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Jugement civil no 78 / 2015        (première chambre)

Audience publique du mercredi dix-huit mars deux mille quinze.

Numéro 152405 du rôle

Composition :

Serge THILL, premier vice-président,
Julie MICHAELIS, juge,
Vanessa WERCOLLIER, juge,
Linda POOS, greffier.

Entre

1. l’association momentanée ASS1.), établie à L-(…), (…), représentée par son
mandataire soussigné la requérante sub 2), sinon subsidiairement par ses deux
associés énumérés ci-dessous sub 2) à 3), sinon par qui de droit,

2. la société à responsabilité limitée SOC1.) S.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-(…), (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Diekirch sous le no B (…),

3. la société à responsabilité limitée SOC2.) S.à r.l., anciennement SOC2’.) S.à
r.l., établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son gérant
actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Diekirch sous le no B (…),

parties demanderesses aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant
Cathérine NILLES de Luxembourg du 13 septembre 2012,

comparaissant par Maître Isabelle GIRAULT, avocat, demeurant à
Luxembourg, assistée de Maître Pol URBANY, avocat, demeurant à Diekirch,

et
l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, ayant ses bureaux à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, et
pour autant que de besoin par le ministre du Développement durable et des
Infrastructures, ayant ses bureaux à L-2450 Luxembourg, 4, boulevard
Roosevelt,

partie défenderesse aux fins du prédit exploit NILLES,

comparaissant par Maître Patrick KINSCH, avocat, demeurant à Luxembourg.

                             Le Tribunal :

Par exploit du 13 septembre 2012 l’association momentanée ASS1.), ci-après
l’association momentanée, la s. à r. l. SOC1.), ci-après SOC1.) et la s. à r. l.
SOC2.), ci-après SOC2.), ont fait donner assignation à l’ETAT DU GRAND-
DUCHE DE LUXEMBOURG, ci-après l’Etat, à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg pour s’entendre condamner au paiement d’un
montant de 113.732.- € avec les intérêts de retard au taux prévu par l’article 134
(1) du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi du 30
juin 2003 sur les marchés publics, sinon avec les intérêts au taux légal. Les
demanderesses concluent encore à l’allocation d’une indemnité de procédure de
5.000.- €.

A l’audience du 11 juin 2014, l’instruction a été clôturée.

A l’audience du 14 janvier 2015, le juge de la mise en état a été entendu en son
rapport oral.

Maître Carole HARTMANN, avocat, en remplacement de Maître Isabelle
GIRAULT, avocat constitué, a conclu pour l’association momentanée ASS1.).

Maître Patrick KINSCH, avocat constitué, a conclu pour l’Etat.

Il est constant en cause que par arrêté ministériel du 8 avril 2004, porté à la
connaissance de l’association momentanée par lettre du 13 mai 2004, la
demanderesse sub 1 s’est vu confier le marché public relatif aux travaux de
gros-œuvre à réaliser dans le cadre de l’aménagement du Parc de Hosingen pour
un prix s’élevant à 1.479.070,49.- € TTC.

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Le montant réclamé à l’heure actuelle représente une adaptation du prix de
certains produits mis en œuvre sur le chantier, ainsi qu’une adaptation du
marché aux hausses sur carburants. A l’appui de sa demande l’association
momentanée fait valoir qu’elle se verrait dans l’obligation de faire supporter à
l’Etat des augmentations de prix qui lui auraient été imposées par ses propres
fournisseurs au cours de l’exécution du contrat liant les parties.

L’Etat soulève l’irrecevabilité de la demande dans la mesure où elle a été
introduite par l’association momentanée au motif que cette dernière ne
disposerait pas de la personnalité juridique. Au fond il s’oppose aux
revendications formulées en soutenant que les conditions prévues par les articles
103 et suivants du règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de
la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics ne seraient pas remplies.

I. La recevabilité de la demande

En vertu de l’article 2 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés
commerciales une association momentanée ne constitue pas une individualité
juridique distincte de celle des associés.

Par voie de conséquence elle ne peut pas agir en justice en nom propre, de sorte
qu’il y a lieu de faire droit au moyen d’irrecevabilité soulevé.

La demande ayant, pour autant que SOC1.) et SOC2.) sont concernés, été
introduite dans les forme et délai de la loi, elle est recevable pour le surplus.

II. Les textes applicables et leur incidence dans le cadre du litige dont le tribunal
est saisi

Aux termes de l’article 1.1.1 des clauses contractuelles applicables au marché
attribué, il est régi par la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics et ses
règlements d’exécution.

L’article 1.6.1 de ces clauses précise qu’en cas de révision des prix, l’adaptation
des prix unitaires se fera en accord avec les dispositions du chapitre XXIV du
règlement grand-ducal du 7 juillet 2003 portant exécution de la loi sur les
marchés publics, soit conformément aux articles 99 et suivants de ce règlement.

Les articles 103 à 111 du règlement du 7 juillet 2003 sont de la teneur suivante :

« Le contrat peut être adapté :

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1) si, depuis la remise de l’offre, des variations imprévisibles de prix ou de
salaires se sont produites suite à des interventions légales ou réglementaires ;

2) si, depuis la remise de l’offre, des fluctuations importantes et imprévisibles
des prix peuvent être constatées dans les cotations officielles, les mercuriales ou
les publications de prix des matières premières ». (article 103)

« Les adaptations du contrat se faisant à la suite de variations de prix prévues
ci-dessus ont pour objet, ou bien d’éviter à l’adjudicataire des pertes dont il ne
peut être rendu responsable, ou bien d’éviter la réalisation d’un bénéfice
supplémentaire au profit de l’adjudicataire. Ces adaptations constituent des
révisions de prix et se limitent par conséquent exclusivement à l’effet des
variations constatées dans ceux des facteurs des prix de revient qui ont changé,
ainsi qu’aux taxes et charges sociales qui s’y rattachent d’une façon
proportionnelle ». (article 104)

« L’adaptation du contrat doit être demandée sous peine de nullité par lettre
recommandée, excepté dans les cas suivants :

1) pour les fournitures où les variations de prix sont publiées par voie officielle;

2) pour les variations sur salaires décrétées par voie légale ou réglementaire ou
les ajustements des salaires accordés comme conséquence de l’adaptation des
salaires à l’échelle mobile des salaires ». (article 105)

« La lettre recommandée de la demande en adaptation doit être motivée. Elle
doit indiquer les éléments sujets à modification et être :

1) soit accompagnée d’une analyse des prix faisant l’objet du contrat et
détaillée suivant le schéma prévu à l’article 13 du présent règlement ou par un
schéma spécifique prévu par le pouvoir adjudicateur ;

2) soit calculée en fonction d’une formule de révision tenant compte de la
proportion de la main-d’œuvre, des matériaux et des bénéfices constatés dans la
branche ;

3) soit établie par la combinaison des deux méthodes reprises aux points 1) et
2) ». (article 106)

« Si la demande en adaptation est prise en considération, elle n’a d’effet qu’à
partir de la date de la réception de la lettre recommandée avec accusé de
réception. Au cas où une telle lettre ne serait pas nécessaire conformément aux

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dispositions de l’article 105 points 1) et 2), la demande n’a effet qu’à partir de
la publication des variations dans la presse ». (article 107)

« L’adjudicataire indique, à la date de sa demande, l’état d’avancement des
travaux, fournitures ou services ainsi que les stocks et la destination des
matériaux dont il dispose ». (article 108)

« Dès réception de la demande en adaptation et dans les cas prévus à l’article
105 points 1) et 2), il sera procédé à un constat contradictoire des travaux,
fournitures ou services exécutés ». (article 109)

« Les adaptations de prix ne sont prises en considération qu’au moment du
décompte final. Toutefois, pour les contrats dépassant un montant de cinquante
mille euros, valeur au nombre cent de l’indice des prix à la consommation, des
acomptes sur révision peuvent être accordés, à condition que ces derniers
dépassent deux mille cinq cents euros, valeur au nombre cent de l’indice des
prix à la consommation. Dans ce cas, le montant des acomptes doit être couvert
par une garantie appropriée à fixer par le pouvoir adjudicateur ». (article 110)

« Ne peuvent donner lieu à une adaptation des prix :

1) les travaux ou services exécutés et les fournitures faites antérieurement à la
demande en révision ou pour lesquels une avance a été payée ;

2) les rajustements de salaires, y compris les taxes et charges sociales qui s’y
rattachent d’une façon proportionnelle, décrétés par voie légale ou
réglementaire ou les rajustements de salaires accordés comme conséquence de
l’adaptation des salaires à l’échelle mobile des salaires pour autant que leur
incidence cumulée ne dépasse pas un demi pour cent de la valeur du restant du
marché encore à effectuer au moment de la demande ;

3) les rajustements sur matériaux, consécutifs à une ou plusieurs hausses, ne
dépassant pas une franchise de deux pour cent de la valeur totale des matériaux
du contrat. Lorsque les travaux, fournitures ou services ont fait l’objet d’une
adjudication sous forme d’entreprise générale, ce seuil est applicable à la part
de marché de chaque sous-traitant pris individuellement ». (article 111)

SOC1.) et SOC2.) font plaider que ces dispositions ne seraient pas applicables
en raison du fait que l’article 1.6.2 des clauses contractuelles prévoit :

« Le calcul des adaptations éventuelles se fait :

- pour la partie main d’œuvre …
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- pour la partie matériaux, les adaptations justifiées par une lettre dûment
motivée par les fournisseurs se font position par position ».

Cette argumentation n’est cependant pas fondée en raison du fait qu’elle repose
sur une lecture tronquée de l’article 1.6.2 des clauses contractuelles.

L’article 1.6.2 de ces clauses commence en effet par les termes « sans préjudice
de l’application des dispositions ci-avant, l’adaptation du marché se fera sur
base des valeurs et paramètres ci-après ».

Or, « les dispositions ci-avant », sont l’article 1.6.1 des clauses contractuelles
qui renvoie précisément au chapitre XXIV du règlement grand-ducal du 7 juillet
2003.

Il en découle que l’exigence d’une lettre dûment motivée de la part des
fournisseurs constitue non pas la seule condition à remplir en vue de pouvoir
prétendre à une adaptation du marché, tel que SOC1.) et SOC2.) le prétendent,
mais une condition supplémentaire par rapport à celles édictées par les articles
103 et suivants du règlement.

SOC1.) et SOC2.) ont, durant la période du 26 mai 2004 au 4 juillet 2006, fait
parvenir à l’Administration des Bâtiments publics un total de onze lettres
recommandées, dans lesquelles elles signalent que leurs fournisseurs leur
auraient annoncé des augmentations de prix pour différents matériaux. En
conséquence elles ont prié le défendeur « de bien vouloir adapter à compter des
dates d’augmentation mentionnées ci-dessus nos prix pour l’objet cité en
référence ».

Le 23 avril 2009 une facture pour un montant de 135.743,07.- € TTC, dont
22.011,07.- € au titre de la quote-part main d’œuvre et 113.732.- € au titre de la
quote-part matière et carburants, est adressée à l’Administration des Bâtiments
publics.

Le montant de 22.011,07.- € (main d’œuvre) est réglé le 19 juin 2009.

La part matériaux et carburants n’est pas payée.

Sur base d’une formule arrêtée par le gouvernement en conseil, formule qui n’a,
de l’aveu de l’Etat, aucune assise légale ou réglementaire, une proposition de
payer un supplément de 8.079,23.- € au titre des matériaux est toutefois faite.

Cette proposition est refusée par l’association momentanée.
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Le montant de 8.079,23.- € n’est finalement pas payé et l’Etat n’offre pas non
plus de le régler dans le cadre du litige dont le tribunal est saisi.

Il ne résulte d’aucun élément du dossier que l’Etat aurait renoncé à se prévaloir
des prescriptions des articles 103 et suivants du règlement de 2003 et le fait
qu’il était disposé à faire parvenir un supplément aux demanderesses ne signifie
pas qu’il reconnaissait que les prémisses justifiant une adaptation du marché au
sens de ces dispositions existaient.

SOC1.) et SOC2.) ne peuvent dès lors prospérer dans leur action que si quatre
conditions majeures sont respectées.

Il faut tout d’abord que des variations de prix conséquentes puissent être
retracées dans des cotations officielles, des mercuriales ou des publications de
prix et qu’elles aient été imprévisibles.

Ensuite, la demande d’adaptation doit être formulée par lettre recommandée
dûment motivée. Ce n’est que dans l’éventualité de « variations de prix publiées
par voie officielle », c’est-à-dire de fluctuations de prix résultant de décisions
prises par les instances publiques, tel que c’est le cas pour les produits pétroliers
par exemple, que cette exigence n’est pas donnée.

En troisième lieu, le paiement d’un supplément par rapport aux prévisions du
contrat ne doit pas entraîner un enrichissement injustifié de l’adjudicataire.
C’est notamment pour cette raison que la demande d’adaptation doit être
motivée et qu’elle doit indiquer la consistance et la destination des stocks de
l’adjudicataire.

Enfin, les travaux ne doivent pas encore avoir été exécutés et aucune avance ne
doit avoir été payée à leur propos.

Plusieurs conséquences découlent de ce constat.

- Les cotations à prendre en considération doivent avoir un rapport étroit avec le
ou les marchés sur lesquels l’adjudicataire s’approvisionne. Ce ne sont en effet
que de telles cotations qui peuvent refléter les variations de prix auxquelles
l’adjudicataire a dû faire face.

- Le caractère imprévisible des hausses de prix doit être démontré.

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Ne sont notamment pas à considérer comme imprévisibles des hausses de prix
résultant d’un taux d’inflation constant au fil des années ou celles dues à une
évolution du marché qui s’était déjà amorcée depuis un certain temps.

Ainsi, concernant une éventuelle augmentation de la demande il faudrait que le
tribunal sache dans quelles proportions et à partir de quand celle-ci s’est fait
ressentir. C’est en effet de ces facteurs que dépend le caractère exceptionnel et
surprenant d’une hausse des tarifs, des variations de prix étant en principe
monnaie courante dans une économie gouvernée par la loi de l’offre et de la
demande.

- L’adjudicataire doit établir qu’il a effectivement dû faire face à des coûts
accrus. A cet effet il doit indiquer quand et à quelles conditions il s’est
approvisionné auprès de son ou de ses fournisseurs, que ce soit en bloc et à prix
fixe avant le commencement des travaux ou progressivement à prix variables en
cours d’exécution du chantier, qui s’étire en règle générale sur une période de
plusieurs années.

En l’occurrence SOC1.) et SOC2.) ne fournissent aucun élément permettant au
tribunal de retenir que les conditions d’une adaptation du marché, au sens des
dispositions des articles 103 et suivants du règlement de 2003, étaient données.

Dans leur facture du 23 avril 2009 elles se limitent à mettre en compte des
montants forfaitaires pour hausses sur matériaux et hausses sur carburants sans
expliquer autrement comment ces montants ont été calculés et sur base de quels
critères objectifs ils se justifient.

Des cotations officielles, des mercuriales ou des publications de prix
documentant le caractère généralisé des augmentations de prix pratiquées par
leurs propres fournisseurs ne sont pas versées. Sous ce rapport il est sans
incidence que de telles cotations, mercuriales ou publications n’existent pas au
Grand-Duché de Luxembourg, celles des pays limitrophes pouvant également
servir de référence pour autant que les matériaux utilisés en proviennent ou qu’il
soit démontré que l’économie y évolue de manière comparable.

C’est encore à tort que SOC1.) et SOC2.) estiment que l’Etat aurait accepté
leurs revendications pour ne pas avoir élevé de contestations au sujet des
différentes lettres recommandées qui lui ont été envoyées. Ces courriers n’ayant
pas contenu la moindre prétention chiffrée concrète de la part des
demanderesses, le défendeur n’avait pas besoin de réagir au moment de leur
réception.

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Au vu de l’ensemble de ces considérations la demande de SOC1.) et SOC2.) est
à déclarer non fondée.

Les demanderesses n’obtenant pas gain de cause, elles sont à débouter de leur
requête en obtention d’une indemnité de procédure.

                              Par ces motifs

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, première chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement, sur le rapport du juge de la mise en
état,

dit la demande irrecevable dans la mesure où elle a été introduite par
l’association momentanée ASS1.),

la dit non fondée pour autant qu’elle a été intentée par la s. à r. l. SOC1.) et la s.
à r. l. SOC2.),

déboute la s. à r. l. SOC1.) et la s. à r. l. SOC2.) de leur requête en obtention
d’une indemnité de procédure,

condamne la s. à r. l. SOC1.) et la s. à r. l. SOC2.) aux dépens de l’instance, et
en ordonne la distraction au profit de Me Patrick KINSCH, avocat concluant qui
la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                            Arrêt commercial

         Audience publique du dix-huit mars deux mille quinze

Numéro 39070 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Jean ENGELS, conseiller;
Patrick KELLER, greffier.

                               Entre:

  1) A, établie et ayant son siège social à (…)(…), (…), inscrite au
Registre des Sociétés des Iles Vierges Britanniques sous le numéro
(…), représentée par ses directeurs actuellement en fonctions,

  2) B, en sa qualité de bénéficiaire économique et actionnaire de la
société anonyme de droit des Iles Vierges Britanniques A
préqualifiée, demeurant à (…), 11,

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice
suppléant Patrick MULLER en remplacement de l’huissier de justice
Carlos CALVO de Luxembourg du 18 septembre 2012,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Dieter GROZINGER DE
ROSNAY, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                  et:

   Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour, demeurant à L-2229
Luxembourg, 2, rue du Nord/rue du Palais de Justice, agissant en sa
qualité de liquidateur de C, établie et ayant son siège social à (...),
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg
sous le numéro (…), déclarée en état de liquidation en date du (…),

  intimée aux fins du susdit exploit MULLER,

  comparant par elle-même;

                                  1
                          LA COUR D'APPEL :

   Exposant C (ci-après C) leur a proposé en novembre 2007
d’investir dans la société D, que le 4 mars 2008, C a, pour le compte
de la société A (ci-après la société A), souscrit des actions de type B
dans le capital de la société D, portant l’investissement total à
500.000 €, qu’en sa qualité de « nominee shareholder », elle a, en
date des 24 avril et 15 juillet 2008, suite aux appels de fonds opérés
par la société D en exécution de l’ « offering memorandum » procédé
au prélèvement sur le compte de la société A des montants
respectifs de 446.189,05 € et 30.655 €, mais qu’elle n’a plus donné
suite au troisième appel de fonds du 24 février 2009 de la société D
de procéder au paiement du solde de 23.155 €, fait qui aurait
entraîné pour la société A la perte de la totalité de son
investissement, la société A et E ont produit le 13 mai 2010 une
déclaration de créance au passif de la liquidation de la société C
pour le montant de 476.845 € du chef « d’achat d’actions de la
société D ».
    Suite au rejet le 23 septembre 2010 de leur déclaration de
créance par le liquidateur de C, la société A et E ont, suivant acte
d’huissier du 2 novembre 2010, fait donner assignation à C, en
liquidation, de même qu’à Maître Yvette HAMILIUS, prise en sa
qualité de liquidateur de cette société, à comparaître devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour voir :
   - principalement, constater que les relations contractuelles entre
C et les requérants ont été résolues suite au retrait de la banque du
projet et à sa décision unilatérale de ne plus agir comme « nominee
shareholder » et voir constater que les requérants ont droit à la
restitution des fonds investis dans le projet, et voir admettre au passif
chirographaire de la liquidation leur créance de 476.845 € payés en
exécution de deux appels de fonds intervenus en exécution d’un
« offering memorandum du 5 mars 2008 »,

   - et subsidiairement, dire que le non prélèvement du troisième
appel de fonds constitue un manquement par C à ses obligations
d’information, de conseil, de prudence et de diligence de nature à
engager sa responsabilité contractuelle sur base des articles 1992 et
1142 et suivants du Code civil, sinon sur base de l’article 1135 sinon
sur base des articles 1382 et 1383 du même code.

  La somme de 476.845 € leur serait dans ce cas due à titre de
dommages-intérêts.
   Ils ont encore conclu à voir dire que la clause 3.3.6. de « l’offering
memorandum » émis par la société D est nulle et de nul effet en
raison de son caractère léonin et ont demandé à voir ordonner à C
de leur remettre tous les documents sociaux et contractuels relatifs à
la société A, dans un délai de 8 jours à partir de la signification du
                                   2
jugement à intervenir sous peine d’astreinte de 100 € par jour de
retard.
  Ils ont en outre réclamé une indemnité de procédure de 2.500 €.
    En cours de procédure, les requérants ont encore reproché à C
d’avoir manqué à son obligation de délivrance et ont demandé au
tribunal de constater que la société A appartient à la catégorie
« client particulier » au sens de la loi du 5 avril 1993 telle que
modifiée sur le secteur financier et qu’elle doit bénéficier des règles
protectrices prévues aux articles 37-1 à 37-8 de cette loi. Ils ont
encore demandé à voir admettre leur déclaration de créance sur
base de l’enrichissement sans cause, sinon sur base de la réticence
dolosive dont aurait fait preuve C en n’ayant pas attiré l’attention de
la société A sur le caractère lésionnaire de l’article 3.3.6. de
« l’offering memorandum ».
   Les défendeurs ont soulevé l’irrecevabilité de toute demande non
contenue dans la déclaration de créance, au motif que cette
demande est exclue par l’effet de la date limite de production de
créance fixée au 14 mai 2010 par le tribunal dans le jugement de
liquidation du 12 décembre 2008.
   Quant au fond, ils ont contesté la demande, arguant que les fonds
prélevés sur le compte de A auraient été continués à la société D.
   Les défendeurs ont encore fait observer que les fautes reprochées
à C postérieures au jugement de liquidation de C du 12 décembre
2008, ne seraient en tout état de cause pas susceptibles de générer
une créance dans la masse mais tout au plus une créance contre la
masse et devraient le cas échéant être examinées dans le contexte
d’une affaire en responsabilité dirigée contre les deux liquidateurs en
exercice à cette date.
   A titre tout à fait subsidiaire, ils ont contesté tout manquement
dans le chef de C soutenant que la banque n’a pas pu faire droit au
dernier appel de fonds lancé par la société D puisque les fonds
étaient gelés du fait de la liquidation judiciaire, ce dont les requérants
auraient été informés en temps utile.
   Par jugement du 11 juillet 2012, le tribunal de première instance a
dit irrecevable la demande pour autant qu’elle tendait à la restitution
des documents sociaux. Il a en outre considéré que les demandeurs
ne sont pas en droit de modifier la cause de la demande contenue
dans l’assignation qui constitue le contrat judiciaire, et il a par
conséquent rejeté toutes les demandes basées sur des causes
nouvelles invoquées dans la note de plaidoiries (manquement à
l’obligation de délivrance, enrichissement sans cause et réticence
dolosive lors de la conclusion du contrat) pour avoir été nouvelles.
    Quant à la demande en restitution des 476.845 € payés en
exécution des deux appels de fonds intervenus en exécution de
l’« offering memorandum » du 5 mars 2008, sur base de la résolution
                                    3
de leur relation avec C, le tribunal a retenu que la décision de C de
ne plus agir comme « nominee shareholder » ne revêtait aucun
caractère fautif, mais constituait une conséquence du gel des avoirs
consécutifs à la mise en liquidation de la banque.
   Il a encore considéré que les fonds prélevés sur le compte des
requérants en exécution des deux premiers appels de fonds ont été
continués à la société D dont les requérants ont souscrit les actions
et que C n’est donc intervenue que comme intermédiaire et non
comme cocontractant des actuels appelants de sorte qu’une
résolution des relations avec la banque ne saurait avoir pour
conséquence la restitution de fonds qui n’ont fait que transiter par
elle.
    La juridiction de première instance a ensuite constaté que
l’affirmation des requérants que C n’aurait pas informé la société A
de l’existence du troisième call de la société D. était contredite par
deux courriers des 6 avril et 28 juillet 2009. Même à admettre
l’existence d’une faute dans le chef de C, celle-ci générerait non pas
une créance dans la masse, mais une créance contre la masse ne
pouvant être reconnue que dans le cadre d’une action en
responsabilité à intenter contre les deux liquidateurs en exercice à
cette période de la liquidation.
   Les juges de première instance ont encore rejeté le moyen tiré de
la nullité de la clause 3.3.6 de l’« offering memorandum » pour être
une clause léonine, au motif que ce moyen devrait être dirigé contre
la société D dont les requérants ont souscrit les parts et qui est
bénéficiaire de cette clause, et non contre C qui n’a agi que comme
placeur des parts.
  La demande de la société A et de E a dès lors été rejetée.
   De ce jugement, qui leur a été signifié le 10 août 2012 à domicile
élu, la société A et E ont régulièrement relevé appel le 18 septembre
2012. Ils concluent, par réformation, à voir admettre la déclaration de
créance n°1871 déposée le 13 mai 2010 au passif chirographaire de
la liquidation de C pour le montant de 476.845 € et une indemnité de
procédure de 5.000 € pour la première instance. Ils réclament encore
une indemnité de procédure de 5.000 € pour l’instance d’appel.
  Les appelants critiquent tout d’abord le tribunal en ce qu’il a
qualifié de nouvelle leur demande basée sur le manquement de C à
son obligation de délivrance des titres achetés.
   Ils expliquent à cet égard avoir exposé dans leur assignation du 2
novembre 2010 que C a joué un rôle déterminant dans la proposition
d’investissement de la société D, qu’elle a été co-émettrice et
promotrice des titres de cette société auxquels la société A a
souscrit. Ils se réfèrent au prospectus de novembre 2007 émis par la
société D et à « l’offering memorandum » du 5 mars 2008,
documents sur lesquels C apparaît nommément comme
établissement bancaire. Ils avancent en outre que sans la
                                  4
participation active de C dans le management et le contrôle de D
Ltd., ils n’auraient pas accepté d’investir dans cette société.
   Aussi, les appelants sont-ils d’avis que la demande en paiement
de dommages-intérêts pour manquement de C à son obligation de
délivrance était virtuellement comprise dans l’acte introductif
d’instance du 2 novembre 2010.
   Le liquidateur conclut à la confirmation de la décision entreprise
en ce qu’elle a rejeté la demande des appelants basée sur le
prétendu manquement de C à son obligation de délivrance, comme
étant nouvelle.
   Valant assignation, la déclaration de créance limite le contrat
judiciaire et les débats sont circonscrits aux causes et montants
figurant dans cette déclaration.
   Dans leur déclaration de créance du 13 mai 2010, les appelants
ont sollicité l’admission au passif chirographaire de la liquidation de
C « du chef d’achat d’actions de la société D ». La demande
formulée dans ladite déclaration de créance s’est traduite dans
l’assignation du 2 novembre 2010, introduite suite au rejet de leur
déclaration de créance par le liquidateur, par deux moyens distincts.
Les appelants ont réclamé, principalement, la restitution des fonds
investis équivalant aux deux premiers appels de fonds prélevés les
24 avril et 15 juillet 2008, en raison « du retrait de C du projet
d’investissement et de sa décision unilatérale de ne plus agir comme
nominee shareholder ». Le montant de 476.845 € a été réclamé en
ordre subsidiaire à titre de dommages-intérêts pour manquement de
C à son obligation d’information et de conseil.
    Dès lors que dans l’assignation qui forme le contrat judiciaire entre
parties, les demandeurs ont pris acte de la résolution des relations
contractuelles entre parties du chef du retrait de C et ont en
conséquence réclamé le remboursement des montants jusque-là
effectués, (principe de la remise en pristin état), le moyen de ces
derniers consistant à réclamer, que ce soit à titre de remboursement
sinon à titre de dommages-intérêts (motivation de l’acte d’appel) la
même somme du chef de la violation par C de son obligation de
délivrance des actions, repose sur des faits autres que ceux
invoqués dans l’acte introductif d’instance, partant sur une cause
différente, de sorte que le jugement de première instance est à
confirmer en ce que le tribunal a déclaré cette demande nouvelle
irrecevable.
    La Cour note ensuite que les appelants ne critiquent pas le
tribunal en ce qu’il a qualifié de nouvelle leur demande sur le
fondement de l’enrichissement sans cause et de la réticence
dolosive lors de la conclusion du contrat.
   La Cour constate encore que le jugement de première instance
n’est pas critiqué en ce que le tribunal a rejeté la demande des

                                   5
appelants pour prétendu manquement de C à son obligation
d’information et de conseil.
   Les appelants reprochent cependant à la juridiction de première
instance d’avoir considéré que C n’a en l’occurrence été qu’un
intermédiaire et non un cocontractant de la société A. Ils insistent sur
le rôle déterminant joué par C dans la proposition d’investissement et
sur le fait que la banque a émis « l’offering memorandum » pour le
compte de la société D. Ils avancent encore que C a joué un rôle
actif au sein de la société D, que cette société a pour filiale la société
de droit luxembourgeois à responsabilité limitée D et que les
membres du conseil de gérance de cette société, dont F, sont tous
membres de la direction de C.
    Arguant qu’en sa qualité de prestataire de services
d’investissement, C est liée à l’émetteur par un contrat de mandat,
l’intimée conclut à la confirmation de la décision entreprise en ce
qu’elle a retenu que C n’a été qu’un intermédiaire et non un
cocontractant de la société A. Elle renvoie à « l’offering
Memorandum » du 5 mars 2008 pour corroborer sa thèse. Le rôle de
C se serait en l’espèce limité au placement des parts D dans le
public et aurait pris fin le 31 mars 2008.
   Il est acquis en cause que la société de droit chypriote D a émis
en novembre 2007 un prospectus financier, réunissant les
informations relatives à l’émetteur, la société D, et aux
caractéristiques des valeurs mobilières à placer dans le public.
   Il n’est pas contesté en l’espèce que le dit prospectus de la
société D Ltd. a été établi conformément à la directive n° 2003/71/CE
du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003
« concernant le prospectus à publier en cas d’offre au public de
valeurs mobilières à la négociation et modifiant la directive
2001/14/CE, qu’il identifie clairement la société émettrice des titres et
qu’il contient également une information détaillée relative aux valeurs
mobilières offertes. (Répertoire internat. Dalloz, verbo Instruments
financiers, n° 31 et suivants).
  La société émettrice des titres s’est ensuite adressée à C afin
qu’elle recherche des souscripteurs pour le compte de ladite société.
  En effet, “ l’offering Memorandum” du 5 mars 2008 renseigne qu’il
est “issued by C on behalf of D on a confidential basis to a limited
number of persons for the sole purpose of providing information
about the proposed private placement of Class B Non-Voting Shares
(…).
  La Cour note que sous l’intitulé “Definition” de “l’offering
Memorandum”, la “closing date” est fixée au plus tard au 31 mars
2008 (“ - 10 March 2008 or such other date as the Company may
determine, provided such date is no later than 31 March 2008 »).

                                    6
   Il est précisé sous le point 9. “Placement” que « the class B shares
are being offered for subscription prior to the Closing Date in
accordance with the terms of this Offering memorandum ».

   C’est dès lors à raison que l’intimée fait valoir que le prestataire de
services d’investissement est lié à l’émetteur par un contrat de
mandat. Ce mandat consiste dans la recherche de souscripteurs ou
acquéreurs. Il prend fin lorsque tous les titres ont trouvé preneur ou à
la date prévue par le contrat. L’opération mise à la charge du
prestataire de services n’est qu’une obligation de moyens et le risque
d’insuccès de l’opération demeure au donneur d’ordre. (Thierry
Bonneau et France Drummond, Droit des marchés, 3ème édition,
édition Economica 2010, n° 195 et suiv.).
   La juridiction de première instance est dès lors à confirmer en ce
qu’elle a considéré que C a agi en sa qualité de mandataire de la
société D Ltd. et qu’elle n’est en l’espèce intervenue que comme
intermédiaire entre l’émetteur des parts et le souscripteur et non pas
comme cocontractant de la société A.
    Les appelants font ensuite valoir que la société A serait à qualifier
de « client particulier » dans ses rapports avec C. Ils reprochent à C
une violation des règles de conduite énumérées à l’article 37 de la loi
modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, pour soutenir
qu’en raison du conflit d’intérêts qu’elle avait, du fait que les
membres du conseil de gérance de la société de droit
luxembourgeois à responsabilité limitée D, filiale de la société D, sont
tous membres de la direction de C, celle-ci aurait dû refuser
l’investissement de la société A, voire refuser de faire la transaction
pour le compte de son client. Ils font encore valoir que sur la liste des
investisseurs institutionnels de C figure le groupe G dont les
fondateurs sont détenteurs de la totalité des actions de classe A
avec droit de vote de la société D pour en déduire que « de par leurs
agissements, C et son liquidateur ont manifestement fait prévaloir les
intérêts du groupe H sur ceux de la société A ».
   L’intimée se réfère à la jurisprudence pour soutenir que les règles
de conduite édictées par la loi modifiée du 5 avril 1993 et la circulaire
2000/15 de la CSSF sont conçues dans l’intérêt général, dans celui
de la sauvegarde de l’intérêt public et qu’elles ne constituent partant
pas de base légale permettant aux clients privés d’agir directement
en justice en invoquant une violation de ces dispositions. Quant au
fond, elle rappelle que C n’intervenait qu’en qualité d’intermédiaire
mandaté pour le placement des titres de l’émetteur D, et que cette
société est une cliente de la banque, tout comme le sont les
appelants. Elle soutient encore ne détenir aucune participation dans
la société H et conteste par conséquent l’existence d’un conflit
d’intérêt.
   La directive 2004/39/CE concernant les marchés d’instruments
financiers (ci-après la directive MiFID) et la directive 2006/73/CE
portant mesures d’exécution de la directive MiFID imposent aux
                                    7
entreprises d’investissements et aux établissements de crédit
plusieurs obligations en matière d’information du client. Ces
informations sont de différents types et doivent être transmises à
différents stades de la relation avec le client. Leur portée varie selon
la qualité du destinataire, autrement dit en fonction de la catégorie
dont relève le client et la nature du service fourni. Ces deux
directives ont été transposées en droit luxembourgeois par la loi du
13 juillet 2007, relative aux marchés d’instruments financiers,
laquelle a modifié la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier.
La transposition est complétée par le règlement grand-ducal du 13
juillet 2007 relatif aux exigences organisationnelles et aux règles de
conduite dans le secteur financier. La loi et le règlement transposant
la MiFID sont entrés en vigueur le 1er novembre 2007.
   L’information du client est un élément essentiel dans le cadre de la
philosophie de protection de l’investisseur prônée par la directive
MiFID : cette information doit permettre au client non seulement de
prendre des décisions en connaissance de cause mais également
d’apprécier la qualité du service qui lui est fourni. Dans un souci de
protection des clients, les établissements de crédit et les entreprises
d’investissements qui fournissent des services d’investissements à
leurs clients sont obligés de s’informer au mieux sur les besoins de
leurs clients et sur leur degré d’expérience et d’expertise avant la
prestation de services et en retour d’informer au mieux ces derniers
sur leurs opérations exécutées pour leur propre compte. Ceci leur
permet de classer leurs clients en clients de détail et en clients
professionnels. Cette distinction est l’élément de départ pour
identifier les besoins du client, sa connaissance et son expérience en
matière d’instruments financiers adéquats et d’évaluer le niveau de
transparence et d’information requis pour ce type de client. Les
clients de détail étant pour la plupart des novices, ils bénéficient d’un
niveau de protection plus élevé que les clients professionnels
(Chronique de droit bancaire et financier 2007 et 2008, 2009/5,
p.265-289 ; Revue bancaire et financière, 2007/7, p.421-428 :
L’information du client dans le cadre de la directive MiFID).
    Les décisions invoquées par l’intimée retiennent effectivement que
les règles de conduite sont des règles prudentielles édictées dans
l’intérêt général dont le client ne peut pas invoquer la violation pour
former la base légale de son action contre la banque. Toujours selon
ces décisions, rien n’empêche cependant le juge de tenir compte de
ces règles dans le cadre d’une action en responsabilité intentée
contre la banque. Cour d’appel 13 février 2008, n° 32019 ; 22 avril
2009, n°32760, pour une vue d’ensemble concernant la
problématique, voir P.36, pages 279-308, Isabelle Riassetto, La
violation d’une règle de conduite professionnelle en matière
financière, source de responsabilité civile).
   La plupart des dispositions de la loi du 13 juillet 2007 précitée
imposent des obligations aux établissements de crédit et entreprises
d’investissement dont le but est de protéger le client en lui
fournissant une information adéquate tant en ce qui concerne les
                                   8
produits ou services proposés qu’en ce qui concerne l’adaptation de
ces services ou produits au profil de celui-ci.
   Dès lors que les obligations imposées par la loi et le règlement
aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement
édictées dans un but de protection du client doivent être exécutées
dans le cadre d’une relation précontractuelle voire contractuelle entre
la banque et son client ou client potentiel, ce dernier, en tant que
créancier de l’obligation est en droit de voir reconnaître ses droits de
nature civile par les juridictions compétentes, pour autant que ceux-ci
n’ont pas été respectés.
   Il convient d’en conclure que le client peut invoquer les
dispositions légales et réglementaires pertinentes, édictées dans son
intérêt, et engager une action judiciaire en invoquant la violation par
les établissements de crédit et les entreprises d’investissement des
obligations en découlant (Cour d’appel, 25 février 2015, n°39014 du
rôle).
   Si le prestataire de services d’investissements est tenu de
s’enquérir de la situation financière de ses clients, de leur expérience
en matière d’investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne
les services demandés, la Cour se rallie à l’argumentation de C pour
retenir que la question de savoir si la société A est un investisseur
profane ou averti n’est pas pertinente en l’occurrence, dès lors que
ce n’est ni la qualité des conseils prodigués par C relatifs à
l’acquisition des valeurs mobilières émises par la société D., ni la
qualité des valeurs souscrites qui sont mises en cause. Les
appelants n’ont en outre jamais soutenu que C ne les avait pas
rendus attentifs à l’existence de la clause 3.3.6. de « l’offering
memorandum ».
    Quant au prétendu conflit d’intérêts invoqué par les appelants,
l’article 37-2 nouveau de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au
secteur financier oblige les établissements de crédit et les
entreprises d’investissements à prendre des mesures raisonnables
en vue de détecter des conflits d’intérêts liés à leurs activités et qui
sont susceptibles de léser les intérêts des clients :
   «(1) Les établissements de crédit et les entreprises
d’investissement doivent prendre des mesures raisonnables pour
détecter les conflits d’intérêts se posant entre eux-mêmes, y compris
les membres de leur direction, leurs salariés et leurs agents liés, ou
toute personne directement ou indirectement liée à eux par une
relation de contrôle et leurs clients ou entre deux clients lors de la
prestation de tout service d’investissement et de tout service
auxiliaire ou d’une combinaison de ces services.
   (2) Lorsque les dispositions organisationnelles et administratives
prises par un établissement de crédit ou une entreprise
d’investissement conformément à l’article 37-1, paragraphe (2) pour
gérer les conflits d’intérêts ne suffisent pas à assurer, avec une
certitude raisonnable, que le risque de porter atteinte aux intérêts
                                   9
des clients sera évité, l’établissement de crédit ou l’entreprise doit
informer clairement ceux-ci de la nature générale et, le cas échéant,
de la source de ces conflits d’intérêts avant d’agir pour leur compte.
   (3) Les mesures prises pour l’exécution du présent article sont
arrêtées par voie de règlement grand- ducal ».
   L’entreprise d’investissement doit éviter de privilégier ses intérêts
au détriment de ceux de ses clients ou certains clients aux dépens
d’autres. La notion de conflit d’intérêts est définie extensivement par
la directive d’exécution. Elle ne couvre pas seulement des situations
de contrariété ou de divergence d’intérêts entre l’entreprise
d’investissement, une personne concernée ou une personne
directement ou indirectement liée à l’entreprise par une entreprise de
contrôle, et un client ou encore du favoritisme d’un client par rapport
à un autre. Elle englobe deux hypothèses moins flagrantes : celle où
l’entreprise ou cette personne a la même activité professionnelle que
le client et celle où l’entreprise ou cette personne reçoit ou recevra
d’une personne autre que le client un avantage en relation avec le
service fourni au client, sous la forme d’argent, de biens ou de
services, autre que la commission ou les frais normalement facturés
pour ce service. En outre, si l’entreprise d’investissement appartient
à un groupe, sa politique de gestion des conflits d’intérêts doit
prendre en compte les circonstances, qui sont connues ou devraient
être connues d’elle, susceptibles de provoquer un conflit d’intérêts
résultant de la structure et des activités professionnelles des autres
membres du groupe. La prévention des conflits d’intérêts fait l’objet
des articles 13, §§3 et 18 de la directive MiFID. Toute entreprise
d’investissement      maintient    et    applique     des   dispositions
organisationnelles et administratives efficaces, en vue de prendre
toutes les mesures raisonnables destinées à empêcher les conflits
d’intérêts entre elle et une autre entreprise d’investissement, ses
directeurs, ses salariés, agents liés ou toute autre personne
directement ou indirectement liée à elle par une relation de contrôle
et à ses clients ou entre deux clients. La directive MiFID n’impose
pas de supprimer tous les risques de conflit d’intérêts, mais de les
restreindre au minimum. Il importe encore de relever que dans la
mesure où l’article 13 §§3 a trait à des règles d’organisation, les
mesures visant à prévenir les conflits d’intérêts au sens de cette
disposition doivent être élaborées en fonction du plus grand nombre
des clients et non de situations particulières. A ce stade, la prise en
compte de la qualité du client- de détail ou professionnel n’est pas
pertinente (Philippe-Emmanuel Partsch, Droit bancaire et financier
européen, édition Larcier, p.402 et suiv).
    Il est admis que le fait pour une banque de proposer à ses clients
des instruments financiers dont elle est gestionnaire ou promoteur,
n’entraîne pas en soi, l’existence d’un conflit d’intérêts. Il appartient à
l’investisseur qui invoque le conflit d’intérêts, de démontrer qu’il
n’aurait pas été traité de façon équitable et égale et que la banque
aurait préféré ses propres intérêts. (Chronique de droit bancaire

                                    10
privé : Les opérations de banque (2007 - 2010) par Erik Van den
Haute et Marijke Dreesen , Droit bancaire et financier 2011/1 p. 50).
   Force est de constater qu’en l’occurrence, les appelants n’ont ni
établi que C aurait privilégié ses propres intérêts à ceux de la
société A, ni qu’elle aurait perçu un avantage de la part de la société
D, voire de la société de droit luxembourgeois à responsabilité
limitée D, sinon du groupe G en rapport avec le service fourni à la
société A. Il s’y ajoute que tout comme le groupe G, la société A
figure également sur la liste des investisseurs institutionnels de C.
(pièce 14 de Maître Hamilius).
   Le moyen tiré de l’existence d’un conflit d’intérêt est dès lors à
rejeter.
   Les appelants reprochent finalement dans la motivation de leur
acte d’appel à la juridiction de première instance d’avoir considéré
que le moyen tiré de la nullité de la clause 3.3.6. de l’ «offering
memorandum » en raison de son caractère léonin ne pourrait être
dirigé qu’à l’encontre de la société D, émettrice des titres achetés par
la société A.
  Cette clause prévoit ce qui suit:
   « If a member fails to pay any call or instalment of a call on the
day appointed for payment thereof, the Directors may serve a notice
in writing on him requiring payment of so much of the call or
instalment as is unpaid, together with any interest which may have
accrued. If the requirements of any such notice are not complied
with, any share in respect of which the notice has been given may at
any time thereafter, before the payment required by the notice has
been made, be forfeited by a resolution of the Directors to that
affect…..A person whose shares have been forfeited shall cease to
be a member in respect of the forfeited shares, but shall,
notwithstanding, remain liable to pay to the company all monies
which, as date of forfeiture, were payable by him to the company in
respect of the shares “(…)
   La Cour note que dans ses écritures du 1er février 2013, les
appelants ne maintiennent plus leur moyen de nullité tiré du
caractère léonin de cette clause et font valoir « que la nullité de cette
clause doit s’apprécier non par rapport à l’article 1855 du Code civil,
mais au regard des articles 1131 et 1133 du Code civil ».
   Ils font plus particulièrement valoir que pour ne pas avoir versé le
troisième appel de fonds d’un montant de 23.155 €, ils se voient
infliger, du fait de la clause 3.3.6., une sanction d’un montant de
476.845 €, sanction qu’ils estiment manifestement disproportionnée,
démesurée et dépourvue de toute justification. La clause litigieuse
serait contraire à l’ordre public et partant illicite.

                                   11
  L’intimée fait valoir que dans la mesure où C n’aurait agi qu’en sa
qualité de mandataire pour le compte de la société D., les appelants
auraient dû opposer ce moyen à l’encontre de leur cocontractant, la
société de droit chypriote D., émettrice des valeurs mobilières
achetées par la société A. Elle se rapporte encore à la sagesse de la
Cour en ce qui concerne la modification de la base légale de la
demande en cours d’instance d’appel.
  La Cour approuve le tribunal en ce qu’il a retenu que le moyen tiré
de l’illicéité de la clause doit être dirigé contre la société émettrice
des titres, à savoir la société D..
  Le jugement est dès lors également à confirmer sur ce point
spécifique.
   Au vu de l’issue du litige, c’est à bon droit que le tribunal a rejeté
la demande des appelants en allocation d’une indemnité de
procédure.
  L’appel n’est dès lors pas fondé.
  Au vu du sort réservé à leur appel, la demande de la société A et
de E en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter.
   Celle de l’intimée est également à rejeter au motif qu’elle n’a pas
établi l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC.

                           PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale et sur le rapport du magistrat de la mise en état,
  reçoit l’appel,
  le dit non fondé,
  confirme le jugement du 11 juillet 2012,
   dit non fondées les demandes respectives des parties en
allocation d’une indemnité de procédure,
  condamne la société de droit des îles vierges britanniques A et E
aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de
Maître Yvette Hamilius, avocat constitué, sur ses affirmations de
droit.

                                   12
"


text:
              Arrêt commercial – concurrence déloyale

         Audience publique du dix-huit mars deux mille quinze

  Numéro 41236 du rôle.

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, conseillère ;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Patrick KELLER, greffier.

                               Entre:

   A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,
  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg du 25 avril 2014,
  comparant par Maître Dogan DEMIRCAN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  et:

   B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,
  intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

  comparant par Maître Christophe MAILLARD, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  1
                          LA COUR D'APPEL :

    Par ordonnance du 4 avril 2014, le magistrat remplaçant le
président de la chambre commerciale du tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, saisi par la B (ci-après la société B) d’une demande
tendant à voir constater que la société A s’était rendue coupable
d’actes de dénigrement illicite, de publicité trompeuse, de publicité
comparative illicite et d’actes de concurrence déloyale à l’égard de la
société B et de ses produits, a fait droit à la demande principale et
retenu que la publicité composée de la mention « nos concurrents :
tête zinguée = oxydation et détérioration de la tôle » constitue une
publicité trompeuse, une publicité comparative illicite et un acte de
concurrence déloyale, ordonné à la défenderesse de cesser cette
publicité dans les huit jours à partir de la signification de
l’ordonnance, sous peine d’une astreinte de 500 € par jour de retard,
ordonné la publication pendant la durée d’un mois du dispositif de
l’ordonnance sur la page d’accueil du site internet de la société A
dans les huit jours de la signification de l’ordonnance, sous peine
d’une astreinte de 500 € par jour de retard, dit qu’il n’y avait pas lieu
à publicité dans des quotidiens, magazines ou autres supports, dit la
demande reconventionnelle de la société A basée sur l’article 6-1 du
Code civil non fondée, débouté la défenderesse de sa demande en
allocation d’une indemnité de procédure, mais condamné celle-ci à
payer à la requérante une telle indemnité de 1.000 €.

    Par acte d’huissier du 25 avril 2014, la société A a régulièrement
interjeté appel contre l’ordonnance. Elle conclut, par réformation, à
voir dire que la publicité incriminée ne constitue ni une publicité
trompeuse, ni une publicité comparative illicite, ni encore un acte de
concurrence déloyale et, subsidiairement, à voir constater que cette
publicité a cessé, de sorte qu’il n’y aurait plus lieu de prononcer une
condamnation sous peine d’astreinte. Elle considère encore que la
publication du dispositif de l’ordonnance « dans les journaux et
autres médias » serait disproportionnée par rapport aux
manquements constatés. Elle demande à la Cour, par réformation,
de faire droit à la demande reconventionnelle rejetée en première
instance et de condamner l’intimée à lui payer sur base de la théorie
de l’abus de droit 10.000 € à titre de dommages-intérêts et à sa
demande basée sur l’article 240 du NCPC. Elle réclame pour
l’instance d’appel une indemnité de procédure de 2.500 €.

   La partie intimée conclut à la confirmation de l’ordonnance sauf à
interjeter appel incident contre le volet qui l’a déboutée de sa
demande tendant à voir ordonner la publication de l’ordonnance
dans des quotidiens, magazines ou autres supports. Elle réclame
pour l’instance d’appel une indemnité de procédure de 3.000 €.

                                   2
    Le juge de première instance a retenu que la société A s’était
rendue coupable de publicité trompeuse (article 17 de la loi du 30
juillet 2002 réglementant certaines pratiques commerciales et
sanctionnant la concurrence déloyale), dès lors que les destinataires
de la publicité (agriculteurs et dirigeants de PME et PMI) seraient
rendus attentifs à la publicité par les termes « oxydation » et
« détérioration », mais non pas par le terme « tôle », la défenderesse
ayant argué que ces effets n’affecteraient pas la structure tout
entière, mais uniquement la tôle. Il s’est encore référé à une étude
selon laquelle a été constatée une très faible vitesse de corrosion
dans le temps des produits finis galvanisés (i.e. recouverts de zinc)
pour en conclure que la publicité véhicule le message que les têtes
zinguées seraient de moindre qualité et entraineraient une
détérioration de la construction de nature à affecter le comportement
du client et de porter préjudice aux concurrents de l’annonceur.

   Il a encore considéré que cette publicité constituait une « publicité
comparative » au sens de l’article 18 de la loi du 30 juillet 2002, dès
lors que la publicité portait sur des produits de même nature et de
même destination, qu’elle était trompeuse et dénigrait la société B en
sa qualité de concurrente de la défenderesse.

  Il a enfin dit que les agissements tombaient également sous le
coup de l’article 14 de la loi de 2002 en ce qu’ils constituent un acte
de concurrence déloyale.

  Discussion

   La société A a été constituée le 4 juillet 2011 et son activité
consiste en la conception de plans industriels et la distribution et
commercialisation de structures métalliques de tout genre. La
promotion de ses produits est faite à travers son site internet www.A-
sa.com, des publicités dans la presse spécialisée, dont notamment
« La France Agricole » et la participation à des foires.

   En février 2014, elle a publié sur son site internet sous la page
« Les Promos » un encadré dans lequel elle vante comme
nouveauté l’utilisation des « fixations par vis tête Inox A2 avec joint
néoprène sous cavaliers ».

   Dans un plus petit encadré vert situé en dessous, elle y a marqué
les termes « Nos concurrents : Tête zinguée = oxydation et
détérioration de la tôle ».

                                   3
   Ce même encadré se retrouve dans la publicité faite par la société
sur le quatrième de couverture du magazine « La France Agricole »
du 10 janvier 2014. Cette publicité se trouvait, selon l’ordonnance
attaquée, toujours sur la page « Les Promos » du site internet d’A le
5 mars 2014, jour des plaidoiries.

   La société B (la société B) a, quant à elle, été constituée le 6
octobre 2001 et exerce son activité sous l‘enseigne commerciale
« XXX ». Elle est titulaire des noms de domaine « XXX» et « YYY ».

   Son activité est la distribution et la commercialisation de structures
métalliques, bâtiments métalliques, halls industriels et de tout
élément se rapportant au domaine de la construction métallique. Elle
commercialise notamment par internet des bâtiments métalliques à
usage agricole ou industriel en kit, essentiellement destinés à des
exploitants agricoles, des PME et PMI.

   Les    éléments       composant       les     bâtiments métalliques
commercialisés par B sont assemblés au moyen de boulonnerie
zinguée, tel qu’il ressort du site internet de la société.

   Il n’est pas contesté par les sociétés qu’elles se trouvent, en
raison de leur objet social, dans une situation concurrentielle et que
le marché sur lequel elles opèrent comprend la « Grande Région »,
partant également le Luxembourg.

   Plus spécifiquement convient-il au regard de la publicité litigieuse
de retenir qu’elles vendent toutes deux des éléments préfabriqués
pour ériger notamment des halls, l’ossature étant en métal tandis que
les éléments du toit sont constitués de tôle qui est fixée à l’ossature
porteuse au moyen d’un boulon, partant d’une vis qui se trouve à
l’extérieur et soumise aux aléas climatiques et d’un écrou qui se
trouve fixé à l’intérieur du bâtiment. Ces éléments constituent des
kits de montage, achetés par des particuliers qui se chargent de les
assembler.

   Les sociétés litigantes commercialisent deux sortes de vis, objet
de la publicité : La société B commercialise des vis traitées par le
zinc, la société A propose une vis dont la tête est recouverte d’inox
A2. D’après l’intimée, il s’agit de deux techniques différentes,
« toutes deux de haute qualité » qui permettent de protéger et de

                                   4
garantir une meilleure longévité des fixations. (note de plaidoirie,
milieu page 4). Les vis à tête inox sont conformes à la norme DTU
(Document Technique Unifié : référentiel technique regroupant un
certain nombre de normes de construction françaises), les vis
traitées par le zinc ne remplissent pas les critères de la norme.

   Selon l’intimée, non contestée en ses affirmations par l’appelante,
la norme DTU ne présente aucun caractère obligatoire en droit
français. L’affirmation de l’appelante que « toute personne qui
commercialise des bâtiments métalliques doit se conformer
scrupuleusement aux règles émises par les DTU » n’est ainsi pas
établie.

   La publicité litigieuse vise la commercialisation faite par « la
concurrence» d’A, donc entre autres la société B qui commercialise
des « vis à tête zinguée ». Selon l’encart publicitaire, « vise à tête
zinguée = oxydation et détérioration de la tôle ».

   Selon A, et en remettant cette affirmation dans le contexte des
éléments de fabrication commercialisés, la fixation de la tôle au
moyen d’un boulon constitué entre autres à l’extérieur d’une vis à
tête zinguée aura pour conséquence une oxydation et une
détérioration de la tôle.

   Il n’est pas précisé si la vis sera le seul élément à subir l’oxydation
ou si cette dernière se transmettra également à la tôle. Cette
dernière sera en tous les cas « détériorée », ce qui amène la Cour à
retenir que le message est à interpréter en ce sens que la tôle sera
également oxydée en raison de l’utilisation de la vis à tête zinguée.

   Par l’utilisation du signe « = », l’auteur de la publicité veut
transmettre la certitude scientifique que l’utilisation de cette vis à tête
zinguée aura indubitablement pour conséquence qu’apparaîtra de
l’oxydation et que la tôle sera détériorée. Il s’agit d’une affirmation
péremptoire qui ne souffre aucune contestation.

   Cette affirmation dont le caractère certain ne peut échapper à
quiconque à qui elle est adressée doit, dans le cadre de l’action
judiciaire se mouvant entre parties, être établie par la partie qui en
est l’auteur, partant par la société A.

   Il n’appartient pas, tel qu’elle le fait valoir, à la société B de
rapporter la preuve contraire, mais bien à elle d’en rapporter la
véracité. C’est en effet elle qui allègue une vérité « scientifique » qui
est susceptible de porter préjudice à toute entreprise qui
commercialise les vis à tête zinguée, de sorte qu’elle doit établir la
véracité de ses affirmations. Imposer la charge de la preuve à la
société B reviendrait en fait non seulement à lui demander de
rapporter une preuve négative, mais encore mettrait cette société –
et, de façon générale, toute société confrontée à une affirmation

                                    5
péremptoire venant d’un concurrent - dans l’obligation d’établir la
fausseté de l’affirmation, alors pourtant qu’il appartient à celui qui
porte affirmation susceptible de causer un préjudice à autrui de
l’établir.

   Indépendamment de la question de la charge de la preuve, la
société B produit des pièces (n° 19 à 21) dans lesquelles notamment
l’association française C retient une très faible vitesse de corrosion
dans le temps pour les produits finis galvanisés (c’est-à-dire
recouverts de zinc) à chaud.

   S’il est vrai, comme le soutient la publicité, qu’il n’est partant pas
exclu que la vis galvanisée peut corroder, il convient toutefois de
relever que ce processus est de très faible vitesse, de <0,1 – 4 à
8µm/an, les variations dépendant des conditions climatiques
auxquelles elle est soumise.

   L’appelante produit à l’appui de son argumentation un mail qui lui
a été envoyé le 18 mars 2014 par le responsable « Contrôle
Technique Bâtiment » de la société D qui, répondant à une demande
de la société A du 4 mars 2014 qui lui demandait de lui confirmer
« que les fixations à tête zinguée oxydent et détériorent la tôle et ne
sont pas conformes à la DTU », prend position comme suit :

   « Le DTU est relativement clair sur les types de vis acceptables.
   Les vis à tête zinguée ne sont pas suffisamment protégées contre
la corrosion étant donné l’absence de protection complémentaire. Je
peux donc ajouter, sans recherche complémentaire, une phrase
indiquant que les vis à tête zinguée ne rentrent pas dans les vis
acceptées par le DTU.

   Je ne connais personnellement pas la conséquence exacte
(corrosion de la tôle, de la vis.) »

    Il ressort de cette prise de position qui rejoint en partie celle de
l’association C que les vis à tête zinguée sont sujettes à corrosion,
l’auteur du mail ne se prononçant cependant ni sur la durée et
l’importance du processus, ni sur les conséquences que cette
corrosion peut avoir sur la tôle.

   Etant donné que la Cour ne s’estime pas suffisamment renseignée
sur la problématique qui lui est soumise, il y a lieu, avant tout autre
progrès en cause, de faire droit à l’offre de preuve par expertise
formulée oralement par l’appelante lors de l’audience des plaidoiries
du 21 janvier 2015, la Cour estimant par ailleurs utile de vérifier la
véracité des allégations de l’appelante quant à son propre produit.

  Les autres volets sont réservés.

                                   6
                           PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière de
concurrence déloyale, statuant contradictoirement,

  reçoit l’appel,

  avant tout autre progrès en cause :

   nomme expert Monsieur E, expert assermenté en construction
métallique et soudure, demeurant à (…)avec la mission de concilier
les parties si faire se peut, sinon, dans un rapport écrit et motivé de
dire:
  1. si les vis à tête inox A 2 sont sujettes à corrosion,

  2. si les vis à tête zinguée sont sujettes à corrosion,

    3. dans l’affirmative, à la question 1 et / ou 2, de se prononcer sur
l’importance et l’évolution de ladite corrosion et notamment sur le fait
de savoir dans quel laps de temps cette corrosion commencera à se
manifester,

  4. dans ce cas, se prononcer sur les conséquences de cette
corrosion, à savoir si elle reste limitée à la tête de vis, à la vis tout
entière ou si elle se transmet également à la tôle,

   5. quant aux dommages susceptibles d’affecter la tôle, considérer
la nature et qualité de la tôle généralement employée dans les kits
de montage commercialisés par les parties litigantes.

  fixe la provision à faire valoir sur les frais et honoraires de l’expert
au montant de 500 euros ;

   ordonne à la société A de consigner la provision auprès de la
Caisse de Consignation au plus tard pour le 10 avril 2015 et d’en
justifier au greffe de la Cour, sous peine de poursuite de l’instance
selon les dispositions de l’article 468 du NCPC ;

  dit que l’expert déposera son rapport au greffe de la quatrième
chambre de la Cour au plus tard le 1er octobre 2015 ;

   dit qu’il devra en toutes circonstances informer le magistrat chargé
de la surveillance de l’expertise de l’état de ses opérations et des
difficultés qu’il pourra rencontrer ;

  dit que si les frais et honoraires de l’expert devaient dépasser le
montant de la provision versée, il devra en avertir ledit magistrat et

                                    7
ne continuer les opérations qu’après paiement ou consignation d’une
provision supplémentaire ;

   dit que dans l’accomplissement de sa mission, l’expert pourra
s’entourer de tous renseignements utiles et nécessaires et même
entendre de tierces personnes ;

  charge Monsieur le président de chambre Roger LINDEN du
contrôle de cette mesure d’instruction ;

  réserve les droits des parties et les dépens.

                                  8
"


text:
Jugement civil no 80 / 2015      (première chambre)

Audience publique du mercredi dix-huit mars deux mille quinze.

Numéro 152886 du rôle

Composition :

Serge THILL, premier vice-président,
Julie MICHAELIS, juge,
Séverine LETTNER, juge délégué,
Linda POOS, greffier.

Entre :

A.), demeurant à L-(…), (…),

partie demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Patrick MULLER de Luxembourg du 28 février 2013,

comparaissant par Maître Alex KRIEPS, avocat, demeurant à Luxembourg,

e t :

B.), demeurant à L-(…), (…),

partie défenderesse aux fins du prédit exploit MULLER,

comparaissant par Maître Yves KASEL, avocat, demeurant à Luxembourg.

________________________________________________________________
                                  Le Tribunal :

Indications de procédure

Par exploit d’huissier du 28 février 2013, A.) a fait donner assignation à B.) à
comparaître devant le tribunal de ce siège pour voir ordonner le partage de
l’indivision existant entre la partie demanderesse et la partie défenderesse
concernant les éléments immobiliers de la succession de feu P.) en application
de l’article 815 du Code civil, pour voir commettre un notaire aux fins de
procéder aux opérations de partage et pour voir ordonner la licitation des biens
immobiliers en question.

A.) sollicite encore l’octroi d’une indemnité de 2.000.- euros sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

A l’audience du 25 février 2015, l’instruction a été clôturée et le juge rapporteur
a été entendu en son rapport oral.

Maître Admir PUCURICA, avocat, en remplacement de Maître Alex KRIEPS,
avocat constitué, a conclu pour A.).

Maître Virginie ROGER, avocat, en remplacement de Maître Yves KASEL,
avocat constitué, a conclu pour B.).

Prétentions et moyens des parties

      - A.)

A l’appui de sa demande, A.) expose que son père P.) serait décédé ab intestat
le 17 janvier 1993 et qu’elle se retrouverait depuis lors propriétaire indivise
avec B.) de six terrains cadastrés à la commune de LIEU1.) et d’un terrain
cadastré à la commune de LIEU2.).

Par conclusions du 2 octobre 2013, A.) expose que les terrains cadastrés à la
commune de LIEU1.) auraient été vendus pardevant le notaire SECKLER en
date du 10 septembre 2013.

Par conséquent, seul le terrain cadastré à la commune de LIEU2.), section A
LIEU2.), n°(...), lieu-dit « (...) », d’une contenance de 23,60 ares serait encore
concerné par la demande en partage.

                                        2
A.) conteste qu’un nouveau plan d’aménagement venant classer le terrain en
zone d’habitation serait achevé dans le courant de l’année 2015. En effet, elle
expose que le bureau d’études chargé de la refonte du plan d’aménagement de la
commune de LIEU2.) ne serait pas en mesure de confirmer un quelconque délai
d’achèvement de cette refonte. Par ailleurs, elle conteste tout classement futur
du terrain en zone d’habitation étant donné qu’une pipeline passerait par celui-ci
et qu’il serait de ce fait classé non aedificandi.

Enfin, A.) s’oppose à la surséance demandée par B.) au motif qu’il n’existerait
aucun argument sérieux afin de s’opposer au partage.

      - B.)

B.) s’oppose à la demande en partage du terrain sis à LIEU2.). Il demande à
voir surseoir au partage du terrain en question au motif qu’une modification du
plan d’aménagement de la commune de LIEU2.) serait actuellement en cours. Il
expose que le projet relatif au nouveau plan d’aménagement entraînerait un
classement partiel du terrain litigieux en zone constructible, de sorte qu’un
partage immédiat risquerait de porter atteinte à la valeur du terrain.

Il conteste les affirmations de A.) selon lesquelles le terrain serait actuellement
classé en zone non aedificandi, alors qu’il se trouverait inclus dans le projet du
nouveau plan d’aménagement.

Enfin, B.) sollicite le paiement d’une indemnité de 2.000.- euros sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, ainsi que la condamnation
aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de son mandataire.

Appréciation

La demande est recevable pour avoir été introduite dans les forme et délai
prévus par la loi.

      1. La demande en surséance

B.) sollicite un sursis en application de l’article 815, 2° du Code civil.

Aux termes de l’article 815, 2° du Code civil, « à la demande d’un indivisaire,
le tribunal peut surseoir au partage pour deux années au plus si la réalisation
immédiate risque de porter atteinte à la valeur des biens indivis ou si l’un des
indivisaires ne peut s’installer sur une exploitation agricole dépendant de la
succession qu’à l’expiration de ce délai».

                                          3
Cette disposition est limitative et les juges apprécient souverainement si une
demande de sursis à partage est ou non justifiée. Notamment, ils apprécient
souverainement le risque de dévalorisation de tout ou partie des biens indivis
(JurisClasseur, articles 816 à 824, Fasc. unique, n°71, mise à jour 16 juillet
2007).

En l’espèce, les éléments de la cause ne permettent pas au tribunal
d’apprécier à suffisance de droit si la modification du plan d’aménagement
de la commune de LIEU2.) aura un quelconque impact sur la valeur du
terrain cadastré à la commune de LIEU2.), section A LIEU2.), n°(...), lieu-
dit « (...) », d’une contenance de 23,60 ares.

En effet, B.) se contente de verser un simple plan partiel de la commune de
LIEU2.) sur lequel figure le terrain en question. Le tribunal n’est pas en
mesure d’apprécier si ce plan fait partie du plan d’aménagement de la
commune de LIEU2.) actuellement en vigueur ou s’il fait partie du projet de
modification, alors qu’il n’est pas daté.

Par ailleurs, les pièces versées en cause ne permettent pas de déterminer les
chances d’aboutissement du projet de modification du plan d’aménagement
de la commune de LIEU2.), ni le délai endéans lequel ce projet aboutira le
cas échéant.

En tout état de cause, il y a lieu de retenir, que rien n’empêche B.), en cas de
licitation du terrain cadastré à la commune de LIEU2.), section A LIEU2.),
n°(...), lieu-dit « (...) », d’acquérir le terrain en question.

Au vu des éléments qui précèdent, il y a lieu de rejeter la demande en surséance
pour être non fondée.

      2. La demande en partage

Il résulte des éléments soumis à l’appréciation du tribunal, que P.) est décédé ab
intestat à Luxembourg le 17 janvier 1994 et qu’il relaisse comme héritiers ses
enfants, A.) et B.).

Suivant dernier état des conclusions de A.) et de B.), il y a lieu de limiter la
demande en partage au terrain cadastré à la commune de LIEU2.), section A
LIEU2.), n°(...), lieu-dit « (...) », d’une contenance de 23,60 ares.

En application de l’article 815, 1° du Code civil « nul ne peut être contraint à
demeurer dans l’indivision et le partage peut toujours être provoqué, à moins
qu’il n’y ait été sursis par jugement ou convention ».
                                        4
Au vu des développements exposés sous le point 1. ci-dessus, il y a lieu de
retenir que rien ne s’oppose au partage, de sorte qu’il y a lieu de faire droit à la
demande formulée par A.).

Le principe étant celui du partage en nature, l’article 827 du Code civil dispose
toutefois que « si les immeubles ne peuvent pas se partager commodément, il
doit être procédé à la vente par licitation devant le tribunal ».

En l’espèce, la licitation judiciaire est demandée pour un terrain, soit en principe
un immeuble impartageable en nature. Il y a partant lieu de faire droit à la
demande et d’ordonner la licitation du terrain cadastré à la commune de
LIEU2.), section A LIEU2.), n°(...), lieu-dit « (...) », d’une contenance de 23,60
ares.

Il y a lieu de charger Maître Roger ARRENSDORFF, notaire de résidence à L-
1724 Luxembourg, 43, boulevard du Prince Henri des opérations de partage et
de licitation.

      3. Indemnité de procédure

L’application de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile relève du
pouvoir discrétionnaire du juge (Cass. fr. civ. 2e, 10 octobre 2002, Bulletin 2002
II, n° 219, p. 172).

A.) et B.) ne justifiant pas en quoi il serait inéquitable de laisser à leur charge
l’intégralité des sommes non comprises dans les dépens qu’ils ont dû exposer le
cas échéant, ils sont à débouter de leurs demandes en obtention d’une indemnité
de procédure comme étant non fondées.

                                  Par ces motifs

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, première chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement, sur le rapport du juge rapporteur,

reçoit la demande en la forme,

la dit partiellement fondée,

ordonne le partage et la liquidation de l’indivision successorale existant entre
A.) et B.),

                                         5
ordonne la licitation du terrain cadastré à la commune de LIEU2.), section A
LIEU2.), n°(...), lieu-dit « (...) », d’une contenance de 23 ares 60 centiares,

commet à ces fins Maître Roger ARRENSDORFF, notaire de résidence à L-
1724 Luxembourg, 43, boulevard du Prince Henri,

désigne le juge délégué Séverine LETTNER pour surveiller ces opérations et
faire rapport le cas échéant,

dit qu’en cas d’empêchement du notaire commis, il sera procédé à son
remplacement par ordonnance du juge chargé du contrôle des opérations,

dit qu’en cas d’empêchement du magistrat commis, il sera procédé à son
remplacement par ordonnance du président de chambre,

déboute A.) et B.) de leurs demandes en obtention d’une indemnité sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile,

met les dépens de l’instance à charge de la masse successorale et en ordonne la
distraction au profit de Maître Alex KRIEPS et de Maître Yves KASEL,
avocats concluants qui la demandent, affirmant en avoir fait l’avance.

                                      6
"