text:
    Arrêt N° 123/17 – VII – CIV

               Audience publique du 12 juillet deux mille dix-sept

    Numéro 43228 du rôle.

    Composition:

    Astrid MAAS, président de chambre;
    Marie-Laure MEYER, premier conseiller;
    Monique HENTGEN, premier conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

    1. S), et son épouse
    2. M),

    appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Martine LISE
de Luxembourg en date du 28 janvier 2016,

   comparant par Maître Marc LENTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

    L),

    intimée aux fins du susdit exploit LISE du 28 janvier 2016,

   comparant par Maître Henri DUPONG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                            LA COUR D’APPEL :

    Antécédents de procédure

     Par exploit d’huissier de justice du 27 février 2015, L) (ci-après L)), a
fait donner assignation à S) et son épouse M) (ci-après les époux S)), à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxemburg aux fins
de s’entendre dire qu’ils ont résilié de manière abusive le contrat de vente
portant sur un appartement dans un immeuble en copropriété à __________,
sinon voir déclarer résolu le contrat de vente à leurs torts exclusifs et
s’entendre condamner à lui payer la somme de 14.000 € avec les intérêts tels
que de droit à titre d’indemnité pénale. L) a encore demandé une indemnité
de procédure de 2.000 €.

    Les époux S) ont formulé une demande reconventionnelle tendant à voir
déclarer nul le compromis de vente pour erreur sur les qualités
substantielles. A titre subsidiaire, ils ont demandé la réduction de la clause
pénale à un euro symbolique au motif que le montant réclamé serait
manifestement excessif. Ils ont encore formulé une demande
reconventionnelle tendant au paiement d’une somme de 14.000 € à titre de
dommages et intérêts et ils ont demandé une indemnité de procédure de
2.000 €.

    Par jugement du 22 décembre 2015, le tribunal a reçu les demandes
principale et reconventionnelle en la forme et a :

    - dit la demande en nullité du compromis de vente signé le 12 août 2013
    par L) et le 18 septembre 2013 par les époux S) non fondée ;
    - dit fondée la demande de L) ;
    - déclaré le compromis de vente signé le 12 août 2013 par L) et le 18
    septembre 2013 par les époux S) résolu à aux torts exclusifs de ces
    derniers ;
    - condamné les époux S) à payer à L) le montant de 14.000 € avec les
    intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde ;
    - dit la demande des époux S) en paiement de dommages et intérêts à
    hauteur de 14.000 € non fondée ;
    - dit la demande des époux S) basée sur l’article 240 du Nouveau Code
    de procédure civile non fondée ;
    - dit la demande de L) basée sur l’article 240 du Nouveau Code de
    procédure civile fondée ;
                                                                                3

    - condamné les époux S) à payer à L) une indemnité de procédure de
    1.000 €.
    - condamné les époux S) aux frais et dépens de l’instance.

    Contre ce jugement, qui des dires des parties n’a pas été signifié, les
époux S) ont régulièrement interjeté appel par exploit d’huissier de justice
du 28 janvier 2016, demandant, par réformation, à la Cour, principalement,
de déclarer nul pour vice de consentement et violation des articles 1108,
1109 et 1110 du code civil le compromis de vente portant sur l’appartement
en question, subsidiairement de constater et dire que L) a commis une faute
contractuelle sinon précontractuelle et donc délictuelle ou quasi-
contractuelle (manquement à ses obligations d’information, de loyauté et de
bonne foi) leur ayant causé un dommage évalué sous toutes réserves à
14.000 € alors qu’ils n’auraient jamais contracté s’ils avaient eu
connaissance de la surface réelle de l’objet mis en vente, de constater et dire
que le montant de la clause pénale est manifestement excessif et de le
réduire à un euro symbolique conformément à l’article 1152 du code civil.
Ils demandent à la Cour d’ordonner la compensation judiciaire entre le
montant auquel ils seront, le cas échéant, condamnés au titre de la clause
pénale et les dommages-intérêts qui leur seront, le cas échéant, alloués. Ils
demandent de même une indemnité de procédure de 1.000 € tant pour la
première instance que pour l’instance d’appel.

    L) demande le rejet de l’appel et la confirmation du jugement ainsi
qu’une indemnité de procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel.

    Exposé du litige et la position des parties

    Le 18 février 2013 est parue sur le site atHome.lu une annonce portant
sur la vente d’un appartement sis à __________ d’une surface habitable de
+/- 50 m2 au prix de 140.000 €.

    Suivant compromis de vente signé le 13 août 2013 par L) et le 18
septembre 2013 par les époux S), ceux-ci ont acquis l’appartement en
question au prix de 140.000 €.

     Par courrier du 2 décembre 2013, le notaire Jean SECKLER a fixé la
date pour la signature de l’acte notarié au 17 décembre 2013 à 14.30 heures
dans les locaux du tribunal d’arrondissement auprès du juge des tutelles,
l’appartement en question appartenant à une personne se trouvant sous
tutelle.
                                                                                4

     Suivant courriel du 17 décembre 2013, les époux S) ont informé L) et
l’étude SECKLER qu’ils ne se présenteront pas à la signature de l’acte dans
les termes suivants :

    « Nous revenons à notre email d’hier dans lequel nous vous avons
informés que l’acte de vente sera reporté ceci pour des raisons inconnues
avant la signature du compromis, dont le volume (les plans nous ont été
transmis lors de la signature du contrat) ainsi que d’éventuels vices
substantiels portés à notre connaissance après la signature du compromis.
Avec ces informations, nous n’aurions pas signé le compromis de vente ».

    Les époux S) soutiennent avoir été induits en erreur dans la mesure où
l’annonce figurant sur le site internet aurait fait état d’une surface habitable
de 50 m2 alors qu’après la signature du compromis de vente, il se serait
avéré que l’appartement n’avait que 37 m2.

    Selon l’annonce, le living aurait une surface de 40 m2 mais en réalité la
surface ne serait que de 38,54 m2.

    L’annonce aurait d’autre part renseigné la présence d’un ascenseur, or il
n’y en aurait pas.

    Finalement, selon l’annonce la surface de balcon serait de 3 m2, or le
balcon ne ferait même pas la moitié de cette surface.

    Cette fausse description par rapport à des éléments essentiels de l’objet
de vente justifierait leur refus de signer l’acte notarié de vente.

   Ils font de même valoir que l’immeuble serait atteint de nombreux vices
compromettant sa stabilité, ce que L) ne leur aurait pas dit non plus.

    L) réfute les arguments des époux S) en faisant valoir que les
indications figurant sur le site internet atHome.lu n’auraient qu’une valeur
approximative ce qui résulterait bien du fait que les signes +/- auraient
précédé la surface habitable. En indiquant la surface à vendre avec 50 m2,
elle aurait indiqué la surface utile du bien en se référant à la surface du
cadastre vertical de l’Administration du Cadastre et de la Topographie.

    Avant la signature du compromis de vente, les époux S) auraient pris
inspection du studio et ils auraient pu se rendre compte de ses dimensions
de sorte que ce constat aurait été plus déterminant que des mesures
exprimées de manière approximative sur internet. A cette même occasion ils
auraient pu se rendre compte de l’absence d’un ascenseur.
                                                                               5

     En ce qui concerne les prétendus vices invoqués par les époux S), L)
fait valoir que ceux-ci auraient été au courant du fait que le studio devait
être rénové ainsi que de la présence d’infiltrations d’eau assez importantes
et elle renvoie à cet effet au rapport d’expertise X) et aux photos.

    Appréciation par la Cour

    Les éléments factuels

    L’ annonce parue sur le site www.athome.lu

    Celle-ci se lit comme suit :

    « Appartement à vendre 1 chambre à __________
    Prix de vente : 140.000 €
    Surface habitable : +/- 50,00 m2
    Description du bien immobilier
    Grand studio avec niche séparée pour lit, cheminée ouverte avec petit
balcon, cuisine séparée non équipée, salle de douche avec WC et avec
garage. A 10 mn de Luxembourg. A 5mn du centre commercial Belle Etoile,
Concorde, arrêt d’autobus à 5 mn.
    Description de la situation
    Appartement à vendre 1 chambre à __________
    Studio à rénover au quatrième et dernier étage. Situation calme.

    Caractéristiques
    Intérieur
    Living (40,00 m2)
    Salle à manger
    Cuisine
    Cuisine ouverte
    Sanitaire
    Salle de douche (1)
    Toilette séparée (1)
    Extérieur
    Balcon (3,00 m2)
    Jardin
    Voiture
    Garage (1)
    Autre
    Cave
    Buanderie
    Chauffage au mazout
                                                                                6

    Feu ouvert
    Ascenseur
    Meublé Rénové
    Etage : 4
    Classe d’isolation thermique G
    Localiser Appartement à vendre 1 chambre à __________
    Rue : Rue de la Pétrusse ».

    Les éléments retenus par le cadastre vertical

    Selon le cadastre vertical réalisé le 12 août 2005 par l’Administration
du Cadastre et de la Topographie, l’appartement a une surface utile de 38,54
m2. S’y ajoutent la cave avec 1,62 m2 et le garage avec 12,38 m2.

    L’annexe 3 au cadastre vertical contient une notice intéressante par
rapport au mode de calcul de la surface réelle.

     Il y est notamment dit ce qui suit : « Les surfaces des balcons et des
terrasses ne sont pas comprises dans la surface utile, mais leurs quotes-parts
sont comprises dans celle des lots dont elles sont dépendantes ».

    La cave et le garage ne pouvant raisonnablement pas non plus être
considérés comme surface « habitable », l’appartement proprement dit a
donc une superficie de 38,54 m2.

    C’est également cette surface qui a été retenue dans le rapport
d’expertise X) confectionné le 12 octobre 2011 à la demande de L) qui avait
souhaité faire une évaluation de l’immeuble afin de procéder à sa vente.

    Le rapport d’expertise X)

     Il résulte du rapport X) que « l’état général de l’habitation se trouve
dans un état déplorable, ce au niveau du parachèvement intérieur et
particulièrement de divers travaux d’ouverture du carrelage exécutés dans la
salle de bains et cuisine, ceci probablement dans le cadre de fuites sur les
tuyauteries de distribution de chauffage ou autres mais sans raison précise
connue ».

    Le rapport d’expertise retient de même ce qui suit : « Des infiltrations
d’eau de nature assez conséquente s’étendent dans la cuisine et la salle de
bains, infiltrations provenant de la toiture dont l’étanchéité semble être
défectueuse (d’autres dégâts de ce type mais d’envergure moindre ont été
                                                                                7

vus dans le couloir respectivement par des infiltrations à partir de briques
translucides existantes dans la cage d’escalier.

    Les installations sanitaires et électriques peuvent être considérées
comme « standard » sans autres particularités, les installations sanitaires
étant évidemment à considérer comme étant en travaux, ceci vaut également
pour les revêtements de carrelage sur sol et mural ouverts dans la salle de
bains et la cuisine.

     Le garage à porte basculante métallique comprend une séparation en
treillis avec le garage voisin et s’avère accessible par une porte séparée
donnant sur le couloir. A ce niveau se trouvent aménagées deux pompes de
relevage de sorte que des problèmes d’eaux souterraines y sont évidents.

    (…)

     Il s’agit d’un bâtiment résidentiel à éléments préfabriqués pour le gros-
œuvre, isolation thermique intérieure et de performance énergétique limitée,
toiture présentant des défauts d’étanchéité, fenêtres à châssis aluminium et
simple vitrage, pas d’ascenseur et exécution générale standard.

    L’appartement à évaluer fait état de dégâts par infiltrations d’eau assez
conséquentes et des travaux d’ouverture du carrelage dans la salle de bains
et cuisine. Les balcons donnant sur la façade frontale se trouvent dans un
état de vétusté avancée et un effritement des éléments de béton armé est
quasi généralisé sur ces éléments.

    La nature de la construction, la conception générale et l’état d’entretien
réduisent évidemment de manière sensible la valorisation de
l’appartement ».

    Compte tenu de tous ces éléments, le bureau d’expertise X) a évalué
l’immeuble en 2011 à une valeur réelle globale de 119.000 €.

    Les photos annexées au rapport d’expertise témoignent de l’état
déplorable de l’appartement.

    De l’extérieur, l’immeuble se présente dans un état de vétusté avancée,
fortement encrassé avec des éclatements de béton ponctuels.
                                                                                8

    Le rapport du bureau d’études Y)

     En 2014, le bureau d’études Y) a été mandaté par la Copropriété pour
réaliser un diagnostic du béton des façades ainsi qu’un état des lieux de la
toiture plate et de la surface des garages.

     Le bureau d’études a constaté des infiltrations d’eau alarmantes. Il a
retenu que l’étanchéité en membranes de bitume du toit est arrivée en fin de
vie et ne peut plus être réparée. Il faudrait la rénover entièrement par un
nouveau système d’étanchéité. La cheminée en maçonnerie de briques de
laitier à nu devrait être habillée et intégrée dans le système d’étanchéité du
toit. La dalle de toit est fissurée en sous-face et l’eau y suinte. Les experts
ont visité quelques-uns des appartements et ont constaté des coulures d’eau
assez systématiques aux jointures entre dalle et murs. Ils en concluent que
l’ensemble de la surface de la dalle présente des désordres et nécessitera une
réhabilitation de béton. Ils ont constaté que la verrière de la cage d’escalier
n’est pas étanche. L’absence de battée, respectivement d’étanchéité sur le
périmètre des cadres permet à l’eau de s’infiltrer entre le mur et le châssis.

     De plus, l’entrée de la résidence avec la buanderie et les caves se
trouve, comme les garages, au niveau de la Pétrusse, de sorte que les experts
retiennent que tout débordement du ruisseau fait remonter l’eau par le canal
pour inonder ces parties jusqu’à une hauteur de 50 cm.

    L’inspection des murs par Radar a montré que les panneaux
préfabriqués sont des panneaux en béton massif qui ne comportent pas
d’isolation thermique. Ainsi l’absence totale d’une isolation thermique
quelconque fait de la Résidence _______ un lieu froid et humide.

    Les experts préconisent des travaux essentiels de réhabilitation. Selon
eux, la Copropriété doit vraisemblablement s’attendre à une demande de la
part des autorités de mettre la résidence en conformité aux critères de
l’Autorisation d’Exploitation (Commodo). Ceci signifie entre autre la mise
en place d’une isolation thermique sur l’ensemble de la peau extérieure du
bâtiment (toit et garages compris) avec éventuellement le remplacement des
portes et des fenêtres.

    Les informations reçues par les époux S)

    S) a pu constater de visu l’état déplorable de l’intérieur de
l’appartement.

    Il n’est pas contesté que les époux S) n’ont pas reçu d’exemplaire du
rapport de l’expertise X) avant la signature du compromis de vente. Ils n’ont
                                                                                9

pas non plus reçu de plus amples renseignements par L) sur l’état général de
l’immeuble.

    Le compromis ayant été signé en septembre 2013, ils ne disposaient
évidemment pas encore des constatations du bureau d’études Y) qui n’est
intervenu qu’en 2014.

    Les règles applicables

    Les époux S) invoquent l’erreur sur la substance pour conclure à la
nullité de la vente.

    L’article 1110 du code civil dispose que l’erreur n’est une cause de
nullité de la convention que lorsqu’elle tombe sur la substance même de la
chose qui en est l’objet.

     L’erreur sur les qualités substantielles est traditionnellement définie
comme la croyance erronée en une qualité de l’objet du contrat, qualité en
fait inexistante. L’erreur sur une qualité substantielle réside dans l’absence
d’une qualité attendue ou promise. Elle est normalement appréciée in
concreto, c'est-à-dire par rapport à la psychologie de la victime de l’erreur,
mais il est encore admis que le fait que la qualité défaillante est
habituellement substantielle in abstracto, c’est-à-dire que dans l’opinion
publique commune elle est considérée comme substantielle, peut constituer
un indice faisant présumer qu’elle a aussi été substantielle pour l’errans
(Cour d’appel 27 janvier 1999, numéro du rôle 21159).

    La charge de la preuve de l’erreur pèse naturellement sur l'errans,
demandeur en nullité. L’erreur est un fait juridique qui peut être établi par
tous moyens.

     Quant à l’objet de la preuve, celui-ci est double, voire triple. Le
demandeur doit tout d'abord démontrer la réalité de son erreur. Cette
première démonstration est elle-même double puisqu'elle oblige à établir,
d'une part, que le consentement a été donné dans une certaine croyance et,
d'autre part, que cette croyance était contraire à la réalité. La victime de
l'erreur doit ensuite prouver que celle-ci avait un objet tel que la nullité soit
encourue. Spécialement, il lui appartient d'établir que la méprise a porté sur
une qualité substantielle de la chose. Le demandeur doit enfin établir que
son erreur a eu un caractère déterminant. Ce troisième élément se confond le
plus souvent avec le précédent (JurisClasseur, code civil, Art.1110, n°80, 81
et 82).
                                                                                10

    L’erreur sur une qualité substantielle de la chose dans laquelle a versé
un contractant, soit spontanément, soit même à la suite de manœuvres
dolosives du cocontractant, n’est une cause de nullité du contrat que si cette
erreur n’était pas facilement décelable. Si le contractant a, au contraire,
disposé des moyens et du temps nécessaires pour déceler l’erreur, mais que
par légèreté ou négligence il n’a pas procédé à certaines vérifications
élémentaires, l’erreur dans laquelle il a versé est inexcusable, alors qu’un
homme normalement raisonnable et avisé ne se serait pas exposé à la
commettre.

    L’erreur inexcusable constitue une faute dont celui qui y a versée
conserve les risques et qui s’oppose à l’annulation du contrat (cf. Cour 16
juin 1970, 21, 362).

    Les règles appliquées au cas d’espèce

    L’erreur quant à la surface réelle de l’appartement

    Pour rejeter la demande en annulation de la vente, les premiers juges
ont retenu :

    « Lors de la visite du bien précédant la signature du compromis de
vente, les défendeurs ont pu apprécier visuellement si le bien offert
convenait à leurs besoins et à l’usage qui lui était destiné.

    Ils ont pu constater la surface habitable notamment celle du living,
apprécier la superficie du balcon, de la cave et du garage et constater que la
surface totale était d’environ 50 m2 et non pas la surface habitable.

    Les défendeurs ne sauraient se retrancher derrière la présence de
multiples acquéreurs potentiels pour prétendre qu’ils n’étaient pas capables
d’apprécier la surface du bien, étant donné qu’ils n’étaient pas empêchés de
procéder aux vérifications nécessaires, la surface constituant pour eux un
caractère substantiel déterminant leur consentement.

     Le tribunal relève par ailleurs que le compromis de vente indiquait
clairement les millièmes des différents lots, de sorte que les défendeurs
auraient pu et même dû en cas de difficultés ou de doutes demander des
précisions ou les plans au vendeur, non professionnel.

    Au vu des développements qui précèdent, l’erreur des défendeurs sur la
qualité substantielle de l’immeuble est inexcusable, de sorte qu’elle ne
constitue pas une cause d’annulation du compromis de vente ».
                                                                                11

    La Cour ne saurait suivre les premiers juges dans leur argumentation.

    Il n’est pas contesté que lorsque S) a visité l’appartement, il y avait
encore une vingtaine d’autres personnes pareillement intéressées à l’achat.
Sa seconde visite n’a eu lieu que début décembre 2013, soit après la
signature du compromis de vente et quelques jours seulement avant la date
prévue pour la signature de l’acte notarié.

     S’il a certes pu ou dû se rendre compte du fait que l’immeuble n’avait
pas d’ascenseur, il est par contre excusable qu’il n’ait pas réalisé que
l’appartement n’avait pas la surface habitable telle que renseignée dans
l’annonce. En présence de beaucoup d’amateurs, il est difficile d’apprécier
en mètres carrés la surface exacte d’un appartement. Il ne saurait d’autre
part pas être exigé d’un acquéreur potentiel qu’il vérifie à l’aide d’un mètre
les dimensions exactes.

     Le fait que l’appartement lui a plu et qu’il a jugé qu’il correspondait aux
besoins de son couple et à l’usage qu’il entendait en faire ne le rend pas
irrecevable à demander l’annulation de la vente s’il se rend compte par
après que la surface réelle ne correspond pas à la surface annoncée.

    Il s’agit en effet aussi d’une question de prix.

    Or, si les époux S) étaient disposés à payer 140.000 € (auxquels
s’ajouteront encore les frais de l’acte notarié) pour une surface habitable de
50 m2, il en va différemment si la surface habitable n’est finalement que de
38, 54 m2.

    Le prix du mètre carré est en effet beaucoup plus élevé s’il ne s’agit que
de 38,54 (3.632,58 €) au lieu de 50 m2 (2.800 €).

    La Cour ne saurait suivre l’argumentation de L) selon laquelle les époux
S) auraient pu se rendre compte de la surface réelle au moment de la
signature du compromis de vente puisque le compromis aurait mentionné
les millièmes.

    Les millièmes ne correspondent en effet qu’aux tantièmes de
copropriété.

    L’indication dans le compromis que la vente portait sur un
« appartement et balcon (lot 015 à 140,120 millièmes avec cave (lot 010 à
3,486 millièmes) et garage intérieur (lot 001 à 31,081 millièmes) de la
Résidence ____, sise à __________, » ne fournissait donc aux époux S)
aucun renseignement par rapport à la surface de l’appartement.
                                                                                12

    La Cour juge dès lors que l’erreur est en tout état de cause excusable.

    La Cour juge de même que la surface habitable d’un appartement
constitue une qualité substantielle de cet objet.

    En l’espèce, l’erreur elle-même est substantielle. Les époux S) croyaient
en effet acquérir une surface habitable de 50 m2, or, en réalité il ne
s’agissait que de 38, 54 m2.

    Il est vrai que dans l’annonce les 50 m2 étaient précédés du signe « +/- »
de sorte que l’indication de la surface n’était qu’approximative.

    Un écart de presque 12 m2 n’est cependant pas tolérable.

    L’erreur quant à l’état général de l’immeuble

    Il suit du rapport du bureau d’études Y) que l’immeuble est dans un très
mauvais état et nécessite une réhabilitation totale par rapport à son
étanchéité.

    Il est un fait que l’annonce portait sur un « studio à rénover ».

    Il est également un fait que lors de la visite de l’appartement, S) a pu ou
dû se rendre compte de l’état déplorable de l’appartement.

    La Cour juge cependant qu’il faut faire une différence entre l’intérieur
déplorable d’un appartement et un immeuble qui est affecté dans sa
substance-même. Or, en se référant au rapport Y), tel est le cas de la
Résidence ____.

    Même si l’immeuble, vu de l’extérieur, présente un état de vétusté
avancée, fortement encrassé avec des éclatements de béton ponctuels, rien
ne pouvait pourtant laisser présager les vices graves relevés par le rapport
Y).

     Par réformation, la Cour retient dès lors qu’il y a eu à la fois erreur sur
la surface de l’appartement et erreur sur l’état de la Résidence _______ elle-
même, erreurs qu’elle juge excusables, alors surtout que L) n’a rien fait
pour éclairer correctement les époux S).

     La demande reconventionnelle des époux S) en annulation de la vente
est dès lors fondée.
                                                                                13

     Il en suit que la demande de L) en paiement de la somme de 14.000 € à
titre de clause pénale pour rupture abusive du contrat de vente n’est pas
fondée.

    La demande en dommages et intérêts

    Il découle de l’acte d’appel des époux S) que la demande en paiement
de la somme de 14.000 € du chef de réparation du préjudice subi en raison
de la violation par L) de son obligation de renseignement n’a été formulée
qu’en ordre subsidiaire et pour le cas où le compromis de vente ne devait
pas être annulé pour vice de consentement.

    Au vu de la décision à intervenir, cette demande est dès lors sans objet.

    Les indemnités de procédure

    Eu égard à l’issue du litige, il est inéquitable que les frais non compris
dans les dépens soient laissés intégralement à charge des époux S).

    La Cour décide dès lors de faire droit à leur demande et de leur allouer
une indemnité de procédure de 1.000 € tant pour la première instance que
pour l’instance d’appel.

    Il convient de même de les décharger de la condamnation au paiement
d’une indemnité de procédure de 1.000 € prononcée en première instance.

    Comme le jugement de première instance est réformé, il n’y a pas lieu
de faire droit à la demande de L) en paiement d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel.

                             PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport
oral,

    reçoit l’appel ;

    le dit fondé ;
                                                                              14

    réformant :

    annule le compromis de vente signé le 12 août 2013 par L) et le 18
septembre 2013 par S) et son épouse M) et portant sur un appartement sis
dans un immeuble, à __________, inscrit au cadastre de la commune de
__________, section B de __________ sous le numéro 322/1265 ;

    décharge S) et son épouse M) de l’ensemble des condamnations
prononcées à leur encontre par le jugement du 22 décembre 2015 ;

     dit non fondée la demande de L) Luxembourgeoise de Prévention et
d’Action médico-sociales en paiement d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel ;

    condamne L) à payer à S) et son épouse M) une indemnité de procédure
de 1.000 € pour la première instance et une indemnité de procédure de 1.000
€ pour l’instance d’appel ;

    condamne L) aux frais et dépens des deux instances.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 304/17 X.
du 12 juillet 2017
(Not. 13862/16/CD)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
      matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du douze juillet deux
      mille dix-sept l’arrêt qui suit dans la cause

                                             entre:

      le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et délits,
      appelant

                                                et:

      A, né le () à (), demeurant à (),

      prévenu

      ___________________________________________________________________

                                            FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement rendu
      contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, chambre
      correctionnelle, le 19 janvier 2017, sous le numéro 251/2017, dont les considérants
      et le dispositif sont conçus comme suit:
                                                              2

« Vu la citation à prévenu du 2 novembre 2016, régulièrement notifiée à A.

Vu le rapport numéro 55/2016 du 13 janvier 2016, dressé par l’Inspection Générale de la Police.

Le Ministère Public reproche à A d’avoir, le (), dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, soit par des discours, cris
ou menaces proférés dans des lieux ou réunions publics, soit par des écrits, imprimés, dessins, gravures, peintures, emblèmes,
images ou tout autre support de l'écrit, de la parole ou de l'image vendus ou distribués, mis en vente ou exposés dans des
lieux ou réunions publics, soit par des placards ou des affiches exposés au regard du public, soit par tout moyen de
communication audiovisuelle, incité aux actes prévus à l'article 455 (toute distinction opérée entre les personnes physiques à
raison de leur origine, de leur couleur de peau, de leur sexe, de leur orientation sexuelle, de leur situation de famille, de leur
âge, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs moeurs, de leurs opinions politiques ou philosophiques, de leurs activités
syndicales, de leur appartenance ou de leur non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une
religion déterminée), à la haine ou à la violence à l'égard d'une personne, physique ou morale, d'un groupe ou d'une
communauté en se fondant sur l'un des éléments visés à l'article 454 (toute distinction opérée entre les personnes physiques à
raison de leur origine, de leur couleur de peau, de leur sexe, de leur orientation sexuelle, de leur situation de famille, de leur
âge, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs moeurs, de leurs opinions politiques ou philosophiques, de leurs activités
syndicales, de leur appartenance ou de leur non appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une
religion déterminée),

en l'espèce, d'avoir publié via son profile B sur la page virtuelle du profile B "C", à la suite du partage d'un article paru sur
www.D.de intitulé "In dieser Ex-Nazi-Ordensburg will Köln 900 Flüchtlinge unterbringen", le commenatire suivant:
"Vogelsang, steht doch eigentlich unter Denkmalschutz....mal sehen was davon übrig bleibt, wenn dieses Gesindel dort
haust."

Quant au moyen de nullité de la citation à prévenu pour libellé obscur

A l’audience du 21 décembre 2016, le prévenu A soulève la nullité de la citation à prévenu au motif que celle-ci serait vague
en ce qui concerne la qualification juridique de l’infraction reprochée.

La représentante du Ministère Public estime que la citation à prévenu énonce clairement les faits reprochés au prévenu
ensemble avec les dispositions de loi visées.

La nullité de la citation ne peut être prononcée que si un élément essentiel de cet acte fait défaut ou s’il est établi que
l’irrégularité est substantielle et a porté atteinte aux droits de la défense. Si la citation est effectivement nulle, toute la
procédure qui s’ensuit est également nulle.

L'exception de libellé obscur relève du droit de tout prévenu à être informé dans le plus bref délai dans une langue qu'il
comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui (Cour 22 mai 1992 M.P. c/
L.; Cour 30 janvier 1996 M.P. c/ G.).

Pour écarter le moyen de l’exception du libellé obscur, il suffit de constater que la citation contient des éléments de nature à
renseigner celui auquel elle s’adresse sur les faits lui reprochés, de façon à ce qu’il ne puisse s’y méprendre (cf. Roger Thiry,
Précis d’Instruction Criminelle en Droit Luxembourgeois, tome 1, page 260, n° 453).

L'exception ne doit être reçue que pour autant qu'un exposé erroné des faits de la cause pourrait entraver la défense de la
personne citée (Cour, 24 février 1947, P. 10, 278).

Le juge du fond apprécie souverainement si la citation permet au prévenu de connaître de façon suffisante l’objet de la
prévention et d’assurer ainsi sa défense.

Le Tribunal note qu’en l’espèce, le Ministère Public a clairement libellé dans la citation les faits reprochés au prévenu et les
dispositions de loi visées, de sorte que le prévenu n’a pas pu se méprendre quant à l’infraction qui lui est reprochée.

Le prévenu ne s’est d’ailleurs pas mépris sur l'objet de la poursuite et son mandataire a été en mesure de préparer
efficacement leur défense.

Le moyen du libellé obscur est dès lors à rejeter.

Quant au fond

L’article 457-1 du code pénal sanctionne une discrimination visée à l’article 454, commise à l’égard d’une personne physique
ou morale, d’un groupe ou d’une communauté de personnes.

Le législateur a entendu manifester sa ferme intention de lutter contre le racisme et l’intolérance dans toutes ses formes tout
en démontrant par un signal clair aux auteurs potentiels sa volonté non-équivoque de combattre ces phénomènes d’une
manière efficace et énergique (TAL jugement n°1448/2015 du 13 mai 2015).
                                                              3

Pour que l’infraction ci-avant indiquée soit constituée, il est nécessaire qu’il y ait discrimination au sens pénal du terme et
plus particulièrement au sens de l’article 454 du code pénal qui retient comme étant une discrimination toute distinction
opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur couleur de peau, de leur sexe, de leur orientation
sexuelle, de leur situation de famille, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs mœurs, de leurs opinions politiques ou
philosophiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non appartenance, vraie ou supposée, à une
ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.

Les éléments constitutifs de l’infraction reprochée au prévenu sont les suivants :

     1.   une publicité des propos litigieux ;
     2.   les propos doivent être de nature à susciter un sentiment d’hostilité ou de rejet ;
     3.   les propos doivent viser un groupe de personnes à raison des éléments discriminatoires visés à l’article 454 du code
          pénal ;
     4.   un élément intentionnel : la volonté délibéré de provoquer dans l’esprit du public une réaction de haine.

A l’audience du 21 décembre 2016, le prévenu A est en aveu d’être l’auteur des propos à la base de la présente affaire.

A est cependant d’avis que ses propos ne constituent pas une incitation à la haine et qu’ils n’ont pas été dirigés contre des
personnes physiques ou morales ou contre un groupe ou une communauté de personnes visés au sens de l’article 454 du code
pénal, l’article paru sur le site internet www.D.de ne faisant mention ni d’une nationalité déterminée, ni d’une région de
provenance des réfugiés.

La publicité des propos litigieux n’est pas contestée et est établie sur base des éléments du dossier répressif, les propos ayant
été faits sur le site internet B et librement accessibles par le public.

A l’audience, la représentante du Ministère Public a reproché au prévenu l’usage du terme « Gesindel » afin de viser des
réfugiés.

Le terme « Gesindel », utilisé pour désigner un groupe de personnes, en l’espèce des réfugiés, a certes une connotation
négative, mais à défaut d’autres éléments encourageant la stigmatisation des réfugiés, il n’est pas à lui-seul de nature à
susciter un sentiment d’hostilité ou de rejet.

L’élément matériel de l’infraction d’incitation à la haine n’est partant pas établi en l’espèce de sorte que le prévenu est à
acquitter de l’infraction qui lui est reprochée.

                                                  PAR CES MOTIFS

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu A et son défenseur entendus en leurs explications et moyens de défense, et la représentante
du Ministère Public entendue en son réquisitoire,

rejette       le moyen de nullité de la citation à prévenu pour libellé obscur présenté par A ;

acquitte        A du chef de l’infraction non établie à sa charge ;

renvoie        A des fins de sa poursuite pénale sans peine ni dépens ;

laisse      les frais de la poursuite pénale de A à charge de l’Etat.

Par application des articles 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195 et 196 du code d’instruction criminelle
dont mention a été faite à l'audience par le vice-président.

Ainsi fait et jugé par Marc THILL, vice-président, Gilles MATHAY, premier juge, et Paul LAMBERT, juge, et prononcé par
le vice-président en audience publique au Tribunal d’arrondissement à Luxembourg, en présence de Pascale KAELL, premier
substitut du Procureur d'Etat, et de Pierre SCHMIT, greffier, qui, à l'exception de la représentante du Ministère Public, ont
signé le présent jugement. »
                                             4

De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg le 23 janvier 2017 au pénal par le représentant du ministère public.

En vertu de cet appel et par citation du 22 mars 2017, le prévenu A fut
régulièrement requis de comparaître à l’audience publique du 28 juin 2017 devant la
Cour d'appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite de l’appel interjeté.

A cette audience, Madame le premier avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER,
donna lecture de la motivation d’appel.

Le prévenu A fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Maître Jean LUTGEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus
amplement les moyens de défense du prévenu A.

Madame le premier avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER, assumant les
fonctions de ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

                                     LA      COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 12 juillet 2017, à laquelle le
prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 20 janvier 2017 déposée au greffe du tribunal d’arrondissement
de et à Luxembourg en date du 23 janvier 2017, le Procureur d’Etat de Luxembourg
a fait relever appel au pénal d’un jugement contradictoirement rendu le 19 janvier
2017 par une chambre correctionnelle du même tribunal sous le numéro 251/2017
et dont les motifs et le dispositif se trouvent reproduits aux qualités du présent arrêt.

L’appel est recevable pour avoir été relevé dans les forme et délai de la loi.

Par le jugement attaqué, le tribunal a acquitté A (ci-après A) du chef de la
prévention d’avoir publié via son profil B sur la page virtuelle du profil B « C », à la
suite d’un article paru sur www.D.de « In dieser Ex-Nazi-Ordensburg will Köln 900
Flüchtlinge unterbringen », le commentaire suivant : « Vogelsang, steht doch
eigentlich unter Denkmalschutz…mal sehen was davon übrig bleibt, wenn dieses
Gesindel dort haust. ».

Les juges de première instance avaient estimé que par les propos publiés, A ne
s’était pas rendu coupable d’incitation à la haine au sens de l’article 457-1 du Code
pénal dans la mesure où le terme de « Gesindel » utilisé dans la publication pour
désigner des réfugiés ne serait, à défaut d’autres éléments encourageant la
stigmatisation de ce groupe de personnes, pas à lui-seul de nature à susciter un
sentiment d’hostilité ou de rejet, de sorte que l’élément matériel de la prévention
d’incitation à la haine ne serait pas établi.

Le représentant du ministère public requiert l’annulation du jugement entrepris pour
défaut de motivation, sinon pour motivation insuffisante, sinon à voir, par
réformation du jugement entrepris, retenir A dans les liens de l’infraction lui
reprochée.
                                           5

Il estime qu’en faisant uniquement référence à l’usage du terme « Gesindel » pour
conclure que le commentaire n’aurait pas incité à la haine et en faisant abstraction
de l’entièreté de la phrase publiée par A, à savoir des mots « Vogelang steht doch
eigentlich unter Denkmalschutz…mal sehen was davon übrigbleibt, wenn dieses
Gesindel dort haust » et plus particulièrement en faisant abstraction du terme
« hausen » qui aurait une connotation péjorative et recèlerait une description
méchante de la façon d’habiter des réfugiés visés dans le commentaire, les juges
de première instance auraient réduit les débats et omis de prendre position par
rapport à l’intégralité du libellé de l’infraction reprochée au prévenu, ce qui
constituerait un défaut de motivation de leur décision.

Le représentant du ministère public critique encore le jugement a quo en ce qu’il
aurait retenu sans motivation suffisante et malgré le fait que le dossier pénal
contiendrait une recherche étymologique sur le terme « Gesindel », qu’il ne serait en
lui-seul pas de nature à susciter de la haine à l’égard d’un groupe de personnes,
alors que la signification dudit mot en révélerait la connotation méprisante et
susciterait un sentiment d’hostilité ou de rejet à l’égard du groupe de personnes
visé.

Le commentaire de A tomberait partant dans le champ d’application de l’article 454
du Code pénal interdisant toute forme de discrimination envers un groupe de
personnes auquel renverrait l’article 457-1 du Code pénal.

Il relève encore que le principe de la liberté d’expression tel que consacré par
l’article 10 de la Convention Européenne des droits de l’homme (ci-après la
Convention) et tel qu’interprété par la jurisprudence de la Cour Européenne des
droits de l’homme (ci-après la CEDH) ne fait pas obstacle à la condamnation de A,
alors qu’il ressortirait de la jurisprudence de la CEDH qu’elle admettrait une
restriction à la liberté d’expression pour lutter contre toute forme de discrimination à
condition que les restrictions ou sanctions soient proportionnées au but visé, ce qui
serait le cas en l’occurrence.

Il requiert la condamnation de A à une amende.

A maintient ne pas avoir publié de commentaire incitant à la haine envers les
réfugiés, mais seulement avoir soulevé la question de l’avenir d’un site protégé situé
dans une zone verte qu’il connaîtrait de ses promenades et de son passage à la
caserne lors de son instruction militaire, au cas où ce site serait utilisé pour loger un
grand nombre de personnes. Dans le passé, il aurait été également question
d’utiliser le site appelé « Vogelsang » pour construire un hôtel, projet qui aurait été
abandonné en raison de sa localisation en pleine nature. Il dit connaître « C » par
l’intermédiaire d’une de ses connaissances. Il n’aurait eu aucune intention méchante
envers les réfugiés en utilisant les termes « Gesindel » et « hausen ».

Son mandataire conclut à la confirmation du jugement entrepris.

Il maintient que la prévention d’infraction à l’article 457-1 du Code pénal mise à
charge de A n’est pas établie dès lors que les conditions d’application de l’article
454 du Code pénal auquel renvoie l’article 457-1 du Code pénal, ne s’appliqueraient
pas et ce à défaut de précision dans le commentaire posté par A et dans l’article
commenté paru sur le site internet « www.D.de » du groupe de personnes ou de la
communauté visés. Toutes les jurisprudences versées en cause par le ministère
public concerneraient des cas où un groupe déterminé de personnes aurait été
nommé. La condition que la publication doit inciter à la haine par rapport au groupe
de personnes visé ferait également défaut, étant donné que A poserait uniquement
                                             6

la question du devenir d’un site particulier en cas d’occupation par un grand nombre
de personnes indépendamment de leur origine. Les termes utilisés dans le
commentaire, s’ils seraient négatifs, ne seraient pas haineux dans la mesure où le
terme « Gesindel » aurait simplement désigné dans le passé les employés de
maison et que « hausen » viserait le fait de vivre de façon un peu plus défavorable.
Le doute qui subsisterait sur les personnes visées ou l’interprétation à donner à la
publication devrait profiter à A. L’intention de discrimination de A, qui ne serait pas
raciste, tel que le démontreraient les attestations testimoniales versées en cause,
est également contestée.

Le mandataire de A invoque encore la liberté d’expression qui permettrait de
discuter publiquement de l’opportunité de l’installation de centres d’accueil pour
réfugiés à un endroit particulier.

-   quant au défaut de motivation ou de motivation insuffisante

En soulevant le moyen d’annulation tiré du défaut de motivation, sinon de
l’insuffisance de motivation du jugement entrepris, le représentant du ministère
public renvoie à l’obligation pour le juge de motiver sa décision qui résulte non
seulement de l’article 195 du Code de procédure pénale qui prévoit que « tout
jugement définitif de condamnation [ d’une chambre correctionnelle] doit être
motivé. Il déterminera les circonstances constitutives de l’infraction et citera les
articles de la loi dont il est fait application sans en reproduire les termes. », mais
également à l’article 89 de la Constitution, ainsi qu’à l’article 6 §1 de la Convention
qui consacre le droit à un procès équitable.

L’obligation de motiver les jugements est pour le justiciable la plus précieuse des
garanties ; en même temps, elle met obstacle à ce que le juge puisse soustraire sa
décision au contrôle de la Cour de Cassation, qui n’étant pas juge du fait et n’ayant
pas d’accès direct aux éléments de preuve, ne peut que, par l’examen des motifs de
l’arrêt qui lui est déféré, vérifier si les faits supportent la qualification qui leur a été
donnée, et les conséquences légales qui en ont été tirées (J.BORE, La cassation en
matière pénale, 2011, no 80.05).

Il est relevé que les tribunaux ne sont pas tenus de rencontrer chacun des faits
énoncés ou de répondre à chacun des moyens ou arguments présentés à l’appui
des prétentions des parties. Ils sont tenus uniquement de justifier, par des motifs
suffisants, leur fussent-ils personnels, les décisions qu’ils prennent sur chaque chef
de demande ou d’exception (cf. Répertoire Pratique de Droit Belge, verbo
Jugements et Arrêts, n° 464).

En l’occurrence, les juges de première instance ont énoncé les reproches faits au
prévenu, les éléments constitutifs de l’infraction reprochés au prévenu, retenu de
l’aveu du prévenu et du dossier pénal que A est l’auteur des propos litigieux et que
ceux-ci sont publics. Ils ont également retenu qu’ « A l’audience, la représentante
du Ministère public a reproché au prévenu l’usage du terme « Gesindel » afin de
viser des réfugiés. Le terme de « Gesindel » utilisé pour désigner un groupe de
personnes, en l’espèce des réfugiés, a certes une connotation négative, mais à
défaut d’autres éléments encourageant la stigmatisation des réfugiés, il n’est pas à
lui-seul de nature à susciter un sentiment d’hostilité ou de rejet » et ont conclu que
l’élément matériel d’incitation à la haine n’est partant pas établi.

Les juges de première instance ont partant, par une motivation certes succincte,
mais non équivoque et suffisante en s’appuyant sur les éléments du dossier
répressif et en répondant à l’argumentation du Ministère public, après avoir constaté
                                            7

que les conditions requises au titre de l’infraction d’incitation à la haine ne sont pas
donnés, conclu que l’infraction mise à charge du prévenu n’est pas établie.

Aux yeux de l’appelant cette motivation peut sembler erronée. Si tel était le cas, cela
résulterait, non pas d’une motivation insuffisante, mais d’une appréciation, et partant
d’une motivation incorrecte, qui entraînerait le cas échéant la réformation du
jugement sur ce point.

Le moyen d’annulation dirigé à l’encontre du jugement entrepris n’est partant pas
fondé et est à rejeter et il y a lieu d’analyser le fond de l’affaire.

-   quant à la prévention d’incitation à la haine

Il est constant en cause que le 14 octobre 2015, A a, via son profil B, commenté sur
la page virtuelle du profil B de « C » qui avait publié une référence à un article du
journal D du site de Vogelsang avec le titre « In dieser Ex-Nazi-Ordensburg will Köln
900 Flüchtlinge unterbringen-Deutschland » et le commentaire, « In Köln sollen
Flüchtlinge auf dem Areal einer ehemaligen nationalsozialistischen Ordensburg
untergebracht werden. 900 Menschen sollen in die eingeschossigen…» le
commentaire suivant:

„Vogelsang steht doch eigentlich unter Denkmalschutz… mal sehen was davon
übrigbleibt, wenn dieses Gesindel dort haust“.

S’il est de principe tel qu’il a été invoqué par la défense de A et tel qu’il a été retenu
dans divers textes internationaux tels l’article 10 de la Convention que chacun
puisse exprimer librement ses opinions, cependant selon les mêmes textes la liberté
d’expression peut être soumise à des ingérences dans les cas où celle-ci
constituent des mesures nécessaires. Les exceptions au principe de la liberté
d’expression doivent être interprétées étroitement et ne doivent pas être
disproportionnées au but visé.

La CEDH admet les ingérences dans la liberté d’expression si elles sont prévues
par la loi, si elles poursuivent un des buts légitimes et si elles sont proportionnées
au but légitime poursuivi.

Or, le texte actuel de l’article 457-1 du Code pénal qui a repris en les adaptant au
texte français correspondant, les dispositions de l’ancien article 455 du Code pénal
et qui correspond en substance au texte de l’article 23 de la loi française modifiée
du 29 juillet 1881 sur la liberté de presse, en érigeant en délit l’incitation à la haine,
poursuit le but légitime de la protection de la réputation et les droits d’autrui.

Le délit d’incitation à la haine ou à la violence contre une personne, un groupe ou
une communauté sont le fait de tenir des propos publics susceptibles d’inciter à la
discrimination, la haine ou à la violence. L’élément moral de l’infraction est établi par
le fait de tenir des propos ayant l’effet d’inciter à la haine ou à la violence, alors que
cet effet aurait dû être entrevu par l’auteur.

C’est à bon droit que les premiers juges ont retenu qu’il n’est pas contesté que le
commentaire fait via le profil de A émane bien de sa personne et qu’il a le caractère
de publicité requis. Il peut en effet être consulté par les utilisateurs du réseau social
B.

L’argument selon lequel la désignation « réfugiés » ne tomberait pas dans le champ
d’application de l’article 457-1 du Code pénal comme ne visant aucune
                                           8

communauté en particulier ne saurait valoir dans la mesure où par ledit terme sont
visés les personnes ayant quitté leur pays d'origine pour des raisons politiques ou
religieuses et ne bénéficiant pas, dans le pays où elles résident, du même statut
que les populations autochtones, dont elles n'ont pas acquis la nationalité, partant
des personnes visées en raison de leur non-appartenance à la nation
luxembourgeoise qui sont protégées contre toute discrimination au sens de l’article
454 du Code pénal.

La Cour rejoint le représentant du ministère public en ce qu’il considère que le
commentaire publié par A doit être apprécié dans son ensemble et elle ajoute qu’il
doit être placé dans le contexte dans lequel il a été fait.

Or, en l’occurrence, l’article du journal D partagé par le profil B « C », rapporte sans
connotation aucune que la « Ex-Nazi-Ordensburg » à Cologne sera occupée par
des réfugiés et le rédacteur de l’article du D s’inquiète seulement du fait que le site
est loin des centres-villes et des commerces.

Dans le contexte dudit article sur le placement de 900 réfugiés dans un cadre
appelé « Arsenal einer ehemaligen nationalsozialistischen Ordensburg » A publie
ainsi un commentaire dans lequel il pose une question d’intérêt général, à savoir
celle de l’état d’un site appelé « Vogelsang » qui serait protégé, après l’installation
de 900 réfugiés sur ledit site, en qualifiant les réfugiés du terme de « Gesindel » et
en désignant la façon d’habiter des nouveaux occupants du terme de « hausen ».

Si, selon le dictionnaire E le mot allemand Gesindel signifie „Gruppe von Menschen,
die als asozial, verbrecherisch o. ä. verachtet, abgelehnt wird“ et le mot „hausen“ se
définit comme „unter schlechten Wohnverhältnissen leben; 1b. wohnen; 2. wüten;
Verwüstungen anrichten“ les termes utilisés par A étaient évidemment péjoratifs. Le
commentaire qu’il a laissé sur B incite le lecteur à se poser la question de
l’opportunité d’occupation dudit site par autant de réfugiés en leur imprimant une
connotation négative et en admettant qu’ils vivront dans des conditions
défavorables.

Cependant, les propos tenus ne sont pas de nature à créer dans l’esprit de celui qui
les conçoit un choc incitatif à la discrimination, à la haine ou à la violence. Si les
propos tenus peuvent, en effet, de par leur formulation heurter les personnes
visées, ils ne contiennent néanmoins pas d’appel ou d’exhortation à la
discrimination, à la haine ou à la violence à leur égard (Cf. Juriscl. Pénal, T5 V°
Presse, Provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence, no 73, dans le
même sens C.Cass.fr. ch.crim., 7 juin 2017, no 16-80.322). Le dossier pénal ne
renseigne également aucun élément quant à la réaction que ledit commentaire
aurait suscité sur les réseaux sociaux suite à sa publication.

La Cour considère également quant à l’élément moral de l’infraction d’incitation à la
haine qu’il n’est pas établi que A ait voulu de façon délibérée provoquer dans l’esprit
du public une réaction de discrimination de haine ou de violence à l’égard des
réfugiés, respectivement qu’il aurait dû entrevoir que ces propos pourraient avoir un
tel effet.

Il y a partant lieu à confirmation du jugement entrepris.
                                           9

                           PAR       CES       MOTIFS,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu entendu en ses explications et moyens de défense et
le représentant du ministère public en son réquisitoire,

déclare recevable l’appel du ministère public ;

le dit non-fondé ;

confirme le jugement entrepris ;

laisse les frais de sa poursuite en instance d'appel à charge de l’Etat, ces frais
liquidés à 9,45 euros.

Par application des textes de loi cités par les premiers juges et les articles 199, 202,
203, 209 et 211 du Code de procédure pénale.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième
chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Monsieur Michel
REIFFERS, président de chambre, Madame Nathalie JUNG et Monsieur Jean
ENGELS, conseillers, qui ont signé le présent arrêt avec Monsieur Christophe
WAGENER, greffier assumé.

La lecture de l’arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire, bâtiment
CR, plateau du St. Esprit, par Monsieur Michel REIFFERS, président de chambre,
en présence de Madame Simone FLAMMANG, avocat général, et de Monsieur
Christophe WAGENER, greffier assumé.
"


text:
Arrêt N°150/17 – II-CIV.

Arrêt civil.

Audience publique du douze juillet deux mille dix-sept.

Numéro 40760 du registre.

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre ;
Karin GUILLAUME, premier conseiller ;
Mylène REGENWETTER, conseiller, et
Christian MEYER, greffier assumé.

                               Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL, anciennement
SOC1’.) INVESTMENTS PARTNERS HOLDING SARL, établie et ayant
son siège social à L-(…), (…), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions, enregistrée au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Luc
KONSBRUCK, en remplacement de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg en date du 11 septembre 2013,

comparant par Maître Jean-Pierre WINANDY, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  et:

1.) l’ETAT DU GRAND DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par
son Ministre d’Etat actuellement en fonctions, pour autant que de
besoin pris en la personne de Monsieur le Ministre des Finances,
Ministère des Finances, ayant ses bureaux à L-1352 Luxembourg, 4,
rue de la Congrégation,

2.) l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES
DOMAINES, établie à L-1651 Luxembourg, 1-3, avenue Guillaume,
représentée par son directeur actuellement en fonctions,

                                   1
intimés aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Frédérique LERCH, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                         LA COUR D'APPEL:

Par quatre bulletins notifiés le 2 novembre 2011, l’ADMINISTRATION
DE    L’ENREGISTREMENT            ET   DES    DOMAINES      (ci-après
l’ADMINISTRATION) a taxé d’office la société à responsabilité limitée
SOC1.) SARL, anciennement SOC1’.) INVESTMENTS PARTNERS
HOLDING SARL (ci-après la société SOC1.)) pour les années 2006 à
2009.

La société SOC1.) a introduit le 23 novembre 2011 une réclamation
contre ces bulletins qui a été vidée par une décision du Directeur de
l’Enregistrement et des Domaines (ci-après le Directeur) du 9 mars
2012.

Par cette décision, le Directeur a autorisé pour les années 2008 et 2009
la déduction de la TVA en amont en relation avec les prestations de
services facturées par la société SOC1’.) ADVISORS Sp zoo jusqu’à
concurrence du prix des prestations de conseils facturées aux autres
sociétés du groupe et accepté le pourcentage de déductibilité proposé
de 75% concernant la taxe ayant grevé les frais généraux facturés par
les fournisseurs et prestataires luxembourgeois et certaines prestations
facturées par des avocats étrangers.

Pour les années 2006 et 2007, il a au contraire confirmé le refus à
déduction de la taxe en amont au motif que la totalité des services
acquis pour ces années étaient en rapport avec l’activité principale de
la société, à savoir la détention de participations, et non avec une
activité économique et a renvoyé le dossier devant la préposée pour
qu’il soit tenu compte des pièces et explications de l’assujettie
relativement aux écarts entre les coûts figurant dans les déclarations de
TVA par rapport à ceux mentionnés dans la comptabilité de l’assujettie.

Suite à la décision du Directeur, l’ADMINISTRATION a émis deux
nouveaux bulletins notifiés en date du 4 avril 2012 relatifs aux années
2008 et 2009.

Aucun nouveau bulletin n’a été émis pour les années 2006 et 2007.

Par exploit d’huissier de justice du 15 juin 2012, la société SOC1.) a fait
donner assignation à 1) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG (ci-après l’ETAT) et 2) l’ADMINISTRATION DE
L’ENREGISTREMENT              ET      DES       DOMAINES         (ci-après

                                    2
l’ADMINISTRATION) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg pour :

   -   voir réformer, sinon annuler la décision sur réclamation réputée
       notifiée le 19 mars 2012, ainsi que les bulletins de taxation
       d’office du 2 novembre 2011 émis pour les années 2006 et 2007
       à l’encontre de la demanderesse et voir prononcer la décharge
       des impositions supplémentaires de TVA en résultant,

   -   voir constater que suite à la réformation, sinon l’annulation du
       bulletin de taxation d’office émis pour l’année 2006, la
       prescription est acquise pour l’année 2006, en vertu de l’article
       81 de la loi sur la TVA luxembourgeoise,

   -   voir réformer, sinon annuler la décision sur réclamation réputée
       notifiée le 19 mars 2012 ainsi que les bulletins de taxation
       d’office des 2 novembre 2011 et 4 avril 2012 émis pour les
       années 2008 et 2009 et voir prononcer la décharge des
       impositions supplémentaires de TVA en résultant.

La société SOC1.) a fondé sa demande sur les dispositions de l’article
76 de la loi sur la TVA.

Le tribunal, par un jugement du 23 janvier 2013, après avoir examiné
les moyens d’irrecevabilité de la demande, a mis hors de cause l’ETAT,
a dit non fondé le moyen d’irrecevabilité du recours tiré de l’absence de
réclamation contre les bulletins de taxation relatifs aux années 2008 et
2009 émis suite à la décision du directeur du 9 mars 2012 et a dit la
demande de la société SOC1.) recevable pour autant que dirigée
contre l’ADMINISTRATION.

Par jugement rendu le 10 juillet 2013, le tribunal a toisé le fond du
recours exercé par la société SOC1.).

En relevant que, dans sa décision du 9 mars 2012, le Directeur s’est
borné, en ce qui concerne l’écart entre les coûts selon les déclarations
de TVA et la comptabilité remise par la demanderesse, à « inviter
Madame le préposé du bureau d’imposition compétent à tenir compte
des explications et pièces justificatives lors du redressement des
bulletins d’impôts contestés », sans émettre d’avis confirmatif ou
rectificatif du bulletin attaqué, comme le prévoit l’article 76 de la loi sur
la TVA, le tribunal a décidé que dans la mesure où la décision du
Directeur se substituait à l’imposition entreprise, l’ADMINISTRATION
ne pouvait plus se baser sur les bulletins des années 2006 et 2007 pour
les montants au sujet desquels le Directeur avait fait droit à la
réclamation, ces bulletins ayant perdu leur existence juridique.

Le tribunal a ensuite fait droit au moyen de prescription tiré de l’article
81 de la loi sur la TVA, en retenant qu’à défaut d’actes interruptifs
posés par l’ADMINISTRATION, l’action du Trésor pour les années 2006

                                     3
et 2007 était prescrite et l’ADMINISTRATION forclose à réclamer un
quelconque montant du chef de l’écart des coûts entre les déclarations
de TVA et la comptabilité remise.

En ce qui concerne le droit à déduction de la TVA en amont pour les
années 2006 et 2007, le tribunal, se basant sur l’article 74 de la loi sur
la TVA et sur une décision de la Cour de Justice de l’Union Européenne
dans l’affaire C-257/11, a retenu qu’il appartenait à l’assujettie
d’apporter les précisions quant à la nature exacte des charges et quant
à leur caractère préparatoire à une activité économique au sens de
l’article 9 °3 ouvrant droit à déduction et, constatant que telles preuves
n’avaient pas été rapportées, il a rejeté le recours sur ce point.

Enfin pour ce qui est des années 2008 et 2009, après avoir approuvé le
raisonnement du Directeur suivant lequel il pouvait raisonnablement
être admis que les frais que la société SOC1.) entendait déduire étaient
destinés au moins partiellement à la réalisation d’opérations ne relevant
pas d’une activité économique au sens de la loi sur la TVA et étaient
partant exclus du droit à déduction, le tribunal a jugé qu’à défaut pour la
société SOC1.) d’avoir produit, dans sa réclamation, une affectation des
dépenses en fonction de leur utilisation pour la réalisation des activités
hors champ ou une comptabilité séparée pour les deux activités, le
Directeur avait retenu un mode de répartition répondant aux critères
fixés par la Cour de Justice de l’Union Européenne et a partant rejeté la
demande en annulation, sinon en réformation de la décision du
Directeur, ainsi que des bulletins de taxation émis pour ces mêmes
années.

De ce jugement non signifié la société SOC1.) a relevé appel en date
du 11 septembre 2013.

L’appelante critique le jugement entrepris en ce qu’il a retenu
l’inexistence juridique seulement partielle des bulletins de taxation
d’office des exercices 2006 et 2007, alors que ces bulletins seraient,
selon elle, devenus entièrement inexistants suite à la décision du
Directeur du 9 mars 2012 qui s’y serait substituée.

L’appelante fait encore valoir que les premiers juges n’auraient pas tiré
toutes les conséquences juridiques du fait que la décision du Directeur
du 9 mars 2012 devait nécessairement être accompagnée de l’avis
confirmatif ou du bulletin de rectification exigé par l’article 76 de la loi
sur la TVA et elle demande à la Cour de déclarer nulle cette décision.

En ordre subsidiaire, elle fait valoir que l’article 74 de la loi sur la TVA,
sur lequel s’est basé le tribunal pour rejeter le droit à déduction de la
société SOC1.), serait contraire aux directives 77/388/CEE et
2006/112/CE puisqu’il reviendrait à inverser la règle générale posée par
la CJUE, suivant laquelle le droit à déduction constitue un principe
fondamental inhérent au système commun de TVA qui ne peut en
principe être limité.

                                     4
L’appelante fait encore observer que si l’ADMINISTRATION a admis
l’immatriculation à la TVA de la société, elle devrait logiquement lui
reconnaître un droit à déduction à dater de l’immatriculation, citant dans
ce contexte la décision C-110/94 « I. »de la CJUE.

Le droit à déduction pour les années 2006 et 2007 aurait encore dû lui
être reconnu, dès lors que les contrats mettant en place l’activité de
conseil ouvrant droit à déduction, signés en décembre 2007, auraient
été négociés dès la création de la société en 2006.

L’appelante fait en outre plaider qu’après avoir affirmé le statut de
« personne non taxable » de la société SOC1.), le Directeur aurait dû la
décharger des impositions découlant des prestations de services
reçues de fournisseurs non luxembourgeois, le lieu de taxation de ces
prestations se trouvant alors à l’étranger et demande, par réformation
du jugement entrepris, à se voir décharger des montants de TVA auto
liquidée au cours des années 2006 et 2007 (11.879,36 euros pour 2006
et 29.497,81 euros pour 2007).

Enfin, en ce qui concerne la taxation redue pour les années 2008 et
2009, l’appelante demande à la Cour de reconnaître l’existence d’un
lien direct entre les frais exposés au bénéfice de la société SOC1’.)
ADVISORS Sp zoo et l’activité de conseil ouvrant droit à déduction et
d’autoriser en conséquence la déduction intégrale de la TVA encourue
sur ces frais.

La limitation imposée par le Directeur à l’égard des services reçus de la
société SOC1’.) ADVISORS Sp zoo ne respecterait pas les exigences
européennes en matière de TVA, au double motif que cette limitation ne
résulterait pas des méthodes de calcul prévues par la loi et aurait pour
conséquence de conditionner le droit à déduction d’un assujetti au
résultat effectif de l’activité économique entreprise.

En ordre subsidiaire l’appelante demande à la Cour de saisir la CJUE
des questions préjudicielles suivantes :

« 1) en limitant, à l’égard d’un assujetti partiel, le montant de la taxe sur
la valeur ajoutée déductible au montant de taxe sur la valeur ajoutée
collectée, le Grand-duché de Luxembourg fait-il une application
correcte des principes fondamentaux applicables en la matière, et
notamment du principe de neutralité fiscale qui veut que le droit à
déduction d’un assujetti ne dépende pas du résultat effectif de l’activité
économique entreprise ?

2) en permettant à l’autorité administrative compétente en matière de
taxe sur la valeur ajoutée de déterminer, à l’issue d’une procédure de
taxation d’office à titre individuel, le droit à déduction d’un assujetti
partiel sur le fondement de critères et modes de calcul qui ne sont pas
prévus par le droit interne pertinent, le Grand-Duché respecte-t-il

                                     5
l’impératif de sécurité juridique inhérent aux directives 77/388/CEE et
2006/112/CE ? ».

Les parties intimées réitèrent leur demande de mise hors de cause de
l’ETAT, estimant que l’appel relevé contre ce dernier serait irrecevable,
l’ADMINISTRATION ayant seule la capacité d’agir en justice et de s’y
défendre.

Par ailleurs, l’ADMINISTRATION forme appel incident contre le
jugement du 10 juillet 2013 en contestant le raisonnement du tribunal
relatif à l’inexistence des bulletins de taxation initiaux du 2 novembre
2011 émis pour les exercices 2006 et 2007 relativement à la taxation
des charges comptabilisées par la société par suite de la décision du
Directeur et à la prescription des montants redus de ce chef.

L’ADMINISTRATION souligne qu’elle a finalement accepté les
explications de la société SOC1.) sous réserve que le montant déclaré
soit augmenté de 189.359 euros pour 2006. Par réformation du
jugement entrepris, elle demande à voir ordonner un renvoi devant le
Directeur pour qu’une nouvelle imposition conforme à ces chiffres soit
établie.

Par conclusions du 19 juin 2015, l’ADMINISTRATION relève encore
appel incident contre le jugement avant dire droit du 23 janvier 2013,
ayant rejeté son moyen d’irrecevabilité du recours introduit par la
société SOC1.) tiré du défaut de recours administratif préalable contre
les bulletins de taxation d’office rectificatifs émis en date du 19 mars
2012 pour les exercices 2008 et 2009.

Dans les mêmes conclusions, l’ADMINISTRATION, revenant sur ses
conclusions antérieures, fait valoir que la question du montant des
charges soumises à la TVA pour les années 2006 et 2007 ne pourrait
pas non plus être toisée par la Cour, la société SOC1.) étant tenue
d’introduire au préalable une réclamation à l’encontre des bulletins
rectificatifs à intervenir sur ce point.

Pour le surplus, l’intimée conclut à la confirmation du jugement
entrepris et soulève l’irrecevabilité de la demande de la société SOC1.)
tendant à se voir décharger des montants de TVA auto liquidée au
cours des années 2006 et 2007 (les montants de 11.879,36 euros en
2006 et de 29.497,81 euros en 2007), au motif qu’il s’agirait d’une
demande nouvelle présentée pour la première fois en instance d’appel.

Appréciation de la Cour

-Quant à la recevabilité de l’appel principal pour autant qu’il est dirigé
contre l’ETAT :

Il a été décidé que « le principe que les actions concernant les
administrations sont intentées par l’Etat ou contre l’Etat connaît une

                                    6
exception en cas de recours formé sur base des articles 76 et 79 de la
loi modifiée du 12 février 1979 sur la TVA, le législateur ayant décidé de
donner dans ces cas délégation à l’Administration de l’Enregistrement
et des Domaines d’intenter des actions en justice ou d’y défendre. »
(Cour d’appel 5 avril 2006, no 29752 et 29753 du rôle). Cette
jurisprudence a été confirmée par un arrêt de la Cour de Cassation du
18 février 2010. (no 2708 du registre).

Il en résulte que le recours contre le bulletin de taxation/rectification doit
être dirigé contre l’ADMINISTRATION et que l’appel est à déclarer
irrecevable pour autant qu’il est dirigé contre l’ETAT.

Intenté en la forme et les délais requis, l’appel de la société SOC1.) est
pour le surplus à déclarer recevable.

-Quant à la recevabilité          des     appels   incidents   relevés    par
l’ADMINISTRATION :

L’appel incident relevé contre le jugement du 10 juillet 2013 est à
déclarer recevable.

En revanche, il est constant en cause que la société SOC1.) n’a pas
relevé appel contre le jugement avant dire droit du 23 janvier 2013. Dès
lors, l’appel relevé par l’ADMINISTRATION par voie incidente contre ce
même jugement est irrecevable pour ne pas se greffer sur un appel
principal contre le même jugement.

Il est en effet admis qu’un jugement interlocutoire étant au point de vue
de l’appel une décision indépendante du jugement définitif, est
irrecevable l’appel incident formé contre un jugement interlocutoire qui
n’a pas été attaqué par l’appelant principal.

Cet appel est encore irrecevable, dès lors que, de son propre aveu,
l’intimée avait acquiescé au jugement du 23 janvier 2013 et en avait
demandé acte dans ses conclusions du 19 mars 2013.

Il s’ensuit que l’ADMINISTRATION n’est plus recevable à soulever en
appel l’irrecevabilité du recours introduit par la société SOC1.) contre la
décision du Directeur du 9 mars 2012, cette question ayant été toisée
par un jugement ayant acquis autorité de chose jugée et auquel elle a
acquiescé.

-Quant au bien- fondé de l’appel principal :

La société SOC1.) fait plaider que, suite à la décision du Directeur
ayant fait droit à sa réclamation pour les années 2006 et 2007 en ce qui
concerne la question des écarts de coûts selon les déclarations de TVA
et la comptabilité, les bulletins des années 2006 et 2007 seraient
devenus intégralement inexistants, la décision du Directeur se
substituant aux bulletins.

                                      7
L’article 76 de la loi sur la TVA dispose que le Directeur est saisi
d’office de la réclamation d’un assujetti en cas de rejet total ou partiel
de la celle-ci au niveau du bureau d’imposition.

Dans ce cas, le Directeur réexamine l'imposition sur laquelle porte la
réclamation. Sa décision se substitue à l'imposition entreprise et donne
lieu, selon le cas, à l'émission d'un avis confirmatif, en partie ou en
totalité, des éléments du bulletin attaqués et/ou à l'émission d'un
bulletin portant rectification du bulletin attaqué.

Il est constant en cause que la décision du 9 mars 2012 du Directeur,
prise suite à la réclamation introduite le 2 novembre 2011 par la société
SOC1.) contre les bulletins de 2006 à 2009, en ce qui concerne la
question des écarts de coûts selon les déclarations de TVA et la
comptabilité de la société SOC1.) n’a pas été accompagnée d’un avis
rectificatif comme le prévoit l’article 76 précité, le Directeur s’étant
borné à inviter le préposé à revoir l’imposition en fonction des
explications de l’assujettie.

La Cour ne saurait entériner le raisonnement des premiers juges relatifs
à l’inexistence, suite à cette «décision», des bulletins initiaux sur
lesquels se fondait la taxation pour ces postes et relatif à la prescription
de l’action du Trésor à défaut pour l’ADMINISTRATION d’avoir émis de
nouveaux bulletins avant l’expiration du délai de prescription.

L’article 76§3, alinéa 3 de la loi sur la TVA dispose en effet que
« lorsqu'une réclamation a été introduite et qu'une décision n'est pas
intervenue dans le délai de six mois à partir de la réclamation, le
réclamant peut considérer la réclamation comme rejetée et introduire
un recours contre le bulletin qui fait l'objet de la réclamation. Le recours
est introduit par une assignation devant le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg ».

La décision du Directeur n’ayant pas été accompagnée, comme le
requiert l’article 76 de la loi, d’un bulletin rectificatif en ce qui concerne
la taxation ayant fait l’objet de la réclamation, la Cour considère en
application de ce texte que sur ce point le Directeur n’a pas pris de
décision endéans le délai requis de six mois et que, dès lors, son
attitude doit s’analyser comme un refus implicite.

Il en découle que les bulletins initiaux du 2 novembre 2011 ont été
maintenus.

Le moyen tiré de leur inexistence partielle ou totale est, dès lors, à
rejeter.

-Quant au moyen de nullité de la décision du Directeur du 9 mars 2012,
faute d’être accompagnée de l’avis confirmatif requis par l’article 76 §3
de la loi TVA :

                                      8
La loi sur la TVA de 1979 ne se prononce pas au sujet de la forme que
l’avis confirmatif à émettre dans le cadre de l’article 76 doit revêtir.
Aucune forme particulière n’est partant exigée. Il faut et il suffit que
l’assujetti soit informé que l’ADMINISTRATION n’entend plus revenir
sur la taxation intervenue. A cet effet, il n’est pas nécessaire que les
montants résultant du bulletin d’imposition soient repris dans la décision
du Directeur.

La décision directoriale contenant l’avis confirmatif laisse
nécessairement subsister les bulletins contenant le libellé numérique de
la taxation, tout en se substituant à ceux-ci en tant qu’acte administratif
contre lequel le recours de l’assujetti doit être dirigé, mais sans faire
disparaître la base sur laquelle elle s’appuie quant au fond et qu’elle ne
fait que confirmer.

L’avis confirmatif des bulletins de taxation pour les années 2006 et
2007 est exprimé expressis verbis dans la décision du Directeur du 9
mars 2012 en les termes « le refus à déduction de la taxe en amont des
années 2006 et 2007 restera maintenu ».

La décision du Directeur du 9 mars 2012 est, dès lors, conforme à
l’article 76 de la loi sur la TVA en ce qu’elle confirme le refus du droit à
déduction de la TVA en amont pour les années 2006 et 2007.

-Quant au droit à déduction de la TVA en amont pour les années 2006
et 2007 :

L’appelante critique le jugement entrepris dans la mesure où il a retenu
qu’il appartient à l’assujettie de démontrer qu’elle possède un droit à
déduction et lui a ainsi imposé la charge de preuve, alors que le droit à
déduction énoncé à l’article 17§2 de la sixième directive européenne du
17 mai 1977 en matière de TVA constitue un principe fondamental
inhérent au système commun de TVA qui ne peut en principe être
limité, l’assujetti à la TVA devant être présumé de bonne foi. Ce ne
serait qu’en cas de fraude, dont la preuve incombe à
l’ADMINISTRATION, qu’il pourrait être privé de son droit.

C’est cependant à bon droit que le tribunal s’est basé sur l’article 74 de
la loi du 12 février 1979 sur la TVA qui dispose que « lorsqu’au sujet
des opérations effectuées par un assujetti l’administration, sur base de
présomptions graves précises et concordantes, a des doutes sur
l’exactitude des déclarations déposées, elle est autorisée à procéder à
une taxation d’office, si ces doutes ne peuvent être dissipés par des
explications, renseignements ou preuves fournis par l’assujetti ».

La Cour de Justice de l’Union Européenne a en effet retenu « qu’il
incombe à celui qui demande la déduction de TVA d’établir qu’il répond
aux conditions prévues pour en bénéficier (…)» (arrêt ENKLER C-
230/94) précisant ensuite « qu’il ressort de la jurisprudence de la Cour

                                     9
que la qualité d’assujetti n’est acquise et que le droit à déduction ne
peut être exercé que lorsque celui qui demande la déduction de TVA a
établi que les conditions pour en bénéficier sont remplies et que son
intention de commencer des activités économiques donnant lieu à des
opérations imposables est confirmée par des éléments objectifs » (arrêt
K., C-290/12).

En conséquence, il n’y a pas lieu de déduire de l’existence d’un
« principe fondamental » au droit à déduction de TVA l’existence d’une
présomption de déductibilité, opérant un renversement de la charge de
la preuve.

Le jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il a retenu qu’il
appartient à la société SOC1.) d’établir qu’elle remplit les conditions
pour bénéficier d’un droit à déduction.

Le Directeur a, dans sa décision du 9 mars 2012, motivé le refus de
déduction de la TVA en amont par le fait que la société SOC1.) n’avait
pas la qualité d’assujettie pour les années 2006 et 2007, puisque, en
tant que société holding, son objet unique était la prise de participations
dans d’autres entreprises ce qui ne constitue pas une activité
économique, et qu’elle n’avait pas justifié pour les années concernées
d’une immixtion directe ou indirecte dans la gestion des filiales.

Il y a lieu d’écarter d’emblée l’argument invoqué par la société SOC1.),
tiré de la décision C-110/94 « I. » de la CJUE, suivant lequel si
l’ADMINISTRATION a admis l’immatriculation à la TVA de la société,
elle devrait logiquement lui reconnaître un droit à déduction à dater de
l’immatriculation dès lors que la société SOC1.) reconnait elle-même,
dans ses conclusions notifiées le 19 décembre 2014, que la qualité
d’assujetti et l’immatriculation à la TVA n’ont pas de lien nécessaire, un
assujetti n’étant pas nécessairement immatriculé et un immatriculé
n’étant pas nécessairement assujetti.

Il appartient à l’assujetti d’établir que les frais qu’il entend déduire sont
en rapport avec une activité économique sujette à taxation.

L’appelante fait valoir que la société holding devrait être regardée
comme réalisant une seule activité qui lui ouvre un droit entier à
déduction et non deux activités distinctes, dont l’une seulement lui
ouvrirait droit à déduction.

Elle se réfère dans ce contexte à l’opinion rendue par l’Avocat général
Paolo MENGOZZI dans les affaires jointes de la CJUE C-108/14 et C-
109/14.

Comme l’intimée l’a relevé avec justesse, les faits soumis à la CJUE
dans ces affaires sont différents dans la mesure où la société entendait
déduire les frais liés à des opérations en capital supportées par une
société holding qui s’immisce directement ou indirectement dans la

                                     10
gestion de ses filiales, ces frais entretenant un lien direct avec
l’ensemble de l’activité de la société holding.

En l’espèce, l’appelante n’a, pas plus qu’en première instance, apporté
des précisions quant à la nature exacte des charges qu’elle entend
déduire, ni démontré leur caractère préparatoire à son activité de
conseil et de gestion des sociétés de son groupe.

Elle reste en défaut de faire état d’éléments objectifs corroborant le lien
de ces frais avec son activité de conseil de ses filiales. (cf. arrêt SC G.
VIA M. SRL du 29 novembre 2012, affaire C-257/11)

Ainsi, si elle affirme que ces frais seraient liés à la négociation du
contrat de fournitures de service signé le 28 décembre 2007 avec la
société SOC1’.) ADVISORS Sp zoo, elle reste en défaut de verser des
notes d’honoraires d’avocats se rapportant à cette négociation.

Les autres frais dont elle fait état sont des frais courants (Coditel,
Luxgsm, Ikea, Nettoservice ), dont le lien avec l’activité préparatoire
invoquée laisse d’être établi.

C’est dès lors à bon droit que le tribunal a rejeté le recours de la société
SOC1.) sur ce point et a confirmé le refus de déduction pour les années
2006 et 2007 de la TVA sur ces frais.

-Quant à la demande de la société SOC1.) de se voir décharger de
l’imposition découlant de la TVA auto-liquidée :

La société SOC1.) fait valoir que si la Cour ne lui reconnaît pas la
qualité d’assujettie à la TVA pour les années 2006 et 2007 pour ne pas
avoir établi son immixtion dans la gestion de sa filiale, les bulletins émis
par l’ADMINISTRATION seraient à corriger dès lors que la société
n’aurait alors pas dû auto-liquider la TVA due sur les services des
prestataires étrangers.

L’ADMINISTRATION soulève l’irrecevabilité de cette demande pour
avoir été formulée pour la première fois en appel.

L’appelante réplique qu’il s’agit seulement d’un moyen nouveau tendant
à justifier la réformation des bulletins querellés.

Il est admis qu’une prétention est nouvelle en appel lorsqu’elle diffère
de la prétention soumise aux premiers juges par son objet ou par les
parties concernées ou les qualités de celle-ci.

En revanche la prétention n’est pas nouvelle, dès lors qu’elle tend aux
mêmes fins que la demande originaire, même si son fondement
juridique est différent de celui des prétentions initiales.

                                    11
Si donc ce qui est demandé en appel est absolument différent de ce qui
est réclamé en première instance, il y a incontestablement demande
nouvelle (Cass.soc., 3 oct.1962 Bull.civ.IV, no 678).

La demande de la société SOC1.) de se voir décharger des montants
de la TVA auto-liquidée sur les prestations de service pour les années
2006 et 2007 n’ayant pas été formulée devant les juges de première
instance, elle constitue une prétention nouvelle et est de ce fait à
déclarer irrecevable pour se heurter au principe de l’immutabilité du
contrat judiciaire.

-Quant aux bulletins relatifs aux années 2007 et 2008 :

La société SOC1.) demande, par réformation du jugement entrepris, à
se voir autoriser à déduire intégralement la TVA encourue sur les
services reçus de la société SOC1’.) ADVISERS Sp zoo comme étant
directement affectée à une activité ouvrant droit à déduction.

Elle soutient qu’une déductibilité partielle ne serait pas possible et fait
valoir que l’attitude de l’ADMINISTRATION violerait les principes de
sécurité juridique (aff.271/06) et de neutralité fiscale (aff. C-110/94) et
elle demande à voir saisir la CJUE des questions préjudicielles
formulées dans ses conclusions.

C’est cependant à juste titre, par une motivation que la Cour fait sienne,
que le tribunal a écarté l’argument qu’une déduction partielle de la TVA
est impossible et, après avoir relevé que la société SOC1.) cumulait à
partir de 2008 deux activités, dont l’une seulement relève d’une activité
économique au sens de la loi sur la TVA, a admis que les charges dont
la société SOC1.) entendait obtenir la déduction ont partiellement servi
à l’activité exercée par la demanderesse en-dehors du champ
d’application de la TVA (détention de participations).

C’est encore à bon droit que le tribunal a décidé qu’à défaut de toute
ventilation de ces charges entre les activités exercées, le Directeur était
en droit de définir les critères de ventilation applicables et de retenir un
mode de calcul reflétant objectivement la part d’imputation réelle des
dépenses en amont à chacune des deux activités, faisant ainsi une
exacte application des principes dégagés par la CJUE dans l’affaire
C496/11 (arrêt de la CJUE du 6 septembre 2012, Portugal T.).

La limitation de la déductibilité de la TVA aux prix des prestations de
conseil refacturées par la société SOC1.) aux autres sociétés du
groupe constitue un mode de répartition qui répond aux critères fixés
par la Cour de Justice de l’Union Européenne en ce qu’il reflète
objectivement la part d’imputation réelle des dépenses en amont à
chacune de ces activités, le lien direct et immédiat requis pour ouvrir le
droit à déduction étant incontestable pour les prestations acquises en
amont refacturées en aval.

                                    12
Ce mode de calcul ne heurte pas le principe de neutralité, dans la
mesure où, contrairement à ce que soutient l’appelante, il ne fait pas
dépendre la déduction de la taxe en amont du succès ou de l’échec des
activités réalisées par la société, mais d’un rattachement objectif à
l’activité économique de la société SOC1.) tombant sous le champ de la
directive.

Par ailleurs l’attitude de l’ADMINISTRATION ne heurte pas le principe
de sécurité juridique dans la mesure où le critère adopté ne constitue
qu’un élément de rattachement supplétif et objectif des frais exposés
adopté par l’ADMINISTRATION en l’absence de toute autre élément de
rattachement fourni par l’assujetti.

Il n’y a dès lors pas lieu de saisir la CJUE des questions préjudicielles
formulées par l’appelante, lesquelles rédigées en des termes très
généraux ne sont pas pertinentes pour la solution du présent litige,
dans la mesure où elles passent sous silence les circonstances
déterminantes de l’espèce, à savoir le fait qu’il y a eu utilisation mixte
du service et que l’assujetti est resté en défaut de produire la moindre
pièce comptable établissant l’affectation des frais à son activité
économique.

La société SOC1.) n’ayant pas établi le lien entre les charges de TVA
qu’elle entendait déduire et son activité économique, c’est à bon droit
que la déduction de ces charges lui a été refusée.

Il suit de l’examen des différents moyens invoqués par la société
SOC1.) que son appel est à déclarer non fondé et que le jugement
entrepris est à confirmer sur l’ensemble de points ayant fait l’objet de
l’appel par elle interjeté.

-Quant au mérite de l’appel incident de l’ADMINISTRATION :

L’ADMINISTRATION critique le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré
prescrite toute action du Trésor relative aux sommes réclamées pour
les années 2006 et 2007 pour lesquelles les bulletins émis ont été
annulés par la décision du directeur du 9 mars 2012.

Il s’agit plus particulièrement des montants réclamés par
l’ADMINISTRATION relativement à l’écart entre les coûts repris dans
les déclarations de TVA de la société SOC1.) et ceux figurant dans sa
comptabilité.

Il résulte des développements précédemment exposés, que par
réformation du jugement entrepris, la Cour retient qu’à défaut d’être
conforme à l’article 76 de la loi sur la TVA pour ne pas être
accompagnée d’un bulletin rectificatif, la décision du Directeur sur ce
point doit être considérée comme un refus implicite de la réclamation
introduite par l’assujettie qui doit être attaqué devant le tribunal civil.

                                    13
Les bulletins du 2 novembre 2011 ont partant été maintenus sur ce
point et les contraintes émises sur base de ces bulletins en date des 6
décembre 2011 et 10 juillet 2013 ont valablement interrompu la
prescription pour les montants réclamés par l’ADMINISTRATION pour
les années 2006 et 2007.

La société SOC1.) a d’ailleurs expressément critiqué ces bulletins de
taxation dans son exploit introductif du 15 juin 2012, reprochant à
l’ADMINISTRATION d’avoir soumis à la TVA au taux de 12% un
montant de base de 425.351,93 pour l’année 2006 et de 445.196 euros
pour l’année 2007 en lieu et place des montants, reportés par la société
dans sa déclaration de TVA, de 98.994,70 euros pour l’année 2006 et
de 245.815 euros pour l’année 2007, au motif que l’ensemble des
charges comptabilisées par la société devraient être soumises au taux
de 12%.

A l’appui de son recours la société SOC1.) a expliqué que de
nombreuses charges au sens du droit comptable ne répondent pas à la
définition d’une prestation taxable au sens de la loi sur la TVA (par
exemple : amortissement, provisions, salaires, pertes de change,
intérêts, prime d’assurance).

Elle a reconnu qu’il y a avait lieu d’augmenter les montants des charges
imposables à la TVA par elle déclarés de 189.389,73 euros pour
l’année 2006 et de 15.870,44 euros pour l’année 2007.

Par conclusions du 14 mai 2013, l’ADMINISTRATION a fait savoir
qu’elle acceptait les pièces et explications fournies par la société
SOC1.) et recalculerait la taxation sur base des chiffres fournis dans les
déclarations de l’assujetti augmentés des montants de 189.389,73
euros pour 2006 et de 15.870,44 euros pour 2007.

Ces conclusions ont été réitérées par l’ADMINISTRATION dans ses
conclusions en appel avec la demande d’ordonner le renvoi du dossier
devant le Directeur, pour qu’il soit procédé à l’émission de bulletins
rectificatifs basés sur ces données.

Par réformation du jugement entrepris, il y a lieu de faire droit à cette
demande.

La société SOC1.) ayant succombé à son appel, elle est à débouter de
sa demande en allocation d’une indemnité de procédure.

Il y a lieu de faire droit à la demande formulée aux mêmes fins par
l’ADMINISTRATION et de lui allouer de ce chef la somme de 1.500
euros, alors qu’il serait injuste de laisser à sa charge l’ensemble des
frais exposés par elle pour se défendre en instance d’appel.

                                   14
                              PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en l’état entendu en son
rapport,

dit l’appel de la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL,
anciennement SOC1’.) INVESTMENTS PARTNERS HOLDING SARL,
irrecevable pour autant qu’il est dirigé contre l’ETAT DU GRAND
DUCHE DE LUXEMBOURG,

le dit recevable pour le surplus,

le dit cependant non fondé,

dit l’appel incident de l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT
ET DES DOMAINES irrecevable pour autant que dirigé contre le
jugement du 23 janvier 2013 et recevable pour le surplus,

dit l’appel incident fondé,

réformant,

renvoie le dossier devant le Directeur de l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines pour qu’il soit procédé à l’émission
de bulletins rectificatifs pour les années 2006 et 2007 relativement aux
charges soumises à TVA sur base des chiffres déclarés par la société à
responsabilité limitée SOC1.) SARL, anciennement SOC1’.)
INVESTMENTS PARTNERS HOLDING SARL, en y ajoutant les
montants de 189.389,73 euros pour l’année 2006 et de 15.870,44 euros
pour l’année 2007.

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

déboute la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL,
anciennement SOC1’.) INVESTMENTS PARTNERS HOLDING SARL,
de sa demande tendant à l’’allocation d’une indemnité de procédure,

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL,
anciennement SOC1’.) INVESTMENTS PARTNERS HOLDING SARL,
à payer à l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT et à l’ETAT
DU GRAND DUCHE DE LUXEMBOURG une indemnité de procédure
de 1.500 euros.

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL,
anciennement SOC1’.) INVESTMENTS PARTNERS HOLDING SARL,
aux frais et dépens avec distraction au profit de Maître Frédérique
LERCH qui la demande sur ses affirmations de droit.

                                    15
"