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                               - Arrêt civil -

Audience publique du mercredi, vingt et un avril deux mille dix.

Numéro 34709 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Théa HARLES-WALCH, conseiller ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                   Entre:

A, négociant, né le (…), demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 26 mars 2009,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par son
Ministre d’Etat actuellement en fonctions, M. Jean-Claude Juncker,
demeurant à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Claude SCHMARTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
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                      LA COUR D'APPEL :

A expose qu’il a été inculpé le 6 janvier 1998 par le juge d'instruction près
du susdit tribunal du chef d'escroquerie, d’infraction à la loi du 28 décembre
1998 réglementant l'accès à la profession d'artisan, de commerçant,
d'industriel ainsi qu'à certaines professions libérales et d’infraction à la loi
du 5 avril 1993 relative au secteur financier (articles 2, 14, 35 et 52) et placé
en détention préventive pendant plus d'une semaine;
que le 6 janvier 1998 plusieurs perquisitions ont été menées par les services
de police judiciaire au domicile et dans les bureaux du demandeur; que lors
de ces perquisitions une somme de 462.000.- USD contenue dans une
mallette a été saisie dans lesdits bureaux;
                                                                                2

qu’il a été interrogé par le juge d'instruction les 25 mai et 30 novembre
1998; que le dernier acte d'instruction a été la procédure diligentée devant la
chambre du conseil du tribunal d'arrondissement le 14 décembre 1998 ayant
abouti à la restitution du montant de 462.000 USD à X;
que pendant les cinq années qui ont suivi cette procédure, aucun acte
d'instruction n'a été posé;
que le 10 novembre 2003, le juge d'instruction a transmis le dossier au
procureur d'État;
que celui-ci a classé l'affaire au mois de mai 2005 sans saisir la chambre du
conseil d'une requête de non-lieu;
que par ordonnance du 29 mars 2007, la chambre du conseil a déclaré
l’action publique éteinte par prescription.

Le tribunal a retenu de façon plus précise que la chambre du conseil avait
déclaré l’action publique éteinte en constatant que le dernier acte interruptif
avait été posé le 10 novembre 2003 et qu’à la date de la clôture de
l’instruction, 18 décembre 2006, plus de trois années s’étaient écoulées sans
qu’un autre acte d’instruction n’eût été accompli ; que l’inculpé A avait
déposé une requête auprès de la chambre du conseil le 26 mai 2005 pour
demander un non-lieu à poursuite ; que cependant cet acte n’avait pas pour
effet d’interrompre la prescription, l’instruction n’étant pas encore clôturée à
cette date.
Une fois l’instruction clôturée le 18 décembre 2006, l’article 127 (1) du
code d’instruction criminelle eût permis à l’inculpé de déposer un mémoire
dans le cadre de la procédure de règlement, mais à cette date, la prescription
de l’action publique était accomplie.

A soutient qu’il a été mis dans l'impossibilité absolue d'obtenir son
acquittement devant le juge pénal parce que le ministère public aurait laissé
prescrire l'affaire; que la prescription serait due au fonctionnement
défectueux des services du ministère public; qu’il aurait ainsi perdu une
chance d'être réhabilité aux yeux de tous ceux qui étaient au courant de son
arrestation, des perquisitions et des saisies.
Il estime dès lors qu'il appartient à l'État de l'indemniser de cette perte de
chance et de l’atteinte à l’honneur sur base de l'article 1er de la loi du 1er
septembre 1988, subsidiairement sur base des articles 1382 et 1383 du code
civil. Il évalue son préjudice moral de ce chef à 50.000 €.

Dans ses conclusions notifiées le 11 juin 2008, A fait encore valoir qu’il
aurait perdu la chance de pouvoir demander réparation à l’État en
application de la loi du 30 décembre 1981 portant indemnisation en cas de
détention préventive inopérante, étant donné que l’article 2 de cette loi
n’ouvre droit à réparation qu’en présence d’une décision d’acquittement ou
de non-lieu.

A soutient encore avoir subi une perte de 462.000.- USD (soit 386.200.-€)
au motif que les 462.000.- USD saisis furent attribués à tort à X bien qu'il en
soit le véritable propriétaire.
                                                                                3

Finalement il fait valoir qu'il a dû faire appel aux services d'un avocat pour
obtenir sa mise en liberté et pour défendre ses intérêts sur tous les échelons
de la procédure. Il demande une indemnisation de ce chef de 43.000.-€.

Le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, par jugement du 10 février
2009, déclaré la demande en dommages et intérêts recevable, mais non
fondée.

Quant au fond, le tribunal a retenu que l’État peut engager sa responsabilité
par le fait de laisser prescrire une poursuite;
que l’argument de l’État consistant à soutenir qu’il aurait appartenu à A de
poser lui-même des actes interruptifs d’instance laisse d’être fondé; qu’en
effet les actes de poursuite interruptifs, c’est-à-dire ceux qui mettent en
mouvement l’action publique sont posés par le Parquet ou la personne lésée
et les actes qui la maintiennent en mouvement sont posés par le Parquet
tandis que les actes d’instruction interruptifs sont posés par le juge
d’instruction, la juridiction de jugement et la police judiciaire (R. Thiry,
Précis d’Instruction Criminelle en droit luxembourgeoise n°106);
qu’en matière d'indemnisation de la perte d'une chance le demandeur n'a pas
à établir que l'événement dont il se plaint de la non-réalisation, se serait
effectivement réalisé si la faute du responsable n'avait pas été commise;
qu’il n'a qu'à établir qu'il avait des chances réelles et sérieuses que
l'événement se produise et qu’il rapporte cette preuve en soumettant au
tribunal les éléments dont résulte la réalité de la chance;
qu’en l’espèce cependant, il ne résulte d’aucun élément quelles étaient les
chances réelles et sérieuses du demandeur d’obtenir un acquittement en cas
de renvoi devant une juridiction du fond; que A n’expose ni ne combat les
infractions qui lui furent reprochées, estimant que ces faits ne sauraient plus
être remis en discussion au motif qu’ils ont perdu tout élément infractionnel
suite à la prescription ;
que cependant si l’action publique est éteinte par prescription et que
l’infraction n’existe plus, il n’en demeure pas moins que dans le cadre de
l’appréciation de sa chance d’obtenir un acquittement en cas de non
prescription, le tribunal doit connaître les faits reprochés au demandeur;
qu’en l’absence de cette preuve, la perte d’une chance d’obtenir un jugement
d’acquittement n’est pas établie;
qu’il s’ensuit que tant la demande tenant à l’indemniser de son préjudice
moral du chef d’atteinte à l’honneur que sa demande en restitution des frais
d’avocats exposés ne sont pas fondées.

Quant à la demande relative à la restitution des 462.000.- USD, le tribunal a
exposé que par ordonnance du 14 décembre 1998, la chambre du conseil du
tribunal d’arrondissement en a ordonné la restitution au nommé X au motif
qu’il résulte du dossier pénal ainsi que des différentes déclarations et
dépositions de Y, de X et de Z que les fonds appartiennent à X; que cette
ordonnance a été rendue de façon contradictoire à l’encontre de A qui a été
entendu lors des débats devant la chambre du conseil; que l’ordonnance a
été confirmée en appel le 27 janvier 1999; que la décision attribuant l’argent
en question à X est revêtue de l’autorité de chose jugée;
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que la saisie ayant été levée et la restitution ordonnée au propriétaire
légitime X, A n’aurait pas pu obtenir la restitution des fonds en question
devant le juge du fond en cas d’acquittement.

Le tribunal a encore déclaré non fondé le volet de la demande en dommages
et intérêts fondé sur la loi du 30 décembre 1981 portant indemnisation en
cas de détention préventive inopérante au motif que le demandeur ne justifie
pas qu’il lui serait actuellement impossible de réclamer une indemnisation
en application de l’article 1er de la susdite loi qui dispose que « un droit à
réparation est ouvert à toute personne qui a été privée de sa liberté dans des
conditions incompatibles avec les dispositions de l´article 5 de la
Convention de sauvegarde des droits de l´homme et des libertés
fondamentales du 4 novembre 1950, approuvée par la loi du 29 août 1953 ».

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 26 mars
2009 pour entendre, par réformation de la décision entreprise, condamner
l’État à lui payer des dommages et intérêts évalués à 486.400 € avec les
intérêts légaux du jour de la prescription de l’action publique, sinon à partir
du jour de la demande en justice jusqu’à solde. Subsidiairement, il réclame
le montant de 479.200 € ou tout autre montant même supérieur à dire
d’expert ou à évaluer ex aequo et bono.
Il demande encore une indemnité de procédure de 2.000 €.

Quant à la perte de la chance d’obtenir sa réhabilitation par une ordonnance
de non-lieu ou par un jugement d’acquittement, l’appelant argumente
qu’exiger de lui de prouver ses chances d’acquittement serait lui imposer la
preuve d’une innocence d’ores et déjà acquise tant par le jeu de la
prescription que par le droit à la présomption d’innocence et le respect des
droits d’autrui.
La demande en dommages et intérêts de 50.000 € pour le préjudice moral
serait par conséquent fondée.

Quant à la demande en indemnisation pour la perte des 462.000 USD,
l’appelant soutient que la prescription de l’action publique ferait également
tomber la saisie de ces fonds opérée dans le cadre de l’instruction suivant
procès-verbal n° 4/015/98 du 6 janvier 1998.

En ce qui concerne les dommages et intérêts pour honoraires d’avocat
exposés, l’appelant reproche au tribunal d’avoir passé sous silence cette
demande.
Il demande le renvoi de ce volet de la demande au tribunal afin que le
principe du double degré de juridiction soit respecté.
Subsidiairement, il demande la condamnation de l’État à lui payer de ce chef
des dommages et intérêts de 43.000 €, les honoraires d’avocat faisant partie
intégrante du préjudice indemnisable.

Quant à la demande en indemnisation pour détention préventive inopérante,
il expose que sa demande en indemnisation présentée le 27 mars 2008 a été
déclarée irrecevable par la Commission chargée d’instruire la demande, de
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sorte qu’il était réduit à agir par voie d’assignation. L’appelant réclame de ce
chef 7.200 €.

L’État du Grand-Duché de Luxembourg soulève l’irrecevabilité de cette
dernière demande au motif qu’il s’agirait d’une demande nouvelle en
instance d’appel.

L’intimé demande pour le surplus la confirmation du jugement entrepris.

Quant préjudice moral pour perte de la chance d’établir son innocence, la
partie intimée soutient qu’il aurait appartenu à l’appelant de poser lui-même
des actes interruptifs de la prescription et de faire le nécessaire pour obtenir,
soit un non-lieu, soit un jugement au fond; que le cours de la prescription
avait arrangé l’appelant tant qu’il était exposé à une action pénale et que la
prescription ne saurait constituer maintenant une justification pour réclamer
des dommages et intérêts.

L’intimé conteste le bien-fondé du montant des honoraires dont l’appelant
fait état à l’appui de sa demande en dommages et intérêts.

Il ne ressort pas de la procédure versée en cause que le jugement entrepris
ait été signifié à la partie appelante. Aucun délai d’appel n’ayant commencé
à courir, l’appel est recevable.

L’appelant argumente que l’État peut engager sa responsabilité par le fait de
laisser prescrire une poursuite et que la prescription a pour effet d’éteindre
l’action publique et d’enlever à l’infraction son caractère délictueux ; « que
dès lors exiger du sieur A, à l’instar du tribunal, qu’il prouve ses chances
d’acquittement, c’est exiger qu’il prouve une innocence d’ores et déjà
établie par le jeu de la prescription d’une part, et superfétatoirement par
son droit à la présomption d’innocence et le respect des droits d’autrui
(droit à la réputation et droit à l’honneur notamment) d’autre part ».

La Cour d’appel ne peut pas suivre ce raisonnement.
En effet, l’appelant se plaint de ce que suite à un fonctionnement défectueux
des services judiciaires de l’État (juge d’instruction et/ou procureur d’État)
qui auraient laissé prescrire l’action publique, il aurait été « mis dans
l’impossibilité absolue d’obtenir son acquittement devant le juge pénal ».
Or la prescription de l’action publique n’équivaut pas à un acquittement ou
un non-lieu.
Pour apprécier la chance de l’appelant d’obtenir un acquittement ou un non-
lieu, il faut imaginer que la procédure eût suivi la voie tracée par le code
d’instruction criminelle, c'est-à-dire que le procureur d’État eût soumis le
dossier (non prescrit) avec ses réquisitions écrites à la chambre du conseil
du tribunal d’arrondissement et que celui-ci eût prononcé, soit un renvoi,
soit un non-lieu ; que dans le premier cas, le tribunal correctionnel eût été
saisi pour statuer au fond, soit en condamnant, soit en acquittant le prévenu;
que le prononcé d’une ordonnance de non-lieu eût supposé la constatation
par les juges, soit que les faits ne constituent pas d’infraction, soit que leur
auteur est resté inconnu, soit qu’il n’existe pas de charges suffisantes contre
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l’inculpé. Mais quelle que soit l’hypothèse à retenir, la chambre du conseil
ou le tribunal correctionnel aurait toujours dû se livrer à une analyse du
dossier, en appréciant tant les preuves à charge et que celles à décharge de
l’inculpé ou du prévenu,
Le juge civil, appelé à évaluer les chances de l’appelant d’obtenir, soit un
non-lieu, soit un acquittement, doit se placer dans la situation qui aurait été
celle de la chambre du conseil et du tribunal correctionnel s’ils avaient été
saisis de l’affaire et apprécier le dossier pénal comme l’auraient fait ces
juridictions. Cette évaluation des chances d’un non-lieu ou d’un
acquittement ne remet pas en cause la prescription de l’action publique.
Celle-ci reste acquise en tout état de cause sur le plan pénal. Mais pour
obtenir des dommages et intérêts, l’appelant doit, conformément au droit
commun de la preuve en matière de responsabilité civile, prouver son
préjudice, à savoir, en l’espèce, le caractère réel et sérieux de la chance dont
il soutient avoir été privé.
Il y a encore lieu de remarquer que l’appelant ne demande pas à être
indemnisé pour la perte de la chance de plaider un non-lieu ou un
acquittement, mais d’obtenir un pareil résultat. La prescription de l’action
publique ne prouve pas l’innocence du prévenu et l’invocation incantatoire
de la présomption d’innocence et autres droits de l’homme ne saurait avoir
pour effet de faire table rase des principes élémentaires du droit de la
responsabilité civile.

L’appelant soutient ensuite qu’en raison de la prescription de l’action
publique « tout ce qui se fonde et découle du caractère délictueux tombe, y
compris en l’espèce la saisie litigieuse d’un montant de 462.000 USD
opérée au détriment du sieur A dans le cadre de l’instruction suivant
procès-verbal n° 4/015/98 du 6 janvier 1998 ».
Il y a cependant lieu de remarquer que la restitution des fonds en question à
X est étrangère à l’action publique poursuivie contre l’appelant et à sa
prescription. Elle se fonde sur une ordonnance rendue le 14 décembre 1998
par la chambre du conseil, confirmée en appel par arrêt du 27 janvier 1999.
Cette décision, motivée en droit, est coulée en force de chose jugée en ce qui
concerne les prétentions contraires des parties X et A sur la propriété desdits
fonds. Même à supposer que ces ordonnance et arrêt soient entachés d’une
erreur, ils sont néanmoins revêtus de l’autorité de chose jugée, de sorte que
la partie qui se prétend lésée par ces décisions est irrecevable à actionner
l’État en dommages et intérêts pour dysfonctionnement des services
judiciaires en application de l’article 1er, alinéa 1er la loi du 1er septembre
1988.

L’appelant soutient que le tribunal aurait « passé sous silence » le chef de la
demande relatif à l’indemnisation pour honoraires d’avocats exposés.
Ce reproche n’est cependant pas fondé. Le jugement entrepris a déclaré non
fondé ce chef de la demande au motif que le demandeur est resté en défaut
de rapporter la preuve du caractère réel et sérieux de la chance qu’il soutient
avoir eu pour obtenir, soit son acquittement, soit un non-lieu.
La réalité de cette chance n’est pas davantage prouvée en instance d’appel.

L’appelant expose ensuite que sa requête en indemnisation pour détention
préventive inopérante introduite le 27 mars 2008 aurait été déclarée
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irrecevable par le Ministre de la Justice en l’absence de décision
d’acquittement ou de non-lieu ; qu’il serait partant réduit à agir par voie
d’assignation à l’encontre de l’État.
L’appelant réclame de ce chef des dommages et intérêts évalués à 7.200 € en
instance d’appel.

L'intimé soulève l’irrecevabilité de cette demande pour être nouvelle en
instance d’appel.

A avait pour la première fois fait état de la perte de la chance de pouvoir
demander réparation à l’État en application de la loi du 30 décembre 1981
portant indemnisation en cas de détention préventive inopérante par
conclusions notifiées en première instance le 11 juin 2008.
Il y a cependant lieu de constater que le demandeur, tout en faisant état de ce
préjudice, n’en fournissait aucune évaluation et ne formulait aucune
demande en réparation.

Dans ses conclusions notifiées en réponse, le 8 juillet 2008, l’État avait
dénoncé cette velléité d’étendre l’objet du litige à la question de la détention
préventive subie par l’appelant et avait opposé préventivement
l’irrecevabilité de toute prétention éventuelle adverse fondée sur la loi du 30
décembre 1981.

Bien que A n’eût pas formulé de demande en dommages et intérêts quant au
préjudice causé par la détention préventive inopérante, ou, plus précisément,
quant à la perte de la chance d’obtenir une indemnisation du chef du susdit
préjudice, et qu’il se fût seulement borné à invoquer le principe de ce
préjudice, le tribunal avait écarté la fin de non-recevoir soulevée par l’État,
tirée de la nouveauté de cette prétendue demande, en constatant qu’elle se
rattache par un lien suffisamment étroit à la demande principale.
La condition de recevabilité des demandes reconventionnelles ou
additionnelles en première instance tirée du lien suffisant de ces demandes
incidentes aux prétentions originaires se trouve consacrée par l’article 53 du
NCPC.

La recevabilité des demandes nouvelles en instance d’appel reste régie, de
façon plus restrictive, par l’article 592 du NCPC (article 464 ancien du code
de procédure civile). Comme cette disposition n’admet l’extension de l’objet
de l’appel que dans les cas limitativement prévus, l’appel reste, en la
procédure civile luxembourgeoise, essentiellement une voie de réformation
du jugement de première instance plutôt qu’une voie d’achèvement du litige.

La demande en dommages et intérêts pour perte de la chance d’obtenir une
indemnisation en application de l’article 2 de la loi du 30 décembre 1981
portant indemnisation en cas de détention préventive inopérante est distincte
par son objet et sa cause de la demande en dommages et intérêts pour perte
de la chance d’obtenir un acquittement ou un non-lieu, même si les deux
demandes sont liées en ce sens que le succès de la première demande est
subordonné au bien-fondé de la seconde, sans préjudice des autres
conditions exigées par la loi pour pouvoir prétendre à une indemnisation en
cas de détention préventive inopérante.
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La demande en dommages et intérêts pour la perte de la chance d’obtenir
une indemnisation pour le préjudice causé par la détention préventive
inopérante ne constitue pas un accessoire de la demande en réparation pour
perte de la chance d’obtenir un acquittement ou un non-lieu et elle n’est pas
comprise dans celle-ci, fût-ce virtuellement.
La demande tendant à la condamnation de l’État à payer à A des dommages
et intérêts de 7.200 € est irrecevable en application de l’article 592 du
NCPC.

Comme la partie appelante succombe en instance d’appel et devra supporter
l’intégralité des dépens, elle ne peut prétendre à l’allocation d’une indemnité
de procédure.

                              PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable ;

dit irrecevable la demande de l’appelant en dommages et intérêts sur le
fondement de l’article 2 de la loi du 30 décembre 1981 portant
indemnisation en cas de détention préventive inopérante ;

déclare l’appel non fondé pour le surplus ;

rejette la demande de l’appelant en obtention d’une indemnité de procédure ;

condamne l’appelant aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Claude Schmartz, avocat concluant, qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                    Arrêt civil

               Audience publique du 21 avril deux mille dix

   Numéro 34135 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   S), employé privé,

   appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Camille
FABER de Luxembourg en date du 29 septembre 2008,

    comparant par Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                     et:

   la société à responsabilité limitée Z),

   intimée aux fins du susdit exploit FABER du 29 septembre 2008,

    comparant par Maître Fabienne MONDOT, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

     Par acte notarié du 9 avril 1997, S), N) et K) constituent la société à
responsabilité limitée Z) S.AR.L. dont le capital social de 500.000.- francs
est représenté par 100 parts sociales de 5.000.- francs chacune, souscrites à
concurrence de 45 parts par S), de 45 parts par N) et de 10 parts par K).

   Aux termes d’un « Contrat de Cession de Parts Sociales » du 8 avril
2000, S), gérant unique de la société, et N) vendent « aux cessionnaires
Monsieur D) et Monsieur L), l’ensemble des 90 parts sociales d’une valeur
nominale de LUF 5.000 chacune qu’ils détiennent dans la société Z)
S.AR.L. », pour un prix de vente de 800.000.- francs.

    Le contrat prévoit (point 3) que les loyers échus restant à payer par la
société d’un import de 400.000.- francs ne sont pas mis à charge des cédants
qui, par contre :

    « 4) … s’engagent à prendre à leur charge tous les frais, charges et
factures ayant pris naissance avant la date du présent contrat et non encore
payés. (En particulier ceux en relation avec la situation fiscale de la
société) ».
    « Les cédants s’engagent à rembourser et à annuler le compte courant
débiteur à la Banque I) à la date du présent contrat ».

    « 5) Les cédants confirment avoir reçu le montant de la vente ».

    « 6) Après règlement le prix de vente les cédants confirment qu’ils
n’ont plus de revendications à faire valoir ni envers la société Z) S.AR.L., ni
envers les cessionnaires ».

    Se prévalant de ce qu’aux termes d’un décompte de l’Administration
des Contributions du 13 novembre 2003, Z) S.AR.L. redoit pour les
exercices 1998 à 2000 les montants de respectivement 16.806,37.- euros,
7.041,11.- euros et 965,09.- euros, ce qui ferait un import de 24.812,60.-
euros, que malgré une mise en demeure du 6 avril 2004, il refuse d’exécuter
son engagement contracté le 8 avril 2000, Z) S.AR.L. assigne S) par exploit
d'huissier du 27 avril 2006 à comparaître devant le tribunal d'arrondissement
de Luxembourg afin de le voir, sur la base de l’article 1134 du code civil,
condamner à lui payer le montant de 24.812,60.- euros avec les intérêts
légaux à partir du 6 avril 2004.

   Par exploit d'huissier du 29 septembre 2008, S) interjette régulièrement
appel contre le jugement rendu le 22 avril 2008 par le tribunal
                                                                                3

d'arrondissement de Luxembourg le condamnant, entre autres, au paiement
du montant de 12.406,30.- euros avec les intérêts tels que réclamés.

    L’appelant conclut à ce que, par voie de réformation, la demande de Z)
S.AR.L. soit rejetée en son intégralité et qu’il soit fait droit à sa demande en
obtention d’une indemnité de procédure pour la première instance.

    L’intimée interjette appel incident aux fins de se voir allouer la totalité
du montant réclamé de 24.812,60.- euros.

    S) réitère son argumentation de première instance selon laquelle, n’étant
pas partie à la convention du 8 avril 2000, Z) S.AR.L. ne saurait agir en
exécution de celle-ci.

    C’est à bon droit que les premiers juges retiennent que, d'une part, le
contrat de cession de parts sociales conclu entre les cédants S) / N) et les
cessionnaires D) / L) contient une clause de garantie du passif et que,
d'autre part, les bénéficiaires de pareille garantie peuvent être, le cas
échéant, ou la société dont les actions sont cédées, ou les cessionnaires des
actions.

    En principe cependant, et sauf dispositions contractuelles contraires, la
garantie du passif est due aux acquéreurs des droits sociaux.

    Si les cédants peuvent moyennant une garantie du passif s’engager à
l’égard de la société, ils doivent le faire expressément (cf Traité des
Contrats, LES SOCIÉTÉS, Aménagements statutaires et conventions entre
associés, Yves GUYON, no 214, 2e éd.).

     Or, en l'espèce, non seulement, la clause de garantie du passif ne
contient aucun engagement exprès des cédants à l’égard de Z) S.AR.L.
mais, en outre, et contrairement à l’appréciation des premiers juges, n’est-
elle pas « rédigée de manière à laisser entendre que l’obligation de prise en
charge des dettes fiscales est une obligation assumée par les cédants à
l’égard de la société … ».

    Plus précisément ne saurait-on suivre le jugement du 22 avril 2008 en
ce qu’il retient que la garantie du passif convenue le 8 avril 2000 comporte
une stipulation pour autrui au bénéfice de Z) S.AR.L..

    Même à admettre que le tiers bénéficiaire d’une garantie du passif ne
doive pas nécessairement être nominativement désigné au moment de la
conclusion de la convention portant une stipulation pour autrui, et qu’il
suffise qu’il soit déterminable, on ne voit pas en quoi, en l'espèce, Z)
                                                                                4

S.AR.L. serait déterminable comme tiers bénéficiaire de la garantie du
passif, que ce soit à la date du 8 avril 2000, ou à une période ultérieure.

    Au contraire, le libellé de la garantie du passif selon lequel les cédants
s’engagent à rembourser les charges « en relation avec la situation fiscale de
la société » n’est pas suffisamment précis et univoque pour permettre de
retenir, plus particulièrement à partir des termes « de la société », que les
cédants s’obligent à régler le passif fiscal de la société non à l’égard de
leurs cocontractants, mais à l’égard de la société tierce.

     À défaut dès lors de justifier d’un droit lui accru en vertu du contrat du
8 avril 2000, notamment, en vertu d’une stipulation pour autrui s’y greffant
Z) S.AR.L. est, conformément aux conclusions de l’appelant au principal, à
débouter de sa demande déduite de la clause de garantie du passif, ne
justifiant d’aucune créance en son chef à l’égard des cédants, et en
particulier, à l’égard de S).

     De ces mêmes développements il découle que l’appel incident visant à
voir condamner S) au paiement du montant de 24.812,60.- euros, est à
rejeter.

     Z) S.AR.L. étant en sa qualité de partie succombante à condamner aux
frais et dépens des deux instances, ses demandes en obtention d'indemnités
de procédure y relatives sont non fondées.

    S) ne justifiant pas de la condition de l'iniquité posée par l'article 240 du
nouveau code de procédure civile, ses demandes basées pour les deux
instances sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile sont
également à rejeter.

     Le jugement du 22 avril 2008 est par conséquent à confirmer en ce qu’il
rejette la demande de S) basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit les appels principal et incident,
                                                                             5

   dit l’appel incident non fondé et l’appel principal fondé en partie,

   réformant le jugement du 22 avril 2008,

   dit non fondée la demande dirigée par Z) S.AR.L. contre S),

    rejette la demande de Z) S.AR.L. en obtention d’une indemnité de
procédure pour la première instance,

   condamne Z) S.AR.L. aux frais et dépens de première instance,

   confirme le jugement du 22 avril 2008 pour le surplus,

     rejette les demandes visant à l’octroi d’indemnités de procédure pour
l’instance d'appel,

   condamne Z) S.AR.L. aux frais et dépens de l'instance d'appel.
"


text:
                                   Arrêt civil

               Audience publique du 21 avril deux mille dix

   Numéro 33677 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   B),

   appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Georges
NICKTS de Luxembourg en date du 18 février 2008,

    comparant par Maître Monique WATGEN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                    et:

   1. la société anonyme de droit suisse T),

   intimée aux fins du susdit exploit NICKTS du 18 février 2008,

    comparant par Maître Patrick GOERGEN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg ;
                                                                                2

    2. M),

    intimé aux fins du susdit exploit NICKTS du 18 février 2008,

   comparant par Maître Gerry OSCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                            LA COUR DAPPEL :

     Statuant sur la demande formée par la société anonyme de droit suisse
T) S.A. (ci-après « T) ») contre B) et M), et sur la demande formée par M)
contre T), le tribunal d’arrondissement, dans un jugement du 19 décembre
2007, a décidé de statuer, à la demande des parties, d’abord sur la seule
question de la validité, au regard du droit suisse, du contrat intitulé
« FRANCHISE VERTRAG » signé entre parties le 17 janvier 2003. Il a
rejeté le moyen de nullité pour absence de cause, sinon d’objet du contrat
soulevé par les deux défendeurs dans l’affaire principale et il a de même
rejeté leurs demandes en annulation du contrat de franchise pour vices du
consentement consistant dans le dol et l’erreur. Il a encore débouté M) de sa
demande de nullité formée par exploit d’huissier séparé. Le jugement a
finalement débouté M) de sa demande d’indemnité de procédure et il a
refixé l’affaire principale pour statuer sur le bien-fondé de la demande en
paiement de T).

    De cette décision, B) a régulièrement relevé appel par exploit d’huissier
du 18 février 2008.

    Il conclut à la réformation du jugement dont appel et demande à la Cour
de prononcer la nullité du contrat de franchise, principalement, pour défaut
de cause des engagements contractés par la franchise et d’objet substantiel,
sinon, subsidiairement, pour cause de dol ou d’erreur dans le chef des
contractants B) et M). Il demande également une indemnité de procédure de
2.500.- EUR.

    Par conclusions du 11 août 2009, M) a interjeté appel incident du même
jugement pour venir appuyer les conclusions de B). Il demande à son tour
l’annulation du contrat de franchise pour absence de cause et/ou d’objet,
sinon pour absence de transmission de tout savoir-faire, subsidiairement,
l’annulation pour dol ou erreur et il demande également une indemnité de
procédure de 2.500.- EUR. Il demande encore le renvoi devant le tribunal
autrement composé.
                                                                                3

    A l’appui de leurs appels, B) et M) estiment que le tribunal a mal
appliqué les principes du droit suisse en ce qui concerne les caractéristiques
essentielles auxquelles devrait répondre le contrat de franchise.

     Tout d’abord, la cession d’un signe distinctif et d’une marque, et, en
particulier, de la notoriété de la marque, serait un élément essentiel. Or, la
marque SPAGHETTI FACTORY ne répondrait pas à ces caractéristiques
pour ne pas bénéficier d’une notoriété substantielle. A ce propos, l’appelant
B) renvoie aux définitions de l’OFFICE MONDIAL DE LA PROPRIETE
INTELLECTUELLE (OMPI). Elle ne disposerait pas davantage d’un signe
distinctif suffisamment caractéristique.

    Ensuite, T) aurait manqué à son obligation contractuelle de céder aux
franchisés un concept commercial unifié et des techniques commerciales
uniformes. Elle ne leur aurait notamment pas cédé une marque identique à
celle exploitée en Suisse. Elle n’aurait pas davantage fourni, ni conseils, ni
assistance, ni formation aux franchisés dans le cadre de l’établissement et
du fonctionnement du restaurant.

    Enfin, le franchiseur aurait manqué à ses obligations précontractuelles
d’information ce qui aurait engendré une erreur sur la substance de la
contre-prestation promise, voire un dol.

    L’intimée T) se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité
des appels. Elle conclut à la confirmation du jugement entrepris pour les
motifs y retenus et elle demande une indemnité de procédure de 2.500.-
EUR.

     Elle estime que la marque SPAGHETTI FACTORY disposait d’une
notoriété suffisante mais que cet élément ne saurait de toute façon constituer
qu’un élément parmi d’autres pour permettre au futur franchisé d’évaluer
les perspectives de gain à tirer des biens immatériels dont il entendait
acquérir la franchise. Elle conteste que son signe distinctif, à savoir une
fourchette enroulée de spaghettis, ne soit pas suffisamment connu et renvoie
à l’enregistrement de ce signe pour de nombreux pays, dont le BENELUX.
Elle estime aussi que le moyen de nullité du contrat de franchise en raison
du caractère non identique de la marque cédée par rapport à celle exploitée
en Suisse manque de pertinence.

     Pour contrecarrer les développements des appelants sur l’obligation
contractuelle de céder aux franchisés un concept commercial unifié et des
techniques de commercialisation uniformes, elle renvoie au « Handbuch » et
aux développements faits à ce propos en première instance. Elle se réfère
également à la correspondance échangée entre parties et aux visites qui ont
eu lieu.
                                                                                4

    En ce qui concerne la prétendue erreur ou le dol, elle estime que les
appelants ont toujours prétendu avoir de l’expérience dans la franchise de
restaurants et de clubs de fitness, et devenir des acteurs incontournables
dans ce secteur par la franchise à obtenir de T). Elle conteste qu’il y ait eu
de quelconques manœuvres de sa part ou erreur dans le chef des appelants.
Une telle erreur serait de toute façon inexcusable selon le droit suisse de
sorte qu’elle ne saurait conduire à l’annulation du contrat.

     Le tribunal de première instance a fourni une description complète du
litige et a procédé à un examen minutieux et pertinent de toutes les
questions soulevées de sorte que la Cour peut s’y référer, le débat en
instance d’appel n’ayant révélé aucun élément nouveau par rapport à ce qui
a été exposé en première instance.

     Les analyses de droit suisse que les parties appelantes font en appel ne
sont que très peu pertinentes dans la mesure où le département fédéral de
justice et de police suisse, dans sa réponse aux questions posées par le
tribunal d’arrondissement, conformément à la Convention européenne dans
le domaine de l’information sur le droit étranger du 7 juin 1968, a insisté sur
le fait qu’au vu des diverses formes que le contrat de franchise peut prendre
dans la pratique, le droit qui s’y applique doit être déterminé dans chaque
cas d’espèce sur la base du contrat particulier, c’est-à-dire en l’occurrence
du contrat de franchise du 17 janvier 2003 conclu entre T), d’une part, B) et
M) de l’autre. Les autorités suisses ont d’ailleurs ajouté que le contrat de
franchise est composé d’éléments hétéroclites et ne peut être rattaché par
analogie à un type déterminé.

    Le contrat de franchise conclu entre parties détermine, entre autres,
exactement l’objet du contrat, le « Erscheinungsbild und Markenschutz »,
les obligations à charge du franchiseur, l’évolution du système, la
responsabilité, le lieu d’exploitation, les obligations du franchisé, la
fourniture de marchandises, les frais et droits liés à la franchise, le délais de
paiement, la durée et la fin du contrat.

    Or, les appelants ne font pas valoir d’éléments du contrat qui n’auraient
pas été respectés mais allèguent que le contrat serait sans cause, sinon sans
objet pour ne pas répondre aux critères du droit suisse. A ce propos, les
moyens relatifs au signe distinctif de marque, au concept commercial unifié
et techniques commerciales uniformes, à la transmission de biens ou de
services produits ou conçus par le franchiseur et la transmission d’un
savoir-faire ont été analysés de façon pertinente dans le jugement de
première instance de sorte qu’il convient de s’y référer.
                                                                                5

     Il est d’ailleurs remarquable que A), ancien responsable de service et
par la suite gérant technique en 2004 de F) SARL, société qui a exploité la
franchise acquise par les appelants, dans son attestation non datée, émet de
multiples critiques à l’encontre de T) et formule l’opinion qu’en terme de
franchise, n’avoir pas ressenti être dans un groupe de restaurants mais dans
un simple restaurant au Luxembourg en son propre nom, alors qu’il résulte
des pièces soumises à la Cour qu’il a été en contact permanent avec T) pour
rédiger des rapports ne comportant aucune critique. Il résulte par ailleurs
des classeurs de pièces versés par l’intimée qu’il y a bien eu un échange
d’information et des rapports d’appréciation réguliers conformes à ce qu’un
tel contrat pouvait faire envisager.

     Il convient dès lors de confirmer le jugement en ce qu’il a retenu que le
contrat de franchise du 17 janvier 2003 contenait tous les éléments de
précision et de compréhensibilité requis pour sa validité et en ce qu’il a
rejeté la demande de B) et M) en annulation du contrat pour absence
d’objet.

    Il convient de même de rejeter les demandes de nullité pour dol ou
erreur par adoption des motifs de première instance, les appelants n’ayant
fourni aucune preuve de tels vices du consentement.

     A propos de l’erreur, on peut encore noter que le contrat prévoit dès son
introduction que : « Das System kann nur erfolgreich umgesetzt werden,
wenn sich der Kunde mit dem System voll identifiziert. Bezüglich Umsätze
und Gewinne macht der Franchisegeber keine Zusagen. ». Si le franchisé
peut donc s’attendre à une information loyale et complète du franchiseur, il
ne peut cependant pas s’abstenir de faire sa propre projection et analyse
économique du projet qu’il entame.

    Le jugement de première instance est par conséquent à confirmer dans
son intégralité.

    Etant donné que B) et M) succombent dans leurs prétentions, ils n’ont
pas droit à une indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile.

    Au vu des éléments de la cause, la demande de T) sur la même base est
par contre à déclarer fondée pour la somme de 1.000.- EUR.

                             PAR CES MOTIFS :
                                                                              6

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport
oral,

    reçoit l’appel en la forme ;

    le dit non fondé et confirme le jugement entrepris ;

   rejette la demande de B) et de M) sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de Procédure civile ;

    condamne B) et M) in solidum à payer à la société anonyme de droit
suisse T) S.A. la somme de 1.000.- EUR sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de Procédure civile ;

    condamne B) et M) in solidum aux frais et dépens de l'instance d'appel.
"


text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du vingt et un avril deux mille dix.

  Numéro 34032 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

   la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à SSS,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro ….. , représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Roland
FUNK de Luxembourg du 19 août 2008,

  comparant par Maître André HARPES, avocat à Luxembourg ;

                                             et:

  BBB, sans état connu, demeurant à TTT,

  intimé aux fins du prédit exploit FUNK,

  comparant par Maître Ferdinand BURG, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                        1
                         LA COUR D'APPEL :

  Le 16 décembre 2005, BBB et la société anonyme AAA ont signé
une convention intitulée « Cession d’actions », se lisant – entre autres –
comme suit :

   « (… …) Monsieur BBB déclare, par les présentes, céder et
transporter avec toutes les garanties de fait et de droit à la société AAA,
qui accepte, 990 actions de la société à responsabilité limitée « DDD »,
au capital de EUR 25.000.-, représenté par 1000 actions nominatives
d’une valeur nominale de EUR 25 .- chacune, entièrement libérées. (…
…).

   Au moyen de la présente cession AAA sera propriétaire des actions
à lui cédées à compter de ce jour et elle aura droit aux bénéfices qui y
sont afférents à compter du même jour. En conséquence Monsieur BBB
met et subroge AAA dans tous les droits et obligations attachés aux
actions présentement cédées.

  La présente cession est faite moyennant le prix de EUR 388.080.-.

    AAA s’engage à virer dans les trente jours la somme de 338.080 .-
sur le compte que Monsieur BBB tient à FFF (… …). Le solde de
50.000 .- sera versé après 24 mois conformément aux conditions de
l’article 9 de la convention 001/05 du 16.12.2005. (… …) ».

  La « Convention 001/05 » a été conclue entre, d’une part, la société
AAA, et d’autre part, BBB et CCC, ce dans le but de la reprise des parts
de la société DDD par la société AAA.

  L’article 3 de cette convention est de la teneur suivante :

   « Les actif et passif au 31 décembre 2005 seront établis par la EEE
et acceptés par les deux parties.
   La valeur de l’immobilisé et des stocks au 31.12.2005 est comprise
dans le prix de cession des parts. Ces éléments restent donc dans la
société, les autres éléments seront décomptés et ventilés et leur valeur
sera versée aux anciens actionnaires.
   Il est entendu qu’aucun vice caché, litige ou autre élément
susceptible de diminuer la valeur de la société existe ».

   L’article 9 prévoit que « Monsieur BBB donne son accord au blocage,
pendant une période de deux ans, d’une somme de 50.000.- euros, aux
fins de garantie en cas d’une résiliation avant l’échéance d’un des
contrats mentionnés dans l’article 10. Ce montant est porteur d’un
intérêt annuel de 2% ».

                                2
   BBB, après avoir obtenu le paiement du montant de 338.080 €
représentant la 1ère tranche du prix de cession, a, par exploit d’huissier
du 13 février 2008, assigné la société AAA devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour l’y entendre condamner au paiement du montant de
52.000 € représentant la 2ème tranche du prix de cession, à savoir
50.000 € augmenté d’un intérêt de 2 % l’an, le tout avec les intérêts
légaux à partir de la date d’échéance (16 décembre 2007), sinon à
partir de la mise en demeure du 9 janvier 2008, sinon à partir de la
demande en justice, jusqu’à solde.

  BBB a, en outre, réclamé une indemnité de procédure de 5.000 € sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

   En première instance, la société AAA a résisté à la demande en
paiement, reprochant à BBB de s’être indument approprié certains
éléments composant l’actif de la société.

   La société AAA a formulé une demande reconventionnelle tendant –
après compensation – à la condamnation d’BBB au paiement du
montant de 3.128,07 € avec les intérêts légaux à partir de la mise en
demeure du 31 juillet 2007. Elle a également sollicité l’octroi d’une
indemnité de procédure de 2.000 €.

   Par jugement du 2 juillet 2008, le tribunal a déclaré recevables les
demandes principale et reconventionnelle, a rejeté la demande
reconventionnelle, a dit fondée la demande principale, a condamné la
société AAA à payer à BBB le montant de 52.000 € avec les intérêts
légaux à partir de la mise en demeure du 9 janvier 2008 jusqu’à solde,
a condamné la société AAA à payer à BBB une indemnité de procédure
de 600 €, a débouté la société AAA de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure et a condamné la société AAA aux frais et
dépens de l’instance.

  De ce jugement, la société AAA a relevé appel par exploit d’huissier
du 19 août 2008.

   Au soutien de son appel, la société AAA a plus particulièrement fait
plaider :

   -      qu’BBB n’aurait pas respecté ses engagements contractuels
alors qu’il aurait, avant même l’établissement du bilan au 31.12.2005
par la EEE, effectué des prélèvements de sommes d’argent sur les
comptes de la société DDD ;

  -       que divers biens faisant partie du stock et de l’actif immobilisé
de la société auraient été détournés par BBB ;

   -      que si BBB n’avait pas détourné certains éléments composant
l’actif de la société, il aurait dû percevoir, après l’établissement des

                                3
comptes de la société cédée, en sus de la somme convenue de
388.080 €, le montant de 151.432,71 €, soit la somme totale de
539.512,72 € ;

     -     qu’en réalité BBB aurait cependant

     - reçu de la part du cessionnaire le montant de 338.080 € ;
     - prélevé sur les comptes de la société le montant de 186.759,58 € ;
     - détourné de l’immobilisé à concurrence du montant de 10.326,20
€;
  - refusé de remettre du matériel se trouvant dans une camionnette,
évalué au montant de 7.475 €.

   -     qu’ainsi, BBB aurait indument perçu la somme de [(338.080 +
186.759,58 + 10.326,20 + 7.475) = 542.640,78 €] – 539.512,72 € =
3.128,06 €.

   La société AAA – qui estime que la somme de 50.000 € est venue se
compenser avec une dette d’BBB – conclut, par réformation du
jugement entrepris, à voir être déchargée des condamnations
prononcées à son encontre en première instance, à voir déclarer
fondée sa demande reconventionnelle et à voir condamner BBB au
paiement du montant de 3.128,06 €, augmenté des intérêts légaux, et
d’une indemnité de procédure de 2.000 €.

   Elle demande – dans un ordre d’idées subsidiaires – la nomination
d’un homme de l’art avec la mission d’examiner les livres comptables
de la société DDD, et en particulier le bilan au 31 décembre 2005, de
déterminer si ces documents comptables sont corrects et de déterminer
les montants ayant dû revenir à BBB sur base de la cession de titres du
16 décembre 2005.

   L’intimé BBB demande à voir confirmer les juges de première
instance en ce qu’ils ont déclaré fondée et justifiée la demande
principale pour le montant de 52.000 € et en ce qu’ils ont rejeté la
demande reconventionnelle.

   BBB relève appel incident, critiquant les juges de première instance
en ce qu’ils ne lui ont alloué qu’une indemnité de procédure de 600 €. Il
demande, par réformation du jugement entrepris, à voir fixer cette
indemnité au montant de 5.000 €.

  Il réclame en outre une indemnité de procédure de 5.000 € au titre
des frais par lui exposés en instance d’appel.

     Discussion

     a)    quant à la demande principale

                                 4
   La convention intitulée « cession d’actions » prévoit que « ( … …) Le
solde de 50.000 .- sera versé après 24 mois conformément aux
conditions de l’article 9 de la convention 001/05 du 16.12.2005. (…
…) ».

   Ce montant a été bloqué « aux fins de garantie en cas d’une
résiliation avant l’échéance d’un des contrats mentionnés dans l’article
10 ».

   Il n’est pas établi qu’un des contrats énumérés à l’article 10 de la
Convention 001/05 ait été résilié avant son échéance et le fait que les
deux contrats « ... » et « … » – dont l’existence avait déjà pris fin avant
la signature des conventions litigieuses – aient été erronément
mentionnés dans l’article 10 n’est pas de nature à influer sur le sort du
présent litige.

   Dans ces conditions, la demande en paiement d’BBB de la deuxième
tranche du prix de cession des actions, échue le 16 décembre 2007, est
à déclarer fondée pour le montant de 52.000 €, sous réserve toutefois
de la pertinence des arguments développés dans le cadre de la
demande reconventionnelle.

  b)     quant à la demande reconventionnelle

    Il se déduit de la lecture de l’article 3 de la « Convention 001/05 »,
précité, que sont comprises dans le prix de cession des actions
litigieuses la valeur de l’immobilisé et la valeur des stocks telles que
déterminées par la EEE au 31 décembre 2005 et que la valeur des
autres éléments, une fois déterminée par la EEE, sera versée aux
anciens actionnaires.

  •     en ce qui concerne les prélèvements sur les comptes de la
société

  BBB est d’accord pour dire qu’il a prélevé après la cession des
actions et avant l’établissement du bilan au 31 décembre 2005 sur le
compte-associé le montant de 187.562,65 €.

  Il estime que vouloir réduire ce montant à seulement 151.432,71 €
ne procède d’aucun raisonnement intelligible.

  La Cour se doit de constater que suivant « Annexe au bilan au
31.12.2005 », établie par la EEE, les avoirs en banques, ccp et caisse –
qui comptent parmi les autres éléments à verser aux anciens
actionnaires – s’élèvent à 193.866,37 €.

                                5
   L’argumentation de la société AAA, consistant à dire qu’BBB a perçu
une somme dépassant celle à laquelle il avait droit suivant les
stipulations contractuelles entre parties, tombe dès lors à faux, le
décompte versé dans ce contexte par la société appelante n’étant pas
de nature à énerver les renseignements que la Cour peut tirer du bilan
au 31 décembre 2005.

  •      en ce qui concerne le prétendu détournement de l’immobilisé

  Parmi l’actif immobilisé figure, suivant l’Annexe au bilan du 31
décembre 2005, entre autres éléments, le matériel et outillage et le
matériel de transport.

    Face au reproche de la société AAA que certains biens de
l’immobilisé n’auraient pas été remis par BBB, le tribunal a dit que la
demanderesse sur reconvention ne prouve pas, face aux contestations
d’BBB, que les choses en question se trouvent entre les mains de celui-
ci.

  Le tribunal n’a donc pas déduit le montant de 10.326,20 € réclamé
au titre de détournement de l’immobilisé de la créance d’BBB.

   La société AAA verse au dossier une liste des biens de l’immobilisé
non remis, comprenant du matériel & outillage, des installations &
aménagements, du matériel de transport et du matériel de bureau &
d’information.

   La société AAA fixe la valeur résiduelle de ces biens à 20% du prix
d’acquisition.

   Suivant attestation testimoniale du 30 janvier 2009, établie
conformément au prescrit des articles 400 et suivants du Nouveau
Code de procédure civile, le témoin GGG a vérifié cette liste des biens
de l’immobilisé non remis en apposant sa signature après chaque
article qui n’a pas été remis à la société AAA.

    Il découle de ce relevé que n’ont pas été remis 1) tous les articles
figurant sous la rubrique « Matériel & outillage », à l’exception de
l’instrument de mesure, du groupe électrogène et du générateur 2)
l’article figurant sous la rubrique « Installations & aménagements » et
3) les articles figurant sous la rubrique « Matériel de transport ».

   Etant donné que ni le prix d’acquisition de ces objets ni leur valeur
résiduelle n’ont été sérieusement contestés par BBB, il y a lieu d’allouer
à la société AAA du chef de détournement de l’immobilisé le montant
de 8.880 €.

  •      en ce qui concerne le matériel manquant dans la camionnette

                                6
  Pour justifier ce chef de la demande reconventionnelle, la société
AAA produit au dossier un inventaire du matériel qui se trouve dans la
camionnette Mazda.

  A ce sujet, le témoin GGG a déclaré avoir fait cet inventaire sur deux
pages manuscrites.

  Le témoin CCC, dans son attestation testimoniale du 28 janvier
2009, a précisé que le matériel, inventorié sur ces deux pages
manuscrites, n’a pas été remis aux nouveaux propriétaires.

  La Cour fixe la valeur de ce matériel manquant ex aequo et bono au
montant de 7.475 €.

   Il suit de l’ensemble de ces considérations que l’appel de la société
AAA est partiellement fondé. Le recours à des mesures d’instruction
supplémentaires est – au regard des éléments dont dispose la Cour – à
rejeter pour défaut de pertinence.

  La demande d’BBB est dès lors à déclarer justifiée jusqu’à
concurrence du montant de (52.000 – 8.880 – 7.475) = 35.645 €.

  Le jugement entrepris est partant à réformer en ce sens.

  L’appel incident d’BBB – qui demande actuellement que l’indemnité
de procédure lui allouée pour la première instance soit augmentée au
montant de 5.000 € – est à déclarer non fondé, les premiers juges
ayant correctement apprécié l’indemnité de procédure devant revenir à
BBB au vœu de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

  Les demandes respectives des parties en obtention d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel sont à rejeter, alors qu’il ne paraît
pas inéquitable de laisser à charge de chacune des parties les sommes
par elles exposées en instance d’appel et non comprises dans les
dépens.

                            PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état,

  reçoit les appels principal et incident ;

  dit l’appel incident non fondé ;

  dit l’appel principal partiellement fondé ;

                                 7
  par réformation :

  dit la demande d’BBB justifiée jusqu’à concurrence du montant de
35.645 € ;

  condamne la société AAA à payer à BBB le montant de 35.645 €
avec les intérêts légaux à partir du 9 janvier 2008, jusqu’à solde ;

   déboute les parties de leurs demandes respectives en obtention
d’une indemnité de procédure relative à l’instance d’appel ;

   condamne BBB aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître André HARPES qui la demande, affirmant
avoir fait l’avance des frais et dépens.

                              8
"


text:
                                   Arrêt référé

               Audience publique du 21 avril deux mille dix

   Numéro 35723 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Théa HARLES-WALCH, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   la société anonyme S) INTERNATIONAL,

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 12 février 2010,

   comparant par Maître Stéphane LE GOUEFF, assisté de Maître
Murielle OMPRARET, avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                     et:

   1. la société anonyme A), représentée par son administrateur provisoire
Maître Yann BADEN,

   intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 12 février 2010,

   comparant par Maître Yann BADEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
                                                                                2

    2. la société de droit américain J), établie aux Etats-Unis,

    intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 12 février 2010,

   comparant par Maître Patrick GEORTAY, assisté de Maître Guy
LOESCH, avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg,

    3. la société anonyme M),

    intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 12 février 2010,

   comparant par Maître Jérôme BACH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Se basant sur la cession par J) de 420 actions de A) et des dispositions
contenues aux articles 40 et 51 de la loi du 10 août 1915, la société S)
International a assigné les 11 et 18 décembre 2009 les société A), M) et J)
devant le juge des référés pour voir enjoindre à A), sous peine d’astreinte,
de procéder à la transcription sur le registre des actionnaires de sa qualité
d’actionnaire et voir suspendre la nomination par cooptation de deux
nouveaux administrateurs .

    A) et M) se sont opposées à la demande en exposant que le créancier
gagiste J) avait cédé les actions en question à un vil prix, en violation des
stipulations du contrat de gage. Qualifiant cette contestation de sérieuse, le
juge des référés a dit la demande irrecevable sur base des articles 932 et 933
du NCPC.

    Par exploit d’huissier du 12 février 2010, S) International a
régulièrement relevé appel de l’ordonnance du 18 janvier 2010. Comme en
première instance, son recours a un double objet, à savoir la transcription
sur le registre des actionnaires et la suspension de la nomination de deux
administrateurs d’A). Il échet d’examiner les deux demandes séparément.

    Concernant la première demande, l’appelante expose qu’avant la vente
de gré à gré des actions de A), le créancier gagiste J) a procédé à une
évaluation des actions par un expert indépendant, à savoir la société KPMG,
laquelle a conclu à une valeur de 100% des actions entre 0 et 1,7 millions
d’euros. Comme elle n’a acquis que 32 % d’actions d’A), le prix payé, à
                                                                                3

savoir 1 million d’euros, équivaut au double de la valeur maximale fixée par
l’expert. On ne saurait donc parler d’un prix vil. Elle ajoute que son droit de
propriété sur les actions cédées existe du seul fait de la convention conclue
entre le cédant et le cessionnaire, cession qui fut en outre notifiée à la
société conformément à l’article 1690 du code civil. Comme elle est tiers au
contrat de gage, la sanction du non respect des dispositions en matière de
gage serait non la nullité de l’acte de vente, mais la responsabilité du
créancier gagiste. Elle conclut sur ce volet de sa demande à la réformation
de l’ordonnance attaquée.

    Tout en se rapportant à prudence de justice quant au bien-fondé de
l’appel, l’administrateur provisoire de la société A) fait valoir que les
actions litigieuses semblent appartenir à l’appelante.

    L’intimée J) déclare soutenir la position développée par l’appelante.
Elle rappelle que la vente des 420 actions A) s’est faite dans des conditions
commerciales normales, en parfait accord avec le contrat et la loi du 5 août
2005. Seul le cocontractant lésé pourrait contester la régularité de la vente
pour vil prix. Elle conclut également à la réformation de la première
ordonnance.

     Munus State confirme que la banque américaine J) a accordé le 24 avril
2008 deux prêts à la société A) de respectivement 10 et 15 millions d’euros.
Pour garantir le remboursement de ces prêts, un contrat de nantissement fut
signé le 30 avril 2008 en faveur de la banque, qui portait sur les 420 actions
détenues par Munus dans la société A). Elle admet que A) connaît des
difficultés de trésorerie et n’est pas en mesure de rembourser les prêts. Elle
déclare que la vente par J) des actions de gré à gré au prix de 1 million
d’euros ne correspond pas aux évaluations effectuées un an plus tôt. Elle
qualifie le rapport d’évaluation de la société KPMG de hâtif, d’incomplet et
de peu fiable. Elle ajoute dans ce contexte que le prix en question serait
contraire aux dispositions du contrat de nantissement.

    Quant au fond, elle fait valoir que le juge des référés n’aurait pas
pouvoir pour ordonner une inscription au registre des actionnaires. Seul le
juge du fond pourrait prendre une mesure qui aurait un effet déclaratif ou
constitutif de droit. La propriété des 420 actions étant litigieuse, le juge des
référés ne saurait statuer sur cette question. Elle conclut au rejet de l’appel.

     La Cour rappelle que la demande de S) est basée principalement sur
l’article 932 alinéa 1er du NCPC, qui autorise le juge des référés, dans les
cas d’urgence, à prendre toutes sortes de mesures qui ne se heurtent pas à
une contestation sérieuse. Les mesures en question sont très variées dans
leur nature et leur portée. Elles sont à moduler par le juge en fonction de la
situation conflictuelle opposant les parties. Il s’agit de mesures provisoires
                                                                                4

de nature à remédier à une situation conflictuelle, sans pour autant trancher
le fond du litige ni fixer le droit des parties.

    Dans le cadre de pareils litiges, le juge des référés se base sur une
apparence de régularité et de droit avant de statuer. Il est acquis en cause
que la débitrice A) n’a pas honoré ses engagements à l’égard de la banque J)
de sorte que celle-ci était en droit de réaliser le gage donné en garantie de sa
créance. L’article 11 de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie
financière dispose en effet qu’en cas de survenance d’un fait entraînant
l’exécution de la garantie, le créancier gagiste peut, sauf convention
contraire, céder ou faire céder les avoirs nantis de gré à gré à des conditions
commerciales normales. Le contrat de gage du 30 avril 2008 conclu entre
M) et J) est libellé de façon conforme à cette disposition légale. Il s’agit là
d’une dérogation aux règles établies par le code civil (art. 2078).

     L’obligation d’une vente à des conditions normales a pour objet de
protéger les intérêts du constituant du gage et d’éviter des collusions
frauduleuses entre le créancier et l’acquéreur. Il existe en l’espèce un
ensemble d’éléments qui font apparaître que cette règle de conduite fut
respectée. Avant la réalisation du gage, le créancier a chargé un réviseur
d’entreprise de la mission d’évaluer la valeur des actions données en gage.
L’estimation établie fin novembre 2009 se situe entre 0 et 1,7 millions
d’euros. A cela s’ajoute que la société A) a connu à cette époque de sérieux
problèmes financiers non pris en considération par le consultant KPMG. Il
est ainsi acquis en cause que A) a une dette de 25 millions d’euros envers la
société de droit italien Credito Industriale Sammarinese. Il est encore vrai
que la société Erlandson Investments lui réclame payement de la somme de
1.011.565.- euros.

    La vente de 420 actions A) s’est faite au prix de 1 million d’euros.
Compte tenu des éléments susindiqués, il existe une apparence de droit
suffisante permettant de dire que la réalisation du gage s’est faite dans des
conditions commerciales normales et que le prix convenu reflète
objectivement la valeur réelle au jour de la vente des actions en question. Le
constituant du gage, qui se borne à affirmer de façon théorique que le prix
de vente serait vil, ne produit aucun élément concret à l’appui de ses
contestations. L’affaire intentée au fond par le constituant du gage pour voir
prononcer la nullité de la vente est à cet égard sans influence sur les
pouvoirs du juge des référés qui peut se prononcer sur base des éléments
d’ores et déjà acquis en cause, sans devoir se laisser influencer par le
résultat hypothétique de l’action intentée au fond. Dans les conditions
données, les contestations produites par M) quant à une prétendue violation
de la loi précitée de 2005 et du contrat de nantissement sont à écarter pour
ne pas être sérieuses.
                                                                                5

     Aucune des intimées ne conteste le droit de J) de réaliser le gage. Le
constituant du gage s’est formellement engagé (article 7.3 du contrat) à
renoncer à tout droit ou objection s’opposant au transfert des actions
nominatives gagées. Or une réalisation complète d’un transfert d’actions
comporte entre autres l’octroi du droit de vote au nouveau propriétaire, donc
l’inscription de ce dernier au registre dont question à l’article 39 de la loi
sur les sociétés.

    La condition de l’urgence requise par la loi est donnée en l’espèce,
l’acquéreur des actions en question ayant le droit d’exercer dans les plus
brefs délais tous les droits inhérents aux actions transférées.

     Comme le transfert des actions litigieuses s’est opéré dans des
conditions de régularité apparentes et comme M) s’est engagée à ne pas
s’opposer à un transfert des actions gagées, il y a lieu de faire droit à la
demande sur sa base principale et d’ordonner la transcription des actions en
question. Le juge des référés a pouvoir pour ordonner pareille mesure, qui
ne fait pas préjudice au fond dans la mesure où il peut parfaitement être
décidé par le juge du fond que la réalisation du gage s’est faite à un prix non
correct tout comme la cession du 30 novembre 2009 peut être annulée.

    Pour ce qui est de la seconde demande, l’appelante expose que le
conseil d’administration de A) est composé de deux classes
d’administrateurs, A et B. Fin novembre 2009, deux administrateurs de
classe A ont démissionné; le seul administrateur restant, de classe B, aurait
procédé à la nomination de nouveaux administrateurs, sans passer par une
assemblée générale des actionnaires, ainsi que cela serait prévu à l’article 51
de la loi sur les sociétés et aux statuts de la société concernée. Elle sollicite
la suspension de cette nomination sinon celle de toute décision prise par le
conseil d’administration qualifié d’irrégulier.

    J) se rallie aux développements faits par l’appelante.

    Le premier juge a contesté la qualité de S) pour solliciter la suspension
de la nomination des administrateurs. Ce moyen n’est pas maintenu en
instance d’appel de sorte qu’il n’y a pas lieu de statuer à cet égard.

     L’article 51 alinéa 3 de la loi sur les sociétés dispose qu’en cas de
vacance d’une place d’administrateur, les administrateurs restants ont, sauf
disposition contraire dans les statuts, le droit d’y pourvoir provisoirement.
Les statuts d’A) ne s’opposent pas à la nomination provisoire
d’administrateurs en remplacement d’administrateurs démissionnaires. Les
statuts, libellés de façon sommaire, sont muets à ce sujet. Pour exclure
formellement pareil remplacement, les statuts devraient le dire clairement,
                                                                                6

ce qui n’est pas le cas. Bien au contraire, l’article 17 prévoit que pour tous
les points non spécifiés aux statuts, les parties se réfèrent aux dispositions
de la loi sur les sociétés, donc également à celle contenue à l’article 51
alinéa 3 de la loi du 10 août 1915.

    Il est acquis en cause que les administrateurs Pignon et PAL
Management Services ont démissionné de leur fonction d’administrateur de
la société d’A). Ils ont été remplacés par Del M. et Dal L. jusqu’à la
prochaine assemblée annuelle qui se tiendra en l’an 2010. Ces nominations
ne sont pas contraires à la disposition légale précitée qui permet une
nomination provisoire jusqu’à la prochaine assemblée générale. Il ressort
des pièces versées qu’une assemblée fut convoquée pour le 6 janvier 2010
avec à l’ordre du jour entre autres la nomination d’administrateurs. Aucune
décision n’a été prise le jour en question et l’assemblée fut reportée au 3
février 2010, ensuite au 6 avril 2010. Actuellement, aucune décision quant à
la nomination définitive de deux nouveaux administrateurs ne fut prise.

    Comme la nomination provisoire des administrateurs Del M. et Dal L.
eut lieu dans des conditions apparentes de légalité, la demande de
l’appelante est à déclarer irrecevable sur les deux bases.

   L’appelante et M) sollicitent une indemnité de procédure. Ces
demandes sont à rejeter, la condition d’iniquité posée par la loi n’étant pas
remplie.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme,

    le dit fondé quant au premier volet du recours,

    réformant,

    dit que la société A) devra transcrire dans un délai de quinze jours à
partir du prononcé du présent arrêt dans son registre des actions
nominatives la qualité d’actionnaire de la société S) International pour les
420 actions cédées le 10 novembre 2009, sous peine d’une astreinte de 500.-
euros par jour de retard courant à partir de l’expiration du prédit délai,
                                                                          7

   confirme l’ordonnance attaquée pour le surplus,

   rejette les deux demandes basées sur l’article 240 du NCPC,

   fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour
moitié à A) et pour moitié à l’appelante.
"


text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du vingt et un avril deux mille dix.

  Numéro 33922 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

   la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à SSS,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro …… , représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg du 5 août 2008,

  comparant par Maître Bernard FELTEN, avocat à Luxembourg ;

                                             et:

   la société anonyme BBB, établie et ayant son siège social à,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de … sous le numéro
…… , représentée par ses organes sociaux actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

  comparant par Maître Charles STEICHEN, avocat à Diekirch.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

                                        1
   Reprochant à la société de droit français BBB, domiciliée en France,
d’avoir, en n’observant pas un délai de préavis, abusivement résilié le 7
mars 2007 le contrat de distribution la liant à elle, la société de droit
luxembourgeois AAA, domiciliée à UUU et faisant le commerce de
boissons alcooliques, a par exploit d’huissier du 21 décembre 2007
donné assignation à la société BBB à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière commerciale, en vue
de l’entendre condamner au paiement de la somme de 22.950 € pour le
stock invendable de produits BBB et de 45.000 € pour la rupture
abusive du contrat de distribution.

  Dans son jugement du 11 juin 2008, le tribunal a admis que les
parties étaient liées contractuellement.

  Pour ce faire, le tribunal a motivé sa décision de la façon suivante :

   « Le tribunal constate qu’il résulte des éléments du dossier, et
notamment des pièces comptables et des divers contrats de dépôt
conclus par la requérante avec plusieurs restaurants du Grand-Duché
de Luxembourg, que les parties en cause étaient en relation d’affaires
depuis au moins 1995 et que la société AAA avait la qualité de
distributeur de la marque de cognac « BBB » au Luxembourg.

    Au vu de ces éléments, et plus spécialement au vu de la durée et de
l’ampleur des relations commerciales ayant existé entre parties, le
tribunal estime que les relations commerciales entre la société AAA et
la société BBB sont régies par une convention-cadre orale, donc « un
contrat ne portant pas immédiatement sur des marchandises dont la
nature, les quantités et les prix seront déterminés ultérieurement au fur
et à mesure des possibilités ou des besoins commerciaux, mais
préparant les ventes » (Paris, 26 janvier 1966, Gaz. Pal. 1966.I.210) et
sur lequel se sont grevés les différents contrats d’application dont
chacun suppose un accord de volontés spécifique, distinct de celui
ayant servi à la formation du contrat-cadre.

    La société BBB ne saurait d’ailleurs raisonnablement contester
l'existence d'un contrat-cadre de distribution, fût-il oral, alors que
l’assignée a elle-même dans un courrier du 10 septembre 2007 adressé
à la société AAA confirmé qu’ « en date du 7 mars 2007, nous avons
résilié notre collaboration commerciale concernant la distribution des
Cognacs BBB sur le marché domestique Luxembourg. Notre volonté de
résilier, nous le rappelons, s’est concrétisée après vous avoir contacté
par le biais de notre responsable de zone, Monsieur CCC ».

   Pour justifier la compétence territoriale du tribunal d’arrondissement
de Diekirch, compétence contestée par la société BBB, la société AAA
a invoqué l’article 5 du règlement CE n° 44/2001 du 22 décembre 2000

                                2
du Conseil concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et
l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.

   En vertu de cet article, une personne domiciliée sur le territoire d’un
Etat membre peut être attraite dans un autre Etat membre, en matière
contractuelle, devant le tribunal du lieu où l’obligation qui sert de base à
la demande a été ou doit être exécutée.

   Pour se déclarer compétent sur base du règlement CE n° 44/2001 du
22 décembre 2000, le tribunal a motivé sa décision de la façon
suivante :

    Lorsqu'une partie, jugeant la rupture de son contrat abusive, poursuit
le paiement de dommages et intérêts, l'obligation en litige est celle dont
l'inexécution est invoquée, à savoir celle de respecter les règles de
dénonciation.

   En l’occurrence, l'obligation de référence dont l'inexécution est
invoquée étant celle ayant trait à la dénonciation du contrat, elle ne
pouvait partant s'exécuter qu'au lieu où le contrat lui-même devait
s'exécuter.

   Comme les livraisons ont été faites au Grand-Duché de Luxembourg,
et plus particulièrement à UUU, le tribunal d’arrondissement de Diekirch
est territorialement compétent pour connaître du litige lui déféré.

   Le tribunal a retenu que le contrat existant entre parties qui a permis
à la société AAA de vendre des produits d’autres fournisseurs est un
contrat de concession libre.

   Il a dit que « si en principe un tel contrat peur être résilié par la seule
volonté de l’une des parties contractantes, toujours est-il que ce droit de
résiliation unilatérale ne doit cependant pas être exercé d’une façon
intempestive, alors qu’en raison du principe de l’exécution de bonne foi
en matière contractuelle, la partie qui résilie le contrat doit normalement
observer un certain délai entre le moment où le cocontractant est avisé
et celui de la cessation des relations de concession. » Il a en outre dit
que « la rupture intempestive peut donner lieu à réparation du
préjudice causé », que le préavis dépend notamment de la durée des
relations passées, de l’importance des investissements exigés du
concessionnaire et des cycles de rotation des produits, que la résiliation
du contrat intervenue le 7 mars 2007 sans préavis a été abusive pour
ne pas avoir accordé un préavis de 6 mois et que la société AAA ne
peut obtenir réparation que du préjudice entraîné par le caractère brutal
de la rupture et non du préjudice découlant de la rupture elle-même.

  Le tribunal a déclaré la demande non fondée au motif que la société
AAA n’a prouvé aucun préjudice suite à l’absence d’un préavis de six
mois.

                                  3
  Le tribunal a finalement débouté les deux parties de leurs demandes
en obtention d’une indemnité de procédure.

  Par exploit d’huissier du 5 août 2008, la société AAA a relevé appel
du jugement du 11 juin 2008.

  L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai
de la loi.

   Suivant le dernier état des conclusions d’appel, la société AAA
réclame 9.990,85 € à titre d’indemnité du dommage découlant du stock
invendable et 32.232 € à titre de dommages et intérêts pour rupture
abusive des relations commerciales.

   La société AAA fait grief aux premiers juges de n’avoir pas dit que la
société BBB aurait dû observer un délai de préavis de 12 mois et de ne
pas avoir reconnu qu’elle-même a subi un préjudice consécutivement à
l’absence de préavis.

    Pour ce qui est du préjudice causé par la rupture abusive, l’appelante
dit en substance que ce préjudice n’est pas uniquement un manque à
gagner sur le plan pécuniaire, consistant essentiellement dans
l’impossibilité de se réorganiser en vue de lui permettre de continuer à
offrir à ses clients un choix entre plusieurs cognacs d’exception, mais
est aussi une perte d’image et de réputation entraînée par l’impossibilité
de référencer du jour au lendemain les produits BBB.

  Elle estime que l’indemnisation de ce volet du préjudice doit se baser
sur une perte de chiffre d’affaires sur une période de 3 ans, soit le
montant de 3 x 10.744 (moyenne annuelle du chiffre d’affaires entre
1996 et 2006) = 32.232 €.

   Relativement au préjudice de 9.990,85 € découlant du stock
invendable, la société AAA explique que sa clientèle habituelle
composée d’institutionnels (banques, sociétés, cabinets d’avocats, …)
la délaissera et se tournera vers le nouveau distributeur des produits
BBB, ce d’autant plus que la présentation des produits BBB a changé.

  Après avoir encore dans l’acte d’appel évalué la valeur des produits
en stock à 17.000 €, la société AAA a aux termes de ses dernières
conclusions évalué cette valeur à 7.400, 63 €.

   Pour réclamer finalement le montant de 9.990,85 € du chef du stock
invendable, elle a augmenté la valeur du stock d’un manque à gagner
qu’elle a fixé à 35 % de la valeur du stock.

  La société BBB a relevé appel incident.

  L’appel incident de la société BBB, introduit dans les formes et délai
de la loi, est recevable.

                                4
    La société BBB, appelante sur incident, qui affirme que les parties au
litige n’étaient pas liées contractuellement, conclut à l’incompétence du
tribunal d’arrondissement de Diekirch.

   Elle soutient qu’en l’absence de contrat-cadre, la juridiction
compétente est en vertu de l’article 2 du règlement CE n° 44/2001 du
22 décembre 2000 du Conseil la juridiction française du lieu où elle est
établie.

  Pour dire qu’il n’y a pas de contrat-cadre, la société BBB explique
qu’il y a eu une succession de contrats de vente correspondant à des
commandes successives.

   La société BBB ne conteste pas autrement que la société AAA a été
le seul distributeur de ses produits au Luxembourg.

  Pour dire qu’il y a eu contrat-cadre entre les sociétés BBB et AAA, la
Cour fait sienne la motivation des premiers juges. Elle ajoute cependant
que l’élément essentiel de ce contrat-cadre a été l’engagement de la
société BBB de n’avoir à côté de la société AAA pas d’autre distributeur
de ses produits au Luxembourg.

   La Cour fait également sienne la motivation des premiers juges
retenant la compétence du tribunal d’arrondissement de Diekirch.

   La société BBB a encore relevé appel incident en ce que les
premiers juges ont admis qu’un préavis de six mois aurait été
nécessaire.

   Dans ce contexte, la société BBB expose qu’elle avait convenu avec
la société AAA qu’il serait sans préavis mis fin aux relations entre
parties.

   Elle invoque les pièces versées en cause pour établir que la fin de
relations commerciales a été décidée d’un commun accord.

  Elle ajoute que même au cas où il n’y aurait pas eu commun accord
pour mettre fin aux relations commerciales, elle aurait de toute façon pu
unilatéralement mettre fin aux relations sans qu’un préavis ait été
nécessaire.

   Pour le cas où un préavis aurait dû être observé, la société BBB
conteste l’existence d’un préjudice en relations causale directe avec
l’absence du préavis qui aurait dû être respecté.

  La société AAA conteste que le contrat entre parties ait été résilié du
commun accord des parties.

                                5
   En l’occurrence, le contrat-cadre existant entre parties est une
exclusivité unilatérale de vente, également appelée « représentation
exclusive », stipulée au seul avantage de la société AAA, libre de
distribuer des produits autres et des produits concurrents des produits
de la société BBB.

   Contrairement à la concession commerciale, dans laquelle
l’exclusivité est réciproque, la débitrice de l’exclusivité est la seule
société BBB, fournissant au Luxembourg ses produits à la seule société
AAA.

  Le 7 mars 2007 la société BBB a écrit ce qui suit à la société AAA :

   « Après une analyse de ce marché et en raison des nouvelles
orientations stratégiques de la société BBB, je suis au regret de vous
confirmer que nous ne serons plus en mesure de vous fournir en
produits BBB.
   Compte tenu de l’absence de ventes cette dernière année, nous
avons pris bonne note de votre souhait de terminer nos relations
commerciales pour les produits BBB, dès à présent. Nous restons, en
revanche, à votre disposition pour discuter des modalités d’organisation
de votre stock de produits. »

   Le 20 août 2007, la société AAA a par l’intermédiaire de son avocat
réclamé à la société BBB des dommages-intérêts pour rupture
unilatérale sans délai de préavis, partant abusive, opérée par la lettre
du 7 mars 2007.

  Dans une lettre en réponse tendant à réfuter les prétentions de la
société AAA formulées le 20 août 2007, la société BBB s’est exprimée
en les termes suivants :

   « En date du 7 mars 2007, nous avons résilié notre collaboration
commerciale concernant la distribution des Cognacs BBB sur le marché
domestique Luxembourg. Notre volonté de résilier, nous le rappelons,
s’est concrétisée après vous avoir contacté par le biais de notre
responsable de zone, Monsieur CCC. Nous sommes d’autant plus
surpris aujourd’hui de recevoir votre contestation cinq mois après
l’envoi de notre lettre, que nous avions convenu de mettre un terme
immédiatement à nos relations. »

   Contrairement à ce qu’allègue la société BBB, il ne saurait être
déduit d’un fax envoyé le 9 janvier 2007 par la société BBB à la société
AAA qu’il y aurait eu à ce moment des discussions en vue de mettre fin
aux relations entre parties. En effet, à défaut d’autres précisions, la
phrase « En ce qui concerne les miniatures, je serai en mesure de vous
faire une proposition dans le courant du mois de Février » ne peut être
reliée à un contexte de fin de relations.

                               6
  Le 16 mars 2007, la société BBB a fait savoir à la société AAA
qu’elle travaille sur la reprise de son stock de produits BBB.

   Dans un fax en réponse du 18 mars 2007, contenant une évaluation
du stock, la société AAA parle d’un abandon d’un importateur de
plusieurs années et tourne, en faisant suivre le terme « félicitations » de
cinq points d’exclamation, en dérision le choix du nouvel importateur
des produits BBB.

   Il se dégage des termes mêmes de la première phrase de la lettre du
7 mars 2007, « je suis au regret de vous confirmer que nous ne serons
plus en mesure de vous fournir en produits BBB » qu’il y a eu résiliation
unilatérale sur initiative de la société BBB.

   L’affirmation contenue dans la deuxième phrase de cette lettre qu’il y
a eu souhait de la société AAA de terminer ses relations avec la société
BBB est contredite par l’attitude adoptée par la société AAA dans le fax
du 18 mars 2007, attitude qui n’est pas celle d’une société qui voit
exaucé un souhait qu’elle a exprimé.

    La résiliation unilatérale sur initiative de la société BBB est par
ailleurs corroborée par la lettre de la société BBB du 10 septembre
2007 dans laquelle celle-ci emploie les termes « nous avons résilié »
« notre volonté de résilier ».

   Le contrat à durée indéterminée est résiliable ad nutum par la
volonté unilatérale de l’une ou de l’autre des parties. Aucune des
parties n’a droit à la perpétuation du contrat que chacune des parties a
le droit de rompre à tout moment. La résiliation unilatérale n’est pas liée
à des manquements graves reprochés au cocontractant et rendant
impossible la poursuite des relations. La résiliation étant de droit, elle
n’est dès lors pas par elle-même fautive ; seules les modalités de sa
mise en œuvre peuvent être la source éventuelle d’une faute.

   Est abusive la résiliation qui par l’intention de son auteur ou par les
circonstances dans lesquelles elle est intervenue, excède
manifestement l’exercice normal du droit de résiliation.

  Peut ainsi être abusive la résiliation faite sans délai de préavis.
Cependant, à défaut de disposition légale en ce sens, une résiliation
sans délai de préavis n’est pas nécessairement abusive.

   Est ainsi abusive la résiliation sans observation d’un délai de préavis
qui entraîne une désorganisation de l’entreprise du partenaire. Il y a en
effet quelque chose d’anormal à imposer une telle désorganisation à
son cocontractant, si on peut l’éviter, sans désagrément pour soi-
même, en faisant perdurer les relations pendant un délai raisonnable.

                                7
   En l’espèce, la charge de la preuve du caractère abusif de la
résiliation incombe à la société AAA en tant que demanderesse en
dommages-intérêts.

   Il ressort de l’extrait des tarifs de la société AAA de l’année 2008 que
la société AAA distribue une multitude de produits alcooliques, tels que
vins, champagne, eaux, apéritifs et digestifs et des produits pour la
cuisine.

  La société AAA est et a été distributrice de cognac d’une autre
marque et continue à distribuer même après la résiliation du 7 mars
2007 les produits BBB.

   La société AAA dit avoir réalisé, en ce qui concerne les produits
BBB, un chiffre d’affaires total de 118.184 € sur la période de
1996/2006, soit une moyenne annuelle de 10.744 €. Elle affirme avoir
réalisé en 2005 un chiffre d’affaires de 4.624,81 € et en 2006 un chiffre
d’affaires de 10.209,02 €.

   La société BBB avance que sur toute la durée de leurs relations la
société AAA a passé des commandes pour un montant global inférieur
à 90.000 €, soit 7.500 € environ par an en moyenne.

   Les dernières commandes de la société AAA auprès de la société
BBB datent du mois de février 2006 et ont porté sur des montants de
8.832,74 € et de 1.376,28 €.

  La société AAA n’a pas donné de suites à une nouvelle présentation
de produits faite par la société BBB au mois de décembre 2006.

   Au regard des chiffres d’affaires et de commandes avancés de part
et d’autre et non autrement contestés et au regard de la multiplicité des
produits distribués par la société AAA, la distribution de produits BBB,
qui était d’ailleurs à un point mort au moment de la résiliation unilatérale
du 7 mars 2007, n’a pu avoir qu’une incidence marginale et négligeable
sur les affaires de la société AAA.

   Ce peu d’incidence est d’ailleurs corroboré par le fait que depuis la
résiliation la société AAA n’a pas entamé de démarches pour trouver un
nouveau fournisseur de cognac pour remplacer la société BBB.

   Ce peu d’incidence et l’attitude passive de la société AAA en ce qui
concerne la recherche d’un remplaçant soulignent qu’il n’y avait pas
nécessité de permettre à la société AAA d’organiser à temps sa
reconversion en lui accordant un préavis.

  Il résulte des pièces versées que la société AAA a disposé au
moment de la résiliation d’un stock de produits BBB.

                                 8
   Aurait-il eu commandes en cours de produits BBB de la part des
clients de la société AAA, ce qui n’est d’ailleurs pas allégué par la
société AAA, ce stock aurait permis de faire face à ses commandes.

   La société BBB ne s’est pas opposée à la commercialisation de ses
produits encore détenus par la société AAA au moment de la résiliation
et la commercialisation a été en fait continuée par la société AAA, qui
en instance d’appel a réduit le montant réclamé au titre de la valeur du
stock.

  Il est à exclure que l’absence de préavis ait pu avoir une influence
sur l’écoulement du stock de produits, qui sont des produits non
périssables et dont l’année de récolte n’a pas d’influence déterminante
sur les possibilités de vente.

  Il résulte de ce qui précède qu’il n’est pas établi que la résiliation
sans préavis du 7 mars 2007 ait entraîné une désorganisation de la
société AAA.

  A défaut par la société AAA d’avoir établi une telle désorganisation
de son entreprise ou une intention malveillante dans le chef de la
société BBB, la résiliation du 7 mars 2007 n’a pas de caractère abusif.

  La société BBB, appelante sur incident, est donc fondée à dire
qu’aucun délai de préavis n’était à observer.

  A défaut de résiliation à caractère abusif, le jugement entrepris est,
mais pour d’autres motifs, à confirmer en ce qu’il a déclaré la demande
en dommages-intérêts de la société AAA non fondée.

   Il est également, par adoption des motifs, à confirmer en ce qu’il a
déclaré non fondée la demande de la société AAA en obtention d’une
indemnité de procédure pour la première instance et en ce qu’il a
condamné la société AAA aux frais et dépens de l’instance.

   Il est par contre à réformer en ce qu’il a déclaré non fondée la
demande de la société BBB, appelante sur incident, en obtention d’une
indemnité de procédure pour la première instance.

    Puisque la résiliation faite le 7 mars 2007 n’a pas été abusive, il
paraît inéquitable de laisser à charge de la société BBB les frais
irrépétibles de première instance.

   La Cour fixe ex aequo et bono à 1.000 € l’indemnité de procédure
pour la première instance devant revenir à la société BBB de la part de
la société AAA.

   Il se dégage de l’ensemble des développements qui précèdent que
l’appel principal n’est pas fondé et que l’appel incident est partiellement
fondé.

                                9
    La société AAA, qui est à condamner aux frais et dépens de
l’instance d’appel, est à débouter de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

    Il paraît inéquitable de laisser à charge de la société BBB les frais
irrépétibles de l’instance d’appel.

   La Cour fixe à 1.000 € l’indemnité de procédure pour l’instance
d’appel devant revenir à la société BBB de la part de la société AAA.

                           PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état,

  déclare les appels principal et incident recevables ;

  déclare l’appel principal non fondé ;

  déclare l’appel incident partiellement fondé ;

  réformant :

  dit qu’aucun délai de préavis n’était à observer ;

   déclare la demande de la société BBB en obtention d’une indemnité
de procédure pour la première instance fondée pour un montant de
1.000 € ;

   condamne la société AAA à payer à la société BBB une indemnité de
procédure pour la première instance de 1.000 € ;

  confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

  déboute la société AAA de sa demande en obtention d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel ;

  déclare la demande de la société BBB en obtention d’une indemnité
de procédure fondée pour un montant de 1.000 € ;

   condamne la société AAA à payer à la société BBB une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel de 1.000 € ;

                               10
condamne la société AAA aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                           11
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