text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du dix-neuf mars deux mille neuf.

Numéro 33544 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                        Entre:

A, employée privée, demeurant à L-,

appelante aux termes d’un exploit d’huissier de justice Yves TAPELLA
d’Esch-sur-Alzette du 28 mars 2008,

comparant par Maître Luc MAJERUS, avocat à la Cour, demeurant à
Esch-sur-Alzette,

                                           et:

la société à responsabilité limitée B s. à r. l. , établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Patrick SANTER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 25 juillet 2007 au greffe de la justice de paix d’Esch-
sur-Alzette, A a conclu à voir convoquer la société à responsabilité limitée
B S. à r. l. devant le tribunal du travail aux fins de voir constater qu’elle avait
été liée à la défenderesse par un contrat de travail à durée indéterminée,
que le licenciement oral du 10 novembre 2006 prononcé par l’employeur
était abusif, condamner en conséquence ce dernier à lui payer à divers
titres le montant de 12.549,12 €, de même qu’une indemnité de procédure
de 750 €.

Par jugement contradictoire du 29 février 2008, le tribunal du travail s’est
déclaré incompétent pour connaître de la demande. Il a considéré que la
requérante n’avait pas établi avoir été liée à la société défenderesse par un
contrat de travail verbal, le tribunal estimant qu’elle n’avait pas prouvé avoir
été placée en situation réelle d’emploi et presté un travail productif et
subordonné dépassant le cadre d’un simple essai professionnel. Les
demandes respectives des parties basées sur l’article 240 du NCPC ont été
rejetées. La requérante a été condamnée aux frais de l’instance.

Par exploit d’huissier du 28 mars 2008, A a régulièrement interjeté appel
contre le jugement et elle conclut, par réformation de la décision de
première instance, à voir constater qu’elle a été engagée le 20 octobre 2006
par un contrat de travail à durée indéterminée par la partie intimée, les
juridictions du travail se déclarer en conséquence compétentes pour
connaître de sa demande et lui allouer les montants tels que déjà réclamés
en première instance. Elle sollicite pour l’instance d’appel une indemnité de
procédure de 2.500 €.

La partie intimée conclut à la confirmation du jugement en ce que le tribunal
s’est déclaré incompétent ratione materiae.

La position des parties.

L’appelante fait valoir qu’elle a été rémunérée à raison de huit € par heure
de travail prestée, et qu’elle était astreinte à des horaires de travail
irréguliers, l’employeur décidant du début et de la fin dudit horaire. Elle fait
grief au tribunal de ne pas avoir, malgré le fait avéré que l’employeur a
admis avoir rémunéré l’appelante et le contenu des attestations
testimoniales versées, retenu qu’elle était liée par un contrat de travail
verbal, la salariée n’ayant pas pu, vu l’état d’infériorité dans laquelle elle se
trouvait, forcer ce dernier à signer un contrat de travail écrit. Elle critique
encore le tribunal du travail pour avoir dit qu’elle se trouvait en période
d’essai professionnel sans autrement en définir les éléments le composant.

                                      2
Elle offre de prouver par témoins avoir travaillé sous la subordination
juridique de l’intimée durant la période concernée.

La société intimée soutient que le gérant a proposé à l’appelante qui se
disait être en soucis financiers de venir apprendre le métier de
vendeuse/assistante et de passer ainsi de temps en temps afin de se
familiariser avec l’espace de travail et les techniques de gestion de la
boutique, la société estimant que l’appelante effectuait une « prise de
contact » avec le métier. Il a proposé à l’appelante la conclusion d’un
contrat de travail écrit, proposition expressément refusée de sa part, motif
pris de ce qu’elle percevait des indemnités de chômage jusque fin
décembre 2006 auxquelles elle ne voulait pas renoncer. Le gérant, bien
qu’étonné de cette attitude, a informé l’appelante que si la formation était
concluante, il serait prêt à l’engager au sein de son établissement. Il a été
de convention expresse que l’appelante viendrait suivre une formation au
magasin et percevrait une indemnité pour les heures passées au magasin,
l’appelante ayant commencé à venir au magasin à partir du mois d’octobre
2006. Se rendant compte que l’essai n’était pas concluant, le gérant a
indiqué à l’appelante le 10 novembre 2006 qu’elle n’avait plus besoin de
revenir à la librairie. Elle est revenue le lendemain et a remis son décompte
à une employée qui, sur instruction téléphonique du gérant, lui a payé le
montant y renseigné de 648 €, l’employée ayant cependant omis de lui faire
signer un reçu.

La société soutient que l’appelante se trouvait dans le cadre d’un essai
professionnel respectivement d’un simple stage de formation préalable,
qu’elle serait indemnisée pour les heures passées dans la boutique, mais
qu’il ne saurait être question ni d’un contrat de travail comportant une
clause d’essai, ni à plus forte raison d’un contrat de travail à durée
indéterminée. Elle conteste la réunion des trois éléments constitutifs d’une
relation de travail et insiste plus particulièrement sur le fait que l’appelante
est restée libre de fixer ses horaires de travail selon son bon vouloir.

Discussion

La compétence d’attribution de la juridiction du travail pour connaître du
litige est subordonnée à la preuve, à rapporter par tous moyens par
l’appelante au vœu de l’article L.121-4.(5) du Code du travail, d’une relation
de travail ayant existé entre parties.

Le contrat de travail est la convention par laquelle une personne,
dénommée salarié, s’engage à accomplir une prestation de travail pour le
compte et sous l’autorité d’une autre, dénommée l’employeur, qui lui verse,
en contre- partie, une rémunération. (Cassation 47/08, arrêt du 30.10.08)

                                    3
Le lien de subordination, critère essentiel du contrat de travail qui permet de
le distinguer d’autres contrats, tel que le contrat d’entreprise, est caractérisé
par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de
donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de
sanctionner les manquements d’un subordonné.

Il est établi que l’appelante a commencé à travailler dans la librairie à partir
du 20 octobre 2006 et qu’elle y est restée travailler jusqu’au 11 novembre
2006, date à laquelle l’employeur, soutenant ne pas avoir été satisfait de
ses prestations, lui a signifié sa volonté de ne pas l’engager « pour de
bon ».

Dès lors cependant que l’appelante verse des décomptes relatifs aux mois
d’octobre et de novembre 2006 desquels il ressort qu’elle a travaillé de
manière régulière et continue durant 45 heures ( période du 20 octobre au
30 octobre ) et 81 heures ( période du 2 au 11 novembre 2006), décomptes
non seulement acceptés par la société, mais encore réglés, selon ses
propres affirmations, à raison de huit euros l’heure, l’appelante a établi avoir
durant lesdites périodes, selon un horaire régulier et continu, exercé des
fonctions au sein de la librairie, sous l’autorité de l’employeur ou de son
délégué, ces deux derniers éléments ressortant à suffisance de droit des
attestations versées par l’appelante et de celle de l’épouse du gérant, les
témoins déclarant avoir été servis par l’appelante lors de leurs achats
effectués dans la librairie, l’épouse du gérant déclarant qu’elle avait durant
deux journées enregistré les paiements à la caisse.

L’assertion de l’employeur selon laquelle l’appelante n’aurait pas voulu être
liée par un contrat de travail écrit sous peine de perdre le bénéfice des
indemnités de chômage n’empêche pas la conclusion d’un contrat de travail
verbal. Son moyen selon lequel l’appelante aurait été liée par un « essai
professionnel » respectivement se serait trouvée en « formation » auprès
de la société et rémunérée selon un tarif fixé d’avance d’un commun accord
est à rejeter pour défaut de pertinence, faute par ce dernier de préciser la
durée d’un tel essai professionnel et l’accord des parties à le considérer
comme tel pour une période qui ne devrait pas dépasser les limites du
raisonnable, sous peine de vider de leur substance les règles impératives
concernant la formation du contrat de travail, une période de trois semaines
étant, en l’absence de dispositions réglementant l’essai professionnel, de
toute façon à considérer comme excédant manifestement toute période de
formation.

Le jugement du tribunal du travail est à réformer en ce qu’il y a lieu, par
réformation, de dire que les juridictions du travail sont compétentes pour
connaître de la demande.

                                     4
A étant à considérer avoir, dès le 20 octobre 2006, été liée à la société B
par un contrat de travail à durée indéterminée, la fin des relations de travail
à l’origine de laquelle se trouve l’employeur qui admet avoir dit à l’appelante
de ne plus revenir travailler est à qualifier de licenciement oral avec effet
immédiat qui, pour ne pas avoir respecté les formalités légales prévues à
l’article L. 124-10.(3) du Code du travail, est à déclarer abusif.

Conformément aux articles L. 124-6. et L 124- 3.(2) du même code, la
salariée licenciée abusivement a droit à une indemnité compensatoire de
préavis non respecté de deux mois.

L’appelante réclame de ce chef la somme de 2.768 €, montant non
autrement contesté par l’intimée, de sorte qu’il y a lieu de l’allouer.

Elle conclut encore à la condamnation de l’employeur à lui payer à titre
d’indemnité compensatoire pour 2,08 jours de congé non pris la somme de
133,12 € qu’il convient, à défaut pour la partie intimée d’en contester les
modalités du calcul, de lui octroyer.

L’appelante réclame du chef d’arriérés de salaire couvrant la période du 2
au 11 novembre 2006 la somme de 648 €.

Il ressort cependant de la déclaration du témoin C que cette dernière, sur
présentation du décompte lui soumis par l’appelante et après avoir reçu
instruction du gérant de la société, a remis la somme actuellement réclamée
à la salariée. (farde de pièces de Maître Patrick Santer, pièce numéro 2).

Ce chef de la demande n’est partant pas fondé.

L’appelante réclame enfin à titre de réparation des préjudices matériel et
moral les montants respectifs de 5.000 et 4.000 €.

Eu égard à la très faible ancienneté de la salariée et au fait qu’elle ne
conteste pas les développements de l’intimée selon lesquels elle ne
disposait pas des qualités requises pour travailler au sein de l’entreprise et
qu’elle n’a pas voulu signer de contrat de travail écrit sous peine de perdre
le bénéfice d’indemnités de chômage, le dommage moral qu’elle a subi de
fait du licenciement oral avec effet immédiat sera adéquatement réparé
moyennant le montant de 500 €.

La société relève à raison qu’il ressort des fiches de salaire versées par
l’appelante que son ancienneté auprès de son nouvel employeur, la société
D, remonte au 27 novembre 2006. A défaut de développements consacrés
à ce point par la salariée, la Cour admet qu’elle a dû toucher à partir de
cette date, et en tenant compte du salaire qu’elle y a touché en 2007, un
salaire mensuel brut de quelque 1.500 €. Ce dernier montant est supérieur

                                    5
à celui qu’elle aurait continué à toucher auprès de l’intimée si elle n’avait
pas été licenciée, de sorte qu’elle n’a subi aucun préjudice d’ordre matériel
à partir du 27 novembre 2006. La perte de salaire subie durant la période
du 12 au 27 novembre 2006 est quant à elle couverte par l’indemnité
compensatoire de préavis.

La demande de l’intimée en allocation d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel n’est pas fondée au vu du sort réservé aux dépens.

Celle de l’appelante est par contre fondée sur base de l’article 700 NCPC,
étant donné qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge l’intégralité des
frais non compris dans les dépens qu’elle a dû exposer pour faire valoir ses
droits en instance d’appel de sorte que la Cour lui alloue de ce chef la
somme de 500 €.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel,

le dit partiellement fondé,

réformant:

dit que les juridictions du travail sont compétentes pour connaître de la
demande,

déclare abusif le licenciement oral avec effet immédiat du 11 novembre
2006,

condamne la société à responsabilité limitée B s. à r. l. à payer à A la
somme de 3.401,12 € avec les intérêts légaux à partir de la demande en
justice jusqu’à solde,

rejette la demande de la société à responsabilité limitée B s. à r. l. en
allocation d’une indemnité de procédure,

la condamne à payer à A une indemnité de procédure de 500 €,

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose dans leur
intégralité à la société à responsabilité limitée B s. à r. l. et ordonne la

                                   6
distraction de ceux exposés en instance d’appel au profit de Maître Luc
Majerus, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

                                7
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du dix-neuf mars deux mille neuf.

Numéro 33563 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                          Entre:

la société à responsabilité limitée A s. à r.l., établie et ayant son siège social
à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 7 avril 2008,

comparant par Maître Roy REDING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

B, ouvrier, demeurant à L-3736

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Steve COLLART, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ----------------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 3 mai 2007, B a saisi le tribunal du travail d’Esch-sur-
Alzette d’une demande tendant à la condamnation de son ancien employeur, la
société à responsabilité limitée A s.à r.l., à lui payer une indemnité
compensatoire de préavis de 13.801,60 € augmentée en cours d’instance à
14.658,66 €, une indemnité de départ de 4.300 €, des dommages-intérêts pour
les préjudices tant matériel que moral subis à hauteur de respectivement 30.000
€ et 10.000 € ainsi qu’une indemnité de procédure de 500 €.

A l’appui de sa demande, le requérant fait exposer qu’il avait été aux services
de la défenderesse depuis le premier octobre 1993 en qualité d’armurier ; qu’en
date du 19 janvier 2007, il a reçu un courrier recommandé daté du 18 janvier
2007 de la teneur suivante :

« Ce matin vous avez annoncé vers 11.15 heures en présence de Monsieur C
et de Monsieur D, oralement que vous démissionnez de votre poste et vous
êtes parti immédiatement.

  Nous prenons acte de votre démission avec effet immédiat et allons donc
vous désaffilier avec effet de ce jour.

 Nous nous réservons cependant le droit de vous rendre responsable du
préavis non respecté ».

Il qualifie ce courrier de lettre de licenciement avec effet immédiat abusif à
défaut d’être motivé. Il reconnaît que suite à une discussion véhémente avec
son employeur, au cours de laquelle il aurait été insulté par ce dernier, il aurait
quitté l’entreprise et n’aurait plus rejoint son poste de travail le lendemain, ni les
jours suivants, mais conteste avoir démissionné avec effet immédiat.

Par un jugement du 8 novembre 2007, le tribunal du travail a donné acte à la
défenderesse de sa demande reconventionnelle en allocation d’une indemnité
de procédure et l’a admis, avant tout autre progrès en cause, à prouver par voie
d’enquête la démission orale du requérant.

Appréciant le résultat de l’enquête, les juges du premier degré ont, par
jugement du 28 février 2008, considéré qu’en l’espèce, compte tenu des
circonstances, les paroles prononcées par B (j’en ai marre, je démissionne ;
préparez mes papiers) ainsi que ses gestes (à savoir d’avoir jeté la clef de la
porte d’entrée du magasin sur le bureau de D, fils du gérant E, et d’avoir quitté
son poste de travail vers 11.15 heures) accomplis dans un état d’agitation suite
à la discussion menée avec son patron ne dénoteraient pas sa détermination de
rompre les relations contractuelles entre parties, vu l’ancienneté du salarié dans
l’entreprise; que le fait de B de ne pas s’être présenté à son poste de travail le
lendemain ne tirerait pas à conséquence, dès lors que la défenderesse a
manifesté sa volonté de rompre le contrat définitivement et irrévocablement le
jour même de l’incident relaté du 18 janvier 2007.

                                       2
Ils ont partant dit que le courrier du 18 janvier 2007 de la société A s.à r.l. est à
qualifier de lettre de licenciement avec effet immédiat, déclaré le congédiement
intervenu abusif, condamné la défenderesse à payer au requérant 14.658,66 €
au titre d’indemnité compensatoire de préavis, 2.000 € au titre du préjudice
moral, 4.886,22 € au titre d’indemnité de départ, rejeté sa demande en
indemnisation du préjudice matériel ainsi que sa demande basée sur l’article
240 du NCPC, dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire du jugement et
condamné l’employeur aux frais et dépens de l’instance.

L’Etat, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, n’avait pas été
mis en intervention par le requérant ni par la juridiction du premier degré, la
demande en allocation de chômage de B ayant été refusée par le président du
tribunal du travail.

La société A s.à r.l. a régulièrement relevé appel suivant exploit d’huissier du 7
avril 2008 de la décision rendue le 28 février 2008.

Elle demande principalement à la Cour de dire, par réformation, que B a
démissionné avec effet immédiat en date du 18 janvier 2007 et de débouter
l’intimé de ses prétentions.

Subsidiairement, elle conclut, par réformation, à voir dire que la faute commise
par le salarié le 18 janvier 2007 était suffisamment grave pour relever des
dispositions de l’article L.124-10. du code du travail, que partant le licenciement
est régulier et que la demande en indemnisation de l’intimé est de même à
rejeter.

Plus subsidiairement, elle demande à ce que la Cour, par une réformation
partielle, admette que la faute commise justifie un licenciement avec préavis,
rejette la demande en indemnisation du salarié et la décharge de la
condamnation intervenue au titre du préjudice moral en première instance.

En tout état de cause, elle requiert paiement de 1.500 € au titre d’indemnité de
procédure pour les deux instances.

La partie intimée conclut à la confirmation de la décision déférée. Par voie d’un
appel incident, régulier quant à la forme, elle demande l’allocation de 10.947,32
€ au titre de son préjudice matériel, 5.000 € au titre de son préjudice moral, en
sus les intérêts légaux à compter de la date du licenciement, sinon à compter
de la date de la requête introductive d’instance, ainsi que 1.500 € au titre
d’indemnité de procédure pour la première instance, l’assistance judiciaire
accordée à B ayant été retirée le 15 novembre 2007 avec effet rétroactif au 24
juillet 2007, et 1.500 € pour l’instance d’appel.

L’appelante critique les juges du premier degré en ce qu’ils ont qualifié la lettre
prenant acte de la démission de l’intimé en licenciement avec effet immédiat.

Au vu des témoignages recueillis lors de l’enquête tenue le 10 décembre 2007,
il est avéré que le gérant de la société A S.à r.l. et l’appelant ont eu le matin du

                                       3
18 janvier 2007 une discussion agitée à propos d’un travail non accompli selon
les règles de l’art par le salarié, respectivement non exécuté tel que demandé.
Contrairement à l’affirmation de B, il n’est pas établi que le gérant E ait insulté
lors de cette explication à vive voix son subordonné. Les témoins C et D
affirment sous la foi du serment que l’appelant a déclaré : « Ech gin menger
Wee. Ech hun es genuch, ech kënnegen, mach mir meng Pabeiren ferdech ». C
confirme que D a en vain essayé de raisonner son collègue de travail. Il est
encore établi qu’après avoir quitté l’entreprise, B est revenu et a jeté la clé de la
porte d’entrée du magasin sur le bureau de D.

L’intimé fait plaider que son geste intempestif aurait été provoqué par la
discussion ayant précédé son départ ; qu’il serait très émotif et que le 18 janvier
2007, il n’aurait pas été maître de son comportement à la suite du différend qui
l’avait opposé à son patron ; qu’en aucun cas sa démission ne pourrait se
déduire des paroles prononcées et des gestes accomplis dans un état
d’énervement qui lui aurait enlevé la volonté réfléchie et éclairée de poser un
acte aussi déterminant que celui de résilier son contrat de travail.

Force est cependant de constater que le lendemain, jeudi 19 janvier 2007, ni les
jours suivants, B ne s’est pas présenté à son poste de travail. Ce n’est qu’à la
réception du courrier de son employeur le 20 janvier suivant lui annonçant qu’il
a pris acte de sa démission et l’a désaffilié avec effet au 18 janvier 2007 qu’il a
réagi en téléphonant à D pour lui demander de résoudre le différend à l’amiable,
ce dernier ayant affirmé lors de son audition lui avoir répondu qu’il devrait
s’adresser au gérant. Il est encore avéré que l’appelant a adressé le même jour
un courrier à D et sollicité un rendez-vous pour trouver une solution amiable,
mais a refusé de s’adresser au père de ce dernier, gérant de la société.

Même si l’on peut admettre que le mercredi 18 janvier 2007 l’agitation du salarié
fut telle qu’il n’eut plus le libre arbitre de décider de son sort professionnel, il
n’en est cependant plus de même si le salarié après un après-midi et une nuit
passés après l’événement perturbateur persiste dans son refus de reprendre
son travail et surtout qu’après avoir réceptionné le susdit courrier lui envoyé par
son employeur, demandé au fils de ce dernier un arrangement à l’amiable lui
permettant, le cas échéant, de toucher des indemnités de chômage. Une telle
attitude dénote sa détermination de rompre les relations contractuelles entre
parties.

Il s’ensuit que l’appel est fondé pour autant que le courrier du 18 janvier 2007
n’est pas à qualifier de licenciement avec effet immédiat abusif et qu’il a trait à
l’indemnité compensatoire de préavis, à l’indemnité de départ, qui n’est pas due
en cas de démission du salarié, et à l’indemnisation du préjudice matériel de B,
sans qu’il y ait lieu d’examiner encore les autres moyens et arguments avancés
par les parties et que l’appel incident laisse de l’être.

Au vue de l’issue du litige et de la condamnation à intervenir quant aux frais,
l’intimé ne peut prétendre au bénéfice de l’article 240 du NCPC pour les deux
instances.

                                       4
La demande de l’appelant basée sur le même article est à rejeter à défaut par
lui de justifier de l’iniquité requise par cette disposition légale.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat délégué à la mise en
état,

reçoit les appels principal et incident ;

dit l’appel principal fondé et l’appel incident non fondé ;

réformant :

dit que B a démissionné avec effet immédiat de son poste de travail ;

le déboute en conséquence de sa demande en paiement d’une indemnité de
départ, d’une indemnité compensatoire de préavis et d’une indemnité pour
préjudice moral suite à la résiliation de son contrat de travail ;

décharge en conséquence la société à responsabilité limitée A S.à r.l. des
condamnations correspondantes ;

rejette les demandes respectives des parties en allocation d’une indemnité de
procédure pour les deux instances ;

condamne B aux frais et dépens des deux instances et ordonne la distraction de
ceux de l’instance d’appel au profit de Maître Roy Reding, avocat constitué, sur
ses affirmation en droit.

                                        5
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du dix-neuf mars deux mille neuf.

Numéro 32012 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                   Entre:

1) la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

2) B, demeurant à D-,

3) C, demeurant à D-,

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 13 décembre 2006,

comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

D, demeurant à D-,

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Fabienne MONDOT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
              ----------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Vu l’arrêt de la Cour d’appel du 31 janvier 2008.

-   L’attestation testimoniale versée par l’employeur

Les appelants versent une attestation testimoniale émanant de E.

C’est à tort que D conclut au rejet de cette attestation au motif d’une part
que l’attestatrice serait la compagne d’C et d’autre part que les conditions
de l’article 402 du nouveau code de procédure civile ne seraient pas
remplies.

L’article 405 du prédit code disposant que chacun peut être entendu comme
témoin et la procédure du reproche d’un témoin ayant été abolie, la Cour
pourra tenir compte des déclarations de E.

L’attestation est par ailleurs en tous point conforme à l’article 402 du
Nouveau code de procédure civile alors que, contrairement aux affirmations
de D, une copie de la carte d’identité comportant la signature de
l’attestatrice, signature identique à celle apposée en bas de l’attestation, a
été annexée à celle-ci.

Le contenu de l’attestation n’est pas pour autant de nature à prouver les
prétendues quatre absences injustifiées de D.

Elle manque en premier lieu de précision, le témoin ne précisant pas à
quelle heure il est passé au chantier les jours en question. Elle n’est en
outre pas pertinente, le fait de ne pas avoir vu D au chantier les 19 mars,
21 mai, 7 juillet 2004 et 27 août 2004, ne prouvant pas qu’il n’était
effectivement pas à son poste de travail, l’affirmation de D qu’il s’agissait
d’un très grand chantier, en l’occurrence du chantier de la clinique Caritas à
Saarbrücken, n’ayant pas été contredite par l’appelante.

- L’attestation testimoniale versée par le salarié

L’attestation émise par F n’apporte pas davantage de clarté.

Si celui-ci déclare avoir travaillé dans la même équipe que D et s’être
toujours déplacé ensemble avec celui à bord de la camionnette de
l’entreprise aux différents chantiers, sa déclaration « Es ist mir nicht
bekannt, dass D am 19.03.2004, am 21.05.2004 und am 07.07.2004 nicht
an seinem Arbeitsplatz gewesen sein soll » ne constitue pas une preuve
positive que ce dernier ait été à son poste de travail ces jours-là.

                                   2
En ce qui concerne le 27 août 2004, le témoin n’a pas su donner des
informations, les deux salariés ayant été ce jour-là affectés à des chantiers
différents.

Il confirme par contre que le 21 mai 2004, tous les salariés étaient en congé
collectif en raison du fait que le jeudi, 20 mai 2004 était un jour férié légal
en Allemagne et que l’entreprise avait fait le pont le vendredi 21 mai 2004.

Mise à part la journée du 21 mai 2004, il y a incertitude quant aux
prétendues absences injustifiées de D les 19 mars, 7 juillet et 27 août
2004.

Conformément à l’article L.124-11. (3) du Code du travail, la charge de la
preuve de la matérialité des motifs du licenciement incombe à l’employeur.

Celui-ci ayant failli à rapporter la preuve des absences injustifiées, il y a lieu
de confirmer le jugement du 9 novembre 2006 en ce que le licenciement a
été déclaré abusif.

- le préjudice moral.

Dès lors que les appelants se bornent à contester sans autre motivation le
préjudice moral tandis que D conclut à la confirmation pure et simple du
montant alloué en première instance, le jugement est à confirmer en ce qu’il
a alloué de ce chef un montant de 500 €.

Les indemnités de procédure.

Au vu de l’issue du litige, les indemnités de procédure réclamées par les
appelants pour les deux instances sont à rejeter, seule la partie obtenant
gain de cause pouvant prétendre à l’allocation d’une indemnité de
procédure.

La demande de D tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel est à déclarer fondée jusqu’à concurrence de 750 €.

                              PAR CES MOTIFS:

La Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat commis à ces
fins,

statuant en continuation de l’arrêt de la Cour d’appel du 31 janvier 2008,

                                     3
confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 9 novembre
2006 quant au caractère abusif du licenciement de D et au préjudice moral;

dit non fondées les demandes en allocation d’une indemnité de procédure
formulées par la société à responsabilité limitée A s.à r.l, B et C ;

condamne la société à responsabilité limitée A s.à r.l, B et C à payer à D
une indemnité de procédure de 750 € (sept cent cinquante euros) pour
l’instance d’appel ;

condamne la société à responsabilité limitée A s.à r.l, B et C aux frais de
l’instance d’appel.

                                  4
"


text:
Jugt no 1041/2009                                                         Not. : 10962/2000/CD

                           Audience publique du 19 mars 2009

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, a rendu le jugement
qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

   1. X.), né le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…);

   2. Y.), né le (…) à (…) (I), demeurant à L-(…), (…);

                                      -prévenus-

                                           FAITS:

Par citation du 23 janvier 2009 Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement
de Luxembourg a requis les prévenus de comparaître à l'audience publique du 17 février 2009
devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les préventions
suivantes:

banqueroute frauduleuse, abus de biens sociaux ;

A l'appel de la cause à cette audience Madame la vice-présidente constata l'identité des
prévenus et leur donna connaissance de l'acte qui a saisi le Tribunal.

Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, comparant au nom et pour compte de X.) fut entendu
en ses moyens.

Maître Alex PENNING, avocat à la Cour, comparant au nom et pour compte de Y.) , fut
entendu en ses moyens.

Me GROSS et Me PENNING demandèrent un jugement séparé sur la question de savoir s’il y
a, en l’espèce, irrecevabilité des poursuites pénales en raison d’un dépassement du délai
raisonnable prévu par l’article 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme.
La représentante du Ministère Public, Dominique PETERS, premier substitut du Procureur
d'Etat, résuma l'affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à laquelle
le prononcé avait été fixé,

                             LE JUGEMENT QUI SUIT:

Vu l’information menée par le juge d’instruction.

Vu le rapport numéro 173 du 6 juin 1999 établi par la Brigade de la Gendarmerie de
Bascharage.

Vu l’ordonnance de la chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg
du 1er octobre 2003, ordonnant le renvoi, par application de circonstances atténuantes, de X.)
et d’Y.) du chef des infractions de banqueroute frauduleuse et d’abus de biens sociaux,
devant une Chambre correctionnelle du Tribunal de céans.

Vu la citation du 23 janvier 2009 régulièrement notifiée aux prévenus.

Le Ministère Public reproche à X.) , en sa qualité de gérant technique et de détenteur de 340
des 500 parts sociales de la société SOC1.) S.à.r.l., et à Y.) en sa qualité de détenteur de 150
des 500 parts sociales et de co-dirigeant de fait de la société SOC1.) S.à.r.l., d’avoir, comme
co-auteurs ou complices, entre le début du mois de décembre 1996 et le 20 décembre 1996 à
Esch-sur-Alzette, commis une banqueroute frauduleuse en soustrayant les livres de commerce
et en détournant l’actif de la société à responsabilité SOC1.) S.à.r.l., déclarée en état de
faillite le 18 avril 1997.

Le Ministère Public reproche encore à X.) et à Y.) d’avoir, de janvier 1994 à décembre 1996
à Esch-sur-Alzette, comme auteurs, co-auteurs ou complices, de mauvaise foi et à des fins
personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient
intéressés directement ou indirectement, fait des biens de la société SOC1.) S.à.r.l. un usage
qu’ils savaient contraire à l’intérêt de la société.

A l’audience du 17 février 2009, les mandataires de X.) et d’Y.) ont demandé au Tribunal de
rendre un jugement sur la recevabilité des poursuites pénales pour violation du délai
raisonnable prévu par l’article 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, de
sorte qu’il y a lieu de statuer par jugement séparé.

I. Les faits et rétroactes

Il ressort du procès-verbal n° 173 du 6 juin 1999 de la Gendarmerie de Bascharage qu’en date
du 18 novembre 1993, la société à responsabilité limitée SOC1.) S.à.r.l. avec siège social à L-

                                             2
(…), (…), a été constituée par associés, A.) et B.) . Chaque associé disposait de 250 parts
dans la société.

Le 12 octobre 1994, B.) a quitté la société SOC1.) S.à.r.l.. Le 10 février 1995, B.) a cédé ses
250 parts à X.) . A la même date, A.) a cédé 90 parts à X.) , et 150 parts à Y.) , de sorte qu’il
ne lui restaient plus que 10 parts.

X.) a été nommé gérant technique tandis que A.) a été nommé gérant administratif.

Par courrier recommandé du 21 novembre 1996, A.) a démissionné avec effet immédiat de sa
fonction de gérant administratif dans la société.

Par jugement numéro 285/1997 du 18 avril 1997, la faillite de la société SOC1.) S.à.r.l. a été
prononcée, et Me Mathias PONCIN fut nommé curateur.

Suite au rapport du curateur établi en date du 10 juin 1998, qui avait relevé un certain nombre
d’anomalies au niveau de la gestion de la société à responsabilité limitée SOC1.) S.à.r.l., la
Brigade de la Gendarmerie de Bascharage a procédé à des investigations, et notamment aux
auditions des prévenus X.) (entendu le 10 mai 1999) et Y.) (entendu le 5 juin 1999), de C.)
(entendu le 22 mai 1999), de A.) (entendu le 25 mai 1999), de B.) (entendu le 25 mai 1999)
et de D.) (entendue le 19 mai 1999). Ces investigations ont été consignées au procès-verbal
daté du 6 juin 1999.

Le 30 juin 2000, le Parquet du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg a demandé
l’ouverture d’une information à l’encontre de X.) et d’Y.) du chef de banqueroute
frauduleuse et d’abus de biens sociaux.

Le 4 juin 2002, le juge d’instruction a procédé à l’interrogatoire de X.) et d’Y.) .

En date du 27 mars 2003, le Parquet du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg a
sollicité la clôture de l’instruction.

Le 31 mars 2003, le juge d’instruction a procédé à la clôture de l’information.

Par réquisitoire du 20 juin 2003, le Ministère Public a saisi la chambre du conseil du Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg afin de voir renvoyer X.) et Y.) devant une chambre
correctionnelle du Tribunal d’arrondisssement de Luxembourg.

Le 24 juin 2003, le juge d’instruction a adressé son rapport à la chambre du conseil du
Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg.

Par ordonnance rendue en date du 1er octobre 2003, la chambre du conseil du Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, a, par application de circonstances atténuantes, renvoyé
X.) et Y.) devant une chambre correctionnelle du Tribunal de ce siège.

X.) a interjeté appel contre l’ordonnance de la chambre du conseil. Par un arrêt de la chambre
du conseil de la Cour d’appel du 18 novembre 2003, l’appel a été déclaré irrecevable pour être
tardif.

                                             3
L’affaire fut ensuite renvoyée à l’audience du 12 octobre 2005 pour plaidoiries.

Après plusieurs remises, l’affaire fut plaidée à l’audience du 17 février 2009 en ce qui
concerne le seul volet de la recevabilité des poursuites pénales.

II. Quant à la violation de l’article 6-1 de la Convention Européenne des Droits de
l’Homme

Les prévenus X.) et Y.) estiment qu’en l’espèce, les poursuites pénales sont irrecevables pour
cause de prescription, le délai raisonnable prévu par l’article 6-1 de la Convention Européenne
des Droits de l’Homme ayant été largement dépassé en l’espèce.

Ils font plaider que les faits leur reprochés remontent à la période de janvier 1994 à décembre
1996 et que les intervalles entre les différents actes de procédure ne se justifient pas. Les
prévenus soulèvent qu’entre l’établissement du rapport d’activité du curateur et leur
interrogatoire auprès du juge d’instruction, trois ans se seraient écoulés. Il aurait ensuite fallu
trois ans supplémentaires pour renvoyer l’affaire devant le Tribunal correctionnel. Les
prévenus critiquent encore le fait que l’affaire a été refixée à de maintes reprises à l’initiative
du Ministère Public, et que les écarts entre les différentes audiences ont été trop longs.

Les prévenus estiment encore que les investigations menées et les devoirs réalisés dans le
dossier ont été peu complexes, et ne justifient pas la durée de quinze ans entre la réalisation
des faits litigieux et le moment où les prévenus ont comparu devant le Tribunal correctionnel.

Aux termes de l’article 6-1 de la CEDH « Toute personne a droit à ce que sa cause soit
entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un Tribunal
indépendant et impartial établi par la loi… » et l’article 14 (3) c. du Pacte international relatif
aux droits civils et politiques qui dispose que toute personne accusée d’une infraction pénale a
droit, en pleine égalité, au moins aux garanties suivantes…à être jugée sans retard excessif.

Il y a lieu de noter que l’ensemble des faits reprochés par le Ministère Public aux prévenus se
situent dans la période allant de janvier 1994 à décembre 1996. Ces faits ont été constatés par
le curateur après le prononcé de la faillite de la société SOC1.) S.à.r.l. en date du 18 avril
1997 et ont été dénoncés dans le rapport du curateur du 10 juin 1998.

Après une enquête préliminaire, qui a donné lieu à un certain nombre d’auditions, et qui a
abouti au rapport numéro 173 de la Brigade de la Gendarmerie de Bascharage du 6 juin 1999,
et après l’ouverture de l’information le 30 juin 2000, plus aucun acte substantiel n’a été
effectué jusqu’au 4 juin 2002, date des interrogatoires de X.) et Y.) auprès du juge
d’instruction.

Il résulte encore du dossier répressif que la clôture de l’instruction fut sollicitée par le
Ministère Public qu’en date du 27 mars 2003, clôture qui est intervenu le 31 mars 2003, sans
qu’un acte significatif d’instruction n’ait été exécuté entre le 4 juin 2002 et le 27 mars 2003.

L’affaire a finalement paru pour la première fois devant la chambre correctionnelle du
Tribunal d’arrondissement en date du 12 octobre 2005, soit deux ans après l’arrêt statuant sur
l’appel interjeté contre l’ordonnance de renvoi de la chambre du conseil du 1er octobre 2003.

                                             4
L’affaire a ensuite été fixée au 12 octobre 2005 et a fait l’objet de sept remises (08.11.2006,
27.06.2007, 23.10.2007, 18.12.2007, 29.01.2008, 02.07.2008, 17.02.2009), dont trois remises
contradictoires.

Il résulte de ce qui précède que plus de sept ans se sont écoulés entre la dénonciation des faits
litigieux et le moment où la cause aurait pu être entendue pour la première fois par le
Tribunal, avec des périodes d’inaction de plusieurs années, notamment celle de deux ans entre
l’arrêt d’appel du 18 novembre 2003, rendue par la chambre du conseil de la Cour d’appel, et
la fixation à l’audience du 12 octobre 2005.

Le caractère raisonnable de la procédure s’apprécie suivant les circonstances de la cause et
non in abstracto. Trois critères se sont dégagés de la jurisprudence de la Cour européenne des
Droits de l’Homme, pour apprécier le délai raisonnable d’un procès ; aucun n’étant toutefois
prédominant : 1) la complexité de l’affaire en fait et en droit, en nombre de parties, en
difficultés de preuves, et 2) du comportement du prévenu ( sans aller exiger qu’il facilite la
preuve des accusations portées contre lui ) et enfin 3) le comportement des autorités
nationales compétentes ( S. Guinchard et J. Bouisson, Procédure pénale, n° 376, p.263). Le
point de départ du délai se situe à la date où une personne se trouve inculpée, cette date
pouvant être, suivant le cas, celle de l’ouverture des enquêtes préliminaires, de l’inculpation
ou de l’arrestation.

La question de savoir si le « délai raisonnable » a été dépassé dépend dans de nombreux cas,
d’un examen attentif des circonstances et des causes de tout retard et non pas simplement de
la prise en considération de la durée du laps de temps en question.

L’affaire n’ayant ni présenté une complexité extraordinaire ni nécessité une quelconque
mesure d’instruction spécifique, les retards subis ne se trouvent pas justifiés. Le Tribunal
retient dès lors qu’il y a dépassement du délai raisonnable prévu à l’article 6-1 précité.

III. Quant aux conséquences à déduire du dépassement du délai raisonnable

Les prévenus X.) et Y.) concluent à l’irrecevabilité des poursuites pénales pour cause de
prescription de l’action publique, en violation de l’article 6-1 de la Convention Européenne
des Droits de l’Homme.

Il échet de constater que ni l’article 6-1 de ladite Convention ni une loi nationale ne précisent
les effets que le juge du fond doit déduire d’un dépassement du délai raisonnable qu’il
constaterait.

La Convention ne dispose notamment pas que la sanction de ce dépassement consisterait dans
l’irrecevabilité des poursuites motivée par la constatation expresse de la durée excessive de la
procédure. Il incombe à la juridiction du jugement d’apprécier, à la lumière des données de

                                            5
chaque affaire, si la cause est entendue dans un délai raisonnable, et, dans la négative, de
déterminer les conséquences qui pourraient en résulter.

Les conséquences doivent être examinées sous l’angle de la preuve d’une part et sous l’angle
de la sanction d’autre part. En effet, la durée anormale de la procédure peut avoir pour résultat
la déperdition des preuves en sorte que le juge ne pourrait plus décider que les faits sont
établis. Le dépassement du délai raisonnable peut aussi entraîner des conséquences
dommageables pour le prévenu (Cass. Bel, 27 mai 1992, R.D.P. 1992, 998).

Les mandataires des prévenus renvoient à un arrêt de la Cour Supérieure de Justice n° 486/07
V. du 23 octobre 2007, lequel conclurait à l’irrecevabilité des poursuites pénales en raison
d’une violation de l’article 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme pour
dépassement du délai raisonnable.

Il ressort de l’analyse de l’arrêt du 23 octobre 2007 invoqué par les prévenus X.) et Y.) , que
la Cour Supérieure de Justice conclut certes à l’irrecevabilité des poursuites pénales, mais ce
au regard des circonstances spécifiques de l’affaire lui soumise.

Ainsi, la Cour a décidé que l’irrecevabilité des poursuites pénales s’impose lorsque le
dépassement du délai raisonnable compromet irrémédiablement les droits de la défense
notamment parce qu’en raison de l’écoulement du temps, il n’est plus possible de compléter et
redresser des lacunes qui s’étaient révélées au cours de l’instruction.

Plus précisément, dans l’affaire soumise à la Cour, un certain nombre de personnes dont le
rôle a paru essentiel, voir déterminant dans le dossier, n’ont pas été auditionnées par les
enquêteurs ou par le magistrat instructeur.

Il résulte encore de l’arrêt du 23 octobre 2007 que les enquêteurs du Service de Police
Judicaire avaient suggéré de compléter l’enquête par des commissions rogatoires
internationales, ce qui n’a pas été fait non plus.

Le commissaire en chef chargé de l’enquête à l’époque, entendu comme témoin, a regretté de
ne pas avoir pu procéder à une enquête complète et a même admis ne pas avoir été en mesure
de déceler les liens exacts entre les différents intervenants dans le dossier soumis à la Cour.

La violation irréparable des droits de la défense ne consistait dans cette affaire partant pas
seulement dans le fait que plus de treize ans s’étaient écoulés entre la réalisation des faits
incriminés et le moment où les prévenus ont comparu devant le Tribunal, mais surtout dans le
fait qu’une instruction complète ne pouvait plus être réalisée faute de preuves recueillies et
d’auditions effectuées.

Dès lors, l’irrecevabilité des poursuites n’a été retenue comme sanction de principe d’un
dépassement du délai raisonnable que dans l’hypothèse où l’exercice de l’action publique
devant les juridictions de jugement s’avère totalement inconciliable avec un exercice valable
des droits de la défense.

En l’occurrence, il ne ressort d’aucun élément du dossier, ni des débats menés à l’audience
que X.) et Y.) ont, en raison de l’écoulement du temps entre les faits et l’audience
correctionnelle, été privés de la possibilité de présenter utilement leurs moyens de défense.

                                            6
Le moyen d’irrecevabilité des poursuites pénales pour violation de l’article 6-1 de la
Convention Européenne des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales est dès lors à
rejeter.

                                PAR CES MOTIFS,

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement à l’égard de X.) et Y.) , les prévenus et leurs
mandataires entendus en leurs explications et moyens de défense et la représentante du
Ministère Public entendue en son réquisitoire,

d i t n o n f o n d é le moyen d’irrecevabilité des poursuites tiré de la violation de l’article
6-1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme;

r e t r a n s m e t le dossier répressif au Ministère Public aux fins de citer les prévenus pour
les débats sur le fond;

r é s e r v e les frais.

Par application des articles 179, 182, 184, 190, 190-1, 195 et 196 du Code d'instruction
criminelle qui furent désignés à l'audience par Madame la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Nathalie JUNG, vice-présidente, Christina LAPLUME et Isabelle JUNG,
juges, et prononcé par Madame la vice-présidente en audience publique au Tribunal
d’Arrondissement à Luxembourg, en présence de Pascale KAELL, substitut du Procureur
d’Etat, et de Andrée MOULIN, greffier, qui, à l'exception de la représentante du Ministère
Public, ont signé le présent jugement.

                                            7
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du dix-neuf mars deux mille neuf.

Numéro 33836 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                   Entre:

A, employée privée, demeurant à L-

appelante aux termes des exploits des huissiers de justice Alex MERTZIG
de Diekirch et Guy ENGEL de Luxembourg des 4 juin et 9 juin 2008,

comparant par Maître Gilbert REUTER, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

                                     et:

1) la société à responsabilité limitée B S.à r.l. , établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit MERTZIG,

comparant par Maître Charles STEICHEN, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité
de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par le Ministre d’Etat,
dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin par le Ministre du Travail et de
l’Emploi, dont les bureaux sont établis à Luxembourg, 26, rue Zithe, ayant
dans ses attributions le Fonds pour l’emploi,

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                ----------------------------------------------------------

                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée en date du 2 octobre 2006, A a fait convoquer la
société à responsabilité limitée B S.à r.l. devant le tribunal du travail de
Diekirch pour s’y entendre déclarer abusif son licenciement avec effet
immédiat et s’entendre condamner à lui payer 3.608,22 € du chef
d’indemnité compensatoire de préavis, 12.000 € du chef de préjudice
matériel et 6.000 € du chef de préjudice moral ainsi que des montants pour
mémoire du chef d’arriérés de salaire, d’indemnité de congé non pris et
d’heures supplémentaires. Par même requête, elle a mis en intervention
l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire du
Fonds pour l’emploi.

Par jugement du 19 mars 2007, le tribunal du travail a, avant tout autre
progrès en cause, admis A à une offre de preuve par témoins.

Sur base du résultat des enquêtes, la demande de A fut, dans un jugement
subséquent du 28 avril 2008, déclarée non fondée. La demande de l’Etat
agissant ès qualités, fut déclarée fondée jusqu’à concurrence de 6.520 € et
A condamnée à payer ledit montant entre les mains de l’Etat.

Par exploits d’huissier de justice des 4 et 9 juin 2008 A a régulièrement
interjeté appel contre le jugement du 28 avril 2008 et pour autant que de
besoin contre celui du 19 mars 2007.

Elle demande, par réformation, à la Cour de déclarer le licenciement abusif
et de lui allouer les montants réclamés dans sa requête introductive
d’instance sauf à lui donner acte qu’elle ramène sa demande en réparation
du préjudice matériel à 10.824 € étant précisé que les montants réclamés
dans la requête introductive pour mémoire du chef d’arriérés de salaire,
d’indemnité de congé non pris et d’heures supplémentaires ne sont plus

                                        2
spécialement mentionnés ni dans l’acte d’appel ni dans les conclusions
subséquentes de sorte qu’ils ne font plus l’objet du débat.

Elle conclut à l’irrecevabilité sinon au débouté sinon à la réduction de la
demande de l’Etat agissant ès qualités et demande une indemnité de
procédure de 1.000 € pour la première instance et 1.000 € pour l’instance
d’appel.

Les faits

Engagée par contrat à durée indéterminée du 1er décembre 2005 en qualité
de serveuse par la société à responsabilité B S.à r.l., A fut licenciée avec
effet immédiat pour faute grave suivant lettre recommandée datée au 7
septembre 2006. Ce licenciement fut précédé d’une mise à pied du 5
septembre 2006.

L’employeur lui reprocha ses départs prématurés du lieu de travail en date
des 14 et 16 août 2006 ainsi que l’absence de son lieu de travail en date
des 5 et 6 septembre 2006.

A ne contesta pas les absences en tant que telles mais soutint que celles-ci
étaient justifiées, en ce qui concernait les départs prématurés des 14 et 16
août 2006 par des malaises dont elle aurait été victime et en ce qui
concernait les 5 et 6 septembre 2006 par le fait qu’elle avait sollicité et
obtenu en date du 26 juillet 2006 l’accord de son employeur pour prendre
deux semaines de congé pour début septembre 2006.

Elle fut ainsi admise à l’offre de preuve de ces faits par témoins mais, le
tribunal du travail jugeant qu’elle n’avait pas établi à suffisance le caractère
justifié de ses absences, l’a déboutée de sa demande.

- quant aux départs prématurés des 14 et 16 août 2006

Le témoin C, collègue de travail de A, a confirmé qu’au courant de l’été
2006, sans qu’elle puisse se rappeler les dates exactes, celle-ci s’est
absentée à deux reprises plus tôt de son poste de travail alors qu’elle
souffrait de malaises.

Elle a précisé que la première fois, elle-même était déjà rentrée lorsqu’elle
fut appelée par A pour l’informer qu’elle ne se sentait pas bien et pour lui
demander si elle pourrait venir la remplacer pour finir le service, ce que C a
fait.

                                    3
Le témoin a confirmé que deux jours plus tard à un moment où elle se
trouvait encore au café, A s’est de nouveau sentie mal et lui a demandé de
finir son service ce qu’elle a fait une nouvelle fois.

Une cliente du café, D, a déclaré avoir déjeuné le 14 août 2006 au café et
avoir à cette occasion donné un comprimé à A qui se plaignait de maux de
tête.

Ce même témoin ensemble un autre témoin a confirmé que celle-ci n’a pas
participé, le soir du 14 août 2006 à une sortie de classe et que sa sœur
jumelle qui y assistait, l’a excusée pour cause de malaise.

A a ainsi à suffisance rapporté la preuve que ses deux départs prématurés
étaient justifiés par son état de malaise.

Il n’est en revanche pas établi qu’elle ait, avant de partir, informé
respectivement tenté d’informer son employeur qui à l’époque séjournait au
Portugal.

Le fait de s’absenter de son lieu de travail sans en avertir l’employeur ne
constitue cependant pas nécessairement une faute grave.

Il se dégage en l’espèce des dépositions concordantes des témoins que si
A a quitté son travail plus tôt les 14 et 16 août 2006, c’était en raison d’un
malaise qui l’a aussi empêchée de participer à une sortie privée le soir du
14 août 2006.

Tout en soutenant que ces deux départs prématurés auraient causé
d’importants problèmes de désorganisation au sein de l’entreprise,
l’employeur reste en défaut de le prouver.

Il se dégage bien au contraire de ses propres conclusions que les jours en
question, A était de service de 11.00 heures à 15.00 heures et qu’elle aurait
quitté son travail vers 13.00 heures ce qui prouve qu’elle a encore pris soin
d’assurer le service du repas de midi ce que confirme d’ailleurs le témoin D
pour autant que le 14 août 2006 est concerné.

Elle a d’autre part à chaque fois pris le soin d’assurer son remplacement par
sa collègue de travail C avant de partir.

Les deux départs prématurés du 14 et 16 août 2006 n’ont donc pas un
caractère de gravité suffisant pour justifier un licenciement avec effet
immédiat.

- quant à l’absence injustifiée des 5 et 6 septembre 2006

                                   4
C’est à bon droit que le tribunal du travail a d’emblée écarté l’absence du 6
septembre 2006, A ayant été mise à pied le 5 septembre 2006.

C’est cependant à tort qu’il a jugé que A n’avait pas rapporté la preuve
d’avoir obtenu son congé pour les deux premières semaines du mois de
septembre 2006.

Si les dépositions du témoin E ne sont effectivement pas concluantes en ce
qu’il n’a assisté qu’à la conversation entre l’employeur et la sœur de A lors
de laquelle l’employeur aurait déclaré qu’il entendait discuter cette question
avec la salariée elle-même et en ce qu’il a rapporté que par après F et A
l’ont rejoint à sa table et se sont réjouies « alors qu’à leur avis le congé de
Mme A avait été accordé » elles sont néanmoins corroborées par la
déposition formelle d’A suivant laquelle le gérant G aurait répondu :

« Dat as an der Rei »

Ayant ainsi rapporté la preuve d’avoir obtenu son congé, l’absence du 5
septembre 2006 ne saurait être qualifiée d’injustifiée.

Il y a donc lieu, par réformation, de déclarer abusif le licenciement avec effet
immédiat.

- l’indemnisation

- l’indemnité compensatoire de préavis

La relation de travail ayant débuté le 1ier décembre 2005, A peut prétendre,
conformément à l’article L. 124-6. du code du travail à une indemnité
compensatoire de préavis de deux mois, soit 3.608,22 €.

- le dommage matériel

A demande un dommage matériel de 12.000 €.

Aux termes de l’article L.124-12. (1) du Code du travail, lorsqu’il y a usage
abusif du droit de résilier le contrat de travail à durée indéterminée, la
juridiction du travail condamne l’employeur à verser au salarié des
dommages et intérêts compte tenu du dommage subi par lui du fait de son
licenciement.

Il se dégage des pièces versées en cause que malgré de nombreuses
demandes, elle n’a retrouvé du travail que le 26 mars 2007.

Compte tenu des circonstances de l’espèce et de la situation du marché de
l’emploi, la Cour fixe la période pendant laquelle le dommage matériel de A

                                    5
se trouve en relation causale avec le licenciement à six mois à partir du
jour du licenciement de sorte que A peut prétendre à un dommage matériel
de 10.824 € (6 x 1.804) qui est néanmoins partiellement couvert par
l’indemnité compensatoire de préavis et les indemnités de chômage
complet qu’elle a touchées par provision de sorte qu’il convient de lui allouer
un dommage matériel de 695,78 € (10.824 – 3.608,22 – 6.520 ).

- le dommage moral

Le salarié ayant droit à la réparation du préjudice moral subi par suite de
son licenciement abusif du fait de l’atteinte à sa dignité de travailleur et
l’anxiété quant à son avenir professionnel, il convient de lui allouer de ce
chef un montant de 1.500 €.

- le recours de l’Etat agissant ès qualités

L’Etat demande le remboursement de 6.520 € correspondant, suivant les
pièces versées en cause, aux indemnités de chômage allouées par
provision du 6 septembre 2006 au 7 janvier 2007 à l’appelante.

Eu égard à la décision à intervenir en ce qui concerne la régularité du
licenciement, la demande principale de l’Etat tendant à la condamnation de
A à lui rembourser les indemnités de chômage n’est pas fondée.

La demande subsidiaire de l’Etat dirigée contre la partie intimée est
cependant fondée par application de l’article L.521-4. (5) du Code du travail.

- les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige, la demande de la société à responsabilité limitée
B s.à r.l. en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel
est à rejeter, seule la partie obtenant gain de cause pouvant prétendre à
l’allocation d’une indemnité de procédure.

La demande de A tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure tant
pour la première instance que pour l’instance d’appel est à déclarer fondée
alors qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge exclusive les frais non
compris dans les dépens qu’elle était tenue d’exposer en vue du présent
litige.

Au vu des circonstances il convient de lui allouer une indemnité de
procédure de 500 € pour la première instance et de 750 € pour l’instance
d’appel.

                                    6
                            PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat commis à ces
fins,

reçoit l’appel ;

le dit fondé,

réformant :

déclare abusif le licenciement avec effet immédiat du 7 septembre 2006 ;

condamne la société à responsabilité limitée B s.à r.l. à payer à A la
somme de 5.804 € (cinq mille huit cent quatre euros) avec les intérêts
légaux à partir du jour de la demande en justice, 2 octobre 2006, jusqu’à
solde,

condamne la société à responsabilité limitée B s.à r.l. à payer la somme de
6.520 € (six mille cinq cent vingt euros) entre les mains de l’Etat du Grand-
Duché de Luxembourg, agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds
pour l’emploi ;

dit non fondée la demande de la société à responsabilité limitée B s.à r.l. en
allocation d’une indemnité de procédure ;

condamne la société à responsabilité limitée B s.à r.l. à payer à A une
indemnité de procédure de 500 € (cinq cents euros) pour la première
instance et de 750 € (sept cent cinquante euros) pour l’instance d’appel ;

condamne la société à responsabilité limitée B s.à r.l. aux frais et dépens
de l’instance d’appel.

                                   7
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-neuf mars deux mille neuf.

Numéro 33961 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 18 août 2008,

comparant par Maître Joëlle CHOUCROUN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Luc MAJERUS, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 15 janvier 2009.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

       Par requête déposée au greffe de la justice de paix d’Esch-sur-Alzette en
date du 14 mars 2007, B a fait convoquer la s.à r.l. A devant le tribunal du travail,
siégeant en matière de contestations entre patrons et ouvriers, à l’effet de la voir
condamner à lui payer la somme de 8.915,75 €, majorée des intérêts au taux légal.

        A l’appui de sa demande, B exposa qu’il était entré au service de la s.à r.l. A
en qualité d’aide chauffeur-livreur à partir du 14 mars 2005 ; que par lettre
recommandée du 29 septembre 2006, son employeur l’a congédié avec un préavis
expirant le 30 novembre 2006 ; que la partie défenderesse resterait lui devoir les
salaires pour les mois d’août 2006 à novembre 2006 ainsi qu’une indemnité
compensatoire de congé non pris ; qu’elle aurait encore omis de lui remettre la fiche
de salaire pour le mois de septembre 2006 et la carte d’impôt pour l’année 2006.

        La partie défenderesse contesta le bien-fondé de la demande en paiement
des arriérés de salaire au motif que le requérant aurait signé un reçu pour solde de
tout compte.

        Par jugement rendu contradictoirement le 3 juillet 2008, le tribunal du
travail a dit la demande en paiement fondée à concurrence de 2.381,62 € au titre des
arriérés de salaire, de 500 € au titre de dommages et intérêts pour non-paiement
fautif des salaires et de 886,41 € au titre de l’indemnité compensatoire de congé
légal de récréation non pris et condamné la s.à r.l. A à payer ces sommes à B.

       Par exploit d’huissier du 18 août 2008, la s.à r.l. A a régulièrement interjeté
appel contre ce jugement.

       Elle demande à la Cour de le réformer et de la décharger des condamnations
pécuniaires intervenues.

        Elle affirme que le montant indiqué dans le reçu pour solde de tout compte
constituait, selon la volonté des deux parties, le solde des salaires et autres
montants restant dus par l’employeur.

       B demande la confirmation du jugement attaqué.

                                          2
        Il affirme qu’il devait travailler ou du moins être à la disposition de son
employeur pendant 173 heures par mois. Il ajoute qu’il résulte de ses fiches de
salaire que certains mois il prestait 173 heures, sans que la fiche de salaire ne
mentionne une seule heure supplémentaire.

        Il déclare qu’il ne devrait pas être désavantagé si son employeur ne l’a
appelé qu’en cas de besoin, le privant ainsi de toute sécurité juridique, et lui payait
un salaire comme bon lui semblait.

        La société appelante plaide que contrairement aux allégations de l’intimé,
les parties n’ont jamais convenu d’une durée de travail hebdomadaire de 40 heures
mais d’un horaire variable tenant compte des prestations de travail réelles du
salarié, prestations qui seraient relevées dans un décompte que celui-ci devait
établir mensuellement et remettre à son employeur pour validation ; qu’ainsi, au
mois de janvier 2006, le décompte établi par le salarié et validé par l’employeur
renseigne une durée mensuelle totale de travail de 128,15 heures, durée reportée sur
la fiche de salaire de ce mois ; que le décompte portant sur le mois de septembre
2006 renseigne que B n’a travaillé que 14,30 heures, correspondant à un salaire de
125,00 euros.

        Elle offre de prouver par l’audition de témoins les faits suivants :
« Monsieur B (ancien salarié de la société A s.à r.l. dirigé par M. C) n’a travaillé
que trois jours (les 4, 19 et 26 septembre) au mois de septembre 2006 (payées 125,-
euros net) et n’a pas du tout travaillé au cours du mois d’octobre de la même année.
Le nombre d’heures qu’il prestait était très variable suivant les mois de sorte que
son salaire variait chaque mois.
Il remettait mensuellement une fiche d’heures reprenant le nombre d’heures
travaillées dans le mois et était rémunéré sur base de ses fiches.
Il avait demandé à son employeur qui lui avait fait part de son intention de le
licencier le droit de ne travailler que de manière intermittente et d’être rémunéré sur
base des heures de travail effectivement prestées, heures qui figureraient sur un
décompte à établir par ses soins et qui serait remis à la société. »

       Il est constant en cause que le reçu pour solde de tout compte invoqué par
l’employeur ne remplit pas les conditions de validité prévues par l’article L.125-5.
du contrat de travail pour avoir un effet libératoire complet, et n’a par conséquent
que la valeur d’un simple reçu des sommes qui y figurent, en l’occurrence la
somme de 1.719,84 €.

         Quant à la durée du travail hebdomadaire de l’intimé, il échet de constater
qu’il n’existe pas de contrat de travail écrit fixant la durée et l’horaire de travail du
salarié.

                                           3
        Le jugement attaqué souligne à juste titre qu’il incombe au salarié qui ne
peut pas se prévaloir d’un contrat de travail écrit de rapporter la preuve de la durée
de travail convenue par tous moyens.

        L’employeur est cependant soumis dans l’administration de la preuve aux
règles strictes inscrites à l’article 1341 du code civil.

        L’offre de preuve par témoins produite par l’employeur est par conséquent
irrecevable.

      Cette offre de preuve est par ailleurs d’ores et déjà contredite par les pièces
émanant de l’employeur.

        Il résulte en effet d’une attestation patronale de la société appelante que
l’intimé était à son service du 14 mars 2005 au 30 novembre 2006 à raison de 40
heures par semaine et avec un horaire se situant de 8 à 12 heures et de 14 à 18
heures.

        Il résulte par ailleurs des fiches de salaire établies par la société appelante
que l’intimé a travaillé (y compris heures fériées et de congé) 174 heures au mois
d’avril 2006, 176 heures au mois d’octobre et 142 heures en novembre.

       Ces indications sont corroborées par la page 2 de l’attestation patronale qui
concerne la rémunération des mois de juin à novembre 2006.

        Les montants réclamés par l’intimé correspondent aux indications des fiches
de salaire, sous déduction des acomptes reçus.

       Le jugement attaqué en a déduit correctement que le salarié a droit pour le
mois de septembre 2006, pour lequel aucune fiche de salaire n’est produite, à la
somme de 1.383,56 €, compte tenu d’une durée de travail mensuelle de 173 heures,
d’un salaire horaire de 8,72 € et d’un acompte perçu de 125 €.

        Le jugement dont appel a ainsi alloué à l’intimé le montant exact de
4.101,46 € diminué du montant du reçu (1.719,84 €) soit 2.381,62 € au titre
d’arriérés de salaire.

        Quant à l’indemnité compensatoire de congé non pris, elle a été
correctement fixée à 886,41 €, ce montant se dégageant de la fiche de salaire du
mois de novembre 2006, et n’étant pas incluse dans le montant alloué du chef
d’arriérés de salaire pour ce même mois.

        Quant au préjudice moral subi par le salarié suite au non-paiement des
salaires lui redus, il a été correctement évalué à 500 €.

                                          4
       Il suit des développements qui précèdent que l’appel n’est pas fondé et que
le jugement du 3 juillet 2008 est à confirmer en tous ses points.

      La s.à r.l. A sollicite une indemnité de procédure de 1.000 €.
      Cette demande est à rejeter, la partie déboutée de son appel et qui doit
assumer tous les dépens ne pouvant bénéficier des dispositions de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

        La demande de l’intimé en obtention d’une indemnité de procédure de 2.000
€ est fondée à concurrence de la somme de 750 € qu’il serait inéquitable de laisser à
sa charge puisqu’il a dû exposer des frais pour charger un avocat de sa défense face
à un appel déclaré non fondé.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le déclare non fondé,

confirme le jugement déféré,

rejette la demande de la s.à r.l. A basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

condamne la s.à r.l. A à payer à B une indemnité de procédure de 750 €,

condamne la s.à r.l. A aux frais et dépens de l’instance.

                                          5
"