text:
                          Arrêt commercial

         Audience publique du treize mai deux mille quinze

Numéro 39870 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Jean ENGELS, conseiller;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:
  1) A, (…) et directeur de B, demeurant à (…),

   2) B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre
de Commerce et des Sociétés de (…) sous le numéro (…),
représentée par son gérant actuellement en fonctions,
  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy
Engel de Luxembourg du 30 novembre 2012,
  sub 1) et 2) comparant par Maître Marc Petit, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,
                                  et:
   C, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,
  intimée aux fins du susdit exploit Engel,
   comparant par Maître Glenn Meyer, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                                  1
                          LA COUR D'APPEL :

    Par acte d’huissier du 2 février 2009, A et B ont exposé que le Dr
A a ouvert, en octobre 2000, en sa qualité de président du «board of
directors» de B, un compte auprès de C D à (…) ; que ce compte a
été crédité le 18 octobre 2000 d’un transfert de 4.500.000.- USD ;
que le Dr A aurait rencontré le 16 novembre 2000 à (…)un certain E
qui se serait présenté comme étant un intermédiaire travaillant pour
la C; que ce E aurait incité les requérants à investir dans des
produits financiers de cette banque; qu’aussitôt un formulaire
d’ouverture d’un compte chiffré aurait été signé par le Dr A, son
épouse et le trésorier de l’hôpital sur lequel aurait été indiqué comme
bénéficiaire effectif des fonds, la société B et le numéro du compte
(...) ; que l’original et la copie de cette demande d’ouverture de
compte auraient été conservés par E ; que par téléphone mobile, un
certain F, employé de C C, aurait été mis au courant et répondu que
la demande d’ouverture de compte était en cours de traitement et
qu’il allait avertir les requérants et E du résultat de cette procédure ;
que F se serait engagé à ouvrir un compte au nom de la société B et
à veiller à la conservation en dépôt du montant transféré ; que le 17
novembre 2000, le montant de 4.500.000.- USD aurait été transféré
depuis le compte ouvert auprès de C D sur le compte nostro tenu par
C auprès de G lui servant d’intermédiaire pour les transactions
libellées en USD, puis continué, conformément à l’instruction du Dr
A, sur le compte chiffré (...) auprès de C défenderesse ; que le 2
janvier 2002, le prompt retour de l’argent aurait été sollicité par
courrier adressé à F; que le défaut de réaction de C à ce courrier
engagerait sa responsabilité; que le 23 novembre 2003, une nouvelle
demande en ce sens aurait été adressée à la direction de C ; que
trois jours plus tard, la défenderesse a répondu que l’instruction ne
pouvait pas être exécutée étant donné que le compte en question
n’était pas ouvert au nom de la société B; que les fonds n’auraient
jamais pu être récupérés.

   Le Dr A et la société B ont partant assigné C C (devenue par
fusion C) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, aux fins de la voir
condamner à payer au Dr A, sinon à la société B, la somme de
4.500.000.- USD, convertie au montant de 3.122.076,04.- euros,
avec les intérêts légaux à partir de la date de survenance des pertes,
partant du décaissement, sinon à partir du jour de la demande en
justice, jusqu’à solde. Ils ont encore sollicité une indemnité de
procédure de 5.000.- euros, l’exécution provisoire du jugement à
intervenir, ainsi que la condamnation de la partie défenderesse à
tous les frais et dépens de l’instance.

   Par jugement du 18 avril 2012, le tribunal, après avoir retenu qu’il
statuait en matière commerciale, a débouté les requérants de leurs

                                   2
demandes respectives et a condamné chacune des parties à payer à
C une indemnité de procédure de 1.000 €.

   Pour statuer ainsi, la juridiction du premier degré a d’abord rejeté
le moyen tiré du libellé obscur de l’assignation. Quant au moyen tiré
du défaut de la qualité à agir opposé par la défenderesse qui
entendait voir déclarer irrecevable la demande de l’une ou l’autre des
parties demanderesses, le tribunal a dit que cette question relevait
du fond du droit et non pas de la recevabilité de la demande.

    Quant au fond, le tribunal a rejeté la demande en ce que la
responsabilité du C était recherchée en raison d’un manquement à
son obligation de vérification dans l’exécution du virement litigieux. Il
a retenu que la défenderesse avait agi en qualité de mandataire
substitué, que l’instruction reçue ne comportait aucune anomalie
apparente, qu’il ne pouvait lui être reproché d’avoir crédité le compte
n° (…)sans avoir vérifié l’identité du bénéficiaire, étant donné que
l’identité du bénéficiaire ne se trouvait ni sur l’ordre de virement
adressé par le Dr A à C D, ni sur le message SWIFT communiqué à
G.

   Les demandeurs avaient en outre basé leur action sur la théorie
du mandat apparent que le tribunal a rejetée comme peu crédible au
regard de l’incohérence des faits allégués, le tribunal ayant encore
dit que l’erreur dans laquelle les demandeurs auraient versé ne serait
pas légitime. Il a encore rejeté la demande pour autant qu’était
recherchée la responsabilité contractuelle de C basée sur la violation
de ses obligations de conseil, d’assistance et d’information, et sa
responsabilité délictuelle personnelle en sa qualité de commettant du
fait des agissements du préposé F.

  Le tribunal a condamné chacune des parties demanderesses à
payer à C une indemnité de procédure de 1.000 euros.

   Par acte d’huissier du 30 novembre 2012, le Dr A et la société B
(ci-après la société B) ont régulièrement interjeté appel contre le
jugement non signifié.

   Ils réitèrent leur demande à voir retenir que le C (ci-après C) a
engagé sa responsabilité contractuelle pour avoir manqué à son
devoir de vigilance, sinon sur la base de la théorie du mandat
apparent, sinon en dernier ordre de subsidiarité du chef de
manquement au devoir de surveillance de ses préposés. Ils
formulent encore une offre de preuve par témoins par l’audition de
l’appelant A et de son épouse. Ils demandent, par réformation, à se
voir allouer la somme de 4.500.000 USD, à se voir décharger des
condamnations à payer chacun une indemnité de procédure à C et
concluent à une indemnité de procédure de 2.000 € pour la première
instance. Ils réclament de même une indemnité de procédure de
2.000 € pour l’instance d’appel.

                                   3
  C conclut à la nulité de l’acte d’appel en raison de son libellé
obscur et, quant au fond, à la confirmation du jugement entrepris.

   L’offre de preuve serait à déclarer irrecevable en ce qu’elle
tendrait à l’audition du Dr A qui est partie au litige et non pertinente
en ce qui concerne H, l’épouse du Dr A.

   Elle demande le rejet de la demande en indemnité de procédure
adverse tant pour la première instance que pour l’instance d’appel et
sollicite la condamnation de chacune des parties appelantes à lui
payer une indemnité de procédure de 4.000 euros.

  Quant à la recevabilité de l’appel

   C soulève in limine litis la nullité de l’acte d’appel en ce que les
deux parties appelantes demandent la réparation d’un préjudice
global de 4,5 millions USD, sans préciser la part devant revenir à
chacune d’elles, ni en quelle qualité la revendication est formulée.

   Aux termes de l'article 154 du NCPC, auquel renvoie l'article 585
du même code, l'acte d'appel doit, à peine de nullité, contenir l'objet
et un exposé sommaire des moyens.

   L'article 586 du NCPC prévoit en outre que les conclusions
d'appel doivent formuler expressément les prétentions de la partie et
les moyens sur lesquels chacune de ses prétentions est fondée.

    Les dispositions légales précitées ont pour but de faire connaître à
la partie intimée, dès l’ingrès, dans l’acte d’appel, les critiques
émises par l'appelant à l'encontre de la décision de première
instance, ceci avec suffisamment de précision pour permettre à
l’intimé de préparer utilement sa défense en instance d’appel.

   L’objet de la demande est libellé d’une façon obscure lorsque
plusieurs demandeurs se contentent de demander un montant global
et qu’il n’est pas possible au défendeur de déterminer suivant quels
critères le montant global serait à répartir entre les différents
demandeurs, ou bien, si l’exploit dirigé contre une pluralité de
défendeurs ou d’intimés, ne permet pas de vérifier quelle part est
réclamée à chacun des défendeurs, ce qui les entrave, dans les
deux cas, dans le choix des moyens de défense appropriés et leur
cause un grief.

   En l’occurrence toutefois, les appelants n’entendent pas répartir le
montant de l’indemnisation réclamée entre eux selon une clé de
répartition non autrement précisée dans l’acte d’appel, mais
réclament chacun pour soi, la réparation intégrale du préjudice, le Dr
A en sa qualité de donneur d’ordre du virement litigieux et la société
B en sa qualité de bénéficiaire du virement à effectuer.

                                   4
  Ainsi que les demandeurs l’avaient déjà explicitement exposé
dans l’assignation introductive d’instance du 2 février 2009, ils
concluaient à une condamnation alternative de C.

   En l’espèce, C n’a pas pu se méprendre sur les prétentions,
identiques qu’en première instance, des parties appelantes ou
spéculer sur la question de savoir quelle prétention pécuniaire les
appelants font valoir. Ces derniers concluent à la condamnation de C
à payer, soit au Dr A, soit à la société B la somme de 4,5 millions
d’USD en raison du manquement à son devoir de vigilance dans le
cadre de l’exécution de l’ordre de virement, sinon sur base du
mandat apparent, sinon en dernier ordre de subsidiarité, en raison du
manquement au devoir de surveillance de ses préposés.

   Il appartient dès lors aux parties appelantes d’établir laquelle
d’entre elles dispose de la qualité de victime et d’un intérêt pour agir,
les moyens de défense de C restant les mêmes.

   Le dispositif de l’acte d’appel et la motivation de celui-ci
constituent un reproche précis à l’encontre des motifs contenus dans
le premier jugement ayant déclaré la demande recevable, mais non
fondée.

  L’exception n’est dès lors pas fondée.

   C relève encore que la société B n’établit pas que la
représentation en justice de cette société, constituée sous le droit du
Royaume du (…), relèverait bien des pouvoirs de son conseil
d’administration.

   Les questions relatives aux pouvoirs exercés au sein d’une
personne morale relèvent de sa loi nationale, partant, en l’espèce, de
la loi du Royaume de (…), tandis que relèvent de la loi du juge saisi,
donc de la loi luxembourgeoise, les formalités à respecter dans
l’exploit introductif d’instance et notamment les mentions devant y
figurer, qui, pour une personne morale sont, au prescrit de l’article
153 du NCPC, à peine de nullité, sa forme, sa dénomination et son
siège social.

   L’article 153 du NCPC n’impose pas à la personne morale de
désigner l’organe qui la représente en justice. La rédaction actuelle
dudit article est issue de la loi du 11 août 1996 sur la mise en état en
matière de procédure civile. L’intention du législateur était de
dispenser les personnes morales de désigner l’organe les
représentant en justice. (cf. Doc. parl. 3771 et notamment 3771-5,
sous article IV, p. 14 et sous article VIII, pt.8, p.19 et 3771-9, pt.7,
page 18).

                                   5
   Ainsi, l’absence d’indication de l’organe représentant une société
en justice, voire d’une indication erronée de l’organe représentatif,
n’entraîne pas la nullité de l’exploit introductif d’instance (cf. Cour de
Cassation 2 avril 2009, n°2622 du registre).

   Dès lors que la société n’est pas tenue d’indiquer l’organe la
représentant en justice, et qu’il n’est pas soutenu que la société ne
soit pas régulièrement dotée des organes qui la représentent à
l’égard des tiers, une indication d’un organe qui n’aurait légalement
pas le pouvoir de la représenter, constitue tout au plus une précision
non requise par la loi, fruit d’une erreur matérielle qui, au surplus, n’a
pas causé grief.

   Ce moyen est dès lors à écarter, de même que la considération de
C, à supposer que cette observation puisse constituer un moyen,
selon laquelle la société B n’établit pas qu’elle n’a pas besoin d’une
autorisation pour assigner en justice délivrée par l’organe compétent,
étant donné que l’avocat est légalement présumé avoir reçu un
mandat régulier pour accomplir un acte de procédure par l’organe
compétent de ladite personne morale. Afin de renverser cette
présomption, la partie adverse ne peut se borner à mettre d’une
manière générale en doute l’absence d’une éventuelle autorisation,
mais doit fournir un début ou commencement de preuve que
l’autorisation requise fait défaut.

  Quant au manquement au devoir de vigilance

   C a reçu en date du 17 novembre 2000, par l’intermédiaire de G,
auprès de laquelle elle détenait un compte pour les transactions
libellées en USD, un virement de 4,5 millions USD, provenant d’un
compte que le Dr A détenait auprès de D.

   Ce virement indiquait, ainsi que l’attestent tant le relevé SWIFT du
virement (farde de pièces des appelants, numéro 6), que le relevé
SWIFT de l’entrée des fonds (farde de pièce de C, pièces n°1, 2 , 4
et 6), que la somme devait être créditée sur le compte chiffré n°
(…)ouvert dans les livres de C, sans indication du nom du
bénéficiaire.

  Ce compte était ouvert depuis le 5 mai 1999 au nom d’un certain I.

   Aucun contrat d’ouverture de compte n’a jamais été conclu, ni un
écrit quelconque dressé constatant un engagement signé par le Dr A
et/ ou la société B, et C concernant l’ouverture d’un compte bancaire
(chiffré) auprès de l’intimée.

  L’ordre de virement tout en indiquant comme donneur d’ordre le
Dr A et le numéro du compte chiffré n° (…), ne renseignait pas le
nom du bénéficiaire du compte destinataire, a été exécuté par C qui
a inscrit, conformément à l’instruction reçue, la somme de 4,5

                                    6
millions USD sur le compte tel qu’indiqué dans l’ordre de transfert
repris par le message SWIFT.

    Le Dr A ne conteste pas avoir émis l’ordre de virement, ni avoir
ordonné le transfert des fonds sur le compte chiffré (...) ouvert
auprès de C. Il est encore établi que l’appelant n’avait pas donné à D
d’autres indications que celles reprises par le message SWIFT, à
savoir le numéro de compte à créditer (...), mais non pas le nom du
titulaire de ce compte.

  Dans son courrier du 2 janvier 2002, la société B confirma que le
compte ouvert auprès de C était un compte chiffré et par courrier du
23 novembre 2003, la même société confirma que la somme de 4,5
millions USD aurait dû être transférée sur le compte (...) ouvert
auprès de C (farde de pièces des appelants, numéros 8 et 10).

   Sur le plan juridique, le virement s’analyse en un double mandat. Il
repose en effet principalement sur un mandat de payer entre le
donneur d’ordre et sa banque, d’une part, et sur un mandat
d’encaisser entre le bénéficiaire et sa banque, d’autre part, qui peut
être une banque différente de celle du donneur d’ordre.

   Le banquier du bénéficiaire du virement doit inscrire les sommes,
objet du virement, sur le compte expressément désigné par le
donneur d’ordre. Un banquier engagerait sa responsabilité si, de sa
propre initiative ou par erreur, il donnait aux fonds une autre
affectation sans l’accord du donneur d’ordre.

   Dans l’hypothèse où il n’existe, comme en l’espèce, aucune
relation contractuelle entre le donneur d’ordre et le banquier
réceptionnaire, il est admis que ce dernier, mandataire substitué de
C du donneur d’ordre, doit, en achevant l’ordre de transfert, veiller à
l’exécution des conditions auxquelles le donneur d’ordre a
subordonné le transfert des fonds. Dans le cadre de cette opération,
il est soumis au même devoir de vigilance que le banquier du
donneur d’ordre et sera tenu de vérifier la régularité du virement et
de déceler les anomalies apparentes.

    Le banquier réceptionnaire sera tenu par un devoir de surveillance
et de vérification et devra ainsi refuser ou du moins différer dans
l’attente d’instructions, un virement donné en des termes qui
comportent un risque d’erreur sur la somme ou sur le bénéficiaire (J-
Cl Banque-Crédit-Bourse, fasc. 390 Virement, n° 3 et 123 et suiv.).

  En présence d’un message SWIFT qui n’a présenté aucune
anomalie ou irrégularité, il n’existait aucune nécessité pour l’intimée
en sa qualité de mandataire substitué de se renseigner auprès du
donneur d’ordre ou auprès de C de celui-ci sur l’identité du
bénéficiaire du compte chiffré, destinataire du transfert.

                                  7
   C’est dès lors à juste titre que le tribunal d’arrondissement, après
avoir constaté que l’instruction de virement transmise par message
SWIFT, émanait bien du Dr A et mentionnait uniquement le numéro
du compte chiffré sans mentionner l’identité du bénéficiaire, a retenu
qu’il n’existait aucune anomalie apparente, ni contradiction apparente
que C en tant que mandataire substitué aurait dû déceler sur la seule
pièce en sa possession et que C n’avait pas manqué à son obligation
de vigilance et de contrôle, partant n’avait pas commis de faute.

  Quant à la théorie du mandat apparent

   A titre subsidiaire, les parties appelantes considèrent que C serait
liée à leur encontre, en application de la théorie du mandat apparent,
en qualité de mandante, susceptible d’engager sa responsabilité
contractuelle, au motif qu’elles ont pu légitimement croire « en raison
des agissements de E avec la complicité de F » avec lesquels elles
ont traité, que E était le mandataire de C.

   Pour que la théorie du mandat apparent puisse s’appliquer, il faut
que la croyance du tiers aux pouvoirs du prétendu mandataire soit
légitime. Pour que la croyance soit légitime, il faut à la fois qu’il y ait
eu apparence de mandat et que les circonstances aient autorisé
celui qui se prévaut de la théorie, à ne pas vérifier la réalité des
pouvoirs du mandataire (Cour 13 janvier 1998, P.30.465, Cour 5 juin
1985, P.26.349).

  Ainsi que l’a relevé le tribunal, les appelants ne peuvent invoquer
aucun élément qui aurait pu surprendre leur croyance légitime.

   Il n’y avait aucune apparence dans le chef de E qui ne s’est jamais
présenté comme employé ou fondé de pouvoir de C, mais comme
apporteur d’affaires. F n’est pas intervenu dans le cadre de la
procédure de la prétendue ouverture du compte chiffré en novembre
2000 et les affirmations des parties appelantes quant à son
intervention au téléphone et postérieurement au 17 novembre 2000
ne sont étayées par aucune pièce ou commencement de preuve.

   En l’absence de toute visite dans les locaux de l’initmée au Grand-
Duché de Luxembourg au moment de la prétendue ouverture de
compte, en l’absence de tout document d’ouverture contresigné par
les fondés de pouvoir de C, le manque d’une confirmation
quelconque écrite d’ouverture de compte sur papier entête de C, le
défaut de remise d’une copie de documents d’ouverture et en
général en l’absence d’un quelconque document émanant de C, les
circonstances objectives de l’espèce n’étaient pas telles que le Dr A
et la société B auraient pu raisonnablement croire au moment de
procéder au virement, être en relation contractuelle avec C au
Luxembourg via son supposé mandataire E. Les seuls pourparlers
menés hors C luxembourgeoise, dans un hôtel à Genève avec une
personne se disant être un « apporteur d’affaires » pour C, qui leur a

                                    8
soumis un formulaire d’ouverture de compte, ne sauraient engager
l’intimée en qualité de mandant apparent ou avoir dispensé les
appelants de vérifier avant de procéder au virement de 4,5 millions
USD si le compte chiffré avait été ouvert en les livres de C et si le
titulaire en était bien la société B,

   La confirmation que C procèderait à l’ouverture du compte,
donnée au cours d’un entretien téléphonique - pour autant que cet
entretien ait eu lieu - avec une personne qui se nommerait suivant
les affirmations de E « F », ne saurait pas non plus suffire pour
constituer l’apparence pour les parties appelantes qu’elles avaient
traité avec C.

  Par ailleurs aucun élément ayant créé ou même contribué à créer
une apparence de mandat n’est imputable à C, étrangère aux faits
en ce sens qu’elle n’est aucunement intervenue au cours des
pourparlers.

   C’est dès lors à juste titre que le tribunal a retenu que les
circonstances de l’espèce n’ont pu créer une quelconque apparence
de mandat dans le chef de C et que la théorie du mandat apparent
ne saurait trouver application.

  Quant à la responsabilité délictuelle

   Les appelants recherchent encore la responsabilité de C sur base
de l’article 1384 alinéa 3 du Code civil « en raison de ses
manquements à son obligation de surveillance de ses employés
dans la mesure où elle a permis à un de ses employés, le sieur F,
d’organiser le détournement de la somme de 4.500.00 USD », qui ne
se serait pas comporté comme salarié prudent et diligent et dont le
comportement aurait contribué au dommage, notamment en
communiquant les formulaires d’ouverture de compte à E qui s’en
serait servi à des fins délictuelles et qui aurait rassuré au cours d’une
rencontre dans les locaux de C en mai 2001, le Dr A et son épouse
sur le dépôt des fonds qui seraient toujours inscrits au crédit au
compte (chiffré) n°(...), prétendument ouvert le 17 novembre 2000.

  C conclut principalement à l’irrecevabilité de la demande en raison
du principe du non-cumul de la responsabilité contractuelle et
délictuelle et à titre subsidiaire à son rejet.

   Bien que le banquier du bénéficiaire du compte soit en sa qualité
de mandataire substitué, contractuellement tenu vis-à-vis du donneur
d’ordre de vérifier la régularité d’un virement et de l’exécuter avec
célérité et correctement, il n’existe par contre aucune relation
contractuelle directe entre C et les appelants, aucun contrat
d’ouverture de compte et en général d’entrée en relations, n’ayant
été signés entre parties.

                                   9
  Aucun compte n’ayant été ouvert par C au nom du Dr A ou de la
société B, sa responsabilité peut être recherchée à titre subsidiaire
sur la base délictuelle en raison d’une faute de son employé.

   Les banques sont responsables du fait de leurs préposés dans les
conditions du droit commun de l'article 1384 alinéa 3 du Code civil,
c'est-à-dire quand le préposé commet un acte fautif dans
l'accomplissement de sa mission. La jurisprudence actuelle
considère que le commettant ne s'exonère de sa responsabilité que
si son préposé a agi hors des fonctions auxquelles il était employé,
sans autorisation, et à des fins étrangères à ses attributions, sans
autorisation.

    Or, il n’appert d’aucun élément du dossier que F ait été en contact
avec les parties appelantes au moment de l’ouverture de compte
litigieuse prétendument faite au nom de la société B, ni qu’il ait agi
dans le cadre de ses fonctions en remettant à un moment antérieur,
mais non autrement défini et à une fin ignorée, des documents
d’ouverture de compte à E.

   La responsabilité de C commettante peut encore retenue quand la
victime est légitimement fondée à croire que le préposé agissait dans
l'exercice de ses fonctions Elle est écartée dans le cas contraire
(Cass. 2e civ., 19 déc. 1997 : JCP E 1998, p. 56. – TGI Versailles, 8
sept. 1998 : RD bancaire et bourse 1998, p. 225, obs. F.-J. Crédot et
Y. Gérard).

   Ainsi qu’il a été relevé ci-dessus, l’interlocuteur direct du Dr A au
moment des pourparlers et du transfert des fonds était E, qui n’était
ni un préposé de C, ni ne pouvait être considéré comme agissant au
nom et pour le compte de celle-ci.

  La demande n’est dès lors pas non plus fondée sur la base
délictuelle.

   Au vu du sort de la demande des parties appelantes, l’offre de
preuve doit être rejetée pour être sans objet, sans qu’il y ait lieu de
se prononcer sur sa recevabilité en ce qui concerne l’audition du Dr
A.

   Le jugement est à confirmer dans son intégralité, partant
également en ce que la demande des requérants en allocation d’une
indemnité de procédure a été rejetée.

   Au vu du sort réservé à leur appel et aux dépens, le Dr A et la
société B ne sont pas en droit de réclamer une indemnité de
procédure.

                                  10
   La demande de l’intimée à se voir allouer une telle indemnité est
également à rejeter, étant donné qu’elle n’a pas justifié du caractère
inéquitable dont question à l’article 240 du NCPC.

                         PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du
magistrat de la mise en état,

  reçoit les appels,

  les dit non fondés,

  confime le jugement entrepris,

  rejette la demande des parties basées sur l’article 240 du NCPC;

   condamne le Dr A et B aux frais et dépens de l’instance avec
distraction au profit de Maître Glenn Meyer, avocat constitué, sur ses
affirmations de droit.

                                 11
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                   Arrêt référé

              Audience publique du 13 mai deux mille quinze

   Numéro 42173 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller ;
   Marie MACKEL, conseiller ;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

    la société à responsabilité limitée SOC1.), établie et ayant son siège
social à L-(…), (…), représentée par ses gérants,

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Véronique REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN de Luxembourg en date du 16 mars 2015,

   comparant par Maître Pierre ELVINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

    1.     la société à responsabilité limitée SOC2.) SARL, établie et
ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par ses gérants
actuellement en fonctions,

   intimée aux fins du susdit exploit REYTER du 16 mars 2015,
                                                                              2

   comparant par Maître Fabio TREVISAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

    2.     la société anonyme SOC3.) SA, établie et ayant son siège
social à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

    3.     la société anonyme SOC4.) SA, établie et ayant son siège
social à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

   4.       la société anonyme SOC5.) à LUXEMBOURG SA, en abrégé
BIL, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions,

    5.     la société anonyme SOC6.) SA, établie et ayant son siège
social à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

    6.     la société anonyme SOC7.) SA, établie et ayant son siège
social à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

   7.       la SOC8.) Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-
(…), (…), représenté par son comité de direction actuellement en fonctions,

    8.     la société anonyme SOC9.) SA, établie et ayant son siège
social à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

    9.      la société anonyme SOC10.) Luxembourg SA, établie et
ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

    10.    la société anonyme SOC11.) SA, établie et ayant son siège
social à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

    11.     la société anonyme SOC12.) SA, en abrégé SOC12.), établie
et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,
                                                                                3

    intimées aux fins du susdit exploit REYTER du 16 mars 2015,

    n’ayant pas constitué avocat.
    _________________________________________________________

                             LA COUR D’APPEL :

     Par ordonnance du 25 février 2015, le juge des référés s’est déclaré
incompétent pour connaître de la demande de la SARL SOC1.) basée sur
l’article 932 alinéa 1er du NCPC tendant à la mainlevée de la saisie-arrêt
pratiquée le 26 janvier 2015 à la demande de la SARL SOC2.) en exécution
d’un jugement du 10 juillet 2013 ayant condamné la SARL SOC1.) à
restituer à la SARL SOC2.) les parts de la société d’investissement à capital
variable SOC13.), au vu des contestations sérieuses formulées par la SARL
SOC2.) et a déclaré irrecevable la même demande formulée sur base de 933
alinéa 1er du NCPC au motif que la saisie-arrêt n’a pas été faite dans des
circonstances irrégulières de nature à causer un trouble illicite. Le juge de
première instance a finalement déclaré irrecevable la demande en
suspension des poursuites formulée sur base de l’article 932 alinéa 2 du
NCPC, alors qu’en raison de l’effet suspensif de l’appel relevé contre le
jugement du 10 juillet 2013 revêtu de la formule exécutoire moyennant
caution, non réalisée en l’espèce, la SARL SOC2.) ne disposait pas d’un
titre exécutoire au sens de l’article 932 alinéa 2 du NCPC.

    Pour refuser de faire droit à la demande de mainlevée de la saisie-arrêt
sur base de l’article 933 alinéa 1er du NCPC le juge de première instance a
retenu que si le juge des référés peut ordonner la mainlevée d’une saisie-
arrêt à la condition qu’elle a été pratiquée irrégulièrement, au motif que la
nullité évidente de la saisie-arrêt constitue une voie de fait à l’égard du
débiteur saisi, cette condition ne se trouvait pas réalisée en l’occurrence,
alors que le jugement du 10 juillet 2013, sur base duquel la saisie-arrêt a été
pratiquée, bien qu’il ne soit pas exécutoire par provision et bien que frappé
d’appel, établit néanmoins le caractère suffisamment certain de la créance
de la SARL SOC2.) pour lui permettre de pratiquer une saisie
conservatoire.

     Par exploit d’huissier du 16 mars 2015, la SARL SOC1.) a
régulièrement interjeté appel contre l’ordonnance du 25 février 2015.
L’appelante fait exposer à l’appui de son recours que la saisie-arrêt
litigieuse fait erronément état d’un titre exécutoire consistant dans le
                                                                                4

jugement du 10 juillet 2013 sur lequel la saisie-arrêt est basée et précise
erronément que l’astreinte a commencé à courir le 22 août 2013, alors que
le jugement du 10 juillet 2013 n’est pas exécutoire par provision, aucune
caution n’ayant été produite et qu’il est frappé d’appel, de sorte que
l’astreinte n’a jamais pu commencer à courir. L’appelante se base sur un
arrêt de la Cour de Justice Benelux du 5 juillet 1985 aux termes duquel la
loi uniforme Benelux relative à l’astreinte doit être interprétée en ce sens
que l’astreinte n’est pas encourue pour la période pendant laquelle
l’exécution forcée de la condamnation principale est suspendue en raison de
l’introduction d’un recours. Il en résulterait que la SARL SOC2.) n’a
aucune créance à faire valoir.

     L’appelante fait valoir en outre qu’en raison du fait qu’un séquestre
judiciaire des actions litigieuses a été nommé par arrêt du 22 octobre 2014,
l’astreinte dont est assortie la condamnation en restitution desdites actions
ne pourra jamais, même en cas de confirmation du jugement du 10 juillet
2013, commencer à courir, puisque la SARL SOC1.), en raison de cette
mesure, se trouve désormais dans l’impossibilité de procéder à la restitution
des actions qu’elle ne détient plus de facto et l’appelante se réserve le droit,
en cas de confirmation du jugement du 10 juillet 2013, de faire constater
devant qui de droit l’impossibilité d’exécution de l’astreinte, tel que prévu
par l’article 2063 du code civil.

     L’appelante demande par réformation de l’ordonnance entreprise de
faire cesser le trouble manifestement illicite que constitue la saisie-arrêt
litigieuse et d’en ordonner la mainlevée.

    La partie intimée demande la confirmation de l’ordonnance entreprise.

     Par jugement commercial du 10 juillet 2013, la SARL SOC1.) a été
condamnée à restituer la SARL SOC2.), dans le mois suivant la
signification du jugement, la totalité des actions de la société SOC13.)
qu’elle s’était appropriée suite aux gages réalisées, sous peine d’une
astreinte de 10.000.- € par jour de retard. Ledit jugement précise que les
jugements commerciaux sont de plein droit exécutoires par provision, mais
moyennant caution et qu’en l’occurrence les conditions pour une exécution
provisoire sans caution ne sont pas remplies. Il n’est pas contesté qu’en
l’occurrence aucune caution n’a été fournie, de sorte que le jugement du 10
juillet 2013 n’est pas exécutoire par provision.

    Néanmoins la SARL SOC2.) a fait pratiquer une saisie-arrêt sur base de
ce jugement qui constituerait selon elle un titre exécutoire pour obtenir
paiement d’une astreinte ayant commencé à courir le 22 août 2013, évaluée
par l’intimée au moment de la saisie-arrêt à 5.260.000.- €.
                                                                                5

     L’article 693 du NCPC dispose que tout créancier peut, en vertu de
titres authentiques ou privés, saisir-arrêter entre les mains d’un tiers les
sommes et effets appartenant à son débiteur, ou s’opposer à leur remise. Les
titres authentiques visés par cette disposition peuvent être des décisions de
justice, peu importe qu’elles soient susceptibles d’une voie de recours ou
même en fassent l’objet. Cependant la saisie-arrêt est soumise à la condition
de validité que le saisissant puisse justifier de sa qualité de créancier à
l’égard du débiteur (cf. « La saie-arrêt de droit commun », par Thierry
Hoscheit, Pas. 29, p. 52).

    Contrairement à ce qu’a pu affirmer la SARL SOC2.), l’astreinte
prononcée par jugement du 10 juillet 2013, n’a pas commencé à courir et ne
pouvait dès lors manifestement pas être évaluée à 5.260.000.- € au moment
de la saisie-arrêt, alors que la décision du 10 juillet 2013 n’est pas
exécutoire sans caution.

     La Cour de justice Benelux a retenu dans un arrêt du 5 juillet 1985 que
l’astreinte s’attache à la force exécutoire du jugement. La Cour a répondu
par la négative à la question suivante « l’astreinte peut-elle être encourue
pour la période pendant laquelle l’exécution forcée a été suspendue en
raison de l’introduction d’un recours ? », au motif que l’astreinte n’est due
que si la condamnation principale à laquelle elle est liée n’est pas exécutée
et que dès lors l’astreinte n’est due que si la condamnation est susceptible
d’exécution forcée.

     Cette décision a été saluée par la doctrine : « Il est par conséquent
intrinsèquement contradictoire de décider que l’astreinte peut être
appliquée, alors que le jugement ne peut pas faire l’objet d’une exécution
forcée » (cf. L’Astreinte, apr Jacques van Compernolle, n° 83). En cas de
confirmation d’une décision, non exécutoire par provision, l’astreinte ne
peut prendre cours ou reprendre cours qu’à dater de la signification de la
décision d’appel (op.cit. n° 84).

    La jurisprudence luxembourgeoise décide également que l’astreinte
n’est pas encourue pour la période pendant laquelle l'exécution forcée de la
condamnation principale a été suspendue en raison de l'introduction d'un
recours (CA, 10 janvier 2001, 23604).

     Il faut en déduire que la SARL SOC2.) est restée en défaut d’établir sa
qualité de créancier, puisque l’astreinte n’a pas commencé à courir et
qu’elle ne pourra commencer à courir en tout état de cause au plus tôt
qu’après la signification de l’arrêt d’appel, si toutefois le jugement du 10
juillet 2013 est confirmé.
                                                                                6

    La saisie-arrêt du 26 janvier 2015 étant partant irrégulière, elle constitue
une voie de fait.

    Il est de principe que le juge des référés est compétent à tout stade de la
procédure de saisie-arrêt, même quand l'instance en validation est pendante,
dès lors qu'il s'agit de faire cesser un trouble manifestement illicite ou une
voie de fait résultant de ce que la procédure de saisie-arrêt n'a pas été suivie
régulièrement.

    L’appel est partant fondé.

     Par réformation de la décision entreprise, il y a partant lieu de faire droit
à la demande en mainlevée de la saisie-arrêt du 26 janvier 2015.

    La partie appelante réclame une indemnité de procédure en instance
d’appel.

    L’indemnité de procédure relève du pouvoir d’appréciation
discrétionnaire du juge. En l’occurrence, la Cour considère que la demande
basée sur l’article 240 du NCPC n’est pas fondée.

                               PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel,

    le dit fondé,

    réformant,

   ordonne la mainlevée de la saisie-arrêt pratiquée le 26 janvier 2015 à la
demande de la SARL SOC2.),

    dit non fondée la demande de la partie appelante sur base de l’article
240 du NCPC,

    condamne la SARL SOC2.) aux frais et dépens de l’instance d’appel.
                                                                            7

    Madame le Président de chambre Marie-Anne STEFFEN étant dans
l’impossibilité de signer, la minute du présent arrêt est signée,
conformément à l’article 82 de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur
l’organisation judiciaire, par le conseiller le plus ancien en rang ayant
concouru à l’arrêt.
"


text:
Jugt no 1433/2015                                                  not. 1019/10/CD

ex.p/s

                          AUDIENCE PUBLIQUE DU 13 MAI 2015

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre correctionnelle, a
rendu le jugement qui suit :

Dans la cause du ministère public contre

              1) P.1.),
              née le (...) à (...) (…)
              demeurant à L-(...),

              2) P.2.)
              né le (...) à (...) (…)
              demeurant à L-(...),

              - prévenus-

              en présence de :

              PC.1.),
              agissant à titre personnel
              ainsi qu'en sa qualité d’administratrice légale de son enfant mineur
              V.B.H. né le (...) à (…),
              demeurant tous les deux à L-(...),

              comparant tous par Maître Marisa ROBERTO, avocat à la Cour, demeurant à
              Luxembourg,

              parties civiles constituées contre les prévenus P.1.) et P.2.), préqualifiés.

                             ______________________________

                                           FAI TS :

Par citation du 28 juillet 2014 Monsieur le procureur d'Etat près le tribunal d'arrondissement
de Luxembourg a cité les prévenus à comparaître à l'audience publique des 4, 5 et 6
novembre 2014 devant le tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les
préventions suivantes :

infractions aux articles 401 bis, sinon 418 et 420 du code pénal

A l’audience publique du 4 novembre 2014, l’affaire fut contradictoirement refixée au 21, 22
et 23 avril 2015.

                                            1
A l’audience publique du 21 avril 2015, Madame le vice-président constata l'identité des
prévenus et leur donna connaissance des actes qui ont saisi le Tribunal.

Les témoins PC.1.), T.1.) et T.2.) furent entendus, chacun séparément, en leurs déclarations
orales, après avoir prêté le serment prévu par l’article 155 du code d’instruction criminelle.
Les déclarations des témoins furent traduites aux prévenus par l’interprète assermenté
Cipriano Jorge GOMES SANTOS.

Maître Alessandra VIENI, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Marisa ROBERTO,
avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, se constitua partie civile au nom et
pour compte de PC.1.), agissant à titre personnel ainsi qu'en sa qualité d’administratrice
légale du mineur V.B.H., né le (...), préqualifié, demanderesse au civil, contre les prévenus
P.1.) et P.2.), préqualifiés, défendeurs au civil. Elle donna lecture des conclusions écrites
qu'elle déposa ensuite sur le bureau du tribunal et qui furent signées par le vice-président et
par le greffier.

La seizième chambre correctionnelle ordonna la suspension des débats et la continuation
de l'affaire à l'audience publique du 22 avril 2015.

A l’audience publique du 22 avril 2015, les experts-témoins Peter SCHMIDT et Jochen
WILSKE furent entendus, chacun séparément, en leurs déclarations orales, après avoir
prêté le serment prévu à l’article 155 du code d’instruction criminelle. Les déclarations des
experts-témoins furent traduites aux prévenus par l’interprète assermentée Helena ALVES
TEIXEIRA.

Les prévenus P.1.) et P.2.), assistés de l’interprète assermentée Helena ALVES TEIXEIRA,
furent entendus en leurs explications et moyens de défense, qui furent plus amplement
développés par Maître Elisabeth MACHADO, avocat à la Cour, en remplacement de Maître
Paulo FELIX, avocat à la Cour, tous les deux demeurant à Luxembourg.

Le représentant du ministère public, Madame Michèle FEIDER, premier substitut du
procureur d’Etat, résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à laquelle
le prononcé avait été fixé,

                           LE JUGEMENT QUI SUIT :

Vu le rapport numéro 25231 du 28 septembre 2009, dressé par la police grand-ducale,
circonscription régionale Luxembourg, centre d’intervention Luxembourg, ainsi que les
rapports numéros 512-2009 du 1er octobre 2009, 684-2010 du 24 octobre 2010, SREC-
LUX/JDA 17672-7/BISA du 26 novembre 2012 et SREC-LUX/JDA 17672-9/BISA du 7 janvier
2013, dressés par la police grand-ducale, circonscription régionale Luxembourg, SREC –
protection de la jeunesse.

Vu les procès-verbaux numéros 109-2010 du 22 janvier 2010, 110-2010 du 27 janvier 2010,
SREC-LUX/JDA 17672-2/BISA du 27 octobre 2011, SREC-LUX/JDA 17672-3/BISA du 7
novembre 2011, SREC-LUX/2012/JDA-17672-6-BISA du 5 janvier 2012, SREC-LUX/JDA-
17672-8-BISA du 27 octobre 2011, et SREC-LUX/JDA-17672-9-BISA du 7 janvier 2013,
dressés par la police grand-ducale, circonscription régionale Luxembourg, SREC –
protection de la jeunesse.

Vu le rapport d’expertise du 10 août 2010 du Professeur Jochen Wilske.

                                             2
Vu le rapport d’expertise du 19 juin 2012 du Professeur Peter SCHMIDT.

Vu l’information menée par le juge d’instruction.

Vu l’ordonnance de renvoi numéro 1395/13 rendue par la chambre du conseil du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg en date du 12 juin 2013, renvoyant P.1.) et P.2.),
après décriminalisation moyennant application des circonstances atténuantes requise par le
ministère public, devant une chambre correctionnelle du tribunal d’arrondissement.

Vu la citation à prévenus du 28 juillet 2014, régulièrement notifiée à P.1.) et P.2.).

Vu l’information donnée par courrier du 24 mars 2015 à la caisse nationale de santé et à
l’association d’assurance contre les accidents en application de l’article 453 du code de la
sécurité sociale.

Au pénal

Le ministère public reproche à P.1.) et P.2.), le 23 septembre 2009 entre 7.30 heures et
11.55 heures à (...), principalement d’avoir volontairement porté des coups et fait des
blessures à la tête de l’enfant V.B.H., né le (...), partant un enfant de moins de quatorze ans,
notamment en le secouant, avec la circonstance que ces violences ont entraîné une
incapacité de travail personnel d’au moins onze jours, soit du 23 septembre 2009, date de
l’admission de V.B.H. aux soins intensifs, au 3 octobre 2009, date de sa sortie de l’hôpital,
P.2.) et P.1.) ayant gardé usuellement V.B.H., subsidiairement, d’avoir involontairement porté
des coups et blessures à la tête de l’enfant V.B.H..

Les faits

Les faits tels qu’ils résultent du dossier répressif, des constatations policières, des
déclarations des témoins et des experts ainsi que des débats à l’audience peuvent se
résumer comme suit :

Le 23 septembre 2009 vers 7.30 heures à (...) PC.1.) remet son fils mineur à P.2.) qui
accueille l’enfant placé dans le maxi-cosi et le monte dans le salon au premier étage du
logement occupé par les époux P.2.)-P.1.), qui assurent la garde de l’enfant de 7.30 à 18
heures en semaine depuis juin 2009. L'enquête révèle par la suite que l'enfant est toujours
accueilli par P.2.), P.1.), ayant une mobilité réduite et ne montant pas bien l’escalier.

P.1.), qui s’occupe en principe de l’enfant, veille sur lui pendant toute la matinée, son époux
se rendant vers 9.30 heures dans son jardin situé de l’autre côté de la (...).

En fin de matinée P.1.) constate que l’enfant tend les bras et tourne les yeux comme s’il
allait s’évanouir. Prise de panique elle sort dans la rue et appelle son époux à l’aide.

Vers 11.50 heures une voisine, T.1.), rencontre P.2.), paniqué et un bébé dans les bras, sur
le trottoir devant la maison occupée par les prévenus. A la vue de l’enfant, bleu au visage,
cette dernière appelle de suite les secours, P.2.) lui déclarant ne pas avoir appelé une
ambulance. L'appel est enregistré au 112 à 11.55 heures.

Peu après P.1.) informe la mère que l’enfant a été transféré à la clinique parce qu’il n’allait
pas bien. PC.1.) se rend immédiatement au Centre Hospitalier de Luxembourg (ci-aprés
CHL) auprès de son fils où l'enfant a été admis vers 12.17 heures. L'enfant subit des
examens cliniques et neurologiques.

                                             3
Vers 17 heures la mère constate que le crâne de V.B.H. est mou et enflé du côté gauche.
Appelés par l’infirmière les médecins de l'hôpital ordonnent un scanner révélant une fracture
à la partie latérale du crâne.

En date du 25 septembre 2009 le Centre d’intervention Luxembourg est contacté par le
docteur DR.1.) de la clinique pédiatrique du CHL qui informe les policiers venus sur place,
qu’en raison de la constatation d’une blessure récente à la partie arrière de la tête derrière
l’oreille droite et d’une fracture à la partie latérale du crâne un bébé de 6 mois, V.B.H., a été
transféré vers son service.

Le docteur DR.1.) précise aux enquêteurs que l’enfant a été admis le 23 septembre 2009
avec un hypertendu des 4 membres et les yeux déviés vers la gauche et que les médecins
DR.2.) et ont d’abord conclu à un problème de digestion en raison des vomissements du
bébé et on a évoqué la possibilité d’une crise convulsive. Lors de l’apparition d’un
hématome à la partie gauche de l’arrière-crâne dans l’après-midi un scanner crânien a
révélé l’existence d’un hématome sous-dural et l’enfant a été transféré à la réanimation
pédiatrique. Le 25 septembre 2009 une résonnance magnétique a décelé plusieurs
hématomes. Le même jour le docteur DR.4.), ophtalmologue, a effectué un examen du fond
de l’œil. Les examens biologiques réalisés et un nouveau scanner cérébral du 30.9.2009
n’ont pas révélé de dommages au cerveau et le Dr. DR.1.) décrit l’état clinique du bébé
comme positif. Il estime que les blessures proviennent d’une chute unique ayant entrainé
une fracture de la boîte crânienne avec hémorragie sous-jacente. Il exclut un syndrôme de
l'enfant secoué. L’enfant peut quitter l’hôpital le 3 octobre 2009.

Le docteur DR.1.) indique à la police que les parents, très inquiets pour leur fils, et après
vérification auprès de la nourrice, lui ont déclaré que l’enfant n’est pas tombé chez les
époux P.2.)-P.1.).

Suite à une l’enquête diligentée par le ministère public sur l’origine des lésions subies par
l’enfant et l’identification de leur auteur potentiel la police procède à l'audition des parents du
mineur, A.) et PC.1.), et des époux P.2.)-P.1.).

Lors de son audition par la police en date du 24.10.2009 PC.1.) déclare que l’enfant est
régulièrement gardé chez la famille P.2.)-P.1.) du lundi au vendredi 7.30 à 18 heures.
Comme elle n’a pas trouvé de place en crèche elle a confié son fils à une connaissance de
la famille, P.1.) s’étant également occupée de sa nièce.

La mère révèle que l’enfant avait un comportement tout à fait normal le soir du 22
septembre 2009 lorsqu’il a pris son bain. Il avait bien dormi et était en bonne santé le matin
du 23.9.2014 vers 7.30 heures lors qu’elle l’a déposé chez la nourrice. Il ne pleurait pas et
était de bonne humeur. Vers 11.55 heures elle a été contactée par P.1.) qui lui a annoncé
avoir appelé une ambulance, son fils ayant pleuré toute la matinée et tourné les yeux vers le
haut comme s’il allait s’évanouir. P.1.) était très tourmentée et ne pouvait pas lui expliquer
comment cela était arrivé.

Elle s’est de suite rendue auprès de son fils à l’hôpital où le elle a découvert vers 17 heures
que le crâne de V.B.H. était mou du côté gauche. Après réalisation d'un scanner les
médecins lui ont expliqué que l'enfant a une fracture du crâne. Elle se souvient avoir déclaré
au docteur DR.1.) que V.B.H. est tombé du lit d’une hauteur de 30 cm fin août 2009. Il n’était
pas blessé et ne pleurait pas. Ce dernier a exclu cette chute comme cause des blessures.
Elle précise encore que la nourrice a régulièrement pris des nouvelles de son fils jusqu’en
octobre 2010.

Le juge d’instruction, saisi par réquisitoire du ministère public du 11.1.2010, ordonne une
perquisition au CHL aux fins de saisir le dossier médical de VBH, ainsi qu’une expertise

                                             4
pour déterminer la cause des blessures de HVB et si les lésions résultent d'une
maltraitance.

Lors de son audition du 22 novembre 2010 PC.1.) maintient ses dépositions antérieures et
relate sa relation dégradée avec la famille P.2.)-P.1.) depuis qu’elle lui a fait savoir qu’elle
ne croyait pas sa version des faits suite au traumatisme crânien constaté chez son fils. Elle
déclare que son fils n’a jamais perdu connaissance à la maison et que personne d’autre n’a
veillé sur lui.

Entendu le 3 décembre 2010 A.) se souvient que son fils n’a pas pris de biberon le matin du
23 septembre 2009, ce qui arrivait de temps en temps et que son épouse a ramené l'enfant
chez la nourrice. Il confirme que l’enfant n'a jamais perdu conscience chez ses parents et
précise que son fils était soit gardé par ses parents, soit par la nourrice.

Lors de leur audition du 14 décembre 2012 les parents de V.B.H. confirment que leur fils
était toujours bien attaché dans son maxi-cosi, que ce dernier était correctement fixé sur le
siège passager avec la ceinture de sécurité, le dos en direction de l’air-bag et que les
sangles étaient bien fermées. PC.1.), qui a amené son fils chez la nourrice, déclare ne pas
avoir eu d’incident avec le maxi-cosi ou d’accident de voiture le 23 septembre 2009. Elle nie
avoir donné instruction à P.1.) de ne pas l’appeler pendant les heures de bureau.

Suite à une perquisition avec saisie auprès de l’administration des secours aux fins de
rechercher l’appel téléphonique demandant l’intervention à Luxembourg (...), ordonnée le 28
septembre 2012 par le juge d’instruction, le SREC procède à l'exploitation de
l’enregistrement de l’appel d’urgence du 23 septembre 2009 effectué à 11.55 heures.
L’analyse de l’appel d’urgence au 112 révèle une conversation en langue luxembourgeoise
entre T.1.), appelante, entrecoupée par des paroles en langue portugaise et un homme
identifié comme étant P.2.).

Au cours de son audition du 13 décembre 2012 T.1.), qui se rendait au domicile de ses
parents dans la (...) à (…), déclare avoir aperçu P.2.), en panique et tenant un enfant dans
les bras en essayant de le garder conscient. Elle a constaté que le bébé était bleu au
visage, respirait toujours, tournait les yeux et donnait des sons bizarres, état qu’elle a jugé
critique. P.2.) ayant déclaré ne pas encore avoir appelé un médecin elle contacte de suite le
112. Pendant l’appel téléphonique le témoin a entendu P.2.), qui tenait l’enfant, demander à
son épouse, qui était à l’intérieur de la maison, de lui apporter un biberon. Lorsque P.1.) a
amené le biberon T.1.) a pu constater que cette dernière était également prise de panique.
T.1.) n’a pas obtenu de réponse sur sa demande sur la cause du malaise de l’enfant. Elle
confirme avoir entendu Madame P.1.) avertir la mère de l’enfant avant l’arrivée de
l’ambulance mais ignore le contenu exact des paroles prononcées. Elle précise encore que,
peu après l’appel, P.2.) s’est présenté chez ses parents pour payer l’appel téléphonique.

Les déclarations des prévenus

Le 27 octobre 2009 P.2.), dont les dépositions par la suite ne seront pas caractérisées par
leur constance, déclare aux enquêteurs que le jour des faits l’enfant a commencé à pleurer
dès qu’il l’a monté à l’étage en précisant que l’enfant a beaucoup pleuré depuis 2 jours, que
son épouse se trouvait devant la porte avec le bébé et qu’une passante a appelé les
secours lorsqu’elle s’apercevait que l'enfant n'allait pas bien, et que l’enfant était toujours
dans son maxi-cosi ou une chaise spéciale de sorte qu’il était impossible qu’il soit tombé par
terre.

Lors de cette première description des faits en date du 10 décembre 2009, parmi des
versions changeantes et contradictoires encore à suivre, P.1.), entendue en présence de
son mari, déclare que l’enfant a commencé à pleurer lorsque son mari l’a amené à l’étage

                                            5
V.B.H. avait tendance à pleurer depuis 2 semaines, fait signalé à la mère. Elle déclare que
l’enfant n’était jamais seul, qu’il était installé dans son maxi-cosi dans une chambre au
premier étage le 23 septembre 2009, qu’il pleurait toute la matinée et que vers midi,
lorsqu’elle s’est assise sur le canapé avec l'enfant, le bébé a subitement fermé les yeux,
puis tendu les bras et jambes fermement avant de réouvrir ses yeux grandement. Elle a
encore tenu à informer les enquêteurs qu'elle est ensuite descendue au rez-de-chaussée et
sortie dans la rue, le bébé sur le bras, pour chercher son mari, occupé dans le jardin. Elle
confirme que son époux a accompagné l’enfant à l’hôpital et qu’elle a appelé la mère après
le départ de l’ambulance.

Suivant ordonnance du 26 février 2010 le Docteur Elisabeth Türk de la «Rechtsmedizin am
Institut für Rechtsmedizin der Universitätsklinik des Saarlandes» est chargée par le juge
d’instruction d’une expertise destinée à déterminer les causes et origines des blessures de
V.B.H., et le cas échéant si les blessures proviennent d’une maltraitance.

Confrontée aux résultats de l'expertise du 10 août 2010 P.1.), entendue en présence de son
mari, déclare ne pas avoir aperçu de blessures chez l’enfant le matin du 23 septembre 2009
et montre la façon dont elle a changé les couches de V.B.H., ce qu’elle n’a pas fait ce
matin-là. Elle ignore comment l’enfant s’est blessé. Elle nie avoir secoué l’enfant ainsi que
d’être tombé avec lui dans l’escalier. Elle affirme avoir été seule à la maison avec son mari
et l’enfant le jour des faits.

Par ordonnance du 14 novembre 2011 le juge d’instruction charge le Dr. Peter Schmidt de l'
«Institut für Rechtsmedizin der Universitätsklinik des Saarlandes» de confirmer ou infirmer
les conclusions de l’expertise du 10 août 2010 et de se prononcer sur la durée entre les
actes de maltraitance et l’apparition des premiers symptômes afin de déterminer le moment
des violences exercées. Il y joint l’intégralité du dossier médical de V.B.H., notamment les
images CT et MRT réclamés par les experts Türk et Wilske, ainsi que les photos sur les
blessures externes de l’enfant.

Lors de son inculpation par le juge d’instruction en date du 27 septembre 2012 P.1.)
maintient toujours qu’à son arrivée l’enfant pleurait déjà et que sa mère a dit qu’il fallait lui
faire un biberon, qu’il n’avait pas pris parce qu’il pleurait tout le temps. Elle a sorti l’enfant du
maxi-cosi pour le mettre dans le berceau. L’enfant continuait à pleurer et ne voulait pas du
biberon. Elle continue ses explications en déclarant avoir voulu attendre midi pour appeler la
mère, qui ne voulait pas être dérangée pendant les heures de travail. L’enfant ne se calmant
pas, elle l’a pris dans ses bras. Elle se promenait dans le salon en le berçant. L’enfant a
dormi pendant une trentaine de minutes puis a sursauté et tendu les bras, les yeux étant
tout blanc. Elle a cru que l’enfant allait mourir et est descendue avec l’enfant dans la rue où
elle a rencontré une femme qui a appelé le SAMU. Son mari qui était à 40 mètres dans le
jardin l’a vue et est venu. A son arrivée l’ambulance était déjà là.

Elle déclare encore avoir été étonnée que l’enfant pleurait le matin à son arrivée alors qu’il
ne pleurait jamais puis se reprend et revient sur ses déclarations antérieures faites devant la
police et relatives au pleurs de l'enfant déjà deux semaines avant les faits.

Confrontée aux conclusions de l'expert elle continue à nier qu'elle-même ou son époux ont
fait du mal à l'enfant.

Lors de sa 2ème comparution du 9 avril 2013 devant le juge d’instruction P.1.), maintient ses
déclarations antérieures. Elle n'est pas sûre de l'heure à laquelle l’ambulance est arrivée
mais estime que c’était nettement avant 11.55 heures. Elle déclare ne pas se souvenir du
visage de l’appelante et affirme ne pas la connaître. Tout en contestant avoir secoué l’enfant
ou de lui avoir fait du mal P.1.) ne sait pas fournir d’explication en relation avec les blessures
de V.B.H. telles que constatées par les médecins et justifiées par les experts.

                                              6
Lors de son inculpation par le juge d’instruction en date du 20 septembre 2012 P.2.) déclare
que l’enfant a pleuré en arrivant, qu’il l’a monté et que l’enfant ne s’est pas calmé, qu'il est
allé au jardin un peu après 9 heures, que sa femme, qui était tout le temps seule avec
l'enfant, l’a appelé parce que l'enfant pleurait, qu'une passante a appelé une ambulance qui
serait arrivée vers 10.30 heures. Il confirme que son épouse s’occupe toujours de l’enfant et
que la rémunération de la garde est de 120 à 130 euros par mois. Il déclare que l’enfant
pleurait depuis deux semaines mais se calmait par la suite pour pleurer à nouveau et cela lui
semblait normal. Il n’a constaté rien d’anormal dans le comportement de V.B.H. Il répète que
ni sa femme, ni lui-même n’ont secoué l'enfant.

Lors de sa 2ème comparution du 9 avril 2013 devant le juge d’instruction P.2.) maintient ses
déclarations antérieures. Il déclare ne pas savoir qui a appelé l’ambulance et que la
personne qui a appelé les secours était déjà partie quand il arrivait.

Contrairement aux affirmations de la voisine il conteste avoir tenu V.B.H. dans ses bras, il
dépose que l'appelante était déjà partie quand il venait du jardin et maintient que
l’ambulance est arrivée vers 10.30 heures.           Finalement il reconnaît sa voie sur
l’enregistrement du 112. Il dit ne pas connaître la voisine et nie avoir proposé de l’argent à
cette dernière pour le coup de téléphone. Il conclut sa déposition en affirmant toujours que
rien ne s’est rien passé chez lui à la maison.

Les constatations médicales

L'expertise des docteurs Wilske et Türk du 10 août 2010

Dans leur rapport les experts Elisabeth Türk et Jochen Wilske, chargés de déterminer les
causes et origines des blessures de V.B.H., et le cas échéant pour déterminer si les
blessures proviennent d’une maltraitance, se sont basés sur les rapports des 30 septembre
et 12 octobre 2009 du docteur DR.1.), les rapports des docteurs DR.3.) du 6 octobre 2009 et
DR.5.) du 12 octobre 2009, les scanners des 25 et 30 septembre 2009, la résonnance
magnétique réalisée le 25 septembre 2009 et l’examen du docteur DR.4.) ainsi qu’aux
déclarations des parents de V.B.H. et des prévenus.

Les experts concluent aux blessures suivantes :

-grosses temporo-okzipitales (in der Schläfen-/Hinterhauptsregion) Hämatom der
 Kopfschwarte links,
-links parietale Schädelfraktur und ein okzipitaler Bruchspalt,
-beidseitig parietale subdurale Blutung mit bifrontaler Dominanz von 6 mm Dicke,
 (dabei überwiegend eine relativ geringe Dichte als Hinweis auf einen relativ
 chronischen Charakter), zudem links auf der Höhe des Scheitels eine kleine
 Komponente von rezentem hemorragischen Aspekt
-eine feine rezente subdurale Blutung im hinteren ( oder vorderen) Bereich der rechten
Hemisphäre des Kleinhirns,
-eine rezente subdurale Blutung im Bereich der hinteren Hirnhälfte okzipital
-retinale Blutungen beidseitig, rechtseitig in der Umgebung der Sehnerveneinmündung und
linksseitig die ganze Makula überdeckend,
-Schürfungen an der linken Schulter und am linken Arm.

Ils arrivent à la conclusion suivante:

Die festgestellten Schädelfrakturen und das links temporo-okzipitale Hematom der
Kopfschwarte sind die Folge einer direkten stumpfen Gewalteinwirkung im Sinne eines ein -
oder mehrmaligen Anstossens des Kopfes gegen die harte Oberfläche. Die Anzahl der

                                            7
Anstösse nicht mit Sicherheit festzustellen. Ein einzelnes Sturzgeschehen kommt als
Ursache nicht in Betracht.

Als Ursache der Art der Gewalteinwirkung ist ein Sturz aus dem Arm eines dreijährigen
unwarscheinlich. Ein Rutsch von einem 30 cm hohen Bett ist auszuschließen. Das Alter der
Fraktur ist nicht festzustellen ohne Bilder.

Was die Verletzung im Schädelinneren und Augenverletzungen anbelangt handelt es sich
bei der Entstehung der inneren Kopfverletzung um ein zweizeitiges Geschehen. Es fanden
sich ältere subdurale Hematome beidseitig parietal sowie frische subdurale Blutungen links
parietal, rechts okzipital und im Bereich der rechten Kleinhirnhemisphäre. Zusätzlich waren
in beiden Augen zum Teil ausgedehnte Netzhautblutungen vorhanden deren Alter nicht
näher bezeichnet wird. Es scheint sich um frische Blutungen zu handeln.

Innere Ursachen der retinalen Blutungen können anhand des klinischen Bildes
ausgeschlossen werden. Die stark überwiegende Ursache ist ein heftiges Schütteln des
Kindes, insbesondere die Kombination aus subduralen Blutungen und Netzhautblutungen.
Hierbei kommt es insbesondere beim Säugling mit schwach ausgebildeter Halsmuskulatur
und dem vergleichsweise grossen Gewicht des Kopfes zu einem heftigen Vor und
Zurückschlagen des Kopfes mit einer zusätzlichen rotatorischen Komponente und zu
entsprechenden Bewegungen des Gehirns im Schädelinneren. Erbrechen und Krampfanfall
deuten eher auf Schütteln als Sturzgeschehen. Diese neurologischen Ausfälle treten häufig
unmittelbar nach oder während des Schüttelns auf.

Beidseitige parietale subdurale Blutungen sprechen am ehesten für Schütteln kann aber hier
nicht völlig zweifelsfrei festgestellt werden.

Die Schürfungen auf der linken Schulter und am linken Arm kann durch ein grobes
Anpacken verursacht werden.

En résumé les experts Türk et Wilske retiennent:

Die erlittene Schädelfraktur und ein Hematom der Kopfschwarte sind Folge einer mindest
einmaligen oder mehrfachen stumpfen Gewalteinwirkung gegen den Kopf.
Zusätzliche frische subdurale und retinale Blutungen sind nicht mit einem Sturzgeschehen
vereinbar und lassen auf ein ursächliches heftiges Schütteln schliessen. Auch ältere
subdurale Hämatome lassen am ehesten auf ein Schütteln als Verletzungsursache denken.
Anhand der Vielzahl der unterschiedlichen Verletzungen und Ihrer Mehrzeitigkeit bei
Abwesenheit plausibler Erkärungen für die Verletzungen          ergeben das Bild eines
nichtakzidentellen Traumas im Sinne einer Kindesmisshandlung.

L'expertise Schmidt du 19 juin 2012
Dans son rapport le Professeur Peter Schmidt de l'«Institut für Rechtsmedizin der
Universitätsklinik des Saarlandes», chargé par le juge d'instruction de confirmer ou infirmer
les conclusions de l’expertise du 10 août 2010 et de se prononcer sur la durée entre les
actes de maltraitance et l’apparition des premiers symptômes afin de déterminer le moment
des violences exercées, est basé sur la première expertise ainsi que les images des deux
scanners, la résonnance magnétique, l’examen du fond de l’œil et les radio du squelette
complet et les photos de V.B.H..

Il résume la première expertise ce qui suit:

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Anzahl der Anstösse: Bei zwei voneinander getrennten Frakturen muss von einer
mindestens      zweimaligen     Gewalteinwirkung     ausgegangen      werden      (einzelnes
Sturzgeschehen ausgeschlossen).
Art der Gewalteinwirkung: Ursache der Schädelfraktur und des Kopfschwartenhematoms ist
ein heftiger Anstoss (oder mehrere) gegen eine harte Oberfläche, relativ glatte Oberfläche.
Zweizeitiges Geschehen da sowohl ältere subdurale Hämatome beidseitig parietal als auch
frische subdurale Einblutungen links parietal, rechts okzipital und im Bereich der rechten
Kleinhirnhemisphäre.
Kombination subduraler Blutungen mit Netzhauteinblutungen an beiden Augen sind
verdächtig auf ein Schütteltrauma.
Einmaliges Sturzgeschehen ausgeschlossen.

Schlussfolgerungen:

Schädelfraktur und Hämatom der Kopfschwarte als Folge einer mindestens einmaligen
möglicherweise mehrfachen stumpfen Gewalteinwirkung gegen den Kopf
Frische subdurale und retinale Blutungen die nicht durch ein Sturzgeschehen erklärbar sind
sowie ältere subdurale Blutungen sind verdächtig für ein Schütteltrauma. Die Vielzahl
unterschiedlicher Verletzungen sowie Anhaltspunkte für Mehrzeitigkeit bei fehlender
plausibeler Erklärung zur Verletzungsentstehung begründen den Verdacht auf ein nicht
akzidentelles Trauma.

Après examen du dossier médical il s'adjoint l'avis neuroradiologique du Professor PR.1.)
de l’ «Institut für Rechtsmedizin der Universitätsklinik des Saarlandes“» qui retient:

Subdurale Blutung über beide Gehirnhälften, frontal links>rechts, subdurale
Blutansammlung im Interhemispärenspalt, am Hinterhauptspol und subdurale
Blutauflagerungen auf dem Kleinhirnzelt. Frische Anteile links hochfrontal ergibt dringender
Verdacht auf mehrzeitige Blutung
Links parietale Weichteilschwellung korrespondierend zum Knochenbruch.
Knochenbruch von 6-7 cm Länge am Scheitelbein linksseitig in der Schädelnaht.
Rechtseitig kein Schädelbruch eindeutig abgrenzbar.
Knochenbrüche im Säuglingsalter bei offenen Fontanellen/Schädelnähten im Hinblick auf
das Alter nur eingeschränkt beurteilbar.
Stark erweiterte Liquorräume bis zu 12 mm.
Offene Fontanelle.

L'expert Schmidt conclut sur base des blessures constatées à l'hôpital (Schädelbruch und
Kopfschwartenschwellung an der linken Schädelseite, Einblutung in der Netzhaut beider
Augen und Blutungen unter der harten Hirnhaut):

Zur Entstehung der festgestellten Verletzungen ist mindestens ein Anstoss erforderlich.
Der Neuroradiologe kann die Fraktur nicht zwingend als älter einstufen. Die Schwellung der
Schädelschwarte und des Knochenbruchs können einer gleichen stumpfen
Gewalteinwirkung zugeordnet werden und der Knochenbruch, bei übereinstimmender
Lokalisation, können einer gleichen stumpfen Gewalteinwirkung zugeordnet werden.

Betreffend die Verletzungen im Schädelinneren sind subdurale Blutungen in Kombination mit
den Netzhauteinblutungen an beiden Augen hochverdächtig auf ein sogenanntes
Schütteltrauma. Die Verteilung der subduralen Blutungen in beiden Gehirnhälften im
Interhemispärenspalt und in der hinteren Schädelgrube ist für ein Schütteltraum typisch.

Eine Alterseinschätzung von Hirmblutungen im Säuglingsalter ist schwierig.

                                          9
Augenverletzung: Netzhauteinblutungen bei einfachem einmaligen Sturzgeschehen ist eine
Rarität. Beim Schütteltrauma liegen in 50 – 100 % der Fälle Einblutungen in der Netzhaut
vor. In 85 % sind Augen betroffen. Die Lokalisierung der Blutungen am hinteren Augenpol in
der Umgebung der Papilla und der Makula ist typisch.

Die Schürfung an der Vorderseite der linken Schulter ist die Folge einer tangentialen
Stumpfeinwirkung. Die Wundmorphologie erinnert an eine Kratzspur mit Fingernägeln, es ist
eine frische Verletzung.

L'expert estime que les blessures permettent de conclure à un «Schüttel-Anschlag-
Trauma», forme spéciale du Schütteltrauma en précisant :
Das Schütteltrauma erklärt die neurologische Ausfallserscheinungen die zeitgleich bis zu
drei Stunden nach dem Schütteln auftreten.
Ein Sturz als Verletzungsmechanismus ist unwarscheinlich.
Es ist warscheinlicher dass das Trauma in der Betreuungszeit durch die Tagesmutter
entstanden ist. Die Weichteilschwellung die erst gegen 17 Uhr von der Mutter bemerkt
wurde und die neurologischen Ausfälle sprechen dafür dass die Verletzungen zeitnah zum
Vorstellen im Krankenhaus enstanden sind.

En conclusion l’expert retient:
Neurologische       Ausfallerscheinungen,   Einblutungen     in   die    harte   Hirnhaut,
Netzhauteinblutungen an beiden Augen, Weichteilschwellung an der Kopfschwarte
linksseitig, korrespondierend mit einem linearen Knochenbruch am Scheitelbein linksseitig
sowie eine kurzstreckige Schürfung an der Vorderseite der linken Schulter.
Diese Verletzungen sind hochverdächtig auf ein nichtakzidentelles Schädel-Hirn-Trauma im
Sinne eines Schüttel-Anschlag-Traumas (shaken impact ).
Die Verletzungsentstehung ist in den Vormittagsstunden des 23 September 2009 am
ehesten zeitnah zum Einsetzen der neurologischen Symptomatik zu vermuten.

Les déclarations à l’audience

Lors de ses déclarations à l'audience l'expert Schmidt conclut à une seule fracture du crâne
(durchgehendes Knochenbruchsystem), contrairement à l'expertise du 10 août 2010. Il y a
lieu de noter que cette conclusion différente s'explique par le fait que le second expert s'est
appuyé sur l'imagerie médicale supplémentaire manquant au premier expert ainsi que
l’évaluation du Professeur PR.1.), neuroradiologue.

Le Professeur Schmidt précise qu'une datation des hématomes est difficile chez un
nouveau-né et ne peut pas confirmer l'existence d'hématomes sousduraux d’âge différent
constatés par le docteur DR.1.) et la première expertise.

Tout comme les experts Türk et Wilske il exclut une chute accidentelle comme cause des
lésions de V.B.H. et précisé que l'enfant a été secoué de la gauche vers la droite, avec un
contact latéral et horizontal.

Il précise encore que la découverte d'une enflure au crâne au courant de la journée prouve
que la cause des blessures de V.B.H. est apparue au courant de la journée et plus
précisément en fin de matinée, notamment au regard des déclarations des prévenus et de la
mère.

Le Professeur Wilske a maintenu à l'audience les conclusions de son rapport d'expertise
sous la réserve des éléments non à sa disposition au moment de l'expertise.

Sur question de Maître Elisabeth Machado il précise que l’organisme absorbe les
hématomes avec le temps et qu’il ne sait pas si V.B.H. avait des hématomes chroniques.

                                           10
A l’audience le témoin T.2.) réitère les constatations policières et T.1.) confirme les
déclarations faites devant la police et concordant avec l’enregistrement de la conversation
au 112.

PC.1.) maintient ses déclarations antérieures en précisant que l’enfant était tout à fait
normal et en bonne état de santé le soir du 22 septembre et le matin du 23 septembre 2009,
qu’il ne pleurait pas et qu’il avait pris son biberon. Elle conteste avoir défendu à la nourrice
de l’appeler au travail en précisant lui avoir fait remarquer une fois de ne pas la déranger au
boulot pour des langes manquantes. Quant au changement de comportement de son fils
deux semaines avant les faits, allégué par les prévenus, elle se souvient qu’ils lui ont fait
remarquer que l’enfant n’aimait pas la soupe aux légumes préparée par sa mère et amenée
à la nourrice.

Elle tient à souligner qu’après l’hospitalisation de son fils elle s’est rendue régulièrement à
tous les examens de contrôle prescrits par les médecins et son fils s’est développé
normalement depuis automne 2009.

Les prévenus contestent les faits qui leur sont reprochés en affirmant que l’enfant pleurait à
son arrivée, que la mère leur a demandé de lui faire un biberon que l’enfant n’avait pas pris
avant son arrivée. L’enfant, continuant à pleurer pendant toute la matinée, a refusé son
biberon. Ils déclarent que depuis deux semaines l’enfant pleurait et mangeait mal, faits
signalés à la mère.

P.1.), qui s’est occupée de V.B.H., déclare que l’enfant a pleuré toute la matinée sauf
quelques pauses et que peu avant de sortir pour alerter son mari l’enfant a tourné les yeux
et tendu les bras. Elle dit ne pas avoir osé appeler la mère qui lui aurait interdit de la
déranger à son lieu de travail. Elle déclare qu’elle n’a pas laissé l’enfant seul et qu’il ne s’est
rien passé au courant de la matinée où elle était seule avec le nourrisson.

Les prévenus concluent à leur acquittement en raison de plusieurs zones d’ombre dans le
dossier tels que le changement de comportement de l’enfant deux semaines après les faits,
l’affirmation du père que l’enfant n’aurait pas pris de biberon le matin des faits contrairement
aux déclarations de la mère, les constatations médicales différentes du Dr. DR.1.) relatives à
des hématomes sous-duraux d'âge différents et la présence de deux fractures.

En droit

L’infraction à l’ancien article 401bis alinéa 1 du Code pénal libellée en ordre principal se
définit comme suit:

« Quiconque aura volontairement fait des blessures ou porté des coups à un enfant au-
dessous de l’âge de quatorze ans accomplis, ou qui l’aura volontairement privé d’aliments
ou de soins au point de compromettre sa santé ou qui aura commis à son encontre toute
autre violence ou voie de fait, à l’exclusion de violences légères, sera puni d’un
emprisonnement de un an à trois ans et d’une amende de 251 euros à 2.500 euros ».

L’infraction ainsi prévue à l’article 401bis du Code pénal requiert l’existence d’un élément
matériel et d’un élément moral.

L’élément matériel, contesté en l'espèce, consiste à faire des blessures ou donner des
coups à un enfant de moins de quatorze ans.

En matière pénale, en cas de contestations émises par les prévenus, il incombe au
ministère public de rapporter la preuve de la matérialité de l’infraction lui reprochée, tant en

                                             11
fait qu’en droit.

Dans ce contexte le tribunal relève que le code d’instruction criminelle adopte le système de
la libre appréciation de la preuve par le juge qui forme son intime conviction librement sans
être tenu par telle preuve plutôt que par telle autre. Il interroge sa conscience et décide en
fonction de son intime conviction (cf. Franchimont, Manuel de procédure pénale, p. 764).

Le juge répressif apprécie souverainement, en fait, la valeur probante des éléments sur
lesquels il fonde son intime conviction (cf. Cass. Belge, 31 décembre 1985, Pas. Belge
1986, I, 549).

Cependant, si le juge pénal peut fonder sa décision sur l’intime conviction, il faut cependant
que cette conviction résulte de moyens de preuve légalement admis et administrés en la
forme. En d’autres termes, sa conviction doit être l’effet d’une conclusion, d’un travail
préliminaire de réflexion et de raisonnement, ne laissant plus de doute dans l’esprit d’une
personne raisonnable.

L’allégation des prévenus relative au comportement différencié de V.B.H. depuis deux
semaines, non soutenue régulièrement au cours de l'instruction et même qualifiée de normal
par ces derniers, n’est étayée par aucun élément concret du dossier pénal. Cette affirmation
est d’ailleurs contesté par la mère, ayant déposée le sous la foi du serment.

Il en va de même pour la prétendue interdiction de la mère d'être dérangée à son lieu de
travail. Il y a lieu de noter que même en présence d'une telle instruction de la mère rien
n'aurait empêché les prévenus d'appeler eux-mêmes les secours en cas de danger pour
l'enfant sous leur garde.

S’il est exact que lors de son audition par la police le père a déclaré que l’enfant n’aurait pas
pris son biberon, force est de constater que ce dernier n’a pas été appelé comme témoin
pour déposer sous la foi du serment à l’audience et n’a pas personnellement amené l’enfant
chez la nourrice, de sorte que son audition devant la police n’a pas la même force probante
qu’une déclaration sous serment à l'audience.

Quant aux constatations médicales du docteur DR.1.), relevant un hématome chronique, et
des experts Türk et Wilske, faisant état d'hématomes anciens et récents, il y a lieu de noter
que l'expert Wilske a conclu sous la réserve des éléments à sa disposition au moment de
l'expertise.

Le Professeur Schmidt, s'appuyant sur l'avis du Professeur PR.1.), neuroradiologue, expose
qu'une datation des hématomes est difficile chez un nouveau-né. Le tribunal en conclut que
l'existence d'un hématome chronique n'est pas établie au regard des conclusions des deux
experts ayant déposé à l'audience.

Quant à l'existence de deux fractures du crâne soutenue par le Docteur DR.1.) et le
Professeur Wilske, alors que le Professeur Schmidt ne retient qu'une seule fracture il y a
lieu de noter que cette conclusion différente s'explique par le fait que le second expert s'est
appuyé sur l'imagerie médicale supplémentaire manquant au premier expert ainsi que sur
une évaluation neuroradiologique du Professeur PR.1.).

La simple contestation des faits par les prévenus sans fournir la moindre explication sur la
cause des blessures n'est pas de nature à emporter la conviction du tribunal.

Vu les changements fréquents de version des prévenus au cours de l’instruction le tribunal
retient sur base de l’ensemble des développements repris ci-avant, dont plus
particulièrement les constatations et les déclarations des médecins, notamment en ce qui

                                            12
concerne la datation, la nature et les causes des blessures à la tête subies par V.B.H. que la
seule version exposée par les experts est à retenir à savoir:

Les différentes lésions de l'enfant (une fracture crânienne, et une enflure correspondante au
crâne côté gauche, des saignements subduraux et rétinaux, des blessures à l'épaule
gauches ainsi que des symptômes neurologiques) proviennent d'un Schüttel-Anschlag-
Trauma, une chute accidentelle étant très improbable.

Il est dès lors établi que l'enfant a été secoué en fin de matinée du 23 septembre 2009 à
Luxembourg rue (...).

Si le législateur n’a pas défini la notion de blessures, ni celle de coups, la jurisprudence et la
doctrine ont cependant été amenées à préciser ces termes. La Cour de Cassation estime
que toute lésion externe ou interne, si légère soit-elle, apportée au corps humain de
l’extérieur par une cause mécanique ou chimique agissant sur l’état physique, constitue un
coup ou une blessure, au sens des articles 398 à 401 du Code pénal (Traité pratique de
Droit Criminel, T.1. G.SCHUIND, Décisions citées page 381).

L’infraction suppose nécessairement qu’une incapacité de travail résulte des blessures ou
des coups, respectivement d’une cause née de ces blessures ou des coups (Traité pratique
de Droit Criminel, T.1. G.SCHUIND p 386).

Il importe peu que le prévenu n’ait pas voulu le résultat que son action a finalement produit.
L’auteur de ce geste violent et volontaire sait et doit savoir qu’il peut en résulter des
blessures et il doit assumer les conséquences directes des agissements (CSJ 12.10.2010,
n° 387/10).

Il résulte des éléments du dossier médical que l'enfant a été hospitalisé du 23 septembre au
3 octobre 2009. Suivant déclarations de la mère à l'audience l'enfant se porte bien et évolue
normalement depuis les faits de sorte qu'il y a lieu de retenir une incapacité de travail d’au
moins onze conformément à l’ordonnance de la chambre du conseil.

Quant à l’élément moral de l'infraction la doctrine admet que l’auteur doit avoir
volontairement, porté des coups ou fait des blessures.

Les coups et blessures volontaires présentent donc une structure objective, en ce sens que
la volonté incriminée ne porte que sur l’acte et non le résultat. La volonté qu’exigent les
articles 398 à 401 c’est la volonté indéterminée de faire du mal, la volonté d’attenter à une
personne, quel que soit le mobile qui a provoqué les lésions corporelles et alors même que
leur auteur n’aurait pas voulu le dommage qui en est résulté (Larcier, Les infractions, volume
2 , Les infractions contre les personnes, page 291 point 233).

Ces considérations faites en relation avec les articles 398 à 401 s’appliquent également à
l’article 401bis du Code pénal. En effet, cet article introduit par la loi du 12 novembre 1971,
vise à sanctionner plus particulièrement les coups et les blessures causés à des enfants de
moins de quatorze ans par leurs père et mère légitimes ou naturels ou toute autre personne
ayant autorité sur l’enfant ou ayant sa garde, sans qu’il résulte de cet article une
modification de l’élément matériel et moral de l’infraction de coups et blessures prévue aux
articles 398 à 401 du Code pénal.

Il est établi à l’exclusion de tout doute par les rapports d’expertise des 10 août 2010 et 19
juin 2012 que les lésions de V.B.H. sont la conséquence exclusive de l’exercice de violences
à l’encontre du mineur. Le fait de secouer un bébé, dont les cervicales ne sont pas
suffisamment fortes pour stabiliser la tête en cas de secousses, ne permet, d’après les
experts, qu’une seule conclusion formelle, à savoir que cet enfant fut victime d’actes de

                                            13
maltraitance volontaires, exercés avec une force non négligeable, dépassant de loin le
traitement à infliger à un bébé. Des gestes à l’évidence volontaires et inappropriés suffisent
à caractériser l’élément moral de l’infraction.

Il y a partant lieu de retenir l'infraction libellée en ordre principal par le ministère public.

Les prévenus n'ont à aucun moment contesté avoir la garde de V.B.H. de sorte qu’il y a lieu
de considérer qu’ils avaient autorité sur l'enfant au moment des faits, et la circonstance
aggravante de l’article 401bis alinéa 3 est également établie.

V.B.H., né le (...), avait six mois, soit moins de 14 ans au moment des faits, de sorte que la
circonstance aggravante de l'article 401 bis est également établie.

Quant à l'imputabilité des faits

Les prévenus se voient reprocher l’infraction à l’article 401 bis du code pénal en leur qualité
d’auteur, coauteur ou complice.

L’article 66 du Code pénal punit comme auteur d'un crime ou d'un délit ceux qui l'auront
exécuté ou qui auront coopéré directement à son exécution et ceux qui, par un fait
quelconque, auront prêté pour l'exécution une aide telle que, sans leur assistance, le crime
ou le délit n'eût pu être commis.

L’article 67 du Code pénal punit comme complices d'un crime ou d'un délit ceux qui auront
donné des instructions pour le commettre et ceux qui auront procuré des armes, des
instruments ou tout autre moyen qui a servi au crime ou au délit, sachant qu'ils devaient y
servir ainsi que ceux qui ,hors le cas prévu par le paragraphe 3 de l'article 66, auront, avec
connaissance, aidé ou assisté l'auteur ou les auteurs du crime ou du délit dans les faits qui
l'ont préparé ou facilité, ou dans ceux qui l'ont consommé.

Les prévenus contestent énergiquement les préventions leur reprochées et demandent à en
être acquittées.

Au regard de l'apparition des symptômes constatés peu après l'incident pas les médecins du
CHL les faits peuvent être datés au 23 septembre 2009 avant midi.

Il résulte des déclarations concordantes des deux prévenus que le 23 septembre 2009 les
époux étaient seuls à la maison avec l'enfant V.B.H. et que P.1.) gardait seul l'enfant au
salon du premier étage de la maison alors que P.2.) était au jardin au courant de la matinée.
Il résulte encore des déclarations constantes de P.1.) qu'au courant de la matinée l'enfant a
tendu les bras et tourné les yeux pendant qu'elle le tenait dans ses bras et que suite à cet
état de l'enfant elle est descendue dans la rue pour appeler son mari au secours. Les deux
prévenus s'accordent pour dire que P.2.) était parti dans son jardin un certain temps avant
les symptômes de malaise de l'enfant.

Quant à P.1.)

Eu égard aux développements ci-avant et conformément aux conclusions du ministère
public P.1.) est à retenir dans les liens de l'infraction à l'article 401 bis du code pénal.

Le Tribunal constate que les prises de position formelles des experts par rapport à
l’existence d’actes de maltraitance et la datation des faits est en contradiction flagrante avec
la position de la prévenue, qui a fourni différentes versions et a refusé d’expliquer de façon
tant soi peu plausible les lésions subies par VBH.

                                              14
Au regard de ce qui précède et conformément aux conclusions du ministère public le
Tribunal estime que P.1.) est à retenir dans les liens de l’infraction libellée en ordre principal
à son encontre.

P.1.) est partante convaincue, par les éléments du dossier répressif, les déclarations des
témoins et experts, ensemble les débats menés à l’audience:

« comme auteur, ayant elle-même commis l’infraction,

le 23 septembre 2009 entre 7.30 heures et 11.55 heures, à (...),

en infraction à l’article 401bis du Code pénal,

d’avoir volontairement porté des coups et fait des blessures à un enfant au-dessous
de quatorze ans, ou de l’avoir volontairement privé d’aliments ou de soins au point de
compromettre sa santé ou qui aura commis à son encontre toute violence ou voie de
fait, à l’exclusion de violences légères,

avec la circonstance que les violences ont entraîné une incapacité de travail
personnel,

et avec la circonstance que le coupable est une personne ayant autorité sur l’enfant,

en l’espèce, d’avoir volontairement porté des coups et fait des blessures à la tête de
l’enfant V.B.H., né le (...), partant un enfant de moins de quatorze ans, notamment en
le secouant,

avec la circonstance que ces violences ont entraîné une incapacité de travail
personnel d’au moins onze jours, soit du 23 septembre 2009, date de l’admission de
V.B.H. aux soins intensifs, au 3 octobre 2009, date de sa sortie de l’hôpital, P.1.) ayant
gardé usuellement V.B.H.,

Quant à P.2.)

En absence de tout élément permettant de conclure que ce dernier se soit rendu coupable
de coups et blessures tant volontaires qu’involontaires sur la personne de V.B.H. et aucun
indice ne permettant de conclure qu’il ait contribué, aidé ou assisté sous une forme
quelconque et en connaissance de cause l’auteur dans les faits qui lui sont reprochés il y a
lieu d'acquitter P.2.) des infractions libellées à son encontre :

« comme auteur, co-auteur ou complice,

depuis un temps non prescrit et notamment le 23 septembre 2009 entre 7.30 heures et
11.55 heures, à (...),

en infraction à l’article 401bis du Code pénal,

d’avoir volontairement fait des blessures ou porté des coups à un enfant au-dessous de
quatorze ans, ou de l’avoir volontairement privé d’aliments ou de soins au point de
compromettre sa santé ou qui aura commis à son encontre toute violence ou voie de fait, à
l’exclusion de violences légères,

avec la circonstance que les violences ont entraîné une incapacité de travail personnel,

et avec la circonstance que le coupable est une personne ayant autorité sur l’enfant,

                                            15
en l’espèce, d’avoir volontairement porté des coups et fait des blessures à la tête de l’enfant
V.B.H., né le (...), partant un enfant de moins de quatorze ans, notamment en le secouant,

avec la circonstance que ces violences ont entraîné une incapacité de travail personnel d’au
moins onze jours, soit du 23 septembre 2009, date de l’admission de V.B.H. aux soins
intensifs, au 3 octobre 2009, date de sa sortie de l’hôpital, P.2.) et P.1.) ayant gardé
usuellement V.B.H.,

subsidiairement,

en infraction à l’article 418 et 420 du Code pénal

d’avoir par défaut de prévoyance ou de précaution, mais sans intention d’attenter à la
personne d’autrui, porté des coups ou des blessures à autrui,

en l’espèce, d’avoir involontairement porté des coups et blessures à la tête de l’enfant
V.B.H., né le (...). »

La peine

En tenant compte de l’obstination de la prévenue de nier les infractions lui reprochées lui
reprochés et son refus d’expliquer les faits de la journée du 23 septembre 2009 ainsi que de
l’indifférence dont elle a fait preuve par rapport à l’enfant dont elle avait la garde le tribunal
estime qu’une peine d’emprisonnement 24 mois et une amende de 1.500 euros sont des
sanctions appropriées.

P.1.) n’ayant pas d’antécédents judiciaires et ne semblant pas indigne d’une certaine
l’indulgence du tribunal il y a lieu de lui accorder la faveur du sursis intégral quant à la peine
d’emprisonnement à prononcer à son encontre.

Au civil

1) partie civile de PC.1.), agissant en sa qualité d’administratrice légale de son enfant
mineur V.B.H., né le (...) à Luxembourg.

A l’audience publique du 21 avril 2015, Maître Alessandra VIENI, avocat à la Cour, en
remplacement de Maître Marisa ROBERTO, avocat à la Cour, les deux demeurant à
Luxembourg, se constitua partie civile au nom et pour compte de PC.1.), agissant en sa
qualité d’administratrice légale de son enfant mineur V.B.H. né le (...) à Luxembourg,
demanderesse au civil, contre la prévenue P.1.), défenderesse au civil.

Cette partie civile est conçue comme suit :

                                            16
2) partie civile de PC.1.) en son nom personnel

A l’audience publique du 21 avril 2015, Maître Alessandra VIENI, avocat à la Cour, en
remplacement de Maître Marisa ROBERTO, avocat à la Cour, les deux demeurant à
Luxembourg, se constitua partie civile au nom et pour compte de PC.1.), agissant en son
nom personnel, demanderesse au civil, contre la prévenue P.1.), défenderesse au civil.

Cette partie civile est conçue comme suit :

Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de ses constitutions de partie civile.

Eu égard à la décision à intervenir au pénal le tribunal est incompétent pour connaître des
demandes en indemnisation contre P.2.).

Le tribunal est compétent pour connaître des demandes contre P.1.) eu égard à la décision
à intervenir au pénal à l’égard de P.1.).

Les demandes sont recevables pour avoir été introduites dans les forme et délai de la loi.

P.1.) conteste les montants réclamés en leur quantum et demande à les voir adapter à de
plus justes proportions, le cas échéant par voie d’expertise.

Le dommage dont PC.1.), agissant en sa qualité d’administratrice légale de son enfant
mineur V.B.H., né le (...) à Luxembourg, entend obtenir réparation est en relation causale
directe avec les fautes commises par la défenderesse au civil P.1.) de sorte que les
demandes de PC.1.) sont fondées en leur principe.

Le Tribunal ne disposant pas d'éléments nécessaires et suffisants pour évaluer les montants
indemnitaires devant revenir à PC.1.), agissant en sa qualité d’administratrice légale de son
enfant mineur V.B.H., né le (...), du chef de son préjudice corporel, matériel et moral, il y a
lieu d'ordonner une expertise plus amplement détaillée au dispositif du présent jugement.

PC.1.) réclame encore indemnisation d’un préjudice subi à titre personnel et par
répercussion du dommage affectant son fils mineur. Le dommage de la victime par ricochet
est en relation causale directe avec les fautes commises par P.1.) et dépend de celui de la
victime directe de sorte qu’il y a également lieu d'ordonner une expertise pour évaluer le
préjudice moral subi par PC.1.) à titre personnel.

N’ayant pas justifié en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge l’intégralité des frais
non compris dans les dépens, les demandes respectives en allocation d’une indemnité de
procédure de 2.500 euros sont à déclarer non fondées.

                                            17
                                 PAR C E S MO TIFS :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, les prévenus, assistés de deux interprètes,
ainsi que leur mandataire, entendus en leurs explications et moyens de défense, tant au
pénal qu’au civil, la demanderesse au civil et son mandataire entendus en leurs conclusions
et le représentant du ministère public entendu en son réquisitoire,

Au pénal

P.2.)

a c q u i t t e P.2.) des préventions mises à sa charge et le renvoie des fins de sa poursuite
pénale sans peine ni dépens,

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l'Etat,

P.1.)

c o n d a m n e           P.1.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine
d'emprisonnement de vingt-quatre (24) mois et à une amende de mille cinq cent (1.500)
euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 1.326,07 euros ;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à 30 (trente)
jours ;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l’intégralité de cette peine d'emprisonnement ;

a v e r t i t P.1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, elle
aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine privative
de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits de droit commun, la peine de
prison prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et
que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 alinéa 2 du
code pénal ;

Au civil

d o n n e a c t e à PC.1.) de ses constitutions de partie civile contre les prévenus P.1.) et
P.2.) ;

se d é c l a r e incompétent pour connaître des demandes contre P.2.) ;

l a i s s e les frais des demandes dirigés contre P.2.) à charge de PC.1.) ;

se d é c l a r e compétent pour connaître des demandes contre P.1.);

d é c l a r e ces demandes recevables ;

avant tout progrès en cause, n o m m e e x p e r t s le Docteur Francis Delvaux,
demeurant à Luxembourg, et Maître Jean Minden, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            18
avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon de se prononcer dans un
rapport écrit, détaillé et motivé à déposer au greffe de cette juridiction sur le dommage
matériel, corporel et moral accru à V.B.H., né le (...), ainsi que le dommage moral subi à titre
personnel par PC.1.) suite aux coups et blessures portées à V.B.H. le 23 septembre 2009,
en tenant compte des recours éventuels des organismes de la sécurité sociale,

autorise les experts à s'entourer de tous renseignements utiles et nécessaires à
l'accomplissement de la mission leur confiée et même à entendre de tierces personnes,

dit qu'en cas de refus, de retard ou d'empêchement des experts ou de l'un d'eux, il(s) sera
(seront) remplacé(s) sur simple requête à adresser au président du tribunal de ce siège et
par simple note au plumitif ;

f i x e l’affaire au rôle spécial ;

r é s e r v e les frais de cette demande ;

r e j e t t e les demandes sur base de l’article 194 du Code d’instruction criminelle ;

Par application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 66, 401 bis du Code pénal; 1, 2, 3, 5,
155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195 et 196, 626 et 626-1 du Code
d'instruction criminelle; dont mention a été faite à l’audience.

Ainsi fait et jugé par Françoise ROSEN, vice-président, Gilles Mathay, premier juge, et Jim
POLFER, juge-délégué, et prononcé par le vice-président en audience publique au tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, en présence de Marc SCHILTZ, premier substitut du
procureur d’Etat, et de Nico DEL BENE, greffier assumé, qui, à l'exception de Jim POLFER,
juge-délégué, légitimement empêché à la signature, et du représentant du ministère public,
ont signé le présent jugement

                                             19
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