text:
                              Arrêt civil

 Audience publique du mercredi, vingt-neuf février deux mille douze

Numéro 37314 du rôle

Composition :

Edmée CONZEMIUS, président,
Marc KERSCHEN, premier conseiller,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                Entre:

A,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxemourg en date du 12/04/2010,

comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                    et:

B,

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Shirine AZIZI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                       ---------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier de justice du 23 mars 2010, la société A a fait
donner assignation à B à comparaître devant tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, pour voir condamner l’assigné au paiement d’une
facture du 23 juillet 2008 sur 12.052 € relative à la fourniture et la pose
de volets « Velux-Solar-Rolläden », avec les intérêts légaux à partir de
la demande en justice jusqu’à solde.

A l’appui de sa demande, la partie demanderesse expose qu’elle avait
soumis une offre relative à la livraison de « Velux-Solar-Rolläden » à
B ; que lors d’un rendez-vous avec le salarié C, B avait accepté cette
offre ; que le nommé C avait ensuite commandé les volets auprès de la
société D ; que les volets avaient été montés par les collaborateurs de
la partie demanderesse dans l’appartement de B.
La partie demanderesse offre de prouver sa version des faits par
témoins.

B conteste avoir commandé des volets auprès de la société A. Il affirme
qu’il a commandé les volets auprès de C agissant en son nom
personnel ; que les volets avaient été montés par des connaissances
de ce dernier et non par les salariés de la société A. Le défendeur
affirme avoir payé le montant des travaux à C et se prévaut à cet effet
d’un reçu manuscrit établi par ce dernier. A l’appui de ses moyens de
défense, B verse encore une note de crédit que lui aurait délivrée le E,
le promoteur de la résidence dans laquelle il a acquis l’appartement
dans lequel les volets ont été posés, cette note de crédit se rapportant
à la fourniture et la pose de onze stores d’occultation.

Le tribunal a, par jugement du 2 février 2011, déclaré la demande en
paiement non fondée et condamné la société A à payer à B une
indemnité de procédure de 750 €.

Pour débouter la demanderesse, le tribunal a dit que celle-ci n’a pas
prouvé le contrat conclu avec le défendeur dont elle demande
l’exécution ; que la preuve du contrat doit en principe être rapportée par
écrit conformément à l’article 1341 du code civil ; que ni le devis, ni la
commande de la marchandise de la société A auprès de son
fournisseur, la société D, ni la facture dont le paiement est réclamé ne
prouvent la conclusion d’un contrat entre parties ; que le reçu signé par
B et le nommé C qui donne quittance à B du paiement du prix ne
constitue pas un commencement de preuve par écrit au sens de
l’article 1347 du code civil ne rend pas vraisemblable l’existence d’un
contrat entre parties, mais prouve plutôt les relations contractuelles
entre le défendeur et le nommé C.

La société A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de
justice du 12 avril 2011 pour entendre, par réformation de la décision
entreprise, faire droit à sa demande en paiement.

                                                                              2
A l’appui de son acte d’appel, la société A soutient que le reçu signé
par l’intimé et C constitue un commencement de preuve par écrit au
sens de l’article 1347 du code civil ; que cet écrit rend vraisemblable
l’existence d’un contrat entre parties ; qu’il est faux de soutenir que le
reçu rendrait vraisemblable la conclusion d’un contrat entre l'intimé et
C, parce que ce dernier était son salarié à l’époque et agissait, non en
son propre nom, mais au nom et pour le compte de son employeur ;
que la créance de l’appelante est d’ores et déjà établie à suffisance par
les pièces justificatives versées en cause ; qu’en ordre subsidiaire, elle
offre de prouver par le témoignage de F les faits suivants :
« qu’au courant du mois d’avril 2010, sans préjudice quant à une date
plus précise, Monsieur B a sollicité auprès de la société A une offre
concernant des volets manuels ;
que le sieur F a établi le 4 avril 2006 un devis concernant les volets
Velux ;
qu’au milieu du mois de mai 2006, le sieur B a appelé auprès de la
société A afin d’obtenir un rendez-vous pour passer commande et
confirmer l’acceptation de l’offre fournie en date du 4 avril 2006 ;
que le sieur F n’était pas à même de prendre rendez-vous et que son
collègue le sieur C s’en chargea ».
L’appelante demande à être déchargée de l’indemnité de procédure à
laquelle elle a été condamnée en première instance. Elle demande la
condamnation de l'intimé à lui payer une indemnité de procédure de
chaque fois 1.500 € pour la première instance et pour l’instance
d’appel.

L’intimé soulève l’irrecevabilité de l’offre de preuve par témoin et
demande la confirmation du jugement entrepris.

Le jugement entrepris a été signifié le 16 mars 2011 à A.

Il en suit que l’appel signifié le 12 avril 2011 est recevable comme
ayant été relevé dans le délai de la loi.

Le tribunal a retenu à juste titre que le reçu signé par l'intimé et C ni ne
prouve l’existence d’un contrat entre la société appelante et l'intimé B
consistant en la fourniture et l’installation de volets pour fenêtres Velux
ni ne constitue un commencement de preuve par écrit au sens de
l’article 1347 du code civil rendant admissible la preuve du susdit
contrat par témoins et par présomptions.

La Cour se rallie aux motifs du tribunal suivant lesquels le reçu ne rend
pas vraisemblable l’existence du contrat allégué. Cet écrit, qui ne
comporte ni entête ni une quelconque mention relative à la société A,
accrédite plutôt la version de l’intimé que le contrat revendiqué par
l’appelante avait été conclu et exécuté par C en son nom personnel et
pour son propre compte, et non au nom et pour le compte de
l’appelante bien que, suivant celle-ci, C eût été son salarié et dût à ce
titre s’abstenir de conclure en son nom personnel au détriment des
intérêts de son employeur.

                                                                               3
L’offre de preuve par témoins libellée par l’appelante est par
conséquent irrecevable en application de l’article 1341 du code civil.

Enfin, il ne ressort pas des éléments de la cause que l’appelante eût
réclamé à C le versement des fonds reçus en paiement de l’intimé ou
qu’elle eût porté plainte contre celui-ci s’il était avéré qu’il avait reçu le
paiement en sa qualité de salarié de l’appelante.

Comme la partie appelante succombe en instance d’appel et devra
supporter l’intégralité des dépens, elle ne peut prétendre à l’allocation
d’une indemnité de procédure.

Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de la partie
intimée l’ensemble des sommes exposées par elle et non comprises
dans les dépens. Quant au montant à allouer, la Cour ne peut prendre
en considération que les honoraires d’avocat pour évaluer l’indemnité à
allouer étant donné que la partie intimée n’a ni allégué ni prouvé avoir
eu à supporter d’autres frais que des honoraires d’avocat qui, eu égard
au caractère confidentiel qui leur est attaché, n’ont pas à être
documentés par des pièces justificatives. Compte tenu de l’import de
l’affaire, des difficultés qu’elle comporte et des soins qu’elle exige,
l’indemnité est à évaluer au montant de 500 €.

                             PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état

déclare l’appel recevable;

déclare irrecevable l’offre de preuve par témoin libellée par l’appelante ;

dit l’appel non fondé;

confirme le jugement entrepris;

déclare non fondée la demande de l’appelante en obtention d’une
indemnité de procédure;

condamne l’appelante à payer à la partie intimée une indemnité de
procédure de 500 €;

condamne l’appelante aux frais et dépens de l’instance et en ordonne
la distraction au profit de Maître Shirine Azizi, avocat, qui la demande
affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence
d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                                4
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement commercial XV No. 247 / 12

Audience publique du mercredi, vingt-neuf février deux mille douze.

Numéro 133 066 du rôle

Composition :

Karin GUILLAUME, Vice-Présidente ;
Marc WAGNER, Premier juge ;
Robert WORRE, Premier juge ;
Sandra MANGEN, greffière.

                                   Entre:

la société de droit des Îles Caïmans SOC1.), établie et ayant son siège social à (…),
(…) (Cayman Islands), représentée par son conseil d'administration actuellement en
fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés des Îles Caïmans sous
le numéro (…),

agissant pour son compte et exerçant par voie oblique les droits de SOC2.) s.à r.l.,
établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au Registre de Commerce et
des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), en vertu de sa qualité de
créancier de SOC2.) en application de l’article 1166 du Code civil,

élisant domicile en l’étude de Maître Patrick SANTER, avocat, demeurant à
Luxembourg,

demanderesse, aux termes d’un exploit de l’Huissier de Justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch-sur-Alzette en date du 30 juillet 2010,

comparant par Maître Patrick SANTER, avocat susdit,

                                        et:

   1. Monsieur A.), gérant de SOC2.), demeurant à (…) / (…) (Turquie), (…),

   2. Monsieur B.), gérant de SOC2.), demeurant à (…) (Turquie), (…),

défendeurs, aux fins du prédit exploit Jean-Claude STEFFEN,

comparant par Maître Valérie KOPERA, avocate, en remplacement de Maître Fabio
TREVISAN, avocat, demeurant tous les deux à Luxembourg.
                                     Le Tribunal :

Ouï la partie demanderesse par l’organe de son mandataire Maître Patrick SANTER,
avocat constitué, demeurant à Luxembourg.

Ouï les parties défenderesses par l’organe de leur mandataire Maître Valérie
KOPERA, avocate, en remplacement de Maître Fabio TREVISAN, avocat constitué,
demeurant tous les deux à Luxembourg.

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 14 décembre 2011.

Madame la Vice-présidente Karin GUILLAUME entendue en son rapport à l’audience
du 15 février 2012.

Par exploit de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 30
juillet 2010, la société de droit des Îles Caïmans SOC1.) a fait donner assignation à
A.) et à B.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant en matière civile, pour les entendre condamner à lui payer certains
montants. La requérante sollicite encore une indemnité de procédure de 10.000.-
euros, ainsi que la condamnation des parties défenderesses à tous les frais et
dépens de l’instance.

Les défendeurs demandent que la demanderesse soit tenue, en application de
l’article 257 du Nouveau code de procédure civile, de fournir une caution judiciaire
destinée à couvrir les frais et les dommages et intérêts éventuels auxquels elle
pourrait être condamnée.

La société de droit des Îles Caïmans SOC1.) estime que la mise à disposition d’une
caution judiciaire ne pourrait être invoquée par un défendeur étranger, alors que son
objectif serait de protéger les nationaux. A titre subsidiaire, elle demande à en être
dispensée, dès lors qu’elle disposerait d’une capacité de paiement suffisante.

A.) et B.) font valoir que l’article 257 du Nouveau code de procédure civile n’exigerait
pas que le défendeur soit un national luxembourgeois, qu’une telle exigence
aboutirait à la violation du principe d’égalité devant la loi figurant à la Constitution
luxembourgeoise et serait contraire au droit à l’exécution des décisions de justice
consacré par la Cour européenne des droits de l’homme.

Les parties ont été d’accord à ce que la question de l’obligation de fournir une
caution judiciaire soit tranchée par un jugement séparé.

La loi du 13 mars 2009 relative aux procédures européennes d’injonction de payer et
de règlement des petits litiges et ayant pour objet de compléter et de modifier
diverses dispositions légales, a, entre autres points, modifié l’article 257 du Nouveau
code de procédure civile. Son paragraphe 1er alinéa 1er dispose désormais qu’«en
toutes matières, les personnes, physiques ou morales, autres que celles visées au
premier paragraphe, demandeurs principaux ou intervenants étrangers, sont tenues,
si le défendeur le requiert, avant toute exception, de fournir caution de payer les frais
et dommages-intérêts auxquels elles peuvent être condamnées.»

                                           2
Cette disposition est en contradiction avec l’article 555 du même code qui dispose
que «les étrangers demandeurs ne peuvent être obligés, en matière de commerce, à
fournir une caution de payer les frais et dommages-intérêts auxquels ils pourront être
condamnés (…)».

Cet article, contrairement à l’article 16 du Code civil qui dispensait également
l’étranger demandeur dans une «matière commerciale» de l’obligation de fournir
caution, n’a pas été abrogé (explicitement) par la loi du 13 mars 2009 précitée.

Un acte de législation peut néanmoins faire l’objet d’une cessation implicite ou tacite.

L’abrogation implicite résulte de l’incompatibilité des dispositions de la loi nouvelle
avec les dispositions antérieures. Elle suppose une contrariété entre les textes ; pour
qu’elle prenne place, il faut que les textes ancien et nouveau soient incompatibles ;
c’est une question d’appréciation dans chaque cas (cf. Pierre Pescatore, Introduction
à la science du droit, page 308).

Au vu des documents parlementaires de la loi du 13 mars 2009 (cf. Exposé des
motifs, Doc. parl. N°5837), ensemble avec l’abrogation de l’article 16 du Code civil, il
est manifeste que l’intention du législateur a été d’introduire désormais l’obligation de
fournir une caution judiciaire également en matière commerciale.

Il s’ensuit que l’article 555 du Nouveau code de procédure civile, incompatible avec
les dispositions de la loi du 13 mars 2009 précitée, se trouve implicitement abrogé.

La caution judiciaire peut dorénavant être requise en toutes matières.

Le but poursuivi par l’exigence d’une caution judiciaire est de prémunir le justiciable
luxembourgeois contre les pertes pécuniaires que peut lui faire subir, par un procès
sans fondement, un étranger (personne physique ou morale) qui n’offre pas les
garanties au Luxembourg pour assurer le paiement des dommages-intérêts et des
frais auxquels il serait condamné par une juridiction luxembourgeoise et qui pourrait
échapper à l’exécution du jugement parce qu’il pourrait disparaître sans que l’on
puisse suivre sa trace ou parce que la loi de son pays ne reconnaît pas les
jugements rendus au Luxembourg (cf. Exposé des motifs, Doc. parl. N°5837).

Le législateur a entendu uniquement statuer sur les rapports entre Luxembourgeois
et étrangers et non sur ceux des étrangers entre eux. Son but a été d’établir une
sorte d’équilibre ou d’égalité judiciaire entre un Luxembourgeois attaché au sol de sa
patrie par les liens qui l’y retiennent et l’étranger toujours suspect de fuite. Or, si le
débat se meut entre deux étrangers, la condition est égale pour chacun d’eux et la
caution judiciaire n’a plus aucune raison d’être. Exiger du demandeur étranger en
faveur du défendeur étranger une garantie créerait, au lieu de compenser des
positions inégales, au profit du second une sûreté qu’il ne présente pas lui-même (cf.
Cour, 12 février 2003, n°25.302 du rôle ; Cour, 1er février 2012, n°36.932 du rôle).

Il s’ensuit que les défendeurs qui sont de nationalité turque et qui résident en
Turquie n’ont pas qualité pour exiger une caution judiciaire. Le fait qu’ils soient
gérants d’une société luxembourgeoise n’y change rien, cette qualité n’est pas à
assimiler à celle de national ou résident luxembourgeois.

                                           3
Les dispositions invoquées de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme
et des libertés fondamentales ayant pour but d’empêcher les entraves au libre accès
à la justice ne sont pas en contradiction avec une disposition de droit interne ayant
pour effet qu’un défendeur étranger ne puisse opposer l’exception de la caution
judiciaire et ainsi mettre un obstacle à l’accès aux juridictions.

A.) et B.) invoquent encore les articles 10 et 111 de la Constitution et le principe
d’égalité de la loi qui y serait consacré pour justifier leur demande de fourniture d’une
caution.

L’article 10 de la Constitution a été abrogé le 23 octobre 2008. L’article 10 bis
paragraphe (1) dispose que «les Luxembourgeois sont égaux devant la loi» et
l’article 111 que «tout étranger qui se trouve sur le territoire du Grand-Duché, jouit de
la protection accordée aux personnes et aux biens, sauf les exceptions établies par
la loi».

Le législateur peut, sans violer le principe constitutionnel de l’égalité, soumettre
certaines catégories de personnes à des régimes légaux différents à condition que la
différence instituée procède de disparités objectives, qu’elle soit rationnellement
justifiée et proportionnée à son but (cf. Cour constitutionnelle, Arrêt 36/06 du 20
octobre 2006, Mémorial A-188 ; Cour constitutionnelle, Arrêt 62/11 du 25 mars 2011,
Mémorial A-62).

A supposer que des nationaux et résidents turcs puissent invoquer les articles 10 bis
paragraphe (1) et 111 précités de la Constitution luxembourgeoise, la différence de
traitement entre un défendeur luxembourgeois et étranger est justifiée, alors que,
comme exposé ci-dessus, un défendeur étranger ne présente pas les mêmes
garanties de solvabilité qu’un Luxembourgeois, n’ayant pas d’attaches au
Luxembourg, il peut aisément échapper à l’exécution dans notre pays d’une décision
de justice qui lui serait défavorable.

Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que le moyen de la caution
judiciaire est à rejeter.

Les parties ayant expressément souhaité limiter les débats dans un premier temps à
la question de l’obligation pour la demanderesse de fournir une caution judiciaire, il
convient de rouvrir les débats, de remettre l’affaire pour continuation des débats à
une date ultérieure et de réserver tous demandes, droits et moyens des parties. Il en
est de même en ce qui concerne les frais et dépens de l’instance.

                           Par      ces          motifs     :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en
matière commerciale selon la procédure civile, statuant contradictoirement, après avoir
entendu le juge de la mise en état en son rapport oral,

rejette le moyen de la caution judiciaire,

                                             4
dit que la société de droit des Îles Caïmans SOC1.) n’est pas tenue de fournir une
caution judiciaire,

réserve tous autres moyens, demandes et droits des parties, ainsi que les frais et
dépens de l’instance,

rouvre les débats,

fixe l’affaire à l’audience d’appel des causes du mercredi 21 mars 2012 à 15.00
heures, salle d’audience n° CO.01, pour la fixation de nouveaux délais d’instruction.

                                         5
"


text:
                              Arrêt civil

 Audience publique du mercredi, vingt-neuf février deux mille douze

Numéro 36898 du rôle

Composition :

Edmée CONZEMIUS, président,
Marc KERSCHEN, premier conseiller,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                Entre:

A,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 26/04/2010,

comparant par Maître Katia AIDARA, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

B,

intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Yasmine POOS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                       ---------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Suivant jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 11
novembre 2008, C et D ont été condamnés à payer à la société B le
montant de 113.405,51 euros avec les intérêts légaux.

Aux termes d’un procès-verbal de saisie-exécution du 21 juin 2009
dressé à la requête de la société B au domicile de C et de D en vertu
du prédit jugement, l’huissier de justice a procédé à la saisie de
plusieurs meubles.

Par exploit du 21 juillet 2009, la société anonyme A a fait signifier et
déclarer à la société à responsabilité limitée B, à C, à D et à E et F, ces
derniers pris en leur qualité de gardiens des effets saisis suivant
procès-verbal du 21 juin 2009, qu’elle s’oppose à la vente des objets
saisis. En vertu du même exploit, elle a fait donner assignation à ces
mêmes personnes à comparaître dans les délais légaux devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile,
pour y voir dire que tout le mobilier repris dans les procès-verbaux de
saisie est sa propriété et est à distraire des saisies pour lui appartenir.

Par jugement du 17 mars 2010, rendu par défaut à l’encontre de C, D,
E et F, et contradictoirement à l’encontre de A, le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a déclaré la demande en distraction
irrecevable, a déclaré fondée la demande de B en octroi de dommages
et intérêts pour procédure vexatoire jusqu’à concurrence de 500 euros
et lui a alloué une indemnité de procédure de 500 euros.

Pour déclarer la demande irrecevable, le tribunal s’est basé sur les
articles 744 et 84 du NCPC pour en déduire « Tandis qu’aucune
disposition légale ne prévoit l’obligation d’assigner le gardien des objets
saisis à comparaître devant le tribunal, l’article 744 du nouveau code
de procédure civile prévoit la dénonciation et l'assignation obligatoires
tant du débiteur saisi que du saisissant par celui qui se prétend
propriétaire des objets saisis.

Aux termes de l'article 84 du nouveau code de procédure civile, « si, de
deux ou plusieurs parties citées, toutes ne comparaissent pas, les
parties défaillantes, auxquelles l’acte introductif d’instance n’avait pas
été délivré à personne, sont, à l'expiration du délai de comparution,
recitées par huissier de justice, avec mention, dans la recitation, que le
jugement à intervenir sera réputé contradictoire. A l'expiration des
nouveaux délais d'ajournement il sera statué par un seul jugement
contradictoire entre toutes les parties, qu'elles aient été ou non
représentées par un mandataire. »

L’article 84, qui est d'ordre public, est applicable à une demande en
distraction d'objets ».

                                                                              2
Ce jugement, signifié le 17 mars 2010, a été entrepris le 26 avril 2010
par A. Selon l’appelante le tribunal aurait à tort déclaré la demande
irrecevable sur le fondement de l’article 84 du NCPC qui ne prévoirait
aucune irrecevabilité. Au fond, sa propriété des objets saisis se
dégagerait du contrat de bail du 1er janvier 2007. Elle aurait acquis les
biens en vertu d’une dation en paiement des arriérés de loyers redus
par C. B serait à débouter de toutes ses demandes.

B conclut à la confirmation de la décision entreprise et formule une
demande reconventionnelle pour se voir allouer pour l’instance d’appel
une indemnité pour procédure abusive et vexatoire de 2.500 euros et
une indemnité de procédure de 1.750 euros. C, D, E et F n’ont pas
constitué avocat. L’exploit d’appel a été délivré à personne à D de sorte
que la décision à intervenir sera contradictoire à son encontre. Pour C
la signification a eu lieu à domicile.

En matière de revendication d’objets saisis le saisissant et le débiteur
saisi sont assignés aux mêmes fins, à savoir pour voir constater la
propriété du tiers revendiquant sur les objets saisis et en cas de défaut
du saisi auquel l’exploit d’assignation n’a pas été remis en personne, le
tiers revendiquant doit se conformer à l’article 84 du NCPC ( Dalloz,
Codes annotés, c.pr.c. article 608, n° 194, Dalloz, Proc. Civ. et comm.,
v° saisie-exécution, n° 275 ).

En ce qui concerne le gardien, le tiers revendiquant n’a en fait qu’à lui
signifier un exploit d’opposition pour lui faire défense de laisser enlever
et vendre les meubles avant que l’incident soit réglé. Il n’est pas
nécessaire d’assigner le gardien conjointement avec le saisissant et le
saisi sur la demande en revendication ( Dalloz, Proc. Civ. et comm.,
loc. cit. n° 274 ). Si le gardien est néanmoins assigné conjointement
avec le saisissant et le saisi, ce n’est pas aux mêmes fins, ni dans un
intérêt identique et l’article 84 du NCPC ne lui est pas applicable.

Si l’article 84 du NCPC ne prévoit pas de sanction en cas de défaut de
réassignation, la charge de citer à nouveau la partie saisie défaillante
incombant à la partie appelante, le défaut de réassignation est
cependant à sanctionner par l’irrecevabilité de l’appel. En effet
l’inobservation de la procédure du défaut-conjoint entraîne la nullité de
l’arrêt rendu contradictoirement à l’égard de l’intimé qui comparaît et
par défaut à l’égard de l’intimé défaillant ( Cour 23, 2.1960, P. 18, 162
); or le seul moyen d’éviter de rendre une décision nulle, d’une nullité
d’ordre public, en contrevenant à l’alinéa 2 de l’article 84 du NCPC,
consiste à déclarer l’appel irrecevable.

A la suite de la rupture du délibéré pour permettre aux parties de
prendre position sur l’irrecevabilité éventuelle, il n’y a pas eu de
nouvelles conclusions.

L’appelante, avertie de la procédure par le jugement de première
instance et sanctionnée par son défaut de réassignation, aurait dû
savoir qu’une réassignation était nécessaire même si elle a entendu en

                                                                              3
discuter les effets, et ceci même à défaut d’avertissement par le
magistrat de la mise en état.

La demande en octroi de dommages et intérêts de la part de B pour
procédure vexatoire est fondée jusqu’à concurrence de 500 euros,
l’appelante ayant dû connaître l’issue de la présente instance, en
présence du jugement de première instance. Son action, au demeurant
non appuyée de la moindre pièce de nature à justifier son
argumentation au fond, a été intentée de manière fautive et négligente.

Comme il serait inéquitable de laisser à charge de B l’entièreté des
frais non compris dans les dépens la Cour d'appel lui alloue une
indemnité de procédure de 500 euros.

                         Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement à l’égard de B et de l’appelante et par défaut à
l’égard des autres parties, sur le rapport du magistrat de la mise en
état,

déclare l’appel irrecevable,

condamne A à payer à B une indemnité pour procédure abusive et
vexatoire de 500 euros,

condamne A à payer à B une indemnité de procédure de 500 euros,

condamne A aux dépens.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence
d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                          4
"


text:
Jugement commercial XV N° 246 / 2012

Audience publique du mercredi, vingt-neuf février deux mille douze.

Numéro 136 922 du rôle

Composition :

Marc WAGNER, Premier juge-président ;
Robert WORRÉ, Premier juge ;
Steve KOENIG, juge-délégué ;
Sandra MANGEN, greffière.

                                       Entre:

la société à responsabilité limitée SOC.1.) s.à r.l., établie et ayant son siège social à
L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

élisant domicile en l'étude de Maître Alain GROSS, avocat, demeurant à
Luxembourg,

demanderesse, défenderesse sur reconvention,

comparant par Maître Laurent LIMPACH, avocat, demeurant à Luxembourg, en
remplacement de Maître Alain GROSS, avocat susdit,

                                          et:

la société anonyme SOC.2.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions, inscrite au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

défenderesse, demanderesse par reconvention,

comparant par Maître Rafaëlle WEISS, avocate, en remplacement de Maître Gérard
SCHANK, avocat, demeurant tous les deux à Luxembourg.

__________________________________________________________________

                                       Faits:
Par exploit de l'Huissier de Justice Guy ENGEL de Luxembourg en date du 12 avril
2011, la demanderesse a fait donner assignation à la défenderesse à comparaître le
vendredi 6 mai 2011 à 9.00 heures du matin devant le Tribunal d'Arrondissement de
et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, Cité
Judiciaire à Luxembourg, Annexe du Saint-Esprit, salle CO 1.01, pour y entendre
statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit d'huissier ci-après
reproduit :

                                        2
L'affaire fut inscrite sous le numéro 136 922 du rôle pour l'audience publique du 6
mai 2011 devant la deuxième section, siégeant en matière commerciale.

La cause fut renvoyée devant la quinzième chambre.

L’affaire fut utilement retenue à l’audience du 31 janvier 2012 lors de laquelle les
débats eurent lieu comme suit :

Maître Laurent LIMPACH donna lecture de l’assignation introductive d’instance et
exposa ses moyens.

Maître Rafaëlle WEISS répliqua et exposa ses moyens.

Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                                j u g e m e n t qui suit :

Réclamant le payement du solde de deux factures dressées pour la réalisation de
travaux de ferblanterie, de couverture et de façade sur un immeuble situé à (...), la
société à responsabilité limitée SOC.1.) a, par exploit de l’huissier de justice Guy
ENGEL de Luxembourg du 12 avril 2011, fait donner assignation à la société
anonyme SOC.2.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour l’entendre condamner à lui
payer le montant de 45.007,04.- euros avec les intérêts légaux à partir du jour de la
demande en justice, jusqu’à solde. Elle sollicite encore la majoration du taux de
l’intérêt légal, une indemnité de procédure de 1.500.- euros, l’exécution provisoire du
jugement à intervenir sans caution, ainsi que la condamnation de la partie
défenderesse à tous les frais et dépens de l’instance.

La partie demanderesse invoque en premier lieu le principe de la facture acceptée
selon lequel tout commerçant qui n’est pas d’accord au sujet de la facture de son
cocontractant doit prendre l’initiative d’émettre des protestations précises valant
négation de la dette affirmée endéans un bref délai à partir de la réception de la
facture.

La défenderesse estime avoir protesté en temps utile contre les factures litigieuses.
Elle ne critique pas la qualité des travaux réalisés, mais fait valoir que les montants
facturés seraient surfaits. Elle invoque encore des retards dans l’exécution des
travaux et formule une demande reconventionnelle pour perte d’exploitation, qu’elle
chiffre à l’audience, sur demande expresse, provisoirement au montant de 15.000.-
euros. Afin d’établir son préjudice elle propose l’institution d’une expertise. Elle
réclame encore une indemnité de procédure de 3.000.- euros.

Les demandes principale et reconventionnelle, par ailleurs régulièrement introduites
dans les formes et délai légaux et non spécialement contestées à cet égard, sont à
déclarer recevables.

Remarque préliminaire

                                             3
Le lendemain de la prise en délibéré de l’affaire, la société anonyme SOC.2.) a
versé une note de plaidoiries et des pièces supplémentaires.

Les débats sont clos avec la prise en délibéré de l’affaire. Le juge est tenu de
respecter le principe du contradictoire. Il ne peut s’appuyer pour fonder sa décision
sur des moyens, explications et documents produits par les parties que si celles-ci
ont été à même d’en débattre contradictoirement (article 65 du Nouveau code de
procédure civile).

Il s’ensuit que les pièces supplémentaires versées ne peuvent être prises en
considération. Il en est de même des arguments et moyens contenus dans la note
de plaidoiries qui n’ont pas été, au moins sommairement, invoqués à l’audience.

La société anonyme SOC.2.) n’explique d’ailleurs pas pourquoi elle n’était pas en
mesure de verser ces pièces le jour des plaidoiries.

Quant au moyen de la facture acceptée

Les travaux en cause ont été réalisés dans le cadre de la transformation et de
l’extension de l’hôtel SOC.2.) situé dans la rue du même nom à (...).

Les factures litigieuses, portant les n°107315 et n°107322, sont datées au 31
décembre 2007.

La société anonyme SOC.2.) affirme ne les avoir reçues que fin janvier 2008. Elle
fait état de premières protestations en date du 4 février 2008 et de discussions entre
parties pour conclure que le principe de la facture acceptée ne saurait trouver
application en l’occurrence.

S’il est vrai qu’il incombe au fournisseur de prouver qu’il a envoyé la facture et
qu’elle est parvenue au client, le client a cependant l’obligation de protester au reçu
de la facture si elle indique une date inexacte.

En effet, à défaut de protestations, les factures sont présumées reçues à leur date
(cf. A. Cloquet, La facture, n°s 578, 579 et 583).

Comme la défenderesse n’a jamais contesté ce point, il y a lieu de considérer qu’elle
a réceptionné les factures litigieuses début janvier 2008.

Le délai de protestation court du jour de la réception de la facture.

La durée du délai de protestation dépend du temps nécessaire pour contrôler la
fourniture, la facture et la concordance entre l’une et l’autre. A cet égard il faut tenir
compte de toutes les circonstances de la cause, notamment il y a lieu de prendre en
considération la nature du contrat, son objet et le comportement réciproque des
parties.

Au vu de l’ampleur des travaux réalisés et facturés et du chantier, des protestations
reçues le 4 février 2008, soit à peu près un mois après réception des factures, ne
pourraient être considérées comme tardives.

                                            4
Cependant des protestations qui seraient vagues n’empêcheraient pas la
présomption d’acceptation de sortir ses effets. Elles doivent préciser les points
contestés (voir e.a. Cour, 12 juillet 1995, numéro 16.844 du rôle ; Cour, 15
novembre 2006, numéro 30.536 du rôle ; Cour, 14 décembre 2006, numéro 30.796
du rôle).

Par courriel du 4 février 2008, le mandataire de la société anonyme SOC.2.)
s’adresse au gérant de la société à responsabilité limitée SOC.1.) en ces termes :

«Suite à la consultation de vos décomptes, et devant l’ampleur des suppléments,
j’aimerais pouvoir en discuter demain avec vous lors de la réunion de chantier».

Ce mail ne renferme certainement pas de contestations circonstanciées.

Le dossier ne renseigne pas l’existence d’autres contestations écrites dans un délai
rapproché de l’émission des factures.

Il résulte cependant des pièces versées que suite à ce mail une réunion a eu lieu
entre parties le 8 avril 2008, que plusieurs courriers ont été échangés relatifs aux
postes contestés et qu’une proposition d’arrangement a même été formulée par la
demanderesse par courrier du 9 avril 2009.

La demanderesse a partant accepté dès le début de discuter sur le bien-fondé des
contestations émises et a donc nécessairement renoncé au moyen de la facture
acceptée, son comportement n’étant pas susceptible d’une autre interprétation.

En effet une renonciation peut être tacite et résulter d’un fait supposant l’abandon de
la prérogative considérée, c’est-à-dire d’un fait directement contraire au droit
prétendument abdiqué (cf. Cour, 28 avril 2010, numéro 34.004 du rôle).

Quant au bien-fondé des griefs invoqués

La société anonyme SOC.2.) ne critique pas la qualité des travaux réalisés. Elle
estime que certains postes des factures seraient surévalués et que certains frais
supplémentaires (location d’une nacelle, autorisation de l’occupation de la voirie) ne
pourraient lui être mis à charge, alors que ceux-ci seraient nés en raison d’un retard
dans l’exécution des travaux imputable à la société à responsabilité limitée SOC.1.).

Elle se réfère à un décompte de son bureau d’architecte qu’elle verse en pièce
(n°26).

A noter que les postes repris aux factures litigieuses ne correspondent pas à ceux
figurant aux différentes offres. Ainsi la facture n°107322 met en compte des
cassettes en cuivre repris à l’offre n°107073, tandis que la facture n°107315 reprend
non seulement des prestations reprises à cette offre, mais encore des postes d’une
offre n°107027 et des travaux exécutés en régie.

La société anonyme SOC.2.) est donc d’avis que, contrairement à l’offre, pour
certains postes les prix seraient surfaits et que le nombre de pièces mis en compte
serait trop élevé.

                                           5
La société à responsabilité limitée SOC.1.) ne prend pas position quant à ces
reproches.

L’offre n°107073 (la seule versée aux débats) de la société à responsabilité limitée
SOC.1.) comporte des postes forfaitaires et d’autres qui ne le sont pas et pour
lesquels des quantités et des prix unitaires ont été indiqués. Il y est précisé que
seulement les travaux, superficies ou quantités effectivement exécutés seront
comptés.

Eu égard à ces stipulations, il faut considérer que les quantités indiquées ne sont
qu’indicatives et que le prix indiqué (calculé en additionnant les postes forfaitaires et
les montants obtenus en multipliant les quantités et prix unitaires des autres postes)
n’est pas un prix global invariable, qu’il n’est à son tour qu’indicatif et susceptible de
varier en fonction des métrés à établir.

Le contrat est donc à qualifier de contrat mixte étant donné que pour certains postes
il est un marché à forfait et que pour d’autres il est un marché sur devis.

Dans un contrat sur devis les parties fixent cependant invariablement les prix pour
chaque unité tout en laissant les quantités à exécuter indéterminées.

Si le propre des marchés sur devis est l’imprécision relative à l’importance des
travaux à fournir et du prix de l’ensemble à payer, il n’en demeure pas moins que
dans un tel marché le devis constitue un élément de référence devant donner aux
parties une idée de l’importance de leurs engagements, de sorte qu’un
dépassement considérable du prix global indicatif du devis par l’entrepreneur le
constitue en faute.

Une marge d’erreur de 10% est admissible.

Il y a lieu d’examiner un par un les postes contestés, énumérés au décompte versé
en tant que pièce n°26 auquel la défenderesse s’est référée dans ses plaidoiries.

-Fourniture de cassettes en cuivre

Le prix accepté est de 321,10.- euros par unité (supplément accepté de 22,98.-
euros compris). Le devis renseigne 210 pièces, 248 ont été facturées.

Conformément au décompte en cause, la défenderesse accepte 232 pièces. Au vu
de la marge d’erreur permise on ne saurait mettre davantage à sa charge.

Il s’ensuit que sur ce poste la demanderesse n’est fondée à réclamer que le montant
de (232 x 321,10 =) 74.495,20.- euros HTVA. Ce montant correspond à celui retenu
par le bureau d’architecte. La facture est partant à réduire de 19.673,54.- euros
HTVA.

-Pates fixation Max Fox Medium

La défenderesse (suivant son décompte) ne critique que les prix appliqués et non
les quantités mises en compte. La requérante mettant en compte un prix unitaire de
3,50.- euros au lieu des 2,95.- euros suivant son offre, une moins-value de (300 x
0,55 =) 165.- euros HTVA est à mettre en compte.

                                            6
-Pates fixation Max Fox Large

La requérante mettant en compte un prix unitaire de 4,72.- euros au lieu des 3,75.-
euros suivant son offre, une moins-value de (240 x 0,97 =) 232,80.- euros HTVA est
à mettre en compte.

-Prolifé L 60/40/2,2 et
-Hohlprofil 40/30/2,5 pour contour des fenêtres et volets

Ces postes ne figurent pas à l’offre. La défenderesse est d’avis qu’ils auraient dû
être prévus dès le départ. En l’absence de la moindre explication de la part de la
demanderesse relative au bien-fondé de ceux-ci, ils ne peuvent être facturés. Les
montants de 1.438,98.- euros HTVA et de 4.755.- euros HTVA ne sont donc pas
dus.

-Isolation thermique pour sortie de secours

Ce poste ne figure pas à l’offre à laquelle il se réfère. La défenderesse est d’avis
que le montant mis en compte serait exagéré (de 387,48.- euros). Elle ne conteste
donc pas son utilité. A défaut de tout autre élément laissant croire que le prix serait
surfait, cette critique est à rejeter.

-Autorisation pour l’occupation de la voie publique et
-Location nacelle automotrice

La société anonyme SOC.2.) estime que ces frais supplémentaires ne seraient pas
redus en raison du retard dans l’exécution des travaux par la requérante.

Il ne résulte pas des éléments du dossier que des délais avaient été fixés.

Comme les travaux en cause ont été réalisés dans le cadre de la transformation et
de l’extension de l’hôtel SOC.2.) situé dans la rue du même nom à (...) et que de
nombreux autre corps de métier y sont intervenus, un retard dans l’exécution des
travaux confiés à la société à responsabilité limitée SOC.1.) dû à une négligence de
celle-ci n’est pas établie, la défenderesse ne justifiant autrement ces reproches.

-Réparation de la terrasse et rebranchement de l’avaloire

La défenderesse est d’avis que ce montant serait à refacturer aux entreprises
responsables.

Elle ne conteste donc pas avoir chargé la société à responsabilité limitée SOC.1.) de
ses travaux. Elle doit partant en payer le prix même si elle était fondée à le
récupérer sur l’auteur du dommage.

-Recouvrement des sorties de secours avec panneaux occumés et sous
construction

Ce poste ne figure pas à l’offre à laquelle il se réfère. La défenderesse est d’avis
que le montant mis en compte serait exagéré. Elle ne conteste donc pas son utilité.

                                           7
A défaut de tout autre élément laissant croire que le prix serait surfait, cette critique
est à rejeter.

-Adaptation des côtés des sorties de secours au bardage

Ce poste ne figure pas à l’offre à laquelle il se réfère. La défenderesse est d’avis
qu’il aurait dû être prévu dès le départ. En l’absence de toute explication de la part
de la demanderesse à ce sujet pouvant justifier la mise en compte de ce poste, le
montant de 959,52.- euros HTVA n’est pas dû.

-Conclusion

Au vu des développements qui précèdent la somme totale de (19.673,54.- + 165.- +
232,80.- + 1.438,98.- + 4.755.- + 959,52.- =) 27.224,84.- euros HTVA, soit
31.308,57.- euros TTC est à déduire des factures litigieuses.

La société à responsabilité limitée SOC.1.) a partant encore droit au montant de
(45.007,04. - 31.308,57.- =) 13.698,47.- euros.

L’offre de preuve par expertise formulée pour autant qu’elle tend à décrire les
travaux réalisés par la requérante, à les examiner, vérifier et à dresser les comptes
entre parties est à rejeter pour être superfétatoire et non pertinente.

A l’audience la demanderesse précise qu’elle entend que la condamnation soit
assortie des intérêts de retard au taux de l’article 5 de la loi modifiée du 18 avril
2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard.

Il y a lieu de faire droit, au vu des dispositions légales, à cette demande.

Conformément au dispositif de l’assignation et à défaut de toute modification de la
demande à ce sujet, le point de départ du cours des intérêts de retard est à fixer au
jour de la demande en justice.

La loi du 22 février 1984 relative au taux de l’intérêt légal, prévoyant la faculté
d’ordonner la majoration du taux de l’intérêt légal dans toutes matières, ayant été
purement et simplement abrogée par la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux
délais de paiement et aux intérêts de retard, et cette dernière ne prévoyant plus de
majoration du taux de l’intérêt légal en matière de créances résultant de transactions
commerciales, la demande en majoration du taux de l’intérêt légal manque de base
légale et est partant à rejeter.

La demanderesse a d’ailleurs renoncé à l’audience à ce point.

Quant à la demande reconventionnelle

La société anonyme SOC.2.) invoque des retards dans l’exécution des travaux et
formule une demande reconventionnelle pour perte d’exploitation, qu’elle chiffre à
l’audience provisoirement au montant de 15.000.- euros et dans sa note de
plaidoiries au montant de 191.589,50.- euros. Afin d’établir son préjudice elle
propose l’institution d’une expertise avec comme mission sur ce point de « dire si la
durée des travaux était justifiée et, dans la négative, chiffrer le montant dû à
l’intervention d’SOC.1.) ».

                                            8
La société à responsabilité limitée SOC.1.) conclut au rejet de ces prétentions.

Comme précisé ci-dessus, les travaux en cause ont été réalisés dans le cadre de la
transformation et de l’extension de l’hôtel SOC.2.) et de nombreux autres corps de
métier y sont intervenus.

Un retard fautif dans l’exécution des travaux confiés à la société à responsabilité
limitée SOC.1.) dû à une négligence de celle-ci n’est pas établie.

A ce sujet il importe de préciser que le dossier ne renseigne pas que des délais
d’achèvement des travaux aient été fixés lors de la conclusion du contrat. La société
à responsabilité limitée SOC.1.) n’a pas non plus été mise en demeure de terminer
l’ouvrage pour une date précise. Si dans sa lettre recommandée du 23 août 2007, la
société anonyme SOC.2.) sollicite qu’un planning détaillé des travaux soit dressé et
communiqué par la société à responsabilité limitée SOC.1.), elle ne donne
actuellement aucune information sur les suites qu’a connues son courrier, donc si sa
cocontractante lui a fait parvenir un tel planning pouvant éventuellement documenter
un accord de cette dernière quant à des délais à respecter.

Une expertise en vue d’établir l’existence d’une faute dans le chef de la société à
responsabilité limitée SOC.1.) ne saurait être ordonnée à défaut de tout élément de
preuve soumis par la demanderesse sur reconvention.

En effet, l’article 351 du Nouveau Code de procédure civile dispose qu’«une mesure
d'instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l’allègue ne
dispose pas d’éléments suffisants pour le prouver» et qu’«en aucun cas une mesure
d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans
l’administration de la preuve».

Par carence, le législateur entend l’abstention d’une partie d’apporter à
l’administration de la preuve d’un fait qu’elle allègue le concours qu’elle a la
possibilité de fournir. La mesure d’instruction a, en effet un caractère subsidiaire et
est destinée à compléter les éléments de preuve que les parties ont soumis au juge.

Force est de constater à ce sujet que la société anonyme SOC.2.) n’a pas fourni la
moindre explication, ni d’ailleurs la moindre pièce, ni quant à la date précise à
laquelle les travaux en cause auraient dû ou pu être achevés, ni quant à leur état de
progression, ni quant à la relation causale entre le retard allégué dans l’exécution
des travaux en question et le préjudice invoqué consistant dans un manque à
gagner suite à une réouverture plus tardive de l’hôtel.

Ainsi n’est-il nullement précisé l’incidence qu’aurait eu un retard, à le supposer
établi, des travaux de ferblanterie, de couverture et de façade confiés à la société à
responsabilité limitée SOC.1.) sur l’avancement des travaux dont étaient en charge
d’autres corps de métier.

A défaut d’établir les éléments constitutifs de la responsabilité de la partie adverse,
la demande reconventionnelle de la société anonyme SOC.2.) est à rejeter comme
non fondée.

Quant aux demandes accessoires

                                           9
Chacune des parties réclame une indemnité de procédure.

La société à responsabilité limitée SOC.1.) est à débouter sur ce point, alors que la
condition de l’iniquité requise par la loi fait défaut.

La demande en ce sens de la part de la société anonyme SOC.2.) est de même à
rejeter, alors qu’une partie qui est déboutée de ses prétentions, et qui de ce fait est
à condamner aux frais et dépens de l’instance, ne saurait bénéficier des dispositions
de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile.

La partie demanderesse conclut finalement encore à l’exécution provisoire sans
caution du jugement à intervenir.

Les jugements rendus en matière commerciale sont exécutoires par provision de
plein droit, mais moyennant caution. L’exécution provisoire sans caution ou
justification de solvabilité suffisante ne peut être ordonnée que dans les cas
autorisés par l’article 567 du Nouveau code de procédure civile, à savoir, lorsqu’il y a
titre non attaqué ou condamnation précédente dont il n’y a pas appel.

Tel n’étant pas le cas en l’espèce, il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire
du présent jugement sans caution.

                           Par      ces        motifs      :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement,

déclare les demandes principale et reconventionnelle recevables,

dit non fondée la demande reconventionnelle et en déboute,

dit partiellement fondée la demande principale,

partant, condamne la société anonyme SOC.2.) à payer à la société à
responsabilité limitée SOC.1.) la somme de 13.698,47.- (treize mille six cent quatre-
vingt-dix-huit virgule quarante-sept) euros, avec les intérêts de retard au taux
directeur de la Banque centrale européenne majoré de la marge à partir du jour de
la demande en justice (12 avril 2011) jusqu’à solde,

dit non fondée la demande en majoration du taux de l’intérêt légal et en déboute,

dit non fondées les demandes des parties en obtention d’une indemnité de
procédure et en déboute,

dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement sans
caution,

condamne la société anonyme SOC.2.) à tous les frais et dépens de l’instance.

                                          10
"


text:
                               Arrêt civil

 Audience publique du mercredi, vingt-neuf février deux mille douze

Numéro 35662 du rôle

Composition :

Edmée CONZEMIUS, président,
Marc KERSCHEN, premier conseiller,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                 Entre:

A,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Martine LISE
d’Esch-sur-Alzette en date du 08/01/2010,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

B,

intimé aux fins du prédit exploit LISE,

comparant par Maître Alexandra CORRE, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                        ---------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Statuant sur la demande en divorce dirigée par B contre A ainsi que sur
la demande reconventionnelle de celle-ci et sur les mesures
accessoires, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, par
jugement du 12 novembre 2009, déclaré non fondée la demande
principale de B et fondée la demande reconventionnelle de A et
prononcé le divorce aux torts exclusifs de B; dit qu’il sera procédé au
partage et à la liquidation de la communauté de biens ayant existé
entre époux et ordonné tous devoirs à ces fins; ordonné la licitation de
l’immeuble commun sis à Niederanven, ainsi que des immeubles sis à
Paris; dit non fondée la demande en licitation de l’immeuble commun
sis à Prague; fixé la date de la prise d’effets du jugement de divorce
entre parties quant à leurs biens au 31 janvier 2002; donné acte à B
qu’il s’acquitte directement de la contribution de 700 € par mois aux
frais d’entretien et d’éducation de l’enfant commun majeur C, entre les
mains de celui-ci; dit non fondée la demande de A en obtention d’une
pension alimentaire après divorce; déclarées non fondées, sinon
irrecevables, les demandes des parties en dommages et intérêts et en
paiement d’une indemnité de procédure.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 8
janvier 2010 pour entendre, par réformation de la décision entreprise,
condamner l’intimé à lui payer une pension alimentaire après divorce
de 2.500 € à partir du jour où l’arrêt à intervenir aura acquis autorité de
chose jugée.

L’appelante expose qu’elle est âgée de 63 ans actuellement et qu’il
serait illusoire de croire qu’elle pourrait trouver un emploi lui permettant
de subvenir à ses besoins.

B demande la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la
demande alimentaire de A.
Il soutient que l’appelante serait propriétaire d’un important parc
immobilier au Maroc et que la location d’un de ces biens lui rapporterait
un loyer mensuel de 4.000 €. Il évalue ces immeubles à 3 millions
d’euros et les revenus locatifs potentiels à 7.000 € par mois.
L’appelante se procurerait en outre des revenus en exerçant la
profession d’interprète internationale. Il évalue ces revenus à 3.000 €
par mois.

Quant à sa propre situation financière, l’intimé indique qu’il touche une
pension de 5.145,02 € par mois; que ses dépenses incompressibles, y
compris les pensions alimentaires pour ses enfants, s’élèveraient à un
total de 5.256,91 € par mois, de sorte qu’il ne serait pas à même de
servir un secours alimentaire personnel à l’appelante.

B interjette appel incident pour entendre, par réformation du jugement
du 12 novembre 2009 :

                                                                               2
- déclarer fondée la demande principale en divorce et non fondée la
demande reconventionnelle de A et prononcer le divorce aux torts
exclusifs de celle-ci ;
- condamner A à lui payer des dommages et intérêts principalement sur
base de l’article 301 du code civil et subsidiairement sur base des
articles 1382 et 1383 du même code;
- dire non fondée la demande de A en licitation des immeubles
communs sis à Niederanven, et à Paris;
lui donner acte qu’il propose un partage de la maison sise à
Niederanven, 75% de la valeur de l’immeuble étant attribué à lui et 25%
à A et qu’ il propose en outre de donner la nue-propriété des deux
appartements sis à Paris aux trois enfants communs D, E et C, en se
réservant l’usufruit.

B demande la condamnation de A à lui payer une indemnité de
procédure de 1239,47 € pour la première instance et de 2.500 € pour
l’instance d’appel.

L’appelante expose qu’elle est âgée actuellement de 64 ans et que son
état de santé ne lui permet plus de reprendre une activité
professionnelle.
Elle conteste disposer d’un patrimoine immobilier au Maroc.
Elle demande qu’injonction soit donnée à l’intimé de verser les douze
derniers bulletins de pension afin de pouvoir procéder à une estimation
correcte de ses ressources.
Elle s’oppose à tout partage en nature des immeubles communs, la
formation de lots risquant de devenir une inépuisable source de
difficultés.
Elle conclut à la confirmation du jugement entrepris.

L’appel est recevable comme ayant été interjeté dans les formes et
délai imposés par la loi.

I)   Quant au divorce

Pour déclarer fondée la demande reconventionnelle en divorce de A, le
tribunal a retenu que «le fait par l’époux d’avoir deux enfants nés en
2003 et 2004 de deux femmes différentes présente un caractère
injurieux au sens de l’article 229 du code civil pour l'épouse, qui n’est
pas à l’origine de la désunion du couple».

B soutient qu’il a reconnu, au mois de février 2006, l’enfant F, «afin de
lui épargner, ainsi qu’à sa mère, G, de nationalité sénégalaise, la
clandestinité et la précarité». Il assure qu’il n’est pas le père biologique
de cet enfant.
Il reconnaît en revanche avoir procréé l’enfant H. Cependant, il n’aurait
fait la connaissance de la mère de H, Mme I, originaire de la république
centrafricaine, qu’après l’ordonnance du 21 janvier 2002, autorisant les
époux à résider séparés pendant l’instance en divorce. Cette relation
extraconjugale serait exempte de tout caractère injurieux pour l’épouse,
l’assignation en divorce ayant été lancée déjà le 25 juillet 2001.

                                                                               3
L’appréciation du caractère offensant de relations extraconjugales
entretenues après l’assignation en divorce est une question de fait
dépendant des circonstances particulières de chaque cause. Pour
apprécier ce caractère offensant, il y a notamment lieu de déterminer si
l’échec du mariage était déjà définitivement acquis à la date des
relations adultères reprochés à l’un des époux en raison de la faute
prouvée de l’autre époux au sens de l’article 229 du code civil.
Lorsqu’un époux a déjà, par son propre comportement fautif, entraîné
la désunion irrémédiable des parties, il est mal venu de se plaindre de
l’injure que lui causerait le conjoint par les relations qu’il entretient avec
une tierce personne après l’assignation en divorce.

En l’espèce, la date de l’assignation en divorce lancée par B n’est pas
en soi de nature à ôter tout caractère injurieux aux griefs en cause,
même si ceux-ci sont postérieurs à l’assignation. Le simple fait pour un
époux d’assigner son conjoint en divorce n’a pas pour effet de le délier
des obligations nées du mariage.

La demande reconventionnelle en divorce de l’épouse fut introduite par
conclusions notifiées le 29 octobre 2004.

La date à laquelle les époux ont cessé de cohabiter et de collaborer
n’est pas certaine. Il est constant en cause que B a continué à habiter
le domicile familial sis à Niederanven même après l’assignation en
divorce. L’ordonnance de référé l’autorisant à résider séparé de son
épouse ne date que du 21 janvier 2002. Le jugement entrepris a fixé la
prise d’effet du divorce entre parties quant aux biens au 31 janvier
2002.

Les enfants F et H ayant été conçus après cette date, les relations
entretenues par B avec les mères de ces enfants ne sont certes pas la
cause première de la désunion des parties, mais elles peuvent
néanmoins avoir rompu tout espoir de réconciliation, sinon au moins de
séparation amiable, envisageables ne serait-ce que dans l’intérêt des
enfants communs, et avoir imposé un divorce contentieux comme
unique solution.

La reconnaissance de paternité de l’enfant F et la procréation de
l’enfant H par B ont dû être ressenties comme offensantes par A après
un mariage de trente-et-un ans dont sont issus trois enfants.

La circonstance, à la supposer établie, que la reconnaissance par B de
la paternité de l’enfant F soit un acte de pure complaisance pour
permettre à la mère de l’enfant d’obtenir une carte de séjour en France
et de contourner ainsi frauduleusement, moyennant un vrai faux acte
d’état civil, la législation sur l’immigration, n’en atténue en rien le
caractère offensant tant à l’égard de l’épouse que des enfants
communs qui doivent ressentir le comportement de leur père, né en
1945, comme une trahison à l’égard de sa famille.

Ce qui aggrave le comportement de B, au-delà de ces paternités
tardives, c’est qu’il s’en sert encore comme prétexte pour régler des

                                                                                4
pensions alimentaires exorbitantes aux enfants (550 € et 600 €) dans le
but de gonfler ses frais et de diminuer son revenu disponible pour ne
pas devoir verser de secours alimentaire à son épouse.

La Cour retient encore comme cause de divorce le fait que B n’a pas
contribué aux charges du mariage suivant ses capacités financières.
Ce grief est établi à suffisance par le jugement rendu le 24 avril 2001
par le tribunal de paix de Luxembourg, autorisant son épouse à
percevoir à l’exclusion de son époux le traitement ou toutes autres
sommes qui lui sont dues par son employeur et ce jusqu’à concurrence
de 120.000 francs par mois.

C’est par conséquent à bon droit que le tribunal a fait droit à la
demande en divorce de A.

B a fait grief à son épouse de contribuer insuffisamment aux charges
du mariage, d’avoir endetté le ménage par des emprunts faits à son
insu pour l’achat d’immeubles au Maroc, de meubles et d’une troisième
voiture, d’avoir accumulé les dépenses personnelles exagérées et de
refuser de vendre ou de donner en location les immeubles acquis pour
contribuer à assainir la situation financière du couple.

La demande principale en divorce de B a été déclaré non fondée en
première instance au motif que les griefs allégués ne sont pas
suffisamment prouvés.

Il ressort des motifs du jugement du 24 avril 2001, que les époux B-A,
inspirés par une profonde méfiance mutuelle, ont chacun de son côté
géré ses revenus dans un intérêt personnel et à l’abri du regard de
l’autre.
Il est ainsi constant en cause que A s’est constitué un patrimoine
immobilier au Maroc. Suivant le susdit jugement, «elle admet
l’existence d’un patrimoine immobilier propre considérable au Maroc,
tout en relevant qu’elle ne peut pas encore actuellement jouir de ce
patrimoine, et qu’à part le loyer tiré de la location d’une résidence
luxueuse qui sert à rembourser un emprunt contracté dans l’intérêt de
l’aménagement de cette résidence, elle n’en tire aucun revenu».

Quant à B, le juge de paix n’a pas réussi, malgré une instruction
poussée de l’affaire sur la base des pièces produites, de retracer
l’intégralité des dépenses allégées par l’époux, pour aboutir à la
conclusion qu’il doit nécessairement avoir mis de côté une part de son
revenu professionnel, se chiffrant à l’époque à près de 10.000 € par
mois.

Même si chaque époux est en droit de percevoir seul ses revenus et de
les dépenser à sa guise après avoir satisfait à l’obligation de contribuer
aux charges du mariage, la solidarité conjugale et familiale exige
cependant aussi que l’emploi des fonds communs par chacun des
époux se fasse dans la transparence vis-à-vis de l’autre. Ainsi chaque
conjoint est en droit d’être informé des investissements de fonds

                                                                             5
communs effectués par l’autre, même s’il s’agit de fonds entrés dans
la communauté du chef de l’époux investisseur seul.
La cachoterie dont les époux ont fait preuve, et notamment A en ce qui
concerne la gestion de ses revenus et de ses investissements au
Maroc, est incompatible avec l’obligation de solidarité conjugale.

Cependant, même si cette attitude a contribué à ébranler la confiance
mutuelle que se doivent les époux et à semer la discorde dans le
couple, elle n’est pas suffisamment grave pour constituer une injure au
sens de l’article 229 du code civil, rendant intolérable le maintien de la
communauté de vie.
Il en est de même des autres griefs libellés à l’encontre de l’appelante
dans la mesure où ils sont établis.

Le jugement entrepris est par conséquent à confirmer en ce qu’il a
prononcé le divorce aux torts exclusifs de B et débouté celui-ci de sa
demande indemnitaire dirigée contre A.

II) Quant à la pension alimentaire

La Cour admet volontiers que A, n’est actuellement plus disponible
pour le marché de l’emploi compte tenu de son âge et des séquelles
psychiques laissées par une procédure de divorce éprouvante qui
perdure depuis 2001.

La Cour constate encore que l’intimé ne verse pas de pièces
justificatives récentes quant à l’ensemble de ses revenus et que ses
indications au sujet de ses revenus sont contradictoires. Dans ses
conclusions notifiées le 19 octobre 2010, il soutient, à la page 4,
percevoir une pension mensuelle de 5145,02 €, tandis qu’à la page 5, il
fait état d’une pension de 5038,33 € «après prélèvement des pensions
alimentaires pour Madame A et C de 2460 € et après prélèvement de la
pension alimentaire pour E d’un montant de 512,50 € et pour H d’un
montant de 600 €».
Le décompte de ses frais qui aboutit à un constat d’insolvabilité ne peut
être entériné tel quel. Maintes dépenses, par exemple les multiples
parrainages, procèdent d’un choix personnel et discrétionnaire de
l'intimé et sont, pour cette raison, inopposables aux créanciers
d’aliments. Les pensions alimentaires servies aux enfants naturels
excèdent les besoins normaux d’enfants en bas âge. La justification de
l’emprunt personnel sur 20.000 € n’est pas rapportée. Bref, mis à part
les pensions alimentaires justifiées dues aux enfants et les dépenses
incompressibles pour l’entretien personnel de l’intimé, y compris le
loyer, et les frais d’obtention de revenus, une éventuelle créance
alimentaire de l’ancien conjoint prime les autres dépenses dont l’intimé
fait état. Compte tenu du montant très confortable de ses revenus,
l’intimé doit en tout état de cause être considéré comme étant à même
de verser une pension alimentaire à l’appelante quelles que soient les
dépenses courantes dont il puisse faire état.

Cependant, même en admettant que l’intimé dispose des capacités
contributives suffisantes pour verser une pension alimentaire et que

                                                                             6
l’appelante ne touche plus de revenu comme interprète internationale,
celle-ci n’est pas dispensée de prouver son état de besoin qui est
contesté par l’intimé.

Il soutient que l’appelante est propriétaire de plusieurs immeubles au
Maroc qu’il énumère dans ses conclusions notifiées le 19 octobre 2010.
Suivant ce relevé, l’appelante serait propriétaire de deux maisons
d’estivage, d’une maison en façade atlantique à Rabat, de deux
appartements à Casablanca et à Rabat, d’une résidence luxueuse de
400 m2 à Rabat, de plusieurs terrains à bâtir et d’une oliveraie à Kelaa
au nord de Marrakech.
Bien qu’au moins l’existence de la résidence de 400 m2 à Rabat et sa
location soient établies, l’appelante refuse tout au long de la procédure
de fournir des renseignements quant aux immeubles dont l’intimé fait
état et les revenus qu’elle en tire.
Il en suit que l’appelante n’a pas prouvé son état de besoin et que sa
demande en obtention d’un secours alimentaire personnel est mal
fondée.

III)   Quant à la licitation des immeubles sis à Niederanven et Paris

L’appelante rejette la proposition de l’intimé de faire donation de la nue-
propriété des deux appartements parisiens aux trois enfants communs
en s’en réservant l’usufruit.
Elle s’oppose également au partage en nature de l’ancien domicile
familial sis à Niederanven dont elle conteste le caractère
commodément partageable. Elle s’oppose aux conclusions de l’intimé
tendant à attribuer le prix de vente de cet immeuble à concurrence de
75% à l’intimé et à concurrence de 25% à l’appelante.
La Cour constate en outre que l’intimé ne demande pas le partage en
nature des deux appartements sis à Paris.

Comme l’ancien domicile familial sis à Niederanven est conçue comme
une maison unifamiliale ; qu’il n’est pas commodément partageable et
qu’il est impossible de former des lots comprenant tous les immeubles
communs et notamment les appartements sis à Paris, il y a lieu de
confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné la licitation des
susdits immeubles communs sis à Niederanven et à Paris. Cette
solution a également l’avantage l’accélérer les opérations de partage.

Comme la partie intimée succombe en instance d’appel et devra
supporter l’intégralité des dépens, elle ne peut prétendre à l’allocation
d’une indemnité de procédure.
La demande en paiement d’une indemnité formée par la partie
appelante en application de l’article 240 du NCPC est à rejeter au motif
qu’elle n’a pas établi en quoi il serait en l’espèce inéquitable de laisser
les frais non compris dans les dépens à sa charge.

                            PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état

                                                                              7
déclare les appels principal et incident recevables;

les dit non fondés;

confirme le jugement entrepris;

déclare non fondées les demandes des parties en obtention d’une
indemnité de procédure ;

fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Gaston Vogel qui la demande affirmant
en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence
d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                          8
"


text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-neuf février deux mille douze.

  Numéro 36442 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Brigitte KONZ, conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

  la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège
social à U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro …….., représentée par son gérant actuellement en fonctions,

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Martine LISE
d’Esch-sur-Alzette du 26 août 2010,

  comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à V, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit LISE,

  comparant par Maître Marc KERGER, avocat à Luxembourg.

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                      LA COUR D'APPEL :

                                               1
   Par exploit d’huissier du 5 octobre 2009, la société à responsabilité limitée A
a fait comparaître la société anonyme B devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, suivant la procédure civile,
pour s’y entendre condamner au paiement du montant de 1.767.678,50 €, avec
les intérêts légaux à partir de la mise en demeure du 26 juin 2009, sinon à partir
de la demande en justice jusqu’à solde, subsidiairement au paiement du
montant de 3.000.000 € ou tout autre montant même supérieur à dire d’expert,
en sus les intérêts légaux.

   Elle a fait exposer à l’appui de sa demande qu’elle a conclu avec l’assignée
un contrat dénommé « convention d’assistance commerciale à la négociation »
en date du 12 février 2009 et qu’elle a eu pour mission de rechercher des
locataires et/ou des acquéreurs pour les biens immobiliers situés à W, îlots A, B
et D du projet ; que la société B a contracté dans le cadre de ce contrat entre
autres les obligations de « transmettre à A, dans les huit jours de la signature
du contrat, toute information utile ainsi que tout document relatif aux immeubles
concernés par la mission confiée à A, tels que plans, photos, titre de propriété,
permis de bâtir, permis d’urbanisme, permis d’environnement et, de manière
générale, toute information relative à la situation du bien au regard des
prescriptions urbanistiques et d’environnement, de donner à A toute information
relative à la situation hypothécaire du bien et, de manière générale, à
l’existence de garanties, sûretés ou saisies grevant celui-ci, de tenir A
immédiatement au courant de toute circonstance qui modifierait les conditions
de la vente ou, de manière générale, les conditions d’intervention de A (art. 8
B)».

   Elle a soutenu que la société B n’aurait exécuté neuf mois après la signature
du contrat aucune de ces obligations, la mettant ainsi dans l’impossibilité
d’exécuter sa mission de rechercher des acquéreurs, respectivement des
locataires. Elle conclut partant à la résiliation du contrat aux torts exclusifs de la
société B.

  Elle a basé sa demande sur les articles 1134 et suivants du Code civil,
subsidiairement sur les articles 1382 et 1383 du même code.

   La société B a contesté la demande en son principe et quant au montant, en
contestant toute inexécution en son chef ; elle a conclu reconventionnellement
à la résiliation du contrat aux torts de A, au motif que A n’aurait pas accompli sa
mission de prospection.

   Par jugement rendu le 2 juillet 2010, le tribunal a déclaré les demandes
principale et reconventionnelle recevables, les a déclarées non fondées et a
rejeté les demandes respectives des parties en paiement d’une indemnité de
procédure.

  Pour statuer ainsi, les juges de première instance ont en substance :
  -     dit, après analyse des stipulations contractuelles, que la mission de A
consistait dans un premier temps à prospecter la clientèle susceptible d’être

                                       2
intéressée par le projet immobilier, de faire la promotion du projet, de maintenir
les contacts avec les clients intéressés et d’informer B sur leurs besoins en
termes de superficies en locaux de bureau et de parking, et que dans un
deuxième temps, une fois que les autorisations administratives nécessaires
étaient accordées, d’entrer dans la phase de la commercialisation, à savoir la
conclusion des contrats de vente et de location, étant précisé que c’est la
société B qui devait conclure les contrats,
    -    retenu, que si le paiement des honoraires de A était seulement prévu le
jour de la conclusion des contrats de vente ou de location, cet élément n’est
pas de nature à exclure que la phase de commercialisation était précédée
d’une phase de prospection,
    -    dit que la durée du contrat, fixée initialement à 18 mois, n’est pas de
nature à exclure la phase de prospection dans la mesure où le contrat était
renouvelable par tacite reconduction pour des périodes de 6 mois,
    -    dit qu’aux termes de l’article 8 B1 du contrat B ne devait transmettre
dans la huitaine de la signature que les seuls documents qui étaient en sa
possession,
    -    relevé que l’article 1er du contrat fait état des autorisations
administratives à obtenir, de sorte que A ne saurait reprocher à B de ne pas
avoir fourni tous les documents énumérés de façon illustrative à l’article 8 de la
convention,
    -    relevé que A reconnaît elle-même qu’ B n’était pas en mesure de lui
transmettre d’autres documents, vu que des avis négatifs ont été émis
postérieurement à la conclusion du contrat quant aux projets de modification
des PAP et que des demandes de modification des PAP et des PAG ont été
introduites dans la suite,
    -    relevé que les parties étaient déjà antérieurement liées par une
convention d’assistance commerciale du 12 juillet 2005 dans le cadre de
laquelle A devait assister B dans la réalisation des PAP et des PAG, de sorte
qu’elle ne saurait raisonnablement affirmer avoir ignoré que le PAP n’était pas
approuvé,
    -    dit que, dans la mesure où la prospection pouvait se faire par A sans
disposer de toutes les pièces réclamées, elle n’a pas établi avoir été dans
l’impossibilité d’exécuter la phase de prospection, partant B ne l’a pas placée
dans une position rendant impossible l’exécution des ses obligations
contractuelles,
    -    dit que lors de la conclusion du contrat aucune légèreté blâmable ne
saurait être reprochée à B du fait qu’elle n’a conclu le contrat que pour une
durée initiale de 18 mois sans s’être assurée si la phase de la
commercialisation pouvait être entamée dans ce délai,
    -    rejeté la demande de A en résiliation du contrat aux torts de B comme
aucune faute de B dans l’exécution du contrat n’est à retenir,
    -    rejeté la demande de la société B en résiliation du contrat aux torts de
A, en ayant dit que si A n’a pas exécuté la mission de prospection, commettant
ainsi une inexécution fautive, cette faute au vu des circonstances n’était pas
d’une gravité suffisante pour justifier la résiliation aux torts exclusifs de A.

   De ce jugement la société A a régulièrement relevé appel par exploit
d’huissier du 26 août 2010.

                                     3
    Aux termes de son acte d’appel, A fait grief à la juridiction de première
instance d’avoir distingué entre les phases de prospection et de
commercialisation, étant donné que la prospection est englobée dans toute
mission de commercialisation et qu’à aucun endroit du contrat il est fait état
d’une telle distinction. Selon la société A l’unique finalité de la convention
litigieuse aurait été de procéder à la commercialisation des biens immobiliers et
par conséquent la non transmission des pièces spécifiées à l’article 8 B serait
constitutive d’une faute devant entraîner la résiliation du contrat. Elle conclut,
par réformation du jugement entrepris, principalement à la condamnation de la
partie intimée au paiement du montant de 1.767.678,50 € en sus les intérêts,
subsidiairement du montant de 3.000.000 € ou tout autre montant même
supérieur à dire d’expert en sus les intérêts. Elle demande encore une
indemnité de procédure de 2.500 €.

   Dans ses conclusions subséquentes A maintient qu’ B a agi avec une
légèreté blâmable en ayant signé le contrat sans réserve, « alors qu’elle est
partie du principe que ses demandes de PAP allaient être acceptées sous peu
et qu’elle serait donc en mesure de fournir les plans d’exécution dans le délai
imparti par le contrat litigieux ».

   La partie intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris par adoption
des motifs de premiers juges en ce qui concerne la demande de la société A ;
quant à sa demande en résiliation du contrat, elle interjette appel incident,
critiquant la juridiction de première instance de ne pas avoir résilié le contrat
« au vu de l’attitude de la partie A, qui agit, en tout état de cause, en violation
flagrante des impositions des articles 1134 du Code civil et du devoir de loyauté
auquel on peut s’attendre légitimement de son cocontractant ».

   Quant aux faits, il résulte des pièces versées au dossier que les parties ont
conclu le 12 février 2009 un contrat d’assistance commerciale à la négociation
aux termes duquel B a chargé A « de rechercher un ou des locataires pour le
bien immobilier situé à Luxembourg, îlots A et B du projet X, parties bureaux »
et « pour le bien immobilier situé à W, X, îlot D du projet X » ; de même A a été
chargée « de rechercher un ou des acquéreurs pour les biens immobiliers
situés à Luxembourg, îlots A, B et D du Projet X, partie bureaux, archives et
parkings », étant précisé que la constructibilité en mètres carrés de bureaux et
d’archives et le nombre des emplacements parkings ont été déterminés.

   Les obligations de A dans le cadre de sa mission de trouver des locataires
ou acquéreurs ont été précisées comme suit à l’article 8 A du contrat :
« promouvoir la location et la vente de l’immeuble par les voies publicitaires
raisonnables (…), remettre un dossier à la clientèle potentielle, assurer le suivi
de cette clientèle par des contacts réguliers, assurer la visite des lieux,
négocier, tenir B régulièrement au courant de ses contacts avec les clients et
du suivi des pourparlers et négociations, fournir gratuitement une assistance à
B lors de la location et/ou vente, notamment en ce qui concerne l’établissement
de l’option, ainsi que la rédaction d’un bail, acte de vente ou SPA ».

  Il se dégage de ce libellé que même si la finalité du contrat a été celui de
conclure des contrats de bail et de vente par B, tel que spécifié dans l’article 1er

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du contrat, A n’avait pas pour unique mission d’intervenir dans la phase de
commercialisation, mais que la promotion du site, la remise de dossiers à une
clientèle potentielle, le suivi de la clientèle par des contacts réguliers, la mise au
courant d’ B de ses contacts avec les clients relèvent du domaine de la
prospection c’est-à-dire de l’exploration du marché et de la recherche d’une
clientèle potentielle.

   Le moyen de la partie appelante consistant à dire que le contrat n’aurait pas
prévu de distinction entre la phase de la prospection et celle de la
commercialisation est dès lors à rejeter.

   C’est encore à bon droit et, par une motivation à laquelle la Cour se rallie,
que le tribunal a dit que la mission de A ne se résumait pas à conclure des
contrats de réservation avec des locataires et des contrats de vente en l’état
futur d’achèvement et que la phase de commercialisation n’était pas encore
entamée, en se référant notamment à l’absence de PAP et d’autres
autorisations administratives requises.

   Il est constant en cause que la projet de l’îlot de la « X » a connu des
problèmes au niveau des autorisations requises ; que notamment les
demandes en autorisation du PAP introduites le 24 novembre 2008 ont fait
l’objet d’avis négatifs du Ministère de l’Intérieur et de l’Aménagement du
territoire en date du 11 mai 2009 qui a déclaré le PAP contraire au PAG, ce qui
a amené le Conseil communal en date du 15 juillet 2009 à ne pas approuver le
PAP et de procéder, avant tout autre progrès en cause, à une modification du
PAG.

   Le fait que le projet n’a pas été autorisé à la date de la conclusion du contrat
le 12 février 2009 n’a pas pu être ignoré par A qui a été liée antérieurement
depuis 2005 à B par un contrat d’assistance commerciale ayant eu pour objet
d’assister B dans la gestion du projet et entre autres de « faciliter les
démarches des représentants d’ B auprès des autorités et administrations
locales ». Par ailleurs le contrat du 12 février 2009 mentionne expressément en
son article 1er les « autorisations administratives à obtenir ».

  Concernant ses obligations d’information et de transmission des pièces utiles
à A, la société B s’est vue adresser une lettre en date du 14 avril 2009 par A
dans laquelle cette dernière réclame un jeu de plans de chaque immeuble à
construire et les descriptifs techniques et le calendrier de livraison provisionnel.

   C’est à bon droit et par de justes motifs que le tribunal a dit que l’obligation
contractée par B aux termes de l’article 8 B du contrat de transmettre dans la
huitaine de la signature du contrat les informations utiles et les documents
relatifs à l’immeuble ne vise que les documents dont disposait B à ce moment
là et que l’énumération figurant à l’article 8 B n’est qu’illustrative ; cette
constatation du tribunal est confirmée par le fait que la société B ne devait
transmettre les données complètes que préalablement à la commercialisation
(art. 1er). Or au mois de février 2009 B ne disposait pas des autorisations
relatives au PAP et ne pouvait transmettre dès lors des pièces plus précises
concernant les plans et les descriptifs techniques ; de même elle n’était pas

                                       5
tenue de transmettre des pièces plus précises, voire complètes, étant donné
que la phase de commercialisation n’avait pas débuté. Dans sa lettre du 3 juillet
2009 la société B informait encore une fois A qu’elle était toujours en attente
des différentes autorisations, notamment au permis de construire et au PAP.

   La société B n’a par conséquent pas failli à son obligation de transmettre des
documents à A et de l’informer utilement. C’est à bon droit que la juridiction de
première instance a dit qu’il ne saurait être reproché à la société B d’avoir placé
A dans une position lui rendant impossible l’exécution de sa mission qui était,
au stade des contestations de A, une mission de prospection. Il est intéressant
de relever dans ce contexte que la société D, qui a été investie d’une même
mission, a pu remplir celle-ci en ayant fait parvenir à la société B des rapports
de prospection de la clientèle potentielle dès le début de l’année 2009.

   C’est encore à tort que A soutient que la société B aurait agi avec une
légèreté blâmable en ayant signé le contrat sans réserves dans la mesure où
les autorisations nécessaires faisaient défaut. La Cour constate avec les
premiers juges que A ne pouvait ignorer les problèmes liés à l’absence
d’autorisation du PAP, ce d’autant que le contrat mentionne, comme relevé ci-
dessus, les autorisations à obtenir ; il était donc évident pour les deux parties
qu’à défaut d’autorisations la phase de commercialisation ne pouvait débuter.

   La demande de A en résiliation du contrat et en paiement de dommages et
intérêts est à déclarer non fondée par confirmation du jugement entrepris.

   L’appel incident de la société B est à déclarer non fondé par adoption des
motifs des premiers juges. En effet, si la société A n’a pas exécuté sa mission
de prospection, cette défaillance n’est pas à considérer comme suffisamment
grave pour justifier la résiliation au vu des circonstances de l’espèce plus
amplement exposées dans le jugement entrepris. Par ailleurs il n’est pas établi
que la société A ait exécuté le contrat de mauvaise foi.

   La demande de A en paiement d’une indemnité de procédure est à rejeter,
étant donné qu’elle succombe dans son appel principal et qu’il n’est pas
inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens à sa charge.

    La partie B demande l’allocation d’une indemnité de procédure de 10.000 €.
Il est inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens à charge de la
partie intimée B ; il y a lieu de lui allouer de ce chef le montant de 2.000 €.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

  reçoit les appels principal et incident en la forme ;

                                      6
  les déclare non fondés et confirme le jugement entrepris;

   dit non fondée la demande de la société A en paiement d’une indemnité de
procédure ;

   condamne la société A à payer à la société B une indemnité de procédure de
2.000 € ;

   condamne la société A aux frais et dépens de l’instance d’appel, avec
distraction au profit de Maître Marc KERGER, sur ses affirmations de droit.

                                    7
"


text:
                                    Arrêt civil

            Audience publique du 29 février deux mille douze

   Numéro 35724 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Brigitte KONZ, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   la société anonyme A),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Gilles HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 21 janvier 2010,

   comparant par Maître Christian POINT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

   1. la société anonyme S),

   2. la société à responsabilité limitée F),

   intimées aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 21 janvier 2010,

   comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat à la Cour, demeurant
Luxembourg.
                                                                                2

    _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Par exploit d’huissier de justice du 5 janvier 2006, la Société S), et la
société F) Sàrl, regroupées au sein d’une association momentanée ont donné
assignation à la A) SA à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, aux fins de l’entendre condamner au paiement de la somme
de 726.000.- €.

    Par jugement du 30 septembre 2009, le tribunal d’arrondissement a reçu
la demande, a dit que les dispositions du règlement grand-ducal du 7 juillet
2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés publics (ci-
après « règlement relatif aux marchés publics») et les dispositions du
règlement grand-ducal du 8 juillet 2003 portant institution de cahiers
spéciaux des charges standardisés en matière de marchés publics (ci-après
« règlement relatif aux cahiers des charges ») sont applicables au marché
adjugé à la S) et à la société à responsabilité limitée F) Sàrl, regroupées au
sein d’une association momentanée, a dit que l’article 1.6. du cahier des
charges relatif au marché adjugé à la S) et à la société à responsabilité
limitée F) Sàrl, regroupées au sein d’une association momentanée, ne peut
être appliqué, a révoqué l’ordonnance de clôture et a rouvert les débats sur
tous les aspects non tranchés du litige, a invité les parties demanderesses à
soumettre les documents établissant que les variations des prix de l’acier ont
été publiées par voie officielle, ainsi que les pièces documentant que les
variations sur salaires ont été décrétées par voie légale ou réglementaire,
pièces invoquées à l’appui de leur demande de révision du contrat, et a
invité les parties demanderesses à soumettre les «constats contradictoires
des travaux » établis dans le cadre de la demande de révision du contrat.

     Par acte d’appel du 21 janvier 2010, la A) SA interjette appel de cette
décision pour voir infirmer le jugement entrepris, partant, par réformation,
voir dire que A) n’a pas la qualité de pouvoir adjudicateur au sens de
l’article 2 du Livre I de la loi du 20 juin 2003 sur les marchés publics, alors
qu’elle a été créée pour satisfaire des besoins d’intérêt général ayant un
caractère industriel ou commercial, voir dire, en conséquence, que ni les
dispositions du règlement relatif aux marchés publics, ni celles du règlement
relatif aux cahiers des charges n’étaient applicables au marché litigieux,
subsidiairement, à supposer que ces dispositions aient eu vocation à
s’appliquer -quod non-, voir dire que les parties y ont valablement dérogé
contractuellement, plus subsidiairement, à supposer que ces dispositions
s’appliquent au marché litigieux -quod non-, voir dire que doit être
considéré comme ayant été tardivement soulevé le moyen de l’association
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momentanée tiré de la prétendue violation de l’article 103 du règlement
relatif aux marchés publics, et dire en conséquence irrecevables sinon non
fondées les demandes formées par l’association momentanée, plus
subsidiairement encore, à supposer que la demande en révision ne soit pas
considérée comme tardive -quod non-, voir dire que la demande en révision
du contrat formée par l’association momentanée doit être considérée comme
ne répondant pas aux exigences des articles 203 et suivants du règlement
relatif aux marchés publics, partant, les voir débouter de l’intégralité de
leurs demandes dirigées contre A), les entendre condamner à tous les frais
et dépens des deux instances, avec distraction au profit de l’avocat
comparant qui affirme en avoir fait l’avance.

     Par ordonnance du 22 juin 2010, les parties ont été invitées à examiner
la recevabilité de l’appel.

   Les parties intimées font valoir que le jugement entrepris ne tranche pas
une partie du principal et n’ordonne pas une mesure d’instruction ou une
mesure provisoire, que partant l’appel est à déclarer irrecevable.

    Les parties intimées demandent la condamnation de la société A) à
payer à chacune d’elles une indemnité de procédure de 15.000.- € en
application de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile pour la
première instance et au paiement à chacune des parties d’une indemnité de
procédure de 15.000.- € en application de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile pour la procédure d’appel intentée par l’appelante.

    La partie appelante soutient que le tribunal s’est prononcé expressément
sur le fondement juridique applicable à la demande de révision du contrat
présentée par les parties adverses et qu’il a encore ordonné une mesure
d’instruction en enjoignant à ces dernières de verser des pièces par elles
invoquées.

     L’article 579 du Nouveau Code de procédure civile dispose que les
jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et
ordonnent une mesure d’instruction ou une mesure provisoire peuvent être
immédiatement frappés d’appel comme les jugements qui tranchent tout le
principal. Il en est de même lorsque le jugement qui statue sur une
exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident met
fin à l’instance.

   Le principal de la demande des sociétés S) et F) est l’allocation de la
somme de 726.000.- €.

     En retenant que les dispositions tant du règlement grand-ducal du 7
juillet 2003 portant exécution de la loi du 30 juin 2003 sur les marchés
                                                                                4

publics que du règlement grand-ducal du 8 juillet 2003 portant institution de
cahiers spéciaux des charges standardisés en matière de marchés publics
sont applicables au marché en litige, les juges de première instance n’ont
pas tranché une partie du principal. En effet, en tranchant le litige relatif aux
dispositions légales et réglementaires applicables aux faits de l’espèce, les
juges de première instance ne se sont pas prononcés sur le fondement de la
demande.

     En considération de ces développements, l’appel est à déclarer
irrecevable pour être prématuré.

     L’appel étant déclaré irrecevable, la demande de l’appelante en
allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à
rejeter.

     La demande des intimées tendant au paiement d’une indemnité de
procédure pour la première instance est à déclarer irrecevable, cette instance
n’étant pas terminée tandis que leur demande tendant à l’allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à rejeter alors qu’elles
sont restées en défaut de justifier en quoi il serait inéquitable de laisser les
frais non compris dans les dépens à leur charge.

                              PAR CES MOTIFS :

     la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, vu
l’article 227 du Nouveau Code de Procédure Civile,

    déclare l’appel irrecevable ;

    dit non fondée la demande de l’appelante en allocation d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel ;

    déclare irrecevable la demande des parties intimées en allocation d’une
indemnité de procédure pour la première instance et non fondée leur
demande en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel ;

     condamne l’appelante aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Marc Elvinger, avocat constitué, affirmant en
avoir fait l’avance.
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