text:
                                     Arrêt civil

             Audience publique du vingt-et-un mai deux mille quatorze

   Numéro 39563 du rôle

   Composition :

   Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
   Christiane RECKINGER, premier conseiller,
   Nathalie JUNG, conseiller
   Guy ROSEN, greffier assumé.

                                     Entre:

   1) A.), et,

2) B.), épouse A.),

   appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
   Luxembourg du 11 janvier 2013, ainsi que d’un exploit de l’huissier de justice
   Gilbert RUKAVINA de Diekirch du 11 janvier 2013,

   comparant par Maître Henri FRANK, avocat à la Cour, demeurant à
   Luxembourg,

                                        et:

   1) C.),

   2) D.),

   3) E.),

   4) F.),

   5) G.) , épouse H.),

  intimés aux fins des prédits exploit BIEL et RUKAVINA,
   comparant par Maître Monique WATGEN, avocat, demeurant à Luxembourg,

6) H.),

   intimé aux fins du prédit exploit BIEL,

   défaillant.

                                 ---------------------------------

                             LA COUR D'APPEL :

    Par exploit d’huissier de justice du 12 mai 2010 André, Joseph, Félicie et F.) ont
    fait donner assignation à A.) et à son épouse B.) et à G.) à comparaître devant
    le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour
    voir ordonner le partage et la liquidation des successions laissées par I.) et J.),
    par application de l’article 815 du code civil.

    Ils ont également demandé à voir qualifier de donations déguisées les ventes
    portant sur des terrains conclues entre leurs parents et A.), respectivement
    entre leurs parents et A.) ainsi que son épouse B.), en date des 15 avril 1985 et
    12 décembre 2001.

    Les demandeurs ont conclu à la condamnation d’A.), respectivement d’A.) et de
    son épouse B.), à voir rapporter à la masse successorale les sommes
    de 61.973,38 euros et 493.381,93 euros, par application de l’article 843 du
    code civil. Ils ont également demandé à voir constater que les donations
    déguisées dépassent les quotités disponibles des successions des époux I.) &
    J.) et ont conclu à voir ordonner, conformément à l’article 922 du code civil, la
    réduction de ces donations. Ils ont encore demandé à voir ordonner à B.) de
    rendre compte de la gestion qu’elle a faite du compte BCEE no LU XX XXXX
    XXXX XXXX XXXX ayant appartenu à I.) et sur lequel elle disposait d’une
    procuration et ils ont conclu à la condamnation de cette dernière de rendre à la
    masse successorale toute somme dont elle ne justifie pas l’avoir utilisée dans
    l’intérêt du mandant. Ils ont conclu à voir condamner A.), sinon les époux A.) &
    B.), à restituer à la masse successorale tous les dons manuels dont ils ont été
    gratifiés par leurs parents.

    A.) a demandé reconventionnellement à voir condamner C.) à rapporter à la
    masse successorale la somme de 1.500.000 francs, qu’il aurait reçue en date
    du 6 juillet 1998, et à voir condamner F.) à rapporter à la masse les sommes
    de 650.000 francs et de 200.000 francs.

    G.) s’est ralliée à cette demande.

    Par un jugement datant du 8 juin 2011, le tribunal d’arrondissement de
    Luxembourg a ordonné le partage et la liquidation de la succession de J.) , a
    commis à ces fins le notaire Alex Weber et a ordonné une expertise quant aux
    terrains objets des ventes des 15 avril 1985 et 12 décembre 2001, avec la
    mission de déterminer si le prix de vente est comparable au prix de vente

                                             2
pratiqué pendant la même période pour des terrains présentant les mêmes
caractéristiques et situés dans la même localité d’EI. L’expert avait encore été
chargé de déterminer la valeur de la maison sise à EI, 00, rue de X, et de dire si
la maison est partageable en nature. B.) a été condamnée à rendre compte des
sommes de 3.200 euros et 3.000 euros qu’elle avait prélevées en date des 2
avril 2007 et 8 mai 2007 du compte de I.) .

L’expert Roger Rock, nommé en remplacement de l’expert SM, qui avait été
désigné par le jugement du 8 juin 2011, a déposé son rapport en date du 3
février 2012. Il conclut que l’immeuble sis 0, rue de l’X à EI avait au moment de
sa vente une valeur de 1.700.000 francs et que l’autre immeuble, sis rue de l’X
à EI (numéro cadastral XXXXX), avait une valeur de 9.328.000 francs, en
admettant qu’il s’agisse de terrains à bâtir.

Par jugement du 28 novembre 2012, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a ordonné la licitation de la maison sise à EI, 00, rue de X et
commis à cet effet le notaire Alex Weber, renvoyé l’affaire devant l’expert RR,
afin de voir déterminer la valeur des deux terrains ayant fait l’objet des actes de
ventes des 15 avril 1985 et 12 décembre 2001, suivant leur état à la date des
actes de vente « à la date du décès de J.) partant le 21 février 2009, à la date
du partage, partant à la date de son rapport », dit non fondée la demande des
requérants quant à l’existence de dons manuels en faveur des époux A.) & B.)
et ordonné à B.) de restituer à la masse successorale la somme de 6.200
euros. Quant à la demande reconventionnelle formulée par A.) et G.) contre C.)
et F.) , les juges de première instance ont dit cette demande non fondée.

Par exploits d’huissier du 11 janvier 2013, A.) et B.) ont régulièrement relevé
appel du jugement du 28 novembre 2012, leur signifié le 13 décembre 2012.

H.) , ayant fait défaut, il a été réassigné par exploit d’huissier du 5 février 2014,
de sorte que, conformément aux dispositions de l’article 84 du nouveau code de
procédure civile, le présent arrêt sera contradictoire à son égard.

Les appelants demandent acte de leur offre de preuve par serment supplétoire,
par laquelle ils entendent prouver que, en raison du fait que I.) aurait été
malade et incapable de se déplacer, B.) a remis le montant de 3.200 euros,
prélevé le 12 mars 2007, respectivement le montant de 3.000 euros, prélevé le
15 novembre 2007 sur le compte BCEE LU XX XXXX XXXX XXXX XXXX
appartenant à I.), à ce dernier le jour des prélèvements. Ils demandent à voir
dire que c’est à tort que B.) a été condamnée à restituer à la masse
successorale la somme de 6.200 euros et que c’est à tort qu’C.) n’a pas été
condamné à rapporter à la masse successorale la somme de 1.500.000 francs,
dire que c’est à tort que F.) n’a pas été condamnée à rapporter à la masse
successorale les sommes de 650.000 francs et 200.000 francs et dire que le
rapport de l’expert RR est nul et de nul effet. Avant tout autre progrès en cause,
ils demandent à voir statuer par arrêt séparé sur la question de savoir si le
terrain acheté par A.) en date du 15 avril 1985 (partant les parcelles numéros
XXXX et XXXX) est à qualifier de terrain à bâtir.

Dans leurs conclusions subséquentes, les appelants contestent surtout les prix
retenus par l’expert par are pour les terrains qu’ils ont acquis en 1985 et 2001.
Ils demandent, partant, la nomination d’un nouvel expert, avec la mission
identique à celle qui avait été confiée à l’expert RR par jugement du 8 juin 2011.
Par conclusions notifiées le 13 septembre 2013, les appelants précisent qu’ils
demandent à voir dire que le prix de 600.000 francs payé par A.) pour le terrain

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acquis par lui en 1985 était adéquat, sinon à voir renvoyer l’affaire devant un
autre expert pour « se prononcer sur la question de savoir si le prix de
600.000.- FLUX était un prix normal et adéquat, compte tenu des
caractéristiques plus amplement spécifiées dans le corps des conclusions ».

Les parties intimées concluent à l’irrecevabilité de l’appel pour défaut d’intérêt
des appelants, puisque le jugement entrepris du 28 novembre 2012 a déclaré
non fondée la demande des demandeurs initiaux et intimés actuels, tendant au
rapport à la masse successorale à faire par A.) et B.) des dons manuels leur
faits par les deux de cujus.

Ils demandent à voir dire non fondés l’ensemble des moyens d’appel avancés
contre le jugement du 28 novembre 2012.

Quant au défaut d’intérêt à agir des appelants

Les intimés ont invoqué le défaut d’intérêt à agir des appelants, leur demande
tendant au rapport aux masses successorales par A.) et B.) des dons qu’ils
auraient reçus des deux de cujus, ayant été déclarée non fondée, en l’absence
de preuve de la réalité des dons.

S’il est de principe que si l’exercice d’une action en justice n’est pas susceptible
d’offrir une certaine utilité à celui qui en prend l’initiative, la demande doit être
déclarée irrecevable et rejetée sans qu’il soit nécessaire d’en apprécier le bien-
fondé, en l’occurrence l’appel d’A.) et de B.) ne porte pas sur le volet de la
décision déférée dont ont fait état les intimés, de sorte que le moyen soulevé
n’est pas fondé.

Quant à la demande en restitution à la masse successorale de la somme de
6.200 euros par B.)

Les appelants estiment qu’ils sont en mesure de prouver, en déférant le
serment supplétoire à B.), que cette dernière, qui disposait d’une procuration
sur le compte BCEE no LU XX XXXX XXXX XXXX XXXX, appartenant à I.) , a
remis l’argent prélevé sur ce compte à I.) le jour même des prélèvements, ce
dernier étant en chaise roulante et ne pouvant pas se déplacer, de sorte que le
jugement entrepris serait à réformer en ce qu’il aurait condamné B.) à rapporter
à la masse successorale la somme de 6.200 euros.

En première instance, B.) avait demandé à se voir déférer le serment décisoire,
qui lui avait été refusé, au motif qu’il s’agit, en vertu de l’article 1357 du code
civil, du serment qui est déféré par une des parties au procès à l’autre.

Les appelants entendent partant actuellement déférer le serment supplétoire à
B.).

Aux termes de l’article 1357 du code civil, le serment judicaire est de deux
espèces :

1° celui qu’une partie défère à l’autre pour en faire dépendre le jugement de la
cause : il est appelé décisoire

2° celui qui est déféré d’office par le juge à l’une ou l’autre partie.

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L’article 1366 du code civil précise que le juge peut déférer à l’une des parties
le serment, ou pour en faire dépendre la décision de la cause ou seulement
pour déterminer le montant de la condamnation. Le code civil pose, cependant,
comme condition au juge pour déférer le serment d’office, soit sur la demande,
soit sur l’exception qui y est opposée, que la demande ou l’exception ne soit
pas pleinement justifiée et qu’elle ne soit pas totalement dénuée de preuves.
L’article 1367 précise, en effet, qu’hors les deux cas, le juge doit adjuger ou
rejeter purement et simplement la demande.

Le serment est donc écarté, d’un côté, dans le cas où la réalité de la prétention
du demandeur est établie et, de l’autre côté, dans celui où aucun élément de
preuve n’est rapporté à l’appui de la prétention du demandeur. Du moment que
ces conditions sont satisfaites, la liberté du juge est pratiquement totale. Elle
porte aussi bien sur l’opportunité de la délation que sur les modalités du
serment (cf. Jurisclasseur de Droit Civil, vo. Contrats et Obligations, Preuve par
serment, sub articles 1357 à 1369, nos 129 et 143). L’objet du serment
supplétoire est néanmoins limité en ce sens qu’il ne doit porter que sur une
question de fait (op. cit. n° 150).

Le propre du serment supplétoire est ensuite de ne pas lier le juge qui l’a
ordonné, le juge reste libre d’apprécier la force probante du serment déféré (cf.
Encyclopédie Dalloz, Procédure Civile, vo. Preuve, n° 898, page 102).

Dans une matière dépassant le montant de 2.500 euros, les juges ne peuvent
pas déférer le serment supplétoire en se fondant uniquement sur des
présomptions et sans établir une cause d’exception de l’article 1341 du code
civil sur la preuve écrite
( Cass 24 décembre 1897, Pas. 4, 430).

En l’occurrence, les appelants soulèvent le fait qu’ils étaient dans l’impossibilité
de se procurer une preuve écrite, au vu du fait que la personne qui devait la
fournir était le beau-père de B.).

L’article 1348 du code civil prévoit que les règles de preuve établies par les
articles précédents reçoivent exception lorsque l’une des parties n’a pas eu la
possibilité matérielle ou morale de se procurer une preuve littérale de l’acte.

L'impossibilité morale de se procurer un écrit, prévue par l'article 1348 du code
civil et dérogeant aux exigences de la preuve littérale de l'article 1341 du code
civil, résulte d'obstacles non pas externes, mais internes aux parties à l'acte. La
rédaction d'un écrit, bien que facile à réaliser sur le plan matériel, va à
l'encontre de réflexes psychologiques. Il s'agit de situations dans lesquelles,
pour le demandeur, il aurait été, à l'égard de l'autre partie, offensant, déplacé,
malséant de se montrer méfiant et d'exiger la rédaction d'un écrit.

Quelle que soit la situation corrélative des parties (extrême proximité juridique,
affective et/ou matérielle ou, au contraire, lien très relâché), le juge peut
toujours considérer qu'il y avait ou qu'il n'y avait pas, en l'espèce, impossibilité
morale de se procurer un écrit.

C'est le lien humain réel et psychologique qui est pris en compte, non le lien
que la loi considère comme familial par parenté ou alliance, ce dernier n'étant
qu'un indice de l'existence du premier.

                                      5
Normalement la jurisprudence, pour retenir l'existence de l'impossibilité morale
de se procurer un écrit, ne se contente pas de liens de parenté ou d'alliance,
mais exige en outre la preuve d'un lien d'affection entre proches parents et
alliés (JCL civil, art. 1341 à 1348, fasc. 60, nos 30, 31 et 33 ; Cour, 24
novembre 2011, no 34902 du rôle).

En l’occurrence, les appelants restant en défaut de rapporter la preuve de
l’impossibilité morale ou matérielle de se procurer un écrit, le simple fait que I.)
est le beau-père de B.) ne justifie pas de cette impossibilité. Le lien d’affection,
même à le supposer établi, n’est pas de nature à fonder une impossibilité
morale de se procurer un écrit. En effet, au regard du montant élevé en cause,
l'exigence d'un écrit de la part de B.) n'aurait pas eu de caractère offensant ou
déplacé vis-à-vis de son beau-père.

B.) et A.) ne rapportent, par ailleurs, aucun début de preuve susceptible de
rendre vraisemblable leurs prétentions. Il n’y a, partant, pas lieu de déférer le
serment supplétoire à B.), de sorte que l’offre de preuve doit être déclarée
irrecevable.

Le jugement déféré est, partant, à confirmer en ce qu’il a retenu, qu’à défaut de
preuve du fait que B.) a remis l’argent qu’elle a prélevé du compte de I.) à ce
dernier, elle devra rembourser le montant de 6.200 euros à la masse
successorale, ainsi que les intérêts légaux tels que repris au jugement déféré.

Quant aux rapports à la masse successorale de sommes d’argent
prétendument reçues par C.) et F.)

Les appelants font grief aux premiers juges de ne pas avoir ordonné à C.) de
rapporter à la masse successorale la somme de 1.500.000 francs et de ne pas
avoir ordonné à F.) de rapporter les sommes de 650.000 francs et 200.000
francs.

Ils sont d’avis qu’il résulte d’un extrait de la Banque et Caisse d’Epargne de
l’Etat qu’C.) a bénéficié, en date du 6 juillet 1998, d’un montant de 1.500.000
francs prélevés sur le compte de son père I.). F.) aurait reçu, conformément à
un extrait de la Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat du 18 avril 2000, un
montant de 650.000 francs. Sur ledit extrait figurerait également une mention
manuscrite d’après laquelle F.) aurait bénéficié d’un montant en liquide de
200.000 francs.

Les parties intimées estiment que le jugement entrepris est à confirmer sur ces
points par adoption des motifs des premiers juges, l’existence des dons
allégués manquant d’être établie.

Tout comme en première instance, les appelants restent en défaut de rapporter
la moindre preuve de l’existence de dons manuels de la part de I.) et J.) à C.)
et F.); les extraits de compte auxquels leur mandataire fait référence ne sont
pas versés en cause.

Le jugement entrepris est, partant, à confirmer quant à ce volet pour les motifs y
repris que la Cour adopte.

Quant à la validité du rapport d’expertise RR

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Les appelants contestent tant la qualification de terrain à bâtir retenue par
l’expert RR pour les deux terrains soumis à son évaluation, que le calcul
effectué par l’expert pour déterminer la valeur des deux terrains litigieux au
moment de leur vente et demandent à la Cour d’annuler le rapport de l’expert
RR.

Ils estiment que la commune de HO ne disposait pas d’un plan d’aménagement
général en date du 15 avril 1985, conformément aux dispositions de la loi du 12
juin 1937 sur l’aménagement des villes et autres agglomérations importantes,
mais disposait seulement d’un règlement des bâtisses daté du 4 janvier 1969.
Ladite commune n’aurait été dotée d’un plan d’aménagement général légal que
le 3 décembre 1985. Par ailleurs, le règlement sur les bâtisses du 4 janvier
1969 aurait été entaché de nullité comme ayant été édicté non pas par le
conseil communal de la commune de HO, mais par le collège échevinal.

Ce serait, partant, à tort que le conseil communal de la commune de HO, aurait
certifié, en date du 25 octobre 2011, que le terrain acheté par A.) en 1985 aurait
été inclus dans le périmètre d’agglomération, alors que le simple règlement
communal sur les bâtisses, tel qu’il aurait été en vigueur dans la commune de
HO dès le 3 janvier 1969 et approuvé par le Ministre de l’Intérieur en date du 26
janvier 1971, ne pourrait pas être considéré comme plan d’aménagement
général au sens de la loi du 17 juin 1937 sur les villes et autres agglomérations
importantes.

Les appelants font encore grief aux premiers juges de ne pas avoir considéré
que le défaut de raccordement des terrains en question aux infrastructures
publiques était une question essentielle pour la qualification desdits terrain.
Pour le terrain qu’ils ont acquis en 1985, ils contestent tant la contenance de
13,10 ares, que le prix de l’are d’un montant de 106.000 francs par are tels que
retenu par l’expert. Le montant de 26.500 euros retenu pour la partie arrière du
terrain est également contesté. L’expert se serait à tort basé uniquement sur le
listing des ventes lui remis par Maîtres Watgen et Barthélémy pour conclure à
un prix de 106.000 francs par are en 1985. Le calcul de l’expert serait
également erroné. L’expert aurait à tort comparé ledit terrain à des terrains
situés dans un lotissement réalisé par une entreprise de construction, alors qu’il
se serait trouvé, à l’époque, le long d’une route en mauvais état et qu’il n’aurait
pas été raccordé aux infrastructures publiques. En effet, ce ne serait que le 3
décembre 1985, partant postérieurement à la vente du terrain du 15 avril 1985,
que le Ministre de l’Intérieur aurait approuvé un plan d’aménagement général
adopté le 6 juillet 1984 par le conseil communal de la commune de HO et ce ne
serait qu’au courant de l’année 1989 que le raccordement serait intervenu.

Pour le terrain acheté en 2001, la contenance totale de 14,80 ares, ainsi que la
seule contenance de la partie arrière, tout comme le montant de 556.000 francs
par are retenu par l’expert, ainsi que le montant de 139.000 francs pour les 7,11
ares pour le fond de la parcelle sont contestés comme étant fantaisistes.

L’expert aurait, par ailleurs, commis deux fautes de calcul : ainsi le terrain de 5
ares 0.9 centiares aurait une valeur de 129.195,56 francs (3.202,67 euros) et
non pas une valeur de 183.005,89 francs (4.456,60 euros).

C.), D.), E.), F.) et G.) concluent au rejet du moyen de nullité soulevé. Ils
contestent le fait que la commune de HO n’aurait pas disposé d’un plan
d’aménagemen avec l’indication des différentes zones, ce plan d’aménagement
avisé favorablement par la Commission d’aménagement le 27 mars 1969 et

                                      7
approuvé le 26 janvier 1971 par le Ministre de l’intérieur aurait été versé en
cause par les appelants. Ils estiment également que la loi du 12 juin 1937,
précité, applicable au moment des ventes conclues en 1985 et 2001, ne
prévoyait pas l’obligation pour les communes d’adopter un plan d’aménagement
général communal, l’article premier de cette loi ne soumettant que les localités
de plus de 10.000 habitants à cette obligation. Ils renvoient encore au courrier
de la commune de HO attestant de ce que les parcelles en question étaient
dans le périmètre et aux actes notariés d’acquisition des terrains par les
appelants suivant lesquels ils sont inscrits dans le cadastre comme terrains à
bâtir et affirment que la considération que le règlement des bâtisses n’a été
approuvé que par le collège des bourgmestre et échevins reste à l’état
d’allégation. Ils font noter que les appelants se sont vus délivrer une
autorisation à bâtir une maison d’habitation sur les terrains en question, à savoir
les parcelles 2747/4024 et 2747/4023, le 30 mai 1989. Finalement, ils estiment
que les évaluations de l’expert sont correctement basées sur la moyenne des
prix pratiqués sur le marché immobilier aux époques des différentes cessions
immobilières.

Les premiers juges ont, en se basant sur l’évaluation faite par l’expert RR et en
rejetant les critiques formulées en première instance quant à la qualification des
terrains faisant l’objet des cessions de 1985 et 2001, retenu dans la motivation
du jugement, que lesdites cessions constituaient des donations déguisées et
ont, en vue de pouvoir apprécier s’il y a lieu à leur réduction, avant tout autre
progrès en cause, renvoyé dans leur dispositif les parties devant l’expert RR
afin qu’il calcule la valeur des terrains suivant leur état à la date des actes de
vente à la date du décès de J.) et à la date du partage.

Conformément aux dispositions de l’article 65 du nouveau code de procédure
civile, il y a lieu de renvoyer l’affaire devant le juge de la mise en état pour
permettre aux parties de conclure sur la recevabilité de l’appel quant à ce volet
au regard des articles 579 et 580 du même code.

Il y a lieu de réserver les demandes des parties tendant à l’obtention
d’indemnités de procédure, ainsi que les frais et dépens.

                                PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

dit non fondé le moyen relatif au défaut d’intérêt pour agir ;

déclare l’appel recevable pour autant qu’il porte sur les volets de la demande de
A.) et B.) tranchés par jugement du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg du 28 novembre 2012;

dit l’offre de preuve des appelants tendant à voir déférer le serment supplétoire
à B.) irrecevable;

déclare l’appel non fondé en ce qu’il porte sur la demande en restitution par B.)
à la masse successorale de la somme de 6.200 euros, la demande tendant au
rapport à la masse successorale par C.) de la somme de 1.500.000 francs et la

                                       8
demande tendant au rapport par F.) des sommes de 650.000 et 200.000
francs ;

renvoie les parties devant le magistrat de la mise en état pour leur permettre de
conclure sur la recevabilité de l’appel en ce qu’il porte sur la demande en
annulation du rapport d’expertise RR et la qualification de terrain à bâtir des
parcelles cédées à A.) et à son épouse B.) par actes de vente des 15 avril 1985
et 12 décembre 2001,

réserve les demandes tendant à l’obtention d’une indemnité de procédure, ainsi
que les frais et dépens.

                                     9
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement commercial XV No. 607 / 14

Audience publique du mercredi, vingt et un mai deux mille quatorze.

Numéro 146 435 du rôle

Composition :

Jacqueline KINTZELÉ, juge-président ;
Steve KOENIG, juge ;
Thierry SCHILTZ, juge ;
Sandra MANGEN, greffière.

                                     Entre:

la société d’investissement à capital variable NORVEST, Société d’Investissement
à Capital Variable, en liquidation volontaire, constituée sous la forme d’une société
anonyme, établie et ayant son siège social à L-1930 Luxembourg, 1, Place de Metz,
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B
80.047, en liquidation par décision des actionnaires prise en assemblée générale en
date du 9 novembre 2009, représentée par son conseil de liquidateurs actuellement
en fonctions, agissant pour les besoins de son compartiment Norvest-Arbitrage,

élisant domicile en l’étude de Maître Anne-Laure JABIN, avocate, demeurant à
Luxembourg,

demanderesse, aux termes de l’exploit de l’Huissier de Justice suppléant Nadine dite
Nanou TAPELLA, en remplacement de l'Huissier de Justice Tom NILLES d’Esch-sur-
Alzette, en date du 28 mars 2012,

comparant par Maître Anne-Laure JABIN, avocate susdite, assistée de Maître Frédéric
GERVAIS, avocat, demeurant à Luxembourg

                                        et:

   1. la société anonyme ERNST & YOUNG S.A., établie et ayant son siège social à
      L-5365 Munsbach, 7, rue Gabriel Lippmann, représentée par son conseil
      d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce
      et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 47.771,

défenderesse, aux fins du prédit exploit Nadine dite Nanou TAPELLA,

comparant par Maître Marc KLEYR, avocat, demeurant à Luxembourg,
   2. la société de droit anglais ERNST & YOUNG GLOBAL LIMITED, établie et
      ayant son siège social à Becket House, 1, Lambeth Palace Road, Londres, SE1
      7EU (Royaume-Uni), représentée par ses organes sociaux actuellement en
      fonctions, inscrite au Registre des Sociétés (Companies House) sous le numéro
      04.328.808,

défenderesse, aux fins du prédit exploit Nadine dite Nanou TAPELLA,

comparant par Maître Maria DENNEWALD, avocate, demeurant à Luxembourg.

                                      Le Tribunal :

Ouï la partie demanderesse par l’organe de son mandataire Maître Anne-Laure JABIN,
avocat constitué, assistée de Maître Frédéric GERVAIS, demeurant tous les deux à
Luxembourg.

Ouï la partie défenderesse sub 1) par l’organe de son mandataire Maître Marc KLEYR,
avocat constitué, demeurant à Luxembourg.

Ouï la partie défenderesse sub 2) par l’organe de son mandataire Maître Maria
DENNEWALD, avocat constitué, demeurant à Luxembourg.

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 8 janvier 2014.

Madame la juge Jacqueline KINTZELE entendue en son rapport à l’audience du 26
mars 2014.

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Nadine dite Nanou TAPELLA en
remplacement de l’huissier de justice Tom NILLES du 28 mars 2012, la société
d’investissement à capital variable de droit luxembourgeois NORVEST SICAV (ci-
après NORVEST) a donné assignation à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale selon la
procédure civile, à la société anonyme ERNST & YOUNG S.A et à la société de droit
anglais ERNST & YOUNG GLOBAL LIMITED, avec siège social à Londres, pour se
voir condamner solidairement, sinon in solidum, sinon chacune pour le tout, sinon pour
telle quote-part qu’il appartiendra de fixer au tribunal, à lui payer sur base de leur
responsabilité contractuelle, sinon délictuelle des dommages et intérêts à hauteur de
130.694.918,19 EUR en réparation de son préjudice matériel principal, à hauteur de
650.000.- EUR pour son préjudice matériel annexe et de 1.000.000.- EUR pour son
préjudice moral, à chaque fois avec les intérêts légaux à partir du 31 décembre 2008,
sinon à partir de l’assignation en justice ou du présent jugement, et ce jusqu’à solde.

Elle conclut en outre à la majoration du taux d’intérêt de trois points à l’expiration d’un
délai de trois mois après la signification du présent jugement, ainsi qu’à se voir allouer
une indemnité de procédure de 100.000.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de procédure civile.

                                            2
Elle expose à l’appui de sa demande qu’à la date du 12 décembre 2008, elle avait
investi un montant total de 140.480.221,85 EUR dans les fonds Luxalpha Sicav (ci-
après LUXALPHA), Luxembourg Investment Fund Sicav (ci-après LIF), Kingate Global
Fund Ltd USD, Kingate Euro Fund Ltd, Defender Ltd et Optimal Multiadvisors Ltd
Strategic, tous des « Feeder Funds » dont les actifs avaient été confiés en quasi-
totalité à une société de courtage du groupe de X.), la société de droit américain X.)
Investment Securities LLC (ci-après BMIS), mise en liquidation judiciaire en date du
15 décembre 2008 suite à la découverte de la fraude mise en place par l’organisation
d’un « schéma de Ponzi ».

Il serait acquis que les actifs des « Feeder Funds » et donc les sommes investies par
NORVEST dans ces fonds ont été frauduleusement détournés par BMIS et seraient
actuellement irrécouvrables, les « Feeder Funds » étant dans l’incapacité de faire droit
aux demandes de rachat formulées par NORVEST.

La requérante reproche aux défenderesses, en leur qualité de réviseur de NORVEST,
de ne pas avoir accompli leur mission dans le respect de leurs obligations légales et
contractuelles et d’avoir engagé leur responsabilité de ce chef ; la responsabilité de
l’entité anglaise ERNST & YOUNG GLOBAL LIMITED étant recherchée en sa qualité
de commettant de la société luxembourgeoise ERNST & YOUNG S.A..

Le préjudice subi par NORVEST, consistant notamment dans la perte des montants
investis dans les « Feeder Funds », trouverait sa cause dans ces fautes et devrait dès
lors être entièrement indemnisé par les défenderesses.

Pour établir les fautes reprochées aux défenderesses, la demanderesse invoque
notamment les dispositions de la loi modifiée du 20 décembre 2002 relative aux
organismes de placement collectif, ainsi que celles de la loi du 28 juin 1984 portant
organisation de la profession de réviseur d’entreprise, de même que celles de la
circulaire CSSF 02/81 du 6 décembre 2002 faisant valoir que dans le cadre d’un fonds
d’investissement détenant des participations dans d’autres fonds, l’exigence de
vérification de l’existence et de la valeur des actifs ne pourrait s’arrêter au constat que
les titres détenus dans les fonds sous-jacents existent, mais que le réviseur devrait,
pour parvenir à son objectif de vérification effective, vérifier les fonds sous-jacents,
ainsi que l’existence et la valeur des actifs détenus par les fonds sous-jacents.

Elle reproche encore aux défenderesses de ne pas avoir agi en dehors de tout conflit
d’intérêt au regard du cumul des mandats de réviseur d’entreprise tant de NORVEST
que de certains des fonds dans lesquels NORVEST détenait des participations.

Dans ce contexte, elle reproche plus particulièrement à la société anonyme ERNST &
YOUNG de n’avoir jamais informé la CSSF des manquements commis par
LUXALPHA, LIF et leur banque dépositaire UBS (Luxembourg) S.A.. Ainsi « ERNST
& YOUNG aurait dû en sa qualité de réviseur de LUXALPHA, de LIF et d’UBS relever
le cumul des fonctions de dépositaire et de gestionnaire dans le chef de BMIS ».

En ordre subsidiaire la responsabilité des défenderesses est recherchée sur la base
délictuelle.

La société anonyme ERNST &YOUNG soulève l’irrecevabilité de la demande au motif
que le préjudice invoqué, à savoir la perte des investissements dans les six fonds

                                            3
d’investissements, serait uniquement la répercussion du préjudice social subi par ces
fonds et ne serait partant pas propre à la requérante.

En ordre subsidiaire, dans la mesure où NORVEST s’appuierait très largement sur les
fautes prétendument commises par la société anonyme ERNST & YOUNG en sa
qualité de réviseur de LUXALPHA et de LIF, il y aurait lieu de surseoir à statuer en
attendant que soient tranchées les demandes de même nature introduites par les
liquidateurs de LUXALPHA et de LIF contre la société anonyme ERNST & YOUNG.

La société de droit anglais ERNST & YOUNG GLOBAL LIMITED soulève in limine litis
l’incompétence territoriale du tribunal pour statuer à son encontre alors que la
compétence du tribunal saisi ne se trouverait justifiée au regard d’aucune disposition
légale, sinon l’irrecevabilité de la demande à son égard pour libellé obscur.

En ordre subsidiaire, elle se rallie aux moyens d’irrecevabilité et de sursis à statuer
soulevés par la partie défenderesse sub 1).

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice et de l’accord de toutes les
parties en cause, les débats sont actuellement limités aux moyens tenant à
l’incompétence territoriale du tribunal saisi pour connaître de la demande dirigée
contre la défenderesse sub 2), ainsi qu’à l’irrecevabilité de la demande.

Motifs de la décision

   -   Quant à la compétence territoriale du tribunal saisi

La société de droit anglais ERNST & YOUNG GLOBAL LIMITED, dont le siège social
est établi au Royaume-Uni à Londres, a soulevé in limine litis l’exception
d’incompétence territoriale du tribunal saisi au motif que la compétence des
juridictions luxembourgeoises ne se trouverait justifiée à son égard ni sur base de la
règle générale de compétence posée par l’article 2 du règlement (CE) n° 44/2001, ni
sur base des compétences spéciales édictées par les articles 5 et 6 du règlement
précité.

Si la compétence du présent tribunal se trouve justifiée à l’égard de la société
anonyme ERNST & YOUNG en tant que tribunal du domicile du défendeur sur base
de l’article 2 du règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000
concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions
en matière civile et commerciale (ci-après le Règlement), il convient d’examiner si
NORVEST a pu également attraire la société de droit anglais ERNST & YOUNG
GLOBAL LIMITED devant les juridictions luxembourgeoises sur base d’une des
compétences spéciales édictées par les articles 5.1), 5.3) ou 6.1) dudit Règlement.

Conformément à l’article 5 point 1) a) du Règlement, une personne domiciliée sur le
territoire d’un État membre peut être attraite, dans un autre État membre, en matière
contractuelle, devant le tribunal du lieu où l’obligation qui sert de base à la demande
a été ou doit être exécutée.

Si l’existence même des contrats invoqués est contestée, comme en l’occurrence, la
compétence du juge national pour décider des questions relatives à un contrat inclut
celle pour apprécier l’existence des éléments constitutifs du contrat lui-même, une
telle appréciation étant indispensable pour permettre à la juridiction nationale saisie

                                           4
de vérifier sa compétence en vertu du Règlement. Décider le contraire reviendrait à
vider les dispositions de l’article 5 point 1) dudit règlement de leur portée juridique,
puisqu’on admettrait qu’il suffit à l’une des parties d’alléguer que le contrat n’existe
pas pour déjouer les règles contenues dans ces dispositions (cf. CJCE, 4 mars 1982,
aff. 38/81 Eo.) c/ Ka.); Juriscl., Droit international, Fasc.631-40, n°33).

Lorsque l’incompétence territoriale est soulevée, le juge saisi est compétent pour dire
si, oui ou non, il existe un contrat entre les parties. En se prononçant sur l’existence
du contrat, le juge tranche une question dont dépend sa compétence pour statuer sur
la demande lui soumise (cf. Jurisclasseur, Droit international, Fasc.631-40, n°34).

La notion de matière contractuelle est une notion communautaire autonome (cf. CJCE,
22 mars 1983, aff. 34/82 M.P.) c/ Zuid Nederlandse Aannemers verniging).

Ainsi, la Cour de justice des Communautés européennes a dit pour droit que l’article
5 point 1) de la Convention de Bruxelles (interprétation qu’il faut également appliquer
conformément au 19ième considérant du Règlement à l’article 5 point 1) de celui-ci)
n’exige pas la conclusion d’un contrat entre parties.

L’identification d’une obligation résultant d’un engagement librement assumé est
cependant indispensable à l’application de cette disposition (cf. CJCE, 17 juin 1992,
aff. C-26/91 J.H.) & Co GmbH c/ Traitements mécano-chimiques de surface ; CJCE,
17 septembre 2002, aff. C-334/00 Fonderie Officine Meccaniche Ta.) SpA c/ Heinrich
Wagner Sinto Maschinenfabrik GmbH).

La partie demanderesse invoque l’existence d’un contrat d’agence conclu entre les
parties défenderesses dont la preuve résulterait du « Global Code of Conduct » émis
par la défenderesse sub 2), alors qu’en « raison de l’organisation globale assumée
par EYGL et du contrat d’agence entre EYGL et EY le paragraphe 1 de l’article 5.1.
du Règlement 44/2001 trouve à s’appliquer au seul motif que l’obligation qui sert de
base à la demande, en l’espèce, l’audit sur base de réglementations imposées par
EYGL, devait être appliquée à Luxembourg », pour en conclure que le présent litige
concernerait dès lors une « matière contractuelle ».

Tel qu’à juste titre souligné par la société ERNST & YOUNG GLOBAL LIMITED, la
requérante n’allègue même pas l’existence d’une relation contractuelle avec la
défenderesse sub 2), mais se contente d’invoquer une prétendue relation
contractuelle entre les deux parties défenderesses.

Or, d'après la jurisprudence de la Cour, la notion de matière contractuelle au sens de
ladite disposition ne saurait être comprise comme visant une situation dans laquelle il
n’existe aucun engagement librement assumé d’une partie envers une autre (CJCE,
arrêts du 17 juin 1992, J.H.), C 26/91, Rec. p. I 3967, point 15; du 27 octobre 1998,
aff. C-51/97 La Réunion européenne SA et a c/ Spliethoff’s Bevrachtingskantoor BV
et a, point 17; Ta.), précité, point 23, et du 5 février 2004, Fr.), C 265/02, point 24).

En l’occurrence, même à supposer que les parties défenderesses soient liées entre
elles par un contrat d’agence, NORVEST ne saurait se prévaloir de ces prétendues
relations contractuelles pour se situer « en matière contractuelle » au sens du
Règlement et partant justifier la compétence du tribunal saisi au regard de l’article 5
point 1), alors qu’une obligation juridique librement consentie par la société ERNST &
YOUNG GLOBAL LIMITED à l’égard de NORVEST fait clairement défaut.

                                           5
La compétence du tribunal doit dès lors s’analyser conformément à l’article 5 point 3)
du Règlement, aux termes duquel en matière délictuelle ou quasi délictuelle, une
personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite, dans un autre
État membre, devant le tribunal du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque
de se produire.

La notion de matière délictuelle ou quasi délictuelle doit être considérée comme une
notion autonome comprenant toute demande qui vise à mettre en jeu la responsabilité
d’un défendeur et qui ne se rattache pas à la matière contractuelle (CJCE, 27
septembre 1988, aff. 189/87 Kal.) c/ Bankhaus Schröder).

A partir du moment où est engagée une action en responsabilité qui ne relève pas de
la matière contractuelle, celle-ci ressort de la matière délictuelle (cf. arrêts précités La
Réunion européenne et Ta.)).

Par un arrêt de principe rendu à l’occasion d’une pollution industrielle, la Cour de
justice des Communautés européennes a dit pour droit que l’expression «lieu où le
fait dommageable s’est produit» doit être entendue en ce sens qu’elle vise à la fois le
lieu où le dommage est survenu et le lieu de l’événement causal (cf. CJCE, 30
novembre 1976, aff. 21/71 SA G.J. Bier et la fondation Rheinwater c/ SA Mines de
potasse d’Alsace).

Tel que souligné par NORVEST, il en résulte que le défendeur peut être attrait, au
choix du demandeur, devant le tribunal soit du lieu où le dommage est survenu ou
s’est manifesté, soit du lieu de l’événement causal qui est à l’origine du dommage.

Cependant, l’article 5 point 3) dudit Règlement n’englobe pas tout lieu où peuvent être
ressenties les conséquences préjudiciables d’un fait ayant causé un dommage
susceptible d’être survenu dans un autre lieu, alors que ce texte doit être interprété
« en ce sens que l’expression ‘lieu où le fait dommageable s’est produit’ ne vise pas
le lieu du domicile du demandeur où serait localisé ‘le centre de son patrimoine’, au
seul motif qu’il y aurait subi un préjudice financier résultant de la perte d’éléments de
son patrimoine intervenue et subie dans un autre Etat contractant » (cf. CJCE, 10 juin
2004, aff. C-168/02 Kr.) c/ Ma.) et a). La Cour a partant refusé d’étendre la qualification
de «lieu où le fait dommageable s’est produit» au centre des intérêts patrimoniaux de
la victime.

Cette disposition ne vise pas non plus le lieu où la victime prétend avoir subi un
préjudice patrimonial consécutif à un dommage initial survenu et subi par elle dans un
autre État contractant (cf. CJCE, 19 septembre 1995, aff. C-364/93 A.M.) c/ Lloyd’s
Bank plc et Zubaidi Trading company).

En effet, de telles interprétations auraient pour conséquence de rendre
systématiquement compétente la juridiction du siège/domicile du demandeur, iraient
ainsi à l’encontre du principe dégagé à l’article 2 du Règlement et pourraient aboutir à
permettre à celui-ci, par le choix de son domicile, de déterminer la juridiction
compétente (cf. CJCE, 11.01.1990, aff. C-220/88 Du.) c/ Hessische Landesbank).

Il appartient partant à la demanderesse d’établir les faits desquels la compétence des
juridictions luxembourgeoises peut être déduite.

                                             6
La demanderesse a en premier lieu fait valoir que le fait dommageable, qu’elle relie
au lien de subordination ayant existé entre les défenderesses qui caractériserait la
responsabilité délictuelle du commettant, se situerait à Luxembourg.

Tel que soulevé à juste titre par la société ERNST & YOUNG GLOBAL LIMITED,
l’allégation d’un lien de subordination entre les parties défenderesses, dont l’existence
se trouve d’ailleurs contestée, n’est pas à elle seule suffisante pour conclure que le
fait dommageable se situe au Luxembourg.

La demanderesse a en outre fait valoir que son dommage, de nature non
exclusivement patrimoniale, mais également morale, ce qui entraînerait selon elle la
non-applicabilité de la jurisprudence Kr.) de la CJCE, se serait manifesté au
Luxembourg, de sorte que la présence ou l’absence de la défenderesse sub 2) sur le
territoire luxembourgeois manquerait de pertinence.

Il n’y a pas lieu de suivre ce raisonnement, alors qu’au regard de la jurisprudence Kr.)
précitée, il est indifférent que la requérante invoque, à côté de son préjudice purement
matériel, un préjudice au titre de la perte de confiance de ses investisseurs qu’elle
qualifie de moral, dans la mesure où ce type de préjudice n’est pas un véritable
préjudice moral, mais constitue plutôt un dommage matériel (voir en ce sens TAL, 4
mars 2010, n°125 207, 125 312 et 125 653 du rôle).

Le tribunal se rallie par ailleurs aux jurisprudences citées ci-avant pour dire que la
qualification de «lieu où le fait dommageable s’est produit» ne peut être étendue au
centre des intérêts patrimoniaux de la victime.

Le tribunal saisi n’est partant pas non plus compétent sur base de l’article 5 point 3)
du Règlement.

La requérante entend encore fonder la compétence du présent tribunal sur les
dispositions de l’article 6 point 1) du Règlement aux termes desquelles une personne
domiciliée sur le territoire d’un Etat membre peut être attraite dans un autre Etat
membre s’il y a plusieurs défendeurs, devant le tribunal du domicile de l’un d’eux, à
condition que les demandes soient liées entre elles par un rapport si étroit qu’il y a
intérêt à les instruire et à les juger en même temps afin d’éviter des solutions qui
pourraient être inconciliables si les causes étaient jugées séparément.

La société ERNST & YOUNG GLOBAL LIMITED fait valoir que le critère du « lien
suffisamment sérieux » entre les demandes ne serait pas rempli en l’espèce, alors
que les actions introduites contre les défenderesses ne s’inscriraient pas dans le cadre
d’une même situation de fait et de droit auquel cas la jurisprudence exclurait tout lien
de connexité. Elle réfute encore tout risque de contrariété de jugement et rappelle la
nécessité d’interpréter restrictivement les conditions de l’article 6-1 en tant
qu’exception à la compétence de principe du for du domicile du défendeur.

Il se dégage en effet de l’économie des dispositions du Règlement que la compétence
du domicile du défendeur est la règle et que ce n'est que par dérogation à ce principe
que des règles de compétence spéciale sont prévues dans des cas limitativement
énumérés dans lesquels le défendeur peut ou doit, selon le cas, être attrait devant une
juridiction d'un autre État membre (voir notamment CJCE, arrêt du 13 juillet 2006,
Reisch Montage, 0103/05, Rec. p. I-6827, point 22). En outre, il est de jurisprudence
constante que lesdites règles de compétence spéciale sont d'interprétation stricte, ne

                                           7
permettant pas une interprétation allant au-delà des hypothèses envisagées de
manière explicite par le règlement n° 44/2001 (cf CJCE, arrêt Reisch Montage, précité,
point 23 et jurisprudence citée).

Le juge appelé à appliquer les règles dérogatoires au principe énoncé dans les
dispositions générales de ce texte, doit partant veiller que ces règles dérogatoires ne
soient pas utilisées dans le seul but de contourner le principe de la compétence du
tribunal du domicile du défendeur. C’est partant dans cet état d’esprit qu’il faut
interpréter les dispositions de l’article 6 du Règlement.

Deux conditions doivent donc être remplies pour que cet article trouve application :
que le tribunal saisi soit celui du domicile de l’un des défendeurs, condition qui se
trouve remplie en l’occurrence, et qu’il existe un lien sérieux entre les demandes
(Paris, 28 juin 1978, RCDIP 1979, 444).

En ce qui concerne la deuxième condition tenant à la connexité des demandes, il a
été jugé que « il doit exister, entre les différentes demandes formées par un même
demandeur à l’encontre de différents défendeurs, un lien de connexité tel qu’il y a
intérêt à les juger ensemble afin d’éviter des solutions qui pourraient être
inconciliables, si les causes étaient jugées séparément ». (CJCE 27.9.1988, aff
189/87, Kal.) c/Bankhaus Schröder).

Contrairement à la position soutenue par la partie défenderesse sub 2), la preuve de
l’existence d’un lien de connexité n’implique pas nécessairement la preuve que les
actions s’inscrivent dans le cadre d’une même situation de fait et de droit et la
circonstance que les demandes soient fondées sur la responsabilité contractuelle à
l’égard de la défenderesse sub 1) et sur la responsabilité délictuelle à l’égard de la
défenderesse sub 2) (voir développements ci-avant) ne permet pas de conclure en
tout état de cause à une absence de lien de connexité.

En effet, les jurisprudences citées par la défenderesse sub 2) à l’appui de ce
raisonnement (CJCE, arrêts du 27 octobre 1998, Réunion européenne e.a., C-51/97,
Rec. p. I-6511 et du 13 juillet 2006, Roche Nederland e.a., C-539/03, Rec p. I-6535)
ont depuis lors pu être précisées dans l’hypothèse où la première condition de l’article
6 point 1), à savoir que le tribunal saisi soit celui du domicile de l’un des défendeurs,
se trouve remplie, tel le cas en l’espèce.

Ainsi, la Cour de justice a précisé que « c’est à la juridiction nationale qu’il appartient
d’apprécier l’existence du lien de connexité entre les différentes demandes portées
devant elle, c'est-à-dire du risque de décisions inconciliables si lesdites demandes
étaient jugées séparément et, à cet égard, de prendre en compte tous les éléments
nécessaires du dossier, ce qui peut, le cas échéant et sans que ce soit pour autant
nécessaire à l'appréciation, la conduire à prendre en considération les fondements
juridiques des actions introduites devant cette juridiction » (CJCE 11.10.2007, aff C-
98/06, Freeport plc c/ O.A.)).

Aux termes de cette jurisprudence, « le fait que des demandes introduites contre
plusieurs défendeurs ont des fondements juridiques différents ne fait pas obstacle à
l'application de cette disposition », mais c’est un des éléments que le juge national
peut prendre en considération afin d’apprécier l’existence d’un lien de connexité.

                                            8
En l’espèce, les demandes dirigées contre les deux parties défenderesses n’ont pas
seulement des fondements juridiques différents (responsabilité contractuelle pour la
demande dirigée contre la société ERNST & YOUNG sur base du contrat d’audit et
responsabilité délictuelle pour la demande dirigée contre la société ERNST & YOUNG
GLOBAL LIMITED en l’absence de tout contrat conclu avec NORVEST), mais
reposent également sur des faits différents.

Ainsi si NORVEST reproche à la société ERNST & YOUNG une mauvaise exécution
de sa mission d’audit et un non-respect des normes régissant les OPC et la profession
de réviseur d’entreprise, elle entend rechercher la responsabilité de la société ERNST
& YOUNG GLOBAL LIMITED pour les fautes commises par la société ERNST &
YOUNG sur base d’un prétendu contrat d’agence conclu entre ces deux sociétés qui
serait prouvé par l’existence d’un « Global Code of Conduct ».

Le tribunal ne saurait dès lors se rallier à l’argumentation de NORVEST selon laquelle
« les actes reprochés tant à EY qu’à EYGL sont les mêmes et la réglementation qu’ils
se voient appliquer également », alors qu’un simple exposé des demandes permet de
se convaincre du contraire.

En effet, les obligations tant contractuelles que légales incombant à la société ERNST
& YOUNG en tant que réviseur d’entreprise de NORVEST sont clairement définies et
délimitées par les lettres d’engagement signées entre parties (v. pièce 8 de la farde
de 19 pièces de Maître Brouxel), qui rappellent d’ailleurs en leur point 1 intitulé
« étendue et conditions d’exercice de la mission » le cadre légal et prudentiel
applicable.

Il est évident que ces obligations tant contractuelles que légales ne s’imposent
nullement à la société ERNST & YOUNG GLOBAL LIMITED dont la responsabilité est
d’ailleurs recherchée sur un tout autre fondement en raison de sa responsabilité, « en
tant que commettant » du fait « des actes et engagements d’Ernst & Young ».

Or, compte tenu du fait que tant la qualité de commettant dans le chef de la société
ERNST & YOUNG GLOBAL LIMITED que l’existence d’un contrat d’agence entre
parties défenderesses invoquées par NORVEST font actuellement l’objet de
contestations qui ne paraissent au demeurant pas dénuées de tout fondement au
regard de la seule pièce versée à cet égard en cause (à savoir le « Global Code of
Conduct » pour lequel se pose en outre tant la question de sa qualification juridique
que celle de la loi applicable), le prétendu lien entre les deux demandes paraît tout à
fait artificiel.

Par ailleurs, en l’absence d’une explication valable et convaincante donnée par
NORVEST quant au prétendu risque de décisions inconciliables si ces demandes
étaient jugées séparément et faute de solidarité démontrée dans le chef des deux
parties défenderesses, il n’y a pas d’intérêt à juger les deux demandes ensemble.

Par conséquent, en l’absence de preuve d’un lien de connexité au sens de l’article 6
point 1) du Règlement et au vu des développements qui précèdent, ce tribunal n’est
pas compétent territorialement pour connaître de la demande dirigée contre la société
ERNST & YOUNG GLOBAL LIMITED.

NORVEST a finalement invoqué les dispositions de l’article 27 du Règlement se
référant à la litispendance en faisant valoir que si le présent tribunal se déclarait

                                          9
incompétent au regard de la demande dirigée contre la défenderesse sub 2), alors le
juge britannique pourrait, s’il était saisi, faire état de l’existence d’une situation de
litispendance, les demandes dirigées contre les défenderesses ayant les mêmes objet
et cause.

L’article 27 du Règlement dispose que « lorsque les demandes ayant le même objet
et la même cause sont formées entre les mêmes parties devant les juridictions d’Etats
membres différents, la juridiction saisie en second lieu sursoit d’office à statuer jusqu’à
ce que la compétence du tribunal premier saisi soit établie ».

Le tribunal se rallie à l’argumentation de la société ERNST & YOUNG GLOBAL
LIMITED pour dire qu’en l’absence d’autre juridiction actuellement saisie d’une
demande ayant le même objet et la même cause, l’article 27 précité n’est pas
applicable.

   -   Quant à la recevabilité de la demande

La société ERNST & YOUNG soulève l’irrecevabilité de la demande au motif, d’une
part, que les fautes alléguées seraient sans rapport avec les obligations contractuelles
incombant à la défenderesse en sa qualité de réviseur de la requérante et, d’autre
part, que le préjudice allégué par NORVEST ne constituerait pas un préjudice
individuel dans son chef mais uniquement la répercussion du préjudice social subi par
les fonds d’investissement qui auraient dès lors seuls qualité à agir.

NORVEST réfute ce moyen d’irrecevabilité en insistant sur la nature contractuelle des
fautes commises par la défenderesse, le caractère direct du préjudice subi et partant
sur sa qualité à agir. La requérante fait ainsi valoir que les jurisprudences invoquées
par la défenderesse ne trouveraient pas à s’appliquer aux présentes demandes de
nature totalement différentes, alors qu’il serait « erroné de prétendre que le présent
litige tendrait à la récupération des investissements perdus », même si « le contexte
est peut-être proche ».

Pour qu’une responsabilité contractuelle puisse être engagée, il ne suffit pas que le
dommage ait été causé à l’occasion de l’exécution d’un contrat, il faut encore qu’il
résulte de l’inexécution d’une obligation principale ou accessoire engendrée par le
contrat à charge de l’un des contractants.

En l’espèce, il est constant que NORVEST et la société ERNST & YOUNG étaient
contractuellement liées du fait de la signature des lettres d’engagement pour les
exercices 2003 à 2007 (v. pièce 8 de la farde de 19 pièces de Maître Brouxel),
conférant à la défenderesse la mission d’exercer, en sa qualité de réviseur
d’entreprise, un audit des états financiers de la requérante.

Or, à côté de la preuve de l’existence d’un contrat liant les parties, NORVEST doit
également établir que le dommage allégué résulte de l’inexécution d’une obligation
contractuelle à charge de la défenderesse.

Il lui appartient dès lors de qualifier sa demande, en particulier quant à la cause qui
sous-tend son action, étant précisé que la cause d’une demande en justice consiste
dans l’ensemble des faits invoqués par le demandeur à l’appui de son action, sans
par ailleurs englober la qualification juridique de ces faits qui ressortit du pouvoir et du
devoir du juge, à qui il incombe de résoudre le litige moyennant les règles de droit (cf.

                                             10
G. RAVARANI, La Responsabilité Civile des personnes privées et publiques, 2e
édition, n° 1242 et 1243).

Aux termes de l’assignation, NORVEST base sa demande dirigée contre la société
ERNST & YOUNG principalement sur la responsabilité contractuelle en raison de
différentes fautes contractuelles résumées à la page 22 de son exploit comme suit :

« - [a] erronément certifié l’existence et la valeur des actifs du compartiment Norvest
Arbitrage ;
- [a] manqué à ses obligations de diligence en réalisant ses missions d’audit auprès
de Norvest ;
- [a] omis de relever des violations flagrantes à la loi de 2002 (et des droits étrangers
applicables) dans le cadre des Feeder Funds ;
- s’est abstenu de dénoncer ces violations à la CSSF, surtout concernant Luxalpha et
LIF ;
- [a] omis de considérer le conflit d’intérêts pourtant évident qu’Ernst & Young avait à
auditer les comptes de Norvest ET des Feeder Funds de droit luxembourgeois ET de
UBS (Luxembourg) S.A., banque dépositaire de Luxalpha et LIF ».

Au regard des fautes invoquées par NORVEST à l’appui de sa demande, un premier
constat s’impose : si la requérante qualifie toutes les fautes de nature contractuelle,
certaines se situent clairement hors du champ contractuel de la mission d’audit liant
NORVEST et la société ERNST & YOUNG.

En effet, seules les deux premières fautes visent à première vue l’inexécution par la
défenderesse d’obligations résultant de sa mission d’audit et se situent dès lors
clairement dans le champ contractuel de cette mission, tandis que les troisième et
quatrième fautes visent des faits reprochés à la défenderesse dans le cadre de sa
mission d’audit au niveau de Luxalpha et LIF, relation contractuelle à laquelle
NORVEST est tiers, et se situent dès lors hors du champ contractuel. Pour la
cinquième faute, la qualification s’avère encore plus complexe et confine à l’examen
du fond du litige, alors que le reproche tenant au conflit d’intérêt fait totalement
abstraction tant de la limitation du champ contractuel telle qu’elle résulte des lettres
d’engagement que du secret professionnel s’imposant au réviseur d’entreprise chargé
de missions d’audit auprès de fonds d’investissements différents.

Par ailleurs, un examen plus minutieux des faits exposés tout au long de l’assignation
laisse apparaître que NORVEST invoque à l’appui de son raisonnement
indifféremment tant les agissements de la défenderesse en tant que réviseur de la
requérante que ses agissements en tant que réviseur de Luxalpha et LIF, s’appuyant
sur les reproches formulés au niveau de ces deux fonds (de nature délictuelle à l’égard
de NORVEST) pour établir les manquements contractuels invoqués.

A titre d’illustration de cette confusion des fondements délictuels et contractuels, on
peut notamment lire dans l’assignation (page 22) ce qui suit : « Ernst & Young n’ayant
pas accompli (pas du tout sinon pas correctement) sa mission (tant au niveau de
Norvest que de Luxalpha et LIF), Norvest s’est vu privée de la garantie normalement
accordée par l’audit des comptes d’un OPCVM » […] « dès lors la responsabilité
d’Ernst & Young envers Norvest, agissant pour les besoins de son compartiment
Arbitrage, est engagée du chef de manquements à ses obligations professionnelles
dans le cadre de Luxalpha et LIF ».

                                           11
Il n’est pourtant pas possible de permettre à la victime de demander une seule
réparation du préjudice subi à l’aide d’une action hybride, à la fois contractuelle et
délictuelle […]. Ce sont ou bien les règles de la responsabilité délictuelle qui jouent,
ou bien celles de la responsabilité contractuelle. On ne peut les combiner ; il faut
choisir (cf. Droit, civil, Les obligations, F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, Précis Dalloz,
9e édition, n° 875).

En l’espèce, la requérante ne tente à aucun moment de circonscrire les reproches au
champ contractuel de la mission d’audit la liant à la société ERNST & YOUNG, ni
d’identifier clairement les prétendues violations contractuelles en faisant abstraction
des reproches situés au niveau des fonds Luxalpha et LIF.

Cette confusion des fondements ressort également de force à l’examen de la
demande subsidiaire basée sur la responsabilité délictuelle où NORVEST se « réfère
à l’intégralité des fautes commises par Ernst & Young » (page 25 de l’assignation) en
reprenant tels quels les fautes exposées à la page 22 de l’assignation sans souffler
mot de l’existence du contrat d’audit existant entre parties et sans fournir d’explication
supplémentaire quant à la transformation des fautes prétendument contractuelles en
fautes délictuelles.

Or, les parties maîtrisent la cause factuelle du litige : à ce titre, elles ont la charge
d’alléguer « les faits nécessaires au succès de leurs prétentions » (article 55) et, en
cas de contestation, de les prouver (article 58) ; le juge ne doit pas modifier la cause
en fondant sa décision sur des « faits qui ne sont pas dans le débat ». (cf- V. Bolard,
La Cour de cassation consacre l’obligation de requalifier, JT.2012, p. 10)

Dans la mesure où la requérante doit qualifier « en fait » sa demande, il n’appartient
pas au juge de choisir dans un ensemble de faits spécialement invoqués ceux qui
permettraient de fonder une responsabilité contractuelle et d’en écarter d’autres sous
peine de dénaturer l’exposé des faits effectué par la partie demanderesse et de
modifier la cause de la demande.

Au vu de l’exposé de faits, la majorité des fautes alléguées et partant la cause des
dommages invoqués par la requérante ne se rattache pas par un lien nécessaire à
l’exécution du contrat incriminé, c’est-à-dire le contrat de révision des comptes liant
NORVEST et la société ERNST & YOUNG.

A cela s’ajoute que NORVEST reste en défaut d’établir que les préjudices allégués
résultent de l’inexécution d’une obligation contractuelle à charge de la défenderesse.

En effet, tel que souligné par la défenderesse, le préjudice principal allégué par
NORVEST équivaut à une perte de valeur de ses parts détenues dans le capital des
six fonds d’investissement ce qui résulte des termes mêmes de son assignation (page
3) : « la perte en principal de Norvest relativement aux investissements réalisés dans
les Feeder Funds s’élève à la somme de 130.694.918,19 EUR » et (page 23) : « ces
investissements sont désormais irrécouvrables par Norvest, alors que toutes
demandes de rachat formées par Norvest auprès de Feeder Funds ne peuvent
désormais plus être exécutées ».

A propos des fonds d’investissement de droit luxembourgeois Luxalpha et LIF, il a été
décidé par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, que les préjudices subis par les associés d’une société d’investissement

                                              12
à titre de perte de valeur de leurs parts détenues dans le capital de cette société
constituent non un dommage propre à chaque associé, un préjudice spécial, distinct,
indépendant du préjudice social, mais un dommage subi par la société elle-même, de
sorte que le dommage causé à l’actionnaire n’est que le « corollaire » de ce préjudice
social (TAL, 4 mars 2010, publiée à la Pasicrisie 2011 tome 35 p 83).

Le préjudice principal allégué par NORVEST, consistant en la dévalorisation des
actions détenues dans les fonds d’investissement luxembourgeois, constitue en
même temps la perte de l’actif des sociétés Luxalpha et LIF Sicav, de sorte que son
préjudice n’est que la répercussion du préjudice social subi par ces dernières et ne
peut être considéré comme préjudice découlant d’une inexécution contractuelle
imputable à la défenderesse.

Concernant les pertes de valeur alléguées dans les quatre fonds d’investissement
Kingate Global Fund Ltd USD, Kingate Euro Fund Ltd, Defender Ltd et Optimal
Multiadvisors Ltd Strategic, soumis au droit des Iles Vierges Britanniques pour les trois
premiers et au droit des Bahamas pour le quatrième, une solution identique s’impose.

S’il est acquis que le droit de l’associé est régi par la loi applicable à la société alors
qu’en adhérant au contrat de société les futurs associés se sont placés de leur propre
gré sous l’empire de la loi du siège social et en ont accepté l’applicabilité pour toutes
les difficultés éventuelles, force est de constater que la requérante sur laquelle pèse
la charge de la preuve de la loi étrangère à laquelle est soumise sa prétention, est
restée en défaut d’établir la teneur de la loi des Iles Vierges Britanniques et des
Bahamas en ce qui concerne les droits des souscripteurs de parts d’un fonds
d’investissement.

La charge de la preuve de la loi étrangère pesant en principe sur la partie dont la
prétention est soumise à cette loi, il appartient cependant également au défendeur de
prouver la disposition de la loi étrangère invoquée par lui, notamment en cas de
contestation d’existence du droit invoqué. Lorsque le contenu exact de la loi étrangère
applicable n’est pas rapporté, alors la loi du for a vocation subsidiaire à s’appliquer
(TAL, 1er avril 2011 no 123 670 du rôle).

Les Iles Vierges Britanniques faisant partie des territoires d’outre-mer du Royaume-
Uni, la partie défenderesse fait valoir qu’il y a lieu de faire application du droit anglais
prévoyant, à l’instar de la jurisprudence luxembourgeoise, l’irrecevabilité de toute
action individuelle intentée par l’actionnaire pour la réparation d’un préjudice qui n’est
que le corollaire du préjudice subi par la société.

Aux termes de la jurisprudence invoquée par la défenderesse (Prudential Assurance
v Newman [1982], 1 Ch 204 at 2010] « what a shareholder cannot do is to recover
damages merely because the company in which he is interested has suffered damage.
He cannot recover a sum equal to the diminution in the market value of his shares, or
equal to the likely diminution in dividend, because such a loss is merely a reflection of
the loss suffered by the company. The shareholder does not suffer any personal loss.
His only ‘loss’ is through the company, in the diminution of the value of the net assets
of the company, in which he has (say) a 3 per cent shareholding ».

Dans la mesure où la teneur de la loi des Bahamas n’est pas établie, il échet de faire
à cet égard application de la loi du for.

                                             13
Or, tant la jurisprudence invoquée par la défenderesse pour les trois fonds
d’investissement soumis au droit des Iles Vierges Britanniques que la loi du for (cf.
jurisprudences précitées) écartent l’action sociale exercée par l’actionnaire qui reste
en défaut de caractériser un préjudice personnel distinct de celui subi par les fonds.

Cette partie du préjudice principal allégué constitue dès lors également une simple
répercussion du préjudice subi par les fonds d’investissements de droit étranger et ne
saurait s’analyser en préjudice personnel de NORVEST permettant de fonder une
action en responsabilité contre la défenderesse.

L’absence d’allégation d’un préjudice personnel distinct de celui subi par les six fonds
d’investissement démontre également que ce prétendu préjudice principal est
identique à celui subi par tous les actionnaires dont les investissements sont impactés
par l’escroquerie X.) trouvant partant son origine dans celle-ci et non dans
l’inexécution d’une obligation contractuelle à charge de la défenderesse.

Concernant les préjudices matériels annexes, un constat similaire s’impose.

A ce titre, NORVEST réclame 500.000.- EUR à titre de frais exposés pour la liquidation
du compartiment Arbitrage ayant investi dans les « Feeder Funds » et 150.000.- EUR
à titre de frais d’audit indument payés.

Or, ces frais de liquidation, à les supposer établis, trouvent leur cause non pas dans
l’inexécution par la défenderesse de ses obligations contractuelles, mais, au vu de
l’exposé des faits de la requérante (page 3 de l’assignation), dans le gel des actifs liés
à BMIS suite à la mise en liquidation judiciaire de cette dernière, ayant entraîné le gel
des actifs des « Feeder Funds » confiés à BMIS. Ceci est confirmé par les termes du
rapport annuel révisé de NORVEST au 31 décembre 2008 (v. pièce 10 de la farde de
19 pièces de Maître Brouxel, page 65, note 13 – Evènements liés à Norvest -
Arbitrage) où il est expliqué qu’au vu du gel de ces avoirs liés à la fraude X.) « le fonds
a décidé en date du 8 avril 2009 de valoriser ses participations dans les fonds X.) à
zéro », ce qui a effectivement été fait pour l’intégralité du portefeuille de titres détenu
par le compartiment Arbitrage (voir rapport précité, page 42) et explique sa liquidation
ultérieure. NORVEST précise d’ailleurs qu’elle a dû décider la liquidation du
compartiment Arbitrage « suite à la suspension du calcul de sa VNI, pour cause de
décision identique dans les Feeder Funds » (page 24 de l’assignation).

Concernant le poste de préjudice « frais d’audit indument payés », ces frais
constituent en réalité la contrepartie financière des travaux d’audit qui ont
effectivement été réalisés par la défenderesse, mais dont la qualité d’exécution se
trouve actuellement critiquée.

Dans la mesure où lesdits frais trouvent leur cause dans l’exécution du contrat liant
les parties, qui n’est pas remise en cause, et que leur prétendu caractère indu
présuppose la preuve d’une inexécution contractuelle, ils ne peuvent pas en tant que
tels être qualifiés de préjudice autonome, à défaut d’avoir caractérisé tout autre
préjudice personnel résultant de l’inexécution contractuelle alléguée.

La partie demanderesse réclame enfin réparation d’un préjudice moral évalué à
1.000.000,- EUR tenant à la perte de confiance des investisseurs ayant retiré leurs
investissements.

                                            14
Tels que souligné ci-avant, ce type de préjudice n’est pas un véritable préjudice moral,
il s’agit plutôt d’un dommage matériel, alors que ceux qui demandent la réparation de
l’atteinte à la réputation de la personne morale ne sont pas tant préoccupés par
l’état « psychologique » ou « affectif » de cette personne morale qu’ils représentent
que par les effets hautement probables qu’auront les atteintes à l’honneur, ces effets
sont la fuite de clientèle, on redoute une perte de chiffre d’affaires et une dépréciation
de la valeur de l’entreprise (cf. Le préjudice moral des personnes morales, JCP G
2003, I, 145, par Véronique Wester-Ouisse ; TAL, 4 mars 2010, n°125 207, 125 312
et 125 653 du rôle).

A défaut par la demanderesse de caractériser la perte de confiance des investisseurs
par d’autres éléments permettant de distinguer ce préjudice moral du préjudice
matériel invoqué, ce chef de sa demande n’a, dans le contexte des faits gisants à la
base de la demande, à savoir l’allégation de la perte des investissements dans
différents fonds d’investissements suite à l’affaire X.), pas suffisamment d’existence
concrète et autonome par rapport aux désagréments liés à la perte matérielle. En effet,
pour une société commerciale l’atteinte à sa réputation et à la perte de confiance des
investisseurs qui en résulte se résout en une perte financière, entraîne un déficit de
son activité, une fuite ou un détournement de clientèle, donc un préjudice matériel qui
se confond au préjudice ci-avant analysé.

Comme pour les autres préjudices, NORVEST est dès lors restée en défaut d’alléguer
et de caractériser un préjudice personnel distinct de celui subi par les fonds
d’investissement et partant de justifier sa qualité à agir sur le fondement contractuel
invoqué.

Au vu des développements qui précèdent, la demande de NORVEST basée sur la
responsabilité contractuelle doit être déclarée irrecevable.

La requérante invoque en ordre subsidiaire la responsabilité délictuelle de la société
ERNST & YOUNG.

La demande est cependant également irrecevable sur ce fondement et ce à plusieurs
titres.

En premier lieu, en matière de responsabilité délictuelle, pour que sa demande soit
recevable, le demandeur doit non seulement alléguer un préjudice individuel, propre,
mais il faut également un lien de causalité direct entre le préjudice invoqué et les
fautes imputées aux parties défenderesses (TAL, 4 mars 2010, publiée à la Pasicrisie
2011 tome 35 p 83).

Tel qu’exposé ci-avant, NORVEST est resté en défaut d’alléguer et de caractériser
dans son exploit d’assignation un préjudice personnel distinct de celui subi par les
fonds d’investissement dans lesquels elle avait investi et en lien causal direct avec les
fautes imputées à la partie défenderesse, de sorte que sa demande doit être déclarée
irrecevable pour défaut de qualité à agir.

Il est en outre de jurisprudence constante qu’au cas où la nature contractuelle d’un
rapport est établie, tel le cas en l’espèce, une action en responsabilité s’y greffant ne
peut être examinée sur la base délictuelle.

                                            15
Si rien n’interdit à un plaideur d’invoquer à titre subsidiaire les règles délictuelles, le
juge n’est cependant amené à examiner la demande lui présentée sur la base
délictuelle qu’au cas où il écarterait toute relation contractuelle entre parties.

En l’espèce, dans la mesure où la requérante invoque à titre de fautes délictuelles, du
moins en partie, des prétendues violations contractuelles en s’appuyant sur le contrat
de révision des comptes liant les parties, elle ne saurait être admise à agir sur la base
de la responsabilité délictuelle.

Enfin, au vu des jugements de mise en liquidation des fonds d’investissement
luxembourgeois Luxalpha et LIF en date des 2 et 30 avril 2009, seuls les liquidateurs
ont qualité pour agir au nom et dans l’intérêt des créanciers et investisseurs de ces
deux fonds.

Par conséquent, la demande introduite en 2012 par NORVEST, en sa qualité
d’investisseur dans les fonds Luxalpha et LIF pour autant qu’elle tend à l’indemnisation
du préjudice résultant de la perte de valeur des investissements réalisés par la
requérante dans ces deux fonds et se base sur des fautes commises par la
défenderesse dans le cadre de sa mission d’audit effectuée au niveau desdits fonds,
est en tout état de cause irrecevable au regard de l’existence des procédures
collectives précitées.

Au vu des développements qui précèdent, la demande est partant également
irrecevable sur la base délictuelle à l’encontre la société anonyme ERNST & YOUNG.

Eu égard au sort réservé à sa demande, la requérante est encore à débouter de sa
demande en allocation d’une indemnité de procédure.

                            Par      ces       motifs        :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en
matière commerciale selon la procédure civile, statuant contradictoirement, après avoir
entendu le juge de la mise en état en son rapport oral,

se déclare territorialement incompétent pour connaître de la demande dirigée à
l’encontre de la société de droit anglais ERNST & YOUNG GLOBAL LIMITED ;

se déclare compétent pour connaître de la demande dirigée à l’encontre de la société
anonyme ERNST & YOUNG S.A. ;

reçoit la demande principale en la pure forme ;

la déclare irrecevable ;

dit la demande de la société d’investissement à capital variable NORVEST SICAV sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile non fondée,

partant, en déboute,

condamne la société d’investissement à capital variable NORVEST SICAV à tous les
frais et dépens de l’instance.

                                            16
"


text:
                                   Arrêt civil

         Audience publique du vingt-et-un mai deux mille quatorze

Numéro 40550 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Guy ROSEN, greffier assumé.

                                    Entre:

A.),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane GLODEN
d’Esch-sur-Alzette du 21 août 2013,

comparant par Maître Christophe BRAULT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

B.),

intimé aux fins du prédit exploit GLODEN,

comparant par Maître Jean-Georges GREMLING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                          ---------------------------------
                         LA COUR D'APPEL :
A.) (ci-après A.)) et B.) (ci-après B.)) ont contracté mariage le 1er octobre 1999.
De leur union sont nés deux enfants, C.), né le 00 août 2000, et D.), née le 00
avril 2003. A.) a quitté le domicile conjugal le 31 mai 2006. Elle a assigné B.) en
divorce, le 3 juin 2009. B.) a formulé une demande reconventionnelle en divorce
contre son épouse.

Par jugement contradictoire du 7 mars 2013, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, a dit recevables et fondées les
demandes principale et reconventionnelle en divorce sur base de l’article 229 du
code civil, prononcé le divorce entre A.) et B.) aux torts réciproques des parties,
dit qu’il sera procédé à la liquidation et au partage de la communauté de biens
ayant existé entre parties et à la liquidation de leurs reprises éventuelles, confié
la garde des enfants communs mineurs C.) et D.) à B.), accordé un droit de visite
à A.) à exercer chaque samedi du mois au sein du service Treffpunkt, dit non
fondée la demande d’A.) en obtention d’une pension alimentaire pour les deux
enfants communs mineurs et condamné A.) à payer à B.) une pension
alimentaire de 550 euros par mois, à raison de 275 euros par enfant et par mois,
à titre de contribution à l’éducation et l’entretien des enfants communs mineurs
C.) et D.).

A.) a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier du 21 août 2013, l’appel
étant limité au secours alimentaire pour les enfants.

L’appel est recevable pour avoir été relevé dans les formes et délai de la loi.

A.) demande, principalement, à ne devoir payer à B.) qu’un secours alimentaire
de 125 euros par mois pour chacun des deux enfants communs.
Subsidiairement, elle sollicite la réduction du montant à payer à l’intimé à titre de
contribution à l’entretien et à l’éducation des deux enfants communs à de plus
justes proportions. Elle réclame également le paiement d’une indemnité de
procédure de 2.000 euros sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

L’appelante critique le jugement entrepris dans la mesure où il n’a tenu compte,
dans le chef de l’intimé, que d’un salaire mensuel net de 2.525 euros, alors que
l’intimé ne travaillerait délibérément qu’à mi-temps. Les enfants communs
seraient gardés la plupart du temps par les grands-parents paternels, ce qui
résulterait notamment de l’enquête sociale diligentée en cause. La décision de
l’intimé de ne travailler qu’à mi-temps ne serait, dès lors, pas justifiée par l’intérêt
des enfants. Elle conteste encore que la dépense de l’intimé relative à
l’acquisition d’un véhicule puisse être qualifiée de dépense incompressible. Elle
ne serait, d’une part, pas documentée par un contrat de prêt et devrait, d’autre
part, être considérée comme étant somptuaire, dans la mesure où l’intimé ne
justifierait pas de la nécessité de l’emploi d’un véhicule pour l’exercice de son
travail. Elle fait également grief aux premiers juges d’avoir tenu compte, dans le
chef de l’intimé, à titre de dépense incompressible, d’un loyer de 500 euros, au
motif que l’intimé réside auprès de ses parents. L’appelante fait état d’un salaire
mensuel net de 2.600 euros et dit rembourser un prêt hypothécaire de 418,48
euros par mois pour l’acquisition de son logement.

B.) relève appel incident quant au montant du secours alimentaire retenu en
première instance et demande principalement à ce qu’A.) soit condamnée à lui
payer 700 euros par mois à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation des
enfants communs. Subsidiairement, il se rapporte à la sagesse de la Cour pour
revoir à la hausse le montant lui alloué en première instance.

                                         2
B.) expose qu’il travaille depuis mai 2005 à mi-temps pour pouvoir se consacrer à
l’éducation des enfants communs, dans la mesure où A.) serait absente de la vie
des enfants. Il reconnaît qu’au vu de sa situation financière, ses parents ont
renoncé à lui réclamer un loyer, mais il dit assumer seul tous les frais d’entretien
de leur immeuble. Il affirme rembourser un prêt contracté pour l’acquisition d’un
véhicule par des mensualités de 303 euros. Ce véhicule lui serait indispensable
pour l’exercice de son travail auprès de la Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat.
B.) fait encore noter qu’A.) ne travaille qu’à 75%, malgré le fait qu’elle n’a pas
d’enfants à charge.

Il ressort des pièces versées en cause que B.) a bénéficié du congé parental pour
l’enfant commun C.), né en 2000, du 1er juillet au 30 juin 2006, ensuite pour
l’enfant commune D.), née en 2003, du 1er septembre 2006 au 31 août 2007. Du
1er septembre 2007 au 15 septembre 2011, il n’a travaillé qu’à mi-temps et il
bénéficie d’un contrat de travail qualifié « d’irrévocable » à mi-temps, depuis le 12
juin 2012.

L’enquête sociale diligentée en cause renseigne que, dès 2003, B.) a travaillé à
mi-temps et ce principalement de 14.00 heures à 22.00 heures. Les enfants ont
été, lors de l’absence de leurs parents, encadrés par les grands-parents
paternels. Au vu de l’influence de la famille paternelle, ayant mené à une forme
d’aliénation avec la mère après le départ de cette dernière, la garde des enfants
communs a été fixée auprès du père, qui a continué, après la séparation du
couple, de ne travailler qu’à mi-temps.

Dans la mesure où les deux enfants communs sont actuellement âgés de 11,
respectivement 13 ans et dans la mesure où ils sont pris en charge par les
grands-parents en dehors des heures de classe, rien n’empêche le père de
reprendre à l’heure actuelle un emploi à plein temps.

Il en va de même pour A.) qui n’a pas la garde des enfants communs et qui ne
bénéficie que d’un droit de visite limité.

Il y a, dès lors, lieu d’admettre que tant B.), qui touche un salaire mensuel net de
2.525 euros, suivant fiches de salaires des mois de juin à août 2012, qu’A.), qui
travaille à 75% et qui a un revenu net mensuel de 2.600 euros, ne justifient pas
d’une raison valable les empêchant de rechercher un emploi à plein temps, de
sorte qu’il y a lieu de prendre en compte dans leur chef, un revenu théorique plus
élevé et correspondant à un emploi rémunéré à plein temps pour l’évaluation de
leurs facultés contributives respectives.

Au titre des dépenses incompressibles, B.) peut faire état du prêt contracté pour
l’acquisition de son véhicule remboursable par des mensualités de 303,34 euros.
La dépense liée au véhicule de marque VW, modèle Polo, acquis par l’intimé en
2011 et dûment documentée par des pièces, ne peut, en effet, être considérée
comme étant somptuaire au regard du niveau de vie des parties et des
obligations professionnelles et familiales de l’intimé. Il y a lieu de noter que
l’intimé reconnaît ne plus payer de loyer à ses parents pour l’occupation de la
maison leur appartenant. L’affirmation qu’il participerait aux frais d’entretien de
l’immeuble qu’il occupe reste à l’état d’allégation.

A.) a à sa charge un prêt hypothécaire pour lequel les mensualités s’élèvent à
418,48 euros.

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La Cour considère qu’au vu de l’âge des enfants C.) et D.), leurs besoins sont
remplis par le secours alimentaire alloué en première instance, de sorte que
nonobstant le fait que les facultés contributives respectives ont été sous-
évaluées, le jugement entrepris est à confirmer.

Faute par A.) d’établir en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge tout ou
partie des frais irrépétibles qu’elle a exposés, l’appelante est à débouter de sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure.

                             PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident en la forme ;

les dit non fondés;

partant, confirme le jugement entrepris ;

dit non fondée la demande d’A.) en obtention d’une indemnité de procédure ;

condamne A.) à tous les frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Jean-Georges GREMLING qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.

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