text:
  Arrêt N° 11/17 IV-COM

                          Arrêt commercial

       Audience publique du dix-huit janvier deux mille dix-sept

  Numéro 42398 du rôle.

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Le FLAMMANG, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, adjoint du greffier en chef.

                                Entre

  1)     A, sans état connu,

  2)     B, sans état connu,
  les deux demeurant à ,

   appelants aux termes d’un acte de l'huissier de justice Frank
Schaal de Luxembourg du 23 avril 2015 et d’un acte de
réassignation Schaal du 20 avril 2016,

  comparant par Maître Jean-François Steichen, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg,

                                    et

  1) C, avocat à la Cour, prise en sa qualité de liquidateur de la
société anonyme D, établie et ayant son siège social à, inscrite au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro, demeurant professionnellement à,

  2) E, expert-comptable, pris en sa qualité de liquidateur de la
société anonyme D, établie et ayant son siège social à, inscrite au

                                1
  Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
  numéro, demeurant à,

     intimés aux termes du susdit acte Schaal du 23 avril 2015,

    comparant par Maître C, avocat à la Cour, demeurant à
  Luxembourg,

     3)    F, sans état connu, demeurant à

     4)    G, sans état connu, demeurant à

     5)    H, sans état connu, demeurant à

     6)    I, sans état connu, demeurant à

     7)    J, sans état connu, demeurant à

     8)    K, sans état connu, demeurant à

    9) L, sans état connu, agissant pour l’indivision N, O et P,
  demeurant à,

     10) M, sans état connu, demeurant à

    intimés et réassignés aux termes des susdits actes Schaal
  des 23 avril 2015 et 20 avril 2016,

     sub 3) à 10) ne comparant pas,

     en présence de :

    Madame le Procureur Général d’Etat près la Cour d’appel
  de Luxembourg, ayant ses bureaux à la Cité Judiciaire à L-2080
  Luxembourg, Plateau du Saint-Esprit, Bâtiment CR,

     intimée aux termes du susdit acte Schaal du 23 avril 2015.

                         LA COUR D'APPEL

   I. Par acte d’huissier de justice du 2 juillet 2014, A et B (les époux
A - B) ont formé tierce-opposition contre le jugement du 4 juin 2014
du tribunal d’arrondissement de Luxembourg et assigné Maître C et
Monsieur E, pris en leur qualité de liquidateurs de la société
anonyme Q (la société Q) et le Procureur d’Etat de Luxembourg
devant ledit tribunal, siégeant en matière commerciale, aux fins de
voir rétracter le jugement dont opposition et les liquidateurs

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s’entendre condamner ès qualités à procéder à la distribution d’un
dividende ainsi que d’éventuels dividendes à venir en tenant compte
du caractère général du super privilège de l’article 39 de la loi
modifiée du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances
commun à tous les créanciers d’assurances et en conformité avec le
principe d’égalité des créanciers.

   Ils ont exposé avoir souscrit en décembre 2008 et mars 2009
auprès de la société Q deux contrats d’assurance-vie dont les primes
d’assurances ont été intégralement versées dans un produit
dénommé «ELIX 36 », que leur demande de rachat des polices
d’assurance-vie formulée le 25 mai 2010 n’aurait jamais été honorée,
que la société Q a par jugement du 12 juillet 2012 été mise en
liquidation judiciaire et que suivant jugement du 4 juin 2014, les
liquidateurs ont reçu l’autorisation de la part du tribunal de payer un
dividende à hauteur de 75 % aux créanciers d’assurances qui ont
investi dans les fonds « ELI CORPORATE BONDS », « ELI
CORPORATE BONDS 07-2014 » et « AC ALTERNATIVE PHAROS
EVOLUTION FUND », intégralement réalisés.

   Ils ont soutenu qu’il serait contraire à la loi de verser un dividende
aux créanciers d’assurances qui ont investi dans des fonds
déterminés, à l’exclusion de ceux qui n’y ont pas investi, étant donné
que l’ensemble des provisions techniques devrait servir au
remboursement de tous les créanciers d’assurances, le tout en
application de l’article 39 de la loi modifiée du 6 décembre 1991 sur
le secteur des assurances qui instaure au profit des créanciers
assurés un super privilège sur les actifs représentatifs des provisions
techniques.

    Par requête d’avocat, F, G, H, I, J, K, M et l’indivision L,
représentée par L, agissant en leur qualité de créanciers d’un des
fonds pour lesquels la distribution d’un dividende avait été autorisée
par le tribunal dans le jugement dont opposition du 4 juin 2014, sont
intervenus volontairement au litige pour voir dire que le privilège de
l’article 39 doit être compris en ce que l’assiette du privilège des
créanciers d’assurances porte uniquement sur le patrimoine distinct
formé par les actifs représentatifs liés à une police d’assurance et
non pas sur l’ensemble des patrimoines distincts formés par tous les
fonds d’investissement et que soutenir le contraire reviendrait à
collectiviser les différents fonds internes de l’entreprise d’assurances
au mépris du principe de la ségrégation des actifs représentatifs liés
aux polices d’assurance. Ils ont donc conclu au rejet de la tierce-
opposition.

   II. Par jugement du 1er avril 2015, le tribunal a déclaré recevables
l’assignation en tierce-opposition et la requête en intervention
volontaire.

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   Le tribunal a d’abord comparé l’article 39 alinéa 1er de la loi
modifiée du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances qui
dispose que « l’ensemble des actifs représentatifs des provisions
techniques constitue un patrimoine distinct affecté par privilège à la
garantie de paiement des créances d’assurances » aux droits
français et belge pour en conclure, d’une part, que les droits belge et
luxembourgeois ont conféré, contrairement au droit français, au
créancier d’assurances un privilège absolu par rapport à toute autre
créance sur les actifs représentatifs des provisions techniques de
l’assureur (article 39) et un privilège sur le patrimoine libre de
l’assureur qui prend rang après les créances de salaire, de sécurité
sociale, d’impôts et les droits réels (article 40). Il a constaté, d’autre
part, que le droit belge en son article 18 de la loi du 9 juillet 1975
relative au contrôle des entreprises d’assurances était plus explicite
que la loi luxembourgeoise en ce qu’il y est prévu que « l’ensemble
des valeurs représentatives des provisions ou réserves techniques
visées à l’article 16 forment par gestion distincte un patrimoine
spécial, réservé par priorité à l’exécution des engagements envers
les assurés ou bénéficiaires d’assurance relevant de cette gestion.
Le patrimoine spécial de chaque gestion distincte est constitué par le
contenu de l’inventaire permanent prescrit par l’article 16 ».

   Il a cependant retenu que le principe de la ségrégation des actifs
liés à la gestion des différents fonds d’investissement auxquels sont
liés les contrats d’assurance-vie est consacré par l’article 37 de la loi
de 1991 qui prévoit l’obligation pour l’assureur de déposer les actifs
représentatifs mobiliers auprès d’un établissement agréé par le
Commissariat aux Assurances ( ci - après CAA) et fait obligation aux
entreprises d’en tenir l’inventaire et de communiquer la situation
trimestrielle audit commissariat.

   Le tribunal s’est encore référé à la circulaire 08/1 du CAA relative
aux règles d’investissement pour les produits d’assurance-vie liés à
des fonds d’investissement qui impose pour chaque fonds une
gestion distincte, une comptabilité séparée et un cantonnement des
fonds. Ce cantonnement des fonds consisterait à identifier au sein du
bilan comptable du gestionnaire les actifs constitués par les
épargnants et ce de manière distincte des actifs constitués pour les
autres assurés. De même l’établissement de crédit agréé par le CAA
auprès duquel doivent être déposés les actifs représentatifs des
provisions techniques de l’assureur devrait-il s’assurer que les
dépôts des actifs représentatifs des engagements de l’assureur
soient nettement séparés des autres avoirs de l’entreprise et logés
sur des comptes bancaires distincts.

   Il a dans ce contexte rejeté l’argument des tiers-opposants tiré de
la circulaire 08/1 selon laquelle «en cas de liquidation de l’entreprise,
le titulaire d’une police d’assurance liée à un fonds dédié ne dispose
que du privilège commun à tous les assurés, conformément à l’article
39 de la loi modifiée du 6 décembre 1991 sur le secteur des

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assurances, mais il ne bénéficie d’aucun autre droit de préférence à
l’égard des actifs du fonds dédié qui le placerait dans une situation
privilégiée par rapport aux autres preneurs » au motif que ce texte
aurait pour seul objet de rappeler que les actifs sous-jacents à un
contrat d’assurance-vie demeurent pendant toute la durée du contrat
d’assurance-vie la propriété exclusive de la compagnie
d’assurances.

   Il a ajouté que cette ségrégation perdurerait lors de la liquidation
de l’entreprise consécutive à un retrait d’agrément prévue à l’article
51 de la loi modifiée du 6 décembre 1991, hypothèse dans laquelle
les liquidateurs nommés par le CAA devraient, en application du
point 5. liquider les contrats d’assurance en affectant par priorité à
cette liquidation les cautionnements et valeurs représentatives des
provisions techniques constituées au profit de ces contrats
d’assurance.

    Il a appliqué par analogie l’article 51.5. à la liquidation judiciaire de
l’entreprise d’assurances prononcée sur base de l’article 60 de la loi
coordonnée du 6 décembre 1991, au motif que le cloisonnement des
actifs combiné avec le «super-privilège» des souscripteurs introduit
par la loi modifiée du 6 décembre 1991 aurait précisément pour
objectif de protéger plus efficacement le souscripteur en cas de
faillite de la banque dépositaire et/ou de la compagnie d’assurances.

   Quant au principe d’égalité des créanciers invoqué par les tiers-
opposants, la juridiction de première instance a rappelé que ce
principe n’est pas une règle absolue dont la loi défende de s’écarter
et ne saurait aboutir à traiter de façon égale des situations qui ne le
sont pas. Le principe d’égalité des créanciers de la masse, principe
qui serait de droit et d’ordre public, interdirait au juge d’accorder
pendant la faillite à un créancier au détriment de la masse un
avantage qu’il ne possédait pas avant la faillite. Or avant la faillite, la
créance des demandeurs était égale à zéro, puisque la valeur des
unités de compte composant le fonds ELIX 36 n’était pas chiffrable.

   Il en a conclu que les demandeurs n’avaient pas de privilège à
faire valoir sur les provisions techniques, mais disposaient sur base
de l’article 40 d’une créance à faire valoir sur le patrimoine libre de la
société Q, si des fautes ou malversations étaient établies à son
encontre.

    Ayant pris note que le contrat d’assurance-vie initialement conçu
comme une couverture contre le risque se serait par l’intermédiaire
des contrats d’assurance-vie libellés en unités de compte transformé
en instrument d’investissement, il a relevé que le principe de la
mutualisation des risques invoqué par les tiers-opposants ne pouvait
l’être dans le cas de placements financiers ayant mal tourné pour
certains.

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   Il a encore dit que les articles 2092 et 2093 du Code civil, relatifs
au droit de gage général des créanciers, invoqués par les
demandeurs, trouveraient leurs limites en présence d’un patrimoine
d’affectation défini comme une masse distincte de biens, grevée d’un
passif propre et que seuls les créanciers dont les droits seraient nés
de la conservation ou de la gestion de ces biens pourraient les saisir.

  Il en a conclu que la tierce-opposition formée contre le jugement
du 4 juin 2014 était à déclarer non fondée.

   Les demandes respectives des parties en allocation d’une
indemnité de procédure ont été rejetées.

   III. Par acte d’huissier de justice du 23 avril 2015, les époux A-B
ont régulièrement interjeté appel contre le jugement du 1er avril 2015
et ont intimé les liquidateurs, de même que le Procureur d’Etat de
Luxembourg et les parties intervenantes.

    Ces dernières, dont certaines n’ont pas été touchées en personne,
et dont aucune n’a constitué avocat à la Cour, ont été réassignées
par acte d’huissier de justice du 20 avril 2016. Elles n’ont toujours
pas constitué avocat de sorte que l’arrêt est, par application de
l’article 587 NCPC qui renvoie à l’article 84 NCPC, contradictoire à
leur égard.

   Les appelants concluent, par réformation du jugement entrepris, à
voir condamner les liquidateurs de la société Q à leur verser un
dividende ainsi que d’éventuels dividendes à venir, par application du
caractère général du privilège de l’article 39 de la loi modifiée du 6
décembre 1991 sur le secteur des assurances commun à tous les
créanciers d’assurances et en conformité avec le principe d’ordre
public d’égalité des créanciers. Ils concluent à se voir allouer chacun
une indemnité de procédure de 2.000 €.

   Les liquidateurs concluent à la confirmation du jugement et au
rejet de la demande en indemnité de procédure.

  Madame l’avocat général a conclu à l’irrecevabilité de l’appel et
subsidiairement à la confirmation du jugement du 1er avril 2015.

  Discussion

    La liquidation judiciaire de la société anonyme Q a été ordonnée
par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 12
juillet 2012.

   Selon les explications fournies par les liquidateurs, ils ont réalisé
les actifs sous-jacents aux contrats d’assurance-vie en unités de
compte des clients, à l’exception des fonds non liquides et sans
valeur ou qui comportent des positions non liquides et/ou sans valeur

                                 6
(i.e. cotation suspendue pour des raisons de marché ou pour des
raisons juridiques).

    Par jugement du 15 juillet 2013, le tribunal d’arrondissement a dit
qu’il y avait lieu à versement aux créanciers admis au passif de la
liquidation d’un dividende de 75% de la valeur des actifs réalisés
dans vingt-six (26) fonds pour lesquels chaque masse active et
passive était connue. Le dividende de 75% des actifs réalisés a été
calculé par rapport au montant de la créance acceptée dans un
fonds donné, divisé par le total des créances dans ce fonds tel que
déterminé au jour du prononcé de la liquidation judiciaire, multiplié
par le produit des actifs réalisés et disponibles de ce fonds. Ce
jugement a précisé qu’avant de pouvoir procéder au paiement du
dividende aux créanciers, les liquidateurs devaient présenter au
tribunal pour approbation un état des créances admises.

   En exécution dudit jugement, le tribunal a, par jugement du 30
septembre 2013, autorisé le paiement du dividende de 75% aux 88
créanciers inscrits sur les listes d’admission 1 et 2, puis par jugement
du 20 novembre 2013, autorisé le paiement du dividende de 75%
aux 7 créanciers inscrits sur les listes d’admission 3 et 4.

   Par un second jugement du 21 octobre 2013, le tribunal a dit qu’il
y avait lieu à versement aux créanciers admis au passif de la
liquidation d’un dividende de 75% de la valeur des actifs dans onze
(11) fonds intégralement réalisés et dans cinq (5) fonds partiellement
réalisés.

   En exécution de ce jugement, le tribunal a, par jugement du 20
novembre 2013, autorisé le paiement d’un dividende de 75% des
actifs réalisés aux 443 créanciers inscrits sur les listes d’admission 1
à 4 dans les 16 fonds.

    Est ensuite intervenu le jugement du 4 juin 2014 contre lequel les
actuels appelants ont formé tierce-opposition par assignation du 2
juillet 2014.

   Le tribunal y a dit qu’il y avait lieu à paiement aux créanciers
admis au passif de la liquidation d’un dividende de 75% des actifs
réalisés dans trois (3) fonds entièrement réalisés, deux ouverts sous
la dénomination « ELI CORPORATE » et un sous la dénomination
« AC ALTERNATIVE ». Il a subordonné son accord à la présentation
préalable par les liquidateurs d’un état des créances acceptées.

   I. La recevabilité de l’appel interjeté contre le jugement du 1er avril
2015 qui a dit non fondée la tierce-opposition formée contre le
jugement du 4 juin 2014.

   Arguant que les époux A-B ont formé tierce-opposition contre le
jugement du 4 juin 2014 qui aurait été rendu en exécution de celui du

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15 juillet 2013, la représentante du Parquet Général conclut à
l’irrecevabilité de la tierce-opposition pour avoir été dirigée contre le
jugement du 4 juin 2014 et non pas contre celui du 15 juillet 2013.

   La tierce-opposition formée contre le jugement du 4 juin 2014
avait pour objet de voir dire que les époux A-B qui ont investi dans le
fonds ELIX 36, donc dans un fonds non visé par le jugement du 4
juin 2014, doivent être admis à participer à la distribution du
dividende versé aux créanciers qui ont investi dans les fonds ELI et
AC ALTERNATIVE, de même qu’à être admis à la distribution de tout
autre dividende à venir.

   Le jugement du 4 juin 2014 n’a pas été pris en exécution du
jugement du 15 juillet 2013, étant donné que les trois fonds visés au
jugement du 4 juin 2014 ne font pas partie des 26 fonds dont
question au jugement du 15 juillet 2013.

    Le jugement du 15 juillet 2013 a été le premier à dire qu’il y avait
lieu à paiement aux créanciers admis au passif de la liquidation, sous
réserve pour les liquidateurs de soumettre au préalable au tribunal la
liste des créances acceptées, d’un dividende équivalant à 75 % du
produit issu de la réalisation des actifs sous-jacents aux 26 fonds et
les jugements subséquents des 30 octobre 2013 et 4 juin 2014 ont
autorisé la distribution du même dividende aux créanciers ayant
investi dans 16 et 3 autres fonds.

   Les actuels appelants arguant de ce que tout créancier
d’assurances serait en droit de participer à tout dividende versé par
la liquidation, peu importe le produit sous-jacent réalisé, auraient
certes eu tout intérêt à déjà former tierce-opposition contre le
jugement du 15 juillet 2013, ce qui, dans leur optique, leur aurait
permis, en cas de succès de leur action, de participer à la distribution
de tous les dividendes et non pas seulement de ceux à verser en
exécution du jugement du 4 juin 2014 et de tout jugement postérieur,
mais cette circonstance ne les rend pas irrecevables à former tierce-
opposition contre le jugement du 4 juin 2014.

  Le moyen d’irrecevabilité de la tierce-opposition est donc à rejeter.

  II. La qualité pour agir des appelants

  Cette qualité est contestée par la représentante du Parquet
Général qui soutient que le privilège inscrit à l’article 39 de la loi
modifiée du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances est
accordé aux créanciers d’assurances, qualité dont ne disposeraient
pas les appelants envers la société Q en liquidation.

   La juridiction du premier degré a fait état dans la motivation du
jugement que les tiers-opposants n’avaient pas de créance à faire
valoir contre la liquidation, étant donné que l’unité de compte du

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fonds ELIX 36 dans lequel ils ont investi n’était « pas chiffrable ».
Malgré ce constat, le tribunal a examiné l’assiette du privilège de
l’article 39 de la loi modifiée de 1991.

   Les appelants contestent que leur créance non chiffrable soit à
considérer comme étant égale à zéro. Ils font valoir qu’une
instruction pénale a été ouverte à charge des responsables du fonds
ELIX 36 et que les liquidateurs ont annoncé dans leurs dernières
conclusions ne plus être financièrement en mesure de continuer les
poursuites pénales qui devraient à terme leur permettre de récupérer
une partie des fonds investis dans ce fonds. Ils rappellent leur
demande de rachat des contrats d’assurance-vie déjà introduite au
courant de l’année 2010.

   Les liquidateurs arguent du caractère non chiffrable en valeur
monétaire des unités de compte représentatives de la part détenue
par les clients qui ont souscrit un contrat d’assurance - vie adossé au
fonds ELIX 36.

    Il convient de rappeler que la quasi-intégralité des règles de la
faillite a été déclarée applicable à la liquidation judiciaire de la
société Q. Il ressort du jugement d’ouverture de la liquidation que les
souscripteurs d’assurance-vie étaient tenus de déposer leur
déclaration de créance pour le 15 novembre 2012 au plus tard.

   Était annexé à l’information adressée par les liquidateurs aux
appelants invités à produire au passif de la liquidation un relevé de
leur situation au jour du prononcé de la liquidation judiciaire (farde 2,
pièce 2 de Maître Steichen). Il en ressort que les époux A-B étaient
détenteurs de 3.622,35838 unités de compte qui, selon ce relevé,
étaient « n.c. » (i.e. non chiffrables).

   Les liquidateurs soutiennent ne pas à même de connaître, voire
de déterminer la contre-valeur financière desdites unités de compte,
étant donné que la valeur nette d’inventaire (VNI) des parts du fonds
ELIX 36 n’a plus été calculée, voire communiquée depuis le mois de
décembre 2010 par la société de droit luxembourgeois R
Management, actuellement en liquidation, qui était la société de
gestion du fonds ELIX 36. Le remboursement des parts du fonds
ELIX 36 annoncé par cette société pour 2010 au profit de la société
Q n’a jamais eu lieu. Ils exposent que la VNI ne sera pas connue
aussi longtemps que la liquidation judiciaire de la société R et du
fonds ELIX 36 ne sera pas finalisée et qu’il ne sera pas établi si et
dans quelle mesure la société Q touchera un dividende. Les
liquidateurs se proposent de distribuer, le cas échéant, ce dividende
aux assurés ayant investi dans le fonds ELIX 36 au prorata du
nombre des unités de compte détenues par chacun d’eux.

   Ces développements ne sont pas pertinents, étant donné que la
distribution d’un dividende éventuel n’est pas déterminante pour fixer

                                  9
la valeur de l’unité de compte à arrêter au 12 juillet 2012, date du
prononcé de la liquidation, étant donné que son montant est
indépendant du dividende éventuel à toucher par la société Q au titre
des 10,64 parts qu’elle détient dans le fonds ELIX 36.

   Les époux A-B ont régulièrement déposé une déclaration de
créance entre les mains des liquidateurs. Il ressort des conclusions
concordantes des liquidateurs et des appelants que cette déclaration
de créance est tenue en suspens par les liquidateurs, donc qu’elle
n’a fait l’objet ni d’une acceptation ouvrant droit au paiement d’un
dividende, fût-il éventuel, ni d’un rejet.

    Il convient d’abord de déterminer si les appelants sont à
considérer comme créanciers de la liquidation, question qui est
préalable à toute discussion concernant l’assiette du privilège prévu
à l’article 39 de la loi de 1991.

   La société Q ayant été mise en liquidation judiciaire avec effet au
12 juillet 2012, c’est à cette date qu’est à arrêter le montant des
créances d’assurances. Il est rappelé à toutes fins utiles que la
créance des appelants ne peut consister qu’en la valeur de l’unité de
compte arrêtée à cette date par le nombre de parts détenues et non
pas en les sommes initiales investies par les clients dans le produit
d’assurance-vie souscrit.

   La date de la demande de rachat du contrat d’assurance-vie
introduite selon les assurés le 26 mai 2010 ne saurait être retenue
comme date de calcul de la valeur comptable de l’unité de compte.
Le remboursement d’une éventuelle perte de valeur de l’unité de
compte entre la date de la demande de rachat et la date du prononcé
de la liquidation judiciaire de la société Q n’a et ne saurait être
réclamée dans le cadre de la liquidation de la société Q, en tous les
cas pas dans le cadre de la demande telle qu’introduite par les
époux A-B.

   La situation dans laquelle ceux-ci se trouvent ne procède pas de
leur faute et ne saurait leur être préjudiciable en ce qu’ils ne
sauraient pâtir d’une absence de décision des liquidateurs quant à
l’admission ou non de la déclaration de créance faite en bonne et
due forme. Il s’y ajoute qu’une créance « non chiffrable » ne signifie
pas qu’elle ait été, au moment du prononcé de la liquidation de la
société Q, égale à zéro.

   La Cour en conclut qu’à défaut par les intimés de rapporter la
preuve de l’absence de créance dans le chef des appelants à faire
valoir contre la compagnie d’assurances Q, ces derniers ont qualité
pour figurer à l’instance aux fins de défendre leurs droits. Ceci est
d’autant plus vrai qu’ils n’agissent que pour la conservation de leurs
droits à venir, mais non pour ceux qu’ils auraient été susceptibles de

                                10
faire valoir lors des distributions de dividendes déjà réalisées en
exécution de jugements antérieurs définitifs.

   Le moyen tiré du défaut de qualité des appelants est donc à
rejeter.

  III. L’assiette du privilège

   L’article 39 de la loi modifiée du 6 décembre 1991 sur le secteur
des assurances est de la teneur suivante :

    « L’ensemble des actifs représentatifs des provisions techniques
constitue un patrimoine distinct affecté par privilège à la garantie du
paiement des créances d’assurances ».

   Les appelants en concluent que tout créancier d’assurances
dispose d’un privilège qui s’exerce sur l’ensemble des actifs
représentatifs des provisions techniques de la compagnie
d’assurances, tandis que les intimés font valoir que le privilège ne
s’exerce que sur l’actif auquel est adossé le contrat d’assurance.

  Le tribunal a déduit des dispositions des articles 37 et 51 de la loi
modifiée du 6 décembre 1991 que la ségrégation des actifs avait
pour conséquence nécessaire que l’assiette du privilège était
cantonnée à la valeur de l’actif sous-jacent au contrat d’assurance.

   Il a tout d’abord rappelé à bon droit que les actifs sous-jacents font
partie du patrimoine propre de la compagnie d’assurances et que le
preneur d’assurance ne peut faire valoir qu’un droit de créance à
exercer contre la compagnie d’assurances.

   L’article 39 de la loi de 1991 dispose littéralement que l’ensemble
des actifs représentatifs des provisions techniques est affecté par
privilège à la garantie du paiement des créances d’assurances. La
généralité des termes utilisés laisse présumer la volonté du
législateur de faire participer tous les créanciers d’assurances au
patrimoine distinct spécialement affecté au paiement de leur
créance.

   Le « patrimoine distinct » mentionné à l’article 39 est, au vu de la
teneur des articles 39 et 40 de la loi de 1991, composé de
l’ensemble des actifs représentatifs des provisions techniques grevé
d’un privilège absolu en faveur des créanciers d’assurances. Il est
distinct du reste de l’actif de la compagnie d’assurances qui n’est pas
affecté prioritairement au paiement des créances d’assurances. Ce
deuxième patrimoine dont il est question à l’article 40 de la loi de
1991 servira, le cas échéant, au paiement du reliquat des créances
d’assurances, si le patrimoine distinct de l’article 39 devait être
insuffisant pour payer l’ensemble des créances d’assurances. Dans
cette hypothèse, le privilège des créances d’assurances sera primé

                                 11
par celui prévu à l’article 2101 paragraphe (1), points 1 et 4 et 2101
paragraphe (2) du Code civil, celui prévu à l’article 2102, point 8 du
Code civil et celui du Trésor, des communes, des organismes de
sécurité sociale et des chambres professionnelles conformément aux
dispositions de la loi modifiée du 27 novembre 1933.

  La teneur actuelle de l’article 39 est en substance identique à celle
de l’article 14 de la loi du 6 septembre 1968 concernant le contrôle
des entreprises d’assurance telle que modifiée par celle du 24 février
1984 (voir pour l’historique des articles concernés, ALJB, numéro 58,
pages 36 - 44).

    L’article 14 dans sa version initiale issue de la loi du 6 septembre
1968 disposait que « l’ensemble des valeurs formant le
cautionnement initial et représentant les provisions techniques pour
chaque branche d’assurance constitue un patrimoine distinct affecté
par privilège au paiement (des créances d’assurances) ». Cette
disposition contenait donc la précision supplémentaire par rapport à
la loi de 1991 que l’ensemble des provisions techniques de chaque
« branche d’assurance » formait un patrimoine distinct affecté par
privilège au paiement des créances d’assurances. L’interprétation
littérale de cette disposition laissait donc à penser à l’existence de
plusieurs patrimoines distincts selon le nombre de « branches
d’assurance ». Etant donné que les assurances sont catégorisées en
« branche vie » et « branche non-vie », deux patrimoines étaient
ainsi distingués l’un de l’autre.

    La loi du 24 février 1984 portant notamment modification de la loi
du 6 septembre 1968 a inséré dans l’article 14 de ladite loi l’ajout
« par gestion distincte », de sorte que le texte était dorénavant de la
teneur suivante : « l’ensemble des valeurs formant le cautionnement
initial et représentant les provisions techniques constitue, par gestion
distincte, un patrimoine distinct affecté par privilège au paiement (des
créances d’assurances) ». La référence à la « branche d’assurance »
contenue dans la version initiale de la loi de 1968 a été supprimée
dans l’unique but d’alléger le texte (doc. parl. 2725, exposé des
motifs, page 10). Il en ressort que la reformulation de l’article 14 de la
loi de 1968 en ce que le terme de « branche d’assurance » a été
remplacé par celui de « gestion distincte » n’a aucunement entendu
modifier la teneur du texte initial de 1968.

   Le terme « branche d’assurance » visait donc deux branches
d’activités distinctes, ce qui est relevant pour la solution du litige,
étant donné que ni ce terme, ni celui de « gestion distincte » ne
vis(ai)ent la gestion de contrats distincts selon le sous-jacent, vu que
l’ensemble des contrats souscrits auprès de la société Q relèvent de
la seule branche d’activités « assurance-vie ».

  Reste que la loi de 1968 complétée par celle de 1984 a introduit la
notion de « gestion distincte », terme qui a figuré dans la version

                                  12
initiale de l’article 39 de la loi du 6 décembre 1991, puis a été
supprimé par la loi du 8 août 2000 relative à la surveillance
complémentaire des entreprises d’assurances, sans que cette
suppression ait fait l’objet d’un commentaire dans les travaux
préparatoires consacrés à l’article 39.

   C’est à ce stade qu’il convient de se reporter à l’article 37 de la loi
modifiée de 1991 qui, aux yeux du tribunal, fixe l’étendue de
l’assiette du privilège dont question à l’article 39.

    Il est tout d’abord rappelé que seuls les actifs représentatifs des
provisions techniques inscrits à l’inventaire permanent dont question
à l’article 37 sont couverts par le privilège de l’article 39.

    C’est la loi du 8 août 2000 qui a supprimé la notion de « gestion
distincte » non seulement à l’article 39, mais également à l’article 37
de la loi modifiée de 1991 qui disposait initialement (il s’agissait de
l’article 13) in fine que « les entreprises doivent tenir l’inventaire
permanent des actifs représentatifs de chaque gestion distincte et en
communiquer au Commissariat la situation trimestrielle.. »

   La suppression de la notion de « gestion distincte » à l’article 37
est motivée ainsi : « depuis l’abolition des dispositions permettant à
une entreprise d’assurances de pratiquer à la fois les activités
relevant des branches non-vie et celles relevant des branches vie, la
référence à l’existence d’une gestion distincte pour chacune de ces
deux activités est devenue superflue »(doc. parl. no 4679,
commentaire des articles, page 27).

   La notion de « gestion distincte » mentionnée dans les différents
textes de loi ne visait partant pas la gestion d’actifs distincts par
branche d’assurance, mais la gestion de deux patrimoines distincts
par groupe de branches d’assurance.

    L’interprétation des articles 37 et 39 de la loi modifiée de 1991 et
de la circulaire 08/1 du CAA émise sur base de l’article 12 du
règlement grand-ducal du 14 décembre 1994 à laquelle s’est livrée le
tribunal qui a retenu que le privilège prévu à l’article 39 ne
s’appliquerait pas à l’ensemble des actifs représentatifs des
provisions techniques, mais uniquement à ceux qui constituent le(s)
sous-jacent(s) de tel ou tel fonds spécifique, se heurte non
seulement au texte clair de l’article 39, mais fait encore
complètement abstraction de ce que les obligations imposées par le
CAA à l’assureur et au dépositaire des fonds qui prévoit pour chaque
fonds une gestion distincte, une comptabilité séparée et un
cantonnement des fonds l’ont été non seulement dans un but de
protection des investisseurs, mais encore dans celui de mettre
l’organe de surveillance en mesure d’exercer efficacement ses
activités prudentielles à l’égard de la compagnie d’assurances et de
la banque dépositaire. [voir pour la législation française en vigueur

                                  13
en 1998 : JCP 1998, I, 134, Jean Bigot, Problématique de la mise en
liquidation d’une société d’assurance-vie, pages 857 - 862, plus
spéc. page 860, no 10 f) qui y écrit :.. les souscripteurs de contrats à
actifs cantonnés ne bénéficient d’aucun avantage particulier. Le
cantonnement n’est qu’un procédé contractuel tendant à isoler, au
sein de l’actif général de la société, certains actifs dont les
rendements financiers seront affectés aux titulaires de ces contrats.
Cette technique contractuelle ne peut faire échec au principe
impératif d’égalité des créanciers…]

   Ces obligations de nature et comptable et juridique en ce qu’elles
s’imposent aux sociétés qui y sont soumises, n’ont cependant pas
comme conséquence juridique, tel que l’a retenu le tribunal, que le
privilège de l’article 39 serait cantonné au produit sous-jacent au
contrat d’assurance-vie.

   C’est d’ailleurs ce que rappelle la circulaire 08/1 qui précise que
les actifs du fonds sont la propriété de l’entreprise d’assurances et
qu’en cas de liquidation de l’entreprise, le titulaire d’une police
d’assurance liée à un fonds dédié ne dispose que du privilège
commun à tous les assurés conformément à l’article 39 de la loi de
1991, mais ne bénéficie d’aucun autre droit de préférence à l’égard
des actifs du fonds dédié qui le placerait dans une situation
privilégiée par rapport aux autres preneurs. L’interprétation de cette
précision faite par la juridiction du premier degré telle qu’exposée ci-
dessus passe complètement sous silence les précisions pourtant
essentielles relatives à l’assiette du privilège.

   Le tribunal a encore tiré argument de l’article 51.5. de la loi
modifiée du 6 décembre 1991 qui dispose qu’en cas de liquidation
d’une entreprise d’assurances suite à un retrait d’agrément, les
liquidateurs sont chargés d’affecter par priorité à cette liquidation les
cautionnements et les valeurs représentatives des provisions
techniques constitués au profit de ces contrats d’assurance, pour en
conclure que la ségrégation des actifs y prévue (et venant confirmer
celle de l’article 37) devrait également par analogie s’appliquer à la
liquidation judiciaire.

   Les règles relatives à l’assainissement et la liquidation des
entreprises d’assurances ont été introduites dans la loi de 1991 par
celle du 11 mars 2004 qui a transposé la directive 2001/17/CE du
Parlement européen et du Conseil par l’insertion d’un chapitre 6. Il
traite entre autres des dispositions communes aux mesures
d’assainissement et aux procédures de liquidation collectives
(section 1) et de la liquidation judiciaire (section 3, articles 60 à 60-
7.).

   Ce sont dès lors prioritairement ces dispositions dont il convient
de tenir compte, puisqu’elles visent spécifiquement la liquidation
judiciaire de l’entreprise d’assurances.

                                 14
    L’article 60-5 de la loi modifiée de 1991 dispose que la
composition des actifs inscrits sur l’inventaire permanent prévu à
l’article 37 ne peut plus être remise en cause. Ni cette disposition, ni
celles contenues à l’article 60, ni celles communes aux procédures
de liquidation collectives ne viennent spécifier, tel que le fait l’article
51.5. de la loi modifiée de 1991, la façon dont les liquidateurs sont
chargés de procéder à la liquidation.

  Il est toutefois rappelé dans le cadre du commentaire de l’article
60-5 que les créanciers d’assurances bénéficient d’un privilège
absolu (i.e. de l’article 39) sur les actifs inscrits audit inventaire (doc.
parl. 5108, commentaires des articles, pages 21 et 22).

   Le cas visé à l’article 51 de la loi de 1991 traite de la liquidation de
l’entreprise d’assurances suite à un retrait d’agrément. Il a été
introduit dans la loi de 1991 par celle du 8 décembre 1994, celle de
1991 ayant repris les dispositions de la loi précitée de 1968 (doc.
parl. 3416, commentaire des articles, page 49).

   Si la loi du 6 décembre 1991 disposait initialement en son article
53 alinéa 2 que « les liquidateurs liquident les contrats d’assurance...
en affectant à cette liquidation les cautionnements et les valeurs
représentatives des provisions techniques constitués au profit de ces
contrats d’assurance », la loi du 8 décembre 1994 a précisé à l’alinéa
51.5. que « les liquidateurs liquident les contrats d’assurance en
affectant par priorité à cette liquidation les cautionnements et les
valeurs représentatives des provisions techniques constitués au
profit de ces contrats d’assurance ».

   Cette précision est commentée ainsi : « La légère modification du
deuxième alinéa indique qu’en cas d’insuffisance des actifs
représentatifs pour couvrir les obligations résultant des contrats
d’assurance, les liquidateurs peuvent également réaliser les actifs du
patrimoine non affecté. Les actifs représentatifs doivent cependant
être réalisés en priorité » (doc. parl. 3945, commentaire des articles,
page 49).

    Ce faisant, les liquidateurs doivent liquider la société d’assurances
en respectant l’ordre des privilèges prévus aux articles 39 et 40 de la
loi modifiée de 1991.

   Les principes dégagés quant à l’ordre des privilèges valent
évidemment en cas de liquidation judiciaire, que ceux-ci ne soient
mentionnés expressis verbis qu’en cas de liquidation administrative
suite à un retrait d’agrément importe peu. Les liquidateurs
procèderont de la même façon en cas de liquidation judiciaire.

   Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent que la
liquidation judiciaire de la société d’assurances Q doit se faire en

                                   15
application des articles 39 et 40 de la loi modifiée du 6 décembre
1991, à savoir qu’il n’y a pas lieu de procéder par distribution d’un
dividende à calculer à partir de la valeur de réalisation de l’actif sous-
jacent à un contrat d’assurance spécifique, mais qu’il convient de
faire bénéficier l’ensemble des créanciers d’assurances à due
concurrence de l’actif intégral réalisé.

  La tierce-opposition est donc, par réformation du jugement du 1er
avril 2015, à dire fondée.

   Les appelants réclament chacun une indemnité de procédure de
2.000 €.

  Cette demande est fondée, étant donné qu’il serait inéquitable
qu’ils dussent supporter l’intégralité des frais non compris dans les
dépens qu’ils ont dû exposer pour faire valoir leurs droits légitimes en
degré d’appel.

   Il convient de leur allouer une indemnité de procédure globale de
2.000 €.

                             PAR CES MOTIFS

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en
état entendu en son rapport, le représentant du Ministère Public
entendu en ses conclusions,

  dit l’appel recevable,

  le dit fondé,

  réformant :

   dit que la liquidation judiciaire de la société anonyme Q doit se
faire conformément aux articles 39 et 40 de la loi modifiée du 6
décembre 1991, à savoir qu’il n’y a pas lieu de procéder par
distribution d’un dividende à calculer à partir de la valeur de
réalisation de l’actif sous-jacent à un contrat d’assurance spécifique,
mais qu’il convient de faire bénéficier l’ensemble des créanciers
d’assurances à hauteur de leurs droits arrêtés au 12 juillet 2012 de
l’actif intégral réalisé,

   dit fondée la demande des époux A - B en allocation d’une
indemnité de procédure à hauteur de 2.000 €,

   condamne la masse de la liquidation de la société anonyme Q à
leur payer in globo ledit montant et à supporter les frais et dépens

                                  16
des deux instances et en prononce la distraction au profit de Maître
Jean-François Steichen, avocat constitué, sur ses affirmations de
droit.

                               17
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 15/17 - I - CIV

                                   Arrêt civil

       Audience publique du dix-huit janvier deux mille dix-sept

Numéro 43134 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, premier conseiller, président,
Marie-Paule BISDORFF, conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                    Entre:

A), veuve …., demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick
MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 10 décembre 2015,

comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

la société anonyme B), établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit MULLER,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           -------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

En date du 8 janvier 2013, C), dont le patrimoine immobilier comprenait
deux terrains sis à Kopstal, est décédé.

Le notaire Henri Hellinckx en charge de la succession du défunt, a donné
mandat à la société D) de (…) pour rechercher les héritiers.

Après avoir trouvé les héritiers, le représentant de la société D), E), a
obtenu, au courant des mois de juillet et août 2013, de la part de F), G), H),
I) et J), une procuration aux fins de « pouvoir recueillir et liquider » la
succession du défunt C).

En date du 18 novembre 2013, E) signe, en sa qualité de mandataire de F),
G), H), I) et J), avec la société K) sàrl, un compromis de vente portant sur
les 2/5 indivis des immeubles dépendant de la succession (..), pour le prix
de 647.200 euros. Le compromis précise les modalités de payement du
prix de vente ainsi que des frais accessoires. Il contient également la
clause suivante: « l’acquéreur payera une commission d’un montant de 5%
+ TVA du prix de vente à la société B) s.a. ».

La société B) n’était pas partie au compromis.

En date des 25 novembre et 4 décembre 2013, le notaire a fait notifier par
un acte extrajudiciaire aux autres co-indivisaires, le prix et les conditions de
la cession projetée ainsi que les qualités de la personne qui se propose
d’acquérir. L’acte extrajudiciaire notifié précise qu’il a été laissé copie
certifiée conforme d’un compromis de vente signé entre parties en date du
18.11.2013 aux coïndivisaires. Il énonce les nom, domicile et profession de
l’acquéreur ainsi que le prix et les conditions de la vente. Les clauses
« l’acquéreur déclare acquérir en vue de la revente ultérieure,
conformément à l’article 17 de la loi du 17 août 1935 » et « l’acquéreur
payera une commission d’un montant de 5% + TVA du prix de vente à la
société B) s.a. » qui figuraient dans le compromis de vente ne sont pas
reprises dans l’acte extrajudiciaire notifié.

Par acte d’huissier de justice du 2 janvier 2014 signifié au notaire Henri
Hellinckx, aux autres coïndivisaires, à E) ainsi qu’à la société K) sàrl, A)
informe ces parties que, conformément à l’article 815-14 du Code civil, elle
a pris la décision d’exercer son droit de préemption aux prix et conditions
qui ont été mentionnés dans le compromis de vente du 18 novembre 2013.

Le 6 janvier 2014, la société B) réclame à A) le payement d’une
commission d’agence de 5% + TVA du prix de vente convenu au
compromis.

En date du 26 février 2014, elle donne assignation à A) à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg aux fins de l’y voir
condamner au paiement de la somme de 37.214 euros, avec les intérêts
légaux, redue au titre de la commission d’agence.

Par jugement du 16 octobre 2015, signifié le 3 novembre 2015, le tribunal
déclara la demande fondée et condamna A) à payer à la demanderesse la

                                    2
somme de 37.214 euros, avec les intérêts légaux à partir du 6 janvier 2014
jusqu’à solde, ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.500 euros.

Ce jugement fut régulièrement entrepris par A) selon exploit d’huissier de
justice du 10 décembre 2015.

A l’appui de son recours, l’appelante fait valoir que le droit de préemption
porte uniquement et exclusivement sur le contrat de cession de droits
indivis conclu entre un indivisaire et un cessionnaire étranger et qu’ainsi
l’effet de la substitution du préempteur au cessionnaire se trouve à son tour
limité à ce seul contrat. Elle en déduit que les modalités de rémunération
de l’intermédiaire de la vente qui trouvent leur source dans un contrat
différent, notamment un contrat de mandat de recherche, ne font pas partie
des charges et conditions de la vente et ce encore moins en l’espèce étant
donné qu’elles n’ont même pas été mentionnées dans l’acte de notification
du notaire Henri Hellinckx du 4 décembre 2013. Elle conclut partant à la
réformation du jugement et à voir dire que la demande n’est pas fondée.

Elle critique en ordre subsidiaire les juges de première instance pour autant
qu’ils ont retenu l’existence d’un mandat même verbal donné par le notaire
à la société B) et elle maintient ses contestations en rapport avec
l’existence tant d’un contrat de mandat que d’un contrat d’entreprise conclu
entre le notaire et l’intimée, sinon conclu entre la société K) et l’intimée. En
soutenant que 50 % des actions de la société K) sont détenues par la
société B) et que ces deux sociétés sont représentées par la même
personne physique, L), elle conteste également que l’intimée ait effectué la
moindre prestation de recherche d’un acquéreur justifiant l’allocation d’une
commission.

L’appelante déduit de ces développements, auxquels elle ajoute l’argument
de l’absence d’un écrit relatif à un quelconque mandat, que l’obligation
souscrite par l’acquéreur initial n’a pas de cause et qu’elle ne peut partant
être contrainte à payer la somme de 37.214 euros du chef de la
commission d’agence.

La société anonyme B) conclut à la confirmation de la décision entreprise.
Elle est d’avis que les juges de la première instance ont correctement
analysé les faits et appliqué le droit, que la question de l’existence d’un
mandat d’agence n’est pas pertinente et qu’en se substituant à l’acquéreur,
A) a repris tous les droits et devoirs de la société K), dont l’obligation de
payer une commission d’agence.

Appréciation de la Cour

Les juges de première instance ont fait une analyse exhaustive des
antécédents et des faits de la cause. La Cour s’y réfère. Ils ont retenu à
bon droit qu’en ayant déclaré exercer son droit de préemption déduit de
l’article 815-14 du Code civil aux « prix et conditions » qui avaient été
mentionnés dans le compromis de vente du 18 novembre 2013 et dont le
contenu lui avait été notifié, A) s’est substituée dans tous les droits et
obligations contractés par la société K) sàrl en ce inclus l’obligation de
payer les sommes que l’acquéreur évincé s’était engagé à payer à la
société B) s.a. et ce nonobstant l’absence de mention de cette condition
dans le corps de l’acte extrajudiciaire qui lui avait été notifié par le notaire.

                                     3
Ainsi que cela résulte en effet d'un arrêt de la première chambre civile de la
Cour de cassation du 26 mars 1996 (Cass. 1re civ., 26 mars 1996, n° 93-
17.574 : JurisData n° 1996-001176), la substitution opérée entre le
cessionnaire et l'indivisaire qui exerce son droit de préemption implique que
ce dernier sera tenu de toutes les obligations qui eussent pesées sur le
cessionnaire si le droit de préemption n'avait pas été exercé et que cela
vaut évidemment pour les obligations contractées à l'égard du cédant, mais
aussi pour celles contractées envers un tiers.

Il convient partant de confirmer le jugement déféré pour autant qu’il s’est
rallié à cette jurisprudence.

Néanmoins, si A) est tenu de toutes les obligations qui pesaient sur le
cessionnaire, y inclus celle de payer le cas échéant une commission, il ne
saurait en être ainsi qu’à la condition que les obligations auxquelles le
cessionnaire s’est engagé ont une cause.

A) soutient en l’espèce que l’obligation souscrite par l’acquéreur initial n’a
pas de cause.

Il convient dès lors d’analyser le bien-fondé de cet argument.

Le compromis de vente conclu entre E), mandataire des vendeurs, et la
société K) contient la clause suivante « l’acquéreur payera une commission
d’un montant de 5% + TVA du prix de vente à la société B) s.a. ».

La société K) s’est donc engagée à payer une somme d’argent à une autre
société et la cause de cet engagement ne peut que résider dans une dette
préexistante dont il représente la contrepartie. En conséquence, s'il est
avéré que cette dette n'existait pas ou si sa réalité n'est pas prouvée,
l'engagement est nul pour absence de cause (V. Cass. 1re civ., 20 févr.
1973, préc. n° 8. – Cass. 1re civ., 13 mars 2007, n° 06-12.774 : JurisData
n° 2007-037907 ; Bull. civ. I, n° 111 ; JCP G 2007, IV, 1814).

Lorsque la cause ou la contre-partie convenue est exprimée dans l’acte, la
preuve de l’absence de cause apparaît comme une preuve « contre et
outre le contenu aux actes », au sens de l’article 1341 du Code civil.
Néanmoins, lorsque l’absence de cause relève du pur fait, elle peut être
prouvée par tous les moyens. Lorsqu’un tiers entend prouver l’absence de
cause ou de contre-partie d’un acte, la preuve est en toute hypothèse libre
parce que la convention est pour lui un fait juridique et non un acte
juridique (Rép. Civ. Dalloz, Preuve, 1° modes de preuve n° 390. Cass.
Com., 6 mars 1950 : Gaz. Pal. 1950, 1, p.307). Si aucune cause ou
contrepartie n’est exprimée dans l’acte, la preuve de l’absence de cause
peut toujours être faite par tous moyens.

Il suit de ces considérations qu’en l’espèce, sans qu’il n’y ait lieu de
rechercher si l’engagement exprime une cause, la preuve de l’absence de
cause peut, en tout état de cause, être rapportée par tous les moyens, en
particulier par présomptions ou témoignages.

Aux termes de l’article 1132 du Code civil, la convention n’est pas moins
valable, quoique la cause n’en soit pas exprimée.

                                   4
Doctrine et jurisprudence s'accordent pour voir dans le prédit
article l'énoncé d'une présomption d'existence et de licéité de la cause,
malgré le silence de l'acte. Elles en déduisent que la charge de la preuve,
que ce soit celle de son inexistence, de son illicéité ou de son immoralité,
repose sur celui qui demande l'annulation de l'acte ou prétend échapper à
une action en exécution ou en dommages et intérêts.

Il incombe partant à A) d’établir l'absence de cause.

L’appelante relève un certain nombre de circonstances et de
comportements qui, selon elle, constituent autant de présomptions
permettant de conclure à l’absence de cause de l’engagement de payer.
Parmi ces éléments figure, notamment, l’absence de relations
contractuelles entre parties.

A) soutient à juste titre que l’engagement pris par la société K) de payer à
la société B) une « commission » est en l’espèce sans cause, dès lors que
ces deux sociétés ne peuvent, face à l’aveu de l’intimée qu’elle a été
chargée de trouver un acquéreur pour le terrain (page 2 des conclusions de
Maître Gross du 25 janvier 2016), être liées par aucun mandat d’agent
immobilier susceptible de faire naître dans le chef de la société K) envers la
société B) une quelconque obligation de payer.

S’il faut, théoriquement, que la demanderesse prouve qu’aucune cause ne
peut avoir existé, en pratique toutefois, le nombre de causes plausibles,
dans une situation donnée, est généralement limité et peut même, comme
en l’espèce, se réduire à une seule.

En l’espèce, l’obligation litigieuse est celle qui découle d’un mandat d’agent
immobilier consistant à rechercher un acquéreur. Or, pareille obligation,
faute de trouver sa source dans un mandat conclu avec la personne qui
s’oblige, ne peut naître d’aucune autre cause.

L’absence de cause de l’obligation de payer une somme d’un montant de
5% + TVA du prix de vente à la société B) s.a. étant ainsi établie, cette
obligation est nulle.

Il y a partant lieu de réformer le jugement déféré et de dire que la demande
en payement d’une somme de 37.214 euros n’est pas fondée.

Eu égard à l’issue du litige, les demandes de A) à se voir allouer, par
réformation, une indemnité de procédure pour la première instance et une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel sont fondées en principe. Il
convient de lui allouer une somme de 2.000 euros par instance, cette
somme étant justifiée au regard des seuls honoraires d’avocat.

Succombant dans ses prétentions, la partie appelante est à débouter de sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel.

                          Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

                                   5
reçoit l’appel,

dit qu’il est fondé,

par réformation :

dit que la demande en payement d’une somme de 37.214 euros dirigée
contre A) n’est pas fondée,

dit non fondées les demandes de la société anonyme B) en obtention d’une
indemnité de procédure pour les première et deuxième instances,

dit fondées les demandes de A) en obtention d’une indemnité de procédure
pour les première et deuxième instances,

condamne la société anonyme B) à payer à A) une indemnité de procédure
de 2.000 euros pour la première instance et une indemnité de procédure de
2.000 euros pour l’instance d’appel,

condamne la société anonyme B) à tous les frais et dépens des deux
instances avec distraction au profit de Maître Georges KRIEGER qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                 6
"


text:
  Arrêt N° 10/17 IV-COM

  Audience publique du dix-huit janvier deux mille dix-sept

  Numéro 42396 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, adjoint du greffier en chef.

                               Entre

  A, retraitée, demeurant à,

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilbert
Rukavina de Diekirch du 13 mai 2015,

   comparant par Maître Lydie Lorang, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                   et

  B, commerçante, demeurant à ,

  intimée aux fins du prédit exploit Rukavina,

  comparant par Maître Roy Reding, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                               1
                          LA COUR D’APPEL

   Par exploit d'huissier de justice du 11 mars 2011, B a fait donner
assignation à A à comparaître devant le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg pour voir ordonner, par application de l’article 815 du
Code civil, le partage et la liquidation de l'indivision existant entre
parties. La demanderesse a requis à voir constater le caractère
impartageable en nature de l’immeuble faisant partie de cette
indivision, à savoir une maison de commerce avec place et
dépendances, comprenant le privilège de cabaretage et le fonds de
commerce y exploité sous la dénomination « C », inscrite au
cadastre de l'ancienne commune de Hollerich, section A de Hollerich,
sous le numéro, Place de la Gare, hôtel-place, contenant 05 ares 82
centiares, de sorte à demander à voir ordonner la licitation de cet
immeuble.

   La défenderesse A a contesté l’existence d’une indivision entre
parties, alléguant qu’une société de fait s’était créée entre parties
dès lors qu’elles avaient apporté un immeuble à leur entreprise,
immeuble qui servait à l'exploitation d'un hôtel et d'un restaurant, que
les rénovations de l'immeuble ont été payées par les deux parties et
que chacune des parties a tiré un bénéfice de cette entreprise. La
défenderesse en a déduit que les articles 815 et suivants du Code
civil ne pouvaient valablement fonder la demande de la requérante.

   La demanderesse a requis, pour le cas où l’existence d’une
société de fait devait être retenue, à voir constater, sinon à voir
prononcer la dissolution de cette société par application de l’article
1865, point 5 du Code civil, sinon de l’article 815 du Code civil, et à
voir ordonner la liquidation et le partage des biens sociaux.

    Par jugement contradictoire du 31 mai 2013, le tribunal a dit la
demande recevable et, avant tout autre progrès en cause, il a invité
les parties à verser différents documents ( contrat de prêt souscrit en
vue de la réalisation de travaux de rénovation; extraits de compte
documentant le remboursement dudit prêt ; pièces documentant
d’autres investissements ; déclarations d’impôt; documents
établissant la participation des parties aux pertes et aux bénéfices de
l’exploitation du fonds de commerce; contrats de travail et autres
contrats conclus dans le cadre de l’exploitation du fonds de
commerce). Le tribunal a demandé en outre à voir préciser s’il
existait une inscription au registre de commerce et des sociétés au
titre de l’exploitation du fonds de commerce C et, dans l’affirmative, à
quel nom. Le tribunal a invité B à préciser les raisons des
prélèvements qu’elle a effectués en avril et en mai 2011 sur le
                                 2
compte de C et la fonction qu’elle occupait dans l’hôtel pour la
période où A en était la gérante. Le tribunal a de plus demandé à
cette partie de spécifier les montants qu’elle a reçus mensuellement
du compte de l’hôtel et à quel titre. Il a invité A à préciser si, en sa
qualité d’ancienne gérante du fonds de commerce, elle a perçu un
revenu et, dans l’affirmative, à concurrence de quelle somme.

   Par jugement du 6 mars 2015, le tribunal a retenu que le fonds de
commerce C a été exploité par B et A dans le cadre d’une société de
fait. Le tribunal a dit fondée la demande de B tendant à voir constater
la dissolution de la société de fait et à voir procéder à la liquidation
de la société de fait C. Il a dit que la société de fait entre B et A a été
dissoute par la renonciation notifiée par B à A avec effet au 31
décembre 2013. Il a ordonné la liquidation de la société de fait et
désigné Maître Yann BADEN comme liquidateur.

    Pour statuer ainsi, le tribunal a analysé les éléments constitutifs de
l’indivision ainsi que de la société de fait pour en venir à la
conclusion que les relations entre parties étaient à qualifier comme
étant constitutives d’une société de fait. Il en a déduit que par
application de l’article 1865, 5° du Code civil, la demanderesse B
pouvait mettre fin à cette société par la simple expression de sa
volonté de ne plus vouloir être en société. Il a ajouté que la société
de fait créée entre parties ayant été à durée illimitée, la défenderesse
ne pourrait s’opposer à la demande de la partie adverse que dans
les conditions prévues à l’article 1869 du même code, partant en
établissant que la renonciation à rester en société a été faite de
mauvaise foi ou à contretemps. Estimant que ces conditions n’étaient
pas remplies, le tribunal s’est prononcé dans le sens repris ci-
dessus.

  Ce jugement a été signifié à A en date du 8 avril 2015.

   Par exploit d’huissier de justice du 13 mai 2015, A a régulièrement
relevé appel.

   Dans l’acte d’appel, elle a soutenu que c’est à juste titre que les
premiers juges ont retenu l’existence d’une société de fait, mais elle
a estimé que c’est à tort qu’ils n’ont pas fait droit à son
argumentation consistant à dire que l’intimée B n’a pas été de bonne
foi en dénonçant cette société, respectivement qu’elle a agi à
contretemps. Pour démontrer la mauvaise foi de l’intimée B,
l’appelante s’est prévalue d’une action en paiement d’une indemnité
d’occupation introduite par cette partie à son encontre, estimant que
cette attitude démontrait la volonté de l’intimée d’asphyxier la société

                                  3
de fait puisque ce serait celle-ci qui devrait supporter le paiement de
cette indemnité.

   L’intimée B a contesté l’argumentation de l’appelante, estimant
que c’est à bon droit qu’elle a été rejetée par les premiers juges.
Quant à la procédure relative à l’indemnité d’occupation, elle a
soutenu que c’est à tort que l’appelante a affirmé qu’une telle
indemnité devrait être supportée par la société de fait. Ce ne serait
pas cette société qui serait propriétaire de l’immeuble. Elle a
reproché à l’appelante de faire l’amalgame entre l’exploitation du
fonds de commerce qui a donné lieu à la création de la société de
fait et la propriété de l’immeuble qui serait en indivision entre parties.

  L’appelante A a fait répliquer que l’intimée B n’a pas interjeté
appel incident contre le jugement du 8 avril 2015, de sorte qu’elle ne
pourrait plus se prévaloir de l’existence d’une indivision entre parties.

    En réponse à cette argumentation de l’appelante, l’intimée B a
déclaré interjeter appel incident contre le jugement du 8 avril 2015,
soutenant qu’elle a accepté cette décision uniquement en ce que les
premiers juges ont retenu l’existence d’une société de fait relative à
l’exploitation du fonds de commerce. Par contre, par rapport à
l’immeuble dans lequel le fonds de commerce est exploité, les
parties seraient en indivision. Elle a estimé que les premiers juges
ont omis de statuer sur le sort de l’immeuble de sorte que le
jugement serait à réformer. Principalement, il y aurait lieu à renvoyer
l’affaire devant les premiers juges pour qu’ils statuent sur le sort à
réserver à l’immeuble, sinon subsidiairement, que la Cour évoque
l’affaire et que par application de l’article 815 du Code civil, le
partage et la licitation de l’immeuble soit ordonné.

   L’appelante A a invoqué l’irrecevabilité de l’appel incident,
affirmant que l’intimée a acquiescé au jugement en ce qu’il a retenu
l’existence d’une société de fait entre parties. Ce serait à tort que
l’appelante soutiendrait que les premiers juges ont omis de statuer
sur le sort de l’immeuble, puisque dans leur motivation, les juges
l’auraient englobé dans la qualification de société de fait. Les
premiers juges auraient clairement écarté l’application de l’article 815
du Code civil également par rapport à l’immeuble.

    L’intimée B a affirmé que son appel incident est recevable, même
s’il n’a pas été formé dans ses premières conclusions notifiées en
appel.

                                  4
  Quant à la recevabilité des appels principal et incident :

   L’appel principal, introduit dans les forme et délai de la loi, est
recevable.

    Quant à l’appel incident, il résulte des premières conclusions de
l’intimée notifiées en instance d’appel, qu’elle a conclu à la
confirmation du jugement de première instance, sauf à interjeter
appel incident pour autant qu’elle a été déboutée de sa demande en
octroi d’une indemnité de procédure. Ce n’est que dans ses
conclusions notifiées le 26 mai 2016 qu’elle a interjeté appel incident
quant à la demande pour autant qu’elle concerne l’immeuble sis à
Luxembourg, Place de la Gare, l’intimée soutenant que les premiers
juges ont omis de statuer sur ce volet de l’affaire.

   Il est admis qu’une partie peut relever appel incident contre un
jugement en cours d’instance d’appel même si elle a conclu dans
une première phase à la confirmation pure et simple de ce jugement
( Cassation 16 mai 1935, P. 13, p. 486 ; Cour d’appel 9 juin 1986, P.
27, p. 47 ; Cour d’appel 31 octobre 1990, P. 28, p. 86).

  L’appel incident est partant recevable.

  Quant au fond :

  Au vu de l’argumentation de l’intimée B dans le cadre de son
appel incident, il convient d’analyser le jugement du 6 mars 2015.

  Contenu du jugement du 6 mars 2015 :

  Suivant ce jugement, l’assignation signifiée par B en date du 11
mars 2011 avait pour objet :

   - en application des articles 815 et suivants du Code Civil,
l'assignée voir ordonner le partage et la liquidation de l'indivision
existant entre parties,

   - l'assignée voir constater que la maison de commerce avec place
et toutes ses autres appartenances et dépendances, y compris le
privilège de cabaretage et fonds de commerce, connue sous la
dénomination « C », sise à Place de Gare à Luxembourg, inscrite au
cadastre de l'ancienne commune de Hollerich, section A de Hollerich,
sous le numéro 405/6340, Place de la Gare, hôtel-place, contenant
05 ares 82 centiares, est impartageable en nature et qu'une
formation de lots équivalents est impossible,

                                5
  - partant l'assignée voir en ordonner la licitation,

   - l'assignée voir nommer un notaire pour procéder aux opérations
de partage et de liquidation de l'indivision existant entre la requérante
et l'assignée.

    Il résulte de la motivation du jugement de première instance que ni
les parties, ni les juges n’ont distingué entre l’immeuble dans lequel
le fonds de commerce C était exploité et le fonds de commerce lui-
même. Après avoir énoncé les règles permettant de distinguer
l’indivision de la société de fait, les premiers juges ont examiné si les
conditions d’une société de fait étaient données en l’espèce. Dans ce
contexte, ils ont rappelé que les parties ont hérité d’une maison de
commerce, y compris le fonds de commerce y exploité sous le nom
C. Ils ont constaté ensuite que l’appelante A a la qualité de
commerçante pour être inscrite au registre de commerce et que
l’intimée B posait des actes de commerce dans le cadre de la gestion
de l’hôtel. Ils en ont déduit que si société il y avait, elle avait un
caractère commercial et que partant la preuve de l’existence de cette
société était libre. Ils ont constaté que les parties avaient contracté
des prêts solidaires en vue de financer des travaux de rénovation
dans l’hôtel, que l’hôtel était titulaire de deux comptes bancaires, qu’il
résultait des déclarations d’impôts des parties qu’elles étaient
associées, qu’elles « tirent un bénéfice commercial de la société de
fait C » et qu’elles disposaient de comptes courants d’associés. Les
premiers juges ont déduit de ces éléments, dans la motivation de
leur décision, qu’ :

    « Au vu de l’ensemble des éléments qui précèdent, il est établi en
cause que les parties ont mis en commun leurs apports, hérité dans
le chef de B, respectivement légué et acquis dans le chef de A pour
exercer pendant plus de 30 ans une activité commerciale durable en
concluant des prêts à titre d’investissement dans l’hôtel en question
et pour y faire réaliser des travaux de rénovation, sous une enseigne
commune, qu’elles ont partagé les bénéfices de cette activité et qu’il
y a eu une affectio societatis manifeste.

  Partant, il y a lieu de retenir que l'existence d'une société de fait
est établie en l'espèce et que C a été exploité dans le cadre d’une
société de fait entre B et A.
   Dans la mesure où le présent litige se rapporte donc à la
dissolution et à la liquidation d’une société de fait, ayant une activité
commerciale, le Tribunal doit requalifier le litige et statuer en matière
commerciale, selon la procédure civile. »

                                  6
  Le dispositif du jugement du 6 mars 2015 est conçu comme suit :
  « dit que C a été exploité par B et A dans le cadre d’une société
de fait,
   dit fondée la demande de B tendant à voir constater la dissolution
et à voir procéder à la liquidation de la société de fait C,
  partant dit que la société de fait entre B et A a été dissoute par la
renonciation notifiée par B à A avec effet au 31 décembre 2013,
  en ordonne la liquidation,
  désigne comme liquidateur Maître Yann BADEN ».

    Au vu de ces énonciations du jugement du 6 mars 2015, c’est à
bon droit que l’intimée a soutenu que les premiers juges n’ont pas
tranché la demande de partage de l’immeuble en tant que telle, mais
qu’ils ont uniquement statué par rapport au fonds de commerce y
exploité sous la dénomination C. Cette conclusion s’impose même
s’il est vrai qu’à la page 13 de leur jugement, les premiers juges ont
pu se référer aux « biens indivis » en général, pouvant laisser croire
qu’ils y englobaient l’immeuble, dès lors que tant le reste de la
motivation que le dispositif laissent clairement conclure que les
premiers juges n’ont tranché que la demande relative au fonds de
commerce. Il y a partant eu omission de statuer sur la demande
relative à l’immeuble.

  L’omission de statuer se répare par la réformation de la décision. Il
appartient partant à la Cour d’analyser cette demande.

   Il convient d’ajouter que, même à admettre que les premiers juges
aient tranché l’ensemble du litige, la Cour est saisie de la demande
relative au sort à réserver à l’immeuble et de l’argumentation
développée par l’intimée, l’appel incident étant recevable.

  Quant à la demande portant sur l’immeuble :

    Suivant l’intimée, l’immeuble se trouve en indivision de sorte que
par application de l’article 815 du Code civil, il lui est permis d’en
demander le partage. L’appelante de son côté a soutenu que les
premiers juges ont retenu l’existence d’une société de fait, englobant
l’immeuble, de sorte que l’’intimée ne saurait invoquer les
dispositions de l’article 815 du Code civil pour en demander le
partage.

  Il est constant en cause, pour n’avoir été critiqué par aucune des
parties, que l’exploitation du fonds de commerce dans l’immeuble
                                7
situé à Luxembourg, Place de la Gare est constitutive d’une société
de fait entre parties. Il encore constant en cause que l’immeuble
situé Place de la Gare dans lequel le fonds de commerce est exploité
appartient aux deux parties à parts égales, ces parties ayant acquis
leurs droits sur ce bien par héritage, respectivement par rachat des
droits d’autres héritiers.

    Quant à la reconnaissance de l’existence d’une société de fait, il
est admis que l’utilité en est réduite puisque la reconnaissance de
l’existence d’une telle société a essentiellement pour but de
permettre aux associés de revendiquer le partage des bénéfices et
d’ouvrir le droit aux tiers d’engager la responsabilité solidaire des
associés pour le paiement des dettes de la société (M.A. Mouthieu :
L’intérêt social en droit des sociétés, n° 328). La particularité d’une
telle société, et des conséquences qui s’en suivent, consiste en
l’absence de personnalité juridique de cette société. La
responsabilité solidaire des associés trouve sa justification dans
cette absence de personnalité juridique, puisque l’absence de
personnalité juridique se traduit par l’absence de patrimoine social.
En effet, la société de fait n’ayant pas la personnalité juridique, elle
ne saurait être propriétaire d’un bien. Dans cette logique, les apports
des associés sont considérés comme étant seulement mis à
disposition du ou des gérants (L. Godon : Les obligations des
associés, n° 25, et 60). Autrement dit, tel que l’ont d’ailleurs
correctement rappelé les premiers juges, chaque associé reste
propriétaire des biens qui lui appartenaient au moment de la
naissance de la société de fait (A. Steichen : Précis de droit des
sociétés, 3ème éd., n° 655 à 661).

   En l’espèce, ces principes entraînent que l’immeuble sis Place de
la Gare, même à supposer qu’il ait été apporté à la société de fait par
les parties A et B pour servir de lieu d’exploitation au fonds de
commerce, est restée la propriété de ces parties. Les droits que ces
parties avaient sur ce bien n’ont pas été modifiés par son affectation
à l’exploitation du fonds de commerce. Cet immeuble se trouvant en
indivision entre parties, c’est à bon droit que l’intimée s’est basée sur
les dispositions de l’article 815 du Code civil pour en réclamer le
partage.

  L’intimée a requis la licitation de l’immeuble au motif qu’il est
impartageable en nature.

  Le caractère impartageable en nature de l’immeuble n’a pas été
contesté par l’appelante, qui n’a pas pris position par rapport à la
demande de licitation. Au vu de l’absence de contestation et de la

                                 8
configuration de l’immeuble, il faut admettre qu’il ne peut être partagé
en nature. Il doit donc être fait droit à la demande de licitation.

  Quant à la demande relative au fonds de commerce C :

   Tel que rappelé plus haut, l’existence d’une société de fait entre
parties par rapport à l’exploitation du fonds de commerce n’est pas
remise en cause par les appels respectifs. Après avoir reconnu
l’existence de la société de fait, l’appelante A a requis la réformation
du jugement en ce que les premiers juges ont rejeté son
argumentation déduite des articles 1869 et 1870 du Code civil, à
savoir que la renonciation à la société notifiée par l’intimée a été faite
de mauvaise foi, respectivement à contretemps.

   L’article 1869 du Code Civil pose le principe que la renonciation
de l’associé doit être de bonne foi et non faite à contretemps, l’article
1870 du même code précisant que la renonciation n'est pas de
bonne foi lorsque l'associé renonce à la société pour s'approprier à
lui seul le profit que les associés s'étaient proposé de retirer en
commun et que cette renonciation est faite à contretemps, lorsque
les choses ne sont plus entières et qu'il importe à la société que sa
dissolution soit différée.

   C’est à juste titre que les premiers juges ont posé comme principe
que c’est l’intérêt commun de la société, et non pas l’intérêt individuel
des associés, qui doit prévaloir dans l’appréciation du droit d’un
associé à mettre fin à la société. C’est encore à bon droit qu’ils ont
précisé que la bonne foi étant présumée, la mauvaise foi devra être
prouvée par celui qui veut s’opposer à la dissolution, en l’espèce par
l’appelante A.

  L’appelante A a invoqué la mauvaise foi de l’intimée en exposant
que cette dernière a mis fin de façon intempestive à la société en
quittant son poste de gérante au 1er janvier 2014, sans organiser son
départ et sans se préoccuper du sort du personnel. Elle aurait agi
dans le seul but de percevoir les fonds de son héritage et sans se
préoccuper de l’intérêt de la société.

  L’intimée a contesté cette argumentation, affirmant qu’elle a donné
un préavis de cinq mois et qu’elle a organisé sa succession en
confiant la direction de l’hôtel à son fils.

  La Cour ne trouve pas au dossier d’éléments laissant conclure
que l’intimée a agi de mauvaise foi. Il résulte de la lettre de
dénonciation du 1er août 2013 que l’intimée a donné un préavis de

                                  9
cinq mois. Ses affirmations consistant à dire qu’elle a organisé sa
succession ne sont pas contredites par les éléments du dossier.
L’appelante A est en effet restée en défaut d’établir d’une
quelconque façon que l’intimée n’a pas respecté l’intérêt commun, à
part d’avoir exprimé sa volonté de mettre fin à la société de fait, droit
qui lui est reconnu par les principes applicables en la matière.

   Quant à l’affirmation de l’appelante A que la renonciation à la
société est intervenue à contretemps, elle repose sur l’affirmation
que la conjoncture économique à l’époque de la dénonciation était
incertaine, que l’hôtel traversait une période difficile et que les
affaires étaient tout juste en train de reprendre.

  L’intimée B a répliqué en affirmant que depuis l’année 2012, le
bénéfice dégagé par l’exploitation de l’hôtel était en hausse et que la
demande de l’appelante ne vise qu’à retarder la dissolution de la
société de fait.

   Il convient de constater que les pièces comptables versées par
l’appelante remontent aux années 2011, 2012 et 2013. Selon cette
partie elle-même, les affaires étaient en train de reprendre et il faut
supposer, en l’absence d’affirmation et de preuve contraires, que
cette reprise s’est confirmée. Ni le départ de l’intimée, ni la
dénonciation de la société par cette partie ne sont partant intervenus
à contretemps.

  A titre subsidiaire, l’appelante A a soutenu que l’intimée a commis
un abus de droit, au sens de l’article 6-1 du Code civil.

   L’article 6-1 du Code civil sanctionne l’abus de droit. Il impose à
celui qui use d’un droit à avoir égard à la situation de ceux qui sont
susceptibles de subir les effets de l’exercice de ce droit. Entre
différentes façons d’exercer son droit, le titulaire est invité à choisir la
moins dommageable pour autrui ou même à s’abstenir de l’exercice
du droit s’il ne présente pour lui qu’un intérêt minime comparé au
préjudice qu’il causerait.

    En l’espèce l’appelante a soutenu que le préjudice qui résulterait
pour elle et les 23 employés de l’hôtel de la dénonciation de la
société de fait dépasserait largement l’intérêt que peut en tirer
l’intimée.

  L’appelante n’a pas prouvé que l’intimée a agi de mauvaise foi ou
à contretemps en dénonçant la société de fait qui s’est créée entre
parties. Elle n’a pas non plus établi que la liquidation de la société

                                  10
aurait des conséquences néfastes, pour elle ou pour les employés
de l’hôtel, dépassant le profit que peut en tirer l’intimée. Aucun abus
de droit n’est partant établi.

    Le jugement du 6 mars 2015 est partant à confirmer en ce qui
concerne la dissolution de la société de fait ayant existé entre parties
relative à l’exploitation de C. Les mesures ordonnées par les
premiers juges n’ayant pas été autrement contestées par les parties,
il convient de confirmer le jugement sur tous ces points.

  Quant aux indemnités de procédure :

   Aucune des parties n’établissant en quoi il est inéquitable de
laisser à sa charge les frais non compris dans les dépens, il y a lieu,
par confirmation des premiers juges, de les débouter de leur
demande en octroi d’une indemnité de procédure pour la première
instance. Pour les mêmes motifs, il convient de rejeter ces
demandes formulées pour l’instance d’appel.

  Quant à la demande en octroi de dommages et intérêts pour
procédure abusive et vexatoire formulée par l’intimée B :

   A l’appui de cette demande, l’intimée B a fait valoir que l’appelante
n’a interjeté appel contre le jugement de première instance que pour
gagner du temps, partant dans un but purement dilatoire.

   Il ne résulte pas des éléments du dossier que l’appelante ait agi
de mauvaise foi, de manière fautive ou avec une légèreté blâmable
en interjetant appel contre le jugement de première instance. L’appel
est un droit reconnu à la partie qui succombe et le rejet de l’appel
n’est pas en soi constitutif d’une faute. En l’absence d’éléments au
dossier établissant que l’appelante a abusé de son droit d’appel,
cette demande de l’intimée est à rejeter.

                           PAR CES MOTIFS

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en
état entendu en son rapport,

  reçoit les appels principal et incident,

  quant à l’appel principal :

                                 11
  le dit non fondé,

  quant à l’appel incident :

  le dit fondé,

  réformant :

   ordonne qu’il sera procédé au partage et à la liquidation de la
maison de commerce avec place et dépendances, inscrite au
cadastre de l'ancienne commune de Hollerich, section A de Hollerich,
sous le numéro 405/6340, Place de la Gare, hôtel-place, contenant
05 ares 82 centiares, par rapport auquel les parties sont en
indivision,

  ordonne la licitation, pour cause d’impartageabilité en nature, de
cet immeuble,

   commet à ces fins Maître Jean-Joseph Wagner, notaire de
résidence à Belvaux,

  désigne Madame le premier conseiller Marianne Harles pour
surveiller les opérations et faire rapport le cas échéant,

  dit qu’en cas d’empêchement du magistrat et/ou du magistrat il
sera procédé à son/leur remplacement sur requête à adresser à
Monsieur le Président du siège par la partie la plus diligente,

  confirme le jugement du 6 mars 2015 pour le surplus,

   déboute l’intimée B de sa demande en octroi de dommages et
intérêts pour procédure abusive et vexatoire,

   déboute les parties de leur demande en octroi d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel,

   impose les frais à charge de l’indivision et en ordonne la
distraction au profit de Maître Lydie Lorang et de Maître Roy Reding
qui la demandent, affirmant en avoir fait l’avance.

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