text:
                                  Arrêt référé

              Audience publique du 15 juillet deux mille neuf

   Numéro 34505 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

    la société anonyme A.) (Luxembourg), établie et ayant son siège
social à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 29 janvier 2009,

   comparant par Maître Paul MOUSEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   1. la société anonyme B.) , établie et ayant son siège social à F-(…),
(…), agissant par son Président et Directeur Général,

   intimée aux fins du susdit exploit CALVO du 29 janvier 2009,

   comparant par Maîtres Pierre REUTER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;
                                                                                2

    2. la société d’investissement à capital variable C.) , en liquidation
judiciaire, établie et ayant eu son siège social à L-(…), (…), représentée par
ses liquidateurs judiciaires Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg et M. Paul LAPLUME, réviseur d’entreprises,
demeurant à Junglinster,

    intimée aux fins du susdit exploit CALVO du 29 janvier 2009,

    comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
    __________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Le 4 novembre 2008, la société en commandite par actions de droit
français D.) (ci-après «D.) ») envoya à la société de clearing E.) (ci-après
« E.) ») une demande de rachat de 21.346.587 parts de la société C.) (ci-
après « C.) »). D’après les attestations d’inscription en compte versées par
D.) , la société B.) S.A. (ci-après « B.) ») (qui, d’après les mentions légales
versées parmi les pièces, est une filiale de D.) ), détenait jusqu’à cette date
de rachat 3.220, 11.350, 2.240 et 4.536.587 (soit un total de 4.553.397)
actions de la SICAV en question.

    E.) émit un bordereau sur lequel sont mentionnés l’ordre de rachat du 4
novembre 2008 avec date de transaction au 17 novembre 2008, la date
provisionnelle du paiement du 15 décembre 2008 ainsi que le montant de
rachat de 30.072.217,90 EUR, le tout avec la mention qu’une confirmation
n’avait pas encore été reçue et que l’agent avait été contacté.

    Le 6 janvier 2009, C.) envoya une lettre à la société A.) (Luxembourg)
S.A. (ci-après « A.) ») avec l’instruction de payer les sommes reprises dans
son annexe, dont le montant de 30.072.217,90 EUR à FS/D.) .

    Se prévalant de ce que A.) refuserait d’exécuter l’ordre de paiement de
30.072.217,90 EUR lui envoyé par C.) et de ce que ce refus lui causerait un
préjudice considérable qu’il conviendrait de faire cesser d’urgence, B.) a
assigné A.) en référé, principalement sur base de l’article 933 alinéa 1er du
Nouveau Code de Procédure civile et subsidiairement sur base de l’article
932 alinéa 1er du même code pour voir enjoindre à A.) par provision et vu
l’urgence, d’exécuter l’ordre de paiement litigieux sous peine d’astreinte.
C.) a été assignée pour se voir déclarer commune l’ordonnance à intervenir.
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    Par une ordonnance du 15 janvier 2009, le juge des référés du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a déclaré la demande irrecevable sur base
de l’article 933 alinéa 1er mais recevable sur base de l’article 932 alinéa 1er
précité et il a enjoint à A.) d’exécuter l’ordre de paiement reçu de C.) ,
c’est-à-dire de procéder au paiement du montant de 30.072.217,90 EUR, au
plus tard dans les 24 heures de la signification de l’ordonnance sous peine
d’une astreinte de 3.000.000.- EUR par jour de retard et il a condamné A.)
à payer à B.) une indemnité de procédure de 10.000.- EUR.

    De cette décision qui a été signifiée le 15 janvier 2009 et exécutée le 16
janvier 2009, A.) a relevé appel par exploit d’huissier du 29 janvier 2009.

     A.) sollicite la réformation de l’ordonnance attaquée et elle demande
principalement de voir dire la demande irrecevable pour défaut de qualité à
agir dans le chef de la partie demanderesse, subsidiairement la voir dire non
fondée et en débouter, et, en tout état de cause, se voir relever des
condamnations aux frais et à l’indemnité de procédure prononcées contre
elle. Elle requiert en outre la restitution du montant payé en vertu de
l’ordonnance de première instance. Elle conclut finalement à voir
condamner B.) aux frais des deux instances ainsi qu’à une indemnité de
5.000.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

    A l’appui de son appel, A.) , par ses propres conclusions et par
l’adoption des moyens des liquidateurs de C.) , soutient que B.) n’avait pas
qualité pour réclamer l’exécution du paiement, n’étant pas elle-même
actionnaire de la SICAV. La demande de rachat aurait été formée par D.) et
l’ordre de paiement aurait été donné par C.) au profit de cette société. Lors
de l’exécution de l’ordonnance, les fonds auraient d’ailleurs été transférés
au profit de D.) .

    Par ailleurs, du fait de la liquidation judiciaire de la SICAV, une
situation nouvelle se serait créée dont le juge des référés devrait tenir
compte. D’abord, A.) ne détiendrait plus d’avoirs de C.) , les liquidateurs
ayant demandé le transfert de tous les avoirs sur un autre compte auprès
d’une autre banque. Ensuite, l’ordre de paiement de la SICAV avant la
liquidation aurait nécessairement été révoqué par l’ordre des liquidateurs
judiciaires de transférer tous les avoirs de celle-ci. Finalement, la liquidation
aurait pour effet de suspendre le droit d’exécution individuelle et la
demande tendant à voir enjoindre A.) d’exécuter un ordre de paiement au
profit d’un seul créancier se heurterait au principe d’égalité de tous les
créanciers.

    En ce qui concerne l’ordre de paiement du rachat, A.) conteste qu’il
s’agisse d’un ordre inconditionnel. En effet, le conseil d’administration de
la SICAV aurait soumis le paiement à trois conditions, à savoir un crédit
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suffisant sur le compte, l’absence de mesures de contrainte telles que
saisies, et le « nihil obstat » de la CSSF. Or, la deuxième condition n’aurait
pas été remplie, le cantonnement de la saisie pratiquée par un tiers n’ayant
pas encore été exécutoire au moment où l’ordonnance attaquée aurait
enjoint de procéder au paiement. En ce qui concerne la troisième condition,
un courrier de la CSSF du 13 janvier viendrait confirmer l’absence de
« nihil obstat » de cette commission au paiement des rachats avec valeur
nette d’inventaire calculée au 17 novembre 2008.

    A.) qui, en tant que dépositaire, agirait exclusivement dans l’intérêt de
tous les actionnaires, aurait par ailleurs été en droit de s’opposer à
l’exécution du paiement, étant donné qu’il se serait avéré après la
découverte de la fraude imputée au résident américain F.) , que la valeur
nette d’inventaire au 17 novembre était à l’évidence surévaluée, voire nulle.

     A.) développe par ailleurs des considérations à propos de la sémantique
employée dans les articles 34-2, 34-6 et 61-24 de la loi modifiée du 5 avril
1993 sur le secteur financier pour émettre des contestations de nature
juridique à propos de la prétendue impossibilité de révocation d’un ordre de
transfert au regard du moment de l’introduction dans le système et de
l’agrément nécessaire à cette fin.

    Les liquidateurs de C.) , déclarée en liquidation judiciaire par un
jugement du 2 avril 2009, concluent également à la réformation en exposant
les circonstances de fait et de droit qu’il y aurait lieu de prendre en
considération pour la solution du litige. Subsidiairement ils demandent de
prendre acte de leur appel incident.

     Ils concluent que la demande de B.) est irrecevable et demandent de
voir relever A.) de l’injonction de procéder au paiement, de voir ordonner à
B.) de donner l’instruction nécessaire en vue de retransférer l’intégralité
des montants transférés par A.) le 16 janvier 2009, en exécution de
l’ordonnance dont appel, à A.) au plus tard dans les 24 heures suivant la
signification de l’arrêt, avec obligation pour cette dernière de les
retransférer immédiatement au bénéfice de C.) en liquidation judiciaire, le
tout sous peine d’une astreinte de 3.000.000.- EUR par jour de retard, sinon
voir dire que les fonds prélevés par A.) le 16 janvier 2009 du compte C.)
doivent être retransférés au bénéfice de C.) en liquidation judiciaire sous
peine d’astreinte. En cas de refus de faire droit à ses demandes de
restitution, C.) se réserve de faire valoir ses prétentions dans un procès
ultérieur.

   L’intimée B.) soulève principalement l’irrecevabilité de l’appel de A.)
dont elle estime qu’elle n’a plus qualité, ni intérêt d’agir. Elle demande à la
Cour de constater que A.) ne remplit plus les fonctions de banque
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dépositaire de C.) et qu’elle est dessaisie de ses fonctions de dépositaire des
fonds appartenant à C.) depuis le retrait d’agrément à cette SICAV par la
CSSF, sinon depuis sa mise en liquidation judiciaire. Pour le cas où l’appel
devrait être déclaré recevable, les demandes d’A.) seraient dépourvues
d’objet puisque A.) n’aurait plus aucun rôle à jouer dans la vie de la
SICAV depuis qu’elle a perdu sa qualité de dépositaire de celle-ci

     En ce qui concerne C.) , elle conclut que cette partie intimée est
irrecevable à former un appel incident.

     En cas de recevabilité de l’appel, elle demande la confirmation de
l’ordonnance par adoption de ses motifs. Elle considère que le juge des
référés était compétent pour ordonner l’exécution de l’ordre de paiement
donné par C.) nonobstant l’opposition d’A.) . B.) soutient par ailleurs
qu’elle aurait parfaitement qualité pour agir, étant donné qu’elle serait
titulaire des droits attachés aux titres qui composent le portefeuille de la
SICAV et que D.) ne serait que le dépositaire des fonds et ne pourrait agir
pour des raisons inhérentes au droit français. Elle s’oppose aux demandes
de restitution, soulevant le libellé obscur de ces demandes, sinon leur
irrecevabilité au stade actuel, sinon l’absence de fondement.

    Sur la recevabilité de l’appel de A.)

    En référé, la Cour d’appel statue sur base de la situation de fait et de
droit telle qu’elle se présente au jour où elle rend son arrêt.

    Comme l’intérêt est pour le demandeur une notion subjective, il ne
disparaît pas forcément si en cours d’instance les circonstances de fait dans
lesquelles la demande fut introduite, changent.

    Il revient au juge saisi de tenir compte de la nouvelle situation lors de
l’examen du bien-fondé des prétentions, l’intérêt invoqué constituant en
effet le bien-fondé même de l’action.

    Il y a intérêt né et actuel lorsqu’il y a préjudice subi. Il y a cependant
aussi intérêt né et actuel en présence d’un préjudice futur si ce dernier a un
caractère de certitude suffisant du fait de son imminence ou de sa
probabilité.

     A qualité pour agir celui qui a personnellement un intérêt légitime à
faire valoir, c'est-à-dire le titulaire du droit.

    La qualité et l’intérêt de A.) pour interjeter et maintenir leur appel
doivent s’apprécier eu égard au fait qu’il lui a été enjoint, dans le cadre d’un
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référé urgence, d’exécuter un paiement au profit d’une personne juridique
dont elle conteste la qualité et au sujet duquel elle fait valoir les
contestations ci-dessus exposées.

    Dans la mesure où le juge de première instance a prescrit les mesures
auxquelles elle s’est opposée, la qualité et l’intérêt subsistent en instance
d’appel.

    A.) conserve par ailleurs qualité et intérêt manifestes pour soutenir son
appel concernant l’indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile à laquelle elle a été condamnée et les frais de l’instance qui
ont été mis à sa charge.

     A.) continue donc de garder qualité et intérêt pour appeler la décision
litigieuse étant donné que les condamnations qui ont été prononcées contre
elle lui causent tort et grief.

    L’objet de l’appel est de mettre les parties dans la situation antérieure
au paiement. Cet objet ne disparaît pas avec la mise en liquidation de la
SICAV puisque si l’ordonnance est réformée, A.) revient dans une situation
où elle peut transférer aux liquidateurs de C.) le montant qu’elle a été
obligée de transférer à B.) .

    Quant à C.)

    Les liquidateurs de C.) admettent que la société ne s’est pas opposée en
première instance à la mesure décidée par le juge des référés mais
l’ordonnance de référé n’a pas, au principal, l’autorité de chose jugée et elle
peut être modifiée ou rapportée en référé en cas de circonstances nouvelles.
Après la mise en liquidation judiciaire du 2 avril 2009, les liquidateurs
interjettent actuellement appel incident à titre subsidiaire pour le cas où la
Cour ne pourrait pas tenir compte de leurs observations. Or, étant donné que
A.) reprend à son compte toutes les conclusions des liquidateurs, il n’y a
pas lieu d’examiner la recevabilité de l’appel qui n’est formé que
subsidiairement.

    Sur la recevabilité de la demande initiale de B.)

    Il ressort des pièces versées par A.) et par les liquidateurs de C.) que la
demande de rachat de titres du 4 novembre 2008 avec date de transaction au
17 novembre 2008 a été faite par FS/D.) . La confirmation a été envoyée à
D.) . L’ordre de transfert donné par C.) à A.) mentionne D.) .
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    S’il est établi au vu des pièces versées par l’intimée que B.) était
bénéficiaire d’au moins 4.553.397 actions de la SICAV sur un total de
21.346.587 lors de l’ordre de rachat donné par D.) , il subsiste pour le moins
une contestation sérieuse sur la qualité pour B.) de demander l’exécution
forcée de l’ordre de paiement.

     D’une part en effet, aucun élément n’accrédite la thèse défendue par
l’intimée d’après laquelle elle serait le bénéficiaire économique de toutes les
parts pour lesquelles le rachat a été demandé. D’autre part, aucun élément
ne vient appuyer les arguments développés par B.) qu’il existerait une
stipulation à son profit ou que D.) n’aurait pas la capacité au regard de
dispositions du droit français à agir ou qu’il y aurait une quelconque
confusion de la part de A.) ou de C.) quant à l’inscription des sociétés
détentrices de parts dans leurs livres.

    Or, le juge des référés est le juge de l’évident et de l’incontestable alors
que la demande d’exécution forcée au profit de B.) ne présente aucun
caractère certain. La demande de paiement forcée est par conséquent à
déclarer irrecevable et l’ordonnance est à réformer.

    Sur la restitution

     En raison du caractère provisoire de l’exécution d’une décision
exécutoire par provision, il est évident qu’en cas de réformation en instance
d’appel, cette exécution doit être considérée comme non avenue. Dans ce
cas, les paiements perçus en vertu d’une décision exécutoire par provision
doivent être restitués si la décision en question est réformée en appel. La
restitution constitue dans pareil cas le corollaire nécessaire de la décision de
réformation. Il s’agira dans le cas contraire d’une difficulté d’exécution de
deux décisions contraires.

     En l’espèce, la demande de restitution est parfaitement claire et elle est
virtuellement contenue dans la demande de réformation. Elle est donc
recevable. Par ailleurs, la difficulté se manifeste d’ores et déjà au regard de
la situation nouvelle créée par la mise en liquidation judiciaire de la SICAV
dont la juridiction de référé doit tenir compte en appel.

    Pour assurer l’efficacité de la décision d’appel en ce qu’elle infirme
l’ordre de paiement ordonné en première instance, il convient donc de
décider que le montant transféré par A.) à B.) le 16 janvier 2009, en
exécution de l’ordonnance dont appel, doit être retransféré à A.) au plus
tard le premier jour ouvrable suivant la signification de l’arrêt, avec
obligation pour cette dernière de le transférer immédiatement au bénéfice de
                                                                                8

C.) en liquidation judiciaire, le tout sous peine d’une astreinte de
3.000.000.- EUR par jour de retard.

    Sur les indemnités de procédure

     Suite à la réformation quant au principal, A.) est à décharger de
l’indemnité de procédure mise à charge en première instance.

     Au vu des éléments de la cause, les demandes des parties sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile en appel ne sont pas
fondées, la condition d’iniquité n’étant pas donnée en l’espèce.

                             PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

   dit recevable l’appel de la société A.) (Luxembourg) S.A. du 29 janvier
2009;

    donne acte aux liquidateurs de C.) de leur reprise d’instance volontaire;

    déclare fondé l’appel de A.) (Luxembourg) S.A.;

    réformant :

    déclare irrecevable la demande de la société B.) S.A. contre la société
A.) (Luxembourg) S.A. ;

   décharge la société A.)        (Luxembourg) S.A. de toutes les
condamnations prononcées à son encontre ;

     ordonne que le montant transféré par la société A.) (Luxembourg) S.A.
à la société B.) S.A. le 16 janvier 2009, en exécution de l’ordonnance dont
appel, doit être retransféré à A.) (Luxembourg) au plus tard le premier jour
ouvrable suivant la signification de l’arrêt, avec obligation pour cette
dernière de le transférer immédiatement au bénéfice de C.) en liquidation
judiciaire, le tout sous peine d’une astreinte de 3.000.000.- EUR par jour de
retard ;
                                                                          9

   déboute les parties de leurs demandes sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de Procédure civile ;

   condamne la société B.) S.A. aux frais et dépens des deux instances.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                        Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du quinze juillet deux mille neuf.

  Numéro 33914 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

   la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à UUU,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro ………, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Frank
SCHAAL de Luxembourg du 29 juillet 2008,

  comparant par Maître Roy REDING, avocat à Luxembourg ;

                                    et:

   1) BBB, sans état connu, demeurant à D-54338 Schweich, 36, Im
Flürchen,

  intimée aux fins du prédit exploit SCHAAL,

  comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat à Luxembourg ;

   2) Maître Olivier WAGNER, avocat I, demeurant à Luxembourg, pris
en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme AAA,
préqualifiée, déclarée en état de faillite par jugement du tribunal

                               1
d’arrondissement de Luxembourg du 2 juin 2008, confirmé par
jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 14 juillet
2008,

  intimée aux fins du prédit exploit SCHAAL,

  comparant par lui-même.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

   Par exploit de l’huissier de justice Tom Nilles du 6 mai 2008, BBB a
assigné la société anonyme AAA en faillite au motif que l’assignée lui
redoit, suivant jugement rendu par le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg le 24 janvier 2008, la somme de 16.600 €, les intérêts en
sus.

   Par jugement du 2 juin 2008, le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, statuant par défaut à
l’égard de la société anonyme AAA, a reçu la demande en la forme, l’a
dit fondée et a déclaré sur assignation en état de faillite la société
anonyme AAA ayant eu son siège social à UUU.

   Pour décider ainsi, le tribunal a dit qu’il résulte des pièces versées au
dossier et des renseignements fournis qu’il y a cessation de paiement
et ébranlement du crédit dans le chef de la société anonyme AAA ; que
les conditions d’une déclaration en faillite se trouvent partant données.

   Par exploit d’huissier du 13 juin 2008, AAA a formé opposition contre
le jugement du 2 juin 2008, faisant plaider – entre autres – qu’il n’y a
pas cessation des paiements dans son chef, alors qu’elle est
propriétaire d’un terrain de 11,8 ares, situé dans la commune de VVV,
d’une valeur estimée à 200.000 €.

  L’opposante AAA a dès lors conclu au rabattement de la faillite.

   Par jugement du 14 juillet 2008, le tribunal a reçu l’opposition en la
forme, l’a déclarée non fondée, a dit que le jugement dont opposition
sera maintenu et sortira ses pleins et entiers effets et a condamné la
partie opposante aux frais et dépens.

  Pour statuer ainsi, le tribunal a dit – en substance – que :

    -       L’ébranlement du crédit, qui n’est qu’une modalité que la
cessation des paiements doit revêtir pour justifier une déclaration de
faillite, peut provenir tant de l’impossibilité pour le débiteur d’obtenir de

                                        2
l’argent frais pour payer ses dettes que du refus des créanciers de lui
accorder des délais de paiements.

   -     La cessation des paiements est indépendante de l’éventuelle
suffisance d’actif pouvant résulter de la valeur d’immeubles ou de
créances à recouvrer. Il suffit que le débiteur ne paie plus ses dettes.

   -       Le fait même que l’actif soit égal ou même supérieur au passif
n’empêche pas que le débiteur puisse être en cessation des paiements
si, de fait, il ne paye pas ses dettes. Il importe peu de savoir s’il peut
encore payer, il suffit qu’il ne paie plus.

   Face à l’argumentation de AAA, consistant à dire que son actif se
constituerait de deux terrains situés à VVV et WWW (Allemagne) et
d’une maison sise à XXX (Allemagne), le tribunal a dit que même à
admettre que l’estimation financière desdits biens immobiliers soit
réaliste et qu’il n’existe pas d’hypothèques occultes, force est de
constater que l’existence de cet actif est sans relevance dans la mesure
où il n’a pas été réalisé et n’a pas permis à ce jour le paiement des
dettes de la société.

  L’opposition formée par AAA a été rejetée par le tribunal, motif pris
de ce que l’opposante n’établit pas disposer des liquidités nécessaires
pour faire face à la créance réclamée ou être en mesure d’obtenir un
emprunt bancaire pour faire face à ses engagements.

   Par acte d’huissier du 29 juillet 2008, la société anonyme AAA a
interjeté appel contre le jugement du 14 juillet 2008.

   La partie appelante reproche aux juges de première instance d’avoir
retenu que malgré l’actif existant de la société, cette dernière est en
cessation des paiements.

   Elle souligne que la valeur de son actif immobilier dépasse de loin le
montant de la créance de la partie demanderesse originaire ; que la
gestion courante de la société aurait été momentanément perturbée
suite à l’état de santé déficient d’un des administrateurs-délégués ;
qu’une cessation passagère des paiements entraînée par une
désorganisation momentanée de la société ne saurait suffire pour la
déclarer en état de faillite.

   L’appelante conclut dès lors au rabattement de la faillite. Elle sollicite
l’octroi d’une indemnité de procédure de 1.000 € sur base de l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile.

   L’intimée BBB conclut à l’irrecevabilité de l’appel, faisant plaider que
le sieur CCC aurait démissionné de son poste d’administrateur de sorte
que la société AAA ne disposerait plus de conseil d’administration
légalement valable ; que, par ailleurs, la société anonyme AAA n’aurait,

                                 3
suivant extrait du registre de commerce et des sociétés du 19 février
2008, plus de siège social valable.

   Quant au fond, BBB conclut à la confirmation du jugement entrepris
et réclame à son tour une indemnité de procédure de 1.000 €.

  Le curateur de la faillite AAA, Maître Olivier WAGNER, fait état d’un
passif qui s’élève actuellement au montant de 40.972,53 €.

  Il se rallie – quant à la recevabilité de l’appel et quant au fond – aux
conclusions de BBB.

  Le Ministère Public conclut à la confirmation du jugement entrepris.

   Conformément à l’article 51 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur
les sociétés commerciales, les administrateurs doivent être au nombre
de trois au moins.

   Si, juridiquement, les administrateurs réduits à un nombre inférieur à
trois, sont en principe sans pouvoirs, ils doivent néanmoins se voir
reconnaître le droit d’organiser, dans le but d’éviter une mise en faillite
de la société, une défense à une assignation en faillite ayant abouti à
une décision de justice qui maintient la mise en faillite, ce en vertu du
principe que l’accès à la justice doit être ouvert à tout intéressé et que
toute personne, physique ou morale, a droit à un procès et à ce que sa
cause soit entendue.

   Si l’absence de siège social peut être considérée comme constituant
dans le chef de la personne morale une contravention grave aux
dispositions de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales et, le cas échéant, entraîner, à la requête du Ministère
Public, la dissolution et la liquidation consécutive de la société, cette
absence ne saurait cependant être invoquée pour dénier à la personne
morale le droit d’ester en justice.

  Il s’ensuit que l’appel de la société AAA est à déclarer recevable.

  L’appel est également à déclarer fondé.

   Il ressort des pièces versées au dossier qu’un compromis de vente a
été conclu le 10 avril 2009 entre AAA et DDD-EEE, portant sur le terrain
sis à VVV, d’une contenance de 11,54 ares, au prix de 185.000 €.

   Ce compromis – qui a été conclu sous réserve de l’accord du
responsable de la faillite – a été soumis à la condition suspensive de
l’obtention par les acheteurs d’un contrat de prêt auprès de la banque
FFF endéans le délai d’un mois à partir de la date du compromis.

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   Le 25 mai 2009, la banque FFF a déclaré à Maître GGG, notaire de
résidence à YYY, avoir consenti aux acheteurs DDD-EEE un prêt
hypothécaire d’un montant de 525.000 €.

  Il suit de ces considérations que AAA n’est pas dépourvue de toute
source de liquidités.

  Le prix de vente une fois réalisé fait bénéficier AAA – après
apurement de ses dettes – de 70.000 € de boni.

  Les conditions de la faillite n’étant pas réunies en l’espèce, il y a lieu
de prononcer – par réformation du jugement entrepris – le rabattement
de la faillite.

  Vu l’issue du litige, il y a lieu de débouter BBB de sa demande en
obtention d’une indemnité de procédure.

   AAA est également à débouter de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure, alors qu’il ne paraît pas inéquitable de laisser
à sa charge les sommes par elle exposées et non comprises dans les
dépens.

   Les frais et dépens des deux instances ainsi que les frais
d’administration de la faillite et les honoraires du curateur restent
cependant à charge de la partie appelante, étant donné que c’est par
les négligences de cette dernière que la procédure de faillite a été
déclenchée.

                            PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état, le Ministère Public entendu en ses conclusions,

  reçoit l’appel ;

  le dit fondé ;

  réformant :

  dit que la faillite de la société anonyme AAA, prononcée le 2 juin
2008, est rabattue ;

   déboute les parties de leurs demandes respectives en obtention
d’une indemnité de procédure ;

                                 5
    condamne la société anonyme AAA aux frais d’administration de la
faillite et aux honoraires du curateur ;

   condamne la société anonyme AAA aux frais et dépens des deux
instances.

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