type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil no 121/2015         (XVIIe chambre)

Audience publique du mercredi, premier avril deux mille quinze.

Numéro 163446 du rôle

Composition:

Yola SCHMIT, vice-présidente,
Michèle HANSEN, premier juge,
Caroline ENGEL, juge,
Gabrielle SCHROEDER, greffier.

Entre

     1. A.), fonctionnaire, et son épouse,

     2. B.), demeurant ensemble à L-(…), (…),

demandeurs aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Luc KONSBRUCK,
en remplacement de l’huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg du 4 juillet 2014,

comparant par Maître Bertrand CHRISTMANN, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL, établie et ayant son siège social à L-
(…), (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxemburg sous le numéro B(…),

défenderesse aux fins du prédit exploit KONSBRUCK du 4 juillet 2014,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat, demeurant à Luxembourg.
______________________________________________________________________

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                                     Le Tribunal

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 21 janvier 2015.

Entendu le rapport fait en application de l’article 226 du Nouveau code de
procédure civile.

Vu l’accord des parties de procéder conformément à l’article 227 du Nouveau
code de procédure civile.

Entendu A.) et son épouse B.) par l’organe de par l’organe de Maître Audrey
SEBE, avocat, en remplacement de Maître Bertrand CHRISTMANN avocat
constitué.

Entendu la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL (ci-après dénommée
« la société SOC1.)») par l’organe de Maître Julien GROSS, avocat, en
remplacement de Maître Alain GROSS, avocat constitué.

Procédure :

Par exploit d’huissier du 4 juillet 2014 A.) et son épouse B.) ont assigné la
société SOC1.) devant le tribunal de ce siège pour la voir condamner à leur payer
la somme de 84.593,60.-euros, avec les intérêts tels que de droit à partir du jour
de la demande en justice jusqu’à solde, cette somme à adapter à l’évolution des
prix du marché ou à dire d’experts, sous réserve de toute somme même
supérieure à adjuger ex aequo et bono par le tribunal.

Ils réclament la capitalisation des intérêts pour autant qu’il s’agisse d’intérêts dus
au moins pour une année entière, conformément à l’article 1154 du Code civil, la
condamnation de la société SOC1.) à leur payer la somme de 7.660,10.-euros
du chef de frais d’expertise ZEUTZIUS et un montant de 5.000.-euros à titre
d’indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau code de
procédure civile, l’exécution provisoire du jugement à intervenir et la
condamnation de la société SOC1.) aux frais et dépens de l’instance.

Prétentions et moyens des parties :

A.) et B.) exposent avoir acquis de la société SOC1.) suivant contrat de vente en
état futur d’achèvement conclu par-devant le notaire Maître Aloyse BIEL en date
du 19 juillet 2011 un bien immobilier sis à L-LIEU1.), (…), parcelle n°(…), pour
un montant de 407.090.-euros.

A la date de la conclusion du prédit contrat le bien immobilier était déjà
partiellement construit et il s’agissait dès lors pour la partie venderesse d’achever

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la construction conformément au cahier des charges établi par ses propres soins,
la date d’achèvement étant fixée au 31 décembre 2011.

En cours d’avancement du chantier, les parties demanderesses ont toutefois dû
constater l’absence de suivi de leur chantier, notamment l’absence totale de
coordination entre les différents corps de métiers, et ils ont signalé leur
mécontentement à la partie défenderesse. Par courrier du 17 novembre 2011 la
partie défenderesse les a rendus attentifs au fait qu’ils disposent bien d’un droit
de surveillance, mais pas un droit d’intervenir auprès des entreprises. Les parties
demanderesses ont dès lors signalé à la partie défenderesse un certain nombre
d’anomalies, réitérant leur signalement par courrier recommandé avec accusé de
réception en date du 25 novembre 2011. Ils ont notamment signalé que la
construction souffre de problèmes d’infiltration, le sous-sol étant durablement
inondé.

Par courrier du 12 décembre 2011, la partie défenderesse répondait
succinctement que les anomalies auraient été traitées. Par courrier du même jour
les parties demanderesses ont encore signalé à la partie défenderesse que
l’installation électrique n’était pas conforme.

Une réception provisoire de la construction a finalement eu lieu entre parties en
date du 8 mars 2012 et lors de la réunion de remise des clefs, les parties ont
arrêté une liste des travaux restant à terminer, dont :
        - non-conformité aux plans de l’escalier extérieur
        - non-conformité aux règles de l’art et /ou aux stipulations contractuelles
            du système d’écoulement dans la chaufferie
        - absence d’isolation thermique dans une partie du grenier
        - non-conformité aux plans d’un mur de la salle de bain
        - non-conformité aux règles de l’art et/ou aux stipulations contractuelles
            de l’installation électrique dans la cave,
cette liste n’étant pas limitative.

En date du 15 juin 2012 les demandeurs ont assigné la défenderesse en référé-
expertise et par ordonnance n°54/2012 rendue le 20 juillet 2012 l’expert Fernand
ZEUTZIUS a été nommé et chargé de la mission de constater les travaux restant
à réaliser par la défenderesse, constater les vices et malfaçons aux constructions
réalisées et évaluer le coût des travaux de remise en état ainsi que la durée du
temps nécessaire pour achever les travaux.

Le rapport d’expertise ZEUTZIUS fut déposé le 7 mai 2014 constatant un certains
nombres de vices et malfaçons, évaluant une partie desdits vices et malfaçons
pour un montant de 43.310.-euros, l’évaluation des autres vices et malfaçons
étant provisoirement fixée à 20.000.-euros, montants pour lesquels les
demandeurs réclament la condamnation du défendeur, ainsi que la capitalisation
des intérêts pour autant qu’il s’agisse d’intérêts dus au moins pour une année
entière.

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Les demandeurs estiment être entravés dans la jouissance paisible de leur
maison et évaluent le préjudice en découlant à 5% de la valeur d’acquisition du
bien immobilier pour chaque année où le trouble persiste à partir de la réception
des travaux.

Ils réclament la somme de 2.500.-euros chacun à titre de dommages-intérêts
pour préjudice moral en raison de l’ensemble des événements pré-décrits qui
perdurent dans le temps.

Ils sollicitent l’exécution provisoire du jugement à intervenir, l’allocation d’une
indemnité de procédure de 5.000.-euros sur base de l’article 240 du Nouveau
code de procédure civile et la condamnation du défendeur aux frais et dépens de
l’instance ainsi qu’au remboursement des frais d’expertise s’élevant à 7.660,10.-
euros.

A.) et son épouse B.) entendent engager la responsabilité du défendeur
principalement sur base des dispositions de la loi du 28 décembre 1976 sur la
vente des immeubles à construire telle que modifiée par la loi du 8 août 1985 et
subsidiairement sur base du contrat d’entreprise, plus subsidiairement sur base
du contrat de vente et en dernier ordre de subsidiarité sur la base délictuelle.

La société SOC1.) demande à voir déclarer la demande adverse irrecevable pour
autant qu’elle est basée sur la responsabilité contractuelle de droit commun et la
responsabilité délictuelle, alors que l’action des demandeurs intervient après
réception de l’ouvrage, de sorte que seules les garanties légales prévues par les
dispositions de la loi du 28 décembre 1976 sur la vente des immeubles à
construire telle que modifiée par la loi du 8 août 1985 seraient applicables, telles
qu’insérées dans les articles 1646-1 et suivants du code civil.

Elle invoque que la quasi-totalité des vices et malfaçons retenus par l’expert ne
sont pas de nature à compromettre la stabilité de l’immeuble, de sorte qu’ils sont
soumis à la garantie biennale et que d’autres sont manifestement à qualifier de
vices apparents et se trouvent partant couverts par la réception. Elle estime dès
lors que les demandeurs sont forclos pour demander une quelconque réparation.

Elle conclut à titre principal à l’absence de justification d’une quelconque
condamnation.

A titre subsidiaire, elle conteste énergiquement le prix retenu par l’expert pour le
remplacement du système de drainage évalué à 33.430.-euros et demande à voir
ramener le prix à de plus justes proportions, lequel ne saurait dépasser le
montant de 13.000.-euros, sinon d’ordonner un complément d’expertise pour
expliquer la différence notable des prix retenus.

Elle demande le rejet de la demande fondée sur les autres désordres pour
absence de preuve.

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Elle conteste l’existence d’un trouble de jouissance alors que seule la nécessité
de remplacer le système de drainage prétendument défectueux et engendrant
une humidité au niveau du sous-sol dans une partie non-habitable non-ventilée
servant de simple dépôt se fera à partir du jardin des demandeurs.

Elle conteste la demande tendant au remboursement des frais d’expertise, alors
que la majorité des travaux ne sont nullement à charge du défendeur.

Elle s’oppose encore à la demande en obtention d’une indemnité de procédure
adverse et demande la condamnation des demandeurs aux frais et dépens de
l’instance avec distraction au profit de son mandataire qui affirme en avoir fait
l’avance.

A.) et son épouse B.) résistent aux contestations adverses, en réfutant la
forclusion invoquée à leur encontre en présence de réserves expresses
formulées au procès-verbal de réception, de sorte que cette réception ne
constituerait qu’une réception provisoire et ne remplirait pas les critères d’une
réception de l’ouvrage posés à l’article 1646-1 du code civil.

A titre subsidiaire et pour le cas où le tribunal venait à considérer l’acte de
réception provisoire du 8 mars 2014 comme point de départ du délai d’action, ils
estiment toujours ne pas être forclos à demander réparation des vices et
malfaçons, alors que selon la jurisprudence française le délai est interrompu par
l’assignation en référé-expertise, de sorte qu’ils estiment que le point de départ
du délai d’action est le 7 mai 2014, jour du dépôt du rapport d’expertise.

Ils réfutent encore la qualification des vices et malfaçons en vices apparents ou
affectant des menus ouvrages en la qualifiant de simpliste.

Ils s’opposent à toute réparation en nature par le défendeur pour perte de
confiance manifeste en les compétences du défendeur.

Motifs de la décision :

La demande est recevable pour avoir été formée dans les formes et délai de la
loi.
     Quant au régime juridique applicable

Les requérants exposent que la société SOC1.) leur a vendu suivant contrat de
vente en état futur d’achèvement conclu par-devant le notaire Maître Aloyse BIEL
en date du 19 juillet 2011 un bien immobilier sis à L-LIEU1.), (…), parcelle
n°121/3906, pour un montant de 407.090.-euros. A la date de conclusion du
prédit contrat le bien immobilier était déjà partiellement construit et il s’agissait
dès lors pour la partie venderesse d’achever la construction conformément au
cahier des charges établi par ses propres soins, la date d’achèvement étant fixée
au 31 décembre 2011.
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Les requérants entendent engager la responsabilité du défendeur principalement
sur base des dispositions de la loi du 28 décembre 1976 sur la vente des
immeubles à construire telle que modifiée par la loi du 8 août 1985 et
subsidiairement sur base du contrat d’entreprise, plus subsidiairement sur base
du contrat de vente et en dernier ordre de subsidiarité sur la base délictuelle.

La société SOC1.) soulève l’irrecevabilité de la demande adverse pour autant
qu’elle est basée sur la responsabilité contractuelle de droit commun et la
responsabilité délictuelle, alors que l’action des demandeurs intervient après
réception de l’ouvrage, de sorte que seules les garanties légales prévues par les
dispositions de la loi du 28 décembre 1976 sur la vente des immeubles à
construire telle que modifiée par la loi du 8 août 1985 seraient applicables, telles
qu’insérées dans les articles 1646-1 et suivants du code civil.

Elle invoque que la quasi-totalité des vices et malfaçons retenus par l’expert ne
sont pas de nature à compromettre la stabilité de l’immeuble, de sorte qu’ils sont
soumis à la garantie biennale et que d’autres sont manifestement à qualifier de
vices apparents et se trouvent partant couverts par la réception. Elle estime dès
lors que les demandeurs sont forclos pour demander une quelconque réparation.

Il importe en premier lieu d’analyser la nature des relations contractuelles.

En effet, en l’absence de réception, la responsabilité de l’entrepreneur est une
responsabilité contractuelle de droit commun, régie par les articles 1142 et
suivants du code civil. Le régime spécial découlant des articles 1792 et 2270 du
code civil s’applique à partir de la réception de l’ouvrage (cf. G. Ravarani La
responsabilité civile des personnes privées et publiques, 2e éd. n° 558).

En l’espèce, au vu des pièces versées, il convient de retenir que les parties, à
savoir, d’une part, les acquéreurs A.) et B.) et d’autre part, la société SOC1.) sont
en l’espèce liés par un contrat de vente en état futur d’achèvement sur base de
l’acte notarié du 19 juillet 2011, en vertu duquel A.) et B.) ont acquis chacun pour
moitié indivise de la part du défendeur un terrain sis Beaufort à ainsi qu’une
maison unifamiliale en l’état futur d’achèvement.

En date du 8 mars 2012 a été signé entre parties un document intitulé « procès-
verbal de réception des travaux», lequel constitue pour le défendeur une
réception définitive des travaux assortie d’un tableau de travaux à achever,
respectivement modifier et pour les demandeurs une réception uniquement
provisoire eu égard à la longue liste des travaux restant à être effectués par le
vendeur.

La réception constitue l'agréation par le maître de l'ouvrage du travail exécuté et
elle a précisément pour objet la vérification de la bonne exécution de ces travaux
par l'entrepreneur. La réception ne consiste dès lors pas seulement dans la

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livraison de l'ouvrage, mais dans l'approbation par le maître de l'ouvrage du
travail exécuté.

Le droit luxembourgeois ne fait pas la distinction entre les notions de réception
provisoire et réception définitive et il a ainsi été retenu que « contrairement à la
solution adoptée par les juridictions belges, les juridictions françaises et
luxembourgeoises ne connaissent qu’une réception unique et il n’y a pas lieu de
distinguer entre une réception provisoire et une réception définitive » (TAL 5 juin
2003, n°69.900 du rôle). Ainsi, le régime spécial découlant des articles 1792 et
2270 du Code civil s’applique à partir de la réception de l’ouvrage. Jusqu’à la
réception ou à défaut de réception, le constructeur est soumis à la responsabilité
contractuelle de droit commun (article 1147 du Code civil) qui cesse avec la
réception (G. RAVARANI, La responsabilité civile, Pas.2014, p.642, n°625)

Selon la doctrine, la réception est la constatation de la bonne exécution des
travaux faits par l’entrepreneur ; cette opération est tantôt expresse et résulte
d’un procès-verbal établi contradictoirement ; elle est tantôt tacite et résulte alors
d’un fait ou d’une série de faits, d’où l’on peut déduire la volonté du maître de
l’ouvrage d’agréer les travaux exécutés. Pour des raisons pratiques on fait encore
la distinction entre réception provisoire et réception définitive ; en effet, à leur
achèvement les travaux sont souvent mis à la disposition du maître de l’ouvrage
pour être d’abord examinés et vérifiés et mis à l’épreuve du temps pendant une
durée usuelle de 6 mois à 1 an soit pendant un délai dit de garantie ou d’épreuve
après lequel il est alors procédé à la réception définitive des travaux à condition
que l’état des ouvrages n’ait pas empiré pendant le délai d’épreuve de sorte que
la réception provisoire apparaît comme une réception sous condition suspensive
et que seule la réception définitive constitue le point de départ de la garantie
décennale (R.P.D.Cplt, t.II, Devis et Marchés, n°488 et ss ; André DELVAUX,
traité juridique des bâtisseurs, t.I, éd.11968, n°104).

En l’espèce, il faut constater que les parties ont dressé le 8 mars 2012 un
document intitulé «procès-verbal de réception des travaux », lequel a été signé
« bon pour accord » par les demandeurs. Aux termes de ce procès-verbal ils
attestent que suite à la visite des lieux, ils « constatent que les travaux sont
conformes en nature et qualité aux prestations prévues, et qu’ils sont recevables
sans réserve. Le maître d’Ouvrage déclare assumer à compter de ce jour toutes
les responsabilités. Les délais de garantie sont décomptés à partir de ce jour ».

Une liste des travaux à terminer signée des deux parties le même jour retient ce
qui suit :
« Ext. :
- Remblais escalier
- Remblais avant
- Trappe regard
- Garde-corps 23/3
- Façade fin 22/3
Int. :
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- ébrasement porte chaufferie et service
- Remplacer coude cuivre derrière le balcon
- fixer le ballon sous la chaudière
- voir évacuation trop plein (derrière porte chaufferie)
- retouche hall plâtre (porte chaufferie + plafond)
- coffret solaire à raccorder, idem derrière ballon. »

Il y a partant lieu de retenir que le document intitulé « procès-verbal de réception
des travaux» du 8 mars 2012 vaut réception définitive pour tous les points du
cahier des charges, sauf pour ceux pour lesquels les parties ont émis des
réserves expresses suivant liste dressée le même jour. Le procès-verbal du 8
mars 2012 constitue dès lors le point de départ des garanties pour les travaux
non expressément visés par les réserves et retarde le point de départ du délai de
garantie pour les ouvrages visés par ces réserves, lesquels restent soumis à
l’action en responsabilité de droit commun tant que les réserves ne sont levées.

       Quant aux désordres constatés par l’expert :

Les demandeurs réclament l’indemnisation pour vices et malfaçons constatés sur
base du rapport d’expertise judiciaire ZEUTZIUS déposé le 7 mai 2014.

L’expert retient sous la rubrique « moyens et travaux appropriés pour remédier »,
les postes suivants :

« a) cliché 2 : l’expert propose une moins-value étant donné qu’il est irréaliste de
proposer la démolition et la reconstruction de l’ensemble de l’escalier
b) drainages et égouts extérieurs :
au vu de ce qui précède, l’expert est d’avis qu’il y a lieu de procéder au
remplacement complet du système de drainage et des égouts extérieurs, cette
fois-ci en état des alentours après les travaux
c) clichés 8+9 : réfection des céramiques + remise en état du palier extérieur en
sous-sol (après travaux sur l’égout)
d) clichés 5+6 : remise en état des murs en sous-sol affectés par l’humidité
résultant du drainage défaillant (après les travaux de drainage et une fois les
murs en question séchés) ; grattage fort et remise en peinture.
e) clichés 10-12 : ouverture soignée de la façade autour des éléments
encastrés, pose d’un fond de joint et mise en œuvre d’un joint technique
f) cliché 17 : l’expert propose une moins-value, vu que l’assemblage des
isolations n’est point réussi
g) clichés 19-21 : il faut remplacer les plinthes près du chambranle de la porte
d’entrée et (cliché 21) il y a lieu d’enlever les ‘cache-misères’ (joints ‘provisoires’
en silicone) en dessous des plinthes dans l’ensemble de l’immeuble et ensuite
pose d’un fond de joint et mise en œuvre d’un joint technique.
h) clichés 23-25 : achèvement (adaptation) de menus travaux sur la façade. »

L’expert évalue le coût des travaux de réfection ou de remise en état comme
suit :
                                               8
                     a) 3.500.-euros
                     b) 33.430.-euros
                     c)       835.-euros
                     d) 1.110.-euros
                     e)       415.-euros
                     f)       250.-euros
                     g) 2.510.-euros
                     h) 1.260.-euros
                        ---------------------
Total : hors TVA :          43.310.-euros

Le défendeur invoque la forclusion des demandeurs à demander réparation de
la plupart des vices allégués, au motif que soit le vice allégué constitue un vice
apparent lors de la réception du 8 mars 2012, soit il constitue un vice caché lors
de ladite réception, mais n’affectant que de menus ouvrages, de sorte que
l’introduction d’une action en justice par les demandeurs à son encontre en date
du 4 juillet 2014, soit plus de deux ans après cette réception, est tardive, le délai
de garantie biennale étant écoulé.

Les demandeurs résistent à ce moyen en invoquant avoir interrompu les délais
de garantie, biennale et décennale, par l’assignation en référé-expertise lancée
à l’encontre du défendeur en date du 15 juin 2012, ayant conduit à une
ordonnance de référé du 20 juillet 2012 nommant Fernand ZEUTZIUS expert et
le chargeant de déterminer et d’évaluer les vices allégués. Le rapport d’expertise
fut déposé en date du 7 mai 2014. Ils se réfèrent à la doctrine et à la jurisprudence
française pour soutenir que les délais de garantie sont suspendus jusqu’au dépôt
du rapport de l’expert.

Il y a lieu de constater que la jurisprudence luxembourgeoise diffère en la matière
de la jurisprudence française en ce qu’elle retient que « seule l’action au fond est
apte à interrompre le délai décennal » et qu’ « une jurisprudence constante,
approuvée par la doctrine, refuse à l’assignation en référé et à ses suites un effet
interruptif » (TAL 18 mars 1981, tableau des délais d’action en matière de
garantie des immeubles vendus ou construits, Pas.18, p.25, n°49).

En ce qui concerne l’absence de joint autour des éléments encastrés dans la
façade et l’achèvement des travaux de façade, les défendeurs estiment qu’il
s’agit de vices apparents, de sorte que les demandeurs seraient forclos à en
réclamer réparation. Les défendeurs estiment encore qu’il s’agit de défauts
n’ayant aucun impact sur l’étanchéité ou la solidité de l’immeuble.

Le tribunal constate que les défauts allégués ont fait l’objet de réserves lors de la
réception du 8 mars 2012. L’expert ZEUTZIUS constate à ce sujet concernant
les clichés 10-12 que « les ancrages des éléments de la ventilation mécanique
contrôlée (VMC) sont mal encastrés et les joints techniques y font défaut » et
concernant les clichés 23 et 24 qu’ « il manque aussi des finitions à différents lots
de façade ».
                                                9
S’il est exact que l’expert ne constate à ce jour aucune trace d’humidité imputable
à ces défauts, il n’en reste pas moins que l’absence de joints techniques
adéquats affecte néanmoins l’étanchéité de l’immeuble en ce qu’un tel joint
technique sert évidemment à éviter toute infiltration d’eau. Ce désordre tombe
dès lors sous la garantie décennale, de sorte que les demandeurs ne sont pas
forclos à en réclamer indemnisation.

L’expert fixe le coût de la remise en état des désordres résultant de l’absence de
joint autour des éléments encastrés dans la façade à 415.-euros et le coût de
l’achèvement des travaux de façade à 1.260.-euros.

La demande est partant fondée et justifiée à concurrence des mêmes montants.

En ce qui concerne la finition de la ventilation mécanique contrôlée (VMC) au
grenier, les défendeurs invoquent qu’ils n’étaient pas en charge, selon le cahier
des charges, de la finition des combles, seules les parties habitables devant être
plâtrées. Ils estiment dès lors qu’une autre entreprise a dû procéder à la finition
des combles au sujet de laquelle l’expert critique le mauvais assemblage.

Le tribunal constate que contrairement à l’argumentation des demandeurs, le
défendeur ne nie pas avoir procédé à l’installation de la ventilation mécanique
contrôlée dans les combles, mais qu’il invoque ne pas avoir été en charge de
l’aménagement en partie habitable desdits combles et partant de la finition
critiquée par l’expert.

Les demandeurs restant en défaut de rapporter en cause que le défendeur était
en charge de procéder à la finition autour de l’installation de la ventilation
mécanique contrôlée, la demande de ce chef est non fondée.

En ce qui concerne la non-conformité aux plans de l’escalier extérieur, il y a lieu
de constater que l’expert constate un défaut de conformité de la dernière marche
de l’escalier du 1er étage et retient à ce titre une moins-value de 3.500.-euros,
tandis que les parties invoquent une non-conformité aux plans affectant l’escalier
extérieur. Or, il y a lieu de constater que ce défaut de conformité affectant
l’escalier extérieur constitue un vice apparent, lequel n’a pas été contesté par les
demandeurs lors de la réception du 8 mars 2012, seuls des travaux de remblais
sous l’escalier extérieur étant critiqués. Le courriel de dénonciation du 2 octobre
2011 des demandeurs relatif au désordre résultant d’une non-conformité aux
plans de la largeur de la dernière marche de l’escalier extérieur est antérieur à la
réception, lors de laquelle les demandeurs n’ont plus formulé de réserve à ce
sujet, de sorte qu’en l’absence de critique en ce sens par l’expert ZEUTIUS la
preuve de l’existence de ce désordre affectant l’escalier extérieur n’est pas
rapportée en cause. Quant au désordre affectant l’escalier intérieur du 1er étage,
le tribunal retient que ce désordre constitue un vice apparent non autrement
contesté lors de la réception, de sorte que les demandeurs sont forclos à
réclamer actuellement une indemnisation de ce chef.
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La demande de A.) et à B.) est partant fondée et justifiée à hauteur de (415 +
1.260 =) 1.675.-euros HTVA en ce qui concerne les vices constatés entre parties
en date du 8 mars 2012.

En ce qui concerne la remise en état des « cache-misères » constatés par
l’expert (clichés 19-21), les demandeurs en réclament indemnisation aux termes
de l’acte d’assignation et que le défendeur en demande le rejet en invoquant de
façon générale la forclusion des demandeurs à réclamer indemnisation des vices
apparents.

Le tribunal constate que ces désordres ne figurent pas sur la liste des réserves
retenue par les parties en date du 8 mars 2012. Les désordres constituent des
vices cachés, alors les demandeurs ne disposent pas des qualités techniques
requises pour distinguer des joints « provisoires » en silicone en dessous des
plinthes de joints techniques conformes aux règles de l’art, de sorte que ces vices
n’ont été révélés que suite au dépôt du rapport d’expertise ZEUTZIUS. Les
demandeurs ayant agi en justice deux mois après le dépôt du rapport d’expertise,
ils ne sont pas forclos à en réclamer réparation, même s’il s’agit d’un vice
affectant de menus ouvrages. Sur base du rapport d’expertise, la demande, non
autrement contestée quant au montant réclamé, est partant fondée et justifiée à
hauteur de 2.510.-euros.

En ce qui concerne les drainages et égouts extérieurs et le coût des réfections
se trouvant en relation étroite avec la remise en état de ce désordre, les
demandeurs sollicitent la condamnation du défendeur au montant retenu par
l’expert au titre du coût du redressement (33.430.-euros) alors qu’ils oppose une
perte de confiance au défendeur, tandis que le défendeur offre la réparation en
nature de ce désordre sous la surveillance de l’expert et à titre subsidiaire
demande au tribunal de ramener le coût de la réparation à de plus justes
proportions (12.937,50.-euros suivant offre de l’entreprise SOC2.) SàRL), alors
que le montant retenu par l’expert serait surfait.

En ce qui concerne la condamnation à prononcer par le tribunal, il convient de
relever que tant que l’exécution du contrat est possible, les parties se doivent d’y
procéder, débiteur et créancier. Le créancier a donc le droit d’exiger du débiteur
l’exécution des prestations promises.

En contrepoint de la règle précédente, le créancier ne peut pas refuser
l’exécution offerte par le débiteur et déclarer préférer une indemnité, l’essentiel
étant que l’offre du débiteur soit de nature à satisfaire le créancier, ce qui relève
de l’appréciation des juges du fond (cf. Le Tourneau & Cadiet, Droit de la
responsabilité, Dalloz, éd.1996, n° 1254 et s.).

En effet, la réparation a pour but de faire disparaître le dommage subi par la
victime. La réparation en nature tend le plus adéquatement à ce but alors qu'elle
fait disparaître le dommage de la façon la plus complète.
                                             11
En tenant compte des éléments du dossier, et notamment de la relation plus que
compromise existant entre parties, il convient de condamner le défendeur à la
réparation par équivalent.

Quant au montant retenu par l’expert, le tribunal constate que l’expert évalue le
coût de la remise en état intégrale du drainage à la somme de 33.430.-euros et
que d’autres désordres se trouvent en relation causale directe avec le désordre
affectant le drainage, tels que les désordres constatés par l’expert sur base des
clichés 8 et 9 (« réfection des céramiques + remise en état du palier extérieur en
sous-sol, après travaux sur l’égout ; 835.-euros), ainsi que les désordres
constatés sur base des clichés 5 et 6 (remise en état des murs en sous-sol
affectés par l’humidité résultant du drainage défaillant, après les travaux de
drainage et une fois les murs en question séchés, grattage fort et remise en
peinture ; 1.110.-euros).

Le défendeur estime que la somme de 33.430.- est surfaite et verse en cause
une offre émanant de l’entreprise SOC2.) SàRL d’un montant de 12.937,50.-
euros. A titre subsidiaire, il demande l’instauration d’une expertise
complémentaire.

Le tribunal constate que contrairement à l’argumentation des demandeurs, le
devis concerne tant les travaux de réfection du drainage que la remise en état
des alentours endommagés par les travaux.

Dans la mesure où la description de l’expert ZEUTZIUS quant à l’envergure des
travaux nécessités par la remise en état intégrale du drainage ne contient pas
d’éléments suffisants afin de permettre au tribunal de procéder à une
comparaison utile entre l’évaluation effectuée par l’expert des coûts engendrés
par cette remise en état et l’offre de l’entreprise SOC2.) SàRL soumise au tribunal
chiffrant le coût de la remise en état du drainage à pratiquement un tiers du coût
fixé par l’expert, il y a lieu de faire droit à la demande du défendeur et d’instaurer
un complément d’expertise sur ce point.

Il y a dès lors lieu de réserver également la demande en remboursement des
frais d’expertise.

       Quant aux autres désordres invoqués :

Les demandeurs invoquent d’autres désordres sur base d’un courrier envoyé à
l’expert en date du 18 juin 2014, désordres dont ils évaluent la remise en état à
20.000.-euros.

Le défendeur conteste l’existence de ces désordres en l’absence de constatation
de ces désordres par un expert neutre.

                                              12
Aux termes de l’article 1315 du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une
obligation doit la prouver.

En l’espèce les demandeurs invoquent aux termes de leur courrier du 18 juin
2014 à l’adresse de l’expert une série de désordres que ce dernier aurait omis
de constater dans son rapport d’expertise.

Il résulte des éléments du dossier que l’expert s’est rendu à deux reprises sur les
lieux, qu’il a envoyé aux parties un résumé de ce qui a été acté sur place en date
du 12 septembre 2012 et que tant les demandeurs (courrier du 27 novembre
2013) que le défendeur (courrier du 14 novembre 2013 ont pris position par écrit
par rapport aux constatations retenues par l’expert. L’expert a déposé son rapport
en date du 7 mai 2014. Il en résulte que l’expert a nécessairement pris en
considération toutes les contestations utiles et fondées des demandeurs suite à
leurs observations intervenues utilement dans le cadre des opérations. Les
contestations actuellement soulevées dans le cadre du courrier du 18 juin 2014
ne se trouvant pas autrement étayées sur base de pièces, elles sont à rejeter.

       Quant au trouble de jouissance et au préjudice moral :

Les demandeurs réclament la somme de 16.283,60.-euros au titre d’un trouble
de jouissance résultant des désordres affectant leur habitation, trouble qu’ils
évaluent à 5 % de la valeur d’acquisition du bien pour chaque année où le trouble
de jouissance a persisté, à partir de la réception des travaux « jusqu’à nos
jours ». Les demandeurs réclament chacun la somme de 2.500.-euros au titre
d’un préjudice moral subi en raison des désordres affectant leur habitation. Ils
réclament encore chacun la somme de 2.500.-euros au titre d’un préjudice moral
subi en raison des désordres affectant leur habitation.

Le défendeur conteste l’existence même d’un trouble de jouissance résultant de
la remise en état d’un désordre dont elle pourrait être potentiellement
responsable ainsi que le préjudice moral allégué.

Suivant la jurisprudence, est réparé régulièrement, au titre de troubles de
jouissance, d’une part, la privation effective de la disponibilité de la chose durant
son endommagement ou le temps jusqu’à son remplacement, ce qui constitue
un préjudice matériel, et, d’autre part, les tracasseries de toutes sortes
engendrées par cette indisponibilité et les démarches que la victime doit effectuer
pour parvenir à l’effacement de son préjudice, ce qui constitue plutôt un préjudice
d’ordre moral difficilement évaluable en argent. (Georges RAVARANI, La
responsabilité civile des personnes privées et publiques, 3e éd., Pas. lux. 2014,
p. 1145, n° 1174)

En principe, la victime a droit à une indemnité destinée à compenser la privation
de jouissance de son immeuble en cas de vices et malfaçons. Encore faut-il
qu’elle prouve qu’en raison de telles malfaçons, le bien est temporairement

                                             13
inhabitable, ou que les réparations sont d’une envergure telle que le propriétaire
qui continue à y habiter est sérieusement incommodé.

En l’espèce, il n’est pas établi, ni même allégué qu’en raison des désordres
constatés, les demandeurs étaient troublés dans la jouissance de leur bien en ce
sens que ce dernier aurait été inhabitable ou qu’ils auraient été sérieusement
incommodés. En effet, les travaux ont été exécutés à l’extérieur et dans les
pièces du sous-sol, de sorte que les pièces de vie sont restées inaffectées.
L’aspect inesthétique dont fait état l’expert ne constitue pas non plus une
incommodité sérieuse.

Quant aux tracas induits par le mauvais travail du défendeur que les demandeurs
invoquent, le tribunal répète qu’au vu des éléments du dossier, les désordres ne
leur ont pas fait subir d’incommodités ou d’indisponibilités, et qu’il est prévisible
que les travaux de réfection ne s’étaleront pas sur une période prolongée.

La demande en réparation pour troubles de jouissance et tracasseries n’est dès
lors pas fondée.

En attendant le dépôt du rapport d’expertise complémentaire, il y a lieu de
réserver toutes autres demandes et notamment la demande en remboursement
des frais d’expertise et les demandes en allocation d’une indemnité de procédure.

                           PAR CES MOTIFS

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-septième section, siégeant
en matière civile, statuant contradictoirement ;

vu l’ordonnance de clôture du 21 janvier 2015,

entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du Nouveau Code de
procédure civile,

reçoit la demande de A.) et de son épouse B.) en la forme,

dit que le document intitulé « procès-verbal de réception des travaux» du 8 mars
2012 vaut réception définitive pour tous les points du cahier des charges, sauf
pour ceux pour lesquels les parties ont émis des réserves expresses suivant liste
dressée le même jour,

dit que l’absence de joint autour des éléments encastrés dans la façade et
l’achèvement des travaux de façade constitue un vice affectant le gros ouvrage,

dit que les demandeurs ne sont pas forclos à en réclamer indemnisation,

                                             14
dit la demande de ce chef fondée à concurrence de 1.675.-euros,

dit la demande non fondée quant à l’indemnisation du chef de la finition de la
ventilation mécanique contrôlée,

dit que la non-conformité aux plans de l’escalier extérieur constitue un vice
apparent,

constate que les demandeurs n’ont pas émis de réserves concernant ce vice
lors de la réception du 8 mars 2012,

dit qu’ils sont forclos à en réclamer réparation,

dit que les « cache-misères » retenus par l’expert constituent des vices cachés,

dit la demande de ce chef fondée à concurrence de 2.510.-euros,

quant au drainage : ordonne un complément d’expertise,

charge l’expert Fernand ZEUTZIUS, demeurant à L-2177 Luxembourg, 10, rue
Nicolas Majerus,

avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon dans un rapport
écrit, motivé et détaillé de procéder à la description détaillée des éléments pris
en considération dans son rapport d’expertise dressé entre parties et déposé le
7 mai 2014 concernant la remise en état intégrale du drainage du bien immobilier
des demandeurs et de justifier l’évaluation des différents éléments pris en
considération, en comparaison avec le devis de l’entreprise SOC2.) SàRL du 24
juin 2014,

ordonne à A.) et à B.) de consigner au plus tard le 17 avril 2015 la somme de
300 euros à l’expert ou de la consigner auprès de la caisse des consignations et
d’en justifier au greffe du tribunal, sous peine de poursuite de l’instance selon les
dispositions de l'article 468 du nouveau code de procédure civile,

dit que dans l’accomplissement de sa mission l’expert pourra s’entourer de tous
renseignements utiles et même entendre de tierces personnes,

dit que si ses honoraires devaient dépasser le montant de la provision versée, il
devra avertir le magistrat chargé du contrôle des opérations d’expertise et ne
continuer ses opérations qu'après consignation d'une provision supplémentaire,

dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe du tribunal d’arrondissement
le 6 mai 2015 au plus tard,

charge Madame la vice-présidente Yola SCHMIT du contrôle de cette mesure
d’instruction,
                                             15
dit que l’expert devra, en toute circonstance, informer le magistrat chargé du
contrôle des opérations d’expertise de l'état de ses opérations et des difficultés
qu'il pourra rencontrer,

dit qu’en cas d’empêchement du magistrat ou de l’expert commis, il sera procédé
à leur remplacement par ordonnance de Madame la présidente de chambre,

dit la demande non fondée concernant les « autres » désordres invoqués,

dit la demande non fondée concernant le trouble de jouissance et le dommage
moral invoqués,

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL d’ores et déjà à payer
à A.) et à son épouse B.) la somme de 4.185.-euros avec les intérêts légaux à
partir de la demande en justice jusqu’à solde,

réserve toutes autres demandes, et notamment la demande en remboursement
des frais d’expertise et les demandes en allocation d’une indemnité de procédure,

refixe l’affaire dans la conférence de mise en état du mercredi 20 mai 2015 à 9.00
heures, dans la salle TL 0.11, rez-de-chaussée du Tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, Cité Judiciaire.

                                            16
"


text:
                                  Arrêt civil

           Audience publique du premier avril deux mille quinze

Numéros 38805, 39356 et 41281 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Lotty PRUSSEN, premier conseiller,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                       I.

                                   Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 21 juin 2012,

comparant par Maître Paul TRIERWEILER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

B, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître Pol URBANY, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                         II.

                                   Entre:

B, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 25 juin 2012,

comparant par Maître Pol URBANY, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                     et:

A, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Paul TRIERWEILER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                         III.

                                   Entre:

A, demeurant à L-(…)

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 12 mai 2014,

comparant par Maître Paul TRIERWEILER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

B, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Pol URBANY, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                     ---------------------------------

                                     2
                             LA COUR D'APPEL :

Revu l’arrêt de la Cour d’appel du 4 juin 2014.

Il y a lieu de rappeler que par jugement du 9 février 2012, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, statuant sur les difficultés de liquidation de la
communauté, a, notamment, débouté A (ci-après A) de sa demande tendant à
voir poser une question préjudicielle à la Cour Constitutionnelle, institué une
expertise pour déterminer la valeur du terrain et de la construction sis à (…) et
sursis à statuer sur la demande de B (ci-après B) en obtention d’une indemnité
d’occupation en attendant le résultat de cette mesure d’instruction, dit non
fondée la demande de B en restitution des donations reçues pendant le
mariage, dit non fondée la demande de B du chef des montants dépensés dans
le cadre du prêt hypothécaire contracté par A auprès de la Banque et Caisse
d’Epargne de l’Etat, dit non fondée la demande de A en restitution des
donations reçues pendant le mariage, dit fondée la demande de B en
remboursement de loyers perçus et condamné A à payer à B de ce chef la
somme de 33.495 euros.

Sur les appels de A et de B interjetés respectivement les 21 et 25 juin 2012
contre ce jugement, la Cour d’appel a, par l’arrêt précité,

- déclaré les appels recevables et rejeté le moyen d’irrecevabilité tiré de ce que
la demande de A ayant trait au prêt personnel de B serait nouvelle en instance
d’appel;

- dit fondée la demande de A en restitution des donations reçues pendant le
mariage pour les montants de 25.000 LUF et 6.250 euros,

- dit que A a droit à une récompense de la part de la communauté à hauteur
des montants de 25.000 LUF et de 6.250 euros, avec les intérêts légaux à partir
du 14 décembre 2006, jusqu’à solde ;

- dit non fondée la demande de B en remboursement de loyers perçus par A;

- dit fondée la demande de A en récompense du chef du remboursement par la
communauté du crédit hypothécaire personnel souscrit par B pour la somme de
59.660,95 euros,

- dit fondée la demande de B en restitution des donations reçues pendant le
mariage pour la somme de 1.100.000 LUF,

- dit que B a droit de la part de la communauté à une récompense de 1.100.000
LUF, avec les intérêts à partir du 14 décembre 2006 jusqu’à solde ;

- ordonné la réouverture des débats pour permettre aux parties de conclure, sur
base de l’expertise ordonnée en cause en première instance, quant au
caractère commun ou propre de l’immeuble des époux, au regard des
dispositions de l’article 1406 du code civil, et concernant les récompenses en
découlant à charge ou en faveur de la communauté,

- réservé les frais et les demandes tendant à l’obtention d’indemnités de
procédure.

                                      3
Par un jugement rendu en date du 6 février 2014, le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, statuant en continuation du jugement précité du 9 février 2012,
a, d’abord, retenu que tant A que B avaient limité leurs appels dirigés contre le
jugement du 9 février 2012, de sorte qu’en vertu de l’effet dévolutif des appels,
les appels en question ne concernaient pas les dispositions relatives au
caractère commun ou propre de l’immeuble des époux A-B, ni celles relatives à
la licitation dudit immeuble ou à l’indemnité d’occupation sollicitée par B.

Concernant ces demandes, le tribunal a

- dit que l’immeuble sis à L-(…) est commun pour le tout par application de
l’article 1406, alinéa 2 du code civil et qu’il fait partant partie de l’indivision post-
communautaire;

- ordonné la licitation de l’immeuble sis à L-(…) et commis à cette fin le notaire
C,

- dit irrecevable la demande de B tendant à voir imposer les frais de la licitation
à A;

- dit irrecevable la demande de A tendant à voir ordonner au notaire de faire
référence dans le cahier des charges que le terrain sur lequel la maison sise à
L-(…) est construite appartenait à A;

- dit qu’il n’y a pas lieu de surseoir à statuer sur la demande de B en obtention
d’une indemnité d’occupation;

- déclaré recevable et fondée la demande de B en obtention d’une indemnité
d’occupation en faveur de l’indivision post-communautaire;

- fixé le montant de l’indemnité d’occupation due par A à l’indivision post-
communautaire à 279.188,5 euros au titre de sa disposition privative de
l’immeuble indivis sis à L-(…) du 1er mars 2007 au 31 mars 2013 inclus;

- déclaré irrecevable car prématurée la demande de B en obtention de sa part
dans la susdite indemnité d’occupation;

- condamné A à payer à l’indivision post-communautaire la somme de
279.188,5 euros;

- renvoyé les parties devant le notaire commis pour continuation des opérations
de liquidation et de partage et rejeté la demande de A en obtention d’une
indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

De ce jugement, A a relevé appel par exploit d’huissier de justice du 12 mai
2014 et elle demande à voir dire qu’elle a droit à une récompense de 680.000
euros du fait qu’elle était propriétaire du terrain sur lequel le domicile conjugal a
été construit, sur base de l’article 1406, alinéa 2, du code civil.

Elle demande encore à voir déclarer non fondée la demande de B en obtention
d’une indemnité d’occupation et à se voir décharger de toute condamnation de
ce chef, à voir dire que le tribunal aurait dû ordonner un sursis à statuer en
                                     4
attendant la licitation de l’immeuble ; subsidiairement à voir dire que dans la
fixation du quantum de l’indemnité, il y a lieu de considérer que le terrain était
propre à l’appelante et que la moitié de la valeur de la construction lui revient
dans le cadre des opérations de liquidation de la communauté.

L’appelante demande plus subsidiairement à voir ramener l’indemnité
d’occupation à de plus justes proportions et à voir tenir compte du fait qu’elle a
habité l’immeuble avec ses enfants et à voir dire, en tout état de cause, qu’il y a
compensation entre la récompense de 680.000 euros à laquelle elle a droit et
l’indemnité d’occupation.

L’appelante demande enfin une indemnité de procédure de 1.000 euros.

Par ordonnance du magistrat de la mise en état du 17 septembre 2014, l’affaire
d’appel interjeté par A contre le jugement du 6 février 2014 (rôle n° 41281) a été
jointe aux affaires des appels interjetés par A et B contre le jugement du 9
février 2012 (rôles n° 38805 et 39356) dans lesquelles est intervenu l’arrêt
précité du 4 juin 2014.

Il convient de relever, d’emblée, au vu des procédures précitées et de la
jonction des affaires d’appels dirigés contre les jugements du 9 février 2012 et
du 6 février 2014, que la Cour d’appel reste, au stade actuel de la procédure,
saisie de la question du caractère propre ou commun de l’immeuble sis à (…),
des récompenses, de l’indemnité d’occupation réclamée par B et de la licitation
de l’immeuble précité.

Quant au caractère propre ou commun de l’immeuble

Tant A que B s’accordent à voir dire, sur base de l’expertise D du 4 janvier
2013, qui retient une valeur du terrain de 5.348.000LUF, soit 132.574,46 euros,
et une valeur de la construction de 8.288.008LUF, soit 205.454,35 euros au
moment de la construction en 1995, que l’immeuble est commun pour le tout en
application de l’article 1406, alinéa 2, du code civil.

Au vu des conclusions de l’expert et de l’accord des parties, il y lieu de
confirmer le jugement du 6 février 2014 en ce qu’il a dit que l’immeuble sis à L-
(…), est commun pour le tout, par application de l’article 1406, alinéa 2, du
code civil, et qu’il fait, partant, partie de l’indivision post-communautaire.

Quant aux récompenses

Arguments des parties

B, qui reconnaît qu’en principe la communauté doit récompense à l’époux
propriétaire d’un terrain lorsque ce terrain est devenu commun par application
de l’article 1406, alinéa 2, du code civil, conteste que A ait droit à récompense,
dès lors que le prêt relatif au terrain devenu commun aurait été financé
majoritairement par des deniers communs.

Selon B, si la communauté doit récompense à l’épouse pour le terrain, celle-ci a
droit à une récompense du chef du remboursement du prêt propre par la
communauté.
                                   5
Quant au prêt relatif au terrain, B estime que la somme payée par la
communauté s’élève principalement à 1.200.000LUF, correspondant à
29.747,22 euros, sinon subsidiairement à 28.259 euros.

Il rappelle, à cet égard, la motivation de l’arrêt qui a retenu qu’il n’était pas
contesté que le prêt personnel contracté par A pour l’acquisition du terrain
propre a été remboursé, au moins en partie, par des fonds communs et qu’en
application de l’article 1437, alinéa 1er, la communauté avait, en principe, droit à
une récompense.

Selon B, cette récompense est à déterminer conformément à l’article 1469,
alinéa 3, du code civil. En l’occurrence il y aurait lieu d’évaluer le profit
subsistant, la récompense ne pouvant être moindre que le profit subsistant
quand la valeur empruntée a servi à acquérir le bien et il n’y aurait pas lieu de
distinguer dans ce contexte si les paiements effectués par la communauté l’ont
été sur un prêt pour l’achat du terrain ou s’ils ont été directement payés sur le
prix du terrain. Par application de la règle de trois, il y aurait lieu de multiplier la
valeur actuelle du terrain, telle qu’évaluée par l’expert, soit 520.000 euros, par
la dépense faite, soit 29.102 euros, le tout à diviser par le coût global du terrain,
soit 47.100 euros, ce qui donnerait la somme de 321.295,95 euros.

Quant à la récompense réclamée par A relative au terrain, B conteste la somme
de 680.000 euros réclamée par A, dès lors qu'il ne résulterait ni de son acte
d'appel, ni de ses conclusions du 24 octobre 2014 à quel titre elle réclame la
somme en question. Le rapport D indiquerait que c'est la construction qui a un
coût de 680.000 euros et non le terrain.

Plus subsidiairement, l’appelant B fait valoir que la valeur empruntée n’a pas
servi à acquérir un bien qui se retrouve, au jour de la dissolution de la
communauté, dans le patrimoine emprunteur, mais la valeur empruntée aurait
servi au remboursement d’un prêt relatif à un bien qui se retrouve, au jour de la
dissolution de la communauté, dans le patrimoine prêteur, de sorte que la
récompense consisterait dans la seule dépense faite. Il y aurait lieu à
application de l’article 1437 du code civil, la Cour ayant d’ailleurs, dans son
arrêt du 4 juin 2014, retenu ce principe relativement à un prêt personnel de B
remboursé par la communauté.

A conteste redevoir une quelconque récompense à la communauté du chef du
prêt, dès lors que le terrain serait devenu commun et il ne serait rien dû à la
communauté du chef du remboursement du prêt y relatif. Les revendications de
B seraient en tous les cas contestées tant en leur principe qu’en leur quantum.

En ordre subsidiaire, elle fait valoir que B a acquiescé au jugement du 9 février
2012 en ce qu’il a retenu le principe d’une récompense de la communauté de la
seule dépense faite, dès lors qu’il aurait formulé expressément une telle
demande dans son acte d’appel, à l’exclusion du profit subsistant, de sorte que
sa demande basée, à titre principal sur l’article 1469, alinéa 3, du code civil
serait irrecevable.

En ordre plus subsidiaire, la Cour ne serait saisie, de par l’effet dévolutif de
l’appel, que de la demande en condamnation de A au paiement de la somme
de 29.747,22 euros, sinon de la somme de 28.259 euros du chef des paiements
effectués par la communauté sur le prêt propre de A.
                                    6
Quant à la récompense due à A du fait de l’application de l’article 1406, alinéa
2, du code civil, elle consisterait dans la reprise de son terrain à la valeur
d’aujourd’hui. La valeur actuelle de 680.000 euros du terrain se justifierait par le
prix de l’are pratiqué à (…), en l’occurrence plus ou moins 100.000 euros/are,
sinon il y aurait lieu de fixer cette valeur à 650.000 euros.

Appréciation de la Cour

Il y a lieu de rappeler que A a acquis le terrain, devenu commun par application
de l’article 1406, alinéa 2, du code civil, par acte notarié du 10 mai 1990 pour le
prix de 1.910.000 LUF. Un acompte de 710.000 LUF a été payé lors de la
signature de l’acte notarié.

En date du 26 juin 1990, A a conclu un prêt pour financer le terrain auprès de la
Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat pour le montant de 1.200.000 LUF, prêt
remboursable par des mensualités de 19.400 LUF.

Les parties ont ensuite contracté mariage en date du 27 septembre 1990 et le
30 juin 1997, le compte prêt a été clôturé.

Il n’est pas contesté que les mensualités du prêt personnel contracté par A pour
l’acquisition du terrain propre ont été remboursées, au moins en partie à partir
du mariage, par des fonds communs.

L’expertise D, sur laquelle les juges de première instance se sont basés aux
fins de retenir le caractère commun de l’immeuble des époux A-B, retient une
valeur du terrain à la date de la construction en 1995 de 106.058,77 euros (ou
sans moins-value pour construction +20% soit une valeur de 132.573,46 euros)
et une valeur de 205.454,35 pour la construction à la même date.

Dans la mesure où le terrain est devenu commun par accession, la demande
de B en récompense du chef du remboursement d’un prêt propre par des fonds
communs n’est pas fondée, dès lors que, par le fait que le terrain payé par le
prêt est devenu commun par application de l’article 1406, alinéa 2, du code
civil, il n’y a plus remboursement d’un prêt propre, la communauté étant
devenue bénéficiaire du remboursement dudit prêt.

Par contre, dans la mesure où le terrain ayant appartenu en propre à A est
devenu commun en vertu de l’article 1406, alinéa 2, du code civil, elle a, en
principe, droit à une récompense résultant de l’apport à la communauté de ce
terrain propre. Selon l’appelante, cette récompense consiste en la reprise de la
valeur du terrain au moment de la liquidation de la communauté. En l’espèce,
elle demande à se voir allouer la valeur actuelle du terrain fixée par l’expertise
D, en l’occurrence la somme de 650.000 euros.

Or, dans la mesure où l’article 1406 du code civil fait référence à une
récompense sans autre précision et sans indication quant à une reprise et,
lorsque comme en l’espèce, la valeur empruntée (en l’espèce le terrain propre
de l’époux) a servi à acquérir, à conserver ou à améliorer un bien qui se
retrouve, au jour de la dissolution de la communauté, dans le patrimoine
emprunteur (en l’espèce la communauté), la récompense est celle de l’article
1469, alinéa 3, du code civil, consistant dans le profit subsistant. Plus
particulièrement, lorsque le terrain propre d’un époux, sur lequel est construit
                                      7
l’immeuble à l’aide de fonds provenant de la communauté, est devenu bien
commun par accession, la communauté doit à l’époux une récompense égale,
non pas à la valeur du bien emprunté, mais à la plus-value procurée par le
terrain sur lequel la maison a été implantée et cette plus-value est à déterminer
d’après la proportion dans laquelle le bien emprunté à l’époux a contribué à
l’acquisition et l’amélioration du bien commun (cf. Cass Civ. 26 septembre
2012, n° 11-20196 Bulletin 2012, I, n°183).

En rapport avec les articles 1406 et 1469 du code civil instaurés par la loi du 4
février 1974 portant réforme des régimes matrimoniaux, la Cour se réfère
encore aux travaux parlementaires relatifs au projet n°1395 de la loi du 4 février
1974, qui vont dans le même sens. (cf : J-1972-0-0012, Avis du prof. Claude
Renard 5. Avis du prof. André Colomer 6. Rapport de la Commission juridique
et texte proposé par la Commission: « …A propos aussi de la modification
apportée à l'article 1406, le Conseil d'Etat observe que les règles nouvelles de
l'évaluation des récompenses portent remède aux injustices que le maintien de
ces textes dans leur teneur actuelle pourrait créer. Il propose donc de maintenir
tels quels…. Après avoir d'abord penché en faveur de la règle traditionnelle
reprise par l'article 1406 du code civil français, Ia commission s'est finalement
ralliée à la solution suivante : lorsque la valeur de l'accessoire dépassera la
valeur du propre, le bien tombera en communauté pour le tout, sauf
récompense au profit du propriétaire du bien propre. La commission a modifié
le texte de l'article 1406 en conséquence. Et comme l'observe pertinemment le
Conseil d'Etat - qui critique le projet gouvernemental sur ce point : pareille
indivision risque de diminuer la valeur économique du bien et de le rendre
indisponible (p. 1 1). D’autant plus que l'article 1469 vient au secours du
patrimoine appauvri en lui octroyant une récompense apte à rétablir l'équilibre
puisqu'elle ne saurait être inférieure au profit qui, dans le patrimoine
emprunteur, subsiste à la dissolution de la communauté, lorsque le bien se
retrouve dans ce patrimoine à la dissolution. La Commission fait d'ailleurs elle-
même allusion à cette disposition (. 13), mais c'est pour en contester l'efficacité,
au motif que le profit est évalué non au jour de la liquidation, qui peut survenir
bien longtemps après la dissolution, mais au jour de celle-ci. Mais cette
objection ne saurait être retenue, car cette interprétation n'est pas imposée par
la lettre ni l'esprit de l'article 1469. En France d'ailleurs, c'est la date de la
liquidation que les tribunaux ont retenue. Et rien n'interdit au législateur
luxembourgeois de préciser que l'évacuation devra se faire à une date aussi
rapprochée que possible du jour de la liquidation. (pour la France, v. Paris, 19
nov. 1966, D. 1967. 150, et sur pourvoi : Civ. 16 juil. 1969, D. 1970, 181).

Dès lors que la valeur empruntée a servi à procurer un gain concret dans la
masse enrichie, la récompense ne peut être moindre que le profit subsistant et
aux fins d’évaluer la récompense, il y a lieu de rechercher et de comparer la
valeur du bien en l’état au jour de l’estimation et celle qu’il aurait eue, au même
moment, si l’impense n’avait pas été faite : la différence positive, nulle ou même
négative, désigne le profit subsistant (cf. Jurisclasseur, Communauté légale,
civil, art. 1469 à 1474, Fasc. 55, n° 82).

Pour déterminer le profit subsistant, il y a lieu de procéder par une règle de trois
en multipliant la valeur empruntée par la valeur actuelle du bien et en divisant le
montant ainsi obtenu par la valeur du bien au jour de l’emprunt.

Aux fins de procéder au calcul suivant la règle de trois, la Cour se base sur les
valeurs fixées par l’expert D, valeurs acceptées par les parties dans le cadre de
                                       8
la détermination du caractère commun du terrain en application de l’article
1406, alinéa 2, du code civil.

La valeur empruntée est celle du terrain en 1995, au moment de l’achèvement
de la construction ayant opéré accession à la communauté du terrain. Il s’agit
de la somme de 106.058,77 euros fixée par l’expert D (page 10 du rapport
d’expertise).

La valeur actuelle de l’immeuble (terrain et construction) peut être évaluée à
une moyenne de 917.883 euros. Cette moyenne peut être déduite des
évaluations opérées par l’expert qui a retenu une valeur actuelle de l’ensemble
d’un montant de 916.750 euros sur base de l’état du terrain et des pièces
relatives à la construction, une valeur par comparaison de constructions
similaires sur le terrain de la commune de (…) d’un montant de 950.000 euros
et une valeur par capitalisation d’un montant de 886.900 euros (p. 11 et 12 du
rapport D).

La valeur du bien immeuble au jour de l’emprunt en 1995 a été fixée par l’expert
au montant de 311.513,12 euros, soit pour le terrain 106.058,77 euros et pour
la construction 205.454,35 euros.

En procédant par la règle de trois précitée, on arrive à un profit subsistant de
312.505,43 euros (106.058,77X917.883 / 311.513,12) et cette somme est due
par l’indivision post-communautaire en tant que récompense à A.

En application de l’article 1468 du code civil, la somme en question est à
inscrire au compte des récompenses que la communauté doit à A.

Sur cette récompense réglée en fonction du profit subsistant, les intérêts légaux
courent à partir du jour de la liquidation de la communauté (cf. Cass. fr. 17 juillet
1984, D 1984, 477, note Morin; Cass. du 8 janvier 2009, n°1/09, n°2597).

Quant à l’indemnité d’occupation

Arguments des parties

A demande à se voir décharger de tout paiement d’une indemnité d’occupation
en faisant valoir, principalement, que la jouissance du bien commun au cours
de l’indivision post-communautaire par elle du domicile conjugal constituait une
modalité d’exécution de l’obligation de secours et d’assistance de B. Elle relève,
à cet égard, qu’elle a été autorisée à résider avec les deux enfants communs
mineurs, dont elle avait la garde, durant l’instance de divorce séparée de son
époux au domicile conjugal. Ni l’ordonnance de référé, ni le jugement de
divorce n’auraient pris en compte une quelconque dépense incompressible à sa
charge du chef de loyer, de sorte que les pensions alimentaires allouées ont
nécessairement tenu compte du fait de la jouissance gratuite de l’immeuble
commun, même en l’absence d’une indication par les juges à cet égard.
Allouer à B une indemnité d’occupation pénaliserait doublement l’épouse et
mère, dès lors qu’elle ne toucherait qu’un secours réduit et qu’elle devrait
supporter rétroactivement une charge de logement, tandis que l’époux et père
profiterait doublement et se verrait rembourser le secours alimentaire payé.

                                       9
En ordre subsidiaire, A fait valoir que la maison commune occupée était le
logement des enfants et que leur part devrait venir en déduction de la charge
imposée à l’épouse à ce titre.

En tous les cas, l’indemnité d’occupation réclamée est contestée, l’application
pure et simple d’un taux de 5% de la valeur de l’immeuble pour déterminer la
valeur locative n’étant pas adéquate en la matière, dès lors qu’elle constituerait
un maximum. En outre, en l’espèce, l’indemnité d’occupation devrait être
calculée sur la seule valeur de la construction et non du terrain, la moitié de la
construction reviendrait à l'épouse et, enfin, il y aurait lieu à compensation de
l’éventuelle indemnité redue avec la créance que A a à l’encontre de la
communauté.

B augmente, au stade actuel, sa demande relative à l'indemnité d'occupation à
la somme de 348.030,41 euros, soit du 1er mars 2007 au 1er septembre 2014
(= 91 mois X 3.824,51 euros). Il fait valoir, à cet égard, que l'indemnité est due
à partir du 1er mars 2007, dès lors qu'à la suite de l’ordonnance de référé du 26
janvier 2007, qui a ordonné son déguerpissement du domicile conjugal, il serait
parti le 28 février 2007.

Quant au montant de la mensualité à payer, ce serait à bon droit, sur base de
l'expertise D, qui a retenu une valeur moyenne de l'immeuble de 917.883 euros
et sur base des critères retenus en matière de bail à loyer, que les juges de
première instance auraient retenu ce montant.

B conclut partant à la condamnation de A au paiement d'une indemnité
d'occupation de 3.824,51 euros par mois à partir du 1er mars 2007 jusqu'au
déguerpissement de A. Il relève encore que les arguments de A aux fins de
justifier qu'elle ne redoit pas d'indemnité d'occupation ne sont pas fondés.

Quant à l'argument tiré de ce que l'occupation constituerait la contrepartie de
son obligation alimentaire envers son épouse et ses enfants, il ne résulterait
nulle part des décisions des juges des référés et du fond que les juges auraient
tenu compte de l'occupation gratuite par A de l'immeuble commun pour fixer les
pensions alimentaires. A aurait reçu une pension alimentaire à titre personnel
jusqu'à ce qu'elle aurait retrouvé un emploi et la pension alimentaire fixée pour
les enfants tiendrait compte tant de la situation financière du père que de celle
de la mère. B relève encore que l'aînée des enfants, âgée de 21 ans, fait des
études à Fribourg et ne rentre que sporadiquement dans la maison commune et
que la fille cadette est devenue majeure en date du 21 mars 2015.

Quant à l'argument de A tiré de ce qu'il y aurait lieu de considérer que le terrain
était un bien propre à l'achat, il serait inopérant, dès lors que ce terrain serait
devenu commun depuis la construction.

Enfin, B fait grief à A d'avoir retardé la procédure dans le but de se maintenir
aussi longtemps que possible au domicile conjugal, sachant qu'elle sera dans
l'impossibilité de se reloger dans une habitation de même standard.

Appréciation de la Cour

Il résulte des dispositions combinées des articles 266 et 815-9 du code civil
qu’à compter de la date de la demande en divorce, à laquelle le jugement de
divorce prend effet dans les rapports patrimoniaux entre époux, sauf report des
                                     10
effets et sauf convention contraire, une indemnité est due par le conjoint qui
jouit privativement d’un bien indivis. Elle constitue la contrepartie d'une
jouissance privative d'un bien appartenant indivisément à deux époux et est
donc une compensation pécuniaire.

Si, en principe, une indemnité d'occupation n'est pas due lorsque la jouissance
du bien commun s'analyse en une modalité d'exécution de l'obligation de
secours et d'assistance persistant entre époux pendant la procédure de divorce
ou encore en un élément du devoir de contribution aux frais d'entretien des
enfants, il appartient aux juges du fond d’interpréter souverainement les
décisions rendues en matière de secours personnel afin d’examiner si les
pensions alimentaires ont ou non été fixées en fonction d’une occupation
gratuite par l’un des époux de l’immeuble commun. Même si les diverses
décisions judiciaires ayant statué sur les secours alimentaires n’ont pas précisé
qu’elles sont accordées en fonction de la jouissance gratuite du logement
familial, toujours est-il qu’il appartient au juge du fond de vérifier si, compte tenu
des éléments de fait, les décisions en question n’ont pas statué en fonction
d’une occupation gratuite des locaux communs.

Le quantum de l’indemnité d’occupation, qui ne doit pas nécessairement
correspondre à la valeur locative réelle du bien indivis, est à déterminer
souverainement par les juges du fond qui, dans leur appréciation, sont libres de
prendre en considération tous les éléments leur permettant de fixer
équitablement l’indemnité compte tenu des loyers ordinairement pratiqués pour
les locaux de même type et du caractère précaire de l’occupation de la part
d’un co-indivisaire.

En l’espèce, l’occupation gratuite par A de l’immeuble indivis avec les enfants
communs ne saurait s’analyser en une modalité d'exécution de l'obligation de
secours et d'assistance persistant entre époux pendant la procédure de divorce,
la Cour adoptant à cet égard la motivation des premiers juges en ce qu’ils ont
retenu, sur base des ordonnances de référé prononcées dans le cadre de la
procédure de divorce, que l'occupation à titre gratuit de l'immeuble commun
par A n'a pas constitué l'exécution d'une obligation de secours ou d'entretien,
alors qu’elle bénéficiait d'une pension alimentaire adéquate pour les deux
enfants communs mineurs ainsi que d’un secours personnel.

La Cour adopte encore la motivation des juges de première instance en ce
qu’ils ont retenu comme point de départ de l’indemnité d’occupation la date du
1er mars 2007, de même que la fixation, en l’espèce, de cette indemnité par
analogie aux critères retenus en matière de baux à loyer à 5% par an de cette
valeur, ce taux correspondant au revenu que les indivisaires pourraient en tirer.

Quant à l’augmentation de la demande de B aux fins de tenir compte de 91
mois d’occupation, au lieu des 73 mois d’occupation réclamés en première
instance, cette demande est recevable dans la mesure où il s’agit de “loyers
échus” depuis le jugement de première instance au sens de l’article 592, alinéa
2, du nouveau code de procédure civile.

Cette demande est également fondée au vu de l’occupation de A de l’immeuble
jusqu’au 1er septembre 2014, limite de la demande de B en instance d’appel,
sauf qu’il s’agit d’une période de 90 mois et non de 91 mois.

                                       11
C’est encore à bon droit et par une motivation que la Cour fait sienne que les
juges de première instance ont retenu que l’indemnité d’occupation est due par
A à l’indivision post-communautaire et qu’ils ont renvoyé les parties devant le
notaire aux fins de liquidation de cette indivision post-communautaire sans
déterminer la part revenant finalement à B. Il n’y a également pas lieu
d’ordonner, avant la liquidation et le partage de l’indivision, la compensation
demandée par A.

S’agissant de l’indemnité d’occupation, le jugement du 6 février 2014 est,
partant, à confirmer, sauf qu’il y a lieu de fixer le montant de l’indemnité
d’occupation due par A à l’indivision post-communautaire à (90X3.824,51), soit
la somme de 344.205,90 euros au titre de sa disposition privative de l’immeuble
indivis sis (…), du 1er mars 2007 au 1er septembre 2014 inclus.

Quant à la licitation de l’immeuble

B demande la licitation de l’immeuble en question, les parties ne trouvant pas
d’accord concernant le partage et il n’existerait aucun motif de nature à justifier
le maintien de l’indivision.

Pas plus qu’en première instance, A n’a pris position en instance d’appel quant
à la licitation de l’immeuble indivis.

Aux termes de l'article 815, 1°, du code civil, nul ne peut être contraint à
demeurer dans l'indivision et le partage peut toujours être provoqué. L'article
827 du code civil, applicable à toutes les indivisions, retient le principe du
partage en nature des immeubles. Si ledit partage ne peut se faire
commodément, il est procédé à la vente par licitation.

En l’espèce, c’est à bon droit et par une motivation que la Cour d’appel fait
sienne que les juges de première instance ont ordonné la licitation de
l’immeuble indivis, le caractère impartageable en nature de l’immeuble indivis
n’étant pas contesté, de sorte qu’il y a lieu de confirmer le jugement du 6 février
2014 en ce qu’il a ordonné la licitation de l’immeuble, chargé le notaire commis
d’y procéder et laissé les frais de la licitation à charge de l’indivision.

Les demandes en paiement d’une indemnité de procédure formées par les
deux parties en instance d’appel sont à rejeter, faute par elles d’avoir établi en
quoi il serait en l’espèce inéquitable de laisser les frais non compris dans les
dépens à leur charge.

                        P A R     C E S M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du juge de la mise en état,

statuant en continuation de l’arrêt du 4 juin 2014 ;

reçoit l’appel de A dirigé contre le jugement du 6 février 2014 et le dit
partiellement fondé;

                                      12
confirme le jugement du 6 février 2014 en ce qu’il a dit que l’immeuble sis à L-
(…), est commun pour le tout par application de l’article 1406, alinéa 2, du code
civil et fait partant partie de l’indivision post-communautaire;

dit que la somme de 312.505,43 euros est due par la communauté à A au titre
de récompense et qu’elle est à inscrire au compte des récompenses au nom de
A;

dit que les intérêts légaux sur cette récompense de 312.505,43 euros courent à
partir du jour de la liquidation de la communauté ;

fixe le montant de l’indemnité d’occupation due par A à l’indivision post-
communautaire à 344.205,90 euros au titre de sa disposition privative de
l’immeuble indivis du 1er mars 2007 au 30 septembre 2014 inclus;

renvoie les parties devant le notaire commis pour continuation des opérations
de liquidation et de partage ;

confirme pour le surplus le jugement du 6 février 2014 dans la mesure où il est
entrepris ;

dit non fondées les demandes en obtention d’une indemnité de procédure et en
déboute ;

fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour moitié à
chacune des parties avec distraction au profit de Maître Paul TRIERWEILER et
Maître Pol URBANY, avocats concluants qui la demandent affirmant en avoir
fait l’avance.

                                    13
"


text:
                                   Arrêt référé

             Audience publique du 1er avril deux mille quinze

   Numéro 40911 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   la société anonyme A),

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Cathérine NILLES, en remplacement de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 10 février 2014,

   comparant par Maître Jérôme BACH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

   le syndicat des copropriétaires de la Résidence X),

   intimé aux fins du susdit exploit NILLES du 10 février 2014,

   comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   ___________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR D’APPEL :

     Par exploit d’huissier du 10 février 2014, A) S.A. interjette régulièrement
appel contre l’ordonnance rendue le 3 janvier 2014 par le juge des référés
auprès du tribunal d’arrondissement de Luxembourg qui, statuant sur son
opposition interjetée le 6 novembre 2013 contre l’ordonnance de référé du 22
octobre 2013 la condamnant par défaut à « enlever dans les 15 jours de la
signification de la présente ordonnance, sous peine d’une astreinte de 50 €
par jour de retard, les bacs à fleurs mis en place sur les rebords du mur de la
terrasse devant son appartement dans la Résidence <X)> », dit l’opposition
non fondée et que l’ordonnance de référé du 22 octobre 2013 sortira ses
pleins et entiers effets.

     A) S.A. demande à voir par réformation « dire non fondée la demande en
condamnation tendant à voir enlever les bacs à fleurs des rebords du mur de
la terrasse … ».

   Le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE X)
conclut à la confirmation de l’ordonnance dont appel.

    A) S.A. fait grief au premier juge de retenir sur la base de l’article 3,
points 2. et 3. de la loi modifiée du 16 mai 1975 portant statut de la
copropriété des immeubles bâtis « que la partie privative de A) S.A.
comprend l’appartement se trouvant au dernier étage y compris la terrasse » à
laquelle elle seule à accès « jusqu’aux abords du garde-corps, sans inclure
celui-ci », que « le garde-corps et toutes les parties d’immeuble qui se
trouvent au-delà du garde-corps sont donc des parties communes », que les
parties privatives n’incluent pas non plus la dalle qui supporte lesdits
appartement et terrasse, la dalle étant à considérer comme gros-œuvre qui est
réputé partie commune en vertu de l’article 3, point 2. de la loi modifiée du
16 mai 1975 portant statut de la copropriété des immeubles bâtis », que
l’endroit où A) S.A. « a installé les bacs à fleurs litigieux … constitue une
partie commune », pour en conclure que l’installation des bacs à fleurs sur
cette partie commune, en l’absence de tout accord afférent des
copropriétaires de la Résidence X), est constitutive d’une voie de fait.

    L’intervention du juge des référés sur la base du référé sauvegarde exige
la constatation d’une voie de fait, qui se définit comme étant constituée par
une atteinte manifestement illicite et intolérable à un droit certain et évident
d’autrui par l’accomplissement par son auteur d’actes en principe matériels,
aux fins d’usurper un droit qu’il n’a pas ou pour se faire justice soi-même.
                                                                                3

    Il est constant en cause que lors de travaux réalisés en 2012, A) S.A. fait
déplacer le garde-corps métallique, installé à l’extrémité de la terrasse qui
entoure son appartement en retrait sis au dernier étage de la Résidence, à
concurrence de quelques centimètres vers l’intérieur de la terrasse et qu’il fait
installer les bacs à fleurs (se trouvant avant les travaux placés à l’intérieur de
l’enceinte délimitée par le garde-corps) à l’extérieur de l’enceinte formée par
le garde-corps.

    Contrairement à ce que retient le premier juge, les garde-corps
constituent des parties privatives aux termes des articles 4, I., 5 et 5 du
règlement de copropriété de la Résidence X), dérogeant ainsi aux dispositions
afférentes supplétives de l’article 3, point 2, de la loi modifiée du 16 mai
1975 portant statut de la copropriété des immeubles bâtis.

     Aux termes du même article 5 du règlement de copropriété, la terrasse, à
l’instar des balcons, constitue une partie commune, n’étant pas reprise dans
l’énumération -quoique non limitative- y faite des parties privatives de la
copropriété.

    Sont par ailleurs présumés communs par l’article 3, point 2, de la loi
modifiée du 16 mai 1975 portant statut de la copropriété des immeubles bâtis,
le gros-œuvre des bâtiments ainsi que « les terrasses, balcons, … à
l’exclusion du revêtement superficiel des terrasses et balcons invisible de
l’extérieur ».

    Le gros-œuvre comprend, notamment, toute l’ossature bétonnée de
l’édifice, les murs portants et les dalles formant les planchers et plafonds.

    L’étanchéité sous une terrasse privative est présumée commune,
constituant un accessoire intégré de la dalle.

     Par ailleurs, la terrasse à laquelle un seul copropriétaire a accès et qui
constitue même partiellement seulement une toiture-terrasse, est utile à
l’ensemble des copropriétaires, en tant que couverture assurant l’étanchéité
de l’immeuble entier, d’où sa qualité de partie commune de la copropriété.

    Il en est ainsi à fortiori dès lors que, tel qu’en l’espèce, le règlement de
copropriété qualifie expressément les dalles portantes de parties communes
(cf Marc ELTER, Fernand SCHOCKWEILER, Copropriété des immeubles
bâtis et ventes d’immeubles à construire au Grand-Duché de Luxembourg,
numéros 282, 286 et 289, éd. 1978).

     Finalement, ni la photographie censée reproduire les lieux litigieux avant
les travaux de 2012 (le garde-corps y figurant n’étant pas métallique, mais en
bois), ni le libellé de l’acte notarié d’adjudication publique du 11 avril 2002
                                                                                4

(aux termes duquel FLASH S.A., actuellement A) S.A., acquiert dans la
Résidence X) « a> en propriété privative et exclusive : -le lot numéro 7, soit
l’appartement numéro 7 au troisième étage et la cave numéro 7 au rez-de-
chaussée, faisant 250/1000 ; -le lot numéro 11, soit le garage numéro 4 au
rez-de-chaussée, faisant 13/1000 ; b> en copropriété et indivision forcée : …
263/1000 des parties communes parmi lesquelles le sol ou terrain »), ni le
« détail de propriété de A) S.A. » y annexé, ne permettent de retenir avec A)
S.A. que « l’intégralité de la surface de la terrasse, et ce jusqu’au bord du
muret construit suite aux travaux effectués au courant de l’année 2012,
constitue (sa) propriété ».

     En effet, c’est à bon droit que le premier juge retient que conformément à
l’article 3, point 2 de la loi modifiée du 16 mai 1975 portant statut de la
copropriété des immeubles bâtis, le gros-œuvre est réputé partie commune
pour en déduire que la dalle qui supporte l’appartement et la terrasse
litigieux, est réputée partie commune.

     L’article 4, II, dernière phrase, du règlement de copropriété prévoyant
que « les droits accessoires aux parties communes ne peuvent être exercés
que du consentement de tous les copropriétaires », le muret construit sur la
terrasse ne saurait constituer une partie privative, étant construit non sur une
partie privative, mais sur une partie commune aux termes mêmes de l’article
3., point 2. précité.

    C’est dès lors à bon droit que l’ordonnance du 22 octobre 2013, dont
opposition le 6 novembre 2013, retient que l’installation par A) S.A. de bacs
à fleurs à l’extrême-limite de la dalle supportant la terrasse litigieuse
constitue une voie de fait au sens de l’article 933 alinéa 1er du nouveau code
de procédure civile, puisque réalisée sur une partie commune de la
copropriété sans que, pour ce faire, A) S.A. n’ait sollicité l’autorisation
prescrite, notamment encore, à l’article 16, b, de la loi modifiée du 16 mai
1975 portant statut de la copropriété des immeubles bâtis, pour la réalisation
de « travaux affectant les parties communes ou l’aspect extérieur de
l’immeuble », par ailleurs, conformes à la destination de celui-ci.

     Il s’y ajoute que, tel qu’il résulte des photographies au dossier, les bacs à
fleurs ne sont pas seulement posés à l’extrémité de la dalle supportant la
terrasse, mais ils la dépassent en partie, matérialisant ainsi un caractère de
dangerosité, notamment, pour les habitants des étages inférieurs qui s’en
trouvent pour le moins troublés dans leur droit à une jouissance paisible des
lieux qu’ils occupent.

     La situation telle qu’elle existe depuis 2012 ne saurait, par conséquent,
être comparée à celle y antérieure, où les garde-corps formaient un obstacle à
toute chute des bacs à fleurs.
                                                                                5

    Il découle de l’ensemble de ces développements que l’ordonnance du 3
janvier 2014 est à confirmer, sauf à reporter le point de départ de l’astreinte
fixée le 22 octobre 2013 et à plafonner celle-ci tel que précisé au dispositif du
présent arrêt.

     Aucune des parties ne justifiant de la condition de l’iniquité posée par
l’article 240 du nouveau code de procédure civile, les demandes respectives
en déduites pour les deux instances sont à dire non fondées.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel,

    le dit fondé en partie,

    réformant l’ordonnance du 3 janvier 2014,

    dit l’opposition dirigée contre l’ordonnance du 22 octobre 2013
partiellement fondée,

    statuant à nouveau,

    reporte le point de départ de l’astreinte fixée à l’ordonnance No.
616/2013 du 22 octobre 2013 à l’expiration du mois suivant la signification
du présent arrêt,

    plafonne l’astreinte au montant de 8.000.- euros,

     dit non fondée la demande en obtention d’une indemnité de procédure
dirigée contre A) S.A.,

   dit l’opposition non fondée pour le surplus et que l’ordonnance No.
616/2013 du 22 octobre 2013 continuera pour le surplus à sortir ses effets,

    dit l’appel non fondé pour le surplus,

    confirme l’ordonnance du 3 janvier 2014 pour le surplus,
                                                                                6

    rejette les demandes présentées en instance d’appel sur la base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile,

    condamne A) S.A. aux frais et dépens de l’instance d’appel.
"


text:
                          Arrêt commercial

        Audience publique du premier avril deux mille quinze

Numéro 39155 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Marianne HARLES, conseillère ;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

   A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (..),
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,
   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice
suppléant Véronique REYTER en remplacement de l’huissier de
justice Jean-Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 23 mars 2012,
  comparant par Maître François COLLOT, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

                                  et:
   B, anciennement B1, établie et ayant son siège social à (…),
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg
sous le numéro (…), représentée par son ou ses gérants
actuellement en fonctions,
  intimée aux fins du susdit exploit REYTER,
  comparant par Maître Victor ELVINGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                  1
                          LA COUR D'APPEL :

   Par jugement du 4 janvier 2012, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a condamné A à
payer à B1 (actuellement B, ci-après la société B) la somme de
51.750 € à augmenter des intérêts moratoires au taux directeur de la
Banque Centrale Européenne valable lors de la réception de chaque
facture respective, majoré de 7% à partir du 31ème jour suivant la
réception de chaque facture respective jusqu’à solde, et rejeté la
demande reconventionnelle de la société défenderesse en paiement
de dommages-intérêts de 50.000 € et en allocation d’une indemnité
de procédure. Il a encore condamné la société A à payer à la
demanderesse une indemnité de procédure de 1.000 € et à
supporter les frais et dépens de l’instance.

   Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu que les parties étaient liées
par un contrat d’architecte relatif à la construction de six résidences
situées à Differdange et que la société B était rémunérée
forfaitairement à hauteur de 360.000 € HTVA à régler par la société
A en 24 mensualités de 15.000 € HTVA (soit 17.250 € TTC). Il a
constaté que la défenderesse n’avait pas protesté contre les trois
dernières demandes de paiement portant sur un total de 51.750 €,
de sorte qu’il a retenu que ce montant était dû sur base de la théorie
de la facture acceptée. Pour débouter la défenderesse de sa
demande en dommages-intérêts basée sur des erreurs de
conception commises par la société B au niveau de l’entrée et de la
sortie du garage, erreurs qui obligeraient les résidents à effectuer
des manœuvres compliquées en empruntant deux emplacements de
parking qui devraient rester en permanence libres et que la société A
n’avait partant pas pu vendre, le tribunal a retenu que la société était
forclose à invoquer ce vice apparent.

   Par acte d’huissier du 23 mars 2012, la société A a régulièrement
interjeté appel contre le jugement qui lui a été signifié le 17 février
2012 et conclut, par réformation, à voir débouter l’intimée de sa
demande principale et de celle en indemnité de procédure, mais à
voir accueillir sa demande reconventionnelle de 50.000 € et sa
demande en indemnité de procédure pour la première instance. Elle
réclame en outre une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel.

   La société intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris
et à se voir allouer une indemnité de procédure de 2.000 €.

  Discussion

   C’est à bon droit que la juridiction du premier degré a dit la
demande principale en paiement fondée sur base de la théorie de la
facture acceptée. Le tribunal a correctement retenu que l’appelante

                                   2
n’avait pas protesté contre les trois factures datées du 3 novembre et
5 décembre 2008 et 14 janvier 2009 et ne s’est manifestée qu’après
trois mises en demeure que lui avait fait parvenir la société intimée
les 22 avril et 27 juillet 2010 et l’avocat de la société B le 14 janvier
2011.

   L’appelante soutient à tort que les trois demandes de paiement
seraient des demandes d’acompte auxquelles ne s’appliquerait pas
la théorie de la facture acceptée. S’il est vrai que la société intimée a
fait figurer sur les trois envois contenant demande de paiement de la
somme de 15.000 HTVA chaque fois le terme d’« acompte » suivi de
son numéro (22, 23, 24), il ne s’agissait cependant pas d’une
demande d’acompte, mais d’une demande de paiement dont
l’échelonnement avait été arrêté entre parties dans une annexe à la
convention d’architecte du 11 mars 2005, convention portant sur la
somme de 360.000 € (HTVA) payable moyennant 24 mensualités de
15.000 € (HTVA), les trois dernières mensualités faisant l’objet du
présent litige. Il s’agissait partant de demandes adressées au
débiteur de régler des montants redus et d’ores et déjà arrêtés entre
parties. L’intimée fait d’ailleurs référence dans ces trois demandes de
paiement à ladite convention.

   Ce n’est que suite au dernier courrier - mise en demeure du 14
janvier 2011 - que la société A a réagi par courrier du 21 janvier 2011
dans lequel elle fait état des moyens tels que repris ci-dessus. Cette
prise de position, pour autant qu’elle soit à considérer comme
courrier de protestation de nature à mettre en échec la présomption
d’acceptation de la facture par le silence prolongé de son
destinataire, était manifestement tardive pour n’être intervenue que
deux ans après l’envoi de la dernière facture, les mentions figurant
sur lesdits envois n’ayant pas nécessité un délai aussi long pour
permettre au débiteur de prendre utilement position.

    Le tribunal a partant, par une motivation que la Cour adopte, à
raison retenu que les factures avaient été acceptées au sens de
l’article 109 du Code de commerce, de sorte que l’appel n’est pas
fondé de ce chef.

    En ce qui concerne la demande reconventionnelle que le tribunal
a rejetée, l’appelante soutient avoir subi un dommage en raison
d’une erreur de conception des plans établis par la société B. Ce
dommage consisterait dans le manque à gagner subi du fait de
l’impossibilité de vendre les emplacements 13 et 14 du parking qui,
en raison de la faute commise par la société intimée, ne pourraient
être occupés sous peine de gêner considérablement l’entrée et la
sortie des véhicules du parking.

  L’intimée fait valoir que les plans qu’elle avait confectionnés et qui
ont été approuvés par les autorités compétentes prévoyaient
uniquement 11 emplacements de parking et non pas 13

                                   3
emplacements, tels que finalement réalisés. Elle fait valoir que sur
insistance du promoteur A, elle avait établi un « plan B » prévoyant
13 emplacements. Elle fait ensuite valoir que cette solution « aurait
consisté à prévoir deux piliers supplémentaires à ériger dans la zone
des parking, ce qui sous-entendait la construction d’une sous-poutre,
plus ergonomique pour les utilisateurs du parking, mais que pour des
raisons économiques, le bureau d’ingénieur C et le maître d’ouvrage
auraient préféré réaliser la variante la moins coûteuse et ajouter des
piliers supplémentaires de nature à gêner l’accès aux
emplacements », faits qu’elle offre d’établir par l’audition d’un témoin.

    L’appelante conteste les affirmations de l’intimée et rappelle que
l’architecte est tenu d’une obligation de résultat et que même à
supposer que la confection de deux emplacements de parking
supplémentaires ait été réalisée à sa demande, qu’elle ait refusé
l’ajout d’une sous-poutre et demandé l’ajout de poutres
supplémentaires, il aurait été de l’obligation de l’architecte de
déconseiller voire de refuser la réalisation de l’ouvrage dans ces
conditions.

   Le tribunal n’a pas fait droit à la demande reconventionnelle, étant
donné que le maître de l’ouvrage, de surcroît conseillé par la société
D, aurait dû s’apercevoir de l’existence de ce vice de conception qui
aurait été apparent, de sorte qu’il a dit que la société A était forclose
à soulever ce moyen.

   Il convient d’entrée de retenir que l’appelante ne fait pas grief à la
société B d’avoir changé les plans en ce que le nombre
d’emplacements de parking a été porté de 11 à 13, de sorte qu’il
n’est pas question, en l’espèce, d’un défaut de conformité des
travaux réalisés avec les plans, tel que retenu par le tribunal qui a
fondé sa décision sur le fait que « l’acceptation de la facture est une
manifestation d’accord au sujet de la concordance des prestations
fournies avec celles commandées ».

   Il convient bien plus de qualifier les vices dénoncés selon qu’ils
étaient cachés ou apparents.

  L’acceptation de la facture ne fait en effet pas obstacle à l’action
en garantie du chef de vices cachés du moment que les vices
cachés se sont manifestés postérieurement à l’acceptation. (Cour 20
décembre 2000, rôle 22398)

   Il convient d’abord de préciser que les parties sont d’accord pour
dire que 13 emplacements ont été érigés dans ledit parking au lieu
des 11 initialement prévus de sorte qu’il n’y a pas lieu de s’interroger
sur les numéros d’emplacement invoqués dans les alinéas suivants,
sauf que les emplacements 13 et 14 sont les deux emplacements qui
sont venus s’ajouter et qui se trouvent en face de l’entrée principale
du parking souterrain.

                                   4
    C’est à bon droit que l’intimée fait valoir que le vice affectant les
emplacements de garage litigieux, consistant en la présence de deux
piliers qui gênent de façon substantielle l’entrée et la sortie des
véhicules du parking souterrain était apparent, sinon à tout le moins
qu’il a été porté à la connaissance du maître de l’ouvrage dès la mise
en service dudit parking.

   L’appelante fait en effet valoir (page 5 de l’acte d’appel) que par
contrat de bail du 23 octobre 2008, l’emplacement numéro 14 avait
été loué au résident E et que par contrat du 27 novembre 2008,
l’emplacement 17 a été loué à ladite personne, l’emplacement
numéro 14 étant inutilisable. Elle expose ensuite que par acte de
vente en état futur d’achèvement du 5 janvier 2007, les dénommés E
et F ont acquis la propriété d’un appartement avec le parking numéro
13 et que ce dernier étant également inutilisable, un acte d’échange
a été passé le 6 décembre 2011 devant notaire, l’emplacement 13
ayant été échangé avec l’emplacement numéro 18.

    Il convient de rappeler que les trois factures en souffrance ont été
envoyées en novembre 2008, décembre 2008 et janvier 2009 et que
la société appelante n’a réagi qu’après trois mises en demeure que
lui avait fait parvenir la société intimée les 22 avril et 27 juillet 2010 et
l’avocat de la société B le 14 janvier 2011.

   C’est au plus tard au mois de novembre 2008 que la société A a
ainsi été mise au courant des difficultés liées à l’utilisation de
l’emplacement 13, dès lors que le contrat de bail du 23 octobre 2008
a pris effet le 1er novembre 2008 et qu’un nouveau contrat de bail
portant sur l’emplacement numéro 17 a été conclu avec le même
preneur le 27 novembre 2008 avec prise d’effet au 1er décembre
2008, ce second contrat ayant remplacé le premier.

   Que l’appelante a été dument informée dès le mois de novembre
2008 que des difficultés d’utilisation liées aux emplacements 13 et 14
ressort encore de ses propres conclusions du 23 mars 2012 (page 3
in fine) où elle fait écrire : « les deux emplacements 13 et 14 n’ont
finalement pas pu être vendus .. d’où un manque à gagner de 50.000
€ (2x 25.000 € par parking). Pour cette raison, la partie A refusa de
procéder au paiement des demandes d’acompte en faisant valoir
l’exception d’inexécution et en compensant dès lors le préjudice
causé par la société HVM ».

   C’est donc avant même d’avoir reçu les factures de décembre
2008 et janvier 2009 et tout juste après avoir reçu celle du mois de
novembre 2008 que la société A a été mise au courant des
problèmes rencontrés au niveau de l’utilisation des emplacements de
parking 13 et 14 et qu’elle a, sans se mettre en contact avec son co-
contractant et sans émettre de protestations, décidé de faire valoir
l’exception d’inexécution et de procéder à la compensation entre les
créances réciproques.

                                     5
   Ce faisant, la société appelante a laissé s’écouler plus de deux
années avant qu’elle n’émette la première réclamation contre les
trois factures litigieuses, alors même qu’elle connaissait les
problèmes liés à l’utilisation de ces emplacements avant même
l’envoi des deux dernières factures.

   Il appartenait dans ces conditions à l’appelante, non pas de se
murer dans le silence, mais d’émettre à la réception desdites
factures des protestations et d’informer l’intimée des désordres liés
aux travaux réalisés.

   Ne l’ayant pas fait à une époque où elle aurait pu le faire, elle ne
saurait, après coup, faire état desdits désordres qu’elle aurait
impérativement dû dénoncer au moment de la réception des
factures.

   Sa demande en dommages- intérêts qui est intimement à la
demande en paiement de la société intimée est en conséquence à
rejeter.

   C’est encore à bon droit que le tribunal a condamné la société A à
payer à la demanderesse une indemnité de procédure de 1.000 €,
étant donné qu’elle a dû recourir aux services rémunérés d’un avocat
pour réclamer son dû et que la société défenderesse a été déboutée
de cette même demande basée sur l’article 240 du NCPC.

  Le jugement est partant à confirmer dans son intégralité.

  La demande de la société appelante en allocation d’une indemnité
de procédure n’est pas fondée au vu du sort réservé à l’appel et aux
dépens.

   Celle de la société intimée est cependant à accueillir, étant donné
qu’elle a dû se défendre en instance d’appel contre un appel
manifestement non fondé. La Cour lui alloue de ce chef une
indemnité de procédure de 1.250 €.

                           PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit l’appel,

  le dit non fondé,

  confirme le jugement du 4 janvier 2012,

                                  6
   rejette la demande de la société anonyme A en allocation d’une
indemnité de procédure,

   la condamne à payer à B une indemnité de procédure de 1.250 €
et à supporter les frais et dépens de l’instance avec distraction au
profit de Maître Victor Elvinger, avocat constitué, sur ses affirmations
de droit.

                                   7
"