text:
                                    Arrêt civil

         Audience publique du vingt-cinq mars deux mille quinze

Numéro 40001 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Lotty PRUSSEN, premier conseiller,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                     Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLE de
Luxembourg du 30 avril 2013,

comparant par Maître Karima HAMMOUCHE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

B, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du prédit exploit GALLE,

comparant par Maître Jean-Georges GREMLING, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                           ---------------------------------
                          LA COUR D'APPEL :

Par un jugement du 21 février 2013, le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg a

- prononcé la séparation judiciaire de A (ci-après A) et de B sur base de l'article
151 du code civil italien ;

sur base de la loi luxembourgeoise, a

- ordonné la liquidation et le partage de la communauté légale de biens existant
entre les parties, ainsi que la liquidation de leurs reprises éventuelles;

- ordonné la licitation de l'immeuble commun sis à (…);

- nommé à ces fins le notaire C;

- confié la garde de l'enfant commun, D, né le (…), à la mère et accordé au
père un droit de visite et d'hébergement selon l'accord des parties, sinon une
fin de semaine sur deux du vendredi soir au dimanche soir et la moitié des
vacances scolaires,

- dit que l'autorité parentale sur l'enfant commun sera exercée conjointement
par les deux parents;

- condamné B à payer à A une pension alimentaire de 500 euros au titre de
l'entretien et de l'éducation de l'enfant commun mineur D,

- condamné B au paiement de tous les frais scolaires et d'études supérieures
des trois enfants communs majeurs;

- débouté A de sa demande en allocation d'une pension alimentaire de 500
euros par enfant commun majeur et par semaine de séjour,

et, sur base de la loi italienne, a

- condamné B à payer à A une pension alimentaire à titre personnel de 200
euros par mois, limitée à 4 mois à partir de la signification du jugement.

Par exploit d'huissier du 30 avril 2014, A a régulièrement relevé appel du
jugement précité, signifié le 25 mars 2014.

L'appelante demande à

- voir constater qu'elle a rapporté la preuve de tous les reproches formulés
dans le cadre de la séparation judiciaire et à voir prononcer cette séparation
judiciaire aux torts exclusifs de B,

- voir condamner B au paiement d'une pension alimentaire de 500 euros par
mois au titre de l'entretien et de l'éducation de l'enfant commun mineur D,
allocations familiales non comprises;

- voir condamner B au paiement d'une pension alimentaire de 500 euros par
semaine de résidence des deux enfants communs majeurs payables au début
de chacun de leurs séjours;

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- voir condamner B au paiement d'une pension alimentaire à titre personnel à A
de 2.000 euros par mois, non limitée dans le temps;

- voir dire qu'il n'y a pas lieu à licitation de l'immeuble commun.

A demande encore une indemnité de procédure pour l'instance d'appel de
1.500 euros.

Ba relevé appel incident quant aux pensions alimentaires.

Quant à la séparation judiciaire sur base de l’article 151 du code civil
italien

Arguments des parties

L'appelante fait grief aux juges de première instance de ne pas avoir pris en
compte tous les reproches libellés à l'encontre de B et elle demande à voir
examiner et retenir tous les reproches formulés à l'encontre de l'époux et à voir
prononcer la séparation judiciaire aux seuls torts de B et à son seul profit. Dès
lors que les fautes commises auraient une influence sur la pension alimentaire
à percevoir par l’époux non coupable, il serait essentiel que toutes les fautes
puissent être retenues dans le cadre de la séparation judiciaire.

L’appelante, qui aurait énormément souffert des adultères répétés et des
nombreuses fautes de son époux, fait valoir que, contrairement à l'aveu de
l'intimé sur sa relation adultère qu'il reconnaît avoir eue depuis 2008, ce serait
depuis 2002/2003 que cette relation adultère durerait. Ensuite, les violences
physiques et psychologiques exercées par B à son égard, qui seraient établies
par des certificats médicaux versés en cause, devraient également figurer dans
le jugement.

Il y aurait, en conséquence, lieu de retenir tous les griefs incombant à B qui
seraient établis par les attestations testimoniales et les certificats médicaux
versés en cause, sinon il conviendrait d’admettre l’appelante à la preuve des
faits litigieux par l’audition de témoins.

B demande la confirmation du jugement entrepris pour ce qui est de la
demande en séparation judiciaire et il demande à voir dire que A n'a pas
rapporté ou n’a pas à rapporter d'autres faits à l'appui de sa demande que ceux
avoués par B dans le cadre de la séparation judiciaire et retenus par les
premiers juges. Dans la mesure où A aurait obtenu gain de cause sur base de
l'aveu d'adultère de B, il n'y aurait pas lieu d'analyser en détail tous les autres
griefs soulevés par l'appelante.

En vertu de l'article 352 du nouveau code de procédure civile, le juge devrait
limiter le choix de la mesure à ce qui est suffisant pour la solution du litige, en
s'attachant à retenir ce qui est le plus simple et le moins onéreux, de sorte que
l'appel de A, à cet égard, serait à rejeter.

Appréciation de la Cour

C’est à bon droit et par une motivation que la Cour d’appel fait sienne que les
juges de première instance ont prononcé la séparation judiciaire des époux A-B
sur base de l’article 151 du code civil italien, la loi applicable à la séparation

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judiciaire demandée par A étant, par application de l’article 305 1°du code civil,
la loi italienne au vu de la nationalité commune italienne des époux.

C’est également, à juste titre, sur base des éléments du dossier, que les
premiers juges ont retenu que la séparation était justifiée par les infidélités de B
qui rendaient intolérable le maintien de la vie conjugale et qu’ils ont prononcé la
séparation judiciaire aux torts exclusifs de l’époux.

Quant aux autres griefs soulevés par l’appelante, tirés d’actes de violences
commis par l’époux, de plus longues et plus nombreuses relations adultères
que celle admise par l’époux et de la dilapidation par l’époux de l’argent de la
famille de l’appelante, la Cour constate que les juges de première instance ont
retenu qu’ils n’étaient pas établis, mais qu’en tout état de cause l’examen de
ces reproches n’avait pas lieu d’être, dès lors que la réalité ou non de ces
reproches était sans conséquence sur le prononcé de la séparation judiciaire.

Dans la mesure où la demande en séparation judiciaire sur base de la loi
italienne, telle que sollicitée par l’appelante, a abouti, elle n’a pas d’intérêt,
concernant cette demande, à voir établir d’autres griefs formulés à l’encontre
de son époux, la Cour rejoignant, cet égard, les juges de première instance en
ce qu’ils ont retenu que l’examen de ces autres reproches n’avait pas lieu
d’être, alors que l’issue de cette analyse était sans conséquence sur le
prononcé de la séparation judiciaire.

Pour le cas où la question de la gravité et de la multitude des griefs, invoquée
par l’appelante, était susceptible d’avoir une répercussion sur la pension
alimentaire à allouer, le cas échéant, à titre personnel à l’épouse, la Cour
analysera ces griefs dans le cadre de la demande afférente.

Quant à la pension alimentaire pour les enfants

Arguments des parties

Selon l’appelante, il serait étonnant que les juges de première instance aient
fixé la pension alimentaire pour l’enfant commun mineur D, allocations
familiales comprises, ce qui reviendrait à une pension alimentaire inférieure à
celle de 300 euros, allocations non comprises proposée par le père.

Quant à la pension alimentaire pour les séjours des enfants majeurs auprès de
leur mère à Luxembourg, il serait constant que le père n'interviendrait en
aucune façon financièrement pour ses enfants majeurs lorsqu'ils seraient à
Luxembourg et leur mère devrait les loger et nourrir à ces moments.

L’intimé demande d'abord acte, concernant la pension alimentaire pour son fils
mineur D, qu'il offre de payer la somme de 300 euros par mois, allocations
familiales non comprises. Avec une telle pension alimentaire, A bénéficierait
d'un montant total de 624,47 euros, ce qui couvrirait bien les besoins de
l'enfant. En outre, le père paierait encore les frais scolaires de l'Ecole
européenne de 4.500 euros par an et il contribuerait aux frais relatifs aux livres
et aux voyages scolaires. D terminerait ses études secondaires dans un an et
demi et alors il subviendrait à ses études supérieures de la même façon qu'il
l'aurait fait pour les deux aînés, ce qui entraînerait pour le père une charge
considérable, dès lors que des études en Angleterre, envisagées par D,
coûteraient environ 11.000 euros par an, auxquels il faudrait ajouter les frais de
logement et de nourriture.

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Quant à la pension alimentaire réclamée pour les séjours à Luxembourg des
enfants majeurs, l'intimé en demande le rejet, sinon à voir réduire une
éventuelle contribution alimentaire à de plus justes proportions.

En tout état de cause, l'aîné E aurait commencé à travailler depuis janvier 2014
et ne serait plus à charge de ses parents, tandis que F, qui aurait terminé son
premier cycle d'études supérieures, chercherait également du travail. E
disposerait encore d'économies à concurrence de la somme de 50.000 euros,
dès lors que le père aurait économisé les bourses d'Etat des enfants pour eux.
Enfin, le père aurait contribué aux besoins vestimentaires des garçons et il les
verrait souvent lorsqu'ils rentrent au Luxembourg.

Appréciation de la Cour

Au regard de la discussion soulevée par les parties en cause relativement à
l’application, en l’espèce, soit de la Convention de la Haye du 2 octobre 1973,
régissant les obligations alimentaires découlant de relations de famille, de
parenté, de mariage ou d'alliance, approuvée par la loi luxembourgeoise du 6
juin 1981, soit du Protocole de la Haye du 23 novembre 2007 sur la loi
applicable aux obligations alimentaires dont il sera encore question dans le
cadre de la demande de pension alimentaire à titre personnel, il convient de
préciser que c’est bien la Convention de la Haye du 2 octobre 1973, et non le
Protocole de la Haye du 23 novembre 2007, qui s’applique en l’espèce aux
demandes en obtention des pensions alimentaires. En effet, le Protocole de
2007 n’est entré en vigueur que postérieurement à l’introduction de la présente
affaire par assignation du 15 juillet 2010, en l’occurrence le Protocole n’est
entré en vigueur que le 18 juin 2011 avec le règlement (CE) n°4/2009 du 18
décembre 2008 qui, s’agissant de la loi applicable aux obligations alimentaires,
opère un renvoi au Protocole de la Haye du 23 novembre 2007.

Le principe d’application universelle du Protocole, invoqué par la partie intimée
aux fins de soutenir sa thèse pour l’application du Protocole en l’espèce,
n’implique pas que le Protocole a un effet immédiat et rétroactif, mais
l’application universelle signifie que le Protocole est applicable même si la loi
qu'il désigne est celle d'un État non contractant.

Quant à la pension alimentaire réclamée par l’appelante au titre de la
contribution et de l’entretien des enfants communs, c’est à bon droit que les
juges de première instance ont appliqué la loi luxembourgeoise sur base de
l’article 4 de la Convention de la Haye du 2 octobre 1973, qui dispose, en ce
qui concerne le secours alimentaire des enfants, que c’est la loi interne de la
résidence habituelle du créancier d'aliments qui régit les obligations
alimentaires.

S’agissant de l’enfant commun mineur D, la Cour constate que les juges de
première instance n’ont fourni aucune explication qui justifierait de fixer la
pension alimentaire pour l’enfant mineur, allocations familiales comprises, de
sorte que le jugement est à réformer à cet égard, le principe étant que les
allocations familiales payées par les organismes concernés ne s’imputent pas
sur la pension alimentaire à allouer au titre de l’entretien et de l’éducation des
enfants mineurs.

La pension alimentaire au titre de l’entretien et l’éducation des enfants est à
proportionner aux besoins du créancier et aux ressources du débiteur.

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Il résulte des pièces versées en cause que A dispose d’un salaire de plus ou
moins 2.000 euros par mois, tandis que B dispose, suivant fiches de salaires
datées en 2014, d’un salaire net de 6.000 euros, ce salaire ayant diminué par
rapport à son salaire au cours des années 2010 et 2011 où il était en moyenne
de 8.000 euros.

A ne justifie pas de dépenses incompressibles autres que les frais de la vie
courante, qui sont également à charge de l’époux. Ce dernier justifie d’un loyer
de 1.160 euros.

Il résulte en outre des pièces versées en cause que B paie les frais de la
maison commune et les études à l’étranger des enfants majeurs.

Quant aux revenus allégués par l’appelante que l’intimé tirerait de SICAV ou
quant à d’autres capitaux dont B disposerait, la Cour constate que s’il résulte
des pièces versées en cause que B a déboursé 13.000 et 14.000 euros à la
banque FIDEURAM Bank SA en 2007 (pièce n° 23 de la farde 2 remise par
l’appelante), il ne ressort d’aucun élément du dossier qu’il touche un revenu de
capitaux, les éventuelles questions relatives aux biens des parties en capitaux,
meubles ou immeubles étant à toiser dans le cadre de la liquidation et du
partage de la communauté des biens ayant existé entre eux.

Au vu des facultés contributives du père, du fait qu’il paie les frais scolaires, et
des besoins de l’enfant mineur D, qui poursuit ses études à l’Ecole
européenne, le montant proposé de 300 euros est adéquat, montant qu’il y lieu
d’allouer, allocations familiales non comprises.

Quant à la demande de A en obtention d’une pension alimentaire pour les deux
fils majeurs pour leurs séjours passés chez elle au Luxembourg, la Cour
d’appel rejoint les premiers juges en ce qu’ils ont rejeté cette demande, la
contribution du père aux études de ses fils majeurs étant largement suffisante
au regard de l’article 303-1 du code civil.

Quant à la pension alimentaire à titre personnel

Arguments des parties

Quant à la pension alimentaire à titre personnel, l'appelante critique le
jugement entrepris en ce qu'il aurait tenu compte de pièces non récentes
concernant les revenus de l'intimé, celles versées en cause datant de plus d'un
an.

Ensuite, en application de l'article 156, alinéa 1er, du code civil italien,
l'appelante serait en droit de prétendre au maintien de son niveau de vie qu'elle
aurait eu au cours des 20 ans de vie commune et l'attribution d'une pension
alimentaire étant un droit pour l'époux qui n'a pas de torts, la pension
alimentaire ne pourrait être limitée dans le temps.

Quant à la loi applicable aux pensions alimentaires, ce ne serait pas le
Protocole de la Haye du 23 novembre 2007 qui serait à appliquer, dès lors que
son entrée en vigueur aurait été fixée au 18 juin 2011.

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Comme la présente affaire a été engagée le 15 juillet 2010, il y aurait lieu à
application de la Convention de la Haye du 2 octobre 1973 et elle désignerait la
loi italienne comme loi applicable aux obligations alimentaires.

En tout état de cause, la loi italienne présenterait un lien beaucoup plus étroit
avec le mariage des parties et les effets de leur séparation judiciaire. En
l'espèce, la partie adverse ne saurait échapper à l'application de la loi italienne
plus protectrice des droits des créanciers d'aliments.

Les articles 155 et 156 du code civil consacreraient ainsi le droit de l'époux,
auquel la séparation n'est pas imputable, de maintenir le niveau de vie auquel il
est habitué. Selon l'avis juridique de Maître Giusy Chirico, qui se serait basé
sur les faits en cause, B a dilapidé l'héritage de A et tant les enfants que la
consultante pourraient témoigner que A a été une épouse, mère et ménagère
exemplaire, qui par le départ de son époux se serait vu contrainte de rabaisser
sensiblement son niveau de vie, étant notamment obligée d'effectuer ses
courses alimentaires auprès d'enseignes de moindre qualité. Les enfants, qui
auraient été habitués à des voyages et vacances fréquents, se verraient
également sensiblement réduits dans leur train de vie.

A reproche encore à B de dissimuler une bonne partie de ses revenus et de sa
fortune et elle fait état d'un certain nombre d'extraits bancaires et de pièces
desquels il résulterait que B dispose d'un revenu supérieur à 10.000 euros et
qu'il gère plusieurs SICAV. Elle demande à la Cour d'enjoindre à B de fournir
l'intégralité de ses extraits bancaires des dix dernières années, ainsi que ses
avis d'imposition pour la même période; d'enjoindre à l'employeur de B, la
société G, de fournir un relevé des revenus, primes et gratifications perçues les
dix dernières années, ainsi qu'un listing de ses SICAV et autres titres;
d'enjoindre à la BCEE de fournir un extrait des soldes des comptes bancaires
et portefeuilles financiers de B au cours des dix dernières années.

L'intimé ne ferait, par ailleurs, pas état de frais incompressibles, étant donné
qu'il bénéficierait notamment d'une voiture de service et d'un téléphone
portable gratuit.

Enfin, A fait grief à B d'avoir, par différentes opérations douteuses, dissimulé
des sommes d'argent, dont notamment 50.000 euros au fisc et à elle-même.
Les affirmations et explications de B y relatives seraient démenties par les
attestations des sœurs de l'appelante.

B s'oppose à ce que les enfants soient mêlés au divorce et A ne pourrait, en
aucun cas, utiliser des témoignages ou écrits des enfants pour agir contre son
époux, de tels témoignages étant inadmissibles au regard de l'article 405,
alinéa 2, du nouveau code de procédure civile.

Par ailleurs, B relève qu'il a introduit, en janvier 2014, une demande en divorce
sur base de l'article 230 du code civil et A ferait tout pour s'opposer à ce
divorce et gagner du temps.

Quant à la pension alimentaire pour A à titre personnel, B demande à voir
appliquer la loi luxembourgeoise au lieu de la loi italienne.

Selon le Protocole du 23 novembre 2007 sur la loi applicable aux obligations
alimentaires, d'application universelle, ce serait l'Etat de la résidence habituelle
du créancier d'aliments qui régit les obligations alimentaires.

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Seulement dans deux hypothèses cette loi n'aurait pas vocation à s'appliquer,
en l'occurrence lorsqu'une des parties s'oppose à l'application et lorsque la loi
d'un autre Etat, en particulier l'Etat de la dernière résidence habituelle
commune, présente un lien plus étroit avec le mariage. Ces deux conditions
seraient cumulatives et, dans la mesure où les trois enfants communs des
époux A-B seraient nés au Luxembourg et que les époux auraient leur domicile
légal au Luxembourg depuis 1989, il n'y aurait pas de lien particulier avec
l'Italie, au sens de l'article 5 du Protocole, de nature à écarter la loi
luxembourgeoise.

En toute hypothèse, que ce soit sur base de la loi italienne ou
luxembourgeoise, aucune pension alimentaire à titre personnel ne serait due à
A, dès lors qu'elle ne serait pas dans le besoin. Agée actuellement de 48 ans,
elle serait capable de travailler et elle disposerait d'un revenu de 1.867,33
euros, actualisé à environ 2.000 euros. Elle vendrait également des bijoux de
fantaisie.

L'époux, qui disposerait actuellement d'un revenu de 4.989,12 euros, relève
que ce salaire s'est trouvé réduit par rapport à celui dont il disposait au cours
de la vie commune. En outre, il aurait pris en charge la majorité des frais
relatifs à la maison et aux études supérieures des enfants majeurs communs,
frais extrêmement élevés s'étant élevés en 2013 à un total d'environ 19.000
euros.

Ce serait également à tort que l'appelante insisterait pour le voir condamner à
verser ses extraits de comptes et autres pièces relatives à ses revenus, alors
qu'il résulterait du dossier qu'elle dispose de toutes les pièces nécessaires pour
apprécier la situation financière de son époux. Les époux auraient d'ailleurs été
mariés sous le régime de la communauté légale et l'épouse aurait eu accès
aux cartes et comptes bancaires.

A s'acharnerait sur les comptes bancaires et une SICAV, mais il s'agirait d’un
transfert au nom du père de l'intimé et les 50.000 euros appartiendraient au fils
aîné et lui auraient été versés par l’intermédiaire d’un compte des sœurs de
l’appelante. Quant aux extraits versés en cause, ils trouveraient tous une
explication et l'épouse ainsi que les enfants auraient profité de l'argent.

Dans la mesure où B aurait introduit une demande en divorce sur base de la
séparation de plus de trois ans des époux et que A ferait tout pour faire traîner
cette affaire de divorce, il y aurait lieu de limiter une condamnation éventuelle
au paiement d'une pension alimentaire à titre personnel dans le temps, sinon
l'époux se verrait forcé de payer une pension alimentaire que jusqu'à
maintenant aucune juridiction luxembourgeoise n'aurait alloué à l'appelante.

Enfin, B demande le rejet de l'avis juridique produit par l'appelante qui ne serait
pas contradictoire et il ne résulterait d'aucun élément du dossier que Maître
Chirico est spécialiste en droit de la famille. En outre, cet avis se prononcerait
sur les difficultés de liquidation de la communauté légale qui ne relèveraient
pas du présent litige.

Appréciation de la Cour

Tel qu’exposé ci-dessus au sujet de la loi applicable aux obligations
alimentaires des parents à l’égard de leurs enfants, c’est sur base de la

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Convention de la Haye du 2 octobre 1973 que la loi applicable à l’obligation
alimentaire à titre personnel est à déterminer en l’espèce, le Protocole du 23
novembre 2007, invoqué par la partie intimée, n’étant entré en vigueur au
Luxembourg qu’à partir du 18 juin 2011, donc postérieurement à l’introduction
de la présente affaire.

L’article 8 de la Convention de la Haye du 2 octobre 1973 stipule que, par
dérogation aux articles 4 à 6 qui désignent la loi de résidence habituelle du
créancier d’aliments, la loi appliquée au divorce ou à la séparation régit, dans
l'Etat contractant où celui-ci ou celle-ci est prononcé ou reconnu, les obligations
alimentaires entre époux divorcés ou séparés et la révision des décisions
relatives à ces obligations. En l’espèce, c’est donc bien la loi italienne, tel que
retenue par les juges de première instance, qui s’applique à la demande de A
en obtention d’une pension alimentaire à titre personnel.

En droit italien, le conjoint, à qui la séparation judiciaire n’est pas imputable, a
le droit de réclamer une pension alimentaire en vertu de l’article 156 du code
civil italien.

S’agissant des critères considérés par le juge italien, c’est en premier lieu la
situation des conjoints, « condizioni di coningi », caractérisée par leur âge, leur
condition de santé, leurs capacités professionnelles, les possibilités d’emploi
sur le marché du travail qui est prise en compte. Ce premier critère relève de
l’idée d’assistance. Ensuite, le juge italien considère les revenus des conjoints,
« reddito di entrambi » et les « avoirs », ajoute la jurisprudence, c’est-à-dire les
biens non productifs de revenus. Cette deuxième catégorie emporte l’examen
des revenus du conjoint créancier de la pension ainsi que des aides
permanentes qu’il perçoit et des revenus du conjoint débiteur de la pension,
déduction faite des dépenses et obligations qui les affectent. Il s’agit du second
critère d’assistance (cf. Cass. ital. 1ère civ., 13 avril 2001, n° 7 541, « la pension
de divorce est versée au titre des aliments ou de l’entretien de l’ex-conjoint »).

Le juge italien tient encore compte des motifs de la décision de rupture,
« ragioni della decizione » : la faute du conjoint à qui est imputable la
séparation et la vie matrimoniale des conjoints avant et après la séparation
(comportements incorrects, par exemple) sont des éléments de décision qui
viennent sanctionner l’auteur de la(des) faute(s) et réparer sous la forme de la
pension les dommages subis par l’autre conjoint. Le juge se livre, si l’espèce le
commande, à une pesée de la responsabilité de chacun des époux dans la
rupture du lien conjugal. Ce critère possède une valeur indemnitaire.

La contribution personnelle et économique au ménage et à la formation du
patrimoine de chacun des époux, ainsi que du patrimoine commun,
(« contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione
familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello
comune ») constitue le critère compensatoire.

Enfin, la durée du mariage est prise en considération, (« tutti i suddetti elementi
anche in rapporto alla durata del matrimonio »). Il s’agit du critère
d’ajustement : il tempère et éclaire les autres éléments. Toutefois, même si le
mariage n’a duré que très peu de temps, à peine un an par exemple, les juges
du fond sont invités à tenir compte des autres éléments de l’espèce tels que le
train de vie du ménage de manière à « reconstruire, par l’octroi d’une pension,
les conditions de conjoint et le régime économique de la vie en
commun [critère compensatoire] », Cass. ital. 1ère civ., 22 septembre 2000, n°

                                       9
12 547 : « dans l’expression "moyens appropriés", il faut entendre non
seulement l’état de besoin du créancier de la pension, mais aussi l’impossibilité
de conserver le même train de vie aisé qu’il avait durant le mariage ».

Pour la Cour de cassation, le critère d’assistance domine : (« l’assegno
periodico di divorzio ha carattere esclusivamente assistenziale », cf. Cass. ital.
1ère civ., 14 mars 1996, n° 2 122). Les termes de la loi sont précis quant à la
justification de l’attribution de la pension : la décision d’allouer la pension tient
à l’état de besoin dans lequel se trouve le conjoint qui « ne dispose pas de
moyens et ne peut pour des raisons objectives se les procurer ou n’a pas les
moyens économiques appropriés [autrement dit insuffisants] », (cf. Cass. ital.
1ère civ., 15 mars 1996, n° 2 168). Le devoir d’« assistance » intègre l’obligation
alimentaire et l’obligation d’ « entretien » à l’égard de l’ex-conjoint en difficulté.
Toutefois, selon les espèces, ce critère d’assistance s’assimile au critère
compensatoire, la pension étant attribuée pour permettre au créancier de
conserver un train de vie aisé analogue à celui qu’il connaissait durant le
mariage, alors même qu’il n’est pas dans une situation de besoin (cf. Cass. ital.
1ère civ., 15 mars 1996, n° 2 168 ; Cass. ital. 1ère civ., 17 mars 2000, n° 3 101).
La Cour de cassation étend alors le critère d’assistance pour lui intégrer la
notion de « rééquilibrage », qui correspond à la conception de la
compensation. Les moyens économiques du conjoint ne sont jugés
« appropriés » que lorsqu’ils lui permettent de conserver un train de vie
identique à celui dont il bénéficiait pendant son mariage, et ce compte tenu par
ailleurs de la plus ou moins longue durée du mariage. Plus le mariage a duré,
plus l’ex-conjoint se voit reconnaître le droit de continuer à mener une vie
identique à celle qu’il avait pendant le mariage. Ce nouveau courant
jurisprudentiel vient tempérer la solution qui refusait à l’ex-conjoint doté de
ressources suffisantes le droit à la pension (cf : Jurisclasseur, Droit comparé,
Italie Fasc. 2 pts : 47-48 ; cf :Le sort du devoir de secours après un divorce en
droit italien, Nadège Voidey, A.T.E.R. à l’Université Robert Schuman).

Les éléments précités amènent la Cour à retenir que la demande de A, tendant
à l’obtention d’une pension alimentaire à titre personnel, est à accueillir en
principe, au vu du fait qu’elle n’a pas de torts dans la séparation, de la durée du
mariage de plus de vingt ans et de la disparité entre les revenus nets
disponibles des deux parties.

Au vu des facultés financières de B, de sa contribution aux frais des études des
enfants, des revenus de A et de l’ensemble des circonstances de l’espèce, un
secours alimentaire de 350 euros par mois, non limité dans le temps, est à
allouer à l’appelante, sans qu’il soit nécessaire de se prononcer plus
amplement sur les griefs soulevés par l’appelante à charge de son époux, de
recourir à d’autres mesures d’instruction et sans qu’il soit nécessaire de se
prononcer plus amplement sur l’avis juridique de l’avocat italien, versé en
cause, ou de solliciter des informations sur la loi italienne sur base de la
convention de Londres du 7 juin 1968.

Quant à la licitation de l’immeuble commun

Arguments des parties

Quant à la licitation de l'immeuble, A demande à voir appliquer la loi italienne
selon laquelle l'époux, auquel la garde des enfants mineurs est attribuée, peut
rester dans la maison commune, de sorte qu'aussi longtemps que les enfants
feront des études et rentreront chez leur mère, la vente de l'immeuble ne

                                       10
pourrait être ordonnée. Elle se base encore sur l’avis juridique sur le droit
italien versé en cause et estime qu’il est dans l’intérêt supérieur des enfants et
surtout de l’enfant mineur D qui habite auprès d’elle, qu’elle puisse garder la
jouissance de l’immeuble et continuer à y rester au moins jusqu’à ce que les
enfants soient indépendants.

B demande la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a ordonné la
licitation de l’immeuble sis à (…), sur base des articles 815 et suivants du code
civil luxembourgeois.

Il y aurait lieu à l'application de la loi luxembourgeoise en vertu de la
Convention de la Haye du 14 mars 1978 applicable aux régimes matrimoniaux,
le Luxembourg étant le territoire sur lequel les époux ont établi leur première
résidence habituelle après le mariage.

Pour autant que la loi italienne soit applicable, la licitation serait encore à
ordonner en application de l'article 194 du code civil italien, qui prévoit le
partage à parts égales des biens communs. La disposition de l’article selon
laquelle l'usufruit d'une partie des biens de l'autre conjoint peut être attribuée
au parent qui a la garde des enfants ne pourrait que concerner la fortune
propre du conjoint et, en tout état de cause, seul le parent qui se trouverait
dans le besoin pourrait en bénéficier, ce qui ne serait pas le cas en l'espèce.

En ordre subsidiaire, B fait valoir que A ne pourrait bénéficier d'une habitation
gratuite et il y aurait lieu, le cas échéant, de limiter le droit d'habitation de A
dans le temps à charge pour elle de payer une indemnité d'occupation.

Appréciation de la Cour

Quant à la loi applicable à la licitation, l’article 3 du code civil soumet à la loi
luxembourgeoise les immeubles situés sur le territoire luxembourgeois et il en
est ainsi des droits réels dont ils peuvent être affectés et de leur création et
transmission, de sorte que la loi applicable à la licitation demandée est la loi
luxembourgeoise.

A considérer, tel que demandé par les parties en cause, la licitation de
l’immeuble commun des époux comme relevant de la séparation judiciaire et
de la liquidation de cette séparation judiciaire, c’est encore la loi
luxembourgeoise qui trouve à s’appliquer.

La liquidation de la séparation judiciaire relève de la loi applicable au régime
matrimonial, qui n’est pas nécessairement la même que celle applicable au
divorce ou à la séparation. Il s’en suit que l’application en l’espèce de la loi
italienne à la séparation judiciaire des parties n’entraîne pas nécessairement
l’application de cette même loi aux effets patrimoniaux de la séparation, c’est-
à-dire au régime matrimonial des parties.

La Convention sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux, signée à La
Haye le 4 mars 1978, et approuvée au Luxembourg par la loi du 17 mars 1984
et entrée en vigueur le 1er septembre 1992, n’a pas été ratifiée par l’Italie. En
tout état de cause, elle ne s’applique qu’aux époux qui se sont mariés après
son entrée en vigueur ce qui n’est pas le cas des parties en cause qui se sont
mariées le 21 octobre 1989.

                                      11
Les régimes matrimoniaux relèvent traditionnellement du domaine contractuel
et la loi applicable au régime matrimonial est celle choisie par les époux qui, à
défaut de manifestation expresse de volonté, sont présumés avoir soumis leurs
relations pécuniaires à la loi de leur premier domicile conjugal. En l’espèce, les
parties n’ayant pas expressément choisi de soumettre leurs relations
pécuniaires à une loi particulière lors du mariage, il y a lieu de déterminer leur
volonté implicite en tenant compte de toutes les circonstances antérieures,
concomitantes ou postérieures au mariage et notamment du lieu de fixation du
domicile matrimonial (Répertoire international Dalloz, v° régimes matrimoniaux,
n° 9 et ss.), qui en l’espèce est le Grand-Duché de Luxembourg où le couple a
fixé sa première résidence habituelle et où il vit toujours, de sorte que c’est
bien la loi luxembourgeoise qui régit la question de la licitation de l’immeuble
commun des époux.

Aux termes de l'article 815, 1°, du code civil, nul ne peut être contraint à
demeurer dans l'indivision et le partage peut toujours être provoqué.

L'article 827 du code civil, applicable à toutes les indivisions, retient le principe
du partage en nature des immeubles. Si ledit partage ne peut se faire
commodément, il est procédé à la vente par licitation.

Mises à part les particularités concernant l'attribution préférentielle et la viabilité
économique d'une exploitation non données en l’occurrence, la seule
appréciation à faire par les juridictions est de savoir si les immeubles ne
peuvent pas se partager commodément.

Les termes impératifs de l’article 827 du code civil « Si les immeubles ne
peuvent se partager commodément, il doit être procédé à la vente par licitation
devant le tribunal », s’opposent à ce que le juge substitue aux seuls modes de
partage prévus par la loi un procédé différent, sauf le cas où toutes les parties
y donneraient leur consentement. En outre, la circonstance que l’appelante
habite l’immeuble avec les enfants communs ne permet pas de déroger à
l’article 827, alinéa 1er, du code civil (cf. Cour 30 janvier 2002, no. rôle 25698).
Il n’est, par ailleurs, pas établi que la licitation préjudicierait aux droits des
parties.

C’est, partant, à bon droit que les juges de première instance ont ordonné la
licitation de l'immeuble commun et il y a lieu de confirmer le jugement entrepris
à cet égard.

Faute par A d’avoir établi en quoi il est inéquitable de laisser à sa charge les
frais irrépétibles, sa demande en obtention d’une indemnité de procédure en
instance d’appel est à déclarer non fondée.

                         P A R     C E S M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du juge de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident ;

dit l’appel incident non fondé ;

                                       12
dit l’appel principal partiellement fondé ;

réformant :

dit fondée la demande de A en obtention d’une pension alimentaire pour
l’enfant commun mineur D, né le le (…), à concurrence du montant de 300
euros, allocations familiales non comprises ;

condamne B à payer à A une pension alimentaire mensuelle de 300 euros à
titre de contribution aux frais d’entretien et d’éducation de l’enfant commun
mineur D, allocations familiales non comprises;

dit que cette pension est payable d’avance et portable le premier de chaque
mois et pour la première fois le premier du mois qui suivra le jour où l’arrêt aura
acquis force de chose jugée et à adapter de plein droit et sans mise en
demeure préalable à l’échelle mobile des salaires dans la mesure où les
revenus du débiteur d’aliments le sont également;

dit fondée la demande de A en obtention d’une pension alimentaire à titre
personnel à concurrence du montant de 350 euros par mois ;

condamne B à payer à A une pension alimentaire mensuelle de 350 euros à
titre personnel ;

dit que cette pension est payable d’avance et portable le premier de chaque
mois et pour la première fois le premier du mois qui suivra le jour où l’arrêt aura
acquis force de chose jugée et à adapter de plein droit et sans mise en
demeure préalable à l’échelle mobile des salaires dans la mesure où les
revenus du débiteur d’aliments le sont également;

confirme pour le surplus le jugement dans la mesure où il est entrepris ;

dit la demande de A en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel non fondée et en déboute ;

condamne B aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Karima HAMMOUCHE, avocat concluant qui la
demande affirmant en avoir fait l’avance.

                                       13
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement bail à loyer (XIVe chambre)

Numéro 78/2015

Audience publique du mardi, vingt-quatre mars deux mille quinze

Numéro 166155 du rôle

Composition:

Carine FLAMMANG, vice-présidente,
Jacques KESSELER, premier juge,
Laurence JAEGER, juge,
Eliane CLAUDE, greffière.

Entre

A.), salarié, demeurant à L-(…),
appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 25 novembre 2014,
comparant par Maître Pierre REUTER, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

1) B.), sans état connu, et son épouse
2) C.), sans état connu, les deux demeurant à L-(…),
intimés aux termes du prédit exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO,
sub 1) et 2) comparant par Maître Céline MARCHETTO, avocat, demeurant à
Luxembourg.

_____________________________________________________________________________________________________

                                               Faits
L’affaire, inscrite sous le numéro 166155 du rôle et appelée pour fixation le 16
décembre 2014, fut d’abord fixée pour plaidoiries à l’audience publique du lundi, 9
mars 2015, à 9.00 heures, salle TL 3.06.
A l’audience de ce jour-là, l’affaire fut utilement retenue et les débats eurent lieu
comme suit:
Maître Stéphanie CLEMEN, avocat, en remplacement de Maître Pierre REUTER,
comparant pour A.), donna lecture de l’acte d’appel et fut entendue en ses
explications.
Maître Céline MARCHETTO, avocat, comparant pour B.) et C.), fournit ses réponses.
Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique du mardi, 24
mars 2015, le
                                           jugement
qui suit :
Faits
Suivant contrat de bail signé le 14 juillet 2010, prenant effet le 1er août 2010, un
appartement meublé sis à (...), a été donné en location par B.) et son épouse C.), en
leur qualité de bailleurs, à A.), en sa qualité de locataire. Le bail, conclu pour une
durée d’une année, prorogeable par tacite reconduction d’année en année, stipule le
paiement d’un loyer mensuel de 950,00 euros.
Suivant courrier recommandé du 2 juillet 2013, les bailleurs se sont adressés à leur
locataire dans les termes suivants : « Par la présente, nous confirmons notre
information du 10/05/2013 concernant notre décision de ne pas renouveler le contrat
de bail au-delà du 31/07/2014. Dans le cas où vous trouverez un logement avant
cette date, nous sommes disponibles pour discuter une éventuelle fin du contrat de
bail à une date antérieure, moyennant un préavis de 3 mois. ».
Par courrier recommandé du 11 avril 2014, le locataire a été informé par les bailleurs
que : « Par la présente, conforme à notre lettre du 02/07/2013, nous vous informons
que pour des besoins personnelles, nous résilions le contrat de bail daté du
14/07/2010, avec effet au 31/07/2014. Cette résiliation qui doit être notifiée avec un
délai de préavis de 6 mois, vous a été notifiée par lettre recommandée avec avis de
réception le 02/07/2013. Pour le bon ordre, nous copions à cette lettre l’article 3 du
Chapitre III de la loi du 21 septembre 2006 sur le bail d’habitation et modifiant
certaines dispositions du code civil (…) ».
Procédure
Par requête déposée le 20 août 2014, C.) et B.), ont fait convoquer A.) devant le
tribunal de paix de Luxembourg pour voir résilier le contrat de bail conclu avec A.)
pour besoin personnel dans leur chef, sinon résilier le contrat de bail et pour
l’entendre condamner à déguerpir des lieux loués endéans les huit jours de la
notification du jugement. Les requérants ont encore conclu à l’allocation d’une
indemnité de procédure de 200,00 euros.

                                                                                11
A l’appui de leur demande, les époux C.)-B.) ont exposé avoir résilié le contrat de
bail les liant à A.) pour besoin personnel, mais que nonobstant les promesses faites,
A.) ne quitterait pas les lieux loués, de sorte qu’il y aurait lieu de l’y contraindre.
Lors des débats de première instance, A.) n’a pas contesté le motif invoqué par les
requérants à l’appui de la résiliation du contrat de bail, mais s’est limité à exposer
n’être pas en mesure de trouver un nouveau logement en raison de sa situation
financière difficile.
Par jugement contradictoire du 15 octobre 2014, le tribunal de paix de Luxembourg,
après avoir reçu la demande en la forme, a :
 - dit que le bail a été valablement résilié par C.) et par son époux B.) pour besoin
   personnel dans leur chef,
 - condamné A.) à déguerpir des lieux loués dans les quarante jours à partir de la
   notification du jugement,
 - rejeté la demande en allocation d’une indemnité de procédure des époux C.)-B.)
   et
 - condamné A.) à tous les frais de l’instance.
Pour statuer ainsi, le premier juge a dit que si, d’une part, (i) la lettre de résiliation du
2 juillet 2013 n’est pas conforme à la loi de 2006, au motif de ne pas faire référence
au, ni mentionner le texte de l’article 12 (3) de ladite loi et (ii) la lettre recommandée
du 11 avril 2014 rappelant la résiliation du contrat de bail (opérée le 2 juillet 2013)
contient l’indication de l’article 12 (3) de la loi, mais ne respecte pas le délai légal de
six mois, d’autre part, la mesure inscrite à l’article 12 (3) de la loi du 21 septembre
2006 tend à protéger le locataire, de sorte que, dans la mesure où A.) n’a pas
soulevé une violation de l’article 12 (3), le contrat de bail a été valablement résilié par
les bailleurs avec effet au 31 juillet 2014.
Constatant que le locataire n’avait pas sollicité de « délai » suite à la lettre
recommandée de résiliation du bail pour besoin personnel (moyennant préavis de
treize mois se terminant le 31 juillet 2014), le premier juge a dit qu’il y avait lieu
d’autoriser les bailleurs à procéder au déguerpissement forcé du locataire, en
accordant à celui-ci un délai de quarante jour pour déguerpir.
De ce jugement, A.) a régulièrement relevé appel par exploit d’huissier du 25
novembre 2014.
Prétentions et moyens des parties
Par réformation du jugement attaqué, l’appelant conclut à voir constater la nullité de
la lettre de résiliation du 2 juillet 2013 et, pour autant que de besoin, de celle du 11
avril 2014, et partant débouter les époux C.)-B.) de leurs demandes en résiliation et
en déguerpissement. Il sollicite une indemnité de procédure de 1.500,00 euros pour
l’instance d’appel ainsi que la distraction des frais et dépens de l’instance d’appel au
profit de son mandataire.
A l’appui de son recours, l’appelant fait grief au premier juge d’avoir « retenu la
validité » de la résiliation du contrat de bail pour besoin personnel et rappelle que
(i) la lettre de résiliation du 2 juillet 2013 ne mentionne pas le texte de l’article 12 (3)
de la loi modifiée de 2006 et (ii) la lettre de résiliation du 11 avril 2014 ne respecte
pas le délai de préavis de six mois.
Ce serait partant à tort que le juge a fait droit à la demande en déguerpissement des
intimés.

                                                                                12
Se prévalant du texte du susdit article 12 (3), l’appelant donne à considérer que cette
disposition prévoit la nullité de la lettre de résiliation en cas d’omission de la mention
du prédit article. Ainsi, la lettre du 2 juillet 2013 devrait être déclarée nulle. Estimant
que la loi de 2006 est impérative et d’ordre public, l’appelant – qui reconnaît ne pas
avoir soulevé, en première instance, le défaut d’indication de cette disposition – fait
grief au premier juge de ne pas avoir joué son rôle protecteur du locataire en
soulevant d’office ce moyen de pur droit.
En ordre subsidiaire, au cas où le jugement a quo devrait être confirmé, l’appelant
sollicite un délai de déguerpissement particulièrement long.
Les intimés concluent à la confirmation pure et simple de la décision querellée et
sollicitent, à leur tour, une indemnité de procédure de 1.000,00 euros pour l’instance
d’appel.
Ils exposent avoir averti le locataire oralement dès le mois de mai 2013 de leur
intention de loger la mère de C.) dans l’appartement pris en location par A.).
La lettre de résiliation du 2 juillet 2013 (prévoyant un délai de préavis de 13 mois)
aurait ainsi été complétée par la lettre de résiliation du 11 avril 2014, laquelle
mentionne le texte de l’article 12 (3) de la loi de 2006. Les formalités requises
auraient partant été remplies.
S’emparant d’une jurisprudence du tribunal de paix de Luxembourg du 18 janvier
1988, les intimés font plaider que, dans la mesure où le locataire aurait accepté, lors
des débats de première instance, la résiliation lui notifiée, il ne serait plus admis à
contester le manque de formalisme de la lettre de résiliation.
Finalement, les intimés s’opposent à tout délai de déguerpissement, au motif que la
demande ainsi formulée par l’appelant serait une demande nouvelle irrecevable.
Discussion
Suivant l’article 12 (2) de la loi du 21 septembre 2006 sur le bail à usage d’habitation,
tout bail qui vient à cesser pour n’importe quelle cause est prorogé à moins que le
bailleur ne prouve avoir besoin des lieux loués pour les occuper lui-même, ce qui est
communément appelé le « besoin personnel ».
Le paragraphe (3) précise la procédure à suivre dans les termes suivants: « Par
dérogation à l’article 1736 du code civil, le délai de résiliation dans les cas prévus au
paragraphe (2), point a, est de six mois. La lettre de résiliation doit être écrite,
motivée et accompagnée, le cas échéant, de pièces afférentes et s’effectuer par voie
de lettre recommandée à la poste avec avis de réception. Elle doit mentionner, sous
peine de nullité, le texte du présent paragraphe. (…) ».
En l’occurrence, le locataire ne conteste pas le besoin personnel invoqué par les
bailleurs, mais il estime que, faute d’avoir respecté les formalités prescrites par le
susdit article, la résiliation est nulle.
Il est rappelé que la lettre de résiliation envoyée le 2 juillet 2013 au locataire ne
mentionne pas le texte de l’article 12 (3) de la loi de 2006.
Or, cet article prévoit lui-même que la lettre de résiliation doit mentionner, sous
peine de nullité, le texte de l’article 12 (3).

                                                                                13
Dans la mesure où la lettre de résiliation du 2 juillet 2013 ne respecte pas les
formalités prescrites par la loi de 2006 et que ces formalités sont prescrites à peine
de nullité, la résiliation faite par le prédit courrier du 2 juillet 2013 est nulle et non
avenue (cf. G. KRIEGER, Le bail d’habitation, n° 124).
Par voie de conséquence et contrairement aux développements faits par les intimés,
la prédite lettre résiliation du 2 juillet 2013 ne saurait, à l’évidence, compléter celle du
11 avril 2014.
La lettre de résiliation du 11 avril 2014, quant à elle, ne respecte pas non plus les
formalités de l’article 12 (3) de la loi de 2006, étant donné qu’elle ne respecte pas le
délai de préavis de six mois. Il s’ensuit que cette résiliation doit également être
considérée comme nulle et non avenue (cf. G. KRIEGER, op. cit. n° 124 et L.
THIELEN, Le contrat de bail résidentiel et professionnel, n° 368).
Les deux lettres de résiliation des 2 juillet 2013 et 11 avril 2014 ne sont partant pas
valables.
Les intimés, renvoyant à une jurisprudence du tribunal de paix de 1988, estiment
encore que, dans la mesure où A.) n’aurait pas contesté la résiliation lors des débats
de première instance, il aurait ainsi accepté celle-ci, de sorte qu’il ne serait plus
admis à la contester en instance d’appel.
Ce raisonnement tombe, à l’évidence, à faux. S’il peut certes être admis que si un
locataire accepte par écrit le congé lui notifié par son bailleur, les parties ne sont
plus liées par des relations contractuelles (Tribunal de Paix 28 janvier 1988,
n° 210/88), il n’en demeure cependant pas moins qu’en l’occurrence non seulement
A.) n’a pas accepté la résiliation, mais en plus il ne l’a pas acceptée par écrit. Lors
des débats de première instance, il s’est limité à ne pas contester le motif de la
résiliation, à savoir le besoin personnel, invoqué par les bailleurs. La non-
contestation du besoin personnel ne saurait empêcher A.) de contester la résiliation
en tant que telle au motif que les formalités – prescrites à peine de nullité – n’ont pas
été respectées.
Les contestations de A.) ayant abouti, le tribunal ayant retenu que les deux lettres de
résiliation sont nulles et non avenues, le contrat de bail continue à sortir ses effets
entre parties et c’est dès lors à tort que le premier juge a retenu que la résiliation du
contrat de bail était valable et a ordonné le déguerpissement consécutif du locataire.
Par réformation du jugement entrepris, il échet dès lors de dire les demandes en
résiliation du bail et en déguerpissement du locataire non fondées.
L’appel est partant fondé.
Eu égard à l’issue du litige, la demande en obtention d’une indemnité de procédure
formulée par les intimées pour l’instance d’appel n’est pas fondée.
Dans la mesure où l’appelant n’établit pas l’iniquité requise par l’article 240 du
nouveau code de procédure civile, il s’ensuit que sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel laisse également d’être fondée.
L’assistance d’un avocat n’étant pas requise en matière d’appel de bail à loyer, la
demande en distraction de l’appelant des frais et dépens n’est pas fondée.

                                                                                14
                                     Par ces motifs
Le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre, siégeant en
matière de bail à loyer et en instance d’appel, statuant contradictoirement,
reçoit l’appel en la forme,
le dit fondé,
partant, par réformation du jugement entrepris,
dit que le contrat de bail n’a pas été valablement résilié,
dit les demandes de B.) et de son épouse C.) en résiliation du contrat de bail et en
déguerpissement de A.) non fondées et en déboute,
déboute les parties de leurs demandes respectives en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel,
fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose à B.) et à son
épouse C.).

                                                                                15
"


text:
   Jugement civil no 81/2015 (8e chambre)

   Audience publique du mardi, 24 mars 2015.

   Numéro du rôle: 155.236

   Composition:

   Danielle POLETTI, vice-présidente,
   Patricia LOESCH, juge,
   Séverine LETTNER, juge délégué,
   Guy BONIFAS, greffier.

                                         ENTRE

   la société anonyme BQUE1.) S.A. (anciennement BQUE1`.) S.A.), établie et ayant son
   siège social à L-(…), (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de
   Luxembourg sous le n° B (…), représentée par son conseil d’administration
   actuellement en fonctions,

   partie demanderesse aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Geoffrey GALLÉ
   de Luxembourg du 26 juin 2013,
   partie défenderesse sur reconvention,

   comparant par Maître Laurent METZLER, avocat, demeurant à Luxembourg,

                                            ET

1) Maître Julien BOECKLER, avocat à la Cour, dont les bureaux sont établis 18, rue
   Robert Stümper à L-2557 Luxembourg, pris en sa qualité de curateur de la société
   anonyme SOC1.) S.A., déclarée en état de faillite par jugement du 22 mars 2013, ayant
   eu son siège social à L-(…), (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de
   Luxembourg sous le n° B (…),

   partie défenderesse aux fins du prédit exploit GALLÉ,
   partie demanderesse par reconvention,

   comparant par Maître Julien BOECKLER, avocat, demeurant à Luxembourg,
2) A.), dirigeant de sociétés, demeurant à F-(…), (…),

    partie défenderesse aux fins du prédit exploit GALLÉ,
    partie demanderesse par reconvention,

    comparant par Maître Karim SOREL, avocat, demeurant à Luxembourg.
    _____________________________________________________________________

                                       LE TRIBUNAL

    Ouï la société anonyme BQUE1.) S.A. par l’organe de Maître Laurent METZLER,
    avocat constitué.

    Ouï la société anonyme SOC1.) S.A., en faillite, par l’organe de Maître Julien
    BOECKLER, avocat constitué.

    Ouï A.) par l’organe de Maître Karim SOREL, avocat constitué.

    Faits

    Le litige a trait au remboursement de deux crédits accordés par la BQUE1.) SA à la
    société SOC1.) SA, déclarée en faillite et dont A.) s’est porté caution solidaire et
    indivisible en sa qualité d’administrateur délégué et d’associé de la société SOC1.) SA.

    Procédure

    Par exploit d’huissier de justice du 26 juin 2013, la BQUE1.) SA (ci-après la
    BQUE1.)) a fait comparaître Maître Julien BOECKLER en sa qualité de curateur de la
    société SOC1.) SA en faillite et A.) devant le tribunal d’arrondissement de ce siège.

    L’affaire a été inscrite sous le numéro 155.236 du rôle.

    L’instruction a été clôturée en date du 23 septembre 2014.

    Le juge rapporteur a été entendu en son rapport oral lors de l’audience du 3 mars 2015.

    Prétentions et moyens des parties

    La BQUE1.)

    La BQUE1.) demande à voir fixer la créance à l'égard de la société SOC1.) SA en
    faillite à la somme de 492.065,54.- euros, valeur au 22 mars 2013 et à se voir autoriser
    à produire au passif de la société SOC1.) SA pour la somme de 492.065,54.- euros sur

                                               2
base des contrats de crédit signés, sinon sur base des articles 1382 et 1383 du Code
civil.

Suite à l'acceptation de sa déclaration de créance pour le montant de 492.065,54.-
euros, la BQUE1.) se rapporte à prudence de justice quant à sa demande tendant à la
voir autoriser à produire au passif de la faillite pour ce montant.

Elle demande la condamnation d'A.) à lui payer le montant de 339.240,84.- euros,
valeur au 22 mars 2013, avec les intérêts fixés sur base du taux Euribor 1 mois du 1er
jour ouvrable du mois, augmenté d'une marge de 3% par an, sinon au taux légal à partir
du 22 mars 2013, sinon à partir de la demande en justice jusqu'à solde dans les limites
du cautionnement, à savoir 350.000.- euros.

Elle demande encore la condamnation d'A.) à lui payer le montant de 152.824,70.-
euros, valeur au 22 mars 2013, avec les intérêts fixés sur base du taux Euribor 1 mois
du 1er jour ouvrable du mois, augmenté d'une marge de 3% par an, sinon au taux légal
à partir du 22 mars 2013, sinon à partir de la demande en justice jusqu'à solde dans les
limites du cautionnement, à savoir 400.000.- euros.

Finalement, la requérante demande la condamnation d'A.) à lui payer une indemnité de
procédure de 2.000.- euros sur base de l'article 240 du Nouveau Code de procédure
civile ainsi qu'aux frais et dépens de l'instance avec distraction au profit de son
mandataire.

Elle expose que la société SOC1.) SA, représentée par A.) a déposé en date du 21 juin
2010 une demande d'entrée en relation de compte société.

En date du 22 juin 2010, elle aurait accordé à la société SOC1.) SA un crédit portant
sur le montant de 400.000.- euros au taux fixé sur base du taux Euribor 1 mois du 1er
jour ouvrable du mois, augmenté d'une marge de 3% par an dont le remboursement
aurait été garanti par A.), administrateur délégué et associé de la société SOC1.) SA
qui se serait porté caution solidaire et indivisible pour la somme de 400.000.- euros
couvrant le paiement du principal, des intérêts et le cas échéant des pénalités et intérêts
de retard.

En date du 16 août 2012, elle aurait accordé à la société SOC1.) SA un crédit portant
sur le montant de 350.000.- euros avec les intérêts fixés sur base du taux Euribor 1
mois du 1er jour ouvrable du mois, augmenté d'une marge de 3% par an dont le
remboursement aurait été garanti par A.), administrateur délégué et associé de la
société SOC1.) SA qui se serait porté caution solidaire et indivisible pour la somme de
350.000.- euros couvrant le paiement du principal, des intérêts et le cas échéant des
pénalités et intérêts de retard.

La société SOC1.) SA aurait été déclarée en faillite par jugement du 22 mars 2013 et
les montants auraient été rendus exigibles suite à la survenance de la faillite.

                                            3
Au jour de la faillite, les comptes de la société SOC1.) SA auraient présenté un solde
débiteur de 152.824,70.- euros, respectivement de 339.240,84.- euros, soit d’un
montant total de 492.065,54.- euros.

Elle a fait appel à la caution A.) qui refuse de s'exécuter et elle agit à son encontre sur
base des contrats de cautionnement, sinon sur base des articles 1382 et 1383 du Code
civil.

A.) ne saurait invoquer les articles 2037 et 2038 du Code civil étant donné qu'il y a
expressément renoncé et qu'il a souscrit des cautionnements solidaires, ne pouvant
bénéficier du bénéfice de discussion prévu à l'article 2021 du Code civil.

La BQUE1.) réplique à A.) que le tribunal saisi est territorialement compétent et que la
clause est valable et qu'elle n'est pas potestative étant donné qu'elle ne pourrait saisir,
outre les juridictions luxembourgeoises, qu'un autre tribunal normalement compétent
en vertu de règlement 44/2001.

Ainsi, A.) aurait pu déterminer la juridiction susceptible d'être saisie d'un litige.

Si la clause n'était pas valable, le tribunal saisi serait néanmoins compétent étant donné
que le débiteur principal a son domicile au Luxembourg et que l'obligation servant de
base à la demande doit être exécutée au Luxembourg.

A titre subsidiaire, la BQUE1.) demande à voir poser deux questions préjudicielles à la
Cour de Justice des Communautés Européennes quant à la validité de la clause.

La BQUE1.) expose qu’elle a valablement réalisé les deux gages avant le prononcé de
la faillite de la société SOC1.) SA ce qui aurait diminué le montant dû par la caution et
souligne que le curateur a accepté la créance et donc reconnu son principe et son
quantum et que ses contestations sont tardives.

A titre subsidiaire, elle augmente sa demande par conclusions du 27 juin 2014 contre
A.) du montant de 249.991,90.- euros et demande sa condamnation au montant total de
742.057,44.- euros avec les intérêts précisés dans l’assignation et demande à être
autorisée à déposer une déclaration supplémentaire contre la société SOC1.) SA de
249.991,90.-euros.

A.)

A.) soulève l'incompétence territoriale du tribunal saisi, sinon l'irrecevabilité de la
demande au motif que la clause attributive de juridiction à option unilatérale en faveur
de la demanderesse figurant dans les conditions générales de banque et de crédit est
contraire au règlement 44/2001 du 22 décembre 2001 concernant la compétence
judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et

                                              4
commerciale et qu'elle est nulle et non écrite pour revêtir un caractère potestatif,
enfreindre l'autonomie des parties au contrat et présenter un caractère imprévisible.

La BQUE1.) aurait commis une faute par la rupture abusive des contrats de crédit à
durée indéterminée sans respecter un délai de préavis et sans motifs légitimes et aurait
engagé sa responsabilité délictuelle envers lui constituée par ce manquement
contractuel à l'égard de la société SOC1.) SA.

Elle n'aurait pas mis en demeure la société SOC1.) SA par lettre recommandée de
s'exécuter de ses obligations contractuelles endéans le mois comme prévu au contrat de
crédit.

La BQUE1.) lui aurait assuré la poursuite de son concours au moins jusqu'au mois de
juin 2012, aurait donné son accord pour un prêt de 2.250.000.- euros, mais refusé un
prêt d'un montant de 150.000.- euros déjà garanti par la banque BQUE2.).

A.) entend faire valoir à son profit les dispositions de l'article 2037 du Code civil.

Il reproche à la BQUE1.) d'avoir retiré de manière abusive son soutien à la société
SOC1.) SA alors qu'il résulte des pièces versées qu'elle présentait une situation
économique prospère.

Il estime qu'il est déchargé en sa qualité de caution à l'égard de la BQUE1.) qui n'a pas
rempli ses obligations étant donné que son comportement fautif est à l'origine de la
faillite de la société SOC1.) SA et elle aurait par sa faute rendu impossible son recours
subrogatoire.

Elle formule une demande reconventionnelle et demande la condamnation de la
BQUE1.) à lui payer le montant de 2.500.000.- euros avec les intérêts légaux à partir
du jour de la faillite, sinon de la demande en justice au motif qu'elle a commis une
faute par la résiliation abusive sans information préalable et sans préavis des contrats
de crédit empêchant ainsi le règlement de ses dettes courantes et surtout de celle de
136.602,53.- euros du Centre Commun de la Sécurité Sociale ayant entraîné la faillite
de la société SOC1.) SA dont la situation n'aurait jamais été compromise de manière
irrémédiable.

La société SOC1.) SA aurait subi un préjudice supérieur au passif et il aurait subi un
préjudice en sa qualité d'associé se caractérisant par la perte de nombreux clients, de
marchés, de ses apports et des bénéfices espérés, sinon par la perte d'une chance de ne
pas devoir payer ou de devoir payer un montant inférieur ou d'exercer avec succès un
recours contre le débiteur.

A titre subsidiaire, il offre de prouver par voie de consultation sinon d'expertise les
pertes financières subies du fait de la faute de la BQUE1.).

                                             5
A titre plus subsidiaire, il demande la condamnation de la BQUE1.) à lui payer le
montant de 492.065,54.- euros avec les intérêts légaux à partir du jour de la faillite,
sinon à partir de la demande en justice jusqu'à solde.

En dernier ordre de subsidiarité, A.) demande à voire dire qu'en cas de condamnation
prononcée à son encontre, il y aura lieu à compensation entre les créances réciproques
à concurrence de la plus faible.

En dernier lieu, A.) demande la condamnation de la BQUE1.) à lui payer une
indemnité de procédure de 5.000.- euros sur base de l'article 240 du Nouveau Code de
procédure civile ainsi qu'aux frais et dépens de l'instance avec distraction au profit de
son mandataire.

Le curateur de la société SOC1.) SA en faillite

Le curateur de la société SOC1.) SA en faillite se rapporte à prudence de justice en ce
qui concerne la recevabilité de la demande en la forme et la compétence ratione loci du
tribunal saisi.

Il conclut au rejet de la demande de la BQUE1.) à voir fixer sa créance au montant de
492.065,54.- euros et à se voir autoriser à produire au passif de la faillite pour ce
montant au motif que la BQUE1.) a inscrit au passif chirographaire de la faillite une
créance sous le numéro d'ordre 47 d'un montant de 492.065,54.- euros du chef des
contrats de crédit en cause dans le présent litige et que cette créance a été acceptée en
date du 26 avril 2013 lors de la vérification des créances.

Par conclusions du 16 juin 2014, le curateur demande la condamnation de la BQUE1.)
à restituer le montant de 249.991,90.- euros à la masse de la faillite de la société
SOC1.) SA au motif que le paiement est à déclarer nul et non avenu aux termes des
articles 445 et suivants du Code de commerce.

Il reproche à la BQUE1.) d'avoir débité le compte de la société en faillite en date du 28
mars 2013 d'un montant de 249.991,90.- euros, mais sans être en possession de
contrats de nantissement, respectivement sur base de contrats de nantissements nuls à
défaut de signature et de la mention manuscrite « bon pour mise en gage le » devant
précéder la signature.

Motifs de la décision

En ce qui concerne la compétence territoriale du tribunal saisi, le tribunal renvoie à
l’article 5 du règlement (CE) 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la
compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile
et commerciale, qui prévoit qu’une personne domiciliée sur le territoire d'un État
membre peut être attraite, dans un autre État membre, et plus précisément en matière

                                           6
contractuelle, devant le tribunal du lieu où l'obligation qui sert de base à la demande a
été ou doit être exécutée.

L’obligation servant de base à la demande de la BQUE1.) est en l’occurrence le
paiement par A.), qui est domicilié en France, en sa qualité de caution, des mensualités
exigibles de la société SOC1.) SA en faillite résultant des conventions de crédit du 22
juin 2010 et du 16 août 2012.

L'obligation servant de base à la demande devant être exécutée au siège
luxembourgeois de la BQUE1.), les juridictions luxembourgeoises sont ainsi
compétentes en vertu de l’article 5 précité pour connaître de la demande de la
BQUE1.) à l’encontre d’A.).

Elles le sont de toute manière concernant la demande de la BQUE1.) à l’égard de la
société SOC1.) SA en faillite, ayant eu son siège social au Luxembourg, ce litige ne
présentant aucun élément d’extranéité.

L’article 23 du règlement (CE) 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la
compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile
et commerciale prévoit que si les parties, dont l'une au moins a son domicile sur le
territoire d'un État membre, sont convenues d'un tribunal ou de tribunaux d'un État
membre pour connaître des différends nés ou à naître à l'occasion d'un rapport de droit
déterminé, ce tribunal ou les tribunaux de cet État membre sont compétents. Cette
compétence est exclusive, sauf convention contraire des parties.

L’article 25 des conditions générales de banque annexées à la demande d’entrée en
relation de compte société, acceptées par A.), représentant de la société SOC1.) SA en
faillite, ayant eu son siège social à (…), prévoit que les tribunaux au Grand-Duché de
Luxembourg seront seuls compétents pour toute contestation entre le client et la
banque, celle-ci pouvant cependant porter le litige devant toute autre juridiction qui, à
défaut de l’élection de juridiction qui précède, aurait normalement compétence à
l’égard du client.

Il prévoit encore que sauf stipulation contraire, le siège de la banque est le lieu
d’exécution des obligations de la banque envers le client et du client envers la banque.

L’article 16 des conditions générales de crédit acceptées par le représentant de la
société SOC1.) SA prévoit que les tribunaux de Luxembourg seront compétents pour
connaître de toute contestation entre la banque et l’emprunteur et/ou le (les) garant(s)
et que la banque pourra cependant porter le litige devant toute autre juridiction qui
aurait normalement compétence à l’égard de l’emprunteur et/ou du (des) garant(s).

Il résulte des conventions de crédit du 22 juin 2010 et du 16 août 2012 qu’elles sont
soumises aux conditions générales de banque et de crédit.

                                           7
Les actes de cautionnement solidaire et indivisible du 22 juin 2010 et du 16 août 2012
signés par A.) prévoient que le cautionnement est soumis au droit luxembourgeois et à
la compétence des tribunaux luxembourgeois et que la banque pourra cependant porter
le litige devant toute autre juridiction qui aurait normalement compétence à l’égard de
la caution et/ou du cautionné.

La clause attributive de juridiction est conforme au règlement 44/2001 en ce qu’elle
prévoit la compétence des tribunaux luxembourgeois ou un choix au profit de la
banque de la juridiction compétente qui aura normalement compétence à l’égard de la
caution A.), et que ce choix aboutira en l’espèce également à la compétence des
juridictions luxembourgeoises, qui sont compétentes en vertu de l’article 5 dudit
règlement.

Il n’était donc pas imprévisible pour A.) que la BQUE1.) saisirait le tribunal
luxembourgeois du litige.

Il s’ensuit que le tribunal saisi est territorialement compétent pour connaître de la
demande et qu’il n’y a pas lieu d’analyser de manière plus approfondie les
développements d’A.) quant au caractère potestatif de la clause attributive de
juridiction.

La demande de la BQUE1.) est recevable pour avoir été introduite dans les formes et
délais de la loi.

Par convention de crédit du 22 juin 2010, la BQUE1.) a consenti à la société SOC1.)
SA un crédit de 400.000.- euros en compte courant IBAN LUCMPTE1.) au taux fixé
sur base du taux Euribor 1 mois du 1er jour ouvrable du mois, augmenté d’une marge
de 3% l’an avec échéance prévue au 1er juin 2013.

A.) a signé en date du 22 juin 2010 un acte de cautionnement solidaire et indivisible
par lequel il s’est porté caution envers la BQUE1.) de toutes sommes de quelque
nature que ce soit que le cautionné doit ou pourrait redevoir à la banque du chef de la
convention de crédit signé le même jour pour un montant maximum de 400.000.- euros
incluant le principal, les intérêts, frais et accessoires.

Par convention de crédit du 16 août 2012, la BQUE1.) a consenti à la société SOC1.)
SA un crédit de 350.000.- euros en compte courant IBAN LUCMPTE2.) au taux fixé
sur base du taux Euribor 1 mois du 1er jour ouvrable du mois, augmenté d’une marge
de 3% l’an avec échéance prévue au 30 juin 2013.

A.) a signé en date du 16 août 2012 un acte de cautionnement solidaire et indivisible
par lequel il s’est porté caution envers la BQUE1.) de toutes sommes de quelque
nature que ce soit que le cautionné doit ou pourrait redevoir à la banque du chef de la
convention de crédit signé le même jour pour un montant maximum de 350.000.- euros
incluant le principal, les intérêts, frais et accessoires.

                                          8
Par jugement du 22 mars 2013, la société SOC1.) SA a été déclarée en faillite et
Maître Julien BOECKLER a été nommé curateur.

Il résulte des pièces versées en cause qu’à la date du 22 mars 2013, le compte IBAN
LUCMPTE1.)de la société SOC1.) SA auprès de la BQUE1.) présentait un solde
débiteur de 152.824,70.- euros et que le compte IBAN LUCMPTE2.) de la société
SOC1.) SA auprès de la BQUE1.) présentait un solde débiteur de 339.240,84.- euros.

Par courrier du 3 avril 2013, la BQUE1.) a mis en demeure A.), en sa qualité de
caution, de régulariser le solde débiteur des comptes courants de la société SOC1.) SA
déclarée en faillite le 22 mars 2013 soit d’un montant de 339.240,84.-euros pour le
compte IBAN LUCMPTE2.) et d’un montant de 152.824,70.-euros pour le compte
IBAN LUCMPTE1.).

Pour des raisons de logique juridique, il convient d’analyser en premier lieu la
demande reconventionnelle du curateur de la faillite de la société SOC1.) SA.

Cette demande qui n’est pas autrement contestée quant à sa recevabilité est à déclarer
recevable en la pure forme.

Par conclusions du 16 juin 2014, le curateur demande la condamnation de la BQUE1.)
à restituer le montant de 249.991,90.- euros à la masse de la faillite de la société
SOC1.) SA au motif que le paiement est à déclarer nul et non avenu aux termes des
articles 445 et suivants du Code de commerce et qu’elle n’était pas en possession de
contrats de nantissement, respectivement sur base de contrats de nantissements nuls à
défaut de signature et de la mention manuscrite « bon pour mise en gage le » devant
précéder la signature.

Il résulte des pièces versées en cause que la déclaration de créance de la BQUE1.) a
été admise à titre chirographaire pour le montant de 492.065,54.- euros en date du 26
avril 2013.

L’admission d’une créance au passif d’une faillite lie le créancier produisant et le
curateur par un contrat judiciaire (Cour, 9 mars 1966, P. 20, 83).

En matière de faillites, il est de principe que l’admission d’une créance sans restriction,
ni réserve, vaut titre, en ce sens qu’elle lie irrévocablement les parties en cause. Par
parties en cause, il y a lieu d’entendre le produisant, le curateur, le failli et,
généralement, tous ceux à l’égard desquels le principe du contradictoire a été respecté,
à savoir tous ceux qui ont valablement pu présenter leurs observations par rapport aux
admissions proposées (Tribunal d’arrondissement, 28 novembre 2012, n°110.490 du
rôle).

                                            9
L’admission des créances, sans contestations, ni réserves, au procès-verbal de
vérification de créances place les créances admises à l’abri de toutes contestations
ultérieures de la part du curateur, du produisant, du failli, ou de tout autre créancier (C.
cass. fr., ch. com. 2 mai 2001, Bull. civ., IVe partie, no 82, p. 79 ; J.P. Luxembourg, 14
juillet 2011 D c/ B ; J.P.Esch 3 mars 2014, Me H c/ S).

Il s’ensuit que la demande de Maître Julien BOECKLER est irrecevable eu égard au
fait qu’il a admis la déclaration de créance sans contestations, ni réserves en date du 26
avril 2013 pour le montant de 492.065,54.- euros.

Le tribunal relève que par conséquent, la BQUE1.) n’a plus d’intérêt à voir fixer la
créance à l’égard de la société SOC1.) SA en faillite à la somme de 492.065,54.- euros
et à se voir autoriser à produire au passif de la société SOC1.) SA pour cette somme
étant donné que la créance a déjà été admise pour ce montant, de sorte que cette
demande de la BQUE1.) est irrecevable.

Concernant la demande de la BQUE1.) contre A.), il y a lieu de constater que selon le
dernier état des conclusions d’A.), ils s’accordent pour dire que les montants redus par
la société SOC1.) SA sont devenus exigibles suite au prononcé de la faillite du 22
mars 2013.

Par conséquent ce n’est pas la BQUE1.) qui a résilié les conventions de crédit, ce qui
résulte également des éléments du dossier.

L’appel à la caution A.) trouve partant son origine dans la faillite de la société SOC1.)
SA et le défendeur ne saurait partant reprocher à la BQUE1.) d’avoir résilié les
contrats en violation du délai de préavis prévu, sans motif légitime et sans mise en
demeure.

A.) ne saurait partant reprocher à la banque une résiliation abusive des conventions de
crédit de la société SOC1.) SA.

A.) soutient encore que par la faute de la banque qui serait à l’origine de la faillite,
celle-ci aurait rendu impossible son recours subrogatoire.

L'article 2037 du Code Civil dispose que « la caution est déchargée lorsque la
subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait
de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution ». La caution peut donc être déchargée,
si le créancier a perdu ou laissé perdre un droit préférentiel, susceptible de revenir à la
caution par l'effet de la subrogation. Parmi les faits positifs ou fautes du créancier
susceptibles de faire perdre à la caution l'avantage de la subrogation, la jurisprudence a
retenu les exemples suivants: la mainlevée d'une hypothèque ou d'une autre sûreté
réelle inscrite; la réalisation d'une sûreté dans des conditions désastreuses; la décharge
d'une autre caution ou d'un codébiteur. Des abstentions fautives, qui ont conduit à la
perte de l'avantage escompté de la subrogation, ont encore été retenues pour justifier la

                                            10
mise en œuvre de l'article 2037. Il suit de ces exemples que la jurisprudence exige une
véritable faute du créancier pour décharger la caution de son engagement (Tribunal
d’arrondissement, 28 mars 1990, n°38.505 du rôle).

Or, il résulte des actes de cautionnement du 22 juin 2010 et du 16 août 2012 qu’A.)
s’est engagé à ne pas faire valoir les dispositions de l’article 2037 du Code civil à
l’égard de la BQUE1.) tel que le soutient à juste titre la BQUE1.), de sorte qu’il ne
saurait invoquer cet article pour se voir déchargé de son engagement.

Par ailleurs, il résulte du jugement du 22 mars 2013 que le Centre Commun de la
Sécurité Sociale est à l’origine de la faillite et que les arriérés de salaire se sont élevés
à 136.602,53.- euros, de sorte qu’il n’est pas établi que la BQUE1.) a engendré la
faillite de la société SOC1.) SA, allégation établie par aucun élément du dossier.

Si la situation économique de la société SOC1.) SA avait été aussi prospère que le
prétend A.), la faillite aurait certainement pu être rabattue, or tel n’a pas été le cas.

Les moyens avancés par A.) pour se soustraire au paiement réclamé par la BQUE1.)
sont dès lors à rejeter.

Aux termes des deux actes de cautionnements du 22 juin 2010 et du 16 août 2012, A.)
s’est engagé, à la première demande de la BQUE1.), à lui payer ce que lui doit la
cautionnée, à savoir la société SOC1.) SA.

Au vu de la créance de la BQUE1.) envers la société SOC1.) SA, qui est établie par
les attestations versées en cause par la banque et l’admission de la déclaration de
créance, la demande de la BQUE1.) en vertu de l’acte de cautionnement du 22 juin
2010 est fondée pour le montant de 152.824,70, valeur au 22 mars 2013, avec les
intérêts fixés sur base du taux Euribor 1 mois 1er jour ouvrable du mois, augmenté
d’une marge de 3% par an à partir de la demande en justice dans les limites du
cautionnement, à savoir 400.000.- euros.

Au vu de la créance de la BQUE1.) envers la société SOC1.) SA, qui est établie par
les attestations versées en cause par la banque et l’admission de la déclaration de
créance, la demande de la BQUE1.) en vertu de l’acte de cautionnement du 16 août
2012 est fondée pour le montant de 339.240,84, valeur au 22 mars 2013, avec les
intérêts fixés sur base du taux Euribor 1 mois 1er jour ouvrable du mois, augmenté
d’une marge de 3% par an à partir de la demande en justice dans les limites du
cautionnement, à savoir 350.000.- euros.

La demande reconventionnelle d’A.) est recevable en la forme.

Dans la mesure où le tribunal n’a pas retenu de faute de la BQUE1.) du chef de
résiliation abusive sans information préalable et sans préavis des conventions de crédit
empêchant la société SOC1.) SA à régler ses dettes et engendrant ainsi sa faillite et

                                             11
qu’il a renoncé à se prévaloir de l’article 2037 du Code civil, la demande
reconventionnelle d’A.) est à rejeter.

L’application de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile relève du pouvoir
discrétionnaire du juge (Cour de Cass. Française, 2ème chambre, arrêt du 10 octobre
2002, Bulletin 2002, II, n° 219, p. 172, arrêt du 6 mars 2003, Bulletin 2003, II, n° 54,
p. 47).

Au vu de l’issue du litige, la demande d’A.) tendant à se voir allouer une indemnité de
procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile est à rejeter.

La demande de la BQUE1.) en allocation d’une indemnité de procédure est fondée à
l’égard d’A.) ; eu égard à la nature et au résultat du présent litige, le tribunal possède
les éléments d’appréciation suffisants pour fixer à 800.- euros la part des frais non
compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge.

                                  PAR CES MOTIFS

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, huitième chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement,

vu l’ordonnance de clôture du 23 septembre 2014,

entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du Nouveau Code de procédure
civile,

déboutant de toutes autres conclusions comme mal fondées,

se déclare territorialement compétent,

reçoit les demande principale et reconventionnelles en la forme,

dit la demande reconventionnelle de Maître Julien BOECKLER pris en sa qualité de
curateur de la société anonyme SOC1.) SA en faillite irrecevable,

dit la demande de la société anonyme BQUE1.) SA à voir fixer sa créance à l’égard de
la société anonyme SOC1.) SA en faillite représentée par son curateur Maître Julien
BOECKLER à la somme de 492.065,54 euros et à se voir autoriser à produire au passif
pour cette somme irrecevable,

dit la demande de la société anonyme BQUE1.) fondée à l’égard d’A.),

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condamne A.) à payer à la société anonyme BQUE1.) le montant de 152.824,70 valeur
au 22 mars 2013, avec les intérêts fixés sur base du taux Euribor 1 mois 1er jour
ouvrable du mois, augmenté d’une marge de 3% par an à partir de la demande en
justice dans les limites du cautionnement, à savoir 400.000.- euros,

condamne A.) à payer à la société anonyme BQUE1.) le montant de 339.240,84 valeur
au 22 mars 2013, avec les intérêts fixés sur base du taux Euribor 1 mois 1er jour
ouvrable du mois, augmenté d’une marge de 3% par an à partir de la demande en
justice dans les limites du cautionnement, à savoir 350.000.- euros,

dit la demande reconventionnelle d’A.) non fondée,

dit non fondée la demande d’A.) sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile,

dit fondée la demande de la société anonyme BQUE1.) sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile à l’égard d’A.),

condamne A.) à payer à la société anonyme BQUE1.) une indemnité de procédure de
800.- euros,

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître
Laurent METZLER qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

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text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du vingt-trois mars deux mille quinze

Numéro 40684 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller ;
Mme Monique FELTZ, conseiller ;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son gérant,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Esch-sur-Alzette du 4 décembre 2013,

comparant par Maître François COLLOT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

M. A.), demeurant à L-(…),

intimé aux fins du prédit acte STEFFEN,

comparant par Maître Nicolas BAUER, avocat à la Cour, demeurant à Esch-
sur-Alzette.

                  --------------------------------------------------------

                               LA COUR D’APPEL:
Par requête déposée le 17 mai 2011, M. A.) a fait convoquer son ancien
employeur, la société à responsabilité limitée SOC1.), devant le tribunal du
travail d’Esch-sur-Alzette, aux fins de s’y entendre condamner à lui payer
1.683,72 € du chef de majoration pour heures supplémentaires prestées d’avril
2009 à octobre 2009 et d’avril 2010 à juillet 2010 ainsi qu’une indemnité de
procédure de 1.500 €.

Par jugement du 28 octobre 2013, le tribunal du travail a condamné la société
SOC1.) à payer à M. A.) la somme de 2.202,25 € avec les intérêts légaux à
partir du 17 mai 2011 jusqu’à solde ainsi qu’une indemnité de procédure de
500 € et a ordonné l’exécution provisoire du jugement.

Par exploit d’huissier de justice du 4 décembre 2013, la société SOC1.) a
régulièrement interjeté appel contre le jugement, demandant, par réformation, à
la Cour de dire que le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette était territorialement
incompétent pour connaître de la demande, sinon de déclarer la demande non
fondée sinon de dire que tout au plus une majoration de 25 % est due. Elle a
également réclamé une indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance
d’appel.

M. A.) conclut à la confirmation du jugement, au rejet de la demande en
paiement d’une indemnité de procédure et réclame lui-même une indemnité de
procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel.

L’incompétence territoriale

La société SOC1.) soutient que le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette aurait
été territorialement incompétent pour connaître de la demande en affirmant que
le contrat de travail contiendrait une clause attributive de compétence au profit
des juridictions de Luxembourg-Ville.

M. A.) oppose que le moyen tenant à l’incompétence territoriale n’est pas un
moyen d’ordre public de sorte qu’il aurait dû être soulevé in limine litis devant le
tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette ce qui n’aurait pas été le cas. Son propre
exemplaire du contrat de travail ne renseignerait par ailleurs aucune clause de
ce genre.

La règle de droit tenant à la compétence territoriale n’est que relative de sorte
que le défendeur qui entend faire valoir l’incompétence territoriale du tribunal
saisi doit le faire avant toutes autres exceptions et défenses, c’est-à-dire
comme premier moyen de défense. Comme la société SOC1.) a accepté de
plaider le fond du litige devant le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette sans
soulever l’incompétence territoriale dudit tribunal, cette incompétence, à la
supposer établie, est couverte.

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Les heures supplémentaires

M. A.) réclame la majoration du chef d’heures supplémentaires et verse à titre
de preuve ses fiches de salaire qui renseignent, mois par mois, ses heures de
travail.

La société SOC1.) résiste à la demande en soutenant que les heures
renseignées sur les fiches de salaire ne seraient pas toutes des heures de
travail effectif mais qu’il faudrait faire une différence entre les heures reprises
sous le code 031 et celles reprises sous le code 032 alors que seules les
heures 031 correspondraient à des heures de travail effectif tandis que les
heures 032 constitueraient des heures de trajet.

Ces heures, correspondant au temps du trajet entre le siège de l’entreprise et
le lieu de travail, seraient indemnisées par l’employeur sur base du salaire
horaire normal du salarié concerné. Elles ne seraient cependant pas
considérées comme temps de travail productif et ne donneraient de ce fait pas
lieu à majoration du chef d’heures supplémentaires.

Pour vérifier si les heures de travail prestées dépassent la durée de travail
normale et pour déterminer le nombre d’heures pour lesquelles un supplément
serait dû, la Cour ne devrait dès lors tenir compte que des seules heures de
travail effectif, soit des heures reprises sous le code 031.

M. A.) conteste les affirmations de la société SOC1.) et fait valoir que les fiches
de salaire ne feraient aucune différence entre les heures prestées et ne
renseigneraient notamment pas d’heures de trajet. Toutes les heures
renseignées, qu’elles relèvent du code 031 ou du code 032, constitueraient des
heures de travail effectif et devraient emporter majoration du moment que la
durée normale de travail serait dépassée. M. A.) prétend tout ignorer des codes
031 et 032 qui relèveraient de l’organisation interne de la société SOC1.).

La société SOC1.) verse en instance d’appel des pièces qu’elle qualifie de
« relevés des heures travaillées » pour les deux périodes pour lesquelles M. A.)
réclame une majoration de salaire.

Ces relevés renseignent en bas, d’une part, le nombre d’heures de travail que
comptait normalement le mois en question et, d’autre part, le nombre d’heures
de travail prestées. Pour calculer les heures supplémentaires prestées qui sont
normalement à récupérer par des heures libres, l’employeur n’a cependant pas
calculé la différence entre les deux postes, mais il a déduit en outre les heures
qu’il qualifie d’heures de trajet qui varient entre 16 et 25 heures par mois.

A titre d’exemple, et en prenant le mois de septembre 2009 qui comptait
normalement 176 heures de travail et qui renseigne un total de 201,5 heures
travaillées tant sur la fiche de salaire que sur le relevé des heures travaillées
versé par l’employeur, celui-ci déduit 17 heures de trajet pour n’arriver qu’à 8,5
heures supplémentaires à récupérer tandis que pour le même mois le salarié
réclame la majoration pour 25,5 heures supplémentaires, soit la différence

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entre 201,5 heures travaillées et les 176 heures de travail que comptait
normalement le mois en question.

Abstraction faite de la considération que l’employeur n’a versé aucune liste de
codes qui permettrait tant au salarié qu’à la Cour de vérifier à quoi ceux-ci
correspondent, il y a lieu de constater que même durant le temps du trajet du
siège de l’entreprise au chantier, le salarié est à la disposition de l’employeur.

Or, l’article L.211-4 du code du travail définit la durée de travail comme « temps
pendant lequel le salarié est à la disposition de son employeur » de sorte qu’il
n’y a pas lieu de retrancher la durée du temps du trajet du siège de l’entreprise
au chantier du décompte des heures de travail prestées.

Pour déterminer le nombre d’heures supplémentaires, il y a dès lors lieu, tel
que l’a fait le salarié dans son décompte, de calculer la différence entre les
heures travaillées et les heures de travail que comportait normalement le mois
en question.

La Cour constate au vu des pièces versées, soit, d’une part, le décompte
dressé par M. A.) et, d’autre part, les fiches de salaire et les relevés des heures
travaillées versés par l’employeur, que, mise à part la discussion relative aux
heures de trajet, les parties sont en accord par rapport au nombre des heures
travaillées et par rapport au nombre des heures de travail que comportaient
normalement les mois relevant de la période litigieuse.

Au vu de la décision de la Cour de ne pas déduire les heures de trajet du
calcul, il y a dès lors lieu d’entériner le décompte dressé par M. A.) et de retenir
qu’il y a en tout 326,50 heures supplémentaires.

L’employeur conteste ensuite que ces heures supplémentaires aient été
prestées sur sa demande expresse voire avec son accord.

Cette contestation est à rejeter au vu des relevés des heures travaillées versés
par l’employeur qui contiennent une rubrique relative aux heures à récupérer
suite à la prestation d’heures supplémentaires, ce qui prouve qu’il y avait
accord entre parties par rapport au principe de la prestation d’heures
supplémentaires.

Le taux de majoration applicable

M. A.) réclame une majoration de 40 % pour les heures supplémentaires
prestées en basant sa demande sur l’article L.211-27 du code du travail qui
dispose en son alinéa 3 :

« Si pour des raisons inhérentes à l’organisation de l’entreprise, la récupération
ne peut pas se faire selon les modalités définies sous (1) et (2) ou si le salarié
quitte l’entreprise pour une raison quelconque avant d’avoir récupéré les
heures supplémentaires prestées, le salarié a droit, pour chaque heure
supplémentaire, au paiement de son salaire horaire normal majoré de quarante
pour cent ».

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La société SOC1.) s’y oppose en renvoyant à l’article 23.1 de la Convention
collective pour le bâtiment stipulant : « Pour les heures supplémentaires
prestées avant 22.00 heures une majoration de 25 % (vingt-cinq) est à
appliquer. »

A cela M. A.) réplique qu’aux termes de l’article L.211-1 du code du travail, le
titre du code du travail relative à la durée de travail et dans lequel ledit article
figure, s’applique à tous les salariés occupés dans les secteurs public et privé
de l’économie (…) pour autant qu’ils ne bénéficient pas d’autres dispositions
légales ou conventionnelles plus favorables.

Cet article ne serait d’ailleurs qu’un rappel de l’article L.162-12 du même code
qui traite du contenu de la convention collective de travail et qui dispose en son
paragraphe (6) que « toute stipulation contraire aux lois et aux règlements est
nulle, à moins qu’elle ne soit plus favorable pour les salariés. »

La Cour retient qu’au vu des dispositions des articles L.211-1 et L.162-12 du
code du travail, il convient d’appliquer aux heures supplémentaires prestées
par M. A.) la majoration de 40 % prévues par l’article L.211-27 du même code,
les stipulations de la convention collective étant en l’espèce moins favorables
pour le salarié.

Le salaire horaire de base ayant été le même durant les deux périodes en
question, soit 16,8625 €, un supplément de 6,745 € est dû pour chaque heure
supplémentaire de sorte que la demande est fondée jusqu’à concurrence d’un
montant de 2.202,25 € (326,50 heures x 6,745 €).

Il y a partant lieu à confirmation du jugement entrepris.

Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige, la demande de la société SOC1.) en paiement d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à rejeter, seule la partie
obtenant gain de cause pouvant y prétendre.

Il est par contre inéquitable de laisser à la charge exclusive de M. A.)
l’intégralité des frais non compris dans les dépens qu’il a dû exposer pour se
défendre contre un appel qui sera déclaré non justifié et il convient de lui
allouer l’indemnité de procédure de 1.500 € qu’il réclame pour l’instance
d’appel.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Madame Astrid MAAS, premier
conseiller,

reçoit l’appel ;

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le dit non fondé ;

confirme le jugement du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette du 28 octobre
2013 ;

dit non fondée la demande de la société à responsabilité limitée SOC1.) basée
sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) à payer à M. A.) une
indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel et la condamne aux
frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de Me Nicolas
BAUER, avocat constitué, suivant ses affirmations de droit.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

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