text:
                           Arrêt commercial

          Audience publique du onze février deux mille quinze

Numéro 38249 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Nathalie JUNG, conseillère;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

   A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

 appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Georges
WEBER de Diekirch du 23 décembre 2011,

  comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  et:

  1) B, et son épouse,

  2) C,

  les deux demeurant ensemble à (…),

  intimés aux fins du susdit exploit WEBER,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Trixi LANNERS, avocat à la
Cour, demeurant à Diekirch.

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                         LA COUR D'APPEL :

   Exposant avoir conclu le 12 avril 1996 avec A un contrat de vente
d’un immeuble en état futur d’achèvement et avoir dû constater, peu
après la réception des travaux en 1998, de nombreux problèmes
d’humidité qui ont dû être réparés par des entreprises tierces dont
les factures n’ont que pour partie été réglées par A, les époux B et C
ont, par acte d’huissier du 1er juin 2010, fait donner assignation à A à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Diekirch,
siégeant en matière commerciale, aux fins de la voir condamner à
leur payer à titre de remboursement des factures qu’ils ont réglées à
des entreprises tierces, principalement la somme de 15.871,23 € et
subsidiairement celle de 7.935,61 €, à titre d’impenses la somme de
543,91 €, à titre de moins-value de l’immeuble la somme de 50.000
€, et subsidiairement la moitié de ces sommes à chacun d’eux, à
chaque fois avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en
justice jusqu’à solde, ainsi que de la voir condamner à payer à B la
somme de 2.740 € du chef de travaux qu’il a réalisés pour remédier
au problème d’humidité, celle de 20.000 € du chef de la perte
matérielle accrue « du fait de la perte énorme de temps » ainsi que la
somme de deux fois 10.000 € du chef de la réparation du préjudice
moral pour chacun des demandeurs, ces montants à augmenter des
intérêts au taux légal à partir de la demande jusqu’à solde. Ils ont
encore conclu à se voir allouer chacun une indemnité de procédure
de 2.500 €.
  Par jugement du 16 novembre 2011, le tribunal d’arrondissement
de Diekirch a dit la demande partiellement fondée.
   Il a condamné la défenderesse à payer aux demandeurs la
somme de 14.316,84 € en remboursement des factures, celle de 750
€ du chef de remboursement d’impenses et de travaux effectués par
les époux, ainsi qu’à payer à chacun d’eux 2.500 € du chef de
dommage moral. Il a dit non fondées les demandes des époux en
allocation d’une indemnité pour moins-value de la maison et d’une
indemnité de procédure, de même qu’il a rejeté la demande de B en
allocation d’une indemnité pour perte matérielle. Il a condamné la
société défenderesse aux frais et dépens de l’instance.
   Le tribunal a d’abord rejeté le moyen de forclusion opposé par la
défenderesse tiré de l’article 1646-1 du Code civil qui soutenait que
le délai de la garantie décennale était expiré au moment de
l’assignation, dès lors que la société avait dans deux courriers
adressés en 2001 et 2004 aux époux reconnu sa responsabilité dans
la genèse des désordres relevés, portant ainsi interruption dudit
délai. Il a ensuite analysé l’exception de transaction opposée par la
défenderesse et retenu au vu de la transaction conclue entre parties
le 21 septembre 2004 que les époux B-C ne pouvaient plus, hormis
les indemnités prévues dans la transaction, réclamer des
dommages-intérêts pour des faits antérieurs audit 21 septembre

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2004, mais pouvaient réclamer réparation pour ceux des dommages
apparus après ladite date. Il a ainsi retenu que les époux étaient
recevables à réclamer réparation pour de nouveaux problèmes
d’humidité qui sont apparus en 2007, que A a procédé sinon fait
procéder à des travaux de réparation et a notamment chargé
l’entreprise D de faire des travaux d’excavation autour de la maison
afin de procéder à l’isolation des murs, travaux terminés en juillet
2009, date à partir de laquelle les problèmes liés à l’humidité ont
disparu.
   Par acte d’huissier du 23 décembre 2011, A a régulièrement
relevé appel du jugement du 16 novembre 2011. Elle conclut, par
réformation, à se voir relever de toutes les condamnations
prononcées en première instance à sa charge et se voir allouer pour
la première instance une indemnité de procédure de 2.000 €. Elle
réclame une indemnité de procédure de 2.500 € pour l’instance
d’appel et demande à ce que les intimés soient condamnés aux frais
et dépens des deux instances.
   Les intimés relèvent appel incident. Ils réclament, par réformation
du jugement, à titre de réparation du dommage moral 7.500 € pour
chacun d’eux, du chef de moins-value de l’immeuble la somme de
50.000 € et du chef d’indemnité de procédure celle de 2.500 €. Ils
réclament 3.500 € d’indemnité de procédure pour l’instance d’appel.
  Discussion
  Les intimés soutiennent à bon droit que la société n’a interjeté
qu’un appel partiel contre le jugement.
   Il ressort en effet de la motivation de l’acte d’appel que la société
critique les intimés qui auraient fait effectuer au printemps 2008 des
travaux par l’entreprise D, travaux réalisés sans la moindre
autorisation de la commune et exécutés en violation du règlement
sur les bâtisses. Elle continue d’exposer que le dédommagement
réclamé par les intimés « concernent justement ces travaux » et
énumère pêle-mêle les travaux de jardinage, de mise en peinture, de
menuiserie et de remise en état du terrain voisin, tous des « travaux
rendus nécessaires par les travaux de construction réalisés par la
famille B-C ». A ajoute « pour être complet » que les travaux de la
menuiserie E de 2004 étaient des travaux dont le remboursement
avait été retenu dans l’arrangement transactionnel de 2004 et conclut
partant que tous les dédommagements réclamés par les intimés sont
mal fondés et leur quantum formellement contesté et que la manière
d’agir (des époux) est tout à fait de mauvaise foi et crée des frais
inutiles à la partie appelante. Au dispositif, l’appelante demande à
être relevée des condamnations prononcées contre elle.
   Elle ne critique pas le tribunal en ce que ce dernier a, avant
d’aborder le fond du litige, préalablement écarté les moyens de la
société présentés en première instance tirés, l’un, de la prescription
de la demande en raison de ce que l’assignation a été introduite

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après l’expiration de la garantie décennale et, l’autre, de l’exception
de transaction conclue entre les parties le 21 septembre 2004.
   C’est dans ce contexte particulièrement à tort que l’appelante fait
écrire dans ses conclusions du 25 janvier 2013 (après avoir conclu
sur le fond dans deux jeux d’écriture antérieurs dans lesquels elle n’a
développé aucun moyen relatif à l’effet dévolutif de son appel) que
l’appel porterait sur l’intégralité du jugement.
   Elle fait valoir que pour que l’effet dévolutif ne soit que partiel, il
faut que l’acte d’appel s’exprime en termes clairs et précis à cet
égard et que l’appel soit d’une manière non ambiguë limité à certains
chefs déterminés du jugement attaqué.
   Ce cas de figure se rencontre précisément en l’espèce en ce qu’il
ressort du contenu de l’acte d’appel tel que reproduit ci-dessus que
l’appelante a limité son recours à l’indemnisation qui a été accordée
aux intimés, cette limitation établissant sans équivoque possible et
cela sans qu’il soit besoin en outre qu’elle le mentionne en termes
clairs et précis qu’elle n’a entrepris que ceux des volets du jugement
relatifs à l’indemnisation proprement dite.
   Les développements de l’appelante qui entend remettre en cause
les volets du jugement dans lesquels le tribunal a dit non fondés le
moyen tiré de la prescription décennale et celui tiré de l’exception de
transaction ne sont en conséquence pas à considérer, la Cour
n’étant pas saisie de leur examen.
   Il convient de constater, d’autre part, que les intimés ne
s’opposent pas, malgré le fait que l’appel était strictement limité au
dédommagement lié à l’intervention de l’entreprise D et à une facture
E, à ce que l’appelante critique dans ses conclusions ultérieures
d’autres chefs du dommage réclamé par les intimés et accordés par
le tribunal, de sorte que la Cour est saisie de l’intégralité du volet
relatif à l’indemnisation des époux B-C.
    Il y a d’entrée lieu de retenir que les problèmes d’humidité de
l’immeuble des intimés apparus dès 2000 et qui ont définitivement
disparu en 2009, suite à l’intervention de la société D, ont constitué,
ainsi que le tribunal de première instance l’a retenu à bon droit, des
vices cachés ayant affecté la solidité de l’immeuble.
   La Cour suit, en ce qui concerne l’examen des différents volets du
préjudice la nomenclature adoptée par les parties
  1. L’intervention de la société D et les dépenses accessoires.
   Suite aux travaux réalisés en exécution de la transaction de 2004,
il est apparu que les problèmes d’humidité affectant l’immeuble
n’étaient toujours pas résolus, ce qui a entraîné l’intervention de
l’appelante sur les lieux à plusieurs reprises.

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   Les développements des intimés contenus page 3 de leurs
conclusions du 12 juin 2012 concernant les interventions faites par
l’appelante sinon par des sociétés tierces qu’elle avait chargées ne
sont pas autrement contestés par l’appelante de sorte que la Cour
les tient pour acquis en cause.
   La Cour en retient que les travaux entrepris avec l’objectif de
remédier au problème de l’humidité de l’immeuble ont duré du 17
mars 2008 au 31 juillet 2009, période au cours de laquelle A a fait
procéder, à ses frais, à l’enlèvement du granit et de la chape au
sous-sol par une entreprise tierce, une nouvelle chape n’ayant été
posée qu’une année plus tard, qu’en octobre 2008 des travaux sont
réalisés, sans succès apparent, sur la tuyauterie apparemment
bouchée devant assurer le drainage extérieur de la maison, qu’au
courant du mois de janvier 2009, un produit d’isolation est injecté
dans les murs, également sans résultat apparent. C’est alors que A
conseille aux époux B-C d’enlever la terre autour de la maison
d’habitation pour procéder à l’isolation des murs extérieurs enfouis.
   L’appelante admet avoir chargé l’entreprise D de certains de ces
travaux qu’elle a également payés. Elle s’oppose cependant à
prendre en charge les autres frais occasionnés en relation avec ces
travaux.
   Les travaux entrepris par la société D ont consisté en l’excavation
de la terre autour de l’intégralité de l’immeuble et la mise en place
d’une isolation des murs extérieurs enfouis. Ces travaux ont
occasionné des frais accessoires liés à l’entreposage de la terre
enlevée sur le terrain voisin et l’enlèvement préalable des plantes se
trouvant autour de la maison, leur conservation durant les travaux et
le replantage après les travaux.
    Il convient de rappeler que la demande en paiement des époux B-
C ne concerne pas les travaux de l’entreprise D en ce qu’elle a
dégagé les sous-sols des quatre côtés de la maison et procédé à
l’isolation. Le tribunal de première instance a retenu que ces travaux
avaient été réglés par l’appelante, ce qui semble effectivement bien
avoir été le cas, étant donné que l’appelante ne soutient pas le
contraire, même si, dans un premier temps, elle s’est opposée au
paiement (pièce 8 de l’appelante).
   Il en découle, à défaut pour l’appelante d’expliquer le paiement
des travaux pour une raison autre que celle tenant au fait qu’ils
étaient utiles et nécessaires, que ledit paiement vaut dans le chef de
la société reconnaissance de l’utilité et de la nécessité desdits
travaux, de sorte qu’elle ne saurait, a posteriori, remettre en cause
leur caractère utile et nécessaire.
   Sont dès lors à écarter ses développements consistant à soutenir
qu’elle n’aurait été d’accord, dans un premier temps, qu’à ce que
l’entreprise D ne procède à l’enlèvement de la terre que sur un côté
de la maison, quitte à se concerter par après quant à une éventuelle

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extension de ces travaux, de même qu’est à écarter l’argument selon
lequel la profondeur de l’excavation était trop importante, la
différence ne pouvant, selon elle, pas être mise à sa charge, de
même que l’argument selon lequel n’étaient pas compris dans le prix
de livraison de l’immeuble les travaux d’isolation, l’étanchéité n’étant,
selon elle, pas à confondre avec l’isolation.
   La Cour ajoute à titre superfétatoire qu’il ressort de l’attestation
testimoniale de F du 3 décembre 2012 (pièce 63 des intimés) que les
travaux réalisés par la société D étaient nécessaires pour venir à
bout de l’humidité affectant l’immeuble et que même si l’isolation des
parois extérieures de l’immeuble enfouies dans le sol n’était pas
comprise dans le prix de ce dernier, l’appelante doit cependant
supporter le coût engendré par l’apposition d’une telle isolation pour
endiguer le problème de l’humidité, en raison du fait qu’elle doit
garantie à ses clients.
    Il en ressort encore que les frais accessoires occasionnés par les
travaux, à savoir le dédommagement du voisin pour l’entreposage de
la terre qui a nécessité l’ensemencement ultérieur du gazon abîmé
en raison de la terre qui l’a détruit (facture G), de même que les
travaux de jardinage effectués par le pépiniériste H (enlèvement des
plantes, entretien des plantes durant les travaux et replantation des
plantes) sont des frais qui sont à charge de l’appelante comme
constituant une suite nécessaire des travaux de réfection de
l’immeuble proprement dits, l’appelante ne soutenant par ailleurs pas
que les prix mis en compte notamment par l’entreprise H
dépasseraient ce qui était utile et nécessaire.
   Il en découle que le jugement est à confirmer en ce que le tribunal
a condamné de ce chef l’appelante à payer aux intimés la somme de
8.886,33 € (facture H) et 52,76 € (facture G).
  2. Les factures I et E.
   Le tribunal a encore condamné A à régler la facture du peintre I du
8 décembre 2009 de 3.045,75 € relative à des « Reparaturarbeiten
nach Wasserschaden » que l’appelante a refusé de payer, au motif,
selon le tribunal, que ces travaux ont été rendus nécessaires par les
problèmes d’humidité persistants au niveau de la cave et du bureau
et non éliminés par les travaux prévus à la transaction du 21
septembre 2004, de même qu’à payer une facture de la société E de
1.240 € du chef de démontage et montage des meubles de bureau.
   La facture I (pièce 41 des intimés) concerne des travaux de
réfection et de mise en peinture du bureau et de la cave attenante à
la cave à vins et la salle de chauffage, le bureau ayant en plus
bénéficié d’une pose de latex.

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   Les travaux de la cave ont consisté en la réfection du mur dont la
face extérieure se trouve enfouie dans la terre par laquelle passait
l’humidité. Ayant ainsi été rendus nécessaires par l’humidité, ces
travaux d’un montant de 700 € htva sont à supporter par l’appelante.
   En ce qui concerne les travaux réalisés dans le bureau, les
intimés établissent, contrairement à ce que soutient l’appelante, avoir
payé l’intégralité de la facture I (pièce 41 des intimés). A soutient que
les travaux de réfection du bureau ont déjà été pris en charge sur
base de la convention du 21 septembre 2004 et conteste que
l’humidité soit due à une infiltration des eaux provenant de la non-
étanchéité du mur enterré, mais soutient qu’elle serait due à la
défectuosité du WC situé deux étages en-dessous du bureau.
   La convention du 21 septembre 2004 retient que A prendra à sa
charge les frais de menuiserie et de peinture dus à l’humidité
constatée dans la chambre et le bureau. L’appelante soutient avoir
réglé ces frais, affirmation non contestée par les intimés.
   Les travaux effectués par la société I ont eu lieu cinq années plus
tard et ne concernent partant pas les travaux effectués en exécution
de la convention de 2004.
   L’appelante ne conteste pas les développements des intimés qui
font valoir que suite à l’arrachage de la chape au sous-sol au mois
de mars 2008, l’eau est entrée par le sous-sol dans le hall et les
pièces au sous-sol, dont le bureau.
  Le tribunal a partant pu retenir à bon droit que la facture I
concernait des travaux de remise en état rendus nécessaires suite
aux problèmes d’humidité persistants au niveau de la cave et du
bureau et non éliminés par les travaux prévus à la transaction du 21
septembre 2004.
    Il est partant à confirmer en ce qu’il a mis à charge de l’appelante
l’intégralité de la facture (3.045,75 €).
  La facture E porte sur 1.240 € et date du 16 février 2010 €.
  L’appelante fait également valoir avoir déjà payé une telle facture
en exécution de la convention de 2004.
   Il est établi, tel que retenu ci-dessus, que A s’est engagée à
prendre à sa charge les travaux de menuiserie qui, selon un courrier
des intimés du 22 juin 2004 auquel la convention se réfère, se sont
chiffrés à 1.092,50 €. (pièce 12 des intimés). Ces travaux
concernaient « Demontage Ihrer Schreibtischanlage, Einlagern und
Wiederaufbau » et « 3 lfm Fussleiste neu liefern und montieren“ ,
tandis que la facture du 16 février 2010 ne concerne que le premier
volet, à savoir « Demontage Ihrer Schreibtischanlage, Einlagern und
Wiederaufbau » .

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   Il s’agit partant de deux prestations, pour partie similaire, mais
effectuées dans un intervalle de presque six années.
   Le tribunal a condamné la société à payer la première facture de
1.092,50 € étant donné que l’appelante n’établissait pas l’avoir
réglée. Elle ne l’établit pas non plus en degré d’appel de sorte que ce
volet du jugement est à confirmer.
  L’argument de l’appelante qui soutient que les intimés réclament
deux fois le remboursement des travaux effectués par la société E en
exécution de la convention du 21 septembre 2004 est manifestement
non fondé en raison des développements faits ci-dessus, de sorte
qu’il y a lieu de confirmer le tribunal en ce qu’il l’a condamnée à
payer également la somme de 1.260 €.
   Le jugement est donc à confirmer en ce que le tribunal a
condamné l’appelante à régler du chef des postes repris sous 1. et 2.
la somme totale de 14.316,84 €.
  3. Les autres dommages.
   Le tribunal a alloué du chef de dommage moral, par une
motivation que la Cour adopte, à chaque époux des dommages-
intérêts de 2.500 € pour les tracas subis durant neuf années en
raison de l’humidité persistante dans leur nouvelle maison
d’habitation. La Cour fixe cette indemnisation à 4.000 € revenant à
chaque époux au vu de la longue période durant laquelle les intimés
ont été confrontés audit problème, de sorte que l’appel incident est
partiellement fondé, l’appel principal de A qui demande à la Cour de
rejeter cette demande ne l’étant pas.
   C’est à bon droit que le tribunal n’a pas accordé de dommages-
intérêts aux époux B-C du chef de la moins-value de l’immeuble, dès
lors que les dégâts ont été réparés et qu’une moins-value laisse
partant d’être établie. L’appel incident des intimés est à rejeter.
  4. Les indemnités de procédure.
    C’est à bon droit que la juridiction du premier degré a rejeté la
demande de la société en allocation d’une indemnité de procédure,
étant donné qu’elle a été condamnée aux frais et dépens de
l’instance, que cette disposition sera confirmée en instance d’appel
et qu’elle n’a partant pas droit à une telle indemnité.
  Le tribunal d’arrondissement a rejeté la demande des époux B-C
en allocation d’une indemnité de procédure. Ces derniers réclament,
en relevant implicitement appel incident, une indemnité de procédure
de 2.500 € pour la première instance.
   Il ressort des éléments du dossier que les demandeurs ont dû
introduire une action en justice pour se voir rembourser des
dépenses qui étaient manifestement à charge de A, de sorte qu’il y a

                                  8
lieu, par réformation, de condamner l’appelante à leur payer une
indemnité de procédure de 1.000 €.
   La demande de l’appelante en octroi d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel n’est pas fondée au vu du sort
réservé à son appel.
   Il convient par contre d’accorder aux intimés une indemnité de
procédure de 1.500 € qui ont dû exposer des frais pour défendre
leurs droits en instance d’appel.

                          PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du
magistrat de la mise en état,

  reçoit les appels principal et incident,

  dit l’appel principal non fondé,

  dit l’appel incident partiellement fondé,

  réformant :

   condamne A à payer aux époux B-C des dommages-intérêts de
8.000 € du chef de la réparation du préjudice moral,

   la condamne encore à payer aux époux BV-C une indemnité de
procédure de 1.000 € pour la première instance,

  confirme le jugement du tribunal d’arrondissement de Diekirch
pour le surplus,

   rejette la demande de A en allocation d’une indemnité de
procédure,

  la condamne à payer aux époux B-C une indemnité de procédure
de 1.500 € et à supporter les frais et dépens de l’instance d’appel
avec distraction au profit de Maître Trixi Lanners, avocat à la Cour,
sur ses affirmations de droit.

                                     9
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                           Arrêt commercial

          Audience publique du onze février deux mille quinze

Numéro 39428 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Carole KERSCHEN, conseillère;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

  1) A, (…), et son épouse,

  2) B,

  les deux demeurant ensemble à (…),

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Geoffrey
GALLÉ de Luxembourg du 28 décembre 2012,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Fabio TREVISAN, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg,

                                  et:

   C, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit GALLÉ,

  comparant par Maître André ELVINGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                  1
                         LA COUR D'APPEL :

  En date du 10 janvier 2001, A a ouvert un compte portant le
numéro 245581 auprès de C (ci-après « C »). L’ouverture de ce
compte s’est inscrite dans le cadre de relations commerciales
perdurant depuis 25 ans entre la banque et son client. En date du 8
octobre 2007, ce compte a été transformé en un compte-joint au nom
de A et de son épouse B.

  Le 11 mai 2007, A a souscrit 8.920 actions du compartiment
(…)(ci-après « D») pour un total de 1.004.481,20 euros.

  Le 22 janvier 2008, il a souscrit 1.115 actions du compartiment
(…) (ci-après « E ») pour un total de 2.458.251,65 euros.

   La valeur liquidative des deux compartiments a été suspendue le
31 octobre 2008. L’assemblée générale extraordinaire du 17 août
2010 a décidé la dissolution de la sicav F. Le conseil d’administration
du compartiment F a décidé la liquidation de ce compartiment avec
effet au 17 mars 2009.

   Par exploit d’huissier de justice du 15 juin 2011, A et son épouse
B ont fait donner assignation à C à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
suivant la procédure civile, pour voir condamner C à leur payer la
somme de 1.815.431,85 euros à titre de dommages et intérêts pour
la perte qu’ils ont subie en raison de la liquidation des fonds dans
lesquels ils avaient investi, sinon toute autre somme même
supérieure à évaluer ex aequo et bono ou à dire d’expert, avec les
intérêts au taux légal à compter d’une mise en demeure du 27 avril
2010, ainsi que les intérêts au taux de base de la Banque Centrale
européenne applicable à un compte à terme sur le capital initial
investi de 1.004.481,20 euros à compter du 11 mai 2007 jusqu’à
solde, et sur le capital initial investi de 2.458.251,65 euros à compter
du 22 janvier 2008 jusqu’à solde, au titre de perte d’opportunité. Ils
ont requis l’exécution provisoire du jugement à intervenir ainsi qu’une
indemnité de procédure de 2.500 euros.

   A l’appui de leur demande, les requérants A et B ont soutenu que
C a failli à son obligation d’information et de conseil en leur donnant
des conseils non pertinents et erronés au moment de leur décision
d’investir dans les fonds D et E. Ils ont reproché à C d’avoir exécuté
les ordres d’investissement en violation de son engagement de ne
pas exécuter d’ordres contraires au profil-risque du client. Ils ont
estimé avoir droit de la part de C au paiement de dommages et
intérêts équivalant à la perte de leurs investissements et à la perte
d’opportunité qu’ils ont subies.

                                   2
   Les demandeurs ont soutenu que leur profil d’investisseur était
celui d’un investisseur prudent et que leur but primordial était la
conservation de leur patrimoine. Les agents de C leur auraient
affirmé que les deux produits dans lesquels ils ont investi leur
garantissaient le maintien à 100 % de leur capital. Or tel n’aurait pas
été le cas. C leur aurait fait acquérir des titres qui ne correspondaient
pas à leur profil d’investisseur, manquant ainsi à ses obligations de
conseil et d’information.

    Pour fonder leur demande en droit, les parties demanderesses ont
invoqué l’article 37 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur
financier d’après lequel le banquier doit agir au mieux des intérêts de
ses clients. Ils ont reproché à C d’avoir réalisé le seul profil-risque de
A et non de son épouse. Ils ont encore soutenu que suite à la loi du
13 juillet 2007 relative aux marchés d’instruments financiers
transposant la directive 2004/39/CE du 24 avril 2004 concernant les
marchés d’instruments financiers, C aurait dû faire bénéficier les
requérants d’une protection maximale puisqu’elle a retenu pour eux
la classification de « client privé ». Ils se sont encore basés sur
l’article 41 du règlement grand-ducal du 13 juillet 2007, relatif aux
exigences organisationnelles et aux règles de conduite dans le
secteur financier qui impose aux établissements financiers d’évaluer
si le service à fournir convient au client.

   Les demandeurs ont déclaré baser leur demande sur les articles
1137, 1142, 1145 et 1146 du Code civil, subsidiairement sur les
articles 1382 et 1383 du même code.

   C a conclu à l’irrecevabilité de la demande de B pour défaut
d’intérêt dans son chef et au rejet de la demande en ce qui concerne
A pour absence de faute dans le chef de C, soutenant que A est un
investisseur averti, qu’il était régulièrement accompagné d’un
conseiller financier lors de ces rendez-vous avec C et que la perte de
valeur des deux fonds n’était pas exceptionnelle pour la période du
deuxième trimestre 2007 et de l’année 2008.

   En ce qui concerne les bases légales et réglementaires
invoquées, C s’est basée sur la jurisprudence d’après laquelle les
règles de conduite imposées aux banques prévues dans les textes
invoqués par les appelants sont conçues dans l’intérêt général,
traduisant sur un plan strictement disciplinaire les normes
déontologiques à observer par les professionnels du secteur
financier, et ne permettant pas aux particuliers d’agir directement en
justice en invoquant une violation de ces dispositions.

    Elle a ajouté qu’à défaut de contrat de gestion discrétionnaire, elle
n’avait pas, dans la phase postérieure à l’acquisition des titres, une
obligation de surveillance de la valeur des titres tenus en dépôt. A
titre subsidiaire, elle a invoqué le moyen de la prescription de la
demande des requérants.

                                    3
  Par jugement du 16 novembre 2012, le tribunal a rejeté le moyen
de la prescription soulevé par C, déduit de l’article 14 du règlement
général des opérations de C, à défaut pour cette partie d’avoir versé
ce règlement aux débats.

  Le tribunal a ensuite constaté qu’en sa qualité de cotitulaire du
compte, B disposait de la qualité à agir contre C.

   Les juges de première instance ont ensuite relevé qu’il n’y a pas
eu de contrat de gestion discrétionnaire accordé à C. Ils ont retenu
que les règles de conduite du secteur financier invoqués par les
demandeurs touchent à l’intérêt général, mais que ces règles
peuvent servir de critères d’évaluation du comportement du banquier
dans sa relation avec son client et contribuer à caractériser comme
fautif le comportement en question au regard des obligations
contractuelles à charge du banquier.

   Le tribunal a rappelé que les deux textes invoqués par les
requérants, à savoir la loi du 13 juillet 2007 relative aux marchés
d’instruments financiers (portant notamment transposition de la
directive 2004/39/CE), ainsi que le règlement grand-ducal du même
jour relatif aux exigences organisationnelles et aux règles de
conduite dans le secteur financier, ne sont entrés en vigueur que le
1er novembre 2007, mais retenu qu’ils s’appliquent aux clients
existants et aux contrats en cours, pour considérer que ces règles
trouvaient à s’appliquer aux faits de l’espèce.
   Concernant le profil d’investisseur de A, le tribunal a relevé que la
relation commerciale entre ce dernier et C a duré 25 années,
permettant de part et d’autre d’apprécier les profils ou les
préférences. Il a ajouté que A a signé un certain nombre de
documents dont on peut déduire qu’il n’était pas un profane en
matière d’investissement. Le tribunal a encore retenu que A a eu un
nombre important de rendez-vous et de rencontres avec C et qu’il
était accompagné lors de ces entrevues par son directeur financier G
qui prenait le rôle d’ « assistant ». Le tribunal a déduit de tous ces
éléments que A était à considérer comme un investisseur averti.
  Selon le tribunal, les souscriptions aux titres D et E ont été
réalisées en toute liberté et en toute connaissance de cause par A.
Le tribunal en a déduit qu’aucune faute n’était établie dans le chef de
C et il a rejeté la demande.

  De ce jugement A et son épouse B ont régulièrement relevé appel
par exploit d’huissier de justice du 28 décembre 2012.

   Soutenant que A n’est pas un investisseur averti et que C a
gravement manqué à son obligation de conseil et d’information en lui
proposant des investissements qui ne correspondaient pas à son
profil, les appelants ont conclu à voir constater, par réformation du

                                   4
jugement, que C a engagé sa responsabilité. Ils ont sollicité la
condamnation de l’intimée à les dédommager du préjudice qui en est
résulté pour eux, évalué à la somme de 1.610.048,85 euros, après
déduction des sommes qu’ils ont pu récupérer.

   L’intimée a conclu principalement à la confirmation de la décision
entreprise, tout en critiquant les premiers juges d’avoir analysé en
premier lieu le moyen de la prescription que C avait soulevé à titre
subsidiaire. A titre subsidiaire, C a reproché au tribunal d’avoir rejeté
son moyen tiré de la prescription en application de l’article 14 du
règlement général des opérations de la banque. Elle a contesté en
ordre plus subsidiaire les montants réclamés.

   Quant à l’applicabilité des dispositions de la loi du 13 juillet 2007
relative aux marchés d’instruments financiers ainsi que du règlement
grand-ducal du même jour relatif aux exigences organisationnelles et
aux règles de conduite dans le secteur financier :

  Tel que repris plus haut, les premiers juges ont retenu que les
deux textes, bien qu’entrés en vigueur seulement le 1er novembre
2007, s’appliquent aux clients existants et aux contrats en cours
avant cette date, de sorte à s’appliquer aux faits de l’espèce.
   Dans ses conclusions notifiées en instance d’appel, C a soutenu
que « Si telle est effectivement l’opinion des premiers juges, elle est
difficile à admettre en présence de la règle fondamentale de l’article
deux du Code civil qui dispose que « la loi ne dispose que pour
l’avenir, elle n’a point d’effet rétroactif ».C a ensuite fait écrire qu’en
tout état de cause, elle a anticipé l’entrée en vigueur de ces textes et
que dans la relation avec ses clients, elle a scrupuleusement
appliqué les préceptes y prévus.
  Les époux A-B n’ont pas pris position par rapport à ce moyen
spécifique de l’applicabilité des textes qu’ils ont invoqués.
    La Cour voudrait préciser tout d’abord que les titres E ont été
acquis en janvier 2008, soit après l’entrée en vigueur de la loi du 13
juillet 2007 et du règlement du même jour. Dans la mesure où la loi
définit les obligations du banquier au moment de conseiller son client
lors d’une opération d’investissement, c’est à la date de cette
opération qu’il y a lieu de se situer pour déterminer la loi applicable.
Concernant l’acquisition des titres E, c’est partant bien la nouvelle loi
et son règlement d’application qui doivent trouver à s’appliquer.
   Pour le surplus, il faut constater que concernant les obligations de
la banque invoquées par les appelants à l’appui de leur
argumentation, les dispositions introduites par la loi du 13 juillet 2007
n’ont fait que préciser les règles de conduite antérieurement définies
par la loi du 5 avril 1993 dans sa version codifiée publiée au
Mémorial A de l’année 2003 (n° 164, p. 3202 et s.). Dans cette

                                    5
version, antérieure aux faits de l’espèce, la loi imposait d’ores et déjà
au banquier :
  - d’agir, dans l’exercice de son activité, loyalement et
équitablement au mieux des intérêts de ses clients et de l’intégrité du
marché,
  - d’agir avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent,
au mieux des intérêts de ses clients et de l’intégrité du marché,
  - d’agir et d’utiliser avec efficacité les ressources et les procédures
nécessaires pour mener à bonne fin ses activités,
  - de s’informer de la situation financière de ses clients, de leur
expérience en matière d’investissement et de leurs objectifs en ce
qui concerne les services demandés,
    - de communiquer d’une manière appropriée les informations
utiles dans le cadre des négociations avec ses clients,
   - de s’efforcer d’écarter les conflits d’intérêts et, lorsque ces
derniers ne peuvent être évités, de veiller à ce que ses clients soient
traités équitablement,
   - de se conformer à toutes les réglementations applicables à
l’exercice de ses activités de manière à promouvoir au mieux les
intérêts de ses clients et l’intégrité du marché.

   Si la loi du 13 juillet 2007 est venue préciser ces dispositions, ce
texte n’ajoute rien de fondamentalement nouveau aux dispositions
antérieures. C n’a relevé aucune obligation prévue par la nouvelle loi
qui lui aurait été appliquée par les premiers juges et qui n’aurait pas
existé sous l’ancienne loi. Au contraire, elle a soutenu avoir respecté
toutes les obligations prescrites par la nouvelle loi. La prise en
compte par les premiers juges des dispositions de la loi du 13 juillet
2007 en tant que règles de référence par rapport à la conduite d’un
banquier normalement prudent et diligent ne saurait partant être
valablement critiquée par elle. Son moyen y relatif doit partant être
rejeté.

  Quant aux principes régissant la responsabilité du banquier :
   Il est de principe que dans l’accomplissement de sa mission
d’exécuteur d’un ordre de bourse, en dehors même de tout contrat
de gestion discrétionnaire, le banquier est tenu d’une obligation
d’information et de conseil à l’égard de son client.
   Dans le cadre de ces obligations, le banquier a l’obligation de
connaître son client. Il doit procéder à l’évaluation du profil de son
client et s’assurer que ce dernier dispose des connaissances

                                   6
nécessaires pour comprendre les risques inhérents aux services et
aux instruments financiers qu’il lui propose. L’évaluation du profil de
son client demande du banquier qu’il se renseigne. Il doit se
renseigner sur la situation financière de son client, sur son
expérience en matière d’investissement et sur son objectif en ce qui
concerne les services demandés. Par ailleurs, le banquier doit
renseigner son client sur les risques que comportent les opérations
projetées. Il faut que le banquier fournisse à son client les
informations sur le produit que le client veut acquérir afin que ce
dernier agisse en connaissance de cause. L’obligation d’informer le
client sur le risque inhérent à l’opération boursière est tributaire du
degré d’expérience du client (cf sur les principes régissant la matière:
G. Ravarani: La responsabilité civile des personnes privées et
publiques, 3ème éd., n° 575 et s.).
   Lorsque le banquier, sans être lié à son client par un contrat de
gestion discrétionnaire de leurs avoirs, a néanmoins conseillé le
client dans l’arbitrage de son portefeuille, tel que ceci a été le cas en
l’espèce, le banquier est responsable des pertes subies par son
client s’il est établi qu’il n’a pas agi en tant que professionnel avisé,
averti des techniques et des usages bancaires, respectivement en
tenant compte du profil de son client et de la politique
d’investissement définie par ce dernier. L’obligation de conseil du
banquier est une obligation de moyens et son contenu s’apprécie au
regard des connaissances de son client (G. Ravarani: La
responsabilité civile des personnes privées et publiques, 3ème éd., n°
580).
  En l’espèce, il résulte de l’argumentation développée par C qu’elle
ne conteste pas l’existence de toutes ces obligations dans son chef,
mais qu’elle estime y avoir satisfait.

  Quant au profil d’investisseur des appelants et quant au respect
de ce profil par C :
   L’appelant A a affirmé avoir indiqué à C vouloir mener une
politique correspondant à une certaine sécurité financière, telle
qu’elle serait menée par un homme prudent et soucieux de l’avenir.
Son profil aurait été celui d’un investisseur souhaitant une croissance
régulière de ses avoirs sur une période déterminée. Aucun profil de
l’appelante B n’aurait été dressé. Suivant le document signé entre
parties, il aurait par ailleurs été prévu que C avait le droit de
suspendre l’exécution de tout ordre qui ne correspondait
manifestement pas à la stratégie de placement retenue. Les
appelants ont affirmé que les produits qu’ils ont acquis sur le conseil
de C étaient des titres destinés à des investisseurs avertis qu’ils
n’étaient pas. Ils ont déduit le caractère spéculatif des produits qu’ils
ont acquis du contenu des prospectus de ces titres qui leur ont été

                                   7
remis en cours de procédure. Ils ont affirmé ne pas s’être fait
remettre ces documents au moment de recevoir les conseils de C.
   C a répliqué que s’il exact qu’elle a conseillé l’appelant A dans le
cadre des investissements actuellement critiqués, c’est A qui a pris
les décisions d’investissement après mûre réflexion. Dans le cadre
de l’appréciation de son comportement, elle a demandé à voir
qualifier A d’investisseur averti. Elle a ajouté que contrairement à ce
qui a été soutenu par les appelants, les produits qu’elle a proposés
correspondaient parfaitement au profil d’investisseur de A. Elle a
contesté le caractère hautement spéculatif de ces investissements.
Elle a estimé avoir donné toute l’information nécessaire à A et lui
avoir laissé le temps nécessaire pour apprécier l’opportunité de ces
acquisitions. Concernant les documents relatifs au descriptif des
produits, C a soutenu qu’ils étaient disponibles au siège social des
fonds ainsi qu’auprès de C et qu’il appartenait aux appelants de se
renseigner. C a ajouté que les produits qu’elle a conseillés à
l’appelant A étaient complémentaires les uns des autres et que ces
produits répondaient parfaitement au profil de A qui était le seul à lui
avoir transmis des ordres de bourse.
   Il y a lieu déterminer le profil investisseur de A au regard des
documents versés par les parties. La Cour estime que c’est à bon
droit que C a fait valoir qu’il ne saurait lui être reproché de ne pas
avoir dressé de profil investisseur de la partie B, alors qu’il ne résulte
d’aucun élément du dossier que cette partie ait pris une part active
dans la gestion du compte et dans la transmission des ordres de
bourse à l’intimée.
   Il résulte de la pièce « Profil de risque & Stratégie de placement
retenue » versée au dossier que A y a défini son profil de
« medium ». Cette stratégie est décrite sur cette même pièce comme
visant « la valorisation à long terme du portefeuille dans un cadre de
risque relativement limité. Cette stratégie convient plus
particulièrement à l’investisseur souhaitant une croissance régulière
de ses avoirs sur une période déterminée ». A a précisé sur cette
pièce que les avoirs qu’il a confiés à C sur le compte n° (…) à partir
duquel les investissements ont été réalisés ne représentent qu’une
petite partie de son patrimoine global. Sur une autre pièce versée au
dossier intitulée « Risk Profile » (pièce n° 13 de la farde de pièces de
Maître Trevisan), l’appelant a coché la case indiquant qu’il recherche
un « regular growth of your assets … while maintaining the capital at
any moment » et celle précisant qu’il est d’accord à accepter « some
risks in order to have a higher return ».
   La Cour tient à relever d’emblée que l’appelant ne saurait mettre
en cause les réponses qu’il a fournies aux questions figurant sur le
document « Risk Profile » en affirmant qu’il s’agit d’un document
standard sur lequel il s’est borné à cocher certaines cases. En effet,
ce document indique clairement quel est son objet, les questions
sont claires et précises et en cochant les cases des réponses,

                                    8
l’appelant ne pouvait ignorer quel était l’objet et le but de ce
document. Les réponses qu’il y a données aux diverses questions
peuvent partant être parfaitement prises en compte pour déterminer
son profil d’investisseur.
    Dans son jugement du 16 novembre 2012, le tribunal a déduit des
réponses données par A sur le document intitulé « Risk Profile »,
combinées à d’autres éléments du dossier, que l’appelant avait le
profil d’un investisseur averti. Les autres éléments du dossier pris en
considération par le tribunal pour définir le profil de l’appelant comme
« averti » sont le fait que dans le cadre de ses relations avec C
s’étant étendues sur près de 25 ans, l’appelant a signé deux autres
profils dans lesquels il s’est défini comme investisseur conservateur
et défensif, de sorte qu’en indiquant en l’espèce son profil comme
« medium », il devait réaliser la différence par rapport à ses profils
antérieurs. Le tribunal a ajouté que l’appelant a eu de nombreux
rendez-vous personnels avec les employés de C (au moins une
demi-douzaine entre 2007 et 2010) et qu’il était à chaque fois
accompagné de son directeur financier. Le tribunal a estimé que A a
accepté une certaine volatilité des produits dans lesquels il a investi.
Il a ajouté que les souscriptions ont été faites en toute liberté et en
toute connaissance par l’appelant, de sorte qu’aucune faute de C ne
saurait être retenue.
   La Cour constate que l’appelant a indiqué dans le questionnaire
qu’il a rempli lors de l’ouverture du compte sur lequel les opérations
boursières ont été réalisées (document « Risk Profile ») qu’il
recherchait des investissements permettant une croissance régulière
de ses avoirs tout en préservant le capital investi, mais qu’il a été
d’accord à prendre certains risques afin d’accroître le rendement
(« some risks in order to have a higher return »).
   S’y ajoute que tel que l’ont retenu les premiers juges, l’appelant ne
saurait être considéré comme une personne n’ayant pas les moyens
et les connaissances requises pour apprécier à sa juste valeur le
risque lié aux investissements qui lui étaient proposés. Il résulte en
effet des éléments du dossier que A était en relation d’affaires avec
C depuis 25 ans et qu’il a été en contact régulier avec les conseillers
de C. Dans le questionnaire correspondant au document « Risk
Profile », il a reconnu avoir eu affaire dans le passé à un certain
nombre de produits financiers, tels des « money market products »,
« structured products », « bonds and fixed income products »,
equities and equity products » et « foreign exchange forward
contract ». A devait partant être au courant des risques inhérents à
ces produits financiers. Il ne pouvait partant ignorer qu’aucune
garantie de préservation du capital à 100 % n’existe en ce domaine.
Ceci lui a d’ailleurs été rappelé sur les documents qu’il a signés
puisque sur le document intitulé « Profil de risque & Stratégie de
placement retenue », il est indiqué, quant à la définition du profil
« medium » retenu dans le chef de l’appelant que ce profil
correspond à un investisseur qui « recherche avant tout une

                                   9
croissance moyennement élevée de son patrimoine sans être
totalement à l’abri d’éventuelles fluctuations de sa valeur ». S’il ne
résulte pas des éléments soumis à la Cour quels ont été les propos
qui ont été tenus par les employés de C lors des réunions avec
l’appelant en relation avec les opérations contestées, il faut constater
que les appelants n’établissent pas, tel qu’ils l’ont allégué dans l’acte
d’appel, que les employés de C leur auraient indiqué dans le cadre
de ces entrevues, que le capital était garanti à 100 %. Il faut ajouter
que lors de ces entrevues, A était assisté d’une personne de
confiance, le dénommé G, qui, s’il n’est pas établi qu’il avait des
connaissances approfondies du domaine de la finance, doit être
considéré comme ayant été sollicité par l’appelant pour l’assister
dans son choix d’investissement. Tous ces éléments concordent
pour retenir que le profil de A n’était pas celui d’un investisseur
quelconque, complètement néophyte en affaires, à la merci des
quelques informations que C voulait bien lui donner et non averti des
risques inhérents aux investissements financiers. Il faut ajouter, tel
que l’a relevé C dans son argumentation, que A, en ce qu’il avait fait
le choix de ne pas avoir recours à un contrat de gestion
discrétionnaire, avait aussi une obligation de se renseigner.
   La Cour déduit des développements qui précèdent que le profil de
l’appelant A correspondait à celui d’une personne ayant une certaine
expérience des marchés financiers, partant à celui d’un investisseur
averti.
   Quant à la nature des produits financiers proposés par C, la Cour
estime qu’il n’est pas établi que ces produits étaient à très haut
risque et ne correspondaient pas au profil de l’appelant A.
   Concernant les D, il est indiqué dans le prospectus y relatif, versé
en pièce 10 de la farde de pièces de Maître Trevisan, que « La
SICAV recherche, à titre d’objectif principal, la conservation du
capital en termes réels et la croissance à long terme des actifs.
Aucune garantie de rendement ne peut évidemment être donnée ». Il
est ajouté plus loin : « L’utilisation de produits dérivés peut être
avantageuse. La SICAV en fera toujours l’usage dans un principe de
prudence et de gestion efficiente des compartiments » (page 5 du
prospectus). A la page 10 du prospectus, il est écrit « Le
compartiment (…)s’adresse à des investisseurs prudents. Leur
priorité est d’obtenir des rendements stables dans le temps tout en
évitant des pertes importantes de leur capital initial sur une durée
minimum de 3 ans et ce indépendamment des fluctuations du
marché ».
   La Cour déduit de ces informations indiquées sur le prospectus du
compartiment D que cet investissement correspondait à un
investissement prudent, ne comportant pas de risque majeur, à part
le risque normal inhérent à toute opération de bourse. Cet
investissement doit être qualifié d’investissement conservateur et le
fait par C de l’avoir proposé à l’appelant ne saurait certainement pas

                                   10
être considéré comme fautif dans son chef. Il faut d’ailleurs ajouter
que ceci a été confirmé par l’attestant G puisqu’il a écrit dans son
attestation que l’acquisition des titres D qui a été décidée suite à la
réunion du 20 avril 2007 était conforme à la politique
d’investissement de l’appelant.
   Il résulte de la lecture du prospectus relatif au produit E que cet
investissement revêt un caractère nettement moins conservateur que
le produit D. Il est écrit à la page 9 de ce prospectus que « the sub-
fund invests in funds which pursue an alternative investment policy.
These funds are classified in the hedge fund or alternative
investment category. The sub-fund seeks to achieve risk
diversification by selecting products managed by different Sub-
managers with different investment styles or investing in different
areas”. Il y est encore précisé que “ This sub-fund is intended for
potential well-informed investors who are aware that an investment in
this sub-fund involves a high degree of risk. This sub-fund should be
an investment integrated in a large diversified portfolio”. Sur une
autre pièce (pièce 15 de la farde de pièces de Maître Trevisan), la
diversification recherchée dans les sous-produits de ce fonds « vise
à obtenir un rendement optimal tout en limitant les risques de
marché. … Ce fonds de fonds de hedge funds s’adresse à des
investisseurs avertis recherchant une diversification optimale dans
cette classe d’actifs en profitant d’un processus de sélection
professionnel et d’un niveau de risque maîtrisé ».
   La Cour estime qu’au vu du profil de l’appelant A, il faut considérer
le produit E représentait la partie « some risks in order to have a
higher return » de la politique d’investissement de l’appelant. En effet
ce produit à caractère nettement plus spéculatif est de nature à
permettre un rendement plus élevé. Il est présenté comme étant
propice à être intégré dans un portefeuille diversifié. Or il résulte des
éléments du dossier que les appelants étaient titulaires de plusieurs
comptes auprès de C, correspondant à des définitions de profils
différents. Il est encore constant en cause, pour avoir été indiqué par
l’appelant A lui-même dans son profil relatif au compte actuellement
soumis à discussion, que les actifs investis à partir de ce compte ne
représentaient qu’une faible partie des avoirs des appelants.
   Au vu du descriptif du produit E, celui-ci se situait dans le registre
d’un niveau de risque maîtrisé. Or dans son profil, l’appelant A s’est
déclaré d’accord à prendre un risque maîtrisé pour améliorer le
rendement de son portefeuille.
   Il convient donc de retenir que le produit E correspondait au profil
de l’appelant A et que C n’a commis aucune faute en lui conseillant
ce produit. La Cour tient à remarquer qu’il n’est pas déterminant de
savoir si les documents relatifs aux produits ont effectivement été
remis à l’appelant et dans une langue qu’il maîtrisait, alors qu’il est
retenu que ces produits étaient en tout état de cause adaptés à son
profil. Il faut ajouter que dans la mesure où C n’est tenue que d’une

                                   11
obligation de moyens et que les appelants doivent établir une faute
dans son chef pour voir retenir sa responsabilité, il appartient aux
appelants de prouver que les informations que la banque leur a
données lors des entrevues ne correspondaient pas à la vraie nature
des produits proposés. Or cette preuve n’est pas rapportée. Il y a lieu
de préciser que les renseignements fournis par l’attestant G dans
son attestation testimoniale sont pour la plupart vagues et peu
précis, surtout en ce qui concerne le produit E et ne permettent pas
d’établir avec précision ce qui a été dit au sujet de ce produit lors des
réunions qui ont eu lieu avec C. Les arguments échangés entre
parties sur la question de savoir quand et où précisément les ordres
de bourse ont été décidés ne sont pas pertinents au vu des
conclusions retenues plus haut. Il y a lieu de préciser qu’en tout état
de cause, il n’est pas établi que C n’ait pas laissé le temps à
l’appelant A de réfléchir aux produits qui lui étaient présentés et que
C a « fortement incité » cette partie à opter pour les produits qui lui
étaient proposés.
   Finalement, la Cour estime que les discussions des parties sur la
part des produits alternatifs dans le produit E ne sont pas de nature à
remettre en cause cette conclusion. En effet, il n’est pas établi que
ce changement ait entraîné un changement du caractère général de
ce produit décrit dans le prospectus y afférent et repris ci-dessus. Le
changement dans la composition du fonds intervenue après la
souscription par les appelants ne saurait par ailleurs être pris en
compte dans l’appréciation du bien-fondé du conseil prodigué par C
à son client avant la souscription. Pour le surplus, il faut constater
qu’au moment où ce changement est intervenu, C en a averti A en lui
offrant la possibilité de se renseigner auprès d’elle s’il le jugeait
nécessaire. Dans la mesure où l’appelant n’a à aucun moment
soutenu avoir saisi cette possibilité, il ne saurait reprocher à C de ne
pas l’avoir suffisamment tenu informé. Concernant le fait que cette
communication aurait été faite en français à l’appelant alors qu’il a
indiqué dans les documents d’ouverture du compte vouloir recevoir
la documentation en anglais, il lui appartient de prouver que tel a
effectivement été le cas, C ayant soutenu dans le dernier état de ses
conclusions avoir communiqué cette information en anglais à
l’appelant.
   Aucune faute de C dans les conseils qu’elle a fournis à l’appelant
ne peut partant être retenue. Le fait relevé par l’appelant qu’il a été
catalogué comme « client privé » par C ne change rien à cette
conclusion, alors qu’il résulte des développements qui précèdent que
l’appelant a disposé de toutes les informations nécessaires et
adaptées à son profil d’investisseur pour prendre ses décisions en
toute connaissance de cause. Il s’en déduit que les appelants ne
sauraient reprocher à l’intimée d’avoir exécuté les ordres de banque
bien qu’elle se soit réservé le droit dans le contrat conclu entre
parties de refuser l’exécution d’ordres de bourse ne correspondant
pas au profil du client. Aucune perte d’une chance d’un quelconque

                                   12
ordre ne saurait par ailleurs être invoquée par les appelants à l’égard
de l’intimée pour lui réclamer des dommages et intérêts.
  Les appelants sont partant à débouter de leur demande principale
basée sur les règles de la responsabilité contractuelle.
   Les appelants se sont basés à titre subsidiaire sur les règles de la
responsabilité délictuelle. En présence d’un contrat conclu entre
parties et en application de la règle du non-cumul des responsabilités
contractuelle et délictuelle, cette demande doit être rejetée.
   Tant les appelants que l’intimée ont réclamé une indemnité de
procédure sur base de l’article 240 du NCPC.
  Au vu du sort réservé à leur recours, les appelants sont à
débouter de cette demande.
    L’intimée ayant dû exposer des frais non compris dans les dépens
dans le seul but de se défendre contre un recours déclaré non fondé,
il y a lieu de lui allouer une indemnité de procédure dont la Cour fixe
le montant, au vu des éléments du dossier, à 1.000 euros.

                          PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,
  reçoit l’appel,
  le dit non fondé,
  confirme le jugement du 16 novembre 2012,
   déboute A et B de leur demande en allocation d’une indemnité de
procédure,
  condamne A et B à payer une indemnité de procédure de 1.000
euros à C,
  condamne A et B aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                  13
"


text:
                         Arrêt commercial

        Audience publique du onze février deux mille quinze

Numéro 39648 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Carole KERSCHEN, conseillère;
Patrick KELLER, greffier.

                               Entre:

  A, (…), demeurant à (…),

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Martine
LISÉ de Luxembourg du 23 janvier 2013,

  comparant par Maître Luc SCHAACK, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                 et:

   B (anciennement dénommée B1), établie et ayant son siège social
à (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit LISÉ,

  comparant par Maître Philippe DUPONT, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg

                                 1
                         LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d’huissier du 26 avril 2010, A a donné assignation à B,
anciennement B1 (ci-après B) à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière civile,
pour, à titre principal, voir annuler sur base des articles 1109 et 1116
du Code civil l’achat par le requérant fin 2005 de 460,240 parts du
fonds d’investissement C et mi-2008 de 313,834 parts du fonds
d’investissement D.

    En ordre subsidiaire, la responsabilité de B a été recherchée sur
base des articles 1134 et 1135 du Code civil et le requérant a
réclamé le montant de 85.601,17 € représentant la valeur de
l’investissement au 31 décembre 2008.

   En dernier ordre de subsidiarité, A a invoqué la responsabilité
délictuelle de B en tant que dépositaire des actifs du demandeur et
conjointement des fonds dans lesquels il avait investi. Il a encore
réclamé l’allocation d’une indemnité de procédure de 5.000 €.

   A l’appui de sa demande, A a exposé qu’une convention de
prestation de services fut conclue le 24 mars 2005 entre une société
E, filiale du groupe B1, et la société de droit de l’Etat de Saint
Vincent et des Grenadines F, société créée par la société E et mise à
disposition de A.

   Soucieux de diversifier ses investissements, sans cependant
investir dans des produits à risque élevé, le demandeur se serait vu
proposer fin 2005 par un préposé de B, M. G, des parts du fonds D,
de même que fin 2008, des parts du fonds C, faisant miroiter que le
rendement de ces fonds était très intéressant sans aucun risque de
perte. La totalité des actifs des fonds D et C aurait été cédée par B,
en tant que dépositaire, à la société B. Madoff Investment Securities.
Suite aux agissements frauduleux de B. Madoff, les parts des fonds
D et C acquises par le demandeur auraient désormais une contre-
valeur nulle, et le requérant aurait subi une perte évaluée au montant
de 85.601,17 €.

  B a soulevé in limine litis l’irrecevabilité de la demande formulée
par A pour défaut de qualité à agir dans son chef, au motif qu’il ne
serait pas titulaire du compte ouvert au nom de la société F. auprès
de B et qu’il n’aurait par conséquent aucun droit à faire valoir sur ce
compte.

  En première instance, les parties étaient d’accord pour voir les
débats limités à la question de la recevabilité de la demande.

                                   2
    Par jugement du 19 octobre 2011, le tribunal a dit la demande
irrecevable et a dit les demandes respectives des parties en
allocation d’une indemnité de procédure non fondées.

   Pour justifier sa décision, le tribunal a constaté que les parts des
fonds D et C qui font l’objet du litige, ont été acquises pour le compte
d’une société F., domiciliée à (…).

    Il a relevé que le banquier n’a de relation contractuelle qu’avec
son client, titulaire du compte et signataire des documents
d’ouverture, à moins que le bénéficiaire économique de la société
titulaire du compte n’établisse le caractère fictif de la société.

   Le tribunal a considéré qu’une société fictive n’est qu’une
apparence de société manipulée par un seul personnage qui est le
maître de l’affaire, que la fictivité suppose la réunion d’un faisceau
d’indices concordants, à savoir, entre autres, le défaut de pluralité
d’associés, le défaut d’activité sociale et le défaut d’autonomie
patrimoniale de la société. Il a ensuite constaté que le pouvoir d’agir
au nom de la société F a été conféré par celle-ci tant au requérant A
qu’à son père H, que les formulaires d’ouverture de compte auprès
de B ont été signés pour la société tant par le requérant que par H, et
que le demandeur n’a pas établi que les avoirs transmis sur le
compte de la société F proviendraient de son compte bancaire
personnel. Le tribunal a encore rejeté la demande de A tendant à
voir ordonner à B de verser les trois premiers extraits du compte
n°(…) au motif qu’une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en
vue de suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la
preuve.

  Il a considéré que le requérant aurait pu verser l’extrait de débit de
son compte personnel documentant les transferts de fonds sur le
compte ouvert auprès de B.

   De ce jugement, qui ne lui a pas été signifié, A a régulièrement
relevé appel le 23 janvier 2013.

    Il conclut, par réformation, à voir dire recevable sa demande et
principalement, à voir renvoyer l’affaire devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, autrement composé. En cas
d’évocation, il demande à la Cour de constater que B a engagé sa
responsabilité sur base des articles 1134 et 1135 du Code civil. Il
sollicite la condamnation de l’intimée au paiement de la somme de
85.601,17 € correspondant à la valeur de l’investissement de
l’appelant dans les fonds telle qu’évaluée le 31 décembre 2008,
sinon de 74.740 € correspondant au montant nominal de
l’investissement souscrit par l’appelant dans les fonds.

  Il sollicite finalement une indemnité de procédure de 3.000 €.

                                   3
   L’intimée conclut à la confirmation de la décision entreprise et
réclame une indemnité de procédure de 5.000 €.

    A critique les juges de première instance d’avoir retenu qu’il n’a
pas qualité pour agir. Il soutient que l’intervention de la société F
dans le cadre des relations contractuelles avec B n’aurait été que
fictive. Il expose que ses parents, H et I, avaient ouvert en 1984 un
compte bancaire auprès de la société B1, actuellement B, et qu’entre
2000 et 2005, l’appelant aurait lui-même effectué à plusieurs reprises
des dépôts en « cash » sur ce compte, en mains propres de M. G,
préposé de B. Les avoirs de ce compte auraient en 2005 été
transférés, « sur le conseil et à l’initiative de B sur un compte courant
portant le numéro (…) ouvert au nom d’une société F, société créée
par la société E ». L’appelant souligne encore avoir en mai 2005
déposé la somme de 77.000 € sur ce compte, somme investie sur
ordre de l’appelant, fin 2005, respectivement vers le milieu de
l’année 2008 dans l’achat de titres dans les fonds D et C.

  Le compte personnel des époux H-I aurait été clôturé en 2005.

   La création de la société F, la procuration attribuée le 24 mars
2005 par celle-ci à A et H, l’ouverture du compte auprès de B ainsi
que toutes les opérations sur celui-ci, feraient partie d’un montage
conçu en plein accord avec B : la société F ne serait « qu’une
coquille vide », et la procuration du 24 mars 2005 ne serait non un
mandat, mais une convention de prête-nom, une simulation par
interposition de personnes. De même, l’ouverture du compte au nom
de la société F, n’aurait été qu’une simulation alors qu’en réalité, elle
aurait été faite par A. Selon l’appelant, B, en ayant accepté de
conclure la convention d’ouverture de compte et les opérations de
bourse subséquentes aurait participé à cette simulation.

  Suivant conclusions notifiées le 14 mars 2013, l’appelant
demande encore à la Cour d’enjoindre à l’intimée de déposer les
documents suivants :

  1) le détail complet de l’opération du 24 mars 2005 visée à l’extrait
du compte courant n° (…) du mois de mars 2005 à concurrence de
77.000 € au titre d’une « Bonification einer unserer Kunden », en ce
compris l’identité du client y visé et
  2) le relevé détaillé de l’ensemble des opérations sur le compte
ouvert au sein de B au nom de Monsieur H et de Madame I pour la
période couvrant les années 2000 à 2005,

   dans un délai de 15 jours à partir de la signification de l’arrêt à
intervenir et sous peine d’astreinte de 1.000 € par jour de retard.

  Il offre encore de prouver les faits suivants par l’audition d’un
témoin :

                                   4
  « entre 2000 et 2005, Monsieur A a procédé à plusieurs dépôts en
cash en mains propres du préposé de B, Monsieur G.

  Ces dépôts ont été crédités sur le compte alors ouvert au nom des
parents de Monsieur A, Monsieur H et Madame I.

   Or, ledit compte a muté en 2005, sur le conseil et à l’initiative de B
sur un compte ouvert par celle-ci désormais au nom de F, société
créée par la société E.

    Monsieur A s’est ensuite vu spontanément proposer, fin 2005,
sans préjudice quant à la date exacte, par Monsieur G d’acquérir des
titres dans le fonds D.

  Monsieur A s’est encore vu spontanément proposer vers le milieu
de l’année 2008, sans préjudice quant à la date exacte, toujours par
Monsieur G, d’acquérir des titres dans le fonds C ».

     L’intimée conteste que la société F soit une société fictive. Elle
explique que cette société aurait été régulièrement constituée en
application du droit de Saint Vincent et des Grenadines. Elle fait
valoir que la reconnaissance d’une société fictive se constaterait par
l’illicéité de son objet, mais que la mise en place de la société F
n’aurait ni eu pour but d’organiser l’insolvabilité de son bénéficiaire
économique, ni de contourner les dispositions légales
luxembourgeoises. Elle demande à la Cour de constater que
l’appelant n’aurait pas rapporté la preuve de la fictivité de la société F

   Elle avance encore que le document du 24 mars 2005 serait une
procuration attribuée par la société F à A et à son père H, limitée à la
gestion du compte n° (…). A ne serait qu’un simple mandataire de la
société F et n’aurait agi vis-à-vis de B qu’au nom et pour le compte
de cette société. Même à admettre l’existence d’une convention de
prête-nom entre la société F et A, celle-ci lui serait inopposable au
motif qu’elle ne peut avoir d’effet contre les tiers. L’intimée conteste
dans ce contexte avoir été à l’initiative de la création de la société F
Elle ajoute finalement que le fait pour A d’avoir transféré la somme
de 77.000 € depuis son compte personnel sur le compte n° (…) de la
société F, ne lui confèrerait pas les droits de titulaire de ce compte.
La demande en production forcée des pièces ainsi que l’offre de
preuve par témoins ne seraient dès lors pas pertinentes et devraient
être rejetées.

  Dans ses conclusions en réponse, l’appelant soutient ne jamais
avoir argué que la société F est nulle de sorte que les
développements de l’intimée relatifs à une prétendue nullité de la
société F ne seraient pas pertinents. Il ajoute qu’il appartiendrait à la
Cour de procéder à la qualification, voire à la requalification « du
contrat » en application de l’article 61 alinéa 2 du NCPC.

                                    5
  Appréciation de la Cour :

   L’appelant fait valoir aux termes de son acte d’appel que la société
F ne serait qu’une « coquille vide », soit une société fictive.

   La Cour tient à relever qu’il convient de distinguer la fictivité
juridique de la fictivité économique. La différence est que la première
forme de fictivité apparaît à la constitution de la société tandis que la
seconde naît en cours de vie sociale.

   En l’occurrence et dans la mesure où A fait valoir au soutien de
son appel que ladite société aurait été créée sur conseil de B, c’est
plutôt la fictivité juridique qui est visée.

  La Cour note que la société F est une société de droit de Saint
Vincent et des Grenadines, qu’elle a été constituée le 14 février 2005
et qu’elle est immatriculée au « Registrar of the International
Business Companies » (pièce n° 17 de Maître Schaack)

    Les conditions de validité du contrat de société à sa conclusion,
telles qu’elles sont définies par l’article 1832 du Code civil sont les
suivantes: pluralité d’associés, apports, partage de bénéfices ou
réalisation d’une économie et contribution aux pertes, affectio
societatis. La plupart des hypothèses de fictivité révèlent une
absence totale de consentement de la part de l’un, de plusieurs ou
de tous les associés : il manque un élément essentiel du contrat de
société, ce qui conduit à une absence d’affectio societatis. Elle se
traduit par l’absence d’un consentement véritable. L’existence de
l’affectio societatis s’apprécie lors de la constitution de la société,
mais les juges peuvent, à cette fin, se fonder sur des éléments
postérieurs au début des engagements. Pour caractériser la fictivité
d’une société, la jurisprudence a encore mis en exergue deux autres
éléments : le défaut d’apport et l’associé fictif. Concernant le défaut
d’apport, il importe de souligner que ce n’est pas parce que les
apports d’un seul associé sont fictifs que la société est
automatiquement fictive ; elle ne l’est que si ce défaut démontre le
défaut d’affectio societatis ou si les apports de tous les associés sont
fictifs. Le défaut d’affectio societatis se traduit parfois par la
présence, parmi les fondateurs, d’un ou de plusieurs associés de
façade. Il convient cependant de préciser à cet égard, que ce n’est
que lorsqu’un associé fait véritablement défaut, sans dissimuler
quiconque, que la fictivité est caractérisée. Toujours est-il que la
fictivité de la société n’est reconnue que si la fictivité de l’associé
démontre le défaut d’affectio societatis. (Rép. société Dalloz, Société
fictive, n° 8 et suiv.)

   C’est à juste titre que le tribunal a relevé qu’afin de rechercher si
une société est fictive, les juges empruntent la technique du faisceau
d’indices. Il convient d’ajouter que si chaque indice isolément ne
démontre pas la fictivité, leur combinaison permet parfois de déduire

                                   6
l’absence d’affectio societatis, qui est le vice fondamental qui est
reflété par les autres vices. (voir également Jcl Sociétés- Traité Fasc.
32-10 Nullité des sociétés : Présentation générale, n° 117).

   Si la preuve de la fictivité est libre, c’est à la partie qui l’invoque de
la démontrer. A cet égard, A se limite à soutenir que la société F ne
serait qu’une « coquille vide », sans autres précisions, et à faire
valoir de façon générale « que ce type de société n’a pas d’activité
commerciale ou autre, ne publie pas de comptes, etc. et constitue en
fait un simple paravent ». Il n’a toutefois jamais précisé, ni établi
quels éléments constitutifs du contrat de société auraient fait défaut
au moment de la constitution de la société F en février 2005.

    Il n’est pas inutile de relever que dans l’acte d’appel, A fait valoir
« que l’apparition de la société F en tant que titulaire officiel du
portefeuille litigieux n’est en réalité qu’un montage destiné à cacher
l’identité réelle du vrai titulaire, à savoir l’appelant, vis-à-vis de
l’administration fiscale allemande, ce qui est fondamentalement
différent de la nullité de la société en question ». Il soutient dans ses
écritures du 14 novembre 2013, ne jamais avoir argué que la société
F serait nulle « de sorte que les développements de la société B
quant à une prétendue nullité de cette société, ne seraient pas
pertinents ».

   C’est dès lors à juste titre que l’intimée fait valoir que selon le
dernier état de ses conclusions, l’appelant ne remet plus en cause ni
l’existence, ni la validité de la société F.

   L’appelant insiste toutefois pour dire que la procuration accordée
le 24 mars 2005 par la société F à A et H serait à qualifier de
convention de prête-nom.

  Le document dénommé « Power of Attorney » (pièce n° 18 de
Maître Schaack) prévoit ce qui suit :

   « The undersigned Corporate Services Limited being the sole
Director of the Board of Directors of the Company F hereby grants a
Power of Attorney to A 18.05.1965 and H 01.09.1945

    <U+25A1> Single signature

for the purpose of representing and committing the Company with the
necessary authority,according to the By-Laws, in all its transactions with B1,
(…), (hereafter "the Bank") on the banking account (hereafter the "Account")
number (…)

The Authorized Agent will have to act, under his mandate, exclusively in the
interest of the Company. The mandate is, in other respects, limited to the
following powers:
-   to manage the Account (in particular, without being exhaustive, to

                                     7
    execute all stock exchange transactions, to debit or pay any amount, to
    sign all the banking documentation relating to the said operations in the
    name of the Company);
-   to sign any management agreement and/or advice agreement with the
    Bank relating to the management of the said Account;
-   to withdraw cash or to make transfers to the Account;
-   to conclude any credit operation with the Bank and to invest the amounts
    that would have been made available only in transactions with the Bank;
- to pledge assets as security to cover the commitments of the Company
towards the Bank (but never its own commitments or third's ones towards
the Bank or a third party),
The Authorized Agent is, until the date of cancellation or revocation of this
document, authorized to consult the situation and the movements of the
Account, to receive the daily bank statements or other notes explaining the
executed transactions, being agreed however that those powers shall be
carried out only in the context of the "mail to be retained". In either words,
the fixed limits listed in the document "Application to enter into relationship"
under chapter II "contact with the client" should be respected.
Moreover, it is expressly agreed that the Authorized Agent will not be
authorized to transfer the powers received to a third party,
The present Power of Attorney shall be effective at the date of signature of
the present document. Any cancellation or revocation of the present
document shall be opposable to the Bank the day after the Bank received a
written cancellation or revocation of the present document.
Date: 24.03.2005

   Par la convention de prête-nom, une personne, le prête-nom, est
habilitée par une autre, le donneur d’ordre, à accomplir un ou
plusieurs actes juridiques pour le compte de celle-ci, mais en
dissimulant aux tiers contractants sa qualité d’intermédiaire agissant
pour autrui. Le prête-nom est ainsi un intermédiaire totalement
opaque.

   La convention de prête-nom se distingue du mandat ordinaire,
défini par l’article 1984 du Code civil. En effet, la convention de
prête-nom organise l’opacité totale de l’intermédiaire alors que la
transparence de l’intervention du mandataire, qui agit au nom
d’autrui, est de l’essence du mandat ordinaire.

   La convention de prête-nom est un cas de simulation par
interposition de personne ayant pour objet de cacher la personnalité
même de l’une des parties au contrat, et plus précisément une
variante de simulation par interposition de personne. Une première
variante est appelée par la jurisprudence « simulation

                                   8
conventionnelle », parce qu’elle est l’œuvre concertée de l’interposé
et des deux cocontractants réels.

   La convention de prête-nom stricto sensu correspond à la
seconde variante de la simulation par interposition de personne, celle
qui a lieu à l’insu du cocontractant de l’interposé. Acte ostensible et
acte secret ne sont, cette fois, pas passés entre les mêmes parties.
L’acte ostensible est le contrat entre le tiers contractant et le prête-
nom, qui s’engage fictivement, en exécution de la convention de
prête-nom ; l’acte secret est la convention de prête-nom elle-même,
qui reporte les effets du contrat passé par l’intermédiaire prête-nom
sur la tête du donneur d’ordre, véritable partie au contrat restée dans
l’ombre (RTD civ. 1999, p. 283, Réflexions sur la convention de
prête-nom par Fabrice Leduc).

   Par application des règles de droit commun, la charge de la
preuve de l’existence et du contenu de la contre-lettre incombe à A.
(Jcl Civil Code, article 1321, Fasc. unique, Contrats et obligations-
Preuve littérale. Théorie des contre-lettres. Simulation. n° 44).

   Force est de constater qu’aux termes de la procuration du 24 mars
2005, établie pour la société F, par son « sole Director of the Board
of Directors », la société Corporate Services Limited, A et H sont
autorisés à réaliser toutes opérations en rapport avec le compte n°
(…) auprès de la société B1, actuellement B et dont le titulaire est la
société F (pièce n° 3 de Maître Dupont).

   Le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne
donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant
et en son nom. Cette définition de l’article 1984 alinéa 1er du Code
civil appelle toutefois une remarque. Celle-ci concerne la confusion
dont elle témoigne entre le mandat et la procuration. Les deux mots
ne sont pas synonymes : la procuration est le pouvoir donné par le
mandant au mandataire, elle vise l’écrit qui établit l’existence du
contrat ; le mandat est le contrat qui confère ce pouvoir ; en d’autres
termes, la procuration est l’un des effets du mandat. Il s’en suit que
les règles concernant le mandat s’appliquent en l’espèce. (Cour
d’appel, 17 décembre 2003, n°27512 du rôle).

  Il convient de rappeler qu’en l’espèce le mandat conféré par la
société F à A ainsi qu’à H concerne la gestion du compte bancaire n°
(…) ouvert auprès de la société B ainsi que la réalisation de toutes
opérations en rapport avec ce compte.

   La Cour se rallie à l’argumentation de B pour retenir que
l’assertion de A que le « Power of Attorney » du 24 mars 2005
constituerait « un montage mis en place » et que la société F ne
serait que le prête-nom ne trouve aucun appui parmi les pièces
versées.

                                   9
   A avance encore que l’ouverture de compte par la société F serait
entachée de simulation et que la société F, partie au contrat avec B
n’aurait en réalité agi que pour le compte du véritable contractant, à
savoir l’appelant.

   Cette interposition serait fictive dès lors qu’elle comporterait une
simulation entre la personne interposée, la société F et le maître
d’affaire, A.

   La Cour tient à rappeler que l’interposition fictive suppose la
coexistence d’un acte apparent et d’un acte secret qui se
contredisent. Les rapports internes entre le prête-nom et le donneur
d’ordre doivent être régis par l’acte secret, la convention de prête-
nom, conçue comme une convention de représentation occulte
imposant au prête-nom et au donneur d’ordre de se faire
réciproquement raison des droits et obligations issus des contrats
par le premier au profit du second. En revanche, les rapports avec
les tiers relèvent de l’article 1321 du Code civil. Les tiers disposent
d’une option : au gré de leurs intérêts, ils peuvent se prévaloir soit de
l’acte ostensible, soit de l’acte secret. (RTD civ. 1999, p.283 précité).

   La convention de prête-nom, qui a pour objet de dissimuler aux
tiers la véritable identité d'une des parties à un contrat, fait la loi des
parties à la convention de prête-nom. Tout comme la contre-lettre,
elle n'est soumise à aucun formalisme particulier. Il appartient à celui
qui se prévaut d'une convention de prête-nom de rapporter la preuve
de l'existence et du contenu d'une telle convention par tous moyens.
(Cour d’Appel de Rennes, 1er avril 2008, n° de registre 06/07757).

   L’appelant ne démontre par aucun moyen de preuve que les
parties avaient conclu une convention de prête-nom. Aucun écrit, ni
aucune correspondance échangée entre A et la société F ne
viennent corroborer cette thèse.

   Il se dégage des pièces versées en cause que le 24 mars 2005, A
et H ont, en leur qualité de bénéficiaires économiques de la société F
sollicité l’ouverture d’un compte bancaire auprès de la société B1,
actuellement B pour le compte de la société F (pièce n° 2 de la farde
de Maître Dupont).

   L’affirmation de A que B lui aurait donné des conseils sur le mode
de conclusion d’une prétendue convention de prête-nom en rapport
avec l’ouverture d’un compte en banque, voire qu’elle lui aurait
suggéré d’ouvrir un compte bancaire par l’intermédiaire d’un prête-
nom, en l’occurrence la société F, n’est étayée par aucun élément
probant du dossier. Le document « Antrag auf Aufnahme einer
Geschäftsbeziehung » (pièce n° 16 de la farde de Maître Schaack)
versé par l’appelant est illisible.

                                    10
   Il y a lieu d’ajouter à titre superfétatoire que même à supposer
l’existence d’une telle convention de prête-nom entre l’appelant et la
société F, portée à la connaissance du tiers, B, la jurisprudence
considère que le prête-nom est personnellement créancier et
débiteur en vertu du contrat qu’il a passé avec le tiers contractant et
que cet engagement personnel du prête-nom dans les liens du
contrat ne repose pas sur une quelconque apparence créée, mais
bel et bien sur le consentement émis par le prête-nom en son nom
personnel. Le prête-nom est dès lors véritablement partie au contrat
avec le tiers contractant. Dès lors, lorsqu’un contrat est passé par un
intermédiaire opaque, donneur d’ordre et tiers contractant ne
peuvent se contraindre réciproquement à exécuter. (RTD. civ. 1999,
p.283 précitée, voir également Jcl civil code article 1321,
Fasc.unique, Contrats et obligations-Preuve littérale. Théorie des
contre-lettres. Simulation , n°38 et suiv ; Cour d’appel, 30 novembre
2011, n° 36514 du rôle).

   L’appelant fait ensuite valoir que le fait d’avoir transféré ses
propres fonds sur le compte bancaire de la société F lui aurait
conféré la qualité de titulaire de ce compte.

    Il convient de rappeler au vu des développements qui précèdent
que le titulaire du compte n° (…) est la société F et que A et son père
sont bénéficiaires d’une procuration leur attribuée par cette société.
Dès lors, c’est à raison que l’intimée fait valoir que seule la société F,
titulaire du compte bancaire, a qualité pour agir et que la
circonstance qu’il ait une procuration sur ce compte et que les
sommes y figurant lui appartiennent, ce qui au demeurant n’est pas
établi, n’autorise pas l’appelant à exercer une action en justice en
lieu et place de son titulaire (Cass. crim. française, 20 juin 2007, n°
de pourvoi 07-82278).

    Aussi, au vu des développements qui précèdent, la demande de
l’appelant en communication forcée de l’extrait du compte courant n°
(…) du mois de mars 2005 relatif au transfert de la somme de
77.000 € de son compte en banque personnel vers celui de la
société F et du relevé détaillé de l’ensemble des opérations sur le
compte ouvert au sein de B au nom des époux H-I est à rejeter, et
l’offre de preuve formulée par l’appelant est à déclarer irrecevable
pour défaut de pertinence.

  Eu égard aux développements qui précèdent, c’est à juste titre
que la juridiction de première instance a considéré que A n’a pas
qualité pour exercer une action en justice contre la société B.

   La décision de première instance est dès lors à confirmer, quoique
partiellement pour d’autres motifs, sauf à préciser que la question de
la qualité pour agir relève du fond du droit, de sorte que la demande
de A est à déclarer non fondée. (Cour d’appel, 15 juillet 2014, n°
36516 du rôle).

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  L’appel n’est dès lors pas fondé.

    Au vu du sort réservé à son appel, la demande de A sur base de
l’article 240 du NCPC est à rejeter.

   B n’ayant pas établi l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC, sa
demande en allocation d’une indemnité de procédure est également
à rejeter.

                          PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit l’appel,

  le dit non fondé,

  confirme le jugement entrepris, sauf à préciser que la demande
de A n’est pas fondée,

  déclare non fondées les demandes en allocation d’une indemnité
de procédure,

  condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

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