text:
Arrêt N° 105/17 X.
du 8 mars 2017
(Not. 7961/16/CD)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
      matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du huit mars deux
      mille dix-sept l’arrêt qui suit dans la cause

                                          entre:

      le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits, appelant

                                             et:

      A, né le () à (), demeurant à (),

      prévenu, appelant

      ________________________________________________________________

                                          FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg,
      chambre correctionnelle, le 10 novembre 2016, sous le numéro 2917/2016, dont
      les considérants et le dispositif sont conçus comme suit:
                                                            2

« Vu le rapport numéro SPJ-2016-50669.1-CAT du 15 février 2016, dressé par la police grand-ducale, Service de
Police Judiciaire, C.A.T..

Vu la citation du 6 octobre 2016 (notice 7961/16/CD) régulièrement notifiée au prévenu.

Aux termes de la citation, le ministère public reproche à A,

I. le 19 septembre 2015, le 8 février 2016, à 18.02 heures, et le 14 février 2016 à (),

1)avoir publié sur sa timeline de son profile facebook « A » le commentaire suivant : « na du hurensohn missgeburt
eines Untervolk (Algerianer) du hast echt den falschen ,LUXEMBURGER ausgewählt-) 25€ für WEEd bestellt !!!
Schwärzte Tüte mit en taschentuch drin bekommen ?? Ääähm hallo geht’s noch du stinkender Abschaum eines
Schafficker !!! DU und deine Familie ihr solltet abgeschoben werden !!!! Grüß euren ABSCHAUM mit en großen:
S..g Heil aus LUXEMBURG Es gibt nur ein Teil das mehr Flüchtlinge aufnehmen kann als Dtschlnd&Luxemburg?!!
…..das meer….“

2)avoir publié sur la page virtuelle facebook „ech hun main Lëtzebuerg gären » via son profile virtuel facebook « A »
le commentaire suivant : « un eng Fassbombe gestreckt an zum abschuss frei geben drecks Kanacken misst een pur
Wasserstoffbomben op all die länder geheihen pffffui. » à la suite d’une vidéo publiée par un administrateur de la
page reprenant un homme qui s’exprime en langue arabe et qui expliquerait qu’une femme violée aurait toujours soit
devenir prostituée, soit épouser son violeur en vue de satisfaire tous les besoins de ce dernier,

3)avoir utilisé en tant que photo de son profile virtuel facebook « A » un isigne de tête de mort utilisé comme symbole
par les unions de tête de mort de la SS (l’escadron de protection du troisième Reich), et avoir publié, à la suite de cette
photo, le commentaire suivant : « kruet ech geschter op der schaff vun engem kollege mgaaaaa happy », en faisant
ainsi l’apologie de l’idéologie nazie, incitant à la haine contre des groupes de personnes en raison notamment de leur
origine et de leur appartenance à une religion déterminée,

II. le 13 février 2016 à (),

avoir utilisé en tant que photo de son profile virtuel facebook « A » un insigne de tête de mort utilisé comme symbole
par les unions de tête de mort de la SS (l’escadron de protection du troisième Reich), et avoir publié, à la suite de cette
photo, le commentaire suivant : « kruet ech geschter op der schaff vun engem kolleg mgaaaaaaa happy », partant,
d’avoir glorifié, dès lors minimisé et justifié, les crimes contre l’humanité commis par le régime nazi.

Les faits

Les faits tels qu’ils ressortent du dossier répressif et des débats à l’audience peuvent se résumer comme suit :

Le service de police judiciaire a été chargé d’une enquête suite à une information du 8 février 2016 dans laquelle une
personne a dénoncé le contenu raciste d’un commentaire publié sous le nom de A sur le profil Facebook « Ech hun
mäin Lëtzebuerg gären » à la suite d’une vidéo reprenant un homme s’exprimant en langue arabe de la façon
suivante : une femme violée a le choix soit de devenir prostituée, soit d’épouser son violeur en vue de satisfaire tous
les besoins de ce dernier.

Après vérifications par les services de police judiciaire, il s’est avéré que le profil Facebook ayant publié le
commentaire en question appartenait à A.

Ce dernier avait publié le 8 février 2016 le commentaire suivant sur le profil Facebook « Ech hun main Lëtzebuerg
gären » : « un eng Fassbombe gestreckt an zum abschuss frei geben drecks Kanacken misst een pur
Wasserstoffbomben op all die länder geheihen pffffui. »

La police judiciaire a encore découvert que A a publié sur son mur Facebook divers commentaires et images :

-    en date du 19 septembre 2015, il a publié le commentaire suivant : « Na du hurensohn missgeburt eines
     Untervolk (Algerianer) du hast echt den falschen LUXEMBURGER ausgewählt-) 25 € für WEEd bestellt !!!
     Schwärzte Tüte mit en Taschentuch drin bekommen ?? Ääähm hallo geht’s noch du stinkender Abschaum eines
     Schaafficker !!! Du und deine Familie ihr solltet abgeschoben werden !!!! Grüß euren ABSCHAUM mit en
     großen:: S..g.Heil aus LUXEMBURG Es gibt nur ein Teil das mehr Flüchtlinge aufnehmen kann als
     Dtschlnd&Luxemburg?!! …..das meer…. ».

-    en date du 14 février 2016, il a publié une photo sur son profil Facebook représentant un insigne de tête de mort
     utilisé par les unions de tête de mort de la SS et y a apposé le commentaire suivant : « kruet ech geschter op der
     schaff vun engem kolleg mgaaaaaaa happy ».

Lors de son audition par la police en date du 15 février 2016, A a admis que le profil Facebook « A » lui appartient.
Concernant le commentaire par lui publié sur le profil Facebook « Ech hunn mäin Lëtzebuerg gären », ce dernier a
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expliqué avoir utilisé le mot « Kanacken » mais sans pensée péjorative étant donné que les turques en Allemagne
s’appelleraient de cette façon entre eux. Lorsqu’il a été questionné par les enquêteurs sur le point de savoir sur quels
pays selon lui il faudrait jeter des bombes hydrogènes, le prévenu a déclaré ne plus vouloir faire d’autres déclarations
quant à son commentaire publié. Il a encore déclaré ne pas être un partisan de l’idéologie nazie. Il a cependant admis
être intéressé par tout ce qui concerne la deuxième guerre mondiale et être de ce fait en possession d’un insigne de tête
de mort de la SS qu’il a par la suite publié sur son profil Facebook. Concernant le commentaire par lui publié en date
du 19 septembre 2015, il a expliqué avoir voulu aider un ami qui lui avait demandé de lui procurer de la marihuana. Il
s’est cependant avéré par la suite que dans le sachet en question se trouvait un mouchoir et non de la marihuana. Il n’a
plus voulu faire d’autres déclarations quant à ce commentaire publié.

A l’audience du 25 octobre 2016, A a admis d’avoir publié l’image et d’avoir rédigé les commentaires lui reprochés
dans la citation à prévenu, mais a déclaré ne pas être raciste et ne pas être en faveur du régime nazi.

Le témoin B a réitéré sous la foi du serment les constatations actées dans le procès-verbal de police. Il a noté que
l’image publiée sur le profil Facebook de A, ainsi que les différents commentaires n’ont toujours pas été supprimés
par le prévenu contrairement à d’autres prévenus poursuivis pour des faits similaires.

En droit

     1)    l’incitation à la haine

L’article 457-1 du code pénal sanctionne une discrimination visée à l’article 454, commise à l’égard d’une personne
physique ou morale, d’un groupe ou d’une communauté de personnes.

Le législateur a entendu manifester sa ferme intention de lutter contre le racisme et l’intolérance dans toutes ses
formes tout en démontrant par un signal clair aux auteurs potentiels sa volonté non-équivoque de combattre ces
phénomènes d’une manière efficace et énergique.

Pour que l’infraction ci-avant soit constituée, il est nécessaire qu’il y ait discrimination au sens pénal du terme et plus
particulièrement au sens de l’article 454 du code pénal qui retient comme étant une discrimination toute distinction
opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur couleur de peau, de leur sexe, de leur orientation
sexuelle, de leur situation de famille, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs mœurs, de leurs opinions
politiques ou philosophiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou
supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.

En l’espèce, les termes et images employés par A sur son profil Facebook, ainsi que sur le profil Facebook « Ech hunn
mäin Lëtzebuerg gäeren » visent clairement des personnes en raison de leur appartenance à une nation ou à une ethnie
et leur non-appartenance à la nation luxembourgeoise dont notamment les réfugiés et les personnes d’origine arabe.

Le prévenu a publié sur Facebook des commentaires dans lesquels il invite à recourir à la violence contre un groupe
déterminé non luxembourgeois. Tel est le cas du commentaire sur le profil Facebook « Ech hunn mäin Lëtzebuerg
gären » et du commentaire du 19 septembre 2015 sur le profil Facebook de A.

Il en est de même en ce qui concerne la photo publiée sur son profil Facebook montrant un insigne de tête de mort
utilisée comme symbole par les unions de tête de mort de la SS, ainsi que le commentaire y afférent, incitant de ce fait
à la haine contre des groupes de personnes en raison de leur origine et de leur non appartenance à une religion
déterminée.

Les termes employés et le sens donné aux publications constituent des messages de nature à inciter à la haine et à la
violence.

L’élément matériel de l’infraction prévue à l’article 457-1 alinéa 3 du code pénal est établi au vu des aveux du
prévenu qui a déclaré être l’auteur de l’image et des propos incriminés sur son profile Facebook.

L’infraction nécessite encore un élément intentionnel caractérisé dans la volonté d’inciter à la haine ou à la violence à
l’égard d’une personne, physique ou morale, d’un groupe ou d’une communauté, en se fondant sur l’un des éléments
visés à l’article 454 du code pénal. Il faut donc un élément intentionnel, à savoir un motif discriminatoire, une volonté
discriminatoire consistant en un dol spécial (CA Paris, 8 mai 1999, Juris-Data n°603168).

Il n’est pas nécessaire que les messages contiennent une exhortation à la haine, à la violence ou à la discrimination. Il
suffit, pour que l’infraction soit constituée, que les messages soient de nature à susciter ces sentiments ( cf. Cour de
cassation française 12.09.2000 n°98-88.203).

Par le choix de ses mots et des images publiées sur le profil « A », ainsi que du commentaire rédigé sur le profil
Facebook « Ech hunn mäin Lëtzebuerg gären », le prévenu exprime un sentiment de haine à l’encontre des réfugiés et
des personnes d’origine arabe.
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S’agissant du commentaire sur le profil Facebook « Ech hunn mäin Lëtzebuerg gären », on peut en déduire un
sentiment d’aversion à l’encontre des personnes d’origine arabe. Il en est de même pour le commentaire sur son profil
Facebook du 19 septembre 2015 où le prévenu montre un sentiment d’aversion à l’encontre des réfugiés, ainsi que
pour l’image publiée sur le profil Facebook de A et représentant un insigne de tête de mort où le prévenu exprime un
sentiment de haine à l’encontre d’une autre religion.

L’image et les termes employés par A sont de nature à ne pas laisser de doute sur son intention dolosive.

L’élément moral étant établi, il y a lieu de retenir A dans les liens des infractions à l’article 457-1 du code pénal
libellée sub 1).

     2)   La contestation, minimisation, justification ou négation de crimes contre l’humanité, crimes de guerre et
          génocides

L’article 457-3 alinéa 1 du code pénal sanctionne le fait pour une personne de contester, minimiser, justifier des
crimes contre l’humanité ou les crimes de guerre tels que définis par l’article 6 du statut du Tribunal militaire
international annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945 et reconnus par une juridiction luxembourgeoise, étrangère
ou internationale.

L’article 6 dudit statut se lit comme suit :

« (…) c) Les crimes contre l’Humanité : c’est-à-dire l’assassinat, l’extermination, la réduction en esclavage, la
déportation, et tout autre acte inhumain commis contre toutes populations civiles, avant ou pendant la guerre, ou bien
les persécutions pour des motifs politiques, raciaux ou religieux lorsque ces actes ou persécutions, qu’ils aient
constitué ou non une violation du droit interne du pays où ils ont été perpétrés, ont été commis à la suite de tout crime
rentrant dans la compétence du Tribunal, ou en liaison avec ce crime. (…) »

Le génocide des personnes de conviction religieuse juive pendant la seconde guerre mondiale rentre dans cette
catégorie de crimes contre l’humanité de sorte que l’article 451-3 alinéa 1er du code pénal est applicable en l’espèce.

Il est également établi que le génocide des juifs a été reconnu par le Tribunal militaire de Nuremberg après la
deuxième guerre mondiale.

Au vu de la publication de l’insigne de tête de mort et des propos tenus par le prévenu « kruet ech geschter op der
schaff vun engem kolleg mgaaaaaaa happy », la matérialité des faits reprochés à A est établie.

L’élément moral de l’infraction est également donné vu que A avait parfaite connaissance que la photographie et le
commentaire publiés sur Facebook étaient librement accessibles à tout le monde et pouvaient être lus par un nombre
important d’utilisateurs de la plateforme Facebook.

Le prévenu est partant à retenir dans les liens de l’infraction à l’article 457-3 du code pénal.

A est partant convaincu par ses aveux et les débats à l’audience, ensemble les éléments du dossier répressif :

comme auteur ayant commis les infractions

I.« Le 19 septembre 2015, le 8 février 2016, à 18.02 heures, et le 14 février 2016 à (),

en infraction à l’article 457-1, 3° du code pénal,

d'avoir mis en circulation sur le territoire luxembourgeois, des écrits et des images de nature à inciter à la haine et
à la violence à l'égard d’une groupe ou d'une communauté, en se fondant sur l’appartenance à une nation et à une
race, sur la non-appartenance à la nation luxembourgeoise, ainsi que sur l’appartenance à une religion
déterminée,

en l’espèce

1)avoir publié sur sa timeline de son profile facebook « A » le commentaire suivant : « na du hurensohn
missgeburt eines Untervolk (Algerianer) du hast echt de falschen LUXEMBURGER ausgewählt-) «25 € für WEEd
bestellt !!! Schwärzte Tüte mit en taschentuch drin bekommen ?? Ääähm hallo geht’s noch du stinkender
Abschaum eines Schafficker !!! DU und deine Familie ihr solltet abgeschoben werden !!!! Grüß euren
ABSCHAUM mit en großen: S..g Heil aus LUXEMBURG Es gibt nur ein Teil das mehr Flüchtlinge aufnehmen
kann als Dtschlnd&Luxemburg?!! …..das meer….“

2)avoir publié sur la page virtuelle facebook „ech hun main Lëtzebuerg gären » via son profile virtuel facebook
« A » le commentaire suivant : « un eng Fassbombe gestreckt sn zum abschuss frei geben drecks Kanacken misst
een pur Wasserstoffbomben op all die länder geheihen pffffui. » à la suite d’une vidéo publiée par un
                                                            5

administrateur de la page reprenant un homme qui s’exprime en langue arabe et qui expliquerait qu’une femme
violée aurait toujours soit devenir prostituée, soit épouser son violeur en vue de satisfaire tous les besoins de ce
dernier,

3)avoir utilisé en tant que photo de son profile virtuel facebook « A » un isigne de tête de mort utilisé comme
symbole par les unions de tête de mort de la SS (l’escadron de protection du troisième Reich), et avoir publié, à la
suite de cette photo, le commentaire suivant : « kruet ech geschter op der schaff vun engem kollege mgaaaaa
happy », en faisant ainsi l’apologie de l’idéologie nazie, incitant à la haine contre des groupes de personnes en
raison notamment de leur origine et de leur appartenance à une religion déterminée,

II.le 13 février 2016 à (),

en infraction à l’article 457-3 du code pénal,

d'avoir par des écrits et images minimisé et justifié l'existence d'un crime contre l'humanité tel que défini par
l'article 6 du statut du tribunal militaire international annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945 et qui ont été
commis par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction internationale et d’avoir minimisé
et justifié l’existence d’un ou de plusieurs génocides tels qu’ils sont définis par l’article 136bis du code pénal, ainsi
que des crimes contre l’humanité et crimes de guerre, tels qu’ils sont définis aux articles 136ter à 136quinquies du
code pénal et reconnus par une juridiction luxembourgeoise ou internationale,

d’avoir utilisé en tant que photo de son profile virtuel facebook « A » un insigne de tête de mort utilisé comme
symbole par les unions de tête de mort de la SS (l’escadron de protection du troisième Reich), et avoir publié, à la
suite de cette photo, le commentaire suivant : « kruet ech geschter op der schaff vun engem kolleg mgaaaaaaa
happy », partant, d’avoir glorifié, dès lors minimisé et justifié, les crimes contre l’humanité commis par le régime
nazi. »

La peine

L’infraction retenue sub I. 3) se trouve en concours idéal avec l’infraction sub II). Ce groupe d’infractions se trouve en
concours réel avec les infractions sub I.1) et 2).

En application des articles 60 et 65 du code pénal il y a lieu de prononcer la peine la plus forte qui pourra être élevée
au double du maximum sans pouvoir dépasser la somme des peines encourues.

Les articles 457-1 et 457-3 du code pénal prévoient chacun une peine d’emprisonnement de 8 jours à 2 ans et une
amende de 251 euros à 25.000 euros ou l’une de ces peines seulement.

Etant donné que A ne conteste pas que l’image et les commentaires réprimés sont toujours publiés et accessibles au
public au jour des plaidoiries et qu’il n’a fait preuve d’aucun repentir sincère, le tribunal estime que les faits sont
adéquatement sanctionnés par une peine d’emprisonnement de 4 mois et par une amende de 500 €, adaptée à sa
situation financière.

Compte tenu des antécédents judiciaires du prévenu toute mesure de sursis est exclue.

                                             P A R C E S M O T I F S:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, A entendu en ses explications et moyens de défense, et le représentant du ministère public
entendu en son réquisitoire,

c o n d a m n e A du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d’emprisonnement de quatre (4) mois et à
une amende de cinq cents (500) €, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, liquidés à 9,27 € ;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à dix (10) jours.

Par application des articles 14, 15, 16, 60, 65, 66, 454, 457-1 et 457-3 du code pénal et des articles 155, 179, 182,
184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du code d'instruction criminelle, dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Françoise ROSEN, vice-président, Sandra ALVES et Jackie MAROLDT, juges, et prononcé par
le vice-président en audience publique au tribunal d’arrondissement à Luxembourg, en présence d’Anne LAMBÉ,
attachée de justice, et d’Andy GUDEN, greffier, qui, à l'exception du représentant du ministère public, ont signé le
présent jugement. »
                                         6

De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg le 28 novembre 2016 au pénal par le mandataire du prévenu A et le
15 décembre 2016 au pénal par le représentant du ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 11 janvier 2017, le prévenu A fut
régulièrement requis de comparaître à l’audience publique du 13 février 2017
devant la Cour d'appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience, le prévenu A fut entendu en ses explications et moyens de
défense.

Maître Lise REIBEL, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Claude
WASSENICH, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, développa
plus amplement les moyens de défense et d’appel du prévenu A.

Monsieur le premier avocat général John PETRY, assumant les fonctions de
ministère public, fut entendu en son réquisitoire.

                                  LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 8 mars 2017, à laquelle
le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 28 novembre 2016 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, la mandataire de A a déclaré relever appel au pénal d’un jugement
nr 2917/2016, contradictoirement rendu par une chambre correctionnelle du
même tribunal en date du 10 novembre 2016, dont la motivation et le dispositif
sont reproduits aux qualités du présent arrêt.

Par déclaration déposée au greffe du même tribunal le 15 décembre 2016, le
procureur d’Etat, a, à son tour, relevé appel du même jugement.

Ces appels sont recevables pour avoir été relevés dans les formes et délai de la
loi.

Par le jugement entrepris, A a été condamné du chef d’infractions aux articles
457-1 et 457-3 du Code pénal à une peine d’emprisonnement de 4 mois et à une
amende de 500.- euros, pour avoir publié sur le timeline de son profile Facebook
des commentaires de nature à inciter à la haine, au mépris et à la violence à
l’égard d’un groupe de personnes en se fondant sur leur origine arabe et sur
l’appartenance à la religion musulmane et pour avoir par la représentation de
l’emblème de la Waffen SS, minimisé et justifié l’existence d’un crime contre
l’humanité commis par la Waffen SS.

Le prévenu, tout en reconnaissant les faits retenus à sa charge en première
instance, dit ne pas être raciste, ne pas vouloir justifier les crimes commis par le
nazisme, mais affirme s’intéresser à la deuxième guerre mondiale et aux
différents chefs d’armée et leur stratégies de guerre. Il regretterait les faits et
explique qu’il s’était exprimé spontanément sans réfléchir.

Sa mandataire ne conteste pas les préventions et qualifications, mais estime que
la peine est trop sévère et demande de faire abstraction de toute condamnation à
                                          7

une peine d’emprisonnement et de condamner son mandant à prester des
travaux d’intérêt général ou à une simple amende, ce d’autant plus qu’il a
supprimé son compte Facebook, mène une vie réglée, a un travail régulier et
tente d’obtenir la garde de son fils.

Le représentant du ministère public estime que les conditions d’application des
articles 457-1 et 457-3 du Code pénal sont réunies et conclut à la confirmation du
jugement entrepris quant aux préventions retenues tout en demandant à voir
préciser leur libellé. Il se rapporte à la sagesse de la Cour quant à une éventuelle
condamnation à un travail d’intérêt général.

En l’espèce, il reste constant en cause et il n’est d’ailleurs pas contesté par le
prévenu qu’il a publié le 19 septembre 2015, le 8 février 2016 et le 14 février
2016 sous son nom, sur le profil Facebook « Ech hun mäin Letzebuerg gäeren »,
des textes et commentaires dénigrants et méprisants à l’égard de ressortissants
arabes et de la communauté des musulmans, avec les remarques et expressions
reprises dans la citation du ministère public ainsi qu’une photo de l’emblème de
la Waffen SS.

Les termes employés visent clairement ces personnes en raison de leur
appartenance à une nation, ethnie ou religion.

Ces propos constituent des messages de nature à susciter auprès de la
population des sentiments et réactions de mépris, de rejet et d’hostilité contre les
personnes d’origine arabe et les personnes de confession musulmane.

Il n'est pas nécessaire que les messages contiennent une exhortation à la haine,
à la violence ou à la discrimination. Il suffit pour que l'infraction soit constituée,
que les messages soient de nature à susciter ces sentiments, peu importe le
nombre des messages et la circonstance s’ils connaissaient une suite ou non.

Or, tel qu’il a été retenu à juste titre par les juges de première instance, les
termes précités employés et le sens donné aux publications constituent des
messages de nature à susciter des sentiments exhortant à la haine, à la violence
ou à la discrimination raciale.

Au vu de ce qui précède, c’est partant à bon droit que le prévenu a été retenu
dans les liens de la prévention d’infraction à l’article 457-1 du Code pénal.

C’est également à bon droit que le tribunal a retenu A dans les liens de la
prévention d’avoir minimisé et justifié les crimes de guerre tels que définis par
l’article 6 du Statut du tribunal militaire international annexé à l’accord de Londres
du 8 août 1945 en affichant fièrement une photo de l’emblème de la tête de mort
porté par les membres de la Waffen SS, partant par les membres d’une
organisation déclarée criminelle.

Il convient toutefois de préciser le libellé dans le sens du réquisitoire du ministère
public, à savoir :

comme auteur ayant commis les infractions,

I. « le 19 septembre 2015, le 8 février 2016, à 18.02 heures, et le 14 février
2016 à (),

en infraction à l’article 457-1, 3° du Code pénal,
                                       8

d'avoir mis en circulation sur le territoire luxembourgeois, des écrits et des
images de nature à inciter à la discrimination, à la haine et à la violence à
l'égard d’un groupe de personnes et d'une communauté, en se fondant sur
leur appartenance à une nation et leur appartenance à une religion
déterminée, à savoir les personnes d’origine arabe et les personnes
appartenant à la religion musulmane :

en l’espèce :

1) avoir publié sur sa timeline de son profile Facebook « A » le
commentaire suivant : « na du hurensohn missgeburt eines Untervolk
(Algerianer) du hast echt de falschen LUXEMBURGER ausgewählt-) «25 €
für WEEd bestellt !!! Schwärzte Tüte mit en taschentuch drin bekommen ??
Ääähm hallo geht’s noch du stinkender Abschaum eines Schafficker !!! DU
und deine Familie ihr solltet abgeschoben werden !!!! Grüß euren
ABSCHAUM mit en großen: S..g Heil aus LUXEMBURG Es gibt nur ein Teil
das mehr Flüchtlinge aufnehmen kann als Dtschlnd&Luxemburg?!! …..das
meer…. »

2) avoir publié sur la page virtuelle facebook « ech hun main Lëtzebuerg
gären » via son profile virtuel facebook « A » le commentaire suivant : « un
eng Fassbombe gestreckt sn zum abschuss frei geben drecks Kanacken
misst een pur Wasserstoffbomben op all die länder geheihen pffffui. » à la
suite d’une vidéo publiée par un administrateur de la page reprenant un
homme qui s’exprime en langue arabe et qui expliquerait qu’une femme
violée aurait toujours le choix soit devenir prostituée, soit épouser son
violeur en vue de satisfaire tous les besoins de ce dernier,

3) avoir utilisé en tant que photo de son profile virtuel facebook « A » un
insigne de tête de mort utilisé comme symbole par les unions de tête de
mort de la SS (l’escadron de protection du troisième Reich), et avoir publié,
à la suite de cette photo, le commentaire suivant : « kruet ech geschter op
der schaff vun engem kollege mgaaaaa happy », en faisant ainsi l’apologie
de l’idéologie nazie, incitant à la haine contre des groupes de personnes en
raison notamment de leur origine et de leur appartenance à une religion
déterminée,

II. le 13 février 2016 à (),

en infraction à l’article 457-3 du Code pénal,

d'avoir, par des emblèmes minimisé et justifié l'existence d'un crime contre
l'humanité tel que défini par l'article 6 du statut du tribunal militaire
international annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945 et qui ont été
commis par les membres d’une organisation déclarée criminelle par le
Tribunal Militaire de Nuremberg, à savoir la Waffen SS, et d’avoir minimisé
et justifié l’existence du génocide des personnes d’origine juive ainsi que
des crimes contre l’humanité et crimes de guerre, tels qu’ils sont définis
aux articles 136ter à 136quinquies du Code pénal et reconnus par le
Tribunal militaire de Nuremberg,

d’avoir utilisé en tant que photo de son profile virtuel Facebook « A » un
insigne de tête de mort utilisé comme symbole par les unions de tête de
mort de la SS (l’escadron de protection du troisième Reich), et avoir publié,
                                         9

à la suite de cette photo, le commentaire suivant : « kruet ech geschter op
der schaff vun engem kolleg mgaaaaaaa happy », partant, d’avoir glorifié,
dès lors minimisé et justifié, les crimes contre l’humanité commis par le
régime nazi. »

Les peines prononcées par le tribunal de première instance sont légales et
sanctionnent de manière adéquate le comportement de A.

Les juges de première instance ont refusé de lui accorder le sursis à l’exécution
de la peine d’emprisonnement au motif que ses antécédents judiciaires
s’opposent à toute mesure de sursis.

La Cour constate que l’extrait du casier judiciaire ne renseigne qu’une
condamnation du 23 octobre 2003 pour coups et blessures volontaires à une
peine d’emprisonnement de 12 mois avec sursis et une condamnation du 3
décembre 2009 pour coups et blessures volontaires et pour menaces à une
peine d’emprisonnement de 12 mois avec sursis probatoire et une période de
probation de 3 ans.

Ni le sursis prononcé en 2003, ni le sursis probatoire prononcé en 2009 n’ont été
révoqués.

Si après un délai de 5 ans pour le sursis simple et après la période de probation
pour le sursis probatoire, l’exécution de la peine n’a pas été ordonnée et que la
personne condamnée n’a pas commis une nouvelle infraction ayant entraîné une
condamnation à l’emprisonnement ou à une peine plus grave, les condamnations
intervenues sont à considérer comme non avenues. Cela signifie que ces
condamnations ne pourront plus être exécutées. Les condamnations réputées
non avenues ne s’opposent pas à l’octroi d’un nouveau sursis. (Travaux
parlementaires : Projet de loi n° 1547 sur la condamnation conditionnelle et le
régime de la mise à l’épreuve p.825)

Toutes les autres inscriptions sur l’extrait du casier judiciaire ne concernent que
des condamnations à des amendes.

Au vu de ces antécédents judiciaires relativement anciens et au vu de la prise de
conscience actuelle du prévenu, la Cour décide de lui accorder le sursis simple à
l’exécution de la peine d’emprisonnement prononcée contre lui.

                           PAR CES MOTIFS,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu entendu en ses explications et moyens de
défense et le représentant du ministère public en son réquisitoire,

reçoit les appels en la forme ;

dit qu’il y a lieu de corriger le libellé des infractions retenues à charge de A
conformément à la motivation du présent arrêt ;

dit partiellement fondé l’appel de A ;

réformant :
                                       10

dit qu’il sera sursis à l’exécution de la peine d’emprisonnement de quatre (4)
mois prononcée contre A ;

confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

condamne le prévenu aux frais de sa poursuite pénale en instance d’appel,
liquidés à 11,70 euros.

Par application des textes de loi cités par les juges de première instance et les
articles 202, 203, 209, 211 et 626 du Code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième
chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Monsieur Michel
REIFFERS, président de chambre, Madame Nathalie JUNG et Monsieur Jean
ENGELS, conseillers, qui ont signé le présent arrêt avec Monsieur Christophe
WAGENER, greffier assumé.

La lecture de l’arrêt a été faite en audience publique à la Cité judiciaire par
Monsieur Michel REIFFERS, président de chambre, en présence de Monsieur
Serge WAGNER, avocat général, et de Monsieur Christophe WAGENER, greffier
assumé.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 54/17 - I - CIV

                                    Arrêt civil

          Audience publique du huit mars deux mille dix-sept

Numéro 42691 du rôle

Composition :

Odette PAULY, président de chambre,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                     Entre:

A), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 12 mai 2015,

comparant par Maître Anne-Marie SCHMIT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

1) B), demeurant actuellement au Centre Hospitalier (…), représenté par son
tuteur Maître Luc SCHAACK, avocat à la Cour, demeurant
professionnellement à L-1258 Luxembourg, 1, rue Jean Pierre Brasseur,

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Rachel LEZZERI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) C), demeurant à L-(…),

intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Trixi LANNERS, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch.

                            -------------------------------
                      LA COUR D'APPEL :

Saisi d’une demande en partage introduite par A) contre B), D) et C), le
tribunal d'arrondissement de Luxembourg, statuant en continuation des
décisions rendues en dates des 23 mai 2001, 4 avril 2006, 16 mai 2007 et
27 avril 2012 a, par jugement du 27 février 2015, notamment ordonné le
partage en nature, selon les prescriptions de l’expertise Anton, de la
maison d’habitation comprenant une annexe d’habitation, les étables,
hangar et jardin, sise à L-(…), le tout inscrit au cadastre de la Commune de
Mersch, (…) », place (occupée) bâtiment à habitation, contenant 56 ares
75 centiares.

Pour refuser la licitation, le tribunal a pris appui sur le rapport d’expertise
Anton ordonné par le jugement du 27 avril 2012 selon lequel la subdivision
du terrain en trois lots est réalisable. Le tribunal a en conséquence décidé
que la parcelle litigieuse est commodément partageable en nature au sens
de l’article 827 du Code civil.

Ce jugement, signifié le 9 avril 2015, a été entrepris le 12 mai 2015 par A).
Selon l’appelant le partage proposé n’est pas commode dès lors qu’il
implique la création de servitudes, de droits de passages et de
raccordements individuels qui représentent des obstacles tels que le
partage en nature n’est pas envisageable et qu’il faut ordonner la licitation.

C) conclut à la confirmation de la décision entreprise en demandant
l’entérinement des conclusions de l’expert Anton. La nécessité de la
création d’une servitude de passage ne rendrait pas le terrain
impartageable en nature. Une licitation à l’heure actuelle ne serait pas dans
l’intérêt des parties et n’entraînerait aucune dépréciation de valeur pour les
indivisaires.

B), actuellement sous tutelle et représenté par son tuteur Maître Luc
Schaack, déclare dans ses conclusions du 1er juin 2016 qu’il ne s’oppose
plus à la licitation de l’immeuble indivis.

Appréciation de la Cour

Il résulte de la combinaison des articles 826 et 827 du Code civil que
chacun des cohéritiers peut demander sa part en nature dans les
immeubles de la succession et que la licitation ne doit être ordonnée que si
ceux-ci ne peuvent être commodément partagés en nature. Le partage en
nature entraîne la composition de lots qui seront ultérieurement tirés au
sort, chaque indivisaire devant recueillir un lot égal à ses droits. La licitation
implique l’adjudication du bien et le partage du prix obtenu, les indivisaires
pouvant d’ailleurs se porter enchérisseurs. Le partage en nature étant la
règle, il incombe à la partie qui demande la licitation d’établir que les biens
ne sont pas commodément partageables en nature.

Un partage en nature implique de rechercher si le partage est réalisable à
la fois matériellement et économiquement, conformément à l’article 1686
du Code civil qui prévoit la licitation lorsqu’une chose commune à plusieurs
ne peut être partagée commodément et sans perte.

                                     2
Matériellement il y a lieu de tenir compte de la superficie du bien, de sa
consistance, de son agencement, des facilités d’accès vers la voie
publique. Un partage en nature peut néanmoins être réalisé au prix de la
création de servitudes (Cass. Fr. 28.06.1972 Bull n. 172). D’un point de
vue économique, l’examen portera sur le point de savoir si le
fractionnement du bien entraînerait une dépréciation importante.

L’article 827 du Code civil impose la licitation, non pas lorsque le partage
est impossible, mais seulement lorsqu’il n’est pas commodément
réalisable. Les lots à composer doivent être de valeur égale ou
sensiblement égale.

Il ressort du rapport d’expertise Anton que la subdivision de la propriété
immobilière litigieuse en trois lots est théoriquement réalisable mais
subordonnée à la création de servitudes et de droits de passage,
notamment pour accéder à la grange par l’arrière-cour et à la réalisation
d’investissements pour la création de raccordements individuels à chaque
maison ainsi que pour la grange-étable.

Un partage en nature du terrain en trois parcelles égales n’étant ainsi
réalisable qu’à la suite de la création de servitudes de passage et après
l’investissement nécessaire à la création de raccordements individuels, la
Cour estime qu’en l’espèce, le partage en nature n’est pas commode et est
à éviter alors qu’il aurait pour effet d’accentuer la situation conflictuelle
entre parties et d’empêcher toute valorisation éventuelle du terrain.

Etant donné que la licitation permet à chacune des parties de se porter
acquéreuse de l’ensemble du terrain et dans la suite, soit de le garder en
l’état, soit de le revendre en bloc, il convient de réformer le jugement et
d’ordonner la licitation qui est dans l’intérêt de toutes les parties.

Les demandes respectives en octroi d’une indemnité de procédure sont à
rejeter, faute par les parties de justifier de l’iniquité requise.

                              Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme,

dit qu’il est fondé,

par réformation :

ordonne la licitation de la maison d’habitation comprenant une annexe
d’habitation, les étables, hangar et jardin, sise à (…), le tout inscrit au
cadastre de la Commune de Mersch, (…), place (occupée) bâtiment à
habitation, contenant 56 ares 75 centiares,

commet pour y procéder le notaire Urbain THOLL, notaire de résidence à
Mersch,

rejette les demandes en payement d’une indemnité de procédure,

                                   3
condamne B) et C) solidairement à tous les frais et dépens de l’instance
avec distraction au profit de Maître Anne-Marie SCHMIT, qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.

                                 4
"


text:
Arrêt N°55/17 – II-CIV.

Arrêt civil.

Audience publique du huit mars deux mille dix-sept.

Numéro 41985 du registre.

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre ;
Gilbert HOFFMANN, premier conseiller;
Karin GUILLAUME, premier conseiller, et
Chris ANTONY, greffier assumé.

                                 Entre:

la société à responsabilité limitée SOC.1, établie et ayant son siège social
à (….), représentée par son gérant actuellement en fonctions, enregistrée
au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
B(….),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Georges
WEBER de Diekirch en date du 30 septembre 2014,

comparant par Maître Yasmine POOS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

1.) A, et son épouse,

2.) B, les deux demeurant à (….),

intimés aux fins du prédit exploit WEBER,

comparant par Maître Alain BINGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

                                     1
                          LA COUR D'APPEL:

Par contrat du 29 août 2006, la société à responsabilité limitée SOC.1 (ci-
après la Soc.1) a été chargée par A et son épouse B (ci-après les époux
A-B) de la construction d’une maison unifamiliale pour le prix de
242.902,72 euros. Le prix était payable au fur et à mesure de
l’avancement des travaux.
Les époux A-B ont cessé tous paiements à partir du mois de mars 2007 et
ont emménagé dans la maison au mois de juillet 2007.
La Soc.1, après de multiples mises en demeure restées infructueuses, a,
par exploit d’huissier du 7 juillet 2008, assigné les époux A-B en paiement
du montant de 22.821,51 euros au titre des factures échues et impayées,
d’une pénalité de retard et des intérêts de retard, après déduction d’une
note de crédit et d’un paiement de 20.000 euros intervenu le 26 mai 2008.
Par jugement du tribunal d’arrondissement de Diekirch du 12 juin 2012, un
expert a été désigné pour déterminer les vices et non-achèvements
affectant les travaux et pour établir le décompte entre les parties.
Par jugement du 17 juin 2014 du même tribunal, les époux A-B ont été
condamnés à payer à la Soc.1 le montant de 11.087,10 euros, outre les
intérêts, tel que retenu par l’expert dans son rapport du 6 février 2013. Le
tribunal a débouté la Soc.1 de sa demande en allocation d’une pénalité
forfaitaire de 10%, d’intérêts de retard et d’une indemnité de procédure.
De ce jugement qui ne lui avait pas été signifié, la Soc.1 a régulièrement
relevé appel par exploit d’huissier du 30 septembre 2014.
L’appel est limité aux dispositions du jugement entrepris ayant débouté la
Soc.1 de sa demande relative aux pénalités de retard, aux intérêts de
retard, aux frais d’expertise et à l’indemnité de procédure.
Quant aux pénalités de retard
La partie appelante reproche aux juges de première instance de l’avoir
déboutée de sa demande en allocation d’une pénalité forfaitaire de 10%
des montants impayés. Elle se réfère à une clause afférente au contrat
signé entre parties stipulant à son profit une indemnité forfaitaire et
irréductible de 10% du montant exigible non réglé dans les quinze jours de
la demande de paiement et estime que la prédite clause constitue une
clause pénale telle que prévue à l’article 1226 du code civil. La Soc.1
explique que les intimés sont restés en défaut de régler les factures
échues dans les quinze jours de leur envoi pour un montant de 58.428,01
euros. Le montant de 20.000 euros serait à inclure dans la prédite somme,
dès lors qu’il n’a été réglé qu’après la signification de l’assignation en
référé du 25 mai 2008. L’indemnité forfaitaire à allouer serait, dès lors, de
5.842,20 euros, sinon de 3.848,20 euros, sinon encore de 1.108,71 euros
(à savoir 10% du montant de 11.087,10 euros alloué par le tribunal).

                                     2
Les intimés font valoir que la clause conventionnelle relative aux pénalités
de retard ne s’applique pas en l’espèce, dès lors que la partie appelante a
failli à ses obligations contractuelles. Il résulterait, en effet, du rapport
d’expertise du 6 février 2013 que la Soc.1 n’a pas exécuté les travaux
suivant les règles de l’art. Sur le montant restant dû de 16.112,01 euros,
tel que dégagé par l’expert après déduction d’une note de crédit et d’un
paiement de 20.000 euros, l’expert aurait retenu un montant de 5.025,76
euros au titre de malfaçons et inexécutions multiples. Les intimés auraient,
dès lors, à bon droit fait valoir l’exception d’inexécution de ses obligations
contractuelles par la Soc.1 et on ne pourrait leur reprocher de ne pas avoir
réglé les factures dans le délai imparti au contrat.
Les intimés font valoir dans un ordre subsidiaire que la pénalité de retard
serait tout au plus due sur le montant de 11.087,10 euros dégagé par
l’expert et pour lequel il y a eu condamnation en première instance.
La Soc.1 conteste que les époux A-B soient en droit d’invoquer l’exceptio
non adimpleti contractus, dès lors qu’elle n’aurait pas gravement manqué
à ses obligations contractuelles. En effet, les intimés auraient pu
emménager au mois de juillet 2007 tout en sachant que certains travaux
n’étaient pas achevés dont ils auraient eux-mêmes empêché l’exécution,
tel l’application du crépi de finition de la façade dont ils n’avaient pas
choisi le coloris.
Il est stipulé au contrat du 29 août 2006 que toute somme exigible qui
n’est pas réglée dans le délai de quinze jours de la demande de paiement
sera majorée d’une indemnité forfaitaire et irréductible égale à 10% du
montant dû.
La prédite disposition est à qualifier de clause pénale en ce qu’elle est
destinée à garantir l’exécution du contrat et à fixer de façon forfaitaire
l’indemnisation de l’une des parties lorsque l’autre reste en défaut
d’exécuter ses obligations.
L'exception d'inexécution est le droit qu'a chaque partie à un contrat
synallagmatique de refuser d'exécuter son obligation tant qu'elle n'a pas
reçu la prestation qui lui est due.
Elle donne lieu, entre les parties, à une situation d'attente. L'excipiens ne
se trouve pas définitivement relevé de ses obligations, mais est
simplement autorisé à en suspendre l'exécution tant que l'autre partie ne
s'est pas elle-même exécutée ou n'a pas offert de le faire. L'exception
d'inexécution constitue, en effet, un moyen temporaire destiné à obtenir du
cocontractant qu'il exécute son obligation. L'exécution défectueuse d'un
contrat peut autoriser l'exception d'inexécution, mais elle ne peut justifier
un refus définitif d'exécution. Elle ne porte pas atteinte à l'exigibilité de la
dette du débiteur (cf. Jacques GHESTIN, Traité de droit civil, Les effets du
contrat, 3e éd., n°365, p.430 et s.).
La charge de la preuve de l’inexécution incombe à l’excipiens et la partie
adverse pourra démontrer que cette inexécution n'est que partielle et ne
saurait justifier la suspension de l'exécution des engagements de

                                       3
l'excipiens. Les juges peuvent exercer a posteriori un contrôle sur
l'importance et la gravité de cette inexécution. (cf. Jurisclasseur Code
Civil, art. 1184, Fasc. 10 : Contrats et Obligations). Ainsi, l’inexécution
joue non seulement en cas d'inexécution totale des obligations du
débiteur, mais aussi en cas d'inexécution partielle, mais l'inexécution doit
être suffisamment grave pour justifier la suspension de l'exécution des
engagements de l’autre partie. En effet, seule une inexécution grave des
engagements d'une partie est de nature à détruire l'équilibre des rapports
synallagmatiques entre les partenaires. Cette exigence d'une gravité
certaine de l'inexécution est fondée sur le principe d'exécution de loyauté
et de bonne foi en matière contractuelle et il serait contraire à la bonne foi
que l'excipiens refuse d'exécuter ses engagements alors que le
manquement par le partenaire à ses obligations est d'une importance
mineure et n'altère pas le principe d'interdépendance entre les obligations
synallagmatiques en présence.
En l’espèce, il se dégage des conclusions de l’expert que le montant des
factures en souffrance au jour de l’assignation introductive d’instance du 7
juillet 2008 était de 16.112,86 euros (factures échues pour la somme de
38.481,86 euros dont à déduire un paiement de 20.000 euros le 25 mai
2008 et une note de crédit de 2.369 euros datant du 17 mars 2008) et
l’expert a retenu la somme de 5.025,76 euros à titre de frais de réfection.
Il apparaît, dès lors, que les malfaçons affectant la maison des époux A-B
étaient d’une gravité certaine, dès lors que les frais de redressement
avoisinent le tiers du montant encore redû. Les intimés étaient, partant, en
droit d’user de l’exception d’inexécution en refusant le paiement du solde
des factures, de sorte qu’aucune clause pénale ne peut s’appliquer. En
outre, ainsi que les juges de première instance l’ont à juste titre relevé, le
montant retenu par l’expert correspond au solde restant dû et ne constitue
pas une tranche de paiement, au sens du contrat, ayant fait l’objet d’une
facture exigible dans les quinze jours et ouvrant droit à une majoration
forfaitaire en cas de non-paiement à l’échéance.
Ce volet du jugement entrepris est, par conséquent, à confirmer.
Quant aux intérêts de retard
La partie appelante expose que le contrat entre parties prévoit également
qu’en cas de non-paiement des factures dans les quinze jours de leur
envoi, des intérêts de retard sont dus au taux des crédits de caisse non
garantis et généralement pratiqués par les principales banques du pays, à
compter du jour de l’exigibilité des factures jusqu’à celui de leur paiement
intégral.
Elle réclame à ce titre un montant de 7.091,34 euros correspondant aux
intérêts, calculés au prédit taux, à partir de la date d’exigibilité des
différentes factures jusqu’au 19 septembre 2014, sinon un montant de
4.054,11 euros correspondant aux intérêts de retard jusqu’au 5 juillet 2008
en se référant à un tableau versé à titre de pièce mentionnant la date
d’exigibilité de chaque facture avec le calcul des intérêts de retard
afférents.

                                      4
Les intimés s’opposent à cette demande au motif qu’ils ont à bon droit
soulevé l’exception d’inexécution, la partie appelante ayant failli à ses
obligations contractuelles. Ils font encore valoir que les intérêts de retard
ne courent tout au plus que sur le montant pour lequel il y a eu
condamnation en première instance, à savoir le montant de 11.087,10
euros.
Les époux A-B ayant à juste titre fait valoir l‘exceptio non adimpleti
contractus et suspendu le paiement des montants réclamés, ainsi qu’il
résulte des développements qui précèdent, la clause contractuelle relative
aux intérêts de retard ne s’applique pas.
Ce point du jugement déféré est, partant, encore à confirmer.
Quant aux frais d’expertise
La Soc.1 critique le jugement entrepris en ce qu’il a mis à sa charge la
moitié des frais d’expertise de 1.783,48 euros avancés par elle et elle est
d’avis que les frais d’expertise sont à supporter intégralement par les
intimés.
Les intimés s’opposent à cette demande.
Le jugement entrepris est à confirmer pour avoir partagé les frais
d’expertise entre les parties, l’expertise diligentée ayant permis de faire
l’inventaire des désordres affectant les travaux et des montants redus et
ayant, dès lors, servi aux intérêts des deux parties au litige.
Quant à l’indemnité de procédure
La Soc.1 réclame une indemnité de procédure de 2.000 euros pour la
première instance et de 2.500 euros pour l’instance d’appel.
Les intimés s’opposent à cette demande et réclament à leur tour une
indemnité de procédure de 2.000 euros.
Les parties restant en défaut, de part et d’autre, d’établir la condition
d’iniquité requise par la loi, elles sont à débouter de leurs demandes
respectives en obtention d’une indemnité de procédure tant pour la
première instance que pour l’instance d’appel.

                      P A R C E S M O T I F S

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,
reçoit l’appel en la forme ;

                                     5
le déclare non fondé ;
confirme le jugement entrepris ;
déboute les parties de leurs demandes respectives en obtention d’une
indemnité de procédure tant pour la première instance que pour l’instance
d’appel ;
condamne la société à responsabilité limitée SOC.1 à tous les frais et
dépens de l’instance d’appel.

                                   6
"


text:
  Arrêt N° 46/17 IV-COM

  Audience publique du huit mars deux mille dix-sept

  Numéro 41523 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier assumé.

                               Entre

  A, sans état connu, demeurant à, ayant demeuré à,

   partie requérante aux termes d’une requête déposée au greffe de
la Cour d’appel le 25 juillet 2014,

   comparant par Maître Marc Thewes, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                  et

   la société à responsabilité limitée de droit autrichien B, établie
et ayant son siège social à,

  partie requise aux fins de la prédite requête,

  comparant par Maître Marianne Decker, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                                                        1
                         LA COUR D’APPEL

  A a déposé le 23 février 2012 une demande d’enregistrement de
marque Benelux sous le numéro 1242447 auprès de l’Office Benelux
de la Propriété Intellectuelle (ci-après OBPI).
   La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe semi-
figuratif suivant :
   Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé
relèvent des classes 25, 30, 32 et 33 et correspondent à la
description suivante :
  en classe 25 : « vêtements, chaussures, chapellerie,
   en classe 30 : « café, thé, cacao, et succédanés du café, riz ;
farines et préparations faites de céréales, pain, pâtisserie et
confiserie, glaces comestibles, sucre, miel, sirop de mélasse ; levure,
poudre pour faire lever ; sel, moutarde ; vinaigre, sauces
(condiments) ; épices ; glace à rafraîchir »,
   en classe 32 : Bières, eaux minérales et gazeuses et autres
boissons sans alcool ; boissons à base de fruits et jus de fruits ;
sirops et autres préparations pour faire des boissons ;
  en classe 33 : boissons alcoolisées ( à l’exception des bières).
  Le dépôt a été publié le 28 février 2012.
  Le 1er mai 2012, la société B ( ci-après la société B) a formé
opposition à l’encontre de l’enregistrement de la marque demandée
pour l’ensemble des produits revendiqués couverts par les marques
antérieures en se fondant sur les droits antérieurs suivants :
  - l’enregistrement international désignant l’Union européenne n°
1074879, pour des produits compris dans la classe 32 :

   - l’enregistrement international désignant le Benelux n° 765696
pour des produits en classe 25, 32 et 33 ( boissons alcooliques à
l’exception de bières) :

   - la marque Benelux de couleur déposée le 10 octobre 2007 et
enregistrée le 7 janvier 2008 pour des produits en classe 32
( boissons énergétiques) indiquant le code couleur et accompagnée
de la description suivante : « bleu argent. PMS2747C, PMS877 C,
les deux surfaces colorées de taille identique sont adjacentes et sont
disposées sur le côté antérieur de l’emballage du produit, et
déterminent à proportion égale l’impression générale dégagée par
cet emballage ».

                                                                          2
  - la marque communautaire complexe semi-figurative n°1143122
enregistrée le 14 avril 2000 pour des produits relevant de la classe
32.
    Les motifs invoqués à l’appui de l’opposition étaient fondés sur
l’article 2.14, alinéa 1er, sous a et b de la Convention Benelux en
matière de propriété intellectuelle ( ci-après : CBPI ) combiné avec
l’article 2.3 sous b de ladite convention.
    La société B a argué d’un risque de confusion en raison de
l’identité ou de la ressemblance des signes concernés et de l’identité
ou de la similitude des produits et services en question. Elle a
notamment fait état des ressemblances visuelles entre les marques
antérieures enregistrées et le signe contesté, étant donné que ce
dernier comprendrait la même combinaison de couleurs bleu et
argent que les droits invoqués et ceci dans les mêmes proportions et
pour trois des droits invoqués dans la même division d’une surface
trapézoïdale. Elle a encore invoqué l’identité, respectivement la
similitude des produits du signe contesté à ceux des droits invoqués
et a demandé à l’OBPI de ne pas enregistrer la marque déposée par
A pour les produits contre lesquels l’opposition était dirigée.
   La défenderesse a soutenu que les signes ne se ressemblent pas
du tout et que la seule ressemblance de la lettre B dans les éléments
« Bomb » et « Bull » est faible. Quant à la combinaison de couleurs,
A a fait valoir que des couleurs n’ont qu’un faible pouvoir distinctif et
ne peuvent pas être monopolisées. Elle a ajouté que le signe
contesté comprend encore d’autres couleurs que les droits invoqués.
  Par décision du 27 mai 2014, l’OBPI a tout d’abord procédé à la
comparaison entre le signe contesté et le troisième droit invoqué et
des produits relevant des classes respectives des deux marques et
ensuite à la comparaison entre le signe contesté et les premier,
deuxième et quatrième droits invoqués et les produits relevant de
ces marques.
    Concernant le troisième droit invoqué, il a constaté qu’il s’agit
d’une marque de couleur, plus précisément d’une combinaison de
deux couleurs. L’OBPI a précisé que sauf circonstances
exceptionnelles, les couleurs n’ont pas de caractère distinctif ab
initio, mais peuvent éventuellement l’acquérir à la suite d’un usage
en rapport avec les produits ou les services revendiqués.
   Il s’est référé aux pièces soumises par la société B pour retenir
que le droit invoqué a été très intensivement utilisé et jouit par
conséquent d’un caractère distinctif élevé pour ces produits. L’OBPI
a ensuite procédé à une comparaison entre les deux signes pour
retenir une ressemblance visuelle entre les deux marques, étant
donné que tous les éléments du droit invoqué apparaissent quasi-
identiquement à l’arrière-plan du signe contesté.

                                                                            3
  Il a noté que le droit invoqué est composé d’une combinaison de
couleurs abstraite bleu et argent sans contours.
   Quant à la comparaison des produits du troisième droit invoqué
avec ceux de la marque contestée, il a constaté que les produits du
signe contesté dans la classe 25 sont dissimilaires des produits du
droit invoqué tandis que les produits « café, thé, cacao et
succédanés du café » dans la classe 30 ont en commun avec le droit
invoqué qu’il s’agit de boissons et qu’ils sont similaires. Concernant
les produits des classes 32 et 33, il a relevé que la nature et la
destination de tous les produits du signe contesté dans ces classes
sont les mêmes que celles des produits du droit invoqué, étant
donné, qu’il s’agit de boissons destinées à désaltérer ou à être
consommées dans des établissements « sociaux ». Il a ajouté que
ces boissons sont complémentaires et concurrentes, pouvant être
remplacées l’une par l’autre ou pouvant même être mélangées. Il a
indiqué que comme les produits compris dans la classe 30, 32 et 33
sont des produits de consommation courante, ils sont destinés au
public concerné qui fera preuve d’un niveau d’attention normal lors
de leur achat. Au regard de l’appréciation globale du risque de
confusion, il a considéré que dans la mesure où le signe contesté
ressemble au troisième droit invoqué qui a acquis un pouvoir
distinctif élevé pour les produits « boissons énergétiques » pour
lesquels il a été enregistré en raison de son usage intensif et
prolongé, le public concerné pourra croire que les produits similaires
proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées
économiquement.
  L’OBPI a en conséquence refusé l’enregistrement de la marque
pour les produits suivants :
  - classe 30 : café, thé, cacao et succédanés du café
  - classe 32 : tous les produits concernés
  - classe 33 : tous les produits concernés
   En ce qui concerne les autres marques antérieures, l’OBPI a
conclu à l’absence d’une ressemblance visuelle, respectivement à
une ressemblance visuelle trop faible entre les droits invoqués et le
signe contesté. Il n’a plus procédé à l’analyse du risque de confusion
à l’égard des produits pour les premier, deuxième et quatrième droits
invoqués au motif que cet examen ne pourrait aboutir à une
admission de l’opposition élargie.
   Par requête déposée au greffe de la Cour d’appel le 29 mars
2013, A a sollicité l’annulation partielle de cette décision. Elle
reproche à l’OBPI d’avoir refusé l’enregistrement de la marque pour
les produits susvisés. Elle réclame une indemnité de procédure de
2.500 €.

                                                                         4
   La société B sollicite la confirmation de la décision entreprise et
réclame une indemnité de procédure de 15.000 €.
  Les moyens de A :

  A l’appui de son recours, A invoque plusieurs griefs tirés en
substance de la violation de l’article 2.14 alinéa 1er, sous a et b de la
CBPI en combinaison avec l’article 2.3. sous a et b de cette même
convention.
   Elle fait valoir que l’OBPI a erronément tenu compte du caractère
distinctif de la marque de couleur antérieure. La seule désignation
abstraite dans l’enregistrement de ladite marque que les couleurs
sont « adjacentes » et « dans des proportions équivalentes » serait
vague et équivoque.
   En outre, le caractère distinctif de la marque antérieure n’aurait
pas pu être acquis par l’usage. Elle conteste à cet égard que la
marque en question ait fait l’objet d’une utilisation intensive sur le
territoire du Benelux dans la présentation indiquée dans
l’enregistrement.     Les     produits    « boissons      énergétiques »
commercialisés par la société B sur le territoire du Benelux ne
correspondraient pas à la description du troisième droit invoqué.
Dans ses écritures ultérieures du 17 novembre 2015, elle argumente
que dans la mesure où la marque de couleur Benelux de la société B
n’aurait pas été utilisée pendant une durée prolongée telle que
prévue par l’article 2.26 de la CBPI, la société B serait déchue de ses
droits. Elle déclare se réserver le droit d’introduire une demande en
déchéance de la marque antérieure pour non usage.
   A reproche ensuite à l’OBPI de ne pas avoir tenu compte des
différences existant entre les signes en conflit. L’OBPI se serait en
effet concentré sur les seules couleurs prétendument communes des
deux signes sans avoir tenu compte des autres éléments verbaux et
figuratifs de la marque demandée dont le caractère distinctif serait
nettement plus élevé que celui des deux couleurs en arrière-plan.
  A conclut en conséquence à l’absence d’une similitude visuelle
entre les marques.
   Concernant le public concerné, elle fait grief à l’OBPI de ne pas
avoir retenu que les produits des deux marques ne s’adressent pas
au même public et répondent par conséquent à des besoins tout à
fait différents : les « boissons énergétiques » seraient à destination
du seul public jeune et/ou sportif, tandis que les boissons visées par
la marque demandée seraient des produits de consommation
courante et partant destinés au grand public. Les produits en conflit
ne seraient dès lors que très faiblement similaires.
   Quant à l’appréciation globale du risque de confusion, elle fait grief
à l’OBPI de ne pas avoir retenu que l’attention du consommateur
moyen concernant la marque demandée porterait non pas sur les

                                                                            5
couleurs argent et bleu mais plutôt sur l’élément verbal « James
Bomb ». Cet élément serait de nature à annihiler les éventuelles très
faibles ressemblances visuelles.
   Elle conclut par conséquent par réformation à l’absence totale de
tout risque de confusion entre les deux marques.
  Les moyens de la société B :
   La société B conteste les arguments de A. Elle explique avoir fait
enregistrer la combinaison de couleur abstraite bleu et argent par un
dépôt séparé afin d’assurer une meilleure protection de ces éléments
figuratifs entrant dans la combinaison de la marque complexe
Benelux B. Elle insiste tout d’abord sur le caractère distinctif acquis
par la marque antérieure au moyen de son usage étendu pour les
boissons énergétiques. Elle renvoie aux nombreuses preuves de
l’usage de la marque antérieure pour les produits relevant des
classes 30, 32 et 33 et approuve l’OBPI d’avoir reconnu que sa
marque de couleur bénéficie d’une grande renommée et jouit d’un
caractère distinctif accru pour tous les produits en cause et d’une
renommée certaine dans tout le Benelux et dans l’Union
Européenne. La société B aurait utilisé la marque de couleur de
manière très intensive et pendant une longue période. Le caractère
distinctif et la renommée de la marque de couleur aurait augmenté
du fait de l’usage qui en a été fait en combinaison avec les autres
marques antérieures de la société B. La marque de couleur
bénéficierait en conséquence d’une protection élevée qui s’étendrait
à la combinaison de couleurs abstraite. L’argumentation de A que le
troisième droit invoqué ne possèderait pas de renommée serait dès
lors à rejeter comme étant vexatoire au regard notamment des
nombreuses preuves versées par la société B.
  Elle fait ensuite état de l’identité, sinon du moins de la similitude
des produits pour lesquels l’enregistrement de la marque de A est
demandé avec ceux pour lesquels la marque antérieure est
enregistrée.
   Quant au public pertinent, la société B fait valoir que tant les
boissons énergétiques que les boissons visées par la marque
demandée seraient des biens de consommation relativement bon
marché commercialisés dans les mêmes points de vente et seraient
destinés au consommateur moyen dont le degré d’attention ne serait
pas particulièrement élevé. Finalement, quant à l’appréciation
globale du risque de confusion, la société B argumente que le
consommateur moyen percevrait en principe une marque dans son
ensemble, sans procéder à un examen de ses détails. L’attention du
consommateur moyen serait attirée sur la présence des teintes bleu
et argent utilisées dans la marque contestée dans une proportion
identique, respectivement similaire à celle dans la marque de couleur
Benelux antérieure de la société B. Dès lors que la marque
antérieure bénéficierait d’un caractère distinctif élevé au regard de sa

                                                                           6
renommée et qu’elle jouirait d’une protection accrue, le risque de
confusion serait d’autant plus élevé.
   L’argumentation de A que les couleurs bleu et argent ne seraient
pas l’élément dominant de la marque demandée serait en tout état
de cause non pertinente, étant donné que la marque de couleur
antérieure aurait conservé une position distinctive autonome dans le
signe composé de A.
   Au regard de ces développements, y compris les similarités
relatives aux produits en cause, la société B approuve l’OBPI de ne
pas avoir enregistré la marque contestée pour les produits relevant
des classes 32 et 33, et pour les « café, thé, cacao et succédanés du
café » relevant de la classe 30.
  Appréciation de la Cour :
   La Cour note au préalable que l’opposition visait tous les produits
des classes 32 et 33 de même que les « café, thé, cacao et
succédanés du café » relevant de la classe 30 et était fondée sur
tous les produits visés par les droits antérieurs. L’OBPI a analysé les
moyens des parties par rapport à la marque de couleur Benelux
antérieure de la société B, enregistrée pour des boissons
énergétiques en classe 32 et a fait droit à l’opposition de ladite
société de ce chef au regard « du risque de confusion en ce qui
concerne les produits similaires pour lesquels le troisième droit
invoqué a été enregistré ». La marque contestée a en revanche été
enregistrée pour les produits non-similaires relevant de la classe 25
et un nombre important de produits relevant de la classe 30.
   La Cour est saisie d’un recours de A portant sur l’annulation
partielle de la décision attaquée en ce que l’OBPI a accueilli
l’opposition et refusé l’enregistrement de la marque pour tous les
produits visés dans les classes 32 et 33, et certains produits de la
classe 30.
  Le recours est recevable pour avoir été introduit dans les forme et
délai de la loi.
    La Cour tient à rappeler que la société B a fondé son opposition
contre la marque contestée de A sur l’article 2.14- 1 a, combiné à
l’article 2.3 a et b de la CBPI.
   L'article 2.3, sous a et b précité dispose que « Le rang du dépôt
s'apprécie en tenant compte des droits, existant au moment du dépôt
et maintenus au moment du litige, à: a. des marques identiques
déposées pour des produits ou services identiques; b. des marques
identiques ou ressemblantes déposées pour des produits ou services
identiques ou similaires, lorsqu'il existe, dans l'esprit du public, un
risque de confusion qui comprend le risque d'association avec la
marque antérieure ».

                                                                          7
  Quant à la description de la marque de couleur Benelux antérieure
de la société B, la Cour renvoie aux développements faits plus haut.
Cette description a été correctement reprise par l’OBPI dans sa
décision du 27 mai 2014.
   Aux termes de l’article 2.26 alinéa 2 de la CBPI, « le droit à la
marque est déclaré éteint dans les limites fixées à l’article 2.27, dans
la mesure où, après la date de l’enregistrement : il n’y a eu, sans
juste motif, aucun usage normal de la marque sur le territoire
Benelux pour les produits ou services pour lesquels la marque est
enregistrée, pendant une période ininterrompue de cinq années ; en
cas de litige, le tribunal peut mettre, en tout ou en partie, le fardeau
de la preuve à charge du titulaire de la marque (…). »

    A défaut d’une demande en déchéance de la marque de couleur
Benelux antérieure de la société B, les développements de A
consistant à dire que ladite société serait déchue de ses droits pour
absence d’usage normal de sa marque pendant la période visée à
l’article 2.26 alinéa 2 de la CBPI sont à rejeter pour défaut de
pertinence.
   Il convient d’ajouter que A n’est pas admise dans le cadre d’une
procédure d’enregistrement de la marque demandée à nier
l’existence du caractère distinctif de la marque invoquée à l’appui de
l’opposition et de mettre en cause sa validité.
   En effet, « la validité d’une marque internationale ou nationale ne
peut pas être mise en cause dans le cadre d’une procédure
d’enregistrement d’une marque communautaire, mais uniquement
dans le cadre d’une procédure de nullité entamée dans l’État
membre concerné (CJCE, 24 mai 2012, C-196/11 ; TUE,
12 novembre 2008, T-7/04, Shaker/OHMI — Limiñana y Botella
(Limoncello della Costiera Amalfitana shaker).
  La Cour est tenue de vérifier de quelle manière le public pertinent
perçoit le signe de la marque invoqué prétendument repris dans la
marque dont l’enregistrement est demandé et d’apprécier le degré du
caractère distinctif de ce signe.
   Il résulte de la décision du 27 mai 2014 que A n’avait pas remis en
cause le caractère distinctif élevé du droit invoqué pour les produits
dits « boissons énergétiques non comprises dans d’autres classes ».
L’OBPI a retenu « que comme le démontrent les pièces introduites
par l’opposant ( voir point 19), le droit invoqué a été très
intensivement utilisé et jouit donc d’un caractère distinctif élevé pour
ces produits, ce qui n’a pas été contesté par le défendeur ».
  Concernant le caractère distinctif de la marque de couleur
antérieure de l’opposante, c’est à bon droit que l’OBPI a pris en
compte ce critère, dès lors que le caractère distinctif conditionne le
degré de protection reconnu à la marque dans le sens que plus le

                                                                           8
caractère distinctif est fort, plus le droit à la protection est élevé ( A.
Braun et E.Cornu, précis des marques, 5ème éd. n° 375).
   Une marque peut se voir reconnaître un caractère distinctif élevé
soit intrinsèquement, soit en raison de la connaissance sur le marché
de celle-ci. La forte distinction peut résulter des circonstances telles
que la notoriété de la marque auprès du public, son originalité ou la
rareté du signe employé ( Cour d’appel 20 mars 2002, numéro du
rôle 16621).
   A reproche à l’OBPI de ne pas avoir détaillé les pièces produites
par la société B de nature à justifier que la marque de couleur B jouit
d’un caractère distinctif élevé pour les produits relevant des classes
32, 33 et certains produits de la classe 30 et partant d’une protection
élargie.
  La société B fait état du caractère distinctif élevé acquis par la
marque antérieure au moyen de son usage étendu pour les boissons
énergétiques.
   « La renommée d'une marque, lorsqu'elle est démontrée, est un
élément qui, parmi d'autres, peut revêtir une importance certaine. En
ce sens, il peut être observé que les marques qui ont un caractère
distinctif élevé, notamment en raison de leur renommée, jouissent
d'une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif
est moindre » ( CJUE, Canon, C-39/97, 29 septembre 1998, point
18).

    Pour examiner si une marque jouit d’un caractère distinctif élevé
en raison de la connaissance qu’en a le public, il convient de prendre
en considération tous les éléments pertinents de la cause, à savoir,
notamment, la part de marché détenue par la marque, l’intensité,
l’étendue géographique et la durée de son usage, l’importance des
investissements réalisés par l’entreprise pour la promouvoir, la
proportion des milieux intéressés qui identifie les produits ou les
services comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la
marque ainsi que les déclarations des chambres de commerce et
d’industrie ou d’autres associations professionnelles ( TUE, 12 juillet
2006, T-277/04).
  La société B fait état des éléments de preuve suivants :

  • d’un affidavit du 31 octobre 2012 signé par Jennifer A. Powers,
    intellectual Property Counsel of B Gmbh ( pièce n° F de Maître
    Decker) contenant :

  - une présentation contenant des informations sur les parts de
marché relatives aux ventes de cannettes B au sein de treize pays
de l’Union Européenne au cours de l’année 2009,

  - un tableau contenant des statistiques relatives au marché des
boissons énergétiques B à l’échelle mondiale, dans l’Union

                                                                              9
Européenne et au Benelux pour les années 2007-2011, indiquant
pour le seul Benelux un nombre de vente de cannettes variant entre
132.748.409 et 191.124.413 unités et

   - illustrant l’importance des sommes investies pour la promotion
des quatre marques antérieures mettant systématiquement l’accent
sur l’usage des couleurs bleu et argent dans les publicités et les
activités de sponsoring, les montants investis à ce titre variant pour
la période entre 2007 et 2011 entre 6.335.000 € et 6.899.000 €, et

  - l’investissement de sommes considérables en marketing variant
pour la période susvisée entre 22.448.000 € et 30.232.000 €.

   L’affidavit versé aux débats fait en outre état de l’organisation de
concours « International Cultural Events » par la société B
s’adressant à des artistes qui leur permet de créer des œuvres d’art
à partir de cannettes B, illustrant la marque de couleur Benelux
antérieure ( tels que B Art of Can ).

    Il contient en outre des copies de photos représentant la marque
de couleur ainsi que les trois autres marques antérieures dans les
nombreux points de vente affichant de manière très visible
l’utilisation des couleurs bleu et argent.

   Les chiffres renseignés de même que les renseignements fournis
dans l’affidavit du 31 octobre 2012 sont corroborés par les pièces 1-9
jointes au dit document.

   Il y a lieu de préciser que l’existence d’un caractère distinctif
supérieur à la normale, en raison de la connaissance qu’a le public
d’une marque sur le marché, suppose nécessairement que cette
marque soit connue d’au moins une partie significative du public
concerné ( TUE 12 juillet 2006, Vitakraft-Werke Wührmann/OHMI –
Johnson’s Veterinary Products, T-277/04, TUE 14 juillet 2016,
Monster Energy Company/ OHMI, T-567/15).

   Au vu des pièces produites et des renseignements fournis par la
société B, c’est à juste titre que l’OBPI a considéré au considérant 34
de la décision attaquée que les documents présentés par la société
B attestent d’un usage permettant d’établir le caractère distinctif
élevé de la marque de couleur Benelux antérieure de la société B en
ce qui concerne les boissons énergétiques. La haute renommée de
la marque B est dès lors établie.

   En application de l’article 2.3 sous a et b, l’opposition doit être
déclarée fondée si la marque dont le dépôt est sollicité est identique
ou ressemblante à la marque antérieure et qu’elle se rapporte à des
produits ou services identiques ou similaires, de sorte à créer, dans
l’esprit du public, un risque de confusion qui comprend le risque
d’association. Le risque d’association ne suffit néanmoins pas pour

                                                                          10
fonder une opposition au dépôt d’une marque, il faut qu’il existe un
risque de confusion dans l’esprit du consommateur moyen ( Cour
d’appel 20 mars 2002, n° du rôle 16621; Le précis des marques, 5ème
édition, 2009, A. Braun et E. Cornu, n° 368).

   Selon la jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union
européenne relative à l’interprétation de la directive 2008/95/CE du
Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2008 rapprochant
les législations des Etats membres sur les marques, constitue un
risque de confusion le risque que le public puisse croire que les
produits ou services concernés proviennent de la même entreprise
ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (arrêts
CJUE, Canon, C-39/97, 29 septembre 1998 ; Lloyd Schuhfabrik
Meyer, C-342/97, 22 juin 1999 ; voir aussi CJBenelux A 98/3,
Brouwerij Haacht/Grandes Sources belges, 2 octobre 2000 ;
CJBenelux, A 98/5, Marca Mode/Adidas, 7 juin 2002 )

   Pour apprécier le risque de confusion, il faut procéder à une
appréciation globale et tenir compte de tous les facteurs. Cette
appréciation globale du risque de confusion « implique une certaine
interdépendance entre les facteurs pris en compte, et notamment la
similitude des marques et celle des produits ou des services
désignés » ( CJCE arrêt Sabel, 11 novembre 1997, aff.C-251/95 ; Le
précis des marques, précité, p.405).

  quant au public pertinent

    A argumente que bien que les produits visés par les signes en
litige soient de même nature, ils n’auraient pas la même destination,
étant donné que les boissons énergétiques seraient à destination
d’un public jeune et/ou sportif, tandis que les boissons relevant de la
classe 30 seraient destinées au consommateur « normal » et que les
boissons relevant des classes 32 et 33 seraient réservées à un
public adulte.

   L’appréciation globale du risque de confusion « doit se faire par
rapport à la perception des marques qu’en a le consommateur
moyen de la catégorie de produits ou services en cause, lequel
perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à
un examen de ses différents détails » ( CJCE , 22 juin 1999, Lloyd,
aff. C-342/97).

   La Cour de Justice Benelux s’est ralliée à cette interprétation
donnée par la CJCE et a précisé dans l’arrêt Bouwerij du 2 octobre
2000 « que le public dans l'esprit duquel le risque de confusion entre
le signe ressemblant et la marque peut naître est le public qui est mis
en présence du signe; que pour apprécier ce risque, il faut avoir
égard entre autres au consommateur moyen de la catégorie de
produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif
et avisé.

                                                                          11
   Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le
niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier
en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause
( TUE, 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma,
T-256/04).

  Les deux signes en cause sont des marques Benelux.

   La Cour approuve l’OBPI d’avoir retenu que les produits visés tant
par la marque de couleur antérieure que par la marque contestée
sont des produits destinés à la consommation courante.
Contrairement à l’argumentation de A, les produits visés par la
marque de couleur antérieure ne s’adressent pas aux seuls sportifs,
voire à un public spécialisé. Les produits visés par les deux marques
sont des produits alimentaires quotidiens, peu onéreux et achetés
très fréquemment qui s’adressent à un large public. La Cour fait
sienne la motivation de l’OBPI pour retenir que le degré d’attention
du public pertinent est normal.

   Aucun élément n’indique que les boissons énergisantes feraient
l’objet d’une attention plus ou moins soutenue que celle que le
consommateur moyen accorde généralement à des produits de
consommation courante.

  quant à la comparaison des produits

    Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude
entre les produits ou les services en cause, il y a lieu de tenir compte
de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux.
Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur
utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire.
D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que
les canaux de distribution des produits concernés.

   Les produits en classe 32 de la marque de couleur sont des
« boissons énergétiques ».

   Les boissons visées par la marque contestée dans cette même
catégorie sont les « bières, eaux minérales et gazeuses et autres
boissons sans alcool ; les boissons à base de jus de fruits et jus de
fruits ; sirops et autres préparations pour faire de boissons ».

   C’est à bon droit que la société B fait plaider que la nature des
produits (principalement des boissons sans alcool) visés par les deux
signes est identique, voire fortement similaire. L’OBPI est à
approuver pour avoir considéré que ces produits sont substituables,
complémentaires et concurrents. Lesdites boissons sont à considérer
comme répondant au même besoin d’étancher la soif, même si elles
sont composées d’ingrédients différents. Elles sont destinées au

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même public et distribuées par les mêmes canaux de vente, tels que
supermarchés, cafés, restaurants ou autres établissements
« sociaux » et ont les mêmes utilisateurs finaux.

   Il en est de même des produits relevant de la classe 33 « boissons
alcoolisées »    (à l’exception des bières) pour lesquels
l’enregistrement de la marque contestée est sollicité.

   Concernant encore les produits relevant de la classe 30 « café,
thé, cacao et succédanés du café », c’est encore à juste titre que
l’OBPI a considéré que si les produits du droit invoqué sont destinés
à augmenter le niveau d’énergie, les produits précités de la classe 30
sont susceptibles d’avoir des effets stimulants. Tous les produits
visés sont concurrents et peuvent être remplacés les uns par les
autres.

   La décision entreprise est dès lors à confirmer en ce que l’OBPI a
retenu une similitude entre les produits visés par les deux marques
en cause.

  quant à l’appréciation de l’impression d’ensemble et quant à la
comparaison des signes

   A reproche à l’OBPI de ne pas avoir considéré que les éléments
verbaux dans le signe contesté prédominent. Les éléments verbaux
dans la marque contestée constitueraient en l’espèce les éléments
distinctifs et dominants. Elle conclut en conséquence à la
dissemblance entre les signes en cause.

  Cette argumentation est contestée par la société B qui soutient
que la marque de renommée de couleur occupe la place dominante
dans le signe contesté et y conserve son autonomie.

   La Cour se réfère à la description des signes telle que retenu par
l’OBPI dans la décision litigieuse. L’OBPI a décrit le signe contesté
comme suit :

   « le signe contesté est une marque semi-figurative, positionnée
dans un rectangle couché, divisé quasi-diagonalement en une face
bleue (à gauche) et une face de diverses teintes de gris ou d’argent.
Ces deux faces sont séparées par un jeu de lignes et bandes rouges
horizontales, quasi-verticales et diagonales de divergent épaisseur et
toutes bordées d’un encadrement blanc. Dans la bande quasi-
verticale se trouve le mot « BOMB » en grosses et grasses lettres
blanches, à gauche de ce mot le mot « ENERGY » plus petit et
également en lettres blanches. Dans l’ouverture de la lettre O
émerge un homme stylisé en smoking qui présente, le bras tendu, un
verre ou une cannette. Dans la face droite du signe, toute cette
scène est reprise, mais cette fois-ci horizontalement. Enfin, en haut

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et à peu près au milieu du signe se trouvent les mots « ENERGY
DRINK » en petites lettres blanches ».

  Il a noté que le droit invoqué est composé d’une combinaison de
couleurs abstraites bleu et argent sans contour.

  Les parties litigantes s’accordent pour dire que des comparaisons
phonétiques et conceptuelles entre les deux signes sont impossibles.

   La marque antérieure de couleur est une marque purement
figurative tandis que la marque dont l’enregistrement est demandé
est composée d’éléments verbaux et figuratifs.

   Dans le cadre de l’examen de l’existence d’un risque de
confusion, l’appréciation de la similitude entre deux marques ne peut
se limiter à prendre en considération uniquement un composant
d’une marque complexe et à le comparer avec une autre marque. Il y
a lieu, au contraire, d’opérer la comparaison en examinant les
marques en cause, considérées chacune dans son ensemble, ce qui
n’exclut pas que l’impression d’ensemble produite dans la mémoire
du public pertinent par une marque complexe puisse, dans certaines
circonstances, être dominée par un ou plusieurs de ses composants
( CJCE, 12 juin 2007, C-334/05 Shaker/ OHMI / Limiñana y Botella).

    Lorsqu’un signe est constitué à la fois d’éléments figuratifs et
d’éléments verbaux, il ne s’ensuit pas automatiquement que c’est
l’élément verbal qui doit toujours être considéré comme dominant.
( TUE, T-61/14 du 6 octobre 2015, Monster Energy/OHMI- Balaguer).

   Lors de l’appréciation du caractère dominant d’un ou de plusieurs
composants déterminés d’une marque complexe, il convient de
prendre en compte, notamment, les qualités intrinsèques de chacun
de ces composants en les comparant à celles des autres
composants. En outre, et de manière accessoire, peut être prise en
compte la position relative des différents composants dans la
configuration de la marque complexe (TUE, 23 octobre 2002, T-6/01
Matratzen Concord/ OHMI ).

   Il convient de relever que le risque de confusion est d'autant plus
élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s'avère
important. Les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit
intrinsèquement, soit en raison de la notoriété dont elles jouissent sur
le marché, bénéficient d'une protection plus étendue que celles dont
le caractère distinctif est moindre (Canon, Sabel et Lloyd, déjà cités).

   Il convient également de tenir compte de la circonstance selon
laquelle le consommateur moyen perçoit normalement une marque
comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents
détails (arrêts Sabel et Lloyd, déjà cités). Il est par ailleurs important
de tenir compte du fait que le consommateur moyen n'a que

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rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des
différentes marques mais doit se fier à l'image non parfaite qu'il en a
gardée en mémoire.

    Contrairement à l’argumentation de A, la Cour retient que
l’élément verbal « Bomb » figurant en lettres blanches majuscules
sur une bande rouge quasi-verticale au milieu du signe contesté ainsi
qu’en lettres de taille plus petite sur le côté droit du même signe ne
fait l’objet que d’une stylisation banale, de telle sorte qu’il n’est pas
de nature à attirer particulièrement l’attention des consommateurs.
De même, les éléments figuratifs consistant en un homme en veste
noire émergant de la lettre O du mot « Bomb » ne saurait être
considéré comme un élément distinctif.

   Force est par contre de constater que l’arrière-fond du signe
contesté consiste en la combinaison de couleur abstraite bleu et
argent quasiment identique à la combinaison de couleurs abstraite
bleu/argent PMS 274C PMS 877 C de la marque de couleur
antérieure. Les deux surfaces colorées de taille identique sont
adjacentes sur le côté antérieur de l’emballage du produit et
déterminent à proportion égale l’impression générale dégagée par
cet emballage.

  Contrairement à l’argumentation de A, cet élément figuratif ne
saurait être considéré comme négligeable mais constitue au
contraire l’élément dominant dans la perception d’ensemble de la
marque demandée.

   La Cour se rallie à l’argumentation de la société B pour retenir que
dans le signe attaqué, la marque de couleur protégée de couleur
abstraite bleu et argent a conservé sa position distinctive autonome.
Le fait que cette combinaison de couleur apparaît de manière
légèrement trapézoïdale dans le signe contesté est indifférent.

   Cette forte ressemblance sur le plan visuel entre la marque de
couleur B et la marque contestée ne saurait être le fruit du hasard.
La Cour considère qu’elle témoigne de la volonté de A de créer, dans
l’esprit du consommateur, sinon une confusion, au moins une
association entre la marque contestée et la marque de couleur
antérieure protégée.

   Cette conclusion est encore corroborée par les éléments suivants
repris sur la marque contestée : les mots de « Energy Drink » en
haut du signe de même que la mise en valeur d’une cannette en
couleur bleue et argent au centre.

   Il convient par conséquent d’entériner la décision de l’OBPI selon
laquelle il existe un risque que le public pertinent effectue un
rapprochement entre les signes en conflit.

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  L’OBPI a dès lors dit à bon droit que la marque demandée n’est
pas enregistrée pour les produits similaires à savoir :

  Classe 30 café, thé, cacao et succédanés du café
  Classe 32 tous les produits
  Classe 33 tous les produits

  Le recours de A est en conséquence à rejeter.

  Les indemnités de procédure

   Au vu du sort réservé à son recours, la demande de A en
allocation d’une indemnité de procédure n’est pas fondée.

   Celle de la société B est à déclarer fondée, étant donné qu’il serait
inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris dans les
dépens.

  La Cour lui alloue de ce chef la somme de 5.000 €.

                            PAR CES MOTIFS

   la Cour d’appel, quatrième chambre, statuant contradictoirement
et sur le rapport du magistrat de la mise en état,
  reçoit le recours de A,
  le dit non fondé,
   confirme la décision de l’Office Benelux de la Propriété
Intellectuelle du 27 mai 2014,
   dit non fondée la demande de A en allocation d’une indemnité de
procédure,
  condamne A à payer à la société à responsabilité limitée de droit
autrichien B GmbH une indemnité de procédure de 5.000 €,
   condamne A aux frais et dépens de l’instance avec distraction au
profit de Maître Marianne DECKER, avocat concluant, sur ses
affirmations de droit.

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