text:
Nos. rôles: 120120 + 120230 + 120275
Réf. No. 185/2009
du 19 mars 2009
à 8.30

Audience publique extraordinaire des référés du jeudi, 19 mars 2009, tenue par Nous
Malou THEIS, Premier Juge au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, assistée du greffier Natalie KOCH.
_____________________________________________________________________
                                     I.
                               DANS LA CAUSE

                                    ENTRE

la société anonyme BQUE.1.) S.A., admise au bénéfice du régime du sursis de
paiement par jugement rendu le 9 octobre 2008 par le tribunal d’arrondissement de et
à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, dont le siège social est situé au (…),
L-(…), inscrite au Registre de Commerce de Luxembourg sous la section B numéro
(…) et qui est représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
ainsi que pour les besoins de la cause par ses administrateurs Maître ME.1.), avocat,
et la société SOC.4.) S.àr.l., représentée par C.),

élisant domicile en l’étude de Maître Pierre ELVINGER, avocat, demeurant à
Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Pierre ELVINGER, avocat, assisté de
Maître Léon GLODEN, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

                                        ET

   1. la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.àr.l., établie et ayant son siège
      social à L-(…), représentée par son gérant unique actuellement en fonctions,
      inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
      numéro B (…),

   2. la société anonyme BQUE.2.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
      représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite
      au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B
      (…),

   3. la société d’investissement à capital variable SOC.2.) SICAV-FIS, établie et
      ayant son siège social à L-(…), représentée par son gérant unique actuellement
      en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
      Luxembourg sous le numéro B (…),
partie défenderesse sub 1) comparant par Maître Guy LOESCH, avocat, assisté de
Maître Riccardo FALCONI, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

partie défenderesse sub 2) comparant par Maître Anaëlle ROUBY, avocat, en
remplacement de Maître François KREMER, avocat, les deux demeurant à
Luxembourg,

partie défenderesse sub 3) ayant initialement comparu par Maître Guy LOESCH
susdit, assisté de Maître Riccardo FALCONI, avocat, les deux demeurant à
Luxembourg, actuellement défaillante
___________________________________________________
                                       II.
                                 DANS LA CAUSE

                                      ENTRE

la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.àr.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant unique actuellement en fonctions, inscrite au Registre
de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

élisant domicile en l’étude de Maître Guy LOESCH, avocat, demeurant à
Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Guy LOESCH, avocat, assisté de Maître
Riccardo FALCONI, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

                                           ET
   1) la société anonyme BQUE.1.) S.A., admise au bénéfice du régime de sursis en
      paiement par jugement rendu le 9 octobre 2008 par le tribunal
      d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, dont
      le siège social est situé à L-(…), représentée par son conseil d’administration
      actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés
      de Luxembourg sous le numéro B (…), ainsi que pour les besoins de la cause
      par ses administrateurs Maître ME.1.), avocat, et la société SOC.4.) S.àr.l.,
      représentée par C.),

   2) la société anonyme BQUE.2.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
      représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite
      au Registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro B(…),

   3) la société d’investissement à capital variable SOC.2.) SICAV-FIS, établie et
      ayant son siège social à L-(…), représentée par son conseil d’administration
      actuellement en fonction, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
      Luxembourg sous le numéro B (…),

partie défenderesse sub 1) comparant par Maître Pierre ELVINGER, avocat, assisté
de Maître Léon GLODEN, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,
partie défenderesse sub 2) comparant par Maître Anaëlle ROUBY, avocat, en
remplacement de Maître François KREMER, avocat, les deux demeurant à
Luxembourg,

partie défenderesse sub 3) défaillante.
___________________________________________________
                                      III.
                                 DANS LA CAUSE

                                      ENTRE

la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.àr.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant unique actuellement en fonctions, inscrite au Registre
de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),

élisant domicile en l’étude de Maître Guy LOESCH, avocat, demeurant à
Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Guy LOESCH, avocat, assisté de Maître
Riccardo FALCONI, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

                                           ET

   1) la société anonyme BQUE.1.) S.A., admise au bénéfice du régime de sursis en
      paiement par jugement rendu le 9 octobre 2008 par le tribunal
      d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, dont
      le siège social est situé à L-(…), représentée par son conseil d’administration
      actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés
      de Luxembourg sous le numéro B (…), ainsi que pour les besoins de la cause
      par ses administrateurs Maître ME.1.), avocat, et la société SOC.4.) S.àr.l.,
      représentée par C.),

   2) la société anonyme BQUE.2.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
      représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite
      au Registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro B(…),

   3) la société d’investissement à capital variable SOC.2.) SICAV-FIS, établie et
      ayant son siège social à L-(…), représentée par son conseil d’administration
      actuellement en fonction, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
      Luxembourg sous le numéro B (…),

partie défenderesse sub 1) comparant par Maître Pierre ELVINGER, avocat, assisté
de Maître Léon GLODEN, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,
partie défenderesse sub 2) comparant par Maître Anaëlle ROUBY, avocat, en
remplacement de Maître François KREMER, avocat, les deux demeurant à
Luxembourg,

partie défenderesse sub 3) défaillante.
_____________________________________________________________________

                        F    A    I    T    S :
A l'appel de la cause à l'audience publique ordinaire des référés du 2 mars 2009,
Maître Pierre ELVINGER donna lecture de l'assignation du 27 février 2009 ci-avant
transcrite et exposa ses moyens.

Maître Guy LOESCH et Maître Anaëlle ROUBY répliquèrent.

L’affaire fut remise pour continuation des débats à l’audience publique extraordinaire
du jeudi 5 mars 2009.

A l’audience publique du 5 mars 2009, Maître Guy LOESCH, assisté de Maître
Riccardo FALCONI, donna lecture de l'assignation du 3 mars 2009 ci-avant transcrite
et exposa ses moyens.

Maître Pierre ELVINGER, Maître Léon GLODEN et Maître Anaëlle ROUBY
répliquèrent.

L’affaire fut remise pour continuation des débats à l’audience publique extraordinaire
du vendredi 6 mars 2009.

A l’audience publique extraordinaire du 6 mars 2009, Maître Guy LOESCH donna
lecture de l'assignation du 5 mars 2009 ci-avant transcrite et exposa ses moyens.

Maître Pierre ELVINGER, Maître Léon GLODEN et Maître Anaëlle ROUBY
répliquèrent.

Le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique
extraordinaire des référés de ce jour l'

                       O R D O N N A N C E

qui suit:
(i)     En vertu d’une ordonnance présidentielle du 27 février 2009 et par exploit
d’huissier de justice Martine LISÉ d’Esch/Alzette en date du 27 février 2009, société
BQUE.1.) SA a fait donner assignation à la société à responsabilité limitée SOC.1.)
Sàrl, à la société anonyme BQUE.2.) SA et à la société d’investissement à capital
variable SOC.2.) SICAV-FIS à comparaître devant le président du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière de référés, pour l’audience
publique extraordinaire du 2 mars 2009, pour :
    - voir rétracter, sinon déclarer nulle l’ordonnance présidentielle du 24 février
        2009 ainsi que la procédure subséquente et en conséquence voir rétracter,
        sinon déclarer nul l’exploit d’assignation du 24 février 2009 ;
    - voir déclarer commune l’ordonnance à intervenir aux assignées BQUE.2.) SA
        et SOC.2.) SICAV-FIS ;
    - entendre condamner SOC.1.) Sàrl au paiement d’une indemnité de procédure
        de 5.000 euros.

Cette affaire a été inscrite au numéro 120120 du rôle.
A l’audience publique du 2 mars 2009, la société SOC.1.) Sàrl a formé une demande
reconventionnelle en institution d’un séquestre judiciaire des actions de SOC.2.)
SICAV-FIS dont dispose notamment la société BQUE.1.) SA, soit en son nom
propre, soit en tant que nominee, avec la mission de conserver ces actions dans
l’attente d’une décision définitive au fond ayant statué définitivement sur la propriété
de ces actions.

(ii)    Par exploit de l'huissier de justice Frank SCHAAL de Luxembourg en date du
3 mars 2009, la société à responsabilité limitée SOC.1.) Sàrl a fait donner assignation
à BQUE.1.) SA, à la société anonyme BQUE.2.) SA et à la société d’investissement à
capital variable SOC.2.) SICAV-FIS à comparaître devant le président du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière de référés, pour l’audience
du 5 mars 2009, pour:
     - voir donner acte à la requérante que cette demande est subsidiaire par rapport à
        sa demande reconventionnelle formée oralement à l’audience publique du 2
        mars 2009 dans le cadre du référé-rétractation introduit suivant exploit
        d’huissier de justice du 27 février 2009 par BQUE.1.) SA et fixé pour
        continuation des débats à l’audience publique du 5 mars 2009 ;
     - voir ordonner la jonction avec cette affaire ;
     - voir nommer un séquestre de toutes les actions de SOC.2.) SICAV-FIS dont
        dispose notamment la société BQUE.1.) SA, soit en son nom propre, soit en
        tant que nominee, avec la mission de conserver ces actions dans l’attente d’une
        décision définitive au fond ayant statué définitivement sur la propriété de ces
        actions ;
     - entendre condamner BQUE.1.) SA à payer à la requérante une indemnité de
        procédure de 5.000 euros.

Cette affaire a été inscrite au numéro 120230 du rôle.

(iii) En vertu d’une ordonnance présidentielle du 5 mars 2009 et par exploit
d’huissier de justice Frank SCHAAL de Luxembourg en date du 5 mars 2009, la
société à responsabilité limitée SOC.1.) Sàrl a fait donner assignation à la société
anonyme BQUE.1.) SA, à la société BQUE.2.) SA et à la société d’investissement à
capital variable SOC.2.) SICAV-FIS à comparaître devant le président du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière de référés, pour l’audience
publique extraordinaire du 6 mars 2009, pour :
     - voir donner acte à la requérante que cette demande est subsidiaire par rapport à
        sa demande reconventionnelle formée oralement à l’audience publique du 2
        mars 2009 dans le cadre du référé-rétractation introduit suivant exploit
        d’huissier de justice du 27 février 2009 par BQUE.1.) SA et fixé pour
        continuation des débats à l’audience publique du 6 mars 2009 ;
     - voir ordonner la jonction avec cette affaire ;
     - voir nommer un séquestre de toutes les actions de SOC.2.) SICAV-FIS dont
        dispose notamment la société BQUE.1.) SA, soit en son nom propre, soit en
        tant que nominee, avec la mission de conserver ces actions dans l’attente d’une
        décision définitive au fond ayant statué définitivement sur la propriété de ces
        actions ;
     - entendre condamner BQUE.1.) SA à payer à la requérante une indemnité de
        procédure de 5.000 euros.
Cette affaire a été inscrite au numéro 120275 du rôle.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu de joindre ces trois
affaires inscrites sous les numéros 120120, 120230 et 120275 du rôle pour statuer par
une seule ordonnance, étant donné que ces demandes sont connexes.

   I.      Les faits et rétroactes et les moyens des parties

Il résulte des renseignements fournis en cause que la société SOC.2.) SICAV-FIS a
fait l’objet d’une offre publique d’acquisition lancée par la société SOC.3.) SA, dans
la suite de laquelle BQUE.1.) SA a accordé à SOC.2.) SICAV-FIS en date du 31
octobre 2008 un prêt à hauteur de 122 millions d’euros, venu à échéance le 31 octobre
2008 (ci-après le « prêt 1 »).

Ce prêt, que BQUE.1.) SA qualifie elle-même comme un des prêts les plus importants
accordés par la banque, a été accordé sans garanties, et il est venu à échéance, sans
que SOC.2.) SICAV-FIS ait été dans la possibilité matérielle de rembourser ledit prêt.

SOC.2.) SICAV-FIS, d’une part, qui détient un portefeuille important d’immeubles
en location, sinon en phase de construction, se devait de trouver un moyen de se
refinancer afin d’éviter sa mise en liquidation, étant donné qu’elle n’était plus en
mesure de remplir les conditions en matière de ratio fonds propres et endettements
imposés par les autorités, suite à la réduction de la valeur des immeubles détenus en
portefeuille, suite à la baisse du marché de l’immobilier.

BQUE.1.) SA, d’autre part, suite à son admission en date du 9 octobre 2009 au
régime du suris de paiement, se devait de sécuriser au mieux le « prêt 1 », ceci dans le
cadre de la recherche d’un repreneur éventuel de la banque.

Parallèlement, des candidats à la reprise de SOC.2.) SICAV-FIS ont été cherchés,
comme notamment BQUE.2’.) BELGIUM et SOC.1.) Sàrl. L’acquisition par
SOC.1.) Sàrl de toutes les actions émises par SOC.2.) SICAV-FIS a finalement
abouti et entrainé des modifications au sein du conseil d’administration de SOC.2.)
SICAV-FIS, tel qu’il résulte des résolutions du conseil d’administration de celle-ci
prises en date des 18 et 19 décembre 2008, et BQUE.1.) SA a alors approuvé et signé
un nouveau contrat de prêt avec SOC.2.) SICAV-FIS en date du 19 décembre 2008 à
hauteur de 123.000.000 euros afin de refinancer la totalité du montant accordé sous le
régime du premier prêt (ci-après le « prêt 2 »).

Il est acquis en cause que ce deuxième prêt de refinancement (« crédit de roll over »)
n’a pas entraîné de sortie de fonds pour la Banque.

Le « prêt 2 » prévoit des « Conditions Precedent » et des « Conditions Subsequent »
au tirage du prêt (« Drawdown notice ») dont la date limite était initialement prévue
pour le 31 décembre 2008 pour être finalement fixée au 30 janvier 2009.

Dans le cadre du « prêt 2 », SOC.2.) SICAV-FIS s’est engagée à donner notamment
des inscriptions hypothécaires sur les immeubles qu’elle possédait et des cessions de
loyers, ainsi que d’autres garanties en rapport avec ses immeubles.
SOC.1.) Sàrl s’est engagée notamment à apporter certains avoirs dans SOC.2.)
SICAV-FIS à concurrence d’une valeur minimum de 35.000.000 euros, engagement
qui était accompagné d’une garantie à première demande.

Le 19 décembre 2009, SOC.1.) Sàrl et BQUE.1.) SA signent deux contrat de gage, à
savoir un « First Ranking Share Pledge Agreement » portant sur 75% des actions de
SOC.1.) Sàrl dans SOC.2.) SICAV-FIS et un « Second Ranking Share Pledge
Agreement » portant sur 25% des actions de SOC.1.) Sàrl dans SOC.2.) SICAV-FIS.

Les deux contrats de gage prévoient une « curing period » de 15 jours permettant au
garant (en l’occurrence SOC.1.) Sàrl) d’éviter l’exécution du gage par BQUE.1.) SA
dans l’hypothèse d’un apurement de la dette du débiteur principal (en l’occurrence
SOC.2.) SICAV-FIS) tel qu’elle découle du « prêt 2 ».

Un premier tirage a été effectué le 29 janvier 2009 pour le même jour, tirage qui a été
réitéré pour être fait le 30 janvier 2009, alors que selon le « prêt 2 » le tirage ne
pouvait être fait pour le même jour.

BQUE.1.) SA a notifié suivant fax du 3 février 2009 à 16.22 heures à SOC.2.)
SICAV-FIS la réception de la « Drawdown notice » et l’exécution de celle-ci avec
effet au 30 janvier 2009.

Par fax du même jour à 17.10 heures, BQUE.1.) SA notifie à SOC.2.) SICAV-FIS la
dénonciation du contrat de « prêt 2 », motif pris de la non-réalisation par SOC.2.)
SICAV-FIS de deux « Conditions Subsequent » prévues aux articles 5.1.(a) et 5.1.(b)
au contrat de prêt, à savoir un extrait du registre des actionnaires de SOC.2.) SICAV-
FIS attestant que la garant (en l’occurrence SOC.1.) Sàrl) est actionnaire unique de
SOC.2.) SICAV-FIS et la preuve de la réalisation de l’apport en nature de 35 millions
d’euros moyennant production d’un rapport du réviseur d’entreprises de SOC.2.)
SICAV-FIS, en l’occurrence SOC.4.). La dénonciation vaut également demande de
remboursement immédiat du montant de 123.051.755,67 euros correspondant au
principal du prêt (123 millions d’euros) et intérêts pour la période du 30 janvier 2009
au 3 février 2009 (soit 51.755,67 euros).

Le 4 février 2009, BQUE.1.) SA notifie à SOC.1.) Sàrl, en sa qualité de garant des
engagements de SOC.2.) SICAV-FIS au titre du « prêt 2 », la dénonciation du contrat
de prêt suite à la non-réalisation des deux « Conditions Subsequent » prévues aux
articles 5.1.(a) et 5.1.(b) du contrat de prêt et exerce, en application du contrat de
garantie signé entre parties, sa garantie à première demande concernant le montant de
35.000.0000 euros. Elle réclame ainsi à SOC.1.) Sàrl le paiement de la somme de
35.051.755,67 euros correspondant au montant principal garanti (35 millions d’euros)
et aux intérêts du contrat de « prêt 2 » (soit 51.755,67 euros).

Le 4 février 2009, BQUE.1.) SA dépose une requête en saisie-arrêt sur les avoirs de
SOC.2.) SICAV-FIS afin de garantir sa créance envers SOC.2.) SICAV-FIS suite à la
dénonciation du « prêt 2 ». Suivant ordonnance présidentielle du 4 février 2009, la
saisie-arrêt des avoirs de SOC.2.) SICAV-FIS est autorisée et par exploit d’huissier
de justice du 5 février 2009, les avoirs de SOC.2.) SICAV-FIS auprès de divers
établissements de crédit sont saisis.
Le 5 février 2009, BQUE.1.) SA dépose une requête en saisie-arrêt sur les avoirs de
SOC.1.) Sàrl afin de garantir sa créance envers SOC.1.) Sàrl suite à la dénonciation
du « prêt 2 ». Suivant ordonnance présidentielle du 5 février 2009, la saisie-arrêt des
avoirs de SOC.1.) Sàrl est autorisée et par exploit d’huissier de justice du 6 février
2009, les avoirs de SOC.1.) Sàrl auprès de divers établissements de crédit sont saisis.

Toujours le 5 février 2009, BQUE.1.) SA informe SOC.1.) Sàrl que si d’ici la fin de
la « curing period » (soit 15 jours à partir de présente mise en demeure) prévue au
contrat de gage (« pledge agreement »), SOC.1.) Sàrl, en sa qualité de garant, n’a pas
payé la somme de 123.051.755,67 euros, BQUE.1.) SA exécutera le gage.

Par courriers des 6 février 2009, tant SOC.2.) SICAV-FIS que SOC.1.) Sàrl
contestent formellement la réalisation d’un « event of default » tel qu’invoqué par
BQUE.1.) SA au titre de la dénonciation du contrat de prêt, invoquant la mauvaise
foi de BQUE.1.) SA dans l’octroi du « roll over loan » le 3 février 2009 à 16.22
heures et de sa dénonciation immédiate moins d’une heure après son octroi (le 3
février 2009 à 17.10 heures).

Par courrier du 9 février 2009, BQUE.1.) SA notifie à SOC.2.) SICAV-FIS et
SOC.1.) Sàrl la suspension du droit de vote de SOC.1.) Sàrl sur les actions de
SOC.2.) SICAV-FIS, en application des articles 7.2.1. et 7.2.2 du « pledge
agreement ».

Le 12 février 2009, SOC.2.) SICAV-FIS et SOC.1.) Sàrl assignent BQUE.1.) SA
devant le juge des référés afin de voir ordonner la suspension des effets de la
dénonciation du contrat de prêt et de l’appel à la garantie et voir interdire la réalisation
de tout gage (cf. affaire inscrite sous le numéro 119794 du rôle et qui a donné lieu à
l’ordonnance de référé numéro 181/2009 du 18 mars 2009).

Le 18 février 2008, SOC.2.) SICAV-FIS et SOC.1.) Sàrl assignent BQUE.1.) SA
devant le juge des référés afin de voir rétracter l’ordonnance présidentielle de saisir-
arrêter du 6 mars 2009 et voir ordonner la mainlevée de la saisie-arrêt pratiquée par
exploit d’huissier de justice du 6 février 2009, sinon voir ordonner le cantonnement
des effets de la saisie-arrêt.

Le référé-rétractation à la requête de SOC.1.) Sàrl (inscrit sous le numéro 119953 du
rôle) a donné lieu à une ordonnance de référé numéro 152/2009 rendue en date du 6
mars 2009, ayant rejeté la demande en rétractation mais ayant cantonné les effets de la
saisie-arrêt pratiquée par BQUE.1.) SA à la somme de 35.051.755,67 euros, tandis
que le référé rétractation introduit à la requête de SOC.2.) SICAV-FIS (inscrit sous le
numéro 119952 du rôle) se trouve actuellement fixé à l’audience publique ordinaire
des référés du 30 avril 2009.

Le 20 février 2009, SOC.2.) SICAV-FIS et SOC.1.) Sàrl assignent BQUE.1.) SA
devant les juges du fond afin de voir condamner BQUE.1.) SA au paiement de
dommages et intérêts suite à la dénonciation abusive du contrat de « prêt 2 ».

Le 20 février 2009, BQUE.1.) SA notifie à SOC.1.) Sàrl l’exécution du gage 1er en
rang sur les 75% d’actions détenues par SOC.1.) Sàrl dans SOC.2.) SICAV-FIS, suite
au non-remboursement par SOC.1.) Sàrl de la dette de SOC.2.) SICAV-FIS.
Par courrier du 23 février 2009 à l’adresse du conseil d’administration de SOC.2.)
SICAV-FIS, BQUE.1.) SA, en sa qualité d’actionnaire majoritaire de SOC.2.)
SICAV-FIS (du fait de la détention de 75% des actions suite à la réalisation du gage
premier en rang) sollicite la convocation d’une assemblée générale extraordinaire des
actionnaires de SOC.2.) SICAV-FIS avec pour ordre du jour (i) la révocation des
membres du conseil d’administration, (ii) la désignation d’un nouveau conseil
d’administration, (iii) la renonciation par SOC.2.) SICAV-FIS à toutes les actions
judiciaires actuellement pendantes à l’encontre de BQUE.1.) SA (à savoir les deux
assignations en référé des 12 et 24 février 2009 et l’assignation devant les juges du
fond du 20 février 2009), avec comme conséquence (iv) le retrait du mandat donné
par SOC.2.) SICAV-FIS à Maîtres Guy LOESCH et/ou Tom LOESCH aux fins de
représentation auxdites actions judiciaires.

Faisant suite à cette demande, le conseil d’administration de SOC.2.) SICAV-FIS a
convoqué une assemblée générale extraordinaire pour le 10 mars 2009, et en
application de l’article 67(5) de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales,
l’assemblée générale extraordinaire a été prorogée au 14 avril 2009.

Le 24 février 2009, SOC.1.) Sàrl soumet au président du tribunal une requête tendant
à voir (i) faire défense à BQUE.1.) SA de se dessaisir, de vendre ou de céder de
manière quelconque tous avoirs et notamment les actions représentant 75% du capital
social de SOC.2.) SICAV-FIS, de même que de réaliser le gage de second rang sur
25% des actions de SOC.1.) Sàrl dans SOC.2.) SICAV-FIS, de ce fait, suspendre
provisoirement les effets de la décision de BQUE.1.) SA du 9 février 2009 de
procéder à la réalisation du gage de second rang ; (ii) faire défense à BQUE.2.) SA
d’inscrire toute modification au registre des actionnaires de SOC.2.) SICAV-FIS, sauf
le cas échéant celle d’un séquestre éventuel des actions de SOC.2.) SICAV-FIS.

Par ordonnance présidentielle du 24 février 2009, il est fait droit à cette requête, à
charge de SOC.1.) Sàrl de faire signifier pour le 27 mars 2009 une assignation en
référé à BQUE.1.) SA et SOC.2.) SICAV-FIS pour voir nommer un séquestre pour
les actions de SOC.2.) SICAV-FIS dont pourrait disposer BQUE.1.) SA, faute de
quoi l’ordonnance présidentielle deviendra nulle et non avenue.

Par exploit d’huissier de justice du 24 février 2009, ladite ordonnance présidentielle
est signifiée à BQUE.1.) SA, SOC.2.) SICAV-FIS et BQUE.2.) SA, avec assignation
à comparaître devant le président du tribunal siégeant en matière de référé, afin de
voir statuer sur le mérite de la demande concernant les défenses et interdictions
précitées. Cette affaire, inscrite sous le numéro 120294 du rôle, est actuellement fixée
à l’audience publique ordinaire des référés du 2 avril 2009.

Le 27 février 2009, BQUE.1.) SA, en vertu d’une ordonnance présidentielle du 27
février 2009, fait donner assignation à SOC.1.) Sàrl, BQUE.2.) SA et SOC.2.)
SICAV-FIS à comparaître devant le président du tribunal siégeant en matière de
référés, aux fins de voir rétracter, sinon déclarer nulle l’autorisation présidentielle du
24 février 2009 ainsi que la procédure subséquente et en conséquence voir rétracter,
sinon déclarer nul l’exploit d’assignation du 24 février 2009 (cf. en l’occurrence de la
présente instance).
Le 2 mars 2009, SOC.1.) Sàrl saisi les juges du fond d’une demande tendant à voir
ordonner la restitution des actions obtenues par BQUE.1.) SA à l’issue de l’exécution
du gage premier en rang (soit 75% des actions détenues par SOC.1.) Sàrl dans
SOC.2.) SICAV-FIS) et à voir condamner BQUE.1.) SA au paiement de dommages
et intérêts.

   1.      Les moyens de BQUE.1.) SA

La société anonyme BQUE.1.) SA poursuit la rétractation de l’ordonnance
présidentielle du 24 février 2009 ayant fait défense à BQUE.1.) SA de se dessaisir des
actions représentant 75% du capital social de SOC.2.) SICAV-FIS.

La requérante explique que l’appropriation des actions actuellement litigieuse s’est
fait légalement, en plein respect des obligations contractuelles liant les parties dans le
cadre d’un contrat de prêt (« le prêt 2 ») signé en date du 19 décembre 2009, destiné à
refinancer un premier crédit venu à échéance et non remboursé par SOC.2.) SICAV-
FIS et du contrat de gage premier en rang (« first ranking share pledge agreement »).

Elle conteste que les parties au contrat du 19 décembre 2008 aient à un quelconque
moment convenu de modifier le contrat dans le sens d’une extension du délai prévu au
contrat (en l’occurrence le 30 janvier 2009) pour fournir les « Conditions
Subsequent » jusqu’au 13 mars 2009 ; qu’elle a reçu le 29 janvier 2009 une première
demande de tirage (« drawdown notice ») qui a été envoyée mais refusée, alors qu’elle
a été émise pour le même jour ; qu’une nouvelle demande de tirage a été réitérée pour
le 30 janvier 2009, conformément à l’article 7 du second prêt ; que la demande de
tirage sous réserve des conditions prévues à l’article 4 du prêt était irrévocable, et que
suite à la demande de SOC.2.) SICAV-FIS, la Banque a confirmé qu’elle renonce aux
« Conditions Precedent », de sorte qu’elle était obligée d’exécuter la demande de
tirage de fonds initiée par SOC.2.) SICAV-FIS avec date de valeur le 30 janvier
2009 ; qu’elle a ainsi procédé à la comptabilisation du deuxième prêt avec date valeur
au 30 janvier 2009 et a notifié le 3 février 2009 à SOC.2.) SICAV-FIS l’exécution de
celle-ci avec effet au 30 janvier 2009.

Elle affirme que, quant aux prétendues renégociations des «Conditions Subsequent»,
SOC.1.) Sàrl ferait valoir avoir demandé un nouveau délai pour l’exécution de celles-
ci, en l’espèce jusqu’au 13 mars 2009 ; que par rapport à cette demande toutefois, la
Banque a émis certains courriers, sachant que les conditions du second prêt étaient en
place et que les termes étaient exécutés ; que c’est sur base des clauses contractuelles
du second prêt et en exécution de celles-ci que la Banque a agi, de sorte qu’en
l’absence d’une quelconque modification des conditions du prêt, les dispositions du
second prêt étaient à appliquer dans le chef de SOC.2.) SICAV-FIS et de la société à
responsabilité limitée SOC.1.) Sàrl.

Elle renvoie dans ce contexte à son courrier adressé en date du 13 février 2009 à
SOC.2.) SICAV-FIS en réponse au courrier envoyé par celle-ci en date du 6 février
2009.

BQUE.1.) SA explique que dans le cadre de l’exécution d’une des «Conditions
Subsequent», en l’espèce celle qui imposait à SOC.2.) SICAV-FIS de procéder à des
affectations hypothécaires concernant son patrimoine immobilier luxembourgeois au
bénéfice de la Banque, des actes notariés avaient été préparés par le notaire
WAGNER ; qu’ils devaient être signés le 30 janvier 2009 ; qu’à ce titre des avances
sur honoraires avaient été payées par la Banque pour la passation des actes, mais que
cependant ces actes n’ont pas été signés, alors qu’il n’y avait pas deux administrateurs
de SOC.2.) SICAV-FIS pour signer et qu’aucun pouvoir de signature spécifique à ce
sujet n’avait été donné par le conseil d’administration de SOC.2.) SICAV-FIS à A.),
ce dernier affirmant devant le notaire qu’une telle double signature ou un tel pouvoir
n’étaient pas requis ; que toutefois le notaire, renvoyant aux statuts de SOC.2.)
SICAV-FIS et plus précisément à l’article 18, a refusé de passer l’acte en l’absence de
deux signatures ou d’un pouvoir spécial donné à A.).

Elle estime que l’attitude de la requérante ferait preuve de mauvaise foi, alors que
celle-ci affirmerait qu’il y avait des négociations sur les «Conditions Subsequent» et
que la banque aurait renoncé à les faire valoir pendant une certaine période, qui selon
la requérante, expirait le 13 mars 2009.

Elle expose que le fait de s’être présentée chez le notaire prouverait bien que la
Banque a maintenu les «Conditions Subsequent», dont l’accomplissement n’était
aucunement remis à une date ultérieure, et qu’il serait par ailleurs faux d’affirmer que
ces conditions n’étaient pas en mesure d’être tenues par SOC.2.) SICAV-FIS, alors
que cependant les actes pour les inscriptions hypothécaires étaient préparés.

La société anonyme BQUE.1.) SA insiste sur le fait que SOC.2.) SICAV-FIS et
SOC.1.) Sàrl n’ont pas rempli les «Conditions Subsequent», de sorte qu’il y avait en
l’espèce existence d’un «event of default» à la suite duquel le contrat a été dénoncé et
l’appel en garantie a été lancé.

   2.      Les moyens de SOC.1.) Sàrl

La société SOC.1.) Sàrl expose à l’appui de sa demande que BQUE.1.) SA
connaissait parfaitement la situation de SOC.2.) SICAV-FIS pour avoir siégé au
conseil d’administration de SOC.2.) SICAV-FIS pendant la période du 15 novembre
2007 au 19 décembre 2008 et qu’elle était dès lors en mesure de prendre toutes les
garanties nécessaires pour sauvegarder ses droits de prêteur dans le cadre du « prêt
1 ».

Elle précise que dans le cadre du « prêt 2 » portant sur la somme de 123.000.000
euros, BQUE.1.) SA savait dès la mi-janvier 2009 que la réalisation de l’apport en
nature de 35 millions d’euros n’était pas problématique en soi, mais qu’il y avait un
retard dans la finalisation du rapport d’évaluation tel que prévu par la loi ; que ce
rapport d’évaluation était à réaliser par le commissaire au compte de SOC.2.) SICAV-
FIS, en l’occurrence SOC.4.), qui se trouve également être administrateur provisoire
de BQUE.1.) SA depuis le 9 octobre 2008.

Elle précise que concernant l’accomplissement de la seconde « Conditions
Subsequent », en l’occurrence la signature des hypothèques consenties par SOC.2.)
SICAV-FIS à BQUE.1.) SA, A.), administrateur de SOC.2.) SICAV-FIS s’est
présenté dans les bureaux de la banque en date du 30 janvier 2009 pour signer ces
actes hypothécaires, mais qu’il y a eu un malentendu quant à la nécessité d’une double
signature pour engager valablement SOC.2.) SICAV-FIS.
SOC.1.) Sàrl conteste avoir voulu renégocier les conditions du contrat de « prêt 2 »,
mais précise que les négociations entre parties ont porté exclusivement sur la date
d’accomplissement de ces conditions dans le sens d’un report de cette date du 31
janvier 2009 au 13 mars 2009.

Elle donne à considérer que BQUE.1.) SA a, après la date butoir du 31 janvier 2009
prévue au contrat de prêt pour réaliser les « Conditions Subsequent », et en pleine
période de négociations sur le report de cette date butoir, mis à disposition de SOC.2.)
SICAV-FIS la somme de 123.000.000 euros, de sorte qu’elle a, soit impérativement
mais nécessairement renoncé à la réalisation des « Conditions Subsequent » au 31
janvier 2009, soit volontairement induit SOC.2.) SICAV-FIS en erreur en lui faisant
croire que pareil report de la date butoir était toujours possible.

Elle explique que suite à la dénonciation par BQUE.1.) SA du contrat de prêt 48
minutes après la mise à disposition des fonds, et suite à l’appel de BQUE.1.) SA au
gage 24 heures après la dénonciation du crédit, SOC.1.) Sàrl aurait saisi les juges des
référés par assignation du 12 février 2009 d’une demande tendant à voir faire
interdiction à BQUE.1.) SA d’exercer les garanties qu’elle détient sur SOC.1.) Sàrl et
SOC.2.) SICAV-FIS, notamment les gages de premier et second en rang.

A l’audience publique du 18 février 2009, cette affaire aurait été refixée, à la demande
expresse de BQUE.1.) SA, arguant d’une absence de son conseil juridique Léon
GLODEN pendant une période de trois semaines, à l’audience publique des référés du
12 mars 2009, ce qui aurait ensuite permis à la banque de réaliser son gage et obligé
SOC.1.) Sàrl à recourir à la mesure unilatérale actuellement litigieuse.

Elle précise que BQUE.1.) SA aurait été à l’origine de la mesure unilatérale sollicitée
par SOC.1.) Sàrl en outrepassant l’assignation en référé du 12 février 2009 (affaire
inscrite sous le numéro 119794 du rôle).

Suite à la réalisation du gage par BQUE.1.) SA, un changement de la propriété des
actions a été effectué dans le registre des actions de SOC.2.) SICAV-FIS qui a
renseigné BQUE.1.) SA comme « nominee », de sorte que SOC.1.) Sàrl en a
légitimement pu déduire un risque de vente rapide des actions, ce qui aurait été de
nature à créer un risque irréparable pour SOC.1.) Sàrl.

Elle demande à ce que la mesure ordonnée par le Président du tribunal reste en place,
en attendant une décision du juge des référés sur sa demande en institution d’un
séquestre.

   II.     Quant à la demande en jonction des cinq rôles

A l’audience publique du 6 mars 2009, la société SOC.1.) Sàrl a demandé acte qu’elle
renonce à sa demande introduite suivant exploit d’huissier de justice Frank SCHAAL
de Luxembourg en date du 3 mars 2009, sans autorisation présidentielle, pour
l’audience publique extraordinaire du 5 mars 2009, sauf en ce qui concerne sa
demande à l’encontre de la société d’investissement à capital variable SOC.2.)
SICAV-FIS défaillante à l’audience publique du 2 mars 2009, suite au dépôt du
mandat de Maître Guy LOESCH en date du 3 mars 2009. Elle précise que cet exploit
d’assignation vaudrait reconvocation de la partie défaillante SOC.2.) SICAV-FIS à
comparaître à l’audience publique extraordinaire du 5 mars 2009 aux fins de
continuation des débats.

Il est acquis en cause qu’à l’audience publique du 2 mars 2009, date des plaidoiries du
référé rétractation introduit à la requête de BQUE.1.) SA, Maître Guy LOESCH s’est
présenté pour les parties assignées SOC.2.) SICAV-FIS et SOC.1.) Sàrl; que l’affaire
a été remise contradictoirement pour continuation des débats à l’audience publique du
jeudi 5 mars 2009.

Par fax du 3 mars 2009, Maître Guy LOESCH informe le juge saisi qu’il dépose son
mandat pour SOC.2.) SICAV-FIS avec effet au 2 mars 2009, compte tenu de la
demande de BQUE.1.) SA du 23 février 2009 sollicitant une assemblée générale
extraordinaire des actionnaires de SOC.2.) SICAV-FIS avec pour ordre du jour la
renonciation par SOC.2.) SICAV-FIS à toutes les procédures judiciaires actuellement
engagées contre BQUE.1.) SA, notamment les procédures de référé dont le juge des
référés est actuellement saisi.

Si la société SOC.2.) SICAV-FIS est dès lors réputée défaillante suite au dépôt de son
mandat par Maître Guy LOESCH en date du 3 mars 2009, la remise de l’affaire,
antérieurement au dépôt de son mandat par Maître LOESCH, reste contradictoire à
l’égard de SOC.2.) SICAV-FIS. Il ne résulte d’ailleurs pas du libellé de l’exploit
d’assignation du 3 mars 2009 qu’il vaut réassignation, respectivement convocation de
la société SOC.2.) SICAV-FIS pour l’audience publique du 5 mars 2009 aux fins de
continuation des débats.

Il en suit que l’exploit d’assignation du 3 mars 2009, ne vaut pas réassignation de
SOC.2.) SICAV-FIS à comparaître à l’audience publique extraordinaire du 5 mars
2009.

L’exploit d’assignation, pour autant qu’il est maintenu à l’encontre de la partie
défenderesse SOC.2.) SICAV-FIS, encourt partant la nullité, étant donné
qu’assignation à été donnée à comparaître à une audience extraordinaire des référés
sans autorisation présidentielle préalable.

A l’audience publique extraordinaire du 6 mars 2009, SOC.1.) SA demande la
jonction de toutes les affaires pendantes entre parties, tandis que la société BQUE.1.)
SA et la société BQUE.2.) SA se sont rapportées à prudence de justice.

Par ordonnance de référé numéro 181/2009 rendue en date du 18 mars 2009 dans les
affaires inscrites sous les numéros 119794 et 120276 du rôle, la demande en jonction
des cinq rôles a été rejetée, en raison de l’absence d’un risque de contrariété
d’ordonnances si les affaires n’étaient pas toutes jointes.

La demande actuelle tendant à la jonction des cinq rôles est dès lors devenue sans
objet.

   III.    Quant au référé rétractation
   a)      quant à la compétence du juge saisi sur base de l’article 66 du nouveau
           code de procédure civile

A l’audience publique du 2 mars 2009, SOC.1.) Sàrl invoque l’incompétence du juge
saisi pour connaître de la demande introduite sur base de l’article 66 du nouveau code
de procédure civile, motif pris que seul le juge siégeant comme en matière de référé
c'est-à-dire au fond, mais dans la forme des référés, aurait compétence pour répondre
d’un tel recours en sa qualité de juge ayant statué ab initio sur la requête.

Il est acquis en cause que sur base d’une requête unilatérale lui présentée en date du
24 février 2009 par la société SOC.1.) Sàrl, le président du tribunal d’arrondissement
a, par ordonnance du même 24 février 2009, en application des articles 54 du décret
du 30 mars 1808 et 66 du nouveau code de procédure civile, ensemble principalement
l’article 933 alinéa 1er, et subsidiairement l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de
procédure civile, au vu de l’extrême urgence, fait défense à BQUE.1.) SA de se
dessaisir, vendre ou céder de manière quelconque tous avoirs et notamment les
actions représentant 75% du capital sociale de la société d’investissement à capital
variable SOC.2.) SICAV-FIS, de réaliser le gage de second rang sur 25% des
actions de SOC.1.) dans SOC.2.) et de ce fait, suspendu provisoirement les effets de la
décision du 9 février 2009 de procéder à la réalisation du gage de second rang.

Aux termes de son exploit d’assignation en référé rétractation de cette ordonnance
présidentielle, BQUE.1.) SA a saisi le « président du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg siégeant en matière de référés » sur base de l’article 66 du nouveau code
de procédure civile.

L’article 66 précité permet de soumettre l’autorisation présidentielle à un nouvel
examen. Désormais, le président se prononce, à la lumière d’exposés contradictoires,
sur l’opportunité d’une mesure provisoire ordonnée sur requête unilatérale. En
rétractant une ordonnance précédente, le président, mieux informé, ne rend en somme
qu’une ordonnance de refus différé.

L’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement
dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse. Comme
l’ordonnance de référé, l’ordonnance rendue sur requête est une décision provisoire,
commandée notamment par l’urgence, mais à l’instar de l’ordonnance de référé, elle
est rendue sans débat contradictoire préalable. Indépendamment du caractère gracieux
ou contentieux de l’ordonnance sur requête, les ordonnances sur requête sont
immédiatement exécutoires, quand bien même l’autorité de la décision ainsi rendue
est provisoire. La force exécutoire de l’ordonnance de référé fournit la preuve qu’elle
fait autorité. Mais cette autorité n’est que provisoire (cf. Encyclopédie Dalloz,
Procédure Civile, vbo « ordonnances sur requête » numéros 50 et suivants).

C’est le caractère provisoire de l’ordonnance sur requête qui permet ainsi au
requérant, dont la demande a été rejetée, de la retirer sans que l’on puisse lui opposer
l’autorité de chose jugée. A l’inverse, le juge qui a accueilli favorablement la requête
peut la modifier ou la rétracter, même si le juge du fond est saisi de la demande en
validation, à condition toutefois, qu’un fait nouveau soit apparu ou que le juge qui a
rendu l’ordonnance soit saisi d’une demande en rétractation (cf. Solus et Perrot, Droit
judiciaire privé, t. III, numéro 1387 ; Jurisclasseur procédure civile, t. IV, fasc. 239
« tribunal de grande instance – ordonnances sur requête » numéro 30).

La spécificité du recours en rétractation contre l’ordonnance sur requête explique que
la décision modifiant ou rétractant l’ordonnance sur requête initiale a une nature
contentieuse. Elle épuise le premier degré de juridiction et est pour cette raison
susceptible d’appel (cf. Jurisclasseur procédure civile, t. IV, fasc. 239 « tribunal de
grande instance – ordonnances sur requête » numéros 38 et suivants).

Malgré sa place dans le code parmi les principes directeurs du procès, il ressort de son
libellé que l’article 66 ne vise que les ordonnances rendues par le président du tribunal
saisi par requête sur les seules explications du demandeur sans que le défendeur visé
n’ait été appelé à se faire entendre.

Il est vrai que l’article 66 est nettement moins explicite que les articles 496 alinéa 2 et
497 du nouveau code de procédure civile français, qui concernent le même recours,
raison pour laquelle il échet de s’appuyer sur les doctrine et jurisprudence françaises
en la matière. Il est admis que le juge auquel il est demandé de modifier ou de
rétracter son ordonnance est le juge qui a statué sur la requête, lequel est saisi
« comme en matière de référé » (cf. Cour 24 mars 2004, numéro 28488 du rôle).

Cette compétence est exclusive et est maintenue même si une instance en validation
est pendante, de sorte que la condition d’urgence n’est pas requise et que l’existence
d’une contestation sérieuse ne constitue pas un obstacle à la demande en rétractation.

La demande en rétractation de la société BQUE.1.) SA, faite par assignation devant le
juge des référés, est partant recevable (cf. voir en ce sens Cour 24 mars 2004
précitée).

   b)      quant à la nullité de l’ordonnance présidentielle du 24 février 2009 pour
           défaut d’indication de base légale

BQUE.1.) SA invoque la nullité de l’ordonnance présidentielle du 24 février 2009
pour défaut d’indication de base légale, l’article 54 du décret du 30 mars 1808
n’établissant aucune règle de compétence mais ayant uniquement vocation de régler la
police et la discipline des tribunaux. Elle invoque à son appui un arrêt de la Cour du
28 juin 1994 qui aurait retenu le principe que l’article 54 du décret du 30 mars 1808 a
uniquement pour objet de régler la question de distribution des affaires, mais ne
saurait valoir à titre de base légale d’une mesure d’urgence rendue sur ordonnance
présidentielle.

Si BQUE.1.) SA a également invoqué l’illégalité de l’article 54 du décret du 30 mars
1808 à l’audience publique du 5 mars 2009, elle renonce à cet argument à l’audience
publique du 6 mars 2009.

Acte lui en est donné.

SOC.1.) Sàrl donne à considérer que le président du tribunal d’arrondissement serait
toujours compétent pour prendre des mesures urgentes et qu’en application de la
doctrine et jurisprudences françaises applicables en la matière, l’article 54 du décret
du 30 mars 1808 pourrait servir de base légale à l’appui de la mesure actuellement
litigieuse. Elle précise que la mesure litigieuse n’aurait pas uniquement été prise sur
base de l’article 54 précité, mais également en application des articles 66, 933 alinéa
1er et 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile.

L’ordonnance présidentielle critiquée a été prise sur base de l’article 54 du décret du
30 mars 1808 s’intitulant « Décret impérial contenant règlement pour la police et la
discipline des cours et tribunaux » qui dispose : « Toutes requêtes à fin d’arrêt ou de
revendication de meubles ou de marchandises, ou autres mesures d’urgence… seront
présentées au président du tribunal, qui les répondra par son ordonnance, après la
communication, s’il y a lieu, au procureur impérial… ».

Ce décret n’a pas été abrogé au Grand-Duché de Luxembourg.

Un arrêt de la Cour d’appel de Luxembourg est cependant intervenu en date du 28
juin 1994 (cf. C.E. SA c/ Ho., W.H. AG, Wo. AG, W.Sch. et consorts) qui a décide ce
qui suit :

« Attendu que les ordonnances sur requête ne peuvent être rendues que dans les cas
prévus par la loi et il en est notamment ainsi dans le cadre de l'article 254 du code de
procédure civile ou en matière de saisie-arrêt, ou saisie conservatoire;

Attendu qu'en l'espèce, la mesure ordonnée, à savoir l'interdiction de se dessaisir des
fonds déposés auprès le C.E. S.A. n'est prévue par aucun texte de la loi et il se dégage
des développements qui précèdent que la base légale du décret de 1808 ne peut
s'appliquer, alors qu'elle concerne uniquement une règle d'organisation interne ayant
trait à la distribution des affaires;

qu'il s'ensuit que l'ordonnance rendue en date du 7 juin 1993 par le président du
tribunal d'arrondissement de Luxembourg doit être annulée pour défaut de base
légale;

attendu que l'annulation d'un acte de procédure accompli au mépris des prescriptions
de la loi entraîne la nullité des actes de procédure ultérieurs faits en suite et comme
conséquence de l'acte nul ».

Pour ce faire les juges d’appel ont relevé que l’article 54, qui avait uniquement pour
objet de régler la question de distribution des affaires, ce qui suppose que les requêtes
sont présentées à des magistrats compétents ratione materiae et ratione loci, ne
détermine pas cette compétence (cf. Pandectes belges, verbo Ordonnance sur requête,
no 28) et que les ordonnances sur requête ne peuvent être rendues que dans les cas
prévus par la loi.

Il y a néanmoins lieu de relever que cette décision est intervenue à une date antérieure
à l’entrée en vigueur de la loi du 16 juillet 1998 portant introduction de l’article 66 au
nouveau code de procédure civile, qui permet désormais à chaque partie lésée par une
mesure unilatérale d’exercer un recours contre cette décision.

Il résulte encore de la doctrine française que le président du tribunal peut, dans tous
les cas où il en est autorisé par la loi ou la jurisprudence, prendre d’urgence une
décision sur des intérêts tellement pressants que le recours en référé ne suffirait pas
aux exigences de la situation (cf. E. Garsonnet : Traité théorique et pratique de
procédure, t.8, n°2975).

L’usage illimité des ordonnances sur requête, sous la seule condition de l’urgence, est
consacré par un texte formel, l’article 54 du décret du 30 mars 1808, qui prescrit de
présenter au président toute requête à fin d’arrêt ou de revendication de meubles ou
marchandises ou autres mesures urgentes (cf. E. Garsonnet précité, n° 2979).

On notera que le libellé de l’article est identique au texte invoqué à l’appui de la
mesure actuellement litigieuse.

D’après la doctrine française, le texte de l’article 54 du décret du 30 mars 1808 est
absolument général et permet en cas d’urgence de recourir au président, en dehors des
cas énumérés par la loi. Le président aura alors de droit et le devoir de répondre à
toutes les requêtes que les parties lui adressent, dans les hypothèses où une décision
immédiate est nécessaire (cf. E. Garsonnet précité ; M. Bertin : Ordonnances sur
requête et en référé, I, n° 32 et 33 ; L. Mérignhac et A. Mérignhac : Traité théorique
et pratique des ordonnances sur requête et des référés, I, n° 7).

Il y a partant lieu de retenir que le décret de 1808 ne concerne pas uniquement une
règle d’organisation interne ayant trait à la distribution des affaires, de sorte que le
président du tribunal d’arrondissement peut, même en dehors d’un cas prévu par un
texte de loi, à condition qu’il y ait urgence objective, prendre des mesures
commandées par des intérêts tellement pressants que le recours en référé ne suffirait
pas aux exigences de la situation.

L’ordonnance présidentielle du 24 février 2009 actuellement litigieuse, n’est dès lors
pas dépourvue de base légale.

   c)      quant au bien-fondé de la demande en rétractation

Il appartient au requérant initial SOC.1.) Sàrl de justifier que sa demande était fondée
et non au demandeur en rétractation de rapporter la preuve contraire. L’instance n’a
d’autre objet que de soumettre à la discussion, au moyen d’un débat contradictoire, les
mesures antérieurement ordonnées à l’initiative d’une partie, en l’absence de son
adversaire.

SOC.1.) Sàrl avait motivé sa requête par la mauvaise foi de BQUE.1.) SA dans le
cadre de la mise à disposition des fonds et la résiliation subséquente du contrat de prêt
qualifiée d’abusive par SOC.1.) Sàrl, alors que BQUE.1.) SA avait déjà, au moment
de l’acceptation de la demande de tirage et de sa décision de mettre à disposition de
SOC.2.) SICAV-FIS les fonds, connaissance que les « Conditions Subsequent » ne
pouvaient pas être remplies pour le 31 janvier 2009, les parties ayant été en
pourparlers concernant une extension de délai au 13 mars 2009.

Elle a précisé que la résiliation immédiate du contrat de prêt avec appel subséquent au
gage étaient également abusifs, de sorte qu’il devait être fait défense à BQUE.1.) SA,
qui se considère nouveau propriétaire des 75 actions gagées, de se dessaisir de ces
actions.
Tel qu’il résulte cependant de l’ordonnance de référé numéro 181/2009 rendue en date
du 18 mars 2009 dans les affaires inscrites aux numéros 119794 et 120276 du rôle,
rendue entre SOC.2.) SICAV-FIS et SOC.1.) Sàrl d’une part et BQUE.1.) SA d’autre
part, l’attitude de la banque dans le cadre de l’octroi du « prêt 2 » et de la
dénonciation en date du 3 février 2009, si elle peut paraître douteuse et discutable au
regard des principes de l’exécution des contrats de bonne foi, ne suffit néanmoins pas
à établir l’existence d’une voie de fait commise par BQUE.1.) SA dans le cadre de
l’octroi du « prêt 2 » et de sa dénonciation, de même que dans la réalisation
subséquente, à l’expiration de la « curing period », du gage premier en rang sur 75%
des actions détenues par SOC.1.) A dans SOC.2.) SICAV-FIS.

Les moyens avancés par SOC.1.) Sàrl pour conclure à une atteinte manifestement
illicite de son droit de propriété sur les actions actuellement litigieuses dépassent en
effet les pouvoirs d’appréciation du juge des référés, de sorte que l’ordonnance
présidentielle du 24 février 2009 est à rétracter, la requérante SOC.1.) Sàrl ne
justifiant pas l’existence d’une atteinte manifeste à un droit certain et évident dans son
chef.

   IV.     Quant à la demande en désignation d’un séquestre des actions de SOC.2.)
           SICAV-FIS

A l’audience publique du 2 mars 2009, SOC.1.) Sàrl a formé une demande
reconventionnelle en institution d’un séquestre judiciaire des actions de SOC.2.)
SICAV-FIS, sur base des articles 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile
et 1961 du code civil, motif pris que BQUE.1.) SA se serait appropriée les actions de
manière hautement discutable.

SOC.1.) Sàrl estime que la propriété des 75% des actions détenues par SOC.1.) Sàrl
dans SOC.2.) SICAV-FIS est litigieuse, suite à l’appropriation discutable de ces
actions par BQUE.1.) SA.

Par exploit d’assignation du 5 mars 2009, SOC.1.) Sàrl demande également la
désignation d’un séquestre de toutes les actions détenues par BQUE.1.) SA dans
SOC.2.) SICAV-FIS.

Aux termes de son exploit d’assignation du 5 mars 2009, la requérante SOC.1.) Sàrl
précise que cette demande est subsidiaire par rapport à sa demande reconventionnelle
en nomination d’un séquestre formulée à l’audience des référés du 2 mars 2009 dans
le cadre d’un référé rétractation introduit à la requête de BQUE.1.) SA suivant exploit
d’assignation du 27 février 2009.

Il y a partant lieu de statuer en premier lieu quant à la demande reconventionnelle
formée à l’audience publique du 2 mars 2009.

           a) quant à la demande reconventionnelle en nomination d’un séquestre

BQUE.1.) SA soulève l’irrecevabilité de cette demande reconventionnelle, motif pris
qu’elle ne constituerait pas une défense à la demande principale en référé-rétractation.
Il est de principe qu’une demande reconventionnelle n’est recevable que pour autant
qu’elle présente un lien suffisamment étroit avec la demande principale. Il n’est pas
nécessaire que la demande reconventionnelle soit connexe à la demande principale,
mais il faut qu’elle entraîne, si elle est admise, le rejet de la demande principale en
tout ou en partie. Ainsi, une demande reconventionnelle, qui aurait pour but unique de
procurer à celui qui l’a formée un avantage distinct de sa défense à l’action principale,
est irrecevable (cf. Encyclopédie Dalloz procédure civile, vbo « demande
reconventionnelle », nos 11 et suivants ; Cour 23 juillet 2003, numéro 22316 du rôle).

En l’occurrence, la demande reconventionnelle tendant à la nomination d’un
séquestre, n’est pas un moyen de défense à la demande principale en rétractation, mais
tend à procurer à SOC.1.) Sàrl un avantage distinct, dans l’hypothèse où la demande
principale était accueillie favorablement, tel le cas en l’spèce.

Il en suit que la demande reconventionnelle en nomination d’un séquestre, formée
oralement à l’audience publique du 2 mars 2009, est à déclarer irrecevable.

           b) quant à la demande subsidiaire en nomination d’un séquestre

La demande « principale » en désignation d’un séquestre formée à titre
reconventionnel dans le cadre de la demande de BQUE.1.) SA en rétractation de
l’ordonnance présidentielle du 24 février 2009 étant irrecevable, il s’agit de statuer par
rapport à la demande subsidiaire formée suivant exploit d’huissier de justice du 5
mars 2009 (cf. affaire inscrite sous le numéro 120275 du rôle).

Suivant l'article 1961 du code civil, les tribunaux peuvent ordonner le séquestre (entre
autres) d'une chose mobilière dont la propriété ou la possession est litigieuse entre
deux ou plusieurs personnes. Cette mesure peut être ordonnée en référé en cas
d'urgence (cf. Cour 22.4.1970, P21. p. 324) et à condition qu'elle ne déroge pas au
droit de propriété, qu'elle ne porte pas préjudice au principal.

Elle peut encore être ordonnée en référé s'il existe un différend sérieux entre parties
(cf. JCl. Proc. civ. Référé. fasc. 243, no. 20) et si la mesure paraît utile à la
conservation des droits des parties, étant entendu que le juge des référés ne saurait se
livrer à une analyse du fond du droit (cf. Cour 1.12.1992, no, rôle 14229).

Le critère indispensable est l’existence d’un litige concernant la chose à mettre sous
séquestre et avant de prendre une mesure de séquestre, le juge doit s’assurer que le
demandeur justifie du caractère sérieux de sa prétention (cf. Dalloz Encyclopédie
droit civil, vbo « séquestre » nos 27 et 30 in fine ).

BQUE.1.) SA considère que les conditions pour nommer un séquestre des actions ne
seraient pas données en l’espèce ; la propriété des actions ne serait pas effectivement
litigieuse entre parties, étant donné que la dénonciation du contrat de prêt aurait été
régulière, de même que la réalisation subséquente du gage ; que les conditions tant de
l’urgence que de l’opportunité de la mesure de séquestre sollicitée ne seraient pas
remplies.

Dans une société par action, un séquestre peut être nommé si la propriété des actions
est litigieuse.
Le séquestre est une mesure grave qui peut paralyser les droits susceptibles de se
révéler ultérieurement incontestables, de sorte que le juge ne doit l’ordonner que pour
des motifs graves et dûment vérifiés.

C’est en fait là la raison pour laquelle trois conditions distinctes et cumulatives sont
exigées pour qu’un séquestre puisse être nommé, à savoir :

   -   un litige sérieux entre parties quant à la propriété ou la possession d’un bien ;
       la contestation sérieuse ne faisant pas nécessairement obstacle à la décision de
       référé mais pouvant, au contraire, en être la condition ;
   -   l’urgence ; en dehors du caractère relatif qui s’apprécie au regard de la
       possibilité d’obtenir satisfaction en temps voulu devant le juge du fond,
       l’urgence a un caractère objectif en ce sens que l’urgence résulte de la nature
       des choses et non des convenances des parties ou des diligences plus ou moins
       grandes accomplies par celles-ci. L’urgence doit s’apprécier au moment où le
       juge saisi statue ;
   -   l’opportunité de la mesure de séquestre sollicitée.

Une mesure de séquestre ne se justifie que s’il existe un litige sérieux, peu importe
que les parties soient ou non engagées dans un procès relevant des juges du fond; la
contestation sérieuse n’étant pas nécessairement un obstacle à la décision de référé
mais pouvant au contraire, en être la condition.

Concernant la première condition, à savoir l’existence d’un litige sérieux entre parties
quant à la propriété des actions de SOC.2.) SICAV-FIS, elle est donnée en l’espèce,
étant donné que les juges du fond sont actuellement saisis, à la requête de SOC.1.)
Sàrl suivant exploit d’assignation du 2 mars 2009, d’une demande en restitution de la
totalité des actions que BQUE.1.) SA détient actuellement dans SOC.2.) SICAV-FIS
suite à la dénonciation du contrat de prêt en date du 3 février 2009 et de la réalisation
subséquente du gage premier en rang.

La condition de l’urgence est également donnée, étant donné que suivant courrier du
23 février 2009 à l’adresse du conseil d’administration de SOC.2.) SICAV-FIS,
BQUE.1.) SA, en sa qualité d’actionnaire majoritaire de SOC.2.) SICAV-FIS (du fait
de la détention de 75% des actions suite à la réalisation du gage premier en rang)
sollicite la convocation d’une assemblée générale extraordinaire des actionnaires de
SOC.2.) SICAV-FIS avec pour ordre du jour, outre la révocation des membres du
conseil d’administration et la désignation d’un nouveau conseil d’administration, la
renonciation par SOC.2.) SICAV-FIS à toutes les actions judiciaires actuellement
pendantes à l’encontre de BQUE.1.) SA.

Finalement, la condition de l’opportunité de la mesure sollicitée est également
donnée, étant donné que dans le cadre de son ordonnance présidentielle du 24 février
2009 faisant l’objet de la présente demande en rétractation, le président du tribunal
d’arrondissement avait précisément imparti à SOC.1.) Sàrl un délai jusqu’au 27 mars
2009 pour voir nommer un séquestre des actions de SOC.2.) SICAV-FIS dont
pourrait disposer BQUE.1.) SA, faute de quoi son ordonnance présidentielle sera
nulle et non avenue.
Il suit de l’ensemble de ces considérations qu’il y a lieu de faire droit à la demande de
SOC.1.) Sàrl et de nommer un séquestre des actions de SOC.2.) SICAV-FIS dont
pourrait disposer BQUE.1.) SA.

A défaut de preuve de l’iniquité requise pour l’application de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile, les demandes respectives des parties en
allocation d’une indemnité de procédure sont à rejeter.

L’exploit d’assignation du 5 mars 2009 a été signifié à SOC.2.) SICAV-FIS en la
personne de B.), gestionnaire BQUE.2’.)(…), qui a déclaré accepter la remise de
l’exploit de l’huissier de justice et qui a donné récépissé, de sorte qu’il y a lieu de
statuer avec effet contradictoire à l’encontre de SOC.2.) SICAV-FIS défaillante à
l’audience publique du 6 mars 2009, en application de l’article 79 alinéa 2 du
nouveau code de procédure civile.

                  P A R          C E S         M O T I F S

Nous Malou THEIS, Premier Juge au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, statuant avec effet contradictoire à l’égard de la
société d’investissement à capital variable SOC.2.) SICAV-FIS actuellement
défaillante, et contradictoirement à l’égard des autres parties,

recevons les demandes en la pure forme ;

Nous déclarons compétent pour en connaître ;

ordonnons la jonction des affaires inscrites sous les numéros 120120, 120230 et
120275 du rôle ;

déclarons sans objet la demande tendant à la jonction de ces deux rôles avec les
affaires inscrites sous les numéros 119794 et 120276 du rôle;

déclarons nul l’exploit d’assignation introduit par la société à responsabilité limitée
SOC.1.) Sàrl en date du 3 mars 2009 ;

laissons les frais et dépens de cette instance à charge de la société à responsabilité
limitée SOC.1.) Sàrl en date du 3 mars 2009 ;

donnons acte à la société anonyme BQUE.1.) SA qu’elle renonce au moyen tiré de
l’illégalité de l’article 54 du décret du 30 mars 1808 ;

au principal, renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit, mais dès-à-
présent et par provision,

statuons quant à la demande principale de la société anonyme BQUE.1.) SA
introduite par exploit d’assignation du 27 février 2009 :
déclarons cette demande recevable;

partant rétractons l’ordonnance présidentielle du 24 février 2009 rendue à la requête
de la société à responsabilité limitée SOC.1.) Sàrl, sur base de l’article 54 du décret
du 30 mars 1808, et de toute la procédure subséquente, à savoir l’exploit d’assignation
en référé du 24 février 2009 ;

statuons quant à la demande reconventionnelle de la société à responsabilité limitée
SOC.1.) Sàrl en nomination d’un séquestre de toutes les actions de la société
d’investissement à capital variable SOC.2.) SICAV-FIS, formée à l’audience
publique du 2 mars 2009 :

déclarons cette demande irrecevable ;

statuons quant à la demande subsidiaire de la société à responsabilité limitée SOC.1.)
Sàrl en nomination d’un séquestre de toutes les actions de la société d’investissement
à capital variable SOC.2.) SICAV-FIS, introduite par exploit d’assignation du 5 mars
2009 :

déclarons cette demande recevable ;

vu l’urgence,

nommons séquestre Maître Jacques WOLTER, avocat à la Cour, demeurant à L-1358
Luxembourg, 4, rue Pierre de Coubertin, avec la mission :
   - de faire mentionner au registre des actionnaires de la société d’investissement
     à capital variable SOC.2.) SICAV-FIS, établie et ayant son siège social à L-
     (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
     numéro B. (…), que les actions dont dispose la société anonyme BQUE.1.)
     SA, admise au bénéfice du régime de sursis en paiement par jugement rendu le
     9 octobre 2008 par le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant
     en matière commerciale, dont le siège social est situé à L-(…), inscrite au
     Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),
     soit en nom personnel, soit en tant que nominee, sont sous séquestre ;
   - de conserver ces actions et de n’autoriser aucun transfert ni autre acte de
     disposition des actions litigieuses, dans l’attente d’une décision définitive au
     fond ayant statué définitivement sur la propriété de ces actions, ou que la
     question soit réglée entre parties;

accordons au séquestre les pouvoirs d’administration et de signature pour l’exécution
de sa mission,

disons que les honoraires promérités par le séquestre sont à charge de la société
d’investissement à capital variable SOC.2.) SICAV-FIS sinon à avancer par la partie
requérante la société à responsabilité limitée SOC.1.) Sàrl;

rejetons les demandes respectives des parties sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile ;
déclarons la présente ordonnance commune à la société anonyme BQUE.2.) SA ;

réservons les frais et dépens de l’instance ;

ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant toutes voies
de recours et sans caution.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du dix-neuf mars deux mille neuf.

Numéro 33836 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                   Entre:

A, employée privée, demeurant à L-

appelante aux termes des exploits des huissiers de justice Alex MERTZIG
de Diekirch et Guy ENGEL de Luxembourg des 4 juin et 9 juin 2008,

comparant par Maître Gilbert REUTER, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

                                     et:

1) la société à responsabilité limitée B S.à r.l. , établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit MERTZIG,

comparant par Maître Charles STEICHEN, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité
de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par le Ministre d’Etat,
dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin par le Ministre du Travail et de
l’Emploi, dont les bureaux sont établis à Luxembourg, 26, rue Zithe, ayant
dans ses attributions le Fonds pour l’emploi,

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                ----------------------------------------------------------

                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée en date du 2 octobre 2006, A a fait convoquer la
société à responsabilité limitée B S.à r.l. devant le tribunal du travail de
Diekirch pour s’y entendre déclarer abusif son licenciement avec effet
immédiat et s’entendre condamner à lui payer 3.608,22 € du chef
d’indemnité compensatoire de préavis, 12.000 € du chef de préjudice
matériel et 6.000 € du chef de préjudice moral ainsi que des montants pour
mémoire du chef d’arriérés de salaire, d’indemnité de congé non pris et
d’heures supplémentaires. Par même requête, elle a mis en intervention
l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire du
Fonds pour l’emploi.

Par jugement du 19 mars 2007, le tribunal du travail a, avant tout autre
progrès en cause, admis A à une offre de preuve par témoins.

Sur base du résultat des enquêtes, la demande de A fut, dans un jugement
subséquent du 28 avril 2008, déclarée non fondée. La demande de l’Etat
agissant ès qualités, fut déclarée fondée jusqu’à concurrence de 6.520 € et
A condamnée à payer ledit montant entre les mains de l’Etat.

Par exploits d’huissier de justice des 4 et 9 juin 2008 A a régulièrement
interjeté appel contre le jugement du 28 avril 2008 et pour autant que de
besoin contre celui du 19 mars 2007.

Elle demande, par réformation, à la Cour de déclarer le licenciement abusif
et de lui allouer les montants réclamés dans sa requête introductive
d’instance sauf à lui donner acte qu’elle ramène sa demande en réparation
du préjudice matériel à 10.824 € étant précisé que les montants réclamés
dans la requête introductive pour mémoire du chef d’arriérés de salaire,
d’indemnité de congé non pris et d’heures supplémentaires ne sont plus

                                        2
spécialement mentionnés ni dans l’acte d’appel ni dans les conclusions
subséquentes de sorte qu’ils ne font plus l’objet du débat.

Elle conclut à l’irrecevabilité sinon au débouté sinon à la réduction de la
demande de l’Etat agissant ès qualités et demande une indemnité de
procédure de 1.000 € pour la première instance et 1.000 € pour l’instance
d’appel.

Les faits

Engagée par contrat à durée indéterminée du 1er décembre 2005 en qualité
de serveuse par la société à responsabilité B S.à r.l., A fut licenciée avec
effet immédiat pour faute grave suivant lettre recommandée datée au 7
septembre 2006. Ce licenciement fut précédé d’une mise à pied du 5
septembre 2006.

L’employeur lui reprocha ses départs prématurés du lieu de travail en date
des 14 et 16 août 2006 ainsi que l’absence de son lieu de travail en date
des 5 et 6 septembre 2006.

A ne contesta pas les absences en tant que telles mais soutint que celles-ci
étaient justifiées, en ce qui concernait les départs prématurés des 14 et 16
août 2006 par des malaises dont elle aurait été victime et en ce qui
concernait les 5 et 6 septembre 2006 par le fait qu’elle avait sollicité et
obtenu en date du 26 juillet 2006 l’accord de son employeur pour prendre
deux semaines de congé pour début septembre 2006.

Elle fut ainsi admise à l’offre de preuve de ces faits par témoins mais, le
tribunal du travail jugeant qu’elle n’avait pas établi à suffisance le caractère
justifié de ses absences, l’a déboutée de sa demande.

- quant aux départs prématurés des 14 et 16 août 2006

Le témoin C, collègue de travail de A, a confirmé qu’au courant de l’été
2006, sans qu’elle puisse se rappeler les dates exactes, celle-ci s’est
absentée à deux reprises plus tôt de son poste de travail alors qu’elle
souffrait de malaises.

Elle a précisé que la première fois, elle-même était déjà rentrée lorsqu’elle
fut appelée par A pour l’informer qu’elle ne se sentait pas bien et pour lui
demander si elle pourrait venir la remplacer pour finir le service, ce que C a
fait.

                                    3
Le témoin a confirmé que deux jours plus tard à un moment où elle se
trouvait encore au café, A s’est de nouveau sentie mal et lui a demandé de
finir son service ce qu’elle a fait une nouvelle fois.

Une cliente du café, D, a déclaré avoir déjeuné le 14 août 2006 au café et
avoir à cette occasion donné un comprimé à A qui se plaignait de maux de
tête.

Ce même témoin ensemble un autre témoin a confirmé que celle-ci n’a pas
participé, le soir du 14 août 2006 à une sortie de classe et que sa sœur
jumelle qui y assistait, l’a excusée pour cause de malaise.

A a ainsi à suffisance rapporté la preuve que ses deux départs prématurés
étaient justifiés par son état de malaise.

Il n’est en revanche pas établi qu’elle ait, avant de partir, informé
respectivement tenté d’informer son employeur qui à l’époque séjournait au
Portugal.

Le fait de s’absenter de son lieu de travail sans en avertir l’employeur ne
constitue cependant pas nécessairement une faute grave.

Il se dégage en l’espèce des dépositions concordantes des témoins que si
A a quitté son travail plus tôt les 14 et 16 août 2006, c’était en raison d’un
malaise qui l’a aussi empêchée de participer à une sortie privée le soir du
14 août 2006.

Tout en soutenant que ces deux départs prématurés auraient causé
d’importants problèmes de désorganisation au sein de l’entreprise,
l’employeur reste en défaut de le prouver.

Il se dégage bien au contraire de ses propres conclusions que les jours en
question, A était de service de 11.00 heures à 15.00 heures et qu’elle aurait
quitté son travail vers 13.00 heures ce qui prouve qu’elle a encore pris soin
d’assurer le service du repas de midi ce que confirme d’ailleurs le témoin D
pour autant que le 14 août 2006 est concerné.

Elle a d’autre part à chaque fois pris le soin d’assurer son remplacement par
sa collègue de travail C avant de partir.

Les deux départs prématurés du 14 et 16 août 2006 n’ont donc pas un
caractère de gravité suffisant pour justifier un licenciement avec effet
immédiat.

- quant à l’absence injustifiée des 5 et 6 septembre 2006

                                   4
C’est à bon droit que le tribunal du travail a d’emblée écarté l’absence du 6
septembre 2006, A ayant été mise à pied le 5 septembre 2006.

C’est cependant à tort qu’il a jugé que A n’avait pas rapporté la preuve
d’avoir obtenu son congé pour les deux premières semaines du mois de
septembre 2006.

Si les dépositions du témoin E ne sont effectivement pas concluantes en ce
qu’il n’a assisté qu’à la conversation entre l’employeur et la sœur de A lors
de laquelle l’employeur aurait déclaré qu’il entendait discuter cette question
avec la salariée elle-même et en ce qu’il a rapporté que par après F et A
l’ont rejoint à sa table et se sont réjouies « alors qu’à leur avis le congé de
Mme A avait été accordé » elles sont néanmoins corroborées par la
déposition formelle d’A suivant laquelle le gérant G aurait répondu :

« Dat as an der Rei »

Ayant ainsi rapporté la preuve d’avoir obtenu son congé, l’absence du 5
septembre 2006 ne saurait être qualifiée d’injustifiée.

Il y a donc lieu, par réformation, de déclarer abusif le licenciement avec effet
immédiat.

- l’indemnisation

- l’indemnité compensatoire de préavis

La relation de travail ayant débuté le 1ier décembre 2005, A peut prétendre,
conformément à l’article L. 124-6. du code du travail à une indemnité
compensatoire de préavis de deux mois, soit 3.608,22 €.

- le dommage matériel

A demande un dommage matériel de 12.000 €.

Aux termes de l’article L.124-12. (1) du Code du travail, lorsqu’il y a usage
abusif du droit de résilier le contrat de travail à durée indéterminée, la
juridiction du travail condamne l’employeur à verser au salarié des
dommages et intérêts compte tenu du dommage subi par lui du fait de son
licenciement.

Il se dégage des pièces versées en cause que malgré de nombreuses
demandes, elle n’a retrouvé du travail que le 26 mars 2007.

Compte tenu des circonstances de l’espèce et de la situation du marché de
l’emploi, la Cour fixe la période pendant laquelle le dommage matériel de A

                                    5
se trouve en relation causale avec le licenciement à six mois à partir du
jour du licenciement de sorte que A peut prétendre à un dommage matériel
de 10.824 € (6 x 1.804) qui est néanmoins partiellement couvert par
l’indemnité compensatoire de préavis et les indemnités de chômage
complet qu’elle a touchées par provision de sorte qu’il convient de lui allouer
un dommage matériel de 695,78 € (10.824 – 3.608,22 – 6.520 ).

- le dommage moral

Le salarié ayant droit à la réparation du préjudice moral subi par suite de
son licenciement abusif du fait de l’atteinte à sa dignité de travailleur et
l’anxiété quant à son avenir professionnel, il convient de lui allouer de ce
chef un montant de 1.500 €.

- le recours de l’Etat agissant ès qualités

L’Etat demande le remboursement de 6.520 € correspondant, suivant les
pièces versées en cause, aux indemnités de chômage allouées par
provision du 6 septembre 2006 au 7 janvier 2007 à l’appelante.

Eu égard à la décision à intervenir en ce qui concerne la régularité du
licenciement, la demande principale de l’Etat tendant à la condamnation de
A à lui rembourser les indemnités de chômage n’est pas fondée.

La demande subsidiaire de l’Etat dirigée contre la partie intimée est
cependant fondée par application de l’article L.521-4. (5) du Code du travail.

- les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige, la demande de la société à responsabilité limitée
B s.à r.l. en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel
est à rejeter, seule la partie obtenant gain de cause pouvant prétendre à
l’allocation d’une indemnité de procédure.

La demande de A tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure tant
pour la première instance que pour l’instance d’appel est à déclarer fondée
alors qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge exclusive les frais non
compris dans les dépens qu’elle était tenue d’exposer en vue du présent
litige.

Au vu des circonstances il convient de lui allouer une indemnité de
procédure de 500 € pour la première instance et de 750 € pour l’instance
d’appel.

                                    6
                            PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat commis à ces
fins,

reçoit l’appel ;

le dit fondé,

réformant :

déclare abusif le licenciement avec effet immédiat du 7 septembre 2006 ;

condamne la société à responsabilité limitée B s.à r.l. à payer à A la
somme de 5.804 € (cinq mille huit cent quatre euros) avec les intérêts
légaux à partir du jour de la demande en justice, 2 octobre 2006, jusqu’à
solde,

condamne la société à responsabilité limitée B s.à r.l. à payer la somme de
6.520 € (six mille cinq cent vingt euros) entre les mains de l’Etat du Grand-
Duché de Luxembourg, agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds
pour l’emploi ;

dit non fondée la demande de la société à responsabilité limitée B s.à r.l. en
allocation d’une indemnité de procédure ;

condamne la société à responsabilité limitée B s.à r.l. à payer à A une
indemnité de procédure de 500 € (cinq cents euros) pour la première
instance et de 750 € (sept cent cinquante euros) pour l’instance d’appel ;

condamne la société à responsabilité limitée B s.à r.l. aux frais et dépens
de l’instance d’appel.

                                   7
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du dix-neuf mars deux mille neuf.

Numéro 33563 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                          Entre:

la société à responsabilité limitée A s. à r.l., établie et ayant son siège social
à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 7 avril 2008,

comparant par Maître Roy REDING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

B, ouvrier, demeurant à L-3736

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Steve COLLART, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ----------------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 3 mai 2007, B a saisi le tribunal du travail d’Esch-sur-
Alzette d’une demande tendant à la condamnation de son ancien employeur, la
société à responsabilité limitée A s.à r.l., à lui payer une indemnité
compensatoire de préavis de 13.801,60 € augmentée en cours d’instance à
14.658,66 €, une indemnité de départ de 4.300 €, des dommages-intérêts pour
les préjudices tant matériel que moral subis à hauteur de respectivement 30.000
€ et 10.000 € ainsi qu’une indemnité de procédure de 500 €.

A l’appui de sa demande, le requérant fait exposer qu’il avait été aux services
de la défenderesse depuis le premier octobre 1993 en qualité d’armurier ; qu’en
date du 19 janvier 2007, il a reçu un courrier recommandé daté du 18 janvier
2007 de la teneur suivante :

« Ce matin vous avez annoncé vers 11.15 heures en présence de Monsieur C
et de Monsieur D, oralement que vous démissionnez de votre poste et vous
êtes parti immédiatement.

  Nous prenons acte de votre démission avec effet immédiat et allons donc
vous désaffilier avec effet de ce jour.

 Nous nous réservons cependant le droit de vous rendre responsable du
préavis non respecté ».

Il qualifie ce courrier de lettre de licenciement avec effet immédiat abusif à
défaut d’être motivé. Il reconnaît que suite à une discussion véhémente avec
son employeur, au cours de laquelle il aurait été insulté par ce dernier, il aurait
quitté l’entreprise et n’aurait plus rejoint son poste de travail le lendemain, ni les
jours suivants, mais conteste avoir démissionné avec effet immédiat.

Par un jugement du 8 novembre 2007, le tribunal du travail a donné acte à la
défenderesse de sa demande reconventionnelle en allocation d’une indemnité
de procédure et l’a admis, avant tout autre progrès en cause, à prouver par voie
d’enquête la démission orale du requérant.

Appréciant le résultat de l’enquête, les juges du premier degré ont, par
jugement du 28 février 2008, considéré qu’en l’espèce, compte tenu des
circonstances, les paroles prononcées par B (j’en ai marre, je démissionne ;
préparez mes papiers) ainsi que ses gestes (à savoir d’avoir jeté la clef de la
porte d’entrée du magasin sur le bureau de D, fils du gérant E, et d’avoir quitté
son poste de travail vers 11.15 heures) accomplis dans un état d’agitation suite
à la discussion menée avec son patron ne dénoteraient pas sa détermination de
rompre les relations contractuelles entre parties, vu l’ancienneté du salarié dans
l’entreprise; que le fait de B de ne pas s’être présenté à son poste de travail le
lendemain ne tirerait pas à conséquence, dès lors que la défenderesse a
manifesté sa volonté de rompre le contrat définitivement et irrévocablement le
jour même de l’incident relaté du 18 janvier 2007.

                                       2
Ils ont partant dit que le courrier du 18 janvier 2007 de la société A s.à r.l. est à
qualifier de lettre de licenciement avec effet immédiat, déclaré le congédiement
intervenu abusif, condamné la défenderesse à payer au requérant 14.658,66 €
au titre d’indemnité compensatoire de préavis, 2.000 € au titre du préjudice
moral, 4.886,22 € au titre d’indemnité de départ, rejeté sa demande en
indemnisation du préjudice matériel ainsi que sa demande basée sur l’article
240 du NCPC, dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire du jugement et
condamné l’employeur aux frais et dépens de l’instance.

L’Etat, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, n’avait pas été
mis en intervention par le requérant ni par la juridiction du premier degré, la
demande en allocation de chômage de B ayant été refusée par le président du
tribunal du travail.

La société A s.à r.l. a régulièrement relevé appel suivant exploit d’huissier du 7
avril 2008 de la décision rendue le 28 février 2008.

Elle demande principalement à la Cour de dire, par réformation, que B a
démissionné avec effet immédiat en date du 18 janvier 2007 et de débouter
l’intimé de ses prétentions.

Subsidiairement, elle conclut, par réformation, à voir dire que la faute commise
par le salarié le 18 janvier 2007 était suffisamment grave pour relever des
dispositions de l’article L.124-10. du code du travail, que partant le licenciement
est régulier et que la demande en indemnisation de l’intimé est de même à
rejeter.

Plus subsidiairement, elle demande à ce que la Cour, par une réformation
partielle, admette que la faute commise justifie un licenciement avec préavis,
rejette la demande en indemnisation du salarié et la décharge de la
condamnation intervenue au titre du préjudice moral en première instance.

En tout état de cause, elle requiert paiement de 1.500 € au titre d’indemnité de
procédure pour les deux instances.

La partie intimée conclut à la confirmation de la décision déférée. Par voie d’un
appel incident, régulier quant à la forme, elle demande l’allocation de 10.947,32
€ au titre de son préjudice matériel, 5.000 € au titre de son préjudice moral, en
sus les intérêts légaux à compter de la date du licenciement, sinon à compter
de la date de la requête introductive d’instance, ainsi que 1.500 € au titre
d’indemnité de procédure pour la première instance, l’assistance judiciaire
accordée à B ayant été retirée le 15 novembre 2007 avec effet rétroactif au 24
juillet 2007, et 1.500 € pour l’instance d’appel.

L’appelante critique les juges du premier degré en ce qu’ils ont qualifié la lettre
prenant acte de la démission de l’intimé en licenciement avec effet immédiat.

Au vu des témoignages recueillis lors de l’enquête tenue le 10 décembre 2007,
il est avéré que le gérant de la société A S.à r.l. et l’appelant ont eu le matin du

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18 janvier 2007 une discussion agitée à propos d’un travail non accompli selon
les règles de l’art par le salarié, respectivement non exécuté tel que demandé.
Contrairement à l’affirmation de B, il n’est pas établi que le gérant E ait insulté
lors de cette explication à vive voix son subordonné. Les témoins C et D
affirment sous la foi du serment que l’appelant a déclaré : « Ech gin menger
Wee. Ech hun es genuch, ech kënnegen, mach mir meng Pabeiren ferdech ». C
confirme que D a en vain essayé de raisonner son collègue de travail. Il est
encore établi qu’après avoir quitté l’entreprise, B est revenu et a jeté la clé de la
porte d’entrée du magasin sur le bureau de D.

L’intimé fait plaider que son geste intempestif aurait été provoqué par la
discussion ayant précédé son départ ; qu’il serait très émotif et que le 18 janvier
2007, il n’aurait pas été maître de son comportement à la suite du différend qui
l’avait opposé à son patron ; qu’en aucun cas sa démission ne pourrait se
déduire des paroles prononcées et des gestes accomplis dans un état
d’énervement qui lui aurait enlevé la volonté réfléchie et éclairée de poser un
acte aussi déterminant que celui de résilier son contrat de travail.

Force est cependant de constater que le lendemain, jeudi 19 janvier 2007, ni les
jours suivants, B ne s’est pas présenté à son poste de travail. Ce n’est qu’à la
réception du courrier de son employeur le 20 janvier suivant lui annonçant qu’il
a pris acte de sa démission et l’a désaffilié avec effet au 18 janvier 2007 qu’il a
réagi en téléphonant à D pour lui demander de résoudre le différend à l’amiable,
ce dernier ayant affirmé lors de son audition lui avoir répondu qu’il devrait
s’adresser au gérant. Il est encore avéré que l’appelant a adressé le même jour
un courrier à D et sollicité un rendez-vous pour trouver une solution amiable,
mais a refusé de s’adresser au père de ce dernier, gérant de la société.

Même si l’on peut admettre que le mercredi 18 janvier 2007 l’agitation du salarié
fut telle qu’il n’eut plus le libre arbitre de décider de son sort professionnel, il
n’en est cependant plus de même si le salarié après un après-midi et une nuit
passés après l’événement perturbateur persiste dans son refus de reprendre
son travail et surtout qu’après avoir réceptionné le susdit courrier lui envoyé par
son employeur, demandé au fils de ce dernier un arrangement à l’amiable lui
permettant, le cas échéant, de toucher des indemnités de chômage. Une telle
attitude dénote sa détermination de rompre les relations contractuelles entre
parties.

Il s’ensuit que l’appel est fondé pour autant que le courrier du 18 janvier 2007
n’est pas à qualifier de licenciement avec effet immédiat abusif et qu’il a trait à
l’indemnité compensatoire de préavis, à l’indemnité de départ, qui n’est pas due
en cas de démission du salarié, et à l’indemnisation du préjudice matériel de B,
sans qu’il y ait lieu d’examiner encore les autres moyens et arguments avancés
par les parties et que l’appel incident laisse de l’être.

Au vue de l’issue du litige et de la condamnation à intervenir quant aux frais,
l’intimé ne peut prétendre au bénéfice de l’article 240 du NCPC pour les deux
instances.

                                       4
La demande de l’appelant basée sur le même article est à rejeter à défaut par
lui de justifier de l’iniquité requise par cette disposition légale.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat délégué à la mise en
état,

reçoit les appels principal et incident ;

dit l’appel principal fondé et l’appel incident non fondé ;

réformant :

dit que B a démissionné avec effet immédiat de son poste de travail ;

le déboute en conséquence de sa demande en paiement d’une indemnité de
départ, d’une indemnité compensatoire de préavis et d’une indemnité pour
préjudice moral suite à la résiliation de son contrat de travail ;

décharge en conséquence la société à responsabilité limitée A S.à r.l. des
condamnations correspondantes ;

rejette les demandes respectives des parties en allocation d’une indemnité de
procédure pour les deux instances ;

condamne B aux frais et dépens des deux instances et ordonne la distraction de
ceux de l’instance d’appel au profit de Maître Roy Reding, avocat constitué, sur
ses affirmation en droit.

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text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du dix-neuf mars deux mille neuf.

Numéro 32012 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                   Entre:

1) la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

2) B, demeurant à D-,

3) C, demeurant à D-,

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 13 décembre 2006,

comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

D, demeurant à D-,

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Fabienne MONDOT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
              ----------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Vu l’arrêt de la Cour d’appel du 31 janvier 2008.

-   L’attestation testimoniale versée par l’employeur

Les appelants versent une attestation testimoniale émanant de E.

C’est à tort que D conclut au rejet de cette attestation au motif d’une part
que l’attestatrice serait la compagne d’C et d’autre part que les conditions
de l’article 402 du nouveau code de procédure civile ne seraient pas
remplies.

L’article 405 du prédit code disposant que chacun peut être entendu comme
témoin et la procédure du reproche d’un témoin ayant été abolie, la Cour
pourra tenir compte des déclarations de E.

L’attestation est par ailleurs en tous point conforme à l’article 402 du
Nouveau code de procédure civile alors que, contrairement aux affirmations
de D, une copie de la carte d’identité comportant la signature de
l’attestatrice, signature identique à celle apposée en bas de l’attestation, a
été annexée à celle-ci.

Le contenu de l’attestation n’est pas pour autant de nature à prouver les
prétendues quatre absences injustifiées de D.

Elle manque en premier lieu de précision, le témoin ne précisant pas à
quelle heure il est passé au chantier les jours en question. Elle n’est en
outre pas pertinente, le fait de ne pas avoir vu D au chantier les 19 mars,
21 mai, 7 juillet 2004 et 27 août 2004, ne prouvant pas qu’il n’était
effectivement pas à son poste de travail, l’affirmation de D qu’il s’agissait
d’un très grand chantier, en l’occurrence du chantier de la clinique Caritas à
Saarbrücken, n’ayant pas été contredite par l’appelante.

- L’attestation testimoniale versée par le salarié

L’attestation émise par F n’apporte pas davantage de clarté.

Si celui-ci déclare avoir travaillé dans la même équipe que D et s’être
toujours déplacé ensemble avec celui à bord de la camionnette de
l’entreprise aux différents chantiers, sa déclaration « Es ist mir nicht
bekannt, dass D am 19.03.2004, am 21.05.2004 und am 07.07.2004 nicht
an seinem Arbeitsplatz gewesen sein soll » ne constitue pas une preuve
positive que ce dernier ait été à son poste de travail ces jours-là.

                                   2
En ce qui concerne le 27 août 2004, le témoin n’a pas su donner des
informations, les deux salariés ayant été ce jour-là affectés à des chantiers
différents.

Il confirme par contre que le 21 mai 2004, tous les salariés étaient en congé
collectif en raison du fait que le jeudi, 20 mai 2004 était un jour férié légal
en Allemagne et que l’entreprise avait fait le pont le vendredi 21 mai 2004.

Mise à part la journée du 21 mai 2004, il y a incertitude quant aux
prétendues absences injustifiées de D les 19 mars, 7 juillet et 27 août
2004.

Conformément à l’article L.124-11. (3) du Code du travail, la charge de la
preuve de la matérialité des motifs du licenciement incombe à l’employeur.

Celui-ci ayant failli à rapporter la preuve des absences injustifiées, il y a lieu
de confirmer le jugement du 9 novembre 2006 en ce que le licenciement a
été déclaré abusif.

- le préjudice moral.

Dès lors que les appelants se bornent à contester sans autre motivation le
préjudice moral tandis que D conclut à la confirmation pure et simple du
montant alloué en première instance, le jugement est à confirmer en ce qu’il
a alloué de ce chef un montant de 500 €.

Les indemnités de procédure.

Au vu de l’issue du litige, les indemnités de procédure réclamées par les
appelants pour les deux instances sont à rejeter, seule la partie obtenant
gain de cause pouvant prétendre à l’allocation d’une indemnité de
procédure.

La demande de D tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel est à déclarer fondée jusqu’à concurrence de 750 €.

                              PAR CES MOTIFS:

La Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat commis à ces
fins,

statuant en continuation de l’arrêt de la Cour d’appel du 31 janvier 2008,

                                     3
confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 9 novembre
2006 quant au caractère abusif du licenciement de D et au préjudice moral;

dit non fondées les demandes en allocation d’une indemnité de procédure
formulées par la société à responsabilité limitée A s.à r.l, B et C ;

condamne la société à responsabilité limitée A s.à r.l, B et C à payer à D
une indemnité de procédure de 750 € (sept cent cinquante euros) pour
l’instance d’appel ;

condamne la société à responsabilité limitée A s.à r.l, B et C aux frais de
l’instance d’appel.

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