type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement commercial II No1349/08

Audience publique du vendredi, trente-et-un octobre deux mille huit.

Composition:

Odette PAULY, 1ère vice-présidente,
Nadine WALCH, 1er juge,
Carole ERR, juge,
Marc HARPES, 1er substitut du Procureur d'Etat,
Claude FEIT, greffier.

                               LE     TRIBUNAL:

Vu la requête déposée le 23 octobre 2008 par la société à responsabilité limitée
SOC1.), représentée par Madame A.), et Maître Franz Fayot, agissant en leur qualité
d’administrateurs de la société anonyme KAUPTHING BANK LUXEMBOURG S.A.,
admise à la procédure du sursis de paiement par jugement du 9 octobre 2008,
saisissant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, en vertu de l’article 60-2 (19) de la loi du 5 avril 1993 relative au
secteur financier telle que modifiée, aux fins de modification des modalités du prédit
jugement.

La procédure de sursis de paiement instaurée par la loi du 5 avril 1993 relative au
secteur financier telle que modifiée (ci-après la Loi) constitue un condensé des
sursis provisoire et définitif de droit commun, de sorte qu’il incombe aux
administrateurs de vérifier si l’actif du débiteur est supérieur à son passif et de
déterminer si un redressement de la situation est possible.

Dans cet ordre d’idées les administrateurs demandent à voir préciser l’étendue de
leur mission, de leur mandat, et dire qu’outre la mission de contrôler la gestion du
patrimoine de banque elle englobe des tâches telles que :

   1. les actes de pure gestion opérationnelle courante sur des montants inférieurs
      à EUR 3.000 ne doivent pas requérir leur accord écrit préalable. Ils peuvent
      demander à la Banque toute information utile au sujet de ces actes. Le
      remboursement des dépôts n’est pas un acte de gestion opérationnelle ;
   2. les Administrateurs peuvent accorder à la Banque soit une autorisation
      générale valable pour une catégorie d’actes et décisions soit une autorisation
      spécifique. Toute autorisation générale restera néanmoins soumise au
      contrôle a posteriori des Administrateurs à qui la Banque fera rapport suivant
      les modalités fixées par les Administrateurs ; pareille autorisation générale est
      révocable à tout moment ;
   3. les Administrateurs ont pour rôle d’établir, ensemble avec la Banque, un état
      de la situation active et passive de l’établissement, à charge pour eux d’en
      remettre copie au Tribunal et à la CSSF. Ils peuvent aussi procéder à la mise
      à jour de cet état ;
   4. les Administrateurs peuvent se faire assister (tant par leurs collaborateurs que
       par des experts externes), sous leur responsabilité et sans autorisation
       préalable du Tribunal, pour l’accomplissement de leur mission et ce
       notamment à l’égard des succursales belge et suisse. Les Administrateurs
       peuvent également déléguer certains pouvoirs à leurs associés et
       collaborateurs ainsi qu’aux membres belges et suisses de leur réseau ;
   5. la continuation des contrats en cours avec des prestataires de services et
       fournisseurs est de principe lorsque la continuité apparaît utile à la poursuite
       régulière de l’activité, le tout sous réserve pour la Banque de disposer des
       moyens financiers nécessaires à leur parfaite exécution ;
   6. la Banque est autorisée à procéder aux paiements des contrats en cours pour
       les dettes nées à compter de la date de prise d’effet du sursis de paiement ;
   7. à titre exceptionnel, la Banque est également autorisée à régler les arriérés de
       paiement des fournisseurs dont la continuité des contrats est vitale à la
       continuité de l’établissement, lorsque les montant en cause sont peu
       conséquents eu égard au dommage qui pourrait résulter de la non-
       continuation des contrats, et ce afin de palier au risque de voir invoquer par
       ces fournisseurs l’exception d’inexécution ;
   8. les Administrateurs demanderont à la Banque de faire la liste des créances,
       exigibles ou non, avec indication de leur caractère éventuellement privilégié et
       ils peuvent prendre toute mesure utile pour vérifier cette liste ;
   9. les Administrateurs sont également chargés de déterminer si la Banque est en
       mesure de poursuivre ses activités au-delà de la période de sursis de
       paiement ;
   10. la Banque, sous le contrôle des Administrateurs, établira la liste des postes
       qui pourraient échapper au sursis de paiement du fait d’une quelconque
       disposition légale, luxembourgeoise ou non ; ils feront rapport à ce sujet au
       Tribunal ;
   11. les Administrateurs autoriseront la Banque à accepter :
            - le remboursement des prêts clients par réalisation de gage espèces ou
              de gage titres car il s’agit de garanties financières réglementées par la
              loi de 2005 ;
            - le renouvellement automatique des dépôts à terme dans la mesure où
              les conditions contractuelles le prévoient ;
   12. en ce qui concerne la succursale suisse, les Administrateurs ont été informés
       par les chargés d’enquête nommés par la Commission Fédérale des Banques
       Suisses de ce que le droit suisse reposait sur le principe de territorialité des
       procédures d’insolvabilité et que le sursis de paiement de la succursale suisse
       de la Banque était dès lors soumis essentiellement au droit suisse.

La CSSF n’émet pas de réserve quant à cette requête des administrateurs.

Le Ministère Public soulève qu’il faut trouver rapidement une solution, qu’il y a lieu
d’établir une liste des prestataires de service et des frais. Il ne s’oppose pas aux
divers chefs de la demande étant donné qu’ils respectent l’égalité des créanciers.

Comme l’article 61 de la Loi précise trois cas d’ouverture d’une liquidation forcée
d’un établissement bancaire, il incombe aux administrateurs de vérifier si une des
deux premières hypothèses est donnée dans le chef de la Banque, notamment si le
régime de sursis de paiement permet de redresser la situation, si la situation
financière de la Banque permet de satisfaire aux engagements à l’égard de tous les
titulaires de droits de créance et de participation.

                                           2
Partant il y a lieu de préciser la mission des administrateurs en disant qu’il leur
appartient de dresser un état de la situation active et passive du patrimoine de la
Banque et de déterminer si un redressement est possible.

En l’occurrence il n’incombe pas au tribunal de dire par quel moyen ce redressement
pourra se faire. Il revient aux administrateurs d’explorer toutes les possibilités, y
compris la cession ou la reprise de toute ou partie de l’activité de la Banque,
respectivement d’envisager l’assistance par un des Etats concernés, tels que
l’Islande, la Belgique ou le Luxembourg.

Pour autant qu’un redressement est possible, les administrateurs établiront un projet,
respectivement un plan, évidemment en respectant le principe d’égalité des
créanciers, principe ancien et permanent dans les procédures collectives.

En ce qui concerne l’information des parties en cause il y a lieu de dire qu’eu égard
au fait qu’en vertu de l’article 61 (2) de la Loi, seuls le Procureur d’Etat et la
Commission peuvent demander la dissolution et la liquidation de la Banque, il
appartient aux administrateurs de fournir à la Commission et au Procureur d’Etat
toute information utile afin que ces derniers puissent agir en connaissances de
cause. Partant il y a lieu de préciser que les états et comptes dressés par les
administrateurs sont à communiquer aux différentes parties en cause - la CSSF, le
Ministère Public, la Banque - et au Tribunal.

En application de l’article 60-2(15) de la Loi le tribunal peut limiter le champ des
opérations soumises à autorisation des administrateurs.

Partant il y a lieu de faire droit à la demande des administrateurs et de dire que les
actes de pure gestion journalière sur des montants inférieurs à 3.000 EUR ne sont
pas soumis à l’autorisation des administrateurs, tout en précisant que le
remboursement d’un dépôt n’est pas un acte de gestion journalière.

Les administrateurs demandent à pouvoir accorder à la Banque, soit une
autorisation générale valable pour une catégorie d’actes et décisions, soit une
autorisation spécifique, les autorisations générales restant soumises au contrôle a
posteriori.

Le surséant reste à la tête de ses affaires, mais il a besoin d’être habilité par ceux
qui représentent les créanciers. L’autorisation doit être spéciale, car si les
commissaires consentaient au débiteur une autorisation générale de faire tous
actes, ils abdiqueraient leur pouvoir et leur mission serait inutile ( cf. Droit
commercial belge VIII L.Fredericq no 618).

Seul le tribunal peut limiter le champ des opérations soumises à autorisation et il
n’appartient pas aux administrateurs de donner des autorisations générales à la
Banque.

Les administrateurs demandent à pouvoir se faire assister tant par leurs
collaborateurs que par des experts externes pour l’accomplissement de leur mission.

                                            3
L’article 61-17 (2) de la Loi applicable aux mesures d’assainissement et aux
procédures de liquidation règle ce problème, de sorte qu’il y n’y a pas lieu d’y
renvoyer expressément.

De par l’effet universel de la procédure de sursis de paiement à laquelle la société
anonyme KAUPTHING BANK LUXEMBOURG S.A. a été admise et en considération
des succursales établies en Belgique et en Suisse il échet de dire que l’article 61-17
(2) de la Loi est à étendre aux procédures d’assainissement ouvertes en Belgique et
en Suisse.

A défaut de dispositions légales précises régissant la procédure du sursis de
paiement d’un établissement bancaire, il y a lieu de dire que l’article 60-3 (29)
renvoyant à la loi luxembourgeoise ne vise pas seulement le droit applicable en
général, mais qu’il rend également applicables les articles 593 et suivants du Code
de commerce dans la mesure où la partie V de la Loi n’en dispose pas autrement.

Ainsi la procédure de sursis de paiement ne met pas fin aux contrats en cours, mais
elle ne s’applique qu’aux engagements contractés antérieurement à son obtention,
de sorte que les obligations nouvellement contractées ne sont pas soumises au
sursis et leur exécution n’est pas suspendue. Toutefois ces créances ne sont pas
privilégiées.

Il s’en dégage que seuls les contrats utiles à la conservation du patrimoine de la
Banque, respectivement à son redressement, sont à conclure ou à continuer, et ce à
condition que l’actif soit suffisant pour en honorer le paiement. En effet si tel n’est
pas le cas le sursis n’atteignant pas son but, il convient d’en cesser les effets.

L’article 603 du Code de commerce précise que le paiement des créances existant
au moment de la demande ne peut être fait, pendant la durée du sursis, qu’à tous
les créanciers proportionnellement à leurs créances. Tous les créanciers sont payés
au marc le franc.

Conformément aux principes ci-avant exposés les administrateurs ne sauront
autoriser la Banque à régler les arriérés relatifs à des obligations contractées avant
le 9 octobre 2008, même pas ceux se référant à des contrats dont la continuité est
vitale, dont les montants sont peu conséquents, également au risque de voir ces
fournisseurs invoquer l’exception d’inexécution.

Les administrateurs demandent à pouvoir charger la Banque de dresser la liste des
créances exigibles ou non, avec indication de leur éventuel caractère privilégié, ainsi
que la liste des postes qui pourraient échapper au sursis de paiement. Les
administrateurs demandent à être chargés de déterminer si la Banque est en mesure
de poursuivre ses activités au-delà de la période de sursis.

En étant chargés de la mission de dresser un état de la situation active et passive de
la Banque, les administrateurs distingueront nécessairement les différentes créances
et dettes de la Banque par des comptes séparés, ainsi que leur date d’échéance et
les garanties dont elles sont assorties. Cet état visera le patrimoine propre de la
Banque et une liste des valeurs appartenant aux clients détenues en dépôt par la
Banque.

                                           4
D’ailleurs en vertu des règles prudentielles retenues à l’article 36 de la Loi, il
incombait à la Banque de prendre les dispositions adéquates pour protéger les
valeurs appartenant aux clients et les fonds leur appartenant et d’en empêcher
l’utilisation pour son propre compte.

Les administrateurs demandent à dire qu’ils autoriseront la Banque à accepter le
remboursement des prêts clients par réalisation de gage espèces ou gage titres,
réglementées par la loi du 5 août 2005, ainsi que le renouvellement automatique des
dépôts à terme dans la mesure où les conditions contractuelles le prévoient.

L’article 20(4) de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière prévoit
expressément que les dispositions nationales ou étrangères régissant les mesures
d’assainissement ne sont pas applicables aux contrats de garantie financière et aux
contrats de compensation et ne font pas obstacle à l’exécution de ces contrats et à
l’exécution par les parties de leurs obligations notamment de retransfert ou de
rétrocession.

En considération de cette disposition claire du législateur il ne revient pas au
Tribunal de la reprendre dans le cadre des modalités de la présente procédure du
suris de paiement.

Comme le tribunal n’intervient que s’il y a opposition entre les administrateurs et la
Banque sur une opération précise, et à défaut de connaître chacune des conditions
contractuelles liant la Banque à ses clients ayant effectué des dépôts à terme, il
n’appartient pas au tribunal de statuer de manière générale sur le renouvellement de
ces dépôts.

Il résulte des informations recueillies par les administrateurs que les autorités
suisses appliquent leur propre législation aux succursales de droit étranger, de sorte
que les décisions prises par les chargés d’enquête suisses échappent à leur
contrôle.

                                 Par ces motifs:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant en audience publique, après avoir entendu en
chambre du conseil les administrateurs, les représentants de la CSSF et le
représentant du Ministère Public en leurs conclusions,

reçoit la demande en la forme;

au fond, la déclare justifiée;

partant, complète le jugement du 9 octobre 2008 comme suit:

« donne mission aux administrateurs nommés de :

-dresser un état de la situation active et passive du patrimoine de la société
anonyme KAUPTHING BANK LUXEMBOURG S.A , en dressant un inventaire des
différentes créances et dettes de la Banque, tout en indiquant leur date d’échéance
et en tenant compte du rang des privilèges et hypothèques,

                                            5
-dresser un inventaire des valeurs mobilières appartenant aux clients détenues en
dépôt par la société anonyme KAUPTHING BANK LUXEMBOURG S.A.,
-déterminer si un redressement de la société anonyme KAUPTHING BANK
LUXEMBOURG S.A. est possible,
-dans l’affirmative dresser un plan de redressement de la société anonyme
KAUPTHING BANK LUXEMBOURG S.A.,
- assurer la publicité adéquate de l’état, des comptes et des inventaires dressés par
les administrateurs en les communiquant à la CSSF, au Ministère Public et à la
société anonyme KAUPTHING BANK LUXEMBOURG S.A. et au Tribunal,
- dit que l’article 61-17(3) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier telle
que modifiée s’applique aux succursales établies en Belgique et en Suisse »,

modifie le jugement du 9 octobre 2008 comme suit:

« dit que les actes de pure gestion journalière sur des montants inférieurs à 3.000
EUR ne sont pas soumis à l’autorisation des administrateurs, tout en précisant que le
remboursement d’un dépôt n’est pas un acte de gestion journalière »,

ordonne la publication du présent jugement par extrait aux frais de la société
anonyme KAUPTHING BANK LUXEMBOURG S.A. et à la diligence des
administrateurs au Mémorial et dans les journaux « Luxemburger Wort »,
« Tageblatt », « Financial Times », « Morgunblaðið » et au Journal officiel de l’Union
européenne,

dit que le présent jugement est exécutoire par provision nonobstant tout recours, sur
minute, avant l’enregistrement et sans caution.

met les frais de la présente à charge de KAUPTHING BANK LUXEMBOURG S.A.

                                             6
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text:
Jugement commercial II No1349/08

Audience publique du vendredi, trente-et-un octobre deux mille huit.

Composition:

Odette PAULY, 1ère vice-présidente,
Nadine WALCH, 1er juge,
Carole ERR, juge,
Marc HARPES, 1er substitut du Procureur d'Etat,
Claude FEIT, greffier.

                               LE     TRIBUNAL:

Vu la requête déposée le 23 octobre 2008 par la société à responsabilité limitée
SOC1.), représentée par Madame A.), et Maître B.), agissant en leur qualité
d’administrateurs de la société anonyme SOC1.) BANK LUXEMBOURG S.A.,
admise à la procédure du sursis de paiement par jugement du 9 octobre 2008,
saisissant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, en vertu de l’article 60-2 (19) de la loi du 5 avril 1993 relative au
secteur financier telle que modifiée, aux fins de modification des modalités du prédit
jugement.

La procédure de sursis de paiement instaurée par la loi du 5 avril 1993 relative au
secteur financier telle que modifiée (ci-après la Loi) constitue un condensé des
sursis provisoire et définitif de droit commun, de sorte qu’il incombe aux
administrateurs de vérifier si l’actif du débiteur est supérieur à son passif et de
déterminer si un redressement de la situation est possible.

Dans cet ordre d’idées les administrateurs demandent à voir préciser l’étendue de
leur mission, de leur mandat, et dire qu’outre la mission de contrôler la gestion du
patrimoine de banque elle englobe des tâches telles que :

   1. les actes de pure gestion opérationnelle courante sur des montants inférieurs
      à EUR 3.000 ne doivent pas requérir leur accord écrit préalable. Ils peuvent
      demander à la Banque toute information utile au sujet de ces actes. Le
      remboursement des dépôts n’est pas un acte de gestion opérationnelle ;
   2. les Administrateurs peuvent accorder à la Banque soit une autorisation
      générale valable pour une catégorie d’actes et décisions soit une autorisation
      spécifique. Toute autorisation générale restera néanmoins soumise au
      contrôle a posteriori des Administrateurs à qui la Banque fera rapport suivant
      les modalités fixées par les Administrateurs ; pareille autorisation générale est
      révocable à tout moment ;
   3. les Administrateurs ont pour rôle d’établir, ensemble avec la Banque, un état
      de la situation active et passive de l’établissement, à charge pour eux d’en
      remettre copie au Tribunal et à la CSSF. Ils peuvent aussi procéder à la mise
      à jour de cet état ;
   4. les Administrateurs peuvent se faire assister (tant par leurs collaborateurs que
       par des experts externes), sous leur responsabilité et sans autorisation
       préalable du Tribunal, pour l’accomplissement de leur mission et ce
       notamment à l’égard des succursales belge et suisse. Les Administrateurs
       peuvent également déléguer certains pouvoirs à leurs associés et
       collaborateurs ainsi qu’aux membres belges et suisses de leur réseau ;
   5. la continuation des contrats en cours avec des prestataires de services et
       fournisseurs est de principe lorsque la continuité apparaît utile à la poursuite
       régulière de l’activité, le tout sous réserve pour la Banque de disposer des
       moyens financiers nécessaires à leur parfaite exécution ;
   6. la Banque est autorisée à procéder aux paiements des contrats en cours pour
       les dettes nées à compter de la date de prise d’effet du sursis de paiement ;
   7. à titre exceptionnel, la Banque est également autorisée à régler les arriérés de
       paiement des fournisseurs dont la continuité des contrats est vitale à la
       continuité de l’établissement, lorsque les montant en cause sont peu
       conséquents eu égard au dommage qui pourrait résulter de la non-
       continuation des contrats, et ce afin de palier au risque de voir invoquer par
       ces fournisseurs l’exception d’inexécution ;
   8. les Administrateurs demanderont à la Banque de faire la liste des créances,
       exigibles ou non, avec indication de leur caractère éventuellement privilégié et
       ils peuvent prendre toute mesure utile pour vérifier cette liste ;
   9. les Administrateurs sont également chargés de déterminer si la Banque est en
       mesure de poursuivre ses activités au-delà de la période de sursis de
       paiement ;
   10. la Banque, sous le contrôle des Administrateurs, établira la liste des postes
       qui pourraient échapper au sursis de paiement du fait d’une quelconque
       disposition légale, luxembourgeoise ou non ; ils feront rapport à ce sujet au
       Tribunal ;
   11. les Administrateurs autoriseront la Banque à accepter :
            - le remboursement des prêts clients par réalisation de gage espèces ou
              de gage titres car il s’agit de garanties financières réglementées par la
              loi de 2005 ;
            - le renouvellement automatique des dépôts à terme dans la mesure où
              les conditions contractuelles le prévoient ;
   12. en ce qui concerne la succursale suisse, les Administrateurs ont été informés
       par les chargés d’enquête nommés par la Commission Fédérale des Banques
       Suisses de ce que le droit suisse reposait sur le principe de territorialité des
       procédures d’insolvabilité et que le sursis de paiement de la succursale suisse
       de la Banque était dès lors soumis essentiellement au droit suisse.

La CSSF n’émet pas de réserve quant à cette requête des administrateurs.

Le Ministère Public soulève qu’il faut trouver rapidement une solution, qu’il y a lieu
d’établir une liste des prestataires de service et des frais. Il ne s’oppose pas aux
divers chefs de la demande étant donné qu’ils respectent l’égalité des créanciers.

Comme l’article 61 de la Loi précise trois cas d’ouverture d’une liquidation forcée
d’un établissement bancaire, il incombe aux administrateurs de vérifier si une des
deux premières hypothèses est donnée dans le chef de la Banque, notamment si le
régime de sursis de paiement permet de redresser la situation, si la situation
financière de la Banque permet de satisfaire aux engagements à l’égard de tous les
titulaires de droits de créance et de participation.

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Partant il y a lieu de préciser la mission des administrateurs en disant qu’il leur
appartient de dresser un état de la situation active et passive du patrimoine de la
Banque et de déterminer si un redressement est possible.

En l’occurrence il n’incombe pas au tribunal de dire par quel moyen ce redressement
pourra se faire. Il revient aux administrateurs d’explorer toutes les possibilités, y
compris la cession ou la reprise de toute ou partie de l’activité de la Banque,
respectivement d’envisager l’assistance par un des Etats concernés, tels que
l’Islande, la Belgique ou le Luxembourg.

Pour autant qu’un redressement est possible, les administrateurs établiront un projet,
respectivement un plan, évidemment en respectant le principe d’égalité des
créanciers, principe ancien et permanent dans les procédures collectives.

En ce qui concerne l’information des parties en cause il y a lieu de dire qu’eu égard
au fait qu’en vertu de l’article 61 (2) de la Loi, seuls le Procureur d’Etat et la
Commission peuvent demander la dissolution et la liquidation de la Banque, il
appartient aux administrateurs de fournir à la Commission et au Procureur d’Etat
toute information utile afin que ces derniers puissent agir en connaissances de
cause. Partant il y a lieu de préciser que les états et comptes dressés par les
administrateurs sont à communiquer aux différentes parties en cause - la CSSF, le
Ministère Public, la Banque - et au Tribunal.

En application de l’article 60-2(15) de la Loi le tribunal peut limiter le champ des
opérations soumises à autorisation des administrateurs.

Partant il y a lieu de faire droit à la demande des administrateurs et de dire que les
actes de pure gestion journalière sur des montants inférieurs à 3.000 EUR ne sont
pas soumis à l’autorisation des administrateurs, tout en précisant que le
remboursement d’un dépôt n’est pas un acte de gestion journalière.

Les administrateurs demandent à pouvoir accorder à la Banque, soit une
autorisation générale valable pour une catégorie d’actes et décisions, soit une
autorisation spécifique, les autorisations générales restant soumises au contrôle a
posteriori.

Le surséant reste à la tête de ses affaires, mais il a besoin d’être habilité par ceux
qui représentent les créanciers. L’autorisation doit être spéciale, car si les
commissaires consentaient au débiteur une autorisation générale de faire tous
actes, ils abdiqueraient leur pouvoir et leur mission serait inutile ( cf. Droit
commercial belge VIII L.Fredericq no 618).

Seul le tribunal peut limiter le champ des opérations soumises à autorisation et il
n’appartient pas aux administrateurs de donner des autorisations générales à la
Banque.

Les administrateurs demandent à pouvoir se faire assister tant par leurs
collaborateurs que par des experts externes pour l’accomplissement de leur mission.

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L’article 61-17 (2) de la Loi applicable aux mesures d’assainissement et aux
procédures de liquidation règle ce problème, de sorte qu’il y n’y a pas lieu d’y
renvoyer expressément.

De par l’effet universel de la procédure de sursis de paiement à laquelle la société
anonyme SOC1.) BANK LUXEMBOURG S.A. a été admise et en considération des
succursales établies en Belgique et en Suisse il échet de dire que l’article 61-17 (2)
de la Loi est à étendre aux procédures d’assainissement ouvertes en Belgique et en
Suisse.

A défaut de dispositions légales précises régissant la procédure du sursis de
paiement d’un établissement bancaire, il y a lieu de dire que l’article 60-3 (29)
renvoyant à la loi luxembourgeoise ne vise pas seulement le droit applicable en
général, mais qu’il rend également applicables les articles 593 et suivants du Code
de commerce dans la mesure où la partie V de la Loi n’en dispose pas autrement.

Ainsi la procédure de sursis de paiement ne met pas fin aux contrats en cours, mais
elle ne s’applique qu’aux engagements contractés antérieurement à son obtention,
de sorte que les obligations nouvellement contractées ne sont pas soumises au
sursis et leur exécution n’est pas suspendue. Toutefois ces créances ne sont pas
privilégiées.

Il s’en dégage que seuls les contrats utiles à la conservation du patrimoine de la
Banque, respectivement à son redressement, sont à conclure ou à continuer, et ce à
condition que l’actif soit suffisant pour en honorer le paiement. En effet si tel n’est
pas le cas le sursis n’atteignant pas son but, il convient d’en cesser les effets.

L’article 603 du Code de commerce précise que le paiement des créances existant
au moment de la demande ne peut être fait, pendant la durée du sursis, qu’à tous
les créanciers proportionnellement à leurs créances. Tous les créanciers sont payés
au marc le franc.

Conformément aux principes ci-avant exposés les administrateurs ne sauront
autoriser la Banque à régler les arriérés relatifs à des obligations contractées avant
le 9 octobre 2008, même pas ceux se référant à des contrats dont la continuité est
vitale, dont les montants sont peu conséquents, également au risque de voir ces
fournisseurs invoquer l’exception d’inexécution.

Les administrateurs demandent à pouvoir charger la Banque de dresser la liste des
créances exigibles ou non, avec indication de leur éventuel caractère privilégié, ainsi
que la liste des postes qui pourraient échapper au sursis de paiement. Les
administrateurs demandent à être chargés de déterminer si la Banque est en mesure
de poursuivre ses activités au-delà de la période de sursis.

En étant chargés de la mission de dresser un état de la situation active et passive de
la Banque, les administrateurs distingueront nécessairement les différentes créances
et dettes de la Banque par des comptes séparés, ainsi que leur date d’échéance et
les garanties dont elles sont assorties. Cet état visera le patrimoine propre de la
Banque et une liste des valeurs appartenant aux clients détenues en dépôt par la
Banque.

                                           4
D’ailleurs en vertu des règles prudentielles retenues à l’article 36 de la Loi, il
incombait à la Banque de prendre les dispositions adéquates pour protéger les
valeurs appartenant aux clients et les fonds leur appartenant et d’en empêcher
l’utilisation pour son propre compte.

Les administrateurs demandent à dire qu’ils autoriseront la Banque à accepter le
remboursement des prêts clients par réalisation de gage espèces ou gage titres,
réglementées par la loi du 5 août 2005, ainsi que le renouvellement automatique des
dépôts à terme dans la mesure où les conditions contractuelles le prévoient.

L’article 20(4) de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière prévoit
expressément que les dispositions nationales ou étrangères régissant les mesures
d’assainissement ne sont pas applicables aux contrats de garantie financière et aux
contrats de compensation et ne font pas obstacle à l’exécution de ces contrats et à
l’exécution par les parties de leurs obligations notamment de retransfert ou de
rétrocession.

En considération de cette disposition claire du législateur il ne revient pas au
Tribunal de la reprendre dans le cadre des modalités de la présente procédure du
suris de paiement.

Comme le tribunal n’intervient que s’il y a opposition entre les administrateurs et la
Banque sur une opération précise, et à défaut de connaître chacune des conditions
contractuelles liant la Banque à ses clients ayant effectué des dépôts à terme, il
n’appartient pas au tribunal de statuer de manière générale sur le renouvellement de
ces dépôts.

Il résulte des informations recueillies par les administrateurs que les autorités
suisses appliquent leur propre législation aux succursales de droit étranger, de sorte
que les décisions prises par les chargés d’enquête suisses échappent à leur
contrôle.

                                 Par ces motifs:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant en audience publique, après avoir entendu en
chambre du conseil les administrateurs, les représentants de la CSSF et le
représentant du Ministère Public en leurs conclusions,

reçoit la demande en la forme;

au fond, la déclare justifiée;

partant, complète le jugement du 9 octobre 2008 comme suit:

« donne mission aux administrateurs nommés de :

-dresser un état de la situation active et passive du patrimoine de la société
anonyme SOC1.) BANK LUXEMBOURG S.A , en dressant un inventaire des
différentes créances et dettes de la Banque, tout en indiquant leur date d’échéance
et en tenant compte du rang des privilèges et hypothèques,

                                            5
-dresser un inventaire des valeurs mobilières appartenant aux clients détenues en
dépôt par la société anonyme SOC1.) BANK LUXEMBOURG S.A.,
-déterminer si un redressement de la société anonyme SOC1.) BANK
LUXEMBOURG S.A. est possible,
-dans l’affirmative dresser un plan de redressement de la société anonyme SOC1.)
BANK LUXEMBOURG S.A.,
- assurer la publicité adéquate de l’état, des comptes et des inventaires dressés par
les administrateurs en les communiquant à la CSSF, au Ministère Public et à la
société anonyme SOC1.) BANK LUXEMBOURG S.A. et au Tribunal,
- dit que l’article 61-17(3) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier telle
que modifiée s’applique aux succursales établies en Belgique et en Suisse »,

modifie le jugement du 9 octobre 2008 comme suit:

« dit que les actes de pure gestion journalière sur des montants inférieurs à 3.000
EUR ne sont pas soumis à l’autorisation des administrateurs, tout en précisant que le
remboursement d’un dépôt n’est pas un acte de gestion journalière »,

ordonne la publication du présent jugement par extrait aux frais de la société
anonyme SOC1.) BANK LUXEMBOURG S.A. et à la diligence des administrateurs
au Mémorial et dans les journaux « Luxemburger Wort », « Tageblatt », « Financial
Times », « Morgunblaðið » et au Journal officiel de l’Union européenne,

dit que le présent jugement est exécutoire par provision nonobstant tout recours, sur
minute, avant l’enregistrement et sans caution.

met les frais de la présente à charge de SOC1.) BANK LUXEMBOURG S.A.

                                             6
"


text:
Jugt no 3068/2008
not.9021/07/CD

                  AUDIENCE PUBLIQUE DU 30 OCTOBRE 2008

Le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, treizième chambre correctionnelle, a
rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

              X.),
ex.p          né le (...) à (...),
s.prob.       actuellement détenu,

                      - prévenu -

en présence de:

              A.),
              demeurant (...), L-(...),

              partie civile constituée contre le prévenu X.) , préqualifié,

_______________________________________________________________________

                                          FAITS:

Par citation du 10 septembre 2008, Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu à comparaître à l'audience
publique du 9 octobre 2008 devant le Tribunal correctionnel de ce siège, pour y entendre
statuer sur les préventions suivantes:

infractions aux articles 372 et 373 du code pénal, attentat à la pudeur;

A cette audience, Madame la Vice-présidente constata l'identité du prévenu X.) et lui
donna connaissance de l'acte qui a saisi le Tribunal.

Les témoins Roland HIRSCH, Jean-Jacques LANNERS, B.) , A.) , TEMOIN 1.),
TEMOIN 2.), TEMOIN 3.), TEMOIN 4.), et TEMOIN 5.) furent entendus en leurs
dépositions orales, après avoir prêté le serment prévu par la loi.
A.) , administratrice légale des biens et de la personne de son fils mineur B.) , se
constitua oralement partie civile pour ce dernier contre X.) .

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.

L’affaire fut refixée à l’audience du 16 octobre 2008.

A cette audience Maître Faisal QURAISHI, avocat, demeurant à Luxembourg,
développa plus amplement les moyens de défense d’X.) .

La représentante du Ministère Public, Madame Simone FLAMMANG, substitut du
Procureur d’Etat, résuma l'affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé,

                                   le jugement qui suit:

Vu l’ordonnance de la Chambre du Conseil du Tribunal d’Arrondissement de et à
Luxembourg du 7 juillet 2008 renvoyant le prévenu X.) , par application de circonstances
atténuantes, devant une chambre correctionnelle de ce même Tribunal du chef de viol et
d’attentat à la pudeur.

Vu la citation à prévenu du 10 septembre 2008.

Vu l’ensemble du dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice
9021/07/CD et notamment les procès-verbaux n°8353/07 du 19 avril 2007 et n°8095/08
du 29 janvier 2008 ainsi que le rapport n°2008/4390/336/WS du 23 mai 2008 de la
Section de recherche et d’enquête criminelle de la Police Grand-ducale, Protection de la
Jeunesse.

Vu le résultat de l’instruction judiciaire diligentée à l’encontre du prévenu X.) .

AU PENAL :

Les faits :

Il appert du procès-verbal de base de la section de recherche et d’enquêtes criminelles,
service Protection de la Jeunesse du 19 avril 2007, que ce service avait été informé que, la
veille, le centre d’intervention secondaire de la Police de Dudelange avait été contacté par
la dame A.) , demeurant à (...), (...), que son fils, B.) , né le (...), aurait été abusé
sexuellement par le dénommé X.) lors des vacances d’été passées en Espagne en août
2006.

                                                2
Le lendemain, 19 avril 2007, à la suite d’un rendez-vous pris avec les enquêteurs, la
plaignante se présenta dans les locaux de la section de recherche avec son fils.

Selon la déclaration du jeune garçon, il avait fait la connaissance du prévenu X.) en été
2006 en Espagne. Il s’était rendu fin juillet 2006 pour trois semaines à Torrevieja, où sa
grand-mère dispose d’un appartement dans un bloc résidentiel. Sa mère, suite à des
obligations professionnelles, ne pouvait les rejoindre qu’à partir de la deuxième semaine.

Il sympathisait très vite avec une connaissance de sa grand-mère, un Luxembourgeois
occupant un appartement dans le même complexe, invalide, âgé d’environ quarante ans et
se nommant X.). Au cours de son séjour, ils se croisaient régulièrement et passaient du
temps ensemble, notamment près de la mer ou à la piscine. D’après B.) , X.) ne se
comportait pas en adulte mais était plutôt immature et enfantin.

Trois jours environ avant leur départ pour Luxembourg, il se trouvait, sans sa famille,
avec X.) au bord de la mer et ils décidaient d’aller nager voire de jouer dans l’eau. A un
moment donné, X.) l’aurait progressivement tiré dans l’eau profonde, sachant qu’il
n’était pas un bon nageur, et lui aurait demandé s’il pourrait s’imaginer de coucher avec
lui. Surpris par cette question inattendue, et choqué, B.) aurait tout d’abord giflé X.) ,
puis regagné le bord de mer pour rassembler ses affaires. X.) lui aurait alors proposé, en
guise de geste de réconciliation, une surprise, mais il serait de suite retourné à la piscine
où X.) l’aurait rejoint et se serait installé près de lui et sa famille.

Quelques instants plus tard, sa grand-mère l’aurait prié d’aider X.) à descendre deux
chaises-longues mais, en raison de l’incident antérieur, il n’aurait pas voulu s’exécuter,
cependant, sur insistance tant de sa mère que de sa grand-mère, et, nonobstant un certain
malaise, il n’aurait pas osé protester outre mesure, de sorte qu’il aurait fini par
accompagner X.) dans son appartement.

A l’intérieur, ce dernier lui aurait de suite tendu 15 euros en se référant à la scène
antérieure, mais au moment où il aurait voulu prendre l’argent, X.) lui aurait dit qu’en
contre partie, il devrait ôter son maillot de bain. Sur ce, il aurait de suite jeté les billets par
terre tout en restant dans l’appartement puisqu’il devait encore l’aider à descendre les
chaises-longues.

Or, comme B.) ne cessait de gratter son œil, X.) lui aurait proposé de le rincer sous le jet
de douche et, à cette fin, il se serait installé dans la cabine de douche. X.) se serait placé
devant le bac de douche, lui aurait rabaissé son maillot de bain et l’aurait masturbé. Il
n’aurait pas osé protester contre ce comportement inattendu et, au bout d’environ une
minute, X.) aurait cessé ses agissements. Ils se seraient retirés de la salle de bains pour
ensuite descendre les chaises longues sans parler. Arrivés près de la piscine, rien, ni dans
son comportement, ni d’ailleurs dans celui de X.), n’aurait pu intriguer l’entourage,
d’autant plus qu’il n’aurait pas eu le courage de se confier à sa mère ou à sa grand-mère.
Il précisait que l’incident en question l’aurait tourmenté au point qu’il se confia pendant
les vacances de pâques à sa sœur.

                                                  3
Sa mère, A.) , relata que depuis leur retour des vacances d’été en 2006, le comportement
de son fils avait changé du tout au tout et si, dans un premier temps, elle mettait ce
changement en relation avec le passage dans l’enseignement secondaire, elle dut constater
que les problèmes perduraient et que son fils rouspétant à chaque occasion, devenait plus
agressif et s’éloignait davantage de sa famille y compris de sa grand-mère.

Désespérée par ce comportement outrecuidant, rebelle et insolent, elle finissait, lors d’une
entrevue plus poussée avec son fils, par sonder l’origine de tout le malaise et, lors de cet
entretien, où A.) avait certes mis la pression, son fils lui aurait révélé en substance les
faits décrits ci-dessus, sans pour autant entrer dans les détails.

Les enquêteurs du service de protection de la jeunesse, après avoir recueilli l’audition de
ces deux personnes, et, fort d’une expérience de longue date en la matière, n’avaient
aucun élément leur permettant, à priori, de mettre en doute les paroles du garçon, au
contraire, ils précisaient dans leur procès-verbal, que le vécu du garçon paraissait
authentique.

L’enquête menée par les enquêteurs corroborait les déclarations du garçon sur plusieurs
points. Ainsi, il avait effectivement fait pendant les vacances de pâques 2007 des
allusions à sa soeur par rapport à un abus sexuel de la part de X.) pendant les vacances
d’été 2006, ce dernier lui aurait également, au préalable, montré des photos érotiques sur
son ordinateur mais, sa soeur, sur insistance de son frère, gardait le silence sauf, élément
dégagé par l’instruction à l’audience, qu’elle révéla ultérieurement certains éléments à son
père, lequel en référa par téléphone à son ex-épouse. Cette dernière a, par la suite,
recherché le dialogue avec son fils avec le résultat connu.

Aussi bien la mère, que la grand-mère à l’audience, confirmait non seulement la scène où
X.) devait descendre des chaises longues mais encore l’attitude très réticente de B.)
lorsqu’il fut prié d’aider X.) . Elles se souvenaient aussi, spontanément, du fait que B.)
avait un grain de sable dans l’œil et qu’il ne cessait de se gratter l’œil en question.

Les déclarations divergeaient cependant sur la durée de l’absence de B.) et d’X.) , la
grand-mère évaluant l’absence des deux à 5 minutes, la mère et le fils parlant d’un laps de
temps ayant pu aller jusqu’à une demie heure. Aussi, la mère de B.) n’avait jamais douté
des paroles de son fils, alors que la grand-mère estimait que rien ne lui donnait l’éveil lors
de ces vacances, de sorte qu’elle ne pourrait s’imaginer que pareille scène puisse avoir eu
lieu, d’autant plus que, selon ses déclarations, son petit-fils lui aurait déjà, à plusieurs
occasions, menti. Aussi remarquait-elle qu’elle connaît X.) depuis dix ans comme un
homme particulièrement gentil, serviable, aimable, adorant les enfants, jouant avec eux et
s’occupant d’eux. Elle ajoutait qu’il y a cinq ans, le petit fils de sa collègue de travail, âgé
à l’époque de 12 ans, avait même passé la nuit auprès du prévenu.
Sur base d’un mandat d’arrêt international, X.) , fut arrêté et entendu par les autorités
espagnoles où il contestait en bloc les faits mis à sa charge. Extradé vers le Luxembourg,
il fut entendu par les enquêteurs le 29 janvier 2008, à partir de 16.45 heures. Il fut très

                                                 4
loquace pour décrire des événements sans rapport avec l’enquête proprement dite mais
restait d’abord très évasif quant aux faits à la base de la poursuite pénale. Ce n’était qu’au
fur et à mesure qu’il concédait s’être livré en Espagne à des contestations dans l’espoir de
se tirer ainsi d’affaire, d’autant plus, comme il le remarquait, non sans en tirer une
certaine fierté, que la propre grand-mère de B.) le considérait comme innocent.

Les enquêteurs furent ainsi surpris par la tournure des événements, le prévenu ne voulait
pas seulement revenir sur ses contestations et dire la vérité, mais surtout décrivait
soudainement une scène de fellation dont le garçon n’avait jamais fait état. Les propos
tenus par X.) , la description de ses agissements, ses émotions, ses craintes et son
déchirement entre d’un côté sa volonté de se livrer à un aveu et d’un autre côté ses
craintes par rapport aux conséquences, avaient tout pour paraître sincères, authentiques et
crédibles. De surplus, situation typique pour ce genre d’affaires, il était particulièrement
révélateur de noter son souci d’insister sur le fait que toute initiative émanait du garçon,
qui le harcelait, qui le serrait dans ses bras lorsqu’il était en érection et bien qu’il lui aurait
dit « denk un eppes anescht dann geht et ewech », le garçon, aux allures homosexuelles,
serait toujours revenu à charge.

Entendu par le juge d’instruction le lendemain, en présence de son avocat, X.) a réitéré
son aveu par rapport à une fellation de très courte durée « éemol eran éemol eraus »
pratiquée sur le garçon, mais a énergiquement réfuté avoir pratiqué, de surplus, une
masturbation, soulignant qu’il n’est pas homosexuel.

Comme X.) n’avait pas renoncé à la règle de la spécialité et, suite à son refus de faire une
comparution volontaire pour le fait de viol, la procédure fut régularisée sous ce rapport
par un mandat d’arrêt supplémentaire envoyé aux autorités espagnoles qui y ont fait droit
le 6 mai 2008.

Le 20 mai 2008, à la demande du prévenu, le juge d’instruction procéda à un autre
interrogatoire où, d’emblée, il rétracta son aveu « im Grunde ist nichts passiert. Ich stand
bei der Polizei unter Druck ».

Il s’efforça de répéter que malgré le fait que le garçon se présenta avec une érection, il
n’aurait rien à se reprocher, puisqu’il lui aurait, à chaque reprise, enjoint « denk un eppes
anescht an dann geht et ewech ».

S’il continuait à contester qu’à l’une ou l’autre occasion le garçon se serait trouvé en
dessous de la douche, il concédait que B.) avait une érection le jour où il l’aidait à
transporter les chaises-longues et qu’à l’intérieur de son appartement le garçon se serait
dirigé dans sa chambre à coucher et l’aurait pris dans ses bras. Il ne se serait cependant
rien passé et il aurait ramené B.) auprès de sa grand-mère.
A l’audience, le prévenu a maintenu ses contestations par rapport à l’attentat à la pudeur
lui reproché et sa rétractation par rapport à la fellation pratiquée sur le garçon.

                                                  5
L’enquêteur LANNERS, entendu à l’audience, a longuement insisté sur le déroulement de
l’audition du prévenu. Il a tenu à cœur à l’officier de police judiciaire de reproduire
fidèlement le contexte dans lequel le prévenu s’était livré spontanément à un aveu. Il
relevait que les propos tels que tenus par le prévenu, ses remords, sa honte et sa mauvaise
conscience avaient tous les élans de sincérité d’autant plus qu’il ne cessait de minimiser
son geste et de le placer dans un contexte de séduction émanant du garçon. Toujours
d’après l’enquêteur, le récit du prévenu n’était ni le fruit de son imagination ni le fruit
d’une quelconque pression de leur part, au contraire, l’enquêteur a été très vigilant, tel
qu’il l’avait d’ailleurs remarqué dans son procès-verbal °8095 du 29 janvier 2008, à ne
pas poser de questions suggestives et à tenir compte de la personnalité très particulière du
prévenu.

Ainsi l’enquêteur rejetait, pour être dénué du moindre fondement, tout reproche de
manipulation, de pression ou d’influence, tel qu’insinué par la défense du prévenu à
l’audience.

Le garçon, entendu à l’audience, confirmait ses déclarations antérieures et le Tribunal a pu
se rendre compte qu’il était très gêné et mal à l’aise pour s’exprimer dans tous les détails
mais, sur insistance, eu égard aux contestations afférentes du prévenu, qu’il devait bien
décrire avec précision les gestes effectués, il a relaté qu’une fois en train de rincer son œil
sous le jet de douche, le prévenu s’était présenté devant lui, lui avait rabaissé son maillot
de bain et l’avait masturbé « en huet gewickst » sans rien dire, le tout n’avait été que de
très courte durée.

Confronté au fait que le prévenu, avant de le rétracter, avait fait l’aveu d’avoir pris son
sexe dans la bouche, B.) a dit « jo, daat war och, awer net laang ». Sur question spéciale
pourquoi il ne l’avait jamais signalé, le garçon soutenait avoir éprouvé trop de honte pour
parler devant sa famille, et de surcroît devant des tiers, d’un acte aussi intime et qu’il
n’aurait jamais pris l’initiative d’en parler en premier.

Sur question de la défense pourquoi B.) avait pu, lors de la scène dans la mer, repousser
avec vigueur les avances du prévenu et l’avait même, à le lire lors de sa plainte, giflé,
tandis que dans la salle de bains, à l’occasion de gestes autrement plus pénibles, il restait
apparemment impassible, le garçon prétendait qu’il y avait une nette différence entre les
deux scènes dans la mesure où la première avait eu lieu dehors, en public, où la présence
d’autres personnes le rendait plus courageux, ne craignant pas la réaction du prévenu,
alors que la deuxième se déroulait dans l’appartement privé du prévenu, en toute intimité,
où, plongé dans une situation exceptionnelle, il était seul à la merci d’une personne au
gabarit impressionnant, de sorte qu’il ne savait pas quelle attitude adopter.

La défense a encore fait remarquer que B.) aurait très bien pu sortir de la douche et s’en
aller, ou du moins essayer de repousser X.) pour s’enfuir. Or, d’après le garçon, la salle de
bains, ainsi que la douche, étaient très étroites et, une fois le prévenu planté devant la
douche, il ne pouvait pas espérer lui échapper.

                                                6
Il y a lieu de noter que la description de la salle de bains fournie par B.) correspond
parfaitement à la situation telle que documentée par les photos versées par la défense.

La défense a encore fait entendre plusieurs témoins, dont des témoins de moralité qui
soulignaient le caractère particulièrement gentil et serviable du prévenu qui aurait été,
notamment durant sa vie professionnelle, exploité par certains collègues de travail. Elle
avait aussi appelé comme témoin, le garçon, majeur entre-temps, qui avait passé, il y a
cinq ans, ses vacances en Espagne et dont il était question lors de l’audition de la grand-
mère de B.) Ce jeune homme relatait qu’il avait fait la connaissance du prévenu lors des
vacances passées en Espagne et qu’il avait sympathisé très vite avec lui. Au bout de trois
jours, sa grand-mère l’autorisait à passer la nuit chez le prévenu où il dormait, âgé à
l’époque de 12 ans, à ses côtés, dans le même lit, sans qu’il n’avait à se plaindre d’un
comportement indécent de la part d’X.) .

Les autres témoins entendus n’apportaient pas d’éléments supplémentaires par rapport à
ceux déjà dégagés par l’enquête, de sorte que le Tribunal, comme d’ailleurs dans bon
nombre de dossiers de ce genre, se retrouve avec deux positions diamétralement
opposées.

EN DROIT :

Quant aux moyens présentés in limine litis :

Le Tribunal tient à relever d’emblée qu’en l’espèce, la défense s’est bornée à énoncer des
expressions vagues se référant aux droits de la défense ou aux droits de l’homme sans
respecter une certaine précision, qui est de rigueur, et sans faire valoir et établir en quoi et
dans quelle mesure ces faits ou omissions lui ont causé un grief. Le Parquet, par acquis de
conscience, s’est efforcé à formuler, dans un langage juridique compréhensible, les
différents moyens vagues, afin d’être en mesure de cerner le problème pour pouvoir y
prendre position de sorte que le Tribunal, également par acquis de conscience et suites
aux diligences effectuées par le Parquet dans l’intérêt du seul prévenu, tient à y répondre.

   1) La violation du droit à un procès équitable :

   a) en raison de l’absence, lors du procès, de recours à la langue maternelle du prévenu,
   le luxembourgeois.

La défense avait d’emblée soulevé ce moyen qui n’est évidemment pas fondé puisque non
seulement, sur demande afférente du prévenu, l’instruction à l’audience s’est faite
exclusivement en langue luxembourgeoise, mais encore tous les témoins ont été entendus
et se sont exprimés, sans exception, en langue luxembourgeoise, la partie civile s’est
constituée oralement, en langue luxembourgeoise, contre le prévenu et le représentant du
Ministère Public a pris ses réquisitions en langue luxembourgeoise.

                                                 7
Le seul qui ne s’y est pas conformé et qui s’est, durant tout le procès exprimé en langue
allemande, était l’avocat lui-même !

Il s’ensuit que ce moyen est totalement dénué de tout fondement et est partant à rejeter.

b) en raison d’une ordonnance de renvoi et d’une citation à prévenu rédigées en langue
française.

La loi du 24 février 1984 sur le régime des langues en matière judiciaire, et plus
particulièrement son article 3, prévoit qu’en matière judiciaire, il peut être fait usage des
langues française, allemande ou luxembourgeoise. Les autorités juridictionnelles ont
partant la liberté dans le choix de l’une des trois langues officielles du Grand-Duché de
Luxembourg et aucune disposition de la convention européenne de sauvegarde des droits
de l’homme et des libertés fondamentales ne prévoit l’obligation de traduire tous les actes
de procédure rédigés dans une de ces trois langues. Outre l’absence d’une obligation
légale, il y a lieu de remarquer que ni le prévenu lui-même, ni de surcroît son conseil,
n’ont fait état, à aucun instant durant toute l’instruction judiciaire, ni surtout lors du
mémoire adressé à la Chambre du Conseil d’une difficulté dans le chef du prévenu de
comprendre les actes rédigés en langue française.

Rien de plus légitime d’admettre que le prévenu, de nationalité luxembourgeoise, maîtrise
les trois langues officielles du pays et, dans ce contexte, c’est à juste titre que le Tribunal
correctionnel (25 janvier 2007 n°333/2007 confirmé par Arrêt n°496/07 X de la Cour
d’Appel du 31 octobre 2007) a décidé : « l’Etat, déjà très sollicité par de nombreuses
obligations positives qui s’imposent à lui, n’est pas tenu de tout savoir a priori concernant
les capacités linguistiques des accusés (La défense du droit à un procès équitable
NEMESIS, 1999, p.108 et s.) »

De surplus, le prévenu n’a, à aucun moment, soufflé mot d’une impossibilité d’assurer
convenablement sa défense, au contraire, sur demande du Tribunal, il a déclaré à
l’audience avoir pris connaissance de la citation à prévenu, d’en avoir compris le contenu
et il s’est défendu en pleine connaissance de cause.

Il s’ensuit que le moyen est à rejeter.

   2) la nullité de la citation à prévenu au motif d’un libellé obscur, la citation telle qu’elle
      serait conçue n’énoncerait pas avec précision les griefs reprochés au prévenu.

Il y a lieu de rappeler qu’en matière pénale, lorsque les poursuites diligentées contre un
prévenu ont fait l’objet d’une information judiciaire, il appartient à la juridiction
d’instruction de première, et selon les cas, de deuxième instance, de décider de leur sort.

Au cas où, comme en l’espèce, la juridiction d’instruction décide de renvoyer le prévenu
devant une juridiction de jugement, c’est cette décision qui saisit la juridiction de fond des
faits que cette dernière sera appeler à juger. Dans ce cas, la citation à prévenu donnée par

                                                8
le Ministère Public, loin de constituer l’acte d’accusation saisissant le juge du fond, ne
constitue pour le prévenu qu’une invitation à comparaître à une date, à une heure, en un
endroit précis et devant une juridiction déterminée par l’ordonnance ou par l’arrêt de
renvoi, étant évident que cette citation doit faire clairement et expressément référence à
l’affaire qui sera débattue à la date, à l’heure et à l’endroit indiqués.

Il est de toute évidence fait droit à cette dernière obligation lorsque le Ministère Public,
comme en l’espèce, annexe à la citation l’intégralité de la décision de renvoi. Cette
décision de renvoi étant à la fois l’œuvre de la juridiction d’instruction et l’acte
d’accusation qui saisit la juridiction de jugement et, tel que déjà exposé ci-dessus, le
prévenu savait, avec précision, de quels faits il aurait à répondre, et était en mesure de
préparer sa défense en conséquence.

Il s’ensuit que le moyen est à rejeter comme non fondé.

   3) La violation des droits de la défense tirée du fait que le Parquet avait refusé de
      citer à l’audience les témoins à décharge indiqués par la défense.

De prime abord, il y a lieu de noter qu’à aucun moment durant l’instruction diligentée par
le juge d’instruction, la défense a signalé au juge d’instruction l’existence d’un ou de
plusieurs témoins apparemment « à décharge » et encore moins a adressé une demande au
juge d’instruction pour faire entendre telle ou telle personne en qualité de témoin.

Ce n’est que le 25 septembre 2008 que la défense a demandé au Parquet de convoquer six
personnes « qui viendront témoigner des faits ou de la moralité de mon mandant ». Par
lettre du 26 septembre 2008, le Parquet a informé la défense de sa décision de ne pas
procéder à la convocation des personnes en question. Par ailleurs aucune obligation légale
n’impose au Parquet de citer les témoins sollicités par la défense, dont des témoins de
moralité, d’autant plus qu’il est prévu que le prévenu peut procéder à la convocation des
personnes qu’il souhaite faire entendre en qualité de témoin.

En l’espèce, sur les 6 personnes appelées par la défense, toutes ont été entendues à
l’audience, sauf le témoin TEMOIN 6.) auquel la défense a renoncé. La défense a eu
l’occasion de leur faire poser toutes les questions qu’elle pouvait estimer utiles, d’une
pertinence ayant par ailleurs été de façon générale très généreusement appréciée.

Il s’ensuit qu’il n’y pas eu violation des droits de la défense de sorte que le moyen est à
rejeter.

Quant aux préventions reprochées au prévenu :

                                               9
La Chambre du Conseil du Tribunal, dans son ordonnance a renvoyé X.) , par application
de circonstances atténuantes, devant une chambre correctionnelle, conformément au
réquisitoire aux fins de renvoi du Ministère Public.

A l’audience, X.) a maintenu ses contestations et la défense s’est efforcée à dénigrer le
plaignant, à mettre en doute ses paroles, et à insister sur l’absence de preuves matérielles
et objectives dans ce dossier pour conclure à un acquittement de son client. De surplus, la
défense a estimé qu’en l’absence de rapport d’expertise sur la crédibilité de l’enfant, le
Tribunal ne pourrait se baser sur ses affirmations.

Abstraction faite de la constatation qu’il appartient à la seule juridiction du fond
d’apprécier si et dans quelle mesure une demande d’instruction comme une expertise peut
contribuer à la manifestation de la vérité, il y a lieu de remarquer qu’à aucun moment
durant l’instruction la défense n’a sollicité auprès des autorités compétentes une expertise
de crédibilité de l’enfant. Il est donc pour le moins aller vite en besogne de vouloir
insinuer qu’en l’absence d’une pareille expertise le Tribunal ne pourrait pas accorder
crédit aux affirmations de l’enfant.

En l’espèce, le Tribunal doit apprécier, à la lumière de tous les éléments dégagés par
l’instruction policière et judiciaire, la foi à attacher au témoignage de l’enfant.

Il y lieu de prendre en considération notamment le fait que la déposition de l’enfant était
cohérente, qu’il y avait un ancrage des faits dans une situation concrète, aussi bien les
lieux que ce contexte précis avaient pu être confirmés par l’enquête. Aucun élément n’a
pu être déniché pour seulement supposer que la version claire, conséquente et logique
exposée par l’enfant puisse être le fruit de l’imagination, le produit d’un mécanisme de
suggestion externe ou le calcul froid et sournois d’un acte de rancune.

Les déclarations de l’enfant, visiblement tiraillé à l’audience entre son besoin de faire part
de ce qui lui était arrivé, de se communiquer, et sa pudeur à formuler par des mots ce qu’il
avait subi, les explications fournies par l’enfant suite à son omission de parler d’un acte
de fellation perpétré sur lui, et ses réactions aux questions lui posées, n’ont pas permis de
déceler le moindre indice pouvant donner l’impression qu’il inventait ou simplement
exagérait dans sa relation des faits.

S’y ajoute évidemment, et le Tribunal ne saurait faire abstraction pour les raisons décrites
ci-dessous, de l’aveu du prévenu réitéré devant le juge d’instruction puis rétracté au motif
que l’aveu aurait été le fruit d’une audition soutenue et de manœuvres de pression de la
part des enquêteurs.

L’enquêteur LANNERS a su de façon authentique et crédible retracer l’ambiance et le
climat dans lesquels s’était déroulée l’audition du prévenu. Il a énergiquement réfuté et
contesté toute question suggestive, toute immixtion dans le discours du prévenu et toute
intervention généralement quelconque ayant pu, dans une mesure ou dans une autre,
amener le prévenu à se livrer à des déclarations contraires à la réalité, au contraire, d’après

                                                10
l’enquêteur, dont l’expérience en la matière n’est plus à faire, le prévenu éprouvait
manifestement le besoin de se confier tout en redoutant les conséquences de pareilles
révélations. Loin de se sentir sous pression, il tenait à continuer à contester certains
éléments et surtout, attachait un souci particulier, en déployant des efforts non
négligeables, à inverser les rôles, présentant la victime, âgée de 12 ans au moment des
faits, en allumeuse dépravée à tendances homosexuelles, laquelle lui aurait fait des
avances à connotation sexuelle par lesquelles il se serait laissé emporter.

De surplus, lors de l’instruction à l’audience, et en particulier lors des déclarations du
prévenu, son comportement, l’expression de son visage, ses réactions visibles et
décelables mettaient en exergue son indécision par rapport à l’attitude finalement à
adopter et à chaque fois qu’il semblait prendre un élan pour s’expliquer plus amplement,
il finissait par regarder son avocat pour ensuite remarquer, quoique mollement, « et ass jo
awer näischt geschitt ».

Le Tribunal s’estime suffisamment éclairé par les éléments à sa disposition pour se
prononcer sur les faits lui soumis sans avoir recours à une expertise de crédibilité de
l’enfant. En effet, pour se faire une idée de la vérité et de la crédibilité des dires de
l’enfant, il n’est guère contestable que le Tribunal, dans ses efforts, a tenu compte non
seulement du contenu d’une déclaration, mais, évidemment de tout un ensemble de faits
et d’informations indépendantes, entourant le fait allégué, la manière dont cette
déclaration a été réitérée à l’audience, les manifestations du prévenu, son aveu initial, le
même aveu réitéré devant le juge d’instruction, assisté par un avocat et le motif avancé
pour expliquer sa rétractation manifestement dénoué du moindre fondement, partant un
ensemble complexe d’appréciations, de vérifications et de comparaisons à faire.

Il est pour le moins troublant de constater que la défense, qui ne manque aucune occasion
de faire référence au principe de la présomption d’innocence dont doit bénéficier tout
prévenu (qui pourrait bien se révéler être un délinquant dans la suite) ne semble pas avoir
le même souci d’objectivité à l’égard d’un témoin, mineur et fragile de surcroît (qui
pourrait bien se révéler être une victime par la suite), puisqu’il affirme que le Tribunal
devrait, précisément en raison de la présomption d’innocence dont doit bénéficier tout
prévenu, partir de l’hypothèse que l’enfant ment.

Pareille interprétation du principe de la présomption d’innocence et sa conséquence sur
l’appréciation du témoin est pour le moins insolite et heurte de front l’exigence
d’objectivité et d’impartialité requise de la part de tous ceux qui doivent toiser l’ensemble
des éléments d’un dossier répressif.

Afin d’être complet il y a encore lieu de noter que le prévenu a déjà un antécédent policier
en la matière (procès-verbal n°28 du 16 janvier 1996 de la Police de Pétange). Il ressort de
ce procès-verbal qu’aussi bien l’âge de la victime, que l’endroit où l’abus avait eu lieu
(sous une douche), que finalement les gestes effectués par le prévenu sur l’enfant étaient
identiques par rapport aux faits actuellement soumis à l’appréciation du Tribunal. A
l’époque, le prévenu s’était livré à un aveu tout en remarquant que pareil abus fut le fruit

                                               11
d’une journée trop arrosée. Devant l’expert psychiatre, confronté avec cet antécédent
policier, il s’était montré très surpris en soutenant ne pas avoir de souvenir par rapport à
un pareil fait !

A l’audience, après avoir discuté librement le prédit procès-verbal en audience publique,
la pièce afférente avait été versée par le Parquet, il ne pouvait plus le contester mais
affirmait toujours que pareil agissement était à placer dans un contexte d’abus d’alcool.

Donc, après une analyse détaillée de tous les éléments dégagés par l’enquête policière et
judiciaire, y compris l’instruction à l’audience, la déposition du garçon, sans oublier
l’attitude du prévenu, ses déclarations, ses explications, son aveu, la réitération de cet
aveu et puis le motif de sa rétractation constituent tout un faisceau d’indices pertinents et
concluants pour soutenir qu’aucun élément permettant de dénicher une invention de
toutes pièces d’une accusation sans fondement n’a pu être détecté. Au contraire, les
déclarations du mineur relatant et décrivant l’abus sexuel doivent être considérées comme
crédibles et reflétant un abus sexuel réellement vécu qui, ensemble les autres
considérations dont question ci-dessus, emporte la conviction du Tribunal.

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) :

« comme auteur, ayant lui-même commis les infractions,

I) durant le mois d’août 2006, dans un appartement sis à E-(...), (...),(...),

d’avoir commis tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit et par
quelque moyen que ce soit, sur la personne d’un enfant qui n’a pas atteint l’âge de
quatorze ans accomplis,

en l’espèce, d’avoir commis un acte de pénétration sexuelle sur la personne de B.) , né le
(...) à (...), partant sur la personne d’un enfant en-dessous de l’âge de quatorze ans
accomplis, en prenant le pénis de l’enfant dans la bouche ;

II) durant le mois d’août 2006, dans un appartement sis à E-(...), (...),(...),

principalement :

d’avoir commis tout attentat à la pudeur, avec violence ou menaces, sur la personne de
l’un ou de l’autre sexe, ou bien sur une personne hors d’état de donner un consentement
libre ou d’opposer de la résistance,

avec la circonstance que l’attentat a été commis sur la personne d’un enfant en-dessous
de l’âge de quatorze ans accomplis,

                                                12
en l’espèce, d’avoir commis un attentant à la pudeur sur la personne de B.) , né le (...) à
(...), partant sur la personne d’un enfant en-dessous de l’âge de quatorze ans accomplis,
en rabaissant le maillot de B.) , en saississant de force son sexe et en le masturbant ;

subsidiairement :

d’avoir commis tout attentat à la pudeur, sans violence ou menaces, sur la personne ou à
l’aide de la personne d’un enfant de l’un ou de l’autre sexe, âgé de moins de seize ans
accomplis,

en l’espèce, d’avoir commis un attentat à la pudeur sur la personne de B.) , né le (...) à
(...), partant sur la personne d’un enfant en-dessous de l’âge de quatorze ans accomplis,
en rabaissant le maillot de B.) , en saississant de force son sexe et en le masturbant ».

1) Quant au viol :

Le fait visé par le Parquet consiste dans la fellation pratiquée par X.) sur B.) Aussi bien
le prévenu, dans son aveu initial rétracté par la suite, que la victime relatent un acte des
plus bref « éemol eran éemol eraus ».

L’article 375, alinéa deux du code pénal définit le viol comme étant « tout acte de
pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit et par quelque moyen que ce soit,
commis sur la personne d’un enfant qui n’a pas atteint l`âge de quatorze ans accomplis ».

Il y a lieu de déterminer si, au vu des faits actuellement soumis à l’appréciation du
Tribunal, l’élément matériel d’un acte de pénétration sexuelle est donné. Cet élément, à la
lecture du texte, n’est caractérisé que si l’auteur réalise l’acte de pénétration sexuelle sur
la personne de la victime.

Les décisions rendues jusqu’à l’heure actuelle par la Chambre criminelle retenaient la
solution du viol pour les fellations réciproques (cf.notamment MP/K. n°1975/2001),
position consacrée aussi le 28 novembre 2001 par la Cour de Cassation française
(Jurisdata n°2001-012582).

En l’espèce, l’hypothèse soumise actuellement à l’appréciation du Tribunal est différente
dans la mesure où il n’y a qu’un acte de fellation effectué par l’auteur sur sa victime. En
recherchant la portée exacte de la notion d’acte de pénétration sexuelle, il ne faut pas
perdre de vue le principe fondamental que la loi pénale est d’interprétation stricte même si
d’un point de vue qualitatif, un acte de même nature risque donc d’être diversement
qualifié selon qu’il est commis par ou sur l’auteur ou la victime.

Ainsi la Cour de Cassation française a décidé (Cass.crim., 22 août 2001), et notre texte
s’inspire du texte français, que « la personne contrainte d’effectuer une fellation est
victime d’un viol car elle subit une pénétration mais la victime qui subit une fellation
n’est pas victime d’un viol puisque son corps n’est pas pénétré mais l’acte s’analyse en un

                                               13
acte impudique, directement exercé sur une personne du même sexe, sans qu’elle y ait
consenti et qui ne constitue pas une pénétration de sa personne ».

Dans un souci d’interprétation stricte de la loi, et à la lecture de notre texte, pareille
interprétation de la Cour de Cassation française, s’impose. Il s’ensuit que l’acte décrit ne
constitue pas un viol au sens de la loi faute d’élément matériel caractérisé.

La juridiction de fond a non seulement le droit, mais encore l’obligation de donner au fait
dont elle se trouve saisie la qualification correcte, à condition de ne pas changer la nature
du fait.

L’attentat à la pudeur se définit comme étant tout acte impudique intentionnel qui ne
constitue pas le crime de viol, et qui est exercé directement sur une personne ou à l’aide
d’une personne de l’un ou de l’autre sexe sans le consentement valable de celle-ci.

L’infraction requiert donc pour sa constitution une action physique, un acte matériel
contraire aux mœurs, d’une certaine gravité, accompli sur une personne ou à l’aide d’une
personne déterminée, le sexe tant de l’auteur de l’infraction que celui de la personne,
victime de celle-ci, étant indifférent. L’infraction requiert encore, pour sa constitution,
une intention coupable dans le chef de l’auteur qui a dû vouloir commettre l’acte tel qu’il
est caractérisé par la loi pénale, le mobile qui a poussé l’auteur à le commettre étant
cependant juridiquement indifférent. Enfin, par application de l’article 374 du code pénal,
l’attentat existe dès qu’il y a commencement d’exécution, et qui revient à dire d’une part
que la tentative de cette infraction ne se conçoit pas et d’autre part qu’un désistement
volontaire de l’auteur après un commencement d’exécution est inopérant pour empêcher
la réalisation de l’infraction.

En l’espèce, le fait que le prévenu, après avoir rabaissé le maillot de bain du garçon, a
touché son sexe dénudé et l’a pris dans sa bouche constitue un attentat à la pudeur.

Il en est de même des gestes de masturbation décrits par le mineur.

Il y a dès lors d’examiner si la circonstance aggravante des violences et menaces est à
retenir en l’occurrence, le Parquet ayant principalement libellé un attentat à la pudeur avec
violence et menaces et subsidiairement un attentat à la pudeur sans violence ni menaces.

L’attentat à la pudeur commis avec violence ou menaces, conformément à l’article 373 du
code pénal exige donc, ou bien des violences, la loi entend tous actes de contrainte
physique exercés sur l’enfant, y compris les violences légères, cette violence doit
cependant être autre que le fait lui-même de l’attentat, ou bien des menaces, la loi entend
tous les moyens de contrainte morale par la crainte d’un mal imminent.

Les faits tels que décrits par l’enfant ne font ni état de violences au sens de la loi, ni de
menaces telles que définies ci-dessus. Dans ce cas, l’absence de consentement découle de
la présomption irréfragable de violence morale établie sous ce point par le législateur qui

                                               14
considère qu’un enfant de moins de seize ans ne peut pas donner un consentement libre
aux actes d’impudicité qu’il subit ou qu’on exige de lui. Donc l’hypothèse libellée à titre
subsidiaire par le Parquet est à retenir dans le cas d’espèce.

X.) est partant convaincu par les éléments du dossier répressif, ensemble les dépositions
des témoins et les débats menés en audience publique, par requalification partielle des
faits :

« Comme auteur pour avoir lui-même commis les faits suivants :

au mois d’août 2006, dans l’appartement occupé par X.) à (...), (...), (...) (ESPAGNE), et
plus particulièrement dans la salle de bains du prédit appartement :

d’avoir commis tout attentat à la pudeur, sans violence ni menaces, sur la personne d’un
enfant masculin, âgé de moins de seize ans accomplis,

en l’espèce, d’avoir commis un attentat à la pudeur sur la personne de B.) , né le (...) à
(...), partant sur la personne d’un enfant âgé de douze ans au moment des faits, en
rabaissant son maillot de bain, en touchant le sexe dénudé de l’enfant, en faisant des
gestes de masturbation et en prenant le sexe du garçon dans la bouche ».

Quant à la responsabilité pénale de X.) :

La défense a demandé un complément d’expertise aux motifs que d’un côté l’expert,
ayant déjà procédé, dans le passé, à une exploration du sujet X.) , ne serait plus impartial,
sans pour autant fournir des précisions ou seulement des explications à l’appui d’un pareil
grief et d’un autre côté elle a estimé que l’expert aurait dû se prononcer sur le fait de viol
mis à charge du prévenu, il se serait contenté de prendre en considération les faits
d’attentat à la pudeur.

*Quant au premier grief :

Outre le fait que l’expert a presté le serment de faire son rapport en bon âme et
conscience, force est de constater que le Dr. HIRSCH a déclaré, sous la foi du serment à
l’audience, qu’il n’avait plus aucun souvenir d’une exploration d’X.) dans le passé, qu’il
ne pouvait donc pas avoir été influencé directement ou indirectement et que ce n’était
qu’au moment de classer son expertise dans les archives, donc bien après le dépôt de son
rapport d’expertise au greffe du cabinet d’instruction, qu’il se rendait compte qu’il avait,
dans le passé, établi un rapport d’expertise sur la personnalité d’X.) .

Le reproche de la défense manque donc non seulement de soutènement mais encore du
moindre fondement.

*Quant au deuxième grief :

                                               15
La défense verse non seulement dans l’erreur en voulant attribuer à l’expert le rôle du
Tribunal, en effet, il ne rentre évidemment pas dans les attributions de l’expert
« d’examiner si le prévenu pourrait avoir commis le fait de viol et de se prononcer sur
cette probabilité », il appartient au seul Tribunal d’examiner les éléments constitutifs des
faits mis à charge du prévenu, de se prononcer sur la culpabilité du prévenu, et à fortiori
sur la qualification pénale des faits avérés retenus à sa charge, mais encore la défense
méconnaît singulièrement le rôle dévolu à l’expert qui doit remplir une mission bien
déterminée par le juge d’instruction indépendamment de la qualification juridique.

En l’espèce, le dossier tel qu’il se présentait au début des opérations d’expertise, y
compris l’aveu fait par X.) devant la police et réitéré devant le juge d’instruction par
rapport à une fellation pratiquée sur le garçon, fut remis à l’expert et ce dernier a répondu
à la mission claire et précise lui posée par le juge d’instruction.

Il s’ensuit qu’il n’y a pas de motif pour faire droit à la demande d’un complément
d’expertise, d’autant plus que le Tribunal se trouve suffisamment éclairé par le rapport
d’expertise tel que discuté en audience publique. Par ailleurs l’expert se trouvait, en
audience publique, à la disposition de la défense, laquelle avait la possibilité de lui faire
poser toutes les questions qu’elle jugeait utiles et elle ne s’en est pas privée.

Le Dr. HIRSCH a, aussi bien dans son rapport, qu’à l’audience, été formel pour affirmer
que le prévenu ne présente pas le moindre indice permettant seulement d’envisager une
discussion par rapport à une irresponsabilité pénale.

Le sujet est bien orienté dans le temps et dans l’espace, mais d’après l’expert entre le
handicap mental du prévenu sous forme de « Lernbehinderung », suite à une souffrance
cérébrale lors de l’accouchement, et les faits lui reprochés, il existe un lien étroit dans la
mesure où ce handicap influe légèrement sur son discernement et qu’il constitue une
entrave au contrôle de ses actes.

Aux dires de l’expert, la sexualité du prévenu est problématique et il est probable que le
prévenu, ne pouvant être qualifié de pédophile, mais présentant néanmoins des traits
pédophiles, se tourne, pour assouvir ses besoins sexuels vers des enfants, soit des
personnes ayant un niveau intellectuel comparable au sien, desquels il ne doit pas, à
priori, craindre une attitude désapprobatrice voire une opposition.
L’expert conclut que cette problématique spécifique liée au handicap mental léger du
prévenu n’a ni annihilé ni même seulement affecté les facultés de perception des normes
élémentaires de bien et de mal, d’ailleurs la lecture des différentes prises de position du
prévenu sans oublier ses déclarations à l’audience, jette une lumière crue sur le fait que le
prévenu était parfaitement conscient que les agissements à la base de la poursuite pénale
sont réprimés par la loi, d’autant plus qu’il avait déjà un antécédent policier spécifique.

                                               16
Par contre, l’expert est formel pour affirmer que la déficience mentale présentée par le
prévenu a affecté sa liberté d’action au point de devoir envisager une responsabilité
pénale amoindrie conformément aux dispositions de l’article 71-1 du code pénal.

Au vu de l’ensemble des éléments du dossier répressif et compte tenu des
développements consignés dans le rapport d’expertise ainsi que des précisions fournies
par l’expert à l’audience, et en l’absence du moindre indice permettant de nuancer ou
d’infirmer une prémisse du rapport d’expertise, il y a lieu de l’entériner et d’appliquer, au
profit du prévenu, les dispositions de l’article 71-1 du code pénal.

Quant à la peine à prononcer à l’encontre de X.) :

Dans l’hypothèse visée par l’article 372 du code pénal, l’âge de la victime constitue un
élément constitutif de l’infraction. Comme le garçon était âgé de douze ans au moment
des faits, l’infraction est punie d’un emprisonnement de un à cinq ans.

Le Tribunal, dans l’appréciation de la peine à prononcer à l’encontre du prévenu, tient
compte, outre les conséquences à tirer de l’application des dispositions de l’article 71-1
du code pénal et de la gravité objective des faits, de l’attitude du prévenu, de son absence
de repentir et du pronostic très mitigé émis par l’expert pour prononcer à l’encontre de X.)
une peine d’emprisonnement de trois (3) ans.

L’expert, ayant mis l’accent sur l’utilité d’un support psychologique ou d’un soutien
psychiatrique nonobstant les contestations du prévenu par rapport à son attirance pour les
enfants („ supportive Massnahmen, im Sinne einer psychologischen oder psychiatrischen
Betreuung sind sicherlich angebracht, Massnahmen welche zu einer besseren Integration
und Nachreifung beitragen können“), le représentant du Parquet ayant conclu à un sursis
probatoire partiel, le Tribunal estime que l’octroi d’un sursis probatoire partiel est
susceptible de donner au prévenu une motivation supplémentaire de soigner son
psychisme et de faciliter, si faire se peut, sa réintégration sociale, en même temps qu’il
peut donner aux autorités chargées d’en surveiller l’exécution, le moyen de contrôler
l’évolution future du prévenu.

AU CIVIL :

A l’audience du 9 octobre 2008, A.) , administratrice légale des biens et de la personne de
son fils mineur B.) , s’est constituée oralement partie civile pour et au nom de ce dernier
contre X.) pour le montant de 3.000 euros.

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

                                               17
Le Tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir au pénal à
l’encontre de X.) .

La demande civile est également fondée en principe. En effet, le préjudice accru à B.) ,
ayant été causé par l’infraction ci-dessus retenue à charge d’X.) , celui-ci est tenu de le
réparer.

Au vu des explications fournies par la partie demanderesse, le Tribunal fixe ex æquo et
bono le dommage accru à B.) à 1.000 euros.

                                 PAR CES MOTIFS

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, treizième chambre, statuant
contradictoirement, X.) entendu en ses explications et ses moyens de défense, la
demanderesse au civil en ses conclusions, la représentante du Ministère Public en ses
réquisitions,

statuant au pénal :

quant aux moyens présentés in limine litis

d é c l a r e le moyen tiré du libellé obscur non fondé;

partant le r e j e t t e ;

d é c l a r e les moyens tirés d’une violation des droits de la défense non fondés;

partant les r e j e t t e ;

d é c l a r e le moyen tiré d’un procès inéquitable pour ne pas entendre débattre la cause
dans la langue maternelle d’X.) non fondé;

partant le r e j e t t e ;

d é c l a r e la demande en obtention d’une expertise de crédibilité de l’enfant non
fondée;

partant la r e j e t t e ;

d é c l a r e la demande relative à un complément d’expertise psychiatrique de X.) non
fondée;

                                              18
partant la r e j e t t e ;

quant au fond :

a c q u i t t e X.) du chef de viol non établie à son encontre ;

c o n d a m n e X.) du chef d’attentat à la pudeur, par requalification partielle des fait, et
compte tenu des dispositions de l’article 71-1 du code pénal, à une peine
d’emprisonnement de trois (3) ans, ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, ces frais
liquidés à 209,35 euros;

d i t qu’il sera sursis à l’exécution de deux (2) ans de cette peine d’emprisonnement
prononcée à l’encontre de X.) et le place sous le régime du sursis probatoire pendant
une durée de cinq (5) ans en lui imposant les obligations suivantes :

- indemniser la victime,

- s’adonner à un suivi thérapeutique et en justifier par des certificats médicaux
circonstanciés à envoyer aux offices de Monsieur le Procureur Général d’Etat tous les 6
mois,

statuant au civil :

d o n n e a c t e au demandeur au civil agissant es qualité de sa constitution de partie
civile,

s e d é c l a r e compétent pour en connaître,

d é c l a r e la demande recevable en la forme,

la d i t fondée et justifiée, à titre de réparation du dommage moral, ex aequo et bono, au
montant de mille (1.000) euros ;

c o n d a m n e X.) à payer à A.) agissant au nom et pour le compte de son fils mineur
B.) la somme de 1.000 (MILLE) euros, avec les intérêts légaux à partir du 9 octobre
2008, date de la demande en justice, jusqu’à solde;

c o n d a m n e X.) aux frais de cette demande civile.

Par application des articles 66, 71-1 et 372 du Code pénal; 1, 3, 130-1, 131, 155, 179,
182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195, 629 du Code d'instruction criminelle dont
mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Mylène REGENWETTER, Vice-présidente, Steve
VALMORBIDA et Antoine SCHAUS, juges, et prononcé, en présence de Tania NEY,

                                               19
substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit Tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, date qu'en tête, par Madame le Vice-présidente, assistée de la greffière
Tanja WELSCHER, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le
présent jugement.

                                             20
"


text:
Jugement commercial VI No 1062 / 2008

Audience publique du jeudi, trente octobre deux mille huit.

Numéro 50762 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, vice-présidente,
Nathalie HILGERT, juge,
Gilles MATHAY, juge,
Manuela FLAMMANG, greffière assumée.

                                    Entre:

la dame A.) dite A’.), veuve B.), femme au foyer, née à (…) le (…), demeurant à
L-(…),

ayant repris l’instance de

Monsieur B.), de son vivant chauffeur-machiniste retraité, né le (…) à (…),
décédé le (…) à (…),

demanderesse,

comparant par Maître Jean TONNAR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

le sieur C.), employé privé, demeurant à L-(…),

défendeur,

comparant par Maître Guillaume RAUCHS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                      Faits :

Les faits et rétroactes de l’affaire résultent à suffisance de droit des qualités et
considérants du jugement n° 483/2002 rendu par le tribunal de ce siège en date
du 27 juin 2002 et dont le dispositif est conçu comme suit :

« PAR CES MOTIFS :
Le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement :

Reçoit la demande en la forme,

Donne acte aux parties qu’elles limitent les débats à la question de la surséance
à statuer,

Donne acte à B.) qu’il renonce à sa demande en tant qu’elle est dirigée contre la
société à responsabilité limitée SOC.1.), anciennement C.) s. à r.l., actuellement
en faillite,

Donne acte à C.) de sa plainte avec constitution de partie civile entre les mains
du juge d’instruction à l’encontre de Monsieur B.) et de son épouse A’.), en leur
qualité d’anciens gérants et associés de la s. à r.l. SOC.1.),

Ordonne la surséance à statuer en attendant l’issue de l’action publique,

Fixe l’affaire au rôle général. »

L’affaire fut reproduite à l’audience publique du 15 avril 2008 et remise à celle du
21 mai 2008 devant la sixième chambre.

Elle fut utilement retenue à l’audience publique du 7 octobre 2008, lors de
laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître Jean Tonnar exposa les moyens de sa partie.

Maître Guillaume Rauchs répliqua.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce
jour le

                                     jugement

qui suit :

Vu le jugement interlocutoire rendu par cette chambre en date du 27 juin 2002.

A l’audience du 7 octobre 2008, le mandataire de B.) a déclaré que son mandant
est décédé le (...) et que l’instance est reprise par A.) dite A’.), veuve B.). Il y a
lieu de lui en donner acte.

                                                                                2
Lors des plaidoiries, C.) soulève en premier lieu l’incompétence ratione materiae
du « Tribunal de Commerce » pour connaître de la demande dirigée contre lui en
faisant valoir qu’il n’a jamais été commerçant.

Quant au fond, il conteste dans un premier temps toute créance de B.) à son
encontre et estime qu’il a payé personnellement toutes ses dettes envers la
banque BQUE.1.). Confronté aux pièces versées en cause par la
demanderesse, il se rapporte finalement à prudence de justice sans autrement
contester la créance de B.).

La partie demanderesse conclut à la compétence du tribunal de ce siège pour
connaître de la demande dirigée contre C.), ce dernier étant à qualifier de
commerçant.

Il y a lieu de déterminer en premier lieu si le tribunal de ce siège est compétent
pour connaître de la demande dirigée contre C.), l’incompétence du « tribunal de
commerce » pour connaître d’une contestation de nature civile étant d’ordre
public.

Il résulte des plaidoiries de la demanderesse que C.) a contracté le 29 décembre
1999 une convention de crédit d’un montant de 4.200.000,- LUF auprès de la
Banque Internationale à Luxembourg afin de financer l’acquisition des parts
sociales de la société SOC.1.) s.à r.l.. B.), en tant que vendeur de ces parts
sociales, avait un intérêt certain à cette vente de sorte qu’il a nanti ses avoirs
auprès de la banque jusqu’à un montant de 4.200.000,- LUF afin de garantir le
prêt accordé à C.). Ce dernier n’ayant pu rembourser ce prêt, la banque a
procédé à l’exécution du nantissement et a débité des comptes de B.) le montant
de 4.164.815,- LUF aux fins de remboursement du prêt accordé à C.). La
demanderesse réclame désormais le montant de 4.164.185,- LUF à C.).

Il faut analyser le caractère civil ou commercial d’une créance afin de déterminer
le tribunal matériellement compétent pour en connaître.

En l’espèce, la créance invoquée par B.) résulte du nantissement qu’il a accordé
à la banque pour garantir le prêt octroyé à C.).

C’est la nature de la dette garantie qui détermine le caractère civil ou commercial
du nantissement. Afin de l’apprécier, il y a lieu de se placer dans le chef du
débiteur, en l’espèce C.).

D’après les informations fournies par le demandeur, C.) a contracté le prêt pour
acquérir les parts sociales de la société SOC.1.)
L’acquisition des parts sociales revêtant un caractère purement civil dans le chef
de C.), alors qu’elle n’est pas réalisée entre commerçants [la participation à une
société à responsabilité limitée et l’exercice des fonctions de gérant d’une telle
société n’ont qu’un caractère purement civil et ne sont pas de nature à conférer à

                                                                                3
l’associé-gérant la qualité de commerçant (Cour, 4 juin 1975)], qu’elle ne se
rattache pas à l’exercice d’un commerce et n’intéresse pas la société dont le
patrimoine ne sera affecté en rien par la solution du litige (cf. TAL, 25 mars
1966), la dette contractée par C.) pour financer les parts sociales est également
de nature civile.

Il résulte des développements qui précèdent que le nantissement accordé par
B.) à la banque est donc un nantissement civil, partant que sa créance sur C.)
est de nature civile, et que le tribunal saisi de la présente demande est
incompétent ratione materiae pour en connaître.

La demande de C.) en allocation d’une indemnité de procédure est à écarter,
alors qu’il ne justifie pas en quoi il serait inéquitable de laisser les frais non
compris dans les dépens à sa charge.

                                 Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement :

vidant le jugement interlocutoire du 27 juin 2002 ;

donne acte à A.) dite A’.), veuve B.) qu’elle reprend l’instance ;

se déclare incompétent ratione materiae pour connaître de la demande ;

rejette la demande de C.) à se voir allouer une indemnité de procédure ;

condamne A.) dite A’.), veuve B.), aux frais et dépens de l’instance.

                                                                                4
"


text:
Jugement commercial VIe No 1064 / 2008

Audience publique du jeudi, trente octobre deux mille huit.

Numéro 116228 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, vice-présidente,
Jean-Paul MEYERS, premier juge,
Gilles MATHAY, juge,
Manuela FLAMMANG, greffière assumée.

                                     Entre:

la société anonyme SOC.1.), établie et ayant son siège social à L-(...), inscrite au
registre du commerce et des sociétés de Luxembourg, section B, sous le numéro
(...), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction,

élisant domicile en l’étude de Maître James JUNKER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

demanderesse,

comparant par Maître James JUNKER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

Monsieur A.), commerçant, demeurant à L-(…),

défendeur,

comparant par Maître Alex PENNING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                       Faits :

Par exploit d’huissier de justice Camille Faber de Luxembourg en date du 28
juillet 2008, la société anonyme SOC.1.) a fait donner assignation à Monsieur A.)
à comparaître à l’audience publique de vacation du vendredi, 8 août 2008 à 9
heures du matin devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, pour y entendre statuer
sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après
reproduit :

L’affaire fut inscrite sous le numéro 116228 du rôle pour l’audience publique de
vacation du 8 août 2008 et remise à celle du 16 septembre 2008 devant la
sixième chambre, siégeant en matière commerciale.

L’affaire fut retenue à l’audience publique du 14 octobre 2008, lors de laquelle les
débats eurent lieu comme suit :

Maître James Junker donna lecture de l’assignation introductive d’instance et
exposa les moyens de sa partie.

Maître Alex Penning répliqua et exposa les moyens de sa partie.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce
jour le
                                       jugement
qui suit :

Par exploit d’huissier de justice introduit en date du 28 juillet 2008, la société
anonyme SOC.1.) a fait comparaître A.) devant ce tribunal pour l’y voir
condamner au payement des arriérés de loyers redus par la société anonyme
SOC.2.), soit au payement d’une somme de 17.910,39 € avec les intérêts légaux
à partir du 3 décembre 2007 jusqu’à solde.

Elle expose que la société anonyme SOC.2.) était son locataire suivant contrat
de bail signé en date du 20.01.2005, que A.) était administrateur et actionnaire
de cette société et qu’il a signé le bail en tant que directeur-actionnaire principal
de la société SOC.2.) ; que celle-ci n’ayant pas honoré sa dette de loyers, A.)
s’est engagé en date du 12 juillet 2007 à titre de codébiteur solidaire et indivisible
pour le règlement des arriérés de loyers et charges que la société SOC.2.) redoit
à la société SOC.1.), qu’en dépit de cet engagement, il refuse d’honorer la dette
et qu’il y a partant lieu à contrainte.

Elle conclut à la compétence ratione materiae de ce tribunal par référence à un
arrêt rendu par la Cour de Cassation en date du 13 février 1992 qui avait retenu
que le juge de paix est incompétent pour connaître d’une action en payement
dirigée par le bailleur contre la caution du locataire et en soutenant que cette
jurisprudence devrait être transposée telle quelle pour une demande introduite
contre un codébiteur du locataire.
A.) conclut à l’incompétence ratione materiae de ce tribunal en arguant que
s’agissant d’une créance de loyers, seul le juge de paix serait compétent. Il
conteste en ordre subsidiaire la compétence du tribunal de commerce au motif
qu’il n’est pas commerçant. Quant au fond il soutient qu’il a d’ores et déjà été
condamné à payer les loyers de juillet et août 2007, de sorte qu’en vertu de
l’adage non bis in idem il ne pourrait plus être condamné une deuxième fois au
payement de ces mêmes montants et qu’il conviendrait de les déduire du
montant réclamé. Pour le surplus de la demande, il se rapporte à prudence de
justice.

Il est de principe que le juge de paix connaît, quel que soit le montant de la
demande, de tous les litiges relatifs aux baux immobiliers, quel que soit le type
de bail et même si la location est consentie par un commerçant à un
commerçant.

Cette compétence s’étend à tous les aspects accessoires du bail d’immeuble,
donc également à l’action relative à la garantie locative, dès lors que
l’engagement concerne spécifiquement l’exécution de la convention de location
d’ordre et pour compte du locataire, donc comme mandataire de celui-ci (Le droit
du bail, régime général, Bernard Louveaux, n° 685).

Dans la mesure où A.) s’est en l’espèce engagé à titre de codébiteur (et non de
caution), il est obligé au même titre que le débiteur principal à l’exécution de la
convention (et non en vertu d’un cautionnement et par substitution au locataire
défaillant), en sorte que les principes ci-avant énoncés s’appliquent et que ce
tribunal est incompétent.

Compte tenu de l’issue du litige, il n’y a pas lieu d’allouer une indemnité de
procédure à la demanderesse.

                                Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement :

se déclare incompétent ratione materiae ;

rejette la demande en payement fondée sur l’article 240 du Nouveau code de
procédure civile ;

laisse les frais à charge de la demanderesse.
"