text:
Arrêt N°279/21 - I - DIV (aff. fam.)
(Demande d’assigner à bref délai)

                                   Arrêt civil

  Audience publique du vingt-deux décembre deux mille vingt-et-un

Numéro CAL-2021-01116 du rôle

rendu par la première chambre de la Cour d’appel, siégeant en matière civile,
dans la cause

                                   Entre:

A., née le (…) à (…), demeurant à L-(…),

demanderesse aux termes d’une requête en défenses à exécution provisoire
déposée au greffe de la Cour d’appel le 26 novembre 2021,

représentée par Maître Vãnia FERNANDES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

B., né le (…), demeurant à L-(…), résidant de fait à L-(…), (…),

défendeur aux fins de la susdite requête en défenses à exécution provisoire,

représenté par la société à responsabilité limitée WASSENICH LAW, établie
et ayant son siège social à L-2134 Luxembourg, 54, rue Charles Martel,
inscrite à la liste V du tableau de l’Ordre des avocats du Barreau de
Luxembourg, immatriculée au Registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B207545, représentée aux fins de la présente
instance par Maître Marie-Pierre BEZZINA, en remplacement de Maître
Claude WASSENICH, avocats à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

                           ------------------------------

                      LA COUR D'APPEL :

Statuant sur une requête de A. dirigée contre B., déposée au greffe du juge
aux affaires familiales près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg le 6
août 2021 et tendant au divorce des parties sur base de l’article 232 du Code
civil, le juge aux affaires familiales près le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, statuant suite à une première ordonnance du 4 octobre 2021,
a, par ordonnance du 12 novembre 2021, notamment
- dit la demande d’B. en obtention d’un délai de réflexion recevable et
  fondée et fixé la durée de ce délai de réflexion à 8 semaines,
- invité A. et B. à se présenter devant un médiateur agréé pour une réunion
  d’information gratuite en vue d’une médiation, aux heure et date à
  convenir par eux avec ledit service et invité les parties à se mettre en
  rapport avec ledit service dans les plus brefs délais,
- accordé provisoirement et jusqu’à la continuation des débats un droit de
  visite à B. envers les trois enfants communs mineurs C., né le (…), D., né
  le (…), et E., née le (…), sauf meilleur accord des parties, tous les
  dimanches de 15.00 heures à 17.00 heures, et pour la première fois le 21
  novembre 2021, soit en présence de F., si celle-ci est d’accord, soit de
  manière non encadrée par une tierce personne, pour le cas où F. ne serait
  pas d’accord d’assister les parties,
- en plus de ce droit de visite exercé en personne, mis en place un contact
  téléphonique par « face-time » entre le père et les enfants tous les
  mercredis, et pour la première fois le 17 novembre 2021, suivant un
  horaire à convenir entre parties et à défaut d’accord à 18.00 heures et
  précisé que pour autant que l’enfant commun mineur aîné n’ait pas encore
  de téléphone mobile personnel à sa disposition, la mère est invitée à
  débloquer son téléphone pour pouvoir recevoir des appels du père, sinon
  d’appeler elle-même le père tous les mercredis en vue de l’exercice dudit
  droit de correspondance,
- condamné B. à payer à A. une contribution mensuelle provisoire à
  l’entretien et à l’éducation des enfants communs mineurs C., D. et E. de
  100 euros par mois et par enfant à partir du 6 août 2021, portable et
  payable le premier jour de chaque mois et à adapter de plein droit et sans
  mise en demeure préalable aux variations de l’échelle mobile des
  salaires,
- dit que l’ordonnance est d’application immédiate et exécutoire nonobstant
  toute voie de recours,
- précisé que les décisions prises valent au provisoire et qu’elles ne
  préjudicient pas des décisions à intervenir au fond,
- avant tout progrès en cause, désigné un avocat des enfants communs,
  avec la mission d’entendre les mineurs et de faire rapport au
  tribunal quant au résultat de l’audition des enfants mineurs et sur ce que
  leur intérêt requiert,
- avant tout autre progrès en cause, ordonné une enquête sociale aux fins
  de déterminer la situation personnelle des parties, leur milieu familial et
  social tout comme leurs capacités éducatives, les possibilités de
  réalisation de leurs projets respectifs quant aux modalités d’exercice de
  l’autorité parentale, ainsi que tous les éléments permettant de se
  prononcer sur l’intérêt des mineurs C., D. et E. et commis le Service
  Central d’Assistance Sociale à ces fins,
- refixé l’affaire à une audience ultérieure pour continuation des débats et
  réservé les frais et dépens.

Par assignation à bref délai du 2 décembre 2021, A. demande à la Cour
d’ordonner des défenses à exécution provisoire prononcée par la décision
du 12 novembre 2021 et de condamner la partie défenderesse aux frais et
dépens de l’instance.

A l’appui de sa demande, A. expose qu’elle a interjeté appel limité contre
l’ordonnance du 12 novembre 2021 qui méconnaîtrait l’intérêt des enfants

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communs. Elle reproche au juge aux affaires familiales d’avoir ordonné
l’exécution provisoire de sa décision, alors qu’il a statué au sujet de
l'obtention d'un délai de réflexion, en institution d'une médiation et en
attribution d'un droit de visite et d’un droit de correspondance téléphonique
au père à l’égard des enfants communs. Ces décisions n’entreraient pas
dans le champ d'application de l'article 1007-58 du Nouveau Code de
procédure civile, ni dans celui de l’article 244, première phrase du même
code, mais relèveraient du pouvoir du juge d’ordonner facultativement
l’exécution provisoire, moyennant une motivation spéciale, prévu par l’article
244 in fine du Nouveau Code de procédure civile. Or, en l’occurrence, le juge
aux affaires familiales n’aurait pas spécialement motivé sa décision.

L’exécution provisoire ne se justifierait pas dans le cadre de la présente
affaire, eu égard notamment aux scènes de violence entre époux auxquelles
les enfants auraient assisté, qui auraient conduit à l’expulsion de l’époux du
domicile familial le 21 juin 2021, qui auraient traumatisé les enfants
communs et pour lesquelles B. serait cité devant le tribunal correctionnel le
9 décembre 2021.

B. minimiserait les faits et essayerait de justifier ses actes par le
comportement prétendument fautif de la victime. A aucun moment il n’aurait
exprimé le moindre regret ou présenté une excuse, tout en soutenant vouloir
sauver le mariage des parties.

De plus, le 6 octobre 2021, il aurait regagné le domicile conjugal malgré
l’ordonnance de résidence séparée du 4 octobre 2021 et, lors de
l’intervention de la police, il aurait crié haut et fort, en présence des enfants,
qu'il n'avait ni peur de la police ni de la prison et qu'il résilierait le contrat de
bail pour que la mère et les enfants se trouvent à la rue. Les enfants seraient
de nouveau traumatisés à l’idée que la famille n'ait plus de toit à l’avenir.

Finalement, le père n’aurait plus eu de contact avec les enfants depuis
presque 4 mois.

A. ne s’oppose pas à un droit de visite progressif et encadré, mais le droit de
visite tel que fixé par le juge aux affaires familiales au profit d’B. serait
contraire à l’intérêt des enfants qui auraient besoin de temps pour repartir
sur de bonnes bases. La demanderesse relève encore que la tierce
personne de confiance désignée par le juge aux affaires familiales a refusé
d’intervenir et qu’B. loue actuellement une chambre trop petite pour lui
permettre d’accueillir les enfants. Il n’y aurait donc aucune urgence à ce que
le père force le contact avec les enfants qui ne seraient pas disposés à le
rencontrer, ni même de lui parler par voie de face-time, à l’heure actuelle.
L’avocat des enfants n’aurait pas encore eu l’occasion de leur parler et le
rapport d’enquête sociale ne serait pas encore établi.

En l’absence d’urgence et dans un souci de ne pas bouleverser l’équilibre
fragile des enfants qui poursuivraient des thérapies, il conviendrait de faire
défenses à exécution provisoire concernant le délai de réflexion accordé à
I’époux ainsi que la médiation familiale, ces deux mesures ayant été
refusées par A. et concernant l’obligation des enfants de contacter le père
tous les mercredis et de lui rendre visite chaque dimanche.

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B. fait répliquer que tant le délai de réflexion lui accordé concernant la rupture
irrémédiable des relations conjugales que l’invitation des parties à suivre une
médiation familiale tombent dans les mesures provisoires que le juge aux
affaires familiales peut ordonner pendant la procédure de divorce. Le délai
de réflexion serait légalement prévu en cas d’opposition d’un des époux au
divorce et A. ne serait pas forcée de participer à la médiation prévue par les
dispositions de l’article 1007-4 du Nouveau Code de procédure civile, de
sorte que ces décisions ne préjudicieraient en rien le fond de la demande en
divorce. Concernant le droit de visite et le droit de correspondance
téléphonique mis en place par le juge aux affaires familiales, ces mesures
relèveraient également des mesures provisoires que le juge aux affaires
familiales peut prendre à l’égard des enfants de parents se trouvant en
instance de divorce en vertu des dispositions de l’article 1007-45 du
Nouveau Code de procédure civile et qui seraient exécutoires par provision
de droit en vertu des dispositions de l’article 1007-58 du même code. Il y
aurait finalement urgence à ce que le père, qui se serait toujours bien occupé
de ses enfants et qui n’aurait plus vu ceux-ci, malgré la décision du 12
novembre 2021, depuis le mois de juin 2021, revoie ses enfants et puisse
remettre en place un contact avec eux. Une seule correspondance
téléphonique aurait eu lieu depuis l’ordonnance du 12 novembre 2021. La
mère instrumentaliserait les enfants dans le cadre de la procédure de divorce
et il ne se dégagerait d’aucun élément que les enfants communs, qui étaient
présents lors des disputes entre parents, soient traumatisés ou qu’ils
refusent tout contact avec le père. La tierce personne désignée par le juge
aux affaires familiales ayant refusé d’intervenir, il aurait demandé à la mère
de désigner une autre personne de confiance, ce que cette dernière
refuserait.

La demande de A. en défenses à exécution provisoire ne serait donc pas
fondée.

A. fait répondre que l’effet suspensif de l’appel est le principe et que les
dispositions de l’article 1007-58 du Nouveau Code de procédure civile
doivent donc être interprétées restrictivement. L’octroi d’un délai de réflexion
et la mise en place d’une médiation familiale ne relèveraient pas des
pouvoirs confiés au juge par les dispositions de l’article 1007-45 du Nouveau
Code de procédure civile et l’exécution provisoire concernant ces mesures
ne serait donc pas de droit. Le droit de visite et le droit de correspondance
téléphonique à l’égard des enfants communs ne seraient pas non plus
expressément prévus par l’article 1007-58 du Nouveau Code de procédure
civile.

Appréciation de la Cour

La demande de A., qui a été introduite dans la forme de la loi, est recevable.

Aux termes de l’article 590 du Nouveau Code de procédure civile, si
l’exécution provisoire a été ordonnée hors des cas prévus par la loi,
l’appelant pourra obtenir des défenses à l’audience, sur assignation à bref
délai.

Si l’exécution est de droit, l’article 591 du Nouveau Code de procédure civile
dispose qu’il ne pourra être accordé des défenses, ni être rendu aucun

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jugement tendant à arrêter directement ou indirectement l'exécution du
jugement, à peine de nullité.

A cet égard, l’article 1007-58 du Nouveau Code de procédure civile sur
lequel s’est basé le juge aux affaires familiales dans son ordonnance du 12
novembre 2021, dispose que « les mesures portant sur l’exercice de
l’autorité parentale, la pension alimentaire, la contribution à l’entretien et
l’éducation de l’enfant et la contribution aux charges du mariage, les mesures
provisoires prises en cours de procédure de divorce ainsi que les mesures
urgentes et provisoires ordonnées en cas de cessation d’un partenariat sont
exécutoires à titre provisoire ».

Comme les mesures prises par le juge aux affaires familiales l’ont été
expressément à titre provisoire et pendant une instance en divorce, elles ont
été prises en vertu de la disposition de l’article 1007-58 précité se référant
aux « mesures provisoires prises en cours de procédure de divorce ».

Aux fins de cerner les mesures pouvant être prises pendant la procédure de
divorce, il convient de se référer aux dispositions de l’article 1007-45 du
Nouveau Code de procédure civile prévoyant qu’ « à la demande des
conjoints ou de l’un d’eux formée, soit dans la requête visée à l’article 1007-
24, soit au cours de la procédure portant sur le fond, le tribunal peut à tout
moment prendre une ordonnance portant sur des mesures provisoires
relatives à la personne, aux aliments et aux biens, tant des conjoints que des
enfants ».

L’article 234 du Code civil dispose que « chacun des conjoints peut
demander des mesures provisoires relatives à la personne, aux aliments et
aux biens, tant des conjoints que des enfants ».

Contrairement au Code civil français qui énumère les mesures provisoires
que peut prendre le juge aux affaires familiales pendant l’instance dans le
cadre d’un divorce judiciaire aux articles 254 à 256, dont l’article 255 prévoit
notamment la mise en place d’une mesure de médiation, ni le Nouveau Code
de procédure civile, ni le Code civil luxembourgeois ne définissent de
manière précise les mesures provisoires que peut prendre le juge aux
affaires familiales pendant la procédure de divorce.

Concernant la médiation, l’article 1007-4 du Nouveau Code de procédure
civile, figurant sous le chapitre des « dispositions générales » applicables
devant le juge aux affaires familiales dit que « le juge aux affaires familiales
entend personnellement chacune des parties et a pour mission de tenter de
les concilier. (…) Saisi d’un litige, le juge aux affaires familiales peut proposer
une mesure de médiation et, après avoir recueilli l’accord des parties,
désigner un médiateur pour y procéder. Le juge aux affaires familiales peut
également enjoindre aux parties de rencontrer un médiateur qui les
informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure ».

Aucune disposition légale spéciale à la matière du divorce ne permet
d’écarter ce pouvoir conciliateur général du juge aux affaires familiales dans
le cadre d’un divorce pour rupture irrémédiable des relations conjugales,
notamment dans l’hypothèse où les deux époux ne sont pas d’accord pour
admettre la rupture irrémédiable de leurs relations.

                                        5
La mesure ne préjudicie pas le fond du divorce et elle permet aux époux, soit
de se réconcilier, soit de parvenir à un accord sur les conséquences de leur
divorce, notamment en ce qui concerne leurs enfants et leurs biens.

Il s’agit donc bien d’une mesure provisoire qui concerne les conjoints, et, le
cas échéant, leurs enfants, et qui n’aura plus d’objet lorsque le divorce sera
prononcé et que les conséquences du divorce auront été toisées par une
décision au fond.

Le délai de réflexion que peut accorder le juge aux affaires familiales aux
époux en cas de désaccord au sujet de la rupture définitive des relations
conjugales en vertu des dispositions de l’article 1007-29 du Nouveau Code
de procédure civile tend à la même fin de conciliation et, le cas échéant,
d’obtention d’un accord par les candidats au divorce au sujet des
conséquences patrimoniales et extra-patrimoniales de celui-ci. La mesure
ne préjudicie pas la décision à intervenir au fond et elle prend fin le jour du
prononcé du divorce.

En dépit du fait que l’octroi d’un délai de réflexion soit prévu dans le Nouveau
Code de procédure civile parmi les règles concernant le « fond » du divorce
pour rupture irrémédiable des relations conjugales et que le maintien par l’un
des époux de sa demande en divorce au bout de la période de réflexion lui
permettra d’établir la rupture irrémédiable des relations conjugales, l’octroi
dudit délai constitue une mesure provisoire s’inscrivant dans la phase de
conciliation voulue par le législateur avant le prononcé du divorce pour
rupture irrémédiable.

Finalement l’octroi au père, à titre provisoire, d’un droit de visite à l’égard des
enfants communs et d’un droit de correspondance téléphonique, relève des
mesures touchant à l’autorité parentale relativement à la personne des
enfants telle que prévue à l’article 372 du Code civil disant que « l’autorité
parentale est l’ensemble des droits et devoirs ayant pour finalité l’intérêt
supérieur de l’enfant », dont notamment le droit de l’enfant « d’entretenir des
relations personnelles avec ses ascendants » prévu par l’article 374 du
même code.

L’article 376 du Code civil précise encore que « la séparation des parents
est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité
parentale » et que « chacun des parents doit maintenir des relations
personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre
parent ».

Saisi d’une demande en divorce de parents séparés et en l’absence d’accord
de ceux-ci notamment au sujet du domicile des enfants communs, de leur
résidence, du droit de visite et d’hébergement, sinon du simple droit de visite
ou du seul droit de correspondance téléphonique à exercer à l’égard de
ceux-ci et à la contribution de l’époux non attributaire de la résidence
habituelle des enfants à l’entretien et à l’éducation de ceux-ci, le juge aux
affaires familiales est amené à prendre des mesures provisoires quant à la
personne des enfants du couple séparé pendant l’instance en divorce,
conformément à l’article 1007-45 précité du Nouveau Code de procédure
civile.

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Il suit de tous les développements ci-dessus que les mesures critiquées par
A. relèvent des « mesures provisoires relatives à la personne, aux aliments
et aux biens, tant des conjoints que des enfants » prévues par l’article 1007-
45 du Nouveau Code de procédure civile et que ces mesures sont
exécutoires par provision de droit à titre de « mesures provisoires prises en
cours de procédure de divorce » en vertu des dispositions de l’article 1007-
58 du même code.

La demande de A. de faire défense à B. d’exécuter l’ordonnance du 12
novembre 2021 n’est donc pas fondée, par application de l’article 591 du
Nouveau Code de procédure civile cité ci-dessus.

Succombant à l’instance, A. doit en supporter les frais et dépens.

                        PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière de défenses à
exécution provisoire, statuant contradictoirement,

reçoit la demande en la forme,

la dit non fondée,

condamne A. aux frais et dépens de l’instance.

Ainsi fait, jugé et prononcé à l’audience publique où étaient présents :

Yannick DIDLINGER, conseiller-président,
Michèle HORNICK, conseiller,
Thierry SCHILTZ, conseiller
Amra ADROVIC, greffier.

                                      7
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N°282/21 - I – TUT MAJ.
Numéro CAL-2021-01039 du rôle

                              Arrêt Tutelle

             du vingt-deux décembre deux mille vingt-et-un

rendu sur un recours déposé en date du 22 octobre 2021 au greffe du tribunal
de la jeunesse et des tutelles de et à Luxembourg par

A., née le (…) à (…), demeurant à L-(…),

comparant par Maître Pierre EBERHARD, avocat à la Cour, demeurant à
Dudelange,

appelante,

contre l’ordonnance n° 1091/21 rendue le 16 septembre 2021, par le juge
des tutelles près le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,

                                en présence de :

1. Maître Sonia VINANDY, avocat à la Cour, demeurant à Dudelange, en sa
qualité de mandataire spécial de B.,

comparant en personne,

2. C., né le (…) à (…), demeurant à L-(…),

comparant par Maître Marc WAGNER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

et du Ministère public, partie jointe.

                    -------------------------------------------------

                       LA COUR D’APPEL:

Statuant dans le cadre d’une procédure d’ouverture d’office d’une mesure de
tutelle/curatelle en faveur de B., le juge des tutelles près le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, par ordonnance du 16 septembre 2021,
a placé B. sous sauvegarde de justice pour la durée de l’instance en cours,
désigné Maître Sonja Vinandy mandataire spécial de B. à l’effet d’assurer la
gestion courante du patrimoine mobilier et immobilier de celle-ci et
notamment le règlement de ses factures, révoqué toute procuration donnée
par B. sur un de ses comptes, dit que le mandataire spécial doit rendre
compte de l’accomplissement de sa mission, ordonné l’exécution provisoire
de sa décision, dit qu’il n’y a pas lieu de notifier la décision à l’intéressée, vu
son état de santé, dit que l’ordonnance sera notifiée à Maître Sonja Vinandy.

Cette ordonnance a été entreprise par A. suivant mémoire déposé au greffe
du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le 26 octobre 2021.

L’appelante demande, par réformation, à la Cour, principalement, la radiation
de la mesure de sauvegarde de justice prononcée à l’encontre de B. et,
subsidiairement, sa désignation comme mandataire spécial à la place de
Maître Sonja Vinandy à l’effet d’assurer la gestion courante du patrimoine
mobilier et immobilier de sa mère et notamment le règlement des factures.

A. précise à l’audience qu’elle ne demande pas la radiation de la mesure
prise par le juge des tutelles par ce même juge, mais la réformation en appel
de la décision prise par celui-ci.

A l’appui de son recours, A. expose qu’elle est la fille adoptive de B., de sorte
qu’elle aurait un intérêt à agir. B. ne présenterait pas d’altération de ses
facultés mentales, ni d’affaiblissement en raison de son âge avancé, tel que
cela résulterait du certificat du docteur Nathalie Simon du 2 juin 2021.
Aucune mesure de protection de B. ne serait donc nécessaire. Par ailleurs,
elle se serait déjà occupée de la gestion du patrimoine mobilier et immobilier
de sa mère dans le passé, de sorte qu’il conviendrait de la désigner comme
mandataire spécial de cette dernière. Telle serait également la volonté de B.
qui lui avait déjà conféré une procuration sur ses comptes dans le passé.

C., le fils biologique de B., soulève l’irrecevabilité du recours de A. en vertu
des dispositions des articles 1049, 1050 et 1103 du Nouveau Code de
procédure civile au motif que l’appelante ne figure pas parmi les personnes
auxquelles la loi confère un droit de recours. A titre subsidiaire et quant au
fondement du recours, il conclut à la confirmation de l’ordonnance entreprise.
Il se réfère aux certificats médicaux des docteurs Jean-Marc Lang du 27
juillet 2021 et Max Péporté du 16 juillet 2021, ainsi qu’aux déclarations de
l’infirmière en chef, responsable du service dans la maison de retraite où vit
actuellement B., favorisant tous unanimement la prise d’une mesure de
protection à l’égard de sa mère eu égard à l’état de santé mentale en déclin
de celle-ci. Telle serait également la conclusion se dégageant du rapport
d’enquête sociale dressé le 29 octobre 2021. Au vu du conflit familial
l’opposant à la fille adoptive de B., adoptée par celle-ci à l’âge de 85 ans,
suite au décès du mari de B.et père de C., il conviendrait de désigner un
mandataire spécial extérieur à la famille présentant une garantie de
neutralité.

Maître Sonja Vinandy relate qu’elle a vu B. dans la maison de retraite, que
celle-ci y est installée dans une chambre bien aménagée et qu’elle présente
un physique très soigné. B. se dirait contente de son séjour à la maison de
retraite, mais elle n’aurait pas été en mesure de, ou n’aurait pas voulu, parler
de sa situation financière. Elle aurait été évasive sur le sujet et elle aurait
également évité de parler de la personne (D.) qui lui rendait régulièrement
visite dans le passé et avec laquelle elle refuse actuellement tout contact,
suite à l’intervention de A.. B. serait finalement attristée en raison de la

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mésentente régnant entre A. et C. qu’elle considère comme ses deux enfants
au même titre.

Le représentant du Ministère public conclut à la recevabilité du recours de A.
en la forme et quant au délai et il considère que la fille adoptive range parmi
les personnes ayant un intérêt à exercer le recours en question. L’appel
serait cependant irrecevable en ce qu’il concerne le principe de la mesure
de protection mise en place au regard des dispositions de l’article 1103 du
Nouveau Code de procédure civile. Concernant la personne du mandataire
spécial, le Ministère public conclut à la confirmation de l’ordonnance
entreprise au motif que Maître Sonja Vinandy présente la neutralité requise
pour gérer les comptes de B. et qu’elle est soumise à une obligation de
rendre compte périodiquement. Finalement aucune des parties n’aurait fait
valoir de critiques quant au travail fait par le mandataire spécial.

Appréciation de la Cour

En vertu de l’article 491-6 du Code civil, le recours prévu par les articles 1049
et 1050 du Nouveau Code de procédure civile est ouvert à tout intéressé
contre la décision du juge des tutelles, plaçant une personne sous le régime
de sauvegarde de justice.

L’article 1049 du Nouveau Code de procédure civile dispose que les
personnes auxquelles la décision du juge des tutelles doit être notifiée
peuvent, dans le délai de quarante jours, former un recours devant la Cour
d’appel, chambre civile.

La décision du 16 septembre 2021 n’ayant pas été notifiée à A. qui, en sa
qualité de fille adoptive de B. doit être considérée comme intéressée par la
procédure de sauvegarde de justice poursuivie à l’égard de sa mère
adoptive, le délai de quarante jours à partir de la notification n’a pas
commencé à courir, de sorte que le recours du 26 octobre 2021 a été
introduit dans le délai légal.

Le recours a également été introduit dans la forme requise par l’article 1050
du Nouveau Code de procédure civil exigeant le dépôt d’un mémoire motivé
au greffe du tribunal d’arrondissement par un avocat à la Cour.

Il se dégage cependant des dispositions de l’article 1103 du Nouveau Code
de procédure civile que la décision par laquelle le juge des tutelles place
provisoirement, au cours de l’instance, une personne à protéger sous
sauvegarde de justice ne peut faire l’objet d’aucun recours et que si dans la
même décision le juge nomme un mandataire spécial dans les conditions de
l’article 491-5 du Code civil, le recours est recevable, mais de ce dernier chef
seulement.

Il s’ensuit que le recours de A. est irrecevable en ce qu’il concerne le principe
de la mise sous sauvegarde de justice de B. et recevable en ce qu’il concerne
la nomination du mandataire spécial.

Quant au fondement de l’appel, A. propose de s’occuper de la gestion du
patrimoine de sa mère à la place du mandataire spécial pour des raisons
personnelles, tenant au fait qu’elle s’est déjà occupée de cette gestion

                                  3
auparavant et que cet état des choses correspondrait à la volonté de B.. Elle
verse un écrit daté du 5 novembre 2021 émanant de B. demandant que sa
fille « soit nommée comme ma tutelle ».

Or, eu égard à l’affaiblissement des facultés cognitives de B. se dégageant
des rapports des docteurs Jean-Marc Lang et Max Péporté, ainsi que du
rapport d’enquête sociale, et du risque de manipulations de l’intéressée qui
s’ensuit, il n’est pas certain que l’écrit en question reflète la véritable volonté
de B. qui ne s’est pas montrée opposée au mandataire spécial lui désigné
lors de la visite de celui-ci à la maison de retraite.

Il s’y ajoute que la disparition d’une importante somme d’argent du compte
de B., du temps où A. disposait encore de la procuration sur le compte en
question, a été constatée et que le bénéficiaire de cette somme reste
inconnu, C. suspectant sa sœur adoptive d’avoir bénéficié des fonds en
question et A. suspectant D., qui rendait régulièrement visite à B., d’avoir
encaissé ces fonds.

Au vu du potentiel conflictuel de cette situation entre frère et sœur et du vœu
exprimé par B. que ses enfants s’entendent, il convient de confirmer
l’ordonnance entreprise en ce qu’une tierce personne, extérieure à la famille,
a été désignée mandataire spécial pour la gestion du patrimoine de B..

Aucune des parties n’ayant fait valoir d’objections à l’égard de la personne
de Maître Sonja Vinandy, il y a lieu de confirmer l’ordonnance également en
ce qui concerne le choix de cette personne.

A. succombant à l’instance, elle doit en supporter les frais et dépens.

                          PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les
décisions du juge des tutelles, statuant contradictoirement, les mandataires
des parties et la représentante du Ministère public entendus,

reçoit l’appel en la pure forme,

le dit irrecevable en ce qu’il concerne le placement provisoire de B. sous le
régime de la sauvegarde de justice,

le dit recevable en ce qu’il concerne la nomination d’un mandataire spécial,

dit l’appel non fondé,

confirme l’ordonnance entreprise,

laisse les frais et dépens de l’instance à charge de la partie appelante.

Ainsi fait, jugé et prononcé à l’audience publique où étaient présents :

                                   4
Jeanne GUILLAUME, président de chambre,
Yannick DIDLINGER, conseiller,
Thierry SCHILTZ, conseiller,
Monique SCHMITZ, avocat général,
Amra ADROVIC, greffier.

                            5
"


text:
Arrêt N°280/21 - I – DIV (aff.fam.)

                                    Arrêt civil

  Audience publique du vingt-deux décembre deux mille vingt-et-un

Numéro CAL-2021-00686 du rôle

rendu par la première chambre de la Cour d’appel, siégeant en matière civile,
dans la cause

                                    Entre:

A., née le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…),

appelante aux termes d’une requête déposée au greffe de la Cour d’appel le
28 juin 2021,

représentée par Maître Sarah BENAHMED, avocat, en remplacement de
Maître Nathalie BARTHELEMY, avocat à la Cour, les deux demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

B., né le (…) à (…) en (…), demeurant à L-(…), (…),

intimé aux fins de la susdite requête,

représenté par Maître Anne ROTH-JANVIER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                            ------------------------------

                       LA COUR D'APPEL :

Statuant sur une requête de A. (ci-après A.) dirigée contre B., déposée le 20
août 2020 au greffe du juge aux affaires familiales près le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg et tendant à voir prononcer le divorce
entre les parties, le juge aux affaires familiales, statuant en continuation d’un
jugement du 4 décembre 2020 ayant, entre autres, prononcé le divorce entre
les parties pour rupture irrémédiable des relations conjugales, a, par
jugement du 18 mai 2021, dit recevable mais non fondée la demande de A.
en obtention d’une pension alimentaire à titre personnel.

Par requête déposée au greffe de la Cour d’appel le 28 juin 2021, A. a relevé
appel du jugement du 18 mai 2021 aux fins de voir, par réformation,
condamner B. à lui payer une pension alimentaire à titre personnel de 1.800
euros par mois à compter du jour de la requête en divorce. Elle sollicite en
outre une indemnité de procédure de 1.000 euros sur base de l’article 240
du Nouvea Code de procédure civile.

A l’appui de son appel, A. expose que les parties se sont mariées le 9 août
1984 à Differdange, que du souhait de B., elle a cessé de travailler le 31
juillet 1989 pour s’occuper du ménage et des enfants futurs du couple et que
leur fils commun est né le (…). Elle précise qu’elle travaillait à l’époque dans
une banque et qu’elle avait des perspectives pour devenir chef de bureau,
mais qu’elle a abandonné sa carrière professionnelle pour se consacrer
entièrement à sa vie maritale et familiale.

En ce qui concerne le montant de 254.747,51 euros qu’elle a perçu suite à
la liquidation de la communauté de biens ayant existé entre les parties, elle
précise qu’il s’agit de son unique capital et qu’elle n’a pas d’autres revenus.
Elle indique qu’avec cet argent, elle a procédé à l’achat rétroactif de périodes
d’assurances auprès de la Caisse nationale d’assurance pension pour un
montant de 118.281,02 euros, à l’acquisition de meubles et d’une voiture et
qu’avec l’argent qui lui reste, elle doit faire face à tous ses frais qu’elle chiffre
à 3.000 euros par mois.

Elle indique qu’elle a presque 60 ans, qu’elle détient un CATP mais qu’elle
n’a pas travaillé depuis plus de 30 ans et qu’on ne peut pas raisonnablement
attendre d’elle qu’elle trouve un travail sur le marché de l’emploi. Elle
explique que, même si elle n’est pas officiellement considérée comme étant
invalide, elle souffre de problèmes de santé et notamment de polyarthrite
rhumatoïde, pour lesquels elle est suivie depuis de nombreuses années, son
état de santé rendant difficile l’exercice régulier d’un emploi. Elle précise
qu’elle s’est vu refuser l’octroi d’une pension d’invalidité en raison du fait
qu’elle n’a pas justifié d’un stage de douze mois d’assurance pendant les
trois années précédant le début de l’invalidité, et non pas pour des raisons
liées à son état de santé.

B. conclut à la confirmation du jugement entrepris. A titre subsidiaire, il
conteste le montant réclamé et demande à le voir réduire à 450 euros par
mois et à voir fixer le point de départ au 15 novembre 2020 au plus tôt, étant
donné qu’il a pris en charge les frais de A. jusqu’à cette date, et à voir limiter
la contribution au 21 novembre 2022, date à partir de laquelle A. percevra
une pension-vieillesse.

Il soutient que A. a décidé de son propre gré d’abandonner son travail et non
pas suite à une décision commune du couple. Il conteste qu’elle soit
incapable de travailler, aucune incapacité ou invalidité n’étant établie en
l’espèce, les certificats médicaux attestant tout au plus qu’elle est suivie
depuis 1991 pour une polyarthrite rhumatoïde. Il qualifie le certificat médical
du 11 octobre 2021 comme étant un certificat de pure complaisance, en
raison du fait qu’il est identique au certificat médical antérieur, sauf que la

                                         2
référence à une « maladie en faible activité clinique bien contrôlée par son
traitement qu’elle suit assidûment » a été remplacée par l’indication que
« l’ensemble de ces destructions associées aux poussées inflammatoires
n’ont pas permis à la patiente de reprendre une activité professionnelle et
cela depuis le début de sa maladie », sans cependant justifier ce
changement par une éventuelle dégradation de l’état de santé de A.. A titre
subsidiaire, il demande à voir ordonner une expertise médicale de A.. Il
considère que A. ne se trouve pas dans le besoin et ne remplit partant pas
les critères pour se voir octroyer une pension alimentaire à titre personnel.

L’intimé indique avoir payé, pendant la vie commune des parties, les
cotisations à la Caisse nationale d’assurance pension pour A., avoir
remboursé seul les mensualités du prêt hypothécaire relatif à la maison
commune jusqu’en février 2020 et avoir pris en charge jusqu’à fin 2020
toutes les dépenses de l’appelante, notamment ses dépenses de logement,
les mensualités relatives au leasing de sa voiture, son assurance-voiture et
les prestations relatives à la Caisse médico complémentaire mutualiste.

Il insiste que A. a reçu un montant conséquent suite à la liquidation de la
communauté des parties et que suite à un rachat de ses droits de pension,
elle percevra, à compter du 21 novembre 2022, une pension-vieillesse à
hauteur de 2.250 euros bruts par mois. Il conteste la dépense de logement
invoquée par l’appelante en soutenant qu’elle occupe l’appartement en
question avec une autre personne.

En ce qui concerne sa propre situation financière, B. indique percevoir
actuellement une indemnité de pré-retraite de 5.470,59 euros net par mois
jusqu’au 30 mai 2023, date à partir de laquelle il percevra une indemnité de
retraite qui sera moins élevée. Il fait état d’un loyer de 100 euros pour un
studio et de 980 euros pour une maison.

A. conteste que le certificat médical qu’elle verse ait été établi par pure
complaisance, elle insiste qu’une maladie évolue dans le temps, et elle ne
s’oppose pas à une expertise médicale.

Appréciation de la Cour

Aux termes de l’article 246 du Code civil, l’un des conjoints peut se voir
imposer l’obligation de verser à l’autre une pension alimentaire. Ce secours
alimentaire est fixé selon les besoins du conjoint à qui elle est versée et dans
les limites des facultés contributives de l’autre conjoint. L’article 247 du Code
civil dispose que le juge aux affaires familiales prend en compte, dans la
détermination des besoins et des facultés contributives des parties, l’âge et
l’état de santé des parties, la durée du mariage, le temps à consacrer à
l’éducation des enfants, la qualification et la situation professionnelle des
parties au regard du marché du travail, leur disponibilité pour de nouveaux
emplois, leurs droits existants et prévisibles ainsi que leur patrimoine, tant
en capital qu’en revenu, après la liquidation du régime matrimonial.

Il est généralement admis que chacun des époux doit, dans la mesure du
possible, subvenir par ses propres moyens à ses besoins, chaque conjoint
ayant dès lors l’obligation d’utiliser, d’abord, ses propres ressources, soit en
revenus, soit en capacité de travail, pour subvenir à ses besoins et doit, dans

                                       3
la mesure de ses capacités intellectuelles ou physiques, et compte tenu de
son âge et des possibilités qu’offre la conjoncture économique, fournir un
effort pour trouver un travail lui permettant de vivre des revenus qu’il procure.
Il s’ensuit qu’un secours alimentaire n’est dû par le conjoint, dans la
proportion de ses facultés, que si les propres moyens et revenus de celui qui
demande une pension alimentaire à titre personnel sont insuffisants pour
couvrir ses besoins, étant précisé qu’il appartient au demandeur d’aliments
d’établir qu’il est dans le besoin, alors qu’une présomption générale veut que
toute personne puisse, au moins par son travail personnel, se procurer des
ressources.

Compte tenu de ce qui précède, ce n’est qu’à supposer que l’état de besoin
soit prouvé dans le chef du conjoint qui prétend à l’allocation d’une pension
alimentaire, qu’il convient de s’interroger sur les facultés contributives de
l’autre conjoint.

En l’espèce, A. n’a plus travaillé depuis le mois d’août 1989, de sorte qu’il y
a lieu d’admettre que ce choix procédait du commun accord des époux.

En ce qui concerne la situation financière jusqu’au 15 novembre 2020, date
de prise d’effet de son contrat de bail actuel, il n’est pas contesté que B. a
pris en charge les frais de logement, les frais de leasing et d’assurance du
véhicule et les prestations de la mutuelle de l’appelante. Elle ne fait état
d’aucune autre dépense incompressible pour cette période, de sorte qu’elle
reste en défaut d’établir qu’elle se trouvait dans le besoin pendant cette
période.

Même si A. ne remplit pas les conditions pour avoir droit à une pension
d’invalidité, toujours est-il qu’actuellement eu égard à son âge, 59 ans, son
défaut de qualification et d’expérience professionnelles postérieurement à
1989, et son état de santé, elle souffre notamment de polyarthrite rhumatoïde
et de défauts d’enroulement des doigts, elle ne trouvera aucun emploi
rémunéré lui permettant de subvenir elle-même à ses besoins. Il résulte des
explications des parties que le solde lui attribué lors du partage de la
liquidation a, en grande partie, été investi dans le rachat des droits de
pension.

L’appelante doit donc être considérée comme étant sans revenus et comme
se trouvant dans le besoin à l’heure actuelle, et ce depuis le 15 novembre
2020.

S’il résulte du contrat de bail produit par A. qu’elle a déclaré occuper les lieux
« par deux personnes maximum », l’affirmation de B. selon laquelle elle vit
avec une autre personne dans le cadre d’une communauté de vie n’est pas
établie, de sorte qu’il y a lieu de prendre en compte l’intégralité de son loyer
de 950 euros à titre de charge incompressible.

Il résulte d’un courrier de la Caisse nationale d’assurance pension du 3
novembre 2021 que A. bénéficiera de la pension vieillesse anticipée au plus
tôt à partir du 21 novembre 2022 et que cette pension s’élèverait
actuellement à un montant mensuel brut de 2.250 euros.

                                        4
Etant donné que la situation financière de A. est susceptible de changer à
partir de l’octroi de l’allocation de la pension vieillesse, elle établit
actuellement son état de besoin uniquement pour la période du 15 novembre
2020 au 21 novembre 2022.

En ce qui concerne la situation financière de B., il perçoit actuellement une
indemnité de préretraite de 5.470,59 euros nets par mois. A titre de dépense
incompressible pour la période en question, il y a lieu de tenir compte d’un
loyer mensuel de 980 euros pour une maison et du remboursement des
mensualités d’un prêt automobile de 619,79 euros, le loyer additionnel d’un
studio à (…) n’étant pas à considérer comme étant incompressible.

Au vu de ces éléments, B. dispose des capacités financières pour servir à A.
une pension alimentaire à titre personnel après divorce. Compte tenu des
besoins de l’appelante et des revenus de l’intimé, cette pension est à fixer
1.800 euros par mois pour la période du 15 novembre 2020 au 21 novembre
2022.

L’appel est partant partiellement fondé et le jugement entrepris est à réformer
en ce sens.

  -   Les demandes accessoires

A. ne justifiant pas de l’iniquité requise par l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile, sa demande en allocation d’une indemnité de procédure
n’est pas fondée.

Au vu de l’issue de la voie de recours exercée par A. qui est partiellement
fondée, il convient de faire masse des frais et dépens de l’instance d’appel
et de les imposer pour moitié à chacune des parties.

Quant à la demande de l’appelant tendant à voir assortir le présent arrêt de
l’exécution provisoire, il est rappelé qu’il ne peut y avoir exécution provisoire
que lorsque la décision à exécuter est susceptible d’un recours et que ce
recours est suspensif. La présente décision étant un arrêt rendu en instance
d’appel et le recours en cassation en matière civile n’ayant, en général, pas
d’effet suspensif, la demande tendant à voir déclarer l’arrêt exécutoire par
provision est à rejeter.

                         PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les
décisions du juge aux affaires familiales, statuant contradictoirement,

reçoit l’appel en la forme,

le dit partiellement fondé,

par réformation,

                                       5
condamne B. à payer à A. une pension alimentaire à titre personnel de 1.800
euros par mois du 15 novembre 2020 au 21 novembre 2022,

confirme le jugement déféré pour le surplus dans la mesure où il est
entrepris,

dit non fondée la demande de A. en allocation d’une indemnité de procédure
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile,

fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour moitié
à chaque partie.

Ainsi fait, jugé et prononcé à l’audience publique où étaient présents :

Jeanne GUILLAUME, président de chambre,
Yannick DIDLINGER, conseiller,
Thierry SCHILTZ, conseiller,
Amra ADROVIC, greffier.

                                      6
"


text:
Arrêt N°277/21 - I – CIV

                                   Arrêt civil

  Audience publique du vingt-deux décembre deux mille vingt-et-un

Numéro CAL-2020-00384 du rôle

Composition :

Jeanne GUILLAUME, président de chambre,
Rita BIEL, premier conseiller,
Yannick DIDLINGER, conseiller,
Amra ADROVIC, greffier.

                                   Entre:

A., demeurant à L-(…), (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 14 janvier 2020,

comparant par Maître Luc MAJERUS, avocat à la Cour, demeurant à Esch-
Sur-Alzette,

                                       et:

B., L-(…), (…),

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Gérard TURPEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           ------------------------------
                       LA COUR D'APPEL :

Par jugement civil contradictoire du 12 novembre 2019, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, statuant en continuation d’un jugement
du 22 février 2018 ayant prononcé le divorce entre B. (ci-après B.) et A. (ci-
après A.) à leurs torts réciproques et ayant sursis à statuer sur la demande
d’A. tendant à voir dire que l’immeuble sis à L-(...) lui appartiendrait en
propre, a

 - constaté qu’en 2013, lors de la construction, l’immeuble sis à L-(...),
   acquis par A. avant le mariage, était devenu commun par l’effet de
   l’article 1406 du Code civil,
 - constaté que l’immeuble érigé de 2013 à 2014 sur ledit terrain est
   commun,
 - dit non fondées les demandes des parties en instauration d’une
   expertise,
 - dit non fondées les demandes des parties en allocation d’une indemnité
   de procédure.

De ce jugement, qui lui a été signifié le 5 décembre 2019, A. a régulièrement
relevé appel par exploit d’huissier de justice du 14 janvier 2020. Il critique les
juges de première instance en ce qu’ils ont retenu que la communauté a
financé l’immeuble sis à (…), à concurrence d’un montant de 136.827,41
euros, qu’en considération de ce montant la communauté a payé plus que la
moitié de la valeur de l’immeuble acquis par l’appelant avant le mariage et
que l’immeuble en question est devenu commun par l’effet de l’article 1406
du Code civil. A l’appui de son appel A. développe des calculs qui varient
d’un corps de conclusions à l’autre. Aux termes de l’acte d’appel et des
conclusions subséquentes notifiées le 5 août 2020, A. déclare que suivant
acte notarié du 22 mars 1999, il a acheté une maison d’habitation sise à (…)
au prix de 7.900.000 LUF, soit 195.835,84 euros. Le solde du prêt
hypothécaire contracté à hauteur d’un montant de 148.736,11 euros pour le
financement de l’immeuble en question se serait chiffré à 136.827,41 euros
au 31 décembre 2001, tel que constaté par le tribunal sur base d’une pièce
produite par la partie adverse. Les mensualités de l’emprunt à taux fixe de
4,79% ayant été de 956,47 euros, à la date du mariage, le 25 avril 2003, le
solde à rembourser aurait été de 136.827,41 euros - (16 mois x 956,47
euros) = 121.562,15 euros (au 1er avril 2003). A. déclare que fin mars 2013,
il aurait soldé l’emprunt pour pouvoir réaliser des travaux sur la maison. Ce
remboursement aurait pu s’effectuer grâce aux opérations et avoirs propres
suivants « -Vente de Sicav Lux Privilège (permettant des déductions fiscales
si gardées 10 ans), contractées dans les années 1990, - Par débit du compte
épargne propre A. BCEE LU COMPTE1, pour un montant de 49.000 euros,
montant transféré de la BCEE vers le compte prêt hypothécaire Fortis BNP
Paribas Belgique BE COMPTE2 et débit du compte épargne Fortis détenu
avant mariage et alimenté par les revenus professionnels belges du sieur A.
avant 1990 (montant p.m., sous réserves d’extraits bancaires à pouvoir
produire en cause) ». Le montant de l’investissement de la communauté
n’aurait été dès lors que de 72.562,15 euros (121.562,15 - 49.000). De plus,
les juges de première instance auraient omis de prendre en compte la plus-
value du foncier, depuis son acquisition en 1999 jusqu’en 2003, soit sur une
période de quatre ans, durant laquelle l’évolution du foncier aurait été très

                                        2
importante. Suivant expertise réalisée le 23 février 1999, la valeur
marchande du bien immobilier en question aurait été de 10.176.000 BEF,
soit 252.256,45 euros. Suivant une étude de l’Observatoire de l’Habitat pour
la période de 2010 à 2014, le prix médian de l’are dans le canton considéré
aurait été de 72.466 euros, de sorte que rapporté à la surface du bien en
question, la valeur à considérer aurait été de 549.292,28 euros pour le seul
foncier. S’y ajouterait que l’industrie personnelle de l’appelant serait à
considérer, en ce qu’il aurait réalisé l’ensemble du second œuvre de
l’immeuble. Le bien litigieux ne serait partant pas entré en communauté,
puisque l’investissement commun n’aurait pas été supérieur à 50% de sa
valeur. Pour autant que de besoin, l’appelant demande à voir ordonner une
expertise immobilière, afin de déterminer la valeur de l’immeuble sis à
(…) tant au jour du mariage, qu’au jour de la séparation des parties, en
déterminant la plus-value latente et les causes ayant produit ces plus-values
et une expertise tenant à valoriser l’industrie personnelle de l’appelant,
comme constituant une « valeur propre investie dans un bien propre ».

Aux termes de ses conclusions subséquentes, l’appelant soutient que le
rapport établi par l’expert Gilbert Ballini le 29 août 2018 ne lui serait pas
opposable, en ce qu’il n’aurait pas été réalisé de façon contradictoire, mais
rédigé sur base d’informations fournies par l’intimée. De plus, il critique
l’évaluation faite par l’expert. La propriété à (…) ne serait pas inscrite au
cadastre sous le seul numéro 469/6148 Section B de (…)/(…) de contenance
de 07a63ca, tel qu’indiqué par l’expert, mais elle comprendrait également la
parcelle inscrite sous le numéro 469/6147 de 07ca. L’expert retiendrait
encore à tort que selon le PAG en vigueur, seule la partie de 3a74ca de la
parcelle est dans le périmètre de construction, en ce que le PAG en vigueur
déterminerait la zone de construction à 30 mètres à partir de la voie publique,
que le terrain aurait une longueur de 44,92 mètres et une largeur de 18,52
mètres, que le terrain étant en polyèdre irrégulier, la zone non-constructible
serait d’environ 2,68 ares, de sorte que la partie constructible serait
supérieure à 5 ares. Le bâtiment ne serait, par ailleurs, pas constitué d’un
niveau rez-de-chaussée, de deux niveaux pleins et d’un niveau mansardé,
tel qu’indiqué par l’expert, mais ne comprendrait qu’un seul niveau plein au
premier étage et la salle de bains ne posséderait pas un « niveau haut
exécution ». L’expert aurait estimé la valeur du bien immobilier à 1.550.000
euros, soit un bien à 4.224 euros le m2. La valeur du terrain aurait été
évaluée à 270.000 euros, soit 35.065 euros l’are et celle de la construction
à 1.280.000 euros. Or, il résulterait d’un acte notarié du 24 mars 2014 relatif
à la vente d’un duplex de la maison voisine, située à (…), qui serait une
maison bifamiliale avec un rez-de-chaussée et un duplex, parfaitement
similaire à la maison litigieuse, que la valeur du m2 construit aurait été de
2.496 euros en 2014. Ce bien aurait une taille légèrement inférieure et aurait
été acheté pour environ 560.000 euros en 2014, ce qui établirait l’évaluation
« fantasque » de l’expert. Quant au terrain, il résulterait d’un acte notarié du
20 février 2017 concernant la vente d’un terrain à bâtir nu de construction,
parcelle numéro 430/6149 (future adresse, (…)) d’une superficie de 6,80
ares que le prix aurait été de 450.000 euros, soit 66.176 euros l’are. Le prix
du terrain global aurait donc été en 2014 de 437.979 euros (66.176
euros/index 1.17 multiplié par 7,7 ares), soit une valeur de 62,20%
supérieure à celle retenue par l’expert. L’expertise serait donc biaisée de
plus de 60%, dans le but d’augmenter la valeur du bâtiment et de diminuer
la valeur du terrain. La valeur réelle du bien immobilier serait de 900.000

                                       3
euros, la valeur du terrain étant de 437.979 euros et celle de la construction
de 462.021 euros, de sorte que le bien en question ne serait pas entré en
communauté, l’investissement commun n’ayant pas été supérieur à 50% de
sa valeur.

Quant au financement de l’immeuble sis à (…), A. déclare aux termes de ses
conclusions notifiées le 15 janvier 2021 que les frais et les taxes d’un
montant de 3.361,19 euros seraient à ajouter au prix d’acquisition de
l’immeuble, de sorte que le prix total s’élèverait à 199.197,79 euros. Cette
somme aurait été financée par des fonds propres à hauteur de 47.099,77
euros et de 3.361,91 euros, et par un prêt hypothécaire à hauteur de
148.736,11 euros. Suivant le tableau d’amortissement du prêt hypothécaire
en question, à la date du mariage, soit le 23 avril 2003, 46 mensualités du
prêt hypothécaire auraient été payées par des fonds propres de l’appelant,
qui du 1er juillet 1999 au 23 avril 2003 aurait remboursé moyennant des fonds
propres la somme de 1.774.864 BEF, soit 43.997,72 euros, en capital et
intérêts. Le montant de 94.459,40 euros (43.997,72+47.099,77+3.361,91)
payé moyennant des fonds propres de l’appelant aurait représenté au jour
du mariage une proportion de 47,42% par rapport au prix total du bien acquis
pour 199.197,79 euros. Le solde restant du prêt hypothécaire aurait
notamment été financé par environ 120 mensualités de loyers de 1.000
euros, soit 120.000 euros. Le remboursement anticipé du prêt hypothécaire,
fin mars 2013, courant avril 2013, d’un montant de 62.099,18 euros, aurait
pu s’effectuer moyennant des fonds provenant de la vente des SICAV Lux-
Avantages BCEE en date du 25 mars 2013 avec un gain de 6.518,88 euros,
le solde du compte épargne BCEE COMPTE1 propre à l’appelant d’un
montant de 42.481,12 euros et un transfert de 6.000 euros du compte ouvert
au nom de l’appelant auprès d’ING Luxembourg, de sorte qu’il aurait en tout
payé un montant de 156.558,58 euros moyennant des fonds propres. Même
si les montants de 6.000 euros et de 42.481,20 euros devaient être
considérés comme des fonds communs, la part payée moyennant des fonds
propres resterait néanmoins plus importante que la part payée moyennant
des fonds communs.

Dans son dernier corps de conclusions, l’appelant déclare qu’au regard des
fonds propres apportés par lui à hauteur de 47.099,77 euros et de 3.361,91
euros, et du fait que le bien litigieux a été acquis avant le mariage au moyen
de fonds provenant d’un emprunt contracté et entièrement libéré avant le
mariage, partant au moyen de fonds nécessairement propres, l’immeuble sis
à (…) serait un bien propre. Pour être complet et uniquement si la Cour devait
considérer que le bien litigieux serait commun, il dit rappeler qu’entre le 1er
juillet 1999, date du paiement de la première échéance du prêt souscrit pour
l’acquisition du bien litigieux et le 25 avril 2003, date du mariage des parties,
il aurait payé suivant le tableau d’amortissement produit en cause 49
mensualités de 38.584 LUF chacune (956,47 euros) en capital et intérêts,
soit au total 1.890.616 LUF (46.867,15 euros). A ce montant s’ajouterait
l’apport en fonds propres d’un montant de 47.099,77 euros et les frais de
notaire, soit un montant total de 97.328,83 euros, de même que les revenus
locatifs de la maison donnée en location avec effet au 1er octobre 2002, pour
un loyer mensuel de 1.200 euros. Ledit bail aurait cessé au mois de mars
2012 et aurait permis d’obtenir des revenus d’un montant total de 136.800
euros. Les loyers auraient été virés sur le compte personnel d’A. auprès de
la banque ING Luxembourg, puis transférés via un virement permanent sur

                                       4
le compte prêt ouvert auprès de la BNP Fortis avec la communication « prêt
hypothécaire ». L’appelant aurait donc employé, sinon, remployé ses
revenus locatifs pour apurer le crédit souscrit et financer les travaux de la
nouvelle construction. Si la Cour devait retenir que seuls les revenus locatifs
perçus avant le mariage constitueraient des fonds propres, il y aurait lieu de
constater qu’A. a perçu sept mensualités de loyer, soit la somme de 8.400
euros ayant servi à rembourser le crédit et devant s’ajouter à la somme de
97.328,83 euros, de sorte qu’une somme totale de 105.728,83 euros aurait
été investie, soit une somme supérieure à 50% du prix d’acquisition du bien
litigieux. En prenant en compte les investissements propres, ainsi que le
remboursement anticipé du solde de l’emprunt, également réalisé
moyennant des fonds propres, A. aurait réglé au total la somme de
167.828,01 euros, soit plus de trois quarts du coût d’acquisition du bien
immobilier. A cela s’ajouterait son industrie personnelle ayant contribué à la
construction du nouvel immeuble. A. précise qu’aucune facture relative à des
travaux de pose de carrelage et de parquet, des travaux d’installations
sanitaires, d’électricité et de chauffage ne serait communiquée puisque ces
prestations auraient été réalisées par lui et que seules les factures d’achat
de matériel seraient communiquées pour lesdits travaux. Il s’ensuivrait que
l’immeuble litigieux serait un bien propre. Si la Cour devait considérer que le
bien constitue un bien commun, l’appelant demande, subsidiairement, à voir
dire qu’il « dispose d’une créance à hauteur de 105.728,83 euros
correspondant aux remboursements de l’emprunt, de l’apport personnel de
l’appelant et des frais de notaire payés avant le mariage, -l’appelant sinon
l’indivision post-communautaire dispose d’une créance à dire d’expert pour
l’industrie personnelle fournie par l’appelant et relative aux travaux de
chauffage, sanitaires, électricité etc, dans le cadre de la construction du
nouvel immeuble, - l’appelant sinon l’indivision post-communautaire dispose
d’une créance d’un montant de 136.800 euros (1.200 euros x 114 mois)
relative aux revenus locatifs du bien acquis en propre par l’appelant entre
2001 et 2013, - l’appelant, sinon l’indivision pos-communautaire dispose
d’une créance à dire d’expert sur base de l’article 1469 du Code civil relatif
au profit subsistant ».

B. réplique que les juges de première instance ont à juste titre retenu que
l’immeuble sis à (…) est un bien commun, le prêt contracté par A. en vue de
l’acquisition de l’immeuble ayant été remboursé à hauteur de plus de la
moitié du montant emprunté moyennant des fonds communs et la
destruction de l’immeuble existant et la construction d’un nouvel immeuble
en 2013/2014 ayant encore été financées moyennant des fonds communs.
L’intimée conteste les déclarations d’A. en relation avec des
remboursements du prêt hypothécaire moyennant des deniers propres après
le mariage et plus particulièrement le remboursement anticipé du prêt
hypothécaire moyennant des fonds propres au mois de mars 2013. A. ne
produirait pas de pièces étayant ses déclarations et même si de telles pièces
étaient versées, elles ne sauraient établir que les différentes opérations
invoquées auraient effectivement servi à rembourser l’emprunt hypothécaire
et/ou que les fonds seraient provenus d’un prétendu « compte épargne
propre ». De plus, ces déclarations faites par l’appelant en instance d’appel
contrediraient certaines de ses déclarations faites en première instance, en
ce que lors de cette instance il aurait conclu « (…) que partant le
remboursement du prêt immobilier A. par la communauté peut être évalué à
170.875,58 euros (114.776,40 + 56.099,18) … ». D’une part, l’appelant n’y

                                      5
aurait fait état d’un remboursement du prêt hypothécaire moyennant des
fonds propres qu’à hauteur de 6.000 euros et non pas à hauteur de 49.000
euros, tel qu’affirmé dans l’acte d’appel et, d’autre part, il aurait soutenu en
première instance que la communauté a remboursé le montant de
170.875,58 euros, tandis que dans son acte d’appel il soutient que la
communauté n’aurait remboursé qu’un montant de 72.562,15 euros. Eu
égard au principe général de cohérence, il conviendrait de rejeter « le
moyen » avancé par A. selon lequel il aurait remboursé, au cours du
mariage, le prêt hypothécaire pour un montant de 49.000 euros moyennant
des fonds propres et que la communauté n’aurait remboursé en tout qu’un
montant de 72.562,15 euros. En tout état de cause, B. demande la
condamnation d’A. à verser tous les extraits des comptes n° 270-0355071-
078 et n° 270-0353716-10 ouverts auprès de la banque Fortis, à compter de
la souscription du prêt hypothécaire jusqu’à son apurement, dans le mois de
l’arrêt à intervenir sous peine d’une astreinte de 200 euros par jour de retard.
Quant à l’industrie personnelle invoquée par A., l’intimée soutient que les
juges de première instance ont retenu à juste titre que l’industrie personnelle
d’A. est entrée en communauté par l’effet de l’article 1401 du Code civil et
pour autant que de besoin, elle conteste que l’appelant ait réalisé lui-même
l’intégralité du « second œuvre ».

Quant aux calculs, l’intimée déclare que selon le rapport de l’expert Gilbert
Ballini du 29 août 2018, le terrain sur lequel l’immeuble est érigé a une
contenance de 7a63ca, que l’expert a cependant constaté que « selon le
PAG en vigueur, seule la partie avant (3a74ca) de la parcelle est située dans
le périmètre de construction », que la valeur de l’immeuble en 2014, suivant
les prix du marché, est de 1.550.000 euros et que ce montant est ventilé de
la manière suivante : 270.000 euros pour le terrain et 1.280.000 euros pour
la construction. La valeur de la construction, en 2014, aurait dès lors été
nettement supérieure à celle du terrain, de sorte que l’immeuble sis à (…)
serait un bien commun. Les critiques de l’appelant à l’égard du rapport de
l’expert Ballini ne seraient pas fondées, sauf en ce que l’expert a oublié
d’intégrer la parcelle portant le numéro 469/6147 d’une contenance de 0,7
ares, une différence de superficie aussi faible n’aurait cependant qu’une
incidence négligeable concernant l’évaluation de la valeur du terrain.
L’évaluation immobilière réalisée par l’expert Ballini serait opposable à
l’appelant, en ce qu’elle lui aurait été transmise tant en première instance,
qu’en instance d’appel et qu’elle aurait été soumise à la discussion des
parties. L’expert se serait rendu sur les lieux, il se serait référé au PAG en
vigueur en 2014 pour déterminer la partie constructible du terrain et il aurait
retenu de manière correcte une surface cadastrale de l’immeuble d’environ
370 m2. Les déclarations adverses qu’au moment de la construction le
terrain aurait dû être évalué à un montant de 549.292,28 euros et la
construction à un montant de 349.922,59 euros seraient contestées, en ce
que, d’une part, seule la partie avant du terrain, soit 3a74ca, serait située
dans le périmètre de construction et que, d’autre part, le prix médian de l’are
dans la commune de Tétange aurait, contrairement aux déclarations
adverses, été bien inférieur à 72.466 euros. Les calculs effectués par la
partie appelante sur le fondement de deux autres actes notariés en date des
24 mars 2014 et 20 février 2017 relatifs respectivement à la vente d’un
appartement duplex et d’un terrain situés dans le voisinage de l’immeuble
litigieux pour contester le rapport Ballini seraient faussés, pour reposer sur
des paramètres inexacts et pour ne pas différencier la partie du terrain sur

                                       6
laquelle est implanté l’immeuble qui est constructible de la partie du terrain
qui ne l’est pas. Même à admettre, tel que soutenu par la partie adverse, que
le terrain ayant fait l’objet de la vente du 20 février 2017 n’était pas
intégralement constructible, il y aurait lieu de constater que la part
constructible et la part non constructible dudit terrain ne sont pas
déterminées dans l’acte de vente, de sorte que toute comparaison serait
totalement hasardeuse. Les contestations d’A. seraient partant à rejeter.

B. déclare encore que la demande de l’appelant en instauration d’une
expertise immobilière serait dépourvue de pertinence dans le cadre de la
détermination du caractère propre ou commun de l’immeuble litigieux, de
même que sa demande en instauration d’une expertise tendant à valoriser
l’industrie personnelle de l’appelant, en ce que conformément à l’article 1401
du Code civil, l’industrie personnelle d’un époux entre en communauté et
qu’en outre il serait techniquement difficile, voire impossible de déterminer
quelle envergure de travaux aurait effectivement été réalisée par l’appelant.

Quant aux différents calculs relatifs au remboursement du prêt hypothécaire
présentés par l’appelant, l’intimée relève encore que si, au 1er avril 2013, il
restait 121.532,15 euros à rembourser, tel qu’indiqué dans l’acte d’appel, et
que le montant des mensualités du prêt était fixé à 956,74 euros, le montant
résiduel du prêt n’aurait plus été que de 7.680,90 euros (121.532,15 – 119 x
956,74), lors du remboursement anticipé en mars 2013, soit un montant
largement inférieur à la somme d’au moins 49.000 euros que l’appelant dit
avoir remboursée moyennant des fonds propres. L’intimée conteste qu’A. ait
remboursée du 1er juillet 1999 au 23 avril 2003, date du mariage, 46
mensualités de 38.584 LUF, soit 43.997,73 euros, aucune pièce probante
n’établirait ce montant. A. aurait acquis l’immeuble sis à (…) pour un prix de
7.900.000 LUF, soit 195.835,84 euros, et il aurait contracté un prêt à hauteur
de 148.736,11 euros pour financer cette acquisition. Les frais de notaire
invoqués par l’appelant ne s’élèveraient pas à 3.361,91 euros, mais à
1.853,12 euros. Le solde à financer aurait dès lors été de 48.952,90 euros
et s’il est possible que la vente des Sicav Lux Privilège, le solde du compte
BCEE LU COMPTE1 et une partie des fonds se trouvant sur le compte
épargne Fortis de l’appelant aient été utilisés en tant qu’apports lors de
l’acquisition de l’immeuble, ces fonds n’auraient pas servi au remboursement
du prêt hypothécaire pendant le mariage. Les affirmations de l’appelant
quant au remboursement anticipé du prêt moyennant des fonds propres
seraient contredites par ses propres déclarations résultant de ses
conclusions de première instance aux termes desquelles il aurait déclaré
« que le compte Fortis à partir duquel le prêt fut anticipativement remboursé,
a été alimenté tant par les loyers perçus, que par les revenus du travail de
Monsieur A., soit des deniers communs, sauf donc le montant précité de
6.000 euros ». Par ailleurs, aucune pièce ne prouverait que le montant de
6.518,88 euros provenant d’une vente de Sicav aurait effectivement été
affecté au remboursement du prêt et l’appelant resterait encore en défaut
d’établir le caractère propre des fonds à hauteur de 49.000 euros qui se
seraient trouvés sur le compte courant détenu par lui auprès de la BCEE. La
même conclusion s’imposerait pour la somme de 6.000 euros provenant du
compte d’A. auprès de la banque ING Luxembourg. Les fonds se trouvant
sur le compte belge de l’appelant ayant pour racine 270-0353716-10/EUR
seraient également à considérer comme des fonds communs, ce compte
ayant été alimenté régulièrement par des fonds communs. Le

                                      7
remboursement anticipé du prêt hypothécaire aurait été réalisé
intégralement moyennant des fonds communs. La communauté aurait
remboursé plus de la moitié du prêt hypothécaire et elle aurait encore financé
la destruction de la maison qui se trouvait initialement sur le terrain et la
construction de l’immeuble actuel, dont le coût total aurait été de 412.610,99
euros, de sorte que le financement moyennant des deniers communs aurait
été incontestablement supérieur au financement moyennant des fonds
propres d’A.. Subsidiairement, même à suivre les déclarations adverses
quant au financement de l’immeuble en question, il conviendrait de
considérer que l’immeuble a été financé à hauteur de 215.381,39 euros par
des fonds propres d’A. et à hauteur de 471.433,90 euros (412.610,99 +
58.822,91 = 471.433,90 euros) par des deniers communs, de sorte que
l’immeuble serait encore à déclarer commun.

L’intimée conteste que l’appelant ait remboursé le prêt hypothécaire
conformément au tableau d’amortissement versé en pièce, la seule pièce
relative aux remboursements effectivement effectués par l’appelant
renseignerait du fait que ce dernier resterait devoir au 31 décembre 2001 un
montant de 136.827,41 euros en capital. Subsidiairement, même à admettre
que l’appelant ait effectivement remboursé le prêt hypothécaire
conformément au tableau d’amortissement, il conviendrait de considérer qu’il
n’a remboursé qu’un montant de 35.584 euros en capital et en intérêts à la
date du mariage, de sorte que le montant total remboursé par l’appelant
avant mariage serait de 86.045,68 euros. La communauté aurait, quant à
elle, remboursé le prêt du mois de mai 2003 jusqu’au mois d’avril 2013, soit
durant une période de 119 mois, correspondant à un montant de 113.819,93
euros (119 mois x 956,47 euros). Le remboursement anticipatif du prêt
hypothécaire pour un montant de 62.099,18 euros ayant encore été réalisé
en son intégralité par des fonds communs, la communauté aurait investi des
fonds communs à hauteur de 175.919,11 euros, de sorte que l’immeuble
litigieux serait un bien commun conformément à l’article 1406 du Code civil.

Quant à l’imputation des loyers perçus au titre de la location de la maison
sise à (…), l’intimée conteste qu’A. ait affecté les loyers perçus avant
mariage au remboursement du prêt et elle relève que les loyers perçus après
mariage sont entrés en communauté.

Quant aux créances invoquées par A., B. soulève l’irrecevabilité des
demandes y afférentes, motif pris qu’il s’agit de demandes nouvelles. La
question soumise à la Cour serait uniquement celle de la détermination du
caractère propre ou commun de l’immeuble sis à (…) et la question des
éventuelles récompenses devrait être soumise, dans un premier temps, au
tribunal d’arrondissement. De plus, la demande ne figurerait pas dans le
dispositif des conclusions de l’appelant. A titre subsidiaire, l’intimée conteste
les montants invoqués tant en leur principe qu’en leur quantum.

Pour autant que de besoin, l’intimée demande encore à voir nommer l’expert
Roger Rock avec la mission de « 1.déterminer la valeur en 2014 de
l’immeuble et des parcelles de terrain sis à (…), inscrits au cadastre de la
commune de Kayl, section B de (…), comme suit : -numéro 429/5060, au
lieu-dit « (…) », maison, place, contenant 3 ares 74 centiares, -numéro
429/5061, même lieu-dit, place, contenant 7 centiares, -numéro 424/4898,
au lieu-dit « … », place, contenant 3 ares 89 centiares, 2 . ventiler ladite

                                       8
valeur entre celle des parcelles de terrains, d’une part, et celle de la
construction, d’autre part ».

Appréciation de la Cour

En ce qui concerne le principe de cohérence, il y a d’emblée lieu de rappeler
que l’estoppel est une fin de non-recevoir fondée sur l’interdiction de se
contredire au détriment d’autrui. Ce principe s’oppose ainsi à ce qu’une
partie puisse invoquer une argumentation contraire à celle qu’elle a avancée
auparavant (JCL Procédure civile, Moyens de défense - Règles générales,
fasc.128, n° 75).

Ce principe, qui concerne essentiellement les relations contractuelles,
implique que deux éléments au moins soient réunis : il faut que dans un
même litige opposant deux mêmes parties, il y ait, d’une part, un
comportement sans cohérence de la partie qui crée une apparence
trompeuse et revient sur sa position qu’elle avait fait valoir auprès de l’autre
partie, trompant ainsi les attentes légitimes de cette dernière et, d’autre part,
un effet du changement de position pour l’autre partie, qui est conduite elle-
même à modifier sa position initiale du fait du comportement contradictoire
de son adversaire qui lui porte préjudice.

Ces deux conditions doivent être réunies pour que l’on puisse faire
application de l’estoppel, car il ne peut être question d’empêcher toutes les
initiatives des parties et de porter atteinte au principe de la liberté de la
défense, ni d’affecter la substance même des droits réclamés par un
plaideur, en demandant au juge de devenir le censeur de tous les moyens
et arguments des parties.

Bien qu’il soit exact, tel que relevé par l’intimée, que les déclarations faites
par l’appelant en instance d’appel quant aux montants respectivement de
fonds propres et de fonds communs investis dans le financement de
l’immeuble sis à (…) diffèrent de ses déclarations faites à cet égard en
première instance, ce changement ne contrevient néanmoins pas au
principe de cohérence en ce que l’appelant ne fait qu’invoquer des
arguments nouveaux à l’appui de sa demande tendant à voir dire que
l’immeuble sis à (…) constitue un bien propre.

Le moyen tiré de la violation du principe de cohérence est, par conséquent,
à rejeter.

 - Quant au caractère propre ou commun de l’immeuble sis à (…)

Il est constant en cause que suivant acte de vente notarié du 22 mars 1999,
A. a acquis « une maison d’habitation ainsi que toutes autres appartenances
et dépendances, le tout sis à (…), inscrits au cadastre de la commune de
Kayl, section B de (…), comme suit : -numéro 429/5060, au lieu-dit « Rue de
Dudelange », maison, place, contenant 3 ares 74 centiares, -numéro
429/5061, même lieu-dit, place, contenant 7 centiares, -numéro 424/4898,
au lieu-dit « … », place, contenant 3 ares 89 centiares ». Le prix stipulé dans
l’acte de vente était de 7.900.000 LUF, soit 195.835,84 euros.

Les parties se sont mariées en date du 25 avril 2003.

                                       9
Il est encore constant en cause que durant les années 2013/2014 l’immeuble
sis à (…) a été détruit complètement et un nouvel immeuble a été érigé sur
le terrain en question.

Aux termes de l’article 1405 du Code civil, restent propres les biens dont les
conjoints avaient la propriété ou la possession au jour de la célébration du
mariage.

Le bien acquis avant le mariage par A. constitue, dès lors, un bien propre de
celui-ci.

En application de la théorie de l’accession contenue aux alinéas 1 et 2 de
l’article 1406 du Code civil, forment des propres, sauf récompense s’il y a
lieu, les biens acquis à titre d’accessoire d’un bien propre, mais si une
construction a été érigée sur un terrain propre au moyen de fonds communs,
l’immeuble devient commun pour le tout, sauf récompense, si la valeur de la
construction commune dépasse celle du terrain au moment de la
construction.

C’est l’origine des fonds au moyen desquels la construction a été financée
qui est décisive pour l’application de l’article 1406 du Code civil et donc pour
la détermination du caractère propre ou commun de l’immeuble.

Le texte de l’article 1406 alinéa 2 du Code civil fait référence à des
« constructions », sans établir de distinction entre des travaux de
construction en tant que tels ou des travaux d’agrandissement ou
d’aménagement.

S’il faut donc en déduire que « le transfert de propriété de l’immeuble, qui
devient commun pour le tout », s’opère pour tout genre de construction dont
la valeur de l’investissement au moyen de fonds communs dépasse la valeur
de l’investissement en fonds propres de l’époux à qui appartenait l’immeuble
en propre, force est cependant de constater qu’en l’occurrence aucune des
parties ne soutient que de quelconques travaux de construction,
d’agrandissement ou d’aménagement aient été entrepris en relation avec
l’immeuble sis à (…) antérieurement aux travaux de démolition et de
construction entrepris en 2013/2014, de sorte que l’article 1406 du Code civil
n’a pas pu trouver application avant cette date.

Il s’ensuit que, contrairement à ce qui a été retenu par les juges de première
instance, l’immeuble propre d’A. n’était pas devenu commun, en application
de la théorie de l’accession énoncée à l’article 1406 du Code civil, au
moment des travaux de démolition de la maison sise sur le terrain à (…) et
de la construction d’un nouvel immeuble sur ce terrain. Il est sans importance
dans ce contexte que le prêt relatif à l’acquisition de l’immeuble ait été
remboursé en partie par la communauté. L’article 1406 alinéa 2 étant
inapplicable, la question des investissements immobiliers respectifs d’A. et
de la communauté ne se pose pas pour décider de la nature propre ou
commune de l’immeuble.

La nouvelle construction a donc été érigée sur un terrain propre d’A..

                                      10
A. ne conteste pas le fait que la communauté ait financé la construction
réalisée en 2013/2014.

Concernant ses déclarations que dans la valeur de la construction, il y a lieu
de tenir compte de son industrie personnelle déployée dans réalisation de
cette construction, les juges de première instance ont relevé à bon escient
que l’industrie personnelle d’un époux entre en communauté par l’effet de
l’article 1401 du Code civil. Un époux marié sous le régime de communauté
ne peut exiger le versement d’une indemnité, lors de la liquidation, au titre
de l’activité qu’il a déployée dans l’amélioration d’un bien commun. En effet
le fruit de ce travail est tombé en communauté de par les dispositions
légales. Il en reçoit donc rétribution par le jeu de la liquidation de celle-ci. Les
déclarations d’A. que la valeur de son industrie personnelle est à considérer
comme une « plus-value propre » forgeant plus encore le caractère propre
de l’immeuble ne sont donc pas fondées.

Dans la mesure où l’immeuble devient commun, sauf récompense, si la
valeur de la construction commune dépasse la valeur du bien propre, il s’agit
de déterminer si la valeur des constructions effectuées en 2013/2014
dépasse celle du terrain au moment de la nouvelle construction.

L’intimée se réfère à un rapport établi par l’expert Gilbert Ballini en date du
29 août 2018 à sa demande pour conclure que la valeur de la construction
serait supérieure à celle du terrain.

L'expertise unilatérale ou officieuse qu'une partie se fait dresser à l'appui de
ses prétentions n'est par définition pas contradictoire mais une telle
expertise, lorsqu'elle est régulièrement communiquée et soumise à la libre
discussion des parties, vaut comme élément de preuve et le juge peut la
prendre en considération en tant que tel et y puiser des éléments de
conviction.

S’il n’y a partant pas lieu de rejeter le rapport unilatéral établi par l’expert
Gilbert BALLINI des débats, la Cour considère que ce rapport ayant estimé
la valeur de l’immeuble sis à (…) en 2014 à un montant total de 1.552,800
euros arrondi, part terrain 269.880 euros et part construction 1.282.920
euros, n’est, au vu de son caractère relativement succinct et des
contestations circonstanciées de l’appelant pas à lui seul suffisant pour s’y
baser concernant l’estimation à la date de la nouvelle construction de la
valeur du terrain et de la valeur de la nouvelle construction y érigée.

Il convient partant, avant tout autre progrès en cause, de nommer un expert
afin de déterminer la valeur respective du terrain sis à (…) et de la nouvelle
construction y érigée, au moment de la construction.

En attendant l’issue de cette mesure d’instruction, il y a lieu réserver le
surplus, dont les frais et les demandes respectives des parties en allocation
d’une indemnité de procédure.

                          PAR CES MOTIFS

                                        11
la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement,

reçoit l’appel,

avant tout autre progrès en cause :

- nomme expert Georges Wies demeurant à L-1253 Luxembourg, 7, rue
  Nicolas Bové, avec la mission de déterminer la valeur respective du terrain
  sis à (…) et de la nouvelle construction y érigée, au moment de la
  construction, en 2013/2014.

ordonne à A. et à B. de consigner au plus tard le 31 janvier 2022 la somme
de 500 euros, à titre de provision à faire valoir sur la rémunération de l’expert
à un établissement de crédit à convenir entre parties et d'en justifier au greffe
de la Cour, sous peine de poursuite de l'instance selon les dispositions de
l'article 468 du Nouveau Code de procédure civile,

dit que si ses frais et honoraires devaient considérablement dépasser le
montant de la provision, l’expert devra en avertir le magistrat chargé du
contrôle de l’expertise et ne continuer ses opérations qu'après versement
d'une provision supplémentaire,

dit que dans l’accomplissement de sa mission, l’expert pourra s’entourer de
tous renseignements utiles et même entendre de tierces personnes,

dit que l’expert devra en toutes circonstances informer le magistrat chargé
du contrôle de l’expertise de la date de ses opérations, de l’état desdites
opérations et des difficultés qu’il pourra rencontrer,

dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour d’appel pour
le 31 mars 2022 au plus tard,

charge le magistrat de la mise en état du contrôle de la mesure d’instruction
ordonnée,

dit qu’en cas d’empêchement du magistrat désigné, il sera procédé à son
remplacement par simple ordonnance du président de chambre,

renvoie le dossier devant le magistrat de la mise en état,

dit que l’instruction de l’affaire sera poursuivie sous la surveillance du
magistrat de la mise en état,

réserve le surplus.

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