text:
         Arrêt n° 314/17 Ch.c.C.
         du 28 avril 2017.
         (Not.: 34090/15/CD)

       La chambre du conseil de la Cour d'appel du Grand-Duché de
Luxembourg a rendu le vingt-huit avril deux mille dix-sept l'arrêt qui suit:

         Vu les pièces de la procédure instruite à charge de:

         A), né le (...) à (...), demeurant à L-(...),

         B), né le (...) à (...) (Belgique), demeurant à L-(...),

       Vu l'ordonnance n° 2910/16 rendue le 14 décembre 2016 par la
chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de Luxembourg;

         Vu les appels relevés de cette ordonnance le 15 décembre 2017
par le Monsieur le procureur d’Etat, le 16 décembre 2016 par le
mandataire de B) et le 19 décembre 2016 par le mandataire de A) reçus
au greffe du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg;

         Vu les informations données par lettres recommandées à la poste
le 3 janvier 2017 à B), A) et à leurs conseils pour la séance du mardi 31
janvier 2017;

         Entendus en cette séance:

         Monsieur l’avocat général Serge WAGNER, assumant les
fonctions de ministère public, en ses moyens d’appel;

       Maître Rosario GRASSO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, comparant pour A), en ses moyens d’appel;

       Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour,                        demeurant   à
Luxembourg, comparant pour B), en ses moyens d’appel;

         Les inculpés A) et B) ayant eu la parole en dernier ;

         Après avoir délibéré conformément à la loi;

               LA CHAMBRE DU CONSEIL DE LA COUR D'APPEL :

         Par ordonnance n° 2910/16 du 14 décembre 2016, la chambre du
conseil du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, saisie d’un réquisitoire
de renvoi du procureur d’Etat du 9 août 2016 à l’encontre des inculpés A) et B)
du chef d’infraction à l’article 245 du code pénal (prise illégale d’intérêt) pour le
premier      et    du      chef         d’infraction   à      l’article   505     du
                                         2

    code pénal (recel) pour le second, a déclaré qu’en l’état actuel du dossier elle
    n’était pas en mesure de procéder au règlement de la procédure et elle a
    réservé les frais.

              Par déclarations des 15, 16 et 19 décembre 2016 au greffe du même
    tribunal, le procureur d’Etat de Luxembourg, B) et A) ont régulièrement fait
    relever appel de cette ordonnance.

             L’ordonnance entreprise est jointe au présent arrêt.

               La chambre du conseil de première instance motive sa décision par le
    constat que l’instruction est restée incomplète en ce qu’elle ne renseigne pas
    sur le nombre, les noms et la nature exacte des dossiers sur base desquels A)
    et B) ont été inculpés par le juge d’instruction, rendant ainsi impossible
    l’appréciation des moyens soulevés par les inculpés devant elle. La chambre du
    conseil de première instance relève encore une divergence entre le nombre de
    mandats confiés à B) dans les documents repris sous les cotes A03 et A08. La
    chambre du conseil expose encore, après avoir cité les articles 127 (2) et 128 du
    code d’instruction criminelle, qu’au lieu de régler la procédure par une décision
    de renvoi ou de non-lieu, la chambre du conseil peut également constater que
    l’instruction n’est pas complète, en suivant la jurisprudence belge (Les Novelles,
    procédure pénale, n° 301, p. 423).

    Moyens des parties

             A- Le représentant du Parquet Général

•   Concernant l’infraction de prise illégale d’intérêt, il estime qu’il existerait des
    indices suffisants justifiant le renvoi. En effet, il existerait une longue et réelle
    amitié entre les deux inculpés, qui auraient formé une équipe soudée sous
    différents points de vue. En attribuant des mandats judiciaires à B), A) aurait
    mêlé ses intérêts privés et professionnels. B) aurait même représenté A) dans
    une affaire judiciaire privée, concernant l’apparition de dégâts à sa propriété
    immobilière suite à la construction du tunnel (...). L’assureur de A) aurait
    proposé un autre avocat (Me Cathy ARENDT), mais A) aurait insisté pour être
    défendu par B). Il y aurait encore eu plusieurs prêts d’argent de B) à A), pour les
    sommes de 400.- euros et 40.000.- euros. Les éléments constitutifs de cette
    infraction ne prévoiraient ni la preuve d’un préjudice, ni d’un avantage matériel
    ou autre. En procédant, en sa qualité de juge des tutelles, à la nomination de B)
    pendant son procès et aux moments des prêts, il y aurait immixtion. Une simple
    possibilité de favoriser par sa position de juge des tutelles ses intérêts privés
    serait suffisante.
•   Concernant l’infraction de recel, elle résulterait du réquisitoire de renvoi. Il y
    aurait prise illégale d’intérêt de A) et comme B) aurait été nommé plus de 200
    fois comme mandataire de justice, il aurait nécessairement profité de ces
    nominations.
•   Concernant l’incidence de l’arrêt intervenu dans l’affaire disciplinaire contre A)
    devant la Cour Supérieure de Justice, le représentant du Parquet Général
    conclut qu’il n’y aurait pas lieu d’appliquer la règle « non bis in idem », parce que
    le dossier concernant la procédure disciplinaire ne serait pas le même que le
    dossier pénal actuellement en cause. A titre subsidiaire, le reproche de
    favoritisme, au cœur de la procédure disciplinaire, ne serait pas à confondre
    avec l’infraction de prise illégale d’intérêt. Tant l’objectif que la finalité poursuivis
    seraient différents, tout comme les bases légales.
•   Concernant l’exception de libellé obscur soulevé à l’égard du réquisitoire de
    renvoi du Parquet, le représentant du Parquet Général relève que ce ne serait
                                        3

    pas le libellé de ce réquisitoire qui saisirait la juridiction de fond, mais
    l’ordonnance de renvoi. Ce moyen pourrait tout au plus être soulevé contre
    l’arrêt à intervenir de la chambre du conseil de la Cour d’appel. A titre
    subsidiaire, le libellé dudit réquisitoire ne serait pas obscur, mais seulement bref.
    Il n’y aurait pas d’obligation à analyser en détail tous les dossiers.
•   Concernant la motivation de la note à l’appui de l’appel relevé par le Parquet de
    Luxembourg, le représentant du Parquet Général estime que la chambre du
    conseil de première instance aurait dû rendre une ordonnance de surséance à
    statuer. Par application des articles 134 et 134-1 du code d’instruction criminelle,
    la chambre du conseil de la Cour d’appel devra examiner s’il y a des devoirs
    supplémentaires à faire, notamment la détermination du nombre exact de
    dossiers attribués par A) à B) et la saisie auprès du Tribunal des Tutelles des
    copies de tous ces actes de nominations et des dossiers complets. Il demande
    un complément d’instruction.
•   Concernant la prescription, le représentant du Parquet Général demande
    principalement à retenir le concept d’infraction collective à l’infraction de prise
    illégale d’intérêt. Subsidiairement, en appliquant la théorie de l’infraction
    instantanée, il y aurait à tout le moins lieu de retenir les faits postérieurs au 9
    mars 2009. Cette date résulterait de l’application dans le temps des
    modifications législatives intervenues en matière de prescription des délits ; la loi
    du 6 octobre 2009, entrée en vigueur le 1er janvier 2010 qui a augmenté ce délai
    de 3 à 5 ans. La loi du 24 février 2012 sur la récidive est entrée en vigueur le 9
    mars 2012 pour les infractions non prescrites à ladite date ; d’où la date du 9
    mars 2009. Le représentant du Parquet Général rajoute cependant qu’il faudrait
    également se référer à la date du réquisitoire d’ouverture d’information à
    l’encontre de A), à savoir le 3 décembre 2015. Par application de la théorie de
    l’infraction instantanée, tout acte de nomination de B) par A) antérieur au 3
    décembre 2010 serait prescrit. Mais comme B) aurait réalisé des actes suite à
    sa nomination, il faudrait examiner chaque dossier et vérifié le dernier acte ainsi
    posé par B). Des devoirs supplémentaires sont à ordonner.

              B- A) conteste principalement l’existence même d’indices, a fortiori
    d’indices suffisants à sa charge pour le renvoyer devant une juridiction de fond.
    Il conclut au prononcé d’un non-lieu à son égard.

             A titre subsidiaire, A) prend position comme suit.

•   Concernant l’infraction de prise illégale d’intérêt, il soutient qu’il appartient à la
    chambre du conseil de la Cour d’appel de vérifier non seulement s’il existe
    assez d’éléments à sa charge, mais encore si les faits en cause sont qualifiables
    d’infractions pénales. Il conteste d’abord tout abus de fonction de sa part et
    renvoie ensuite à l’arrêt rendu le 13 janvier 2017 par la Cour Supérieure de
    Justice dans le cadre de son affaire disciplinaire, pour soulever l’exception de
    « non bis in idem ». Le Ministère Public se bornerait à lui reprocher une amitié
    de longue date avec partage d’activités privées ainsi que d’avoir emprunté de
    l’argent à B), argent qui aurait été remboursé et duquel il aurait disposé lors du
    prêt. Il n’en découlerait aucun intérêt privé.
•   Concernant l’exception de libellé obscur, A) rappelle l’obligation légale de vérifier
    la prescription. Cela ne serait pas possible en l’espèce. Il faudrait l’accuser de
    faits concrets, mais on aurait requis de façon abstraite. De plus,
                                        4

    pour pouvoir appliquer les « excuses » reprises à l’alinéa 2 de l’article 245 du
    code pénal, il faut vérifier si l’agent public n’a pas pu favoriser ses intérêts privés
    par sa position et s’il a agi ouvertement. Tant les nominations de B) que la
    relation amicale n’auraient pas été cachées.
•   Concernant le complément d’instruction requis par le représentant du Parquet
    Général, A) s’y oppose, alors que les devoirs demandés auraient été possibles
    lors de la demande du Procureur d’Etat à la Présidente du Tribunal
    d’arrondissement de et à Luxembourg concernant le nombre de dossiers dans
    lesquels B) a été nommé par A).

             C- B) demande un non-lieu à poursuivre à son égard.

             Il critique l’imprécision du réquisitoire de renvoi et rappelle que si le délit
    primaire tombe, le délit de conséquence tombe aussi. Le dossier serait vide
    quant à la teneur, la date ou les personnes visées par les décisions de A) le
    nommant. Il en serait de même pour la nature des actes de surveillance. Ce flou
    empêcherait le contrôle de la prescription, contrôle qui serait obligatoire pour la
    chambre du conseil de la Cour d’appel.

             Concernant la motivation de la note à l’appui de l’appel relevé par le
    Parquet de Luxembourg, il constate qu’un raccourci aurait été pris par
    l’accusation ; il y aurait une relation amicale et donc, ipso facto, immixtion et
    abus de fonction. B) retrace l’historique de l’actuel article 245 du code pénal,
    issu de la loi du 15 janvier 2001. Son deuxième alinéa serait repris tel quel du
    code pénal belge. Il apparaîtrait du projet de loi que le législateur belge ne
    voulait pas d’un automatisme aveugle, mais d’une appréciation raisonnée. La
    rédaction de l’actuel article 245 alinéa 2 du code pénal luxembourgeois aurait dû
    amener le procureur d’Etat à fournir un réquisitoire détaillé, afin de permettre
    une appréciation concrète. En son absence, la chambre du conseil de la Cour
    d’appel devra prononcer un non-lieu à poursuivre.

              Deuxièmement, s’il ne devait pas y avoir imprécision, B) allègue que le
    dossier serait vide. Il se réfère à la procédure disciplinaire ayant visée A), pour
    en déduire que l’actuelle incrimination serait identique à celle de la procédure
    disciplinaire, même si cette dernière devait forcément être plus vaste. Il précise
    ne pas plaider le « non bis in idem », mais relève que les magistrats de la Cour
    Supérieure de Justice n’auraient pas constaté de favoritisme. Pour B), A) aurait
    agi ouvertement, ses nominations auraient été conformes à la loi, ayant reçu
    l’aval du Ministère Public (article 1086 du nouveau code de procédure civile). Il
    affirme avoir été nommé de façon plus régulière au fil des ans, parce qu’il aurait
    acquis une solide expérience en matière de tutelles et parce qu’il aurait travaillé
    de façon diligente, tout comme d’autres avocats d’ailleurs. Les relations
    amicales, existantes depuis 1996/97 auraient été dissociées des relations
    professionnelles ; ces dernières n’auraient commencées qu’en 2004. B) précise
    qu’il continue actuellement à obtenir des mandats de justice de la part du
    tribunal des tutelles.

    Cela exposé, la chambre du conseil de la Cour d’appel :

             Saisie par un réquisitoire du procureur d’Etat du 9 août 2016 tendant au
    renvoi des inculpés A) et B) devant une chambre correctionnelle du tribunal
    d’arrondissement de et à Luxembourg, pour y répondre des infractions de prise
    illégale     d’intérêt     pour        le     premier        et     de      recel
                                   5

pour le second, la chambre du conseil de première instance n’a pas fait droit à la
demande de renvoi en déclarant au dispositif de son ordonnance «en l’état
actuel du dossier, qu’elle n’est pas en mesure de procéder au règlement de la
procédure ».

           Le droit de la procédure pénale belge admet que la chambre du conseil
puisse surseoir à statuer sur le règlement de la procédure jusqu’à plus ample
informé. En effet, en Belgique, la chambre du conseil peut, constater que
l’instruction dont elle est appelée à régler la procédure n’est pas complète, en ce
sens qu’il reste des actes d’instruction à accomplir, surseoir à statuer et
renvoyer le dossier au ministère public.

          Même si la chambre du conseil n’est pas habilitée à enjoindre au juge
d’instruction d’accomplir les actes nécessaires pour compléter l’instruction, rien
ne l’empêche d’indiquer dans sa motivation les éléments qui, à son sens, sont
manquants pour que l’instruction soit complète. Si le procureur du Roi partage
ce point de vue, il adressera ses réquisitions complémentaires au juge
d’instruction. Si ce dernier refuse de donner suite à ces réquisitions, il rendra
une ordonnance dite contraire, à l’encontre de laquelle le procureur du Roi
dispose d’un droit d’appel. Par contre, si le procureur du Roi ne partage pas le
point de vue de la chambre du conseil, un droit d’appel contre l’ordonnance de
surséance lui est reconnu devant la chambre des mises en accusation qui en
tant que juridiction supérieure en charge du contrôle de l’instruction peut
adresser des injonctions au juge d’instruction en rendant un arrêt de plus ample
informé (Franchimont, Jacobs et Masset, Manuel de procédure pénale,
p.536,547).

           La chambre du conseil de la Cour d’appel constate cependant que
l’ordonnance entreprise ne s’insère pas dans le schéma tracé par la
jurisprudence belge. En effet, elle n’ordonne pas un sursis à statuer et ne
renvoie pas la cause au ministère public pour permettre à celui-ci de saisir le
juge d’instruction de réquisitions permettant notamment de compléter
l’instruction.
           Elle ne déclare à aucun moment ne pas faire droit aux mémoires des
inculpés, ni au réquisitoire du procureur d’Etat.

          La chambre du conseil de la Cour d’appel est investie d’un pouvoir de
révision qui comprend les pouvoirs particuliers qui font l’objet des articles 134
alinéas 2, 3, 4 et 5 ainsi que 134-1 du code de procédure pénale qui traitent du
supplément d’information, de l’extension de l’information quant à tous les chefs
d’infraction résultant du dossier de la procédure et quant à d’autres personnes
en ordonnant leur inculpation de faits visés dans le réquisitoire introductif ou
même de faits nouveaux qu’a permis de découvrir le supplément d’information
ordonné.

          Pour que la chambre du conseil de la Cour d’appel puisse user de ce
pouvoir de révision, il faut qu’elle soit saisie de l’ensemble de la procédure, ce
qui est le cas lorsqu’elle statue, comme en l’espèce, sur le règlement de celle-ci.

         La chambre du conseil de la Cour d’appel est ainsi saisie de l’entier
dossier en vertu du pouvoir de révision et il est même inutile de recourir à la
notion d’évocation pour expliquer l’étendue de sa saisine (Henri Angevin, La
pratique de la chambre d’instruction, Litec, 2e édition, n° 142, 157 ; Merle et Vitu,
Procédure pénale, Edition Cujas, n° 467 et ss., p. 539 et ss.).
                                   6

          Etant saisie de l’entier dossier, la chambre du conseil de la Cour
d’appel doit d’abord répliquer aux moyens soulevés, à savoir l’exception de
nullité du libellé obscur et la cause d’extinction de l’action publique du « non bis
in idem ».

         Quant à l’exception de nullité du libellé obscur

         Même si le réquisitoire du procureur d’État du 9 août 2016 est formulé
de façon assez large, la chambre du conseil de la Cour d’appel estime qu’il
énonce de façon suffisamment précise les circonstances de temps et de lieu des
faits reprochés aux inculpés, de même que leurs qualifications légales. La
matérialité des faits est indiquée avec suffisamment de précision pour permettre
aux deux inculpés de comprendre la nature et la portée des infractions qui leur
sont reprochées et de faire valoir leurs moyens de défense.

        L’obligation d’indiquer avec précision les faits reprochés aux inculpés
ne va pas jusqu’à exiger d’intégrer dans le libellé des infractions les détails des
constatations des agents enquêteurs et des auditions des témoins.

         Les inculpés relèvent que le réquisitoire n’indique pas la teneur, la date
ou l’identité des personnes visées par les décisions de A) nommant B). Ils
reprochent encore l’absence d’indication concernant la nature des actes de
nomination et de surveillance, toujours pendant la période concernée.

          La chambre du conseil de la Cour d'appel constate que contrairement
aux allégations des inculpés, des listes, voire des graphiques, reprenant les
procédures dans lesquelles B) a été nommé par le tribunal des Tutelles, ont été
établis, pour la période du 10 mai 2004 (date de la première nomination de B)
par A), en sa qualité de juge des tutelles) jusqu’au 20 octobre 2015 (date de la
suspension de A) de ses fonctions). C’est même sur demande du greffe du
tribunal des tutelles que B) lui-même a fait parvenir audit greffe un document
reprenant le nombre exact de « dossiers reçus (mandat spécial, tutelle, curatelle
et mandat ad hoc de 2004 à 2015) ainsi que des dossiers en cours », daté au 10
novembre 2015. Les enquêteurs émettent de même à plusieurs reprises le
nombre de 228 dossiers dans leurs procès-verbaux, notamment dans celui
établi le 11 mai 2016 par le service de police judiciaire, criminalité générale,
sous le numéro SPJ1.1/WEFR/51213.18.

        Ces listes ont d’ailleurs servis à constater la proportion de dossiers
payés par l’Etat par rapport à ceux pris en charge par la personne protégée
concernée.

           Les annexes au procès-verbal SPJ1.1/WEFR/51213.8 et le rapport
SPJ1.1/WEFR/51213.18 du 11 mai 2016 comportent des indications quant à
l’identité des personnes protégées et aux actes exécutés par B).

           Les inculpés n’ont pas pu se méprendre sur l’objet et la portée de
l’action publique dont ils sont appelés à se défendre, et ce depuis le début de
l’instruction. Ils ont eu la possibilité de prendre inspection, eux-mêmes ou à
travers leur avocat, du dossier tant au cours de l’instruction qu’après le
réquisitoire de renvoi du Ministère public.

        Par conséquent, le réquisitoire ne porte atteinte ni au droit de défense
des inculpés ni à l'article 6 § 3, a) de la Convention de Sauvegarde des Droits
de l’Homme et des Libertés Fondamentales.
                                   7

         Il s’ensuit que le moyen se fondant sur l’exception de libellé obscur ne
saurait être accueilli.

         Quant à la fin de non-recevoir du « non bis in idem »

          La règle « non bis in idem », qui est d’ordre public et peut être soulevée
d’office (JurisClasseur procédure pénale, art. 6, fasc. 20 : Action publique –
extinction – autorité de la chose jugée au pénal sur le pénal, n° 10 et 11), se
traduit par l'interdiction, après une décision définitive, de reprendre l'action
publique à l'encontre d'une personne en raison des mêmes faits. Elle est
reconnue en droit interne luxembourgeois comme un principe fondamental qui
constitue une cause d’irrecevabilité des poursuites pénales (voir en ce sens : T.
arr. Lux., 6 juin 2002, rôle n° 1453/2002), de sorte que l’inculpé A) est
recevable à produire ce moyen dans le cadre du règlement de la procédure
devant la chambre du conseil de la Cour d’appel.

         L’enjeu de la fin de non-recevoir soulevée par A) porte sur la possibilité
de cumuler, pour des faits qu’il estime identiques, des sanctions de nature
différente, les unes disciplinaires et les autres pénales. Ce principe du cumul de
poursuites, et donc de sanctions, a été énoncé par le Conseil d’Etat français,
dès 1917, pour le cumul des sanctions pénales et disciplinaires. Il est
essentiellement motivé par la volonté d’assurer l’indépendance des différents
types d’actions, d’abord pour des raisons d’efficacité, mais aussi et surtout pour
assurer la séparation des pouvoirs entre les fonctions juridictionnelles et le
pouvoir administratif. Au plan juridique, les fondements invoqués pour justifier ce
cumul tiennent au fait que les poursuites disciplinaires et pénales n’ont pas la
même cause juridique, car elles correspondent à la protection d’intérêts
différents, à la sauvegarde de valeurs différentes. (PROC), procureur général
près la Cour d’appel de Versailles, Dalloz, AJ Pénal 2016, p475).

           La consécration internationale du principe non bis in idem est
intervenue tardivement, par les articles 4, § 1er du Protocole n° 7 à la Convention
de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 14.7 du
Pacte International relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966, 54
de la Convention d’application des accords de Schengen du 14 juin 1985 et 50
de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne du 7 décembre
2000. Il a été jugé que ces articles ne font pas obstacle à une poursuite pénale
après une procédure disciplinaire, lorsque celle-ci ne présente pas les
caractères d’une poursuite pénale. Au sens de l’article 6, §1er de la Convention
de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, une
poursuite est qualifiée de pénale lorsqu’elle répond à une qualification pénale
selon le droit interne, lorsque, selon sa nature, l’infraction vaut pour l’ensemble
des citoyens ou lorsque, selon sa nature et sa gravité, la sanction de l’infraction
poursuit un but répressif ou préventif. Lorsque les poursuites disciplinaires
visent une transgression de nature disciplinaire, qu’elle ne concerne pas
l’ensemble des citoyens mais s’adresse uniquement à une catégorie limitée de
personnes, le juge peut légalement décider que l’action disciplinaire dont une
personne a fait l’objet ne s’identifie pas à des poursuites pénales au sens de
l’article 6, § 1er, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales ( Cass, 14.10.2015, R.G. P. 15.609F, Pas. 2015)

         En l’espèce, les poursuites disciplinaires engagées à l’encontre de A),
qui ont abouti à l’arrêt du 13 janvier 2017 de la Cour Supérieure de Justice, l’ont
été par application de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire,
qui ne concerne pas l’ensemble des citoyens. Le cumul des sanctions est ainsi
possible. De plus, il y a encore lieu de constater que la triple identité d'objet, de
                                  8

parties, de cause (JurisClasseur procédure pénale, ibid., n° 12) nécessaire à
l’application dudit principe n’est pas non plus donnée en l’espèce, la procédure
disciplinaire n’impliquant que l’inculpé A) et d’autres faits que ceux en rapport
avec B) y sont également en cause.

         Il s’ensuit que les autorités judiciaires luxembourgeoises sont
recevables à poursuivre A) et B) du chef des infractions libellées à leur encontre
et que le moyen se fondant sur la fin de non-recevoir du « non bis in idem » est
également à rejeter.

          Bien que le dossier contienne d’ores et déjà certains indices quant aux
infractions de prise illégale d’intérêt et de recel, il y a lieu de le compléter
utilement par des mesures d’investigation, notamment relatives à l’établissement
d’un tableau récapitulatif reprenant l’ensemble des 228 dossiers dans lesquels
B) a été désigné comme mandataire de justice par le tribunal des tutelles pour la
période du 10 mai 2004 au 20 octobre 2015. Pour chacune de ces procédures, il
y a lieu d’indiquer la date de la nomination de B), le nom du magistrat l’ayant
désigné, l’identité de la personne protégée, la forme de mandat confié, la date
du dernier acte effectué par B), si le dossier est encore ouvert ou non. Pour
chaque dossier dans lequel B) a été nommé par A), il faudra rajouter les
honoraires touchés avec l’indication si ces derniers étaient à charge de l’Etat ou
de la personne protégée et s’ils étaient basés sur des indemnités mensuelles
et/ou sur des frais extraordinaires, tout en les énonçant.

           Sur base de ce tableau, des recoupements devront être faits,
respectivement des témoins devront être entendus pour déterminer si B) a été
nommé plus fréquemment que les autres mandataires de justice dans des
dossiers avec des majeurs protégés fortunés, lui permettant de demander le cas
échéant des honoraires plus élevés, sur base de l’article 3 du règlement grand-
ducal du 23 décembre 1982 fixant les conditions de désignation d’un gérant de
la tutelle.

         Ce tableau servira de même à vérifier, en rapport avec les mails saisis,
si lors de moments de disputes entre A) et B), ce dernier a obtenu moins de
mandats de justice, et a contrario, s’il a été nommé plus souvent à des moments
où il a prêté de l’argent à A), respectivement lui a organisé des rendez-vous
bancaires qui ont eu pour conséquence une renégociation du/des prêts
immobiliers de A).

          Il y a partant lieu de faire droit à la demande en complément
d’instruction du Parquet Général.

          Au vu de ce qui précède, il convient de réserver tant la question de la
prescription que de la qualification de l’infraction de prise illégale d’intérêt en
infraction instantanée ou collective.
                                   9

                              PAR CES MOTIFS

        reçoit les appels ;

        rejette l’exception de nullité du libellé obscur ;

        rejette la fin de non-recevoir du « non bis in idem » ;

        dit partiellement fondé l’appel du Ministère Public;

        vu l'article 134 (2) du code de procédure pénale :

           ordonne un complément d’instruction et renvoie le dossier à cette
fin au magistrat instructeur en charge du dossier afin de compléter
l’instruction par rapport aux points amplement repris à la motivation du
présent arrêt ;

          dit que le juge d'instruction effectuera tout autre devoir
d’instruction susceptible de contribuer à la manifestation de la vérité ;

        réserve les frais.

         Ainsi fait et jugé par la chambre du conseil de la Cour d'appel du
Grand-Duché de Luxembourg à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du St.
Esprit, où étaient présents:

        Carole KERSCHEN, conseiller, président
        Marie-Paule BISDORFF, conseiller,
        Marianne EICHER, conseiller,

qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Nathalie DUCHSCHER.
                                                10

   N°2910/16                                                               Not.: 34090/15/CD

Audience de la chambre du conseil du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg
                    du 14 décembre 2016, où étaient présents:

                    Annick DENNEWALD, juge, président d’audience,
                   Christian ENGEL, juge et Joe ZEIMETZ, juge-délégué,
                                Jean-Paul KNEIP, greffier.
                              ___________________________

Vu le réquisitoire du Ministère Public ainsi que les pièces de l'instruction.

Vu le rapport écrit du juge d’instruction.

Vu l’information adressée par lettres recommandées à la poste aux inculpés et à leur
conseil conformément à l’article 127(6) du Code d’instruction criminelle.

Vu le mémoire déposé par A) au greffe de la chambre du conseil en application de l’article
127 (7) du Code d’instruction criminelle.

Vu le mémoire déposé par B) au greffe de la chambre du conseil en application de l’article
127 (7) du Code d’instruction criminelle.

La chambre du conseil a examiné le dossier et, après avoir délibéré conformément à la loi, a
rendu l'

                                          ORDONNANCE

qui suit:

Par réquisitoire du 9 août 2016, le Procureur d’Etat requiert le renvoi de A) et de B) devant
une chambre correctionnelle du Tribunal d’arrondissement de ce siège pour y répondre, en
ce qui concerne le premier, du chef d’infraction à l’article 245 du Code pénal et, en ce qui
concerne le second, du chef d’infraction à l’article 505 du Code pénal.

Dans son rapport du 10 août 2016, le juge d’instruction renvoie au dossier répressif quant
aux devoirs exécutés au cours de l’instruction et en droit se rallie aux réquisitions du
Ministère public.

Dans son mémoire, A) conclut à la nullité, sinon à l’irrecevabilité du réquisitoire du Parquet,
au motif que son libellé est obscur, faute de préciser chaque fait dans le temps et
d’explicitation in concreto de la prétendue prise illégale d’intérêt. A titre subsidiaire, il estime
que les éléments constitutifs de la prise illégale d’intérêts ne seraient pas réunis, de sorte
qu’il y aurait lieu de prononcer un non-lieu à poursuite en sa faveur.

Dans son mémoire, B) critique l’imprécision du réquisitoire quant à la nature, la teneur et les
dates des actes et décisions incriminés, quant à la nature exacte et la date des 228
procédures de protection visées et des personnes concernées, quant à la nature exacte de
la surveillance exercée, la nature exacte des actes et devoirs à surveiller et, finalement, la
nature des choses ou biens incorporels qui auraient été enlevés, détournés ou obtenus par
B).
                                                    11

Cette imprécision serait telle, qu’elle empêcherait non seulement le contrôle de la
prescription du délit instantané que constitue la prise illégale d’intérêts, mais encore
exclurait définitivement la garantie d’un procès équitable. A titre subsidiaire, il estime que
l’instruction n’aurait pas dégagé des charges suffisantes, ni en ce qui concerne l’infraction
primaire reprochée à A), ni en ce qui concerne l’infraction de recel lui reprochée. Il y aurait
dès lors lieu de prononcer un non-lieu à poursuite en sa faveur.

1.Rappel des étapes marquantes de l’instruction et énonciation des documents saillants
contenus au dossier d’instruction soumis à la chambre du conseil

L’instruction a été ouverte contre A) par réquisitoire daté du 3 décembre 2015 sur base
« des pièces ci-jointes qui documentent d’une part les relations amicales étroites entre le
Juge des tutelles près le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg et l’avocat B) et d’autre
part le relevé des mandats judiciaires confiés par ledit juge audit avocat » 1. Le dossier
renseigne que les annexes audit réquisitoire, classés sous la cote A02, sont :

    -   un courrier électronique adressé le 25 novembre 2015 par le Procureur d’Etat à la
        Présidente du Tribunal, priant cette dernière « de bien vouloir me communiquer, si
        possible, le relevé des procédures dans lesquelles M. B) a été désigné, aux fins de
        vérifier le nombre exact et les dates et autres détails pertinents » ;
    -   trois documents annotés par la mention manuscrite « Relations privées Juge A) -
        Avocat B) » ;
    -   une photocopie d’une photo ;
    -   un transmis de la Présidente du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg daté
        du 30 novembre 2015 au Procureur d’Etat suite à la demande de ce dernier du 25
        novembre 2015.

Figure sous la cote A03 un document non daté, sous l’entête de l’étude d’avocats THEWES
& REUTER, intitulé « dossiers de tutelles au 10/11/2015 » et énonçant le « nombre de
dossiers (tutelle, curatelle, mandat spécial », le « nombre des mandats ad hoc » et le
«nombre de dossiers reçus (mandat spécial, tutelle, curatelle + mandat ad hoc) ». Un
document de trois 3 pages sous forme de tableau intitulé « Liste des dossiers de tutelle 2 » y
est joint. En dépit de la séparation matérielle de ce document du transmis de la Présidente
du Tribunal au procureur d’Etat par le biais de la répartition sur deux cotes différentes, la
chambre du conseil déduit de l’agencement des documents dans le dossier d’instruction
que le document référencé sous A03 intitulé « relevé des procédures dans lesquelles M. B)
a été désigné » a été transmis le 30 novembre 2015 par la Présidente du Tribunal au
Parquet suite à la demande de ce dernier du 25 novembre 2015.

Ce document A03 ne renseigne pas si le relevé y fourni concerne exclusivement des
dossiers attribués par A) à B) ou bien s’il comprend également des dossiers qui lui ont été
attribués par un autre juge des tutelles (notamment pendant les vacances judiciaires).

Le 9 décembre 2015, le Parquet a requis l’ouverture d’une information contre B) 3 sur base
des « pièces jointes au réquisitoire introductif du 3 décembre 2015 à l’encontre de A),
magistrat, documentant d’une part les relations amicales étroites entre le Juge des tutelles
près le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg et l’avocat B), et d’autre part le relevé des
mandats judiciaires confiés par ledit juge audit avocat. »

1 Cote A01 du dossier d’instruction
2 Le document en question vise la période du 2004 à 2015 et énumère au total 228 procédures
3 Cote A04
                                              12

Par     courrier      du    20     avril     2016 4,  le    juge    d’instruction   a    prié
la Présidente du Tribunal d’arrondissement « de bien vouloir me faire parvenir par retour de
courrier, le listing des avocats et le listing des jugements pour les années 2005 jusqu’en
2015. Il m’importe d’avoir la liste des avocats et la liste des jugements dans l’optique des
mandats judiciaires attribués aux avocats par A) 5 dans sa qualité de juge des tutelles au
Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg.» La chambre du conseil déduit de la
généralité des termes employés – des « mandats judiciaires » - que le juge d’instruction
entendait recevoir l’intégralité des mandats confiés par le juge A) à B), y compris les
mandats spéciaux et les mandats ad hoc, ce d’autant plus qu’un document antérieur
compris dans l’instruction, à savoir le document coté A03 précité, en fait expressément état.

En réponse à ce courrier, la Présidente du Tribunal d’arrondissement a transmis le 11 mai
2016 un « brm » 6 de la teneur suivante : «transmis à Monsieur le juge d’instruction-directeur
C), les listings des curatelles et tutelles prononcées entre 2010 et 2015 ».

En ce qui concerne les annexes à ce courrier, il y a lieu de relever:

    -   qu’elles ne contiennent pas le listing des mandats judiciaires attribués par A) entre
        2005 et 2009 à B). Aucun élément du dossier soumis à la chambre du conseil ne
        permet de conclure que le juge d’instruction ait renoncé à recevoir les
        listings afférents à cette période, période qui est d’ailleurs visée par le réquisitoire
        d’ouverture du Procureur d’Etat (cf. ci-dessus);
    -   qu’au vu des termes du transmis de la Présidente du Tribunal, les listings annexés
        ne sont relatifs qu’à des décisions rendues en matière de curatelle et de tutelle. La
        chambre du conseil en déduit que le relevé ne contient pas les décisions nommant
        B) en tant que mandataire spécial, mandataire ad hoc ou mandataire spécial;
    -   qu’aucun élément du dossier ne permet de conclure que le juge d’instruction ait
        renoncé à recevoir le listing de l’ensemble des mandats judiciaires attribués à B), ce
        d’autant plus qu’un document antérieur ayant été versé à l’instruction, à savoir le
        document coté A03 précité, fait expressément état de mandats ad hoc et de
        mandats spéciaux ;
    -   que ni le libellé du transmis de la Présidente du Tribunal, ni les annexes ne
        permettent de déterminer avec certitude si les décisions y indiquées ont toutes été
        rendues par A), alors qu’il n’est pas à exclure qu’un certain nombre de décisions ait
        été prises par un autre juge à l’une ou l’autre occasion (vacances judiciaires,
        absences ou conflits d’intérêts de A)).

Le 1er juin 2016, B) a été inculpé par le juge d’instruction suite au réquisitoire du Procureur
d’Etat précité du 9 décembre 2015 7 et sur base de rapports de police datés des 21 mars, 13
avril, 11 mai et 30 mai 2016, soit des rapports postérieurs au réquisitoire du 9 décembre
2015.

Le 5 juillet 2016, A) a été inculpé par le juge d’instruction suite au réquisitoire du 3
décembre 2015 précité 8.

2. Règlement de la procédure

Saisie de réquisitions du procureur d’Etat en application de l’article 127 (2) du Code
d’instruction criminelle, la chambre du conseil est appelée à se prononcer sur les charges
rassemblées en cause et à analyser si ces charges sont suffisantes pour justifier un renvoi

4 Cote A06
5 C’est la chambre du conseil qui souligne
6 Cote A08
7 Cote A09
8 Cote A12
                                                13

des faits devant une juridiction de jugement afin que celle-ci puisse apprécier, sur base d’un
ensemble d’éléments de preuve fiables et concordants, si l’inculpé a commis les faits qui lui
sont reprochés dans les circonstances de réalisation qui tombent sous l’application de la loi
pénale (Ch.c.C., 3 juin 2014, n° 380/14).

L’article 128 du Code d’instruction criminelle dispose sub (1) que si la chambre du conseil
estime que les faits ne constituent ni crime, ni délit, ni contravention ou si l’auteur est resté
inconnu ou s’il n’existe pas de charges suffisantes contre l’inculpé, elle déclare, par une
ordonnance, qu’il n’y a pas lieu à suivre.

Toutefois, au lieu de régler la procédure par une décision de renvoi ou de non-lieu, la
chambre du conseil peut également constater que l’instruction n’est pas complète. En ce
cas, elle a le droit et même le devoir de surseoir à statuer. (..) (cf. Les Novelles, procédure
pénale, n° 301, p. 423).

Lorsque la chambre du conseil estime que l’instruction n’est pas complète et ne lui permet
dès lors pas, à ce stade de la procédure, d’apprécier l’absence ou la présence de charges
suffisantes à l’égard de l’inculpé, elle rend une ordonnance par laquelle elle sursoit à statuer
et transmet la procédure en retour au procureur (…), qui adressera au juge d’instruction les
réquisitions complémentaires. (..). Si ce dernier refuse de donner suite à ces réquisitions, il
rendra une ordonnance dite contraire. Par contre si le procureur (…) ne partage pas le point
de vue de la chambre du conseil, un droit d’appel contre l’ordonnance de sursis à statuer lui
est reconnu devant la chambre des mises en accusation. (Henri D. BOSLY, Damien
VANDERMERSCH, Marie-Aude BEERNAERT, Droit de la procédure pénale, Ed. Larcier
2008, p.917 et s.; dans un sens similaire: Michel FRANCHIMONT, Ann JACOBS et Adrien
MASSET, Manuel de procédure pénale, Ed. Larcier 2012, p. 6169).

Il découle des développements sub. 1. que le dossier d’instruction soumis à la chambre du
conseil est incomplet dans la mesure où notamment il ne permet pas à la chambre du
conseil de connaître ni le nombre et les noms des dossiers, ni la nature exacte des dossiers
(tutelle, curatelle, mandataire spécial, mandataire/administrateur ad hoc) sur base desquels
A) et B) ont été inculpés par le juge d’instruction, privant de la sorte la chambre du conseil
d’apprécier les moyens soulevés par les inculpés dans leurs mémoires.

En outre, la circonstance que le nombre des mandats confiés à B) repris dans les
documents contenus au dossier de l’instruction sous la cote A03 et sous la cote A08 ne
coïncident pas, n’a pas été éclaircie au cours de l’instruction 9.

Au vu des développements qui précèdent, la chambre du conseil n’est - en l’état actuel du
dossier - pas en mesure de procéder au règlement de la procédure, l’instruction n’étant pas
complète.

                                        Par ces motifs:

9

      Année         Nombre de décisions de tutelle et de curatelle         Nombre de décisions
                     renseigné dans les annexes au document          renseignées dans le document
                                       A08                                         A03
       2010                              2                             4 ( + 14 mandats ad hoc) 18
       2011                             15                              26 (+7 mandats ad hoc) 33
       2012                             24                             30 ( + 7 mandats ad hoc) 37
       2013                             14                              24 (+ 9 mandats ad hoc) 33
       2014                             15                              19 (+ 2 mandats ad hoc) 21
       2015                             17                               7 (+ 4 mandats ad hoc) 11
      Total                              87                                      153
                                                               14

la chambre du conseil du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,

 déclare en l’état actuel du dossier, qu’elle n’est pas en mesure de procéder au
règlement de la procédure,

réserve les frais.

Ainsi fait et prononcé au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en
tête.

Cette ordonnance est susceptible d’appel. L’appel doit être interjeté dans les formes et délais prévus aux articles 133 et
suivants du Code d’instruction criminelle et il doit être formé par l’inculpé ou son avocat, la partie civile, la partie civilement
responsable ainsi que tout tiers concerné justifiant d’un intérêt personnel et leurs avocats respectifs dans les 5 jours de la
notification de la présente ordonnance, auprès du greffe de la chambre du conseil, en se présentant personnellement pour
signer l’acte d’appel. Si l’inculpé est détenu, il peut également déclarer son appel au greffe du Centre pénitentiaire.

Dans le cas où la présente ordonnance fait l’objet d’une traduction au titre des dispositions de la directive 2010/64/UE du
Parlement européen et du Conseil du 20 octobre 2010 relative au droit à l’interprétation et à la traduction dans le cadre des
procédures pénales, seule la version signée en langue française fera autorité.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
     Rép. fiscal 1742/17

                           ORDONNANCE

     rendue le vendredi, 28 avril 2017 en matière de référé travail par
Annick EVERLING, Juge de paix directeur adjoint à Luxembourg, siégeant
comme Présidente du Tribunal du Travail de et à Luxembourg, assistée du
greffier Sven WELTER,

      en matière de référé en application de la loi du 6 décembre 1989
relative aux référés auprès du Tribunal du Travail

                           DANS LA CAUSE

                                ENTRE :

    1. A,
    demeurant à (…),

    2. B,
    demeurant à (…),

    3. C,
    demeurant à (…),

    4. D,
    demeurant à (…),

    5. E,
    demeurant à (…),

    6. F,
    demeurant à (…),

    7. G,
    demeurant à (…),
    8. H,
    demeurant à (…),

    9. I,
    demeurant à (…),

    10. J,
    demeurant à (…),

    11. K,
    demeurant à (…),

    12. L,
    demeurant à (…),

    13. M,
    demeurant à (…),

    14. N,
    demeurant à (…),

   PARTIES DEMANDERESSES
   comparant toutes par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg

                                   ET

    Z,
    demeurant à (…),

    PARTIE DEFENDERESSE
    comparant par Maître Sabrina MARTIN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg

                 ______________________________

                                                                         2
                                   FAITS:

     L’affaire fut introduite par requête – annexée à la présente minute –
déposée au greffe de la Justice de paix de et à Luxembourg en date du 28
février 2017.

     Sur convocations émanant du greffe, les parties furent convoquées à
l’audience publique du 23 mars 2017 à 9.00 heures, salle J.P. 0.15.

     Après deux remises contradictoires, l’affaire fut utilement retenue à
l’audience du 5 avril 2017 à 15.00 heures, salle J.P. 0.15 et les mandataires
des parties furent entendus en leurs moyens et conclusions.

      Sur quoi la Présidente du Tribunal du Travail prit l’affaire en délibéré et
rendit à l’audience publique de ce jour, audience à laquelle le prononcé avait
été fixé,

                          l’ordonnance qui suit :

     PROCEDURE

     Par requête déposée au greffe de la Justice de paix de et à Luxembourg
en date du 28 février 2017, A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M et N ont fait
convoquer Z, en sa qualité de président sortant de l’ancienne délégation du
personnel devant le Président du Tribunal du Travail, siégeant comme juge
des référés, pour à titre principal s’entendre condamner à convoquer la
réunion constituante de la délégation du personnel de la SOCIETE élue lors
des élections sociales du 13 novembre 2013, dans un délai de trois jours
ouvrables à compter de la notification de la présente ordonnance, sous peine
d'une astreinte de 5.000.- euros par jour de retard.

     A titre subsidiaire, ils demandent à voir nommer un administrateur ad
hoc avec la mission de convoquer la délégation du personnel de la
SOCIETE, élue lors des élections sociales du 13 novembre 2013, dans un
délai de trois jours ouvrables à compter de la notification de la présente
ordonnance et de dire que la date de la réunion ne devra pas être postérieure
de 10 jours ouvrables à la convocation.

                                                                                3
      Les requérants sollicitent encore la condamnation de Z à payer à chacun
d’eux une indemnité de procédure de 1.000.- euros en vertu de l’article 240
du nouveau code de procédure civile et à payer les frais et dépens de
l’instance.

    La demande, régulière en la forme, est recevable.

    Vu la note de plaidoiries versée par Z à l’audience du 5 avril 2017.

    FAITS ET PRETENTIONS DES PARTIES :

     Les parties demanderesses A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M et N
exposent « qu’ils ont été régulièrement élus délégués du personnel,
respectivement suppléants, lors des dernières élections sociales qui se sont
tenues le 13 novembre 2013 au sein de la SOCIETE,

    qu’ils appartiennent tous à la liste du SYNDICAT1, cette dernière ayant
obtenu le plus grand nombre de voix,

   qu’en plus de la liste du SYNDICAT1, des représentants des syndicats
SYNDICAT2 et SYNDICAT3 ont été élus,

     que la partie défenderesse Z a également été élue délégué du personnel
lors de ces élections,

     que cette délégation, constituée de 15 membres et de 15 suppléants, n’a
pourtant jamais été convoquée et n’a jamais pu tenir la moindre réunion
étant donné qu’un recours avait été introduit contre ces élections sociales,

    que ce recours a toutefois été définitivement rejeté par un arrêt de la
Cour administrative du 10 janvier 2017,

    qu’une ultime mise en demeure a été adressée à Z en date du 24 janvier
2017 par les membres nouvellement élus de la liste SYNDICAT1,

    qu’un délai lui a été laissé jusqu’au 18 février 2017,

    que Z n’a accordé aucune suite à cette ultime mise en demeure,

     qu’il convient à présent de procéder par voie judiciaire pour voir
ordonner la convocation de la nouvelle délégation du personnel telle qu’elle
a été régulièrement élue en date du 13 novembre 2013. »

                                                                                4
     En ce qui concerne les faits à la base du présent litige, la partie
défenderesse Z allègue qu’en date du 13 novembre 2013, des élections
sociales pour la désignation des délégués du personnel se sont tenues au sein
de la SOCIETE;

     que l’un des salariés de la SOCIETE à savoir P a en date du 2 décembre
2013 introduit un recours en contestation de la régularité des prédites
élections devant le directeur de l’ITM ; que par une décision directoriale
rendue en date du 30 janvier 2014, ladite réclamation fut déclarée fondée et
les élections sociales contestées furent annulées,

     que par requête déposée au greffe du Tribunal administratif de et à
Luxembourg en date du 14 février 2014, la SOCIETE a introduit un recours
tendant à la réformation, sinon à l’annulation de la prédite décision
directoriale ;

    que par jugement rendu en date du 30 avril 2015, le Tribunal
administratif déclara le recours principal en réformation recevable mais non
fondé et débouta la SOCIETE de ses demandes,

     que, par requête d’appel déposée au greffe de la Cour administrative de
et à Luxembourg en date du 8 juin 2015, la SOCIETE releva appel du prédit
jugement,

     que par un arrêt du 10 novembre 2015 et par réformation du prédit
jugement, la Cour administrative annula la décision du directeur de l’ITM
datée du 30 janvier 2014 et réforma le jugement administratif, retenant ainsi
la régularité des élections sociales litigieuses,

     que ladite affaire a été renvoyée en prosécution de cause devant le
Tribunal administratif de et à Luxembourg, afin de voir toiser les autres
moyens soulevés par le salarié de la SOCIETE dans le cadre de sa
réclamation formulée en date du 2 décembre 2013, lesquels avaient été
rejetés par le directeur de l’ITM dans sa décision datée du 30 janvier 2014, ,

     que par un jugement rendu en date du 6 juillet 2016, le Tribunal
administratif a retenu que le directeur de l’ITM avait rejeté à bon droit ces
autres moyens et a confirmé la régularité des élections sociales,

     que par requête d’appel déposée au greffe de la Cour administrative de
et à Luxembourg en date du 12 août 2016, appel fut interjeté contre le prédit
jugement,

                                                                                5
     que par un arrêt rendu en date du 10 janvier 2017, la Cour
administrative de et à Luxembourg a confirmé le jugement entrepris et a
validé les élections sociales litigieuses du 13 novembre 2013.

     que par lettre recommandée adressée au directeur de l’ITM en date du
24 janvier 2017, Q, salarié de la SOCIETE, élu délégué du personnel à
l’occasion des élections sociales du 13 novembre 2013, a introduit un
nouveau recours ;

     que cette nouvelle contestation met en exergue des manquements réels
et sérieux imputables à la SOCIETE quant à la procédure à respecter suite à
la confirmation par la Cour administrative de la régularité des élections
sociales du 13 novembre 2013 ;

    que par courrier électronique du 3 février 2017, il a été informé de ce
nouveau recours par la direction des Ressources Humaines de la SOCIETE;

     qu’en sa qualité de président sortant de la délégation du personnel de la
SOCIETE, il a le même jour informé les parties requérantes de l’existence
de ce nouveau recours,

     que par courrier recommandé daté du 14 mars 2017, la direction de
l’ITM a accusé bonne réception du recours introduit en date du 24 janvier
2017 et a fixé les débats au sein des locaux de la SOCIETE au 25 avril 2017,
et ce afin de vider ladite contestation ;

      que ledit courrier recommandé a été adressé à l’ensemble des parties
litigieuses.

    MOYENS ET CONTESTATIONS DES PARTIES :

      Les parties requérantes A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M et N basent
leur demande tenant à la condamnation de Z à convoquer la réunion
constituante de la délégation du personnel de la SOCIETE à titre principal
sur les dispositions de l’article 942 al.1 du nouveau code de procédure civile.
Ils font valoir que le refus manifeste et répété de Z de convoquer la réunion
constituante engendre un trouble manifestement illicite et constitue une
entrave à la constitution d’une délégation du personnel pourtant
régulièrement élue.

    A titre subsidiaire, ils fondent leur demande sur l'article 941 du nouveau
code de procédure civile. Ils soutiennent que dans son arrêt du 10 janvier
2017, la Cour administrative a définitivement validé les élections sociales du
13 novembre 2013. Jusqu’à présent, les délégués nouvellement élus n’ont

                                                                                6
cependant jamais pu exercer leur mandat social ni défendre utilement les
intérêts des salariés en raison du refus répété de Z de convoquer la réunion
constituante de sorte que la présente affaire revêt la condition d’urgence
requise par l’article 941 du nouveau code de procédure civile.

     Ils donnent encore à considérer que les prochaines élections sociales
auront lieu en 2018 et qu’à supposer que la décision -à intervenir- du
directeur de l’ITM, suite à sa « nouvelle » saisine en date du 24 janvier 2017
par Q fasse l’objet d’un « nouveau » recours devant les juridictions
administratives, ils ne seraient, le cas échéant, jamais en mesure d’exercer
leur mandat de délégué du personnel pour lequel ils ont pourtant été
régulièrement élus en 2013.

      Z se prévaut de l’incompétence du juge des référés tant sur base de
l’article 942 alinéa 1 que de l’article 941 du nouveau code de procédure
civile et conclut à l’irrecevabilité de la demande adverse.

     - Quant à la demande basée sur l’article 942 alinéa 1 du nouveau code
de procédure civile :

      Z fait valoir qu’à l’issue d’une longue procédure administrative relative
à la régularité des opérations sociales, les élections sociales du 13 novembre
2013 ont seulement été validées par un arrêt de la Cour administrative rendu
le 10 janvier 2017 et que de ce fait la délégation du personnel de la
SOCIETE telle qu’elle résulte des prédites élections sociales n’a pas pu
entrer en fonction. Il précise que l’existence du recours en annulation et de
toute la procédure afférente ne saurait en aucun cas lui être imputée.

     Il prétend qu’eu égard à la durée de la procédure administrative qui
s’est déroulée de décembre 2013 à janvier 2017, l’urgence à remplacer
l’ancienne délégation du personnel de la SOCIETE qui en raison du
caractère suspensif de la procédure administrative fut maintenue en fonction
ne serait pas caractérisée en l’espèce.

     Il précise que le recours initial introduit par P n’était nullement dilatoire
et reposait sur des contestations réelles et sérieuses.

    Il conclut qu’aucun comportement irrégulier ou manquement de
quelque nature que ce soit ne saurait lui être reproché.

                                                                                7
    - Quant à la demande principale basée sur l’article 941 alinéa 1 du
nouveau code de procédure civile :

     Z prétend que les circonstances de l’espèce ne permettent pas de
caractériser une situation d’urgence qui mettrait en péril les intérêts des
requérants. A cet égard, il cite une jurisprudence de la Cour d’appel du 2
décembre 2015 qui a retenu que « l’urgence ne consiste pas dans la célérité
avec laquelle une mesure doit être sollicitée et prise, mais dans la nécessité
dans laquelle une personne peut se trouver de voir prendre une mesure
actuellement nécessaire pour éviter un préjudice certain » et que « l’urgence
existe toutes les fois que le retard apporté à une solution provisoire met en
péril les intérêts d’une des parties. L’urgence résulte de la nature des choses
et non des diligences plus ou moins grandes des parties. » (v. Cour d’appel,
2 décembre 2015, n° 42509 du rôle)

     Pour le surplus, il se prévaut de l’existence de contestations sérieuses. A
cet égard, il expose « que par lettre recommandée adressée au directeur de
l’ITM en date du 24 janvier 2017, Q élu délégué du personnel à l’occasion
des élections sociales du 13 novembre 2013 a introduit un deuxième recours,

     que cette nouvelle contestation mettrait en exergue des manquements
réels et sérieux imputables à la SOCIETE quant à la procédure à respecter
suite à la confirmation par la Cour administrative de la régularité des
élections sociales du 13 novembre 2013 ;

     que par courrier recommandé daté du 14 mars 2017, la direction de
l’ITM a accusé bonne réception du recours introduit en date du 24 janvier
2017 et a fixé les débats au sein des locaux de la SOCIETE au 25 avril 2017
afin de vider ladite contestation ;

     que ce recours constitue indéniablement une contestation sérieuse. »

     Il explique que depuis le prononcé définitif de la régularité des élections
sociales par la Cour administrative aux termes de son arrêt du 10 janvier
2017 et de sa notification aux parties, aucune publication des résultats des
élections des délégués du personnel n’aurait été effectuée au sein de la
SOCIETE, et ce en parfaite violation avec l’article 36 du règlement grand-
ducal du 21 septembre 1979.

     Il affirme que le scrutin du 13 novembre 2013 a fait l’objet d’un recours
suspensif aux termes de l’article 40 alinéa 2 du règlement grand-ducal
précité de sorte qu’il incombait à la SOCIETE d’afficher les résultats des
élections des délégués du personnel suite à la confirmation définitive de leur
régularité par la Cour administrative dans son arrêt du 10 janvier 2017 ;

                                                                                8
     Il prétend que ce défaut de publication constitue une violation manifeste
de plusieurs dispositions réglementaires de sorte que le recours introduit par
Q semble fondé, en tous cas sujet à examen.

     Il ajoute que l’adjudication de la demande des requérants entraînerait un
risque évident de contrariété avec la décision du directeur de l’ITM et une
menace de tensions et de blocages au sein de la délégation du personnel et
conclut que le nouveau recours devant le directeur de l’Inspection du travail
et des Mines constituerait une raison légitime pour ne pas convoquer la
réunion constituante de la délégation du personnel.

     Au vu des contestations émises par Z, les parties demanderesses
rétorquent que les élections sociales du 13 novembre 2013 auraient été
définitivement validées par l’arrêt de la Cour administrative du 10 janvier
2017 et que les nouvelles contestations soulevées par Q dans son courrier du
24 janvier 2017 seraient dilatoires et auraient pour seul but de faire retarder
la convocation de la réunion constituante de la délégation du personnel au
sein de la SOCIETE. Ils prétendent que le moyen soulevé par Q et consistant
à dire que suite à l’arrêt de la Cour administrative, la SOCIETE aurait omis
d’afficher les résultats des élections des délégués du personnel du 13
novembre 2013 au sein de son établissement ne reposerait sur aucun texte
légal. Ils ajoutent que seul le recours devant les juridictions administratives
serait suspensif et non pas la saisine du directeur de l’ITM.

                                  EN DROIT :

    Pour prospérer dans sa demande tenant à la condamnation de Z à
convoquer la réunion constituante de la délégation du personnel de la
SOCIETE élue lors des élections sociales du 13 novembre 2013, les
requérants se réfèrent tout d’abord aux dispositions de l’article 942 al. 1 du
nouveau code de procédure civile.

     Aux termes de cet article « le président du tribunal du travail peut
toujours prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état
qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire
cesser un trouble manifestement illicite. »

     La « voie de fait » de l’article 942 al. 1 du nouveau code de procédure
civile sur lequel est basée la présente demande est définie par la
jurisprudence comme étant constituée par une atteinte manifestement illicite
et intolérable à un droit certain et évident d’autrui par des actes matériels
posés par leur auteur en vue d’usurper un droit qu’il n’a pas ou pour se
rendre justice à soi-même. La voie de fait exige de la part de son auteur un

                                                                                9
comportement actif manifestement contraire au droit (v. P. 27, Sommaires
de Jurisprudence)

    La « voie de fait » implique donc des actes matériels qui préjudicient
aux droits, aux biens ou aux prétentions d’une partie par l’usurpation
matérielle de droits qu’on n’a pas. Une attitude passive qui ne s’est pas
concrétisée par des actes matériels d’usurpation n’est pas à considérer
comme voie de fait. (v. Cour d’appel, Paul Steffen c/ BIL, 17 novembre
1986, n° 9592 du rôle)

    En d’autres mots, il ne saurait y avoir commission d’une voie de fait
dans le cas d’une attitude purement passive, fût-elle fautive, gardée face à
une situation donnée ou en présence de prétentions d’ordre juridique, même
fondées, élevées par autrui.

     L’une des conditions pour qu’il y ait voie de fait est l’existence d’une
attaque, d’une entreprise délibérée par laquelle l’auteur porte atteinte aux
droits d’autrui pour s’arroger un droit qu’il sait ne pas avoir ou pour se
procurer un droit qu’il croit avoir mais qu’en réalité il n’a pas.

     Il faut en outre que l’atteinte aux droits d’autrui soit intolérable, c’est-à-
dire être de nature à causer dans l’immédiat un préjudice qu’il importe de
prévenir ou de faire cesser de toute urgence : il faut que l’atteinte soit portée
à un droit évident appartenant à autrui.

     Le trouble manifestement illicite est la voie de fait qui s’est produite et
qu’il y a lieu de faire cesser le plus souvent par une remise en état.

      Au vu de ce qui précède, la demande des requérants pour autant qu’elle
est déduite de l’article 942 al.1 du nouveau code de procédure civile est à
déclarer irrecevable sur cette base alors qu’il y a en l’espèce contestation
sérieuse quant à l’existence même d’une voie de fait et que les requérants ne
justifient pas d’un danger imminent ni d’un trouble manifestement illicite.

     Les requérants basent leur demande en deuxième lieu sur les
dispositions de l’article 941 du nouveau code de procédure civile qui prévoit
que « dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal du travail peut
ordonner en référé, toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune
contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend. »

     L’urgence est une condition première et déterminante de la saisine du
juge des référés sur base de l’article 941 du nouveau code de procédure
civile.

                                                                                10
      Le référé urgence présuppose la réunion de deux conditions, l’une
relative à l’urgence, l’autre relative à l’absence de contestation sérieuse.

     La première condition d’exercice de ce référé, à savoir l’urgence,
résulte objectivement des éléments du dossier dès lors qu’il y a lieu, en l’état
actuel, de mettre en place la nouvelle délégation du personnel et de
permettre aux délégués régulièrement élus en date du 13 novembre 2013
d’exercer leur mandat social.

     Quant à la notion de contestation sérieuse, la jurisprudence retient
« qu’il y a contestation sérieuse dès que l’un des moyens de défense opposés
à la prétention de celui qui s’appuie sur un droit n’est pas manifestement
vain, dès lors, autrement dit, qu’il existe une incertitude, si faible soit-elle,
sur le sens dans lequel trancherait le juge du fond s’il venait à en être
saisi. » (Cour d’appel, 30 janvier 1989, rôle n° 11069)

     En l’occurrence, il résulte des éléments du dossier dont le juge des
référés peut avoir égard qu’après les élections sociales du 13 novembre 2013
au sein de la SOCIETE les délégués du personnel nouvellement élus -dont
notamment 6 délégués de la liste SYNDICAT2, 7 délégués de la liste
SYNDICAT1 et 2 délégués de la liste SYNDICAT3- n’ont jamais été
convoqués à une réunion constituante et ce au vu d’un recours tenant à la
régularité des opérations électorales introduit par P -délégué du personnel
suppléant élu de la liste SYNDICAT2- devant les juridictions
administratives.

     Après plus de trois années de procédure, la Cour administrative a dans
son arrêt du 10 janvier 2017 confirmé le jugement du tribunal administratif
du 6 juillet 2016 quant à la régularité des opérations électorales et a validé
les élections sociales du 13 novembre 2013 au sein de la SOCIETE.

     Le règlement grand-ducal du 21 septembre 1979 concernant les
opérations électorales pour la désignation des délégués du personnel,
applicable en l’espèce ne contient pas, contrairement à la loi du 23 juillet
2015 portant réforme du dialogue social à l’intérieur des entreprises, de
disposition expresse quant à l’organe en charge de la convocation de la
réunion constituante.

     Il est toutefois de jurisprudence et non autrement contesté en cause qu’il
appartient au président sortant, soit en l’espèce Z, de procéder à la
convocation à la réunion d’installation de la délégation du personnel des
salariés nouvellement élus (v. en ce sens Cour d’appel, 30 juin 2005, n°
29039 du rôle).

                                                                                11
     Z se prévaut cependant de l’existence de contestations sérieuses
s’opposant à ce qu’il soit fait droit à la demande de convocation de la
réunion constituante dont une dernière mise en demeure lui avait été
adressée par les membres nouvellement élus de la liste SYNDICAT1 le 24
janvier 2017 et renvoie à cet égard à la nouvelle saisine du directeur de
l’ITM par Q.

      En l’espèce, il résulte des éléments du dossier que suivant courrier
recommandé du 24 janvier 2017 Q -délégué du personnel élu de la liste
SYNDICAT2- a saisi le directeur de l’ITM d’une nouvelle « contestation
relative au déroulement des opérations électorales et à la prise de fonction de
la délégation du personnel » élue en 2013. Il lui a demandé « d’invalider les
élections du 13 novembre 2013 et de fixer une date pour de nouvelles
élections » en se basant sur les dispositions des articles 36, 37 et 41 du
règlement grand-ducal du 21 septembre 1979 concernant les opérations
électorales pour la désignation des délégués du personnel.

     Dans le cadre d’un examen sommaire des pièces du dossier soumises à
l’appréciation de la juridiction des référés, les contestations invoquées par Z
ne paraissent pas, en l’état actuel, comme suffisamment sérieuses pour
contrecarrer la demande des requérants.

     Il convient partant de faire droit à leur demande et de condamner Z à
convoquer, dans la quinzaine de la notification de la présente ordonnance, la
réunion constituante des délégués du personnel élus en date du 13 novembre
2013.

     En termes de plaidoiries, Z a souligné qu’il n’est pas de mauvaise foi,
qu’il n’y a pas de refus de sa part de convoquer la réunion constituante de la
délégation du personnel et qu’en réalité il est victime de cet « embroglio
juridique » et qu’il demande à être « guidé » dans les démarches à suivre.

     Au vu des déclarations de la partie défenderesse, la juridiction des
référés estime qu’il n’y a pas lieu en l’espèce de condamner Z à une peine
d’astreinte.

    En dernier lieu, A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M et N sollicitent
chacun l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.500.- euros.

     Cette demande basée sur l'article 240 du nouveau code de procédure
civile est à abjuger, faute par les requérants de spécifier la nature des frais et
de prouver les avoir eus à leur charge.

                                                                                12
                      PAR CES MOTIFS:

     Le Juge de paix directeur adjoint de Luxembourg, Annick EVERLING,
siégeant comme Présidente du Tribunal du Travail de Luxembourg, en
matière de référé en application de la loi du 6 décembre 1989 relative aux
référés auprès du Tribunal du Travail, statuant contradictoirement à l’égard
des parties et en premier ressort,

     r e n v o i e les parties à se pourvoir devant qui de droit, mais dès à
présent et par provision ;

    r e ç o i t la demande d’A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M et N en la
forme ;

    se d é c l a r e compétente pour en connaître,

    c o n d a m n e Z à convoquer la réunion constituante de la délégation
du personnel de la SOCIETE, régulièrement élue lors des élections sociales
du 13 novembre 2013, ce dans la quinzaine de la notification de la présente
ordonnance,

    d i t que la date de la réunion constituante ne devra pas être postérieure
à 15 jours ouvrables à partir du jour de la convocation de la réunion
constituante,

    d é b o u t e A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M et N de leur demande
basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

    o r d o n n e l'exécution provisoire de la présente ordonnance
nonobstant toutes voies de recours et sans caution.

    Fait à Luxembourg, le vingt-huit avril deux mille dix-sept.

    s. Annick EVERLING                             s. Sven WELTER

                                                                                13
"