text:
N° 101 / 2021
du 24.06.2021
Numéro CAS-2020-00111 du registre

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, vingt-quatre juin deux mille vingt-et-un.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Roger LINDEN, conseiller à la Cour de cassation,
Lotty PRUSSEN, conseiller à la Cour de cassation,
Théa HARLES-WALCH, conseiller à la Cour de cassation,
Christiane JUNCK, président de chambre à la Cour d’appel,
Marc HARPES, premier avocat général,
Viviane PROBST, greffier en chef de la Cour.

                                    Entre:

1) K), et son épouse

2) M),

demandeurs en cassation,

comparant par Maître Katia AÏDARA, avocat à la Cour, en l’étude de laquelle
domicile est élu,

                                      et:

la société anonyme ASSURANCES X),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Michel SCHWARTZ, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

      Vu l’arrêt attaqué, numéro 73/20, rendu le 11 juin 2020 sous le numéro CAL-
2018-01017 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, neuvième
chambre, siégeant en matière civile ;
       Vu le mémoire en cassation signifié le 24 août 2020 par K) et M) à la société
anonyme ASSURANCES X), (ci-après « la société ASSURANCES X)»), déposé le
26 août 2020 au greffe de la Cour ;

     Vu le mémoire en réponse signifié le 21 octobre 2020 par la société
ASSURANCES X) à K) et à M), déposé le 22 octobre 2020 au greffe de la Cour ;

       Sur le rapport du président Jean-Claude WIWINIUS et les conclusions de
l’avocat général Monique SCHMITZ ;

       Sur les faits

        Selon l’arrêt attaqué, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant
en matière civile, avait déclaré non fondée la demande en remboursement dirigée par
la société ASSURANCES X) agissant, en sa qualité de subrogée dans les droits de
ses assurés, contre les époux K) et M) suite à un incendie qui avait pris naissance
dans la maison appartenant à ces derniers. La Cour a, par réformation, déclaré la
demande fondée pour un certain montant.

       Sur le premier moyen de cassation

       Enoncé du moyen

        « Pris de la violation de l'article 6 paragraphe 1 de la Convention
Européenne des Droits de l'Homme (CEDH), lequel dispose que toute personne a
droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai
raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial.

       En ce que la Cour d'appel a retenu que le montant alloué par ASSURANCES
X) aux époux B), et dont le remboursement est réclamé aux intimés, est conforme aux
conclusions convergentes adoptées par les deux experts.

        Pour apprécier la réalité et l'ampleur du préjudice accru aux époux B) du fait
de l'incendie, la Cour d'appel s'est fondée exclusivement sur les rapports d'expertises
extra-judiciaires dont se prévaut la société X).

        Or, les rapports d'expertise en question émanent de l'expert D) du bureau
d'expertise N) mandaté unilatéralement par la société ASSURANCES X) ainsi que de
l'expert W) du bureau d'expertise W) désigné unilatéralement par les époux B).

       Au motif que :

       les expertises en cause ne sont pas contredites par aucun élément probant

       Alors que :

                                        2
       Selon les dispositions de l’article 6 paragraphe 1 de la Convention
Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) et des jurisprudences y relatives, la
Cour d’appel a méconnu le principe de l’égalité des armes en se fondant
exclusivement sur des rapports d’expertises dont elle a pris soin de relever qu’il
s’agit d’expertises extrajudiciaires établies unilatéralement à la demande d’une
seule des parties. ».

       Réponse de la Cour

        Le droit à un procès équitable implique que toute partie à une action civile
doit avoir une possibilité raisonnable d’exposer sa cause au tribunal dans des
conditions qui ne la désavantagent pas d’une manière appréciable par rapport à la
partie adverse.

        En retenant, pour apprécier l’ampleur du dommage accru aux victimes de
l’incendie, que les conclusions des expertises ne sont contredites par aucun élément
probant et qu’elles concordent avec les photographies prises après l’incendie, les
juges d’appel ne se sont pas fondés exclusivement sur les deux rapports d’expertise
extra-judiciaires critiqués et n’ont, partant, pas violé le principe de l’égalité des
armes.

       Il en suit que le moyen n’est pas fondé.

       Sur le second moyen de cassation

       Enoncé du moyen

        « Tiré de la violation de l'article 65 du Nouveau Code de Procédure Civile
lequel dispose que :

        << Le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même
le principe de la contradiction.

       Il ne peut retenir dans sa décision les moyens, les explications et les
documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en
débattre contradictoirement.

       Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office
sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations. >>

        En ce que la Cour d'appel a estimé, à tort, que le montant alloué par
ASSURANCES X) aux époux B) et dont le remboursement est réclamé aux époux K)
est fondé pour être uniquement conforme aux conclusions convergentes adoptées par
les experts.

       Alors que le juge doit observer lui-même le principe de la contradiction.

       La Cour d'appel ne peut à ce titre se fonder exclusivement sur un rapport
d'expertise extrajudiciaire unilatéral. ».

                                       3
        Réponse de la Cour

         En retenant « qu’il est constant en cause que les rapports d’expertise dont se
 prévaut l’appelante ont été communiqués aux intimés, dès le début du litige, en temps
 utile pour leur permettre de prendre position à loisir et qu’ils ont, de fait, été l’objet
 d’une libre discussion entre parties litigantes, par voie de conclusions. », les juges
 d’appel ont respecté le principe de la contradiction et n’ont partant pas violé la
 disposition visée au moyen.

        Il en suit que le moyen n’est pas fondé.

        Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure

         Il serait inéquitable de laisser à charge de la défenderesse en cassation
 l’intégralité des frais exposés non compris dans les dépens. Il convient de lui allouer
 l’indemnité de procédure sollicitée de 1.500 euros.

                                    PAR CES MOTIFS,

                                   la Cour de cassation :

       rejette le pourvoi ;

       condamne les demandeurs en cassation à payer à la défenderesse en cassation
une indemnité de procédure de 1.500 euros ;

       les condamne aux dépens de l’instance en cassation avec distraction au profit
de Maître Michel SCHWARTZ, sur ses affirmations de droit.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
 président Jean-Claude WIWINIUS en présence du premier avocat général Marc
 HARPES et du greffier en chef Viviane PROBST.

                                          4
     PARQUET GENERAL                                                  Luxembourg, le 6 mai 2021
           DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG

                         Conclusions du Parquet Général
                               dans l’affaire de cassation
                                    K) et M) contre
                      la société anonyme ASSURANCES X) SA

                         affaire n° CAS-2020-00111 du registre

    Le pourvoi en cassation introduit par K) et M) par mémoire du 20 août 2020, signifié à la
    société anonyme ASSURANCES X) SA, ci-après dénommé X), le 24 août 2020 et déposé
    au greffe de la Cour Supérieure de Justice en date du 26 août 2020, est dirigé contre l’arrêt
    n° 73/20-IX-CIV rendu le 11 juin 2020 par la Cour d’appel, 9ième chambre civile, siégeant
    en matière civile.

    Il ne ressort pas des éléments au dossier que l’arrêt dont pourvoi ait fait l’objet d’une
    signification.

    Le pourvoi en cassation a été interjeté dans les forme et délai prévus aux articles 7 et 10 de
    la loi modifiée du 18 février 1885.

    La partie défenderesse en cassation ayant signifié un mémoire en réponse le 21 octobre 2020,
    déposé au greffe de la Cour Supérieure de Justice le 22 octobre 2020, ce mémoire en réponse
    est à considérer.

                          Quant aux antécédents factuels et procéduraux :

    Un incendie ayant pris naissance le 20 septembre 2016 dans l’immeuble sis à____
    appartenant à K) et son épouse M), habité par ces derniers, s’est communiqué à l’immeuble
    voisin, sis _____, appartenant à B) et son épouse E), lesquels étaient assurés contre le risque
    d’incendie auprès de la compagnie d’assurance X).

    X), ayant indemnisé les époux B) à hauteur du montant de 34.347,90 euros et invoquant la
    subrogation dans les droits de ses assurés, assigna les époux K) devant le tribunal
    d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière civile, aux fins d’obtenir leur
    condamnation solidaire, sinon in solidum au payement de ladite somme, augmentée des
    intérêts légaux sur base, principalement, de l’article 544 du Code civil, subsidiairement de
    l’article 1384, alinéa 1er du même Code et, encore plus subsidiairement, de l’article 1382 du
    même Code.

                                                    5
Par jugement n° 2018TALCH10/00198 rendu en date du 12 octobre 2018, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, dixième chambre, a débouté ASSURANCES X) de sa
demande.

Pour statuer ainsi, les premiers juges n’ont pas pris en considération les rapports d’expertise
unilatéraux invoqués par ASSURANCES X) à titre de preuves faute d’être corroborés par
aucun autre élément objectif au dossier, et ont retenu, entre autres, que la part demanderesse
n’a pas prouvé la réalité et l’ampleur du préjudice dont elle réclamait l’indemnisation.

Par arrêt dont pourvoi, la Cour d’appel a, par réformation du prédit jugement, condamné les
époux K) in solidum à payer à ASSURANCES X) la somme de 34.347,90 euros avec les
intérêts légaux à compter du 27 octobre 2016 jusqu’à solde.

Les passages pertinents de l’arrêt dont pourvoi sont les suivants 1 :

         « (…) Quant à la preuve du préjudice, les parties intimées se limitent à renvoyer
         aux motifs du jugement dont appel, à souligner leur absence lors du déroulement
         des travaux d’expertise et à critiquer l’impossibilité dans laquelle ils auraient
         été placés de faire valoir leurs observations quant aux conclusions des experts
         avant leur dépôt définitif.

         Les deux expertises dont se prévaut l’appelante ont été effectuées, non pas à la
         demande de la justice, mais, l’un, à la demande des époux B) et, l’autre, à la
         demande d’X).

         Il s’agit donc d’expertises extra-judiciaires.

         L’expertise extra-judiciaire, encore appelée expertise officieuse, même dressée
         à la demande d’une seule partie, peut être produite aux débats judiciaires, à la
         condition que le principe du contradictoire (ou de la contradiction) ait été
         respecté.

         Le respect de ce principe suppose que le rapport d’expertise ait été communiqué
         en temps utile à toutes les parties en cause, à l’instar des autres pièces versées
         aux débats, afin d’être librement discuté devant la juridiction saisie de l’affaire
         (cf. Cass. Com. 17.05.1994, Bull. civ. 1994, IV, n° 181 ; Encyclopédie Dalloz,
         Procédure civile, v° Mesures d’instruction confiées à un technicien, 2010, n° 19).

         Dès lors que cette condition est remplie, une telle expertise a la valeur d’un
         élément de preuve et le juge peut y puiser sa conviction (cf. Cass. Lux.,
         07.11.2002, Pas. 32, 363 ; Cass. fr., civ. 2e, 30.05.1960, Bull. civ. 1960, II, n°
         353 ; civ. 3e, 23.03.2005, Bull. civ. 2005, III, n° 73).

         Il est constant en cause que les rapports d’expertise dont se prévaut l’appelante
         ont été communiqués aux intimés, dès le début du litige, en temps utile pour leur
         permettre de prendre position à loisir et qu’ils ont, de fait, été l’objet d’une libre
         discussion entre parties litigantes, par voie de conclusions.

1
    cf. p. 7-9 de l’arrêt dont pourvoi

                                                     6
Ces mêmes rapports peuvent dès lors être pris en considération comme moyens
de preuve.

L’expert W) a été mandaté par les époux B) tandis que l’expert D) a été mandaté
par X).

Ces deux experts sont des experts en bâtiment assermentés auprès des
juridictions luxembourgeoises et membres de la Chambre des experts du Grand-
Duché de Luxembourg.

Ils ont effectué séparément leurs visites des lieux, investigations et évaluations
avant de confronter les résultats de leurs travaux et de signer un « procès-verbal
d’expertise » unique, le 25 octobre 2016 (cf. pièce n° 3 de la farde I de
l’appelante).

Une partie importante du préjudice retenu est constituée par les frais de
réfection de la façade, de nettoyage et de remise en peinture de l’intérieur,
lesquels sont étayés par un devis établi le 3 octobre 2016 par la société à
responsabilité limitée Y) (cf. pièce n° 8 de la farde II de l’appelante).

C’est à juste titre que l’appelante relève que les mandants respectifs des deux
experts avaient des intérêts opposés, de sorte que la circonstance qu’ils soient
parvenus à se mettre d’accord sur la composition et l’évaluation du préjudice
subi par les époux B) est à considérer comme un gage d’objectivité et de véracité.

En outre, il convient de relever que les intimés ne formulent aucune critique tant
soit peu précise concernant les éléments du dommage pris en compte ou leur
évaluation par les experts W) et D).

Les conclusions des experts concordent avec les photographies prises, après
l’incendie, dans l’immeuble des époux B), par l’inspecteur d’ASSURANCES
X)(cf. pièces n° 10 de la farde II de l’appelante), lesquelles photographies ne
font l’objet d’aucune contestation.

Les expertises en cause ne sont contredites par aucun élément probant.

Le montant alloué par ASSURANCES X) aux époux B), et dont le remboursement
est réclamé aux intimés, est conforme aux conclusions convergentes adoptées
par les deux experts susmentionnés.

En conséquence, il y a lieu, par réformation du jugement entrepris, de dire que
les intimés sont responsables, sur le fondement de l’article 1384, alinéa 1er du
Code civil, du dommage subi par les époux B) à la suite de l’incendie qui a pris
naissance le 20 septembre 2016 au domicile des intimés et de condamner ces
derniers in solidum à payer à l’appelante la somme de 34.347,90 euros avec les
intérêts légaux à compter du 27 octobre 2016 jusqu’à solde. »

                                          7
Pour être complet, il y a également lieu de reproduire la motivation des premiers juges quant
à l’expertise unilatérale versée aux débats par la partie demanderesse X) 2 :

« L’expertise officieuse constitue cependant un élément de preuve au sens de l'article 64 du
Nouveau Code de procédure civile et le juge ne peut utiliser les expertises unilatérales qu’à
la double condition qu’elles aient été régulièrement versées aux débats et soumises à la
discussion contradictoire des parties et que leurs données soient corroborées par d’autres
éléments du dossier. Il peut se référer à un rapport d'expertise unilatéral produit
régulièrement et susceptible d'être débattu de façon contradictoire à titre d'élément de
comparaison avec les autres éléments de preuve soumis à son appréciation. Il ne peut
cependant se fonder de manière exclusive sur une expertise réalisée à la demande de l'une
des parties.

(…) dans la mesure où ces rapports d’expertise ont été régulièrement versés aux débats et
donc soumis à la discussion contradictoire des parties, le Tribunal peut s’y référer à titre
d'élément de comparaison avec les autres éléments de preuve soumis à son appréciation. Il
ne peut cependant se fonder de manière exclusive sur ces rapports. »

Sur base des éléments et pièces au dossier, les premiers juges ont retenus que les conclusions
des experts ne sont corroborées par aucun autre élément objectif du dossier et, en
conséquence, n’ont pas pris en considération les rapports d’expertise D) et W) à titre de
preuves 3.

                    Quant aux 1ier et 2ème moyens de cassation pris ensemble :

Le 1er moyen de cassation est tiré de la violation de l’article 6 de la CEDH en ce que la Cour
d’appel, pour apprécier la réalité et l’ampleur du préjudice accru aux époux B) du fait de
l’incendie, s’est fondée exclusivement 4 sur les rapports d’expertises extrajudiciaires dont se
prévaut ASSURANCES X)et « a retenu que le montant alloué par ASSURANCES X)aux
époux B), et dont le remboursement est réclamé par ASSURANCES X)aux époux K), est
conforme aux conclusions convergentes adoptées par les deux experts », dont l’un fut
mandaté par les propriétaires B) et l’autre fut mandaté par leur assureur X), alors que, la
Cour d’appel « a méconnu le principe de l’égalité des armes en se fondant exclusivement 5
sur les rapports d’expertises dont elle a pris soin de relever qu’il s’agit d’expertises
extrajudiciaires établies unilatéralement à la demande d’une seule des parties ».

Aux termes de la discussion du moyen, le demandeur en cassation excipe des enseignements
de la Cour de cassation française, chambre mixte, dans le sens que si le juge ne peut refuser

2
  cf. p. 8-10 du jugement n° 2018TALCH10/00198 rendu le 12 octobre 2018 par le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, dixième chambre
3
  Pour le surplus, ils ont rejeté les offres de preuve par l’audition de témoins et par expertise formulées par
X). Finalement, ils ont débouté ASSURANCES X) de sa demande principale pour être restée en défaut
d’établir que les conditions de l’article 544 du Code civil sont remplies. La demande subsidiaire fondée sur
l’article 1384, alinéa 1er du Code civil fut déclarée non fondée, motifs pris par les premiers juges de ce que
conformément à leurs développements précédents ASSURANCES X) est restée en défaut d’établir la réalité
et l’ampleur du préjudice accru aux époux B). Ils ont également débouté ASSURANCES X) de sa demande
sur base les articles 1382 et 1383 du Code civil pour être restée en défaut d’établir une faute dans le chef des
époux K) en relation avec le sinistre, ainsi que la réalité et l’ampleur du préjudice allégué.
4
  souligné par la soussignée
5
  idem

                                                         8
d’examiner une pièce régulièrement versée aux débats contradictoires, il ne peut se fonder
exclusivement sur une expertise réalisée à la demande de l’une des parties, cette dernière
devant être corroborée par d’autres éléments de preuve.

Le 2ième moyen de cassation est tiré de la violation de l’article 65 du NCPC en ce que la Cour
d’appel « a estimé à tort que le montant alloué aux époux B), et dont le remboursement est
réclamé aux époux K), est fondée pour être uniquement 6 conforme aux conclusions
convergentes adoptées par les deux experts » et « (…) qu’ils ne sont corroborés par aucun
élément objectif au dossier (…) 7», alors que le juge doit observer lui-même le principe du
contradictoire et que la Cour d’appel ne pouvait à ce titre se fonder exclusivement sur un
rapport d’expertise unilatéral.

Si certes la question du caractère opposable et de la valeur probatoire d’un rapport
d’expertise unilatéral suscite des divergences jurisprudentielles considérables 8, les moyens
de cassation tels que libellés ne sont pas à analyser sous cet aspect, alors qu’ils manquent en
fait.

Ainsi, le grief tiré de ce que les magistrats d’appel, pour apprécier la réalité et l’étendue du
préjudice, ont considéré les seules expertises unilatérales dressées en cause, émane d’une
lecture lacunaire de l’arrêt dont pourvoi par les demandeurs en cassation.

En effet, d’une part, en ce qu’il est de la réalité du préjudice, d’ailleurs non mise en cause
par la partie K) en ce qu’elle a admis que l’incendie s’est déclaré accidentellement dans son
immeuble pour se propager sur l’immeuble voisin appartenant aux époux B) et y avoir causé
des dommages, les juges d’appel ont constaté la réalité du préjudice dans son principe par le
procès-verbal n° 12424/2016 du 20 septembre 2016. Ainsi, et contrairement au grief tel que
libellé au moyen, les juges d’appel ont assis leur appréciation sur des éléments probants
autres que les seules expertises unilatérales versées aux débats.

Il en est de même en ce qu’il est de l’examen de l’étendue du préjudice. En effet, outre le
constat par les magistrats d’appel que les parties défenderesses n’ont formulé aucune critique
circonstanciée par rapport, ils ont retenu que « Les conclusions des experts concordent avec
les photographies prises, après l’incendie, dans l’immeuble des époux B), par l’inspecteur
d’ASSURANCES X)(cf. pièces n° 10 de la farde II de l’appelante), lesquelles photographies
ne font l’objet d’aucune contestation ». Ainsi, ils ne se sont pas fondés exclusivement sur
les rapports d’expertise unilatéraux au dossier et ont pourvu, par ce biais, à la carence
incriminée aux moyens.

La question de savoir si les photos examinées par les magistrats d’appel sont de nature à
corroborer les conclusions des expertises dressées unilatéralement par rapport aux consorts
K) relève de l’appréciation souveraine des juges du fond et échappe au contrôle de la Cour
régulatrice.

Les magistrats d’appel ne s’étant dès lors pas limités aux seules expertises unilatérales
versées aux débats dans l’analyse de la réalité et de l’étendue du préjudice généré par

6
  idem
7
  cf. page 5 du pourvoi
8
  cf. p.ex Cass 7.11.2002, P. 32, p. 363, versus Cass 63/05 du 8.12.2005, n° 2226 du registre ; cf. BORE, La
cassation en matière civile, éd. 2015/16, n° 64.93 et n° 71.141 ;

                                                       9
l’incendie en cause aux assurés de X), les moyens sous examen manquent en fait et ne
sauraient être accueillis à ce titre.

                                          Conclusion :

Le pourvoi en cassation est recevable, mais il est à rejeter.

                               Pour le Procureur Général d’Etat,
                                       l’avocat général,

                                      Monique SCHMITZ

                                                10
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 66/21 - III – TRAV

                    Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-quatre juin deux mille vingt-et-un.

Numéro CAL-2020-00189 du rôle

Composition:

Alain THORN, président de chambre,
Carole KERSCHEN, premier conseiller,
Paul VOUEL, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                           Entre :

A, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves TAPELLA d’Esch-
sur-Alzette du 17 décembre 2019,

comparant par Maître Andrea SABBATINI, avocat à la Cour, demeurant à Esch-
sur-Alzette,

                                             et :

1) la société à responsabilité limitée SOC 1) s.à r.l. en faillite, ayant été établie et
ayant eu son siège social à L-(…), représentée par son curateur Maître Jade JOLAS,

intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA,

comparant par la société à responsabilité limitée MOLITOR AVOCATS à la Cour
s.à r.l., inscrite sur la liste V du tableau de l’Ordre des avocats du barreau de
Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-2763 Luxembourg, 8, rue Sainte
Zithe, représentée aux fins de la présente instance par Maître Jade JOLAS, avocat à
la Cour, demeurant à Luxembourg.
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’État, établi à L-
1341 Luxembourg, 2, place de Clairefontaine,

intimé aux fins du susdit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                              LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 23 février 2021.

Par requête déposée au greffe de la justice de paix de Luxembourg en date du 5
avril 2019, A a demandé la convocation de la société à responsabilité limitée SOC
1) (ci-après la société SOC 1)) à comparaître devant le tribunal du travail de
Luxembourg pour s’entendre déclarer, « en tout état de cause », irrégulier en la
forme le licenciement et, à titre principal, abusif le licenciement avec effet
immédiat. Elle a demandé en outre la condamnation de la défenderesse à lui payer
les montants suivants :

* préjudice matériel :                              29.498,88 euros

* préjudice moral :                                 14.749,44 euros

A titre subsidiaire, à défaut de reconnaissance du caractère abusif du licenciement,
A a demandé la condamnation de la société SOC 1) à lui payer le montant de
2.458,24 euros à titre d’indemnité pour irrégularité formelle du licenciement,

« En tout état de cause », A a requis la condamnation de la société SOC 1) au
paiement des montants suivants :

* arriérés de salaires :                            5.531,04 euros

* indemnité pour jours de congés non pris :         1.059,50 euros

Tous les montants ont été réclamés avec les intérêts légaux à partir de la demande
en justice, jusqu’à solde.

A a encore sollicité la condamnation de la société SOC 1) à lui remettre, sous peine
d’astreinte, les fiches de salaires des mois de décembre 2018 et janvier 2019.

                                         2
A l'audience publique du 10 octobre 2019, l'ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l'Emploi (ci-
après l’Etat), a déclaré intervenir au litige et exercer un recours en vertu de l'article
521-4 du Code du travail aux fins d'obtenir le remboursement des indemnités de
chômage avancées par lui à A., à hauteur de 3.288,49 euros, de la part de la partie
malfondée au litige, avec les intérêts légaux « tels que de droit ».

A l’appui de sa demande, A a fait valoir qu’elle avait été engagée par la société
SOC 1) en qualité d’assistante polyvalente aux termes d’un contrat de travail à
durée indéterminée signé le 28 août 2017 avec effet au 30 août 2017.

Son employeur l’aurait désaffiliée du CENTRE COMMUN DE LA SECURITE
SOCIALE avec effet au 9 janvier 2019, sans lui avoir, au préalable, notifié une
lettre de licenciement. Elle n’aurait pas non plus fait l’objet d’un licenciement oral.

Le licenciement serait abusif et irrégulier en la forme.

Elle demanda la condamnation de la partie défenderesse à lui payer les montants
repris ci-devant, sauf qu’elle limita la période de référence à un mois.

La société SOC 1) a conclu, in limine litis, à l’incompétence ratione loci du tribunal
du travail de Luxembourg pour connaître de la demande, au motif que le siège
social et le lieu de travail de la requérante se seraient trouvés à Moesdorf, dans
l’arrondissement judiciaire de Diekirch.

La partie défenderesse, qui, en premier lieu, avait sollicité la remise de la présente
affaire, a encore soutenu qu’elle n’aurait pas été en mesure de préparer utilement sa
défense et qu’il y aurait violation de son droit à un procès équitable.

Quant au fond, elle a fait plaider que la désaffiliation de la requérante du CENTRE
COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE constituerait un acte purement
administratif et non pas un licenciement.

Elle a contesté les demandes en indemnisation des préjudices matériel et moral
dans leur principe et quantum et s’est rapportée à la sagesse du tribunal en ce qui
concerne les demandes en paiement d’arriérés de salaires et d’une indemnité pour
jours de congés non pris.

Par jugement rendu en date du 7 novembre 2019, le tribunal du travail s’est déclaré
territorialement incompétent pour connaître des demandes de A et de l’Etat. Il a
encore dit non fondée la demande de A en allocation d’une indemnité de procédure
et l’a condamnée aux frais et dépens de l’instance.

Pour statuer ainsi, le tribunal du travail a dit recevable le moyen d’incompétence
territoriale pour avoir été soulevé avant toute fin de non-recevoir ou toute défense

                                           3
au fond. Il a cité l’article 47 du Nouveau Code de procédure civile, pour en déduire
que la charge de la preuve du lieu de travail appartient à A.

Il a conclu : « En l’espèce, aucun élément de preuve suffisant n’est produit pour
soutenir l’affirmation de la requérante que son lieu de travail n’a pas été Y.

Dès lors, au vu des développements qui précèdent, il y a lieu de retenir que le lieu
de travail de A s’est trouvé à Y.

C’est partant le tribunal du travail de Diekirch qui est territorialement compétent
pour connaître de la demande de la requérante, de sorte que le tribunal du travail
de Luxembourg doit se déclarer territorialement incompétent pour en connaître ».

Compte tenu de cette incompétence territoriale, le tribunal du travail s’est
également déclaré incompétent pour connaître de l’intervention de l’Etat.

Par acte d’huissier de justice du 17 décembre 2019, A a régulièrement interjeté
appel de ce jugement, lui notifié par la voie du greffe en date du 12 novembre 2019.

L’appelante reproche aux juges du premier degré de s’être déclarés territorialement
incompétents pour toiser le litige. Suivant résolution de l’associé unique prise le 22
novembre 2018, déposée au Registre de Commerce et des Sociétés en date du 4
décembre 2018, le siège social de la société SOC 1) aurait été transféré avec effet
immédiat de Y à Luxembourg.

A l’époque de sa désaffiliation, A aurait travaillé au siège social à Luxembourg et
avant le transfert du siège social, son lieu de travail se serait situé à X, soit toujours
dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg. Il y aurait lieu à réformation.

Dans ce cas, A demande expressément, à titre principal, à la Cour de procéder par
évocation ; les conditions de l’article 597 du Nouveau Code de procédure civile
seraient remplies.

A titre subsidiaire, elle conclut au renvoi de l’affaire devant le tribunal du travail,
autrement composé.

Quant au fond, elle maintient ses demandes formulées en première instance.

Elle réclame actuellement la somme de 4.606,74 euros à titre d’indemnisation de
son préjudice matériel, pour la période se situant entre le 9 janvier 2019 et le 15
avril 2019 inclus.

Outre les fiches de salaire réclamées en première instance, A réclame la remise
d’une attestation patronale dûment remplie par son ancien employeur.

                                            4
L’Etat se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité de l’appel. Quant au
fond, il demande, à titre principal, le remboursement de la somme de 3.288,49
euros, à A, au titre d’indemnité de chômage avancée pour la période de février 2019
à juin 2019, pour le cas où le licenciement serait déclaré régulier.

A titre subsidiaire, et pour le cas où le licenciement serait déclaré abusif, l’Etat
réclame ledit montant à la société SOC 1).

Les demandes de l’Etat sont à chaque fois à augmenter des intérêts légaux « tels
que de droit ».

La curatrice de la société SOC 1), déclarée en faillite suivant jugement du 5 juin
2020, Maître Jade JOLAS, s’est constituée pour la société SOC 1) en date du 19
octobre 2020. Elle a repris la présente instance.

Maître Jade JOLAS n’a pas souhaité conclure pour l’instance d’appel.

Appréciation de la Cour

A l’instar de la juridiction du premier degré, la Cour renvoie à l’article 47 du
Nouveau Code de procédure civile qui dispose :

« En matière de contestations relatives aux contrats de travail, aux contrats
d’apprentissage, aux régimes complémentaires de pension et à l’assurance
insolvabilité, la juridiction compétente est celle du lieu du travail.
Lorsque celui-ci s’étend sur le ressort de plusieurs juridictions, est compétente la
juridiction du lieu du travail principal.
Lorsque le lieu de travail s’étend sur tout le territoire du Grand-Duché, est
compétente la juridiction siégeant à Luxembourg.
Lorsque le lieu de travail n’est pas au Grand-Duché, mais dans un pays membre de
l’Union européenne, la compétence est déterminée par les règles inscrites au
Règlement (CE) N° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la
compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière
civile et commerciale.
Lorsque le lieu de travail n’est ni au Grand-Duché, ni dans un territoire couvert
par le règlement visé à l’alinéa 4, la compétence est déterminée par les règles
inscrites à la Convention du 27 septembre 1968 concernant la compétence et
l’exécution des décisions en matière civile et commerciale ».

                                         5
C’est à bon droit que le tribunal du travail a retenu que « si le déclinatoire de
compétence est soulevé, il appartient (…) au demandeur de justifier la compétence
du tribunal saisi ».

L’appelante reproche au tribunal du travail de ne pas s’être déclaré territorialement
compétent. Elle affirme actuellement que suivant résolution de l’associé unique de
la société SOC 1) prise le 22 novembre 2018, déposée au registre de Commerce et
des Sociétés le 4 décembre 2018, le siège de cette dernière aurait été transféré de Y
vers Luxembourg. Au moment de sa désaffiliation, le 9 janvier 2019, elle aurait
travaillé au siège social à Luxembourg et avant, elle aurait travaillé à X.

L’appelante n’a cependant pas établi qu’elle travaillait au siège à Luxembourg,
respectivement à une adresse à X, ou que son lieu de travail principal se situait dans
le ressort du tribunal du travail de Luxembourg.

En effet, le seul document versé en cause qui est susceptible d’établir le lieu de
travail, est le contrat de travail, dont l’article « 3 » dispose : « Le lieu de travail est
situé en tout lieu où l’entreprise aura son activité. L’employeur se réserve
cependant de tout temps le droit de changer de lieu de travail du salarié suivant les
besoins du service. Le salarié ne s’oppose pas à une mutation à l’étranger si les
besoins de l’entreprise devaient le requérir ».

Cet article étant rédigé de façon trop générale, il ne permet pas non plus de
déterminer le lieu de travail principal de l’appelante.

En présence des contestations présentées par la société SOC 1), il appartient à A de
rapporter la preuve de ses dires en relation avec un lieu de travail à X ou à
Luxembourg, par des attestations testimoniales ou une offre de preuve. Elle
n’explique même pas en quoi consistait concrètement son travail et ce qu’elle aurait
presté en un lieu différent du siège de la société employeuse.

Le lieu de travail de A est ainsi présumé au siège de la société SOC 1), établi
pendant la grande majorité de l’exécution de la relation de travail à Y. Comme le
siège social n’a été transféré vers Luxembourg qu’avec effet au 4 décembre 2018 et
que A a été désaffiliée le 9 janvier 2019, cette dernière y a travaillé pendant une
durée restreinte, insuffisante pour avoir pu créer un lien significatif avec le nouveau
lieu de travail.

                                            6
C’est dès lors à bon droit que le tribunal du travail s’est déclaré territorialement
incompétent pour connaître de la demande de A et de la demande de l’ETAT.

Le jugement entrepris est partant à confirmer.

Au vu de l’issue de la procédure en appel, A doit être déboutée de sa demande en
obtention d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code
de procédure civile.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement,

donne acte à Maître Jade JOLAS, prise en sa qualité de curatrice de la société à
responsabilité limitée SOC 1) SARL, déclarée en faillite par jugement du 5 juin
2020 de sa reprise d’instance,

déclare l’appel recevable,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris,

dit la demande de A en obtention d’une indemnité de procédure non fondée et en
déboute,

condamne A aux frais et dépens de l’instance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Monsieur
le président de chambre Alain THORN, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

                                         7
8
"


text:
Arrêt N° 67/21 - IX - CIV

      Audience publique du vingt-quatre juin deux mille vingt-et-un

Numéro CAL-2020-00453 du rôle

Composition:
Danielle SCHWEITZER, premier conseiller, président,
Henri BECKER, conseiller,
Anne-Françoise GREMLING, conseiller,
Laetitia D’ALESSANDRO, greffier assumé.

                                Entre:

A.), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Nadine dite Nanou
TAPELLA d’Esch-sur-Alzette du 23 mars 2020,

comparant par Maître Andrea SABBATINI, avocat à la Cour, demeurant à
Esch-sur-Alzette,

                                   et:

B.), demeurant à L-(…),

intimé aux fins du prédit exploit TAPELLA du 23 mars 2020,

comparant par Maître Charles MULLER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                    L A     C O U R       D ' AP P E L :

En vertu d’une ordonnance présidentielle du 24 avril 2018 et suivant acte
d’huissier de justice du 2 mai 2018, B.) a fait pratiquer saisie-arrêt entre les
mains de diverses banques sur les sommes que celles-ci pourront redevoir à
A.) (ci-après A.)) pour sûreté et avoir paiement de la somme de 210.000 euros.

Par acte d’huissier de justice du 3 mai 2018, la saisie-arrêt fut dénoncée au
débiteur saisi ; le même exploit contenait une demande en paiement de la
susdite somme, ainsi qu’une demande en validation de la saisie-arrêt.

Par acte d’huissier de justice du 7 mai 2018, la saisie-arrêt fut contre-dénoncée
aux tiers-saisis.

A l’appui de sa demande, B.) a fait valoir avoir prêté en vertu d’un « loan
agreement » du 15 novembre 2016 à la société de droit allemand SOC.1.)
GmbH le montant de 200.000 euros, remboursable au plus tard le 15 novembre
2017. A.) se serait porté caution solidaire et indivisible de ce contrat de prêt.
Deux mises en demeure de rembourser le prêt n’auraient pas été suivies d’effet
et, de surcroit, la société débitrice aurait été dissoute par ordonnance de
l’Amtsgericht Trier en date du 13 décembre 2017.

A.) a conclu au rejet de la demande soutenant que le cautionnement serait
contraire aux dispositions des articles 2012, 1326 et 2021 du Code civil. Il a
soutenu ne pas avoir renoncé au bénéfice de discussion de l’article 2021 du
même Code. Il a encore conclu à l’irrecevabilité de la demande faute
d’identification de la base légale, au rejet de la demande au fond et à la
mainlevée de la saisie-arrêt. Il a demandé des dommages et intérêts sur base
des articles 1382 et 1383 du Code civil ainsi qu’une indemnité de procédure.

Par jugement rendu contradictoirement le 22 janvier 2020, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, a reçu les
demandes principale et reconventionnelle en la forme, a dit la demande
principale fondée, partant, a condamné A.) à payer à B.) le montant de 210.000
euros avec les intérêts au taux légal à partir du 16 février 2018 jusqu’à solde,
a validé la saisie-arrêt à concurrence du montant précité, a dit les demandes
reconventionnelles en dommages et intérêts et en allocation d’une indemnité
de procédure non fondées et a condamné A.) au paiement d’une indemnité de
procédure.

Pour statuer ainsi, le tribunal a constaté que le fait qu’une des garanties du
prêt, à savoir la call-option, en vertu de laquelle B.) pouvait lever l’option
d’acquérir des parts de la société SOC.2.), actionnaire unique de la société
SOC.1.) GmbH, suite à la dissolution de cette dernière le 13 décembre 2017,
ne pouvait plus s’exercer, n’était, à défaut de convention des parties dans ce
sens, pas de nature à affecter la validité ni du contrat de prêt ni de
l’engagement de cautionnement pris par A.). Le moyen tiré de l’article 2012 du
Code civil a dès lors été rejeté.

                                      2
Le moyen basé sur l’article 1326 du Code civil a été écarté au motif que A.)
avait un intérêt personnel à garantir les obligations de la société SOC.1.)
GmbH, de sorte que son engagement de cautionnement était à qualifier de
commercial. Le tribunal a en conséquence retenu que l’article 1326 du Code
civil ne trouvait pas à s’appliquer au cautionnement litigieux.

Retenant qu’en vertu du cautionnement, A.) s’était engagé solidairement avec
le débiteur et qu’aux termes de l’article 3.1. du contrat de prêt conclu entre
parties, il avait renoncé expressément au bénéfice de discussion tel que prévu
par l’article 2021 du Code civil, le tribunal a exclu l’application de la disposition
précitée.

Le tribunal a encore écarté le moyen relatif au défaut de mise en demeure de
la société SOC.3.) s.à.r.l., au motif qu’une reprise par cette société du passif
de la société SOC.1.) GmbH laissait d’être établie.

Constatant que A.) était tenu, en tant que caution, aux obligations découlant
du contrat de prêt du 15 février 2016, venu à échéance le 15 novembre 2017,
le tribunal l’a condamné au remboursement des fonds prêtés en principal et en
intérêts.

Au vu de la condamnation intervenue, le tribunal a validé la saisie-arrêt pour le
montant de 210.000 euros.

De cette décision, signifiée en date du 25 février 2020, A.) a régulièrement
relevé appel par acte d’huissier du 23 mars 2020.

Conformément aux dispositions de l’article 2 (2) de la loi du 19 décembre 2020
portant adaptation temporaire de certaines modalités procédurales en matière
civile et commerciale, les mandataires des parties ont été informés par écrit le
12 mai 2021 que l’affaire serait prise en délibéré à l’audience du 20 mai 2021,
que cette audience serait tenue par le conseiller Henri BECKER, délégué à ces
fins par le premier conseiller Danielle SCHWEITZER, président, et que l’arrêt
serait rendu par le conseiller Danielle SCHWEITZER, président, le conseiller
Henri BECKER et le conseiller Anne-Françoise GREMLING.

Les mandataires des parties ayant informé la Cour qu’ils n’entendaient pas
plaider l’affaire, et les fardes de procédure ayant été déposées au greffe,
l’audience a été tenue à la date indiquée, suivant les modalités annoncées aux
parties.

Le conseiller Henri BECKER a pris l’affaire en délibéré et a fixé le prononcé de
l’arrêt au 24 juin 2021.

Les mandataires des parties ont été informés par écrit de la composition de la
Cour et de la date du prononcé.

Le magistrat ayant présidé l’audience a rendu compte à la Cour dans son
délibéré.

                                        3
L’appelant conclut par réformation du jugement entrepris :

-   à titre principal : à voir dire que l’obligation sur laquelle porte le
    cautionnement, le « loan agreement », et l’obligation de remboursement du
    prêt ont perdu leur validité en cours d’existence, ce au plus tard lors de la
    communication par B.) de son plan d’investissement en date du 25 août
    2017 ; dire qu’il en va par conséquent de même en ce qui concerne le
    cautionnement,

-   à titre subsidiaire : dire que le cautionnement n’était pas commercial,
    constater que la condition de l’article 1326 du Code civil n’a pas été
    respectée, la mention manuscrite du montant de l’engagement faisant
    défaut, partant, dire que le cautionnement n’est pas valable,

-   à titre de dernière subsidiarité : dire non fondée la demande dirigée contre
    la caution, étant donné que le débiteur du prêt n’a pas été mis en demeure
    de s’exécuter,

-   en tout état de cause : le décharger de toute condamnation prononcée à
    son encontre en première instance, ordonner la mainlevée de la saisie du
    2 mai 2018, condamner l’intimé à lui payer une indemnité de procédure de
    5.000 euros pour la première instance et à une indemnité de procédure de
    1.500 euros pour l’instance d’appel.

La Cour précise qu’il sera fait abstraction du paragraphe de l’acte d’appel aux
termes duquel « la partie appelante demande d’acte qu’elle n’interjette pas
appel du jugement a quo pour autant que le Tribunal s’est déclaré compétent
pour connaître des demandes de l’appelant sous l’aspect des troubles du
voisinage engendrés par une éventuelle aggravation des servitudes du fonds
dominant de l’intimé sur les fonds servant de l’appelant », étant donné qu’il
s’agit manifestement d’une insertion de texte erronée.

L’appelant expose être l’associé unique de la société de droit américain
SOC.2.), qui serait à son tour associée unique de la société de droit allemand
SOC.1.) GmbH. Le 15 novembre 2016, moyennant un « loan agreement », B.)
a prêté à la société SOC.1.) GmbH le montant de 200.000 euros, remboursable
le 15 novembre 2017. Le contrat de prêt était garanti d’une part par le
cautionnement de A.) et d’autre part par un contrat de « call option » portant
sur des parts sociales de la société SOC.1.) GmbH.

Comme en première instance, A.) expose en instance d’appel que le contrat
de prêt et le contrat de « call option » seraient interdépendants, tel que cela
résulterait du plan d’investissement lui communiqué par B.) en date du 25 août
2017.

Une des garanties du contrat de prêt, la « call option » ayant disparu, il ne
resterait que le cautionnement, ce qui romprait l’équilibre du système et
remettrait en cause l’économie même du contrat de prêt. Le contrat de prêt
aurait dès lors perdu sa validité, ce qui, par voie de conséquence, aurait
invalidé le cautionnement dudit contrat de prêt.

                                      4
A titre subsidiaire, l’appelant soutient que ce serait à tort que le jugement
entrepris a qualifié le cautionnement de commercial, étant donné que le prêt
aurait été consenti dans l’intérêt du prêteur, qui aurait été en train de préparer
« le terrain pour un investissement massif dans les activités de SOC.1.) /
SOC.3.) ». Les mentions requises par l’article 1326 du Code civil faisant en
partie défaut, il conclut à voir invalider l’acte de cautionnement et au débouté
de la demande de B.).

En dernier lieu de subsidiarité, l’appelant soutient que les parties auraient
accepté le fait que les activités de la société allemande SOC.1.) ont été
transférées à la société SOC.3.) y compris le prêt accordé par B.) à la première.
Aucune mise en demeure de rembourser n’ayant été adressée à SOC.3.), le
débiteur principal n’ayant dès lors pas été mis en demeure de rembourser le
prêt, la demande de B.) serait à déclarer non fondée et le jugement entrepris
serait à annuler, sinon à réformer de ce chef.

B.) fait valoir que la validité du contrat de prêt ne dépendrait pas de la validité
de l’option d’achat (call option). Le prêt ne serait pas devenu caduc suite à la
communication du document « B.) INVESTMENT PLAN FOR SOC.3.) », il
n’aurait pas renoncé au prêt et les propositions y formulées auraient été
rejetées par A.).

Il conclut à la confirmation du jugement entrepris pour autant qu’il a qualifié le
cautionnement de commercial, au vu de l’intérêt personnel de A.) dans l’affaire.
Il fait valoir qu’au moment de son engagement en tant que caution, A.) aurait
été l’unique bénéficiaire économique de l’emprunteur, SOC.1.), ainsi que le
dirigeant unique de SOC.2.), associé unique de SOC.1.).

Motif pris qu’aucun changement de débiteur du prêt ne serait intervenu et que
A.) serait engagé comme caution solidaire, l’intimé conclut à la confirmation du
jugement entrepris.

B.) conclut encore à l’allocation d’une indemnité de procédure de 4.000 euros
pour l’instance d’appel.

Appréciation de la Cour

-   quant à l’article 2012 du Code civil

Contrairement aux développements de l’appelant, que le cautionnement aurait
perdu sa validité en raison du fait que « l’équilibre du système créé
contractuellement » aurait été rompu en raison de la disparition de la « call
option », la Cour rejoint les juges de première instance qui ont retenu, pour de
justes motifs, que la validité du contrat de prêt et de l’engagement de
cautionnement y contenu ne sont pas affectés par la disparition de la « call
option ».

En effet, il résulte des termes mêmes de la « call option » que:

                                       5
« Die Parteien sind sich darin einig, dass der Darlehensvertrag und diese Call
Option unabhängig nebeneinanderstehen und die Option insbesondere auch
nach Rückzahlung des Darlehens bestehen bleibt.

Die Parteien sind übereingekommen dass für den Fall der Ausübung der
vorstehend genannten Option durch den Käufer diesem das Recht zusteht, den
fälligen Kaufpreis dadurch vollständig zu tilgen, dass er seinen Anspruch gegen
die Gesellschaft [SOC.1.) GmbH] auf Rückzahlung der Darlehensvaluta aus
dem unter Vorbemerkung A genannten Darlehen an die Verkäuferin abtritt. »

Les parties ont dès lors expressément convenu que la « call option » et le
contrat de prêt existent indépendamment l’un de l’autre.

Le fait que B.) ait dans le document « B.) INVESTMENT PLAN FOR SOC.3.)
» fait état d’un projet d’investissement, non suivi d’effet, n’est pas non plus de
nature à affecter ni la validité du contrat de prêt ni la validité de l’acte de
cautionnement.

Le jugement entrepris est dès lors à confirmer sur ce point.

-   quant à l’article 1326 du Code civil

S’il est vrai que le cautionnement est un contrat essentiellement civil, il perd
cependant son caractère civil dès lors que, commerçant ou non-commerçant,
celui qui l’a consenti avait un intérêt personnel dans l’affaire ou dans les
opérations commerciales qui motivent le cautionnement (Cour, 25 juin 1985,
Pas. XXVI, p. 352). Tel est le cas pour un actionnaire d’une société qui est
personnellement intéressé à la viabilité de celle-ci (Cour, 7 mai 2003, rôles
nos 25277 et 25933). Il peut en être également ainsi des engagements souscrits
pour les sociétés par leurs dirigeants ou associés, la commercialité du
cautionnement souscrit par ces derniers étant justifiée par des circonstances
accréditant l’idée que ces derniers tenaient un rôle important dans la société et
révélatrices de leur intérêt patrimonial dans les opérations garanties (cf. Simler,
Cautionnement et garanties autonomes, nos 98,99,100 et 101).

En l’espèce, au moment de son engagement en tant que caution, A.) était le
seul bénéficiaire économique de SOC.1.) et le seul dirigeant de SOC.2.),
l’associé unique de SOC.1.).

A.) avait dès lors un intérêt patrimonial dans l’opération de prêt garantie.

Le fait que le contrat prévoie que la signature du « GUARANTOR » serait
précédée de la mention manuscrite « bon pour cautionnement solidaire et
indivisible selon les termes et conditions définis ci-dessus » n’est pas de nature
à rendre le cautionnement civil.

Il résulte du contrat du 15 novembre 2016 que A.) s’est engagé comme caution
solidaire et indivisible du prêt accordé par B.) à SOC.1.).

                                       6
C’est dès lors à bon droit et pour de justes motifs que les juges de première
instance ont retenu que l’article 1326 du Code civil ne s’applique pas et que la
validité de l’engagement de caution ne peut être mise en cause sur cette base.

-   quant au défaut de mise en demeure de SOC.3.)

Le reproche de A.) dirigé contre le jugement entrepris pour avoir retenu qu’il
n’était « établi par aucune pièce du dossier que les obligations découlant pour
la société SOC.1.) GmbH du contrat de prêt en cause auraient été cédées à la
société luxembourgeoise SOC.3.) S.à r.l. » et que « le seul fait que B.) a
élaboré une sorte de plan d’investissement concernant la société SOC.3.) S.à
r.l. ne prouve pas que celle-ci aurait repris le passif de la société SOC.1.)
GmbH » tombe à faux.

En appel, A.) reste, en effet, toujours, en défaut de préciser en vertu de quel
mécanisme juridique la dette de SOC.1.) aurait été transférée à SOC.3.).

Il suit des développements qui précèdent que l’appel laisse d’être fondé.

Au vu du sort de son appel, le rejet de la demande de A.) tendant à l’octroi
d’une indemnité de procédure pour la première instance est à confirmer et sa
demande tendant à l’octroi d’une indemnité de procédure pour l’instance
d'appel est à rejeter.

Etant donné qu’il est inéquitable de laisser à charge de l’intimé l’entièreté des
sommes exposées non comprises dans les dépens, le jugement entrepris est
à confirmer en ce qu’il a condamné A.) au paiement d’une indemnité de
procédure de 1.500 euros pour la première instance. La demande de l’intimée
en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à
déclarer fondée à concurrence du montant de 2.000 euros.

                       PAR        CES     MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement,

déclare l’appel recevable,

le dit non fondé ;

confirme le jugement entrepris,

déboute A.) de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel,

                                      7
condamne A.) à payer à B.) une indemnité de procédure de 2.000 euros pour
l’instance d’appel,

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de Maître Charles MULLER sur ses affirmations de droit.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Danielle SCHWEITZER, premier conseiller, président, en présence du greffier
assumé Laetitia D’ALESSANDRO.

                                   8
"


text:
Arrêt N° 64/21 - III – TRAV

                      Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-quatre juin deux mille vingt-et-un

Numéro CAL-2019-00993 du rôle

Composition:

Alain THORN, président de chambre,
Carole KERSCHEN, premier conseiller,
Paul VOUEL, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre :

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg, du 29 juillet 2019,

ayant comparu initialement par la société à responsabilité limitée INTERDROIT s.à r.l.,
inscrite sur la liste V du tableau de l’Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, établie
et ayant son siège social à L-1540 Luxembourg, 36, rue Benjamin Franklin, représentée
aux fins de la présente instance par Maître Dogan DEMIRCAN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg, lequel a déposé son mandat,

                                           et :

1) la société anonyme SOC 1) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’État, établi à L-1352
Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Franca ALLEGRA, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.
                                  LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 20 mai 2021.

Vu l’arrêt numéro 14/21, du 4 février 2021 (numéro du rôle CAL-2019-00993).

Par requête déposée le 1er avril 2021 au greffe de la Cour, la société anonyme SOC 1)
S.A. demande la rectification de cet arrêt en faisant état d’une erreur matérielle affectant
le prénom de la partie appelante.

Il est indiqué, à la première page de l’arrêt susmentionné, que l’appelant se nomme A,
ainsi que cela ressort des actes de procédure versés au dossier.

Le dispositif de ce même arrêt contient, en revanche, une inexactitude en ce qui concerne
le prénom de l’appelant, le prénom y renseigné étant X et non Y.

Il s’agit d’une simple erreur matérielle qu’il convient de rectifier.

                                  PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement,

déclare recevable et fondée la requête déposée le 1er avril 2021 par la société anonyme
SOC 1) S.A.,

rectifiant,

dit que le dispositif de l’arrêt rendu le 4 février 2021, sous le numéro 14/21 sera le
suivant :

«
PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris, sauf à préciser qu’il n’y a pas lieu de qualifier la
résiliation avec effet immédiat du contrat de travail pendant la période d’essai, de
licenciement avec effet immédiat ;
dit non fondée la demande d’A sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure
civile,

dit fondée la demande de la société anonyme SOC 1) S.A. sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile, pour le montant de 500 euros,

condamne A à payer à la société anonyme SOC 1) S.A, le montant de 500 euros,

condamne A à tous les frais et dépens de l’instance. »

ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de la minute de l’arrêt rectifié
et qu’il ne sera plus délivré d’expédition ni d’extrait de ce dernier sans la présente
rectification,

laisse les frais de la procédure de rectification à charge de l’ETAT.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Monsieur le
président de chambre Alain THORN, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.
"


text:
Arrêt N°70/21 - VIII - Travail

                   Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du vingt-quatre juin deux mille vingt-et-un

Numéro CAL-2019-00954 du rôle.

Composition:

Valérie HOFFMANN, président de chambre;
Monique HENTGEN, président de chambre;
Anne-Françoise GREMLING, conseiller;
Fabio SPEZZACATENA, greffier assumé.

                                               Entre:

A.), demeurant à D-LIEU3.), (…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice suppléant Christine KOVELTER,
en remplacement de l’huissier de justice Frank SCHAAL de Luxembourg du 10 juillet
2019,

comparant par Maître Stephan WONNEBAUER, avocat à la Cour, demeurant à
Wasserbillig,

                                                 et:

la société anonyme SOC1.), établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit acte KOVELTER,

comparant par Maître François REINARD, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    --------------------------------------------------------

                                                                                1
                                  LA COUR D’APPEL:

Par requête du 9 février 2017, A.), ci-après « le salarié », a fait convoquer son ancien
employeur, la société anonyme SOC1.), ci-après « l’employeur », devant le tribunal
de paix de Luxembourg pour le voir condamner à lui payer le montant de 5.978,88
euros à titre de 220 heures supplémentaires et le montant de 8.880 euros à titre de
frais de déplacement pour 22.000 kilomètres. Le salarié a, en outre, réclamé une
indemnité de procédure de 1.000 euros et a conclu à l’exécution provisoire du
jugement à intervenir.
A l’appui de sa demande, le salarié a exposé être entré au service de l’employeur
suivant contrat de travail à durée indéterminée ayant pris effet le 1er janvier 2013.
Suivant l’article 2 du contrat de travail, le lieu de travail se serait situé au siège de la
société employeuse à LIEU2.). Au cours de la période du 1er septembre 2015 au 30
octobre 2016, le salarié aurait cependant été amené à prester son travail auprès de
la société à responsabilité limitée SOC2.) à LIEU1.). Son temps de trajet aurait ainsi
été allongé d’une heure par jour, soit 220 heures pendant toute la période
d’occupation. Pour chacun des 220 jours concernés, le salarié a, dès lors, réclamé le
paiement d’une heure de travail supplémentaire ainsi que les frais correspondant à
un trajet de 100 km.
A l’audience des plaidoiries de première instance, le salarié a précisé qu’il a
initialement travaillé comme programmeur au siège de l’employeur. A partir du 1er
septembre 2015, il aurait été mis à disposition de la société SOC2.) en vue de
procéder à des développements informatiques pour le compte et sous les ordres de
cette société, tandis que l’employeur n’aurait plus que réglé les questions
administratives. L’article 2 du contrat de travail, suivant lequel le salarié pourrait être
affecté à d’autres endroits au Grand-Duché de Luxembourg en cas de
« innerbetrieblichen Notwendigkeit », ne viserait pas la situation de la mise à
disposition du salarié à une tierce entreprise.
L’employeur a contesté les demandes du salarié en faisant valoir que l’article 2 du
contrat de travail autorisait un changement du lieu de travail. Il a expliqué avoir dû
faire face à des difficultés économiques et s’être vu contraint de placer le salarié en
tant que consultant auprès de la société SOC2.) avant de procéder à son licenciement
pour motifs économiques en novembre 2016. Le temps de trajet ne pourrait être
comptabilisé comme temps de travail et les frais de déplacement au travail ne seraient
pas à mettre à charge de l’employeur.
A titre subsidiaire, l’employeur a contesté les heures et les kilomètres mis en compte
par le salarié. Il a réclamé une indemnité de procédure de 1.500 euros.
Par jugement du 21 mai 2019, le tribunal du travail de Luxembourg, statuant
contradictoirement, a reçu la demande en la forme et l’a déclarée recevable, a déclaré
les demandes du salarié en condamnation de l’employeur aux montants de 5.976,88
euros et de 8.880 euros non fondées, a condamné le salarié à payer à l’employeur
une indemnité de procédure de 400 euros sur base de l’article 240 du Nouveau code
de procédure civile, a débouté le salarié de sa demande en allocation d’une indemnité
de procédure et a condamné ce dernier aux frais et dépens de l’instance.
Pour statuer ainsi, la juridiction de première instance a considéré qu’il résultait du
dossier que l’employeur avait signé un contrat de collaboration avec la société SOC2.)
suivant lequel le salarié assumait les fonctions de consultant informatique.

                                                                                2
Le tribunal du travail a ensuite noté que le contrat de travail contenait une clause de
flexibilité ayant pour objet de décontractualiser la fixation du lieu de travail afin de
permettre à l’employeur, en vertu de son pouvoir d’organisation unilatéral, d’affecter
les salariés à d’autres lieux selon les besoins de l’entreprise.
Eu égard à la conclusion d’un contrat de consultance à long terme requérant la
présence du consultant dans les locaux du client, le tribunal du travail a considéré
qu’il existait une nécessité d’organisation interne à l’entreprise d’affecter un ou
plusieurs salariés à cette tâche. A défaut pour le salarié de démontrer un abus dans
le chef de l’employeur dans l’exercice de son pouvoir d’organisation, il a retenu que
le changement du lieu de travail du salarié du siège de l’employeur vers le siège du
client était couvert par la clause de flexibilité.
Le salarié a été débouté de ses demandes au motif qu’il lui appartient de se rendre
par ses propres moyens et à ses frais vers le lieu de travail convenu et que le temps
de trajet n’équivaut pas à du temps de travail.
De ce jugement, le salarié, qui est domicilié en Allemagne, a régulièrement relevé
appel par acte d’huissier du 10 juillet 2019.
Par réformation du jugement entrepris, il réclame le montant de (4.700 euros : 173
heures x 220 heures =) 5.976,88 euros à titre de temps de travail, respectivement
d’heures supplémentaires, ainsi que le montant de (220 x 100 km x 0,40 euros =)
8.880 euros à titre de frais de déplacement et demande à voir assortir ces montants
des intérêts légaux à partir de la demande en justice, jusqu’à solde. Il réclame en
outre une indemnité de procédure de 1.000 euros pour la première instance et une
indemnité de procédure de 2.500 euros pour l’instance d’appel.
Dans ses conclusions du 11 février 2020, le salarié réduit sa demande à titre de frais
de déplacement au montant de (220 x 48 km x 0,40 euros =) 4.224 euros.
A l’appui de son appel, le salarié fait grief à la juridiction de première instance d’avoir
retenu qu’il avait assumé les fonctions de consultant économique auprès de la société
SOC2.), en vertu d’un contrat de collaboration signé entre cette dernière et
l’employeur. Il aurait en réalité été mis à la disposition et placé sous la subordination
de la société SOC2.) qui aurait exercé à son égard un pouvoir de contrôle et de
direction.

Tandis que l’activité de la société employeuse relèverait du développement de
logiciels en matière de télécommunication, la société SOC2.) interviendrait dans le
domaine du développement de logiciels en matière financière et bancaire. Ce serait
dans ce domaine que le salarié aurait travaillé pour les clients de cette dernière. Le
fait qu’il ait en outre été laissé dans le flou quant à la fin de son affectation auprès de
la société SOC2.) serait incompatible avec la thèse de l’employeur relative à une
mission de consultance bien définie.

Le contrat conclu entre l’employeur et la société SOC2.) serait ainsi à qualifier de
contrat de mise à disposition et non pas de contrat de collaboration.

Par conséquent, la clause de mobilité prévue au contrat de travail signé entre parties
n’aurait pas trouvé application, la condition de la « nécessité interne » à laquelle le
déplacement du lieu de travail du salarié aurait été soumise, n’ayant pas été remplie.
Le salarié n’aurait, en effet, plus presté son travail comme « salarié interne » de
l’employeur et n’aurait plus été à considérer comme étant au service de ce dernier,
mais au service de la société SOC2.).

                                                                                3
Le salarié soutient que le document intitulé « contrat de collaboration » (pièce n° 3 de
la partie intimée) versé en cause au cours de l’instance d’appel, est dépourvu de
pertinence pour ne pas avoir été contresigné par lui. Il considère en outre qu’il ne
résulte pas des éléments objectifs du dossier que le contrat litigieux ait effectivement
été signé le 1er septembre 2015, de sorte qu’il ne saurait être exclu qu’il s’agisse d’un
document de complaisance.

Le salarié ajoute que l’employeur se borne à verser une facture du 6 octobre 2015
relative à des prestations de consultance de 145 heures en faveur de la société
SOC2.), sans prouver l’émission de factures mensuelles.

A admettre néanmoins qu’un contrat de collaboration ait existé entre les deux
sociétés, le tribunal du travail aurait violé le droit supranational.

En se référant à l’article 2 de la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du
Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du
temps de travail ainsi qu’à un arrêt de la Cour de Justice de l’Union européenne du
10 septembre 2015 (affaire C-266/14), le salarié soutient que les heures de
déplacement professionnel entre le siège de l’entreprise et le lieu de travail dépassant
l’horaire normal de travail sont à considérer comme du temps de travail.

Il y aurait ainsi lieu de qualifier de temps de travail le temps de trajet entre le siège de
l’employeur à LIEU2.) et le siège de la société SOC2.) à LIEU1.), ceci nonobstant le
fait que le lieu de travail au siège de cette dernière société était fixe et que le salarié
n’était pas obligé de passer au siège de l’employeur avant de se rendre à celui de la
société SOC2.). Le salarié précise, à cet égard, qu’il passait de toute façon par
LIEU2.) pour se rendre à LIEU1.) à partir de son domicile à LIEU3.).

La juridiction de première instance aurait ensuite mal appliqué le principe suivant
lequel un salarié est obligé de se rendre par ses propres moyens et à ses frais sur le
lieu de travail convenu pour rejeter les prétentions du salarié, dans la mesure où, en
l’espèce, le lieu de travail se situerait au siège de l’employeur et non pas au siège de
la société SOC2.).

Le salarié ajoute qu’il ne lui incombe pas de rapporter la preuve d’un abus dans le
chef de l’employeur pour prospérer dans sa demande.

Pour autant que de besoin, le salarié demande à voir ordonner la comparution
personnelle des parties.

A titre subsidiaire, il offre en preuve les faits suivants, par l’audition du témoin T1.) :

« A.) a été amené [à] travailler auprès de la société SOC2.) Sàrl à partir du 1er
septembre 2015 pour une durée initialement convenue de 3 mois, alors que face à
une baisse de son activité, la société SOC1.) S.A. n’était à cette période plus en
mesure de lui fournir de travail.

A.) n’a jamais acquiescé mais au contraire a toujours protesté contre cette mesure.

La période initiale de trois mois s’est prolongée au fur et à mesure de l’écoulement du
temps sans que dès l’ingrès un terme ne soit prévu.

                                                                                4
Les dirigeants de la société SOC1.) S.A. se sont, tout au long de l’affectation de A.)
auprès de la société SOC2.) Sàrl, contentés d’affirmer qu’une solution était en cours
de recherche pour faire réintégrer au plus vite A.) auprès de son employeur.

La société SOC2.) Sàrl n’a jamais été cliente de la société SOC1.) S.A.

Du 1er septembre 2015 au 07 septembre 2016 A.) n’a jamais développé, installé,
réparé, mis en service, …de logiciels téléphoniques commandés par la société
SOC2.) Sàrl auprès de SOC1.) S.A.

A.) a été affecté à la réalisation de l’objet social de SOC2.) Sàrl de développer des
logiciels financiers et bancaires, sous la direction, la subordination et l’autorité de ses
dirigeants qui lui donnaient des ordres concernant la prestation du travail, en
contrôlaient l’accomplissement et en vérifiaient les résultats. »

L’employeur conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a rejeté les
demandes du salarié au titre de temps de trajet et de frais de déplacement.

A titre subsidiaire, à supposer que les demandes du salarié soient fondées en leur
principe, l’employeur demande à voir ramener les montants réclamés à de plus justes
proportions.

Il conclut au débouté du salarié de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure et réclame, à son tour, une indemnité de procédure de 3.000 euros pour
les deux instances. Il relève donc appel incident du jugement a quo en ce qu’il a été
débouté de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure en première
instance.

Il sollicite finalement la condamnation du salarié aux frais et dépens de l’instance
d’appel.

L’employeur considère que la clause de mobilité figurant à l’article 2 du contrat de
travail l’autorisait à transférer le lieu de travail du salarié pour les besoins de
l’entreprise.

La nécessité d’affecter le salarié à une tâche de consultance dans les locaux de la
société cliente SOC2.) résulterait du « Beratervertrag » (contrat de consultance) signé
entre cette dernière et l’employeur le 1er septembre 2015. En vertu dudit contrat,
l’employeur se serait engagé à accompagner et à conseiller la société SOC2.) dans
le cadre du développement d’un logiciel. Le transfert du lieu de travail du salarié ainsi
que de quatre autres collaborateurs aurait donc été justifié et aucun abus dans le chef
de l’employeur dans l’exercice de son pouvoir d’organisation ne serait établi. Le
salarié serait resté aux services de l’employeur et le contrat de consultance n’aurait
pas fait naître de relation de travail entre le salarié et la société SOC2.).

Les affirmations de l’appelante quant « au caractère de complaisance » du contrat de
consultance seraient dépourvues de tout fondement. Il résulterait des éléments de la
cause et notamment d’une facture adressée à la société SOC2.) le 6 octobre 2015
que cette dernière était bien une cliente de la société employeuse.
L’employeur ajoute que le salarié ne s’est jamais opposé au changement de son lieu
de travail et qu’il n’a pas contesté en justice le licenciement pour motifs économiques
intervenu à son égard à la suite du non-renouvellement du contrat de consultance
prémentionné.

                                                                                5
L’employeur fait valoir que le temps de trajet du salarié pour se rendre sur son lieu de
travail et pour retourner à son domicile ne saurait être considéré comme temps de
travail ni donner lieu au paiement d’heures de travail, voire d’heures supplémentaires.

Il souligne que le salarié disposait d’un lieu de travail fixe au cours de la période
litigieuse, qu’il n’avait pas l’obligation de se présenter au siège de l’employeur avant
de se rendre dans les locaux de la société SOC2.) et qu’il n’était ni dans l’exercice de
ses fonctions ni à disposition de l’employeur pendant le temps de trajet.

Concernant la demande en remboursement de frais de transport, l’employeur estime
qu’en l’absence de disposition légale ou de stipulation contractuelle contraire, le
salarié est obligé de se rendre par ses propres moyens et à ses frais sur le lieu de
travail convenu.

L’employeur conclut au rejet de l’offre de preuve du salarié pour être ni précise ni
pertinente et pour être d’ores et déjà contredite par les éléments de la cause.

Appréciation de la Cour

Par contrat de travail à durée indéterminée du 7 décembre 2012, conclu avec effet au
1er janvier 2013, le salarié a été engagé comme « Senior Softwareentwickler » auprès
de la société employeuse.

Le contrat de travail prévoit ce qui suit en son article 2 :

« Ort der Tätigkeit.

Der Arbeitnehmer verrichtet seine Arbeit in LIEU2.), 6 rue (…).

Im Falle einer innerbetrieblichen Notwendigkeit kann der Arbeitnehmer ebenfalls an
anderen Orten im Grossherzogtum Luxemburg oder im Ausland eingesetzt werden ».

Sans remettre en cause la licéité de la clause de mobilité, le salarié conteste que le
déplacement de son lieu de travail de LIEU2.) à LIEU1.) ait été commandé par une
nécessité relevant de l’organisation interne de l’entreprise (« innerbetriebliche
Notwendigkeit »).

Le salarié fait valoir qu’il n’a plus exécuté de travail pour son employeur, de sorte que
ce dernier ne saurait invoquer les besoins d’organisation interne de son entreprise
pour faire jouer la clause de flexibilité.

Il résulte du jugement entrepris qu’en première instance le salarié n’a ni contesté la
validité du contrat de travail entre parties ni invoqué l’éventuelle illégalité d’une mise
à disposition de salariés.

A admettre qu’en soutenant, en instance d’appel, ne plus avoir été au service de son
employeur, mais d’une tierce entreprise entre le mois de septembre 2015 et le mois
d’octobre 2016, le salarié entende se prévaloir d'un prêt illégal de main d'œuvre au
regard de l’article L.133-1 du Code du travail, il y a lieu de rappeler que cet article
interdit l’activité exercée en dehors des règles visées aux chapitres I et II du titre III du
Code du travail par l’employeur, « qui consiste à mettre des salariés engagés dans le
cadre d’un contrat de travail à la disposition de tiers qui utilisent ces salariés et qui

                                                                                6
exercent sur ceux-ci une part de l’autorité administrative et hiérarchique réservée
normalement à l’employeur ».

Le contrat de consultance signé entre la société SOC1.) et la société SOC2.) le 1er
septembre 2015 pour la période du 7 septembre 2015 au 7 septembre 2016, prévoit
en son article 1er :

« (1) Der Berater verpflichtet sich, SOC2.) im Rahmen der Entwicklung eines Software
Paketes Financial Data Management & Business Intelligence for Banks (nachfolgend
„SOC2.) (…) Produkt“ oder „Projekt“ genannt) zu unterstützen und zu beraten.

(2) Zu dieser Beratung und Unterstützung gehören insbesondere Leistungen im
Umfeld der Software Entwicklung einer Data Warehouse Komponente sowie
Leistungen im Software Entwicklungsprozess beispielsweise im Test sowie
Liefermanagement.

(3) Der Berater verpflichtet sich, SOC2.) über seine Tätigkeiten im Rahmen des
Projekts regelmässig zu unterrichten. »

L’article 2, alinéa 1er, du contrat précise ce qui suit :

« (1) Der Berater verpflichtet sich, zur Erfüllung dieses Beratervertrages seinen
Arbeitnehmer, Herrn A.), einzusetzen. »

Les alinéas 1er et 2 de l’article 3 du contrat indiquent :

« (1) Durch diesen Beratervertrag wird zwischen den vom Berater eingesetzten
Arbeitnehmern […] und SOC2.) in keinem Fall ein Arbeitsverhältnis oder ein anderes
arbeitsvertragsähnliches Verhältnis begründet.

(2) Die Arbeitergeberverpflichtungen des Beraters gemäss den anwendbaren
gesetzlichen und arbeitsvertraglichen Bestimmungen werden durch diesen
Beratervertrag in keiner Weise tangiert. »

Il faut déduire des termes du contrat précité que le salarié a été affecté au siège de la
société SOC2.) pour y effectuer un travail de consultance pour le compte de
l’employeur.

Le 6 octobre 2015, la société SOC2.) a facturé à l’employeur « 18,13 (145 Std.)
Tagessätze laut Beratervertrag » (pièce 4 de la partie intimée) pour le montant de
11.663,44 euros. Il résulte d’un extrait de compte de l’employeur du mois d’octobre
2015 que la société SOC2.) a procédé au paiement de la facture (pièce 5 de la partie
intimée).

Même si ces documents n’ont trait qu’au premier mois de l’exécution du contrat de
consultance, ils contredisent les affirmations du salarié suivant lesquelles ce contrat
constitue un document de complaisance conçu pour les besoins de la présente
procédure.

L’offre de preuve présentée par le salarié est, par conséquent, d’ores et déjà
contredite par les éléments objectifs du dossier en ce qu’elle tend à établir que « la
société SOC2.) Sàrl n’a jamais été cliente de la société SOC1.) S.A. ».

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L’offre de preuve manque ensuite de pertinence en ce qui concerne le volet relatif à
l’affectation du salarié « à la réalisation de l’objet social de SOC2.) Sàrl de développer
des logiciels financiers et bancaires », dans la mesure où, au vu de ce qui précède,
le contrat de consultance a bien porté sur le suivi de la société SOC2.) par la société
SOC1.) dans le cadre du développement d’un logiciel en matière financière et
bancaire.

L’offre de preuve n’est finalement pas précise en ce qu’elle a trait à l’existence d’un
lien de subordination du consultant à l’égard de la société SOC2.), aucun fait concret
laissant conclure à un tel lien n’étant invoqué.

L’offre de preuve du salarié est partant à rejeter. Il n’y a pas non plus lieu d’ordonner
une comparution personnelle des parties, aucun résultat n’étant à escompter d’une
telle mesure au vu des positions contraires adoptées de part et d’autre.

Il convient encore de noter que le fait que le salarié n’ait pas contresigné le contrat de
consultance ne porte pas à conséquence, ledit contrat ayant été conclu entre les
sociétés SOC2.) et SOC1.).

Il est également indifférent de savoir que les responsables de la société SOC2.) aient
eu un entretien avec le salarié avant que celui-ci ne commence à travailler dans les
locaux de la société, un tel entretien n’impliquant pas l’existence d’un lien de
subordination.

Dès lors, même si l’affectation litigieuse s’est inscrite dans un contexte de difficultés
financières et d’une baisse d’activité dans le chef de l’employeur, il ne résulte pas des
éléments de la cause que l’employeur ait transféré une part de son autorité
administrative et hiérarchique sur le salarié à la société SOC2.) qui aurait donné à ce
dernier des ordres et consignes quant au travail à exécuter.

La Cour tient encore à relever que l’argumentation du salarié suivant laquelle il n’était
plus au service de l’employeur entre septembre 2015 et octobre 2016 est en
contradiction avec l’objet même de ses prétentions tendant à obtenir paiement de la
part de l’employeur d’arriérés de salaire et de frais de transport pour la période
litigieuse.

Au vu de ce qui précède, il convient de retenir, à l’instar du tribunal du travail, que
l’affectation du salarié auprès de la société SOC2.) pour y effectuer un travail de
consultance pour compte de l’entreprise employeuse répondait à une nécessité au
niveau de l’organisation interne de cette dernière, au sens de la clause de mobilité
contenue dans le contrat de travail.

Si une clause de mobilité figurant dans le contrat de travail permet à l’employeur, en
exécution de son pouvoir de direction, de modifier le lieu de travail d’un salarié,
l’exécution de cette clause ne doit cependant pas dégénérer en abus de droit (cf. en
ce sens en matière de clauses de variabilité portant sur l’affectation du salarié :
ordonnance présidentielle d’appel du 23 mars 2017, n° 44432 du rôle ; conclusions
du Parquet général du 23 février 2018 dans l’affaire n° 3984 du registre).

Eu égard à ce principe, c’est à bon escient que le tribunal du travail a analysé la
question d’un éventuel abus de droit commis par l’employeur.

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C’est pour de justes motifs, auxquels la Cour renvoie, que la juridiction de première
instance a dit qu’il ne résulte, en l’espèce, pas des éléments de la cause que le
déplacement du lieu de travail du salarié du siège de l’employeur vers celui du client,
couvert par la clause de mobilité contenue au contrat de travail, relevait d’un abus de
droit dans l’exercice du pouvoir d’organisation de l’employeur.

Il s’ensuit que la condition tenant à une « innerbetrieblichen Notwendigkeit » était
remplie et que le changement du lieu de travail du salarié était justifié.

A titre subsidiaire, le salarié invoque l’arrêt de la Cour de justice de l’Union
européenne du 10 septembre 2015 dans l’affaire C-266/14 pour soutenir que ses
déplacements au siège de la société SOC2.) constituaient du temps de travail au
regard de l’article 2 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil
du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de
travail.

Suivant l’article 2 de la directive 2003/88/CE, on entend par:

« 1. «temps de travail»: toute période durant laquelle le travailleur est au travail, à la
disposition de l'employeur et dans l'exercice de son activité ou de ses fonctions,
conformément aux législations et/ou pratiques nationales ;

2. «période de repos»: toute période qui n'est pas du temps de travail. »

Suivant l’arrêt invoqué, constitue du temps de travail au sens dudit article le temps de
déplacement que les travailleurs n’ayant pas de lieu de travail fixe ou habituel
« consacrent aux déplacements quotidiens entre leur domicile et les sites du premier
et du dernier clients désignés par leur employeur. »

Tel que le relève à juste titre l’employeur, l’arrêt de la Cour de justice de l’Union
européenne du 10 septembre 2015 n’est pas transposable au présent litige, étant
donné qu’en l’espèce, le salarié avait un lieu de travail fixe au siège d’une société
cliente de l’employeur au cours de la période litigieuse.

Il ne résulte d’aucun élément du dossier que le trajet du salarié pour rejoindre son lieu
de travail ait fait partie intégrante de son travail, que le salarié ait été à la disposition
de l’employeur en se rendant sur son lieu de travail et qu’il ait pu être considéré
comme étant dans l’exercice de ses activités ou de ses fonctions en effectuant ce
trajet. Il convient de préciser, à cet égard, que le salarié n’avait pas l’obligation de se
présenter au siège de l’employeur à LIEU2.) avant de se rendre sur son lieu de travail
à LIEU1.).

Les conditions posées par l’article 2 de la directive 2003/88/CE ne sont donc pas
remplies en l’espèce et c’est à bon droit que le tribunal du travail a rejeté la demande
du salarié tendant au paiement d’indemnités à titre de temps de trajet.

C’est encore à bon escient que le tribunal du travail a rappelé le principe suivant lequel
le salarié est obligé de se rendre sur son lieu de travail par ses propres moyens.

A défaut de clause contractuelle dérogeant audit principe, le salarié ne saurait partant
prétendre au remboursement de frais de déplacement. Le jugement entrepris est donc
également à confirmer à cet égard.

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Eu égard à l’issue du litige, le salarié est à débouter de ses demandes en allocation
d’indemnités de procédure, tant pour la première instance - par confirmation du
jugement entrepris - que pour l’instance d’appel.

L’employeur ne justifie pas en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais
exposés et n'étant pas compris dans les dépens. Il y a donc lieu de confirmer le
jugement entrepris en ce qu’il a débouté l’employeur de sa demande en obtention
d’une indemnité de procédure pour la première instance. Pour les mêmes motifs, il
convient de rejeter la demande de l’employeur en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel.

                                  PAR CES MOTIFS

la Cour d'appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement,

dit recevables les appels principal et incident,

les dit non fondés,

partant, confirme le jugement entrepris,

déboute les parties de leurs demandes respectives en allocation d’indemnités de
procédure pour l’instance d’appel,

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel, avec distraction au profit de
Maître François REINARD, sur ses affirmations de droit.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par Valérie
HOFFMANN, président de chambre, en présence du greffier assumé Fabio
SPEZZACATENA.

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