type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                      Arrêt civil

        Audience publique du vingt-deux janvier deux mille quatorze

Numéro 30947 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                       Entre:

1) AD, société à responsabilité limitée,

2) AL, société anonyme, ,

appelantes aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Josiane
GLODEN en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN d’Esch-
sur-Alzette en date du 27 janvier 2006,

comparant par Maître Philippe HOSS et Maître Pierre ELVINGER, tous les deux
avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                               et:

AA. SA.,

intimée aux fins du prédit exploit GLODEN,

comparant par Maître François PRUM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                             ---------------------------------
                           LA COUR D'APPEL :

Saisi d'une demande en nullité d’un accord du 22 mars 1980 et de demandes
subsidiaires dirigées par la société à responsabilité limitée AD et la société
anonyme AL , contre la société anonyme AA, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement, a, par
jugement du 11 novembre 2005, dit les demandes non fondées et donné acte à la
société B) S.A de son intervention et a déclaré cette intervention recevable.

Par acte d’huissier de justice du 27 janvier 2006, la société à responsabilité limitée
AD et la société anonyme AL ont interjeté appel contre ledit jugement.

Par arrêt du 23 mai 2007, la Cour d’appel a dit la demande principale non fondée
et a sursis à statuer sur les demandes subsidiaires. Elle a donné acte à Maître
Gaston STEIN de ce que la société anonyme B) a été déclarée en faillite et a
ordonné sa mise hors cause.

La société à responsabilité limitée AD et la société anonyme AL se sont, par acte
d'avocat à avocat du 9 décembre 2013, désistées de leur action. Cet acte porte la
mention manuscrite de la société à responsabilité limitée AD et de la société
anonyme AL « Bon pour désistement d’action » suivie des signatures des
responsables de ces sociétés.

La société anonyme AA. a déclaré accepter ce désistement, le susdit document de
désistement, contenant la mention « Bon pour acceptation du désistement
d'action » étant muni de la signature de l'intimée.

Il y a lieu de faire droit au désistement d’action.

L’acte de désistement prévoit que les parties conviennent que les frais et dépens
sont à partager entre les parties appelantes et l’intimée, la société AA.

                          P A R     C E S      M O T I F S

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement entre parties,

donne acte aux parties de leurs déclarations de désistement d'action et
d'acceptation de désistement d'action,

décrète ce désistement aux conséquences de droit,

fait masse des dépens des deux instances et les impose pour moitié à charge des
parties appelantes et pour moitié à charge de la partie intimée.

                                         2
"


text:
                                     Arrêt civil

        Audience publique du vingt-deux janvier deux mille quatorze

Numéro 39217 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Roger LINDEN, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                      Entre:

A),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique
REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Esch-sur-Alzette du 7 septembre 2012,

comparant par Maître Paulo FELIX, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                         et:

B),

intimée aux fins du prédit exploit REYTER,

comparant par Maître João Nuno PEREIRA, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                            ---------------------------------

                        LA COUR D'APPEL :
Par jugement contradictoire du 12 juillet 2012, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, a déclaré recevables et fondées les
demandes principale et reconventionnelle en divorce de B) et A) sur base de
l’article 1781 d) du code civil portugais, a prononcé le divorce entre les époux, a dit
qu’il sera procédé à la liquidation et au partage de la communauté légale de biens
existant entre parties et à la liquidation de leurs reprises éventuelles, a commis à
cette fin Maître Blanche MOUTRIER, notaire de résidence à Esch-sur-Alzette, a dit
qu’il n’y avait plus lieu de statuer sur la garde de l’enfant commune majeure CR,
née le 4 mai 1993, a confié à B) la garde définitive de l’enfant commune mineure
CA, née le 16 mai 1998, a accordé à A) un droit de visite pour l’enfant commune
mineure CA chaque dimanche de 14.00 heures à 20.00 heures, à exercer suivant
les désirs de l’enfant, ainsi qu’un droit de visite et d’hébergement pendant la
première moitié des vacances scolaires, les années paires, et pendant la
deuxième moitié des vacances scolaires, les années impaires, a condamné A) à
payer à B) à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation des deux enfants
communs CR et CA, le montant de 500.- euros par mois, à raison de 250.- euros
par enfant et par mois, allocations familiales non comprises, a dit non fondée la
demande de B) en obtention d’une pension alimentaire à titre personnel, s’est
déclaré incompétent pour connaître de la demande de B) en exécution provisoire
du jugement quant aux mesures accessoires, a dit irrecevable la demande de B)
en obtention de dommages-intérêts sur base de l’article 301 du code civil, a dit
recevable, mais non fondée, la demande de B) en obtention de dommages-intérêts
sur base des articles 1382 et 1383 du code civil, a dit non fondée la demande de
B) en obtention d’une indemnité de procédure, a ordonné que le dispositif du
jugement sera mentionné en marge de l’acte de mariage des parties et en marge
de l’acte de naissance de chacune des parties, conformément aux articles 49 et
264 du code civil et a condamné chaque partie à la moitié des dépens.

A) a régulièrement relevé appel de ce jugement par acte d’huissier du 7 septembre
2012.

Quant à la pension alimentaire pour CR

A l’appui de son appel, A) fait valoir que l’enfant commune majeure CR ne se
trouve plus en cours d’études justifiées, il estime qu’elle est parfaitement à même
de travailler et qu’elle ne prouve pas avoir en vain recherché un emploi, de sorte
que l’épouse ne pourrait plus prétendre à une pension alimentaire pour cette
enfant sur base de l’article 303-1 du code civil.

A titre subsidiaire, l’appelant conteste le montant de 250 euros par mois et par
enfant alloué à l’épouse à titre de pension alimentaire pour les deux enfants
communs. En effet, l’épouse ne ferait état d’aucun besoin particulier dans le chef
des enfants. En outre, elle se contenterait de percevoir le revenu minimum garanti
sans rechercher activement un emploi et augmenter ainsi ses revenus de manière
à pouvoir contribuer également aux besoins des enfants. Le montant des pensions
alimentaires dépasserait par ailleurs les capacités contributives du mari. En effet, il
serait sans emploi depuis le mois de novembre 2012 et percevrait une indemnité
de chômage de près de 1.600 euros nets par mois et il aurait un loyer à payer de
600 euros par mois.

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A titre encore plus subsidiaire, A) offre de payer un montant de 150 euros par
mois et par enfant.

B) explique que CR, après avoir fait un apprentissage au cours de l’année scolaire
2010-2011, n’a pas trouvé d’emploi à l’issue de la période d’apprentissage. Elle
aurait travaillé comme femme de charge au cours des mois de juillet et août 2012
et elle rechercherait actuellement activement un emploi afin de pouvoir
commencer un apprentissage pour l’année scolaire 2013-2014. N’ayant pas de
revenus propres, elle ne serait pas à même de subvenir seule à ses besoins, de
sorte que l’obligation alimentaire du père devrait être maintenue. Concernant le
montant de la pension alimentaire, l’intimée fait valoir qu’elle vit seule avec les
deux enfants communs, qu’elle a un revenu mensuel de 818,78 euros en tant que
femme de charge et qu’elle a un loyer à payer de 555 euros par mois. Elle
conteste le loyer de 600 euros par mois allégué par son époux.

Aux termes de l’article 303-1 du code civil, l’époux auprès duquel les enfants
majeurs continuent de vivre pourra demander que lui soit versée une contribution
de son conjoint à leur entretien et à leur éducation, s’ils se trouvent encore, soit en
cours d’études justifiées, soit à la charge des parents pour infirmité ou autre motif.

L’obligation des parents de contribuer aux frais d’entretien et d’éducation des
enfants communs ne cesse partant pas à la majorité de ceux-ci, mais perdure
jusqu’à ce qu’ils achèvent leur formation. Il est admis que la preuve du caractère
justifié des études effectuées incombe au créancier d’aliments.

Force est de constater que B) ne prouve pas que l’enfant majeure CR suit une
formation ou un apprentissage pendant l’année scolaire 2013-2014 actuellement
en cours. Elle n’établit pas davantage que CR a recherché en vain un emploi dans
le cadre duquel elle aurait poursuivi sa formation. CR ne se trouve dès lors plus en
cours d’études justifiées, de sorte que l’appelant est à décharger de la pension
alimentaire qu’il a été condamné à payer à son épouse pour cette enfant.

Quant au secours personnel

B) relève appel incident en ce qu’elle a été déboutée de sa demande en octroi
d’un secours alimentaire à titre personnel. Elle estime être créancière d’aliments
au sens de l’article 2016-A du code civil portugais, étant donné qu’elle n’a qu’un
revenu disponible mensuel de 263,70 euros, après déduction de son loyer, tandis
que son époux aurait les capacités financières requises pour lui servir un secours
alimentaire à titre personnel de 600 euros par mois.

A) conclut à la confirmation du jugement de première instance par lequel la
demande de l’épouse en octroi d’un secours alimentaire à titre personnel a été
déclarée non fondée. Il fait valoir que son épouse, âgée de 38 ans, ne fait état
d’aucune circonstance de nature à s’opposer à l’exercice par elle d’une activité
rémunérée, elle serait parfaitement à même d’occuper un emploi à plein temps et
de subvenir elle-même à ses besoins. D’ailleurs, son loyer ne serait que de 480
euros et elle percevrait, en outre, les allocations familiales.

C’est à bon droit que les premiers juges ont estimé, après avoir déclaré la
demande en obtention d’un secours personnel recevable sur base des dispositions

                                        3
de l’article 2016 du code civil portugais et rappelé celles de l’article 2016-3 du
même code, que B) est parfaitement à même, au regard de son âge et de ses
charges familiales, de s’adonner à une activité rémunérée et de subvenir ainsi elle-
même à ses besoins et qu’ils l’ont dès lors déboutée de sa demande.

Comme il serait inéquitable de laisser à la charge de l’appelant l’ensemble des
sommes exposées par lui et non comprises dans les dépens, il y a lieu de lui
allouer une indemnité de procédure de 750 euros.

                           P A R C E S M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident en la forme ;

dit l’appel incident non fondé ;

dit l’appel principal fondé ;

réformant,

décharge A) du paiement de la pension alimentaire de 250 euros par mois pour
l’enfant commune majeure CR ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

condamne B) à payer à A) une indemnité de procédure de 750 euros;

condamne B) aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de
Maître Paulo FELIX, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                         4
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text:
                                  Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-deux janvier deux mille quatorze.

  Numéro 37505 du rôle.

  Composition :

  Elisabeth WEYRICH, conseillère-présidente;
  Monique STIRN, conseillère;
  Nathalie JUNG, conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Simone ANGEL, greffier assumé.

                                     Entre:

  1) Monsieur A, maître d’ouvrage,

  2) Madame B, épouse A, puéricultrice,

   les deux demeurant à, mariés sous le régime de la communauté légale de
biens réduite aux acquêts,

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Carlos CALVO du
11 mai 2011,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Frédéric NOEL, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg;

                                          et:

   1) C en liquidation judiciaire, établie et ayant son siège social à, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro,
représentée par son liquidateur judiciaire actuellement en fonctions, Maître
Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

   2) Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de C en liquidation judiciaire,

                                      1
nommée par jugement du 12 décembre 2008 du Tribunal d’arrondissement de
et à Luxembourg,

  intimées aux fins du susdit exploit CALVO,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

   Suite au rejet de leur déclaration de créance produite dans le cadre de la
procédure de liquidation de la société anonyme C., A et son épouse B (ci-après
les époux A), ont, par exploit d’huissier du 19 mars 2010, fait donner
assignation à la société anonyme C(ci-après C), ainsi qu’à Maître Yvette
HAMILIUS, prise en sa qualité de liquidateur de la société anonyme C, à
comparaître par devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant
en matière commerciale pour voir :

  - rejeter les contestations du liquidateur de la société anonyme C,

  - constater l’existence de deux procédures intentées par les demandeurs
devant les juridictions françaises,

    - admettre par provision leur créance au passif de la liquidation,
respectivement au passif de la société en liquidation et admettre par provision
que les demandeurs seront admis dans les délibérations pour la formation du
concordat pour une somme qui sera déterminée par la décision rendue par le
tribunal de grande instance de Douai ou le tribunal correctionnel de Grasse en
cas de renvoi devant ces juridictions, sinon fixer la somme de la déclaration de
créance du requérant au montant repris dans leur déclaration de créance, sinon
de fixer cette somme ex aequo et bono,

   - à titre subsidiaire, ordonner le sursis à statuer dans l’attente de la décision
rendue par le tribunal de grande instance ou le tribunal correctionnel,

    - condamner la société anonyme C et son liquidateur aux frais et dépens de
l’instance et au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000 euros.

  Il résulte des pièces versées au dossier que les époux A ont déposé le 3 avril
2009 une déclaration de créance pour les montants de 5.775.- et 330.000.-
euros, enregistrée sous le numéro 1428, du chef de dépôt en liquide sur
compte courant et de contrat d’assurance vie N°AP 000450.

  Ils ont souscrit à un montage financier appelé « Equity release », qui consiste
à mettre en garantie un bien immobilier pour obtenir des liquidités. Dans le

                                               2
cadre de cette opération, l’emprunteur ne perçoit qu’un certain pourcentage de
la somme empruntée et est obligée d’investir le différentiel dans une assurance-
vie en unité de comptes adossée à un OPCVM ; il est censé rembourser alors
tout ou partie du capital avec les revenus des sommes investies dans les fonds
d’investissement. En l’occurrence, les époux A ont conclu en date du 4 mai
2007 un contrat de prêt avec la banque pour le montant en principal de
440.000.- euros, prêt qui n’a été libéré que pour partie, le reste, un montant de
330.000.- euros ayant été constitué par des valeurs mobilières dont, selon les
époux A, l’existence ne serait pas établie. Ils ont ensuite consenti à la banque
en garantie de ce prêt une hypothèque sur trois biens immobiliers leur
appartenant en France et 2 gages sur leurs actifs déposés auprès de la banque
et sur la police d’assurance-vie en date des 18 avril et 18 juin 2007.

   Aux termes de leur assignation, ils ont reproché à la banque de ne pas avoir
prêté, investi et géré la somme de 330.000.- euros conformément à ses
engagements, la valeur du contrat d’assurance-vie ayant chuté de 64.439,55
euros.

    Dans le cadre de leur demande subsidiaire tendant à la surséance, les
époux A ont fait exposer qu’ils ont déposé le 11 mars 2010 une plainte entre
les mains du Procureur de la République près du tribunal de grande instance
de Douai, qui s’est désisté au profit du Procureur de la République près du
tribunal de grande instance de Grasse, lequel a décidé d’engager des
poursuites et d’ouvrir une information judiciaire du chef d’escroquerie et d’abus
de confiance aggravé contre C et qu’ils se sont constitués partie civile dans le
cadre de cette procédure pénale pour obtenir réparation du préjudice subi par
eux. Ils ont fait en plus état d’une procédure civile par eux introduite contre C
toujours pendante devant le tribunal de grande instance de Douai, aux termes
de laquelle ils ont demandé, entre autres, la nullité du contrat de prêt du 4 mai
2007,du contrat d’assurance conclu le 4 juillet 2007, des contrats de gages
conclus les 18 avril et 18 juin 2007 et de l’acte d’affectation hypothécaire du 28
juin 2007 ainsi qu’à voir limiter le montant des restitutions dues à la somme de
330.000 euros, montant à compenser avec la dette de LEX LIFE AND
PENSION à leur égard, et la condamnation de C au paiement de la somme de
110.000 euros à titre de réparation du préjudice subi en raison de l’annulation
du prêt du 4 mai 2007.

   Le liquidateur de C a pour sa part formulé une demande reconventionnelle
sur un montant de 272.344,77.- euros et expliqué que suite à la dénonciation
du prêt, la banque a réalisé les gages qui lui avaient été accordés sur la police
d’assurance et sur les avoirs des époux A et les a imputés sur leur débit, lequel
s’élève après compensation au montant réclamé.

   Le tribunal a, dans son jugement du 2 mars 2011, dit qu’il n’y a pas lieu de
surseoir à statuer, rejeté la déclaration de créance des époux A du passif de la
liquidation, dit la demande reconventionnelle fondée, condamné solidairement
les époux A à payer à C la somme de 272.344,77.- euros avec les intérêts
conventionnels sur le montant principal de 271.199,39.- euros à dater du 30
novembre 2010 jusqu’à solde et a débouté les époux A de leur demande en
allocation d’une indemnité de procédure.

                                     3
  Pour statuer ainsi, le tribunal a en substance retenu :

   - que l’admission provisionnelle de la créance est réservée à l’hypothèse
d’une assemblée des créanciers dans le cadre d’un concordat et n’est pas
admissible dans le cas d’espèce,

   - que la procédure civile introduite en France postérieurement à la liquidation
judiciaire du 12 décembre 2008 viole le principe de la suspension des
poursuites individuelles reconnu comme principe d’ordre public international,

   - qu’il y a lieu de faire application des règles du droit luxembourgeois
conformément à l’article 10 de la directive no 2001/24/CE relative à la
liquidation des établissements de crédit et partant de l’article 452 du code de
commerce qui prévoit le régime de la suspension des poursuites individuelles,

   - qu’étant donné que la saisine de la juridiction civile française viole le
principe de la suspension des poursuites individuelles, une décision au fond
rendue par la juridiction française ne saurait être reconnue au Luxembourg,

   - que la constitution de partie civile postérieure au jugement de liquidation est
également contraire au principe de la suspension des poursuites individuelles,
ce principe s’appliquant à toute action quelconque mobilière ou immobilière
intéressant la masse chirographaire,

   - que concernant le fond de l’affaire relatif à la nullité des contrats et à la
responsabilité de la banque, la banque n’a pas manqué à son obligation
d’information, au vu de l’expérience professionnelle du demandeur et de la
souscription par lui des clauses l’avisant des risques encourus, et elle n’a pas
commis de faute,

   - que la demande reconventionnelle, qui repose sur la dénonciation du prêt
et l’exercice par la banque de ses droits détenus en vertu des gages lui
conférés, est fondée sur base des pièces versées.

   De ce jugement, qui leur a été signifié le 1er avril 2011, les époux A ont
régulièrement relevé appel par exploit d’huissier du 11 mai 2011.

   Ils critiquent les juges de première instance pour ne pas avoir sursis à statuer
au vu des procédures civile et pénale pendantes en France et concluent, par
réformation du jugement entrepris, à la surséance en faisant valoir que le
principe de la suspension des poursuites individuelles ne trouverait pas
application et en invoquant les règles procédurales françaises sur le sursis (art.
4 du code de procédure pénale et 378 du code de procédure civile).

   Pour étayer leur argumentation, ils font encore valoir, que le juge
d’instruction en charge de l’instruction pénale ouverte à l’encontre de C en
France a ordonné la saisie pénale de la créance alléguée par C contre eux, afin
d’éviter que le liquidateur de la C ne mette à exécution sa créance.

                                      4
  Dans le même contexte, ils demandent à la Cour d’ordonner la
communication du dossier d’instruction de la procédure pénale diligentée par le
pôle financier du tribunal de grande instance de Paris.

   A titre subsidiaire, ils concluent encore à la réformation du jugement en ce
que leur déclaration de créance a été rejetée et demandent à voir admettre la
créance provisionnelle au montant repris dans leur déclaration de créance,
sinon « voir fixer cette somme ex aequo et bono par la Cour pour une somme
qui sera déterminée par les juridictions françaises », qui seraient seules
compétentes pour statuer sur les contestations relatives à la formation du
contrat de prêt et sur la radiation des hypothèques en France.

   Ils reprochent encore aux premiers juges de les avoir condamnés, dans le
cadre de la demande reconventionnelle du liquidateur de C, au paiement de la
somme de 272.344,77.- euros, malgré le fait qu’ils étaient incompétents pour
statuer sur une telle demande.

   Le liquidateur reprend en substance son argumentation développée en
première instance pour conclure à la confirmation du jugement entrepris en
toute sa teneur.

  Quant à la demande de surséance

   La question soulevée de la surséance, étant une question de procédure,
relève de la loi du for, partant les textes de loi français invoqués par la partie
appelante sont à écarter.

   C’est à bon droit et par de justes motifs que le Cour adopte que les juges de
première instance ont rejeté la demande de surséance du fait de l’existence
d’une action civile pendante en France.

    Il ressort des pièces versées au dossier, que les époux A ont assigné C et
LEX LIFE and PENSION devant le tribunal de grande instance de Douai et que
l’affaire a été enrôlée sous le numéro 10/00916.

   Aux termes de cette assignation, non datée, la demande tend entre autres à
voir prononcer à titre principal la nullité pour dol des contrats de prêt,
d’assurance, de gage et de l’acte d’affectation hypothécaire et à la
condamnation in solidum de C et de LEX LIFE and PENSION au paiement de
la somme de 110.000.- euros à titre de réparation du préjudice subi en raison
de l’annulation du prêt du 28 juin 2007. A titre subsidiaire les époux A ont
conclu à la nullité pour absence ou fausseté partielle de cause du contrat de
prêt et à la condamnation de C au paiement de la somme de 174.439,55 -
euros à titre de dommages et intérêts pour manquement aux obligations
d’information, d’évaluation et au devoir de mise en garde. En ordre infiniment
plus subsidiaire, ils ont demandé la condamnation de C au paiement de la
somme de 174.439,55.- euros à titre de dommages et intérêts pour

                                     5
manquement à l’exécution du mandat de gestion sur le fondement de la
responsabilité délictuelle.

    La Cour constate que l’assignation est postérieure au jugement de liquidation
de C du 12 décembre 2008, de sorte qu’au sens de l’article 452 du code de
commerce, disposition de droit luxembourgeois applicable à la liquidation des
établissements de crédit sur base de l’article 10 de la directive no 2001/24 CE
et de l’article 4 du règlement communautaire 1346/2000 du 29 mai 2000 relatifs
aux procédures d’insolvabilité, les créanciers chirographaires et ceux jouissant
d’un privilège général ne sont pas recevables, durant la faillite, à assigner le
failli ni même le curateur pour demander leur condamnation, mais ne peuvent
agir que par la voie de la déclaration de créance ou de l’action en admission
pour faire reconnaître leur créance (Cass. 13 nov. 1997, BLUM c/ BANQUE
BCCI en liquidation, Pas. 30, page 265).

   La suspension des poursuites individuelles est le corollaire de la procédure
obligatoire de vérification des créances. Les curateurs et liquidateurs
centralisent pour le compte commun les poursuites qui appartenaient
antérieurement aux multiples créanciers. Cette procédure de centralisation est
inhérente à une liquidation collective.

   L’action que suspend l’article 452 est l’action qui tend à une « exécution »
individuelle durant la faillite. Le créancier n’est pas recevable, durant la faillite, à
assigner le failli ni même le curateur, en « paiement ». Il ne peut qu’agir par la
voie de la déclaration de créance ou de l’action en admission pour faire
reconnaître sa créance (Novelles, tome IV, droit commercial, les concordats et
la faillite, no 1417 et références jurisprudentielles citées).

   Au vu de ces considérations, une action individuelle intentée par le créancier
contre la banque ou contre son liquidateur serait à déclarer irrecevable en
application de l’article 452 précité et c’est dès lors à bon droit que les premiers
juges ont conclu qu’une éventuelle décision rendue par une juridiction française
au mépris de ce principe ne saurait être reconnue au Luxembourg.

   La Cour suit d’ailleurs le raisonnement de C en ce qui concerne la non
application du règlement communautaire no 44/2001 du 22 décembre 2000
concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des
décisions en matière civile et commerciale (Règlement Bruxelles I), règlement
invoqué par la partie appelante pour dire que les jugements étrangers seraient
reconnus sans procédure et seraient exécutoires sur requête, dans la mesure
où ce règlement exclut de son champ d’application les faillites, concordats et
procédures analogues.

    La Cour rappelle par ailleurs que la suspension des poursuites individuelles
vise toutes les actions mobilières et immobilières intéressant la masse de la
faillite, donc également les actions en nullité pour autant qu’elles sont
susceptibles d’affecter la masse de la faillite ou de la liquidation, ne serait-ce
que par la diminution de l’actif, ce qui est le cas en l’espèce dans la mesure où
les époux A réclament des dommages et intérêts du fait de l’annulation du
contrat de prêt.

                                        6
   Concernant la demande en surséance en raison d’une affaire pénale
pendante en France, il se dégage d’abord des pièces versées au dossier que
les époux A ont déposé le 12 mars 2010 une plainte contre C auprès du
procureur de la République du tribunal de grande instance de Douai dans
laquelle ils font état d’un préjudice matériel de 528.000 euros et d’un préjudice
moral.

    Il se dégage ensuite de ces mêmes pièces, que les époux A se sont
également constitués partie civile le 15 octobre 2010 dans une information
contre X des chefs d’abus de confiance aggravée et escroquerie ouverte au
cabinet, Vice-Présidente chargée de l’instruction auprès du tribunal de grande
instance de Grasse (enregistrée sous le n° du Parquet 09/5002, n° de
l’Instruction B09/00031) sans indiquer toutefois la nature ou le montant de leur
préjudice et que dans l’intérêt de la bonne administration de la justice et suivant
ordonnance de dessaisissement du 21 avril 2011, celle-ci s’est dessaisie du
dossier d’information référencé B09/00031, n° du Parquet 09/5002 au profit de,
premier juge d’instruction au pôle financier du tribunal de grande instance de
Paris saisi de faits connexes.

   Il est encore constant en cause que le juge d’instruction est en charge d’une
instruction ouverte à l’encontre de la société C ( n° Parquet 0916692021, n°
Instruction 2069/10/7), dans laquelle celle-ci a été mise en examen pour les
faits mis à sa charge et que les époux A sont constitués partie civile dans cette
instruction ouverte en France et qu’ils ont partant une action individuelle contre
la société en liquidation.

    Si la Cour n’a pas compétence pour se prononcer sur la recevabilité de la
constitution de partie civile dirigée contre une société en liquidation ou en faillite
devant la juridiction répressive française, elle est amenée à se prononcer sur
l’effet du jugement qui sera rendu le cas échéant sur l’action civile en France,
dans l’hypothèse d’une constitution de partie civile contre C jugée recevable.

   Si l’infraction est antérieure à la liquidation ou à la faillite, mais que le
jugement statuant sur la responsabilité du failli soit postérieur à celle-ci, la
créance de dommages et intérêts sera comprise dans la masse. En effet la
masse des créanciers est étrangère aux faits reprochés au failli puisque par
définition les faits sont antérieurs à sa constitution.

   Pour que le jugement soit opposable à la masse, il faut ensuite que le
curateur ait été partie en cause. En effet le failli peut se défendre seul à l’action
pénale et s’obliger personnellement mais il ne peut engager la masse. Il faut
que son représentant, le curateur, ait été mis en cause ou soit intervenu
volontairement. Si le curateur est à la cause, le jugement sera déclaré commun
à la masse. La créance de la victime devra être produite mais ne devra plus
être vérifiée puisqu’une contestation de cette créance ne serait plus possible. Si
le curateur n’est pas dans la cause, il sera lié par la décision du juge sur l’action
publique, en ce sens qu’il ne pourra plus remettre en question les faits ni la
culpabilité, mais il ne sera pas lié par l’évaluation des dommages et intérêts que
le juge a faite, puisque le curateur ne s’identifie pas au failli (La constitution de

                                       7
partie civile contre un failli par Regout-Masson, J.T. 1979, page 417 ; Cass.
belge, 2° ch. 1er octobre 1974, Pas 1975,I, 132).

   En l’occurrence, la Cour se doit de constater au vu des pièces versées aux
débats, notamment de l’ordonnance de placement sous contrôle judiciaire n°
instruction 2069/10/ 7 rendue par le premier juge d’instruction le 24 novembre
2011, mais encore de l’ordonnance de saisie pénale du 4 septembre 2012
émanant du même juge, que la procédure pénale est suivie contre la société C
laquelle a été mise en examen du chef d’exercice illégal de l’activité de
prestataire de services d’investissement en France courant 2006 à 2008 et
d’escroquerie, et que le liquidateur de C n’a pas été mis en cause.

   Aussi, s’agissant de faits antérieurs au jugement de liquidation de C dont est
saisi le juge pénal français, un éventuel jugement statuant sur l’action civile,
sans que le liquidateur de la C n’ait été mis en cause, ne serait en tout état de
cause pas opposable à la masse.

   Par ailleurs et pour autant que la partie appelante invoque l’adage « le
criminel tient le civil en état » inscrit à l’article 3 du code d’instruction criminelle,
la Cour se doit de constater que cette règle ne reçoit application qu’au cas où
l’action pénale est engagée devant une juridiction indigène (Lux. 24 avril 1991,
Pas. 28, 173), ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

   La partie appelante fait état d’une ordonnance de saisie du 4 septembre
2012 émanant du premier juge d’instruction au tribunal de grande instance de
Paris, reproduite dans ses conclusions, aux termes de laquelle ce dernier a
ordonné la saisie pénale de la créance appartenant à C sur les époux A selon
le contrat de prêt en date du 4 mai 2007.

    Les époux A soutiennent que ce dispositif de saisie a pour objet d’assurer
l’indisponibilité d’un bien aux fins de garantir le paiement des amendes
encourues ainsi que le cas échéant l’indemnisation des victimes en application
de la décision-cadre du Conseil de l’Union Européenne du 22 juillet 2003.

  La Cour se doit de relever que la décision-cadre du Conseil de l’Union
Européenne du 22 juillet 2003 invoquée par la partie appelante a pour seul
objet de fixer les règles selon lesquelles un Etat-membre reconnaît et exécute
sur son territoire une décision de gel émise par une autorité judiciaire d’un autre
Etat-membre dans le cadre de la procédure pénale.

   La saisie pénale effectuée en France sur la créance de C à l’encontre des
époux A et dont l’ordonnance a fait l’objet d’un appel, n’est pas susceptible
d’influencer la décision au civil.

   Le juge a motivé son ordonnance de saisie comme suit : «….Il est
nécessaire d’éviter que la banque ne mette à exécution sa créance le temps de
la procédure pénale » et « Il y a lieu de suspendre toute procédure civile
d’exécution relative à cette créance ».

                                         8
   La saisie pénale de la créance a donc pour objet de faire échec à toute voie
d’exécution. Elle n’a aucun rapport avec les cause et objet de la demande
judiciaire et n’a donc aucune incidence sur la procédure civile.

    La Cour se doit, par ailleurs, de constater que les appelants ne contestent
pas, ne pas avoir donné suite à la demande de consignation conformément à
l’article 707-155 du code de procédure pénale français (« lorsque la saisie
porte sur une créance ayant pour objet une somme d’argent, le tiers débiteur
doit consigner sans délai la somme due à la Caisse des dépôts et
consignations ») et que la saisie pénale ne saurait partant être maintenue.

  Au vu des développements qui précèdent la demande en surséance du fait
de l’existence d’une action pénale en France est à rejeter et le jugement
entrepris est à confirmer à cet égard, quoique pour d’autres motifs.

  Il n’y a pas non plus lieu de faire droit à la demande de la partie appelante
en communication du dossier d’instruction de la procédure pénale diligentée en
France.

  Quant à l’admission à titre provisionnel de la créance de A et de son épouse
B au passif de la liquidation C

    Les parties appelantes concluent en ordre subsidiaire, par réformation du
jugement entrepris, à l’admission à titre provisionnel de leur déclaration de
créance. Les juridictions répressives françaises étant actuellement saisies
d’une action civile intentée par les époux A tendant à la condamnation de la
société C à leur payer des dommages et intérêts en réparation des préjudices
subis du chef des infractions établies à charge de C, l’admission à titre
provisionnel de leur créance serait nécessaire afin de leur permettre de
préserver leurs droits, et entre autres le droit d’invoquer la compensation de
leur créance avec leur dette. Le tribunal ayant suivant jugements des 12
décembre 2008 et 29 juin 2009 modifié le mode de liquidation de C prévu à
l’article 508 du code de commerce, les appelants estiment en effet au cas où
ils se verraient allouer des dommages et intérêts par les juridictions françaises,
ne plus avoir la possibilité ni de déclarer, ni d’affirmer leur créance de
dommages et intérêts en cas de rejet de leur créance déclarée à titre
provisionnel. Les appelants rappellent que la procédure pénale en cours
devant les juridictions répressives française viserait également l’annulation du
contrat de prêt conclu par A et son épouse avec C et la radiation des
hypothèques consenties par les appelants.

    Elles conclut au dispositif de leur acte d’appel à voir « dire et juger que le
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, 15°chambre, est incompétent
pour statuer sur les contestations relatives à la formation du contrat de prêt
conclu le 4 mai 2007 et la radiation corrélative des hypothèques en France ;
dire et juger que le tribunal de grande instance de Douai est seul compétent
pour statuer sur les contestations relatives à la formation du contrat de prêt
conclu le 4 mai 2007 et la radiation corrélative des hypothèques en France ».

                                      9
  La partie intimée conclut à la confirmation de la décision entreprise en ce
qu’elle a rejeté l’admission à titre provisionnel des déclarations de créance des
époux A.

   Elle soulève encore l’irrecevabilité de la demande des époux A pour autant
qu’elle porte sur l’allocation de dommages et intérêts, aucun montant n’ayant
été réclamé de ce chef dans la déclaration de créance. Se prévalant du principe
que « valant assignation, la déclaration de créance contestée limite le contrat
judiciaire », ils estiment que les appelants, n’ayant pas formulé de demande de
ce chef dans leur déclaration de créance, sont forclos à formuler une nouvelle
déclaration en ce sens.

  La Cour rappelle que les époux A ont déposé le 3 avril 2009 une déclaration
de créance pour les montants respectifs de 5.755.- et 330.000.- euros du chef
de dépôt en liquide sur compte courant et de contrat d’assurance vie N°AP
000450.

   Tant dans leur exploit introductif d’instance, que dans leur acte d’appel et
dans leurs corps de conclusions subséquents, les époux A soutiennent
toutefois que « Cette créance, déclarée à titre provisionnel, est une créance de
dommages et intérêts qui résulte, à supposer que ceux-ci soient accordés,
d’une indemnisation du préjudice subi suite :

   -    à une infraction pénale des chefs d’escroquerie et abus de confiance
aggravé, si celle-ci est établie par la chambre correctionnelle du tribunal de
grande instance de Douai en France en cas de renvoi devant celle-ci

  -     - à des manœuvres dolosives et/ou toutes fautes de nature délictuelle
ou contractuelle commises par la C. »

   La Cour se doit de constater que cette demande n’a pas été formulée dans la
déclaration de créance du 3 avril 2009 et se rallie dès lors à l’argumentation de
la partie intimée pour retenir que valant assignation, la déclaration de créance
limite le contrat judiciaire et les débats sont circonscrits aux causes et montants
figurant dans cette déclaration.

  La déclaration de créance pour autant qu’elle concerne l’allocation de
dommages-intérêts est dès lors irrecevable.

  La Cour tient ensuite à relever que les contrats de prêt et d’hypothèques
souscrits par ces derniers ne font pas l’objet du présent litige.

    La Cour, à l’instar du tribunal de commerce, n’étant pas saisie d’une
demande de radiation des hypothèques en France, n’a pas à statuer sur la
question de compétence soulevée dans ce contexte par les appelants. Le
tribunal a été saisi dans le cadre de la procédure de la vérification des créances
en vue de se prononcer sur l’admission de la créance des époux A au passif de
la liquidation. Or les tribunaux luxembourgeois, siégeant en matière
commerciale, sont seuls compétents pour admettre une créance au passif de la

                                     10
liquidation. Dans la mesure où dans leur assignation du 19 mars 2010 tendant à
l’admission de leur créance, les époux A font valoir une créance de dommages
et intérêts notamment pour des fautes contractuelles commises par la banque,
il rentre dans les attributions du tribunal de commerce et de la Cour d’analyser
tous les moyens soulevés par les parties dans ce contexte.

    La Cour note pour le surplus, tel que le soulèvent à juste titre les parties
intimées, que les appelants se limitent à solliciter une surséance à statuer, et à
titre subsidiaire une admission à titre provisionnel de leur créance, arguant qu’il
appartiendrait aux seuls tribunaux répressifs français de se prononcer sur le
bien-fondé de leurs demandes en réparation des préjudices subis du fait
d’éventuelles fautes commises par C .

   C’est à bon droit et par de justes motifs que la Cour adopte que les premiers
juges ont retenu que l’admission provisionnelle des créances était réservée à la
seule hypothèse de la tenue d’une assemblée des créanciers dans le cadre
d’un concordat. L’admission provisionnelle facultative a en effet pour objet de
fixer le montant pour lequel un créancier contesté pourra voter à l’assemblée
concordataire sans devoir attendre l’issue de la contestation, ce qui n’est pas le
cas en l’espèce (art. 504 al 2 du code de commerce).

   C’est encore à tort que les appelants font valoir que leurs droits ne seraient
pas préservés au cas où leur créance ne serait pas admise à titre provisionnel
dans l’attente de l’issue des procédures engagées en France, alors que leur
créance invoquée dans le cadre de la procédure de vérification des créances
est actuellement analysée par les juridictions luxembourgeoises compétentes
en la matière. Il est d’ailleurs rappelé que les créanciers aux termes de la
déclaration de créance ont produit sans réserve pour un montant de 335.775.-
euros, cette déclaration étant une réquisition d’admission à la liquidation pour
une somme déterminée.

    C’est encore à juste titre et par une motivation que la Cour fait sienne que le
tribunal a rejeté la déclaration de créance des époux A.

   La partie appelante invoque la compensation de sa créance de dommages et
intérêts avec la créance alléguée par le liquidateur « au cas où la Cour de
céans admettrait la créance déclarée par le requérant (…) a défaut il appartient
à la Cour de céans de surseoir à statuer jusqu’à ce que les juridictions
françaises aient statué ».

   Le liquidateur s’oppose à la demande en faisant valoir que l’argumentation
de la partie adverse n’est pas fondée en droit en ce qu’elle évince le principe de
la suspension des poursuites individuelles.

   Il n’y a pas lieu à compensation entre les dettes réciproques dans la mesure
où la demande en dommages et intérêts des déclarants n’a pas été admise ;
par ailleurs la Cour renvoie aux développements ci-dessus pour conclure qu’il
n’y a pas lieu à surseoir à statuer.

                                     11
  Quant à la demande reconventionnelle de C

   Les époux A concluent en premier lieu à l’incompétence du tribunal de
commerce et en conséquence de la Cour pour connaître de la demande
reconventionnelle en paiement du solde de la dette des appelants auprès de C
dérivant du contrat de prêt en se basant sur l’article 505 du code de commerce.
Ils estiment que la cause et l’origine de la demande ne résident pas
nécessairement dans l’état de faillite, de sorte que la demande devrait rester
soumise au droit commun en matière de juridiction.

   Ils soutiennent encore que l’action en nullité du prêt relève exclusivement de
la compétence du tribunal de grande instance de Douai. Par conséquent la
demande en nullité du prêt et en radiation judiciaire des garanties inscrites sur
des immeubles situés en France ne serait pas de la compétence du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg. Ils insistent sur le fait qu’il existe par ailleurs
de nombreux éléments de rattachement avec la France, à savoir la nationalité
française des requérants, l’exercice de l’activité de C en France, le démarchage
des requérants par C en France, la signature du contrat de prêt en France.

   Ils demandent par ailleurs l’application du règlement communautaire
n°44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la
reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale
pour plaider que sont seuls compétents, en matière de droits réels immobiliers,
les tribunaux de l’Etat membre où l’immeuble est situé (art. 22 du règlement) et
que la juridiction du domicile du consommateur est compétente pour statuer en
matière contractuelle (art. 15 par.1-c et 16 par. 1).

  La partie intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris sur ce point.

   Le tribunal de commerce luxembourgeois est compétent pour connaître des
actions nées à l’occasion de la faillite ou de la liquidation et l’article 505 précité
ne viserait que la contestation de créance alléguée par le créancier du failli et
non la créance du failli. Le règlement BRUXELLES I ne serait pas applicable en
matière de faillite ou de procédures analogues ; en cas d’application de ce
règlement à la demande en paiement du solde du prêt, le liquidateur conclut à
la compétence des juridictions luxembourgeoises sur base des articles 2 du
règlement qui attribue compétence au tribunal du domicile du défendeur à
l’action principale, qui attribue en matière contractuelle compétence au tribunal
du lieu où l’obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être
exécutée ; finalement il invoque la clause 21.2 du contrat de prêt qui soumet
toute action ou procédure juridique naissant du contrat de prêt ou relative à ce
contrat à la juridiction des tribunaux luxembourgeois.

   Le moyen d’incompétence ne peut être soulevé pour la première fois en
instance d’appel. Or la Cour se doit de constater, au vu des pièces de la
procédure, que le moyen d’incompétence du tribunal pour statuer sur la
demande reconventionnelle de C n’a pas été soulevé en première instance, de
sorte que ce moyen est à déclarer irrecevable.

                                       12
   La Cour relève, à titre superfétatoire, que l’article 505 du code de commerce
dispose que toutes contestations, concernant la liquidation des faillites, qui
seraient de la compétence des tribunaux civiles, y seront portées à bref délai et
jugées par urgence.

    Il est rappelé qu’il existe un tribunal d’arrondissement, connaissant des
affaires civiles et commerciales, qui est le juge de droit commun (art. 20 du
nouveau code de procédure civile) ; partant la question soulevée de
l’incompétence en raison de la matière qui ne serait pas commerciale ne se
pose pas dans les termes d’incompétence du tribunal.

    En ce qui concerne la compétence internationale, la Cour, à l’instar du
tribunal de commerce, n’étant pas saisie d’une demande en radiation de
l’hypothèque consentie par les appelants sur un immeuble situé en France, n’a
pas à statuer sur la question de compétence soulevée dans ce contexte par les
appelants.

   Les appelants, dans le cadre de la demande reconventionnelle de C, n’ont
pas non plus conclu à la nullité du contrat de prêt, de sorte que la Cour n’a pas
à déterminer la juridiction qui serait compétente sur le plan international.

   La Cour fait sienne la motivation des juges de première instance en ce qu’ils
ont retenu que « les tribunaux de commerce statuant sur l’admissibilité d’une
déclaration de créance, connaissent des demandes reconventionnelles dérivant
du contrat ou du fait qui sert de fondement à l’action originaire », précisant que
tant l’action des déclarants en admissibilité de leur déclaration de créance
portant sur les dommages et intérêts-action qui relève de la compétence des
juridictions luxembourgeoises en tant que juridiction d’ouverture de la procédure
de liquidation – que la demande de C en paiement du solde du débit de compte
dérivent du contrat de prêt conclu entre parties (NOVELLES, droit commercial,
tome IV, les concordats et la faillite, éd. 1985, no 1758 et suiv. et 2371).

    Le règlement 44/2001 exclut de son champ d’application « les faillites,
concordats et autres procédures analogues » et ne s’applique dès lors pas au
présent litige, dont la demande principale constitue une demande d’admission
au passif de la liquidation. A admettre l’application du règlement BRUXELLES I
à la demande reconventionnelle de C, il y a lieu de relever que ce règlement
contient une disposition analogue en son article 6-3 qui dispose que « le
demandeur domicilié dans un état contractant peut être attrait dans un autre
Etat contractant : (…) 3) s’il s’agit d’une demande reconventionnelle qui dérive
du contrat ou du fait sur lequel est fondé la demande originaire, devant le
tribunal saisi de celle-ci », cette règle de compétence spéciale étant dictée par
la volonté de concentrer les compétences pour que le juge saisi connaisse de
l’intégralité du procès.

   Finalement la Cour se doit de constater qu’en vertu du principe de
l’autonomie de la volonté telle qu’exprimée à l’article 21.3 des conditions
générales C et à l’article 21.2 du prêt les actions ou procédures judiciaires
naissant du prêt ou relative à ce contrat relèvent de la juridiction des tribunaux
luxembourgeois.

                                     13
   C’est encore à juste titre que la demande reconventionnelle a été déclarée
recevable par les juges de première instance qui ont relevé le caractère
principal et partant l’autonomie procédurale de la demande.

    Le jugement est dès lors à confirmer en ce qu’il a admis la compétence du
tribunal pour connaître de la demande reconventionnelle et a déclaré la
demande recevable.

   Il ressort des pièces du dossier que le liquidateur a dénoncé le prêt faute de
paiement en application de l’article 18.2 du contrat de prêt qui prévoit la
possibilité pour la banque de dénoncer le prêt et de rendre toutes sommes
immédiatement exigibles. Il a ensuite exercé les droits que la banque détenait
sur la police d’assurance et sur les avoirs du client dans les livres de la banque
et a procédé à la réalisation du portefeuille, de sorte que la dette des époux A-B
s’est trouvée diminuée de la somme de 338.665,45 euros pour se chiffrer à la
date du 30 novembre 2010 à la somme de 272.344,77 euros, ce décompte
n’ayant été pour le surplus pas contesté à la réception par les appelants.

   La Cour se doit de constater qu’en instance d’appel les appelants n’ont
présenté aucun moyen de fond précis à l’encontre de la condamnation
intervenue en première instance sur base du décompte précité, de sorte que le
jugement est à confirmer.

  Quant à la demande en obtention d’une indemnité pour procédure abusive et
vexatoire.

  La partie intimée conclut dans son dernier corps de conclusions à la
condamnation de la partie appelante à lui payer une indemnité pour procédure
abusive et vexatoire de 10.000.- euros.

   L’exercice d’une action en justice ne dégénère en faute que si elle constitue
un acte de malice ou de mauvaise foi ou au moins une erreur grossière
équipollente au dol ou si le demandeur agit avec une légèreté blâmable (Cour
20 mars 1991, 28, 150). Un tel comportement n’est pas établi dans le chef de la
partie appelante. Par conséquent, la demande par la partie intimée en
allocation de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire est à
rejeter.

  Quant aux demandes en paiement d’indemnité de procédure

    Les appelants ont requis une indemnité de procédure de 2.000 euros pour
l’instance d’appel et ont conclu à la réformation du jugement entrepris en ce

                                     14
que les premiers juges ont rejeté leur demande en paiement de la somme de
2.000 euros à titre d’indemnité de procédure.

   C’est à juste titre et pour les motifs que la Cour fait siens que les premiers
juges ont rejeté la demande des époux A en paiement d’une indemnité de
procédure.

   La partie qui succombe ne saurait prétendre à l’allocation d’une indemnité de
procédure, de sorte que la demande en paiement d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel est à rejeter.

    Le liquidateur a sollicité une indemnité de procédure de 5.000 euros pour
l’instance d’appel.

  Il est inéquitable de laisser à charge de la partie intimée l’intégralité des frais
non compris dans les dépens, dont les honoraires d’avocat, de sorte que la
demande en allocation d’une indemnité de procédure est fondée et justifiée
pour le montant de 3.000 euros.

                                 PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le
ministère public entendu en ses conclusions ;

  reçoit l’appel en la forme ;

  le dit non fondé et confirme le jugement entrepris ;

   dit non fondée la demande visant à obtenir communication du dossier
d’instruction de la procédure pénale diligenté en France,

   dit non fondée la demande de A et de son épouse B en allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel et en déboute,

   dit fondée la demande de Cen liquidation, en allocation d’une indemnité de
procédure à concurrence du montant de 3.000.- euros,

   condamne A et de son épouse B à payer à Cen liquidation, une indemnité de
procédure de 3.000 euros ;

  dit non fondée la demande de C en liquidation, en obtention d’une indemnité
pour procédure abusive et vexatoire et en déboute.

   condamne A et de son épouse B aux frais et dépens de l’instance d’appel,
avec distraction au profit de Maître Yvette HAMILIUS sur ces affirmations de
droit.

                                      15
"


text:
                                     Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-deux janvier deux mille quatorze

  Numéro 37232 du rôle.

  Composition :

  Elisabeth WEYRICH, conseillère-présidente;
  Monique STIRN, conseillère;
  Nathalie JUNG, conseillère;
  Simone ANGEL, greffier assumé.

                                          Entre:

   A, société à responsabilité limitée de droit allemand, à, immatriculée
sous le numéro représentée par son ou ses gérants actuellement en
fonction,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL
de Luxembourg en date du 10 mars 2013,

   comparant par Maître Arnaud SCHMITT, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg;

                                              et:

   B, établie et ayant son siège social à, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro;

  intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

  comparant par Maître Stéphane LATASTE, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg;

  ---------------------------------------------------------------------------------------------

                                 LA COUR D'APPEL :

                                          1
         Le litige procède d’un contrat conclu le 26 septembre 2008,
entre B (ci-après « B ») et la société de droit allemand A (ci-après « A»)
relatif à la fourniture des services de communication par satellite
permettant la diffusion d’un des programmes de A, ayant pris effet le 1er
novembre 2008. Soutenant avoir bénéficié d’une double illumination,
c’est-à-dire d’une diffusion de son programme sur deux fréquences en
parallèle mais qu’à partir du 20 octobre 2009 le programme
« Univermag », une émission de télé-achat, portant sur la vente à
distance de produits électro-ménagers n’aurait plus été diffusé que sur
la nouvelle fréquence, A a le 12 mars 2010 procédé à la résiliation du
contrat avec effet immédiat pour violation contractuelle dans le chef de
B.

    Exposant que A resterait redevable des factures des mois de
décembre 2009, janvier 2010, février 2010 et mars 2010 et ce
nonobstant mise en demeure du 2 mars 2010, B a par exploit d’huissier
du 27 mai 2010, fait donner assignation à A à comparaître devant le
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour la voir condamner à lui payer le montant de 151.280,-
USD avec les intérêts légaux à partir du 2 mars 2010, date de la mise en
demeure, sinon à partir de la demande en justice jusqu’à solde ainsi
qu’à une indemnité de procédure de 4.000 €, augmentée en cours
d’instance à 10.000.- €, sur base de l’article 240 du nouveau Code de
procédure civile.

   Suivant jugement du 17 décembre 2010, le tribunal s’est déclaré
compétent pour connaître de la demande, a dit la demande
partiellement fondée, et condamné A à payer à B la somme de
128.100.- USD avec les intérêts au taux légal à partir du 2 mars 2010
jusqu’à solde, l’a condamnée à payer à B une indemnité de procédure
de 1.000.- € sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile et condamné A aux frais et dépens de l’instance.

  De ce jugement, A a régulièrement relevé appel le 10 mars 2011.

   Elle conclut en ordre principal, par réformation de la décision
entreprise, à l’incompétence des tribunaux luxembourgeois pour
connaître de la demande. En ordre subsidiaire et quant au fond, elle se
prévaut du principe de l’exception d’inexécution et demande à être
déchargée de toute condamnation prononcée à son encontre. En ordre
tout à fait subsidiaire, elle conclut à la réduction du montant de la
demande à de plus justes proportions au regard de l’inexécution partielle
de ses obligations par l’intimée et à voir constater que l’intimée a cessé
toute prestation à compter du 10 mars 2010 et à voir réduire la demande
de l’intimée basée sur la facture n°18-03/10 du 4 février 2010 en
conséquence.

                                 2
   Elle demande en tout état de cause à se voir décharger de la
condamnation au paiement d’une indemnité de procédure et sollicite une
indemnité de procédure de 2.000.-€ pour la première instance.

   B conclut à la confirmation de la décision entreprise et réclame à son
tour une indemnité de procédure de 10.000.-€.

  I) Quant au moyen d’incompétence soulevé par la société A :

    Pour retenir la compétence des juridictions luxembourgeoises pour
connaître de la demande de B, le tribunal a considéré que la notion de
« arbitration court of civil jurisdiction » indiquée dans l’article 6.2. du
contrat KC-05-2008-001 était dépourvue de tout sens, et que les parties
avaient l’intention de soumettre leurs éventuels litiges à « l’arbitrage »,
au sens d’appréciation et de décision des juridictions. La disposition
litigieuse était, selon les premiers juges, à interpréter comme clause
attributive de juridiction en faveur des juridictions luxembourgeoises.

    Aussi, l’appelante conclut par réformation du jugement entrepris à
l’incompétence des juridictions de l’ordre judiciaire pour connaître de la
demande introduite par B à son encontre.

   Elle critique les premiers juges de ne pas avoir qualifié l’article 6.2. du
contrat de clause compromissoire. Soutenant que l’article 6.2.
présenterait un caractère équivoque en ce qu’il contiendrait à la fois des
termes relevant d’une procédure d’arbitrage et des termes relevant
d’une procédure devant des juridictions étatiques, cette clause devrait
être interprétée en application de l’article 1156 du code civil de clause
compromissoire, exprimant la volonté des parties de soumettre toute
dispute entre parties dérivant du contrat à une procédure d’arbitrage.

   L’expression de « civil jurisdiction » n’aurait en effet en l’occurrence
aucun sens au vu du contrat de prestations de services conclu entre
deux sociétés commerciales. En outre l’expression « arbitration court »
aurait dans les contrats internationaux et la pratique contentieuse
internationale un sens très précis et serait traduite en langue française
par « tribunal arbitral ».

   L’appelante fait en outre valoir que même si la clause compromissoire
insérée dans le contrat était nulle, les tribunaux luxembourgeois seraient
en application de l’article 2 du règlement n° 44/2001 incompétents pour
connaître du présent litige. En effet, la société défenderesse étant
domiciliée en Allemagne, seules les juridictions allemandes seraient
compétentes pour trancher ce litige.

  Faisant en outre état de ce qu’en l’espèce le contrat ne contient
aucune clause spécifique indiquant expressément le lieu où les services
ont été fournis et que le lieu des prestations ne pourrait en aucune

                                   3
manière être localisé sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg,
la compétence des tribunaux luxembourgeois ne pourrait pas non plus
être fondée sur l’article 5 (1) a) du règlement 44/2001.

  L’intimée conclut au rejet du moyen d’incompétence soulevé et à la
confirmation de la décision entreprise de ce chef.

    Elle estime que la clause 6.2. serait suffisamment claire et traduirait
l’intention des parties de soumettre leurs éventuels litiges à la
compétence des juridictions luxembourgeoises siégeant en matière
commerciale. Elle donne à considérer à cet égard que le terme
« arbitration court » utilisé dans la clause litigieuse serait issu d’une
traduction russe et proviendrait du système judiciaire de la fédération de
Russie et désignerait les tribunaux chargés d’examiner les affaires
concernant les personnes physiques et morales dans le domaine de
l’activité économique.

   L’interprétation de cette clause en faveur des juridictions ordinaires
luxembourgeoises serait encore confirmée par le comportement adopté
par A devant le tribunal des référés luxembourgeois. L’intimée demande
à la Cour de constater, pour autant que la clause soit à interpréter de
clause compromissoire, que non seulement A aurait renoncé au
caractère arbitral de cette clause, mais également qu’elle aurait accepté
la compétence des juridictions ordinaires luxembourgeoises. L’intimée
fait encore état d’une assignation introduite par A le 23 novembre 2010
contre B devant les juridictions luxembourgeoises.

   B fait ensuite valoir que l’article 5 b) du règlement CE 44/2001 du
Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la
reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile, serait
inapplicable en l’espèce, dès lors que le service fourni par B se situerait
en Russie.

   Soutenant ensuite qu’aux termes de l’article 3.5. du contrat conclu
entre parties que le paiement sollicité par B serait portable (sur le
compte bancaire de l’intimée au Luxembourg), l’intimée conclut à la
compétence des juridictions luxembourgeoises en application de l’article
5 1) a) du règlement précité, le lieu d’exécution de l’obligation de payer
de l’appelante, qui sert de base à la demande de paiement de B, se
situant au Luxembourg.

    La Cour considère que c’est à bon droit et par une motivation qu’elle
fait sienne que les premiers juges ont considéré que la disposition
litigieuse doit être interprétée comme clause attributive de juridiction en
faveur des juridictions luxembourgeoises.

  La Cour se rallie par ailleurs à l’argumentation de B consistant à dire
que l’intention de A de soumettre les litiges en rapport avec le contrat
conclu avec B aux juridictions luxembourgeoises résulte du
comportement adoptée par A.

                                  4
   Il se dégage en effet d’un arrêt référé rendu par la Cour d’Appel le 2
juin 2010 ( pièce n° 10 de la farde de de pièces de Maître Lataste ), que
dans le cadre d’une affaire de référé-expertise introduite par A à
l’encontre de B, cette dernière a formulé en appel une demande
reconventionnelle tendant à la condamnation de A à lui payer une
provision de 151.280 $, et que A n’a pas opposé l’incompétence des
juridictions luxembourgeoises ordinaires pour connaître de cette
demande.

   S’y ajoute en outre que suivant exploit d’huissier du 23 novembre
2010, A a assigné B en dommages-intérêts devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale. C’est à tort que l’appelante fait valoir que le fait de ne pas
avoir enrôlé cette affaire témoignerait sans contestation possible de sa
volonté de s’opposer à la compétence des tribunaux luxembourgeois.
En effet, l’instance devant le juge du fond est liée par l’assignation ou la
signification de l’acte d’appel. L’enrôlement ne constitue qu’un acte
d’administration judiciaire qui peut être effectué par l’une des deux
parties au contrat judiciaire.

  Il convient par conséquent de confirmer le jugement entrepris en ce
qu’il a interprété l’article 6.2. de clause attributive de juridiction en faveur
des juridictions luxembourgeoises.

    Il devient dès lors superfétatoire d’examiner les moyens des parties
relatifs aux articles 2 et 5 du règlement CE 44/ 2001, dès lors que
l’article 23 dudit règlement a pour objectif de désigner une juridiction
d’un Etat contractant qui soit exclusivement compétente et écarte ainsi
les règles de compétence tant générales, prévues à l’article 2 de la
convention, que spéciales, prévues à l’article 5 (Cour d’Appel 20 mars
2002, n° 26085 du rôle).

  II) Quant au fond :

  Au fond, les premiers juges ont retenu en substance :

   -    que A a bénéficié d’une diffusion de son programme sur deux
fréquences en parallèle, jusqu’au moins au 20 octobre 2009, date à
partir de laquelle « Univermag » a été diffusé uniquement sur la
nouvelle fréquence,

    -    que A reconnaît avoir reçu le courriel du 14 octobre 2009
l’informant le programme « Univermag » sera diffusé sur une autre
fréquence,

   -    que le service de transmission du programme par satellite
presté par B a été suspendu le 10 mars 2010,

                                    5
   -    que par lettre de son mandataire du 12 mars 2010, A a résilié le
contrat avec effet immédiat pour violation contractuelle dans le chef de
B,

  -     que suivant lettre du 22 mars 2010, B a accepté la résiliation du
contrat

   -     que les obligations à charge de B sont régies par les articles
1.1. à 1.3. du contrat signé entre parties,

  -     que le canal et la fréquence de diffusion du programme ne sont
pas mentionnés dans le contrat, de sorte que la diffusion en continue sur
un même canal et une même fréquence n’est pas une obligation
essentielle de B.

  Ils ont considéré qu’aucune violation contractuelle, ni même partielle,
ne peut être reprochée à B.

   Ils ont en outre considéré au vu d’un courrier du 9 février 2010 du
mandataire d’A, que A reconnaît que l’initiative du changement de
fréquence est venue de l’opérateur du satellite et non pas de B et que
quant à la suspension de toute diffusion du programme à partir du 10
mars 2010, B a légitimement fait application de l’article 4.1. du contrat
prévoyant que « should the Broadcaster delay payment of the fees, the
Provider shall be entitled to suspend services and notify the suspension
of services to the Broadcaster via facsimile », et rejeté le moyen tiré de
l’exception d’inexécution.

  Ils ont toutefois considéré que A était en droit de réduire le montant
dû en vertu de la facture n°18-03/10 du 4 février 2010 et couvrant le
mois de mars 2010 dès lors que B avait accepté la résiliation du contrat
par lettre recommandée du 12 mars 2010.

    L’appelante demande à se voir décharger de toute condamnation
prononcée à son encontre et à voir déclarer non-fondée la demande de
B en application du principe de l’exception d’inexécution, sinon à voir
réduire le montant réclamé à de plus justes proportions au regard de
l’inexécution partielle de ses obligations par B dans la mesure où la
partie intimée aurait cessé toute prestation à compter du 10 mars 2010.

    A reproche aux premiers juges de ne pas avoir considéré que
l’inexécution de ses obligations par la partie intimée a justifié la
suspension par A de son obligation de payer les factures des mois de
décembre 2009, janvier, février et mars 2010. L’appelante fait état que B
aurait le 1er octobre 2009 procédé au changement unilatéral de canal et
de fréquence de diffusion du programme « Univermag », que l’émission
aurait ensuite été diffusé sur le canal initial et sur le nouveau canal
jusqu’au 20 octobre 2009, mais qu’à partir de cette date l’émission aurait
été diffusée sur un canal de télévision différent de celui initialement pris

                                  6
en location. Or suivant les termes du contrat, l’intimée aurait eu
l’obligation essentielle de mettre à disposition de A la même fréquence
pour la diffusion du programme « Univermag », pendant toute la durée
de la relation contractuelle. En outre, une modification discrétionnaire du
canal de diffusion par B n’aurait pas non plus été stipulée dans le cadre
du contrat. L’intimée ne l’aurait d’ailleurs jamais informé que le canal de
diffusion de sa chaîne de télévision pourrait être unilatéralement modifié.
Pour A, la fréquence pour une chaîne de télévision serait assimilée à un
nom de domaine pour les sites internet de vente en ligne ou encore à la
localisation géographique pour un magasin, et elle serait identifiée par
les téléspectateurs comme l’adresse de la chaîne de télévision. Aussi,
tout changement du canal de diffusion engendrait un risque potentiel de
perte de clientèle, les téléspectateurs ne retrouvant plus leur chaîne sur
son canal habituel, étant susceptibles de choisir de regarder une chaîne
concurrente.

   L’appelante fait valoir des manquements de l’intimée antérieurement
au changement de fréquence, à savoir : un changement unilatéral d’un
canal de diffusion, dans la mesure ou l’émission « Univermag »,
diffusée jusqu’au 1er octobre 2009 sur la fréquence 12073.00 MHz s’est
vue affecter une nouvelle fréquence ( 12378.60 MHz ) ; un défaut
d’information que les périodes de double-illumination, en cas de
changement de fréquence, ne dureraient en principe que quelques
semaines au maximum, selon un prétendu usage en vigueur dans le
secteur des télécommunications ; et un défaut d’information sur le fait
que les autorités ukrainiennes lui reprocheraient de faire le commerce
sur leur territoire, et, ce, sans autorisation. A conteste à cet égard avoir
réceptionné un e-mail du 1er octobre 2009 d’C, « manager du
commercial and contract department » de B », afin de l’informer que le
programme « UNIVERMAG » était diffusé sur une nouvelle fréquence à
compter de ce jour ». L’appelante fait état d’une panne de son serveur,
fait qu’elle offre également en preuve par l’audition de témoins. A estime
que l’intimée aurait certainement reçu le message d’erreur relatif au
défaut de délivrance du courriel à l’appelante et elle reproche à l’intimée
de ne pas avoir pris de diligences afin de remédier à cette situation et
tenté d’informer l’appelante du changement de la fréquence de diffusion
par la voie téléphonique.

   L’appelante fait état de manquements par B postérieurs au courrier
d’information du 1er octobre 2009, qui n’aurait jamais été réceptionné par
A. Elle ne conteste pas avoir été informée dudit changement par courriel
du 14 octobre 2009, mais estime toutefois que              l’intimée aurait
gravement manqué à son devoir d’information et de coopération.
Arguant en effet que si, le contrat prévoit, pour une simple interruption
de diffusion pendant quelques minutes en raison de travaux de
maintenance sur le satellite, un délai de préavis de 30 jours, un
changement du canal de diffusion serait un évènement plus grave, de
sorte que la durée de préavis de 6 jours, entre la date d’information du
changement de diffusion (14 octobre 2009) et la diffusion sur deux
fréquences différentes, serait manifestement trop court. L’appelante

                                  7
indique que l’intimée aurait refusé sa demande tendant à une
prolongation de la double illumination jusqu’au 31 décembre 2009 et elle
aurait toujours en violation du contrat, choisi d’attribuer le canal initial de
l’appelante à un concurrent direct de A. Concernant la demande de
prolongation de la période de double illumination, l’appelante soutient
avoir proposé qu’à compter du 20 octobre 2009 un bandeau
d’information soit diffusé sur l’ancienne fréquence, sur un fond noir,
informant les téléspectateurs du changement du canal de diffusion du
programme « Univermag ». L’appelante explique que ce changement
unilatéral et brutal du canal et de la fréquence pour la diffusion du
programme « Univermag » aurait occasionné un préjudice important à
A. En effet, entre le mois d’octobre 2009 et le 10 mars 2010, date de la
cessation définitive de la diffusion, tant le nombre d’appels que le
nombre de commandes auraient chuté. L’appelante fait finalement état
d’une baisse importante de son chiffre d’affaires.

    L’intimée conteste toute violation contractuelle dans son chef. Elle fait
valoir que le contrat n’aurait pas prévu l’attribution d’une fréquence
particulière à disposition de A. B se serait simplement engagé de mettre
à disposition de A une capacité sur le satellite Sirius 4. B conteste pour
le surplus le changement brutal de fréquence. Elle fait état de deux
courriels des 1er octobre 2009 et 14 octobre 2009 adressés à A,
l’informant d’une double illumination sur deux fréquences différentes et
ce jusqu’au 20 (27) octobre 2009. Un changement de fréquence et une
double illumination auraient été mis en place, afin d’éviter une
interruption de programme pure et simple. A aurait également été
informée qu’une double illumination jusqu’au 31 décembre 2009 ne
serait pas possible et que le propriétaire du satellite, SES, était inquiété
par les autorités ukrainiennes du fait des ventes et de la publicité d’A
sans autorisation. Le changement de fréquence de l’émission
« Univermag » serait dès lors imputable à A, qui aurait, en tant que
chaîne de télévision de télé-achat, dû s’assurer de la légalité de son
programme et qu’elle disposait de toutes les autorisations nécessaires
pour vendre en Ukraine et ce, avant même de commencer à vendre ses
produits à des consommateurs ukrainiens. B conteste ensuite avoir
attribué l’ancienne fréquence à un concurrent de A et explique ne
disposer d’aucun pouvoir d’attribution de fréquence, dès lors que seul
l’opérateur/propriétaire du satellite disposerait d’un tel pouvoir. Se
référant à un avis d’un certain D, elle soutient finalement qu’un
changement de fréquence des émissions serait une pratique courante
dans le secteur de l’audiovisuel, fait qu’elle offre également en preuve
par l’audition d’un témoin.

  B estime par conséquent avoir été en droit de suspendre la diffusion
du programme à partir du 10 mars 2010 en application de l’article 4.1.
du contrat et ce pour défaut de paiement dans le chef de A.

   B formule encore une offre de preuve par voie d’expertise concernant
le fonctionnement des changements d’assignations de fréquences ou de
canaux afin d’établir notamment que l’assignation des fréquences relève

                                   8
du pouvoir discrétionnaire de l’opérateur du satellite, en l’occurrence
SES.

  L’intimée conteste en outre tout préjudice dans le chef de A, et
conclut à la confirmation de la décision entreprise.

  Concernant le rappel des faits, la Cour se réfère à la motivation
exhaustive des premiers juges.

   La Cour tient à relever que l’exception d’inexécution permet, dans les
contrats synallagmatiques, au contractant qui ne reçoit pas de son
cocontractant l’exécution des obligations qui incombent à ce dernier, de
différer l’exécution de ses propres obligations jusqu’au moment où
l’autre partie exécutera, ou offrira d’exécuter les siennes.

   Même si l’exception d’inexécution est un moyen temporaire destiné à
obtenir du cocontractant qu’il exécute son obligation et qu’elle ne peut
être utilisée que de manière limitée dans le temps, elle a pour effet, dans
la mesure où l’inexécution est d’une gravité suffisante, d’autoriser
l’excipiens à suspendre l’exécution de son obligation.

   Quant à la prétendue violation par la société B d’une obligation
essentielle découlant du contrat conclu entre parties le 26 septembre
2008, la Cour se doit de constater que les obligations à charge de B
sont clairement définies sous 1. SUBJECT OF THE CONTRACT qui
prévoit ce qui suit :

   1.1 In accordance with the present Contract, the Provider shall
digitize the materials of the « UNIVERMAG » Program provided by the
Broadcaster, download such materials into the Provider’s server and
transmit as format SDI SMPTE 259M-C/272M ( SDI « Embedded
Audio) signals with the stream speed of up to 270Mbs via technological
communication lines owned by the Provider to the point specified in the
Services Technological Chart ( Exhibit 1 hereto), and the Broadcaster
shall pay for such services.

   1.2 Starting from November 01, 2008, the Provider shall provide to
the Broadcaster the communication services transmitting the Program
signal in the MPEG2/DVB format from the technical center located
herein: Moscow, 3-rd Mytishchinskaya str., 16, bld.8, to the Sirius-4 with
the speed of the digitized stream equal to 3 Mbps and communication of
the television channel 24 hours 7 days a week( the Services
Technological Chart is Exhibit n° 1) and the Broadcaster shall pay for
such services.

                                 9
   1.3 Starting from November 01, 2008, the Provider shall lease to the
Broadcaster 1(one) digital communication channel, which includes the
transponder capacity on Sirius-4 satellite with the encoding in MPEG-2
confirming to the symbol speed 3,0 Mbits. With the availability
(coefficient of readiness), under the condition that the Broadcaster
guarantees the signals in SDI with the availability which is not lower than
the one above-mentioned.

   La Cour se rallie aux conclusions de la partie intimée pour retenir que
le contrat du 26 septembre 2008 n’impose pas à B de mettre à
disposition de A un canal de diffusion déterminé mais uniquement « one
communication channel ».

   C’est dès lors à juste titre que les premiers juges ont considéré qu’en
l’absence de toute précision contractuelle quant au canal et à la
fréquence de diffusion du programme, il y a lieu de considérer que la
diffusion en continue sur un même canal et une même fréquence n’est
pas une obligation essentielle de B.

  Le jugement entrepris est dès lors à confirmer sur ce point.

   L’affirmation de A que faute d’avoir été prévue expressément dans le
contrat, une modification du canal de diffusion n’aurait pas pu se faire
sans l’accord de A n’est pas pertinente dans la mesure où le contrat
n’attribue pas de canal de diffusion déterminé (determined frequency or
same frequency) à A.

   Il ne saurait pas non plus être reproché à B d’avoir manqué à son
obligation d’information à l’égard de A, avant la modification du canal de
diffusion, dès lors que le contrat ne prévoit pas de délai de préavis à
respecter par B dans cette hypothèse.

   La Cour tient à relever à ce sujet que les développements de A
relatifs au délai de préavis de 30 jours à respecter par B en cas
d’interruption de diffusion pour travaux de maintenance ne sont pas
pertinents, cette hypothèse, n’étant pas donnée en l’espèce. En effet, en
l’occurrence il n’y a pas eu interruption de diffusion, mais diffusion d’un
programme sur deux fréquences en parallèle, jusqu’au 20 octobre 2009
et ensuite diffusion de ce même programme sur un autre canal.

   La Cour constate ensuite, ensemble avec les premiers juges, que
l’appelante ne conteste pas avoir reçu le courriel de l’intimée du 14
octobre 2009 l’informant que la transmission du programme
« Univermag » se fera à partir du 1er octobre 2009 « with other
parameters ».

  Dans les conditions données, la Cour n’a dès lors pas à analyser les
moyens et offres de preuve relatifs à la non-réception par A de l’e-mail
du 1er octobre 2009, et à la panne de son serveur.

                                 10
   Force est encore de constater que le contrat soumis à la Cour
n’impose aucune obligation à charge de B de justifier une modification
du canal de diffusion d’un programme.

   L’affirmation de B selon laquelle lorsqu’un changement de fréquence
survient, il incombe à la chaîne de télévision concernée d’insérer un
bandeau d’information sur son programme, étant donné qu’elle a le
contrôle éditorial de celui-ci ainsi que les moyens graphiques pour le
faire, et ce sans intervention du prestataire de services, en l’occurrence
B, n’est pas dénuée de fondement. La Cour se doit d’ailleurs de
constater, qu’aucune disposition du contrat n’impose à B d’insérer un tel
bandeau d’information. Le contrat ne prévoit pas non plus de
prolongation de la double illumination, au-delà du délai proposé par B,
en cas de changement du canal de diffusion.

   Dans ces conditions, la Cour n’a pas non plus à analyser les moyens
développés par A relatifs au prétendu défaut de transmission par B à A
des doléances des autorités ukrainiennes concernant un défaut
d’autorisation de l’appelante de faire le commerce sur le territoire
ukrainien, et à un prétendu comportement déloyal de la part de l’intimée
en rapport avec l’attribution de la fréquence initiale du programme
« Univermag » à un concurrent de A.

   Les pièces soumises à la Cour permettent d’ailleurs de retenir, que B
n’est ni propriétaire, ni opérateur du satellite, son activité étant limitée à
la location de la capacité sur un satellite du propriétaire/opérateur du
satellite, SES SIRIUS AB. L’attribution de la fréquence relève du pouvoir
discrétionnaire du propriétaire du satellite, qui peut la modifier à tout
moment.

   Finalement, la Cour constate que A n’a jamais soutenu que la zone
de couverture du satellite ait changé c.-à-d. que le programme de
télévision « Univermag » n’ait plus été diffusé dans la même zone.
Aussi, c’est à bon droit que l’intimée fait exposer que ce qui importe aux
téléspectateurs de A, ce n’est pas la fréquence, mais les
caractéristiques et le contenu du programme d’une chaîne de télévision,
en l’occurrence l’émission « Univermag » de A.

  Au vu des développements qui précèdent, il devient superfétatoire de
se prononcer tant sur la recevabilité que sur le fond de l’avis de D versé
par B.

  Il suit de ce qui précède que c’est à juste titre que les premiers juges
ont considéré que faute par A d’avoir rapporté la preuve d’une violation
par B d’une des obligations découlant du contrat, A n’était pas en droit
de suspendre l’exécution de ses propres obligations.

  C’est encore à raison et par une motivation que la Cour fait sienne
que le tribunal a condamné A à payer à B la somme de 128.100 USD

                                  11
avec les intérêts légaux à partir du 2 mars 2010, date d’une mise en
demeure adressée à A.

    C’est encore à bon droit et pour les motifs que la Cour adopte que le
tribunal a dit fondée la demande de B en allocation d’une indemnité de
procédure de 1.000 € et rejeté la demande de A basée sur l’article 240
du nouveau code de procédure civile.

  Il suit dès lors de ce qui précède que l’appel de A n’est pas fondé.

    B et A réclament chacune une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel.

   Au vu du sort réservé à leur appel, la demande de l’appelante en
allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter.

   Il est inéquitable de laisser à charge de la partie intimée l’intégralité
des frais non compris dans les dépens, dont les honoraires d’avocat, de
sorte que la demande en allocation d’une indemnité de procédure est
fondée et justifiée pour le montant de 2.500 euros.

                 PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel,      quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit l’appel en la forme ;

  le dit non fondé,

  confirme le jugement entrepris,

   dit non fondée la demande de la société à responsabilité limitée de
droit allemand A en allocation d’une indemnité de procédure,

   dit fondée la demande de la société anonyme de droit
luxembourgeois B en allocation d’une indemnité de procédure à
concurrence de 2.500 €,

   condamne la société à responsabilité limitée de droit allemand A à
payer à la société anonyme de droit luxembourgeois B une indemnité de
procédure de 2.500 €,

   condamne la société à responsabilité limitée de droit allemand A aux
frais et dépens de l’instance.

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text:
                                    Arrêt civil

         Audience publique du vingt-deux janvier deux mille quatorze

Numéro 39407 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                     Entre:

1) A),

2) B),

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg du 26 novembre 2012,

comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

la société anonyme C),

intimée aux fins du prédit exploit FUNK,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           ---------------------------------
                        LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier du 27 juillet 2009, A) a fait donner assignation à la société
anonyme C)à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Diekirch aux
fins de l’entendre condamner à lui payer les montants de 22.245 euros et
12.645 dollars US à titre de dommages-intérêts du chef des pertes essuyées
par son portefeuille titres. Par exploit d’huissier du 15 janvier 2010, B) a fait
donner assignation à la société anonyme C)à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Diekirch aux fins de l’entendre condamner à lui payer les
montants de 2.900 euros et 5.105 dollars US du chef des mêmes causes.

Par jugement contradictoire du 25 septembre 2012, le tribunal
d’arrondissement de Diekirch a déclaré les demandes de A) et Lutgardia
PORTES non fondées.

A) et B) ont régulièrement relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier du
26 novembre 2012.

Les appelants exposent qu’ils étaient titulaires de comptes chiffrés ouverts
auprès de la défenderesse avec laquelle ils avaient conclu chacun, en date du
5 avril 2005, une convention de gestion discrétionnaire, assortie d’une clause
dite « stoploss », selon laquelle le gestionnaire s’engageait à vendre toute
valeur mobilière qui avait perdu un certain pourcentage de sa valeur d’achat.
Les appelants reprochent à la défenderesse d’avoir toléré, entre janvier et juin
2006, des pertes de valeur trop importantes en modifiant de manière
unilatérale et sans en informer le client les marges « stop loss ». La société
C)aurait ainsi commis une faute professionnelle, faute par ailleurs sanctionnée
par un blâme de la part de la Commission de Surveillance du Secteur Financier
(ci-après « la CSSF »).

Les appelants demandent, par réformation du jugement entrepris, à voir dire
que le maintien du taux de « stop loss » constitue, dans le chef de
l’établissement financier, une obligation de résultat et à voir condamner la
partie intimée aux montants réclamés.

Concernant leur préjudice, les appelants font valoir que l’évaluation des pertes
de leurs portefeuilles, telle qu’elle a été faite par la partie intimée dans un
document de travail, vaut aveu extrajudiciaire dans le chef de cette dernière. A
titre subsidiaire, ils demandent à voir nommer un expert avec la mission de
déterminer quelles « stop loss limits » auraient dû être appliquées par la partie
intimée et quelles limites l’ont réellement été et de déterminer quelles pertes
ont été engendrées par la modification unilatérale, par la partie intimée, des
limites en question.

La société C)s’oppose à la demande. Elle conteste avoir modifié les « stop
loss limits ». Elle se serait contentée de tenir compte de la situation du marché
financier de chaque valeur investie, marché particulièrement volatile à l’époque
litigieuse, et du coût généré par l’application de cette technique. Par ailleurs les
contrats de gestion conclus avec les appelants auraient été discrétionnaires et
aucun paramétrage contractuel des reventes à perte n’aurait été convenu. Les
paramètres d’application de la technique des « stop loss limits » seraient dès
lors restés à la libre appréciation de la société d’investissement qui les aurait
fixés au mieux des intérêts de ses clients et en considération des risques et

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des coûts de l’application de cette technique. Aucune obligation d’informer au
préalable les clients de tout changement dans les paramètres d’application des
« stop loss limits » n’aurait incombé à la société C). Les clients n’auraient
d’ailleurs jamais donné d’instructions quant au niveau de perte d’une valeur
acceptable pour eux.

La partie intimée fait encore valoir qu’il résulterait du contrat qu’elle serait tenue
d’une obligation de moyens et qu’elle n’engagerait sa responsabilité qu’en cas
de faute lourde ou dol, faute qui ne serait pas établie à son encontre.

La partie intimée relève appel incident et estime que c’est à tort que les
premiers juges auraient retenu que la clause des « stop loss limits »
s’appliquerait à toutes les opérations effectuées dans le cadre des portefeuilles
des appelants. En effet suivant l’annexe 3 du contrat de gestion, la « stop loss
limit » serait uniquement applicable dans le contexte de l’achat d’actions, elle
serait partant exclue en cas de pertes liées aux risques de change ou aux
investissements en obligations.

La société C) conteste encore tout préjudice dans le chef des appelants
consécutif à une mauvaise application des « stop loss limits ». Les appelants
ne fourniraient pas d’évaluation officielle de leur portefeuille et réclameraient la
totalité des pertes essuyées sans démontrer la part due à la technique des
« stop loss limits ». La perte subie par leurs portefeuilles ne serait d’ailleurs pas
exorbitante, leurs portefeuilles comprendraient des produits dérivés et des
devises, de sorte qu’ils auraient accepté les risques inhérents à
l’investissement dans ces produits.

A) et B) demandent encore à voir enjoindre à la partie intimée et à la CSSF de
verser, sous peine d’astreinte, l’avis motivé de la CSSF adressé à la société
C), tel que mentionné dans le courrier du 29 janvier 2008 adressé par la CSSF
à la partie intimée, ainsi que tout l’échange de correspondance entre ces
parties.

La société C) s’oppose à la demande en production de pièces. Elle fait valoir
que la CSSF, saisie sur base de l’article 58 de la loi du 5 avril 1993 relative au
secteur financier, n’aurait qu’une mission de conciliation en la matière et que
son avis n’aurait pas force contraignante et ne saurait engager la responsabilité
de la partie intimée. Elle conteste que la CSSF aurait retenu une faute de
gestion dans son chef et qu’elle lui aurait infligé un blâme et recommandé
d’arrêter ses activités de gestionnaire de fortune. La teneur de l’avis de la
CSSF ne lierait d’ailleurs pas le juge. La demande en production forcée de la
lettre de la CSSF contenant le prétendu blâme serait à déclarer irrecevable, un
tel courrier n’existant pas. Il en serait de même de la demande en production
forcée d’un échange de courrier qui serait dépourvue de pertinence et contraire
au principe de la confidentialité de la correspondance dans le cadre d’une
médiation tel qu’inscrit aux articles 1251-6 et 1251-7 du code civil.

Appréciation de la Cour

A) et B) se prévalent d’une faute professionnelle de la société C) en sa qualité
de gestionnaire de fortune en ce qu’elle aurait, de manière unilatérale et sans
les informer au préalable, modifié les paramètres des limites « stop loss » et
occasionné ainsi des pertes considérables de l’ensemble des valeurs
contenues dans leurs portefeuilles titres.

                                        3
Il est admis que le gestionnaire de portefeuille est tenu d'une obligation de
moyens, le but visé dans le contrat de gestion de portefeuille étant
essentiellement aléatoire en raison des nombreux éléments et circonstances
échappant au contrôle du gestionnaire. La responsabilité du gestionnaire
s'apprécie par rapport au comportement d'un professionnel avisé. Elle n'est
engagée que si une faute est expressément établie à sa charge, c'est-à-dire s'il
est prouvé qu’il n'a pas agi comme l'aurait fait un bon professionnel de même
catégorie intervenant dans les mêmes circonstances de temps et lieu et
agissant selon les usages bancaires et boursiers de la place (cf. Georges
Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, éd.
Pasicrisie 2006, n° 537).

Il appartient au client mandataire de rapporter la preuve que le gestionnaire ne
s’est pas comporté comme un professionnel avisé et qu’il a commis des fautes
lourdes dans ses décisions d’acquisition et de vente de titres.

Il résulte des pièces que les consorts A) & B)S ont saisi la CSSF sur base de
l’article 58 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier. La CSSF a
estimé dans une lettre du 29 janvier 2008 adressée à A), « que la réclamation
de l’appelant était partiellement fondée, en ce sens que le professionnel
concerné a opéré des changements en ce qui concerne le recours à la
technique de stop-loss, sans l’en avoir préalablement informé. » La CSSF
informe les appelants qu’elle a fait parvenir un avis motivé en ce sens à la
société intimée.

Les appelants demandent à la Cour d’enjoindre à l’intimée de produire ledit
avis, estimant que l’appréciation d’un professionnel du secteur financier, telle la
CSSF, constitue un élément utile pour le juge appelé à statuer sur la
responsabilité d’un prestataire de services financiers.

La partie intimée s’oppose à la communication de l’avis en question.

Aux termes de l’article 288 du nouveau code de procédure civile, les demandes
de production des éléments de preuve détenus par les parties sont faites, et
leur production a lieu, conformément aux dispositions des articles 284 et 285
du même code.

L’article 284 du nouveau code de procédure civile dispose que si, dans le cours
d’une instance, une partie entend faire état d’un acte authentique ou sous
seing privé auquel elle n’a pas été partie ou d’une pièce détenue par un tiers,
elle peut demander au juge saisi de l’affaire d’ordonner la délivrance d’une
expédition ou la production de l’acte ou de la pièce.

Aux termes de l’article 285 du nouveau code de procédure civile, le juge
ordonne la production s’il estime la demande fondée, ce qui signifie que la
production doit présenter un intérêt pour la solution du litige : la production doit
être utile, sinon indispensable (Juris-Classeur Procédure civile, « Production
forcée de pièces », fasc. 623, n° 32).

Aux termes de l’article 3 du règlement CSSF no. 13-02 relatif à la résolution
extrajudiciaire des réclamations, la procédure de traitement des demandes de
résolution extrajudiciaires des réclamations introduites auprès de la CSSF n’est
pas une procédure de médiation au sens de la loi du 24 février 2012 portant
introduction de la médiation en matière civile et commerciale.

                                       4
Les moyens tirés des articles 1251-6 et 1251-7 du code civil et ayant trait à la
confidentialité des documents et communications faites dans le cadre d’une
médiation sont partant à rejeter, la CSSF n’étant pas chargée en l’espèce
d’une médiation au sens de la susdite loi.

Quant à l’article 7 du règlement prémentionné, aux termes duquel les parties à
la procédure devant la CSSF s’engagent à tenir confidentielles les
communications et pièces échangées au cours de la procédure, il s’applique
dans les rapports entre les parties à la procédure et les tiers et ne saurait jouer
entre les parties elles-mêmes entre lesquelles, en cas de litige, le principe du
contradictoire veut que toutes les pièces invoquées soient échangées.

L’instruction de la CSSF étant un élément de preuve utile à la solution du litige
et ne heurtant aucun principe de confidentialité, il convient, avant tout autre
progrès en cause, de faire droit à la demande de A) et de B) et d’ordonner à la
société C)de communiquer, sous peine d’astreinte, l’avis de la CSSF.

Les appelants demandent encore à voir ordonner à l’intimée de verser
l’échange de correspondance entre elle-même et la CSSF. Cette demande est
à rejeter, à défaut de précisions permettant d’identifier les pièces dont la
communication est demandée.

                          PA R    CES      MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme,

avant tout autre progrès en cause,

ordonne à la société anonyme C)de produire l’avis motivé qui lui a été adressé
par la CSSF suite à la réclamation introduite par A) et B), avis mentionné par la
CSSF dans sa lettre du 29 janvier 2008 à A), et ce dans les huit jours de la
signification du présent arrêt, sous peine d’une astreinte de 150 euros par jour
de retard;

limite l’astreinte au montant de 10.000 euros ;

rejette la demande en production de l’échange de correspondance entre la
société anonyme C)et la CSSF ;

réserve les frais et les demandes en octroi d’une indemnité de procédure ;

renvoie l’affaire devant le juge de la mise en état.

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