text:
Jugt n° 3167/2013
Not. : 1179/13/CD

                            JUGEMENT SUR INCIDENT

                       Audience publique du 5 décembre 2013

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

  X.),
  né le (…) à (…) (Portugal),
  demeurant à L-(…), (…);

                                     -prévenu-

                                       FAITS:

Par citation du 21 mars 2013, le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement de
Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l'audience publique du 23 mai 2013
devant le Tribunal correctionnel de ce siège, pour y entendre statuer sur la prévention
suivante:

escroquerie.

A cette audience, l’affaire fut contradictoirement refixée au 12 novembre 2013.

A l’audience publique du 12 novembre 2013, le vice-président constata l'identité du
prévenu et lui donna connaissance de l'acte qui a saisi le Tribunal.
Maître Roland MICHEL, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, a développé in
limine litis son moyen de nullité pour son mandant X.).

                                            1
Le représentant du Ministère Public, Christian ENGEL, substitut du Procureur d’Etat, fut
entendu en ses moyens.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                              J U G E M E N T qui suit:

Vu la citation du 21 mars 2013, régulièrement notifiée au prévenu X.).

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir, le 6 novembre 2012, à (…), (…), dans le but
de se faire délivrer des outils par la société SOC1.) sans en payer le prix, fait croire au
magasinier de ladite société qu’il travaillait toujours pour son ex-employeur SOC2.)
Luxembourg S.A., client de SOC1.) , et s’être fait remettre lesdits outils, en indiquant un
faux prénom « Carlos » et en demandant la facturation à son ancien employeur.

Les faits tels qu’ils résultent des éléments du dossier répressif et des débats menés à
l’audience peuvent être résumés comme suit.

Le 28 décembre 2012, A.) a déposé une plainte contre X.) au poste de police de Esch-sur-
Alzette. Il a expliqué être le gérant de la société SOC2.) Luxembourg S.A. et qu’en date
du 6 novembre 2012, son ancien ouvrier X.) s’est présenté auprès de SOC1.) pour y
acquérir du matériel au nom de la société SOC2.) Luxembourg S.A. pour un total de
726,88 euros alors que le matériel n’était pas destiné à l’entreprise. Le plaignant a encore
précisé que X.) a été licencié en 2010.

Suite à cette plainte, X.) a été convoqué au poste de police.

Au cours de son audition qui a eu lieu le 9 décembre 2012, sans la présence d’un
défenseur pour l’assister, X.) a admis avoir acquis, pour le compte de la société, le
matériel dont question, mais il a expliqué que c’était en accord avec son ancien
employeur étant donné que celui-ci lui redevait encore de l’argent.

Suite à cette audition, le Ministère Public n’a pas requis l’ouverture d’une information
judiciaire auprès du juge d’instruction et le 21 mars 2013, X.) a été cité devant le
Tribunal correctionnel pour répondre du chef de l’infraction d’escroquerie.

A l’audience publique du Tribunal du 12 novembre 2012, X.) fait plaider qu’il n’aurait
pas été informé par l’agent verbalisant qu’il avait la possibilité de se faire assister par un
conseil lors de la première audition.

                                              2
Il conclut que ses droits de la défense auraient été gravement violés et qu’il aurait été
privé de son droit à un procès équitable. Il soutient que les articles 6§1 et 6§3c de la
Convention Européenne des Droits de l’Homme auraient été violés pour conclure à
l’annulation de l’audition policière du 28 novembre 2012.

Le représentant du Ministère Public a conclu au rejet de cette demande en nullité au motif
qu’aucun texte légal n’impose à l’agent verbalisant, au cours de l’enquête préliminaire,
d’informer le suspect de son droit de se faire assister par un avocat lors de son audition.

Au vu de l’absence de moyens de coercition à l’égard de la personne auditionnée,
l’article 39(7) du code d’instruction criminelle ne serait pas applicable.

Quant à la recevabilité de la demande en nullité

En premier lieu, il convient de qualifier l’acte dont l’annulation est demandée.

Il est constant en cause que l’audition policière de X.) est intervenue sans qu’une
information judiciaire n’ait été ouverte par le juge d’instruction.

Il y a donc lieu de se référer à l’article 46 du code d’instruction criminelle selon lequel,
les officiers de police judiciaire et les agents de police judiciaire procèdent à des enquêtes
préliminaires, soit sur les instructions du Procureur d’Etat, soit d’office, tant qu’une
information n’est pas ouverte.

En considérant ce qui précède, le procès-verbal d’audition de X.) du 9 décembre 2012
constitue un acte intervenu dans le cadre de l’enquête préliminaire.

En vertu de l’article 48-2 (1) du code d'instruction criminelle, toute personne justifiant
d’un intérêt légitime peut demander la nullité de la procédure de l’enquête ou d’un acte
quelconque de cette procédure.

Conformément à l’article 48-2 (3) du code d'instruction criminelle, la demande peut être
produite, à peine de forclusion, avant toute demande, défense ou exception autre que les
exceptions d’incompétence, devant la juridiction de jugement, si aucune instruction
préparatoire n’a été ouverte, ce qui est le cas en l’espèce.

Le moyen de nullité du procès verbal de police du 9 décembre 2012 ayant en
l’occurrence été soulevé, avant toute défense au fond, à l’audience publique du 12
novembre 2013, est à déclarer recevable.

Quant à la violation des articles 6§1 et 6§3c de la Convention Européenne des droits de
l’homme

                                              3
X.) fait plaider qu’il a été privé de son droit à un procès équitable dans la mesure où il n’a
pas été informé de son droit à se faire assister par un avocat lors de son audition auprès de
la police.

X.) a été auditionné dans le cadre de l’enquête préliminaire pour laquelle il n’existe
aucune disposition légale nationale imposant à l’agent verbalisant d’informer le suspect
de son droit à se faire assister d’un conseil.

Le Tribunal relève que X.) était libre de comparaître devant l’agent de police en vue de
son audition, aucune disposition légale l’obligeant à se présenter auprès des agents
verbalisants qui ne disposaient pas non plus d’un moyen de contrainte.

Au moment de se présenter devant les agents verbalisants, X.) a simplement été
questionné sur les faits qui lui sont actuellement reprochés.

C’est à tort que X.) se réfère à l’arrêt S. de la Grande Chambre de la Cour Européenne
des Droits de l’Homme du 27 novembre 2008 et à l’arrêt D.du 13 octobre 2009 étant
donné que ces arrêts énoncent le principe que tout accusé privé de liberté doit pouvoir
bénéficier lors de son interrogatoire de l’assistance d’un avocat.

En l’espèce, X.) a comparu librement au poste de police. Il était donc nullement privé de
sa liberté et avait le choix de faire ou non des déclarations par rapport aux faits
mentionnés dans la plainte.

Au moment de l’instruction de l’affaire à l’audience publique, X.) était libre de revenir
sur ses précédentes dépositions, de les modifier, respectivement de les préciser.

Le Tribunal retient en conséquence que les droits de la défense du prévenu X.) n’ont pas
été lésés par le fait que l’agent verbalisant ne l’ait pas informé de son droit à se faire
assister par un conseil.

Il n’y a partant pas eu violation des articles 6§1 et 6§3c de la Convention Européenne des
Droits de l’Homme.

Le moyen tendant à l’annulation de l’audition policière du 9 décembre 2012 de X.) est
donc à déclarer non fondé.

                                              4
                              P A R C E S MOTIFS

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu X.) et son mandataire
entendus en leurs explications et moyens de défense, et le représentant du Ministère
Public entendu en ses réquisitions,

dit       r e c e v a b l e mais      non fondée            la demande en annulation de
l’audition policière de X.) du 9 décembre 2012;

r e m e t les débats sans date pour permettre au Procureur d’Etat de citer le prévenu X.)
à la prochaine audience utile de la douzième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg;

réserve        les frais.

Le tout en application des articles 1, 48-2, 179, 182, 184, 185, 187, 190, 190-1, 195 et
196 du code d'instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Marc THILL, vice-président, Vincent FRANCK, premier juge-
président, et Christina LAPLUME, premier juge, et prononcé par le vice-président en
audience publique au Tribunal d’Arrondissement à Luxembourg, en présence de Bob
PIRON, premier substitut du Procureur d’Etat, et de Pierre SCHMIT, greffier, qui, à
l’exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                            5
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du cinq décembre deux mille treize.

Numéro 38925 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 16 août 2012,

comparant par Maître Sylvie KREICHER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 2 juillet 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 17 septembre 2010 A, qui soutint avoir été au service de la société B
depuis le 11 avril 1997 en tant qu’électromécanicien, et à partir de mars 2001 avoir
été affecté à la fonction d’inspecteur des travaux, ensuite en juin 2001 avoir été
affecté au service tapis pour ensuite avoir été licencié avec le préavis légal en date
du 3 novembre 2010, réclama, entre autres montants auxquels il renonça en cours
d’instance, la somme de 20.000 euros pour le préjudice moral subi en raison des
actes de harcèlement moral récurrents de la part de l’employeur, harcèlement
formellement contesté par ce dernier.

Par jugement du 12 juillet 2012, le tribunal du travail a déclaré non fondée la
demande de A en paiement de dommages-intérêts pour le préjudice moral et l’en a
débouté.

Pour statuer comme il l’a fait le tribunal du travail a retenu que:

 « C (il faudrait lire A) ne rapporte aucune preuve du « processus objectif »
d’harcèlement moral dont il prétend être la victime de la part de l’employeur, à
savoir d’actes répétés, attentatoires aux droits et à la dignité du salarié et
aboutissant à la dégradation délibérée des conditions de travail.
En effet, les faits tels que décrits par A reflètent plutôt un vécu subjectif qui face
aux contestations de la société B laissent d’être établis à suffisance de droit. »

Par acte de l’huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg du 16 août 2010, A a
régulièrement interjeté appel du jugement déféré.

L’appelant demande de dire son appel fondé, partant par réformation, de dire qu’il a
rapporté la preuve des éléments constitutifs du harcèlement moral au sens de
l’article L.122-4 du code du travail dont il a été victime, de déclarer fondée sa
demande en paiement de 20.000 euros en réparation du préjudice moral subi du
chef de ce harcèlement moral et de condamner la société employeuse à lui payer ce
montant avec le intérêts tels que de droit .

Il énumère et explique les divers agissements constitutifs d’harcèlement à savoir
    - le retrait du véhicule du service,
    - l’affectation à des tâches subalternes placées sous les directives d’ouvriers
       non qualifiés ou de salariés intérimaires,

                                           2
    -   une pluie d’avertissements lui adressée à partir du 9 juin 2010
    -   les reproches blessants formulés sur son aspect physique.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement de première instance par adoption
de ses motifs, elle conteste toujours avoir moralement harcelé le salarié et donne
une autre explication objective à ses agissements.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du NCPC.

Concernant les faits et circonstances de l’affaire, la Cour renvoie à la relation
correcte et exhaustive faite par le tribunal du travail pour la faire sienne dans son
intégralité.

C’est à bon droit que le tribunal du travail a cité, en l’absence de définition légale,
la définition du harcèlement moral, reprise dans la directive 2000/78/CE du Conseil
du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de légalité de
traitement en matière d’emploi et de travail (article 2 alinéa 3).

C’est encore à bon escient que les juges de première instance ont rappelé que la
charge de la preuve des éléments constitutifs du harcèlement moral incombe au
salarié et que le salarié était resté en défaut de le faire en première instance.

Les quatre actes dont le salarié se prévaut comme constituant de la part de son
ancien employeur des actes d’harcèlement moral laissent également en instance
d’appel d’être prouvés.

En effet, pour que la suppression patronale d’une voiture de fonction soit
constitutive d’un harcèlement moral, encore faut il que le salarié établisse dans un
premier temps qu’il avait à sa disposition une telle voiture de fonction pour son
usage tant professionnel que privé.

Or, le contrat de travail du salarié est muet à ce sujet.

Ensuite, l’employeur donne une explication objective au retrait du véhicule de
service en précisant que le salarié, qui travaillait au service nettoyage des tapis
avait reçu l’autorisation de récupérer les tapis auprès des clients et de les leur
ramener avec une camionnette de l’entreprise mais uniquement à cette fin, de sorte
que faute d’avoir prouvé disposer d’une voiture de fonction, l’employeur, qui a
muté le salarié du service tapis au service de la « mise en état » pour lequel il
n’avait plus besoin de la voiture de service, n’a commis aucun acte de harcèlement
moral mais a simplement usé de son pouvoir d’organisation, de gestion de son
entreprise.

                                            3
Quant à l’affectation à des tâches subalternes, la Cour constate que le salarié a
interrompu sa formation pour devenir « inspecteur des travaux », de sorte qu’il ne
peut se prévaloir de ce titre et ne peut pas non plus prétendre en avoir été
dépossédé ; il est encore constant que c’est sur sa propre demande que le salarié a
été placé dans le service nettoyage des tapis.

Finalement, c’est suite à plusieurs défaillances dans la réalisation de ses missions
au service tapis que l’employeur a décidé, toujours en usant de son pouvoir
d’organisation lui permettant d’affecter ses salariés dans des services différents sans
cependant modifier leurs conditions de travail, de placer A dans le service de la
« mise en état » dans lequel il ne s’agissait plus de laver des tapis mais de nettoyer
des chantiers et des voitures de la société tout en lui maintenant son salaire initial.

Il laisse partant d’être prouvé par le salarié en quoi le nettoyage du service de la
mise en état est un travail plus subalterne que celui du nettoyage des tapis, ce
d’autant plus que la société employeuse est une entreprise générale de nettoyage et
d’entretien dont le nettoyage est la mission principale des salariés sans hiérarchie
particulière à ce niveau. Il laisse également d’être prouvé que l’employeur a partant
abusé de son pouvoir de direction en le mutant d’un service à l’autre tout en
maintenant sa rémunération.

Il appert encore des attestations judiciaires versées que le salarié a commis un
certain nombre d’erreurs professionnelles dans le service nettoyage des tapis, de
sorte que sa mutation par l’employeur avait une raison valable et ne constituait pas
un acte de harcèlement moral

Finalement, la pluie d’avertissements invoquée par le salarié pour établir son
harcèlement se « résume » à trois avertissements tous contestés par lui mais dont la
réalité du contenu résulte également des attestations judiciaires rédigées par les
salariés de l’entreprise versées par l’employeur.

Quant aux remarques faites par Madame D relativement à l’aspect négligé du
salarié qui d’après elle « se laissait aller » et donnait une mauvaise image de
l’entreprise sont reconnues par l’employeur. Elles ne peuvent cependant pas en tant
que remarques isolées constituer un acte de harcèlement moral.

Il suit des ces considérations que c’est de façon judicieuse que les juges de première
instance ont retenu que « le salarié n’a pas rapporté la preuve du « processus
objectif » d’harcèlement moral dont il prétend être la victime de la part de
l’employeur et que les faits décrits par le salarié reflètent plutôt un vécu subjectif
qui face aux contestations de l’employeur laisse d’être établis à suffisance de
droit ».

                                          4
C’est enfin à bon escient que le tribunal du travail a décidé que la relation causale
entre les troubles de santé du salarié après le licenciement justifiés par des
certificats médicaux et les prétendus agissements fautifs de la société employeuse
n’est pas établie pour rejeter la demande de A en condamnation de la société B à lui
payer des dommages et intérêts pour le préjudice subi suite au harcèlement moral.

Le jugement entrepris est partant à confirmer dans toute sa teneur.

Au vu du résultat négatif pour le salarié tant de la première instance que de
l’instance d’appel, ses demandes tendant au paiement d’une indemnité de procédure
ne sont pas fondées.

La société B n’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge
l’intégralité des frais non compris dans les dépens, ses demandes sont également à
rejeter.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris,

rejette les demandes des parties basées sur l’article 240 du NCPC,

condamne A aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître
Albert RODESCH qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

                                         5
"


text:
N° 71 / 13.
du 5.12.2013.

Numéro 3254 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, cinq décembre deux mille treize.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Gilbert HOFFMANN, premier conseiller à la Cour d’appel,
Nathalie JUNG, conseiller à la Cour d’appel,
Jeanne GUILLAUME, premier avocat général,
Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                   Entre:

1)X.), demeurant à L-(…), (…), (…), et son épouse

2)Y.), demeurant à L-(…), (…), (…),

demandeurs en cassation,

comparant par Maître Fränk ROLLINGER, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,

                                      et:

la société anonyme SOC1.), établie et ayant son siège social à L-(…),(…),(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au
registre du commerce et des sociétés sous le numéro (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Mathias PONCIN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================
                          LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport du conseiller Romain LUDOVICY et sur les conclusions du
procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 19 décembre 2012 sous le numéro 38550 du rôle
par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, septième chambre, siégeant
en matière civile ;

      Vu le mémoire en cassation signifié le 2 avril 2013 par X.) et Y.) à la société
anonyme SOC1.), déposé au greffe de la Cour le 2 avril 2013 ;

      Vu le mémoire en réponse signifié le 22 mai 2013 par la société anonyme
SOC1.) à X.) et à Y.), déposé au greffe de la Cour le 28 mai 2013 ;

       Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée :

        Attendu que la défenderesse en cassation soulève l’irrecevabilité du pourvoi
au motif que les demandeurs en cassation auraient, en violation des articles 7 et 10
de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation,
omis de verser l’acte de signification de l’arrêt attaqué ;

       Mais attendu que ni l’article 7, ni l’article 10 de la loi modifiée du 18 février
1885 n’exigent le dépôt d’un acte de signification ;

       Que le moyen n’est partant pas fondé ;

       Attendu que la défenderesse en cassation soulève encore l’irrecevabilité du
pourvoi au motif que, dans leur bordereau des pièces déposées à l’appui du pourvoi,
les demandeurs en cassation indiquent une « Farde de 12 pièces de Maître
PONCIN », alors que l’article 10 de la loi du 18 février 1885 sur les pourvois et la
procédure en cassation exigerait le dépôt d’un mémoire contenant « la désignation
exacte des actes produits à l’appui du recours » ;

       Mais attendu que depuis sa modification par la loi du 6 avril 1989, l’article
10 de la loi du 18 février 1885 ne contient plus l’exigence invoquée à l’appui du
moyen d’irrecevabilité, qui est à rejeter ;

       Qu’il s’ensuit que le pourvoi est recevable ;

        Qu’il s’ensuit encore que la demande subsidiaire en rejet des pièces sur base de
la disposition invoquée n’est pas fondée ;

                                         2
                                       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg avait déclaré non fondée la demande de X.) et de Y.) en annulation de
la clause de voie parée insérée dans l’acte d’ouverture de crédit qu’ils avaient
conclu avec la société anonyme SOC1.) et avait autorisé, sur base de l’article 71 de
la loi du 2 janvier 1889 sur la saisie immobilière, la continuation des poursuites sur
les immeubles plus amplement spécifiés dans le dispositif du jugement ; que sur
appel, la Cour d’appel a confirmé le jugement entrepris.

       Sur le premier moyen de cassation :

         tiré « de la violation sinon de la fausse application sinon de la fausse
interprétation de l'article 1 du protocole additionnel de la Convention Européenne
des Droits de l'Homme, qui dispose que : << Toute personne physique ou morale a
droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause
d'utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux
du droit international.

       Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent
les Etats de mettre en vigueur les lois qu'ils jugent nécessaires pour réglementer
l'usage des biens conformément à l'intérêt général ou pour assurer le paiement des
impôts ou d'autres contributions ou des amendes. >>

        en ce que les magistrats de la 7ième chambre de la Cour d'Appel n'ont pas
fait droit à la demande en annulation des parties X.)-Y.) de la clause de voie parée
pour cause de violation de l'article 1er du protocole additionnel n° 1 de la
Convention Européenne en retenant que : << Il est vrai que l'effet horizontal direct
de la CEDH prend une importance croissante dans la jurisprudence judiciaire.
Ainsi, en empêchant le sacrifice d'intérêts supérieurs par l'action des volontés
individuelles, l'effet horizontal favorise la diffusion de l'ordre public européen en
droit interne (cf. L'Effet horizontal de la Convention Européenne des droits de
l'homme en droit privé français, Thèse de doctorat de Béatrice Moutel, n° 318,
page 272). Cependant l'article 1er du Protocole additionnel ne se préoccupe pas
des relations à caractère purement contractuel nouées entre parties. De sorte
qu'une décision de justice contraignant un particulier à rendre un bien à un autre -
par exemple en application de lois générales relevant du droit des contrats (saisie
et vente de biens dans le cadre de l'exécution), du droit de la responsabilité civile
délictuelle ou du droit de la famille - échappe généralement à la portée de l'article
1er du Protocole additionnel.

         La partie appelante ayant omis d'expliquer dans quelle mesure l'article 879
du NCPC violerait l'article 1er du Protocole additionnel, et dans quelle mesure
l'article 1er du Protocole additionnel pourrait être applicable au présent litige, le
premier moyen soulevé par les appelants n'est pas fondé. >>

       alors que les magistrats, tant de première instance que de deuxième
instance, commettent une erreur en droit en retenant qu'une décision de justice
contraignant un particulier à rendre un bien à un autre échappe à la portée de

                                        3
l'article 1er du Protocole additionnel et qu'en particulier les parties X.)-Y.)
n'auraient pas expliqué dans quelle mesure l'article 879 du NCPC violerait l'article
1er du Protocole additionnel.

        Les parties demanderesses en cassation maintiennent que la convention
peut être invoquée même en ce qui concerne des litiges opposant des particuliers, à
condition que l'atteinte à la propriété privée ne dérive pas exclusivement d'une
personne privée, mais qu'une implication au moins médiate de la puissance
publique existe.

       Ce principe a notamment été retenu par une décision du 12 octobre 1982 de
la commission dans une affaire Bramelied et Malmström contre Suède, DR 29,
page 64, citant à titre indicatif << (...) et surtout les saisies et ventes de biens dans
le cadre d'une procédure d'exécution forcée >>.

        La même décision précise qu'il impose de vérifier << qu'en réglementant
les effets, quant aux biens, des rapports juridiques entre particuliers, le législateur
n'introduit pas entre eux un déséquilibre tel qu'il aboutirait à dépouiller
arbitrairement et injustement une personne au profit d'un autre >>.

       Or, l'article 879 du NCPC, oeuvre du législateur, sur lequel se base la
partie adverse dans l'article 15 de l'acte d'ouverture de crédit, introduit un
déséquilibre entre les époux X.)-Y.) et la société SOC1.).

       Les parties demanderesses en cassation, tant en première instance qu'en
deuxième instance, ont d'ailleurs développé en quoi l'article 879 du NCPC établit
un déséquilibre entre parties en faveur de la SOC1.).

        C'est donc à tort que les magistrats de la Cour d'Appel ont estimé qu'en
l'espèce, l'article 1er du Protocole additionnel n'a pas d'effet par rapport au
présent litige et qu'il n'y aurait donc pas lieu d'analyser l'application de l'article
879 du NCPC par rapport au respect de l'article 1er du Protocole additionnel n°
1. »

       Attendu que l’article 879 du Nouveau code de procédure civile, dont
l’application résulte de la clause du contrat, ne viole pas l’article 1 du protocole
additionnel à la Convention Européenne des Droits de l’Homme en ce qu’il ne crée
pas un déséquilibre entre les parties, de sorte que sous ce rapport, le moyen n’est pas
fondé ; que pour autant qu’il vise un déséquilibre résultant du contrat, il ne tend qu’à
remettre en cause l’appréciation souveraine des juges du fond, de sorte qu’il ne saurait
être accueilli ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

        tiré « de la mauvaise analyse juridique, sinon de la fausse interprétation par
les magistrats de la Cour d'Appel du champ d'application de l'article 3.3. de la
directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 et de la loi du 25 août 1983 relative à la
protection juridique du consommateur, en retenant que du fait de l'intervention
d'un notaire, l'acte d'ouverture de crédit du 25 janvier 2007 ne tombe pas sous le
champ d'application de la loi, alors qu'il ne s'agirait plus d'un contrat d'adhésion.

                                         4
        En ce que les magistrats de la 7ième chambre de la Cour d'Appel n'ont pas
fait droit à la demande en annulation des parties X.)-Y.) de la clause de voie parée
pour cause de violation de l'article 3.3 de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 et
des articles 1 et 2 de la loi du 25 août 1983 en retenant que : << Il est de
jurisprudence que la loi du 25 août 1983 s'applique aux contrats conclus entre
fournisseurs professionnels de biens de consommation durables ou non, de
services, et un consommateur final privé et non pas aux transactions immobilières
signées devant notaire.

        L'intervention du notaire apporte en effet aux parties des garanties
supplémentaires en raison des obligations à charge du notaire telles qu'elles se
dégagent plus particulièrement des articles 22 et 23 de la loi du 9 décembre 1976,
telle que modifiée, relative à l'organisation du notariat.

       L'article 22 de cette loi impose au notaire d'instruire les parties si l'acte à
recevoir contient des dispositions qui, sans être contraires à une loi pénale, sont
prohibées par d'autres lois et règlements.

        L'article 23 de cette loi oblige le notaire, lorsqu'il constate que les parties
ou l'une d'elles ne sont pas à même d'apprécier la portée ou les conséquences de
l'acte à recevoir, de les instruire et d'en faire mention.

       Du fait de l'intervention du notaire, l'acte notarié ne peut pas être considéré
comme un contrat d'adhésion et le déséquilibre susceptible d'exister entre parties
disparaît du fait des informations que le notaire est obligée de donner aux parties
en ce qui concerne la légalité et la portée des dispositions que l'acte contient.

       Les moyens de nullité soulevés par les appelants ne sont dès lors pas
fondés.>>

       Le législateur européen ainsi que le législateur luxembourgeois ont entendu
protéger, par le biais de la directive mentionnée ci-dessus respectivement de la loi
du 25 août 1983 un consommateur final privé face à un fournisseur professionnel.

       L'ouverture d'un crédit entre les parties X.)-Y.) et la SOC1.) concerne
évidemment le cas de figure visé par la loi du 25 août 1983 qui transpose en droit
national ladite directive.

        L'esprit de ces textes est la protection de la partie économiquement plus
faible, qui face à un professionnel, n'a pas la possibilité de discuter librement les
termes et conditions d'un contrat, mais qui a tout juste le choix entre adhérer à un
contrat ou ne pas adhérer au contrat.

        Ce que le législateur national a voulu, et dû, garantir par ce texte, est qu'un
consommateur final privé garde la possibilité après la signature du contrat de
pouvoir obtenir la reconnaissance du caractère abusif d'une clause, entraînant que
celle-ci sera réputée nulle et non écrite.

                                        5
      Les magistrats de la Cour d'Appel se basent sur une jurisprudence qui
emporterait que la loi du 25 août 1983 ne s'applique pas aux transactions
immobilières signées devant notaire.

       Il convient d'une part de constater qu'en l'espèce l'objet du contrat passé
entre parties n'est pas une transaction immobilière mais un contrat portant sur un
prêt accordé par un professionnel, la SOC1.) à des consommateurs privés finaux,
les époux X.)-Y.).

        D'autre part, le législateur européen ainsi que le législateur, à travers les
textes visés ci-dessus, n'ont pas entendu exclure du champ d'application de ces
textes un contrat qui, malgré passage devant un notaire, reste de facto toujours un
contrat d'adhésion, en ce qu'un consommateur final privé n'a pas la possibilité de
discuter les termes et conditions du prêt accordé par la banque, notamment en ce
qui concerne la clause dite de voie parée.

        Ce ne sont pas les garanties supplémentaires offertes selon les magistrats
par la loi du 9 décembre 1976, telle que modifiée, relative à l'organisation du
notariat, qui modifient le déséquilibre existant entre un professionnel et un
consommateur professionnel privé et qui rendent inutiles, et surtout inapplicables,
les protections spécialement créées par la volonté du législateur européen et du
législateur luxembourgeois par les textes mentionnés ci-dessus en faveur du
consommateur final privé.

       Les magistrats de la Cour d'Appel ont donc rendu une décision
juridiquement erronée, plus particulièrement en ce qui concerne le champ
d'application de l'article 3.3. de la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 et de la loi
du 25 août 1983 relative à la protection juridique du consommateur, quand ils ont
retenu que du fait de l'intervention du notaire, les protections du consommateur en
matière de déséquilibre ne s'appliquaient plus. »

        Mais attendu que les juges d’appel, en retenant que le contrat conclu par acte
notarié ne constitue pas un contrat d’adhésion au sens des normes visées et qu’il ne
rentre partant pas dans leur champ d’application, ont fait une application correcte de
ces dispositions ;

       Que le moyen n’est dès lors pas fondé ;

       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure :

        Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à charge de la défenderesse en
cassation l’entièreté des frais non compris dans les dépens ;

      Que la Cour de cassation fixe l’indemnité de procédure due par les
demandeurs en cassation à 1.000 € ;

                                        6
                                Par ces motifs :

        reçoit le pourvoi ;

        le rejette ;

        condamne les demandeurs en cassation à payer à la défenderesse en cassation
 une indemnité de procédure de 1.000 € ;

        les condamne aux frais et dépens de l’instance en cassation.

         La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Jeanne
GUILLAUME, premier avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffier à
la Cour.

                                        7
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du cinq décembre deux mille treize

Numéro 38616 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                         Entre:

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-
sur-Alzette du 3 mai 2012,

comparant par Maître Marie-Béatrice NOBLE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

M. A.), demeurant à L-(…),

intimé aux fins du prédit acte NILLES,

comparant par Maître Isabelle GIRAULT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  --------------------------------------------------------
                                LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 1er février 2008, la société anonyme SOC1.) S.A. a fait
convoquer A.) devant le tribunal du travail de Luxembourg aux fins de s’y
entendre condamner à lui payer le montant de 254.000 € à titre de dommages-
intérêts et une indemnité de procédure de 1.000 €.

Par requête déposée le 14 avril 2008, A.) a fait convoquer la société anonyme
SOC1.) devant le tribunal du travail de Luxembourg aux fins de s’y entendre
condamner à lui payer le montant de 65.720,23 €, dont 57.400 € à titre de
quote-part de bonus évalué sur les apports 2006 et 8.320,23 € à titre de taxe de
reprise anticipée du véhicule de fonction et une indemnité de procédure de
1.500 €.

A l’audience du 12 février 2009, SOC1.) SA a diminué sa demande au montant
de 236.532,82 €.

Par jugement du 26 mars 2009, le tribunal du travail a ordonné la jonction des
deux demandes, a déclaré non fondés les moyens de nullité, d’incompétence et
d’irrecevabilité soulevés par A.) et a, avant tout autre progrès en cause, admis
les offres de preuve formulées par l’employeur et qui se trouvent reproduites
dans la motivation du jugement entrepris.

Par jugement du 22 mars 2012, le tribunal du travail a dit non fondée la
demande de SOC1.) SA. La demande de A.) a été déclarée fondée à
concurrence de 57.400 € représentant la quote-part du bonus sur les apports de
l’année 2006 et non fondée pour le surplus et SOC1.) SA a été condamnée à
payer à A.) la somme de 57.400 € et une indemnité de procédure de 750 €. La
demande de SOC1.) SA en allocation d’une indemnité de procédure a été
rejetée.

SOC1.) SA a régulièrement interjeté appel contre le jugement du 22 mars 2012
par exploit d’huissier du 3 mai 2012. Cet appel est limité aux parties du
jugement ayant déclaré non fondées la demande de SOC1.) SA en
indemnisation du préjudice subi et sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure et l’ayant condamnée à payer à A.) la somme de 57.400 € et une
indemnité de procédure et l’ayant condamnée aux frais et dépens de l’instance.
Elle demande à la Cour de dire que A.) a violé l’article 8 de son contrat de
travail, l’article 1134 du code civil, l’article 41 de la loi du 5 avril 1993 relative au
secteur financier et les obligations découlant des circulaires CSSF, de constater
que cette faute a occasionné le transfert d’actifs de SOC1.) SA vers la SOC2.)
pour un montant de 25 millions d’euros. Elle demande la condamnation de
l’intimé à lui payer la somme de 236.532,82 € à titre de dommages et intérêts,
sinon toute somme même supérieure à résulter d’une expertise ou à adjuger ex
aequo et bono par la Cour. Elle sollicite en outre une indemnité de procédure de
2.000 € pour les deux instances.

Elle expose que A.) a été engagé suivant contrat de travail du 6 août 2001 en
tant qu’animateur réseaux de prescription/acquisiteur de clientèle au sein du

                                         2
département Private Banking. De par sa fonction, l’intimé connaissait le fichier
clients de son employeur, ou du moins celui relatif aux 360 comptes clients qu’il
gérait au sein de la banque.

Le 28 juin 2007 A.) a présenté sa démission. Il a quitté SOC1.) SA le 31 août
2007 pour rejoindre la SOC2.), une banque concurrente présente sur la place
luxembourgeoise.

SOC1.) SA reproche à son ancien salarié d’avoir, après son départ de la
banque, démarché un nombre important de clients avec lesquels il était en
contact pour le compte de son ancien employeur. Ainsi, quelques jours après le
départ de l’intimé, SOC1.) SA aurait reçu un nombre impressionnant de
courriers de clients demandant la clôture de leur compte et le transfert
subséquent de leurs avoirs vers des comptes ouverts auprès de la SOC2.), le
nouvel employeur de A.). La quasi-totalité de ces courriers sollicitant le transfert
auraient été présentés et rédigés de manière similaire, voire identique et
auraient été postés à partir du même endroit à Luxembourg-Ville, avec des
numéros des recommandés qui se suivent, alors que la majeure partie des
clients auraient été des résidents étrangers. La même écriture se serait
retrouvée dans bon nombre de courriers et sur la quasi-totalité des enveloppes.
SOC1.) SA soutient que ce serait A.) qui était à l’origine de ces nombreuses
demandes de transfert en utilisant les données des clients avec lesquels il était
en relation lors de son emploi chez SOC1.) SA, en contactant ces clients pour
les inciter à transférer les avoirs qu’ils détenaient auprès de l’appelante vers des
comptes ouverts auprès de la SOC2.). La banque a évalué son préjudice subi
suite aux demandes de transfert de leurs comptes de la part de 115 clients
suivis par A.) au bénéfice de la SOC2.) au montant de 236.532,82 €. Elle
précise que son ancien salarié a géré 360 comptes lorsqu’il était encore à ses
services.

L’appelante soutient que son ancien salarié aurait violé les obligations
auxquelles il était soumis du fait de sa relation de travail, à savoir obligation de
bonne foi, loyauté et fidélité découlant de l’article 1134 du code civil, obligation
de respecter le secret bancaire tel que prévu à l’article 41 de la loi du 5 avril
1993 relative au secteur financier, obligations découlant des circulaires CSSF et
obligations découlant de l’article 8 du contrat de travail.

La violation de ces obligations résulterait des éléments du dossier, des
dépositions des témoins entendus devant le tribunal du travail, ainsi que d’une
expertise graphistique ayant permis d’établir que l’écriture figurant sur les
enveloppes était celle de A.).

Quant à la réalité du préjudice financier que SOC1.) SA affirme avoir subi du fait
de la fuite massive d’une partie de sa clientèle, l’appelante sollicite en ordre
subsidiaire la nomination d’un expert qui pourra, sous le couvert du secret
professionnel, prendre connaissance des noms des clients figurant sur les
lettres de transfert de comptes, les confronter à ceux figurant sur le portefeuille
de clients qui étaient gérés par l’intimé et vérifier les montants des avoirs
détenus par ces clients et transférés vers la SOC2.). En ordre plus subsidiaire,
elle demande à la Cour de fixer son préjudice ex aequo et bono.

                                      3
   L’appelante fait valoir qu’il existe, en matière contractuelle, « une présomption
   de responsabilité, autrement dit de causalité » lorsqu’un résultat a été promis et
   qu’il n’a pas été obtenu, de sorte qu’en ordre principal le lien de causalité entre
   les fautes commises par l’intimé et le préjudice subi par SOC1.) SA serait
   présumé. Subsidiairement, elle estime que ce lien de causalité découle à
   suffisance des éléments ci-avant énumérés.

   Afin d’établir le quantum du dommage subi, SOC1.) SA a formulé une offre de
   preuve par expertise de la teneur suivante.

   «…

1) déterminer le nombre de comptes-clients ouverts auprès de la SOC1.) avec
   lesquels Monsieur A.) était en contact pendant toute sa relation contractuelle,
   soit du 6 juin 2001 au 31 août 2007 ;

2) de déterminer le nombre de comptes-clients, parmi ceux répertoriés
   conformément au point n° 1, qui ont fait l’objet d’une demande de clôture de
   compte auprès de la SOC1.) ;

3) de dresser un inventaire des comptes-clients, répertoriés conformément au
   point n° 2, qui ont fait l’objet d’une demande de transfert du solde de leurs
   avoirs vers un compte ouvert auprès de la SOC2.), entre le 28 juin 2007 et le 31
   août 2008 ;

4) d’indiquer, pour chacun des comptes inventoriés conformément au point n° 3 :

   a. la date d’ouverture du compte auprès de la SOC1.) ;
   b. la date de la demande de fermeture ;
   c. la date de fermeture ;
   d. le solde du compte au jour de la demande de fermeture de compte ;

5) de déterminer le revenu brut qu’ont généré les avoirs présents sur les comptes
   inventoriés conformément au point n° 4, sur une période de référence
   déterminée sur les 3 années précédant les demandes de transfert de comptes,
   i.e. 2005, 2006 et 2007, sinon sur toute autre période de référence à fixer et à
   justifier par l’expert aux fins d’objectiver l’estimation des montants des revenus
   générés par ces comptes pour la SOC1.) ;

6) de déterminer les revenus moyens qui auraient été produits par ces montants,
   en leur appliquant la moyenne annuelle des résultats obtenus pour les années
   2005, 2006 et 2007 conformément au point n° 5.

   …»

   A.) interjette appel incident et conclut à la réformation du jugement du 26 mars
   2009 en ce qu’il a déclaré recevable la requête initiale. Il demande à voir
   déclarer irrecevable la requête du 1er février 2008 pour cause de libellé obscur,

                                         4
sinon pour incompétence matérielle du tribunal du travail, sinon pour défaut
d’intérêt et de qualité à agir.

Il soutient que faute par son ancien employeur d’indiquer l’identité des clients
qui ont transféré leurs comptes de SOC1.) SA vers la SOC2.), de préciser la
date de leurs demandes de transfert et les démarches qui auraient été
entreprises par l’intimé auprès de ces clients, il lui aurait été impossible de
savoir sur quel fondement sa responsabilité était recherchée, ni en quoi
consistait le préjudice avancé par l’appelante.

Il y aurait encore lieu à réformation du jugement du 26 mars 2009, les
juridictions du travail n’étant pas compétentes matériellement pour connaître de
la demande, la clause contenue dans l’article 8 du contrat de travail étant
inapplicable en l’espèce et les griefs relatifs au prétendu démarchage de la
clientèle ayant eu lieu postérieurement à la résiliation du contrat de travail.

De même, SOC1.) SA n’aurait ni intérêt ni qualité à agir devant les juridictions
du travail contre son ancien employé pour des faits postérieurs à la relation
contractuelle.

A.) demande la confirmation du jugement du 22 mars 2012 qui a condamné
SOC1.) SA à lui payer la somme de 57.400 € à titre de quote-part du bonus
2006.

A.) conteste les faits de démarchage actif de clientèle et de concurrence
déloyale lui reprochés par son ancien employeur. Il soutient que ce dernier
resterait en défaut de prouver un comportement fautif dans le chef de son
ancien salarié, aucun fait précis de démarchage de clients n’étant établi. De
même l’expertise graphistique, établie de manière unilatérale par SOC1.) SA et
comparant trois enveloppes sur les 106 demandes de transfert et ayant retenu
qu’avec une probabilité très élevée les documents ont été écrits par la même
personne, n’est pas concluante.

L’intimé conteste le montant du préjudice réclamé par l’appelante et le mode de
calcul de ce dommage.

Il s’oppose à voir retenir le principe d’une présomption de responsabilité dans
son chef. Il souligne qu’aucun lien causal entre son départ de SOC1.) SA et les
demandes de transfert ne serait établi, alors que durant la même période 76
autres salariés de SOC1.) SA auraient quitté la banque et un grand nombre est
allé travailler à la SOC2.), de sorte qu’il n’est pas exclu que ces derniers soient
à l’origine du transfert de comptes d’anciens clients de SOC1.) SA.

Il conclut à l’irrecevabilité de l’offre de preuve par expertise pour défaut de
précision et de pertinence, SOC1.) SA restant en défaut d’établir une faute dans
le chef de A.).
A.) sollicite un montant de 35.479,92 € à titre de dommages et intérêts pour
procédure abusive et vexatoire sur base de l’article 6.1 du code civil, un
montant de 15.000 € à titre d’indemnisation de son préjudice moral, ainsi qu’une
indemnité de procédure de 5.000 € par instance.

                                      5
En ordre subsidiaire, il a formulé une offre de preuve par témoins pour établir
qu’il n’est pas l’auteur des enveloppes contenant les demandes de transfert.

Concernant sa demande en paiement du bonus dirigée contre SOC1.) SA, A.)
fait plaider qu’aux termes de l’avenant du 11 juillet 2007 à son contrat de travail,
SOC1.) SA se serait engagée à lui payer le montant de 57.400 € au titre de la
quote-part de bonus sur les apports de l’année 2006.

SOC1.) SA soutient que les motifs avancés par A.) pour expliquer sa démission
ne correspondaient pas à la réalité, alors que ces seuls motifs auraient été
déterminants pour signer l’avenant du 11 juillet 2007.

SOC1.) SA soulève la nullité de l’avenant pour dol prévu à l’article 1116 du code
civil, sinon pour erreur prévue à l’article 1110 du même code.

Par jugement du 26 mars 2009, SOC1.) fut admise à prouver que le motif
déterminant pour l’employeur pour accorder à son employé démissionnaire le
bonus litigieux fut le fait que ce dernier lui a affirmé qu’il partait créer une
entreprise à l’étranger et qu’il abandonnait en conséquence toute activité sur la
place financière luxembourgeoise.

Les parties sont en désaccord sur l’appréciation du résultat des mesures
d’instruction.

Par le jugement entrepris, le tribunal du travail a écarté les moyens tirés de la
nullité de l’avenant pour cause d’erreur ou de dol dans le chef de l’employeur et
a condamné ce dernier à régler à A.) la somme de 57.400 €, ce montant n’ayant
pas été contesté quant à son quantum.

Le même jugement a alloué à A.) une indemnité de procédure de 750 €.

SOC1.) SA conclut à la réformation du jugement déféré sur ce point.

Le moyen relatif à l’incompétence matérielle du tribunal du travail :

La demande de SOC1.) SA tend à la condamnation de son ancien salarié à lui
payer le montant de 254.000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice
subi suite à la violation par A.) des obligations auxquelles il était soumis du fait
de sa relation de travail, à savoir l’obligation de bonne foi, de loyauté et de
fidélité découlant de l’article 1134 du code civil, l’obligation de respecter le
secret bancaire tel que prévu à l’article 41 de la loi du 5 avril 1993 relative au
secteur financier, ainsi que les obligations découlant des circulaires CSSF et de
l’article 8 du contrat de travail.

Le litige trouve dès lors sa source dans le contrat de travail ayant lié les parties.
C’est en conséquence à bon droit que le tribunal du travail s’est déclaré
compétent pour connaître de la contestation, l’article 25 du nouveau code de
procédure civile disposant que le tribunal du travail est compétent pour
connaître des contestations relatives aux contrats de travail qui s’élèvent entre

                                       6
les employeurs, d’une part, et leurs salariés, d’autre part, y compris celles
survenant après que l’engagement a pris fin.

L’exception du libellé obscur :

Aux termes de l’article 154, alinéa 1er, du nouveau code de procédure civile,
l’exploit d’ajournement contiendra, « ... l’objet de la demande et un exposé
sommaire des moyens, ... », le tout à peine de nullité.

La partie assignée doit, en effet, pour préparer sa réponse, savoir de façon
précise : 1) ce qu’on lui demande et 2) sur quelle qualité, quel titre, quels motifs
le demandeur se fonde.

La prescription doit être interprétée en ce sens que l’indication exacte des
prétentions et la désignation des circonstances de fait qui forment la base de la
demande sont requises. La description des faits doit être suffisamment précise
pour mettre le juge en mesure de déterminer le fondement juridique de la
demande, pour ne pas laisser le défendeur se méprendre sur l’objet de celle-ci
et pour lui permettre le choix des moyens de défense appropriés. Il n’est
toutefois pas nécessaire de qualifier juridiquement les circonstances de fait.

L’intimé soutient qu’il ne ressort pas de la requête introductive d’instance sur
quelle base légale sa responsabilité est recherchée, de sorte qu’il aurait été
dans l’impossibilité de préparer utilement sa défense.

C’est cependant à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que le
tribunal du travail a rejeté l’exception d’irrecevabilité tirée d’un prétendu libellé
obscur de la requête introductive d’instance alors que la requête indique
clairement l'objet de la demande avec un exposé sommaire des moyens, tout
en précisant que la demande est basée principalement sur l’article 8 du contrat
de travail, subsidiairement sur l’article 1134 alinéa 3 du code civil, plus
subsidiairement sur l’article L. 121-9 du code du travail. En dernier ordre de
subsidiarité, la requête est basée sur la responsabilité délictuelle inscrite à
l’article 1382 du code civil, la requérante reprochant à A.) d’avoir commis une
faute en ne respectant pas l’obligation au secret professionnel à laquelle il est
tenu en vertu de l’article 41 (1) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au
secteur financier.

L’intimé ne pouvait dès lors pas se méprendre sur l’objet de la demande et
pouvait utilement préparer sa défense. Le jugement de première instance est
partant à confirmer en ce qu’il a rejeté le moyen du libellé obscur de la
demande.

Le moyen d’irrecevabilité tiré du défaut de qualité et d’intérêt à agir :

Soutenant que « le problème débattu devant le tribunal en première instance
repose sur un prétendu volume de transferts d’actifs importants d’une banque A
vers une banque B, ce sans aucun lien avec un salarié », A.) dénie à son
ancien employeur tout intérêt et toute qualité à agir.

                                       7
En l’absence de titre légal attribuant l’action en justice à certaines personnes, a
qualité pour agir celui qui a un intérêt personnel au succès ou au rejet d’une
prétention. La qualité n’étant alors qu’un aspect particulier de l’intérêt, elle est
absorbée par lui.

Toute personne qui prétend qu’une atteinte a été portée à un droit lui
appartenant et qui profitera personnellement de la mesure qu’elle réclame a un
intérêt personnel à agir en justice et donc qualité pour le faire.

Comme SOC1.) SA soutient avoir subi un préjudice résultant de la violation par
son ancien salarié des obligations découlant de son contrat de travail, elle a un
intérêt personnel à agir en justice pour réclamer l’allocation de dommages et
intérêts.

Les moyens d’irrecevabilité tirés d’un défaut d’intérêt et de qualité à agir de
SOC1.) SA ne sont donc pas fondés et le jugement entrepris est à confirmer sur
ce point.

Le fond :

La demande principale de SOC1.) SA :

L’article 8 du contrat de travail est libellé comme suit :

Les informations que l’employé recevra sur la clientèle de la banque (y compris
leurs noms et adresses) sont strictement confidentielles et aucun usage ne peut
en être fait à titre personnel, que ce soit pendant la durée de l’emploi ou
postérieurement. Après la cessation du contrat d’emploi entre l’employé et la
banque, l’employé restera tenu par les dispositions légales relatives au secret
bancaire. Il s’interdit par ailleurs de contacter les clients de la banque qu’il a
connus en raison de son emploi auprès de la banque pour les inviter à entrer
dans des relations d’affaires avec lui ou son nouvel employeur. Toute infraction
à cette disposition est susceptible d’être sanctionnée par des dommages et
intérêts.

L’article L.125-8.(1) du code du travail prévoit que la clause de non-concurrence
inscrite dans un contrat de travail est celle par laquelle le salarié s’interdit, pour
le temps qui suit son départ de l’entreprise, d’exercer des activités similaires
afin de ne pas porter atteinte aux intérêts de l’ancien employeur en exploitant
une entreprise personnelle.

Le tribunal du travail a correctement retenu que l’article 8 du contrat de travail
ne s’analyse pas en une clause de non-concurrence au sens de l’article L.125-
8, mais a trait à l’obligation de loyauté et de fidélité du salarié qui résulte de
l’article 1134 du code civil selon lequel les contrats s’exécutent de bonne foi.

Il incombe à SOC1.) SA d’établir le bien-fondé de ses prétentions, à savoir que
la perte de clientèle alléguée est la conséquence d’une violation par A.) de ses
obligations contractuelles et qu’un dommage lui a été occasionné de ce fait.

                                        8
C’est à bon droit que la juridiction de première instance a écarté le rapport
graphologique pour être dépourvu de tout caractère probant, les conclusions de
ce rapport, qui en comparant un fax écrit par A.) aux adresses couchées sur
trois enveloppes envoyées à SOC1.) SA et dont on ignore tant le contenu que le
nom des éventuels clients concernés, et en se bornant à retenir que «la
probabilité est très élevée pour que les documents (………) aient été écrits par
la même main, mais l’analyse du mot « cordialement » contredit cette analyse et
le doute l’emporte », n’est pas de nature à prouver une violation de ses
obligations contractuelles par A.).

Afin d’établir la violation de cette obligation de loyauté par son ancien salarié, la
société appelante verse deux attestations testimoniales et s’appuie sur les
déclarations de témoins faites sous la foi du serment lors des enquêtes et
contre-enquêtes.

Si les attestations et dépositions émanant d’employés de SOC1.) SA relatent
que suite à la démission de A.), la banque a reçu de nombreux courriers de
clients avec lesquels A.) était en relation dans le cadre de ses fonctions
occupées au sein de la banque, demandant la clôture de leur compte et le
transfert des actifs déposés vers la SOC2.) de Luxembourg, nouvel employeur
de A.), qu’il résulterait d’un mémorandum rédigé par des agents de la banque
que certains clients auraient indiqué avoir été contactés par A.) en vue d’un
transfert de leurs avoirs vers son nouvel employeur, ces déclarations
constituent des témoignages indirects, ne mentionnant ni l’identité des
personnes, ni le nombre des clients qui auraient été contactés par l’intimé, ni
même l’identité des agents de la banque qui ont rédigé le mémorandum et qui
ont été en contact avec ces clients. Il ressort par contre de la déposition du
témoin B.), employé auprès de SOC1.) SA, que la plupart des clients ayant
transféré leurs avoirs de la banque appelante vers le nouvel employeur de
l’intimé refusaient de préciser le motif de ce transfert.

A cela s’ajoute qu’à l’époque de la démission de l’intimé, un certain nombre de
salariés de tous les services de SOC1.) SA ont quitté la banque pour rejoindre
la SOC2.).

SOC1.) SA reste dès lors en défaut de prouver des faits de nature à établir dans
le chef de A.) un démarchage, voire un démarchage systématique de la
clientèle de SOC1.) SA. Elle n’établit pas non plus que A.) ait eu recours à des
pratiques condamnables contraires aux obligations découlant de l’article 1134
du code civil, de l’article L. 121-9 du code du travail, de l’article 41 de la loi du 5
avril 1993 relative au secteur financier ou à celles découlant des circulaires
CSSF, ni qu’il ait commis un fait quelconque de nature à engager sa
responsabilité délictuelle.

Sans devoir examiner les développements relatifs au préjudice invoqué, la
demande de SOC1.) SA est, par confirmation de la décision entreprise, à rejeter
comme non fondée.

La demande reconventionnelle de A.)

                                        9
SOC1.) SA critique le jugement de première instance en ce qu’il a déclaré
fondée la demande de A.) en paiement de la quote-part de bonus sur les
apports de l’année 2006. Elle se base sur l’article 4 du contrat de travail qui
prévoyait qu’à son traitement annuel brut s’ajouterait «un bonus qui sera
déterminé annuellement par votre responsable hiérarchique et la Direction de la
SOC1.) sur base de l’avenant du 6 août 2001 figurant en annexe», cet avenant
précisant que « conformément aux usances du Groupe, le montant total ainsi
arrêté sera dû et versé sauf dans le cas où l’une des parties aurait notifié avant
la date de mise en paiement à l’autre la résiliation du contrat de travail.
Actuellement les bonus sont versés au mois de mars de l’exercice suivant, cette
pratique Groupe est susceptible de changement. » Comme A.) a démissionné
en date du 28 juin 2007, il n’aurait plus été en droit de percevoir un bonus pour
l’année 2007, la résiliation du contrat étant intervenue avant la date du
paiement, soit en mars 2008. Au moment de sa démission, A.) aurait expliqué
qu’il entendait réorienter sa carrière et retourner en France pour se consacrer à
une affaire professionnelle sans lien avec la place financière luxembourgeoise.
Au vu de ses explications, il aurait été convenu qu’à titre exceptionnel il
percevrait le bénéfice de sa quote-part de bonus évalué sur les apports 2006,
diminuée de la taxe de reprise anticipée du véhicule, et un avenant fut signé en
date du 11 juillet 2007.

Le résultat des mesures d’instruction ordonnées en première instance aurait
démontré qu’aucun bonus n’est jamais versé lorsqu’un salarié quitte SOC1.) SA
pour aller travailler auprès d’une banque concurrente ; que la décision de faire
bénéficier l’intimé du bonus malgré sa démission était motivée essentiellement,
voire uniquement par le fait qu’il avait assuré qu’il quitterait le milieu bancaire et
le Luxembourg et qu’il ne serait pas un concurrent pour SOC1.) SA ; qu’en
masquant la vérité et en intégrant une banque concurrente, amenant les clients
de SOC1.) SA avec lesquels il était en contact lors de sa fonction auprès de
l’appelante à demander le transfert de leurs comptes, A.) se serait rendu
coupable d’une manœuvre dolosive qui aurait vicié le consentement de SOC1.)
SA.

L’appelante fait valoir que la façon d’agir de A.) serait constitutive d’un dol dans
son chef. Ce dol serait constitué par l’affirmation de A.) lors de différents
entretiens avec les responsables de la banque qu’il souhaitait se réorienter et
se consacrer à une affaire professionnelle sans lien avec la place financière
luxembourgeoise. Subsidiairement la banque conclut à la nullité de l’avenant du
11 juillet 2007 pour erreur sur la base de l’article 1110 du code civil.
Pour que le dol soit retenu, il faut que l’erreur que les agissements de l’une des
parties ont provoqués dans le chef de l’autre partie, ait été déterminante dans le
chef de cette dernière. Il faut partant qu’il soit établi que sans les agissements
du cocontractant, l’autre partie n’aurait pas contracté. Le caractère déterminant
de l’erreur commise s’apprécie in concreto par une recherche de l’influence
effectivement exercée par l’erreur sur la décision de la victime.

A la différence de l’erreur spontanée, l’erreur provoquée par le dol est de nature
à entraîner l’annulation quel que soit l’objet sur lequel elle porte. A cet égard, le
domaine de la nullité pour dol est donc notablement plus large que celui de la
nullité pour erreur : dès lors que l’erreur a été le résultat d’un dol, il suffit qu’elle

                                        10
ait déterminé le consentement de la victime et il n’est pas exigé qu’elle porte sur
la substance de la chose.

Dès lors, le dol peut être sanctionné alors même qu’il n’a entraîné qu’une erreur
sur les motifs.

En l’espèce, il résulte de la déposition du témoin C.), directeur de SOC1.) SA au
moment de la démission de A.), que la décision de la banque d’accorder à ce
dernier le bonus litigieux à titre exceptionnel était basée d’une part sur le fait
que la banque était satisfaite de la qualité du travail presté par son salarié et,
d’autre part, sur l’affirmation de A.) qu’il avait l’intention de créer sa propre
entreprise en France. Ces déclarations rejoignent celles du témoin D.), à
l’époque directrice des ressources humaines à la SOC1.) SA. Le témoin C.)
ajoute que c’était la seule fois qu’il a accepté d’accorder le paiement d’un bonus
dans le cas où la banque n’était pas obligée de le payer.

La Cour déduit des déclarations des témoins entendus que l’affirmation de A.)
qu’il allait quitter le milieu bancaire au Luxembourg pour se réorienter et créer
sa propre entreprise en France a déterminé la banque à lui allouer un bonus
auquel il n’aurait normalement pas pu prétendre et que la banque n’aurait
jamais été d’accord à accorder une telle faveur à son salarié démissionnaire, si
elle avait su qu’il allait rejoindre une banque concurrente de la place.

Il y a dès lors lieu d’annuler l’avenant du 11 juillet 2007 pour cause de dol en
application de l’article 1116 du code civil.

Il s’ensuit que le jugement entrepris est à réformer en ce qu’il a déclaré fondée
la demande de A.) en paiement du montant de 57.400 € au titre de quote-part
du bonus relatif aux apports 2006.

Dans ses conclusions notifiées le 31 août 2012, A.) réclame le paiement d’un
montant de 35.479,92 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive
et vexatoire sur base de l’article 6.1 du nouveau code de procédure civile, ainsi
que « la somme de 15.000 € en réparation du préjudice moral de la partie de
Maître GIRAULT », sans pour autant préciser ces demandes.

Faute par A.) d’établir qu’il a subi un préjudice moral en relation avec des
agissements de la banque, sa demande en obtention d’un montant de 15.000 €
est à rejeter.

Comme il n’y a pas d’éléments qui pourraient faire admettre que l’exercice de
l’action en justice par SOC1.) SA est à considérer comme fautif ou comme un
acte de malice ou de mauvaise foi ou comme erreur grossière équipollente au
dol, la demande de A.) en obtention d’une indemnité pour procédure abusive et
vexatoire est également à rejeter.

Les demandes en allocation d’indemnités de procédure :

Les demandes de l’appelante basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile et tendant à se voir allouer pour les deux instances une

                                     11
indemnité de procédure de 2.000 € sont à rejeter au vu du sort réservé à l’appel
principal et aux dépens.

A.) ayant dû se défendre contre une demande injustifiée, il serait inéquitable de
laisser à sa charge l’intégralité des sommes exposées et non comprises dans
les dépens tant pour la première instance que pour l’instance d’appel. Sa
demande afférente est à accueillir pour le montant de 2.000.- euros pour la
première instance, et le jugement déféré est à réformer sur ce point, et pour le
montant de 3.000.- € pour l’instance d’appel.

                                 PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Monique FELTZ,
conseiller,

déclare les appels recevables,

dit l’appel de A.) non fondé ;

dit l’appel de la société anonyme SOC1.) partiellement fondé ;

partant annule l’avenant du 11 juillet 2007 pour cause de dol ;

dit non fondée la demande de A.) en paiement du montant de 57.400 € réclamé
au titre de quote-part du bonus relatif aux apports 2006 et décharge la société
anonyme SOC1.) de la condamnation au paiement de ce montant ;

confirme le jugement déféré pour le surplus, sauf à allouer à A.) une indemnité
de procédure de 2.000 € pour la première instance ;

rejette la demande de A.) en réparation du dommage moral subi et celle en
allocation d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire ;

déboute la société anonyme SOC1.) de ses demandes en obtention d’une
indemnité de procédure ;

condamne la société anonyme SOC1.) à payer à A.) une indemnité de
procédure de 2.000 € pour la première instance et de 3.000 € pour l’instance
d’appel;

condamne la société anonyme SOC1.) aux frais et dépens de l’instance d’appel
et en ordonne la distraction au profit de Maître Isabelle GIRAULT, avocat
concluant, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                      12
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du cinq décembre deux mille treize

Numéro 37932 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                          Entre:

M. X.), demeurant à B-(...),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 30 septembre 2011,

comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

la société anonyme SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(...),
représentée par son conseil d’administration,

intimée aux fins du prédit acte ENGEL,

comparant par Maître Guy CASTEGNARO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 27 mai 2010, X.) a fait convoquer son ancien
employeur, la société anonyme SOC.1.), devant le tribunal du travail de
Luxembourg pour y voir déclarer abusif son licenciement avec préavis du 5
mars 2009 et s’entendre condamner à lui payer 240.580,32 € et 32.731,71 € à
titre de réparation de ses préjudices matériel et moral subis, 359,97 € à titre de
remboursement des frais d’hospitalisation, 300 € à titre de cotisations
assurance hospitalisation, 98.743 € à titre de bonus pour l’année 2008 et
245.000 € à titre de stock options, ainsi qu’une indemnité de procédure de
1.500 €.

Par jugement du 16 août 2011, le tribunal du travail a déclaré le licenciement
régulier, a rejeté les demandes en indemnisation du préjudice matériel et moral,
a fixé l’affaire pour continuation des débats et a réservé la demande pour le
surplus ainsi que les frais.

Par exploit d’huissier de justice du 30 septembre 2011, X.) a régulièrement
interjeté appel contre ce jugement, demandant, par réformation, à la Cour de
déclarer le licenciement abusif, demandant en outre une indemnité de
procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel.

La société anonyme SOC.1.) conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a
déclaré le licenciement régulier et demande une indemnité de procédure de
1.000 € pour la première instance et de 2.500 € pour l’instance d’appel.

Le licenciement

Engagé suivant contrat de travail à durée indéterminée avec effet au 15 janvier
2008 en qualité de country general manager, X.) a été licencié avec un préavis
de 2 mois suivant lettre recommandée du 5 mars 2009. Suite à la demande des
motifs du 6 mars 2009, la société anonyme SOC.1.) a justifié le licenciement par
lettre du 3 avril 2009.

La juridiction de première instance a retenu que les motifs décrits dans la lettre
de motivation répondaient aux critères de précision requis par les dispositions
du code du travail et de la jurisprudence, que les griefs ont été invoqués dans
un délai raisonnable eu égard à la longue période d’incapacité de travail du
salarié, d’août 2008 à mars 2009, et que les reproches sanctionnés par un
avertissement écrit du 7 juillet 2008 pouvaient être invoqués par l’employeur en
raison de la survenance postérieure de faits nouveaux.

Les griefs libellés sub 1. et 2. de la lettre de motivation, à savoir les problèmes
liés à l’engagement de Monsieur A.) et les problèmes liés à Monsieur B.), ont
été écartés au motif qu’ils ne constituaient pas une cause suffisamment
sérieuse rendant nécessaire le licenciement du salarié.

Quant aux reproches relatifs aux problèmes liés à Madame C.) et ayant donné
lieu à l’avertissement du 7 juillet 2008 et au rapport sur H1, repris sub 3. et 4. de

                                       2
la lettre de motivation, la juridiction de première instance a considéré que le
refus de suivre des instructions précises reçues par son supérieur associé à
une insuffisance non seulement en relation avec le rapport H1, mais une
insuffisance professionnelle constatée en général résultaient des attestations
testimoniales versées en cause, que ces faits dénotaient un comportement
insolent, un refus d’ordre et un laisser-aller inadmissible dans le chef du salarié
et étaient d’une gravité suffisante pour justifier le licenciement avec préavis.

X.) conclut à la réformation du jugement déféré et demande à la Cour de
déclarer le licenciement abusif, au motif principalement que les faits n’auraient
pas été indiqués avec la précision requise et subsidiairement que ces motifs ne
correspondraient pas à la réalité et ne seraient pas suffisamment sérieux pour
justifier le licenciement avec préavis.

L’employeur demande la confirmation du jugement en ce qu’il a déclaré le
licenciement régulier. Il formule, pour autant que de besoin, des offres de
preuve et sollicite notamment l’audition de Monsieur D.). A titre subsidiaire et
pour le cas où la Cour n’entendrait pas Monsieur D.) comme témoin, la société
anonyme SOC.1.) demande à la Cour d’ordonner la comparution personnelle
des parties.

L’employeur souligne que, dans son acte d’appel, l’appelant n’a pas demandé la
condamnation de la société anonyme SOC.1.) au paiement de dommages et
intérêts pour préjudice moral et matériel. A titre subsidiaire et pour le cas où la
Cour devait décider que l’appelant demande expressément la condamnation de
l’employeur à des dommages et intérêts, l’intimé demande la confirmation du
jugement en ce qu’il débouté l’appelant de toutes ses demandes. Plus
subsidiairement l’employeur demande à se voir réserver le droit de prendre
position ultérieurement sur cette demande. La société anonyme SOC.1.) conclut
à voir rejeter la demande de X.) en allocation d’une indemnité de procédure.

L’intimée interjette appel incident et conclut à la réformation du jugement en ce
qu’il a écarté les motifs du licenciement en rapport avec les problèmes liés à
l’engagement de Monsieur A.) et les problèmes liés à Monsieur B.) et en ce qu’il
a rejeté sa demande en obtention d’une indemnité de procédure. Il demande la
condamnation de l’appelant au paiement d’une indemnité de procédure de
1.000 € pour la première instance et de 2.000 € pour l’instance d’appel.

Par conclusions notifiées le 3 octobre 2012, l’appelant requiert la condamnation
de l’intimée au paiement de dommages et intérêts d’un montant de 189.579 €. Il
conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a écarté les motifs en rapport
avec Monsieur A.) et Monsieur B.). Il demande le rejet de l’appel incident et
s’oppose à l’audition de Monsieur D.), qui en, sa qualité d’administrateur-
délégué de la société intimée, ne serait pas habilité à témoigner. Il s’oppose
encore à une comparution personnelle des parties, estimant une telle mesure
sans pertinence.

La précision des motifs

                                      3
La Cour renvoie pour le détail à la lettre de motivation entièrement transcrite
dans la requête introductive d’instance qui est annexée au jugement dont appel.

En expliquant que le licenciement est basé sur la perte de confiance de
l’employeur en son salarié en raison des mensonges et manipulations dont ce
dernier a fait preuve à l’encontre de son supérieur hiérarchique, Monsieur D.),
ainsi qu’au manque d’impact évident dans la conduite des opérations de la
société anonyme SOC.1.) et au manque de transparence à l’égard de son
responsable lors de l’exécution de son contrat de travail et en précisant ces
griefs par des exemples détaillés du manquement ou de l’insuffisance
professionnelle tout en incluant dans la lettre de motivation des extraits de
courriels reprenant les dates précises des reproches, la société anonyme
SOC.1.) a exposé les motifs du licenciement avec suffisamment de précision
pour que X.) puisse en apprécier la portée et prouver le cas échéant la fausseté
et les juridictions du travail puissent vérifier que le motif invoqué dans la lettre
s’identifie avec celui invoqué en cours de procédure.

Pour les motifs retenus par la juridiction du travail, que la Cour adopte, les juges
de première instance sont dès lors à confirmer en ce qu’ils ont déclaré les
motifs suffisamment précis.

Le caractère réel et sérieux des motifs

Le jugement entrepris est encore à confirmer en ce qu’il a retenu, qu’en raison
de la longue absence de X.) pour incapacité de travail du 28 août 2008 jusqu’en
mars 2009, les faits invoqués à l’appui du licenciement et se situant à une
période rapprochée du début de cette incapacité de travail ont été invoqués
dans le délai raisonnable et que les griefs sanctionnés par un avertissement
écrit du 7 juillet 2008 peuvent être valablement invoqués par l’employeur en
raison de la survenance de faits nouveaux fin juillet début août 2008.

Le reproche repris sous le point 1. de la lettre de motivation, à savoir le mauvais
choix d’engager A.) qui, par son comportement concernant le choix de son
véhicule de service et surtout par son manque de capacité et de compétence
professionnelles, n’a pas satisfait aux attentes de son employeur, ne saurait
être mis sur le compte de X.). Il ressort en effet des énoncés même de la lettre
de motivation qu’avant l’engagement de A.) l’administrateur-délégué de la
société anonyme SOC.1.) a eu une entrevue avec ce dernier qu’il a considéré
comme « bon commercial ». La décision d’embauchage appartenant au seul
employeur, ce dernier ne saurait faire grief à X.) d’avoir fait le mauvais choix.

Quant aux problèmes liés à Monsieur B.), l’employeur reproche à son salarié un
manque de « transparence sur certains points pourtant stratégiques ». A l’appui
de ce grief il recopie des extraits d’un courriel lui adressé par Monsieur B.) en y
ajoutant ses propres réponses. Ces faits qui témoignent certes d’une
divergence de vue ou d’interprétation entre le salarié et son supérieur
hiérarchique ne constituent néanmoins pas des actes d’insubordination, voire
des mensonges délibérés de la part du salarié et ne démontrent pas la volonté
du salarié de déformer les propos de son supérieur hiérarchique.

                                      4
C’est partant à juste titre que la juridiction de première instance a dit que les
faits repris aux points 1. et 2. de la lettre de motivation sont à écarter comme
n’étant pas une cause suffisamment sérieuse pour justifier le licenciement.

Concernant les reproches repris aux points 3. et 4. de la lettre de motivation, à
savoir les problèmes liés à Madame C.) ayant donné lieu à un avertissement du
7 juillet 2008 et le rapport sur H1, le tribunal du travail, sur base des attestations
testimoniales qu’il a reproduites en grande partie dans son jugement et qu’il a
soigneusement analysées, a retenu à bon droit et pour des motifs que la Cour
adopte que les faits sanctionnés par l’avertissement du 7 juillet 2008 ainsi que
les insuffisances professionnelles constatées en relation avec le rapport H1
démontrent non seulement un comportement insolent, mais encore un refus
d’ordre et un laisser-aller inadmissible dans le chef de X.). Ces faits ont à juste
titre été déclarés suffisamment graves pour justifier le licenciement avec préavis
de X.) qui n’a travaillé auprès de la société anonyme SOC.1.) que pendant sept
mois et qui, malgré avertissement du 7 juillet 2008, n’a pas changé de
comportement.

Il découle des développements qui précèdent qu’il y a lieu à confirmation du
jugement en ce que le licenciement a été déclaré régulier et en ce que la
demande en paiement de dommages et intérêts a été rejetée.

Les indemnités de procédure

Le jugement entrepris ayant refixé les débats relatifs aux demandes de X.) en
remboursement des frais d’hospitalisation et en paiement de cotisations
assurance hospitalisation, de bonus pour l’année 2008 et de stock options, est à
confirmer en ce qu’il a réservé les frais et les demandes en allocation d’une
indemnité de procédure.

Succombant dans son appel et devant supporter l’intégralité des frais et
dépens, la demande de X.) en paiement d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel est à rejeter.

La partie intimée ne justifiant pas de l’iniquité requise par l’article 240 du
nouveau code de procédure civile, sa demande en paiement d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel est également à rejeter.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Monique FELTZ,
conseiller,

reçoit l’appel,

le dit non fondé ;

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 16 août 2011 ;

                                       5
rejette les demandes des parties en paiement d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel ;

condamne X.) aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit
de Maître Guy CASTEGNARO, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                     6
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du cinq décembre deux mille treize

Numéro 38564 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                      Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., établie et ayant son siège
social à L-(…), (…), représentée par son gérant,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Josiane GLODEN d’Esch-
sur-Alzette du 18 avril 2012,

comparant par Maître Pierre-Marc KNAFF, avocat à la Cour, demeurant à
Esch-sur-Alzette,

                                       et:

1.) Mme A.), demeurant à L-(…), (…),

intimée aux fins du prédit acte GLODEN,

comparant par Maître Paulo FELIX, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2.) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de
l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux sont
établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,

intimé aux fins du prédit exploit GLODEN,
comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    --------------------------------------------------------

                                 LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 3 mars 2010, A.) a fait convoquer son ancien employeur,
la société à responsabilité limitée SOC1.), devant le tribunal du travail de
Luxembourg pour y voir déclarer abusif son licenciement avec effet immédiat du
12 janvier 2010. Elle réclame le paiement d’une indemnité de préavis de 3.365,52
€, les montants de 10.096,56 € et 5.048,28 € à titre de dommages et intérêts pour
le préjudice matériel et moral subi, 1.802,94 € à titre d’arriérés de 20 jours de
congé, ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.000 €.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, demande la condamnation de la partie
succombant au fond à lui régler la somme de 7.072,49 € avec les intérêts légaux
tels que de droit.

Par jugement du 8 mars 2012, le tribunal du travail a déclaré le licenciement
abusif, a déclaré non fondées les demandes de A.) en indemnisation du préjudice
matériel, en paiement de 18 et 2 jours de congés, ainsi qu’en allocation d’une
indemnité de procédure. Il a déclaré fondées les demandes de A.) en paiement
d’une indemnité de préavis de 3.365,52 € ainsi qu’en indemnisation de son
préjudice moral pour un montant de 500 € et a condamné la société à
responsabilité limitée SOC1.) à payer à A.) la somme de 3.865,52 €. Le même
jugement a déclaré non fondée la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG contre la société à responsabilité limitée SOC1.).

Par exploit d’huissier de justice du 18 avril 2012, la société à responsabilité limitée
SOC1.) a régulièrement interjeté appel contre ce jugement, limité à la disposition
ayant déclaré abusif le licenciement du 12 janvier 2010 et l’ayant condamnée au
paiement de la somme de 3.865,52 €.

A l’appui de son appel, la société à responsabilité limitée SOC1.) verse quinze
attestations testimoniales afin d’établir la réalité des faits contenus dans la lettre
de licenciement. Elle demande à la Cour, par réformation de la décision
entreprise, de déclarer le licenciement du 12 janvier 2010 régulier et de débouter
la salariée de sa demande en obtention d’une indemnité de préavis et de
dommages et intérêts. Elle réclame une indemnité de procédure de 1.000 € pour
l’instance d’appel.
A.) demande la confirmation du jugement en ce que le licenciement a été déclaré
abusif, tout en contestant la régularité du licenciement au regard de l’article L.
121-6. (3) du code du travail, l’employeur ayant procédé au licenciement alors
même qu’il aurait été averti de son incapacité de travail et que l’employeur aurait
reçu le certificat de maladie avant de poster la lettre de licenciement. Les

                                           2
attestations testimoniales produites par l’employeur seraient trop vagues et
imprécises pour établir le bienfondé des motifs du licenciement.

Elle interjette appel incident en ce qu’elle a été déboutée de sa demande en
réparation du préjudice matériel. Elle demande à voir fixer à six mois la période
de référence pendant laquelle la perte de revenu qu’elle a subie est en relation
causale directe avec son licenciement abusif. Elle sollicite un montant de 2.000
€ à titre de préjudice moral et un montant de 1.802,94 € à titre d’arriérés de congé
et réclame l’allocation d’une indemnité de procédure de 3.000 € pour l’instance
d’appel. Pour autant que de besoin, elle offre de prouver par témoins qu’elle a fait
des efforts pour retrouver un nouvel emploi.

 L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, ès-qualité, interjette appel
incident et demande la condamnation, en ordre principal de l’employeur et en
ordre subsidiaire du salarié, au paiement de 7.072,49 € au titre d’indemnités de
chômage.

La régularité du licenciement au regard de l’article L.121-6. (3) du code du
travail

A.) a été engagée par la société à responsabilité limitée SOC1.) suivant contrat
de travail à durée indéterminée du 1er février 2007 en qualité de « femme à tout
faire ». Ledit contrat de travail a été résilié en date du 24 janvier 2009 avec un
préavis allant jusqu’au 31 mars 2009. En date du 1er avril 2009, A.) a été engagée
une nouvelle fois par la même société dans les mêmes fonctions. Elle a été
licenciée avec effet immédiat par courrier recommandé du 12 janvier 2010.

A.) conteste la régularité du licenciement au regard de l’article L.121-6 (3) du
code du travail aux termes duquel :

« L’employeur averti conformément au paragraphe (1) ou en possession du
certificat médical visé au paragraphe(2) n’est pas autorisé, même pour motif
grave, à notifier au salarié la résiliation de son contrat de travail. »

Elle expose avoir téléphoné le 11 janvier 2010 à son employeur pour l’informer
qu’elle ne se sentait pas bien et qu’elle allait consulter un médecin le lendemain.
Le 12 janvier 2010 elle aurait consulté un médecin qui lui a certifié une incapacité
de travail du 12 au 17 janvier 2010 inclus. Par courrier recommandé du 12 janvier
2010, elle aurait envoyé le certificat médical à son employeur. Elle estime que
l’employeur aurait reçu le certificat médical le lendemain 13 janvier 2010, de sorte
qu’elle aurait ainsi bénéficié de la protection de l’article L. 121-6 du code du
travail, la lettre de licenciement datée au 12 janvier 2010 ayant été expédiée le
13 janvier 2010, soit le jour de la réception du certificat médical par l’employeur.

La société à responsabilité limitée SOC1.) conteste avoir été informée par la
salariée de son incapacité de travail en date du 11 janvier 2010. Elle soutient que
l’époux de A.) lui aurait téléphoné ce soir-là pour demander un jour de congé pour
le lendemain pour son épouse, demande qu’elle aurait refusée. L’employeur
soutient ne pas avoir été en possession du certificat de maladie daté du 12 janvier
2010 au moment de l’envoi de la lettre de licenciement.

                                      3
C’est à bon droit que les juges de première instance ont retenu que A.) n’avait
pas suffi aux exigences des paragraphes (1) et (2) de l’article L. 121-6. du code
du travail.

Ainsi l’intimée n’établit pas avoir averti l’employeur ni en date du 11 janvier 2010,
ni en date du 12 janvier 2010, jour-même de l’empêchement, de son incapacité
de travailler et elle n’a pas non plus rempli la condition du paragraphe (2) dans la
mesure où il ne résulte pas des éléments du dossier que l’employeur était en
possession du certificat de maladie au moment de l’envoi de la lettre de
licenciement, à savoir le 13 janvier 2010 à 8.11 heures.

Les juges de première instance sont dès lors à confirmer en ce qu’ils ont déclaré
régulier le licenciement au regard de l’article L.121-6. (3) du code du travail.

La régularité du licenciement au regard de l’article L.124-10. du code du
travail

 « En vertu de l’article L. 124-10 (6) du code du travail, le ou les faits ou fautes
susceptibles de justifier une résiliation pour motif grave ne peuvent être invoqués
au-delà d’un délai d’un mois à compter du jour où la partie qui l’invoque en a eu
connaissance (…), mais ce délai n’est pas applicable lorsqu’une partie invoque
un fait ou une faute antérieur à l’appui d’un nouveau fait ou d’une nouvelle faute.
(…) ».

Dans la lettre de licenciement du 12 janvier 2010, l’employeur reproche à la
salariée « la discussion inacceptable et animée que vous avez eue ce samedi
dernier pendant vos heures de service avec votre époux au sujet de votre vie
privée tumultueuse, pendant laquelle vous avez étalé votre linge sale devant les
clients et pendant laquelle différents clients du café ont été pris à parti. Le résultat
est que ces mêmes clients et d’autres refusent de revenir au café si vous êtes au
service. Donc une perte nette de clientèle d’habitués pour moi. Après vous avoir
averti verbalement maintes fois au sujet de vos manquements et vu la situation
économique actuelle du café, je ne peux tolérer un tel comportement au sein de
l’entreprise ».

A.) conteste le caractère réel et sérieux des motifs invoqués que l’employeur
entend établir au moyen des attestations testimoniales versées en cause.

Force est de constater que, si les différents attestateurs relatent qu’il est arrivé à
maintes reprises que l’époux de la salariée s’est présenté sur le lieu de travail de
l’intimée pour la contrôler et lui faire des scènes de jalousie, que des discussions
animées sur leur vie privée ont eu lieu entre les époux en présence des clients
du café et que certains clients qui ont été impliqués par le mari dans ces
discussions se sont sentis dérangés et ont par la suite arrêté de fréquenter le
café, toujours est-il qu’aucun attestateur n’indique une date précise à laquelle ces
incidents ont eu lieu.

                                        4
Il ne ressort dès lors pas des attestations testimoniales soumises à la Cour que
les faits reprochés à A.) pour motiver son licenciement immédiat ont eu lieu dans
le délai d’un mois prescrit par l’article L. 124-10 (6) du code du travail.

A cela s’ajoute que le fait par l’époux de la salariée de provoquer des scènes de
ménage sur le lieu de travail de A.) n’est pas imputable à l’épouse et n’est en
conséquence pas de nature à constituer une faute grave dans le chef de l’intimée
rendant immédiatement et définitivement impossible le maintien des relations de
travail.

L’employeur ne saurait actuellement invoquer à l’appui du licenciement une
prétendue absence injustifiée de l’intimée sur son lieu de travail en date des 12
et 13 janvier 2010, ce grief n’ayant pas été énoncé dans la lettre de licenciement
du 12 janvier 2010.

Il découle des développements qui précèdent qu’il y a lieu à confirmation du
jugement déféré en ce que le licenciement a été déclaré abusif.

L’indemnité de préavis

Les juges de première instance sont dès lors à confirmer en ce qu’ils ont alloué,
conformément à l’article L.124-6 du code du travail, à A.) une indemnité
compensatoire de préavis équivalent à deux mois, soit 3.365,52 € (2 x 1.682,76),
le montant en tant que tel n’ayant pas été contesté.

Le préjudice matériel

A.) sollicite, par réformation du jugement entrepris, l’allocation d’un montant de
10.096,56 €, correspondant à six mois de salaire, au titre de dommages et
intérêts pour le préjudice matériel, ainsi qu’un montant de 2.000 € pour le
préjudice moral subi. Elle fait valoir qu’elle a activement recherché un emploi de
serveuse dès la fin des relations de travail. Elle verse des attestations
testimoniales et formule une offre de preuve afin d’établir les démarches
effectuées.

L’intimée a retrouvé un nouvel emploi à partir du 13 octobre 2010.

Si l’indemnisation du salarié, victime d’un licenciement abusif, doit être aussi
complète que possible, seul le dommage qui se trouve en relation causale directe
avec le licenciement est indemnisable. A cet égard, les pertes subies ne sont à
prendre en considération que pour autant qu’elles se rapportent à une période
qui aurait raisonnablement dû suffire pour permettre au salarié de trouver un
emploi à peu près équivalent, le salarié étant obligé de faire tous les efforts
nécessaires pour se procurer un emploi de remplacement.

La salariée ne s’est inscrite comme demanderesse d’emploi auprès de l’ADEM
qu’en date du 12 mars 2010, partant deux mois après son licenciement, et les
attestations testimoniales versées en cause, mises à part une seule démarche
concrète au mois de septembre 2010 et trois démarches au mois d’octobre 2010,
n’établissent pas qu’elle aurait activement recherché un nouvel emploi à partir de

                                     5
la date de son licenciement. L’offre de preuve formulée par A.) est à rejeter pour
défaut de précision, l’intimée omettant d’indiquer l’identité des employeurs
potentiels qu’elle aurait contactés.

Au vu de son jeune âge, 27 ans au moment du licenciement, et de la demande
sur le marché de l’emploi dans la branche dans laquelle elle travaille, et ce surtout
pendant la saison d’été, la Cour juge appropriée une période de quatre mois
pendant laquelle le préjudice matériel subi peut légitimement être mis en relation
causale avec le licenciement.

Pendant la période de référence de quatre mois retenue par la Cour, A.) aurait
touché auprès de son ancien employeur un salaire de 6.731,04 € (4 x 1.682,76).
Les deux premiers mois de cette période sont couverts par l’indemnité
compensatoire de préavis. Pendant la période de référence, elle a touché des
indemnités de chômage d’un montant de 2.952,98 €. Le préjudice matériel subi
par la salariée en relation causale avec son licenciement s’élève partant à 412,54
€ (6.731,04 – 3.365,52 – 2.952,98).

A.) ayant une ancienneté de 3 ans, il y a lieu de fixer son préjudice moral à 1.000
€.

L’indemnisation totale devant ainsi revenir à A.) se chiffre à 1.412,54 € (412,54 +
1.000).

Le jugement entrepris est dès lors à réformer en ce sens.

L’indemnité pour congé

A.) réclame un montant de 1.622,65 € pour 18 jours de congé par application de
l’article L.231-11 du code du travail qui est conçu comme suit :

« Sans préjudice de l’alinéa 3 du présent article et indépendamment de toute
constatation notamment de la part de l’Inspection du travail et des mines, tout
salarié bénéficie, au cours de chaque période de sept jours, d’une période
minimale de repos sans interruption de quarante-quatre heures.

Le temps de repos des salariés coïncide, dans la mesure du possible, avec le
jour du dimanche.

Les salariés dont le service ne permet pas le repos ininterrompu de quarante-
quatre heures par semaine, d’après constatation de l’Inspection du travail et des
mines, ont droit à un congé supplémentaire de six jours ouvrables par an. Un
règlement grand-ducal détermine les modalités d’exécution du présent alinéa. »

Cette demande est contestée par l’employeur.

Il appartient à la salariée de fournir les pièces justificatives de nature à établir que
les conditions pour l’octroi de l’indemnité réclamée sont établies.

                                        6
Force est de constater que le décompte unilatéral versé par A.) et reprenant un
relevé du nombre des heures de travail qu’elle affirme avoir prestées est contredit
par les fiches de salaires produites par la salariée et non autrement contestées
par elle, ces fiches mentionnant un nombre d’heures de travail prestées
correspondant à une durée de travail de 40 heures par semaine.

C’est en conséquence à bon droit et pour de justes motifs que la Cour adopte
que le tribunal du travail a rejeté la demande de A.) en paiement du montant de
1.622,65 €.

Il en est de même de la demande de A.) en allocation d’un montant de 180,29 €
au titre de deux jours de congé extraordinaire pour cause de déménagement,
dont elle ne précise pas la date, les jours de congé extraordinaire ne pouvant être
pris, au vœu de l’article L. 233-16 du code du travail, qu’au moment où
l’événement donnant droit au congé se produit.

Le recours de l’ETAT

L’Etat demande le remboursement de 7.072,49 € au titre d’indemnités de
chômage en ordre principal à l’employeur et en ordre subsidiaire à la salariée.

La demande formée par l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG,
agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, contre l’employeur
est fondée sur base de l’article L. 521-4 (5) du code du travail et justifiée par les
pièces versées au dossier pour le montant de 2.952,98 € qu’il convient de lui
allouer par réformation du jugement déféré.

Les indemnités de procédure

Comme la société à responsabilité limitée SOC1.) succombe dans son appel et
doit supporter l’intégralité des frais et dépens, sa demande en paiement d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à rejeter.
Il serait par contre inéquitable de laisser à la charge exclusive de A.) les frais non
compris dans les dépens qu’elle a dû exposer pour se défendre contre l’appel et
il convient de lui allouer une indemnité de 1.500 € sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Monique FELTZ,
conseiller,

reçoit les appels principal et incidents ;

dit l’appel principal non fondé ;

dit les appels incidents partiellement fondés ;

réformant :

                                        7
condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) à payer à A.) la somme de
1.412,54 € avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice,
jusqu’à solde ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) à payer à l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de gestionnaire du
Fonds pour l’Emploi, la somme de 2.952,98 € avec les intérêts légaux à partir du
jour de la demande en justice, jusqu’à solde ;

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 8 mars 2012 pour
le surplus ;

rejette la demande de la société à responsabilité limitée SOC1.) en paiement
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) à payer à A.) une indemnité
de procédure de 1.500 € ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) aux frais et dépens de
l’instance d’appel avec distraction au profit de Maîtres Paulo FELIX et Georges
PIERRET, avocats constitués, sur leurs affirmations de droit.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par M.
Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain BERNARD,
greffier.

                                      8
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