convient de condamner la partie citante directe A.) aux frais des deux instances tant pénales que civiles. Parmi
les frais qui restent à la charge de la partie civile, il faut comprendre notamment le coût du jugement.

ARTICLE 240 DU NCPC

Au vu de l’issue du litige, il s’ensuit que la demande de A.) sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile est à déclarer non fondée.
                                                           13

                                               PAR CES MOTIFS

le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, douzième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement à l’égard des parties citées directes B.) et C.), la partie citante, demanderesse au civil, et son
mandataire entendus en leurs conclusions, les parties citées directes, défenderesses au civil, et leur mandataire
entendus en leurs explications et moyens de défense, et la représentante du Ministère Public entendue en ses
réquisitions,

AU PENAL

r e ç o i t la citation directe en la forme,

la d é c l a r e recevable, mais n o n f o n d é e en ce qui concerne les infractions de calomnie, de diffamation
et de dénonciation calomnieuse,

a c q u i t t e B.) et C.) des préventions de calomnie, de diffamation et de dénonciation calomnieuse mises à
leur charge et les renvoie des fins de leur poursuite pénale sans peine ni dépens,

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de la partie citante directe,

AU CIVIL

d o n n e a c t e à A.) de sa constitution de partie civile,

se d é c l a r e incompétent pour en connaître,

l a i s s e les frais de cette demande civile à charge de A.)

d i t n o n f o n d é e la demande de A.) basée sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Le tout en application des articles 1, 2, 3, 155, 179, 182, 183, 184, 189, 190, 190-1, 191, 192, 194, 195 et 196 du
Code d’instruction criminelle qui furent désignés à l’audience par Madame la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Nathalie JUNG, vice-présidente, Isabelle JUNG, juge, et Gilles PETRY, juge-délégué, et
prononcé par Madame la vice-présidente en audience publique au Tribunal d’Arrondissement à Luxembourg, en
présence de Nadine SCHEUREN, substitut du Procureur d’Etat, et de Guy HILGER, greffier, qui, à l'exception
de la représentante du Ministère Public, ont signé le présent jugement ».

         De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
         Luxembourg le 4 juin 2010 au pénal et au civil par le mandataire du citant direct
         et demandeur au civil A.).

         En vertu de cet appel et par citation du 5 janvier 2011, les parties furent
         requises de comparaître à l’audience publique du 1er mars 2011 devant la Cour
         d'appel de Luxembourg, 5e chambre correctionnelle, pour y entendre statuer
         sur le mérite de l’appel interjeté.

         A cette audience Maître Yves ALTWIES, avocat à la Cour, développa plus
         amplement les moyens d’appel du citant direct et demandeur au civil A.).

         Maître Philippe STROESSER, avocat à la Cour, conclut au nom de la citée
         directe et défenderesse au civil B.).
                                        14

Maître Eric SAYS, avocat, en remplacement de Maître Charles KAUFHOLD,
avocat à la Cour, conclut au nom du cité direct et défendeur au civil C.).

Madame l’avocat général Mylène REGENWETTER, assumant les fonctions de
ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

                                 LA      COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 29 mars 2011, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg en date
du 4 juin 2010, A.) a fait relever appel au pénal et au civil d'un jugement
contradictoirement rendu le 11 mai 2010 par une chambre correctionnelle du
tribunal d'arrondissement de Luxembourg, et dont la motivation et le dispositif
se trouvent reproduits aux qualités du présent arrêt.

Le ministère public n’a pas attaqué cette décision.

A.) demande à la Cour d’appel, par réformation du jugement entrepris, de faire
droit à sa citation directe et de condamner les cités directs et défendeurs au
civil B.) et C.) au payement du montant réclamé dans la citation directe au titre
de son préjudice subi.

Les défendeurs au civil concluent à la confirmation du jugement entrepris pour
autant qu’ils ont été acquittés des préventions libellées à leur charge en
estimant que non seulement l’intention méchante, mais encore la condition de
la publicité prévue à l’article 444 du Code pénal, font en l’espèce défaut.

Le représentant du ministère public soulève l’irrecevabilité de l’appel au pénal.
Il demande à la Cour d’annuler la décision intervenue en première instance et
de procéder par évocation, dans la mesure où elle comprend des erreurs
relativement au nom de A.).
Il se rapporte à la sagesse de la Cour quant à un éventuel acquittement des
cités directs.

La faculté d’appeler des jugements rendus par les chambres correctionnelles
du tribunal d’arrondissement appartient à la partie civile, en vertu de l’article
202 du code d’instruction criminelle, quant à ses intérêts civils seulement. Il
s’ensuit que le citant direct, demandeur au civil, n’a pas qualité pour exercer
cette voie de recours au pénal de sorte que son appel est à déclarer
irrecevable pour autant qu’il vise l’action publique.

Sur l’appel en l’espèce recevable au civil, pour avoir été introduit dans les
formes et délai de la loi, la juridiction d’appel ne peut connaître que des intérêts
civils. A défaut d’appel du ministère public, l’action publique est définitivement
éteinte.

Cela n’empêche cependant pas que la partie civile puisse faire appel, même
d’une décision de relaxe. En pareil cas, le jugement de relaxe reste acquis aux
cités directs B.) et C.), mais le juge d’appel a le devoir de rechercher, en ce qui
concerne l’action civile, si les infractions qui servent de base de l’action, sont
établies en fait ou en droit, et si elles ont causé un dommage à la partie civile.
                                       15

La décision entreprise du 11 mai 2010 a déclaré non fondée la citation directe
de A.) et a acquitté B.) et C.) des préventions de calomnie, de diffamation et de
dénonciation calomnieuse.
Au regard de la décision d’acquittement, les juges de première instance se sont
déclarés incompétents pour connaître de la demande civile du citant direct.

Par citation directe du 15 février 2010, A.) avait demandé à voir condamner les
cités directs B.) et C.) à lui payer sur base des articles 1382 et suivants du
code civil le montant de 10.000 euros avec les intérêts légaux, sinon tout autre
montant même supérieur, à titre de réparation du préjudice moral subi par les
propos tenus par les cités directs le 18 décembre 2009, vers 20.30 heures, au
comptoir du « Café CAFE1.) » à (…), (…) accusant A.) d’être un pédophile
touchant sa fille D.) de manière inappropriée avec des gestes à connotation
sexuelle, voire abusant sexuellement d’elle, propos que le citant direct qualifie
de calomnie, sinon de diffamation.
Les défendeurs au civil lui auraient encore causé préjudice par l’effet d’une
dénonciation calomnieuse réalisée par le dépôt d’une plainte à son encontre et
classée sans suites.

Il résulte des éléments du dossier répressif discuté à l’audience que les juges
de première instance ont fourni une relation correcte des faits à laquelle la Cour
se réfère, les débats en instance d’appel n’ayant pas apporté d’éléments
nouveaux.

A l’instar des juges de première instance, la Cour d’appel estime qu’au vu des
déclarations faites par les témoins T1.), T2.) et T3.), il existe un doute quant au
fait de savoir si les cités directs avaient employé le terme de « pédophile » à
l’égard de A.).
La Cour adopte encore la motivation en fait et correcte en droit des juges de
première instance, s’agissant des autres propos, pour autant qu’ils ont déclaré
établis les éléments constitutifs des infractions de calomnie et de diffamation,
en retenant qu’il y a eu imputation à une personne déterminée d’un fait précis,
de nature à porter atteinte à l’honneur de cette personne ou à l’exposer au
mépris public.

Pour constituer le délit de calomnie ou de diffamation prévu à l’article 443 du
code pénal, les imputations méchantes portant atteinte à l’honneur doivent en
outre être faites dans les conditions de publicité déterminées par l’article 444 du
code pénal.

Les défendeurs au civil estiment que l’élément de publicité a fait défaut en
l’espèce, les propos litigieux ayant eu lieu dans le cadre d’une discussion
privée.

Les juges de première instance ont décidé qu’au moins une autre personne a
pu entendre les propos tenus par les cités directs, à savoir T2.) et que d’autres
personnes présentes dans le café, auraient pu entendre la discussion litigieuse,
si elles y avaient prêté attention.

La publicité requise est une publicité réelle, effective et immédiate ; elle
implique non seulement la présence du public, mais aussi et principalement la
communication au public. Elle doit en outre être prouvée d’une manière non
équivoque.
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Les circonstances dans lesquelles les paroles visant la personne de A.) ont été
prononcées établissent à suffisance qu’elles n’étaient pas destinées aux clients
du café, la discussion étant déclenchée, suivant B.), par T1.), lequel s’était
enquis au sujet de la rumeur concernant A.) et les cités directs étant obligés
d’élever la voix pour se faire entendre par leur interlocuteur à cause du
brouhaha dans le café.

La Cour considère dès lors, contrairement au jugement entrepris, que la
condition de publicité, élément essentiel des délits de calomnie et de
diffamation, n’est pas établie en l’espèce.

Dans le souci d’être complète, la Cour tient à relever qu’elle adopte encore la
motivation des juges de première instance en ce qui concerne l’absence
d’intention méchante dans le chef de B.) et de C.), de sorte que l’appel de A.)
laisse en tout état de cause d’être fondé pour ce qui est des faits de calomnie
et de diffamation reprochés aux cités directs.

Les premiers juges ont pareillement, pour déclarer non établie l’infraction de
dénonciation calomnieuse libellée à l’encontre de C.), écarté toute intention
malveillante par rapport à la plainte déposée auprès de la police par ce dernier
contre A.) pour viol et attentat à la pudeur sur sa fille D.).

Il est établi en cause que la plainte a été classée sans suite.

L’appelant et citant direct A.) soutient que les défendeurs au civil auraient agi
par pure mauvaise foi, sachant que la dénonciation allait déclencher une
enquête dirigée contre lui. Il se demande en outre quel intérêt C.) avait pour
porter plainte, alors qu’il n’était que le copain de B.) et qu’il aurait été plus
normal pour la mère de l’enfant de s’adresser à la police.

L’intention dolosive de l’auteur de la dénonciation ne se présume pas, même
en présence de la preuve fournie de la fausseté du fait imputé. Elle doit être
appréciée au vu des circonstances dans lesquelles la dénonciation a été faite.
Elle doit être donnée dans le chef de l’auteur au moment de la dénonciation.

Même si la plainte a été classée sans suite, il n’est pas exclu que les cités
directs fussent persuadés de la culpabilité de A.) et le fait que C.) eût déposé la
plainte ne prouve rien, l’inaction de la mère pouvant avoir d’autres raisons.
A.) ne fournit le moindre élément permettant de conclure que C.) ait pu avoir
agi pour un motif autre que l’inquiétude sincère pour l’enfant de sa copine, par
exemple un motif de vengeance ou de rivalité. Il ne donne aucun détail quant
aux relations ayant existé au moment de la plainte entre les parties
concernées.

C’est par conséquent à bon droit et par des motifs que la Cour adopte que C.)
a été acquitté en première instance à défaut de preuve d’une intention
méchante en son chef et c’est encore pour de justes motifs que B.) a été
acquittée de la prévention de dénonciation calomnieuse, au motif que C.) seul a
déposé plainte contre A.).

La décision entreprise est dès lors à confirmer en ce que le tribunal s’est
déclaré incompétent pour connaître de la demande civile de A.) et qu’il a
débouté A.) de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure.
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Concernant la demande en annulation émanant du représentant du ministère
public, abstraction faite de ce que le ministère public n’a pas relevé appel au
pénal, cette demande laisse d’être fondée, les erreurs relevées constituant de
simples erreurs matérielles qu’il y a lieu de rectifier ainsi qu’il sera dit au
dispositif du présent arrêt.

                         PAR        CES      MOTIFS,

la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, le citant direct et demandeur au civil A.) et les cités
directs et défendeurs au civil B.) et C.) entendus en leurs conclusions et le
représentant du ministère public en son réquisitoire,

déclare l’appel au pénal de A.) irrecevable;

déclare son appel au civil recevable;

dit qu’il n’y a pas lieu à annulation du jugement entrepris et à évocation
subséquente;

dit qu’il y a lieu à rectification de plusieurs erreurs matérielles figurant au
jugement entrepris, plus précisément au remplacement du prénom « C. » du
prévenu A.), par celui de « M. » aux pages 8 à 12, au remplacement du nom
« C. K. » par celui de « A.) » figurant en bas de la page 10 et enfin au
remplacement des termes « cité direct » par ceux de « citant direct », figurant
au 5e alinéa, 1ère ligne de la page 8;

déclare l’appel de A.) non fondé;

partant confirme le jugement entrepris;

laisse les frais des demandes civiles dirigées contre B.) et C.) en instance
d’appel à charge de l’appelant;

le condamne aux frais de l’intervention du ministère public dans la présente
instance, liquidés à 21,47 €.

Par application des articles 199, 202, 203, 209 et 211 du code d’instruction
criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg,
cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de
Monsieur Nico EDON, président de chambre, et Mesdames Marianne PUTZ et
Lotty PRUSSEN, conseillers, qui ont signé le présent arrêt avec le greffier
Cornelia SCHMIT.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, par Monsieur Nico EDON, président de
chambre, en présence de Madame Christiane BISENIUS, avocat général, et de
Madame Cornelia SCHMIT, greffier.
"