text:
Arrêt N° 109/15 VI.
du 23 mars 2015
(Not 19812/13/CC)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
      matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du vingt-trois mars
      deux mille quinze l’arrêt qui suit dans la cause

                                              entre:

      le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits, appelant

                                                 et:

      X.), né le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…),

      prévenu, appelant

      ______________________________________________________________

                                               FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du tribunal
      d'arrondissement de et à Luxembourg le 7 novembre 2014 sous le numéro
      2978/2014, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :

      « Vu le procès-verbal numéro 10468/2013 du 13 juillet 2013 de la Police Grand-Ducale, C.P.I.
      Differdange, S.I.
                                                   2

 Vu la citation du 7 janvier 2014 régulièrement notifiée au prévenu X.).

 Le Parquet reproche à X.), le 13 juillet 2013, vers 10.10 heures, à Niederkorn, rue Pierre Gansen,
 d’avoir conduit un véhicule sans être titulaire d’un permis de conduire valable, en l’espèce d’avoir
 circulé malgré une interdiction de conduire judiciaire de 23 mois, prononcée par jugement
 contradictoire n°139 du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 11 janvier 2013, exécutée
 pendant la période du 16 septembre 2012 au 6 août 2014, suivant décision du Procureur Général
 d’Etat, notifiée en date du 10 mai 2013.

 A l’audience publique, le mandataire de X.), sur base de l’arrêt S. contre T. rendu le 27 novembre
 2008 par la Cour Européenne des Droits de l’Homme, a conclu à l’annulation de l’interrogatoire
 de X.) par les agents verbalisateurs en date du 13 juillet 2013, alors que ce dernier n’avait pas été
 informé de son droit de se faire assister d’un avocat.

 Aux termes de l’article 48-2. (1) du Code d’instruction criminelle, « Le ministère public ainsi que
 toute personne concernée justifiant d’un intérêt légitime personnel peut, par simple requête,
 demander la nullité de la procédure de l’enquête ou d’un acte quelconque de cette procédure. »

 Ce même article précise sub (3) que « La demande peut être produite: …
 - si aucune instruction préparatoire n’a été ouverte sur la base de l’enquête, par le prévenu
 devant la juridiction de jugement, à peine de forclusion, avant toute demande, défense ou
 exception autre que les exceptions d’incompétence. »

 La présente demande en annulation ayant été présentée avant toute défense au fond est
 recevable.

 Elle est cependant non fondée alors que le droit de se faire assister d’un avocat n’est prévu que
 dans le cas de la rétention de l’article 39 du Code d’instruction criminelle. Or, X.), lors de son
 audition du 13 juillet 2013, n’a pas fait l’objet d’une telle mesure.

 Lors de son interrogatoire par les agents verbalisateurs, X.) n’a pas contesté la matérialité des
 faits. Il a notamment déclaré « Ich bin mir bewusst, dass ich ein Fahrverbot habe, jedoch darf ich
 für Angelgenheiten der Arbeit, sowie des Fussballvereines fahren. Ich befuhr die in Niederkorn
 befindliche rue Pierre Gansen um in die Niederkorn befindliche rue des Ligures zu fahren, da ich
 bei meinem Sohn etwas abholen sollte. Ich weiss, dass ich nicht hätte fahren dürfen. »

 A l’audience, X.) a déclaré qu’il se serait rendu au domicile de son fils le jour des faits afin de
 récupérer la clé du terrain de football de son club. Il a encore expliqué que son fils aurait ladite clé
 la plupart du temps, alors qu’il se rendrait souvent sur le terrain de football, afin de promener son
 chien sur le gazon synthétique.

 Or, cette déclaration n’a non seulement été présentée pour la première fois qu’à l’audience, elle
 est de surcroit restée à l’état de pure allégation.

 Au vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir X.) dans les liens de l’infraction lui reprochée.

 X.) est convaincu:

 « étant conducteur d'un véhicule automoteur sur la voie publique,

 le 13 juillet 2013, vers 10.10 heures, à Niederkorn, rue Pierre Gansen,

 avoir conduit un véhicule sans être titulaire d'un permis de conduire valable,

 en l'espèce, avoir circulé malgré une interdiction de conduire judiciaire de 23 mois,
 prononcée par jugement contradictoire n° 139 du Tribunal d'Arrondissement de
 Luxembourg du 11 janvier 2013, exécutée pendant la période du 16 septembre 2012 au 6
 août 2014, suivant décision du Procureur Général d'Etat, notifiée en date du 10 mai 2013. »

 Le casier judiciaire de X.) renseigne:

- un jugement du 18 mai 2012, ayant condamné X.) à une interdiction de conduire de 24 mois, dont
 20 mois avec sursis et trois mois avec l’exception pour trajets professionnels,
                                                 3

- un jugement du 11 janvier 2013 ayant condamné X.) à une interdiction de conduire de 23 mois
 avec l’exception pour les trajets professionnels ainsi ceux effectués dans l’intérêt prouvé de son
 employeur et ceux effectués dans l’intérêt du football luxembourgeois.

 Il résulte cependant de l’attitude de X.) qu’il fait peu de cas des condamnations prononcées à son
 égard et ne respecte pas les mesures de faveur lui accordées.

 Au vu de ce qui précède il y a lieu de condamner X.) à une interdiction de conduire de 20 mois
 ainsi qu’à une amende de 2.000 euros.

 Le Tribunal décide encore de prononcer la restitution du véhicule automoteur de marque
 HYUNDAI IX35, immatriculé sous le numéro (…) (L), appartenant à X.), saisi suivant procès-
 verbal numéro 10468/2013 du 13 juillet 2013 de la police grand-ducale, circonscription régionale
 d’Esch/Alzette, C.P.I. Differdange, la confiscation constituant une peine excessive.

                            PAR CES MOTIFS :

 la dix-huitième chambre du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, composée de son
 vice-président, statuant contradictoirement, X.) et son mandataire entendus en leurs
 explications et moyens de défense, la représentante du Ministère Public entendue en son
 réquisitoire,

 d i t la demande en annulation recevable,
 la d i t cependant non fondée,

 c o n d a m n e X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende correctionnelle de
 DEUX MILLE (2.000) euros ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 231,95
 euros,

 f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à QUARANTE
 (40) jours,

 p r o n o n c e contre X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge pour la durée de VINGT (20)
 mois l’interdiction de conduire un véhicule automoteur des catégories A - F sur la voie publique,

 o r d o n n e la restitution à son légitime propriétaire du véhicule automoteur de marque
 HYUNDAI IX35, immatriculé sous le numéro (…) (L), appartenant à X.), saisi suivant procès-
 verbal numéro 10468/2013 du 13 juillet 2013 de la police grand-ducale, circonscription régionale
 d’Esch/Alzette, C.P.I. Differdange.

 Par application des articles 14, 16, 27, 28, 29, 30 et 66 du Code pénal; des articles 179, 182, 184,
 185, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du Code d'instruction criminelle ainsi que de l’article 13 de
 la loi modifiée du 14 février 1955 qui furent désignés à l'audience par le vice-président. »

 De ce jugement, appel au pénal fut relevé au greffe du tribunal
 d’arrondissement de Luxembourg en date du 3 décembre 2014 par Maître
 Henri FRANK, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, au nom et pour
 compte du prévenu X.).

 Le même jour, le Procureur d’Etat de Luxembourg a formé appel contre la
 décision susmentionnée par notification au greffe de la juridiction ayant rendu
 ladite décision.

 En vertu de ces appels et par citation du 28 janvier 2015, le prévenu X.) fut
 requis de comparaître à l’audience publique du lundi 2 mars 2015 devant la
 Cour d’appel de Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, pour y
 entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.
                                        4

A l’audience publique du 2 mars 2015, le prévenu X.) fut entendu en ses
déclarations.

Maître Henri FRANK, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa
plus amplement les moyens d’appel et de défense du prévenu X.).

Madame le premier avocat général Martine SOLOVIEFF, assumant les
fonctions de ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

                                 LA      COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 23 mars 2015, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclarations du 3 décembre 2014 au greffe du tribunal d’arrondissement de
et à Luxembourg, X.) et le Procureur d’Etat de Luxembourg ont régulièrement
relevé appel d’un jugement rendu contradictoirement en date du 7 novembre
2014 par une chambre correctionnelle du tribunal du même arrondissement
judiciaire. Le jugement attaqué est reproduit aux qualités du présent arrêt.

Le tribunal a condamné X.) pour avoir, le 13 juillet 2013, vers 10.10 heures, à
Niederkorn, rue Pierre Gansen, conduit un véhicule malgré une interdiction de
conduire de 23 mois prononcée par un jugement contradictoirement rendu par
le tribunal d’arrondissement de Luxembourg en date du 11 janvier 2013, à une
amende correctionnelle de 2.000 euros ainsi qu’à une interdiction de conduire
de 20 mois. Il a également ordonné la restitution du véhicule de la marque
HYUNDAI IX 35 immatriculé (…) (L).

L’appelant expose qu’il travaille comme infirmier auprès de la société SOC1.) et
qu’il est en charge des dossiers d’admission pour en déduire qu’il est amené
dans le cadre de ses fonctions à effectuer des déplacements et qu’il a besoin
de son permis de conduire à cette fin.

Son mandataire réitère l’exception de nullité invoquée en première instance.

En se référant à l’arrêt S. c/ T. du 27 novembre 2008 de la Cour Européenne
des droits de l’Hommes, il soutient que faute par X.) d’avoir été informé de son
droit de se faire assister par un avocat, respectivement d’avoir été assisté d’un
avocat lors de son interrogatoire par les agents verbalisateurs, il aurait été privé
d’un procès équitable, ses droits de défense ayant été violés.
Il conclut principalement à l’annulation du procès-verbal n° 10468 dressé le 13
juillet 2013 par la Police Grand-Ducale, circonscription régionale d’Esch-sur-
Alzette, C.P.I. Differdange, et plus particulièrement de l’audition de X.)
consignée audit procès-verbal pour violation de l’article 6 §§ 1 et 3 de la
Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés
Fondamentales.

Il expose à titre subsidiaire que X.) était, dans le cadre de festivités organisées
par le club de football dont il est le président, responsable de la tenue de la
buvette et qu’il était en route pour aller récupérer la clé du terrain de football
chez son fils, lequel, sans y être officiellement déclaré, habitait à l’époque des
faits à (…),(…). Comme ce déplacement aurait été destiné à servir l’intérêt
financier du club et partant effectué dans « l’intérêt du football
                                        5

luxembourgeois », il conclut à l’acquittement de son mandant en soutenant que
le trajet était couvert par l’exception accordée suivant le susdit jugement du 11
janvier 2013.

Si la Cour devait avoir un doute sur les raisons du déplacement effectué par X.)
en date du 13 juillet 2013 et en présence d’un procès-verbal tronqué, il
demande à la Cour d’ordonner l’audition de l’agent verbalisant et du fils de X.).

Il conclut en dernier ordre de subsidiarité à voir diminuer les peines prononcées
et à voir assortir l’interdiction de conduire d’une exception pour trajets
professionnels.

La représentante du ministère public rappelle que l’obligation d’informer le
prévenu de son droit de se faire assister par un avocat n’est prévue qu’en cas
de privation de liberté et qu’il n’y a partant pas lieu à annulation du procès-
verbal. Elle conclut pour le surplus à la confirmation du jugement entrepris,
arguant d’une part que les faits offerts en preuve par le prévenu ne sont pas
pertinents étant donné que l’exemption à l’interdiction de conduire accordée par
le jugement du 11 janvier 2013 « dans l’intérêt du football luxembourgeois » ne
pouvait viser que la seule activité sportive, à l’exclusion de toute autre activité
et notamment de celle d’approvisionner la buvette du club en boissons.

Cela exposé, la Cour d'appel :

C’est à tort que l’appelant soutient que son droit à l’assistance d’un avocat, tel
que prévu par l'article 39 (7) du code d'instruction criminelle, aurait été
méconnu par l’agent de police judiciaire qui avait procédé à son audition le jour
des faits. En effet, la susdite disposition légale exige que la personne
soupçonnée d’avoir commis un crime ou un délit et qui est interrogée dans le
cadre d’une procédure de flagrant délit soit avisée de son droit de se faire
assister par un avocat lorsqu’elle fait l’objet d’une rétention. Par contre, lorsque
cette personne n’est soumise à aucune mesure de contrainte, reste libre de ses
mouvements et dépose librement, aucune disposition de droit interne n’oblige
les officiers et les agents de police judiciaire, de procéder conformément à
l'article 37 (7) avant de procéder à l’interrogation.

Sur le plan du droit européen, les droits à l’information et à l’assistance d’un
avocat dont le prévenu se prévaut se trouvent consacrés par la directive
2012/13/UE du Parlement Européen et du Conseil du 22 mai 2012 relative au
droit à l’information dans le cadre des procédures pénales et par la directive
2013/48/UE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2013 relative
au droit d’accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales et des
procédures relatives au mandat d’arrêt européen, au droit d’informer un tiers
dès la privation de liberté et au droit des personnes privées de liberté de
communiquer avec des tiers et avec les autorités consulaires.

La directive 2012/13/UE du 22 mai 2012 exige des États membres de veiller à
ce que les suspects ou les personnes poursuivies reçoivent rapidement des
informations concernant, au minimum, les droits procéduraux qui figurent à
l'article 3 de la directive, tels qu’ils s’appliquent dans le cadre de leur droit
national, de façon à permettre l’exercice effectif de ces droits et, notamment, le
droit à l’assistance d’un avocat. Ce droit à l’information s’applique dès le
moment où ces personnes sont informées par les autorités compétentes d’un
État membre qu’elles sont soupçonnées d’avoir commis une infraction pénale
                                        6

ou qu’elles sont poursuivies à ce titre, et jusqu’au terme de la procédure (article
2).

Cette directive aurait dû être transposée jusqu’au 2 juin 2014 au plus tard. La
Cour d'appel constate cependant qu’à la date des faits, 13 juillet 2013, le délai
accordé aux États membres pour la transposition de la directive n’était pas
encore expiré, de sorte que le prévenu ne peut pas se prévaloir directement
des droits y consacrés sur le fondement de la directive non transposée.

La directive 2013/48/UE du 22 octobre 2013 a été publiée le 6 novembre 2013
et doit être transposée, au plus tard, le 27 novembre 2016, de sorte qu’elle ne
peut pas davantage, en l’état actuel du droit positif, servir de fondement aux
prétentions du prévenu.

Néanmoins ces directives ne font que détailler les droits consacrés par la
Charte de l’Union Européenne et par la Convention de Sauvegarde des Droits
de l’Homme et des Libertés Fondamentales sur lesquels elles s’appuient et en
particuliers les articles 3, 5, 6 et 8 tels qu’ils sont interprétés par la Cour
Européenne des Droits de l’Homme.

L'article 6 § 3, c) de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et
des Libertés Fondamentales dispose que « tout accusé a droit notamment à se
défendre lui-même ou avoir l’assistance d’un défenseur de son choix et, s’il n’a
pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement
par un avocat d’office, lorsque les intérêts de la justice l’exigent ». Les
exigences du § 3 de l’article 6 sont des aspects particuliers du droit à un procès
équitable garanti par le § 1er. Le droit de tout accusé à être effectivement
défendu par un avocat, au besoin commis d’office, figure ainsi parmi les
éléments fondamentaux du procès équitable.

La Cour d'appel admet que les garanties de l'article 6 de la Convention de
Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales, et
notamment le droit à un procès équitable, s’appliquent à l’ensemble de la
procédure et donc à la phase de l’enquête préliminaire, et que les exigences du
paragraphe 3 peuvent aussi jouer un rôle à un stade antérieur à la procédure
de jugement si, et dans la mesure où leur inobservation initiale risque de
compromettre gravement le caractère équitable du procès dans son ensemble
compte tenu des particularités de la procédure et des circonstances de la
cause. Il s’agit par conséquent d’examiner dans chaque cas concret à la
lumière de l’ensemble de la procédure, si la restriction incriminée a privé
l’inculpé d’un procès équitable.

L’application du texte de droit interne critiqué comme étant incompatible avec
les garanties consacrées par la Convention de Sauvegarde des Droits de
l’Homme et des Libertés Fondamentales, doit être examiné non in abstracto,
mais in concreto, par référence à une atteinte concrète à un droit garanti dans
le contexte d’une procédure d’instruction déterminée.

D’après la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme,
l’accès à un avocat doit être consenti, en règle générale, dès le premier
interrogatoire d’un suspect par la police sans qu’il y ait à distinguer si la
personne soupçonnée fait l’objet d’une rétention ou est entendue librement (cf.
entre autres l’arrêt S. c/ F. du 27 octobre 2011).
                                        7

La Cour rappelle dans cet arrêt, au point 49 des motifs, que pour que le droit à
un procès équitable consacré par l’article 6 § 1 demeure suffisamment «concret
et effectif », il faut, en règle générale, que l’accès à un avocat soit consenti dès
le premier interrogatoire d’un suspect par la police, sauf à démontrer, à la
lumière des circonstances particulières de l’espèce, qu’il existe des raisons
impérieuses de restreindre ce droit. Même lorsque des raisons impérieuses
peuvent exceptionnellement justifier le refus de l’accès à un avocat, pareille
restriction – quelle que soit sa justification – ne doit pas indûment préjudicier
aux droits découlant pour l’accusé de l’article 6. Il est en principe porté une
atteinte irrémédiable aux droits de la défense lorsque des déclarations
incriminantes faites lors d’un interrogatoire de police subi sans assistance
préalable d’un avocat sont utilisées pour fonder une condamnation (S. c/ T. du
27 novembre 2008, § 55). Cela découle notamment de la nécessité de protéger
l’accusé contre toute coercition abusive de la part des autorités, ce qui
présuppose que, dans une affaire pénale, l’accusation cherche à fonder son
argumentation sans recourir à des éléments de preuve obtenus par la
contrainte ou les pressions au mépris de la volonté de l’accusé. L’existence de
garanties appropriées dans la procédure est ainsi l’un des éléments permettant
d’assurer le droit de l’accusé de ne pas contribuer à sa propre incrimination.

Il suit de ces considérations que les déclarations incriminantes faites par une
personne soupçonnée sans l’assistance d’un avocat lors d’une audition par la
police au cours de l’enquête préliminaire ne portent pas une atteinte
irrémédiable aux droits de la défense lorsque ces déclarations ne constituent
pas le seul fondement ou pas le fondement déterminant de la poursuite, qui
peut s’appuyer sur d’autres indices, indépendants des aveux.

La Cour d'appel constate qu’en l’espèce l’audition de X.) en date du 13 juillet
2013 ne contient pas de déclaration auto-incriminante, sauf celle d’avoir su qu’il
n’était pas autorisé à conduire.

Cependant, le fait pénal de la conduite sans être titulaire d’un permis de
conduire valable n’est pas seulement rendu vraisemblable par l’aveu de
l’appelant consigné dans le procès-verbal n° 10468/2013, mais résulte des
constatations des agents verbalisateurs, étant entendu que X.) n’avait, au
moment de son interpellation, pas le droit de conduire à moins d’effectuer un
trajet professionnel, un trajet dans l’intérêt prouvé de son employeur ou un
trajet dans « l’intérêt du football luxembourgeois », ce qui n’était manifestement
pas le cas ce jour-là, l’exception de circuler « dans l’intérêt du football
luxembourgeois » ne visant que la seule activité sportive à l’exception de toute
autre activité annexe, liée au football.

Dans ces circonstances, l’appelant n’a pas prouvé avoir subi un grief par le fait
qu’il avait été auditionné sans l’assistance d’un avocat, de sorte que sa
demande en annulation du procès-verbal d’audition n’est pas fondée.

Sa demande tendant à l’audition en qualité de témoins de son fils afin d’établir
que celui-ci habitait dans la (…) à (…) à la date des faits et des agents
verbalisateurs pour prouver qu’il avait déclaré à ceux-ci qu’il devait se rendre
chez son fils pour récupérer les clefs du terrain de football et pour transporter
des boissons à la buvette du FOOT1.) n’est pas fondée parce que non
pertinente. En effet, même à supposer que les faits offerts en preuve soient
avérés, le trajet effectué par le prévenu n’était pas couvert par l’exemption à
l’interdiction de conduire prévue par le jugement du 11 janvier 2013.
                                       8

Il suit encore des considérations qui précèdent que l’infraction reprochée à X.)
est établie.

La juridiction du premier degré a correctement apprécié les circonstances de la
cause et c’est à juste titre qu’elle a retenu le prévenu dans les liens de
l’infraction mise à sa charge. Celle-ci est restée établie en instance d’appel sur
base des éléments du dossier répressif.

Les peines prononcées sont légales. Toutefois, afin de tenir compte de la
situation financière de l’appelant, le taux de l’amende est à réduire à 1.500
euros. Compte tenu de la nécessité pour X.) de pouvoir conduire dans
l’exercice de son emploi, il y a lieu d’exempter de l’interdiction de conduire
prononcée à son encontre en première instance, outre le trajet le plus court
menant du domicile du prévenu à son lieu de travail et le retour, les trajets
effectués dans l’intérêt de son employeur.

                         PAR      CES      M O T I F S,

la Cour d’appel, sixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu et son conseil entendus en leurs explications et
moyens de défense et le représentant du ministère public en son réquisitoire,

reçoit les appels ;

déclare non fondée l’exception de nullité soulevée par l’appelant ;

dit non fondée la demande de l’appelant tendant à voir ordonner l’audition en
qualité de témoins de son fils et des agents verbalisateurs ;

déclare son appel partiellement fondé quant aux peines prononcées ;

par réformation du jugement entrepris :

ramène le montant de l’amende à la somme de mille cinq cents (1.500) euros ;

fixe la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à
trente (30) jours ;

excepte de l’interdiction de conduire prononcée en première instance, outre le
trajet le plus court menant du domicile du prévenu à son lieu de travail et le
retour, les trajets effectués dans l’intérêt prouvé de son employeur ;

pour le surplus, confirme le jugement entrepris ;

condamne X.) aux frais de sa poursuite en instance d’appel, liquidés à 10,40
euros.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance et
des articles 199, 202, 203, 209 et du code d’instruction criminelle.
                                     9

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, sixième
chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Monsieur Camille
HOFFMANN, président de chambre, Madame Christiane JUNCK, premier
conseiller et Monsieur Jean ENGELS, conseiller, qui ont signé le présent arrêt
avec le greffier Madame Brigitte COLLING.

La lecture de l’arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, par Monsieur Camille HOFFMANN,
président de chambre, en présence de Monsieur John PETRY, premier avocat
général et de Madame Brigitte COLLING, greffier.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-neuf mars deux mille quinze.

Numéros 39929 et 40095 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                           I.

                                        Entre:

l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

appelant aux termes d’exploits de l’huissier de justice suppléant Cathérine NILLES
de Luxembourg du 26 avril 2013 et de l’huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 26 avril 2013,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1) A, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du susdit exploit MERTZIG,

appelante par incident,

comparant par Maître Karim SOREL, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) B, avocat à la Cour, établi à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit NILLES,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Frédéric FRABETTI, avocat à la Cour à Luxembourg.

                                              II.

                                          Entre:

B, avocat à la Cour, établi à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick
MULLER de Luxembourg du 31 mai 2013,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Frédéric FRABETTI, avocat à la Cour à Luxembourg.

                                              et:

1) A, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du susdit exploit MULLER,

appelante par incident,

comparant par Maître Karim SOREL, avocat à la Cour à Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

                                          2
intimé aux fins du susdit exploit MULLER,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de jonction du 8 juillet 2013.

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 20 mai 2014.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par lettre recommandée du 1er juillet 2011, B, exerçant les fonctions d’avocat, a,
avec effet immédiat, licencié sa secrétaire A.

Il lui a reproché d’avoir volé le 3 juin 2010 500 € et le 30 juin 2011 800 €, d’avoir
entretenue des relations intimes avec un client de l’étude, d’avoir été absente du
lieu du travail, d’avoir mal préparé les dossiers, d’avoir procédé à un encodage à
part de ses prestations sur un fichier EXCEL et d’avoir commis des fautes
d’orthographie et de grammaire.

Par requête du 18 août 2011, A a fait convoquer son ancien employeur devant le
tribunal du travail de Luxembourg pour voir déclarer abusif le licenciement du 1er
juillet 2011 et pour l’entendre condamner à lui payer des dommages-intérêts du
chef de préjudices matériel et moral et une indemnité compensatoire de préavis.

Par jugement du 16 avril 2013, le tribunal du travail a déclaré le licenciement du 1er
juillet 2011 abusif, a déclaré non fondée la demande de A en dommages-intérêts du
chef de préjudice matériel, a déclaré fondée pour un montant de 2.000 € sa
demande en dommages-intérêts du chef de préjudice moral, a déclaré fondée pour
un montant de 3.365,52 € sa demande en paiement d’une indemnité compensatoire
de préavis, a condamné B à payer à A la somme de 2.000 + 3.365,52 = 5.365,52 €,
cette somme avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde,
a déclaré non fondée la demande reconventionnelle de B en dommages-intérêts du
chef de procédure abusive et vexatoire, a déclaré non fondée la demande de l’ETAT
DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG en remboursement des indemnités de
chômage, a déclaré non fondées les demandes de A et de B en obtention d’une

                                          3
indemnité de procédure pour la première instance et a condamne B aux frais et
dépens de l’instance.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG a relevé appel par exploits du
26 avril 2013.

Par exploit d’huissier du 31 mai 2013, B a relevé appel de ce jugement.

A a relevé appel incident.

Par arrêt de la Cour d’appel, siégeant en matière correctionnelle, en date du 13
juillet 2012, A a été acquittée de l’infraction d’avoir volé 800 € en date du 30 juin
2011.

La Cour d’appel a acquitté A au motif que sa culpabilité n’est pas établie avec une
certitude suffisante et que la prévention libellée à sa charge laisse, dès lors, d’être
établie à l’exclusion de tout doute.

A conclut à l’irrecevabilité de l’appel de B au motif que celui-ci, en se prévalant de
nouveau du vol du 30 juin 2011, exerce, ce qui est prohibé, une troisième voie de
recours en matière correctionnelle. Cette argumentation est à rejeter. B n’exerce pas
de voie de recours contre l’arrêt de la Cour d’appel, siégeant en matière
correctionnelle, rendu en date du 13 juillet 2012, mais il exerce une voie de recours
contre le jugement du tribunal du travail du 16 avril 2013.

La circonstance que l’appel contre la décision de la juridiction du travail porte sur
les mêmes faits que l’arrêt rendu en matière correctionnelle ne rend pas le premier
appel irrecevable, mais est, dans le cadre du bien-fondé de l’appel, à toiser au
regard du principe de l’autorité de la chose jugée au pénal sur le civil.

Les appels sont recevables pour avoir été introduits dans les formes et délais de la
loi.

Au motif que ses griefs à l’adresse de A sont fondés, B demande à la Cour de
déclarer le licenciement avec effet immédiat du 1er juillet 2011 régulier et partant de
débouter A de sa demande en indemnité compensatoire de préavis et en dommages-
intérêts.

A demande la confirmation du jugement entrepris dans la mesure où celui-ci a
déclaré le licenciement avec effet immédiat abusif.

En ce qui concerne le vol du 30 juin 2011, B reproche aux juges de première
instance d’avoir à tort admis, que le principe de l’autorité de la chose jugée au pénal

                                          4
sur le civil s’applique et, que le reproche de vol ne saurait plus fonder le
licenciement.

B estime, que le tribunal du travail peut reconnaître un licenciement justifié même
si le salarié a fait l’objet d’une relaxe.

Pour que l’autorité de la chose jugée au pénal s’applique, les faits examinés par le
juge du travail doivent être les mêmes que ceux débattus devant le juge répressif.

La mesure de licenciement est dépourvue de fondement si elle repose sur des faits
que le juge pénal a déclarés non établis.

La solution vaut également lorsque le salarié est relaxé au bénéfice du doute à
l’égard des faits invoqués pour fonder le licenciement (cf. JCL Travail, tome 4, Fas.
82-10, N° 227 avec les jurisprudences y citées).

En effet, le juge du travail ne peut se déclarer convaincu du point sur lequel le juge
répressif a exprimé son doute de façon certaine (cf. JCL civil, Art. 1349 à 1353,
fasc. 30, V° Autorité de la chose jugée, N° 14).

Le juge du travail peut cependant déclarer fondé un licenciement malgré une relaxe
lorsque cette relaxe laisse subsister des faits qui au civil peuvent constituer un motif
de licenciement ou si la relaxe a été obtenue en raison d’un défaut de preuve portant
sur l’élément intentionnel d’une infraction (cf. JCL Travail, op. et loc. cit. N° 229).

Comme les faits de soustraction frauduleuse de 800 € en date du 30 juin 2011, faits
au sujet desquels il y a eu acquittement pour cause de doute, ne subsistent plus
après cet acquittement et sont identiques aux faits du 30 juin 2011 servant de
fondement au licenciement litigieux, le principe de l’autorité de la chose jugée au
pénal s’applique et il ne peut donc plus être décidé par la juridiction du travail qu’il
y a eu un vol en date du 30 juin 2011.

L’offre de preuve de B relative à ce vol du 30 juin 2011 est donc irrecevable et il y
a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a décidé que le vol allégué du
30 juin 2011 ne peut pas servir de fondement au licenciement avec effet immédiat.

A côté du vol commis en date du 30 juin 2011, B a encore reproché à A d’avoir
commis un vol de 500 € en date du 3 juin 2010.

L’offre de preuve par témoins relative à ce vol, reposant essentiellement sur la
considération que A était la seule à savoir où se trouvaient les clefs de l’armoire où
avaient été enfermés les 500 €, ne contient pas suffisamment d’éléments pour faire
admettre que A est nécessairement à considérer comme voleuse.

                                           5
L’offre de preuve est d’autant moins pertinente que B entend prouver que A « a
cependant à l’époque contesté les faits et puisque n’ayant pas de preuve
particulière contre elle, si ce n’étaient que des soupçons, les choses en sont restées
là » et que l’offre de preuve porte sur des faits qui, pour se situer à plus d’une année
du licenciement, ont dû être considérés comme insuffisamment graves pour
l’employeur pour motiver un licenciement.

Il suit de ce qui précède, que le vol allégué du 3 juin 2010 ne peut également pas
servir de fondement au licenciement.

C’est à tort que B fait en outre valoir que le simple doute quant à la culpabilité de
A, qui lui a légitimement fait perdre la confiance qu’il avait en A, l’a autorisé à la
licencier. En effet, la perte de confiance de l’employeur dans son salarié ne peut
justifier un licenciement avec effet immédiat que si elle prend son origine dans des
éléments objectifs graves.

Pour ce qui est des autres motifs de licenciement que B reprend en substance en
appel, la Cour fait sienne la motivation exacte et exhaustive des premiers juges
pour rejeter, tout comme en première instance, l’offre de preuve par témoins reprise
en instance d’appel et pour déclarer ces motifs non fondés.

Il suit des considérations qui précèdent qu’il n’y a pas lieu de procéder à une
enquête ou à une comparution des parties et que les premiers juges ont à bon droit
déclaré abusif le licenciement avec effet immédiat du 1er juillet 2011.

Le tribunal du travail a débouté A de sa demande en dommages-intérêts du chef de
préjudice matériel au motif qu’elle n’a pas fait les démarches nécessaires pour
trouver un nouvel emploi.

A, relevant appel incident, réclame du chef de pertes de salaires subies pendant les
mois de juillet à octobre 2011 un montant de 1.782,84 €. Elle explique que sur le
fond de crise financière et économique internationale, elle n’a pas pu trouver de
nouvel emploi.

B demande la confirmation du jugement entrepris.

Si l’indemnisation du dommage matériel du salarié doit être aussi complète que
possible, les juridictions du travail, en statuant sur l’allocation des dommages et
intérêts pour sanctionner l’usage abusif du droit de résilier le contrat de travail, ne
prennent en considération que le préjudice se trouvant en relation causale directe
avec le congédiement. A cet égard, les pertes subies ne sont à prendre en
considération que pour autant qu’elles se rapportent à une période qui aurait dû
raisonnablement suffire pour permettre au salarié licencié de trouver un nouvel
emploi, le salarié étant obligé de faire tous les efforts pour trouver un emploi de

                                           6
remplacement. Comme il lui appartient d’établir qu’il a subi un dommage, il lui
appartient également de prouver avoir fait les efforts nécessaires pour réduire dans
le mesure du possible son préjudice et trouver rapidement un nouvel emploi.

En principe, la simple inscription comme demandeur d’emploi ne le dispense pas
de prendre des initiatives personnelles pour rechercher un emploi.

Après son licenciement du 1er juillet 2011, A a attendu jusqu’au 9 septembre 2011
pour envoyer sept courriers à différentes entreprises.

Elle a ensuite attendu jusqu’au 2 avril 2012 pour procéder à l’envoi de 25 autres
courriels.

A défaut de démarches régulières et assidues de la part de A, qui en présence d’un
contexte économique difficile aurait dû accentuer ses démarches et commencer
celles-ci dès après son licenciement, les juges de première instance ont à bon droit
décidé que A n’a pas fait les efforts nécessaires pour trouver un nouvel emploi.

Les pertes de salaires de A ont donc été causées par l’absence de démarches
suffisantes de A et ne sont pas en relation causale avec son licenciement.

Sa demande en réparation de son dommage matériel n’est partant pas fondée.

Le tribunal du travail, en raison de l’atteinte portée à la dignité de A, lui a alloué
2.000 € de dommages-intérêts du chef de préjudice moral subi.

A, interjetant appel incident, réclame 15.000 € de dommages-intérêts du chef de
préjudice moral.

B conteste l’existence du préjudice moral.

Compte tenu du peu d’empressement que A a mis pour retrouver un emploi, elle
n’est, pour justifier les dommages-intérêts du chef de préjudice moral, pas fondée à
se prévaloir des soucis qu’elle s’est faits pour son avenir professionnel.

Il suit des développements qui précèdent, que l’appel incident de A n’est pas fondé.

En raison des circonstances du licenciement, il y lieu de ramener le montant des
dommages-intérêts du chef de préjudice moral à 1.000 €.

B a finalement relevé appel en ce que sa demande en dommages-intérêts du chef de
procédure abusive et vexatoire et sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure pour la première instance ont été déclarées non fondées.

                                          7
A ayant obtenu gain de cause, il est à exclure que la procédure initiée par elle revête
un caractère abusif et vexatoire.

Il n’y a pas d’éléments faisant paraître inéquitable de laisser à charge de B les frais
irrépétibles de première instance.

Dans la mesure où il a trait aux dommages-intérêts du chef de procédure abusive et
vexatoire et à l’indemnité de procédure, le jugement est donc également à
confirmer.

Le tribunal du travail a, au motif que la demande de A en réparation du préjudice
matériel a été déclarée non fondée, rejeté la demande de l’ETAT DU GRAND-
DUCHE DE LUXEMBOURG en remboursement des indemnités de chômage de
8.336,33 € payées pour la période du 15 juillet 2011 au 12 janvier 2012 inclus à A.

L’ETAT faisant valoir qu’en vertu de l’article L.521-4.(5) du code du travail il y a
lieu de condamner B à lui rembourser les indemnités de chômage également pour la
période de l’indemnité compensatoire de préavis.

L’article L.521-4.(5) du code du travail a la teneur suivante :
« Le jugement ou l’arrêt déclarant abusif le licenciement du salarié ou justifiée la
démission motivée par un acte de harcèlement sexuel condamne l’employeur à
rembourser au Fonds pour l’emploi les indemnités de chômage par lui versées au
salarié pour la ou les périodes couvertes par les salaires ou indemnités que
l’employeur est tenu de verser en application du jugement ou de l’arrêt.
Il en est de même du jugement ou de l’arrêt condamnant l’employeur au versement
des salaires ou indemnités en cas d’inobservation de la période de préavis ou en
cas de rupture anticipée du contrat conclu à durée déterminée.
Le montant des indemnités de chômage que l’employeur est condamné à
rembourser au Fonds pour l’emploi est porté en déduction des salaires ou
indemnités que l’employeur est condamné à verser au salarié en application du
jugement ou de l’arrêt.
Les indemnités de chômage attribuées au salarié sur la base de l’autorisation lui
accordée conformément aux dispositions des paragraphes (2) et (3) demeurent
acquises au salarié dans les cas visés au présent paragraphe. »

Comme en vertu de l’article L.521-4.(5) alinéa 1 du code du travail le recours
s’exerce sur les périodes couvertes par les salaires ou indemnités que l’employeur
est tenu de verser et comme l’indemnité compensatoire de préavis est une
indemnité, le recours de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG peut,
même en l’absence de préjudice matériel du chef de salaires, s’exercer sur
l’indemnité compensatoire de préavis.

                                          8
Cependant, en vertu de l’article L.521-4.(5) alinéa 2 du code du travail, le recours
de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG ne peut pas porter sur toute
la période indemnisée, mais peut uniquement porter sur la période couverte par les
indemnités que l’employeur est tenues de verser en application de la décision le
condamnant.

Le recours ne pourra donc être exercé en l’espèce que sur l’indemnité
compensatoire de préavis de deux mois de 3.365,52 €, indemnité non autrement
critiquée par B.

Puisque le licenciement avec effet immédiat est intervenu le 1er juillet 2011,
l’indemnité compensatoire de préavis couvre la période du 1er juillet 2011 au 1er
septembre 2011 et puisque l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG a
versé pendant cette période des indemnités de chômage de 759,37 + 1.384,74 =
2.144,11 €, l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG n’a droit qu’au
remboursement de ce montant et il n’a pas droit au remboursement des indemnités
de chômage versées postérieurement au 1er septembre 2011.

En vertu de l’article L.521-4.(5), alinéa 2 du code du travail, il y a lieu de déduire
ce montant de 2.144,11 € de l’indemnité compensatoire de préavis, de sorte que le
montant devant finalement revenir à A de la part de B du chef de l’indemnité
compensatoire de préavis s’élève à 3.365,22 – 2.144,11 = 1.221,11 €.

Le montant de la condamnation de B doit, au regard de la motivation qui précède,
s’élever à 1.221,11 + 1.000 = 2.221,11 €.

L’appel de B est donc partiellement fondé.

Est également partiellement fondé l’appel de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG.

Il ne paraît pas inéquitable de laisser à charge de B, de A et de l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG les frais irrépétibles de l’instance d’appel.
Les parties sont par conséquent à débouter de leurs demandes en obtention d’une
indemnité de procédure.

                                          9
                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare les appels de B et de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG,
ainsi que l’appel incident de A recevables,

déclare irrecevable l’offre de preuve par témoins de B,

déclare les appels de B et de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG
partiellement fondés,

déclare l’appel incident de A non fondé,

réformant :

   -   déclare la demande de A en obtention d’une indemnité compensatoire de
       préavis fondée pour un montant de 1.221,11 €,
   -   déclare sa demande en dommages-intérêts du chef de préjudice moral
       fondée pour un montant de 1.000 €,
   -   condamne B à payer à A le montant de 1.221,11 + 1.000 = 2.221,11 €, ce
       montant avec les intérêts légaux à partir du 18 août 2011, date de la
       demande en justice jusqu’à solde,
   -   déclare la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG
       en remboursement des indemnités de chômages fondée pour un montant de
       2.144,11 €,
   -   condamne B à payer à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG
       le montant de 2.144,11 €, ce montant avec les intérêts légaux à partir du 12
       mars 2013, jour de la demande en justice jusqu’à solde,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

déboute B, A et l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG de leurs
demandes en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

condamne B aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction au
profit de Maître Georges PIERRET et de Maître Karim SOREL qui la demandent,
affirmant en avoir fait l’avance.

                                           10
"


text:
Jugt no 911/2015                                                    not. 909/15/CC

2x ic/s
Ex.p/s
(confisc)

                       AUDIENCE PUBLIQUE DU 19 MARS 2015

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre correctionnelle, a
rendu le jugement qui suit :

Dans la cause du ministère public contre

            P.1.),
            né le (…) à (…),
            demeurant à L-(…),

            - prévenu -

                            ______________________________

                                           FAITS:

Par citation du 10 février 2015, Monsieur le procureur d'Etat près le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a cité le prévenu à comparaître à l'audience publique du
27 février 2015 devant le tribunal correctionnel de ce siège, pour y entendre statuer sur les
préventions suivantes :

circulation – conduite sans permis de conduire valable, non-paiement de la taxe sur
les véhicules routiers.

A cette audience, Monsieur le juge-président constata l'identité du prévenu et lui donna
connaissance de l'acte qui a saisi le tribunal.

P.1.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Le représentant du ministère public, Monsieur Marc SCHILTZ, premier substitut du
procureur d’Etat, résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à laquelle
le prononcé avait été fixé,

                                              1
                           LE JUGEMENT QUI SUIT:

Vu les procès-verbaux numéros 4/2015 du 2 janvier 2015 et 3/2015 du 3 janvier 2015,
dressés par la police grand-ducale, circonscription régionale Esch/Alzette, CPI Dudelange
– service proximité.

Vu la citation à prévenu du 10 février 2015 (not. 909/15/CC) régulièrement notifiée à P.1.).

Le ministère public reproche à P.1.), étant conducteur d’une voiture automobile à
personnes sur la voie publique, le 2 janvier 2015 vers 16.10 heures, à Dudelange, rue du
Commerce, en tant que conducteur d’un véhicule automoteur, avoir conduit sur la voie
publique un véhicule soumis à la taxe sur les véhicules routiers, sans que celle-ci n’ait été
payée depuis plus de 60 jours à compter de son échéance, ainsi que d’avoir conduit malgré
une interdiction de conduire de 24 mois prononcée par jugement n°630 du 31 juillet 2012
du tribunal de Diekirch, exécutée du 9 mai 2013 jusqu’au 29 avril 2015, décision notifiée à
personne le 23 avril 2013 et malgré une restriction administrative par arrêté du Ministère
des Transports du 8 mars 2013 limitant le permis aux seuls trajets domicile-lieu de travail et
dans l’intérêt de l’employeur.

Il ressort du prédit procès-verbal n° 4/2015 qu’en date du 2 janvier 2015 les agents de
police patrouillant à Dudelange, rue du commerce, ont constaté qu’à proximité du
supermarché Match le véhicule de la marque Ford Mondeo, immatriculé (...) (L), était
stationné sur le trottoir. Lors du contrôle du véhicule les agents de police ont constaté que
la taxe sur les véhicules routiers était impayée depuis le 14 mars 2014 et que le conducteur
du véhicule, à savoir P.1.), qui rejoignait les agents pendant qu’ils procédaient à leurs
vérifications, faisait l’objet d’une interdiction de conduire.

Lors de son audition par la police le prévenu a admis ne pas avoir réglé la taxe sur les
véhicules routiers depuis plus de 60 jours et avoir été au courant de la limitation de son
droit de conduire un véhicule sur la voie publique aux seuls trajets professionnels ; il a
indiqué qu’il a fait un détour pour acheter un pain au supermarché à Dudelange.

Il ressort de la fiche de renseignements du parquet général – service des interdictions de
conduire que le prévenu a fait l’objet d’une interdiction de conduire judicaire de 24 mois
prononcée par jugement correctionnel n°630 du 31 juillet 2012, exécutée du 9 mai 2013
jusqu’au 29 avril 2015, dont ont été exceptés les trajets domicile-lieu de travail et ceux
effectués dans l’intérêt prouvé de son employeur ainsi que d’une restriction administrative
par arrêté du Ministère des Transports du 8 mars 2013 limitant son droit de conduire aux
seuls trajets domicile-lieu de travail et dans l’intérêt de l’employeur.

Sur base de ses aveux, ensemble les éléments du dossier répressif, P.1.) est partant
convaincu:

« étant conducteur d’une voiture automobile à personnes sur la voie publique,

le 2 janvier 2015 vers 16.10 heures à Dudelange, rue du commerce,

1) avoir conduit sur la voie publique un véhicule soumis à la taxe sur les véhicules
routiers, sans que celle-ci n’ait été payée depuis plus de 60 jours à compter de son
échéance,

2) d’avoir conduit un véhicule sans être titulaire d’un permis de conduire valable,

                                             2
en l’espèce, d’avoir conduit malgré une interdiction de conduire de 24 mois
prononcée par jugement n°630 du 31 juillet 2012 du tribunal de Diekirch, exécutée du
9 mai 2013 jusqu’au 29 avril 2015, décision notifiée à personne le 23 avril 2013 et
malgré une restriction administrative par arrêté du Ministère des Transports du 8
mars 2013, limitant le permis aux seuls trajets domicile-lieu de travail et dans l’intérêt
de l’employeur. »

Les infractions retenues sub 1) et 2) se trouvent en concours réel entre elles, de sorte qu’il y
a lieu de faire application de l’article 60 du code pénal.

Le paragraphe 13 de l’article 13 de la loi modifiée du 14 février 1955 sanctionne la conduite
sans permis valable d’une peine d’emprisonnement de huit jours à trois ans ainsi que d’une
amende de 500 euros à 10.000 euros ou d’une de ces peines seulement.

L’article 13.1 de la loi du 14 février 1955 permet au juge saisi d’une ou de plusieurs
infractions à la réglementation de la circulation sur les voies publiques ou de délits ou de
crimes qui se sont joints à ces infractions, de prononcer une interdiction de conduire de huit
jours à un an en matière de contraventions et de trois mois à quinze ans en matière de
délits ou de crimes.

L’article 10 bis de la loi modifiée du 14 février 1955 sanctionne la conduite sur la voie
publique d’un véhicule soumis à la taxe sur les véhicules routiers, sans que celle-ci n’ait été
payée depuis plus de 60 jours à compter de son échéance d’une amende de 251 à 1.000
euros.

Eu égard à la gravité des faits et aux antécédents spécifiques du prévenu, le Tribunal
condamne P.1.) à une amende de 500 euros ainsi qu’à une peine d’emprisonnement de 3
mois ainsi qu’à interdiction de conduire de dix-huit (18) mois pour l’infraction libellée sub 2)
retenue à sa charge.

P.1.) n’étant pas indigne de la clémence du Tribunal, il y a leu d’assortir la peine
d’emprisonnement à prononcer du sursis intégral.

L’article 13.1ter de la loi modifiée du 14 février 1955 permet à la juridiction répressive de
limiter l'interdiction de conduire à prononcer à certaines catégories de véhicules et/ou d'en
excepter des trajets.

Eu égard aux explications fournies par le prévenu quant au besoin de son permis, il
convient d’excepter de l’interdiction de conduire à prononcer, le trajet le plus court menant
du domicile de P.1.) à son lieu de travail et le retour ainsi que les trajets effectués dans
l’intérêt prouvé de son employeur.

Le Tribunal décide en outre de prononcer la confiscation du véhicule Ford Mondeo,
immatriculé (...)(L), appartenant au prévenu et saisi suivant procès-verbal numéro 3/2015
du 3 janvier 2015, dressé par la police grand-ducale, circonscription régionale Esch/Alzette,
CPI Dudelange – service de proximité.

L’objet à confisquer se trouvant sous la main de la justice il n’y a pas lieu de fixer une
amende subsidiaire.

                                PAR CES MOTIFS:

                                              3
le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, composée de son
vice-président, siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, P.1.)
entendu en ses moyens, et le représentant du ministère public entendu en son réquisitoire,

c o n d a m n e P.1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende
correctionnelle de cinq cent cinquante (500) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en
jugement, ces frais liquidés à 10,17 euros ;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à dix (10)
jours;

c o n d a m n e P.1.) du chef de l’infraction retenue sub 2) à sa charge à une peine
d’emprisonnement de trois (3) mois et à une interdiction de conduire d'une durée de dix-
huit (18) mois applicable à tous les véhicules automoteurs des catégories de permis de
conduire A, B, C, D, E et F sur toutes les voies publiques, ainsi qu’ aux frais de sa mise en
jugement ;

d i t qu’il sera sursis à l’exécution de la totalité de la peine d’emprisonnement ;

e x c e p t e de l’interdiction de conduire le trajet le plus court menant du domicile de P.1.)
à son lieu de travail et le retour ainsi que les trajets effectués dans l’intérêt prouvé de son
employeur ;

o r d o n n e la confiscation du véhicule Ford Mondeo, immatriculé (...)(L), appartenant
au prévenu et saisi suivant procès-verbal numéro 3/2015 du 3 janvier 2015, dressé par la
police grand-ducale, circonscription régionale Esch/Alzette, CPI Dudelange – service de
proximité.

Par application des articles 14, 16, 27, 28, 29, 30, 31, 32 et 66 du Code pénal, des articles
10 bis, 13 et 14 de la loi du 14 février 1955, et des articles 179, 182, 184, 185, 189, 190,
190-1, 194, 195 et 196 du Code d’instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait, jugé et prononcé en l'audience publique dudit tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, date qu'en tête, par Bob PIRON, juge-président, assisté de Daniel ZANON,
greffier, en présence de Jessica JUNG, substitut du procureur d’Etat, qui, à l'exception du
représentant du ministère public, ont signé le présent jugement.

                                              4
"


text:
                                   _________________________________

No. Rôle: 167074
Réf. no. 127/2015
du 19 mars 2015
Audience publique extraordinaire des référés du jeudi, 19 mars 2015, tenue par Nous Elisabeth
CAPESIUS, Vice-Présidente au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme
juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
assistée du greffier assumé Larissa FANELLI.

                                     DANS LA CAUSE

                                          ENTRE

la société anonyme ALVIDA S.A., établie et ayant son siège social à L-5811 Fentange, 67, rue de
Bettembourg, inscrite au registre de commerce de Luxembourg sous le N° B54816, représentée par
son conseil d’administration actuellement en fonctions,

élisant domicile en l'étude de Maître Philippe-Fitzpatrick ONIMUS, avocat, demeurant à
Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Philippe-Fitzpatrick ONIMUS, avocat, demeurant
à Luxembourg,

                                               ET

Monsieur le Receveur-Préposé du Bureau de Recette des Contributions Directes de et à
Luxembourg, établi et ayant ses locaux à L-2982 Luxembourg, 18, rue du Ford Wedell,
comparant par Maître Steve COLLART, avocat, demeurant à Luxembourg,

F      A      I     T       S :

A l’appel de la cause à l'audience publique ordinaire des référés du lundi après-midi, 2 mars 2015,
Maître Philippe-Fitzpatrick ONIMUS donna lecture de l’assignation ci-avant transcrite et exposa
les moyens de sa partie.
Maître Steve COLLART répliqua.

Sur ce le juge des référés prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique extraordinaire des
référés de ce jour l’

                           O R D O N N A N C E

qui suit:
Par exploit de l'huissier de justice Frank SCHAAL de Luxembourg du 19 janvier 2015 la société
anonyme ALVIDA S.A. a fait donner assignation à Monsieur le Receveur-Préposé du Bureau de
Recette des Contributions Directes de et à Luxembourg à comparaître devant le président du
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés, pour à titre
principal :
    ·    voir dire que la contrainte du 9 juillet 2013, le commandement du 16 juillet 2013 et les
        deux sommations à tiers détenteur du 9 janvier 2015 font l’objet de contestations sérieuses
        de nature à suspendre leur caractère exécutoire,
    · partant voir ordonner la discontinuation des poursuites et exécutions basées sur ces titres,
    · voir interdire à tout huissier de justice instrumentaire ou agent des contributions de procéder
        à l’exécution desdits titres,
    ·    partant voir dire que toute procédure d’exécution sur base de ces titres à l’encontre de la
        société ALVIDA S.A. ou de la société d’avocats DEYNECOURT S. à R.L. doit être
        déclarée nulle et de nul effet tant qu’un juge du fond ou l’administration des contributions
        directes n’aura toisé le fondement des réclamations et compléments de réclamation
        introduits en date des 17 juillet 2013, 6 février 2014 et 24 décembre 2014,
    et pour à titre subsidiaire :
        · voir dire que les deux sommations à tiers détenteur du 9 janvier 2015 sont à considérer
            sans effet en ce qui concerne la somme déposée par la société INVERSIONESA AZUL
            DEL ESTE S.A. entre les mains de la société d’avocats DEYNECOURT S. à R.L.,
        · partant ordonner la discontinuation des poursuites de la partie assignée à l’encontre de
            la société d’avocats DEYNECOURT S. à R.L.,
pour se voir en tout état de cause donner acte que tout ce qui sera fait au mépris de l’assignation et
de l’ordonnance à intervenir sera nul et donnera lieu à des dommages et intérêts à son profit.

La partie demanderesse sollicite finalement une indemnité de procédure de 1.000 euros sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

La société anonyme ALVIDA S.A. fonde son action principalement sur l’article 932 alinéa 2 du
nouveau code de procédure civile, subsidiairement sur l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de
procédure civile et plus subsidiairement sur l’article 933 du même code.
A l’appui de sa demande la société anonyme ALVIDA S.A. expose qu’en date du 3 juillet 2013 le
préposé du bureau de recette des contributions de Luxembourg a émis une contrainte à son encontre
pour un montant de 137.477,20 euros rendue exécutoire en date du 9 juillet 2013 par le délégué du
directeur des contributions. Cette contrainte lui a été notifiée le 16 juillet 2013 avec commandement
de payer la somme de 137.477,20 euros, outre les frais de commandement, entre les mains du
préposé du bureau de recette des contributions de Luxembourg. Le 16 juillet 2013, elle a, par
l’intermédiaire d’un cabinet fiscal et comptable, introduit une réclamation contre le bulletin
d’établissement de la valeur unitaire au 1.1.2009 et contre le bulletin de l’impôt sur la fortune 2009
et 2010 datés du 2 mai 2013. Le 29 janvier 2014, elle a, par l’intermédiaire d’un nouveau conseil
fiscal, introduit auprès du préposé du bureau d’imposition Société 6 une demande de sursis à
exécution concernant le bulletin de l’impôt sur la fortune 2009 et 2010 émis en date du 2 mai 2013.
Le 6 février 2014, elle a déposé auprès de la division contentieux de l’administration des
contributions directes un complément de réclamation. Elle n’a reçu aucune réponse écrite à ses
réclamations et à sa demande de sursis, mais elle s’est vu confirmer à plusieurs reprises lors de
contacts téléphoniques avec l’administration des contributions directes que le dossier serait traité
dans les meilleurs délais. Le 19 novembre 2014, le receveur préposé du bureau de recette des
contributions directes de Luxembourg l’a assignée en faillite. Le 19 décembre 2014, la somme de
137.299,72 euros avancée par la société INVERSIONES AZUL DEL ESTE S.A. qui appartient au
même groupe que la société ALVIDA a été consignée sur le compte tiers de la société d’avocats
DEYNECOURT Sàrl. Par courrier du 7 janvier 2015, l’actuel conseil de la société en a informé le
conseil de la partie assignée et lui a proposé de garder la somme consignée sur son compte tiers en
attendant qu’une décision soit rendue par l’administration des contributions concernant les
réclamations. Le 9 janvier 2015, l’administration des contributions directes a procédé à deux
sommations à tiers détenteur à l’encontre de la société d’avocats DEYNECOURT Sàrl, lui
enjoignant de verser au titre de l’impôt sur la fortune 2009 la somme de 65.789,50 euros et au titre
de l’impôt sur la fortune 2010 et l’impôt commercial 2013 la somme de 72.552,18 euros à
l’administration des contributions directes dans les 8 jours desdites sommations, faute de quoi elle
y serait contrainte personnellement et directement par les voies de poursuite en la matière.

La partie défenderesse soulève en premier lieu l’exception d’incompétence ratione materiae des
tribunaux judiciaires pour connaître de la présente demande en discontinuation des poursuites au
motif qu’elle relèverait de la compétence exclusive des tribunaux administratifs, seules les
contestations concernant la régularité en la pure forme des actes d’exécution étant de la compétence
des juridictions de droit commun. Or, en l’espèce, la partie demanderesse ne contesterait ni la
régularité du commandement ni la régularité de la contrainte mais l’imposition elle-même.

Quant à la compétence ratione materiae
La répartition des compétences entre les juridictions judiciaires et les juridictions administratives
s’opère en fonction de l’objet du droit qui engendre une contestation portée devant le juge (Trib.
Adm. 15 décembre 1997, n° 10282 du rôle).
La perception de l’impôt se divise en trois phases, à savoir la phase d’assiette, la phase de
liquidation de l’impôt et la phase de recouvrement de l’impôt (Jean Olinger, Le droit fiscal, Etudes
fiscales, n° 93-95, p.63).

Le contentieux fiscal dévolu aux juridictions de l’ordre administratif s’étend à tous les actes
relevant de la procédure d’établissement des cotes d’impôt visant l’établissement de la créance
d’impôt redue à l’Etat par le contribuable, mais ne comprend point les actes posés dans le cadre de
la phase de recouvrement de l’impôt (Trib. adm., 2 avril 2001, n° 12490 du rôle).

Il a été retenu par les juridictions administratives que les litiges nés à l’occasion d’un acte de
recouvrement forcé d’un impôt direct sont de la compétence des tribunaux de droit commun
lesquels, en tant juges du contentieux de l’exécution, sont seuls compétents pour connaître des
moyens que le contribuable peut faire valoir contre les actes d’exécution et des difficultés
d’exécution (Trib. Adm. 19 juillet 2000, n° 11533 du rôle).

En l’espèce, la société ALVIDA demande à voir suspendre le caractère exécutoire de la contrainte
du 9 juillet 2103 suivie d’un commandement du 6 juillet 2013 et des deux sommations à tiers
détenteur du 9 janvier 2015.

Quant à la contrainte et au commandement :

Aux termes de l’article 12 de la loi modifiée du 27 novembre 1933 concernant le recouvrement des
contributions directes, « L’exécution pour les créances du Trésor prévues par la présente loi sera
exercée au moyen d’une contrainte décernée par le receveur et rendue exécutoire par le directeur
des contributions. Il sera procédé à la saisie-exécution par un agent des contributions ou un
huissier conformément au Code de procédure civile. (…) ».

La contrainte ne constitue partant pas une simple décision administrative qui détermine les droits
de l’administré ou l’impôt redû à l’Etat et elle ne se situe pas dans la phase d’imposition qui se
termine par une décision administrative relative à l’impôt, tel un bulletin d’imposition, mais elle
intervient au contraire dans la phase de recouvrement de l’impôt et est dès lors à qualifier d’acte
de poursuite au même titre que le commandement conformément aux dispositions de l’article 12
de la loi modifiée du 27 novembre 1933 sur le recouvrement des contributions directes (TAL, 5
novembre 2001, n° 67678 du rôle).

La contrainte, signifiée ensemble avec le commandement, est le premier acte de poursuite et
représente le titre exécutoire permettant une mesure d’exécution forcée. L’administration munie
d’une contrainte peut procéder à l’égard du contribuable par les voies d’exécution de droit commun
(TAL, 6 mars 2008, n° 88348 du rôle).

Quant à la sommation à tiers détenteur

La sommation, relevant de la procédure civile, est un acte d’huissier enjoignant à un débiteur de
payer ce qu’il doit ou d’accomplir l’acte auquel il s’est obligé.
Il a été retenu par les juridictions administratives que le contentieux fiscal dévolu aux juridictions
de l’ordre administratif ne comprend pas les actes posés dans le cadre de la phase de recouvrement
de l’impôt alors que l’exécution forcée par le receveur du montant ainsi liquidé ne peut être
contrôlée que par le juge civil tant en ce qui concerne les conditions générales qu’en ce qui concerne
les conditions particulières de la sommation à tiers détenteur (Cour administrative, 18 novembre
2003, n° 16643C du rôle).

La demande de la société ALVIDA visant partant les actes de poursuite comme tels, c’est-à-dire
les actes posés dans le cadre de la phase de recouvrement de l’impôt, mais non les causes de cette
poursuite, c’est-à-dire l’existence de la dette de l’impôt, les juridictions judiciaires et partant le juge
des référés sont compétents ratione materiae pour connaître de la demande en ce qu’elle concerne
la demande en discontinuation des poursuites basées sur la contrainte du 9 juillet 2013, le
commandement du 16 juillet 2013 et les deux sommations à tiers détenteur du 9 janvier 2015.

Quant au fond

La société anonyme ALVIDA S.A. fonde son action principalement sur l’article 932 alinéa 2 du
nouveau code de procédure civile.

Aux termes de l’article 932 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile, le Président du Tribunal
d'arrondissement, ou le juge qui le remplace, « peut également statuer sur les difficultés relatives
à l’exécution d’un jugement ou d’un autre titre exécutoire ».

Dans le cadre de l’article 932 alinéa 2 précité, le juge des référés connaît des difficultés d’exécution
de tout titre revêtu de la formule exécutoire.

Si aux termes des opérations d’exécution un différend surgit, il appartient, le cas échéant, à la
juridiction des référés d’examiner si la contestation surgie en cours de l’exécution est suffisamment
sérieuse pour ordonner une suspension des poursuites en attendant la décision du juge du fond qui
tranchera définitivement le contentieux.

La saisie-exécution étant la mise en action des titres exécutoires, il appartient au juge des référés
de connaître provisoirement des difficultés y relatives.

Le juge des référés, saisi d’une difficulté d’exécution d’un titre, étudie au fond la contestation
soulevée par le débiteur pour apprécier s’il y a lieu d’ordonner provisoirement la continuation ou
la discontinuation des poursuites. Il ordonne de surseoir à statuer à l’exécution du titre si
l’opposition lui paraît justifiée ou présente une apparence sérieuse de fondement. Il prescrit de
passer outre si elle n’est qu’une entrave de mauvais aloi, car, s’il a pour mission d’arrêter les
poursuites abusives ou vexatoires, le juge des référés a pour devoir de briser les résistances injustes
(Réf. Lux. 4 novembre 1987, n° rôle 1177/87 ; Cour d’appel, 1er avril 1987, Os) c/ BIL et Sch)).
Si le juge des référés ne peut trancher les moyens de forme et de fond invoqués par les parties
comme étant de nature à justifier leur demande soit en discontinuation, soit en continuation des
poursuites, il n’est cependant pas interdit au juge des référés d’examiner la valeur de ces moyens
(Cour d’appel, 20 octobre 1986, n° 8976 du rôle).

La partie qui estime qu’on lui réclame à tort le paiement peut sur base de l’article 932 alinéa 2 du
nouveau code de procédure civile saisir le juge des référés d’une demande en suspension des
poursuites diligentées à son égard.

Il convient d’examiner si les moyens soulevés par la société ALVIDA à l’appui de sa demande sont
de nature à justifier la discontinuation des poursuites.

La société ALVIDA demande à voir ordonner la suspension des effets de la contrainte du 9 juillet
2013 et du commandement du 16 juillet 2013 en se prévalant du caractère erroné manifeste de
l’imposition effectuée par l’administration des contributions directes ainsi que du comportement
manifestement abusif de l’administration des contributions directes dans le traitement des
réclamations qu’elle lui a adressées en date du 16 juillet 2013 et du 6 février 2014.

Concernant la demande en suspension des effets des deux sommations à tiers détenteur du 9 janvier
2015, la société ALVIDA est d’avis que les conditions à l’exécution d’une sommation à tiers
détenteur n’étaient pas réunies en l’espèce.

Quant au caractère certain, liquide et exigible de la créance

La société ALVIDA fait valoir que le bulletin d’imposition d’établissement de la valeur unitaire au
1er janvier 2009 ainsi qu’au bulletin de l’impôt sur la fortune pour les années 2009 et 2010 et qui
se trouvent à la base de la procédure de recouvrement diligentée par l’administration des
contributions directes ne font pas état de créances certaines, liquides et exigibles à son encontre de
sorte à justifier une saisie-exécution.

A l’appui de son moyen, la société ALVIDA expose que le 2 mai 2013 le bureau d’imposition
sociétés 6 a procédé à l’émission du bulletin d’imposition d’établissement de la valeur unitaire au
1er janvier 2009 ainsi que le bulletin de l’impôt sur la fortune pour les années 2009 et 2010 sur base
de déclarations fiscales erronées dans la mesure où la société ALVIDA aurait erronément déclaré
que les deux prêts participatifs qu’elle avait octroyés le 15 avril 2005 à ses filiales dominicaines
étaient compris dans la fortune totale de la société.

A cela s’ajouterait que de 2006 à 2008, lesdits prêts n’avaient pas été intégrés dans le calcul de la
valeur unitaire de la société au titre de l’impôt sur la fortune et que ce n’est qu’en 2013, lors de
l’émission du bulletin d’imposition d’établissement de la valeur unitaire au 1er janvier 2009 ainsi
que le bulletin de l’impôt sur la fortune pour les années 2009 et 2010, que le bureau d’imposition
a adopté une toute autre attitude en considérant ces contrats de prêt comme générateurs de créances
soumises à l’impôt sur la fortune.
Il a été décidé les tribunaux judiciaires, en tant que juge du contentieux de l’exécution, sont seuls
compétents pour connaître des moyens que le contribuable peut faire valoir contre les actes
d’exécution et des difficultés d’exécution en ce que concerne tant le caractère certain, liquide et
exigible de la créance en cause que le respect de la régularité formelle des actes de poursuite (Trib.
adm., 14 janvier 2004, n° 16327 du rôle).

En l’espèce, l’examen des pièces soumises à l’appréciation du juge saisi ne permet pas de retenir
de manière manifeste dans le chef de l’administration des contributions un revirement d’attitude
quant à l’imposition de la société ALVIDA en 2013 par rapport à l’imposition au cours des années
2006 à 2008 de nature à remettre en cause le caractère certain, liquide et exigible de la créance
actuelle de l’administration des contributions.

Quant au retard dans le traitement des réclamations

La société ALVIDA fait ensuite exposer que le 16 juillet 2013, jour où elle s’est vu délivrer un
commandement, elle a formé une réclamation suivie en date du 6 février 2014 d’un complément
de réclamation contre les bulletins querellés. Elle n’aurait reçu aucune réponse écrite, mais
l’administration des contributions directes, relancée par voie téléphonique, lui aurait par contre non
seulement confirmé qu’elle avait bien reçu ses réclamations, sollicitant même la production d’une
« lettre de représentation » étayant le mandat de son conseil fiscal, mais également affirmé que le
dossier serait traité dans les meilleurs délais. Forte de ces assurances verbales et de sa confiance
dans le principe du contradictoire applicable dès le stade administratif du contentieux fiscal, et étant
donné qu’elle entendait poursuivre la défense de ses arguments au stade administratif non
contentieux, elle aurait attendu le traitement de son dossier.

La société ALVIDA précise que sa démarche s’inscrivait dans un souci de dialogue constructif
avec l’administration des contributions directes dans lequel elle fut confortée par les promesses
répétées de ladite administration de rapidement traiter son dossier, ce qui expliquerait le
complément de réclamation qu’elle a formé en date du 6 février 2014, à un moment où elle aurait
déjà pu saisir le Tribunal administratif d’un recours.

Dans ce contexte, la société ALVIDA verse une attestation testimoniale rédigée par le gérant de la
société d’avocats TIBERGHIEN Luxembourg T) qui déclare que la société d’avocats
TIBERGHIEN Luxembourg SARL a introduit en date du 29 janvier 2014 une demande de sursis
à exécution auprès du préposé du bureau d’imposition Sociétés 6 ainsi qu’un complément de
réclamation en date du 6 février 2014 auprès de la Division Contentieux de l’administration des
contributions directes et qu’à partir de cette date, la société d’avocats a pris contact à de nombreuses
reprises avec la division contentieux dans le cadre du suivi du complément de réclamation et
notamment les 10 avril, 19 septembre et 22 octobre 2014. T) atteste que fort de la confirmation que
la réclamation de la société ALVIDA serait traitée en priorité aucun recours n’a été introduit devant
les juridictions administratives dans l’attente d’une réponse incessante de la part de l’administration
des contributions directes.
Il a été retenu par les juridictions administratives que si le législateur a permis au contribuable, au
travers de l’article 8 (3) de la loi du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de
l’ordre administratif, de saisir le tribunal administratif de la décision initiale – le bulletin
d’imposition critiqué – en cas de silence du directeur perdurant pendant plus de 6 mois, cette
possibilité de recours a été créée à la seule fin de ne pas retarder l’évacuation du contentieux fiscal
en cas de silence perdurant du directeur dû à une instruction prolongée de dossiers pouvant
présenter une complexité certaine, mais non de consacrer le droit du directeur à ne pas instruire les
réclamations portées devant lui. En effet, le paragraphe 243 (1) AO impose au directeur la mission
de procéder d’office à l’examen des faits à la base de la réclamation et le § 244 AO lui confère à
cette fin les mêmes prérogatives et obligations que celles revenant au bureau d’imposition dans le
cadre de la procédure d’imposition. Il s’agit là d’une obligation à charge du directeur. Cette
obligation est par ailleurs renforcée par le texte du paragraphe 258 AO qui impose au directeur non
seulement de prendre une décision, mais encore de prendre une décision formellement motivée ;
or, si le législateur a imposé au directeur de prendre une décision motivée, il lui a, a fortiori, imposé
de prendre une décision. Au-delà de la constatation d’une obligation légale dans le chef du
directeur, il convient encore de souligner que la communication d’une décision sur réclamation
doit également permettre au contribuable de décider, en pleine connaissance de cause, au vu des
éléments dont dispose le directeur et sur lesquels il se base pour asseoir sa décision, s’il est utile
pour le contribuable de saisir le tribunal. En d’autres termes, la communication de la décision doit
permettre au contribuable de connaître exactement sa situation administrative et de juger ainsi de
l’opportunité d’un recours contentieux de sa part. Enfin, il échet de relever que le contribuable étant
de son côté obligé, sous peine d’irrecevabilité de son recours contentieux ultérieur, de soumettre
une réclamation au directeur, il ne saurait être admis que le directeur, en déniant au contribuable
l’instruction de sa réclamation, ne vide ce préalable administratif obligatoire de tout sens en le
transformant en simple chicane administrative imposée au contribuable désireux de voir vidé son
différend avec l’administration des Contributions directes (Tribunal administratif, 9 janvier 2013,
n° 28974 du rôle).

La partie défenderesse qui demande à voir écarter l’attestation testimoniale versée par la société
ALVIDA pour relever du fond n’a pas autrement contesté la version des faits telle que présentée
par la société ALVIDA.

Il s’en suit que s’il est exact que juge des référés n’a pas pouvoir pour connaître d’une attestation
testimoniale, cette connaissance étant réservée au juge du fond, il n’en demeure pas moins que la
partie défenderesse n’a à aucun moment contesté les faits tels que relatés dans l’attestation
testimoniale versée et qui viennent corroborer la version des faits de la partie demanderesse selon
laquelle elle s’est vu confirmer à plusieurs reprises lors de contacts téléphoniques avec
l’administration des contributions directes que le dossier serait traité dans les meilleurs délais. Le
fait même que la partie demanderesse a introduit en date du 6 février 2004 un complément de
réclamation à un moment où elle aurait déjà pu saisir le Tribunal administratif d’un recours va dans
le sens de sa version consistant à dire qu’elle entendait poursuivre la défense de ses arguments au
stade administratif non contentieux.
Sur base de ces considérations, il y a lieu de retenir que l’opposition de la société ALVIDA présente
une apparence sérieuse de fondement de sorte qu’il y a lieu de faire droit à la demande de la société
ALVIDA et de prononcer la discontinuation des poursuites basées sur la contrainte du 9 juillet
2013, le commandement du 16 juillet 2013 et les deux sommations à tiers détenteur du 9 janvier
2015.

Il y a toutefois lieu de limiter la suspension des poursuites à la période courant jusqu’à ce qu’un
juge du fond ou l’administration des contributions directes aient toisé le fondement des
réclamations et complément de réclamation introduits par la société.

La partie demanderesse ne justifiant pas l’iniquité qui lui permettrait de se voir allouer une
indemnité de procédure, sa demande basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile
est à abjuger.

                              PAR CES MOTIFS
Nous Elisabeth CAPESIUS, Vice-Présidente au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d'arrondissement de
et à Luxembourg, statuant ; recevons la demande en la forme ;

Nous déclarons compétent pour en connaître ;

au principal renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit mais dès à présent et par
provision; déclarons la demande recevable ;

partant ordonnons la discontinuation des poursuites à l’encontre de la société anonyme ALVIDA
S.A. ;

ordonnons la suspension des effets de la contrainte du 9 juillet 2013, du commandement du 16
juillet 2013 et des deux sommations à tiers détenteur du 9 janvier 2015 jusqu’à ce qu’un juge du
fond ou l’administration des contributions directes aient toisé le fondement des réclamation et
compléments de réclamation introduits par la société anonyme ALVIDA S.A. ;

rejetons la demande de la société anonyme ALVIDA S.A. basée sur l’article 240 du nouveau code
de procédure civile ;

condamnons Monsieur le Receveur-Préposé du Bureau de Recette des Contributions Directes de et
à Luxembourg aux frais de l’instance ;

ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant appel ou opposition et sans
caution.
"


text:
N° 23 / 15.
du 19.3.2015.

Numéro 3456 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, dix-neuf mars deux mille quinze.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Elisabeth WEYRICH, conseiller à la Cour d’appel,
Simone FLAMANG, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                    Entre:

X, (…), demeurant à (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Charles KAUFHOLD, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,

                                     et:

Maître Yann BADEN, avocat à la Cour, demeurant à L-1473 Luxembourg, 27, rue
Jean-Baptiste Esch, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société à
responsabilité limitée SOC1), ayant exercé des activités commerciales sous la
dénomination SOC2), établie et ayant son siège social à (…), inscrite au registre de
commerce et des sociétés sous le numéro (…), déclarée en état de faillite par
jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, du 25 juin 2010,

défendeur en cassation,

comparant par Maître Yann BADEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================
                          LA COUR DE CASSATION :

       Vu l’arrêt rendu le 28 novembre 2012 sous le numéro 38199 du rôle par la
Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, quatrième chambre, siégeant en
matière commerciale ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 18 juillet 2014 par X à Maître Yann
BADEN, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société à
responsabilité limitée SOC1), déposé au greffe de la Cour le 28 juillet 2014 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 16 septembre 2014 par Maître Yann
BADEN, agissant ès qualités, à X, déposé au greffe de la Cour le 18 septembre
2014 ;

       Sur le rapport du conseiller Romain LUDOVICY et sur les conclusions du
procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

       Sur les faits :

       Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg avait condamné X en sa qualité d’ancien dirigeant de la société à
responsabilité limitée SOC1), actuellement en état de faillite, sur base de l’article
495-1 du Code de commerce à payer à Maître Yann BADEN, agissant en sa qualité
de curateur de ladite faillite, l’intégralité du passif de celle-ci ; que sur appel, la
Cour d’appel a confirmé le jugement entrepris ;

       Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée :

       Attendu que le défendeur en cassation conclut à l’irrecevabilité du pourvoi
au motif que le mémoire n’indique pas les pièces déposées à l’appui du pourvoi ;

        Mais attendu que la sanction de l’inobservation par le demandeur en
cassation de la prescription de l’article 10, alinéa 4 de la loi modifiée du 18 février
1885 sur les pourvois et la procédure en cassation d’indiquer dans son mémoire les
pièces déposées à l’appui du pourvoi n’est pas l’irrecevabilité du pourvoi, mais le
rejet des pièces du débat ;

       Attendu que le pourvoi, introduit dans les forme et délai de la loi, est partant
recevable ;

       Sur le premier moyen de cassation :

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      tiré « de la violation, sinon de la mauvaise application de l'article 6
paragraphe 1 de la Convention européenne des droits de l'Homme ;

       En ce que le jugement de première instance a été rendu par un juge partial ;

         Alors que le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, deuxième
chambre, siégeant en matière commerciale, ayant rendu le jugement attaqué, a été
présidé par un juge partial, c'est-à-dire par Madame le juge-commissaire de la
faillite SOC1) S.à r.l. ;

      De sorte que la Cour d'appel aurait dû constater la violation du droit à un
procès équitable découlant de l'article 6 paragraphe 1 de la Convention
européenne des droits de l’Homme. »

       Mais attendu, d’une part, que le seul fait par le juge-commissaire de présider
la composition de jugement du tribunal de commerce et de faire, sans prendre
position sur le fond du dossier, son rapport, conformément à l’article 463, alinéa 1
du Code de commerce, sur l’action en comblement du passif introduite par le
curateur de la faillite, n’est pas de nature à faire naître un doute raisonnable sur son
impartialité et n’est partant pas contraire à la disposition visée au moyen ;

        Attendu, d’autre part, que par leur appréciation des faits invoqués par le
failli devant la Cour d’appel pour expliquer son doute quant à l’impartialité du
juge-commissaire, les juges du fond n’ont pas violé la disposition visée au moyen ;

       D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le troisième moyen de cassation :

         tiré « de la violation de l'article 89 de la Constitution, de l'article 6 de la
Convention européenne des droits de l'Homme, et de l'article 249 combiné avec
l'article 587 du Nouveau code de procédure civile ;

       En ce que la Cour d'appel a déclaré non fondé l'appel interjeté par X contre
le jugement du 23 décembre 2011 relatif à la demande de X sans avoir répondu aux
moyens soulevés dans les conclusions de l'appelant relatifs à la prescription ;

     Alors que la Cour d'appel se contente de citer l'article 495-1 du Code de
commerce et d'adopter les motifs des premiers juges ;

        De sorte que l'arrêt ne satisfait pas aux exigences de motivation découlant
des textes susvisés. »

        Vu les articles 89 de la Constitution, 249 et 587 du Nouveau code de
procédure civile et 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales ;

       Attendu que les juges d’appel, en retenant qu’« il (l’appelant) soutient
ensuite que la créance alléguée, résultant du compte courant associés, serait

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prescrite depuis 2002, en application de l’article 189 du Code de commerce » et en
omettant de statuer sur ce moyen de défense, ont violé les dispositions visées au
troisième moyen de cassation ;

       D’où il suit que l’arrêt encourt la cassation ;

                                  Par ces motifs,
   et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le deuxième moyen de cassation :

       casse et annule l’arrêt rendu le 28 novembre 2012 par la Cour d’appel,
quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, sous le numéro 38199 du
rôle ;

        déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont
suivis et remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et
pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d’appel, autrement composée ;

        ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt sera
transcrit sur le registre de la Cour d’appel et qu’une mention renvoyant à la
transcription de l’arrêt sera consignée en marge de l’arrêt annulé ;

        condamne le défendeur en cassation, agissant ès qualités, aux frais et dépens
de l’instance en cassation.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Simone
FLAMMANG, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

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