text:
-Arrêt civil-

Au d i e n c e p u b l i q u e d u vi n g t - c i n q f é v r i e r d e u x m i l l e d i x

Numéro 34142 du rôle

Composition:
Georges SANTER, président de chambre,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Pierre CALMES, conseiller
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                   Entre:

       la compagnie d’assurances A, établie et ayant son siège
social    XXXXXXXXXXX,          représentée   par   son   conseil
d’administration, inscrite au registre du commerce de Luxembourg
sous le numéro B 53.466,

        appelante aux termes de l’exploit de l’huissier de justice
suppléant Georges WEBER de Diekirch en remplacement de
l’huissier de justice Alex MERTZIG de Diekirch en date du 19 août
2008 et 5 mars 2007 et aux termes de l’exploit de l’huissier Jean-
Lou THILL de Luxembourg en date du 20 août 2008

     comparant par Maître Monique WIRION, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                                   et:

         1) B, photographe, demeurant à XXXXXXXXXXXXXX,

         intimé aux fins du susdit exploit WEBER,

     comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;
      2) laC, établie et ayant son siège social à xxxxxxxxxxxxx,
représentée par le président de son comité-directeur,

      intimée aux fins du susdit exploit THILL,

     comparant par Maître André Th. RIES, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

      3) la D, établie et ayant son siège social à
XXXXXXXXXXXXXXXXXX, représentée par le président de son
comité-directeur,

      intimée aux fins du susdit exploit THILL,

     comparant par Maître André Th. RIES, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg

       4) la E, établie et ayant son siège social à
XXXXXXXXXXXXXXX, représentée par le président de son comité-
directeur,

      intimée aux fins du susdit exploit THILL,

      défaillante.
      ------------------------------------------------------------

                          LA       COUR          D'APPEL:

      B a été victime d'un accident de la circulation le 4 décembre
1976 dont l'entière responsabilité a été mise à charge de l'assuré de
la compagnie d'assurances F, actuellement A

       Le tribunal correctionnel de Diekirch, statuant sur la demande
civile de B, a, par jugement du 3 octobre 1986, alloué à titre
d'indemnisation devant revenir à la victime la somme de 8.006.139.-
LUF.

                                         2
       Par exploit du 14 août 1992, B a fait assigner la compagnie F
(actuellement A) devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière civile, en réclamant le paiement de la somme de
14.500.000.- LUF en raison du fait que son état de santé se serait
considérablement aggravé suite à l'accident.

       Par jugement du 13 avril 1994, le tribunal a institué une
expertise en chargeant un collège de 3 experts de se prononcer sur
l'aggravation de l'état de B suite au jugement du 3 octobre 1986 et
d'évaluer les indemnités devant lui revenir de ce chef, en tenant
compte des recours des organismes de sécurité sociale et de la E.

       Le rapport d'expertise porte la date du 27 novembre 2006.

      La G et la E avaient été mises en intervention aux fins de
déclaration de jugement commun par le demandeur B.

      La pension d'invalidité ayant été allouée en décembre 2004 à
B, ce dernier a également mis en intervention par exploit du 29 mai
2007 la H.

        La demande a été toisée par jugement du 3 juillet 2008, qui a
fixé le taux d'incapacité aggravée à 70%, et qui a arrêté les différents
postes indemnitaires comme suit :
1) perte de revenu                                                70.000.-€
2) dette envers l'épouse                                      130.887,78.-€
3) pretium doloris                                                25.000.-€
4) préjudice esthétique                                            2.000.-€
5) préjudice d'agrément                                         200.000.-€
6) atteinte temporaire à l'intégrité physique (volet moral)       25.000.-€
7) atteinte permanente à l'intégrité physique (volet moral)       25.000.-€
8) frais de déplacement                                            5.000.-€

       A a été condamnée à payer à B les montants sub 2), 3), 4), 5),
6) et 7).

       Concernant le montant final devant revenir à B du chef de
perte de revenus, le jugement a dit qu'il sera uniquement déterminé
après l'évaluation des montants des recours auxquels peuvent
prétendre les différentes caisses.

        Finalement, le jugement a nommé un expert avec la mission
de se prononcer sur les recours suite au paiement d'une pension
d'invalidité en raison de l'aggravation du taux de l'incapacité de 45%
à 70%, ainsi que du chef des frais de déplacement et de traitement.

                                      3
       Contre ce jugement, A a interjeté appel dans les forme et délai
de la loi par des exploits des 19 et 20 août 2008, en intimant tant B
que la E, la G et la H.

      La signification de l'acte d'appel ayant été faite, en ce qui
concerne la E et la G, qui n'ont pas constitué avocat, à des
personnes habilitées à recevoir copie de l'exploit, l'arrêt à intervenir
sera contradictoire à l'égard de ces parties.

       La D et la C sont substituées de plein droit dans les droits et
obligations de la G et de la H.

      A critique le jugement en ce qui concerne les postes "dette
envers l'épouse" et "préjudice d'agrément", et elle demande à la Cour
de constater que le tribunal a, concernant le premier poste, statué
au-delà de ce qui avait été demandé, elle conteste la prétendue dette
en son principe et en son quantum, et elle conclut, concernant le
deuxième poste, à voir débouter purement et simplement B de sa
demande.

       L'intimé conclut, quant aux points visés par l'appel adverse, à
la confirmation du jugement entrepris.

       Il interjette régulièrement appel incident quant aux postes
perte de revenu, pretium doloris, atteinte à l'intégrité physique, et
préjudice esthétique.

       La perte de revenu :

       B demande à se voir allouer le montant retenu par l'expert
REUTER, soit 332.301,26€, sinon, pour autant que la "dette envers
l'épouse" au montant de 130.887,78€ serait confirmée, il réclame le
montant de 201.413,48€.

        Il demande encore, suite à l'allocation de la pension
d'invalidité, l'indemnisation de la perte ainsi subie par rapport aux
revenus normaux jusqu'à l'âge de la retraite à 65 ans pour un
montant de 768.000€ ainsi que le paiement d'un montant de
200.000€ en compensation du fonds de rente qu'il n'aurait pas pu se
constituer dans toute l'ampleur escomptée.

                                  4
       Subsidiairement, en cas de confirmation du montant de
70.000.- € retenu par les premiers juges, il demande la
condamnation d’A au paiement de cette somme, une imputation sur
cette somme d'un recours de la caisse de pension n'étant pas
possible.

       A soutient que ni dans l'assignation introductive d'instance ni
dans les conclusions postérieures, B n'a invoqué un préjudice
consistant dans une dette envers l'épouse. A aucun moment, B n'a
soutenu qu'il aurait une dette envers son épouse. L'expert REUTER
aurait été chargé par l'expert BENDUHN d'évaluer une éventuelle
perte commerciale de B, mais en aucun cas il n'a été question
d'évaluer une prétendue dette de B envers son épouse.

       Ainsi le tribunal aurait statué au-delà de ce qui était demandé
dans l'exploit introductif.

        La Cour constate que B a, dans l'assignation du 14 août 1992
demandé, entre autres, l'indemnisation du dommage moral et
matériel confondus pour atteinte tant temporaire que définitive à
l'intégrité physique, ce qui n'exclut donc aucun des éléments
susceptibles de constituer un préjudice matériel.

        Dans la mesure où B, dans ses conclusions de première
instance du 16 janvier 2007, a fait sienne l'évaluation de la perte de
revenu par l'expert REUTER au montant de 332.301,26.- €
comprenant l'assistance de l'épouse dans la tenue du commerce
pendant les indispositions de l'intimé, et où A, dans ses conclusions
subséquentes, a contesté la nécessité d'une récompense de
l'épouse de ce chef, l'appelante ne saurait actuellement arguer que
ce chef n'aurait pas été dans les débats, de sorte qu'elle est
malvenue à prétendre que les premiers juges auraient statué ultra
petita.

       Relativement au poste qualifié de "dette envers l'épouse", A
tire encore argument de l'article 240 du code civil réglant la
contribution des époux aux charges du mariage, aucune dette d'un
époux envers l'autre parce qu'il aurait travaillé plus qu'un autre
n'étant prévue. Elle fait valoir en outre que l'article 1401 du code civil
prévoit qu'entrent en communauté du chef de chacun des époux les
produits de son travail, ce qui impliquerait qu'il ne saurait y avoir une
dette d'un époux envers l'autre pour un travail non rémunéré que ce
soit au magasin ou au foyer en s'occupant des enfants et du
ménage.

                                   5
       Les dispositions qui précèdent, qui règlent les relations entre
époux dans le cadre de leur régime matrimonial communautaire, ne
sont pas d'application en l'espèce, dès lors que le poste indemnitaire
en question vise en fait un préjudice propre à la victime consistant
dans la nécessité de recourir à l'aide d'une tierce personne.

        " La nécessité pour la victime d'un accident, de recourir à
l'aide d'une tierce personne constitue en soi un préjudice matériel, et
(…) l'indemnisation pour une telle assistance est indépendante du
point de savoir si l'aide d'une tierce personne a été donnée par une
personne rémunérée ou par les membres de la famille, spécialement
par les parents (…). La victime qui en raison de son état doit faire
appel à l’aide d’une tierce personne, a droit à l'indemnisation, même
si elle n'établit pas avoir fait appel à une aide extérieure." (cité in
Ravarani – La responsabilité civile des personnes privées et
publiques – N° 1174 Aide d'une tierce personne).

       Les premiers juges ne s'y sont d'ailleurs pas trompés en
considérant que le préjudice aurait été plus important si B n'avait pas
pu compter sur le travail et le soutien de son épouse et s'il avait été
dans l'obligation d'embaucher du personnel.

       Le jugement du 3 octobre 1986 avait indemnisé le volet
matériel de l'atteinte à l'intégrité physique en retenant d'une part la
somme de 2.500.000.- LUF pour la perte de revenus transitoire
depuis l'accident jusqu'à la date de consolidation, et d'autre part le
montant de 2.250.000.- LUF pour le préjudice résultant de
l'incapacité partielle permanente à partir de la consolidation au taux
de 45% au 1er septembre 1983, cette évaluation forfaitaire s'étendant
à toutes les conséquences directes de l'incapacité de travail, en
particulier l'indemnisation du dommage résultant du ralentissement
de l'activité artisanale de B.

        L'indemnisation revendiquée actuellement est donc destinée à
couvrir les conséquences matérielles de l'aggravation de l'état de
santé de B, en comprenant les diverses périodes d'incapacité totale
après la consolidation antérieurement retenue, de même que les
effets de l'aggravation du taux d'incapacité de 45% à 70%, ce dernier
taux étant retenu par les experts médicaux comme taux d'incapacité
partielle permanente révisable seulement en cas de complication
grave.

                                  6
       L'expert calculateur, en tenant compte des éléments du
rapport médical faisant état de plusieurs interventions chirurgicales
après 1986 nécessitées par des problèmes causés par la prothèse,
de périodes prolongées d'absence dues à des incapacités totales
temporaires, et de la nécessité d'une réorientation de l'activité
professionnelle de la victime vers une activité plus commerciale suite
à l'abandon des reportages photographiques, a considéré qu'une
conséquence inévitable de cette situation est une perte pécuniaire
indéniable qui de son avis consiste d'abord dans une diminution plus
ou moins considérable des revenus et, dans une moindre mesure,
dans une augmentation des frais d'exploitation tels qu'embauchage
du personnel appelé à remplacer le patron malade.

       Aux fins d'apprécier, d'examiner et d'évaluer la perte alléguée
par la victime, l'expert-comptable Jean REUTER avait été chargé de
la mission de se prononcer, après s'être fait remettre toutes les
pièces justificatives nécessaires, sur l'indemnisation du préjudice
matériel consistant dans la perte des revenus alléguée.

        L'appelante, qui n'entreprend pas le jugement quant à
l'évaluation de la perte de revenus au montant de 70.000.- € (volet
matériel de l'atteinte temporaire à l'intégrité physique et volet matériel
de l'atteinte définitive à l'intégrité physique suite à l'aggravation du
taux d'incapacité de 45% à 70%) s'oppose à voir allouer à B le
montant revendiqué par celui-ci de l'ordre de 332.301,26.- €, qui est
celui retenu par l'expert REUTER.

       Elle compare le bénéfice réalisé en 1976, année ayant
précédé l'accident, en l'adaptant aux indices mobiles respectifs des
salaires, aux bénéfices réalisés par B de 1986 à 2005, et elle en
déduit que ce dernier "n'a subi aucune perte de revenus, mais au
contraire, au fil des années, a doublé voir triplé, même quadruplé son
bénéfice par rapport au bénéfice indexé de 1976", soutenant que ,
"en d'autres mots, le fait d'avoir été contraint d'abandonner les
reportages sportifs et les mariages, n'a pas entraîné pour B une
perte de bénéfice, mais bien au contraire, le fait de s'être occupé de
ses magasins pendant ce temps-là, a engendré une nette
augmentation de ses bénéfices".

       Si objectivement, il y a une augmentation des bénéfices d'une
année à l'autre, il est toutefois évident qu'une diminution des
bénéfices en relation causale avec la capacité de travail réduite de B
consécutive à l'accident est à retenir.

       En effet, la réduction avérée de la capacité de travail de B
implique forcément un rendement professionnel inférieur à celui qu'il
aurait été en mesure de déployer avec une capacité non atteinte lui
permettant de développer encore davantage son activité
professionnelle avec comme conséquence de lui assurer une
croissance encore plus importante des résultats de son entreprise.

                                   7
       Il s'ensuit nécessairement que les bénéfices effectivement
réalisés sont en fait inférieurs à ceux ayant pu être réalisés par B
avec une capacité de travail intacte.

       Au titre des éléments permettant de valoriser l'indemnisation
de la perte de revenus subie par B, l'expert a pris en compte trois
éléments, à savoir les absences dues aux itératives interventions
chirurgicales et aux périodes consécutives d'hospitalisation et de
récupération, le manque à gagner dû à l'abandon des activités
"reportages photographiques" et l'assistance de l'épouse pour
permettre de faire tourner le commerce.

     L'expert s'est basé notamment sur l'ensemble des pièces
comptables remises par la fiduciaire de l'intimé.

        Les évaluations qu'il a ainsi pu faire concernant le nombre de
jours d'absences et de reportages photographiques et la durée de
l'assistance de l'épouse, de même que la fixation du coût d'une
journée d'absence, du bénéfice net par reportage et du coût mensuel
du service presté par l'épouse sont à considérer comme correctes.

        Aucun argument de nature à permettre de s'en écarter n'étant
présenté par la partie appelante, il convient d'entériner les montants
retenus par l'expert au titre des trois susdits éléments, dont le total se
chiffre à 332.301,26.- €.

       Il résulte des indications fournies dans le rapport relativement
aux trois éléments de valorisation de l'indemnisation de la perte de
revenus, ainsi que du tableau dressé par l'expert annexé au rapport,
que cette indemnisation couvre la période de 1986 jusqu'à la fin de
l'année 2004, époque à laquelle la pension d'invalidité a été allouée à
B.

      C'est donc à hauteur du montant ci-dessus émargé qu'il
convient de fixer l'indemnisation du préjudice subi à titre de perte de
revenus jusqu'à la date de la pension d'invalidité.

       Contrairement à l'opinion des premiers juges et à celle de
l'expert calculateur, aucun recours de la H ne s'exerce sur ce
montant dès lors que cette caisse n'a pas fourni de prestations
pendant la période concernée.

                                   8
       Compte tenu de ce que la condamnation en première instance
au montant de 130.887,78.- € représente le poste de valorisation de
la perte de revenus qualifié de "dette envers l'épouse" compris dans
le total de la perte de revenus chiffrée à 332.301,26.- €, cette
condamnation est à confirmer, A étant par réformation également à
condamner au paiement du montant de 201.413,48.- €.

       Concernant l'indemnisation de la perte de revenus pour la
période suivant l'allocation de la pension d'invalidité, soit à partir de
l'année 2005 jusqu'à l'âge de la retraite de B à 65 ans, les
conclusions subsidiaires de l'appelante doivent s'entendre en ce
sens qu'elle conteste les revendications de l'intimé tout en alléguant
une continuation par l'intimé de son activité commerciale.

       Compte tenu de ces contestations, et à défaut d'éléments
précis permettant d'apprécier le bien-fondé de la revendication de B
sur ce point, il convient avant tout autre progrès en cause de recourir
à une expertise.

       Le préjudice d'agrément :

     L'appelante conteste le principe même de l'allocation d'un
montant supplémentaire du chef de préjudice d'agrément.

        Faisant valoir que la demande doit porter sur un aspect de ce
préjudice qui n'a pas ou n'a pas pu être envisagé, A considère que la
somme allouée par jugement du 3 octobre 1986
(850.000.- LUF) a été destinée à indemniser la victime du préjudice
d'agrément subi pendant les périodes transitoires et également de
celui relatif à la période d'incapacité partielle permanente.

      Ce dont le tribunal de Diekirch, dans son jugement du 3
octobre 1986, n'a cependant pas pu tenir compte, c'est l'aggravation
considérable du taux d'incapacité de 45% à 70%.

       Selon la Cour, le montant alloué par le tribunal de Diekirch
n'indemnise pas, contrairement à ce que soutient l'appelante, la
victime pour le cas d'aggravation de son incapacité partielle
permanente de 45% à 70%.

       Les experts médicaux qualifient le préjudice d'agrément
"d'assez important". Ainsi que le relève l'expert calculateur, les
conséquences de l'aggravation ne sont pas seulement un abandon
de toutes les occupations de loisir (vélo, tir à l'arc, pisciculture) mais
encore le bouleversement de toute la vie de la victime axée
désormais sur le traitement des lésions.

       B a subi de façon indéniable une augmentation de son
préjudice d'agrément, que la Cour évalue à la somme de 50.000€.

                                   9
       Pretium doloris :

       Aux termes de son appel incident, B demande à voir
augmenter à 100.000.- € le montant alloué de ce chef en première
instance.

      Il fait valoir que sa situation "s'est si substantiellement
aggravée qu'il ne se passe plus un jour sans qu'une infection
nouvelle ou une douleur n'apparaisse et terrasse l'intimé".

       La Cour se rallie à l'évaluation faite par les premiers juges, le
montant de 25.000.- € étant de nature à indemniser correctement la
victime, au vu des interventions chirurgicales subies depuis 1986 et
des douleurs dont il souffre depuis cette époque, ceci sous réserve
des interventions futures.

       Préjudice esthétique :

       L'appel incident de B a pour objet de                voir    porter
l'indemnisation du préjudice esthétique à 75.000.- €

       La Cour entend cependant confirmer le montant fixé en
première instance qui indemnise correctement le préjudice nouveau
consistant dans l'agrandissement des cicatrices, le tribunal ayant à
bon droit considéré qu'il n'est pas établi que la claudication s'est
aggravée.

       Préjudice moral du chef d'atteinte à l'intégrité physique:

        Le tribunal a évalué le volet moral de l'atteinte temporaire à
l'intégrité physique à 25.000.- € et celui en rapport avec l'atteinte
définitive à l'intégrité physique, qui est passée de 45% à 70%,
également à 25.000.- €, sous réserve d'une aggravation de l'état de
santé.
        B revendique l'allocation du montant forfaitaire de 7.500.000.-
LUF (185.920,14.- €) proposé par l'expert calculateur.

      Pour la fixation du préjudice moral, le tribunal s'est référé aux
périodes d'incapacités transitoires tels qu'arrêtées par les experts
médicaux entre 1987 et la date du rapport, et au taux de 70% à
considérer à IPP à ce stade.

                                  10
       Les deux montants alloués par le tribunal de ce chef sont à
considérer comme corrects et le jugement est à confirmer sur ce
point.
       Les modalités de l'allocation, sur les montants dont
condamnation, des intérêts compensatoires et moratoires ne sont
pas contestées, et il convient dès lors de les appliquer aux
condamnations prononcées ou confirmées.

        B demande l'allocation d'une indemnité de procédure pour
l'instance d'appel.

      Cette demande est à réserver, compte tenu de la mission
d'expertise ordonnée dans la présente instance.

                      PAR        CES       MOTIFS :

        la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière
civile, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la
mise en état,

      reçoit les appels principal et incident;

      les déclare partiellement fondés;

      réformant :

    ramène la condamnation du chef de préjudice d'agrément à la
somme de 50.000.- €;

        condamne A à payer à B la somme de 201.413,48.- € avec les
intérêts compensatoires au taux de 4% l'an à partir du 4 octobre
1986 jusqu'au 24 février 2010, veille du prononcé du présent arrêt, et
avec les intérêts moratoires au taux de l'intérêt légal à partir du 25
février 2010, jour du prononcé, jusqu'à solde;

      confirme le jugement en ce qui concerne la condamnation, y
compris les intérêts compensatoires et moratoires tels que fixés en
première instance, au paiement du montant de 130.887,78.- € au titre
de "dette envers l'épouse";

      confirme le jugement en ce qui concerne la condamnation, y
compris les intérêts compensatoires et moratoires tels que fixés en
première instance, au paiement des sommes de 25.000.- € du chef
de "pretium doloris", 2.000.- € du chef de préjudice esthétique,
25.000.- € du chef d'atteinte temporaire à l'intégrité physique (volet
moral) et 25.000.- € du chef d'atteinte permanente à l'intégrité
physique (volet moral);

                                  11
        nomme expert Monsieur Jean REUTER, expert-comptable,
demeurant à L-8036 Strassen, 22, Cité Oricher-Hoehl, avec la
mission de vérifier si à partir de l'allocation de la pension d'invalidité,
B a abandonné son activité professionnelle et commerciale, de
déterminer, en se basant sur les résultats de son entreprise avant
son départ en retraite, les bénéfices que son activité professionnelle
aurait pu générer jusqu'à la retraite-vieillesse à 65 ans, de calculer la
perte le cas échéant subie, de contrôler, à l'aide de la documentation
comptable de l'intéressé, si ce dernier a fait des versements réguliers
pour la constitution d'un fonds de rente, et si suite à la mise en
retraite-invalidité, il s'est trouvé dans l'impossibilité de continuer à
assurer ces versements, et de se prononcer le cas échéant sur les
conséquences financières en découlant;

    fixe la provision à valoir sur les honoraires et frais de l’expert au
montant de 1.000.- €,

     ordonne à la compagnie d’assurances A de payer la provision à
l’expert ou de la consigner auprès de la caisse de consignation, au
plus tard le 26 mars 2010,

    dit que l’expert déposera son rapport au greffe de la Cour, après
paiement de la provision et, le cas échéant, de la provision
complémentaire, ou après consignation de la provision et, le cas
échéant, de la provision complémentaire, au plus tard le 18 juin
2010,

     commet le président de chambre Georges SANTER pour
procéder à cette mesure d’instruction,

      réserve la demande de B basée sur l'article 240 du nouveau
code de procédure civile ainsi que les frais et dépens de l'instance;

       déclare l'arrêt commun à la D, la C, et la E.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience
publique par Georges SANTER, président de chambre en présence
du greffier Antoinette PASCUCCI.

                                   12
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
-Arrêt civill-

Au d ience p ubli qu e du vi ng t-ci nq fé vrie r deux mille di x

Numéro 32442 du rôle

Composition:
Georges SANTER, président de chambre,
Etienne SCHMIT, premier conseiller,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                      Entre:

La société à responsabilité limitée A, établie et ayant son siège social à
XXXXXXXXXXXXXXX, représentée par son gérant actuellement en
fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Georges
NICKTS de Luxembourg en date du 27 avril 2007,

comparant par Maître Claude PAULY, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                       et :

B, employée privée, demeurant à XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX,

intimé aux fins du susdit exploit NICKTS,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour à Luxembourg.

                    --------------------------------------------
                      LA     COUR       D'APPEL :

1. Les décisions antérieures

Par jugement du 6 février 2007, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, huitième chambre, a condamné la société A « à cesser le
trouble de voisinage consistant dans le dégagement de suie de la
cheminée raccordée au four à pizzas qui fonctionne au feu de bois ». Il a
également condamné la société A à payer le montant de 1.000.- euros à
B en indemnisation du préjudice moral causé par le trouble de voisinage.

     Par arrêt du 29 mai 2008, la Cour a déclaré recevables les appels
formés contre ce jugement et a chargé un expert de la mission de
« vérifier si, nonobstant l’installation d’un filtre dans la cheminée du four à
pizza du restaurant A, le dégagement de suie sur la propriété de B
persiste ».

     2. Le rapport d’expertise

      Dans son rapport du 10 avril 2009, déposé au greffe le 19 mai 2009,
l’expert retient dans son analyse ce qui suit : « Lors de l’inspection, il a été
constaté que l’installation se trouvait à l’arrêt et que l’arrivée en eau était
fermée. Cette circonstance a d’ailleurs contribué à une certaine
aggravation de la situation, puisque les fumées se sont refroidies dans
l’appareil ce qui a favorisé leur condensation et la production de particules
de suie de taille importante.
      Aussi a-t-il été constaté, que le non-fonctionnement de l’installation a
apparemment perduré pendant plusieurs semaines voire mois puisque
l’appareil ainsi que les conduits étaient fortement chargés de suies
particulièrement grasses et collantes.
      Pour ce qui est de la production massive de suies, il y a lieu de noter
qu’elle est primairement attribuable à une température de combustion trop
basse, déclaration qui se voit confirmée par l’épais tapis de suies sur les
¾ supérieurs du four. »

     L’expert retient aussi que lors de la visite des lieux, le 13 novembre
2008, « une pluie de fumées grisâtres était clairement identifiable au-
dessus de la cheminée d’évacuation. Sur la toiture de l’établissement,
donc à proximité immédiate de l’habitation de (B), des retombées de suie
ont pu être observées. »

      Afin de remédier au problème observé, l’expert considère que la
température de combustion doit atteindre 450°C, étant donné qu’à cette
température la quasi totalité des graisses et suies est entièrement brûlée.
L’aménagement d’une prise d’air frais dans le four est nécessaire pour
l’obtention de cette température de combustion. A la fin d’un service, le
four doit être chauffé de manière à procéder à un nettoyage catalytique
des parois.

                                    2
      En ce qui concerne l’installation de filtration, l’expert retient que
l’installation est gourmande en consommation d’eau et d’électricité.
« Comme le fonctionnement de l’installation est de surplus accompagné
d’émissions sonores notables, il pourrait s’avérer utile et nécessaire de la
remplacer par des filtres électrostatiques. »

     Au titre de l’ « asservissement de l’installation de filtration », l’expert
conclut que l’installation doit être complétée par une « commande
automatique voire un générateur de protocole permettant de retracer les
heures de fonctionnement du four et de l’installation de filtration ».

     3. Les conclusions des parties

       Dans ses conclusions du 15 juillet 2009, B considère que les
retombées de suie sont établies au vu du rapport d’expertise et qu’elles
sont à considérer comme trouble anormal de voisinage. Elle conclut à
l’allocation du montant de 12.500.- euros avec les intérêts légaux à partir
du 9 septembre 2005 à titre de dommages et intérêts. Elle a dû subir le
trouble de voisinage pendant de longues années et en raison de la
négligence de la société A les inconvénients du trouble ont été inutilement
aggravés.

      Elle conclut également à ce que la société A soit condamnée à
installer une prise d’air sous la surveillance de l’expert, et « à remplacer le
système de filtrage actuel par un système de filtres électrostatiques »

       Dans ses conclusions du 7 décembre 2009, la société A relève
qu’elle a remédié au problème de fonctionnement de l’installation de
filtration et qu’elle a « suivi les recommandations de l’expert concernant la
température de combustion ».

     La société A soutient qu’B ne se serait plus plainte de dépôts de suie
sur sa propriété.

     Elle considère qu’il convient de faire vérifier par l’expert le
fonctionnement correct de l’installation de filtrage.

       Dans ses conclusions du 17 décembre 2009, B constate que la
société A « est muette quant à l’installation d’une prise d’air sur le four à
pizza tel que recommandé par l’expert ». Elle conteste que les retombées
de suie aient cessé et soutient que « de toute évidence le système de
filtrage installé par la partie adverse est inefficace ».

     En se rapportant à prudence quant à la demande d’expertise de la
société A, B conteste cette demande. Elle ne développe cependant aucun
argument qui justifierait sa contestation.

                                    3
     4. La cessation du trouble

     Les parties ne sont pas d’accord quant à l’état actuel de l’installation
et quant à la réalité actuelle des retombées de suie.

    Il convient dès lors de faire procéder à la vérification par expert
proposée par la société A.

     5. L’indemnisation

      Au vu du rapport d’expertise du 10 avril 2009, il est établi que le
fonctionnement du four à pizzas a causé des retombées de suie sur la
propriété d’B qui étaient évitables par une installation adéquate et une
utilisation correcte de l’installation. Ces retombées de suie sont à
considérer comme trouble anormal de voisinage et le préjudice causé doit
être réparé par la société A.

      Il est établi qu’B a subi un trouble anormal de voisinage durant de
longues années jusqu’au 23 mai 2009, soit six semaines à compter du
rapport d’expertise. La Cour admet en effet que la société A n’a pas suivi
les recommandations de l’expert et n’a pas remédié aux problèmes avant
cette date.

    La Cour évalue, au jour de l’arrêt, le dommage moral subi jusqu’au
23 mai 2009 au montant de 5.000.- euros.

     Il n’est ni expliqué ni établi quel préjudice B aurait subi qui devrait en
outre être indemnisé par l’allocation d’intérêts à compter de l’assignation
sur sa créance d’indemnité, ni ce qui justifierait l’allocation d’intérêts
moratoires à compter de l’assignation sur l’indemnité fixée par l’arrêt.

      Du chef de sa créance délictuelle, B a cependant droit à des intérêts
au taux légal au sens des articles 15-1 et 14 de la loi modifiée du 18 avril
2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard à compter
de l’arrêt.

      L’indemnisation d’un éventuel préjudice à compter du 24 mai 2009
est réservée.

     5. L’indemnité de procédure et les dépens

       B demande l’allocation d’une indemnité de 1.200.- euros sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

       Il est inéquitable de laisser à sa charge l’entièreté des sommes
qu’elle a déboursées et qui ne sont pas comprises dans les dépens, de
sorte qu’il y a lieu de faire droit à sa demande. Au regard de la nature de
l’affaire, sa demande est justifiée à hauteur de 1.200.- euros.

                                   4
     Le tribunal ayant réservé les dépens, il n’y a pas lieu de statuer sur
la demande relative aux dépens de première instance.

                         PAR       CES       MOTIFS :

     la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

      nomme expert Romain FISCH, ingénier technicien, demeurant à L-
6951 Olingen, 29A, route de Flaxweiler, avec la mission de vérifier si le
four à pizzas de la société à responsabilité limitée A est producteur de
retombées de suie sur la propriété d’B, d’en déterminer les causes et
d’indiquer les remèdes, ou si le four a été modifié conformément aux
recommandations du rapport du 10 avril 2009,

    charge le premier conseiller Etienne SCHMIT du contrôle de cette
mesure d’instruction,

    fixe la provision à valoir sur les honoraires et frais de l’expert au
montant de 800.- euros,

      ordonne à la société à responsabilité limitée A de payer la provision
à l’expert ou de la consigner auprès de la caisse de consignation, au plus
tard le 25 mars 2010,

     dit que l’expert déposera son rapport au greffe de la Cour, après
paiement de la provision et, le cas échéant, de la provision
complémentaire, ou après consignation de la provision et, le cas échéant,
de la provision complémentaire, au plus tard le 31 mai 2010,

     dit que, le cas échéant, l’expert demandera au magistrat commis un
report de la date de dépôt en indiquant sommairement les motifs qui
empêchent le dépôt dans le délai prévu,

    dit que l’expert informera          ce    magistrat   de   la   provision
complémentaire nécessaire,

     dit que le paiement de la provision ou la consignation de la provision
se font sans préjudice du droit de taxation des honoraires et frais,

     dit qu’en cas d’empêchement de l’expert ou du magistrat chargé du
contrôle de la mesure d’instruction, il sera procédé à leur remplacement
par ordonnance du président de chambre,

     dit l’appel incident d’B partiellement fondé,

      réformant, condamne la société à responsabilité limitée A à payer à
B le montant de 5.000.- euros avec les intérêts au taux légal au sens des
articles 15-1 et 14 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais

                                   5
de paiement et aux intérêts de retard à compter du 25 février 2010 jusqu’à
solde,

     condamne la société à responsabilité limitée A à payer à B le
montant de 1.200.- euros sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

      condamne la société à responsabilité limitée A aux frais de
l’expertise du 10 avril 2009 et aux dépens de l’instance d’appel jusqu’à cet
arrêt, et ordonne la distraction des dépens au profit de Maître Gaston
VOGEL.

                                  6
"


text:
   -Arrêt civil-

           Audience publique du vingt-cinq février deux mille dix

Numéro du rôle 34176

Composition:
Georges SANTER, président de chambre,
Etienne SCHMIT, premier conseiller,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                             entre:

         A.),

     appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex
 MERTZIG de Diekirch en date du 8 octobre 2008,

      comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour à
 Luxembourg,

                                                   et:

         la société à responsabilité limitée B.),

         intimée aux fins du susdit exploit MERTZIG,

      comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour à
 Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------------
                  L A      C O U R       D ' A P P E L :

       Par acte d’huissier du 7 juillet 2004, la société à responsabilité
limitée I.B.B.BAUGESELLSCHAFT a fait donner assignation à A.) à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour
l’entendre condamner au paiement de 86.803,23 €, outre les intérêts.

         La demanderesse a exposé qu’elle a été chargée par A.) de la
réalisation d’une maison unifamiliale, que le prix a été fixé à 282.500 € et
que le contrat conclu entre parties est à qualifier de contrat de
construction. La défenderesse aurait résilié le contrat par un courrier de
son mandataire du 20 octobre 2003 en invoquant l’article 1794 du code
civil ; à ce moment le chantier aurait été commencé.

     La requérante a réclamé le paiement des prestations qu’elle a
exécutées, déduction faite d’une moins-value déterminée par l’expert
GODFROY dans le cadre d’une expertise judiciaire, ainsi qu’un manque
à gagner résultant de la résiliation unilatérale du contrat par la
défenderesse ; elle a tenu compte des paiements effectués par la
défenderesse.

        Par jugement du 11 janvier 2006, le tribunal, siégeant en matière
civile, a rejeté un moyen d’irrecevabilité de la demande opposé par la
défenderesse, et sursis à statuer en attendant l’issue d’une instance
pénale introduite par la défenderesse à l’encontre des gérants de la
société B.).

     Suite à un arrêt confirmatif de non-lieu de poursuivre du 25
septembre 2007, l’instance civile a été continuée.

       Par acte d’huissier du 11 octobre 2007, A.) a fait donner
assignation à la s.à r.l. B.)à comparaître devant le tribunal pour voir
déclarer nul le contrat de vente en l’état futur d’achèvement signé entre
parties le 28 décembre 2002.

       Par jugement rendu contradictoirement le 28 mai 2008, le tribunal
a joint les deux affaires.

       Le tribunal a retenu que le contrat entre parties n’était pas à
qualifier de contrat de vente en l’état futur d’achèvement, et il a rejeté le
moyen de nullité opposé sur base de l’article 1601-5 du code civil par A.)
tant en défense à la demande de la société B.)qu’à la base de l’affaire
qu’elle avait introduite contre la société B.).

        Quant à l’affaire introduite par A.) contre la société B.), le tribunal
a dit la demande non fondée.

                                     2
       Il a encore rejeté le moyen de nullité opposé par la défenderesse
au motif de l’indétermination de l’objet dans le cadre de la demande
introduite contre elle par la société B.).

      Il a dit que le contrat entre parties en date du 28 février 2002 est
valable.

      Il a condamné d’ores et déjà A.) à payer à la société B.)la somme
de 37.364,70 € avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice
jusqu’à solde.

       Il a, pour le surplus, renvoyé les parties devant l’expert
GODFROY avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon
dans un rapport écrit et motivé, de calculer le manque à gagner qui est
résulté pour la partie B.)de la rupture des relations contractuelles par A.)
en date du 20 octobre 2003.

       Il a dit non fondée la demande reconventionnelle de A.) en
dommages et intérêts présentée dans le cadre de la demande dirigée
contre elle afin de « dédommager la défenderesse qui croyait pouvoir
faire confiance à B.)pour la conclusion d’un contrat de vente clef sur
porte avec garantie d’achèvement conformément à l’article 1601-5(f) du
code civil, c’est-à-dire une garantie bancaire d’achèvement » ; il a
également débouté A.) de sa demande subsidiaire portant sur la somme
de 20.582,85 € au titre de trop perçu.

      Par acte de l’huissier de justice Alex MERTZIG de Diekirch du 8
octobre 2008, A.) a régulièrement relevé appel de ce jugement qui n’a
pas fait l’objet d’une signification.

      Par conclusions notifiées le 11 décembre 2008, la société B.)a
déclaré qu’elle interjette appel incident à titre subsidiaire.

       A.) demande que le contrat entre parties soit qualifié de vente en
l’état futur d’achèvement, faisant valoir que toutes les conditions pour la
conclusion de pareil contrat sont réunies : livraison d’un ouvrage futur,
paiements échelonnés, réunion des pouvoirs du maître de l’ouvrage
dans le chef d’B.).

      B.)aurait décidé de tout, du choix de l’architecte, du façadier, de la
société de toiture, du maçon, du carreleur, de la firme BOCKELMANN,
du menuisier pour la menuiserie extérieure, de la société BREVER
(véranda), du peintre, du garde-corps, de la société de sanitaire.

                                    3
      L’appelante produit des attestations testimoniales et formule une
offre de preuve par audition de témoins sur les faits suivants :

« Le maître de l’ouvrage de la maison d’habitation sise à Mamer est B.)mbH.

Ainsi, l’architecte, Monsieur SCHARF, fut choisi et imposé à Madame A.) par
la société B.)mbH.

La société B.) a ainsi chargé l’architecte, le sieur SCHARF, de dresser les plans
de la future construction. Seule B.)mbH a eu les contacts avec le bureau
d’architecture concernant l’élaboration de plans complémentaires, à
l’exclusion de Madame A.).

Les honoraires de l’architecte, le sieur SCHARF, ont été réglés par la société
B.)mbH étant donné que les plans d’architecte étaient compris dans le prix redu
par la dame A.) et résultant du contrat conclu entre parties en date du 28
décembre 2002.

Les autres corps de métier tels le façadier, la société pour la toiture, le maçon,
le carreleur, la firme BOCKELMANN, le menuisier, la société BREVER pour la
véranda, le peintre, la société pour les sanitaires, ont tous été choisis par la
société B.)mbH, à l’insu total de la dame A.) qui ne les a jamais vus et qui
n’avait jamais un quelconque contact avec eux.

La société B.) dirigeait seule le chantier sis à Mamer et la dame A.) n’a jamais
eu son mot à dire dans l’exécution dudit chantier. »

        A.) fait valoir que B.) n’aurait pas respecté les conditions
essentielles de forme et de fond prescrites pour le contrat de vente en
l’état futur d’achèvement, elle conclut à la nullité du contrat pour ne pas
avoir été fait sous la forme notariée et au débouté de l’intégralité de la
demande de B.). Il n’y aurait jamais eu achèvement des travaux.

      B.)déclare d’abord que la partie adverse a elle-même qualifié dans
un premier temps la convention de contrat d’entreprise et que c’est la
désignation que contient le contrat lui-même : « Werkvertrag ».

      Elle l’aurait encore fait de manière expresse lorsqu’elle a invoqué
en sa faveur l’article 1794 du code civil.

                                       4
       L’intimée fait encore plaider que A.) aurait conservé les pouvoirs
de maître de l’ouvrage ; il y aurait eu immixtion très forte et régulière de
l’appelante ; par référence aux critères actuels de la jurisprudence le
contrat serait donc également à qualifier de contrat d’entreprise ; et il en
serait de même par référence aux critères plus traditionnels de la
jurisprudence, à savoir la construction par le maître de l’ouvrage sur son
propre terrain.

       L’intimée fait ensuite valoir que le gros œuvre aurait été exécuté
et l’immeuble aurait été achevé entretemps si le contrat n’avait pas été
dénoncé.

      Quant à la qualification du contrat entre parties

      Le contrat        litigieux   porte    l’intitulé   « Werkvertrag     für
Bauleistungen. »

       Ainsi que le fait valoir l’appelante, cette dénomination n’est pas à
elle seule déterminante ; il appartient à la juridiction saisie de qualifier le
contrat conformément à ses éléments.

       Aux termes de l’article 1601-1 du code civil : « La vente
d’immeubles à construire est celle par laquelle le vendeur s’oblige à
édifier un immeuble dans un délai déterminé par le contrat. Elle peut être
à terme ou en l’état futur d’achèvement. »

       L’article 1601-3 du code civil dispose que : « La vente en l’état
futur d’achèvement est le contrat par lequel le vendeur transfère
immédiatement à l’acquéreur ses droits sur le sol ainsi que, le cas
échéant, la propriété des constructions existantes. Les ouvrages à venir
deviennent la propriété de l’acquéreur au fur et à mesure de leur
exécution ; l’acquéreur est tenu d’en payer le prix à mesure de
l’avancement des travaux. Le vendeur conserve les pouvoirs de maître
de l’ouvrage jusqu’à la réception des travaux. »

      Le contrat conclu entre parties le 28 décembre 2002 prévoit
que : « Der Auftraggeber beauftragt den Auftragnehmer mit der
schlüsselfertigen Erstellung Neubau einer Doppelhaushälfte in L-8234
Mamer. »

      Le contrat vise la construction d’une maison jumelée par les
sœurs A.) et Viviane A.).

       Le prix fut fixé forfaitairement à 282.500 € ; un plan de paiement
fut arrêté par tranches suivant les phases d’exécution des travaux.

      Un début des travaux (voraussichtlicher Baubeginn) fut prévu pour
le 15 mars 2003, la fin des travaux fut prévue pour le 15 janvier 2004

                                     5
(voraussichtlicher Endtermin), et une pénalité de 500 € par semaine fut
convenue.

      Le désaccord des parties porte sur la question de savoir laquelle
des deux a eu les pouvoirs de maître de l’ouvrage.

      Le contrat n’indique pas qu’B.)conserve ces pouvoirs jusqu’à la
réception des travaux.

      Il ne comprend pas non plus une interdiction à charge de la partie
A.) de s’immiscer dans les opérations de construction.

      Les plans d’architecte ont été présentés ensemble avec le contrat
signé le 28 décembre 2002, avec l’offre d’B.)et la description de l’offre ; il
est donc à admettre que l’architecte a été choisi par la partie intimée.

      Les offres de différents corps de métier ayant dû intervenir sur le
chantier ont été adressées à B.).

     Sub § 11, les parties ont toutefois convenu d’une réception à faire
en commun des travaux après leur achèvement.

       Dans le contrat il a, surtout, été prévu sub § 3 « Ansprechpartner,
Schriftwechsel » que :
« 1. Alle Vereinbarungen bedürfen der Schriftform. Mündliche
Vereinbarungen sind ohne Belang.
2. Ausschliesslich die Bauherren bzw. die vertretungsberechtigten
Personen des Auftraggebers sind befugt, die im Zusammenhang mit
dem Bauvorhaben stehenden Erklärungen mit rechtsgeschäftlicher
Wirkung abzugeben und entgegenzunehmen.
3. Der Auftragnehmer benennt Hr. Zimmer Ernst als weisungsbefugte
Person und als Vertreter seines Unternehmens für alle Abwicklung der
vertraglich vereinbarten Leistungen.
4. Allwöchentlich findet zu einem gemeinsam zu vereinbarenden Termin
eine Baustellenbesprechung statt. »

       Cette disposition, en particulier celle visée sub 4., contredit le
bien-fondé de l’affirmation de l’appelante qu’elle n’avait qu’à attendre la
réalisation définitive de la construction, puisqu’elle confère à A.) le
pouvoir d’intervenir dans les décisions relatives au chantier au cours de
l’exécution des travaux.

         C’est également en ce sens que A.) a compris le contrat et qu’elle
a agi.

       Elle a, en effet, tout comme sa sœur, adressé de nombreux
courriers à B.), concernant des points de discussion entre parties,
portant en particulier sur les obligations et les manquements de la
société intimée et relatant des critiques quant à l’exécution des travaux.

                                     6
      Le 12 avril 2003, donc peu après le début des travaux, elle a déjà
pris position quant à un procès-verbal relatif à une réunion du 3 avril
2003 ; d’autres courriers des 30 avril, 8 mai, 19 juin, et 20 juin 2003 sont
versés. Dans celui du 19 juin 2003 elle s’est réjouie de ce qu’il a été
remédié à certains manquements.

       Laurent NEY est également intervenu auprès d’B.)au nom de la
partie A.).

       L’appelante s’est, enfin fait conseiller par l’architecte SCHARF
dont les plans ont servi de base au contrat entre parties, en le désignant
par les termes « notre architecte » et « unser Projektsteurer » : « Wir
verweigern alle Reparaturen, welche nicht vorher von unserem
Architekten Herrn SCHARF, überwacht und abgenommen wurden. »

      Si le choix des corps de métier a été fait par l’intimée, les faits tels
que décrits ci-dessus démontrent toutefois une immixtion de la part de
A.) dans le déroulement des travaux sur le chantier, caractéristique des
pouvoirs du maître de l’ouvrage.

        Le comportement de l’appelante en maître de l’ouvrage corrobore
les termes de la convention ainsi que la dénomination lui conférée par
les parties, la qualification de contrat d’entreprise-marché à forfait ayant
d’ailleurs été expressément reprise par la partie A.) dans son courrier de
résiliation du contrat du 20 octobre 2003, et la qualification de
« Bauherr » dans le chef de la partie A.) ayant été employée dans les
courriers adressés au nom de celle-ci par l’architecte SCHARF à B.).

      Les déclarations de l’expert-architecte Gilbert BALLINI du 1er
septembre 2009, du partenaire de A.), Laurent NEY, du 19 septembre
2009, et de la mère de l’appelante Lotty A.)-HEUERTZ du 21 septembre
2009, versées sous forme d’attestations testimoniales, selon lesquelles
B.)aurait eu la maîtrise d’ouvrage, se trouvent ainsi contredites.

      Pour le même motif, l’offre de preuve par audition de témoins
présentée par l’appelante est à rejeter.

      Le fait invoqué par l’appelante que les ouvriers lui auraient signifié
qu’elle n’avait rien à dire, n’est pas pertinent puisqu’il n’appartient pas
aux ouvriers travaillant sur le chantier de déterminer dans quelle mesure
une partie peut intervenir.

      L’appelante reste dès lors en défaut d’établir l’existence d’un
contrat de vente en l’état futur d’achèvement.

      Le jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il a rejeté le moyen
de nullité du contrat soulevé par A.).

       L’appel incident, n’ayant été fait que subsidiairement pour le cas
où le contrat serait déclaré nul, n’a donc pas à être examiné.

                                     7
      Quant aux prétentions de la société B.)

      L’intimée demande d’évoquer, sinon de renvoyer l’affaire en
prosécution de cause devant les juges de première instance pour voir
statuer sur le rapport GODFROY complémentaire ordonné en première
instance.

       A.) déclare qu’elle ne redoit aucune somme à la société B.)et
conteste, en ordre subsidiaire les montants réclamés tant en leur
principe qu’en leur quantum.

      Elle s’oppose à l’expertise telle qu’ordonnée en première instance.

       Elle demande de nommer un expert avec la mission de concilier
les parties si faire se peut, sinon dans un rapport écrit, motivé et détaillé,
de
- dire quels sont les travaux réalisés par le vendeur, évaluer le prix,
- au vu du prix déjà payé par la partie appelante, dresser le décompte
entre parties.

        Elle ne présente aucune contestation précise quant au montant de
37.364,70 € ayant été alloué à B.)par le jugement de première instance
pour travaux réalisés après déduction des moins-values retenues par
l’expert, des paiements effectués et d’une réduction de la part d’B.)au
titre des travaux exécutés.

        Le jugement entrepris est donc également à confirmer sur ce point
et l’offre de preuve par expertise présentée par l’appelante est à rejeter.

       Le jugement rendu par le tribunal n’étant pas infirmé, il n’y a pas
lieu à évocation ; les parties n’ont par ailleurs pas conclu quant au bien-
fondé de la demande portant sur le manque à gagner et le rapport
d’expertise complémentaire GODFROY n’est ni versé ni discuté.

      L’affaire est donc à renvoyer en continuation en première
instance.

                                     8
     Quant aux demandes présentées sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile

       A.) conclut à l’octroi d’une indemnité de procédure de 1.500 €
pour la première instance et de 2.000 € pour l’instance d’appel.

      La première instance n’étant pas terminée, il appartiendra au
tribunal de statuer sur la demande concernant cette instance.

        Eu égard à la décision à intervenir, la demande présentée pour
l’instance d’appel est à déclarer non fondée, la partie qui succombe
dans ses moyens ne pouvant prétendre au bénéfice des dispositions de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                                PAR CES MOTIFS :

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en
état,

      reçoit l’appel interjeté par A.),

       déclare   les   offres   de   preuve   présentées   par l’appelante
irrecevables,

      dit l’appel non fondé,

      en déboute,

      confirme le jugement de première instance,

      renvoie   l’affaire en   continuation         devant    le   tribunal
d’arrondissement de Luxembourg,

     dit non fondée la demande présentée par A.) sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile pour l’instance d’appel,

      en déboute,

       condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel et en
ordonne la distraction au profit de Maître Jean-Paul NOESEN, avocat
constitué qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                      9
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du vingt-cinq février deux mille dix

Numéro 34407 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                  Entre:

A, demeurant à L-,

appelant aux termes d’un exploit d’huissier de justice Patrick KURDYBAN
de Luxembourg du 24 décembre 2008,

comparant par Maître Dogan DEMIRCAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

1) la société à responsabilité limitée B s. à r. l., établie et ayant son
siège social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité
de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par le Ministre d’Etat,
dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin par le Ministre du Travail et de
l’Emploi, dont les bureaux sont établis à Luxembourg, 26, rue Zithe, ayant
dans ses attributions le Fonds pour l’emploi,

intimé aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 --------------------------------------------------------

                              LA COUR D’APPEL:

Engagé comme portier par contrat de travail à durée indéterminée du 23
février 2005 par la société à responsabilité limitée B, ci-après B, A fut
licencié par lettre recommandée du 21 décembre 2006 avec un préavis de
deux mois courant du 1ier janvier 2007 au 28 février 2007.

Sur demande de A du 2 janvier 2007 en communication des motifs du
licenciement, l’employeur justifia celui-ci dans son courrier du 30 janvier
2007 par des insuffisances professionnelles dans l’exécution de ses tâches
ainsi que par la suppression du poste de portier.

Par requête déposée en date du 27 avril 2007, A fit convoquer B devant le
tribunal du travail de Luxembourg pour s’y entendre déclarer abusif le
licenciement et condamner à lui payer un préjudice moral de 3.000 € et un
préjudice matériel de 8.800,62 € de même qu’une indemnité compensatoire
de préavis de 2.933,54 € et 21.811,525 € à titre d’heures supplémentaires.
Il demanda de même une indemnité de procédure de 500 €.

Par même requête il mit en intervention l’Etat du Grand-duché de
Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi.

A contesta tant le caractère suffisamment précis de la lettre de licenciement
que le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement soutenant que le
véritable motif ayant poussé l’employeur à le licencier résiderait dans le fait
qu’il aurait informé celui-ci qu’il devrait se soumettre prochainement à une
opération chirurgicale au niveau de la hanche l’empêchant de travailler
pendant plusieurs mois. Il suffirait pour s’en rendre compte de se référer à
la date de l’opération prévue pour le 5 janvier 2008 tandis que la lettre de
licenciement daterait du 21 décembre 2007, soutenant avoir informé
l’employeur de son indisponibilité trois semaines à l’avance.

                                        2
L’Etat agissant ès-qualités demanda le remboursement de 4.809,32 € du
chef d’indemnités de chômage avancées à A.

Par jugement du 21 mars 2008, le tribunal du travail de Luxembourg écarta
les motifs tenant à l’insuffisance professionnelle et du comportement du
salarié à l’égard de la clientèle féminine comme n’étant pas suffisamment
précis tandis qu’il jugea suffisamment précis le motif économique.

Le caractère réel et sérieux de ce motif étant contesté, il admit l’employeur
à en prouver la réalité par témoins et sursit dans cette attente à statuer sur
les demandes en réparation des préjudices moral et matériel.

Il rejeta la demande en paiement d’une indemnité compensatoire de
préavis, les pièces versées en cause en attestant le paiement, ainsi que la
demande en paiement d’heures supplémentaires, l‘offre de preuve formulée
par A manquant de précision.

Il sursit à statuer sur la demande de l’Etat agissant ès qualités ainsi que sur
la demande en allocation d’une indemnité de procédure.

Par jugement subséquent du 14 novembre 2008, le tribunal du travail jugea
que l’employeur avait rapporté à suffisance de droit la preuve du motif
économique et débouta A de ses demandes en indemnisation ainsi que de
sa demande en obtention d’une indemnité de procédure. La demande en
remboursement de l’Etat, agissant ès-qualités fut de même rejetée.

Par exploit du 24 décembre 2008, A interjeta appel tant contre le jugement
du 21 mars 2008 que contre celui du 14 novembre 2008.

Il demande à la Cour, par réformation, de déclarer le licenciement abusif,
les juges du premier degré ayant à tort jugé suffisamment précis et par la
suite établi le motif économique alors qu’il résulterait des dépositions des
témoins que le poste de portier avait été confié à une autre personne.

Il réitère l’ensemble des demandes formulées en première instance,
maintenant sa demande en paiement d’une indemnité compensatoire de
préavis.

Dans ses conclusions en réplique du 5 mars 2009, B conclut à
l’irrecevabilité de l’appel pour autant qu’il vise le premier jugement du 21
mars 2008, le délai d’appel étant largement expiré, concluant pour le reste à
la confirmation du jugement du 14 novembre 2008 et réclamant une
indemnité de procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel.

L’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi est intervenu volontairement au litige

                                    3
par conclusions notifiées le 25 janvier 2010 et demande le remboursement
de 4.809,32 € du chef d’indemnités de chômage avancées.

La recevabilité de l’appel contre le jugement du 21 mars 2008

Aux termes des articles 579, 580 et 355 du nouveau code de procédure
civile, les jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal
et ordonnent une mesure d’instruction ou une mesure provisoire peuvent
être immédiatement frappés d’appel comme les jugements qui tranchent
tout le principal. Il en est de même lorsque le jugement qui statue sur une
exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident de
procédure, met fin à l’instance. Les autres jugements, et notamment ceux
qui ordonnent ou refusent d’ordonner une mesure d’instruction, ne peuvent
être frappés d’appel indépendamment des jugements sur le fond que dans
les cas spécifiés par la loi.

En l’espèce si le tribunal du travail a, par jugement du 21 mars 2008,
ordonné une mesure d’instruction par rapport à la réalité des motifs
invoqués à la base du licenciement, il a d’ores et déjà rejeté les demandes
en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis et d’heures
supplémentaires et, ce faisant, il a définitivement tranché une partie du
principal qui était directement appelable.

L’appel du 24 décembre 2008 pour autant qu’il vise le jugement du 21 mars
2008 est dès lors à déclarer irrecevable en ce qu’il vise le rejet des
demandes en paiement de l’indemnité compensatoire de préavis et des
heures supplémentaires.

Il est par contre recevable en ce qu’il vise la décision du tribunal par rapport
au caractère précis et sérieux des motifs.

L’appel, pour autant qu’il vise le jugement du 14 novembre 2008, est
entièrement recevable.

Le licenciement

Tel que l’ont retenu à bon droit les juges de première instance, le motif de
licenciement tenant à la suppression du poste de portier a été énoncé avec
suffisamment de précision, l’indication que son poste serait supprimé parce
que l’employeur se serait rendu compte que l’affectation d’une seule
personne au poste de portier n’était pas nécessaire et que ses fonctions
seraient à l’avenir dévolues au gérant ainsi qu’aux autres membres du
personnel qui se relaieraient à l’accueil tout en continuant chacun leurs
fonctions initiales dans l’entreprise, ayant permis au salarié de connaître le
motif exact de son licenciement.

                                    4
C’est encore à bon droit que les juges de première instance ont jugé ce
motif sérieux alors qu’il n’appartient pas à la juridiction du travail d’apprécier
l’opportunité d’une mesure de suppression de poste décidée par
l’employeur en tant que maître d’entreprise dans un souci de rationalisation
et de réorganisation de son entreprise.

Le jugement du 21 mars 2008 est ainsi à confirmer en ce que le motif
économique invoqué à la base du licenciement a été jugé suffisamment
précis et sérieux.

Les juges de première instance sont néanmoins à réformer en ce qu’ils ont
jugé que les faits offerts en preuve avaient été établis.

En effet, B avait été admise à prouver que l’affectation d’une seule
personne au poste de portier n’était pas nécessaire et que depuis la
suppression de ce poste les anciennes fonctions de A avaient été dévolues
au gérant ainsi qu’aux autres membres du personnel qui se relayaient à tour
de rôle.

Or, il résulte des dépositions concordantes des témoins ENGELMAYER et
SOLAK que si au début les fonctions de A étaient effectivement reprises et
partagées entre le gérant et le reste du personnel, une autre personne a par
la suite été engagée pour faire l’accueil, le témoin SOLAK précisant que
cette nouvelle personne a été engagée soit au courant de l’été 2007 soit en
novembre 2007.

Tout en se prévalant elle-même de la déposition du témoin SOLAK pour
affirmer qu’il serait établi que le poste de portier avait été supprimé, B ne
prend pas position par rapport à l’affirmation de SOLAK que ce poste aurait
de nouveau été occupé par la suite par une autre personne spécialement
affectée à la mission de portier, déposition confirmée par le témoin
ENGELMAYER.

B n’ayant pas contesté ces dépositions et étant resté en défaut de fournir
des explications par rapport à l’occupation ultérieure du poste de portier par
une autre personne spécialement et exclusivement affectée à ces fins, le
motif économique invoqué comme motif de licenciement n’est pas établi et il
y a en conséquence lieu de déclarer le licenciement abusif.

Le dédommagement

Le dommage matériel

A demande un préjudice matériel de 8.800,62 € correspondant à 6 mois de
salaire.

                                     5
Si l’indemnisation du salarié, victime d’un licenciement abusif, doit être
aussi complète que possible, seul le dommage qui se trouve en relation
causale directe avec le licenciement est indemnisable. A cet égard, les
pertes subies ne sont à prendre en considération que pour autant qu’elles
se rapportent à une période qui aurait raisonnablement dû suffire pour
permettre au salarié de trouver un emploi à peu près équivalent, le salarié
étant obligé de faire tous les efforts nécessaires pour se procurer un emploi
de remplacement.

A n’a versé aucune pièce prouvant qu’il ait fait des démarches sérieuses en
vue de l’obtention d’un nouvel emploi, et, tout en versant un certificat
médical établi le 23 octobre 2007 attestant qu’il a été opéré de la hanche le
5 janvier 2007, il resté en défaut de fournir de plus amples renseignements
par rapport à la période d’immobilisation qui s’en est suivie.

B par contre verse un certificat médical d’incapacité de travail du 5 janvier
2007 aux termes duquel A a été incapable de travailler du 4 janvier 2007 au
28 février 2007, soit jusqu’à l’expiration de son préavis.

Comme il n’existe aucune autre pièce qui témoignerait du fait que
postérieurement à cette date il aurait encore été en état d’incapacité de
travail et partant légitimement empêché de se mettre à la recherche d’un
nouvel emploi, la Cour fixe à deux mois à partir de l’expiration du délai de
préavis la période pendant laquelle le dommage subi peut être mis en
relation causale avec le licenciement, période qui au vu du jeune âge, 29
ans au moment de licenciement, et de la situation du marché de l’emploi
dans la branche concernée aurait raisonnablement dû suffire pour retrouver
du travail.

Le salaire mensuel s’étant élevé à un brut de 1.706,12 € ( la Cour se
référant à la seule fiche de salaire versée qui est celle du mois de novembre
2006 pendant lequel il a touché un brut de 1.008,16 € pour 104 heures
travaillées respectivement fériées ou congé auquel il convient d’ajouter
l’indemnité pécuniaire de maladie de 697,96 € pour 72 heures de maladie) il
peut donc prétendre à un dommage matériel de 3.412,24 € (1.706,12 x 2)
duquel il convient néanmoins de déduire les allocations de chômage
touchées pendant cette même période soit 2.798,04 € (2 x 1.399,02) de
sorte que le préjudice matériel se chiffre à 614,20 €.

Le dommage moral

Compte tenu des circonstances dans lequel il est intervenu le licenciement,
il convient de fixer le dommage moral à 1.000 €.

Le recours de l’Etat

                                   6
Conformément à l’article L.521-4. (5) du code du travail, l’employeur est
condamné, en cas de licenciement abusif, à rembourser au Fonds pour
l’emploi les indemnités de chômage par lui versées au travailleur pour la ou
les périodes couvertes par les salaires, traitement ou indemnités que
l’employeur est tenu de verser en application de l’arrêt.

La demande de l’Etat est dès lors fondée jusqu’à concurrence de 2.798,04
€.

L’indemnité de procédure

Au vu de l’issue du litige, la demande en paiement d’une indemnité de
procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel formulée par B est à rejeter.

                            PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

déclare l’appel irrecevable pour autant qu’il vise les volets du jugement du
tribunal du travail de Luxembourg du 21 mars 2008 ayant déclaré non
fondées les demandes en paiement de l’indemnité compensatoire de
préavis et des heures supplémentaires ;

le déclare recevable mais non fondé pour le surplus ;

dit recevable et fondé l’appel pour autant qu’il concerne le jugement du 14
novembre 2008 ;

réformant

déclare abusif le licenciement avec préavis de A du 21 décembre 2006 ;

condamne la société à responsabilité limitée B à payer à A la somme de
1.614,20 € (614,20 + 1.000) avec les intérêts légaux à partir de la demande
en justice, 27 juin 2007, jusqu’à solde ;

rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure formulée par
la société à responsabilité limitée B ;

                                   7
condamne la société à responsabilité limitée B aux frais et dépens de
l’instance.

                               8
"


text:
-Arrêt civil-

        Audience publique du vingt-cinq février deux mille dix

Numéros du rôle 33683 et 33792

Composition:
Georges SANTER, président de chambre,
Etienne SCHMIT, premier conseiller,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                    entre:

                                     I.

        A, architecte, demeurant à XXXXXXXXXXXXXXXXX,

      appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice
Yves TAPELLA d’Esch-sur-Alzette en date du 14 avril 2008,

     comparant par Maître Marc THEISEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                    et:

       1) B, établie et ayant son siège social à L-XXXXXXXXXXXX
représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B 34091,

        intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA,

     comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à la Cour à
Luxembourg,

       2) C, sise à XXXXXXXXXXXXXXXXX, représenté par son
syndic actuellement en fonctions, la société à responsabilité limitée
D, établie et ayant son siège
       social à XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, représentée par son
gérant actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et
des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 18942,

      intimé aux fins du susdit exploit TAPELLA,

     comparant par Maître Gérard SCHANK, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                                II.

       B,    établie   et     ayant     son     siège   social   à
XXXXXXXXXXXXXXXXXXX,             représentée     par  son    gérant
actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro B 34091,

       appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice
Patrick KURDYBAN de Luxembourg en date du 2 juin 2008,

     comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à la Cour à
Luxembourg,

                                            et:

        1) C, sise à XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, représenté par
son syndic actuellement en fonctions, la société à responsabilité
limitée    D,     établie et    ayant    son     siège  social   à
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, représentée par son gérant
actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro B 18942,

      intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

     comparant par Maître Gérard SCHANK, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

      2) A, architecte, demeurant à XXXXXXXXXXXXXXX
      intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

     comparant par Maître Marc THEISEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

      --------------------------------------------------------------

                      L A       C O U R           D ' A P P E L :

                                       2
       Par acte d’huissier du 8 décembre 2005, le syndicat des copropriétaires de
la résidence « MARIA » a fait donner assignation à la B, promoteur-vendeur de
l’immeuble en copropriété ayant été construit en l’état futur d’achèvement, et à A,
ayant été chargée d’une mission d’architecte dans le cadre de la construction de
cet immeuble, à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
pour avoir réparation du préjudice lui accru du chef de vices et malfaçons,
défauts de conformité et inexécutions affectant l’ouvrage.

       Par jugement rendu contradictoirement le 5 mars 2008, le tribunal a :
condamné la B et A in solidum à payer au syndicat des copropriétaires de la
résidence « MARIA » la somme de 99.915 € avec les intérêts au taux légal à
partir de la demande en justice jusqu’à solde,
condamné la B à payer au syndicat des copropriétaires de la résidence
« MARIA » la somme de 49.680 € avec les intérêts au taux légal à partir de la
demande en justice jusqu’à solde,
condamné la B et A in solidum à payer au syndicat des copropriétaires de la
résidence « MARIA » une indemnité de procédure de 1.000 €,
débouté les parties du surplus de leurs demandes.

    De cette décision A a relevé appel par acte de l’huissier de justice Yves
TAPELLA d’Esch-sur-Alzette du 14 avril 2008.

     La B a relevé appel par acte de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 2 juin 2008.

      Les deux appels, enrôlés sous les numéros 33683 et 33792 ont été joints
par ordonnance du magistrat de la mise en état du 27 juin 2008.

       Par conclusions notifiées le 22 juillet 2008, le syndicat des copropriétaires
de la résidence « MARIA » - ci-après le syndicat - a relevé appel incident.

      I) Quant à la recevabilité des appels

       Le syndicat soulève l’irrecevabilité de l’appel de B pour autant qu’il est
dirigé contre A et l’irrecevabilité de l’appel de A pour autant qu’il est dirigé contre
B.

      Il fait valoir qu’on ne peut intimer sur l’appel une partie contre laquelle on
n’a pas conclu en première instance.

       A critique le moyen de purement dilatoire, le syndicat n’aurait aucun intérêt
à le faire valoir ; le moyen ne serait pas non plus fondé eu égard au caractère
indivisible du litige.

      B se rallie aux conclusions de A.

       Le syndicat y répond que le moyen opposé n’est pas à qualifier de
dilatoire ; en invoquant ce moyen, il voudrait empêcher que le débat relatif à
l’obligation à la dette soit retardé par des débats relatifs à la contribution.

                                          3
      Les parties B et A ne formulent pas de revendications l’une contre l’autre,
un retard des débats de ce chef n’est donc pas possible.

      Le syndicat reste en défaut de justifier d’un intérêt à opposer le moyen et
les parties B et A respectivement intimées ne soulèvent pas d’irrecevabilité.

      Le moyen soulevé par le syndicat est donc à rejeter comme non fondé.

      Le jugement a été signifié le 22 avril 2008.

       Le 40e jour, le 1er juin 2008, était un dimanche ; le dernier jour utile pour
interjeter appel était donc le lundi 2 juin 2008.

      Les appels ayant par ailleurs été relevés par A et B dans les formes
légales sont donc à déclarer recevables.

      Il en va de même de l’appel incident ayant été interjeté par le syndicat.

      II) Quant au fond

      La demande du syndicat porte en partie sur des revendications présentées
contre A et B, et en partie sur des revendications formulées à l’encontre de la
seule société B.

        Les désordres dont réparation est réclamée au promoteur-vendeur et à
l’architecte sont les suivants :
- traces d’humidité à la façade,
- non-respect des prescriptions en matière de protection contre l’incendie :
. absence de portes coupe-feu et étanches à la fumée, donnant accès aux
chemins d’évacuation,
. absence d’un exutoire de fumée,
. non-conformité de la fenêtre du studio 22.

       Les revendications présentées contre la seule société B concernent
l’absence de portes coupe-feu entrée des appartements ainsi que le manque
d’éclairage de sécurité.

       Des explications supplémentaires s’avèrent nécessaires, de sorte qu’il y a
lieu, avant tout autre progrès en cause, d’ordonner la comparution personnelle
des parties en présence de l’expert Bertrand SCHMIT.

       Lors de la comparution personnelle des parties, les plans portant
l’approbation de l’autorité communale ainsi que l’autorisation de bâtir intégrale
(seule une page étant versée) seront, après communication entre parties, à
verser.

                                         4
                              PAR CES MOTIFS :

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

      reçoit les appels au principal et l’appel incident,

       ordonne avant tout autre progrès en cause la comparution personnelle des
parties en présence de l’expert Bertrand SCHMIT pour le vendredi 19 mars
2010 à 14.00 heures à la Cour d’appel à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau
du Saint-Esprit, bâtiment CR, salle C.R.4.28, 4e étage,

       dit que les plans portant l’approbation des autorités communales ainsi que
l’autorisation de bâtir intégrale seront à verser,

       commet le premier conseiller Eliane EICHER pour procéder à cette mesure
d’instruction,

      sursoit à statuer pour le surplus.

                                           5
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du vingt-cinq février deux mille dix

Numéro 34565 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

la société anonyme A S.A., anciennement A S.A., établie et ayant son
siège social à L-, représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL
de Luxembourg du 26 janvier 2009,

comparant par Maître Tom LOESCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

B, employé privé, demeurant à F-,

intimé aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Lydie LORANG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Par jugement du 11 décembre 2008, le tribunal du travail de Luxembourg a
déclaré recevable, mais non fondée la demande en péremption d’instance
introduite par la société anonyme A dans un litige l’opposant à son ancien
salarié B.

Par exploit d’huissier du 26 janvier 2009, la société a régulièrement interjeté
appel contre le jugement et conclut, par réformation, à voir déclarer périmée
l’instance introduite par l’intimé le 16 septembre 2004 devant le tribunal du
travail.

L’intimé conclut à l’irrecevabilité de l’appel par application des articles
355,579 et 580 du NCPC.

La société conclut à la recevabilité de l’appel en soutenant que la demande
en péremption d’instance, quoique se rattachant nécessairement à la
demande originaire, est une demande principale et nouvelle, avec un objet
différent de la demande initiale.

Aux termes des articles 579, 580 et 355 du NCPC, seuls peuvent être
immédiatement frappés d’appel les jugements qui, dans leur dispositif,
tranchent une partie du principal et ordonnent une mesure d’instruction ou
une mesure provisoire, tout comme les jugements qui tranchent tout le
principal. Il en est de même des jugements qui, statuant sur une exception
de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident de procédure,
mettent fin à l’instance. Les autres jugements et notamment ceux qui
ordonnent ou refusent d’ordonner une mesure d’instruction, ne peuvent être
frappés d’appel indépendamment des jugements sur le fond que dans les
cas spécifiés par la loi.

Il en résulte que l’appel est irrecevable lorsque le jugement qui, tel en
l’espèce, a statué sur un incident de procédure, ne met pas fin à l’instance
et ne tranche, dans son dispositif rien au principal. (voir en ce sens Cour
d’appel numéro de rôle 27335, arrêt du 18.12.2003).

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état

                                    2
dit irrecevable l’appel interjeté par la société anonyme A contre le jugement
du tribunal du travail de Luxembourg du 11 décembre 2008 ;

la condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                   3
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-cinq février deux mille dix.

Numéro 34932 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 2 juin 2009,

comparant par Maître Christian JUNGERS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1) B, faisant le commerce sous l’enseigne « PEINTURE & DECORATION B »,
demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Claude PAULY, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 1er décembre 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 17 janvier 2008, A a fait convoquer B devant le tribunal du travail
de Luxembourg pour voir dire abusif son licenciement avec effet immédiat du 30
novembre 2007 et s’entendre condamner à lui payer 3 901 € à titre d’indemnité
compensatoire de préavis, 375 € à titre d’indemnité pour congé non pris pendant le
délai de préavis, 10 670 € à titre de dommage matériel et 5 000 € à titre de
dommage moral.

A a été au service de B en qualité de peintre à partir du 8 mai 2006 jusqu’à la date
de son licenciement, le 30 novembre 2007.

Un jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 14 janvier 2009 a admis A à
prouver par l’audition d’un témoin qu’il s’est vu accorder de la part de son
employeur un congé du 26 au 30 novembre 2007.

A la suite de l’exécution de cette mesure d’instruction, un jugement du tribunal du
travail de Luxembourg du 22 avril 2009 a déclaré recevable le témoignage de C, a
déclaré régulier le licenciement de A du 30 novembre 2007 et l’a débouté de ses
demandes. Le même jugement a condamné A à payer à l’ETAT DU GRAND-
DUCHE DE LUXEMBOURG la somme de 16 987,55 €.

Par exploit du 2 juin 2009, A a régulièrement relevé appel des jugements des 14
janvier 2009 et 22 avril 2009.

                                          2
Il demande de les réformer, de dire que la lettre de licenciement du 30 novembre
2007 ne répond pas aux exigences légales de précision, de dire son licenciement
abusif et de condamner B à lui payer les montants réclamés dans sa requête
introductive d’instance, tout en réduisant le dommage matériel au montant de
2 868,24 €.

B relève appel incident contre le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du
22 avril 2009 dans la mesure où ce jugement a déclaré recevable C, l’épouse de A,
à témoigner, et demande à voir écarter le témoignage de C pour avoir un intérêt
direct à l’issue du litige.

C’est à juste titre que le tribunal du travail a décidé que le fait que C est l’épouse de
A n’implique pas qu’elle est personnellement partie en cause dans le litige opposant
son mari à son employeur, même à supposer que les époux soient mariés sous un
régime de communauté légale.

Il convient dès lors de confirmer le jugement du 22 avril 2009, par adoption de ses
motifs, dans la mesure où il a admis le témoignage de C, et de déclarer l’appel
incident non fondé.

Quant au fond, A soutient que son absence de quelques jours de son lieu de travail
ne pourrait constituer une démission de sa part et que la lettre de B du 30 novembre
2007 serait à considérer comme une lettre de licenciement. Cette lettre ne
contiendrait cependant aucun motif de licenciement et serait dès lors imprécise.

A soutient qu’il a rapporté la preuve d’un congé lui accordé par son employeur
jusqu’au 30 novembre 2007, de sorte que son licenciement serait abusif.

En ordre subsidiaire, à supposer qu’il y ait eu absence injustifiée, cette absence ne
justifierait pas un licenciement avec effet immédiat pour faute grave.

B demande la confirmation du jugement entrepris.

Plus subsidiairement, il y aurait lieu de constater que A a démissionné de son poste
de travail.

La Cour retient que la démission du salarié ne se présume pas et doit résulter, les
juges de première instance l’ont correctement dit, d’une manifestation sérieuse et
non équivoque de la volonté de la part du salarié et qu’une absence injustifiée de
quelques jours ne peut être considérée comme constituant une démission.

C’est encore à juste titre que le tribunal du travail a qualifié la lettre de A du 30
novembre 2007 de lettre de licenciement et dit que les motifs du licenciement sont
énoncés avec suffisamment de précision.

                                           3
Il convient, en conséquence, de confirmer le jugement du 14 janvier 2009 par
adoption de ses motifs.

Quant au jugement du 22 avril 2009, c’est à bon escient que les juges de première
instance ont déclaré recevable le témoignage de C pour ne pas être, en tant
qu’épouse de A, partie en cause.

En examinant la déposition du témoin C documentée dans le procès-verbal du 10
février 2009, la Cour en retient que A a téléphoné le 26 novembre 2007 à son
patron. Cet appel est documenté par les pièces versées en cause, notamment un
relevé de LUXGSM du 6 décembre 2007 duquel il résulte qu’à partir du portable de
A, le numéro X a été appelé le 26 novembre 2007 à 11.33 heures pendant une durée
de 1.16 minutes. La déposition de C est dès lors corroborée par cette pièce quant au
fait que A a appelé son patron à cette date et à cette heure. Elle n’a cependant pas
personnellement écouté la conversation, mais seulement entendu ce que son mari a
répondu au correspondant à l’autre bout de la ligne. Elle affirme qu’à la fin de la
conversation, elle aurait entendu son mari dire : « Merci de m’accorder du congé.
Nous nous reverrons donc après le 30 ».

Si cette déposition testimoniale ne suffit pas à prouver l’accord du patron qu’il a
accordé du congé à son salarié jusqu’au 30 novembre 2007, il convient cependant,
dans l’appréciation de la faute reprochée au salarié, de tenir compte de cette
conversation téléphonique.

Quant aux antécédents de l’affaire, il y a lieu de retenir, suivant examens et rapports
des docteurs D et E respectivement des 14 septembre et 17 octobre 2007 que A,
suite à un accident de « foot », a eu une fracture de l’astringale, qui entraîne de
fortes douleurs et sur laquelle une intervention chirurgicale s’avère difficilement
possible.

Pour cette raison A a été en arrêt de maladie du 10 au 25 novembre 2007.

B a donc été au courant de la maladie de A et il résulte du relevé de LUXGSM du 6
décembre 2007 que non seulement le numéro X a été appelé le 21 novembre 2007 à
10.30.24 heures, mais également le 26 novembre et le 27 novembre à deux reprises,
de sorte qu’il peut être conclu que A a été en contact avec son employeur pendant
son absence.

Il convient encore de relever qu’en raison de la naissance imminente de son enfant,
A devait prendre un congé parental de 6 mois à partir du 3 décembre 2007.

Il est reproché actuellement à A une absence injustifiée du lundi, 26 au jeudi 29
novembre, la lettre de licenciement ayant été postée le 30 novembre 2007.

                                          4
En l’espèce, au vu des circonstances de la cause dont les éléments ont été décrits ci-
avant, cette absence ne justifie pas un licenciement avec effet immédiat.

En conséquence, il y a lieu de réformer le jugement du 22 avril 2009 et de déclarer
le licenciement avec effet immédiat de A du 30 novembre 2007 abusif.

A a dès lors droit à une indemnité compensatoire de préavis équivalant à deux mois
de salaire, du montant de laquelle il convient de déduire la somme de 149,34 €
touchée au mois de janvier 2008 à titre d’indemnité de chômage.

Il y a par conséquent lieu de condamner B à payer à A la somme de (3 901 –
149,34) 3 751,66 € à titre d’indemnité compensatoire de préavis, avec les intérêts
légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde.

A réclame le montant de 375 € à titre d’indemnité compensatrice de congé pendant
la période de préavis.

Etant donné cependant que le contrat de travail a pris fin le 30 novembre 2007 à la
suite du licenciement avec effet immédiat, cette demande n’est pas fondée.

Eu égard aux éléments de la cause, à son âge et à l’ancienneté de seulement une
année au service de son employeur, il n’y a pas lieu d’allouer à A des dommages et
intérêts pour préjudice matériel au-delà d’une période de référence de deux mois
qui en l’occurrence est couverte par l’indemnité de préavis.

Ayant en partie, par son attitude équivoque quant au congé demandé pour la
période du 26 au 30 novembre, dont il n’a pu fournir une preuve certaine, contribué
à son licenciement, il n’y a pas lieu d’allouer à A des dommages et intérêts pour
préjudice moral.

Il convient dès lors de débouter A de ces deux chefs de sa demande.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG demande principalement la
condamnation de A au montant de 16 987,55 € avancé à titre d’indemnités de
chômage, subsidiairement, en cas de réformation du jugement entrepris, il demande
la condamnation de B à ce montant.

En ce qui concerne la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, le premier jugement est à réformer et il y a lieu de condamner B
à payer à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG la somme de 149,34
€ avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde.

                                          5
A réclame une indemnité de procédure de 2 000 € sur base de l'article 240 du
nouveau code de procédure civile.

B réclame une indemnité de procédure de 1.000 €.

Les deux parties ne justifiant pas en quoi il serait inéquitable de laisser à leur
charge l’entièreté des frais non compris dans les dépens, sont à débouter de leurs
demandes respectives sur base de l'article 240 du nouveau code de procédure civile.

                                 PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident ;

dit l’appel incident non fondé et en déboute ;

confirme le jugement du 14 janvier 2009 ;

dit l’appel principal contre le jugement du 22 avril 2009 fondé :

réformant :

déclare le licenciement avec effet immédiat de A du 30 novembre 2007 abusif ;

dit que A a droit à une indemnité compensatoire de préavis équivalant à deux mois
de salaire de la quelle il convient de déduire la somme de 149,34 € touchée au mois
de janvier 2008 à titre d’indemnité de chômage ;

condamne B à payer à A la somme de (3 901 – 149,34) 3 751,66 € à titre
d’indemnité compensatoire de préavis, avec les intérêts légaux à partir de la
demande en justice jusqu’à solde ;

dit les demandes de A en payement d’une indemnité compensatrice de congé et de
dommages et intérêts pour préjudices matériel et moral non fondées et en déboute ;

                                            6
condamne B à payer à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG la
somme de 149,34 € avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice
jusqu’à solde ;

dit la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG à l’égard de
A non fondée et en déboute ;

rejette les demandes sur base de l'article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne B aux frais et dépens des deux instances avec distraction, quant aux
dépens de l’instance d’appel, au profit de Maître Christian JUNGERS sur son
affirmation de droit.

                                          7
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-cinq février deux mille dix.

Numéro 34499 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Josiane
GLODEN, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Esch-sur-Alzette, du 30 janvier 2009,

comparant par Maître Nicolas BAUER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit GLODEN,

comparant par Maître Marco FRITSCH, avocat à la Cour à Luxembourg.
                              LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 3 décembre 2009.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

        Par requête déposée au greffe de la justice de paix de Luxembourg en date
du 22 janvier 2007, A a fait convoquer son ancien employeur, la société anonyme B
S.A., devant le tribunal du travail, section ouvriers, pour l’entendre condamner à lui
payer, suite à son licenciement qu’il qualifia d’abusif, divers montants d’un total de
15.647,15 €.

        A l’appui de sa demande, le requérant fit exposer qu’il avait été engagé par
la partie défenderesse suivant contrat de travail du 5 septembre 2005 et qu’il a été
licencié par cette dernière avec effet immédiat par courrier recommandé du 30
octobre 2006 qui a la teneur suivante :
« Concerne : Résiliation du Contrat de Travail
Monsieur A,
Nous sommes au regret à vous informer que suite à votre absence sans Certificat
Médical depuis le 12 octobre 2006 et sans nouvelles ni oral ou écrite de votre part
depuis le 13 octobre 2006 jusqu’à ce jour, nous avons décidé de résilier votre
contrat de travail qui vous lie à notre entreprise avec effet immédiat.
Vous conviendrez qu’une absence prolongée sans motif d’un salarié disperse
considérablement l’organisation d’une petite entreprise.
(…) ».

       Par jugement rendu par défaut le 12 février 2008, le tribunal, après avoir
constaté que le motif du licenciement était indiqué de façon précise, a admis que
l’employeur, qui ne s’était pas présenté à l’audience, n’a pas prouvé la réalité de
l’absence invoquée, de sorte que le licenciement était abusif et que les demandes
indemnitaires du salarié étaient fondées.

       Par courrier communiqué au greffe de la justice de paix de Luxembourg en
date du 20 mars 2008, B a formé opposition contre le jugement du 12 février 2008.

        Par jugement rendu contradictoirement le 13 janvier 2009, le tribunal du
travail a déclaré l’opposition recevable et refixé l’affaire à une audience ultérieure
pour continuation des débats.

      Par exploit d’huissier du 30 janvier 2009, A a interjeté appel contre le
jugement du 13 janvier 2009.

                                          2
      Il demande à la Cour de le réformer et de déclarer l’opposition contre le
jugement du 12 février 2008 irrecevable.

        L’appelant fait exposer que la société B ayant été représentée au jour
indiqué sur sa convocation, le jugement du 12 février 2008 revêtait un caractère
contradictoire ; que dans son jugement du 13 janvier 2009, le tribunal du travail a
d’ailleurs reconnu expressément qu’il aurait dû statuer contradictoirement à l’égard
de la société B S.A. ; que c’est à tort que le tribunal du travail a néanmoins estimé
que la qualification donnée à son précédent jugement bénéficiait de l’autorité de
chose jugée et que A aurait dû relever appel contre le jugement du 12 février 2008 ;
que l’autorité de chose jugée est seulement attachée à un jugement définitif et non
pas à un jugement frappé d’opposition.

        La société intimée réplique qu’il ressort des termes mêmes du jugement du
12 février 2008 (page 6) qu’elle n’a jamais été touchée par les convocations, de
sorte que c’est à bon droit que le tribunal a statué par défaut à son égard ; qu’en tout
état de cause, elle conteste formellement qu’elle ait été représentée par son
administrateur-délégué, C, ou par un autre mandataire.

Quant à la recevabilité de l’appel

       La S.A B soulève l’irrecevabilité de l’appel en invoquant les articles 579 et
580 du nouveau code de procédure civile.

        A de son côté estime que le jugement entrepris a statué sur une exception de
procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident mettant fin à l’instance et
qu’il est susceptible d’appel immédiat.

        Aux termes de l’article 579 du nouveau code de procédure civile, « Les
jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent
une mesure d’instruction ou une mesure provisoire peuvent être immédiatement
frappés d’appel comme les jugements qui tranchent tout le principal.
Il en est de même lorsque le jugement qui statue sur une exception de procédure,
une fin de non-recevoir ou tout autre incident met fin à l’instance. »

        L’article 580 du même code précise que « les autres jugements ne peuvent
être frappés d’appel indépendamment des jugements sur le fond, que dans les cas
spécifiés par la loi ».

       Il est exact que le jugement du 13 janvier 2009, conformément à la demande
conjointe des parties à voir limiter les débats à la question de la recevabilité de
l’opposition, n’a fait que trancher cette question relative à une exception de
procédure, en déclarant l’opposition recevable.

                                           3
         Le même jugement cependant, loin de mettre fin à l’instance, a refixé
l’affaire à une audience ultérieure aux fins de décision sur le fond.

      Il s’ensuit que le jugement entrepris ne rentre pas dans la catégorie des
jugements immédiatement appelables et que l’appel doit être déclaré irrecevable.

       L’appelant et la société intimée sollicitent chacun une indemnité de
procédure de 1.000 €.

        Ces demandes sont à rejeter, aucune des parties n’établissant en quoi il
serait inéquitable de laisser à sa charge les frais exposés non compris dans les
dépens.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel irrecevable,

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

condamne A aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction au profit
de Maître Marco FRITSCH, avocat constitué qui la demande, affirmant en avoir
fait l’avance.

                                        4
"