type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement commercial II No 2260/14

Audience publique du vendredi, quatorze novembre deux mille quatorze.

Numéro 161 652 du rôle

Composition :

Jean-Paul HOFFMANN, 1er vice-président;
Nadine WALCH, 1er juge;
Carole ERR, juge;
Paul BRACHMOND, greffier.

                                      Entre:

la société anonyme PROGETRA (Luxembourg) SA, établie et ayant son siège social à L-
3201 Bettembourg, 14, route de Luxembourg, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 128870,

élisant domicile en l’étude de Maître Cédric SCHIRRER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

demanderesse, comparant par Maître Cédric SCHIRRER, avocat à la Cour susdit,

                                          et:

la société à responsabilité limitée ARCH-IMMO CONSULTING SARL, établie et ayant son
siège social à L-1466 Luxembourg, 6, rue Jean Engling, représentée par son ou ses
gérants actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B 20877,

défenderesse, comparant par Maître Yasmine POOS, avocat à la Cour, en
remplacement de Maître Marc KLEYR, avocat à la Cour, les deux demeurant à
Luxembourg.

______________________________________________________________________

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                                        Faits:

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Luc KONSBRUCK, en remplacement de
l’huissier de justice Geoffrey GALLE de Luxembourg, en date du 28 avril 2014, la
demanderesse a fait donner assignation à la défenderesse à comparaître le 9 mai 2014 à
9.00 heures devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre,
siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire, Plateau du Saint-Esprit, 1er étage, salle
CO.1.01, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit
d’huissier ci-après reproduit :

                                            2
L’affaire fut inscrite sous le numéro 161 652 du rôle pour l’audience publique du 9 mai
2014 devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale. L’affaire fut refixée
à l’audience publique du 9 octobre 2014, lors de laquelle les débats eurent lieu comme
suit :

Maître Cédric SCHIRRER donna lecture de l’assignation et exposa ses moyens.

Maître Yasmine POOS, en remplacement de Maître Marc KLEYR, répliqua et exposa ses
moyens.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                              jugement qui suit:

Faits

En date du 26 juin 2012, la société à responsabilité limitée ARCH-IMMO CONSULTING
SARL (ci-après « ARCH-IMMO ») s’est vu accorder une autorisation de bâtir n°AUT) pour
la construction d’un immeuble résidentiel avec garages sur la parcelle PAR) sise (...) (ci-
après « la décision du bourgmestre ») dont elle était le propriétaire.

Le 12 septembre 2012, les époux A), qui occupent l’immeuble voisin, ont déposé une
requête en annulation de la décision du bourgmestre au greffe du Tribunal administratif.

En date du 4 octobre 2012, ARCH-IMMO a fait une proposition de vente à la société
anonyme PROGETRA (Luxembourg) SA (ci-après « PROGETRA ») portant sur le prédit
projet de construction situé (...), comprenant 5 appartements avec emplacements.

Aux fins de financement de l’acquisition, PROGETRA a, en date du 14 novembre 2012,
souscrit un prêt à hauteur d’un montant de 640.000,-EUR auprès de la banque BGL BNP
PARIBAS.

L’acte de vente du terrain moyennant paiement d’un prix de 800.000,- EUR a été signé
entre ARCH-IMMO et PROGETRA en date du 4 décembre 2012 en l’étude du notaire
Maître Paul BETTINGEN en présence du notaire Maître Henri HELLINCKX. Le même jour
PROGETRA s’est vu remettre un ensemble de pièces dont le « dossier litige KRIEGER »
comportant toutes les informations sur le recours en annulation.

PROGETRA a signé des contrats de réservation pour les différents appartements qui
devaient être construits en date des 29 novembre 2012, 5 décembre 2012, 16 janvier
2013 et 23 janvier 2013.

Au moment où PROGETRA a voulu commencer les travaux de construction, les époux A)
ont intenté une action en institution d’un sursis à exécution de la décision du bourgmestre.
Par ordonnance du 28 janvier 2013, le Président du Tribunal administratif a fait droit à
cette demande et a institué un sursis à exécution de la prédite décision.

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Par jugement du 26 juin 2013 rendu par le Tribunal administratif, confirmé par arrêt de la
Cour administrative du 23 janvier 2014, la décision du bourgmestre a été annulée.

Procédure

Par exploit d’huissier du 28 avril 2014, PROGETRA a fait donner assignation à ARCH-
IMMO à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en
matière commerciale.

Prétentions et moyens des parties

PROGETRA demande principalement l’annulation du contrat de vente du 4 décembre
2012 et la restitution du prix de vente de 800.000,- EUR et la condamnation de la
défenderesse au paiement du montant de 1.015.704,52 EUR outre les intérêts légaux,
ainsi qu’au paiement des intérêts qu’elle devra régler à la banque BGL BNP PARIBAS au
titre du prêt bancaire, à titre de dommages et intérêts sur base de la responsabilité
contractuelle.

Subsidiairement, elle demande sa condamnation au paiement du montant de
1.795.704,52 EUR outre les intérêts légaux, ainsi qu’au paiement des intérêts qu’elle
devra régler à la banque BGL BNP PARIBAS au titre du prêt bancaire, à titre de
dommages et intérêts sur base de la responsabilité délictuelle.

Elle sollicite en tout état de cause la condamnation de la défenderesse au paiement du
montant de 5.000,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile et
l’exécution provisoire du présent jugement.

PROGETRA demande à voir écarter le principe de l’estoppel soulevé par la défenderesse
en affirmant qu’il n’y a pas eu contradiction de position de sa part. Il s’agirait en effet de
deux actions séparées contre deux parties défenderesses différentes.

Elle demande la nullité du contrat de vente du 4 décembre 2012 au motif que son
consentement a été vicié par des rétentions dolosives d’ARCH-IMMO qui ne l’aurait pas
informée de la procédure en annulation pendante devant les juridictions administratives.
Les documents y afférents ne lui auraient été remis qu’après la signature de l’acte notarié.
Elle renvoie à l’attestation testimoniale du notaire Maître Henri HELLINCKX.

Elle sollicite encore la nullité du contrat pour erreur au motif que le caractère constructible
du terrain était une qualité substantielle pour elle sans laquelle elle ne l’aurait pas acquis.
Elle conteste que le terrain soit actuellement encore constructible.

Plus subsidiairement, elle base sa demande en annulation sur les articles 1641 et
suivants du Code civil.

Elle estime avoir suffisamment rapporté la preuve de son préjudice et elle conteste la
demande d’ARCH-IMMO sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

ARCH-IMMO soulève l’irrecevabilité de la demande en se prévalant du principe
d’estoppel. Devant les juridictions administratives ainsi que devant le Tribunal
d’arrondissement siégeant en matière civile, devant lequel elle a introduit une action en

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responsabilité contre la Ville de Luxembourg, PROGETRA se comporterait comme
propriétaire du terrain litigieux alors que dans la présente instance elle solliciterait
l’annulation de l’acte de vente ce qui engendrait la disparition rétroactive de sa qualité de
propriétaire. Ces deux positions seraient irrémédiablement contradictoires et contraires au
principe de cohérence.

Quant au fond, elle conteste des manœuvres dolosives dans son chef au motif que la
partie demanderesse était suffisamment informée du recours en annulation devant les
juridictions administratives avant la signature de l’acte notarié. Elle renvoie à ce sujet à
l’attestation testimoniale de T), agent immobilier. En tout état de cause PROGETRA
n’aurait acheté qu’une partie du terrain et l’autorisation de construire n’aurait pas fait
partie de la vente.

En ce qui concerne l’erreur invoquée par PROGETRA, ARCH-IMMO donne à considérer
que l’autorisation de construire n’était pas un élément essentiel de la vente alors qu’elle
n’en faisait pas partie. Si une erreur serait retenue dans le chef de PROGETRA, cette
erreur devrait être qualifiée d’inexcusable au motif que PORGETRA, en tant que vendeur
professionnel, disposait du temps et des moyens nécessaires pour déceler l’erreur. Le
terrain resterait en tout état de cause toujours constructible.

Pour le cas où la vente serait entachée d’un vice du consentement, PROGETRA aurait,
pas son comportement postérieur à la signature de l’acte de vente, opéré une
confirmation tacite au sens de l’article 1338 du Code civil, de sorte qu’elle serait
actuellement forclose à demander l’annulation du contrat de vente.

ARCH-IMMO conteste que les conditions de l’article 1641 du Code civil soient remplies,
d’autant plus que la partie demanderesse n’évoquerait même pas le vice auquel elle
entend se référer.

Les dommages et intérêts se composant d’un manque à gagner ainsi que des intérêts à
échoir sur son prêt bancaires sont formellement contestées par ARCH-IMMO au motif que
le chiffre d’affaires et le coût des travaux sont unilatéralement établis par la
demanderesse sans aucune pièce justificative.

ARCH IMMO conteste finalement toute violation de son obligation précontractuelle
d’information de sorte que sa responsabilité délictuelle ne saurait être engagée.

Elle sollicite la condamnation de PROGETRA au paiement du montant de 5.000,- EUR
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Appréciation

Quant à la recevabilité

Selon le principe d'estoppel, une partie ne peut se prévaloir d'une position contraire à
celle qu'elle a prise antérieurement lorsque ce changement se produit au détriment d'un
tiers. Cette interdiction de se contredire a comme conséquence que sont déclarés
irrecevables les moyens en raison de leur incompatibilité avec la position adoptée
antérieurement par les parties. L’estoppel a deux éléments constitutifs essentiels : tout
d’abord, la partie à laquelle il est opposé doit s’être contredite ; ensuite, la partie qui

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l’oppose doit en avoir pâti (cf. L’interdiction de se contredire en procédure civile
luxembourgeoise G. Cuniberti Pas 34, p. 381).

L’intervention devant les juridictions administratives, de même que l’assignation lancée
devant le Tribunal d’arrondissement siégeant en matière civile ne sont pas incompatibles
avec la présente assignation, les différentes instances ayant des objets différents et les
parties n’étant pas les mêmes, de sorte que le comportement adopté par PROGETRA
n’est ni contradictoire, ni même incohérent.

Ce moyen est donc à rejeter comme non fondé.

Quant au fond

Pour soulever la nullité du contrat de vente du 4 décembre 2012, PROGETRA invoque les
articles 1109, 1110 et 1116 du Code civil. Tant l’erreur sur la substance que le dol en tant
que vices du consentement empêchent la formation valable d’un contrat et entraînent
l’annulation du contrat.

Aux termes de l'article 1116 du Code Civil, le dol est une cause de nullité de la convention
lorsque les manœuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que,
sans ces manœuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Si le dol peut être constitué par
le silence d'une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui, s'il avait été connu de
lui, l’aurait empêché de contracter, encore faut-il que cette partie ait été obligée d’informer
son cocontractant se trouvant dans l'impossibilité de se renseigner lui-même
(Jurisclasseur civil, art. 1116, no.10 et ss.).

Le dol peut en effet être constitué par le silence d’une partie dissimulant à son
cocontractant un fait qui, s’il avait été connu de lui, l’aurait empêché de contracter.
( Cass. Fr. 3e Civ. 15 janvier 1971)

L’article 1110 du Code civil dispose que l’erreur n’est une cause de nullité de la
convention que lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l’objet.
Par substance, il faut entendre toute qualité dont la considération a été la cause
déterminante de l’engagement (Cour d’appel, 9 février 2000, Pas., 31, p. 356).

L’erreur doit être considérée comme portant sur la substance lorsqu’elle est de telle
nature que sans elle l’une des parties n’aurait pas contracté. La nullité pour erreur ne peut
cependant être prononcée que si l’autre partie connaissait l’importance essentielle que la
victime de l’erreur attachait à la qualité défaillante. En d’autres termes, il faut que les deux
parties aient considéré comme substantielle la qualité sur laquelle l’une d’entre elles a
commis une erreur (F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, 5e édition,
Dalloz, p. 167, n°209). L’erreur doit ainsi avoir été commune, respectivement la qualité,
objet de l’erreur, doit être entrée dans le champ contractuel (F. Terré, P. Simler, Y.
Lequette, Droit civil, Les obligations, 5e édition, Dalloz, p.168, n°209).

Il est établi en l’espèce que l’autorisation de bâtir sur le terrain litigieux constituait un
élément essentiel pour PROGETRA et que ceci était bien connu par la défenderesse.
ARCH-IMMO lui avait en effet proposé en date du 4 octobre 2012 la vente d’un projet
immobilier en faisant expressément référence à l’autorisation de bâtir. Il était dans l’esprit

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des parties que PROGETRA voulait acheter le terrain pour y ériger les constructions
d’ores et déjà planifiées et faisant objet de la prédite autorisation.

Les parties sont en désaccord sur le moment où l’information essentielle, à savoir
l’existence d’un recours en annulation contre la décision du bourgmestre, a été transmise
à PROGETRA.

Mais si les pièces afférentes au recours en annulation ont été remises à PROGETRA
avant la signature de l’acte notarié, elle a contracté en connaissance de cause et son
consentement n’a pas été vicié.

Si les documents litigieux ne lui ont été remis qu’après la signature de l’acte litigieux tel
qu’elle le prétend, elle a, par son attitude postérieure à la signature de l’acte, confirmé
tacitement l’acte par application de l’article 1338 du Code civil.

Cet article dispose que « L’acte de confirmation ou ratification d’une obligation contre
laquelle la loi admet l’action en nullité ou en rescision, n’est valable que lorsqu’on y trouve
la substance de cette obligation, la mention du motif de l’action en rescision et l’intention
de réparer le vice sur lequel cette action est fondée.

A défaut d’acte de confirmation ou de ratification, il suffit que l’obligation soit exécutée
volontairement après l’époque à laquelle l’obligation pouvait être convenablement
confirmée ou ratifiée.

La confirmation, ratification ou exécution volontaire, dans les formes et à l’époque
déterminées par la loi, emporte la renonciation aux moyens et exceptions que l’on pouvait
opposer contre cet acte, sans préjudice néanmoins du droit des tiers ».

En effet, en tant que vices du consentement, le dol et l’erreur sont sanctionnés par une
nullité relative qui peut être effacée par une renonciation à l’invoquer par l’auteur de
l’action en nullité.

La confirmation est l’acte juridique par lequel une personne fait disparaître les vices dont
se trouve entachée une obligation, contre laquelle elle aurait pu se pourvoir par voie de
nullité ou de rescision. Elle n’est soumise à aucune forme et peut même être tacite (Cour
16 février 2000, 31, 239).

N’importe quel comportement de celui qui pourrait invoquer la nullité vaut confirmation
tacite de l’acte nul, s’il implique de sa part la reconnaissance de cet acte comme valable,
et, par conséquent, la renonciation à en demander l’annulation (Jurisclasseur, Code Civil,
fasc. 20, contrats et obligations, articles 1338 à 1340).

«Il n’y a de ratification tacite qu’à la double condition d’avoir été accomplie dans la
connaissance du vice à faire disparaître et dans l’intention de la réparer; des actes
équivoques, c’est-à-dire qui pourraient s’expliquer autrement que par cette double
condition, ne sauraient avoir un effet confirmatif» (cf. Malaurie & Aynès, Cours de Droit
Civil, les Obligations, éd. Cujas 1994/1995, n° 563).

En l’espèce, un jour après la signature de l’acte notarié et donc de la connaissance de
l’existence de la procédure devant les juridictions administratives, élément qui aurait vicié

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son consentement, PROGETRA a signé un contrat de réservation pour un appartement
en état futur d’achèvement dans la résidence qui devait être construite sur le terrain
litigieux. Elle en a fait de même en date des 16 janvier 2013 et 23 janvier 2013 et a
soumis au courant du mois de février 2013 un avenant aux réservataires dans lequel elle
leur proposait de ne pas annuler la réservation et leur donnait la possibilité d’intervenir
dans la procédure devant le Tribunal administratif.

En date du 30 janvier 2013 elle est volontairement intervenue dans le litige se mouvant
entre les consorts A) et ARCH-IMMO en sa qualité de nouveau propriétaire du terrain
dont la décision du bourgmestre a fait l’objet d’une demande en annulation.

Elle a de même lancé une assignation devant le Tribunal d’arrondissement siégeant en
matière civile, afin de voir condamner la Ville de Luxembourg à lui payer des dommages
et intérêts suite à l’annulation de la décision du bourgmestre.

A aucun moment, elle n’a remis en cause sa qualité de propriétaire du terrain ou invoqué
un vice du consentement dans son chef.

Tous ces comportements ne peuvent être interprétés autrement que comme des actes de
confirmation tacite de la vente du 4 décembre 2012 par lesquels elle a renoncé à
demander l’annulation de cet acte. Elle est partant à débouter de sa demande sur cette
base.

Tel qu’il résulte des développements qui précèdent, les reproches formulés par
PROGETRA ne peuvent s’analyser que comme des vices du consentement, de sorte
qu’elle ne saurait prospérer dans sa demande sur base des articles 1641 et suivants du
Code civil.

Comme PROGETRA a, par son comportement, confirmé l’acte de vente, aucune
responsabilité délictuelle n’est à retenir dans le chef d’ARCH-IMMO.

Les parties sont à débouter de leurs demandes sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de procédure civile alors que la condition de l’iniquité n’est pas remplie.

Il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement qui en tant que
jugement commercial est exécutoire par provision de plein droit à charge pour la partie
demanderesse de se conformer à l’article 567 du Nouveau Code de procédure civile.

                                  Par ces motifs:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement,

reçoit la demande en la forme ;

la déclare non fondée et en déboute ;

                                            8
déboute les parties de leurs demandes en allocation d’une indemnité sur base de l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile ;

condamne la société anonyme PROGETRA (LUXEMBOURG) SA à tous les frais et
dépens de l’instance.

                                           9
"


text:
Jugt n° 3054/2014
Notice du Parquet: 19586/14/CC

 IC/s 2x.

                      Audience publique du 14 novembre 2014

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant en composition de juge unique, a rendu le jugement
qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

             X.),
             né le (…) à Luxembourg,
             demeurant à L-(…), (…);

                                    -prévenu-

                                      FAITS:

Par citation du 14 octobre 2014, le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement
de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l'audience publique du 31 octobre
2014 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les
préventions suivantes:

Circulation – ivresse (1,27 mg/l), contravention.

A l'appel de la cause à cette audience, le premier juge-président constata l'identité du
prévenu et lui donna connaissance de l'acte qui a saisi le Tribunal.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, qui furent plus
amplement développés par Maître Robert KAYSER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

La représentante du Ministère Public, Nadine SCHEUREN, premier substitut du
Procureur d’Etat, résuma l'affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le
                          JUGEMENT QUI SUIT:

Vu la citation à prévenu du 14 octobre 2014, régulièrement notifiée à X.).

Vu les procès-verbaux numéros 11908/2014 du 26 juin 2014 et 11909/2014 du 30 juin
2014, dressés par la Police Grand-Ducale, circonscription régionale de Luxembourg,
Centre d’intervention principal Luxembourg.

Vu le rapport numéro R 15306/2014 du 30 juin 2014, dressé par la Police Grand-
Ducale, circonscription régionale de Luxembourg, Centre d’intervention principal
Luxembourg.

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir, le 26 juin 2014 vers 21.12 heures, à
Bereldange, rue du Pont, conduit un véhicule automobile sur la voie publique avec un
taux d’alcool prohibé par la loi ainsi que d’avoir enfreint l’article 140 de l’arrêté
grand-ducal du 23 novembre 1955 portant règlement de la circulation sur toutes les
voies publiques.

A l’audience, X.) n’a pas contesté les infractions lui reprochées.

X.) est convaincu par les débats menés à l'audience et notamment ses aveux
circonstanciés, ensemble les éléments du dossier répressif:

« étant conducteur d'un véhicule automoteur sur la voie publique,

le 26 juin 2014, vers 21.12 heures, à Bereldange, rue du Pont,

1) d'avoir circulé, même en l’absence de signes manifestes d’ivresse, avec un taux
d'alcool d'au moins 0,55 mg par litre d’air expiré, en l’espèce de 1,27 mg par litre
d’air expiré ;

2) défaut de se comporter raisonnablement et prudemment de façon à ne pas
constituer un danger pour la circulation. »

Les infractions ci-dessus retenues sub 1) et 2) à charge de X.) se trouvent en concours
idéal, de sorte qu'il y a lieu à application des dispositions de l'article 65 du code pénal.

L'infraction retenue sub 1) à charge de X.) est punie d’une peine d’emprisonnement de
huit jours à trois ans ainsi que d’une amende de 500 euros à 10.000 euros ou d’une de
ces peines seulement, conformément à l’article 12 de la loi modifiée du 14 février
1955.

                                          2
L’article 13.1. de la loi modifiée du 14 février 1955 permet au juge saisi d’une ou de
plusieurs infractions à la réglementation de la circulation sur toutes les voies publiques
ou de délits ou de crimes qui se sont joints à ces infractions, de prononcer une
interdiction de conduire de huit jours à un an en matière de contraventions et de trois
mois à quinze ans en matière de délits ou de crimes.

Aux termes de l’article 13.1. al.2 de la loi modifiée du 14 février 1955 concernant la
réglementation de la circulation sur toutes les voies publiques « l'interdiction de
conduire sera toujours prononcée en cas de condamnation du chef des délits visés aux
alinéas 1er et 2 du paragraphe 2 de l'article 12 de la présente loi ou au cas de la
récidive prévue à l'alinéa 6 du paragraphe 2 du même article ».

L’interdiction de conduire à prononcer soit obligatoirement, soit facultativement par la
juridiction répressive, selon les infractions retenues à charge du prévenu, ne constitue
pas seulement une peine accessoire qui sanctionne des infractions à la loi pénale en
matière de circulation routière déjà commises, et qui peut le cas échéant avoir en outre
un effet pédagogique influant sur le comportement futur du condamné. Elle constitue
encore un outil puissant pour œuvrer dans le sens d’une prévention d’accidents de la
circulation et pour préserver, pendant un délai plus ou moins long, à déterminer par le
Tribunal, les autres usagers de la voie publique du danger que constitue pour eux un
conducteur dont le comportement dangereux et irresponsable a été reconnu.

En circulant sur la voie publique en état d'imprégnation alcoolique, le prévenu X.) a
gravement mis en danger tant sa propre sécurité que celle des autres usagers.

Au vu de la gravité des infractions commises, le Tribunal condamne X.) à une peine
d’interdiction de conduire de 29 mois ainsi qu’à une amende correctionnelle de 850
euros qui tient compte de ses revenus disponibles.

Le prévenu X.) demande à voir l’interdiction de conduire à prononcer à son encontre
assortie du sursis, sinon d’en excepter les trajets effectués dans l’intérêt de sa
profession.

En vertu de l’article 628 alinéa 4 du code d’instruction criminelle, les Cours et
Tribunaux peuvent, « dans le cas où ils prononcent une interdiction de conduire un
véhicule automoteur sur la voie publique, ordonner par la même décision motivée qu’il
sera sursis à l’exécution de tout ou partie de cette peine accessoire, à condition que le
condamné n’ait pas fait, avant le fait motivant sa poursuite, l’objet d’une condamnation
irrévocable à une peine d’emprisonnement correctionnel du chef d’infraction aux lois
et règlements régissant la circulation sur la voie publique ou à une peine privative de
liberté pour infraction aux lois et règlements concernant la vente de substances
médicamenteuses. »

X.) n'a pas encore subi jusqu'à ce jour de condamnation excluant le sursis à l'exécution
des peines et il n'est pas indigne de la clémence du Tribunal. Il y a partant lieu de lui

                                         3
accorder la faveur du sursis partiel quant à l’interdiction de conduire à prononcer à
son encontre.

La loi permet à la juridiction répressive de limiter l'interdiction de conduire à
prononcer à certaines catégories de véhicules et/ou d'en excepter certains trajets.

Le prévenu a dûment justifié qu'il a impérativement besoin de son permis de conduire
pour exercer sa profession.

Afin de ne pas compromettre l’avenir professionnel de X.), le Tribunal décide
d’excepter de la partie de l’interdiction de conduire non assortie du sursis, le trajet le
plus court menant du domicile du prévenu à son lieu de travail et le retour ainsi que les
trajets effectués dans l’intérêt prouvé de sa profession.

                            PAR       CES      MOTIFS

la douzième chambre du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, composée de
son premier juge-président, statuant contradictoirement, le prévenu X.) et son
mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense, et la représentante du
Ministère Public entendue en son réquisitoire,

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende
correctionnelle de huit cent cinquante (850) euros, ainsi qu’aux frais de sa poursuite
pénale, ces frais liquidés à 22,07 euros ;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à dix-
sept (17) jours;

p r o n o n c e contre X.) du chef des infractions retenues à sa charge pour la durée de
vingt-neuf (29) mois l'interdiction de conduire un véhicule automoteur des catégories
A - F sur la voie publique ;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de vingt-et-un (21) mois de cette interdiction de
conduire;

a v e r t i t X.) qu’au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il
aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une
interdiction de conduire d’un véhicule sur la voie publique ou à une peine privative de
liberté pour crimes ou délits prévus par la législation sur la circulation sur les voies
publiques ou sur la vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la
toxicomanie, l’interdiction de conduire prononcée ci-devant sera exécutée sans

                                         4
confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront
encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du code pénal ;

excepte           des huit (8) mois restants de cette interdiction de conduire, le trajet le
plus court menant du domicile du prévenu à son lieu de travail et le retour ainsi que les
trajets effectués dans l’intérêt prouvé de sa profession.

Par application des articles 14, 16, 27, 28, 29, 30 et 65 du code pénal; 154, 179, 182,
184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 628 et 628-1 du code d'instruction
criminelle; 1, 2, 12, 13 et 14 bis de la loi modifiée du 14 février 1955 ; 140 de l’arrêté
grand-ducal du 23 novembre 1955, qui furent désignés à l'audience par le premier juge-
président.

Ainsi fait, jugé et prononcé par Christina LAPLUME, premier juge-président, en
audience publique au Tribunal d’Arrondissement à Luxembourg, en présence de Guy
BREISTROFF, premier substitut du Procureur d’Etat, et de Elma KONICANIN,
greffière assumée, qui, à l'exception de la représentante du Ministère Public, ont signé
le présent jugement.

                                          5
"


text:
N° 75 / 14.
du 13.11.2014.

Numéro 3389 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, treize novembre deux mille quatorze.

Composition:

Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation, président,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Gilbert HOFFMANN, premier conseiller à la Cour d’appel,
Nathalie JUNG, conseiller à la Cour d’appel,
John PETRY, premier avocat général,
Patrick KELLER, greffier à la Cour.

                                    Entre:

la société à responsabilité limitée X), établie et ayant son siège social à (…),
représentée par ses gérants actuellement en fonction, inscrite au registre de
commerce et des sociétés sous le numéro B(…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Bernard FELTEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,
                              et:

1)la société anonyme de droit belge A), établie et ayant son siège social à (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite à la
B.C.E. sous le numéro (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître François TURK, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

2)la société par actions simplifiée de droit français B), établie et ayant son siège
social à (…), représentée par son directeur actuellement en fonction, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Créteil sous le numéro (…),

3)la société anonyme de droit anglais C), anciennement société anonyme de droit
français D), suivant acte de fusion transfrontalière du 1er décembre 2012 entre D),
société anonyme de droit français et E), établie et ayant son siège social à (…),
représentée par sa succursale G), private company limited by shares, constituées
selon les lois d’Angleterre et du pays de Galles, établie et ayant ses bureaux à (…),
inscrite au registre de commerce et des sociétés sous le numéro B(…), la succursale
étant représentée par son mandataire général actuellement en fonction,

défenderesses en cassation,

comparant par Maître Jean KAUFFMAN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

4)la société à responsabilité limitée de droit français F), établie et ayant son
siège social à (…), représentée par son gérant actuellement en fonction,
immatriculée au registre de commerce et des sociétés d’Arras sous le numéro (…),

défenderesse en cassation.

     =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :

        Vu l’arrêt attaqué rendu le 28 novembre 2013 sous le numéro 38008 du rôle
par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, neuvième chambre, siégeant
en matière commerciale ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 1er avril 2014 par la société à
responsabilité limitée X) à la société anonyme de droit belge A), la société par
actions simplifiée de droit français B), la société anonyme de droit français D) et la
société à responsabilité limitée de droit français F), déposé au greffe de la Cour le 4
avril 2014 ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 26 mai 2014 par la société par actions
simplifiée de droit français B) et la société anonyme de droit anglais G),
anciennement société anonyme de droit français D), à la société à responsabilité
limitée X), à la société anonyme de droit belge A) et à la société à responsabilité
limitée de droit français F), déposé au greffe de la Cour le 28 mai 2014 ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 28 mai 2014 par la société anonyme de
droit belge A) à la société à responsabilité limitée X), à la société par actions
simplifiée de droit français B), à la société anonyme de droit anglais G),
anciennement société anonyme de droit français D), et à la société à responsabilité
limitée de droit français F), déposé au greffe de la Cour le 30 mai 2014 ;

       Sur le rapport du conseiller Romain LUDOVICY et sur les conclusions de
l’avocat général Jean ENGELS ;

                                        2
       Sur la recevabilité du pourvoi, qui est contestée :

        Attendu que la défenderesse en cassation A) conclut à l’irrecevabilité du
pourvoi pour être mélangé de fait et de droit ainsi que pour défaut de violation des
textes légaux invoqués dans le mémoire en cassation ;

       Mais attendu que les causes d’irrecevabilité invoquées par la défenderesse
en cassation se rapportent aux moyens de cassation et ne sauraient affecter la
recevabilité du pourvoi en lui-même ;

        Que le pourvoi est recevable pour avoir été présenté dans les forme et délai
de la loi ;

       Sur les faits :

       Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière commerciale, avait condamné
la société anonyme de droit belge A) à rembourser à la société à responsabilité
limitée X) la garantie bancaire à première demande fournie par celle-ci dans le
cadre d’un contrat portant sur la réalisation de travaux effectués dans des bâtiments
par X) en qualité de sous-traitant de A) ; que sur appel, la Cour d’appel a, par
réformation, dit la demande non fondée ;

       Sur les premier et troisième moyens de cassation réunis :

       tirés, le premier, « de la violation de la loi, in specie de l'article 1351 du
Code civil,

        en ce que, première branche, pour refuser à la société X)S.à r.l. sa
demande tendant à voir condamner la société A) S.A. à lui restituer le montant de
60.183,20 EUR encaissé par la société A) S.A. au titre d'une garantie bancaire à
première demande, la Cour d'appel a retenu que la motivation d'un arrêt rendu par
la Cour d'appel en date du 9 juillet 2009, consistant à dire que la responsabilité de
la société X) S.à r.l. était engagée, avait l'autorité de la chose jugée dans le litige
dont elle était saisie,

        Alors que la demande du litige dont était saisie la Cour d'appel dans son
arrêt du 9 juillet 2009 et la demande du litige dont était saisie la Cour d'appel dans
l'arrêt entrepris par le présent mémoire n'étaient pas identiques et n'avaient pas le
même objet, ce qu'écrivent d'ailleurs les Juges de la Cour d'appel eux-mêmes dans
l'arrêt entrepris en mentionnant clairement que : << si les demandes présentées
devant les deux juridictions n'étaient certes pas identiques, [...] >> ;

        en ce que, deuxième branche, la Cour d'appel, pour statuer comme elle l'a
fait, a attribué l'autorité de la chose jugée à un motif seul dégagé d'un précédent
arrêt de la Cour d'appel du 9 juillet 2009, alors que ce motif n'était pas repris dans
le dispositif de l'arrêt du 9 juillet 2009 et donc n'a pas fait l'objet d'une décision,

                                        3
        alors que, l'autorité de la chose jugée ne s'attache qu'au jugement, à savoir
la décision reprise dans le dispositif des décisions, et non aux motifs seuls » ;

      le troisième, « de la violation de la loi, in specie des articles 1142, 1147 et
1149 du Code civil,

        en ce que pour sanctionner la responsabilité de la société X) S.à r.l. qui
aurait été engagée (quod non) les juges de la Cour d'appel ont refusé de faire droit
à la demande de la partie appelante tendant à se faire rembourser le montant de
60.183,20 EUR encaissé à tort au titre de la garantie bancaire, et ont donc alloué
ce montant à la partie A)S.A. à titre de dommages et intérêts,

        alors que le montant total de 60.183,20 EUR figurant sur la retenue de
garantie n'a pas de caractère indemnitaire forfaitaire ni n'a valeur de clause
pénale mais qu'il s'agissait d'un plafond de garantie ; que le montant de la
réparation qui aurait dû être le cas échéant alloué à la partie A) S.A. doit être
direct, certain et prévisible, et que les dommages et intérêts dus au créancier sont
de la perte qu'il a faite et du gain qu'il a manqué, dispositions pourtant prévues par
les articles 1142, 1147 et 1149 du Code civil relatives au dommage que les juges de
la Cour d'appel n'ont pas appliquées en l'espèce » ;

       Vu les articles 1351, 1142, 1147 et 1149 du Code civil ;

        Attendu que par un arrêt du 9 juillet 2009 la Cour d’appel avait confirmé le
rejet de la demande de X) en restitution du titre de la garantie bancaire à première
demande au motif que sa responsabilité contractuelle était engagée et que A) était
dès lors autorisée à retenir la garantie destinée à la prémunir contre une exécution
fautive de ses obligations contractuelles par X) ; que par son arrêt entrepris du 28
novembre 2013, la Cour a, par réformation, dit non fondée la demande de X) en
remboursement du montant de ladite garantie bancaire encaissé par A) au motif que
si l’objet de cette demande n’était certes pas identique à celle toisée par son
précédent arrêt, la responsabilité contractuelle de X) était cependant acquise en
vertu de cet arrêt devenu définitif ;

       Attendu qu’en se bornant à se référer à la motivation de leur précédent arrêt
suivant laquelle la constatation que la responsabilité contractuelle de X) était
engagée en principe justifiait la rétention du titre de la garantie bancaire, sans
examiner dans le cadre de l’actuelle demande en remboursement du montant de la
garantie, demande différente par son objet, l’existence d’un dommage en relation
causale avec la faute contractuelle constatée, ainsi que l’importance de ce dommage
par rapport au montant de la garantie bancaire, pour déclarer la demande en
remboursement de X) non fondée, les juges d’appel ont violé les dispositions visées
aux moyens ;

       D’où il suit que l’arrêt encourt la cassation ;

       Sur l’indemnité de procédure :

                                         4
       Attendu que la défenderesse en cassation A) étant à condamner aux frais, sa
 demande en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter ;

                                   Par ces motifs,
    et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les deuxième, quatrième et cinquième
                                  moyens de cassation,

        casse et annule l’arrêt rendu le 28 novembre 2013 par la Cour d’appel,
 neuvième chambre, siégeant en matière commerciale, sous le numéro 38008 du
 rôle ;

         déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont
 suivis et remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et
 pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d’appel, autrement composée ;

         ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt sera
 transcrit sur le registre de la Cour d’appel et qu’une mention renvoyant à la
 transcription de l’arrêt sera consignée en marge de l’arrêt annulé ;

        rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure ;

         condamne la défenderesse en cassation A) S.A. aux frais et dépens de
 l’instance en cassation et en ordonne la distraction au profit de Maîtres Bernard
 FELTEN et Jean KAUFFMAN sur leurs affirmations de droit.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Madame le conseiller Edmée CONZEMIUS, en présence de Monsieur John PETRY,
premier avocat général, et de Monsieur Patrick KELLER, greffier à la Cour.

                                          5
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du treize novembre deux mille quatorze

Numéro 39503 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                         Entre:

Mme A.), demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 19 novembre 2012,

comparant par Maître Yann BADEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

M. B.), demeurant à L-(…),

intimé aux fins du prédit acte MERTZIG,

comparant par Maître Alain BINGEN, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch.

                  --------------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

1. Les moyens de Mme A.)

Mme A.) a régulièrement formé appel contre un jugement du 8 octobre 2012 du
tribunal du travail de Diekirch qui s’est déclaré incompétent pour connaître de
sa demande tendant à la condamnation de M. B.) à lui payer des arriérés de
salaire et des dommages intérêts en raison des préjudices matériel et moral qui
lui auraient été causés par son licenciement abusif.

Elle soutient avoir assuré à partir du 1er janvier 1993 la gestion administrative
des cabinets de kinésithérapie de M. B.) de R.., ensuite de P… et de B….

Dans une première période, elle aurait travaillé en tant qu’employée de la SCI
B.) /.

Ensuite, suivant contrat de travail à durée indéterminée signé le 14 juillet 2004,
elle aurait travaillé en tant qu’employée du cabinet de kinésithérapie de M. B.).
Une durée hebdomadaire de travail de 20 heures aurait été convenue. Le
contrat aurait prévu les prestations suivantes : le lundi : 7 heures ; le mardi 7
heures ; le mercredi : 6 heures. Elle aurait été autorisée à travailler à son
domicile.

Elle relève qu’elle s’est mariée avec M. B.) le 7 juillet 1989, mais que dès avant
la signature du contrat de travail du 14 juillet 2004 les époux auraient vécu
séparément et le divorce aurait été prononcé le 28 mai 2008.

Mme A.) soutient qu’elle aurait travaillé dans un lien de subordination et n’aurait
pas apporté une aide de conjoint. Le 29 juin 2004, le juge des référés aurait
autorisé la résidence séparée. Elle soutient que notamment les courriers de M.
B.) des 11 et 22 mars, 6 avril 2009 prouveraient le lien de subordination.

Elle réitère sa demande de communication forcée du contrat de travail du 14
juillet 2004 par M. B.).

Elle conclut à ce que la Cour retienne la compétence de la juridiction du travail
et renvoie l’affaire en première instance.

2. Les moyens de M. B.)

M. B.) soutient qu’aucun contrat de travail n’aurait été signé le 14 juillet 2004, de
sorte qu’il ne pourrait pas communiquer ce document.

Au vu du certificat d’affiliation à la sécurité sociale, Mme A.) aurait été engagée
comme employée privée par l’association B.) ET CONSORTS du 14 juillet 2004
au 31 décembre 2005. A cette date, cette relation aurait pris fin.

M. B.) soutient aussi ce qui suit : « Au demeurant la relation de travail qui
couvrait la période déterminée ayant pris effet le 14 juillet 2004 liait l’intimée à
une association de fait, mais non pas à l’intimé ». La Cour constate qu’il

                                       2
n’explique pas quelle conséquence il souhaite tirer du fait que Mme A.) n’aurait
pas travaillé pour lui seul durant la période visée.

A partir du 1er juin 2006, elle aurait travaillé pour lui comme conjoint aidant. Un
lien de subordination ferait défaut.

M. B.) conclut à la confirmation du jugement. En ordre subsidiaire, il demande le
renvoi en première instance.

3. La compétence de la juridiction du travail

Le 19 avril 2004, Mme A.), avec adresse à (…), a fait signifier une assignation
en divorce et en référé-divorce à M. B.), avec adresse à P….

Le 29 juin 2004, le juge des référés a autorisé chacun des époux à résider à
son adresse.

Le divorce a été prononcé le 28 mai 2008.

Dans ces circonstances, il est établi que la relation professionnelle entre Mme
A.) et M. B.), conjoints en instance de divorce et vivant séparés, ne peut pas
être considérée comme aide de Mme A.) à son conjoint. Même si Mme A.) avait
été affiliée à la sécurité sociale en tant qu’aide de conjoint, cette affiliation ne
permettrait pas de qualifier la relation professionnelle dans ce sens.

En soutenant dans ses conclusions du 20 mars 2013 que Mme A.) aurait
travaillé pour lui en tant qu’aide de conjoint, il reconnait qu’elle a fait des
prestations pour lui.

La Cour relève que suivant fiches de salaire de Mme A.) de juin 2008 à mars
2009, celle-ci était engagée par M. B.) comme employée à partir du 1er janvier
2006.

Par courrier du 11 mars 2009, M. B.), avec adresse professionnelle à
Bettembourg, constate l’absence de Mme A.) mercredi 11 mars. Il rappelle à
Mme A.) qu’il lui a demandé la restitution des informations informatiques et le
matériel qui appartient au cabinet.

Il précise à Mme A.) qu’elle a le « choix du lieu de travail, soit à P… ou soit à
B…».

Il demande à Mme A.) de faire rapidement connaître sa réponse quant à la
continuation de la gestion du secrétariat.

Dimanche 22 mars 2009, M. B.), avec adresse professionnelle à P…, envoie un
courrier à Mme A.) dont le premier alinéa a la teneur suivante :

« Je dois constater que la première semaine du mois de mars 2009, vous étiez
malade (avec sortie autorisée!). La deuxième semaine vous avez dû effectuer le
travail du bureau du cabinet de kinésithérapie, soit l’encodage de 29 fiches

                                      3
patients et ce pour 10 heures. Et la troisième semaine, il y a 32 fiches patients
qui sont déposées depuis jeudi soir et je constate que rien n’a été fait depuis ce
jour. Ce qui veut dire 10 heures payées pour rien. Que dois-je penser : avez-
vous encore la volonté de faire le bureau de notre cabinet ? »

M. B.) réitère sa volonté de récupérer les données informatiques qui concernent
le cabinet. Et il précise : « Si vous ne voulez pas venir à P…, il faudra venir à
B... »

M. B.) indique qu’il a pris connaissance d’un logiciel qui rendrait superflu le
travail de Mme A.).

Il termine son courrier comme suit : « A vous de choisir : rester à notre service
ou ne plus avoir de travail et la perte d’un salaire. »

Tant le contenu que le ton de ces deux courriers établissent que M. B.) ne
considère pas Mme A.) comme une collaboratrice indépendante qui aurait
manqué à un rendez-vous et n’aurait pas exécuté les prestations dans le délai.

M. B.) indique les lieux de travail, soit l’un des deux cabinets, constate les
absences de Mme A.) (la première semaine avec certificat médical autorisant la
sortie). Dimanche 22 mars, il reproche l’inexécution des travaux relatifs aux
fiches de patients déposées jeudi soir de la troisième semaine (du lundi 16 au
dimanche 22 mars 2009). Il indique que Mme A.) risque de ne plus avoir de
travail et de perdre son salaire.

La Cour déduit des développements qui précèdent que Mme A.) a fait des
prestations de secrétariat pour le cabinet de kinésithérapie. Ces prestations
étaient rémunérées par M. B.) par des salaires mensuels. Mme A.) n’était pas
kinésithérapeute, n’exploitait pas elle-même ce cabinet et il ne résulte d’aucun
élément du dossier qu’elle en ait été une collaboratrice ayant les mêmes
pouvoirs de direction du cabinet que l’exploitant kinésithérapeute. Celui-ci lui a
indiqué le lieu de travail et fait des remontrances quant au délai d’exécution.

Aucun élément du dossier ne permet d’admettre que malgré la rémunération
par règlement de salaires mensuels, Mme A.) ait été une collaboratrice
indépendante.

Ces éléments permettant de conclure à un lien de subordination de Mme A.),
secrétaire, à l’égard de M. B.), kinésithérapeute, exploitant du cabinet de
kinésithérapie, sont confirmés par la lettre du 6 avril 2009 par laquelle M. B.) a
rompu les relations professionnelles.

M. B.) informe Mme A.) de ce qu’il a décidé d’utiliser un logiciel et de se passer
dès le mois d’avril des services de la secrétaire. Il attend la continuation des
prestations de clôture et de paiement des factures durant la période de préavis.
Il est d’accord avec la clôture du trimestre par Mme A.). Il souhaite récupérer la
photocopieuse appartenant à l’entreprise. La cessation de la « collaboration »
sera transcrite par un tiers.

                                     4
Ce courrier constitue une lettre de licenciement de la secrétaire Mme A.) par
l’employeur M. B.).

Le lien de subordination étant établi à suffisance, les revendications de Mme A.)
à l’égard de son ancien employeur relèvent de la compétence des juridictions
du travail.

L’appel de Mme A.) est donc justifié.

Conformément aux conclusions des parties et afin de préserver le double degré
de juridiction, il convient de renvoyer l’affaire au tribunal de travail de Diekirch.

4. L’indemnité de procédure

Il est inéquitable de laisser à charge de Mme A.) l’intégralité des sommes
qu’elle a exposées qui ne sont pas comprises dans les dépens.

La Cour fixe à 2.500.- euros l’indemnité redue à Mme A.) au titre de l’article 240
du nouveau code de procédure civile.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de M. Étienne SCHMIT, président de
chambre,

déclare l’appel recevable et fondé,

réformant, dit que le tribunal du travail a compétence pour connaître du litige,

renvoie l’affaire au tribunal du travail de Diekirch autrement composé,

condamne M. B.) à payer à Mme A.) le montant de 2.500.- euros au titre de
l’article 240 du nouveau code de procédure pour l’instance d’appel,

condamne M. B.) aux dépens de l’instance d’appel.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                        5
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du treize novembre deux mille quatorze

Numéro 40225 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                         Entre:

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Josiane GLODEN
d’Esch-sur-Alzette du 1er juillet 2013,

intimée aux fins d’un acte de l‘huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 12 juillet 2013,

comparant par Maître Vic KRECKE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

M. A.), demeurant à D-(…),

intimé aux fins d’un acte de l’huissier de justice Josiane GLODEN d’Esch-sur-
Alzette du 1er juillet 2013,

appelant aux termes d’un acte de l‘huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 12 juillet 2013,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                  --------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 26 juillet 2012, A.) a fait convoquer son ancien
employeur, la société anonyme SOC1.), devant le tribunal du travail de
Luxembourg pour voir déclarer abusif son licenciement avec préavis du 19
décembre 2011 et le voir condamner à lui payer des dommages et intérêts pour
préjudices matériel et moral d’un montant de 15.000 € et 6.000 €, des
majorations pour travail de nuit d’un montant de 396,54 € et des majorations
pour travail de dimanche d’un montant de 463,34 € et une indemnité de
procédure de 1.500 €. A l’audience du 19 mars 2013, A.) a diminué sa
demande en réparation du préjudice matériel au montant de 12.560 €.

Par jugement du 14 mai 2013, le tribunal du travail a donné acte à A.) de la
diminution de sa demande en réparation du préjudice subi, a déclaré le
licenciement du 19 décembre 2011 fondé et a déclaré non fondée la demande
du salarié en réparation du dommage qu’il affirme avoir subi du fait du
licenciement. Le même jugement a déclaré fondée la demande de A.) en
paiement d’arriérés de salaire dans son principe et a ordonné une expertise afin
de déterminer les majorations pour travail de nuit et pour travail de dimanche
auxquelles le salarié peut encore prétendre pour les périodes de maladie qu’il a
cumulées en 2010 et 2011. Les autres demandes, ainsi que les frais et dépens
de l’instance furent réservés.

Par exploit d’huissier de justice du 1er juillet 2013, la société anonyme SOC1.) a
régulièrement interjeté appel limité contre ce jugement lui notifié le 28 mai 2013.
A.) a régulièrement interjeté appel limité par exploit d’huissier de justice du 12
juillet 2013 contre le même jugement lui notifié le 29 mai 2013.

La société anonyme SOC1.) demande à la Cour, par réformation de la décision
entreprise, de déclarer non fondée la demande de A.) en paiement des arriérés
de salaire pour majorations pour travail de nuit et de dimanche, de la décharger
de toute condamnation prononcée et de dire qu’il n’y a pas lieu à nomination
d’un expert pour déterminer ces majorations pour les périodes de maladie
cumulées en 2010 et 2011. Elle sollicite une indemnité de procédure de 2.500
€.

A.) requiert la réformation de la décision entreprise en ce qu’elle a déclaré
justifié le licenciement du 19 décembre 2011 et non fondées ses demandes en
réparation du préjudice matériel et moral et en allocation d’une indemnité de
procédure. Il demande à voir déclarer le licenciement abusif et à voir
condamner l’employeur à lui payer les montants de 12.641 € et de 6.000 € pour
la réparation de ses préjudices matériel et moral subis en relation avec le
licenciement. Il sollicite une indemnité de procédure de 1.500 € pour la
première instance et de 2.500 € pour l’instance d’appel.

La recevabilité de l’appel

Tirant argument de ce que l’exploit d’appel ne lui a été signifié que le 12 juillet
2013, alors que le jugement du 14 mai 2013 avait été notifié à la société

                                      2
anonyme SOC1.) le 22 mai 2013, la société anonyme SOC1.) soulève
l’irrecevabilité de l’appel pour cause de tardiveté.

A.) conclut au rejet de ce moyen et à la recevabilité de l’acte d’appel du 12
juillet 2013, motif pris de ce que ce serait la date de la notification du jugement
à la partie concernée qui ferait courir le délai d’appel et qu’il résulterait du
certificat de notification que le jugement du 14 mai 2013 a été notifié à A.) en
date du 29 mai 2013. Comme, conformément à l’article 573 du nouveau code
de procédure civile, A.) bénéficierait d’une prolongation du délai d’appel de 15
jours en raison du fait qu’il réside hors du Grand-Duché, en l’occurrence en
Allemagne, le délai d’appel n’aurait expiré que le 23 juillet 2013.

En l’espèce, le jugement entrepris du 14 mai 2013 a été notifié le 29 mai 2013 à
A.) par les soins du greffe du tribunal du travail de Luxembourg, de sorte que
l’appel devait, conformément à l’article 150 du nouveau code de procédure
civile, être introduit dans les quarante jours à partir de ladite notification,
augmenté du délai de 15 jours prévu à l’article 167 du nouveau code de
procédure civile, l’appelant demeurant en Allemagne, à savoir le 23 juillet 2013
au plus tard.

Il en suit que le moyen de l’intimée tiré de la tardiveté de l’acte d’appel de A.)
est à rejeter pour ne pas être fondé.

Le licenciement

A.) fait exposer qu’il a été aux services de la société anonyme SOC1.) depuis le
6 septembre 2010 en qualité de manutentionnaire. Il a été licencié par lettre
recommandée du 19 décembre 2011 avec un préavis de deux mois. Le salarié
soutient que l’employeur n’aurait pas indiqué les motifs du licenciement avec
suffisamment de précision. Pour motiver un licenciement basé sur un
absentéisme habituel pour raisons de maladie, il ne suffirait pas d’indiquer un
listing des jours de maladie, mais il serait nécessaire de préciser en quoi les
absences auraient apporté une gêne indiscutable au fonctionnement du service
ou que l’employeur n’aurait plus pu compter sur une collaboration suffisamment
régulière pour les nécessités du fonctionnement de l’entreprise. Par ailleurs, les
motifs invoqués ne seraient ni réels, ni sérieux, alors que l’employeur aurait
accordé en 2011 34 jours de congé au salarié et qu’il y aurait eu en 2011 12
jours de chômage et en 2012 24 jours de chômage et ce jusqu’à la date de fin
de contrat, à savoir le 29 février 2012. Le nombre important de jours de
chômage démontrerait à lui seul qu’aucune désorganisation de l’entreprise suite
à l’absence pour maladie du salarié n’aurait pu se présenter. A.) conteste le
contenu de l’offre de preuve formulée par la société anonyme SOC1.), laquelle
serait à écarter, alors que le reproche relatif à des changements de plannings,
de remplacements par d’autres salariés, de refus de demandes de congé
d’autres salariés, de défaut d’information de l’employeur sur l’évolution de
l’incapacité de travail ne figureraient pas dans la lettre de motivation et ne
pourraient dès lors être invoqués a posteriori.

L’employeur réplique qu’il a clairement indiqué dans la lettre de motivation que
l’absence pour cause de maladie aurait perturbé le fonctionnement de

                                      3
l’entreprise et que les motifs invoqués seraient suffisamment établis par les
attestations versées. A titre subsidiaire, l’employeur formule une offre de preuve
par témoins pour établir la réalité des griefs.

La société anonyme SOC1.) conteste les montants réclamés par le salarié à
titre de réparation du préjudice matériel et moral, au motif que A.) n’aurait pas
recherché activement un nouvel emploi.

En l’espèce, en expliquant dans la lettre de motivation la raison pour laquelle la
présence du salarié sur son lieu de travail est indispensable et les
répercussions négatives sur le fonctionnement de l’entreprise que cause son
absence et en indiquant les dates précises reprises sur les 20 certificats de
travail que le salarié lui a remis jusqu’au jour de la résiliation du contrat de
travail, l’employeur a indiqué les motifs du licenciement avec la précision
requise par la loi.

L’absentéisme habituel pour raisons de santé, caractérisé par des périodes
longues ou nombreuses et répétées, peut être une cause de rupture du contrat
de travail lorsqu’il apporte une gêne indiscutable au fonctionnement du service,
une telle perturbation étant présumée si la fréquence des absences, non
fautives en elles-mêmes, du salarié, est telle qu’elle ne permet plus à
l’employeur de compter sur sa collaboration régulière et efficace.

Tel est le cas en l’espèce, le salarié ayant été absent durant l’année 2011 et
jusqu’au jour du licenciement pendant 74 jours en vertu de 18 certificats
médicaux différents établis par différents médecins généralistes, les certificats
mentionnant une incapacité de travail variant entre deux et onze jours. Au vu du
nombre élevé de jours d’absences pour cause de maladie, l’employeur ne
pouvait pas savoir si dans un proche avenir il pouvait de nouveau compter sur
la collaboration de A.) ou si, pour assurer la bonne exécution du travail, il devait
pourvoir à son remplacement et, dans l’affirmative, pour quelle durée un tel
remplacement devait être prévu.

L’affirmation de A.) que l’employeur lui aurait accordé 34 jours de congé en
2011 et que durant cette année il y aurait eu 12 jours de chômage n’est pas de
nature à enlever aux motifs invoqués leur caractère réel et sérieux. S’il résulte
des pièces soumises à la Cour que 29 jours de congé ont été accordés en 2011
à A.), il ne s’agit que des jours de congé auxquels pouvait légalement prétendre
le salarié pour l’année 2011 et du report des jours de congé relatif à l’année
2010. Même si le tableau d’occupation versé par l’employeur fait ressortir qu’il y
a eu 11 jours de chômage en 2011, aucun de ces jours ne correspond à un jour
pendant lequel le salarié s’est trouvé en congé de maladie. Comme le
licenciement a eu lieu le 19 décembre 2011, le fait, à le supposer établi, qu’il y
ait eu 24 jours de chômage pendant la période du 1er janvier au 29 février 2012,
fin du délai de préavis, est sans incidence sur le bienfondé des motifs invoqués
par l’employeur à l’appui du licenciement.

Il suit des développements qui précèdent que le licenciement avec préavis de
A.) en date du 19 décembre 2011 est fondé et justifié.

                                      4
C’est partant à bon droit que la juridiction de première instance a déclaré
régulier le licenciement de A.) et a débouté le salarié de sa demande en
dommages et intérêts pour préjudice matériel et moral.

Les arriérés de salaire

Dans sa requête introductive d’instance, A.) a réclamé un montant de 396,54 €
à titre de majorations pour travail de nuit et un montant de 463,34 € à titre de
majorations pour travail de dimanche lui redues pendant ses périodes
d’incapacité de travail.

Le tribunal du travail a déclaré la demande fondée dans son principe et a
nommé un expert afin de déterminer les montants revenant au salarié. En se
référant au texte de l’article L.121-6 du code du travail, le tribunal a retenu que
pour le calcul de la rémunération du salarié pendant sa période de maladie il y
avait lieu de prendre en compte tous les éléments de rémunération
« structurels » ayant une certaine régularité et constance, engendrés par
l’horaire normal de travail et ce indépendamment de la finalité de la majoration
en question.

La société anonyme SOC1.) conclut à la réformation du jugement entrepris
dans la mesure où il a retenu qu’il y a lieu d’intégrer les suppléments de nuit et
les suppléments de dimanche dans le traitement mensuel de base pour le
calcul des indemnités pécuniaires redues au salarié pendant les périodes de
maladie. A l’appui de son argumentation, l’employeur souligne que le contrat de
travail de A.) ne prévoit pas de majoration de rémunération pour travail de nuit
et de dimanche. Il estime que, d’après les travaux parlementaires relatifs à la loi
du 13 mai 2008 portant introduction d’un statut unique, il y aurait lieu
d’interpréter l’article L. 121-6 du code du travail comme ne donnant pas droit
aux majorations pour travail de dimanche et de nuit sans qu’il ne soit
nécessaire de modifier cet article ou d’y ajouter d’autres précisions. Ce serait à
tort que la juridiction de première instance aurait estimé qu’il y aurait lieu
d’appliquer l’article L. 121-6 du code du travail sans considération des
dispositions applicables en matière de droit de la sécurité sociale.

A.) demande la confirmation du jugement sur ce point en renvoyant à un arrêt
de la Cour de Cassation du 4 juillet 2013 ayant repris le raisonnement de la
Cour d’appel qui avait décidé que les suppléments de salaire pour travail de
nuit et de dimanche prévus doivent être considérés comme des éléments du
salaire dont il y a lieu de tenir compte pour la détermination du montant du
salaire maintenu pendant la période de conservation conformément à l’article L.
121-6 (3) alinéa 2 du code du travail. L’argument de l’employeur que les
majorations ne seraient pas prévues dans le contrat de travail serait à réfuter,
alors que le travail posté serait expressément mentionné à l’article 5 du contrat
de travail et entraînerait logiquement le paiement des majorations de
rémunération pour travail de nuit et de dimanche.

Il se dégage des travaux préparatoires de la loi du 13 mai 2008 ayant introduit
un statut unique et modifié l’article L.121-6(3) du code du travail que le Conseil
d’Etat avait préconisé d’introduire une base de calcul uniforme du montant de la

                                      5
rémunération payée par l’employeur et de l’indemnité pécuniaire versée par la
Caisse de maladie et proposé de compléter l’article L.121-6 du code du travail
par un nouveau paragraphe aligné sur les dispositions prévues dans le cadre
du Code de la sécurité sociale pour préciser les éléments pris en compte dans
la base de calcul de la rémunération payée par l’employeur pendant la période
de conservation du salaire. Les chambres professionnelles, de leur côté,
avaient suggéré de préciser les éléments de revenu professionnel à prendre en
compte.

Or, la Commission de la Santé et de la Sécurité Sociale et la Commission du
Travail et de l’Emploi n’avaient cependant pas suivi cette voie en soulignant qu’
« il s’agit en fait de la conséquence logique du principe du statut unique de
baser la continuation de la rémunération sur le système applicable depuis de
longues années pour les employés privés, un système n’ayant jamais donné
lieu à des contestations » (cf. doc. parl. no 5750 no 14, p. 14, 15 et 16). Dès
lors, l’article L.121-6(3) tel qu’il fut adopté n’a pas été complété du bout de
phrase « et qui ne sont pas liés par une prestation effective de la part du
salarié ».

Il résulte des développements qui précèdent que c’est à bon droit et pour des
motifs que la Cour fait siens que le tribunal a retenu qu’au regard des
dispositions de l’article L.121-6(3) du code du travail, il y a lieu de tenir compte
de tous les éléments de rémunération « structurels » ayant une certaine
régularité et constance, engendrés par l’horaire normal de travail du salarié,
indépendamment de la finalité des majorations en question et nonobstant
l’absence de toute prestation effective de travail pendant la période de maladie
du salarié. (cf. en ce sens arrêt Cour de Cassation du 4 juillet 2013 (no 54/13)
dans une affaire similaire). Les suppléments de salaire pour travail de nuit et de
dimanche prévus doivent dès lors être considérés comme des éléments de
salaire dont il y a lieu de tenir compte pour la détermination du montant du
salaire maintenu pendant la période légale de conservation, conformément à
l’article L.121.-6.(3) alinéa 2 du code du travail.

Il y a en conséquence lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit la
demande de A.) fondée en principe.

Les indemnités de procédure

Comme la demande de A.) en allocation d’une indemnité de procédure pour la
première instance a été réservée par le tribunal du travail et que le volet relatif
aux arriérés de salaire est toujours pendant devant la juridiction de première
instance, la Cour d’appel est sans pouvoir pour y statuer.

Tant A.) que la société anonyme SOC1.) réclament une indemnité de procédure
de 2.500 € pour l’instance d’appel. Ces demandes sont à rejeter, les parties
n’établissant pas en quoi il serait inéquitable de laisser à leur charge les frais
par elles exposés non compris dans les dépens.

                                      6
                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Monique FELTZ,
conseiller,

reçoit les appels,

les déclare non fondés,

confirme le jugement déféré,

se déclare sans pouvoir pour statuer sur la demande de A.) en paiement d’une
indemnité de procédure pour la première instance ;

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile et ayant trait à l’instance d’appel,

fait masse des frais et dépens de l’instance et les impose pour moitié à chacune
des parties avec distraction au profit de Maîtres Vic KRECKE et Romain ADAM,
avocats constitués.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    7
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du treize novembre deux mille quatorze.

Numéro 39706 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Nadine TAPELLA
d’Esch-sur-Alzette du 27 février 2013,

comparant par Maître James JUNKER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

B, demeurant à F-(…),

intimé aux fins du susdit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 11 février 2014.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

B a été au service de la société A S.A. en qualité de « Key Account Manager
Automotiv ».

Par lettre du 5 mai 2009 il a été licencié avec préavis de deux mois prenant cours le
15 mai 2009 et se terminant le 14 juillet 2009.

Le contrat de travail de B contient sub article XI une clause, intitulée « Clause de
non-concurrence », de la teneur suivante :

« Compte tenu de la nature et de l’importance de ses fonctions, des informations
auxquelles il aura accès, M. B s’interdit en cas de cessation du présent contrat,
quelle qu’en soit la cause :
    - d’entrer au service d’une entreprise pouvant concurrencer la Société et/ou
        le Groupe A ;
    - de s’intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce
        soit à une entreprise de cet ordre (Société ayant pour activité le transports
        routier de marchandises, l’entreposage et la logistique, l’affrètement,
        commissionnaire de transports).
Cette interdiction de concurrence est limitée à une période de douze mois
commençant le jour de la cessation effective du contrat et couvre le Grand-Duché
de Luxembourg, l’Alsace, la Lorraine, le Rhône-Alpes, l’Ile de France, la Haute et
Basse Normandie.
En contrepartie, il sera versé à M. B durant toute la durée de l’interdiction, une
indemnité mensuelle égale à 25 % de son dernier salaire de base mensuel, sous
réserve du respect intégral de l’obligation ainsi souscrite. (…) ».

Disant avoir respecté après le licenciement les dispositions de cette clause, B a par
requête déposée le 9 juillet 2012 au greffe du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette
réclamé à son ancien employeur sur une durée d’une année l’indemnité mensuelle
égale à 25 % de son dernier salaire de base mensuel, soit un montant de 19.998,21
€, ce montant avec les intérêts légaux à partir du 14 juillet 2010, sinon à partir de la
demande en justice jusqu’à solde.

Dans son jugement du 18 janvier 2013, le tribunal du travail a dit :
   - que la société A S.A. n’est pas fondée à dire que B a renoncé au bénéfice de
       la clause de l’article XI ;

                                           2
   -   que la nullité d’une clause de non-concurrence ne profite qu’au seul salarié
       et ne peut être invoquée par l’employeur ;
   -   qu’une clause de non-concurrence contraire aux dispositions de l’article
       L.125-8. du code du travail doit être réduite et son effet doit être limité aux
       seules activités dont l’interdiction est autorisée par la loi ; que de la sorte il
       doit être considéré que seule l’exploitation d’une entreprise personnelle a
       été interdite à B et que cette interdiction ne s’est pas étendue au-delà du
       territoire national ; que B en adressant des demandes d’emploi
       exclusivement à des sociétés ayant leur siège à l’étranger n’a partant pas
       violé la clause de non-concurrence et qu’il a donc droit au montant réclamé
       de 19.998,21 €.

Le tribunal a condamné la société A S.A. à payer à B le montant de 19.998,21 €,
avec les intérêts légaux à partir du 9 juillet 2012, date du dépôt de la requête
introductive d’instance au greffe, jusqu’à solde ; a dit la demande reconventionnelle
de la société A S.A. en paiement du montant de 540,60 € fondée ; a condamné B à
payer à la société A S.A. le montant de 540,60 €, avec les intérêts légaux à partir du
7 décembre 2012, date de la demande en justice, jusqu’à solde ; a dit qu’il y a lieu à
compensation entre les créances respectives des deux parties ; a dit la demande de
B en allocation d’une indemnité de procédure fondée pour le montant de 400 € ; a
condamné la société A S.A. à payer à B le montant de 400 € ; a dit non fondée la
demande de la société A S.A. en paiement d’une indemnité de procédure, partant en
a débouté et a condamné la société A S.A. aux frais de l’instance.

Par exploit d’huissier du 27 février 2013, la société A S.A. a relevé appel et conclut
à voir débouter B de ses demandes.

L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.

B demande la confirmation du jugement entrepris.

La société A S.A. soutient tout d’abord que B n’a pas droit au montant qu’il
réclame puisqu’il a renoncé au bénéfice de la clause.

A cet égard, elle met en avant que B ne s’est pas prévalu de la violation de la clause
sub article XI dans le cadre des intances ayant eu trait au caractère abusif de son
licenciement ayant précédé sa demande en paiement du montant de 19.998,21 € et
qu’il a délibérément violé la clause en présentant des candidatures auprès
d’employeurs établis en dehors du territoire national.

La renonciation résulte d’actes concrets démontrant la volonté du renonçant
d’abandonner son droit.

                                           3
Le fait pour B de ne pas avoir demandé le montant stipulé à la clause dans le cadre
de la procédure du chef de licenciement abusif peut s’expliquer pour d’autres
raisons (tels que, par exemple, l’absence de conscience de la portée de la clause, un
oubli, un choix de tactique de procédure) qu’une volonté de renoncer au bénéfice de
la clause.

Il n’est pas établi qu’il y ait eu volonté délibérée de B de violer les dispositions de
la clause.

La volonté de B de renoncer au bénéfice de la clause n’est donc pas établie.

La société A S.A. n’est par conséquent pas fondée à dire que B a renoncé au
bénéfice de la clause de l’article XI.

La société A S.A. soutient en deuxième lieu que la clause de non-concurrence,
dépassant les termes prévus par l’article L.125-8. du code du travail, est en vertu de
l’article L.0101-1 du code du travail (article entré en vigueur suite à la loi du 24 mai
1989) nulle, de nullité absolue.
La société A S.A. estime dès lors qu’elle peut invoquer cette nullité.

B soutient au contraire que lui seul peut invoquer la nullité, celle-ci étant une nullité
relative.

L’article L.125-8. du code du travail ne figure pas parmi les dispositions légales
auxquelles l’article L.010-1 du code du travail reconnaît le caractère d’ordre public.
La société A S.A. ne peut partant pas se baser sur cet article L.010-1 pour faire
admettre que la nullité dont elle se prévaut est une nullité absolue. La date d’entrée
en vigueur de cet article L.010-1, dont se prévaut la société A S.A., reste donc sans
incidence.

Comme les dispositions de l’article L.125-8. du code du travail, subordonnant la
validité de la clause de non-concurrence à l’observation de certaines conditions,
sont conçues dans un esprit de protection du salarié, la nullité sanctionnant
l’inobservation de ces clauses est une nullité relative qui peut seulement être
invoquée par le salarié et non par l’employeur (cf. C.A. 2 octobre 2003, Pas. 32, p.
420 Encyclopédie Dalloz, V° Contrat de travail, clauses particulières, no 138, 1
septembre 2006).

Il s’ensuit que la demande en nullité de la société A S.A. est irrecevable.

La société A S.A. soutient en outre que c’est à tort que les juges de première
instance ont procédé à la réduction de la clause de non-concurrence contractuelle.
En se référant aux articles L.121-3. (« Les parties au contrat de travail sont

                                           4
autorisées à déroger aux dispositions du présent titre dans un sens plus favorable
au salarié.
Est nulle et de nul effet toute clause contraire aux dispositions du présent titre pour
autant qu’elle vise à restreindre les droits du salarié ou à aggraver ses
obligations. ») et L.125-8. du code du travail (« (1) La clause de non-concurrence
inscrite dans un contrat de travail est celle par laquelle le salarié s’interdit, pour le
temps qui suit son départ de l’entreprise, d’exercer des activités similaires afin de
ne pas porter atteinte aux intérêts de l’ancien employeur en exploitant une
entreprise personnelle.
(2) Sous peine de nullité, la clause de non-concurrence doit être constatée par
écrit.
(3) La clause de non-concurrence est réputée non écrite lorsque au moment de la
signature de la convention le salarié est mineur ou lorsque le salaire annuel qui lui
est versé au moment de son départ de l’entreprise ne dépasse pas un niveau
déterminé par règlement grand-ducal.
Lorsque le salaire annuel excède le niveau déterminé par règlement grand-ducal,
la clause de non-concurrence ne produit d’effets qu’aux conditions ci-après:
1.       elle doit se rapporter à un secteur professionnel déterminé et à des activités
similaires à celles exercées par l’employeur;
2.       elle ne peut prévoir une période supérieure à 12 mois prenant cours le jour
où le contrat de travail a pris fin;
3.       elle doit être limitée géographiquement aux localités où le salarié peut faire
une concurrence réelle à l’employeur en considérant la nature de l’entreprise et
son rayon d’action; en aucun cas elle ne peut s’étendre au-delà du territoire
national. »), les juges de première instance ont procédé à la réfaction de la clause,
c’est-à-dire ils ont maintenu la clause tout en remplaçant les dispositions qu’ils ont
considérées comme illicites par les dispositions plus favorables pour le salarié de
l’article L.125-8. du code du travail.

B conclut à la confirmation de la décision de réfaction.

L’article L.121-3. du code du travail n’entre en jeu qu’en présence d’une clause
conventionnelle, moins favorable pour le salarié, de même nature que la disposition
légale, plus favorable pour le salarié.

Or, tel n’est pas le cas en l’espèce.

En effet, l’article L.125-8. vise l’hypothèse de celui qui s’interdit d’exploiter une
entreprise personnelle concurrente à la fin de ses relations de travail, tandis que la
clause litigieuse vise l’hypothèse de celui qui s’interdit, après la fin de ses relations
de travail, d’entrer au service d’une entreprise concurrente ou de faire des
démarches pour être engagé par une telle entreprise.

                                           5
C’est dès lors à tort que les juges de première instance ont déduit le caractère illicite
du fait que la clause litigieuse aggrave les obligations du salarié par rapport aux
obligations qui auraient été les siennes aux termes de l’article L.125-8. du code du
travail.

Dans le but de rétablir l’équilibre entre la nécessaire protection des intérêts de
l’entreprise et la sauvegarde de la liberté du travail du salarié concerné, le juge peut,
en présence d’une clause restreignant d’une façon abusive la liberté de travail, en
vertu du pouvoir de réfaction, maintenir la clause après en avoir corrigé les
imperfections et effets indésirables.

Est abusive une clause qui impose au salarié des obligations manifestement
excessives. En l’occurrence, l’interdiction imposée à B de ne pas travailler ou de ne
pas présenter de demandes d’emploi auprès d’entreprises concurrentes n’a pas de
caractère manifestement excessif dès lors qu’il a été permis à B de travailler ou de
présenter une demande d’emploi auprès d’entreprises non-concurrentes, que
l’interdiction était limitée dans le temps et qu’elle comportait une contre-partie
financière.

La société A S.A. qui est une société de transports opérant sur le plan international
avait, en vue de protéger le secret des affaires, intérêt à ce que B, occupé en tant que
chef comptable responsable du transport sur le marché automobile, ne soit pas
embauché par une société concurrente opérant en dehors du Grand-Duché de
Luxembourg.

Néanmoins la clause litigieuse est à considérer comme excessive dans la mesure où
son champ d’application couvre un espace géographique trop vaste, s’étendant à
des centaines de kilomètres des frontières du Grand-Duché de Luxembourg.

La sujétion manifestement excessive imposée à B est à redresser en limitant
l’interdiction imposée à B au Grand-Duché de Luxembourg et pour ce qui est du
territoire français à l’Alsace et à la Lorraine.

Pour refuser le paiement stipulé, la société A S.A. fait, sous différentes
qualifications juridiques, grief à B de n’avoir pas respecté les obligations lui
imposées par la clause litigieuse.

L’analyse de ces qualifications ne s’impose pas dès lors qu’il résulte des actes de
candidature rédigées par B, dont s’empare la société A S.A. qui les verse, que B ne
s’est ni engagé auprès d’une entreprise concurrente située au Grand-Duché de
Luxembourg, en Alsace ou en Lorraine, ni n’a présenté une candidature auprès
d’une telle entreprise.

                                           6
Au regard des obligations imposées à B, telles que redressées par la Cour, le moyen
final de l’absence de cause soulevé par la société A S.A. et résultant de la
disproportion entre l’indemnité lui allouée et les obligations auxquelles il a été
soumis, devient sans objet.

Comme B a respecté les obligations lui imposées, le montant réclamé de 19.998,21
€ doit revenir à B.

C’est encore à bon droit pour les motifs figurant au jugement de première instance
que la société A S.A. s’est vu refuser une indemnité de procédure pour la première
instance, que B s’est vu allouer une indemnité de procédure de 400 € et que la
société A S.A. a été condamnée aux frais et dépens de l’instance.

La société A S.A. qui est à condamner aux frais et dépens de l’instance d’appel est
à débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel.

Il paraît inéquitable de laisser à charge de B les frais irrépétibles de l’instance.

La Cour fixe ex aequo et bono à 800 € l’indemnité de procédure pour l’instance
d’appel lui devant revenir de la part de la société A S.A..

                                 PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

déclare irrecevable la demande en nullité de la société A S.A.,

déclare l’appel non fondé,

confirme le jugement entrepris,

déboute la société A S.A. de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel,

                                            7
déclare fondée pour un montant de 800 € la demande de B en obtention d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

condamne la société A S.A. à payer à B une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel de 800 €,

condamne la société A S.A. aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Romain ADAM, avocat constitué qui la demande
affirmant en avoir fait l’avance.

                                       8
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du treize novembre deux mille quatorze.

Numéro 40868 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique
REYTER d’Esch-sur-Alzette du 22 janvier 2014,

comparant par Maître Guillaume LOCHARD, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

B, demeurant à F-(…),

intimée aux fins du susdit exploit REYTER,

comparant par Maître Arnaud RANZENBERGER, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 3 juin 2014.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

B a été au service de la société A S.A. suivant contrat de travail du 26 septembre
2011 en qualité de secrétaire de direction.

Depuis le 23 mars 2013 elle était enceinte.

Le 8 octobre 2013 la société A prononça la mise à pied conservatoire de B sur base
l’article 337-1(2) au motif que :

« (…) Vous êtes absente sans justification depuis lundi 23 septembre 2013.
Vous avez le mardi, 24 septembre 2013 à 3 :06 adressé un email à votre employeur
l’informant de votre prétendue maladie jusqu’au 27 octobre 2013 (date de votre
congé maternité).
Vous n’avez pas adressé de certificat de maladie à votre employeur, ni, je le note, à
la caisse de maladie.
Au regard de ce qui précède, votre état de maladie est contesté.
 (…). »

Par requête du même jour, la société A fit convoquer B devant le tribunal du travail
de Luxembourg pour entendre ordonner la résiliation judiciaire du contrat de travail
entre parties avec effet à la date de la demande. Elle demanda également une
indemnité de procédure de 2.000 euros.

Dans sa requête, la société A souligna que depuis le mois de mai 2013, B a
enchaîné différentes périodes d’incapacité de travail qui n’ont été interrompues que
par une période de congé en juin 2013 passée au Mexique. Le 23 septembre 2013,
B ne se serait pas présentée à son lieu de travail et n’aurait donné aucune nouvelle.
Le 24 septembre 2013 à 3.06, elle aurait adressé au directeur du personnel un
courrier électronique de la teneur suivante :

« D, E,
Au vu de mon état de santé et de mes examens de ce jour, je vous informe que mon
arrêt de travail est prolongé jusqu’en date du 27 octobre 2012.
Mon certificat vous a été envoyé ce jour.
Je reste à vitre disposition si nécessaire.
(…) »

                                          2
La société A fit encore valoir que contrairement aux affirmations de la salariée, elle
n’a jamais reçu de certificat de maladie à partir du 24 septembre 2013, ni la Caisse
Nationale de Santé. Elle fit noter que l’intéressée a demandé le congé parental par
courrier du 29 juillet 2013.

A l’audience des plaidoiries, B contesta le bien-fondé de la demande en soutenant
qu’elle avait informé l’employeur de la prolongation de son incapacité de travail.
Elle lui aurait fait parvenir le courrier électronique du 24 septembre 2013 à 3.06
heures et lui aurait aussi envoyé le certificat médial par courrier simple. Pour
appuyer ses dires, elle versa une attestation testimoniale et formula une offre de
preuve par témoins. Elle demanda encore une indemnité de procédure de 2.000
euros.

La société A de son côté contesta avoir été avertie le premier jour de la
prolongation de l’incapacité de la salariée et elle contesta la réception du certificat
médical dans le délai de trois jours.

Par jugement contradictoire du 2 janvier 2014, le tribunal du travail a dit non
justifiée la mesure de mise à pied prise à l’encontre de B le 8 octobre 2013, partant
a annulé la mesure de mise à pied intervenue et a dit non fondée la demande en
résolution du contrat de travail. Il a condamné la société A à payer à B une
indemnité de procédure de 200 euros et a débouté la société A de sa demande basée
sur l’article 240 du NCPC.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a retenu, au vu de l’attestation
testimoniale versée en cause, que la société A n’avait pas établi le fait grave
justifiant la mise à pied.

Le tribunal a plus particulièrement retenu « Même si en effet B n’établit pas en
l’espèce que la société employeuse a effectivement reçu le courrier simple
contenant son certificat médical du 23 septembre 2013, il faut cependant
remarquer que les affirmations de l’employeur qui prétend ne pas avoir reçu le
courrier simple ne sont pas très crédibles alors qu’il y a des indices suffisants en
l’espèce que le courrier a été envoyé le 23 septembre 2013.

Il faut dès lors constater que B a respecté les obligations lui imposées par l’article
L.121-6 du code du travail en informant l’employeur de la prolongation de son
incapacité de travail dès qu’elle avait été en possession du certificat médical et en
établissant avoir procédé à l’envoi dudit certificat médical par courrier simple.

Il faut en outre constater, à la lecture de la lettre de mise à pied que l’employeur a
été mis au courant de la durée prévisible de l’absence de sa salariée et de la
cause ».

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Par exploit d’huissier du 22 janvier 2014, la société A a régulièrement interjeté
appel de ce jugement.

L’appelante conclut, par réformation du jugement entrepris, au bien-fondé de sa
demande en résolution judiciaire du contrat de travail. Elle demande également une
indemnité de procédure de 1.500 euros.

BS conclut à la confirmation du jugement entrepris par adoption de ses motifs et
demande une indemnité de procédure de 2.000 euros.

La société A fait grief aux premiers juges d’avoir renversé la charge de la preuve en
retenant que « les affirmations de l’employeur qui prétend ne pas avoir reçu le
courrier simple ne sont pas très crédibles », alors qu’il appartenait à B de prouver
avoir remis le certificat médical à son employeur. D’après l’appelante, l’attestation
versée en première instance ne prouve pas qu’une lettre à l’attention de l’employeur
avait été postée et même si tel eût été le cas, il n’appartenait pas à l’employeur
d’établir pour quelle raison ce courrier n’a pas été reçu.

B de son côté argumente qu’elle avait averti son employeur de la prolongation de
son arrêt de travail par courrier électronique de la nuit du 23 au 24 octobre 2013 et
que la preuve de l’envoi du certificat médical résulte de l’attestation testimoniale.
Elle fait valoir que son arrêt de travail était en fait une prorogation d’un arrêt de
travail et que la CNS avait réceptionné le courrier de prorogation. Elle soutient
enfin qu’une autre salariée avait été embauchée dès le mois de juin 2013, de sorte à
contredire l’assertion de l’employeur que le service était désorganisé.

L’article L.121-6 du code du travail impose au salarié, incapable de travailler pour
cause de maladie, l’obligation d’en avertir l’employeur ou son remplaçant, le jour
même de l’empêchement et de soumettre, le troisième jour de son absence au plus
tard, à l’employeur un certificat attestant de son incapacité de travail et de sa durée
prévisible.

La charge de la preuve des deux obligations précitées appartient au salarié.

En l’espèce, il résulte du courrier électronique versé en cause que BS n’a averti son
employeur de la prolongation de son incapacité que le lendemain du premier jour de
son absence, dans la nuit du 23 au 24 septembre 2013 à 3.06 heures. Par ailleurs, si
BS établit, au vu de l’attestation testimoniale de sa collègue de travail C, qu’elle
avait la veille, après sa visite médicale, posté les certificats médicaux destinés à la
société A et à la CNS, elle n’établit cependant pas, au vu des contestations de son
employeur que celui-ci avait effectivement reçu le courrier litigieux.

                                          4
Il en découle que BS ne saurait bénéficier de la protection spéciale contre le
licenciement prévue par l’article L.121-6 du code du travail.

L’absence injustifiée de BS ne constitue toutefois pas automatiquement un fait ou
une faute autorisant le renvoi immédiat du salarié, le juge devant encore examiner
l’existence d’un motif grave suivant les critères prévus à l’article L.124-10 (2) du
code du travail.

En effet, il se dégage du courriel du 24 septembre 2013, ensemble l’attestation
testimoniale de C, que B avait légitiment pu croire qu’elle avait fait toutes les
diligences nécessaires pour informer correctement son employeur de la
prolongation de son arrêt de travail, étant donné qu’après sa visite médicale, elle
s’était rendue tout de suite au bureau des postes pour envoyer les certificats
médicaux à son employeur et à la CNS et qu’elle avait informé par message
électronique son employeur de la prolongation de son arrêt de travail. Il résulte
encore des pièces versées que le certificat médical du 23 septembre 2013 existe
bien, étant donné qu’il fut réceptionné par la CNS le lendemain, soit le 24
septembre 2013.

Il en résulte corrélativement que la société A se trouvait en fait informée de la
prorogation et de la durée de l’incapacité de travail prévisible de sa salariée par
voie du prédit courriel reçu au courant de la nuit suivant le premier jour de
l’absence de celle-ci. Elle avait également été informée de ce que la salariée lui
avait envoyé la veille son certificat médical. Il en découle qu’elle avait pu prendre
les mesures qui s’imposaient pour pourvoir au remplacement de la salariée qui se
trouvait toujours en état d’incapacité de travail, respectivement pour prolonger les
mesures déjà initiées lors des périodes d’incapacité précédentes de la salariée.

Il découle des considérations qui précèdent que le comportement de B ne constitue
pas une faute suffisamment grave pour rendre immédiatement et définitivement
impossible le maintien des relations de travail.

Il y a partant lieu de confirmer bien que pour d’autres motifs le jugement entrepris
en ce qu’il a annulé la mise à pied du 8 octobre 2013 et qu’il a dit non fondée la
demande en résolution judiciaire du contrat de travail entre parties.

B ne justifiant pas l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC, sa demande en
obtention d’une indemnité de procédure pour la première instance n’est pas fondée.

Pour le même motif, elle est à débouter de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure pour la première instance.

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La société A succombant dans son appel, elle est à débouter de sa demande en
obtention d’une indemnité de procédure.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit partiellement fondé ;

par réformation:

dit non fondée la demande de B sur base de l’article 240 du NCPC ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

dit non fondées les demandes respectives des parties en obtention d’une indmenité
de procédure pour l’instance d’appel ;

condamne la société A S.A. à tous les frais et dépens de l’instance.

                                          6
"