text:
                                                                                1

   La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, quatrième
chambre, siégeant en matière de relevé de la déchéance résultant
de l’expiration d’un délai pour agir en justice et statuant en
chambre du conseil, a rendu le quatorze octobre deux mille neuf
l'arrêt qui suit:

                                  Entre:

   la société anonyme de droit suisse AAA, établie et ayant son
siège social à XXX, inscrite au registre de commerce et des sociétés en
Suisse sous le numéro ………………, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

  demanderesse,

  comparant par Maître François MOYSE, avocat (I), demeurant à
Luxembourg;

                                     et:

   la société anonyme BBB, établie et ayant son siège social à YYY,
inscrite au registre de Commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro …….., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  défenderesse,

  comparant par Maître Guy LOESCH, avocat (I), demeurant à
Luxembourg.

  ______________________________________________________

                           LA COUR D’APPEL:

   Par requête déposée le 9 juillet 2009, la société anonyme de droit
suisse AAA, établie et ayant son siège social à XXX (Suisse), a sollicité
le relevé de la forclusion résultant de l’expiration du délai pour interjeter
appel contre un jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale suivant la procédure civile, rendu le
16 janvier 2009 et déboutant la société AAA de sa demande en
paiement dirigée contre la société BBB.
                                                                               2

   Conformément aux dispositions de l’article 156 du n.c.p.c. et de la
Convention de La Haye du 15 novembre 1965 le jugement du 16
janvier 2009 a été signifié par exploit du 10 avril 2009 à la société AAA.

   Celle-ci a eu connaissance du jugement en date du 20 avril 2009,
date où elle a reçu copie de l’exploit lui envoyé également par lettre
recommandée.

   L’article 1 de la loi du 22 décembre 1986 relative au relevé de la
déchéance résultant de l’expiration d’un délai imparti pour agir en
justice dit que « si une personne n’a pas agi en justice dans le délai
imparti, elle peut, en toutes manières, être relevée de la forclusion
résultant de l’expiration du délai si, sans qu’il y ait eu faute de sa part,
elle n’a pas eu en temps utile connaissance de l’acte qui a fait courir le
délai ou si elle s’est trouvée dans l’impossiblité d’agir ».

    Selon l’article 3 de la même loi « La demande n’est recevable que si
elle est formée dans les quinze jours à partir du moment où l’intéressé
a eu connaissance de l’acte faisant courir le délai ou à partir de celui où
l’impossibilité d’agir a cessé ».

   La société BBB conclut à l’irrecevabilité de la demande au motif que
le délai de quinzaine de l’article 3 de la loi du 22 décembre 1986 n’a
pas été observé.

   La société AAA fait valoir qu’elle a été dans l’impossibilité d’agir
jusqu’au 26 juin 2009, date à laquelle son assemblée générale
extraordinaire a accordé l’autorisation d’interjeter appel.

  Elle explique qu’elle a ignoré que son avocat avait déposé son
mandat au mois de septembre 2008 et qu’elle n’a dès lors pas pu lui
nommer un successeur en temps utile pour l’audience des plaidoiries
du 3 décembre 2008.

   Elle explique en outre que le droit d’appel des sociétés anonymes
suisses est conditionné par une décision de l’assemblée générale
extraordinaire des actionnaires, qu’à la date du 2 juin 2009 le quorum,
tant en capital qu’en droit de vote, n’a pu être atteint lors de
l’assemblée organisée et que la nouvelle assemblée générale
extraordinaire des actionnaires, qui a finalement accordé l’autorisation,
n’a pu être convoquée que pour le 26 juin 2009.

    La société BBB conteste que la société AAA se fût trouvée dans
l’impossibilité d’agir.

   Par l’impossibilité d’agir il faut entendre les circonstances qui
s’opposent à l’action en justice à partir de la prise d’effet du délai pour
agir.
                                                                             3

   En l’occurrence l’ignorance du dépôt du mandat de l’avocat
antérieurement au point de départ du délai d’appel, à savoir le 10 avril
2009, n’a nullement mis la société AAA dans l’impossibilité d’interjeter
appel endéans le délai d’appel, délai qui ne venait à expiration que le 4
juin 2009.

   L’argumentation de la société AAA quant aux exigences du droit
suisse est également sans fondement.

   En effet, d’un côté, il n’est pas établi que le droit suisse subordonne
l’exercice de la voie de recours à l’autorisation de l’assemblée générale
et n’admette pas que le conseil d’administration ou le délégué à la
gestion journalière puissent prendre toute mesure d’urgence.

  D’un autre côté, si l’autorisation de l’assemblée générale avait été
nécessaire rien n’aurait à partir du 20 avril 2009 empêché la
convocation de l’assemblée générale antérieurement au 2 juin 2009, le
délai de convocation n’étant que de 20 jours.

  Il s’ensuit que la société AAA ne peut pas se prévaloir d’une
impossibilité d’agir déduite de l’absence d’autorisation de l’assemblée
générale antérieure au 26 juin 2009.

    La société AAA n’a donc pas prouvé s’être trouvée dans
l’impossibilité d’agir.

   La demande en relevé est à rejeter alors que la société AAA a eu en
temps utile, à savoir dès le 20 avril 2009 connaissance de l’acte qui a
fait courir le délai, délai qui a duré jusqu’au 4 juin 2009, et qu’elle ne
s’est pas trouvée dans l’impossibilité d’agir.

  Comme la société AAA agit en dehors des conditions d’application
de la loi du 22 décembre 1986, il ne se conçoit pas que la recevabilité
de la demande soit à examiner au regard des dispositions de l’article 3.

                           PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, statuant contradictoirement en
matière de relevé de la déchéance résultant de l’expiration d’un délai
pour agir en justice,

  rejette la demande de la société AAA ;

  condamne la société AAA aux frais et dépens de l’instance.
                                                                         4

   Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de
Luxembourg, quatrième chambre, siégeant en matière de relevé de la
déchéance résultant de l’expiration d’un délai pour agir en justice et
statuant en chambre du conseil, où étaient présents:

  FOLSCHEID Irène,                       présidente de chambre,
  HEYARD Carlo,                          premier conseiller,
  GANTREL Annette,                       première conseillère,
  SCHWARTZ Marcel,                       greffier.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                                                        1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du quatorze octobre deux mille neuf.

Numéro 35201 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                Entre:
A, pizzaïolo, demeurant à (…),
    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy Engel
de Luxembourg en date du 20 mars 2009, admis au bénéfice de l’assis-
tance judiciaire,
    comparant par Maître Claude Derbal, avocat à Luxembourg,
                                   et:
B, agent de service, demeurant à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Guy Engel, admise au bénéfice de
l’assistance judiciaire,
    comparant par Maître Benoît Arnauné-Guillot, avocat à Luxem-
bourg.

                          LA COUR D’APPEL:

    Par une ordonnance contradictoire rendue le 13 juin 2008, le juge des
référés de Luxembourg, réglant les mesures provisoires durant la
procédure de divorce des parties, a rejeté la demande reconventionnelle
de A en obtention d’un droit de visite et d’hébergement concernent
l’enfant mineur commun C, né le (…) ; a accordé à A pour l’enfant
mineur D, né le (…), un droit de visite à exercer à raison d’une rencontre
par mois au service Treffpunkt à Dudelange, selon les modalités à con-
                                                                           2

venir avec ce service ; a fixé l’affaire pour continuation des débats à une
audience ultérieure et a réservé les frais et les dépens.

    A a, par exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg
du 20 mars 2009 régulièrement relevé appel de cette ordonnance qui n’a
pas fait l’objet d’une signification.

     L’appelant qui insiste sur le fait qu’il a, nonobstant sa volonté
contraire, été privé de contact réel avec ses enfants depuis un certain
temps, conclut à la réformation de la décision déférée qu’il estime
reposer sur une motivation erronée. A défaut d’admission de sa demande
principale – reconnue comme problématique dans les circonstances
spécifiques de l’espèce – tendant à l’obtention d’un droit de visite et
d’hébergement normal, non autrement restreint dès à présent, il sollicite
un droit de visite spécialement aménagé, mais régulier destiné à rétablir
progressivement les liens entre le père et ses enfants. Il préconise, en
outre, de soumettre C à un traitement pédopsychiatrique afin de le
« guérir … des craintes qu’il éprouverait d’être enlevé, sinon de les
atténuer de manière à renouer des liens normaux avec son père ». A
souligne qu’il n’y aurait aucune raison l’empêchant d’entretenir des
relations normales avec D, ni d’ailleurs avec C, dont la peur injustifiée à
son égard, serait entretenue par la mère.

    L’intimée conclut à la confirmation de la décision déférée. Subsi-
diairement, elle ne s’oppose toutefois pas à ce que le père se voie
concéder un droit de visiter limité dans le temps à exercer dans un
endroit neutre et sous la surveillance de tierces personnes.

     Maître Nathalie BARTHELEMY, prenant la parole au nom des
enfants, indique qu’il n’y a effectivement plus eu de relations régulières
entre le père et ses enfants depuis un moment. Les rencontres au service
Treffpunkt n’ont, souvent du fait de la mère, pas pu se dérouler comme
prévues par le juge du premier degré en ce qui concerne D. Il n’y aurait
cependant aucune raison de priver le père de tout contact avec ce fils.
L’attitude de C envers son père ne se serait pas améliorée. Il resterait très
réticent et ses craintes n’auraient nullement disparu. L’opportunité d’un
traitement pédopsychiatrique en vue de la reprise de relations entre
l’appelant et ce fils est mentionnée.

    Force est de constater qu’il résulte du rapport d’expertise dressé le 25
février 2008 par la psychothérapeute-psychanalyste Judith SCHWEIT-
ZER que les craintes de l’enfant C – que la mère entretient peut-être –
trouvent leur origine dans le comportement du père qui à l’occasion d’un
droit de visite menaçait de ne plus restituer les enfants à leur mère, voire
de les emmener définitivement en (…), où A entretient, semble-t-il, un
autre ménage (femme et enfant). L’enfant, déjà déstabilisé par la sépa-
                                                                          3

ration de ses parents, a été évidemment terrorisé par les menaces pro-
férées par son père et il le reste. Comme il est impossible de déceler si
ces craintes sont justifiées ou reposent sur une plaisanterie cruelle – du
plus mauvais goût –, de A, le recours à un traitement médical destiné à
guérir l’enfant voire à le raisonner ne se conçoit pas. Face à la peur
immense, à la souffrance intense de l’enfant suscitées par le compor-
tement, pour le moins déraisonnable, du père (cf. rapport d’expertise et
déclarations de Maître Nathalie BARTHELEMY), il ne saurait à l’heure
actuelle et, a fortiori, à l’époque de la décision dont appel, lui être
imposé de prendre contact avec lui.

    L’ordonnance de première instance est donc à confirmer sur ce point.

    La décision prise par le juge des référés au sujet de D, dont les liens
avec le père sont à entretenir, est également appropriée et à maintenir.

    L’appel n’est donc pas davantage fondé à cet égard.

     Le non-respect des décisions de référé en matière de droit de visite
des enfants étant pénalement sanctionné, il s’avère inopportun de prévoir
à titre supplémentaire une astreinte.

     La demande en obtention, sous peine d’astreinte, de la part de
l’intimée de renseignements mensuels, non autrement déterminés, relatifs
à la scolarité et au traitement thérapeutique des enfants est à rejeter. La
mesure sollicitée, d’ailleurs non spécialement motivée, est imprécise et
irréalisable (demande indistincte pour les deux enfants ; quel traitement
médical – à le supposer avéré – est-il visé ; contenu et objet des
renseignements – des bilans médicaux et scolaires ne sont pas émis
mensuellement).

    A ne justifie pas le caractère erroné de la décision prise en première
instance en matière de frais. Comme le ministère d’avocat n’est pas
prévu dans la présente procédure, Maître Claude DERBAL est, en outre,
à débouter de sa demande en distraction des frais des deux instances.

     Il s’ensuit que l’appel n’est pas fondé et que l’ordonnance déférée
est à confirmer.
                                                                         4

                             Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé, statu-
ant contradictoirement,

    déclare l’appel de A recevable ;

    le dit non fondé ;

    confirme l’ordonnance déférée ;

    déboute A de ses demandes tendant à l’obtention, sous peine
d’astreinte, de renseignements concernant la scolarité et le traitement
médical des enfants, et à assortir l’exercice de son droit de visite d’une
astreinte ;

    condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel ;

     déboute Maître Claude DERBAL de sa demande en distraction des
frais des deux instances.
"


text:
                                                                           1

Arrêt en matière de relevé de la déchéance résultant de l’expiration du
délai d’appel.

Audience publique du quatorze octobre deux mille neuf.

Numéro 35367 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                Entre:
A société anonyme, établie et ayant son siège social à (…),
    demanderesse aux termes d’une requête en relevé de la déchéance
résultant de l’expiration d’un délai imparti pour agir en justice déposée
le 26 août 2009,
    comparant par Maître Murielle Brouillet, avocat à Luxembourg,
                                   et:
B, sans état connu, demeurant à (…),
    défendeur aux fins de la susdite requête,
    comparant par Maître Régis Santini, avocat à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL:

     Les parties ont été convoquées en la personne de leurs litis-
mandataires respectifs par lettre recommandée du 31 août 2009 pour être
entendues en la chambre du conseil de la Cour le lundi 21 septembre
2009 à 16 heures 15. A ladite audience, Maître Murielle Brouillet a
donné lecture de la requête. Les mandataires des parties furent entendus
en leurs moyens et explications. Sur ce, l’affaire a été prise en délibéré et
à l’audience publique d’aujourd’hui, la Cour a rendu l’arrêt qui suit.
                                                                             2

     Par requête du 26 août 2009, la société A SA, se fondant sur la loi du
22 décembre 1986 relative au relevé de la déchéance résultant de
l’expiration d’un délai pour agir en justice, a demandé à être relevée de la
déchéance résultant de l’expiration du délai d’appel ayant couru à son
encontre comme suite à la signification du jugement rendu contradic-
toirement entre parties le 10 juin 2009 par le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg et l’ayant condamnée à payer à B le montant de 45.000 €
avec les intérêts légaux comme il est indiqué audit jugement, outre une
indemnité de procédure de 500 €.

    La grosse exécutoire a été signifiée à la société A le 2 juillet 2009 à
l’adresse de son siège social à (…), suivant les formalités de la signifi-
cation « à domicile », telles que prévues à l’article 155, 6) NCPC.

    Le jugement ayant été signifié le 2 juillet 2009, le délai d’appel de 40
jours, tel que fixé à l’article 571 NCPC, avait donc apparemment expiré
le mardi 11 août à 24.00 heures.

     Il y a lieu de faire observer d’abord que, suivant les explications de
la partie requérante, la société A est domiciliée à la susdite adresse chez
la société C SA. Son litismandataire n’aurait eu connaissance de l’acte de
signification qu’à partir du 21 août 2009 où l’avocat de B lui avait notifié
une copie de l’exploit de signification.

     A défaut de contestations y relativement, la Cour admet que
l’intéressée n’a effectivement, par le biais de son avocat, eu connaissance
de l’acte ayant fait courir le délai d’appel que le 21 août 2009 et que
partant la requête du 26 août 2009 a été formée dans le délai de
quinzaine prévue à l’article 3 de la loi susvisée du 22 décembre 1986.
Elle est donc à déclarer recevable.

     Aux termes de l’article 1er de la prédite loi, « si une personne n’a pas
agi en justice dans le délai imparti, elle peut, en toutes matières, être
relevée de la forclusion résultant de l’expiration du délai si, sans qu’il y
ait eu faute de sa part, elle n’a pas eu, en temps utile, connaissance de
l’acte qui a fait courir le délai ou si elle s’est trouvée dans l’impossibilité
d’agir ».
                                                                           3

     Pour être relevée de la déchéance, la partie requérante commence par
mettre en doute les diligences et vérifications légales que l’huissier
certifie avoir entreprises dans l’acte de signification, manière de procéder
qui aurait été d’autant plus lourde de conséquences que la signification
aurait eu lieu en période de vacances.

    Faisant grief à l’huissier de justice de ne pas avoir entrepris les
démarches nécessaires pour se mettre effectivement en rapport avec le
destinataire de l’acte, elle se fonde sur les articles 157 et 160 NCPC pour
soutenir qu’à défaut, suivant la requérante, d’établissement connu de A à
ladite adresse, l’huissier aurait dû adresser l’acte « au domicile élu de
Maître Catherine Graff », soit le litismandataire de A en première ins-
tance.

    Pour autant que la partie requérante ait entendu contester la validité
de la signification en cause, la Cour fait observer que, pour déterminer si
le relevé de forclusion doit être accordé, il ne lui appartient pas
d’apprécier la régularité de la signification.

    Il est en effet clair que, par définition, la procédure de relevé de
forclusion n’est concevable que s’il y a effectivement forclusion, laquelle
suppose préalablement une notification valable ayant fait courir le délai
du recours.

    La nullité de la signification ne peut donc constituer un cas de relevé
de forclusion.

     Le contrôle de la régularité de la signification échappe à la présente
juridiction ; son examen incombe à la Cour au cas où elle serait saisie
d’un appel du jugement en cause, abstraction faite de l’instance portant
sur le relevé de forclusion.

     La partie requérante a ensuite fait valoir que sa domiciliataire C SA
est en dissolution et que cette dernière aurait failli à l’informer de la
signification litigieuse. Elle reconnaît que le contrat de domiciliation
conclu avec C n’a pas été dénoncé à ce jour et que, conformément à
l’inscription au registre de commerce et des sociétés, la société A est
donc toujours domiciliée chez cette dernière.

     La partie B, de son côté, s’est défendue de devoir pâtir de la
défaillance de la société domiciliataire. Elle indique avoir fait parvenir le
12 juin 2009 à l’avocat de A SA son décompte de clôture de l’affaire en
lui posant un délai jusqu’au 19 juin courant pour le paiement, sous peine
de faire procéder à la signification du jugement en vue de son exécution.
Et la partie requérante d’écrire le 20 juillet 2007 à l’avocat adverse pour
                                                                           4

qu’il lui indique la date à laquelle il a fait procéder à la signification du
jugement litigieux.

     Il résulte de ces données que la partie A, qui entendait relever appel
du jugement de condamnation, savait pertinemment que la partie adverse
allait procéder à la signification du jugement et elle devait prendre ses
dispositions.

     Si elle voulait connaître la date limite pour relever appel, rien ne
l’aurait empêchée de s’adresser à son domiciliataire ou d’intervenir
encore une fois auprès de l’avocat adverse, immédiatement après le 20
juillet, pour avoir communication de l’acte de signification au lieu de
laisser traîner les choses jusqu’au 19 août 2009 où elle avait pensé à
demander copie de l’acte de signification à l’avocat adverse.

     Il suit de ces observations que la partie requérante aurait pu, par son
avocat, prendre connaissance en temps utile de l’acte de signification
litigieuse et que partant elle ne remplit pas les conditions pour être
relevée de la déchéance résultant de l’expiration du délai d’appel.

                               Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de relevé de la
déchéance résultant de l’expiration d’un délai imparti pour agir en
justice, statuant contradictoirement,

    reçoit la requête,

    la dit non fondée et la rejette,

    condamne la partie requérante aux frais et dépens de l’instance en
relevé de déchéance.
"


text:
                                 Arrêt référé

            Audience publique du 14 octobre deux mille neuf

   Numéro 34673 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                Entre:

   la société anonyme A),

  appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Geoffrey
GALLE d’Esch/Alzette en date du 23 mars 2009,

   comparant par Maître Lex THIELEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

   la société anonyme B),

   intimée aux fins du susdit exploit GALLE du 23 mars 2009,

   comparant par Maître Danielle HOSCHEID, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Le 29 septembre 2008, B) S.A. établit à l’égard de A) S.A. une facture
portant sur le montant de 14.300.- euros T.V.A.C..

    Se prévalant de ce que A) S.A. refuse de lui régler cette facture, malgré
rappel et mise en demeure, B) S.A. dépose le 27 janvier 2009 une requête
auprès du juge des référés sur la base des articles 919 et 920 du nouveau
code de procédure civile aux fins de l’obtention d’une provision portant sur
le montant facturé, resté impayé.

    Par ordonnance du 16 février 2009 rendue sur la base de l’article 922 du
nouveau code de procédure civile, le juge des référés enjoigne à A) S.A. de
régler, dans les 15 jours de la notification de la décision, le montant de
14.300.- euros à B) S.A., avec les intérêts légaux à partir 10 décembre 2008
jusqu’à solde.

    Par exploit d’huissier du 23 mars 2009, A) S.A. interjette régulièrement
appel contre le titre exécutoire N° 127/2009 délivré le 10 mars 2009 par le
juge des référés sur la base de l’ordonnance du 16 février 2009.

    L’appelante demande que, par voie de réformation de l’ordonnance du
10 mars 2009, elle soit déchargée de toute condamnation.

    L’intimée conclut au rejet de l’appel.

    C) est un des administrateurs de A) S.A., ainsi que d’autres sociétés qui
ont pour objet la promotion immobilière.

    D) est un des administrateurs de B) S.A..

    A l’appui de son appel, A) S.A. fait valoir que c’est D) -et non B) S.A.-
qui a en 2008 contacté C) pour « lui proposer ses services d’intermédiaire
pour la recherche d’acquéreurs, respectivement de locataires, des biens
immobiliers lui appartenant en propre ou appartenant à ses sociétés ».

    L’appelante soutient, d'autre part, que lorsque D) se présente début
octobre 2008 au bureau de C) afin de se faire régler la facture » du 29
septembre 2008, celui-ci conteste la facture oralement, en son principe et en
son montant, les contestations étant celles détaillées dans l’acte d’appel.

    S’il est par conséquent constant en cause que A) S.A. a reçu la facture
au plus tard début octobre 2008, l’intimée conteste cependant toute
contestation de la facture.
                                                                                3

    Par attestation testimoniale du 17 septembre 2009, E) déclare avoir été
présent lorsque D) « a remis en main propre une facture pour A) à … C) »,
et que « cette facture a été immédiatement, formellement contestée
verbalement ».

    Cette attestation n’est cependant d’aucune précision, ne permettant pas
de déterminer quand la facture faisant l’objet de l’attestation testimoniale a
été remise, ni même si c’est une facture émanant de B) S.A., à fortiori s’il
s’agit de la facture litigieuse.

    Par ailleurs, l’attestation ne fait état d’aucune contestation concrète et
précise.

    Si l’appelante soutient, par ailleurs, qu’elle n’a « plus eu aucune
nouvelle de la part de la société B) S.A., respectivement de (D), jusqu'à
réception de l’ordonnance de paiement » du 16 février 2009, B) S.A.
produit cependant une lettre recommandée de mise en demeure adressée le
10 décembre 2008 par le mandataire de B) S.A. à A) S.A., sollicitant
paiement de la facture du 29 septembre 2008 pour le 19 décembre 2008 au
plus tard.

    Par ailleurs, A) S.A. ne forme pas contredit alors qu’elle se voit notifier
l’ordonnance du 16 février 2009 lui enjoignant de régler à B) S.A. le
montant de la facture qu’elle aurait contestée.

    Au vu de l’ensemble de ces éléments, les contestations que A) S.A.
oppose dans son acte d'appel à la facture du 29 septembre 2008, consistant
essentiellement à affirmer qu’il n’y aurait pas facture acceptée, entre autres,
parce qu’il n’aurait pas eu de relations contractuelles entre A) S.A. et B)
S.A., que celles-ci se seraient déroulées entre D) et C), ne sauraient être
qualifiées de sérieuses au sens de l’article 933 alinéa 2 du nouveau code de
procédure civile.

     L’appelante étant en sa qualité de partie succombante à condamner aux
frais et dépens de l'instance d'appel, sa demande en obtention d'une
indemnité de procédure est à dire non fondée.

    L’intimée ne justifiant pas de la condition de l'iniquité posée par l'article
240 du nouveau code de procédure civile, sa demande en obtention d'une
indemnité de procédure est également à rejeter.

                              PAR CES MOTIFS :
                                                                             4

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

   reçoit l’appel,

   le dit non fondé,

   partant, confirme l’ordonnance N° 127/2009 du 10 mars 2009,

   rejette les demandes présentées sur la base de l’article 240 du Nouveau
code de procédure civile,

   condamne l’appelante aux frais et dépens de l'instance d'appel.
"


text:
Ordonnance commerciale IIe N° 1214/09

Audience publique tenue le mercredi, 14 octobre deux mille neuf, à quinze heures, par
Nous Odette PAULY, 1er vice-président du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
présidant la chambre commerciale du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, assistée
du greffier Mireille REMESCH.
_______________________________________________________________________

Dans la cause

                                          entre:

la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(...), représentée par son gérant unique actuellement en fonctions, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (...) ;

élisant domicile en l’étude de Maître Guy LOESCH, avocat, demeurant à Luxembourg,

demanderesse, comparant par Maître Guy LOESCH, avocat susdit, assisté de Maître
Tom LOESCH, avocat, demeurant à Luxembourg,

                                             et:

la société à responsabilité limitée SOC.2.) S. à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(...), représentée par ses gérants actuellement en fonctions, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (...) ;

défenderesse, comparant par Maître Pit RECKINGER, avocat, assisté de Maître Yves
PRUSSEN, avocat, les deux demeurant à Luxembourg.

_______________________________________________________________________

Vu les requête, ordonnance et exploit d’assignation ci-après annexés.

Après avoir entendu en Notre audience du 28 septembre 2009 les mandataires des
parties en leurs conclusions.

Nous avons rendu à l’audience publique de ce jour

                               l’ o r d o n n a n c e qui suit :

Par exploit de l’huissier de justice Pierre Biel de Luxembourg du 18 septembre 2009 la
société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. a fait donner assignation à la société à

                                              1
responsabilité limitée SOC.2.) S.à r.l. à comparaître devant le vice-président du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour voir
enjoindre à la société à responsabilité limitée SOC.2.) S.à r.l. de fournir à la société à
responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. au titre de sa créance résultant de son assignation
au fond du 2 mars 2009, une sûreté sous la forme d’une garantie bancaire à première
demande ou d’une sûreté d’ordre personnel ou d’ordre réel, d’un montant en principal de
112.500.000,- EUR, sinon 103.000.000,- EUR, ou tout autre montant même supérieur à
déterminer par le tribunal, voir dire que faute par la société à responsabilité limitée
SOC.2.) S.à r.l. de fournir la sûreté endéans le délai fixé, la créance de la société à
responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. deviendra immédiatement exigible.

A l’appui de sa demande, la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. expose qu’en
date du 19 décembre 2008 BQUE.1.) a conclu un contrat de prêt d’un montant de
123.000.000,- EUR avec, d’une part, la demanderesse, en qualité de garant et de co-
obligée, et, d’autre part la société d’investissement à capital variable SOC.3.) SICAV, dont
la demanderesse était l’actionnaire unique, que par contrat de gage premier en rang
portant sur 75% des actions détenues dans SOC.3.) du même jour, la société à
responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. a contracté l’obligation de garantir l’exécution des
obligations incombant à l’emprunteur SOC.3.).

Il résulte du dossier que le 3 février 2009, suite à différents incidents, la Banque a
dénoncé avec effet immédiat le contrat de prêt et a notifié en date du 20 février 2009 à la
demanderesse l’exécution du gage portant sur les actions d’SOC.3.), suite au non-
remboursement de la dette.

Par arrêt de la Cour d’appel du 3 juin 2009 l’ordonnance du juge des référés ayant mis les
prédites parts de société sous séquestre a été réformée. La Cour a retenu que la
réalisation du gage est conforme à la convention des parties et aux dispositions de la loi
du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, que la dénonciation du prêt à
SOC.3.) et la réalisation du gage premier en rang furent faites dans des conditions de
régularité apparentes.

Lors d’une assemblée du 10 juillet 2009, l’actionnaire unique de BQUE.1.) Luxembourg a
approuvé la scission de cette dernière par constitution de deux nouvelles sociétés, la
société anonyme Banque Havilland S.A. et la société de titrisation la société à
responsabilité limitée SOC.2.) S.à r.l. dont l’actif comprend entre autres « le bénéfice de
toutes les garanties et autres sûretés sous n’importe quelle forme garantissant le
Portefeuille de Prêts, ainsi que tous droits et obligations dérivant des documents de
sûretés pertinents, y compris tous les actifs donnés en sûretés qui ont été appropriés par
la Société, notamment les actions dans SOC.3.) Sicav Sif ».

La société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. soutient que les biens actuels de la
société à responsabilité limitée SOC.2.) S.à r.l. ne sont pas de nature à lui accorder la
protection légale prévue par l’article 297(1) de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales et qu’il y a dès lors urgence d’enjoindre à la défenderesse de lui
fournir une sûreté censée couvrir l’intégralité de sa créance.

Quant à la recevabilité de la demande

Après avoir exposé sa vue des faits la société à responsabilité limitée SOC.2.) S.à r.l. a
soulevé la nullité de l’exploit d’huissier introductif d’instance, ainsi que de la requête et de

                                               2
l’ordonnance du 17 septembre 2009 au motif que suivant extrait publié au Mémorial du 29
août 2009 le contrat de domiciliation signé par la demanderesse et son domiciliataire a été
résilié avec effet immédiat le 31 juillet 2009, de sorte que la société demanderesse n’a
plus de siège social.

A l’audience les mandataires de la société à responsabilité limitée SOC.2.) S.à r.l. ont
déclaré renoncer au moyen de nullité résultant de l’absence de siège social pour le cas où
la demanderesse apporterait la preuve de la conclusion d’un nouveau contrat de
domiciliation. Néanmoins dans sa note déposée en cours de délibéré la défenderesse a
maintenu son moyen de nullité eu égard au fait que la nouvelle convention permet au
domiciliataire de la résilier à tout moment avec effet immédiat.

En vertu de l’article 153 du Nouveau Code de procédure civile « Tout acte d’huissier de
justice indique à peine de nullité ... ... 2) b) si le requérant est une personne morale : sa
forme, sa dénomination et son siège social. » Une fausse indication de domicile ou de
siège social est une nullité de forme soumise aux exigences de l’article 264 alinéa 2 du
Nouveau Code de procédure civile. Ce texte est de la teneur suivante : « Aucune nullité
de forme des exploits ou des actes de procédure ne pourra être prononcée que s’il est
justifié que l’inobservation de la formalité, même substantielle, aura pour effet de porter
atteinte aux intérêts de la partie adverse ».

Les termes de « porter atteinte aux intérêts » sont considérés comme étant synonymes de
« causer grief ».

Il appartient à celui qui allègue le grief qui a prétendument causé l’irrégularité, d’en établir,
et l’existence, et le lien de causalité entre l’irrégularité et le grief (JURISCLASSEUR :
Nullité des actes de procédure ; vices de forme, fascicule no 137, no 73).

La notion du grief visé par l’article 264 alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile ne
comporte aucune restriction (Cour de cassation no 18/03 du 20 mars 2003, numéro 1959
du registre). Le grief susceptible de conduire à l’annulation doit être apprécié in concreto,
en fonction des circonstances de l’espèce. Ainsi, le grief peut être considéré comme étant
constitué chaque fois que l’irrégularité a pour conséquence de déranger le cours normal
de la procédure.

Une irrégularité dommageable peut donc être celle qui désorganise la défense de
l’adversaire (Cour, 23 janvier 2008, no 31038 du rôle).

Toutefois, la circonstance, que le contrat de domiciliation a été résilié et que suite à la
publication de cette dénonciation la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. ne
dispose plus de siège social à ladite adresse, n’est pas de nature à entraîner la nullité de
l’acte étant donné que cette inexactitude n’a pu laisser aucun doute, dans l’esprit de la
partie défenderesse, quant à l’identité de la partie demanderesse et n’a par conséquent
pas pu induire en erreur la société à responsabilité limitée SOC.2.) S.à r.l. sur cette
identité ou déranger cette dernière dans l’organisation de sa défense. Ce d’autant plus
qu’une nouvelle convention de domiciliation vient d’être signée.

La demande présentée par la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. dans le délai
de la loi, est dès lors à déclarer recevable en la pure forme.

                                               3
La société à responsabilité limitée SOC.2.) S.à r.l. conteste que la société à responsabilité
limitée SOC.1.) S.à r.l. soit titulaire d’une créance certaine et liquide née antérieurement à
la publication de la scission.

La créance invoquée par la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. résulte de
l’assignation au fond d’une demande tendant à voir ordonner à la société à responsabilité
limitée SOC.2.) S.à r.l. la restitution des actions détenues par BQUE.1.) comme
conséquence de l’exécution de son gage en premier rang, sous peine d’une astreinte, à
voir condamner la défenderesse à lui payer la somme de 103.000.000,- EUR à titre de
préjudice matériel et moral et en ordre subsidiaire à voir condamner la défenderesse à lui
payer la somme de 112.500.000,- EUR.

La société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. reconnaît que sa créance n’est pas
encore échue, étant donné qu’il s’agit d’une créance de dommages-intérêts dont
l’instruction est pendante devant le juge du fond. La partie demanderesse soutient que
même les titulaires d’une créance litigieuse peuvent requérir une sûreté et que le seul
critère à retenir est celui d’une créance non échue.

L’article 297 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales
dispose que : « (1) Les créanciers des sociétés participant à la scission, dont la créance
est antérieure à la date de publication des actes constatant la scission prévue à l’article
302 peuvent, nonobstant toute convention contraire, dans les deux mois de cette
publication, demander au magistrat présidant la chambre du tribunal d’arrondissement,
dans le ressort duquel la société débitrice a son siège social, siégeant en matière
commerciale et comme en matière de référé, la constitution de sûretés pour des créances
échues ou non échues au cas où l’opération de scission réduirait le gage de ces
créanciers. La demande est rejetée si le créancier dispose de garanties adéquates ou si
celles-ci ne sont pas nécessaires, compte tenu de la situation financière des sociétés
participant à la scission. La société débitrice peut écarter cette demande en payant le
créancier même si la créance est à terme.
Si la sûreté n’est pas fournie dans le délai fixé, la créance devient immédiatement
exigible.
(2) Dans la mesure où un créancier ou un obligataire de la société scindée n’a pas eu
satisfaction de la part de la société à laquelle l’obligation a été transférée conformément
au projet de scission, les sociétés bénéficiaires sont tenues solidairement pour cette
obligation.
La responsabilité solidaire des sociétés bénéficiaires est toutefois limitée à l’actif net
attribué à chacune d’entre elles. »

Le commentaire de cet article résultant des travaux parlementaires est de la teneur
suivante : « Article 297 Cet article reprend les règles de protection des créanciers des
sociétés participant à la scission telles qu’elles sont prévues à l’article 12 de la directive.
Les mêmes règles de protection se trouvent d’ailleurs inscrites à l’article 268 à propos de
l’opération de fusion. Il convient cependant de préciser que l’article 297, pour éviter tout
malentendu, parle à la fois des créances échues et non échues pour souligner que ce
sont toutes les créances nées avant la publication du projet de scission qui sont visées.
Le texte de l’article 268 peut en effet laisser un doute à ce sujet, même si le commentaire
de l’article exprime clairement l’idée que c’est à la fois le porteur de créances échues et
non échues qui est protégé, à condition bien entendu que ce créancier disposait déjà de
garanties avant la scission. Il est par ailleurs prévu que si une obligation a été clairement
attribuée dans le projet de scission à une société bénéficiaire, la responsabilité de celle-ci

                                              4
n’est pas limitée. Toutefois, un créancier qui n’a pas trouvé pleine satisfaction auprès de
cette société peut réclamer le solde des autres sociétés bénéficiaires qui en sont
solidairement responsables. Cette responsabilité est toutefois limitée à l’actif net attribué à
chacune d’entre elles. »

Tant les lois belge que française diffèrent de la disposition luxembourgeoise en cette
matière, malgré le fait que ces textes ont une même origine européenne, soit l’article 12
de la SIXIÈME DIRECTIVE DU CONSEIL du 17 décembre 1982 fondée sur l’article 54
paragraphe 3 point g) du traité et concernant les scissions des sociétés anonymes
(82/891/CEE) retenant que :

 « 1. Les législations des États membres doivent prévoir un système de protection
adéquat des intérêts des créanciers des sociétés participant à la scission pour les
créances nées antérieurement à la publication du projet de scission et non encore échues
au moment de cette publication.
2. À cet effet, les législations des États membres prévoient au moins que ces créanciers
ont le droit d’obtenir des garanties adéquates lorsque la situation financière de la société
scindée ainsi que celle de la société à laquelle l’obligation sera transférée conformément
au projet de scission rend cette protection nécessaire et que ces créanciers ne disposent
pas déjà de telles garanties. (1) JO no L 61 du 5.3.1977, p. 26. »

Toutefois, l’origine commune des textes français, belge et luxembourgeois permet de se
référer aux jurisprudences étrangères en matière de fusion et de scission de sociétés.

Il appert clairement du commentaire de l’article 297(1) de loi modifiée concernant les
sociétés commerciales qu’il vise toutes les créances échues et non échues nées avant la
publication du projet de scission.

Il y a donc lieu de définir le terme « créance », ainsi que de distinguer entre l’existence de
la créance de la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. et les caractères revêtus
par cette créance.

Quant à la créance

Conformément au lexique de termes juridiques l’expression « créance » est généralement
utilisée pour désigner le droit d’exiger la remise d’une somme d’argent.

En prévoyant dans l’article 297(1) alinéa 1 in fine la faculté pour la société débitrice
d’écarter la demande en payant le créancier, le législateur visait indubitablement seules
les créances de sommes d’argent comme fondement de la présente demande.

La présente action n’est donc ouverte ni au créancier d’une obligation de faire, ni à celui
d’une obligation de donner. Cette conclusion est confirmée par un arrêt de la chambre
commerciale de la Cour de cassation française du 15 juillet 1992.

En l’occurrence, la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. demande en ordre
principal la restitution des actions représentant le capital d’SOC.3.) par elle données en
gage de sorte que sa demande se basant sur ce chef est à rejeter.

                                              5
En droit, l’inexécution de l’obligation de faire se résout finalement en dommages-intérêts
et à ce titre la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. réclame en ordre subsidiaire
la réparation de son dommage par l’allocation d’une somme de 112.500.000,- EUR.

Partant il y a lieu de savoir à quel moment cette créance est née dans le patrimoine de la
société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l..

Quant à l’existence de la créance

Conformément à l’exploit introductif d’instance du 2 mars 2009 la société à responsabilité
limitée SOC.1.) S.à r.l. base sa demande sur la responsabilité contractuelle de la
Kauphing Bank, notamment l’exécution fautive de ses obligations.

Les moments où l’on peut situer la naissance de la créance de réparation de la victime
sont nombreux, s’agissant du préjudice résultant de l’inexécution il y a lieu de distinguer si
au moment où le créancier introduit l’action en responsabilité contractuelle l’inexécution
est d’ores et déjà consommée ou si une exécution satisfactoire est encore possible. Dans
le premier cas, c’est au jour de l’inexécution et partant du dommage qu’il faut situer la
naissance du droit à réparation du créancier. Dans le second cas, puisque le débiteur
peut imposer l’exécution en nature, même en cours d’instance, dès lors qu’elle présente
encore un intérêt pour le créancier, le préjudice consécutif à l’inexécution n’existe de
façon avérée qu’au jour du jugement condamnant le débiteur à réparer. La date du
jugement coïncide avec celle du dommage. (cf. Jurisclasseur Code civil article 1382 à
1383 fasc. 201).

Ainsi conformément au développement qui précède, la créance litigieuse réclamée en
ordre subsidiaire et se basant sur une obligation dont en ordre principal l’exécution en
nature est exigée, n’est pas encore née dans le patrimoine de la société à responsabilité
limitée SOC.1.) S.à r.l. à la date de la publication des actes constatant la scission.

En effet, la naissance d’une créance d’une somme d’argent dans le patrimoine de la
société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. dépend des suites d’une instance encore
pendante et à l’heure actuelle, il n’est pas possible de préjuger du sort de la demande de
la société SOC.1.) S.à r.l., ni de l’existence même de ladite créance, de sorte que la
société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. n’est pas titulaire d’une créance née
antérieurement à la date de la publication des actes constatant la scission comme l’exige
le prédit article 297 de la loi modifiée du 10 août 1915 pour donner ouverture à la
présente demande.

Quant aux caractères de la créance

Il résulte clairement de l’article 297(1) de la loi modifiée du 10 août 1915 que les
créanciers de dettes non échues peuvent faire valoir leurs droits en vue de la protection
de leurs intérêts.

La partie défenderesse invoque des jurisprudences belge et française décidant qu’une
créance purement éventuelle, n’étant ni certaine, ni liquide, ne peut permettre une action
sur base de l’article 297(1) précité.

La partie défenderesse base son raisonnement sur les conditions auxquelles est soumise
une créance servant de base à une saisie conservatoire. La saisie conservatoire du droit

                                              6
commercial a pour effet de mettre sous main de justice les biens appartenant au débiteur
pour l’empêcher d’en disposer. En l’espèce, la partie demanderesse requiert la
constitution d’une garantie à son seul bénéfice, une mesure assurant une protection plus
efficace qu’une saisie conservatoire, étant donné que le bénéficiaire de la sûreté
demandée n’a pas à affronter le concours des autres créanciers de la société
défenderesse. Dans cet ordre d’idée la conclusion s’impose que par analogie la créance
du demandeur soit certaine dans son principe.

La créance doit également être liquide. L’évaluation est nécessaire pour le défendeur qui
doit être fixé sur le montant des prétentions de son créancier au cas où pour écarter la
présente demande il veut payer le montant à ce dernier, comme le prévoit l’article 297(1)
alinéa 1er in fine de la loi modifiée du 10 août 1915.

Ce raisonnement se trouve confirmé par un arrêt de la chambre commercial de la Cour de
cassation française du 16 juillet 1985 qui exige du créancier d’une somme d’argent qu’il
justifie, à une date antérieure à la publication du projet de fusion, du caractère certain
liquide et exigible de sa créance. Les textes en matière de fusion et scission étant
identiques sur le point en litige, les décisions en matière de fusion sont transposables aux
scissions.

En considération de ce développement la demande de la société SOC.1.) S.à r.l. est à
rejeter pour n’être ni certaine dans son principe, ni liquide.

Quant aux demandes reconventionnelles

La société SOC.2.) S.à r.l. demande paiement d’une indemnité de 10.000,- EUR pour
procédure abusive et vexatoire et d’une indemnité de procédure de 5.000,- EUR sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Il a été longtemps considéré que l’exercice d’une action en justice, de même que la
défense à une telle action ne dégénéraient en abus que s’ils constituaient un acte de
malice ou une erreur grossière équipollente au dol. Depuis un arrêt de la Cour de
cassation française du 10 janvier 1994 (BCI numéro 310), il est admis que « toute faute
dans l’exercice des voies de droit est susceptible d’engager la responsabilité des
plaideurs » (cf. Cour d’appel , Civil, 21.3.2002, no du rôle 25297).

Une faute engage la responsabilité civile de la partie demanderesse à l’égard de la partie
défenderesse, si cette dernière prouve avoir subi un préjudice (cf. Cour 16 février 1998,
no 21687 et 22631 du rôle).

Indépendamment du fait qu’en l’espèce, aucun préjudice n’est prouvé ni même allégué,
au vu des éléments de la cause, aucune faute n’est établie, on ne saurait dire que la
demanderesse aurait agi de façon téméraire ou avec une légèreté blâmable, de sorte que
cette demande est à rejeter.

Faute par la partie défenderesse de justifier en quoi il serait inéquitable de laisser à sa
charge des sommes par elle exposées et non comprises dans les dépens la demande
basée sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile est à abjuger.

                                 Par ces motifs:

                                             7
Nous Odette PAULY, 1er vice-président du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
présidant la chambre commerciale du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, statuant
contradictoirement,

recevons la demande en la pure forme ;

la déclarons recevable ;

rejetons la demande principale ;

rejetons les demandes reconventionnelles en allocation d’indemnités pour procédure
abusive et vexatoire et basée sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;

laissons les frais de l’instance à charge de la demanderesse.

                                           8
"


text:
                                                                     1

Arrêt civil.

Audience publique du quatorze octobre deux mille neuf.

Numéro 29865 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, sans état particulier, demeurant à (…),
    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre
Kremmer de Luxembourg en date du 3 mars 2004,
    comparant par Maître Arsène Kronshagen, avocat à Luxembourg,
                                    et:
1) B, employé,
2) C, employée,
3) D, employée, et
4) E, employée, les quatre demeurant à (…),
    intimés aux fins du susdit exploit Pierre Kremmer,
    comparant par Maître Didier Schönberger, avocat à Luxembourg.

                        LA COUR D’APPEL:

    Revu l’arrêt du 10 mai 2006 par lequel la Cour a reçu, par
réformation du jugement du 29 janvier 2004 (rôle n° 75252), la demande
en rescision pour cause de lésion du compromis de vente du 10 décembre
1999 introduite par A contre les consorts B,C,D et E et nommé un
collège de trois experts avec la mission de déterminer le prix réel et
sérieux de l’immeuble litigieux.
                                                                           2

    Vu le rapport dressé par les experts Paule JOURDAIN, Jean-Claude
HENGEN et Sandro MATTIOLI le 31 janvier 2007 et déposé au greffe
de la Cour le 16 mars 2007.

     L’appelant A demande à la Cour de dire qu’il y a lésion, de pronon-
cer la rescision de la vente et de dire que les acheteurs sont tenus de faire
le choix prévu à l’article 1681 du code civil dans un délai de trois
semaines à compter de la signification de l’arrêt, sous peine d’une
astreinte de 225 € par jour de retard. Il sollicite encore l’allocation de
1.500 € sur base de l’article 240 du NCPC.

     Les intimés B,C,D et E concluent à l’annulation du rapport d’exper-
tise et demandent à la Cour de dire qu’il n’existe pas de lésion dans le
chef de l’appelant et, faisant droit à leur appel incident contre le rejet de
leur demande reconventionnelle de première instance, de dire que l’arrêt
tiendra lieu d’acte authentique de vente et d’ordonner au Conservateur
des Hypothèques de procéder à sa transcription. Ils concluent en ordre
subsidiaire à la nomination d’un nouveau collège d’experts, et plus
subsidiairement, à un complément d’expertise aux fins déterminées dans
le dispositif de leurs conclusions. Ils demandent encore la condamnation
de l’appelant à leur payer 129.899,60 € au titre d’une astreinte prononcée
par un jugement du 8 mars 2001 ayant condamné l’appelant à passer acte
devant notaire pour le compromis de vente litigieux, 180.705,76 € du
chef de loyers indûment perçus et de doublement de la taxe
d’enregistrement, subsidiairement au titre de dommages-intérêts pour
inexécution dolosive de la convention de vente les ayant empêchés de
percevoir les loyers, ainsi que 500.000 € pour le préjudice qu’ils subiront
du fait qu’ils devront entamer des travaux de réfection beaucoup plus
onéreux que s’ils avaient été réalisés en 1999, et d’ordonner la
compensation avec la créance éventuelle de l’appelant au titre du
supplément du juste prix qu’ils devraient lui régler. Ils sollicitent enfin
l’allocation de 4.000 € sur base de l’article 240 du NCPC.

    L’appelant conclut au rejet de ces demandes des intimés.

     Sa demande en jonction du présent rôle (n° 29865) aux rôles
numéros 30171 et 30597 est à rejeter, étant donné que d’une part la
jonction avec le rôle n° 30171 a déjà été opérée par l’arrêt du 10 mai
2006 qui a déclaré l’appel du 8 avril 2004 enrôlé sous ce numéro
irrecevable et que d’autre part il n’existe pas de lien de connexité
suffisant entre l’appel enrôlé sous le n° 30597 et le présent litige pour
qu’il soit indiqué dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice
de toiser les deux appels par un seul et même arrêt.
     Les intimés concluent à l’annulation du rapport d’expertise pour
violation du principe du contradictoire et lésion de leurs droits.
                                                                           3

     Dès lors qu’il ressort des éléments du dossier que les experts avaient
régulièrement convoqué les intimés à la visite, le 13 décembre 2006 à
16h30, de l’immeuble à expertiser, mais que ceux-ci n’avaient
délibérément pas assisté à celle-ci, qu’il n’incombait pas aux experts de
les convoquer une seconde fois avant la rédaction de leur rapport afin de
recueillir leur prise de position, tel qu’ils le prétendent, mais qu’il leur
appartenait de soumettre à ces derniers leurs pièces et observations après
la visite de l’immeuble constituant le début contradictoire des opérations
d’expertise ou de solliciter le cas échéant une réunion à ces fins ou une
lecture du rapport, ce qu’ils avaient largement le temps de faire jusqu’au
dépôt du rapport d’expertise au greffe de la Cour, le 16 mars 2007, et
qu’il n’incombait pas non plus aux experts, dessaisis de leur mission par
le dépôt du rapport, de prendre position quant aux critiques formulées
par le mandataire des intimés dans des courriers qu’il leur a adressés
postérieurement, les experts n’ont nullement violé le principe du
contradictoire ni lésé les droits des intimés, de sorte que le moyen de
nullité de ces derniers est à rejeter, la prétendue exécution technique
critiquable de la mission d’expertise ne constituant par ailleurs pas une
cause de nullité du rapport.

    Contrairement à l’argumentation des intimés, les experts ont
correctement rempli leur mission en ce qu’ils ont utilisé une méthode
d’évaluation retenue par les juridictions, tablant sur le prix du terrain et
le coût de la construction à l’époque de la vente, sous déduction de la
dépréciation résultant de la vétusté, qu’ils ont tenu compte des données
du marché immobilier à l’époque de la vente en se référant pour
l’évaluation du terrain à la vente d’un immeuble qui, de par sa situation
dans une rue adjacente, dans le secteur de forte densité et la zone à
caractère mixte, tel qu’il ressort du plan de la localité, est plus
comparable à l’immeuble à évaluer que celui préconisé par les intimés,
qu’ils ont retenu dans cette évaluation une plus-value adéquate et qu’ils
ont encore correctement estimé la valeur de la construction au jour de la
vente par application des indices du coût de construction appropriés et
d’une moins-value pour vétusté adéquate.

    Le rapport dressé par l’expert Robert KOUSMANN le 29 janvier
2008 et versé au dossier par les intimés n’est pas à écarter du seul fait
qu’il est unilatéral, tel que l’entend l’appelant, dès lors que cette pièce a
été régulièrement communiquée et soumise au débat contradictoire des
parties, de sorte qu’elle est à prendre en considération au titre d’élément
de preuve conformément à l’article 64 du NCPC, de même que les
rapports unilatéraux des experts Gilles KINTZELE du 19 novembre
2002 et Marc OSTYN du 3 février 2006 produits par l’appelant.
    Les appréciations et la méthode d’estimation divergentes appliquées
par l’expert Robert KOUSMANN dans son rapport précité auquel se
réfèrent les intimés ne sont pas de nature à énerver les conclusions du
                                                                           4

rapport d’expertise contradictoire dans la mesure où il n’en résulte pas
que les experts judiciaires se soient trompés ou qu’ils n’aient pas
correctement analysé toutes les données leur soumises, ce d’autant plus
que le rapport d’expertise contradictoire est encore corroboré par les
deux rapports KINTZELE et OSTYN, dont les appréciations et
conclusions sont beaucoup plus proches de celles des trois experts
judiciaires que de celles, très divergentes, de l’expert KOUSMANN.

     Les demandes des intimés en annulation du rapport d’expertise et en
institution de nouvelles mesures d’instruction sont partant à rejeter.

     Il convient dès lors d’entériner les conclusions du rapport d’expertise
contradictoire aux termes duquel la valeur de l’immeuble vendu s’élevait
au jour du compromis de vente, le 10 décembre 1999, à 250.700 € et de
retenir en conséquence que la différence entre le prix de vente convenu
de 86.763 € (3.500.000 francs) et la valeur réelle de l’immeuble vendu,
soit (250.700 – 86.763) = 163.937 €, est supérieure à sept douzièmes de
la valeur réelle de l’immeuble, soit 146.242 €, et que le vendeur a partant
été lésé de plus de sept douzièmes au sens de l’article 1674 du code civil.

    L’action en rescision de la vente est partant à admettre et il convient
d’accorder aux acheteurs un délai pour effectuer le choix prévu à l’article
1681 du code civil, sans qu’il y ait cependant lieu d’assortir ce délai
d’une astreinte, sans préjudice des conséquences de droit à tirer de son
éventuelle inobservation.

    Il suit de ce qui précède que l’appel incident des intimés quant à leur
demande tendant à voir dire que l’arrêt tiendra lieu d’acte authentique de
vente et à voir ordonner sa transcription au registre des hypothèques
n’est pas fondé.

    Tel que l’oppose à bon droit l’appelant, la demande des intimés en
paiement de 129.899,60 € au titre d’une astreinte prononcée par un
jugement du 8 mars 2001 est irrecevable pour constituer une demande
nouvelle en instance d’appel.

     Dès lors qu’il résulte d’une part des stipulations du compromis de
vente que les effets de la vente et l’entrée en jouissance des acquéreurs
sont subordonnés à la passation de l’acte notarié et au paiement du prix
lors de la signature de celui-ci, de sorte que la convention n’a pas produit
d’effet, et qu’il ressort d’autre part des développements qui précèdent
que la réticence de l’appelant à passer cet acte était justifiée, tant la
demande des intimés du chef de loyers indûment encaissés et de
doublement de la taxe d’enregistrement que celles en dommages-intérêts
pour perte de loyers et augmentation du coût des travaux de réfection à
exécuter ne sont pas fondées, de même que, par voie de conséquence,
                                                                           5

leur demande en compensation de ces prétendues créances avec le
supplément de prix à régler.

    Etant donné qu’au vœu du compromis de vente il n’y a eu ni
transfert de propriété de l’immeuble vendu entre parties ni paiement du
prix, le choix prévu à l’article 1681 du code civil revient en fait pour les
intimés soit à payer le juste prix retenu ci-dessus, sous la déduction d’un
dixième, tel que prévu à cet article, soit à renoncer à l’acquisition, les
conditions d’application de l’article 1682 n’étant pas remplies en
l’espèce.

    Eu égard à la décision de réformation, il convient de décharger
l’appelant des condamnations au paiement d’une indemnité pour
procédure abusive et vexatoire et d’une indemnité de procédure
prononcées à son encontre en première instance.

    Le litige n’étant pas encore entièrement vidé par le présent arrêt, il
convient de réserver les demandes des parties en allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel et les frais.

                             Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    statuant en continuation de l’arrêt du 10 mai 2006,

    rejette la demande de A tendant à la jonction du présent rôle aux
rôles numéros 29865, 30171 et 30597 ;

    dit que A a été lésé de plus de 7/12ièmes dans le prix de vente de
l’immeuble ;

    partant admet son action en rescision du compromis de vente du 10
décembre 1999 ;

   accorde aux consorts B,C,D et E un délai jusqu’au 15 janvier 2010
pour effectuer le choix prévu à l’article 1681 du code civil ;

    dit leur appel incident non fondé ;

    décharge A des condamnations au paiement d’une indemnité pour
procédure abusive et vexatoire et d’une indemnité de procédure ;
                                                                 6

     déclare la demande des consorts B,C,D et E en paiement de
l’astreinte irrecevable ;

    dit leurs demandes du chef de loyers, de doublement de la taxe
d’enregistrement et de dommages-intérêts non fondées ;

   renvoie l’affaire devant le magistrat de la mise en état ;

   réserve les indemnités de procédure et les frais.
"


text:
                                     Arrêt civil

              Audience publique du 14 octobre deux mille neuf

    Numéros 33293 et 34698 du rôle.

    Composition:

    Julien LUCAS, président de chambre;
    Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
    Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  I) E n t r e :

    1. la société coopérative de droit belge Assurances A), établie et
ayant son siège social à Bruxelles, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions, représentée au Grand-Duché de
Luxembourg par sa succursale A), établie et ayant son siège social à
Luxembourg, faisant le commerce sous la marque commerciale B),
représentée par son directeur,

    2. la société à responsabilité limitée C),

    appelantes aux termes des exploits d’un exploit de l’huissier de justice
Carlos CALVO de Luxembourg en date du 7 janvier 2008,

   comparant par Maître Jean KAUFFMAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

    la société anonyme d’assurances D),

    intimée aux fins du susdit exploit CALVO du 7 janvier 2008,
                                                                               2

   comparant par Maître Christian POINT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                  II) E n t r e :

    1. la société coopérative de droit belge Assurances A), établie et
ayant son siège social à Bruxelles, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions, représentée au Grand-Duché de
Luxembourg par sa succursale A), établie et ayant son siège social à
Luxembourg, faisant le commerce sous la marque commerciale B),
représentée par son directeur,

    2. la société à responsabilité limitée C),

    appelantes aux termes des exploits d’un exploit de l’huissier de justice
Carlos CALVO de Luxembourg en date du 5 mars 2009,

   comparant par Maître Jean KAUFFMAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

    la société anonyme d’assurances D),

    intimée aux fins du susdit exploit CALVO du 5 mars 2009,

   comparant par Maître Christian POINT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                            LA COUR DAPPEL :

    Le 29 juin 2004, un incendie d’origine criminelle s’est déclaré dans un
immeuble sis à Luxembourg, rue du Fort Neipperg. L’auteur du crime ne fut
pas identifié. L’assurance D) a indemnisé le propriétaire de l’immeuble pour
les dégâts y causés. Estimant que l’incendie est dû à une faute du locataire
qui exploite au rez-de-chaussée un Snack, la société D) a assigné la société
A) et la société C) devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour
                                                                                3

s’entendre condamner solidairement à payer à la requérante la somme de
10.986,48.- euros.

    Par jugement du 13 novembre 2007, le tribunal a retenu que le locataire
a commis une faute en n’insistant pas auprès du propriétaire de l’immeuble
de faire aménager un dispositif de verrouillage à la porte de la cave, donnant
accès au local où le feu a pris naissance. Il a en conséquence dit fondée la
demande sur la base de l’article 1733 du code civil et a condamné les
défenderesses in solidum au payement de la somme réclamée.

     Par exploit d’huissier du 7 janvier 2008, les sociétés A) et C) ont
régulièrement relevé appel de ce jugement, non signifié. Elles donnent à
considérer que le régime de responsabilité très rigoureux instauré à charge
du locataire doit être tempéré par les dispositions des articles 1729 et 1732
du code civil. Elles insistent plus particulièrement sur le fait que l’accès à la
cave louée se faisait par la porte principale de l’immeuble, restée ouverte,
alors que le propriétaire faisait exécuter aux étages des travaux de remise en
état. Comme la porte de la cave n’était pas munie d’une serrure, le locataire
ne pouvait la fermer. D’après les appelantes, la cause exclusive de
l’incendie réside dans la faute du bailleur qui a laissé ouverte la porte
principale, rendant ainsi l’immeuble accessible à tout le monde. Comme le
locataire s’est exonéré de la présomption de responsabilité qui pèse sur lui,
la demande adverse doit être rejetée. Les appelantes concluent à la
réformation du jugement attaqué.

    Les appelantes ont fait signifier le 5 mars 2009 un acte d’appel
complémentaire pour solliciter la condamnation de l’intimée au payement
de la somme de 5.824,40.- euros correspondant au dommage causé aux
objets appartenant au locataire C) par le fait de l’incendie.

     L’intimée D) relève que le régime de la responsabilité spéciale du
locataire prévue à l’article 1733 du code civil est basé sur son obligation de
restitution. Afin de s’exonérer de la présomption de responsabilité pesant
sur lui, il doit rapporter la preuve de l’absence de faute dans son chef. Cette
preuve ne serait pas rapportée en l’espèce alors qu’il lui appartenait soit de
munir lui-même la porte de sa cave d’un système de verrouillage, soit de
mettre le bailleur en demeure de le faire. Elle conclut au rejet des deux
appels.

    Les premiers juges ont correctement énoncé les principes de
responsabilité du locataire en cas d’incendie, principes auxquels la Cour
renvoie. Ils ont toutefois fait une application erronée de ces principes dans
le cas d’espèce en ne tenant pas suffisamment compte des éléments
constants en cause. Il ressort en effet du procès-verbal no 41 de la police
judiciaire qu’au jour du crime, l’immeuble sinistré était vide. En effet le
                                                                                4

snack exploité au rez-de-chaussée par la société C) fut fermé auparavant par
le Ministère de la Santé pour des problèmes d’hygiène. La Cour ignore si ce
fait fut porté à la connaissance du bailleur. Le reste de l’immeuble était
inoccupé alors que le bailleur procédait à d’importants travaux de remise en
état.

     Il ressort encore du rapport d’expertise E) du 6 juillet 2004 que l’accès
au sous-sol de l’immeuble à partir du rez-de-chaussée peut se faire sans
difficulté. La Cour en déduit que soit il n’y a pas de porte fermant cet accès,
soit il y a une porte mais qu’elle n’était pas munie d’un système de
fermeture. Au sous-sol, les diverses caves appartenant au bailleur ne sont
pas munies d’une porte ; seule la cave du locataire C) en comporte une,
mais elle n’est pas munie d’un dispositif de fermeture. Le bailleur, qui
connaissait l’aménagement de son immeuble, est censé connaître cet état de
choses.

     Au moment du sinistre, un seul ouvrier se trouvait dans l’immeuble ; il
était occupé au premier étage à enlever du papier peint. La porte d’entrée
principale n’était pas fermée à clef. Cette négligence est la seule cause de
l’incendie. Elle est soit imputable à l’ouvrier qui n’a pas pris la précaution
élémentaire de fermer la porte principale une fois entré dans l’immeuble,
soit au bailleur qui est à l’origine de la décision de faire exécuter des
travaux de remise en état, qui n’a pas donné des instructions strictes aux
divers corps de métier de fermer la porte en question. Le locataire, qui
n’était pas sur les lieux, n’a pas pu vérifier si la porte principale était
toujours fermée.

     Les premiers juges ont reproché au locataire de ne pas avoir rendu le
bailleur attentif au fait que la porte de sa cave n’était pas munie d’un
dispositif de verrouillage. Ce reproche ne porte pas dans la mesure où le
propriétaire était censé connaître ce fait. C’est lui qui a commis la
négligence de faciliter l’accès au sous-sol à partir du rez-de-chaussée et de
laisser la porte d’entrée principale non fermée pendant la durée des travaux.

    Aucune faute généralement quelconque ne peut être imputée au
locataire au cours de la journée du sinistre. Il échet dès lors de dire, par
réformation du jugement attaqué, qu’il s’est exonéré de la présomption de
responsabilité pesant sur lui. La demande adverse laisse donc d’être établie.

    Quant à la demande reconventionnelle

   Par conclusions notifiées en première instance le 11 avril 2007, la partie
A) fait valoir que l’incendie serait dû à la seule faute du bailleur ; ayant
                                                                                5

dédommagé son assuré pour les dégâts causés le 29 juin 2004, elle réclame
le remboursement de la somme de 5.824,40.- euros à l’assureur du bailleur.
La demande est basée sur l’article 1720 du code civil.

     Par acte d’appel séparé du 5 mars 2009, A) maintient cette demande.
L’appel est recevable pour avoir été fait dans les forme et délai de la loi. Il y
a lieu de joindre les deux affaires.

     L’article 1720 alinéa 2 du code civil dispose que le bailleur doit faire,
pendant la durée du bail, toutes les réparations qui peuvent devenir
nécessaires. Le bailleur a donc l’obligation d’entretenir la chose louée afin
qu’elle puisse servir à l’usage pour lequel elle a été louée. Il doit faire
exécuter à ses frais toutes les réparations rendues nécessaires soit par la
vétusté, soit par la force majeure. Il doit de même réparer le dommage causé
au locataire par un cas fortuit, entraînant des réparations à charge du
bailleur.

    Cette hypothèse est donnée en l’espèce. De par le fait de l’incendie, la
cave louée au locataire devait être remise en état. Les frais de cette remise
en état sont à charge du bailleur ; il en est de même de la réparation du
dommage causé par le cas fortuit au locataire.

    Il ressort d’une pièce versée que le dommage réparé par l’assureur du
locataire porte en partie sur des marchandises et du matériel entreposés dans
la cave sinistrée ainsi que sur le nettoyage de la cave. Il porte en outre sur
un mois de chômage immobilier. Ce volet du dommage n’est pas établi
alors qu’il est acquis en cause qu’au moment du sinistre, le restaurant
exploité par le locataire était fermé pour une cause étrangère à l’incendie.
La partie appelante n’a pas prouvé avoir subi un dommage spécial résultant
de la non-disponibilité de la cave pendant un mois de sorte que la somme de
619,73.- euros n’est pas due.

    Il ressort des développements qui précèdent que la demande
reconventionnelle est fondée pour la somme de 4.004,67.- euros.

   Les appelantes sollicitent l’octroi d’une indemnité de procédure. Cette
demande est à rejeter, la condition d’iniquité posée par la loi n’étant pas
remplie.

                              PAR CES MOTIFS :
                                                                              6

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport
oral,

    reçoit les deux appels en la forme,

    joint les affaires introduites sous les numéros du rôle 33293 et 34698,

    dit les appels fondés,

    réformant,

    dit la demande de la société d’assurances D) non fondée et en déboute,

    décharge les sociétés A) et C) des condamnations prononcées à leur
encontre,

    dit fondée pour 4.004,67.- euros la demande de l’appelante A) dirigée
contre l’intimée,

    condamne D) Assurances à payer la susdite somme à A) avec les
intérêts légaux à partir du jour du décaissement jusqu’à solde,

    rejette la demande des appelantes basée sur l’article 240 du NCPC,

     condamne l’intimée aux frais et dépens des deux instances avec
distraction au profit de Maître Jean Kauffman, avocat à la Cour, sur ses
affirmations de droit.
"


text:
                                                                          1

                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, quatorze octobre deux mille neuf.

Numéros 29162 et 30574 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

                                    -I-

A, (…), demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Tom
NILLES en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Esch-sur-Alzette en date du 08 juillet 2004,

comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

1) la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à (…),
inscrite au registre de commerce de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
                                                                             2

2) C, (…), et son épouse,

3) D, (…), les deux demeurant ensemble à (…),

intimés aux fins du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Roy REDING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

4) E, représentée par son collège des bourgmestre et échevins actuellement
en fonctions, assignée en la personne de son bourgmestre actuellement en
fonctions, établie à (…),

intimée aux fins du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Jean MEDERNACH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                   -II-

la société anonyme de droit luxembourgeois B S.A., établie et ayant son
siège social à (…), inscrite au registre de commerce de Luxembourg sous le
numéro (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alec MEYER
d’Esch-sur-Alzette en date des 08 et 15 septembre 2005,

comparant par Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

1) C, (…), et son épouse,

2) D, (…), les deux demeurant ensemble à (…),

intimés aux fins du prédit exploit MEYER,

comparant par Maître Roy REDING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

3) A, (…), demeurant à (…),

intimé aux fins du prédit exploit MEYER,

comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
                                                                                3

4) E, représentée par son collège des bourgmestre et échevins actuellement
en fonctions, assignée en la personne de son bourgmestre actuellement en
fonctions, établie à (…),

intimée aux fins du prédit exploit MEYER,

comparant par Maître Jean MEDERNACH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                        ---------------------------------
                       LA COUR D'APPEL :

Par jugement contradictoire du 25 mai 2004, le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, a débouté B de sa demande à
l’égard de C et de D ainsi qu’à l’égard de E et a rejeté les demandes des
défendeurs en octroi d’une indemnité de procédure. Le même jugement a dit
fondée en principe la demande de B à l’encontre de A et a sursis à statuer
pour le surplus en attendant l’issue de la procédure de reclassement en
milieu rural opérée par l’administration communale.

Par exploit du 8 juillet 2004, A a relevé appel de ce jugement. B a entrepris
la décision les 8 et 15 septembre 2005.

Par acte d'avoué à avoué, notifié le 15 juin 2009, B, demanderesse initiale, a
déclaré se désister purement et simplement de son action en concluant à voir
déclarer l’action éteinte.

Ce désistement d’action a été accepté par A et E. Les époux C et D,
représentés à l’audience par Maître Roy REDING déclarant n’avoir plus
mandat, n’ont pas pris position.

Dès lors que le désistement a pour effet d’éteindre l’action, aucune des
parties assignées initialement n’a intérêt à s’y opposer.

Il y a dès lors lieu de donner acte à B de son désistement valable.

                            Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

donne acte à B de ce qu'elle se désiste de l'action introduite par exploit de
l'huissier de justice du 23 octobre 1996 ;

décrète le désistement aux conséquences de droit ;

déclare éteinte l’action introduite ;
                                                                              4

au besoin, condamne B aux dépens.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


text:
  Demande en admission au bénéfice du régime de la gestion
contrôlée
  ______________________________________________________

  Appel du 20 mai 2009 de la société à responsabilité limitée AAA
avec siège social à XXX,

  comparant par Maître Marc KLEYR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                  contre:

    un jugement rendu en date du 15 mai 2009, par le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
sur requête déposée au greffe par Maître Marc KLEYR, agissant au
nom et pour compte de la susdite société en date des 1er et 7 juillet
2008 et tendant à obtenir le bénéfice des dispositions de l’arrêté grand-
ducal du 24 mai 1935 complétant la législation relative au sursis de
paiement, au concordat préventif de la faillite et à la faillite par
l’institution du régime de la gestion contrôlée.

  Audience publique du quatorze octobre deux mille neuf.

  Numéro 34845 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Marianne PUTZ, conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                         LA COUR D'APPEL :

  Par requêtes déposées au greffe du tribunal d'arrondissement de
Luxembourg les 1er et 7 juillet 2008 la société en commandite par
actions AAA a demandé son admission au bénéfice de la gestion
contrôlée.

  La requête a été motivée par les éléments suivants:
   AAA a un capital social de 2.039.100.- euros, détenu à raison de
99% par son actionnaire commanditaire, la société EEE, établie aux
Bermudes et à raison de 1% par son associé commandité, la société à
responsabilité limitée AAA (la "société de gestion"). AAA fait partie d'un
groupe important de sociétés (le "Groupe DDD"), qui était un
producteur d'éléments en aluminium pour l'industrie automobile
mondiale. AAA fonctionnait simplement comme société de holding et
société de financement intermédiaire au sein du Groupe DDD.

   En septembre 2002 la société CCC appartenant au groupe de
sociétés Fiat et dont AAA était une division a vendu son activité de
fonderie aluminium pour un montant de 495 millions d'euros à un
consortium d'investisseurs de capital privé. Cette acquisition a été
financée par des apports en capital en espèces pour 249 millions
d'euros de la part des investisseurs, des emprunts pour 71 millions
d'euros sous forme de facilité de crédit de rang prioritaire de la part des
banques et des emprunts de 175 millions d'euros sous forme de prêt
transitoire subordonné, mais de rang prioritaire.

   En juillet 2003 CCC a restructuré ces emprunts et offert et émis des
obligations (l' "Emprunt Obligataire") pour un montant principal total de
240 millions d'euros, les sommes provenant de l'émission de ces
obligations ayant été utilisées pour rembourser les 175 millions d'euros
d'emprunts sous forme de prêt transitoire subordonné, ainsi qu'une
partie des sommes redues sous forme de facilité de crédit et pour
payer les frais.

   En novembre 2006 AAA a procédé à la vente d'une partie de ses
activités à la société de droit méxicain FFF. En échange de cette vente
AAA devait recevoir un montant de 495,9 millions USD en espèces
ainsi qu'un droit participatif dans la société mexicaine, dénommé
"synthetic equity interest" (le "SEI"). Les sommes nettes provenant de
la convention avec FFF ont servi à couvrir des pertes opérationnelles, à
rembourser des dettes bancaires et d'autres dettes prioritaires en rang,
à payer les impôts sur la transaction et les frais y relatifs. AAA a ensuite
payé les intérêts redus sous l'Emprunt Obligataire et a remboursé une
partie du principal. Le SEI reçu en plus des sommes en espèces donne
droit d'obtenir un paiement de sortie dont la valeur sera déterminée par
référence à une certaine formule contenue dans la convention de SEI,
à la date choisie par le détenteur du SEI, mais seulement entre
septembre 2009 et septembre 2010 (la "Période de Monétisation"). La
valeur actuelle du SEI est approximativement de 48 millions USD, ceci
constitue beaucoup moins que la valeur qui pourra potentiellement être
réalisée, en des circonstances favorables, durant la Période de
Monétisation.

   En juillet 2007 et dans une logique de continuité de sa
restructuration, le Groupe DDD a vendu ses sociétés filiales italiennes
à GGG en Italie et ses participations dans HHH et III à JJJ. Comme
résultat de ces ventes les obligataires ont reçu paiement intégral des

                                 2
intérêts redus pour 2007 et un montant de 5,24 millions d'euros à titre
de remboursement en principal.

  L'Emprunt Obligataire continue actuellement à exister pour un
montant en principal de 200.358.000.- euros, le prochain paiement
coupon pour intérêts semestriels sera redû le 15 juillet 2008 et à ce
moment là un montant de 12.397.151,25 euros sera à payer.

   Ni ses liquidités disponibles actuellement, ni sa situation comptable
ne permettent à AAA de faire face à ce paiement et ainsi AAA sera en
défaut au sens de l'article 6.01 de la convention régissant l'Emprunt
Obligataire et si ce défaut de paiement d'intérêts perdure pour une
période de 30 jours, une conséquence supplémentaire de déchéance
au sens de l'article 6.02 de cette convention interviendra en ce que tout
le principal et les intérêts accrus mais non payés seront redus si les
détenteurs représentant au moins 25% du montant principal de
l'Emprunt Obligataire notifient une mise en demeure à la société par
laquelle ils la déclarent déchue du terme. Si ensuite les obligataires
réclament le paiement, AAA tombera nécessairement dans une
situation d'insolvabilité.

    La société requérante a fait valoir qu'il est dans l'intérêt de
l'intégralité de ses créanciers qu'elle soit admise au bénéfice de la
gestion contrôlée pour lui donner une protection adéquate contre les
actes d'exécution et pour lui permettre de poursuivre de manière
fructueuse sa restructuration sous forme de liquidation et de réalisation
des actifs, dont notamment l'intérêt économique qu'elle a dans le futur
paiement de sortie sous le SEI dont la valeur ou la contrepartie doit
considérablement augmenter pendant la Période de Monétisation.

   Par jugement rendu le 14 juillet 2008 le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a déclaré la demande
recevable et a délégué un juge pour lui faire rapport.

  Par ordonnance du 14 juillet 2008 Maître Alain Rukavina et Monsieur
Paul Laplume ont été nommés experts avec la mission de procéder à la
vérification des affaires de la société requérante.

  Par jugement rendu le 15 mai 2009 le tribunal a dit la demande de la
société AAA non fondée.

   Par déclaration faite le 20 mai 2009 au greffe du tribunal
d'arrondissement de Luxembourg le mandataire de la société AAA a
régulièrement relevé appel de ce jugement.

   Pour motiver leur décision les premiers juges ont dit que plusieurs
conditions doivent être remplies pour que la gestion contrôlée puisse
être accordée, notamment le commerçant doit être de bonne foi et la
demande doit avoir pour but de réaliser un des deux objets
limitativement indiqués par l'arrêté grand-ducal du 4 mai 1935, à savoir

                               3
la réorganisation des affaires du débiteur ou la bonne réalisation de
son actif, que la bonne foi doit exister dans le chef du demandeur au
bénéfice de la gestion contrôlée non seulement lors du dépôt de la
requête, mais également durant les trois phases de la procédure en
gestion contrôlée.

   Ils ont dit que, conformément à l'article 2 de l'arrêté grand-ducal du
24 mai 1935, la requête est appuyée par la liste des créanciers, qu'en
l'occurrence dans les requêtes introductives d'instance une seule dette
échue d'un montant de 45.506,92 euros a été mentionnée, que la dette
de TVA et les intérêts redus aux obligataires non encore échus étaient
encore signalés, que la requête ne citait aucune autre obligation à
charge de la société requérante.

   Ils ont relevé que la veille du dépôt de la requête en obtention du
bénéfice de la gestion contrôlée la société AAA disait disposer de
liquidités d'un total de quelque 5 millions d'euros et d'un droit de
créance à l'égard de la société FFF, dénommé SEI, qu'au 31 décembre
2008 le disponible liquide en banque de la société se réduisait à 2
millions d'euros, qu'à côté des frais généraux, le la TVA et de la
provision consignée pour couvrir les frais de la présente procédure, des
sommes importantes ont été déboursées au titre d'honoraires d'avocat
et de consultants et un montant de plus de 620.000.- euros a été payé
à la société nouvellement constituée KKK, que ces sommes ont été
dépensées sans que l'autorisation écrite du juge délégué n'ait été
demandée et accordée et sans que les paiements effectués n'aient
apuré des dettes figurant sur la liste jointe à la requête.

  Ils ont dit que cette façon d'agir exprime un manque de bonne foi et
de transparence dans le chef de la requérante et dénote une méprise
de l'intérêt collectif, d'autant plus que les paiements n'ont apporté
aucune plus-value à la société, respectivement à ses créanciers.

    Les premiers juges ont relevé en second lieu que le 1er juillet 2008,
date du dépôt de la première requête en admission au bénéfice de la
gestion contrôlée, le SEI a été transféré à la société KKK Luxembourg,
filiale à 100% de la maison mère EEE, constituée le 20 juin 2008 pour
une valeur calculée au 1er juillet 2008 de 48.050.060,55 USD, que cette
cession a été financée par un Profit Participating Loan conclu entre
AAA et l'acquéreur, ce prêt et un contrat dit Newco Receivables Pledge
Agreement devant garantir à la société AAA le remboursement de sa
créance sous déduction des frais et d'une marge de 0.5%.

   Ils ont dit que la gestion contrôlée ne peut être consentie que pour
autant qu'il apparaisse que, par un contrôle approprié, les biens du
débiteur puissent être valorisés dans des conditions plus avantageuses
que par la voie ordinaire, qu'actuellement le SEI ne fait plus partie de
l'actif de la requérante qui ne dispose que d'un droit de créance à
l'égard de la nouvelle société, de sorte que la mesure de la gestion
contrôlée n'a plus de raison d'être; qu'en effet le plan à établir par les

                                4
commissaires ne donnerait pas lieu à une meilleure réalisation et
répartition de l'actif de la requérante sous le contrôle de la justice, les
décisions relatives à la réalisation du SEI ayant été transférées à la
nouvelle société, de sorte que la mesure requise aurait comme seul
effet d'accorder à la requérante des termes et délais à l'égard de ses
créanciers.

  L'appelante reproche aux premiers juges de lui avoir imputé une
mauvaise foi et un manque de transparence.

   Concernant les transferts pour 620.763,71 euros vers KKK, elle fait
valoir que deux transferts, d'un montant total de plus de 600.000.-
euros ont été faits avant le jugement du 14 juillet 2008, le troisième,
d'un montant de quelque 16.000.- euros ayant été fait le 6 août 2008,
qu'il est toutefois un fait que ces montants ont été payés par erreur par
AAA et après le jugement de première instance, Mark Smith, nommé
liquidateur judiciaire de EEE aux Bermudes par le Supreme Court of
Bermuda et devenu gérant de la société de gestion, a obtenu
l'autorisation de transférer l'intégralité des parts sociales détenues dans
KKK à la requérante, et suite à un Transfer and Set-Off Agreement du
18 juin 2009 des éléments d'actifs pour 620.763,71 euros sont à
comptabiliser au niveau de la requérante en contrepartie des
versements faits à l'époque.

   L'appelante expose d’autre part qu'un montant de 396.080,33 euros
a été payé entre le 14 juillet et le 31 décembre 2008 pour frais d'avocat,
de consultant et pour d'autres prestations de services réalisées avant le
14 juillet 2008, mais facturés après la requête introductive d'instance,
que Mark Smith n'ayant pas eu connaissance de ces factures au
moment de l'établissement de la liste des créanciers annexée à la
requête, il n'a pu les mentionner lors du dépôt de la requête. Toujours
selon l’appelante, un montant de 378.982,75 euros a été déboursé
entre le 14 juillet et le 31 décembre 2008 en paiement de prestations
de services fournies après le 14 juillet 2008, mais en exécution de
conventions antérieures au dépôt de la requête.

    La société AAA fait valoir que l'article 3, alinéa 2 de l’arrêté grand-
ducal du 24 mai 1935 relatif à la gestion contrôlée ne prévoit pas
l’autorisation écrite du juge délégué pour le paiement de factures
relatives à des prestations antérieures au jour de l'ouverture de la
procédure. Elle ajoute que par courrier du 2 septembre 2008 son
avocat luxembourgeois avait demandé au juge délégué l'autorisation
écrite pour son engagement comme conseiller juridique de l'appelante,
ainsi que pour l'engagement d'un cabinet d'avocats parisien pour
défendre les intérêts de l'appelante dans un litige lui intenté en France
par JJJ et que par courrier du 16 septembre 2008 le juge délégué a
répondu qu'il ne lui appartenait pas d'autoriser la débitrice à confier des
mandats pour sa représentation, rappelant le caractère exceptionnel de
la défense de faire certaines opérations inscrite à l'article 3, alinéa 2 de
l'arrêté grand-ducal du 24 mai 1935 et la nécessité d'interpréter ce

                                 5
texte de manière restrictive, le débiteur pouvant continuer à faire toutes
les opérations qui ne sont pas expressément prohibées par le texte.
L'appelante dit avoir en toute bonne foi déduit de ce courrier qu'elle
pouvait procéder au paiement des factures provenant des prestataires
de services même après le 14 juillet 2008.

   L'appelante marque encore son désaccord avec les premiers juges
en ce qu'ils ont dit que du fait que le SEI a été transféré à la société
KKK il ne fait plus partie de l'actif de la société AAA, de sorte que la
gestion contrôlée n'a plus de raison d'être et que les commissaires
d'une gestion contrôlée seraient sans pouvoir pour contrôler les
sommes à déduire d'un éventuel produit provenant du SEI.

   Selon l'appelante, si d'un point de vue strictement juridique le SEI ne
fait plus partie directement de l'actif de AAA, d'un point de vie
économique il reste le seul actif important des sociétés restantes du
Groupe DDD et c'est la société AAA qui doit tirer le bénéfice immédiat
et direct du futur paiement de sortie et elle dispose d'un gage qui lui
garantit ce paiement.

   L'appelante fait valoir que si le pouvoir de décision relatif à la
réalisation du SEI a été transféré à la nouvelle société KKK, il n'en
reste pas moins qu'un plan à établir par des commissaires sous une
gestion contrôlée de AAA pourra globalement participer à une meilleure
réalisation et répartition des actifs, ceci pour plusieurs raisons:

  -       il y a un besoin d'interactivité entre le gérant de KKK, d'une
part, et le gérant de AAA, d'autre part - qui est idéalement la même
personne, même si au niveau de AAA elle est sous la surveillance des
commissaires - tant au regard de la demande de réduction/correction
du prix de vente formulée par FFF que du litige JJJ pouvant également
avoir une incidence sur le montant définitif du Exit Payment sous le
SEI;

   -       la structure contractuelle mise en place pour le transfert du
SEI en date du 1er juillet 2008 est aussi une structure fiscale faisant
l'objet d'un ruling fiscal avec les autorités administratives et qui est
construite sur l'hypothèse que AAA (et non pas KKK) puisse déclarer le
bénéfice éventuel provenant du Exit Payment, ceci pour pouvoir profiter
des pertes reportées importantes de AAA, cette structure ayant donc
un effet fiscal avantageux;

   -      la société AAA, une fois vide, donc la coquille, pourra avoir
une valeur importante sur le marché. Il est en effet concevable de
localiser un acquéreur intéressé à racheter l'intégralité des actions de la
société AAA pour profiter des importantes pertes reportées, à hauteur
actuellement de 400 millions d'euros et qui sont potentiellement une
économie d'impôts de plus de 100 millions d'euros sur les premiers
bénéfices de 400 millions d'euros. Si la société tombe en faillite la
coquille ne pourra plus servir et ces pertes reportées importantes ne

                                6
sont plus d'aucune valeur et aucun tiers ne pourra reprendre la société.
Mais en plus, pour valoriser la société en tant que coquille ou véhicule
"profitant de pertes reportées", il faudra faire disparaître les créanciers
qui ne sont pas satisfaits et ceci n'est possible que dans le cadre d'un
plan de réalisation et de répartition d'actifs organisé par une procédure
d'insolvabilité et dûment approuvé par les majorités requises et un
tribunal et qui liera ainsi tous les créanciers.

   L'appelante ajoute que suite au Transfer and Set-Off Agreement du
18 juin 2009 les 100% des parts sociales de la société KKK sont
maintenant détenues par AAA et dès lors les commissaires d'une
gestion contrôlée participent pour le moins indirectement à la
réalisation de l'actif, parce que détenu via une filiale contrôlée par eux à
100%.

   Elle estime qu'il est dès lors inexact de dire, comme l'ont fait les
premiers juges, que la mesure sollicitée aurait comme seul effet
d'accorder à la requérante des termes et délais à l'égard des
créanciers. Elle rappelle que les seuls créanciers qui restent sont les
créanciers obligataires, dont une majorité de 65,68% soutiennent la
demande de AAA en vue de l'obtention du bénéfice de la gestion
contrôlée et qui souhaitent un plan de répartition d'actifs lorsque le
produit du Exit Payment sous le SEI reviendra à AAA sous forme de
remboursement de prêt sous le Profit Participating Loan.

  Elle conclut donc, par réformation du jugement entrepris, à se voir
accorder le bénéfice de la gestion contrôlé.

   Le représentant du Ministère Public est d'avis que si les
développements contenus dans les conclusions de l'appelante sont
corroborés par les pièces versées par elle sa demande est à accueillir
et il conclut donc, dans cette hypothèse, à l'admission de la société
AAA au bénéfice de la gestion contrôlée.

   La société AAA reproche à bon droit aux premiers juges de lui avoir
imputé un manque de bonne foi et de transparence en procédant après
le dépôt de la requête au paiement de factures sans demander
l'autorisation du juge délégué, une telle autorisation n'étant pas requise.

   Si en effet l'article 5, alinéa 2 de l'arrêté grand-ducal du 24 mai 1935
dispose qu'après son admission au bénéfice de la gestion contrôlée le
commerçant ne peut, sans l'autorisation des commissaires, "aliéner,
engager ou hypothéquer ses biens, meubles ou immeubles, plaider,
transiger, emprunter, recevoir aucune somme, faire aucun paiement, ni
se livrer à aucun acte d'administration", l'article 3, alinéa 2 du même
règlement prévoit qu'à partir de la décision du tribunal déléguant un de
ses juges pour lui faire rapport, le commerçant ne peut "aliéner,
constituer des gages ou hypothèques, s'engager ou recevoir un capital
mobilier" sans l'autorisation écrite du juge délégué.

                                 7
   Il peut donc, sans avoir besoin d'une autorisation écrite du juge
délégué, faire des paiements en exécution d'engagements contractuels
pris antérieurement, comme c'est le cas en l'espèce ainsi qu'il résulte
des pièces versées.

   Les arguments présentés par l'appelante pour être admise au
bénéfice de la gestion contrôlée nonobstant transfert du SEI à la
société KKK, créée à ces fins, ne manquent pas de pertinence. Dans
leur rapport du 30 mars 2009 dressé en exécution de l'ordonnance du
14 juillet 2008 les experts Rukavina et Laplume s'expriment également
en faveur de la mesure sollicitée, concluant comme suit:

    "Malgré ces faits nouveaux (il s'agit du transfert du SEI vers KKK, de
l'incertitude d'un revenu futur tiré de l'exercice du SEI et du litige
Bavaria Ring) le régime de la gestion contrôlée nous semble être dans
l'intérêt des créanciers. La mise en faillite de AAA risquerait de créer un
élément perturbateur dans l'exécution de la structure mise en place
pour l'exercice du SEI. …
    Le régime de la gestion contrôlée permettra à AAA une liquidation
ordonnée de ses actifs dans le sens de l'article 1 et 2, alinéa 2 de
l'arrêté grand-ducal du 24 mai 1935."

  Par réformation du jugement du 15 mai 2009 la demande en
obtention du bénéfice de la gestion contrôlée est à dire fondée.

                          PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant en matière de gestion contrôlée et sur les
conclusions du Ministère Public,

   reçoit l'appel de la société en commandite par actions AAA et le dit
fondé;

  par réformation du jugement entrepris dit la demande en obtention
du bénéfice de la gestion contrôlée fondée;

    renvoie l'affaire devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, pour y être procédé conformément à
l'article 4 de l'arrêté grand-ducal du 24 mai 1935 en cas d'amission au
bénéfice de la gestion contrôlée;

  laisse les frais à charge de la société AAA.

                                8
"