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Arrêt N°281/21 - I – CIV (aff.fam.)

                                 Arrêt civil

  Audience publique du vingt-deux décembre deux mille vingt-et-un

Numéro CAL-2021-00729 et CAL-2021-00717 du rôle

rendu par la première chambre de la Cour d’appel, siégeant en matière civile,
dans la cause

                            I) : CAL-2021-00729

                                  E n t r e:

A., née le (…), demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’une requête déposée au greffe de la Cour d’appel le
14 juillet 2021,

représentée par Maître Françoise FRISING, avocat, en remplacement de
Maître Marisa ROBERTO, avocat à la Cour, les deux demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

B., né le (…), demeurant à L-(…), résidant en fait à B-(…),

intimé aux fins de la susdite requête,

représenté par Maître Fathia RAZZAK, en remplacement de Maître Arsène
KRONSHAGEN, avocats à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,

                            I) : CAL-2021-00717

                                  Entre:

B., né le (…), demeurant à L-(…), résidant en fait à B-(…),

appelant aux termes d’une requête déposée au greffe de la Cour d’appel le
16 juillet 2021,

représenté par Maître Fathia RAZZAK, en remplacement de Maître Arsène
KRONSHAGEN, avocats à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,
                                         et

A., née le (…), demeurant à L-(…),

intimée aux fins de la susdite requête,

représentée par Maître Françoise FRISING, avocat, en remplacement de
Maître Marisa ROBERTO, avocat à la Cour, les deux demeurant à
Luxembourg.

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                       LA COUR D'APPEL :

Statuant sur deux requêtes déposées les 5 et 15 février 2021 au greffe du
juge aux affaires familiales près le tribunal d’arrondissement de Diekirch
respectivement par A. et par B. et tendant, pour la première, notamment, à
voir fixer le domicile légal et la résidence habituelle des trois enfants
communes C., née le (…), D. et E., nées le (…), auprès de la mère, à
entendre condamner B. à payer à A. une pension alimentaire indexée à titre
de contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants communes mineures
de 300 euros par mois et par enfant, allocations familiales non comprises,
payable et portable le premier de chaque mois et pour la première fois le 1er
juillet 2020, sinon à partir du jour de l’introduction de la requête en justice, à
entendre condamner B. à payer à A. la moitié de tous les frais extraordinaires
exposés dans l’intérêt des enfants communes mineures et à entendre
condamner B. à payer à A. une indemnité de procédure de 1.500 euros, ainsi
que les frais et dépens de l’instance et, pour la seconde, à voir accorder au
père la résidence exclusive de l'enfant commune C. et la résidence alternée
des deux enfants D. et E., sinon à lui accorder un droit de visite et
d'hébergement chaque 2ème week-end de vendredi à dimanche soir et
chaque mardi soir jusqu'à mercredi soir, ainsi que pendant la moitié des
vacances scolaires, à entendre condamner A. à payer à B., à titre de pension
alimentaire pour l'enfant commune C. la somme de 200 euros par mois, ou
tout autre montant même supérieur, payable et portable à partir du 1er février
2021, sinon à partir du jour de la demande en justice, rattaché
automatiquement et sans mise en demeure préalable à l'échelle mobile des
salaires, à entendre condamner A. à participer à la moitié des frais
extraordinaires, à assumer l'entièreté des frais, dépens et émoluments, avec
distraction au profit du mandataire de B. affirmant en avoir fait l'avance, à
payer à B. une indemnité de procédure de 1.500 euros et à voir ordonner
l’exécution provisoire du jugement à intervenir, le juge aux affaires familiales,
dans son jugement du 15 mars 2021 a joint les affaires, a reçu les demandes
en la pure forme, a dit qu’il n’y avait pas lieu d’écarter des débats les lettres
d’Emma et d’Aron et l’attestation testimoniale de B. du 30 avril 2019, avant
tout autre progrès en cause, a transmis le dossier au Procureur Général
d’Etat afin de faire procéder à une enquête sociale pour recueillir des

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données objectives sur les milieux de vie actuels des mère et père, sur leurs
attitudes et aptitudes, plus particulièrement sur leurs qualités et capacités
éducatives, sur les relations affectives des enfants existant dans le foyer de
la mère et dans celui du père, et sur l’état personnel des enfants, pour
permettre au tribunal de statuer au mieux sur l'intérêt des enfants mineures
C., D. et E..

En attendant le résultat de cette mesure d’instruction, le juge aux affaires
familiales a dit que A. et B. exercent en commun l’autorité parentale à l’égard
de leurs trois enfants communes mineures, fixé la résidence habituelle de
celles-ci au domicile de leur mère, attribué, sauf accord contraire des parties,
à B. un droit de visite et d’hébergement à l’égard des enfants communes, à
exercer hebdomadairement concernant C. de samedi 10.00 heures à
dimanche 18.00 heures et concernant D. et E. le samedi de 10.00 heures à
18.00 heures, à charge du père d’aller chercher et de ramener les enfants
auprès de leur mère, dit non fondées les demandes de A. et de B. sur base
de l’article 1007-55 du Nouveau Code de procédure civile, réservé le surplus
et ordonné l'exécution provisoire.

Par jugement du 7 juin 2021, statuant au vu du rapport d’enquête sociale
déposé au tribunal d’arrondissement de Diekirch le 3 mai 2021, le juge aux
affaires familiales a dit que A. et B. exercent en commun l’autorité parentale
à l’égard de leurs enfants, fixé le domicile légal et la résidence habituelle de
celles-ci au domicile de leur mère, attribué, sauf accord contraire des parties,
à B. un droit de visite et d’hébergement à l’égard de C., d’D. et d’E., à exercer
chaque deuxième week-end du vendredi 16.00 heures à dimanche 18.00
heures, pendant la moitié des vacances scolaires, les années paires, la
première semaine des vacances de Pâques et de Noël et l’intégralité des
vacances de la Pentecôte et de la Toussaint, les années impaires, la
deuxième semaine des vacances de Pâques et de Noël et l’intégralité des
vacances de Carnaval, ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires
d’été, par tranches d’une semaine, la première tranche étant au profit du père
les années paires et la deuxième tranche étant au profit du père les années
impaires, étant précisé que le droit de visite et d’hébergement pendant les
vacances scolaires commence à chaque fois le samedi à 14.00 heures et se
termine le samedi suivant à 14.00 heures, le tout à charge du père d’aller
chercher les enfants auprès de leur mère/la crèche et de les ramener auprès
de leur mère, communiqué au juge de la jeunesse près le tribunal
d’arrondissement de Diekirch une copie du jugement pour information,
condamné B. à payer à A. une pension alimentaire de 200 euros par mois et
par enfant à titre de contribution aux frais d’entretien et d’éducation des
enfants communes mineures, allocations familiales non comprises, à partir
du 1er décembre 2020, adaptée de plein droit et sans mise en demeure
préalable aux variations de l’indice du coût de la vie dans la mesure où les
revenus du débiteur d’aliments y sont adaptés, dit que B. est tenu de
participer pour la moitié à tous les frais extraordinaires exposés dans l’intérêt
des filles communes, notamment les frais médicaux et paramédicaux non
remboursés par les organismes de sécurité sociale (traitements par des
médecins spécialistes et des médications, examens spécialisés et soins
qu’ils prescrivent, frais d’intervention chirurgicale et d’hospitalisation et les
traitements spécifiques qui en résultent) dont les frais d’orthodontie et de
lunettes, les frais exceptionnels relatifs à la formation scolaire (classe de
neige, classe de mer, frais d’inscription et cours pour des études

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supérieures, achat de matériel informatique et imprimantes), les frais liés au
développement de la personnalité et à l’épanouissement de l’enfant (les frais
d’inscription aux cours de conduite) et les autres frais extraordinaires
engagés d’un commun accord des parties, ordonné l’exécution provisoire
des mesures portant sur l’exercice de l’autorité parentale et sur la pension
alimentaire, fait masse des frais et dépens de l’instance, les a imposés pour
la moitié à chacune des deux parties et a débouté A. et B. de leurs demandes
pour le surplus.

Ce dernier jugement a été entrepris par A. suivant requête déposée le 14
juillet 2021 au greffe de la Cour d’appel et par B. suivant requête déposée
au même greffe le 16 juillet 2021.

Ces appels ont été enrôlés sous les numéros CAL-2021-00729 et CAL-2021-
00717. Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il convient de
les joindre comme ils se rapportent à la même décision de première instance.

A. conclut, par réformation, à entendre dire que l'autorité parentale sur les
trois enfants communes mineures C., D. et E. sera exercée exclusivement
par la mère, que le père n'exercera plus de droit de visite et d'hébergement
à l’égard des trois enfants communes, sinon subsidiairement, que B.
exercera un droit de visite encadré auprès du service Treff-punkt, à entendre
condamner B. à lui payer une indemnité de procédure de 2.500 euros, ainsi
que l’entièreté des frais et dépens tant de la première instance que de
l'instance d'appel, avec distraction au profit de son avocat qui affirme en avoir
fait l'avance.

A l’appui de son recours, elle expose que les parties, qui entretenaient une
relation de septembre 2017 à novembre 2020, sont les parents des trois filles
C., née le (…), D. et E., nées le (…).

Suite à la séparation du couple, B. aurait, en décembre 2020 alerté la police
sur des prétendus faits de violence et d'abus commis par la mère sur l'enfant
mineure C. et aurait décrit les lieux occupés par la mère et les enfants
comme étant insalubres. Il ressortirait encore du procès-verbal du 14
décembre 2020, que le père s’était plaint de violences exercées par son
ancienne compagne sur sa propre personne. A cette même occasion, B.
aurait communiqué des photos des parties génitales enflammées de C., ainsi
que des certificats médicaux, aux officiers de police afin de démontrer que
C. serait abusée sexuellement par sa mère. Ces allégations hautement
injurieuses auraient irrémédiablement compromis la relation de confiance
entre les parents et A. aurait, à son tour, porté plainte contre B. pour
diffamation.

L’enquête sociale ordonnée par le juge aux affaires familiales le 15 mars
2021 aurait permis de constater que le domicile de la mère et des enfants
était dans un état propre et rangé. Néanmoins, B. se serait encore rendu
auprès du Planning familial, auprès de l'Ombudsman et d'autres organismes
pour voir constater l'incapacité de A. de s'occuper de la fille aînée du couple.
Le père se serait également rendu, sans concertation préalable avec A.,
auprès d'un médecin gynécologue belge afin de faire examiner C. et de faire
dresser un certificat médical qu'il aurait par la suite utilisé contre la mère.

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B. aurait enlevé C. du 12 février 2021 au 2 mars 2021, alors même qu'aucun
droit de visite et d'hébergement n'avait encore été fixé en sa faveur, il aurait
coupé tout contact entre la mère et l’enfant âgée de moins de deux ans à
l’époque et une procédure d'enlèvement aurait dû être entamée. A son retour
auprès de la mère, l’enfant aurait été perturbée.

Malgré ces incidents, A. aurait essayé de s’accorder extrajudiciairement
avec B. dans le sens d’une extension du droit de visite et d'hébergement à
l’égard des enfants communes dans un but d’apaiser la situation.

B. n’aurait cependant pas arrêté de s’acharner contre son ancienne
compagne et le week-end du 3 juillet 2021, il aurait abusé de son droit de
visite et d'hébergement, pour faire hospitaliser C., sans le consentement de
la mère pendant plusieurs jours dans divers hôpitaux en période de crise
sanitaire, notamment au Centre de Prises en charge des Violences
Sexuelles à Liège, pour voir constater des prétendues maltraitances. Il aurait
averti les autorités de l'incapacité éducative de la mère, voire des abus
prétendument commis par A. sur les enfants communes, et particulièrement
sur C..

B. ne serait pas capable de comprendre que son attitude serait néfaste pour
les enfants communes, il ne respecterait pas le jugement réglant les
modalités de son droit de visite et d'hébergement, ni la coparentalité de A..
Cette attitude destructrice du père qui prendrait systématiquement des
rendez-vous médicaux sans se concerter avec la mère, qui soumettrait les
filles communes à des examens traumatisants, qui affirmerait son autorité
au détriment de la mère, qui dénigrerait cette dernière et qui
instrumentaliserait les enfants dans le cadre de la guerre qu’il mène contre
son ancienne partenaire, confinerait à l’obsession et serait contraire à
l’intérêt des enfants. Elle s’analyserait en un abus de l’exercice de l’autorité
parentale à l’égard des filles communes, voire en une forme de maltraitance
physique à l’égard de celles-ci et elle s’opposerait à l’exercice conjoint par
les parties de l’autorité parentale à leur égard. Le père ne disposerait pas
des capacités éducatives y requises.

Finalement, l’animosité entre parents ressortant du rapport du SCAS et le
non-respect de la coparentalité par le père, même après le jugement du 7
juin 2021, mettraient en danger la santé mentale et le bon développement
des enfants lorsqu’elles seraient seules avec le père qui ne serait pas en
mesure de veiller à la satisfaction de leurs besoins, de sorte qu’il conviendrait
de supprimer, sinon d'encadrer le droit de visite et d'hébergement de B. par
le service Treff-Punkt.

B. conclut, par réformation, principalement, à voir fixer la résidence habituelle
des trois enfants communes mineures à son domicile, à entendre condamner
A. à lui payer la somme de 200 euros par mois et par enfant à titre de
participation à l'entretien et à l’éducation des filles communes, y non compris
les allocations familiales, payable et portable le premier jour de chaque mois
et à adapter de plein droit et sans mise en demeure préalable aux variations
de l'indice du coût de la vie, à entendre dire que A. est tenue de participer
pour moitié aux frais extraordinaires exposés dans l'intérêt de C., d’D. et d’E.,
subsidiairement, à entendre dire que son droit de visite et d'hébergement à
l’égard des filles communes s'exercera, en période scolaire, un week-end

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sur deux du jeudi 16.00 heures au dimanche 20.00 heures, que la semaine
durant laquelle le père n'exercera pas le droit de visite et d'hébergement le
week-end, son droit s'exercera en plus du jeudi 16.00 heures au vendredi
20.00 heures, et pendant la moitié des vacances scolaires, à entendre fixer
sa contribution à l'entretien et à l’éducation des enfants communes mineures
à 150 euros au regard de sa situation financière et de l'absence de besoins
spécifiques des enfants. Il demande, en tout état de cause, la condamnation
de la partie adverse à l'entièreté des frais, dépens et émoluments, avec
distraction au profit de son mandataire qui affirme en avoir fait l’avance, sinon
un partage qui lui soit largement favorable et la condamnation de A. à lui
payer une indemnité de procédure de 2.500 euros pour la première instance
et de 1.500 euros pour l’instance d’appel.

Au soutien de son recours, B. expose qu’il est un père investi et soucieux de
l’équilibre et de l'intérêt de ses trois filles et que son objectif est que ses
enfants bénéficient d'un cadre de vie sain et équilibré leur permettant
d'évoluer favorablement. Le rapport du SCAS aurait relevé que le père a une
bonne entente avec ses filles et présente les capacités éducatives
nécessaires pour assurer le bien-être de celles-ci, de sorte que rien ne
s’opposerait à la fixation de la résidence habituelle des filles communes
auprès de lui. A. aurait trois autres enfants à sa charge, âgés de 10 à 14 ans,
nécessitant un encadrement de la part de la mère et il pourrait s’occuper
utilement d’E., d’D. et de C. dans leur plus grand intérêt. Il ne s’oppose pas
à un droit de visite et d'hébergement au bénéfice de la mère. En pareille
hypothèse, il conviendrait de condamner la mère à lui payer une contribution
à l’entretien et à l’éducation des enfants communes mineures et à participer
à la moitié des frais extraordinaires engendrés par les filles communes.

A titre subsidiaire, B. sollicite l'élargissement de son droit de visite et
d'hébergement, le droit classique lui accordé en première instance, plus
restreint que la pratique antérieure par les parties d’un droit de visite et
d’hébergement hebdomadaire, étant insuffisant, tant pour le père que pour
les enfants, l’espace de deux semaines entre chaque droit de visite et
d’hébergement étant trop long. Il présenterait les garanties requises pour
s'occuper de ses filles d’une façon adaptée à leurs besoins, le droit de visite
et d’hébergement actuellement exercé par lui se passerait bien et il
disposerait du temps nécessaire à ces fins, étant, en cas de besoin, aidé par
la grand-mère paternelle. Les enfants n’étant pas encore soumises à une
contrainte scolaire eu égard à leur âge, un élargissement du droit de visite
et d’hébergement du père serait dans leur plus grand intérêt.

Concernant sa contribution à l’entretien et à l’éducation des filles communes,
B. soutient que sa situation financière s'est dégradée depuis le jugement
attaqué en ce qu’il a dû accepter un nouvel emploi lui assurant un revenu
moins élevé que les indemnités de chômage, son salaire net s’élevant à
3.400 euros au lieu des 3.700 euros perçus à titre d'indemnité de chômage.
Il conviendrait donc de réduire sa contribution à l’entretien et à l’éducation
des enfants communes.

A. soulève l’irrecevabilité de la requête d’appel de B. au regard des
dispositions de l’article 1007-9 du Nouveau Code de procédure civile
exigeant l’énonciation dans la requête des pièces invoquées à l’appui du
recours. Dans un ordre d’idées subsidiaire, elle conclut à voir écarter des

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débats les deux fardes de pièces numéro 5 et 6, lui communiquées la veille
de l’audience dans l’après-midi. Dans l’hypothèse où la Cour ne devait pas
écarter les pièces en question des débats, elle demande de prendre
également en considération la farde de pièces qu’elle a communiquée en
réponse le 16 novembre 2021 dans l’après-midi à l’étude de l’avocat
adverse.

Le mandataire de B. conteste avoir reçu communication des pièces en
question, soutenant ne pas avoir travaillé l’après-midi la veille de l’audience.

Quant au fond, A. fait valoir que dans le cadre de son divorce d’F., B. l’a
soutenue et a attesté du fait qu’elle était une bonne mère, soucieuse de
l’éducation de ses enfants. Depuis la rupture du couple qu’elle a formé avec
B., celui-ci aurait cependant changé radicalement d’attitude et l’accablerait
de reproches infondés depuis décembre 2014, allant même jusqu’à
introduire une plainte disciplinaire à son encontre auprès de son employeur
et une plainte contre un médecin auteur d’un certificat médical concernant
une des filles communes. Ces éléments, ensemble les arguments
développés dans sa requête d’appel s’opposeraient aux demandes actuelles
du père.

De plus, suite à un référé exceptionnel, qu’elle aurait dû introduire en août
2021 en raison de la résistance injustifiée de B. concernant le choix de la
nouvelle structure de garde des filles communes, celles-ci fréquenteraient
une crèche près de son domicile. Elles se trouveraient en phase d’adaptation
et devraient retrouver leurs repères. Le jugement déféré serait donc à
confirmer en ce que le domicile et la résidence habituelle des filles
communes ont été fixés au domicile de la mère.

Dans l’hypothèse où l’appel de B. serait déclaré recevable, il conviendrait de
préciser, dans le cadre de la contribution alimentaire pour les enfants
communes, si les frais de crèche constituent des frais extraordinaires ou si
ces frais sont inclus dans la pension alimentaire mensuelle.

B. soulève l’irrecevabilité de l’appel de A. pour absence d’intérêt à agir dans
le chef de celle-ci, dans la mesure où elle aurait été d’accord avec le droit de
visite et d’hébergement accordé au père dans le jugement du 7 juin 2021.
Concernant le fond, il soutient que pendant la vie commune, il a été la
personne de référence des enfants communes pour s’en être occupé
majoritairement, le cas échéant, avec l’aide de la grand-mère paternelle. Au
moment de leur séparation, les parties auraient même envisagé une
résidence en alternance égalitaire des enfants communes, eu égard à la
situation de surmenage de la mère qui a six enfants à sa charge. Les filles
communes auraient également passé des vacances avec leur père sans que
la mère ne formule la moindre critique. Ce serait le rapport du docteur Julien
Christelbach qui aurait alarmé le père, ensemble les conclusions du Planning
familial. Suite au dépôt d’une plainte contre inconnu, A. aurait refusé de lui
remettre les filles à partir de Noël 2020 jusqu’en février-mars 2021 où le père
aurait gardé la fille aînée C. auprès de lui pendant deux semaines. Le
problème résiderait dans la relation conflictuelle entre parents et non pas
dans la relation du père avec les enfants communes. En juillet 2021, C. se
serait plainte de douleurs à l’entre-jambes et le médecin consulté aurait
constaté une béance vaginale et des rougeurs et évoqué une potentielle

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négligence d’hygiène. A. reprocherait au père d’avoir voulu aller au fond des
choses concernant la santé de C.. Il conteste tout caractère obsessionnel de
sa démarche. L’hospitalisation de C. aurait été décidée d’office par l’autorité
publique et non pas demandée par lui. Le docteur Marie Leonard ayant établi
le certificat médical dont se prévaut A. ne se serait jamais entretenue avec
lui et elle aurait établi son certificat sur base des seules déclarations de A..
L’exploration gynécologique de C. à laquelle il y est fait référence n’aurait
jamais eu lieu et le médecin en question n’aurait fait aucun constat
personnel. Suite audit certificat, A. aurait de nouveau empêché tout droit de
visite du père à l’égard des filles communes jusqu’en août 2021.
Actuellement, B. exercerait de nouveau son droit de visite et d’hébergement
à l’égard des filles communes et les enfants se sentiraient bien auprès de
leur père, de sorte qu’il n’y aurait pas lieu de restreindre ou de faire encadrer
son droit de visite et d’hébergement à l’égard des filles communes. En ce qui
concerne l’inscription des filles dans la nouvelle crèche, il explique que A.
avait inscrit celles-ci sans lui en parler et qu’en août, soit en pleine période
de vacances, elle a fait pression pour obtenir de sa part un accord dans les
deux jours. Or, il aurait préféré que les filles communes fréquentent une
crèche francophone et non pas germanophone, mais la mère aurait imposé
son choix. Ce serait la mère qui aurait refusé de participer à une médiation
familiale et elle instrumentaliserait les enfants en créant des situations
délicates et en reprochant au père de ne pas réagir de la manière attendue.
Au vu de ces éléments, les conditions d’un exercice exclusif de l’autorité
parentale ne seraient pas remplies. B. affirme que la situation au domicile de
la mère qui serait aidée par la grand-mère maternelle, serait chaotique,
raison pour laquelle toutes les parties seraient convoquées devant le juge de
la jeunesse, et qu’un transfert de la résidence habituelle des enfants à son
profit permettrait de débloquer la situation. Concernant sa contribution
alimentaire pour les filles communes, son revenu actuel ne lui permettrait
pas de payer le montant retenu par le juge de première instance et il
conviendrait de préciser que les frais de crèche en raison de leur caractère
fixe et récurrent, sont compris dans la pension alimentaire versée
mensuellement.

Il y aurait finalement lieu de préciser que son droit de visite et d’hébergement
pendant les vacances scolaires, pour des raisons pratiques, commencera le
vendredi à 18.00 heures et que les enfants seront remises à la mère le
vendredi suivant également à 18.00 heures. Pour autant que de besoin, il
propose à la Cour d’ordonner une expertise psychiatrique des deux parents.

Appréciation de la Cour

 1) La recevabilité des appels

L’article 1007-9, point (8) du Nouveau Code de procédure civile dispose que
l’appel dirigé contre les jugements rendus par le juge aux affaires familiales
est formé par requête qui doit contenir, entre autres formalités, l’indication
des pièces dont l’appelant entend se servir.

En l’espèce, la requête d’appel déposée par B. au greffe de la Cour ne
mentionne pas les pièces dont l’appelant entend se servir.

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Dans la mesure où l’article 1007-9, point (8) ne prévoit pas de sanction en
cas d’omission d’une des formalités y prescrites et où l’article 1253 du
Nouveau Code de procédure civile dispose qu’aucun exploit ou acte de
procédure ne pourra être déclaré nul si la nullité n’en est pas formellement
prononcée par la loi, le moyen tendant à l’irrecevabilité de l’appel pour
violation des prescriptions de l’article 1007-9, point (8) du Nouveau Code de
procédure civile n’est pas fondé.

L’intérêt à agir existe lorsque le résultat de la demande introduite est de
nature à modifier ou à améliorer la condition juridique du demandeur,
respectivement lorsque la demande est de nature à présenter pour lui une
utilité ou un avantage. C’est le profit, l’utilité ou l’avantage que l’action peut
procurer au demandeur (T. Hoscheit, Le droit judiciaire privé au Grand-
Duché de Luxembourg, 2ème édition, n° 997, p. 567).

Lorsque la recevabilité d’une voie de recours est contestée au titre du défaut
d’intérêt à agir, le contrôle doit nécessairement prendre en compte les
circonstances contemporaines à cette voie de recours. Ainsi, la recevabilité
de l’appel s’apprécie au jour de la signification de l’acte d’appel (Cour 20
mars 2013, n° 39072 du rôle).

En l’occurrence, il ne se dégage pas de la motivation du jugement du 7 juin
2021 que le droit de visite et d’hébergement accordé par le juge aux affaires
familiales à B. ait été le fruit d’une convention entre parties. Si le juge de
première instance a relevé que la mère n’avait pas mis en doute le principe
que ce droit constitue un droit naturel et qu’il ne peut être refusé
qu’exceptionnellement au parent auprès duquel les enfants n’ont pas leur
résidence habituelle dans l’hypothèse de contre-indications sérieuses tirées
de l’intérêt de l’enfant, le droit de visite et d’hébergement tel que proposé par
la mère n’a pas été retenu par le juge qui a accordé à B. un droit plus élargi.
Le juge de première instance n’a pas non plus fait droit à la demande de A.
tendant à se voir investir exclusivement de l’exercice de l’autorité parentale
à l’égard de C., d’D. et d’E..

A. a donc un intérêt à interjeter appel contre le jugement du 7 juin 2021.

Cet intérêt est encore plus marqué au jour de l’introduction de son recours
par A. qui reproche au père de nouveaux faits s’étant produits début juillet
2021, faits qu’elle qualifie de préjudiciables aux enfants communes et qui la
motivent à demander l’exercice exclusif de l’autorité parentale et à vouloir
refuser au père tout droit de visite et d’hébergement à l’égard des filles
communes, sinon à voir encadrer ce droit du père par des professionnels.

Le moyen tiré par B. de l’absence d’intérêt à agir dans le chef de A. n’est
donc pas fondé.

Les appels de A. et de B. ayant, par ailleurs, été introduits dans les forme et
délai de la loi, ils sont recevables.

 2) Les pièces

Aux termes de l'article 279 du Nouveau Code de procédure civile, la partie
qui fait état d'une pièce s'oblige à la communiquer à toute autre partie à

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l'instance. La communication des pièces doit se faire de telle manière que la
partie adverse ait matériellement le temps d’en prendre inspection pour
préparer sa défense. Ainsi, l'article 282 du même code permet au juge
d’écarter du débat les pièces qui n'ont pas été communiquées en temps utile.

Il est constant en cause que B. a communiqué les pièces contenues dans
ses fardes 5 et 6, répertoriées sous les numéros 91 à 125 la veille de
l’audience, dans l’après-midi. S’agissant de pièces non produites en
première instance, dont il n’est pas non plus établi, comme le soutient B.,
qu’elles aient été communiquées dans le cadre d’autres instances s’étant
déroulées entre parties et qui n’ont été communiquées que la veille de
l’audience, il y a lieu de les écarter des débats, A. n’ayant pas eu le temps
suffisant pour les analyser et préparer utilement sa défense.

Conformément aux dispositions de l’article 279 alinéa 4 du Nouveau Code
de procédure civile disant qu’en cause d'appel, une nouvelle communication
des pièces déjà versées aux débats de première instance n'est pas exigée,
la Cour tiendra compte des pièces versées par B. en première instance,
conformément à la demande de celui-ci.

 3) Le fondement des appels

   - L’exercice de l’autorité parentale

Aux termes de l’article 375 du Code civil, les parents exercent en commun
l’autorité parentale et l’article 376 du même code précise que la séparation
des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de
l’autorité parentale. L’article 376-1 du Code civil dispose que si l’intérêt
supérieur de l’enfant le commande, les juges peuvent confier l’exercice de
l’autorité parentale à l’un des deux parents.

Le recours à un exercice unilatéral de l'autorité parentale apparaît ainsi
comme une solution tout à fait exceptionnelle dès lors que l'épanouissement
et le développement harmonieux d'un enfant supposent que celui-ci tisse des
liens étroits avec chacun de ses parents. Une demande en octroi de
l’exercice exclusif de l’autorité parentale ne peut ainsi prospérer que s'il est
établi que l'intérêt de l'enfant commande une telle solution, le juge qui statue
en ce sens devant s'en expliquer dans sa décision. Peuvent notamment
motiver un tel exercice unilatéral, le désintérêt à l’égard des enfants
manifesté par un des parents ou le comportement dangereux d’un parent à
l’égard des enfants. Entrent également en compte le refus systématique de
collaborer d’un parent ou la violation répétée par un parent de l’exercice
conjoint de l’autorité parentale.

Les magistrats refusent de prononcer un exercice unilatéral lorsque le parent
demandeur ne démontre pas l'existence de motifs graves qui s'opposeraient
à l'exercice conjoint. Ne sont pas considérés comme suffisants pour justifier
un exercice unilatéral de l'autorité parentale des conflits aigus entre les
parents.

A. reproche de tels motifs graves à B. en se référant à des faits s’étant
produits en décembre 2020, en février-mars 2021 et en juillet-août 2021.

                                      10
Concernant la plainte pour coups et blessures prétendument subis par B. et
pour suspicion de violences exercées par la mère à l’égard de l’enfant C. du
14 décembre 2020, il convient de relever dès l’ingrès que les coups et
blessures que B. soutient avoir subis pendant la vie commune des parties et
le fait qu’il ait porté plainte de ce chef contre A., ne concernent pas la relation
parents-enfants.

Il se dégage de l’attestation testimoniale établie le 29 décembre 2020 par la
grand-mère paternelle, G., qu’après avoir constaté une première fois en
janvier 2020 du sang au niveau des parties génitales de l’enfant C. lorsqu’elle
gardait celle-ci, elle a de nouveau, lorsqu’elle gardait l’enfant en août 2020
pendant une absence pour raison de congés des parents du 14 au 23 août
2020, remarqué des anomalies au niveau des parties génitales de ladite
enfant. C’est alors la grand-mère qui a consulté le docteur Julien
Christelbach le 17 août 2020. Ce médecin a constaté une béance vaginale
et une rougeur au niveau du périnée de la jeune fille.

A la suite de ce constat, le père a consulté le docteur Danielle Choucroun du
Planning familial en exposant avoir remarqué que sa fille avait changé de
comportement depuis août 2020, avec l’apparition de terreurs nocturnes, en
faisant également état des constats de la grand-mère, ainsi que du docteur
Julien Christelbach et en admettant que, contrairement au conseil reçu dudit
médecin, il ne s’était pas rendu aux urgences de Liège pour suspicion de
violences. Le docteur Danielle Choucroun a adressé le père et l’enfant à la
Kannerklinik en vue d’un examen gynécologique adapté au jeune âge de C..
Un tel examen n’a cependant pas été effectué, C. ayant été examinée par
un urgentiste. Suite à ces examens et aux constats, B. a porté plainte pour
suspicion de violences sur la fille commune.

Ce fait, motivé essentiellement par la préservation de l’intégrité physique de
C., ne saurait, dans l’absolu, être reproché à B., ni le fait de ne pas avoir
informé la mère de ses démarches, celle-ci ne pouvant dès l’ingrès être
exclue en qualité d’auteur potentiel de violences. Actuellement la cause de
la béance vaginale et des rougeurs constatées au niveau des parties intimes
de C. n’est toujours pas déterminée, de sorte qu’il n’est pas avéré que la
plainte de B. était manifestement infondée et que son vrai but était de
contrarier A., tel que le soutient cette dernière.

Suite au refus par A. de tout contact entre les filles communes et B. à partir
du jour où elle a eu connaissance de la plainte du 14 décembre 2020, la
consultation du 21 janvier 2021 auprès de l’Ombudsman avait pour objet une
demande de médiation entre parties aux fins de leur permettre de trouver un
accord au sujet des modalités de garde des enfants C., D. et E. suite à leur
séparation de novembre 2020 et de permettre à B. de renouer le contact
avec ses filles.

S’il est un fait que B. est finalement allé chercher la fille aînée C. à la crèche
le 12 février 2021 sans avoir demandé l’accord préalable de la mère, il se
dégage des pièces versées qu’il en a informé la mère par message
téléphonique du même jour à 13.21 heures et qu’il lui a annoncé qu’il
entendait passer quelque temps avec la fille commune et avec la grand-mère
paternelle. B. a donné la même information aux services de l’Ombudsman

                                        11
contactés par A. et il a précisé qu’il se trouvait avec sa mère et l’enfant à
Arlon. B. a finalement envoyé des photos de C. à la mère pendant le séjour.

Il se dégage des mêmes échanges que A. n’avait pas non plus consulté B.
pour son projet de départ en Hongrie avec les enfants communes pendant
les vacances de Carnaval.

Le 2 juillet 2021, lors de l’exercice de son droit de visite et d’hébergement à
l’égard des enfants communes, B. constate que la fille aînée présente des
hématomes au niveau des deux tibias et au niveau frontal droit et que l’enfant
pleure, se plaignant de douleurs au niveau du périnée. Le père présente la
fille commune au Centre Hospitalier Universitaire de Liège pour troubles de
la dynamique familiale et suspicion de maltraitance. Il se dégage du rapport
établi par le docteur Marie Leonard le 9 juillet 2021 que l’enfant a été placée
audit hôpital par ordre du Parquet du 2 au 5 juillet 2021 pour suspicion de
maltraitances.

B. critique les conclusions du docteur Marie Leonard concernant les
examens auxquels il aurait soumis la fille commune et quant au caractère
obsessionnel de sa démarche. Le médecin en question ne lui aurait pas
parlé, ni n’aurait-il constaté l’existence des examens intrusifs évoqués dans
son rapport que B. conteste.

En effet, les seuls examens médicaux auxquels respectivement le père et la
grand-mère paternelle ont soumis C. étant ceux décrits ci-dessus d’août et
de décembre 2020 et le docteur Marie Leonard ne précisant pas quels
examens supplémentaires l’enfant aurait subis, les affirmations dudit
médecin dans son certificat concernant la démarche obsessionnelle du père
ne se trouvent pas justifiées. Il n’est pas non plus établi que le médecin en
question ait vu ou se soit entretenu avec B..

Si le père n’a informé la mère du placement de C. qu’à la fin de son droit de
visite et d’hébergement le dimanche soir, cette démarche peut s’expliquer
par le fait que celle-ci ne pouvait pas être exclue comme auteur potentiel de
violences. Il n’est donc pas établi que B. ait agi avec l’intention de nuire à la
mère, plutôt que dans un souci de préservation de l’enfant commune.

Il se dégage encore des pièces versées que, suite à cette hospitalisation de
C., A. a de nouveau refusé tout contact entre les filles et leur père du 5 juillet
au 17 août 2021 en tirant argument de la démarche prétendument
obsessionnelle de celui-ci.

B. n’est finalement pas contredit dans son affirmation suivant laquelle A.
avait déjà inscrit les filles communes dans leur nouvelle crèche en août 2021,
avant de solliciter son accord à cet égard et qu’il n’a pas donné cet accord
au motif qu’il aurait préféré que les enfants communes fréquentent une
crèche francophone eu égard aux trois langues auxquelles elles sont déjà
confrontées en milieu familial (français, grec et hongrois).

Cette opposition de B. n’étant pas nécessairement motivée par le seul désir
de contredire systématiquement la mère et celle-ci ayant pu éviter le conflit
judiciaire en consultant le père à l’avance, elle ne dénote pas d’un refus de
collaboration récurrent dans le chef du père.

                                       12
Au vu de ces éléments, ensemble le résultat de l’enquête sociale par lui
ordonnée, décrit par le juge aux affaires familiales dans le jugement du 7 juin
2021 auquel il est fait référence, A. reste en défaut d’établir que B. se
désinvestit, sans raison, de ses responsabilités parentales à l’égard des
enfants communes, qu’il présente un danger pour les enfants, qu’il refuse
systématiquement de collaborer avec A. en prenant de façon déraisonnable
le contre-pied des propositions de celle-ci ou qu’il viole systématiquement
l’exercice conjoint de l’autorité parentale.

S’il ressort en l’espèce de tous les éléments de preuve produits que la
relation entre les parents est gouvernée par la méfiance réciproque et qu’elle
est donc problématique, la Cour considère néanmoins, sans qu’il n’y ait lieu
de procéder encore à une expertise psychiatrique des parents, que leur
mésentente et leur manque d’entendement ne suffisent pas à justifier que le
principe de l’exercice en commun de l’autorité parentale par les parents
séparés ne soit pas respecté. Ce n’est, en effet, que par leur collaboration
que les parents de C., d’D. et d’E. arriveront à faire les meilleurs choix pour
les enfants communes.

L’appel de A. n’est donc pas fondé à cet égard et le jugement déféré est à
confirmer en ce qu’il a décidé que l’autorité parentale à l’égard des enfants
communes est exercée conjointement.

   - Le domicile et la résidence habituelle des enfants communes

Tant la mère que le père demandent l’attribution du domicile et de la
résidence habituelle des enfants communes C., D. et E..

Le seul critère à prendre en considération dans le cadre de la fixation du
domicile, comme celle de la résidence, des enfants de parents séparés est
l’intérêt et le bien-être des enfants. Dans cette appréciation, les juridictions
peuvent tenir compte notamment de la pratique que les parents avaient
précédemment suivie, des sentiments exprimés par les enfants mineurs, de
l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et à respecter les
droits de l’autre et de l’éventuel résultat d’expertises ou d’enquêtes sociales.
D’autres considérations, comme les désirs, contrariétés ou atteintes des
parents dans leur amour-propre, y sont étrangères. L’intérêt des enfants
impose notamment de leur assurer la plus grande stabilité possible. Plus les
enfants sont jeunes, plus leur besoin de stabilité est accru.

En l’occurrence, les filles communes ont toujours résidé majoritairement
auprès de leur mère, tant pendant la vie commune des parties qui suite à
leur séparation.

Concernant l’aptitude des parents à assumer leurs devoirs et à respecter les
droits de l’autre, le juge de première instance s’est à juste titre référé au
rapport d’enquête sociale du 27 avril 2021 dont il ressort qu’en dépit de leur
relation très conflictuelle, les deux parties entretiennent de bonnes relations
avec leurs filles et sont soucieux de leur bien-être, que le domicile de la mère
correspond aux exigences d’enfants en bas âge et que celle-ci se fait aider
par sa propre mère concernant l’entretien et l’éducation de ses six enfants
vivant dans son foyer, tout comme B. entend se faire aider par sa mère

                                      13
concernant l’entretien et l’éducation des trois filles communes dans
l’hypothèse où la résidence habituelle des enfants devait être fixée auprès
de lui. Les deux parents s’adonnant actuellement à une occupation
rémunérée, il convient de retenir que leurs disponibilités pour s’occuper des
enfants communes sont les mêmes et que les deux devront recourir à des
tierces personnes pour les assister.

Il est encore constant en cause que les filles communes fréquentent
actuellement une crèche dans le village voisin de celui du domicile de la
mère, à Born, et que le père dispose d’un appartement à Gasperich et d’un
appartement à Arlon. Il affirme à l’audience vouloir établir la résidence
habituelle des enfants à Gasperich.

Dans un souci d’assurer aux enfants la plus grande stabilité quant à leur
milieu de vie (maison d’habitation avec une grande fratrie) et quant à leur
milieu social (crèche) dans une phase où elles sont déjà perturbées par la
séparation de leurs parents, il convient de confirmer le jugement entrepris en
ce que le domicile et la résidence habituelle des filles communes ont été
fixés au domicile de A. à (…).

   - Le droit de visite et d’hébergement

Le juge de première instance a énoncé à juste titre et il n’est pas controversé
en instance d’appel que le droit de visite et d’hébergement du parent auprès
duquel les enfants ne résident pas habituellement ne peut être refusé
qu’exceptionnellement dans un souci de préservation de l’intérêt des
enfants.

Il se dégage des développements ci-dessus concernant l’exercice unilatéral
de l’autorité parentale que les reproches formulés par A. à l’encontre de B.
qui concernent essentiellement la mauvaise relation entre les parents, ne
sont pas avérés au point de permettre à la Cour de retenir que le père
présente un danger pour les enfants et qu’il serait dans l’intérêt de celles-ci
de ne plus avoir de contact avec lui, ou que les contacts devraient être
encadrés par des professionnels.

L’appel de A. n’est donc pas fondé sur ce point.

Soutenant que le droit de visite et d’hébergement lui accordé par le juge de
première instance fonctionne actuellement bien, mais que les contacts entre
le père et les filles ne sont pas assez nombreux, ni assez longs, B. demande
une extension dudit droit.

S’agissant d’enfants en bas âge qu’il n’y a pas lieu de séparer trop longtemps
de leur mère et qui ne sont pas encore en mesure de s’exprimer au sujet de
leur propre bien-être, il convient de leur assurer une certaine stabilité et de
maintenir le droit de visite et d’hébergement tel qu’il a été pratiqué depuis la
décision de juin 2021 et qui se passe à la satisfaction des enfants et du père
d’après les déclarations de ce dernier.

Le jugement entrepris est donc à confirmer également à cet égard.

                                      14
Conformément aux conclusions du père concernant son droit de visite et
d’hébergement pendant les vacances scolaires et dans un souci
d’organisation pratique, il y a néanmoins lieu de préciser que ce droit de
visite et d’hébergement commence le vendredi à 18.00 heures au domicile
de la mère et se termine le vendredi suivant également à 18.00 heures retour
au domicile de la mère.

   - La contribution du père à l’entretien et à l’éducation des enfants
     communes

Le juge aux affaires familiales a fait un exposé correct des textes de loi et
principes applicables en la matière auquel la Cour se réfère et plus
spécialement à l’article 376-2 du Code civil, tel qu’introduit par la loi du 27
juin 2018, qui prévoit que la contribution à l’entretien et à l’éducation d’un
enfant de parents séparés prend la forme d’une pension alimentaire versée
par l’un des parents à l’autre.

Concernant le quantum de la pension alimentaire à verser par l’autre parent,
les articles 376-2 et 208 du même Code disposent que les aliments sont
accordés dans la proportion du besoin de celui qui les réclame et de la
fortune de celui qui les doit.

Dans la mesure où la résidence habituelle des enfants communes a été fixée
au domicile de la mère, la demande de B. en allocation d’un secours
alimentaire pour l’entretien et l’éducation des filles communes est devenue
sans objet et c’est le père qui doit contribuer financièrement à l’entretien et
à l’éducation des enfants communes par le versement d’une pension
alimentaire.

Concernant les ressources de B. qui était au chômage, le juge aux affaires
familiales a retenu une indemnité mensuelle de 3.743,56 euros par mois. Ce
revenu n’est actuellement plus que de 3.400 euros d’après les indications
non contestées de B. dans sa requête d’appel.

Comme en première instance, le père fait état du remboursement de trois
prêts immobiliers pour ses deux appartements à Luxembourg et à Arlon.
C’est à juste titre et pour des motifs que la Cour adopte que le juge aux
affaires familiales n’a retenu que les sommes de 720 euros et de 859,66
euros à titre de charges mensuelles incompressibles pour le logement, le
prêt contracté pour la résidence secondaire à Arlon, ainsi que les charges
relatives à l’immeuble en question, constituant des dépenses somptuaires.

C’est encore à bon droit que le juge de première instance a tenu compte du
remboursement du prêt pour l’acquisition d’un véhicule et qu’il a décidé que
les charges locatives et les frais de téléphonie, d’internet, de télévision et
d’électricité, les frais d’assurance et la taxe automobile sont des charges de
la vie courante incombant pareillement aux deux parties et qu’elles ne
peuvent être qualifiées de charges incompressibles. La dépense relative à
« l’ALEBA » a été correctement écartée et le disponible mensuel a été
évalué à bon escient à 1.756,96 euros. Actuellement ce disponible n’est plus
que de 1.300 euros.

                                      15
Il n’est pas soutenu en instance d’appel que les revenus de A. auraient varié
depuis le jugement déféré et ce dernier n’est pas critiqué en ce qu’il a retenu
un revenu net disponible de 1.500,66 euros dans le chef de la mère.

En l’absence de preuve de frais plus importants que ceux liés à l’entretien et
à l’éducation de tous les enfants de la même tranche d’âge, le juge aux
affaires familiales s’est référé à juste titre aux frais usuels d’enfants de l’âge
de C., d’D. et d’E. et il a retenu à bon escient que ces besoins ne sont pas
intégralement couverts par les allocations familiales touchées par la mère.

Conformément aux conclusions de A., il convient de préciser que les frais de
crèche, dont le caractère exceptionnel n’est pas établi, et qui constituent des
frais récurrents, sont à prendre en considération au titre des besoins des
enfants dans le cadre de la fixation de la pension alimentaire à verser
mensuellement par le père.

Au vu de tous ces éléments, le juge aux affaires familiales a à bon droit fixé
la pension alimentaire à payer par B. au montant de 200 euros par mois et
par enfant, les allocations familiales y non comprises.

Le jugement du 7 juin 2021 qui n’est pas critiqué en ce qu’il a alloué ledit
secours alimentaire à partir du 1er décembre 2020, est à confirmer à cet
égard.

 4) Les accessoires

Au vu de l’issue du litige en première instance et en instance d’appel, c’est
à juste titre que le juge de première instance a dit non fondée la demande
de B. en allocation d’une indemnité de procédure à défaut de preuve de
l’iniquité requise par l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile et
qu’il a instauré un partage par moitié des frais et dépens de la première
instance.

A. succombant dans sa voie de recours, elle doit en supporter les frais et
dépens et sa demande en allocation d’une indemnité de procédure n’est pas
fondée. Il convient encore d’ordonner la distraction des frais et dépens de la
voie de recours exercée par A. au profit de son avocat qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.

B. succombant également dans la plus large partie de son recours, il doit
également en supporter les frais et dépens et sa demande en allocation
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel n’est pas non plus
fondée. La distraction des frais et dépens de l’instance d’appel introduite par
B. est à ordonner au profit de l’avocat de celui-ci sur base de ses affirmations
de droit.

                          PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les
décisions du juge aux affaires familiales, statuant contradictoirement,

                                       16
joint les appels enrôlés sous les numéros CAL-2021-00729 et CAL-2021-
00717,

les dit recevables,

écarte des débats les pièces contenues dans les fardes 5 et 6, répertoriées
sous les numéros 91 à 125, communiquées par B.,

dit l’appel de A. non fondé,

dit l’appel de B. partiellement fondé,

précise que le droit de visite et d’hébergement de B. à l’égard des enfants
communes pendant les vacances scolaires commence, sauf accord autre
des parties, le vendredi à 18.00 heures au domicile de la mère et se termine
le vendredi suivant également à 18.00 heures retour au domicile de la mère,

précise que les frais de crèche se rapportant aux enfants communes sont
intégrés dans la pension alimentaire mensuelle à verser par le père,

confirme le jugement entrepris pour le surplus dans la mesure où il est
critiqué,

dit non fondées les demandes des parties respectives en allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

condamne chaque partie à supporter les frais et dépens du recours par elle
introduit, avec distraction, pour la part qui les concerne, au profit de Maître
Marisa Roberto et de Maître Arsène Kronshagen qui la demandent, affirmant
en avoir fait l’avance.

Ainsi fait, jugé et prononcé à l’audience publique où étaient présentes :

Jeanne GUILLAUME, président de chambre,
Rita BIEL, premier conseiller,
Yannick DIDLINGER, conseiller,
Amra ADROVIC, greffier.

                                         17
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Assistance judiciaire accordée à A. par décision du délégué du
bâtonnier de Luxembourg à l’assistance judiciaire en date du 13 juillet
2020.

Arrêt N°286/21 - I - CIV

                                   Arrêt civil

  Audience publique du vingt-deux décembre deux mille vingt-et-un

Numéro CAL-2019-00722 du rôle

Composition :

Jeanne GUILLAUME, président de chambre,
Yannick DIDLINGER, conseiller,
Thierry SCHILTZ, conseiller,
Amra ADROVIC, greffier.

                                   Entre:

A., demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 18 juillet 2019,

comparant par Maître Barbara KOOPS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

B., demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Filipe VALENTE, avocat à la Cour, demeurant à Esch-
sur-Alzette.

                           ------------------------------
                         L A C O U R D ' A P P E L:

Revu l’arrêt de la Cour d’appel du 12 mai 2021 révoquant l’ordonnance de
clôture et rouvrant les débats sur la question de la recevabilité de l’appel de
A. en ce qu’il tend à l’augmentation de la contribution de B. à l’entretien et à
l’éducation des enfants communs.

A. indique qu’elle s’est réservé, dans la motivation et le dispositif de son acte
d’appel, le droit d’amplifier ledit acte et de relever appel notamment sur le
volet alimentaire, que cette réserve a ainsi été insérée ab initio dans le
contrat judiciaire et qu’elle a levé l’option de cette réserve dans ses
conclusions du 30 juin 2020, de sorte que son appel est recevable sur le
volet en question et qu’il est en outre fondé.

A titre subsidiaire, elle fait valoir que, suite à l’appel incident de B. tendant à
la diminution de sa contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants
communs, la Cour se trouve, en tout état de cause, saisie par l’effet dévolutif
de l’appel relatif au volet en question, de sorte qu’elle est en droit de débattre
de ce volet et d’en demander l’augmentation.

Elle conteste que sa demande soit nouvelle au sens de l’article 592 du
Nouveau Code de procédure civile, étant donné que les juges de première
instance ont été saisis d’une telle demande.

Elle conteste finalement que sa demande soit tardive, étant donné qu’il y
aurait lieu de prendre en compte, pour statuer sur la recevabilité de l’appel,
la date de l’acte d’appel et non pas celle des conclusions. Elle explique que
B. n’exerce plus son droit de visite et d’hébergement depuis le mois de
septembre 2019, qu’elle supporte partant seule la charge des enfants, de
sorte que la situation des parties a évolué postérieurement à l’acte d’appel
et qu’elle ne pouvait partant pas formuler sa demande dans l’acte d’appel.

B. conclut à voir dire irrecevable, sinon non fondé, l’appel de A. en ce qu’il
tend à voir augmenter sa contribution à l’entretien et à l’éducation des
enfants communs.

Il fait valoir que cette demande, non formulée dans l’acte d’appel, lequel
forme le contrat judiciaire entre les parties, est nouvelle et irrecevable, une
formulation de simples réserves ne constituant pas une demande en bonne
et due forme.

Subsidiairement, il fait valoir qu’il a fait signifier le jugement entrepris à A. en
date du 17 juin 2019, qu’il a interjeté appel incident par conclusions du 24
janvier 2020 en sollicitant une diminution de sa contribution à l’entretien et à
l’éducation des enfants, que A. a initialement, en réplique, demandé la
confirmation du jugement entrepris sur ce volet, et que ce n’est que par
conclusions du 30 juin 2020 qu’elle a sollicité l’augmentation de la
contribution de l’intimé, de sorte que l’appel de A. sur ce volet serait, en tout
état de cause, irrecevable pour être tardif.

A titre encore plus subsidiaire, il fait valoir que la demande de A. n’est pas
fondée, les enfants n’ayant pas de besoins spécifiques autres que ceux

                                         2
d’enfants de leur âge. Il affirme qu’il ne dispose pas des capacités
contributives suffisantes à l’octroi d’un tel secours, que sa situation est très
précaire et qu’elle ne va pas s’améliorer et il demande, en tout état de cause,
à ce que seules les dépenses extraordinaires prises d’un commun accord
des parties soient à partager entre elles.

Appréciation de la Cour

   -    Quant à la recevabilité des appels

Dans son acte d’appel du 18 juillet 2019, A. demande à la Cour, par
réformation, de dire que les frais extraordinaires des deux enfants communs
sont à charge des deux parents à parts égales et de condamner B. à lui payer
dans le mois de la présentation de la facture afférente, la moitié des frais
extraordinaires engagés pour les deux enfants. Elle y indique en outre qu’elle
se réserve le droit, en cours d’instance et suivant qu’il appartiendra,
d’amplifier l’acte d’appel et de relever notamment appel sur le quantum du
secours alimentaire lui alloué à titre de contribution à l’entretien et à
l’éducation des enfants communs et sur sa demande en paiement par B.
d’une pension alimentaire à titre personnel.

L’appel principal de A., relatif à la question des frais extraordinaires, est
recevable pour avoir été formé dans les forme et délai de la loi.

L’appel incident est possible sur tous les chefs du jugement déféré, même si
l’appel principal a été limité à certains d’entre eux et sous condition qu’il
concerne une disposition définitive. L’appel incident de B. à l’encontre du
jugement 5 juillet 2018 est recevable pour remplir ces critères.

La simple demande de donner acte de la réserve de formuler ultérieurement
ses prétentions ne constitue pas une demande en justice tendant à ce que
soit tranché un point litigieux (Encyclopédie Dalloz, Répertoire de procédure
civile, Assignation, 65 ; Cass. fr. 14 juin 1989, n° 87-17.088).

A., en demandant dans son acte d’appel à se voir réserver le droit de relever
ultérieurement appel sur le montant de la contribution financière de B. à
l’entretien et à l’éducation des enfants, n’a pas formulé de demande en
justice et n’a saisi la Cour d’aucune contestation.

Elle a relevé appel concernant le montant de la contribution à charge de B.
par conclusions du 30 juin 2020, après avoir demandé, par conclusions du
24 janvier 2020, le rejet de l’appel incident de B. en réduction dudit montant
et la confirmation du jugement déféré sur ce point.

Par principe, l’appel principal doit se faire par exploit d’huissier. La violation
de cette règle entraîne une nullité de fond. (T. Hoscheit, Le droit judiciaire
privé au Grand-Duché de Luxembourg, 2e éd., 1433, p. 761).

L’appelant principal ne peut pas davantage, en principe, greffer un appel
incident sur l’appel incident de l’intimé. C’est la doctrine que l’on formule par
la maxime « incident sur incident ne vaut ». S’il en était autrement, l’appelant
principal aurait, dans tous les cas où il se produit un appel incident, le moyen

                                        3
d’échapper à la déchéance résultant de l’expiration des délais ou de réparer
l’irrégularité de son appel.

Cependant, si l’appel principal n’a été dirigé que contre certaines dispositions
du jugement, l’appelant peut, sur l’appel incident de l’intimé, attaquer
incidemment les chefs du jugement qu’il avait d’abord respectés et qui sont
visés par l’appel incident. En ce cas, en effet, l’appelant ne prend pas une
position nouvelle : il n’avait pas appelé du jugement sur les chefs que l’intimé
attaque par son appel incident. Il n’était pas appelant principal quant à ses
chefs et il devient intimé en ce qui les concerne par le fait de son adversaire
(Encyclopédie Dalloz, Procédure civile et commerciale, 1955, Tome I, 58 et
suivants).

Il se dégage de ces considérations que l’appel relevé par A. par voie de
conclusions de 30 juin 2020, constitue un appel incident lequel peut être
formé en cours d’instance par voie de simples conclusions.

B. oppose à tort l’irrecevabilité de cet appel incident en invoquant la
signification du jugement entrepris faite à A. le 17 juin 2019, dès lors que
celle-ci n’a fait que courir le délai pour relever appel principal, mais qu’elle
est sans incidence au regard de l’appel incident qui peut être formé en tout
état de cause, alors même que celui qui l’interjette serait forclos pour agir à
titre principal (Cour 15 février 2012, n° 37633 du rôle).

Il peut être relevé appel incident par une partie qui, en ses premières
conclusions, a, sans réserve, conclu à la confirmation pure et simple du
jugement dont appel (Cour 31 octobre 1990, Pas. 28, p. 86) à condition que
cet appel incident soit l’accessoire d’un appel principal (Cour 26 juin 2013,
nos 38703 et 39246 du rôle), ce qui est le cas en l’espèce.

Finalement, l’appel incident n’est pas non plus à qualifier de demande
nouvelle au sens de l’article 592 du Nouveau Code de procédure civile, étant
donné que A. avait formulé la même demande devant les juges de première
instance.

Au vu des développements qui précèdent, l’appel incident de A. est à
déclarer recevable.

   -   Quant au fond

Aux termes de l’ancien l’article 303 du Code civil, applicable à la présente
affaire, les père et mère, après le divorce, seront tenus de contribuer à
proportion de leurs facultés à l’entretien et à l’éducation de leurs enfants.

Les obligations alimentaires des parents à l’égard des enfants sont
déterminées en fonction des besoins des enfants et des capacités
contributives respectives des parents.

Aux termes de l’ancien article 303-1 du Code civil, l’époux auprès duquel
continuent de vivre les enfants communs majeurs pourra demander que lui
soit versée une contribution de son conjoint à leur entretien et à leur
éducation s’ils se trouvent encore en cours d’études justifiées ou à la charge
des parents pour infirmité ou autre motif.

                                       4
Cette disposition autorise l’époux auprès duquel continue de vivre l’enfant
majeur et qui assume dès lors à titre principal la charge de celui-ci, d’agir
directement contre l’autre parent pour obtenir une contribution à l’éducation
de l’enfant, afin d’éviter que les enfants majeurs ne soient obligés d’agir
contre un de leurs parents en obtention d’un secours alimentaire.

Il appartient au juge de considérer la situation des parties telle qu’elle se
présente au moment de sa décision.

L’enfant C. est majeure, D. est encore mineur.

Il résulte d’un certificat de scolarité versé qu’au cours de l’année scolaire
2020/2021, C. fréquentait la classe 2BI-FR-F2 du Lycée technique du Centre
et qu’elle réside avec sa mère, de sorte que les conditions d’application de
l’article 303-1 du Code civil sont remplies, B. n’ayant plus contesté,
postérieurement à la production dudit certificat, que C. se trouve en cours
d’études justifiées.

D. fréquente la classe 3TPCMF du Lycée technique de Lallange.

A. a perçu, dans le cadre d’un contrat à durée déterminée conclu avec
l’association sans but lucratif ProActif avec effet au 2 mai 2018 et prorogé à
plusieurs reprises, un salaire mensuel moyen net d’environ 1.878,67 euros
(sur base des fiches de salaire des mois d’août 2018 à avril 2020). Depuis le
1er mai 2020, elle perçoit des indemnités de chômage à hauteur de 1.796,14
euros bruts par mois. A. ne soutenant pas être incapable de travailler, il y a
lieu de prendre en compte un revenu mensuel théorique net de 1.800 euros.
Elle s’acquitte en outre d’un loyer de 1.200 euros par mois. A défaut de
pièces relatives à l’objet du prêt Buy Way et à son remboursement effectif à
l’heure actuelle, il n’y a pas lieu d’en tenir compte.

B. ne produit aucune fiche de salaire récente, les seules fiches produites
couvrant les mois d’avril à juin 2018 et de novembre 2018 à décembre 2019
pour lesquelles le salaire perçu par lui de la part de la société E. variait entre
309,93 euros et 2.002,74 euros et les heures travaillées entre 31,75 heures
à 186,9 heures. S’il résulte d’un certificat du docteur Christian Michaux que
B. présente « une arthrose dorso-lombaire sévère responsable de
douleurs », laquelle est incompatible avec un travail physique et notamment
le port de charges lourdes, toujours est-il que l’intimé n’établit pas être
incapable de travailler à plein temps, de sorte qu’il y a lieu de retenir
également un revenu mensuel théorique net de 1.800 euros en son chef.
Comme en première instance, il y a lieu de prendre en compte un loyer
mensuel hors charges de 500 euros à titre de dépense incompressible.

B. ne nie pas être propriétaire d’un appartement au Portugal, mais il conteste
percevoir un loyer du fait de sa location. La Cour considère qu’il incombe aux
deux parties de faire des efforts afin d’améliorer leur situation financière pour
leur permettre de contribuer à l’entretien et à l’éducation des deux enfants
communs. L’appréciation des facultés contributives d’un parent doit en effet
englober non seulement les revenus effectivement touchés, mais encore les
revenus qu’il néglige de percevoir et ceux qu’il pourrait gagner en mettant à
son profit son savoir-faire, son expérience professionnelle et l’ensemble de

                                        5
ses ressources physiques ou intellectuelles. Il y a partant lieu de prendre en
compte dans le chef de B. un revenu locatif théorique de 300 euros par mois.
Il n’y a pas lieu de tenir compte du prêt hypothécaire au Portugal, à défaut
d’explications y relatives, la seule pièce produite étant en langue portugaise
et le remboursement actuel des mensualités n’étant pas établi.

Les autres dépenses invoquées par les parties (assurances, taxe foncière,
taxes communales, électricité, télévision, Internet, téléphonie, charges
locatives, …) ne sont pas à prendre en compte spécifiquement, étant donné
qu’elles constituent des frais de la vie courante incombant à chacune des
parties, de sorte que les revenus disponibles mensuels des parties s’élèvent
à 1.600 euros pour B. et à 600 euros pour A..

A. fait état de cours de fitness pour C. de 27,66 euros par mois, de la
cotisation annuelle du club de football pour D. de 100 euros, des frais
mensuels de cantine de 25 euros par enfant, des frais d’équipement de
football et des frais de matériel scolaire. Ces frais ne dépassant pas les
besoins usuels d’un adolescent et d’une jeune adulte des âges respectifs
des enfants communs, il y a lieu de tenir compte des besoins usuels pour
leurs âges respectifs.

Ces besoins sont partiellement couverts par les allocations familiales
versées par l’Etat à A..

En tenant compte des ressources respectives des parents et des besoins
des enfants, et étant donné qu’il n’est pas contesté que B. n’exerce plus son
droit de visite et d’hébergement depuis septembre 2019, de sorte que sa
contribution en nature est partant inexistante, les juges de première instance
sont à confirmer en ce qu’ils ont fixé la contribution de B. à l’entretien et à
l’éducation des enfants communs C. et D. au montant de 200 euros par
enfant par mois, allocations familiales non comprises.

Les appels respectifs des parties concernant la contribution de B. à
l’entretien et à l’éducation des enfants communs ne sont partant pas fondés.

Outre les frais habituels relatifs à l’entretien quotidien des enfants communs,
les parents sont tenus d’assumer, à proportion de leurs facultés, les frais
extraordinaires, consistant dans les dépenses exceptionnelles, nécessaires
ou imprévisibles qui résultent de circonstances accidentelles ou inhabituelles
et qui dépassent le budget habituel affecté à l’entretien quotidien des enfants
qui a servi de base à la fixation des contributions alimentaires.

Au vu des développements qui précèdent, il y a lieu de condamner B. à
contribuer à hauteur de la moitié aux frais extraordinaires engagés d’un
commun accord des parents dans l’intérêt des enfants, dans le mois de la
présentation de la facture afférente.

L’appel principal de A. est partant fondé et le jugement entrepris est à
réformer en ce sens.

Finalement, la demande de A. tendant à voir condamner B. à lui rembourser
la moitié des frais relatifs au permis de conduire de C. d’ores et déjà exposés

                                      6
par elle, non autrement contestée, est à déclarer fondée pour le montant de
117,50 euros.

    -   Les demandes accessoires

Au vu de l’issue de la première instance, qui s’est rapportée encore à
d’autres chefs de demande non concernés par le présent appel, les juges de
première instance sont à confirmer pour avoir instauré un partage par moitiés
des frais et dépens de cette instance et il y a lieu d’en faire de même pour
l’instance de référé.

Eu égard à l’issue de l’instance d’appel, B. est à condamner aux frais et
dépens de cette instance.

Aucune des parties n’établissant l’iniquité requise par l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile, leurs demandes respectives en
allocation d’une indemnité de procédure ne sont pas fondées.

                          PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement,

statuant en continuation de l’arrêt du 12 mai 2021,

reçoit les appels principal et incidents en la forme,

dit l’appel principal fondé,

dit les appels incidents non fondés,

réformant,

dit que B. doit contribuer pour moitié aux frais extraordinaires engagés d’un
commun accord des parents dans l’intérêt des deux enfants communs C. F.,
née le (…), et D. B., né le 2 juin 2004, dans le mois de la présentation de la
facture afférente,

condamne B. à payer à A. le montant de 117,50 euros,

confirme le jugement déféré pour le surplus dans la mesure où il a été
entrepris,

fait masse des frais et dépens de l’instance de référé et les impose pour
moitié à chaque partie avec distraction, pour la part qui les concerne, au
profit de Maître Barbara Koops et de Maître Filipe Valente sur leurs
affirmations de droit,

dit non fondées les demandes respectives en allocation d’une indemnité de
procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile,

                                       7
condamne B. aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de Maître Barbara Koops sur ses affirmations de droit.

                                   8
"


text:
Jugement civil (XIVe chambre)

2021TALCH14/00165

Audience publique du mercredi, vingt-deux décembre deux mille vingt-et-un

Numéro TAL-2020-04839 du rôle

Composition :

Martine DISIVISCOUR, vice-présidente,
Anne-Laure SEDRANI, juge,
Alix KAYSER, juge,
Eliane CLAUDE, greffière.

Entre

1) A, retraité, demeurant à […],
2) B, retraitée, demeurant à […],

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Michèle BAUSTERT en
remplacement de l’huissier de justice Cathérine NILLES de Luxembourg du 4 juin 2020,

sub 1) et 2) comparant par Maître Joë LEMMER, avocat, demeurant à Steinfort,

et

1) C, sans état connu, demeurant à […],
2) D, sans état connu, demeurant à […],

intimés aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice suppléant Michèle BAUSTERT en
remplacement de l’huissier de justice Cathérine NILLES,

sub 1) et 2) comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat, demeurant à Luxembourg.

__________________________________________________________________________
                                          Le tribunal

Vu la loi modifiée du 19 décembre 2020 portant 1° adaptation temporaire de certaines
modalités procédurales en matière civile et commerciale ; 2° modification de la loi du
25 novembre 2020 portant modification : 1° de la loi modifiée du 23 septembre 2020 portant
des mesures concernant la tenue de réunions dans les sociétés et dans les autres personnes
morales, 2° de la loi du 20 juin 2020 portant 1° prorogation de mesures concernant a) la tenue
d’audiences publiques pendant l’état de crise devant les juridictions dans les affaires soumises
à la procédure écrite ; b) certaines adaptations de la procédure de référé exceptionnel devant
le juge aux affaires familiales ; c) la suspension des délais en matière juridictionnelle, et
d) d’autres modalités procédurales ; 2° dérogation temporaire aux articles 74 à 76 et 83 de la
loi modifiée du 9 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat ; 3° dérogation temporaire
aux articles 15 et 16 de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat ; et
4° modification de l’article 89 de la loi modifiée du 8 mars 2017 sur la nationalité
luxembourgeoise et portant suspension du délai prévu à l’article 55 (Journal officiel A1056 du
22 décembre 2020).

Vu l’ordonnance de clôture du 24 novembre 2021.

Les mandataires des parties ont été informés par bulletin du 24 novembre 2021 de la
composition du tribunal.

Maître Joë LEMMER, avocat constitué pour A et son épouse B, et Maître Jean-Marie BAULER,
avocat constitué pour C et son épouse D, qui n’ont pas demandé à être entendus en leurs
plaidoiries orales, ont déposé leurs fardes de procédure au greffe du tribunal.

L’affaire a été prise en délibéré à l’audience du 1er décembre 2021 par la présidente du siège.

Faits et rétroactes

Par exploit d’huissier du 18 novembre 2019, C et son épouse D ont donné citation à A et son
épouse B à se présenter devant le tribunal de paix de Luxembourg pour la nomination d’un
expert géomètre afin de procéder au bornage judiciaire des parcelles n° […].

Ils ont conclu au partage des frais de bornage, sinon à la condamnation des époux A et B de
les payer.

Ils ont, en outre, réclamé une indemnité de procédure de 2.000.- euros et ont demandé
l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

Leur demande a été basée sur l’article 646 du Code civil.

A l’audience des plaidoiries de première instance du 24 janvier 2020, les époux A-B s’opposent
à la demande des époux C-D, au motif qu’il existerait des relevés cadastraux déterminant les
limites des parcelles susvisées.

A titre subsidiaire, ils ont conclu à la condamnation des époux C-D au paiement des frais de
bornage.

Par jugement du 7 février 2020, le tribunal de paix de Luxembourg, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement et en premier ressort, a :

- reçu la demande en la forme,
                                                                                2
-   déclaré la demande des époux C-D fondée,
-   partant, ordonné aux parties de procéder au bornage de leurs propriétés contiguës,
-   nommé expert à cet effet E,
-   ordonné aux époux C-D de verser à l’expert la somme de 1.000.- euros à titre de provision,
-   refixé l’affaire pour continuation des débats,
-   réservé les droits des parties et les dépens.

Faute pour les époux A-B de verser une quelconque pièce établissant qu’un bornage, judiciaire
ou amiable, des deux héritages a été effectué, le juge de première instance a ordonné le
bornage judiciaire des propriétés respectives des parties.

Au regard de la résistance dans le chef des époux A-B à un bornage, le juge de première
instance a décidé que les époux C-D paient l’avance de l’intégralité des frais de bornage afin
d’éviter que les opérations de bornage subissent un retard inutile à cause d’un défaut de
paiement par les époux A-B.

De ce jugement, leur signifié en date du 6 mars 2020, les époux A-B ont régulièrement relevé
appel par acte d’huissier du 4 juin 2020.

Motifs de la décision

Quant à la compétence matérielle du juge de paix

Les époux A-B soutiennent que l’action en bornage des époux C-D s’analyse comme une
action pétitoire déguisée, de sorte qu’ils soulèvent l’incompétence du juge de paix pour en
connaître.

Les époux C-D soutiennent que les époux A-B auraient dû soulever leur moyen tiré de
l’incompétence in limine litis, de sorte que ce dernier aurait été soulevé tardivement pour la
première fois en instance d’appel.

Les exceptions d’incompétence matérielle, en raison de leur caractère d’ordre public, peuvent
être soulevées par le défendeur en tout état de cause, de même qu’elles peuvent et même
doivent être soulevées d’office par le tribunal incompétemment saisi (cf. T. HOSCHEIT, Le droit
judiciaire privé au Grand-Duché de Luxembourg, 2e édition, n° 868).

Les époux A-B n’ayant pas tardivement soulevé l’incompétence matérielle du juge de paix, le
moyen des époux C-D laisse dès lors d’être fondé.

A titre subsidiaire, les époux C-D soutiennent que le moyen tiré de l’incompétence est à qualifier
de nouveau en instance d’appel et partant d’irrecevable.

Si l’article 592 du Nouveau Code de procédure civile interdit de former une demande nouvelle
en instance d’appel, les parties sont cependant libres de proposer en appel non seulement les
moyens de droit omis en première instance mais encore les moyens de fait que les juges de
première instance ne pouvaient connaître et apprécier (cf. CA, 24 novembre 1893, Pas. 3,
p. 424 ; CA, 19 décembre 2002, n° 26246).

Les moyens nouveaux - contrairement aux demandes nouvelles - peuvent être soulevés en
tout état de cause et même pour la première fois en instance d’appel.

                                                                                3
En invoquant l’incompétence matérielle du juge de paix, les époux A-B ne formulent pas de
demande nouvelle, mais ils présentent un simple moyen nouveau, lequel est recevable.

Le moyen des époux C-D laisse d’être fondé.

En application de l’article 646 du Code civil, tout propriétaire peut obliger son voisin au bornage
de leurs propriétés contiguës.

Le bornage est l’opération matérielle consistant à implanter des signes ostensibles aux angles
des propriétés ; c’est l’opération qui consiste à déterminer les limites d’une propriété et à les
marquer par des signes matériels durables. Il englobe l’étude du titre, le mesurage, les reprises
ou restitutions de terrain, l’implantation de bornes. Il s’effectue ordinairement au moyen de
pierres-bornes, qui doivent être disposées de telle façon qu’en allant en ligne droite d’une borne
à l’autre, on suit exactement la ligne séparative des deux héritages. L’action en bornage a pour
objet de fixer définitivement la ligne séparative des héritages et d’assurer par la plantation de
pierres-bornes, le maintien de la limite ainsi déterminée.

Le bornage judiciaire est l’action qui a pour objet de fixer contradictoirement entre les propriétés
contiguës, les limites de leurs héritages, soit que ces limites étant dès à présent connues et
certaines, qu’il n’y ait plus qu’à faire la plantation matérielle des bornes, soit que ces limites
étant inconnues, il soit nécessaire de les rechercher et de les découvrir préalablement. C’est
une action qui tend à la fixation de la frontière entre les deux héritages.

Si l’action en bornage et l’action en revendication de propriété sont, toutes deux, des actions
réelles pétitoires, elles diffèrent car l’action en bornage a pour objet la détermination de
l’étendue et des limites de propriétés voisines tandis que l’action en revendication vise
l’attribution de tout ou partie d’une parcelle dont la propriété est revendiquée. L’action en
bornage ne peut tendre qu’à la délimitation de propriétés contiguës et ne peut être utilisée à
des fins de revendication tendant directement à la restitution d’une parcelle dont le demandeur
se prétend propriétaire (cf. JCL Civil Code, Art. 646, Fasc. unique : Servitudes – Servitudes
dérivant de la situation des lieux – Bornage, n° 80).

En l’espèce, il se dégage des termes de la demande introductive de première instance et des
conclusions des époux C-D prises en instance d’appel que l’action de ces derniers tend
uniquement à la délimitation des parcelles et partant au bornage. Leur action ne constitue pas
une revendication d’une parcelle déterminée, de sorte que le moyen soulevé par les époux
A-B laisse d’être fondé.

C’est à bon droit que le juge de première instance s’est déclaré compétent pour connaître de
la demande des époux C-D, conformément à l’article 4-2° du Nouveau Code de procédure
civile.

Quant aux échanges de courriers entre parties

Les époux C-D soutiennent qu’il existe un engagement contractuel entre les parties de
procéder à un bornage au vu des courriers échangés entre parties.

Les époux A-B contestent toute relation à caractère contractuel entre les parties. Aucune offre,
suivie d’une acceptation, n’aurait été faite.

Le courrier du 18 septembre 2019 ayant proposé un mesurage extrajudiciaire aux époux A-B
ne constituerait pas une offre ferme et précise.

                                                                                4
Les échanges de courriers entre parties ne seraient à considérer que comme étant des
pourparlers, n’ayant cependant pas abouti à un accord contractuel. Les époux A-B n’auraient
jamais donné leur consentement à un mesurage, voire un bornage extrajudiciaire.

Les époux C-D relèvent que les époux A-B ont violé leur obligation de bonne foi et de loyauté,
au motif que ces derniers auraient dans un premier temps consenti à un bornage amiable et
qu’ils s’opposeraient à un bornage judiciaire à l’heure actuelle.

Les époux A-B contestent toute violation de l’obligation de bonne foi et de loyauté dans leur
chef, en l’absence de tout accord sur un bornage amiable.

Il est constant en cause que suivant courrier du 18 septembre 2019, le mandataire des époux
C-D a proposé à l’ancien mandataire des époux A-B trois dates pour procéder à un mesurage
par un géomètre.

Par courriel du 19 septembre 2019, l’ancien mandataire des époux A-B a informé le mandataire
des époux C-D qu’une seule date ne leur convenait pas et lui a demandé de lui « indiquer la
date qui sera finalement retenue par le géomètre ».

Par courriel en date du même jour, la date du 17 octobre 2019 a été confirmée à l’ancien
mandataire des époux A-B.

Il ne ressort d’aucun élément du dossier que l’ancien mandataire des époux A-B aurait répondu
à ce dernier courriel.

Au vu des éléments susvisés, il en résulte donc que les époux C-D avaient proposé trois dates
pour un mesurage par un géomètre. Les époux A-B ont informé ces derniers que seule l’une
des trois dates proposées ne leur convenait pas.

La date du 17 octobre 2019 a dès lors été retenue par les époux C-D.

Il n’est néanmoins aucunement établi que les époux A-B se seraient expressément engagés à
participer au mesurage par un géomètre en date du 17 octobre 2019, de sorte qu’il ne résulte
pas des échanges de courriels entre parties un quelconque engagement contractuel.

Etant donné que les époux A-B ne se sont jamais engagés à participer au mesurage proposé
par les époux C-D, le fait qu’ils s’opposent actuellement au bornage judiciaire ne peut
s’analyser en une violation de leur obligation de bonne foi et de loyauté.

Les moyens des époux C-D laissent dès lors d’être fondés.

Quant au principe de l’estoppel

Les époux C-D prétendent que les époux A-B se contredisent en ce sens que ces derniers ont,
dans un premier temps, marqué leur accord quant à un bornage pour s’y opposer par la suite.

Les époux A-B contestent toute violation du principe de l’estoppel dans leur chef. A défaut d’un
accord sur un bornage à l’amiable, les époux A-B ne se contrediraient pas, au motif qu’ils
défendraient à l’heure actuelle toujours la même position.

Le principe de l’estoppel interdit à une partie de se contredire devant des juges successifs
ayant à connaître d’une affaire (cf. G. CUNIBERTI, L’interdiction de se contredire en procédure
civile luxembourgeoise, Pas. 34, p. 383 ; CA, 28 novembre 2018, n° 28462).
                                                                                5
Les époux A-B s’étant opposés à la demande en bornage tant en première instance qu’en
instance d’appel, ils n’ont pas violé le principe de l’estoppel.

Le moyen des époux C-D laisse dès lors d’être fondé.

Quant à la demande en bornage

Les époux C-D concluent à la confirmation du jugement entrepris en ce que le juge de première
instance a fait droit à leur demande en bornage et nommé un expert géomètre pour y procéder.

Les époux A-B soulèvent l’irrecevabilité de la demande en bornage, au motif que les limites
seraient d’ores et déjà établies par l’extrait cadastral, versé en cause, de sorte qu’il existe un
bornage antérieur.

S’il est vrai que l’existence d’un bornage antérieur rend irrecevable une demande en bornage
judiciaire, les documents cadastraux sont des documents administratifs et ne constituent pas
un bornage en bonne et due forme.

Le moyen des époux A-B laisse dès lors d’être fondé.

Les époux A-B prétendent encore que l’action en bornage cesse lorsque des constructions sur
les terrains de part et d’autre se touchent. Ils font état du muret, érigé sur leur terrain, et du
pignon du hangar, érigé sur le terrain des époux C-D, qui se touchent.

La possibilité de procéder au bornage de propriétés bâties trouve une limite lorsque les
constructions sur les propriétés respectives des parties se touchent, puisque les murs de ces
constructions constituent la marque indiscutable d’une délimitation qui rend inutile le bornage
(cf. Cass. fr., 25 juin 1970, n° 68-13.674 ; CA Versailles, 16 janvier 2014, n° 13/04530 ; JCL
Civil Code, Art. 646, Fasc. unique : Servitudes – Servitudes dérivant de la situation des lieux –
Bornage, n° 14).

Au vu des photographies versées en cause, le tribunal actuellement saisi constate qu’un muret
a été érigé entre les terrains respectifs des parties et que sur le terrain des époux C-D un
hangar a été construit.

Les époux A-B soutiennent que du fait que ledit muret et le hangar susvisé se touchent, la limite
des terrains serait établie.

Il y a lieu de relever que bien qu’il ressorte des photographies versées qu’un muret a été érigé
jusqu’au niveau du hangar le touchant à l’avant du côté droit, il n’est nullement établi que ledit
muret continue à longer le hangar tout au long de son pignon.

Il ressort encore de l’une des photographies, versées en cause, prise derrière le hangar,
qu’aucun muret ne s’y trouve, mais seulement du gazon et des plantations.

Au vu des développements qui précèdent, les époux A-B ne rapportent partant pas la preuve
de constructions, - pour autant que le muret dont question constitue une telle construction -,
érigées sur les propriétés respectives des parties établissant la limite des terrains en se
touchant et partant rendant irrecevable la demande en bornage des époux C-D.

Par conséquent, il y a lieu de déclarer la demande en bornage des époux C-D recevable, par
confirmation du jugement entrepris, quoique partiellement pour d’autres motifs.
                                                                                6
A défaut de bornage antérieur, le bornage est de droit, de sorte qu’il y a lieu de confirmer le
jugement entrepris en ce que le juge de première instance a nommé un expert pour procéder
au bornage judiciaire des terrains contigus des époux C-D et des époux A-B.

Dans le jugement a quo, le juge de première instance a nommé expert E.

Suivant courrier du juge de première instance adressé aux mandataires des parties en date du
7 mai 2020, il les informe que l’expert nommé E a refusé d’exécuter la mission et qu’il a contacté
la société à responsabilité limitée BCR s.àr.l. (ci-après « la société BCR ») qui a consenti à
exécuter l’expertise.

Etant donné qu’aucune des parties ne s’oppose à la nomination de la société BCR, il y a lieu
de la nommer pour exécuter la mission telle que fixée dans le jugement entrepris du 7 février
2020.

Au vu de tout ce qui précède, il n’y a pas lieu d’ordonner une enquête, ni de procéder à une
visite des lieux.

Quant aux demandes accessoires

Tant les époux A-B que les époux C-D réclament une indemnité de procédure de 2.500.- euros
pour l’instance d’appel.

L’article 240 du Nouveau Code de procédure civile dispose que lorsqu’il paraît inéquitable de
laisser à la charge d’une partie les sommes exposées par elle et non comprises dans les
dépens, le juge peut condamner l’autre partie à lui payer le montant qu’il détermine.

Au vu de l’issue du litige, la demande des époux A-B en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel requiert un rejet.

Le tribunal considère qu’il serait inéquitable de laisser l’entièreté des frais non compris dans
les dépens à la charge des époux C-D, de sorte qu’il y a lieu de leur allouer une indemnité de
procédure de 300.- euros pour l’instance d’appel.

Concernant les frais et dépens de la première instance, le tribunal rappelle qu’aux termes de
l’article 238 du Nouveau Code de procédure civile, « toute partie qui succombera sera
condamnée aux dépens sauf au tribunal à laisser la totalité, ou une fraction des dépens à
charge d’une autre partie par décision spéciale et motivée ».

La condamnation de la partie perdante n’est que la constatation que celui qui a triomphé en
justice doit pouvoir se faire rembourser des frais qu’il a exposés. Elle ne suppose aucune
appréciation sur la légitimité de la demande ou l’illégitimité de la défense. Dans la notion de «
succombance » se trouve l’idée qu’une prétention de la partie n’a pas été admise (cf. JCL
Procédure civile, fasc. 400-85 : Dépens – Condamnation aux dépens, n° 34 et 42).

L’appel est irrecevable pour être prématuré en ce qu’il tend à la condamnation des époux C-D
aux frais et dépens de la première instance, le juge de première instance ayant réservé ce
volet.

Au vu des principes exposés ci-avant et de l’issue finale du litige, il y a lieu de condamner les
époux A-B solidairement aux frais et dépens de l’instance d’appel, avec distraction au profit de
Maître Jean-Marie BAULER, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.
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Il s’ensuit que l’appel n’est pas fondé.

                                           Par ces motifs

Le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre, siégeant en matière
civile et en instance d’appel, statuant contradictoirement,

déclare irrecevable l’appel pour autant qu’il porte sur les frais et dépens de la première instance,

reçoit l’appel en la forme pour le surplus,

dit l’appel non fondé,

partant, confirme le jugement entrepris, sauf à préciser qu’est nommée expert la société à
responsabilité limitée BCR s.àr.l., ayant son siège social à […], avec la mission telle que fixée
dans le jugement du 7 février 2020 rendu par le tribunal de paix de Luxembourg,

dit non fondée la demande d’A et de son épouse B en allocation d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel,

partant en déboute,

dit fondée la demande de C et de son épouse D en allocation d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel, à concurrence du montant de 300.- euros,

partant condamne A et son épouse B solidairement à payer à C et à son épouse D le montant
de 300.- euros à titre d’indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

renvoie l’affaire en prosécution de cause devant le juge de première instance,

condamne A et son épouse B solidairement aux frais et dépens de l’instance d’appel, avec
distraction au profit de Maître Jean-Marie BAULER, avocat, qui la demande, affirmant en avoir
fait l’avance.

                                                                                8
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