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                       ARRET CIVIL - EXEQUATUR

         Audience publique du dix-sept mars deux mille onze

Numéro 33236 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                       Entre:

le GOUVERNEMENT R.,

appelant aux termes d’un exploit d’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 20 décembre 2007,

comparant par Maître Guy LOESCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                         et:

la société anonyme de droit suisse N. à CH (…), représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Jean HOSS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ---------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 9 juillet 2007 au greffe du tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, la société anonyme de droit suisse N., établie et ayant son
siège social à CH (…), a demandé à Monsieur le Président dudit tribunal de
revêtir, conformément à la Convention de New-York du 10 juillet 1958 pour
la reconnaissance des sentences arbitrales étrangères, de la formule
exécutoire, les sentences rendues les 1er février et 15 mai 1997 sous
l’égide de l’Institut d’Arbitrage de la Chambre de Commerce de Stockholm,
entre la requérante et le GOUVERNEMENT R..

Par ordonnance du 10 juillet 2007, ledit magistrat a fait droit à la requête et
déclaré exécutoires au Grand - Duché de Luxembourg, comme si elles
émanaient d’une juridiction indigène, les sentences arbitrales des 1er février
et 15 mai 1997 et mis les frais à charge de la partie défenderesse.

Par arrêt du 26 mars 2009, la Cour d’appel a déclaré recevable l’appel
relevé le 20 décembre 2007 par le gouvernement R. contre ladite
ordonnance d’exequatur.

Dans son acte d’appel du 20 décembre 2007, la fédération de R.,
constatant que ni la requête ni l’ordonnance d’exequatur du 10 juillet 2007
ne mentionnaient l’organe représentant le Gouvernement de la fédération
de R., a soulevé la nullité tant de la requête en exequatur que de la
procédure qui s’en est suivie, notamment pour violation des articles 153 et
249 du NCPC, cette nullité devant être considérée comme nullité de fond.
L’appelante y fait valoir que la signification de l’ordonnance d’exequatur,
dût-elle avoir été faite de façon régulière, ne rend pas régulière la requête
introductive d’instance.

C’est cependant à bon droit que la partie intimée soutient qu’elle n’avait pas
besoin d’indiquer dans la requête l’organe représentant le gouvernement de
la fédération de R., cette procédure n’étant pas contradictoire et ne doit
partant pas contenir, sous peine de nullité les mentions obligatoires visées
aux articles 153 et 154 du NCPC, abstraction faite de ce que ces deux
dispositions ne concernent que les assignations. La référence faite par
l’appelante à l’article 249 NCPC, pour peu qu’elle soit pertinente en ce que
cette disposition aurait vocation à s’appliquer non seulement aux
jugements, mais encore aux ordonnances rendues sur requête, est encore
à rejeter en ce que l’omission alléguée par l’appelante de ce que
l’ordonnance ne ferait pas état « des noms et demeures des parties » n’est
pas sanctionnée par la nullité.

Le moyen de nullité est partant à écarter.

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Les moyens d’appel de la fédération de R.

Arguant de ce que N. a cédé les créances qu’elle avait contre la fédération
de R. et qu’elle ne dispose plus d’un mandat de recouvrement des
cessionnaires desdites créances, l’appelante a soutenu dans un premier
temps que l’intimée n’a ni qualité ni intérêt à agir. Accorder dans ces
conditions l’exequatur reviendrait à violer l’article 1251,2° du NCPC aux
termes duquel « le juge refuse l’exequatur.. si la sentence ou son exécution
est contraire à l’ordre public.. » Elle a par après fait valoir que la question de
la qualité respectivement de l’intérêt à agir serait à apprécier au regard des
règles de droit commun du juge du for.

La fédération de R. soutient à l’appui de son moyen que l’intimée a cédé la
totalité de sa créance résultant des sentences arbitrales à quatre
établissements bancaires suisses (L.; B.; U. ; C.). Ces cessions avaient au
début été effectuées à titre de garantie en cas de défaillance de N. à
rembourser aux établissements bancaires cessionnaires les facilités de
crédit lui accordées, mais étant donné que N. a fait l’objet d’un concordat
homologué le 18 décembre 1998 par la Cour de Justice de la République et
canton de Genève, ces cessions seraient devenues définitives. Même si en
vertu de ce concordat, « les créanciers cessionnaires de la créance R.
acceptent que N. poursuive en son nom, tant pour elle-même que pour leur
compte respectif, toutes démarches en vue d’obtenir paiement de la
sentence arbitrale déjà rendue les 1er février et 15 mai 1997 », l’appelante
fait valoir que N. ne peut agir en son nom propre, mais uniquement pour le
compte des créanciers cessionnaires, étant donné que la créance qu’ils se
sont vu céder par N. serait largement supérieure au montant accordé à N.
par les sentences arbitrales. Cette dernière ne peut donc plus agir pour son
propre compte étant donné qu’elle n’aurait plus aucun intérêt financier et
plus qualité pour en recevoir paiement. La fédération R. expose ensuite que
la société de droit de l’Etat du Missouri, I., a racheté entre décembre 2005
et février 2006 aux banques cessionnaires l’intégralité des créances
détenues contre le gouvernement russe et que cette société a informé N. le
15 février 2006 non seulement de la cession intervenue, mais encore de ce
qu’elle allait poursuivre directement l’encaissement des créances détenues
à l’encontre de la fédération de R. Entre temps cependant, ladite société
aurait elle aussi cédé les créances à la banque R. V. et en fin de compte,
les créances auraient été rachetées par le gouvernement R.. Le
gouvernement R. craint dès lors de devoir payer deux fois en cas
d’exequatur accordé à N.. L’appelante demande enfin acte qu’elle se
réserve le droit de solliciter la compensation d’une créance portant sur plus
de 1,4 million de dollars qu’elle s’est vu céder par une entité dénommée K.
sur N. et d’opposer l’immunité d’exécution à toute tentative d’exécution à
son encontre en cas de confirmation de la décision de reconnaissance des
sentences arbitrales, demandés acte auxquels elle a cependant renoncé en
cours d’instance.

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Les moyens de N.

L’intimée fait valoir qu’il n’y a lieu qu’à application de la convention de New
York de 1958 et des causes de refus de l’exequatur y prévues, basées
notamment sur la non-conformité du droit appliqué au fond de la sentence
avec l’ordre public international luxembourgeois.

Elle soutient que « le défaut d’intérêt à agir et le défaut de qualité à agir «
ne font pas partie de l’ordre public international, ce d’autant plus que ce
serait au regard de l’effet atténué dudit ordre que devraient être examinées
les sentences arbitrales. Elle est encore d’avis que les questions liées à
l’exécution des décisions arbitrales relèvent du juge de l’exécution (une
saisie-arrêt pratiquée auprès de banques luxembourgeoises sur base des
sentences arbitrales serait pendante devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg) et non pas de celui saisi d’une demande en reconnaissance
des sentences arbitrales.

Elle conteste les développements de l’appelante tirés des cessions de
créance.

Elle soutient n’avoir cédé à titre de garantie qu’une partie du produit de sa
créance sur la fédération R.. Elle fait valoir, chiffres à l’appui, actualisés au
1er février 2009, que sa créance tirée des sentences arbitrales se chiffrerait,
si l’on tient compte d’un montant de 88 millions USD avoué par l’appelante,
à 92.000.000 USD, intérêts compris, un tiers revenant aux banques et deux
tiers lui revenant. En ce qui concerne les prétendues « re-cessions », elle
fait valoir que ces cessions, à part une seule, ne lui ont jamais été notifiées
selon le droit suisse de sorte qu’elle se rapporte à prudence de justice quant
à ce point.

Discussion

L’exequatur des sentences arbitrales des 1er février et 15 mai 1997 est
sollicité sur base de la convention de New - York du 10 juillet 1958 pour la
reconnaissance des sentences arbitrales étrangères.

Aux termes de l’article V.2.b) de ladite convention, la reconnaissance et
l’exécution d’une sentence arbitrale pourront être refusées si la
reconnaissance ou l’exécution de la sentence est contraire à l’ordre public
du pays où la reconnaissance et l’exécution sont requises.

La partie intimée soutient à tort que le refus de reconnaissance et
d’exequatur du juge de l’exequatur ne pourrait se baser que sur cette
disposition qui, à l’évidence, n’est pas applicable en l’espèce dès lors que
les sentences arbitrales ne heurtent en rien l’ordre public de l’Etat requis.

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L’appelante fait valoir à bon droit que l’exception qu’elle tire du défaut
d’intérêt respectivement du défaut de qualité pour agir de l’intimée est à
apprécier quant à son bien-fondé au regard des règles de la procédure
civile du juge du for, partant de la procédure civile luxembourgeoise, à
défaut pour la convention de prévoir des dispositions spécifiques.

La discussion porte sur deux aspects : la qualité pour agir de N. est
appréhendée tant au niveau du mandat de recouvrement qu’elle s’est vu
confier pour procéder à l’encaissement de la créance R. qu’au niveau de sa
propre créance qu’elle serait encore en droit de faire valoir à l’encontre de la
fédération de R..

Le concordat homologué par jugement du 18 décembre 1998 rendu par la
Cour de justice de la République et canton de Genève, est, quant aux
points pertinents, de la teneur suivante : (article 4)

Les créanciers cessionnaires de la créance R. acceptent que N. poursuive
en son nom, tant pour elle-même que pour leur compte respectif, toutes
démarches en vue d’obtenir (i) paiement de la sentence arbitrale déjà
rendue les 1er février et 15 mai 1997 et (ii) reconnaissance du solde dû par
la Fédération R. puis (iii) paiement de celui-ci, que ce soit par voie
d’arbitrage, judiciaire, d’exécution forcée ou de négociations amiables. Il est
toutefois précisé que N. tiendra les cessionnaires de la créance russe
régulièrement informés de ses démarches et de leurs résultats et prendra
en considération leur avis, recommandations et suggestions.

Nonobstant ce qui précède, les créanciers cessionnaires de la créance
russe conservent le droit de faire valoir directement les cessions de créance
dont ils sont bénéficiaires, auquel cas ils en informeront N..

Tout paiement effectué en considération de la créance russe sera affecté au
fur et à mesure de sa réception, dans l’ordre de priorité suivant : (i)
paiement intégral des frais d’arbitrage et/ou encaissement de ceux définis
dans le jugement du tribunal de première instance du 14 février 1996, (ii)
paiement des créanciers cessionnaires de la créance R. selon les termes
de leurs cessions respectives et (iii) remboursement à J. des montants mis
à disposition de N. aux fins de payer les obligations contractées pendant le
sursis, les éventuels créanciers de 1ère et de 2ème classe ainsi que le
dividende afférent aux créanciers de 3ème classe ( cf. chiffres 1.1,1.4 et 1.5
ci-dessus), le solde éventuellement disponible revenant à N..

Les alinéas 1 et 2 de l’article 4 fixent les modalités relatives aux actions à
intenter par N. en vue de récupérer les montants redus en exécution des
sentences arbitrales de 1997, tandis que le dernier alinéa règle l’ordre de
répartition du montant à recouvrer entre les différents créanciers de N..

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I. La qualité pour agir de N. au regard du mandat de recouvrement.

Elle est double en ce que les créanciers cessionnaires acceptent qu’elle
poursuive en son nom, tant pour elle-même que pour leur compte respectif,
toutes démarches en vue du recouvrement de la créance.

N. tire son droit d’agir des sentences arbitrales qui lui reconnaissent une
créance sur la fédération de R.. Les cessions de créance que N. a
consenties aux quatre établissements bancaires ont été établies avant le
prononcé des sentences arbitrales, partant à un moment où la créance de
N. n’était pas encore déterminée quant à son quantum.

Les parties s’accordent pour dire que les sommes redues par la fédération
de R. se chiffrent entre 88,9 et 92 millions USD, selon qu’il y a prise en
compte des intérêts courus soit jusqu’au 1er février 2007, soit jusqu’au 1er
février 2009. (conclusions de Maître Jean Hoss du 9 juin 2009, pages 6,7 ;
conclusions de Maître Guy Loesch du 18 septembre 2009, page 7). La Cour
note que ces montants intègrent non seulement ceux issus des sentences
arbitrales de 1997, (phase 1) pour lesquelles l’exequatur est requis, mais
encore de celle de 2001 rendue entre les mêmes parties par le même
organe arbitral (phase 2).

La Cour ne suit pas l’intimée qui soutient que l’interprétation du jugement
d’homologation du 18 décembre 1998 relèverait de la compétence exclusive
de la juridiction qui a rendu la décision.

Abstraction faite de ce que N. verse un courrier émanant d’un membre de la
Cour de Justice de la République et Canton de Genève (farde de deux
pièces de Maître Jean Hoss, pièce numéro 2) du 16 août 2006 qui, en
réponse à une lettre lui adressée par un avocat suisse, a émis des doutes
quant à l’admissibilité d’une requête en interprétation, l’intimée n’a pas pris
position quant aux questions soulevées par l’appelante quant à la procédure
à suivre aux fins de saisir ladite juridiction. La Cour note par ailleurs que N.,
qui essaie depuis le prononcé des sentences arbitrales de les faire
reconnaître notamment aux Etats-Unis, en France, en Grande-Bretagne et
au Grand- Duché de Luxembourg (une première demande a été déclarée
irrecevable pour défaut de qualité dans le chef de la défenderesse par un
arrêt de la Cour d’appel du 11 décembre 2003) n’a jamais soumis une telle
requête en interprétation à la cour de justice de Genève. En tous les cas, la
teneur de la lettre du 16 août 2006 fait douter la Cour de ce qu’une réponse
puisse être donnée dans un délai raisonnable de sorte que si les
développements de l’intimée tendaient à voir ordonner un sursis à statuer
en attendant que ladite juridiction statue respectivement à voir saisir ladite
juridiction en application d’un instrument juridique international qu’elle ne
précise pas, sont à rejeter.

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Aucun principe de droit national ou conventionnel n’interdit au juge de
l’exequatur étranger de fonder sa propre conviction sur l’interprétation de la
décision servant de base à la demande d’exequatur.

Les cessions de créance consenties aux banques sont échelonnées en ce
qu’il y est stipulé que ces dernières se verront attribuer un montant par
tranches qui sera fonction de la somme recouvrée sur le débiteur.
L’échelonnement tel que ressortant des cessions de créance est le suivant.

-B. : 10 millions de francs suisses pour chaque tranche de 100 millions USD
recouvrés, avec un maximum de 20 millions de francs suisses,

-U. : 15 % des sommes recouvrées avec un maximum de 20 millions USD,

-L. : 5 millions USD pour une première tranche de 55 millions USD
recouvrés et 1.814.000 USD pour un montant recouvré excédant 55 millions
USD,

-C. : 10 millions USD pour chaque tranche de 50 millions USD recouvrés,
avec un maximum de 20 millions USD.

Les parties s’accordent pour interpréter l’alinéa 2 de l’article 4 du concordat
homologué comme révocation dudit mandat par les cessionnaires dès lors
qu’ayant conservé le droit de faire valoir directement les cessions de
créance dont ils sont bénéficiaires, ils décident de l’exercer, auquel cas ils
en informeront N..

La société de droit de l’Etat du Missouri, I., a racheté entre décembre 2005
et février 2006 aux banques cessionnaires l’intégralité des créances
détenues contre le gouvernement R.. I. a informé N. le 15 février 2006 non
seulement des cessions intervenues, mais encore de ce qu’elle allait
poursuivre directement l’encaissement des créances détenues à l’encontre
du gouvernement de la fédération de R..

N. n’avait partant plus à partir de cette date qualité pour poursuivre pour le
compte des banques cessionnaires respectives, toutes démarches en vue
d’obtenir (i) paiement de la sentence arbitrale déjà rendue les 1er février et
15 mai 1997 et (ii) reconnaissance du solde dû par la Fédération de R. puis
(iii) paiement de celui-ci, que ce soit par voie d’arbitrage, judiciaire,
d’exécution forcée ou de négociations amiables et ce dans la mesure et
proportion où le produit de l’encaissement doit revenir, selon l’alinéa 3 (ii) de
l’article 4 du jugement d’homologation, auxdites banques. .

La requête tendant à voir ordonner l’exequatur des sentences arbitrales des
1er et 15 février 1997 a été déposée le 9 juillet 2007 auprès du président du

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tribunal d’arrondissement de Luxembourg, soit postérieurement à la
révocation du mandat de recouvrement régulièrement porté à la
connaissance de N..

La Cour en déduit que N. ne saurait agir actuellement pour le compte des
banques cessionnaires dans la limite des droits qu’elles se sont vu accorder
par le biais des cessions de créance leur consenties par la société N..

II. L’intérêt propre à agir de N. au regard de l’article 4, troisième alinéa du
concordat homologué.

A. Ces mêmes banques sont intervenues une seconde fois en faveur de N.,
en difficultés financières et qui avait introduit le 15 décembre 1994 une
requête d’ajournement de faillite, N. ayant engagé en 1993 la procédure
d’arbitrage qui allait conduire notamment aux deux sentences arbitrales
dont l’exequatur est actuellement sollicité.

Une convention fut ainsi signée le 31 janvier 1996 entre les banques
cessionnaires et N. (pièce 6 versée par Maître Guy Loesch) dont l’objet
était, au regard de la créance russe que N. évaluait à l’époque à
680.000.000 USD (Préambule, pt 5) la prise en charge par lesdites banques
des frais d’arbitrage.

N. y accorde aux banques, en considération des avances faites par celles-
ci, et sans remise en cause des cessions déjà intervenues, un droit
préférentiel sur tous les montants recouvrés en vertu de la réclamation (i.e :
demande en paiement déposée le 31 janvier 1994 par N. à l’encontre de la
Fédération de R. et faisant l’objet de l’arbitrage), montants qui seront réglés
de manière privilégiée (point 14). L’annexe 18 prévoit une clé de répartition
des fonds à avancer proportionnellement au montant nominal de chacune
des cessions de créances en faveur des banques.

Aux termes des conditions de mise à disposition des avances de frais liés à
l’arbitrage, N. s’est engagée envers les banques à obtenir du tribunal que
les curateurs désignés soient habilités à traiter les avances de frais liés à
l’arbitrage comme dettes de masse. (point III, 3).

Le jugement du tribunal de première instance du 14 février 1996, (pièce 2
versée par Maître Guy Loesch ) auquel renvoie le concordat homologué par
la Cour de justice de la République et canton de Genève dans son
jugement du 18 décembre 1998, au vu de l’article 4 , 3ème alinéa sous (i)
paiement intégral des frais d’arbitrage et/ou encaissement de ceux définis
dans le jugement du tribunal de première instance du 14 février 1996,
retient dans ses considérants que les quatre banques se sont engagées à
financer les honoraires et frais d’arbitrage et que ces avances seront
considérées comme dettes de la masse par application analogique des

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dispositions sur le concordat par abandon d’actifs. Il retient au dispositif que
les avances consenties par ces banques seront considérées comme dettes
de masse.

La Cour ne saurait, au vu du libellé clair des décisions judiciaires suisses de
1996 et 1998 suivre l’intimée qui soutient qu’elle aurait un intérêt propre à
poursuivre le recouvrement de la créance R. en ce que le paiement intégral
des frais d’arbitrage et/ou encaissement de ceux définis dans le jugement
du tribunal de première instance du 14 février 1996 viserait non seulement
les avances faites par les banques, mais encore ceux qu’elle a engagés au
moyen de ses propres deniers.

Le montant des avances consenti par les banques se chiffre, selon la
fédération R., à CH 3.443.701, soit à la somme de 2.751.219 USD (taux de
change au 1er février 2007) (conclusions de Maître Guy Loesch du
18.9.2009, page 12), tandis que d’après l’intimée, qui se réfère à un
certificat de la société fiduciaire F. du 22 mai 2009 (farde de 6 pièces de
Maître Jean Hoss, pièce numéro 6) , elles s’élèvent à 40.817.067 CHF, ce
dernier montant n’étant pas ventilé entre les avances faites par les banques
et ceux supportés par N..

Il est encore litigieux entre parties si ces avances sont productives d’intérêts
moratoires ou non.

B. Quant à l’article 4, troisième alinéa ,sous (ii) du concordat homologué.

Il s’agit du point litigieux principal entre parties en ce que le montant devant
revenir aux banques cessionnaires conditionnera en principe l’intérêt à agir
de N. selon que ce montant dépassera ou non la créance russe
actuellement évaluée par les parties à quelque 92 millions USD.

Il est rappelé que les cessions de créance accordées par N. aux quatre
banques avaient été établies à un moment où la société venait d’engager
une procédure d’arbitrage de sorte que le montant qui allait finalement lui
revenir n’était pas encore connu, étant cependant relevé que N. estimait
avoir droit à un montant largement supérieur à celui qui lui sera finalement
reconnu dans les sentences arbitrales prises dans les phases I et II.

1. La position de N.

La disposition homologuée prévoit le paiement des créanciers
cessionnaires de la créance R. selon les termes de leurs cessions
respectives.

                                    9
N. fait valoir que les cessionnaires ne peuvent se voir payer que dans les
limites définies par les cessions de créance originaires, soit en
considération des montants effectivement recouvrés sur la fédération de R..

Ce faisant, le montant devant revenir auxdits créanciers se chiffrerait,
compte tenu d’un montant de 92.000.000 USD, à 30.014.000 USD, le solde
devant lui revenir (note de la Cour : sous réserve des créanciers qui se
retrouvent sous le point (iii) et qui bénéficient d’un rang de priorité par
rapport à N.) (conclusions de Maître Jean Hoss du 9 juin 2009, page 7 ; et
du 10 décembre 2009, page 10 ss).

A l’appui de ses affirmations, elle se réfère à une prise de position du
commissaire au concordat du 18 juillet 1998 relative à la situation des
banques cessionnaires, ainsi qu’à plusieurs avis juridiques.

2. La position de la Fédération de R.

Elle soutient qu’il convient de s’en tenir au montant nominal des cessions de
créance accordées qui dépasserait déjà à lui seul celui de la créance R. de
sorte qu’il ne resterait aucun solde disponible revenant à N., l’appelante
prenant encore soin de relever que le créancier J. serait à payer
prioritairement à N.. Selon elle, le montant total au principal des créances
des banques s’élève à 62.192.700 USD, le montant avancé par J. serait de
31.022.600 USD. La créance des banques porterait en sus des intérêts
moratoires.

Elle fait valoir que les cessions de créance ont à l’origine été consenties à
titre de garantie et qu’il ne conviendrait plus de se référer aux cessions
conventionnellement consenties « dans un tout autre contexte », mais à
celles résultant de l’homologation du concordat. Elle souligne qu’il serait
« difficilement imaginable » que les banques, qui disposaient à l’origine
d’une créance nettement supérieure sur N., auraient accepté qu’elles ne
soient payées que pour autant que le montant recouvré au titre de la
créance russe atteignât un montant minimal et elle se demande dans ce
contexte si la B. (qui d’après la cession ne touchera un pourcentage que si
un montant de plus de cent millions USD sera recouvré) aurait accepté de
ne rien toucher sur la créance russe aussi longtemps que le seuil minimum
de cent millions de dollars ne serait pas atteint.

Elle se réfère à un contrat conclu le 1er juin 2004 par N. avec une société P.
aux fins de recouvrement de la créance russe aux termes duquel l’intimée
reconnaissait que le montant prioritaire devant revenir aux banques et à J.
était d’au moins 100 millions USD et que le montant prioritaire indiqué dans
ses livres se chiffrait à plus de 103.000.000 CHF, hors intérêts.

3. Les pièces versées

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a. La prise de position du commissaire au concordat Bueche du 18 juillet
1998 relative à la situation des banques cessionnaires dont question ci-
dessus a été établie après le jugement du tribunal de première instance qui
a rejeté au nom du principe de l’égalité des créanciers un traitement
spécifique des cessionnaires de la créance russe, mais avant le jugement
du 18 décembre 1998 portant homologation du concordat.

Ledit commissaire tient compte du paiement par palier tel que contenu dans
les cessions de créance, sauf pour la B. qui se voit allouer un montant alors
même que selon la cession de créance, le droit pour cette dernière de
récupérer un montant ne débute qu’à partir d’un montant recouvré de 100
millions USD. A noter que selon le commissaire, le créancier J. a avancé
quelque 33 millions CHF à N..

Cette pièce n’est pas pertinente en ce que le commissaire fait bénéficier un
des créanciers cessionnaires d’un paiement dont la justification ne ressort
pas de la cession de créance, N. plaidant cependant qu’il y aurait lieu à
application stricte des modalités contenues dans les cessions de créances.

b. Le contrat conclu avec la société P. ne saurait tel quel constituer un aveu
de la part de N. quant au montant devant revenir aux banques
cessionnaires, dès lors qu’il a été établi à un moment où l’appel contre la
sentence arbitrale de 2001 (phase II) n’était pas encore vidé, de sorte que
le montant final de la créance russe n’était pas encore fixé et que N. fait
figurer dans ses livres un montant de 1,4 milliard CHF à l’égard de la
fédération de R..

c. Le 12 novembre 2003, T. agissant pour le compte de I. s’est adressé aux
commissaires de N. (pièce numéro 7 versée par Maître Guy Loesch). Il s’est
notamment enquis sur le fait de savoir si, eu égard à la circonstance que
dans la liste de priorité N. figure en dernière position, le passage afférent du
concordat est à interpréter en ce sens que N. n’aura droit à aucun montant
de la créance R. cédée, quel que soit le montant recouvré, jusqu’à ce que
les catégories précédentes aient été intégralement réglées, y compris le
remboursement plein de la créance R. cédée aux banques cessionnaires
ou, le cas échéant, les cessionnaires de ces dernières.

Les commissaires, après avoir pris soin de relever qu’il n’était pas de leur
autorité de se prononcer sur la validité des cessions de créance
envisagées, ont été d’avis que l’analyse juridique telle que contenue dans
ledit courrier (note de la Cour : d’autres questions ont encore été formulées)
est correcte. L’avis desdits commissaires ne lie pas la Cour qui renvoie
cependant aux développements qui vont suivre.

4. Les avis juridiques.

                                    11
Ces avis ont été, à la demande de chacune des parties, rédigés par des
professeurs de droit suisse dans le cadre de la demande de N. tendant à
voir exequaturer les deux sentences arbitrales de 1997 aux Etats-Unis
d’Amérique, demande rejetée le 15 août 2008 par la United District Court,
Southern District of New-York,         décision confirmée en appel le 22
septembre 2009 par la United States Court of Appeals for the second circuit
( pièces 4 et 35 de Maître Guy Loesch). Un des avis juridiques a été rédigé
dans le cadre d’un litige introduit en Grande - Bretagne. (pièces 27 et 28 de
Maître Guy Loesch ; farde de neuf pièces de Maître Jean Hoss, numéros 7-
9)

Selon qu’ils ont été rédigés à la demande de l’une ou de l’autre partie, ils
divergent quant à la question de savoir s’il convient de tenir compte du
montant nominal de la créance, en faisant abstraction des termes de leurs
cessions respectives, ou s’il convient au contraire de tenir compte des
limites y contenues dépendant du montant à recouvrer.

Discussion

Le juge de l’exequatur ne saurait, sous couvert d’apprécier l’intérêt voire la
qualité pour agir de N., d’ores et déjà toiser au centime près les sommes
devant revenir aux banques cessionnaires, respectivement à N., pour
autant que les sommes cédées ne dépasseraient pas celle redue en vertu
des sentences arbitrales.

Si le juge de l’exequatur doit refuser de rendre exécutoires des sentences
arbitrales dont il est d’ores et déjà établi que les créances en issues sont
éteintes en ce que les montants y fixés ont été réglés au créancier
respectivement à ceux qui ont par la suite bénéficié de cessions de
créance, il n’en est plus de même si trop d’inconnues ne lui permettent pas
d’apprécier au regard des pièces et moyens avancés par les parties si la
demanderesse en exequatur a encore un intérêt financier à solliciter ce
dernier aux fins d’exécution forcée ultérieure.

Il appartient en l’espèce à la fédération de R. d’établir qu’au moment de
l’introduction de la requête en exequatur, la demanderesse n’avait plus
d’intérêt propre à requérir la reconnaissance aux fins d’exécution des
sentences arbitrales. Cette dernière bénéficie en effet en vertu de celles-ci
d’un droit propre à agir contre la fédération de R. de sorte qu’à défaut de
preuve contraire, elle est censée avoir qualité et intérêt pour agir en son
nom personnel.

Les parties s’opposent sur tous les points qui peuvent prêter à discussion.

                                   12
Le point d’achoppement principal concerne l’interprétation à donner aux
décisions suisses en ce qui concerne leur portée eu égard d’une part aux
frais avancés et d’autre part aux cessions de créance, les créanciers de ces
deux postes devant être payés en premiers sur le produit de
l’encaissement. La Cour relève une fois encore que le créancier J. vient en
troisième position, un solde éventuel revenant à la société N..

C’est à bon droit que les parties se réfèrent à des avis juridiques
confectionnés par des spécialistes en droit suisse, applicable en l’espèce.
Ces jurisconsultes s’opposent cependant sur l’interprétation à donner aux
décisions judiciaires suisses. Il en est plus particulièrement ainsi non pas du
problème des avances consenties par les banques pour permettre à N. de
financer les frais d’arbitrage et/ou de recouvrement, cette dernière faisant
valoir ainsi que relevé ci-dessus à tort que les frais qu’elle a avancés
devraient également être payés en premier lieu avant toutes les autres
créances, mais sur la portée des cessions de créance.

La fédération R. fait valoir qu’il y aurait lieu de tenir compte des cessions
consenties pour le montant nominal qui s’élève, selon elle, à 60 millions
USD, motif pris de ce que le plafonnement tel que prévu dans les cessons
de créance conventionnelles n’aurait plus lieu d’être au regard de la
convention signée entre parties fin janvier 1996 et de l’homologation du
concordat.

N. soutient pour sa part que le jugement d’homologation du concordat
accorde un traitement particulier aux banques cessionnaires « selon les
termes de leurs cessions respectives », cette référence étant à interpréter
en ce sens qu’elles ne sauraient se voir accorder plus de droits que ceux
issus desdites cessions de créance dont le remboursement est conditionné
par les montants effectivement encaissés.

Il s’y ajoute que la fédération de R. soutient que les avances faites par les
banques de même que les cessions de créance portent intérêt, ce qui est
contesté par la société N..

Il convient enfin de souligner que les parties tablent sur des montants qui
varient en fonction de la prise en compte du cours des intérêts selon que le
décompte a été fait au premier février 2007 ou au 1er janvier 2009. La
requête en exequatur datant du 9 juillet 2007, c’est à cette date qu’il
conviendrait de se placer pour procéder à un décompte exact.

La fédération de R. n’a pas d’ores et déjà établi que N. n’avait plus aucun
intérêt financier à poursuivre la reconnaissance et l’exécution des
sentences arbitrales de sorte qu’il convient de confirmer l’ordonnance du 10
juillet 2007.

                                   13
Les indemnités de procédure.

La fédération de R. n’y a pas droit au vu du sort réservé à son appel et aux
dépens.

Il serait par contre inéquitable de laisser à la charge de N. l’intégralité des
frais non compris dans les dépens qu’elle a dû supporter pour faire valoir
ses droits en instance d’appel de sorte que la Cour lui alloue, sur base des
devoirs accomplis et de la complexité de l’affaire, une indemnité de
procédure de 5.000 €.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière civile et
d’exequatur, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé
de la mise en état,

statuant en continuation de l’arrêt du 26 mars 2009,

dit l’appel non fondé,

confirme l’ordonnance déférée,

rejette la demande du Gouvernement R. en allocation d’une indemnité de
procédure,

le condamne à payer à la société anonyme de droit suisse N. une indemnité
de procédure de 5.000 €, de même qu’à supporter les frais et dépens de
l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître Jean Hoss, avocat
constitué, sur ses affirmations de droit.

                                   14
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 20 / 11.
du 17.3.2011.

Numéro 2828 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, dix-sept mars deux mille onze.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Georges SANTER, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, président de chambre à la Cour d’appel,
Marianne PUTZ, conseillère à la Cour d’appel,
Martine SOLOVIEFF, premier avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                       Entre:

1) X.), demeurant à L-(…),(…),

2) Y.), demeurant à L-(…),(…),

les parties sub 1) et 2) ayant accepté sous bénéfice d’inventaire la succession délaissée
par feu leur mère Z.), décédée le 1er avril 2006, ayant demeuré en dernier lieu à L-(…),
(…),

demandeurs en cassation,

comparant par Maître Guy THOMAS, avocat à la Cour, en l’étude duquel domicile
est élu,
                                et:

le FONDS POUR LE LOGEMENT A COUT MODERE, établissement public,
établi et ayant son siège social à L-2155 Luxembourg, 74 Mühlenweg, constitué en
personne juridique par la loi du 25 février 1979 concernant l’aide au logement,
représenté par le Président de son comité-directeur actuellement en fonction,

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.
     =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport du conseiller Georges SANTER et sur les conclusions du
premier avocat général Martine SOLOVIEFF ;

       Vu les jugements attaqués, contradictoirement rendus les 25 octobre 2002 et
26 février 2010 par le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dixième
chambre, siégeant en matière de bail à loyer et en instance d’appel, sous le numéro
68.725 du rôle ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 18 mai 2010 par X.) et Y.) au
FONDS POUR LE LOGEMENT A COUT MODERE, déposé au greffe de la Cour
supérieure de justice le 20 mai 2010 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 14 juillet 2010 par le FONDS POUR
LE LOGEMENT A COUT MODERE à X.) et à Y.), déposé au greffe de la Cour
supérieure de justice le 16 juillet 2010 ;

       Sur les faits :

        Attendu que par jugement du 16 mars 2001, le tribunal de paix d’Esch-sur-
Alzette, siégeant en matière de bail à loyer, avait déclaré non fondées les demandes
du FONDS POUR LE LOGEMENT A COUT MODERE en paiement d’arriérés de
loyers et de frais locatifs dirigées contre Z.) ; que sur appel, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a, par jugement du 25 octobre 2002, rejeté le
moyen de nullité présenté par Z.) pour illégalité du règlement grand-ducal du 16
novembre 1998 fixant les mesures d’exécution relatives aux logements locatifs, aux
aides à la pierre ainsi qu’aux immeubles cédés sur base d’un droit d’emphytéose et
d’un droit de superficie, et nommé un expert aux fins de calculer les loyers et les
frais locatifs redus par la locataire ; que par jugement du 26 février 2010, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, vidant le jugement du 25 octobre 2002, a
condamné X.) et Y.), agissant en leur qualité d’héritiers sous bénéfice d’inventaire
de la succession de leur mère feue Z.) à payer au FONDS POUR LE LOGEMENT
A COUT MODERE la somme de 3.333,53 euros avec les intérêts légaux à partir du
16 février 2001 jusqu’à solde ;

       Sur la recevabilité du pourvoi en cassation qui est contestée :

      Attendu que la défenderesse en cassation conclut à l’irrecevabilité du
pourvoi en cassation « pour absence de qualité certaine pour agir » dans le chef des
demandeurs en cassation ;

                                         2
       Mais attendu que ces derniers, qui, après avoir repris l’instance introduite
par leur mère feue Z.), ont été condamnés en leur qualité d’héritiers sous bénéfice
d’inventaire à payer au FONDS POUR LE LOGEMENT A COUT MODERE la
somme de 3.333,53 euros ont qualité pour agir ;

       Attendu que la défenderesse en cassation conclut encore à l’irrecevabilité du
pourvoi en invoquant le défaut d’intérêt des demandeurs en cassation alors que si
ces derniers prospéraient dans leur moyen tendant à voir déclarer la nullité du
règlement du 16 novembre 1998, cela aurait pour conséquence de rendre applicable
le règlement antérieur du 25 février 1979 qui aggraverait la situation des
demandeurs en cassation ;

      Mais attendu que les demandeurs en cassation, condamnés au paiement d’un
montant déterminé en application des dispositions du règlement grand-ducal du 16
novembre 1998 ont intérêt à réclamer le contrôle de la légalité formelle du
règlement qui a été appliqué à leur égard ;

       D’où il suit que le pourvoi en cassation est recevable ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation sinon de la fausse interprétation de l’article 95 de la
Constitution prévoyant que les cours et tribunaux n’appliquent les arrêtés et
règlements généraux et locaux qu’autant qu’ils sont conformes aux lois, combiné
avec l’article 2(1) de la loi du 12 juillet 1996 portant réforme du Conseil d’Etat et
prévoyant la dispense d’avis du Conseil d’Etat en cas d’urgence,

       en ce que la décision no 44/2002 attaquée du tribunal d’arrondissement a
décidé que le jugement de l’urgence rentre dans le cadre de l’appréciation
exclusive et souveraine du Grand-Duc, qu’il a rejeté le moyen présenté par Z.) et
pris de l’illégalité du règlement grand-ducal du 16 novembre 1998 fixant les
mesures d’exécution relatives aux logements locatifs, aux aides à la pierre ainsi
qu’aux immeubles cédés sur la base d’un droit d’emphytéose et d’un droit de
superficie, prévus par la loi modifiée du 25 février 1979 concernant l’aide au
logement et qu’il a nommé un expert aux fins de calculer le loyer par application
des principes édictés aux articles 17 et 18 du règlement en question et en ce que le
jugement subséquent no 39/2010 a fait application dudit règlement grand-ducal,

       alors qu’il appartenait au tribunal d’arrondissement de vérifier si, dans le
cadre de la procédure d’élaboration du règlement grand-ducal, le cas d’urgence a
pu être légalement invoqué et de refuser l’application dudit règlement pour être
entaché d’illégalité » ;

        Mais attendu qu’en l’espèce, le juge judiciaire, dans le cadre de l’objet de sa
saisine, n’a pas à connaître de la justification de l’urgence invoquée lors de la
procédure d’élaboration d’un règlement grand-ducal ;

                                        3
       D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

       tiré « de la violation sinon de la fausse interprétation de l’article 95 de la
Constitution prévoyant que les cours et tribunaux n’appliquent les arrêtés et
règlements généraux et locaux qu’autant qu’ils sont conformes aux lois, combiné
aux articles 38 et 41 de la loi du 04 avril 1924 portant création des chambres
professionnelles à base élective, tel que ce texte se présentait au jour du jugement
du 25 octobre 2002,

        en ce que le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a rejeté le moyen
tiré du défaut d’accomplissement de la formalité relative à la mention de l’avis des
chambres professionnelles au motif que la dame Z.) n’aurait pas précisé la (ou les)
chambre(s) professionnelle(s) qui n’avai(en)t pas été saisi(s) par le Gouvernement
pour donner son (leur) avis et qu’elle n’aurait pas été établi si un tel avis était
effectivement à demander eu égard à l’objet dudit règlement grand-ducal et qu’il a
appliqué le règlement du 16 novembre 1998 en chargeant un expert de calculer le
loyer par application des principes édictés aux articles 17 et 18 dudit règlement,

       alors qu’en vertu du caractère d’ordre public du moyen soulevé et du
caractère impératif des dispositions visées au moyen, il appartient au tribunal
d’arrondissement de contrôler si, au regard de l’objet et du but de la
réglementation, une demande d’avis des chambres professionnelles et plus
particulièrement de la chambre du travail et de la chambre des employés privés
était exigée par la loi pour ensuite refuser le cas échéant d’appliquer ledit
règlement grand-ducal pour être entaché d’illégalité » ;

        Mais attendu que les juges d’appel, en constatant que la partie intimée, les
actuels demandeurs en cassation, s’était limitée à se prévaloir du défaut
d’accomplissement de la formalité relative à la mention de l’avis des chambres
professionnelles sans préciser la ou les chambres professionnelles qui n’auraient
pas été saisies pour donner leur avis, et sans établir si un tel avis était effectivement
à demander au regard de l’objet du règlement grand-ducal en question, n’ont pas,
en rejetant le moyen de nullité opposé et en concluant à l’application dudit
règlement grand-ducal, violé les textes légaux visés au moyen ;

       D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur les indemnités de procédure demandées par les parties respectives :

        Attendu qu’il n’est pas inéquitable de laisser à charge de chacune des parties
l’entièreté des frais exposés par elles et non compris dans les dépens ;

       Que leurs demandes respectives en indemnité de procédure sont à rejeter ;

                                         4
                                Par ces motifs :

        rejette le pourvoi ;

       déboute les demandeurs en cassation et la défenderesse en cassation de leurs
 demandes respectives en indemnité de procédure ;

        condamne les demandeurs en cassation aux frais et dépens de l’instance en
 cassation.

         La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de Madame Martine
SOLOVIEFF, premier avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffière à
la Cour.

                                       5
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du dix-sept mars deux mille onze

Numéro 35617 du rôle.

Composition:

Astrid MAAS, conseiller, président;
Roger LINDEN, conseiller;
Pierre CALMES, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                  Entre:

A, ouvrier, demeurant à L-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES
d’Esch-sur-Alzette du 4 janvier 2010,

défendeur sur requête en intervention du 21 juin 2010,

comparant par Maître Réguia AMIALI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

1) la société à responsabilité limitée B S.A.R.L., établie à L-, représentée
par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit NILLES,

défenderesse sur requête en intervention du 21 juin 2010,

comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
2) L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par
le Ministre du Travail et de l’Emploi, dont les bureaux sont établis à L-
2763 Luxembourg, 26, rue Zithe, ayant dans ses attributions le Fonds
pour l’emploi, et pour autant que de besoin par le Ministre d’Etat, dont
les bureaux sont établis à Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

demandeur sur requête en intervention du 21 juin 2010,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   -------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:

Par jugement du 26 novembre 2009, le tribunal du travail d’Esch-sur-
Alzette, saisi par le salarié A d’une demande tendant à la condamnation de
son ancien employeur, la société à responsabilité limitée B, à lui payer des
dommages-intérêts du chef d’un licenciement oral du 31 octobre 2007, a
déclaré la demande non fondée faute par le salarié d’avoir établi la
matérialité du licenciement allégué. Il a par contre condamné la société à lui
payer du chef de solde de jours de congé non pris la somme de 466,79 € et
déclaré irrecevable la demande de l’Etat, agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi.

Par exploit d’huissier du 4 janvier 2010, A a régulièrement relevé appel
contre le jugement en intimant la société B. Il demande à la Cour de lui
allouer divers montants eu égard au caractère abusif du licenciement, de
même que la somme de 341,91 € du chef de solde de jours de congé non
pris. Il réclame pour chaque instance une indemnité de procédure de 2.000
€.

L’intimée relève appel incident en ce qu’elle a été condamnée à payer une
indemnité pour jours de congé non pris. Elle réclame une indemnité de
procédure de 1.500 €.

I. La fin des relations de travail

Le requérant qui avait basé sa demande sur la violation de l’article L.122-1.
du Code du travail qui prévoit que le contrat de travail à durée déterminée
doit être conclu pour une tâche précise et non durable, soutenait que le
contrat qu’il avait conclu avec son employeur le 1er août 2007 et qui venait à
échéance le 31 octobre 2007 ne contenait pas une telle mention. Il concluait

                                          2
partant à la requalification du contrat en contrat à durée indéterminée.
Arguant qu’il fut licencié avec effet immédiat par lettre de l’employeur du 15
novembre 2007 au motif qu’il était absent de son poste de travail depuis le
30 octobre 2007, alors pourtant que l’employeur lui avait dit dès avant
l’échéance du terme qu’il n’avait plus besoin de lui, il avait saisi la juridiction
du travail aux fins de voir constater qu’il avait fait l’objet le 31 octobre 2007
d’un licenciement oral avec effet immédiat, sinon que celui écrit du 15
novembre 2007 était abusif pour ne pas avoir reposé sur une cause réelle
et sérieuse.

Le tribunal du travail a requalifié le contrat de travail à durée déterminée en
contrat de travail à durée indéterminée par application de l’article L.122-9.
du Code du travail. Il a ensuite retenu, au vu du fait que le salarié s’était
inscrit le 30 octobre 2007 auprès de l’administration de l’emploi en tant que
demandeur d’emploi, que ce dernier n’entendait pas continuer à travailler
pour son employeur qui soutenait lui avoir demandé de continuer à travailler
pour son compte, proposition qui aurait cependant été refusée par le
salarié, de sorte que le tribunal en a conclu qu’aucune faute n’était établie à
charge de la société qui contestait avoir procédé à un licenciement oral.

L’appelant fait valoir que le contrat de travail à durée déterminée a, à juste
titre, été requalifié en contrat de travail à durée indéterminée, mais fait grief
au tribunal du travail de ne pas avoir considéré que la fin des relations de
travail à la suite du terme stipulé dans le contrat de travail à durée
déterminée est à considérer comme équivalant à un licenciement avec effet
immédiat. Il soutient s’être inscrit au chômage en raison de la survenance
du terme et non pas, tel qu’implicitement retenu par le tribunal, en raison de
sa démission. Il fait valoir en ordre subsidiaire que l’employeur ne lui a plus
fourni de travail à partir du 30 octobre 2007. Il soutient enfin qu’une absence
d’une journée ne serait pas un motif grave justifiant un licenciement avec
effet immédiat.

La société relève appel incident en ce que le tribunal du travail n’a pas
retenu explicitement que le salarié avait démissionné de son poste de
travail et qu’elle a été condamnée à lui payer la somme de 466,79 €.

Elle fait valoir que le salarié avait refusé la signature d’un nouveau contrat
de travail d’une durée d’une année (échéance au 31 octobre 2008), faits
qu’elle offre en preuve par l’audition de témoins qui ont par ailleurs rédigé
une attestation testimoniale.

Elle soutient que l’appelant a démissionné le 30 octobre 2007 de son poste
de travail et qu’il n’est venu travailler ni les deux derniers jours d’octobre, ni
la première quinzaine du mois de novembre de sorte que le licenciement
avec effet immédiat du 15 novembre 2007 était justifié. Elle admet que la
juridiction du premier degré a procédé à bon droit à la requalification du

                                      3
contrat de travail, mais s’oppose à voir dire que la sanction de cette
requalification consisterait, en l’absence d’une manifestation claire et
précise de sa part à voir mettre un terme aux relations de travail, à dire que
la simple échéance du terme équivaudrait à un licenciement oral avec effet
immédiat.

L’appelant conteste s’être vu proposer un nouveau contrat de travail,
l’employeur n’ayant réagi à la lettre du syndicat lui envoyée le 8 novembre
2007 (dans laquelle le syndicat faisait valoir que le contrat de travail était à
requalifier en contrat à durée indéterminée) que le 15 novembre 2007. Il
n’aurait dans ce courrier pas fait état de sa proposition refusée par le salarié
de continuer à travailler en vertu d’un nouveau contrat de travail.

Il conclut à l’irrecevabilité de l’offre de preuve par témoins et au rejet des
attestations testimoniales étant donné que l’employeur devrait établir par
écrit la modification du contrat de travail, ce qu’il resterait en défaut de faire.

Discussion

Les parties sont d’accord pour dire que le contrat de travail à durée
déterminée qui venait à échéance le 31 octobre 2007 a, à bon droit, été
requalifié par le tribunal du travail en contrat de travail à durée indéterminée
au motif que certaines des mentions exigées par l’article L.122-1. du Code
du travail n’y figuraient pas.

La requalification du contrat en contrat de travail à durée indéterminée est la
seule sanction légale, expressément prévue par l’article L.122-9. du Code
du travail.

L’appelant soutient dans ses conclusions du 29 avril 2010, en prenant appui
sur un arrêt de la Cour d’appel du 11 décembre 2008 (numéro de rôle
32836, troisième chambre) qui a retenu que le fait qu’un contrat de travail à
durée déterminée est requalifié a posteriori en contrat de travail à durée
indéterminée a comme conséquence de droit que la fin des relations de
travail à la suite de l’arrivée du terme stipulé dans le contrat de travail à
durée déterminée est à considérer comme licenciement avec effet immédiat
abusif, que le tribunal du travail aurait dû retenir que la société B l’avait
licencié avec effet immédiat à la date d’expiration du contrat.

La Cour ne saurait cependant faire sienne cette conclusion. L’échéance du
terme ne saurait être analysée a posteriori en un licenciement avec effet
immédiat abusif, ledit licenciement devant procéder de la volonté claire et
manifeste de l’employeur, non établie en l’espèce. Il s’y ajoute qu’une
requalification postérieure opérée par les juridictions du travail ne saurait
rétroactivement constituer de plein droit en faute un employeur qui pouvait,
éventuellement de bonne foi, estimer éteintes les relations de travail par

                                      4
l’arrivée du terme. (Cour numéro du rôle 34041 du 20 mai 2010, huitième
chambre)

L’offre de preuve de l’intimée qui soutient que l’appelant aurait refusé le 30
octobre 2007 de signer un nouveau contrat de travail n’est pas pertinente
en ce que du fait de la continuation des relations de travail au-delà de
l’échéance initialement convenue, les relations de travail perduraient de par
l’unique effet de la loi. Les attestations testimoniales de l’assistant social
Michael Reichling, Josette Peters, épouse B et Tim B - les attestations sont
régulières en la forme et aucun des témoins n’est incapable de témoigner
de sorte qu’elles sont à prendre en considération - ne sont partant pas
pertinentes quant à ce point spécifique. (pièces 12-14 et 19 farde I de
l’intimée)

L’appelant soutient que l’employeur lui aurait indiqué le 30 octobre 2007
qu’il n’avait plus de travail à lui proposer, raison pour laquelle, et au vu du
fait qu’il croyait que le contrat prendrait fin le 31 octobre 2007, il s’est inscrit
au chômage auprès de l’administration de l’emploi.

Il verse une attestation testimoniale de son frère Amer Latic du 5 mars
2009, (farde de l’appelant, pièce 28) qui, régulière en la forme, est, quant à
ses passages pertinents, de la teneur suivante:

« Le 2 novembre 2007 vers 10.30 heures j’étais en compagnie de Monsieur
Latic Edis dans notre salon lorsqu’il a téléphoné à son employeur Monsieur
B et lui a dit : est-ce que je peux revenir travailler maintenant, est-ce que
vous avez du travail pour moi ? Monsieur B lui a répondu : Non tu sais bien
que je n’ai plus de travail pour toi depuis le 30 octobre, tu n’as plus besoin
de revenir au travail. Si j’ai du travail, je te rappelles ».

Le contenu de cette attestation est à confronter à celui des attestations dont
question ci-dessous.

Il se dégage de celle rédigée le 15 janvier 2010 par Josette Peters, épouse
B (pièce 19) que l’employeur a proposé le 30 octobre 2007 à l’intimé la
conclusion d’un nouveau contrat de travail, proposition refusée par ce
dernier. Cette attitude du salarié ressort encore de l’attestation du témoin
Michael Reichling qui déclare que le salarié lui a déclaré que son employeur
lui avait proposé la conclusion d’un nouveau contrat de travail, proposition
qu’il aurait refusée en raison du salaire qui, selon lui, n’était pas assez
élevé. Il ressort encore des attestations versées par l’employeur que lors de
la discussion téléphonique du 2 novembre 2007 (voir l’attestation de Josette
Peters du 30 mars 2009 et du fils commun Tim B) que les deux témoins ont
pu suivre en direct que la discussion n’a pas porté sur le fait que la société
aurait fait part au salarié de son impossibilité de continuer à lui procurer du
travail, mais que l’intimé s’est enquis du salaire et des jours de congé non

                                      5
pris encore à payer. Il n’a, selon ces témoins, pas non plus été question
d’une demande de reprise du travail faite par A.

Le contenu de l’attestation testimoniale d’Amer Latic n’est, dans ces
conditions, pas établi en ce qu’il y soutient d’une part qu’il aurait résulté de
la discussion téléphonique que la société aurait informé le salarié le 30
octobre 2007 qu’elle n’était plus en mesure de lui fournir du travail et en ce
que le salarié aurait demandé à pouvoir continuer à travailler pour la
société.

Le fait pour le salarié de s’être inscrit au chômage avant même la fin des
relations de travail contractuellement fixée au 31 octobre 2007 ne vaut pas,
ainsi que soutenu par la société, démission dans son chef. La démission
implique en effet une volonté claire et univoque de mettre fin aux relations
de travail, présuppose partant la connaissance de la situation juridique
exacte dans laquelle se trouvent les parties. Cependant, tant l’employeur
que le salarié ne savaient pas fin octobre 2007 qu’ils étaient au-delà de
l’arrivée du terme liés par un contrat de travail à durée indéterminée de
sorte que la volonté du salarié de mettre fin audit contrat à durée
indéterminée n’est pas rapportée en l’espèce. Le moyen de l’intimée repris
en instance d’appel et qualifié erronément d’appel incident est à écarter.

Par lettre du 8 novembre 2007, le syndicat OGBL s’adresse à l’employeur et
le rend attentif au fait que le contrat de travail à durée déterminée venu à
échéance le 31 octobre 2007 ne remplit pas les exigences légales pour
valoir contrat de travail à durée déterminée. Il conteste partant ce qu’il
considère comme une rupture unilatérale du contrat de travail faite à
l’initiative de l’employeur. (pièce 4 de la farde I de l’intimée)

Par courrier du 15 novembre 2007 destiné au syndicat, la société fait valoir
que la seule sanction du défaut de certaines mentions devant figurer dans
le contrat de travail à durée déterminée consiste en la requalification en
contrat de travail à durée indéterminée. Elle conteste qu’il y ait eu rupture
abusive du contrat de travail, surtout en l’absence d’une manifestation de
volonté de sa part, admet cependant « le droit du salarié au maintien des
relations de travail ». Elle fait valoir que ce dernier a cessé d’exécuter ledit
contrat en ce qu’il a quitté le 30 octobre 2007 vers 09.00 heures le lieu de
travail et ne l’a plus rejoint depuis lors de sorte qu’une absence injustifiée de
plus de deux semaines est un motif grave de résiliation immédiate du
contrat de travail. Elle dit annexer la copie de la lettre de licenciement
adressée le même jour au salarié. (pièce 5 de la farde I de l’intimée).

Par courrier du 15 novembre 2007, la société résilie avec effet immédiat le
contrat de travail pour faute grave dans le chef du salarié. (pièce 6 de la
farde I de l’intimée). Le licenciement est motivé par le fait que « le 30
octobre 2007 vous avez quitté votre lieu de travail à 9.00 heures sans

                                     6
excuse valable et depuis ce jour jusqu’en date d’aujourd’hui vous êtes
absent sur votre poste de travail sans excuse ni motifs légitimes ».

Du fait de la requalification du contrat de travail opérée a posteriori, les
parties se trouvaient toujours liées contractuellement durant la période
litigieuse du 1er au 15 novembre 2007, cette dernière date étant celle à
laquelle l’employeur a procédé à la résiliation avec effet immédiat du contrat
de travail pour faute grave dans le chef du salarié.

L’analyse juridique faite par le syndicat dans le courrier adressé le 8
novembre 2007 à l’employeur dans lequel il reproche à ce dernier d’avoir
procédé à la « rupture unilatérale » du contrat de travail n’est pas correcte
eu égard aux développements faits ci-dessus. Le syndicat ne fait pas valoir
dans ledit courrier que les relations de travail sont encore toujours en cours,
ni n’informe-t-il l’employeur de ce que le salarié est à sa disposition pour
continuer à exécuter la relation de travail.

Le salarié ne s’est plus présenté à son lieu de travail durant la première
quinzaine du mois de novembre 2007. Etant donné qu’il reste en défaut
d’établir avoir informé l’employeur qu’il se tenait à sa disposition manifestant
par là même son intention d’exécuter le contrat de travail et par voie de
conséquence à le voir également exécuter par l’employeur, ce dernier
pouvait, certes tardivement et tirant les conséquences juridiques exactes
des éléments d’information lui communiqués par le syndicat OGBL et en
vue de clarifier respectivement terminer définitivement la situation juridique
ambiguë dans laquelle les parties se trouvaient, prendre prétexte de
l’absence du salarié pour mettre fin avec effet immédiat au contrat de travail
à durée indéterminée.

L’absence du poste de travail durant les deux premières semaines du mois
de novembre 2007 constitue en effet dans le chef du salarié un motif grave
qui permettait à l’employeur de mettre un terme avec effet immédiat au
contrat de travail à durée indéterminée entre les parties.

Le jugement du tribunal du travail est partant, quoique partiellement pour
d’autres motifs, à confirmer en ce qu’il a déclaré régulier le licenciement
avec effet immédiat du 15 novembre 2007.

II. L’indemnisation

Les demandes de l’appelant qui conclut à se voir allouer une indemnité
compensatoire pour préavis non respecté et des dommages- intérêts ne
sont pas fondées de sorte que ce volet du jugement est encore à confirmer.

                                    7
Le tribunal du travail a dit fondée la demande en allocation d’une indemnité
compensatoire pour jours de congé non pris à hauteur de la somme de
(808,7-341,91) 466,79 €.

L’appelant réclame un solde de 341,91 € se décomposant comme suit :
808,70 € (qui correspondent à cinq mois de travail effectif) diminué de la
somme de 466,79 € payée le 19 novembre 2007.

La société fait valoir à bon droit que la condamnation portant sur la somme
de 466,79 € n’est pas justifiée en ce qu’il ressort tant des pièces versées
(pièce 10 de la farde de l’intimée et pièce 20 de celle de l’appelant) que de
l’aveu de la partie appelante que ce montant a été réglé le 19 novembre
2007. L’appel incident de la société est partant fondé et le jugement est à
réformer de ce chef.

L’appelant fait valoir avoir droit au solde de 341,91 € qui correspondrait aux
jours de congé non pris auxquels il aurait cependant pu prétendre si
l’employeur avait respecté le délai de préavis de deux mois.

Etant donné cependant que l’employeur n’avait pas à respecter ledit délai
de préavis, il n’y a pas lieu d’examiner le mérite de l’appel.

L’appel d’A n’est pas fondé de ce chef.

III. L’intervention du Fonds pour l’emploi

L’acte d’appel ne portait intimation que de la société B.

L’Etat du Grand- Duché de Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire
du Fonds pour l’emploi, ayant comparu en première instance, est intervenu
volontairement en instance d’appel par requête du 21 juin 2010.

Cette intervention est, contrairement à ce que soutient la société B,
recevable, par application de l’article L.521-4. (7) du Code du travail. Elle
était par ailleurs indispensable aux fins de régulariser la procédure et ce en
raison de l’indivisibilité du litige.

L’Etat conclut à la condamnation de l’employeur, sinon à celle du salarié, à
lui rembourser la somme de 13.828,85 € qu’il a versée à ce dernier du chef
d’indemnités de chômage durant la période du 6 novembre 2007 au 30
septembre 2008.

Il interjette appel incident contre le jugement en ce que le tribunal du travail
a déclaré sa demande irrecevable étant donné que les indemnités de
chômage n’avaient pas été avancées au salarié à titre provisoire en vertu

                                    8
d’une ordonnance présidentielle prise sur base de l’article L.521-4.(2) du
Code du travail.

La demande n’est pas fondée à l’encontre de l’employeur étant donné que
le licenciement avec effet immédiat n’a pas été déclaré abusif.

Elle n’est pas fondée à l’égard du salarié étant donné que les indemnités de
chômage lui ont été versées non pas sur base de l’article L.521-4. du Code
du travail, seul cas de figure dans lequel l’Etat peut exercer un recours
contre le salarié licencié avec effet immédiat de manière régulière, mais,
ainsi qu’il le fait valoir à bon droit, sur base de l’article L.521-3. du même
code.

L’appel incident de l’Etat n’est partant pas fondé.

IV. Les indemnités de procédure

A a, à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte, été débouté de sa
demande en allocation d’une indemnité de procédure pour la première
instance.

Il n’a pas droit non plus à une telle indemnité pour l’instance d’appel au vu
du sort réservé à l’appel et aux dépens.

Il n’est d’autre part pas inéquitable de laisser à charge de la société les frais
irrécupérables qu’elle a dû exposer en instance d’appel de sorte que sa
demande basée sur l’article 240 du NCPC est à rejeter.

Sa demande tendant à voir réformer le jugement qui a mis à sa charge les
frais et dépens de la première instance est fondée, étant donné que le
salarié succombe dans toutes ses demandes.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit les appels principal et incidents,

dit non fondés l’appel principal d’A et l’appel incident de l’Etat du Grand-
Duché de Luxembourg,

                                     9
dit fondé l’appel incident de la société à responsabilité limitée B,

réformant:

décharge la société à responsabilité limitée B de la condamnation relative à
l’indemnité compensatoire pour jours de congé non pris,

confirme le jugement pour le surplus,

rejette les demandes en indemnité de procédure,

impose les frais et dépens des deux instances à A.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul
WAGNER.

                                    10
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-sept mars deux mille onze.

Numéro 36198 du rôle

Présents:

Charles NEU, premier conseiller, président,
Ria LUTZ, conseiller,
Théa HARLES-WALCH, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à B-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilbert RUKAVINA de
Diekirch du 20 mai 2010,

comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit RUKAVINA,

comparant par Maître Claude SPEICHER, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 11 novembre 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée auprès du tribunal du travail de Diekirch le 4 février 2009, A,
au service de la société anonyme C S.A., anciennement B, en qualité de Marketing
Manager depuis le 1er novembre 2007, critiqua d’abusif le licenciement avec
préavis lui notifié le 28 octobre 2008 et réclama les montants indemnitaires plus
amplement repris dans la prédite requête.

Il contesta tant la précision que la réalité et le sérieux des motifs invoqués, motifs
ayant essentiellement trait à un manque de rendement dans son chef.

Dans un jugement du 6 novembre 2009, le tribunal du travail a dit que la précision
des deux premiers motifs indiqués dans la lettre du 2 décembre 2008 est conforme à
la loi, déclaré les deux premiers points de l’offre de preuve pertinents et concluants,
partant recevables, par conséquent admis la S.A. B à prouver par l’audition de
témoins les faits suivants :
         « 1. Depuis sa date d’engagement, càd. depuis le 1.11.2007, le sieur A n’a
         apporté aucun nouveau client à son employeur B S.A..
         2. Depuis sa date d’engagement, càd. depuis le 1.11.2007, le portefeuille des
         clients dont le sieur A avait la gestion n’a cessé de décroître au fil des mois.
         En effet, alors que le chiffre d’affaires mensuel desdits clients était de
         670.000 € en janvier 2008, celui-ci n’était plus que de 509.000 € en octobre
         2008, soit une diminution de 24 %. ».

Il a ensuite déclaré non fondées les demandes relatives à l’indemnité compensatoire
de préavis correspondant à un délai prolongé, ainsi qu’à une indemnité de départ,
alors qu’il n’y a pas eu transfert d’entreprise au sens de l’article L.127-3 du code du
travail, déclaré les demandes en relation avec une privation de jouissance privée de
la voiture de service non fondées et finalement réservé les autres points de la
demande.

Suite à l’exécution de la mesure d’instruction, le tribunal a, dans un jugement du 26
mars 2010, déclaré le licenciement avec préavis intervenu entre parties conforme à
la loi et déclaré l’ensemble des demandes du salarié non fondées.

A a régulièrement interjeté appel du prédit jugement par acte d’huissier du 20 mai
2010.

                                           2
Il demande de le réformer et de déclarer abusif le licenciement intervenu à son
égard en date du 28 octobre 2008, partant de condamner la partie intimée à lui payer
la somme de 128.184,76 € à titre de dommages-intérêts au vœu de l’article L.124-
11 du code du travail, dont 80.279,64 € pour dommage matériel et 47.905,12 € pour
dommage moral ;
en ordre subsidiaire, il demande de constater que la partie intimée n’a pas convoqué
la partie appelante à l’entretien préalable auquel elle était tenue de procéder en
vertu de l’article L.124-2 du code du travail, partant condamner la partie intimée à
lui payer la somme de 11.976,28 €.

A l’appui de son recours, le salarié conteste que ses fonctions au sein de la société
employeuse aient été celles d’un employé commercial ; il prétend s’être occupé des
affaires générales et en particulier de la logistique et des finances, ce qui serait
confirmé par la déposition des témoins D et E.

Que plusieurs éléments tels son salaire élevé, son horaire de travail fixe et son lieu
de travail fixe militeraient en faveur de son argumentation.

Il rappelle avoir été le comptable et l’administrateur de la société anonyme de droit
belge F SA établie en Belgique et avoir détenu 50 % des actions de cette société
qu’il a cédées à la société de droit belge B SA avec siège en Belgique (maison mère
belge de l’intimée) pour un prix de 2.250.000 euros en date du 6.11.2007 ; il en
résulterait que suite à cette cession, l’activité de la société F SA est passée dans le
giron de la partie intimée, tandis qu’il lui appartenait d’en assurer la transition.

Il conteste encore que l’employeur ait rapporté la preuve des faits invoqués à son
encontre, plus précisément son manque de performance par des chiffres concrets et
précis, manque de performance qu’il continue de contester.

Il soutient finalement que ses préjudices moral et matériel subis seraient
considérables alors qu’une clause de non-concurrence figurait à l’article 6 du
contrat de cession d’actions lui interdisant l’exercice d’une activité concurrente
pour une durée de 5 ans.

En ordre subsidiaire et si par impossible la Cour venait à confirmer le jugement a
quo, il soutient que les juges de première instance ont fait une mauvaise
appréciation quant à l’application de l’article L.124-2 du code du travail.

L’appelant affirme que la société employeuse fait partie d’un groupe de sociétés
employant 400 personnes en Europe, groupe constituant une unité économique et
sociale, de sorte qu’il réitère sa demande basée sur le prédit article et réclame une
indemnité d’un mois de salaire à savoir 11.976,28 euros.

                                          3
L’intimée conclut à la confirmation pure et simple du jugement entrepris par
adoption des motifs des juges de premier degré.

Elle conclut au rejet des nouvelles attestations testimoniales versées par l’appelant
seulement en instance d’appel, témoins qui auraient dû être entendus en première
instance.

Elle conteste les montants réclamés au titre des préjudices moral et matériel subis
par le salarié tant dans leur principe que dans leur montant.

A titre subsidiaire, l’intimée offre de prouver par expertise le fait no. 2 reproché au
salarié.

Quant à l’irrégularité formelle, elle précise avoir employé au jour du licenciement
59 salariés, que les sociétés dont fait état le salarié seraient des sociétés
juridiquement distinctes qui ne constitueraient pas une unité économique et sociale,
de sorte qu’elle n’était pas tenue de procéder à un entretien préalable au
licenciement et que le jugement devrait être confirmé sur ce point.

La Cour renvoie concernant les faits et circonstances de l’affaire et ses rétroactes
procéduraux à la relation exhaustive et correcte faite par le tribunal du travail.

Pour contester le bien-fondé de son licenciement, l’appelant soutient en premier
lieu que sa fonction au sein de la société intimée n’était pas celle d’un commercial,
mais plutôt celle d’un agent d’affaires, financier, de sorte que les motifs indiqués à
l’appui du licenciement ne pourrait lui être imputés.

Il verse à l’appui de son argumentation deux attestions testimoniales qu’il n’a pas
versées en première instance, raison pour laquelle l’intimée conclut au rejet de ces
dernières.

Indépendamment du fait de savoir si ces attestations doivent ou non être rejetées, la
Cour constate d’ores et déjà que, les allégations faites par A relativement à sa
fonction exercée au sein de la société employeuse sont contredites par le contenu du
contrat de travail signé par les parties en connaissance de cause, contrat qui fait la
loi entre ces mêmes parties.

En effet, le contrat de travail de A du 31 octobre 2007 indique clairement en son
point 1) qu’il est engagé « comme employé au sein du service commercial pour la
prospection et l’entretien de la clientèle existante en France, en Espagne, au GDL,
et en Allemagne ».

                                          4
Cette fonction de commercial est encore confirmée par l’organigramme de la
société employeuse et par la déposition des témoins G et H, tous deux au service de
la société C SA, entendus en première instance lors de l’enquête, confirmation
intervenue certes d’une façon indirecte en ce sens que les deux témoins entendus
n’ont, par rapport aux faits reprochés au salarié en sa qualité de commercial, jamais
contesté cette qualité et finalement, par les divers courriels envoyés par une
employée de l’intimée, I, à l’adresse de A lui demandant « de compléter les
documents « commerciaux » ainsi que ses RDV « commerciaux » et de faire des
rapport de visite..etc ».

Les éléments avancés par le salarié en faveur de son allégation selon laquelle il
aurait été plutôt un chargé d’affaire, un agent financier, qu’un commercial, tel que
son salaire élevé, ne sont pas de nature à énerver les éléments déterminants indiqués
ci-avant au support de sa fonction de commercial, alors qu’un commercial peut très
bien, s’il est compétent et selon la société qui l’engage, percevoir un salaire
conséquent.

Le premier moyen est partant à rejeter pour ne pas être fondé et le jugement de
première instance est à confirmer à cet égard.

A persiste ensuite à contester tant la réalité que le sérieux des motifs gisant à la base
du congédiement.

Or, la réalité des motifs du licenciement de A résulte clairement des dépositions des
témoins G et H entendus en première instance, dépositions qui n’ont pas jusqu’à ce
jour été contredites, de sorte que c’est à bon droit que le tribunal du travail a décidé
« qu’il est évident que dans ces conditions l’employeur attend de son employé des
« résultats concrets.
« Que l’apport d’aucun nouveau client et la baisse de 24 % du chiffre d’affaire des
clients confiés au sieur A sont des motifs justifiant un licenciement avec préavis,
alors que l’employeur a perdu toute confiance quant aux capacité professionnelles
de son employé, de sorte que le licenciement avec préavis est conforme à la loi ».

Le jugement a quo est partant également à confirmer sur ce point et l’offre de
preuve formulée par l’employeur est à rejeter pour être superflue.

Le jugement entrepris est encore à confirmer au vu du caractère régulier du
licenciement, en ce qu’il a débouté le salarié de l’ensemble des ses demandes
indemnitaires.

Quant à la régularité formelle du licenciement, l’appelant maintient son moyen de
première instance selon lequel l’employeur, qui fait partie d’un groupe de sociétés
occupant plus de 150 salariés, aurait dû le convoquer, d’après l’article L.124-2 du

                                           5
code du travail, à un entretien préalable au licenciement; que ne l’ayant pas fait il
lui resterait redevable d’un mois de salaire.

L’article L.124-2 du code du travail rend obligatoire l’entretien préalable au
licenciement à l’égard de tout employeur qui occupe 150 salariés au moins et qui
envisage de licencier un salarié avec ou sans préavis.

S’agissant de la computation des salariés pour la détermination des entreprises
soumises à l’obligation d’un entretien préalable au licenciement, il a été, à
d’itératives reprises, jugé qu’il y avait lieu de tenir compte de la totalité des
personnes occupées dans les diverses sociétés d’un groupe pour déterminer
l’effectif du personnel qui rend l’entretien obligatoire.

Il doit encore être relevé que des sociétés juridiquement distinctes peuvent
constituer en matière de droit du travail une unité économique et sociale, considérée
comme une seule entreprise notamment au regard de l’obligation de l’entretien
préalable qui incombe aux entreprises occupant 150 salariés, du moins si elles
remplissent les critères au plan économique, d’ une concentration des pouvoirs de
direction et des activité identiques et complémentaires et au plan social, une
communauté de travailleurs liés par les mêmes intérêts.

Il résulte des pièces versées, plus précisément des courriels de I ainsi que de
l’adresse email de la société employeuse, qu’elle fait partie du Groupe « Jost
group »

Il appert finalement d’un extrait du site internet de ce Groupe, qu’il occupe plus de
400 salariés, de sorte que la société employeuse est malvenue de se baser
uniquement sur le nombre des salariés affiliés au Grand-Duché de Luxembourg
pour dénier l’application de l’article L.124-2 du code du travail.

N’ayant pas procédé à l’entretien préalable comme elle y était légalement tenue, le
licenciement prononcé par l’intimée est par application de l’article L.124-2
paragraphe(4) du code du travail irrégulier pour vice de forme et l’employeur est
dans ce cas, conformément à l’article L.124-12.(4) du code du travail, tenu de payer
à son ancien salarié une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire
ou de traitement.

La demande de A est partant, par réformation, à déclarer fondée en principe et
justifiée pour le montant de 11. 976,28 euros réclamé.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile.

                                         6
N’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à leur charge les frais
avancés par elles non compris dans les dépens, la demande respective des parties
est à rejeter.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Déclare l’appel recevable,

Le déclare partiellement fondé,

Réformant :

Dit que la société B S.A. aurait dû procéder à l’entretien préalable au licenciement,

Condamne la société B S.A. à payer à A l’indemnité de l’article L.124-12.(4) du
code du travail d’un montant de 11.976,28 euros avec les intérêts légaux à partir de
la demande jusqu’à solde,

Confirme le jugement pour le surplus,

Rejette les demandes respectives des parties basées sur l’article 240 du nouveau
code de procédure civile,

Impose un partage des frais et dépens de l’instance d’appel à concurrence d’un tiers
pour la société B S.A. et deux tiers pour A.

                                          7
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-sept mars deux mille onze.

Numéro 34825 du rôle

Présents:

Charles NEU, premier conseiller, président,
Ria LUTZ, conseiller,
Théa HARLES-WALCH, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves TAPELLA d’Esch-
sur-Alzette du 2 avril 2009,

comparant par Maître James JUNKER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à F-(…),

intimé aux fins du susdit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Dogan DEMIRCAN, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 1er février 2011.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 4 septembre 2007, B a fait convoquer la société A S.A. devant le
tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette pour voir dire abusif son licenciement avec
effet immédiat du 1er septembre 2006 et s’entendre condamner à lui payer 3 546,50
€ à titre d’indemnité compensatoire de préavis, 6 906,11 € à titre de dommage
matériel, 2 000 € à titre de dommage moral et 1 024,99 € à titre de solde pour
congés non pris.

Un jugement du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette du 20 mai 2008 a admis B à
prouver par témoins qu’au moment du licenciement il était en incapacité de travail
dont il avait dûment averti son patron.

A la suite de l’exécution de cette mesure d’instruction, un jugement du tribunal du
travail d’Esch-sur-Alzette du 10 mars 2009 a déclaré le licenciement abusif et
condamné A S.A. à payer à B 3 546,50 € à titre d’indemnité compensatoire de
préavis, 2 940,34 € à titre de réparation du préjudice matériel et 1 000 € à titre de
préjudice moral.

Par exploit du 2 avril 2009, A S.A. a régulièrement relevé appel du jugement du 10
mars 2009 et demande de le réformer.

A S.A. fait valoir qu’en l’espèce, B n’aurait prouvé ni d’avoir averti son employeur
de son incapacité de travail le premier jour de son absence, ni de lui avoir remis le
certificat médical le troisième jour de son absence. Les juges de première instance
auraient à tort déclaré le licenciement abusif.

Ce serait à juste titre que B aurait été licencié pour absence injustifiée à partir du
jeudi, 28 août 2006 jusqu’au lundi, 1er septembre 2006, désorganisant
complètement le service de l’employeur.

A S.A. demande en instance d’appel de déclarer le licenciement de B régulier et de
la décharger des condamnations intervenues à son encontre en première instance.

A titre subsidiaire, elle demande de ramener les montants alloués à de plus justes
proportions.

                                          2
B demande la confirmation du jugement entrepris dans la mesure où il a déclaré le
licenciement abusif et condamné A S.A. à lui payer la somme de 7 486,84 €.

La Cour retient que par lettre recommandée du 1er septembre 2006 B a été licencié
avec effet immédiat pour ne pas s’être présenté à son lieu de travail depuis le 29
août 2006.

Le 29 août 2006 a été un mardi et le 1er septembre 2006 un vendredi, de sorte qu’il
s’agit d’une absence de quatre jours ouvrables.

Il résulte de la déclaration du témoin C qu’il avait accompagné B chez son médecin
et ensuite à la poste ou celui-ci a envoyé le certificat médical à son employeur.

Il résulte encore des pièces versées en cause et notamment d’un certificat médical
du docteur D que B a été en arrêt de maladie du 29 août 2006 au 1er septembre
2006. A S.A. n’a pas ailleurs pas contesté la réalité de la maladie de B.

Les juges de première instance en disant que « comme le tribunal du travail l'a déjà
souligné dans le jugement avant dire droit du 20 mai 2008, B ne pouvait se douter
que l'Entreprise des Postes et Télécommunications mettrait plus de deux jours pour
délivrer à l'employeuse la lettre ayant contenu le certificat médical de sorte qu'il ne
saurait être question dans son chef d'une désinvolture susceptible de constituer une
faute grave au sens de l'article 27 de la loi du 24 mai 1989 » et que, se référant à un
jurisprudence de la Cour du 08 janvier 2009, no. rôle 33960 a fait une correcte
appréciation tant en droit qu’en fait des éléments de la cause en disant que
l’absence de trois jours de B, non couvert par l’article 121-6 du code du travail, est
justifiée par son état de maladie dûment documenté par un certificat médical de
sorte que cette absence ne peut constituer un motif suffisamment grave pour
justifier un licenciement avec effet immédiat.

Il y a dès lors lieu de confirmer le jugement entrepris dans la mesure où il a déclaré
le licenciement du 1er septembre 2006 abusif et condamné A S.A. à payer à B une
indemnité de procédure de 3 546,50 €.

C’est encore par une juste appréciation des éléments de la cause que les juges de
première instance ont fixé à 2 940,34 € le dommage matériel et à 1 000 € le
dommage moral accru à B du fait de son licenciement abusif.

En conséquence, il convient de confirmer, par adoption de ses motifs, le jugement
entrepris du 10 mars 2009.

A S.A. et B réclament une indemnité de procédure de 1 000 €.

                                          3
La demande de A S.A. en allocation d’une indemnité de procédure n’est pas
fondée, étant donné que la partie déboutée de son action et devant assumer tous les
dépens ne peut bénéficier des dispositions de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

Etant donné qu’il est inéquitable de laisser à charge de B les frais non compris dans
les dépens, il y a lieu de lui allouer une indemnité de procédure de 1 000 €.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé et en déboute ;

confirme le jugement du 10 mars 2009 ;

rejette la demande de A S.A. basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile ;

condamne A S.A. à payer à B une indemnité de procédure de 1 000 € ;

condamne A S.A. aux frais et dépens de l’instance.

                                         4
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

            Audience publique du dix-sept mars deux mille onze

Numéro 35693 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                        I

                                     Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social
à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 21 janvier 2010,

comparant par Maître Alain BINGEN, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch,

                                       et:

B, demeurant à L-,

intimée aux fins du prédit exploit MERTZIG,

comparant par Maître Filipe VALENTE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                              II

                                          Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social
à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN
de Luxembourg du 4 mai 2010,

comparant par Maître Alain BINGEN, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch,

                                              et:

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le Ministre du
Travail et de l’Emploi, dont les bureaux sont établis à L-2763 Luxembourg, 26,
rue Zithe, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, et pour autant que
de besoin par le Ministre d’Etat, dont les bureaux sont établis à Luxembourg, 4,
rue de la Congrégation,

intimé aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ----------------------------------------------------------

                                LA COUR D’APPEL:

Par requête, déposée le 5 mai 2008, B a fait convoquer la s.à r.l. A devant le
Tribunal du Travail de Diekirch pour s’entendre condamner à lui payer la
somme de 25.820 euros + p.m. du chef du préjudice subi suite du fait de son
licenciement qu’elle qualifie d’abusif.

Par jugement rendu le 9 janvier 2009, le tribunal a déclaré abusif le licenciement
avec préavis notifié le 28 février 2007. La demande en indemnisation a été
réservée, conformément aux conclusions des parties.

Par jugement rendu le 4 décembre 2009, la s.à r.l. A a été condamnée à payer
à B la somme de 7.760 euros à titre d’indemnité compensatoire de préavis, la
somme de 1.940 euros du chef d’indemnité de départ, la somme de 222,64
euros pour dommage matériel et la somme de 3.880 euros pour dommage
moral.

                                          2
De ce jugement, la s.à r.l. A a relevé appel par exploit d’huissier du 21 janvier
2010 à l’encontre de B et par exploit d’huissier du 4 mai 2010 à l’encontre de
l’Etat pour le voir intervenir dans le litige.

B a été engagée par la société A par contrat de travail oral à partir du 1er
décembre 2001. Elle a été licenciée par courrier du 28 février 2007. Il y est écrit
« Suite à notre résiliation orale du 24 février 2007, vous demandez oralement
d’exercer votre droit au congé parental à plein temps avec effet au 1er avril
2007. Nous acceptons votre demande sous condition que notre relation de
travail cesse de plein droit le 30 septembre 2007 ».

B a demandé les motifs de son licenciement par lettre recommandée du 13
mars 2007 et par courrier du 28 mars 2007, les motifs lui ont été indiqués.

Dans le jugement du 9 janvier 2009, les premiers juges ont qualifié le
licenciement notifié le 28 février 2007 de « licenciement avec préavis » au sens
des articles L-124-1 du Code du travail.

Les premiers juges, après avoir analysé la lettre de motivation du 28 mars 2007,
ont dit qu’elle ne satisfait pas aux critères de précision requise. L’indication de
motifs imprécis équivalant à une absence de motifs, le licenciement a été
déclaré abusif.

Dans son jugement du 4 décembre 2009, le tribunal a dit que B a droit à une
indemnité de préavis de 4 mois en raison du fait qu’elle était au service de la
société A pendant plus de 5 ans et la somme de 7.760 euros lui a été allouée
de ce chef.

En raison de son ancienneté, elle a obtenu une indemnité de départ de 1.940
euros.

En ce qui concerne le dommage matériel, le tribunal a fixé la période de
référence à 4 mois à partir de la date d’expiration du préavis légal et il a alloué
la somme de 222,64 euros à B qui constitue la différence entre son ancien
salaire et le salaire touché auprès du nouvel employeur.

Le préjudice moral a été fixé par le tribunal à la somme de 3.880 euros.

L’appelante fait grief aux premiers juges d’avoir alloué une indemnité
compensatoire de préavis de 4 mois à l’intimée. Elle se réfère au jugement du 9
janvier 2009 qui a retenu que le licenciement, intervenu le 28 février 2007 est à
considérer comme un licenciement avec préavis et elle soutient que le préavis a
commencé le 1er mars 2007 et a pris fin le 30 septembre 2007.

L’appelante affirme encore que l’intimée a bénéficié à partir du 1er avril 2007
jusqu’au 30 septembre 2007 d’un congé parental et qu’elle s’est vue octroyer
pendant cette période une indemnité pour congé parental de 1.710,90 euros par
mois.

                                      3
L’appelante se réfère aux dispositions de l’article L.124-6, alinéa 1er du Code du
travail qui prévoit « que la partie qui résilie le contrat à durée indéterminée sans
y être autorisée par l’article L.124-10 ou sans respecter les délais de préavis
visés aux articles L.124-4 et L.124-5 est tenue de payer à l’autre partie une
indemnité compensatoire de préavis égale au salaire correspondant à la durée
du préavis, ou, le cas échéant, à la partie de ce délai restant à courir ».

L’article précité prévoit deux cas où une indemnité de préavis doit être payée, à
savoir l’hypothèse d’un licenciement immédiat pour motifs graves déclaré non
justifié envisagée par l’article L.124-10 (1) et le cas du non respect du délai de
préavis des articles L.124-4 et L.124-5 du Code du travail en cas de
licenciement avec préavis.

En l’espèce, il résulte de la lettre de résiliation du contrat de travail du 28 février
2007 que l’employeur a résilié le contrat avec effet au 30 septembre 2007.

L’intimée soutient qu’aux termes de l’article L-234-47 (1) du Code du travail, le
contrat de travail est suspendu pendant la durée du congé parental, de sorte
qu’il y aurait eu brusque rupture du contrat de travail sans respect des délais de
préavis.

L’appelante prétend que la suspension du contrat de travail pendant la durée du
congé parental n’implique pas une suspension du délai de préavis ayant
commencé à courir avant la prise d’effet du congé parental.

Dans le jugement du 9 janvier 2009, les premiers juges ont dit que le
licenciement est à qualifier de licenciement avec préavis au sens des articles
124-1 et suivants du Code du travail. Ce jugement n’étant pas attaqué par
l’appel, cette qualification est définitive. En l’espèce, le préavis est de 4 mois et
ce délai a été respecté par l’employeur, qui a résilié le contrat avec préavis de 6
mois et ceci avant le début du congé parental.

Il s’en suit que par réformation de la décision entreprise, aucune indemnité de
préavis n’est due à l’intimée.

L’appelante n’attaque pas le jugement entrepris en ce qu’il a alloué une
indemnité de départ à l’intimée.

Par contre, elle reproche aux premiers juges d’avoir accordé tant un dommage
matériel que moral à l’intimée.

L’intimée relève appel incident sur ce point et conclut à se voir attribuer un
dommage matériel de 333,96 euros et un dommage moral de 6.000 euros.

Il résulte des pièces du dossier que l’intimée bénéficiait d’un congé parental à
partir du 1er avril 2007 jusqu’au 30 septembre 2007. Dès le lendemain, 1er
octobre 2007, elle a travaillé pour un salaire plus ou moins équivalent auprès de
la société Café Saint Laurent Mortaguense s.à r.l., dont elle est la gérante
administrative et actionnaire à 51% d’après les pièces versées en cause.

                                        4
Il résulte de ces éléments qu’elle n’a subi aucun préjudice matériel, de sorte que
l’appel de la société A doit être déclaré fondé sur ce point. Il en est de même du
préjudice moral qui n’est pas établi en cause. Le jugement entrepris doit partant
également être réformé sur ce point.

L’intimée soutient encore que les salaires de janvier à mars 2007 ne lui ont pas
été réglés et elle conclut à voir enjoindre à l’appelante de verser les extraits de
compte pour cette période.

L’appelante a versé les extraits de compte desquels il se dégage que les
salaires de décembre 2006 jusqu’à mars 2007 inclus ont été réglés. Cette
demande n’est partant pas fondée.

L’Etat du Grand-Duché de Luxembourg indique dans ses conclusions du 20
septembre 2010 qu’il n’a pas de revendications à formuler.

L’intimée conclut à l’allocation d’une indemnité de procédure sur base de
l’article 240 du Nouveau code de procédure civile. Cette demande doit être
rejetée, eu égard à l’issue du litige.

                                   PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit les appels ;

dit l’appel incident non fondé ;

dit l’appel principal fondé ;

réformant:

dit non fondée la demande de B en allocation d’une indemnité de préavis, d’un
dommage matériel et d’un dommage moral ;

décharge l’appelante des condamnations prononcées à son encontre de ces
chefs ;

confirme la décision entreprise en ce qu’elle a alloué une indemnité de départ à
B;

dit non fondée la demande de l’intimée basée sur l’article 240 du Nouveau code
de procédure civile ;

condamne l’intimée à tous les frais et dépens des deux instances.

                                        5
"