text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du seize février deux mille douze.

Numéro 37306 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier suppléant Véronique REYTER, en
remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette,
du 25 mars 2011,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître François COLLOT, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1) B, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit REYTER,

appelant par incident,

comparant par Maître Mathias PONCIN, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit REYTER,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                                 LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 1er décembre 2011.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 18 mai 2007, B fit convoquer son ancien employeur, la société à
responsabilité limitée A, devant le tribunal du travail pour lui réclamer, suite à son
licenciement qu’il qualifia d’abusif, différents montants indemnitaires ainsi que
10.000 euros à titre de prestation d’heures supplémentaires.

B, au service de son employeur comme serveur depuis le 31 mars 2006, fut licencié
sans préavis par lettre du 17 janvier 2007 pour absence non autorisée, retards, refus
de se conformer aux consignes, un service catastrophique, et enfin une altercation
dont le salarié serait à l’origine en date du 16 janvier 2007.

Il contesta tant la précision que la réalité et la gravité des faits lui reprochés.

Par jugement du 22 février 2011, le tribunal du travail, considérant que la lettre de
licenciement n’était pas suffisamment précise, a déclaré le licenciement que la s.à
r.l. A a prononcé à l’encontre de B en date du 17 janvier 2007 abusif, déclaré
fondée les demandes de B en réparation du dommage matériel qu’il a subi du fait
de son licenciement abusif pour le montant de 3.016,74 €, en réparation du
dommage moral qu’il a subi de ce fait pour le montant de 1.500 €, en paiement
d’une indemnité compensatoire de préavis pour le montant de 3.016,74 €, déclaré
non fondée sa demande en paiement d’heures supplémentaires, condamné la s.à r.l.
A à payer à B le montant de 7.533,48 € avec les intérêts légaux à partir du 18 mai
2007.

                                             2
A SARL releva régulièrement appel du prédit jugement par acte de l’huissier de
justice Véronique REYTER du 25 mars 2011.

L’appelante conclut, par réformation, de constater que le licenciement intervenu est
régulier et justifié, de débouter le salarié de ses demandes et à titre subsidiaire de
réduire la période de référence pour le préjudice matériel à 2 mois, en conséquence
de constater que l’indemnité de préavis de deux mois devrait venir en déduction du
dommage matériel, de sorte qu’il n’y aurait pas lieu à réparation du dommage
matériel, et finalement de débouter le salarié de sa demande relative au dommage
moral contesté dans son principe.

L’appelante est en effet d’avis qu’à la lecture de la lettre de licenciement, le salarié
ne pouvait se méprendre sur la nature des faits lui reprochés, de sorte que cette
lettre devrait être considérée comme remplissant les conditions de précision
requises par la loi et la jurisprudence.

Elle verse à l’appui du fait ayant trait à l’altercation une attestation de témoin
émanant de la dame C.

Elle estime encore que la réalité de l’altercation résulterait à suffisance du jugement
pénal, sinon du procès-verbal d’audition de la dame C.

À titre subsidiaire, elle formule l’offre de preuve suivante :

« 1. En date du 16 janvier 2007, B s’est servi lui-même des boissons derrière le bar
pour les clients ce qui est strictement réservé au personnel autorisé.
Mme C, faisant partie du personnel autorisé à préparer les boissons des clients lui
rappela cette règle.
C’est à ce moment que B s’emporta et insulta devant la clientèle Mme C en
proférant : « puta di tua madre, vacca ».
Puis B a tenté de se resservir à nouveau, ce que lui a défendu Mme C, et c’est alors
que B a violemment attrapé et tiré par les cheveux Mme C, et ce devant la clientèle
qui était effarée par ce comportement.
2. Lors de ce service, B négligea le service de ses clients, tardait à servir les plats,
de sorte que ceux-ci étaient servis froid, provoquant ainsi de sévères et incessantes
réclamations des clients. »

L’appelante reproche encore au tribunal du travail de l’avoir condamné au paiement
de deux mois de salaire au titre du préjudice matériel ainsi qu’à une indemnité de
préavis de deux mois, alors que, d’après elle, cette indemnité compensatoire de
préavis allouée si le licenciement avec effet immédiat est jugé abusif doit venir en
déduction des montants alloués au titre de dommages matériels au salarié.

                                           3
Elle conteste finalement tant la prestation par le salarié d’heures supplémentaires
que l’ordre donné par elle de les effectuer.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement entrepris pour ce qui est du
licenciement abusif pour défaut de précision ainsi qu’au rejet de l’attestation
testimoniale de la dame C, alors que de toute évidence il s’agirait d’un faux
témoignage, non neutre et partial.

Il relève encore appel incident de la décision l’ayant débouté de sa demande en
paiement d’heures supplémentaires et demande à la Cour de condamner l’appelante
à lui communiquer le plan d’organisation de travail pour la période du 31 mars
2006 au 17 janvier 2007, et subsidiairement le registre reprenant pour la même
période l’horaire journalier et hebdomadaire de travail des salariés occupés, le tout
sous peine d’une astreinte de 100 euros par jour de retard.

Le salarié prétend en effet au paiement des heures supplémentaires effectuées sur
base de l’article L.211-1 et suivants du code du travail également applicable dans le
secteur HORECA d’après l’article L.212-2 du code du travail.

Il soutient et offre en preuve par témoins que l’employeur ouvrait son restaurant 7
jours sur 7 et qu’il travaillait selon l’horaire de travail suivant :

« Chaque jour de 10h30 à 15 h et de 17h30 à 24h, étant précisé qu’il ne travaillait ni
les lundis ni les mardis matins, de sorte qu’il comptabilisait 68 heures de travail par
semaine sur ordre de l’employeur, sans cependant obtenir paiement des heures
supplémentaires prestées. »

L’ETAT pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi indique qu’il n’a
pas de revendications à formuler et demande que l’arrêt à intervenir lui soit déclaré
commun.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile.

Quant au licenciement du 17 janvier 2007

Il y a lieu de constater que si c’est de façon correcte que le tribunal du travail a
rappelé l’exigence de précision de la lettre de licenciement avec effet immédiat telle
qu’elle résulte de l’article L.124-10.(3) du code du travail et les principes
jurisprudentiels en découlant, force est cependant de constater qu’il a, à tort, déclaré
la lettre de licenciement du 17 janvier 2001 imprécise.

                                           4
La Cour adopte en cela les conclusions de la société employeuse pour les faire
siennes dans leur intégralité.

En effet, en présence des deux avertissements lui adressés antérieurement au
congédiement, le salarié ne pouvait se méprendre sur les faits lui reprochés et plus
précisément sur l’altercation qu’il a eu lors du service du 16 janvier 2007 avec une
collègue de travail, la dame C, altercation peu commune dans le secteur HORECA
et qui a donné lieu à un procès pénal.

Il découle des considérations qui précèdent que le jugement entrepris est à réformer
en ce qu’il a retenu l’imprécision de la lettre de licenciement et déclaré ce dernier
abusif de ce chef.

Concernant la réalité et la gravité des faits gisant à la base d’un licenciement avec
effet immédiat, la Cour relève que le code du travail (article L.124-10.(2) considère
comme constituant un motif grave, tout fait ou toute faute qui rend immédiatement
impossible le maintien des relations de travail.

En fait, la faute grave doit résulter d’un comportement constitutif d’une violation
des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail et qu’il
compromette définitivement la confiance réciproque indispensable entre
l’employeur et le salarié.

Un fait isolé grave, du moment qu’il est de nature à ébranler la confiance devant
exister entre le salarié et son employeur et basée sur la loyauté des parties est de
nature à justifier un congédiement avec effet immédiat.

Le Cour constate, sur base des pièces du dossier et notamment du jugement du
tribunal de police de Luxembourg du 11 février 2008, que l’altercation entre le
salarié et sa collègue de travail C est avérée et que B a été condamné par jugement
du tribunal du police de Luxembourg du 11 février 2008 pour avoir injurié sa
collègue lors du service à une amende de 100 euros. Il en résulte que c’est bien B
qui est à l’origine de l’altercation.

Ce fait à lui seul est d’une gravité suffisante pour justifier un congédiement sans
préavis dès lors que l’employeur doit toujours craindre que son salarié persiste dans
ce comportement injurieux et perturbe le climat de travail entre le personnel et
ruine l’ambiance pour les clients du restaurant, de sorte que dans ces conditions, les
relations de travail ne sauraient être utilement maintenues au regard de l’impératif
de la bonne marche de l’entreprise.

Il en suit que le licenciement intervenu à l’égard de B le 17 janvier 2007 est à
déclarer, par réformation, régulier et justifié, de sorte que les demandes du salarié

                                          5
en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis et en paiement de
dommages et intérêts pour les préjudices matériel et moral subis sont à rejeter pour
ne pas être fondées.

Quant aux heures supplémentaires

L’intimé persiste, en instance d’appel, à affirmer avoir fait des heures
supplémentaires sur ordre de son employeur et réitère l’offre de preuve formulée en
première instance en la complétant de sorte qu’elle tende à prouver que ces heures
supplémentaires ont été exécutées sur ordre de son employeur.

A supposer les faits offerts en preuves établis, le salarié aurait effectué chaque
semaine 28 heures supplémentaires sur ordre de son employeur puisque le contrat
de travail, qui fait la loi entre les parties, fixe un horaire de travail de 40 heures par
semaine et aurait en conséquence droit au paiement de ces heures supplémentaires.

La société employeuse verse en cause un plan d’organisation de travail (planning)
de ses serveurs, dont B, pour la période du 31 mars 2006 au 17 janvier 2007 duquel
il résulte que le salarié a, sur la période incriminée, effectué chaque semaine 40
heures de travail.

Or, l’analyse comparative de ce tableau avec les fiches de salaires de B laisse
entrevoir des irrégularités, des contradictions, de sorte que ce tableau, pièce
unilatérale émanant de l’employeur, n’a aucune force probante.

Il incombe partant, en présence des contestations de l’employeur à cet égard, au
salarié de prouver la réalité des heures supplémentaires exécutées sur ordre de
l’employeur.

Il y a dès lors lieu, avant tout autre progrès en cause et par réformation du jugement
entrepris, d’admettre B à prouver par témoins, les faits suivants :
« que pendant toute la période d’occupation auprès de l’employeur A, le requérant a
travaillé sur ordre de l’employeur tous les jours de 10.30 heures à 15.00 heures et
de 17.30 heures à 24.00 heures en étant précisé que le requérant n’a pas travaillé le
lundi et mardi matin »,

cette offre de preuve étant précise et pertinente.

                                            6
                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Déclare les appel principal et incident recevables ;

Déclare l’appel principal fondé ;

Partant par réformation :

Dit que le licenciement intervenu le 17 janvier 2007 à l’égard de B est régulier et
justifié ;

Dit les demandes de B en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis et en
paiement de dommages et intérêts pour les préjudices matériel et moral non fondées
et en déboute ;

Déclare l’appel incident fondé ;

Réformant :

Quant aux heures supplémentaires et avant tout autre progrès en cause, admet B à
prouver par les témoins

    1) D, demeurant à L-(…),
    2) E, demeurant à L-(…),

les faits suivants :

« que pendant toute la période d’occupation auprès de l’employeur A, B a travaillé
sur ordre de l’employeur tous les jours de 10.30 heures à 15.00 heures et de 17.30
heures à 24.00 heures en étant précisé que le requérant n’a pas travaillé le lundi et
mardi matin » ;

contre-preuve réservée ;

commet à ces devoirs d’instruction Madame le conseiller Ria LUTZ,

fixe jour et heure pour l’enquête au mercredi, 14 mars 2012 à 9.00 heures,

fixe jour et heure pour la contre-enquête au mercredi, 18 avril 2012 à 9.00
heures,

                                          7
chaque fois en la chambre du conseil dans la salle des enquêtes n° CR.4.28, 4e
étage, en les locaux de la Cour Supérieure de Justice à Luxembourg, Cité
Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit,

dit que A s.à r.l. devra déposer au plus tard le 23 mars 2012 au greffe de la Cour
les noms, prénoms et demeures des témoins qu’elle entend faire entendre lors de la
contre-enquête,

Réserve les demandes pour le surplus ;

Déclare le présent jugement commun à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi.

                                         8
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
- Arrêt commercial -

             Audience publique du seize février deux mille douze

Numéro 36102 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, premier conseiller-président,
Marianne PUTZ, premier conseiller,
Odette PAULY, conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                  Entre

1) A, administrateur de société, demeurant à L-…, …,

2) B, administrateur de société, demeurant à F-…, …,

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN
de Luxembourg du 9 avril 2010,

comparant par Maître Grégori TASTET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et

la société anonyme X S.A., établie et ayant son siège social à L-…, …,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B…, représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,,

intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Marc KLEYR, avocat à la Cour à Luxembourg.
                     L A     C O U R        D ’ AP P E L :

       La société Y S.A. s’est vu accorder par la société X S.A. :
1) un prêt d’un montant de 47.000 €, remboursable moyennant 60
mensualités de 879,17 € chacune, utilisable en compte courant, suivant une
convention de crédit du 13 octobre 2006,
2) un prêt d’un montant de 68.000 € remboursable moyennant 60
mensualités d’un montant de 1.289,69 € chacune, utilisable en compte
courant, suivant une convention de crédit du 1er décembre 2006,
3) une ligne de crédit d’un montant initial de 75.000 €, utilisable en compte
courant, suivant convention de crédit no 1279063-001 datée du 16 août 2005,
prolongée jusqu’au 31 octobre 2007 suivant convention de crédit du 13
octobre 2006, puis portée à un montant de 400.000 € suivant convention de
crédit du 1er décembre 2006 et prolongée jusqu’au 30 septembre 2008
suivant convention de crédit du 14 août 2008.

       Les prêts et l'ouverture de crédit ont été garantis par le cautionnement
solidaire et indivisible de B et A.

       Par exploit d’huissier du 24 novembre 2008, la société X S.A., ci-après
la BANQUE, a fait donner assignation à A et à B, administrateurs de la
société Y en faillite, pris en leur qualité de cautions solidaires et indivisibles, à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour les
entendre condamner solidairement, sinon chacun pour sa part, sinon chacun
pour le tout, à lui payer la somme de 466.226,90 € avec les intérêts légaux,
du chef de solde des crédits, au motif que par l’effet de la déclaration en état
de faillite de la société Y le 24 octobre 2008, l’ensemble des crédits lui
octroyés étaient devenus immédiatement exigibles.

       B et A ont formé une demande reconventionnelle à l’encontre de la
BANQUE, en réparation du préjudice leur causé par la BANQUE, qu’ils
chiffrent à 466.266,90 € du chef de dommages-intérêts et qu’ils requièrent en
compensation avec la créance adverse.

        Par jugement rendu le 9 février 2010, le tribunal d’arrondissement a
fait droit à la demande en condamnant les cautions solidairement à payer à la
BANQUE la somme de 466.266,90 € avec les intérêts légaux à partir du 27
octobre 2008, et a déclaré non fondée la demande reconventionnelle formée
par A et par B.

        Par exploit d’huissier du 9 avril 2010, A et B ont régulièrement relevé
appel du jugement qui, d’après les actes de procédure versés, n’a pas fait
l’objet d’une signification.

      Les appelants contestent être tenus au règlement du montant leur
réclamé.

                                        2
        La BANQUE aurait commis une faute lourde en accordant à la société
Y des crédits manifestement disproportionnés au regard de sa situation
financière réelle, faute qui causerait un préjudice aux cautions, poursuivies en
lieu et place de la débitrice principale.

       Les appelants réitèrent leur demande reconventionnelle, présentée en
première instance, en réparation du préjudice leur causé et demandent la
condamnation de la BANQUE à leur payer la somme de 466.226,90 €, sinon
tout autre montant même supérieur à déterminer par expert ou consultant.

       En ordre subsidiaire, ils font valoir que la clause figurant parmi les
conditions générales de banque et prévoyant l’exigibilité immédiate des
crédits alloués en cas de faillite de l’emprunteur leur serait inopposable.

       Dans un ordre encore plus subsidiaire, ils concluent à la nullité des
actes de cautionnement, leur consentement étant vicié pour cause d’erreur
sur la solvabilité du débiteur principal, sinon de réticence dolosive de la part
de la BANQUE.

       Dans un ordre de toute dernière subsidiarité, les appelants demandent
à la Cour de prononcer un partage de responsabilité largement en leur
faveur.

       La BANQUE conclut à la confirmation du jugement de première
instance.

       Quant à la demande principale

       Aux termes de leurs conclusions du 20 décembre 2010, les appelants
demandent, en ordre principal, et à titre reconventionnel, à voir déclarer nuls
les cautionnements litigieux.

       Au moment de leur engagement, ils auraient eu une connaissance
inexacte de la réalité financière de la société et ils ne se seraient pas
engagés s'ils avaient su que la société ne pouvait pas rembourser ses
crédits.

        Leur consentement aurait été vicié en outre par la réticence dolosive
de la BANQUE, laquelle, ayant pourtant une obligation d'information et de
conseil envers la caution, aurait délibérément omis d'informer les cautions de
l'état critique dans lequel la société se trouvait au moment de la signature des
cautionnements au lieu des les mettre en garde quant aux risques courus.

       C’est cependant à bon droit et pour de justes motifs que les juges de
première instance ont dit que la caution n’avait pas établi l’existence d’un vice
du consentement dans leur chef devant entraîner l’annulation des actes de
cautionnement.

                                      3
        En effet, pour que les cautionnements consentis puissent être annulés
pour cause d’erreur, il faudrait que les appelants prouvent que la solvabilité
de la société au moment de leur engagement fût une condition déterminante
de leur consentement. Cette preuve n’a pas été rapportée par les appelants.
Il s’y ajoute que l’erreur ne peut fonder l’annulation de l’acte que si elle est
excusable. Or, B et A, en leur qualité de dirigeants et bénéficiaires
économiques de la société Y, devaient connaître la situation financière de la
débitrice principale et ils avaient en tout cas la possibilité de se renseigner sur
la situation des comptes de la société Y.

       Quant à la réticence dolosive invoquée à l’égard de la BANQUE, celle-
ci conteste avoir délibérément omis d'informer B et A d'un prétendu état
financier critique de la société au moment de la signature des actes de
cautionnement.

       La réticence dolosive est retenue dès lors que la banque dissimule aux
cautions, au moment de leur engagement, la situation irrémédiablement
compromise du débiteur et que le défaut d'information imputé à la banque a
pour objet de tromper la caution et de la déterminer à s'engager (cf. Richard
Routier, Dalloz Action 2011/2012, Obligations et responsabilité du banquier
no 531.12).

       Une abstention intentionnelle de la BANQUE d'informer les cautions
sur les capacités financières et de remboursement de la société Y au moment
de la signature des cautionnements n'est pas établie. Par ailleurs, il
appartient à la caution, tenue de veiller à la sauvegarde de ses propres
intérêts, de s'informer sur la situation du débiteur principal et non à la banque
d'en informer la caution ; ceci était d'autant plus facile en l'espèce que les
cautions étaient en même temps les dirigeants de la société.

       B et A font ensuite valoir que la BANQUE ne saurait se retourner
contre eux, pris en leur qualité de cautions solidaires et indivisibles, à défaut
de dénonciation préalable des prêts, chaque acte de cautionnement portant
la clause selon laquelle la caution s'engage à payer les sommes présentes ou
futures dues par la société Y à la condition que le prêt ait été régulièrement
dénoncé.

       Les juges de première instance auraient décidé à tort que la créance
devenue exigible à l'encontre de la débitrice principale, la société Y, l'était
également à l'égard des cautions par l'effet de la mise en état de faillite de la
société.

       Les appelants font encore valoir que les conditions générales de crédit
de la BANQUE, stipulant dans leur article 4 que « la banque pourra
demander, sans sommation ni avertissement préalable, le remboursement
immédiat de l'avance, qui devient de plein droit exigible en capital et intérêt
en cas de (...) faillite (...) », ne s'appliqueraient que dans le cadre des crédits
accordés par la BANQUE aux emprunteurs, partant aux seuls rapports entre
l'emprunteur, la société Y, et la BANQUE.

                                       4
      Les actes de cautionnement signés par B et A stipulent que la caution
s'engage solidairement et indivisiblement à payer à la BANQUE les sommes
dues par la débitrice principale « à l'échéance convenue ou après une
dénonciation régulière ».

       Il convient de distinguer entre les contrats de prêt signés les 13
octobre 2006 et 1er décembre 2006, d'une part, et la ligne de crédit consentie
le 16 août 2005, modifiée et prolongée à plusieurs reprises, d'autre part.

       Dans la mesure où la ligne de crédit était venue à échéance le 30
septembre 2008 et que le terme ne fut plus prolongé au-delà de cette date, le
solde débiteur du compte LU83 0025 1811 1680 9600, en relation avec la
ligne de crédit en question, était échu, partant devenu exigible, avant la
déclaration en état de faillite de la société Y le 24 octobre 2008, tant à l'égard
de la débitrice principale qu’à l’égard des cautions.

      Pour ce qui est des contrats de prêt, la situation est différente, les
dates    respectives    des    dernières    mensualités     étant     fixées
conventionnellement au 1er décembre 2011 et au 15 décembre 2011.

    Les contrats de prêt n'ont pas fait l'objet d'une dénonciation par la
BANQUE avant la déclaration en état de faillite de la société Y.

        Les conditions générales du cautionnement ne comportent aucune
disposition rendant applicables aux cautions les dispositions de l'article 4
relativement à la déchéance du terme des dettes de la débitrice principale en
cas de faillite. Les conditions générales de crédit ne comportent pas non plus
une disposition en ce sens, de sorte qu’il est superfétatoire d'examiner si les
conditions générales de crédit sont néanmoins opposables aux cautions,
dans la mesure où elles les ont signées en leur qualité d'administrateurs de la
société Y.

         En se basant sur une certaine doctrine française, aujourd'hui
abandonnée, suivant laquelle le caractère accessoire du cautionnement
détermine l'exigibilité de la dette de la caution, la BANQUE fait plaider que la
dette accessoire des cautions est devenue exigible au moment où la dette
principale l'était, soit le 24 octobre 2008, jour de la déclaration en état de
faillite de la société Y.

         Cette considération se trouve en contradiction avec les termes de
l'article 450 du code de commerce, disposant que le jugement déclaratif de la
faillite rend exigible, à l'égard du failli, les dettes passives non échues, ces
termes écartant, a contrario, l’exigibilité immédiate à l’égard des coobligés du
débiteur.

        Par ailleurs, si le cautionnement est certes un contrat accessoire, il
constitue cependant un contrat distinct, doté d'une force obligatoire propre et
dont les prévisions doivent être respectées, notamment quant à l'échéance.
(cf. Jurisclasseur civil, art. 2288 à 2320, fasc.40 nos 89 et 90)

                                      5
       Il s'ensuit que la déchéance du terme encourue par la débitrice
principale est sans incidence sur l'obligation de la caution, dont la date
d'exigibilité reste celle que les parties ont prévue au moment du contrat, ce
que les actes de cautionnement ne font que confirmer en l'espèce, en
obligeant les cautions à payer à «l'échéance convenue ».

        Les contrats de prêt n'étant échus à l'encontre des cautions ni le jour
de l'assignation en justice, le 24 novembre 2008, ni même le jour de
l'introduction de l'appel, le 9 avril 2010, mais étant échus seulement après la
prise en délibéré de l'affaire en instance d’appel, la demande dirigée sur base
des contrats de prêt par la BANQUE contre B et A, pris en leur qualité de
cautions, est, par réformation du jugement entrepris, à rejeter en l’état actuel.

        Il suit des développements qui précèdent que la demande n’est à
déclarer que partiellement fondée, ce pour le montant non contesté par les
appelants de 389.520,63 €, représentant le solde débiteur de la ligne de
crédit, avec les intérêts au taux légal à partir du 27 octobre 2008, date d'une
mise en demeure, jusqu'à solde.

       Quant à la demande reconventionnelle

       B et A réitèrent en instance d'appel leur demande reconventionnelle à
l'égard de la BANQUE, en paiement de la somme de 466.226,90 €, à titre de
réparation du préjudice matériel correspondant au montant de la
condamnation prononcée éventuellement à leur encontre, du fait des fautes
contractuelles, sinon délictuelles commises par la BANQUE.

      Ils concluent à la compensation entre créances réciproques et à être
déchargés, par voie de conséquence, de toute condamnation à leur encontre.

      Les appelants font valoir que la BANQUE aurait accordé et maintenu
avec une légèreté fautive son concours à la société Y, contribuant ainsi
largement au passif de la société.

        Ils reprochent à la BANQUE d'avoir gravement manqué à ses
obligations de banquier normalement prudent et diligent en accordant à la
société des lignes de crédit manifestement disproportionnées au regard de sa
situation financière réelle.

      Il ressortirait, de surcroît, de l'ensemble des éléments objectifs du
dossier, que la société Y, au moment où la BANQUE lui a accordé la dernière
ouverture de crédit, celle du 14 août 2008, traversait une crise financière sans
précédent, dont tous les indicateurs annonçaient irrémédiablement la faillite
proche.

       Les juges de première instance auraient à tort considéré l'ouverture de
crédit accordée le 14 août 2008 comme un simple avenant par rapport aux
conventions de crédit antérieures, le document étant intitulé « Convention de
crédit » dont l'objet a été de remplacer toutes les conventions conclues

                                      6
antérieurement sous la référence no 1279063. Un banquier prudent et diligent
aurait au plus tard à ce moment-là dénoncé les prêts et la ligne de crédit.

       Les appelants renvoient encore à un courrier adressé le 23 mai 2008
par A à la BANQUE, l'informant que les errements du bureau comptable de la
société auraient complètement faussé les résultats comptables de l'activité de
la société qu’il présentait comme bénéficiaire alors qu’elle était déficitaire
depuis 2005.

       Par ailleurs, le fait que la société a été déclarée en état de faillite le 24
octobre 2008, démontrerait à suffisance les difficultés financières que la
société encourait à l'époque.

      L'intimée conclut à l'absence de toute faute dans son chef et demande
à la Cour de confirmer le jugement de première instance, ayant sainement
apprécié les faits de la cause.

        Etant donné que la demande reconventionnelle a été présentée en vue
de la compensation avec une condamnation intervenant dans le cadre de la
demande de la BANQUE et que la présente décision ne prononce une
condamnation au paiement à l’égard de B et de A que sur base de la ligne de
crédit, ce n’est que par rapport à l’octroi de celle-ci que la responsabilité de la
BANQUE est à examiner.

       La caution peut agir en réparation de son préjudice personnel subi en
raison du soutien abusif apporté par la banque au débiteur principal et se
trouvant à l'origine de l'aggravation de sa dette, la responsabilité contractuelle
de la banque pouvant être engagée envers la caution.

       Commet un manquement à son devoir général de prudence,
comprenant l'obligation de mise en garde, partant une faute, engageant sa
responsabilité, le banquier qui accorde un crédit de manière inconsidérée,
sans s'assurer que le crédit est supportable par l'emprunteur ainsi que le
banquier qui soutient abusivement le crédit en cours d'exécution du contrat,
permettant ainsi la poursuite de l'activité commerciale et créant une
apparence trompeuse de solvabilité pour les tiers et les cautions. La faute du
banquier est caractérisée alors même que le crédit accordé constitue dans sa
quasi-totalité le renouvellement d'un crédit existant.

       Le banquier n'est toutefois responsable de ses négligences que si par
des circonstances exceptionnelles, l'emprunteur-dirigeant de l'entreprise
ignorait la dégradation financière de la société.

       De par ses qualités et fonction, le dirigeant de l’entreprise, habitué à la
pratique des affaires et de par ses capacités intellectuelles, est à même de
juger si compte tenu des capacités financières de la société, le crédit a des
chances d'être remboursé. Aussi les personnes cadres ou dirigeants sont-
elles normalement considérées comme des emprunteurs avertis, ne pouvant
pas bénéficier du devoir de mise en garde du banquier.

                                       7
       En l’espèce, A et B étaient administrateurs de la société Y, et étaient
par conséquent au courant de la situation financière de la société, et ils
restent en défaut d’invoquer, voire d’établir des éléments de nature à
admettre qu’ils étaient à considérer comme des personnes non averties.

      Les erreurs commises par le bureau comptable de la société Y,
invoquées par les appelants, à les supposer établies, ne sauraient constituer
une ignorance légitime dans le chef de B et A.

        B et A ne sont dès lors pas fondés à rechercher la responsabilité de la
BANQUE pour manquement à son obligation de mise en garde et de
surveillance durant l’exécution du contrat.

      Il s'ensuit que la demande reconventionnelle de B et de A est à
déclarer non fondée.

       Les appelants demandent encore à la Cour de dire qu’il n’y a pas
d'obligation solidaire entre les cautions.

      Ce moyen est à rejeter.

       Chacune des parties A et B s’est, en effet, portée caution « sous
engagement solidaire, et sans division avec d’autres cautions éventuelles »,
chacune d’elles s’est engagée le même jour pour le même montant par
rapport au même crédit sollicité pour la société dont elles étaient toutes les
deux administrateurs, chacune d’elles était au courant du cautionnement
donné par l’autre, et la convention relative à l’emprunt accordé à la société Y
le 16 août 2005, signée par A et B, en leur qualité d’administrateurs de la
société, précise que « la convention est à garantir par le cautionnement
solidaire et indivisible de M. B, M. A ».

      Sur base de ces éléments, la solidarité entre les cautions est à retenir.

      Quant aux demandes présentées sur base de l'article 240 du nouveau
code de procédure civile

      Demandant à être déchargés de toute condamnation intervenue en
première instance, les appelants visent également la condamnation au
paiement d’une indemnité de procédure prononcée à leur égard.

      En instance d’appel, la BANQUE conclut à l'allocation d'une indemnité
de procédure de 2.500 €.

     A et B demandent à voir condamner la BANQUE à leur payer une
indemnité de procédure de 2.500 € pour la première instance et une
indemnité de procédure de 5.000 € pour l'instance d'appel.

                                     8
     Les parties succombant partiellement dans leurs revendications et
moyens, aucune d’elles ne justifie de l’iniquité requise par l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

       Le jugement de première instance est donc à confirmer en ce qu’il a
débouté A et B de leurs demandes présentées sur base de l’article 240 du
nouveau de procédure civile, il est à réformer en ce qu’il a accordé une
indemnité de procédure à la BANQUE, et les parties sont à débouter de leurs
demandes en obtention d’une indemnité de procédure présentées en
instance d’appel.

       La demande tendant à voir ordonner l’exécution provisoire de l’arrêt à
intervenir est sans objet, la présente décision étant rendue en instance
d’appel, un pourvoi en cassation étant sans effet suspensif en la matière, et
aucune condamnation au profit des appelants n’ayant par ailleurs été
prononcée.

                        PAR         CES    MOTIFS

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

      reçoit l'appel,

      le dit partiellement fondé,

      réformant :

      rejette la demande en paiement des montants de 45.492,91 € et de
31.213,36 € relativement aux deux contrats de prêt,

      dit la demande de la société X S.A. fondée seulement à concurrence
de 389.520,63 €,

       réduit la condamnation solidaire à charge de A et de B au profit de la
société X S.A. au paiement du montant de 389.520,63 € avec les intérêts au
taux légal à partir du 27 octobre 2008 jusqu’à solde,

      dit la demande présentée par la société X S.A. sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile en première instance non fondée,

      en déboute,

                                     9
      confirme la décision entreprise pour le surplus,

      dit non fondées les demandes présentées sur base de l'article 240
du nouveau code de procédure civile par les parties en instance d’appel,

      en déboute,

      condamne A et B solidairement aux frais et dépens de l'instance.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Eliane EICHER, premier conseiller-président, en présence du greffier Lex
BRAUN.

                                    10
"


text:
- Arrêt commercial -

             Audience publique du seize février deux mille douze

Numéro 21089 du rôle

Composition:
Carlo HEYARD, président de chambre,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Marianne PUTZ, premier conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                  Entre:

A, conseiller financier, demeurant à B-…, …,

demandeur sur opposition aux termes d’un exploit de l’huissier de justice
Guy ENGEL de Luxembourg du 9 juin 2009 et par requête signifiée le 9 juin
2009 aux avoués de la société X Sàrl, de B, de C, de E et de la société Y SA,

intimé aux fins d’un exploit de l’huissier de justice Pierre KREMER de
Luxembourg du 21 juillet 1997,

comparant par Maître Stéphanie LACROIX, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

1) la société à responsabilité limitée X Sàrl, établie et ayant son siège
social à L-…, …, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B…, représentée par son gérant actuellement
en fonctions,

2) B, ingénieur, demeurant à B-…, …,

3) C, épouse D, employée privée, demeurant à B-…, …,
4) E, épouse F, employée privée, demeurant à B-…, …,

défendeurs sur opposition aux fins d’un exploit de l’huissier de justice Guy
ENGEL de Luxembourg du 9 juin 2009 et sur requête signifiée le 9 juin 2009
à leur avoué,

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre KREMER de
Luxembourg du 21 juillet 1997,

comparant par Maître Jean-Marie VERLAINE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

5) la société anonyme Y SA (anciennement Z SA), établie et ayant son
siège social à L-…, …, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B…, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

défenderesse sur opposition aux fins d’un exploit de l’huissier de justice
Guy ENGEL de Luxembourg du 9 juin 2009 et sur requête signifiée le 9 juin
2009 à son avoué,

intimée aux fins d’un exploit de l’huissier de justice Pierre KREMER de
Luxembourg du 21 juillet 1997,

comparant par Maître Alex SCHMITT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

            ------------------------------------------

                      LA    COUR         D'APPEL :

       Par arrêt du 19 mars 2009, la Cour d’appel, neuvième chambre,
siégeant en matière commerciale, statuant par défaut, faute de conclure, à
l’égard de A et contradictoirement à l’égard de la société X Sàrl, de B, de C,
de E et de la société Y SA. :
- a dit l’appel non fondé pour autant que dirigé contre la société Y SA et
- a confirmé le jugement de première instance rendu à l’égard de cette
    partie,
- a dit l’appel fondé pour autant que dirigé contre A,
- réformant :
- a déclaré la demande de la société X Sàrl, de B, de C et de E introduite
    contre A recevable et fondée,

                                     2
-   a condamné A à payer à la société X Sàrl la somme de 448.687,27 €
    (18.100.000.- LUF) avec les intérêts légaux à partir de la demande en
    justice jusqu’à solde,
-   a condamné A à payer à chacune des parties B, C et E la somme de
    99.157,41 € (4.000.000.- LUF) avec les intérêts légaux à partir de la
    demande en justice jusqu’à solde.

    L’arrêt du 19 mars 2009 a été signifié le 7 mai 2009 à Maître Nico
SCHAEFFER, en tant qu’avoué constitué pour A.

       Le 19 mai 2009 l’arrêt a été signifié à A.

        Par exploit d’huissier du 9 juin 2009, A a relevé opposition à l’encontre
de l’arrêt du 19 mars 2009 et a signifié son opposition à la société X Sàrl, à B,
à C, à E et à la société Y SA.

        Par requête signifiée le même jour aux avoués de la société X Sàrl, de
B, de C, de E et de la société Y SA, A a relevé opposition à l’encontre de
l’arrêt du 19 mars 2009.

       Suivant le dernier état des conclusions, la société X Sàrl, B, C, E et la
société Y SA concluent à l’irrecevabilité de l’opposition sur base de l’article
157 du code de procédure civile, article qui dispose que « si le jugement est
rendu contre une partie ayant un avoué, l’opposition ne sera recevable que
pendant quinze jours à compter de la signification à avoué. »

       Ils soutiennent que, comme l’arrêt a été signifié le 7 mai 2009 à Maître
Nico SCHAEFFER, le délai de quinze jours était révolu à la date de
l’opposition, intervenue le 9 juin 2009.

       L’instance d’appel a été introduite le 21 juillet 1997, donc avant le 16
septembre 1998, date d’entrée en vigueur de la loi du 11 août 1996 qui a,
entre autres, modifié les articles du code de procédure civile ayant trait à
l’opposition.

         Puisqu’on se trouve en présence d’une affaire qui a été introduite
avant la date d’entrée en vigueur de la loi du 11 août 1996, les anciennes
règles de la procédure civile continuent à s’appliquer, et ce en vertu de
l’article XIII « Dispositions transitoires » de la loi du 11 août 1996.

         Après avoir initialement conclu à la nullité de la signification du 19 mai
2009 au motif que la signification de l’arrêt aurait dû se faire à son avoué, A,
pour dire que l’opposition a été faite dans le délai, invoque en dernier lieu
l’article 158 du code de procédure civile qui a la teneur suivante : « S’il est
rendu contre une partie qui n’a pas d’avoué, l’opposition sera recevable
pendant quinze jours à partir de la signification à personne. Si la signification

                                       3
n’a pas été faite à personne, l’opposition sera recevable aussi longtemps qu’il
ne résulte pas d’actes d’exécution du jugement que le défaillant en a eu
connaissance. »

         A estime :
-   que la signification de l’arrêt en date du 7 mai 2009 à Maître Nico
    SCHAEFFER ne saurait être considérée comme signification à avoué
    puisque celui-ci n’avait plus mandat et ne peut donc pas être considéré
    comme son avoué ;
-   que la signification de l’arrêt du 19 mai 2009 a été faite à son domicile et
    non à sa personne ;
-   que la preuve n’est pas rapportée à quelle date il a eu connaissance de
    l’arrêt ;
-   qu’étant domicilié en Belgique, le délai d’opposition est augmenté de
    quinze jours ;
-   que la signification de l’arrêt faite à son domicile serait nulle pour le cas où
    les qualités de l’arrêt n’auraient pas été dressées et signifiées à l’avoué
    défaillant.

       L’article 158 du code de procédure civile vise l’hypothèse du défaut,
faute de comparaître, c’est-à-dire l’hypothèse où une partie n’a pas constitué
avocat.

       L’article 157 du code de procédure civile vise l’hypothèse du défaut,
faute de conclure, c’est-à-dire l’hypothèse où une partie a constitué avoué,
mais que celui-ci ne s’est pas présenté à l’audience pour conclure.

      Dans le cas d’une renonciation de l’avoué à son mandat, la
renonciation ne produit d’effet vis-à-vis de l’adversaire du client de l’avoué
renonçant qu’au cas où l’avoué renonçant est remplacé par un confrère. (cf.
Codes annotés Dalloz, Nouveau Code de procédure civile, Ed. 1910, Art. 157
Nos 273 à 274 ; V° Encyclopédie Dalloz, Procédure civile et commerciale, Ed.
1955, V° Constitution d’avoué)

       Maître Nico SCHAEFFER, qui ne s’était pas présenté pour conclure et
avait déposé son mandat au plus tard le 24 septembre 2007, date d’une lettre
en ce sens adressée à la Cour, était, à défaut de constitution de nouvel
avoué, resté l’avoué de A le 7 mai 2009, jour de la signification de l’arrêt.

       Dès lors l’opposition est en l’occurrence régie par l’article 157 du code
de procédure civile. Il s’ensuit qu’en vertu de l’article 160 du code de
procédure civile l’opposition introduite le 9 juin 2009 par exploit d’huissier est
à déclarer nulle, l’opposition contre un jugement ayant été rendu contre une
partie ayant un avoué n’étant recevable qu’autant qu’elle aura été formée par
requête d’avoué à avoué. Il s’ensuit également que l’argumentation

                                        4
développée par A pour établir qu’il a fait opposition dans le délai de l’article
158 du code de procédure civile est sans pertinence.

       Puisqu’en vertu de l’article 157 du code de procédure civile le délai de
quinze jours – non susceptible d’une augmentation en raison de la distance,
une telle augmentation n’étant prévue que pour l’appel de ceux qui
demeurent hors du Grand-Duché – a commencé à courir à partir du 7 mai
2009, l’opposition du 9 juin 2009, introduite par requête d’avoué à avoué, a
été relevée en dehors du délai et est donc à déclarer irrecevable.

       A a, dans le cadre de sa demande initiale en nullité de la signification
de l’arrêt lui faite, soutenu qu’il y a eu violation de l’article 6-1 de la
Convention Européenne des Droits de l’Homme, puisqu’à défaut d’avoir été
informé qu’il devrait constituer nouvel avoué, il n’a pas été en mesure de
défendre ses intérêts de façon équitable.

       Suite à la modification par A de ses conclusions, les dispositions de la
Convention Européenne des Droits de l’Homme, invoquées dans le contexte
de la demande initiale en nullité de la signification de l’arrêt, n’ont pas à être
examinées.

       Il paraît inéquitable de laisser à charge de la société X Sàrl, de B, de C
et de E les frais irrépétibles de l’instance sur opposition.

      La Cour fixe ex aequo et bono à chaque fois 200 € l’indemnité de
procédure qui doit revenir à chacune de ces parties de la part de A.

                            PAR      CES      MOTIFS

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement,

         déclare nulle l’opposition de A introduite par exploit d’huissier du 9 juin
2009 ;

       déclare l’opposition de A, introduite par requête d’avoué à avoué,
irrecevable ;

         dit que l’arrêt du 19 mars 2009 sortira ses pleins et entiers effets ;

       déclare les demandes de la société X Sàrl, de B, de C et de E en
obtention d’une indemnité de procédure fondées pour chaque fois 200 € ;

                                         5
      condamne A à payer à chacune de ces parties défenderesses sur
opposition une indemnité de procédure de 200 € ;

      condamne A aux frais et dépens de l’instance sur opposition.

     La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Carlo HEYARD, président de chambre, en présence du greffier Lex
BRAUN.

                                    6
"