text:
                        Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du vingt-deux avril deux mille neuf.

  Numéro 34327 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

  1) la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à
UUU, inscrite au registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg
sous le numéro ………., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

   2) la société de droit anglais BBB, établie et ayant son siège social
à VVV, représentée par son Director actuellement en fonctions,

  3) la société de droit anglais CCC, établie et ayant son siège social
à WWW, représentée par son Director actuellement en fonctions,

  les requérants sub 2) et 3) agissant en leur qualité d’actionnaires
uniques de la société AAA,

  appelantes aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre
BIEL de Luxembourg du 13 septembre 2007,

  sub 1), 2) et 3) comparant par Maître Jean-Paul WILTZIUS, avocat à
Diekirch ;

                                    et:

                               1
   1) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par
Monsieur le Ministre d’Etat, demeurant à L-1352 Luxembourg, 4 rue de
la Congrégation, subsidiairement par son Ministre des Finances,
demeurant à L-1352 Luxembourg, 3, rue de la Congrégation, poursuites
et diligences de Monsieur le Directeur de l’Administration de
l’Enregistrement (TVA) et des Domaines, demeurant à L-1651
Luxembourg, 1-3, Avenue Guillaume, et pour autant que de besoin de
Madame le Receveur de l’Enregistrement et des Domaines au bureau
de la Recette Centrale à Luxembourg, pour lesquels domicile est élu au
bureau de Monsieur le Directeur de l’Enregistrement et subsidiairement
au bureau dudit Receveur, établi à L-1651 Luxembourg, 1-3 avenue
Guillaume,

  intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

  comparant par Maître Claude CLEMES, avocat à Luxembourg ;

   2) Maître Charles STEICHEN, avocat I, demeurant à Diekirch, pris
en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme AAA
préqualifiée, fonction à laquelle il a été nommé par le jugement du
Tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière
commerciale, du 24 juillet 2007,

  intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

  comparant par lui-même.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

   Par jugement rendu le 24 juillet 2007 par le tribunal d'arrondissement
de Diekirch, siégeant en matière commerciale, la société anonyme AAA
a été déclarée en faillite sur assignation de l'Etat du Grand-Duché de
Luxembourg, poursuites et diligences de Monsieur le Directeur de
l'Administration de l'Enregistrement et des Domaines, et pour autant
que de besoin Madame le Receveur de l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines au bureau de la Recette Centrale à
Luxembourg.

   Par exploit d'huissier du 13 septembre 2007 la société anonyme
AAA, ainsi que les sociétés de droit anglais BBB et CCC en leur qualité
d'actionnaires uniques de la société AAA, ont relevé appel de ce
jugement non signifié.

                                        2
   Les parties appelantes soutiennent à l'appui de leur appel que la
société AAA ne se trouve pas en cessation de paiement et que son
crédit n'est pas ébranlé, que la dette auprès de l'administration de
l'Enregistrement vient d'être intégralement payée et qu'un acompte de
1.000 euros a été versé au compte de Maître Steichen pour valoir sur
les frais et honoraires du curateur.

   L'Etat conclut à l'irrecevabilité de l'appel des sociétés de droit anglais
BBB et CCC, l'appel prévu par l'article 465 du code de commerce
n'étant à la disposition que de ceux qui ont été partie en première
instance, soit la seule société AAA.

   Au fond il conclut à la confirmation du jugement. Il fait remarquer que
la partie appelante reste en défaut de payer une créance faisant l'objet
d'une contrainte exécutoire, d'un commandement à toutes fins et d'un
procès-verbal de saisie-exécution converti en procès-verbal de carence
en date du 20 décembre 2005. Selon l'Etat, la dette de l'appelante
auprès de l'Administration de l'Enregistrement, qui se chiffrait à 23.843.-
euros suivant décompte du 1er février 2008, n'est pas payée.

   Maître Charles Steichen, curateur de la faillite, indique que l'actif de
la société se chiffre à 18.747,86 euros et le passif à 164.951,20 euros.
Selon le curateur, la condition de la cessation des paiements est
remplie et les appelantes n'apportent pas la preuve qu'il n'y a pas
ébranlement du crédit dans le chef de la société AAA.

  Le représentant du Ministère Public conclut également à la
confirmation du jugement.

  Le moyen d'irrecevabilité de l'appel des sociétés BBB et CCC n'est
pas fondé. Ces sociétés étant les actionnaires uniques de la société
AAA, leur intérêt se confond avec celui de cette société et elles sont de
ce fait recevables à relever appel à l'instar de la société AAA.

   Sur base des pièces versées par le curateur la Cour constate que les
dettes de la société AAA auprès de l'Administration des Contributions
Directes et de l'Administration de l'Enregistrement s'accumulent depuis
1998, respectivement 2000 et qu'en 2005 déjà a été dressé un procès-
verbal de carence. Dans ces circonstances et vu l'importance du passif
de la société AAA il faut retenir qu'au moment de sa mise en faillite
cette société était en état de cessation de paiement et que son crédit
était ébranlé.

  Le jugement est partant à confirmer.

   La demande de l'Etat basé sur l'article 240 du nouveau code de
procédure civile est à dire non fondée, la condition d'iniquité n'étant pas
remplie en l'espèce.

                                 3
                          PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état, le représentant du Ministère Public entendu en ses
conclusions,

  dit l'appel recevable, mais non fondé;

  confirme le jugement entrepris;

   condamne les parties appelantes aux frais et dépens de l'instance
d'appel, dont distraction au profit de Maître Claude Clemes, sur ses
affirmations de droit.

                               4
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                        Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du vingt-deux avril deux mille neuf.

  Numéro 32794 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

  AAA, né le 7 juin 1947, agent immobilier, domicilié à UUU, inscrit au
Registre de Commerce et des Sociétés de Diekirch sous le numéro
……,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Gilbert
RUKAVINA de Diekirch du 8 août 2007,

  comparant par Maître Gilbert REUTER, avocat à Diekirch ;

                                    et:

   1) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par
Monsieur le Ministre d’Etat, demeurant à L-1352 Luxembourg, 4 rue de
la Congrégation, sinon par son Ministre des Finances, demeurant à L-
1352 Luxembourg, 3 rue de la Congrégation, poursuites et diligences
de Monsieur le Directeur de l’Administration de l’Enregistrement et des
Domaines, et/ou pour autant que de besoin par Madame le Receveur
de l’Enregistrement et des Domaines au bureau de la Recette Centrale
à Luxembourg, pour lesquels domicile est élu au bureau dudit Receveur
à L-1651 Luxembourg, 1-3 avenue Guillaume,

                               1
  intimé aux fins du prédit exploit RUKAVINA,

  comparant par Maître Astrid BUGATTO, avocat à Luxembourg ;

  2) Maître Claude SPEICHER, avocat I, demeurant à Diekirch, pris
en sa qualité de curateur de la faillite en nom personnel de Monsieur
AAA,

  intimé aux fins du prédit exploit RUKAVINA,

  comparant par lui-même.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

   Par exploit de l’huissier de justice Gilbert Rukavina du 3 juillet 2007,
l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG a assigné AAA, agent
immobilier, en faillite, faisant plaider que le défendeur reste en défaut
de régler la taxe sur la valeur ajoutée depuis 2000 et que le montant
total par lui redû de ce chef – ensemble les intérêts moratoires,
amendes, frais de poursuite et frais administratifs – s’élève à 48.819,37
€.

  Par jugement du 24 juillet 2007, le tribunal de Diekirch a déclaré AAA
en faillite sur assignation de l’ETAT DE GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG.

  Pour statuer ainsi, le tribunal a :

  -      relevé que AAA a implicitement avoué se trouver en état de
cessation des paiements alors qu’il a affirmé qu’avant octobre de cette
année (à lire : 2007), il ne pourrait rien payer ;

   -      dit que les faits établis par les pièces du dossier, à savoir
contrainte exécutoire, commandement à toutes fins, procès-verbal de
carence et sommations à tiers détenteur, ainsi que l’attitude passive de
l’assigné de faire face à une dette fiscale se chiffrant actuellement à
48.819,37 €, constituent des faits patents attestant la cessation des
paiements et l’ébranlement du crédit de l’assigné.

  De ce jugement, AAA a déclaré relever appel par exploit d’huissier
du 10 août 2007.

  A l’appui de son appel, AAA fait plaider, en substance :

   -      qu’il s’est trouvé en 2004 dans une situation morale, matérielle
et financière difficile ;

                                        2
   -      que les circonstances étaient telles qu’il a oublié de payer la
taxe sur la valeur ajoutée et qu’il n’a pas donné suite aux contraintes lui
notifiées en 2004 ;

   -     que son courrier adressé le 22 mars 2007 à Monsieur le
Directeur de l’Administration de l’Enregistrement s’examine en un
recours gracieux contre la taxation d’office intervenue ;

   -      qu’il admet être redevable envers l’Administration de
l’Enregistrement mais conteste le montant de la taxe sur la valeur
ajoutée indiqué dans l’assignation en faillite ;

   -     qu’il compte relancer ses activités d’agent immobilier et
toucher de ce fait des commissions lui permettant de régulariser sa
situation financière et plus particulièrement de rembourser très
rapidement la créance de l’Administration de l’Enregistrement de sorte
que les conditions pour prononcer une faillite ne seront plus données.

   AAA demande – par réformation du jugement entrepris – le
rabattement de la faillite.

  Tant l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG que le
curateur de la faillite en nom personnel du sieur AAA concluent à la
confirmation du jugement entrepris.

  Conformément à l’article 437 du Code de commerce tout
commerçant qui cesse ses paiements et dont le crédit se trouve ébranlé
est en état de faillite.

  Ces deux conditions doivent coexister au moment de la déclaration
de faillite.

   La cessation des paiements suppose impayées des dettes certaines,
liquides et exigibles au jour du prononcé de la faillite.

  L’ébranlement du crédit n’est qu’une modalité que la cessation des
paiements doit revêtir pour justifier une déclaration de faillite.

  Cette condition existe dès que le défaut de paiement d’une dette est
de nature à provoquer une perturbation sérieuse des affaires
commerciales, à compromettre l’activité commerciale ou le gage
commun des créanciers ou qu’il est la conséquence d’une situation
compromettante pour l’ensemble des affaires du commerçant (Revue
des faillites 1952-1953 p. 310).

   C’est au moment du prononcé du jugement déclaratif de faillite qu’il
faut se placer pour apprécier la situation de fait rencontrée dans le
jugement. Les événements ultérieurs sont, en principe, sans influence
sur le bien jugé de la décision.

                                3
  En l’occurrence, il ressort des déclarations mêmes de AAA qu’il avait
– au jour du jugement déclaratif de faillite (24.07.2007) – cessé tout
paiement et que son crédit était ébranlé.

   Par conclusions notifiées le 2 janvier 2008, le curateur de la faillite en
nom personnel du sieur AAA a fait état d’un passif chirographaire de
17.469,12 € et d’un passif privilégié de 102.867,41 €, comprenant –
outre la dette d’un montant de 52.335,51 € envers l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines – le montant de 48.143 € à titre de
cotisations sociales restées impayées.

   Le seul actif en possession de AAA à la date du 2 janvier 2008
consistait en une voiture de la marque SKODA FABIA SPRINT, mise en
circulation le 30 mars 2007, ne dépassant pas la valeur de 20.000 €.

   Lors des débats à l’audience publique du 31 mars 2009, le curateur
de la faillite au nom personnel du sieur AAA a précisé que les avoirs en
compte de l’appelant auprès des CCP se chiffrent au montant de
4.908,13 € (valeur au 27 janvier 2009) et auprès de la BBCE au
montant de 64,27 € (valeur au 2 février 2009).

   A relever qu’il ne ressort d’aucun élément du dossier soumis à la
Cour pour appréciation que AAA ait entre-temps touché un quelconque
montant à titre de commissions pour son travail d’agent immobilier,
d’intermédiaire ou de courtier.

   Les retombées financières et les revenus expectés par AAA pour
avoir signé quelques contrats de mandats, avoisinant voire dépassant
les 100.000 €, se révèlent – en l’état actuel des choses – purement
hypothétiques.

  Aucune rentrée de fonds n’est établie.

  Qui plus est, aux dires du curateur, AAA a introduit le 3 mars 2009
une demande tendant à l’obtention du revenu minimum garanti.

    Il suit de toutes ces considérations que les conditions de la mise en
faillite étaient réunies dans le chef de AAA au jour du jugement
déclaratif de faillite.

  La situation financière de l’appelant n’a pas changé depuis.

   La dette envers l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines
à titre de TVA reste toujours en souffrance, le dernier paiement d’un
montant de 150 € datant du 29 janvier 2004.

   Le jugement dont appel est partant à confirmer purement et
simplement.

                                 4
                          PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état, le Ministère Public entendu en ses conclusions,

  reçoit l’appel ;

  le dit non fondé ;

  confirme le jugement entrepris ;

  met les frais de l’instance d’appel à charge de la masse ;

   ordonne la distraction des frais et dépens des deux instances au
profit de Maître Astrid BUGATTO et du curateur de la faillite au nom
personnel du sieur AAA qui la demandent, affirmant avoir fait l’avance
des frais et dépens.

                               5
"


text:
                                     Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-deux avril deux mille neuf.

  Numéro 32760 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

   la société anonyme BBB, établie et ayant son siège social à XXX,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro ……., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg du 15 juin 2007,

  comparant par Maître Philippe DUPONT, avocat à Luxembourg ;

                                             et:

  AAA, retraité, demeurant à YYY,

  intimé aux fins du prédit exploit THILL,

  comparant        par      Maître      Didier     SCHÖNBERGER,                avocat       à
Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                        1
                         LA COUR D'APPEL :

    Par exploit d'huissier du 15 décembre 2003 AAA a fait comparaître la
société anonyme BBB devant le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, pour s'entendre condamner à
lui payer la somme de 164.775,61 euros.

    AAA a exposé à l'appui de cette demande qu'au début de l'année
2000 il a ouvert auprès de la société BBB un compte bancaire numéro
138614-OJ lequel au 29 mars 2000 était composé de valeurs évaluées
à 192.870,63 euros; que le requérant fut informé le 15 novembre 2002
que ses avoirs sur le compte ne s'élevaient plus qu'à 28.095,02 euros;
qu'en effet, nonobstant le fait qu'elle ne disposait d'aucun mandat de
gestion discrétionnaire ou autre du portefeuille, la société BBB avait pris
l'initiative de faire des investissements inconsidérés pour compte du
requérant, témoignant d'erreurs grossières de gestion et ayant conduit
à une perte financière de 164.775,61 euros.

   Par jugement rendu le 16 novembre 2006 le tribunal, siégeant en
matière commerciale, a dit la demande fondée et a condamné la
société BBB à payer à AAA la somme de 164.775.- euros avec les
intérêts légaux à partir d'une mise en demeure du 3 décembre 2002.

   Par exploit d'huissier du 15 juin 2007 la société anonyme BBB a
régulièrement relevé appel de ce jugement, qui lui avait été signifié le 8
mai 2007.

   Devant les premiers juges la société BBB a soutenu que AAA lui
avait donné mandat de gérer ses avoirs suivant une politique
d'investissement    orientée    principalement     vers  les    actions
technologiques et elle a versé pour preuve une attestation testimoniale
rédigée par CCC, gestionnaire du compte litigieux.

   Les premiers juges ont relevé que le contrat de gestion
discrétionnaire peut se former oralement entre parties, mais qu'il
appartient à celui qui se prévaut de l'existence du contrat de le prouver.
Ils ont dit que la banque, qui a la charge de la preuve, ne peut se
prévaloir à l'encontre de AAA, personne civile, du témoignage du
gestionnaire CCC qu'en présence au moins d'un commencement de
preuve par écrit, inexistant en l'espèce, de sorte qu'elle est en défaut
d'établir le mandat de gestion discrétionnaire allégué.

   L'appelante reproche aux premiers juges d'avoir dit qu'elle n'aurait
pas rapporté la preuve du mandat de gestion lui confié par le client, en
rejetant le témoignage de CCC au motif que la banque n'aurait rapporté
aucun commencement de preuve par écrit.

   Elle leur reproche d'autre part de ne pas avoir accueilli son
argumentation selon laquelle le client avait de toute façon ratifié les

                                2
opérations effectuées par la banque sur son compte et était partant
forclos à venir les contester.

   Il y a lieu d'examiner d'abord le second moyen, dont l'éventuel bien-
fondé rendrait superflu l'examen du premier.

   On s'accorde à reconnaître que la ratification du mandant valide non
seulement les actes accomplis par le mandataire au-delà des limites de
son mandat, mais aussi ceux que ce dernier a accomplis sans mandat
ou en vertu d'un mandat nul. En effet, le mandataire qui excède les
limites de son mandat n'a pas plus de pouvoir que celui qui agit sans
mandat ou en vertu d'un mandat nul; dans les deux cas, celui qui a agi
n'a que la qualité d'un gérant d'affaires et tous les actes d'un gérant
d'affaires peuvent être ratifiés par le géré, voire "le mandant" (JCL Civil,
art. 1991 à 2002, fasc. 20, n° 40; C.A. 16.1.2002, Ruhnke c/
Bankgesellschaft Berlin International, n° 25522 du rôle).

   La société BBB se prévaut en premier lieu d'une ratification expresse
en soutenant que AAA a expressément accepté la gestion et les
opérations effectuées sur son compte dès lors qu'il a régulièrement
téléphoné au gestionnaire de son compte après avoir reçu par fax des
relevés estimatifs de portefeuille sans émettre la moindre contestation
au sujet de ces documents.

   Elle fait plaider que l'article 1341 du code civil ne s'oppose pas à une
prise en considération des indications fournies dans l'attestation
testimoniale de CCC, dans la mesure où il s'agit d'établir de simples
faits.

   La ratification est un acte juridique unilatéral. Elle n'est soumise en
principe à aucune condition de forme et peut être expresse ou tacite.
Celui qui se prévaut d'une ratification expresse à l'encontre d'une
personne civile, doit toutefois faire la preuve de cette ratification selon
les règles des articles 1341 et suivants du code civil.

   De toute façon, une ratification expresse ne résulte pas d'une
absence de contestation à la réception des relevés de compte,
invoquée par l'appelante et attestée par CCC. C'est là plutôt le domaine
de la ratification tacite.

   A l'appui de l'existence d'une ratification tacite la société BBB se
prévaut de l'article 9), point f) de ses conditions générales signées par
AAA au moment de l'ouverture du compte et aux termes duquel:

   "Le Client est tenu de signaler à la Banque les erreurs qui peuvent
être contenues dans les documents et extraits de compte qui lui sont
délivrés par la Banque. A défaut de réclamation par écrit dans les 30
jours à dater de l'expédition des documents et extraits de compte, les
indications qui y sont reprises sont, sauf erreur matérielle manifeste,

                                 3
réputées exactes et le Client est censé avoir approuvé ces documents
et extraits."

   AAA a lors de l'ouverture de son compte demandé que son courrier
soit tenu à sa disposition à la banque et l'article 9) dispose en son point
e) que "Le courrier retenu en dépôt à la Banque est considéré comme
délivré à la date qu'il porte".

   Il résulte de ces dispositions que les parties ont expressément
convenu qu'une absence de protestation dans les trente jours de
l'expédition, respectivement délivrance des extraits de compte vaut
ratification des opérations y renseignées que le client ne peut plus
remettre en cause (Cour 9.12.1992, De Greef c/ Crédit Lyonnais, n°
12894 du rôle; 21.4.2005, BBB Luxembourg c/ Jürgen Kremer, nos
27532 et 27534 du rôle).

   En présence de la disposition inscrite à l'article 9) point e) AAA
soutient à tort que le délai de contestation de 30 jours ne commence à
courir qu'à partir du jour où les extraits étaient retirés, ce qu'il n'aurait
fait qu'en date du 22 avril 2003 en signant un reçu intitulé "RETRAIT
DU COURRIER". Par ailleurs ce reçu qui, tel que le fait remarquer la
société BBB, ne concerne pas le compte litigieux, porte une signature
différente de celles figurant sur les documents d'entrée en relation
signés par AAA.

  AAA soutient dans ce contexte que la convention de poste restante
ne doit pas pénaliser ceux qui choisissent cette formule en laissant
peser sur eux une présomption lourde de conséquences alors qu'ils ne
sont pas en mesure de prendre connaissance de courrier.

   Cette argumentation ne peut être retenue, la convention de poste
restante étant une facilité librement choisie par le client qui doit
supporter les conséquences résultant d'une négligence de sa part
concernant l'inspection régulière des relevés de compte.

    Dans son attestation testimoniale CCC déclare par ailleurs qu'entre
février 2000 et juin 2001 AAA lui a téléphoné une demi-douzaine de fois
et qu'à la demande du client le témoin lui a envoyé par fax une situation
de son portefeuille après l'avoir renseigné par téléphone sur le détail
des investissements réalisés. Cette attestation répond aux exigences
de l'article 402 du nouveau code de procédure civile, lequel ne requiert
pas une précision des postes occupés par le témoin auprès de la
société BBB aux fins de savoir s'il a un intérêt personnel direct dans
l'affaire. Les déclarations ci-dessus reproduites portent sur de simples
faits dont la preuve n'est pas soumise aux exigences de l'article 1341
du code civil.

  La Cour en déduit que AAA, qui de toute façon avait l'obligation de
se renseigner lui-même en prenant réception des extraits de compte

                                 4
retenus à sa demande à la banque, a en fait été renseigné sur les
opérations effectuées sur son compte.

   En n'émettant pas de protestation dans les délais prévus AAA a
approuvé les investissements réalisés par la société BBB et ne peut
plus se prévaloir d'une absence de mandat conféré à la banque.

   L'approbation tacite ne prive toutefois pas le client de la possibilité de
rechercher la responsabilité de la banque pour fautes commises dans
la gestion du portefeuille.

  La société BBB se prévaut dans ce contexte de l'article 11 de ses
conditions générales, spécialement accepté par AAA, aux termes
duquel "la Banque ne répond dans ses relations avec le client que de
sa faute lourde".

    En présence de la ratification retenue ci-dessus il y a lieu de rejeter
l'argumentation de AAA selon laquelle le non-respect des instructions
du client par la transformation d'un compte de dépôt en compte de
gestion    discrétionnaire      avec   les  conséquences financières
désastreuses subies en l'espèce constitue une faute lourde, étant à
ajouter que le seul résultat négatif de la gestion d'un compte n'est pas
en soi constitutif d'une faute.

   AAA se prévaut ensuite à l'encontre de la société BBB d'une violation
des règles de conduite énumérées à l'article 37 de la loi du 5 avril 1993
relative au secteur financier, soutenant que celle-ci est source de droits
subjectifs pour les particuliers.

   Les règles de conduite édictées par la loi du 5 avril 1993 et la
circulaire 2000/15 de la CSSF, également invoquée par AAA, sont
conçues dans l'intérêt général, traduisant sur un plan strictement
disciplinaire les normes déontologiques à observer par les
professionnels du secteur financier, et ne constituent pas une base
légale permettant aux particuliers d'agir directement en justice en
invoquant une violation de ces dispositions (Lux. 13.7.2005, J.B. c/
U.B.P., n° 88183 du rôle; Anne Morel et Elisabeth Omes, L'obligation
d'information et de conseil du banquier, Droit bancaire et financier au
Luxembourg, Recueil de doctrine, vol. 2, Larcier 2004, p. 484).

    De toute façon, il ne suffit pas au client qui se prétend victime
d'agissements fautifs de la part de sa banque d'énumérer les
différentes règles de conduite à observer par le banquier gestionnaire
et déduire leur inobservation du seul résultat négatif de la gestion, mais
il doit établir une faute concrète commise par le banquier.

    Concernant la violation de son obligation de conseil et d'information
lui reprochée, la société BBB fait valoir à bon droit que dans la gestion
discrétionnaire une telle obligation n'existe que lors de la conclusion du

                                 5
mandat, les décisions d'investissement étant par la suite prises par
l'intermédiaire financier et non par le client.

   Dans son attestation testimoniale, qui peut être prise en
considération sur ce point, CCC dit avoir rendu AAA attentif aux risques
inhérents aux investissements dans les nouvelles technologies dans
lesquelles il a par la suite été investi.

   La Cour considère cette information comme suffisante au regard de
la politique d'investissement poursuivie, l'argument de AAA que la mise
en garde de la banque ne laissait pas présager une perte de plus de
trois quart du capital investi n'étant pas pertinente.

   C'est à tort que dans ce contexte AAA reproche à la banque de ne
pas lui avoir soumis un dossier de propositions d'investissements
comme elle l'a fait pour d'autres clients. En effet les documents versés
par lui à l'appui de son affirmation datent de 2002 et la banque fait
valoir qu'ils portent l'entête BBB qu'ils ont donc été établis après la
fusion entre les sociétés MMM et NNN qui a été entérinée le 17 juillet
2000, c'est-à-dire à une date postérieure à l'ouverture du compte de
AAA dans les livres de la banque.

  Aucune faute, à fortiori faute lourde, ne peut donc être retenue à
charge de la société BBB en relation avec son devoir d'information et
de conseil.

   Dans la gestion du portefeuille le banquier n'est tenu que d'une
obligation de moyens, le but visé dans le contrat de gestion de
portefeuille étant essentiellement aléatoire en raison des nombreux
éléments et circonstances échappant au contrôle du gestionnaire. La
responsabilité du banquier s'apprécie par rapport au comportement
d'un professionnel avisé. Elle n'est engagée que si une faute est
expressément établie à sa charge, c'est-à-dire s'il n'a pas agi comme
l'aurait fait un bon professionnel de même catégorie intervenant dans
les mêmes circonstances de temps et lieu et agissant selon les usages
bancaires et boursiers de la place (Georges Ravarani, La responsabilité
civile des personnes privées et publiques, éd. Pasicrisie 2006, n° 537).
En présence de la clause limitative de responsabilité convenue en
l'espèce ce n'est par ailleurs pas la plus légère déviation par rapport au
comportement du professionnel avisé qui pourrait engager la
responsabilité de la banque.

   AAA, qui reconnaît que les marchés boursiers ont au courant de
l'année 2000 connu une baisse généralisée, soutient que la société
BBB aurait dû réagir aux mouvements du marché pour au besoin
réorienter les placements. Faisant valoir que la gestion doit être
appréciée globalement il estime qu'au vu de la perte subie par son
portefeuille, la faute de gestion commise par la banque est évidente.

                                6
   Cette argumentation ne peut être retenue. En effet si la gestion doit
s'apprécier dans son ensemble il ne s'en suit pas que la moins-value
globale subie par le portefeuille en raison de circonstances
indépendantes de la volonté du banquier met ce dernier néanmoins en
faute pour être le résultat présumé d'une absence de réaction
appropriée à ces circonstances extérieures.

    AAA est en défaut d'établir, respectivement d'offrir en preuve que
dans la gestion de son portefeuille la société BBB ne s'est pas
comportée comme un professionnel avisé, qu'elle a commis des fautes
lourdes dans ses décisions d'acquisition, respectivement de vente de
titres et que les pertes subies par le portefeuille ne sont pas dues à la
seule chute des valeurs boursières mais aux fautes commises par la
banque.

   La demande en réparation d'un préjudice pour fautes commises par
la société BBB dans la gestion du portefeuille doit donc être rejetée.

  Il s'en suit que l'appel est fondé et que par réformation du jugement
entrepris la demande de AAA est à dire non fondée.

   Les deux parties concluent à l'allocation d'une indemnité de
procédure pour l'instance d'appel.

   AAA qui succombe en appel et est à condamner aux frais et dépens
de l'instance d'appel, ne peut prétendre à une indemnité de procédure
et sa demande est à dire non fondée.

   La demande de la société BBB est par contre fondée, étant
inéquitable de laisser à sa charge l'intégralité des frais non compris
dans les dépens qu'elle a dû exposer en instance d'appel. Il y a lieu de
lui allouer la somme de 1.000.- euros réclamée, justifiée au titre d'une
participation aux honoraires d'avocat.

                            PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état;

  reçoit l'appel en la forme;

  le dit fondé;

   par réformation du jugement entrepris dit la demande de AAA non
fondée et l'en déboute;

                                7
   condamne AAA à payer à la société anonyme BBB une indemnité de
procédure de 1.000.- euros pour l'instance d'appel;

    déboute AAA de sa demande basée sur l'article 240 du nouveau
code de procédure civile et le condamne aux frais et dépens de
l'instance d'appel, dont distraction au profit de Maître Philippe Dupont,
sur ses affirmations de droit.

                               8
"


text:
Jugement civil no. 88 / 2009 ( XVIIe chambre)

Audience publique du mercredi, vingt-deux avril deux mille neuf.

Numéro 115811 du rôle

Composition:

Marianne HARLES, vice-présidente,
Charles KIMMEL, juge,
Michèle FEIDER, juge,
Marc KAYL, greffier.

Entre

A.), sans état connu, demeurant à F- (…), (…),

demanderesse aux termes d’un exploit d’assignation de l’huissier de justice
suppléant Gilles HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg, du 11 mars 2008,

comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

la CAISSE DE MALADIE DES OUVRIERS (C.M.O.), établissement de droit
public autonome, établie et ayant son siège social à L-2973 Luxembourg, 125,
route d’Esch, représentée par le Président de son comité-directeur actuellement
en fonctions,

défenderesse aux fins du prédit exploit HOFFMANN,

comparant par      Maître   Arsène   KRONSHAGEN,        avocat,    demeurant   à
Luxembourg,

_______________________________________________________________
                                  Le tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du 11 mars 2009.

Entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du nouveau code de
procédure civile.

Entendu A.) par l’organe de Maître Benjamin BODIG, avocat, en remplacement
de Maître Pascal PEUVREL, avocat constitué.

Entendu la CAISSE NATIONALE DE MALADIE DES OUVRIERS (C.N.A.M.O.),
par l’organe de Maître Frédérique LERCH, avocat, en remplacement de Maître
Arsène KRONSHAGEN, avocat constitué.

A.) a travaillé comme peintre auprès d’une entreprise établie au Luxembourg. En
2004, il a souffert d’hernies discales l’empêchant de travailler. Les incapacités de
travail en résultant ont été prises en charge par la Caisse de Maladie des
Ouvriers jusqu’à la date du 1er août 2004. Par courrier du 26 juillet 2004, la
Caisse de Maladie des Ouvriers a déclaré à A.) qu’elle estimait qu’il était apte à
reprendre le travail à partir du 1er août 2004. A partir de cette date, A.) s’est vu
refuser toute prise en charge par la Caisse de Maladie des Ouvriers des
périodes d’incapacité de travail dont il affirmait être victime.

Par une décision du 14 février 2006, le Conseil arbitral des assurances sociales
a retenu que par réformation des décisions de refus de la Caisse de Maladie des
Ouvriers contre lesquels A.) avait introduit des recours, le requérant avait droit
au bénéfice des indemnités pécuniaires de maladie pour la période du 4 août
2004 jusqu’à la fin de la 52ème semaine d’indemnisation prévue conformément à
l’article 14 alinéa 3 du code de la sécurité sociale.

Par exploit d’huissier de justice du 11 mars 2008, A.) a fait donner assignation à
la Caisse Nationale de Maladie des Ouvriers à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour la
défenderesse s’entendre condamner à payer au demandeur la somme de
51.026,83 euros ou toute autre somme même supérieure à dire d’experts,
majorée des intérêts légaux à compter du 22 mai 2007, jour d’une mise en
demeure, sinon à partir de la demande en justice jusqu’à solde. Le demandeur a
encore requis une indemnité de procédure de 3.500 euros. Le demandeur a
basé sa demande sur les dispositions des articles 1382 et 1838 du code civil.

A l’appui de sa demande, le requérant a fait exposer que suite à la décision du
Conseil arbitral des assurances sociales du 14 février 2006, la partie
défenderesse lui a payé les indemnités journalières qui lui étaient redues, mais
qu’elle a refusé de l’indemniser des autres dommages qu’il a subis suite au refus

                                         2
injustifié de la défenderesse de prendre en charge les incapacités de travail se
situant entre le 4 août 2004 et la fin de la 52ème semaine d’indemnisation. Il a fait
état des préjudices suivants :

       Solde prêt hypothécaire :                                      9.168,98 euros
       Perte de revenus :                                            10.200    euros
       Perte des allocations familiales luxembourgeoises :            3.850    euros
       Frais divers :                                                 2.807,85 euros
       Dommage moral :                                               25.000    euros

La défenderesse a précisé que sa dénomination actuelle est « Caisse de
Maladie des Ouvriers » en abrégé CMO. Il y a partant lieu de la désigner sous ce
nom dans le cadre de la présente procédure.

       Base légale :

La défenderesse a conclu à l’irrecevabilité de la demande adverse en faisant
valoir que c’est à tort que le demandeur a basé sa demande sur les articles 1382
et 1383 du code civil alors que depuis l’introduction en droit luxembourgeois de
la loi du 1er septembre 1988 relative à la responsabilité civile de l’Etat et des
collectivités publiques, une action en responsabilité dirigée contre ces entités doit
impérativement être basée sur ce texte.

Le demandeur a contesté cet argument de la défenderesse. A titre subsidiaire, il
a fait valoir qu’à titre subsidiaire, il base sa demande sur les dispositions de la loi
du 1er septembre 1988 précitée.

Il est de principe que la loi du 1er septembre 1998, sans instaurer un régime
spécifique, ne fait qu’appliquer aux personnes morales de droit public dans une
terminologie adaptée à celles-ci, le principe de la responsabilité civile délictuelle
de droit commun qui se fonde sur le concept de la faute ( Cass. 24 avril 2003, P.
32, p. 368). C’est partant à tort que la défenderesse a conclu à l’inapplicabilité
des articles 1382 et 1383 du code civil à une entité de droit public, le régime
instauré par la nouvelle loi n’étant pas exclusif du régime des articles 1382 et
1383 du code civil ( Cour d’appel 8 février 2007, numéro du rôle 30737).

Ce moyen de la défenderesse ne saurait partant valoir.

       Responsabilité de la partie défenderesse CMO :

La partie défenderesse CMO a contesté l’existence de toute faute dans son chef
en faisant valoir qu’en refusant d’indemniser le requérant des incapacités de
travail se situant après le 1er août 2004, elle n’a fait que se conformer à l’avis du
médecin conseil. L’article 341 alinéa 3 du code des assurances sociales lui
imposerait de se conformer à l’avis du médecin conseil. Elle aurait partant
compétence liée et aucune faute ne saurait lui être reprochée. Le requérant

                                          3
aurait dû diriger sa demande contre le Contrôle médical de la sécurité sociale qui
serait une administration autonome, distincte de la Caisse de Maladie des
Ouvriers, sous l’autorité du Ministre de la sécurité sociale.

Le requérant a demandé à voir rejeter cette argumentation de la partie
défenderesse, en contestant notamment que la défenderesse soit liée par l’avis
du médecin conseil.

Il est admis en droit luxembourgeois que par application de la théorie de l’unité
des notions de faute et d’illégalité, l’annulation ou la réformation par les
juridictions administratives d’un acte émanant de l’administration constitue
l’administration en faute et est de nature à engager la responsabilité de l’Etat. Le
même effet doit être reconnu à une décision de réformation rendue par les
juridictions sociales qui connaissent, à l’exclusion de toute autre instance, des
recours exercés contre les décisions administratives rendues en cette matière
(cf Tribunal d’arrondissement de Luxembourg 10 mai 1995, numéro du rôle
51033 (jugement non frappé d’appel)).

Se pose la question de la portée de la constatation de l’illégalité. On peut
envisager que la décision d’annulation ou de réformation ne constitue qu’une
présomption de faute dont l’auteur peut s’exonérer. Le tribunal estime qu’il y a
lieu de sa rallier à cette solution. Dans ce cas il faut décider de la nature de
l’élément pouvant être invoqué par les pouvoirs publics pour s’exonérer de cette
présomption.

Deux principes se dégagent de la jurisprudence rendue en la matière par les
tribunaux luxembourgeois. D’une part, il est admis que le seul fait qu’il soit
constaté qu’un agent normalement prudent ne se serait pas comporté autrement,
ne constitue pas une cause exonératoire ( cf G. Ravarani : La responsabilité
civile de l’Etat et des collectivités publiques, P. 28, chr. P. 140, n° 47). D’autre
part, il est admis par la jurisprudence dominante que l’acte illicite, même s’il est
imputable à une simple erreur d’interprétation ou d’appréciation, constitue une
faute engageant la responsabilité de l’Etat ( cf décisions citées dans G. Ravarani,
op.cit., n° 47 ; Cour d’appel 21 avril 2004, numéro du rôle 27674).

Il faut en déduire que la défenderesse ne saurait se prévaloir de la simple
absence de faute dans son chef, respectivement de l’existence d’une simple
erreur d’interprétation ou d’appréciation pour échapper à toute responsabilité.

En l’espèce la défenderesse Caisse de Maladie des Ouvriers se prévaut de sa
compétence liée pour tenter de se soustraire à sa responsabilité. Une telle
argumentation équivaut à se prévaloir d’un cas de force majeure, la
défenderesse Caisse de Maladie des Ouvriers se prévalant de ce que l’erreur
qu’elle a été commise était invincible pour elle.

                                         4
Il faut admettre que la preuve d’une erreur invincible doit pouvoir valoir
exonération de responsabilité ( cf jurisprudence belge qui a retenu le principe de
l’exonération notamment par la preuve de l’erreur invincible : Brux. 27 mars 1987,
RGAR 1988, 11425 ; Civ. Bruxelles 18 septembre 1987, JT 1988, p. 479 ; Civ.
Arlon 13 mars 1996, JLMB 1996, p.1449 ; Bruxelles 27 février 1998, Rev. Dr.
Communal 1998, p.216). Pour valoir exonération, cette erreur doit avoir été
imprévisible, irrésistible et extérieure pour son auteur.

L’article 14 alinéa 1er du code de la sécurité sociale prévoit que l’indemnité
pécuniaire est accordée tant que persiste l’incapacité de travail suivant
l’appréciation du contrôle médical de la sécurité sociale. L’article 341 alinéa 3 du
code des assurances sociales prévoit que les avis du contrôle médical de la
sécurité sociale à caractère médical et à portée individuelle s’imposent aux
administrations et aux institutions concernées. Il est partant établi que la
défenderesse Caisse de Maladie des Ouvriers était contrainte, par un texte de
loi dont la régularité n’est pas mise en doute, à respecter la décision du médecin
du contrôle médical qui a retenu que l’incapacité de travail dont affirmait souffrir
le requérant n’était plus à prendre en charge à partir du 1er août 2004. Au vu de
ce texte de loi clair et précis, qui ne laisse aucune marge de manœuvre à la
Caisse de Maladie des Ouvriers, il faut retenir que cette institution ne pouvait pas
ne pas suivre l’avis émis par le contrôle médical de la sécurité sociale. Elle ne
pouvait partant pas ne pas commettre l’erreur qu’elle a commise en reprenant la
décision, ultérieurement réformée, de cette institution. Cette erreur était
imprévisible, irrésistible et insurmontable dans son chef. La défenderesse Caisse
de Maladie des Ouvriers s’est partant entièrement exonérée de la présomption
de faute pesant sur elle.

Il se dégage des développements qui précèdent que le demandeur doit être
débouté de sa demande. Cette conclusion s’impose tant dans le cadre de la base
principale fondée sur les articles 1382 et 1383 du code civil que dans le cadre de
la base subsidiaire fondée sur la loi du 1er septembre 1988 sur la responsabilité
de l’Etat et des collectivités publiques. Il faut préciser à cet égard que c’est à tort
que la défenderesse s’est opposée à la recevabilité de cette base subsidiaire
invoquée par le demandeur en cours de procédure puisque tel qu’il a été retenu
plus haut, les deux bases légales invoquées par le demandeur se confondant et
les faits invoqués dans le cadre de ces deux bases reposant sur la même cause.

Au vu de l’issue du présent litige, le demandeur doit être débouté de sa demande
d’une indemnité de procédure.

La défenderesse n’établissant pas en quoi il est inéquitable de laisser à sa
charge les frais non compris dans les dépens, il n’y a pas lieu de faire droit à sa
demande de se voir octroyer une indemnité de procédure.

                                           5
                                 Par ces motifs

Le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dix-septième section, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement,

vu l’ordonnance de clôture du 11 mars 2009,

entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du nouveau code de
procédure civile,

reçoit la demande en la forme,

la dit non fondée,

partant en déboute,

condamne le demandeur A.) aux frais de l’instance,

déboute toutes les parties de leur demande d’une indemnité de procédure.

                                      6
"


text:
Jugt no        1278/2009                                             Not. 8379/04/CD

ex.p.(s)

                   AUDIENCE PUBLIQUE DU 22 AVRIL 2009

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a
rendu le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

              X.) ,
              né le (…) à Luxembourg,
              demeurant à L-(…), (…);

              -   prévenu -

                   --------------------------------------------------------

                                        FAITS:

Par citation du 19 février 2009 le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître aux
audiences publiques des 18 et 19 mars 2009 devant le Tribunal correctionnel de
ce siège pour y entendre statuer sur les préventions suivantes:

1) principalement l’infraction à l’article 375 du Code pénal,
   subsidiairement l’infraction à l’article 372 du Code pénal.

2) infraction à l’article 372 du Code pénal

A l’audience du 18 mars 2009, la vice-présidente constata l'identité du prévenu
X.) et lui donna connaissance des actes qui ont saisi le Tribunal.

Les experts assermentés Docteur Roland HIRSCH et Docteur Georges
HENGESCH furent entendus, chacun séparément, en leurs déclarations orales
et explications après avoir prêté le serment prévu à l’article 155 du Code
d’Instruction criminelle.

Les témoins François EWEN et T1.) furent entendus, chacun séparément, en
leurs déclarations orales après avoir prêté le serment prévu à l’article 155 du
Code d’instruction criminelle.

En application de l’article 190 du Code d’instruction criminelle le tribunal ordonna
le huis-clos pour l’audition du témoin A.) , né le (…), qui fut entendu en ses
déclarations orales après avoir prêté le serment prévu à l’article 155 du Code
d’instruction criminelle.
Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels
furent plus amplement développés par Maître Philippe PENNING, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg.

La représentante du Ministère Public, Simone FLAMMANG, premier substitut du
procureur d’Etat, résuma l'affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour,
date à laquelle le prononcé avait été fixé, le

                            j u g e m e n t qui suit:

Vu l’arrêt n° 290/08 rendu le 3 juin 2008 par la chambre du conseil de la Cour
d’appel de Luxembourg confirmant l’ordonnance n° 207/08 rendue le 14
février 2008 par la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg et renvoyant X.) devant une chambre correctionnelle du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg.

Vu la citation à prévenu du 19 février 2009 régulièrement notifiée à X.) .

Vu le procès-verbal n° 1/3-042/04 dressé le 15 janvier 2004 par le Service de
Police Judiciaire de la Police Grand-Ducale de Luxembourg.

Vu les rapports n° 13/009/05 du 10 janvier 2005 et n° 13/010/05 du 19 janvier
2005 établis par le Service de Police Judiciaire de la Police Grand-Ducale de
Luxembourg.

Vu le rapport d’expertise établi le 8 juillet 2006 par le Docteur Georges
HENGESCH.

Vu le rapport d’expertise établi le 26 mai 2006 par le Docteur Roland
HIRSCH.

Vu le rapport n° SPJ/JEUN/ 2007/3005-1/EWFR établi le 16 octobre 2007 par
le Service de Police Judiciaire de la Police Grand-Ducale de Luxembourg.

Vu l’instruction judiciaire menée en cause.

Vu l’instruction et les débats menés à l’audience publique.

A l’audience publique du 18 mars 2009 le tribunal le a fait droit à la demande
du Ministère Public et a ordonné le huis-clos pendant l’audition du témoin A.) ,
alors que la publicité de l’audition de A.) est dangereuse pour l’ordre public.

Le Ministère Public reproche à X.)      d’avoir, entre la fin de l’année 2002
jusqu’au 15 janvier 2004 à (…), (…),

1) principalement :     en infraction à l’article 375, du Code pénal, à plusieurs
                        reprises, pénétré analement A.) , né le (…) à (…), en
                        utilisant la ruse ou l’artifice et en abusant d’une

                                       2
                         personne hors d’état de donner un consentement
                         libre, notamment en remettant de l’argent et des
                         cadeaux à A.) ;

   subsidiairement :     en infraction à l’article 372 du Code pénal, à plusieurs
                         reprises, pénétré analement A.) , né le (…) à (…),
                         partant un enfant âgé de moins de seize ans
                         accomplis ;

2) en infraction à l’article 372 du Code pénal, à de multiples reprises, commis
   des attentats à la pudeur sur la personne et à l’aide de la personne de A.)
   , né le (…) à (…), partant un enfant de moins de seize ans accomplis, en
   caressant le parties génitales de A.) , en le masturbant et en se faisant
   masturber par A.) .

1. Quant à la régularité de la procédure

- la demande en rejet du rapport n° 2009/6927/40/PR du 18 février 2009

A l’audience du 18 mars 2009, le mandataire de X.) , Maître Philippe
PENNING, a demandé in limine litis le rejet du rapport n° 2009/6927/40/PR
dressé le 18 février 2009 par le Service de Recherche et d’Enquête Criminelle
de la Police Grand-Ducale de Mersch, au motif que ce rapport ne concerne
pas les faits dont est saisi le tribunal et des débats que ce rapport n’a été
versé au dossier qu’un jour avant la citation à prévenu, soit après la clôture de
l’instruction.

L’incident à été joint au fond.

Le rapport n° 2009/6927/40/PR comporte des déclarations d’K.) qui a désiré
être à nouveau entendu par la police dans le cadre de la présente affaire. Il
avait été entendu une première fois le 15 mars 2008 et ensuite le 15 octobre
2009. Il est revenu sur ses déclarations initiales lors de son audition au 12
décembre 2008.

Le Ministère Public avance que ce rapport figure au dossier uniquement à titre
d’informations supplémentaires destinées à illustrer l’argumentation de son
réquisitoire.

Le tribunal relève en effet que dans la présente affaire il n’est pas saisi des
faits relatés dans le prédit rapport et qu’il n’a partant pas à se prononcer sur
ces faits.

Il est de principe qu’en matière pénale la preuve est libre à partir du moment
où elle n’a pas été obtenue par des moyens délictueux ou déloyaux. Le prédit
rapport a été versé au dossier par le Ministère Public avant l’audience. Le
prévenu et son mandataire ont eu l’occasion d’en prendre connaissance avant
les débats afin de préparer utilement leur défense.

Le tribunal estime qu’il n’y a partant pas lieu au rejet de ce rapport des
débats.

                                        3
- la demande d’une contre-expertise de crédibilité de A.)

Lors de ses plaidoiries à l’audience, le mandataire de X.) a demandé à voir
instaurer une contre-expertise sur la crédibilité des dépositions de A.) au vu
des rétractations exprimées par A.) lors de l’instruction et à l’audience. Il a
plaidé qu’il s’est vu refuser cette contre-expertise tout au long de l’instruction,
alors que le rapport du Docteur HENGESCH n’est pas cohérent et qu’il y a un
sérieux doute quant à la qualité de son travail. A l’appui de sa demande il a
versé, à l’audience, une farde de pièces contenant entre autres un courrier du
Professeur Docteur Burkhard SCHADE du 13 mars 2009 qui conteste la
qualité des travaux d’expertise effectués par le Docteur HENGESCH.

Le Parquet a conclu au rejet des débats de ces pièces au motif que le
principe de l’égalité des armes entre l’accusation et la défense serait rompu,
alors que le Ministère Public n’a jamais eu connaissance de ce courrier avant
l’audience pour lui permettre de préparer utilement son réquisitoire. Le
Parquet a également conclu au rejet de la demande en vue d’une contre-
expertise sur la crédibilité de A.) au motif que le rapport du Docteur
HENGESCH constitue un élément parmi d’autres tendant à convaincre le
prévenu des faits qui lui sont reprochés.

Selon la Cour Européenne des Droits de l’Homme, « tout procès pénal, y
compris ses aspects procéduraux, doit revêtir un caractère contradictoire et
garantir l’égalité des armes entre l’accusation et la défense : c’est là un des
aspects fondamentaux du droit à un procès équitable. Le droit à un procès
pénal contradictoire implique, pour l’accusation comme pour la défense, la
faculté de prendre connaissance des observations ou éléments de preuve
produits par l’autre partie » (arrêt B. c. Autriche du 28 août 1991, série A
n°211, pp 27-28, §§ 66-67).

Toujours selon la Cour Européenne des Droits de l’Homme, « le principe de
l'égalité des armes » constitue « l'un des éléments de la notion plus large de
procès équitable » et « requiert que chaque partie se voit offrir une possibilité
raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas
dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire » (arrêt
A. c. SUISSE du 23 octobre 1996, recueil 1996-V, pp. 1565-1566, par. 38).

En l’espèce, la défense n’a manifestement pas respecté le principe de
l’égalité des armes lorsqu’elle a versé au cours de ses plaidoiries une pièce
tendant à fonder sa demander en l’instauration d’une contre-expertise, étant
donné que la partie poursuivante n’a pas eu connaissance de cette pièce
avant l’audience. Le principe de l’égalité des armes a donc été rompu au
préjudice du Parquet. Le tribunal décide par conséquent d’écarter des débats
la farde de pièces versé par Maître PENNING à l’audience.

Quant à la demande d’une contre-expertise, le tribunal relève que par
opposition aux procès-verbaux rédigés par un officier de police judiciaire
auxquels le Code d'instruction criminelle attache une certaine foi en fonction
de la personne qui les a établis, le législateur, mis à part le fait de viser
l'expertise comme moyen de travail auquel le juge peut recourir s'il l'estime
utile à l'éclaircissement de certains points, n'y attache aucune force probante.

                                        4
Par ailleurs le tribunal fonde sa conviction sur les éléments résultant de
l’instruction contradictoire à l’audience, sur l’audition des prévenus et des
témoins, ainsi que des pièces régulièrement versées en cause.

En l’espèce, cette demande n’a jamais été accueillie pendant l’instruction. Les
moyens ne sauraient pas non plus être accueillis à l’heure actuelle, étant
donné que la nécessité de son institution et de sa valeur ajoutée par rapport
aux éléments du dossier et aux débats n’a pas été établie.

Il n’y partant pas lieu de faire droit à la demande d’une contre-expertise de
crédibilité de A.) .

2. Les faits

Le 14 janvier 2004, A.) a déclaré auprès de T1.) , dirigeant pédagogique du
foyer FOYER.) , sis à (…), (…), qu’il avait été victime d’attouchements et de
pénétrations sexuels de la part d’un certain (…) « X », demeurant au (…) à
(…). L’enquête a révélé qu’il s’agissait de X.) .

T1.) a déposé plainte auprès du Parquet le 15 janvier 2004 sur base des
déclarations que lui a faites A.) . Le Parquet a immédiatement ordonné une
enquête préliminaire au Service de Police Judicaire, section Protection de la
Jeunesse, de la Police Grand-Ducale. A.) a été entendu une première fois le
jour même de la plainte par le commissaire en chef François EWEN.

A.) a déclaré qu’il a connu X.) un an et demi avant cette audition, c'est-à-dire
en juin – juillet 2002, lorsqu’il avait encore treize ans. C’est son frère qu’il lui a
dit de rencontrer X.) , car il avait un « bon contact avec les enfants. ». Lors de
leur première rencontre, le père de A.) était présent. A.) a dormi une
première fois au domicile d’X.) six mois plus tard lorsqu’il avait quatorze ans.
Ils ont dormi ensemble dans un lit double. X.) a tout d’un coup caressé A.)
au dos, puis au pénis et aux testicules. X.) lui a demandé de le caresser de la
même façon. Il lui a proposé dix ou quinze euros en échange de ces
caresses. A.) a accepté l’argent et il a pris le pénis d’X.) dans sa main.

A.) a également décrit auprès du commissaire François EWEN comment lors
d’une autre visite au domicile d’X.) , celui-ci l’a à nouveau touché aux parties
génitales et comment il a pénétré avec son pénis l’anus de A.) , alors que
celui-ci était couché sur le ventre sur le lit d’X.) . A.) a déclaré avoir à
nouveau reçu de l’argent de la part d’X.) après ces faits.

A.) a également déclaré qu’X.) ne lui donnait pas toujours de l’argent, mais
qu’il l’a menacé qu’il se passerait quelque chose, sans préciser quoi, s’il ne
faisait pas ce qu’il lui demandait. Ces faits ont eu lieu trois fois sur une
période d’une année.

A.) a finalement déclaré n’avoir jamais été retenu par X.) et qu’il pouvait s’y
rendre à tout moment alors qu’X.) lui avait donné un double de la clef de son
habitation.

A.) a été entendu une deuxième fois par le commissaire EWEN le 12 octobre
2004. Il a réitéré ses premières déclarations sur la survenance et le
déroulement des premiers attouchements sexuels. Il a cependant affirmé que

                                          5
les actes sexuels avaient été plus fréquents que ce qu’il avait dit lors de sa
première audition. A.) et X.) se seraient masturbés quasiment tous les
weekends qu’ils passaient ensemble chez ce dernier et que les pénétrations
avaient eu lieu deux à trois fois par mois.

Lors de ces deux dépositions, A.) a été assez précis dans son récit et il a
décrit les faits avec de nombreux détails.

A.) a déposé ne pas avoir été forcé par X.) pour se soumettre à ces actes
sexuels. Il a dit avoir été d’accord pour ce faire. Il a dit avoir reçu à plusieurs
reprises de l’argent d’X.) . Il avait les clefs du studio d’X.) et il revenait
toujours de son plein gré passer des weekends chez X.) .

A.) a renouvelé ses déclarations auprès du juge d’instruction le 12 octobre
2006.

Pendant l’instruction, A.) a été soumis à une expertise de crédibilité menée
par le Docteur Georges HENGESCH. A.) a été entendu par le Docteur
HENGESCH le 6 et le 13 juin 2006. A.) a une nouvelle fois raconté ce qui lui
était arrivé en apportant de nouvelles précisions. Il a confirmé avoir dit la
vérité lors de ses auditions auprès de la police.

Le Docteur HENGESCH a conclu dans son rapport du 8 juillet 2006 qu’il y a
lieu de distinguer trois catégories d’actes dont A.) a fait état dans ses
dépositions, à savoir des caresses à caractère non sexuel, des caresses
sexuelles et des pénétrations anales. L’expert est d’avis que A.) est constant
dans ses déclarations en ce qui concerne la survenance de ces trois
catégories d’actes, malgré certaines divergences au sujet de détails
concernant le déroulement des faits et la perpétration des actes dont il dit
avoir été l’objet. Il a également conclu que les déclarations de A.) au sujet
des caresses non-sexuelles et des caresses sexuelles peuvent être
considérées comme correspondant à la réalité avec une très grande
probabilité, alors que les récits relatifs aux pénétrations anales
correspondraient seulement avec une grande probabilité à la réalité.

A l’audience le Docteur HENGESCH a expliqué les conclusions qu’il a prises
dans son rapport. Il a déclaré que A.) était crédible dans ses dépositions. Il
est d’avis que A.) n’a pas été influencé ou mis sous pression par un
responsable du foyer FOYER.) ou par l’enquêteur de la police judiciaire pour
inventer les faits qui sont reprochés au prévenu.

T1.) a déclaré sous la foi du serment à l’audience que A.) a été observé en
janvier 2004 par une personne du foyer FOYER.) lorsqu’il a reçu de l’argent
de la part d’X.) . Cette personne en a informé les responsables du foyer et
T1.) a alors décidé de demander à A.) de quoi il relevait. C’est à cette
occasion que A.) expliqua qu’il obtenait de l’argent de la part d’X.) pour
participer à des actes sexuels.

T1.) a contesté avoir de quelque manière que ce soit mis la pression sur A.)
pour qu’il raconte les faits qui sont reprochés au prévenu.

T1.) a considéré les déclarations de A.) comme étant crédibles au vu des
détails qu’il avait fourni sur la nature et la perpétration des actes sexuels. T1.)
a encore contesté qu’il a menacé A.) avec un examen médical rectal au cas

                                        6
où il ne dirait pas « la vérité » afin de le forcer à révéler ce qui est
actuellement reproché à X.) . T1.) a déclaré que suite à ses premières
révélations A.) a paru beaucoup plus soulagé et son état général s’est
considérablement amélioré au sein du Foyer FOYER.) .

X.) a été entendu une première fois par le commissaire en chef EWEN en
date du 6 octobre 2004. X.) a contesté tous les faits qui lui sont reprochés. Il
a contesté avoir touché les parties génitales de A.) , sauf une fois pour lui
mettre une crème lorsqu’il avait eu des rougeurs entre les jambes et en
dessous des testicules. Il a également contesté avoir pénétré analement A.)

X.) a reconnu avoir connu A.) en 2002. Il a déclaré avoir accueilli A.) chaque
troisième weekend chez lui dans son studio sis (…), à (…) ; A.) passait alors
la nuit chez lui ; A.) dormait avec lui dans son lit. Il a reconnu avoir caressé
A.) sur la poitrine, sur le ventre et au dos, mais il a déclaré l’avoir fait à la
demande de A.) qui lui avait dit qu’il aimait qu’on le caresse à ces endroits.
A.) a voulu qu’il le masturbe à une occasion, mais il a refusé de le faire.

X.) a déclaré que A.) lui a téléphoné après avoir une première fois déposé
auprès de la police et lui a expliqué qu’il a raconté ces histoires parce que les
responsables du foyer FOYER.) lui ont mis la pression et que les policiers
l’ont secoué jusqu’à ce qu’il raconte quelque chose.

X.) a maintenu ses premières déclarations devant le juge de l’instruction et à
l’audience.

X.) a été soumis à une expertise psychiatrique lors de l’instruction judiciaire.

Dans son rapport du 26 mai 2006, le Docteur Roland HIRSCH a conclu que
X.) avait une intelligence faible, mais qu’il était tout à fait à même de
distinguer entre ce qui est permis et ce qui est défendu, même s’il aurait du
mal à reconnaître sa responsabilité si les faits dont il est accusé s’avèreraient
établis dans son chef. Il possède une mentalité d’un adolescent de seize ans,
ce qui expliquerait pourquoi il recherche plutôt le contact avec les enfants au
milieu desquels il se sent plus à l’aise que dans un milieu d’adultes. X.) ne
présente cependant pas les caractéristiques d’un pédophile.

A l’audience, A.) a déclaré avoir inventé toute cette histoire, parce qu’il avait
eu peur que le foyer lui cause des ennuis au sujet des dix euros qu’il venait de
recevoir d’X.) . Il a déclaré que T1.) a exercé des pressions sur lui pour qu’il
raconte cette histoire. Il a reconnu avoir dormi chez X.) , ensemble avec lui
dans son lit, mais ne se souvient plus de l’épisode de l’application de la crème
entre ses jambes et en dessous des testicules. Il a réfuté tous les détails qu’il
a exposés auprès des enquêteurs et de l’expert judicaire. A.) n’a cependant
pas pu expliquer au tribunal pourquoi ne pas avoir choisi de raconter un
mensonge plus simple et pourquoi ne pas avoir avoué plus tôt qu’il était en
train de raconter des mensonges.

Le 11 octobre 2007, X.) a informé le juge d’instruction que A.) souhaitait
retirer sa plainte contre X.) depuis mars ou avril 2007.

Le 12 octobre 2007, le juge d’instruction a entendu A.) qui a déclaré vouloir
retirer sa plainte. Il a expliqué avoir menti parce que T1.) du foyer FOYER.)

                                        7
l’avait mis sous pression et l’avait menacé de procéder à un examen médical
rectal s’il ne disait rien.

Dans le rapport n° SPJ/JEUN/ 2007/3005-1/EWFR du 16 octobre 2007, le
commissaire en chef EWEN a informé le juge d’instruction qu’X.) lui avait
téléphoné pour lui demander d’appeler A.) qui souhaitait retirer la plainte à
son encontre. Le commissaire en chef lui a indiqué qu’il revenait à A.) de
faire personnellement cette démarche. Quelque temps plus tard, A.)
téléphona à EWEN pour retirer sa plainte. EWEN a expliqué à A.) qu’il devait
se diriger vers le Parquet pour présenter cette demande.

Le tribunal relève que la demande de A.) de retirer sa plainte et le reniement
de toutes ses déclarations auprès des enquêteurs, auprès de l’expert
HENGESCH et auprès du juge d’instruction sont intervenus après que A.)
soit devenu majeur et qu’il ait quitté le foyer FOYER.) . Le tribunal relève
également que A.) et X.) ont déclaré à l’audience qu’ils avaient depuis lors
repris une relation amicale et qu’ils se fréquentaient régulièrement.

X.) a également reconnu qu’il ne savait pas pourquoi il a mis de la crème
entre les jambes et en dessous des testicules de A.) , alors qu’il reconnaît que
A.) était assez âgé et à-même de le faire soi-même. A.) n’a pas non plus pu
expliquer pourquoi il se serait alors laissé faire. Ils n’expliquent pas non plus
pourquoi ils couchaient dans un même lit.

Au vu de ce qui précède et des éléments du dossier, et notamment des
expertises effectuées sur A.) et sur la prévenu, le tribunal est d’avis que les
raisons que A.) a invoquées pour justifier le retrait de ses accusations sont
invraisemblables. Le tribunal est convaincu que A.) a dit la vérité lors de ses
dépositions auprès du commissaire en chef EWEN et auprès de l’expert
judicaire HENGESCH en ce qui concerne les caresses sur ses parties
génitales, les actes de masturbations et les pénétrations anales dont il a été
victime.

3. En droit

Le Parquet reproche à X.) d’avoir 1) principalement en infraction à l’article
375, du Code pénal, à plusieurs reprises, pénétré analement A.) , né le (…) à
(…), en utilisant la ruse ou l’artifice et en abusant d’une personne hors d’état
de donner un consentement libre, notamment en remettant de l’argent et des
cadeaux à A.) , subsidiairement en infraction à l’article 372 du Code pénal, à
plusieurs reprises, pénétré analement A.) , né le (…) à (…), partant un enfant
âgé de moins de seize ans accomplis ; 2) en infraction à l’article 372 du Code
pénal, à de multiples reprises commis des attentats à la pudeur sur la
personne et à l’aide de la personne de A.) , né le (…) à (…), partant un enfant
de moins de seize ans accomplis, en caressant le parties génitales de A.) , en
le masturbant et en se faisant masturber par A.) .

a. quant à la prévention libellée sub 1) principalement : le viol

L’article 375, alinéa 1er du Code pénal définit le viol comme étant « tout acte
de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit et par quelque moyen
que ce soit, commis sur la personne d’autrui, soit à l’aide de violences ou de

                                       8
menaces graves, soit par ruse et artifice, soit en abusant d’une personne hors
d’état de donner un consentement libre ou d’opposer la résistance ».

Il résulte de cette définition légale que le viol suppose la réunion des éléments
constitutifs suivants :

   1. un acte de pénétration sexuelle,
   2. l’absence de consentement de la victime, établie soit par l’usage de
      violences, de menaces graves, d’une ruse ou d’un artifice, soit par le
      fait que la victime était hors d’état de donner un consentement libre ou
      d’opposer de la résistance, et
   3. l’intention criminelle de l’auteur.

La généralité des termes employés par le législateur pour désigner le viol
implique que tout acte de pénétration sexuelle par le sexe ou dans le sexe
tombe sous l’application de l’article 375, alinéa 1er du Code pénal, à savoir
d’une part le coït, la sodomie ainsi que la fellation, et d’autre par toute
intromission d’un corps étranger dans l’organe sexuel féminin.

Le fait qu’X.) ait pénétré avec son sexe l’anus de A.) constitue partant une
acte de pénétration sexuelle par le sexe tombant dans le champ d’application
de l’article 375, alinéa 1e du Code pénal.

L’absence de consentement de la victime à l’acte sexuel est l’élément
caractéristique du viol. L’article 375, 2e alinéa du Code pénal dispose que
« est réputé viol commis en abusant d’une personne hors d’état de donner un
consentement libre tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il
soit et par quelque moyen que ce soit, commis sur la personne qui n’a pas
atteint l’âge de quatorze ans accomplis ».

D’après la loi, l’absence de consentement est présumée de façon irréfragable
lorsque la victime de la pénétration sexuelle est âgée de mois de quatorze
ans accomplis.

En d’autres termes, lorsque la victime est âgée de plus de quatorze ans
accomplis au moment des faits, la loi la présume capable de donner son
consentement libre ou d’opposer une résistance à la personne voulant la
pénétrer sexuellement.

En l’espèce, le tribunal estime comme établi au vu des éléments du dossier
que les actes de pénétration anale dont a fait l’objet A.) ont débuté fin 2002,
soit après que A.) ait eu quatorze ans le (…) 2002. Ces pénétrations ont eu
lieu deux à trois fois par mois jusqu’au moment de la plainte le 15 janvier
2004.

Or, il appert de l’instruction du dossier qu’au moment des faits A.) n’était pas
hors d’état de donner son consentement ou dans l’impossibilité d’opposer une
résistance à la volonté d’X.) , malgré ses déficiences intellectuelles .

Il n’est pas non plus établi au vu des éléments du dossier qu’X.) ait fait usage
de violences ou de menaces graves, de ruse ou d’artifice à l’égard de A.)
pour parvenir à ses fins. A.) était libre d’aller et de venir dans le studio d’X.) ,
dont il avait la clef. A.) retournait de sa propre volonté chez X.) où il pouvait
jouer à la console de jeux vidéo et regarder la télévision. Il dormait

                                         9
volontairement dans le lit d’X.) en sa compagnie. Il a déclaré ne s’être jamais
senti contraint ou forcé, même par le fait d’avoir reçu de l’argent et des
cadeaux de la part d’X.) , de laisser celui-ci le pénétrer sexuellement. Il a
déclaré à plusieurs reprises lors de l’instruction qu’il lui était arrivé de
demander lui-même de l’argent ou des cadeaux à X.) , lorsqu’il n’avait plus
d’argent ou que son père lui refusait de lui donner de l’argent ou de lui acheter
ce qu’il souhaitait. Ces déclarations ont également été confirmées par X.) .

Il en résulte qu’en l’espèce l’infraction à l’article 375, alinéa 1er du Code pénal,
n’est pas constitué en droit.

Il y a partant lieu d’acquitter X.) de l’infraction :

Entre la fin de l’année 2002 jusqu’au 15 janvier 2004 à L-(…), (…).

comme auteur, ayant commis lui-même les infractions,

1)Principalement, en infraction à l’article 375 du Code pénal, d’avoir commis
un acte de pénétration sexuelle, de quelque nature que ce soit et par quelque
moyen que ce soit, commis sur la personne d’autrui, soit à l’aide de violences
ou de menaces graves, soit par ruse ou artifice, soit en abusant d’une
personne hors d’état de donner son consentement libre ou d’opposer la
résistance,

en l’espèce, d’avoir à plusieurs reprises, pénétré analament A.) , né le (…) à
(…), en utilisant la ruse ou l’artifice et en abusant d’une personne hors d’état
de donner un consentement libre, notamment en remettant à A.) de l’argent
et des cadeaux.

b. quant à la prévention libellée sub 1) subsidiairement : l’attentat à la
   pudeur par acte de pénétration anale

Les faits reprochés à X.) sont régis par l’article 372 du Code pénal, texte qui
ne fait aucune référence à un défaut de consentement de la victime. Il s’ensuit
que pour l’application de ce texte, le législateur a ignoré, de manière
délibérée, toute condition tenant à une absence de consentement de la
victime. Il n’est en conséquence nullement besoin d’analyser s’il y a eu ou non
consentement de la part de la victime.

L’attentat à la pudeur au sens de l’article 372 du Code pénal est caractérisé par tout
acte impudique exercé directement sur une personne de l’un ou de l’autre sexe
(Garçon, code pénal annoté, art. 331 à 333, nos 52 et suivants).

L’attentat existe encore quelle que soit la qualité de la victime, de même que
la moralité de la victime est indifférente (cf. DE BUSCHESE, Le viol et
l’attentat à la pudeur, p. 21).

L’attentat à la pudeur comporte donc une agression contre l’intégrité sexuelle,
c’est-à-dire l’acte matériel d’attentat à la pudeur doit consister en un acte
contraire aux mœurs, acte immoral ou impudique exercé directement sur une
personne ou à l’aide d’une personne (Initiation au droit pénal spécial, Alain de
Nauw, no 398; Dalloz, R.D.P., verbo Attentat aux mœurs).

                                          10
Dans ce contexte, il convient de souligner que le terme de pudeur libellé à
l’article 372 du Code pénal ne désigne pas la pudeur individuelle de la victime,
mais bien la notion générale de la pudeur telle qu’elle existe dans la
collectivité (BILTRIS, Rev. Dr. Pén., 1925, p. 1002 à 1046 et 1161 à 1199,
L’attentat à la pudeur et le viol).

L’acte contraire à la pudeur doit encore revêtir une certaine gravité, il doit être
réellement immoral.

En l’espèce, le tribunal considère que les faits de pénétration anale tels que
décrits par la victime et libellés par le Parquet sub 1) subsidiarement sont
contraires aux mœurs et en tant que tels immoraux, et sont de nature à
offenser aussi bien la pudeur individuelle de la victime que la pudeur générale
de la collectivité telle qu’admise généralement de nos jours.

L’attentat à la pudeur est une infraction intentionnelle, dont la commission
requiert que l’auteur ait eu la volonté de commettre l’acte avec son caractère
attentatoire à la pudeur, sans cependant, tel qu’il a été dit ci-dessus, qu’il soit
nécessaire qu’il ait voulu attenter à la pudeur individuelle de la victime
(BILTRIS, op. cit. ; NYPELS et SERVAIS, Code pénal belge interprété, t. IV,
art. 372 à 378 ; GARCON, op. cit., t. Ier, art. 331 à 333 ; Cass. fr. 5 nov. 1881,
Bulletin des arrêts de la Cour de cass., n° 232).

Toutefois, le mobile qui pousse l’auteur à commettre son acte est
juridiquement indifférent. Ainsi, il importe peu que l’attentat ait été commis
dans le but de satisfaire un sentiment de luxure, de vengeance ou de haine,
ou pour satisfaire tout simplement la curiosité de son auteur (Cass. fr. 6 févr.
1829, Dalloz, Rép., v° Attentat aux moeurs, n° 77 Cass. fr. 14 janv. 1826,
ibid., 76).

En ce qui concerne les agissements commis par X.) sur la personne de A.) ,
le tribunal considère que l’intention criminelle ne fait aucun doute. En effet,
l’expertise psychiatrique effectué par le Docteur HIRSCH sur la personne du
prévenu a conclu que celui-ci était parfaitement capable de distinguer entre le
bien et le mal, le permis et le défendu. En raison de l’âge de l’enfant au
moment des faits, le prévenu a donc nécessairement dû savoir que celui-ci ne
consentait pas de façon éclairée à ces actes.

X.) est partant convaincu :

entre la fin de l’année 2002 jusqu’au 15 janvier 2004 à L-(…), (…),

comme auteur, ayant commis lui-même les infractions,

en infraction à l’article 372 du Code pénal, d’avoir commis tout attentat à
la pudeur sans violence ni menaces, sur la personne d’un enfant de l’un
ou de l’autre sexe, âgé de moins de seize ans accomplis,

en l’espèce, d’avoir deux à trois fois par mois, pénétré analement A.) ,
né le (…) à (…), partant un enfant de moins de seize ans accomplis.

                                        11
c. quant à la prévention libellée sub 2) : les attentats à la pudeur autres
   que les pénétrations anales

Il est établi par les éléments du dossier que X.) a à plusieurs reprises touché
les parties génitales de A.) et qu’il l’a masturbé.

Il n’est cependant pas établi à suffisance que A.) ait masturbé X.) . Lors de
sa première déposition A.) a admis avoir seulement pris en main le pénis en
érection d’X.) , mais il n’a pas dit qu’il avait masturbé le pénis d’X.) . Lors de
toutes les autres dépositions de A.) a contesté avoir masturbé X.) .

Au vu des développements exposés sub b) ci-dessus, il y a lieu de dire X.)
convaincu :

entre la fin de l’année 2002 jusqu’au 15 janvier 2004 à L-(…), (…),

comme auteur, ayant commis lui-même les infractions,

en infraction à l’article 372 du Code pénal, d’avoir commis tout attentat à
la pudeur sans violence ni menaces, sur la personne d’un enfant de l’un
ou de l’autre sexe, âgé de moins de seize ans accomplis,

En l’espèce d’avoir commis à de multiples reprises des attentats à la
pudeur sur la personne de A.) , né le (…) à (…), partant un enfant de
moins de seize ans accomplis, en caressant les parties génitales de A.) ,
en le masturbant et s’être fait tenir son pénis en érection par A.) .

4. Quant aux peines

Les infractions retenues à charge du prévenu sont en concours réel de sorte
qu’il y a lieu à l’application de l’article 60 du Code pénal.

X.) a demandé à se voir accorder le bénéfice de circonstances atténuantes
en cas de condamnation. Il conclut à un allégement de la peine à prononcer
sur base de l’expertise du Docteur HIRSCH quant à son état psychiatrique en
général et sur base du non-respect d’un délai raisonnable dans l’instruction de
son affaire, droit prévu à l’article 6.1. de la Convention de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Il est certes établi au vu du rapport du Docteur HIRSCH, des auditions de X.)
pendant l’instruction, ainsi qu’à l’audience que celui-ci ne dispose pas d’une
intelligence moyenne, mais il n’est pas établi que son faible niveau
d’intelligence ait atteint son discernement ou le contrôle de ses actes au
moment des faits, de sorte qu’il lui était impossible de se rendre compte de la
gravité et de l’immoralité de ses actes.

Quant au non-respect du délai raisonnable, l’article 6.1. de la Convention de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales dispose que
« toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement,
publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et
impartial. »

                                       12
Cependant, ni l’article 6.1. de ladite Convention ni une loi nationale ne
précisent les effets que le juge du fond doit déduire d’un dépassement du
délai raisonnable qu’il constaterait.

Il incombe à la juridiction de jugement d’apprécier, à la lumière des données
de chaque affaire, si la cause est entendue dans un délai raisonnable, et,
dans la négative, de déterminer les conséquences qui pourraient en résulter.

En l’espèce, les faits reprochés aux prévenus remontent à une période
débutant fin 2002 et allant jusqu’au 15 janvier 2004, date à laquelle les faits
ont été dénoncés auprès du Paquet. Le 15 janvier 2004, la police judiciaire a
entendu une première fois A.) . Le 17 février 2004 et le 24 février 2004 B.) ,
né le (…1988) à (…), fut entendu par la police judiciaire. C.) , la mère de B.)
a été entendu le 24 février 2004. D.) né le (…1989), a également été entendu
le 24 février 2004. Le 27 avril 2004, le Parquet a requis l’ouverture d’une
information judiciaire à l’encontre de X.) . X.) a été entendu par le juge
d’instruction le 7 octobre 2004, le 28 septembre 2006, le 11 octobre 2007. A.)
a été entendu par le juge d’instruction le 12 octobre 2006 et le 8 novembre
2007. T1.) a été entendu par le juge d’instruction le 5 décembre 2007 et
Joëlle CONTER le 5 décembre 2007. Entre temps, le juge d’instruction avait
ordonné le 2 mars 2006 une expertise psychiatrique de X.) et une expertise
de crédibilité de A.) , dont les rapports furent établis le 26 mai 2006,
respectivement le 8 juillet 2006. D’autres témoins, ainsi que X.) et A.) ont été
entendu pendant le mois de janvier 2005 par les services de la police
judicaire.

L’instruction a été clôturée le 10 décembre 2007. La chambre du conseil du
tribunal d’arrondissement a rendu son ordonnance de renvoi n° 207/08 en
date du 14 février 2008. Le prévenu a interjeté appel contre cette ordonnance
et la chambre du conseil de la Cour d’appel a rendu un arrêt n° 290/08 en
date du 3 juin 2008. L’affaire a été citée à l’audience du 18 mars 2009 à
laquelle l’affaire a été utilement retenue et entièrement instruite.

L’affaire ayant présenté une complexité certaine, alors qu’il y avait lieu de
procéder avec beaucoup de précaution à de nombreuses vérifications, le
tribunal retient dès lors qu’il n’y a pas eu un dépassement du délai
raisonnable tel que prévu à l’article 6.1. précité.

Au vu de ce qui précède et au vu de l’absence d’antécédents judiciaires, il y a
lieu de condamner X.) à une peine d’emprisonnement de trois ans assorti
pour la durée intégrale de la peine privative de liberté du sursis probatoire.

                          PAR CES MOTIFS :

                                      13
le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, X.) et son mandataire
entendus en leurs explications et moyens de défense et la représentante du
Ministère Public entendue en son réquisitoire,

d i t qu’il n’y a pas lieu à rejet du rapport n°2009/6927/40/PR du 18 février 2009;

d i t qu’il n’y a pas lieu d’instaurer une contre-expértise de crédibilité de A.) ;

a c q u i t t e X.) de l’infraction non établie à sa charge;

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d'emprisonnement de trois (3) ans,

ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 2868,55 euros;

d i t    qu'il sera s u r s i s à l'exécution de l'intégralité de la peine
d'emprisonnement prononcée contre X.) et le place sous le régime du sursis
probatoire pendant une durée de 5 (cinq) ans en lui imposant l’obligation de
suivre un traitement psychiatrique ou psychologique spécifique comprenant
notamment des visites régulières et rapprochées et de justifier de ce traitement
par des attestations régulières à communiquer tous les 6 mois au Parquet
Général, service de l’exécution des peines;

a v e r t i t X.) qu’au cas de soustraction aux mesures ordonnées par le sursis
probatoire dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, le sursis
probatoire sera révoqué;

a v e r t i t X.) qu’au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une
condamnation irrévocable à une peine criminelle ou à un emprisonnement
correctionnel principal de plus de six mois sans sursis, la révocation du sursis
probatoire aura lieu de plein droit;

a v e r t i t X.) qu’au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une
condamnation irrévocable à une peine d'emprisonnement correctionnel principal
sans sursis d'un mois au moins et ne dépassant pas six mois, la révocation du
sursis probatoire sera facultative;

a v e r t i t X.) qu’au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une
condamnation irrévocable à une peine criminelle ou à un emprisonnement
correctionnel principal de plus de six mois sans sursis, les peines de la première
infraction seront prononcées et exécutées sans confusion possible avec celles
prononcées du chef de la nouvelle infraction et que les peines de la récidive
seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal;

a v e r t i t X.) qu’au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une
condamnation irrévocable à une peine d'emprisonnement correctionnel principal

                                         14
sans sursis d'un mois au moins et ne dépassant pas six mois, les peines de la
première infraction pourront être prononcées et exécutées sans confusion
possible avec celles prononcées du chef de la nouvelle infraction et que les
peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du
Code pénal ;

Par application des articles 14, 15, 16, 28, 29, 31, 32, 60, 66 et 372 du Code
pénal et des articles 111, 155, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195,
196, 626, 627, 628,628-1, 629, 629-1, 630, 632, 633, 633-5 et 633-7 du Code
d'instruction criminelle qui furent désignés à l'audience par la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Marie-Laure MEYER, vice-présidente, Henri BECKER,
premier juge et Filipe RODRIGUES, juge, et prononcé par la vice-présidente en
audience publique au Palais de Justice à Luxembourg, en présence de

du Procureur d’Etat, et de Camille MULLER, greffier assumé, qui, à l'exception
du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

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