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Jugement commercial II No 748/2012

Audience publique du vendredi, onze mai deux mille douze.

Composition:

Jean-Paul HOFFMANN, 1er vice-président ;
Nadine WALCH, 1er juge ;
Carole ERR, juge ;
Claude FEIT, greffier.

                                  Entre :

Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, Cité Judiciaire, Luxembourg,

demandeur en dissolution et en liquidation de l’organisme de titrisation agréé
LIFEMARK S.A., aux termes d’une requête datée du 25 avril 2012,

comparant par le substitut du Procureur d’Etat, Monsieur Laurent SECK,

                                       et :

la société anonyme LIFEMARK S.A., sous administration provisoire, avec siège
social à L-1746 Luxembourg, 2, rue Joseph Hackin,

défenderesse aux fins de la prédite requête,

comparant par son administrateur provisoire, la société à responsabilité limitée
KPMG Luxembourg s.à r.l., représentée par Monsieur A.), avec siège social à L-
2520 Luxembourg, 9, allée Scheffer.

___________________________________________________________________

En présence de la Commission de Surveillance du Secteur Financier, avec siège
social à L-2991 Luxembourg, 110, route d’Arlon,

comparant par Madame B.), chef de service, demeurant professionnellement à L-
2991 Luxembourg, 110, route d’Arlon,

et

de la société de droit anglais FINANCIAL SERVICES COMPENSATION SCHEME
LIMITED (FSCF), établie à Londres E1 8BN Lloyds Chambers, 1 Portsoken Street,

comparant par Maître Alex SCHMITT, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

                                                                               1
                                         F AI T S :

Par requête datée du 25 avril 2012, ci-après annexée, Monsieur le Procureur d’Etat
a demandé la dissolution et la liquidation de la société défenderesse.

L'affaire fut utilement retenue à l'audience publique du jeudi 3 mai 2012 devant la
deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, lors de laquelle les débats
eurent lieu comme suit:

Le représentant du Ministère Public donna lecture de la requête ci-après reproduite
et exposa ses moyens.

Monsieur A.), Maître Alex SCHMITT et Madame B.) répliquèrent.

Le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour le

                                 jugement qui suit:

Par requête du 25 avril 2012, ci-après annexée, Monsieur le Procureur d’Etat a
demandé la dissolution et la mise en liquidation de l’organisme de titrisation agréé de
droit luxembourgeois LIFEMARK S.A., sous administration provisoire (ci-après
« LIFEMARK »).

La requête a été notifiée par la voie du greffe en date du 26 avril 2012 et LIFEMARK
a été représentée à l’audience par son administrateur provisoire, la société à
responsabilité limitée KPMG Luxembourg s.à r.l., représentée par Monsieur A.).

Le Ministère Public expose à l’appui de sa requête qu’il a été saisi par la
Commission de Surveillance du Secteur Financier (ci-après : « CSSF ») d’un courrier
l’informant que LIFEMARK a fait l’objet, le 10 février 2012, d’une décision de retrait
de la liste officielle des organismes de titrisation agréés, conformément aux
dispositions de l’article 21 (2) de la loi du 22 mars 2004 relative à la titrisation
(ci-après « la loi »), ce avec effet au 10 février 2012, qu’aucun recours n’a été
introduit contre cette décision et que la CSSF a demandé au Parquet de requérir la
liquidation judiciaire de LIFEMARK sur base de l’article 39 (1) de la loi.

L’administrateur provisoire de LIFEMARK rappelle le schéma de fonctionnement de
cette société dont l’objet est la titrisation d’un portefeuille de polices d’assurances vie
SLS (senior life settlement) américaines et l’émission en contrepartie de titres
obligataires adossés à ces actifs. Le mécanisme veut que la société assume le
paiement des primes futures pour conserver son droit d’encaissement de la valeur
nominale de chacune des polices SLS au moment du décès de la personne assurée.
En l’occurrence, ces actifs en tant que sous-jacent des obligations émises, sont
gagés en faveur des investisseurs finaux par le biais d’une sûreté de droit anglais qui
est documentée par un « trust deed », le « trustee », établi à l’Ile de Man, agissant
au nom et pour compte des investisseurs finaux.

Il retrace l’historique de l’administration provisoire qui a été initiée par une
ordonnance du 18 novembre 2009, prorogée à sept reprises. Il souligne également
le rôle du créancier principal FSCF qui serait prêt à faire des efforts pour faciliter une

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liquidation ordonnée de la société. Il estime qu’une liquidation radicale immédiate
(fire sale) permettrait seulement de récupérer entre 8 et 28% des avoirs et il propose
la conclusion d’un protocole d’accord entre le futur liquidateur et le trustee pour
permettre une liquidation ordonnée, au moyen d’un schéma de financement qui
nécessiterait la vente de certaines polices d’assurance, et, au besoin, par une
avance de fonds du FSCF, pour continuer le paiement des primes des polices
d’assurance dont l’arrivée à maturité, sinon la vente au moment le plus propice,
permettrait une récupération d’un actif supérieur (le chiffre de 43% est avancé) à
celui d’une vente trop rapide.

La CSSF reprend l’historique de l’administration provisoire et conclut qu’il est dans
l’intérêt des obligataires de mettre en place un mode de liquidation prévoyant un
mécanisme de liquidation judiciaire des actifs gagés par le(s) liquidateur(s)
judiciaire(s) luxembourgeois, en collaboration avec le trustee et en concertation avec
les représentants des obligataires, sous le contrôle des tribunaux luxembourgeois.
Elle estime qu’au vu de la nature spécifique des actifs de la société et dans l’objectif
d’une maximisation de la valeur du portefeuille dans l’intérêt des obligataires, il est
souhaitable de préserver durant la phase de liquidation judiciaire la possibilité pour la
société de se procurer des financements extérieurs sous réserve de l’accord
préalable du juge-commissaire. Elle mentionne également les deux risques
principaux qui affectent les polices d’assurance SLS, à savoir, d’une part, la
longévité des assurés, effaçant les gains d’arbitrage escomptés entre la valeur
d’achat sur le marché secondaire d’une police et la valeur finale de cette police, et,
d’autre part, la caducité des polices au cas où les primes ne sont pas payées
ponctuellement.

Le FSCF, organisme anglais d’indemnisation des investisseurs, qui a procédé en
2011 à l’indemnisation de plus de 70% des investisseurs anglais, en contrepartie
d’une subrogation dans leurs droits appuie la demande d’une liquidation ordonnée.

Appréciation :

La demande du Ministère Public est basée, conformément à la requête lui adressée
par la CSSF, sur l’article 39 (1) de la loi qui prévoit que « le tribunal d’arrondissement
siégeant en matière commerciale prononce sur la demande du procureur d’Etat,
agissant d’office ou à la requête de la CSSF, la dissolution et la liquidation des
organismes de titrisation agréés, dont l’inscription à la liste prévue à l’article 21 aura
été définitivement refusée ou retirée ».

Il résulte de la rédaction de cet article, qui rejoint les textes relatifs aux organismes
de placement collectif, que le tribunal ne dispose pas d’un pouvoir d’appréciation de
l’opportunité de la mise en liquidation de l’organisme de titrisation concerné, mais
qu’il doit se limiter à vérifier les conditions d’application tout en conservant plein
pouvoir d’appréciation quant au mode de liquidation à mettre en place.

Il n’est ni contesté que la loi du 22 mars 2004 est applicable à LIFEMARK, ni que la
décision de retrait de la liste officielle des organismes de titrisation agréés est
définitive.

En conséquence, et tout en constatant que LIFEMARK ne s’oppose pas à l’ouverture
d’une liquidation judiciaire et qu’une telle procédure est justifiée dans l’intérêt des
droits des créanciers et des investisseurs, il convient de prononcer la dissolution et

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d’ordonner la liquidation judiciaire de LIFEMARK, en application de l’article 39 (1) de
la loi et de nommer un juge-commissaire ainsi qu’un liquidateur.

Liquidateur.

Conformément à l’article 40 de la loi, « à partir du jugement de liquidation, toutes
actions mobilières ou immobilières, toutes voies d’exécution sur les meubles ou les
immeubles ne pourront être suivies, intentées ou exercées que contre le liquidateur.
Le jugement de mise en liquidation arrête toutes saisies, à la requête des créanciers
chirographaires et non privilégiés sur les meubles et immeubles ».

Il en découle que la société en liquidation perd l’administration de tous ses biens,
laquelle est confiée au liquidateur qui agit au profit tant de la société que des
investisseurs et créanciers qu’il représente et qui bénéficie des pouvoirs les plus
étendus en vue de la réalisation de son objectif.

En l’occurrence, ses pouvoirs s'exerceront tant au Grand-Duché de Luxembourg
qu'à l'étranger, étant donné que la règle de l'unité et de l’universalité de la liquidation
judiciaire d'une société ayant son siège social au Luxembourg, étend en principe ses
effets à tous les biens mobiliers et immobiliers de la société en liquidation, quand
bien même ces biens sont situés à l’étranger.

Comme conséquence du dessaisissement, il y a également lieu d’arrêter le cours
des intérêts, à l’égard de la masse, à compter du 11 mai 2012, jour de l’ouverture de
la liquidation.

Modalités de liquidation.

L’article 39 (4) de la loi dispose que « le tribunal arrête le mode de liquidation. Il peut
rendre applicables dans la mesure qu’il détermine les règles régissant la liquidation
de la faillite. Le mode de liquidation peut être modifié par décision ultérieure, soit
d’office, soit sur requête du ou des liquidateurs ».

L’article 41 de la loi spécifie que le liquidateur ne peut constituer des sûretés sur les
biens de l’organisme de titrisation ou les donner en garantie qu’avec l’autorisation du
tribunal et que le tribunal peut donner cette autorisation au liquidateur à tout moment
de la procédure de liquidation pour tout ou partie des biens de l’organisme de
titrisation.

Les éléments mis à la disposition du tribunal, tant par l’administrateur provisoire que
par la CSSF, montrent que toutes les prévisions qui ont fait perdurer l’administration
provisoire depuis le 18 novembre 2009 ont été trop optimistes et qu’il n’a pas été
possible d’élaborer une solution viable à long terme, le portefeuille n’étant pas
capable de s’autofinancer, et encore moins de dégager un profit. Depuis plusieurs
mois, l’administrateur provisoire a entrepris des efforts, soutenus par le FSCF, pour
générer des fonds dans l’optique d’une liquidation ordonnée et il a essayé de vendre
certaines polices d’assurances pour disposer d’un fonds de roulement de plus de 20
millions USD. A l’audience, l’administrateur provisoire a cependant dû admettre que,
malgré certaines ventes de polices, les objectifs étaient loin d’être atteints et il n’est
actuellement pas établi que le liquidateur dispose d’une quelconque marge de
manœuvre en vue d’une liquidation ordonnée, sachant que le coût mensuel des
primes et des frais des différents prestataires de service, tels avocats et actuaires,

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dépasse les 3 millions USD. L’administrateur provisoire admet par ailleurs que,
depuis novembre 2011, aucune police d’assurance n’est arrivée à maturité, c’est-à-
dire qu’il n’y a pas eu de décès. Il apparaît donc que les deux risques majeurs mis en
avant par la CSSF, à savoir l’absence de gains d’arbitrage en raison de la longévité
des assurés et la caducité des polices en raison d’une impossibilité de payer les
primes, sont susceptibles de se réaliser en même temps, de sorte qu’une liquidation
échelonnée engendrerait un risque incontrôlable.

Il s’y ajoute que toutes les polices d’assurance semblent gagées et qu’il n’est pas
établi qu’un protocole d’accord soit dans l’intérêt de la société et des créanciers que
le liquidateur représente.

Il n’est dès lors pas indiqué que le liquidateur entre dans un protocole d’accord, sauf
s’il devait constater des garanties et des avantages sérieux allant dans le sens de sa
mission, de sorte que, sous réserve des modalités dérogatoires détaillées ci-après et
sous réserve des modifications nécessaires au mode de liquidation à opérer le cas
échéant ultérieurement, il convient d’appliquer les règles régissant la liquidation de la
faillite.

Le liquidateur pourra, dans la mesure qu’il jugera nécessaire, avoir recours aux
services de tous mandataires, agents ou collaborateurs en vue de conserver et tenir
les livres, registres et archives de LIFEMARK et, en vue de conserver et réaliser les
avoirs, prendre toutes mesures qui lui paraîtront dans l’intérêt de la liquidation.

Les dépenses faites à cette fin par le liquidateur ainsi que ses frais et honoraires
seront à charge de la société en liquidation et considérés comme frais
d'administration à prélever sur l'actif de la liquidation avant toute distribution de
deniers.

Production de créances.

Les créanciers de LIFEMARK devront, sous peine de forclusion, déposer leurs
déclarations de créance au greffe du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
deuxième chambre, pour le 21 septembre 2012 au plus tard.

La vérification, l’admission et la contestation des créances se feront selon les règles
suivantes :

la vérification des créances est faite par le liquidateur au fur et à mesure du dépôt
des déclarations de créance ; il porte sur des listes les créances qu'il estime
admissibles; chaque créance admissible est désignée par l'identité de son titulaire,
son montant et sa cause, ainsi que son caractère privilégié ou chirographaire ; le
liquidateur établit des listes sur lesquelles sont portées les créances contestées ;

le liquidateur fait rapport au juge-commissaire de ses opérations de vérification, et
lui soumet des projets de listes de créances admissibles et de créances
contestées ;

pendant tout le mois d’octobre 2012, les listes avec les créances déclarées
admissibles sont déposées au greffe du tribunal d'arrondissement de Luxembourg,
deuxième chambre, où les créanciers déclarés, ceux portés au bilan et les
investisseurs peuvent en prendre inspection ;

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pendant ce même mois, ces mêmes personnes peuvent former contredit contre les
créances figurant sur les prédites listes ; le contredit est formé par une déclaration
au greffe ; mention en est faite par le greffier sur la liste en question, en marge de la
créance contredite ; la mention porte la date du contredit et l'identité de son auteur
ainsi que, le cas échéant, du mandataire procédant à la déclaration de contredit; le
contredit doit être réitéré, sous peine d'irrecevabilité, dans les trois jours, par lettre
recommandée adressée au liquidateur ; il doit contenir, sous peine d'irrecevabilité,
les qualités exactes de l'auteur du contredit, élection de domicile dans la commune
de Luxembourg, les justifications concernant sa qualité, ainsi que les moyens et
pièces invoqués à l’appui du contredit ;

la recevabilité et le bien-fondé du contredit sont sommairement contrôlés par le
liquidateur ;

après expiration du délai fixé au 31 d’octobre 2012 pour former contredit, les
créances déclarées admissibles et non contredites sont admises définitivement
dans les procès-verbaux signés par le liquidateur et le juge-commissaire ;

le liquidateur informera valablement les créanciers dont les déclarations de créance
ont été contestées ou fait l'objet d'un contredit recevable et non dénué de tout
fondement, du caractère contesté de leur créance ou de l'existence d'un contredit,
par lettre recommandée à l'adresse du domiciliataire, sinon à l'adresse du
mandataire étranger, sinon à l'adresse indiquée dans la déclaration de créance,
sinon à leur dernière adresse connue ;

faute par ces créanciers de procéder par voie d'assignation endéans un délai de
40 (quarante) jours à partir de la date d'envoi à la poste de cette lettre
recommandée, la déclaration de créance en question est considérée comme
définitivement rejetée ;

le liquidateur informera de même les contredisants dont le contredit leur paraît
irrecevable ou dénué de tout fondement, du caractère contesté de leur contredit par
lettre recommandée au domicile élu ;

faute par le contredisant de procéder par voie d'assignation endéans un délai de 40
(quarante) jours à partir de la date d'envoi à la poste de cette lettre recommandée,
son contredit est considéré inexistant et la créance déclarée admise ;

le créancier qui procède par voie d'assignation contre le liquidateur et, en cas de
contredit, également contre le contredisant, de même que le contredisant qui
procède par assignation contre le créancier et le liquidateur, doivent impérativement
élire domicile dans la commune de Luxembourg dans l'assignation ; à défaut de
maintenir ladite élection de domicile pendant la durée de la procédure ou de
notification d'un changement de domicile élu au liquidateur, toutes informations
ultérieures et toutes significations pourront être valablement données au greffe du
tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
deuxième chambre, tel que prévu par l'article 499, alinéa 2, du Code de commerce ;

les contestations qui ne peuvent recevoir une décision immédiate sont disjointes ;

celles qui ne sont pas de la compétence du tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, sont renvoyées devant le tribunal
compétent ;

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aucune opposition ne sera reçue contre les jugements statuant sur les contestations
et contredits ;

les créanciers dont les créances ont été admises en sont informés individuellement
par lettre simple du liquidateur.

Conversion des créances libellées dans une monnaie autre que l’euro.

Les créances libellées dans une monnaie autre que l’euro seront converties dans
cette devise au cours de change du jour du présent jugement de liquidation tel qu’il
est publié par la Banque centrale européenne et le paiement de toutes les créances
admises se fera en euro.

Exécution provisoire.

En application de l’article 39 (4) de la loi, le présent jugement est exécutoire par
provision.

Publication.

Au vu de l’article 39 (5) de la loi, il convient de publier le présent jugement à la
diligence du liquidateur selon les modalités spécifiées au dispositif.

                                  Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement, le représentant du Ministère
Public entendu en ses conclusions,

reçoit la requête en la forme ;

déclare dissout l’organisme de titrisation agréé de droit luxembourgeois LIFEMARK
S.A., sous administration provisoire ;

en ordonne la liquidation ;

nomme juge-commissaire Monsieur Jean-Paul HOFFMANN, 1er vice-président au
tribunal d'arrondissement de Luxembourg, et liquidateur Maître Alain RUKAVINA,
avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg ;

dit que le liquidateur représente tant la société que ses créanciers et qu’il est doté
des pouvoirs les plus étendus en vue de la réalisation de son objectif qu’il exercera
tant au Grand-Duché de Luxembourg qu'à l'étranger ;

dit que le cours des intérêts est arrêté au 11 mai 2012 ;

déclare applicables les dispositions légales relatives à la liquidation de la faillite,
sous réserve des modalités dérogatoires suivantes :

les créanciers doivent déposer, sous peine de forclusion, leurs déclarations de
créance au greffe du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième

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chambre, pour 21 septembre 2012 au plus tard;

la vérification des créances est faite par le liquidateur au fur et à mesure du dépôt
des déclarations de créance ; il porte sur des listes les créances qu'il estime
admissibles ; chaque créance admissible est désignée par l'identité de son titulaire,
son montant et sa cause, ainsi que son caractère privilégié ou chirographaire ; le
liquidateur établit des listes sur lesquelles sont portées les créances contestées ;

le liquidateur fait rapport au juge-commissaire de ses opérations de vérification, et
lui soumet des projets de listes de créances admissibles et de créances
contestées ;

pendant tout le mois d’octobre 2012, les listes avec les créances déclarées
admissibles sont déposées au greffe du tribunal d'arrondissement de Luxembourg,
deuxième chambre, où les créanciers déclarés, ceux portés au bilan et les
investisseurs peuvent en prendre inspection ;

pendant ce même mois, ces mêmes personnes peuvent former contredit contre les
créances figurant sur les prédites listes ; le contredit est formé par une déclaration
au greffe ; mention en est faite par le greffier sur la liste en question, en marge de la
créance contredite ; la mention porte la date du contredit et l'identité de son auteur
ainsi que, le cas échéant, du mandataire procédant à la déclaration de contredit ; le
contredit doit être réitéré, sous peine d'irrecevabilité, dans les trois jours, par lettre
recommandée adressée au liquidateur ; il doit contenir, sous peine d'irrecevabilité,
les qualités exactes de l'auteur du contredit, élection de domicile dans la commune
de Luxembourg, les justifications concernant sa qualité, ainsi que les moyens et
pièces invoqués à l’appui du contredit ;

la recevabilité et le bien-fondé du contredit sont sommairement contrôlés par le
liquidateur ;

après expiration du délai fixé au 31 d’octobre 2012 pour former contredit, les
créances déclarées admissibles et non contredites sont admises définitivement
dans les procès-verbaux signés par le liquidateur et le juge-commissaire ;

le liquidateur informera valablement les créanciers dont les déclarations de créance
ont été contestées ou fait l'objet d'un contredit recevable et non dénué de tout
fondement, du caractère contesté de leur créance ou de l'existence d'un contredit,
par lettre recommandée à l'adresse du domiciliataire, sinon à l'adresse du
mandataire étranger, sinon à l'adresse indiquée dans la déclaration de créance,
sinon à leur dernière adresse connue ;

faute par ces créanciers de procéder par voie d'assignation endéans un délai de
40 (quarante) jours à partir de la date d'envoi à la poste de cette lettre
recommandée, la déclaration de créance en question est considérée comme
définitivement rejetée ;

le liquidateur informera de même les contredisants dont le contredit leur paraît
irrecevable ou dénué de tout fondement, du caractère contesté de leur contredit par
lettre recommandée au domicile élu ;

faute par le contredisant de procéder par voie d'assignation endéans un délai de
40 (quarante) jours à partir de la date d'envoi à la poste de cette lettre
recommandée, son contredit est considéré inexistant et la créance déclarée

                                                                                8
admise ;

le créancier qui procède par voie d'assignation contre le liquidateur et, en cas de
contredit, également contre le contredisant, de même que le contredisant qui
procède par assignation contre le créancier et le liquidateur, doivent impérativement
élire domicile dans la commune de Luxembourg dans l'assignation ; à défaut de
maintenir ladite élection de domicile pendant la durée de la procédure ou de
notification d'un changement de domicile élu au liquidateur, toutes informations
ultérieures et toutes significations pourront être valablement données au greffe du
tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
deuxième chambre, tel que prévu par l'article 499, alinéa 2, du Code de commerce ;

les contestations qui ne peuvent recevoir une décision immédiate sont disjointes ;

celles qui ne sont pas de la compétence du tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, sont renvoyées devant le tribunal
compétent ;

aucune opposition ne sera reçue contre les jugements statuant sur les contestations
et contredits ;

les créanciers dont les créances ont été admises en sont informés individuellement
par lettre simple du liquidateur ;

dit que les créances libellées dans une monnaie autre que l’euro seront converties
dans cette devise au cours de change du jour du jugement de liquidation tel qu’il est
publié par la Banque centrale européenne et le payement de toutes les créances
admises se fera en euro ;

ordonne que les scellés seront apposés au siège social de la société et partout
ailleurs où besoin en sera, à moins que l'inventaire ne puisse être terminé en un seul
jour, auquel cas il y sera procédé sans apposition préalable ;

ordonne la publication du présent jugement en son intégralité au Mémorial et par
extrait dans les journaux « Luxemburger Wort » et « Financial Times » ;

dit que le présent jugement est exécutoire par provision ;

met les frais à charge de l’organisme de titrisation agréé de droit luxembourgeois
LIFEMARK S.A., sous administration provisoire.

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"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Rép. fisc. no 1344/12

                                   Audience publique du 11 mai 2012
          ----------------------------------------------------------------------------------------------------

          Le tribunal de paix d'Esch-sur-Alzette, arrondissement judiciaire du
          Grand-Duché de Luxembourg, a rendu le jugement qui suit :

                                             Dans la cause entre :

          1) AAAA, et son épouse

          2) BBBB,

          demandeurs, comparant par Maître Johanne FALLECKER, avocat à la
          Cour, en remplacement de Maître Marisa ROBERTO, avocat à la Cour,
          les deux demeurant à Luxembourg,

                                                         et:

          CCCC,

          défenderesse, comparant par Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour,
          demeurant à Luxembourg.

          ----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                                      FAITS

          L'affaire fut introduite par requête - annexée à la minute du présent
          jugement - déposée le 18 octobre 2011 au greffe de la Justice de Paix
          d’Esch-sur-Alzette.

          Sur convocations émanant du greffe, elle fut appelée à l'audience
          publique du 17 novembre 2011, lors de laquelle elle fut fixée
          contradictoirement au 27 janvier 2012 pour plaidoiries.

          Après une nouvelle remise sollicitée par les parties l’affaire fut utilement
          retenue à l’audience publique du 27 avril 2012, lors de laquelle les
          mandataires des parties furent entendus en leurs moyens et conclusions.

          Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique
          de ce jour, le jugement qui suit :

          Par requête déposée le 18 octobre 2011 au greffe du tribunal de paix
          d’Esch-sur-Alzette, AAAA et son épouse BBBB font convoquer CCCC à
          comparaître devant le juge de paix siégeant en matière de bail à loyer
          pour l’entendre condamner à leur payer le montant de 16.500 € à titre
d’arriérés de loyer et d’avances sur charges impayées avec les intérêts
légaux à partir du 29 septembre 2011, date de la mise en demeure, sinon
à partir de la demande en justice, jusqu’à solde. Ils demandent au tribunal
de déclarer résilié le bail existant entre parties, sinon, à titre subsidiaire de
constater qu’elle occupe les lieux sans droit ni titre, et de la condamner en
tout état de cause à déguerpir des lieux dans un délai de quinze jours à
partir de la notification du jugement à intervenir. Ils demandent acte qu’ils
se réservent le droit de réclamer une indemnité pour l’occupation de
l’immeuble à partir du 15 octobre 2011, concluent à l’exécution provisoire
du jugement à intervenir en tout état de cause concernant la
condamnation au paiement, requièrent l’allocation d’une indemnité de
procédure de 1.000 € et se réservent le droit d’augmenter leur demande
en cours d’instance.

Les prétentions des parties

A l’appui de leur demande les époux AAAA-BBBB font valoir qu’ils sont
propriétaires d’une maison bifamiliale sise à **** et que compte tenu des
relations familiales existant entre les parties, seul un contrat de bail verbal
fut conclu le 16 mai 2007 donnant en location à leur fille une partie de
l’immeuble moyennant paiement d’un loyer mensuel de 1.000 €. Ils
soutiennent que CCCC a plus ou moins respecté ses engagements
jusqu’au début de l’année 2010, mais que les relations entre parties se
sont considérablement dégradées depuis lors. A partir de février 2010 la
locataire n’aurait plus payé que le montant de 900 € et depuis juillet 2010
elle aurait cessé tout paiement de loyer et ce malgré de nombreux rappels
verbaux. A titre subsidiaire et dans l’hypothèse où le tribunal ne retiendrait
pas l’existence d’un contrat de bail, CCCC serait à considérer depuis le 15
octobre 2011 comme occupante sans droit ni titre puisqu’elle occuperait
les lieux sans l’autorisation des requérants, ces derniers l’ayant sommée
par courrier recommandé du 29 septembre 2011 de quitter les lieux au
plus tard le 15 octobre 2011. Ils se réservent le droit de réclamer une
indemnité d’occupation à partir de cette date.

A l’audience des plaidoiries les époux AAAA-BBBB augmentent à titre
principal leur demande au montant de 22.500 € à titre d’arriérés de loyer.
A titre subsidiaire, ils réclament une indemnité d’occupation de 6.500 € en
concluant que CCCC occupe les lieux en vertu d’une convention
d’occupation précaire qui vaudrait jusqu’à révocation du droit alloué par le
propriétaire, révocation qui aurait eu lieu en l’espèce par courrier du 29
septembre 2011.

Ils soutiennent qu’ils ont acheté suivant acte notarié du 23 mars 2005 un
terrain avec maison en voie de construction sis à **** au prix de 200.000 €
à leur fille et à leur gendre, qu’ils ont souscrit une ouverture de crédit de
220.000 € utilisable à concurrence de 200.000 € auprès de la Banque
Générale du Luxembourg suivant acte notarié du 23 mars 2005, qu’une
hypothèque a été inscrite sur l’immeuble précité et qu’ils ont conclu un
contrat de prêt auprès de la Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat le 4 juin

                                  2
2007 d’un montant de 50.900 €. Leur fille aurait occupé les lieux depuis
début 2006 avant de s’y être déclarée le 16 mai 2007.

CCCC conteste la compétence du tribunal saisi au motif qu’il ne s’agit pas
d’une affaire de bail à loyer. Elle soutient qu’il n’a jamais été convenu
entre parties qu’un loyer serait dû par elle et elle n’en aurait d’ailleurs
jamais payé.

Elle soutient qu’il faut tout d’abord qualifier les relations entre parties et
elle attire l’attention sur le fait que les virements faits en faveur de ses
parents ne mentionnent pas « loyer », mais « aide » ou « acompte ». Elle
fait valoir qu’il avait été convenu d’un commun accord que les montants
des remboursements (…) varieraient en fonction de l’évolution des taux
d’intérêts et de ses capacités financières du moment. Ses parents
n’auraient d’ailleurs jamais protesté contre le paiement irrégulier de
sommes variant d’un mois à l’autre.

La convention la liant à ses parents serait à qualifier de prêt à usage ou
commodat, la cause des virements reposant sur l’affection de sorte qu’il
serait inconcevable de la considérer comme occupante sans droit ni titre.
Elle tire encore argument de ce qu’elle a effectué les virements même
avant de venir habiter à l’adresse précitée pour établir que les paiements
n’ont rien à voir avec le prétendu bail.

A titre subsidiaire et dans l’hypothèse où le tribunal retient l’existence d’un
contrat de bail liant les parties, elle demande au tribunal de constater que
les requérants ne rapportent pas la moindre faute dans son chef justifiant
la résiliation du contrat de bail et sa condamnation au déguerpissement.
Elle est d’avis que les requérants doivent rapporter la preuve d’un besoin
personnel dans leur chef, ce qui ne serait pas le cas en l’espèce. A titre
plus subsidiaire encore, elle demande un délai de déguerpissement d’au
moins six mois pour la raison qu’elle occupe les lieux avec son concubin
et quatre enfants à charge.

CCCC conteste encore l’indemnité de procédure réclamée par les époux
AAAA-BBBB et requiert à son tour une indemnité de 1.000 € sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile, demande qui est
contestée par les requérants.

Compétence du tribunal saisi

CCCC soutient que la relation la liant à ses parents serait purement civile
pour conclure à l’incompétence du tribunal de paix siégeant en matière de
bail à loyer. Comme le montant réclamé par les requérants est supérieur à
10.000 €, le tribunal de paix siégeant en matière civile serait pareillement
incompétent pour connaître de la requête.

Elle se base à cet effet sur les articles 20 et 33 du nouveau code de
procédure civile.

                                 3
Aux termes de l’article 20 précité en matière civile et commerciale, le
tribunal d’arrondissement est juge de droit commun et connaît de toutes
les affaires pour lesquelles compétence n’est pas attribuée expressément
à une autre juridiction, en raison de la nature ou du montant de la
demande et aux termes de l’article 33 précité les litiges concernant des
droits personnels ou obligations relatifs à un immeuble, tels que action en
matière de bail et réparations locatives, (…), la juridiction compétente est
celle du lieu de situation de l’immeuble.

Or, pour l’appréciation de la compétence du tribunal saisi, il n’est pas tenu
compte des exceptions et moyens de défense. Il s’agit là d’une
appréciation de la règle que le juge de l’action est le juge de l’exception
(cf. Jean-Claude WIWINIUS, Pas. 28, p. 478).

Le juge de paix est partant compétent pour statuer sur l’interprétation ou
l’existence d’un contrat ou d’un titre qui sert de base à la demande.

En l’espèce, les époux AAAA-BBBB demandent au tribunal de résilier le
contrat de bail existant entre parties et de condamner CCCC à leur payer
les arriérés de loyers sinon à titre subsidiaire, de constater que CCCC est
occupante sans droit ni titre et de la condamner à leur payer une
indemnité d’occupation. En tout état de cause ils concluent à voir
prononcer son déguerpissement des lieux qu’elle occupe, qu’elle les
occupe en fonction d’un contrat de bail ou en fonction d’une convention
d’occupation précaire.

En vertu de l'article 3, 3° du nouveau code de procédure civile, le juge de
paix connaît de toutes les contestations entre bailleurs et preneurs
relatives à l'existence et à l'exécution des baux d'immeubles, ainsi que
des demandes en paiement d'indemnités d'occupation et en expulsion de
lieux occupés sans droit, qu'elles soient ou non la suite d'une convention.

Il s’ensuit que le tribunal saisi est compétent pour connaître de la
demande des époux AAAA-BBBB, la qualification d’une éventuelle
convention antérieure ayant justifié l’occupation étant sans pertinence en
l’espèce.

CCCC soulève encore « l’irrecevabilité de la requête (…) qui ne relève
pas de la compétence de la Justice de Paix d’Esch » sans pour autant
préciser plus amplement ce moyen de sorte qu’il n’y a pas lieu de s’y
attarder.

Qualification de la relation existant entre les parties en cause

Le bail est un contrat consensuel. L’accord doit porter sur deux éléments
essentiels : la chose et le prix. A défaut de prix, loyer ou fermage, le
louage ne se conçoit point : on peut en ce cas se trouver en présence
d’un prêt à usage, d’une occupation précaire, d’un contrat innomé, mais
jamais d’un bail. Si le prix ne doit pas être déterminé, il doit cependant
être déterminable (cf. Les Novelles : Le louage des choses n° 825)

                                 4
Au vu des contestations de CCCC quant au contrat de bail existant entre
parties, il appartient aux époux AAAA-BBBB d’en rapporter la preuve.

Pour ce faire, les époux AAAA-BBBB versent une attestation testimoniale
rédigée par leur fils et ils offrent en preuve par l’audition de témoins les
faits suivants :

« Madame CCCC occupe avec sa famille un étage de l’immeuble sis à
****, depuis le début de l’année 2006.

En contrepartie du droit d’occuper l’appartement il a été convenu entre
parties entre Madame CCCC et les propriétaires de l’immeuble, Monsieur
AAAA-BBBB et Madame BBBB, le paiement d’un loyer à hauteur de 1.000
€ par mois, sinon une contribution de Madame CCCC au remboursement
du prêt relatif à l’immeuble à hauteur de 1.000 € par mois qui devait rester
acquise aux propriétaires de l’immeuble.

Ce contrat de bail oral sinon cet arrangement a été conclu pour une durée
indéterminée. »

CCCC demande à voir déclarer l’attestation testimoniale rédigée par son
frère, ainsi que l’offre de preuve formulée par les requérants irrecevables
au motif qu’ils tendent à prouver un contrat et non pas un simple fait.
Subsidiairement, elles ne seraient pas pertinentes, son frère n’ayant pas
été personnellement présent lors des faits qu’il entend prouver.

Les requérants se basent sur l’article 1715 du code civil aux termes
duquel « Si le bail sans écrit n’a encore reçu aucune exécution, et que
l’une des parties le nie, la preuve ne pourra être reçue par témoins,
quelque modique en soit le prix, et quoiqu’on allègue qu’il y a eu des
arrhes données. » pour voir déclarer recevables l’attestation testimoniale
et leur offre de preuve en faisant valoir que les montants virés par CCCC
sont à considérer comme loyers et constituent par conséquent un
commencement de preuve par écrit du contrat de bail.

Il découle en effet de l’article précité que l’existence d’un bail verbal
contesté qui n’a encore reçu aucune exécution ne peut être établie, sauf
aveu, ni par témoins, ni par présomptions. Seul le serment peut être
déféré à la partie qui nie l’existence du contrat de bail. Si le bail a par
contre reçu un début d’exécution, la preuve du contrat de bail peut être
administrée par toutes voies de droit.

Or, le commencement d’exécution auquel l’article 1715 du code civil
subordonne la recevabilité de la preuve d’un bail fait sans écrit comporte à
la fois l’occupation du locataire et le versement de sommes d’argent (cf.
Les Novelles, Le louage des choses, vol. 1, no 171 et suivants, p.114 et
117, cf. Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg, jugement no
191/2009 du 10 juillet 2009, rôle no 121505).

                                5
En ce qui concerne l’occupation des lieux, il convient de retenir que la
simple occupation ne s’identifie pas nécessairement avec l’existence d’un
bail, ni même avec un commencement d’exécution du louage, même si
elle s’est poursuivie pendant une longue durée. L’occupation peut ainsi
avoir d’autres sources que le bail, recouvrant une situation de
copropriétaire, de précariste ou de salarié ; elle peut s’expliquer aussi par
une simple tolérance du propriétaire ou même, plus simplement, par
l’abus d’un occupant sans titre ni droit ; parfois aussi par la concession
d’une occupation gratuite, exclusive de tout bail. Il résulte de ces
considérations que l’occupation n’est pas décisive, pouvant être
équivoque (Les Novelles : Le louage de choses no 183).

En ce qui concerne le soi-disant loyer, il ressort des pièces versées en
cause que CCCC a viré le montant de 800 € de janvier à septembre 2006,
à l’exception du mois de juin où elle n’a viré que le montant de 600 €,
avec la mention « Acompte Prêt mois (…) CCCC (Aide) ». Jusqu’au mois
de juillet 2010 elle a continué, sauf de rares exceptions, à payer un
montant variant entre 900 € et 1.500 € à ses parents avec la mention
« aide Lamadelaine », respectivement « aide prêt Lamadelaine » ou
« prêt Lamadelaine ».

S’il est vrai que le prix ne consiste pas nécessairement en une somme
d’argent, qu’il peut revêtir la forme de prestations en nature, et qu’il ne doit
pas être déterminé, pourvu qu’il soit simplement déterminable, il constitue
cependant un élément essentiel du bail qui ne se conçoit pas sans lui (cf.
Les Novelles, le louage de choses, t.1. no 78 bis),

En l’espèce, les virements effectués à des intervalles irrégulières et dont
les montants varient entre 600 € et 1.500 € ne permettent pas de retenir
qu’il y a eu fixation d’un loyer déterminable et par conséquent un
commencement d’exécution du contrat de bail invoqué par les époux
AAAA-BBBB. Les montant virés s’expliquent plutôt, et ce conformément
aux conclusions de CCCC, par des aides ponctuelles qu’elle a apportées
à ses parents pour les aider à rembourser leur prêt. Il ressort par ailleurs
du décompte versé en cause par les requérants que CCCC a commencé
à virer de l’argent à ses parents à partir du mois de janvier 2006, alors que
le certificat de résidence établit qu’elle s’est déclarée à l’adresse 6, rue
Jean Thill seulement le 16 mai 2007.

Il découle des développements qui précèdent que l’occupation de CCCC
n’est pas à qualifier de non équivoque tout comme les virements
effectuées par CCCC ne sont pas à considérer à l’exclusion de tout doute
comme étant des loyers.

A défaut de commencement de preuve par écrit, il convient,
conformément aux conclusions de CCCC, de déclarer irrecevables aussi
bien l’attestation testimoniale versée en cause que l’offre de preuve par
témoins formulée par les époux AAAA-BBBB.

                                 6
Il s’ensuit que les requérants n’ont pas rapporté la preuve de l’existence
d’un contrat de bail conclu entre parties, de sorte que leur demande à voir
condamner CCCC à leur payer des arriérés de loyer n’est pas fondée.

Le contrat de prêt est défini comme un contrat par lequel une personne, le
prêteur, remet à une autre, l’emprunteur, une chose que celui-ci s’engage
à restituer, après s’en être servi pendant un certain temps. Le prêt est
essentiellement un contrat à titre gratuit (cf. Enc. Dalloz civil, V° Prêt, no 1
et suivants).

Or, la notion de prêt n’épuise pas totalement la question des occupations
conférées à titre gracieux et il y a lieu de qualifier le contrat entre parties
de convention d’occupation précaire, lorsque l’occupation est conférée à
titre de service d’ami (cf. La convention d’occupation précaire et son
application jurisprudentielle, J.-P. Pizzio : no 3, dans JCP. I. 1980,
doctrine no 2975).

La convention d’occupation précaire est un contrat innomé (…) qui se
caractérise par la fragilité des droits de l’occupant (…) dont l’installation
n’est que provisoire, la fin des relations contractuelles étant soumise, soit
à la volonté du propriétaire, soit à l’arrivée d’un événement précis, soit à la
conjonction de ces deux éléments (cf. Les Novelles : Le louage de choses
no 47).

En l’espèce, la condition de précarité, qui constitue cependant un élément
essentiel de la convention d’occupation précaire n’est pas établie, de
sorte qu’il y a lieu de retenir que CCCC a occupé les lieux en vertu d’un
contrat de prêt à usage, conformément aux conclusions de cette dernière.

Toutefois quand la chose prêtée est d’un usage permanent, sans
qu’aucun terme naturel soit prévisible, comme le prêt d’un appartement
pour le logement d’une famille, le contrat ne saurait être perpétuel (cf.
JCL, Art. 1888 à 1891 no 27).

Dans une telle hypothèse, il y a lieu d’admettre que le prêteur peut résilier
le contrat de prêt à usage à tout moment moyennant un délai de préavis
raisonnable (op. cit. no 28).

En l’espèce il y a lieu de constater que la convention entre parties a
valablement pris fin par la lettre recommandée avec accusé de réception
du 29 septembre 2011 par laquelle le mandataire des époux AAAA-BBBB
a mis CCCC en demeure de leur payer le montant 7.000 € à titre
d’arriérés de loyer pour la période allant du mois de mars 2011 au 29
septembre 2011 et de quitter les lieux pour le 15 octobre 2011 au plus
tard.

Eu égard au fait que l’occupation a duré plusieurs années et que CCCC
occupe les lieux avec quatre enfants à charge, il y a lieu de la déclarer
occupante sans droit ni titre à partir du 1er décembre 2011, le délai de 15

                                 7
jours prévu dans la lettre de résiliation n’ayant pas constitué un délai de
préavis suffisamment long.

Au vu de la situation personnelle de CCCC il convient de lui accorder par
ailleurs un délai de déguerpissement de trois mois à partir de la
notification du présent jugement.

Indemnité d’occupation

L’indemnité d’occupation représente non seulement la contrepartie de la
jouissance des locaux, mais également la compensation du préjudice
résultant pour le propriétaire du fait qu’il a été privé de la libre jouissance
des lieux. L’indemnité due du chef d’une occupation sans droit ni titre
trouve son fondement dans l’enrichissement sans cause ; l’occupant
s’enrichit par la jouissance des lieux, au détriment du propriétaire
corrélativement appauvri.

Elle ne saurait se confondre avec le loyer dont le calcul est déterminé en
fonction du capital investi, conformément aux articles 3 et suivants de la
loi du 21 septembre 2006 sur le bail à usage d’habitation. Or, le loyer
constitue un des divers éléments d’appréciation du montant de l’indemnité
d’occupation sans droit ni titre.

L’indemnité d’occupation est fixée par le tribunal, aussi bien en ce qui
concerne son montant que ses modalités ; l’appréciation relève du pouvoir
souverain du juge du fond (cf. Les Novelles : Le louage des choses, Les
baux en général, t.1, no 405 et suivants).

Il ressort des pièces versées en cause que suivant contrat de bail conclu
le 20 juillet 2011, les époux AAAA-BBBB ont donné en location à un
dénommé Rogerio ALMEIDA FERRAZ un studio complètement meublé
dans l’immeuble faisant l’objet du litige, moyennant paiement d’un loyer
mensuel de 800 € augmenté d‘avances sur charges mensuelles de 150 €.

Etant donné qu’il n’est pas contesté que CCCC occupe avec son
concubin et quatre enfants à charge deux étages d’une surface de 320
m2 de l’immeuble sis à 6, rue Jean Thill, le tribunal fixe l’indemnité
d’occupation mensuelle à payer par CCCC ex aequo et bono au montant
de 1.000 € et il y a lieu d’allouer ce montant aux époux AAAA-BBBB à
partir du 1er décembre 2011.

La demande des époux AAAA-BBBB est partant à déclarer fondée pour le
montant de 5.000 €, augmenté des intérêts légaux à partir du 1er
décembre 2011, à titre d’indemnité d’occupation pour les mois de
décembre 2011 à avril 2012 inclus.

Exécution provisoire

Aux termes de l'article 115 du nouveau code de procédure civile,
l'exécution provisoire, sans caution, sera ordonnée même d'office en

                                 8
justice de paix, s'il y a titre authentique, promesse reconnue, ou
condamnation précédente par jugement dont il n'y ait point appel. Dans
tous les autres cas, l'exécution provisoire pourra être ordonnée avec ou
sans caution.

En l'espèce, il n'y a ni titre authentique, ni promesse reconnue, ni
condamnation précédente par jugement non entrepris rendant l'exécution
provisoire obligatoire. Il s'ensuit que l'opportunité de l'exécution provisoire
est soumise à l'appréciation souveraine du tribunal saisi.

Le requérant ne justifiant pas de l’urgence ou d’un péril en la demeure il
n’y a pas lieu d’assortir le présent jugement de l’exécution provisoire.

Les indemnités de procédure

L’application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile relève
du pouvoir discrétionnaire du juge (Cour de cassation française, 2ème
chambre, arrêt du 10 octobre 2002, Bulletin 2002, II, n° 219, p. 172 ; arrêt
du 6 mars 2003, Bulletin 2003, II, n° 54, p. 47).

En l’absence d’une justification de la condition d’iniquité par les époux
AAAA-BBBB d’une part et par Sandrine BORDGES DE AGUIAR d’autre
part, leurs demandes respectives basées sur l’article 240 du nouveau
code de procédure civile sont à déclarer non fondées.

                            Par       ces motifs

le tribunal de paix d'Esch-sur-Alzette, siégeant en matière d’occupation
sans droit ni titre, statuant contradictoirement et en premier ressort ;

se déclare compétent pour connaître de la demande ;

la reçoit en la forme ;

donne acte à AAAA et à son épouse BBBB de l’augmentation de leur
demande en paiement ;

qualifie les relations entre parties de prêt à usage ;

dit non fondée la demande d’AAAA et de son épouse BBBB en paiement
d’arriérés de loyer ;

déclare CCCC occupante sans droit ni titre de l’immeuble sis à **** du 1er
décembre 2011 ;

fixe l’indemnité mensuelle d’occupation redue au montant de 1.000 € ;

dit fondée la demande d’AAAA et de son épouse BBBB pour le montant
de 5.000 € à titre d’indemnités d’occupation pour la période allant du mois
de décembre 2011 au mois d’avril 2012 inclus ;

                                  9
partant,

condamne CCCC à payer à AAAA et à son épouse BBBB la somme de
5.000 € (cinq mille euros) avec les intérêts légaux à partir du 1er
décembre 2011, jusqu’à solde.

condamne CCCC à quitter les lieux occupés avec tous ceux qui s’y
trouvent de son chef au plus tard trois mois après la notification du
présent jugement ;

au besoin autorise les requérants à faire expulser la défenderesse dans
la forme légale et aux frais de cette dernière, ces frais récupérables sur
simple présentation des quittances des ouvriers y employés ;

dit qu’il n’y a pas lieu de prononcer l’exécution provisoire du présent
jugement ;

dit non fondée la demande d’AAAA et de son épouse BBBB en allocation
d’une indemnité sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile ;

dit non fondée la demande de CCCC en allocation d’une indemnité sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne CCCC aux frais et dépens de l’instance.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique à Esch-sur-Alzette par
Nadine ERPELDING, juge de paix, assistée du greffier Philippe
GEORGES, qui ont signé le présent jugement.

Nadine ERPELDING                   Philippe GEORGES

                              10
"


text:
Jugement civil no. 105 / 2012 ( Xième chambre )

Audience publique du vendredi, onze mai deux mille douze.

Numéro 132709 du rôle

Composition :

Elisabeth WEYRICH, vice-présidente,
Patricia LOESCH, juge,
Steve KOENIG, juge,
Gilles SCHUMACHER, greffier.

Entre

la société à responsabilité limitée SOC.1.) s.àr.l., établie et ayant son siège social à
L-(…), resprésentée par son gérant actuellement en fonctions,

demanderesse aux termes d'un exploit de l'huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg,

défenderesse sur reconvention,

élisant domicile en l’étude de et comparant par Maître Tom FELGEN, avocat,
demeurant à Luxembourg,

et

la société anonyme SOC.2.) s.a., anciennement SOC.2’.), établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

défenderesse aux fins du prédit exploit HOFFMANN,

demanderesse par reconvention,

comparant par Maître Arnaud SCHMITT, avocat, demeurant à Luxembourg.
 ___________________________________________________________________
                                  Le Tribunal

Vu l'ordonnance de clôture du 2 décembre 2011

Entendu Mme le vice-président Elisabeth WEYRICH en son rapport oral.

Entendu la société à responsabilité limitée SOC.1.) par l'organe de Maître Amélie
D’INNOCENZO, en remplacement de Maître Tom FELGEN, avocat constitué.

Entendu la société anonyme SOC.2.) anciennement SOC.2’.) par l'organe de Maître
Michel VALLET, en remplacement de Maître Arnaud SCHMITT, avocat constitué.

Suivant exploit d’huissier du 23 septembre 2010, la société SOC.1.) s.àr.l. faisait
assigner la société SOC.2.) s.a. devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière civile aux fins de voir prononcer la nullité, sinon la
résolution, sinon la résiliation d’un contrat conclu entre parties le 18 mai 2009 et
concernant la location, d’abonnement et de prestations de services relatif à un
système biométrique avec reconnaissance du réseau veineux des doigts.

La demanderesse expose à l’appui de sa demande que la défenderesse aurait
manqué tant à son obligation d’information qu’à son obligation de délivrance dans la
mesure où elle n’aurait jamais fourni les informations nécessaires à la mise en
fonction du système faisant l’objet du contrat. En outre le sous-traitant de la
défenderesse ayant installé le système n’aurait pas disposé d’une autorisation en
bonne et due forme auprès du Ministère des Classes Moyennes. Aussi la
demanderesse conclut-elle à la nullité du contrat pour violation de la loi, sinon à la
résolution sinon la résiliation en application de l’article 1184 du code civil. Elle
réclame encore des dommages-intérêts de 5.000 euros en raison de l’inexécution du
contrat ainsi que des moyens mis en œuvre pour répondre aux besoins de sécurité
pendant la période au cours de laquelle le système n’était pas opérationnel. Elle
sollicite une indemnité de procédure de 2.000 euros en application de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile

La société SOC.2.) résiste à la demande et fait valoir que la société demanderesse
n’aurait jamais contesté les factures relatives à la location du matériel. Un courrier du
15 juin 2010 mettant la société demanderesse en demeure de régler un montant total
de 6.375,80 euros serait resté sans réponse. Les premières contestations n’étant
intervenues qu’en date du 5 juillet 2010, soit plus d’un an après la conclusion du
contrat, la société SOC.2.) s.a. fait plaider le principe de la facture acceptée. Elle
soutient quant au fond que la demanderesse n’aurait pas rapporté la preuve du
dysfonctionnement du matériel et se réfère au procès-verbal de réception
d’installation du 24 juin 2009, signé par un membre du personnel de la société
demanderesse et comportant pour le surplus le cachet de ladite société, pour
soutenir que la documentation relative au système installé à été remise à la
demanderesse. Elle conteste en outre qu’il lui aurait appartenu de solliciter une
autorisation avant d’installer un tel système et fait valoir avoir informé oralement sa
cocontractante de l’obligation de solliciter au préalable une telle autorisation auprès
de la Commission Nationale pour la Protection des Données. Elle conteste en outre
l’affirmation de la société demanderesse consistant à dire que la société SOC.3.)

                                           2
s.a., qui a procédé à l’installation du système en question n’aurait pas disposé d’une
autorisation de faire le commerce.

Elle conclut à titre reconventionnel à la condamnation de la société SOC.1.) s.àr.l au
paiement de la somme de 17.130,40 euros, soit 13.524 euros en principal augmenté
des intérêts conventionnels de 10% à compter de la date d’exigibilité de chaque loyer
impayé et de la clause pénale. Elle conclut en ordre subsidiaire à voir déclarer résolu
le contrat conclu en date du 18 mai 2009 en application de l’article 1184 du code civil
aux torts de la société SOC.1.) s.àr.l. et de condamner la défenderesse sur
reconvention au paiement de la somme de 18.900 euros, à titre d’indemnité de
rupture conformément à l’article 7.4. des conditions générales du contrat, augmenté
des intérêts légaux à partir du jugement à intervenir.

Les factures litigieuses n’ayant pas fait l’objet de contestations il y aurait facture
acceptée.

Elle sollicite finalement une indemnité de procédure de 2.000 euros sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Dans ses conclusions en réplique, la société SOC.1.) s.àr.l. soulève l’inopposabilité
des conditions générales à son égard au motif qu’elles n’ont pas été contresignées
par un représentant de la société demanderesse. Elle fait en outre valoir que le
procès-verbal d’installation versé en cause par la société SOC.2.) s.a. serait
dépourvue de toute force probante pour avoir été signé par une dénommée A.)
laquelle ne disposait d’aucune qualité pour engager la société SOC.1.) s.àr.l. et ne
disposerait par ailleurs pas des capacités techniques pour apprécier si le matériel
installé fonctionnait ou non. La société demanderesse soutient que le principe de la
facture acceptée ne saurait trouver application en l’espèce. Elle fait plaider le défaut
de qualité d’agir dans le chef de la société SOC.2.) s.a. étant donné que les factures
litigieuses n’émanent pas de la société défenderesse mais d’une société SOC.4.)
s.a.. Aussi pour autant que les conditions générales seraient opposables à la société
défenderesse, celle-ci se réfère à l’article 8 pour soutenir que la société SOC.2.) s.a.
n’aurait plus qualité pour réclamer le paiement des factures. Elle conteste pour le
surplus les montants réclamés.

Motifs de la décision :

Il est acquis en cause que suivant contrat du 18 mai 2009, la société SOC.1.) a pris
en location auprès de la société SOC.2.) s.a. un système biométrique avec
reconnaissance du réseau veineux des doigts. Ce contrat, conclu pour une durée de
60 mois prévoit le paiement d’une indemnité mensuelle de 483 euros.

La société SOC.1.) s.àr.l. conclut en ordre principal à l’annulation du contrat et en
ordre subsidiaire à la résolution de celui-ci alors que la société SOC.2.) s.a. conclut
en application de la théorie de la facture acceptée à voir condamner la société
demanderesse à lui payer les arriérés de loyers relatifs au matériel mis à disposition
à la société SOC.1.) s.àr.l.. Elle sollicite en ordre subsidiaire la résolution du contrat
pour faute dans le chef de cette société et demande en outre à voir condamner celle-
ci au paiement de dommages- intérêts.

                                            3
A l’appui de sa demande en annulation du contrat, la société SOC.1.) s.àr.l. soutient
tout d’abord que la société défenderesse ne lui aurait pas précisé que la mise en
œuvre d’un système biométrique avec reconnaissance du réseau veineux des doigts
nécessitait une autorisation préalable de la Commission Nationale pour la Protection
des Données. Aussi la société défenderesse aurait violé son obligation de conseil à
l’égard de la société SOC.1.) s.àr.l.. En outre, la société demanderesse au principal
fait-elle valoir ne pas avoir été informée par sa cocontractante des conditions
d’utilisation du système installé.

Toutes ces affirmations sont contestées par la société SOC.2.) s.a.. Celle-ci fait
valoir avoir lors de la signature du contrat informé la société défenderesse de
l’obligation d’obtenir une autorisation préalable de la dite Commission avant de
pouvoir utiliser le système. Or, il aurait appartenu à la société SOC.1.) s.àr.l. de
solliciter cette autorisation. Le fait que la société demanderesse s’est adressée à la
dite Commission afin d’obtenir des renseignements sur la mise en œuvre du système
à reconnaissance digitale établirait à suffisance la connaissance par la société
SOC.1.) s.àr.l. de ce que ce type d’installation nécessitait une autorisation préalable.
En outre affirme-t-elle avoir fourni toutes les informations nécessaires à l’utilisation
du système à la société SOC.1.) s.àr.l. et se réfère à cet égard au procès-verbal
d’installation du 2009.

Le tribunal tient à relever que l’obligation d’information et de conseil peut être soit de
nature contractuelle soit de nature délictuelle. Elle est qualifiée d’obligation
précontractuelle de renseignements lorsqu’elle existe avant la conclusion du contrat
et tend à faciliter l’émission d’un consentement éclairé. Elle devient contractuelle
lorsqu’elle se présente comme un effet du contrat, soit que celui-ci ait pour objet
principal la fourniture de renseignements, soit encore qu’une bonne exécution de
l’obligation principale suppose à titre exécutoire la délivrance d’un certain nombre
d’informations de conseil ou de mises en garde (Les obligations, François Terre,
Philippe Simler, 9ème édition, n° 258, p. 263 ; Tr. arr. Luxemburg 17ème chambre,
6 mai 2009, n°104/2009). L’obligation précontractuelle de renseignement assure
l’intégrité du consentement et elle est sanctionnée par la nullité du contrat pour
réticence dolosive et/ou la responsabilité délictuelle, voire quasi-délictuelle du
trompeur. L’obligation contractuelle d’information vise l’exécution satisfaisante de la
prestation principale en permettant au créancier de saisir toutes les utilités et les
dangers de la chose (conditions d’utilisation, de fonctionnement, de montage ou de
pose, mise en garde, réserves) ou du service (condition de déroulement, règle de
sécurité, formation) ; en tant qu’effet accessoire du contrat, elle est alors sanctionnée
par la résolution et/ou la responsabilité contractuelle du sachant (Jurisclasseur code
civil, art.1146 à 1155, Fasc. 11-10 : Droit à Réparation. Conditions de la
responsabilité contractuelle. I. Obligations contractuelles – B. Obligations légales et
prétoriennes-b) obligation de renseignement, d’information, de conseil, d’assistance).

Ainsi une obligation d’information et de conseil existe chaque fois qu’il existe un
déséquilibre des connaissances entre les contractants, c’est-à-dire lorsque l’une des
parties ignore légitimement des informations qui lui étaient utiles et que l’autre
connaissait ou devait connaître (G. Ravarani : La responsabilité civile, Pas. 2000,
n° 301). Toutefois, une personne ne peut être tenue de renseigner son cocontractant
que si elle détient une information pertinente. On entend par là une information, dont
la connaissance par le cocontractant est de nature à conduire celui-ci à modifier son

                                            4
comportement, soit qu’il renonce à son projet de conclure le contrat, soit qu’il
persévère dans celui-ci en réexaminant les conditions. Celui qui se prétend créancier
d’une obligation de renseignement doit donc d’abord prouver que l’information
recelée ainsi que l’importance de celle-ci pour lui-même, étaient connues par son
cocontractant. Ensuite l’obligation d’information n’existe que si celui qui se prétend
créancier de cette obligation a lui-même ignoré le fait recelé et si cette ignorance est
légitime. L’ignorance est légitime lorsque le devoir de se renseigner, qui constitue un
principe à peser sur chacun, est écarté en raison de circonstances particulières. Tel
peut être le cas si l’intéressé pouvait penser, en raison de la relation de confiance
particulière qui l’unissait à son partenaire, que celui-ci prendrait l’initiative de
l’informer (Tr. arr. Luxembourg, n° 79332, 14 mars 2003 ; Tr. arr. 3ème chambre 21
novembre 2008).

Il était de jurisprudence que l’étendue de l’obligation due par le débiteur au titre de
son obligation de conseil varie selon que le client est ou non un professionnel avisé.
Ainsi a-t-il été retenu que l’installateur d’un système de télé sécurité est tenu d’un
devoir de conseil envers son client, surtout lorsque ce dernier apparaît comme un
profane (Cassation commerciale, 28 octobre 1986 : Bull.civ. 1986, IV, n° 195).
Pourtant, la jurisprudence récente tend à considérer que les compétences
professionnelles du contractant ne peuvent dispenser le débiteur de l’obligation de le
fournir (Jurisclasseur Code civil, articles 1136 à 1145. Fasc. 40 : Contrats et
Obligations. Classification des obligations.- I. Distinctions des obligations de moyens
et de résultat et obligation de renseignement, de mise en garde et de conseil.
2° Diversité des obligations accessoires de renseignement, de mise en garde et de
conseil- c) Obligation de conseil « stricto sensu », n° 23.

Il n’appartient pas au créancier de prouver qu’il n’a pas reçu l’information requise,
mais au débiteur de l’obligation d’information, en l’espèce la société SOC.2.) s.a.
d’établir en application de l’article 1315 du code civil de rapporter la preuve de la dite
obligation (Cassation, 1ère chambre civile, 15 décembre 1998, D. 1999, inf. rap. p.27).
Il convient toutefois de constater que cette preuve laisse d’être établie en l’espèce.

S’agissant en l’espèce d’informations concernant une autorisation préalable à
l’utilisation du système biométrique, le tribunal retient que l’obligation de
renseignement et de conseil est précontractuelle.

Au vu des développements ci- avant le tribunal estime qu’en l’occurrence la société
SOC.2.) s.a. a manqué à son obligation d’information et de conseil en ce qu’elle n’a
pas établi avoir informé son cocontractant de l’obligation de solliciter au préalable
une autorisation auprès de la Commission Nationale pour la protection des données.
Elle a par conséquent engagé sa responsabilité envers la société demanderesse.

Si le manquement du professionnel à son devoir d’information est susceptible d’être
assimilé à une réticence dolosive entraînant la nullité du contrat pour vice de
consentement, encore faut-il que l’erreur provoquée par les manœuvres dolosives ait
été déterminante pour le cocontractant et que celui-ci ait établi que s’il avait connu le
fait lui dissimulé, il n’aurait pas contracté. Or, cette preuve ne se trouve pas
rapportée en l’espèce. Aucune intention dolosive dans le chef de la société SOC.2.)
s.a. ne se trouve établie, il ne résulte pas non plus d’aucun élément probant du
dossier que l’autorisation nécessaire à l’utilisation du système faisant l’objet du

                                            5
contrat avait été sollicitée par la société SOC.1.) s.àr.l. et qu’elle lui avait été refusée.
Dans ces conditions, la demande tendant à voir prononcer la nullité du contrat de
location est à rejeter.

La société demanderesse reproche encore à la société SOC.2.) s.a. de ne pas lui
avoir fourni toutes les informations nécessaires à la mise en fonction du système.

Il convient de rappeler que l’inexécution de cette obligation d’information, à la
supposer établie, est sanctionnée par la résolution du contrat. La société SOC.2.)
s.a. se prévaut d’un procès-verbal de réception d’installation du matériel pour
soutenir que toutes les informations relatives aux conditions d’utilisation du système
en question avaient été remises à la société SOC.1.) s.àr.l. et notamment à une
certaine A.), laquelle avait signé le procès-verbal d’installation litigieux du 24 juin
2009 et y apposé le cachet de la société.

L’argumentation de la société SOC.1.) s.àr.l. consistant à dire que ledit document
serait dépourvu de toute force probante et n’engagerait pas la société demanderesse
est à rejeter.

En effet, le tribunal retient conformément aux conclusions de la société SOC.2.) s.a.
que le dit document est opposable à la société SOC.1.) s.àr.l. en application de la
théorie du mandat apparent.

Il est en effet communément admis en doctrine et en jurisprudence qu’une personne
peut être valablement engagée par un intermédiaire qui a excédé ses pouvoirs ou
même n’en possédait pas, s’il avait une apparence de mandat et si celui qui a agi
avec le mandataire apparent l’avait fait sous l’empire d’une erreur légitime (Tr. arr. 30
mai 2003, n° 79003).

Si une personne peut être engagée sur le fondement d’un mandat apparent, c’est à
la condition que la croyance du tiers aux pouvoirs de prétendu mandataire soit
légitime, ce caractère supposant que les circonstances autorisaient le tiers à ne pas
vérifier lesdits pouvoirs. Les précautions que doit prendre le tiers varient selon les
matières et l’importance de l’acte : il est évident qu’il faut être plus exigent en matière
immobilière qu’en matière mobilière ou pour acheter un bien que pour le prendre en
location (Les contrats spéciaux civils et commerciaux, 8ème édition, Alain Bénabent,
n°992 conditions du mandat apparent). En l’occurrence, le document litigieux n’est
pas un contrat, mais un procès-verbal de réception d’installation lequel comporte
outre la signature de A.) le cachet commercial de la société SOC.1’.) (actuellement
SOC.1.) s.àr.l.).

Dans ces circonstances, et eu égard aux développements qui précèdent, le
représentant de la société SOC.2.) s.a. pouvait légitimement croire que A.) agissait
dans le cadre de ses pouvoirs. Il en résulte que le moyen tiré de l’inopposabilité du
dit procès-verbal à l’égard de la société SOC.1.) s.àr.l. est à rejeter. L’attestation
testimoniale établie par A.) est partant également à écarter pour défaut de
pertinence.

Il convient de constater pour le surplus qu’en apposant sa signature et le cachet
commercial de la société SOC.1.) s.àr.l. sur le document litigieux, la société

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demanderesse reconnaît que « le prestataire a effectué une démonstration complète
du fonctionnement de l’installation, que le signataire reconnaît avoir parfaitement
compris et que le prestataire reconnaît avoir laissé ce jour une notice d’utilisation ».

Aussi, la société SOC.2.) s.a. a à suffisance établi avoir exécuté son obligation
d’information et de conseil envers la société SOC.1.) s.àr.l..

Le fait de ne pas fournir les conditions d’utilisation d’une chose vendue ou louée
relevant du domaine de l’obligation d’information du vendeur, voire loueur, il n’y a
pas lieu de se prononcer sur une éventuelle inexécution de l’obligation de délivrance.

Eu égard à l’ensemble des développements, tant la demande en résolution, qu’en
résiliation du contrat sont à rejeter, aucune faute dans le chef de la société SOC.2.)
s.a. ne se trouvant établie. S’y ajoute, concernant plus particulièrement la demande
de dommages-intérêts que la société SOC.1.) s.àr.l. ne justifie pas de l’existence
d’un préjudice dans son chef.

Quant à la demande reconventionnelle formulée par la société SOC.2.) s.a. il
convient d’analyser au préalable le moyen tiré du défaut de qualité d’agir dans le
chef de la société SOC.2.) s.a.

Il y a lieu de relever d’emblée, que la société SOC.2.) s.a. n’a versé à l’appui de sa
demande qu’une mise en demeure du 15 juin 2010 d’une société SOC.4.) relative à
12 factures pour un montant total de 6.375 euros. Aucune facture n’est versée en
cause par la société SOC.2.) s.a..

La société SOC.1.) s.àr.l. verse les factures des 15 juillet 2009, 1er août 2009 et 1er
novembre 2009 et 2 octobre 2009 que la société SOC.1.) s.àr.l. reconnaît avoir
reçues et qui sont restées impayées. A défaut de pièces, la demande de la société
SOC.2.) s.a. est d’ores et déjà rejetée pour la somme de 24 x 483 = 11.592.- euros,
tant la partie demanderesse au principal que le tribunal étant dans l’impossibilité
d’apprécier le bien-fondé de la demande.

Pour le surplus, c’est à juste titre que la société SOC.1.) s.àr.l., pour résister à la
demande de la société SOC.2.) s.a. invoque le défaut de qualité d’agir dans le chef
de cette société.

En effet, la qualité pour agir est le pouvoir en vertu duquel une personne exerce une
action en justice ou se défend contre une telle action pour faire reconnaître
l’existence d’un droit méconnu ou contesté (Solus et Perrot, Droit judiciaire privé, T 1,
n° 262). Elle constitue pour le sujet de droit l’aptitude à saisir la justice dans une
situation concrète donnée. La qualité pour agir se définit comme étant la faculté
légale d’agir en justice, et par suite, le titre auquel on figure dans un acte juridique ou
dans un procès. Ont seuls qualité pour agir, le propriétaire du droit litigieux, son
mandataire légal ou conventionnel, ou ses créanciers.

La qualité n’est donc pas une condition particulière de recevabilité lorsque l’action est
exercée par celui-là même qui se prétend titulaire du droit (Cour 23.10.1990, P.28, p.
70). Quiconque forme une action en justice doit justifier d’un intérêt, c’est-à-dire que
la demande soit susceptible de modifier et d’améliorer la condition juridique présente.

                                            7
L’intérêt doit donc s’apprécier en fonction des résultats éventuels de la demande. Par
ailleurs la qualité pour agir est examinée au moment où l’action est engagée (Cour
15 mai 2002 n° rôle 24393).

L’intérêt est fonction de l’utilité que le demandeur escompte de son initiative devant
les tribunaux. L’existence effective du droit invoqué par la demanderesse principale à
l’encontre des défendeurs n’est pas une condition de recevabilité de la demande,
mais uniquement la condition de son succès au fond, en d’autres termes, de son
bien-fondé ; le demandeur a un intérêt à agir dès lors que le succès de ses
prétentions est susceptible de lui procurer des avantages matériels ou moraux.

L’intérêt est en principe une condition suffisante pour être investi du droit d’agir. Le
recours à la justice ne doit en effet être ouvert que si son auteur peut espérer en
retirer un certain avantage, ceci afin d’éviter un encombrement inutile des tribunaux.
S’il apparaît que l’exercice d’une action en justice ne présente aucune utilité pour un
plaideur, le juge peut, même d’office, déclarer la demande irrecevable, se dispensant
par la même de statuer sur le fond. L’intérêt constitue une condition générale
d’existence de l’action ; il est exigé de toute partie au procès.

Force est de constater qu’en l’occurrence, la société SOC.2.) s.a. fait elle-même état
de l’article 8 des conditions générales du contrat signé en date du 18 mai 2009, aux
termes duquel « le prestataire est expressément autorisé à céder ou à mettre en
garantie, en tout ou en partie, le présent contrat, étant entendu que cette cession ou
mise en garantie ne modifie en rien les formes et conditions dudit contrat ».

Bien que les dites conditions générales soient opposables à la société SOC.1.) s.àr.l.
qui en apposant sa signature et son cachet commercial sur le contrat a également
reconnu « avoir pris connaissance et approuvé les termes recto et verso, définis sur
4 pages des conditions générales et particulières du contrat (…) », force est de
constater que la société SOC.2.) s.a. n’est plus titulaire des créances établies par les
factures des 15 juillet 2009, 1er août 2009, 1er septembre 2009 et 2 octobre 2009. Les
dites factures ont en effet cédées à la société SOC.4.) et il ne résulte d’aucun
élément probant du dossier que les créances en question aient été rétrocédées à la
société SOC.2.) s.a..

Il s’ensuit que le moyen tiré du défaut de qualité pour agir dans le chef de la société
SOC.2.) s.a. est à accueillir. La demande tendant à voir condamner la société
SOC.1.) s.àr.l. au paiement de ces 4 factures est partant à déclarer non fondée.

La société SOC.2.) s.a. conclut en ordre subsidiaire à voir prononcer la résolution du
contrat conclu entre parties et sollicite la condamnation de la société SOC.1.) s.àr.l. à
lui payer la somme de 18.900 euros à titre de dommages-intérêts en application de
l’article 7.4. des conditions générales.

L’article 7.4. précité prévoit « le prestataire se réserve le droit d’interrompre le service
et de résilier le contrat par lettre recommandée avec accusé de réception dans les
cas non limitatifs : à défaut de paiement d’une des mensualités prévues dans les huit
jours de son échéance (…). Si le prestataire décide d’une résiliation sur l’une de ces
bases, le prestataire aura le droit de réclamer le paiement d’une indemnité forfaitaire

                                             8
et irréductible égale de 75 % des mensualités restant à échoir jusqu’à l’expiration du
contrat initial en conformité avec les articles 1226 et suivants et 1152 du code civil ».

Il convient de rappeler que contrairement à l’argumentation de la société SOC.1.)
s.àr.l., les conditions générales lui sont opposables.

La demanderesse au principal reconnaît ne jamais avoir payé les factures lui
envoyées. Il est partant acquis en cause qu’elle n’a pas honoré ses engagements
envers la partie demanderesse sur reconvention. Les moyens invoqués par la dite
société afin de justifier le non-paiement des factures ne sont pas justifiés. Le tribunal
renvoie à ce sujet aux développements faits ci-avant dans le cadre de la demande
principale.

Le non –paiement des mensualités aux échéances convenues justifie la résiliation du
contrat de location aux torts de la société SOC.1.) s.àr.l. de sorte que la demande de
la société SOC.2.) s.a. est à déclarer fondée.

La société demanderesse au principal conclut toutefois à la réduction de la clause
pénale en application de l’article 1152 du code civil au motif qu’il s’agit d’une clause
pénale excessive.

Il convient de relever qu’au moment de la signature du contrat du 18 mai 2009, la
société SOC.1.) s.àr.l. a été en mesure de connaître la clause pénale et l’a acceptée
par sa signature.

La clause pénale est une évaluation conventionnelle et forfaitaire des dommages et
intérêts contractuels qui a pour but d’éviter les difficultés d’évaluation judiciaire des
dommages et intérêts en établissant un forfait qui supprime toute discussion sur la
réalité et l’importance du préjudice (Tr. arr. Luxembourg, 3ème chambre, n° 173/ 2011
du 7 octobre 2011).

En vertu de l’article 1152 alinéa 2 du code civil, le juge peut modérer ou augmenter
la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

Le tribunal estime qu’en l’espèce, la peine fixée forfaitairement à 75% des
mensualités est manifestement excessive et il y a lieu de la réduire à 25 %.

La demande de la société SOC.1.) s.àr.l. est partant à déclarer fondée pour le
montant de 60 x 420 x 0,25 = 6.300 euros.

Eu égard à l’issue du litige, la demande de la société SOC.1.) s.àr.l. en allocation
d’une indemnité de procédure n’est pas fondée.
La demande de la société SOC.2.) s.a. basée sur le même texte est fondée à
concurrence de 800 euros. La demanderesse sur reconvention a en effet dû exposer
des frais d’avocat, qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge pour faire valoir ses
droits.

                            Par        ces       motifs

                                           9
le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
matière civile, et en premier ressort, statuant contradictoirement,

vu l’ordonnance de clôture du 2 décembre 2011,

vu l’accord des avocats de procéder conformément à l’article 227 du nouveau code
de procédure civile,

entendu Mme Elisabeth WEYRICH en son rapport oral en application de l’article 226
du nouveau code de procédure civile,

reçoit les demandes principale et reconventionnelle,

dit non fondée la demande principale,

dit partiellement fondée la demande reconventionnelle de la société anonyme
SOC.2.) s.a.,

partant, prononce la résiliation du contrat conclu entre parties en date du 18 mai
2009 aux torts de la société à responsabilité limitée SOC.1.) s.àr.l.,

condamne la société SOC.1.) s.àr.l. à payer à la société anonyme SOC.2.) s.a. la
somme de 6.300 euros avec les intérêts légaux à partir du 20 janvier 2011 jusqu’à
solde,

dit non fondée la demande de la société à responsabilité limitée SOC.1.) s.àr.l. en
allocation d’une indemnité de procédure,

dit fondée la demande de la société anonyme SOC.2.) s.a. basée sur l’article 240 du
nouveau code de procédure civile à concurrence de 800 euros,

partant condamne la société SOC.1.) s.àr.l. à payer à la société anonyme SOC.2.)
s.a. une indemnité de procédure de 800 euros,

condamne la société à responsabilité limitée SOC.1.) s.àr.l. aux frais et dépens de
l’instance avec distraction au profit de Maître Arnaud SCHMITT, avocat concluant,
qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

                                         10
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

               Audience publique du dix mai deux mille douze

Numéro 37068 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, premier conseiller;
Roger LINDEN, premier conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                         Entre:

la société anonyme SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 17 décembre 2010,

comparant par Maître Michel MOLITOR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

L.), demeurant à F-(…),

intimé aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître Anne DENOËL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  --------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Par jugement du 9 novembre 2010, le tribunal du travail de Luxembourg a entre
autres condamné la société anonyme SOC.1.) S.A. à payer à son ancien salarié
L.), licencié avec préavis le 30 décembre 2008, la somme de 1.663,42 € du chef
d’arriérés de salaire et ordonné l’exécution provisoire de ce volet du jugement.

Il a pour ce faire constaté que le salarié bénéficiait au 31 décembre 2008 d’un
solde de 72 heures de congé non pris dont 40 heures au titre de report de
l’année 2007 et a ajouté le congé redu pour les deux mois de préavis de 2009
de sorte que l’indemnité compensatoire pour jours de congé non pris a été fixée
à (1.137.6 + 525,8) 1.663,42 €.

Par exploit d’huissier du 17 décembre 2010, la société a régulièrement interjeté
appel contre ce volet du jugement.

Elle fait valoir que le contrat de travail n’a pas pris fin le 30 décembre 2008,
comme erronément retenu par le tribunal du travail, mais le 28 février 2009 de
sorte qu’il y a lieu d’apprécier à cette dernière date l’éventuel solde de jours de
congé non pris. La société fait état de ce que le solde du congé de l’année 2008
portant sur 72 heures n’a pas été reporté jusqu’au 31 mars 2009 étant donné
que les conditions du report n’étaient pas remplies, faute d’accord de
l’employeur. La société est partant d’avis que rien n’est dû au salarié qui s’est
vu régler l’équivalent de cinq jours de congé non pris en 2009. Elle demande
partant à être déchargée de la condamnation encourue en première instance et
à se voir allouer une indemnité de procédure de 2.000 €.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement. Il fait tout d’abord valoir que le
contrat de travail a pris fin non pas au mois de février 2009, mais le 30
décembre 2008. Il renvoie à la fiche de salaire du mois de janvier 2009 portant
la mention heures congé dû (report) de 40 heures. Il soutient cependant que
l’employeur a commis une erreur manifeste en ne reportant que le solde de 40
heures au lieu de 72 heures et qu’il bénéficierait d’un droit acquis à se voir
verser l’indemnité compensatoire de congé non pris telle que retenue par le
tribunal du travail.

Il fait à cet effet valoir qu’il a bénéficié en 2005, 2006 et 2007 à chaque fois du
report du solde du congé non pris l’année précédente de sorte qu’il devait pour
2009 également bénéficier de ce report intégral. Il admet avoir touché en 2009
une indemnité compensatoire équivalente à cinq jours de congé non pris de
592,48 € de sorte qu’il réduit sa demande à la somme de 1.070,94 €.

Discussion

C’est tout d’abord à tort que l’appelante fait valoir que le salarié, en signant le 5
mars 2009 un reçu pour solde de tout compte (farde numéro 4 de l’appelante)
aux termes duquel tous les montants lui dus en vertu du contrat de travail ont
été entièrement payés, ne serait plus en droit de faire valoir de quelconques
revendications à son égard, dès lors que ledit document ne remplit pas les

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conditions de validité prévues à l’article L.125-5.(3) du Code du travail pour
valoir effet libératoire à l’égard de l’employeur.

C’est à raison que l’appelante soutient que le contrat de travail n’a pas, tel que
retenu par le tribunal du travail, cessé le 30 décembre 2008, jour du
licenciement, mais le 28 février 2009, date de la fin du préavis légal de deux
mois.

C’est dès lors à cette dernière date qu’il convient de se placer pour déterminer
si le salarié avait droit, par application de l’article L.233-12. du Code du travail, à
une indemnité compensatoire pour jours de congé non pris.

L.) disposait au 31 décembre 2008 d’un solde de 72 heures de congé non pris
dont 40 heures au titre de report. (fiche de salaire du mois de décembre 2008,
farde de 14 pièces de l’appelante, numéro 7) Le tribunal du travail a retenu à
raison que l’employeur avait tacitement consenti au report des heures de congé
non prises en 2007, les 32 heures restantes étant échues au cours de l’année
2008.

Les fiches de salaire de janvier et février 2009 font apparaître à titre de report
un solde de 40 heures de congé non prises. En ayant fait figurer sur les fiches
de salaire de 2009 ce solde de 40 heures sous la rubrique report, l’employeur a
tacitement, mais nécessairement marqué son accord pour ce qui concerne le
report des heures de congé non prises au titre de l’année 2007. Il a d’ailleurs
réglé le montant afférent moyennant un virement de l’ordre de 592,48 €,
reconnu par le salarié.

L’intimé soutient cependant que la société aurait commis une erreur manifeste
en ne procédant qu’au report partiel de 40 heures au lieu des 72 heures. Il se
réfère aux fiches de salaire des années 2005, 2006 et 2007 (farde II de l’intimé)
pour en conclure que l’employeur a toujours procédé au report de toutes les
heures de congé non prises à la fin de l’année, peu importe que celles-ci
eussent été dues au titre de l’année écoulée ou même de l’année précédente.

Cette conclusion est exacte dès lors que l’employeur a effectivement procédé
en 2006, 2007 et 2008 au report non seulement des heures non prises durant
l’année écoulée, mais encore non prises durant l’année précédente. Il a partant
procédé au cumul de report. Il ressort en effet des fiches de salaire des mois de
janvier des années 2006 à 2008 que l’employeur mentionne sous la rubrique
congé aussi bien le reliquat des heures de congé non prises durant l’année
écoulée telles que figurant sur la fiche de salaire des mois de décembre des
années 2005 à 2007 que les heures de congé redues pour l’année commencée.

L’employeur n’a cependant, contrairement aux années précédentes, pas reporté
les 32 heures de congé non prises par le salarié durant l’année 2008.
L’appelante conteste avoir été dans l’obligation de le faire étant donné que
l’intimé resterait en défaut de rapporter la preuve d’un droit acquis à un report
de congés légaux non pris pendant l’année de leur naissance et fait valoir qu’il
devrait rapporter la preuve, non établie, que le droit invoqué remplit les critères
de fixité, de généralité et de constance.

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Outre que les conditions énoncées par l’appelante pour faire naître un droit
dans le chef du salarié à voir reporter le solde des heures non prises en 2008
sont remplies en l’espèce au regard de l’usage constant découlant de l’examen
des fiches de salaire de 2005 - 2007 dont question ci-dessus, la Cour se doit de
relever que l’employeur reste en défaut d’expliquer la raison pour laquelle,
après avoir licencié le salarié, il n’a pas procédé au report intégral des heures
non encore prises en 2008 vers 2009, tel qu’il le faisait les années précédentes.
La Cour admet que la fin des relations de travail au 28 février 2009 peut avoir
incité la société à ne procéder qu’à un report partiel.

S’il est vrai, tel que le fait valoir l’appelante, que le report est exceptionnel et
nécessite l’accord de l’employeur (article L. 233-10. du Code du travail), cet
accord tacite est établi dans le chef de celui-ci s’il a de façon systématique et
continue fait bénéficier le salarié du report intégral des heures de congé non
encore prises d’une année à l’autre, que ce soit celles de l’année échue ou
même d’années antérieures. Cet usage est créateur de droits dans le chef du
salarié, droits exorbitants au droit commun, licites, au regard de l’article L. 121-
3. du Code du travail. Ces conditions sont réunies.

Il s’y ajoute que les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et
doivent être exécutées de bonne foi. En informant rétroactivement le salarié au
moyen de la fiche de rémunération de janvier 2009 que le report n’était que
partiel, l’employeur a ôté au salarié qui, au regard de l’usage constant du report
tel que relevé ci-dessus, pouvait légitimement s’attendre à ce que cet usage soit
continué en 2009, la possibilité de demander encore en 2008 à voir bénéficier
des heures de congé que l’employeur entendait ne pas voir reporter à l’année
suivante.

L’appel de la société n’est dès lors pas fondé en ce qu’elle soutient n’avoir pas
été obligée de procéder au report des 32 heures de congé non pris durant
l’année 2008.

Le solde des heures de congé en faveur de L.) se chiffrait partant au 28 février
2009 à 32 heures (report dû au titre de l’année 2008, soit la somme de 505,6 €)
augmentées de celles qui lui étaient dues au titre des deux premiers mois de
l’année 2009. Le tribunal du travail a correctement fixé cette dernière indemnité
au montant non contesté de 525,82 €. La créance totale de L.) est partant de
1.031,42 €.

Le jugement du tribunal du travail est à réformer en ce sens.

La société n’a pas droit à une indemnité de procédure au vu du sort réservé à
l’appel.

Le salarié y a par contre droit à hauteur de la somme de 800 € dès lors qu’il
serait inéquitable de laisser à sa charge partie des frais non compris dans les
dépens et qu’il ne pourra pas récupérer.

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                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit l’appel,

le dit partiellement fondé,

ramène la condamnation prononcée par le tribunal du travail de Luxembourg à
charge de la société anonyme SOC.1.) S.A. à la somme de 1.031,42 € avec les
intérêts légaux du jour de la demande en justice jusqu’à solde,

rejette la demande de la société en allocation d’une indemnité de procédure,

la condamne à payer à L.) une indemnité de procédure de 800 € et à supporter
les frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître
Anne Denoël, avocat constitué, sur ses affirmations de droit qu’elle en a fait
l’avance.

                                    5
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