text:
n°     LCRI 2/2009

Notice du Parquet: 24261/2007CD

exp x 2
10 CP x 2
11 CP x 2
confisc
restit

                   AUDIENCE PUBLIQUE DU 9 FEVRIER 2009

La Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg a rendu le jugement
qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

1) X.), né le (…) à Luxembourg, demeurant (…), L-(…), actuellement détenu,

2) Y.), né le (…) à Luxembourg, demeurant (…), L-(…), actuellement détenu,

                                        -prévenus-

en présence de:

A.), demeurant (…), L-(…),

partie civile constituée contre les prévenus X.) et Y.).

FAITS:

Par citation du 11 novembre 2008 Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis les prévenus de comparaître aux audiences
publiques des 12, 13 et 14 janvier 2009 devant la Chambre criminelle du Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, pour y entendre statuer sur les préventions suivantes:

Vols qualifiés.

A l'audience publique du 12 janvier 2009 Monsieur le premier vice-président constata
l'identité des prévenus X.) et Y.) et leur donna connaissance de l'acte qui a saisi la Chambre
criminelle.
Le témoin A.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu par la
loi.

La Chambre criminelle ordonna la suspension des débats et la continuation de l'affaire à
l'audience publique du 13 janvier 2009.

A l'audience publique du 13 janvier 2009, Maître William ZANIER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg, assistant le prévenu X.), fut entendu en ses conclusions.

Le représentant du Ministère Public, Monsieur Serge WAGNER, substitut principal du
Procureur d'Etat, fut entendu en ses conclusions.

La Chambre criminelle ordonna la suspension des débats et la continuation de l'affaire à
l'audience publique du 15 janvier 2009.

A l'audience publique du 15 janvier 2009, Maître ZANIER fut entendu en ses conclusions.

La Chambre criminelle joigna l'incident au fond.

Le témoin A.) fut réentendu en ses déclarations orales, toujours sous la foi du serment.

Le sieur A.) se constitua oralement partie civile contre les prévenus X.) et Y.).

Les témoins T1.), T2.), T3.), T4.), T5.), assisté par l'interprète assermentée Marina
MARQUES PINA, et T6.) furent entendus en leurs déclarations orales, après avoir prêté le
serment prévu par la loi.

Les prévenus X.) et Y.) furent entendus en leurs explications et moyens de défense.

Maître William ZANIER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus
amplement les moyens du prévenu et défendeur au civil X.).

Maître Philippe STROESSER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus
amplement les moyens du du prévenu et défendeur au civil Y.).

Le représentant du Ministère Public, Monsieur Serge WAGNER, substitut principal du
Procureur d'Etat, résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Les prévenus X.) et Y.) eurent la parole en dernier.

La Chambre criminelle prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date
à laquelle le prononcé avait été fixé,

                               l e j u g e m e n t q u i s u i t:

Vu l'ordonnance de la Chambre du Conseil du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg
du 13 août 2008 renvoyant le prévenu X.) devant la Chambre Criminelle de ce Tribunal du
chef de vol avec violences ou menaces dans une maison habitée ou ses dépendances avec les
circonstances aggravantes qu'il a été commis par effraction, des armes ayant été employées ou

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montrées, et renvoyant les prévenus X.) et Y.) devant la même Chambre criminelle du chef
d'un vol avec violences ou menaces dans une maison habitée ou ses dépendances avec les
circonstances aggravantes qu'il a été commis la nuit par deux ou plusieurs personnes, des
armes ayant été employées ou montrées ainsi que d'un vol avec fausses clefs, tous ces vols
commis au préjudice de A.).

Vu la citation à prévenus du 11 novembre 2008.

Vu le procès-verbal n° 526 du 13 novembre établi par la Police Grand-Ducale, circonscription
régionale Grevenmacher, unité Remich et le procès-verbal n° 527 du 13 novembre 2007 établi
par la Police Grand-Ducale, circonscription régionale Grevenmacher, unité Grevenmacher.

Vu les rapports n° 8407 du 20 novembre 2007, n° 8430 du 10 décembre 2007 et n° 8469 du
31 décembre 2007 établis par la Police Grand-Ducale, circonscription régionale
Grevenmacher, service de recherche et d'enquête criminelle.

Vu les rapports n° 9536 du 20 novembre 2007, n° 9562 du 28 novembre 2007, n° 9147 du 23
mai 2008 et n° 9188 du 11 juillet 2008 établis par la Police Grand-Ducale, circonscription
régionale Grevenmacher, service de recherche et d'enquête criminelle, cellule de police
technique.

Vu la dénonciation officielle des faits du Parquet de Thionville du 27 novembre 2007.

Vu le résultat de l'expertise ADN du Laboratoire CODGENE de ILLKIRCH (F).

En application de l'article 5 du Code d'instruction criminelle, la Chambre criminelle est
compétente pour connaître des crimes reprochés à X.) et Y.).

La défense de X.) a soulevé, in limine litis, le fait que, déjà devant la Gendarmerie Nationale
en France, A.) se serait constitué partie civile pour réclamer son dommage subi suite au vol de
son portefeuille. Il ne saurait, de ce fait, être entendu comme témoin par la Chambre
criminelle et il y aurait lieu à annulation de tous les actes subséquents à cette constitution de
partie civile.

En droit luxembourgeois, il existe deux façons pour se constituer partie civile dans le cadre
d'un procès pénal, à savoir la plainte avec constitution de partie civile entre les mains du juge
d'instruction, ainsi que la constitution de partie civile devant le juge du fond. Une personne
peut être entendue comme témoin sous la foi du serment, avec toutes les conséquences que
cela comporte au niveau de l'administration des preuves, aussi longtemps qu'elle n'est pas
partie au procès, notamment par le prédit fait de se constituer partie civile en parlant de la
victime de l'infraction.

En l'espèce la Chambre criminelle constate que A.), même s'il a déclaré se constituer partie
civile devant la Gendarmerie Nationale en France, n'a pas réitéré cette demande ni devant la
Police luxembourgeoise, ce qui, strictement parlant n'aurait pas de conséquences procédurales,
ni, en bonne et due forme, devant le juge d'instruction luxembourgeois, qui l'a d'ailleurs
également entendu comme témoin sous la foi du serment. Il résulte du dossier répressif que
Maître ZANNIER n'avait même pas querellé cet acte alors que les mêmes conclusions en droit
que celles invoquées devant la juridiction de fond avaient dû s'imposer.

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Il en résulte qu'en droit luxembourgeois A.) n'a pas la qualité de partie au procès et a
valablement été entendu comme témoin à l'audience publique du 12 janvier 2009 avant de se
constituer partie civile après que son témoignage fût presté et l'interrogatoire, par les
défenseurs, terminé. Un acte posé à l'étranger, et sans être régularisé par la suite en se
conformant aux exigences légales du pays concerné, n'est pas transposable, de plein droit,
dans les autres pays.

La demande est partant à rejeter.

AU PENAL

L'enquête policière, l'information judiciaire et l'instruction à l'audience ont permis de dégager
les faits suivants:

Les Faits:

Il appert du dossier répressif ainsi que de l'instruction à l'audience que le 13 novembre 2007
vers 22.35 heures, la Police de Remich a été avertie qu'un accident de la circulation venait de
se produire à Mondorf, (…) et que le conducteur de la voiture s'était éloigné du lieu de
l'accident. Sur place les policiers ont ainsi constaté, au milieu de la route la présence d'une
voiture Ford Fiesta rouge, sévèrement endommagée portant les plaques d'immatriculation (…)
(L). Devant la maison 36, une autre voiture, également endommagée, était stationnée.

Durant cette première inspection des lieux, les policiers étaient informés que la voiture Ford
Fiesta avait été déclarée volée par son propriétaire A.).

Des témoins ont déclaré avoir entendu un bruit, s'être rendu devant leurs maisons respectives
où ils auraient vu un jeune homme, visiblement éméché, tituber au milieu de la route et
répétant « Je ne suis pas seul », avant de partir en direction de Mondorf-Centre.

Entretemps, A.) est venu sur les lieux et a porté plainte contre un certain X.), faits relatés de
façon sommaire à ce moment, qu'il affirme connaître seulement depuis une semaine, tout en
précisant qu'il s'agit d'une connaissance faite dans un café à Mondorf. Il déclare que le jeune
homme lui aurait fait pitié et il lui aurait même donné un t-shirt, vêtement qu'ils auraient été
chercher à Mondorff, (…), d'où X.) connaîtrait son adresse. X.) serait déjà venu dans sa
maison durant la nuit du 9 au 10 novembre 2007, visite après laquelle il aurait constaté la
disparition de son portefeuille, fait pour lequel il aurait porté plainte en France. Le 13
novembre 2007, vers 22.30 heures il aurait été dans son living et aurait vu X.) ainsi qu'une
autre personne rôder autour de sa porte d'entrée, les deux munis d'une barre de fer ce qui
l'aurait incité à prendre de suite la fuite par une porte située à l'arrière de sa maison. Quelques
instants après il aurait entendu que les deux partaient avec sa voiture, tout en précisant que les
clefs de la voiture se trouvaient sur une table dans le living. Après sa fuite, A.) s'est rendu
dans le café (…) à Mondorf (L) où il a également constaté la présence de X.) et de son copain.
Il les aurait interpelés au sujet de sa voiture et les deux auraient commencé à le menacer. Le
cafetier les aurait ensuite mis à la porte et les deux seraient partis en direction de la France.

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A.) a alors entendu parler d'un accident de la circulation s'étant produit dans la rue (…), s'y est
rendu et a dû constater que sa voiture y avait été mêlée.

A.) a été réentendu le lendemain et a alors précisé sa déposition faite au courant de la nuit
précédente, concernant les faits du 9 novembre 2007, X.) serait entré, sans l'autorisation de
A.), la porte étant ouverte en raison de la présence du chien de A.). A.), à moitié endormi sur
le canapé, se serait réveillé et surpris par la présence de X.), lui aurait enjoint de quitter sa
maison, ce que X.) n'aurait pas fait. Au contraire, il se serait emparé d'un couteau, resté sur la
table après le dîner de A.), pour le menacer et lui dire que personne ne lui parlerait de telle
façon. Après un certain temps, X.) aurait néanmoins quitté la maison et environ une demi-
heure après ce départ, A.) aurait constaté que son portefeuille avait disparu, fait pour lequel il
a porté plainte auprès de la Gendarmerie de Hettange-Grande. A.) a encore ajouté que depuis
qu'il avait fait la connaissance de X.), celui-ci était venu à plusieurs reprises à son domicile et
à chaque fois, A.) avait plus de mal pour le faire repartir, X.) devenant de plus en plus
exigeant.

Le 13 novembre 2007, vers 22.30 heures, A.) était à la maison quand l'amie de son frère, le
témoin T4.), l'a appelé pour l'informer qu'un jeune homme rôdait autour de la maison. Elle-
même a déclaré que comme elle était au courant des faits s'étant produit quelques jours
auparavant, elle aurait été inquiète. A.) aurait ensuite regardé à travers les interstices des
volets fermés et aurait reconnu X.) auquel s'est joint un autre jeune homme, inconnu de A.). Il
aurait ensuite vu le deux s'approcher de sa porte d'entrée, pas très solide et facile à ouvrir.
Entretemps A.) était sorti du living et a vu, d'en haut des escaliers au premier étage, X.), déjà à
l'intérieur de la maison, la première personne, en tout cas, barre de fer en main. Après avoir
déclaré initialement avoir vu également la deuxième personne à l'intérieur de la maison, le
témoin n'était plus sûr de ce fait à l'audience publique. Pris de peur, il aurait quitté la maison
par une porte arrière et serait parti chercher de l'aide auprès de son voisin. Même avant d'avoir
pu appeler de l'aide, il a entendu sa voiture partir. En rentrant il a ainsi constaté que ses clefs
avaient disparu de la table du living. Il en a informé la Gendarmerie de Hettange-Grande et
s'est rendu dans le Café (…) à Mondorf. Dans ce local il a revu X.) ensemble avec l'autre
jeune homme, qu'il venait de voir dans sa maison, les deux étant assis au comptoir. Interpelé,
X.) lui a répliqué qu'ils auraient passé toute la soirée au café. Les deux devenant de plus en
plus agressifs, le cafetier les a mis à la porte. Après le départ des deux jeunes hommes, le
cabaretier a encore fait savoir à A.) que les deux n'étaient pas restés sans interruption dans son
café. Ensuite A.) est allé dans la rue (…) où il a vu que sa voiture était immobilisée à la suite
d'un accident.

Dans la nuit du 13 au 14 novembre 2007, la Police de Grevenmacher a été informée que des
personnes étaient en train de cambrioler le chalet n° (…) sur le camping de (…), ce qui était
en fait le dernier endroit connu où X.) séjournait. Après contrôle il s'est avéré qu'il s'agissait
de X.) et de Y.), qui ont, tous les deux, été emmenés au commissariat de Police.

Les deux prévenus ont contesté toute implication dans les faits et ce aussi bien devant la
Police que devant le juge d'instruction pour finalement admettre, à l'audience de la Chambre
criminelle, s'être rendu au domicile de A.), y avoir vu la voiture et après avoir constaté la
présence des clefs sur celle-ci, avoir volé la voiture.

La Chambre criminelle estime cependant que les faits reprochés aux prévenus se trouvent
également établis et ceci notamment au vu du témoignage A.), mais aussi des autres

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témoignages précis et concordants figurant dans le dossier et réitérés, pour bon nombre d'entre
eux à l'audience publique de la Chambre criminelle, les défenseurs des prévenus n'ayant
apporté d'ailleurs aucun élément seulement susceptible d'ébranler les divers témoignages
recueillis. D'ailleurs certains éléments ont été confirmés par les prévenus eux-mêmes, même si
ce n'était qu'après avoir eu connaissance des résultats des expertises ADN. Il est encore établi
que Y.) se trouvait au volant de la voiture au moment de l'accident, même s'il continue à
soutenir qu'en raison de son état, il ne souvient plus de rien.

EN DROIT:

Le Ministère Public reproche à X.) et Y.):

Comme auteurs d'un crime ou d'un délit,

de l'avoir exécuté ou d'avoir coopéré directement à son exécution,

d'avoir par un fait quelconque, prêté pour l'exécution une aide telle que, sans leur assistance,
le crime ou le délit n'eût pu être commis,

d'avoir par dons, promesses, menaces, abus d'autorité ou de pouvoir, machinations ou
artifices coupables, directement provoqué à ce crime ou à ce délit,

d'avoir soit par des discours tenus dans des réunions ou dans des lieux publics, soit par des
placards affichés, soit par des écrits imprimés ou non et vendus ou distribués, provoqué
directement à le commettre,

comme complices d'un crime ou d'un délit :

d'avoir donné des instructions pour le commettre,

d'avoir procuré des armes, des instruments ou tout autre moyen qui a servi au crime ou au
délit, sachant qu'ils devaient y servir,

d'avoir, avec connaissance, aidé ou assisté l'auteur ou les auteurs du crime ou du délit dans
les faits qui l'ont préparé ou facilité, ou dans ceux qui l'ont consommé;

I) X.)

dans la nuit du 09/11/2007 au 10/11/2007, vers minuit, à F-(…), (…), sans préjudice quant
aux indications de temps et de lieux plus exactes,

principalement

d'avoir soustrait frauduleusement au préjudice d'autrui une chose qui ne lui appartenait pas,
avec la circonstance que le vol a été commis à l'aide de violences ou de menaces dans une

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maison habitée ou ses dépendances, et avec les circonstances que le vol a été commis avec
effraction et que des armes ont été employées ou montrées,

en l'espèce, d'avoir soustrait frauduleusement au préjudice de A.), né le (…) à Luxembourg,
un portefeuille contenant 170.- € ainsi que divers documents, avec la circonstance que le
vol a été commis à l'aide de violences ou de menaces dans une maison habitée ou ses
dépendances, et avec les circonstances que le vol a été commis avec effraction, un couteau
ayant été employé ou montré;

subsidiairement

d'avoir soustrait frauduleusement au préjudice d'autrui une chose qui ne lui appartenait pas,
avec la circonstance que le vol a été commis à l'aide de violences ou de menaces,

en l'espèce, d'avoir soustrait frauduleusement au préjudice de A.), né le (…) à Luxembourg,
un portefeuille contenant 170.- € ainsi que divers documents, avec la circonstance que le
vol a été commis à l'aide de violences ou de menaces;

II) X.) et Y.) ,

le 13/11/2007, vers 22h30, à F-(…), (…), sans préjudice quant aux indications de temps et de
lieux plus exacts,

1) d'avoir soustrait frauduleusement au préjudice d'autrui une chose qui ne lui appartenait
pas, avec la circonstance que le vola été commis à l'aide de violences ou de menaces dans une
maison habitée ou ses dépendances, et avec les circonstances que le vola été commis avec
effraction, la nuit par deux ou plusieurs persones, des armes ont été employées ou montrées,

en l'espèce, d'avoir soustrait frauduleusement au préjudice de A.), né le (…) à Luxembourg,
les clés de contact du véhicule Ford Fiesta, immatriculé (…) (L),

avec la circonstance que le vol a été commis à l'aide de violences ou de menaces dans une
maison habitée ou ses dépendances, et avec les circonstances que le vol a été commis avec
effraction, la nuit par deux personnes, des armes ayant été montrées;

2) d'avoir soustrait frauduleusement au préjudice d'autrui une chose qui ne lui appartenait
pas, avec la circonstance que le vol a été commis à l'aide d'effraction, d'escalade ou de.
fausses clefs,

en l'espèce, d'avoir soustrait frauduleusement au préjudice de A.), né le (…) à Luxembourg,
le véhicule Ford Fiesta, immatriculée (…) (L), avec la circonstance que le vol a été commis
à l'aide de fausses clés.

Quant aux crime libellé sub I) à charge de X.)

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Le Ministère Public reproche au prévenu d'avoir commis un vol qualifié sur la personne de
A.), le crime étant greffé de plusieurs circonstances aggravantes.

Le Code d'instruction criminelle adopte le système de la libre appréciation de la preuve par le
juge, qui forme sa conviction librement sans être tenu par telle preuve plutôt que par telle
autre. Il interroge sa conscience et décide en fonction de son intime conviction (Franchimont,
Manuel de procédure pénale, p. 764).

Il est de jurisprudence constante que le juge répressif apprécie souverainement, en fait, la
valeur probante des éléments sur lesquels il fonde son intime conviction (Cass. b. 31
décembre 1985, I, p. 549).

Il résulte de la relation des faits que le prévenu X.) s'est introduit, contre le gré de A.), dans la
maison de celui-ci et que suite à l'insistance de ce dernier de quitter de nouveau l'immeuble, il
a pris un couteau se trouvant sur la table et l'a menacé en lui disant que « Personne n'oserait
lui parler de cette façon. » Après une courte embuscade, il aurait néanmoins quitté la maison
et ce n'est que quelque temps après que A.) a constaté la disparition de son portefeuille.

La Chambre criminelle estime qu'il appert de cette relation des faits que le vol du portefeuille
reproché au prévenu X.) n'a pas été accompagné de violences ou de menaces, condition
cependant essentielle pour l'application aussi bien de l'article 471 que de l'article 468 du Code
pénal. En effet, la Chambre criminelle estime qu'il ne résulte pas à suffisance de droit du
dossier répressif que X.) s'est muni du couteau en vue de porter des menaces ou des violences
contre A.), afin de pouvoir commettre le vol du portefeuille, mais plutôt pour lui faire peur et
ainsi éventuellement se ménager d'autres possibilités de revenir ultérieurement dans la
maison, étant donné qu'il était sans domicile fixe à cette époque, le chalet au camping de (…),
mis à disposition par un ami, ne valant pas domicile fixe. D'ailleurs il ressort encore de la
déposition de la victime A.) qu'il n'a constaté le vol qu'un certain temps après le départ de X.).
Pour A.), les menaces n'avaient d'ailleurs rien à voir avec un vol du portefeuille, au moment
où elles ont été prononcées. Il semble ainsi ressortir que le prévenu X.), au moment de partir,
s'est tout simplement emparé du portefeuille de A.) sans que ce dernier s'en rende compte à ce
moment.

La Chambre criminelle étant saisie de faits, il y a lieu de voir si les faits commis par X.) ne
sont pas susceptibles d'une autre qualification pénale.

Les qualifications pénales susceptibles d'être retenues sont le vol, les menaces par gestes ainsi
qu'une violation de domicile, partant des délits. La Chambre criminelle reste compétente pour
connaître de ces infractions, crime dégénéré en délits en cours d'audience.

Le vol étant défini comme constituant la soustraction frauduleuse d'une chose mobilière
appartenant à autrui, les éléments constitutifs de cette infraction sont au nombre de quatre:

       - il faut qu'il y ait soustraction,
       - l'objet de la soustraction doit être une chose corporelle ou mobilière,
       - l'auteur doit avoir agi dans une intention frauduleuse, et enfin
       - il faut que la chose soustraite appartienne à autrui.

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La soustraction frauduleuse se définit comme le passage de l'objet de la possession du légitime
propriétaire et possesseur dans celle de l'auteur de l'infraction, ou en d'autres termes, prise de
possession par l'auteur, à l'insu et contre le gré du propriétaire ou précédent possesseur.

En ce qui concerne l'objet volé, il y a lieu de se référer à la déposition de la victime, à savoir
que son portefeuille a été volé.

Il faut encore que l'auteur ait agi dans une intention frauduleuse, c'est-à-dire avec la volonté de
commettre l'usurpation de la possession civile, de jouir et de disposer animo domini de la
chose usurpée, peu importe d'ailleurs qu'il ait eu l'intention de s'enrichir ou simplement de
nuire au propriétaire légitime. L'intention frauduleuse du prévenu se dégage à suffisance des
circonstances dans lesquelles il a emporté le portefeuille de la victime, sachant très bien qu'il
ne lui appartenait pas et que A.) ne lui avait pas donné l'autorisation de l'emporter.

Il est tout aussi évident que le prévenu X.) s'est rendu coupable d'une menace par gestes en
s'emparant du couteau et en menaçant A.) allant même jusqu'à le toucher au niveau de
l'estomac. C'est d'ailleurs ainsi que A.) a su que X.) avait pris le couteau laissé sur la table par
A.) après avoir pris son dîner.

Les mots "gestes ou emblèmes" ont une signification très générale: "tout acte, tout fait, tout
signe, quel qu'il soit, qui dans la pensée de l'individu qui menace et dans celle de la personne
menacée, constitue la menace d'un attentat, est caractéristique de la menace par gestes ou
emblèmes" (R.P.D.B. verbo menaces, n° 37).

Quant à la violation de domicile, la loi punit ceux qui s'introduisent, sans droit, dans la maison
d'autrui et y restent même après avoir reçu l'invitation ou l'ordre de s'en éloigner. Il résulte de
la relation des faits que X.) s'est introduit dans la maison de A.) sans y avoir été invité et y est
resté et a même encore menacé A.) après avoir eu l'ordre de la quitter.

Quant au crime libellé sub II) 1) à charge de X.) et de Y.)

En ce qui concerne les développements en droit au sujet du vol, il est renvoyé à ce qui a été dit
ci-avant.

L'article 471 du Code pénal punit le vol commis à l'aide de violences ou de menaces dans une
maison habitée ou ses dépendances de la réclusion de dix à quinze ans s'il a été commis avec
une des circonstances ci-après: 1° s'il a été commis avec effraction, escalade ou fausses clefs;
2° s'il a été commis par un fonctionnaire public à l'aide de ses fonctions; 3° si les coupables,
ou l'un d'eux, ont pris le titre ou les insignes d'un fonctionnaire public ou ont allégué d'un faux
ordre de l'autorité publique; 4° s'il a été commis la nuit par deux ou plusieurs personnes; 5° si
des armes ont été employées ou montrées.

La circonstance de la maison habitée est essentielle pour l'application de l'article 471 du Code
pénal et se trouve définie à l'article 479 du même code. Etant donné que le législateur n'a visé
la circonstance de la maison habitée que pour les vols commis à l'aide de violences et de
menaces, il en résulte nécessairement que la maison où se commet le vol doit être habitée en

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fait à ce moment, étant entendu que les violences doivent se diriger contre les personnes (cf.
Répertoire pratique du droit belge, v° vol, n° 641 et ss.).

En l'espèce, la circonstance de la maison habitée ne fait pas de doute, l'édifice visé constituant
l'habitation ou la demeure permanente de personnes.

Pour que la peine comminée à l'article 471 du Code pénal soit encourue, les violences ou
menaces doivent avoir été exercées dans la maison ou ses dépendances (cf. G. SCHUIND,
Traité pratique de droit criminel, éd. 1942, t.1, Des vols et des extorsions, p. 318).

Par violences, l'article 483 du Code pénal vise "les actes de contrainte physique exercés contre
les personnes"; des violences simples ou légères, par opposition aux violences qualifiées des
articles 473 et 474 du Code pénal, étant suffisantes pour entraîner la qualification de
"violences". La Cour de Cassation dans son arrêt du 25.03.1982 (Pas. XV, p. 252) inclut
encore dans la définition de "violences" les atteintes directes à l'intégrité physique, et tout acte
ou voie de fait de nature à exercer une influence coercitive sur la victime, sans qu'il ne soit
requis que celle-ci ait été exposée à un danger sérieux. Ainsi le fait de retenir une victime
pendant l'exécution du vol, le fait de lui arracher de force l'objet de la soustraction, sans parler
du fait de montrer et même d'employer des armes pour vaincre la résistance de la victime,
constituent des voies de fait et par conséquent des actes de violences (cf. Répertoire pratique
du droit belge, v° vol, n° 602).

En l'espèce il résulte du dossier répressif ainsi que de l'instruction à l'audience que les
prévenus n'ont pas employés des violences.

L'article 483 du Code pénal entend par menaces "tous les moyens de contrainte morale par la
crainte d'un mal imminent". Les actes de contrainte morale peuvent s'extérioriser par la parole,
le geste ou encore l'écriture. La menace doit être de nature à dominer la résistance de la
victime et il faut que la victime du vol ait l'impression qu'elle n'aura pas le moyen de recourir
à l'autorité pour éviter l'accomplissement de la menace. Dans l'appréciation des menaces, il
sera tenu compte des circonstances de l'âge, de la situation et de la condition des personnes
menacées (cf. G. SCHUIND, Traité pratique de droit criminel, éd. 1942, t.1, Des vols et des
extorsions, p. 319; Cour de Cassation, 25.03.1982, Pas. XV, p. 252).

La menace n'a pas besoin d'être expresséement proférée. Elle est réalisée comme circonstance
aggravante même si elle se dissimule sous des artifices de language ou résulte d'une mise en
scène (R.P.D.B. verbo vol, n° 610).

En ce qui concerne la menace employée par les prévenus, à savoir la présence d'au moins une
barre de fer, A.) n'étant plus sûr de savoir si Y.) portait aussi une barre de fer, étant donné qu'il
se tenait directement derrière X.) lorsqu'il les avait aperçu alors qu'ils s'approchaient de la
maison. A.) n'a vu que X.) à l'intérieur de la maison et n'a pas attendu l'arrivée de Y.) pour
prendre la fuite. Il est tout de même trop facile pour la défense de Y.) de soutenir que celui-ci
n'aurait pas été à l'intérieur de la maison parce que A.) ne l'aurait pas vu. La Chambre
criminelle estime que les deux s'approchaient de la maison, X.) au moins muni d'une barre de
fer et que les deux sont également entrés dans la maison. La possibilité invoquée par la
défense de Y.) que celui-ci aurait fait le guet n'est pas plausible parce qu'il devient difficile
d'expliquer pourquoi il se tenait si près de X.) de sorte que A.) ne pouvait même pas voir si
Y.) était également armé. Le guet est là pour surveiller les alentours et pour prévenir les autres

                                                 10
le cas échéant pas pour figurer comme « garde du corps » des autres malfaiteurs. Par ailleurs
Y.) lui-même déclare ne pas se souvenir du tout des faits du 13 novembre 2007, de sorte que
l'on ne saurait accorder la moindre foi à ses déclarations d'être sûr de ne pas avoir été à
l'intérieur de la maison, alors que c'est le seul souvenir exact qu'il aurait de cette soirée.

Le fait de s'être muni d'une barre de fer constitue la menace directe d'un attentat à la vie ou du
moins à l'intégrité physique de la victime, partant une menace suffisamment grave pour
vaincre et dominer la résistance de celle-ci, même s'il faut prendre en considération, dans le
cas d'espèce, que les prévenus n'avaient pas la possibilité matérielle d'exercer physiquement
leurs menaces à l'encontre de A.), celui-ci ayant choisi de s'enfuir à la vue du danger
s'approchant et à la vue de l'attitude menaçante affichée par X.) et Y.). Les menaces
s'apprécient d'ailleurs intuitu personae et il faut se placer à la place de la victime pour
apprécier s'il y a eu ou non menaces. En l'espèce, la Chambre criminelle estime ainsi que les
prévenus ont employé des menaces en montrant la barre de fer en entrant dans la maison.

Il y a encore lieu de préciser que le seul fait de montrer les armes suffit pour constituer les
menaces, il ne faut pas qu'elles aient été employées.

En ce qui concerne les autres circonstances aggravantes libellées sub I) de l'ordonnance de
renvoi, à savoir d'une part le fait que le crime a été commis la nuit, par deux ou plusieurs
personnes et que d'autre part des armes ont été montrées ou employées, ces éléments sont
également établis au vu du dossier répressif.

Il ressort en effet des éléments du dossier répressif que les faits ont été commis la nuit par
deux personnes, les faits s'étant déroulés vers 22.30 heures au mois de novembre, le coucher
du soleil ayant eu lieu à 16.56 ce jour-là, de sorte que la nuit a débuté à 17.56 le jour en
question.

Sont compris dans le terme "armes" au sens des articles 482 et 135 du Code pénal "toutes
machines, tous instruments, ustensiles ou autres objets tranchants, perçants ou contondants
dont on se sera saisi pour tuer, blesser ou frapper, même si l'on n'en a pas fait usage".

Cette définition très large de l'expression "armes" a été utilisée par le législateur afin que rien
n'échappe à ses prévisions. Il appartient donc au juge de renfermer la portée de cette
expression dans les "limites qu'indique le bon sens" (cf. J.S.G. NYPELS, Le Code pénal belge
interprété, T.1, art. 135).

D'après une jurisprudence constante, il a ainsi été jugé que pour établir la circonstance
aggravante prévue à l'article 471 du Code pénal, l'arme montrée pour menacer ou utilisée
effectivement ne doit pas forcément être de celles comprises dans l'énumération des armes
prohibées ou soumises à autorisation au vœu de la loi relative aux armes et munitions du
15.03.1983.

Dans cet ordre d'idées, il a même été jugé qu'un revolver factice et partant inapte à tirer des
munitions constitue une arme au sens des articles 471, 472 et 482 du Code pénal si, par
l'usage qui en a été fait, l'auteur des menaces a pu provoquer l'intimidation de la victime du
vol. En effet, l'accent est mis sur le caractère intimidant que l'auteur des menaces a pu créer
dans le chef de sa victime par les moyens employés, abstraction faite du caractère réellement
dangereux de l'objet utilisé (cf. Cour 20.02.1987, Pas. XXVII, p. 97).

                                                11
Il est encore établi que les prévenus tenaient au moins une barre de fer en main, barre qui a été
retrouvée sur les lieux par A.), de sorte qu'il y a lieu de retenir cette circonstance aggravante,
ce fait étant suffisant pour constituer la circonstance aggravante de l'article 471 du Code
pénal.

La circonstance aggravante de l'effraction se trouve également établie, le législateur ayant
entendu assimiler l'escalade à l'effraction qui supposent l'une l'autre que "le voleur a vaincu les
obstacles que le propriétaire avait placés pour protéger sa propriété étant entendu que
l'escalade vise l'introduction d'un voleur dans un lieu clos autrement que par les ouvertures
destinées à servir d'entrée" (cf. Répertoire pratique du droit pénal belge, v° vol, n° 529 et ss.).

Aux termes de l'article 484 du Code pénal, l'effraction consiste dans le fait du voleur
d'enlever, d'endommager, de forcer ou de rompre les obstacles matériels tels que cloisons,
clôtures, portes, fenêtres et serrures placés entre le voleur et les objets que ce dernier veut
soustraire (cf. Répertoire pratique du droit belge, verbo vol, n° 488 et ss.).

En l'espèce, il y a eu effraction de la porte d'entrée, tel qu'il résulte de la relation des faits faite
par A.), même s'il était relativement facile pour forcer la porte d'entrée, la loi ne posant pas de
condition quant à la force à employer.

Quant au crime libellé sub II) 2) à charge de X.) et de Y.)

Ici encore la circonstance aggravante que le vol a été commis à l'aide de fausses clefs se
trouve également établie, alors qu'il résulte du dossier répressif que les auteurs ont d'abord
volé la clef posée sur une table à l'intérieur de la maison de voler la voiture.

Aux termes de l'article 487 du Code pénal « sont qualifiées de fausses clefs : …. Les clefs
perdues, égarées ou soustraites qui auront servi à commettre le vol. »

Quant au degré de participation des prévenus X.) et Y.):

Aux termes de l'article 66 du Code pénal, "Seront punis comme auteurs d'un crime ou d'un
délit: Ceux qui l'auront exécuté ou qui auront coopéré directement à son exécution; ceux qui,
par un fait quelconque, auront prêté pour l'exécution une aide telle que, sans leur assistance,
le crime ou le délit n'eût pu être commis; ceux qui, par dons, promesses, menaces, abus
d'autorité ou de pouvoir, machinations ou artifices coupables, auront directement provoqué à
ce crime ou à ce délit;

Il est de doctrine et de jurisprudence constantes que ceux qui coopèrent directement à
l'exécution des actes matériels de l'infraction sont à qualifier d'auteurs. Ce sont des auteurs par
acte matériel, par opposition aux auteurs par acte intellectuel (cf. J. S.G. NYPELS et J.
SERVAIS, Code pénal belge interprété, livre premier, article 66).

Il est encore de doctrine et de jurisprudence constantes que "les circonstances aggravantes
objectives qui tiennent au fait lui-même, qui lui sont inhérentes, telles que les aggravations qui
ont accompagné un vol commis à l'aide d'escalade, d'effraction ou de fausses clés, se

                                                  12
communiquent à tous ceux qui ont pris à cette infraction une part égale ou inégale, encore
bien qu'ils aient ignoré ces circonstances" (cf. J.S.G. NYPELS, Législation criminelle, t.1, p.
133; CONSTANT, Traité élémentaire de droit pénal, p. 334).

Au vu des éléments du dossier répressif, X.) et Y.) doivent être déclaré convaincus comme
auteurs pour avoir personnellement exécuté les infractions.

I) X.) se trouve partant convaincu:

Comme auteur ayant commis lui-même les infractions,

dans la nuit du 09.11.2007 au 10.11.2007, vers minuit, à F-(…), (…),

1) d'avoir soustrait frauduleusement au préjudice d'autrui une chose qui ne lui appartenait
pas,

en l'espèce, d'avoir soustrait frauduleusement au préjudice de A.), né le (…) à Luxembourg,
un portefeuille contenant 170.- € ainsi que divers documents;

2) d'avoir menacé par geste d'un attentat contre les personnes, punissable d'une peine
d'emprisonnement d'au moins six mois,

en l'espèce, d'avoir menacé, avec un couteau, A.), d'un attentat contre les personnes, en le
poursuivant avec ce couteau autour de la table dans le living;

3) de s'être introduit, sans droit, dans une maison et y être resté malgré l'ordre de s'en
éloigner,

en l'espèce, s'être introduit, sans droit, dans la maison de A.) et d'y être resté malgré l'ordre
donné par A.) se s'en éloigner.

II) X.) et Y.) se trouvent partant convaincu:

Comme auteurs ayant commis ensemble les infractions,

le 13.11.2007, vers 22.30 heures, à F-(…), (…),

1) d'avoir soustrait frauduleusement au préjudice d'autrui une chose qui ne leur appartenait
pas, avec les circonstances que le vol a été commis à l'aide de menaces dans une maison
habitée avec effraction, la nuit par deux persones, des armes ayant été montrées,

en l'espèce, d'avoir soustrait frauduleusement au préjudice de A.), né le (…) à Luxembourg,
les clés de contact du véhicule Ford Fiesta, immatriculé (…) (L),

                                                13
avec les circonstances que le vol a été commis à l'aide de menaces la nuit par deux personnes,
dans la maison habitée par A.), en forçant la porte d'entrée, une barre de fer ayant été
montrée;

2) d'avoir soustrait frauduleusement au préjudice d'autrui une chose qui ne lui appartenait
pas, avec la circonstance que le vol a été commis à l'aide de fausses clés,

en l'espèce, d'avoir soustrait frauduleusement au préjudice de A.), né le (…) à Luxembourg,
le véhicule Ford Fiesta, immatriculée (…) (L), avec la circonstance que le vol a été commis
à l'aide des clés soustraites sub 1) ci-dessus.

Les infractions retenues à charge de X.) se trouvent en concours réel, de sorte qu'il y a
application des dispositions de l'article 61 et 62 du Code pénal.

Les infractions retenues à charge de Y.) se trouvent en concours réel, de sorte qu'il y a
application des dispositions de l'article 62 du Code pénal.

Quant à la peine à prononcer

Le vol avec violences et menaces dans une maison habitée, auquel s'ajoutent deux des
circonstances aggravantes de l'article 471 est puni de la réclusion comprise entre 15 et 20 ans.

Le vol simple est puni d'une peine d'emprisonnement de 1 mois à 5 ans et d'une amende de
251 à 5.000 euros.

La violation de domicile est punie d'une amende de 25 à 250 euros.

Les menaces par gestes d'un attentat contre les personnes, punissable d'une peine criminelle ou
d'une peine d'emprisonnement d'au moins 6 mois, sont punies d'un emprisonnement de trois
mois à un an et d'une amende de 251 euros à 3000 euros.

En faisant application des articles 61 et 62 du Code pénal, la peine encourue par X.) est
comprise entre 15 et 25 ans de réclusion.

La peine encourue par Y.) est comprise entre 15 et 25 ans en faisant application des
dispositions de l'article 62 du Code pénal.

Malgré la gravité indubitable des faits retenus à charge des prévenus X.) et Y.), la Chambre
criminelle estime appropriée une peine de réclusion de 7 ans en ce qui concerne X.) et de 6
ans en ce qui concerne Y.). Il résulte en effet tant du dossier répressif que de l'instruction à
l'audience que les deux prévenus, et ceci malgré l'existence d'un casier judiciaire spécifique,
ont passé une enfance plutôt mouvementée. Ce fait ainsi que leur jeune âge doivent valoir
existence de circonstances atténuantes dans leurs chefs et la Chambre criminelle estime
partant qu'il y a lieu de les condamner aux peines de réclusion telles que précitées. En ce qui
concerne Y.) il y a encore lieu de prendre en considération le fait qu'il n'a commis que les faits
du 13 novembre 2007 pour prononcer une peine inférieure à celle de X.).

                                               14
AU CIVIL

Partie civile de A.) contre X.) et Y.)

A l'audience de la Chambre criminelle du 15 janvier 2009, A.) s'est constitué oralement partie
civile et a réclamé le montant de 970 euros à titre de réparation du préjudice matériel causé, à
savoir le montant de 170 euros contre le seul X.) et le montant de 800 euros contre X.) et Y.).

Eu égard à la décision à intervenir au pénal à l'égard des défendeurs au civil, la Chambre
criminelle est compétente pour connaître de la demande civile.

La demande est recevable pour avoir été présentée dans les forme et délai de la loi.

La demande en réparation du préjudice matériel causé à A.) est à déclarer fondée et justifiée,
ex aequo et bono, pour le montant de 770 euros, à savoir 600 euros pour la voiture, montant
au paiement duquel les défendeurs au civil sont à condamner solidairement, et 170 euros en ce
qui concerne le contenu de son portefeuille, montant auquel le seul X.) est à condamner.

                                PAR CES MOTIFS

La Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, statuant
contradictoirement, les prévenus X.) et Y.) entendus en leurs explications et moyens de
défense, le demandeur et les défendeurs au civil entendus en leurs conclusions, le représentant
du Ministère Public en ses réquisitions, les prévenus ayant eu la parole en dernier,

j o i n t l'incident au fond;

d é c l a r e la demande non fondée, partant la rejette;

AU PENAL

X.)

a c q u i t t e X.) du crime non établi à sa charge;

c o n d a m n e le prévenu X.), du chef des crimes, délits et contravention retenus à sa charge
et qui se trouvent en concours réel, par requalification partielle des faits et par application de
circonstances atténuantes, à la peine de réclusion de SEPT (7) ANS ainsi qu'aux frais de sa
poursuite pénale, ces frais liquidés à 2.172,94 euros;

p r o n o n c e contre le prévenu X.) la destitution des titres, grades, fonctions, emplois et
offices publics dont il est revêtu;

                                                15
p r o n o n c e contre le prévenu X.) l'interdiction, pour une durée de dix (10) ans des droits
énumérés à l'article 11 du Code pénal, à savoir:

1. de remplir des fonctions, emplois et offices publics;
2. de vote, d'élection et d'éligibilité;
3. de porter aucune décoration;
4. d'être expert, témoin instrumentaire ou certificateur dans les actes; de déposer en justice
   autrement que pour y donner de simples renseignements;
5. de faire partie d'aucun conseil de famille, de remplir aucune fonction dans un régime de
   protection des incapables mineurs ou majeurs, si ce n'est à l'égard de ses enfants et sur avis
   conforme du juge des tutelles et du conseil de famille, s'il en existe;
6. de port et de détention d'armes;
7. de tenir école, d'enseigner et d'être employé dans un établissement d'enseignement;

o r d o n n e la confiscation de la barre de fer saisie suivant procès-verbal n° 9562 du 27
novembre 2007 de la Police Grand-Ducale, circonscription régionale Grevenmacher, service
de recherche et d'enquête criminelle, cellule de Police technique, comme objet ayant servi à
commettre le crime;

o r d o n n e la restitution des objets personnels saisis à X.);

Y.)

c o n d a m n e le prévenu Y.) du chef des crimes retenus à sa charge, qui se trouvent en
concours réel, par application de circonstances atténuantes, à la peine de réclusion de SIX (6)
ANS ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 2.178,94 euros;

p r o n o n c e contre le prévenu Y.) la destitution des titres, grades, fonctions, emplois et
offices publics dont il est revêtu;

p r o n o n c e contre le prévenu Y.) l'interdiction, pour une durée de dix (10) ans, des droits
énumérés à l'article 11 du Code pénal, à savoir:

1. de remplir des fonctions, emplois et offices publics;
2. de vote, d'élection et d'éligibilité;
3. de porter aucune décoration;
4. d'être expert, témoin instrumentaire ou certificateur dans les actes; de déposer en justice
   autrement que pour y donner de simples renseignements;
5. de faire partie d'aucun conseil de famille, de remplir aucune fonction dans un régime de
   protection des incapables mineurs ou majeurs, si ce n'est à l'égard de ses enfants et sur avis
   conforme du juge des tutelles et du conseil de famille, s'il en existe;
6. de port et de détention d'armes;
7. de tenir école, d'enseigner et d'être employé dans un établissement d'enseignement;

c o n d a m n e X.) et Y.) solidairement aux frais de leur poursuite pénale pour les faits
commis ensemble;

                                                16
AU CIVIL

Partie civile de A.) contre X.) et Y.)

donne a c t e au demandeur au civil de sa constitution de partie civile;

se d é c l a r e compétente pour en connaître;

d é c l a r e cette demande civile recevable en la forme;

la d i t fondée et justifiée, du chef de réparation du préjudice matériel pour le montant de
sept cent soixante-dix (770) euros;

c o n d a m n e X.) et Y.) solidairement à payer à A.) la somme de six cents (600) euros, avec
les intérêts légaux à partir du jour de l'infraction, 13 novembre 2007, jusqu'à solde;

c o n d a m n e X.) à payer à A.) la somme de cent soixante-dix (170) euros, avec les intérêts
légaux à partir du jour de l'infraction, 9 novembre 2007, jusqu'à solde;

c o n d a m n e les défendeurs au civil solidairement aux frais de la demande civile.

Par application des articles 7, 8, 10, 11, 12, 31, 50, 61, 62, 66, 73, 74, 329, 461, 463, 467, 471,
478, 479, 482, 483, 484, 487, 563-8° du Code pénal; 3, 5, 130, 190, 190-1, 191, 194, 194-1,
217 et 222 du Code d'instruction criminelle; 1, 6, 7 de la loi du 01.08.2001, qui furent
désignés à l'audience par Monsieur le premier vice-président.

Ainsi fait et jugé par Prosper KLEIN, premier vice-président, Sylvie CONTER, premier juge,
et Claude METZLER, juge, déléguée à la Chambre criminelle par ordonnance présidentielle
du 9 janvier 2009, prononcé en audience publique au Tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du St. Esprit, par Monsieur le premier vice-président, en
présence de Serge WAGNER, substitut principal du Procureur d'Etat, et de Georges
BIGELBACH, greffier, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le
présent jugement.

                                                17
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                               ORDONNANCE

rendue à l’audience publique du neuf février deux mille neuf en matière de
protection spéciale contre le licenciement en application des articles L.415-
11.et L.415-12. du code du travail par Madame Marie-Jeanne Havé,
présidant la huitième chambre de la Cour d’appel à laquelle sont attribués
les appels en matière de droit du travail, assistée de Monsieur le greffier
Paul Wagner,

sur une requête d’appel déposée le 27 novembre 2008 par A dans une
affaire se mouvant

                                          entre:

A, employé privé, demeurant à L-

comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société B, établie et ayant son siège social à L-, représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions,

comparant par Maître Louis BERNS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                ------------------------------------------------------------

Par requête déposée le 16 octobre 2008 au greffe de la justice de paix
d’Esch-sur-Alzette, A, exposant qu’il avait été au service de la société
anonyme B S.A. en qualité d’employé privé à compter du 2 octobre 1995,
qu’il avait manifesté son intention de figurer sur la liste du syndicat OGB-L
en vue des élections sociales fixées au 12 novembre 2008, que par courrier
recommandé posté le 3 octobre 2008, il avait été convoqué à un entretien
préalable au licenciement pour le 8 octobre 2008, que la liste des candidats
OGB-L avait été déposée le 6 octobre 2008, qu’il était tombé malade le
samedi 4 octobre et avait informé le jour même son employeur de son
incapacité de travail par e-mail et envoyé le certificat médical à son
employeur en présence d’un témoin, que par lettre recommandée du 8
octobre suivant il avait posté à l’adresse de l’employeur le certificat médical
prolongeant son incapacité de travail jusqu’au 15 octobre 2008, que
l’employeur l’avait licencié par courrier recommandé du 9 octobre 2008, a
saisi le président de la juridiction de travail d’une demande tendant à voir
constater, en application des articles L.415-11. et L.415-12. du code du
travail, la nullité du licenciement intervenu le 9 octobre 2008 et ordonner sa
réintégration dans tous ses droits résultant du contrat de travail.

Par ordonnance du 7 novembre 2008, le président du tribunal du travail a
déclaré la demande en nullité du licenciement de A non fondée et
condamné le requérant aux frais et dépens de l’instance.

Pour décider ainsi, le juge de première instance a considéré que le
règlement grand-ducal du 21 septembre1979 concernant les opérations
électorales pour la désignation des délégués du personnel n’a pas prévu de
sanction en cas de présentation prématurée des listes des candidats aux
élections et que dès lors, en application de l’article L.415-12. du code du
travail, les dispositions protectrices aux licenciements prévues à l’article
L.415-11. du code du travail étaient partant opposables à l’employeur dès le
6 octobre 2008, date de la signification à l’employeur de la liste des
candidats ; que cependant tant le dépôt de la liste des candidats que la
prétendue information de l’employeur d’une incapacité de travail du
requérant sont postérieurs à la notification de la convocation à l’entretien
préalable ; qu’au vœu du législateur < article L.121-6. (4) >, le licenciement
ou la convocation à l’entretien préalable ne peuvent être mis à néant par le
salarié par le biais de l’avertissement de l’employeur ou la présentation d’un
certificat d’incapacité de travail, sauf en cas d’hospitalisation urgente du
salarié ; que sous peine de dénaturer l’esprit de la loi et d’inciter aux abus,
on ne saurait pas non plus permettre à un salarié, qui a été régulièrement
convoqué à l’entretien préalable à un moment où il n’avait pas encore posé
sa candidature, d’opposer l’irrégularité de la notification de la convocation,
respectivement celle de la résiliation qui s’en est suivi dans les délais
légaux, motif pris qu’il était candidat aux élections lors de l’expédition de la
lettre de licenciement.

Par requête portée le 27 novembre 2008 devant le magistrat présidant la
chambre de la Cour d’appel à laquelle sont attribués les appels en matière
de droit du travail, A a régulièrement relevé appel de l’ordonnance rendue le
7 novembre 2008.

Il conclut à voir déclarer, par réformation, le licenciement du 9 octobre 2008
nul et ordonner sa réintégration immédiate conformément aux dispositions
de l’article « L.124-12. du code du travail » et ordonner le maintien de sa
rémunération.

Il réclame en outre paiement d’une indemnité de procédure de 1.500 € pour
l’instance d’appel.

La partie intimée conclut à la confirmation de l’ordonnance déférée.

                                    2
Elle réitère ses moyens avancés en première instance et consistant à
soutenir d’une part que le dépôt de la liste des candidats en date du 6
octobre 2008 était prématurée, dès lors qu’il a précédé l’affichage des
conditions sur le déroulement des opérations électorales effectué le 10
octobre 2008 et d’autre part que le dépôt de la liste signifié par exploit
d’huissier Geoffrey Gallé le 6 octobre 2008 à la requête de l’OGB-L à la
société anonyme B S.A. dressée et signée par C, membre du bureau
exécutif de l’OGb-L, est contraire à l’article 6 (1) du règlement grand-ducal
modifié du 21 septembre 1979 concernant les opérations électorales pour la
désignation des délégués du personnel, entraînant l’irrégularité dudit dépôt,
la loi ne prévoyant pas de signification par voie d’huissier. Subsidiairement,
l’employeur relève qu’il n’avait, au moment de la convocation à l’entretien
préalable, aucune connaissance de la candidature de l’appelant, et que par
analogie aux dispositions de l’article L.121-6.(4) du code du travail
concernant la protection en cas d’incapacité de travail du salarié, les
dispositions protectrices de l’article L.415-11 du code du travail ne sont pas
applicables lorsque la présentation de la candidature aux élections est
postérieure à la réception de la lettre de convocation à l’entretien préalable
au licenciement du salarié candidat aux fonctions de membre de la
délégation du personnel.

L’article premier du règlement modifié du 21 septembre énonce que « Les
élections pour la désignation des délégués du personnel sont organisées et
dirigées par le chef d’établissement ou par un délégué qu’il désignera à ces
fins »

Il est constant en cause que le 24 octobre 2008 D, mandataire désigné par
les présentateurs de la liste OGB-L, a remis entre les mains du chef de
l’établissement ou son délégué, - la Cour ignore qui a reçu la liste en
l’absence d’une pièce y relative - une deuxième fois la liste des candidats
pour les opérations électorales des délégués du personnel fixées au 12
novembre 2008, dépôt qualifié par l’appelant de purement conservatoire.

L’article 3. (1) du règlement grand-ducal modifié dispose que « un mois au
moins avant les élections, le chef de l’établissement ou son délégué doit
faire connaître par voie d’affichage aux travailleurs de l’établissement la
date et le lieu des élections ».

L’affichage, qui constitue la date d’ouverture du scrutin, a eu lieu en
l’occurrence d’après les explications de l’intimée non autrement contestées
le 10 octobre 2008.

En application de l’article 3.(2) dudit règlement, le chef de l’établissement
est tenu de déposer les listes alphabétiques visées à l’article 2 à l’inspection
des intéressés, ce qui a été fait le 17 octobre 2008.

                                    3
Concernant la présentation des candidatures, l’article 4.(4) énonce que
« les listes ou les candidatures isolées doivent être remises au chef de
l’établissement ou à son délégué au plus tard le quinzième jour de
calendrier précédant celui de l’ouverture du scrutin à 6.00 heures du soir ».
Passé ce délai, les candidatures ne son plus recevables », soit en
l’occurrence le 27 octobre 2008.

S’il est certes vrai que le délai de forclusion ainsi retenu pour la présentation
des candidatures est directement conditionné par la date d’ouverture du
scrutin laquelle est portée à la connaissance des travailleurs de
l’établissement par la voie de l’affichage prévu à l’article 3. (1) du sudit
règlement grand-ducal, il n’en demeure pas moins qu’aucune disposition
explicite fixe une date de départ pour le dépôt des candidatures qui serait
également à observer sous peine d’irrecevabilité.

Il résulte cependant de l’agencement des différents articles du règlement
grand-ducal précité en ce qu’il reflète le déroulement des opérations
électorales dans le temps, que c’est l’affichage qui marque le
commencement des opérations électorales en ce qu’il contient les
informations indispensables permettant de déterminer notamment le délai
du dépôt des listes de candidat et que partant le dépôt d’une liste de
candidats, concevable par essence non pas abstraitement, mais in concreto
par rapport à des élections déterminées, n’est pas valable avant le début
des opérations électorales proprement dites.

En raison des considérations qui précèdent, la Cour est amené à constater
que la candidature de A déposée le 6 octobre aux élections des délégués
du personnel fixées au 12 novembre 2008 n’était pas valable et les
dispositions protectrices aux licenciements des candidats aux fonctions de
membres des délégations dès la présentation des candidatures et pendant
une durée de 3 mois prévues aux articles L.415-11. et L.415-12. n’étaient
partant pas opposables à la partie appelante dès le 6 octobre 2008.
L’examen de la régularité de la signification de la liste par voie d’huissier
devient dès lors superfétatoire.

Il en est de même de l’analyse de la régularité du licenciement sur le
fondement de l’article L.121-6. du code du travail.

L’ordonnance déférée est partant à confirmer en ce qu’elle a déclaré non
fondée la demande de A, quoi que pour d’autres motifs.

Au vu de l’issue du litige et de la décision à intervenir quant aux frais et
dépens de l’instance, l’appelant ne peut prétendre au bénéfice de l’article
240 du NCPC.

                                     4
                            PAR CES MOTIFS:

le président de la huitième chambre de la Cour d’appel, à laquelle sont
attribués les appels en matière de droit du travail, siégeant en application
des articles L.415-11. et L.415-12. du code du travail, statuant
contradictoirement,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé et confirme l’ordonnance déférée ;

rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure de A ;

le condamne aux frais et dépens de l’instance.

                                  5
"


text:
Jugement Bail à loyer (IIIe chambre)
no 38/2009

Audience publique du vendredi, six février deux mille neuf

Numéro du rôle : 118.755 et 118.756

Composition :

Théa HARLES-WALCH, vice-présidente,
Gisèle HUBSCH, juge,
Claudine ELCHEROTH, juge,
Yves ENDERS, greffier.

                                   ENTRE:

la société à responsabilité limitée CENTRAL PARK GROUP s. à r. l., établie et ayant
son siège social à L-1724 Luxembourg, 35, boulevard Prince Henri, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 113396,
représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 2 décembre 2008,

défenderesse aux termes d’un exploit d’assignation de l’huissier Guy ENGEL de
Luxembourg du 2 décembre 2008,

comparant par Maître Marc PETIT, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                       ET:

la société anonyme SOCIETE IMMOBILIERE BOULEVARD PRINCE HENRI s.a.,
établie et ayant son siège social à L-1724 Luxembourg, 35, boulevard Prince Henri,
inscrite au registre de commerce et des sociétés sous le numéro B 33591, représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL,
demanderesse aux termes du prédit exploit d’assignation de l’huissier de justice Guy
ENGEL,

comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

_____________________________________________________________________

                                    F A I T S:

                                         2
Les affaires inscrites sous les numéros 118755 et 118756 du rôle furent appelées à
l’audience publique du mardi, 16 décembre 2008, lors de laquelle elles furent fixées
au 6 janvier 2009 date à laquelle elles furent refixées à l’audience publique du
vendredi 16 janvier 2009 pour plaidoiries.

A cette audience, l’affaire fut utilement retenue et les débats eurent lieu comme suit :

Maître Georges KRIEGER, avocat, comparant pour la société anonyme SOCIETE
IMMOBILIERE BOULEVARD PRINCE HENRI s.a., donna lecture du jugement, de
l’acte d’appel et développa les moyens de sa partie.

La société à responsabilité limitée CENTRAL PARK GROUP s. à r. l. ne comparut ni
en personne, ni par mandataire.

Suite au courrier du 19 janvier 2009 de Maître Marc PETIT, mandataire de la société à
responsabilité limitée CENTRAL PARK GROUP s. à r. l., le tribunal prononça la
rupture du délibéré et refixa l’affaire à l’audience publique du mardi 27 janvier 2009
pour permettre aux parties de prendre contradictoirement position.

A cette audience, l’affaire fut utilement retenue et les débats eurent lieu comme suit :

Maître Marc PETIT, avocat, comparant pour la société à responsabilité limitée
CENTRAL PARK GROUP s. à r. l., donna lecture du jugement, de l’acte d’appel et
développa les moyens de sa partie.

Maître Georges KRIEGER, avocat, comparant pour la société anonyme SOCIETE
IMMOBILIERE BOULEVARD PRINCE HENRI s.a. répliqua.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et il rendit à l’audience publique du
vendredi, 6 février 2009 le

                        JUGEMENT QUI SUIT:

Par exploit d'huissier du 22 août 2007, la société anonyme SOCIETE IMMOBILIERE
PRINCE HENRI s.a. (ci-après SOCIETE IMMOBILIERE) cite la société à
responsabilité limitée CENTRAL PARK GROUP s. à r. l. (ci-après : CENTRAL
PARK) devant le juge de paix de Luxembourg, siégeant en matière de bail à loyer, afin
de l'entendre condamner à lui payer la somme de 87.485,63.- euros à titre d'arriérés de
loyers et d'indemnité de relocation et à déguerpir des lieux loués. Elle demande encore
une indemnité de procédure et l'exécution provisoire du jugement à intervenir en ce
qui concerne la condamnation pécuniaire.

                                            3
Par exploit d'huissier du 25 avril 2008, SOCIETE IMMOBILIERE cite encore
CENTRAL PARK devant le même juge pour l'entendre condamner à lui payer la
somme de 54.255,45.- euros du chef d'indemnités d'occupation, sinon d'arriérés de
loyers et d'avances sur charges relatifs aux mois d'avril 2006 à avril 2008 inclus, à
entendre prononcer la résiliation du bail conclu entre parties et entendre condamner
CENTRAL PARK à déguerpir des lieux loués. Elle demande encore une indemnité de
procédure de 1.500.- euros et l’exécution provisoire du jugement à intervenir en ce qui
concerne la condamnation pécuniaire.

A l'audience des plaidoiries du 15 mai 2008, CENTRAL PARK demande
reconventionnellement la condamnation de SOCIETE IMMOBILIERE à lui payer la
somme de 45.000.- euros à titre d'indemnisation du préjudice subi et la somme de
75.000.- euros à titre de perte commerciale.

A l’audience des plaidoiries du 12 juin 2008, SOCIETE IMMOBILIERE augmente sa
demande en paiement d’indemnités d’occupation, sinon d’arriérés de loyers à la
somme de 70.545,89.- euros.

Par jugement contradictoire du 3 juillet 2008, le juge de paix donne acte à SOCIETE
IMMOBILIERE de l’augmentation de sa demande et à CENTRAL PARK de sa
demande reconventionnelle et invite les parties à compléter leur dossier.

A l'audience des plaidoiries du 9 octobre 2008, SOCIETE IMMOBILIERE augmente
sa demande en condamnation du chef d'arriérés de loyers et d'avances sur charges au
montant de 103.126,77.- euros.

CENTRAL PARK demande encore à titre reconventionnel la restitution de tous les
loyers payés et chiffrés à un montant de 76.968,93.- euros.

Par jugement contradictoire du 23 octobre 2008, le juge de paix rejette l’exception
d’incompétence soulevée par CENTRAL PARK tirée de l’existence d’une transaction,
joint les demandes introduites par SOCIETE IMMOBILIERE, dit fondée la demande à
titre d'arriérés de loyers pour le montant réclamé de 103.126,77.- euros, celle en
résiliation du bail et en déguerpissement du locataire, et non fondée pour le surplus. Il
dit non fondées les demandes reconventionnelles et condamne CENTRAL PARK au
paiement d'une indemnité de procédure de 500.- euros.

Pour statuer ainsi, il retient que le juge de paix, siégeant en matière de bail à loyer, est
compétent pour examiner une convention relative aux modalités de paiement des
arriérés de loyers et charges, que cette convention est devenue caduque en raison de
son non-exécution, que l'exception d'inexécution invoquée par CENTRAL PARK n'est
pas justifiée et que la demande en paiement d’une indemnité de relocation est
prématurée. En ce qui concerne les demandes reconventionnelles, il retient que
CENTRAL PARK a toujours eu la jouissance des lieux loués, qu’elle reste en défaut
d'établir la violation par la bailleresse de son obligation de délivrance et qu'elle
n’établit pas de faute en relation causale avec le préjudice allégué.

                                             4
CENTRAL PARK entreprend régulièrement ce jugement lui signifié le 31 octobre
2008 suivant acte d’appel du 2 décembre 2008 avec assignation à comparaître le 20
janvier 2009.

Par exploit d’assignation du même jour, SOCIETE IMMOBILIERE donne assignation
à CENTRAL PARK à comparaître le 16 décembre 2008, au motif que le délai de
comparution fixé dans l’acte d’appel est anormalement long.

CENTRAL PARK conclut, par réformation, à entendre dire la demande de SOCIETE
IMMOBILIERE nulle, sinon irrecevable, sinon que le premier juge était incompétent
ratione materiae.

Elle conclut encore à être déchargée de toutes condamnations prononcées à son
encontre et à entendre dire fondée sa demande reconventionnelle en restitution des
loyers indûment payés d’un montant de 76.968,93.- euros et en allocation des
montants de 75.000.- euros à titre de réparation du préjudice commercial et de 45.000.-
euros hors TVA à titre de dommages et intérêts.

Elle demande en outre reconventionnellement la condamnation de SOCIETE
IMMOBILIERE à lui payer la somme de 23.000.- euros du chef de bonification de
l’installation d’un système d’extraction d’air, la compensation judiciaire entre les
condamnations réciproques et une indemnité de procédure de 850.- euros.

A l’audience des plaidoiries du 16 janvier 2009, SOCIETE IMMOBILIERE augmente
sa demande à titre d’arriérés de loyers au montant de 127.562,43.- euros pour les mois
de novembre 2008 à janvier 2009 inclus et conclut, pour le surplus, à la confirmation
du jugement entrepris. Elle demande encore une indemnité de procédure de 2.000.-
euros.

Le litige se rapporte à un contrat de bail commercial conclu entre parties le 24 février
2006, relatif au rez-de-chaussée d’un immeuble sis à LIEU), pour une durée de neuf
ans, prenant effet au 1er février 2006, moyennant paiement d’un loyer de 5.857,36.-
euros hors TVA pour le mois de mars 2006 et de 6.132,36.- euros hors TVA à partir
d’avril 2006, ainsi qu’un montant de 1.100.- euros hors TVA à titre d’avances sur
charges à partir du 1er janvier 2006.

   -   La compétence :

CENTRAL PARK réitère son moyen tiré de l’incompétence du juge de paix siégeant
en matière de bail à loyer, au motif que l’interprétation de la validité d’une transaction
relève de la compétence du juge civil.

Elle fait grief au premier juge d’avoir rejeté la qualification de transaction de la
convention signée entre parties le 14 janvier 2008 au motif que la convention ne
contient pas de concession de la part du preneur.

                                            5
Sa concession résiderait dans le fait de payer les arriérés de loyers nonobstant
l’exception d’inexécution.

SOCIETE IMMOBILIERE, au contraire, fait valoir que l’affaire introduite par citation
du 22 août 2007 a été rayée, de sorte que le juge de paix n’a été saisi que de l’affaire
introduite par citation du 25 avril 2008. Celle-ci étant postérieure à la signature de la
convention litigieuse, il n’y aurait pas lieu d’en tenir compte.

Or, il résulte des rétroactes ainsi que du dispositif du jugement entrepris que le juge de
paix a prononcé la jonction des affaires introduites par citations des 22 août 2007 et 25
avril 2008 et qu’il a statué sur base des deux citations.

Il se dégage de la convention du 14 janvier 2008 que celle-ci a trait aux délais de
paiement, respectivement aux modalités de paiement des arriérés de loyers et charges
ainsi qu’à la constitution d’un dépôt de garantie.

Elle prévoit encore que : « En cas d’inexécution d’une seule des conditions ci-
indiquées par le Preneur, la présente convention devient immédiatement caduque,
(…), de sorte que le Bailleur pourra faire retenir l’affaire pendante pour plaidoiries ».

La convention ayant trait à l’exécution des obligations du locataire, le juge de paix
siégeant en matière de bail à loyer était compétent pour l’examiner.

C’est encore à bon droit et pour les motifs que le tribunal adopte que le premier juge a
retenu que cette convention n’a pas mis fin au litige et qu’en raison de son inexécution
elle était devenue caduque.

Le jugement entrepris est dès lors à confirmer sur ce point.

   -   Au fond :

CENTRAL PARK s’oppose à la demande en paiement des arriérés de loyers au motif
que SOCIETE IMMOBILIERE a failli à son obligation de délivrer au locataire la
jouissance paisible des lieux loués, ceux-ci étant affectés de vices les ayant rendus
impropres à la jouissance conventionnellement fixée.

Elle reproche à SOCIETE IMMOBILIRE de ne pas avoir effectué les modifications
nécessaires pour que les lieux loués puissent être affectés non pas à l’exploitation d’un
café avec petite restauration, mais celle d’un restaurant, tel que stipulé et promis au
contrat de bail.

Suite à la non-conformité des lieux loués, elle aurait risqué dès le début du bail des
poursuites judiciaires intentées par la police des bâtisses de la Commune de
Luxembourg, et par l’inspection sanitaire, respectivement la fermeture immédiate du
local.

                                            6
Elle formule une demande reconventionnelle additionnelle tendant, principalement, à
la résiliation du contrat pour faute lourde dans le chef de la bailleresse et,
subsidiairement, à la résolution du contrat pour vice du consentement dans son propre
chef.

Il convient d’abord d’examiner le bien-fondé de cette demande.

   -   La résiliation du contrat pour faute lourde :

Au soutien de sa demande en résiliation du contrat de bail pour faute lourde,
CENTRAL PARK fait valoir qu’en louant le local commercial et en stipulant dans le
contrat de bail qu’il avait un usage de restaurant, alors que cette affectation n’était pas
autorisée, SOCIETE IMMOBILIERE a commis une faute grave envers son locataire
justifiant la résiliation du contrat.

Il se serait en effet avéré que le local commercial n’avait jamais été affecté aux fins de
restaurant et que la situation du restaurant CENTRAL PARK aurait été « réalisée en
fraude » par la bailleresse.

SOCIETE IMMOBILIERE conteste l’existence d’un vice inhérent aux lieux loués,
respectivement d’une faute dans son chef.

Elle fait valoir qu’il résulte de la partie écrite du plan d’aménagement subB)0)1) de la
Ville de Luxembourg que les lieux loués se trouvent en zone mixte, qu’une
autorisation n’est pas requise pour un changement de commerce et qu’un café-
restaurant avait déjà été exploité auparavant dans les lieux.

Elle soutient encore et, à supposer même qu’il y ait changement d’affectation et
qu’une autorisation de bâtir soit nécessaire, qu’il appartient à l’exploitant de la
demander, tout comme il lui incomberait, conformément à l’article 12 alinéa 5 du
contrat de bail, de demander toutes autres autorisations requises pour l’exploitation des
lieux.

Aux termes de l’article 1719 du code civil, le bailleur est obligé, par la nature du
contrat, et sans qu’il n’y ait besoin d’aucune stipulation particulière :
1° de délivrer au preneur la chose louée ;
2° d’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée ;
3° d’en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail.

L’article 1720 alinéa 1er du code civil prévoit encore que le bailleur est tenu délivrer
la chose en bon état de réparations de toute espèce.

En vertu de l’article 1721 du code civil, il est dû garantie au preneur pour tous les
vices ou défauts de la chose louée qui en empêchent l’usage, quand bien même le
bailleur ne les aurait pas connus lors du bail.

                                            7
Il découle de ces dispositions que l’obligation de délivrance qui pèse sur le bailleur
comporte celle de mettre à la disposition du locataire une chose conforme à sa
destination et de l’entretenir en état de servir à l’usage auquel elle est destinée.

Cette obligation prend une ampleur particulière en matière de baux commerciaux à
raison, d’une part, des contraintes spécifiques résultant de la destination des lieux, et,
d’autre part, des contraintes générales relatives aux établissements ouverts au public,
lorsque cette réglementation leur est applicable (cf. Joël MONEGER : Dix ans de baux
commerciaux 1993-2003, LexisNexis, Litec, p.153).

En l’espèce, il résulte du contrat de bail que la destination des lieux loués convenue
entre parties était l’exploitation d’un restaurant.

L’article 2 du contrat de bail stipule en effet que :

« The premises are intended to be used solely as commercial activities (Restaurant) ».

Conformément aux conclusions de CENTRAL PARK, SOCIETE IMMOBILIERE
s’est ainsi engagée à mettre à disposition de CENTRAL PARK un local de commerce
destiné à l’exploitation d’un restaurant et il lui incombait à ce titre de prendre toutes
les dispositions nécessaires.

CENTRAL PARK fait valoir qu’étant donné que les lieux loués n’avaient jamais été
affectés à l’usage de restaurant, il appartenait à SOCIETE IMMOBILIERE, souhaitant
louer les lieux à usage de restaurant, d’introduire préalablement une demande
d’autorisation de construire.

Comme SOCIETE IMMOBILIERE refuserait encore aujourd’hui de ce faire,
CENTRAL PARK risquerait la fermeture du local, une condamnation pour infraction
au règlement des bâtisses et des soupçons non fondés dans l’esprit de ses clients quant
à la propreté de l’établissement en raison des visites incessantes des services de la
Ville de Luxembourg et du Ministère de la Santé, division de l’inspection sanitaire.

A l’appui de ses allégations, CENTRAL PARK verse un plan de construction de
l’immeuble pour en déduire que les lieux étaient antérieurement affectés à
l’exploitation d’un commerce de vêtements, respectivement d’un « shop », voire d’un
« magasin ».

Elle invoque encore les dispositions des articles 57.3 et 63.3 du règlement des bâtisses
de la Ville de Luxembourg en soutenant qu’une autorisation de bâtir est requise,
notamment pour tout changement apporté à l’affectation des pièces ou des locaux et il
serait interdit de commencer les travaux avant la remise des autorisations de bâtir. Ces
prescriptions seraient sanctionnées pénalement.

Or, au vu des contestations de SOCIETE IMMOBILIERE tirées du plan
d’aménagement de la Ville de Luxembourg, de l’exploitation antérieure des lieux, et

                                              8
des stipulations de l’article 12 alinéa 5 du contrat de bail, il n’est établi ni qu’il a eu
changement d’affectation, ni, dans l’affirmative, qu’il appartenait au propriétaire de
demander l’autorisation de bâtir requise.

CENTRAL PARK offre encore de prouver par témoins les faits suivants :

« Qu’il est vrai que les lieux loués par la société civile immobilière Bd Prince Henri à
la s.à r.l. Central Park ne disposent pas du changement d’affectation requis par l’A.C.
de la Ville de Luxembourg ».

Conformément aux conclusions de SOCIETE IMMOBILIERE, cette offre de preuve
manque de pertinence, dans la mesure qu’il n’est pas établi qu’il y a eu changement
d’affectation.

CENTRAL PARK offre encore de prouver par témoins les faits suivants :

« Qu’il est vrai que lors d’un contrôle effectué le 12 juin 2008, Monsieur A), Police de
Bâtisses, a menacé Central Park de dresser PV et de poursuites judiciaires
conformément à la loi de septembre 2006.

Qu’il est vrai que l’Inspection Sanitaire a menacé de transmettre le dossier aux
instances judiciaires, alors que :

Du point de vue hygiénique il est inacceptable qu’il y a une communication directe
entre le WC utilisé par le personnel et les lieux de production.

L’extraction de l’air vicié et l’arrivée d’air frais sont insuffisantes. L’air vicié n’est
pas évacué hors toiture. De ce fait toute préparation d’aliments chauds est défendue.

Le Bloc sanitaire pour les clients n’est pas menu d’un sas ».

Conformément aux conclusions de l’intimée, cette offre de preuve manque encore de
pertinence dans la mesure où elle ne tend pas à établir que les problèmes constatés le
12 juin 2008 existaient déjà en 2006, respectivement qu’ils sont dus à un changement
d’affectation des lieux.

En ce qui concerne encore les insuffisances alléguées du système d’extraction d’air,
l’offre de preuve ne tend pas non plus à prouver par rapport à quelles normes il y
aurait insuffisance, ni que celle-ci soit exclusivement due au système mis en place.
Elle ne permet dès lors pas de faire la contre-preuve des faits allégués, qui est pourtant
de droit.

En ce qui concerne les griefs tirés de l’absence de séparation entre le WC utilisé par le
personnel et les lieux de production, respectivement l’absence d’un sas du bloc
sanitaire pour les clients, cette offre de preuve n’est pas concluante dans la mesure où

                                            9
les faits allégués, à les supposer même établis, ne sont pas d’une gravité suffisante
pour justifier la résiliation du contrat.

Il n’y a dès lors pas lieu d’y faire droit.

Il résulte des développements qui précèdent que la demande en résiliation du contrat
pour faute lourde dans le chef de la bailleresse n’est pas fondée.

   -   La résolution du contrat pour vice de consentement :

Au soutien de sa demande en résolution du contrat pour cause d’erreur, sinon pour
cause de dol, CENTRAL PARK fait valoir qu’au moment de la conclusion du contrat,
elle croyait légitimement que le local était un local commercial à usage de restaurant.

Or, il se serait avéré que SOCIETE IMMOBILIERE l’a trompée en lui faisant croire
qu’une activité de restaurant était permise dans le local et en gardant le silence sur ce
que les lieux loués n’étaient pas affectés pour y pratiquer des activités de restauration.

En vertu de l’article 1110 du code civil, l’erreur n’est une cause de nullité de la
convention que lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l’objet.

Pour fonder l’annulation du contrat, l’erreur doit non seulement être déterminante du
consentement, il faut encore qu’elle soit jugée excusable.

CENTRAL PARK soutient s’être mépris sur un élément essentiel de son engagement,
à savoir le fait de pouvoir exploiter les lieux loués à usage de restaurant, ce qui se
serait révélé inexact.

Or, il résulte des développements qui précèdent que CENTRAL PARK n’établit pas
que les lieux loués ont subi un changement d’affectation par rapport à leur exploitation
antérieure.

En ce qui concerne le dol, conformément à l’article 1116 du code civil, le dol est une
cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l’une des
parties sont telles qu’il est évident que sans elles, l’autre partie n’aurait pas contracté.

Ainsi que le fait valoir CENTRAL PARK, le dol peut être constitué par le simple
silence d’une partie dissimulant à l’autre un fait qui, s’il avait été connu de lui, l’aurait
empêché de contracter. Toutefois, en tant que délit civil, le dol repose encore sur une
faute intentionnelle.

Or, en l’espèce, et au vu des incertitudes quant à l’existence - même d’un changement
d’affectation des lieux loués, le moyen tiré du dol manque en fait, sans qu’il n’y ait
lieu de l’examiner plus avant.

A l’appui de sa demande en résolution du contrat pour vice de consentement,

                                              10
CENTRAL PARK fait encore valoir que les lieux loués à usage de restaurant et
notamment le système d’extraction d’air installé par le propriétaire ne seraient pas
conformes pour l’inspection sanitaire, de telle sorte que celle-ci menacerait de
transmettre le dossier aux instances judiciaires.

Or, ainsi qu’il a été retenu ci-avant, il n’est pas établi que ces griefs existaient au
moment de la conclusion du contrat de bail, de sorte qu’ils ne sauraient fonder une
demande en résolution du contrat pour cause de vice de consentement.

Il suit des développements qui précèdent que la demande en résolution du contrat pour
vices de consentement n’est pas fondée.

   -   L’exception d’inexécution et les arriérés de loyers :

CENTRAL PARK fait valoir qu’elle n’a pas eu la jouissance paisible des lieux loués,
au motif qu’ils étaient affectés de vices qui les ont rendus impropres à la jouissance
conventionnellement fixée. Ainsi la bailleresse n’aurait pas effectué les modifications
nécessaires afin que les lieux loués puissent être affectés à l’usage de restaurant, tel
que stipulé et promis contractuellement. Suite à la non-conformité des lieux loués,
CENTRAL PARK aurait risqué à tout moment et, dès le début du bail, des poursuites
judiciaires, intentées par la police des bâtisses et par l’inspection sanitaire, voire la
fermeture immédiate du local.

Au soutien de son moyen, elle invoque un courrier du 13 juin 2008 de la division de
l’inspection sanitaire de la Direction de la Santé la mettant en demeure de se
conformer aux exigences réglementaires en matière d’hygiène alimentaire au regard
d’un rapport daté du 12 juin 2008.

SOCIETE IMMOBILIERE résiste au motif qu’elle a rempli son obligation prévue à
l’article 26 du contrat de bail prévoyant à charge de la bailleresse l’installation d’un
nouveau système d’extraction d’air. Ces travaux auraient été entamés dès la signature
du contrat de bail le 24 février 2006 et terminés en mars 2006. Ils auraient comporté,
outre la mise en place d’un extracteur d’air et de deux moteurs puissants, l’installation
d’une colonne d’air à partir du rez-de-chaussée jusqu’au 6e étage de l’immeuble.

En contrepartie, CENTRAL PARK aurait eu la jouissance des lieux dès le 1er janvier
2006 et elle n’aurait dû payer le loyer qu’à partir du 1er mars 2006.

Par ailleurs, CENTRAL PARK ne se serait jamais plainte jusqu’au jour qu’elle connut
des problèmes de paiement de loyers, un an et demi après.

L’exception d’inexécution, prévue à l’article 1134-2 du code civil, ne permet au
locataire de suspendre l’exécution de son obligation de payer les loyers que si le
bailleur n’exécute pas lui-même ses propres obligations contractuelles.

En vertu de l’article 1719 du code civil, le bailleur est obligé de délivrer au preneur la

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chose louée, d’entretenir celle-ci en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée
et d’en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail.

Le bailleur est donc tenu de garantir le locataire non seulement des troubles que lui-
même ou certaines personnes dont il doit répondre, pourraient lui causer, mais encore
des troubles de droit causés par des tiers.

En ce qui concerne en particulier les troubles provenant de l’Administration, il est
admis que l’acte de l’administration n’est un trouble de droit que lorsqu’il est légal et
régulier (cf. Jurisclasseur civil, sub. art. 1708 à 1762, fasc. 263, no 66).

Il est de principe que le locataire a le droit de refuser le paiement du loyer en cas de
manquement grave par le bailleur à son obligation de délivrance des lieux loués,
respectivement d’entretien des lieux loués.

Toutefois, la défaillance du bailleur doit justifier la retenue du loyer, un simple défaut
de conformité ou d’entretien n’étant pas suffisant, car le locataire continue d’avoir la
jouissance de la chose louée, même si elle est imparfaite.

Pour justifier l’exception d’inexécution, le défaut d’entretien doit être tel qu’il rend la
chose inutilisable à l’usage contractuellement prévu (cf. Cass. civ. 3e, 21.12.1987,
Bull. III, no 212 ; Cass. civ. 3e, 21.11.1990, Bull. III no 238).

Il appartient au locataire d’établir le bien-fondé des doléances qu’il invoque.

En l’espèce, l’article 2 du contrat de bail prévoit que les lieux loués ne peuvent être
affectés qu’à l’usage d’activités commerciales (restaurant).

L’article 26 prévoit encore l’installation d’un nouveau système d’extraction d’air
(comprenant l’extraction et l’introduction d’air frais) à partir de la cuisine au rez-de-
chaussée jusqu’à la toiture au 6e étage. Il est stipulé que la bailleresse prend en charge
les frais de cette installation jusqu’à un montant de 45.000.- euros HTVA.

Il est spécifié que le nouveau système d’extraction sera fait de façon à servir les
besoins de l’actuel preneur et de tout autre preneur futur. Le locataire doit modifier et
adapter sa propre cuisine en fonction de cette nouvelle installation.

Or, il résulte des renseignements fournis que SOCIETE IMMOBILIERE a fait
procéder à l’installation d’un système d’extraction d’air et que ces travaux étaient
terminés à la fin du mois d’avril 2006.

Au vu de la lettre du 13 juin 2008 de la Division de l’Inspection Sanitaire de la
Direction de la Santé et du rapport y annexé, il n’est pas non plus établi que toutes les
insuffisances y constatées soient imputables à la bailleresse.

CENTRAL PARK reprend encore son offre de preuve tendant à prouver que les lieux

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loués ne disposent pas du changement d’affectation requis par la Commune de
Luxembourg et que la police des bâtisses de la Ville de Luxembourg et l’Inspection
Sanitaire ont menacé d’entamer des poursuites judiciaires.

Ainsi, du point de vue hygiénique, il serait inacceptable qu’il y a une communication
directe entre le WC utilisé par le personnel et les lieux de production.

L’extraction de l’air vicié et l’arrivée d’air frais seraient insuffisantes. En effet, l’air
vicié ne serait pas évacué hors toiture. De ce fait, toute préparation d’aliments chauds
serait défendue.

Enfin, le bloc sanitaire pour les clients ne serait pas muni d’un sas.

Or, il a été retenu ci-avant qu’il n’est pas établi qu’il y a eu changement d’affectation
et que l’autorisation requise par l’Administration Communale de la Ville de
Luxembourg soit nécessaire, voire qu’elle ait dû être demandée par la bailleresse. Par
ailleurs, les menaces de poursuites judiciaires, voire les prétendus manquements du
système d’extraction d’air, respectivement des blocs sanitaires, à les supposer même
établis et imputables à la bailleresse, ne sauraient justifier l’absence de paiement des
loyers redus, respectivement leur paiement partiel depuis mai 2007.

Il n’y a dès lors pas lieu d’y faire droit.

CENTRAL PARK offre encore de prouver que SOCIETE IMMOBILIERE a troublé
sa jouissance paisible des lieux loués par des travaux non urgents et non nécessaires,
décidés unilatéralement et effectués par la bailleresse en avril, mai et juin 2006, après
l’installation de la cuisine qui venait juste de démarrer, ce qui aurait encore fait fuir les
clients. Elle explique qu’il s’agissait en l’occurrence de travaux de carrelage restant à
terminer.

Or, conformément aux conclusions de SOCIETE IMMOBILIERE, cette offre de
preuve manque de précision non seulement quant à la nature exacte des travaux
allégués, mais encore quant à leur envergure et leur incidence quant aux troubles de
jouissance invoqués.

Il n’y a dès lors pas lieu d’y faire droit.

CENTRAL PARK offre encore de prouver que SOCIETE IMMOBILIERE met à
charge de son locataire des frais pour des plantes, lesquelles n’auraient jamais été vues
dans l’immeuble et qu’elle n’entreprend rien pour l’enlèvement des ordures, ce qui
aurait pour effet de rendre les lieux loués dans un état de saleté repoussante et à odeur
nauséabonde faisant encore fuir la clientèle.

SOCIETE IMMOBILIERE s’oppose à cette offre de preuve au motif qu’il n’y a
jamais eu de réclamation et que ces obligations n’incombent pas à la bailleresse.

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Il résulte des photos versées que les bacs de fleurs à l’extérieur de l’immeuble sont
vides et que le local à déchets est rempli de cartons et de sacs de poubelles. Or, il ne
résulte pas de l’offre de preuve quand ces faits ont été constatés, de sorte qu’une contre
preuve s’avère impossible. Cette offre de preuve n’est dès lors pas non plus recevable.

CENTRAL PARK offre enfin de prouver que pendant quatre mois SOCIETE
IMMOBILIERE n’a pas fait réparer la vitre cassée de la porte du local commercial de
sorte qu’elle aurait finalement suppléé elle-même et à ses propres frais à la carence de
la bailleresse. Or, cette vitre aurait été cassée dès le début du bail.

SOCIETE IMMOBILIERE s’oppose à cette offre de preuve en invoquant l’article 13
alinéa 2 du contrat de bail.

En effet, il résulte de cette stipulation contractuelle, que le locataire doit supporter tous
les bris de glace, quelle que soit leur cause et qui ne sont pas couverts par les
assurances du bâtiment.

L’offre de preuve sur ce point n’est dès lors pas non plus pertinente.

Il résulte des développements qui précèdent que CENTRAL PARK n’établit pas une
inexécution contractuelle par SOCIETE IMMOBILIERE de nature à justifier
l’exception d’inexécution invoquée dans son chef.

La demande en paiement des arriérés de loyer, non autrement contestée quant à son
montant, est dès lors fondée pour le montant réclamé en première instance de
103.126,77.-euros et pour l’augmentation de la demande en instance d’appel d’un
montant de (127.562,43-103.126,77=) 24.435,66.-euros à titre d’arriérés de loyers et
d’avances sur charges de novembre 2008 à janvier 2009 inclus.

   -   La résiliation du bail :

Eu égard au montant important d’arriérés de loyer redus en première instance et du fait
que les manquements du locataire ont perduré en instance d’appel, c’est à juste titre
que le premier juge a résilié le bail entre parties.

   -   Les demandes reconventionnelles :

   -   La demande en restitution des loyers payés :

L’exception d’inexécution n’étant pas fondée, c’est encore à juste titre que le premier
juge a dit cette demande non fondée.

   -   La demande en indemnisation de la perte commerciale évaluée à 75.000.-euros
       plus TVA :

A l’appui de cette demande, CENTRAL PARK fait valoir et offre de prouver par la

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voie testimoniale que SOCIETE IMMOBILIERE lui avait promis qu’elle pouvait
exploiter le local commercial en servant des petits repas cuisinés.

Or, l’installation de la cuisine aurait été retardée très considérablement par le fait que
les quatre devis présentés par CENTRAL PARK auraient été tous refusés par
SOCIETE IMMOBILIERE, entraînant ainsi pour CENTRAL PARK une perte
commerciale considérable de février à avril 2006, soit (3x25.000=) 75.000.- euros.

Or, conformément aux conclusions de SOCIETE IMMOBILIERE, cette offre de
preuve manque de précision. Par ailleurs, elle ne tend pas à établir dans quelle mesure
l’installation de la cuisine à charge du locataire aurait été retardée par le prétendu
retard pris dans l’installation du système d’extraction par la bailleresse, en raison du
refus des devis présentés par CENTRAL PARK.

Elle n’est dès lors pas pertinente.

A défaut de preuve d’une inexécution contractuelle dans le chef de SOCIETE
IMMOBILIERE, les conclusions subsidiaires de CENTRAL PARK tendant à nommer
un expert pour évaluer la perte commerciale par elle alléguée deviennent
superfétatoires.

   -   La demande en indemnisation du chef de préjudice subi de 45.000.-euros sinon
       de 23.000.- euros :

A l’appui de cette demande, CENTRAL PARK fait valoir et offre de prouver que
SOCIETE IMMOBILIERE aurait promis de lui mettre à disposition une somme de
45.000.- euros afin qu’un dispositif d’extraction d’aire puisse être installé et que si ce
devis devait être inférieur à 45.000.- euros (HTVA), la différence en résultant pourrait
être affectée autrement par CENTRAL PARK.

Or, tous les devis présentés par CENTRAL PARK auraient été refusés par SOCIETE
IMMOBILIERE qui n’aurait pas autorisé que ces travaux d’extraction d’air se fassent
et qui aurait révisé sa position et décidé unilatéralement en violation de ce qui avait été
convenu d’installer soi-même, et à ses propres frais, un dispositif d’extraction d’air.
Or, ce revirement aurait encore entraîné des retards considérables dans l’exploitation
du commerce de CENTRAL PARK et privé celle-ci du bénéfice de la différence de
45.000.- (HTVA) avec les devis présentés, soit la somme de 23.000.-euros.

Elle verse encore des courriers par lesquels elle a réclamé à SOCIETE
IMMOBILIERE le décompte des sommes engagées par celle-ci en vu du paiement du
solde de la somme de 45.000.- euros lui promise ainsi que et des attestations
testimoniales de T1) et de T2) certifiant que SOCIETE IMMOBILIERE avait promis
de payer une somme de 45.000.- euros plus TVA pour l’installation d’une aération
pour la cuisine, respectivement avait confirmé mettre à la disposition de CENTRAL
PARK pour ses besoins propres une somme égale à la différence entre 45.000.- euros
et les frais réels liés à la mise en place d’un système d’extraction d’air.

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Or, ainsi que le soutient SOCIETE IMMOBILIERE, ces attestations et l’offre de
preuve sont d’ores et déjà contredites par l’article 26 du contrat de bail stipulant sur ce
point :

 « The landlord will take on his own charge the costs of this installation for an amount
up to 45.000.- euros HTVA.
As agreed by both parties, the landlord may increase the rent to cover his expenses if
the complete installation costs more than 45.000.-euros HTVA.(…) The tenant must
modify and adapt his own kitchen to suit to this new installation ».

Les termes clairs et non équivoques de cette stipulation ne sauraient prêter à confusion,
de sorte que l’offre de preuve présentée par l’appelante sur ce point est encore à
rejeter.

C’est dès lors encore à juste titre que le premier juge a dit non fondée cette demande.

Il y a partant lieu de confirmer le jugement entrepris.

CENTRAL PARK succombant dans son appel, sa demande en allocation d’une
indemnité de procédure n’est pas fondée.

SOCIETE IMMOBILIERE ayant dû exposer des frais pour assurer sa défense tant en
première instance qu’en instance d’appel, il serait inéquitable de laisser à sa charge
l’entièreté des frais par elle exposés et non compris dans les dépens.

Au vu des soins requis, c’est à bon droit que le premier juge lui a alloué une indemnité
de procédure de 500.- euros.

Au vu des soins requis en instance d’appel ayant nécessité sa représentation à plusieurs
reprises à l’audience, sa demande en allocation d’une indemnité de procédure est
fondée pour le montant de 1.000.- euros.

                            PAR CES MOTIFS:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, troisième chambre, siégeant en
matière de bail à loyer et en instance d’appel, statuant contradictoirement,

joint les rôles no 118.755 et 118.756,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

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partant, confirme le jugement entrepris,

reçoit la demande reconventionnelle additionnelle,

la dit non fondée,

partant, en déboute,

reçoit l’augmentation de la demande de la société           anonyme    SOCIETE
IMMOBILIERE BOULEVARD PRINCE HENRI s.a.,

la dit fondée,

partant, condamne la société à responsabilité limitée CENTRAL PARK GROUP s. à r.
l. à payer à la société anonyme SOCIETE IMMOBILIERE BOULEVARD PRINCE
HENRI s.a. la somme de 24.435,66.- euros avec les intérêts légaux à partir de la
demande en justice, le 16 janvier 2009, jusqu’à solde,

dit non fondée la demande de la société à responsabilité limitée CENTRAL PARK
GROUP s. à r. l. sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

dit fondée la demande de la société anonyme SOCIETE IMMOBILIERE
BOULEVARD PRINCE HENRI s.a. sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

partant, condamne la société à responsabilité limitée CENTRAL PARK GROUP s. à r.
l. à payer à la société anonyme SOCIETE IMMOBILIERE BOULEVARD PRINCE
HENRI s.a. une indemnité de procédure de 1.000.-euros pour l’instance d’appel,

condamne la société à responsabilité limitée CENTRAL PARK GROUP s. à r. l. à tous
les frais et dépens de l’instance.

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