text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du vingt-six juin deux mille quatorze

Numéro 39416 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller ;
Mme Monique FELTZ, conseiller ;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son gérant,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Esch-sur-Alzette du 13 décembre 2012,

comparant par Maître Christian JUNGERS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

M. A.), demeurant à F-(…),

intimé aux fins du prédit acte STEFFEN,

comparant par Maître Nathalie BARTHELEMY, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                  --------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Antécédents de procédure

Par requête déposée le 9 septembre 2011, M. A.) a fait convoquer son ancien
employeur, la société à responsabilité limitée SOC1.), devant le tribunal du
travail de Luxembourg aux fins d’y voir déclarer abusif son licenciement avec
effet immédiat du 29 juin 2011 et s’entendre condamner à lui payer 18.000 €
(diminué par la suite à 16.750,47 €) et 54.000 € à titre de réparation de ses
préjudices matériel et moral subis ainsi que « pour mémoire » une indemnité
compensatoire pour congés non pris et une indemnité de procédure de 2.500 €.

Par jugement du tribunal du travail du 30 octobre 2012, le licenciement a été
déclaré abusif et la SOC1.) a été condamnée à payer à M. A.) 15.000 € à titre
de réparation de son préjudice moral tandis que la demande en réparation du
préjudice matériel a été rejetée. La demande en paiement d’une indemnité
compensatoire pour congés non pris a été réservée de même que les
demandes des parties basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile.

Par exploit d’huissier de justice du 13 décembre 2012, la société SOC1.) a
régulièrement interjeté appel contre ce jugement, demandant, par réformation,
à la Cour de déclarer le licenciement régulier et de la décharger de l’ensemble
des condamnations prononcées à son encontre, sinon de réduire le montant
alloué à titre de réparation du préjudice moral à de plus justes proportions. Elle
réclame une indemnité de procédure de 2.500 € pour l’instance d’appel.

Par conclusions notifiées le 6 juin 2013, M. A.) a demandé la confirmation du
jugement en ce que le licenciement a été déclaré abusif et son préjudice moral
fixé à 15.000 € mais il a régulièrement interjeté appel incident en ce que le
tribunal du travail n’a pas condamné la société SOC1.) au paiement d’une
indemnité compensatoire de préavis et d’une indemnité de départ, réclamant
11.539,04 € et 2.884,76 € de ce chef ainsi que 96,16 € à titre d’arriérés de
salaire du mois de juin 2011. Il demande encore, par réformation, à la Cour de
déclarer fondée sa demande en réparation de son préjudice matériel et réclame
11.539,53 € de ce chef. Sous déduction des indemnités de chômage perçues, il
réclame au total 16.750,47 €.

Les faits

Engagé par la société SOC1.) suivant contrat de travail à durée indéterminée
du 20 mars 2002 pour exécuter des missions de surveillance et/ou de
transports de fonds, M. A.) a été licencié avec effet immédiat par lettre
recommandée du 29 juin 2011.

La Cour renvoie pour le détail à la lettre de licenciement entièrement transcrite
dans la requête introductive d’instance annexée au jugement déféré.

L’employeur invoquait deux motifs à l’appui du licenciement à savoir la
consommation d’alcool durant le temps d’exécution du contrat de travail ainsi

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que des insultes et menaces proférées à l’encontre de la société SOC1.) et ses
salariés.

Le licenciement

La précision des motifs

L’énoncé des motifs du licenciement doit être suffisamment précis pour
permettre au salarié et aux juridictions de vérifier non seulement la réalité des
motifs invoqués, c’est-à-dire si les motifs existent et s’ils sont exacts, mais
également l’existence d’une cause sérieuse qui rend impossible, sans
dommage pour l’entreprise, la continuation de la relation du travail et qui rend
nécessaire le licenciement.

Tel que l’ont retenu à bon droit les juges de première instance par une
application correcte des principes ci-avant énoncés et par de justes motifs que
la Cour adopte et qui répondent exhaustivement aux arguments avancés par
l’appelant en appel, seul le premier motif de licenciement, à savoir le reproche
d’avoir consommé des boissons alcooliques sur son lieu de travail a été énoncé
avec la précision suffisante tandis que le second motif en ce qu’il reproche à M.
A.) d’avoir « proféré des insultes et des menaces particulièrement odieuses et
choquantes envers notre Société et certains collaborateurs du Siège » et
d’avoir « réitéré vos appels tout au long de l’après-midi, avec une véhémence
et un acharnement tels que nous en avons avisé les services de Police » se
référant encore à « des comportements de même nature, notamment en date
du 9 juillet 2010, du 1er septembre 2010 et du 23 février 2011 » manque de
précision, la société SOC1.) restant en défaut de préciser la teneur de ces
insultes et menaces ainsi que le nom des personnes visées de sorte que les
juridictions sont dans l’impossibilité d’apprécier et la réalité et la gravité de ces
propos.

En instance d’appel, la société SOC1.) a formulé une offre de preuve tendant à
apporter de plus amples précisions par rapport au contenu de ces injures et
menaces ainsi que par rapport aux circonstances dans lesquelles elles ont été
proférées, proposant 6 témoins à entendre.

La possibilité offerte à l’employeur par l’article L. 124-11. (3) du code du travail
d’apporter en cours d’instance des précisions complémentaires par rapport aux
motifs énoncés ne saurait être interprétée dans le sens d’une atténuation de
l’exigence quant à la précision des motifs et la possibilité de compléter les
précisions fournies ne peut suppléer à une absence de précision originaire des
motifs énoncés. Il ne lui est ainsi pas permis d’y apporter des modifications
substantielles ni des détails ou des faits nouveaux sortant du cadre des faits
reprochés au salarié dans la lettre de motivation.

C’est cependant ce qu’entend faire en l’espèce la société SOC1.).

Dans la mesure où la lettre de licenciement ne renferme pas la moindre
précision quant aux termes employés par M. A.) qualifiés d’injures et de
menaces par la société SOC1.), celle-ci ne saurait être admise à fournir des

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précisions par la suite ni surtout à ajouter un fait qui se serait passé le 8 juin
2010 et qui ne figure même pas dans la lettre de licenciement.

Il ne faut en effet pas non plus oublier que c’est au vu des motifs fournis à
l’appui du licenciement que le salarié prend la décision d’agir ou non en justice
pour voir déclarer abusif le licenciement. Ses prévisions légitimes par rapport
aux chances d’aboutir d’une telle action seraient faussées si l’employeur était
admis à réparer a posteriori les imperfections d’une lettre de motivation.

Le caractère réel et sérieux du motif tenant à la consommation d’alcool
sur le lieu du travail

La société SOC1.) reproche à M. A.) d’avoir consommé des boissons
alcoolisées sur son poste de travail et verse à titre de preuve une attestation
testimoniale du contrôleur opérationnel M. B.) qui dit ce qui suit :

« Dans la nuit du 16 juin 2011, vers 00.45 heures j’ai été contacté par le
bureau de contrôle pour aller chercher M. A.) à la sortie de l’autoroute A7 suite
à un contrôle de police avec immobilisation de son véhicule. Arrivé sur les lieux,
en me présentant aux forces de l’ordre, ceux-ci me confirment que sa voiture
est bien bloquée suite à un contrôle positif alcoolémique.

M. A.) sortant de son poste à la (xxx) n’a pu que consommer sur son temps de
travail.

Je l’ai reconduit jusqu’à Luxembourg où une personne de sa connaissance est
venue le chercher pour le reconduire chez lui. Durant le trajet il a tenu des
propos insultants sur la société mais je n’en ai pas tenu compte du fait de son
état fortement alcoolisé. »

Si M. A.) ne conteste pas avoir été arrêté par les agents de police ni que le
contrôle d’alcoolémie a été positif et que la continuation de la conduite de son
véhicule lui a été interdite, il conteste toutefois avoir consommé de l’alcool sur
son lieu de travail et donne à considérer que l’employeur n’a produit aucun
témoin oculaire à l’appui de ses affirmations. Il est d’avis que la seule
déclaration du témoin B.) selon laquelle il aurait été dans un « état fortement
alcoolisé », qui se baserait sur des observations faites quelque 45 minutes
après son départ de son poste de travail est insuffisante pour permettre d’en
déduire qu’il aurait bu sur son lieu de travail.

Selon les affirmations de la société SOC1.), non contestées par M. A.), celui-ci
a travaillé le jour en question de 17.20 à 23.59 heures sur le site de (xxx) à
DIEKIRCH. Il a été arrêté vers 00.30 heures par la police à la sortie de
l’autoroute d’Ettelbruck. Alors même que le taux exact d’alcoolémie n’est pas
connu, la Cour ne disposant pas du procès-verbal des agents de police, il est
établi que la continuation de la conduite de son véhicule lui a été interdite. Il en
suit qu’il se trouvait à 00.30 heures dans un état alcoolique prohibé par la loi,
état confirmé par le témoin M. B.) qui l’a vu vers 00.45 heures.

                                      4
Au vu de toutes les données de l’espèce, et au vu également du fait que tout en
contestant avoir bu de l’alcool sur son lieu de travail, M. A.) n’a pas pour autant
expliqué où il aurait consommé après son travail une quantité d’alcool telle que
le test d’alcoolémie s’avère positif, p.ex en rentrant après son travail dans un
débit de boissons, ou en buvant une fois à bord de son véhicule, la Cour tient
pour acquis qu’il a consommé de l’alcool sur son lieu de travail.

Le fait de consommer de l’alcool sur le lieu de travail constitue en principe une
faute grave pouvant justifier un licenciement avec effet immédiat, une personne
alcoolisée n’étant pas en possession de toutes ses facultés physiques et
psychiques pour remplir son travail de façon efficiente.

En l’espèce cependant, il ne résulte d’aucun élément du dossier que M. A.)
s’enivrait régulièrement sur son lieu de travail. L’employeur ne lui a pas non
plus reproché une mauvaise exécution de son travail, le soir en question, due à
son état alcoolisé.

Au vu du fait qu’il s’agissait d’un fait isolé commis par un salarié ayant une
ancienneté de service de presque 10 ans - engagé le 21 mars 2002, il a été
licencié le 16 juin 2011 – et que l’employeur a admis lui-même dans la lettre de
licenciement que son subordonné était confronté à des difficultés familiales, la
Cour juge abusif de sanctionner cette faute unique par un licenciement avec
effet immédiat.

Il y a partant lieu, bien que pour d’autres motifs, à confirmation du jugement
entrepris en ce que le licenciement a été déclaré abusif.

L’indemnisation

L’indemnité compensatoire de préavis et l’indemnité de départ

C’est à tort que la société SOC1.) conclut à l’irrecevabilité des demandes en
paiement d’une indemnité compensatoire de préavis et d’une indemnité de
départ au motif qu’il s’agirait de demandes formulées pour la première fois en
instance d’appel et en tant que telles irrecevables.

S’il est vrai que M. A.) a réclamé dans la requête introductive d’instance un
montant global de 18.000 € pour le « dommage matériel », réduit en cours
d’instance à 16.750,47 €, il découle du décompte produit dans une note de
plaidoirie datée au 9 octobre 2012, partant au jour où l’affaire a été plaidée en
première instance que le montant réclamé de 16.750,47 € comprend outre le
dommage matériel de 11.539,04 €, l’indemnité compensatoire de préavis de
11.539,04 € correspondant à 4 mois de préavis ainsi que l’indemnité de départ
de 2.884,76 € ( dont ont été déduites les indemnités de chômage de 9.308,47
€ ).

La Cour constate par ailleurs à la lecture de la page 6 du jugement déféré que
la société SOC1.) a fait valoir à propos de la demande en indemnisation du
préjudice matériel que « la période de référence est couverte par l’indemnité
compensatoire de préavis » de sorte qu’elle est malvenue à soutenir qu’aucune

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indemnité compensatoire de préavis n’ait été réclamée à l’audience du 9
octobre 2012.

La Cour retient au vu de l’ensemble des éléments ci-avant décrits que les
demandes en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis et d’une
indemnité de départ ont été formulées en première instance.

La société SOC1.) oppose encore qu’à supposer qu’elles aient été formulées à
l’audience du 9 octobre 2012, elles ne seraient pas pour autant recevables
alors que présentées en-dehors du délai d’un an de l’article L.124-11. (2) du
code du travail, délai qui aurait commencé à courir à partir de la réclamation du
salarié contre le licenciement le 15 juillet 2011.

Dans la mesure où la Cour a constaté que les indemnités en question étaient
comprises dès le départ, partant dès le dépôt de la requête le 9 septembre
2011, dans le montant global de 18.000 € réclamé à titre de réparation du
préjudice matériel, elles ont été présentées dans le délai légal.

Le moyen de la forclusion étant un moyen d’ordre privé et la Cour venant de
retenir que les demandes ont été valablement présentées en première instance,
la société SOC1.) est d’ailleurs actuellement forclose à en contester la
recevabilité, ce moyen ayant dû être présenté « in limine litis » soit à l’audience
du 9 octobre 2012 ce qui n’est pas le cas.

Les demandes sont partant recevables.

Elles sont également fondées.

Ayant une ancienneté de services continus comprise entre cinq ans et moins de
dix ans, M. A.) a droit, en application des articles L.124-6. et L.124-3. (2) du
code du travail à une indemnité compensatoire de préavis correspondant à 4
mois de salaire et, conformément à l’article L. 124-7. (1) du même code, à une
indemnité de départ correspondant à 1 mois de salaire.

La moyenne du salaire brut mensuel de M. A.) des mois d’avril à mai 2011
s’étant élevée à 2.884,76 €, il y a partant lieu de condamner la société SOC1.)
au paiement d’une indemnité compensatoire de préavis de 11.539, 04 € (4 x
2.884,76) et d’une indemnité de départ de 2.884,76 €, les montants en tant
quels n’ayant pas autrement été contestés.

Remarque : s’il est vrai que M. A.) ne réclame dans ses dernières conclusions
que 3.557,55 € à titre d’indemnité compensatoire de préavis, c’est parce qu’il
déduit du montant de 11.539,04 € (auquel il ajoute 96,16 € à titre de solde de
salaire du mois de juin 2011, demande qui n’a cependant pas autrement été
développée) le montant de 8.077,65 € qu’il a touché à titre d’indemnités de
chômage (voir conclusions de Me Barthelemy du 17.10.2013, page 3 en haut).
La Cour déduira les indemnités de chômage du montant total composé par
l’indemnité compensatoire de préavis, l’indemnité de départ et le montant alloué
à titre de réparation du préjudice moral, de sorte que les montants alloués à la
fin ne dépasseront pas ceux réclamés par M. A.).

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Le préjudice matériel

M. A.) demande à la Cour de le dédommager pour une perte de revenus subie
durant 8 mois soit jusqu’au 29 février 2012, subsidiairement durant 6 mois.

S’il ne réclame en fait que 11.539,04 € (correspondant à 4 mois de salaire) à
titre de réparation de son préjudice matériel c’est parce qu’il en déduit la
période couverte par l’indemnité compensatoire de préavis de 4 mois. (cf.
conclusions de Me Barthelemy du 17.10.2013, page 3 au milieu).

Si l’indemnisation du salarié, victime d’un licenciement abusif, doit être aussi
complète que possible, seul le dommage qui se trouve en relation causale
directe avec le licenciement est indemnisable. A cet égard, les pertes subies ne
sont à prendre en considération que pour autant qu’elles se rapportent à une
période qui aurait raisonnablement dû suffire pour permettre au salarié de
trouver un emploi à peu près équivalent, le salarié étant obligé de faire tous les
efforts nécessaires pour se procurer un emploi de remplacement

Il découle des pièces produites en cause que par avis du 1er septembre 2011
du Pôle emploi d’Hayange, M. A.) a été admis au bénéfice d’une allocation
d’aide au retour à l’emploi à compter du 19 juillet 2011. Il en découle qu’il s’est
inscrit à cette date comme demandeur d’emploi.

Il ne suffit cependant pas de s’inscrire comme demandeur d’emploi, mais le
salarié doit aussi entreprendre des démarches personnelles en vue d’un nouvel
emploi.

En l’espèce les premières démarches personnelles datent d’octobre 2011.

M. A.) entend justifier son inaction par le fait qu’au mois de juillet 2011, son
enfant de 12 mois est tombé gravement malade, un diabète de type I ayant été
découvert ce qui a entraîné une hospitalisation du 6 au 22 juillet 2011 de sorte
qu’il se serait prioritairement occupé de sa famille. Ce fait, certes déplorable,
n’est cependant pas imputable à l’employeur qui ne doit pas devoir en
supporter les conséquences.

La demande de M. A.) à se voir indemniser pour la période totale durant
laquelle il était en chômage, soit jusqu’au 29 février 2012, n’est donc pas
justifiée.

Compte tenu de son âge - né en 1969 il était âgé de 42 ans au moment de son
licenciement - et de la situation sur le marché de l’emploi, la Cour fixe à 4 mois
la période durant laquelle le préjudice matériel subi se trouve en relation
causale avec le licenciement.

Son salaire brut mensuel moyen s’étant élevé à 2.884,76 €, il a subi durant
cette période une perte de revenus de 11.539,04 € (4 x 2.884,76).

Comme la Cour lui a alloué une indemnité compensatoire de préavis de
11.539,04 € pour cette même période, il n’a subi aucun préjudice matériel.

                                      7
Le dommage moral

Au vu des circonstances du licenciement – licenciement avec effet immédiat
pour un fait fautif unique par rapport à une ancienneté de service de plus de 9
ans – la Cour fixe à 5.000 € le montant que la société SOC1.) devra lui payer à
titre de réparation du préjudice moral.

Total :

Par réformation du jugement entrepris, il y a lieu de condamner la société
SOC1.) à payer à M. A.) le montant total de 10.115,27 € [(11.539,04 + 2.884,76
+ 5.000) – les indemnités de chômage qui selon les dernières conclusions de
Me BARTEHLEMY du 9.12.2013 se sont élevées à 9.308,53)]

L’indemnité de procédure

Eu égard à l’issue du litige, la demande de la société SOC1.) en paiement
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à rejeter, seule la
partie obtenant gain de cause pouvant en bénéficier.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Mme Astrid MAAS, premier
conseiller,

reçoit les appels principal et incident ;

dit non fondé l’appel principal et fondé l’appel incident ;

réformant :

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) à payer à M. A.) le
montant de 10.115,27 € avec les intérêts au taux légal à partir de la demande
en justice, 9 septembre 2011, jusqu’à solde ;

confirme le jugement pour le surplus ;

dit non fondée la demande de la société à responsabilité limitée SOC1.) basée
sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) aux frais et dépens de
l’instance d’appel.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                        8
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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-six juin deux mille quatorze.

Numéro 39751 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Nadine
TAPELLA d’Esch-sur-Alzette du 6 février 2013,

comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

B, demeurant à B-(…),

intimé aux fins du susdit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Sabrina MARTIN, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 11 février 2014.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

B a été au service de la société anonyme A du 10 avril 2008 au 2 septembre 2011
en qualité d’électricien-mécanicien manutentionnaire.

Le 2 septembre 2011, il a été licencié avec effet immédiat.

Par requête du 26 octobre 2011, B a fait convoquer son ancien employeur devant le
tribunal du travail de Luxembourg pour l’entendre condamner du chef de son
licenciement qu’il qualifia d’abusif les montants plus amplement spécifiés dans la
requête introductive d’instance. Il demanda également une indemnité de procédure
de 1.500 euros.

A l’audience des plaidoiries du 4 janvier 2013, il renonça à sa demande relative à
l’indemnité compensatoire pour congés non pris, à celle relative aux arriérés de
salaire ainsi qu’à sa demande en délivrance de documents.

Il conclut au caractère abusif du licenciement principalement pour être intervenu
pendant la période de protection de l’article L.121-6 du code du travail,
subsidiairement au motif que la lettre de licenciement ne serait pas précise, faute de
reposer sur des éléments probants et plus subsidiairement pour absence de cause
réelle et sérieuse du licenciement.

La société A sans contester que le licenciement soit intervenu pendant une période
où le salarié était couvert par un certificat médical, fit valoir qu’il s’agit en
l’occurrence d’un licenciement pour motif grave en raison du refus du requérant de
reprendre le travail au 1er septembre 2011 après plusieurs périodes d’incapacité de
travail et deux contre-examens médicaux l’ayant déclaré apte à reprendre le travail.

Par jugement contradictoire du 18 janvier 2013, le tribunal du travail a déclaré le
licenciement avec effet immédiat du 2 septembre 2011 abusif et a condamné la
société A a payer à B la somme de 636 euros à titre de dommages et intérêts pour
préjudice matériel, la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour
préjudice moral, la somme de 4.930,50 euros à titre d’indemnité compensatoire de
préavis ainsi qu’une indemnité de procédure de 500 euros.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal du travail a considéré que les avis des
deux médecins produits en cause par l’employeur n’ont aucune prépondérance sur

                                          2
les attestations du médecin traitant et ne peuvent partant constituer à eux seuls la
preuve de l’inexactitude des certificats médicaux remis par le requérant.

Par exploit d’huissier du 6 février 2013, la société A a régulièrement interjeté appel
de ce jugement. Elle conclut par réformation à entendre dire que le licenciement est
régulier, partant à l’entendre relever de toutes les condamnations intervenues en
première instance. Elle demande également une indemnité de procédure de 1.000
euros.

B conclut à la confirmation du jugement entrepris et à l’allocation d’une indemnité
de procédure de 2.000 euros.

A l’appui de son appel, la société A fait valoir qu’ B présentait un absentéisme
important s’étendant de manière ininterrompue du 9 juin 2011 jusqu’à la date de
son licenciement et que cette incapacité de travail aurait été précédée par plusieurs
périodes d’absence plus brèves au cours des mois de février et mai 2011. Elle
soutient que le salarié avait régulièrement manifesté des problèmes pour partir en
mission à l’étranger, de sorte qu’elle aurait commencé à s’inquiéter du caractère
éventuellement fictif de cette multiplication d’incapacités de travail. Elle aurait
invité B à se soumettre à deux examens de contrôle. Comme les deux médecins de
contrôle n’auraient pu constater chez le patient aucune pathologie justifiant un arrêt
de travail, elle l’aurait sommé, par courrier recommandé du 26 août 2011, à
reprendre le travail sans délai. Or, B, au lieu de reprendre le travail, se serait
contenté de soumettre un nouveau certificat d’incapacité de travail établi par le
docteur C valable du 1er au 14 septembre 2011.

Elle fait grief aux premiers juges d’avoir relevé un manque de précision des avis
des docteurs D du 18 août 2011 et E du 23 août 2011 et d’avoir retenu qu’ils
n’avaient aucune prépondérance sur les attestations du médecin traitant et ne
pouvaient partant constituer à eux seuls la preuve de l’inexactitude des certificats
médicaux remis par le requérant. Ce serait encore à tort que le tribunal aurait retenu
que « l’employeur, afin de renverser la présomption d’incapacité de travail
résultant des certificats médicaux du requérant, n’a pas jugé utile de prendre l’avis
d’un troisième médecin aux fins de départager les deux autres, notamment l’avis
d’un médecin spécialiste eu égard à l’origine de la pathologie alléguée par le
requérant ».

Ce faisant le tribunal du travail n’aurait pas tenu compte du fait que le secret
médical s’opposerait à ce que les médecins de contrôle fournissent des détails quant
à l’état de santé du patient à un tiers, en l’occurrence à l’employeur.
Ce serait encore à tort que l’intimé prétendrait que les deux médecins n’auraient
fourni un avis « visiblement à la seule fin de satisfaire la demande de l’employeur »
en mettant ainsi en cause l’honneur et la probité professionnelle des deux
praticiens.

                                          3
Elle est dès lors d’avis qu’elle n’était pas tenue de charger un troisième médecin
d’effectuer un examen pour « départager » les deux médecins précédents qui
avaient été unanimes sur la question de l’aptitude au travail du salarié.

B au contraire soutient qu’il a été licencié avec effet immédiat le 2 septembre 2011,
malgré le fait qu’il se trouvait en arrêt de travail pour cause de maladie de manière
ininterrompue depuis le 9 juin 2011.

Il conteste les dires de l’appelante selon lesquels cette incapacité de travail avait été
précédée par plusieurs périodes d’absences plus brèves au cours des mois de février
et mai 2011, laissant ainsi sous-entendre qu’il aurait été régulièrement en arrêt de
travail pour cause de maladie.

Il invoque le rapport dressé le 8 octobre 2011 par son médecin traitant le docteur C
qui confirmerait que les pressions répétées de l’employeur s’étant manifestées entre
autres par les deux contre-examens médicaux ainsi que par les courriers émanant de
l’avocat de l’employeur n’ont pas été favorables à son évolution, bien au contraire.

En outre, le docteur F, psychiatre, dans son rapport du 11 octobre 2011 serait d’avis
qu’il présente une décompensation anxio-dépressive réactionnelle.

L’intimé en conclut que le certificat établi par son médecin traitant, complété par
les rapports postérieurs au licenciement, justifient à suffisance son incapacité de
travail pour cause de maladie et que les avis des deux médecins généralistes,
lesquels ne connaissaient au demeurant pas son dossier médical, ne sauraient avoir
aucune prépondérance sur les attestations de son médecin traitant.

Il est constant en cause que depuis le 9 juin 2011, B se trouvait en incapacité de
travail suivant cinq certificats médicaux successifs jusqu’au 31 août 2011; qu’ayant
eu des doutes quant à la réalité de la maladie, la société A avait, dans un premier
temps, demandé à son salarié de se soumettre à deux examens médicaux de
contrôle pour, dans un deuxième temps, par lettre recommandée du 26 août 2011 et
au vu des résultats de ces examens, le mettre en demeure à reprendre sans autre
délai son travail. Il est encore constant en cause qu’en date du 29 août 2011, le
médecin traitant d’B émit un nouveau certificat de prolongation de maladie allant
du 1er au 14 septembre 2011.

En instance d’appel, les parties restent contraires quant à la force probante du prédit
certificat médical de prolongation du médecin traitant du 29 août 2011,
respectivement quant aux avis émis par les deux médecins de contrôle.

                                           4
Il y a lieu d’abord de relever que c’est à bon droit que le tribunal du travail a relevé
qu’en règle générale un certificat médical ne constitue qu’une présomption simple
en faveur de la justification de l’absence du salarié qui peut être combattue par un
faisceau de présomptions contraires et les circonstances de l’espèce.

Cependant au vu des éléments de la cause, c’est à tort que le tribunal du travail a
estimé qu’il eût appartenu à l’employeur, afin de renverser utilement la
présomption d’incapacité de travail résultant des certificats médicaux du requérant,
de prendre l’avis d’un troisième médecin spécialiste eu égard à l’origine de la
pathologie alléguée par le requérant et qu’il a retenu que les avis des deux médecins
produits en l’espèce par l’employeur n’avaient aucune prépondérance sur les
attestations du médecin traitant et ne pouvaient partant constituer à eux seuls la
preuve de l’inexactitude des certificats remis par le requérant.

En effet, il résulte du certificat médical du docteur D du 18 août 2011 qui a partant
ausculté le salarié pendant la période de maladie litigieuse qu’« après anamnèse
détaillée et examen clinique approfondi, je déclare que la pathologie actuelle ne
suffit pas à priori de justifier un arrêt de travail, particulièrement de cette durée.
L’examen et l’ (..illisible) ne permettent pas de déceler un état de santé actuel
justifiant un arrêt de travail »

Ce constat est confirmé par celui du docteur E qui dans son certificat du 23 août
2011, également établi pendant la même période, retient « d’après les dires du
patient et d’après mon examen approfondi, je note comme conclusion : Le patient
ne présente pas de pathologie majeure qui justifie en ce moment un arrêt de travail.
Une prolongation de l’arrêt de travail, sauf un changement de l’état de santé
actuel par des faits nouveaux, n’est pas justifiée » .

Il résulte des déclarations circonstanciées de ces deux médecins qu’au moment de
leurs contrôles respectifs, ils se sont basés sur les dires du patient, qu’en tant que
médecins de contrôle ils n’ont émis leur avis qu’après avoir procédé à des examens
médicaux du patient et qu’ils sont d’avis qu’à ce moment, celui-ci ne présentait pas
de pathologie de nature à l’empêcher de travailler.

Contrairement aux conclusions de l’intimé, il n’en ressort pas que les deux
médecins de contrôle aient rendu leur décision « à la hâte, visiblement à la seul fin
de satisfaire la demande de l’employeur ». Etant tenus au respect du secret
professionnel à l’égard de l’employeur, il ne saurait leur être reproché de ne pas
avoir fourni de plus amples détails sur l’état de santé du patient.
Au vu des conclusions concordantes des deux médecins de contrôle, il ne saurait
être reproché à l’employeur de ne pas avoir sollicité encore l’avis d’un troisième
médecin, en l’occurrence l’avis d’un médecin spécialiste « aux fins de départager
les deux autres », respectivement pour diagnoser la pathologie alléguée par le
salarié.

                                           5
Au contraire, au vu des mêmes conclusions des deux médecins de contrôle à
disposition de l’employeur au moment du licenciement, celui-ci a pu légitimement
admettre que l’incapacité de travail pour cause de maladie n’existait pas.

Dès lors, les rapports du médecin traitant C du 8 octobre 2011 et du docteur FI,
psychiatre, du 11 octobre 2011 manquent de pertinence.

Il suit des considérations qui précèdent que la société A a rapporté la preuve qu’au
moment de son licenciement, B ne présentait pas de pathologie de nature à
l’empêcher de travailler, de sorte qu’il ne pouvait plus bénéficier de la protection
légale contre le licenciement.

Il n’y a dès lors pas lieu d’examiner encore si l’absence au travail pour cause de
maladie d’B avait pu, de l’avis de son employeur, constituer une sorte d’excuse afin
de ne pas devoir effectuer de déplacements à l’étranger.

Il en suit que l’appel et fondé et qu’il y a lieu de déclarer le licenciement justifié et
de débouter B de sa demande en indemnisation du chef de licenciement abusif et en
paiement d’une indemnité compensatoire de préavis.

Eu égard à l’issue du litige, il y a lieu encore de réformer le jugement entrepris en
ce qu’il a alloué à B une indemnité de procédure de 500 euros.

Pour le même motif il y a lieu de débouter B de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure de 2.000 euros pour l’instance d’appel.

La société A ne justifiant pas l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC, sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure n’est pas fondée.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

                                           6
reçoit l’appel,

le dit fondé;

par réformation :

déclare le licenciement du 2 septembre 2011 régulier;

dit non fondées la demande d’B en dommages et intérêts du chef de préjudice
matériel et moral;

dit non fondée la demande d’B du chef d’indemnité compensatoire de préavis;

dit non fondée la demande d’B sur base de l’article 240 du NCPC;

dit non fondées les demandes respectives des parties en obtention d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel;

condamne B à tous les frais et dépens des deux instances et ordonne la distraction
des frais de l’instance d’appel au profit de Maître Pierrot SCHILTZ qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                        7
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-six juin deux mille quatorze.

Numéro 38671 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilbert RUKAVINA de
Diekirch du 23 mai 2012,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Céline CORBIAUX, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit RUKAVINA,

appelante par incident,

comparant par Maître Guy CASTEGNARO, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 4 mars 2014.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

A a été au service de la société anonyme B suivant contrat à durée indéterminée du
1er novembre 2008 en qualité de réassortisseuse-aide magasin, en l’occurrence à la
station-service Shell à (…).

Le 22 juillet 2009 elle a été licenciée avec le préavis légal de 2 mois.

Suivant lettre de motivation du 1er septembre 2009, l’employeur lui communiqua
les motifs de son licenciement tenant à la désorganisation du service suite à ses
nombreuses absences (depuis février 2009 : 45 jours), ses demandes fréquentes de
modification d’horaire de travail portant essentiellement sur le lundi et la fin de
semaine ainsi que son non respect des consignes de sécurité, notamment le 23
janvier 2009 au sujet d’une bonbonne de gaz défectueuse qui était stockée dans le
garage et dont émanaient des odeurs de gaz.

Par requête du 16 juillet 2012, A a fait convoquer son ancien employeur devant le
tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette aux fins de l’entendre condamner du chef du
licenciement qu’elle qualifia d’abusif à lui payer les montants plus amplement
spécifiés dans la prédite requête introductive d’instance.

Elle contesta tant la précision que le caractère réel et sérieux des motifs.

Par jugement contradictoire du 29 mars 2012, le tribunal du travail a déclaré le
licenciement abusif, a dit la demande en dommages et intérêts fondée pour le
montant de 400 euros du chef de dommage moral et non fondée pour le surplus et a
condamné la société B au paiement dudit montant outre les intérêts légaux ainsi
qu’au paiement d’une indemnité de procédure de 750 euros. Il a dit la demande de
la société B en paiement d’une indemnité de procédure non fondée.

Pour statuer comme il l’a fait le tribunal a retenu que l’employeur n’avait pas établi
les fautes reprochées à sa salariée.

Ainsi la société B n’aurait pas établi que les absences pour cause de maladie de la
salariée aient perturbé l’organisation du service outre mesure, alors que
l’organisation et la gestion d’une entreprise exige d’un employeur consciencieux
qu’il puisse prévoir et parer non seulement à des absences pour cause de maladie
dument justifiées du salarié mais aussi à des urgences ponctuelles, respectivement à
des malaises soudains de ses salariés sans trop de difficultés, sauf si ces

                                           2
évènements se multiplient et perdurent ce qui ne serait cependant pas établi en
l’espèce.

En ce qui concerne les demandes de planning à les supposer établies, le tribunal a
retenu qu’il appartient à l’employeur, vu qu’il est maître de l’organisation de son
entreprise de les refuser, mais qu’après les avoir acceptées, il serait malvenu de
licencier la salariée au motif qu’elle aurait « intempestivement » demandé ces
changements.

En ce qui concerne le non respect par A des consignes de sécurité en ce qu’elle
aurait omis d’aviser l’administrateur-délégué de l’incident relatif à la bonbonne de
gaz, l’employeur n’établirait pas que la salariée eût été avisée d’une procédure
indiquant expressément un autre interlocuteur que le responsable hiérarchique
direct.

Par exploit d’huissier du 23 mai 2012, A a régulièrement interjeté appel de ce
jugement. Elle conclut par réformation à entendre dire fondée et justifiée sa
demande en dommages et intérêts pour le montant de 2.000 euros à titre de
dommage moral et 5.444,60 euros à titre de préjudice matériel suite à son
licenciement du 22 juillet 2009. Elle demande en outre une indemnité de procédure
de 2.000 euros.

Elle estime que le montant de 400 euros alloué par le tribunal à titre de dommage
moral est bien trop faible et qu’en ce qui concerne son préjudice matériel elle aurait
dans un premier temps eu l’idée de constituer sa propre société au Luxembourg,
mais que face aux difficultés rencontrées, elle a commencé à rechercher un emploi
de salarié.

La société B relève appel incident du jugement. Elle conclut par réformation à
entendre dire fondée et justifié le licenciement. En ordre subsidiaire, elle conclut à
la confirmation du jugement. Elle demande également une indemnité de procédure
de 2.000 euros.

En ce qui concerne le bien-fondé du licenciement, la société B fait valoir qu’en
vertu d’une jurisprudence constante, l’absentéisme habituel pour raisons de santé
peut être une cause de rupture du contrat de travail lorsqu’il apporte une gêne
indiscutable au fonctionnement du service et qu’elle ne permet plus à l’employeur
de compter sur une collaboration régulière et efficace de son salarié. Tel serait
manifestement le cas en l’espèce au vu des absences cumulées de la salariée
pendant 54 jours ouvrables sur une période d’un peu plus de cinq mois, le gérant de
la station ayant dû systématiquement la remplacer le 1er jour de chacune de ses
périodes de maladie, alors qu’il ne pouvait pas laisser les autres salariées faire
seules l’ensemble des tâches incombant normalement à A.

                                          3
Selon la société B les modifications des plannings de travail à la demande de la
salariée pour les mois de février, mars, avril et mai 2009 ont été intempestives,
puisqu’elles ont toujours été exigées au moment où les plannings étaient déjà
arrêtés et communiqués. L’ensemble des modifications initiées par la salariée
démontrerait encore sa volonté de se voir réserver un traitement de faveur, étant
donné que les modifications demandées portaient essentiellement sur des lundis et
des jours de fin de semaine.

La société B soutient encore que contrairement à la motivation retenue par les
premiers juges, elle n’était nullement en position de pouvoir refuser les
modifications de planning intempestives lui imposées par A étant donné qu’en cas
de refus celle-ci se serait mise systématiquement en congé de maladie, tel que cela
aurait été le cas les 25 mai 2009 et 15 juin 2009. Elle se réfère enfin aux pièces
versées par A pour souligner le manque de loyauté de la salariée qui, depuis mars
2007, aurait exercé une activité professionnelle salariée en parallèle à celle exercée
à temps plein pour le compte de la société B.

Elle demande finalement, de voir constater que les consignes de sécurité n’ont pas
été respectées par la salariée nonobstant de nombreux rappels.

En ordre subsidiaire, elle offre de prouver la réalité des faits allégués par différents
témoins.

A au contraire fait valoir que c’est à bon droit que le tribunal du travail a admis que
son licenciement constitue un acte économiquement et socialement anormal et qu’il
revêt un caractère abusif.

Il ne résulterait pas des attestations testimoniales versées en cause que ses
certificats de maladie aient perturbé gravement l’organisation du service, voire que
ses absences aient engendré des prolongations d’heures supplémentaires.

Ayant été jusqu’au 30 avril 2009 en période d’essai, elle est d’avis que si son
absence pour cause de maladie du 23 février 2009 au 13 mars 2009 avait causé un
dysfonctionnement du service et une gêne intolérable pour l’employeur, celui-ci
aurait choisi de mettre fin à la période d’essai de son contrat de travail dès le 14
mars 2009 sans même devoir lui donner une justification, ce qu’il n’aurait
cependant pas fait. Concernant ses absences ultérieures pour cause de maladie,
notamment celle du 25 mai au 29 mai 2009 et celle du 13 mai 2009 en raison d’un
malaise sur son lieu de travail, l’employeur ne rapporterait pas la preuve que ces
absences aient désorganisé de manière grave son service, étant donné qu’il
résulterait des plannings sans cesse modifiés par ses propres soins, qu’il a su
s’adapter sans problème aux modifications d’horaires de chacun des salariés.

                                           4
A conteste également que les plannings établis unilatéralement par l’employeur
aient été modifiés à sa demande, voire qu’elle ait exercé des « pressions » en vue
de ces changements de plannings en menaçant de se porter malade. Ce serait à juste
titre que les premiers juges ont admis qu’il appartenait à l’employeur responsable
de la gestion et de l’organisation de son entreprise de les refuser si les nécessités du
service ne permettaient pas de les admettre.

En ce qui concerne enfin le prétendu non respect des consignes de sécurité elle fait
valoir qu’elle a prévenu de suite son supérieur hiérarchique direct de la survenance
de l’incident, à savoir M. C, comme le prescrivent les règlements internes de la
société B des 28 juillet 2008 et 3 novembre 2008. Comme l’auraient relevé à juste
titre les premiers juges, l’employeur n’aurait en effet pas établi qu’elle eût été
avisée d’une procédure précisant expressément un autre interlocuteur. Elle se
demande encore pourquoi elle n’avait pas reçu un avertissement dès avril 2009 au
moment où M. C aurait, selon la société B, appris l’incident du 23 janvier 2009.

En ce qui concerne d’abord le dernier motif lié au non respect des consignes de
sécurité, il se dégage des déclarations concordantes d’Det de E dans leurs
attestations testimoniales que le 23 janvier 2009, A avait appelé les pompiers sur le
site en raison d’odeurs suspectes dégagées par une bouteille de gaz qui se trouvait
dans le garage de la station de service. Il n’est pas contesté par la société B que les
pompiers sont venus sur place pour déplacer la bouteille de gaz défectueuse.

Indépendamment des questions de savoir si A avait personnellement informé Mme
D et, si elle avait encore de suite prévenu le gérant de la station, M. C,
respectivement si elle avait été avisée d’une procédure de signalement d’incidents
prévoyant un autre interlocuteur pour le signalement d’incidents, force est de
constater que l’employeur reste en défaut d’établir en quoi la mesure prise par A de
prévenir les pompiers du danger constaté par elle eût constitué une faute de nature
à justifier un licenciement avec préavis.

Il y a partant lieu de confirmer sur ce point le jugement entrepris.

En ce qui concerne les deux autres reproches, il résulte des pièces versées en cause
que A a été absente pour cause de maladie pendant la période du 23 février 2009 au
15 mars 2009 (certificat du 23 février 2009), puis du 25 mai 2009 au 31 mai 2009
(certificat du 25 mai 2009), puis du 13 juin 2009 au 19 juillet 2009 (certificats des
13, 21 et 28 juin 2009), soit au total 54 jours ouvrables pendant une période d’un
peu plus de cinq mois.

Or, des absences fréquentes et à durée variable de la salariée, comme en l’espèce,
nonobstant leur caractère justifié, causent nécessairement des problèmes
d’organisation interne de l’entreprise devant être solutionnés dans l’immédiat. Si
elles perdurent, elles apportent une gêne intolérable à la bonne marche de

                                           5
l’entreprise, quelles que soient par ailleurs les dispositions prises par l’employeur
pour parer à ces absences et sans qu’il ne soit nécessaire qu’il établisse en outre la
gravité de la perturbation liée aux absences du salarié.

L’argumentation de A tirée de l’absence de preuve d’un dysfonctionnement du
service lors de ses absences successives pour cause de maladie manque dès lors de
pertinence.

Il s’y ajoute qu’en l’espèce, il résulte des déclarations de C, gérant de la station
service, ensemble les plannings de travail versés en cause, que A lui demandait
« sans cesse » des changements de plannings mensuels pour diverses raisons
personnelles et avec des délais extrêmement courts, ce qui a eu pour conséquence
de « très nombreux changements avec les membres du staff de Pétange et même
ceux d’autres sites ».

C relate encore dans son attestation que lorsqu’un changement de planning n’était
pas possible, A lui montrait « clairement » son insatisfaction, de sorte que « j’avais
la crainte qu’elle ne vienne pas travailler ces jours-là et qu’elle se mette en
maladie » qu’à la fin cela devenait « ingérable ».

Ces déclarations sont corroborées par celles de F, directrice du personnel, qui
atteste qu’elle a dû, à maintes reprises, intervenir au niveau du planning de la
station de (…), alors que chaque semaine A ne cessait d’exiger certains
changements, ayant pour conséquence non seulement une « désorganisation » sur
le site de (…), mais également sur les autres sites, « puisqu’il fallait pallier soit aux
absences de A soit à des modifications de prestations ». Par ses « changements
intempestifs » A n’aurait pas montré beaucoup de respect ni envers ses collègues de
travail, ni envers ses supérieurs hiérarchiques.

G, une collégue de travail de son côté atteste qu’elle a été souvent rappelée au
service alors qu’elle était « en repos » à cause des absences de A qui les aurait
annoncées tardivement, seulement « quelques minutes avant son shift ». Le témoin
a encore déclaré qu’au bout d’un moment, elle a refusé les demandes de
changement d’horaire de A au motif « que c’était toujours en ma défaveur ».

Il se dégage de ces éléments que si certes, les plannings de travail mensuels, étaient
arrêtés de façon unilatérale par la société B, il n’en demeure pas moins que A a
abusé de son droit de pouvoir demander et obtenir des modifications de planning.

Il suit de ces considérations et sans qu’il n’y ait lieu de procéder à une mesure
d’instruction complémentaire que les absences fréquentes et à durée variable de A
ensemble ses nombreuses demandes de modification de planning, souvent
intempestives, ont eu pour conséquence une gêne considérable dans le
fonctionnement de l’entreprise, sans espoir d’amélioration dans l’avenir.

                                           6
Il y a partant lieu, par réformation du jugement entrepris, de déclarer le
licenciement régulier.

La demande de A en indemnisation du chef de préjudice matériel et moral n’est dès
lors pas non plus fondée, de sorte qu’il y a lieu de confirmer le jugement entrepris
en ce qu’il a déclaré la demande en dommages et intérêts pour préjudice matériel
non fondée. En revanche, il y a lieu de réformer le jugement entrepris en ce qu’il a
déclaré la demande du chef de dommage moral fondée pour le montant de 400
euros.

A succombant dans son appel et étant à condamner aux frais, sa demande sur base
de l’article 240 du NCPC n’est pas fondée.

A défaut par la société B d’établir en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge
les frais irrépétibles de l’instance d’appel, sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure de 1.000 euros pour la première instance et de 2.000 euros
pour l’instance d’appel n’est pas non plus fondée.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident,

dit l’appel principal non fondé,

partant en déboute,

dit l’appel incident fondé,

par réformation :

dit le licenciement avec préavis du 22 juillet 2009 régulier;

dit non fondée la demande en dommages et intérêts du chef de préjudice moral;

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

                                           7
dit non fondées les demandes respectives des parties sur base de l’article 240 du
NCPC,

condamne A à tous les frais et dépens des deux instances et en ordonne la
distraction des dépens de l’instance d’appel au profit de Maître Guy
CASTEGNARO qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                       8
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-six juin deux mille quatorze.

Numéro 36549 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                           Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 22 juillet 2010,

comparant par Maître Claude PAULY, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

comparant par Maître Patrick WEINACHT, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 4 mars 2014.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

A a été aux services de la société anonyme B Luxembourg, ci-après B, depuis le
16 août 1972 où il a commencé à travailler en tant qu’aide comptable, pour ensuite,
après avoir fréquenté des cours de comptabilité et de fiscalité, travailler dans le
service de la comptabilité sous les ordres de cinq différents directeurs. En 1988, il
changea de service et fut nommé responsable des ventes des voitures neuves et
d’occasion du site de B Luxembourg où il travaillait sous les ordres de sept
directeurs différents. Depuis 1996, il participait sous les ordres d’un nouveau
directeur M. C, à la réorganisation de la structure commerciale de B Luxembourg
avec le développement d’une politique de vente commune, une publicité commune,
un stock de voitures neuves et occasions commun, structure dite « pole ». Depuis
2001, il travaillait sous les ordres d’un autre nouveau directeur D qui avait pour
mission de restructurer le réseau B en achetant les principaux points de vente qui
étaient exploités par des concessionnaires luxembourgeois privés. En 2007, il fut
nommé directeur des ventes sociétés du pays. En 2008, il prenait sous sa
responsabilité la gestion commerciale de deux concessionnaires privés n’ayant pas
été achetés par B.

Le 24 avril 2009, il a été licencié avec effet immédiat pour les motifs suivants :

« Monsieur,

Suite aux différents audits et contrôles de la matérialité des faits par les services de
la Direction Financière du Groupe, il a été porté à ma connaissance des faits
inadmissibles sur lesquels vous n’avez pas apporté d’explications convaincantes
lors de notre entretien du 22 avril 2009.
    1. Vous avez détourné des moyens commerciaux octroyés par le constructeur.
        Dans les trois cas détectés à ce jour (qui nous ont été transmis par
        l’auditeur de la Direction Financières), vous vous êtes fait verser sur votre
        compte personnel les sommes assimilées à des remises octroyées au client
        et ceci pour un montant de 12,4 K€. Ces remises permettaient d’obtenir
        indûment du constructeur des aides commerciales que vous détourniez
        après avoir donné l’ordre écrit de virer les montants correspondants sur
        votre compte personnel.
        Suivent des exemples: 1er cas en 2003(…), 2e cas en 2004(…) et 3e cas en
        2005(,,.).
    2. Vous avez également mis en place un système organisé de commandes VN
        fictives et de fausses facturations VN visant à tromper l’entreprise sur la

                                           2
      réalité de la performance de B Luxembourg. Ce système visait
      particulièrement, en augmentant fictivement les volumes (notamment pour
      les ventes à particuliers), à obtenir indûment des moyens commerciaux
      (participation aux remises) et des primes d’objectifs non justifiées.
      Vous avez abusé de l’autonomie et du pouvoir qui vous était attribué pour
      mettre au point ce système consistant à détourner les remises accordées par
      le constructeur à certains clients bénéficiant d’un protocole vers des clients
      qui n’y avaient pas droit.
      Exemples ci-après : 5 exemples pour l’année 2007(…)
                           4 exemples pour l’année 2008 (…)
                          10 exemples pour l’année 2009 (…)
   3. En janvier et en février 2009, vous avez vendu et facturé aux 2 Sociétés E et
      F Luxembourg 22 KOLEOS avec des remises bénéfice client de 35 à 39 %.
      Ces véhicules ne pouvaient bénéficier pourtant que de 27 % de remise
      client (marge Distributeur + aide Constructeur) d’où une marge
      commerciale négative constatée de 76.224 €.
      Après recherche, nous avons constaté que ces commandes ont été
      enregistrées à votre seule initiale, que ces véhicules n’étaient pas de stock,
      donc sans urgence de vente, et que vous n’aviez aucune garantie de la part
      du Constructeur pour une aide commerciale supplémentaire.
      X m’a d’ailleurs confirmé début avril ne pas pouvoir compenser cette perte
      financière sur cette opération de vente.
      La perte nette sur cette opération est de 89.138 €, soit 4.051 € net/véhicule
      vendu.
      L’organisation de ces fraudes, tromperie volontaire, factures fictives, et
      pertes financières constitue une faute grave et justifie votre licenciement
      immédiat sans indemnité ni préavis. »

Par requête déposée la 28 septembre 2009, A fit convoquer son ancien employeur
devant le tribunal du travail de Luxembourg pour l’entendre condamner à lui payer
du chef de son licenciement qu’il qualifia d’abusif les montants suivants :

   -   dommage matériel : 190.000 euros + pm
   -   dommage moral : 40.000 euros
   -   indemnité compensatoire de préavis : 40.865,46 euros
   -   indemnité de départ : 93.730,92 euros
   -   prime variable pour l’exercice 2008 : 12.676,18 euros
   -   heures supplémentaires : 27.339,16 euros,

soit au total la somme de 410.611,72 euros + pm ainsi qu’une indemnité de
procédure de 2.550 euros.

A l’audience des plaidoiries, A chiffra sa demande du chef de dommage matériel
pour la période du 24 avril 2009 au 1er mai 2010 au montant de 81.683,65 euros et
demanda pour la période postérieure au 1er mai 2010 la refixation de l’affaire.

                                         3
Il souleva l’imprécision de la lettre de licenciement au motif que celle-ci ne
contient pas la date à laquelle son ancien employeur aurait eu connaissance des
faits reprochés. Il fit encore valoir que les motifs invoqués à l’appui de son
congédiement sont trop anciens, alors que son employeur aurait eu connaissance
des faits bien avant la transmission de l’audit en avril 2009.

Ne contestant pas, pour le surplus, avoir commis les fautes qui lui sont reprochées,
il fit cependant plaider que les motifs du licenciement ne sont ni réels, ni sérieux,
étant donné que les « pratiques » commerciales critiquées ont toutes été avalisées
par son supérieur hiérarchique de l’époque D.

La société défenderesse de son côté fit valoir que si elle avait « eu vent » de
certaines pratiques, elle n’aurait cependant eu connaissance de la gravité et de
l’ampleur du comportement fautif que lors de l’envoi du mémo d’audit du 13 avril
2009. Même si les pratiques avaient été avalisées par D, elle n’aurait quant à elle
pas autorisé de telles pratiques.

Par ailleurs, si des membres du comité de direction avaient commis des fautes
collectivement, ceci n’exempterait pas chaque membre individuellement de sa
responsabilité personnelle.

Elle formula une demande reconventionnelle en remboursement des montants de
76.249,95 euros et de 12.400 euros du chef de détournements.

Par jugement contradictoire du 8 juin 2010, le tribunal du travail a déclaré le
licenciement d’A du 24 avril 2009 fondé; partant a dit non fondée sa demande en
réparation du préjudice matériel et moral subis, de même que sa demande du chef
d’indemnité compensatoire de préavis et d’indemnité de départ. Il a débouté A de
sa demande en paiement d’une prime pour l’année 2008, d’heures supplémentaires
et d’une indemnité de procédure. Il a déclaré non fondée la demande
reconventionnelle.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal du travail a retenu que la lettre de
licenciement est précise; qu’il n’est pas établi que le nouveau directeur G ait eu
connaissance de l’ampleur et de la gravité de toutes les fautes commises par le
requérant dans l’exécution de son travail dès avril 2008. Il a pour le surplus suivi la
défenderesse dans ses conclusions en estimant que les fautes commises par A,
établies dans leur matérialité, étaient suffisamment graves pour justifier son
licenciement avec effet immédiat.

En ce qui concerne la prime de fin d’année, le tribunal a considéré qu’A n’a pas
établi qu’il a atteint les objectifs pour l’année 2008 sans avoir gonflé les chiffres de
vente.

                                           4
Le tribunal a encore rejeté la demande en paiement d’heures supplémentaires au
motif que les dispositions légales relatives aux heures supplémentaires ne sont pas
applicables aux personnes occupant un poste de direction effective ainsi qu’aux
cadres supérieurs dont la présence à l’entreprise est indispensable pour en assurer le
fonctionnement et la surveillance.

Le tribunal a enfin rejeté la demande reconventionnelle au motif que s’il résulte des
éléments du dossier que cette demande est fondée en principe, mais que la société
défenderesse reste cependant en défaut d’en justifier les montants réclamés.

Par exploit d’huissier du 22 juillet 2010, A a interjeté appel du jugement. Il conclut,
par réformation du jugement entrepris, à déclarer le licenciement avec effet
immédiat du 24 avril 2009 abusif; à condamner la société anonyme B
LUXEMBOURG à lui payer du chef des causes sus-énoncées les sommes
suivantes :

   -   indemnité compensatoire de préavis correspondant à 6 mois de salaire
       (6 x 7.810,91 €=)                                              46.865,46 €
   -   indemnité de départ (12 x 7.810,91 € =)                        93.730,92 €
   -   dommage moral                                                  40.000,00 €
   -   prime variable pour l’exercice 2008                           12.676,18 €
   -   heures supplémentaires                                         27.339,16 €
   -   l’an 2006 : 48 heures supplémentaires x 45,52 € (salaire horaire)
   -   majoration de 40 % (art. L.211-27 du code du travail)
   -   majoration de 70 % pour 16 heures (art. L.231-7)
   -   l’an 2007 : 124 heures supplémentaires x 45,52 € (salaire horaire)
   -   majoration de 40 % (art. L.211-27 du code du travail)
   -   majoration de 70 % pour 16 heures (art. L.231-7)

soit un total global de 220.611,72 € avec les intérêts légaux à partir du 28
septembre 2009, sinon à partir d’une date à déterminer par la Cour.

L’appelant demande encore une indemnité de procédure de 4.500 euros pour
chacune des deux instances.

A l’appui de son appel, A retrace sa carrière professionnelle chez B pour en
conclure qu’il a connu 12 directeurs différents, avec des caractères, des ambitions,
des plans de carrière divers et qu’il a toujours su accompagner l’arrivée des
directeurs et les aider à comprendre le fonctionnement du business automobile à
Luxembourg. Il aurait aussi toujours travaillé grâce à son expérience avec une
transparence permanente totale sur tous les sujets importants. En 37 ans et demi de
travail auprès de B LUXEMBOURG, il n’aurait jamais reçu un seul avertissement.
Le choc aurait été d’autant plus grand en recevant la lettre de l’intimée pour
l’entretien préalable.

                                          5
L’intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris et à l’allocation d’une
indemnité de procédure de 4.000 euros.

   -   quant à la forclusion et la précision des motifs:

A réitère son moyen tiré de la prescription des faits lui reprochés au motif qu’ils
sont tous antérieurs à un mois de la lettre de licenciement du 24 avril 2009, voire de
la convocation à l’entretien préalable du 21 avril 2009.

Il soutient encore que la lettre de licenciement manque de précision, alors qu’elle
n’indique aucune date à partir de laquelle l’employeur a prétendument eu
connaissance des faits reprochés.

Aux termes de l’article L. 124-10 (3) du code du travail la lettre de résiliation
immédiate pour motif grave doit énoncer avec précision le ou les faits reprochés au
salarié et les circonstances qui sont de nature à leur attribuer le caractère d’un
motif grave.

Il en découle que l’employeur n’est pas tenu d’indiquer dans sa lettre de
licenciement la date de la connaissance de faits qu’il reproche à son salarié. Le
moyen tiré de l’imprécision de la lettre licenciement n’est dès lors pas fondé.

Contrairement encore aux conclusions de l’appelant, il résulte de la lettre de
licenciement qu’elle est structurée suivant trois séries de reproches comprenant
chaque fois des exemples concrets et datés. La critique tirée d’un « amalgame de
prétendus reproches non autrement précisés » n’est dès lors pas non plus fondée.

La date de la connaissance des faits revêt cependant son importance au regard de
l’article 124-10 (6) qui dispose que le ou les faits ou fautes susceptibles de justifier
une résiliation pour motif grave ne peuvent être invoqués au-delà d’un délai d’un
mois à compter du jour où la partie qui l’invoque en a eu connaissance, à moins
que ce fait n’ait donné lieu dans le mois à l’exercice de poursuites pénales.
Le délai prévu à l’alinéa qui précède n’est pas applicable lorsqu’une partie
invoque un fait ou une faute antérieure à l’appui d’un nouveau fait ou d’une
nouvelle faute.

Pour établir qu’elle a agi dans le mois de la connaissance des faits, la société B
invoque la « note/mémo » envoyée le 13 avril 2009 au nouveau directeur G
concernant les conclusions de l’audit réalisé à la suite de la mise à la retraite du
directeur au Luxembourg D mettant en évidence des commandes fictives et des
fausses facturations émises par A.

                                           6
L’appelant conteste la valeur probante de ce document au motif qu’il n’est pas
signé et ne renseigne pas non plus l’identité de la personne qui l’a rédigé, de sorte
qu’il s’agirait en l’occurrence d’une pièce commanditée par la société B pour les
seuls besoins de la cause. Ce serait dès lors à tort que les premiers juges auraient
basé leur décision sur cette unique pièce ne remplissant pas les conditions du
contradictoire.

L’intimée résiste aux motifs qu’en première instance le mémo de l’audit envoyé le
13 avril 2009 au directeur G n’avait pas été contesté et qu’A n’avait pas contesté
les faits lui reprochés, sauf sur un point. Elle donne des précisions quant à la
personne ayant rédigé ledit audit et formule en ordre subsidiaire une offre de
preuve tendant à établir le bien-fondé des reproches en cause.

En vertu de l’article 65 du NCPC, le juge ne peut retenir dans sa décision les
moyens, explications et documents invoqués ou produits par les parties que si
celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement.

Il résulte de l’intitulé même de la pièce litigieuse « note/mémo » adressée à G pour
information qu’il s’agit d’une pièce unilatérale destinée au directeur de la société B.
Or, dans la mesure où cette pièce a été régulièrement communiquée en cause et
qu’A a pu formuler des observations, le moyen tiré de la violation du principe du
contradictoire n’est pas fondé.

Il y a dès lors lieu d’examiner sa force probante au regard des autres éléments de la
cause.

A fait valoir qu’il résulte des « extraits de l’audit effectué par B France sur ses
filiales et communiqué au nouveau directeur » sous la rubrique « actions
correctives » que l’intimée a eu connaissance des faits déjà en octobre 2008.

Il se dégagerait par ailleurs des pièces du dossier ensemble les attestations
testimoniales que les directeurs successifs D et G de la société B étaient non
seulement au courant de tous les faits, notamment de la pratique des « commandes
fictives », mais que l’ancienne direction, sous les ordres de D, avait mis au point la
pratique des « commandes fictives » et que cette pratique avait été continuée sous
la direction de G.

A en déduit que la société B a eu connaissance des faits bien avant la date du
prétendu audit qui aurait été fabriqué de toutes pièces par B afin de se constituer un
délai de forclusion sur mesure.

A l’appui de son argumentation, A invoque les réunions hebdomadaires du comité
de direction lors desquels le directeur général au pouvoir était à chaque fois
informé du nombre exact de commandes passées, du nom des clients ayant passé

                                          7
des commandes, du nombre de véhicules neufs et d’occasion en stock et de la
raison pourquoi seulement une partie des facturations étaient faite au nom d’un
important client déterminé. D, respectivement G, après avoir pris connaissance de
ces éléments, aurait arrêté les stratégies de vente et de marketing de la société B
permettant d’optimiser ses résultats financiers. Ainsi, avec l’accord express et
préalable du directeur général D puis de G, le service commercial de B aurait
profité des conditions de vente alléchantes accordées par le distributeur à certains
clients importants tels que Budget, qui bénéficiaient de remises substantielles et
aurait passé un maximum de commandes au nom de ces clients, tout en sachant que
ces clients n’achèteraient au final qu’une partie des véhicules ainsi commandés.

A titre d’exemple, il verse, en instance d’appel, une pièce intitulée « B Luxembourg
– compte rendu bilatéral » contenant la mention manuscrite de son directeur G, lui
demandant de commander 800 véhicules neufs aux conditions I, alors que seuls 250
véhicules étaient destinés à être réellement vendus à I, 150 étaient destinés à H et
« …le reste (400) à répartir » entre les sites de Gasperich, de Beggen, d’Esch-sur-
Alzette et de Diekirch, à des clients finaux autres que I bénéficiant de conditions
moins avantageuses, d’où la précision manuscrite de G « aux conditions I ».

Selon l’appelant, cette pièce constitue un aveu extra-judiciaire de ce que G savait
donc pertinemment qu’il existait encore des voitures en stock commandées
« fictivement » en 2008 et ne trouvant pas de preneur en 2008 et que ces véhicules
étaient destinés, le cas échéant, à piloter les objectifs trimestriels en 2009.

A fait encore valoir qu’il a toujours agi en transparence, que tous les véhicules ont
été facturés par B Belgique Luxembourg, payés par la société B et repris sur les
relevés des stocks de véhicules neufs, établis mensuellement par le service de la
comptabilité, relevés joints aux comptes d’exploitation mensuels qui renseignaient
B Luxembourg et B France.

Il se réfère à la réunion de passation des pouvoirs entre l’ancien directeur général D
et le nouveau directeur-général G ayant eu lieu fin mars 2008, respectivement début
avril 2008, lors de laquelle le rapport d’activité du 31 mars 2008 aurait aussi été
remis au nouveau directeur général.

Selon l’appelant, son employeur avait également connaissance des autres faits lui
reprochés avant l’audit, étant donné que les primes versées, à part leur caractère
ancien, lui avaient été expressément accordées par le directeur général de l’époque
D et que la vente à perte des véhicules Koleos en décembre 2008 avait également
eu lieu avec l’accord du nouveau directeur G.

La société B résiste au motif que l’audit lancé par B Retail France sur l’ensemble
des sites de B à Luxembourg a fait apparaître de nombreux dysfonctionnements
graves qui étaient ignorés par l’actionnaire B France. Elle est d’avis que si un

                                          8
auditeur externe n’a pas découvert ces irrégularités, la raison serait à rechercher
dans le fait qu’elles étaient régulières, acceptées, voire connues. En outre,
l’organisation mise en place par A n’aurait pas permis aux commissaires aux
comptes de voir cette pratique, car il aurait organisé différents tris de dossiers. Les
fautes commises, leur gravité et leur répétition n’auraient ainsi été portées à la
connaissance de son directeur G que lors de la réception du mémo, le 13 avril 2009.
Il y aurait dès lors lieu d’admettre que le licenciement du 24 avril 2009 est
intervenu dans le mois de la connaissance des faits par l’employeur.

Elle soutient encore qu’à supposer qu’il y ait eu fraude collective du comité de
direction, celle-ci n’était pas susceptible de forclusion, étant donné qu’elle a été
faite sans connaissance de l’employeur qui n’aurait jamais toléré de tels
débordements contraires à la renommée de la marque B et à sa déontologie.

Selon l’intimée, la question de la connaissance par l’employeur des pratiques des
commandes fictives, des détournements frauduleux par l’appelant ou de la vente à
perte des Koléos ne saurait se réduire à la seule connaissance de ces faits par le
représentant complice. En outre et en ce qui concerne plus particulièrement la
question des détournements frauduleux, elle dit que l’organisation mise en place
par A n’aurait pas permis aux commissaires aux comptes de voir cette pratique. En
effet, A aurait organisé un tri des dossiers, à savoir :

La 1e facture était conservée dans le dossier par le service commercial,
La note de crédit était supprimée,
La nouvelle facture faisait l’objet d’un classement spécifique.

En l’espèce, et au vu de l’argumentation de l’appelant consistant à dire qu’il a agi
de l’accord de ses supérieurs hiérarchiques qui auraient avalisé, voire même
orchestré les pratiques et agissements fautifs lui reprochés, il se pose la question de
savoir si la connaissance dans le chef des supérieurs hiérarchiques des agissements
fautifs d’A peut opérer connaissance dans le chef de la société B.

Lorsque les personnes physiques, par l’intermédiaire desquelles s’opère
normalement la mise en connaissance de la société, sont elles-mêmes
frauduleusement impliquées dans les fautes du salarié, elles n’ont plus, ayant des
intérêts opposés à ceux de la société, qualité pour déclencher la connaissance dans
le chef de la société et faire courir le délai de forclusion d’un mois.

G aurait-il été impliqué frauduleusement dans les agissements d’A, sa connaissance
resterait sans incidence.

G n’aurait-il pas été impliqué dans les agissements d’A, la connaissance de la
société B n’aurait, au vu du caractère très technique des pièces versées et la

                                          9
multiplicité des faits en cause, s’opérer par l’intermédiaire de G que par un examen
minutieux et approfondi des ventes sur les différents sites de vente.

Il y a partant lieu d’admettre que ce n’est que par un vaste audit réalisé par B
France dans ses différentes filiales à Luxembourg que la société B a pu avoir une
connaissance effective des agissements de son ancien directeur ventes sociétés,
même si, à partir de la fin de janvier 2009, elle avait déjà commencé à lui demander
de cesser la pratique des commandes fictives.

Il y a également lieu de dire l’offre de preuve de l’appelant tendant à établir que le
directeur général de la société B G a eu connaissance, depuis son entrée en services
en avril 2008, des faits qu’il lui reproche actuellement, manque dès lors de
pertinence.

Il y a partant lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu que la
société B n’avait eu connaissance de l’ensemble des faits qu’à partir de l’audit du
13 avril 2009 et que la société B n’était pas forclose à invoquer les faits gisant à la
base du licenciement de son salarié.

   -   quant au caractère abusif du licenciement :

A conteste le caractère sérieux et la gravité des faits lui reprochés au motif qu’il a
toujours suivi scrupuleusement les ordres de son employeur et qu’il s’est toujours
conformé à la politique commerciale, de marketing, de gestion et de vente
d’automobiles mise en place par celui-ci et ce durant toute sa carrière de plus de 37
ans.

   -   quant aux détournements frauduleux :

Invoquant trois exemples concrets, la société B reproche à A d’avoir détourné de
2003 à 2005 un montant total de 12.400 euros correspondant à des remises sur
achat des véhicules neufs sur son compte personnel, voire sur le compte de la
société J dont il était l’associé-gérant.

La société B explique que la société mère belge a accordé une aide commerciale en
raison de remises dont bénéficiaient les sociétés leasing opérant des achats de
voitures ; qu’A pour obtenir cette aide à soumis à la société mère un contrat avec
une société leasing prévoyant une remise au client ; que ce contrat a été annulé par
la suite et un contrat de vente a été établi le même jour à destination de la société
leasing sans qu’il soit fait état d’une quelconque remise, que la société J s.à r.l.,
qu’il a contrôlée et qui était locataire du véhicule de la société leasing, s’est vu
créditer le montant de la remise de la part de la société B et que, sur ses
instructions, un montant a été viré sur son compte personnel.

                                          10
Cette opération aurait eu pour conséquence que la société leasing n’a pas bénéficié
de la remise alors pourtant qu’elle a acquis le véhicule. Cette pratique de facturer la
société leasing au prix réel, mais de faire bénéficier l’utilisateur final de la remise
constituait selon l’intimée non seulement un sur-financement de ce véhicule, mais
en outre risquait de mécontenter un gros client s’il devait apprendre qu’en réalité il
a payé le prix total, et que le locataire du véhicule empochait la remise. De toute
façon, le système des remises préférentielles accordées aurait eu pour but qu’elles
viennent en moins sur la facture initiale et ne faisaient pas l’objet d’une note de
crédit séparée.

A en revanche fait valoir qu’il n’a fait que bénéficier d’une remise à laquelle il
avait droit selon l’article 20 du règlement d’ordre intérieur de la société B. Dans la
mesure où ce règlement d’ordre intérieur n’interdirait pas que le bénéficiaire de la
prime achète le véhicule leasing et qu’il fasse verser la prime à laquelle il a droit
sur son compte, il n’aurait commis aucun acte répréhensible. En outre, les trois
notes de crédit du 22 mai 2003, du 4 mai 2004 et du 27 avril 2005, établies à son
nom, respectivement au nom de la société J, auraient été signées par le directeur
général de l’époque D, lequel aurait également contresigné les trois ordres de
virement subséquents. La société X serait dès lors malvenue de prétendre
aujourd’hui qu’il n’avait pas droit à ces primes ou qu’il aurait commis une faute en
touchant des primes qui lui ont été expressément accordées par son employeur.

L’article 20 intitulé « Achat de véhicule neuf » figurant sous le chapitre VII
« avantages particuliers » est de la teneur suivante :

« L’achat d’un véhicule neuf par tout employé ayant une ancienneté d’au moins six
mois auprès de l’entreprise, donne lieu à l’octroi d’une remise égale à la remise
contractuelle de la Filiale (selon « grille des marges concessionnaire ») augmentée
de 2% sur le véhicule et ses options tarifiées.
(…)
Le bénéfice de ces conditions, non-cumulables avec des actions commerciales, ne
peut être accordé que deux fois par an, moyennant la production du certificat
d’immatriculation au nom du bénéficiaire. Il est étendu aux retraités ainsi qu’aux
conjoint/concubin/descendants et ascendants du 1er degré, tous domiciliés à la
même adresse que l’employé ».

La lecture de cette stipulation contractuelle ensemble les pièces versées en cause
permet de comprendre qu’A ne l’a pas respectée.

Le texte prévoit certes une vente à tarif préférentiel, mais pas la pratique de
financement et de remboursement au collaborateur bénéficiaire de la remise et ne
prévoit pas non plus une pratique visant à réaliser un contrat de vente avec une
personne nommément désignée pour l’annuler ensuite, puis dresser une nouvelle
facture officielle, mais avec le prix de vente sans remise, et sans que le client ne

                                          11
soit informé de ces opérations. Le règlement n’autorise pas non plus l’octroi d’une
remise à un membre de B par l’interposition d’une société.

A supposer encore que D eût été avisé de cette pratique et l’eût avalisée en
connaissance de cause en signant un ordre de virement à A, il aurait dû se rendre
compte que cette pratique n’était pour le moins pas loyale ni envers son employeur
ni envers la société de leasing qui avait acheté le véhicule en question et qui n’a pas
bénéficié de la remise à laquelle elle avait droit.

Le premier reproche est partant avéré.

   -   quant aux commandes fictives :

En ce qui concerne la deuxième série de faits en rapport avec les pratiques
commerciales des commandes fictives et des fausses facturations, A fait valoir qu’il
résulte des pièces et des attestations testimoniales versées en cause que les
directeurs généraux D et G encourageaient les responsables des différents sites de
vente de la société B, dont lui-même, à faire grossir les volumes de commandes à
passer auprès du distributeur B Belgique Luxembourg au nom de certains clients
tels que I bénéficiant de remises plus importantes. Cette façon de procéder n’aurait
procuré aucun avantage ni à lui-même ni aux autres directeurs de site.

Il soutient que chaque directeur de site était responsable pour l’activité de son
site et avait eu sous ses ordres l’ensemble de ses effectifs. Il aurait été uniquement
le responsable des ventes pour le site de Gasperich. Il dit qu’à partir du 1er mai
2006, il fut nommé également Directeur des ventes « Fleet Pays », et serait ainsi
devenu l’interlocuteur entre la Belgique et le Luxembourg pour les clients
« société » et aurait touché également des primes sur les ventes réalisées par les
autres sites de la société. Toutefois, il n’aurait eu aucun pouvoir de décision sur la
façon dont le I alloué à chaque site devait être utilisé. Les commandes, les ventes et
livraisons étant du ressort de chaque directeur de site n’auraient engagé que la seule
responsabilité du directeur du site concerné. Il n’aurait eu aucun pouvoir
hiérarchique sur les directeurs de sites qui devaient répondre directement aux
directeurs successifs D et G.

D’après l’appelant, les raisons à la base de cette « pratique courante et reconnue
appliquée chez B Luxembourg » tenaient au fait que la maison mère de la société B,
à savoir B Belgique Luxembourg, fixait pour chaque année des objectifs
commerciaux à ses entités commerciales, dont la société B. Selon les différents
seuils réalisés, l’entité B pouvait toucher des aides financières substantielles de la
part de la maison mère. Jusqu’en 2009, pour la partie des véhicules neufs, le
distributeur B Belgique Luxembourg aurait animé son réseau de distribution au
travers d’une animation commerciale, consistant dans 1) une rémunération ou
remise fixe par modèle basé sur le respect de certains critères dits de sélectivité

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demandée par le constructeur lors de l’achat du véhicule et 2) une rémunération
variable basée sur la réalisation du volume de vente de véhicules neufs annuel et la
réalisation des objectifs trimestriels intermédiaires. La fixation des objectifs
trimestriels aurait été déterminante et une fois déterminés, il n’était pas rare que B
Belgique Luxembourg aurait demandé à B Luxembourg d’anticiper un volume de
commande afin de respecter ses engagements auprès de B France. Pour équilibrer
ses volumes de fabrication et pour éviter des ruptures de charges, il y aurait eu des
moyens commerciaux spécifiques. Les ventes « fleet » n’auraient pas non plus pu
être fictives, puisque les véhicules auraient été commandés à B Belgique
Luxembourg à des conditions de prix spécifiques, via des contrats annuels dont les
volumes étaient déterminés par le constructeur lui-même en fonction du client (ex. I
K) et du potentiel d’achat de ce client pour une période donnée. Elles auraient de
surcroît été validées par son supérieur hiérarchique qui aurait signé l’ensemble des
notes de crédit correspondantes.

Ce faisant, aucune perte n’aurait été générée pour la société B et de surcroît, la
différence entre la remise plus importante accordée par le distributeur et la remise
accordée par B au client final aurait été conservée par la société B.

Enfin, cette pratique de pilotage des résultats aurait été largement répandue et
appliquée par les concessionnaires sous la bienveillance de B Belgique
Luxembourg et elle aurait encore été continuée après son licenciement, ainsi qu’il
résulterait de l’attestation testimoniale de L, responsable du site de Diekirch.

Il résulterait encore des pièces no 3.18, 3.20 et 3.21 versées par l’intimée que le
directeur du site Beggen M avait en effet suivi exactement les mêmes pratiques.

Dès lors il n’avait pas l’obligation de dénoncer des pratiques qui étaient instaurées
par son employeur lui-même et appliquées de manière générale sur les différents
sites de ventes.

A fait encore valoir que le volume des commandes dites « fictives » était inclus
dans les minima budgétaires, de sorte que ces commandes ne donnaient pas droit au
paiement d’une quelconque prime variable en sa faveur ou à d’autres vendeurs.

La société B en revanche fait valoir que même à supposer que cette pratique ait été
instaurée au sein du comité de direction et considérée comme une pratique normale,
d’après les témoignages testimoniales versées en cause par l’appelant, l’employeur
ne pourrait partager ce satisfecit collectif de ces personnes et s’il avait eu
connaissance de ces « combines » ayant un impact sur la fiabilité des bilans il aurait
sévi immédiatement.

Elle dit que la règle du constructeur consiste que pour les commandes « Fleet »
pour les lesquelles B Belgique Luxembourg a accepté une aide pour les clients

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« sous protocole », dans le but que chaque commande unitaire doit correspondre au
nom du client dont B Belgique Luxembourg a accepté une aide commerciale (cf.
Protocole I). Or, la pratique d’A aurait été que les commandes étaient affectées à
des sociétés « sous protocole », (principalement à I) et facturées à d’autres que le
client initial.

Elle souligne qu’à supposer encore que cette pratique eût été connue et tolérée par
l’ancien directeur de B Luxembourg, il n’en demeure pas moins que sa fonction de
directeur de ventes auraient dû permettre à A de se rendre compte qu’il se faisait
non seulement complice mais également auteur et coauteur d’infractions pénales.
L’on ne pourrait raisonnablement croire que B France aurait toléré de telles
pratiques visant des ventes fictives qui n’entrainaient aucun avantage puisque, dans
le cas de I, elle avait accordé une aide financière à sa filiale dans au moins 877 cas
alors que ces véhicules n’étaient pas destinés à I et que le stock a dû être écoulé
auprès des particuliers à des prix évidemment intéressants grâce à la remise
importante accordée par le fabricant croyant avoir eu à faire à une vente à un client
important bénéficiant d’accords spécifiques avec B lui octroyant des remises
pouvant aller jusqu’à 27 % sur le prix de vente.

Selon l’intimée, cette pratique allait dès lors à l’encontre des intérêts de
l’employeur et du groupe puisque l’employeur payait ainsi des variables de salaire
à son salarié en fonction des résultats obtenus grâce à des aides commerciales
payées par le groupe. Elle en conclut que c’est tant l’employeur que le groupe qui
ont été lésés par ces pratiques.

En ce qui concerne l’excuse de l’état de subordination, l’intimée fait valoir que les
directeurs généraux et les directeurs sont tous des salariés et responsables de leurs
actes vis-vis-vis de l’employeur. A en tant que cadre aurait pu refuser de participer
à des pratiques qu’il savait ou aurait dû savoir non conformes.

Elle demande pour autant que de besoin de surseoir à statuer en attendant le résultat
de la plainte pour faux témoignage qu’elle a déposée contre L et N selon lesquels
d’une part, G aurait été au courant des pratiques de commandes fictives avant et
après le licenciement de l’appelant et d’autre part « la pratique des commandes
fictives, à les supposer pratiquées sous l’ancien directeur D l’auraient été
également sous la gestion du nouveau directeur ».

La Cour estime que ces questions ne sont pas pertinentes pour la solution du litige.

En effet, il se dégage des pièces et des renseignements fournis qu’A a été un
principal acteur de ces pratiques commerciales répréhensibles.

A supposer encore établi qu’A ait agi comme il le soutient sous l’ordre de ses
supérieurs hiérarchiques successifs D et G, il n’en demeure pas moins qu’il ne peut
pas échapper à sa responsabilité personnelle, alors qu’en tant que cadre, assumant

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un poste de responsabilités, il lui aurait appartenu de refuser des ordres de ses
supérieurs qui étaient susceptibles de qualifications pénales. Il ne résulte pas non
plus des pièces du dossier qu’A ait exprimé à un quelconque moment sa
désapprobation ou au moins des réserves, voire qu’il ait dénoncé les pratiques
commerciales non conformes.

Il se dégage par ailleurs des renseignements fournis que ce n’était pas l’employeur
qui avait un intérêt à tolérer une augmentation fictive des ventes par des remises
non dues pour ensuite payer une prime variable aux salariés sur base du volume
affaires, mais que cet intérêt a existé en réalité dans le chef d’A qui en tant que
directeur « Fleet pays » touchait des primes sur l’ensemble des ventes « Fleet »
réalisées sur les quatre sites. Elles lui permettaient de faciliter l’atteinte des ses
objectifs annuels et de pouvoir prétendre à sa rémunération variable annuelle.

Il suit des considérations qui précèdent et sans qu’il n’y ait lieu de surseoir à statuer
ou de procéder à une mesure d’instruction complémentaire que la deuxième série
de reproches est également donnée.

 - quant à la vente à pertes des véhicules Koleos :

En ce qui concerne la troisième série de faits reprochés à A relatif à la vente de
voitures Koleos avec des remises incorrectes, la société B soutient que ce dernier
avait octroyé des remises plus élevées que les grilles sans dérogation du
constructeur et aurait ainsi fait perdre 76.000 euros à l’entreprise. L’aide maximum
du constructeur aurait été 27 %. Or, A aurait vendu 22 véhicules avec une remise
variant de 35 % à 39 % . La perte varierait donc de 8% à 12 % sur 22 véhicules.

A de son côté fait valoir que les ventes litigieuses avaient eu lieu dans un contexte
difficile en fin de l’année 2008 ; que dès décembre 2008, le directeur général G
aurait su que la société B serait obligée de vendre ces véhicules avec perte et que la
société B aurait dû faire face à des offres concurrentes exceptionnelles sur le
marché. En janvier 2009, G lui aurait donné implicitement son accord de vendre
ces 22 véhicules avec des pertes conséquentes (35 % à 39% de remises), et qu’il
n’avait à aucun moment demandé d’annuler les ventes et de garder les véhicules en
stock. En outre, les pertes réalisées sur ces véhicules n’auraient nullement été dues
à sa faute mais à des erreurs de marketing et de gestion commises par le
distributeur B Belgique Luxembourg qui aurait voulu déstocker massivement 300
véhicules Koleos avec une remise de 45 % .

Il ne résulte pas des pièces versées que G ait été implicitement d’accord à vendre
les véhicules Koleos et son silence ne saurait être interprété en ce sens.

D’une part, le courriel du 18 décembre 2008 de G ne signifie pas qu’il faille
procéder à la vente des véhicules Koleos, mais doit être lu dans son contexte, c’est-

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à-dire en relation avec le mécontentement exprimé par G au sujet d’un déstockage
massif de 300 véhicules Koleos à 45 % de remise.

D’autre part, le prétendu accord implicite du directeur général de procéder à la
vente des Koleos à perte est en contradiction avec le courriel du 5 mars 2009 dans
lequel G constate la perte subie et demande à A de prendre position par rapport à la
vente des Koleos dans les termes suivants « Erreur, oubli ou vente à perte » et
l’engagement du même jour d’A de récupérer une partie de cette perte.

Il en suit et sans qu’il n’y a lieu d’entendre encore des témoins que le troisième
reproche est dès lors également fondé.

A conteste encore la gravité des fautes en cause au motif qu’il n’a fait que se
soumettre aux ordres de ses supérieurs hiérarchiques en adoptant les stratégies de
marketing mises en places par ces derniers. Il dit que dans le cadre de « la chasse
aux sorcières » diligentée à l’encontre des éléphants de la société B, il a été victime,
tout comme son ancien collègue, O, d’un licenciement abusif. Il conteste encore
toute prétendue « action coercitive » antérieure, de même que l’existence d’un
quelconque avertissement tout au long de ses 37 ans et demi de carrière. Au
contraire, il y aurait lieu de constater que ses résultats n’étaient non seulement pas
minimalistes mais qu’ils dépassaient de surcroît l’objectif minimum pour atteindre
les 123 %.

Il est exact qu’A justifie d’une ancienneté de 37 ans et demi auprès de la société B
envers laquelle il a fait preuve d’engagement et de fidélité. A part deux notes des
1er juillet 1993 et 17 juillet 2003, il n’a pas fait l’objet d’autres avertissements de
son employeur.

Néanmoins, il résulte du dossier qu’A a abusé à différents égards de la confiance de
son employeur en mettant en oeuvre des pratiques commerciales déloyales qui en
définitive étaient destinées à satisfaire son propre intérêt personnel.

Par ailleurs, et en ce qui concerne l’argumentation d’A de dire qu’il n’a agi qu’en
accord avec ses supérieurs hiérarchiques, à supposer encore que tel fût le cas, la
Cour est d’avis que la subordination hiérarchique d’un salarié qui revête un poste à
responsabilités ne peut amoindrir son propre sens critique et son devoir de loyauté
et d’honnêteté envers son employeur au point d’enlever aux fautes commises leur
caractère sérieux et réel. Il s’y ajoute qu’A était de surcroît membre du comité de
direction.

Compte tenu de la gravité de l’ensemble des fautes commises, c’est dès lors à bon
droit que le tribunal du travail a déclaré le licenciement d’A justifié.

Il y a partant lieu de confirmer le jugement entrepris sur ce point.

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   -   quant à la prime de fin d’année 2008 :

A réitère sa demande en paiement d’une prime pour l’exercice 2008 au motif qu’il
résulte du rapport d’entretien professionnel annuel de janvier 2009 qu’il a atteint
les objectifs, de sorte qu’il a droit à une prime de 13,75 % de son revenu annuel en
2008.

Il soutient que contrairement aux insinuations de l’intimée, il n’a versé les rapports
d’évaluation de 2008 et 2009 en extraits que dans le seul but de démontrer les
objectifs fixés pour l’année 2008 et le niveau de réalisation desdits objectifs.

La société B s’oppose à la demande au motif que pour la rémunération variable en
2008, A a perçu un montant de 10.911,23 euros brut soldant ainsi ce compte et que
la rémunération de 2009, contestée pour non réalisation des objectifs, ne saurait être
fixée en raison des nombreuses manipulations et ventes fictives qui ont toutes
influencé le calcul mathématique.

Il résulte des développements qui précèdent que c’est à bon droit et pour les motifs
que la Cour adopte que le tribunal du travail a dit cette demande non fondée au
motif notamment que pour bénéficier de la prime d’un montant de 12.676,18 euros,
A aurait dû prouver qu’il a atteint les objectifs pour l’année 2008 sans avoir gonflé
les chiffres de vente, preuve qu’il n’a cependant pas rapportée.

Il y a dès lors lieu de confirmer le jugement entrepris sur ce point.

   - quant aux heures supplémentaires :

A conclut à la réformation du jugement en ce qui concerne sa demande en paiement
d’heures supplémentaires au motif qu’il n’était pas cadre supérieur et qu’il a pas été
engagé comme cadre supérieur, même s’il occupait comme dernière fonction celle
de directeur des ventes sociétés.

Il formule une offre de preuve par témoins tendant à établir la réalité de ses heures
supplémentaires prestées au courant des années 2006, 2007, 2008 et 2009,
notamment lors des festivals ou des courses automobiles.

La société B conclut à la confirmation du jugement entrepris, au motif que
l’appelant est cadre supérieur et que non seulement il était directeur, mais faisait
parti du comité de direction et bénéficiait d’un salaire adéquat. Le fait d’être évalué
par son supérieur ne diminuerait en rien sa qualité de cadre. De surcroît en tant que
directeur « Fleet », il aurait été dans son intérêt de participer aux festivals au cours
desquels il augmentait les ventes, partant son résultat de vente lui permettant

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d’obtenir la part variable de son salaire. Enfin, A réclamerait des heures
supplémentaires pour sa participation à des courses automobiles où participait la
marque B, alors qu’il aurait été invité en tant que VIP.

En vertu de l’article L.211-3 sub 6. du code du travail, la réglementation concernant
la durée de travail et partant le régime de travail supplémentaire n’est pas
applicable aux personnes occupant un poste de direction effective ainsi qu’aux
cadres supérieurs dont la présence à l’entreprise est indispensable pour en assurer le
fonctionnement et la surveillance.

C’est à bon droit et pour les motifs que la Cour adopte que le tribunal du travail a
débouté A de sa demande aux motifs qu’il résulte des pièces versées et notamment
des fiches de salaire qu’A était engagé comme « directeur des ventes sociétés »
avec un traitement conséquent, qu’il a bénéficié d’une prime spéciale annuelle à
titre de gratification et d’une voiture de service et qu’il en a déduit qu’A occupait
un poste à responsabilité et de direction effective.

Il y a partant lieu de confirmer encore le jugement sur ce point.

Au vu de l’issue du litige, A ne saurait prétendre à une indemnité de procédure ni
pour la première instance, ni pour l’instance d’appel.

La société B ne justifiant pas l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC, sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure n’est pas non plus fondée.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé ;

partant confirme le jugement entrepris ;

dit non fondées les demandes respectives des parties sur base de l’article 240 du
NCPC ;

condamne A à tous les frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction au
profit de Maître Patrick WEINACHT qui la demande affirmant en avoir fait
l’avance.

                                           18
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