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Jugement Civil (IIIe chambre)
no 72/2009

Audience publique du vendredi, six mars deux mille neuf

Numéro du rôle : 116716

Composition :

Théa HARLES-WALCH, vice-présidente,
Gisèle HUBSCH, juge,
Nathalie HAGER, juge-déléguée,
Yves ENDERS, greffier.

                                         ENTRE:

la société civile immobilière SOC.1.), établie et ayant son siège social à L- (…), représentée par
ses gérants actuellement en fonctions,
appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg du 18
avril 2008, comparant par Maître Cathy ARENDT, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                             ET:

A.), demeurant à L-(…), intimée aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice Pierre

BIEL, comparant par Maître Christiane GABBANA, avocat à la Cour, demeurant à

Luxembourg.

______________________________________________________________
                                  LE TRIBUNAL:

Vu l’ordonnance de clôture du 30 janvier 2009.

Le juge rapporteur entendu en son rapport.

Entendu la partie appelante par l’organe de son mandataire Maître Yves MURSCHEL, avocat,
en remplacement de Maître Cathy ARENDT, avocat constitué, les deux demeurant à
Luxembourg.

Entendu la partie intimée par l’organe de son mandataire Maître Christiane GABBANA, avocat
constitué, les deux demeurant à Luxembourg.

Par exploit d’huissier du 19 juillet 2007, A.) cite la société civile immobilière SOC.1.) s.c.i. (ci-
après : SOC.1.)) devant le tribunal de paix de Luxembourg pour entendre autoriser la
demanderesse à enlever ou faire enlever la construction en lattes de bois surplombant sa
propriété et prenant appui sur le mur latéral de son immeuble et à fermer ou faire fermer par des
lattes en bois l’ouverture située dans le mur extérieur de l’immeuble de la défenderesse donnant
une vue directe sur sa propriété, le tout pour autant que de besoin à l’aide de la force publique.

Elle demande encore à entendre ordonner que les frais ainsi exposés seront récupérables par elle
sur simple présentation des factures des ouvriers et corps de métiers employés.

La demande tend enfin à l’exécution provisoire du jugement à intervenir et à l’allocation d’une
indemnité de procédure de 2.000.- euros.

Par jugement contradictoire du 3 mars 2008, le juge de paix dit la demande fondée et autorise
A.) à procéder ou à faire procéder aux travaux d’enlèvement de la construction en lattes de bois
et de la fermeture de l’ouverture située dans le mur extérieur, ci-avant décrits, le tout aux frais
de SOC.1.). Il rejette la demande en exécution provisoire du jugement et condamne SOC.1.) au
paiement d’une indemnité de procédure de 1.000.- euros.

Pour statuer ainsi, le premier juge retient que la demande est à qualifier de difficulté d’exécution
du jugement du 6 novembre 2006 et que le juge, saisi d’un incident d’exécution, peut ajouter à
son premier jugement des procédés de contrainte pour vaincre la résistance de la partie
condamnée et notamment ordonner que les travaux seront exécutés aux frais du débiteur.

Ce jugement est régulièrement entrepris par SOC.1.) suivant acte d’appel du 18 avril 2008.
L’appelante conclut, par réformation, à entendre voir déclarer irrecevable la demande d’A.).
Elle demande encore une indemnité de procédure de 1.000.- euros.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris et à l’allocation d’une indemnité de
procédure de 2.000.- euros.

Suivant jugement du 6 novembre 2006, SOC.1.) a été condamnée, d’une part, à l’enlèvement
de la construction en lattes de bois surplombant la propriété d’A.) et prenant appui sur le mur
latéral de son immeuble et, d’autre part, à la fermeture par des lattes en bois de l’ouverture située
dans le mur extérieur de son immeuble donnant une vue directe sur la propriété d’A.). Ce même
jugement a rejeté la demande tendant à entendre assortir la condamnation intervenue d’une
astreinte.

Ce jugement, qui a été signifié le 7 décembre 2006, n’a pas fait l’objet d’un appel.

SOC.1.) fait grief au premier juge d’avoir qualifié la demande actuelle d’A.) de difficulté
d’exécution du jugement du 6 novembre 2006 prédécrit.

Au contraire, cette demande aurait due être déclarée irrecevable comme se heurtant à l’autorité
de la chose jugée du jugement du 6 novembre 2006.

D’une part, le tribunal de céans aurait refusé d’assortir la condamnation d’une astreinte et cette
disposition n’aurait pas été attaquée par la voie de l’appel.

D’autre part, il y aurait également identité des parties, de la cause et de l’objet.

En effet, après avoir demandé initialement la remise des lieux en pristin état par SOC.1.) sans
obtenir gain de cause en ce qui concerne le moyen de coercition demandé, à savoir une astreinte,
et en demandant par la suite à se faire autoriser à enlever elle-même les constructions litigieuses,
A.) tenterait d’introduire une deuxième fois une demande portant sur le même objet que la
première, déjà consacrée par un jugement coulé en force de chose jugée.

L’intimée résiste au motif qu’admettre le contraire signifierait de la priver de tout moyen de
faire exécuter le jugement lorsque la partie adverse refuse d’obtempérer à la condamnation
intervenue.

Elle fait valoir que même si elle avait interjeté appel et obtenu gain de cause, elle ne serait pas
parvenue par le biais d’une astreinte à l’exécution du jugement, étant donné que l’astreinte ne
constitue pas elle-même une mesure d’exécution, mais uniquement une mesure de coercition
accessoire à la condamnation principale.
En outre, il n’y aurait pas identité d’objet, compte tenu de l’élément nouveau qui serait intervenu
du fait que l’exécution du jugement du 6 novembre 2006 se serait avérée impossible.

SOC.1.), au contraire, fait encore valoir qu’A.) réclame toujours la réparation en nature. Elle
conteste la survenance d’un élément nouveau et soutient qu’il ne s’agit pas en l’occurrence
d’envisager une situation dans une perspective différente, mais exactement dans la même
qu’auparavant. En outre, la prétention nouvelle ne saurait être accueillie sans détruire le bénéfice
acquis de la décision antérieure.

   L’exception d’autorité de la chose jugée :

Il y a lieu d’analyser d’abord le moyen d’irrecevabilité soulevé par SOC.1.) en ce que la
demande se heurterait à l’autorité de la chose jugée.

Pour que l’autorité de la chose jugée puisse être opposée à une demande, il doit y avoir identité
de l’objet, de la cause et des parties. Dans leurs conclusions respectives, les parties se limitent
à prendre position sur une éventuelle identité de l’objet de la demande par rapport au jugement
du 6 novembre 2006.

L’objet d’une demande s’entend du résultat que l’on sollicite du juge en exerçant l’action sous
réserve de considérer que l’étendue de cet objet est fixée par l’ensemble des prétentions
formulées au cours de l’instance, par l’acte introductif de l’instance, par les conclusions en
défense et par les éventuelles demandes incidentes (Juris-Classeur, verbo Autorité de la chose
jugée, fasc. 554, no. 154).

Pour savoir s’il y a ou non identité d’objet, le tribunal est amené à se poser la question si, en
statuant sur l’objet de la demande, il est exposé à contredire une décision antérieure en affirmant
un droit nié, ou en niant un droit affirmé par cette précédente décision (P. Lacoste, De la chose
jugée, no. 256).

Afin d’évaluer les incidences de l’autorité de la chose jugée, il y a lieu de déterminer ce qui a
été effectivement jugé par la décision dont il s’agit d’apprécier l’autorité afin d’en déduire ce
qui ne peut être mis en cause autrement que par l’exercice d’une voie de recours (Rép. pr. civ.
Dalloz, verbo Chose jugée, no. 302).

En ce qui concerne la recevabilité de la demande introduite par voie de citation du 19 juillet
2007, il y a dès lors lieu de comparer l’objet de celle-ci à celui du jugement du 6 novembre
2006.

Par jugement du 6 novembre 2006, SOC.1.) a été condamnée à « l’enlèvement de la
construction en lattes de bois surplombant la propriété d’A.) et prenant appui sur le mur latéral
de son immeuble », ainsi qu’à « la fermeture par des lattes en bois de l’ouverture située dans le
mur extérieur de son immeuble donnant une vue directe sur la propriété d’A.) », partant à une
obligation de faire.

Pour arriver à cette conclusion, le tribunal a analysé la conformité de la situation des lieux, c’est-
à-dire de la construction en lattes de bois querellée, avec les dispositions du code civil.

La demande introduite par voie de citation du 19 juillet 2007 tend toutefois non pas à résoudre
la question quant au fond si A.) est en droit ou non de demander l’enlèvement de la construction
en question et la fermeture de l’ouverture dans le mur de l’immeuble voisin, mais à lui procurer
une voie d’exécution afin d’atteindre le but visé. Par ailleurs, l’objet de la demande n’est pas
d’obtenir une condamnation à une obligation de faire mais à une obligation de donner, de sorte
qu’elle diffère encore de l’objet du jugement du 6 novembre 2006.

SOC.1.) fait valoir que l’objet de la demande du 19 juillet 2007, consistant à se faire autoriser
à enlever ou faire enlever elle-même les constructions litigieuses, viserait en réalité à contourner
la chose jugée par le jugement du 6 novembre 2006 en lui procurant un autre moyen de
coercition, alors que le tribunal lui avait refusé par ledit jugement une condamnation assortie
d’une astreinte.

L’astreinte n’est pas une voie d’exécution car son paiement ne libère pas le débiteur de son
obligation. En réalité, la mesure d’exécution n’apparaîtra que lorsqu’il s’agira d’assurer le
recouvrement de l’astreinte après sa liquidation définitive, c’est-à-dire lorsque cette sanction
aura épuisé sa vertu (H. Vizioz, Les pouvoirs du juge des référés en matière d’astreinte, JCP
148.I.689). Elle est distincte d’une mesure d’exécution forcée (Avis Cass. fr. 27 juin 1994 Bull.
civ. no. 18, Cass. 2e civ. 17 décembre 1997 no. 96-13.568, D. 1998, IR 34).

La demande introduite par citation du 19 juillet 2007 vise à autoriser la partie requérante à
enlever ou faire enlever la construction en lattes de bois et à fermer ou faire fermer l’ouverture
en question, ainsi qu’à pouvoir récupérer les frais exposés de ce chef sur simple présentation
des factures. La demande vise dès lors à permettre à A.) de suppléer à la carence de SOC.1.) en
procédant à une exécution par équivalent, partant à une voie d’exécution.

La demande introduite par citation du 19 juillet 2007 ne rentre dès lors pas dans les points
définitivement toisés par le jugement du 6 novembre 2006. Il n’y a pas d’identité d’objet.

C’est partant à juste titre que le premier juge a admis la demande introduite par A.). L’exécution

   du jugement du 6 novembre 2006 :
L’appelante fait ensuite grief au premier juge d’avoir qualifié la demande de difficulté
d’exécution du jugement du 6 novembre 2006.

Il est constant en cause qu’à la date de l’introduction de la demande pendante, le 19 juillet 2007,
les travaux auxquels SOC.1.) a été condamnée par le jugement du 6 novembre 2006, lui signifié
le 7 décembre 2006, n’ont pas été exécutés, de sorte que le délai raisonnable pour se conformer
à la décision intervenue est dépassé.

Ainsi que l’a retenu à juste titre le premier juge, la demande visant à permettre au créancier de
procéder lui-même à l’exécution des travaux ordonnés par une décision antérieure aux frais du
débiteur récalcitrant constitue un incident d’exécution (cf. Cass. 1re civ. 18 janvier 1956, Bull.
civ. I, no. 34, citée sub Exécution des jugements et des actes, no. 188, Rép. pr. civ. Dalloz).

Il y a partant lieu de confirmer le jugement entrepris.

L’appelante demande encore une indemnité de procédure de 1.000.- euros. Au vu de l’issue du
litige, il n’y a pas lieu d’y faire droit.

La partie intimée conclut de son côté à l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000.euros.
Au vu de l’issue du litige et du fait qu’elle a été obligée d’introduire une nouvelle demande en
justice, et d’assurer sa défense en instance d’appel en raison du refus de SOC.1.) de se
conformer au jugement du 6 novembre 2006, il y a lieu d’y faire droit à concurrence de 1.000.-
euros.

                                 PAR CES MOTIFS:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, troisième chambre, siégeant en matière civile et
en instance d’appel, statuant contradictoirement,

sur rapport fait en application de l’article 226 du nouveau code de procédure civile,

reçoit l’appel, le dit non fondé, partant, confirme le jugement entrepris,

dit non fondée la demande de la société civile immobilière SOC.1.) s.c.i. en allocation d’une
indemnité de procédure,
dit fondée la demande d’A.) en allocation d’une indemnité de procédure pour la somme de
1.000.- euros,

partant, condamne la société civile immobilière SOC.1.) s.c.i. à payer à A.) la somme de 1.000.-
euros,

condamne la société civile immobilière SOC.1.) s.c.i. aux frais et dépens de l’instance d’appel,
avec distraction au profit de Maître Christiane GABBANA, avocat concluant, qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
-Arrêt civil-

                Audience publique du cinq mars deux mille neuf.

Numéro 31673 du rôle

Composition:

Georges SANTER, président de chambre,
Irène FOLSCHEID, premier conseiller,
Monique BETZ, premier conseiller,
Sandra MANGEN, greffier assumé.

                                     I.

                                   Entre :

la société à responsabilité limitée HEIRENS CONSTRUCTIONS S.A.R.L.,
établie et ayant son siège social à L-7738 Colmar-Berg, rue de Cruchten,
représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d'un exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch en date du 13 juillet 2006 et d’un exploit de l’huissier de justice
Frank SCHAAL de Luxembourg en date du 17 juillet 2006,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                     et:

1. la COMMUNE D’E), établie à L-(...), représentée par son collège des
   Bourgmestre et Echevins actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit MERTZIG,

  comparant par Maître Roger NOTHAR, avocat à la Cour à Luxembourg,

2. la succursale de la maison mère étrangère LA BALOISE, compagnie
   d’assurances, établie et ayant son siège social à L-1235 Luxembourg, 1,
   rue Emile Bian, représentée par son conseil d’administration actuellement
   en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL,

  comparant par Maître Jean MEDERNACH, avocat à la Cour à
  Luxembourg.

                                       II.

                                   Entre :

la société anonyme BALOISE ASSURANCES LUXEMBOURG S.A.,
établie et ayant son siège social à L-1235 Luxembourg, 1, rue Emile Bian,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, en sa
qualité d’assureur de la commune d’E), ayant ses bureaux à L-(...),

demanderesse en intervention volontaire suivant requête du 25 août 2006,

comparant par Maître Jean MEDERNACH, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                       et:

1. la société à responsabilité limitée HEIRENS CONSTRUCTIONS
   S.A.R.L., établie et ayant son siège social à L-7738 Colmar-Berg, rue de
   Cruchten, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

défenderesse sur requête en intervention,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour à Luxembourg,

2. la COMMUNE D’E), établie à L-(...), représentée par son collège des
   Bourgmestre et Echevins actuellement en fonctions,

défenderesse sur requête en intervention,

comparant par Maître Roger NOTHAR, avocat à la Cour à Luxembourg,

3. la succursale de la maison mère étrangère LA BALOISE, compagnie
   d’assurances, établie et ayant son siège social à L-1235 Luxembourg, 1,
   rue Emile Bian, représentée par son conseil d’administration actuellement
   en fonctions,

défenderesse sur requête en intervention,

comparant par Maître Jean MEDERNACH, avocat à la Cour à Luxembourg.

                                   2
                       -----------------------------------------------------------------

                                   LA COUR D'APPEL :

Suite à une décision de refus du 22 avril 2002 relative à une demande en obtention
d’une autorisation d’établir un centre régional de gestion de déchets inertes à F)
(commune d’E)), le tribunal administratif a, par jugement du 3 avril 2003, statuant sur
recours de la partie requérante HEIRENS CONSTRUCTIONS SARL, annulé la décision
du bourgmestre de la commune d’E). Par après, ce dernier a délivré en date du 15 mai
2003 à la société en question une autorisation de construire une décharge
conformément à sa demande.

Soutenant avoir subi du fait du refus initial et du retard consécutif dans la réalisation du
projet un préjudice considérable, HEIRENS CONSTRUCTIONS SARL a fait
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière civile,
la commune d’E) en y demandant sa condamnation au paiement de 500.000 € à titre de
dommages-intérêts.

La commune a assigné la compagnie d’assurances, LA BALOISE SA en intervention
aux fins de s’y entendre dire qu’elle doit tenir quitte et indemne son assurée de toutes
condamnations pouvant être prononcées contre elle dans le cadre du litige principal.

Par jugement du 9 mai 2006, le tribunal de Diekirch a débouté HEIRENS
CONSTRUCTIONS SARL de sa demande comme non fondée et dit que la demande en
intervention est devenue sans objet.

Par exploits séparés des 13 et 17 juillet 2006, HEIRENS CONSTRUCTIONS SARL a
interjeté appel contre le jugement du 9 mai 2006, en intimant la commune d’E) et « la
succursale de la maison mère étrangère LA BALOISE Compagnie d’Assurances ».

Par requête du 25 août 2006 notifiée aux mandataires des autres parties, la société
anonyme BALOISE ASSURANCES Luxembourg SA a déclaré intervenir volontairement
en instance d’appel pour prendre fait et cause pour son assurée.

Elle conclut à voir dire irrecevable l’appel dirigé contre « la succursale de la maison
mère étrangère LA BALOISE Compagnie d’Assurances ».

L’appel dirigé par HEIRENS CONSTRUCTIONS SARL suivant exploit du 17 juillet 2006
contre la partie ainsi dénommé est à déclarer irrecevable, une telle partie n’ayant pas
comparu à la première instance. En effet, la commune d’E) avait assigné en
intervention son assureur, la compagnie d’assurances de droit luxembourgeois LA
BALOISE SA, ayant entretemps changé sa dénomination en société anonyme
BALOISE ASSURANCES Luxembourg SA.

                                                  3
L’intervention volontaire de cette dernière est recevable, cette partie ayant intérêt à
intervenir dans le litige opposant son assurée à la partie appelante.

L’appel interjeté par exploit du 13 juillet 2006 par HEIRENS CONSTRUCTIONS SARL
contre la commune d’E) est recevable pour avoir été fait dans les formes et délai de la
loi.

Pour rejeter comme non fondée la demande en indemnisation de HEIRENS
CONSTRUCTIONS SARL, les premiers juges ont retenu, par rapport à la base
invoquée de l’article 1er alinéa 1er de la loi du 1er septembre 1988 que celle-ci instaure
un régime général de responsabilité de l’Etat et des collectivités publiques, le
comportement fautif de l’administration étant établi lorsque celle-ci n’a pas observé
toutes les règles de diligences et de prudence qu’on devrait attendre d’un service
public.

Après avoir dit que la violation d’une disposition légale ou réglementaire par suite d’une
erreur d’interprétation ou d’application de la loi commise par l’administration ou son
organe ne constitue une faute que lorsque l’erreur n’a pas été à ce point évidente et
certaine que l’on puisse assurer qu’une personne avisée placée dans les mêmes
circonstances que le pouvoir administratif ne l’aurait point également commise, les
premiers juges ont considéré qu’en l’espèce, si la juridiction administrative, après une
analyse de la ratio legis de la loi du 12 juin 1937, de diverses dispositions du PAG et de
la notion de projet d’utilité publique, et après avoir tranché la question de répartition de
compétence entre le ministre de l’environnement et l’administration communale au sujet
de certains risques inhérents au projet, a annulé la décision de refus, il n’y a pas lieu de
déduire de l’interprétation et de l’application des dispositions légales en question par
l’administration communale que celle-ci ait procédé à un examen à la légère de la
situation de fait et de droit lui soumise et qu’elle ait manqué aux règles de diligence et
de prudence qu’on aurait pu attendre de sa part.

L’appelante HEIRENS CONSTRUCTIONS SARL conclut, par réformation, à la
condamnation solidaire, sinon in solidum, sinon de chacune pour sa part, des parties
intimées à lui payer le montant de 500.000 €, augmenté par conclusions ultérieures à
588.876,61 €.

Les parties intimées respectivement la partie intervenant volontairement concluent en
substance au débouté de l’intégralité des chefs de la demande adverse, partant à la
confirmation du jugement entrepris.

Quant à la responsabilité de la commune :

HEIRENS CONSTRUCTIONS SARL critique le jugement entrepris en ce que les
premiers juges, pour trancher le litige, ont introduit un splitting des notions de faute et
d’illégalité, que selon la jurisprudence nationale, qui consacre depuis longtemps le
principe de l’unité des notions de faute et d’illégalité, l’annulation ou la réformation par

                                             4
le juge administratif d’une décision administrative individuelle constitue la puissance
ipso facto en faute.

La commune d’E) se rallie à la façon de voir des premiers juges, qui quant à la base de
l’article 1er alinéa 1er de la loi du 1er septembre 1988 ( le régime général de
responsabilité de l’Etat et des collectivités restant fondé sur la faute à l’instar de celui
des articles 1382 et 1383 du code civil), ont considéré, en invoquant un arrêt de la Cour
d’appel du 18 juin 2003, qu’une décision individuelle d’annulation ou de refus émanant
des juridictions administratives ne donne pas automatiquement droit à des dommages-
intérêts sur base des articles 1382 et 1383 du code civil.

Elle relève que la décision du bourgmestre n’a pas été faite à la légère ou par
manquement de conscience professionnelle, qu’elle a été prise dans le cadre d’une
interprétation de bonne foi de la législation en vigueur, et qu’on ne saurait donc lui
reprocher un comportement fautif susceptible d’engager sa responsabilité sur la base
délictuelle. Afin que sa responsabilité puisse être engagée sur base de l’article 1er
alinéa 1er de la loi du 1er septembre 1988, il faut la preuve d’un fonctionnement
défectueux des services de l’administration communale, preuve qui fait défaut en
l’espèce.

Les conclusions de l’assureur de la commune rejoignent celles de cette dernière,
BALOISE Assurances soutenant qu’il s’agit en l’espèce d’une erreur de droit de la part
du bourgmestre, et non d’une violation caractérisée d’une règle de droit, que l’erreur de
droit ne constitue pas une faute pouvant engager la responsabilité délictuelle de la
commune, et que l’appelante HEIRENS CONSTRUCTIONS SARL ne prouve pas une
faute de l’administration, c’est-à-dire un fonctionnement défectueux de ses services en
maintenant simplement que l’illégalité de la décision, constatée par le tribunal
administratif, constitue une faute.

La Cour n’entend pas se départir du principe bien ancré de l’unité des notions
d’illégalité et de faute qui retient qu’un acte administratif annulé par les juridictions
administratives est un acte illicite, même s’il est imputable à une simple erreur
d’interprétation ou d’appréciation, et constitue une faute engageant la responsabilité de
l’auteur de l’acte. La faute invoquée par la partie appelante est constituée par l’illégalité
de la décision administrative, illégalité constatée par le jugement du tribunal
administratif qui a annulé cet acte, et elle se fonde donc nécessairement sur les
éléments retenus par les juges administratifs.

Dans l’appréciation des éléments constitutifs du droit à réparation du dommage, qui
sont la faute, le dommage et le lien causal entre les deux, le juge judiciaire est,
concernant la question de l’existence d’ une faute, lié par la décision du juge
administratif, ( voir notamment : RAVARANI, La responsabilité civile des personnes
privées et publiques, 2e éd. N°178 ; Cour d’appel 7 juin 2007, N° rôle 30680).

Par réformation du jugement entrepris, il y a donc lieu de retenir la responsabilité de la
commune d’E) dans la genèse du préjudice allégué sur la base de l’article 1er alinéa 1er
de la loi du 1er septembre 1988.

Quant à l’indemnisation du préjudice allégué :

                                             5
Les premiers juges, en examinant la demande d’indemnisation du préjudice allégué par
rapport à la base subsidiaire de l’article 1er alinéa 2 de la loi du 1er septembre 1988, ont
considéré que HEIRENS CONSTRUCTIONS SARL est restée en défaut de spécifier la
nature du dommage, que l’autorisation d’exploitation ayant été sollicitée et finalement
accordée pour une durée de 10 ans, le retardement du chantier d’une année n’a pas pu
engendrer de préjudice d’exploitation, que HEIRENS CONSTRUCTIONS SARL a pris
prématurément et à ses risques et périls des initiatives en vue de pourvoir à des
commandes ou des promesses d’entrestockage avant la délivrance des autorisations
d’exploitation requises, que finalement elle est restée en défaut de s’expliquer sur la
composition de la somme de 35.000 € réclamée au titre des frais et honoraires visant
l’instance administrative, et que les frais et honoraires visant le recours contre la
décision de refus ne sauraient être réclamés que par le biais de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile.

L’appelante critique les premiers juges en ce qu’ils ont considéré comme inexistant un
quelconque préjudice dans son chef nonobstant une perte d’exploitation évidente de
plusieurs mois imputable à la seule faute de la commune d’E).

Elle leur reproche en outre d’avoir jugé qu’elle ne saurait procéder au recouvrement des
frais et honoraires par le biais d’une demande en dommages-intérêts.

La commune d’E) fait valoir que l’autorisation initialement sollicitée a finalement été
accordée en date du 15 mai 2003 et que l’appelante bénéficiait ainsi de tous les droits
dont elle désirait bénéficier, c’est-à-dire du droit d’établir et d’exploiter un centre de
gestion de déchets inertes pour une durée de dix ans. Selon la commune, HEIRENS
CONSTRUCTIONS SARL n’a pas subi de préjudice par le retardement d’une année du
début de son activité ; elle soutient que l’exploitation d’un tel centre est de par sa nature
limitée dans le temps, et qu’il faut en déduire que la date de début de l’exploitation n’a
aucune incidence sur le rendement financier du centre de gestion de déchets, la durée
d’exploitation n’étant pas affectée par le retard d’une année dans l’octroi de
l’autorisation.

BALOISE ASSURANCES estime également que l’appelante ne prouve pas en quoi le
report de l’activité d’une année constitue un préjudice, l’autorisation sollicitée et
finalement octroyée valant pour un nombre d’années limité (dix ans) qui n’est pas réduit
du fait du refus initial.

Sur ce point, la Cour se rallie aux conclusions des parties intimées pour retenir que le
décalage d’une année du début de la mise en service de la décharge, dans la mesure
où il n’empêche pas l’appelante de tirer un bénéfice de la gestion du centre, n’a pas pu
être à l’origine d’une perte d’exploitation, les pertes le cas échéant subies pendant la
période se situent entre la date du refus initial de l’autorisation et celle de la délivrance
de l’autorisation définitive étant compensées par les bénéfices générés ultérieurement
suite au report de l’exploitation.

L’appelante fait cependant encore valoir, au titre du préjudice qu’elle aurait subi, que
son activité de génie civil entraîne de nombreux travaux de terrassement et en
conséquence un déblaiement quotidien de plusieurs tonnes de gravats, et que faute
d’une décharge lui appartenant en propre (du fait de la faute de la commune), elle a dû,
entre le 22 août 2002 et le 15 mai 2003, décharger les déblais dans des décharges

                                             6
tierces, ce qui aurait entraîné des frais de transport, des coûts salariaux, des frais de
décharge et des frais de stockage.

L’hypothèse d’un tel préjudice, malgré les contestations adverses, n’est pas d’ores et
déjà à exclure, l’existence d’une décharge propre à l’appelante étant, contrairement aux
arguments des parties intimées, de nature à réduire les frais en rapport avec
l’élimination des déchets inertes résultant de l’activité de l’appelante.

Il y a lieu de charger un expert de l’évaluation des frais ainsi engendrés sur base des
pièces à produire par l’appelante, notamment celles annexées à ses conclusions
notifiées le 12 juin 2007.

L’expert ne tiendra cependant pas compte des pièces 1 à 12, ainsi que 16, qui à défaut
d’explications plus poussées, ne concernent pas le préjudice actuellement en
discussion, mais les frais d’étude en vue du projet F), ces frais ayant de toute manière
été utilement exposés, compte tenu de la délivrance de l’autorisation.

Il en est de même des pièces 13, 14 et 15, qui se rapportent à l’année 2000 et ne
présentent pas de lien avec la décision de refus.

Pour ce qui est des autres pièces, l’expert examinera si elles sont à mettre en rapport
avec des frais que HEIRENS CONSTRUCTIONS SARL a dû exposer pour l’utilisation
d’autres décharges pendant la période où elle était à tort privée de l’autorisation requise
( 22 avril 2002 au 15 mai 2003).

La demande en dommages-intérêts de l’appelante vise encore le recouvrement de frais
et honoraires évaluées à 35.000 €, dont elle a été déboutée en première instance.

Les parties intimées soutiennent que les honoraires d’avocat ne constituent pas un
élément du préjudice réparable sur la base de l’article 1er alinéa 1er de la loi du 1er
septembre 1988 respectivement des articles 1382 et 1383 du code civil, que la
répétibilité des frais et honoraires d’avocat est prévue par une texte spécial, à savoir
l’article 240 du nouveau code de procédure civile, que cette disposition a pour effet de
sortir ces frais du préjudice indemnisable, et que dans la mesure où la loi spéciale
déroge à la loi générale, les honoraires d’avocat ne sauraient être considérés comme
un élément du préjudice réparable par l’allocation de dommages-intérêts.

Par ailleurs, il est encore relevé que les honoraires découlent de la relation
contractuelle entre le client et son avocat et sont déterminés individuellement entre
parties, que le prétendu préjudice est causé par la partie qui en réclame réparation et
n’est donc pas une suite d’un éventuel comportement fautif ou négligent.

La circonstance que l’article 240 du nouveau code de procédure civile permet au juge,
sur le fondement de l’équité, d’allouer à une partie un certain montant au titre des
sommes non comprises dans les dépens, dont les honoraires d’avocat, n’empêche pas
une partie de réclamer ces honoraires au titre de réparation de son préjudice sur base
de la responsabilité contractuelle ou délictuelle, à condition d’établir les éléments
conditionnant une telle indemnisation, à savoir une faute, un préjudice et une relation
causale entre la faute et le préjudice (cf. JCL Proc. civ. fasc. 524, nos 6 ss., concernant

                                            7
la coexistence de l’article 240 et de la demande en dommages et intérêts pour
procédure abusive et vexatoire).

S’il est vrai que le paiement des honoraires d’avocat trouve son origine première dans
le contrat qui lie le client à son avocat, il est non moins vrai que si le dommage dont se
plaint la victime trouve sa cause dans la faute du responsable, le recours à l’avocat
pour obtenir indemnisation de ce dommage, bien que distinct du dommage initial, est
une suite nécessaire de cette faute et partant en lien causal avec elle (JCL
Resp.civ.fasc.160, nos 36 ss. ; Cass. Belge. 2.9.2004, RGAR 2005, 13946 rejetant le
pourvoi contre la Cour d’appel de Liège du 2.11.2000, RGAR 2003, 13753 ;
Civ.Bruxelles 25.2.2005, J.T.2005, p.381)

Il est de principe que la victime d’un fait dommageable a droit à la réparation intégrale
de son préjudice dans la mesure où il est en relation causale avec la faute.

La faute de la commune est acquise en l’espèce, ainsi que cela a été retenu ci-dessus
dans le cadre des développements concernant la responsabilité de la commune.

En l’espèce, HEIRENS CONSTRUCTIONS SARL a dû s’adresser au tribunal
administratif pour voir constater l’irrégularité de la décision de refus du bourgmestre et
dans le cadre de cette procédure, elle devait avoir recours à un avocat. Les frais et
honoraires qu’elle a exposés dans le cadre de l’instance administrative trouvent partant
leur origine dans la faute commise par la commune et font partie du préjudice subi suite
à cette faute, sans laquelle ils n’auraient pas dû être exposés.

L’argument que la demande en allocation d’une indemnité de procédure dans le cadre
du recours administratif a été rejetée par le tribunal administratif, et que l’autorité de la
chose jugée de cette décision s’oppose à ce que la demande en répétition des
honoraires d’avocat soit accueillie par la Cour est à rejeter comme non fondé, dés lors
que la demande actuelle n’est pas faite sur le fondement de l’équité, mais au titre de
réparation d’un préjudice subi.

Pour justifier sa demande, l’appelante verse un courrier de son mandataire du 6 mai
2003 se rapportant à des mémoires d’honoraires.

Cette pièce est critiquée, alors qu’elle se référerait à des prestations étrangères au
présent litiges et que le montant des honoraires facturés en relation avec la procédure
administrative contre le refus de l’autorisation de construire n’en ressortirait pas.

Tel n’est cependant pas le cas, dès lors que la rubrique « II. Recours contre le refus de
l’autorisation de construire » contient l’énumération des devoirs accomplis en relation
avec ce point et une évaluation des devoirs au montant de 20.000 € (22.400 € TVA
comprise).

Eu égard aux contestations des parties intimées quant au montant réclamé, il y a lieu
de faire vérifier par un expert le montant facturé par le mandataire de l’appelante pour
les devoirs accomplis dans le cadre du recours administratif.

                                             8
                                  PAR CES MOTIFS :

la Cour d'appel, neuvième chambre, siégeant en matière                     civile,   statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare irrecevable l’appel interjeté par exploit du 17 juillet 2006 contre « la succursale
de la maison mère étrangère LA BALOISE Compagnie d’Assurance » et laisse les frais
à charge de HEIRENS CONSTRUCTIONS SARL ;

reçoit l’appel interjeté par exploit du 13 juillet 2006 contre la commune d’E) ;

reçoit l’intervention volontaire de la société anonyme BALOISE ASSURANCES
Luxembourg SA;

par réformation :

dit que la responsabilité de la commune d’E) est engagée sur base de l’article 1er alinéa
1er de la loi du 1er septembre 1988 ;

avant tout autre progrès en cause :

nomme expert Monsieur Paul LAPLUME, expert comptable, demeurant à L-6131
Junglinster, 18, rue Hiehl,

avec la mission de procéder à l’évaluation des frais supportés par HEIRENS
CONSTRUCTIONS SARL en rapport avec l’élimination des déchets inertes provenant
de l’activité de cette entreprise entre le 22 avril 2002 et le 15 mai 2003, en examinant
toutes pièces utiles en rapport avec cette période, conformément à la motivation de
l’arrêt quant à ce point ;

ordonne à la société à responsabilité limitée HEIRENS CONSTRUCTIONS SARL de
consigner au plus tard le 20 mars 2009 la somme de 1.200.- euros à titre de provision à
valoir sur la rémunération de l'expert à la Caisse des Consignations et d'en justifier au
greffe de la Cour sous peine de poursuite de l'instance selon les dispositions de l'article
468 du nouveau code de procédure civile;

charge Monsieur le président de chambre Georges SANTER du contrôle de cette
mesure d'instruction;

dit que si les honoraires de l'expert devaient dépasser le montant de la provision
versée, il devra en avertir ledit magistrat et ne continuer ses opérations qu'après
consignation d'une provision supplémentaire;

dit que si l'expert rencontre des difficultés dans l'exécution de sa mission, il devra en
référer au même magistrat;

dit que l'expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour le 3 juillet 2009 au plus
tard;

                                             9
nomme expert Monsieur le Bâtonnier de l’ordre des avocats, Maître Jean KAUFFMAN,
ayant son étude à L-2613 Luxembourg, 7, Place du Théâtre ;

avec la mission de vérifier si le montant des honoraires réclamés par le mandataire de
HEIRENS CONSTRUCTIONS SARL pour les devoirs accomplis dans le cadre du
recours introduit contre la décision de refus du bourgmestre de la commune d’E) du 22
avril 2002 est justifié par les prestations fournies ;

ordonne à la société à responsabilité limitée HEIRENS CONSTRUCTIONS SARL de
consigner au plus tard le 20 mars 2009 la somme de 800.- euros à titre de provision à
valoir sur la rémunération de l'expert à la Caisse des Consignations et d'en justifier au
greffe de la Cour sous peine de poursuite de l'instance selon les dispositions de l'article
468 du nouveau code de procédure civile;

charge Monsieur le président de chambre Georges SANTER du contrôle de cette
mesure d'instruction;

dit que si les honoraires de l'expert devaient dépasser le montant de la provision
versée, il devra en avertir ledit magistrat et ne continuer ses opérations qu'après
consignation d'une provision supplémentaire;

dit que si l'expert rencontre des difficultés dans l'exécution de sa mission, il devra en
référer au même magistrat;

dit que l'expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour le 3 juillet 2009 au plus
tard;

réserve pour le surplus.

                                            10
"


text:
            Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du cinq mars deux mille neuf.

Numéro 32882 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                       Entre:

la société à responsabilité limitée A, établie et ayant son siège social
à L-, représentée par son gérant actuellement en fonction,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 16 août 2007,

comparant par Maître Claude PAULY, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                          et:

B, opticien, demeurant à L-,

intimé aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître James JUNKER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

               ----------------------------------------------------------
                          LA COUR D’APPEL:

Par jugement du 12 décembre 2006, le tribunal du travail d’Esch -sur-
Alzette a déclaré abusif le licenciement avec préavis du salarié B
prononcé le 30 janvier 2006 par la société à responsabilité limitée A s. à
r. l. et, sursoyant sur la demande du salarié en allocation de dommages-
intérêts, a admis l’employeur qui avait procédé durant la période de
préavis au licenciement avec effet immédiat de son salarié par lettre
recommandée du 22 février 2006, à établir par témoins les faits à la
base de la résiliation immédiate du contrat de travail.

Par jugement subséquent du 10 juillet 2007, le même tribunal, statuant
au vu des enquêtes tenues, a dit abusif le licenciement avec effet
immédiat. Il a partant condamné la société à payer au requérant à titre
de solde de l’indemnité de préavis non respecté la somme de 3.362,32
€, mais rejeté la demande de ce dernier en allocation de dommages-
intérêts, motifs pris de ce que « la faute commise aurait été de nature à
justifier un licenciement avec préavis ». Il a encore rejeté sa demande
en allocation de dommages-intérêts présentée dans le cadre du
licenciement avec préavis au motif que la faute commise- dans l’examen
du licenciement avec effet immédiat- aurait été de nature à justifier un
licenciement avec préavis. Le tribunal a sursis à statuer sur les
demandes du salarié en paiement du salaire du mois de février 2006,
d’une indemnité compensatoire pour jours de congé non pris en 2005 et
2006, en remise d’un certificat de travail et de sa carte d’impôt pour
l’année 2006 et en allocation d’une indemnité de procédure. Il a ordonné
l’exécution provisoire du jugement pour ce qui est de l’arriéré de salaire
et de l’indemnité pour congé légal non pris.

Pour déclarer abusif le licenciement avec effet immédiat, le tribunal du
travail l’a examiné au regard des reproches formulés, à savoir le fait
pour le salarié de s’être introduit dans le bureau du gérant C, situé au
fond du magasin, d’y avoir procédé au transfert de données
confidentielles de l’ordinateur personnel du gérant aux ordinateurs situés
dans le magasin, ainsi que de s’être introduit au domicile privé du
gérant, d’avoir photographié ce dernier en état de nudité et d’avoir
montré les photos à deux collègues de travail.

Il a retenu que le premier reproche n’était pas établi en ce que les
déclarations du témoin D selon lequel il aurait observé à partir du
magasin au moyen d’un miroir sans tain tant B que E derrière
l’ordinateur duquel les données ont été transférées seraient contredites
par celles des autres témoins selon lesquels ledit miroir ne permettait
pas de voir l’intérieur du bureau du gérant à partir du magasin.

Le tribunal a par contre dit que les employés B et E s’étaient rendus au
domicile du gérant pour organiser le transfert de ce dernier vers l’hôpital
et que B a photographié le gérant, gisant sur son lit, inconscient et soûl,

                                  2
transféré cette photo de son portable sur celui de E qui l’a montrée par
après à deux collègues de travail.

Il a cependant au vu des circonstances particulières de la cause jugé ce
comportement non suffisamment grave pour justifier à lui seul la
résiliation avec effet immédiat du contrat de travail.

Par exploit d’huissier du 16 août 2007, la société A a régulièrement
interjeté appel contre le second jugement du 10 juillet 2007 et conclut,
par réformation, à voir déclarer régulier le licenciement avec effet
immédiat et l’intimé se voir condamner pour la première instance et
l’instance d’appel à lui payer une indemnité de procédure de 1.000 €
respectivement 1.500 €.

La partie intimée conclut à la confirmation du jugement en ce que le
licenciement a été déclaré abusif. Elle interjette appel incident contre le
volet du jugement dans lequel le tribunal l’a déboutée de sa demande en
dommages - intérêts et demande à la Cour de renvoyer le dossier
devant le tribunal du travail, sinon de la toiser. B sollicite une indemnité
de procédure de 1.000 € pour chaque instance.

Discussion

L’appel étant limité au seul jugement du 10 juillet 2007 en ce que le
tribunal y a déclaré abusif le licenciement avec effet immédiat prononcé
par lettre recommandée du 22 février 2006, l’examen de la Cour portera
uniquement sur la régularité dudit licenciement au regard des faits
reprochés au salarié tels qu’offerts en preuve par l’employeur qui y a été
admis par jugement interlocutoire du 12 décembre 2006, étant rappelé
que dans ce premier jugement non entrepris, le tribunal du travail a
d’ores et déjà déclaré abusif le licenciement avec préavis du 30 janvier
2006.

Les faits reprochés à B sont de deux ordres :

1.       s’être introduit ensemble avec sa collègue de travail E dans
l’ordinateur de la secrétaire de la société et avoir procédé à un transfert
de données dudit ordinateur vers un ordinateur se trouvant dans le
magasin qu’ils étaient autorisés à utiliser. Le transfert qui aurait eu lieu à
onze reprises durant la période du 7 novembre 2005 au 15 février 2006
durant les absences de ladite secrétaire respectivement du gérant C
aurait concerné tant un échange de courrier de la société avec son
avocat relatif au licenciement d’un autre membre du personnel, les
statistiques de vente de la société et des fichiers contenant des données
personnelles et confidentielles de clients de la société, données
divulguées à plusieurs membres du personnel, notamment à F et à D.

2.       s’être procuré le 23 février 2005 ensemble avec sa collègue de
travail E accès au domicile du gérant C, l’avoir photographié à l’aide d’un
téléphone mobile lorsqu’il était nu, allongé sur le lit, sous l’emprise de

                                   3
médicaments et avoir montré les photos aux deux collègues de travail F
et D.

Ad.1. Le tribunal du travail a retenu que le premier reproche n’était pas
établi, étant donné que la déposition du témoin D qui a déclaré avoir vu
tant B que E à partir du magasin dans le bureau de la secrétaire assis
derrière l’ordinateur et ce moyennant un miroir qui permet de voir ce qui
se passe à l’intérieur dudit bureau, était contredite tant par la déclaration
faite sans prestation de serment par B que par le témoin F selon
lesquels ledit miroir sans tain permettait une vue dudit bureau vers le
magasin, mais non pas le contraire. Le tribunal en a conclu que le
témoignage du témoin D était suspect en raison de « cette contre-vérité
manifeste », ce d’autant plus que ce témoin se disait victime de
harcèlement moral de la part de B et de E.

Abstraction faite de ce qu’il est délicat d’entendre une partie en cause,
sans prestation de serment et de se référer par après à ces déclarations
tout comme à celles des autres témoins ayant prêté le serment pour
écarter un autre témoignage fait sous la foi du serment, de sorte que la
Cour fait abstraction des déclarations de la partie B recueillies en cause,
le témoignage D est en contradiction avec celui du témoin F qui déclare
que ce miroir ne permettait pas une vue du magasin vers le bureau,
mais du bureau vers le magasin.

Il ressort cependant d’une attestation du témoin G du 17 juin 2008 et
d’un certificat émis le 11 janvier 2008 par ce dernier (fardes de Maître
Claude Pauly, de deux pièces, pièce numéro 1 et de trois pièces, pièce
numéro 2) que ce miroir permet, sous un certain angle, la vue en
direction tant du bureau que du magasin et qu’il a été installé par le
témoin en 2003 et n’a pas subi de modification ni de déplacement
depuis lors. Ces déclarations emportent la conviction de la Cour que le
témoignage du témoin D n’est pas d’emblée à exclure, mais doit au
contraire être pris en considération, tous les développements des parties
quant à une visite des lieux et une manipulation ultérieure dudit miroir
étant à rejeter pour défaut de pertinence.

Le témoin D a déclaré avoir observé « que M.B et Mme E ont accédé
ensemble à ce bureau et tantôt l’un, tantôt l’autre ont pris place derrière
l’ordinateur. Il est également arrivé que je sois entré dans le bureau et
qu’ils étaient en train de consulter l’ordinateur. Je ne sais évidemment
pas quelles données ils ont consultées ». Le témoin ne précise ni la date
de ses observations, ni la fréquence des présences desdits salariés
dans le bureau.

L’employeur ne reproche d’ailleurs pas tant la présence desdits salariés
dans ledit bureau - qui leur était accessible au vu des témoignages
recueillis et de la position actuelle de l’appelante - mais de s’être
introduits dans l’ordinateur de la secrétaire H et d’avoir procédé au
transfert de données confidentielles.

                                   4
Ce faisant, l’appelante entend procéder par déduction.

Elle verse en effet actuellement un certificat et une attestation
testimoniale de I (mêmes fardes de pièces) qui y déclare avoir procédé,
sur demande de l’appelante, le 21 février 2006, à un contrôle du
système informatique de la société et avoir pu constater un transfert de
données de l’ordinateur du bureau vers ceux du magasin aux dates
indiquées dans l’offre de preuve, données relatives à des « persönliche
und vertrauliche Dateien », le témoin précisant que ces données sont
protégées par un mot de passe.

Ces déclarations sont imprécises en ce qu’elles ne spécifient ni l’heure
exacte à laquelle ces données ont été transférées, ni leur contenu.

L’offre de preuve de la société tendant à voir ordonner l’audition dudit
témoin notamment afin qu’il puisse fournir les précisions
complémentaires est cependant à rejeter étant donné qu’à supposer
même qu’il soit à même de fournir de telles précisions complémentaires,
l’identité du ou des auteurs desdits transferts ne s’en trouverait toujours
pas établie. Il ressort par ailleurs de l’audition du témoin F que
l’ordinateur et les laptops se trouvant dans le magasin étaient
indifféremment à la disposition de l’ensemble du personnel de la société,
de sorte que même si le témoin devait pouvoir être à même de retracer
le transfert de données vers un de ces ordinateurs, l’identité de l’auteur
desdits transferts ne s’en trouverait toujours pas établie.

C’est enfin à bon droit que l’intimé fait valoir que la mesure d’instruction
proposée n’est pas appropriée. En effet, la matérialité du transfert des
données devrait être établie, non par témoignage, mais découler d’un
rapport informatique, ce dernier permettant à lui seul de retracer le flux
des données, les fichiers transférés et les dates et heures précises des
flux relevés.

Il n’en reste pas moins qu’il ressort de la déposition du témoin D qu’il a
vu tant B que E consulter ledit ordinateur et que E lui a dit avoir vu la
lettre de licenciement (d’un autre membre du personnel), document dont
le caractère confidentiel n’est pas remis en cause par les parties, sur
ledit ordinateur. Le témoin I, secrétaire de la société, a déclaré lors de
son audition avoir été présent lorsque le témoin D a informé « Herrn C,
dass Herr B und Frau E meinen Computer benutzt hätten ».

La Cour retient partant que l’intimé a été aperçu en train de consulter
ledit ordinateur et qu’il y a à tout le moins lu la lettre de licenciement
adressée par la société à un autre membre du personnel.

Ce faisant, il a commis une faute caractérisée en s’introduisant dans un
ordinateur qu’il n’avait pas le droit de consulter.

Ad.2. B ne conteste pas, alors qu’il avait dû se rendre ensemble avec sa
collègue de travail E au domicile du gérant C, l’avoir photographié à

                                  5
l’aide de son téléphone portable alors qu’il gisait sur le lit épris de
boisson. Il est encore constant que cette photo a été montrée par après
aux témoins F et D.

Les déclarations des témoins varient cependant en ce qui concerne le
fait de savoir si le gérant a été photographié nu ou non. Le témoin F a
déclaré qu’elle a furtivement regardé la photo et n’a rien pu y déceler
de précis, tandis que le témoin D, offusqué par les deux photos prises et
montrant l’une le gérant photographié de derrière, le postérieur nu, et
l’autre, le même revêtu d’un slip, s’en est allé informer le gérant de la
société. Le témoin F a confirmé lors d’une seconde audition du 27 avril
2007 que E, qui conteste ces déclarations, lui a montré au mois de
février 2005 la photo du gérant sur son portable tout en précisant que
c’était elle qui l’avait prise.

Il est à relever que dans ses conclusions, B dit avoir photographié le
gérant à une seule reprise et avoir supprimé la photo de son portable
une fois que ce dernier s’était rendu en cure de désintoxication. Toujours
est-il que l(es)a photo(s) (se sont) s’est retrouvée(s) sur le portable de E
qui en a fait usage en la(es) montrant à deux de ses collègues de travail.

La Cour retient sur base des témoignages recueillis que E a à tout le
moins montré au moins une des photos du gérant C à ses collègues de
travail, photo(s) prise(s) par B. Le fait de savoir si cette photo
représentait le gérant nu ou non n’est pas d’importance dès lors qu’elle
le montrait dans une situation désavantageuse pour ce dernier, les
témoins D et F ayant déclaré tous les deux que le personnel a ri au vu
de ladite photo.

Cette faute qui a consisté pour le salarié à avoir photographié le gérant
du magasin à son domicile privé dans une situation désavantageuse et
avoir transféré cette photo sur le portable de sa collègue de travail qui l’a
par après montrée à plusieurs membres du personnel constitue une
indélicatesse susceptible de saper l’autorité du supérieur hiérarchique.

S’il est vrai que cette prise de photo et sa diffusion au sein du personnel
du magasin ont certes, tel que relevé à juste titre par le tribunal, été
favorisées par le comportement du gérant qui en février 2005 s’adonnait
de façon démesurée à l’alcool et se donnait même en spectacle devant
des clients du magasin, ce fait, combiné à celui postérieur tel que relevé
ci-dessus et perpétré à un moment où il n’est plus soutenu que le gérant
eût continué à connaître de tels problèmes liés à l’alcool, établissent
cependant dans le chef du salarié une transgression manifeste des
devoirs de correction et de retenue conjugée à une volonté délibérée de
s’arroger des droits auxquels il ne saurait prétendre, comportement
constituant une faute grave de nature à rompre toute confiance entre
l’employeur et son salarié et rendant immédiatement et définitivement
impossible la continuation de toute relation de travail entre parties.

                                   6
Il convient, partant, par réformation du jugement déféré, de déclarer
justifié le licenciement avec effet immédiat du 22 février 2006.

La demande de l’intimé en allocation d’une indemnité compensatoire
pour préavis non respecté, accueillie par le tribunal pour le solde dudit
préavis restant encore à courir, est, par réformation, à rejeter.

L’appel incident de B en ce qu’il réclame des dommages- intérêts à titre
de réparation du préjudice matériel et moral n’est pas fondé au vu de la
régularité du licenciement.

La demande des deux parties tendant à se voir allouer une indemnité de
procédure pour la première instance est irrecevable, le tribunal de
première instance restant toujours saisi de cette demande.

Leur demande respective pour autant qu’elle vise à l’obtention d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à rejeter, aucune
d’elles ne justifiant du caractère inéquitable requis par l’article 240 du
NCPC.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du
travail, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de
la mise en état,

reçoit les appels principal et incident,

dit l’appel incident non fondé,

dit l’appel principal fondé,

réformant :

déclare justifié le licenciement avec effet immédiat du 22 février 2006,

décharge pour autant que de besoin la société à responsabilité limitée A
s. à r. l. de la condamnation prononcée à sa charge en première
instance,

dit irrecevables les demandes des parties en allocation d’une indemnité
de procédure pour la première instance,

dit non fondées les demandes respectives des parties en allocation
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

                                    7
condamne B aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Claude Pauly, avocat constitué, sur ses
affirmations de droit.

                                8
"


text:
                    Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du cinq mars deux mille neuf.

Numéro 33874 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

A,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 21 juillet 2008,

comparant par Maître Claude BLESER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

la société à responsabilité limitée B s.à r.l.,

intimée aux fins du susdit exploit THILL,

comparant par Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 6 janvier 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 6 mars 2008 A a fait convoquer la société B sàrl. devant le tribunal
du travail de Luxembourg pour s’entendre condamner à lui payer pour la perte des
indemnités de chômage pour la période d’avril à juin 2006 la somme de 4 139,66 €.

A a été engagée suivant contrat de travail du 29 octobre 2004 en qualité de serveuse
et a été licenciée par B sàrl. le 30 janvier 2006. Son permis de travail expirant le 7
juillet 2005 et n’ayant pas été renouvelé par l’employeur, elle n’a pas touché
d’indemnités de chômage pour la période réclamée.

A fonde sa demande sur la responsabilité contractuelle, sinon sur la responsabilité
délictuelle des articles 1382 et 1383 du code civil.

Un jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 13 juin 2008 s’est déclaré
incompétent pour connaître de la demande de A.

Pour décider ainsi, les juges de première instance ont dit que :
« Le fait de ne pas avoir régularisé la situation en ce qui concerne le permis de
travail par la défenderesse n'a pas trait à une violation d'une obligation
contractuelle par la défenderesse, étant donné que la validité du contrat de travail
n'est pas affectée par l'absence d'un permis de travail, conformément aux articles
544-1 et suivants du Code du travail.

Cependant, il convient de relever que cette non observation de l'obligation de faire
le nécessaire pour que le permis de travail soit renouvelé ou prolongé, à la
supposer établie, ayant entraîné un préjudice dans le chef de la requérante relève
de la responsabilité délictuelle de la défenderesse. »

Par exploit du 21 juillet 2008 A a régulièrement relevé appel du jugement du 13
juin 2008.

Elle demande de réformer le jugement et, estimant que le litige résulte des relations
contractuelles entre parties, conclut à la compétence des juridictions du travail.

B sàrl. demande la confirmation du jugement entrepris.

                                          2
En vertu de l’article L.544-3. du code du travail « aucun travailleur ne peut être
occupé sur le territoire du Grand-Duché sans permis de travail ».

S’il est vrai que le contrat de travail d’un salarié étranger est valable même sans
permis de travail, toutefois est-il que l’obligation pour l’employeur de s’assurer que
le salarié étranger est titulaire d’un permis de travail et les défenses faites par la loi
au patron d’employer un travailleur étranger sans permis de travail et au salarié
étranger d’occuper un emploi sans permis de travail découlent directement du
contrat de travail.

En l’espèce, A était en possession d’un permis de travail lors de son engagement
par B sàrl. le 29 octobre 2004. Ce permis de travail est venu à échéance le 7 juillet
2005 à un moment où les relations de travail n’avaient pas encore pris fin, A ayant
été licenciée seulement le 30 janvier 2006.

A affirme qu’elle est intervenue auprès de son employeur afin qu’il fasse le
nécessaire pour obtenir la prolongation du permis de travail et celui-ci l’aurait
informée que sa fiduciaire s’en occuperait.

La partie intimée admet implicitement qu’elle était au courant du fait que le permis
de travail de l’appelante était venu à échéance étant donné qu’il résulte de la
décision du Conseil arbitral des assurances sociales du 11 janvier 2008 que B sàrl.
« a conclu au rejet de la demande de mise en intervention au motif que sa fiduciaire
serait responsable du non-renouvellement du permis de travail ». La fiduciaire C a
dès lors nécessairement été mise au courant par la partie intimée que le permis de
travail de A devait être renouvelé.

L’appelante a dès lors raisonnablement pu admettere que son employerait se
chargerait des formalités nécessaires pour le renouvellement de son permis de
travail.

B sàrl. avait l’obligation légale de se conformer à l’article L.544-3. du code du
travail et devait en conséquence veiller au renouvellement du permis de travail de A
venu à échéance le 7 juillet 2005.

Il convient dès lors de réformer le jugement entrepris et de dire que les juridictions
du travail sont compétentes pour connaître de la demande de A.

Quant au fond, il y a lieu de renvoyer l’affaire pour continuation des débats devant
le tribunal du travail de Luxembourg autrement composé.

A réclame une indemnité de procédure de 2 000 € sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile et demande d’être déchargée de la condamnation
intervenue en première instance sur base de cet article.

                                            3
B sàrl. réclame une indemnité de procédure de 1 000 €.

Les deux parties ne justifiant pas en quoi il serait inéquitable de laisser à leur
charge l’entièreté des frais non compris dans les dépens sont à débouter de leurs
demandes respectives sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Il convient de décharger A de la condamnation intervenue à son encontre de ce chef
en première instance.

                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit justifié ;

réformant :

dit que les juridictions du travail sont compétentes pour connaître de la demande de
A;

quant au fond, renvoie l’affaire pour continuation des débats devant le tribunal du
travail de Luxembourg autrement composé ;

décharge A de la condamnation intervenue à son encontre sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile en première instance ;

                                         4
rejette les demandes formulées en instance d’appel sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile ;

condamne B sàrl. aux frais et dépens des deux instances avec distraction, quant à
l’instance d’appel, au profit de Maître Claude BLESER sur son affirmation de droit.

                                        5
"


text:
                 Exempt – appel en matière de droit du travail

               Audience publique du cinq mars deux mille neuf.

Numéro 32543 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                     Entre:

P.) , gouvernante, demeurant à F- (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 3 avril 2007,

comparant par Maître Laurent NIEDNER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

1) la société anonyme M.) , déclarée en état de faillite par jugement du
tribunal de commerce de Luxembourg du 4 février 2005, établie et ayant son
siège social à L- (…) , représentée par Maître Evelyne KORN, avocat à la Cour,
demeurant à L-2240 Luxembourg, 8, rue Notre Dame, prise en sa qualité de
curateur de ladite faillite,

intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Evelyne KORN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) la société à responsabilité limitée A.) , établie et ayant son siège social à
L- (…) , représentée par son gérant actuellement en fonctions,
intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître André MARC, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    ---------------------------------------------------------

                                 LA COUR D’APPEL :

Par exploit d’huissier du 3 avril 2007, P.) a régulièrement interjeté appel contre
un jugement rendu le 22 janvier 2007 par le tribunal du travail de Luxembourg
lui notifié le 14 février 2007 qui a rejeté sa demande principale en condamnation
dirigée contre la société H.) S.A respectivement A.) S.A. (actuellement A.)
s. à r. l.) et la société anonyme M.) S.A., déclarée en état de faillite par
jugement du tribunal de commerce de Luxembourg du 4 février 2005, et déclaré
irrecevable pour cause de forclusion sa demande subsidiaire tendant à voir
déclarer abusif le licenciement avec préavis du 31 octobre 2003 prononcé par
son employeur, la société M.) S.A.. Le tribunal a encore mis hors de cause la
société anonyme E.) S.A. et fixé l’affaire à une audience ultérieure aux fins de
voir toiser les demandes de la salariée relatives à la prestation d’heures
supplémentaires et de fourniture de matériel.

Les faits à la base du litige sont les suivants :

La requérante a été engagée comme « agent d’entretien » moyennant contrat
de travail du 26 mars 2002 avec effet à partir du 15 avril 2002, par la société
anonyme M.) qui, par courrier recommandé du 31 octobre 2003, a procédé au
licenciement avec préavis de la salariée avec effet au 31 décembre de la même
année. La salariée était affectée, ainsi que plusieurs autres collègues de travail,
au service de chambres à l’hôtel H.) situé à Luxembourg, exploité par la
société A.) .

Arguant de ce qu’elle avait été mise de façon illégale à la disposition exclusive
dudit hôtel qui aurait exercé sur elle l’autorité administrative et hiérarchique, son
employeur M.) se limitant à jouer le rôle de « guichet payeur », la requérante a
exposé devant le tribunal du travail que, conformément aux articles 31(2) et 32
de la loi du 19 mai 1994 portant réglementation du travail intérimaire et du prêt
temporaire de main-d’œuvre [actuellement articles L.131-1,132 et 133 du Code
du travail] et aux dispositions relatives aux licenciements collectifs, la résiliation
opérée par M.) serait abusive pour avoir été effectuée en violation de la loi sur
les licenciements collectifs, respectivement pour n’avoir eu aucun pouvoir pour
procéder à la résiliation du contrat de travail. Soutenant par ailleurs que la
société A.) aurait refusé qu’elle vînt travailler début février 2004, refus
équivalant à un renvoi oral avec effet immédiat à déclarer abusif, la salariée a,
par requêtes des 26 février 2004 et 7 décembre 2004, conclu à voir entendre
dire :

                                            2
qu’elle a été engagée dans les liens d’un contrat de travail avec les sociétés
successives ayant exploité l’hôtel H.) ,

que la lettre de licenciement du 31 octobre 2003 émanant de la société M.) est
de nul effet et ne peut avoir d’incidence sur ses relations de travail avec la
société exploitant l’hôtel,

que le licenciement opéré par ladite société par le biais d’une lettre de son
mandataire du 21 janvier 2004 dans lequel ce dernier conteste toute relation de
travail, sinon par le renvoi du 1er février 2004, est irrégulier,

de sorte qu’elle a conclu principalement à la condamnation solidaire des
sociétés M.) , A.) et E.) à lui payer du chef de licenciement abusif à titre de
différentes indemnités la somme de 38.000 € et subsidiairement à la
condamnation des mêmes défenderesses à lui payer du chef du licenciement
du 31 octobre 2003 à déclarer abusif le montant de 32.000 €. Elle a encore
conclu à la condamnation des sociétés A.) et M.) à lui payer deux montants
du chef d’heures supplémentaires prestées non réglées et de fourniture de
matériel, lavage séchage et autres débours. Elle a enfin demandé à se voir
allouer une indemnité de procédure de 1.250 €.

Pour rejeter les demandes principale et subsidiaire, le tribunal du travail a
d’abord examiné la validité du licenciement supposé avoir été fait avec effet
immédiat par la société A.) . Il a constaté que la salariée était liée à la société
M.) par un contrat de travail du 26 mars 2002, cette dernière société ayant
quant à elle signé un contrat de louage d’ouvrage avec la société A.) qui, au
moment des faits litigieux, exploitait l’hôtel H.) . Il a dit que ce contrat de louage
liant les deux sociétés n’était pas incompatible avec une collaboration entre les
parties contractantes, de sorte que l’employeur de la requérante se serait
conformé aux dispositions de l’article 132-1(4) du Code du travail et qu’il n’y
aurait lieu ni à application de l’article 133-1(1) qui prohibe la mise à disposition
illégale de travailleurs engagés dans le cadre d’un contrat de travail à des tiers
qui utilisent ces travailleurs et qui exercent sur ceux-ci une part de l’autorité
administrative et hiérarchique réservée normalement à l’employeur, ni à
application de l’article 133-3 du même code. Le tribunal a encore rejeté le
moyen de l’appelante tiré de l’irrégularité du licenciement fait en violation de la
loi du 23 juillet 1993 sur les licenciements collectifs (actuellement art. L. 166-1
et suivants du Code du travail) au motif qu’elle n’établissait pas que les
conditions légales y prévues étaient réunies en l’espèce.

En ce qui concerne le licenciement avec préavis prononcé par lettre du 31
octobre 2003, le tribunal a déclaré forclose la requérante à agir pour n’avoir
introduit sa première requête que le 26 février 2004, soit plus de trois mois
après la résiliation avec préavis prononcé par l’employeur, le tribunal retenant
qu’une lettre du 12 novembre 2003 de l’organisation syndicale de la salariée ne
saurait valoir lettre de protestation au sens de l’article L.124-11.(2) du Code du
travail.

L’appel interjeté

                                       3
 P.) a intimé les sociétés M.) et A.) , mais non pas la société E.) . Elle conclut
cependant dans le cadre de sa demande principale à voir condamner cette
dernière société ensemble avec les deux premières sociétés régulièrement
intimées. Par lettre du 5 septembre 2007, le mandataire de l’appelante a
informé le magistrat de la mise en état que la partie du dispositif concernant
cette société « n’a pas lieu d’être ». Il convient partant de faire abstraction de la
demande y relative contenue au dispositif de l’acte d’appel.

Les moyens des parties

 P.) conclut, par réformation de la décision entreprise, à se voir allouer les
montants déjà réclamés en première instance ainsi qu’une indemnité de
procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel.

Elle soutient à cet effet que M.) a procédé à une mise à disposition illégale de
travailleurs salariés au profit de la société A.) exploitant l’hôtel H.) , de sorte
que le contrat de travail par lequel elle a été engagée pour être mise à la
disposition de l’hôtel est nul par application de l’article L.133-2.(1) du Code du
travail et que dès lors, en application de l’article L.133-2.(2) du même code,
« l’utilisateur et le travailleur sont considérés comme engagés dans les liens
d’un contrat de travail à durée indéterminée dès le commencement de la
prestation de travail ». Elle fait grief au tribunal d’avoir fait application de l’article
L.132-1.(4) du Code du travail en ayant retenu que les sociétés étaient liées par
un contrat de louage d’ouvrage, alors pourtant que le contrat de louage
d’ouvrage se différencie du contrat de louage de travail en ce que le premier
tend à l’exécution d’une mission qui n’est pas effectuée sous la subordination
de l’utilisateur, tandis que le second présuppose un lien de subordination qui
aurait existé en l’espèce en ce que l’exploitant exerçait une autorité
administrative et hiérarchique totale sur le personnel, normalement dévolue à
l’employeur, cette autorité s’étant caractérisée par les faits que (i) les plannings
hebdomadaires des heures de travail étaient toujours dressés directement par
la gouvernante générale de l’hôtel, (ii) les ordres et instructions quotidiens
concernant l’exécution journalière de la prestation de travail étaient délivrés par
la gouvernante générale, respectivement la gouvernante d’ouverture sous la
forme de feuilles de travail nominatives concernant les numéros des chambres
ou des étages attribués, (iii) en cas de problèmes rencontrés par la salariée liés
à des tâches à exécuter dans une chambre, elle devait prévenir directement la
réception ou le service technique de l’hôtel, alors qu’aucun responsable de M.)
n’était chargé de superviser la prestation de travail de ses employées et n’était
présent en tant qu’intermédiaire avec l’hôtel, mais que ce contrôle était effectué
par la gouvernante de l’hôtel, (iv) c’était la gouvernante générale de l’hôtel qui
prenait la décision finale concernant les demandes de congés payés ou de
repos supplémentaires, domaine normalement réservé à l’employeur, sur base
d’une liste de demandes de congés dressée par le personnel et soumise à
l’approbation de cette dernière, (v) en cas de maladie, la salariée devait avertir
en premier lieu non pas son employeur, mais la société exploitant l’hôtel H.) .
Elle soutient partant que sous le couvert d’un contrat d’entreprise conclu entre
cette dernière société et M.) , les salariées ont été illégalement mises à la
disposition de la société exploitant l’hôtel H.) .

                                         4
Elle fait partant valoir que la société A.) , en ayant refusé par courrier de son
mandataire du 21 janvier 2004 que la salariée reprenne son travail,
respectivement en s’étant opposée le 1er février 2004 à une reprise du travail, a
procédé à un licenciement oral avec effet immédiat sans motif valable.

 P.) fait valoir en ordre subsidiaire, quant au licenciement avec préavis
prononcé le 31 octobre 2003 par la société M.) , qu’elle n’était pas forclose à
agir, étant donné que son mandataire a réclamé le 29 janvier 2004 contre le
licenciement et que ce dernier a été opéré en violation de l’article L.166-1 du
Code du travail, dès lors que dix autres personnes ont été licenciées « dans le
même temps pour le même motif ».

Le curateur de la faillite M.) ne prend pas position en ce qui concerne les
développements relatifs à la supposée mise à disposition illégale de son
personnel au profit de la société A.) . Il considère que la lettre adressée le 29
janvier 2004 par le mandataire de l’appelante à M.) relatif au licenciement
prononcé par A.) ne vise pas expressément le licenciement du 31 octobre
2003, de sorte qu’il conclut à la confirmation du jugement du tribunal ayant
retenu que la salariée était forclose à agir. Le curateur relève que dans la
demande de la salariée basée sur la violation des dispositions réglementant les
licenciements collectifs, cette dernière ne conclut pas à la nullité dudit
licenciement et à la continuation des relations de travail, conteste que les
conditions légales eussent été remplies pour avoir dû s’y soumettre, de sorte
qu’il demande à la Cour de confirmer également ce volet du jugement.

La société A.) conclut à la confirmation du jugement et réclame une indemnité
de procédure tant pour la première instance que pour l’instance d’appel.

Elle conteste la mise à disposition illégale de salariées à son profit. Elle expose
avoir été liée à la société M.) par un contrat de nettoyage ayant couvert la
période du 3 juin 2002 au 3 janvier 2003, prorogé par contrat du 18 décembre
2002 avec effet à partir du 4 janvier 2003, contrat qu’elle a résilié le 25
septembre 2003 avec effet au 4 janvier 2004. Ces prestations de services
étaient à effectuer sur base d’une proposition de prix du 22 février 2002 faisant
partie intégrante des relations contractuelles ayant existé entre le prestataire de
services et la concluante.

Elle conteste que l’appelante ait travaillé sous son autorité administrative et
hiérarchique et fait valoir que certains des éléments relevés par l’appelante pour
conclure à un lien de subordination direct s’expliquent par le fait que les travaux
devaient être exécutés en conformité avec le cahier des charges faisant partie
intégrante du contrat de louage l’ayant liée à la société M.) .

 P.) des attestations testimoniales à l’appui de sa demande et offre en ordre
subsidiaire de prouver par témoins les faits qui, selon elle, caractériseraient
l’exercice par la société intimée d’une part de l’autorité administrative et
hiérarchique à son égard. La société A.) conclut au rejet de l’offre de preuve
qui serait imprécise, voire non pertinente.

Discussion

                                      5
L’appelante entend voir dire principalement que la société A.) a procédé à un
licenciement abusif avec effet immédiat en ce qu’elle a, par lettre de son avocat
du 21 janvier 2004, dénié l’existence de toute relation de travail ayant existé
entre parties, respectivement lui a interdit le 1er février 2004 l’accès à l’hôtel H.)
pour venir y travailler.

L’article L.133-1.(1) du Code du travail faisant partie du chapitre III du Titre III du
Code du travail traitant du travail intérimaire, chapitre intitulé « Mise à
disposition illégale de main-d’œuvre » dispose qu’ « est interdite l’activité
exercée en dehors des règles visées aux chapitres Ier et II du présent titre par
un employeur qui consiste à mettre des travailleurs engagés dans le cadre d’un
contrat de travail à la disposition de tiers qui utilisent ces travailleurs et qui
exercent sur ceux-ci une part de l’autorité administrative et hiérarchique
réservée normalement à l’employeur «.

L’article L. 133-2. du Code du travail, est de la teneur suivante :

(1) Le contrat par lequel un salarié a été engagé pour être mis à la disposition
d’un utilisateur en violation des dispositions de l’article L.133-1 qui précède est
nul.
(2) Dans le cas visé au paragraphe qui précède, l’utilisateur et le travailleur sont
considérés comme engagés dans les liens d’un contrat de travail à durée
indéterminée dès le commencement de la prestation de travail du salarié.,

tandis que l’article L.133-3. du même code dispose qu’ « en cas de violation des
dispositions de l’article L.133-1, l’utilisateur et la personne qui met le travailleur
à la disposition de l’utilisateur sont solidairement responsables du paiement des
rémunérations et de leurs accessoires, des indemnités ainsi que des charges
sociales et fiscales y afférentes ».

Le tribunal du travail s’est référé à l’article L.132-1.(4) du Code du travail aux
termes duquel « les dispositions relatives au prêt de main-d’œuvre ne sont pas
applicables à la fourniture de personnel effectuée par l’entreprise sur la base
d’un contrat de louage d’ouvrage ou d’entreprise conclu dans le cadre de ses
activités normales et permanentes » pour conclure qu’en l’espèce, la société
avait mis du personnel à la disposition de la société exploitant l’hôtel dans le
cadre de ses activités normales et permanentes.

Le contrat de louage d’ouvrage ou d’entreprise se caractérise par la prestation
d’un travail ou d’une mission déterminé(e), d’ordre intellectuel ou manuel, à titre
onéreux qui implique une exécution sans aliénation de l’indépendance de celui
qui est appelé à l’exécuter. Le contrat de travail est la convention par laquelle
une personne s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre, sous
la subordination de laquelle elle se place moyennant une rémunération.

Les chapitres I et II du titre III traitent du travail intérimaire et du prêt de main-
d’œuvre. L’interdiction édictée à l’article L.133-1.(1) ci-dessus référencié
prohibe la mise à disposition de personnel d’un employeur à un autre en-dehors
des cas spécifiques réglementés dans les chapitres I et II et sous les exceptions

                                        6
prévues à l’article L.133-1.(2) du même code, à condition que le tiers exerce sur
les travailleurs ainsi mis à sa disposition une part de l’autorité administrative et
hiérarchique réservée normalement à l’employeur.

Le contrat signé le 31 mai 2002 entre les sociétés M.) et A.) , prorogé dans
ses effets jusqu’au 4 janvier 2004, prévoyait, moyennant rémunération
forfaitaire, la mise à disposition par la société prestataire de services ( M.) ) à la
société utilisatrice ( A.) ), de salariées liées par un contrat de travail à M.)
chargées d’exécuter des tâches reprises dans le cahier des charges faisant
partie dudit contrat. C’est ainsi que l’entreprise était en charge de l’entretien et
du nettoyage des chambres de l’hôtel, suivant le programme préétabli par
l’entreprise de nettoyage [article 1. objet du contrat], qu’elle s’engageait à fournir
du personnel régulier en quantité suffisante et en respect des ratios approuvés
par les deux parties (15 à 16 chambres par salariée), les produits et le matériel
nécessaire au nettoyage étant fournis par la société de nettoyage, le personnel
de nettoyage s’engageant à respecter le règlement interne ainsi que les
règlements de service en vigueur chez le client [article 2. prestation de
service],que la société était rémunérée de façon forfaitaire par chambre
nettoyée, une rémunération horaire étant prévue pour la prestation de services
auxiliaires [article 3], qu’elle répondait des dégâts corporels et matériels causés
par elle ou son personnel lors de l’exécution des tâches contractuelles [article
4]. Il ressort en outre de la proposition de prix sur base de laquelle le contrat a
été conclu que l’entreprise de nettoyage s’est, d’après les déductions de la
Cour, occupé de l’entretien de la quasi intégralité de l’hôtel (337 chambres,
parties communes, étages, cuisine, hall d’accueil, salles de conférence et de
restaurant, etc). Le point C. de ladite proposition était de la teneur suivante :

ORGANISATION DES TRAVAUX

• Une Team Leader « M.) » sera responsable de l'équipe sur place.
• La personne responsable de la partie « Client » fournit chaque matin le «
Passe » et le bip journalier à la responsable, des femmes de chambre « M.) ».
Celle ci notera la prise de possession et son retour sur le registre intitulé «
Cahier de remise de passe ». La société « M.) » sera responsable en cas de
perte du « Passe » n°.... (Spécial femme de chambre).
 • La Team Leader « M.) » ne peut en aucun cas remplacer la gouvernante
dans sa tâche.

• Le client mettra à disposition des femmes-de chambres : le linge, tous les
produits d'accueil et les fournitures de chambre nécessaires.

• Les produits d'accueil et les fournitures de l'hôtel seront entreposés dans les
offices aux étages.

• Chaque matin, l'hôtel informera l'équipe des priorités (chambres) à exécuter
(blanc ou recouche) dès le début des travaux.
De même, nos femmes de chambres s'engagent à ne pénétrer dans la
chambre qu'après accord de la réception.

                                       7
• Les chariots de service seront préparés chaque soir, prêts pour le lendemain
matin, avec l'aide et contrôle du Team Leader « M.) ». Le matériel sera
nettoyer après chaque usage et rangé proprement dans les offices à cet effet.

• Chaque jour, avant 13h, la gouvernante de la partie client, en collaboration
avec l'équipe de la réception fera connaître à la Team Leader « M.) », le
nombre approximatif de chambres qui sera à nettoyer le lendemain afin de
prévoir le planning du personnel en conséquence.

Ces deux sociétés étaient partant liées par un contrat de prestation de services,
contrat par lequel l’entrepreneur exerce toutes les prérogatives d’employeur à
l’égard du personnel qui en principe travaille de manière indépendante par
rapport au maître de l’ouvrage, mais sous la subordination de l’employeur.

C’est à bon droit que l’intimée fait valoir que le moyen de l’appelante selon
lequel les employés du prestataire de services ne doivent être soumis qu’à
l’autorité exclusive de ce dernier à l’exclusion de celle de la société utilisatrice
est à écarter, étant donné qu’adopter cette position reviendrait à « empêcher
l’activité de toute une série d’entreprises prestataires de services, les
travailleurs d’une entreprise de nettoyage étant nécessairement soumis à une
autorité quelconque de l’utilisateur, ne seraient-ce que les règles de sécurité ».
(voir doc. parlementaires à la loi du 19 mai 1994, numéros 3346 ), raison pour
laquelle le projet de loi qui prévoyait d’interdire la mise à la disposition illégale
de main-d’œuvre à ceux des utilisateurs qui exercent sur les travailleurs « une
part quelconque de l’autorité réservée normalement à l’employeur » (voir le
texte du projet de loi, article 28, page 25, commentaires afférents ) a été, suite
aux objections relevées ci-dessus, amendé dans la version finalement adoptée
par le législateur. Tant le contrat de nettoyage que le point C. de l’offre de prix
du 22 février 2002 à laquelle le contrat renvoie expressément pour en faire
partie intégrante (article 1er) relèvent les points de « nécessaire collaboration »
entre les parties, cette collaboration nécessaire n’étant pas à assimiler à
l’exercice par la société utilisatrice d’une part de l’autorité administrative et
hiérarchique sur la salariée.

Aux fins de déterminer s’il y a eu infraction à l’article L.133-1. du Code du
travail, en ce que, sous le couvert d’un contrat de prestation de services qu’il
convient, contrairement à l’appelante qui argue du caractère inopposable à son
égard, de prendre en considération, - il ne saurait en effet être fait abstraction
dudit contrat qui forme la base des relations de travail entre parties et des rôles
respectifs assumés par la société prestataire et utilisatrice-, les parties
contractantes auraient convenu d’une mise à disposition illégale de salariés, il
incombe de rechercher si, en fait, l’exécution des tâches s’est effectuée selon
les stipulations conventionnelles telles que ressortant dudit contrat ou si, au
contraire, elle s’est faite, du moins en partie, sous l’autorité hiérarchique et
administrative de la société cliente.

Dès lors que la prestation de services suppose une obligation de résultat, il
appartient à l’entreprise prestataire seule de s’organiser pour parvenir à cette
fin. L’entreprise utilisatrice ne doit donc pas s’immiscer a priori dans la
réalisation de cette mission. Lorsque c’est à l’entreprise utilisatrice qu’incombe

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pour partie la définition des tâches et l’organisation du travail des salariés,
l’opération est interdite au sens de l’article L.133-1. du Code du travail. Il en est
de même si les salariés de l’entreprise prestataire de services se trouvent
placés sous l’autorité directe du personnel d’encadrement de l’entreprise
utilisatrice et sont soumis à la discipline de cette entreprise. (voir en ce sens
Jurisclasseur Travail, fasc. 3-20, numéros 35-47, édition 2005 ; Dalloz, Droit de
l’Emploi 1997, numéros 1054 ss)

Il convient de prendre en considération les attestations testimoniales versées
par les deux parties étant donné qu’elles satisfont aux formalités prévues à
l’article 402 du NCPC et présentent toutes les conditions quant à leur
authenticité et véracité. Il en est plus particulièrement également ainsi pour
celles qui ont été rédigées par des salariées qui poursuivent dans une affaire
parallèle le même objet que l’appelante, étant donné que cette circonstance ne
les rend ni parties à l’instance, ni partant incapables de témoigner en justice, la
Cour gardant en tout état de cause sa liberté d’appréciation quant à tous les
témoignages recueillis. Les attestations ne sont cependant pas de nature à
emporter d’ores et déjà la conviction de la Cour dans un sens plutôt que dans
un autre, de sorte qu’il y a lieu, avant tout autre progrès en cause, de procéder
à l’audition de leurs auteures.

                             PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit l’appel,

avant tout autre progrès en cause :

ordonne l’audition des témoins attestateurs suivants :

T.1), demeurant à F- (…) ,
T.2), demeurant à F- (…),
T.3), demeurant à F- (…) ,

le lundi, 4 mai 2009 à 14.15 heures ;

et celle de

T.4), demeurant à L- (…) ,
T.5), demeurant à F- (…) ,
T.6), demeurant à F- (…) ,

le mardi, 5 mai 2009 à 08.30 heures ;

                                       9
chaque fois dans la salle des enquêtes numéro CR.0.12, dans les locaux de
la Cour supérieure de justice à Luxembourg, Cité judiciaire, Bâtiment CR,
Plateau du Saint Esprit à L-2080 Luxembourg ;

réserve les frais et dépens.

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