text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

    Audience extraordinaire du trente septembre deux mille neuf.

Numéro 32653 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

A, capitaine, demeurant à D-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 13 juin 2007,

comparant par Maître Joao Nuno PEREIRA, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B (B) S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître André HARPES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée en date du 7 avril 2003, A, s’estimant abusivement
licencié avec effet immédiat pour faute grave le 20 décembre 2002 par son
employeur, la société anonyme B S.A., a saisi le tribunal du travail de
Luxembourg d’une demande en paiement de 20.000 € à titre de réparation
du préjudice matériel et 6.200 € à titre de réparation du préjudice moral subi
du fait du licenciement qu’il qualifie d’abusif, 32.043,39 € du chef
d’indemnité compensatoire pour congés non pris, 45.259,14 € du chef de
remboursement d’avances et de frais exposés en sa qualité de capitaine
pour l’approvisionnement et le fonctionnement du bateau « WALLY B. »
ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.500 €.

Par même requête, il a mis en intervention l’Etat du Grand-Duché de
Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi.

En cours d’instance il a augmenté sa demande en réparation du préjudice
matériel à 95.777,72 €, réclamant en outre 3.683,15 € du chef d’indemnité
compensatoire de préavis, 24.492,95 € du chef d’heures supplémentaires,
3.061,46 € du chef d’intérêts sur frais avancés pour le compte de la société
anonyme B S.A. ainsi que 10.663,92 € respectivement 4.875 € du chef de
prêts contractés pour apurer le solde négatif de son compte.

Il a de même modifié sa demande en paiement d’une indemnité
compensatoire pour congés non pris réclamant de ce chef 13.995,97 € plus
4.125,13 € du chef de majoration de 70% pour travail de dimanche.

En ordre subsidiaire et pour le cas où le tribunal du travail devrait décider
qu’il y aurait lieu à application du droit commun, A a réclamé 15.929,62 € du
chef d’indemnité compensatoire de préavis, 95.777,72 € respectivement
6.200,72 € du chef de réparation du préjudice matériel et moral, 13.995,97 €
du chef d’indemnité pour congé non pris, 40.588,32 € du chef d’heures
supplémentaires, 3.061,46 € du chef de frais avancés, 10.663,92 €
respectivement 4.875 € du chef de préjudice matériel subi par le refus de la
société anonyme B S.A. de lui rembourser les frais avancés et une
indemnité de procédure de 1.500 €.

Par un premier jugement du 30 juin 2005, le tribunal du travail a rejeté les
moyens d’irrecevabilité pour libellé obscur, défaut de qualité dans le chef de
la partie demanderesse et défaut de base contractuelle soulevés par la
société anonyme B S.A. Par même jugement il a mis hors cause l’Etat
agissant ès qualités, celui-ci n’ayant pas formulé de revendications.

Par un second jugement du 8 février 2005, le tribunal du travail a renvoyé le
dossier aux parties afin de prendre position par rapport au droit applicable à

                                   2
la relation de travail ayant existé entre parties, compte tenu du travail presté
par A, celui-ci se prévalant des dispositions de la loi du 9 novembre 1990
ayant pour objet la création d’un registre public maritime luxembourgeois
tandis que la société anonyme B S.A. conclut à l’application du droit
commun.

Par un troisième jugement du 13 juillet 2006, la société anonyme B S.A. fut
admise à prouver par témoins la fonction exercée par A dans le cadre de
son contrat de travail.

Dans un quatrième jugement du 3 mai 2007, le tribunal du travail a constaté
que la mesure d’instruction n’a pas pu être exécutée face au refus du
témoin de déposer.

Quant au fond de l’affaire, les juges du premier degré ont retenu qu’il y avait
lieu à application du droit commun.

Ils ont déclaré régulier le licenciement avec effet immédiat pour faute grave
du 20 décembre 2002 et rejeté les demandes de A en paiement d’une
indemnité compensatoire de préavis et en réparation de son préjudice
matériel et moral subi par le prétendu licenciement abusif, déclaré
irrecevable la demande en paiement d’heures supplémentaires, non fondée
la demande en paiement d’une indemnité compensatoire pour congé non
pris ( sans toutefois reprendre cette dernière disposition dans le dispositif)
et ordonné une expertise par rapport aux frais prétendument avancés,
réservant les demandes pour le surplus.

Contre ce jugement, A a régulièrement interjeté appel par exploit du 13 juin
2007.

Il demande, par réformation du jugement entrepris, à la Cour de dire que le
litige est régi par les dispositions de la loi du 9 novembre 1990 ayant pour
objet la création d’un registre maritime et réitère l’ensemble des demandes
formulées en ordre principal sur base de la loi en question.

En ordre subsidiaire et pour le cas où la décision entreprise serait confirmée
en qu’il a décidé que le droit commun serait applicable, il réitère l’ensemble
des demandes formulées en ordre subsidiaire sur base du droit commun.

Il soulève l’omission de statuer du tribunal du travail sur la demande en
paiement d’une indemnité compensatoire pour congé non pris et demande
une indemnité de procédure de 3.000 € pour l’instance d’appel.

La société anonyme B S.A. conclut à la confirmation pure et simple du
jugement entrepris et au débouté de A de sa demande en allocation d’une

                                    3
indemnité de procédure pour l’instance d’appel, demandant à son tour pour
l’instance d’appel une indemnité de procédure de 3.000 €.

La loi applicable

A conclut sur base du contrat de travail du 1ier janvier 2001 à l’application de
la loi du 9 novembre 1990 ayant pour objet la création d’un registre public
maritime luxembourgeois tandis que la société anonyme B S.A. soutient
que les relations de travail auraient été régies par le droit commun tel
qu’arrêté dans le Code du travail en versant aux débats un contrat de travail
du 9 août 2002 aux termes duquel A aurait été engagé en qualité de
« Project-Manager » pour le yacht commercial « WALLY B » dans le cadre
de laquelle il n’aurait pas fourni de prestation tombant sous les dispositions
du droit maritime.

Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 1ier janvier 2001, A fut
engagé par la société anonyme B S.A. en qualité de «captain » du yacht
commercial « WALLY B », l’article 1ier dudit contrat stipulant que cet
engagement était soumis à deux conditions, à savoir :

« Firstly the Employee undertakes to present a medical certificate attesting
that he meets the condition required for service at sea and affirming that his
signing on presents no danger to his own health or that of the crew”

et:

“Secondly he (A) undertakes to supply a professional certificate admitted by
the Luxembourg maritime authorities”

ledit article stipulant in fine :

“Upon presentation of these documents, the present contract will entirely
and fully come into force. »

Ce contrat définissant en son article 2 les fonctions de A comme suit :

« The Employee is responsible for the general and technical maintenance of
the ship, of the keeping in good working order, of the sailing and the security
of the vessel as well as that of her passengers, of the service on board, of
the management and of the discipline »

stipulait en son article 22 que les relations de travail étaient régies par les
dispositions de la loi du 9 novembre 1999 ayant pour objet la création d’un
registre public maritime luxembourgeois.

                                    4
Le 22 avril 2002, soit plus d’un an plus tard, le Commissariat aux Affaires
Maritimes refusa la reconnaissance du brevet « Sporthochsee-
Schifferschein » au motif suivant :

« Ce brevet n’est pas un brevet délivré selon selon les normes STCW
(Standards of Training, Certification and Watchkeeping) et ne peut être
reconnu par le CAM pour un usage commercial.

A ne peut pas exercer la fonction de capitaine ou d’officier de pont à bord
d’un navire battant pavillon luxembourgeois. »

La même décision refusa encore la reconnaissance de la formation de chef
mécanicien « Schiffsingenieur », A n’étant de ce fait pas non plus autorisé
à exercer la fonction de chef mécanicien ou mécanicien à bord d’un navire
battant pavillon luxembourgeois et conclut que A n’était autorisé qu’à
exercer la fonction de marin section pont ou machine à bord d’un navire
battant pavillon luxembourgeois.

La société anonyme B S.A., s’emparant de ces refus de reconnaissance
aux termes desquels A n’était pas autorisé à exercer la fonction de
capitaine conclut à la caducité du contrat de travail du 1ier janvier 2001, A
ne remplissant pas les conditions prévues en son article premier.

Elle soutient qu’un nouveau contrat de travail aurait été signé entre parties
le 9 août 2002 aux termes duquel A aurait été engagé en qualité de
« Project-Manager » pour le yacht commercial « WALLY B » ce travail
s’exécutant à bord d’un navire en état de réfection, donc à quai.

Elle se base sur ce second contrat pour soutenir que A n’aurait pas exercé
d’activité de marin au sens de la loi du 9 novembre 1990 ayant pour objet la
création d’un registre public maritime luxembourgeois de sorte que le droit
commun serait applicable.

A conteste formellement d’avoir signé un second contrat de travail
prétendant même l’avoir vu pour la première fois lorsqu’il fut versé aux
débats en première instance.

Les deux parties reconnaissent cependant que A a travaillé de façon
continue pour compte de la société anonyme B S.A. du 5 janvier 2001
jusqu’à son licenciement en date du 20 décembre 2002.

Aux termes de l’article 72 de la loi du 9 novembre 1990 ayant pour objet la
création d’un registre public maritime luxembourgeois : « Tout contrat
d’engagement conclu entre un armateur ou son représentant et un marin et
ayant pour objet un service à accomplir à bord d’un navire battant pavillon

                                   5
maritime luxembourgeois en vue ou en cours d’une expédition maritime, est
un contrat de travail régi par les dispositions de la présente loi. »

Le vocabulaire juridique (publié par l’Association Henri Capitant sous la
direction de Gérard Cornu, Presses Universitaires de France, 1ière édition
mars 1987) définit le marin comme personne qui s’engage envers
l’armateur pour servir à bord d’un navire.

Comme il n’y a pas lieu de faire de distinction là où la loi n’en fait pas et
dans la mesure où l’article 72 de la loi du 9 novembre 1990 précitée,
soumet au droit maritime tout contrat d’engagement entre un armateur et un
marin ayant pour objet un service à accomplir à bord d’un navire en vue ou
en cours d’une expédition maritime, ne faisant ainsi aucune distinction
selon que la prestation de travail se fait en cours d’une expédition maritime
ou en vue de celle-ci, ce qui fut le cas en l’espèce, le « WALLY B » étant
immobilisé à La Ciotat en France pour travaux de réfection à la coque, le
litige est à analyser sur base de la loi du 9 novembre 1990 et cela
indépendamment de la question de savoir si les parties étaient liées par le
contrat du 1ier janvier 2001 ou par celui du 9 août 2002, ce dernier, en
définissant la charge de A comme « Project-Manager for the commercial
yacht S/S Wally B », ayant également trait à des prestations de travail en
vue d’une expédition maritime .

Le contrat de travail liant les parties

Au vu des contestations de A d’avoir signé et accepté le contrat de travail
du 9 août 2002 et nonobstant le refus du Commissariat aux Affaires
Maritimes de reconnaître le brevet de A comme donnant accès à la fonction
de capitaine ou d’officier de pont, la Cour considère que les parties étaient
liées tout au long de la relation de travail par le contrat du 1ier janvier 2001,
dans la mesure où l’article 1ier dudit contrat n’imposait à A que de produire
« a professional certificate admitted by the Luxembourg maritime
authorities » sans autre précision aucune et que le Commissariat aux
Affaires Maritimes a reconnu le brevet de A comme valant autorisation
d’exercer la fonction de marin, la condition du prédit article se trouvant ainsi
remplie et le contrat pouvant sortir ses pleins et entiers effets.

Le licenciement

Par lettre recommandée du 20 décembre 2002, A fut licencié avec effet
immédiat, l’employeur lui reprochant en premier lieu un refus de travail par
le fait de se considérer comme régulièrement en congé depuis le 9
septembre 2002 (« selbstgenommenen Urlaub ») alors même que son
droit au congé aurait été expiré et d’avoir refusé de réintégrer son poste de
travail malgré sommation du 19 novembre 2002.

                                     6
Il lui reprocha en outre de ne pas avoir remis à l’employeur, malgré
sommation du 11 octobre 2002 la « Projektakte » de l’élaboration de
laquelle il aurait été chargé suivant contrat de travail du 9 août 2002, d’avoir
tardé à remettre respectivement de ne pas avoir transmis de façon
complète la comptabilité et la correspondance du projet « WALLY B » et les
décomptes des jours de travail du personnel et finalement d’avoir utilisé la
carte de crédit de la société à des fins privés.

A critique la régularité du licenciement en s’emparant de l’article 79 (2) de la
loi du 9 novembre 1999 aux termes de laquelle « le licenciement du
capitaine doit être notifié par l’armateur ou par un représentant de
l’armateur muni d’un mandat spécial ». Le licenciement lui ayant été notifié
par le mandataire de la société anonyme B S.A., il devrait être déclaré
abusif sur base de l’article 80 (2) de la loi en question.

Etant donné que le Commissariat aux Affaires Maritimes n’a pas reconnu le
brevet de A comme valant autorisation d’exercer la fonction de capitaine,
l’article 79 (2) qui ne prévoit d’ailleurs aucune sanction, n’est pas applicable.

Par rapport au premier motif invoqué par la société anonyme B S.A., A
soutient avoir obtenu l’autorisation de l’employeur pour prendre à partir de
la fin du mois de juillet le solde de ses jours de congé pour l’année 2002
affirmant que l’employeur aurait même engagé un capitaine pour le
remplacer durant son absence.

Selon ses dernières conclusions, A aurait, au jour de son licenciement le 20
décembre 2002, encore eu droit à 38 jours de congé.

Si la société anonyme B S.A. admet avoir cédé, lors d’une réunion de
chantier à La Ciotat en date du 22 août 2002, à la demande insistante de A
pour obtenir des congés et avoir engagé un suppléant afin d’assurer la
continuité du projet de réfection du bateau, il se dégage de la lettre
adressée le 3 septembre 2002 à A que cette autorisation ne valait que pour
les congés restant encore légitimement dus (Wie Ihnen schon bei der
Besprechung in la Ciotat bestätigt, besteht seitens ihres Arbeitgebers
keinesfalls die Absicht berechtigte Urlaubsansprüche zu verweigern ).

Par même lettre A a été invité à transmettre le livre de bord respectivement
un décompte des jours effectivement travaillés depuis son entrée en
fonction pour permettre à l’employeur de calculer le nombre de jours
restants.

Suivant les décomptes communiqués le 6 septembre 2002 par A, il resterait
à celui-ci 42 jours de congé pour l’année 2001 et 45 jours pour l’année
2002.

                                     7
Ces décomptes ont été analysés par le mandataire de la société anonyme
B S.A., celui-ci, en partant, comme l’avait fait A, d’un congé mensuel de 7
jours et en se référant aux articles 93 et 104. 16. pour le calcul d’éventuels
jours de repos compensatoires pour les dimanches et jours fériés travaillés,
est venu à la conclusion que le droit au congé de A était entièrement épuisé
et qu’il avait même déjà accumulé 14 jours de congé en surnombre.

Bien que cette vérification des décomptes ne soit pas datée, il se dégage
des pièces du dossier (lettre A du 17 octobre 2002) que celle-ci lui a été
transmise lors de l’entrevue du 4 octobre 2002 à La Ciotat.

A savait donc pertinemment dès le 4 octobre 2002 que son droit à congé
était contesté par l’employeur.

Il se dégage de l’échange de correspondance postérieure au 4 octobre
2002 que le droit à congé de A constituait l’objet principal des divergences
entre parties, le mandataire de l’employeur lui adressant un premier
avertissement par lettre du 11 octobre 2002 pour refus de travail ( page 4
de ladite lettre) et le mettant formellement en demeure par lettre du 19
novembre 2002 de se mettre à disposition de son employeur avant de le
licencier par lettre recommandée du 20 décembre 2002 pour refus de
réintégrer son poste de travail malgré épuisement total du congé.

Même à supposer que les calculs de l’employeur ne soient pas exacts et
que le droit au congé n’ait pas encore été épuisé au moment de la
sommation du 19 novembre 2002 de réintégrer son poste, tel que le
soutient A pour justifier son refus de travail, il incombait néanmoins à ce
dernier, au vu du fait que son droit à un solde de congé était contesté,
d’obtempérer à l’ordre de l’employeur de reprendre le travail, sans préjudice
de son droit de solliciter ultérieurement le solde de congé qu’il estimait lui
rester dû et de le faire, le cas échéant, reconnaître en justice ou d’y agir en
obtention d’une indemnité compensatoire afférente l’exception d’inexécution
qu’il semble encore invoquer en faisant état d’un prétendu refus de
l’employeur de faire droit à ses revendications légitimes par rapport au
remboursement des avances faites de se propres deniers dans le cadre des
travaux réalisés sur le WALLY B, ainsi que par rapport au paiement du
salaire du mois d’octobre 2002, ne pouvant valoir, dès lors qu’il se dégage
de la correspondance échangée que l’employeur ne s’opposait pas au
remboursement des avances et que le non paiement du salaire du mois
d’octobre 2002 n’est pas établi. (Cour, 11 mai 2006, numéro 29310 du rôle,
VIIIe chambre, B S.A. / Hans BECKER).

Le refus de travail incriminé était dès lors injustifié et à lui seul constitutif
d’une faute grave justifiant la résiliation sans préavis du contrat de travail
conformément à l’article 82 (1) de la loi du 9 novembre 1990 ayant pour
objet la création d’un registre public maritime luxembourgeois et à l’article

                                     8
19 du contrat de travail du 1ier janvier 2001, de sorte qu’il n’y a plus lieu
d’examiner les autres motifs invoqués dans la lettre de licenciement.

Il y a partant lieu à confirmation du jugement entrepris en ce que le
licenciement a été déclaré régulier et les demandes en paiement d’une
indemnité compensatoire de préavis et en réparation du préjudice matériel
et moral non fondées.

L’indemnité compensatoire de congé non pris

1.calcul du nombre de jours de congé dus

S’il est vrai que le tribunal du travail, tout en rejetant la demande en
paiement de l’indemnité compensatoire pour congés non pris dans la
motivation de son jugement, ne reprend pas ce rejet dans le dispositif, cette
omission purement matérielle peut être réparée par la Cour en instance
d’appel.

Il résulte des développements que ci-dessus par rapport à la loi applicable
que les relations de travail étaient régies par la loi du 9 novembre 1990
ayant pour objet la création d’un registre public maritime luxembourgeois, la
société anonyme B S.A., tout en concluant actuellement à l’application du
droit commun, s’y étant d’ailleurs aussi référé pour vérifier les décomptes de
A.

Il se dégage de ladite vérification opérée par le mandataire de la société
anonyme B S.A que celle-ci ne conteste pas le droit de A à un congé
mensuel de 7 jours, ni que celui-ci ait travaillé 16 dimanches, 9 jours fériés
et 50 samedis au courant des années 2001 et 2002, le droit de reporter les
congés non pris en 2001 à l’année 2002 ne faisant pas l’objet des
discussions entre parties.

Les parties s’accordent encore pour retenir, sur base d’un congé
conventionnel mensuel de 7 jours, que A pouvait prétendre à un congé « de
base » de 82 jours en 2001 et en 2002 à 84 jours, ce calcul ne tenant pas
compte d’éventuelles journées de repos compensatoires pour dimanches,
jours fériés et samedis travaillés.

- le travail du dimanche

Aux termes de l’article 93 de la loi du 9 novembre 1990 :

« En principe, il ne doit être imposé aux marins les dimanches aucun travail
autre que les travaux nécessités par les circonstances de force majeure, la
sécurité et la conduite du navire et le service des personnes embarquées
ou de la cargaison.

                                   9
Sont applicables aux marins servant à bord d’un navire battant pavillon
luxembourgeois les dispositions de l’article 7 de la loi du 1ier août 1988
concernant le repos hebdomadaire des employés privés. »

Le paragraphe (1) dudit article, actuellement l’article L.231-7. du code du
travail, est libellé comme suit :

« Les salariés qui, par l’effet des exceptions visées aux articles L.231-2 à
L.231-6, sont occupés le dimanche, ont droit à un repos compensatoire (…)
le repos compensatoire doit être d’une journée entière si le travail de
dimanche a duré plus de quatre heures et d’une demi-journée au moins s’il
n’a pas excédé quatre heures… »

La société anonyme B S.A. ne contestant pas que A a travaillé 16
dimanches, celui-ci a donc droit à 16 jours de repos compensatoire.

Aux termes du paragraphe (2) du même article :

« Le travail du dimanche ouvre droit pour les salariés visés au paragraphe
(1) à une majoration de salaire ou d’indemnité de 70% pour chaque heure
travaillée le dimanche.

En cas de compensation des heures travaillées un dimanche par un repos
payé correspondant en semaine conformément au paragraphe (1) qui
précède, le seul supplément de 70% est dû… »

La société anonyme B S.A. ne contestant pas que A ait travaillé pendant 16
dimanches au courant des années 2001 à 2002, celui-ci peut prétendre à
16 jours de repos compensatoires ainsi qu’à une majoration de salaire de
70% pour toutes les heures travaillées ces dimanches.

- le travail des jours fériés

Tout en reconnaissant que A a travaillé pendant 9 jours fériés, la société
anonyme B S.A. s’oppose néanmoins à lui reconnaître de ce chef des jours
de repos compensatoires respectivement une majoration de salaire en se
référant aux dispositions dérogatoires de l’article 104 de la loi du 9
novembre 1990 qui en son point 16. exclut expressément l‘application de la
loi du 10 avril 1976 portant réforme de la réglementation des jours fériés
légaux (les actuels articles L.232-1. à L.232-14. du code du travail)l.

Pour justifier sa demande, A se réfère au règlement grand-ducal du 11
novembre 2003 ayant transposé en droit national la directive 1999/95/CE du
Parlement Européen et du Conseil du 13 décembre 1999 concernant

                                  10
l’application des dispositions relatives à la durée du travail des gens de mer
à bord de navires faisant escale dans les ports de la Communauté.

Aux termes de l’article 1ier de la directive 1999/95/CE, son objectif consiste
à:

« mettre en place un système de vérification et de mise en conformité des
navires faisant escale dans les ports des États membres aux dispositions
de la directive 1999/63/CE, en vue d'améliorer la sécurité maritime, les
conditions de travail et la santé et la sécurité des gens de mer à bord des
navires.”

Aux termes de son article 1ier, la directive 1999/63/CE du 21 juin 1999 vise:
“ à mettre en œuvre l'accord relatif à l'organisation du temps de travail des
gens de mer, conclu le 30 septembre 1998 entre les organisations
patronales et syndicales du secteur maritime (ECSA ( Association des
armateurs de la Communauté européenne) et FST (Fédération des
syndicats des transports dans l'Union européenne), tel qu'il figure à
l'annexe.”
La clause 4 dudit accord, qui est inspiré de certaines dispositions de la
convention n° 180 de l'Organisation Internationale du Travail concernant la
durée du travail des gens de mer et les effectifs des navires, approuvée par
la loi modifiée du 9 novembre 1990 portant approbation de certaines
conventions internationales en matière maritime, dispose :
“Sans préjudice de la clause 5, la norme de durée du travail pour les gens
de mer, comme pour les autres travailleurs, est en principe de huit heures
par jour avec un jour de repos par semaine, plus le repos correspondant
aux jours fériés. “
Il suit des textes que ci-dessus que la demande de A en reconnaissance de
9 jours de repos compensatoire pour les 9 jours fériés travaillés est fondée.
- le travail du samedi
Ni la loi du 9 novembre 1990 ni les directives européennes ci-avant citées
ne prévoyant un jour de repos compensatoire pour le travail du samedi, les
50 samedis travaillés par A bien que non contestés par la société anonyme
B S.A. ne donnent pas lieu à reconnaissance de journées de repos
compensatoires.
Il suit des développements qui précèdent que le droit à congé total de A
pour les années 2001 et 2002, compte tenu des jours de repos
compensatoires, s’élevait à 191 jours (166 + 16 + 9).

                                   11
2. calcul du nombre de jours de congé pris au courant des années
2001 et 2002
Suivant le décompte arrête par A dans son acte d’appel, il reconnaît avoir
pris 153 jours de congé au courant des années 2001 et 2002, précisant que
ce montant ne comprenait pas le nombre de jours de congé pendant
lesquels il aurait été en incapacité de travail dûment attestée par certificat
médical, se référant à cet égard à l’article 6 b) de la Convention no 146
concernant les congés payés annuels des gens de mer adoptée par la
Conférence générale de l’Organisation internationale du travail, le 29
octobre 1976, dénommée Convention sur les congés payés annuels (gens
de mer), approuvée par la loi du 9 novembre 1990 portant approbation de
certaines conventions internationales en matière maritime, aux termes
duquel:
“ Ne seront pas comptés dans le congé payé annuel minimum prescrit au
paragraphe 3 de l'article 3 de la présente convention :
…
b) Les périodes d'incapacité de travail résultant de maladies, d'accidents ou
de maternité, dans les conditions à déterminer par l'autorité compétente ou
par l'organisme approprié dans chaque pays …”

Tout en contestant avoir été en possession des certificats de maladie de A,
mise à part la période du 26 août au 30 septembre 2002, la société
anonyme B S.A. n’en tire aucune conclusion juridique, se référant dans tous
ses corps de conclusions ( 07.09.07, 13.12.07 et 02.04.08) comme l’a
reconnu A à 153 jours de congé pris.

Il s’ensuit A peut prétendre à une indemnité compensatoire de congé non
pris de 38 jours (166 + 16 + 9) – 153).

Le contrat de travail du 1ier janvier 2001 ayant fixé le salaire mensuel NET à
12.500 DM (soit 6.391,15 €) et le montant mensuel de 7.964,81 € en tant
que tel pris par A comme base de calcul de l’indemnité compensatoire pour
congés non pris n’ayant pas fait l’objet de contestations de la part de la
société anonyme B S.A., la Cour s’y référera pour calculer l’indemnité en
question.

Pour les heures à mettre en compte il y a lieu de se référer à l’article 92 (1)
de la loi du 9 novembre 1990 fixant le travail du personnel lié par contrat de
travail maritime à 8 heures par jour et 40 heures par semaine.

A peut ainsi prétendre à une indemnité compensatoire pour congés non pris
de :

38 jours x 8 heures x 7.964,81: 173 = 13.995,97 €

                                   12
à laquelle il y a lieu d’ajouter la majoration de 70% pour les dimanches
travaillés conformément au paragraphe (2) de l’article L.231-7. du code du
travail auquel renvoie l’article 93 de la loi du 9 novembre 1990

soit 70% de (16 jours x 8 heures x 7.964,81 € : 173 = 5.893,03 €) =
4.125,12 €.

L’indemnité compensatoire totale pour congés non pris s’élève ainsi à
18.121,09 € (13.995.97 + 4.125,12) outre les intérêts légaux.

Conformément à l’article 15 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux
délais de paiement et intérêts légaux portant transposition en droit national
de la directive 2000/35/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 juin
2002 et portant abrogation de la loi du 22 février 1984 relative au taux de
l’intérêt légal, il y a lieu de faire droit à la demande de A en majoration du
taux d’intérêt légal de trois points à l’expiration d’un délai de trois mois à
compter de la signification de l’arrêt.

Les heures supplémentaires

C’est à bon droit et pour des motifs auxquels la Cour se rallie que la
demande en paiement des heures supplémentaires qui ne figuraient pas
dans la requête introductive d’instance a été déclarée irrecevable.

Avances de frais d’approvisionnement et de fonctionnement du navire

Suivant les déclarations même de A (page 9 de l’acte d’appel) les parties
sont tombées d’accord sur un montant de 37.236 €.

Il résulte des pièces versées en cause que le 30 novembre 2004, la société
anonyme B S.A. a crédité le compte ING de A d’un montant de 31.171.91 €,
le solde de 6.064,03 € lui ayant été viré le 2 février 2005 de sorte que la
demande de A en paiement d’un solde de 3.061,46 € n’est pas fondé.

Les prêts contractés

C’est à bon droit que la société anonyme B S.A. oppose l’irrecevabilité de la
demande en paiement de 10.663,92 € respectivement 4.875 €
correspondant à deux prêts qu’il soutient avoir dû contracter pour faire face
au débit de son compte bancaire suite aux avances de frais par lui faits
dans l’intérêt de la réfection du bateau, cette demande ayant été formulée
pour la première fois en instance d’appel.

                                   13
Les indemnités de procédure

Eu égard à l’issue du litige, aucune des parties n’ayant obtenu entièrement
gain de cause, les demandes en allocation d’une indemnité pour l’instance
d’appel, formulées de part et d’autre, sont à rejeter.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel ;

réformant :

condamne la société anonyme B à payer à A à titre d’indemnité
compensatoire de congé non pris le montant de 18.121,09 € avec les
intérêts légaux à partir de la demande en justice, 7 avril 2003, jusqu’à solde;

dit que ce taux sera majoré de trois points à l’expiration d’un délai de trois
mois à compter de la signification de l’arrêt.

confirme pour le surplus ;

déboute les deux parties de leurs demandes respectives basées sur l’article
240 du nouveau code de procédure civile ;

impose les frais et dépens de l’instance d’appel pour moitié à chacune des
parties et en ordonne la distraction au profit de Me André HARPES, avocat
constitué, sur ses affirmations que de droit.

                                   14
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                         ARRET CIVIL - EXEQUATUR

Audience publique extraordinaire du trente septembre deux mille neuf.

Numéro 34030 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                         Entre:

Le Ministère Public, représenté par Monsieur le Procureur Général d’Etat
près de la Cour Supérieure de Justice du Grand-Duché de Luxembourg,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 15 juillet 2008,

                                            et:

1) A.),

2) B.), les deux demeurant à F-(…), (…),

intimés aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître Nathalie BARTHELEMY, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

               --------------------------------------------------------------

                               LA COUR D’APPEL:
Ayant été saisi le 31 octobre 2007 par les époux A.)-B.) d’une requête afin
de voir déclarer exécutoire au Grand-Duché de Luxembourg l’acte notarié
du 31 mars 2003 reçu par le notaire XIE Songzeng constatant l’adoption de
E1.) par les époux A.)-B.) et à titre subsidiaire d’un exploit d’huissier du 10
janvier 2008 dirigée contre le procureur d’Etat aux mêmes fins – étant
précisé que le ministère public avait soulevé l’irrecevabilité de la demande
introduite par voie de requête - le tribunal d’arrondissement, par jugement
du 28 février 2008, a ordonné la jonction des deux demandes, constaté que
l’enfant adoptif dispose d’un acte de naissance français, dit que l’acte
notarié est régi par l’article 47 du code civil, ordonné la réouverture des
débats pour permettre à Maître Nathalie Barthélémy, mandataire des
requérants, d’expliquer les actes d’exécution de l’acte notarié chinois à
accomplir au Luxembourg et le bien-fondé de la demande en exequatur eu
égard à l’article 370 du code civil.

Par un jugement subséquent du 16 juin 2008, ledit tribunal a constaté que
l’enfant adopté portant désormais le nom de E1’.), dispose d’un acte de
naissance français dressé par l’officier de l’état civil français au service
central d’état civil du ministère des affaires étrangères à Nantes, dit que
l’officier civil de la Ville de Luxembourg est tenu de transcrire cet acte de
naissance sur les registres de l’état civil et ordonné à nouveau la
réouverture des débats pour permettre au mandataire des requérants
d’expliquer, pièces à l’appui, le bien-fondé de la demande d’exequatur au
regard de l’article 370 du code civil.

Par exploit d’huissier du 15 juillet 2008, le procureur d’Etat a régulièrement
relevé appel de ces deux décisions qui n’ont pas été signifiées à parties. Il
demande à la Cour de déclarer d’une part, par réformation du jugement du
28 février 2008, irrecevable la requête présentée le 31 octobre 2008 par les
époux A.)- B.), de dire que l’article 47 du code civil ne s’applique pas à
l’acte notarié chinois d’adoption dont la transcription sur les registres de
l’état civil de la Ville de Luxembourg est sollicitée, d’autre part de dire, par
réformation du jugement du 16 juin 2008, que le tribunal ne pouvait d’office
modifier l’objet de la demande ou statuer ultra petita, qu’il n’y a pas lieu à
transcription de l’acte de transcription français (tenant lieu d’acte de
naissance) sur les registres de l’état civil luxembourgeois, que les époux
A.)- B.) ont à juste titre demandé l’exequatur de l’acte notarié chinois
d’adoption et de condamner les parties intimées à tous les frais et dépens
des deux instances.

Les parties intimées concluent à la confirmation des jugements dont appel.
A titre subsidiaire, elles se rapportent à la sagesse de la Cour quant à la
recevabilité de la demande en exequatur introduite par requête du 31
octobre 2007. Quant au fond, elles demandent à ce que la juridiction

                                    2
d’appel constate que le fondement de la demande en exequatur est la
transcription de l’acte de naissance de l’enfant E1’.), enfant légitime des
époux A.)- B.) suivant acte de naissance dressé le 2 mars 2004 par l’officier
de l’état civil au service central d’état civil du ministère des affaires
étrangères à Nantes, que le tribunal devait analyser les raisons de la
demande en exequatur et en vérifier la nécessité et qu’il n’a dès lors pas
statué ultra petita en indiquant que l’exequatur n’était pas nécessaire aux
fins d’obtenir la transcription. Elles demandent finalement de débouter la
partie appelante de sa demande en condamnation aux frais et dépens des
deux instances à leur égard.

Le représentant du Procureur Général fait siennes les conclusions
développées par le Procureur d’Etat dans son acte d’appel du 15 juillet
2008, sauf en ce qui concerne les frais de l’instance d’appel qui devaient
rester à charge de l’Etat.

     Les faits à la base de la demande.

Par acte notarié du 31 mars 2003 établi par le notaire XIE Songseng de la
province du Guangdong, les époux A.)- B.) ont adopté l’enfant E1.), née le
(…) à (…) Chine et autorisée à porter désormais le nom de E1’.).

Les parties intimées ont fait d’abord transcrire cet acte en France sur les
registres de l’état civil de Nantes le 2 mars 2004. Lorsqu’ils ont demandé
que cet acte soit transcrit sur les registres de l’état civil au Luxembourg,
elles se sont vues refuser la transcription, motif pris qu’une adoption
prononcée à l’étranger devrait être déclarée exécutoire au Luxembourg
avant de pouvoir être transcrite. Ils ont dès lors saisi le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg d’une demande tendant à voir revêtir
de la formule exécutoire le susdit acte notarié d’adoption, comme s’il
émanait « d’une juridiction interne ».

     L’appel du jugement du 28 février 2008.

A)       La recevabilité de la requête du 31 octobre 2007.

                                   3
Par requête déposée le 31 octobre 2007, les époux A.)- B.) ont saisi le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour voir déclarer exécutoire sur
le territoire du Grand-Duché de Luxembourg l’acte notarié d’adoption de
l’office notarial de la province de Guangdong (République populaire de
Chine) du 31 mars 2003.

La Cour se doit de constater d’abord que la requête en « déclaration
constatant la force exécutoire » avait été adressée au président du tribunal
d’arrondissement et ne fait référence à aucun texte légal.

Tel que le soutient à juste titre le représentant du Ministère public, le NCPC
ne prévoit une procédure sur requête que lorsque la demande en exequatur
d’une décision judiciaire en matière civile et commerciale rendue dans un
Etat étranger est basée sur l’une des conventions énumérées à l’article 679
dudit code. Pour les demandes en exequatur ne relevant pas du champ
d’application d’une de ces conventions, il y a lieu de procéder selon le droit
commun, c’est-à-dire par voie d’assignation et ce tant en première qu’en
seconde instance.

Il en résulte que la requête en exequatur présentée à titre principal au
président du tribunal d’arrondissement de Luxembourg est, par réformation
du jugement du 28 février 2007, à déclarer irrecevable.

B)      L’applicabilité au présent litige de l’article 47 du code civil.

Pour déclarer applicable à la demande des requérants l’article 47 du NCPC,
la juridiction du premier degré a retenu ce qui suit :

Le tribunal constate que le 31 mars 2003, le notaire XIE Songseng acte que
« nous certifions par la présente que les adoptants Monsieur A.), Madame
B.) et Monsieur T.), représentant légal de l’orphelinat de l’arrondissement
(…), tuteur de Mademoiselle E1.) ont conclu l’adoption de Mademoiselle
E1.) par Mopnsieur A.) et Madame B.), que les adoptants et l’orphelinat qui
confie l’enfant, consentent à renoncer à la possibilité d’abrogation des
relations adoptives prévue par le chapitre IV de la loi sur l’adoption en
vigueur en République populaire de Chine et s’engagent à ne pas abroger
les relations adoptives, que cette adoption est conforme à la loi sur
l’adoption en vigueur en République populaire de Chine et que les relations
adoptives sont établies à compter du 31 mars 2003, date à laquelle
l’adoption a été enregistrée et elles sont irrévocables.
Monsieur A.) est le père adoptif de Mademoiselle E1.) et Madame B.) est la
mère adoptive de Mademoiselle E1.) et cette dernière est autorisée à
s’appeler : E1’.).

                                   4
L’enfant dispose d’un acte de naissance français, régi par l’article 47 du
code civil ».

La Cour ne saurait suivre ce raisonnement.

L’article 47 du code civil dispose que

« Tout acte de l’état civil des Luxembourgeois et des étrangers, fera foi, s’il
a été rédigé dans les formes usitées dans ledit pays.
  Les actes de naissance, de mariage et de décès dressés par les autorités
compétentes étrangères et concernant des Luxembourgeois pourront être
transcrits sur les registres de l’état civil de leur domicile.
  (…) ».

Un acte notarié ne tombe partant pas dans le champ d’application de cet
article.

En effet, par actes de l’état civil, on entend les écrits ou procès-verbaux
dans lesquels les principaux de ces événements sont consignés,
conformément aux prescriptions légales, par un officier public institué à cet
effet et désigné sous le nom d’officier de l’état civil. Ces actes sont transcrits
sur les registres de l’état civil (cf. A. Roland et Th Wouters : Guide pratique
de l’officier de l’état civil en Belgique, éd. Larcier, 11 édition, n° 3).

Tel que le soutient à juste titre le représentant du ministère public, il résulte
de cette définition que n’importe quel acte public ou même acte authentique
ne constitue pas un acte de l’état civil et que le terme acte de l’état civil ne
vise que les actes civils conformément aux prescriptions légales en vigueur
dans l’Etat requis sur les registres de l’état civil.

En France comme au Luxembourg la terminologie « acte de l’état civil » est
interprétée strictement, de sorte qu’elle ne s’applique qu’aux seuls actes qui
répondent à cette qualification d’après le droit interne. L’article 47 du code
civil ne vise dès lors que les actes de naissance, reconnaissance, mariage
et décès ainsi que la transcription des jugements déclaratifs de naissance
ou de décès et des jugements supplétifs d’actes de l’état civil.

La transcription sur le registre de l’état civil du ministère des affaires
étrangères à Nantes sur ordre du procureur de la République ne saurait dès
lors être qualifiée d’acte d’état civil au sens strict , même si en France cette
transcription tiendra désormais lieu d’acte de naissance.

Au vu de ces considérations, il convient de réformer le jugement du 28
février 2008 en ce que les juges du premier degré ont dit que l’acte notarié
est régi par l’article 47 du code civil luxembourgeois.

                                     5
   L’appel du jugement du 16 juin 2008.

Aux termes de ce jugement, « le tribunal retient que la demande de M. A.),
de nationalité luxembourgeoise, et de Mme B.), de nationalité française,
demeurant en France, à F-(…), (…) et domiciliés officiellement à
Luxembourg, (…), tend à l’exequatur de l’acte notarié chinois du 31 mars
2003 » afin que l’acte de naissance de l’enfant E1’.) soit inscrit dans les
registres de l’état civil luxembourgeois.

C’est dès lors à juste titre que le ministère public conclut à l’annulation du
jugement déféré, le tribunal ayant changé l’objet de la demande en
ordonnant la transcription de l’acte notarié d’adoption susvisé sur les
registres de l’état civil luxembourgeois qui ne figurait pas dans la demande
introductive d’instance sans se prononcer sur la demande d’exequatur, tout
en ordonnant la réouverture des débats pour permettre au mandataire des
parties d’expliquer, pièces à l’appui, le bien fondé de la demande de
l’exequatur.

L’affaire étant en état d’être jugée, il convient d’y statuer à nouveau par
réformation en instance d’appel.

A titre liminaire, la Cour relève qu’au moment de l’adoption de l’enfant E1’.)
par les époux A.)- B.), la Chine n’avait pas encore ratifié la Convention de
La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en
matière d’adoption internationale, de sorte que l’adoption est régie par le
droit commun en matière d’adoption.

En France, tel que l’a exposé à juste titre le ministère public, les décisions
étrangères intervenues en matière de personnes, sont reconnues de plein
droit comme au Luxembourg et sont transcrites sur les registres de l’état
civil sur réquisition du procureur qui contrôle leur régularité internationale.
En effet, selon une circulaire du 16 février 1999 relative à l’adoption
internationale (JORF n° 78 du 2 avril 1999, page 4930) les décisions
étrangères relatives à l’état des personnes, quelle que soit la nature de
l’autorité ayant statué au nom de l’Etat étranger, bénéficient en France,
conformément à une jurisprudence bien établie, d’une reconnaissance de
plein droit tant que leur régularité internationale n’a pas été contestée avec
succès devant un tribunal français.

Or, au Luxembourg, le ministère public n’a aucune compétence pour
ordonner la transcription d’un jugement d’adoption après un contrôle de sa
régularité internationale en l’absence d’un jugement d’exequatur.

                                    6
En effet, les jugements rendus par les juridictions étrangères comme les
actes reçus par des officiers publics étrangers, tels les notaires, ne peuvent,
d’après l’article 546 du code de procédure civile, actuellement l’article 678
du NCPC, recevoir exécution au Grand-Duché qu’après y avoir déclarés
exécutoires par une juridiction luxembourgeoise (cf. Fernand Schockweiler,
Les conflits de lois et les conflits de juridictions en droit international privé
luxembourgeois, n° 969)

Par ailleurs, la juridiction du premier degré a à tort admis que l’acte de
naissance français dressé par le service central d’état civil à Nantes sur
ordre du procureur de la République compétent serait un acte de naissance
« d’origine » constatant un fait juridique survenu en France (accouchement
d’un enfant). Or, cet acte de naissance se borne à constater la
reconnaissance en France d’une décision survenue à l’étranger. Cette
reconnaissance n’a qu’une portée territorialement limitée et ne saurait
justifier la reconnaissance de plano au Grand-Duché de Luxembourg de
l’acte d’adoption dressé en Chine.

Le ministère public ne s’opposant pas à voir revêtir de la formule exécutoire
l’acte notarié d’adoption chinois, il convient d’y faire droit et d’ordonner en
conséquence la transcription de l’acte susvisé sur les registres de l’état civil
de la Ville de Luxembourg.

Conformément aux conclusions de l’avocat général, il convient de laisser
les frais de l’instance à charge de l’Etat.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière civile et
d’exequatur, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé
de la mise en état, le ministère public entendu ;

reçoit l’appel ;

le dit partiellement fondé quant au jugement du 28 février 2008 ;

réformant:

déclare irrecevable la requête en déclaration constatant la force exécutoire
du 31 octobre 2007;

dit que l’acte notarié d’adoption dressé le 31 mars 2003 en Chine n’est pas
régi par l’article 47 du code civil ;

                                     7
confirme le jugement déféré pour le surplus ;

réformant le jugement du 16 juin 2008 :

déclare exécutoire au Grand-Duché de Luxembourg l’acte notarié
d’adoption du 31 mars 2003 ;

ordonne la transcription de cet acte sur les registres de l’état civil de la Ville
de Luxembourg ;

laisse les frais de l’instance d’appel à charge de l’Etat.

                                     8
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du dix-sept septembre deux mille neuf.

Numéro 32619 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                          Entre:

Maître A, avocat à la Cour, prise en sa qualité de curateur de la société à
responsabilité limitée, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 25 mai 2007,

comparant par Maître A, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                             et:

B, peintre en bâtiment, demeurant à F-,

intimé aux fins du susdit exploit BIEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ----------------------------------------------------------
                                 LA COUR D’APPEL:
Saisi par requête déposée le 5 décembre 2006 par la société à responsabilité
limitée A Luxembourg s.à r.l. d’une demande en résolution du contrat de travail
la liant à B, peintre en bâtiments et délégué du personnel, sur le fondement du
paragraphe 2 de l’article L.415-11. du code du travail, le tribunal du travail
d’Esch-Sur-Alzette a, par jugement du 19 avril 2007, déclaré la demande
recevable mais non fondée, annulé la mise à pied du 11 octobre 2006, rejeté la
demande reconventionnelle du délégué en allocation de dommages-intérêts
pour préjudice moral, condamné l’employeur à payer au défendeur le montant
non contesté de 13.443,78 € au titre des salaires des mois d’octobre 2006 à
mars 2007 inclus, en sus les intérêts au taux légal à compter de la demande en
justice jusqu’à solde, ordonné l’exécution provisoire du jugement, réservé la
demande en ce qui concerne la prise en considération contestée, pour le calcul
de la moyenne des salaires, des indemnités de déplacement ainsi que les frais
et fixé l’affaire à une audience ultérieure.

De cette décision, la société A Luxembourg s.à r.l. a régulièrement relevé appel
par exploit d’huissier du 25 mai 2007 et conclut à voir déclarer, par réformation,
bonne et valable la mise à pied avec effet immédiat du 11 octobre 2006, partant
prononcer la résolution judiciaire du contrat de travail de l’intimé avec effet au
jour de la mise à pied et débouter le délégué de sa demande en paiement des
salaires. Elle réclame en outre l’allocation d’une indemnité de procédure de
1.000 €.

L’intimée demande la confirmation du jugement déféré et le rejet de la demande
de l’appelante tendant au paiement d’une indemnité de procédure.

Par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, du 28 février 2008, la société A Luxembourg s.à r.l. a été déclarée
en état de faillite.

Par conclusions notifiées le 25 septembre 2008, Maître A, prise en sa qualité de
curateur de la faillite, a repris l’instance pendante et s’est ralliée aux conclusions
prises par le mandataire de la société.

L’appelante fait grief aux juges du premier degré d’avoir rejeté sa demande en
résolution du contrat de travail la liant à B, motif pris que « la falsification des
fiches de pointage » relatives au chantier Schott à Colbach reprochée en
substance au salarié ne saurait constituer dans les circonstances de l’espèce
une faute grave justifiant la mise à pied immédiate de l’intimé et la résolution de
son contrat de travail, dès lors que les nouvelles grilles des indemnités de
déplacement mises en place par elle immédiatement après le rachat de
l’entreprise Zorn en janvier 2006 violeraient les dispositions de la convention
collective pour le métier de peintre du 25 juillet 2005, applicable depuis le
premier août 2005, sans avoir examiné au préalable le caractère plus favorable
de la nouvelle organisation des déplacements aux chantiers et la rétribution
afférente par rapport au système antérieur et la convention collective applicable.

Suivant le dernier état de la procédure, l’appelante insiste surtout sur le fait que
la prétendue « falsification des fiches de travail » par B et son coéquipier Pascal
Lapange, revêtant de même la qualité de délégué du personnel, relative au

                                       2
chantier Schott constitue une faute grave de nature à rendre immédiatement et
définitivement impossible le maintien des relations de travail en application de
l’article L.124-10. paragraphe 2 du code du travail.

Les faits à la base du présent litige sont exhaustivement exposés dans le
jugement déféré auquel la Cour renvoie.

Il convient de retenir à titre liminaire que seuls les faits ayant motivé la mise à
pied immédiate de l’intimé du 11 octobre 2006 en attendant la décision définitive
de la juridiction du travail sur la demande du chef d’entreprise en résolution du
contrat de travail initiée le 5 décembre 2006 sont à prendre en considération
pour apprécier le bien fondé de la suspension du contrat de travail du salarié,
de sorte que tous les développements des parties se rapportant aux faits qui se
sont produits postérieurement, et notamment la réunion des salariés de la
société en date du 14 mai 2007 après la réintégration de l’intimé et le prétendu
traitement discriminatoire de B à compter de sa réintégration sont à écarter des
débats pour défaut de pertinence.

La Cour se rallie à la motivation correcte en droit des juges de première
instance qui ont retenu ce qui suit :

« Le contrat de travail liant les parties stipule que la durée hebdomadaire est
fixée à 40 heures.

 L’article L.211-4. du code du travail définit la durée du travail comme étant le
temps pendant lequel le travailleur est à la disposition de son employeur.

 Cette définition entend affirmer que, pour l’application de cet article, le temps
de travail est davantage que le temps de travail effectif. Le laps de temps
pendant lequel le travailleur est à la disposition de l’employeur compte comme
temps de travail même s’il n’y a pas de travail effectif. Par application de ce
critère doit être compté comme temps de travail, par exemple, le déplacement
que le travailleur doit effectuer, après s’être rendu au siège de l’entreprise pour
accomplir telle mission désignée par l’employeur ».

L’article 11.4 de la convention collective du 25 juillet 1005 dispose que pour les
travaux externes, situés au-delà d’un rayon de 15 kilomètres, la durée du trajet
aller-retour sur le lieu est considérée comme durée de déplacement et est
rémunérée comme temps de travail. Cependant, elle n’est pas comptabilisée au
même titre que les heures de travail normalement prestées. Une majoration
pour heures supplémentaires n’est par conséquent pas due.

L’article 17.2 énonce que pour le travail à l’extérieur, en dehors d’un rayon de
15 kilomètres, le temps de voyage aller/retour est considéré comme temps de
travail non productif et est payé comme travail non productif au taux horaire
normal.

Par courrier du 28 février 2006, le directeur de l’entreprise Claude Buckel avait
informé B qu’il trouvera en annexe la grille des indemnités de déplacement avec
une carte géographique détaillée (éléments présentés à la réunion du 23 février

                                      3
2006), éléments dont la Cour ne dispose pas. En plus, aucun compte- rendu de
la prétendue réunion du personnel du 23 février 2006 de même que
l’acceptation de la nouvelle réglementation par chaque salarié ne sont versés
en cause, de sorte qu’il est faux de prétendre que la nouvelle réglementation
avait été acceptée par tous les salariés de l’entreprise dès le 27 février 2006.
Aucun élément du dossier ne permet de conclure que les salariés étaient
d’accord à prester un travail effectif de huit heures par jour et d’être rémunéré
pour les déplacements selon les nouvelles grilles mises en place par la société
A Luxembourg s.à r.l.. Le contraire résulte des attestations testimoniales
versées par l’intimé ainsi que de la mise en place d’un nouveau système à la
suite du présent litige.

Il est évident que la nouvelle réglementation relative au paiement des heures de
déplacement est moins favorable que les dispositions en vigueur à l’entreprise
Zorn et celles prévues par la convention collective, dès lors que l’indemnité de
déplacement forfaitaire imposée par l’appelante et telle qu’appliquée à l’intimé
avant sa mise à pied est moindre que celle touchée avant sans qu’il y ait lieu de
se livrer à de longs calculs, étant encore précisé d’une part que l’employeur
reste en défaut d’établir qu’il avait opté ou non pour un temps de travail flexible
dès la reprise de l’entreprise Zorn, ce qui lui impose le respect d’autres
obligations et d’autre part, que les nouvelles indemnités pour le déplacement
au-delà d’un rayon de 15 kilomètres sont moindres que le salaire horaire normal
du salarié qu’il aurait touché pendant le temps du trajet sous l’ancien régime et
qu’il résulte des diverses attestations testimoniales versées en cause par B que
les salariés n’ont pas accepté la nouvelle réglementation.

C’est à juste titre que la juridiction du premier degré a rejeté l’offre de preuve
par témoins formulée à cet égard par l’appelante, modifiée en instance d’appel
(cf. conclusions de Maître Christel Henon notifiées le 17 octobre 2007) mais non
reprise dans le dispositif de ces conclusions ni des conclusions subséquentes,
pour être d’ores et déjà contredite par les pièces versées en cause et les
attestations testimoniales produites par l’intimée, celles versées par l’appelante
n’emportant pas la conviction de la Cour pour être trop vagues et se rapporter à
des faits non évoqués dans la requête en résolution du contrat de travail qui
délimite le litige.

Cependant il n’y a pas lieu de prononcer la nullité des dispositions de la
nouvelle réglementation en application de l’article L.162-12. paragraphe 7 du
code du travail, dès lors qu’elles ne font pas partie intégrante du contrat de
travail du salarié et n’ont pas fait l’objet d’un avenant à ce contrat.

Il y a lieu d’écarter des débats les développements des parties relatives à la
modification portant sur une clause essentielle du contrat de travail, les
conditions d’application de l’article L.121-7. du code du travail n’étant pas
remplies en l’espèce.

Vu le comportement de la société A Luxembourg s.à r.l. ayant repris l’entreprise
Zorn et les circonstances de fait ayant entouré la mise en place de la nouvelle
grille de travail et la rémunération afférente, moins favorable que l’ancien
système et n’ayant fait l’objet d’aucun avenant au contrat de travail signé pour

                                      4
approbation par le salarié, le fait de ne pas avoir marqué sur les fiches de
pointage les heures effectivement travaillées par le salarié B en rapport avec le
chantier de Colbette marquant ainsi son désaccord avec la nouvelle
réglementation ne constitue pas en l’espèce, tel que retenu à bon droit par le
tribunal du travail, une faute grave de nature à rendre immédiatement et
définitivement impossible la continuation des relations de travail, de sorte que le
jugement entrepris est à confirmer quant à l’annulation de la mise en pied.

Les arriérés de salaire.

La demande en résolution judiciaire du contrat de travail ayant été rejetée, c’est
à juste titre que le tribunal du travail a considéré que l’employeur est tenu à
régler à B les salaires correspondant à la période ayant couru du mois d’octobre
2006 au mois de mars 2007 calculés sur base de la moyenne des salaires des
mois de juillet à septembre 2006, y non compris les indemnités de déplacement
dont l’intégration au salaire pendant la période de la suspension du contrat de
travail est contestée et non encore toisée en première instance. La société A
Luxembourg s.à r.l. ayant été déclaré en état de faillite par jugement du 28
février 2008, il y a lieu de fixer la créance de B à 13.443,78 à assortir des
intérêts tel que fixés dans le dispositif de la décision déférée.

Il résulte des considérations qui précèdent que l’appel est non fondée.

L’indemnité de procédure.

La société A Luxembourg s.à r.l. succombant dans son appel et devant
supporter l’entièreté des frais de l’instance, elle ne peut pas prétendre au
bénéfice de l’article 240 du NCPC.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit de travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé et confirme le jugement déféré, sauf à fixer la créance de B à
13.443,78 € en sus les intérêts tels que de droit ;

rejette la demande de la société à responsabilité limitée A Luxembourg s.à r.l.
déclarée en état de faillite en allocation d’une indemnité de procédure ;

                                      5
met les frais de l’instance à charge de la masse de la faillite et en ordonne la
distraction au profit de Maître Georges Pierret, avocat constitué, sur ses
affirmations de droit.

                                    6
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du dix-sept septembre deux mille neuf.

Numéro 33735 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                    Entre:

A, épouse, aide cuisinière, demeurant à L-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-
sur-Alzette du 6 mars 2008,

comparant par Maître Ana ALEXANDRE, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                      et:

1) l’association sans but lucratif B, en abrégé B, établie et ayant son siège
social à L-2543 Luxembourg, 26, Dernier Sol, représentée par ses organes
statutaires actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit NILLES,

comparant par Maître Valérie DUPONG, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à
L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit NILLES,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                   ----------------------------------------------------------

                                 LA COUR D’APPEL:

Par une requête déposée le 20 mars 2006, A, au service de l’association sans
but lucratif B, dénommée B, depuis le 15 mars 2004 en qualité d’aide-cuisinière,
avait saisi le tribunal du travail de Luxembourg d’une demande tendant à la
condamnation de son employeur à lui payer deux fois 30.000 € au titre de
réparation des préjudices tant matériel que moral qu’elle allègue avoir subis
suite au harcèlement moral dont elle aurait été la victime de la part d’une
collègue de travail Liliane Krell sur le fondement des articles 1134 du code civil
et 5.1 de la loi du 17 juin 1994 relative à la sécurité et à la santé des travailleurs
au travail (actuellement les articles L.311-1. et suivants du code du travail) ainsi
que 1.000 € au titre d’indemnité de procédure. Elle avait encore conclu à voir
condamner la partie défenderesse à prendre toutes les mesures nécessaires
pour éviter que des faits de harcèlement moral ne se reproduisent plus à son
encontre à l’avenir.

Ayant été licenciée avec le préavis légal et dispense de travail le 27 avril 2006,
A a, par requête déposée le 28 juillet de la même année, fait convoquer son
ancien employeur devant la même juridiction pour s’entendre condamner à lui
payer respectivement 23.409,24 € et 7.803,08 € à titre d’indemnisation des
préjudices matériel et moral qu’elle affirme avoir subis suite à son licenciement
qu’elle qualifie d’abusif ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.000 €.

Par même requête, elle a mis en intervention l’Etat du Grand-Duché de
Luxembourg, en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, sur base de
l’article 14 paragraphe 7 de la loi du 30 juin 1976 portant 1. création d’un Fonds
pour l’emploi ; 2 réglementation de l’octroi des indemnités de chômage complet,
telle qu’elle a été modifiée (l’actuel article L.521-4. paragraphe 7 du code du
travail) pour s’entendre déclarer commun le jugement à intervenir.

Par un jugement rendu le 14 novembre 2006, la juridiction saisie a ordonné la
jonction des deux requêtes pour y statuer par une seule et même décision et
donné acte à la requérante qu’elle demande au tribunal de réserver le préjudice
matériel subi du fait du harcèlement moral et qu’elle renonce à sa demande en
condamnation de son employeur à prendre toutes les dispositions nécessaires
pour qu’un acte de harcèlement moral ne se reproduise plus à l’avenir à son

                                           2
encontre et à l’Etat, ès qualités, de son recours exercé sur base du paragraphe
5 de la susdite loi (article L.521-4 du code du travail). Pour le surplus, elle a
admis A à établir par l’audition de témoins nommément désignés les faits
invoqués par elle à l’appui de sa demande en indemnisation du harcèlement
moral dont elle prétend avoir été la victime.

Appréciant le résultat de la mesure d’instruction ordonnée, le tribunal du travail
a, par un jugement subséquent du 15 janvier 2008, après s’être déclaré
compétent pour connaître des demandes de la requérante et donné acte aux
parties de l’augmentation et de la diminution de leurs prétentions respectives, a
déclaré non fondé le reproche de harcèlement moral et rejeté la demande
afférente en réparation du préjudice moral de A, déclaré le licenciement
intervenu régulier et rejeté la demande en indemnisation de cette dernière s’y
greffant et l’a condamné à payer à l’Etat, ès qualités, 3.673,73 € au titre des
indemnités de chômage touchées pour la période de juillet à septembre 2006,
en sus les intérêts légaux à compter du 24 octobre 2006, date du dépôt de cette
demande, jusqu’à solde, ainsi qu’à l’association B 2.500 € au titre d’indemnité
de procédure.

De cette dernière décision, lui notifiée le 30 janvier suivant, A a régulièrement
relevé appel suivant exploit d’huissier du 6 mars 2008.

Elle demande à la Cour de condamner, par réformation, l’association B à lui
payer 30.000 € majorés des intérêts légaux à compter du dépôt de la demande,
à titre d’indemnisation du dommage moral subi suite aux actes d’harcèlement
moral dont elle prétend avoir été la victime sur son lieu de travail, de déclarer le
licenciement avec préavis intervenu le 27 avril 2006 abusif et de lui allouer en
conséquence 11.009,63 € au titre d’indemnisation du préjudice en relation
causale avec la rupture des relations de travail. Elle conclut encore à se voir
relever de la condamnation au paiement d’une indemnité de procédure à son
ancien employeur et au remboursement des indemnités de chômage perçues
prononcée à son encontre en première instance. Elle réclame finalement une
indemnité de procédure de 1.000 € pour chacune des deux instances.

L’Etat, ès qualités, demande acte que pour autant que de besoin il relève appel
incident et demande, suivant l’issue du litige, la condamnation de l’association B
et subsidiairement de l’appelante au remboursement des indemnités de
chômage réclamé en première instance, en sus les intérêts tels que de droit.

La partie intimée conclut à la confirmation du jugement déféré et à la
condamnation de la salariée à lui régler 3.500 € pour procédure abusive et
vexatoire et 2.500 € sur le fondement de l’article 240 du NCPC.

   Le harcèlement moral.

L’appelante tient grief à la juridiction du premier degré en ce qu’elle a déclaré
non fondé le reproche de harcèlement moral adressé par elle à l’encontre de
l’intimé. Elle critique plus particulièrement le tribunal du travail en ce qu’il n’a

                                      3
pas écarté d’office le témoignage de Liliane Krell, auteur du prétendu
harcèlement, pour manque d’objectivité, dès lors qu’elle a déposé, selon
l’appelante, dans sa propre cause.

Il résulte de l’article 399 du NCPC que pour témoigner, il suffit d’être tiers à
l’instance. Liliane Krell revêt cette qualité, le litige se mouvant entre A et
l’association B, sauf qu’il appartient aux juges du fond d’apprécier
souverainement la sincérité de son témoignage, d’attribuer à ses déclarations
recueillies le degré de crédibilité qu’elles leur paraissent mériter et de
n’accorder aucun crédit à sa déposition dès lors que le témoignage leur
paraîtrait manquer de l’impartialité requise. La notion de partie en cause doit
être en effet interprétée restrictivement comme ne visant, en principe, que les
personnes directement engagées dans l’instance judiciaire.

Quant au manque d’objectivité et d’impartialité ainsi qu’au non-respect de
« l’égalité des armes » allégués pour s’opposer à la prise en considération du
témoignage de Liliane Krell, il convient de relever que l’absence d’objectivité ou
d’impartialité doit résulter des éléments objectifs du dossier. La simple mise en
cause du témoin accusé de harcèlement moral par l’appelante, en l’absence
d’autres circonstances, voire de dépositions contraires, rendant suspectes la
déposition faite sous la foi du serment, ne permet pas d’écarter d’emblée le
témoignage d’une personne suspectée d’être à l’origine du conflit entre parties
litigantes.

L’appelante reste par ailleurs en défaut de prouver une lésion des droits de la
défense ou une violation du principe de l’égalité des armes dégagé par la
jurisprudence de la CEDH au sens d’un juste équilibre qui doit offrir aux parties
une possibilité raisonnable de présenter leur cause, y compris leurs preuves,
dans des conditions qui ne les placent pas dans une situation de net avantage
par rapport à leur adversaire. En effet, l’appelante ayant été admise à prouver
par l’audition de 5 témoins dont sa propre fille, les faits de harcèlement moral
invoqués ne saurait raisonnablement soutenir qu’elle a été placée dans une
situation de net désavantage par rapport à l’employeur admis de procéder à
établir que les faits tels que rapportés, sont inexacts ou ne reflètent que partie
de la réalité.

La base juridique invoquée à titre principal à l’appui de sa demande en
réparation du préjudice moral subi suite au harcèlement moral allégué par une
collègue de travail et retenu par les juges du premier degré dans le jugement du
14 novembre 2006 non entrepris par la voie d’appel, est l’article 1134 du code
civil, étant donné que la notion de harcèlement moral en tant que telle n’est en
l’état actuel pas encore transposée en droit du travail luxembourgeois.

Il est certes exact, tel que le soutient l’appelante, que le harcèlement moral n’est
qu’une forme, un outil, de discrimination parmi d’autres.

La notion de discrimination, transposée dans la législation luxembourgeoise
suite à la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création de
l’égalité de traitement de l’emploi et de travail par la loi du 6 décembre 2006,
modifiée par la loi du 13 mai 2008, vise en application de l’article L.251-1.

                                      4
paragraphe premier du code du travail toute discrimination directe ou indirecte
fondée sur la religion ou les convictions, l’handicap, l’âge, l’orientation sexuelle,
l’appartenance ou non appartenance, vraie ou supposée, à une race ou ethnie.

Le paragraphe 3 du susdit article précise que « sans préjudice des dispositions
spécifiques relatives au harcèlement sexuel et au harcèlement moral sur les
lieux de travail (dispositions inexistantes en matière de droit du travail), le
harcèlement est considéré comme une forme de discrimination au sens du
paragraphe (1) lorsqu’un comportement indésirable lié à l’un des motifs y visés
se manifeste, qui a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d’une
personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant
ou offensant ».

Il convient de relever, tel que le soutient la partie intimée, que la demande n’est
pas basée sur les articles L.251-1. paragraphe 3 et suivants du code du travail
qui règlent d’une façon générale la discrimination à l’occasion des relations d
travail, et pas spécifiquement le harcèlement moral.

C’est encore à tort que l’appelant se réfère à l’article L.253-1. du code du travail
pour en conclure au rejet du témoignage de Lilane Krell dans le cadre du litige
concernant le licenciement, dont le motif principal constitue l’absentéisme pour
raison de santé sur un période continue de plus de 26 semaines de la salariée.

Il s’ensuit que le témoignage de Liliane Krell n’a à juste titre pas été écarté
d’office.

Il est de règle que les juges du fond apprécient souverainement le crédit à
accorder aux différents témoignages qui leur sont soumis, sans même avoir à
discuter la portée de chacun d’eux.

C’est dès à bon droit et par des motifs que la Cour adopte que les juges du
premier degré ont écarté les dépositions d’Amélie Lauterbourg, qui ne
mentionne aucune constatation personnelle du témoin relativement aux faits
probatoires, n’ont pas rejeté les dépositions des témoins Fernande Stamer et
Paula Reisch, qui se rendent au foyer de l’association depuis 2002, donc avant
l’engagement des salariés Liliane Krell et A, en raison du fait qu’elles ne
maîtrisent peu ou pas la langue française, dès lors que suivant le ton de la
conversation employé par les antagonistes et leurs gestes respectifs elles
étaient en mesure de qualifier leurs relations de dispute ou de bonne entente et
ont examiné la valeur des témoignages de Marco Wack, qui avait postulé pour
le poste de Liliane Krell, avait été, à défaut d’avoir les qualifications nécessaires
pour effectuer ces fonctions, engagé comme chauffeur et licencié pour avoir
conduit la camionnette du foyer en état d’ivresse suite à la dénonciation de
Liliane Krell, et de C, fille de l’appelante, avec la circonspection requise.

Aussi la Cour se rallie-t-elle aux conclusions de la juridiction de première
instance en ce qu’elle a retenu suite à une analyse exhaustive des différentes
dépositions recueillies lors de la mesure d’instruction instaurée qu’à l’exception
de l’agression du 11 octobre 2005, les témoignages relatives au comportement

                                       5
de Liliane Krell à l’égard de A sont contradictoires et que partant les reproches
formulés à cet égard à l’adresse de la première ne sont pas établis.

L’appelante n’a en conséquence pas rapporté la preuve du « processus
objectif » d’harcèlement moral dont elle a prétendu être la victime de la part
d’une collègue de travail, un ensemble d’actes répétés, attentatoires aux droits
et à la dignité du salarié et aboutissant à la dégradation délibérée des
conditions de travail n’étant pas donné en l’espèce, le ressenti subjectif de la
prétendue victime dépressive et fragilisée dans le cadre des relations de travail
ne correspondant pas à la réalité objective d’une situation et un acte unique de
violence physique, tel qu’en l’espèce, même vexatoire ou attentatoire à la
dignité du salarié, et quand bien même aurait-il des conséquences
particulièrement graves pour la santé de ce dernier, ne caractérise pas un acte
de harcèlement moral ( cf. Répertoire pratique Dalloz du droit de travail, verb.
harcèlement moral, n°64 à 85).

Toute activité professionnelle peut être à l’origine de contraintes, de difficultés
relationnelles ou de stress sans que les problèmes de santé qui en découlent
soient ipso facto rattachés à des situations de harcèlement moral.

Il résulte des dépositions des différents témoins recueillies que A était
dépressive avant son entrée en fonctions auprès de la société B et qu’elle était
souvent en congé de maladie pour des problèmes de santé liés au « dos et à la
nuque ». La décompensation anxio-dépressive majeure décrite dans le certificat
du docteur Armelle Bay du 15 septembre 2009 et liée selon elle à une agression
« par strangulation » par une collègue de travail selon la version relatée au
médecin par l’appelante et non établie comme telle, ne saurait être retenue
comme caractérisant un harcèlement moral, étant l’expression d’une réaction
excessive au comportement de l’appelante, ce fait ayant par ailleurs été
sanctionné par un avertissement suite à l’intervention de l’Inspection du Travail
et des Mines.

Quant au comportement de l’employeur qualifié de passif face au harcèlement
allégué, il convient de retenir, à l’instar de la juridiction de première instance,
que A reste en défaut de prouver qu’elle s’est adressée directement à la
direction de l’association pour se plaindre de l’attitude de sa collègue de travail
et obtenir de ses supérieurs hiérarchiques une enquête quant aux faits invoqués
et une injonction à l’adresse du présumé harceleur de cesser les actes qualifiés
d’harcèlement moral.

Il résulte des considérations qui précèdent que l’appel quant au volet du
harcèlement moral n’est pas fondé et qu’il y a lieu de confirmer la décision
déférée sur ce point.

   La régularité du licenciement.

L’appelante réitère en instance d’appel ses moyens invoqués devant la
juridiction du premier degré, à savoir l’imprécision des motifs de la lettre

                                      6
d’énoncé des motifs du 29 mai 2006 et l’absence du caractère réel et sérieux
des motifs invoqués.

Les motifs à la base du licenciement sont invoqués avec la précision requise
par l’article L.124-5. paragraphe deux du code du travail et la jurisprudence
afférente, à l’exception des reproches concernant l’attitude indifférente affichée
par l’appelante à son retour de congé le 6 septembre 2005 à l’égard des
pensionnaires.

Si dans la lettre du 29 mai 2006 l’employeur a déclaré que l’absence de la
salariée constitue une gène indiscutable au fonctionnement du service et qu’il
ne peut plus compter sur une collaboration régulière pour le bon fonctionnement
du Club Senior, il n’était toutefois pas obligé de préciser en quoi le
fonctionnement du service était perturbé. Il est incontestable que l’absence d’un
salarié, quelle que soit la taille de l’entreprise, constitue une cause de
perturbation du fonctionnement du service, l’engagement du salarié auprès de
son employeur s’expliquant par la nécessité de sa présence au poste de travail
et de l’exécution des tâches lui incombant.

L’absence de la salariée, qu’elle qu’ait été par ailleurs son affectation, constitue
nécessairement une gêne pour le fonctionnement des services de l’association,
dès lors qu’elle avait été engagée après plusieurs contrats à durée déterminée
par un contrat à durée indéterminée le 9 septembre 2004 dans l’expectative de
services rendus à l’employeur en contre-partie de sa rémunération.

L’absentéisme permanent de sa subordonnée, même justifiée et non contestée
en l’espèce, s’étendant de façon continue à compter du 12 octobre 2005 au
moins jusqu’au 27 avril 2006, date de l’envoie de la lettre de licenciement avec
préavis, donc à plus de 26 semaines à partir du jour de la survenance de
l’incapacité de travail, la prestation de travail de l’appelante s’annonçait
aléatoire alors qu’elle subordonnait son retour à la condition que sa collègue de
travail soit licenciée, constitue à lui seul un motif valable de licenciement avec
préavis, sans qu’il y ait lieu d’analyser les autres motifs indiqués dans la lettre
de motivation.

La décision déférée est partant de même à confirmer quant au volet du
licenciement.

   Le recours de l’Etat, ès qualités.

Conformément aux conclusions de l’appelante et vu l’issue du litige, il y a lieu
de déclarer non fondée la demande de l’Etat, ès qualités, en remboursement
des indemnités de chômage touchées par la salariée.

En effet, en cas de licenciement d’une salariée avec préavis, seul l’employeur
est à condamner à rembourser au Fonds pour l’emploi les indemnités de
chômage par lui versées pour la période ou les périodes couvertes par des
salaires, traitements ou indemnités qu’il sera tenu de verser en application du

                                      7
jugement ou de l’arrêt en cas de licenciement avec préavis déclaré abusif ( cf.
arrêt de la Cour de cassation du 30 octobre 1997, n° du registre 1394).

Il s’en suit que A est à décharger de la condamnation intervenue de ce chef à
son encontre en première instance, sans qu’il y lieu d’examiner le moyen de
l’irrecevabilité de l’appel incident opposé par la partie intimée.

   Les indemnités pour procédure abusive et à titre d’indemnité de
procédure.

La demande de l’intimée en allocation de 3.500 € à titre d’indemnité pour
procédure abusive et vexatoire est à rejeter, dès lors que A n’a usé que de son
droit légitime de relever appel de la décision intervenue le 15 janvier 2008.

La décision de rejet de l’indemnité de procédure sollicitée par l’appelante en
première instance est à confirmer. Au vue de l’issue du litige en instance
d’appel, cette dernière ne peut pas non plus prétendre à l’octroi d’une indemnité
en instance d’ppel.

En revanche, la condamnation de l’appelante au paiement d’une indemnité de
procédure à la partie intimée est à confirmer par adoption des motifs des juges
de première instance. La demande afférente de l’association B en instance
d’appel est à accueillir aux mêmes motifs jusqu’à concurrence de 2.000 €.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit partiellement fondé ;

réformant :

décharge A de la condamnation au remboursement à l’Etat, ès qualités, des
indemnités de chômage touchées par elle pendant la période courant de juillet à
septembre 2006 ;

confirme le jugement déféré pour le surplus ;

rejette la demande en attribution d‘une indemnité de procédure de A ;

la condamne à payer à l’association sans but lucratif B 2.000 € (deux mille
euros) de ce chef en instance d’appel ;

                                     8
la condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Georges Pierret, avocat constitué pour l’Etat, ès
qualités, sur ses affirmations de droit.

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