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Ordonnance N° 19/22 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Numéros CAL-2021-01062, CAL-2021-01063, CAL-2021-01064, CAL-2021-
01065 et CAL-2021-01066 du rôle

                              ORDONNANCE

rendue le vingt-sept janvier deux mille vingt-deux en matière de droit du travail, en
application de l’article L.166-2 (8) du Code du travail par Monsieur Alain THORN,
président de la chambre de la Cour d’appel à laquelle sont attribués les appels en
matière de droit du travail, assisté du greffier Isabelle HIPPERT,

sur des requêtes d’appel déposées le 8 novembre 2021 par Maître Mathieu
RICHARD dans des affaires se mouvant

                                        I.
                                      Entre :

A, demeurant à B-(…),

appelante, comparant par Maître Mathieu RICHARD, avocat à la Cour à
Luxembourg,
                                 et :

la société à responsabilité limitée SOC 1) X s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son ou ses gérant(s) actuellement en fonctions,

intimée, comparant par Maître Stéphanie LACROIX, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                        II.
                                      Entre :

B, demeurant à B-(…),

appelante, comparant par Maître Mathieu RICHARD, avocat à la Cour à
Luxembourg,
                                 et :
la société à responsabilité limitée SOC 1) X s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son ou ses gérant(s) actuellement en fonctions,

intimée, comparant par Maître Stéphanie LACROIX, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                     III.
                                    Entre :

C, demeurant à B-(…),

appelante, comparant par Maître Mathieu RICHARD, avocat à la Cour à
Luxembourg,
                                 et :

la société à responsabilité limitée SOC 1) X s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son ou ses gérant(s) actuellement en fonctions,

intimée, comparant par Maître Stéphanie LACROIX, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                     IV.
                                    Entre :

D, demeurant à B-(…),

appelante, comparant par Maître Mathieu RICHARD, avocat à la Cour à
Luxembourg,
                                 et :

la société à responsabilité limitée SOC 1) X s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son ou ses gérant(s) actuellement en fonctions,

intimée, comparant par Maître Stéphanie LACROIX, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                      V.
                                    Entre :

E, demeurant à L-(…),

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appelante, comparant par Maître Mathieu RICHARD, avocat à la Cour à
Luxembourg,
                                 et :

la société à responsabilité limitée SOC 1) X s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son ou ses gérant(s) actuellement en fonctions,

intimée, comparant par Maître Stéphanie LACROIX, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

Par requêtes individuelles déposées en date du 12 août 2021 au greffe, A
(552/2021), B (553/2021), C (554/2021), D (555/2021), F (556/2021) et E
(558/2021) ont fait convoquer la société à responsabilité limitée SOC 1) SARL (ci-
après SOC 1)) devant le président du tribunal du travail de Luxembourg.

Les requérantes demandaient à la juridiction saisie d’annuler leurs licenciements,
intervenus suivant courriers recommandés datés du 2 août 2021, et d’ordonner leur
maintien dans l’entreprise tant qu’une délégation du personnel n’aurait pas été mise
en place au sein de l’entité économique et sociale dont ferait partie leur employeur
et que la procédure de négociation d’un plan social n’aurait pas été menée à son
terme, sous peine d’une astreinte de 2.000 euros par jour de retard.

Chacune des parties requérantes réclamait encore une indemnité de procédure de
1.500 euros.

La jonction des six rôles a été ordonnée, de l’accord des parties, dans l’intérêt d’une
bonne administration de la justice.

A l’appui de leurs demandes, les six parties requérantes exposaient avoir été au
service de la défenderesse, respectivement en tant que femme de ménage (E) et en
tant que puéricultrices (les autres requérantes).

La crèche de X ferait partie d’un groupe de crèches exploitant l’enseigne
commerciale « SOC 1) », lequel serait composé de sept crèches, à savoir :

* SOC 1) Y,

* SOC 1) X,

* SOC 1) Z,

* SOC 1) Q,

* SOC 1) R,

* SOC 1) S,

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* SOC 1) T.

En date du 15 juillet 2021, trois crèches du groupe (SOC 1), SOC 1) Y, SOC 1) Z)
se seraient vu refuser le renouvellement de leur agrément ministériel avec pour
conséquence que de nombeux enfants n’auraient plus pu être accueillis du jour au
lendemain.

Lors d’une réunion d’information en date du 30 juillet 2021, à laquelle le personnel
des trois crèches concernées aurait été convoqué, G, bénéficiaire économique et
dirigeante du groupe aurait annoncé qu’elle licencierait vingt-quatre personnes, en
raison de la situation économique engendrée par cette décision administrative.

En droit, les requérantes se référaient aux articles L. 124-12, L. 161-2, L. 166-1, et
L. 166-2 du Code du travail.

La structure au sein de laquelle les requérantes étaient employées ferait partie d’une
entité économique et sociale, constituée par le groupe SOC 1), lequel compterait au
total soixante-quatre salariés.

La direction de cette entité aurait procédé à vingt-quatre licenciements
simultanément, pour des motifs non inhérents aux personnes des salariés concernés,
relatifs à la situation économique résultant de la décison ministérielle
susmentionnée.

Il s’agirait partant de licenciements collectifs économiques qui auraient dû être
précédés de négociations avec les représentants du personnel en vue de
l’établissement d’un plan social.

Or, de telles négociations n’auraient pas eu lieu, en l’absence d’une représentation
du personnel, l’employeur ayant manqué à son obligation légale de mettre en place
pareille représentation.

Il y aurait donc violation de l’article L. 166-2 du Code du travail.

La défenderesse concluait au rejet des demandes et réclamait une indemnité de
procédure de 500 euros à l’encontre de chacune des parties requérantes.

Elle ne contestait pas que les sept sociétés mentionnées plus haut forment entre
elles une entité économique et sociale. Cependant, la défenderesse faisait valoir que
la loi luxembourgeoise contient des dispositions spécifiques concernant la question
de la délégation du personnel dans les entités économiques et sociales et qu’elle
prévoit notamment que, dans le cas où aucune des entreprises composant cette
entité ne compte au moins 15 salariés, une délégation ne doit être mise en place que
si un certain nombre de salariés le demandent.

Or, aucune des sociétés concernées n’occuperait plus de quinze salariés, et aucune
demande de mise en place d’une délégation du personnel n’aurait été adressée à

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l’Inspection du travail et des mines. Celle-ci aurait d’ailleurs confirmé l’absence
d’obligation dans le chef de l’employeur d’organiser des élections sociales. Par
conséquent, la défenderesse n’aurait pas eu l’obligation de veiller à la mise en place
d’une délégation du personnel et d’observer les règles régissant les licenciements
économiques collectifs.

A titre subsidiaire, la société défenderesse faisait valoir qu’un plan social ne serait
requis qu’en présence d’un certain nombre de licenciements pour des motifs non
inhérents à la personne du salarié. Or, toutes les motivations des licenciements ne
seraient pas encore intervenues et l’employeur serait encore dans le délai prévu par
la loi pour communiquer les motifs. Les appelantes ne prouveraient pas le nombre
allégué de licenciements pour des motifs économiques et ne feraient état d’aucun
élément probant dans le sens de leurs dires. La gérante du groupe n’aurait d’ailleurs
pas indiqué le nombre précis des licenciements économiques à intervenir, lors de la
réunion d’information.

Par ordonnance rendue le 20 septembre 2021, sous le numéro 2436/2021, les
demandes ont été déclarées recevables, mais non fondées.

Les parties ont été déboutées de leurs demandes respectives en obtention d’une
indemnité de procédure.

Pour statuer ainsi, le président du tribunal du travail a considéré, en substance, qu’il
appartient au requérant qui se prétend victime d’un licenciement collectif irrégulier,
de prouver que les conditions d’application des articles L.166-1, L.166-2(8) et
L.166-5 du code du travail sont remplies, qu’en l’espèce il était établi que
l’employeur avait licencié sept salariés le même jour, soit « pour une même période
de 30 jours », et cela pour un motif étranger à leur personne et que la défenderesse
faisait certes partie d’une entité économique et sociale, mais que les conditions
d’application des règles relatives à la procédure de licenciement collectif n’étaient
pas pour autant applicables.

Le juge du premier degré a retenu que les conditions légales pour l’instauration
d’une délégation du personnel n’étaient pas réunies, aux motifs, premièrement,
qu’il laissait d’être établi que SOC 1) ait occupé, à un moment donné, au moins
quinze salariés, conformément aux prévisions des articles L. 411-1 (1) et L. 413-2
(3) du Code du travail et, deuxièmement, que cette structure faisait certes partie
d’une entité économique et sociale, mais que l’employeur n’était pas pour autant
obligé de mener des négociations préalables aux licenciements avec les
représentants du personnel, en l’absence de convention collective applicable aux
crèches, d’une part, et de demande du personnel concerné tendant à l’instauration
d’une délégation du personnel, telle que prévue par l’article L. 411-3 (3) du Code
du travail, d’autre part.

Par requête déposée le 8 novembre 2021 au greffe de la Cour, A, B, C, D, et E ont
relevé appel de cette ordonnance.

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Chacune des parties appelantes demande à la juridiction de ce siège de prononcer la
nullité de son licenciement et d’ordonner son « maintien dans l’entreprise », sous
peine d’une astreinte, « aussi longtemps qu’une délégation du personnel n’aura pas
été mise en place au sein de l’entité économique et sociale dont fait partie
l’employeur et que la procédure de négociation d’un plan social telle que résultant
des articles L-166-1 et suivants du Code du travail n’aura pas été menée à son
terme ».

Les appelantes font valoir que leurs licenciements étaient motivés par la « cessation
d’activité de la crèche », autrement dit par un motif économique.

Ces licenciements seraient nuls, en vertu de l’article L. 166-2 (8) du Code du
travail, pour ne pas avoir été précédés de négociations avec les représentants du
personnel, conformément au prescrit de cette même disposition.

Le juge du premier degré aurait considéré « manifestement à tort » que le cas
d’espèce relèverait de la troisième hypothèse envisagée à l’article L. 411-3 du Code
du travail.

Selon les appelantes, il y aurait « une quatrième hypothèse d’entité économique et
sociale » qui serait « précisément celle où une seule et même entreprise se divise
fictivement en plusieurs entités distinctes, auquel cas l’article L. 411-1 (1) du Code
du travail s’appliquerait « pleinement ».

Les appelants soutiennent que l’article L. 411-3 du Code du travail est inapplicable
au cas d’espèce, cette disposition visant le cas où plusieurs entreprises constituent
une entité économique et sociale, alors que le groupe SOC 1) constituerait « une
seule et même entreprise » (caractères gras et soulignés dans l’acte d’appel).

Il conviendrait partant de faire application de l’article L. 411-1 (1), alinéa 1er du
Code du travail et de retenir que l’employeur était, en l’espèce, tenu de « désigner
des délégués du personnel », ayant occupé « au moins quinze salariés liés par
contrat de travail » pendant les douze mois ayant précédé le premier jour du mois
de l’affichage des élections sociales.

Par la suite, les appelantes font valoir à cet égard que le groupe SOC 1) répondrait
parfaitement aux critères légaux prévus par l’article L. 161-2 du Code du travail,
lequel a trait aux entités économiques et sociales et se réfère à la notion d’entité
économique et sociale pour qualifier le groupe SOC 1) (cf. page 6 de l’acte d’appel)
avant d’affirmer à nouveau que celui-ci « constitue une seule et même entreprise »
(cf. page 7 de l’acte d’appel).

Au moment des licenciements litigieux, le groupe SOC 1) aurait occupé soixante-
quatre salariés et il ne serait « pas douteux » que le nombre de personnes licenciées
au niveau du groupe excèderait les sept personnes licenciées par la société intimée.

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Les appelantes avancent le nombre de « 24, voire 25 salariés » licenciés au niveau
du groupe.

Pour autant que de besoin, les appelantes offrent de prouver « le nombre exact des
licenciements intervenus » par l’audition de témoins.

Enfin, l’ordonnance dont appel ne serait, selon les appelantes, « pas conforme aux
obligations prévues par la directive 98/59/CE du 20 juillet 1998 du Conseil
concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives aux
licenciements collectifs ».

Cette directive imposerait à l’employeur l’obligation de respecter les normes
régissant les licenciements économiques collectifs dès lors que, sur une période de
90 jours, « au moins 20 personnes » ont été licenciées.

Or, dans le cas présent, « au moins 24 personnes » auraient été licenciées à la suite
du « retrait des agréments ministériels ».

Selon les appelantes, il serait par ailleurs « contraire à l’objectif de la Directive »
de permettre à un employeur de « ne pas respecter la procédure sur les
licenciements collectifs, au motif qu’il n’y aurait pas d’obligation de mise en place
d’une délégation du personnel ».

La partie intimée conclut, en premier lieu, à l’irrecevabilité de l’appel, en faisant
valoir, en ordre principal, que les actes d’appel seraient entachés d’un libellé
obscur, en ordre subsidiaire, que les actes d’appel contiendraient des contradictions
quant aux causes des demandes adverses de sorte qu’il y aurait violation du
principe de l’estoppel et, dans un ordre encore plus subsidiaire, qu’ils
contiendraient des demandes nouvelles en appel.

Au soutien de l’exception de nullité de l’acte d’appel pour cause de libellé obscur,
l’intimée fait valoir que les appelantes affirment, dans le même ordre principal, que
les différentes entités constitueraient une seule et même entité économique et
sociale et une seule et même entreprise, notions pourtant bien distinctes et même
« entièrement incompatibles entre elles », en plus de baser leurs demandes à la fois
sur les dispositions de l’article L. 411-3 (3) du Code du travail, relatives à la
délégation du personnel au sein de l’entité économique et sociale et sur celles de
l’article L. 411-1 du même Code, relatives à la délégation du personnel au sein
d’une entreprise.

Ces développements confus et contradictoires auraient mis l’intimée dans
l’impossibilité de cerner le fondement juridique des demandes adverses et de
préparer utilement sa défense.

Au soutien de la fin de non-recevoir subsidiaire « tirée de l’application de la
théorie de l’estoppel », l’intimée fait valoir que les parties appelantes, auraient
méconnu l’interdiction qui est faite à chaque plaideur d’adopter « des positions

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contraires ou incompatibles entre elles dans des conditions qui induisent en erreur
l’adversaire » en présentant les développements résumés ci-dessus au sujet du
fondement de leurs demandes.

Au soutien du moyen d’irrecevabilité présenté en dernier ordre de subsidiarité, la
partie intimée soutient qu’en basant, en instance d’appel, leurs demandes sur
l’article L. 411-1 du Code du travail, les parties adverses formuleraient une
demande nouvelle, prohibée par l’article 592 du Nouveau Code de procédure civile.

Quant au fond, l’intimée conclut au rejet de l’appel et à la confirmation du
jugement entrepris.

L’intimée reconnaît avoir licencié sept salariés pour des motifs non inhérents aux
personnes des salariés concernés, autrement dit pour motifs économiques.

Au niveau du groupe SOC 1), douze salariés auraient été licenciés pour des motifs
économiques.

L’intimée conteste un nombre supérieur de licenciements économiques.

Elle soutient que les conditions légales pour l’application des règles régissant les
licenciements collectifs ne seraient pas réunies et approuve les motifs adoptés par le
juge de première instance dans l’ordonnance dont appel.

Si l’intimée reconnaît que les sept sociétés du groupe SOC 1) forment entre elles
une entité économique et sociale, l’intimée « conteste fermement » que ces mêmes
sociétés forment entre elles « une seule et même entreprise ».

Aucune des sept structures composant le groupe SOC 1) n’aurait jamais occupé
« un nombre de salariés supérieur ou égal à quinze », de sorte que la mise en place
d’une délégation du personnel n’aurait jamais été obligatoire pour aucune de ces
entités, notamment pour la partie intimée, en vertu de l’article L. 411-1 du Code du
travail.

Concernant plus particulièrement la crèche exploitée par l’intimée, « seul un
nombre de 9 salariés » aurait été « nécessaire », compte tenu de la surface de la
crèche, du nombre d’enfants pouvant y être gardés et des « ratios
d’encadrement éducatif » règlementaires.

Eu égard aux dispositions claires et précises de l’article L. 411-3 (3) du Code du
travail, l’intimée n’aurait pas davantage été tenue de procéder à des élections
sociales, en l’absence de demande d’instauration d’une délégation du personnel
adressée à l’ITM par le personnel.

Dans ce contexte, l’intimée souligne, une nouvelle fois, que les notions d’entreprise
et d’entité économique et sociale sont nettement distinctes, et même « totalement
antagonistes » qu’elles relèvent de deux régimes juridiques différents et qu’en

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l’occurrence les sept sociétés du groupe relèvent chacune d’une direction différente
et qu’elles occupent chacune un personnel n’ayant « aucun lien avec le personnel
des autres crèches ».

L’intimée « conteste fermement » toute violation de la directive européenne dont se
prévaut l’appelante.

Celle-ci fixerait des seuils applicables au sein d’une même entreprise et non au sein
de plusieurs sociétés formant entre elles une entité économique et sociale.

D’autre part, le reproche formulé dans ce contexte par l’appelante reposerait sur
l’affirmation selon laquelle « 24 personnes au sein des crèches gérées par Madame
G auraient été licenciées ».

Cependant cette affirmation se baserait sur des chiffres totalement erronés.

Seules douze personnes auraient été licenciées dans trois crèches du groupe SOC
1), à la suite de la décision ministérielle susmentionnée.

Enfin, l’intimée conclut au rejet de l’offre de preuve adverse.

Motifs de la décision

L’intimée soulève, en premier lieu, l’irrecevabilité des appels, au motif que les
actes d’appel seraient entachés d’un libellé obscur.

Aux termes de l’article 154 du Nouveau Code de procédure civile, auquel renvoie
l’article 585 du même Code pour ce qui concerne l’instance d’appel, l’acte
introductif d’instance doit énoncer « l’objet de la demande » et un « exposé
sommaire des moyens ».

L’énoncé doit être suffisamment clair et précis pour permettre au destinataire de
l’acte de savoir ce qui lui est demandé et de cerner le fondement de la demande afin
d’être à même de préparer utilement sa défense, dès la réception de l’acte.

A défaut, il s’agirait d’un libellé obscur entachant l’acte introductif d’instance
d’une nullité de forme, régie par les dispositions de l’article 264 du même Code.

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En l'espèce, les parties appelantes ont énoncé avec précision l'objet de leur
demande, à savoir l’annulation du licenciement économique qui leur a été notifié
ainsi que leur maintien dans l'entreprise, sous peine d'une astreinte, par réformation
de l'ordonnance entreprise.

Les actes d'appel contiennent en outre un exposé détaillé des circonstances de fait
dans lesquelles sont intervenus les licenciements attaqués et font clairement état du
grief, adressé à son destinataire, d’avoir méconnu les règles régissant la procédure
du licenciement collectif, en raison du défaut d'institution et de consultation d'une
délégation du personnel.

Les actes introductifs de l'instance d’appel remplissent dès lors les exigences
légales énoncées ci-dessus, de sorte que l'exception de nullité tirée du libellé obscur
doit être rejetée.

L’intimée soulève, à titre subsidiaire, l’irrecevabilité des actes d’appel, au motif
qu’ils contiendraient des contradictions.

Un principe général de cohérence, ou principe de l’estoppel, veut que nul ne
puisse se contredire au détriment d’autrui, sous peine d’irrecevabilité, sauf à
établir que cette apparente contradiction se justifie par la survenance d’un
élément nouveau (cf. Cour de cassation, 18.06.2015, arrêt n° 53/15, Pas. 38, 1 ;
Cour d’appel, VII, 07.12.2016, n° 43 418 du rôle ; Cass. Civ. 1re 06.05.2009,
Bull. civ. 2009. I, n° 86 ; Com. 20.09.2011, Bull. civ. 2011, IV, n° 132 ; Th.
Hoscheit, Droit judiciaire privé au Grand-Duché de Luxembourg, Bauler, 2e éd.,
n° 611 et jurisprudence citée).

Il est vrai que les appelantes se prévalent tantôt de la notion d'entité économique et
sociale, tantôt de la notion d'entreprise unique, sans présenter l'une de ces deux
notions, pourtant distinctes, dans un ordre de subsidiarité par rapport à l'autre.

Cependant, il n'en résulte pas pour autant une contradiction proprement dite dans
les développements des appelantes, mais simplement un manque de clarté qui
appelle de la part de l’intimée une réplique par rapport à ces deux notions.

De plus, la méconnaissance du principe de cohérence est sanctionnée par
l’irrecevabilité du moyen présenté en contradiction avec une prise de position
antérieure de celui auquel elle est reprochée, mais non par l’irrecevabilité de
l’intégralité de l’acte dans lequel se trouveraient exposés le moyen critiqué et la
prise de position antérieure qu’elle contredit.

Le second moyen d'irrecevabilité doit donc pareillement être rejeté.

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Enfin, c'est à tort que l'intimée soulève l'irrecevabilité des actes d'appel au regard de
l'article 592 du Nouveau Code de procédure civile, au motif que les appelantes
baseraient leurs demandes, en instance d'appel, sur l'article L. 411-1 du Code du
travail, alors qu'elles ne se seraient pas prévalues de cette disposition légale en
première instance.

L'article 592 du Nouveau Code de procédure civile édicte le principe de la
prohibition de demandes nouvelles en instance d'appel.

Le simple fait de se prévaloir, pour la première fois en instance d'appel, d'un
nouveau texte de loi, ne confère pas à cette demande un caractère nouveau, dès lors
que celle-ci conserve les éléments constitutifs qui étaient les siens en première
instance, à savoir les parties, l'objet et la cause, étant précisé que ce dernier élément
est constitué par la situation de fait dont procède la demande.

Le troisième moyen d’irrecevabilité n’est partant pas davantage fondé.

Lorsque les conditions d’application des règles régissant les licenciements collectifs
sont réunies, l’employeur ne peut, en vertu de l’article 166-2 du Code du travail,
procéder à aucun licenciement pour un motif non inhérent à la personne du salarié
avant ou pendant les négociations avec les représentants des salariés en vue
d’établir un plan social, sous peine de nullité du licenciement opéré en violation de
cette interdiction.

Les représentants des salariés sont « les délégués du personnel et, dans les cas
d’entreprises liées par une convention collective de travail, les organisations
syndicales parties à cette convention » (article L. 166-2 (3) du Code du travail).

Aucune convention collective ne s’appliquant à l’intimée, la question se limite à
savoir si l’employeur aurait dû mettre en place une délégation du personnel et
mener avec celle-ci des négociations préalables aux licenciements.

Celle-ci doit être résolue non seulement en considération du nombre des
licenciements intervenus sur une période déterminée pour des motifs non inhérents
à la personne du salarié, mais aussi en considération des effectifs employés au
niveau de l’entreprise dirigée par l’employeur mis en cause, voire au niveau de
l’entité économique et sociale dont il relève.

C’est en effet à bon droit que le juge de première instance a retenu, en référence à
un arrêt de la Cour d’appel (cf. Cour d’appel, VIII, 18.05.2006, n° du rôle 29 722)
que l’employeur qui n’est pas lié par une convention collective et qui n’est pas
soumis à l’obligation d’instituer une délégation du personnel, n’est pas tenu au
respect des règles régissant les licenciements collectifs.

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Concernant le nombre de licenciements intervenus pour des motifs économiques,
l’article L. 166-1 du Code du travail institue comme critère de référence le nombre
de sept licenciements sur une période de trente jours ou de quinze licenciements sur
une période de quatre-vingt-dix jours.

Il est acquis en cause que l’intimée a procédé, le même jour, à sept licenciements
motivés par la situation économique engendrée par le non renouvellement de
l’agrément ministériel.

Si la première condition requise pour l’application de l’article 166-2 du Code du
travail est partant donnée en l’espèce, il en va différemment de la seconde condition
susmentionnée.

Les effectifs à prendre en considération à cet égard sont prévus respectivement aux
articles L. 411-1 du Code du travail, pour ce qui concerne l’entreprise, et
L. 411-3 du même Code, pour ce qui concerne l’entité économique et sociale.

Selon les parties appelantes, les sept crèches du groupe SOC 1) constitueraient non
seulement une entité économique et sociale, mais aussi « une seule et même
entreprise » (cf. acte d'appel, page 5).

Selon la partie intimée, lesdites crèches ne constitueraient aucunement une seule et
même entreprise. Elle ne conteste pas, en revanche, la qualification d’entité
économique et sociale.

Ainsi que l’intimée le soutient à juste titre, les notions d’entreprise et d’entité
économique et sociale sont nettement distinctes et obéissent à des régimes
juridiques différents.

Chacune des sept entités auxquelles se réfère l'appelante forme une société, et
constitue partant une personne morale, juridique, distincte.

A cela, s’ajoute que chacune de ces entités est dirigée par une « chargée de
direction » différente, qu’elle est exploitée à un endroit différent, et s’adresse à une
clientèle différente.

Face aux contestations de l’intimée, il laisse d’être établi que les salariés respectifs
des sept crèches en question seraient « interchangeables ».

La seule circonstance que la dirigeante du groupe SOC 1), G, ait réuni les
personnels des crèches concernées pour leur donner des informations sur le
contexte, la teneur et les conséquences de la susdite décision ministérielle, ne
permet nullement de conclure que les sept sociétés du groupe SOC 1) formeraient
entre elles « une seule et même entreprise ».

                                          12
La notion d’entreprise à laquelle se réfèrent les deux dispositions légales
susmentionnées ne saurait en conséquence s’appliquer à l’ensemble des sept
sociétés en question, nonobstant la circonstance que celles-ci forment, entre elles,
un groupe de sociétés ; elle s’applique seulement à chacune de ces structures.

Afin d’empêcher que des montages juridiques dans la constitution de personnes
juridiques quelque peu artificielles, permettent à leurs auteurs de se soustraire à
leurs obligations sociales, le législateur a créé la notion d’entité économique et
sociale, laquelle permet de lever le voile juridique et de tenir compte de la réalité
économique et sociale afin d’imposer, notamment en matière de licenciement
collectif, les obligations de l’employeur à ladite entité.

Aux termes de l'article L. 161-2, alinéa 2 du Code du travail, on entend par entité
économique et sociale un ensemble d'entités qui bien qu'ayant des « personnalités
juridiques autonomes et/ou distinctes », présentent un ou plusieurs éléments
révélant « une concentration des pouvoirs de direction et des activités identiques et
complémentaires, respectivement une communauté de salariés liés par des intérêts
identiques, semblables ou complémentaires avec un statut comparable ».

L'intimée ne conteste pas que les sept sociétés en question puissent être considérées
comme formant une entité économique et sociale.

Les sept sociétés du groupe SOC 1), auxquelles se réfèrent l'appelante, ont le même
actionnariat, une même gérante, le même siège social et des activités sinon
identiques, du moins similaires. Les conditions de travail et de rémunération de
leurs personnels respectifs sont similaires.

Dans ces conditions, il y a lieu de retenir que ces sociétés forment une entité
économique et sociale, par confirmation de l’ordonnance entreprise.

Ainsi que cela été évoqué plus haut, les dispositions des articles L. 166-1 et L. 166-
2 du Code du travail doivent être lues en combinaison avec les articles L. 411- 1 et
L. 411-3 du même Code, en ce sens que ce n’est qu’au cas où l’employeur est tenu
de mettre en place une délégation du personnel sur le fondement de l’un de ces
deux derniers articles, qu’un licenciement pour motif économique affectant un
nombre de salariés correspondant aux seuils et conditions temporelles prévus par
l’article L. 166-1, doit être considéré comme irrégulier, s’il n’a pas été précédé de
négociations avec les délégués du personnel, conformément à l’article L. 166-2.

L’article L. 411-1 (1) du Code du travail impose à l’employeur de veiller à la mise
en place d’une délégation du personnel, si l’entreprise « occupe pendant les douze
mois précédant le premier jour du mois de l’affichage annonçant les élections, au
moins quinze salariés liés par un contrat de travail ».

                                         13
L’article L. 413-2 (3) du même Code prévoit que des élections doivent être
organisées en dehors de cette période, « lorsque le personnel de l’entreprise atteint
l’effectif minimum requis pour la mise en place d’une délégation du personnel ».

Il résulte d'une attestation testimoniale établie le 6 décembre 2021 par Luca DI
FINO, expert-comptable (cf. pièce n° 10 de la farde II de l’intimée) qu’aucune des
sept sociétés dont il s’agit n’a jamais employé plus de quatorze salariés.

Cette déclaration écrite correspond aux renseignements contenus dans les certificats
délivrés par le Centre commun de la Sécurité sociale (cf. pièces n os 1 à 7 de la farde
I de l’intimée) et se trouve confortée par le courriel adressé à Me LACROIX, en
date du 25 janvier 2019, par l’Inspection du travail et des mines (cf. pièce n° 8 de la
même farde).

Les appelantes n’établissent pas, à l'encontre des affirmations de l’intimée et des
pièces justificatives dont celle-ci se prévaut, que le nombre des salariés employés
correspondrait aux chiffres qu’elles avancent, ou du moins que le nombre des
salariés employés par l’intimée dépasserait le seuil légal à partir duquel l’employeur
est tenu de mettre en place une délégation du personnel au niveau de l’entreprise.

Un aussi grand nombre de salariés n'aurait d'ailleurs pas été dans l'intérêt financier
de l'intimée, eu égard aux ratios d'encadrement éducatif édictés par le Règlement
grand-ducal du 20 décembre 2001 (Mém. A, n° 159, 3347).

A l’instar du juge de première instance, la juridiction de ce siège constate qu’il
laisse d’être établi qu’au sein de la société intimée, le nombre de salariés liés par un
contrat de travail ait atteint au moins quinze salariés, que ce soit dans la période
visée à l’article L. 411-1 (1) ou même en dehors de cette période, ainsi que le
prévoit l’article L. 413-2 du Code du travail.

Il convient partant de retenir que le seuil d’au moins quinze salariés, prévu par
l’article L. 411-1 (1) du Code du travail, n’a pas été atteint.

L’article L- 411-3 du Code du travail contient les règles régissant la mise en place
d’une représentation du personnel au sein d’une entité économique et sociale.

Ainsi que cela résulte des motifs adoptés plus haut, il y a lieu de tenir pour établi
qu’aucune des sept sociétés composant l’entité économique et sociale en cause n’a
jamais employé plus de quatorze salariés.

Il est constant en cause qu’au moins trois de ces sociétés occupaient ensemble au
moins quinze salariés.

                                          14
Compte tenu du nombre du nombre d’entreprises et de salariés concernés, le cas
d’espèce relève du champ d’application de l’article L. 411-3 (3) du Code du travail
qui se lit comme suit : « Si au moins trois entreprises occupant chacune moins de
quinze salariés constituent une entité économique et sociale et qu’elles occupent
ensemble au moins quinze salariés, une demande pour établir une délégation au
niveau de l’entité économique et sociale peut être introduite auprès de l’Inspection
du travail et des mines par au moins quinze salariés ».

Cette règle est à interpréter en ce sens que l’employeur dont l’entité économique et
sociale répond aux critères précités, n’est tenu de veiller à la mise en place d’une
délégation « au niveau de l’entité économique et sociale » qu’en présence d’une
« demande introduite auprès de l’Inspection du travail et des mines par au moins
quinze salariés », ainsi que la juridiction du premier degré l’a décidé à juste titre.

Il est acquis en cause que pareille demande n’a jamais été introduite auprès de
l’Inspection du travail et des mines.

Il convient partant de retenir que les conditions d’application de l’article L. 411-3
du Code du travail ne sont pas davantage réunies.

Il s’ensuit que les licenciements litigieux n’ont pas été prononcés en violation des
règles de droit luxembourgeoises régissant les licenciements collectifs.

Les appelantes offrent de prouver, par témoignages, « le nombre de licenciements
intervenus au niveau du groupe SOC 1) », afin d’établir que « les deux seuils de
déclenchement de la procédure de licenciements collectifs prévus par l’article L.
166-1 du Code du travail (…) sont atteints ».

C'est à bon droit que l'intimée conclut au rejet de cette offre de preuve.

Une offre de preuve doit porter sur un ou plusieurs faits, indiqués avec précision,
qui, à les supposer établis, contrediraient la version des faits de la partie adverse et
permettraient à leur auteur de voir aboutir une ou plusieurs prétentions.

Telle que formulée, l’offre de preuve litigieuse tend à mettre en lumière le nombre
total de tous les licenciements intervenus dans l’ensemble des sociétés du groupe
SOC 1), depuis leur constitution jusqu’à présent, et cela quel que soit le motif du
licenciement.

A cela, s’ajoute que, dans leur offre de preuve, les parties appelantes n’avancent
même pas un nombre de licenciements qui, à le supposer établi, dépasserait l’un des
seuils légaux.

                                          15
Enfin, indépendamment du nombre de licenciements intervenus, l’employeur
n’était pas tenu de mettre en place une délégation du personnel, ainsi que cela
résulte des motifs adoptés plus haut, de sorte que les règles régissant les
licenciements collectifs n’étaient, de toute façon, pas applicables.

L’offre de preuve litigieuse doit partant être rejetée pour défaut de précision et de
pertinence.

Les parties appelantes soutiennent en dernier lieu qu’il y aurait eu, en l’occurrence,
violation de la Directive 98/59/CE du Conseil du 20 juillet 1998 concernant le
rapprochement des législations des Etats membres relatives aux licenciements
collectifs (ci-après la Directive).

Les directives européennes imposent aux Etats membres d’adopter, dans un certain
délai, des normes permettant d’atteindre les objectifs y fixés.

Aussi, les destinataires des directives européennes sont-ils les Etats membres
(article 288 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne).

La présente Directive prévoit d’ailleurs expressément, à l’article 10, que ses
destinataires sont les Etats membres.

L'applicabilité directe ou effet direct d’une directive européenne, autrement dit, la
prérogative pour le justiciable de s’en prévaloir devant le juge national, suppose un
contexte juridique particulier.

Ce n’est qu’en cas d’inexécution d’une directive dans le délai imparti, que les
particuliers peuvent demander au juge national d’écarter une disposition nationale
incompatible avec l’obligation imposée par la directive (cf. CJCE, 05.04.1979,
Ratti, aff. 148/78) et que « l’Etat membre qui n’a pas pris dans les délais les
mesures d’exécution imposées par la directive ne peut opposer aux particuliers le
non accomplissement, par lui-même, des obligations qu’elle comporte » (cf. CJCE,
19.01.1982, Becker, aff. 8/81).

Encore faut-il que les termes de la directive soient suffisamment précis, qu’ils ne
comportent pas de réserve et ne présentent pas un caractère conditionnel.

D’autre part, l’applicabilité directe ou effet direct n’est reconnu que dans les
relations dites verticales entre le particulier et l’Etat, et non dans les relations dites
horizontales entre particuliers.

L’effet direct ne peut être invoqué que dans la relation entre le particulier et l’Etat
membre. Selon une jurisprudence constante, même une disposition claire, précise et
inconditionnelle d’une directive visant à conférer des droits ou à imposer des

                                           16
obligations aux particuliers ne saurait être appliquée en tant que telle dans le cadre
d’un litige qui oppose exclusivement des particuliers (cf. not. CJCE, 03.03.1994,
Vaneetveld, aff. C-316/93 ; CJUE, 10.10.2017, Farrell, aff. C-413/15 ; F. Martucci,
Droit de l’Union européenne, Dalloz, 2e éd., n° 708).

En l’espèce, les appelantes ne justifient pas en quoi il y aurait inexécution par l’Etat
du Grand-Duché de Luxembourg de la Directive dans le délai y fixé, outre que
celle-ci laisse aux Etats-membres une marge d’appréciation et des facultés d’option
importantes sur plusieurs points.

D’autre part, les appelantes se prévalent de la Directive, non pas à l’encontre de
l’Etat luxembourgeois, mais à l’encontre de leur ancien employeur.

Il suit de là que le moyen tiré de la violation de la Directive doit être rejeté.

Il est relevé à titre superfétatoire, que les seuils énoncés à l’article premier de la
Directive, délimitant le champ d’application de celle-ci en référence à la notion de
« licenciements collectifs », ne sont pas atteints dans le cas d’espèce.

Chacune des parties appelantes conclut à la condamnation de la partie intimée à lui
payer une indemnité de procédure de 1.500 euros pour la première instance, par
réformation du jugement intervenu, et de 3.000 euros pour l’instance d’appel, tandis
que la partie intimée demande la condamnation de chacune des parties appelantes à
lui payer une indemnité de procédure de 1.000 euros, pour l’instance d’appel.
Comme les appelantes succombent à l'instance et devront supporter la charge des
dépens, leurs demandes en allocation d’une indemnité de procédure doivent être
rejetées.

Il suit de là que l'appel doit être rejeté comme infondé.

Faute par l'intimée de justifier de l'iniquité requise par l'article 240 du Nouveau
Code de procédure civile, celle-ci est à débouter de sa demande en obtention d'une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

                                 PAR CES MOTIFS :

le Président de la troisième chambre de la Cour d’appel, Alain THORN, siégeant en
application de l’article L.166-2 (8) du Code du travail, statuant contradictoirement,

                                            17
joint les affaires introduites sous les numéros CAL-2021-01062, CAL-2021-01063,
CAL-2021-01064, CAL-2021-01065 et CAL-2021-01066, pour y statuer par une
seule et même ordonnance,

reçoit l'appel,

le dit non fondé,

confirme l'ordonnance entreprise,

déboute A, B, C, D, et E et la société à responsabilité limitée SOC 1) X SARL de
leurs demandes respectives en obtention d'une indemnité de procédure pour
l'instance d'appel,

condamne A, B, C, D, et E aux frais et dépens de l'instance d'appel.

La lecture de la présente ordonnance a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président de chambre Alain THORN, en présence du greffier Isabelle
HIPPERT.

                                         18
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 08 / 2022
du 27.01.2022
Numéro CAS-2021-00007 du registre

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, vingt-sept janvier deux mille vingt-deux.

Composition:

Roger LINDEN, président de la Cour,
Serge THILL, conseiller à la Cour de cassation,
Michèle HORNICK, conseiller à la Cour d’appel,
Françoise SCHANEN, conseiller à la Cour d’appel,
Joëlle DIEDERICH, conseiller à la Cour d’appel,
John PETRY, procureur général d’Etat adjoint,
Daniel SCHROEDER, greffier à la Cour.

                                     Entre:

la société anonyme X),

demanderesse en cassation,

comparant par la société anonyme ARENDT & MEDERNACH, inscrite à la liste
V du tableau de l’Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, en l’étude de laquelle
domicile est élu, représentée aux fins de la présente instance par Maître Philippe
DUPONT, avocat à la Cour,

                                       et:

1) la BANQUE CENTRALE Z), organisme public,

défenderesse en cassation,

comparant par la société en commandite simple BONN STEICHEN &
PARTNERS, inscrite à la liste V du tableau de l’Ordre des avocats du barreau de
Luxembourg, en l’étude de laquelle domicile est élu, représentée aux fins de la
présente instance par Maître Fabio TREVISAN, avocat à la Cour,

2) la société de droit italien BANQUE U) S.P.A.,

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Stéphan LE GOUEFF, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.
___________________________________________________________________

         Vu l’arrêt attaqué, numéro 154/20-VII-CIV, rendu le 25 novembre 2020, sous
les numéros CAL-2020-00802 et CAL-2020-00850 du rôle par la Cour d’appel du
Grand-Duché de Luxembourg, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 25 janvier 2021 par la société anonyme
X) (ci-après « la société X) ») à la BANQUE CENTRALE Z) (ci-après « la BANQUE
CENTRALE Z) ») et à la société de droit italien BANQUE U) S.P.A. (ci-après « la
société BANQUE U) »), déposé le 26 janvier 2021 au greffe de la Cour supérieure de
justice ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 18 mars 2021 par la BANQUE
CENTRALE Z) à la société X) et à la société BANQUE U), déposé le 22 mars 2021
au greffe de la Cour ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 22 mars 2021 par la société BANQUE
U) à la société X) et à la BANQUE CENTRALE Z), déposé le 24 mars 2021 au greffe
de la Cour ;

        Vu le mémoire en réplique signifié le 13 juillet 2021 par la société X) à la
BANQUE CENTRALE Z) et à la société BANQUE U) en application de l’article 17,
alinéa 2, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en
cassation, déposé le 21 juillet 2021 au greffe de la Cour ;

         Ecartant le mémoire additionnel en réponse signifié le 28 octobre 2021 par la
BANQUE CENTRALE Z) à la société X) et à la société BANQUE U), déposé le 2
novembre 2021 au greffe de la Cour, en ce qu’il ne remplit pas les conditions de
l’article 17 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en
cassation ;

       Sur les conclusions du procureur général d’Etat adjoint John PETRY.

       Sur les faits

       Selon l’arrêt attaqué, un vice-président du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg avait, par ordonnance du 3 avril 2020 rendue sur requête de la
BANQUE CENTRALE Z), interdit à la société X) de procéder au transfert vers les
Etats-Unis d’Amérique des actifs détenus dans ses livres au Luxembourg sur les
comptes de règlement appartenant - directement ou indirectement via la société
BANQUE U) - à la BANQUE CENTRALE Z) et privé d’effets au Grand-Duché de
Luxembourg toute instruction donnée par la société BANQUE U) à la société X) de
procéder au transfert desdits actifs.

                                        2
        Saisi d’un recours, introduit sur base de l’article 66 du Nouveau Code de
procédure civile, un autre vice-président du même tribunal avait, par ordonnance du
22 juin 2020, rétracté celle du 3 avril 2020 en ce qu’elle avait interdit à la société X)
de transférer les actifs vers les Etats-Unis et déclaré la demande en rétractation
irrecevable pour le surplus.

       Par arrêt du 25 novembre 2020, la Cour d’appel a, par réformation de
l’ordonnance du 22 juin 2020, ordonné le maintien de celle du 3 avril 2020, sauf à
préciser que les mesures décidées par cette ordonnance ne resteraient en vigueur que
jusqu’au jour de la signification d’une décision de première instance intervenue au
fond dans le cadre de l’action déclaratoire introduite par acte d’huissier de justice du
12 mars 2020 par la BANQUE CENTRALE Z) devant le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg.

       Sur la recevabilité du pourvoi

        La société BANQUE U) et le représentant du parquet général concluent à
l’irrecevabilité du pourvoi au motif que le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
a statué au fond par un jugement du 30 avril 2021 dans le cadre de l’action
déclaratoire, de sorte que l’arrêt du 25 novembre 2020, objet du pourvoi, aurait cessé
de produire ses effets.

         Il résulte des pièces auxquelles la Cour peut avoir égard que le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, s’est prononcé
au fond par jugement du 30 avril 2021 dans le cadre de l’action déclaratoire introduite
par acte d’huissier de justice du 12 mars 2020 et que ce jugement a été signifié le 11
mai 2021 à la société BANQUE U) et à la BANQUE CENTRALE Z), de sorte que
l’arrêt du 25 novembre 2020 a cessé de produire ses effets.

       Il s’ensuit que le pourvoi est devenu sans objet.

       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure

        Il serait inéquitable de laisser à charge de la BANQUE CENTRALE Z)
l’intégralité des frais exposés non compris dans les dépens. Il convient de lui allouer
une indemnité de procédure de 2.500 euros.

                                  PAR CES MOTIFS,

                                  la Cour de cassation :

       dit qu’il n’y a pas lieu de statuer sur le pourvoi ;

       condamne la demanderesse en cassation à payer à la BANQUE CENTRALE
Z) une indemnité de procédure de 2.500 euros ;

                                         3
       la condamne aux dépens de l’instance en cassation avec distraction au profit
de la société en commandite simple BONN STEICHEN & PARTNERS, sur ses
affirmations de droit.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
président Roger LINDEN en présence du procureur général d’Etat adjoint John
PETRY et du greffier Daniel SCHROEDER.

                                       4
      Conclusions du Parquet Général dans l’affaire de cassation
                             société anonyme X)
                                       c/
                      1) BANQUE CENTRALE Z)
                 2) société de droit italien BANQUE U)

                       (affaire n° CAS-2021-00007 du registre)

Le pourvoi de la partie demanderesse en cassation, par dépôt au greffe de la Cour en date du 26
janvier 2021, d’un mémoire en cassation, signifié le 23 janvier 2021 aux défenderesses en
cassation, est dirigé contre un arrêt n° 154/20 – VII - CIV rendu contradictoirement en date du
25 novembre 2020 sous les numéros CAL-2020-00802 et CAL-2020-00850 du rôle par la Cour
d’appel, septième chambre, siégeant en matière de référé.

Sur la recevabilité du pourvoi

Le pourvoi est recevable en ce qui concerne le délai 1.

La demanderesse en cassation a déposé un mémoire signé par un avocat à la Cour signifié aux
parties adverses antérieurement au dépôt du pourvoi, de sorte que ces formalités imposées par
l’article 10 de la loi modifiée du 18 février 1885 (ci-après « la loi de 1885 ») sur les pourvois
et la procédure en cassation, ont été respectées.

La défenderesse en cassation BANQUE U) (ci-après « BANQUE U) ») soulève l’irrecevabilité
du pourvoi.

Elle soutient à cet effet, à titre principal, que le pourvoi est devenu sans objet parce qu’il attaque
un arrêt qui aura épuisé ses effets au moment où votre Cour devra statuer. Elle précise que
l’arrêt attaqué, rendu par la Cour d’appel statuant en matière d’appel de référé, a, par
réformation, maintenu l’ordonnance présidentielle entreprise, interdisant, sous peine
d’astreinte, à la demanderesse en cassation X) (ci-après « X) ») de transférer vers les Etats-
Unis d’Amérique les fonds objet du litige, cette interdiction restant « en vigueur jusqu’au jour
de la signification d’une décision de première instance intervenue au fond dans le cadre de
l’action déclaratoire introduite par exploit d’huissier de justice du 12 mars 2020 »2. Le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a entretemps rendu cette décision de première instance par
jugement n° 2021TALCH02/00649, numéro TAL-2020-02660 et TAL-2020-04402 du rôle, de

1
  L’arrêt attaqué a été signifié à la demanderesse en cassation en date du 3 décembre 2020 (Pièce n° 1 de la Farde
I des pièces annexées au mémoire en cassation). Le pourvoi ayant été formé le 26 janvier 2021, le délai de recours
de deux mois, prévu par l’article 7, alinéa 1, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure
en cassation, a été respecté.
2
  Arrêt attaqué, page 25 (dispositif), premier alinéa, second tiret.

                                                         5
la deuxième chambre de ce tribunal, siégeant en matière commerciale, du 30 avril 2021 3. Par
ce jugement il a partiellement fait droit à la demande de la défenderesse en cassation BANQUE
CENTRALE Z) (ci-après « M) ») en décidant que X) ne pourra pas se conformer à des décisions
judiciaires rendues par des juridictions des Etats-Unis d’Amérique dans le cadre de différents
recours y précisés qui lui ordonneraient de procéder au transfert d’actifs détenus en ses livres
au Luxembourg sur les comptes de règlement appartenant, directement ou indirectement, par
l’intermédiaire d’BANQUE U), à M) tant que ces décisions n’auront pas fait l’objet au Grand-
Duché de Luxembourg d’un exequatur. S’il ne résulte pas (encore) à ce stade des éléments
auxquels vous pouvez avoir égard que ce jugement a été signifié par M) ou BANQUE U) à la
demanderesse en cassation X) 4, il paraît manifestement exclu, au regard de l’intérêt attaché par
l’arrêt attaqué par le présent pourvoi à cette signification, d’admettre qu’il ne l’a pas été ou le
ne sera pas jusqu’au jour de votre arrêt. Or, « par conséquent [comme le soulève à juste titre
BANQUE U)], « [l]e pourvoi introduit par X) sera […] devenu sans objet [parce que] la mesure
ordonnée par la Cour, dans son arrêt du 25 novembre 2020 [attaqué par le présent pourvoi], ne
sera plus en vigueur » 5.

X) s’oppose, dans son mémoire additionnel, rendu au titre de l’article 17 de la loi de 1885, à ce
moyen au motif que la légalité de la décision attaquée par le pourvoi s’apprécie au jour du
prononcé de celle-ci, en l’occurrence au 25 novembre 2020, moment auquel l’arrêt attaqué était
encore en vigueur puisque le jugement du 30 avril 2021 n’avait pas encore été rendu 6.

Cette objection méconnaît que si la légalité de la décision attaquée par le pourvoi s’apprécie à
la date de son prononcé, ce principe trouve exception lorsque, postérieurement à cette date, la
décision a cessé de produire ses effets 7.

Cette solution est notamment appliquée de façon constante en cas de pourvoi dirigé contre une
décision rendue en matière de référé, lorsque, postérieurement au prononcé, il a été statué au
fond sur les prétentions qui avaient donné lieu à l’instance en référé 8. Dans un arrêt isolé de la
Cour de cassation française, celle-ci a adopté cette solution en précisant que la décision rendue
au fond, par l’effet de laquelle le pourvoi dirigé contre la décision de référé est devenu sans

3
  Pièce n° 24 annexée au mémoire additionnel de X) déposé le 13 juillet 2021, au titre de l’article 17 de la loi de
1885 (donc en réponse aux moyens d’irrecevabilité du pourvoi, en l’occurrence de la défenderesse en cassation
BANQUE U)).
4
  La demanderesse en cassation X), auteur du seul mémoire postérieur au jugement du 30 avril 2021, s’abstient
d’apporter une précision à ce sujet.
5
  Mémoire en réponse d’BANQUE U), page 2, sous I, troisième alinéa.
6
  Mémoire additionnel de X), points 5 à 12, pages 4 à 5.
7
  Jacques et Louis BORÉ, La cassation en matière civile, Paris, France, Dalloz, 5e édition, 2015, n° 121.45, page
659 et les références y citées. Voir, à titre d’illustration d’une jurisprudence constante : Cour de cassation française,
chambre commerciale, 5 mai 2021, n° 19-22.197 (défaut d’objet d’un pourvoi contre une ordonnance d’un premier
président de cour d’appel rejetant une demande d’arrêt de l’exécution provisoire d’un jugement, qui a entretemps
été annulé) ; idem, première chambre civile, 19 mai 2021, 19-25.166 (défaut d’objet d’un pourvoi contre un arrêt
d’irrecevabilité d’appel-nullité dirigé contre un jugement d’un juge des enfants ayant ordonné une expertise aux
fins de déterminer l’âge physiologique d’un mineur, l’arrêt attaqué renseignant que le mineur a déclaré être
entretemps majeur) ; idem, même chambre, 7 juillet 2021, 19-26.205 (défaut d’objet d’un pourvoi contre un arrêt
ayant renouvelé le placement d’un mineur, l’arrêt attaqué renseignant que ce dernier est entretemps devenu
majeur).
8
  Voir, à titre d’illustration : Cour de cassation française, chambre sociale, 2 avril 1992, n° 88-40.896 ; idem, idem,
même chambre, même date, n° 89-41.982 ; idem, première chambre civile, 4 avril 2006, n° 04-17.316 ; idem,
chambre sociale, 15 novembre 2006, n° 04-45.230 ; idem, première chambre civile, 15 mai 2007, n° 06-15.777 ;
idem, chambre sociale, 16 avril 2015, n° 14-10.212 ; idem, même chambre, 29 juin 2017, n° 16-12.141 ; idem,
première chambre civile, 16 mai 2018, n° 17-17.105 ; idem, chambre sociale, 29 mai 2019, n° 17-24.188 ; idem,
même chambre, 3 mars 2021, n° 19-21.709 ; idem, même chambre, même date, n° 19-709.

                                                           6
objet, avait été irrévocablement passée en force de chose jugée 9. Cette précision, donnée dans
un cas isolé, ne doit toutefois pas être comprise comme impliquant que le pourvoi dirigé contre
une décision de référé ne devient sans objet que si la décision rendue au fond est irrévocable 10.
De très nombreux arrêts de la Cour appliquent, en effet, cette solution même en présence de
décisions au fond qui ne sont pas irrévocables 11. Les décisions du juge des référés sont, en effet,
par hypothèse provisoires et n’ont au principal aucune autorité de chose jugée 12.

Cette solution s’applique mutatis mutandis au cas d’espèce, d’une décision attaquée, rendue,
comme en matière de référé, dans le cadre d’une procédure de rétractation d’une mesure
provisoire adoptée sur requête unilatérale fondée sur l’article 66 du Nouveau Code de procédure
civile, en présence d’une décision au fond statuant sur les mêmes prétentions 13.

Elle s’applique à plus forte raison en l’espèce parce que l’arrêt attaqué limite expressément ses
effets jusqu’au moment de la signification de la décision de première instance intervenue au
fond.

Il en suit que le pourvoi est devenu sans objet, de sorte qu’il n’y a pas lieu de statuer.

                                                Conclusion :

Il n’y a pas lieu de statuer sur le pourvoi, qui est devenu sans objet.

                                                              Pour le Procureur général d’Etat
                                                             Le Procureur général d’Etat adjoint

                                                                         John PETRY

9
  Arrêt précité n° 04-45.230, du 15 novembre 2006, de la chambre sociale de la Cour de cassation française.
10
   Cette impression pourrait se nourrir de la façon dont BORÉ cite cet arrêt à titre d’exemple de cas dans lequel le
pourvoi devient sans objet parce que la décision attaquée a cessé de produire ses effets : « La Cour de cassation
prononce aussi le non-lieu à statuer lorsqu’une décision judiciaire postérieure à l’introduction du pourvoi rend
celui-ci sans objet et qu’elle accepte de prendre celle-ci en considération, malgré le principe selon lequel la
légalité de l’arrêt attaqué s’apprécie à la date de son prononcé […]. Ainsi est sans objet le pourvoi dirigé contre
[…] une décision rendue en référé alors que le juge du fond s’est prononcé par une décision irrévocable [une note
de bas de page se référant à l’arrêt précité]. » (BORÉ, précité, n° 121.45, pages 659-660).
11
   Voir, à titre d’illustration : Cour de cassation française, chambre sociale, 2 avril 1992, n° 89-41.982, précité ;
idem, première chambre civile, 15 mai 2007, n° 06-15.777, précité ; idem, chambre sociale, 16 avril 2015, n° 14-
10.212, précité ; idem, première chambre civile, 16 mai 2018, n° 17-17.108, précité ; idem, chambre sociale, 29
mai 2019, n° 17-24.188, précité ; idem, même chambre, 3 mars 2021, n° 19-21.708, précité ; idem, même chambre,
même date, n° 19-21.709, précité. Dans toutes ces espèces, les décisions au fond ont été rendues par une juridiction
de première instance sans qu’il n’ait été recherché si elles étaient irrévocables.
12
   Article 938, alinéa 1, du Nouveau Code de procédure civile ; Jurisclasseur Procédure civile, Fasc. 1300-10, par
Xavier VUITTON, juillet 2019, n° 3 à 16.
13
   La prétention étant, dans le cadre des deux procédures, engagées respectivement sur base de l’article 66 du
Nouveau Code de procédure civile, d’une part, et au fond, d’autre part, celle de M) d’interdire à X) de transférer
vers les Etats-Unis d’Amérique, en exécution de décisions judiciaires rendues par des juridictions des Etats-Unis
d’Amérique dans le cadre de différents recours, des fonds détenus dans ses livres au Luxembourg sur les comptes
de règlement ouverts, directement ou par l’intermédiaire de BANQUE U), au nom de M) dans l’attente de décisions
rendues par les juridictions luxembourgeoises au sujet de la légalité de ces transferts.

                                                         7
"


text:
Arrêt N° 17/22 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-sept janvier deux mille vingt-deux.

Numéro CAL-2021-00184 du rôle

Composition:

Alain THORN, président de chambre,
Paul VOUEL, conseiller,
Anne-Françoise GREMLING, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre :

la société à responsabilité limitée SOC 1) s.à r.l. en faillite, ayant été établie et
ayant eu son siège social à L-(…), représentée par son curateur, la société E2M s.à
r.l.,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane GLODEN
d’Esch-sur-Alzette du 15 décembre 2020,

intimée sur appel incident,

comparant par la société E2M sàrl, inscrite à la liste V du Tableau de l’ordre des
avocats du Barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-2419
Luxembourg, 2, rue du Fort Rheinsheim, représentée aux fins des présentes par
Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

                                           et :

A, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du susdit exploit GLODEN,

appelante par incident,

comparant par Maître Patrice MBONYUMUTWA, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                              LA COUR D’APPEL

Vu l’ordonnance de clôture du 21 septembre 2021.

Par requête déposée au greffe du tribunal du travail de Luxembourg en date du 26
mars 2020, la société à responsabilité limitée SOC 1) s.à r.l., (ci-après : la société
SOC 1)), fit convoquer son ancienne salariée A, devant le tribunal du travail pour
voir dire que « la mise à pied immédiate datant du 23 mars 2020 est intervenue
pour de justes motifs et que c’est partant à bon droit que le contrat de travail a été
résilié par l’employeur conformément à la procédure prévue à l’article L.337-2(2)
alinéa 1er du Code du travail » et par voie de conséquence, voir résilier le contrat
de travail avec effet à la date de la mise à pied avec effet immédiat du 23 mars
2020, sinon à la date du dépôt de la requête introductive d’instance, sinon à toute
autre date à déterminer par le tribunal du travail.

La société SOC 1) sollicita encore l’allocation du montant de 1.500 euros sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ainsi que la condamnation
d’A aux frais et dépens de l’instance.

Par jugement de la XVième chambre du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, du 5 juillet 2021, siégeant en matière commerciale, la société SOC 1)
fut déclarée en faillite et la société E2M s.à r. l., représentée par Maître Claire
RIOU-LE JEUNE, fut nommée curateur.

La société SOC 1) exposa que suivant contrat de travail à durée indéterminée
conclu en date du 26 novembre 2019, prenant effet au 1er janvier 2020, et assorti
d’une clause d’essai de quatre mois, A fut engagée en tant qu’auditeur (pièce 1 de
Maître Patrice MBONYUMUTWA).

En date du 21 février 2020, pendant la période d’essai, la société SOC 1) résilia
avec préavis, le contrat de travail. Le délai de préavis fut assorti de la dispense de
travail.

Le 24 février 2020, par courriel adressé à son employeur, A demanda l’annulation
de cette résiliation en raison de son état de grossesse dûment constaté par certificat
médical établi en date du 24 février 2020, par le docteur B, médecin spécialiste en
gynécologie-obstétrique (pièce 3 de Maître Patrice MBONYUMUTWA).

Le 28 février 2020, A déposa une requête en nullité du licenciement auprès du
président du tribunal d’arrondissement de Luxembourg.

Le 23 mars 2020, la société SOC 1) prononça la mise à pied avec effet immédiat
pour faute grave dans le chef d’A.

                                          2
Par requête du 26 mars 2020, la société SOC 1) demanda au juge de déclarer cette
mise à pied « bonne et valable », la faute grave alléguée consistant, d’après elle,
dans la découverte d’échanges de courriels racistes envers C, une autre salariée, et
encore désobligeants envers la société SOC 1), et sollicita, par voie de
conséquence, la résiliation du contrat de travail, avec effet au 23 mars 2020.

Par ordonnance numéro 1078/20 du 23 avril 2020, la présidente du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg constata la nullité du licenciement avec
préavis notifié à A en date du 21 février 2020 et ordonna son maintien dans la
société SOC 1) à partir de la date de ce licenciement, soit le 21 février 2020.

Par ordonnance numéro 1243/20 du 19 mai 2020, la présidente du tribunal du
travail de et à Luxembourg déclara non fondée, la demande d’A en maintien de son
salaire jusqu’à la solution définitive du litige.

La VIIIème chambre de la Cour supérieure de justice, siégeant en matière de droit
du travail, rendit en date du 1er avril 2021, un arrêt numéro 33/21, dont le dispositif
est conçu comme suit :

« déclare l’appel recevable,
le dit partiellement fondé, partant,
réformant l’ordonnance présidentielle du 19 mai 2020,
ordonne le maintien de la rémunération d’A à partir du jour de la mise à pied en
attendant la solution définitive du litige,
confirme l’ordonnance pour autant qu’elle a déclaré non fondée la demande d’A en
allocation d’une indemnité de procédure pour la première instance,
déclare non fondées les demandes respectives des parties basées sur l’article 240
du Nouveau code de procédure civile pour l’instance d’appel,
condamne la société à responsabilité limitée SOC 1) aux frais et dépens des deux
instances. »

A l’appui de sa demande introduite auprès du tribunal du travail, la société SOC 1)
précisa que, suite au départ d’A consécutivement à la résiliation avec préavis du
contrat à l’essai, C, la secrétaire de direction, responsable des ordinateurs et postes
de travail, avait été chargée en date du 24 février 2020, de préparer l’ordinateur d’A
afin de sauvegarder d’éventuels documents en relation avec son travail. Le 26
février 2020, la secrétaire aurait informé son employeur que cet ordinateur était
allumé, SOC 1)cessible sans autre protection, que le mot de passe était affiché sur
l’écran et que sur cet ordinateur, une discussion avait été ouverte, notamment avec
la salariée D, par l’intermédiaire de l’application « WHATSAPP ». Or, d’après la
société SOC 1), certains mots de cette discussion tels que repris à la page 3 du
jugement du 23 octobre 2020, ainsi que dans la requête du 26 mars 2020, (pièce 6
de Maître Patrice MBONYUMUTWA), auraient été racistes, discriminatoires,
injurieux et pour la plupart, échangés pendant les heures de travail.

                                          3
A toutes fins utiles, la société SOC 1) formula une offre de preuve par témoins telle
que plus amplement détaillée dans le jugement a quo.

A demanda à voir déclarer « nulle et non avenue », la mise à pied du 23 mars 2020
pour reposer sur des motifs et preuves illégaux.

Elle ne contesta pas être à l’origine des messages litigieux, mais précisa que la
communication aurait eu lieu au moyen de l’application privée « WHATSAPP » et
que les propos en question auraient été tirés de leur contexte par la société SOC 1).

En conséquence, elle conclut à voir écarter ces messages au motif que la société
SOC 1) se serait procuré des preuves en violation des conditions prévues au
règlement général sur la protection des données et de l’article L.261-1 (1) du Code
du travail et aurait partant violé l’article 6 (1) du règlement UE 2016/679 du
Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016.

La Cour précise d’emblée qu’il s’agit de l’article 6, intitulé « licéité du traitement »,
du « règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril
2016, relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des
données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et
abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des
données) », tel que modifié par le « rectificatif au règlement (UE) 2016/679 du
Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des
personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et
à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement
général sur la protection des données). »

A sollicita encore une indemnité de procédure de 2.500 euros sur base de l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile.

Par jugement contradictoire du 23 octobre 2020, le tribunal du travail déclara la
mise à pied avec effet immédiat du 23 mars 2020, non justifiée, et l’annula, dit la
demande de la société SOC 1) en résiliation du contrat de travail, non fondée,
constata que la réintégration d’A était de droit et condamna la société SOC 1) au
paiement d’une indemnité de procédure de 500 euros ainsi qu’au frais et dépens de
l’instance. La société SOC 1) fut encore déboutée de sa demande en allocation
d’une indemnité de procédure.

A l’appui de cette décision, le tribunal du travail détailla la façon dont les messages
avaient pu être découverts par la société SOC 1), pour en arriver à la conclusion
que, si l’employeur n’avait pas exercé une surveillance prohibée par l’article L.261-
1 (1) du Code du travail, les messages privés, même affichés ou transmis par un

                                           4
ordinateur de la société SOC 1), gardaient cependant leur nature privée, précisant,
en citant deux arrêts, (CSJ VIIIème, 31 mai 2018, n°43972 du rôle et CSJ, IIIème,
12 novembre 2015, n°41245), que « le fait que l’application ait été visible ou
accessible ne suffisait pas à démontrer une quelconque intention de la divulgation
de la part de la salariée… ».

En conséquence, la société SOC 1), qui aurait dû « s’abstenir de prendre
connaissance de messages couverts par le secret des correspondances ne pouvait
se prévaloir de la communication WHATSAPP affichée sur le poste de travail d’A
pour justifier la mise à pied avec effet immédiat du 23 mars 2020 ».

Par exploit d’huissier du 15 décembre 2020, la société SOC 1) interjeta
régulièrement appel de ce jugement lui notifié le 6 novembre 2020.

D’après l’appelante, le tribunal du travail aurait certes décidé à bon droit qu’elle
n’avait pas exercé de surveillance « continue et exclusive » au sens de l’article
L.261-1(1) du Code du travail. Cependant l’analyse subséquente des juges de
première instance serait viciée, étant donné que le prétendu caractère personnel des
messages serait mis à néant par le fait que « les applications auraient été ouvertes
et affichées sans aucune protection par un mot de passe, sur l’écran d’un
ordinateur de travail… ».

En conséquence, la société SOC 1) demande à la Cour, par réformation du
jugement entrepris, de dire que la mise à pied avec effet immédiat du 23 mars 2020
est intervenue pour de justes motifs, conformément à la procédure prévue par
l’article L.337-1 (2) du Code du travail, de confirmer que le contrat de travail est
résilié avec effet à la date de la mise à pied, sinon à celle du dépôt de la requête
adressée au tribunal du travail, de débouter l’intimée de sa demande en allocation
d’une indemnité de procédure et de la condamner aux frais et dépens des deux
instances.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris et revient à son
argumentaire en relation avec le caractère privé des messages litigieux, sauf à
interjeter encore appel incident quant au montant de l’indemnité de procédure lui
allouée en première instance. Elle réclame le montant de 2.500 euros de ce chef.

A réclame également ce montant sur la même base légale, pour l’instance d’appel.

Par conclusions notifiées en date du 10 août 2021, Maître Max MAILLIET, le
curateur de la faillite de la société SOC 1), conclut au rejet de la demande de
l’intimée en allocation d’une indemnité de procédure, pour les deux instances, alors
qu’il serait inéquitable de mettre de telles sommes à charge de la société en faillite.

                                          5
A titre subsidiaire, il demande à la Cour de fixer le montant dû et d’en ordonner la
déclaration au passif de la faillite.

Il demande encore, en tout état de cause, de déclarer la demande en réintégration
irrecevable pour être dépourvue d’objet, la société SOC 1) étant en faillite.

Appréciation de la Cour

La mise à pied et la notion de faute grave

Aux termes de l’article L. 337-1 (1) du Code du travail, il est interdit à l’employeur
de notifier la rupture de la relation de travail ou, le cas échéant, la convocation à
l’entretien préalable d’une femme salariée lorsqu’elle est en état de grossesse
médicalement constaté et pendant une période de douze semaines suivant
l’accouchement.

Ce même article dispose en son paragraphe 2) qu’« en cas de faute grave,
l’employeur a la faculté de prononcer la mise à pied immédiate de la femme
salariée en attendant la décision définitive de la juridiction du travail sur sa
demande en résiliation du contrat de travail. Lorsque la juridiction du travail
refuse de faire droit à cette demande, la mise à pied est annulée et ses effets sont
supprimés de plein droit. »

A défaut de disposition légale contraire, et en l’absence de définition spécifique de
la notion de faute grave dans le contexte de l’article L.337- (2) du Code du travail,
la volonté implicite du législateur s’exprime dans l’assimilation de la notion de
faute grave prévue à l’article L.124-10 du Code du travail, à celle de l’article L.337-
1 (2) de ce même Code.

Le tribunal du travail est dès lors à confirmer en ce qu’il a décidé que la notion de
faute grave, prévue à l’article L.337-1 (2), doit s’apprécier de la même façon pour
une salariée enceinte protégée, que pour une salariée ne tombant pas sous le régime
de l’article L.337-1 du Code du travail.

La découverte des messages litigieux

L’article L.261-1 du Code du travail figurant au « Titre VI – Traitement de données
à caractère personnel à des fins de surveillance dans le cadre des relations de
travail » dispose notamment que « (1) Le traitement de données à caractère

                                          6
personnel à des fins de surveillance des salariés dans le cadre des relations de
travail ne peut être mis en œuvre par l’employeur que dans les cas visés à l’article
6, paragraphe 1er, lettres a) à f), du règlement (UE) 2016/679 du Parlement
européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes
physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre
circulation de ces données et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général
sur la protection des données), et conformément aux dispositions du présent article.
(2) Sans préjudice du droit à l’information de la personne concernée, sont informés
préalablement par l’employeur : pour les personnes tombant sous l’empire de la
législation sur le contrat de droit privé : le comité mixte ou, à défaut, la délégation
du personnel ou, à défaut encore, l’inspection du travail et des mines ; pour les
personnes tombant sous l’empire d’un régime statutaire : les organismes de
représentation du personnel tels que prévus par les lois et règlements afférents.
Cette information préalable contient une description détaillée de la finalité du
traitement envisagé, ainsi que des modalités de mise en œuvre du système de
surveillance et, le cas échéant, la durée ou les critères de conservation des
données, de même qu’un engagement formel de l’employeur de la non-utilisation
des données collectées à une finalité autre que celle prévue explicitement dans
l’information préalable. (3) Lorsque le traitement des données à caractère
personnel prévu au paragraphe 1er est mis en œuvre : 1. pour les besoins de
sécurité et de santé des salariés, 2. pour le contrôle de production ou des
prestations du salarié, lorsqu’une telle mesure est le seul moyen pour déterminer le
salaire exact, ou 3. dans le cadre d’une organisation de travail selon l’horaire
mobile conformément aux dispositions du présent code, les dispositions prévues
aux articles L.211-8, L.414-9 et L.423-1 s’appliquent, sauf lorsque le traitement
répond à une obligation légale ou réglementaire…».

Le règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016
cité ci-avant, dispose au paragraphe 1er de l’article 6, intitulé « Licéité du
traitement », que :

1. Le traitement n'est licite que si, et dans la mesure où, au moins une des
conditions suivantes est remplie:

a) la personne concernée a consenti au traitement de ses données à caractère
personnel pour une ou plusieurs finalités spécifiques;

b) le traitement est nécessaire à l'exécution d'un contrat auquel la personne
concernée est partie ou à l'exécution de mesures précontractuelles prises à la
demande de celle-ci;

c) le traitement est nécessaire au respect d'une obligation légale à laquelle le
responsable du traitement est soumis;

                                          7
d) le traitement est nécessaire à la sauvegarde des intérêts vitaux de la personne
concernée ou d'une autre personne physique;

e) le traitement est nécessaire à l'exécution d'une mission d'intérêt public ou
relevant de l'exercice de l'autorité publique dont est investi le responsable du
traitement;

f) le traitement est nécessaire aux fins des intérêts légitimes poursuivis par le
responsable du traitement ou par un tiers, à moins que ne prévalent les intérêts ou
les libertés et droits fondamentaux de la personne concernée qui exigent une
protection des données à caractère personnel, notamment lorsque la personne
concernée est un enfant…».

Or, la découverte des messages litigieux ne résulte pas de la mise en place par la
société SOC 1) d’un traitement « de données à caractère personnel à des fins de
surveillance des salariés dans le cadre des relations de travail », mais de la
présence de certains de ces messages sur l’écran de l’ordinateur, mis à disposition
de l’intimée par la société SOC 1), dans le cadre de son travail, alors que cet outil
informatique était librement accessible, allumé et non protégé par un mot de passe.

La recherche ponctuelle subséquente effectuée par la secrétaire de direction dans le
cadre de la mission qui lui avait été confiée par son employeur, a permis de
découvrir d’autres messages échangés au moyen de l’application privée
« WHATSAPP », qu’A utilisait sur l’ordinateur de son poste de travail en le
connectant à son téléphone portable.

Dans ces conditions, le tribunal du travail est à confirmer en ce qu’il a décidé que
« la découverte des échanges « WHATSAPP » litigieux suite au licenciement avec
préavis d’A lors d’une recherche ponctuelle de documents à sauvegarder avant la
remise à zéro de l’ordinateur ne tombe, dès lors, pas sous la définition d’une
surveillance continue et exclusive prohibée par l’article L.261-1 (1) du Code du
travail ».

Tel que mis en exergue par la juridiction de première instance, le droit de
l’employeur de surveiller l’activité de ses salariés se voit limité par le respect de
l’intimité de la vie privée du salarié dont font nécessairement partie les discussions
échangées sur ou à partir d’une messagerie privée.
Cependant, en l’espèce, il est établi et non contesté par l’intimée, que les messages
litigieux ont été échangés sur l’ordinateur professionnel mis à sa disposition par son
employeur, au moyen de l’application privée « WHATSAPP », qu’elle avait décidé
d’y connecter, alors que les messages échangés n’étaient pas spécifiquement
identifiés comme relevant de son intimité personnelle et privée et qu’ils étaient
librement accessibles.

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En laissant cet ordinateur allumé et non protégé par un mot de passe, permettant la
lecture directe sur l’écran de certains des messages faisant partie de l’ensemble des
échanges découverts par la suite, A a nécessairement conféré à ces messages un
caractère professionnel, non protégé par le secret des correspondances.

Dans ce contexte, il est dès lors indifférent que l’intimée n’ait pas été présente lors
de la découverte des messages en cause.

Faute de précisions et d’élément probant, la Cour ne saurait accorder crédit à
l’affirmation de l’intimée que, lors de son départ précipité le jour de son
licenciement en date du 21 février 2020, « elle a été pressée par la secrétaire de
direction de l’appelante, de sorte qu’elle a été empêchée de se déconnecter de ses
applications sur l’ordinateur et a seulement eu le temps de fermer ses applications
et de récupérer son sac et ses quelques affaires ».

Aucun élément du dossier ne permet par ailleurs de retenir qu’A aurait informé son
employeur de la présence sur son ordinateur professionnel d’une messagerie
qualifiée de privée, respectivement, aurait demandé le temps nécessaire pour
l’effacer.

Contrairement à la décision du tribunal du travail, qui est à réformer sur ce point, le
contenu de la messagerie découvert et consulté par la société SOC 1) dans les
circonstances de l’espèce, pouvait par la suite être utilisé par l’employeur à l’appui
de la mise à pied d’A.

Le caractère des messages litigieux

Il ressort de la lecture du nombre élevé de messages échangés pendant le temps de
travail, (pièce 12 de Maître Max MAILLIET), découverts sur la période de travail
relativement courte d’A, que leur nature est souvent irrespectueuse, dénigrante et
pour certains, gravement injurieuse, tant envers l’employeur, qu’envers la salariée
C.

Ainsi le fait qualifier une collègue de travail de « lying bitch » (page 5, courriel de
10.54 heures, pièce 12 de Maître Max MAILLIET), d’écrire que C, « is acting like
a stupid ghetto girl » ( page 8, courriel de 15.40 heures, pièce 12 de Maître Max
MAILLIET), de parler des collègues de travail dont C en les décrivant comme étant
des « bloody lonely alcoholics » (page 19, courriel de 9.58 heures, pièce de Maître
Max MAILLIET), ne font qu’illustrer le comportement et l’attitude d’A envers ses
collègues de travail et son employeur qui est décrit comme étant un « crazy boss »
(page 21, courriel de 13.04 heures, pièce 12 de Maître Max MAILLIET) et dont la

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véritable ampleur découle de la totalité de messages, qu’il serait inopportun de
reproduire dans leur intégralité.

Aucun élément du dossier ne permet par ailleurs de confirmer que ces messages
auraient été sortis de leur contexte. Les propos échangés sont clairs et non
équivoques.

Aux termes de l’article L.124-10 (2) du Code du travail, le motif grave se définit
comme étant « tout fait ou faute qui rend immédiatement et définitivement
impossible le maintien des relations de travail ».

L’échange de ces messages totalement inappropriés est constitutif d’un
comportement fautif d’une gravité telle que la poursuite de la relation de travail est
devenue immédiatement et définitivement impossible.

Etant conforme aux dispositions de l’article L.337-1 (2) du Code du travail, la mise
à pied d’A doit être déclarée justifiée, et la demande en résiliation du contrat de
travail doit être déclarée fondée, par réformation du jugement entrepris.

L’appel est dès lors fondé sur ce point.

Les indemnités de procédure

Au vu de la décision à intervenir, le jugement a quo est encore à réformer en ce
qu’il a alloué une indemnité de procédure à A et a condamné la société SOC 1) à lui
payer le montant de cinq cents euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile.

La société SOC 1) doit donc être déchargée de cette condamnation.

Sur base de la même motivation, l’appel incident de l’intimée, tendant à l’allocation
d’une indemnité de procédure de 2.500 euros pour la première instance, n’est pas
fondé, de même que la demande en allocation de ce montant pour l’instance
d’appel.

Faute pour la société SOC 1) d’établir l’iniquité requise par l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile, la demande en allocation d’une indemnité de
procédure n’est pas fondée, pour l’instance d’appel.

                               PAR CES MOTIFS :

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la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement,

reçoit les appels principal et incident,

dit l’appel incident non fondé,

dit l’appel principal fondé,

réformant,

dit la mise à pied avec effet immédiat du 23 mars 2020, justifiée,

dit la demande de la société à responsabilité limitée SOC 1) s.à r.l. (en faillite), en
résiliation du contrat de travail d’A, fondée,

dit le contrat de travail à durée indéterminée du 26 novembre 2019, prenant effet au
1er janvier 2020, conclu entre A et la société à responsabilité limitée SOC 1) s.à r.l.,
(en faillite), résilié, avec effet au 23 mars 2020,

décharge la société à responsabilité limitée SOC 1) s.à r.l. de la condamnation au
paiement du montant de 500 euros à A, à titre d’indemnité de procédure, telle que
prononcée en première instance,

déclare la demande de société à responsabilité limitée SOC 1) s.à r.l. sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, non fondée, pour l’instance
d’appel,

condamne A aux frais et dépens des deux instances.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Monsieur
le président de chambre Alain THORN, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

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