text:
                                                                       1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du quinze décembre deux mille dix.

Numéro 36236 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, employée, demeurant à (…),
    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
Kurdyban de Luxembourg en date du 8 mars 2010,
    comparant par Maître Nathalie Sartor, avocat à Luxembourg,
                                    et:
B, employé, demeurant à (…),
    intimé aux fins du susdit exploit Patrick Kurdyban,
    comparant par Maître Alain Gross, avocat à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL:

     Vu l’arrêt de la Cour d’appel du 14 juillet 2010, qui, après avoir
déclaré l’appel de A recevable, mais non fondé en ce qu’il avait pour
objet le droit d’hébergement de B pour C pendant les vacances d’été
2010, a confirmé à cet égard l’ordonnance déférée, a fixé l’affaire pour
continuation des débats à l’audience du 10 novembre 2010 et a réservé
les frais et les droits des parties.
                                                                          2

    L’appel se limite actuellement aux prétentions alimentaires émises
par A tant à titre personnel (250.-€ par mois) que du chef de contribution
par B aux frais d’éducation et d’entretien de l’enfant mineure commune
C (450.-€ par mois).

     A, qui soutient avoir repris du travail seulement depuis la séparation
du couple, étant précisé qu’elle déclare s’adonner volontairement à une
activité rémunérée à temps partiel seulement pour s’occuper de sa fille,
et renvoie au train de vie du ménage ainsi qu’au revenu élevé de l’intimé,
estime justifiée sa demande en obtention d’un secours alimentaire à titre
personnel. Le montant mensuel de 450.-€ serait d’un autre côté adapté
aux besoins de C et non démesuré eu égard aux facultés contributives du
père.

    L’intimé conclut à la confirmation de la décision entreprise. Le
montant auquel le juge des référés l’aurait condamné au profit de C serait
suffisant, eu égard aux besoins non autrement spécifiés de l’enfant – B se
réfère spécialement au fait que l’enfant mangerait souvent chez ses
grands-parents et met en doute que les frais de cantine à raison de 24,80
€ par mois, invoqués par la mère, constituent une charge nécessaire dans
la mesure où l’appelante ne travaille qu’à temps partiel et pourrait donc
préparer les repas pour sa fille –. Ces affirmations sont contestées par
l’appelante, qui indique notamment que son horaire de travail, imposé
par l’employeur, justifierait que l’enfant déjeune à la cantine.

    A aurait, selon l’intimé, ensuite à raison été déboutée de sa demande
en obtention d’un secours alimentaire à titre personnel. Elle serait en
mesure de subvenir elle-même à ses besoins et il n’existerait aucun
empêchement à ce qu’elle exerce une activité rémunérée à plein temps.
Le train de vie du couple – allégué par l’appelante – est contesté.

    B fait, en ordre subsidiaire, valoir que l’appelante ne saurait se voir
allouer qu’un secours alimentaire pour une durée limitée et d’un montant
inférieur à celui réclamé.

     L’appelante, dont le contrat de travail conclu avec X S.A R.L. a été
résilié par l’employeur pour le 14 septembre 2010, a continué à recevoir
le salaire renseigné dans l’ordonnance entreprise jusqu’à cette date (pro
rata pour le mois de septembre 2010). Elle a par la suite perçu des
indemnités de chômage de l’ADEM jusqu’à la prise d’effet de son
nouveau contrat de travail – elle est à partir du 25 octobre 2010, en effet,
employée auprès de la firme Y S.A R.L. pour un salaire s’élevant selon
ses dires à 1.054,97 €. Elle fait état d’une participation mensuelle de
300.- € aux frais du logement qu’elle occupe ensemble avec son ami.
                                                                            3

    L’intimé reconnaît toucher (l’exactitude de son affirmation afférente
découlant des fiches de salaire versées en cause) un revenu mensuel
d’environ 4.400.- € en moyenne. Il continue à rembourser les emprunts
indiqués dans l’ordonnance entreprise.

    A a, à raison, pour un motif toujours exact, été déboutée de sa
demande en obtention d’un secours alimentaire à titre personnel par le
juge du premier degré. Se satisfaisant volontairement, sans raison valable
– une enfant scolarisée, âgée de plus de huit ans, ne constituant
nullement un empêchement légitime dans le chef de la mère de s’adonner
à une activité salariée à plein temps – d’un emploi à temps partiel,
l’appelante ne saurait se plaindre de sa situation actuelle, considérée
comme financièrement insuffisante, pour obtenir un secours alimentaire
de la part de son époux. Les ressources de l’appelante sont fonction de
son choix délibéré quant à la durée de son travail et il lui appartient, alors
qu’elle le peut, si elle les estime trop modestes, de les accroître pour
pourvoir à des besoins plus importants.

     L’appelante, qui doit elle aussi participer à l’entretien et à l’édu-
cation de sa fille, reste en défaut de démontrer ses allégations, selon les-
quelles le montant retenu par le juge des référés à titre de contribution de
l’intimé serait insuffisant, eu égard aux besoins de C. La somme visée,
qui résulte d’une appréciation correcte des besoins de C, reste exacte
même à admettre la nécessité des susdits frais de cantine.

    Il s’ensuit que l’appel de A n’est pas justifié quant audit volet
alimentaire et que l’ordonnance déférée est à confirmer.

    L’appelante ne démontre pas non plus le caractère erroné de la
décision prise en première instance en matière de frais.

    Succombant dans ses prétentions et étant à condamner aux frais de la
présente instance, elle est à débouter de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure présentée sur fondement de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

     Comme le ministère d’avocat n’est pas prévu dans la présente
procédure, Maître Nathalie SARTOR ne saurait, en outre, obtenir la
distraction des frais d’instance.

    Il n’y a, enfin, pas lieu, vu que l’exécution provisoire est de droit en
la matière, d’accéder à la demande de A visant à la prononciation de
pareille modalité.
                                                                      4

                             Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement,

   et en continuation de l’arrêt du 14 juillet 2010 ;

    déclare l’appel de A non fondé en ce qu’il a pour objet l’obtention
d’un secours alimentaire à titre personnel et l’augmentation du secours
alimentaire à elle redu par B pour l’enfant mineure commune C ;

   confirme l’ordonnance déférée ;

   condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel ;

    déboute l’appelante de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure ;

     déboute Maître Nathalie SARTOR de sa demande en distraction des
frais des deux instances.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                           Arrêt commercial

  Audience publique du quinze décembre deux mille dix.

  Numéro 34635 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                  Entre:

   la société de droit des Iles Vierges Britanniques AAA, établie et
ayant son siège social à UUU (Iles Vierges Britanniques), inscrite au
registre de commerce des Iles Vierges Britanniques sous le numéro
……., représentée par ses administrateurs actuellement en fonctions,
Messieurs EEE et GGG,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Frank
SCHAAL d’Esch-sur-Alzette du 30 janvier 2009,

  comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à Luxembourg ;

                                   et:

   1) la société de droit des Iles Vierges Britanniques BBB, établie
et ayant son siège social à VVV (Iles Vierges Britanniques),
représentée par ses administrateurs actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL,

  comparant par Maître Gerry OSCH, avocat à Luxembourg ;

  2) la société anonyme CCC S.A., anciennement CCC1 S.A., plus
anciennement CCC2 S.A., établie et ayant son siège social à L-….
WWW, inscrite au registre de commerce de Luxembourg sous le

                              1
numéro ……., représentée                     par    son      conseil      d’administration
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit GLODEN,

  comparant par Maître Tom LOESCH, avocat à Luxembourg ;

  3) DDD, employé privé, né le ……….. à XXX, demeurant à F-…..
XXX,

  intimé aux fins du susdit exploit GLODEN,

  comparant par Maître Claude SCHMARTZ, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d'huissier du 14 avril 2006 la société de droit des Iles
Vierges Britanniques BBB a fait comparaître la société de droit des Iles
Vierges Britanniques AAA devant le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, pour s'entendre condamner à
lui payer la somme de 17.531.067,12 USD avec les intérêts légaux à
partir de la demande en justice jusqu'à solde.

   Par jugement rendu le 12 juillet 2006 le tribunal, siégeant en matière
commerciale, après avoir constaté que la société défenderesse a
expressément reconnu que le montant réclamé est dû, a condamné la
société AAA à payer à la société BBB la somme de 17.531.067,12 USD
avec les intérêts légaux à partir du 14 avril 2006, jour de la demande en
justice jusqu'à solde.

   Par exploit d'huissier du 30 janvier 2009 la société AAA a relevé
appel de ce jugement. L'acte d'appel est également signifié à DDD et à
la société anonyme CCC2 aux fins pour ces parties de se voir déclarer
commun l'arrêt à intervenir.

   L'appelante fait valoir que dans la procédure ayant donné lieu au
jugement du 12 juillet 2006 BBB était représentée par Maître Gerry
Osch, mandaté à cet effet par DDD, ancien dirigeant de la société
CCC2, en sa qualité d'administrateur de BBB, que la soi-disant défense
de l'appelante AAA dans cette procédure était assurée par Maître
Laurent Ries, à son tour mandaté par DDD en sa qualité
d'administrateur de AAA. Selon l'appelante, cette intervention de Maître
Ries avait pour objet de conférer à la procédure les apparences du
contradictoire, dispensant le tribunal de la tâche d'examiner la demande

                                        2
lui soumise tant sous l'angle de la régularité de la signification que de la
compétence territoriale et du fond.

   L'appelante soutient que l'exploit d'assignation ayant conduit au
jugement du 12 juillet 2006 ne lui a pas été signifié auprès de son
véritable domiciliataire, tel qu'il avait été désigné par une résolution du
conseil d'administration de AAA du 6 décembre 2005, qu'il en est de
même du jugement, que ni l'assignation, ni le jugement ne sont
parvenus à la connaissance des représentants des investisseurs dans
AAA, EEE et FFF, nommés au conseil d'administration de AAA par
résolution du conseil d'administration du Fonds du 7 septembre 2005,
réitérée le 6 décembre 2005. Selon l'appelante, par résolution du même
6 décembre 2005 il y été décidé que le Fonds ne pouvait être engagé
que moyennant la signature de deux de ses administrateurs, dont l'une
au moins devait émaner des administrateurs EEE et FFF.

   La société AAA expose que dans le cadre d'une procédure de saisie-
arrêt elle a eu connaissance de la part de CCC2, un des tiers-saisis, de
l'existence du jugement, qu'elle a fait tierce opposition contre le
jugement et que par un jugement du 10 juillet 2007 le tribunal
d'arrondissement a prononcé un sursis à statuer en attendant que les
plaintes pénales déposées de part et d'autre par ceux qui considèrent
avoir légitimement qualité pour représenter AAA soient évacuées. Elle
déclare déposer le présent appel sans préjudice de la procédure de
tierce-opposition pendante devant le tribunal d'arrondissement qui
devra être évacuée avant que ne le soit l'appel.

   Elle conclut donc, en ordre principal, à ce qu'il soit sursis à statuer
sur son appel en attendant que la procédure de tierce opposition soit
vidée, en ordre subsidiaire elle demande, par réformation du jugement
entrepris, à voir dire que les juridictions luxembourgeoises sont
incompétentes pour statuer sur la demande dirigée contre elle par BBB,
sinon à voir dire cette demande non fondée et elle demande à voir
déclarer l'arrêt commun à DDD et à la société CCC2.

   La société BBB conclut à la nullité de l'acte d'appel au motif que
l'adresse de l'appelante indiquée dans cet acte est fausse, l'adresse
correcte de AAA étant celle où le jugement a été signifié.

   Elle conclut encore à la nullité de l'acte d'appel pour indication
inexacte des représentants de AAA. Elle conteste que AAA puisse être
représentée par EEE et GGG, soutenant que DDD a seul qualité pour
représenter le Fonds.

  Elle dénie par ailleurs à Maître Kinsch tout pouvoir pour représenter
en justice la société AAA. Elle conteste que DDD, ayant seul qualité
pour représenter AAA, ait donné mandat à Maître Kinsch et conclut à la
nullité de l'appel pour absence de mandat valable dans son chef.

                                 3
    En ordre subsidiaire la société BBB oppose l'irrecevabilité de l'appel
pour cause de tardiveté, l'acte d'appel ayant été signifié plusieurs
années après la signification valablement intervenue du jugement du 12
juillet 2006. Elle soutient que cet appel a, à l'instar d'autres procédures
engagées par les personnes qui ont mandaté Maître Kinsch, pour
unique but de fuir le paiement de la créance de BBB.

    La société BBB se prévaut dans ce contexte de ce que dans le cadre
d'une requête civile dirigée contre le jugement du 12 juillet 2006,
signifiée le 11 janvier 2007 par Maître Véronique de Meester, de
laquelle Maître Patrick Kinsch a repris le mandat de ses clients, il est dit
"la décision entreprise n'est plus susceptible d'opposition ou d'appel".
Selon BBB, cette affirmation constitue un aveu judiciaire au sens de
l'article 1356 du code civil, lequel fait pleinement foi contre celui qui l'a
fait, de sorte que l'appel doit être déclaré irrecevable.

   Cette partie intimée s'oppose à tout sursis à statuer. Elle soutient que
l'examen de la demande adverse en surséance suppose que son appel
soit recevable, ce qui n'est pas le cas. Elle se prévaut d'autre part de ce
que, malgré le fait que dans l'acte d'appel il est dit que l'appel est
exercé sans préjudice d'autres voies de droit exercées contre le
jugement du 12 juillet 2006, l'appelante a procédé à l'enrôlement de son
appel et a partant soumis celui-ci à l'instruction de la Cour, ce qui
constitue une renonciation pour le moins implicite à la demande en
surséance nouvellement émise.

   Il y a lieu de répondre au moyen de l'aveu judiciaire ci-dessus
invoqué par BBB et qui, selon elle, doit entraîner l'irrecevabilité de
l'appel de AAA.

   La déclaration d'une partie ne peut être retenue contre elle comme
constituant un aveu, que si elle porte sur des points de fait et non sur
des points de droit (JCL Civil, art. 1354 à 1356, fasc. 10, n° 21) Ainsi les
parties ne sauraient se prononcer sur le caractère tardif d'un appel
rendant celui-ci irrecevable (Cass. soc. 31.5.1960, B.C. 1960, IV, n°
581).

  La remarque contenue dans la requête civile du 12 juillet 2006 ne
peut donc valoir aveu et le moyen est à rejeter.

   Il en est de même de la prétendue renonciation par l'appelante à la
demande en surséance, d'ailleurs déjà formulée dans l'acte d'appel. En
effet, ainsi que le fait valoir à juste titre la société AAA, on ne renonce
pas, en enrôlant son appel, à conclure à une mesure qu'on juge utile ou
nécessaire à une bonne administration de la justice.

   Dans le jugement du 10 juillet 2007 le tribunal d'arrondissement, au
vu des plaintes pénales déposées de part et d'autre, retient que les
juridictions répressives devront se prononcer notamment sur la
question de savoir qui avait le pouvoir de représenter la société AAA

                                 4
lorsque la juridiction du fond a statué, que la décision de la juridiction
pénale aura nécessairement une incidence sur la régularité de la
représentation de la société AAA, de sorte que le tribunal doit surseoir à
statuer sur la recevabilité de la tierce opposition qui dépendra de la
réponse que la juridiction pénale donnera à cette question.

   Parmi les moyens d'irrecevabilité de l'appel, respectivement de
nullité de l'acte d'appel ci-dessus opposés par la société BBB figure en
premier lieu celui de l'indication d'une fausse adresse de l'appelante.
Ce moyen, ayant trait à la seule régularité formelle de l'acte d'appel, ne
dépend pas de la décision à intervenir sur la tierce opposition pendante
devant le tribunal et il peut être examiné de suite.

   Abstraction faite de ce que BBB est en défaut d'établir que l'adresse
de AAA figurant dans l'acte d'appel et qui, d'après les pièces versées
par l'appelante, est la sienne depuis une résolution de son conseil
d'administration du 6 décembre 2005, n'aurait plus été son adresse au
moment de la signification de l'acte d'appel, son moyen de nullité ne
saurait de toute façon aboutir.

   En effet, l'article 153 du nouveau code de procédure civile, qui
prévoit, si le requérant est une personne morale, l'indication dans
l'exploit d'huissier de sa forme, de sa dénomination et de son siège
social, constitue une disposition de procédure proprement dite,
prescrite dans l'intérêt privé du défendeur et sanctionnée par une nullité
de forme à laquelle s'appliquent les dispositions de l'article 264, alinéa
2 du nouveau code de procédure civile aux termes duquel aucune
nullité pour vice de forme des exploits ou des actes de procédure ne
peut être prononcée que s'il est justifié que l'inobservation de la
formalité a pour effet de porter atteinte aux intérêts de la partie adverse
(Cour 7.7.1999, P. 31,171).

    La société BBB n'a pas invoqué de préjudice qui lui serait accru de
l'indication d'une fausse adresse invoquée et la Cour n'admet pas, à
supposer que l'adresse de l'appelante figurant dans son acte d'appel ne
soit pas l'adresse correcte, que la société BBB ait pu se méprendre sur
l'identité de la société AAA, seul préjudice pouvant éventuellement
résulter de l'irrégularité invoquée.

   La recevabilité de l'appel au regard des autres moyens y opposés
par BBB ne peut être examinée que si la question de la représentation
de la société AAA aura trouvé une réponse et, à l'instar du tribunal
d'arrondissement qui dans son jugement du 10 juillet 2007 a prononcé
un sursis à statuer également sur la recevabilité de la tierce opposition,
la Cour étend le sursis à statuer, qui est en l'espèce dans l'intérêt d'une
bonne administration de la justice, à la question de la recevabilité de
l'appel.

   DDD conclut à l'irrecevabilité de sa mise en intervention au motif qu'il
n'a pas été partie en première instance.

                                5
   D'après l'article 594 du nouveau code de procédure civile une
intervention en appel n'est recevable que de la part de ceux qui
auraient le droit de former tierce opposition. La mise en intervention
forcée en instance d'appel est corrélative à l'intervention volontaire et
les personnes qui auraient le droit de former tierce opposition peuvent
être mises en cause en appel aux fins de déclaration d'arrêt commun
(Cour 17.0.1985, P.26, 303).

   D'après l'article 612 du nouveau code de procédure civile une partie
peut former tierce opposition à un jugement qui préjudicie à ses droits
et lors duquel ni elle, ni ceux qu'elle représente, n'ont été appelés.

   Celui qui donne à un tiers pouvoir de la représenter en justice est
partie au procès dans la personne de son mandataire; en conséquence
il est non recevable à former tierce opposition au jugement qui
condamne le mandataire, à moins que le mandataire ne se soit rendu
coupable de dol ou de fraude ou s'il a excédé les limites de ses
pouvoirs (Dalloz, Codes annotés, Nouveau code de procédure civile,
éd.1913, art. 474, nos. 304, 306; Dalloz, Répertoire de procédure civile
et commerciale, éd. 1956, vo Tierce opposition, n° 135).

    Mais si le mandant est représenté par le mandataire, l'inverse n'est
pas vrai; le mandataire a donc le droit de faire tierce opposition au
jugement auquel le mandant a été partie (Dalloz, Codes annotés, loc.
cit. n° 310; Répertoire Dalloz, loc.cit. n° 136).

  En l'espèce le jugement déféré à la Cour a été rendu contre la
société AAA. Cette société a relevé appel contre le jugement en
soutenant que DDD, s'étant en première instance présenté comme
mandataire de la société, n'a pas qualité pour la représenter.

   Que la société AAA ne soit pas représentée par DDD, comme elle le
prétend en instance d'appel, ou qu'elle soit représentée par lui, ainsi
que le prétend DDD, ce dernier aurait dans les deux hypothèses le droit
de faire tierce opposition à l'arrêt à intervenir, à condition que cet arrêt
soit susceptible de porter préjudice à ses droits.

   La tierce opposition est recevable, lors même qu'en fait le jugement
ne porte aucun préjudice au tiers, s'il porte une atteinte à ses droits, il
suffit, pour ouvrir la voie à la tierce opposition, que le jugement
reconnaisse un droit incompatible avec celui auquel prétend le tiers
opposant (Rép. Dalloz, loc. cit. nos 80, 86).

   En l'espèce DDD, qui se prétend le représentant légitime de la
société AAA, a intérêt à ce que l'arrêt à intervenir ne porte pas atteinte
à ce droit de représenter la société et il pourrait donc, le cas échéant,
former tierce opposition contre cet arrêt.

                                 6
   Le moyen d'irrecevabilité de sa mise en intervention en instance
d'appel soulevé par DDD est donc à dire non fondé.

   En ce qui concerne la société CCC2, elle a déclaré par conclusions
du 9 novembre 2009 se rapporter à la sagesse de la Cour "quant à la
recevabilité en la pure forme et quant au bien fondé de la demande
formulée par AAA suivant acte d'appel du 30 janvier 2009". En visant la
recevabilité en la pure forme de l'acte d'appel, elle n'a donc pas, même
implicitement, soulevé une irrecevabilité de sa mise en intervention
formée par cet acte d'appel.

   La société CCC2 a enfin informé la Cour qu'au courant de l'années
2010 il a été procédé à la scission de la société par transfert d'une
partie de son patrimoine, à l'exception toutefois des droits et obligations
relatifs à des litiges en cours, à une société nouvellement constituée et
que suite à cette scission elle a changé sa dénomination sociale
d'abord en CCC1 S.A., ensuite en CCC S.A. La Cour en prend acte et il
est tenu compte dans le présent arrêt du changement de dénomination
sociale.

                              PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

   rejette le moyen de nullité de l'acte d'appel pour indication d'une
fausse adresse de l'appelante;

   rejette le moyen d'irrecevabilité opposé par DDD à sa mise en
intervention en instance d'appel;

   pour le surplus, sursoit à statuer sur l'appel, y compris sa recevabilité
au regard des autres moyens d'irrecevabilité opposés par la société
BBB. en attendant que la procédure de tierce opposition à l'encontre du
jugement dont appel, actuellement pendante devant le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg, ait été vidée;

  déclare le présent arrêt commun à la DDD et à la société anonyme
CCC S.A.;

  réserve les frais.

                                 7
"


text:
                                                                    1

Arrêt civil.

Audience publique du quinze décembre deux mille dix.

Numéro 34172 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
CAISSE NATIONALE DE SANTÉ, d’Gesondheetskeess, en abrégé
CNS, établissement public ayant son siège à Luxembourg, 125, route
d’Esch,
    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland
Funk de Luxembourg en date du 4 août 2008,
    comparant par Maître Pierre Bermes, avocat à Luxembourg,
                                    et:
1) A, retraité, demeurant à (…),
2) B, employée, demeurant à (…),
    intimés aux fins du susdit exploit Roland Funk,
    comparant par Maître Jean-Georges Gremling, avocat à Luxem-
bourg,
3) C société anonyme, compagnie d’assurances, établie et ayant son
siège social à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Roland Funk,
    comparant par Maître Monique Wirion, avocat à Luxembourg,
4) CAISSE NATIONALE D’ASSURANCE PENSION, en abrégé
CNAP, établissement public ayant son siège à Luxembourg, 1a, boule-
vard Prince Henri,
    intimée aux fins du susdit exploit Roland Funk,
    comparant par Maître Edmond Lorang, avocat à Luxembourg.
                                                                          2

                         LA COUR D’APPEL:

     Par exploit d’huissier du 4 août 2008, l’UNION DES CAISSES DE
MALADIE – dans les droits et obligations de laquelle est substituée de
plein droit, aux termes de l’article 15 de la loi du 13 mai 2008 portant
introduction d’un statut unique, la CAISSE NATIONALE DE SANTE –
a régulièrement relevé appel d’un jugement du 16 avril 2008 par lequel le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, statuant sur une demande en
réparation des suites dommageables d’un accident de la circulation du 12
août 1994 introduite par A et son épouse B contre la société anonyme C,
l’UNION DES CAISSES DE MALADIE et l’ETABLISSEMENT
D’ASSURANCE CONTRE LA VIELLESSE ET L’INVALIDITE, a,
entre autres dispositions, déclaré la demande formée par l’appelante au
titre d’un droit de recours pour les indemnités exposées au profit de A en
exécution de la loi du 19 juin 1998 introduisant l’assurance dépendance,
entrée en vigueur le 1er janvier 1999, irrecevable, non seulement sur sa
base principale de l’article 374 du Code des Assurances Sociales, mais
encore sur sa base subsidiaire des articles 1382 et suivants du code civil
et sur sa base plus subsidiaire de la subrogation légale de l’article 1251-
3° du même code, a renvoyé l’affaire devant l’expert calculateur Paul
WINANDY (nommé en cause par un précédent jugement du 12 octobre
2005) avec une mission adaptée à cette décision et a réservé les droits
des parties et les dépens.

     Déclarant exercer son action en remboursement pour les prestations
faites à partir du 13 avril 1999 principalement sur base des articles 1382
et suivants du code civil et subsidiairement sur base de l’article 1251-3°
du même code, l’appelante demande à la Cour, principalement, d’annuler
le jugement entrepris pour violation des articles 53, 54 et 61 du NCPC en
ce que le tribunal a déclaré sa demande – qu’elle avait originairement
introduite sur base de l’article 374 du CAS et qu’elle avait basée en cours
d’instance, après le jugement avant dire droit précité du 12 octobre 2005,
en ordre subsidiaire sur les articles 1382 et suivants du code civil –
irrecevable sur cette base subsidiaire pour constituer une demande
nouvelle par sa cause, subsidiairement, par réformation, de déclarer sa
demande recevable et fondée en principe sur les deux bases invoquées,
d’ordonner une mesure d’expertise appropriée, de renvoyer l’affaire
devant la juridiction de première instance, autrement composée, pour la
continuation des débats au fond et de déclarer l’arrêt commun aux parties
intimées autres que la compagnie d’assurances C.

    La société intimée C conclut au rejet du moyen d’annulation de
l’appelante ainsi qu’à la confirmation du jugement de première instance.
Elle sollicite encore l’allocation de 2.000 € sur base de l’article 240 du
NCPC.
                                                                          3

    Les intimés A et B se rapportent à prudence de justice quant à la
recevabilité et au bien-fondé de l’appel.

     L’intimée CAISSE NATIONALE D’ASSURANCE PENSION
déclare reprendre, en vertu de l’article 15 de la loi du 13 mai 2008
portant introduction d’un statut unique avec effet au 1er janvier 2009 et
comportant la fusion des 4 caisses de pension du régime général,
l’instance introduite contre l’ETABLISSEMENT D’ASSURANCE
CONTRE LA VIELLESSE ET L’INVALIDITE et, exposant que l’EVI a
été intégralement indemnisé, elle conclut à sa mise hors de cause. Il y a
lieu de lui en donner acte et de faire droit à sa demande.

    Il convient d’écarter dès l’ingrès le moyen de l’appelante suivant
lequel elle maintient toutes ses conclusions de première instance qui
seraient censées faire partie intégrante de son acte d’appel, dès lors que
les parties doivent dans des conclusions d’appel formuler expressément
leurs prétentions et critiques du jugement déféré et qu’elles ne sauraient
se satisfaire d’un renvoi à des conclusions de première instance, de sorte
que seuls les moyens précis effectivement soulevés, développés en appel
et régulièrement soumis à la connaissance de la Cour seront pris en
considération.

     Est encore à rejeter d’emblée pour défaut de pertinence la critique de
l’appelante que les juges du premier degré, après avoir, dans la
motivation de leur décision, déclaré sa demande basée en ordre principal
sur l’article 374 du CAS non fondée, l’auraient à tort déclarée irrecevable
dans le dispositif du jugement au lieu d’y statuer au fond, étant donné
que l’appelante renonce à cette base légale dans la mesure où elle déclare
expressément baser désormais sa demande principalement sur les articles
1382 et suivants du code civil et subsidiairement sur l’article 1251-3° du
même code.

     Enfin la prétendue application erronée des articles 53, 54 et 61 du
NCPC par les juges de première instance, en ce qu’ils ont déclaré la
demande formée par l’appelante en cours d’instance en ordre subsidiaire
sur base des articles 1382 et suivants du code civil irrecevable pour
constituer une demande nouvelle par sa cause, au lieu de la recevoir au
titre de demande additionnelle incidente, tel que l’entend l’appelante, ne
serait pas une cause d’annulation de leur décision, mais une cause de
réformation du jugement déféré.

     Or il est oiseux d’examiner la recevabilité de cette demande au
regard des dispositions précitées, dès lors que celle-ci est de toute façon
irrecevable pour la raison suivante, retenue à bon droit par les juges de
première instance à propos de celle basée sur la subrogation légale.
                                                                          4

     Le recours social fondé sur la cession légale prévue en la matière ne
permettant pas de récupérer la valeur des prestations indemnitaires en
litige, la CNS n’est pas admise à fonder ses prétentions sur les règles du
droit commun, telles la responsabilité civile régie par les articles 1382 et
suivants du code civil ou la subrogation légale prévue à l’article 1251-3°
du même code, ce en vertu du principe général du droit « specialia
generalibus derogant » (la loi spéciale déroge à la loi générale).

     En effet, le recours des organismes de sécurité sociale fondé sur la
transmission du droit à réparation de la victime même, que ce soit par
l’effet d’une cession (régime luxembourgeois) ou d’une subrogation
(régime français) prévues dans des lois spéciales, est soumis à un régime
particulier dérogatoire au droit commun (v. les règles sur la
détermination de la somme sur laquelle s’exerce le recours du tiers
payeur et sur l’imputation – règles de la spécialité du préjudice, de non-
concordance des époques, d’exclusion du dommage à caractère
personnel, limitation de certains recours, notamment, et plus
particulièrement, en l’espèce, l’exclusion, par l’article 374, alinéa 2 du
CAS, de celui relatif à l’assurance dépendance pour les dommages
causés par des faits dommageables survenus avant le 1er janvier 1999).

    Ce régime s’imposant à la CNS, celle-ci ne peut pas opter pour la
responsabilité civile ou la subrogation de droit commun.

     Le jugement déféré est partant à confirmer, bien que partiellement
pour d’autres motifs, en ce que la demande de la CNS a été déclarée
irrecevable sur les deux bases précitées, toutes les conclusions contraires
de l’appelante étant à rejeter comme non fondées.

     Il serait inéquitable de laisser entièrement à charge de la société
anonyme C les frais non compris dans les dépens qu’elle a dû exposer au
titre d’honoraires d’avocat pour assurer la défense de ses intérêts
légitimes devant la Cour. Il convient de lui allouer 1.000 € sur base de
l’article 240 du NCPC.

                             Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    reçoit l’appel ;

    le dit non fondé et confirme le jugement déféré ;
                                                                      5

    donne acte à la CAISSE NATIONALE D’ASSURANCE PENSION
de ce quelle reprend l’instance introduite contre l’ETABLISSEMENT
D’ASSURANCE CONTRE LA VIELLESSE ET L’INVALIDITE et la
met hors de cause ;

   condamne la CAISSE NATIONALE DE SANTE à payer à la société
anonyme C 1.000 € sur base de l’article 240 du NCPC ;

    la condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne
la distraction au profit de Maîtres Monique WIRION et Edmond
LORANG, avocats constitués, sur leurs affirmations de droit.
"


text:
                        Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du quinze décembre deux mille dix.

  Numéro 36250 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

  AAA, monteur, demeurant à B- UUU,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Gilbert
RUKAVINA de Diekirch du 10 juin 2010,

  comparant par Maître Claude SPEICHER, avocat à Diekirch ;

                                    et:

  1) BBB, commerçant, demeurant à L- VVV, inscrite au registre de
commerce et des sociétés sous le numéro …….,

  intimé aux fins du susdit exploit RUKAVINA,

  n’ayant pas constitué avocat à la Cour ;

  2) Maître Charles STEICHEN, avocat, demeurant à Diekirch, pris en
sa qualité de curateur de la faillite du sieur BBB préqualifié,

  intimé aux fins du susdit exploit RUKAVINA,

                               1
  Maître Charles STEICHEN comparant par lui-même.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

  Par exploit d’huissier du 2 février 2010, AAA, qui s’était vu résilier
abusivement en date du 2 juin 2009 le contrat de travail le liant à BBB,
a assigné BBB en faillite devant le tribunal d’arrondissement de
Diekirch, siégeant en matière commerciale.

  Par jugement par défaut du 3 mars 2010 le tribunal d’arrondissement
de Diekirch a déclaré BBB en faillite.

   Pour ce faire le tribunal a estimé que les faits établis par les pièces
du dossier, à savoir jugement de condamnation rendu par le tribunal de
travail de Diekirch en date du 26 octobre 2009 et commandement à
toutes fins du 16 décembre 2009, ainsi que l’attitude passive de
l’assigné face à une dette salariale se chiffrant à 3.899,42 € à titre
d’indemnité compensatoire de préavis, 250 € à titre de dommage moral
et 939,16 € à titre d’indemnité pour congé non pris en 2009, constituent
des faits patents attestant à suffisance la cessation des paiements et
l’ébranlement du crédit de l’assigné.

  Par exploit du 12 mars 2010 BBB a relevé opposition et a fait donner
assignation à AAA et à Maître Charles STEICHEN, pris en sa qualité de
curateur de la faillite, à comparaître devant la tribunal d’arrondissement
de Diekirch pour voir rapporter le jugement déclaratif de faillite du 3
mars.

   L’opposant BBB a fait valoir qu’il n’avait plus la qualité de
commerçant depuis le 1er juillet 2009, donc depuis plus de 6 mois avant
le prononcé du jugement de la faillite, dès lors que ses activités en nom
personnel avaient été reprises par la société CCC s.à r.l., société dont il
est le gérant.

   Par jugement du 12 mai 2010 le tribunal d’arrondissement de
Diekirch a déclaré l’opposition fondée, a mis à néant le jugement
déclaratif de faillite du 3 mars 2010, a dit que les fonctions de curateur
et de juge-commissaire cessent immédiatement, a condamné AAA à
tous les frais et dépens de l’instance, a mis les frais d’administration de
la faillite à charge de AAA et a ordonné l’exécution provisoire du
jugement.

  Pour déclarer l’opposition fondée, le tribunal a dit
  - qu’il incombe à l’opposant de prouver les faits de nature à établir
que le failli ne se trouvait pas, au moment du prononcé du jugement

                                        2
dans les conditions requises par l’article 437 du Code de commerce
pour être déclaré en faillite, en d’autres termes qu’il n’était pas un
commerçant en état de cessation de paiements et que son crédit n’était
pas établi,
    - que le fait, non contesté par AAA, que la société CCC s.à r.l. a le
même objet et la même activité que l’entreprise exploitée en nom
personnel par BBB et le fait, résultant des déclarations d’entrée au 1er
juillet 2009 auprès du CENTRE COMMUN DE LA SECURITE
SOCIALE de trois salariés, que les anciens salariés de BBB ont été
repris par la société CCC s.à r.l. valent preuve qu’à partir du 1er juillet
2009 BBB a abandonné son activité commerciale en nom propre et que
cette activité a été exercée à partir de cette date par la société CCC s.à
r.l.,
    - que la date du 1er juillet 2009 se situe plus de six mois avant la date
du 3 mars 2010, jour du prononcé de la faillite.

   Par exploit d’huissier du 10 juin 2010 AAA a relevé appel du
jugement sur opposition du 12 mai 2010 et a intimé BBB et Maître
Charles STEICHEN, curateur de la faillite de BBB.

  BBB qui n’a pas constitué avocat à la Cour, a été réassigné par
exploit d’huissier du 15 juillet 2010. BBB n’a pas constitué avocat à la
Cour après la réassignation.

    Maître STEICHEN se rapporte à prudence de justice en ce qui
concerne la recevabilité de l’appel, alors qu’au moment de la
signification de l’acte d’appel il n’était plus curateur puisque le jugement
dont appel, exécutoire par provision, a mis le jugement déclaratif de
faillite sur assignation à néant.

  Le curateur a figuré dans l’instance d’opposition.

  L’état de faillite est indivisible.

   BBB, appelant contre le jugement statuant sur l’opposition, avait dès
lors l’obligation d’intimer le curateur, interessé à l’issue du litige qui n’a
pas encore connu de décision coulée en force de chose jugée (cf. Cour
6 mars 1903, Pas.4, p.238 ; Y. Verougstraete, Le manuel du curateur
de la faillite, Ed. 1979 n° 32 p.23).

   L’appelant AAA fait grief aux premiers juges d’avoir considéré que la
preuve a été rapportée qu’en date du 1er juillet 2009 BBB a cessé d’être
commerçant.

   AAA dit qu’il est contesté que l’activité de la société CCC s.à r.l. soit
la même que l’activité commerciale exercée en nom personnel par
BBB.

  Il objecte qu’il ne peut être déduit des pièces versées par BBB, à
savoir de simples formulaires du CENTRE COMMUN DE LA

                                   3
SECURITE SOCIALE non signés, qu’il y ait eu déclaration d’entrée de
tous les salariés de BBB auprès de la société CCC s.à r.l.. Au fond le
curateur fait, en ordre principal, siennes les conclusions de AAA.

   BBB avait engagé AAA en tant que monteur. Il est dit dans les
statuts de la société CCC s.à r.l. que « Zweck der Gesellschaft ist der
Maschinenbau und die Industriemontage … ».

    On peut dès lors présumer que s’il y a activités de la société CCC s.à
r.l. ces activités sont les mêmes que celles qu’a exercées BBB en nom
personnel.

  Les pièces qu’avait versées BBB sont des formulaires pour
déclaration d’entrée pour salariés du secteur privé auprès du CENTRE
COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE non signés par le mandataire
de la société CCC s.à r.l..

   Ces pièces, qui ne peuvent être que de simples projets et qui
n’établissent pas qu’ils fussent parvenus au CENTRE COMMUN DE LA
SECURITE SOCIALE, ne permettent pas de dire qu’il y ait eu en date
du 1er juillet 2009 affiliation par la société CCC s.à r.l. de trois salariés
employés auparavant par BBB et que ces salariés aient été les uniques
salariés de BBB.

   Il s’ensuit que c’est à tort que les premiers juges ont admis qu’il est
établi qu’à partir du 1er juillet 2009 BBB a abandonné son activité
commerciale en nom propre et que cette activité a été exercée à partir
de cette date par la société CCC s.à r.l..

  Il s’ensuit également que c’est à tort que l’opposition de BBB a été
déclarée fondée.

   L’appel de AAA est partant fondé et le jugement entrepris est à
réformer.

                               PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état, le représentant du Ministère Public entendu en ses
conclusions,

  déclare l’appel de AAA recevable ;

  le déclare fondé ;

  réformant :

                                 4
  déclare l’opposition de BBB non fondée ;

  dit que le jugement du 3 mars 2010 prononçant la faillite de BBB et
nommant curateur Maître Charles STEICHEN sortira ses pleins et
entiers effets ;

  met les frais de l’instance sur opposition et de l’instance d’appel à
charge de la masse de la faillite de BBB.

                               5
"


text:
                                                                      1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du quinze décembre deux mille dix.

Numéro 35968 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, project manager, demeurant à (…),
    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex
Mertzig de Diekirch en date du 25 novembre 2009,
    comparant par Maître Danielle Wagner, avocat à Luxembourg,
                                   et:
B, project manager, demeurant à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Alex Mertzig,
    comparant par Maître Gaston Vogel, avocat à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL:

     Par ordonnance du 27 octobre 2009, le juge du référé-divorce du
tribunal d’arrondissement de Diekirch a réglé le droit de visite et
d’hébergement de A sur l’enfant C, née le (…), qui a été confiée à la
garde provisoire de sa mère B, et a condamné A à payer à cette dernière
un secours alimentaire pour l’enfant commune d’un montant indexé de
250 € par mois à partir du 1er août 2009.

   Par acte d’huissier du 25 novembre 2009, A a régulièrement relevé
appel de cette ordonnance, d’une part, pour voir fixer ladite pension à
150 € par mois avec point de départ au 6 août 2009, soit le jour de
                                                                          2

l’assignation en divorce et en référé-divorce émanant de B, et, d’autre
part, pour voir dire que « le droit de visite et d’hébergement du concluant
s’exercera chaque 1er, 3e et 5e week-end du mois avec charge pour
Monsieur A d’aller récupérer l’enfant commun C à l’école le vendredi
soir et (avec) charge pour Madame B d’aller récupérer l’enfant auprès de
son père le dimanche soir après avoir récupéré la fratrie maternelle de C
à (…), sinon avec charge pour Monsieur A de ramener C auprès de sa
fratrie maternelle à (…) », et pour voir dire que « le droit de visite et
d’hébergement de l’appelant est étendu aux jours fériés suivant ou
précédant son droit de visite et d’hébergement ».

    Acte est donné à l’appelant qu’il renonce à sa demande formulée
dans l’acte d’appel visant à se voir accorder en plus un droit de visite et
d’hébergement chaque deuxième mercredi.

    La partie B a relevé appel incident quant au droit de visite et
d’hébergement du père pour voir dire qu’il s’exercera « chaque week-end
pair de l’année, le premier dimanche de l’année étant pris en
considération pour numéroter les week-ends, à charge pour le père de
venir chercher et de ramener l’enfant auprès de la mère ».

    Elle a encore relevé appel incident quant à la pension alimentaire
dont elle demande la fixation à 350 € par mois.

    Quant au droit de visite et d’hébergement

    B habite à (…), tandis que A habite à (…) à une centaine de
kilomètres de (…). Elle a trois enfants issus d’un précédent mariage, soit
D, âgée de 15 ans, conférée à la garde de son père demeurant à (…) non
loin de (…), E, âgée de 12 ans, et F, âgée de 8 ans, les deux confiés à la
garde de leur mère.

    A a un enfant issu d’un précédent mariage, à savoir G qui serait âgé
de 7 ans.

     Il s’agit pour la partie B de réunir chez elle le même week-end la
fratrie maternelle, soit D, E, F et C. S’agissant de la fratrie paternelle,
aucune précision n’a été donnée à la Cour quant à l’exercice du droit de
garde et quant au droit de visite et d’hébergement sur G.

    Il est déplorable que les parties litigantes n’aient pas pu se mettre
d’accord sur des questions mineures qui d’ordinaire ne posent de
problèmes à des gens un tant soit peu raisonnables.
                                                                           3

    La partie B a expliqué exercer son droit de visite et d’hébergement
sur D les week-ends impairs où sont aussi à la maison E et F et demande
à avoir C chez elle au même moment.

    Comme il est dans l’intérêt de l’enfant C de rencontrer son demi-
frère et ses demi-sœurs, il y a lieu, conformément aux conclusions de la
partie B, de fixer le droit de visite et d’hébergement de A sur C les week-
ends pairs de l’année suivant la numérotation indiquée par elle.

    Quant aux transports des enfants chez leur père et mère, la partie B a
expliqué que D rejoint sa fratrie maternelle en prenant le train et,
concernant E et F en visite chez leur père à (…) les week-ends pairs, que
ce dernier les ramène directement à l’école le lundi matin, c’est-à-dire
que la mère ne va plus les récupérer le dimanche soir à (…),
contrairement à ce que A indique dans son acte d’appel pour dire que la
mère pourrait à la même occasion récupérer C le dimanche soir chez lui à
(…).

    Il n’y a donc pas lieu de faire exception à la règle suivant laquelle le
parent non-gardien a à charge, dans l’exercice de son droit de visite et
d’hébergement, de ramener l’enfant au lieu de résidence du parent-
gardien.

    En revanche, conformément aux conclusions des deux parties mère
et père, il y a lieu d’englober dans les week-ends où le père exerce son
droit de visite et d’hébergement, les jours fériés les jouxtant.

    A l’audience devant la Cour, la partie A a encore conclu à des
changements de son droit de visite et d’hébergement durant les vacances
scolaires.

    Conformément aux conclusions de la partie B, cette demande est à
déclarer irrecevable pour ne pas avoir été formulée dans l’acte d’appel.

    Quant à la pension alimentaire

    La pension alimentaire pour C est fonction des capacités contri-
butives respectives des père et mère et des besoins de l’enfant.

    B gagne un salaire net d’environ 5.100 € par mois et elle rembourse
un prêt hypothécaire moyennant mensualités de 3.110 €.

    A s’était fait accorder une réduction de son temps de travail à 32
heures par semaine à partir du 1er décembre 2008. Son nouveau salaire
est d’environ 1.620 €, suivant les fiches de paie de décembre 2009,
janvier 2010 et octobre 2010 versées en cause. Il ressort encore des
                                                                         4

pièces versées par la partie B qu’il a donné en location un studio pour un
loyer de 300 € par mois.

     Il rembourse un « crédit habitation » moyennant des mensualités de
991,80 € et, jusqu’au 3 mai 2010, un prêt voiture dont les mensualités
étaient de 311,28 €. Il dit rembourser, depuis la mi-2010, moyennant
mensualités de 199,59 €, un prêt qu’il a contracté pour assurer le
financement d’une nouvelle installation sanitaire. Il y a encore lieu de
tenir compte des frais d’entretien et d’éducation de l’enfant G, frais dont
il n’a pas autrement été question.

     C donne lieu à des frais de garderie avec repas à l’école à (…). Les
frais de garderie sans les repas apparaissent être d’environ 200 € par
mois scolaire entier.

    A offre le paiement d’une pension de 150 € par mois.

    La Cour fait remarquer, concernant B, que la charge de rembour-
sement du prêt hypothécaire est démesurée par rapport à ses revenus. Il
s’entend qu’elle doit aussi contribuer financièrement aux frais d’entretien
et d’éducation de l’enfant. Concernant A, il est incompréhensible
qu’après l’introduction de la demande en divorce, il n’ait pas
recommencé à travailler à plein temps. Il est encore inconcevable qu’il
puisse faire face à ses dettes et obligations alimentaires avec un revenu
qui serait seulement de 1.620 € par mois.

    Il ressort par ailleurs des pièces versées en cause par la partie B
qu’en 2008 A s’était vu virer par son employeur dans la période de
janvier à novembre inclus un total de 51.809,18 €, soit une moyenne
mensuelle de 4.709,93 €. Ce montant comprend, suivant les renseigne-
ments donnés par la partie B, en plus du salaire de base, des primes et
des frais de déplacement. A avait par mail du 18 août 2009 demandé à
son employeur d’établir des fiches de paie séparées pour les indemnités
de déplacement et les « primes de chantier ». Il n’a pas donné
d’explications devant la Cour sur les primes et les frais de déplacement
qu’il est supposé continuer à percevoir. Les seules fiches de paie versées
en cause ne sont pas concluantes sous ce rapport.

    La réduction volontaire du temps de travail est inacceptable et des
« primes de chantier » sont à mettre en compte.

   Cela dit, la Cour ne peut que maintenir la contribution pour C au
montant de 250 € par mois qui est approprié par rapport à ses besoins.
                                                                           5

    Le point de départ du secours est à fixer au jour de la demande en
divorce et en référé-divorce, soit le 6 août 2009, le juge du référé-divorce
n’étant pas compétent pour la période antérieure.

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé, sta-
tuant contradictoirement,

    reçoit l’appel principal et les appels incidents,

    quant au droit de visite et d’hébergement :

    donne acte à A de ce qu’il renonce à sa demande relativement au
droit de visite et d’hébergement sur C chaque deuxième mercredi,

    dit irrecevable la demande de A visant à voir réformer l’ordonnance
déférée quant au règlement du droit de visite et d’hébergement dans la
période des vacances scolaires,

     complétant l’ordonnance déférée, dit que le droit de visite et
d’hébergement de A sur C s’exercera chaque week-end pair de l’année
du vendredi à la sortie de l’école au dimanche à 19 heures, le premier
dimanche de l’année étant pris en considération pour numéroter les
week-ends, à charge pour le père de venir chercher l’enfant comme il est
dit ci-avant et de le ramener auprès de la mère,

     de l’accord des parties, dit que la période du droit de visite et
d’hébergement de A, telle que fixée ci-dessus, est étendue aux jours
fériés la jouxtant,

    quant à la pension alimentaire :

   confirme l’ordonnance déférée, sauf à dire que le secours alimentaire
pour l’enfant C est dû à partir du 6 août 2009,

   donne décharge à A de la condamnation pour la période du 1er août
2009 au 5 août 2009 inclus,

    déboute les parties de leurs demandes plus amples,

    confirme l’ordonnance déférée pour le surplus,

     fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour
les trois quarts à A et pour le quart restant à B.
"


text:
                                                                        1

Arrêt civil.

Audience publique du quinze décembre deux mille dix.

Numéro 33788 du rôle.

Composition:

Françoise MANGEOT, premier conseiller, président;
Astrid MAAS, conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                  Entre:
1) A, employé, et
2) B, fonctionnaire de l’État, les deux demeurant ensemble à (…),
    appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-
Claude Steffen d’Esch-sur-Alzette en date du 10 août 2007,
    comparant par Maître Pierrot Schiltz, avocat à Luxembourg,
                                     et:
C société à responsabilité limitée, établie et ayant son siège social à
(…),
    intimée aux fins du susdit exploit Jean-Claude Steffen,
    comparant par Maître Yvette Hamilius, avocat à Luxembourg.

                        LA COUR D’APPEL:

     Par jugement du 9 mai 2007, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, saisi le 26 janvier 1996 par la société C d’une demande en
paiement du solde du prix des travaux de construction d’une maison
d’habitation à (…), avait, pour l’essentiel, dit la demande fondée envers
les consorts A et B, concernant le solde du prix de base, pour le montant
de 810.980 frs TTC (20.103,67 €), et, concernant les travaux
supplémentaires, pour le montant de 1.022.409 frs TTC (25.344,86 € ;
terrassement, empierrement, drainage, bidim, renforcements talus) et de
                                                                          2

256.956 frs TTC (6.369,77 € ; menuiserie intérieure en supplément), soit
pour un total de 51.818,30 € avec les intérêts légaux à partir de la
demande en justice, outre une indemnité de procédure de 500 €.

    Le tribunal d’arrondissement, prononçant par défaut, faute de
conclure envers les consorts A-B, n’a pas fait droit, en l’état des pièces
versées en cause, à leurs conclusions en réparation par équivalent de
désordres de construction et à leur demande en indemnisation pour retard
d’achèvement de la construction.

    Par acte d’huissier du 10 août 2007, les consorts A-B ont
régulièrement relevé appel de ce jugement.

    Quant aux malfaçons et défauts d’exécution, ils versent pour la
première fois en instance d’appel le rapport d’expertise daté du 15 février
1998 de l’ingénieur Jean-Claude Hengen mettant en compte un coût de
réparation de 694.536 frs TTC à déduire du prix de la maison.

    Les appelants faisant état de deux nouvelles malfaçons concluent à
ce sujet à un complément d’expertise.

    Quant aux travaux supplémentaires de terrassement, les appelants
concluent principalement à voir dire que, hors le montant de 300.000 frs
réglé « par simple esprit de conciliation », aucun paiement n’est dû au
regard du prix de construction forfaitaire convenu entre parties.

    Quant à leur demande reconventionnelle pour retard d’achèvement
de la maison, les appelants, faisant état d’un retard de 90 jours, concluent
à se voir allouer, en application de la clause pénale de 2.500 frs par jour
de retard, le montant de 225.000 frs, soit 5.577,60 €.

     Les appelants sollicitent encore une indemnité de procédure de 1.000
€.

     Quant aux désordres de construction

     Les relations entre parties sont régies par une vente d’immeuble en
l’état futur d’achèvement conclue par acte notarié du 17 juin 1994 au
prix forfaitaire de 9.905.231 frs TTC (245.544,26 €). Il n’est pas contesté
que, suivant le jugement déféré, il reste à payer sur les deux dernières
tranches un solde de 810.980 frs TTC, soit 20.103,67 €.

    Suivant le rapport Hengen du 15 février 1998 intervenu sur
ordonnance de référé du 30 octobre 1995, la société C avait procédé,
depuis le premier constat des lieux du 29 novembre 1995, à « un certain
nombre de réfections en nature ».
                                                                           3

    Pour le surplus, l’expert, notant « qu’aucun accord extrajudiciaire
n’est à prévoir », avait rédigé un rapport qu’il qualifie lui-même de
définitif.

   Les conclusions de la partie C, visant à ne pas considérer le rapport
pour ne pas être définitif, manquent donc en fait.

    La canalisation d’évacuation des eaux usées est cassée à plusieurs
endroits et présente des contre-pentes.

    La partie A-B n’acceptant pas la proposition de la partie C consistant
à équiper tous les cabinets d’un broyeur à moteur électrique, l’expert
avait évalué la solution consistant à ouvrir les fondations en radier aux
fins de remplacement de la canalisation défectueuse au montant de
656.282 frs TTC.

    La partie C fait état de la lettre de l’expert Hengen du 25 juin 2006,
adressée à l’avocat adverse, mentionnant que « la société C a réitéré la
proposition de réfection de la canalisation ... ».

    Dans ses conclusions, la partie C, tout en contestant qu’il subsiste
des vices et malfaçons à ce jour et disant qu’elle « s’était engagée à
réparer les vices », conclut au rejet de la demande en réparation par
équivalent en se fondant sur l’article 1646-1, al. 3 C. civ. aux termes
duquel « il n’y aura pas lieu à résolution du contrat ou à diminution du
prix si le vendeur s’oblige à réparer le vice », mais sans formuler dans
ses conclusions l’offre de procéder à la réfection en nature, en particulier,
de la canalisation avec remplacement du conduit défectueux. La partie
A-B a conclu au rejet de l’offre pour « légitime perte de confiance envers
son partenaire contractuel ».

    Concernant la canalisation, les consorts A-B ont droit à une
réparation par remplacement du conduit défectueux. Les conclusions de
la partie C y relativement ne sont pas fondées, ce aux motifs d’abord
qu’un engagement exprès de procéder à la réparation de la canalisation
même n’a pas été soumis à la Cour et ensuite que, conformément au droit
commun, les propriétaires consorts A-B avaient le droit de ne pas donner
suite à l’offre de C pour ne pas être satisfactoire.

     En effet, l’offre, intervenue devant l’expert judiciaire après dix ans
de procédures judiciaires, est tardive et les consorts A-B, qui peuvent
légitimement opposer avoir perdu confiance en C pour avoir dans
l’élaboration du projet de construction en cause (v. infra, implantation de
la maison et terrassements) manifesté son incapacité ou sa négligence, ne
peuvent pas être contraints d’accepter l’offre d’une nouvelle intervention
de cette dernière.
                                                                           4

   Les propriétaires ont donc droit à réparation de ce chef pour le
montant de 656.282 frs TTC.

    Quant aux autres désordres qui restaient à être redressés selon le
rapport Hengen, la Cour note qu’il s’agit des points suivants.

    La « finition entre le mur du dressing, la dalle du sol et l’escalier »
est à parachever, le plafonnage du WC est à réparer avant mise en
peinture. Ces « travaux de bonne fin et de parfait achèvement » ont été
évalués à 16.905 frs TTC.

    Reste à réparer « une fissure dans l’atelier de peinture apparue en
cours d’expertise (v. visite des lieux du 29 juin 1996), dont le coût de
réparation est de 7.849 frs TTC.

   L’expert a noté que les propriétaires l’avaient informé par lettres de
novembre 1996 et de mars 1997 des deux désordres suivants :

    une gouttière présente une contre-pente ; de ce chef, un forfait de
8.500 frs a été mis en compte ;

   le carrelage mural de la salle de bains, fissuré, est à remplacer
moyennant forfait de 5.000 frs.

    A défaut de preuve par la partie C d’avoir procédé à leur réfection, la
Cour se voit amenée à accorder indemnisation des chefs prévisés aux
motifs qu’il n’y a eu offre de réparation en nature ni extrajudiciairement
ni en justice et que, par ailleurs, une telle offre serait non satisfactoire
pour les mêmes raisons que celles indiquées à propos de la canalisation
intérieure (v. supra).

    Le total des différents coûts de réfection est de 694.536 frs TTC, soit
17.217,10 €.

    Quant à la base légale fondant la créance de réparation des consorts
A-B, ces derniers se sont référés dans leurs conclusions à la garantie
décennale qui, pour son application, suppose qu’il y a eu réception de
l’ouvrage. Il n’y a pas eu de constat d’achèvement ni procès-verbal de
réception. L’entrée dans les lieux eut lieu, suivant les conclusions des
propriétaires, le 15 octobre 1995.

    La partie C n’a pas contesté devoir prendre les désordres susvisés à
sa charge, sauf à mettre en doute leur réalité et à faire état de l’offre de
réparation en nature qui aurait été faite extrajudiciairement.
                                                                          5

    Pour être complet, la Cour note que la malfaçon de la canalisation
intérieure tombe sous la garantie décennale. Les travaux de
parachèvement relèvent en tant qu’inexécutions de la responsabilité
contractuelle de droit commun (Répertoire Dalloz de droit civil, v° vente
d’immeuble à construire, éd. mars 2004, Cass. civ. 3e, 11 décembre
1991, Répertoire du notariat Defrénois 1992, I, 35370, page 1277, note
F. Steinmetz). La fissure dans l’atelier et la malfaçon de la gouttière sont
à ranger, à défaut de plus amples informations sur leur gravité, dans la
catégorie des vices dits intermédiaires (vices du gros ouvrage, mais
n’affectant pas la solidité de l’édifice ni ne le rendant impropre à sa
destination) qui relèvent de la responsabilité contractuelle de droit
commun mais, en application de l’article 2270 C. civ., avec décharge de
responsabilité à l’expiration d’un délai de dix ans à compter de la
réception. La fissure est due au différentiel thermique des matériaux
alentour. Il n’est pas prouvé que cette fissure n’eût pas pu être évitée. La
contre-pente de la gouttière est une faute en soi. La responsabilité de
droit commun est donc à appliquer. Le carrelage mural est rangé dans la
catégorie des menus ouvrages dont la garantie légale expire deux ans
après la réception. La partie C n’ayant pas autrement critiqué les
conditions d’application de la garantie légale, il y a lieu d’accorder
réparation du chef des fissures affectant ledit carrelage.

    La partie A-B a encore fait valoir « deux nouveaux vices », qui
seraient apparus postérieurement au rapport d’expertise, à savoir « des
auréoles d’humidité apparues sur les murs de la cave, une grande fissure
faisant tout le tour de la maison », relativement auxquels elle conclut à
un complément d’expertise.

     Contrairement aux conclusions de la partie C, la demande en
réparation de ces vices dits nouveaux n’est pas irrecevable pour
constituer une demande nouvelle prohibée par l’article 593 NCPC, alors
justement que ledit article permet une demande nouvelle faite en défense
à l’action principale, ce qui est le cas en l’espèce.

    Par contre, conformément aux conclusions de la partie C, la demande
en question est à rejeter comme non fondée.

     En effet, le rapport d’expertise Hengen a déjà relevé la présence
d’auréoles d’humidité sur le mur de la grande cave (ancien vide ventilé)
en dessous de la terrasse et une « fissure horizontale » au niveau de
l’étanchéité horizontale ».

   Quant aux auréoles, l’expert n’a pas retenu de dédommagement au
motif que ce désordre n’est pas imputable à C qui, selon les informations
données, n’avait pas exécuté l’étanchéité de la terrasse, ni « les relèves
sur le rebord (mur-façade-chaufferie) ». A défaut d’autres ren-
                                                                         6

seignements, la Cour retient que ledit désordre n’est pas à mettre à
charge de C.

    Quant à la « fissure horizontale », l’expert n’a pas retenu de
dédommagement au motif qu’il s’agit « d’une fissure naturelle due à
l’absence de socle à prester ». A défaut d’autres renseignements sur la
gravité de la fissure faisant le tour de la maison, la Cour, sur base de la
constatation de l’expert, retient que ledit désordre ne donne pas lieu à
dédommagement.

    La demande en institution d’une expertise complémentaire est donc à
déclarer irrecevable.

    La demande en paiement du solde du prix de vente est donc fondée
pour le montant de : 20.103,67 – 17.217,10 = 2.886,57 € TTC. Il s’y
ajoute le montant de 6.369,77 €, soit la condamnation non attaquée du
chef de prestations supplémentaires de menuiserie intérieure.

    Quant aux travaux de terrassement supplémentaires

    La vente en l’état futur d’achèvement avait été faite au prix
forfaitaire de 9.905.231 frs TTC, soit 245.544,26 €.

     Il ressort du rapport d’expertise X du 29 août 1995 réalisé
extrajudiciairement entre parties qu’en vue de l’adaptation de la maison
au terrain à construire en pente, il avait fallu, en raison du « mauvais
terrain » abaisser les terrassements jusqu’à « trouver le bon sol » où
asseoir les fondations qui avaient dû être réalisées en radier.

    Il résulte en plus des pièces du dossier qu’il fallait réaliser des
travaux d’étayage de talus, des travaux d’assèchement du terrain (captage
d’une source avec drainage).

     Dans sa lettre du 30 juin 1994, C avait avancé un « ordre de grandeur
de plus ou moins 300.000 frs pour le compactage du terrain », tout en
indiquant que « l’urgence des travaux et les éléments indéfinis du sol ne
(lui) permettent pas de faire un calcul exact de ces travaux
supplémentaires », y compris le radier.

    Le 9 janvier 1995, C adressa aux consorts A-B un « décompte des
plus-values et moins-values pour travaux de terrassement, empierrement,
drainage, bidim, exécution d’un radier, exécution des caves sous toute la
surface du bâtiment ». Le montant en est de 1.485.910 frs HT.
                                                                          7

     Le 21 février 1995, C leur adressa un décompte portant sur
« l’exécution d’un radier général et d’une cave unique … ». Cette cave
venait en remplacement du « vide ventilé ». Le montant dudit décompte
est de 335.989 frs HT. Les postes de ce décompte étaient déjà compris
dans le décompte du 9 janvier 1995.

    Il ressort du jugement déféré que par deux factures respectivement
du 1er mars et du 20 novembre 1995 C avait demandé paiement des
montants de 991.807 frs TTC et de 330.602 frs TTC, soit un total de
1.322.409 frs. Ce montant équivaut à : 1485.910 – 335.989 = 1.149.921
frs HT, soit 1.322.409 frs TTC.

    Concernant la quantité du terrassement et celle de l’empierrement
mises en compte, l’expert X retient une surfacturation de respectivement
144.977 (= 417.781 – 272.804) et de 252.140 (=573.440 – 321.300), soit
un total indu de 397.117 frs HT.

    Les deux factures susvisées sont donc à redresser à un total de :
1.149.921 – 397.117 = 752.804 frs HT, soit 865.725 frs TTC.

    Dans leur lettre du (date illisible : 19.7.95 ou 1.9.95 ?), les consorts
A-B, quant à la « facture du 9 janvier 1995 », indiquent payer à l’amiable
« par simple esprit de conciliation » et non pas comme acompte, le
montant de 300.000 frs.

     Dans son acte d’appel, la partie A-B oppose principalement à la
demande en paiement relative aux travaux extraordinaires de
terrassement, le prix forfaitaire convenu entre parties.

     Contrairement aux conclusions de la partie intimée C et au jugement
déféré, l’exécution de caves sous toute la surface du bâtiment s’est faite
par la transformation du « vide ventilé » en cave et n’a rien à voir,
comme cela ressort du rapport X versé pour la première fois en instance
d’appel, avec les travaux de terrassement extraordinaires décrits ci-
dessus. Il est donc indifférent que les consorts A-B eussent signé pour
accord le décompte du 21 février 1995 qui porte sur le supplément du
coût des fondations et sur la modification dudit vide ventilé, mais non
pas sur le supplément du coût des travaux de terrassement et des travaux
annexes d’un montant de 1.149.921 frs, TVA en sus, dont le paiement est
en litige.

    Le prix de construction est, aux termes de l’acte de vente
d’immeuble à construire, « fixe et n’est pas sujet à révision ».
                                                                          8

     L’entrepreneur ne peut pas exiger une majoration du prix forfaitaire
quand bien même le coût des travaux aurait dépassé ses prévisions ; les
circonstances même imprévisibles ne sont pas de nature à entraîner la
modification du caractère forfaitaire du contrat. Il n’en est autrement
qu’au cas d’avenant convenu entre parties ou bien, une fois les travaux
exécutés, au cas d’agrément ou de ratification consistant dans un accord
exprès et sans ambiguïté (v. jurisprudence à propos de l’article 1793 C.
civ.).

    En l’espèce, la partie C n’a pas fait état d’un accord des consorts A-
B à prendre à leur charge les travaux de terrassement extraordinaires
susvisés ayant donné lieu à surcoût redressé de 865.725 frs TTC.

     Au résultat de ces considérations, la Cour se voit amenée à réformer
le jugement déféré en ce qu’il a déclaré dû le montant de 1.022.409 frs
TTC (= 1.322.409 – 300.000).

    Quant au retard d’achèvement

    Le délai de construction convenu était de 200 jours ouvrables, à
l’exclusion expresse des samedis, « sauf survenance d’un cas de force
majeure ou, plus généralement, d’une cause légitime de suspension du
délai ».

   Le contrat prévoit encore une prolongation du délai au cas de
commande de travaux supplémentaires ou de modifications.

    En l’espèce, le dépassement de 90 jours, non critiqué en son
principe, apparaît légitimé par les travaux extraordinaires de terrassement
et de consolidation et par la transformation du vide ventilé en cave et
enfin par des travaux de menuiserie intérieure supplémentaires.

   En conclusion, la demande en paiement de la société C est fondée
pour le montant de 9.256,34 € (= 2.886,57 + 6.369,77).

    Quant au surplus

    La condamnation de la partie A-B au paiement d’une indemnité de
procédure n’a pas été attaquée en instance d’appel.

    La demande de la partie A et B en paiement d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel est fondée en équité pour le montant
de 1.000 €. La demande de la partie C en paiement d’une indemnité de
procédure pour instance d’appel n’est pas fondée en équité.
                                                                        9

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le conseiller de la mise en état entendu en son
rapport,

    reçoit l’appel,

    le dit partiellement fondé,

    dit irrecevable la demande d’expertise complémentaire,

   réformant, condamne A et B solidairement à payer à C SARL la
somme de 9.256,34 € avec les intérêts au taux légal à partir de la
demande en justice et leur donne décharge de la condamnation plus
ample,

   confirmant, dit non fondée la demande de A et B en indemnisation
pour retard d’achèvement,

    condamne C SARL à payer à la partie A et B une indemnité de
procédure de 1.000 €,

    déboute les parties de leurs demandes plus amples,

     fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour
les trois quarts à C SARL et pour le quart restant à la partie A et B.

    La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience pub-
lique par Françoise Mangeot, premier conseiller, en présence de Jean-
Paul Tacchini, greffier.
"


text:
                                                                       1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du quinze décembre deux mille dix.

Numéros 36381 et 36741 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, commerçante, demeurant à (…),
    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilbert
Rukavina de Diekirch en date du 8 avril 2010,
    intimée aux fins d’un exploit de l’huissier de justice Georges Weber
de Diekirch en date du 3 août 2010,
    comparant par Maître Pascal Peuvrel, avocat à Luxembourg,
                                    et:
B, employé, demeurant à (…),
    appelant aux termes du susdit exploit Georges Weber,
    intimé aux fins du susdit exploit Gilbert Rukavina,
    comparant par Maître Jean-Paul Wiltzius, avocat à Diekirch.

                          LA COUR D’APPEL:

    Par ordonnances contradictoires rendues le 16 mars 2010 et le 27
avril 2010, le juge des référés de Diekirch, réglant les mesures
provisoires durant la procédure de divorce des parties et statuant en
continuation de l’ordonnance antérieure du 26 janvier 2010 – ayant,
avant tout autre progrès en cause, recouru à la comparution personnelle
des parties – a autorisé A à résider à (…) (adresse de l’ancien domicile
conjugal), et a ordonné le déguerpissement de B, a condamné B à payer à
                                                                         2

A à partir du 19 janvier 2010 le montant mensuel de 400.-€ du chef de
contribution aux frais d’éducation et d’entretien de l’enfant majeur
commun C, né le (…), et a débouté A de ses demandes en allocation de
secours alimentaires tant à titre personnel que pour l’enfant commune
majeure D, née le (…), ainsi qu’en obtention d’une provision ad litem.

     A et B ont, par exploits des huissiers de justice Gilbert RUKAVINA
de Diekirch du 8 avril 2010 et Guy WEBER de Diekirch du 3 août 2010,
régulièrement relevé appel de ces ordonnances, signifiées respectivement
les 26 mars 2010, 12 mai 2010 et 23 juillet 2010.

    Il convient dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice de
joindre ces deux rôles.

     A conclut, par réformation de la décision de première instance, à
l’allocation d’un secours alimentaire à titre personnel d’un import de
800.-€ par mois à partir du mois de mars 2008, cessation injustifiée par B
de ses paiements antérieurs envers son épouse, sinon à partir du jour de
l’assignation en divorce de B, sinon du 1er juillet 2009, date de la
demande reconventionnelle écrite de l’appelante ; à la condamnation de
B au paiement d’un secours alimentaire pour l’enfant majeure D à
compter du mois de mars 2008, sinon du 15 décembre 2008 jusqu’au 2
décembre 2009, date de la signature du contrat de travail de cette
dernière et enfin à l’obtention d’une provision ad litem de 1.500.-€.

    B demande l’autorisation de résider au lieu de l’ancien domicile
conjugal et le rejet de la demande de A en obtention d’un secours
alimentaire pour C.

    Quant à l’appel de A

     A titre préliminaire, il y a lieu d’observer d’abord que le juge des
référés est sans pouvoir pour statuer sur une demande en obtention de
secours alimentaire concernant la période antérieure à l’introduction de
l’instance en divorce (en l’occurrence la procédure de divorce a été mise
en mouvement par l’assignation de B du 15 décembre 2008 seulement).
Il convient de remarquer, en outre, que l’appelante semble reconnaître,
en demandant la confirmation de la décision lui allouant un secours
alimentaire pour C à partir du 19 janvier 2010, que sa demande
reconventionnelle (cf. pour le surplus ordonnance du juge des référés du
26 janvier 2010 ) n’a été présentée qu’à cette date – la formation d’une
demande antérieure manque d’ailleurs à être établie – et que ledit secours
alimentaire n’est dû qu’à partir de ce moment. Elle reste sans explication
pourquoi les secours alimentaires sollicités (apparemment dans la même
demande) à titre personnel et pour D devraient être dus pour une période
différente.
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     Le juge des référés – a, par ailleurs – , pour un motif exact (absence
d’état de besoin établi dans le chef de A), auquel la Cour se rallie –,
débouté l’appelante de sa demande en obtention d’un secours alimentaire
à titre personnel. L’inexactitude du maintien de cette solution pour la
période actuelle, matérialisée par une situation de fait nouvelle, manque
aussi à être démontrée par l’appelante, la Cour d’appel ne disposant que
de renseignements diffus, ambigus et contradictoires ne permettant
aucune conclusion quant à la situation financière présente effective de A
et donc à l’existence d’un état de besoin. Il s’impose notamment de faire
observer que l’appelante, muette quant au sort réservé à son ancienne
relation de travail, exploite désormais sous l’enseigne X un café-
restaurant avec hôtellerie à (…) – société en commandite simple, dont
elle l’associée commanditée détenant 90 des 100 parts sociales de la
société, le capital social de 10.000.-€ étant libéré à la constitution –.
L’exercice social a débuté le 31 mars 2010 selon l’extrait du registre de
commerce, l’employé comptable E, domicilié audit café-restaurant,
indiquant cependant de son côté la date du 1er juin 2010 dans son écrit du
17 novembre 2010. Les simples mentions de principe de ce dernier, non
étayées par le moindre chiffre, quant à l’état de la société et à l’absence
de perception de salaire par A sont invérifiables et ne sauraient asseoir
les prétentions de l’appelante. Ses affirmations afférentes tout comme sa
vague référence à un train de vie antérieur du couple sont, en l’espèce,
restées à l’état de pures allégations.

    Il s’ensuit que l’appel n’est pas fondé à ce titre.

    B n’ayant quitté le foyer conjugal qu’au moment où il y a été
contraint par décision du juge des référés (son affirmation à ce sujet
n’étant pas démentie) et devant, selon toute évidence comme il le
soutient, eu égard aux circonstances de la cause, être considéré comme
ayant contribué à l’éducation de sa fille avant qu’elle ne commence son
travail, l’appelante ne saurait pas davantage prétendre à un secours
alimentaire à ce titre.

    Elle reste, enfin, en défaut d’établir le bien-fondé de ses prétentions
en obtention d’une à provision ad litem, rejetées à raison par le juge du
premier degré.

    Son appel n’est donc pas davantage justifié de ces chefs.

    Quant à l’appel de B

    Il appert des pièces versées en cause que l’appelant s’est directement
acquitté de son obligation alimentaire, montant faisant l’objet de la
condamnation visée dans l’ordonnance déférée, envers son fils majeur C.
Ce dernier exprimant, par ailleurs, le désir de ne pas continuer à vivre
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avec sa mère – l’écrit en question qui n’a pas trait aux causes du divorce
des parents, mais exprime la volonté de C quant au lieu de sa résidence
peut être pris en compte (en effet, aux termes de l’article 405, alinéa 2, 2e
phrase du NCPC « les descendants ne peuvent jamais être entendus sur
les griefs invoqués par les époux à l’appui d’une demande en divorce ou
en séparation de corps ») –, doit être considéré comme ne demeurant pas
effectivement à charge de sa mère. A est donc, par réformation de la
décision entreprise, à débouter de sa demande afférente.

     L’appelant demande encore à juste titre à réintégrer l’immeuble sis à
(…), appartenant à ses parents. Hébergé actuellement par ses derniers, il
en a réellement besoin, contrairement à son épouse – qui d’après les
pièces du dossier (annuaire téléphonique) semble désormais résider dans
le local commercial qu’elle exploite et a, en tout cas la possibilité de le
faire ( article 3 de l’acte constitutif de société : établissement d’héber-
gement de moins de dix chambres ). Le critère économique est sans
incidence dans ces circonstances.

    La décision du juge des référés est donc à réformer.

    A ne justifie pas le caractère erroné de la décision prise en première
instance en matière de frais. Comme le ministère d’avocat n’est pas
prévu dans la présente procédure, Maître Pascal PEUVREL ne saurait
obtenir la distraction des frais de l’instance.

    Succombant dans ses prétentions et étant à condamner aux frais, A
est à débouter de sa demande en allocation d’une indemnité de
procédure.

    Il n’y a pas lieu, vu que l’exécution provisoire est de droit en la
matière, d’accéder à la demande de B visant à la prononciation de
pareille modalité.

                               Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé, sta-
tuant contradictoirement,

    déclare les appels de A et de B recevables ;

    joint les appels inscrits au rôle sous les numéros 36381 et 36741 ;

    dit l’appel de A non justifié ;

    dit l’appel de B fondé ;
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   réformant

    décharge B de la condamnation prononcée à son encontre par le juge
des référés du chef de secours alimentaire pour C à partir du 19 janvier
2010 ;

    déboute A de sa demande en obtention d’un secours alimentaire pour
l’enfant majeur C visant la période courant à partir du jour du prononcé
du présent arrêt ;

   autorise B à résider séparé de son épouse à (…) ;

   confirme pour le surplus les décisions entreprises ;

    rejette la demande de A en obtention d’une indemnité de procédure
sur fondement de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

     déboute Maître Pascal PEUVREL de sa demande en distraction des
frais des deux instances ;

   condamne A aux frais et dépens de l’instance.
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