text:
N° 06 / 2022 pénal
du 20.01.2022
Not. 31112/16/CD
Numéro CAS-2020-00165 du registre

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg a rendu en son audience
publique du jeudi, vingt janvier deux mille vingt-deux,

                                 sur le pourvoi de :

Z),

prévenu,

demandeur en cassation,

comparant par Maître Pierre-Marc KNAFF, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                        en présence du Ministère public,

                                  l’arrêt qui suit :

        Vu l’arrêt attaqué, rendu le 1er décembre 2020 sous le numéro 24/20 Ch. Crim.
par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, chambre criminelle ;

       Vu le pourvoi en cassation formé par Maître Pierre-Marc KNAFF, avocat à
la Cour, au nom d’Z), suivant déclaration du 29 décembre 2020 au greffe de la Cour
supérieure de justice ;

       Vu le mémoire en cassation déposé le 28 janvier 2021 au greffe de la Cour ;

       Sur les conclusions du premier avocat général Serge WAGNER.

       Sur les faits

         Selon l’arrêt attaqué, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant
en matière criminelle, avait condamné Z) du chef de meurtre commis pour faciliter
le vol et pour en assurer l’impunité à une peine de réclusion assortie d’un sursis
partiel. La Cour d’appel a confirmé ce jugement.
       Sur le premier moyen de cassation

       Enoncé du moyen

       « tiré de la violation de l'article 475 pour manque de base légale suite à
l'absence, sinon l'insuffisance des motifs ;

       première branche

       en ce que

        la juridiction d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision en ne
motivant pas, sinon de manière insuffisante, un élément constitutif de l'infraction de
vol, à savoir l'intention de voler dans le chef de Z) et que ce faisant, la juridiction
d'appel, tout comme d'ailleurs la juridiction de première instance, a simplement érigé
en prémisse qu'il existait entre les prévenus un plan concerté,

        alors que pour retenir à charge du prévenu l'infraction de l'article 475 du
code pénal, la juridiction doit établir à charge du prévenu l'intention de voler comme
un des éléments constitutifs de l'infraction, alors que au moment du coup de feu
mortel, Z) était le conducteur du véhicule dans lequel le meurtre a été commis, qu'il
n'a matériellement commis aucun acte de soustraction frauduleuse, qu'il n'a par
ailleurs jamais touché, ne fût-ce qu'effleuré la victime et qu'il n'a adhéré d'aucune
façon à un plan concerté qui eût consisté à voler la victime pour lui dérober ainsi
son argent ;

       deuxième branche

       en ce que

        la chambre criminelle de la Cour d'Appel a confirmé par adoption des motifs
de la juridiction de première instance en ce qu'elle a retenu Z) dans les liens de la
circonstance aggravante objective prévue par l'article 475 du code pénal, les
éléments constitutifs du meurtre étant réunis en l'espèce,

        alors que la Cour Européenne des Droits de l'Homme exige que l'imputation
à un éventuel co-auteur d'une circonstance aggravante objective, que ces
circonstances, soient l'objet d'une appréciation distincte et individualisée dans le
chef de chaque coauteur et complice et qu'en retenant Z) dans les liens de la
prévention de vol, suivi de meurtre, sans établir dans son chef l'intention de tuer,
donc d'avoir soit matériellement et intentionnellement utilisé des mesures propres à
donner la mort, soit d'avoir accepté en pleine connaissance de cause, la mise à mort
de la victime, la Cour d'Appel a violé le texte en question. ».

       Réponse de la Cour

       Sur les deux branches du moyen réunies

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        Le défaut de base légale se définit comme l’insuffisance des constatations de
fait qui sont nécessaires pour statuer sur le droit.

         En retenant

         relativement à l’intention de voler dans le chef du demandeur en cassation

         « En revanche, ni K), ni Z) n’avaient besoin l’un de l’autre pour se procurer
des stupéfiants. Aucun des deux n’avait d’ailleurs de l’argent sur lui pour acheter
des stupéfiants.

         (…)

          Selon Z), K) s’attendait d’ailleurs que le butin soit plus important. Ainsi,
il a expliqué au juge d’instruction : << K) hoffte dass der Dealer viel Geld dabei
hätte. K) sagte der Dealer wäre den ganzen Tag in der Stadt um zu verkaufen und
dass er abends dann viel Geld dabei hätte >>.

          ( …)

         C’est également à bon droit que les juges de première instance ont retenu
que l’intention principale d’Z) a été de commettre, ensemble avec K), un vol sur la
personne d’O).

         En effet, il ne résulte d’aucun élément du dossier que les deux prévenus
avaient une relation d’amitié les menant à sortir ensemble le soir. Au contraire, leurs
amis ne parlent que de relation d’affaires. A) a précisé lors de son audition par le
juge d’instruction: << Z) und K) sind nämlich keine guten Freunde. Wenn die beiden
sich überhaupt treffen, dann kann es nur um Geld gehen. Z) ist eine Geldschlange
und K) auch >>. Ceci est encore confirmé par le fait qu’Z) n’avait que 16 contacts
avec K) au cours des 6 mois précédant les faits, alors qu’il avait en tout 5.815
contacts pendant cette période.

         C’est Z) qui avait essayé de joindre K) à au moins 15 reprises au cours de
la journée du 9 novembre 2016 jusqu’au rappel de ce dernier. Les explications d’Z),
suivant lesquelles il voulait demander à K) de fournir un travail à SC), ont été
fermement démenties par ce dernier, démenti que les attestations testimoniales
vagues remises à la Cour d’appel par le mandataire d’Z) ne sont pas de nature à
remettre en cause.

         Il s’y ajoute qu’Z) était au courant du fait que K) avait des problèmes
financiers importants et pressants.

         Ainsi, Z) a déclaré lors de sa première comparution devant le juge
d’instruction : << Ich kann Ihnen sagen, dass K) unbedingt Geld brauchte. Er musste
1.000 euros schnellstens finden, weil er sonst eine Schuld von 26.000 Euro
begleichen sollte und er hoffte, dass der Dealer viel Geld dabei hätte >>.

         Z) était présent lorsque K) a contacté O) en vue d’un achat de cocaïne.

                                        3
         Or, il résulte de la déclaration de SC) qu’Z) avait donné de l’argent à K)
pour l’achat de cigarettes et Z) savait que K) avait volé deux bières à la station-
essence. »

          et

           relativement à la circonstance aggravante du meurtre commis pour faciliter
le vol ou en assurer l’impunité

         « Z) conteste encore la circonstance aggravante objective de meurtre dans
son chef en ce sens qu’il conteste avoir adhéré à un plan.
         La juridiction de première instance a retenu à cet égard à juste titre que
suivant la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (…)
l’imputation au coauteur ou complice d’une circonstance aggravante objective d’une
infraction constitue une violation de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales et qu’elle exige que ces
circonstances soient l’objet d’une appréciation distincte et individualisée dans le
chef de chaque coauteur ou complice.
         Concernant les critères suivant lesquels cette appréciation doit se faire, la
jurisprudence retient que le prévenu doit avoir accepté, en pleine connaissance de
cause, fût-ce tacitement, l’éventualité de leur commission, en d’autres termes, qu’il
ait envisagé et accepté leur commission.
         Il y a d’abord lieu de relever que pour retenir qu’Z) était au courant des
plans de K), la juridiction de première instance ne s’est pas seulement limitée à se
baser sur le fait qu’Z) ne s’est pas désolidarisé de K) après le meurtre en relevant
notamment le fait qu’il avait encore accompagné ce dernier à Leudelange pour
enlever la boule de cocaïne de la bouche de la victime et qu’il n’avait pas contacté
la police malgré le fait qu’il n’était pas sous l’emprise de ce dernier, mais également
sur d’autres faits, dont notamment le fait qu’il était au courant que K) avait une
sacoche pleine d’armes dans le véhicule.
         Il résulte encore des éléments du dossier qu’Z) connaissait le caractère
agressif, imprévisible et impulsif de K) qui était, en outre, particulièrement nerveux
en raison de ses problèmes financiers qu’il devait résoudre promptement. Z) l’a
décrit comme étant une personne ayant des idées folles: << En as verreckt. En huet
Iddien di soss keen huet >>; << K) sagte mir einmal, dass er lieber Menschen
umbringen würde als Hunde >>.
        Z) savait également que K) transportait non seulement des armes, mais
également des munitions dans le véhicule tel que cela résulte de sa première
comparution devant le juge d’instruction : << Ich weiss nicht welche Munition er
genommen hat, ich weiss nur, dass er sie aus einer kleinen grünen Kiste
rausgenommen hat. Ich weiss dies weil ich die Waffen und die Munition im Wagen
gesehen habe >>.
         Comme O) a été un homme d’une forte stature, non seulement K), mais
également Z) devait envisager le fait que le dealer risquait de ne pas se laisser
dévaliser sans se défendre, de sorte qu’Z) devait avoir envisagé et avoir été d’accord
que les armes soient utilisées dans le cadre du vol et pas seulement montrées.

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          La Cour d’appel constate à cet égard que l’affirmation d’Z) suivant laquelle
ces armes avaient été déposées dans le coffre de la voiture et non sur la banquette
arrière de celle-ci comme il l’a d’abord déclaré, n’est pas crédible étant donné que
des photos avec les armes ont été prises à l’intérieur du véhicule et qu’Z) a affirmé
à plusieurs reprises qu’il avait personnellement contrôlé les armes pour vérifier si
elles étaient chargées lorsque SC) se trouvait encore avec eux dans la voiture : <<
Ich habe jede einzelne Waffe überprüft … aber sie waren alle entladen, in keiner
Waffe befand sich Munition >>.
         Z) ne faisait donc pas confiance à K), mais qu’au contraire, il se méfiait de
lui.
        En outre, le remue-ménage pour enlever les armes du coffre n’aurait pu
échapper ni à Z), ni à O).
         La Cour d’appel en déduit que les armes n’ayant pas été chargées au début
de leur rencontre, Z) a également dû être présent quand K) a chargé le pistolet
Walther P99.
          Z) a en effet répété d’une façon constante que le coup de feu est parti
immédiatement après un << Klack >>, donc immédiatement après l’armement du
pistolet.
         Or, les deux prévenus affirment avoir été tout le temps ensemble, mis à part
le moment où Z) s’était rendu aux toilettes à la station-service de Bascharage. A ce
moment, K) était cependant également descendu du véhicule, alors qu’il était entré
dans la station-service pour y voler deux bières.
         Il s’en suit qu’Z) a au moins accepté l’utilisation éventuelle des armes,
respectivement du pistolet Walther P99.
         Z) ne peut donc légitimement soutenir que la possibilité d’un meurtre n’a
pu entrer dans ses prévisions.
         La Cour d’appel conclut de ce qui précède, qu’avant les faits, Z) avait non
seulement accepté le fait qu’il allait participer à un vol, mais également le fait que
la victime risquerait de perdre sa vie.
         A titre superfétatoire, la Cour d’appel constate que le comportement d’Z)
après les faits ne permet nullement de retenir un désarroi ou un choc à la suite du
vécu.
         Au contraire, Z) s’est assis normalement sur le siège sur lequel O) a été tué
malgré le fait que l’appuie-tête et les pourtours du siège étaient ensanglantés. Il a,
par ailleurs, continué à contacter K) par la suite comme si rien ne s’était passé et il
s’est même fait transporter par K) dans la même voiture à son lieu de travail en date
du 11 novembre 2016.
         La juridiction de première instance est donc à confirmer par adoption de
ses motifs en ce qu’elle a retenu également Z) dans les liens de la circonstance
aggravante objective prévue par l’article 475 du Code pénal, les éléments constitutifs
du meurtre étant réunies en l’espèce. »,

         les juges d’appel ont, par une motivation exempte d’insuffisance, caractérisé
les éléments constitutifs de l’infraction retenue à charge du demandeur en cassation.

                                        5
         Il s’ensuit que le moyen, pris en ses deux branches, n’est pas fondé.

         Sur le second moyen de cassation

         Enoncé du moyen

         « tiré de la violation de l'article 66 du code pénal par manque de base légale

         en ce que

         la chambre criminelle de la Cour d'Appel a condamné Z) par adoption des
motifs comme auteur du vol suivi du meurtre de O), pour avoir coopéré directement
à son exécution,

         alors que Z) n'a ni volé, ni tué, ni touché la victime,

          qu'il n'est intervenu aucunement dans les agissements de K) et que
l'existence d'un plan concerté n'a jamais été établi, de sorte qu'en condamnant Z)
comme auteur des infractions sans faire la preuve d'un acte de coopération direct,
sinon pour le moins d'une aide indispensable, la Cour a violé le texte en question. ».

         Réponse de la Cour

         Au vu de la motivation de l’arrêt telle que reprise dans la réponse de la Cour
au premier moyen, les juges d’appel ont, à suffisance, caractérisé les éléments qui les
ont amenés à retenir, par confirmation des juges de première instance, que le
demandeur en cassation était à condamner en qualité d’auteur de l’infraction pour
avoir coopéré directement à son exécution.

         Il s’ensuit que le moyen n’est pas fondé.

                                     PAR CES MOTIFS,

                                    la Cour de cassation :

         rejette le pourvoi ;

        condamne le demandeur en cassation aux frais de l’instance en cassation,
ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 2 euros.

         Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, vingt janvier deux mille vingt-deux, à la Cité
Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

                                         6
         Roger LINDEN, président de la Cour,
         Agnès ZAGO, conseiller à la Cour de cassation,
         Michèle HORNICK, conseiller à la Cour d’appel,
         Nadine WALCH, conseiller à la Cour d’appel,
         Joëlle DIEDERICH, conseiller à la Cour d’appel,

        qui, à l’exception du conseiller Agnès ZAGO, qui se trouvait dans
l’impossibilité de signer, ont signé le présent arrêt avec le greffier à la Cour Daniel
SCHROEDER.

         La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
président Roger LINDEN en présence du premier avocat général Serge WAGNER
et du greffier Daniel SCHROEDER.

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   Grand-Duché de Luxembourg                             Luxembourg, le 9 novembre 2021

  PARQUET GF)RAL
         CITE JUDICIAIRE

                       Conclusions du Parquet Général

                            dans l’affaire de cassation

                                            Z)

                       en présence du Ministère public

                        N° CAS-2020-00165 du registre

Par déclaration faite le 29 décembre 2020 au greffe de la Cour Supérieure de Justice
du Grand-Duché de Luxembourg, Maître Pierre-Marc KNAFF, avocat à la Cour, a
formé pour compte et au nom de Z) un recours en cassation contre un arrêt No 24/20
Ch.Crim. rendu le 1er décembre 2020 par la Cour d’appel, siégeant en matière
criminelle.

Cette déclaration de recours a été suivie le 28 janvier 2021 par le dépôt du mémoire
en cassation prévu à l’article 43 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois
et la procédure en cassation.

Le pourvoi a été déclaré dans les formes et délais de la loi. De même le mémoire en
cassation prévu à l’article 43 de la loi modifiée du 18 février 1885 a été déposé dans
les formes et délais y imposés.

                                 Faits et rétroactes :

Par jugement No LCRI 1/2020 du 8 janvier 2020 de la chambre criminelle du
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, K) Alphonse K) a été condamné à
la peine de réclusion à vie, pour avoir, en tant qu’auteur :

1) le 9 novembre 2016, entre 23 heures et minuit, près de Leudelange et du
Schleiwenhaf, frauduleusement soustrait au préjudice d’O) (ci-après « O) ») divers
objets, avec la circonstance aggravante qu’un homicide avec l’intention de tuer a été

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commis en faisant usage d’une arme à feu et en tirant une balle dans la tête de la
victime, causant ainsi sa mort, partant d’avoir commis un meurtre sur la personne
d’O) pour faciliter les prédits vols et pour en assurer l’impunité, et,

2) dans la nuit du 13 au 14 novembre 2016 entre 22 heures et 22.30 heures, sur la
voie publique entre Luxembourg-Ville et Bridel, sinon sur le parking
« Fräiheetsbam » avoir soustrait au préjudice de F) divers objets, avec la
circonstance aggravante qu’un homicide avec l’intention de tuer a été commis en
faisant usage d’une arme à feu et en tirant une balle dans la tête de la victime, causant
ainsi sa mort, partant d’avoir commis un meurtre sur la personne de F) pour faciliter
les prédits vols et pour en assurer l’impunité.

Z) a été condamné, en sa qualité de co-auteur de l’infraction aux articles 475, 461
et 463 du Code pénal en relation avec les faits commis sur O), à une peine de
réclusion de quinze ans, dont cinq ans ont été assortis du sursis à l’exécution. 1

Par déclarations des 27 janvier 2020 et 30 janvier 2020 au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, le demandeur en cassation et le Procureur
d’Etat ont fait relever appel de ce jugement.

La chambre criminelle de la Cour d’appel a, par arrêt No 24/20 Ch.Crim. du 1er
décembre 2020, dit les appels non fondés.

Le pourvoi est dirigé contre cet arrêt.

                              Quant au premier moyen de cassation:

« tiré de la violation de l’article 475 pour manque de base légale suite à l’absence,
sinon l’insuffisance des motifs ;

1ère Branche :

en ce que

la juridiction d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision en ne motivant
pas, sinon de manière insuffisante, un élément constitutif de l’infraction de vol, à
savoir l’intention de voler dans le chef de Z) et que ce faisant, la juridiction d’appel,
tout comme d’ailleurs la juridiction de première instance, a simplement érigé en
prémisse qu’il existait entre les prévenus un plan concerté,

alors que pour retenir à charge du prévenu l’infraction de l’article 475 du code
pénal, la juridiction doit établir à charge du prévenu l’intention de voler comme un
des éléments constitutifs de l’infraction, alors que au moment du coup de feu mortel,
1
    Z) a bénéficié d’un non-lieu en relation avec le fait au préjudice de F)

                                                            9
Z) était le conducteur du véhicule dans lequel le meurtre a été commis, qu’il n’a
matériellement commis aucun acte de soustraction frauduleuse, qu’il n’a par
ailleurs jamais touché, ne fût-ce qu’effleuré la victime et qu’il n’a adhéré d’aucune
façon à un plan concerté qui eût consisté à voler la victime pour dérober ainsi son
argent »

2ème branche :

en ce que

la chambre criminelle de la Cour d’appel a confirmé par adoption des motifs de la
juridiction de première instance en ce qu’elle a retenu Z) dans les liens de la
circonstance aggravante objective prévue par l’article 475 du code pénal, les
éléments constitutifs du meurtre étant réunis en l’espèce,

alors que la Cour Européenne des Droits de l’Homme exige que l’imputation à un
éventuel co-auteur d’une circonstance aggravant objective, que ces circonstances,
soient l’objet d’une appréciation distincte et individualisée dans le chef de chaque
coauteur et complice et qu’en retenant Z) dans les liens de la prévention de vol,
suivi de meurtre, sans établir dans son chef l’intention de tuer, donc d’avoir soit
matériellement et intentionnellement utilisé des mesures propres à donner la mort,
soit d’avoir accepté en pleine connaissance de cause, la mise à mort de la victime,
la Cour d’appel a violé le texte en question ».

Le défaut de base légale est un cas d’ouverture à cassation qui sanctionne l’absence
de constatations suffisantes des faits à la base du raisonnement juridique des juges
du fond. La décision de justice comporte des motifs de fait incomplets ou imprécis
qui ne permettent pas au juge de cassation d’exercer son contrôle sur le droit 2.

Par le contrôle du défaut de base légale, la Cour de cassation détermine quelles sont
les constatations de fait nécessaires des arrêts, qui doivent entrer dans le processus
de qualification juridique, que ce dernier relève ou non de la souveraineté
d’appréciation du juge du fond. Le juge du fond a l’obligation d’exercer son pouvoir
d’appréciation et de rendre compte, par des motifs de fait suffisants, de cet exercice.

Quant à la première branche du moyen :

Dans la première branche du moyen, le demandeur en cassation reproche aux juges
d’appel d’avoir retenu qu’Z) aurait adhéré au plan de K) de dérober à la victime son
argent.

2
  Jacques et Louis BORÉ, La cassation en matière pénale, Paris, Dalloz, 4ème édition, 2017, n° 84.08 et
suivants

                                                    10
Selon le demandeur en cassation, « En motivant qu’il existait un plan concerté, sans
appuyer cette motivation par des éléments concrets du dossier permettant à la Cour
de Cassation d’effectuer sa mission de contrôle, la Cour d’Appel a violé le texte en
question » 3.

Les juges de première instance, après avoir analysé les faits sur 3 pages, 4 les
déclarations des prévenus sur 8 pages, 5 des témoins sur 3 pages, 6 l’imputabilité des
faits aux prévenus sur 9 pages, 7 sont venus à la conclusion suivante quant au fait
reproché à K) et Z) en relation avec la victime O) :

      « Quant au fait reproché sub I) A à K) et à Z) par le Ministère Public

      Le Ministère Public reproche aux prévenus d'avoir commis le crime prévu à
      l'article 475 du Code pénal qui dispose que « Le meurtre commis pour faciliter
      le vol ou l'extorsion, ou pour en assurer l'impunité, sera puni de la réclusion
      à vie. ».

      L'article 475 du Code pénal exige, comme première condition, l'existence
      constatée d'un double attentat, l'un contre la propriété, soit un vol, l'autre
      contre la vie d'une personne, soit un homicide commis volontairement avec
      l'intention de donner la mort, et comme seconde condition, la réunion du vol
      et du meurtre rattachée par un rapport de causalité. Il faut que le vol soit le
      but, le meurtre le moyen, l'auxiliaire ou le complément de l'autre (Raymond
      Charles, Introduction à l'Etude du Vol, no 733 et référence y citée; Nypels et
      Servais, article 475, no 2).

      La Chambre criminelle estime qu’il résulte de l’ensemble du dossier répressif
      ainsi que de l’instruction à l’audience que l’intention principale des prévenus
      K) et Z) était de commettre un vol et c’est pour cela qu’ils avaient donné
      rendez-vous à O), auprès duquel ils ont commandé une certaine quantité de
      cocaïne, quantité que ce dernier n’avait pas sur soi et devait se la procurer,
      les deux prévenus faisant ainsi en sorte qu’il s’éloigne du milieu
      habituellement fréquenté par les revendeurs de stupéfiants et se retrouve seul
      et en quelque sorte à la merci des deux prévenus.

      Il devient ainsi évident que les prévenus K) et Z) avaient un plan à mettre à
      exécution. En effet, tel que cela a déjà été relevé ci-avant, s’il n’avait été
      question que de commander une boule de cocaïne, aucun des deux prévenus
      n’avait besoin de l’autre pour se la procurer et, faut-il le souligner, il s’agit
      d’une opération qu’on fait habituellement sans témoins. Il résulte déjà ce cette
      constation évidente que les deux avaient un plan en tête et projetaient de faire
      quelque chose ensemble. Par ailleurs, il ne ressort ni du dossier répressif ni
3
  Mémoire en cassation p.4
4
  Arrêt entrepris p 2-4
5
  Arrêt entrepris p. 4-11
6
  Arrêt entrepris p.11-13
7
  Arrêt entrepris p. 13-21

                                            11
       des déclarations des prévenus qu’ils nourrissaient une relation d’amitié, les
       amenant à faire la tournée des cafés. L’existence d’une action concertée, à
       savoir le vol des stupéfiants et /ou de l’argent du dealer, est encore une
       explication plausible pour les appels et essais d’appels téléphoniques que Z)
       a fait au courant de l’après-midi du 9 novembre 2016, où il tente, presque de
       façon désespérée, de joindre K). Cette action, concertée dès le départ, permet
       alors également de mieux comprendre le comportement des deux prévenus
       après les faits du 9 novembre 2016, comportement qui ne trahit en rien un
       déssarroi ou un choc à la suite du vécu. Tout au contraire, les deux continuent
       comme si de rien n’était, restent en contact et aucun des deux ne se
       désolidarise de l’autre pour marquer, au moins, son déssaccord. » 8.

Les juges d’appel, après avoir analysé sur 10 pages les déclarations des prévenus et
les plaidoiries de leurs mandataires, 9 sur 8 pages le réquisitoire du Ministère
public, 10 sur 4 pages l’imputabilité du tir mortel sur la victime O), 11 sur 3 pages la
qualification des faits commis par K), 12 ont retenu ce qui suit en ce qui concerne le
rôle d’Z) en relation avec le vol commis sur la personne d’O) :

       « b) quant à Z) :

       C’est également à bon droit que les juges de première instance ont retenu que
       l’intention principale d’Z) a été de commettre, ensemble avec K), un vol sur la
       personne d’O).

       En effet, il ne résulte d’aucun élément du dossier que les deux prévenus avaient
       une relation d’amitié les menant à sortir ensemble le soir. Au contraire, leurs
       amis ne parlent que de relation d’affaires. A) a précisé lors de son audition
       par le juge d’instruction: « Z) und K) sind nämlich keine guten Freunde. Wenn
       die beiden sich überhaupt treffen, dann kann es nur um Geld gehen. Z) ist eine
       Geldschlange und K) auch ». Ceci est encore confirmé par le fait qu’Z) n’avait
       que 16 contacts avec K) au cours des 6 mois précédant les faits, alors qu’il
       avait en tout 5.815 contacts pendant cette période.

       C’est Z) qui avait essayé de joindre K) à au moins 15 reprises au cours de la
       journée du 9 novembre 2016 jusqu’au rappel de ce dernier. Les explications
       d’Z), suivant lesquelles il voulait demander à K) de fournir un travail à SC),
       ont été fermement démenties par ce dernier, démenti que les attestations
       testimoniales vagues remises à la Cour d’appel par le mandataire d’Z) ne sont
       pas de nature à remettre en cause.

8
  Arrêt entrepris p. 25
9
  Arrêt entrepris p. 36-45
10
   Arrêt entrepris p. 45-52
11
   Arrêt entrepris p.52-55
12
   Arrêt entrepris p. 55-57

                                            12
         Il s’y ajoute qu’Z) était au courant du fait que K) avait des problèmes
         financiers importants et pressants.

         Ainsi, Z) a déclaré lors de sa première comparution devant le juge
         d’instruction : « Ich kann Ihnen sagen, dass K) unbedingt Geld brauchte. Er
         musste 1.000 euros schnellstens finden, weil er sonst eine Schuld von 26.000
         Euro begleichen sollte und er hoffte, dass der Dealer viel Geld dabei hätte ».

         Z) était présent lorsque K) a contacté O) en vue d’un achat de cocaïne.

         Or, il résulte de la déclaration de SC) qu’Z) avait donné de l’argent à K) pour
         l’achat de cigarettes et Z) savait que K) avait volé deux bières à la station-
         essence.

         Z) savait donc que ni lui-même ni K) n’avaient suffisamment d’argent sur eux
         pour acheter des stupéfiants.

         Il ne s’est cependant pas désolidarisé de K) quand il avait la possibilité de ce
         faire en descendant du véhicule, comme par exemple à la gare de
         Lamadelaine… » 13.

Il ressort dès lors de la lecture de la motivation de l’arrêt attaqué, ensemble la
motivation des juges de première instance adoptée par les juges d’appel, que ceux-
ci ont à suffisance caractérisé les faits qui les ont amenés à retenir Z) dans les liens
de la prévention lui reprochée.

Il s’ensuit que la première branche du premier moyen de cassation n’est pas
fondée.

Quant à la deuxième branche du moyen :

Selon le demandeur en cassation : « Entre accepter l’utilisation éventuelle des
armes et l’intention de vouloir tuer quelqu’un, il existe un gouffre et la simple
affirmation de la Cour que Z) ne pouvait légitimement soutenir que la possibilité
d’un meurtre n’a pu entrer dans ses prévisions ne satisfait pas aux exigences de la
Cour Européenne des droits de l’Homme, qui exige que les circonstances
aggravantes fassent l’objet d’une appréciation distincte et individualisée dans le
chef de chaque coauteur ou complice et exige la preuve à l’exception de tout doute
de son intention de vouloir tuer, de donner la mort. » 14.

Or, tant les juges de première instance que les juges d’appel, ont justement effectué
une appréciation distincte et individualisée dans le chef de chaque prévenu.

13
     Arrêt entrepris p.57
14
     Mémoire en cassation p.6

                                              13
Les juges de première instance ont retenu ce qui suit en ce qui concerne Z) :

     « Quant à Z)

     Il résulte de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme,
     et notamment des arrêts Goktepe c. Belgique du 2 juin 2005, Delespesse c.
     Belgique du 27 mars 2008 et d’un arrêt du 20 janvier 2011 dans une affaire
     Haxhishabani c. Luxembourg, que l’imputation automatique au coauteur ou
     complice d’une circonstance aggravante objective d’une infraction constitue
     une violation de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de
     l’homme et des libertés fondamentales, ces circonstances devant, au contraire,
     faire l’objet d’une appréciation distincte et individualisée dans le chef de
     chaque coauteur ou complice.

     Concernant les critères suivant lesquels cette appréciation doit se faire, la
     jurisprudence retient qu’il suffit qu’un prévenu ait envisagé et accepté ces
     circonstances.

     Au vu de ce qui précède, il appert que Z) n’a pas tiré le coup de feu blessant
     mortellement O). Il se pose donc la question de sa participation, et dans le cas
     d’une réponse affirmative de sa qualité, aussi bien dans le cadre du vol que
     dans le cadre du meurtre de O).

     Il résulte du dossier répressif que O) a été contacté en vue d’une commande
     de cocaïne par K). Les deux prévenus s’accordent ainsi sur ce point, même
     s’ils sont en désaccord sur le point d’admettre qui en avait fait la commande
     voire si éventuellement les deux étaient intéressés.

     Les deux prévenus sont encore en accord sur le fait qu’aucun des deux n’avait
     suffisamment d’argent pour payer la marchandise à O), tous les deux arguant
     du fait que c’était l’autre qui avait fait la commande. Toujours est-il que Z)
     savait que K) n’avait pas d’argent sur lui étant donné qu’il résulte de la
     déposition de SC) que Z) a payé des cigarettes à K). Il faut ainsi se poser la
     question quelle est l’intention des prévenus qui commandent de la cocaïne
     auprès du dealer tout en sachant qu’ils n’ont pas ou pas suffisamment d’argent
     pour la payer.

     A cela s’ajoute que ni K) ni Z) n’avaient besoin de l’autre pour se procurer
     des stupéfiants : outre O), K) s’approvisionnait par le biais de H) et de X),
     voire même de Z) d’après les déclarations de K) ainsi que de certains autres
     membres de la famille K) et Z) était soit lui-même revendeur soit connaissait
     des personnes qui pouvaient lui procurer de la cocaïne (p.ex. le dénommé
     XY)). Les deux n’avaient partant aucune raison de se rendre ensemble à un
     rendez-vous avec un dealer si un des deux n’était pas concerné ou intéressé.
     Les contacts entre K) et Z) au cours des derniers mois avant novembre 2016

                                          14
n’étaient pas tellement nombreux et réguliers pour pouvoir affirmer qu’ils
étaient des amis. A) a précisé dans son audition que si les deux étaient
ensemble, cela ne pouvait être qu’en raison de l’argent. Z) était dans la voiture
quand le rendez-vous avec le dealer était fixé et, en cas de désaccord avec ce
projet, il n’avait qu’à quitter le véhicule et rentrer à Esch/Alzette. Cette
opportunité se présentait à lui au plus tôt au moment qu’il a changé de place
pour pouvoir accueillir O) dans la voiture. Il aurait d’ailleurs eu, à plusieures
reprises durant la soirée, l’occasion de quitter la voiture s’il était réellement
en désaccord avec les plans de K) et qu’il n’aurait pas voulu y participer. Or
au contraire, il reste auprès de K), continue son chemin après que ce dernier
a commis un premier vol dans la station-service de Bascharage et reste encore
dans la voiture après que K) ait tiré le coup de feu. Il rentre avec K) à son
domicile à Strassen, revient à la station-service de Leudelange et sur le lieu
où ils ont laissé O) pour lui fouiller les poches et lui enlever la cocaïne de la
bouche, rentre encore une fois avec K) à Strassen pour se faire ramener
finalement par K) à Esch/Alzette en passant encore une fois par une station-
service à Leudelange. S’il avait vraiment voulu se désolidariser avec les
agissements de K), il aurait pu le faire à de maintes occasions, personne
n’affirmant que K) l’aurait forcé d’une quelconque manière à rester à ses
côtés.

Il ressort en outre du dossier que Z) était au courant du fait que K) avait une
sacoche pleine d’armes et de munitions dans la voiture. Il affirme ainsi avoir
vérifié à un moment où SC) se trouvait encore dans la voiture, qu’aucune des
armes n’était chargée. Or si ces dépositions correspondent à la réalité, il faut
conclure que Z) a dû être présent dans la voiture quand l’arme a été chargée,
étant donné que les deux déclarent avoir été ensemble tout le temps, mis à part
le moment où Z) affirme s’être rendu aux toilettes à la station-service de
Bascharage. Or il appert des enregistrements qu’à ce moment K) se trouvait
dans la station de sorte qu’il faut admettre qu’ils étaient absents de la voiture
en même temps pour s’y retrouver par après.

Par ailleurs, le premier souci de Z), le lendemain, n’était pas d’informer la
Police de l’acte commis par K), au contraire il est resté dans les rues de
Esch/Alzette, a contacté encore K) avant de rentrer aux alentours de 10.00
heures. Il a pris soin de demander à une amie de cacher l’arme Baby Browning
au lieu de la ramener à la Police, peu importe par ailleurs la façon dont il est
entré en possession de cette arme, les deux explications étant dénuées de tout
fondement : si Z) l’avait volée, il ne ressort pas du dossier qu’il avait la
munition pour pouvoir l’utiliser et si K) l’aurait forcé à la prendre, la
Chambre criminelle a du mal à saisir le pourquoi de cette action.

Il y encore lieu de souligner le fait que Z) n’a apparemment pas eu de
problèmes voire des scrupules pour prendre place sur le siège occupé
auparavant par O) qui venait de se faire tirer une balle dans la tête assis sur

                                      15
         ce siège. Faut-il encore préciser que du moins l’appuie-tête ainsi que le
         pourtour de ce siège étaient ensanglantés.

         La Chambre criminelle doit également prendre en considération le
         comportement de Z) après les faits de la nuit du 9 au 10 novembre 2016. En
         effet aussi bien Z) que K) se comportent comme si de rien n’était, il y a des
         contacts ou du moins des essais de contact entre eux pendant les journées du
         10, 11, 12 et 13 novembre 2016. Le 11 novembre 2016, Z) demande à K) de
         venir le chercher à Esch/Alzette pour qu’il le ramène à son travail à la Cloche
         d’Or et les mots employés dans leurs sms ne témoignent pas d’une peur
         particulière que Z) aurait éprouvée face à K). Si Z) n’aurait pas été d’accord
         avec les actions de K), il aurait essayé d’éviter le contact avec ce dernier au
         lieu de se servir encore de K) comme chauffeur. Le samedi 12 novembre 2016,
         K) lui envoie un sms demandant si Z) sait où il a mis le silencieux, comme si
         de rien n’était.

         Z) était au courant des problèmes financiers de K) et il connaissait également
         son caractère impulsif et agressif.

         En conclusion, la Chambre criminelle retient que Z) était, pour le moins au
         courant des plans de K), et les avait acceptés de sorte à ce que l’on puisse
         parler d’action concertée. Au vu du fait qu’il était au courant que des armes
         et munitions se trouvaient dans la voiture, la Chambre criminelle estime qu’il
         avait également, au moins, accepté, l’utilisation éventuelle de celles-ci.

         La Chambre criminelle relève que dans la mesure où les deux auteurs ont dû
         s’être accordés sur leur mode opératoire du vol qu’ils s’apprêtaient à
         commettre, et au besoin d’utiliser les armes à feu dont la présence dans la
         voiture est établie, Z) devait forcément envisager et accepter les conséquences
         des agissements de son comparse et il sera partant à retenir, en qualité
         « d’auteur pour avoir coopéré directement à son exécution ». 15.

Les juges d’appel ont retenu la circonstance aggravante de meurtre dans le chef d’Z)
dans les termes suivants :

         « Z) conteste encore la circonstance aggravante objective de meurtre dans son
         chef en ce sens qu’il conteste avoir adhéré à un plan.

         La juridiction de première instance a retenu à cet égard à juste titre que
         suivant la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (…)
         l’imputation au coauteur ou complice d’une circonstance aggravante
         objective d’une infraction constitue une violation de l’article 6 de la
         Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
         et qu’elle exige que ces circonstances soient l’objet d’une appréciation
         distincte et individualisée dans le chef de chaque coauteur ou complice.
15
     Arrêt entrepris p.27-28

                                              16
Concernant les critères suivant lesquels cette appréciation doit se faire, la
jurisprudence retient que le prévenu doit avoir accepté, en pleine
connaissance de cause, fût-ce tacitement, l’éventualité de leur commission, en
d’autres termes, qu’il ait envisagé et accepté leur commission.

Il y a d’abord lieu de relever que pour retenir qu’Z) était au courant des plans
de K), la juridiction de première instance ne s’est pas seulement limitée à se
baser sur le fait qu’Z) ne s’est pas désolidarisé de K) après le meurtre en
relevant notamment le fait qu’il avait encore accompagné ce dernier à
Leudelange pour enlever la boule de cocaïne de la bouche de la victime et
qu’il n’avait pas contacté la police malgré le fait qu’il n’était pas sous
l’emprise de ce dernier, mais également sur d’autres faits, dont notamment le
fait qu’il était au courant que K) avait une sacoche pleine d’armes dans le
véhicule.

Il résulte encore des éléments du dossier qu’Z) connaissait le caractère
agressif, imprévisible et impulsif de K) qui était, en outre, particulièrement
nerveux en raison de ses problèmes financiers qu’il devait résoudre
promptement. Z) l’a décrit comme étant une personne ayant des idées folles:
« En as verreckt. En huet Iddien di soss keen huet »; « K) sagte mir einmal,
dass er lieber Menschen umbringen würde als Hunde ».

Z) savait également que K) transportait non seulement des armes, mais
également des munitions dans le véhicule tel que cela résulte de sa première
comparution devant le juge d’instruction : « Ich weiss nicht welche Munition
er genommen hat, ich weiss nur, dass er sie aus einer kleinen grünen Kiste
rausgenommen hat. Ich weiss dies weil ich die Waffen und die Munition im
Wagen gesehen habe ».

Comme O) a été un homme d’une forte stature, non seulement K), mais
également Z) devait envisager le fait que le dealer risquait de ne pas se laisser
dévaliser sans se défendre, de sorte qu’Z) devait avoir envisagé et avoir été
d’accord que les armes soient utilisées dans le cadre du vol et pas seulement
montrées.

La Cour d’appel constate à cet égard que l’affirmation d’Z) suivant laquelle
ces armes avaient été déposées dans le coffre de la voiture et non sur la
banquette arrière de celle-ci comme il l’a d’abord déclaré, n’est pas crédible
étant donné que des photos avec les armes ont été prises à l’intérieur du
véhicule et qu’Z) a affirmé à plusieurs reprises qu’il avait personnellement
contrôlé les armes pour vérifier si elles étaient chargées lorsque SC) se
trouvait encore avec eux dans la voiture : « Ich habe jede einzelne
Waffe überprüft … aber sie waren alle entladen, in keiner Waffe befand sich
Munition ».

                                      17
         Z) ne faisait donc pas confiance à K), mais qu’au contraire, il se méfiait de
         lui.

         En outre, le remue-ménage pour enlever les armes du coffre n’aurait pu
         échapper ni à Z), ni à O).

         La Cour d’appel en déduit que les armes n’ayant pas été chargées au début de
         leur rencontre, Z) a également dû être présent quand K) a chargé le pistolet
         Walther P99.

         Z) a en effet répété d’une façon constante que le coup de feu est parti
         immédiatement après un « Klack », donc immédiatement après l’armement du
         pistolet.
         Or, les deux prévenus affirment avoir été tout le temps ensemble, mis à part le
         moment où Z) s’était rendu aux toilettes à la station-service de Bascharage. A
         ce moment, K) était cependant également descendu du véhicule, alors qu’il
         était entré dans la station-service pour y voler deux bières.

         Il s’en suit qu’Z) a au moins accepté l’utilisation éventuelle des armes,
         respectivement du pistolet Walther P99.

         Z) ne peut donc légitimement soutenir que la possibilité d’un meurtre n’a pu
         entrer dans ses prévisions.

         La Cour d’appel conclut de ce qui précède, qu’avant les faits, Z) avait non
         seulement accepté le fait qu’il allait participer à un vol, mais également le fait
         que la victime risquerait de perdre sa vie.

         A titre superfétatoire, la Cour d’appel constate que le comportement d’Z)
         après les faits ne permet nullement de retenir un désarroi ou un choc à la suite
         du vécu.

         Au contraire, Z) s’est assis normalement sur le siège sur lequel O) a été tué
         malgré le fait que l’appuie-tête et les pourtours du siège étaient ensanglantés.
         Il a, par ailleurs, continué à contacter K) par la suite comme si rien ne s’était
         passé et il s’est même fait transporter par K) dans la même voiture à son lieu
         de travail en date du 11 novembre 2016.

         La juridiction de première instance est donc à confirmer par adoption de ses
         motifs en ce qu’elle a retenu également Z) dans les liens de la circonstance
         aggravante objective prévue par l’article 475 du Code pénal, les éléments
         constitutifs du meurtre étant réunis en l’espèce. » 16.

Il ressort dès lors de la lecture de la motivation de l’arrêt attaqué, ensemble la
motivation des juges de première instance adoptée par les juges d’appel, que ceux-
16
     Arrêt entrepris p.57-59

                                               18
ci ont à suffisance caractérisé les faits qui les ont amenés à retenir Z) dans les liens
de la prévention lui reprochée.

Il s’ensuit que la deuxième branche du premier moyen de cassation n’est pas
fondée.

                     Quant au deuxième moyen de cassation :

« tiré de la violation de l’article 66 du code pénal par manque de base légale

en ce que

la chambre criminelle de la Cour d’Appel a condamné Z) par adoption des motifs
comme auteur du vol suivi du meurtre de O), pour avoir coopéré directement à son
exécution,

alors que Z) n’a ni volé, ni tué, ni touché la victime,

qu’il n’est intervenu aucunement dans les agissements de K) et que l’existence d’un
plan concerté n’a jamais été établi, de sorte qu’en condamnant Z) comme auteur
des infractions sans faire la preuve d’un acte de coopération direct, sinon pour le
moins d’aide indispensable, la Cour a violé le texte en question ».

Selon le demandeur en cassation, en basant leur raisonnement sur l’existence d’un
plan concerté entre Z) et K), contesté par Z), la Cour d’appel aurait violé l’article 66
du Code pénal.

Il résulte de la réponse au premier moyen de cassation et des passages y cités de
l’arrêt de la Cour d’appel et du jugement de première instance, que les juges d’appel
ont, ensemble la motivation des juges de première instance adoptée par eux, à
suffisance caractérisé les faits qui les ont amenés à retenir Z) comme co-auteur pour
avoir coopéré directement à l’exécution de l’infraction lui reprochée.

Il s’ensuit que le deuxième moyen de cassation n’est pas fondé.

                                    Conclusion :

Le pourvoi est recevable.

Le pourvoi est à rejeter.

                                            19
Pour le Procureur général d’Etat,
   le premier avocat général,

        Serge WAGNER

                 20
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 05 / 2022 pénal
du 20.01.2022
Not. 23878/17/CD + 7786/19/CD
Numéro CAS-2021-00002 du registre

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg a rendu en son audience
publique du jeudi, vingt janvier deux mille vingt-deux,

                                 sur le pourvoi de :

S),

prévenu et défendeur au civil,

demandeur en cassation,

comparant par Maître Nicky STOFFEL, avocat à la Cour, en l’étude de laquelle
domicile est élu,

                         en présence du Ministère public

                                      et de :

la société anonyme L),

demanderesse au civil,

défenderesse en cassation,

                                  l’arrêt qui suit :

       Vu l’arrêt attaqué, rendu le 15 décembre 2020 sous le numéro 419/20 V. par
la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant en
matière correctionnelle ;

       Vu le pourvoi en cassation formé par Maître Sylvie FREITAS, avocat à la
Cour, en remplacement de Maître Nicky STOFFEL, avocat à la Cour, au nom de S),
suivant déclaration du 5 janvier 2021 au greffe de la Cour supérieure de justice ;

      Vu le mémoire en cassation signifié le 2 février 2021 par S) à la société
anonyme L), déposé le 5 février 2021 au greffe de la Cour ;
       Sur les conclusions de l’avocat général Elisabeth EWERT.

       Sur les faits

       Selon l’arrêt attaqué, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant
en matière correctionnelle, avait condamné S) du chef de faux, d’usage de faux, de
port public de faux nom et d’escroquerie à une peine d’emprisonnement et à une
amende ainsi qu’au paiement de dommages et intérêts à la partie civile. La Cour
d’appel a déclaré l’appel interjeté par S) irrecevable pour cause de tardiveté.

       Sur les deux moyens de cassation réunis

       Enoncé des moyens

        le premier, « tiré de la violation des règles de procédure en matière pénale
et plus particulièrement de l'article 203 alinéa 4 du Code de procédure pénale,

       en ce que la Cour d'appel a déclaré irrecevable l'appel du demandeur en
cassation du 29 juin 2020,

        alors que le demandeur en cassation a été mis dans l'impossibilité absolue,
vu le refus du greffe de préparer l'acte d'appel de faire valoir ses droits dans les
délais. »

       et

        le second, « tiré encore de la violation des règles de procédure en matière
pénale et plus particulièrement de l'article 203 alinéa 4 du Code de procédure
pénale,

       en ce que la Cour d'appel a déclaré irrecevable l'appel du demandeur en
cassation du 29 juin 2020,

       alors que le mail du 30 mars 2020 aurait dû être considéré comme une
déclaration d'appel. ».

       Réponse de la Cour

        Il résulte des pièces auxquelles la Cour peut avoir égard que par courrier
électronique du 30 mars 2020, le mandataire du demandeur en cassation a écrit au
guichet unique du greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg :

       « Je vous prie de bien vouloir, dans la mesure du possible, préparer l’acte
d’appel contre le jugement rendu dans le dossier marqué sous rubrique et se trouvant
en pièce-jointe.

                                       2
      Maître Nicky STOFFEL se présentera à votre guichet en date du mardi 31
mars 2020 en vue de la signature ».

       Par courrier électronique du même jour le greffe a répondu :

       « Je vous informe que les délais d’appel ont été suspendus pour cela je vous
prie de bien vouloir attendre la fin du service réduit afin de pouvoir interjeter
appel ».

       En retenant

        « La Cour d’appel relève que le mandataire de S) a adressé en date du 30
mars 2020 un courriel au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg et le
prévenu a, par déclaration au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg
du 29 juin 2020, fait relever appel au pénal et au civil du jugement n°569/2020 rendu
contradictoirement à son égard le 27 février 2020.

       A la lecture du courriel du 30 mars 2020, la Cour d’appel constate que de
par la terminologie employée, le mandataire du prévenu a seulement annoncé sa
volonté de se présenter le lendemain au greffe pour interjeter appel contre le
jugement en question.

        Bien que la réponse du greffe du 30 mars 2020 au courriel du mandataire du
prévenu ne soit pas justifiée de par son contenu, toujours est-il que rien n’aurait
empêché le mandataire du prévenu, qui est un professionnel du droit, à se présenter
aux heures d’ouvertures et endéans le délai légal, au greffe du tribunal pour
interjeter appel en bonne et due forme, le droit d’interjeter appel n’ayant pas été
suspendu.

        La Cour d’appel constate également qu’à la fin de la suspension du délai
d’appel -introduite par le règlement grand-ducal du 25 mars 2020 précité et qui a
duré jusqu’au 17 avril 2020- le mandataire ne s’est pas non plus présenté au greffe
pour interjeter appel, mais il a uniquement concrétisé son intention d’interjeter appel
par déclaration du 29 juin 2020. Il n’a pas non plus fait acter dans cet appel qu’il le
ferait sous réserve d’irrecevabilité de son appel du 30 mars 2020.

      Pour être tout à fait complet, la Cour d’appel relève que le courriel du 30
mars 2020 n’a pas non plus été signé par un avocat.

        La Cour d’appel retient partant que le courriel du 30 mars 2020 ne saurait
être qualifié ni de déclaration d’appel, ni a fortiori de notification de l’appel tel que
qualifiée par le mandataire du prévenu. Ce courriel n’est donc pas conforme quant
à la forme telle que prévue par l’article 203 du Code de procédure pénale. »,

       les juges d’appel n’ont pas violé la disposition visée aux moyens.

       Il s’ensuit que les deux moyens ne sont pas fondés.

                                         3
                              PAR CES MOTIFS,

                              la Cour de cassation :

       rejette le pourvoi ;

       condamne le demandeur en cassation aux frais de l’instance en cassation,
ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 1,50 euro.

       Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, vingt janvier deux mille vingt-deux, à la Cité
Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

       Roger LINDEN, président de la Cour,
       Serge THILL, conseiller à la Cour de cassation,
       Théa HARLES-WALCH, conseiller à la Cour de cassation,
       Christiane JUNCK, conseiller à la Cour de cassation,
       Agnès ZAGO, conseiller à la Cour de cassation,

       qui, à l’exception du conseiller Agnès ZAGO, qui se trouvait dans
l’impossibilité de signer, ont signé le présent arrêt avec le greffier à la Cour Daniel
SCHROEDER.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
président Roger LINDEN en présence du premier avocat général Serge WAGNER
et du greffier Daniel SCHROEDER.

                                        4
  PARQUET GENERAL                                         Luxembourg, le 19 novembre 2021
             DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG

                          Conclusions du Parquet Général
                            dans l’affaire de cassation
                               S) / Ministère Public

                      Affaire n° CAS-2021-00002 du registre

   Par déclaration faite le 5 janvier 2021 au greffe de la Cour Supérieure de Justice,
   Maître Sylvie FREITAS, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Nicky
   STOFFEL, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, forma au nom et
   pour le compte de S) un recours en cassation au pénal et au civil contre l’arrêt n°
   419/20 rendu le 15 décembre 2020 par la Cour d’appel, cinquième chambre.

   Cette déclaration de recours a été suivie en date du 5 février 2021 du dépôt au greffe
   de la Cour supérieure de justice d’un mémoire en cassation, signé par Maître Nicky
   STOFFEL, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, au nom et pour le compte
   de S) et signifié préalablement le 2 février 2021 à la partie civile.

   Le pourvoi en cassation au pénal et au civil respectant les conditions de recevabilité
   définies par les articles 41 et 43 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois
   et la procédure en cassation, il est recevable en la pure forme.

                               Quant aux faits et rétroactes :

   Par arrêt n°419/20 rendu le 15 décembre 2020, la Cour d’appel a déclaré irrecevable
   l’appel interjeté par S) en date du 29 juin 2020 contre un jugement n°569/2020 rendu
   contradictoirement à son égard le 27 février 2020 par le Tribunal d’arrondissement
   de et à Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle.

   La Cour d’appel a retenu que l’appel introduit par S) le 29 juin 2020 au greffe du
   Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg était tardif et que le courriel envoyé
   le 30 mars 2020 par l’étude STOFFEL AVOCATS n’était pas à qualifier de
   déclaration d’appel pour n’avoir pas respecté les formes prévues par l’article 203 du
   Code de procédure pénale.

   Le pourvoi en cassation est dirigé contre cet arrêt.

                                                5
                            Quant au premier moyen de cassation :

Le premier moyen de cassation est tiré de la violation de l’article 203 alinéa 4 du
Code de procédure pénale en ce que « la Cour d’appel a déclaré irrecevable l’appel
du demandeur en cassation du 29 juin 2020 alors que le demandeur en cassation a
été mis dans l’impossibilité absolue, vu le refus du greffe de préparer l’acte d’appel
de faire valoir ses droits dans les délais ».

Le demandeur en cassation fait grief aux juges d’appel d’avoir déclaré son appel
irrecevable alors qu’il était mis dans l’impossibilité absolue de faire valoir ses droits
dans les délais et ce en raison du refus du greffier de préparer l’acte d’appel ainsi
que de l’omission de ce greffe d’informer le mandataire de S) de la reprise du service
du greffe après la suspension des délais de recours.

Le demandeur en cassation de dire que ce refus de préparer l’acte d’appel constitue
« un événement imprévisible, irrésistible et extérieur, donc un cas de force majeur »
dans le chef de S). Le demandeur cite à cet égard un arrêt de la Cour de cassation
belge du 8 août 1991.

Dans cet arrêt, la Cour de cassation belge avait constaté que le demandeur s’était
« présenté au greffe de la cour d’appel de Liège, où le greffier a refusé d’acter la
déclaration de pourvoi, faute pour le demandeur d’avoir payé préalablement le
montant du droit de rédaction que lui réclamait le greffier ». La Cour de cassation
belge avait retenu que « le refus du greffier de dresser l’acte était illégal et a
constitué en l’espèce, pour le demandeur, un cas de force majeure » 1.

Or, en l’espèce, les juges d’appel ont retenu qu’« à la lecture du courriel du 30 mars
2020, la Cour d’appel constate que de par la terminologie employée, le mandataire
du prévenu a seulement annoncé sa volonté de se présenter le lendemain au greffe
pour interjeter appel contre le jugement en question.
Bien que la réponse du greffe du 30 mars 2020 au courriel du mandataire du prévenu
ne soit pas justifiée de par son contenu, toujours est-il que rien n’aurait empêché le
mandataire du prévenu, qui est un professionnel du droit, à se présenter aux heures
d’ouvertures et endéans le délai légal, au greffe du tribunal pour interjeter appel en
bonne et due forme, le droit d’interjeter appel n’ayant pas été suspendu. » 2.

La Cour d’appel a dès lors apprécié les faits de la cause en ce sens qu’elle a retenu
que le courrier de l’étude STOFFEL AVOCATS du 30 mars 2000 ne constituait pas
une déclaration d’appel et qu’aucun élément n’a empêché le mandataire de S) de se
présenter au greffe du tribunal pour interjeter appel.

1
  Pièce n°3 de la farde de pièces déposée par maître Nicky STOFFEL, arrêt de la Cour de cassation belge du 8
août 1994
2
  Cour d’appel, arrêt °419/20 du 15 décembre 2020, page 13

                                                      6
Le demandeur en cassation reproche en réalité aux juges d’appel d’avoir apprécié de
manière erronée le courriel du greffier du 30 mars 2020 et de ne pas l’avoir considéré
comme refus d’acter l’appel de S) et partant de ne pas avoir retenu que ce courriel
émanant du greffier constituait un événement imprévisible, irrésistible et extérieur,
donc un cas de force majeure dans le chef de S).

Sous le couvert de la violation de l’article 203 alinéa 4 du Code de procédure pénale,
le demandeur en cassation tend qu’à remettre en cause l’appréciation des juges du
fond des éléments de fait de la cause, plus précisément des courriels du 30 mars
2020. Cette appréciation relève cependant du pouvoir souverain des juges du fond
et échappe partant au contrôle de Votre Cour 3.

La soussignée conclut dès lors à titre principal que le premier moyen de cassation
est irrecevable.

A titre subsidiaire, et pour autant que Votre Cour déclare le premier moyen de
cassation recevable, la soussignée relève qu’il ressort du courriel du greffe du 30
mars 2020 que le greffier n’a nullement refusé d’acter une déclaration d’appel mais
que le greffier s’est limité à renseigner l’étude STOFFEL AVOCATS sur le fait que
les délais d’appel étaient suspendus et a prié l’étude de Maître STOFFEL d’interjeter
appel après la fin du service réduit.

La Cour d’appel a, à juste titre, retenu que la réponse du greffe n’était certes pas
justifiée de par son contenu mais qu’il est un fait que rien n’aurait empêché le
mandataire de S) de se présenter au greffe et de faire sa déclaration d’appel tel que
l’article 203 du Code procédure pénale le prévoit.

Au plus tard au moment où les délais d’appel n’étaient plus suspendus, le mandataire
de S) aurait dû faire sa déclaration d’appel. Il n’appartient pas à un greffier
d’informer un avocat des modifications législatives intervenues.

En tout état de cause, l’information reçue du greffier en date du 30 mars 2020 ne
saurait valoir cas de force majeure.

Les juges d’appel ont partant correctement apprécié la teneur et les effets du courriel
du 30 mars 2020 ; aucune violation de l’article 203 alinéa 4 du Code de procédure
pénale ne saurait leur être reprochée.

Le moyen n’est partant pas fondé.

                          Quant au deuxième moyen de cassation :

Le deuxième moyen de cassation est tiré de la violation de l’article 203 alinéa 4 du
Code de procédure pénale en ce que « la Cour d’appel a déclaré irrecevable l’appel

3
 Cass. du 28 mars 2019, n° 52/2019 pénal, numéro CAS-2018-00012 du registre ; Cass. du 2 février 2017, n°
04/2017 pénal, numéro 3755 du registre

                                                     7
du demandeur en cassation du 29 juin 2020 alors que le mail du 30 mars 2020 aurait
dû être considéré comme une déclaration d’appel. ».

L’article 203 alinéa 4 du Code de procédure pénale dispose que « l’appel sera formé
par déclaration au greffe du tribunal qui a rendu le jugement ».

La Cour d’appel retient de manière constante qu’« aux termes de l’article 203 alinéa
4 du Code d’instruction criminelle (act. Code de procédure pénale), l’appel des
jugements correctionnels est formé par une déclaration au greffe du tribunal qui a
rendu le jugement. L’accomplissement de cette formalité implique nécessairement
l’intervention de l’appelant ou de son fondé de pouvoir venant faire la déclaration
de recours au greffe compétent. Cette formalité est substantielle et ne saurait être
remplacée par aucune autre.

Ces formalités de la déclaration d’appel sont substantielles et prescrites à peine de
nullité et ne peuvent être remplacées par aucune autre formalité équivalente. » 4.

Dans le même sens, la Cour de cassation belge a retenu que « l'appel résulte de la
déclaration d'appeler faite par l'appelant au greffe du tribunal qui a rendu le
jugement dont appel, comme le prescrit l'article 203 du Code d'instruction
criminelle. » 5.

La Cour de cassation française a également retenu qu’« aux termes de l'article 502
du Code de procédure pénale, la déclaration d'appel doit être faite au greffier de la
juridiction qui a rendu la décision attaquée. Cette déclaration doit être signée par
le greffier et par l'appelant lui-même, ou par un avoué près ladite juridiction, ou par
un avocat ou par un fondé de pouvoir spécial. Dans ce dernier cas, le pouvoir est
annexé à l'acte dressé par le greffier » 6 et que « les formes de l’appel sont d'ordre
public, et il ne peut y être dérogé qu'en cas de force majeure. L'appelant qui a, sur
ce point, la charge de la preuve, doit justifier qu'il a été dans l'impossibilité de se
conformer aux règles légales »7.

L’article 203 alinéa 3 du Code pénal fixe clairement les conditions de forme de
l’appel à interjeter par le prévenu et la partie civilement responsable, à savoir qu’il
doit être formé par déclaration au greffe du tribunal qui a rendu le jugement.

Tel que développé antérieurement, le demandeur en cassation n’a en l’espèce justifié
d’aucun cas de force majeure qui l’aurait empêché de se présenter au greffe pour
interjeter appel.

4
  Cour d’appel, arrêt n°20/13 du 8 janvier 2013 ; Cour d’appel, arrêt n°124/17 du 21 mars 2017 ; Cour d’appel,
arrêt n°162/10 du 19 avril 2010 ; Cour d’appel, arrêt n°99/06 du 6 mars 2006 ;
5
  Cour de cassation belge, arrêt n°F-19870512-3 du 12 mai 1987
6
  Juris-Classeur procédure penale, Fasc. 10 Cour d’appel en matière correctionnelle - Conditions de l’appel, n°43,
Cass. crim., 4 janv. 1988 : Bull. crim. 1988, n° 1,
7
  Juris-Classeur procédure penale, Fasc. 10 Cour d’appel en matière correctionnelle - Conditions de l’appel, n°43,
Cass. crim., 2 nov. 1960 : Bull. crim. 1960, n° 493

                                                        8
La loi du 20 juin 2020 8 portant adaptation temporaire de certaines modalités
procédurales en matière pénale a introduit, par dérogation de l’article 203 du Code
de procédure pénale, la possibilité d’interjeter appel contre les jugements du tribunal
d’arrondissement en matière correctionnelle par tous moyens écrits, y compris par
voie électronique à adresser au guichet du greffe du tribunal ayant rendu le jugement
dont appel, en exigeant cependant que cet écrit doit émaner de l’appelant lui-même,
de son avocat ou de tout autre fondé de pouvoir spécial.

Or, cette loi n’était pas encore en vigueur au moment où l’étude STOFFEL
AVOCATS a envoyé son courriel du 30 mars 2020 au greffe et surtout ce courriel
n’était pas signé par l’appelant lui-même, ni par son mandataire Maître Nicky
STOFFEL.

En retenant partant que le courriel envoyé par l’étude STOFFEL AVOCATS au
greffe du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg ne respectait pas les formes
prescrites par l’article 203 alinéa 4 du Code de procédure pénale, les juges d’appel
n’ont pas violé l’article cité au moyen.

Il en suit que le moyen n’est pas fondé.

                                             Conclusion :

- Le pourvoi est recevable mais il est à rejeter.

                                   Pour le Procureur général d’Etat,
                                           l’avocat général,

                                            Elisabeth EWERT

8
 Article 9 de la loi modifiée du 20 juin 2020 portant adaptation temporaire de certaines modalités procédurales
en matière pénale.

                                                       9
"


text:
Arrêt N° 12/22 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt janvier deux mille vingt-deux.

Numéro CAL-2021-00030 du rôle

Composition:

Alain THORN, président de chambre,
Paul VOUEL, conseiller,
Anne-Françoise GREMLING, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre :

A, demeurant à B-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Georges WEBER de
Diekirch du 28 décembre 2020,

intimé sur appel incident,

comparant par la société à responsabilité limitée VOGEL AVOCAT sàrl, inscrite à
la liste V du Tableau de l’ordre des avocats du Barreau de Luxembourg, demeurant
professionnellement à L-1660 Luxembourg, 74, Grand-rue, représentée par son
gérant actuellement en fonction, représentée aux fins de la présente procédure par
Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, demeurant
professionnellement à la même adresse,

                                            et :

la société anonyme SOC 1) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit WEBER,

appelante par incident,

comparant par la société en commandite simple KLEYR GRASSO s.e.c.s., inscrite
sur la liste V du tableau de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg, établie
et ayant son siège social à L-2361 Strassen, 7, rue des Primeurs, représentée aux
fins de la présente procédure par Maître Christian JUNGERS, avocat à la Cour,
demeurant professionnellement à la même adresse.

                              LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 17 septembre 2021.

Par requête déposée au greffe de la justice de paix de Diekirch en date du 25
octobre 2019, A demanda la convocation de son ancien employeur, la société
anonyme SOC 1) s.a., devant le tribunal du travail, aux fins d’entendre dire, nul,
sinon abusif, le licenciement avec effet immédiat du 9 octobre 2019 et de s’y
entendre condamner à lui payer le montant de 5.000 euros à titre de préjudice
moral.

Par cette même requête, il demanda encore la condamnation de son ancien
employeur à lui payer, suite à son licenciement avec préavis du 14 juin 2019, qu’il
qualifia d’abusif, une indemnité de préavis, une indemnité de départ de douze mois
et à titre de dommages et intérêts, dix mois de salaire.

Il demanda encore la condamnation de son ancien employeur au paiement d’une
indemnité de procédure de 2.500 euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code
de procédure civile, ainsi qu’au paiement des frais et dépens de l’instance.

Finalement, il sollicita l’exécution provisoire du jugement.

A l’audience du tribunal du travail du 23 octobre 2020, il précisa ses demandes en
informant le tribunal qu’il réclamait le montant de 388.246,32 euros, équivalent à
84 mois de salaire à titre de préjudice matériel et l’équivalent de 32 mois de salaire
à hauteur de 4.621,98 euros, soit le montant de 147.903,36 euros à titre de préjudice
moral, suite à son licenciement avec préavis.

A avait été engagé par la société SOC 1) en tant que responsable.

Les parties se trouvent en désaccord sur la date du point de départ de la relation de
travail, soit le mois de novembre 1986 tel que soutenu par A soit le 1er août 1998,
date qui ressort du contrat de travail versé au dossier, (pièce 1 de Maître Christian
JUNGERS).

Il a fait l’objet d’un licenciement avec préavis en date du 14 juin 2019, le préavis
prenant cours le 15 juin 2019 pour se terminer le 14 décembre 2019.

                                          2
Suite à la demande des motifs du licenciement, ces derniers lui furent transmis par
son employeur en date du 23 juillet 2019. Le courrier y afférent est entièrement
repris dans le jugement a quo.

Par courrier recommandé du 9 octobre 2019, A fut ensuite licencié avec effet
immédiat aux termes d’une lettre de licenciement reproduite dans le jugement
entrepris.

Ce licenciement fut contesté par A en date du 19 octobre 2019.

Concernant le licenciement avec préavis, il estima que, dans la mesure où il n’avait
pas été affecté à un seul poste de travail, ses absences n’auraient pas été à l’origine
de la désorganisation de la société SOC 1) qui tenterait de l’écarter « après trente-
trois ans de bons et loyaux services ».

Par ailleurs, les motifs invoqués à l’appui de son licenciement ne seraient pas
sérieux. Il réclama finalement,
    - douze mois de salaire à titre d’indemnité de départ,
    - une indemnité de préavis correspondant à son ancienneté qui serait de
        trente-trois ans,
    - la somme de 388.246,32 euros, équivalent à 84 mois de salaire à hauteur de
        4.621,98 euros à titre de préjudice matériel,
    - la somme de 147.903,36 euros, correspondant à 32 mois de salaire à hauteur
        de 4.621,95 euros, à titre de préjudice moral.

En relation avec le licenciement avec effet immédiat, A exposa que son employeur
n’aurait pas respecté le délai d’un mois prévu à l’article L.124-10 [paragraphe 6],
qu’il serait par ailleurs de coutume dans la société SOC 1), que les salariés licenciés
seraient dispensés de prester leur préavis. Il fonda cette dernière affirmation sur une
attestation testimoniale de T1, qui ne figure cependant pas au dossier soumis à
l’examen de la Cour.

La société SOC 1) souleva, in limine litis, l’exception du libellé obscur en relation
avec la requête introductive d’instance et conclut à la nullité de cette requête aux
motifs que les moyens seraient imprécis et que les demandes n’auraient pas été
chiffrées.

A titre subsidiaire, elle exposa qu’A serait en défaut d’établir que leur relation
contractuelle aurait débuté avant la date retenue au contrat de travail, soit le 1er août
1998.

Concernant le licenciement avec effet immédiat, l’intimée releva qu’A n’aurait
contesté, ni la précision, ni la réalité des motifs, de sorte qu’il n’y aurait plus lieu

                                           3
d’y revenir et précise que le délai d’un mois aurait été respecté, dans la mesure où il
n’aurait commencé à courir qu’au retour du salarié à son poste de travail.

Elle estima que ce licenciement était amplement justifié par le fait qu’A se serait
trouvé en absence injustifiée depuis le 1er juillet 2019 et contesta la pertinence de
l’attestation testimoniale de T1.

Concernant le licenciement avec préavis, elle mit en avant qu’A était absent de son
poste de travail pendant plus de six mois et que ses absences successives auraient
été à chaque fois d’une durée relativement courte, de sorte qu’il lui aurait été
impossible d’organiser le service. Elle conclut à la régularité de ce licenciement et
au rejet des demandes d’A.

La société SOC 1) demanda reconventionnellement, le remboursement de la somme
de 13.025,47 euros que le salarié aurait reçue indûment pendant la période du 1er
juillet 2019 et le 9 octobre 2019 alors qu’il n’aurait pas travaillé.

Elle réclama finalement une indemnité de procédure de 2.000 euros.

En termes de réplique, A contesta le moyen du libellé obscur en soutenant que la
requête était claire, la société SOC 1) pouvant comprendre que les deux
licenciements étaient attaqués et que par ailleurs « un employeur devrait savoir
quels montants étaient à payer en guise de salaire ».

En relation avec le licenciement avec effet immédiat, il précisa que son employeur
aurait implicitement consenti à la dispense de travail dans la mesure où il lui aurait
versé son salaire pendant trois mois et contesta la demande reconventionnelle.

Par jugement contradictoire du 20 novembre 2020, le tribunal du travail a rejeté le
moyen tiré du libellé obscur et déclaré irrecevable la demande en nullité du
licenciement avec effet immédiat intervenu le 9 octobre 2019 lequel a été déclaré
régulier. La demande indemnitaire en relation avec ce licenciement a partant été
déclarée non fondée.

Le licenciement avec préavis intervenu le 14 juin 2019 a pareillement été déclaré
régulier et les demandes indemnitaires en relation avec ce licenciement ont été
déclarées non fondées, de même que la demande en obtention d’une indemnité
compensatoire de préavis.

La demande en allocation d’une indemnité de départ a été déclarée fondée pour le
montant brut de 37.821,90 euros et la société SOC 1) a été condamnée au paiement
de ce montant, avec les intérêts légaux à partir du 25 octobre 2019, date de la
demande en justice, jusqu’à solde.

                                          4
La demande reconventionnelle de la société SOC 1) fut déclarée fondée pour le
montant net de 13.025,47 euros et A condamné au paiement de ce montant à la
société SOC 1), partant, la compensation judiciaire fut ordonnée et les demandes
respectives des parties sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure
civile, furent rejetées.

Le jugement a quo a encore fait masse des frais et dépens et les a imposés pour
moitié aux deux parties.

Pour statuer ainsi, le tribunal du travail a décidé:

-   quant à l’exception du libellé obscur, que la requête, « bien que n’étant pas une
    des plus précises, satisfait aux exigences de l’article 145 du Nouveau Code de
    procédure civile », les demandes ayant été formulées de façon non-équivoque,

-   quant à la régularité du licenciement avec effet immédiat, que la demande en
    annulation, irrecevable pour manquer de base légale, une violation éventuelle
    des dispositions de l’article L.124-10 du Code du travail, n’étant pas
    sanctionnée par la nullité, ces cas étant limitativement prévus par le Code du
    travail,

-   quant au délai d’un mois, que le moyen tiré de la tardiveté n’était pas fondé, ce
    délai commençant à courir dès la cessation de l’absence du salarié, cessation
    non établie en raison de l’absence prolongée du salarié qui a porté sur plus de
    deux mois,

-   quant à la précision, que les motifs de licenciement répondaient aux exigences
    légales,

-   quant à la gravité, admis l’attestation testimoniale du salarié (JP citée) en son
    principe, mais l’a écartée en raison de contradictions et du fait qu’elle n’était
    pas pertinente pour manquer de relation avec le licenciement en cause et
    qu’aucune dispense de travail n’avait été accordée au salarié,

-   que le licenciement avec effet immédiat était partant justifié,

-   quant à la régularité du licenciement avec préavis, que les motifs de
    licenciement répondaient aux exigence légales, qu’ils étaient réels et sérieux, et
    que le licenciement était partant justifié,

-   que seule l’indemnité de départ était due, car restant acquise même en cas de
    licenciement avec effet immédiat,

                                            5
-   que l’ancienneté à prendre en compte avait débuté le 1er août 1998, faute pour
    le salarié d’avoir établi que son service avait commencé en novembre 1986,

-   que le salarié disposait ainsi d’une ancienneté de plus de 20 ans et que le
    montant dû en application de l’article L.124-7 (1) et (3) du Code du travail est
    de 37.821,90 euros,

-   quant à la demande reconventionnelle de la société SOC 1), que cette demande
    était fondée, sur base de la répétition de l’indu, (articles 1235 et 1376 du Code
    civil) pour le montant revendiqué,

-   quant aux indemnités de procédure, que ces demandes n’étaient pas fondées
    dans le chef des deux parties au litige.

Par exploit d’huissier du 28 décembre 2020, A interjeta régulièrement appel de ce
jugement lui envoyé le 20 novembre 2020 et demande à la Cour, par réformation du
jugement a quo, de déclarer le licenciement avec effet immédiat du 9 octobre 2019,
nul, sinon abusif, de débouter la société SOC 1) de sa demande, de le décharger de
la condamnation au paiement du montant de 13.025,47 euros, d’annuler la
compensation judiciaire, de déclarer le licenciement avec préavis du 14 juin 2019,
abusif, de déclarer fondées ses demandes indemnitaires, de dire que le contrat de
travail a débuté le 1er novembre 1986 et de condamner l’intimée au paiement des
montants repris dans le dispositif de l’acte d’appel.

L’appelant demanda encore la condamnation de l’intimée aux frais et dépens des
deux instances, ainsi que l’allocation d’une indemnité de procédure de 5.000 euros
pour chacune des deux instances.

A l’appui de ces prétentions, l’appelant soutient,
    - en relation avec le licenciement pour faute grave, que la faute reprochée
       aurait été soulevée en dehors du délai d’un mois et, subsidiairement, que
       l’absence ne serait pas établie et qu’elle ne serait pas d’une gravité
       suffisante pour justifier le licenciement. Il se prévaut à cet égard du
       certificat médical attestant l’arrêt de maladie jusqu’au 1er juillet 2019,
    - en relation avec le licenciement avec préavis, il conteste le caractère de
       précision des motifs du licenciement qui ne seraient également pas réels et
       sérieux, et conteste encore la date retenue par son ancien employeur pour le
       calcul de l’ancienneté de service.

L’intimée interjette appel incident quant à l’exception du libellé obscur et conclut à
la réformation du jugement a quo sur ce point. Pour le surplus, elle conclut à la
confirmation du jugement en ce qu’il a déclaré irrecevable la demande en nullité du
licenciement avec effet immédiat du 9 octobre 2019, en ce qu’il a déclaré le

                                          6
licenciement avec préavis du 14 juin 2019 ainsi que le licenciement avec effet
immédiat du 9 octobre 2019 réguliers, en ce qu’il a débouté l’appelant de ses
demandes indemnitaires y relatives (dommages et intérêts et indemnité
compensatoire de préavis), en ce qu’il a retenu la date du 1er août 1998 à titre
d’ancienneté pour le calcul de l’indemnité de départ et a déclaré fondée la demande
reconventionnelle.

A titre subsidiaire, elle formule une offre de preuve par témoins telle que plus
amplement détaillée dans le dispositif des conclusions notifiées en date du 25 mars
2021, afin d‘établir les faits à la base du licenciement avec effet immédiat,
respectivement du licenciement avec préavis.

Elle demande finalement la condamnation de l’appelant aux frais et dépens des
deux instances ainsi que l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000 euros
pour la première instance et de 3.000 euros pour l’instance d’appel.

Appréciation de la Cour

L’exception du libellé obscur

L’article 145 du Nouveau Code de procédure civile, dispose en son alinéa 1er que
« la requête indique les noms, prénoms, professions et domiciles des parties, ainsi
que les qualités en lesquelles elles agissent. Elle énonce l'objet de la demande et
contient l'exposé sommaire des moyens. Elle est signée par le demandeur ou son
fondé de pouvoir. Toutes ces prescriptions sont à observer à peine de nullité. »

La requête introductive d’instance est rédigée de manière suffisamment claire et
précise pour permettre à son destinataire de cerner ce qui est demandé ainsi que les
circonstances dont procède la demande.

L’employeur était partant en mesure de préparer utilement sa défense.

C’est partant à bon droit que la juridiction de première instance a rejeté l’exception
du libellé obscur.

L’appel incident n’étant pas fondé, le jugement entrepris est à confirmer sur ce
point.

La régularité des licenciements

C’est à bon droit que le juges de première instance ont retenu qu’en présence de
deux licenciements successifs, il y avait lieu d’examiner la régularité des deux

                                          7
licenciements, chacun des licenciements intervenus étant susceptible d’avoir causé
un préjudice spécifique, et ont procédé en premier lieu à l’examen de la régularité
du licenciement avec effet immédiat, ce dernier ayant définitivement mis fin à la
relation de travail.

La nullité du licenciement avec effet immédiat

Aucune disposition légale ne sanctionnant une éventuelle violation de l’article
L.124-10 du Code du travail par la nullité du licenciement avec effet immédiat
prononcé par l’employeur, c’est à bon droit que le tribunal du travail a déclaré cette
demande d’A irrecevable.

Le jugement entrepris est partant à confirmer sur ce point.

Le licenciement avec effet immédiat

Le délai d’un mois prévu par l’article L.124-10 (6) du Code du travail

Aux termes de l’article L.124-10 (6) du Code du travail, « le ou les faits ou fautes
susceptibles de justifier une résiliation pour motif grave ne peuvent être invoqués
au-delà d’un délai d’un mois à compter du jour où la partie qui l’invoque en a eu
connaissance, à moins que ce fait n’ait donné lieu dans le mois à l’exercice de
poursuites pénales. Le délai prévu à l’alinéa qui précède n’est pas applicable
lorsqu’une partie invoque un fait ou une faute antérieure à l’appui d’un nouveau
fait ou d’une nouvelle faute… ».

L’appelant ne conteste pas avoir été absent de son poste de travail à partir du lundi
1er juillet 2019. La période d’absence postérieure à son licenciement avec préavis
du 14 juin 2019, n’était couverte par un certificat médical que jusqu’au 30 juin
2019 inclus (pièce 8 de Maître Christian JUNGERS).

Seul le caractère injustifié de cette absence est critiqué par l’appelant.

D’après l’article L.124-10 (1) du Code du travail, « chacune des parties peut
résilier le contrat de travail sans préavis ou avant l’expiration du terme, pour un
ou plusieurs motifs graves procédant du fait ou de la faute de l’autre partie, avec
dommages et intérêts à charge de la partie dont la faute a occasionné la résiliation
immédiate… ».

Le délai d’un mois prévu par l’article L.124-10 (6) ne commence à courir qu’à
partir de la fin de l’absence injustifiée du salarié (Cour d’Appel, III, 08.12.2016, n°
du rôle 39761).

                                            8
Or, en l’espèce, l’employeur a décidé de mettre fin à la relation de travail alors que
le salarié continuait d’être absent de son poste de travail, partant à un moment où la
cessation de cette absence perdurait.

Le jugement a quo est dès lors à confirmer en ce qu’il a décidé que le moyen tiré de
la tardiveté du licenciement avec effet immédiat était à rejeter.

La précision des motifs

Aux termes de l’article L.124-10 (3) du Code du travail, le ou les faits reprochés au
salarié et les circonstances qui sont de nature à leur attribuer le caractère d’un motif
grave doivent être indiqués avec précision.

L’énoncé des motifs de licenciement doit…être suffisamment précis, non seulement
pour permettre le contrôle des juges mais aussi pour permettre [au salarié] de
vérifier le bien-fondé des motifs invoqués et de rapporter, le cas échéant, la preuve
de leur fausseté (Cass., 12 novembre 1992, arrêt n°30/92).

A la lecture du courrier du 9 octobre 2019, repris au jugement a quo, il ressort
clairement que l’employeur reproche à A son absence injustifiée du 1er juillet au 9
octobre 2019 comme motif de licenciement. Tel que retenu à juste titre par le
tribunal du travail, ce motif est indiqué avec la précision légalement requise et le
jugement entrepris est à confirmer sur ce point.

La gravité des motifs

D’après l’article L.124-10 (2) du Code du travail, le motif grave est constitué par
tout fait ou faute qui rend immédiatement et définitivement impossible le maintien
des relations de travail.

En l’espèce, l’appelant conteste le caractère injustifié de son absence à partir du 1er
juillet 2019 au motif qu’il serait d’usage dans la société SOC 1) que tous les
salariés licenciés seraient dispensés de la prestation de leur préavis.

La réalité de l’absence reprochée au salarié n’étant pas remise en cause, il convient
d’en analyser la gravité.

Plus particulièrement, il convient de mettre en exergue que l’attestation
testimoniale établie par T1 est en contradiction avec celle établie par T2 (pièce 9 de
Maître Christian JUNGERS).

                                           9
Tel que détaillé par le tribunal du travail, l’attestation de T1 est à écarter, pour
défaut de pertinence, parce que les déclarations de T1 ne permettent pas de faire le
lien avec le licenciement de l’appelant et qu’elles n’établissent pas l’existence de
l’usage dont il se prévaut.

L’offre de preuve par témoins de la société SOC 1) formulée en ordre subsidiaire
aux conclusions notifiées le 25 mars 2019, est à rejeter pour être superfétatoire.

Sur base d’une motivation exhaustive que la Cour fait sienne, il y a lieu de
confirmer le tribunal du travail en ce qu’il a décidé qu’une absence injustifiée de
plus de trois mois constitue un motif grave rendant immédiatement et
irrévocablement impossible le maintien des relations de travail. »

Le licenciement avec préavis

Il résulte notamment de l’article L.124-5 du Code du travail qu’en cas de demande
des motifs du licenciement avec préavis par le salarié, l’employeur est tenu
d’énoncer avec précision le ou les motifs du licenciement liés à l’aptitude ou à la
conduite du travailleur.

Ces motifs doivent être réels et sérieux.

La précision des motifs du licenciement

A la lecture des motifs du licenciement tels qu’ils résultent du courrier du 23 juillet
2019, il ressort que, non seulement le reproche d’un absentéisme habituel pour
cause de maladie, mais également l’impact de ces absences sur le fonctionnement
du service ont été indiqués avec la précision légalement requise.

La réalité des motifs du licenciement

La réalité des absences en cause est établie par les certificats médicaux successifs
versés au dossier pour la période du 6 décembre 2018 au 16 mai 2019 (pièces sous
les numéros 14 de Maître Christian JUNGERS).

Le caractère sérieux des motifs du licenciement

Pour être sérieux, le motif doit être d’une certaine gravité.

                                            10
L’article L.121-6 du Code du travail dispose en son alinéa 3 que « L’employeur
averti conformément au paragraphe (1) ou en possession du certificat médical visé
au paragraphe (2) n’est pas autorisé, même pour motif grave, à notifier au salarié
la résiliation de son contrat de travail, ou, le cas échéant, la convocation à
l’entretien préalable visé à l’article L. 124-2 pour une période de vingt-six
semaines au plus à partir du jour de la survenance de l’incapacité de travail ».

Il résulte de cette disposition que la maladie est en principe une absence justifiée et
ne peut être sanctionnée en tant que telle, les désagréments qui en résultent figurant
parmi les risques que tout employeur doit supporter.

Néanmoins, un licenciement avec préavis devient possible si l’absence du salarié
devient chronique.

Ainsi, l’absentéisme habituel pour raison de santé, caractérisé par des absences
longues ou nombreuses et répétées, constitue un motif réel et sérieux de
licenciement avec préavis, s’il cause une gêne considérable au fonctionnement de
l’entreprise.

Toutefois, en présence d’une incapacité de travail durable, la désorganisation de
l’entreprise est à présumer et il incombera au salarié de rapporter, le cas échéant, la
preuve de l’absence de perturbation (Cour d’Appel, IIIème, 21 janvier 2021,
numéro du rôle 2019-01131).

En l’espèce, il résulte des certificats médicaux repris ci-avant que l’appelant était
absent pour raison de santé entre le 6 décembre 2018 et le 16 mai 2019.

Ainsi, eu égard à leur caractère continu et à leur importance sur une période de plus
de cinq mois, les absences du salarié qui était responsable du magasin « Food » sis
à Oberpallen, ont nécessairement constitué une gêne considérable pour l’employeur
dont le service a forcément été perturbé (voir en ce sens, Cour d’Appel, IIIème, 27
février 2003 numéro du rôle 2696, et 24 février 2005 numéro du rôle 28063).

Etant donné qu’en l’espèce A était absent de son poste de travail de manière
continue depuis le 6 décembre 2018 pour une durée supérieure à 25 semaines, sans
avoir informé son employeur quant à une éventuelle reprise de son travail, la
société SOC 1) ne pouvait plus compter sur une collaboration suffisamment
régulière pourtant requise pour assurer le fonctionnement de l’entreprise.

Le jugement entrepris est partant à confirmer en ce qu’il a décidé que l’absentéisme
pour cause de maladie du salarié était suffisamment grave pour justifier, à lui seul,
le licenciement avec préavis et que l’examen d’une éventuelle insuffisance
professionnelle et d’un manque d’engagement envers la société SOC 1) était
devenu superfétatoire.

                                          11
Les demandes indemnitaires

L’indemnisation des préjudices matériel et moral

Tant le licenciement avec préavis que le licenciement avec effet immédiat étant
réguliers, les demandes respectives de l’appelant en indemnisation des préjudices
matériel et moral correspondants, ne sont pas fondées et le jugement entrepris est à
confirmer sur ce point.

L’indemnité compensatoire de préavis

Le licenciement avec effet immédiat étant régulier, la demande en allocation d’une
indemnité compensatoire de préavis n’est pas fondée, tel que retenu à bon droit par
le tribunal du travail.

L’indemnité de départ.

Tel que retenu par le tribunal du travail, le droit à l’indemnité de départ prend
naissance au moment du licenciement avec préavis et reste acquis même en cas de
licenciement avec effet immédiat intervenant par la suite.

Le jugement n’est par ailleurs pas entrepris par l’intimée à cet égard.

En l’espèce, il ressort du point I.) du contrat de travail conclu en date du 1er août
1998 que l’employé est entré au service de l’employeur à la date du 1er août 1998 en
qualité d’employé assumant une fonction dirigeante à l’intérieur du magasin et de la
station-service installés au site à Pommerloch (pièce 1 de Maître Christian
JUNGERS).

L’avenant du 31 décembre 2012 stipule en son article 2, intitulé « Ancienneté » que
« l’application de l’article 1 ne modifie en rien l’ancienneté du salarié, la date de
référence étant le début du contrat de travail initial avec la S.A. SOC 1) ».

A noter que l’article 1) de l’avenant concerne la substitution, à partir du 1er janvier
2013, de la S.A. SOC 1) par la « S.A. SOC 1) », qui à partir de cette date était le
nouvel employeur de l’appelant (pièce 2 de Maître Christian JUNGERS).

En application des dispositions de l’article 1315 du Code civil, il appartient dès lors
à A, qui conteste la date du 1er août 1998 retenue par son employeur au regard de

                                          12
son ancienneté, d’apporter la preuve de son entrée au service auprès de la société
SOC 1), au mois de novembre 1988.

Faute pour l’appelant de faire état d’un élément probant de nature à contredire la
date d’entrée en service renseignée par le contrat de travail daté du 1er août 1998,
respectivement l’avenant du 31 décembre 2012, le tribunal du travail est à
confirmer en ce qu’il a décidé qu’A restait en défaut d’établir une ancienneté
remontant au mois de novembre 1986.

A toutes fins utiles, il convient de préciser que l’extrait d’une annonce parue le 10
janvier 2007 (extrait ne figurant pas au dossier soumis à l’examen de la Cour) et
d’après lequel la société SOC 1) aurait remercié l’appelant « pour ses vingt ans de
fidélité dans la firme », (cf. jugement du 20 novembre 2020, page 25, alinéa 1er), ne
constitue pas une indication suffisamment précise pour établir une ancienneté autre
que celle résultant du contrat de travail et de son avenant.

Le contrat de travail ayant débuté en date du 1er août 1998 a été définitivement
résilié par le licenciement avec effet immédiat du 9 octobre 2019.

En conséquence, l’ancienneté à prendre en considération aux termes des articles
L.124-7 (1) alinéa 2) et alinéa 3) du Code du travail est supérieure à vingt ans et
l’indemnité de départ due est dès lors de six mois de salaire.

D’après les fiches de salaire des mois de juillet, août et septembre 2019 (pièces 13
de Maître Christian JUNGERS), le montant brut du salaire mensuel était de
6.303,65 euros.

Le jugement entrepris est partant à confirmer en ce qu’il a déclaré la demande d’A,
fondée pour le montant de (6 x 6.303,65) = 37.821,90 euros.

La demande reconventionnelle de la société SOC 1)

Le contrat de travail est un contrat synallagmatique qui peut être défini comme une
convention par laquelle une personne s’engage à mettre son activité à la disposition
d’une autre, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant
rémunération.

La contrepartie de la rémunération est dès lors le travail accompli par le salarié pour
le compte de son employeur.

Or, en l’espèce, tel que développé ci-avant, il est établi et non contesté que
l’appelant était absent de son poste entre le 1er juillet 2019 et le 9 octobre 2019. Il
n’a donc presté aucun travail pendant cette période, alors qu’il a perçu une

                                          13
rémunération, tel que cela ressort des fiches de salaire des mois de juillet, août et
septembre 2019 et des virements établissant les paiements correspondants.

Ces paiements étaient partant indus (pièce 13 de Maître Christian JUNGERS).

C’est dès lors par une application correcte des dispositions des articles 1235 et 1376
du Code civil que le tribunal du travail a déclaré la demande en restitution de la
société SOC 1), fondée pour le montant réclamé de 13.025, 47 euros, nets.

En conséquence, le jugement a quo est à confirmer sur ce point.

La compensation judiciaire

En vertu de l’article 1289 du Code civil, lorsque deux personnes se trouvent
débitrices l’une envers l’autre, il s’opère entre elles une compensation qui éteint les
deux dettes. En application de l’article 1290 du code civil, la compensation s’opère
par la seule force de la loi, même à l’insu des débiteurs ; les deux dettes s’éteignent
réciproquement, à l’instant où elles se trouvent exister à la fois, jusqu’à concurrence
de leurs quotités respectives.

La compensation judiciaire permet de faire jouer la compensation alors que les
conditions de la compensation légale ne sont pas remplies : la compensation
judiciaire peut s’opérer au moyen d’une demande reconventionnelle que forme la
partie dont la créance ne réunit pas encore toutes les conditions requises pour la
compensation légale et il n’est pas nécessaire qu’elle procède de la même cause que
la demande principale ni qu’elle se rattache à celle-ci par un lien suffisant (cf. Cour
d’appel, 4 mai 2011, n° 34381 du rôle).

En l’espèce, les créances réciproques des parties au litige n’étaient pas certaines, car
tributaires des décisions des juridictions du travail.

C’est dès lors à bon droit que la juridiction de première instance a ordonné la
compensation judiciaire entre ces créances.

Les indemnités de procédure

Faute pour les parties au litige d’avoir établi l’iniquité requise par l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile, le jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il
a débouté la société SOC 1) et A de leurs demandes respectives en allocation d’une
indemnité de procédure.

                                          14
Comme A est à condamner aux dépens de l’instance d’appel, sa demande basée sur
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, n’est pas fondée, pour
l’instance d’appel.

Comme elle reste en défaut d’établir l’iniquité requise par l’article précité, la
société SOC 1) doit pareillement être débouté de sa demande en allocation d’une
indemnité de procédure, pour l’instance d’appel.

                                       PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement,

reçoit les appels principal et incident,

les dit non fondés,

confirme le jugement entrepris,

dit les demandes d’A et de la société anonyme SOC 1) S.A., sur base de l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile, non fondées, pour l’instance d’appel,

condamne A, aux frais et dépens de l’instance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Monsieur
le président de chambre Alain THORN, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

                                           15
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