text:
                                    Arrêt civil

                 Audience publique du 2 juin deux mille dix

   Numéro 35032 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                    Entre:

   1. F), retraité, et son épouse
   2. S), retraitée,

     appelants aux termes des exploits des huissiers de justice Alec MEYER
de Luxembourg en date du 27 mai 2009 et Georges WEBER, huissier de
justice suppléant, en remplacement de l’huissier de justice Alex MERTZIG
de Diekirch en date du 29 mai 2009,

    comparant par Maître Fabienne MONDOT, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                     et:

   le syndicat des copropriétaires de la Résidence P),

    intimée aux fins des susdits exploits MEYER et WEBER des 27 et 29
mai 2009,
                                                                                2

    comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
    _________________________________________________________

                              LA COUR DAPPEL :

     Exposant que le promoteur-vendeur de la Résidence P), sise à
Leudelange, a fait construire un nombre de parkings et de garages différent
de celui prévu au tableau descriptif des lots privatifs, les époux F)-S) ont
fait assigner les syndicat des copropriétaires devant le tribunal
d’arrondissement pour voir constater que le tableau descriptif de division de
l’immeuble en question ne correspond pas à l’état réel de l’immeuble et doit
être modifié en conséquence.

    Par jugement du 13 juin 2006, le tribunal a institué une expertise. Par
jugement du 3 mars 2009, le tribunal a dit la demande non fondée tout en
admettant que le tableau descriptif de division de l’immeuble ne correspond
pas à l’état actuel de l’immeuble. Pour arriver à ce résultat, le tribunal a dit
que l’action intentée par les époux F)-S) ne s’inscrivait pas dans le cadre
d’un des recours prévus à l’article 8 de la loi de 1975 sur la copropriété.

     Par exploit d’huissier du 27 mai 2009, les prédits époux ont relevé appel
du jugement du 3 mars 2009. Ils insistent sur les constatations faites par
l’expert qui a dressé un descriptif rectificatif de division de l’immeuble. Ils
ajoutent que les différences de quote-parts relevées par l’homme de l’art
proviennent essentiellement du grenier appartenant au copropriétaire B),
grenier dont la surface n’est pas de 37 m2 seulement, mais de 53 m2. Cette
différence ne provient pas d’une modification apportée aux lieux, mais
d’une confusion des mesures faites au moment de la conception par
l’architecte. Ils se basent sur l’article 7 de la loi de 1975 pour solliciter, tout
comme en première instance, la modification du tableau descriptif de
division de l’immeuble.

     Le syndicat constate que les appelants demandent deux choses non
sollicitées en première instance ; il conclut à l’irrecevabilité de ces volets
pour constituer des demandes nouvelles. Il rappelle, quant au fond, que les
appelants ont sollicité à deux reprises dans une assemblée générale la
modification du tableau ; dans les deux cas, la demande fut refusée. Il se
base sur l’article 6 de la loi de 1975 pour dire qu’une modification judiciaire
du tableau ne saurait être opérée. Il conclut au rejet de l’appel.

    Il ressort des actes de procédure versés que les époux F)-S) sollicitent
dans l’acte d’appel deux choses non demandées dans l’assignation du 11
                                                                                3

novembre 2004, à savoir la modification de l’article 48 du règlement de
copropriété et la transcription de cette modification sur les registres du
conservateur des hypothèques. Cette augmentation de la demande originaire
ne constitue pas une demande nouvelle alors qu’elle était virtuellement
comprise dans la première dont elle n’est que la suite.

    Le moyen afférent est donc à rejeter.

     Pour ce qui est du fond de l’affaire, il n’est pas contestable que le
tableau descriptif de l’immeuble en question ne correspond pas à l’état réel
de l’immeuble. Reste à savoir si une juridiction de droit commun est
habilitée, comme c’est sollicité en l’espèce, à modifier ledit tableau. Les
articles 7 et 8 de la loi du 16 mai 1975, cités par les parties au litige et le
tribunal ne sont pas applicables alors qu’ils visent des hypothèses
différentes. Il ne s’agit pas d’une modification de la répartition des charges
communes, mais d’une modification du tableau descriptif de division. A
l’opposé de la France, où la modification de l’état descriptif de division est
réglementée de façon précise, il n’y a pas de texte au Luxembourg
concernant la matière. Dans les conditions données, il faut se reporter aux
règles concernant la répartition des quote-parts de copropriété ; toute
modification apportée à cette répartition nécessite l’accord unanime des
copropriétaires. Il est généralement admis que les juridictions ne peuvent se
substituer à l’assemblée des copropriétaires et décider contre la volonté de
ceux-ci en opérant une modification du tableau descriptif de division.

     Il ressort des pièces versées que l’assemblée a voté le 15 mars 2000 déjà
sur le point d’un recalcul et d’une réévaluation des millièmes, ce qui revient
à peu près à une modification du tableau descriptif de division. Tous les
propriétaires, à l’exception de l’appelant, ont voté contre le point afférent
porté à l’ordre du jour. Cette décision étant souveraine, il ne saurait y être
dérogé par une décision de justice. L’appel est donc à rejeter comme non
fondé.

   Le syndicat sollicite l’octroi d’une indemnité de procédure. Cette
demande est à rejeter, la condition d’iniquité posée par la loi n’étant pas
remplie.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,
                                                                             4

   reçoit l’appel en la forme,

   rejette le moyen soulevé par l’intimé tiré d’une prétendue demande
nouvelle,

   dit l’appel non fondé,

   confirme le jugement attaqué,

   rejette la demande de l’intimé basée sur l’article 240 du NCPC,

     condamne les appelants aux frais et dépens de l’instance avec
distraction au profit de Maître Georges Krieger, avocat à la Cour, sur ses
affirmations de droit.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                 Arrêt référé

               Audience publique du 2 juin deux mille dix

   Numéro 35914 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                Entre:

   la société I) TELEVISION GmbH, établie et ayant son siège social à
D-70182 Stuttgart,

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey
GALLE de Luxembourg en date du 15 mars 2010,

   comparant par Maître Arnaud SCHMITT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

    la société anonyme G) SATELLITE SYSTEMS, établie et ayant son
siège social à L-2324 Luxembourg,

   intimée aux fins du susdit exploit GALLE du 15 mars 2010,

   comparant par Maître Stéphane LATASTE, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

     Par une ordonnance du 11 février 2010, le juge des référés de
Luxembourg a déclaré irrecevable une demande d’expertise formée par la
société I) TELEVISION GmbH (ci-après « I) ») sur base, principalement de
l’article 350 du Nouveau Code de Procédure civile, subsidiairement de
l’article 933, alinéa 1er et, plus subsidiairement encore, de l’article 932,
alinéa 1er du même code, estimant que l’expertise tendait à faire pallier à la
carence de la demanderesse dans l’administration de la preuve concernant
les éventuelles violations contractuelles reprochées à la société G)
SATELLITE SYSTEMS S.A. (ci-après « G) »).

   De cette ordonnance, qui n’a pas été signifiée, I) a régulièrement relevé
appel par exploit d’huissier du 15 mars 2010.

   Elle demande la réformation de l’ordonnance entreprise et conclut à la
nomination d’un expert, ayant pour mission de :

    « -   constater que le changement de fréquence a été imposé de façon
          unilatérale et dans un délai très bref à la partie requérante ;
      -   déterminer comment doit intervenir un tel changement de
          fréquence et plus précisément s’il est imputable au propriétaire du
          satellite ;
      -   déterminer les causes et origines exactes du changement de
          fréquence imposé à la partie requérante ;
      -   déterminer si un tel procédé est conforme à la pratique dans ce
          domaine d’activité et dans l’affirmative, de déterminer si la
          période de préavis impartie à la partie requérante est suffisante ;
      -   constater que l’ancienne fréquence attribuée à la partie requérante
          pour la diffusion de son programme UNIVERMAG est à présent
          attribuée à un concurrent direct de la partie requérante ».

    A l’appui de son appel, elle soulève d’abord que l’article 351 du
Nouveau Code de Procédure civile qui dispose qu’une mesure d’instruction
ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans
l’administration de la preuve ne s’applique pas en ce qui concerne les
mesures à ordonner sur base de l’article 350 du même code.

    Elle estime que la mesure sollicitée n’a pas pour but de rapporter la
preuve des violations contractuelles reprochées à l’intimée mais de recueillir
des renseignements d’ordre factuel et technique qu’elle ne pourrait se
                                                                                3

procurer elle-même et pour lesquelles elle n’aurait pas les connaissances
techniques requises.

    Elle conclut que la mesure demandée renferme une partie expertise
proprement dite, en ce qui concerne le processus technique de changement
de fréquence, et une partie consultation, en ce qui concerne l’usage dans le
domaine d’activité de la communication audio-visuelle. Elle demande la
jonction de ces mesures et propose de mandater un expert pour les réaliser
concomitamment.

     L’intimée demande la confirmation de l’ordonnance entreprise. Elle
conteste la recevabilité de la mesure demandée sur toutes les bases
proposées. Aucune fréquence particulière n’aurait été prévue dans le contrat
et elle ne se serait engagée qu’à la diffusion du programme. Le changement
de fréquence serait habituel en la matière et toute responsabilité de sa part
serait exclue. Le premier point de l’expertise proposée ne serait pas contesté
et n’aurait pas d’intérêt. Les autres points ne correspondraient pas à une
expertise technique mais à une évaluation générale pour laquelle la mission
proposée ne serait pas adaptée.

    Il n’y aurait par ailleurs pas d’urgence ni de risque de dépérissement des
preuves.

    Elle formule ensuite une demande reconventionnelle en obtention d’une
provision de 151.280.- USD correspondant à des factures impayées,
demande dont I) conteste la recevabilité et le bien-fondé.

    G) demande par ailleurs une indemnité de procédure de 2.500.- EUR.

    Quant à l’expertise

    La disposition de l’article 351 du Nouveau Code de Procédure civile,
citée par le juge des référés en première instance, ne joue pas lorsqu’une
expertise est sollicitée sur base de l’article 350 du même code, lequel serait
sinon vidé de sa substance (Cour d’appel de Paris du 5.11.1987 plus note de
Michel Renard).

     Les conditions d’application de l’article 350 du NCPC sont les
suivantes : du fait dont il s’agit de conserver la preuve doit dépendre la
solution d’un litige ; le motif pour établir ce fait ou pour en conserver la
preuve doit être légitime et la mesure d’instruction sollicitée doit être
légalement admissible. La mesure d’instruction demandée sur base de
l’article 350 du NCPC doit encore intervenir avant tout procès au fond.
                                                                                4

    Il n’est pas contesté que la mesure est demandée avant tout procès au
fond.

    Il convient toutefois de déterminer les autres conditions d’application en
ce qui concerne les différents points de la mission demandée.

    Le point 1 de la mission se lit comme suit :

    « constater que le changement de fréquence a été imposé de façon
unilatérale et dans un délai très bref à la partie requérante ».

    Ce point n’est pas contesté dans sa matérialité et ressort des pièces,
notamment des courriers électroniques échangés entre parties.
L’appréciation du délai n’est pas une question technique mais une question
d’interprétation. Il n’existe donc pas de motif légitime pour procéder à une
mission d’expertise sur ce point.

    Les points 2 à 4 de la mission sont rédigés comme suit :

    « - déterminer comment doit intervenir un tel changement de fréquence
         et plus précisément s’il est imputable au propriétaire du satellite ;
      - déterminer les causes et origines exactes du changement de
         fréquence imposé à la partie requérante ;
      - déterminer si un tel procédé est conforme à la pratique dans ce
        domaine d’activité et dans l’affirmative, de déterminer si la période
        de préavis impartie à la partie requérante est suffisante ».

    Ces points sont mélangés de généralités et d’imprécisions. Ils tendent
d’une part à prouver des usages ou des pratiques usuelles dans le domaine
de l’exploitation de satellites. Or de telles pratiques ne s’établissent pas par
les mesures techniques proposées mais par d’autres moyens (voir
notamment à propos des usages bancaires : Cour 25.6.2003 n° 26123 du
rôle HSBC/ RYBIN-WESSEL).

    Ils aspirent d’autre part à inclure dans une mesure d’expertise des points
qui devraient ressortir de pièces et documents.

    Ils demandent finalement à un expert de fournir une appréciation de la
longueur d’un délai.
    Il ne s’agit donc pas de faits à établir conformément à l’article 350 du
NCPC et il n’existe pas de motif légitime pour ordonner la mission
demandée.

    Le point 5 de la mission finalement se lit comme suit :
                                                                                5

    « constater que l’ancienne fréquence attribuée à la partie requérante
pour la diffusion de son programme UNIVERMAG est à présent attribuée à
un concurrent direct de la partie requérante ».

     En ce qui concerne ce point, le fait que l’ancienne fréquence soit
attribuée à une autre personne est une simple constatation qui ne requiert
pas de mission technique particulière et il n’appartient pas à un expert de
déterminer si cette autre personne est à qualifier de concurrent ou non.

    Il y a par conséquent lieu de rejeter la mission proposée dans son
intégralité.

    En absence de l’utilité requise, le rejet de la mesure demandée vaut
aussi pour la base de l’article 933, alinéa 1er.

    Elle ne saurait pareillement être ordonnée sur base de l’article 932,
alinéa 1er, puisqu’il ne s’agit pas d’une mesure urgente qui serait justifiée
par l’existence d’un différend.

    L’ordonnance de première instance est par conséquent à confirmer, bien
que pour d’autres motifs.

    Quant à la demande reconventionnelle

     La demande de provision formée reconventionnellement pour la
première fois en instance d’appel est irrecevable comme étant prohibée par
l’article 592 du Nouveau Code de Procédure civile.

    Quant à l’indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile

    En l’absence de la condition d’iniquité requise, la demande de G) sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile est à rejeter.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme,
                                                                        6

   le dit non fondé et confirme l’ordonnance attaquée,

   déclare irrecevable la demande reconventionnelle de la société G)
SATELLITE SYSTEMS S.A.,

     rejette la demande de la société G) SATELLITE SYSTEMS S.A. basée
sur l’article 240 du NCPC,

     condamne la société I) TELEVISION GmbH aux frais et dépens de
l’instance d’appel.
"


text:
                                  Arrêt référé

               Audience publique du 2 juin deux mille dix

   Numéro 35895 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   le syndicat des copropriétaires de la Résidence B),

  appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex
MERTZIG de Diekirch en date du 16 mars 2010,

    comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                    et:

   la société anonyme R),

   intimée aux fins du susdit exploit MERTZIG du 16 mars 2010,

   comparant par Maître Jean-Paul WILTZIUS, avocat à la Cour,
demeurant à Diekirch.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

     Suite à plusieurs chutes de roches sur le terrain appartenant à la
copropriété de la Résidence B), la société R) a saisi le 11 février 2010 le
juge des référés de Diekirch pour voir instituer une expertise avec la
mission à l’homme de l’art de trouver la cause du sinistre survenu le 8
février 2010 et de préconiser les mesures de stabilisation nécessaires afin
d’éviter un nouveau sinistre. A l’audience du 16 février 2010, la partie
requérante informa le juge que l’expert F), qui a déjà œuvré en 2007 sur le
lieu du sinistre, venait de déposer un rapport nouveau, raison pour laquelle
elle n’insistait plus sur sa demande.

    A la même audience, le syndicat des copropriétaires a formé une
demande reconventionnelle contre la requérante, sollicitant la condamnation
de celle-ci d’effectuer sous peine d’astreinte et les travaux de sécurisation
provisoire énumérés au rapport F) du 11 février 2010 et les travaux de
stabilisation définitifs préconisés par le même expert dans son premier
rapport du 29 décembre 2007.

    Par ordonnance du 23 février 2010, le juge saisi a condamné, dans le
cadre de la demande reconventionnelle, la société R) à effectuer les travaux
de sécurisation provisoire selon le rapport F) du 11 février 2010, travaux qui
devront être terminés avant le 30 juillet 2010, sous peine d’une astreinte de
1.000 euros par jour de retard, plafonnée à 30.000.- euros. Le juge a encore
chargé les experts F) et E) de constater l’exécution des travaux en question.

    Par exploit d’huissier du 16 mars 2010, le syndicat des copropriétaires
de la Résidence B) a régulièrement relevé appel de cette ordonnance, non
signifiée à l’appelant.

    L’intimée conclut d’emblée à l’irrecevabilité de l’appel alors qu’en lui
signifiant l’ordonnance du 23 février 2010 sans faire de réserves, l’appelant
aurait acquiescé à la décision en question.

    Le moyen laisse d’être fondé. L’acquiescement, qui ne se présume pas,
ne peut résulter que de faits qui ne laissent aucun doute sur l’intention d’une
partie d’accepter la décision rendue. Tel n’est pas le cas en l’espèce. Si le
syndicat a de suite signifié l’ordonnance à la partie adverse, c’était pour
déterminer celle-ci à réaliser dans les plus brefs délais les travaux ordonnés
par le juge.

    L’appelant rappelle que des chutes de roches se produisent
régulièrement depuis le 6 avril 2003, la dernière datant du 8 février 2010.
Vu la gravité de la situation, l’appelant estime que l’astreinte fixée par le
                                                                                3

premier juge devrait être majorée, ceci pour rendre plus efficace la
condamnation d’effectuer certains travaux.

     A l’audience de la Cour, l’intimée a exposé avoir entamé les travaux
provisoires ordonnés par le premier juge, travaux qui seraient terminés à
coup sûr avant la date butoir fixée par l’ordonnance attaquée. Il n’y a pas de
raison de mettre en doute cette affirmation. Dans les conditions données,
l’astreinte est à maintenir au niveau fixé par le juge.

    L’appelant demande en outre que les travaux soient surveillés et
réceptionnés par l’expert. Le premier juge a refusé cette mesure, estimant
qu’elle touchait le fond du droit. La Cour décide de modifier légèrement la
mission à confier à l’expert, à savoir constater la réalisation des travaux de
sécurisation provisoire, pareille mesure ne touchant pas le fond. L’appel est
donc à déclarer fondé sur ce point.

     Exposant que les travaux de sécurisation provisoire ne constituent que
la première étape de la remise en état de la paroi rocheuse, l’appelant
sollicite en outre la réalisation des travaux énumérés par l’expert F) dans
son rapport du 29 décembre 2007.

     L’intimée s’oppose à cette demande en exposant que les travaux
sollicités dépassent le cadre des mesures pouvant être ordonnées par le juge
des référés.

    Les mesures visées par les articles 933 et 932 du NCPC sont très variées
dans leur nature et leur portée et sont à moduler en fonction de la situation
conflictuelle existant entre parties. Les pouvoirs du juge des référés sont
toutefois limités dans la mesure où il ne peut prononcer que des mesures
provisoires, tendant à la préservation des intérêts d’une partie. Dans le cas
d’espèce, les mesures préconisées par l’expert F) dans son rapport de 2007
afin d’assurer la stabilisation du talus sont des mesures définitives qui
dépassent les pouvoirs du juge des référés. Il s’en suit que la première
ordonnance est à confirmer sur ce point.

   L’appelant sollicite l’octroi d’une indemnité de procédure. Cette
demande est à rejeter au vu du sort qui sera réservé à l’appel.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,
                                                                                4

    reçoit l’appel en la forme,

    le dit partiellement fondé,

    réformant,

    charge l’expert Romain F) de constater si les travaux de sécurisation
provisoire repris dans son rapport du 11 février 2010 furent réalisés ou non,

    confirme pour le surplus l’ordonnance attaquée,

    rejette la demande de l’appelant basée sur l’article 240 du NCPC,

   fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour
moitié à chacune des parties au litige.
"


text:
                                  Arrêt civil

               Audience publique du 2 juin deux mille dix

   Numéro 34985 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   N),

   appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank
SCHAAL de Luxembourg en date du 19 juin 2009,

   comparant par Maître Alex KRIEPS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

   H),

   intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL du 19 juin 2009,

    comparant par Maître Fabienne MONDOT, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
                                                                                2

                               LA COUR DAPPEL :

     Faisant valoir que pendant la première moitié de 2003, elle a une
relation intime stable, mais secrète avec N), que celui-ci y met fin quand
elle lui apprend qu’elle est enceinte, que le 24 novembre 2003, elle donne
naissance à Fiona, qu’elle seule reconnaît l’enfant, que pendant la période
légale de conception elle n’a de relations intimes qu’avec N), qu’il est le
père de Fiona, H), agissant au nom et pour le compte de sa fille mineure
Fiona H), assigne N) par exploit d'huissier du 27 octobre 2004 à
comparaître devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg afin de le
voir, sur la base de l’article 340 du code civil, dire que la filiation paternelle
de Fiona est établie à son égard, offrant subsidiairement de prouver,
notamment, par expertise, la probabilité de la paternité contestée.

     Suite à une comparution personnelle des parties le 16 février 2005
devant le juge de la mise en état, lors de laquelle H) précise que la relation
intime entre parties dure de février à avril 2003, alors que N), collègue de
travail de H), conteste tout contact d’ordre privé, refusant par ailleurs de se
soumettre de plein gré à un test de l’empreinte génétique, le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg institue par jugement du 22 février 2006
une expertise médicale devant, après examen des groupes sanguins y
spécifiés, et après prélèvement de tissus humain, se prononcer sur le lien de
filiation entre Fiona H) et N).

     Par jugement du 25 avril 2007, retenant que la période allant de mars à
mai 2003 se situe dans la période légale de conception de Fiona, le tribunal
d'arrondissement admet H) à prouver par témoins que N) a, de mars à mai
2003, une relation intime avec H) et que celle-ci n’a, en 2003, pas de
relations intimes avec d’autres hommes.

     Les constatations personnellement faites par les témoins entendus ont
trait uniquement à des relations purement professionnelles entre H) et N).

      Pour le surplus, leurs dépositions se limitent à des ouï dires.

      Le témoin Z) témoigne de sa surprise quand H) lui dit être enceinte de
N).

    Lors de la contre-enquête, le témoin Z) dépose qu’une tierce-personne,
salariée du même employeur, lui dit avoir eu avec H) une relation intime,
sans cependant situer celle-ci dans le temps.

     De même, cette tierce-personne lui dit que son cousin aurait eu une
relation intime avec H), de même sans autre précision dans le temps.
                                                                                3

    Sur question spéciale, le témoin Z) indique : « Een Ruff hat d’Mme H)
net ».

    « Au vu du déroulement des opérations d’expertise ordonnées … le 22
février 2006 (auxquelles N) refuse de prêter son concours, par crainte d’un
risque de contamination sanguine) et des dépositions faites lors des enquêtes
ordonnées … le 25 avril 2007 », le tribunal d'arrondissement dans son
jugement du 30 octobre 2008 « considère qu’il convient d’entendre les
déclarations personnelles des parties sur l’action en recherche de paternité et
sur les mesures d'instruction », instituant ainsi une comparution personnelle
des parties devant le tribunal en sa composition collégiale.

     Par jugement du 4 mars 2009, le tribunal d'arrondissement dit que N)
est le père de Fiona H), née le 24 novembre 2003 à Luxembourg, et ordonne
la transcription du jugement sur les registres de l’état civil de la Ville de
Luxembourg, et la mention en marge de l’acte de naissance de Fiona H).

    Par exploit d'huissier du 19 juin 2009, N) interjette régulièrement appel
contre ce jugement, ainsi que contre celui du 22 février 2006.

    L’appelant demande que, par voie de réformation, H) soit déboutée de
sa demande, sans institution préalable de mesures d'instruction quelconques.

    L’intimée conclut à la confirmation des deux jugements, offrant
subsidiairement dans le cadre de l’appel interjeté contre le jugement du 4
mars 2009, de voir enjoindre à LUXGSM de « verser une copie du relevé
des appels téléphoniques » adressés de janvier à mai 2003 à H) par N), ces
appels, passés à des heures tardives, devant ainsi, nécessairement, tous être
d’un objet personnel, et non professionnel.

    L’appelant fait grief au jugement du 22 février 2006 d’ordonner un
examen des empreintes génétiques « à pratiquer sur le corps de N) », alors
que l’institution de cette mesure d'instruction est contraire à l’article 351 du
nouveau code de procédure civile étant donné qu’elle « est ordonnée en vue
de suppléer la carence de (H)) dans l’administration de la preuve ».

     Concernant la violation alléguée de cet article en ce que le jugement
entrepris désigne des experts devant se prononcer sur la filiation litigieuse
au vu de l’examen des empreintes génétiques, il y a lieu, à l’instar des
premiers juges, de retenir que, compte tenu de l’article 340 du code civil,
l’institution de l’examen scientifique sollicité par H) ne saurait violer
l’article 351 du nouveau code de procédure civile, étant au contraire
conforme au libellé même de l’article 340 du code civil.
                                                                                4

    L’article 340 du code civil luxembourgeois prévoit en effet que :

    « La paternité hors mariage peut être judiciairement déclarée lorsqu’il
est prouvé par tous moyens, soit que le père prétendu a eu des relations
sexuelles avec la mère pendant la période légale de la conception, soit qu’il
a avoué expressément ou tacitement être le père de l’enfant, notamment
lorsqu’il a pourvu ou participé à son entretien et à son éducation en qualité
de père ».

    Il découle de cet article que l’existence de la paternité alléguée est à
retenir dès lors que se trouve établie l’existence de relations sexuelles du
père prétendu avec la mère pendant la période légale de conception, ou que
le père prétendu a avoué, expressément ou tacitement, être le père de
l’enfant, ces preuves étant à rapporter par tous moyens, l’article 340 ne
soumettant pas l’institution d’une mesure d'instruction y relative
(notamment, comparution personnelle des parties, enquêtes ou examen
hématologique) à la « preuve préalable de présomptions ou d’indices qui
rendent vraisemblables les relations sexuelles ou la paternité ».

     Par ailleurs, les droits du défendeur à l’action en recherche de paternité
ne s’en trouvent pas moins préservés à l’encontre d’une action en recherche
de paternité inconsidérée ou malveillante, étant donné que l’article 340-1
permet expressément au père prétendu de conclure à l’irrecevabilité de
l’action en établissant « … que, pendant la période légale de la conception,
la mère … a eu des relations sexuelles avec un autre individu, … » (le juge
pouvant même décider d’« ordonner que (ce tiers) soit appelé en la cause »),
ou en établissant l’existence « de faits propres à démontrer qu’il ne peut être
le père », preuve pouvant, entre autres, résulter d’un examen des sangs que
le défendeur propose de faire pratiquer sur soi.

    L’observation pure et simple de l’article 340 du code civil moyennant
recours aux modes de preuves y prévus (établissement des relations
sexuelles par tous moyens, parmi lesquels l’examen des empreintes
génétiques), ne saurait par conséquent emporter un quelconque
renversement de la charge de la preuve.

    Il découle de ces considérations qu’il n’y a, en l'espèce, aucun
renversement de la charge de la preuve, N) restant, par ailleurs, en défaut
d’opposer à l’action les fins de non recevoir de l’article 340-1 du code civil.

    De même, admettre avec N) que l’article 340 du code civil requière
pour l’institution de l’examen des empreintes génétiques, voire d’une
quelconque mesure d'instruction, l’existence une preuve préalable, résultant,
notamment, de « la reconnaissance de relations sexuelles par le prétendu
père, des attestations testimoniales, des photos où la mère et le père
                                                                                5

prétendu apparaissent ensemble, des propos tenus dans des lettres par le
père prétendu », reviendrait à vouer à un échec certain toute action en
recherche de paternité dans l’hypothèse où les relations sexuelles litigieuses
pendant la période légale de conception, sont contestées et que la relation
intime est, telle celle alléguée en l'espèce, secrète.

     Aux fins de justifier son refus opposé aux prélèvements de sang et de
tissus humain sur sa personne, et sa déduction qu’il n’a pas à subir de
quelconques conséquences de son « refus légalement autorisé », l’appelant
soutient encore que l’examen des empreintes génétiques institué par le
jugement du 22 février 2006, d'une part, ne repose sur aucune base légale
textuelle, d'autre part, que « l’exécution d’une telle mesure d'instruction
n’est même pas envisagée » par le nouveau code de procédure civile.

     Si, tel que le fait valoir N) à cet égard, le législateur confère aux
juridictions le pouvoir d’ordonner d’office toutes les mesures d'instruction
légalement admissibles (article 59 du nouveau code de procédure civile, en
imposant aux parties l’obligation « d’apporter leur concours aux mesures
d'instruction, sauf au juge à tirer toute conséquence d’une abstention ou
d’un refus » (article 60 du nouveau code de procédure civile), on ne saurait
suivre l’appelant pour en déduire que, partant, chaque mesure d'instruction
ordonnée devrait trouver son fondement dans un texte de loi spécifique.

     En effet, aux termes des articles 348 et 349 du même code, « les faits
(en l'espèce, les relations sexuelles alléguées) dont dépend la solution du
litige peuvent, à la demande des parties ou d’office, être l’objet de toute
mesure d'instruction légalement admissible », celle-ci pouvant être ordonnée
en tout état de cause, dès lors que les juridictions ne disposent pas des
éléments suffisants pour statuer.

    L’article 353 du nouveau code de procédure civile habilite la juridiction
à « conjuguer plusieurs mesures d'instruction », ajoutant qu’elle « peut à
tout moment et même en cours d’exécution, décider de joindre toute autre
mesure nécessaire à celles qui ont déjà été ordonnées ».

     Selon l’article 432 du nouveau code de procédure civile, une juridiction
peut « commettre toute personne de son choix pour l’éclairer par des
constatations, par une consultation ou par une expertise sur une question de
fait qui requiert les lumières d’un technicien », l’article 463 du nouveau
code de procédure civile laissant à la juridiction d’énoncer la mission de
l’expertise correspondante.

     Au regard de la généralité de ces articles, les juridictions peuvent
instituer des mesures d'instruction, parmi lesquelles les expertises,
notamment, scientifiques, les plus diverses, dès lors que -sans, par ailleurs,
                                                                                6

parer à une quelconque carence de la partie dans l’administration de la
preuve- elles sont légalement admissibles, partant, non prohibées.

     L’examen des empreintes génétiques constitue une de ces mesures
techniques légales, par ailleurs, les plus adaptées et les plus précises, à
instituer dans le cadre d’une action en recherche de paternité.

     Le caractère général des articles précités constitue la base légale
habilitant les juges à procéder à l’institution des mesures d'instruction et
d’expertises les plus diverses et, plus spécialement, en cette matière de
l’action en recherche de paternité, à instituer l’examen des empreintes
génétiques, sans qu’il ne faille un texte légal spécial en la matière.

     C’est, en effet, encore à tort que l’appelant entend déduire de l’article
366 du nouveau code de procédure civile que « la mesure d'instruction
maximale à laquelle une personne doit être soumise est son audition
personnelle », mais non une mesure d'instruction, telle celle de l'espèce
(prise de sang), impliquant une « contrainte » sur le corps.

    L’article 366 précité prévoit que :

     « Lors de l’exécution d’une mesure d'instruction, les parties peuvent se
faire assister par l’une des personnes habilitées par la loi, ou, se dispenser
de s’y rendre ».

    « Elles peuvent se dispenser de s’y rendre si la mesure n’implique pas
leur audition personnelle ».

    Tel qu’il découle de ce libellé, cet article a uniquement pour objet
d’indiquer que lors de l’exécution d’une mesure d'instruction judiciaire, les
parties peuvent s’y faire assister, tout comme elles peuvent se dispenser de
s’y rendre, ce au cas où l’exécution de la mesure « n’implique pas leur
audition personnelle », la tournure « audition personnelle » étant à entendre
dans un sens large et exemplatif, simple illustration de l’hypothèse dans
laquelle l’exécution de la mesure d'instruction ne requiert pas la présence de
la partie.

    Suivre l’argumentation de l’appelant reviendrait à priver d’effet toutes
les décisions judiciaires instituant des expertises médicales, celles-ci
requérant généralement une auscultation, voire l’exécution d’examens
scientifiques sur la personne d’une des parties.

    Pour le reste, N) est seul juge de prêter ou non son concours à
l’exécution -en l'espèce- de l’examen des empreintes génétiques institué le
22 février 2006, en ce sens qu’il ne saurait y être contraint.
                                                                                7

     Il n’en reste pas moins que, contrairement à ce que fait valoir
l’appelant, dès lors qu’il refuse son concours à cette mesure judiciairement
ordonnée, les juridictions sont libres de déduire, le cas échéant, les
conséquences de cette attitude, à priori suspecte, puisque venant contrarier
l’établissement de la vérité (cf article 60 précité).

     Par conséquent et contrairement à ce que soutient l’appelant, en retenant
par simple application de l’article 340 du code civil que la preuve du fait
juridique des relations sexuelles durant la période légale de conception n’est
pas soumise à la preuve préalable par présomptions ou indices rendant
vraisemblables lesdites relations sexuelles, en retenant que l’examen des
empreintes génétiques constitue un des modes de preuve de l’existence de
relations sexuelles au sens de l’article 340 du code civil, en retenant dès lors
que l’offre de preuve de H) moyennant examen des empreintes génétiques
est conforme aux articles 340 du code civil et 351 du nouveau code de
procédure civile, en retenant finalement que l’examen des empreintes
génétiques ne heurte pas le principe de l’inviolabilité du corps humain, le
principe du respect de l’intégrité physique et le respect de la vie privée,
c’est à bon droit et, plus spécialement, en conformité avec les articles 340
du code civil et 351 du nouveau code de procédure civile, que le jugement
du 22 février 2006 institue, avant tout autre progrès en cause, l’examen des
empreintes génétiques y spécifié.

     Pour ce qui concerne l’appel dirigé contre le jugement du 4 mars 2009,
N) fait grief aux premiers juges d’adopter la motivation du jugement du 22
février 2006 disant non fondée son argumentation déduite de la prétendue
carence de H) dans l’administration de la preuve et de la prétendue
condition de l’existence d’une preuve préalable, l’appelant soutenant par
ailleurs que le jugement du 4 mars 2009 aurait dû se prononcer sur le
« moyen du renversement de la charge de la preuve ».

    Or, de ce que le jugement du 4 mars 2009 renvoie aux développements
du jugement du 22 février 2006 selon lesquels l’examen des empreintes
génétiques constitue un élément de preuve des relations sexuelles alléguées
durant la période légale de conception, le jugement du 4 mars 2009 motive
sa décision, tant concernant la prétendue carence de H) dans
l’administration de la preuve, que concernant le prétendu renversement de la
charge de la preuve, découlant en effet des développements afférents des
deux jugements entrepris que l’examen des empreintes génétiques est un
des modes de preuve faisant partie de ceux préconisés par l’article 340 du
code civil -« tous moyens »- pour l’établissement des relations sexuelles.

    La Cour fait encore siens les motifs du jugement du 4 mars 2009 par
lesquels les premiers juges rejettent l’argumentation de N) tenant, tant à la
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violation du principe du procès équitable, qu’au « procédé inquisitoire » des
premiers juges, qu’à l’impartialité du tribunal d'arrondissement, que ces
griefs portent sur la comparution personnelle des parties du 26 novembre
2008 devant le tribunal en sa composition collégiale, ou sur l’institution des
diverses mesures d'instruction, tant lors de la procédure de la mise en état,
qu’après la clôture de l’instruction.

    Il découle encore des développements qui précèdent que c’est à tort que
l’appelant conclut à un « déjugement » du tribunal d'arrondissement en ce
que celui-ci ne retient pas, au seul vu du refus de N) -malgré les
convocations recommandées des experts- de se prêter à la mesure de
l’examen des empreintes génétiques instituée par jugement du 22 février
2006, que la paternité litigieuse est établie, mais admet par jugement du 25
avril 2007 H) à prouver par témoins les relations sexuelles exclusives avec
N) lors de la période légale de conception.

    Au vu, plus spécialement, de l’article 353 précité, il ne saurait être fait
grief aux premiers juges du choix de leurs mesures d'instruction, toutes
légalement admissibles, et notamment, de leur décision, au vu du refus de
N) de prêter son concours à l’examen hématologique, et au vu du caractère
peu concluant des enquêtes, d’instituer par jugement du 30 octobre 2008
une comparution personnelle des parties qui a lieu devant le tribunal en sa
composition collégiale.

    L’existence litigieuse de relations sexuelles du père prétendu avec la
mère pendant la période légale de conception peut, en effet, être établie par
des présomptions telles que prévues par l’article 1353 du code civil (CA 23
février 2000, Pas. 31, p. 311).

     Si la preuve de ces relations sexuelles peut ainsi, notamment, être
déduite de la présomption résultant du refus du père prétendu de se
soumettre à des expertises scientifiques judiciairement ordonnées, il ne
saurait être fait grief aux juridictions de faire droit à des mesures
d'instruction supplémentaires sollicitées aux fins de voir corroborer cette
présomption par d’éventuels témoignages, ou encore, d’instituer, même
d’office, une comparution personnelle des parties supplémentaire par
rapport à celle instituée par le juge de la mise en état, le tout dans le souci
de l’établissement de la vérité.

    De même, si le tribunal d'arrondissement attend de voir corroborer, le
cas échéant, la présomption pouvant être déduite du refus de prêter son
concours à l’examen des empreintes génétiques, par d’autres présomptions
pouvant résulter, notamment, des explications ou attitude du prétendu père
lors d’une comparution personnelle des parties, il ne revient en rien sur le
principe selon lequel des mesures d'instruction, notamment, l’examen des
                                                                                9

empreintes génétiques, peuvent être instituées dans le cadre d’une action en
recherche de paternité, en l’absence de toute preuve préalable.

    Pour le surplus des griefs dirigés par l’appelant contre le jugement du 4
mars 2009, notamment, en ce qu’il rejette son affirmation (restée également
non autrement développée en instance d'appel) selon laquelle l’examen des
empreintes génétiques heurterait le principe de l’inviolabilité du corps
humain, le principe du respect de l’intégrité physique et le respect de la vie
privée, la Cour fait intégralement siens les motifs par lesquels les premiers
juges les disent non fondés.

     Il n’y a pas lieu d’examiner autrement les griefs portés à l’encontre du
jugement du 25 avril 2007 instituant les enquêtes sollicitées par H) à l’appui
de sa demande, l’acte d’appel n’étant pas dirigé contre ce jugement qui, par
ailleurs, contrairement à ce que soutient N), est motivé quant à la mesure y
ordonnée.

     Par ailleurs, tel qu’il découle des développements qui précèdent, les
juridictions sont libres d’instituer, dans le cadre de l’article 340 du code
civil, des enquêtes, comparution personnelle des parties ou expertises, en
l'espèce, un examen des empreintes génétiques, en l’absence de tous indices
ou présomptions préalables.

     Finalement, on ne voit pas en quoi le jugement du 30 octobre 2008, qui
motive la comparution personnelle des parties y ordonnée par le
« déroulement des opérations d’expertise ordonnées par le tribunal le 22
février 2006 » et par les « dépositions faites lors des enquêtes ordonnées par
le tribunal le 25 avril 2007 », ait « délimité » l’objectif de la comparution
personnelle des parties, ni en quoi les questions posées lors de la
comparution des parties devant le tribunal en sa composition collégiale,
dépassent la limite des questions pouvant être posées dans le cadre d’une
action en recherche de paternité en général et au vu du résultat des mesures
d'instruction antérieurement instituées par le juge de la mise en état, ensuite
par le tribunal d'arrondissement en ses jugements des 22 février 2006
(examen des empreintes génétiques) et 25 avril 2007 (enquêtes) en
particulier.

    Concernant les autres griefs réitérés en instance d'appel relativement
aux questions posées par le tribunal, leur caractère prétendument
inquisitoire, la violation par les premiers juges de l’article 6 de la C.E.D.H.,
la dénaturation par le jugement du 4 mars 2009 des propos respectifs des
parties lors de la comparution personnelle des parties, l’acharnement dont
l’appelant aurait été victime lors de la comparution personnelle des parties
du 26 novembre 2008, la Cour fait intégralement siens les motifs du
jugement du 4 mars 2009 pour les dire non fondés.
                                                                                10

     Il y a lieu de relever à cet égard que les déclarations que N) fait lors des
comparutions personnelles des parties devant le tribunal en sa composition
collégiale, procèdent de sa volonté libre, éclairée et réfléchie, le tribunal,
confronté à son refus d’effectuer le test impliquant une prise de sang, lui
proposant à deux reprises l’alternative d’un examen des empreintes
génétiques par un simple prélèvement de la salive, que N) refuse également,
sans motivation apparente, le tribunal l’informant, en outre, en des termes
clairs de ce qu’un refus de prêter son concours à pareil test scientifique
pourrait, le cas échéant, contribuer au succès de l’action en recherche de
paternité dirigée contre lui, suspendant dans ce contexte, finalement, la
comparution personnelle des parties, afin de permettre à N) de consulter son
avocat et de se concerter avec celui-ci.

    Il y a lieu de souligner encore que les déclarations faites par N) lors de
la comparution des parties du 26 novembre 2008 sont dénaturées par
l’appelant, lorsqu’il soutient que le mot « och » qu’il y emploie a « pour
seul objectif d’indiquer au tribunal que ce dernier devait se pencher sur
d’autres hommes pour établir la paternité de Fiona » :

    « Et geet hir (H)) wahrscheinlech em Geld ech hun eng secher Platz. Sie
huet och mat aaneren Männer geschlof, laut Zeienaussoen ».

    « Ech well den Test nit machen, dir kennt d’Madame froen, si huet och
mat aneren Männer geschlof ».

    « Ech gesin dat nit an, et kommen och nach aner Männer a Fro ».

    « … ech well mech nit picken lossen aaner Männer kommen och a Fro
an ech gesin nit an dass just ech soll goen ».

    Contrairement à ce que soutient N), ces déclarations constituent un
aveu, pour le moins implicite, et en tout cas une présomption quant à
l’existence de relations sexuelles de l’appelant avec l’intimée pendant la
période légale de conception, la déclaration : « et kommen och nach aner
Männer a Fro », étant sans équivoque à cet égard.

     A ajouter à ces déclarations lors de ladite comparution des parties, le
refus net de N) de prêter son concours à l’examen des empreintes
génétiques par prélèvement de sang, comme par simple prélèvement de
salive, ses faux-fuyants invoqués pour justifier ces refus, on se trouve en
présence d’autant de présomptions graves, précises et concordantes
établissant la réalité des relations sexuelles de l’appelant avec H) au cours
de la période légale de conception, et partant, la paternité de l’appelant à
l’égard de Fiona.
                                                                                11

    L’appel est par conséquent également non fondé en ce qu’il est dirigé
contre le jugement du 4 mars 2009.

     L’appelant étant en sa qualité de partie succombante à condamner aux
frais et dépens de l'instance d'appel, sa demande en obtention d'une
indemnité de procédure y relative est à dire non fondée.

    L’intimée ne justifiant pas de la condition de l'iniquité posée par l'article
240 du nouveau code de procédure civile, sa demande en obtention d'une
indemnité de procédure pour l’instance d'appel est également à rejeter.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit l’appel,

    le dit non fondé,

    partant, confirme les jugements des 22 février 2006 et 4 mars 2009,

     rejette les demandes présentées en instance d'appel sur la base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

    condamne l’appelant aux frais et dépens de l'instance d'appel.
"