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Jugement civil no. 28 / 2010 ( XVIIe chambre )

Audience publique du mercredi, le vingt-sept janvier deux mille dix.

Numéros 114917 et 115619 du rôle

Composition:

Marianne HARLES, vice-présidente,
Marie-Anne MEYERS, premier juge,
Charles KIMMEL, juge,
Marc KAYL, greffier.

I (114917)

Entre

1) A.), fonctionnaire, et son épouse,

2) B.), sans état connu, les deux demeurant ensemble à L-(...),

demandeurs aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alec MEYER de
Luxembourg du 23 avril 2008,

comparant par Maître Nicolas BANNASCH, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

C.), entrepreneur, demeurant à L- (...),

défendeur aux fins du prédit exploit MEYER,

comparant par Maître Roy NATHAN, avocat, demeurant à Luxembourg,

II (115916)

Entre

C.), entrepreneur, demeurant à L- (...),

demandeur aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 6 juin 2008,

comparant par Maître Roy NATHAN, avocat, demeurant à Luxembourg,
et

D.), sans état connu, demeurant à L-(...),

défenderesse aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Albert RODESCH, avocat, demeurant à Luxembourg.

______________________________________________________________________

                                   Le Tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du 2 décembre 2009.

Entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du nouveau code de procédure
civile.

Entendu A.) et B.) par l’organe de Maître Murielle ZINS, avocat, en remplacement de
Maître Nicolas BANNASCH, avocat constitué.

Entendu C.) par l’organe de Maître Roy NATHAN, avocat constitué.

Entendu D.) par l’organe de Maître Matthias LINDAUER, avocat, en remplacement de
Maître Albert RODESCH, avocat constitué.

Par acte notarié de vente du 2 août 2002, A.) et son épouse B.) ont acquis de la part de
C.) une maison d’habitation avec place sise à (...).

Par ordonnance de référé du 25 novembre 2005 rendue entre les époux A.)-B.) et C.),
l’expert Rolf BECKER fut nommé afin de
    - dresser un état des lieux et de faire l’inventaire des désordres et dommages
       apparus en 2005 dans la maison des parties requérantes,
    - de se prononcer sur les origines des désordres et dommages constatés dans et
       à la maison des requérants,
    - de proposer des mesures urgentes propres à remédier aux désordres et
       dommages et d’éviter une aggravation de ceux-ci,
    - de proposer les travaux de redressement à effectuer et d’indiquer les moyens
       appropriés pour une remise en état,
    - d’évaluer le coût de la remise en état en tenant compte de l’origine des vices,
       malfaçons et tous autres désordres affectant l’immeuble des parties
       demanderesses.

L’expert Rolf BECKER émet dans son rapport du 16 mars 2007 les conclusions
suivantes :

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« Es zeigte sich, dass die Schäden keine Gefahr jedoch eine erhebliche
Beeinträchtigung der Wohnqualität für die Bewohner darstellen. Die Gründung der
Garage wurde nach den Regeln der Kunst durchgeführt. Die Schäden sind auf eine
Veränderung des hydrologischen Gleichgewichtes nach Abschluss der Bauarbeiten
zurückzuführen. Als Ursache für die aufgetretenen Setzungen ist Oberflächenwasser,
welches die Schichten unter den Fundamenten durchströmt anzusehen. Dieses Wasser
stammt aus undichten Abwasserleitungen unter der Garage und aus dem undichten
Ablauf der Regenrinnen auf dem Grundstück A.)-B.) sowie auf dem Nachbargrundstück
D.). Als verstärkender Faktor ist der Wasserverbrauch des Baumes auf dem
Grundstück D.) anzusehen. Als Kosten für eine Sanierung des aktuellen Zustandes sind
5.500,- € anzusetzen. »

Par exploit d’huissier de justice du 23 avril 2008, A.) et B.) ont donné assignation à C.)
à comparaître devant le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
civile, pour avoir réparation du préjudice qui leur est accru de chef des vices et
malfaçons affectant l’immeuble vendu par l’assigné. Ils demandent la condamnation de
C.) à leur payer le montant de 60.000 euros +p.m., avec les intérêts légaux à partir du
jour de la vente, le 2 août 2002, sinon à partir de la demande en référé, le 8 novembre
2005, sinon à partir de la demande en justice, le tout jusqu’à solde. Ils sollicitent en plus
l’exécution provisoire du jugement et une indemnité de procédure de 1.500 euros.

Le dommage que les époux A.)-B.) allèguent se décompose comme suit :
   - coût de la remise en état                            20.000 euros
   - moins-value résultant des vices, désordres et dégâts 20.000 euros
   - préjudice moral                                      20.000 euros
   - autres dommages                                      p.m.

Aux termes des conclusions notifiées le 27 mars 2009, les époux A.)-B.) augmentent
leur demande au montant de 125.078 euros, en faisant notamment valoir que l’expert
Rolf BECKER a omis de retenir certains postes pour la remise en état.

Ils invoquent à l’appui de leurs prétentions les avis de l’architecte Pierre CHRISNACH
et de l’ingénieur H.) ayant procédé à des examens des désordres en date des 14 et 21
octobre 2005 et qui concluent à un problème de solidité ou d’assises des fondations qui
serait à l’origine des fissures. Ils contestent tant les conclusions de l’expert judiciaire
Rolf BECKER que son évaluation du coût de remise en état. Ils font valoir à ce sujet
que de nombreuses entreprises sollicitées par eux pour la remise en état ont refusé
d’effectuer les travaux tels que préconisés par l’expert. Par des conclusions ultérieures,
ils offrent ces refus en preuve par l’audition des entrepreneurs respectifs et sollicitent
l’institution d’une nouvelle expertise.

Les époux A.)-B.) recherchent la responsabilité de C.) principalement sur base des
articles 1641 et suivants du code civil en sa qualité de vendeur de la maison, sinon
subsidiairement sur base des articles 1134 et suivants du code civil.

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C.) se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité de la demande en la forme
et soulève l’irrecevabilité de l’augmentation de la demande. Au fond, il invoque la clause
de non-garantie inclus dans l’acte notarié de vente du 2 août 2002. Subsidiairement il
estime que les désordres constatés ne sont pas couverts par la garantie des articles
1641 et suivants du code civil et il conteste avoir commis une quelconque faute
contractuelle. A titre plus subsidiaire, il conteste encore le dommage tant dans son
principe que dans son quantum et il demande l’entérinement du rapport d’expertise Rolf
BECKER en ce qui concerne l’évaluation du dommage. Pour autant que de besoin il
sollicite une visite des lieux ensemble avec l’expert, respectivement son audition.

Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 114 917.

Par exploit d’huissier de justice du 6 juin 2008, C.) a donné assignation à D.) à
comparaître devant le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
civile, pour voir dire que cette partie est tenue d’intervenir dans le litige se mouvant
entre les époux A.)-B.) et C.). Il demande à voir dire que D.) doit le tenir quitte et
indemne de toute condamnation éventuelle prononcée contre lui à la requête des époux
A.)-B.) dans le cadre du rôle principal. Il sollicite en outre l’exécution provisoire du
jugement et une indemnité de procédure de 1.000 euros.

A l’appui de sa demande en intervention, C.) fait valoir que suivant le rapport de l’expert
judiciaire Rolf BECKER, l’apparition des fissures dont font état les époux A.)-B.) est due
à un tassement du sol, provoqué par les racines d’un cyprès, qui était situé sur la
propriété voisine, pratiquement contre le bâtiment appartenant aux époux A.)-B.). La
propriétaire de la maison voisine et de l’arbre entretemps abattu est D.).

C.) conclut à la responsabilité de D.) et base sa demande principalement sur l’article
1384 alinéa 1er du code civil, sinon sur les articles 1382 et 1383 du code civil.

D.) se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité de la demande en la pure
forme. Elle conclut néanmoins à l’irrecevabilité de la demande sur base des dispositions
légales invoquées et conteste toute faute, tout préjudice et toute relation causale en
relation avec la présence d’un cyprès de 8 mètres de hauteur sur son terrain. Elle
expose par ailleurs que l’arbre litigieux a été enlevé, mais que ce fait n’était pas de
nature à faire cesser le tassement de la construction. Elle sollicite l’allocation d’une
indemnité de procédure de 1.500 euros.

Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 115 619.

Par ordonnance de jonction du 1er juillet 2008, les procédures inscrites au rôle sous les
numéros 114.917 et 115.619 ont été jointes, de sorte qu’il y a lieu de statuer par un seul
et même jugement.

La demande des époux A.)-B.) à l’égard de C.)

   -   quant à la recevabilité de la demande

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C.) soulève l’irrecevabilité de l’augmentation de la demande en soutenant qu’il s’agit
d’une modification inadmissible du contrat judiciaire.

S'il est vrai que le contrat judiciaire se forme sur la demande contenue dans
l'assignation introductive d'instance, le principe de l'immutabilité du litige n'est
cependant pas absolu, mais connaît des exceptions. Ainsi, est recevable une demande
additionnelle qui se présente comme un accessoire de la demande principale ou
comme ayant avec cette demande principale un rapport de connexité évident (cf. Précis
Dalloz, Procédure civile et commerciale n°549).

S'agissant en l'occurrence d'une demande qui ne constitue que le complément de celle
formulée dans l'exploit d'assignation, le moyen d'irrecevabilité soulevé par le défendeur
est partant à rejeter.

La demande introduite par ailleurs dans les forme et délai de la loi est recevable.

   -   quant à la clause de non-garantie

Aux termes de l’acte notarié du 2 août 2002, sous l’intitulé « conditions », « aucune
garantie n’est donnée concernant des lacunes ou détériorations éventuelles
quelconques même non apparentes, ni des erreurs dans la désignation de la propriété
ou l’indication de la contenance même si la différence excédait un vingtième ».

Les époux A.)-B.) considèrent en premier lieu que cette clause ne vise pas
expressément les vices et malfaçons, de sorte qu’elle doit être qualifiée d’ambiguë et
dès lors être interprétée en faveur de l’acquéreur.

Le tribunal estime cependant que l’expression « les lacunes ou détériorations
éventuelles quelconques même non apparentes » ne prête pas à confusion et ne
saurait dès lors donner lieu à une interprétation de la part du tribunal.

Les époux A.)-B.) font ensuite valoir que C.) est un professionnel de l’immobilier,
respectivement de la construction pour voir écarter ladite clause.

L’article 1643 du code civil stipule que le vendeur est tenu des vices cachés, quand
même il ne les aurait pas connus, à moins que dans ce cas il n’ait stipulé qu’il ne sera
obligé à aucune garantie.

Une clause de non-garantie, dans les rapports entre un vendeur occasionnel et
l’acquéreur, est en principe valable. Lorsque le vendeur est de bonne foi, même une
clause de style déchargeant le vendeur peut produire un effet normal.

En présence d'un vendeur professionnel, les clauses restrictives de garantie sont
déclarées inopérantes ou sans effet : l'acheteur peut toujours se prévaloir de la garantie
légale. Cette solution, à la fois rigoureuse et claire, trouve son origine dans la

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jurisprudence déclarant le professionnel tenu de réparer tous les dommages causés par
la vente d'une chose affectée d'un vice, sans qu'il y ait lieu de démontrer sa mauvaise
foi, ni même sa faute (Jurisclasseur, Code civil, Art.1641 à 1649, Fasc.60, n°18).

En effet l’article 1645 du Code civil dispose que « si le vendeur connaissait les vices de
choses ou s’il s’agit d’un fabricant ou d’un vendeur professionnel, il est tenu, outre la
restitution du prix qu’il en a reçu, de tous les dommages et intérêts envers l’acheteur. Si
l’acheteur est un consommateur final privé, toute stipulation excluant ou limitant cette
garantie est réputée non écrite ».

Depuis plus d'une trentaine d'années, les tribunaux appliquent au vendeur
professionnel l'article 1645 du code civil pour permettre à l'acquéreur d'obtenir, outre la
résolution du contrat, tous dommages-intérêts. À cette fin, se trouve assimilé au
vendeur qui connaissait les vices, celui qui, de par sa profession ne pouvait les ignorer.
Fondée sans doute, au départ, sur sa compétence technique, ce qui se comprend
notamment lorsqu'il est fabricant, la solution s'est rapidement étendue à tout vendeur
professionnel : ce dernier est réputé de mauvaise foi (Jurisclasseur, Code civil, op.cit.,
n°19).

On entend donc par vendeur professionnel le fabricant de la chose ou celui dont
l'activité régulière est la vente de ce type de biens. Mais le professionnel qui vend une
chose après l'avoir utilisée pour les besoins de son entreprise n'est pas, en principe,
considéré comme tel : il est un vendeur occasionnel (Jurisclasseur, Code civil, op.cit.,
n°23).

Le vendeur occasionnel, en présence duquel on admet la validité des clauses de non-
garantie, n'est pas seulement le simple particulier ou consommateur. Ce peut être aussi
un professionnel, ayant fait usage d'une chose dans le cadre de son activité, et qui la
revend. L'essentiel est qu'il n'exerce pas à titre habituel une activité de vendeur pour le
type de chose dont est invoquée la mauvaise qualité (Jurisclasseur, Code civil, n°48).

Encore faut-il que le vendeur, ainsi reconnu comme occasionnel, ne soit pas de
mauvaise foi, c'est-à-dire qu'il n'ait pas connu le vice affectant la chose, et dont il se
serait gardé d'avertir son cocontractant, ce qui peut aller de la simple réticence à
informer ce dernier jusqu'à la dissimulation frauduleuse. En pratique, souvent la
mauvaise foi pourra se déduire de la compétence du vendeur, et notamment, en
matière immobilière, du fait qu'il s'agit d'un spécialiste de la construction (Jurisclasseur,
Code civil, op.cit., n°50 et 51).

De toute façon, en matière immobilière, sont considérés comme vendeurs
professionnels les marchands de biens (V. Cass. 3e civ., 3 janv. 1984 : Bull. civ. 1984,
III, n° 4, revente en l'état après division par appartements, clause de non garantie
écartée), ou encore les agents immobiliers au cas où ils ne participeraient pas à la
cession en tant que simples mandataires. Mais on n'a pas considéré comme
professionnel un agent immobilier, qui était un des covendeurs d'un appartement, dès
lors que l'opération se situait dans le cadre de la gestion de son patrimoine propre

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(Cass. 3e civ., 10 oct. 1978 : D. 1979, inf. rap. p. 60). Le technicien du bâtiment, qui
vend à titre de particulier un immeuble à la construction duquel il a présidé, doit être
assimilé au vendeur professionnel tenu d'en connaître les vices (Cass. 3e civ., 26 févr.
1980 : Bull. civ. 1980, III, n° 47 ; Gaz. Pal. 1981, 2, p. 646, note Leneveu. – V. Cass.
1re civ., 31 janv. 1966 : JCP G 1966, II, 14659, fissures et lézardes, diminution du prix
demandée) (Jurisclasseur, Notarial Répertoire, v°vente, Fasc.320 , n°91).

En l'espèce, C.) a agi dans le cadre de la gestion de son patrimoine personnel. En effet,
l’immeuble vendu aux époux A.)-B.) avait été acquis par les grands-parents de C.) en
1948 et fut vendu le 4 octobre 1983 par les héritiers de ces derniers à l’épouse de C.),
E.), les deux étant mariés alors sous le régime de la séparation de biens. L’immeuble
est tombé le 21 novembre 1989 dans la communauté universelle des biens existant
entre les époux C.)-E.) et fut suite à leur divorce attribué à C.) en vertu d’un acte de
liquidation-partage du 5 décembre 2001.

Suivant autorisation d’établissement du 19 mars 1991, C.) est ou était autorisé à
exercer l’activité d’une agence immobilière. Aux termes d’une déclaration de cessation,
C.) a cessé d’exercer son activité de « location » à partir du 1er janvier 1994. En date du
22 mai 2008, C.) et F.) ont constitué la société à responsabilité limitée BRESSAGLIA
IMMOBILIERE dont C.) est le gérant unique.

Même si, selon les dires de C.), il n’a exercé aucune activité d’agent immobilier entre
1994 et 2008, il est néanmoins un fait que les parties au litige ont signé un compromis
de vente le 5 juin 2002 sur un formulaire préimprimé de l’agence immobilière C.)
IMMOBILIERE. Il y figure encore les indications « achat/vente terrains maisons
appartements » et « constr./vente maisons clés en mains ».

La diversité des activités de C.) se reflète encore au niveau de la désignation de sa
profession. Ainsi suivant un extrait des cases hypothécaires, diverses mentions ont été
rajoutées au fil du temps à côté du nom de C.), à savoir « industriel », « gérant et
associé », « entrepreneur-façadier » et « entrepreneur de construction ».

Il est néanmoins clair que C.) est en tout état de cause un entrepreneur, tel que cela
figure dans l’acte de vente du 2 août 2002 et dans l’acte constitutif de la société
BRESSAGLIA IMMOBILIERE. Il est encore constant en cause que C.) est associé et
gérant de la société BRUNO BRESSAGLIA & FILS qui est une « entreprise de façades
et de constructions ».

Suivant les plans de transformation autorisés par la commune le 28 août 2004, il est
encore constant en cause et non contesté par C.) qu’il a lui-même procédé à la
construction de l'annexe au-dessus du garage à laquelle les époux A.)-B.) imputent
actuellement les vices et malfaçons. Selon les conclusions de C.), cette annexe a servi
de bureau à la société BRUNO BRESSAGLIA & FILS. En effet celle-ci a eu son siège
social à cette adresse.

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Au vu des éléments dont dispose le tribunal, C.) ne peut nier de diriger depuis de
nombreuses années une entreprise de bâtiment qui construit, rénove ou transforme de
multiples immeubles d’habitation, telle qu’il l’a également fait en ce qui concerne
l’immeuble litigieux tant pour y construire une annexe pour son propre compte en 1984,
que pour la rénover pour le compte des époux A.)-B.) en 2002 (cf. facture du 1er
octobre 2002). Son activité ne se limite pas et ne s’est jamais limitée aux seuls travaux
de façade.

Dans ces circonstances, même si l’activité d'agent immobilier pendant une période en
dehors de la vente de l’immeuble aux époux A.)-B.) en 2002 ne suffit pas à conférer à
C.) le caractère de vendeur professionnel, il est néanmoins un fait qu’il est un
professionnel de la construction immobilière.

Il s'ensuit qu'il ne peut y avoir en conséquence application de la clause de non-garantie.

   -   quant à la garantie des vices cachés

Les époux A.)-B.) recherchent la responsabilité de C.) principalement sur base des
articles 1641 et suivants du code civil.

Aux termes de l’article 1641 du Code civil, « le vendeur est tenu de la garantie à raison
des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l’usage auquel on la
destine, ou qui diminuent tellement cet usage que l’acheteur ne l’aurait pas acquise, ou
n’en aurait donné qu’un moindre prix, s’il les avait connus. »

Il incombe aux acquéreurs d’établir que les conditions de l’article 1641 du Code civil
sont réunies, ce qui implique la preuve de l’existence d’un vice, celle de la gravité du
vice, celle du caractère caché du vice et, finalement, celle de l’antériorité du vice à la
vente.

Il est constant en cause que l’immeuble des époux A.)-B.) présente plusieurs fissures à
divers endroits. L’expert Rolf BECKER énumère les fissures suivantes :

   -   au garage : une fissure horizontale au niveau du premier pilier, des fissures au
       niveau du troisième pilier, des fissures au niveau du sol,
   -   sur le mur séparant les propriétés des époux A.)-B.) et de D.) : fissures
       horizontales,
   -   au bureau (1er étage au-dessus du garage) : fissures du carrelage,
   -   à la cuisine : fissure sur le mur.

L’expert BECKER retient que « die beanstandeten Schäden befinden sich (außer dem
Riss in der Küchenwand) im Bereich der vorderen rechten Ecke des Gebäudes im
Bereich der Grundstücksgrenze zwischen den Gebäuden (…) und (…) ». Il précise
quant à la fissure à la cuisine que « bei dem Schaden in der Küche des Hauses A.)-B.)
handelt es sich um einen Riss, der zwar durch die linke hintere Außenwand des
Gebäudes geht, der aber nur eine geringe Öffnungsweite aufweist und nicht in

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Zusammenhang steht, mit den oben beschriebenen Schäden auf der diagonal
gegenüberliegenden Hausseite ». Il explique que « bei dem Riss in der Küche handelt
es sich um die Folge von normalen Anpassungssetzungen die zur Zeit abgeklungen
sind und sich nur durch einen harmlosen Haarriss manifestieren » et que « hier ist eine
Sanierung unseres Erachtens nicht notwendig ».

Il échet de constater que les époux A.)-B.), bien qu’invoquant la fissure à la cuisine, ne
formulent aucune demande à ce sujet. Il n’y a donc pas lieu de s’attarder autrement sur
cette fissure.

En ce qui concerne les autres fissures au niveau du garage et du bureau, l’expert
BECKER remarque que les deux premiers piliers du garage se sont affaissés tandis
que le troisième n’a pas subi de mouvement. Tant en ce qui concerne la maison des
époux A.)-B.) que la maison avoisinante de D.), l’expert constate que « bei den
aufgetretenen Rissen handelt es sich eindeutig um Folgeschäden, die auf eine Setzung
des Bodens unter den bestehenden Fundamenten zurück zu führen sind ».

Il explique le tassement comme suit :

« Die Risse im Gebäude auf der Garagenseite sind jedoch Schäden, die durch eine
spätere Veränderung im Untergrund entstanden sind. Diese Risse sind auf Setzungen
des Bodens unter den Fundamenten zurückzuführen. Die Ursachen für die Setzungen
sind eine Volumenabnahme des Bodens unter den Fundamenten durch eine
nachträgliche Störung des vorhandenen geomechanischen bzw hydrologischen
Gleichgewichtes. Die im oberen Bereich des Bodens früher unter der Fundamentsohle
auf Schichtflächen vorhandenen Gipskristalle wurden durch hindurchfliessendes
Wasser, welches nicht an Sulfationen gesättigt ist, weggelöst, was zu einer
Volumenabnahme des Bodens geführt hat. »

Cette explication rejoint l’hypothèse qu’avait déjà émise l’ingénieur H.) dans son avis du
9 décembre 2005 qui retient à titre de « causes probables des désordres » ce qui suit :

« Les désordres observés dans les deux maisons sont exactement de même nature
(affaissement du coin avant situé sur la mitoyenneté) et ont très probablement une
cause unique. Ces désordres sont caractéristiques d’un tassement du sol sous les
fondations des immeubles. Ces tassements concernent une surface de plus ou moins
30 à 40 m2. En général, de tels tassements, se produisant aussi longtemps après la
construction, ne peuvent s’expliquer que par une modification de l’environnement des
immeubles par rapport aux conditions existantes lors de leur construction. Les trois
causes les plus courantes sont :
    - La création de cavités dans le sol suite à des circulations d’eau dues, par
        exemple, à des fuites dans des conduites.
    - La déstructuration du sol suite à des vibrations provoquées par des travaux ou
        par la circulation.
    - La contraction de couches de sol occasionnée par un assèchement temporaire
        des terrains. »

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Le tassement des fondations ne donne ainsi pas lieu à contradiction entre les avis émis
par les différents hommes de l’art, mais les opinions divergent quant à la cause de ce
tassement.

Ainsi les époux A.)-B.) font valoir que l’expert unilatéral Pitt CHRISNACH retient que
« les vices dénoncés résultaient d’un problème de solidité ou d’assises des fondations
alors que les fissures horizontales décelées seraient typiques de ce phénomène » et
que « les fondations de quelque 80 centimètres effectuées dans un sol argileux sont
parfaitement insuffisantes ».

Le rapport unilatéral CHRISNACH reprend sur les 5 premières pages manuscrites
uniquement des considérations théoriques sur la « construction traditionnelle », les
précautions à prendre et les problèmes pouvant en résultant. Ce n’est qu’à la page 6
qu’il prend position au sujet des désordres affectant l’immeuble annexe sur les lieux
litigieux en retenant que « il s’agit de concilier les éléments de la nouvelle structure et
les matériaux de base, point par point, avec les techniques contemporaines (dans notre
cas cette approche fut ignorée par le maître d’œuvre) ». Il constate ensuite que
« l’ensemble du garage situé du côté latéral droit est entaché d’une multitude de
désordres techniques ». Il préconise finalement comme moyens aptes à remédier, « la
réhabilitation technique » laquelle « présuppose que les travaux d’assainissement de la
totalité de la construction suivant l’étude technique à faire par un bureau d’études
compétent et chevronné en la matière ».

A la lecture du rapport unilatéral, qui ne se fait pas aisément au vu de son caractère
manuscrit, le tribunal ne peut pas retracer les propos ci-dessous cités que les époux
A.)-B.) attribuent à l’expert unilatéral. En effet, ce dernier évoque surtout des
considérations théoriques sans expliquer clairement la cause réelle des désordres
constatés dans l’immeuble des époux A.)-B.). Ainsi, à aucun endroit dudit rapport, il
n’affirme que « les fondations de quelque 80 centimètres effectuées dans un sol
argileux sont parfaitement insuffisantes ». Il semble d’ailleurs, comme l’indique C.), que
l’expert unilatéral n’a effectué aucune vérification poussée en ce qui concerne les
fondations profondes, de sorte qu’il est clair qu’il n’a pas pu émettre des conclusions
pertinentes à ce sujet.

En l’absence d’une explication concrète sur l’origine des dégâts, il n’y a pas lieu de
suivre les conclusions de l’expert unilatéral en ce qu’il met en doute les fondations de la
construction.

Il n’y a pas non plus lieu d’avoir égard à des opinions émises par d’autres entrepreneurs
au sujet des réparations à effectuer, voire de les entendre même comme témoins. En
effet, ces entrepreneurs ne font que proposer des travaux de redressement,
respectivement critiquent la remise en état préconisée par l’expert BECKER, sans pour
autant se prononcer sur l’origine des dégâts. De toute façon ils ne disposent pas non
plus de la qualité et de l’objectivité requises pour se faire.

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L’expert Rolf BECKER affirme de toute manière, et ceci d’une façon on ne peut plus
claire, que « die Garage wurde nach den Regeln der Kunst gegründet ».

L’ingénieur H.) contredit également dans un courrier du 3 novembre 2008 la thèse de
Pitt CHRISNACH imputant la cause des fissures à une mauvaise construction de la
maison et il confirme que « quel que soit le système structurel retenu pour la
construction de la maison, les tassements, dus à une source extérieure de la
construction, auraient occasionné des dégâts à cette dernière ».

Dans sa lettre du 9 décembre 2005, l’ingénieur H.) est en plus d’avis que « des
sondages réalisés avant la construction n’auraient de toute évidence pas pu éviter les
dégâts si ceux-ci sont bien dus à une modification de la nature du terrain postérieure à
la construction ».

En ce qui concerne l’origine du tassement, l’expert BECKER émet les conclusions
suivantes :

« Für diese Änderung der Untergrundverhältnisse sind nach den Erkenntnissen dieser
Studie 4 Ursachen verantwortlich.

   -   Das hinter dem Haus im Bereich der Terrasse anfallende Oberflächenwasser
       wurde nicht ohne Rückstau in den Sammelschacht in der Garage geleitet,
       sondern konnte in den Untergrund unter der Garage eindringen und hat sich
       dann einen Weg (wahrscheinlich unter den beiden ersten Garagenstützen
       hindurch) zur Strasse hin gesucht. Auf diesem Weg hat es mit den Jahren
       reichlich Gips aus dem Boden gelöst und dessen Volumen damit verringert. Des
       weiteren hat es den Boden aufgeweicht, was zu einer ungünstigeren Konsistenz
       und damit zu einer leichteren Zusammendrückbarkeit desselben geführt hat.
   -   Das Regenwasser, welches durch das Fallrohr in die Mauer vor der Garage
       geleitet wird kann beim Übergang in den horizontalen Bereich des Rohres nach
       außen unter die Mauer und unter das Fundament der ersten Stütze gelangen.
       Dies verursacht oder verstärkt die gleichen Änderungen im Untergrund wie das
       Wasser, welches von hinterm Haus einsickert.
   -   Das Regenwasser, welches beim Haus von Mme D.) durch das Fallrohr der
       Regenrinne zum Kanal geleitet wird kann ebenfalls beim Übergang zum
       horizontalen Bereich in den Untergrund versickern und Gips weglösen.
   -   Die auf dem Grundstück D.) stehende Zypresse streckt Ihre Wurzeln weit unter
       die vorhandenen Fundamente. Durch den hohen Wasserbedarf des Baumes
       entzieht dieser dem Untergrund ständing Wasser nach, welches im vorliegenden
       Fall nicht an SO4-Ionen gesättigt ist und somit Gips weglösen kann. »

Dans un courrier non daté, l’ingénieur H.) émet certaines critiques à l’égard des
conclusions de l’expert BECKER, à savoir:

   -   En page 11 du rapport, l’expert indique qu’il est probable que la fuite d’eau
       provenant du tuyau récoltant les eaux de pluie de la terrasse arrière, ait contribué

                                            11
       au tassement du sol sous l’angle de la maison. Sans l’exclure totalement, nous
       pensons cependant que cette cause de tassement est très peu probable. En
       effet, si cette fuite d’eau, provenant de la canalisation située dans la partie arrière
       du garage, était la cause des tassements, il serait alors très vraisemblable que
       des tassements du sol sous d’autres éléments porteurs de la maison se seraient
       également produits. Nous pensons notamment au mur intérieur porteur situé
       entre le garage et la maison. Hors, nous avons constaté que ce n’est pas le cas:
       l’importance des tassements est, grosso-modo, inversement proportionnel à la
       distance séparant les éléments structuraux concernés du Cyprès se trouvant sur
       la propriété voisine.
   -   Les ruptures des canalisations souterraines raccordées aux descentes d’eau des
       deux bâtiments sont également dues, à notre avis, aux tassements provoqués
       par les racines du Cyprès. Il est, nous semble-t-il, important de préciser que les
       fuites d’eau ayant provoqué la disparition du gypse sous les fondations sont des
       effets secondaires des tassements des couches de marne, eux-mêmes dus dans
       un premier temps aux besoins en eau de Cyprès planté sur la propriété voisine.

L’ingénieur H.) conclut dès lors que l’arbre se trouvant sur la propriété de D.) est la
cause unique des dégâts constatés.

Suite à ces critiques, l’expert Rolf BECKER a encore fourni le 19 juillet 2007 les
explications suivantes:

   -   Es ist sehr wahrscheinlich, wenn von der im hintern Garagenbereich undichten
       Leitung eine Infiltration von Oberflächenwasser in den Untergrund erfolgte, dass
       mit der Entfernung vom Ausgangspunkt die Setzungen durch die Auflösung von
       Gips im Untergrund zunehmen. Die Schicht aus der Gips gelöst wird, wird mit
       größerer Entfernung vom Infiltrationspunkt immer mächtiger. Daraus folgt eine
       Zunahme der Hohlräume und damit des Setzungsbetrages mit der Entfernung.
       Dieser Effekt hat nichts mit einem Baum zu tun, der in Fliessrichtung des
       Sickerwassers steht.
   -   Ich teile Ihre Ansicht nicht, dass der Baum auf dem Nachbargrundstück die
       alleinige Ursache der Setzung ist.
           o Das Aufsaugen des Grund- oder Sickerwassers durch den Baum
               verursacht primär noch keine Setzungen. Es beschleunigt eventuell die
               Fliessgeschwindigkeit des Wassers, was zu einer schnelleren Auflösung
               des natürlich im Untergrund vorhandenen Gipses führt.
           o (...)
           o Im Verwitterungshorizont ist Gips vorhanden der bis zu einen zweistelligen
               Prozentsatz des Bodenvolumens einnehmen kann. Hier konnten wir Gips
               nur in Spuren nachweisen, was nicht heißt, dass vor einigen Jahren nicht
               sehr viel mehr Gips vorhanden war.
           o Das Auslaugen des Gipses ist die primäre Ursache der aufgetretenen
               Setzungen und die Auslaugung wurde nicht vom Baum initiiert sonder
               höchstens beschleunigt.
           o Die Auslaugung ist durch einfiltriertes Oberflächenwasser entstanden.

                                             12
En ce qui concerne la première cause retenue par l’expert judiciaire BECKER dans son
rapport du 16 mars 2007, à savoir la fuite d’eau provenant de l’arrière de la maison, ses
explications fournies dans le courrier du 19 juillet 2007 sont très claires. La critique de
l’ingénieur H.) n’est ainsi pas justifiée et il faut d’ailleurs constater qu’elle se trouve
relativisée par les termes mêmes employés par ce dernier (« sans l’exclure
totalement », « très peu probable »).

En ce qui concerne néanmoins la deuxième critique émise par l’ingénieur H.), l’expert
BECKER, bien qu’imputant la dissolution du gypse aux eaux infiltrantes, n’explique ni
dans son rapport, ni dans son avis ultérieur comment la rupture du raccord entre les
descentes d’eau et les canalisations souterraines a pu intervenir. Aux termes de son
rapport tant la descente d’eau de la maison A.)-B.) que celle de la maison D.)
présentent des déformations. Ainsi il retient en ce qui concerne la descente d’eau de la
maison A.)-B.) :

« Die Inspektion der Ableitung der Regenrinne zeigt hingegen einen Versatz von 2 cm
mit Undichtigkeit 1,1 m nach dem Einlauf in der Mauer direkt beim Anschluss des
horizontalen Rohres an das senkrechte Fallrohr. Nach der Biegung sind im horizontalen
Rohr mehrere Beschädigungen des Rohres festzustellen, die aussehen, als hätte
jemand mit einer Spitzhacke Löcher hineingeschlagen. »

Les constatations en ce qui concerne la descente d’eau de la maison D.) sont les
suivantes :

« Die Regenrinne bei der Nachbarin, Mme D.) weist ebenfalls einen Versatz (von 5 cm)
beim Einlauf auf, bei dem Regenwasser in den Untergrund versickern kann. »

Etant donné qu’il y a rupture du raccord sur les deux propriétés, on ne peut pas exclure
l’hypothèse émise par l’ingénieur H.), à savoir que la rupture du raccord entre les
canalisations souterraines et les descentes d’eau a également été provoquée par un
tassement préalable.

Il échet de rappeler que pour faire jouer la garantie des vices, il appartient aux
acheteurs, qui invoquent l’existence d’un vice, de prouver l’existence du vice, son
caractère caché et l’antériorité de son existence à la vente.

En dépit des apparences, poser l’existence d’un vice comme condition de la garantie ne
va pas de soi. On peut en effet concevoir que le seul fait que la chose vendue ne
satisfasse pas à son usage déclenche la garantie. Dans cette conception, peu importe
que l’on ne puisse pas montrer du doigt avec certitude et précision le défaut qui en est
la cause. Il suffit que l’impropriété à l’usage ait sa source dans la chose même et non
en dehors d’elle, c’est-à-dire que la chose se révèle inapte à son usage. Le vice se
définit ainsi moins par sa nature propre que par ses conséquences. C’est là une
conception souple, large et fonctionnelle du vice. Il convient cependant de nuancer.
D’une part, l’exigence que le défaut ait existé lors de la vente, c’est-à-dire avant qu’il ait

                                             13
encore pu développer ses effets néfastes, montre bien que le vice ne se définit pas
seulement par ses conséquences. D’autre part, le seul fait que l’acheteur soit troublé,
même gravement, dans l’usage de la chose ne suffit pas à déclencher la garantie.
L’existence d’un vice susceptible d’être montré du doigt est bien nécessaire. Cette
nécessité se justifie par le fait que le trouble d’usage doit avoir son origine dans la
chose vendue. Rechercher le vice permet ainsi d’apprécier le lien causal entre celui-ci
et le trouble subi par l’acheteur (François Collart Dutilleul et Philippe Delebecque,
Contrats civils et commerciaux, Précis Dalloz, 3e éd., n°268).

En l’espèce, le vice tel que détecté par l’expert judiciaire Rolf BECKER ne remplit pas
ces conditions.

En effet, il est évident que tant l’inétanchéité de la descente d’eau de la propriété
avoisinante que l’implantation de l’arbre sur cette même propriété sont des causes
extérieures à la chose vendue par C.) aux époux A.)-B.). En ce qui concerne
l’inétanchéité de la descente d’eau se trouvant sur la propriété A.)-B.), on ne peut
pareillement pas exclure qu’elle soit due à la présence dudit arbre. Finalement quant à
la fuite d’eau provenant de l’arrière de la maison A.)-B.), il n’est pas contesté que des
modifications ont été effectuées par les acheteurs postérieurement à la vente en 2002,
de sorte qu’il n’est pas non plus établi que l’objet vendu était affecté de ce vice au
moment de la vente. En effet l’expert BECKER relève à ce sujet :

« Im Kanalrohr, welches von der Terrasse hinter der Garage zum Sammelschacht in
der Garage führt wurde beim Einlauf in den Schacht ein Hindernis sowie ein seitliches
Loch im Rohr festgestellt. Beim Hindernis handelt es sich um eine Verengung des
Rohrquerschnittes von 100 au 80 mm der dadurch herbeigeführt wird, dass ein
kleineres Rohr in das größere gesteckt wurde. Der freie Wasserablauf ist dadurch stark
behindert. Dieser Befund wird durch ein Foto von Herrn A.) bestätigt, das zeigt, dass
bei Arbeiten am Schacht das von der Terrasse kommende Rohr freigelegt wurde und
mit dem 80 mm Rohr an den Schacht angeschlossen wurde. »

En tout état de cause, il n’est pas établi qu’au moment de la vente en 2002, le vice ait
déjà existé, c’est-à-dire qu’il avait déjà pu développer ses effets néfastes par les
différentes infiltrations des eaux, alors que les fissures sont apparues, selon les
conclusions des époux A.)-B.), en septembre 2005.

Il s’ensuit que la demande des époux A.)-B.) sur base des articles 1641 et suivants du
code civil n’est pas fondée.

   -   quant à la responsabilité contractuelle de C.)

Les époux A.)-B.) recherchent la responsabilité de C.) subsidiairement sur base des
articles 1134 et suivants du code civil.

                                           14
Ils n’indiquent cependant pas quelle autre obligation contractuelle, à part l’obligation de
garantie analysée ci-avant, n’a pas été respectée par le vendeur. La demande n’est
donc pas fondée sur la base subsidiaire invoquée.

La demande de C.) à l’égard de D.)

Il résulte des développements faits plus haut que la demande principale est non fondée.
La demande en intervention est partant devenue sans objet.

Au vu de l’issue de la demande principale, la demande en octroi d’une indemnité de
procédure formulée par les époux A.)-B.) à l’égard de C.) doit être rejetée. Il en est de
même de la demande de C.) formulée à l’égard de D.).

D.) sollicite également une indemnité de procédure de la part de C.). Elle n’établit
néanmoins pas en quoi il est inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris
dans les dépens, de sorte que sa demande de ce chef n’est pas fondée.

                                   PAR CES MOTIFS

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dix-septième section, siégeant en matière
civile, statuant contradictoirement,

vu l’ordonnance de clôture du 2 décembre 2009,

entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du nouveau code de procédure
civile,

reçoit les demandes en la forme,

quant à la demande principale :

la dit non fondée,

partant en déboute,

condamne A.) et B.) aux frais et dépens de l’instance introduite à l’égard de C.), avec
distraction au profit de Maître Roy NATHAN, qui la demande affirmant en avoir fait
l’avance,

quant à la demande en intervention :

la dit sans objet,

condamne C.) aux frais et dépens de l’instance introduite à l’égard de D.),

                                            15
déboute toutes les parties de leur demande d’une indemnité de procédure.

                                         16
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-sept janvier deux mille dix.

  Numéro 31982 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

  la société à responsabilité limitée AAA, établie et ayant son siège
social à UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ……, représentée par son gérant
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant
Josiane GLODEN de Luxembourg du 17 novembre 2006,

  comparant par Maître Pierre ELVINGER, avocat à Luxembourg ;

                                              et

  la société de droit allemand BBB, établie et ayant son siège social
à D-VVV, inscrite au Registre de Commerce de …….. sous le numéro
…………, représentée par ses gérants actuellement en fonctions, M.
CCC et M. DDD,

  intimée aux fins du prédit exploit GLODEN,

  comparant par Maître François KREMER, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

                                        1
  Faits et procédure

   Suivant Purchase Confirmation No. GC 11-E0377/00 du 10 avril
2002, la société AAA, ci-après AAA, a vendu à la société de droit
allemand BBB, ci-après BBB, le produit Technical Methanol, en
provenance de la production de AAA à UUU.

   La quantité à livrer était la suivante : Total production of approx.
4.500 tons net/year.

   La société BBB s’est engagée à prendre livraison de la marchandise
par camion citerne à l’usine de AAA à UUU et à payer le prix de 25 €
(net) par tonne.

  La clause relative à la durée du contrat se lit comme suit :

  Duration of contract :

  15. April 2002 – 14. April 2004
  This contract is fix and cannot be cancelled by one of the parties
before end of contractperiod.
  Contract has to be cancelled in writing by one of the parties latest 12
months before end of contract duration. In case contract is not
cancelled by one of the parties, contract will continue for one more year
each.

   Le 6 février 2004, la société BBB a vendu à la société EEE la totalité
du Méthanol que la société AAA devait lui livrer pendant la période
d’avril 2004 à avril 2006.

   Par télécopie du 29 mars 2004, la société BBB a été informée par le
dénommé FFF de la société AAA que « Nach meinen Informationen,
wird der letzte LKW für BBB am 14.04.04 geladen !!! …… ».

   Par courrier du 21 juillet 2004, le mandataire de la société BBB a
accordé à la société AAA « (… …) eine letzte Frist, bis zum 30. Juli
2004, zur Erklärung Ihrer Bereitschaft, den abgeschlossenen Vertrag
auch für den Zeitraum ab 15. April 2004 und in Zukunft weiterhin zu
erfüllen. (…..) »

    Face au refus par la société AAA d’honorer ses engagements, la
société BBB l’a, par exploit d’huissier du 17 mai 2005, assignée devant
le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour l’y entendre condamner en réparation du dommage
lui accru suite à la violation du contrat par la défenderesse :

                                2
   -     principalement, au paiement du montant total de 1.938.000 €
représentant les dommages et intérêts pour défaut de livraison jusqu’à
juin 2005 (1.159.000 €), augmenté du manque à gagner pour les
trimestres à venir jusqu’au 14 avril 2006 pour un montant de 779.000 €,
calculé en fonction des derniers prix ICIS-LOR publiés pour le méthanol
pur FOB Rotterdam et une quantité totale en moyenne de 4.800 tonnes
par an ;

    -     subsidiairement, au paiement du montant de 1.159.000 € à
titre de dommages et intérêts pour défaut de livraison jusqu’à juin 2005,
calculés en fonction des derniers prix ICIS-LOR publiés pour le
méthanol pur FOB Rotterdam et une quantité totale en moyenne de
4.800 tonnes par an ;

    -     plus subsidiairement, au paiement du montant de 995.000 € à
titre de dommages et intérêts pour défaut de livraison jusqu’au 14 avril
2005, calculés en fonction des derniers prix ICIS-LOR publiés pour le
méthanol pur FOB Rotterdam et une quantité totale en moyenne de
4.800 tonnes par an,

    ce avec les intérêts légaux à partir du 15 avril 2004, sinon du 21
juillet 2004, sur le montant de 1.938.000 €, sinon sur le montant de
1.159.000 €, sinon sur le montant de 995.000 €, jusqu’à solde ;

  -      au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000 € sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

   En première instance, la société BBB a augmenté sa demande
principale au montant de 1.982.600 € (préjudice actualisé au mois
d’avril 2006).

   La société BBB a basé sa demande principalement sur les
dispositions de la Convention de Vienne, subsidiairement sur l’article
1147 du Code civil, plus subsidiairement sur l’article 1184 du même
code.

   Par jugement du 13 juillet 2006, le tribunal a reçu la demande, l’a dit
fondée jusqu’à concurrence du montant de 952.377,75 €, a condamné
la société AAA à payer ce montant à la société BBB avec les intérêts
légaux à partir du 17 mai 2005, jour de la demande en justice, jusqu’à
solde, a rejeté la demande en obtention d’une indemnité de procédure
de la société AAA, a condamné la société AAA à payer à la société
BBB une indemnité de procédure de 1.500 € et a condamné la société
AAA aux frais et dépens de l’instance.

  Pour statuer ainsi, le tribunal a – en substance – :

  •      quant à la résiliation du contrat entre parties

                                3
  -      dit que la Convention de Vienne s’applique à la vente conclue
en l’espèce, c’est-à-dire, à toutes les questions que soulève la vente
entre parties depuis sa formation jusqu’à son exécution ;

   -       dit qu’en l’absence de disposition réglementant expressément
la question de la validité de la résiliation du contrat de vente
internationale en vertu d’une possibilité offerte par le contrat, la difficulté
(de la résiliation) est à résoudre selon les principes généraux dont
s’inspire la Convention, sinon selon le droit international privé qui est en
l’occurrence et de l’accord des parties le droit luxembourgeois ;

   -       dit que ce droit ne prévoyant aucune disposition dérogatoire à
l’obligation de rapporter la preuve de la réception par le destinataire du
courrier qui lui est destiné, et cette réception n’étant pas prouvée, ni
offerte en preuve en l’espèce, il y a lieu de retenir que le courriel du 11
février 2003 n’a pas pu, faute d’avoir été reçu à la date indiquée par son
destinataire, mettre un terme au contrat conclu entre parties à la date y
indiquée ;

  -       relevé que la société BBB ne conteste pas avoir reçu copie du
mail de résiliation du mois de février 2003 en date du 16 mars 2004 ;

   -     dit que la résiliation par voie électronique équivaut en sa forme
à une résiliation par voie manuscrite et est conforme à ce qui avait été
convenu au contrat ;

   -     constaté que cette résiliation est confirmée par un courrier du
13 avril 2004 de sorte qu’elle a pu produire effet, compte tenu des
termes du contrat mentionnant un préavis de 12 mois, au 14 avril 2005 ;

  -      constaté que la société AAA n’a plus livré de Méthanol à partir
du 14 avril 2004 ;

  -      dit que la société AAA a contrevenu à ses obligations
découlant du contrat entre parties pendant la période du 15 avril 2004
au 14 avril 2005.

  •       quant aux dommages et intérêts redus par la société AAA

  -       dit que la demande de la société BBB, tendant à l’obtention de
dommages et intérêts est en principe fondée pour la période allant du
15 avril 2004 au 14 avril 2005 ;

  -      constaté que les conditions de livraison sont identiques pour le
contrat conclu entre la société BBB et la société AAA, d’une part, et la
société BBB et la société EEE, d’autre part ;

  -       dit que le manque à gagner de la société BBB se calcule en
multipliant la différence entre les prix convenus dans les deux contrats
par le tonnage de méthanol qui aurait dû être livré ;

                                  4
   -      retenu que la société AAA aurait pu, respectivement, dû
fournir 400 tonnes de Méthanol par mois à la société BBB ;

  -      retenu que la société AAA devait livrer 400 (quota mensuel) –
209,27 (tonnage livré du 1er au 14 avril 2004) = 190,73 tonnes de
Méthanol en avril 2004, ainsi que 400 tonnes par mois de mai 2004 à
mars 2005, et 400/2= 200 tonnes du 1er au 14 avril 2005 ;

  -      chiffré le dommage subi par la société BBB suite au
manquement par la société AAA à ses engagements contractuels au
montant total de 952.377,75 €.

  De ce jugement, qui lui a été signifié le 19 septembre 2006, la
société AAA a relevé appel par exploit d’huissier du 17 novembre 2006.

  Cet appel a été déclaré recevable par arrêt séparé du 12 mars 2008.

  Moyens et prétentions des parties

   En ordre principal, la partie appelante critique les juges de première
instance pour avoir dit que le courriel du 11 février 2003 n’a pas pu,
faute d’avoir été reçu à la date indiquée par son destinataire, mettre un
terme au contrat conclu entre parties à la date y indiquée.

    La partie appelante fait plaider que le tribunal a, à tort, considéré que
l’article 27 de la Convention (de Vienne), en disposant qu’il vise « les
notification, demande et autre communication, faites conformément à la
présente partie (de la Convention) ne peut s’appliquer à une résiliation
intervenue conformément à une stipulation purement contractuelle.

  Elle soutient que le tribunal a, à tort, dit que la résiliation du contrat
par e-mail du 11 février 2003 ne tombe pas dans le champ d’application
de la 3ème partie de la Convention de Vienne.

   Estimant avoir rapporté la preuve – en versant copie du
« screenout » de l’ordinateur de son employé GGG – que l’e-mail du 11
février 2003 a été effectivement envoyé à la société BBB, la société
AAA fait valoir, par application des articles 26 et 27 de la Convention de
Vienne, qu’au cas où un retard ou une erreur dans la transmission de la
notification de la résiliation s’est produit ou le fait que celle-ci n’est pas
arrivée à destination, ne prive pas l’expéditeur de s’en prévaloir.

   La partie appelante réitère, pour autant que de besoin, son offre de
preuve par expertise informatique que « l’e-mail de résiliation du
Contrat du 11 février 2003 a été envoyé par M. GGG à partir de son
ordinateur à l’adresse e-mail de M. CCC de chez BBB CCC@BBB.de ».
Dans ses conclusions notifiées le 12 janvier 2009, la partie appelante a

                                  5
amplifié la mission à confier à l’expert judiciaire en ce sens qu’il y a lieu
de vérifier l’envoi par AAA de l’e-mail du 11 février 2003 à l’attention de
BBB.

   En ordre subsidiaire, la société AAA fait plaider qu’il résulte de la
lecture combinée des articles 74 et 77 de la Convention de Vienne que
les conditions cumulatives pour obtenir réparation du dommage – à
savoir, prévisibilité du dommage au moment de la conclusion du contrat
et existence d’un lien de causalité entre le préjudice prévisible et la
contravention au contrat – ne sont pas remplies en l’espèce.

  La société AAA offre de prouver par expertise :

   -     qu’il existe un marché de Méthanol sur lequel BBB aurait pu
trouver du Méthanol substituable, ou autre produit substituable au
Méthanol technique livré par AAA à BBB.

  -      que le prix de vente courant du méthanol technique pratiqué
sur le marché du Méthanol est largement en-dessous des prix de FOB
Rotterdam.

  En ordre plus subsidiaire encore, la société AAA juge erronée la
méthode adoptée par les juges de première instance pour calculer le
dommage accru à la société BBB.

   La partie appelante reproche au tribunal d’avoir multiplié les volumes
contractuels du Méthanol à livrer par AAA à BBB en vertu du Contrat
par la différence entre le prix d’achat convenu entre AAA et BBB et le
prix de vente du Méthanol facturé par BBB à EEE.

   Elle fait plaider que le préjudice causé en cas de résiliation résulte,
conformément à l’article 75 de la Convention de Vienne, de la
différence entre le prix contractuel et celui que l’acheteur ou le vendeur
devait accepter dans le cadre d’une opération de substitution ; qu’au
cas où il n’y a pas de contrat de remplacement – tel serait le cas en
l’espèce étant donné que BBB n’aurait pas pris les diligences pour
conclure un contrat auprès d’un fournisseur suppléant – l’article 76 de
la Convention de Vienne autoriserait le créancier à réclamer la
différence entre le prix fixé dans le Contrat et le « prix courant ».

   L’appelante conteste que le prix FOB Rotterdam soit le « prix
courant » et formule une offre de preuve par expertise aux fins de
« constater que le prix courant du Méthanol technique pratiqué sur le
marché du Méthanol est largement en-dessous des prix de FOB
Rotterdam ; déterminer le prix de vente courant de Méthanol technique
en fonction des prix du marché pratiqué ; évaluer sur base de ce prix le
préjudice résultant de la non livraison de Méthanol technique à BBB
pendant la période de référence à déterminer par la Cour ».

                                 6
  Enfin, l’appelante réclame une indemnité de procédure de 10.000 €
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

   La société BBB entend maintenir son moyen d’irrecevabilité de
l’appel pour cause de tardiveté et demande acte de ce qu’elle se
réserve le droit de se pourvoir en cassation contre l’arrêt avant dire droit
du 12 mars 2008 ayant déclaré l’appel recevable, une fois rendu l’arrêt
sur le principal.

    La société BBB conclut à la confirmation des juges de première
instance en ce qu’ils ont accueilli ses demandes tendant à l’obtention
de dommages et intérêts et à l’allocation d’une indemnité de procédure
et en ce qu’ils ont condamné la société AAA aux frais et dépens de
l’instance.

  La société BBB critique les juges de première instance en ce qu’ils
ont motivé leur jugement comme suit :

   « Le contenu du courriel (du 11 février 2003) a néanmoins été porté
à la connaissance de la partie BBB lors d’entretiens téléphoniques et
échanges de courrier du mois de mars 2004. La partie BBB ne conteste
d’ailleurs pas avoir reçu copie du mail de résiliation du mois de février
2003, en date du 16 mars 2004.

   Cette résiliation par voie électronique équivaut en sa forme à une
résiliation par voie manuscrite et est conforme à ce qui avait été prévu
au contrat. Elle est confirmée par un courrier du 13 avril 2004, de sorte
qu’elle a pu produire effet, compte tenu des termes du contrat
mentionnant un préavis de 12 mois, au 14 avril 2005 ».

   La société BBB fait plaider qu’il n’y a pas lieu d’admettre – au regard
des éléments du dossier – que la résiliation du contrat a pu produire
effet au 14 avril 2005.

  Elle estime être en droit d’être indemnisée pour le dommage lui
accru pendant la période allant du 14 avril 2004 au 15 avril 2006.

  Elle conclut, par réformation du jugement :

  principalement :

   -     à voir constater qu’aucune résiliation valable du contrat n’est
intervenue avec effet ni au 14 avril 2004 ni au 14 avril 2005 ;

   -      à voir condamner la société AAA au paiement du montant de
1.980.977,75 € en réparation du dommage par elle subi pour la période
allant jusqu’au 15 avril 2006 avec les intérêts légaux à compter du 15
avril 2004, sinon du 21 juillet 2004, sinon du 17 mai 2005, jusqu’à
solde ;

                                 7
  subsidiairement :

   si la Cour devait considérer que le contrat de vente a été résilié avec
effet au 14 avril 2005, à voir condamner AAA au paiement du montant
de 952.377,75 € en réparation du préjudice par elle subi pour la période
jusqu’au 15 avril 2005 avec les intérêts légaux à partir du 15 avril 2004,
sinon du 21 juillet 2004, sinon du 17 mai 2005, jusqu’à solde.

   La société BBB demande encore à la Cour – au cas où celle-ci
devait considérer ne pas disposer de tous les éléments nécessaires
pour calculer le dommage en question – d’ordonner à la société AAA de
produire ses livres de commerce relatifs à la production de méthanol
technique (Technical Methanol) depuis le 10 avril 2002, date de la
conclusion du contrat, jusqu’au 15 avril 2006.

   La société BBB formule encore une offre de preuve par expertise,
libellée comme suit :

  -        déterminer les quantités de Méthanol technique produites par
AAA Luxembourg depuis le 10 avril 2002, date de la conclusion du
contrat, jusqu’au 15 avril 2006 ;

   -      déterminer le prix du Méthanol technique, d’une part,
conformément au prix convenu entre les parties dans le contrat de
vente du 10 avril 2002 (Purchase Confirmation No. …………….) et,
d’autre part, conformément au prix convenu entre BBB et EEE dans le
contrat du 6 février 2004, à la fin de chaque trimestre civil depuis le 10
avril 2002 (date de la conclusion du contrat BBB-AAA) jusqu’au 15 avril
2006 ;

  -      évaluer le dommage subi par BBB (le manque à gagner de
BBB se calculant en multipliant la différence entre les prix convenus
dans les deux contrats visés au paragraphe précédent, par le tonnage
de Méthanol technique qui aurait dû être livré) et faire le décompte
entre parties.

   La société BBB réclame une indemnité de procédure de 25.000 € sur
le fondement de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

  Discussion

            quant à la résiliation du contrat conclu entre parties

   C’est en vain que la société AAA reproche au tribunal d’avoir dit que
la résiliation du contrat litigieux par e-mail du 11 février 2003 ne tombe
pas dans le champ d’application de la 3ème partie de la Convention de
Vienne.

                                8
   C’est encore en vain que la société AAA tire argument de l’article 27
de la Convention de Vienne pour dire que son intention de ne pas
prolonger la relation contractuelle avec BBB a été clairement notifiée à
cette dernière par l’e-mail du 11 février 2003.

   L’article 26 de la 3ième partie de la Convention de Vienne, intitulée
« Vente de marchandises », dit qu’une déclaration de résolution du
contrat n’a d’effet que si elle est faite par notification à l’autre partie.

  La Convention de Vienne prévoit en ses articles 49 et 64 différents
cas de résolution.

  Article 49 :

  L’acheteur peut déclarer le contrat résolu :

    a)    si l’inexécution par le vendeur de l’une quelconque des
obligations résultant pour lui du contrat ou de la présente Convention
constitue une contravention essentielle au contrat ;
          ou
    b)    en cas de défaut de livraisons, si le vendeur ne livre pas les
marchandises dans le délai supplémentaire imparti par l’acheteur
conformément au paragraphe 1 de l’article 47 ou s’il déclare qu’il ne les
livrera pas dans le délai ainsi imparti.

  Article 64 :

  Le vendeur peut déclarer le contrat résolu :

    a)     si l’inexécution par l’acheteur de l’une quelconque des
obligations résultant pour lui du contrat ou de la présente Convention
constitue une contravention essentielle au contrat ;
          ou
    b)     si l’acheteur n’exécute pas son obligation de payer le prix ou
ne prend pas livraison des marchandises dans le délai supplémentaire
imparti par le vendeur conformément au paragraphe 1 de l’article 63 ou
s’il déclare qu’il ne le fera pas dans un délai ainsi imparti.

    L’article 27 de la Convention de Vienne qui dit que « Si une
notification, demande ou autre communication est faite par une partie
au contrat conformément à la présente partie (de la Convention) et par
un moyen approprié aux circonstances, un retard ou une erreur dans la
transmission de la communication ou le fait qu’elle n’est pas arrivée à
destination ne prive pas cette partie au contrat de s’en prévaloir », est à
lire ensemble avec l’article 26 de la même convention qui a trait aux
déclarations de résolution des contrats pour contravention auxdits
contrats.

                                 9
  L’article 27 de la Convention de Vienne ne trouve dès lors pas
application au cas où une des parties se prévaut – pour mettre fin au
contrat – des stipulations contractuelles entre parties quant à la durée
du contrat.

   A cet égard, la Cour rejoint le raisonnement de la société BBB en ce
sens qu’en exigeant que la résiliation du contrat se passe par écrit et
qu’un préavis de douze mois soit respecté, les parties au contrat ont
nécessairement voulu, et écarter tout doute quant à leur volonté réelle
de mettre fin au contrat, et aménager un délai adéquat pour rechercher,
selon le cas, un autre fournisseur ou acheteur.

  C’est partant à bon droit que les juges de première instance ont dit
que le courriel du 11 février 2003 n’a pas pu, faute d’avoir été reçu à la
date indiquée par son destinataire, mettre un terme au contrat conclu
entre parties à la date y indiquée.

   A relever que la société BBB conteste en instance d’appel, outre le
fait d’avoir reçu l’e-mail du 11 février 2003 prétendument envoyé par le
dénommé GGG de la société AAA, le fait que les télécopies des 13 et
14 avril 2004 ont indiqué le contenu du prédit e-mail respectivement
qu’une copie de cet e-mail a été annexée à ces télécopies.

   Face à ces contestations – et eu égard au fait que la copie du
« screenout » de l’ordinateur de l’employé GGG (pièce 3 de la farde de
pièces I de la société AAA) ne comporte pas la conviction de la Cour
que l’e-mail du 11 février 2003, se lisant comme suit :

  « Dear Mr CCC,

  With reference to the above mentioned agreement, we hereby give
you formal notice of cancellation of this agreement on behalf of AAA
Luxembourg with effect from 14 April 2004.

  Yours sincerely,
  M. GGG
  AAA –XXX»,

   soit effectivement parvenu au destinataire BBB – il y a lieu, avant
tout autre progrès en cause, de recourir à l’avis d’un homme de l’art
avec la mission plus amplement spécifiée au dispositif du présent arrêt,
étant précisé que la société AAA, en portant par l’envoi d’un e-mail à la
connaissance de la société BBB son intention de résilier le contrat, a
pleinement satisfait au prescrit de la clause « Duration of contract »,
seul le mode de résiliation du contrat (in writing) s’y trouvant précisé, le
contrat entre parties ne se prononçant ni sur le support de résiliation ni
sur le mode de transmission de l’écrit.

  A cela s’ajoute que la société BBB soutient vainement que le
dénommé GGG de AAA-XXX n’avait pas pouvoir de résilier le contrat

                                10
conclu entre AAA Luxembourg et BBB alors que le contrat du 10 avril
2002 entre AAA Luxembourg et BBB n’a pas été signé par M. GGG,
aucun élément du dossier n’étant en effet de nature à douter du fait
que l’actuelle partie appelante n’ait pas donné mandat au dénommé
GGG de mettre fin au contrat conclu par elle et la société BBB.

   Il y a dès lors lieu de recourir, avant tout autre progrès en cause, à
l’avis d’un homme de l’art.

  En l’état actuel des choses, il y a lieu de réserver aux parties tous
autres droits, moyens et actions.

                              PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état,

  reçoit les appels principal et incident,

  avant tout autre progrès en cause,

  nomme expert Monsieur Donino SILVERIO, demeurant à L-6143
JUNGLINSTER, 12, rue J. P. Ries, avec la mission de concilier les
parties si faire se peut, sinon dans un rapport écrit et motivé, de :

   -     vérifier que l’e-mail de résiliation du Contrat du 11 février 2003
a été envoyé par M. GGG à partir de son ordinateur à l’adresse e-mail
de M. CCC de chez BBB CCC@BBB.de ;

  -        vérifier que l’envoi par AAA de l’e-mail du 11 février 2003 a été
porté à l’attention de BBB.

  fixe à 3.500 € le montant de la provision à avancer par la société
AAA ;

  charge Madame la première conseillère Annette GANTREL du
contrôle de cette mesure d'instruction;

   dit que si les honoraires de l'expert devaient dépasser le montant de
la provision versée, il devra en avertir ledit magistrat et ne continuer ses
opérations qu'après consignation d'une provision supplémentaire;

  dit que si l'expert rencontre des difficultés dans l'exécution de sa
mission, il devra en référer au même magistrat;

                                11
  dit que l'expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour le 30
avril 2010 au plus tard;

   réserve tous autres droits et demandes des parties ainsi que les
frais.

                              12
"


text:
Jugement civil no 23 / 2010 (8e chambre)

Audience publique du mercredi, 27 janvier 2010

Numéro du rôle : 116.883

Composition:

Agnès ZAGO, vice-présidente,
Danielle POLETTI, premier juge,
Anne SIMON, juge-délégué,
Chantal KRYSATIS, greffier assumé.

                                 ENTRE:

la société à responsabilité limitée SOC1.) S.à r.l. (SOC1.)), établie et ayant son
siège social à L-(…), (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B
(…),

demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO, de
Luxembourg du 12 juin 2008,

comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat, demeurant à Luxembourg,

                                     ET:

1) la société à responsabilité limitée SOC2.) S.à r.l., établie et ayant son siège
   social à L-(…), (…), représentée par ses gérants actuellement en fonctions,
   inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
   B (…),

défenderesse aux fins du prédit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Caroline ENGEL, avocat, demeurant à Luxembourg,
2) la société à responsabilité limitée SOC3.) S.à r.l., établie et ayant son siège
   social à L-(…), (…), représentée par son ou ses gérants actuellement en
   fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
   le numéro B (…),

défenderesse aux fins du prédit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Andréas KOMNINOS, avocat, demeurant à Luxembourg.
__________________________________________________________________

                            LE TRIBUNAL

Ouï la société à responsabilité limitée SOC1.) S.à r.l. (SOC1.)) par l’organe de
Maître Cédric HIRTZBERGER, avocat, en remplacement de Maître Arsène
KRONSHAGEN, avocat constitué.

Ouï la société à responsabilité limitée SOC2.) S.à r.l. par l’organe de
Maître Caroline ENGEL, avocat constitué.

Ouï la société à responsabilité limitée SOC3.) S.à r.l. par l’organe de
Maître Emmanuel HANNOTIN, avocat, en remplacement de Maître Andréas
KOMNINOS, avocat constitué.

La procédure :

Par exploit d’huissier du 12 juin 2008, la société à responsabilité limitée SOC1.)
S.à r.l. (ci-après la société SOC1.)) a fait donner assignation à la société à
responsabilité limitée SOC2.) S.à r.l. (ci-après la société SOC2.)) et à la société à
responsabilité limitée SOC3.) S.à r.l. (ci-après la société SOC3.)) à comparaître
devant le tribunal de ce siège.

L’affaire a été inscrite au rôle sous le numéro 116883.

L’ordonnance de clôture de l’instruction est intervenue le 10 novembre 2009.

Le juge rapporteur a été entendu en son rapport oral à l’audience du
15 décembre 2009.
La demande est régulière en la forme.

                                         2
Les prétentions et moyens des parties :

La société SOC1.) sollicite la condamnation solidaire, sinon in solidum, sinon
chacun pour le tout des sociétés SOC2.) et SOC3.) au paiement du montant de
15.210.- EUR (= 10.000 + 210 + 5.000) ou tout autre montant même supérieur à
dire d’experts, à titre de préjudices matériel et moral, outre les intérêts légaux, à
partir du jour de la première mise en demeure, sinon de la demande en justice,
jusqu’à solde. Elle réclame, en outre, la condamnation des défenderesses à
s’entendre interdire toute utilisation du plan de la ville de Luxembourg reproduite
par elles sous peine d’une astreinte de 1.000.- EUR par infraction constatée, une
indemnité de 1.000.- EUR sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile, leur condamnation aux frais et dépens de l’instance, ainsi qu’aux frais
d’expertise et d’établissement du constat d’huissier Geoffroy GALLE du
10 août 2004 et l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

A l’appui de ses prétentions, la société SOC1.) fait valoir que la société
SOC3.) a, sans autorisation préalable de sa part, reproduit un plan de la ville de
Luxembourg, créé par elle, en l’incluant dans un dépliant publicitaire renseignant
sur le restaurant exploité par celle-ci, et imprimé par la société SOC2.).

Elle se prévaut, afin d’établir le bien-fondé de ses allégations, d’un constat
d’huissier Geoffrey GALLE du 10 août 2004 lequel attesterait que le plan
reproduit sur le dépliant précité serait une copie du plan, conçu et réalisé par la
société SOC1.), ainsi que du rapport d’expertise unilatéral établi par Emile VAN
DER VEKENE en date du 25 février 2007.

L’expert précité aurait constaté de nombreuses similitudes entre les deux plans et
les modifications et manipulations opérées sur le plan de la société SOC3.)
n’auraient pas réussi à masquer son origine à savoir le plan élaboré par la société
SOC1.) et figurant sur le dépliant publicitaire de l’hôtel HÔTEL1.).

La société SOC1.) soutient que les tentatives pour trouver une solution amiable
seraient restées vaines.

La demanderesse base son action principalement sur l’article 3, alinéa 1er, de la loi
du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits voisins et les bases de données,
subsidiairement sur les la théorie du parasitisme en application des articles 1382 et
1383 du code civil.

Suivant l’article 3 précité l’auteur jouirait du droit exclusif d’autoriser la
reproduction de son œuvre, de quelque manière et sous quelque forme que ce soit.

                                          3
La société SOC1.) estime que l’atteinte à son droit d’auteur lui causerait un
préjudice matériel du fait de la privation de recettes et un dommage moral du fait
de la violation de la propriété intellectuelle, préjudices qu’elle évalue
principalement au montant de 15.210.- EUR se composant du dommage matériel
subi du chef de dépenses d’investissement et de perte de revenus d’un montant de
10.000.- EUR, des frais d’huissier et d’expertise d’un montant de 210.- EUR et du
dommage moral pour atteinte aux droits d’auteur s’élevant à 5.000.- EUR.

Elle réclame, subsidiairement, une indemnisation forfaitaire en l’application des
nouvelles dispositions de l’article 74 de la loi du 18 avril 2001 telles que modifiées
par la loi du 22 mai 2009 portant transposition de la directive 2004/48/CE du
Parlement Européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au respect des droits
de propriété intellectuelle et portant désignation des tribunaux des dessins ou
modèles communautaires et plus subsidiairement l’institution d’une expertise.

La société SOC2.) se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité de
l’assignation du 12 juin 2008 et, quant au fond, elle sollicite principalement le
rejet des demandes introduites par la société SOC1.) pour ne pas être fondées et la
condamnation de celle-ci aux frais et dépens de l’instance avec distraction à profit
de l’avocat concluant.

Elle affirme que la société SOC3.) lui aurait remis un plan de situation de la ville
de Luxembourg en lui passant commande pour l’impression de dépliants
publicitaires sans lui avoir indiqué que ce plan lui avait été soumis au préalable par
la société SOC1.), probablement ensemble avec l’offre de SOC1.) du            7 juillet
2004. Elle conteste tout comportement fautif dans son chef et laisse sous-entendre
que la société SOC3.) aurait manipulé le plan litigieux avant de le lui avoir remis
en vue de l’impression de dépliants publicitaires.

Par ailleurs, elle conteste le caractère d’œuvre protégée au plan litigieux au sens de
la loi du 18 avril 2001 au motif que ledit plan ne comportant aucune empreinte de
personnalité, respectivement ne reflétant pas l’expression d’un effort intellectuel
de part de la société SOC1.), ne présenterait aucune originalité.

Elle affirme, ensuite, que la société SOC1.) ne rapporterait pas la preuve d’une
création à une date certaine et que l’objet social de celle-ci n’inclurait pas la
cartographie.

Elle conteste, encore, l’existence d’un préjudice quelconque dans le chef de la
demanderesse ainsi que les montants réclamés à titre de dommages-intérêts.
S’agissant de l’indemnisation forfaitaire réclamée par la société SOC1.), la société
SOC2.) fait valoir qu’en application de l’article 2 du code civil et en l’absence de

                                          4
dispositions expresses prévoyant une application rétroactive, la loi du 22 mai
2009, entrée en vigueur le 1er juin 2009, ne saurait rétroagir aux faits de l’espèce.

Concernant les frais du procès-verbal Geoffroy GALLE du 10 août 2004 dont fait
état la société SOC1.), la société SOC2.) expose que celui-ci serait relatif à un
dépliant de l’hôtel-restaurant HÔTEL2.) et non pas du restaurant SOC3.).

Finalement, elle s’oppose à l’institution d’une expertise et à l’application du
principe de la correspondance acceptée en l’espèce.

La société SOC3.) se rapporte également à prudence de justice quant à la
recevabilité de l’assignation du 12 juin 2008 et quant au fond elle sollicite le rejet
des demandes adverses pour ne pas être fondées et réclame de son côté une
indemnité de 1.500.- EUR sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile ainsi que la condamnation de la demanderesse à tous les frais et dépens de
l’instance avec distraction au profit de l’avocat concluant.

Elle conteste la version des faits telle que décrite par la société SOC2.) et affirme
que le gérant de la société SOC3.) se serait adressé à plusieurs sociétés
spécialisées dans l’élaboration de dépliants publicitaires, y compris auprès de la
société SOC1.) qui lui aurait soumis une offre en date du 7 juillet 2004 sans y
avoir annexé un plan de la ville de Luxembourg, en vue d’avoir une proposition
concernant un projet de dépliant publicitaire contenant un plan d’accès ainsi que le
devis y relatif et qu’il aurait finalement choisi celui établi par la société SOC2.),
en ignorant que ce plan aurait été usurpé au préjudice de la société SOC1.).

Elle conteste également le caractère d’œuvre protégée du plan litigieux au sens de
la loi du 18 avril 2001 ainsi que tout préjudice dans le chef de la société SOC1.)
en avançant les mêmes moyens que la société SOC2.).

Elle affirme que la société SOC2.), en tant que professionnelle chargée de
l’élaboration de dépliants publicitaires, serait le plus à même de procéder à des
modifications et manipulations du plan litigieux et ne pourrait ignorer les règles
applicables en matière de copyright.

Par ailleurs, la société SOC3.) invoque le principe de la correspondance acceptée à
l’égard de la partie co-défenderesse au motif que les représentants de celle-ci
n’auraient pas réagi à la mise en demeure leur adressée par la société SOC1.) et
que le silence du destinataire d’une telle correspondance de type commerciale
entraînerait l’acceptation des termes de celle-ci.

Elle s’oppose finalement à l’institution d’une expertise.

                                          5
La société SOC1.) demande encore acte de ce que les parties défenderesses ne
contesteraient pas, dans leurs conclusions, que le plan figurant sur le dépliant du
restaurant SOC3.) serait une reproduction d’un plan conçu et réalisé par la société
SOC1.) et insiste sur le caractère d’originalité de son plan.

Les motifs de la décision :

- quant à l’application de la théorie de la correspondance acceptée

La société SOC3.) invoque la théorie de la correspondance acceptée à l’encontre
de la société SOC2.) en affirmant que celle-ci n’aurait pas réagi à la mise en
demeure lui adressée par le mandataire de la société SOC1.) en date du 22
septembre 2005, lui reprochant une utilisation illicite de son plan.

La société SOC2.) affirme avoir contesté utilement à l’encontre de ladite mise en
demeure, reçue seulement en date du 22 décembre 2005, aux termes d’un courrier
émanant de son mandataire du 10 janvier 2006, ce qui n’est d’ailleurs pas contesté
par la société SOC1.).

La théorie de la correspondance acceptée doit dès lors être écartée en l’espèce,
comme narguant en fait et sans qu’il y ait lieu d’examiner sa valeur en droit.

- quant au moyen tiré de la violation de la loi du 18 avril 2001

Suivant l’article 1er de la loi du 18 avril 2001, le droit d’auteur protège les œuvres
littéraires et artistiques originales, quels qu’en soient le genre et la forme ou
l’expression.

Ils ne protègent pas les idées, les méthodes de fonctionnement, les concepts ou les
informations en tant que tels.

Suivant l’article 2 de la même loi, indépendamment des droits patrimoniaux, et
même après la cession desdits droits, l’auteur jouit du droit de revendiquer la
paternité de son œuvre et du droit de s’opposer à toute déformation, mutilation ou
autre modification de celle-ci ou à toute autre atteinte à son œuvre, préjudiciables
à son honneur ou à sa réputation. L’auteur a seul le droit de divulguer son œuvre.
Conformément à l’article 3.1. de cette loi, l’auteur jouit du droit exclusif
d’autoriser la reproduction de son œuvre, de quelque manière et sous quelque
forme que ce soit.

- la condition d’originalité du plan litigieux

                                          6
Les parties défenderesses contestent le caractère d’originalité du plan dont la
société SOC1.) prétend être l’auteur.

Le droit d’auteur étant un droit absolu, toute violation même non intentionnelle –
qu’elle ait même lieu par ignorance et qu’elle soit exécutée de bonne foi –
constitue une violation de ce droit ; il y a contrefaçon dès que les éléments ou
même un seul élément qui fait l’originalité de l’œuvre est repris dans une autre
œuvre, même s’il n’y a aucun danger de confusion entre les deux œuvres (cf. A.
Berenboom, Le nouveau droit d’auteur et les droits voisins, 4è éd., Ed. Larcier).

Pour revêtir le caractère d’originalité exigé par la loi, une œuvre doit porter la
marque de la personnalité, de l’individualité, du goût, de l’intelligence et du
savoir-faire de son créateur.

La notion d’originalité est une notion subjective, qui s’oppose à la nouveauté
(Enc.Dalloz, Propriété littéraire et artistique, no 7). C’est dans l’exercice de leur
pouvoir souverain d’appréciation que les juges du fond se prononcent sur le
caractère d’originalité entraînant la protection légale (Cass.civ. 1ère, 23 février
1994, D. 1995, somm. 53, obs. Cl. Colomet).

Le plan d’une ville, en l’occurrence de la ville de Luxembourg, est à considérer
comme une œuvre factuelle dans la mesure où il véhicule des informations.

Un tel plan ne constitue pas en soi une œuvre originale dès qu’il existe
nécessairement des éléments communs à tous les plans de villes.

Néanmoins un plan peut relever de l’effort créateur de son éditeur et refléter sa
personnalité par la combinaison et le choix de plusieurs éléments qui le distinguent
des autres plans, notamment dans le choix des bâtiments, curiosités et symboles, la
sélection et classification des routes.

En l’espèce, le tribunal estime que la condition d’originalité est remplie en ce qui
concerne le plan dont la société SOC1.) prétend être l’auteur et qui figure sur le
dépliant publicitaire de l’hôtel HÔTEL1.), qui ne se borne pas à reproduire le
tracé des rues et autoroutes et l’emplacement des localités, mais qui insère dans le
plan des éléments originaux (p.ex. dessins de bâtiments publics, le Palais Grand-
ducal, le Musée National, la Cathédrale, la Cour de Justice des Communautés
Européennes, châteaux ainsi qu’un index touristique personnalisé). Sans qu’il
puisse être dit que le plan se caractérise par un caractère artistique, il n’en porte
pas moins la marque du savoir-faire de ses créateurs.

Le plan dont la société SOC1.) prétend être l’auteur entre dès lors dans le champ
d’application de la loi du 18 avril 2001.

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- la prétendue reproduction du plan litigieux

Conformément à l’article 58 du nouveau code de procédure civile, il incombe à
chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de
sa prétention.

Il incombe par conséquent à la société SOC1.) de rapporter la preuve qu’il y a eu
reproduction illicite d’une œuvre sur laquelle elle prétend détenir le droit d’auteur.

Il convient dès lors d’analyser s’il y eut en l’occurrence reproduction illicite au
sens de l’article 3.1. de la loi précitée.

La reproduction, pour tomber sous le coup du droit exclusif de l’auteur, ne doit pas
être totale. Elle ne peut n’être que partielle pour autant qu’il y ait « emprunt » à ce
qui fait l’originalité, en tout ou en partie, de l’œuvre dans sa composition ou dans
son expression. Ainsi, la composition ou la structure précise de l’œuvre de même
que son expression sont susceptibles d’être originales et donc protégées. Il suffit
que tel ou tel élément original soit repris pour qu’il y ait atteinte aux droits
d’auteur (Précis du droit d’auteur, De Visscher et Michaux, éd. Bruylant 2000,
no 83).

L’étendue de la protection dépendra donc de celle de l’originalité. L’appréciation
sera donc plus protectrice dans le domaine strictement littéraire et artistique que
dans celui des œuvres scientifiques, utilitaires ou à caractère technique où le sujet
à traiter impose diverses contraintes qui laissent peu de place à l’originalité et où il
est donc permis à l’auteur second de puiser plus largement dans les créations
antérieures ; mais dans tous les cas, la règle est celle de l’interdiction de reprendre
ce qui donne à l’œuvre première son originalité, en tout ou en partie.

En l’occurrence, l’expert Emile VAN DER VEKENE a procédé à la comparaison
du plan litigieux avec celui dont SOC1.) prétend être l’auteur et a constaté à la fois
des similitudes existant entre les deux plans (les tracés des rues, les logos des
parkings, etc.) et des différences (les logos, les panneaux de direction, les dessins
des bâtiments publics, l’index touristique etc.).

Il en conclut que « malgré les nombreuses modifications et manipulations opérées
sur le plan publié par SOC3.) les copistes n’ont pas réussi à cacher complètement
son origine qui est le plan de la ville de Luxembourg élaboré et édité par SOC1.)
s.à.r.l. et qui figure sur le dépliant HÔTEL1.) avec le logo SOC1.) s.à.r.l. plans
geoline ».

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Le tribunal relève d’emblée qu’un rapport d’expertise unilatéral communiqué et
soumis à la libre discussion des parties, vaut comme élément de preuve et ne
saurait être écarté en raison de son seul caractère unilatéral (Cass. 7 novembre
2002, Pas. 32,363). Il n’empêche cependant qu’un rapport d’expertise unilatéral
n’a pas la même valeur qu’un rapport contradictoire, en ce sens qu’il ne peut pas
servir de base unique à une décision (cf. Cass 8 décembre 2005 Mathias Keup
/LBG).

S’il y a certes des similitudes entre les deux plans, le tribunal constate cependant
que le plan SOC3.) a été anonymisé, tous les éléments originaux ayant été
gommés. En effet des éléments tels que les dessins des bâtiments publics ainsi que
l’index touristique qui donnent au plan dont la société SOC1.) prétend être
l’auteur son originalité, ne figurent pas sur le plan SOC3.).

Par ailleurs les deux plans diffèrent l’un de l’autre par la largeur des routes, les
panneaux signalant la direction des autoroutes, l’indication des endroits tels que
Pfaffenthal, Clausen et Grund.

Les seules ressemblances se situent notamment au niveau du tracé des rues, les
logos des parkings et des cliniques et les dessins de rochers à certains endroits et
des chemins de promenade, qui ne constituent pas des éléments d’originalité mais
des éléments communs à tout plan, et même à supposer que ceux-ci étaient copiés,
il n’y aurait pas eu reproduction illicite de l’œuvre au sens de l’article 3.1. de la loi
du 18 avril 2001.

S’il est vrai que les sociétés SOC3.) et SOC2.) ne contestent pas dans leurs
conclusions qu’il y a eu reproduction matérielle du plan dont la société SOC1.)
prétend être l’auteur en accusant l’autre partie d’avoir manipulé respectivement
modifié ce plan, il découle cependant de toutes les considérations qui précèdent
que nonobstant le fait que la reproduction matérielle du plan SOC1.) n’est pas
contestée en l’espèce, la requérante ne rapporte pas la preuve d’une reproduction
illicite au sens de l’article 3.1. de la loi précitée. La demande de la société SOC1.)
est dès lors à rejeter sur cette base légale.

- quant à l’application du parasitisme économique

L’action en agissement parasitaire trouve son fondement dans les articles 1382 et
1383 du code civil.

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Est défini comme parasitisme l’ensemble des comportements par lesquels un agent
économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien
dépenser, de son savoir-faire. Il se matérialise par l’imitation des idées ou du
travail d’autrui (Cour, 21 mars 2007, no 31955 du rôle).

Pour prospérer dans cette action la société SOC1.) doit rapporter la preuve de sa
qualité d’auteur du plan figurant sur le dépliant publicitaire de l’hôtel HÔTEL1.),
d’une faute et de son auteur, d’un préjudice et d’un lien de causalité, éléments
contestés de part et d’autre par les parties défenderesses.

S’agissant tout d’abord de la qualité d’auteur de la société SOC1.) du plan précité,
le tribunal tient à relever que le seul fait que le logo de la société SOC1.) soit
inséré sur la photocopie versée au tribunal est insuffisant pour établir la qualité
d’auteur dans le chef de la société SOC1.) en l’absence d’autres renseignements
sur le mode de conception du plan et sur le rôle éventuel de direction qui avait été
assumé lors de sa conception par la société SOC1.).

Par ailleurs la société SOC1.), qui prouve certes l’utilisation illicite du plan qu’elle
soutient avoir élaboré par une tierce personne, ne prouve pas pour autant lequel
des deux défendeurs est l’auteur de ces agissements parasitaires.

A cela vient s’ajouter que toute demande d’indemnisation suppose l’existence
d’un préjudice réel.

En l’espèce, la partie demanderesse se limite à prétendre qu’elle a subi un
préjudice évalué à la somme de 10.000.- EUR et à verser un tableau général de ses
tarifs sans préciser concrètement en quoi consiste le prétendu préjudice subi en
versant notamment l’offre relative aux dépliants publicitaires qu’elle prétend avoir
soumis à la société SOC3.).

Le prétendu préjudice reste à l’état de pure allégation.

En l’absence de ces éléments, une évaluation forfaitaire du prétendu préjudice subi
est impossible de même que l’institution d’une expertise étant donné qu’une
mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de pallier à la carence de la
partie dans l’administration de la preuve.

Au vu des développements qui précèdent la demande de la société SOC1.) est
également à déclarer non fondée sur la base subsidiaire.
- quant à l’exécution provisoire du jugement

La société SOC1.) réclame encore à voir assortir le présent jugement de
l’exécution provisoire.

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Cette demande devient sans objet étant donné que la société SOC1.) est déboutée
de ses prétentions.

- quant aux demandes respectives en allocation d’une indemnité de procédure

Tant la société SOC1.) que la société SOC3.) réclament une indemnité sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

La société SOC1.) ayant succombé dans ses prétentions, sa demande sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile n’est pas fondée.

Eu égard à l’issue du litige, à l’envergure de l’affaire et aux soins qu’elle
comporte, il y a lieu de faire droit à la demande de la société SOC3.) à hauteur de
350.- EUR.

                              PAR CES MOTIFS

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, huitième chambre, statuant
contradictoirement,

reçoit la demande de la société à responsabilité limitée SOC1.) S.à r.l. en la pure
forme,

la déclare non fondée,

l’en déboute,

dit non fondée la demande de la société à responsabilité limitée SOC1.) S.à r.l. en
attribution d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau code
de procédure civile,

dit fondée la demande de la société à responsabilité limitée SOC3.)       S.à r.l. en
obtention d’une indemnité de procédure sur base du même article à concurrence
du montant de 350.- EUR,
partant condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) S.à r.l. à payer à la
société à responsabilité limitée SOC3.) S.à r.l. le montant de 350.- EUR,

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) S.à r.l. aux frais et dépens de
l’instance avec distraction au profit de Maître Andreas KOMNINOS et de Maître

                                         11
Caroline ENGEL, avocats concluants, qui la demandent, affirmant en avoir fait
l’avance.

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