text:
N° 18 / 12.
du 22.3.2012.

Numéro 2997 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, vingt-deux mars deux mille douze.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Georges SANTER, conseiller à la Cour de cassation,
Eliane EICHER, première conseillère à la Cour d’appel,
Marianne PUTZ, première conseillère à la Cour d’appel,
Serge WAGNER, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                     Entre:

la société anonyme SOC1.), (anciennement SOC2.), société anonyme), établie et
ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonction, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Christian POINT, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,
                                 et:

l’établissement de droit public autonome ENTREPRISE DES POSTES ET
TELECOMMUNICATIONS, établi et ayant son siège social à L-2020 Luxembourg,
8A avenue Monterey, représenté par son comité de direction actuellement en fonction,
inscrit au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro J 28,

défendeur en cassation,

comparant par Maître Nicolas DECKER, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu, assisté de Maître Vincent WELLENS, avocat inscrit au tableau de
l’Ordre Néerlandais du Barreau de Bruxelles et inscrit à la Liste IV du tableau de
l’Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg.

    =======================================================
                          LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport de la présidente Marie-Paule ENGEL et sur les conclusions
du procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

      Vu l’arrêt attaqué rendue le 2 février 2011 par la Cour d’appel, quatrième
chambre, siégeant en matière de la loi du 30 juillet 2002, dans la cause inscrite sous
le numéro 36333 du rôle ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 27 avril 2011 par la société anonyme
SOC1.) (anciennement SOC2.) à l’établissement de droit public autonome
ENTREPRISE DES POSTES ET TELECOMMUNICATIONS, déposé le 29 avril
2011 au greffe de la Cour supérieure de justice ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 24 juin 2011 par l’établissement de
droit     public       autonome  ENTREPRISE          DES      POSTES        ET
TELECOMMUNICATIONS à la société anonyme SOC1.), déposé le 27 juin 2011
au greffe de la Cour ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que, saisi par l’ENTREPRISE DES POSTES
ET TELECOMMUNICATIONS (EPT) d’une demande principale contre la société
SOC2.) tendant à voir constater que les dénominations sociales et commerciales
utilisées par celle-ci constituent un acte de concurrence déloyale au sens de l’article
14 de la loi du 30 juillet 2002 réglementant certaines pratiques commerciales,
sanctionnant la concurrence déloyale et transposant la directive 97/55/CE du
Parlement Européen et du Conseil modifiant la directive 84/450/CEE sur la
publicité trompeuse afin d’y inclure la publicité comparative, et à voir ordonner la
cessation de cet acte de concurrence déloyale, ainsi que d’une demande subsidiaire
tendant à voir dire que l’utilisation des dénominations sociales et commerciales de
la société défenderesse constituait une publicité trompeuse au sens de l’article 17 de
la loi du 30 juillet 2002 et à voir ordonner la cessation de la publicité trompeuse, le
juge présidant la chambre commerciale du tribunal d’arrondissement avait, par
ordonnance du 9 juillet 2010, ordonné à la société SOC2.) la cessation de la
publicité trompeuse consistant à utiliser dans l’exploitation de son activité le signe
« SOC2.) » à compter d’un délai de 3 mois suivant la signification de l’ordonnance,
sous peine d’une astreinte de 1.000.- euros par jour de retard dûment constaté ; que
sur les appels, principal de SOC2.) et incident de EPT, la Cour d’appel, réformant,
a ordonné, dans son arrêt du 2 février 2011, à SOC2.) la cessation de la publicité
trompeuse consistant à utiliser dans l’exploitation de son activité le signe «
SOC2.) » y compris sa variante « (…) », quelle que soit la forme orthographique de
celle-ci, à compter d’un délai de 2 mois suivant la signification de l’arrêt sous peine
d’une astreinte de 1.000.- euros par jour de retard constaté ; que la Cour a encore
rejeté la demande reconventionnelle de SOC2.) et débouté celle-ci de sa demande

                                        2
en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ; qu’elle a
condamné SOC2.) à payer une indemnité de procédure de 2.000.- euros à EPT pour
l’instance d’appel ;

       Sur le premier moyen de cassation :

        tiré « de la violation, sinon de la méconnaissance du principe général de
droit communautaire et de droit national d’égalité de traitement, en particulier
entre entreprises publiques et entreprises privées, spécialement dans le secteur
libéralisé des communications électroniques,

        - tel que ce principe est consacré en droit communautaire par (i) l’article 2
du Traité sur l’Union Européenne (ci-après << TUE >>) qui précise notamment
que l’Union est fondée sur certaines valeurs fondamentales, dont celle d’égalité (ii)
l’article 6 TUE qui reconnaît, d’une part, les droits, les libertés et principes
énoncés dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne du 16
décembre 2000 (dont les principes d’égalité en droit et de non-discrimination
consacrés en ses articles 20 et 21), et, d’autre part, les droits fondamentaux, tels
qu’ils sont garantis par la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de
l’Homme et des Libertés Fondamentales, (iii) l’article 345 (ex-article 295 TCE) du
Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (ci-après << TFUE >>) qui
énonce que : << les Traités ne préjugent en rien le régime de la propriété dans les
Etats membres >>, et duquel il fut dégagé le principe suivant lequel les entreprises
publiques et les entreprises privées doivent être traitées de manière égale, ce
principe étant d’autant plus d’application dans le contexte du secteur des
communications électroniques dont la libéralisation interdit de considérer qu’une
entreprise publique soit dans une situation non comparable à celle d’une entreprise
privée,

       - et tel que ce principe découle également en droit interne de l’article 10bis
paragraphe 1er de la Constitution qui énonce que les Luxembourgeois sont égaux
devant la loi,

       mais également de la violation des dispositions de droit communautaire et
de droit interne précitées,

         en ce que l’arrêt attaqué a décidé que la dénomination sociale << SOC2.)
>> constituerait une publicité trompeuse, et a ordonné à l’actuelle partie
demanderesse en cassation la cessation de ladite publicité trompeuse consistant à
utiliser dans l’exploitation de son activité, les signaux << SOC2.) >>, y compris sa
variante <<(…) >>, quelle que soit la forme orthographique de celle-ci, à compter
d’un délai de deux mois suivant la signification de l’arrêt sous peine d’une
astreinte de 1.000.- € par jour de retard, condamnant encore l’actuelle
demanderesse en cassation aux frais et dépens de l’instance d’appel, ainsi qu’à
payer à l’EPT une indemnité de procédure pour l’instance d’appel de 2.000.- €,

      aux motifs que l’utilisation par l’actuelle partie demanderesse en cassation
de la dénomination sociale << SOC2.) >> serait susceptible d’induire les
personnes auxquelles elle s’adresse en erreur sur la nature de ladite société

                                       3
(paragraphe 5, page 8 de l’arrêt), à savoir qu’elle serait une société présentant un
caractère public, que cette confusion serait de nature à affecter le comportement du
public ou à porter préjudice au concurrent qu’est l’EPT, puisqu’il serait indéniable
qu’une partie des entreprises (auxquelles la publicité de l’actuelle demanderesse en
cassation s’adresserait) attribuerait à tort ou à raison des avantages à une entité
active dans le domaine des télécommunications et ayant un caractère plus ou moins
prononcé et soit alors plus encline à contracter avec une telle entreprise et à
délaisser l’EPT ou une entreprise ayant des liens effectifs avec l’EPT (paragraphe
5, page 10 de l’arrêt),

        alors qu’en se décidant ainsi, la Cour d’appel a violé le principe d’égalité
de traitement entre entreprises publiques et entreprises privées, pour avoir instauré
une différence entre entreprises publiques et entreprises privées sans que cette
différence soit justifiée par des disparités objectives, mais du seul fait de la nature
publique des unes et de la nature privée des autres, obligeant les entreprises
privées à identifier et marquer leur caractère privé et leur interdisant l’utilisation
du nom du pays de leur principal établissement suivi de celui de leur secteur
d’activité, si bien qu’en retenant une telle distinction, la Cour d’appel a encore
violé les textes susvisés,

        étant précisé qu’en ce qui concerne les violations avancées du droit
communautaire, la Cour de cassation serait tenue de saisir la Cour de Justice de
l’Union Européenne en application de l’article 267 TFUE (ex-article 234 TCE)
alinéa 3, à moins que la Cour de cassation ne fasse droit au présent moyen en
considérant que l’application du droit communautaire s’impose avec une évidence
telle qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable, la partie demanderesse en
cassation proposant les questions préjudicielles suivantes :

        1) << Le principe d’égalité de traitement entre entreprise publique et
entreprise privée, tel que ce principe découle notamment des articles 6 et 345
TFUE, autorise-t-il à interdire, spécialement dans le secteur ouvert à la
concurrence et fortement régulé des communications électroniques, tel qu’il ressort
de la directive 2002/21/CE relative à un cadre réglementaire commun pour les
réseaux et services de communications électroniques, de la directive 2002/19/CE
relative à l’accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources
associées ainsi qu’à leur interconnexion, et de la directive 2002/20/CE relative à
l’autorisation des réseaux et services de communications électroniques, telles que
modifiées par la directive 2009/140/CE, à une entreprise privée d’utiliser une
dénomination sociale ne permettant pas d’identifier le caractère privé de
l’actionnariat de ladite société ?

        2) Ce principe autorise-t-il à permettre à une entreprise publique de
considérer qu’un avantage serait attaché à sa nature publique et à lui permettre de
prétendre interdire à une entreprise privée l’usage d’une dénomination libre du
seul fait qu’elle serait de nature à laisser supposer que ladite entreprise privée
serait une entreprise de nature publique ? >> » ;

       Mais attendu que le moyen procède d’une lecture erronée de l’arrêt attaqué ;

                                        4
        que les juges du fond n’ont pas eu recours à des critères d’appréciation
différents selon certains groupes d’opérateurs économiques du secteur des
télécommunications mais se sont bornés à examiner si la présentation de l’opérateur
SOC2.) était de nature à provoquer, chez les clients potentiels, une confusion avec
l’opérateur EPT, au regard de certaines caractéristiques de ce dernier, connues du
public ;

        que la Cour d’appel n’a pas obligé une entreprise privée dans le secteur des
télécommunications à identifier et marquer son caractère privé ni ne lui a interdit
d’utiliser une dénomination sociale voire commerciale indiquant le nom du pays de
son principal établissement suivi d’une référence au secteur des
télécommunications ;

       D’où il suit que le moyen manque en fait et ne saurait être accueilli ;

       Attendu qu’eu égard à la réponse au premier moyen, il n’y a pas lieu de
procéder à la saisine de la Cour de l’Union européenne ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

       tiré « de la violation de la liberté d’établissement, en particulier dans le
secteur libéralisé des communications électroniques,

        - telle que cette liberté est consacrée en tant que principe par le droit
communautaire, aux termes (i) des articles 15 (2) et 16 de la Charte des droits
fondamentaux de l’Union Européenne du 16 décembre 2000 qui consacrent la
liberté d’établissement, (ii) de l’article 49 TFUE (ex-article 43 TCE) et (iii) en
particulier dans le secteur des communications électroniques, de l’article 170
TFUE (ex-article 154 TCE) ainsi que de l’article 3 de la Directive 2002/20CE du
Parlement Européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à l’autorisation de
réseau et de service de communications électroniques (dite directive <<
autorisation >>) telle que cette directive a été modifiée par la Directive
2009/140/CE du Parlement Européen et du Conseil du 25 novembre 2009 qui
garantit la liberté de fournir des réseaux et des services de communications
électroniques,

        - telle que cette liberté est également érigée en principe par l’article 11
paragraphe 6 de la Constitution qui énonce que la liberté du commerce et de
l’industrie, l’exercice de la profession libérale et du travail agricole sont garantis,
sauf les restrictions à établir par la loi et tel que ce principe se trouve également
consacré en droit interne dans le secteur particulier des communications
électroniques aux articles 7 de la loi du 30 mai 2005 sur les réseaux et les services
de communications électroniques et de la loi du 27 février 2011 sur les réseaux et
les services de communications électroniques qui a remplacé et abroge depuis le 1er
avril 2011 la loi précitée du 30 mai 2005 et qui énonce que l’activité de fourniture
de réseaux et de services de communication électroniques s’exerce librement,

       mais également de la violation des dispositions de droit communautaire et
de droit interne précitées,

                                        5
             en ce que l’arrêt attaqué a décidé que la dénomination sociale <<
SOC2.) >> constituerait une publicité trompeuse, et a ordonné, à l’actuelle partie
demanderesse en cassation, la cessation de la publicité trompeuse consistant à
utiliser dans l’exploitation de son activité, les signaux << SOC2.) >>, y compris sa
variante << (…) >>, quelle que soit la forme orthographique de celle-ci, à
compter d’un délai de deux mois suivant la signification de l’arrêt sous peine d’une
astreinte de 1.000.- € par jour de retard, condamnant encore l’actuelle partie
demanderesse en cassation aux frais et dépens de l’instance d’appel, ainsi qu’à
payer à l’EPT une indemnité de procédure pour l’instance d’appel de 2.000.- €,

         aux motifs que l’utilisation par l’actuelle partie demanderesse en cassation
de la dénomination sociale << SOC2.)>> serait susceptible d’induire les
personnes auxquelles elle s’adresse en erreur sur la nature de ladite société
(paragraphe 5, page 8 de l’arrêt), à savoir qu’elle serait une société présentant un
caractère public, que cette confusion serait de nature à affecter le comportement du
public ou à porter préjudice au concurrent qu’est l’EPT, puisqu’il serait indéniable
qu’une partie des entreprises (auxquelles la publicité de l’actuelle partie
demanderesse en cassation s’adresserait) attribuerait à tort ou à raison des
avantages à une entité active dans le domaine des télécommunications et ayant un
caractère public plus ou moins prononcé et soit alors plus encline à contracter
avec une telle entreprise et à délaisser l’EPT ou une entreprise ayant des liens
effectifs avec l’EPT (paragraphe 5, page 10 de l’arrêt),

        alors qu’en se décidant ainsi, la Cour d’appel a violé le principe de liberté
d’établissement tel que consacré en droit communautaire et le principe de droit
interne de liberté du commerce et de l’industrie, pour obliger les entreprises
privées à identifier et à marquer au vu et au su des tiers leur caractère privé et en
leur interdisant l’utilisation du nom du pays de leur principal établissement suivi
de celui de leur secteur d’activité,

        étant précisé qu’en ce qui concerne les violations avancées du droit
communautaire, la Cour de cassation sera tenue de saisir la Cour de Justice de
l’Union Européenne en application de l’article 267 TFUE (ex-article 234 TCE),
alinéa 3, à moins que la Cour de cassation fasse droit au présent moyen en
considérant que l’application du droit communautaire s’impose avec une évidence
telle qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable, la partie demanderesse en
cassation proposant la question préjudicielle suivante :

       << La liberté d’établissement telle que consacrée à l’article 49 TFUE
permet-elle d’imposer, en particulier dans le secteur des communications
électroniques, à un opérateur privé d’identifier le caractère privé de son
actionnariat en l’obligeant à choisir, parmi les dénominations sociales libres,
celles évitant de la considérer comme pouvant être une entreprise de nature
publique ? >> ;

        Mais attendu que tant le constat de la différence de perception du public,
qualifiée par la Cour d’appel de perception « à tort ou à raison » que le constat que
le comportement de l’opérateur provoque une confusion dans le chef des usagers,
relèvent du pouvoir souverain d’appréciation des faits du juge du fond ;

                                       6
        que sous couvert du grief de la violation de la liberté d’établissement et de
 la liberté du commerce, le moyen ne tend donc qu’à mettre en discussion
 l’appréciation souveraine des faits par les juges du fond dans le cadre d’une
 procédure en cessation d’actes de concurrence déloyale, appréciation qui échappe
 au contrôle de la Cour de cassation ;

        Que le moyen ne saurait dès lors être accueilli ;

        Attendu qu’eu égard à la réponse au deuxième moyen, il n’y a pas lieu de
 procéder à la saisine de la Cour de l’Union européenne ;

                                 Par ces motifs :

        rejette le pourvoi ;

         condamne la société anonyme SOC1.) aux dépens de l’instance en
 cassation.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de Monsieur Serge
WAGNER, avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                        7
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-deux mars deux mille douze.

Numéro 36465 du rôle

Présents:

Charles NEU, premier conseiller, président,
Ria LUTZ, conseiller,
Mireille HARTMANN, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 19 août 2010,

comparant par Maître Claude BLESER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1) la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître André MARC, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Pierre BERMES, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 17 janvier 2012.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 1er septembre 2004, A a fait convoquer la société B S.A. devant le
tribunal du travail de Luxembourg pour voir déclarer abusif son licenciement avec
effet immédiat du 9 août 2004 et s’entendre condamner à lui payer 77 817,96 € à
titre d’indemnité compensatoire de préavis, 27 020,12 € à titre d’indemnité de
départ, 750 000 € à titre de dommage matériel, 35 000 € à titre de dommage moral
et 40 000 € à titre de prorata du bonus pour l’année 2004.

A a été engagé par B S.A. le 1er septembre 1993 en qualité de directeur adjoint et a
occupé, avant son licenciement avec effet immédiat le 9 août 2004, le poste de
« Abteilungsleiter für die Abteilung Betriebsorganisation, Gesamtkoordinieirung
und Personal » .

Une plainte au pénal a été déposée par B S.A. contre A entre les mains du Juge
d’instruction auprès du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg le 14 octobre
2004 et le mandataire de A a été informé le 6 juillet 2009 par une lettre du
Procureur d’Etat auprès du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg que
l’instruction pénale a été clôturée et qu’il n’y aurait pas de poursuites pénales à
l’égard de sont mandant.

Un jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 7 mai 2010, a dit , au regard
du délai d’un mois dans lequel les faits pouvant justifier un licenciement pourront
être invoqués à l’égard du salarié, qu’à « défaut de tout indice probant quant au fait
que B S.A. aurait eu connaissance des agissements de A bien avant le 29 juillet

                                          2
2004, il y a lieu de retenir que le report de la sanction à l’égard du salarié est en
l'espèce suffisamment justifié, la découverte des faits reprochés au requérant se
situant au 29 juillet 2004 et le délai écoulé entre la découverte et le licenciement
ayant correspondu au temps nécessaire à B S.A. pour s'assurer de l'implication du
requérant dans les faits lui reprochés, du degré de gravité de ces fautes ou
négligences commises par le requérant dans sa fonction de supérieur hiérarchique
de C », a rejeté le moyen basé sur l’article L.124-10 (6) du code du travail et a
admis B S.A. à prouver un certain nombre de faits invoqués à la base du
licenciement de A qui sont détaillés dans le dispositif du jugement du 7 mai 2010.

A la suite de l’exécution de la mesure d’instruction ordonnée par le jugement du 7
mai 2010, un jugement du tribunal de travail de Luxembourg du 9 juillet 2010 a
déclaré le licenciement avec effet immédiat de A du 9 août 2004 abusif et
condamné B S.A. à lui payer les sommes de 77 817,96 € à titre d’indemnité
compensatoire de préavis, de 27 020,12 € à titre d’indemnité de départ, de
41 138,97 € du chef de dommages et intérêts pour préjudice matériel et de 5 000 €
pour préjudice moral. Ce même jugement a débouté A de sa demande relative au
prorata de bonus pour l’année 2004. Il a encore condamné B S.A. à payer à l’ETAT
DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG la somme de 36 678,99 € à titre de
remboursement des indemnités bruts de chômage touchées par A.

Par exploit du 19 août 2010, A a régulièrement relevé appel du seul jugement du 9
juillet 2010 et demande de le réformer.

A demande la confirmation du premier jugement dans la mesure où il a déclaré son
licenciement avec effet immédiat abusif et condamné B S.A. à lui payer les sommes
de 77 817,96 € à titre d’indemnité compensatoire de préavis et de 27 020,12 € à
titre d’indemnité de départ.

Il réclame en instance d’appel les montants de 170 835,57 € à titre de préjudice
matériel en insistant sur son ancienneté de services et sur son âge au moment du
licenciement, étant né le 26 juin 1946, et demande le montant de 65 000 € à titre de
préjudice moral et la confirmation du jugement entrepris pour le surplus tout en
renonçant à sa demande relative au prorata de bonus pour l’année 2004.

B S.A. relève appel incident. L’intimée estime que les faits à la base du
licenciement tels qu’ils résultent des différents témoignages recueillis lors des
enquêtes devant le tribunal du travail sont suffisamment graves pour justifier un
licenciement avec effet immédiat et demande, par réformation du jugement
entrepris, de déclarer le licenciement du 9 août régulier et de la décharger des
condamnations intervenues à son encontre en première instance à titre d’indemnité
compensatoire de préavis, d’indemnité de départ et de dommages et intérêts pour
préjudices matériel et moral.

                                         3
B S.A. analyse en détail les motifs invoqués à la base du licenciement de A et plus
particulièrement le rôle joué par un dénommé C dans le cadre du licenciement de
l’appelant et les compétences de A en sa qualité de « Abteilungsleiter für die
Abteilung Betriebsorganisation, Gesamtkoordinieirung und Personal » et de
supérieur hiérarchique de C.

La partie intimée examine encore les dépositions des témoins D, E et F lors des
enquêtes des 7 et 9 juin 2010 et estime que A a commis des fautes et négligences
graves dans l’exercice de ses fonctions de directeur adjoint qui sont avérés et
suffisamment graves, réels et sérieux pour justifier un licenciement avec effet
immédiat.

B S.A. demande en conséquence de réformer le jugement entrepris et de déclarer le
licenciement de A régulier.

La Cour retient que les juges de première instance ont fait une correcte appréciation
des éléments de la cause, des motifs du licenciement et des reproches formulées à
l’égard de A ainsi que du résultat de la plainte au pénal et de l’analyse des mesures
d’instruction auxquelles elles ont procédé pour déclarer le licenciement abusif.

Il convient dès lors, par adoption des motifs des juges de première instance, de
confirmer le jugement entrepris du 9 juillet 2009 en ce qu’il a déclaré abusif le
licenciement avec effet immédiat de A du 9 août 2004.

A titre subsidiaire, B S.A. relève appel incident et demande de voir débouter A de
sa demande en paiement de dommages et intérêts pour préjudice matériel aux
motifs que les faits reprochés à A auraient justifié un licenciement avec préavis.

A ce titre, la Cour retient qu’un licenciement avec effet immédiat prononcé par
l’employeur et devenu irrévocable par l’envoi de la lettre de licenciement, ne peut
être, post festum, requalifié par les tribunaux en licenciement avec préavis. La
décision qu’un salarié soit licencié avec effet immédiat ou avec préavis appartient à
l’employeur seul.

A titre plus subsidiaire, B S.A. conteste formellement les montants réclamés à titre
de préjudices matériel et moral.

Les juges de première instance ont fait une correcte appréciation des éléments de la
cause en condamnant B S.A. à payer à A les montants de 41 138,97 € du chef de
dommages et intérêts pour préjudice matériel et de 5 000 € pour préjudice moral et
le premier jugement est à confirmer sur ces points par adoption de ses motifs.

                                         4
B S.A. demande finalement à ce que les indemnités de chômage touchées par A
soient déduites de l’indemnité compensatoire de préavis.

A demande de déclarer l’appel incident de B S.A. sur ce point non fondé.

B S.A. a été condamnée au paiement du montant de 77 817,96 € à titre d’indemnité
compensatoire de préavis équivalant à 6 mois de salaire. Les juges de première
instance ont fixé une période de référence pour le calcul du préjudice matériel de 12
mois à partir de la date du licenciement, 9 août 2009. Dans leur calcul du préjudice
matériel, les juges de première instance ont tenu compte de l’indemnité
compensatoire de préavis et déduit, pour l’ensemble de la période de référence, les
indemnités de chômage touchées par l’appelant y compris pour la période couverte
par l’indemnité compensatoire de préavis, de sorte que l’appel incident doit être
déclaré non fondé.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG demande la confirmation du
jugement entrepris quant à la condamnation de B S.A. prononcée à son profit, sauf
à redresser une erreur matérielle de calcul en réduisant la condamnation au montant
de 34 502,50 €, sinon de réformer le jugement entrepris et de condamner A au
montant de 38 047,98 €.

Il convient de confirmer le premier jugement quant à la condamnation au profit de
l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, sauf à réduire cette
condamnation au montant de 34 502,50 €.

A réclame une indemnité de procédure de 7 500 € pour la première instance et de
3 500 € pour l’instance d’appel. B S.A. réclame une indemnité de procédure de
2 500 €.

Ces demandes sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile sont à
déclarer non fondées, les parties appelante et intimée ne justifiant pas en quoi il
serait inéquitable de laisser à leur charge les frais par elles exposés non compris
dans les dépens.

                                 PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident ;

                                            5
les dit non fondés et en déboute ;

réduit la condamnation prononcée au profit de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG au montant de 34 502,50 € et confirme pour le surplus ;

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour moitié à
chacune des deux parties sans qu’il y ait lieu à distraction.

                                         6
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-deux mars deux mille douze.

Numéro 37607 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Ria LUTZ, conseiller,
Mireille HARTMANN, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                           Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Martine LISÉ d’Esch-sur-
Alzette du 28 juillet 2011,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Sandra CORTINOVIS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit LISÉ,

appelante par incident,

comparant par Maître Yasmine POOS, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 17 janvier 2012.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 29 janvier 2010, A a réclamé plusieurs montants indemnitaires à son
ancien employeur, la société à responsabilité limitée B, suite à son licenciement
qu’il qualifia d’abusif.

Au service de la société B depuis le 3 octobre 2008, A fut licencié avec le préavis
légal par lettre recommandée du 26 août 2009 pour motif économique.

Il contesta tant la précision que la réalité et le sérieux des motifs invoqués.

Par jugement du 16 juin 2011, le tribunal du travail, constatant que la lettre de
motivation ne répondait pas au critère de précision requis par la loi et la
jurisprudence, a déclaré abusif le licenciement avec préavis de A intervenu le 26
août 2009, déclaré non fondée la demande de A en indemnisation de son préjudice
matériel, déclaré fondée la demande de A en paiement de son préjudice moral subi
pour un montant évalué ex aequo et bono à 500 €, en conséquence condamné la s.à
r.l. B à payer à A la somme de 500 €.

A a régulièrement relevé appel du prédit jugement par acte de l’huissier de justice
Martine LISE d’Esch-sur Alzette du 28 juillet 2011.

Il indique que son appel est limité au quantum de la réparation de ses préjudices
matériel et moral.

Il demande de déclarer son appel fondé et, par réformation, de constater qu’il a fait
des recherches actives d’emploi, de constater le lien causal entre le licenciement et
le préjudice et de condamner l’employeur au paiement de la somme de 9.450,39 €
au titre de préjudice matériel et de 5.000 € au titre du préjudice moral.

L’intimée relève appel incident et demande à être déchargée de sa condamnation au
paiement de dommages et intérêts pour le préjudice moral.

Les parties étant contraires quant à l’envergure des préjudices subis par A suite à
son licenciement abusif, il paraît nécessaire d’analyser la situation matérielle et
financière du salarié suite au licenciement sur base des pièces versées.

                                            2
   I)      Quant au préjudice matériel subi par A

La Cour constate que le contrat de travail de A a pris fin après l’expiration du délai
de préavis de deux mois, soit à la fin du mois d’octobre 2009 ; d’après le certificat
médical du docteur C établi le 15 juillet 2011, A a subi une dépression réactionnelle
et a été en arrêt de maladie jusqu’au 25 janvier 2010 ; il s’est inscrit au pôle
d’emploi seulement le 21 décembre 2010, sans doute en raison de son état de
maladie et du retard mis par l’employeur pour lui envoyer les papiers nécessaires à
son inscription; il a ensuite été indemnisé par le pôle d’emploi du 4 janvier 2010 au
3 mai 2010 et a bénéficié par après des allocations d’aide au retour à l’emploi.

Compte tenu de ces éléments, la Cour estime, à la différence du tribunal du travail,
que le salarié a subi un préjudice matériel en relation causale avec son licenciement
abusif pendant une période de référence de 3 mois suivant la fin de son délai de
préavis; comme la Cour ignore les moyens de subsistance du salarié pendant les
mois de novembre et décembre 2009, il y a lieu de fixer le préjudice matériel subi
ex aequo et bono à 1.500 euros euros.

Le jugement entrepris est partant à réformer en ce sens.

   II)     Quant au préjudice moral subi par A

C’est à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte, que le tribunal du travail a
alloué au salarié un montant de 500 euros à titre de réparation de son préjudice
moral.

Le jugement est partant à confirmer à cet égard.

   III)    Indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau code
           de procédure civile

La demande de la société appelante est à rejeter étant donné que la partie qui perd le
procès et est condamnée aux frais et dépens ne peut bénéficier des dispositions de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                                          3
                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Déclare les appels principal et incident recevables,

Dit l’appel incident non fondé et en déboute,

Dit l’appel principal partiellement fondé,

Réformant :

Dit la demande de A en paiement de dommages et intérêts pour le préjudice
matériel subi suite à son licenciement abusif fondée pour un montant de 1.500
euros,

Partant condamne la s.à r.l. B à payer à A la somme de 1.500 euros avec les intérêts
légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde,

Confirme le jugement pour le surplus,

Rejette la demande de la s.à r.l. B basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

Condamne la s.à r.l. B aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de Maître Sandra CORTINOVIS qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.

                                             4
"


text:
               Exempt - appel en matière de droit du travail

       Audience publique du vingt-deux mars deux mille douze

Numéro 34411 du rôle

Composition:

Monique BETZ, président de chambre ;
Roger LINDEN, conseiller ;
Mireille HARTMANN, conseiller ;
Paul WAGNER, greffier.

                                        Entre:

la société anonyme SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg du 17 décembre 2008,

comparant par Maître Bernard FELTEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

S.), technicien, demeurant à F-(…),

intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour à Luxembourg.

                   ---------------------------------------------------
                           LA COUR D'APPEL:

Par arrêt du 17 décembre 2009, la Cour, saisie d’un appel interjeté par la
société anonyme SOC.1.) contre deux jugements du tribunal du travail de
Luxembourg des 14 décembre 2006 et 13 novembre 2008, a, par
réformation de ce dernier jugement, déclaré régulier le licenciement avec
préavis du 31 mai 2005 du salarié S.), dit non fondées ses demandes en
indemnisation et déchargé la société des condamnations prononcées à sa
charge en première instance.

Par arrêt du 10 février 2011, la Cour de cassation a cassé ledit arrêt en se
référant aux articles L.124-5. (2) et L.124-11. (1) du Code du travail en
retenant

Attendu que la Cour d’appel a retenu la régularité du licenciement avec
préavis du salarié pour cause de difficultés économiques de l’entreprise ;

Attendu que la cause du licenciement doit être appréciée à la date de la
notification du licenciement ; que c’est à cette date que doivent être
constatées les difficultés économiques de l’employeur ;

Attendu qu’en se bornant à relever les résultats négatifs de l’entreprise à
la fin des années 2003 et 2004 sans constater une situation défavorable
de celle-ci à la date de la notification de la rupture, le 31 mai 2005, la
Cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision et a violé les
textes de loi visés au moyen ;

Suite audit arrêt, l’intimé a conclu à la confirmation du jugement de
première instance, partant à voir constater que le licenciement avec
préavis était abusif. Il demande à se voir allouer la somme de 4.795,25 €
à titre de dommages-intérêts lui accordés par le tribunal du travail de
même qu’une indemnité de procédure de 3.500 €.

La société appelante soutient avoir été en proie à des difficultés
économiques le 31 mai 2005 et renvoie aux bilans de 2003 et 2004 ainsi
qu’à des documents sociaux établis après la date de notification du
licenciement et notamment l’évolution du chiffre d’affaires mensuel
durant l’année 2005. Elle soutient qu’elle a continué à connaître des
difficultés durant l’année 2005 et cela même si l’exercice s’est soldé par
un léger bénéfice de 5.242,32 €. Elle fait enfin valoir avoir dû fermer en
raison desdites difficultés en octobre 2004 le site d’exploitation sis à
Esch-sur-Alzette entraînant la suppression du seul poste de travail
jusque là occupé par l’intimé.

                                   2
L’intimé fait état de ce que suite à la fermeture du site d’Esch-sur-Alzette
il a été licencié le 31 mai 2005, de sorte que son licenciement ne serait
pas en relation causale avec cette mesure de réorganistaion.

Discussion

L’arrêt de la Cour de cassation est à interpréter en ce sens que la
juridiction du fond doit constater que la société rencontre des difficultés
économiques au moment du prononcé du licenciement. Cette
constatation ne doit pas, tel que semble le soutenir l’intimé, ressortir d’un
état « photographique » de la situation économique au jour du
licenciement, mais résultera nécessairement de la situation économique
telle qu’elle a évolué jusqu’au jour où l’employeur, devant faire face à des
difficultés économiques, prend la décision de réagir et, tel qu’en l’espèce,
procède au licenciement du salarié.

Il appartient à l’employeur d’établir les difficultés économiques et la
nécessité de procéder au licenciement. Cette mesure doit être justifiée
au regard de critères soumis à l’examen des juridictions du travail de
sorte que même s’il reste maître de l’organisation de son entreprise, il
doit établir la relation causale entre le licenciement et les difficultés
rencontrées. Le juge n’ayant pas à se substituer au chef d’entreprise, ce
dernier pourra opter pour la suppression d’un poste de travail
respectivement la réduction du personnel alors même qu’une
réorganisation interne de la société aurait permis soit d’en limiter le
nombre, soit d’en réduire les conséquences sociales.

La perte d’exploitation de la société était en 2003 de l‘ordre de 48.687,07
€, cette perte s’est réduite fin 2004, selon l’appelante, à la somme de
5.847 €. La société verse certes le bilan de 2003, mais non pas celui de
2004 de sorte qu’il n’est pas possible de connaître les raisons de
l’amélioration bilantaire relative des deux exercices concernés. Elle verse
par contre le bilan 2002 qui accusait un excédent de 4.016 €. Une
comparaison des bilans 2002 et 2003 fait apparaître que le résultat
négatif de 2003 s’explique essentiellement par une baisse du chiffre
d’affaires de quelque 15 % et que le capital souscrit a été porté de
12.500 à 75.000 €. Le chiffre d’affaires de l’année 2004 n’est pas non
plus établi par pièces. A noter enfin que les dettes fiscales sont en
constante diminution de 2002 à 2005.

L’amélioration bilantaire relative fin 2004 ( il y a eu diminution de la perte
d’exploitation) n’est pas autrement expliquée par la société qui au mois
d’octobre 2004 avait procédé à la fermeture d’un site d’exploitation situé
à Esch-sur-Alzette.

                                     3
Elle soutient à raison qu’elle est en droit de prendre des mesures liées
aux nécessités de fonctionnement de l’entreprise avant que la situation
financière soit irrémédiablement compromise.

Dans la lettre de licenciement du 25 juillet 2005, elle fait état de l’urgence
à devoir remédier à la situation financière en ce que « l’année 2005
s’annonçait déjà à la fin du premier semestre avec un retard de presque
100.000 € de chiffre d’affaires, et des pertes en résultant évidentes ».

Elle verse le compte des pertes et profits de 2005 dressé tant sur une
base mensuelle que cumulative. Les pièces versées, - certes dressées
par la société, donc internes et unilatérales, mais à prendre en compte
dès lors que le chiffre d’affaires cumulé de 2005 tel qu’il ressort de ce
compte est identique à celui du bilan 2005 - ne permettent pas de
retracer l’affirmation de la société relative au retard du chiffre d’affaires
de 100.000 € à la fin du premier semestre 2005 dès lors que ce retard
doit se trouver en relation avec un chiffre d’affaires antérieur qu’elle
n’établit pas et qu’elle ne spécifie pas non les pertes évidentes en
résultant.

Cependant, la baisse du chiffre d’affaires mensuelle de janvier à mai
2005 est significative dès lors qu’il chute de 113.557 € à 70.396 €,
partant sur la période de cinq mois une érosion du chiffre d’affaires
mensuel de quelque 38 %, soit une diminution moyenne mensuelle de
presque 8 %. La Cour note par ailleurs que le chiffre d’affaires du mois
de mai 2005 était le moins élevé (à l’exception du mois de juillet 2005) de
l’année 2005. Le chiffre d’affaires total de l’année 2005 s’est chiffré à la
somme de 1.122.550 €.

Il en ressort que le chiffre d’affaires de la société a continuellement
diminué de 2002 à 2005 pour passer de 1.656.060 à 1.122.550 €. Au
moment de licenciement, le chiffre d’affaires pour les cinq premiers mois
s’élevait à 480.325 € ce qui, toutes autres données restant constante,
permettait à la société de tabler sur un chiffre d’affaires annuel de
1.152.780 €, un montant pas totalement atteint à la fin de l’exercice.

Même à supposer qu’il faille tenir compte du résultat bilantaire 2005 qui
s’est soldé par un excédent de 5.104 €, les résultats de la société sur les
années 2003 à 2005 permettaient tout au plus de dégager des résultats
positifs très modestes qui devaient inciter l’employeur à rechercher des
solutions lui permettant de viser à terme la réalisation de bénéfices
adéquats, une exploitation de la société permettant à la fin de l’exercice
de présenter un bilan presque à l’équilibre n’étant pas le but pour laquelle
elle a été créée. La constante diminution du chiffre d’affaires devait
inciter l’employeur à prendre des mesures destinées à enrayer cette
tendance baissière.

                                     4
Il lui était dès lors permis de procéder à la réduction du personnel,
décision dont l’opportunité n’est pas à discuter par la juridiction du travail.

Il convient, partant par réformation de la décision du 13 novembre 2008
du tribunal du travail de retenir que la société était confrontée au mois de
mai 2005 à des difficultés économiques qui constituaient une cause
sérieuse qui a permis à la société de procéder au licenciement avec
préavis du salarié S.).

L’appel de la société est fondé.

Les demandes respectives des parties en allocation d’une indemnité de
procédure ne sont pas fondées. L’intimé n’y a pas droit au vu du sort
réservé à sa demande et la société n’établit pas l’iniquité requise par
l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel,

le dit fondé,

réformant:

dit régulier le licenciement avec préavis du salarié S.) prononcé le 31 mai
2005 par la société anonyme SOC.1.),

dit non fondées les demandes du salarié en indemnisation,

décharge la société anonyme SOC.1.) des condamnations prononcées
contre elle en première instance,

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose dans leur
intégralité à S.) et ordonne la distraction de ceux exposés en instance
d’appel au profit de Maître Bernard Felten, avocat constitué, sur ses
affirmations de droit.

                                     5
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-deux mars deux mille douze.

Numéro 36208 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 11 juin 2010,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Roy REDING, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1) B, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

appelant par incident,

comparant par Maître Alexandre CHATEAUX, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 24 janvier 2012.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 8 mars 2006 B a fait convoquer la société A sàrl. devant le tribunal
du travail de Luxembourg pour voir déclarer son licenciement avec effet immédiat
du 31 janvier 2006 abusif et s’entendre condamner à lui payer 9 284,52 € à titre
d’indemnité compensatoire de préavis, 50.000 € à titre de préjudice matériel et
10 000 € à titre de préjudice moral, 28 636,62 € à titre de commissions pour les
années 2002 et 2003, 2 885,26 € à titre de retenue illégale sur salaire et 3 508,46 € à
titre d’arriérés de prime de vacances.

B a été engagé par A sàrl. le 1er janvier 2002 en qualité d’ingénieur technicien et a
travaillé ensuite comme directeur commercial.

Un jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 25 juin 2007 a admis A sàrl.
à prouver par l’audition de témoins les faits invoqués à l’appui du licenciement de
B.

Comme suite à l’exécution de la mesure d’instruction ordonnée par jugement du 25
juin 2007, un jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 17 mai 2010 a
donné acte à B qu’il renonce à sa demande en paiement de commissions, a déclaré
le licenciement avec effet immédiat du 31 janvier 2006 abusif et condamné A sàrl.
à payer à B 4 452,10 € à titre d’indemnité compensatoire de préavis, 2 930,27 € à
titre de préjudice matériel et 4 000 € à titre de préjudice moral et condamné A sàrl.
à payer à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG la somme de
5 082,99 €.

                                          2
Par exploit du 11 juin 2010, A sàrl. a régulièrement relevé appel du seul jugement
du 17 mai 2010 et demande de le réformer.

La partie appelante estime que contrairement à l’opinion des juges de première
instance, la preuve des faits offerts en preuve a été rapportée par les témoignages de
D et de D ainsi que par un certain nombre de pièces versées en cause.

La partie appelante reproche encore au tribunal du travail de ne pas avoir analysé le
motif de licenciement ayant trait à des abus de remboursement de frais
professionnels de la part de B, fait qui, établi par les enquêtes, serait suffisamment
graves pour justifier un licenciement avec effet immédiat.

Ce serait encore à tort que les juges de première instance auraient estimé qu’à
défaut de preuve de faits commis au cours du mois ayant précédé le licenciement,
des faits plus anciens, à eux seuls ne pourraient justifier le licenciement. Des faits
invoqués à l’appui du licenciement de B datant de moins d’un mois auraient été
établis par les enquêtes et par les pièces et la preuve rapportée de l’ensemble des
faits reprochés à l’intimé justifierait un licenciement avec effet immédiat. En ordre
subsidiaire, ces faits justifieraient un licenciement avec préavis.

B fait valoir que les motifs invoqués à l’appui de son licenciement ne sont ni précis,
ni réels et sérieux et demande la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a
déclaré abusif le licenciement.

A la lecture de la déposition du témoin C et de celle de D recueillis lors de
l’enquête du 5 octobre 2007 il résulte que B ne respectait pas ses horaires de travail
tels que fixés dans le contrat de travail, qu’il ne justifiait pas ses absences, ne venait
pas au bureau pendant des journées entières sans demander du congé ou verser un
certificat médical et n’indiquait pas ses rendez-vous à l’extérieur. Il ne venait pas
non plus aux réunions de bureau qui se tenaient une fois par mois. Il était par
ailleurs impoli envers les membres du personnel et plus particulièrement envers les
deux témoins C et D.

D affirme encore que B a commis des abus sur le remboursement de ses frais
professionnels, s’achetant un nouveau portable et un lecteur mp3, soumettant à son
employeur le remboursement de frais de repas un dimanche et des factures
d’essence pendant son congé.

La Cour retient qu’il y a lieu de distinguer quant aux faits invoqués par A sàrl. à
l’appui du licenciement entre ceux, datant d’un mois avant le licenciement, et ceux
datant de plus d’un mois avant ce licenciement.

La Cour constate ensemble avec les juges de première instance que les témoins
entendus n’indiquent aucune date quant aux faits relatés, de sorte que la preuve de

                                            3
fautes commises par B justifiant son licenciement au cours du mois ayant procédé
ce licenciement n’a pu être rapportée et que, comme l’ont indiqué à bon escient les
juges de première instance, des faits plus anciens datant de plus d’un mois, ne
peuvent justifier le licenciement avec effet immédiat.

Il convient dès lors de confirmer, par adoption de leurs motifs, les juges de
première instance dans la mesure où ils ont déclaré le licenciement avec effet
immédiat de B du 31 janvier 2006 abusif.

B réclame encore incidemment en instance d’appel le montant de 9 881,92 € à titre
d’indemnité compensatoire de préavis.

C’est encore à juste titre et pour des motifs que la Cour adopte, que le tribunal du
travail a alloué à B une indemnité compensatoire de préavis de 4 452,10 € en tenant
compte du montant de 4 832,42 € perçu par B à titre d’indemnités de chômage pour
les mois de février et mars 2006, ce montant ayant été déduit correctement du
montant total de l’indemnité de préavis.

Quant aux dommages et intérêts à titre de préjudices matériel et moral réclamés par
B, A sàrl. demande à être déchargée des condamnations intervenues à son encontre
en première instance ainsi que de la condamnation intervenue à l’égard de l’ETAT
DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG.

Plus subsidiairement A sàrl. demande à voir réduire la condamnation au paiement
de dommages et intérêts pour préjudices matériel et moral à de plus justes
proportions.

B relève appel incident et réclame en instance d’appel le montant de 22 851,82 € à
titre de préjudice matériel et le montant de 10 000 € à titre de préjudice moral.

Il est constant en cause que B a retrouvé un emploi le 3 avril 2006. Le dommage
matériel lui accru est dès lors couvert par l’indemnité compensatoire de préavis et
les indemnités de chômage touchées pendant la période couverte par l’indemnité de
préavis.

Eu égard aux éléments de la cause et plus particulièrement au fait que, de par son
comportement tel qu’il résulte des dépositions des témoins C et D, B a en très
grande partie contribué à la décision de licenciement prise par son employeur, il n’y
a pas lieu de lui allouer des dommages et intérêts pour préjudice moral.

En conséquence, il convient de réformer le jugement entrepris et de débouter B de
sa demande en paiement de dommages et intérêts pour préjudices matériel et moral.

                                         4
B demande finalement à ce que l’indemnité compensatoire de préavis lui allouée
soit augmentée d’une indemnité pour mise à disposition d’un véhicule de service.

A sàrl. soulève que le paiement d’une indemnité de 298,70 € pour l’emploi du
véhicule de fonctions pendant la période de préavis, période pendant laquelle B à
été dispensé de travailler, même si ce montant fait l’objet de l’appel incident quant
à l’indemnité de préavis, constitue une demande nouvelle en appel.

La Cour retient que cette demande de l’intimé, ne figurant pas dans la requête
introductive d’instance du 8 mars 2006, doit être déclarée irrecevable comme étant
une demande nouvelle présentée pour la première fois en instance d’appel.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG demande principalement la
condamnation de A sàrl. au montant de 5 082,99 € avancé à B à titre d’indemnités
de chômage pour la période de février à avril 2006, subsidiairement il demande le
remboursement de ce montant de la part de B.

En ce qui concerne la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, eu égard aux développements qui précèdent, il y a lieu de réduire
la condamnation intervenue en première instance à l’égard de A sàrl. au montant de
4 832,42 € perçu par B à titre d’indemnités de chômage pour les mois de février et
mars 2006.

A sàrl. réclame une indemnité de procédure de 1 500 € et B une indemnité de
procédure de 2 000 €.

Ces demandes sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile sont à
déclarer non fondées, les parties appelante et intimée ne justifiant pas en quoi il
serait inéquitable de laisser à leur charge les frais par elles exposés non compris
dans les dépens.

                                 PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident ;

dit l’appel incident quant à l’indemnité compensatoire de préavis et quant aux
dommages et intérêts à titre de préjudices matériel et moral non fondé et en
déboute ;

                                            5
dit l’appel incident irrecevable comme présentant une demande nouvelle en appel
quant à la demande de B à ce que l’indemnité compensatoire de préavis lui allouée
soit augmentée d’une indemnité pour mise à disposition d’un véhicule de service ;

confirme le jugement du 17 mai 2010 dans la mesure où le tribunal du travail a
déclaré le licenciement avec effet immédiat de B du 31 janvier 2006 abusif et alloué
à B une indemnité compensatoire de préavis d’un montant de 4.452,10 € équivalant
à deux mois de salaire dont il a été déduit correctement le montant de 4 832,42 €
perçu par B à titre d’indemnités de chômage pour les mois de février et mars 2006 ;

réformant :

dit la demande de B en paiement de dommages et intérêts pour préjudices matériel
et moral non fondée et en déboute ;

en ce qui concerne la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, réduit la condamnation intervenue en première instance à l’égard
de A sàrl. au montant de 4 832,42 € perçu par B à titre d’indemnités de chômage
pour les mois de février et mars 2006 ;

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne B aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                         6
"


text:
                               Arrêt civil

 Audience publique du mercredi, vingt-et-un mars deux mille douze

Numéro 33827 du rôle

Composition :

Edmée CONZEMIUS, président,
Marc KERSCHEN, premier conseiller,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                 Entre:

A,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES
d’Esch-sur-Alzette en date du 17 juin 2008,

comparant par Maître Patrick GOERGEN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                     et:

B,

intimé aux fins du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Gast NEU, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                        ---------------------------------
                      LA COUR D'APPEL :

Revu l’arrêt rendu le 15 mars 2011 par la CJUE dans l’affaire C-29/10,
A c/ B, disant pour droit que :
« L’article 6, paragraphe 2, sous a), de la convention sur la loi
applicable aux obligations contractuelles, ouverte à la signature à
Rome le 19 juin 1980, doit être interprété en ce sens que, dans
l’hypothèse où le travailleur exerce ses activités dans plus d’un État
contractant, le pays dans lequel le travailleur, dans l’exécution du
contrat, accomplit habituellement son travail au sens de cette
disposition est celui où ou à partir duquel, compte tenu de l’ensemble
des éléments qui caractérisent ladite activité, le travailleur s’acquitte de
l’essentiel de ses obligations à l’égard de son employeur ».

La CJUE précise dans les paragraphes 47 à 49 de son arrêt :
(47) Il ressort de ce qui précède que la juridiction de renvoi doit
interpréter de manière large le critère de rattachement édicté à l’article
6, paragraphe 2, sous a), de la convention de Rome pour établir si le
requérant au principal a accompli habituellement son travail dans l’un
des États contractants et pour déterminer lequel d’entre eux.
(48) À cette fin, en considération de la nature du travail dans le secteur
du transport international, tel que celui en cause dans l’affaire au
principal, la juridiction de renvoi, ainsi que l’a suggéré Mme l’avocat
général aux points 93 à 96 de ses conclusions, doit tenir compte de
l’ensemble des éléments qui caractérisent l’activité du travailleur.
(49) Elle doit notamment établir dans quel État est situé le lieu à partir
duquel le travailleur effectue ses missions de transport, reçoit les
instructions sur ses missions et organise son travail, ainsi que le lieu où
se trouvent les outils de travail. Elle doit également vérifier quels sont
les lieux où le transport est principalement effectué, les lieux de
déchargement de la marchandise ainsi que le lieu où le travailleur
rentre après ses missions.

L’appelant conclut qu’au regard de ces critères, l’Allemagne est le pays
dans lequel il a habituellement accompli son travail; qu’en effet il a
principalement effectué ses missions à partir de l’Allemagne et il est
retourné le plus souvent dans ce pays après sa mission; qu’il a
parcouru 48,55% du kilométrage total en Allemagne; que les
destinations des transports étaient situées majoritairement en
Allemagne; que son contrat de travail présente les liens les plus étroits
avec l’Allemagne, de sorte que la loi applicable au contrat individuel de
travail, à défaut de choix, est la loi allemande rendue applicable
conformément à l’article 6, alinéa 2, a) de la convention de Rome qui
dispose:

«Article 6 : Contrat individuel de travail

1. Nonobstant les dispositions de l'article 3, dans le contrat de travail, le
choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de

                                                                                2
priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions
impératives de la loi qui serait applicable, à défaut de choix, en vertu du
paragraphe 2 du présent article.
2. Nonobstant les dispositions de l'article 4 et à défaut de choix exercé
conformément à l'article 3, le contrat de travail est régi :
a) par la loi du pays où le travailleur, en exécution du contrat, accomplit
habituellement son travail, même s'il est détaché à titre temporaire
dans un autre pays ou, b) si le travailleur n'accomplit pas
habituellement son travail dans un même pays, par la loi du pays où se
trouve l'établissement qui a embauché le travailleur, à moins qu'il ne
résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat de travail
présente des liens plus étroits avec un autre pays, auquel cas la loi de
cet autre pays est applicable».

La partie intimée, B, déclare se rapporter à prudence de justice quant à
la loi applicable.

Quant au fond, elle conteste toute faute dans son chef, le préjudice
allégué par l’appelant et la relation causale entre une faute et un
préjudice éventuels.

Elle soulève l’irrecevabilité de la demande indemnitaire au motif qu’elle
se heurterait à l’autorité des décisions rendues antérieurement quant
au licenciement de l’appelant.

Suivant conclusions notifiées le 10 novembre 2011, l’appelant invoque
le refus par les juridictions du travail d’appliquer l’article 6 de la
Convention de Rome à sa demande en dommages et intérêts pour
licenciement abusif comme la faute qui a causé le préjudice dont il
demande réparation.

Il évalue son préjudice au montant total de 440.420,03 €, comprenant:
- la perte de salaire et d’accessoires (Spesen):
              276.975,02 €
- la perte de salaire suite aux adaptations indiciaires et nouvelles
conventions collectives: p.m.
- la perte d’avantages sociaux (complément d’allocation fam.)
              10.400 €
- frais et dépens autres que frais d’honoraires:
              13.051 €
- préjudice moral:
150.000 €

Bien que la partie intimée ne soulève l’irrecevabilité de la demande
indemnitaire de l’appelant que dans ses conclusions notifiées le 31
août 2011, après avoir conclu au fond, la logique commande
cependant de toiser ce moyen en premier lieu.

Quant à la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de chose opposée par
la partie intimée

                                                                              3
Dans son arrêt du 13 janvier 2010, la Cour a constaté qu’après avoir
soulevé l’irrecevabilité de l’action en dommages et intérêts introduite
par A en première instance, la partie intimée n’a plus invoqué cette fin
de non-recevoir en instance d’appel et que n’étant pas d’ordre public, la
Cour n’a pas à suppléer ce moyen d’office. La Cour a, en
conséquence, déclaré l’appel recevable.

Cette déclaration de recevabilité ne couvre non seulement la régularité
de l’appel au regard des exigences de forme et de délai de l’acte, mais
aussi quant aux fins de non-recevoir que l'intimé aurait pu opposer.

Lorsqu’une partie, après avoir soulevé l’irrecevabilité d’une action en
justice tirée de l’autorité de chose jugée d’une décision rendue
antérieurement dans une autre instance, n’oppose plus cette fin de
non-recevoir en instance d’appel, elle doit être censée y avoir renoncé.
Les parties doivent faire preuve d’un minimum de cohérence dans la
présentation de leurs moyens.

En outre, si le juge ne peut pas soulever d’office l’autorité de chose
chosée d’une décision rendue dans une instance antérieure lorsque
sont en cause des droits dont les parties ont la libre disposition, il est
en revanche obligé de ce faire lorsque l’autorité de chose jugée d’une
décision rendue antérieurement en cours de la même instance est en
cause. Dans ce cas la fin de non-recevoir est d’ordre public. La Cour ne
saurait se contredire en déclarant l’appel recevable par arrêt avant-dire
droit du 13 janvier 2010 et irrecevable dans un arrêt subséquent.

Il en suit que la fin de non-recevoir soulevée par la partie intimée doit
être rejetée.

Quant à la loi désignée par l’article 6, § 2, a) de la Convention de Rome

Compte tenu des critères de rattachement énoncés par la CJUE dans
son arrêt du 15 mars 2011, l’État contractant dans lequel l’appelant
avait habituellement accompli son travail est l’Allemagne où sont situés
pour l’essentiel les éléments qui caractérisent son activité de chauffeur
international.
En effet, l’appelant effectuait ses missions de transport à partir d’un lieu
d’attache à Osnabrück, en Allemagne ; qu’il retournait à ce port
d’attache après sa mission ; que c’est à Osnabrück que les chauffeurs
se rencontraient pour organiser entre eux les relais ; que les
destinations des transports étaient situées principalement en
Allemagne et que c’est dans ce pays que l’appelant avait parcouru la
majorité de son kilométrage total, soit près de 50%.
Ces éléments de rattachement caractérisent davantage la localisation
du contrat de travail que les autres critères de localisation situés, soit
au Danemark, tel que le lieu de chargement de la marchandise
transportée, soit au Luxembourg, telles que l’affiliation des travailleurs
au régime de sécurité sociale et l’immatriculation des camions. A
relever que les instructions données aux chauffeurs furent émises tant
à partir du Luxembourg que du Danemark.

                                                                               4
Il en suit que la loi applicable au contrat de travail, à défaut de choix, en
vertu du §2 de l’article 6 de la Convention de Rome est la loi
allemande.

Quant à l’étendue de l’application de la loi allemande sur la protection
contre le licenciement

L’appelant peut donc se prévaloir de la protection spéciale prévue par
la loi allemande contre le licenciement des membres effectifs du
« Betriebsrat » d’un établissement sis en Allemagne et des membres
suppléants du « Betriebsrat » qui y ont exercé une fonction.

Dans ce contexte, la Cour relève que la partie intimée ne conteste, ni
l’existence légale d’un « Betriebsrat » mis en place par les travailleurs
de la société « C » en Allemagne, ni la qualité de membre suppléant de
l’appelant de ce « Betriebsrat », ni que l’appelant y avait accompli une
fonction en tant que membre suppléant.

Suivant le „Kündigungsschutzgesetz“ (KSchG), § 15 (1) : « Die
Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats, (..) ist unzulässig, es sei
denn, daß Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus
wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen,
und daß die nach § 103 des Betriebsverfassungsgesetzes erforderliche
Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist.
(..)“.

Comme la partie intimée ne conteste pas avoir procédé au licenciement
de l’appelant en méconnaissance des conditions édictées par la
disposition du § 15 (1) précité, le congédiement de l’appelant doit être
qualifié d’illégal au regard de la loi allemande sur le licenciement.

A ce stade se pose la question de savoir si la loi allemande sert
uniquement à vérifier la régularité du licenciement ou si elle régit
l’ensemble des questions se rattachant au licenciement irrégulier ou
encore si l’appelant peut être admis à choisir, pour chaque chef de sa
demande, la disposition légale allemande ou luxembourgeoise, qui lui
est le plus favorable.

La partie intimée n’a pas pris position sur cette question.

L’appelant avait saisi initialement le tribunal du travail d’Osnabrück par
requête du 23 mars 2001 pour obtenir, conformément à la loi
allemande, sa réintégration dans son emploi et le paiement de son
salaire au-delà du 23 mars 2001, date d’un licenciement oral avec effet
immédiat, prononcé par l’employeur après le licenciement écrit du 13
mars 2001.

Cette demande était basée sur le §4 du „Kündigungsschutzgesetz“ qui
dispose: „Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung
sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist,

                                                                                5
so muss er innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen
Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass
das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist. Im Falle
des § 2 ist die Klage auf Feststellung zu erheben, daß die Änderung
der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt oder aus anderen
Gründen rechtsunwirksam ist“.

Le tribunal du travail d’Osnabrück s’est cependant déclaré incompétent
territorialement en se référant tant aux règles de compétence internes
qu’aux règles de compétence internationales prévues dans la
Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 et notamment à son
article 5.1 qui dispose:
«Le défendeur domicilié sur le territoire d'un État contractant peut être
attrait, dans un autre État contractant:
en matière contractuelle, devant le tribunal du lieu où l'obligation qui
sert de base à la demande a été ou doit être exécutée; en matière de
contrat individuel de travail, ce lieu est celui où le travailleur accomplit
habituellement son travail; lorsque le travailleur n'accomplit pas
habituellement son travail dans un même pays, l'employeur peut être
également attrait devant le tribunal du lieu où se trouve ou se trouvait
l'établissement qui a embauché le travailleur».
Constatant que le requérant exerçait habituellement sa profession de
chauffeur non seulement en Allemagne, mais encore dans d’autres
États contractants, le tribunal d’Osnabrück a estimé que l’exécution du
contrat de travail ne peut être localisé en Allemagne au sens de l’article
5.1 et qu’il convient par conséquent de se rabattre sur la compétence
subsidiaire du tribunal du lieu où se trouve l'établissement qui a
embauché le travailleur qui n’est cependant pas situé en Allemagne.

Ce raisonnement semble méconnaître la jurisprudence élaborée par la
CJCE à propos de l’application de l’article 5.1 dans ses arrêts C-
125/92, Mulox IBC Ltd c/ Geels du 13 juillet 1993 et C-383/95 Rutten c./
Cross Medical Ltd du 9 janvier 1997.
D’abord, suivant la Cour, le lieu d’exécution de la prestation
caractéristique du contrat de travail doit être déterminé de manière
autonome, par référence à ces critères uniformes reposant sur le droit
européen et non par référence à la loi nationale applicable selon les
règles de conflit de la juridiction saisie.
Ensuite, en cas de pluralité de lieux d’exécution, la Cour enseigne que
«le lieu où l’obligation caractérisant le contrat a été ou doit être
exécutée (..) est celui où ou à partir duquel le travailleur s’acquitte
principalement de ses obligations à l’égard de son employeur».
La Cour invite à tenir compte de la circonstance que «l'exécution de la
mission confiée au salarié a été assurée à partir d'un bureau situé dans
un État contractant, où le travailleur avait établi sa résidence, à partir
duquel il exerçait ses activités et où il revenait après chaque
déplacement professionnel».
En effet, en identifiant un lieu de travail principal dans l’hypothèse où le
travail est exercé «habituellement» dans plusieurs États, la Cour
entend éviter la multiplication des juridictions compétentes; en plus, elle
veut privilégier le lieu de l’exécution du contrat de travail par rapport au

                                                                               6
lieu de l'établissement de l’employeur, afin attribuer compétence aux
juridictions de l’État qui a le lien le plus étroit avec le litige et assurer
ainsi une protection adéquate au travailleur en tant que partie
contractante la plus faible du point de vue social.

Ce dernier objectif, à savoir la concordance entre compétence
internationale et localisation du contrat de travail au lieu de son
exécution effective, est sacrifié par le protocole annexé à la convention
qui consacre l’«exception luxembourgeoise», invoquée subsidiairement
par l’employeur devant le tribunal d’Osnabrück.

Cette disposition dérogatoire qui empêche qu’une partie (employeur ou
salarié) domiciliée au Luxembourg soit attraite sur le fondement de
l’article 5.1 devant le tribunal d’un autre État contractant, trouve à
s’appliquer en matière de contrat de travail en vertu des conventions de
Bruxelles du 27 septembre 1968 et de Lugano du 16 septembre 1988.
Ce privilège ne se retrouve plus dans le règlement (CE) n° 44/2001 du
22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la
reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et
commerciale, entré en vigueur le 1er mars 2002.

La décision d’incompétence du tribunal d’Osnabrück était donc
finalement justifiée par le protocole annexé à la Convention de
Bruxelles de 1968.

Il en suit que le conseil de A aurait dû saisir immédiatement le tribunal
du travail de Luxembourg sur le fondement de la règle de compétence
dérogatoire édictée par le protocole.

L’appelant avait tardé jusqu’au 24 juillet 2002 pour saisir le tribunal de
travail de Luxembourg de ses demandes en dommages et intérêts pour
licenciement abusif, en paiement d’une indemnité compensatoire de
préavis et d’arriérés de salaire.
L’appelant avait demandé à voir juger ces demandes suivant la loi
luxembourgeoise, seule l’appréciation de la régularité du licenciement
devant se faire par référence à la loi allemande.

En instance d’appel, suivant les indications de l’arrêt de la Cour du 26
mai 2005, l’appelant a demandé principalement que son licenciement
soit déclaré abusif et subsidiairement qu’il soit déclaré nul sur le
fondement de l’article 34 de la loi du 18 mai 1979 portant réforme des
délégations du personnel. lI a en outre demandé la condamnation de
l’employeur à des dommages et intérêts pour les préjudices matériel et
moral subis ainsi que le paiement d’arriérés de salaire.
L’arrêt indique encore que l’appelant avait encore soutenu «que la loi
allemande devait régir la relation de travail en général et non seulement
sa qualité de membre suppléant de la délégation du personnel désigné
selon les règles du droit allemand à Osnabrück». Cette prétention est
partiellement en contradiction avec les demandes formulées tant en
première instance qu’en instance d’appel qui reposaient sur la loi
luxembourgeoise, notamment en ce qui concerne les suites à donner
au licenciement qualifié d’abusif ou nul.

                                                                                7
Dans son acte d’appel du 17 juin 2008, l’appelant critique les
juridictions luxembourgeoises du travail de Luxembourg pour avoir jugé
que si la requête du 23 mars 2001 saisissant le tribunal du travail
d’Osnabrück vaut protestation contre le licenciement avec préavis du
13 mars 2001, la saisine d’un tribunal incompétent n’a cependant pas
pour effet d’interrompre le délai de forclusion de l’article 28 (2), de sorte
que l’action introduite par Heiko Koelzsch le 24 juillet 2002, soit plus
d’une année après sa requête du 23 mars 2001, est tardive.
L’article 28 (2), devenu l’article L.124-11 du code du travail, dispose en
effet : « L’action judiciaire en réparation de la résiliation abusive du
contrat de travail doit être introduite auprès de la juridiction du travail,
sous peine de forclusion, dans un délai de trois mois à partir de la
notification du licenciement ou de sa motivation.
A défaut de motivation, le délai court à partir de l´expiration du délai
visé à l´article 22 paragraphe (2). Ce délai est valablement interrompu
en cas de réclamation écrite introduite auprès de l´employeur par le
salarié, son mandataire ou son organisation syndicale. Cette
réclamation fait courir, sous peine de forclusion un nouveau délai d’une
année ».

L’appelant soutient que «le délai de forclusion d’une année prévu à
l’article 28 (2) de la loi du 24 mai 1989 sur le contrat de travail (L.124-
11 du code du travail) n’est applicable qu’à l’action de constatation d’un
licenciement abusif, mais non pas à l’action en nullité du licenciement
pour non-respect de la protection spéciale d’un délégué du personnel».

Il y a lieu de répondre à ce moyen que:
1- A n’avait pas la qualité de délégué du personnel de l’établissement
au Luxembourg de son employeur, la société anonyme «C» et ne peut
partant se prévaloir de la protection spéciale contre le licenciement
mise en place par la loi luxembourgeoise en faveur des délégués du
personnel, ces dispositions légales constituant une loi de police
d’application territoriale.
2- A avait par contre la qualité de membre suppléant du «Betriebsrat»
mis en place par les travailleurs de la société «C» en Allemagne et, en
cette qualité, il peut se prévaloir des dispositions protectrices de la loi
allemande, savoir du « Kündigungsschutzgesetz » (KSchG), § 15 (1)
précité.
3- Suivant le § 4 du „Kündigungsschutzgesetz“, le membre du
«Betriebsrat» qui entend faire constater la nullité du licenciement doit
saisir le tribunal du travail dans un délai de trois semaine («so muss er
innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung
Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das
Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist»). C’était
l’objet de la demande devant le tribunal du travail d’Osnabrück. La
demande en nullité du licenciement et en réintégration au poste de
travail formulée en instance d’appel, le 14 avril 2004, devant la Cour
était manifestement tardive suivant la loi allemande.
4- Cette demande était également vouée à l’échec si elle avait été
basée sur la loi luxembourgeoise, à supposer que l’appelant eût pu
invoquer cette loi. Suivant l’article L.415-11 du code du travail le

                                                                                8
membre titulaire ou suppléant d’une délégation du personnel peut,
dans les 15 jours qui suivent la résiliation du contrat de travail, saisir
par simple requête le président de la juridiction du travail pour constater
la nullité du licenciement et ordonner le maintien du contrat de travail.

Se référant à un arrêt de la Cour d’appel du 4 juillet 1979 (Pas. 24,
325), rendu à propos de l’article 22 du texte coordonné du 12
novembre 1971, l’appelant soutient ensuite que le délai de forclusion
édicté par l’article L.124-11, alinéa 2, ne s’applique pas aux demandes
d’indemnité de congédiement supplémentaire. Cette indemnité de
congédiement supplémentaire a été remplacée par l’indemnité de
départ prévue à l’article L.127-7 du code du travail.
Or l’appelant, qui a été embauché le 16 octobre 1998 et licencié le 13
mars 2001, ne remplit pas la condition d’une ancienneté de services
continus d’au moins cinq ans auprès de la société «C» pour prétendre
à une indemnité de départ. En outre, il ne se dégage pas des éléments
du dossier qu’il ait jamais demandé une pareille indemnité.

Il y a lieu de constater que l’appelant admet que son action judiciaire en
réparation de la résiliation abusive du contrat de travail est en principe
soumise au délai de l’article L.124-11, alinéa 2, du code du travail.
Il soutient cependant que dans son cas le délai de forclusion d’une
année n’aurait commencé à courir qu’à la date de la notification des
jugements rendus par la juridiction d’Osnabrück, soit les 2 et 3 août
2001.

Il entend faire découler cette solution de l’article 27, (1) du règlement
(CE) n° 44/2001 qui dispose: «Lorsque des demandes ayant le même
objet et la même cause sont formées entre les mêmes parties devant
des juridictions d'États membres différents, la juridiction saisie en
second lieu sursoit d'office à statuer jusqu'à ce que la compétence du
tribunal premier saisi soit établie».

L’appelant expose que l’on ne peut pas attendre d’un salarié que dans
une situation de compétence territoriale fondamentalement douteuse, il
introduise plusieurs recours en même temps dans différents Etats
membres.

Le tribunal du travail a cependant jugé correctement en se référant à
l’arrêt de la Cour de cassation n° 35/02 du 6 juin 2002, n° 1885 du
registre, que si la requête du 23 mars 2001 saisissant le tribunal du
travail d’Osnabrück vaut protestation contre le licenciement avec
préavis du 13 mars 2001, la saisine d’un tribunal incompétent n’a
néanmoins pas pour effet d’interrompre le délai de forclusion de l’article
28 (2), de sorte que l’action introduite par A le 24 juillet 2002, soit plus
d’une année après sa requête du 23 mars 2001, est tardive.

L’article 27 précité règle exclusivement le conflit de juridictions en
raison de la litispendance.
Celle-ci suppose:
III) une dualité d’instances en cours ;
IV) entre les mêmes parties ;

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V) ayant le même objet et la même cause ;
VI) soumises à des tribunaux différents également compétents.
Du fait de l’absence d’une des conditions, la litispendance
internationale entre un tribunal luxembourgeois et un tribunal étranger
est exclue.
Pour qu’il y ait litispendance internationale, il faut en premier lieu qu’à la
date de la saisine du tribunal luxembourgeois, un autre procès soit déjà
pendant devant un tribunal étranger et qu’il le soit encore à la date à
laquelle le tribunal luxembourgeois statue sur l’exception de
litispendance. Ainsi n’y a-t-il pas litispendance entre un tribunal
luxembourgeois et un tribunal étranger si celui-ci n’a pas encore été
saisi du litige ou si, au jour où le tribunal luxembourgeois statue sur
l’exception de litispendance, l’instance étrangère est déjà éteinte. En
revanche, la litispendance existe si, au moment où le tribunal
luxembourgeois statue sur l’exception de litispendance, le jugement
étranger n’a pas été signifié ou est encore susceptible de recours ou
fait l’objet d’un recours.

Or, suivant les données à la disposition de la Cour, l’instance devant
les tribunaux allemands était déjà définitivement terminée à la date de
la saisine du tribunal du travail de Luxembourg, 24 juillet 2002.

En outre la litispendance est étrangère à la question d’une éventuelle
suspension du délai pour agir en justice. Si litispendance il y a, elle
suspend l’instance engagée devant le tribunal saisi en second lieu en
attendant que la compétence du tribunal saisi en premier lieu soit
établie. Cette suspension provisoire de l’instance est tout à fait
étrangère à la question de savoir si le délai de forclusion de l’article
L.124-11, alinéa 2, du code du travail pour agir en justice est suspendu
en raison de la saisine d’un tribunal étranger incompétent.

Il suit de ces motifs que l’action de l’appelant introduite devant les
juridictions du travail au Luxembourg était finalement vouée à l’échec
en raison de la forclusion à agir édictée par l’article L.124-11, alinéa 2,
du code du travail et non en raison de la mauvaise application de
l’article 6 de la Convention de Rome reprochée aux services judiciaires.
En d’autres termes, la relation causale entre le dommage subi par
l’appelant et la faute reprochée à la partie intimée n’est pas établie.

L’appelant reproche encore aux juridictions du travail luxembourgeoises
d’avoir déclaré sa demande en paiement d’arriérés de salaire
partiellement irrecevable en raison de la prescription des salaires
antérieurs au mois de juillet 1999 en application de l’article 2277 du
code civil.
Il soutient que la prescription triennale de l’article 2277 a été
interrompue par l’action en justice qu’il avait intentée le 23 mars 2001
devant le tribunal du travail d’Osnabrück qui avait notamment pour
objet de demander le paiement des arriérés de salaire en cause.

Dans son arrêt du 26 mai 2005, la Cour d’appel siégeant en matière de
droit du travail avait retenu que suivant l’article 2224 du code civil, la

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citation en justice, donnée même devant un juge incompétent,
interrompt la prescription.

Pour décider que la prescription des arriérés de salaires n’a pas été
interrompue, la Cour d’appel s’était référée à la motivation du jugement
rendu par le tribunal du travail d’Osnabrück qui énonce l’objet de la
demande de A comme suit:
«Der Verfügungskläger beantragt:
die Verfügungsbeklagte zu verpflichten, dem Verfügungskläger seinen
angestammten Arbeitsplatz auf dem LKW (..) zu gewähren, ihm
Ladungen und Fahrtrouten zuzuweisen und den Arbeitslohn des
Verfügungsklägers auch über den 23.03.01 hinaus abzurechnen und
auszuzahlen».

La Cour avait constaté qu’il se dégage de ce passage que l’appelant
n’avait pas réclamé le paiement des arriérés de salaire, mais
uniquement la continuation du paiement des salaires, même au-delà du
23 mars 2001, date d’un licenciement oral avec effet immédiat dont
l’appelant avait fait état.
C’est à tort que l’appelant critique l’arrêt du 26 mai 2005 sur ce point. Il
ne ressort en effet pas des éléments de la cause soumis à la Cour lors
de l’instance ayant abouti à l’arrêt du 26 mai 2005 et notamment du
passage de la motivation précitée du jugement du tribunal d’Osnabrück
que l’appelant eût réclamé devant ce tribunal le paiement des arriérés
de salaire.

Sa demande en dommages et intérêts est par conséquent également
mal fondée quant à ce chef de sa demande.

La demande en paiement d’une indemnité formée par la partie intimée
en application de l’article 240 du NCPC est à rejeter au motif qu’elle n’a
pas établi en quoi il serait en l’espèce inéquitable de laisser les frais
non compris dans les dépens à sa charge.

                           PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état

statuant en prosécution de cause:

déclare irrecevable la fin de non-recevoir soulevée par l’intimé dans ses
conclusions notifiées le 31 août 2011;

confirme le jugement entrepris en ce qu’il a dit non fondée la demande
en dommages et intérêts dirigée contre B;

dit non fondée la demande de B en obtention d’une indemnité de
procédure en instance d’appel;

                                                                               11
condamne l’appelant aux frais et dépens de l’instance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence
d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                          12
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