text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du douze novembre deux mille neuf.

Numéro 34003 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

la société anonyme BANQUE PRIVEE A EUROPE S.A., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg, du 8 juillet 2008,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1) B, employé privé, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

appelant par incident,

comparant par Maître Myriam BRUNEL, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 16 juin 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée au tribunal du travail de Luxembourg le 11 novembre 2005, B
au service de la BANQUE PRIVEE A EUROPE SA depuis le 24 avril 2003 en
qualité de « Relationship Manager senior » dans l’activité OPC, critiqua d’abusif le
licenciement avec préavis lui notifié par son employeur le 23 septembre 2004 et
réclama pour les préjudices matériel et moral subis suite au licenciement les
sommes de 39.000 € et 19.500 €, une indemnité compensatoire pour congés non
pris de 11.422 € et finalement des dommages et intérêts pour abus de droit d’un
montant de 39.000 €.

Les motifs du licenciement, qui lui furent communiqués en date du 21 octobre 2004
suite à sa demande du 28 septembre 2004, ont trait à son incompétence
professionnelle.

Après avoir retenu que la lettre de motivation ne répondait pas aux critères légaux
de précision, le tribunal du travail a, par un jugement du 10 juin 2008, déclaré le
licenciement abusif et non fondée la demande de B en réparation du préjudice
matériel, déclaré fondée sa demande en paiement de dommages et intérêts pour le
préjudice moral pour le montant de 8.500 €, déclaré fondée sa demande en
paiement d’une indemnité compensatoire pour congés non pris pour le montant de
10.543,33 €, déclaré non fondée sa demande en paiement de dommages et intérêts
pour abus de droit, partant condamné la BANQUE PRIVEE A EUROPE SA à
payer à B la somme de 19.043,33 € avec les intérêts légaux à partir du 11 novembre

                                          2
2005, date du dépôt de la requête, jusqu’à solde, déclaré non fondée la demande de
l’ETAT, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi et l’a rejetée.

De ce jugement la BANQUE PRIVEE A EUROPE SA a régulièrement relevé appel
par acte de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de Luxembourg du 8 juillet 2008.

Quant au licenciement

L’appelante reproche au tribunal du travail d’avoir retenu que la lettre de
licenciement ne serait pas précise et conclut à la réformation du jugement à cet
égard ; à titre subsidiaire et aux fins d’établir la réalité des motifs invoqués, elle
formule l’offre de preuve par témoins plus amplement reprise dans le dispositif de
son acte d’appel.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a déclaré la motivation
imprécise. Il conteste encore tant la réalité que le sérieux des motifs allégués,
soutenant que ces motifs ne constituaient qu’un prétexte pour se défaire de lui, dès
lors que le motif réel résidait dans une restructuration, voire une suppression du
département « Relationship Management » par la banque. Il conclut partant au rejet
de l’offre de preuve formulée par la société employeuse pour n’être pas fondée.

Il demande finalement à la Cour d’enjoindre à l’employeur de verser au dossier la
ou les évaluations effectuées par les sieurs C et D sur sa personne.

L’appelante reproche un certain nombre de faits au salarié qui peuvent être qualifiés
ou résumés d’insuffisance professionnelle, de résultat ou de rendement.

Si l’employeur peut se prévaloir de l’incapacité ou de l’inaptitude professionnelle
du salarié résultant de différents agissements de ce dernier, qui pris isolément
paraissent peut-être anodins, comme en l’espèce, mais qui dans leur ensemble
peuvent être considérés comme légitimant la décision de procéder à un
licenciement, encore faut-il que cette insuffisance professionnelle soit étayée par
des faits précis observés sur une certaine période ou durée.

En effet l’inaptitude, la négligence ou l’insuffisance de rendement doit être
démontrée par des comparaisons à faire sur une certaine durée par rapport aux
résultats antérieurs de l’intéressé ou au rendement de collègues placés dans les
mêmes conditions.

Or, force est de constater que ni la lettre de motivation du 21 octobre 2004 ni l’offre
de preuve formulée par l’appelante ne répondent aux exigences de précisions ci-
avant détaillées ; au contraire, l’employeur est resté en défaut de verser, malgré les
demandes répétées de l’intimé à cet égard, les évaluations patronales antérieures

                                          3
effectuées sur sa personne, respectivement a omis de déterminer les fonctions
exactes attribuées au salarié avec une « job description » précise ou un état de
service.

Ces précisions se révèlent cependant être encore plus déterminantes dans le cas
d’espèce, alors qu’il résulte effectivement d’un organigramme versé en cause, mais
qui a été rejeté par les premiers juges pour avoir été versé tardivement,
organigramme non autrement contesté ou contredit par l’employeur, que le service
RELATIONSHIP MANAGEMENT auquel était affecté B a été entièrement
restructuré dans les premiers mois de l’année 2005, dès lors que sur les 13 salariés
composant le département en question, trois ont été licenciés dont l’intimé et le
directeur du service, le sieur D, cité à plusieurs reprises dans l’offre de preuve, 4
salariés ont quitté la partie appelante vers d’autres banques, deux salariées étaient
en congé de maternité ou parental, de sorte que le service ne se composait plus au
mois de mai 2005 que de 4 personnes et que ce service n’existe plus aujourd’hui, de
sorte qu’il est légitime de se poser la question de la sériosité des motifs invoqués
pour licencier B.

Il suit des considérations qui précèdent que la lettre de motivation ne répond pas
aux exigences légales de précision.

C’est dès lors à bon droit que le tribunal du travail a déclaré le licenciement abusif,
de sorte qu’il y a lieu de le confirmer sur ce point.

Quant aux demandes indemnitaires

L’appelante conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a déclaré non fondée
la demande en dommages et intérêts pour le préjudice matériel subi ainsi que la
demande en dommages et intérêts pour abus de droit.

Elle conclut à la réformation du jugement pour avoir alloué au salarié à titre de
dommages et intérêts pour le préjudice moral la somme de 8.500 euros et à titre
d’indemnité compensatoire pour 38 jours de congé non pris la somme de 10.543,33
euros, dès lors qu’il résulterait des pièces versées que le salarié a pris plus de jours
de congé qu’il n’en avait droit.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il lui a alloué des
dommages et intérêts pour le préjudice moral subi, ainsi qu’une indemnité
compensatoire pour congé non pris.

Il relève appel incident de la décision du tribunal du travail l’ayant débouté de sa
demande en paiement de dommages et intérêts pour le préjudice matériel subi et
réclame, par réformation, à ce titre la somme de 26.002,64 euros. Il soutient avoir

                                           4
fait toutes les démarches utiles et nécessaires pour retrouver le plus rapidement
possible un nouvel emploi.

Par adoption des motifs retenus par les premiers juges, qui ont fait une juste et saine
appréciation de la situation financière de B suite au licenciement, le jugement est à
confirmer en ce qu’il a débouté ce dernier de sa demande en paiement de
dommages et intérêts pour le préjudice matériel subi, de sorte que l’appel incident
n’est pas fondé.

Le jugement doit cependant être réformé en ce qu’il a accordé à B le montant
excessif de 8.500 euros pour le préjudice moral subi ; eu égard aux circonstances de
la cause, à l’âge de l’intimé au moment du licenciement, à la situation sur le marché
de l’emploi à cette époque, il convient de rabaisser le montant alloué à de plus
justes proportions et de dire qu’un montant de 5.000 euros indemnise de façon
adéquate le préjudice moral subi par B.

C’est encore à tort que le tribunal du travail a déclaré fondée la demande de B en
paiement d’une indemnité pour congés non pris en présence des pièces claires
versées en cause par la banque et qui prouvent à suffisance de droit que le salarié à
pris les congés auxquels il avait légalement droit, de sorte que B est à débouter de
la demande afférente et le jugement est à réformer sur ce point.

Finalement, c’est à bon droit que les premiers juges ont rejeté la demande de B
basée sur l’article 6-1 du code civil, de sorte que par adoption des motifs de
première instance le jugement est à confirmer sur ce point.

Il suit des considérations qui précèdent que l’appel principal est partiellement
fondé.

Quant à la demande de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg

L’ETAT pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi requiert la
condamnation soit de l’employeur soit du salarié au montant de 28.288,19 euros
avancé au titre d’indemnités de chômage pour la période de décembre 2004 à août
2005 avec les intérêts tels que de droit.

L’intimé conclut au rejet de cette demande formulée à son encontre, tandis que
l’appelante conclut à la confirmation du jugement à cet égard.

Par adoption des motifs des premiers juges, il y a lieu de confirmer le jugement en
ce qu’il a déclaré la demande de l’Etat non fondée.

                                          5
Quant aux demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile

L’appelante réclame, par réformation, pour la première instance, une indemnité de
procédure de 750 euros ainsi qu’une indemnité de procédure de 2.500 pour
l’instance d’appel.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement quant à l’indemnité de procédure et
réclame en instance d’appel une telle indemnité d’un montant de 1.000 euros.

L’appelante est à débouter de ses demandes présentées sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile en première instance et en instance d’appel étant
donné qu’elle n’a pas obtenu gain de cause complet, de sorte qu’il n’est pas
inéquitable de laisser à sa charge les frais par elle exposés non compris dans les
dépens.

Le jugement déféré est partant à confirmer en ce qu’il a débouté l’appelante de sa
demande en paiement d’une indemnité de procédure et en ce qu’il a alloué à
l’intimé une indemnité de procédure de 750 euros.

L’intimé n’ayant pas prouvé en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge
l’intégralité des sommes par lui exposées, non comprises dans les dépens, sa
demande en octroi d’une indemnité de procédure est à abjuger.

                                  PAR CES MOTIFS :

 La Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat commis,

Reçoit les appels principal et incident,

dit l’appel principal partiellement fondé,

dit l’appel incident non fondé,

Réformant :

Ramène la condamnation de la BANQUE PRIVEE A EUROPE SA à payer à B
pour le préjudice moral subi à la somme de 5.000 euros ;

                                             6
Condamne la BANQUE PRIVEE A EUROPE SA à payer à B la somme de 5.000
euros avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde ;

Dit la demande de B en paiement de congés non pris non fondée et en déboute ;

Décharge la BANQUE PRIVEE A EUROPE SA du paiement de la somme de
10.543,33 euros ;

Confirme pour le surplus le jugement déféré ;

Rejette les demandes de la BANQUE PRIVEE A EUROPE SA et de B basées sur
l’article 240 du nouveau code de procédure civile présentées en instance d’appel ;

Condamne la BANQUE PRIVEE A EUROPE SA aux frais et dépens de l’instance
et en ordonne la distraction au profit de Maître Myriam BRUNEL, avocat constitué,
qui affirme en avoir fait l’avance.

                                        7
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
-Arrêt civil-

  Audience publique du douze novembre deux mille neuf

Numéro 34412 du rôle

Composition:
Georges SANTER, président de chambre,
Etienne SCHMIT, premier conseiller,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                    entre:

        A,

      appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane
GLODEN, huissier de justice suppléant, en remplacement de Jean-
Claude STEFFEN, huissier de justice demeurant à Esch-sur-Alzette, en
date du 18 décembre 2008,

     comparant par Maître Michel SCHWARTZ, avocat à la Cour à
Luxembourg,

                                     et:

        1. B,
       2. C,

       intimés aux fins du susdit exploit GLODEN,

     comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat à la Cour à
Luxembourg,

      3. D,

       intimée aux fins du susdit exploit GLODEN,

       défaillante.

                       LA      COUR         D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction quant à la recevabilité
de l’appel.

        Par acte d’huissier du 21 septembre 2007, A, épouse WAGNER,
a fait donner assignation au B et à la C à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour
obtenir réparation du préjudice par elle subi le 4 février 2003 lors d’une
chute provoquée par la présence de verglas dans la cour se trouvant à
l’arrière de l’immeuble « B » sis à, l’accident ayant eu lieu lorsqu’elle se
rendait chez son médecin, le docteur Adrien KUNTZ ; elle a demandé de
déclarer le jugement à intervenir commun à l’Union des Caisses de
Maladie.

        Par jugement rendu contradictoirement le 5 novembre 2008, le
tribunal d’arrondissement, dix-septième section, siégeant en matière
civile, a dit la demande irrecevable sur base de l’article 1384, alinéa
premier du code civil, et non fondée sur base des articles 1382 et 1383
du code civil ; A fut déboutée de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure.

       La même décision a, après jonction, dit sans objet la demande en
garantie que C et B avaient dirigée contre le docteur Adrien KUNTZ et
son assureur, la compagnie d’assurances AXA ASSURANCES
LUXEMBOURG S.A. ; les deux parties mises en intervention furent
déboutées de leur demande en allocation d’une indemnité de procédure.

      Le jugement fut déclaré commun à l’Union des Caisses de
Maladie.

                                      2
       Par acte de l’huissier de justice Josiane GLODEN, huissier de
justice suppléant, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch-sur-Alzette, du 18 décembre 2008, A a relevé appel
de ce jugement en intimant B, C et l’Union des Caisses de Maladie ; elle
demande de réformer la décision de première instance et d’adjuger sa
demande.

        Les intimés C et B soulèvent l’irrecevabilité de l’appel, faisant
valoir qu’en première instance ils avaient mis en intervention le docteur
KUNTZ et son assureur afin qu’ils les tiennent quittes et indemnes de
toute condamnation qui serait prononcée contre eux, que le litige est
indivisible et qu’il est de principe qu’en cas d’indivisibilité du litige on ne
peut interjeter appel que contre toutes les personnes présentes en
première instance.

       L’appelante conclut au rejet de ce moyen faisant valoir que
n’ayant pas d’intérêt à agir contre le docteur Adrien KUNTZ et son
assureur, elle ne pouvait pas les mettre en cause dans son acte d’appel,
et que le litige n’est pas indivisible.

       A n’ a pas formulé de revendications à l’égard du docteur KUNTZ
et de son assureur ; elle n’a agi que contre le Syndicat de copropriété et
son assureur.

        Ainsi que l’a décidé la Cour de cassation :« Un litige doit être
considéré comme indivisible en ce qui concerne l’appel lorsque l’objet de
l’instance n’est pas susceptible de division, de telle sorte que, si l’arrêt à
intervenir sur un appel n’intimant pas toutes les parties en cause en
première instance était contraire au jugement de première instance, il y
aurait impossibilité absolue d’exécuter simultanément le jugement à
l’égard des parties non intimées et l’arrêt à l’égard des parties présentes
en instance d’appel. » (Cass. N° 50/08 du 13 novembre 2008, n° 2573
du registre)

        Si l’action en garantie introduite par le Syndicat de la copropriété
et C contre le docteur Adrien KUNTZ et AXA ASSURANCES S.A. est
connexe à la demande d’A dirigée contre B et C , il n’y a cependant pas
d’indivisibilité, à défaut d’incompatibilité d’exécuter les décisions à
intervenir respectivement dans l’affaire principale et dans l’affaire de
mise en intervention.

       Compte tenu de ce qui précède, le moyen d’irrecevabilité de
l’appel opposé par les intimés est à rejeter.

      L’appel, interjeté par ailleurs dans les forme et délai de la loi, est
à recevoir.

       La mise en état sera poursuivie quant au fond de l’affaire.

                                        3
       L’arrêt est à déclarer commun à D qui en vertu de la loi du 13 mai
2008 portant introduction d’un statut unique est substituée de plein droit
dans les droits et obligations de l’Union des Caisses de Maladie.

      A défaut de signification à personne de l’acte d’appel, l’arrêt est à
rendre par défaut à l’égard de D.

                        PAR        CES      MOTIFS :

       la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,
statuant par défaut à l’égard de D et contradictoirement à l’égard des
autres parties, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

      déclare l’appel recevable,

      réserve le surplus.

                                      4
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du douze novembre deux mille neuf.

Numéro 34483 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A, établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Camille FABER de
Luxembourg du 28 juillet 2008,

comparant par Maître Didier SCHÖNBERGER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                            et:

B, ouvrier, demeurant à F-,

intimé aux fins du prédit exploit FABER,

comparant par Maître Luc MAJERUS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ---------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Engagé suivant contrat de travail à durée indéterminée du 22 août 2005 par la
société à responsabilité limitée A s.à r.l. en qualité de tuyauteur-serrurier, B fut
licencié par lettre recommandée du 7 février 2007 avec un préavis de deux mois
débutant le 15 février pour expirer le 15 avril 2007.

Par requête déposée en date du 15 novembre 2007, B a fait convoquer son
ancien employeur, la société à responsabilité limitée A s.à r.l., ci-après société
A, devant le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette aux fins de s’y entendre
déclarer abusif le licenciement faute par l’employeur de lui avoir fourni, suite à
sa demande du 15 février 2007, les motifs de son licenciement et il a demandé
de ce chef un dommage matériel de 15.000 € et un dommage moral de 10.000
€ avec les intérêts tels que de droit ainsi qu’une indemnité de procédure de
1.500 €.

Par jugement du 19 mai 2008, le licenciement fut déclaré abusif et il fut alloué à
B un dommage moral de 1.000 € outre les intérêts légaux tandis que le tribunal
du travail a sursis à statuer sur le dommage matériel pour permettre aux parties
de le renseigner sur le montant des indemnités de chômage touchées au
courant de la période du 15 avril au 29 juin 2007. Il a de même été sursis à
statuer sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure.

Par jugement du 26 juin 2008, la société A fut condamnée à payer à B un
dommage matériel de 4.902,55 € avec les intérêts légaux à partir du 15
novembre 2007 jusqu’à solde ainsi qu’une indemnité de procédure de 350 €.

Contre ce jugement, la société A a interjeté appel par exploit du 28 juillet 2008
en limitant son appel au dommage matériel alloué à B.:

Elle s’oppose à l’allocation de tout dommage matériel au motif que B n’aurait,
jusqu’à la fin de sa période de préavis, pas entrepris de démarches pour obtenir
un nouvel emploi. Elle demande encore la réformation du jugement entrepris en
ce qu’elle a été condamnée à payer une indemnité de procédure de 350 € à B
et demande une indemnité de procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel.

B conclut à l’irrecevabilité de l’appel, la société A ayant acquiescé au jugement
du fait de lui avoir réglé l’intégralité des montants au paiement desquels elle
avait été condamnée et il demande une indemnité de procédure de 500 € pour
l’instance d’appel.

La société A conteste avoir payé volontairement soutenant qu’elle n’a payé que
suite à un commandement à toutes fins du 3 octobre 2008 suivi d’un procès-
verbal de saisie-exécution du 22 octobre 2008 et annonce de vente forcée du
28 octobre 2008.

Elle formule une demande reconventionnelle tendant au remboursement de la
somme de 5.736,98 € correspondant à la différence entre le montant total payé
entre les mains de l’huissier de justice (7.013,47 €) et la somme qu’elle

                                      2
reconnaît redevoir (1.276,49 € soit le dommage moral de 1.000 € augmenté des
frais et intérêts).

La recevabilité de l’appel

La société A a interjeté appel contre le jugement du 26 juin 2008 par exploit du
28 juillet 2008.

Il se dégage des modalités de remise au destinataire que l’acte d’appel a été
mis dans la boîte aux lettres de B, celui-ci ayant été absent au moment du
passage de l’huissier de justice.

B affirme n’avoir eu aucune connaissance de cet appel, poursuivant ainsi
l’exécution des deux jugements intervenus en sa faveur.

S’il est vrai qu’aucune pièce du dossier n’établit la réception effective par B de
l’acte d’appel, il n’en reste pas moins que celui-ci a constitué avoué en date du
27 octobre 2008 ce qui prouve que ce jour-là au plus tard, il a dû avoir eu
connaissance de l’existence d’une voie de recours à l’encontre du jugement
qu’il était en train d’exécuter.

Le 3 octobre 2008, soit postérieurement à son acte d’appel du 28 juillet 2008, la
société A s’est vu signifier un commandement à toutes fins la sommant de
payer un montant total de 6.800 €, soit 1.000 € correspondant au dommage
moral alloué par le jugement du 19 mai 2008 respectivement 4.902,55 €
correspondant au dommage matériel et à l’indemnité de procédure de 350 €
allouée par le jugement du 26 juin 2008, lesdits montants étant augmentés des
intérêts et les frais.

Ce commandement a été suivi en date du 22 octobre 2008 de la signification
d’un procès-verbal de saisie-exécution en exécution duquel la société A a payé
le 22 octobre 2008 un montant de 2.270 € entre les mains de l’huissier de
justice.

Finalement et suite à l’annonce de vente forcée du 28 octobre 2008, la société
A a payé en date du 10 novembre 2008 un nouveau montant de 2.270 € entre
les mains de l’huissier de justice, le solde ayant été payé en date du 15
décembre 2008.

Pour combattre l’argument de l’acquiescement, la société A déclare qu’elle n’a
jamais contesté la condamnation intervenue à son encontre dans le jugement
du 19 mai 2008 contre lequel elle n’a d’ailleurs pas interjeté appel. Elle
reconnaît que le jour de la signification du commandement à toutes fins du 3
octobre 2008, elle n’avait pas encore payé le montant de 1.000 €
correspondant au dommage moral soutenant n’avoir jamais reçu de décompte
de la part de B.

Elle estime ainsi qu’une partie de son paiement, soit 1.276,49 € (soit le
dommage moral de 1.000 € augmenté des intérêts et frais soit 94.28 € + 128.66

                                     3
€ + 53.55 €) ne saurait être interprétée comme acquiescement au jugement du
26 juin 2008 mais considérée comme exécution du jugement du 19 mai 2008.

En ce qui concerne les autres montants qu’elle a payés, elle affirme ne les avoir
payés que sous menace de vente forcée par l’huissier de justice.

On entend par acquiescement un acte unilatéral, exprès ou tacite, par lequel
une partie au procès met fin à l’instance en se soumettant à la demande de son
adversaire ou au jugement du tribunal.

L’acquiescement au jugement, portant sur ce que le juge a décidé, emporte
soumission aux chefs du jugement et renonciation aux voies de recours sauf si
postérieurement une autre partie forme régulièrement un recours.

Selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation : « l’acquiescement
tacite à une décision de justice ne peut être déduit que d’actes ou des faits
précis et concordants qui révèlent l’intention certaine de la partie de donner
adhésion à celui-ci » (voir p. ex. : arrêt n° 21/00 du 27 avril 2000).

L’analyse de la formule consacrée par la Cour de cassation met en évidence
que les conditions de l’acquiescement sont à interpréter de façon
particulièrement stricte. Il faut des faits précis et concordants dénotant l’intention
certaine d’adhérer à la décision entreprise.

En l’espèce, force est de constater que la société A a régulièrement interjeté
appel le 28 juillet 2008 contre le jugement du tribunal du travail d’Esch-sur-
Alzette du 26 juin 2008, témoignant ainsi de façon expresse de sa volonté de ne
pas accepter le jugement en question.

En considération du fait que cet appel ne visait que le jugement du 26 juin 2008
mais non pas le jugement du 19 mai 2008, accepté mais non encore exécuté
par la société A, les paiements faits entre les mains de l’huissier de justice qui,
pour une partie du moins constituaient l’exécution du jugement non entrepris
par l’appelante, ne témoignent pas à suffisance de l’intention d’acquiescement.

Ceci est d’autant plus vrai que B, malgré constitution d’avoué du 27 octobre
2009 ce qui témoigne de sa connaissance de l’acte d’appel, n’a pas arrêté la
procédure d’exécution mais a fait procéder le lendemain de sa constitution
d’avoué à la signification d’un procès-verbal de saisie-exécution avec menace
de vente forcée.

La Cour considère dès lors que l’argument de la société A qu’elle n’aurait payé
que sous la contrainte exercée par l’huissier de justice n’est pas dénué de
fondement et que ce paiement ne constitue pas l’intention certaine d’adhérer à
la décision entreprise.

L’appel est dès lors recevable.

Le dommage matériel

                                       4
Il se dégage des pièces versées en cause que, licencié le 7 février 2007 avec
un préavis de deux mois débutant le 15 février pour expirer le 15 avril 2007, B
ne s’est inscrit à l’Agence Nationale de l’Emploi de Montigny les Metz qu’en
date du 5 juin 2007. Il ne verse aucune autre pièce suivant laquelle il aurait
entrepris des démarches personnelles en vue de la recherche d’un emploi.

Tenant compte de son absence de diligence, de son jeune âge, 28 au moment
du licenciement ainsi que de sa qualification professionnelle, la Cour fixe, par
réformation, à 4 mois la période pendant laquelle le dommage subi peut être
considéré comme étant en relation causale avec le licenciement dont les deux
premiers mois sont couverts par l’indemnité compensatoire de préavis.

En prenant comme référence le dernier salaire touché suivant fiche de salaire
du mois de février 2007, soit 1.858,41 €, le préjudice matériel s’établit dès lors
comme suit :

(4 x 1.858,41 €) = 7.433,64 € moins (2 x 1.858,41 = 3.716,82 €) moins les
allocations de chômage touchées en France soit 677,70 € = 3.039,12 € ce
montant avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande, 15 novembre
2007.

Il y a partant lieu, par réformation, de condamner la société A à payer à B un
dommage matériel de 3.039,12 € ce montant avec les intérêts légaux à partir du
jour de la demande, 15 novembre 2007.

La demande en remboursement du trop payé

L’article 1235 du code civil pose deux conditions pour que l’obligation de
restituer existe :
- il faut qu’il y ait eu paiement ce qui n’est pas contesté en l’espèce
- il faut que le paiement soit indu : le demandeur en répétition de l’indu ne doit
pas nécessairement prouver qu’il a payé par erreur, il lui faut démontrer que le
paiement n’avait pas de raison d’être, de justification, de cause ( DE PAGE,
Traité de droit civil belge, III Les obligations, 2ième partie no 5, 6, 7, 13 et 14)

La Cour ne dispose actuellement pas de suffisamment de renseignements pour
apprécier le mérite de cette demande et ordonne la réouverture des débats pour
permettre aux parties d’instruire le volet relatif à la demande reconventionnelle.

Les indemnités de procédure

Il y a lieu de surseoir à statuer sur le mérite des demandes formulées de part et
d’autre jusqu’à ce que l’affaire soit en état d’être définitivement vidée.

                               PAR CES MOTIFS:

                                      5
la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit l’appel ;

le dit recevable et fondé ;

réformant :

ramène le dommage matériel à 3.039,12 € ;

ordonne la réouverture des débats pour permettre aux parties d’instruire le volet
relatif à la demande reconventionnelle ;

renvoie l’affaire au magistrat de la mise en état ;

sursoit à statuer sur les indemnités des procédure ;

réserve les frais et tous moyens des parties.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul WAGNER.

                                       6
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du douze novembre deux mille neuf.

Numéro 34209 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 20 août 2008,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître François CAUTAERTS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, ouvrier, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

appelant par incident,

comparant par Maître Mathias PONCIN, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 28 mai 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée auprès du tribunal du travail de Luxembourg le 15 novembre
2006 B, au service de la société A SARL en tant qu’ouvrier polyvalent depuis le 5
juin 2001, critiqua d’abusif le licenciement avec effet immédiat lui notifié par
l’employeur en date du 10 juillet 2006 et réclama les montants plus amplement
repris dans le jugement de première instance.

A l’appui du licenciement l’employeur reproche à son ex-salarié plus précisément
d’avoir refusé de prester des heures supplémentaires le 4 juillet 2006 en ne
terminant pas le chantier C, d’avoir refusé de parler au téléphone avec le patron M.
D et enfin une absence injustifiée à partir du 6 juillet 2006, fautes que le salarié
conteste avoir commises et dont il dénie la gravité.

Le tribunal du travail a, par jugement du 20 novembre 2007, admis l’employeur à
prouver par témoins la réalité des fautes gisant à la base du licenciement sans
préavis.

Suite à l’exécution de la mesure d’instruction, le tribunal du travail a, par jugement
du 9 juillet 2008, déclaré le licenciement du 10 juillet 2006 abusif, fondées les
demandes de B en obtention d’une indemnité compensatoire de préavis, en
obtention d’une indemnité de départ et en dommages intérêts pour le préjudice
moral subi , pour finalement déclarer non fondée la demande du salarié en paiement
de dommages et intérêts à titre de préjudice matériel ; le tribunal a partant
condamné la société A à payer à B de ces chefs le montant de 5.980 euros, cette
somme avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde.

De ce jugement la société A a régulièrement relevé appel par acte de l’huissier de
justice Guy ENGEL de Luxembourg du 20 août 2008.

L’appelante demande à la Cour de réformer le jugement a quo et de la décharger de
toute condamnation prononcée à son encontre en première instance.

Elle reproche en effet aux premiers juges d’avoir fait une mauvaise interprétation
des déclarations faites par les témoins lors des enquêtes.

                                          2
L’intimé conclut, au contraire, à la confirmation du jugement de premier instance ;
il soutient avoir travaillé le jour litigieux plus de 10 heures et partant avoir été en
droit de refuser de faire encore 1 à 2 heures supplémentaires ; qu’il a fait part de son
refus au chef d’équipe et non à l’employeur pour éviter que la situation ne
s’envenime et finalement qu’il a fait l’objet d’une mise à pied conservatoire
conformément à l’article L.124-10.(4) du code du travail, de sorte que son absence
depuis le 5 juillet 2006 n’était pas injustifiée.

Il relève appel incident contre le jugement de première instance qui ne lui a alloué
qu’une indemnité de préavis de 2 mois et ne s’est pas prononcé sur l’indemnité de
départ sollicitée ; le salarié relève qu’il était au service de l’employeur depuis plus
de 5 ans et aurait partant droit à une indemnité de préavis de 4 mois ainsi qu’à une
indemnité de départ d’un mois par application des articles L.124-6 et L.124-7 du
code du travail, de sorte qu’il y aurait lieu de réformer le jugement entrepris en ce
sens.

L’employeur qui fait une analyse différente des déclarations des témoins et
s’emparant des dispositions afférentes de la convention collective applicable en
l’espèce, estime avoir été en droit de demander à son ouvrier de terminer encore le
chantier C en date du 4 juillet 2006 ; il expose que le salarié a refusé de lui parler,
ce qui constituerait un refus d’obéissance et finalement, qu’il n’a pas mis à pied B,
mais lui a infligé une sanction disciplinaire, de sorte qu’à partir du 6 juillet, le
salarié aurait dû se représenter au travail.

Il en conclut que le licenciement pour motifs graves était régulier, qu’en tout état de
cause les fautes commises par le salarié justifieraient un licenciement avec préavis,
de sorte que B n’aurait pas droit aux indemnités réclamées.

Quant au licenciement

L’employeur reproche tout d’abord au salarié d’avoir refusé de faire des heures
supplémentaires en ne terminant pas le chantier C à OFFAING (B) le 4 juillet 2006.

Il convient de rappeler que selon la Convention Collective de travail pour le
Bâtiment applicable en l’espèce et à laquelle se réfère l’employeur, la durée
normale de travail est fixée à 8 heures par jour et 40 heures par semaine ; en
principe l’horaire de travail est fixé pour le mois de juillet de 7h30 à midi et de 13
heures à 16 heures 30 (articles 21.1 et 21.2).

Le recours aux heures supplémentaires est limité à des cas bien précis et
exceptionnels énumérés à l’article 22.1 de la prédite convention.

                                           3
Finalement, la prestation d’heures supplémentaires doit, sauf imprévu, être
communiquée aux travailleurs la veille au plus tard (article 22.7).

En l’espèce, il est résulté de la déposition des témoins entendus, qu’en raison de la
chaleur du mois de juillet 2006, il avait été convenu que les ouvriers débutent leur
journée de travail du 4 juillet une heure plus tôt, soit à 6h30, pour la terminer
également une heure plus tôt, à savoir à 15 heures 30 ; que ce n’est que vers 15
heures, au moment où les travaux sur le chantier JACQUES étaient achevés et non
la veille, respectivement le matin, comme l’affirme le témoin D, que ce dernier a
téléphoné au chef d’équipe, Monsieur E, pour l’informer que le chantier C devait
encore être terminé et que partant 2 heures à 2 heures 30 de travaux
supplémentaires devaient être prestées par les ouvriers.
Que l’ensemble des ouvriers ont manifesté leur mécontentement à l’annonce de la
prestation de ces heures supplémentaires ; que seuls trois ouvriers, dont B, ont
refusé de les prester.

Il suit des considérations qui précèdent que l’employeur n’a pas établi la
circonstance exceptionnelle justifiant la prestation d’heures supplémentaires le 4
juillet et n’a pas rapporté la preuve d’en avoir informé ses ouvriers la veille au plus
tard conformément aux dispositions de la convention collective, de sorte que
l’opposition manifestée par les ouvriers fatigués par une journée de plus de 9 heures
de travail dans la chaleur, sans compter les deux heures de trajet, est légitime.

Indépendamment du fait de savoir si l’employeur était ou non autorisé à exiger de
ses salariés qu’ils travaillent encore deux heures de plus le 4 juillet, il y a lieu de
relever qu’un refus d’ordre, pour pouvoir constituer un motif grave justifiant un
congédiement sans préavis, doit être persistant, systématique ou répété, afin d’éviter
que le licenciement ne puisse procéder d’une réaction précipitée d’un employeur
exaspéré à la suite d’un écart unique de son salarié.

A défaut d’avoir prouvé que B avait d’une façon générale donné son accord à la
prestation d’heures supplémentaires et d’une manière plus ponctuelle pour le 4
juillet comme le prétend l’employeur, le refus de ce dernier d’obtempérer le 4
juillet constitue un acte isolé qui ne pouvait justifier la rupture immédiate des
relations de travail.

Si B a encore refusé de parler à M. D au téléphone, force est de constater qu’il a
signifié son refus de travail au représentant de l’employeur sur le chantier, le chef
d’équipe, le sieur E, qui a directement transmis l’information au patron.
Ce comportement ne peut constituer un acte de désobéissance de la part du salarié
dans la mesure où ce dernier a agi dans le but d’éviter que la situation ne
s’envenime.

                                          4
Finalement, concernant l’absence injustifiée du salarié depuis le 6 juillet , s’il
résulte bien de la déposition du témoin D qu’il a enjoint au salarié de rester à la
maison le lendemain 5 juillet, alors que la société « devait réfléchir sur la sanction
qu’elle devait donner au refus de travail des deux salariés », le prédit témoin omet
de dire ce que la société employeuse a finalement décidé quant à la sanction à
infliger aux salariés récalcitrants et s’il a été fait part du résultat de la réflexion
patronale aux deux salariés, ce d’autant plus que les témoins F et G ont clairement
précisé avoir compris que les deux salariés avaient bel et bien été licenciés en date
du 4 juillet.
Dès lors que le code du travail ne prévoit pas la sanction disciplinaire infligée en
l’espèce par l’employeur au salarié le 5 juillet, il y a lieu de retenir que ce dernier a
fait l’objet, en date du 5 juillet, d’une mise à pied conservatoire conformément à
l’article L.124-10.(4) du code du travail suivie d’un licenciement avec effet
immédiat, de sorte que l’employeur est malvenu de lui reprocher actuellement une
absence injustifiée depuis le 5 juillet 2006.

Il s’ensuit que c’est à bon droit que les premiers juges ont déclaré le licenciement
abusif et le jugement est à confirmer sur ce point.

Quant aux montants indemnitaires

B était au service de la société depuis le 5 juin 2001, de sorte qu’au moment du
licenciement, le 10 juillet 2006, il bénéficiait d’une ancienneté de service de plus de
5 années.

C’est partant à tort que le tribunal du travail ne lui a accordé qu’une indemnité de
préavis de 2 mois ; par réformation et conformément à l’article L.124-3.(2) du code
du travail, il convient de lui allouer une indemnité de préavis de 4 mois ; si les
juges de première instance ont, dans le dispositif du jugement, déclaré à bon droit
fondée la demande en paiement d’une indemnité de départ de 1 mois conformément
à l’article L.124-7 du code du travail, ils n’y ont cependant pas fait référence dans
la motivation du jugement ; ils ont encore omis d’en tenir compte dans le calcul
subséquent et définitif, de sorte qu’il y a lieu de réformer le jugement en ce sens et
de dire que B a droit au montant de 7.958,83 + 1.989,71 euros = 9.948,54 euros.

L’appel incident relevé par B est partant partiellement fondé.

Par adoption des motifs des premiers juges, il y a lieu de confirmer le jugement en
ce qu’il a débouté le salarié de sa demande en paiement de dommages et intérêts
pour le préjudice matériel subi et lui a alloué 2.000 euros à titre de préjudice moral.

                                           5
Demande basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile

L’appelante réclame une indemnité de procédure de 1.500 euros sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile et l’intimé conclut au rejet de
cette demande.

L’appelante qui a succombé dans ses moyens en instance d’appel ne peut bénéficier
des dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure civile, de sorte que
la demande est à rejeter.

                                PAR CES MOTIFS :

La Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en demeure,

Reçoit les appels principal et incident,

Déclare l’appel principal non fondé et en déboute,

Déclare l’appel incident partiellement fondé,

Par réformation dit qu’il y a lieu d’allouer à B une indemnité de préavis de 4 mois
et une indemnité de départ de 1 mois soit un montant total de 7.958,83 + 1.989,71=
9.948,54 euros,

Condamne la société A SARL à payer à B la somme de 9.948,54 euros avec les
intérêts légaux à partir de la demande jusqu’à solde,

Confirme pour le surplus le jugement entrepris,

Rejette la demande basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

Condamne la société A SARL aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Mathias PONCIN qui affirme en avoir fait l’avance.

                                           6
"


text:
                                 ORDONNANCE

rendue à l’audience publique du douze novembre deux mille neuf en
matière de protection spéciale contre le licenciement en application de
l’article L.415-11 du Code du travail par Monsieur Roger LINDEN, conseiller
à la huitième chambre de la Cour d’appel à laquelle sont attribués les
appels en matière de droit du travail, assisté de Monsieur le greffier Paul
Wagner,

sur une requête d’appel déposée le 25 août 2009 par la société anonyme
SOC1.), LUXEMBOURG BRANCH dans une affaire se mouvant

                                            entre:

la société anonyme de droit belge SOC1.) S.A., établie et ayant son
siège social à B-(…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions, ayant une succursale au Grand-Duché de
Luxembourg, SOC1.), LUXEMBOURG BRANCH, établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son chargé de la gestion journalière,

comparant par Maître Alex SCHMITT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                              et:

A.), demeurant à B-(…),

comparant par Maître Sabrina MARTIN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ------------------------------------------------------------

Les rétroactes.

A.), délégué à la sécurité attaché à la délégation du personnel auprès de la
société SOC1.), LUXEMBOURG BRANCH, a, par requête déposée le 2
avril 2009, saisi la présidente du tribunal du travail de Luxembourg aux fins
de voir constater qu’il a été par lettre recommandée du 25 mars 2009
licencié avec un préavis de six mois par son employeur avec dispense de
travail à partir du 1er avril 2009 pendant toute la durée du préavis, de sorte
qu’il a conclu à voir déclarer nul et sans effet ledit licenciement sur base de
l’article 415-11(1) du Code du travail, ordonner son maintien, sinon sa
réintégration au sein de la société sur base de la même disposition, sinon
par application de l’article L.124-12 du même code, ordonner le maintien de
la rémunération sur base de l’article L.415-11(3) du Code du travail,
condamner la société à lui verser une indemnité de procédure de 750 € et
ordonner l’exécution provisoire de l’ordonnance à intervenir nonobstant
opposition ou appel.

Par ordonnance numéro 2922/2009 du 22 juillet 2009, la présidente du
tribunal du travail de Luxembourg a dit que le licenciement de A.) du 25
mars 2009 était nul et de nul effet, ordonné son maintien au sein de la
société, déclaré sans objet la demande en maintien de la rémunération,
condamné la société à payer au requérant une indemnité de procédure de
500 €, ordonné l’exécution provisoire de l’ordonnance sans caution et
nonobstant toute voie de recours et condamné la défenderesse aux frais et
dépens de l’instance.

La société a justifié le licenciement opéré en raison de la cessation
définitive de l’activité de transport de la succursale luxembourgeoise dès le
mois de décembre 2008, date à partir de laquelle les camions n’auraient
plus circulé et auraient été vendus. Elle ne disposerait plus de la licence
communautaire depuis le 8 janvier 2009 et aurait requis le 11 mars 2009
l’annulation de l’autorisation d’établissement no 60162/0 lui délivrée par le
ministère des classes moyennes, annulation intervenue le 23 mars suivant.
Soutenant que la protection légale telle qu’instaurée par l’article L.415-11 du
Code du travail ne saurait l’obliger à maintenir son activité et que la
poursuite du contrat de travail serait devenue impossible en raison de la
cessation de ses activités, elle a conclu au débouté de la demande.

Le magistrat de première instance a retenu que, même à supposer établie
la cessation de son activité de transport de marchandises par route depuis
le mois de décembre 2008, la société n’a cependant pas cessé ses autres
activités et n’a pas été mise en liquidation de sorte que la continuation des
relations de travail n’est pas devenue matériellement impossible. Il a dit que
la société qui n’était partant pas en droit de licencier le délégué du
personnel aurait dû le réaffecter à une autre activité au sein même de
l’entreprise et rejeté le moyen de la défenderesse tirée de l’incompatibilité
des fonctions antérieures du demandeur avec la nature de l’activité
continuée de la société en retenant que même si le requérant avait été
engagé en qualité de chauffeur de poids lourds, le contrat de travail
disposerait que ce dernier « travaillera pour la société en cette qualité ou

                                    2
dans toute autre qualité que la société pourra lui assigner au fil du temps ».
Il a encore relevé que suite au licenciement de six chauffeurs opéré le 9
décembre 2008, le requérant avait été affecté à des tâches résiduelles
correspondant à sa qualification. Il a déclaré sans objet la demande en
maintien de la rémunération, le maintien des relations de travail et le cas
échéant la réintégration au sein de l’entreprise comportant nécessairement
le maintien du salaire et l’obligation de le payer.

Par requête déposée le 25 août 2009 au greffe de la Cour d’appel, la
société anonyme de droit belge SOC1.), LUXEMBOURG BRANCH a
demandé au président de la chambre de la cour d’appel siégeant en
matière d’appel de droit du travail de réformer l’ordonnance entreprise et de
voir déclarer non fondées les demandes en nullité du licenciement et en
maintien du salarié dans la société, de même que de rejeter celle en
maintien de la rémunération. Elle a demandé subsidiairement au magistrat
d’appel de lui indiquer :

• à quel poste de travail A.) devra être réaffecté ; et

• le montant du salaire à lui attribuer en cas de réaffectation à un autre
poste de travail, alors que les rémunérations des chauffeurs restent plus
élevées que celles allouées aux autres salariés de l’entreprise en raison de
la classification opérée par la convention pour les transports professionnels
de marchandises par route ;

y faisant droit, acter l’acceptation expresse de A.) à la modification de ses
conditions de travail comme suit :

• acceptation du poste de travail imposé par la Cour, et

• acceptation de la réduction telle que correspondant à celle du poste de
travail imposé par la Cour,

et à se voir relever du paiement de l’indemnité de procédure.

A.) conclut à la confirmation de l’ordonnance déférée et à se voir allouer
une indemnité de procédure de 1.000 €.

Les moyens de SOC1.).

L’appelante fait valoir que l’ordonnance attaquée a été prise sur base de
l’article 415-11(3) du Code du travail, inapplicable en l’espèce, de sorte
qu’elle se réserve tous droits et notamment celui de se pourvoir en
cassation.

                                     3
Elle expose que suite à une baisse de son chiffre d’affaires pour l’activité de
transport de marchandises par route et d’une perte enregistrée durant les
exercices 2006 à 2008, elle a résilié au 1er août 2008 des contrats de
location d’entrepôts, vendu des camions et semi-remorques, licencié six
chauffeurs le 9 décembre 2008, deux délégués du personnel le 25 mars
2009, un des deux employés de bureau avec effet au 15 mai 2009, l’autre
ayant déjà démissionné avec effet au 31 janvier 2009. Elle fait valoir que
suite à la cessation de l’activité de transport par marchandises sur route,
elle exerce actuellement les activités suivantes :

• activité d’entreposage de marchandises, avec cependant un entrepôt
d’une superficie de 498 m2, et non plus de 4050 m2 : actuellement 2
personnes sont occupées à ce service et elles ne prestent que 2 heures de
travail par jour chacune, bien qu’elles soient rémunérées à raison de 8
heures par jour, et ce, en raison du manque d’activité ;

• activité de dédouanement, qui reste cependant en baisse constante
depuis plusieurs mois… Cette baisse a été accentuée par la perte de deux
(SOC2.) Italie et SOC2.) Espagne) plus gros clients de SOC1.),
LUXEMBOURG BRANCH au mois d’avril 2008 et qui représentaient la plus
grande partie des revenus SOC1.), LUXEMBOURG BRANCH dans le cadre
de cette activité. Cette activité s’effectue désormais avec des sociétés
tierces qui remettent à SOC1.), LUXEMBOURG BRANCH les demandes en
dédouanement pour le compte de leurs clients ;

• activité d’export : il s’agit de l’exportation de marchandises pour certains
de ses clients, vers le Canada, les Etats-Unis et la Turquie, par voie
d’acheminement par SOC3.). Pour d’autres                    clients, SOC1.),
LUXEMBOURG BRANCH réceptionne la marchandise par avion, la stocke
dans son entrepôt et après dédouanement et contrôle, la remet en palettes
et la réexpédie via SOC4.), SOC5.) ou une autre compagnie de cargo
aérien ; et

• activité de gestion administrative, qui consiste essentiellement en un
travail de bureau, comme par exemple, la gestion des factures, des appels
téléphoniques, des fournisseurs, des clients, etc…

Suite à une demande de renseignements supplémentaires émanant du
magistrat d’appel, elle a précisé avoir déjà procédé le 8 octobre 2008 au
licenciement de cinq salariés, de six salariés le 9 décembre 2008, de
chaque fois deux salariés les 12 février et 13 mai 2009, en plus du
licenciement de deux délégués prononcé le 25 mars 2009, dont l’intimé. Elle
précise qu’elle occupe encore actuellement, abstraction faite de ceux des
salariés se trouvant en période de préavis, huit salariés, dont quatre
délégués syndicaux.

                                    4
Elle fait valoir que la protection légale des délégués du personnel ne prime
pas le principe constitutionnel de la liberté d’entreprendre de l’employeur
fondant le pouvoir de direction du chef d’entreprise, de même que cette
même protection ne doit pas engendrer une discrimination par rapport aux
salariés ne bénéficiant pas d’une telle protection. L’appelante fait encore
valoir qu’imposer à l’employeur, tel que l’a fait le juge de première instance,
l’obligation de réaffecter le salarié protégé à un autre poste de travail dans
l’entreprise n’est pas justifié en l’absence de base légale prévoyant une telle
obligation, en raison du fait qu’il est le seul à pouvoir prendre les décisions
susceptibles de ne pas mettre en péril la survie de l’entreprise et de
l’impossibilité pour l’employeur de modifier les conditions de travail du
salarié protégé.

Tirant argument de ces considérations, l’appelante demande au magistrat
d’appel de saisir la Cour Constitutionnelle aux fins de lui soumettre les
questions préjudicielles suivantes :

« 1) la protection absolue des membres titulaires et suppléants des
différentes délégations du personnel, le /la délégué(e) à l’égalité et le /la
délégué(e) à la sécurité, contre le licenciement pendant la durée de leur
mandat, tel qu’érigé par l’article L.415-11 du Code du travail est-elle
conforme aux articles 10 bis (1) et 11 (6), pris ensemble ou séparément, de
la Constitution du Grand-Duché de Luxembourg ?

En d’autres termes, l’interdiction absolue de licencier les membres titulaires
et suppléants des différentes délégations du personnel, le /la délégué(e) à
l’égalité et le /la délégué(e) à la sécurité, pendant leur mandat, ne porte-t-
elle pas atteinte au principe fondamental de la liberté d’entreprendre dont
l’employeur tire son pouvoir de direction, lorsque l’employeur qui ne se
trouve dans aucun des cas de cessation de plein droit du contrat de travail
tels que prévus par la loi, se voit contraint de résilier la relation contractuelle
de travail d’un délégué du personnel pour motifs économiques aux fins de
sauver son entreprise ?

2) A supposer qu’une atteinte au principe fondamental de la liberté
d’entreprendre, dont l’employeur tire son seul pouvoir de direction, soit
admise, l’interdiction formelle faite à l’employeur de licencier conformément
à l’article L.415-11 du Code du travail, est-elle proportionnée et adaptée à
l’objectif poursuivi par le principe de protection exceptionnelle des délégués
du personnel contre le licenciement qui a été érigé dans l’intérêt de
l’ensemble des travailleurs qu’ils représentent ?

Plus précisément, l’objectif poursuivi par le principe de la protection
exceptionnelle des délégués du personnel contre le licenciement en ce que
ces derniers représentent l’ensemble des travailleurs, exige-t-il de manière
impérative et absolue que les délégués du personnel soient protégés contre

                                      5
le licenciement même en cas de motif non inhérent à leur personne, et plus
particulièrement, lorsque l’employeur rencontre des difficultés économiques
sérieuses ? ».

Les moyens de A.).

Il conclut au rejet du moyen tiré de l’article L.415-11(3) du Code du travail,
la référence à cette disposition dans l’ordonnance relevant d’une erreur
matérielle.

Il souligne avoir été engagé par la société SOC1.) et affecté à sa succursale
luxembourgeoise depuis 1989, date du début des relations de travail. Il fait
valoir que même si l’activité de transport par route de marchandises a été
supprimée, d’autres activités continuent d’être effectuées par la succursale
luxembourgeoise, tout comme il soutient qu’il reste au service de la société-
mère dont il n’est pas soutenu qu’elle ait cessé ses activités ou se retrouve
en difficultés économiques. Prenant acte des renseignements
complémentaires fournis par la société, il soutient qu’en procédant
successivement au licenciement de plusieurs membres du personnel, dont
les deux délégués, la société a clairement manifesté sa volonté de se
soustraire à l’établissement d’un plan social, violant ainsi les dispositions de
l’article L.166-1 du Code du travail.

Il fait enfin valoir que la protection légale dont il bénéficie est attachée non
pas à sa personne, mais à sa fonction de sorte que cette différence de
traitement par rapport à un salarié n’en bénéficiant pas est rationnellement
justifiée, adéquate et proportionnée à son but. Cette protection devrait
primer la liberté du commerce et de l’industrie.

Il conclut à la non-pertinence de la question préjudicielle.

Discussion

Le moyen de l’appelante tiré de l’inapplication de l’article L.415-11(3) du
Code du travail est à rejeter. Outre le fait qu’elle ne fait que se réserver le
droit de se pourvoir en cassation contre l’ordonnance, le moyen procède
d’une lecture incorrecte de la décision déférée dans laquelle la présidente
de la juridiction du travail a, par application de l’article L.415-11(1) du Code
du travail, prononcé la nullité du licenciement, ordonné le maintien du
salarié au sein de la société SOC1.) et dit sans objet la demande en
maintien de la rémunération, le maintien des relations de travail impliquant
nécessairement celui du salaire. La seule référence expresse à la
disposition litigieuse se trouve non pas dans le corps de l’ordonnance, mais
dans les qualités qui n’en font pas partie et ne sont pas le fait du magistrat
de première instance, le renvoi à l’article L.415-11(3) du Code du travail
constituant de toute évidence une pure erreur matérielle.

                                     6
Il n’y a pas lieu d’examiner les développements de l’intimé tiré de la
violation alléguée de l’article L.166-1 du Code du travail en ce que
l’employeur se serait délibérément soustrait à son obligation d’établir un
plan social. Outre le fait que les conditions prévues par l’article L.166-1(1)
pour l’établissement d’un tel plan social ne sont pas remplies, le magistrat
d’appel siégeant en matière de droit du travail n’est pas saisi d’une
demande en nullité basée sur l’article L.166-2(8) du Code du travail.

Il est admis que la protection spéciale du délégué du personnel contre le
licenciement durant l’exercice de son mandat continue de s’appliquer en
cas de cessation non complète et définitive des activités de l’employeur, la
finalité de cette protection légale étant de permettre au délégué de
représenter et de défendre les intérêts de l’ensemble des salariés de
l’entreprise en toute indépendance et à l’abri de tout risque de représailles,
les intérêts des salariés restant occupés dans l’entreprise devant continuer
d’être dûment défendus par leurs délégués.

Cette protection légale du délégué n’engendre pas de discrimination par
rapport aux salariés n’en bénéficiant pas et ne viole partant pas le principe
de l’égalité des citoyens devant la loi tel qu’inscrit à l’article 10 bis de la
Constitution dès lors qu’elle est accordée aux délégués du personnel en
raison de la mission leur confiée et qu’ils ne se trouvent de ce fait pas dans
une situation comparable à celle des autres salariés de l’entreprise.

Les conclusions de l’appelante en ce qu’elles tendent à voir soumettre à la
Cour Constitutionnelle une question préjudicielle relative à la violation de
l’article 10 bis de la Constitution sont partant à rejeter, ladite question étant
dénuée de tout fondement.

Selon l’article 11(6) de la Constitution, « la loi garantit la liberté du
commerce et de l’industrie, l’exercice de la profession libérale et du travail
agricole, sauf les restrictions à établir par le pouvoir législatif. »

Le texte constitutionnel spécifie expressément que des restrictions légales
peuvent être apportées à la liberté du commerce et de l’industrie. Ces
restrictions doivent toutefois rester légitimes et proportionnées au but
recherché.

Les questions telles que proposées par l’appelante ne sont pas d’ores et
déjà dénuées de tout fondement en ce que, même si la loi institue une
protection absolue du délégué contre le licenciement durant l’exercice de
son mandat - mis à part le cas de la faute grave prévue à l’article L.415-11
(2) du Code du travail et les causes de cessation légale du contrat de travail
prévues à l’article L.125-1(1) du même code - cette protection se trouve en
conflit avec le pouvoir de direction de l’employeur qui est maître d’organiser

                                     7
respectivement de restructurer son entreprise, notamment au moyen de
suppressions d’emplois liées à des nécessités économiques.

La protection légale dont bénéficie le délégué du personnel oblige le chef
d’entreprise, alors même que ledit délégué fait partie du personnel de la
branche d’activités supprimée, à continuer à l’employer au sein de
l’entreprise, par hypothèse à un poste autre que celui occupé auparavant.

L’annulation judiciaire du licenciement d’un délégué du personnel prononcé
en cours de mandat opère rétroactivement de sorte que le contrat de travail
est réputé ne jamais avoir été résilié, le délégué étant maintenu
respectivement réintégré dans les fonctions occupées antérieurement.

Le maintien du délégué à son poste de travail peut cependant se heurter à
une impossibilité matérielle pour l’employeur pour le cas où ce dernier ne
dispose pas de poste vacant dans le ou les secteurs d’activités non
supprimées ou correspondant aux qualifications du délégué l’employeur ne
pouvant décemment être obligé de licencier un autre salarié aux fins de le
remplacer par ledit délégué, l’alternative consistant tout au plus à continuer
à employer un délégué à ne rien faire. La continuation des relations de
travail implique en fait l’obligation pour l’employeur de réaffecter le délégué
à un autre poste de travail au sein de l’entreprise, obligation qui telle quelle
ne ressort d’aucune disposition de la loi.

L’employeur fait enfin valoir à titre subsidiaire qu’il sera éventuellement
amené en cas de maintien des relations de travail avec le délégué du
personnel à devoir lui proposer un poste de travail comportant des
modifications essentielles de son contrat de travail en sa défaveur,
consistant soit en une rémunération moins importante, soit en un emploi à
exercer auprès de la société mère en Belgique. Cependant, le refus de ce
dernier d’accepter ces modifications et sa démission subséquente seraient,
d’après l’article L.121-7 du Code du travail, considérées comme un
licenciement, par principe légalement prohibé.

La question telle que reformulée au dispositif de l’ordonnance n’ayant pas
encore fait l’objet d’une décision de la Cour Constitutionnelle et la réponse à
y donner étant susceptible d’avoir une incidence sur le sort de l’appel, il
convient avant tout autre progrès en cause de saisir la Cour
Constitutionnelle et de surseoir à statuer en attendant l’arrêt à intervenir.

                             PAR CES MOTIFS:

                                    8
le magistrat remplaçant le président et les magistrats plus anciens en rang
de la chambre de la Cour d’appel à laquelle sont attribués les appels en
matière de droit du travail, tous légitimement empêchés, statuant
contradictoirement

reçoit l’appel,

avant tout autre progrès en cause

soumet à la Cour Constitutionnelle la question préjudicielle suivante :

l’article L.415-11.(1) du Code du travail en ce qu’il interdit à
l’employeur de licencier le délégué du personnel durant son mandat,
le mettant ainsi à l’abri de toute mesure de réduction du personnel
notamment en cas de suppression totale d’une branche de l’activité de
l’entreprise à laquelle il est affecté, est-il conforme à l’article 11(6) de
la Constitution garantissant la liberté du commerce et de l’industrie?

sursoit à statuer en attendant l’arrêt à prendre par ladite juridiction

ordonne tous devoirs de droit.

                                     9
"


text:
                                                                            1

                              Arrêt civil

Audience publique du mercredi, onze novembre deux mille neuf.

Numéro 33564 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

A, (…), demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg en date du 26 mars 2008,

comparant par Maître Roy REDING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                  et:

1) B, (…), demeurant à (…),

intimée aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Henri FRANK, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) C, (…), et son épouse,

3) D, (…),

les deux demeurant ensemble à (…),

comparant par Maître Monique WATGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                      ---------------------------------
                                                                                2

                      LA COUR D'APPEL :

Par exploits d’huissier des 13 et 15 novembre 2000 les époux C-D ont fait
donner assignation à E et au notaire A à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg pour se voir dire que l’action en
revendication des parcelles sises à (…) au lieu-dit «… » est fondée, pour E
s’entendre dire que les demandeurs sont les seuls et véritables propriétaires
des terrains en question et que l’acte de vente du 15 juillet 1999 est dénué de
tout effet juridique et, pour le notaire A, s’entendre dire qu’il s’est rendu
coupable d’une omission fautive inhérente à son devoir de conseil et pour
s’entendre condamner au paiement d’une somme de 410.160.- francs à titre
de dommages et intérêts.

Par jugement du 1er mars 2004 le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
a déclaré l’action en revendication recevable et a rouvert les débats afin de
permettre aux parties de verser le contrat de vente du 15 juillet 1999 invoqué
à l’appui de leurs prétentions et afin de permettre à E de préciser ses
demandes dans leur dernier état et d’expliquer en droit les demandes à
l’encontre des parties en cause.

Par jugement du 9 mars 2005 le tribunal d’arrondissement a déclaré l’action
en revendication des époux C-D fondée en ce qui concerne la nue-propriété
des terrains en cause, a dit qu’ils sont les nus-propriétaires des terrains
inscrits au cadastre de la commune de (…), sous les numéros (…), au lieu-
dit «…» d’une contenance totale de 170 ares et 50 ca, a réservé l’action en
revendication des époux C-D en ce qui concerne l’usufruit des terrains en
cause, a déclaré irrecevable la demande en annulation de la vente du 15
juillet 1999 formulée par le notaire A, a révoqué l’ordonnance de clôture et a
rouvert les débats sur tous les aspects du litige afin de permettre aux parties
d’examiner la régularité de la demande en annulation de la vente formulée
par E au regard des dispositions de l’article 17 de la loi du 25 septembre
1905 sur la transcription des droits réels immobiliers.

Par jugement du 18 avril 2007 le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
a dit que les époux C-D sont les propriétaires des terrains inscrits au cadastre
de la commune de (…), terrains plus amplement spécifiés au dispositif dudit
jugement, a déclaré irrecevable la demande en annulation de la vente du 15
juillet 1999 formulée par B, a dit que la responsabilité du notaire A est
engagée à l’égard des époux C-D, a condamné le notaire A à payer aux
époux C-D la somme de 2.500 € avec les intérêts compensatoires au taux de
2,5 % à partir du 15 juillet 1999 jusqu’au 17 avril 2007 et avec les intérêts
moratoires au sens des articles 14 et 15-1 de la loi modifiée du 18 avril 2004
relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard, à partir du 18 avril
2007 jusqu’à solde, a déclaré non fondée la demande en indemnisation du
préjudice matériel, a dit que la responsabilité du notaire A est engagée à
l’égard de B, a déclaré la demande de B d’ores et déjà fondée en ce qui
concerne la fraction du prix de vente et des accessoires de la vente relative
au transfert de la nue-propriété des terrains, a déclaré la demande de B
relative aux frais d’acte portant annulation de la vente non fondée, a révoqué
                                                                                3

l’ordonnance de clôture du 15 novembre 2006 et a rouvert les débats sur
tous les aspects non tranchés du litige, a rejeté l’action récursoire dirigée par
le notaire A contre B et a rejeté la demande des époux C-D sur base de
l’article 240 du NCPC.

Le notaire A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier du 26 mars
2008.

Il demande à la Cour de réformer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu
sa responsabilité à l’égard de B et en ce qu’il a rejeté l’action récursoire
dirigée par lui contre B, de le décharger de toute condamnation à l’égard de
B, de déclarer l’action récursoire dirigée contre B recevable et fondée,
partant de condamner B à le tenir quitte et indemne de toute condamnation
prononcée à son encontre, au besoin de débouter les intimés de leur
demande et de condamner B à lui payer une indemnité de procédure de
2.000 €.

L’appelant soutient en premier lieu que les juges de première instance ont à
tort retenu sa responsabilité à l’égard de B et déclaré la demande de celle-ci
d’ores et déjà fondée en ce qui concerne la fraction du prix de vente et des
accessoires de la vente relative au transfert de la nue-propriété des terrains
dès lors que B qui est légataire universel de feu E ne peut invoquer un
quelconque préjudice tiré du règlement par ce dernier du prix de vente ou
d’une partie du prix de vente dans la mesure où cette somme correspondant
à 800.000.- francs luxembourgeois, soit 19.831,48 €, lui est remboursée sur
le passif de la succession de feue F.

Il soutient encore que les juges de première instance ont à tort rejeté la
demande récursoire dirigée contre B dès lors que cette dernière, en sa qualité
d’héritière de la défunte, devrait supporter les conséquences des actes
accomplis par feue F qui serait la principale responsable.

Les époux C-D demandent acte qu’ils se rapportent à la sagesse de la Cour
en ce qui concerne la recevabilité de l’appel en la pure forme et qu’ils se
rapportent à la sagesse de la Cour quant au fond en ce qui concerne la
pertinence et le bien-fondé, en fait et en droit, des moyens d’appel soulevés
eu égard au fait que les points du jugement de première instance entrepris
par l’appel leur sont étrangers. Ils sollicitent l’allocation d’une indemnité de
procédure de 2.500 €.

B demande à la Cour de constater que la responsabilité du notaire se trouve
engagée pour avoir rédigé un acte de vente en date du 15 juillet 1999
inefficace en qui concerne le transfert de la nue-propriété, de constater que
la déclaration de succession rectificative du 20 juillet 2001 au profit de E ne
mentionnait pas les biens remboursés compris dans le montant de 800.000.-
francs, de constater dès lors qu’elle n’a pas été remboursée par l’acquéreur
sur le passif de la succession de feue F, de dire qu’elle a bel et bien subi un
préjudice, partant de confirmer le jugement entrepris sur ce point.
                                                                                4

Elle demande encore à la Cour de constater que c’est à bon droit que les
juges de première instance ont rejeté purement et simplement l’action
récursoire du notaire A en ce qui celui-ci n’a pas rapporté la preuve qu’il
avait soumis un acte d’annulation à feu E, de dire qu’en l’absence de toute
preuve en ce sens il n’y a pas lieu de faire droit à la demande récursoire du
notaire A, partant de confirmer encore le jugement entrepris sur ce point.

B demande enfin acte qu’elle formule une demande reconventionnelle
tendant à voir condamner l’appelant sur base de l’article 240 du NCPC au
paiement du montant de 1.500 € ainsi qu’au paiement de la somme de 1.000
€ sur base de l’article 6.1 du code civil en ce que la procédure d’appel est
manifestement abusive et vexatoire.

Le notaire A demande à la Cour de constater que B ne subit aucun préjudice
résultant de l’acte de vente litigieux dès lors que la part du prix de vente
réglée inutilement par E a déjà été remboursée sur le passif de la succession
de F, de lui donner acte qu’il conteste tant la demande reconventionnelle en
allocation d’une indemnité de procédure que la demande basée sur l’article
6.1 du code civil, partant de dire ces demandes ni fondées ni justifiées.

L’appel est recevable pour avoir été interjeté dans les formes et délai de la
loi.

Le jugement de première instance est uniquement entrepris en ce qu’il a
retenu la responsabilité du notaire A à l’égard de B et en ce qu’il a rejeté
l’action récursoire dirigée par le notaire contre B.

Quant à la demande de B

C’est à bon droit et par des motifs que la Cour adopte que les juges de
première instance ont dit que le notaire A a agi avec légèreté dans la
recherche des informations nécessaires pour assurer l’efficacité de l’acte
envisagé et qu’il a manqué à son obligation de vérifier le titre de propriété
de feue Madame F, avant d’acter la vente du 15 juillet 1999 de sorte qu’il
est responsable du préjudice causé par cet acte inefficace à B en sa qualité
de légataire universel de feu E.

Il résulte d’une déclaration rectificative du 20 juillet 2001 concernant la
succession de F que le passif de la succession comprend «le remboursement
à E de la somme de 800.000 LUF, représentant le prix de vente de divers
immeubles vendus à E lesquels n’appartenaient plus à Madame F au
moment de la vente du 15 juillet 1999, documentée par Maître A ».

Les immeubles y visés sont ceux ayant fait l’objet de la vente dont la Cour a
à connaître. En effet non seulement le prix de vente de 800.000.- LUF
correspond à celui auquel les immeubles faisant l’objet du présent litige ont
été vendus mais encore la date de la vente et le nom du notaire sont
identiques.
                                                                                5

Il ne résulte pas des éléments soumis à la Cour quand le montant de
800.000.- LUF a été remboursé à E. Cette date a cependant son importance
dans la mesure où B réclame le paiement du montant de 800.000.- LUF,
avec les intérêts légaux à partir du 15 juillet 1999.

Il y a partant lieu d’inviter les parties à renseigner la Cour sur la date exacte
à laquelle le montant de 800.000.- LUF a été remboursé par la succession de
F.

Comme B ne se contente pas de réclamer le paiement du montant de
800.000.- LUF mais également le paiement de la somme de 1.986,40 €
correspondant aux frais accessoires de la vente mais que l’acte de vente était
seulement inefficace en qui concerne le transfert de la nue-propriété de sorte
que le montant de 800.000.- LUF remboursé à E peut le cas échéant avoir
été suffisant pour le dédommager entièrement, les parties voudront
également renseigner la Cour sur la fraction du prix de vente représentant
l’usufruit qui a valablement pu être transféré et faire une ventilation des frais
accessoires de la vente en indiquant les frais qu’aurait entraînés le seul
transfert de l’usufruit.

Quant à la demande récursoire du notaire A

La demande du notaire A tend à la condamnation de B à le tenir quitte et
indemne de toute condamnation prononcée à son encontre au motif que E
aurait refusé de signer un acte d’annulation de la vente préparé par ses soins
et au motif qu’en tant que héritière de feue F elle devrait être condamnée à
supporter les conséquences des actes accomplis par cette dernière qui serait
la seule responsable pour avoir vendu un immeuble ne lui appartenant plus
en pleine propriété.

Il n’est pas établi que E ait refusé de signer un acte d’annulation de la vente
que le notaire A aurait dressé.

Le notaire A a d’autre part par sa faute consistant à ne pas vérifier le titre de
propriété de feue F causé seul le préjudice subi par les époux C-D et feu E.
En effet quelles que soient les déclarations de la partie venderesse, il lui
incombait de vérifier lui-même le titre de propriété, vérification qui lui
aurait immédiatement permis de constater que feue F n’était plus
propriétaire en pleine propriété de l’immeuble qu’elle voulait vendre.

Il s’ensuit que la demande récursoire du notaire A a été rejetée à bon droit.

Le jugement entrepris est partant à confirmer sur ce point.
                                                                                6

                               Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme ;

confirme le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré non fondée la demande
récursoire du notaire A ;

pour le surplus et avant tout autre progrès en cause :

invite les parties A et B à

1) renseigner la Cour sur la date exacte à laquelle le montant de 800.000.-
LUF a été remboursé par la succession de F et sur la fraction du prix de
vente représentant l’usufruit qui a valablement pu être transféré ;

2) opérer une ventilation des frais accessoires de la vente en renseignant la
Cour sur le montant exact des frais accessoires qu’aurait entraînés le seul
transfert de l’usufruit ;

dit que l’instruction de l’affaire se poursuivra sous le contrôle du magistrat
de la mise en état ;

réserve les dépens.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


text:
                                  Arrêt civil

            Audience publique du 11 novembre deux mille neuf

   Numéro 34117 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   l’Administration Communale de A),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Josiane GLODEN, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 18 septembre 2008,

   comparant par Maître Michel SCHWARTZ, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                    et:

   1. B),

   intimée aux fins du susdit exploit GLODEN du 18 septembre 2008,

   comparant par Maître Philippe STROESSER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,
                                                                                2

    2. la société anonyme C),

    3. l’Assurance D),

    intimées aux fins du susdit exploit GLODEN du 18 septembre 2008,

   comparant par Maître Gast NEU, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                            LA COUR DAPPEL :

     Statuant sur la demande formée par B) contre l’ADMINISTRATION
COMMUNALE DE A) (ci-après « la VILLE») et sur la demande en
garantie formée par celle-ci contre la société anonyme C) (ci-après « C) »)
et la société anonyme L’ASSURANCE D), le tribunal d’arrondissement,
dans un jugement du 13 juin 2008, a déclaré la demande principale fondée
en principe et a ordonné une expertise pour évaluer le coût de la remise en
état des fissurations apparues dans la maison de la requérante suite aux
travaux de terrassement effectués par C) pour le compte de la requérante et
il a déclaré non fondée la demande en intervention.

    De cette décision, la VILLE a régulièrement relevé appel par exploit
d’huissier du 18 septembre 2008.

    Elle conclut à la réformation du jugement dont appel et au débouté de
l’ensemble des demandes formées par B).

    Subsidiairement, elle demande l’instauration d’une expertise,
notamment pour déterminer la cause des fissures et les moyens pour y
remédier.

     En ce qui concerne la demande formée par B) à son encontre, elle
estime que c’est à tort que le tribunal a, dans le cadre de l’application de
l’article 544 du Code civil, mis à sa charge l’obligation de dresser un état
des lieux avant travaux, obligation qui ne serait prévue par aucune
disposition légale et qui serait totalement irréaliste d’un point de vue
pratique.

    Il appartiendrait au contraire à la requérante de rapporter la preuve de
son dommage et du lien de causalité avec un fait qui pourrait être reproché à
celui qui est présenté comme étant l’auteur du dommage.
                                                                                3

    Elle considère qu’au vu des éléments dont disposait le tribunal, il ne
pouvait en aucun cas être considéré que les fissures trouvaient ipso facto
leur origine dans les travaux de voirie.

    En ce qui concerne sa demande contre C) et L’ASSURANCE D),
l’appelante estime que l’auteur du trouble peut, soit exercer son action
récursoire contre l’entrepreneur en mettant en cause la responsabilité
contractuelle de celui-ci découlant de la mauvaise exécution du contrat
d’entreprise qui les lie, soit exercer contre lui, en vertu de la subrogation
légale de l’article 1252-3 du Code civil, les droits et actions délictuels et
quasi-délictuels dont disposait la victime à l’égard de l’entrepreneur.

    Elle disposerait donc, en fonction de l’angle suivant lequel on se place,
d’une action en responsabilité soit contractuelle, soit délictuelle à l’égard de
C).

     Elle base sa demande principalement sur la responsabilité contractuelle
et l’obligation de résultat qui aurait pesé à charge de C), subsidiairement sur
l’article 1384, alinéa 1er du Code civil et plus subsidiairement sur les articles
1382 et 1383 du même code.

    La compagnie d’assurances L’ASSURANCE D) conclut à la
confirmation du jugement de première instance, sauf sur le point concernant
la charge de la preuve de la préexistence des fissures par rapport aux
travaux et elle demande à la Cour de dire qu’une telle preuve ne peut se
présumer et de décider qu’il appartient à la victime de rapporter celle-ci.

     En ce qui concerne l’offre de preuve par expertise proposée par la
VILLE, elle se rapporte à prudence de justice en demandant toutefois le
rejet du point 6 de celle-ci pour être en contradiction avec le but d’une
expertise.

    B) demande la confirmation du jugement de première instance.

    A toutes fins utiles, elle formule une offre de preuve par témoins,
essentiellement pour démontrer que les nombreuses fissures répertoriées
dans le rapport d’expertise DUPONT sont apparues après le commencement
des travaux le 27 janvier 2003.

    Plus subsidiairement encore, elle sollicite une expertise judiciaire pour
déterminer les causes et origines des fissures et évaluer le coût de la remise
en état.

    Elle demande en outre une indemnité de procédure.
                                                                                4

    Sur l’action principale

   Le tribunal de première instance a procédé à une énumération précise et
complète des faits à laquelle la Cour peut se référer.

    Aux termes de l’article 544 du code civil, le propriétaire peut faire sur
son bien des actes matériels de construction ou de destruction. Ce droit est
cependant limité par le droit de propriété non moins étendu de ses voisins.
Si les inconvénients causés par lesdits travaux excèdent les limites de la
tolérance réciproque entre voisins, rompant l’équilibre entre droits
équivalents, ils donnent ouverture à une action en dommages-intérêts sur
base de l’article 544 du code civil.

   Il s’agit d’une responsabilité particulière au propriétaire, non
conditionnée par la faute.

    Il appartient à B) de rapporter la preuve de son dommage et de l’origine
de celui-ci puisque, dans l’hypothèse de dégâts non fautifs du voisinage, il
n’y a lieu à indemnité que dans la mesure où le dommage ne trouve pas sa
cause dans le vice antérieur de l’immeuble sinistré, constitutif de sa
réceptivité.

    A ce propos, s’il n’existe certes pas d’obligation légale pour le
propriétaire, voulant procéder à des travaux importants sur son fonds qui
risquent de provoquer des dégradations à la propriété voisine, de procéder,
avant le commencement des travaux, à un état des lieux, il n’en reste pas
moins qu’une telle mesure serait de nature à dissiper les doutes sur l’origine
des fissures que la VILLE fait valoir actuellement. En effet, après le début
des travaux, le voisin lésé ne peut rapporter qu’une preuve forcément
incomplète, basée partiellement sur des présomptions.

     En l’occurrence, les constatations du 30 janvier 2003 et du 10 mai 2004
de l’expert Dupont, mandaté par C), sont suffisamment déterminantes pour
conclure que l’entièreté des dégradations sont dues aux travaux d’envergure
entamés par la VILLE et elles ne sont pas énervées par les suppositions des
experts OSTYN et WIES, mandatés par l’assureur de la VILLE en date du
22 juillet 2004, soit 18 mois après le commencement des travaux, qui ont
considéré que les problèmes de fissuration de sols étaient « certainement en
relation avec le fait qu’il n’y avait aucun joint de dilatation entre les
surfaces carrelées des différentes pièces, même si ces dégâts avaient
probablement été accélérés et accentués par les vibrations causées au
chantier », la fragilité ou l’ancienneté des constructions voisines obligeant
tout au plus la VILLE à prendre encore davantage de précautions lors de la
réalisation de ses travaux.
                                                                                5

    Il convient par conséquent de confirmer le jugement de première
instance à propos de l’action principale.

    Sur l’action en garantie

     En ce qui concerne la base délictuelle, le jugement de première instance
a considéré que C) s’est seulement obligée conventionnellement à tenir la
VILLE quitte et indemne de toute condamnation sur base de l’article 1384,
alinéa 1er du Code civil alors que la condamnation de la VILLE intervient
sur base de l’article 544 du même code. En ce qui concerne la base
contractuelle, le même jugement a constaté une absence de précision quant
à la faute contractuelle reprochée par la VILLE à C).

    Etant donné que la VILLE déclare expressément baser sa demande
principalement sur la responsabilité contractuelle, il convient, d’abord,
d’analyser cette base.

    A ce propos, la VILLE conclut que si les fissures constatées sur
l’immeuble de B) ont été causées par les travaux de voirie, elles ont
nécessairement été causées par des engins de chantier qui sont seuls à même
de générer une force suffisante pour ébranler un immeuble.

     Elle reproche par conséquent à son cocontractant d’avoir commis une
faute en utilisant des procédés ou des machines trop puissants, causant de ce
fait les vibrations à l’origine du dommage.

     Or, le contrat entre la VILLE et C) précise sous son point 1.2
« Responsabilités » :
     1.2.1. D’une façon générale, les responsabilités engagées sont fixées par
les dispositions du Code civil luxembourgeois.
     1.2.2. L’entrepreneur est responsable des faits et gestes de son
personnel, fournisseurs et sous-traitants.
     1.2.3. L’entrepreneur s’oblige à tenir le commettant quitte et indemne
de toute condamnation encourue par celui-ci en vertu de l’article 1384,
alinéa 1er du Code civil (responsabilité résultant de la garde de la chose).
     1.2.4. L’entrepreneur ne peut jamais être considéré comme exécutant
incompétent et servile quant aux solutions techniques préconisées dans le
projet.

    L’article 1.2.2. englobe donc toute responsabilité, contractuelle et
délictuelle, pour faute ou en dehors de toute faute et impose une obligation à
garantie dans le chef de l’entreprise de construction.
                                                                                6

    En l’espèce, les indications des experts permettent de retenir que les
dégâts proviennent des vibrations. Or, l’entrepreneur doit utiliser du
matériel et une technologie adaptés au chantier. Etant donné que C) a
provoqué des vibrations telles que la construction voisine en a subi des
fissures, il a commis une faute contractuelle pour avoir adopté une solution
technique non-conforme à son obligation découlant de l’article 1.2.4. du
contrat et il est tenu, ensemble avec son assureur, à tenir la VILLE quitte et
indemne de la condamnation à intervenir contre elle.

    Le jugement est par conséquent à réformer sur ce point.

    Au vu des éléments de la cause, la demande de B) contre la VILLE sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile est déclarer
fondée pour la somme de 1.000.- EUR.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport
oral,

    reçoit l’appel en la forme ;

    le dit non fondé en ce qu’il est dirigé contre B) et confirme le jugement
entrepris ;

    condamne l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE A) à payer à B)
la somme de 1.000.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile ;

    le dit fondé en ce qu’il est dirigé contre la société anonyme C) S.A. et la
société anonyme L’ASSURANCE D);

    réformant,

    condamne la société anonyme C) et la société anonyme
L’ASSURANCE D) in solidum à tenir l’ADMINISTRATION
COMMUNALE DE A) quitte et indemne de la condamnation à intervenir à
son égard ;

   condamne la société anonyme C) S.A. et la société anonyme
L’ASSURANCE D) in solidum aux frais et dépens de l'instance d'appel
                                                                          7

avec distraction au profit de Maître Philippe STROESSER qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.
"


text:
                                  Arrêt référé

           Audience publique du 11 novembre deux mille neuf

   Numéro 34756 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   la société à responsabilité limitée A) Holding,

  appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 16 avril 2009,

   comparant par Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                    et:

   1. la société à responsabilité limitée B) HOLDING,

   2. la société à responsabilité limitée C) HOLDING,

   3. D), gérant de société,

   intimés aux fins du susdit exploit CALVO du 16 avril 2009,
                                                                                2

   comparant par Maître Marc KLEYR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   __________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    La société à responsabilité limitée A) Holding SARL (ci-après « A) ») a
souscrit le 22 février 2008 un contrat de fiducie avec la société à
responsabilité limitée B) Holding SARL (ci-après « B) ») qui détient 100
parts sociales de la société à responsabilité limitée C) HOLDING SARL (ci-
après « C) »). Ce contrat fut résilié par B) le 4 février 2009.

     Estimant que B) refuserait de mauvaise foi de reconnaître que la
résiliation a entraîné de plein droit pour elle l’obligation de transférer les
parts sociales détenues en fiducie pour le compte du fiduciant A) à une
personne désignée par celui-ci, A) a assigné B), C) et D), qui est le gérant
de C), en référé, principalement sur base de l’article 933 alinéa 1er du
Nouveau Code de Procédure civile et subsidiairement sur base de l’article
932 alinéa 1er du même code, pour voir constater que la résiliation du
contrat de fiducie a entraîné de plein droit le transfert inter partes des 75
parts détenues fiduciairement par B) pour le compte de A) dans la société
C) vers la société A), voire dire que le refus de B) de reconnaître cette
conséquence constitue une entreprise délibérée aux droits de A), partant une
voie de fait, partant enjoindre à B) de cesser cette voie de fait et de faire
acter le transfert des 75 parts sociales détenues fiduciairement par B) pour le
compte de A) dans C), le tout sous peine d’astreinte.

    Par une ordonnance du 17 mars 2009, le juge des référés du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a déclaré la demande irrecevable sur les
deux bases invoquées en estimant que le refus des prétentions d’une partie
par le fait d’une attitude purement passive n’est pas à considérer comme
voie de fait et que, dans le cadre de l’article 932, alinéa 1er du NCPC, il
existait des contestations sérieuses sur l’interprétation du contrat de fiducie.

    De cette décision qui a été signifiée le 17 avril 2009, A) a relevé appel
par exploit d’huissier du 16 avril 2009.

    Elle sollicite la réformation de l’ordonnance attaquée et elle demande
de statuer conformément au dispositif de l’assignation en référé du 26
février 2009. Elle demande en outre une indemnité de procédure de 7.000.-
EUR.
                                                                                3

      A l’appui de son appel, A) fait valoir que l’inexécution d’une obligation
contractuelle peut être à l’origine d’un trouble manifestement illicite et que
le refus catégorique de B) viole manifestement une obligation découlant du
contrat de fiducie du 22 février 2008. Par ailleurs, le courrier du conseil
allemand de A), la détention sans droit des biens du fiduciant par le
fiduciaire et la disposition par B) des droits de A) sans son accord seraient
des actes positifs qui ne sauraient être qualifiés autrement que de voie de
fait.

    A) conteste par ailleurs qu’il puisse y avoir une contestation sérieuse de
la part de B) et elle estime que le contrat de fiducie contient une erreur
matérielle manifeste en ce qu’il stipule que B) détient fiduciairement 75
parts pour son propre compte.

     Les parties intimées soulèvent in limine litis la nullité, sinon
l’irrecevabilité de l’acte d’appel du 16 avril 2009 en ce qu’il se borne à
demander de statuer conformément au dispositif de l’assignation en référé.

    Au fond, elles demandent la confirmation de l’ordonnance entreprise et
contestent tous les chefs de la demande en appel. Elles demandent une
indemnité de procédure globale de 7.000.- EUR.

      Quant à la recevabilité de l’acte d’appel

     L’ordonnance de première instance, signifiée le 17 avril 2009, renferme
l’intégralité de l’assignation de première instance, y compris son dispositif.
L’appelante qui a demandé la réformation de cette ordonnance et la
condamnation conformément au dispositif de l’assignation a par conséquent
clairement exprimé ses prétentions et les parties intimées ne sauraient en
subir aucun préjudice.

      Il s’ensuit que l’appel est recevable.

      Quant au contrat de fiducie et aux obligations qui en découlent.

      Le contrat de fiducie a été signé par le même E) à la fois pour B) et pour
A).

      Ce contrat spécifie de façon claire et précise :
                                                                                4

                             Treuhandverhältnis :

    Die B) Holding SARL und die A) sind sich darüber einig, dass die B)
Holding SARL aus den vorgenannten Gesellschaftsanteilen an der C)
Holding SARL mit einem Gesamtnominalwert von € 12.500,00 einen
Teilbetrag in Höhe von € 9.375,00, welcher Fünfundsiebzig (75)
Gesellschaftsanteilen entspricht treuhänderisch für die B) Holding SARL
hält und verwaltet.

    Toutes les prétentions de A) reposent sur le postulat que cette clause
pourtant précise et pourtant signée par son propre responsable est erronée et
doit se lire « … treuhänderisch für die A) Holding SARL hält und
verwaltet ».

     Il n’appartient cependant pas au juge des référés, qui est le juge de
l’évident et de l’incontestable, d’examiner les raisons qui ont amené les
parties à organiser leurs relations de la façon dont ils l’ont fait pour en tirer
des interprétations sur l’erreur ou non contenue dans une clause a priori
claire et précise.

    Or, du moment qu’il existe un doute sur le rôle de fiduciant de A),
toutes ses prétentions, que ce soit sur la base principale ou sur la base
subsidiaire sont irrecevables, étant donné qu’elle ne saurait se prévaloir des
prétendues obligations de B) dans le contrat de fiducie pour faire valoir une
voie de fait et qu’il existe des contestations sérieuses par rapport aux
mesures demandées d’urgence.

    Il s’ensuit que l’appel n’est pas fondé et que l’ordonnance est à
confirmer.

    Au vu des éléments de la cause, les demandes respectives des parties
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile ne sont pas
fondées, la condition d’iniquité n’étant pas remplie en l’espèce.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    dit l’appel recevable mais non fondé ;

    confirme l’ordonnance entreprise ;
                                                                              5

    déboute les parties de leurs demandes respectives sur base de l’article
240 du Nouveau Code de Procédure civile ;

    condamne l’appelante aux frais et dépens de l’instance d’appel.
"