text:
- Arrêt civil -

            Audience publique du quatorze novembre deux mille treize

Numéro 38309 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                    Entre

A, retraitée,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg du 6 janvier 2012,

comparant par Maître Benjamin MARTHOZ, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                      et

la société à responsabilité limitée B, exerçant son activité de gestion
d’immeubles sous la dénomination « C», agissant en sa qualité de syndic du
syndicat des copropriétaires de la Résidence 24, établie et ayant son siège
social à L, représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro,

intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Sophie DEVOCELLE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                         LA COUR D' APPEL :

Par exploit d’huissier de justice du 29 juillet 2009, la société à responsabilité
limitée B, agissant en sa qualité de syndic du syndicat des copropriétaires de
la Résidence 24, , a donné assignation à A à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour avoir
paiement de charges de copropriété relatives à la réalisation de travaux ainsi
que de frais d’avocat exposés aux fins de recouvrer les montants impayés
auprès de l’assignée. Elle a demandé la condamnation de A à lui payer la
somme de 11.181,46 € avec les intérêts au taux légal à partir du 22 mai
2008, sinon à partir de la demande en justice, jusqu’à solde.

Par jugement du 12 octobre 2011, le tribunal a condamné A à payer à la
société B, agissant en sa qualité de syndic du syndicat des copropriétaires
de la Résidence 24, et exerçant son activité de gestion d’immeubles sous la
dénomination « C», la somme de 11.181,47 euros avec les intérêts au taux
légal à partir de la demande en justice jusqu’à solde ainsi qu’une indemnité
de procédure de 1.000 € et l’a condamnée aux frais et dépens de l’instance.

De ce jugement, qui lui a été signifié le 30 novembre 2011, A a régulièrement
relevé appel le 6 janvier 2012.

Elle demande de le réformer ; principalement de déclarer la demande d’B
irrecevable, sinon subsidiairement non fondée.

En se référant à la motivation de la décision de première instance, l’intimée
conclut au débouté de l’appel.

L’appelante critique le jugement de première instance en ce qu’il a rejeté le
moyen d’irrecevabilité tiré du fait que le syndic n’a pas respecté le préalable
de la conciliation imposé par le règlement de copropriété avant toute action
au fond. L’assignation introduite par B serait ainsi prématurée et devrait être
déclarée irrecevable.

Le règlement de copropriété dispose sub article 35 : « Les litiges de toutes
sortes pouvant naître dans l’immeuble seront instruits par le syndic et feront
l’objet d’une tentative de conciliation de la part du conseil syndical.
Si un accord survient, procès-verbal en sera dressé.
Si le désaccord persiste, le litige sera porté devant les tribunaux dans le
ressort desquels est situé l’immeuble et auxquels est attribué compétence
exclusive pour en connaître. »

Ainsi que l’a retenu le tribunal, la tentative de conciliation n’est pas un
préalable obligatoire prévu sous peine d’irrecevabilité d’une action en justice
non précédée d’une tentative de conciliation.

Le premier moyen de l’appelante est donc à rejeter comme non fondé.

                                      2
En second lieu, l’appelante soulève l’irrecevabilité de l’action tirée du défaut
de qualité, sinon de pouvoir, sinon d’intérêt à agir dans le chef du syndic ; le
mandat du syndic serait venu à échéance le 22 avril 2009.

Le jugement de première instance est à confirmer en ce qu’il a rejeté ce
moyen, après avoir constaté sur base des comptes rendus des assemblées
générales des copropriétaires des 22 avril 2008 et 28 janvier 2009 que les
fonctions d’B ont été reconduites jusqu’au 22 avril 2010 à la majorité absolue
des voix des copropriétaires et que lors de l’introduction de l’action devant le
tribunal, B avait qualité et pouvoir à agir pour le syndicat des copropriétaires.

En troisième lieu, l’appelante réitère son moyen tiré de l’inexistence juridique
des décisions prises lors de l’assemblée générale du 24 février 2004 sur
lesquelles se base B dans son assignation introductive d’instance.

Pour conclure à l’inexistence juridique des décisions prises par l’assemblée
générale, l’appelante estime que le fait de procéder par convocation tardive à
l’assemblée générale, de concert entre le syndic et les deux autres
copropriétaires, est équivalent à une prise de décision par certains
copropriétaires ou une majorité de copropriétaires qui se sont convoqués
eux-mêmes ;
que la décision de modifier le système de chauffage et l’installation électrique
aurait requis la majorité des trois quarts des copropriétaires qui n’aurait pas
pu être atteinte en son absence ;
que la modification du système de chauffage, de la tuyauterie y relative et
des câblages électriques, tant dans les parties communes que dans les
parties privatives, constituerait une modification des modalités de jouissance
de l’appartement de A que l’assemblée générale des copropriétaires ne
pourrait pas lui imposer.

L’action introduite par B devrait donc être déclarée irrecevable.

L’appelante soulève les mêmes irrégularités quant à l’assemblée générale du
21 janvier 2008.

Elle déclare avoir vivement contesté les décisions prises et fait valoir que le
chauffage central installé par les autres copropriétaires ne la dessert pas.

La réalisation des travaux dont le paiement est actuellement réclamé n’aurait
pas été régulièrement et expressément décidée par l’assemblée générale.

En ordre subsidiaire, l’appelante réitère sa demande d’institution d’une
expertise ; elle demande de confier à un expert la mission qu’elle précise
comme suit :
« 1. de dresser un état des lieux litigieux, constat détaillé des parties
communes et de l’appartement de Madame A, principalement en ce qui
concerne les installations de chauffage existantes et l’installation électrique
présente dans l’immeuble en copropriété sis à L-

                                      3
2. de déterminer si le système de chauffage commun (nouvelle chaudière et
circuit) installé par la société D à la demande du syndicat des copropriétaires
approvisionne l’appartement de Madame en chauffage et eau chaude,
3. de déterminer si les travaux de remplacement du tableau électrique ont
été effectués conformément aux règles de l’art et conformément au devis
établi par la société E,
4. de déterminer si les travaux d’électricité facturés par la société E
correspondent bien au devis de chauffage effectués par la société D ont
raccordé l’appartement de Madame A au système de chauffage commun. (?)
»

L’intimée conteste que la convocation à l’assemblée générale du 24 février
2004 ait été faite de concert entre le syndic et les deux autres
copropriétaires.

Ainsi qu’elle le fait relever, l’appelante ne prouve pas le bien-fondé de cette
affirmation.

Pour le surplus, le jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il a dit qu’une
décision de commander des travaux de chauffage et de sanitaire auprès de
la société D s.à r.l. a été prise par le syndicat des copropriétaires lors de
l’assemblée générale du 24 février 2004 et qu’un tableau des avances
extraordinaires nécessaires afin de commencer les travaux a été arrêté, que
lors de l’assemblée générale du 21 janvier 2008, le syndicat des
copropriétaires a décidé d’accepter l’offre de D du 14 septembre 2007
relative aux travaux de chauffage et de sanitaire portant sur 27.519,45 €
HTVA et a fixé les avances extraordinaires à régler de suite par chacun des
trois copropriétaires et que dès lors A reste en défaut d’établir l’absence de
décisions prises lors des assemblées générales des 24 février 2004 et 21
janvier 2008.

Les contestations de A visent respectivement la régularité et l’opposabilité
des résolutions prises lors des assemblées générales en cause.

Le jugement de première instance est, par adoption de ses motifs, encore à
confirmer en ce qu’il a retenu qu’à défaut de demande en annulation contre
la décision portant sur les travaux de remplacement des chaudières
individuelles par une chaudière centrale, exercée par A sur base de l’article
34, alinéa 2 de la loi modifiée du 16 mai 1975 portant statut de la copropriété
des immeubles bâtis, ou de demande d’inopposabilité sur base de l’article 29
de la loi du 16 mai 1975, elle est déchue à invoquer l’irrégularité de ces
décisions, qu’elle ne saurait échapper à cette déchéance en invoquant
l’inexistence des décisions attaquées et que la décision est définitive et
s’impose à A.

La même réponse vaut par rapport aux contestations de l’appelante relatives
au tubage de la cheminée, les travaux afférents ayant trait au poste
précédent relatif au remplacement de la chaudière.

                                     4
Quant aux honoraires d’avocat que l’appelante conteste au motif que la
demande afférente heurterait l’honnêteté et la fonction sociale de la justice,
la même réponse est à retenir eu égard à la décision du syndicat des
copropriétaires prise lors de l’assemblée générale du 22 avril 2008 de mettre
à la charge exclusive de A les frais d’avocat qu’il a engagés aux fins de
recouvrer des charges de copropriété et des avances par elle redues,
décision qui n’a pas non plus fait l’objet d’une demande, voire d’une décision
d’annulation.

La demande en institution d’une expertise pour autant qu’elle porte sur
l’installation de chauffage est donc à rejeter pour défaut de pertinence.

Quant au tableau électrique, l’appelante déclare avoir payé la majorité du
montant dû et avoir retenu à juste titre une partie du montant dû, compte
tenu du fait que l’installation dudit panneau n’est pas conforme étant donné
que certains postes ont été facturés aux copropriétaires alors qu’ils ne
concernent que certains copropriétaires individuellement. Il ressortirait d’un
constat d’huissier que « certains raccordements raccordés au disjoncteur des
parties communes desservent des parties privatives ». Le constat d’huissier
n’établit pas le bien-fondé de cette contestation de l’appelante qui ne précise
par ailleurs pas quelles parties privatives sont par elle visées.

A défaut de critique précise formulée par l’appelante en rapport avec la
qualité des travaux d’électricité et la conformité des travaux réalisés à ceux
figurant au devis, la demande en institution d’une expertise aux fins de
déterminer si les travaux de remplacement du tableau électrique ont été
effectués conformément aux règles de l’art et conformément au devis établi
par la société E, est également à rejeter.

L’appelante conteste les montants réclamés en principe et en quantum. Elle
demande que la somme de 7.348,59 € soit déduite dans le cadre d’un
décompte à établir entre parties.

Il résulte de l’assignation du 29 juillet 2009 que le montant de 7.348,59 € a
été déduit du montant total réclamé dans le décompte présenté par B et
qu’après cette déduction le solde s’élevait à 11.181,46 €.

En conclusion des développements qui précèdent et à défaut de contestation
précise relative aux montants ayant été facturés, l’appel est à rejeter comme
non fondé.

Acritique le jugement de première instance en ce qu’il l’a condamnée au
paiement d’une indemnité de procédure et l’a déboutée de sa demande en
obtention d’une indemnité de procédure.

Sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile, elle réclame
une indemnité de procédure de 2.500 € pour chacune des deux instances.

L’intimée conclut à l’octroi d’une indemnité de procédure de 2.500 €.

                                     5
Eu égard à la décision à intervenir, les demandes de l’appelante sont à
rejeter, une partie qui succombe dans ses prétentions ne pouvant pas
prétendre au bénéfice des dispositions de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile et celles de l’intimée présentées en première instance et en
instance d’appel sont justifiées au regard de l’équité.

Le jugement de première instance est à confirmer, la demande de A
présentée en instance d’appel est à déclarer non fondée et celle d’B est à
adjuger à concurrence de 1.000 €.

                          P AR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement du 12 octobre 2011,

dit la demande de A présentée en instance d’appel sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile non fondée,

en déboute,

dit la dit la demande de la société à responsabilité limitée B présentée en
instance d’appel sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile fondée,

condamne A à payer à la société à responsabilité limitée B une indemnité de
procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Sophie DEVOCELLE, avocat constitué qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                    6
La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Lex BRAUN.

                                   7
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                   Arrêt civil

           Audience publique du 13 novembre deux mille treize

   Numéro 38719 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   F),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Catherine NILLES, en remplacement de l’huissier de justice Martine LISE
de Luxembourg en date du 24 avril 2012,

    comparant par Maître Gérard A. TURPEL, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg ;

                                     et:

     1. l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, représenté par son
Ministre d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue
de la Congrégation, et pour autant que de besoin par son Ministre des
Finances, poursuites et diligences de Monsieur le Directeur des
Contributions Directes, dont les bureaux sont établis à L-2982 Luxembourg,
9, rue du Commerce, et pour autant que de besoin par Madame le Receveur,
préposé du bureau des recettes des contributions de Luxembourg, ayant ses
bureaux à L-2982 Luxembourg, 18, rue du Fort Wedell,
                                                                                2

    intimée aux fins du susdit exploit NILLES du 24 avril 2012,

   comparant par Maître Claude SCHMARTZ, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

    2. la société anonyme BANQUE X),

    intimée aux fins du susdit exploit NILLES du 24 avril 2012,

    n’ayant pas constitué avocat.
    _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    F) est titulaire d’un compte auprès de la BANQUE X) (ci-après la
Banque) qui a fait l’objet d’une sommation à tiers détenteur lui signifiée le
4 juin 2010 à la requête de Madame le receveur pour avoir paiement de la
somme de 213.220,43 euros. Le même jour la Banque a viré la somme de
53.880.- euros au profit de l’administration des contributions directes.

    Par exploit des 1er et 2 septembre 2010 F) a formé opposition à
exécution de ladite sommation en assignant l’ETAT et la Banque à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg.

    Le 24 avril 2012 F) a interjeté appel contre le jugement du 24 février
2012, lui signifié le 1er juin 2012, et qui a déclaré sa demande dirigée contre
l’ETAT irrecevable.

     L’appelante conclut par réformation du jugement à voir dire sa demande
recevable et justifiée au fond. Elle demande à la Cour de dire nulle et de nul
effet la sommation à tiers détenteur et tous les actes postérieurs. Elle
requiert la mainlevée de la saisie pratiquée par Madame le receveur et la
restitution de la somme de 53.880.- euros dans les 24 heures de la
signification du jugement.

   Finalement elle requiert une indemnité de procédure de 2.000.- euros
pour la première instance et de 2.500.- euros pour l’instance d’appel.

     A l’appui de son appel F) fait valoir que l’article 12 de la loi modifiée
du 27 novembre 1933 sur le recouvrement des contributions directes
n’indique pas contre qui l’opposition doit être dirigée. Elle invoque une
jurisprudence relative au principe de l’unicité de l’Etat et affirme que
                                                                                3

l’administration des contributions n’a pas de personnalité juridique propre.
Elle en déduit qu’à fortiori, Madame le receveur ne peut avoir une
personnalité juridique pour agir en justice. L’appelante rappelle que l’article
163 du nouveau code de procédure civile dispose que l’Etat est assigné en la
personne du Ministre d’Etat. Elle soutient que son exploit a été dirigé
principalement contre l’ETAT, subsidiairement contre le Ministre des
Finances et à titre encore plus subsidiaire contre Madame le receveur. F)
affirme qu’elle aurait ainsi suffi aux dispositions légales car même si
l’exploit n’a pas été signifié à Madame le receveur, la signification à
l’ETAT vaudrait signification à Madame le receveur. Finalement,
l'appelante donne à considérer que la sommation ne donne aucune
information sur les voies de recours et n’indique pas contre qui le recours
doit être formé.

     L’ETAT se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité de
l’acte d’appel du 24 avril 2012.

     Il conclut à la confirmation du jugement qui a déclaré la demande
adverse irrecevable et fait valoir qu’il n’y a pas lieu à évoquer le fond du
litige.

     L’ETAT demande une indemnité de procédure de 1.000.- euros pour
l’instance d’appel.

   A l’audience du 16 octobre 2013 les parties ont d’un commun accord
demandé à la Cour de limiter les débats à la recevabilité de la demande d’F).

    Il y a lieu de rappeler que l’article 12 de la loi modifiée du 27 novembre
1933 concernant le recouvrement des contributions directes dispose dans
son alinéa 1 que :

    « L’exécution pour les créances du Trésor prévues par la présente loi
sera exercée au moyen d’une contrainte décernée par le receveur ou son
délégué et rendue exécutoire par le directeur des contributions … »

    En matière de contributions directes les sommes dues au Trésor sont
perçues par le receveur des contributions qui en poursuit également le
recouvrement en agissant ès qualités et sous sa propre responsabilité. Il est
admis que la notion de recouvrement vise non seulement l’encaissement
mais aussi les actions en justice, tant en demandant qu’en défendant ;
celles-ci doivent être engagées, sous peine d’irrecevabilité par ou contre les
receveurs et non par ou contre l’ETAT pour lequel les fonds sont perçus.

    Contrairement aux affirmations de l’appelante, l’opposition à
l’exécution de la sommation à tiers détenteur n’a en l’espèce pas été dirigée
                                                                                4

et signifiée au receveur du bureau des contributions directes mais a été
exclusivement dirigée contre l’ETAT « représenté par son Ministre d’Etat
…et pour autant que de besoin son Ministre des Finances, poursuites et
diligences de Monsieur le Directeur des Contributions Directes … et pour
autant que de besoin Madame le Receveur … ».

     Il n’y a pas lieu à application de l’article 163 du nouveau code de
procédure civile qui dispose que l’ETAT doit être assigné en la personne du
Ministre d’Etat alors que le receveur intervient en l’espèce, non pas en tant
que défendeur, mais en tant que demandeur, en recouvrement d’une dette
fiscale. Il a seul qualité pour agir en justice en paiement d’une dette fiscale
de l’ETAT.

    L’assignation signifiée à l’ETAT ne vaut pas assignation au receveur
des contributions.

     Au vu de ce qui précède, l’appel n’est pas fondé et le jugement entrepris
est donc à confirmer.

    Les indemnités de procédure

   F) demande une indemnité de procédure de 2.000.- euros pour la
première instance et de 2.500.- euros pour l’instance d’appel.

    C’est à bon droit au vu du sort réservé à sa demande que les premiers
juges n’ont pas fait droit à la demande basée sur l’article 240 du nouveau
code de procédure civile.

     La demande en allocation d’une indemnité de procédure de 2.500.-
euros pour l’instance d’appel requiert également un rejet au vu du fait que
l’appel n’est pas fondé et que l’appelante est restée en défaut d’établir
l’iniquité de laisser à sa charge des frais irrépétibles.

     L’ETAT a sollicité une indemnité de procédure de 1.000.- euros pour
l’instance d’appel. Il y a lieu de faire droit à cette demande. Il est en effet
inéquitable de laisser à sa charge des frais non compris dans les dépens qu’il
a dû débourser pour se faire représenter dans une affaire où il est établi de
façon non équivoque au vu des textes légaux que la demande dirigée à son
encontre ne peut être déclarée qu’ irrecevable.

                             PAR CES MOTIFS :
                                                                              5

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    déclare l’appel recevable mais non fondé ;

    confirme le jugement du 24 février 2012 ;

    rejette la demande d’F) en allocation d’une indemnité de procédure ;

    condamne F) à payer à l’ETAT une indemnité de procédure de 1.000.-
euros pour l’instance d’appel ;

    condamne F) aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction
au profit de Maître Claude SCHMARTZ sur ses affirmations de droit.
"


text:
Numéro 40191 du rôle

                            Arrêt      Tutelle

                     du treize novembre deux mille treize

rendu sur un recours déposé en date du 5 août 2013 au greffe du tribunal de la
jeunesse et des tutelles de Luxembourg, contre un jugement rendu en date du
3 juillet 2013 par le juge des tutelles près le même tribunal dans l’affaire de
tutelles concernant

A.)

en présence de :

B.)

                            LA COUR D’APPEL :

Par jugement du 3 juillet 2013, le juge des tutelles auprès du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg a prononcé l’ouverture de la tutelle de
A.), née le XX juillet 19XX, demeurant à L-XXXX XXXXX, 1, Place des
Bruyères, dit que cette tutelle s’exercera sous la forme de la tutelle en gérance,
désigné B.), avocat, de résidence à Esch-sur-Alzette, gérant de la tutelle,
autorisé ce dernier à poser, en dehors des pouvoirs définis à l’article 500 du
code civil, certains actes y énumérés et dit que le gérant de la tutelle devra
chaque année rendre compte de sa gestion au juge des tutelles.

A.) a fait déposer le premier août 2013 au greffe du tribunal de la jeunesse et
des tutelles un mémoire d’appel dirigé contre ledit jugement. Elle conclut, par
réformation de la décision entreprise, à voir nommer un gérant de la tutelle à
désigner parmi le personnel administratif de l’établissement de traitement.

Elle motive son appel par le fait que le gérant de la tutelle s’est vu accorder de
larges pouvoirs qui lui seraient personnels et qu’elle se méfierait de la loyauté,
de l’honnêteté et des capacités requises pour exercer de tels pouvoirs d’une
personne qui lui est parfaitement inconnue.

La Cour a été informée par le mandataire de l’appelante au cours de l’audience
des plaidoiries du 27 septembre 2013 qu’aucun membre du personnel
administratif du foyer du jour auprès duquel A.) se rend trois fois par semaine
ne s’est déclaré d’accord à assumer la charge de gérant de la tutelle, de sorte
que l’appelante a conclu à voir nommer gérant de la tutelle son petit-fils, C.), en
remplacement de B.).

Les débats en appel se sont focalisés sur trois reproches faits par l’appelante
au gérant de la tutelle, ces points ayant d’ailleurs déjà été invoqués par le
mandataire de l’actuelle appelante pour s’opposer en première instance à la
nomination de B.).

Il est d’abord reproché au gérant de la tutelle de ne pas avoir versé à temps
l’indemnité à laquelle le petit-fils a droit dans le cadre de l’assurance-
dépendance en tant qu’aidant informel de sa grand-mère. Il lui a encore été
reproché de n’allouer à l’appelante par mois qu’un pécule de 170 €, ce qui
serait nettement insuffisant pour couvrir ses besoins courants. Il lui est enfin fait
grief de ne pas avoir tout mis en œuvre pour que le courrier personnel lui soit
adressé directement, de sorte qu’il serait déjà arrivé que A.) n’ait pas été
informée à temps d’événements ou d’organisations auxquels elle aurait voulu
se rendre, accentuant ainsi son exclusion sociale.

Il convient d’abord d’exposer la situation financière de l’appelante :

Elle touche une pension mensuelle de la part de la CNAP de 1.720 €. Elle paie
par mois au Fonds du logement un loyer, charges comprises, de 526 € pour
l’appartement qu’elle occupe à Rumelange. Elle y habite ensemble avec son
petit-fils Jonathan et la petite amie de celui-ci. Ces derniers ne participent pas
au paiement du loyer. A.) a des frais mensuels de quelque 250 € à payer à Help
qui la conduit et la ramène trois fois par semaine du domicile au foyer du jour.

Elle touche en sus de l’assurance - dépendance une indemnité de 1.137,59 €
qui doit revenir à C.) qui est déclaré auprès du CCSS comme aidant informel au
sens de l’article 354 du CSS. C’est lui qui administre à sa grand-mère les aides
et soins à domicile dans la proportion fixée par l’assurance - dépendance.

Il ressort des pièces versées et des explications fournies par le gérant de la
tutelle devant la Cour en son audience du 18 octobre 2013, que l’appelante, qui
a introduit une demande afférente le 15 mai 2012, s’est vu allouer le 8 janvier
2013 par la CNS une telle indemnité avec effet rétroactif au 15 mai 2012. A.) a
touché au titre de l’assurance - dépendance de février à octobre 2013, compte
tenu du point de départ de l’indemnité fixé au 15 mai 2012, la somme totale de
16.396,96 € et le gérant de la tutelle a continué à C.) le montant de 9.800 €, de
sorte que le reliquat lui redû se chiffre à 6.596,96 €.

La Cour relève, au regard du tableau dressé le 18 octobre 2013 par le gérant
de la tutelle, que C.) a touché d’août à octobre 2013 la somme globale de 9.000
€, les 800 € restants lui ayant été versés au courant des mois de mars et mai
2013. Jusqu’au mois de juin 2013, la CNS n’avait fait parvenir à A.) que la
somme de 3.960 €, alors pourtant que l’indemnité lui est due depuis le mois de
mai 2012.

La CNS a viré au mois de juillet 2013 la somme de 9.057 € et verse
régulièrement depuis lors la somme de 1.137,59 € par mois.

Le retard de paiement de l’aidant informel n’est dans ces conditions pour la plus
grande part pas le fait du gérant de la tutelle, étant donné qu’il ne disposait pas
des fonds de la part de la CNS pour les continuer à C.). Il s’y ajoute que le
gérant a trouvé, à sa prise de fonctions le 19 juillet 2012, date à laquelle il a été
nommé provisoirement mandataire spécial de A.) par le juge des tutelles, une
situation financière qui rendait nécessaire et prioritaire le paiement de plusieurs
factures en souffrance. Cette situation financière est actuellement stabilisée, le
gérant apurant par un ordre permanent de 50 € par mois le solde de quelque
650 € d’une dette contractée par l’appelante auprès d’un organisme de crédit
belge.

L’appelante dispose au 18 octobre 2013 d’un solde créditeur de 3.706, 53 € sur
son compte courant, montant comprenant l’indemnité de 1.137,59 € devant
revenir à C.) pour le mois d’octobre 2013.

Le gérant de la tutelle a, à sa prise de fonctions, réglé les factures en
souffrance de l’appelante. Il ne pouvait à l’époque pas continuer à C.) une
indemnité que A.) n’avait pas encore touchée de la part de la CNS. Il n’a
actuellement pas encore fait parvenir à ce dernier le reliquat du montant qui doit
lui revenir en sa qualité d’aidant informel de sa grand-mère étant donné que ce
paiement mettrait indubitablement en péril l’équilibre financier fragile de la
majeure protégée.

Les frais fixes se chiffrent en effet, selon l’exposé fait ci-dessus à (526 +250
+50) 826 € par mois, montant auquel il convient d’ajouter la somme
hebdomadaire de 170 € (680 par mois) mise à la disposition de A.) par son
gérant, de sorte que le disponible mensuel se réduit à (1.716,44 – 1.506) 210 €,
montant qui doit suffire pour couvrir entre autres des frais imprévus, tels la
participation personnelle de l’assurée aux frais médicaux et pharmaceutiques.

Le montant hebdomadaire de 170 € est adéquat, compte tenu de la situation
financière de l’appelante, de sorte que le reproche fait au gérant de n’accorder
à l’appelante qu’une somme trop peu importante n’est pas fondé.

La Cour d’appel approuve encore le gérant de tutelle en ce qu’il préfère ne pas
mettre en danger le fragile équilibre financier de la majeure protégée en ne
réglant pas prioritairement la totalité de l’indemnité encore redue par A.) à son
petit-fils, étant donné que le gérant a pour mission non pas de veiller aux
intérêts financiers de ce dernier, mais bien de veiller à ceux de la majeure
protégée. Il est d’ailleurs dans ce contexte important de relever que tant le petit-
fils que son amie vivent au domicile de la grand-mère et ne participent pas
directement au paiement du loyer, étant encore précisé que C.) n’occupe pas
d’activité salariée autre que celle d’aidant informel.

Au vu de la situation créditrice du compte bancaire de A.), le gérant de la tutelle
a déclaré à l’audience qu’il allait créditer le compte de C.) d’un montant qui
permettra de réduire d’autant la somme qui lui revient en sa qualité d’aidant
informel.

B.) a informé la Cour d’appel de ce que le problème lié à l’acheminement du
courrier personnel de A.) a été entre temps réglé, en ce qu’il fait continuer ce
courrier non pas à A.) - dans ce cas, la poste l’achemine à nouveau au gérant -
mais au petit-fils Jonathan qui habite auprès de sa grand-mère.

La Cour d’appel ne voit dans ces conditions, tout comme d’ailleurs le
représentant du ministère public, pas la nécessité de remplacer B.) dans ses
fonctions par C.), dès lors d’une part qu’aucune faute n’est établie dans le chef
de l’actuel gérant de la tutelle et qu’il n’est d’autre part pas opportun de nommer
le petit-fils de l’appelante gérant de la tutelle.

En effet, en raison des retards de paiement tels qu’exposés ci-dessus, le risque
qu’il use des pouvoirs lui conférés en sa qualité de gérant de la tutelle pour se
payer prioritairement sur les rentrées d’argent de sa grand-mère est réel.

Il suit des considérations qui précèdent que l’appel n’est pas fondé.

                              PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les
décisions du juge des tutelles, statuant contradictoirement après instruction en
chambre du conseil, la représentante du ministère public entendue,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement du 3 juillet 2013 du juge des tutelles auprès du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg,

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance.

Ainsi prononcé en audience publique, après instruction de la cause en chambre
du conseil où étaient présents :

Astrid MAAS, premier conseiller,
Roger LINDEN, premier conseiller,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Jeanne GUILLAUME, premier avocat général,
Pascale BIRDEN, greffier.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Roger
LINDEN, premier conseiller, en présence de Pascale BIRDEN, greffier.
"


text:
                                  Arrêt référé

              Audience publique du 13 novembre deux mille treize

   Numéro 39427 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   1. M D),

   2. A A),

   3. I A),

  appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 21 décembre 2012,

   comparant par Maître Philippe-Fitzpatrick ONIMUS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                    et:

    la société anonyme de droit portugais BANQUE X), établie et ayant
son siège social à P-1000-300 Lisbonne (Portugal), représentée par son
conseil d’administration en fonctions, représentée par sa succursale au
                                                                                2

Grand-Duché de Luxembourg, représentée par ses organes de gestion en
fonctions,

    intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 21 décembre 2012,

    comparant par Maître Anne-Laure JABIN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
    _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Par ordonnance du 30 octobre 2012, le juge des référés a, après avoir
joint les rôles n° 146092 et n° 146778, déclaré irrecevable la demande de M
D), A A) et I A) tendant à la condamnation de la SA Banque X) à leur
délivrer un certain nombre de documents et à leur payer par provision la
somme de 3.527.000.- € ainsi qu’une indemnité de procédure. Le premier
juge a réservé par ailleurs la demande en intervention dirigée par la SA
Banque X) contre la SA Foyer Assurances.

     Pour statuer ainsi le premier juge a considéré que la demande en
communication d’un certain nombre de documents bancaires sur base de
l’article 932 alinéa 1er du code civil était irrecevable à défaut de toute
urgence, alors que la preuve d’un éventuel préjudice ou péril pouvant
découler du fait que ces documents ne sont pas à disposition des requérants
laisse d’être prouvé. Pour autant que cette demande en communication de
documents est basée sur l’article 933 alinéa 1er du NCPC, le premier juge a
considéré que la demande était irrecevable, certaines pièces ayant
entretemps été versées et l’existence, ou la possession par la la SA Banque
X), des autres documents n’étant pas établie.

    Par ailleurs le premier juge a estimé que la demande en paiement d’une
provision sur base de l’article 933 alinéa 2 du NCPC était irrecevable, la SA
Banque X) ayant soulevé à titre de contestation sérieuse la clause
d’exclusion de responsabilité incluse dans le contrat entre parties, alors que
la question de savoir dans quelle mesure cette clause d’exclusion peut être
soulevée en l’occurrence échapperait à l’appréciation du juge des référés.

    Par exploit d’huissier du 21 décembre 2012, M D), A A) et I A) ont
régulièrement relevé appel de cette ordonnance. Ils demandent par
réformation de l’ordonnance entreprise à se voir allouer par provision le
montant de 3.527.000.- € avec les intérêts au taux de 8%, sinon avec les
                                                                                3

intérêts légaux jusqu’à solde, et à se voir délivrer une liste complète de tous
les achats et ventes d’actions à compter du 1er janvier 2009 et une liste
complète de toutes les dividendes versées, les mouvements sur le compte
courant en USD du 28 février 2009 au 11 janvier 2010, les conditions
spéciales pour 62 dépôts à terme sur le compte EUR 62, ainsi que la
communication de tous les extraits et relevés bancaires relatifs au compte
IBAN LU36 3020 0111 0300 1019, le tout sous peine d’une astreinte de
1.000.- € par jour de retard. Les appelants demandent encore à se voir
allouer une indemnité de procédure de 6.000.- €.

    La partie intimée demande la confirmation de l’ordonnance entreprise
ainsi qu’une indemnité de procédure de 30.000.- €.

    En fait :

     Il est constant en cause que les appelants détenaient des avoirs
relativement importants auprès de l’intimée et que les appelants ont signé
lors de la demande d’entrée en relation de compte une « convention
télécopie et téléphone » conçue comme suit sub points 3-5 :

    « 3. Le Client se reconnaît valablement engagé par la copie de la
signature de l’expéditeur telle qu’elle est portée sur le document reçu du
système de télécopie du Client par la Banque. Il supporte seul les
conséquences dommageables de fraude ou d’erreurs affectant les messages
transmis par télécopieur, sauf pour le Client à démontrer que l’erreur ou la
fraude émanent de la Banque ou de son personnel.

     4. Le Client qui donne à la Banque des ordres téléphoniques est
pleinement conscient de tous les risques relatifs à l’usage du téléphone et se
déclare prêt à les assumer intégralement, particulièrement ceux inhérents à
d’éventuelles erreurs d’identification ou d’interprétation, à l’abus de tiers
non autorisés, des retards, irrégularités, malentendus et confusions de
n’importe quel genre et prend l’entière responsabilité de l’interprétation ou
de l’exécution erronée ou encore de la non-exécution de tels ordres.

    5. Le Client décharge la Banque de toute responsabilité pour
d’éventuelles conséquences à lui défavorables pouvant résulter de
l’exécution, inexécution, mauvaise ou partielle exécution de ses instructions
et renonce à intenter contre la Banque toutes actions légales dans ces
cas » ;

    et reçu les conditions générales de l’intimée qui prévoient sub article 13
ce qui suit :
                                                                                4

    « Article 13 Réclamation et redressement d’erreur en compte

     1. Le Client est tenu de signaler à la Banque les erreurs qui peuvent
être contenues dans les documents et extraits de compte qui lui sont délivrés
par la Banque. A défaut de réclamation par écrit dans les 30 jours à date de
l’expédition des documents et extraits de compte, les indications qui y sont
reprises sont, sauf erreur matérielle manifeste, réputées exactes et le Client
est censé avoir approuvé ces documents et extraits.

   2. La Banque peut à tout moment rectifier les erreurs matérielles
commises par elle.

    3. Au cas où le Client n’aurait pas reçu les documents, extraits de
compte ou autres avis se rapportant à une opération déterminée dans les
délais normaux d’acheminement du courrier par la poste, le Client est tenu
d’en aviser immédiatement la Banque. »

    Il n’est pas non plus contesté que suivant ordre de virement du 16
septembre 2011 contresigné par le directeur de la succursale Luxembourg,
voir P) et le gestionnaire des avoirs des appelants, R), le montant de
3.527.000,00 € a été transféré du compte des appelants sur le compte
CH2208465110347802001 appartenant à « Imonatal ».

     R) a quitté son emploi le lendemain de cette opération à la suite d’un
licenciement et actuellement, à la suite d’une plainte déposée par l’intimée
et l’instruction pénale qui s’en est suivi, il serait en détention préventive au
Luxembourg notamment pour avoir détourné la somme actuellement
réclamée par les appelants.

    Le directeur P) aurait été licencié, à la suite d’une procédure
disciplinaire, pour fautes professionnelles.

    Le 28 juillet 2009 les appelants ont demandé que toute la
correspondance soit adressée en poste restante auprès d’une agence au
Portugal.

    Pour les faits qui ont immédiatement précédé le transfert litigieux les
parties sont en désaccord.

    Les appelants contestent avoir donné un ordre oral ou écrit de transférer
le montant litigieux en Suisse sur un compte « Imonatal », dont ils affirment
tout ignorer.
                                                                                5

     La partie intimée soutient, et maintient sur demande expresse de la
Cour, que lors d’un entretien téléphonique du 15 septembre 2011, entre P)
et l’appelante Julieta Almeida, cette dernière aurait donné l’ordre oral de
transférer la somme litigieuse sur le compte Imonatal en Suisse. Dès lors P)
aurait signé le lendemain l’ordre de transfert de la dite somme que lui a
soumis R). En d’autres termes, l’intimée affirme que ce sont les appelants
qui ont donné l’ordre de virer la somme litigieuse en Suisse et qu’ils
tenteraient actuellement de manière frauduleuse de se faire restituer ledit
montant par l’intimée en s’appuyant sur un détournement commis par R).

     Cette version, qui est peu cohérente avec la plainte déposée par
l’intimée contre R) (cf. pièce 29 de l’intimée), est en contradiction flagrante
avec la version fournie par P) dans deux rapports versés en cause par
chacune des parties.

    P) y explique en substance, et il n’avait manifestement aucun intérêt
personnel à fournir une telle version puisqu’elle dégage un comportement
pour le moins peu professionnel de sa part, que le 15 septembre 2011 lors
d’un entretien téléphonique Julieta Almeida lui a fait part de son intention
de retirer la plus grande partie des fonds détenus par la succursale
luxembourgeoise de l’intimée, en raison de la crise financière frappant le
Portugal et de réfugier son argent soit en Suisse, soit au Luxembourg, dans
une banque offrant des garanties de solidité. P) lui aurait alors conseillé
apparemment la BCEE, puisqu’il est question d’une banque détenue par
l’Etat. Le lendemain R) aurait présenté pour signature à P) une demande de
transfert d’un montant de 3.527.000.- € à destination d’un compte en Suisse.
Lorsque P) a été contacté par la partie appelante A A) le 13 octobre 2011
afin de vérifier les extraits de compte, il a consulté le dossier des appelants
et a dû constater que le dossier ne contenait aucun ordre écrit de transfert
signé par la cliente. Après avoir contacté M D), P) s’est alors rendu compte
« que la cliente n’avait pas ordonné ce transfert ».

    Dans son deuxième rapport, P) a ajouté notamment la précision
suivante : « … On sait maintenant que ces craintes (en relation avec la
crise au Portugal) lui ont été fortement insufflées par R) au cours de ces
derniers mois, celui-ci lui citant des exemples fictifs dans lesquels la
Succursale aurait éprouvé d’importantes difficultés à honorer ses
engagements vis-à-vis des clients, notamment en termes de liquidités ».

     Il en résulte que d’après les explications du directeur P), pourtant la
seule personne susceptible de témoigner à ce sujet, et contrairement aux
affirmations répétées de l’intimée notamment sur question spéciale de la
Cour, M D) n’a jamais passé un ordre oral de transférer la somme litigieuse
sur le compte « Imonatal » en Suisse. Il n’existe par ailleurs aucune trace
d’un ordre écrit signé de la cliente en ce sens.
                                                                                6

    En droit :

    Les appelants demandent par réformation partielle de l’ordonnance
entreprise uniquement la communication des extraits de compte renseignant
toutes les opérations effectuées, sans cependant indiquer de base légale.
L’appel n’en est pas pour autant irrecevable, même si dans l’acte d’appel la
partie appelante n’a pas expressément discuté les arguments du premier
juge. Il faut dès lors supposer que, comme en première instance, cette
demande est formée sur base des articles 932, alinéa 1er et 933 alinéa 1er du
NCPC. C’est à juste titre et pour les motifs que la Cour adopte que le
premier juge a admis que les appelants n’établissent pas l’urgence à se voir
délivrer ces documents et n’établissent pas qu’il existe des extraits dont ils
ne disposent pas déjà, de sorte que cette demande est à déclarer irrecevable.

    Les appelants demandent encore à se voir allouer par provision le
montant de 3.527.000.- € aves les intérêts au taux de 8 %, sinon avec les
intérêts légaux.

    Il est de principe que le juge des référés, saisi en matière de référé-
provision, est le juge de l'évident et de l'incontestable. La provision ne peut
être accordée au créancier qu'après que le juge des référés a vérifié si la
créance invoquée apparaît certaine et évidente quant à ses différents
éléments.

    L’intimée s’oppose à cette demande alors qu’elle se heurterait à une
contestation sérieuse, dans la mesure où « la cliente » aurait donné un ordre
oral de transférer son argent en Suisse, de sorte que, par application des
points 4 et 5 de la « convention télécopie et téléphone » signée par les
appelants, ils devraient assumer les risques découlant des ordres données
par téléphone, notamment dans l’hypothèse d’une mauvaise exécution de
l’ordre donné. Le premier juge a admis à titre de contestation sérieuse la
clause d’exclusion de responsabilité incluse dans la relation contractuelle
entre parties.

     Il résulte cependant clairement des éléments de la cause, tels qu’exposés
plus haut que rien ne permet d’admettre que « la cliente » aurait passé un
ordre oral de transférer une partie de ses avoirs en Suisse sur le compte
« Imonatal ». Il en résulte uniquement qu’elle n’a fait qu’exprimer, à la suite
d’une manipulation de la part de R), son intention de transférer une partie de
ses avoirs sur une banque luxembourgeoise ou en Suisse, P) lui ayant par
ailleurs conseillé une banque luxembourgeoise.
                                                                                7

     R) se trouve en détention préventive à la suite d’une plainte déposée par
l’intimée, après que son directeur avait constaté que la cliente n’avait passé
aucun ordre de transfert.

    Dès lors les contestations de l’intimée ne peuvent pas être considérées
comme sérieuses, à défaut de tout début de preuve d’un quelconque ordre
oral ou écrit de transférer la somme litigieuse en Suisse et au vu des
explications claires et précises de P) suivant lesquelles un tel ordre n’a pas
été donné. La clause limitative de responsabilité invoquée par l’intimée ne
saurait dès lors être considérée comme contestation sérieuse, échappant à
l’appréciation du juge des référés, alors qu’elle ne s’applique qu’aux ordres
oraux. Par ailleurs et en tout état de cause la clause limitiative de
responsabilité est exclue contractuellement sub 3 de la « convention
télécopie et téléphone » lorsque l’erreur ou la fraude émanent de la Banque
ou de son personnel. En outre il est de principe que les clauses exonératoires
de responsabilité ne sont de nature à décharger le banquier qu’en cas de
fautes légères, à l’exclusion des fautes intentionnelles et lourdes (cf. La
Responsabilité Civile, par Georges Ravarani, 2e édition, n° 531).

     L’obligation pour l’intimée de restituer aux appelants la somme
litigieuse ne paraît dès lors pas sérieusement contestable, de sorte qu’il y a
lieu de faire droit à la demande de provision des appelants.

    Les appelants demandent à se voir allouer le taux d’intérêt de 8 % sur la
provision à allouer. En l’absence de toute preuve que les appelants auraient
touché une rémunération équivalant à ce taux sur le montant litigieux, cette
demande est à déclarer non fondée. C’est dès lors le taux d’intérêt légal qui
est applicable à compter de la demande en justice, à défaut de toute autre
pièce au dossier valant mise en demeure.

    Tant la partie appelante que la partie intimée ont demandé une
indemnité de procédure sur base de l’article 240 du NCPC.

    Au vu de l’issue du litige cette demande est à déclarer fondée dans le
chef des appelants pour le montant de 3.000.- € et elle est à déclarer non
fondée pour autant qu’elle émane de l’intimée.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,
                                                                             8

   reçoit l’appel,

   le dit partiellement fondé,

   réformant,

    déclare la demande de M D), A A) et I A) en allocation d’une provision
fondée ;

   partant,

    condamne la SA Banque X) à payer par provision à M D), A A) et I A)
la somme de 3.527.000.- € avec les intérêts légaux à compter 24 mai 2012,
date de l’assignation, jusqu’à solde ;

   confirme pour le surplus l’ordonnance du 30 octobre 2012 ;

    dit non fondée la demande de la SA Banque X) basée sur l’article 240
du NCPC.

    dit fondée la demande de M D), A A) et I A) en paiement d’une
indemnité de procédure ;

   partant,

    condamne la SA Banque X) à payer à M D), A A) et I A) une indemnité
de procédure de 3.000.- € ;

   condamne la SA Banque X) aux frais et dépens de l’instance.
"


text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du treize novembre deux mille treize.

  Numéro 39156 du rôle.

  Composition :

  Eliane ZIMMER, présidente de chambre;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Monique STIRN, conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

   la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à U, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ………,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Carlos CALVO du
29 août 2012,

  comparant par Maître Nicolas FRANCOIS, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à V, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ………,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit CALVO,

  comparant par Maître Emmanuelle VION-HAYO, avocat à Luxembourg.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                  LA COUR D'APPEL :

                                               1
  Par exploit de l’huissier de justice du 24 février 2011, la société anonyme B
S.A. a fait donner assignation à la société anonyme A S.A. à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour la voir condamner sur
base des articles 1134 et suivants du Code civil, sinon subsidiairement sur base
des articles 1382 et 1383 du Code civil, au paiement de la somme de 25.000.-
euros majorée des intérêts légaux à partir du 21 juillet 2010, sinon à partir de la
demande en justice jusqu’à solde, ainsi qu’à la somme de 5.000.- euros sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civil.

    A l’appui de sa demande la société B a exposé que les parties en cause ont
signé le 22 octobre 2007 un accord-cadre aux termes duquel la société B s’est
engagée à fournir à la société A des prestations dans le domaine de
l’informatique en mettant à sa disposition des employés spécialisés, qu’en
exécution dudit accord-cadre elle a mis, à partir du 1er décembre 2007, à la
disposition de la société A en tant que consultant, son employé C, que ce
dernier a démissionné de son poste le 14 juin 2010 avec effet au 14 juillet 2010
et que par la suite elle a appris que son employé avait été embauché par son
co-contractant la société A.

   Elle a fait grief à la société A d’avoir violé l’obligation contractuelle découlant
de l’article 9 de l’accord-cadre, qu’elle a qualifié de clause pénale, aux termes
de laquelle la société A se serait engagée à ne pas embaucher ni débaucher
voire accepter les services d’un employé de la société B au cours des 12
premiers mois suivant la fin de l’accord-cadre en cause.

    Elle a ajouté qu’elle a mis un terme à l’accord-cadre liant les parties et a
adressé le 21 juillet 2010, par l’intermédiaire de son avocat, une mise en
demeure à la société A dans laquelle elle a attiré l’attention de celle-ci sur
l’article 9 alinéas 1 et 2 de l’accord-cadre et de régler la somme forfaitaire y
convenue.

   Par jugement du 8 juin 2012, signifié le 16 août 2012, le tribunal, siégeant en
matière commerciale selon la procédure civile a reçu la demande en la forme,
l’a dit fondée, condamné la société A à payer à la société B le montant de
25.000.-euros avec les intérêts légaux à partir du 21 juillet 2010 jusqu’à solde,
condamné la société A à payer à la société B une indemnité de 1.000.-euros
sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile, débouté la
société A de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure sur base
du même article, débouté la société A de sa demande en obtention d’une
indemnité pour procédure abusive et vexatoire et condamné la société A aux
frais et dépens de l’instance.

  Pour statuer ainsi le tribunal a décidé en substance:

                                       2
   -     que la demande de la société B introduite par assignation du 24 février
2011 est recevable, étant donné que la société B s’était désistée de l’instance
introduite par son assignation préalable du 16 novembre 2010 ;
   -     que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui
les ont faites et doivent être exécutées de bonne foi, que l’accord cadre signé le
22 octobre 2007 entre parties constitue la loi des parties et que le tribunal étant
saisi d’une demande d’exécution d’une stipulation conventionnelle liant deux
sociétés commerciales, le litige se résume à l’analyse de l’article 9 de l’accord
cadre du 22 octobre 2007 et n’englobe pas celle des usages ou principes
généraux en matière de concurrence déloyale, de liberté économique ou de
droit du travail ;
   -     qu’en souscrivant la clause de l’accord-cadre la société A s’est rendue
débitrice à l’égard de la société B d’une obligation de ne pas faire,
spécifiquement de ne pas faire d’offre de travail et ne pas accepter les services
de C pendant une année après le terme de l’accord-cadre ;
   -     que la société B a rapporté la preuve de la violation de cette obligation ;
   -     que les conditions d’application de la clause pénale sont dès lors
réunies ;
   -     qu’en souscrivant la clause la société A s’est engagée en cas
d’inexécution à verser une somme forfaitaire de 25.000.-€ à titre de dommages
et intérêts contractuels ;
   -     que la société B est dès lors dispensée de toute preuve d’un préjudice
et que la société A reste en défaut de dire en quoi la pénalité contestée serait
disproportionnée.

  Par exploit d’huissier du 29 août 2012, la société A a régulièrement relevé
appel de ce jugement.

   La partie appelante explique que par l’accord-cadre en cause ,C a été mis à
sa disposition par la société B et placé par elle, comme consultant, auprès du
Parlement Européen ; que suite à l’entrée en vigueur d’un nouveau contrat
entre elle et le Parlement européen, elle s’est vue interdire contractuellement
par le Parlement Européen d’avoir recours à des sous-traitants, en l’espèce aux
salariés de la société B pour effectuer des missions au Parlement Européen ;
que C a alors démissionné.

   Elle reproche au jugement entrepris de s’être limité à considérer l’article 9 du
contrat-cadre liant les parties comme une simple stipulation conventionnelle
n’englobant pas les usages ou principes généraux en matière de concurrence
déloyale, de liberté économique ou de droit du travail. Elle estime que si une
clause pénale peut trouver application via une clause de non concurrence,
encore faut-il que la partie qui en réclame le paiement prouve que son co-
contractant ait agi de façon déloyale respectivement de façon contraire aux
usages commerciaux.

  Elle réitère dans son ensemble son argumentation de première instance,
considère que le droit au travail est un droit fondamental garanti par la

                                      3
Constitution, que la Constitution protège également la liberté de commerce et
de l’industrie, corollaire du principe de libre concurrence et qu’en vertu de ce
principe le fait de débaucher un salarié chez un concurrent n’est pas
répréhensible en soi, un salarié étant par ailleurs libre de changer d’employeur
à sa guise. Elle soutient que la partie adverse en insérant cette clause intitulée
« clause de non concurrence » a voulu se prémunir de tout acte de concurrence
déloyale de la part de sa cocontractante. Elle renvoie à l’article 14 de la loi du
30 juillet 2002 et affirme ne pas avoir commis un tel acte.

   La partie intimée conteste l’argumentation adverse, estime que la partie
appelante savait, en signant la nouvelle convention avec le Parlement
Européen, qu’elle ne pourrait plus honorer ses engagements avec la société B,
raison pour laquelle elle a débauché C ; elle estime que la partie appelante ne
saurait se prévaloir d’un contrat auquel elle est étrangère pour s’exonérer de sa
responsabilité. Elle réfute le moyen de l’appelante tiré de la liberté de travail de
même que l’argument tiré de la loi sur 30 juillet 2002 relative à certaines
pratiques commerciales, de la concurrence déloyale et à la publicité
mensongère et conclut à la confirmation du première jugement.

   Dans son dernier corps de conclusions, la partie appelante conteste que la
clause litigieuse est une clause pénale alors qu’aux termes de l’article 1229 du
code civil « La clause pénale est la compensation des dommages et intérêts
que le créancier souffre de l’inexécution de l’obligation principale ». Elle soutient
que l’obligation principale du contrat était, la concernant, le paiement à la
société B de prestations de services dont elle s’est acquittée, de sorte que la
clause ne jouerait pas en l’espèce.

   Elle conclut à la reformation du jugement entrepris en ce qu’il l’a condamné
au paiement de la somme de 25.000.-euros ainsi qu’à une indemnité de
procédure de 1.000.-euros.

  Appréciation :

   Il ne saurait être contesté au vu des éléments soumis à la Cour que la
société B et la société A étaient liées par un accord-cadre signé entre parties le
22 octobre 2007 et que le litige qui les oppose actuellement et qui découle de
l’accord-cadre, se meut sur la base contractuelle de l’article 1134 du Code civil.

  C’est dès lors à bon droit que les premiers juges ont retenu que : « Les
conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et
doivent être exécutées de bonne foi » et qu’ils ont décidé que l’accord-cadre en
cause constitue la loi des parties.

   C’est encore à bon droit que ces mêmes juges ont, au vu de la base
contractuelle retenue, écarté les arguments avancés par la partie A et tirés des
usages et principes généraux en matière de concurrence déloyale, de la liberté
économique et du droit du travail qui ne sauraient trouver à application en
l’espèce.

                                       4
   La société B se prévaut de l’article 9 de l’accord-cadre signé entre parties,
pour obtenir la compensation forfaitaire des dommages et intérêts dont elle a
souffert suite à l’inexécution par la société A d’une des obligations découlant de
l’accord, en l’occurrence l’obligation de ne pas embaucher C.

   Aux termes de cet article 9 : « Le client s’engage à ne faire aucune offre de
travail, quelle qu’elle soit, aux employés et/ou exécutants du Fournisseur, sous
quelque forme que ce soit, ni à temps plein, ni à temps partiel, et s’engage en
outre à ne pas accepter, directement ou indirectement, les services desdits
employés et/ou exécutants au cours des douze premiers mois suivant la fin du
présent contrat.
   Au cas où un employé et/ou exécutant employé par le Fournisseur entrent en
relation professionnelle avec le Client ou avec un de ces associés, sous-
traitants ou succursales, directement ou indirectement ou par l’intermédiaire
d’un concurrent, dans les douze mois de la fourniture de services par lesdits
employés et/ou exécutants dans le cadre de l’exécution du présent contrat, le
Client s’engage à payer au Fournisseur une compensation forfaitaire de
25.000.- euros endéans les quatorze jours suivant le début de la relation
professionnelle. »

    Selon l’article 1226 du code civil : « La clause pénale est celle par laquelle
une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque
chose en cas d’inexécution ». Cette définition peut être rapprochée de celle
donnée par la Cour de Cassation française « Constitue une clause pénale, la
clause d’un contrat par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d’avance
l’indemnité à laquelle donnera lieu l’inexécution de l’obligation contractée. »
(Civ. 1, 10 oct. 1995, D.96, 486).

   Il est constant en cause qu’en insérant l’article 9 dans l’accord-cadre la
société A s’est engagée envers son cocontractant de l’époque à ne pas
engager un employé de cette dernière et à ne pas accepter les services de
celui-ci pendant la durée d’un an à partir de la fin de l’accord-cadre et que
l’évaluation des dommages intérêts qu’elle contient est le fruit de l’accord des
parties.

   Il est également constant en cause, au vu des éléments soumis à la Cour sur
lesquelles elle n’entend plus autrement s’attarder au vu de l’analyse détaillée et
correcte qui en a été faite par les premiers juges, que la société A a, en
embauchant C immédiatement après sa démission, violé l’obligation lui
incombant en vertu de l’article 9 de l’accord-cadre.

   L’argument avancé par la partie appelante et tiré de l’article 1229 du code
civil ne saurait valoir en l’espèce.

   Si l’article 1229 du Code civil dispose en effet dans son alinéa 1er que « La
clause pénale est la compensation des dommages-intérêts que le créancier
souffre de l’inexécution de l’obligation principale », ce texte ne vise pas comme
veut l’entendre la partie appelante, l’obligation principale du contrat, mais bien
l’obligation inexécutée sanctionnée par la clause pénale. Il résulte simplement
de cet article que le créancier ne peut demander en même temps le principal et

                                     5
la peine, sauf si la peine a été stipulée pour le simple retard et couvre les
intérêts moratoires.

   L’obligation inexécutée sanctionnée par la clause pénale peut, au
demeurant, être l’obligation principale du contrat, payer le prix, livrer la chose,
exécuter la transaction, mais elle peut aussi être une simple obligation
accessoire, par exemple dans un compromis de vente, l’obligation de signer
l’acte authentique. (Jurisclasseur code civil, fasc. Contrats et obligations, la
clause pénale, 46).

   Il suit de ce qui précède que c’est à bon droit que les premiers juges ont
retenu que la clause insérée dans l’accord-cadre était une clause pénale et que
les conditions d’application de cette clause étaient réunies.

   La partie appelante allège encore que ce type de clause insérée dans les
contrats-cadres unissant les parties ne serait devenu avec le temps qu’une
simple clause de style et qu’il y aurait eu renonciation tacite entre parties à faire
application d’une telle clause. Cette allégation est contestée par la société B qui
renvoie à sa lettre de mise en demeure.

   La clause pénale étant stipulée dans l’intérêt du créancier, le fait pour celui-ci
de renoncer à une telle clause suppose de sa part, s’agissant d’un acte
juridique abdicatif, une manifestation de volonté sans équivoque.

    La Cour constate, que la société A se contente d’avancer cet argument sans
l’étayer autrement. Le moyen est partant à écarter.

   A titre subsidiaire, la société A demande encore à la Cour de modérer le
montant de la clause pénale, au motif que celui-ci serait surfait et
disproportionné par rapport au préjudice réel subi par la société B.

  Tout comme en premier instance, la partie appelante ne précise actuellement
aucunement en quoi le montant réclamé serait excessif.

   La Cour fait siens les développements exhaustifs des premiers juges en ce
qu’ils ont admis que la clause pénale avait pour effet de dispenser le créancier
en cas d’inexécution d’une obligation, d’établir qu’il avait subi de ce chef un
dommage et en ce qu’ils ont retenu qu’il n’était permis au juge de modérer la
peine stipulée conventionnellement qui si elle était manifestement excessive,
pour arriver à la conclusion qu’en l’absence d’argument valable présenté par la
société A, il n’y avait pas lieu à réduction de la compensation forfaitaire stipulée
et ont condamnée celle-ci au paiement du montant de 25.000.- euros réclamé.

  L’appel formulé par la société A à l’encontre du jugement du 8 juin 2012 n’est
partant pas fondé sur ce point.

   Dans son acte d’appel, la partie appelante conclut encore à la réformation du
jugement entrepris, en ce qu’il l’a condamné à payer à la société B une
indemnité de procédure de 1.000.- euros.

                                       6
   La Cour estime que c’est à bon droit que les premiers juges ont déclaré
fondée cette demande à concurrence du montant de 1.000.- euros au motif qu’il
serait inéquitable de laisser à charge de la société B les sommes par elle
exposées et non comprises dans les dépens. L’appel n’est partant pas non plus
fondé sur ce point.

  La société A demande à son tour la condamnation de la société B à lui payer
une indemnité de procédure de 2.500.- euros, demande qu’elle augmente en
cours d’instance à 5.000.- euros.

  Au vu du sort réservé à l’appel, cette demande est à rejeter.

  La demande de la société A en obtention d’une indemnité de 5.000.-euros
pour procédure abusive et vexatoire laisse également d’être fondée, au regard
du fait que c’est elle qui a entamé la procédure et interjeté appel.

  La société B conclut à la condamnation de la société A à lui payer la somme
de 2.000.- euros pour les deux instances sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile.

    La demande de la société B en obtention d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel est à déclarer fondée et justifiée jusqu’à concurrence de
1.000 €, alors qu’il paraît inéquitable de laisser à sa charge les sommes par elle
exposées et non comprises dans les dépens.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit l’appel en la forme,

  le dit non fondé,

  partant confirme le jugement entrepris,

   déclare non fondée la demande de la société anonyme A S.A. en paiement
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel et en déboute,

  condamne la société anonyme A S.A. à payer à la société anonyme B S.A.
une indemnité de procédure de 1.000.-euros pour l’instance d’appel,

   condamne la société anonyme A S.A. aux frais et dépens de l’instance avec
distraction au profit de Maître Emmanuelle VION-HAYO qui affirme en avoir fait
l’avance.

                                     7
"


text:
Jugt n° 2991/2013

Notice du Parquet : 6191/13/CD

 Fermeture d’établ. 2x

                         Audience publique du 13 novembre 2013

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

            la société SOC.1.) s.àr.l.
            établie et ayant son siège social à L-(…),

            X.),
            né le (…) à (…),
            demeurant à L-(…),

                                      -prévenus-

                                         FAITS:

Par citation du 29 août 2013, le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement de
Luxembourg a requis les prévenus de comparaître à l'audience publique du 9 octobre
2013 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les
préventions suivantes:

- Infractions à l’article 1 de la loi modifiée du 28 décembre 1988 règlementant
l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines
professions libérales ;

- Infraction à l’article 39 (3) a) de la loi modifiée du 2 septembre 2011 réglementant
l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel, ainsi qu’à certaines
professions libérales.

                                          1
A l’audience publique du 9 octobre 2013, le vice-président constata l'identité du prévenu
X.) et lui donna connaissance de l'acte qui a saisi le Tribunal.

Le prévenu X.), en sa qualité de gérant de la société SOC.1.) sàrl, fut entendu en ses
explications et moyens de défense, qui furent plus amplement développés par Maître Max
MULLER, avocat, demeurant à Luxembourg.

Maître Max MULLER, avocat, demeurant à Luxembourg, développe les moyens de
défense de la société SOC.1.) sàrl.

La représentante du Ministère Public, Pascale KAELL, substitut du Procureur d'Etat,
résuma l'affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été refixé, le

                            JUGEMENT qui suit:

Vu la citation à prévenu du 29 août 2013 régulièrement notifiée aux prévenus.

Vu le procès-verbal numéro ECO_ETA_IT_13_121 du 22 février 2013, dressé par
l’Administration des Douanes et Accises, Brigade Environnement/ITM de Rodange.

Le Ministère Public reproche à la société SOC.1.) sàrl et à X.), en sa qualité de gérant
unique de la société, d’avoir entre le 13 mars 2006 et le 26 septembre 2011, enfreint les
dispositions de l’article 1er de la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant l’accès
aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions
libérales (ci-après la loi du 28 décembre 1988), et d’avoir enfreint, entre le 26 septembre
2011 et le 12 février 2013 les dispositions de l’article 39 (3) a) de la loi modifiée du 2
septembre 2011 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant,
d’industriel, ainsi qu’à certaines professions libérales (ci-après la loi du 2 septembre
2011) en exerçant des activités soumises à ces lois sans disposer des autorisations
nécessaires.

I. Quant au moyen du libellé obscur

Le mandataire des prévenus soulève l’exception du libellé obscur par rapport au contenu
de la citation au motif que celle-ci contiendrait des indications erronées de circonstances
de temps des infractions reprochées et que cette erreur ne leur aurait pas permis de
connaître, avec une précision suffisante, l’objet des poursuites pour assurer utilement leur
défense. La date du 13 mars 2006, indiquée comme date de constitution de la société,
serait erronée, alors que la société aurait été fondée en date du 23 janvier 2004.

                                         2
L'exception de libellé obscur relève du droit de tout prévenu à être informé dans le plus
bref délai dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la
cause de l'accusation portée contre lui (Cour 22 mai 1992 M.P. c/ L.; Cour 30 janvier
1996 M.P. c/ G.).

S'il est substantiel que le prévenu, pour préparer sa défense, doit connaître le motif de la
poursuite, l'énonciation des faits dans la citation n'est cependant soumise à aucune forme
et la loi ne détermine pas le caractère de précision qu'elle doit présenter. Il suffit que par
la citation le prévenu ait des faits une connaissance suffisante pour lui permettre de
préparer sa défense (Novelles, Procédure Pénale, T. I, vol 2, n°105).

La jurisprudence exige seulement que le prévenu ne puisse se méprendre sur l'objet de la
poursuite et soit en mesure de préparer efficacement sa défense.

Le juge apprécie en fait, si les mentions de la citation permettent au prévenu de connaître
l'objet des poursuites et d'assurer sa défense (Cass. 2e ch., 9 juin 1993, J.T. 1994, p. 18).

Le Tribunal constate que le Ministère Public a indiqué sub a) en ce qui concerne la
première infraction reprochée, la date du 13 mars 2006 avec la mention «date de la
constitution de la société SOC.1.) sàrl». Bien que cette date soit erronée, le prévenu n’a
pas pu se méprendre sur la période de temps.

Le Ministère Public a également indiqué les différentes activités que le prévenu aurait
exercées, sans disposer des autorisations nécessaires.

Le prévenu n’a dès lors pas pu se méprendre sur les faits lui reprochés pour savoir
utilement préparer sa défense.

Le Tribunal rejette partant le moyen de procédure comme non fondé.

II. Les faits

Les faits tels qu’ils résultent du dossier répressif et de l’instruction menée à l’audience
peuvent se résumer comme suit:

En date du 12 février 2013, l’Administration des Douanes et Accises, brigade
Environnement / Inspection du Travail et des Mines de Rodange, a procédé au contrôle
d’un chantier à Luxembourg, (…). Sur place, ils ont rencontré quatre ouvriers qui ont
déclaré travailler pour la société SOC.1.) sàrl. Les ouvriers étaient en train de rénover un
appartement à cette adresse.

Il s’est avéré par la suite que la société SOC.1.) sàrl dispose uniquement d’une
autorisation d’établissement pour l’activité «commerce – agence immobilière».

                                          3
A.), un des ouvriers de la société SOC.1.) sàrl, a été entendu par les agents de la Douane.
Il a expliqué avoir travaillé depuis deux semaines sur le chantier sis au (…) à
Luxembourg-Ville. Suivant cet ouvrier, les ouvriers de la société SOC.1.) sàrl ont réalisé
des travaux de démolition du sol pour arriver aux gaines de canalisation de l’alimentation
en eaux. Ils ont également remplacé des tuyaux de chauffage et posé des gaines pour les
câbles électriques. Il était prévu qu’un ouvrier de la société s’occuperait des travaux
d’électricité. Les ouvriers ont reçu leurs instructions de la part du prévenu X.).

Entendu par les Douaniers en date du 18 février 2013, le prévenu X.) confirmait que la
société SOC.1.) sàrl, dont il est l’associé unique et le gérant technique, travaillait déjà sur
le prédit chantier depuis deux semaines pour effectuer les travaux commandés par la
propriétaire de l’appartement. Il déposait avoir exécuté une vingtaine de chantiers les
deux années précédentes et il déclarait de même que sa société disposerait d’une
autorisation d’établissement pour les activités d’agence immobilière. Il ignorait avoir
besoin d’une autre autorisation d’établissement pour réaliser les travaux en question.

A l’audience, le prévenu a maintenu ses précédentes déclarations. Il a rajouté avoir cru
que les travaux réalisés rentraient dans le champ d’application de son autorisation en tant
que travaux d’entretien. De plus, une partie des travaux aurait été sous-traitée à d’autres
sociétés dont il verse les devis. Suivant le prévenu, il serait en train de régulariser la
situation en engageant un second gérant qui disposerait des autorisations nécessaires.
Entre temps, il se serait limité à des travaux de gérance d’immeuble.

III. En droit

III.1 Infractions à la loi du 28 décembre 1988

Le Ministère Public reproche en premier lieu aux prévenus d’avoir contrevenu aux
articles 1 et 22 de la loi du 28 décembre 1988.

Le Tribunal retient tout d’abord que la période de temps reprochée a débuté le 23 janvier
2004, date de la constitution de la société, jusqu’à la veille de l’entrée en vigueur de la
nouvelle loi, à savoir le 25 septembre 2013, tel que le Ministère Public a demandé à voir
redresser cette erreur matérielle.

Les prévenus contestent avoir commis des infractions à cette loi.

Le Tribunal constate que le Ministère Public ne reproche pas un fait précis aux deux
prévenus. Le Ministère Public se limite à énoncer une période de temps allant de la
constitution de la société jusqu’à l’entrée en vigueur de la nouvelle loi et les deux sièges
sociaux successifs de la société comme lieux de la commission des faits. Le Ministère
Public énonce ensuite une série d’activités soumises à autorisations que les prévenus
auraient exercées sans autorisation ministérielle, sans indiquer un chantier précis.

                                           4
Le Ministère Public, en n’indiquant pas quels travaux les prévenus auraient réalisés sur
quels chantiers, reste en défaut de reprocher un fait précis aux prévenus.

Il s’ensuit que l’infraction reprochée sub a) de la citation à prévenu, n’est établie, ni en
fait et ni en droit, de sorte que les prévenus en sont à acquitter.

III.2. Infractions à la loi du 26 septembre 2011

Le Ministère Public reproche en second lieu à X.) et à la société SOC.1.) sàrl d’avoir
entre le 26 septembre 2011 et le 12 février 2013, date du contrôle par la Douane,
contrevenu à l’article 39. (3) a) de la loi du 2 septembre 2011, en exerçant, à titre
principal ou accessoire, des activités artisanales, en l’espèce les activités d’électricien,
d’installateur-sanitaire-frigoriste, de carreleur, de peintre-plafonneur-façadier et
d’entrepreneur de constructions métalliques, sans avoir au préalable les autorisations
d’établissement requises.

Le mandataire des prévenus fait plaider en premier lieu que l'article 39 (3) de la loi du 2
septembre 2011 ne s'appliquerait pas à sa situation. Il estime avoir disposé des
autorisations nécessaires au moment de l'entrée en vigueur de la loi du 2 septembre 2011.
La nouvelle loi en son article 39 (3) préverrait uniquement la situation d'une nouvelle
entreprise qui s'établirait. La loi aurait exclu les entreprises ayant exercé leur activité déjà
avant l'entrée en vigueur de la loi du 2 septembre 2011. Le mandataire du prévenu
invoque ainsi un jugement du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, numéro
118/2013 du 10 janvier 2013.

Le Tribunal tient à relever que le jugement cité par le mandataire des prévenus a été
réformé par la Cour d’Appel sur ce point par l’arrêt numéro 453/13 du 25 septembre
2013. Cet arrêt a retenu les principes suivants.

« L’article 1er de la loi du 2 septembre 2011 dispose que « nul ne peut dans un but de
lucre, exercer, à titre principal ou accessoire, une activité indépendante dans le domaine
du commerce, de l’artisanat, de l’industrie ou des professions libérales visées par la loi
sans être titulaire d’une autorisation d’établissement », l’autorisation d’établissement
préalable pour l’exercice d’une activité visée par la loi étant délivrée par le ministre (
article 3 ).

Le législateur par la loi précitée du 2 septembre 2011 n’a pas entendu modifier les
dispositions pénales inscrites à la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant
l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines
professions libérales, disant que l’article 39 de la loi du 2 septembre 2011 reprend
l’ancien texte de l’article 22 de la loi du 28 décembre 1988 ( doc.parl. n° 6158,
commentaire des articles, p.45 ).

Force est cependant de constater que le texte de l’article 22, qui a incriminé
expressément certaines violations d’obligations inscrites dans divers articles de la loi,

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n’a pas été repris textuellement dans la nouvelle loi, l’article 39 ( 3 ) sous a ) se lisant
comme suit :

« Sont punies, pour les personnes physiques, d’une peine d’emprisonnement de huit jours
à trois ans et d’une amende de 251 à 125.000 euros ou d’une de ces peines seulement, et
pour les personnes morales, d’une amende de 500 à 250.000 euros, ceux qui s’établissent
au Luxembourg pour y exercer une activité visée à la présente loi sans avoir obtenu au
préalable l’autorisation d’établissement requise ».

L’article 39 ( 4 ) prévoit par ailleurs à titre de sanction pénale la fermeture obligatoire
de l’établissement à prononcer par la juridiction de fond « en cas d’exploitation non
autorisée d’un établissement ou d’un établissement prohibé ».

Au vu de ces textes de loi la Cour constate que l’autorisation d’établissement requise vise
l’activité de l’établissement et que la loi nouvelle incrimine, tout comme la loi du 28
décembre 1988, le fait par une personne d’exploiter un établissement, respectivement
d’exercer une activité visée par la loi sans l’autorisation ministérielle préalable requise,
même si elle disposait au moment de son établissement d’une autorisation ou même si au
moment de son établissement elle n’était pas encore soumise à l’obligation de disposer
d’une autorisation mais ne s’est vue imposer cette obligation que postérieurement,
l’autorisation préalable devant exister tout au long de l’exploitation de l’établissement (
Cour d’appel 27 février 2013, n° 124/13 X ; 16 avril 2013 n° 193/13 V et n° 197/13 V ). »

En application des développements qui précèdent, le Tribunal retient que l’article 39 de
la loi du 2 septembre 2013 trouve application en l’espèce.

Le mandataire des prévenus soulève en second lieu le fait qu’il n’est pas prouvé par le
Ministère Public quels travaux la société SOC.1.) sàrl aurait exécuté sur le chantier en
date du 12 février 2013 et que des travaux auraient été sous-traités à d’autres corps de
métier. Il verse divers contrats de sociétés qui auraient travaillé sur le chantier en
question.

Il résulte cependant du dossier répressif que la société SOC.1.) sàrl a offert différents
travaux de construction à la propriétaire de l’appartement suivant devis du 12 janvier
2013. La société SOC.1.) sàrl s’est ainsi engagée à effectuer, contre paiement de la
somme de 64.997,57 euros, des travaux de démolition, d'électricité et de chauffage, ainsi
que des travaux sanitaire, de peinture, de carrelage et de construction de faux-plafonds
dans tout l’appartement du client. Les prévenus doivent dès lors disposer d’une
autorisation en vertu de la loi du 2 septembre 2011 pour réaliser ces prestations, alors
qu’ils se sont engagés à réaliser les travaux en question, peu importe s’ils ont sous-traités
ou non une partie de ces travaux. De plus, il résulte des dépositions du prévenu X.) qu’ils
ont travaillé déjà deux semaines sur le chantier en question et les travaux en question se
trouvent également documentés au procès-verbal dressé par l’Administration des
Douanes et Accises.

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Finalement, les prévenus font plaider qu’ils n’ont pas eu l’intention de violer la loi du 2
septembre 2011 et que l’élément moral ferait ainsi défaut.

En l’espèce, il est constant en cause et non contesté par les prévenus, et résultant du
contrôle effectué par les agents de l’Administration des Douanes et Accises le 12 février
2013, que trois ouvriers ont effectué des travaux sur le chantier situé à Luxembourg, (…).
A ce moment, le prévenu X.) et son entreprise employaient quatorze ouvriers et
utilisaient six camionnettes. Le prévenu X.) a de même avoué, lors de son audition du 18
février 2013, que la société avait déjà effectué une vingtaine de chantiers les deux
dernières années.

Or, à cette époque, X.) ne disposait pas d’une autorisation dans le domaine de l’entreprise
de construction, objet des travaux effectués, ni en nom personnel, ni pour sa société
unipersonnelle SOC.1.) sàrl. Le Tribunal ne saurait suivre l’argument des prévenus
affirmant avoir ignoré être obligé d’avoir une autorisation d’établissement pour ces
travaux. En effet, la société SOC.1.) sàrl a demandé et obtenu une autorisation
d’établissement en date du 6 avril 2004 pour l’activité d’agence immobilière. Le prévenu
X.) devait nécessairement savoir qu’il lui faudrait également une autorisation pour
exercer les différentes activités en matière de construction. Il avait été associé dans une
première société SOC.2.) sàrl dans laquelle l’associé-gérant B.) détenait l’autorisation
d’établissement pour l’activité d’entrepreneur de construction. Il résulte du rapport 14/03
du 21 mars 2013 de l’Administration des Douanes et Accises qu’après la démission de
B.), le prévenu X.) a demandé, en date du 3 septembre 2011, l’autorisation provisoire de
six mois qui lui a été accordée. Comme il n’a pas trouvé un autre gérant, le prévenu a
continué avec la société SOC.1.) sàrl sans autorisation.

Le Tribunal déduit de tous ces éléments que la société SOC.1.) sàrl a d'une façon répétée
et méthodique effectué des actes professionnels rémunérés basés sur une organisation
spécifique de l'entreprise sans disposer de l’autorisation nécessaire pour les métiers
artisanaux de la liste A – groupe 4 – CONSTRUCTION du règlement grand-ducal du 1er
décembre 2011 ayant pour objet d’établir la liste et le champ d’application des activités
artisanales prévues à l’article 12 (1) de la loi du 2 septembre 2011.

Il y a dès lors lieu de retenir les prévenus X.) et la société SOC.1.)-sàrl dans les liens de
l’infraction libellée sub b) au réquisitoire du Ministère Public.

X.) et la société SOC.1.) sàrl sont partant convaincus par les débats menés à l'audience et
les déclarations du témoin, ensemble les éléments du dossier répressif, par rectification:

«comme auteurs ayant eux-mêmes commis l’infraction,

I. La société à responsabilité limitée SOC.1.) S.àr.l., ayant son siège social à (…), L-
(…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro B … et
représentée par son gérant unique X.) ;

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II. X.), né le (…) à (…) et demeurant à (…), L-(…), en sa qualité de gérant unique de
la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.àr.l., ayant son siège social à (…), L-(…) et
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro B …;

le 12 février 2013 au chantier sis à Luxembourg, (…) en infraction à l’article 39. (3) a)
de la loi du 2 septembre 2011 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de
commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales ;

d’avoir exercé, à titre principal des activités artisanales, en l’espèce les activités
d’électricien, d’installateur-sanitaire-frigoriste, de carreleur, de peintre-plafonneur-
façadier et d’entrepreneur de constructions métalliques, sans avoir obtenu au préalable
les autorisations d’établissement requises.»

L'article 39 (3) a) de la loi du 2 septembre 2011 dispose que sont punis, pour les
personnes physiques, d’une peine d’emprisonnement de huit jours à trois ans et d’une
amende de 251 à 125.000 euros ou d’une de ces peines seulement, et pour les personnes
morales, d’une amende de 500 à 250.000 euros, ceux qui s’établissent au Luxembourg
pour y exercer une activité visée à la présente loi sans avoir obtenu au préalable
l’autorisation d’établissement requise.

Au vu de l’absence d’antécédents judiciaires dans son chef, le Tribunal fait abstraction
d’une peine d’emprisonnement et condamne X.) à une peine d’amende de 5.000 euros
qui tient compte de la situation financière du prévenu.

Au vu de l’atteinte à l’ordre public et des circonstances de la cause, le Tribunal
considère qu’une peine d’amende de 10.000 euros à l’encontre de la société SOC.1.)
sàrl constitue une sanction adéquate.

L’article 39 (4) prévoit par ailleurs à titre de sanction pénale qu’en cas d’exploitation
non autorisée d’un établissement, la juridiction saisie du fond de l’affaire doit prononcer
la fermeture de l’établissement concerné jusqu’à la délivrance de l’autorisation. En cas
de changement ou d’extension illégaux d’un établissement la juridiction saisie du fond
de l’affaire prononce uniquement la fermeture de la partie non autorisée ou prohibée de
l’établissement concerné jusqu’à la délivrance de l’autorisation.

Le Tribunal constate que la société SOC.1.) sàrl est autorisée uniquement à exercer en
qualité de commerçante l’activité d’agence immobilière suivant autorisation du 6 avril
2004.

X.) et la société SOC.1.) sàrl ne disposant pas des autorisations d’établissement pour les
activités d’électricien, d’installateur-sanitaire-frigoriste, de carreleur, de peintre-
plafonneur-façadier et d’entrepreneur de constructions métalliques, il y a lieu
d’ordonner la fermeture de la partie de l’établissement pour ces activités jusqu’à la
délivrance de l’autorisation.

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                                PAR CES MOTIFS

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, les prévenus et leur défenseur
entendus en leurs explications et moyens de défense, et la représentante du Ministère
Public entendue en son réquisitoire,

r e j e t t e le moyen du libellé obscur soulevé par les prévenus comme non fondé ;

a c q u i t t e les prévenus X.) et la société SOC.1.) sàrl de l’infraction non établie à leur
charge;

c o n d a m n e X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de cinq
mille (5.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 16,90
euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à cent
(100) jours.

c o n d a m n e la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.àr.l., établie et ayant son
siège social à (…), L-(…) et inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés sous le
numéro B … du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de dix mille
(10.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 16,90 euros;

o r d o n n e la fermeture de la partie de la société à responsabilité limitée SOC.1.)
S.àr.l. pour les activités d’électricien, d’installateur-sanitaire-frigoriste, de carreleur, de
peintre-plafonneur-façadier et d’entrepreneur de constructions métalliques jusqu’à la
délivrance de l’autorisation.

ar application des articles 14, 16, 27, 28, 29, 30 et 66 du code pénal; 1, 155, 179, 182,
184, 185, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195 et 196 du code d'instruction criminelle; 1 et 39
de la loi modifiée du 2 septembre 2011 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de
commerçant, d’industriel, ainsi qu’à certaines professions libérales qui furent désignés à
l'audience par le vice-président.

Ainsi fait et jugé par Marc THILL, vice-président, Vincent FRANCK, premier juge, et
Christina LAPLUME, premier juge, et prononcé en audience publique au Tribunal
d’arrondissement à Luxembourg, en présence de Christian ENGEL, substitut du
Procureur d’Etat, et d’Elma KONICANIN, greffière assumée, qui, à l'exception du
représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

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