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Arrêt N° 35/16 - VIII - Travail

                 Exempt – appel en matière de droit du travail

            Audience publique du quatorze mars deux mille seize

Numéro 40926 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
M. Serge THILL, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, premier conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                           Entre:

la société anonyme SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 17 janvier 2014,

comparaissant par Maître Anne-Sophie GREDEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                              et:

M. X.), demeurant à F-(…),

intimé aux fins du prédit acte BIEL,

comparaissant par Maître Sabrina MARTIN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    --------------------------------------------------------

                                  LA COUR D’APPEL:
Les avocats ont marqué leur accord à ce que Mme le premier conseiller Monique
FELTZ, chargée de faire rapport, tienne seule l’audience pour entendre les
plaidoiries. Elle a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport oral.

Le conseiller rapporteur a rendu compte de l’audience à la Cour dans son
délibéré.

Par requête déposée le 12 novembre 2010, X.) a fait convoquer son ancien
employeur, la société anonyme SOC.1.), devant le tribunal du travail
d’Esch/Alzette pour voir déclarer abusif son licenciement et le voir condamner à
lui payer une indemnité compensatoire de préavis de 4.728,80 €, 14.186,40 € et
5.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudices matériel et moral, ainsi
que p.m. des arriérés de salaire et une indemnité pour congé non pris. Il demande
en outre la remise de son certificat de travail et du formulaire E 301 et réclame
une indemnité de procédure de 1.000 €.

Par jugement du 5 décembre 2013, le tribunal du travail a rejeté le moyen
d’irrecevabilité, a écarté des débats les pièces 2, 7 et 8 de la farde de 8 pièces
versées par le mandataire de la société anonyme SOC.1.), a dit que le
licenciement avec préavis du 19 mai 2010 est abusif, a condamné l’employeur au
paiement d’un montant total de 8.345,87 €, à savoir 1.000 € pour dommage
moral, 4.642,06 € pour dommage matériel, 2.193,13 € pour arriérés de salaire
pour les mois de juillet 2009 à mai 2010, 433,16 € pour arriérés de salaire pour
les mois de juin 2010 et juillet 2010. Le même jugement a ordonné la majoration
du taux d’intérêt légal, a condamné l’employeur à remettre au salarié le certificat
de travail pour cessation des relations d’emploi E 301 et le certificat de travail
dûment remplis. L’employeur a encore été condamné au paiement d’une
indemnité de procédure de 500 €.

Par exploit d’huissier de justice du 17 janvier 2014, la société anonyme SOC.1.)
a régulièrement interjeté appel contre ce jugement, lui notifié le 11 décembre
2013.

Elle demande à la Cour, par réformation de la décision entreprise, de déclarer le
licenciement justifié et de dire que X.) n’a pas rapporté la preuve matérielle de
ses demandes. Elle demande la réformation de la décision déférée en ce qui
concerne la condamnation en paiement du dommage matériel et des arriérés de
salaire d’un montant de 6.835,19 €, d’une indemnité pour congé non pris de 77,52
€, du préjudice moral de 1.000 € et d’une indemnité de procédure de 500 €. Elle
réclame l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.500 €.

X.) soulève in limine litis la nullité sinon l’irrecevabilité de l’acte d’appel du 17
janvier 2014 pour violation des dispositions relatives au mode de comparution
telles qu’édictées à l’article 154 du nouveau code de procédure civile, sinon pour
cause de libellé obscur.

Quant au fond, il conclut à la confirmation du jugement entrepris quant au
caractère abusif du licenciement et à la condamnation en paiement des arriérés
de salaire, de l’indemnité compensatoire de préavis, de l’indemnité pour congé

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non pris et du dommage matériel. Il réclame, par réformation, un montant de
5.000 € à titre de dommage moral et demande à ce que le formulaire E 301 et le
certificat de travail dûment remplis lui soient délivrés sous peine d’astreinte. Il
réclame une indemnité de procédure de 2.500 € pour l’instance d’appel.

Les moyens d’irrecevabilité de l’appel

X.) soulève d’abord l’irrecevabilité de l’acte d’appel pour violation des dispositions
relatives au mode de comparution prévues à l’article 154 du nouveau code de
procédure civile, au motif que l’acte d’appel citerait deux juridictions différentes,
à savoir « la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg » et le «Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg ».

Il convient de constater que l’acte d’appel indique comme lieu de comparution ce
qui suit :

« devant la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, 3e chambre, siégeant
en matière d’appels de droit du travail, à Luxembourg, Cité judiciaire, (Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg) lz, Plateau Saint Esprit »

La référence au tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg a été mise « sous
lisez ».

Il y a eu de la part de X.) constitution d’avocat à la cour en bonne et due forme
remise au greffe de la Cour d’appel, siégeant en matière d’appel de droit du
travail. L’intimé ne justifie pas avoir subi de préjudice par suite d’une confusion
éventuelle.

Le moyen d’irrecevabilité n’est pas fondé.

L’intimé conclut encore à l’irrecevabilité de la demande pour cause de libellé
obscur, au motif que l’appelante ne préciserait pas en quoi elle souhaiterait voir
réformer le jugement entrepris.

Il résulte de la lecture de l’acte d’appel que celui-ci est structuré et contient tant
l’objet de l’appel, à savoir le résultat recherché, qu’un exposé sommaire des
moyens.

Le moyen tiré du libellé obscur de l’acte d’appel qui est opposé par le salarié est
sans aucun fondement.

L’ancienneté de services

X.) réclame des arriérés de salaire d’un montant de 2.193,13 €. Il explique avoir
débuté la relation de travail de chauffeur routier en date du 24 avril 2006 auprès
de la société de droit français SOC.2.) s. à r. l., société faisant partie intégrante
du groupe auquel appartient la société anonyme SOC.1.). Au courant de l’année
2009, l’appelante lui aurait proposé d’intégrer sa société de droit luxembourgeois
SOC.1.) S.A.. Un nouveau contrat de travail fut conclu entre parties en date du
1er juillet 2009 afin de formaliser le transfert intervenu au sein du groupe au même

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poste de travail. X.) estime dès lors avoir acquis une ancienneté de services de
quatre ans et être en droit de percevoir en raison de son ancienneté un salaire
de base supérieur à celui touché et ce depuis le 1er juillet 2009 jusqu’au 31 mars
2010.

La société anonyme SOC.1.) conteste l’ancienneté de services. Elle soutient que
les sociétés SOC.2.) s. à r. l. et SOC.1.) S.A. seraient des entités différentes et
ne feraient pas partie d’un groupe. Les activités des deux sociétés seraient
différentes, alors qu’elles ne s’adresseraient pas aux mêmes acteurs
professionnels. Il n’existerait pas d’unité économique et sociale, alors que le
personnel et les organes de direction seraient distincts.

L’ancienneté à considérer pour la fixation du salaire de base devant revenir à X.)
doit se calculer en principe d’après les années de service passées sans
interruption auprès du même employeur.

C’est l’intégralité du service qui doit être prise en considération pour le calcul de
l’ancienneté et ni la modification du statut du salarié, ni un simple transfert du
salarié à une autre société du même groupe considéré comme entreprise unique
et seul véritable employeur, n’a une incidence sur l’ancienneté qui commence
donc avec l’entrée en service du salarié dans l’entreprise. En effet des entreprises
juridiquement distinctes peuvent constituer en matière de droit du travail une unité
économique et sociale, considérée comme une seule entreprise.

La Cour constate d’une part que le contrat de travail signé entre X.) et la société
anonyme SOC.1.) en date du 1er juillet 2009 ne contient pas de références à une
relation de travail antérieure de l’intimé avec la société SOC.2.) s. à r. l. et d’autre
part que la société anonyme SOC.1.) constitue une entité juridique distincte et
autonome par rapport à la société SOC.2.) s. à r. l..

En date du 6 janvier 2009 la société SOC.2.) s. à r. l. a émis une attestation
renseignant que X.) est employé dans leur établissement et qu’il est habilité à
conduire les différents véhicules appartenant à notre groupe de Sociétés
(camionnettes, fourgonnettes, camions de tout tonnage et engins de
manutention). Cette attestation est écrite sur du papier à lettre à entête du
SOC.1.), Transports & Locations d’engins, Matériaux – Affrètement –
Terrassement. Un bulletin de paie relatif au mois de juin 2009 renseigne que X.)
est aux services de la société SOC.2.) s. à r. l. en qualité de chauffeur depuis le
24 juin 2006 jusqu’au 30 juin 2009.

En date du 1er juillet 2009, X.) est engagé comme chauffeur PL par la société
anonyme SOC.1.). Cet écrit porte comme entête SOC.1.), Transports – Locations
– Matériaux – Affrètement – Terrassement.

Le conseil d’administration de la société anonyme SOC.1.) est composé de A.),
directeur d’exploitation, B.), directrice financière, et C.), administrateur-délégué,
entrepreneur de transports, ce dernier demeurant professionnellement à (…), F-
(…), à savoir au siège social de la société SOC.2.) s. à r. l..

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L’appelante reconnaît dans l’acte d’appel que les dirigeants des deux sociétés
sont identiques et il est établi que les deux sociétés ont les mêmes activités.

Il résulte encore d’un compte rendu imprimé sur du papier à lettre du SOC.1.)
Transports & Locations France Luxembourg qu’une réunion a eu lieu dans les
locaux de la société SOC.2.) s. à r. l. en date du 12 mars 2010, à laquelle ont
assisté tous les chauffeurs de la société anonyme SOC.1.), y compris X.), et dont
le but était de leur rappeler les normes de sécurité sur les chantiers.

C’est dès lors à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que le tribunal du
travail a retenu que X.) peut se prévaloir d’une ancienneté de services de 3 ans
au moment de la signature du contrat de travail du 1er juillet 2009 et que sa
demande en paiement des arriérés de salaire est fondée pour le montant de
2.193,13 €, le montant en tant que tel n’ayant pas fait l’objet de contestations en
appel.

Le licenciement

X.) a été licencié avec un préavis de deux mois par lettre recommandée du 19
mai 2010. Par courrier du 31 mai 2010, il a demandé les motifs du licenciement.

Le salarié conclut au caractère abusif du licenciement. Ainsi, suite à sa demande,
l’employeur ne lui aurait pas communiqué les motifs du licenciement. La
résiliation du contrat de travail serait intervenue pendant la période de protection
contre le licenciement, le salarié ayant été en incapacité de travailler pour cause
de maladie depuis le 20 avril 2010. Les motifs indiqués dans la lettre de
licenciement du 19 mai 2010 ne seraient pas indiqués avec la précision requise
et sont énergiquement contestés.

L’employeur soutient avoir ignoré l’état de maladie de son salarié au moment du
licenciement.

Comme la société anonyme SOC.1.) admet ne pas avoir répondu à la demande
des motifs lui adressée par le salarié par courrier du 31 mai 2010, c’est à juste
titre que la juridiction de première instance a retenu qu’en application de l’article
L. 124-5 (2) dernier alinéa du code du travail, le licenciement avec préavis du 19
mai 2010 est abusif.

L’indemnisation

X.) conclut à la confirmation du jugement lui ayant alloué un montant de 4.642,06
€ à titre de préjudice matériel. Il demande, par réformation, un montant de 5.000
€ à titre de préjudice moral.

La société anonyme SOC.1.) conteste les montants réclamés et soutient que X.)
n’aurait pas fait les efforts nécessaires pour retrouver un nouvel emploi.

Si l’indemnisation du salarié, victime d’un licenciement abusif, doit être aussi
complète que possible, seul le dommage qui se trouve en relation causale directe

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avec le licenciement est indemnisable. A cet égard, les pertes subies ne sont à
prendre en considération que pour autant qu’elles se rapportent à une période
qui aurait raisonnablement dû suffire pour permettre au salarié de trouver un
emploi à peu près équivalent, le salarié étant obligé de faire tous les efforts
nécessaires pour se procurer un emploi de remplacement

Il ressort des pièces versées en cause que X.) a été pris en charge par la Caisse
Nationale de Santé jusqu’à la fin du mois de juillet 2010. Il a trouvé un nouvel
emploi à partir du 1er septembre 2010 avec un salaire inférieur à celui perçu
auprès de la société anonyme SOC.1.).

Au vu des efforts personnels accomplis par le salarié, la Cour entérine la décision
du tribunal du travail ayant fixé la période de référence à quatre mois durant
laquelle le préjudice matériel subi se trouve en relation causale avec le
licenciement et ayant alloué à X.) le montant de 4.642,06 € à titre de préjudice
matériel.

Compte tenu des circonstances du licenciement, le préjudice moral subi par
l’intimé du fait de l’atteinte à sa dignité de salarié et des tracas et soucis liés à la
recherche d’un nouvel emploi est équitablement réparé par l’allocation du
montant de 1.500 € au paiement duquel il convient partant de condamner
l’appelante par réformation du jugement déféré.

La demande de remise des documents

X.) demande à ce que le formulaire E 301 et le certificat de travail dûment remplis
lui soient délivrés sous peine d’astreinte. L’appelante s’oppose à cette demande
au motif que Monsieur X.) est parti vivre en Australie et que ces documents ne lui
sont d’aucune utilité.

Même à supposer établie, quod non, l’affirmation de la société anonyme SOC.1.)
que l’intimé serait parti vivre en Australie, l’employeur n’est pas pour autant
déchargé de l’obligation de transmettre à son salarié les documents réclamés.
Dès lors, le jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il a condamné l’employeur
à remettre ces documents à l’intimé, sauf qu’il convient de dire que l’employeur
est tenu de les remettre dans le mois à compter de la signification du présent
arrêt. Pour assurer l’efficacité de la condamnation, il y a lieu de soumettre son
exécution à une astreinte de 100 € par jour de retard et par document, en limitant
toutefois le montant total de l’astreinte à la somme de 5.000 €.

L’indemnité compensatoire pour congé non pris

L’employeur n’émet pas de contestations précises quant à la demande de X.) en
paiement d’un montant de 77,52 € à titre de supplément d’indemnité
compensatoire pour congé non pris.

C’est à bon droit et pour des motifs que la Cour fait siens, que le tribunal a déclaré
fondée cette demande du salarié pour le montant réclamé.

Le jugement entrepris est à confirmer sur ce point.

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Les indemnités de procédure

Etant donné qu’il serait inéquitable de laisser entièrement à charge de l’intimé les
frais non compris dans les dépens qu’il a dû exposer au titre d’honoraires d’avocat
pour se défendre en deux instances pour obtenir gain de cause, il convient de
confirmer l’indemnité de procédure lui allouée en première instance et d’allouer à
l’intimé une indemnité de procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel.

Il y a par contre lieu à rejet de la demande de la société anonyme SOC.1.) tendant
au paiement d’une indemnité de procédure, seule la partie obtenant gain de
cause pouvant en bénéficier.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Monique FELTZ, premier
conseiller,

reçoit les appels principal et incident;

déclare l’appel principal non fondé ;

déclare l’appel incident partiellement fondé ;

réformant:

condamne la société anonyme SOC.1.) à payer à X.) le montant de 1.500 € à titre
de préjudice moral, cette somme avec les intérêts au taux légal à partir de la
demande en justice jusqu’à solde ;

confirme le jugement déféré en ce qu’il a condamné l’employeur à remettre à X.)
le certificat de travail pour cessation des relations d’emploi E 301 ainsi que le
certificat de travail dûment remplis;

assortit cette condamnation d’une astreinte de 100 € par jour de retard et par
document, faute par l’employeur d’avoir transmis au salarié les documents au
plus tard le 30e jour à compter de la signification du présent arrêt et limite le
montant total de l’astreinte à la somme de 5.000 € ;

confirme le jugement pour le surplus ;

rejette la demande de la société anonyme SOC.1.) en allocation d’une indemnité
de procédure,

condamne la société anonyme SOC.1.) à payer à X.) une indemnité de procédure
de 2.000 €,

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condamne la société anonyme SOC.1.) aux frais et dépens de l’instance d’appel,
avec distraction au profit de Maître Sabrina MARTIN, avocat constitué.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par M.
Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain BERNARD,
greffier.

                                      8
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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 38/16 - VIII - Travail

                 Exempt – appel en matière de droit du travail

            Audience publique du quatorze mars deux mille seize

Numéro 40757 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
M. Serge THILL, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, premier conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                        Entre:

M. A.), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 20 décembre 2013,

comparaissant par Maître Daniel BAULISCH, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

                                         et:

1) la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son gérant,

intimée aux fins du prédit acte BIEL,

comparaissant par Maître Patrice MBONYUMUTWA, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

2) l’ÉTAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de
l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux
sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,

intimé aux fins du prédit acte BIEL,

comparaissant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    -------------------------------------------------------

                                 LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que M. le premier conseiller Serge
THILL, chargé de faire rapport, tienne seul l’audience pour entendre les
plaidoiries. Il a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport oral.

Le conseiller rapporteur a rendu compte de l’audience à la Cour dans son
délibéré.

Par jugement rendu en date du 1er juillet 2013 par le tribunal du travail de
Diekirch, la s. à r. l. SOC1.) a été autorisée à prouver par l’audition de témoins
que A.) avait eu un comportement témoignant d’indiscipline et de refus
d’obéissance à l’égard de ses supérieurs hiérarchiques, de même que d’un
manque de respect caractérisé et d’une impolitesse de nature à justifier son
renvoi immédiat.

Sur base du résultat de l’enquête à laquelle il fut procédé en exécution de cette
décision, le licenciement avec effet immédiat de A.) a été déclaré justifié par
décision du 11 novembre 2013 et le salarié a été condamné à rembourser un
montant de 9.164,11.- € avec les intérêts légaux à l’ETAT DU GRAND-DUCHE
DE LUXEMBOURG, ci-après l’Etat, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds
pour l’emploi. La s. à r. l. SOC1.) a été déboutée de sa requête en obtention
d’une indemnité de procédure.

Par exploit du 20 décembre 2013 A.) a interjeté appel contre les prédits
jugements. Il demande à la Cour de déclarer le licenciement abusif, de le
décharger de la condamnation au remboursement des indemnités de chômage
touchées par provision et de condamner son ancien employeur à lui payer un
montant total de 24.504,90.- € à titre d’indemnité compensatoire de préavis
(13.878,68.- €), d’indemnité de départ (4.626,22.- €) et de dommages-intérêts
pour préjudice matériel (3.500.- €) et moral (2.500.- €). Il sollicite en outre une
indemnité de procédure de 1.750.- € pour chacune des deux instances.

La s. à r. l. SOC1.) fait valoir que cet appel serait nul, sinon irrecevable au
regard des dispositions de l’article 154 du nouveau code de procédure civile. En
ordre subsidiaire elle conclut à la confirmation du jugement du 11 novembre
2013, sinon à la réduction des montants réclamés du chef de dommage
matériel et moral. De son côté, elle a formé appel incident et demandé une

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indemnité de procédure de 250.- € pour la première instance et de 1.750.- €
pour l’instance d’appel.

L’Etat demande la condamnation de A.), sinon de la s. à r. l. SOC1.) à lui payer
le montant de 29.232,39.- € avec les intérêts légaux tels que de droit.

La recevabilité de l’appel principal

Aux termes de l’article 154 du nouveau code de procédure civile l’assignation
doit contenir l’indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée.

Cette disposition est applicable en instance d’appel en vertu de l’article 585 du
même code.

Pour conclure à la nullité, sinon à l’irrecevabilité de l’appel la s. à r. l. SOC1.)
expose que « A.) n’a pas versé de pièces. Cette absence est préjudiciable à la
société SOC1.) S.A R.L. dans la mesure où elle a ralenti l’organisation de sa
défense ».

Compte tenu toutefois du fait que la disposition invoquée par l’intimée ne
sanctionne pas le défaut de versement de pièces, mais le défaut d’indication
des pièces invoquées, il n’y a pas lieu de faire droit au moyen soulevé.

La régularité du licenciement

A l’occasion de l’enquête à laquelle il a été procédé, le témoin B.), supérieur
hiérarchique de A.), a déclaré qu’elle était d’avis qu’en fin de matinée du 9
octobre 2012 l’appelant mettait trop de temps à monter des pneus sur le
véhicule d’un client. Elle lui aurait alors fait l’observation qu’au lieu de discuter
avec ce client, il devrait donner un coup de main à un collègue de travail. Sur ce
A.) lui aurait répondu devant les clients et les autres ouvriers de l’entreprise :
« Nerv mëch nët mat dëngem Schaïss a wanns de Krich wëlls, da kriss du ës ».
Sans insister autrement elle aurait téléphoné au directeur de l’entreprise, C.),
pour lui faire part de ce qui s’était passé. Le directeur se serait présenté en fin
d’après-midi et aurait demandé des explications à A.). Ce dernier serait tout de
suite devenu agressif et aurait fait la remarque que le directeur n’avait pas à lui
dire ce qu’il devait faire et qu’il n’était qu’un petit chef.

C.) a déposé que lorsqu’il s’était adressé à A.), ce dernier avait répliqué sur un
ton agressif et menaçant que c’était lui qui décidait tout seul du planning et que
le directeur n’avait rien à lui dire, qu’il n’était qu’un petit chef.

Il résulte des éléments du dossier et plus particulièrement des fiches de salaire
produites par l’appelant, qu’à l’exception d’un intervalle de trois semaines au
cours du mois de septembre 2001, A.) était au service de la s. à r. l. SOC1.)
durant une période de trente ans. Dans la lettre de licenciement l’employeur ne
lui a reproché aucun autre manquement que celui qui a eu lieu en date du 9
octobre 2012. Les remarques, certes déplacées de A.), si elles ont été
adressées à deux personnes différentes et à des moments espacés de

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quelques heures, ont trait à un seul et même point de discorde et s’expliquent
par un agacement momentané de l’intéressé.

Au vu de cet état de choses la Cour retient que le comportement de l’appelant
n’était pas suffisamment grave pour compromettre immédiatement et
irrémédiablement le maintien des relations de travail, de sorte que le
licenciement est, par réformation du jugement de première instance, à déclarer
abusif.

L’indemnisation de A.)

L’appelant ayant eu une ancienneté de service continue supérieure à dix ans,
c’est à bon droit qu’il demande une indemnité compensatoire de préavis de six
mois et une indemnité de départ de deux mois. Les montants réclamés de ce
chef, qui n’ont pas fait l’objet de critiques concrètes de la part de la s. à r. l.
SOC1.), étant justifiés sur base d’un salaire horaire brut s’élevant à 13,3706.- €
à partir de l’échéance indiciaire du 1er octobre 2012, il convient de les allouer à
A.).

Ce dernier était âgé de 46 ans au moment du licenciement, n’avait aucune
formation spécifique et a dû suivre un stage de réinsertion en vue d’augmenter
ses chances d’être embauché par un autre patron. La Cour déduit de ces
éléments que c’était par suite du licenciement dont il a fait l’objet qu’il n’avait
pas trouvé de nouvel emploi jusqu’au 12 mars 2014, date limite du versement
des indemnités de chômage, de sorte qu’il peut prétendre à la réparation du
dommage matériel qu’il a subi durant toute cette période.

S’il avait continué à travailler auprès de la s. à r. l. SOC1.) il aurait gagné un
salaire brut total de (20/31 x 2.313,11 =) 1.492,33 + (14 x 2.313,11 =) 32.383,54
+ (12/31 x 2.313,11 =) 895,40 = 34.771,27.- €. De ce montant il y a lieu de
déduire l’indemnité compensatoire de préavis de 13.878,68.- € et les indemnités
de chômage de 29.018,64.- €, soit un total de 42.897,32.- €. Un manque à
gagner n’existe dès lors pas.

Eu égard à la durée des relations de travail ayant existé entre parties et à la
situation pénible dans laquelle A.) a été plongé, la Cour fixe au montant réclamé
de 2.500.- € le préjudice moral qui lui est accru par suite du licenciement abusif.

L’appelant peut dès lors prétendre à un total de 13.878,68 + 4.626,22 + 2.500 =
21.004,90.- €.

Sur cette somme les intérêts au taux légal sont, conformément aux conclusions
de A.), à allouer à partir du jour de la demande en justice, soit le 4 janvier 2013.

La demande de l’Etat

Le licenciement de A.) ayant été irrégulier, l’appelant est à décharger de la
condamnation au remboursement des indemnités de chômage prononcée à son
encontre en première instance.

                                      4
Pour le cas où le jugement du 11 novembre 2013 serait réformé, l’Etat a conclu
à la condamnation de la s. à r. l. SOC1.) à lui rembourser la somme de
29.232,39.- € avec les intérêts judiciaires tels que de droit à partir de la date du
dépôt de la requête introductive d’instance.

En vertu de l’article L. 521-4 (5) al.1er du code du travail le jugement ou l’arrêt
déclarant abusif le licenciement du salarié ou justifiée la démission motivée par
un acte de harcèlement sexuel condamne l’employeur à rembourser au Fonds
pour l’emploi les indemnités de chômage par lui versées au salarié pour la ou
les périodes couvertes par les salaires ou indemnités que l’employeur est tenu
de verser en application du jugement ou de l’arrêt.

Par ailleurs l’article L. 524-4 al. 1er du même code, qui figure au chapitre IV
traitant du stage de réinsertion professionnelle, prévoit en sa 1ère phrase qu’une
quote-part correspondant à cinquante pour cent du salaire social minimum pour
salariés non qualifiés est versée au Fonds pour l’emploi par l’entreprise auprès
de laquelle le chômeur travaille.

Les parties n’ayant pas conclu sur l’incidence éventuelle de cette disposition sur
le recours exercé par l’Etat, il convient de rouvrir les débats à ce sujet.

Les indemnités de procédure

La s. à r. l. SOC1.) n’obtenant pas gain de cause, elle ne peut pas prétendre à
une indemnité de procédure.

A.) ayant dû agir en justice pour avoir satisfaction, il serait inéquitable de laisser
à sa charge l’intégralité des sommes non comprises dans les dépens qu’il a dû
exposer tant en première instance qu’en instance d’appel. La Cour fixe au
montant de 1.750.- € la somme à lui allouer sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile pour chacune des deux instances.

Le jugement du 11 novembre 2013 est encore à réformer dans la mesure où A.)
a été condamné aux frais.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de M. Serge THILL, premier
conseiller,

dit les appels principal et incident recevables,

dit l’appel principal partiellement fondé,

réformant

dit que le licenciement avec effet immédiat de A.) du 11 décembre 2012 était
abusif,

                                       5
dit que A.) a droit à une indemnité compensatoire de préavis de 13.878,68.- €, à
une indemnité de départ de 4.626,22.- € et à des dommages-intérêts pour
préjudice moral de 2.500.- €,

condamne la s. à r. l. SOC1.) à payer à A.) le montant de 21.004,90.- € avec les
intérêts au taux légal à partir du jour de la demande en justice - 4 janvier 2013 -
jusqu’à solde,

décharge A.) de la condamnation à rembourser à l’ETAT DU GRAND-DUCHE
DE LUXEMBOURG pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi le
montant de 9.164,11.- € avec les intérêts légaux,

condamne la s. à r. l. SOC1.) à payer à A.) une indemnité de procédure de
1.750.- € pour la première instance,

condamne la s. à r. l. SOC1.) aux frais de la demande de A.) en première
instance,

dit l’appel incident de la s. à r. l. SOC1.) non fondé,

condamne la s. à r. l. SOC1.) à payer à A.) une indemnité de procédure de
1.750.- € pour l’instance d’appel,

déboute la s. à r. l. SOC1.) de sa requête en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel,

condamne la s. à r. l. SOC1.) aux dépens de la demande de A.) en instance
d’appel avec distraction au profit de Me Daniel BAULISCH, avocat constitué,

pour le surplus et avant tout autre progrès en cause

révoque l’ordonnance de clôture du 22 décembre 2015 et rouvre les débats sur
tous les aspects non tranchés du litige,

invite la s. à r. l. SOC1.) et l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG pris
en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi à conclure sur l’incidence
éventuelle des dispositions de l’article L. 524-4 du code du travail sur le recours
exercé par l’Etat,

réserve les dépens de la demande de l’Etat.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                       6
"


text:
Arrêt N° 36/16 - VIII - Travail

                 Exempt – appel en matière de droit du travail

            Audience publique du quatorze mars deux mille seize

Numéro 40341 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
M. Serge THILL, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, premier conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                    Entre:

Mme A.), demeurant à F-(…),

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 22 mai 2013,

comparaissant par Maître Joëlle CHOUCROUN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                      et:

1) M. B.), demeurant à F-(…), ayant exploité un commerce sous l’enseigne
« GG » à L-(…),

intimé aux fins du prédit acte SCHAAL,

comparaissant par Maître James JUNKER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) l’ÉTAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de
l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux
sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,

intimé aux fins du prédit acte SCHAAL,

comparaissant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   -------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que Mme le premier conseiller
Monique FELTZ, chargée de faire rapport, tienne seule l’audience pour
entendre les plaidoiries. Elle a indiqué la composition de la Cour et a fait son
rapport oral.

Le conseiller rapporteur a rendu compte de l’audience à la Cour dans son
délibéré.

Par requête déposée le 17 janvier 2012, A.), a fait convoquer son ancien
employeur, B.), pratiquant le commerce sous l’enseigne GG, devant le tribunal
du travail de Luxembourg pour y voir déclarer abusif son licenciement avec effet
immédiat du 26 sinon du 25 mars 2011 et s’entendre condamner à lui payer
10.911,24 € à titre d’indemnité compensatoire de préavis, 4.579,06 € à titre
d’indemnité de départ, 2.205,86 € à titre de commissions, 1.349,66 € et 10.000
€ à titre de dommages matériel et moral, 62,77 € à titre de remboursement du
solde du prix d’un billet de train, ainsi qu’une indemnité de procédure de 2.000
€.

Par jugement du 23 octobre 2012, le tribunal du travail a donné acte à A.), de
l’augmentation de sa demande en paiement du dommage matériel au montant
de 4.954,62 €, a déclaré fondée la demande en remboursement du prix du billet
de train et a condamné l’employeur au paiement du montant de 62,77 €. Pour le
surplus le jugement a admis la salariée à rapporter la contre-preuve d’une partie
des faits lui reprochés par l’employeur à l’appui du licenciement.

En date du 18 janvier 2013 le témoin C.) a été entendu.

Par jugement du 9 avril 2013, le tribunal du travail a donné acte à A.), de la
diminution de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure au
montant de 800 €, a déclaré fondé le licenciement avec effet immédiat du 25
mars 2011 et non fondées toutes les demandes en paiement de A.). B.) a été
condamné aux frais et dépens de l’instance.

Par exploit d’huissier de justice du 22 mai 2013, A.), a régulièrement interjeté
appel contre ce jugement, demandant, par réformation, à la Cour de déclarer le
licenciement abusif et de condamner l’employeur au paiement d’une indemnité
compensatoire de préavis de 13.737,18 €, d’une indemnité de départ de

                                          2
4.759,06 €, d’un montant de 45.000 € pour préjudice matériel et d’un montant
de 10.000 € pour préjudice moral. Elle sollicite une indemnité de procédure de
2.500 € tant pour la première instance que pour l’instance d’appel.

B.) conclut en ordre principal à la confirmation du jugement entrepris. En ordre
subsidiaire, il conteste les montants réclamés. Il sollicite une indemnité de
procédure de 1.500 €.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, demande acte qu’il n’a pas de
revendication à formuler.

Les positions des parties

L’appelante critique le jugement entrepris pour avoir considéré comme crédibles
les témoignages de C.) et de D.). Les conditions d’établissement de l’attestation
signée par C.), salariée de l’intimé, feraient douter sérieusement de sa
spontanéité et de sa véracité. Le témoignage de D.), fils de l’employeur et
travaillant au sein de cette entreprise, serait à accueillir avec circonspection.
Les faits allégués dans la lettre de licenciement ne seraient pas établis et ne
revêtiraient pas une gravité suffisante de nature à justifier un licenciement avec
effet immédiat d’une salariée ayant une ancienneté de service de plus de dix
ans.

Ayant été aux services de B.) depuis le 5 octobre 2000, A.), réclame une
indemnité de préavis de six mois d’un montant de 13.737,18 € et une indemnité
de départ de deux mois d’un montant de 4.579,06 € et des montants de 45.000
€ et 10.000 € à titre de préjudices matériel et moral.

B.) souligne que le jugement du 23 octobre 2012 ayant retenu que « à
l’exception des abandons de poste, les autres faits reprochés à la requérante
sont suffisamment graves pour justifier son congédiement » n’a pas fait l’objet
d’un appel de la part de la salariée. L’employeur soutient que faute d’avoir
interjeté appel du jugement du 23 octobre 2012, la salariée ne peut plus
discuter le contenu de ce jugement et donc ne plus contester la gravité des
motifs reconnus par le tribunal du travail comme justifiant un licenciement avec
effet immédiat. Il fait valoir que lors de la contre-enquête du 18 janvier 2013, le
témoin C.) a déclaré n’avoir pas été influencée dans la rédaction de son
attestation testimoniale et en maintenir le contenu. Le jugement entrepris du 9
avril 2013 ayant retenu que les déclarations des témoins C.) et D.) seraient à
prendre en considération et établiraient les fautes graves à charge de la
salariée serait à confirmer.

L’autorité de chose jugée du jugement du 23 octobre 2012

L’appel de la salariée est dirigé contre le seul jugement du 9 avril 2013, ayant
déclaré le licenciement justifié et non fondée la demande de A.), en paiement
d’une indemnité de préavis, d’une indemnité de départ, de dommages et
intérêts pour préjudices matériel et moral, de commissions et d’une indemnité
de procédure .

                                      3
Le jugement du 23 octobre 2012 avait, dans son dispositif, condamné
l’employeur au paiement d’un montant de 62,77 € à titre de remboursement
d’un billet de train et avait, pour le surplus et avant tout autre progrès en cause,
admis la salariée à rapporter la contre-preuve des motifs invoqués par
l’employeur à l’appui du licenciement.

C’est à tort que B.) soutient que A.), ne saurait plus remettre en question le
caractère sérieux des motifs du licenciement pour ne pas avoir interjeté appel
contre le jugement du 23 octobre 2012 dans lequel le tribunal a retenu dans la
motivation que «Si le tribunal de ce siège considère qu’en l’espèce les
abandons de poste ne sont pas suffisamment graves pour justifier le
licenciement de la requérante eu égard au fait qu’ils ne sont pas importants
quant à leur durée, les autres faits reprochés, à les supposer établis et pris
dans leur ensemble, sont suffisamment graves pour justifier son congédiement.

Le fait pour la requérante d’avoir dénigré son patron auprès de sa collègue de
travail, C.), le fait d’avoir constamment été fortement désagréable envers cette
dernière, ainsi que le fait d’avoir enfreint l’interdiction de fumer imposée par la
partie défenderesse, sont à eux seuls suffisamment graves pour justifier son
congédiement.

La circonstance que la requérante a travaillé pendant dix ans dans la société
n’est pas de nature à atténuer la gravité des faits reprochés.

En effet, un travail irréprochable d’un salarié les premières années suivant son
embauche ne permet pas d’excuser une mauvaise exécution du travail par la
suite, le salarié pouvant avoir changé de comportement dans l’exécution de son
travail qui ne saurait être excusé par son employeur dans le cas où il commet
des manquements graves de nature à justifier son licenciement.

Or, les prédits faits sont attestés de façon précise, pertinente et concluante par
les attestations testimoniales de C.) et de D.). », de sorte que le volet relatif au
caractère sérieux des motifs du licenciement aurait acquis force de chose
jugée.

L’autorité de la chose jugée ne s'attache qu’au dispositif du jugement tandis que
les motifs d’un jugement, fussent-ils le soutien nécessaire de la décision, n'ont
pas cette autorité.

Si la juridiction de première instance a nécessairement dû se prononcer sur le
caractère sérieux des motifs et sur la crédibilité des attestations testimoniales
versées en cause pour décider de l’opportunité d’instaurer une mesure
d’instruction afin de permettre à la salariée de rapporter la contre-preuve des
motifs du licenciement, le caractère sérieux ne s’apprécie en définitive qu’au
moment de l’évaluation du résultat de la mesure d’instruction.

Le moyen est dès lors à rejeter.

Le licenciement

                                      4
Les faits décrits par C.) dans son attestation testimoniale et lors de sa
déposition du 18 janvier 2013 et qui se sont passés, d’après la lettre de
licenciement, en date des 15, 17 et 18 mars 2011 et qui sont qualifiés d’actes
de harcèlement par l’employeur, n’établissent pas que C.) ait été victime d’un
harcèlement de la part de A.). Ces faits traduisent tout au plus l’existence de
tensions et/ou de jalousies entre deux collègues de travail. Le reproche que A.),
aurait enfreint plusieurs fois par jour l’interdiction formelle émise par l’employeur
de fumer dans le magasin n’est pas établi. Ainsi, si D.), fils de l’employeur,
déclare que A.), est descendue chaque jour plusieurs fois à la cave pour fumer
et que ses cigarettes empestaient régulièrement le magasin, C.) n’a pas
confirmé ces déclarations. Si elle raconte qu’un jour D.) l’a appelée à la cave,
qu’il a fouillé dans la poubelle et lui a montré un mégot de cigarette qu’il affirme
avoir appartenu à A.), elle admet n’avoir jamais vu fumer A.).

Au vu de ces éléments, les griefs émis par l’employeur, y inclus le fait d’avoir
procédé à la fermeture du magasin quelques minutes avant la fermeture
officielle, ne sont pas d’une gravité suffisante pour rendre immédiatement et
définitivement impossible le maintien des relations de travail.

Le licenciement avec effet immédiat du 25 mars 2011 est en conséquence à
qualifier d’abusif et le jugement entrepris est à réformer sur ce point.

L’indemnisation

L’indemnité de départ et l’indemnité de préavis

A.), demande la condamnation de l’employeur au paiement d’une indemnité
compensatoire de préavis de 13.737,18 € et d’une indemnité de départ de
4.759,06 €.

L’employeur se rapporte à prudence de justice quant à ces demandes.

Ayant une ancienneté de services continus de plus de dix ans, A.), a droit, en
application des articles L.124-6. et L.124-3. (2) du code du travail à une
indemnité compensatoire de préavis correspondant à 6 mois de salaire et,
conformément à l’article L. 124-7. (1) du même code, à une indemnité de départ
correspondant à 2 mois de salaire.

La demande de A.), en paiement d’une indemnité de préavis et d’une indemnité
de départ est partant fondée pour les montants réclamés.

Le préjudice matériel et moral

A.), demande de se voir allouer 45.000 € à titre de préjudice matériel et 10.000
€ à titre de préjudice moral. Elle donne à considérer qu’elle était âgée de 52 ans
au moment de son licenciement et qu’elle s’exprime exclusivement en français
et en italien. Le Pôle Emploi ne lui aurait proposé aucun emploi et elle aurait
envoyé des candidatures spontanées ou suite à une publication tant au

                                       5
Luxembourg qu’en France. Elle n’aurait retrouvé un emploi stable que plus de
trois années après son licenciement.

L’employeur conteste que la salariée ait subi un préjudice matériel et moral en
relation causale avec le licenciement. Il affirme que la salariée n’aurait pas fait
une recherche active et sérieuse en vue de retrouver un nouvel emploi. Le
montant à allouer ne saurait dépasser la somme de 1.500 €.

Si l’indemnisation du salarié, victime d’un licenciement abusif, doit être aussi
complète que possible, seul le dommage qui se trouve en relation causale
directe avec le licenciement est indemnisable. A cet égard, les pertes subies ne
sont à prendre en considération que pour autant qu’elles se rapportent à une
période qui aurait raisonnablement dû suffire pour permettre au salarié de
trouver un emploi à peu près équivalent, le salarié étant obligé de faire tous les
efforts nécessaires pour se procurer un emploi de remplacement

Il ressort des pièces versées en cause que A.), était inscrite dès le mois d’avril
2011 comme demanderesse d’emploi auprès du Pôle Emploi et qu’elle avait
droit à partir du 12 avril 2011 au montant brut journalier de 44,63 €. Il est
encore établi que dès le mois d’avril 2011, elle a expédié des candidatures
spontanées et qu’elle a fait de nombreuses démarches personnelles,
documentées par des écrits.

Compte tenu de son âge - née en 1959, elle était âgée de 52 ans au moment
de son licenciement -, de la situation sur le marché de l’emploi, de ses sérieux
efforts personnels pour se reclasser, la Cour fixe à seize mois la période durant
laquelle le préjudice matériel subi se trouve en relation causale avec le
licenciement.

Durant cette période, A.), aurait, au vu des fiches de rémunération produites en
cause, perçu auprès de son ancien employeur un salaire brut total de 16 x
2.988,88 = 47.822,08 €. Durant cette même période, elle a touché des
indemnités de chômage d’un montant total brut de 22.727,22 € et elle a droit, tel
qu’il a été retenu ci-avant, à une indemnité de préavis de 13.737,18 €.

Le préjudice matériel subi par A.), s’élève donc au montant de 11.357,68 €.

Eu égard à la durée des relations de travail ayant existé entre parties et aux
circonstances du licenciement, le préjudice moral subi par l’appelante du fait de
l’atteinte à sa dignité de salarié et des tracas et soucis liés à la recherche d’un
nouvel emploi sera équitablement réparé par l’allocation du montant de 1.500 €
au paiement duquel il convient partant de condamner l’intimé par réformation du
jugement déféré.

Dans sa requête introductive d’instance, A.), a réclamé l’allocation d’intérêts au
taux légal à partir de la demande en justice jusqu’à solde. Dans ses conclusions
datées au 1er avril 2015 et notifiées le 22 juillet 2015, la salariée demande les
intérêts au taux légal à compter de la date du licenciement sinon à compter de
la notification de la requête sinon à compter du 22 juillet 2015.

                                      6
Comme le préjudice moral naît au moment du licenciement, la Cour peut allouer
les intérêts sur le montant de 1.500 € à partir du jour du licenciement. Les
intérêts sur les montants alloués au titre d’indemnité de préavis et d’indemnité
de départ sont redûs à partir du jour de la demande en justice.

Il en va différemment du point de départ des intérêts sur le montant alloué à titre
de réparation du préjudice matériel, ce préjudice n’étant pas encore réalisé au
moment de l’introduction de la demande en justice, mais naissant au fur et à
mesure de la perte de revenus subie par A.), durant la période de chômage. Il y
a lieu dès lors de retenir une date moyenne que la Cour fixe au 26 novembre
2011.

La demande de l’ETAT

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, demande acte qu’il n’a pas de
revendication à formuler.

Il convient de lui en donner acte.

Les indemnités de procédure

A.), sollicite une indemnité de procédure de 2.500 € tant pour la première
instance que pour l’instance d’appel. L’employeur demande à voir déclarer ces
demandes non fondées. Il réclame un montant de 1.500 € sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile pour l’instance d’appel.

Eu égard à l’issue du litige, la demande de l’employeur en paiement d’une
indemnité de procédure est à rejeter, seule la partie obtenant gain de cause
pouvant y prétendre.

Il serait par contre inéquitable de laisser à la charge exclusive de A.), les frais
non compris dans les dépens qu’elle était tenue d’exposer tant en première
instance qu’en instance d’appel pour obtenir gain de cause. Il y a partant lieu de
lui allouer, par réformation, une indemnité de procédure de 1.500 € pour la
première instance et de 2.000 € pour l’instance d’appel.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Monique FELTZ, premier
conseiller,

reçoit l’appel en la forme ;

dit l’appel fondé ;

réformant :

                                      7
déclare abusif le licenciement avec effet immédiat de A.) ;

condamne B.) à payer à A.), la somme de 13.737,18 € à titre d’indemnité
compensatoire de préavis et la somme de 4.759,06 € à titre d’indemnité de
départ, ces montants avec les intérêts au taux légal à partir du jour de la
demande en justice, 17 janvier 2012, jusqu’à solde ;

condamne B.) à payer à A.), la somme de 11.357,68 €, ce montant avec les
intérêts au taux légal à partir du 26 novembre 2011, jusqu’à solde ;

condamne B.) à payer à A.), la somme de 1.500 € à titre de préjudice moral, ce
montant avec les intérêts au taux légal à partir du jour du licenciement, 25 mars
2011, jusqu’à solde ;

condamne B.) à payer à A.), une indemnité de procédure de 1.500 € pour la
première instance et de 2.000 € pour l’instance d’appel ;

rejette la demande de B.) en paiement d’une indemnité de procédure ;

donne acte à L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa
qualité de gestionnaire du fonds pour l’Emploi, qu’il n’a pas de revendications à
formuler ;

condamne B.) aux frais et dépens des deux instances avec distraction au profit
de Maîtres Joëlle CHOUCROUN et Georges PIERRET, avocats constitués.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                     8
"


text:
N° 27 / 16.
du 10.3.2016.

Numéro 3587 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, dix mars deux mille seize.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Jean-Claude WIWINIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Danielle SCHWEITZER, conseiller à la Cour d’appel,
Carole KERSCHEN, conseiller à la Cour d’appel,
Serge WAGNER, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                  Entre:

Maître A), avocat à la Cour, demeurant professionnellement à (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Benoît ENTRINGER, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                   et:

l’ORDRE DES AVOCATS DU BARREAU DE LUXEMBOURG, établi à L-
2520 Luxembourg, 45, allée Scheffer, représenté par son bâtonnier,

défendeur en cassation,

comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :
       Vu l’arrêt attaqué rendu le 24 mars 2015 sous le numéro 29/15 par le
Conseil disciplinaire et administratif d’appel, siégeant en matière disciplinaire ;

      Vu le mémoire en cassation signifié le 22 mai 2015 par Maître A) à
l’ORDRE DES AVOCATS DU BARREAU DE LUXEMBOURG, déposé le
même jour au greffe de la Cour ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 20 juillet 2015 par l’ORDRE DES
AVOCATS DU BARREAU DE LUXEMBOURG à Maître A), déposé au greffe de
la Cour le 22 juillet 2015 ;

       Sur le rapport du conseiller Jean-Claude WIWINIUS et sur les conclusions
de l’avocat général Marc HARPES ;

       Sur les faits :

       Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le Conseil disciplinaire et administratif
des avocats du Grand-Duché de Luxembourg avait, par décision du 9 juillet 2014,
après avoir écarté plusieurs moyens de nullité, déclaré recevable mais non fondé le
contredit introduit par Me A) contre une décision du bâtonnier de l’Ordre des
avocats du 18 novembre 2013 qui lui avait infligé la sanction disciplinaire de la
réprimande pour violation des devoirs de loyauté, de délicatesse et de
confraternité ; que le Conseil disciplinaire et administratif d’appel a confirmé la
sanction prononcée ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon de la fausse interprétation, sinon encore de la
fausse application de la loi, en l'espèce de l'article 89 de la Constitution,

       en ce que les juges du fond statuant en appel ont omis de motiver leur
décision en ce qui concerne le rejet des moyens et exceptions de nullité présentés
par l'appelant, actuel demandeur en cassation, se contentant de recopier la
décision entreprise,

       que ce faisant, ils n'ont pas motivé leur décision » ;

        Attendu que le Conseil disciplinaire et administratif d’appel, en confirmant
la décision entreprise par adoption de la motivation du Conseil disciplinaire et
administratif, a fait sienne cette motivation qui répond en tous les points aux
critiques du demandeur en cassation repris au moyen ;

       Que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

                                        2
       tiré « de la violation, sinon de la fausse application, sinon de la fausse
interprétation de l'article 89 de la Constitution, ensemble l'article 26 de la loi
modifiée du 10 août 1991 sur la profession d'avocat,

       en ce que c'est à tort que les premiers juges, suivis sur ce point par les juges
d'appel, ont décidé que la condamnation prononcée le Bâtonnier ne devrait pas
nécessairement être motivée,

       alors pourtant que les trois textes précités exigent expressément qu’une telle
décision soit motivée » ;

       Attendu que le moyen procède d’une lecture erronée de la décision du
Conseil disciplinaire et administratif, adoptée par le Conseil disciplinaire et
administratif d’appel, les premiers juges n’ayant pas dit que la condamnation
prononcée par le bâtonnier était dispensée de motivation ;

       Que le moyen manque dès lors en fait ;

       Sur le troisième moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon de la fausse interprétation, sinon de la fausse
application de l'article 136 du code d'instruction criminelle, ensemble l'article 50
de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne, ensemble l’article 4,
paragraphe 1er du 7e protocole additonnel à la Convention européenne des droits
de l’homme,

        pour mémoire, l'article 4, paragraphe 1er du 7e protocole à la convention a
la teneur suivante :

       Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même
Etat en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par
un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat.

       l'article 50 de la charte des droits fondamentaux a pratiquement la même
teneur et clairement le même sens :

       Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement en raison d'une infraction
pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné dans l'Union par un jugement
pénal définitif conformément à la loi.

       en ce que les premiers juges, suivis sur ce point par les juges d'appel, ont à
tort méconnu que Maître A) avait préalablement été relaxé par une décision du
Conseil disciplinaire et administratif du 17 juillet 2013,

        en ce que les juges tant de première instance que d'appel ont condamné
l'actuel appelant pour des faits pour lesquels il avait d'ores et déjà été acquitté,
violant de ce fait directement le principe non bis in idem expressément posé par les
textes précités » ;

                                        3
        Attendu que le moyen procède d’une lecture erronée de la décision du
Conseil disciplinaire et administratif du 17 juillet 2013, la juridiction ordinale
n’ayant pas acquitté Me A) des faits qui lui étaient reprochés, mais s’étant limitée à
constater l’irrégularité de la procédure menée à son égard à la suite d’une décision
du bâtonnier du 23 décembre 2011 sans se prononcer sur le bien-fondé des fautes
disciplinaires reprochées à Me A) ; que la décision attaquée n’a partant pas violé le
principe invoqué au moyen ;

       Que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur les quatrième à huitième moyens de cassation réunis:

       tirés, le quatrième, « de la violation, sinon de la fausse application, sinon
de la fausse interprétation de l'article 6.3. point a) de la Convention Européenne
des Droits de l'Homme,

       pour mémoire, le contenu du point a de l'article 6.3. de la convention est le
suivant :

       Tout accusé a droit notamment à:

       a. être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et
d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre
lui;
       en ce que l'actuel demandeur en cassation, n'a, en violation desdits textes,
jamais été informé préalablement de manière claire sur les faits qui lui ont été
reprochés, ceux-ci semblant par ailleurs varier selon les instances,

       qu'il a partant été placé dans une situation où il ne pouvait organiser sa
défense de manière optimale » ;

       le cinquième, « de la violation, sinon de la fausse application, sinon de la
fausse interprétation de l'article 6.1. de la Convention Européenne des Droits de
l'Homme, ensemble l'article 26 de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession
d'avocat,

       pour mémoire, le contenu de l'article 6.1. de la convention est le suivant :

       toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement,
publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et
impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et
obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière
pénale dirigée contre elle.

      en ce qu'il apparait que l'actuel demandeur en cassation n'a pas été jugé en
première instance par une juridiction établie par la loi, mais par un binôme

                                        4
composé de Monsieur le Bâtonnier et de Madame B), la Secrétaire générale de
l'Ordre des Avocats,

        alors qu'une telle juridiction bicéphale n'est établie par aucune loi,
singulièrement pas par la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession
d'avocat » ;

        le sixième, « de la violation, sinon de la fausse application, sinon de la
fausse interprétation de l'article 26 (1) de la loi du 10 août 1991 sur la profession
d'avocat

       pour mémoire, le contenu de l'article 26 (1) de la loi sur la profession est le
suivant :

        Le Bâtonnier instruit les affaires dont il est saisi soit par le procureur d'Etat
ou par le procureur général d'Etat, soit sur plainte, soit conformément à l'article 33
(5) ou dont il se saisit d'office.

        en ce que le Bâtonnier n'a manifestement pas été saisi par un des modes
prévus par la loi, le demandeur en cassation n'ayant jamais été informé de la
manière dont le Bâtonnier avait effectivement été saisi, ce dernier semblant avoir
été saisi par un mode non prévu par la loi,

        alors que la disposition légale précitée prévoit limitativement les manières
dont le Bâtonnier est saisi des affaires qu'il est chargé d'instruire » ;

       le septième, « de la violation, sinon de la fausse application, sinon de la
fausse interprétation de l'article 26 (3) de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la
profession d'avocat,

       Pour rappel, l'article 26 (2) de la loi du 10 août 1991 sur la profession
d'avocat dispose que :

       Le Bâtonnier ou son délégué dresse un procès-verbal des faits qui ont
motivé l'instruction. Il peut s'adresser au procureur général d'Etat pour voir
charger un officier de police judiciaire de procéder à une enquête.

       en ce que, en violation de ce texte, ni le Bâtonnier ni quelque délégué n'ont
dressé procès-verbal des faits qui ont motivé l'instruction, alors pourtant qu'un tel
procès-verbal est expressément exigé par l'article 26 (3) » ;

       le huitième, « de la violation, sinon de la fausse application, sinon de la
fausse interprétation de l'article 26 (7) de la loi sur la loi du 10 août 1991 sur la
profession d'avocat

        L'article 26 (7) de la loi du 10 août 1991 sur profession d'avocat prévoit
que :

                                         5
       En matière disciplinaire, l'avocat est cité devant le Conseil disciplinaire et
administratif à la diligence du Bâtonnier, ou, dans le cas du paragraphe (6), à la
diligence du procureur d'Etat ou du procureur général d'Etat.

       La citation, sous pli fermé, est soit remise en l'étude par un délégué du
Conseil de l'ordre, soit signifiée par un huissier, soit envoyée sous forme de lettre
recommandée avec avis de réception.

        Le délai de citation est de quinze jours au moins à partir de la remise, de la
signification ou de l'envoi.

       La citation contient l'énoncé des griefs.

       (…)

       en ce que le demandeur en cassation n'a jamais reçu la moindre citation
contenant l'énoncé des griefs qui lui étaient faits avant sa condamnation,

        alors que la disposition légale précitée exige expressément une telle
citation » ;

        Attendu, selon l’article 10, alinéa 2, de la loi modifiée du 18 février 1885
sur les pourvois et la procédure en cassation, que chaque moyen de cassation doit
préciser, sous peine d’irrecevabilité, le cas d’ouverture invoqué, la partie critiquée
de la décision et ce en quoi celle-ci encourt le reproche allégué ;

       Attendu que chacun des cinq moyens de cassation se limite à indiquer un
cas d’ouverture par l’indication du texte légal dont la violation est invoquée, sans
préciser ni la partie critiquée de la décision, ni ce en quoi celle-ci encourt le
reproche allégué ;

       D’où il suit que les moyens sont irrecevables ;

       Sur les neuvième et dixième moyens de cassation réunis:

        tirés, le neuvième, « de la violation, sinon de la fausse application, sinon de
la fausse interprétation des articles 12 et 14 de la Constitution et de l'article 7 de la
Convention Européenne des Droits de l'Homme,

       en effet, l'article 12 de la Constitution dispose que :

       (...) Nul ne peut être poursuivi que dans les cas prévus par la loi et dans la
forme qu'elle prescrit. (...) .

       l'article 14 de la Constitution prescrit que :

       Nulle peine ne peut être établie ni appliquée qu'en vertu de la loi .

                                         6
        finalement l'article 7 de la Convention européenne des droits de l'homme et
des libertés fondamentales énonce que :

        << 1. Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au
moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit
national ou international. De même il n'est infligé aucune peine plus forte que celle
qui était applicable au moment où l'infraction a été commise.

        2. Le présent article ne portera pas atteinte au jugement et à la punition
d'une personne coupable d'une action ou d'une omission qui, au moment où elle a
été commise, était criminelle d'après les principes généraux de droit reconnus par
les nations civilisées. L'exécutif n'a le pouvoir d'édicter des infractions et de prévoir
des peines que s'il existe une loi d'habilitation qui lui donne ce pouvoir et qui le
délimite >>.

       en ce que le demandeur en cassation a été condamné pour une omission qui,
au moment où elle a été commise, ne constituait ni une infraction d'après le droit
national ou international, ni une infraction prévue par le Règlement Intérieur de
l'Ordre des Avocats du Grand-Duché de Luxembourg alors en vigueur,

        alors que les dispositions légales susvisées prohibent de condamner un
justiciable pour une omission qui, au moment où elle a été commise, ne
correspondait à aucune obligation prévue de manière claire et précise par la loi ou
par le Règlement Intérieur de l'Ordre des Avocats » ;

        le dixième, « de la violation, sinon de la fausse application, sinon de la
fausse interprétation de l'article 1.2 ensemble les articles 4.3.3 à 4.3.5. et 3.5.1. du
Règlement intérieur de l'Ordre des Avocats, tel qu'adopté par le Conseil de l'Ordre
le 12 septembre 20079 janvier 2013,

        en ce que le demandeur en cassation a été condamné sur base de l'article
1.2. du Règlement Intérieur de l'Ordre des Avocats qui prévoit de manière générale
que :
        Art. 1.2. Principes essentiels.
        La profession d'avocat est une profession libérale et indépendante.
        L'avocat doit respecter les règles légales et réglementaires qui le
concernent et celles inscrites dans le présent règlement.
        La diligence, la dignité, la conscience, l'indépendance, la probité et
l'humanité, l'honneur, la loyauté, la délicatesse, la modération, la courtoisie, le
désintéressement et la confraternité sont d'impérieux devoirs pour l'avocat et
constituent les principes essentiels de sa profession.
        Ces principes essentiels guident le comportement de l'avocat en toutes
circonstances et servent à l'interprétation de toutes les règles légales,
réglementaires ou ordinales régissant la profession.
        Dans ses relations avec l'adversaire ainsi qu'avec son mandant, l'avocat se
doit d'adopter un ton modéré et poli, en s'abstenant de tous termes blessants ou
injurieux et évitera d'utiliser un ton méprisant, arrogant ou hautain étant entendu
que la modération, la délicatesse et la courtoisie doivent rester l'apanage de la
profession.

                                         7
       La méconnaissance d'un seul de ces principes, règles ou devoirs, constitue
une faute pouvant entraîner une sanction disciplinaire.

        alors que les principes essentiels prévus par cet article sont destinés à
guider le comportement de l'avocat en toutes circonstances et ne peuvent à eux
seuls, utilisés isolément, servir de fondement pour incriminer un comportement qui
n'est contraire à aucun autre texte légal ou réglementaire et, spécialement, à
sanctionner une omission qui ne correspond à aucune obligation légale ou
réglementaire » ;

        Attendu que le demandeur en cassation reproche à l’arrêt attaqué d’avoir
violé les principes de la légalité de l’incrimination et partant de la sanction
disciplinaire, en se fondant, en l’absence d’une disposition légale spécifique, sur
des principes essentiels du règlement intérieur de l’Ordre des avocats du barreau de
Luxembourg ;

        Attendu qu'en droit disciplinaire la légalité des peines suit les principes
généraux du droit pénal et doit observer les mêmes exigences constitutionnelles,
conventionnelles et règlementaires de base ; que le principe de la légalité de la
peine entraîne la nécessité de définir les infractions en des termes suffisamment
clairs et de préciser le degré de répression pour en exclure l'arbitraire et permettre
aux intéressés de mesurer exactement la portée de ces dispositions ; que le principe
de la spécification est le corollaire de celui de la légalité de la peine ;

        Attendu cependant que le droit disciplinaire tolère dans la formulation des
comportements illicites et dans l'établissement des peines à encourir une marge
d'indétermination sans que le principe de la spécification de l'incrimination et de la
peine n'en soit affecté, si des critères logiques, techniques et d'expérience
professionnelle permettent de prévoir avec une sûreté suffisante la conduite à
sanctionner et la sévérité de la peine à appliquer ;

        Attendu que les juges d’appel ont dès lors pu fonder leur décision sur les
textes invoqués au moyen qui fournissent à suffisance et avec le degré de précision
nécessaire l’élément d’incrimination requis ;

        Attendu que les dispositions des articles 3.5.1. et 4.3.3. et suivants du
règlement intérieur dont la violation est invoquée par ailleurs sont étrangères au
litige, de sorte que les juges d’appel ne sauraient se voir reprocher de les avoir
violées ;

       Que les moyens ne sont dès lors pas fondés ;

       Sur l’indemnité de procédure :

       Attendu qu’il serait inéquitable de laisser entièrement à charge de la partie
défenderesse en cassation les frais exposés non compris dans les dépens ; qu’il
convient de lui allouer une indemnité de procédure de 2.000 euros ;

                                        8
                              Par ces motifs,

       rejette le pourvoi ;

      condamne le demandeur en cassation à payer au défendeur en cassation une
indemnité de procédure de 2.000 euros ;

        condamne le demandeur en cassation aux frais et dépens de l’instance en
cassation.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Monsieur Serge
WAGNER, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                      9
"


text:
N° 29 / 16.
du 10.3.2016.

Numéro 3603 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, dix mars deux mille seize.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Valérie HOFFMANN, conseiller à la Cour d’appel,
Carole KERSCHEN, conseiller à la Cour d’appel,
Rita BIEL, conseiller à la Cour d’appel,
Serge WAGNER, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                   Entre:

A), (…), demeurant professionnellement à (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Cathy ARENDT, avocat à la Cour, en l’étude de laquelle
domicile est élu,

                                    et:

1) B), (…), demeurant à (…),

défendeur en cassation,

comparant par Maître Monique WIRION, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu,

2) la CAISSE NATIONALE DE SANTE, établissement public, représentée par le
Président de son comité de direction, établie et ayant son siège à L-1471
Luxembourg, 125, route d’Esch,

3) la MUTUALITE DES EMPLOYEURS, établissement public, représentée par
son conseil d’administration, établie et ayant son siège à L-1471 Luxembourg, 125,
route d’Esch,

défenderesses en cassation,
comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

4) C), (…), demeurant à (…),

5) le CENTRE HOSPITALIER DE LUXEMBOURG, établissement public,
représenté par son comité de direction, sinon par sa commission administrative,
établi à L-1210 Luxembourg, 4, rue Barblé,

défendeurs en cassation.

    =======================================================

                         LA COUR DE CASSATION :

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 22 avril 2015 sous le numéro 41365 du rôle par
la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, septième chambre, siégeant en
matière civile ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 25 juin 2015 par A) à B), à la
CAISSE NATIONALE DE SANTE, à la MUTUALITE DES EMPLOYEURS, à
C) et au CENTRE HOSPITALIER DE LUXEMBOURG, déposé au greffe de la
Cour le 29 juin 2015 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 10 août 2015 par B) à A), à la CAISSE
NATIONALE DE SANTE, à la MUTUALITE DES EMPLOYEURS, à C) et au
CENTRE HOSPITALIER DE LUXEMBOURG, déposé au greffe de la Cour le 14
août 2015 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 17 août 2015 par la CAISSE
NATIONALE DE SANTE et la MUTUALITE DES EMPLOYEURS à A), à B), à
C) et au CENTRE HOSPITALIER DE LUXEMBOURG, déposé au greffe de la
Cour le 24 août 2015 ;

       Sur le rapport du président Georges SANTER et sur les conclusions de
l’avocat général Mylène REGENWETTER ;

       Sur les faits :

       Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, saisi par le défendeur en cassation B)
d’une demande en indemnisation basée sur la responsabilité médicale dirigée contre
le demandeur en cassation et les parties défenderesses en cassation Dr. C) et
CENTRE HOSPITALIER DE LUXEMBOURG, avait déclaré la demande non

                                      2
fondée ; que sur appel de la partie défenderesse en cassation B), la Cour a, par
réformation, dit fondée en principe sur la base contractuelle la demande dirigée
contre le demandeur en cassation, confirmant le rejet de la demande dirigée contre
les autres parties ;

       Sur les premier et deuxième moyens de cassation réunis :

      tirés, le premier, « de la violation de l'article 65 du Nouveau code de
procédure civile établissant le principe de la contradiction.

        L'article 65 du NCPC prévoit que << Le juge doit en toute circonstance
faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

       Il ne peut retenir dans sa décision les moyens, les explications et les
documents invoqués ou produits par les parties, que si elles ont été à même d'en
débattre contradictoirement.

       Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office
sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations. >>

      Cet article a été violé en ce que les juges d’appel ont dit l’appel incident de
Monsieur A) irrecevable par le motif suivant :

        << Il est de principe que l'intimé qui interjette appel incident doit avoir un
intérêt à obtenir la réformation du jugement entrepris. Il est cependant de principe
qu'on ne peut pas plus former appel incident qu'un appel principal contre les motifs
d'un jugement (...) >>,

        Attendu que la Cour d'appel a donc soulevé d'office ce moyen
d'irrecevabilité de l'appel incident interjeté par Monsieur A),

       Que la Cour aurait dû inviter les parties à conclure sur ce point,

       Qu'elle s'est abstenue de cette obligation,

       Qu'elle a donc privé Monsieur A) de prendre position quant à la
recevabilité de son pourvoi incident,

       Qu'il y a eu violation du principe du contradictoire,

       Que la décision de la Cour encourt cassation sur ce point. » ;

         le deuxième, « de la violation de l'article 10 bis (1) de la Constitution, de
l'article 578 du Nouveau code de procédure civile et de l'article 6 de la Convention
Européenne de Droits de l'Homme

                                        3
       Attendu que l'article 10bis. (1) de la Constitution dispose que :

       << Les Luxembourgeois sont égaux devant la loi >>

       Attendu que l'article 578 du NCPC prévoit que << La voie de l'appel est
ouverte en toute matière, même gracieuse, contre les jugements de première
instance s'il n'en est disposé autrement. >>

       Attendu que l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme
dispose que :

        << Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue publiquement et
dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi par la
loi qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère
civil soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle
>>,

       Que la Cour d'appel a violé ces articles en décidant que :

        << Il est de principe que l'intimé qui interjette appel incident doit avoir un
intérêt à obtenir la réformation du jugement entrepris. Il est cependant de principe
qu'on ne peut pas plus former appel incident qu'un appel principal contre les motifs
d'un jugement (...) >>,

       Attendu que le Nouveau code de procédure civile prévoit le principe du
double de degré de juridiction qui permet au justiciable de voir réexaminer sa
demande par une juridiction du second degré,

        Attendu que la juridiction d'appel a dit irrecevable l'appel incident de
Monsieur A) pour voir réformer la motivation des juges de première instance qui
ont retenu un geste inapproprié dans sa motivation sans pour autant le condamner,

       Que Monsieur B) a interjeté appel, en se fondant, entre autre, sur cette
motivation,

        Que s'il est vrai qu'un appel principal est entrepris à l'encontre du dispositif
d'une décision de justice, les motifs qui en sont le soutien, sont également objet de
l'appel,

        Qu'un appel est entrepris juridiquement contre le dispositif et les motifs, si
le seul dispositif était appelé, il y aurait libellé obscur,

       Qu'en refusant le droit d'appel pour défaut d'intérêt au motif qu'en première
instance une partie a eu gain de cause, les juges d'appel ont rompu l'égalité des
parties à l'instance devant la loi dès lors qu'il y a réformation en appel et
condamnation de la partie ayant eu gain de cause,

       Que la possibilité offerte d'organiser sa défense à l'encontre des arguments
d'appel sans pouvoir remettre en cause des motifs défavorables, ne suffit pas à

                                         4
permettre l'effectivité du principe d'égalité et du double degré de juridiction pour
toutes les parties à l'instance,

        Qu'en effet, Monsieur A) se voit opposer un geste inapproprié constaté en
première instance qu'il ne peut remettre en cause en appel car Monsieur B) n'a pas
interjeté appel contre ce motif et l'utilise aux fins de voir Monsieur A) condamner
en instance d'appel,

         Qu'ainsi, la partie appelante, demanderesse en première instance, Monsieur
B), se voit octroyer le droit à un double degré de juridiction alors que Monsieur A)
se le voit refuser au motif qu'il a eu gain de cause en première instance, cependant,
il est condamné en instance d'appel,

       Que c'est l'effectivité du droit à un double degré de juridiction dans le chef
de l'une des parties qui est mise en cause, respectivement qui fait défaut, tout
comme les droits de la défense,

        Que par la décision des juges d'appel, la demande de Monsieur B) est
réinstruite par les juges d'appel en se fondant sur une motivation en la défaveur de
Monsieur A), alors que ce droit est refusé à ce dernier,

        Qu’il y a donc violation du principe d’égalité devant la loi et des droits de
la défense, du principe du double degré de juridiction dans le chef d'une partie à
l'instance, alors qu'une partie à l'instance voit son droit d'interjeter appel effectif et
qu'une autre en est privée pour se voir condamner,

      Que l'effectivité du double degré de juridiction joue seulement et
uniquement pour une partie,

       Qu'il y a donc lieu à cassation pour ces motifs. »

        Attendu que les moyens tiennent grief aux juges d’appel d’avoir, en
déclarant d’office irrecevable l’appel incident du demandeur en cassation et en le
privant ainsi de la possibilité de remettre en cause des motifs défavorables contenus
dans le jugement de première instance, violé le principe de la contradiction
(premier moyen), ainsi que le principe d’égalité devant la loi, les droits de la
défense et le principe du double degré de juridiction (deuxième moyen) ;

       Attendu que si une partie intimée ne peut interjeter appel contre les motifs
du jugement entrepris, elle peut cependant, sans former appel incident, reproduire
en instance d’appel des moyens invoqués en première instance qui n’ont pas été
retenus par les premiers juges ;

       Attendu qu’il résulte de la motivation de l’arrêt attaqué que les juges
d’appel ont tenu compte des moyens invoqués par le demandeur en cassation,
intimé en instance d’appel, à l’appui de son appel incident, destinés à combattre une
motivation des premiers juges en sa défaveur ;

       Qu’en effet, la Cour d’appel, constatant que « l’intimé Dr A) conteste
formellement que l’effraction de la lame papyracée soit à l’origine de la cécité de

                                         5
B), respectivement le seul facteur de cette cécité », a retenu que « cette contestation
est sans objet alors que ni l’expert, ni la partie appelante ne soutiennent que
l’effraction de la lame papyracée soit à l’origine de la cécité gauche de B), dans la
mesure où l’appelant demande l’entérinement de la conclusion de l’expert suivant
laquelle la brèche importante de la lame papyracée et de la périorbite ont causé la
cécité, avec la circonstance que la fracture de la périorbite est à considérer comme
un geste inapproprié » ;

       D’où il suit que le deuxième moyen n’est pas fondé ;

        Qu’il s’ensuit encore qu’une éventuelle violation de l’article 65 du Nouveau
code de procédure civile n’a pas causé grief au demandeur en cassation, de sorte
que le premier moyen est irrecevable ;

       Sur le troisième moyen de cassation :

       tiré de la « Violation de l'article 6 de la Convention Européenne des Droits
de l'Homme

        Que la Cour a encore violé cet article en ce qu'elle a écarté des débats des
pièces versées par le demandeur en cassation au motif qu'<< Il n'appartient
certainement pas à la Cour, qui n'a pas de compétence en matière médicale,
d'analyser et d'interpréter ces textes, mais elle doit s'en tenir aux conclusions de
l'expert judiciaire. Si l'intimé avait produit devant la Cour un avis médical
spécialisé et circonstancié qui aurait mis en doute les conclusions de l'expert
judiciaire, la Cour aurait pu ordonner le cas échéant une contre expertise >>,

       Que la Cour n'a pas tenu compte des arguments du Docteur A) corroboré
par des pièces produites à l'instance,

       Qu'il lui appartient d'ordonner toute mesure et de solliciter des explications,

        Qu'elle a manifestement violé l'article 6 de ladite convention alors que le Dr
A) n'a pas été entendu,

       Que l'arrêt encourt cassation de ce chef. »

        Attendu que la Cour d’appel n’a pas écarté des débats des pièces versées par
le demandeur en cassation, mais a dit que n’ayant aucune compétence en matière
médicale, il ne lui appartient pas d’analyser et d’interpréter ces textes, et qu’elle
doit s’en tenir aux conclusions de l’expert judiciaire, à défaut par le demandeur en
cassation de produire un avis médical spécialisé et circonstancié qui aurait mis en
doute les conclusions de l’expert judiciaire et aurait permis à la Cour d’ordonner
une contre-expertise ;

       Attendu que les juges du fond apprécient souverainement la valeur qu’il
convient d’attribuer aux éléments de preuve leur soumis ; que sous le couvert du
grief de violation de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de

                                        6
l’homme et des libertés fondamentales, le moyen ne tend qu’à remettre en cause
cette appréciation qui échappe au contrôle de la Cour de cassation ;

       Que le moyen ne saurait être accueilli ;

       Sur le quatrième moyen de cassation :

       tiré de la « Violation de l'article 1142 du Code civil

       Attendu que l'article 1142 du Code civil dispose que :

        << Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et
intérêts, en cas d'inexécution de la part du débiteur >>.

       Attendu que les juges d'appel ont violé ce texte susvisé alors qu'ils ont dit
que Monsieur B) << a perdu son œil gauche à l'occasion d'une intervention
chirurgicale de routine >> et << que l'obligation de sécurité, au vu des
circonstances de l'espèce et plus particulièrement au vu du fait que l'appelant a
perdu son œil gauche à l'occasion d'une intervention chirurgicale de routine
concernant un autre organe, est une obligation de résultat >>

       Que les juges d’appel ont qualifié l’intervention chirurgicale d’intervention
de routine pour dire que l'obligation de sécurité était une obligation de résultat,

       Que le médecin a une obligation de soin qui est définie comme suit :

        << Selon la formule sacramentelle de la jurisprudence (...), le médecin
s'engage sinon à guérir le malade du moins à le soulager et à lui donner des soins
consciencieux, attentifs et, réserve faite d'hypothèses exceptionnelles, conformes
aux données acquises de la science. Selon une autre formule, l'objet du contrat
médical est le traitement du malade et non sa guérison, de sorte que le médecin ne
promet pas de guérir, mais simplement de mettre en œuvre les moyens pour y
arriver, donc de fournir des soins et des conseils >> (La responsabilité civile des
personnes privées et publiques, 3ème édition, Georges RAVARINI, p.671, n°656),

        Que << L'obligation constitue le type même de l'obligation de moyens,
entraînant que le patient qui entend engager la responsabilité du médecin doit
rapporter la preuve d'une faute de celui-ci, d'un dommage et d'un lien de causalité
entre la faute et le dommage. L'acte médical est en effet intrinsèquement aléatoire ;
le risque lui est consubstantiel. (...). >> (RAVARANI, Responsabilité Civile, 2ème
édition, n°585).

       Que l'obligation de soins est une obligation de moyen qui s'apprécie in
abstracto (ibid), respectivement qui s'apprécie eu égard au comportement du
médecin normalement prudent et diligent,

       Que le Docteur A) n'a pas violé son obligation de soins,

       Que le médecin est encore débiteur d'une obligation de sécurité,

                                        7
        Que la jurisprudence luxembourgeoise a été amenée à préciser l'étendue de
cette obligation de sécurité,

       Qu'ainsi, la Cour supérieure de justice rappelle, dans un arrêt du 1er avril
2009

        << (...) qu'il pèse ’’sur le chirurgien une obligation de sécurité si le
préjudice est lié aux instruments utilisés, (et qu'il) s'agit d'une présomption de
responsabilité dont le praticien ne peut se libérer qu'en prouvant l'existence d'une
cause étrangère, comme le défaut de la chose, à l'exclusion de l'aléa thérapeutique
(Jurisclasseur Civil, V Santé, Fasc.441 n°11).

        Or, d'une part, si l'arrêt de la Cour de cassation française du 9 novembre
1999 auquel se réfèrent les premiers juges impose aux médecins une obligation de
sécurité de résultat pour ce qui concerne les matériels qu'il utilise pour l'exécution
de l'acte médical, le médecin n'est, aux termes dudit arrêt de cassation, tenu à
indemnisation que dès lors que le patient établit que le matériel incriminé est à
l'origine du dommage dont il sollicite réparation.

       Par conséquent, si cet arrêt dispense le patient de prouver de la preuve
d'une faute du médecin, il lui incombe cependant de prouver que le dommage qu'il
subit procède d'un défaut du matériel utilisé, et par conséquent, de désigner la
cause exacte du dommage.

       L'attribution de la charge de cette preuve au patient trouve sa justification
en ce que, mettre à la charge du médecin des dommages dont la cause est
inconnue, reviendrait en fait à mettre en échec le principe que l'obligation de soins
du médecin, formant l'objet du contrat médical est une obligation de moyens,
principe néanmoins réaffirmé par l'arrêt de cassation.

       Une seconde restriction à l'obligation de sécurité consacrée par l'arrêt de
cassation français du 9 novembre 1999 découle du même souci de ne pas altérer la
nature de l'obligation principale de soins du médecin qui est de moyen.

        En effet, non seulement l'obligation de sécurité de résultat n'est envisagée
par l'arrêt précité du 9 novembre 1999 que par rapport à l'innocuité du matériel
employé, mais il résulte encore du libellé de l'arrêt que toute responsabilité sans
faute - partant - doit être exclue dès lors que c'est l'acte médical proprement dit qui
est en cause. >> (Cour 01.04.2009, P.34, p.463 et 464, pièce n°4)

       Or que dans la présente espèce, l'expert judiciaire affirme :

       << Les risques d'une ethmoïdectomie, et en particulier l'effraction de la
paroi interne de l'orbite au niveau de la lame papyracée sont connus depuis le
début de ce type d'intervention, cités par exemple dans

       - ’’Rare complications following ethmoidectomies : a report of eleven cases,
Maniglia AJ, Chandler JR, Goodwin WJ Jr, Flynn J, Laryngoscope 1981 Aug. ; 91
(8): 1234-44’’,

                                        8
       - (...).

        La paroi osseuse en cause qui sépare les cellules ethmoïdales de la cavité
orbitaire est extrêmement mince et fragile, comme l'indique sa dénomination
(papyracée). L'effraction relève de l'aléa thérapeutique.

       Il ne résulte pas d'une manipulation inappropriée des instruments
chirurgicaux (...).

       ’’Il ne s'agit pas d'un risque courant mais d'un risque connu et
habituellement sans conséquence. L'existence d'une telle brèche au niveau de la
lame papyracée ne nécessite pas d'investigations complémentaires, en particulier
dans le cas de Monsieur B) car cette brèche a été reconnue en per-opératoire et
explorée endoscopiquement’’ (pièce n° 5).

        Attendu qu’en effet, l’obligation de sécurité est relative au matériel utilisé et
à la technique opératoire, et non à l’activité chirurgicale,

      Qu'en la présente espèce, le Docteur A) a usé de moyens conformes aux
données acquises de la science (pièce n°5, p.6, dernier paragraphe),

       Que la Cour d'appel a inclus dans l'obligation de sécurité l'activité
opératoire,

       Qu'en décidant ainsi, elle a violé l'article 1142 du Code civil et l'application
jurisprudentielle qui en a été faite à propos de l'obligation de sécurité du
chirurgien. »

         Attendu que la critique exprimée au moyen porte sur la qualification de
l’acte chirurgical proprement dit, laquelle, pour ce qui est des conséquences subies
par le défendeur en cassation B), relève, selon le demandeur en cassation, d’une
fatalité, d’un aléa thérapeutique engendré par le risque accidentel inhérent à l’acte
et qui ne pouvait être maîtrisé, de sorte que l’exécution technique de ce geste
médical ne saurait fonder une quelconque responsabilité ;

       Attendu que l’atteinte portée par un chirurgien à un organe ou une partie du
corps du patient que son intervention n’impliquait pas est fautive en l’absence de
preuve, qui lui incombe, d’une anomalie rendant cette atteinte inévitable ;

        Attendu que les juges d’appel, après avoir, en vertu de leur pouvoir
d’appréciation souverain, retenu que « Cet accident est manifestement imputable à
l’activité médicale elle-même, alors qu’il ne résulte pas de l’expertise judiciaire
que cet accident trouve son origine dans l’état antérieur de la victime ou dans une
anomalie particulière non décelable de la victime ou dans une autre circonstance
exceptionnelle », ont pu, sans violer la disposition visée au moyen, dire que « Le Dr
A) a failli à son obligation de sécurité qui, au vu des circonstances de l’espèce et
plus particulièrement au vu du fait que l’appelant a perdu son œil gauche à
l’occasion d’une intervention chirurgicale de routine concernant un autre organe,
est une obligation de résultat » ;

                                         9
       Que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le cinquième moyen de cassation :

       tiré de la « Violation de l'article 1151 du Code civil :

       Attendu que l'article 1151 du Code civil dispose que << Le débiteur n'est
tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu'on a pu prévoir lors du
contrat, lorsque ce n'est point par son dol que l'obligation n'est point été exécutée
>>
       Attendu que les juges d'appel ont violé ce texte susvisé en ce qu'ils ont dit
que Monsieur B) << a perdu son œil gauche à l'occasion d'une intervention
chirurgicale de routine >> et << que l'obligation de sécurité, au vu des
circonstances de l'espèce et plus particulièrement au vu du fait que l'appelant a
perdu son œil gauche à l'occasion d'une intervention chirurgicale de routine
concernant un autre organe, est une obligation de résultat >>

       Que pour motiver leur décision, ils ont dit qu'<< Il a été jugé que si un
médecin cause une blessure, ce seul fait démontre sa maladresse et engage sa
responsabilité, sauf à lui de prouver une anomalie particulière ou circonstance
exceptionnelle >> (pièce n°2, page 9),

        Qu'en conséquence de quoi ils ont décidé que la cécité de l'œil gauche de
Monsieur B) << est manifestement imputable à l'activité médicale elle-même, alors
qu'il ne résulte pas de l'expertise judiciaire que cet accident trouve son origine
dans l'état antérieur de la victime ou dans une anomalie particulière non décelable
de la victime ou dans une autre circonstance exceptionnelle >>

        Qu'il a été décidé que la question de savoir si une faute constatée par le
juge du fond se trouve en relation causale avec un préjudice de manière à engager
la responsabilité civile de son auteur est une question de droit soumise au contrôle
de la Cour de Cassation (Cass. 14 février 1974, Pasicrisie 22, page 371 et Cass. 27
février 1969, Pasicrisie 21, page 50).

        Attendu que selon l'article 1151 du Code civil, << (...) les dommages et
intérêts ne doivent comprendre que ce qui est la suite immédiate et directe de
l'inexécution de la convention >> (RAVARANI, Responsabilité Civile, 3ème édition,
n°1001, 2ème paragraphe),

        Que selon la théorie de la causalité adéquate qui << s'efforce de rattacher
le dommage à celui de ses antécédents qui, normalement était de nature à le
produire, à la différence d'autres antécédents du dommage du dommage, n'ayant
entrainé celui-ci qu'en raison de circonstances exceptionnelles. Dans le cadre de
cette théorie, il y a lieu de se demander, à propos de chaque événement dont
l'intervention causale dans la réalisation d'un dommage est invoquée, si cet
événement, dans un cadre habituel des choses et selon les expériences de la vie,
entraine normalement tel effet dommageable (Cour d'appel, 25 mars 2005, n°
28774 du rôle). Pour ce faire, il faut plonger dans le passé et apprécier, par un

                                        10
objectif rétrospectif, si l'événement était de nature à entrainer, probablement, le
dommage. >> (RAVARANI, Responsabilité Civile, 3ème édition, n°999),

        Que << Dans une semblable distinction entre dommage direct et le
dommage indirect, seul le préjudice direct étant réparable, précisément en raison
du fait que seul ce préjudice peut être lié de manière causale à l'acte ou
l'événement incriminé, la Cour a retenu que ’’le préjudice doit être la conséquence
directe, la ’suite nécessaire’ (Potier) du fait et de l'acte dommageable. - Pour
opérer le choix entre les divers antécédents du dommage, tracer une limite à la
série causale, la méthode la plus simple consiste à examiner la continuité de
l'enchaînement causal, du ’cheminement du mal’, selon l'expression d'un auteur
(Dejean de la Batie in Aubry et Rau, n°393). Dès qu'un événement s'est interposé
dans l'enchainement, une rupture est intervenue ; le dommage n'est pas réparable
car il est indirect. (...) >> (RAVARANI, Responsabilité Civile, 3ème édition, n°1001,
p. 986, dernier paragraphe),

       Attendu que la perte de la vue de l'œil gauche de Monsieur B) est le résultat
d'une atteinte du nerf optique (pièce n°5, page 9),

        Que le Docteur A) a opéré Monsieur B) pour une déformation de la cloison
nasale vers la gauche, une hypertrophie des cornets inférieurs et moyens ainsi que
des remaniements de sinusite chronique au niveau des sinus maxillaires gauche et
droite, des sinus ethmoïdaux essentiellement antérieurs et postérieurs, ainsi que des
obstructions des canaux naso-frontaux avec impact sur les sinus frontaux,

       Que le demandeur au pourvoi n'a pas blessé le nerf optique,

        Que la preuve d'une telle blessure fait défaut, et que le rapport d'expertise
ne l'établit pas,

       Que le rapport retient justement que << Sur l'IRM, il a été observé un
hypersignal du segment postérieur du nerf optique gauche qui témoigne d'une
souffrance du nerf optique du type ischémique car le fond d'œil était normal sans
signe de compression hématique. Quelle que soit l'étiologie de l'atteinte du nerf
optique (compression aérique, ischémie secondaire ??) >> (pièce n°5),

       Que par ailleurs, la cécité n'est intervenue que le lendemain de l'opération,

        Que le rapport d'expertise retient justement un intervalle libre entre le post
opératoire lors duquel la fonction de l'œil gauche était effective et l'apparition de la
cécité (pièce n°5, page 6 in fine),

       Que cet intervalle libre constaté par l'expert est de plus de vingt heures,

       Que toute personne opérée d'une ethmoïdectomie peut avoir une fracture de
la lame papyracée et de la périorbite, sans pour autant perdre la vue d'un œil ou
des deux,

        Qu'il y a eu rupture dans la chaine de causalité en raison de l'intervalle
libre de plus de 20 heures,

                                        11
       Qu'en omettant de tenir compte de ces éléments, et en rattachant aux actes
du Docteur A) un dommage qui n'en est pas la conséquence directe, les juges du
fond ont violé l'article 1151 du Code civil et le principe de la causalité adéquate, et
ont déduit de l'existence d'un lien causal de motifs insuffisants contradictoires et
erronés en négligeant l'absence de blessure au nerf optique par le demandeur en
cassation et l'existence d'un long intervalle libre post opératoire,

       Qu'il échet de prononcer la cassation de l'arrêt pour violation de la loi. »

       Mais attendu que l’arrêt attaqué ne se prononce pas sur l’étendue du
préjudice, mais arrête uniquement le principe d’une indemnisation sur base de la
responsabilité contractuelle retenue ;

       Attendu que l’article 1151 du Code civil, dont la violation est invoquée, est
étranger au grief formulé au moyen ;

       Que le moyen est irrecevable ;

       Sur les indemnités de procédure :

        Attendu qu'il serait inéquitable de laisser entièrement à charge du défendeur
en cassation B) les frais exposés non compris dans les dépens ; qu'il convient de lui
allouer une indemnité de procédure de 2.000 euros ;

        Attendu que la condition d’inéquité n’est pas remplie dans le chef des
parties défenderesses CAISSE NATIONALE DE SANTE et MUTUALITE DES
EMPLOYEURS ; qu’elles sont à débouter de leurs demandes en allocation d’une
indemnité de procédure ;

                                Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

       condamne le demandeur en cassation à payer au défendeur en cassation B)
une indemnité de procédure de 2.000 euros ;

       déboute les parties défenderesses en cassation CAISSE NATIONALE DE
SANTE et MUTUALITE DES EMPLOYEURS de leurs demandes en allocation
d’une indemnité de procédure ;

       condamne le demandeur en cassation aux dépens de l'instance en cassation,
dont distraction au profit de Maîtres Monique WIRION et Jean MINDEN, sur leurs
affirmations de droit.

                                        12
       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Monsieur Serge
WAGNER, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                     13
"