text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du onze juillet deux mille douze.

  Numéro 36760 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

   la société à responsabilité limitée A s.à r.l., société unipersonnelle, établie
et ayant son siège social à I-….. U, inscrite au registre de commerce et des
sociétés de V sous le numéro ….……….., représentée par son gérant
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Georges WEBER
de Diekirch du 8 novembre 2010,

  comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-…. V,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro …….., représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit WEBER,

  comparant par Maître Lionel SPET, avocat à Luxembourg.

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                                    LA COUR D'APPEL :

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   Par exploit d’huissier du 2 mai 2008, la société B S.A. a fait donner
assignation à la société à responsabilité limitée unipersonnelle A à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière
commerciale, pour l’y entendre condamner au paiement du montant de
49.633,40 €, augmenté en cours d’instance à 50.849,27 €, du chef de plusieurs
factures restées impayées.

   Par jugement du 10 février 2010, le tribunal – après s’être déclaré
territorialement compétent pour connaître de la demande et après avoir dit que
la loi luxembourgeoise est applicable au litige – a déclaré la demande
partiellement fondée sur base de la facture acceptée, a condamné la société A
à payer à la société B le montant principal de 50.849,27 €, avec les intérêts au
taux légal à partir du 28 février 2008, jusqu’à solde, a dit la demande de la
société B non fondée en ce qu’elle vise l’exécution provisoire sans caution de
cette condamnation, a dit non fondées les demandes de la société B en
allocation des intérêts au taux conventionnel de 12 % l’an et d’une indemnité
conventionnelle de 15 %, a débouté les parties de leurs demandes respectives
en obtention d’une indemnité de procédure, a condamné la société A aux frais
et dépens de l’instance, y compris les dépens de saisie-arrêt conservatoire du 3
avril 2008.

   De ce jugement, la société A a régulièrement relevé appel par exploit
d’huissier du 8 novembre 2010.

  La société A conclut, par réformation du jugement entrepris, à :

    -     voir dire que le tribunal d’arrondissement de et à Diekirch était
incompétent pour connaître du présent litige, ce au regard notamment des
dispositions de l’article 2 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 ;
    -     voir dire que la loi luxembourgeoise n’est pas applicable au présent
litige, ce au regard des dispositions de la Convention de Rome du 19 juin 1980
sur la loi applicable aux obligations contractuelles ;
    -     voir dire que le principe de la facture acceptée ne saurait lui être
opposé, alors que non seulement la société B reste en défaut de rapporter la
preuve de l’envoi des factures dont elle réclame le paiement mais qu’elle ne
prouve pas non plus la réalisation des commandes pour lesquelles elle réclame
des commissions ni même que les taux de commission appliqués ont été
convenus entre parties.

   Par contre, la société A conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce
qu’il n’a pas fait droit à la demande de la société intimée en obtention des
intérêts conventionnels de 12 % et d’une indemnité conventionnelle de 15 %.

  Enfin, la société A réclame une indemnité de procédure de 2.000 € sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

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  La société B conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a
condamné la société A, sur base de la facture acceptée, au paiement du
montant en principal de 50.849,27 €. Elle conclut, subsidiairement, à la
nomination d’un homme de l’art avec la mission de se prononcer sur le taux de
rémunération (pourcentage) conforme aux usages commerciaux en la matière
que devrait toucher B sur les commandes effectuées pour A et en déterminer le
montant.

    La société B interjette appel incident, critiquant les juges de première
instance de ne lui avoir pas alloué les intérêts au taux conventionnel de 12 % et
l’indemnité conventionnelle d’un montant de 7.627,39 €, de n’avoir pas ordonné
l’exécution provisoire de la condamnation au paiement du montant de
50.849,27 € et de ne lui avoir pas alloué une indemnité de procédure de 2.500
€.

    La société B réclame en outre une indemnité de procédure de 3.000 € au
titre des frais par elle exposés en instance d’appel.

  DISCUSSION

   Dans ses conclusions notifiées le 17 février 2011, la société B a précisé
qu’elle est une société ayant une activité d’agent commercial pour compte de
différentes marques internationales de fourniture de matériels et produits dans
l’hôtellerie-restauration ; que, dans ce contexte, elle a prospecté des clients
pour compte de la société A, et ce pour le marché, notamment sur le territoire
luxembourgeois et belge, relatif à la fourniture de mobilier et meubles
meublants d’hôtels restaurants.

   La société A (cf : acte d’appel, page 3) est d’accord pour dire que la société
B avait pour mission de démarcher différents hôtels et chaînes d’hôtels locales
ou internationales sur le territoire du BENELUX pour leur présenter des produits
de la marque A ; que la société B était rémunérée sur base de commissions
calculées suivant des pourcentages convenus entre parties sur les montants
des contrats conclus avec les clients démarchés.

   L’article 1ier alinéa 1ier de la loi du 3 juin 1994 relative aux agents
commerciaux dispose qu’est un agent commercial au sens de la présente loi
celui qui, en tant qu’intermédiaire indépendant, est chargé de façon
permanente, à titre principal ou accessoire et contre rémunération, soit de
négocier la vente ou l’achat de marchandises pour une autre personne,
dénommée le commettant, soit de négocier et de conclure des affaires au nom
et pour le compte du commettant.

   Les principales caractéristiques de l’agent commercial sont son
indépendance et le caractère permanent et rémunéré de son activité. Peu
importe en revanche qu’il agisse à titre principal ou accessoire, étant précisé

                                     3
que l’activité accessoire doit également s’inscrire dans une certaine durée. Sont
donc exclues les activités à titre occasionnel.

   L’agent commercial négocie et conclut des affaires au nom et pour le compte
du commettant sans en prendre d’engagement personnel. Il se distingue ainsi
du commissionnaire qui agit en son propre nom mais pour le compte d’autrui
(cf : Le contrat d’agence commerciale en Europe par Thomas STEINMANN,
Philippe KENEL et Imogen BILLOTTE, section 13, pages 48 et 49).

  En l’occurrence, il se dégage de tous les éléments soumis à la Cour,
ensemble les indications de la société A dans son acte d’appel, que la société B
avait pour mission de trouver des clients qui passaient des commandes à la
société A, commandes qui furent adressées en copie, fait non autrement
contesté, à la société B pour permettre à celle-ci de calculer sa commission.

  Les parties en cause étaient donc bel et bien liées l’une à l’autre par un
contrat d’agent commercial.

   a) quant à la compétence territoriale du tribunal d’arrondissement de
et à Diekirch et à la loi applicable

   Face à l’argumentation de la société A que seules les juridictions italiennes
seraient compétentes pour toiser le présent litige étant donné qu’elle a son
domicile en Italie, le tribunal, après avoir relevé que les parties sont liées par un
contrat d’agent commercial, a dit, en se référant aux dispositions des articles
5.1a) et 5.1b) du Règlement CE n°44/2001 du 22 décembre 2000 du Conseil,
que l’obligation qui sert de base à la demande constitue la recherche de
commandes par la société B pour la société A et qu’à défaut d’informations
contraires, il y a lieu d’admettre que le centre d’exploitation et d’organisation de
la société B est établi à son siège social de V au Grand-Duché de Luxembourg
et que partant les prestations sont fournies à partir de ce siège.

   Face à l’argumentation de la société A que la loi italienne serait applicable au
présent litige, le tribunal, en se référant à l’article 4 de la Convention de Rome,
a dit que comme en l’occurrence la société B, qui doit fournir la prestation
caractéristique, a son siège au Grand-Duché de Luxembourg, c’est la loi
luxembourgeoise qui est applicable au présent litige.

   La société A reproche aux juges de première instance d’avoir ainsi décidé,
faisant exposer que le démarchage de clientèle par la société B se faisait dans
le pays d’origine des clients visés. Elle précise, dans ses conclusions notifiées
le 29 avril 2011, que la fourniture des services par la société B a été effectuée
sur les territoires belge et français. Elle souligne, aux termes de son acte
d’appel, que la société B avait pour mission de démarcher des clients afin de
leur vendre des produits de la marque A ; qu’il convient de faire application, en
matière de vente, de la loi de résidence habituelle du vendeur puisque ce

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dernier est celui qui doit la « prestation caractéristique », de sorte que la loi
italienne devrait s’appliquer au présent litige.

   Conformément à l’article 5-1 de la Convention de Bruxelles « le défendeur
domicilié sur le territoire d’un Etat contractant peut être attrait devant un autre
Etat contractant 1) en matière contractuelle, devant le tribunal du lieu où
l’obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée…. ».

   Le Règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant
la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en
matière civile et commerciale a simplifié le problème tenant à la détermination
du lieu d’exécution de l’obligation en prévoyant en son article 5.1) b) que le lieu
d’exécution de l’obligation qui sert de base à la demande est (… …) pour la
fourniture de services, le lieu d’un Etat membre où, en vertu du contrat, les
services ont été ou auraient dû être fournis.

    Il n’est plus nécessaire pour le contrat de fourniture de services (le même
raisonnement vaut, selon l’article 5.1) a), pour la vente de marchandises)
d’identifier l’obligation qui sert de base à la demande. Il suffit d’avoir égard à la
livraison des marchandises ou à la fourniture de services, c’est-à-dire à la
prestation caractéristique du contrat. Il est également inutile, pour ces deux
catégories de contrats, de faire le détour par les règles de droit international
privé du for pour déterminer le lieu d’exécution de la prestation : la désignation
de ce lieu est effectuée « de façon autonome » et « pragmatique », à l’aide d’un
« critère purement factuel ». C’est le lieu d’exécution matériel, concret, qui doit
être pris en compte. Cette désignation pragmatique du lieu d’exécution
s’appliquera quelle que soit l’obligation litigieuse, y compris lorsque cette
obligation est le paiement de la contrepartie pécuniaire du contrat. En cas de
paiement d’une prestation de service, ce n’est pas l’obligation de payer qu’il
convient de retenir, mais l’obligation qui caractérise le contrat de prestation de
services, à savoir la fourniture de services (cf : Jean-Claude WIWINIUS : Le
droit international privé au Grand-Duché de Luxembourg, 3ème édition (2011) de
l’ouvrage initié par Fernand SCHOCKWEILER, page 268, nos 1251 et 1252).

   En matière de contrat d’agence commerciale, on retient le lieu où le
représentant a ses bureaux, où il centralise les commandes et d’où il expédie
les ordres.

   C’est partant à bon escient que les juges de première instance se sont
déclarés territorialement compétents pour connaître le litige qui lui a été déféré,
les prestations litigieuses ayant en effet été fournies par la société B à partir de
son siège qui se trouve situé à V.

   Aux termes de l’article 4, paragraphes 1 et 2, de la Convention de Rome, à
défaut de choix de la loi applicable par les parties, le contrat est régi par la loi
du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits. Il est présumé que le
contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit
fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat,
sa résidence habituelle.

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   En l’occurrence, le contrat liant la société B à la société A présente les liens
les plus étroits avec le Luxembourg, pays où la partie qui doit fournir la
prestation caractéristique – la société B – a eu, au moment de la conclusion du
contrat, son siège social.

   C’est donc à bon droit que les juges de première instance ont appliqué au
présent litige la loi luxembourgeoise.

  b)    quant au fond

  Le tribunal a relevé que les 27 juillet 2007, 22 octobre 2007, 10 décembre
2007, 13 février 2008 et 17 juillet 2008, dix factures ont été envoyées à la
société A pour un montant total de 68.896,59 € ; qu’après paiement du montant
de 18.047,32 € par la société A, il reste un solde impayé de 50.849,27 €.

    En première instance, la société A n’a pas contesté la réception des factures
litigieuses mais a dit avoir protesté en temps utile contre les factures litigieuses
notamment par un courrier daté du 20 mars 2008.

  Le tribunal a, entre autres, retenu que dans ce courrier les factures litigieuses
ne font pas l’objet de contestations précises dans le bref délai de leur réception
pour faire échec à l’application du principe de la facture acceptée.

   Actuellement, la société A conteste avoir reçu communication de l’ensemble
des factures dont la société B réclame le paiement. Elle soutient que les
factures des 27 juillet 2007, 22 octobre 2007 et 10 décembre 2007 ont été
acquittées ; que, de toute façon, on ne saurait déterminer, concernant l’année
2007, avec précision les factures restées en souffrance au regard des
acomptes payés sur les factures en cours ; qu’enfin, la société B resterait en
défaut de rapporter la preuve que toutes les commandes sur lesquelles elle
réclame des commissions ont bien été négociées par elle.

  La société B réclame le paiement des factures reprises ci-dessous :

  facture 2007-043                        10.999,36 €
  facture 2007-060                         8.279,66 €
  facture 2007-067                        12.660,47 €
  facture 2008-008                         6.634,09 €
  facture 2008-040                        11.675,48 €
  facture 2007-063                         2.452,94 €
  facture 2008-009                         1.654,71 €
  facture 2008-010                         2.533,00 €
  facture 2008-011                           404,00 €
  facture 2008-012                        11.602,88 €

                                      6
  Suivant message électronique du 28 février 2008, le mandataire de la société
B a mis la société A en demeure de régler les factures nos 2007-063, 2007-
067, 2008-008 et 2008-009 d’un montant total de 23.402,21 €.

  Dans son e-mail du 13 février 2008, la société B avait déjà réclamé à la
société A, via le dénommé E, les factures nos 2007-063, 2007-067, 2008-008,
2008-009, 2008-010, 2008-011 et 2008-012 d’un montant total de 32.140,65 €.

   Il existe une obligation morale de protester de la part du commerçant contre
lequel est dirigée une affirmation inexacte impliquant une obligation de sa part.

   Il ne ressort d’aucun élément soumis à la Cour qui témoignerait du fait que la
société A n’aurait pas reçu les factures énumérées dans les messages
électroniques des 13 février et 28 février 2008 pour un montant total de
(12.660,47 + 6.634,09 + 2.452,94 + 1.654,71 + 2.533 + 404 + 11.602,88) =
37.942,09 €.

   La société A ne s’est en effet nullement empressée, comme l’aurait fait tout
commerçant en présence d’une prétention qu’il juge non justifiée, à demander
de plus amples renseignements quant aux factures émargées dans les
messages électroniques des 13 et 28 février 2008. Cette passivité de la société
A, son silence, constituent des présomptions suffisantes pour conclure qu’elle a
reçu les factures dont le paiement lui est actuellement réclamé, à l’exception
toutefois des factures nos 2007-043, 2007-060 et 2008-040 d’un montant total
de 30.954,50 €, aucun élément du dossier n’établissant que ces trois factures
ont été envoyées par la société B et reçues par la société A.

    La Cour se doit de constater, ensemble avec les juges de première instance,
que les contestations formulées dans le courrier du 20 mars 2008 sont à tel
point vagues et peu circonstanciées qu’elles ne sauraient être considérées
comme constituant des protestations de nature à faire échec à l’application de
l’article 109 du Code de commerce.

  Il s’en suit qu’il y a d’ores et déjà lieu à application de la facture acceptée en
ce qui concerne le montant de 37.942,09 €

   Concernant la facture n° 2007-043 d’un montant de 10.999,36 €, on peut
déduire d’un e-mail du 18 septembre 2007, adressé par Mathilde A à la société
B, disant que « … … Furthermore, here follows the exact calculation of your
commissions. (… …) Husa EURO 10.999,36 (… …) » que la société A est bien
débitrice de ce montant envers la société B. Il y a donc également lieu de
condamner la société A à payer le montant de 10.999,36 € à la société B.

   Eu égard au fait qu’il y a condamnation de la société A au paiement du
montant de (37.942,09 + 10.999,36) = 48.941,45 €, la demande de la société B
tendant à voir prononcer l’exécution provisoire est devenue sans objet.

   Restent les factures n° 2007-060 d’un montant de 8.279,66 € et n° 2008-040
d’un montant de 11.675,48 €, toutes deux relatives au client HUSA.

                                      7
   En l’absence d’un écrit fixant le taux de la commission redue par la société A
à la société B, et en présence des contestations de la société A quant au taux à
appliquer, il y a lieu, ce conformément aux conclusions de la société B, de
recourir à l’avis d’un homme de l’art avec la mission de vérifier le taux en
rapport avec les deux factures n° 2007-060 et n° 2008-040, en considération
de la quantité commandée et du montant de la commande, en tenant compte
des usages en la matière.

    Relativement à l’appel incident, le tribunal – après avoir dit qu’il est constant
en cause que les parties étaient en relations d’affaires suivies – a cependant
constaté que l’extrait des conditions générales versées en cause et sur
lesquelles la société B base sa demande, ne saurait être applicable au présent
litige alors que lesdites conditions générales se réfèrent exclusivement à des
ventes et ne concernent nullement des prestations de service, portant objet du
présent litige.

  La Cour fait sienne cette motivation correcte des premiers juges.

   Il échet de réserver les demandes respectives des parties en obtention d’une
indemnité de procédure en attendant l’issue de la mesure d’instruction
ordonnée.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit les appels principal et incident ;

  dit l’appel incident non fondé ;

  quant à l’appel principal :

   dit la demande de la société B d’ores et déjà fondée pour le montant
(37.942,09 + 10.999,36) = 48.941,45 € ;

  partant condamne la société A à payer à la société B le montant de
48.941,45 € avec les intérêts légaux à partir du 28 février 2008, jusqu’à solde ;

  pour le surplus ;

  nomme, avant tout autre progrès en cause, expert Monsieur M, expert-
comptable, demeurant à Z, avec la mission de concilier les parties si faire se
peut, sinon dans un rapport écrit et motivé :

                                       8
  de vérifier le taux de la commission en rapport avec les deux factures n°
2007-060 et n° 2008-040, en considération de la quantité commandée et du
montant de la commande, en tenant compte des usages en la matière ;

   ordonne à la société B de consigner au plus tard le 15 août 2012 la somme
de 1.500 € à titre de provision à valoir sur la rémunération de l’expert M à la
Caisse de Consignations ou à un établissement de crédit à convenir avec
l’autre partie au litige et d’en justifier au greffe de la Cour, sous peine de
poursuite de l’instance selon les dispositions de l’article 468 du N.C.P.C. ;

  charge Madame la première conseillère Annette GANTREL du contrôle de
cette mesure d'instruction;

   dit que si les honoraires de l’expert devaient dépasser le montant des
provisions versées, l’expert devra en avertir le magistrat chargé du contrôle de
la mesure d’instruction et ne continuer les opérations qu’après consignation
d’une provision supplémentaire ;

  dit que l'expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour le 1er
novembre 2012 au plus tard;

  réserve les demandes respectives des parties en obtention d’une indemnité
de procédure ;

  réserve les frais.

                                    9
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