text:
Arrêt N° 134/16 - IX - COM

        Audience publique du vingt-sept octobre deux mille seize

Numéro 42473 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Alain THORN, premier conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                      Entre:

la société anonyme AA.) , établie et ayant son siège social à (…) ,
déclarée en état de faillite (…), représentée par son curateur Maître
Christian STEINMETZ, avocat à Ia Cour, demeurant à Luxembourg,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick
MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg, du 11 juin 2015,

Maître Christian STEINMETZ comparant par lui-même,

                                        et

1) BB.) , demeurant à (…),

2) CC.) , demeurant à (…),

intimés aux fins du susdit exploit,

comparant par Maître Georges WIRTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                       LA    COUR         D'APPEL :

Par exploit d’huissier de justice du 6 mars 2015, BB.) et son épouse CC.)
(ci-après les époux BB.) - CC.) ) ont fait donner assignation à la société
anonyme AA.)        (ci-après AA.) ) à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg pour l’entendre condamner à leur
rembourser du chef d’un prêt en vue d’un investissement dans un projet
immobilier au Honduras le montant de 10.000 EUR, augmenté des intérêts
légaux, pour l’entendre condamner à leur payer la somme de 3.000 EUR du
chef « d’indisponibilité des fonds » et la somme de 2.000 EUR à titre
d’indemnité de procédure.

Par un jugement du 27 avril 2015 du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, signifié le 8 mai 2015 par les époux BB.) - CC.) à AA.) , AA.) a
été condamnée à payer aux époux BB.) - CC.) la somme de 10.000 EUR,
avec les intérêts au taux légal à partir du 30 novembre 2014, jusqu’à solde et
le montant de 1.000 EUR à titre d’indemnité de procédure.

Pour arriver à cette conclusion, le tribunal a suivi le raisonnement des
demandeurs et a retenu que les 10.000 EUR, dont le remboursement a été
sollicité, a été versé au titre d’un contrat de prêt conclu avec AA.) , la remise
des fonds résultant des pièces et notamment d’un relevé bancaire contenant
un transfert de 10.000 EUR en juillet 2008 avec comme communication
« TRANSFERT A AA.) ».

Par exploit d’huissier de justice du 11 juin 2015, AA.) a relevé appel de la
décision du 27 avril 2015. Elle demande d’annuler le jugement en toute sa
forme et teneur.

Par un jugement commercial du 30 novembre 2015, AA.) a été déclarée en
état de faillite. Maître Christian STEINMETZ, qui été nommé curateur de la
faillite, a repris l’instance introduite par AA.) .

AA.) expose que les époux BB.) - CC.) ne sont pas des créanciers de AA.) ,
mais au contraire des actionnaires et que le montant de 10.000 EUR,
transféré à AA.) , ne relève pas d’un prêt d’argent, mais a trait à une
souscription d’actions. Selon elle, le montant de 10.000 EUR devait servir au
financement d’acquisitions immobilières. Elle conteste que le montant de
10.000 EUR relève d’un prêt à intérêt et estime qu’il n’y a pas eu
manquement à une obligation contractuelle.

Les époux BB.) - CC.) demandent d’abord acte de ce qu’ils renoncent à leur
demande en communication de l’affaire au Ministère public formulée dans
leurs conclusions.

                                      2
Ils soulèvent l’irrecevabilité de l’acte d’appel pour défaut de capacité d’ester
en justice de AA.) , puisque depuis 2014 AA.) n’a plus eu de conseil
d’administration régulier.

Ils relèvent appel incident et demandent à se voir allouer la somme de 3.000
EUR en raison de l’indisponibilité de leurs fonds depuis le 7 août 2007, voire
du moins depuis le 30 novembre 2014, date de la résiliation du prêt, jusqu’à
la date de remboursement.

Les personnes morales agissent en justice par l’intervention de leurs organes
compétents et seuls ceux-ci ont le pouvoir d’engager une procédure
judiciaire.

Il s’en suit qu’une action engagée par une personne morale agissant à
travers un organe dépourvu du pouvoir afférent est irrecevable.

Suivant l’article 53 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, le conseil d’administration représente la société anonyme à
l’égard des tiers et en justice, soit en demandant, soit en défendant.

L’alinéa 4 de l’article précité stipule que les statuts peuvent donner qualité à
un ou plusieurs administrateurs pour représenter la société en justice, soit
seuls, soit conjointement.

Aux termes de l’article 6 des statuts de AA.) : « La société est administrée
par un conseil composé de trois membres au moins, actionnaires ou non,
nommés pour un terme qui ne peut excéder six ans par l’assemblée générale
des actionnaires et toujours révocable par elle. En cas de vacance d’une
place d’administrateur nommé par l’assemblée générale, les administrateurs
restants ainsi nommés ont le droit d’y pourvoir provisoirement. Dans ce cas,
l’assemblée générale, lors de la première réunion, procède à l’élection
définitive ».

Il résulte de pièces produites en cause que DD.) , un des trois
administrateurs de AA.) , a démissionné de sa fonction d’administrateur en
date du 4 décembre 2014 et que cette démission a fait l’objet d’une
publication au Mémorial C en date du 14 janvier 2015. A partir de ce
moment, le mandat d’administrateur de DD.) était venu à terme.

Depuis cette démission, le conseil d’administration de AA.) n’a plus compté
que deux administrateurs.

Il ne résulte pas des éléments de la cause que ces administrateurs ont
pourvu provisoirement à la vacance du poste d’administrateur ou que par la
suite un troisième administrateur a été nommé.

                                      3
Il s’ensuit qu’à la date de l’acte d’appel du 11 juin 2015, AA.) n’avait pas de
conseil d’administration régulier ayant eu le pouvoir d’ester en justice.

L’appel de AA.) , actuellement en état de faillite, doit dès lors être déclaré
irrecevable.

L’irrecevabilité de l’appel principal entraîne l’irrecevabilité de l’appel incident.

Les parties intimées sont à débouter de leur demande en allocation d’une
indemnité de procédure de 2.000 EUR pour l’instance d’appel, l’iniquité
requise par l’article 240 du nouveau code de procédure civile laissant d’être
établie.

                           PAR      CES      MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

dit les appels principal et incident irrecevables,

déboute BB.) et CC.) de leur demande en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel,

laisse les frais et dépens de l’instance d’appel à charge de la société
anonyme AA.) , actuellement en état de faillite.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                        4
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 127/16 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-sept octobre deux mille seize.

Numéro 42519 du rôle

Composition:

Ria LUTZ, président de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane GLODEN d’Esch-
sur-Alzette du 19 juin 2015,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Hervé WOLFF, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1)B, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du susdit exploit GLODEN,

appelante par incident,

comparant par Maître Tom KRIEPS, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit GLODEN,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 26 avril 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Aux services du docteur A depuis le 19 janvier 1993, B a été licenciée avec un
préavis de 6 mois par courrier du 9 juillet 2013.

Suite à la demande de la salariée, A lui a fait parvenir les motifs du licenciement
consistant en un refus de travail par courrier du 20 août 2013.

Par requête du 13 février 2014, B a fait convoquer A devant le tribunal de travail de
et à Esch-sur-Alzette aux fins de voir dire que le licenciement intervenu à son égard
le 9 juillet 2013 est abusif et pour se voir condamner à lui payer le montant global
de 76.082,65 euros à titre d’indemnisation pour le préjudice matériel et moral subi,
de solde de l’indemnité de départ lui redue et d’indemnité pour congé non pris en
2013.

Elle a également réclamé une indemnité de procédure de 1.500 euros.

A l’audience du 20 mars 2015, la requérante a chiffré sa demande du chef de solde
d’indemnité de départ au montant de 3.820,77 euros, sa demande du chef de solde
pour congé non pris en 2013 au montant de 2.228,66 euros et sa demande en
indemnisation de son préjudice matériel à 6.545,73 euros.

A l’appui de sa demande, la salariée a fait plaider principalement que la lettre de
motivation est imprécise. Subsidiairement, elle a contesté les motifs invoqués tout
en insistant sur le fait qu’elle a été engagée comme secrétaire médicale et non
comme infirmière ou aide-soignante, de sorte que A serait mal venu de lui
reprocher un refus de poser des actes médicaux ou paramédicaux. A titre encore

                                          2
plus subsidiaire, elle a été d’avis que ces motifs ne justifieraient pas le licenciement
d’une salariée ayant plus de 20 années d’ancienneté.

Par jugement du 29 avril 2015, le tribunal de travail a déclaré le licenciement abusif
et a alloué à B les montants de 4.323,84 euros à titre de dommages et intérêts pour
préjudice matériel, de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice
moral et de 2.228,66 euros à titre d’indemnité pour congé non pris. Le tribunal de
travail a, en conséquence, condamné A à payer à B la somme totale de 11.552,50
euros avec les intérêts légaux à partir du 13 février 2014, jusqu’à solde et a dit que
le taux d’intérêt légal sera automatiquement augmenté de trois points à partir du
troisième mois qui suit la notification du jugement.

La juridiction de première instance a cependant déclaré non fondée la demande de
B du chef de solde d’indemnité de départ.

Le tribunal de travail a également dit la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE
DE LUXEMBOURG fondée pour la somme de 19.919,04 euros, et a condamné A à
payer à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG le montant précité
avec les intérêts légaux à partir du 20 mars 2015 jusqu’à solde.

Finalement, il a alloué à B une indemnité de procédure de 300 euros et débouté A
de sa demande basée sur l’article 240 du NCPC.

Le tribunal de travail a retenu que même si B a refusé d’effectuer une partie des
tâches énumérées dans la lettre de motivation, la lettre ne contient pas les précisions
nécessaires pour permettre de conclure que l’attitude de B puisse être qualifiée de
refus de travail justifiant un licenciement.

Il a considéré, en outre, que si B a volontairement accompli les tâches en cause,
l’employeur ne saurait lui reprocher son changement d’attitude si les tâches en
cause ne rentrent pas dans son rayon de compétence et a ajouté que l’affirmation de
la salariée d’avoir toujours continué de s’occuper de la préparation normale de la
salle de soins pour accueillir les patients n’est pas contredite par un élément du
dossier.

Finalement, il a retenu que le reproche quant au comportement inacceptable de B
envers les patients est également libellé de façon trop imprécise.

De ce jugement, A a régulièrement relevé appel par exploit d’huissier du 19 juin
2015.

Par réformation du jugement entrepris, l’appelant demande à voir dire le
licenciement du 9 juillet 2013 justifié et à être déchargé de toutes les

                                           3
condamnations prononcées à son encontre tant en faveur de la salariée que de
l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG.

L’appelant conclut encore à l’octroi d’une indemnité de procédure de 1.500 euros.

L’appelant soutient que les motifs du licenciement, à savoir des refus de travail
(insubordination et refus d’ordre) et un comportement inacceptable vis-à-vis des
patients du cabinet médical sont indiqués avec suffisamment de précision pour
permettre à la salariée de comprendre les faits qui lui sont reprochés et de les
contester. Ces faits, corroborés par les pièces versées en cause, seraient de nature à
justifier un licenciement même avec effet immédiat.

Ainsi, le 8 juillet 2013 B aurait, sans raison justifiée, refusé d’exécuter les tâches
qui lui étaient dévolues en tant qu’assistante médicale qu’elle aurait cependant
accepté d’effectuer pendant plus de 20 ans. Malgré l’avertissement reçu en date de
ce jour, elle aurait de nouveau refusé d’exécuter certaines de ses tâches le
lendemain 9 juillet 2013. Ce comportement aurait eu en outre comme conséquence
qu’il était dans l’obligation d’annuler une opération chirurgicale à effectuer sur la
patiente « X de S.F. »

Contrairement à l’affirmation de B, les tâches qu’elle refusait d’exercer n’auraient
pas été des actes médicaux. Ces tâches, c’est-à-dire la préparation de la salle de
soins pour accueillir les patients, la préparation des seringues pour les traitements et
l’obligation de jeter les déchets médicaux ne tomberaient pas dans le champ
d’application de l’exercice illégal de la médecine, mais relèveraient de l’exercice de
la fonction d’assistante médicale qui ne constituerait pas une profession
réglementée.

A reproche encore au tribunal de travail d’avoir retenu que le grief relatif au
comportement inacceptable de la salariée avec les patients serait formulé de façon
trop générale en relevant que la lettre de motivation contient l’identité de certains
des patients qui se sont plaints du comportement de la salariée à leur égard au
moment de leur accueil au secrétariat. Il serait impossible d’indiquer la date de
chaque plainte, les patients eux-mêmes étant incapables de s’en souvenir. La réalité
des plaintes serait établie par les attestations testimoniales de 22 patients ou ex-
patients versées en cause qui font état de méchanceté, d’agressivité, d’antipathie,
d’arrogance et de froideur de la salariée à leur encontre. Le fait qu’il avait eu des
dizaines de plaintes de patients aurait terni l’image du cabinet médical et les
plaintes seraient à considérer dans leur ensemble.

Ce grief ne serait d’ailleurs que complémentaire au grief caractérisé par
l’insubordination de la salariée.

                                           4
En ordre subsidiaire, et pour le cas où le caractère abusif du licenciement serait
confirmé, A fait valoir que la salariée ne démontrerait pas avoir subi un quelconque
préjudice. Sa demande en paiement de dommages et intérêts serait dès lors non
fondée, sinon du moins largement surévaluée.

En tout état de cause, la période de référence de huit mois retenue par le tribunal de
travail serait largement surévaluée. En effet, la salariée se serait mise en maladie
pour l’ensemble de la période de préavis, soit six mois, période pendant laquelle
elle a pu chercher un autre emploi. Elle aurait cependant envoyé seulement deux
candidatures en octobre 2013 et deux au mois de décembre de la même année. Ce
ne serait qu’en 2014 qu’elle aurait envoyé plusieurs candidatures qui ne seraient
cependant pas rédigées avec sérieux et contiendraient de nombreuses fautes de
grammaire et de syntaxe.

Tout au moins, il y aurait lieu d’intégrer dans le calcul de la période de référence le
préavis de six mois.

L’appelant conteste également l’existence d’un préjudice moral dans le chef de la
salariée et estime que le quantum de ce préjudice devrait au moins être évalué à la
baisse.

L’attribution d’une indemnité compensatoire pour congé non pris en 2013 serait
aussi à rejeter, car la salariée aurait pris 22 jours de congé en 2013 pendant le temps
où le cabinet médical était fermé et qu’il n’y avait pas de consultations.

B conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a déclaré le
licenciement abusif et en ce qu’il lui a alloué en conséquence des dommages et
intérêts.

B interjette cependant appel incident contre le jugement de première instance en ce
qu’il n’a pas fait droit à sa demande en paiement du solde de l’indemnité de départ
non payé et réclame à ce titre le montant de 3.820,77 euros.

Elle réclame encore, par réformation du jugement entrepris, une indemnité de
procédure de 1.000 euros pour la première instance.
Elle demande finalement la condamnation de A à lui payer une indemnité de
procédure de 1.500 euros pour l’instance d’appel.

La salariée fait valoir que la manipulation de seringues et la préparation d’autres
actes médicaux ne sont pas nécessairement comprises dans les tâches d’une
secrétaire de sorte que les juges de première instance auraient retenu à juste titre
que faute par A d’avoir décrit de façon précise ses fonctions et devoirs ainsi que les
fautes prétendument commises dans l’exercice de ses fonctions, la lettre de
motivation n’était pas satisfaisante.

                                          5
Ce serait encore à bon droit que le tribunal de travail aurait retenu que le refus
d’exercer des tâches ne tombant pas dans le domaine de sa compétence ne serait pas
constitutif d’une faute professionnelle. Les manipulations de matériel médical ou
paramédical ne tomberaient pas dans le domaine de compétence d’une secrétaire.

Le fait qu’elle aurait effectué des tâches qu’elle n’avait pas à faire depuis un certain
temps ne justifierait pas qu’elle aurait dû continuer à les faire.

       -   Quant au licenciement :

Dans sa lettre de motivation du 20 août 2013 le docteur A reproche d’abord à la
salariée d’avoir en date du 8 juillet 2013 refusé sans justification valable d’exécuter
les tâches d’assistance médicale qu’elle a effectué depuis son entrée en fonction en
1993 au cabinet médical et de s’être limitée à exécuter seulement les tâches
administratives dans les termes suivants :
« En date du 8 juillet 2013, vous êtes restée dès votre prise de fonction, dans le
secrétariat et j’ai dû faire à votre place toutes les tâches suivantes qui vous sont
normalement dévolues, à savoir :
    1) préparation de la salle de soins pour accueillir les patients, rangement de
        la pièce, mise en place du drap papier sur le lit d’examen ;
    2) préparation des seringues pour chaque traitement injectable programmé
        pour la journée ou à prévoir en cas d’urgence, préparation des mélanges de
        médicaments, préparation des seringues et tampons alcoolisés dans un
        ramequin pour chaque traitement programmé ;
    3) tenue à jour des stocks de médicaments, seringues, aiguilles et autres
        fournitures médicales consommables ;
    4) évacuation des déchets médicaux et des seringues et aiguilles utilisées
        après usage pour soigner un patient dans les containers ad hoc ;
    5) nettoyage du matériel de petite chirurgie, puis stérilisation de ce matériel ;
    6) nettoyage de la salle de soins après passage du patient, et avant l’arrivée
        d’un nouveau patient ».

La salariée estime que la lettre de motivation ne décrit pas suffisamment les tâches
qu’elle devait exécuter en tant que secrétaire médicale et les fautes qu’elle aurait
prétendument commises dans l’exercice de ces fonctions pour rapporter le cas
échéant la preuve de leur fausseté compte tenu du fait que la manipulation de
matériel médical ou paramédical ainsi que la préparation d’actes médicaux ne
tombent pas dans le domaine de compétence d’une secrétaire médicale.

                                           6
S’il est vrai qu’aucun contrat de travail ne reprenant les tâches exactes à accomplir
par B n’a été versé en cause, il résulte néanmoins du règlement interne du 1er avril
2009 que contrairement à l’affirmation de B, sa fonction englobait non seulement
des tâches purement administratives d’une secrétaire médicale mais également les
tâches d’assistance médicale suivantes : préparer les injections en fonction du
planning du travail de la journée, changer les draps papier, enlever le matériel
médical usagé, vérifier le stock du matériel médical, préparer les seringues et
enlever les déchets médicaux.

Dans ces conditions, les tâches que A reproche à la salariée de ne pas avoir
exécutées en date du 8 juillet 2013 sont énumérées avec suffisamment de précision
pour permettre à la salariée de comprendre les faits à la base du refus de travail
invoqué par A et d’en rapporter le cas échéant la preuve de leur fausseté et pour
permettre à la Cour d’en apprécier leur légitimité.

La salariée soutient que les manipulations de matériel médical et paramédical et la
préparation de mélanges médicaux sont des actes médicaux qui ne tombent pas
dans son domaine de compétence, de sorte qu’elles ne seraient pas de nature à
pouvoir justifier son licenciement. Le fait qu’elle effectuait des tâches qu’elle
n’avait pas à faire depuis un certain temps ne justifierait pas qu’elle aurait dû
continuer à les faire.

B ne conteste donc pas avoir refusé d’exécuter les tâches reprises dans la lettre de
motivation de l’employeur qu’elle a exécutées depuis 20 ans, mise à part la
préparation normale de la salle de soins pour accueillir les patients, mais elle
justifie ce refus par le caractère médical de ces tâches se situant en dehors du
domaine de compétence d’une secrétaire médicale.

Son refus d’exécuter du jour au lendemain certaines tâches qu’elle a effectué depuis
le début de la relation de travail entre parties résulte encore du courriel qu’elle a
envoyé le 4 juillet 2013 à A, soit 5 jours avant son licenciement et qui est libellé
comme suit :

« je tiens à souligner une fois de plus que je ne touche/range plus les
seringues/aiguilles utilisés, ni que je range//touche les compresses/tampons
sanglantes, ni l’assistance des Lypos, et enlèvement après, ni les préparations de
seringues je ferait en future ».

Les fonctions de B englobaient cependant non seulement des actes administratifs
mais également des actes d’assistance médicale tels que cela lui a été rappelé par le
règlement interne du 1er avril 2009. La salariée reste en défaut d’expliquer en quoi
les tâches énumérées dans la lettre de motivation constituent des actes médicaux
qu’une assistante médicale n’aurait pas le droit ou la compétence d’exécuter. Or,
mise à part la préparation des mélanges de médicaments et le refus d’assister

                                         7
l’employeur dans la préparation d’une intervention chirurgicale pour lesquels
subsiste un doute, la description des tâches que la salariée refusait d’exécuter le 8
juillet 2013 ne permet pas de retenir que ces actes soient des actes qui ne sont pas
de la compétence d’une assistante médicale.

Le refus sans justification valable de continuer à exécuter du jour au lendemain des
actes d’assistance médicale effectués pendant vingt sans justification valable
constitue dans le chef de B un refus d’ordre caractérisé, rendant impossible le
maintien de la relation de travail. Ce refus suffit, à lui seul, à justifier le
licenciement avec préavis, de sorte qu’il devient superfétatoire de se prononcer
encore sur le deuxième motif de licenciement invoqué.

Il en suit que par réformation du jugement entrepris, le licenciement du 9 juillet
2013 est à déclarer régulier.

Du fait du caractère justifié du licenciement, les demandes de B en paiement d’une
indemnité pour les préjudices matériel et moral subis ne sont pas fondées et il a lieu
de les rejeter. A est donc à décharger des condamnations y relatives prononcées à
son encontre en première instance.

       -   Quant à l’indemnité de départ :

B reproche au tribunal de première instance d’avoir retenu qu’elle avait seulement
travaillé à temps partiel.

Elle affirme avoir travaillé à temps plein pendant plus de 210 mois et se réfère à cet
égard à une attestation de la Caisse nationale d’assurance pension. Le calcul
effectué par A serait donc erroné et il resterait un montant de 3.820,77 euros à
régler.

En ordre subsidiaire, une diminution de l’indemnité de départ devrait tout au plus
se calculer sur une période de 39 mois et non pas sur une période de 119 mois
comme l’aurait affirmé l’employeur en première instance.

L’employeur fait valoir que B a au moins travaillé à temps partiel pendant la
période du 1er juillet 1993 au 30 septembre 1994 et pendant la période du 1er janvier
2000 au 31 décembre 2002. Pour prouver ses dires, il se réfère aux fiches de
salaires versées en cause.

L’appel incident de la salariée quant au solde de l’indemnité de départ serait donc à
déclarer non fondé et le jugement de première instance serait à confirmer sur ce
point.

                                          8
Si d’après l’article L.124-7 du Code du travail l’indemnité de départ à laquelle un
salarié a droit après une ancienneté de services continus de vingt ans correspond à
six mois de salaire qui est à calculer sur la base des salaires bruts effectivement
versés au salarié sur les douze derniers mois qui précèdent immédiatement celui de
la notification de la résiliation, il résulte néanmoins de l’article L.123-7 (3) du
même code que « L’indemnité de départ des salariés ayant été occupés à temps
complet et à temps partiel dans la même entreprise est calculée
proportionnellement aux périodes d’emploi effectuées selon l’une et l’autre de ces
deux modalités depuis leur entrée dans l’entreprise ».

Il résulte des fiches de salaires versées en cause par A que du 1er juillet 1993 au 30
septembre 1994 B avait travaillé 77,28 heures par mois sauf pour les mois de
juillet, août et septembre 1993 pendant lesquels elle a travaillé respectivement 64,
69, 28 et 69,28 heures. Il en résulte également qu’elle a travaillé de janvier 2000 à
décembre 2002 86,5 heures par mois, mis à part le mois de janvier 2000 pendant
lequel elle a travaillé pendant 108 heures.

Ces fiches de salaires ne sont pas contredites par l’attestation de la Caisse nationale
d’assurance pension concernant la carrière d’assurance de la salariée qui ne reprend
pas les heures travaillées mensuellement pour les années 1993 à 2002, mais
seulement les mois d’affiliation. Les montants repris à titre de revenus pendant les
années 1993, 1994, 2000, 2001 et 2002 dans l’attestation de la Caisse de pension,
largement inférieures aux montants du reste de la durée de la relation de travail
entre B et A, permettent, au contraire, de conforter l’affirmation de l’employeur que
la salariée a seulement travaillé à temps partiel pendant ces périodes.

L’employeur n’ayant pas versé d’autres fiches de salaires de nature à contredire le
travail à plein temps pendant les autres périodes de la relation de travail entre
parties. Il y a dès lors lieu d’inviter, avant tout autre progrès en cause, B à établir un
nouveau décompte quant au montant à titre d’indemnité de départ en tenant compte
du fait qu’elle a travaillé pendant la période du 1er juillet 1993 au 30 septembre
1994 77,28 heures par mois, sauf pour les mois de juillet, août et septembre 1993
pendant lesquels elle a travaillé respectivement 64, 69, 28 et 69,28 heures
mensuelles, ainsi que du fait que pendant la période de janvier 2000 à décembre
2002 elle a travaillé 86,5 heures par mois, mis à part le mois de janvier 2000 où elle
a travaillé pendant 108 heures.

       -   Quant à l’indemnité pour congé non pris :

A reproche à la juridiction de première instance d’avoir alloué à B une indemnité
compensatrice pour congé non pris d’un montant de 2.228,66 euros du chef de 20
jours de congé non pris en 2013. Il affirme que la salariée aurait pris 22 jours de
congé en 2013 pendant le temps où le cabinet médical était fermé et où il n’y avait

                                            9
pas de consultations et qu’il lui a versé le montant de 574,54 euros au mois de
janvier 2014, correspondant à l’indemnité lui redue du chef de 4 jours de congé non
pris (y compris un jour férié).

C’est à juste titre que la juridiction de première instance a relevé que l’article
L.233-17 du Code du travail oblige l’employeur de tenir livre sur le congé légal des
salariés qui sont à son service et qu’en cas de contestations sur les jours de congé
pris, la charge de la preuve incombe à l’employeur.

Tout comme en première instance A verse uniquement une pièce intitulée fiche des
congés/jours fériés/ congé extraordinaire/congé compensatoire/maladie relative à la
période du 1er janvier au 31 décembre 2013.

Cette pièce n’est pas étayée par un autre élément justificatif. A ne verse en effet pas
l’agenda du cabinet avec les rendez-vous du cabinet ou copie d’une annonce de
fermeture du cabinet publiée dans un journal local. Les fiches de salaires versées en
cause pour l’année 2013 ne font pas non plus état de jours de congé pris par la
salariée au cours des mois de janvier à juillet 2013 alors que les jours fériés
récupérés et les jours de maladie y sont pourtant énumérés.

La juridiction de première instance est dès lors à confirmer en ce qu’elle a retenu
que si les fiches au moyen desquelles il doit tenir « livre sur le congé légal » n’ont
pas besoin d’être signées, le seul relevé versé en cause par A, ne saurait, compte
tenu des contestations de la salariée et en l’absence d’un quelconque élément à
l’appui de l’exactitude des inscriptions unilatérales y figurant, valoir preuve du
congé pris par B.

La juridiction de première instance est partant à confirmer en ce qu’elle a alloué à B
le montant de 2.803,20-574,54 (montant viré du chef d’indemnité pour congé non
pris par A à B) =2.228,66 euros à titre d’indemnité compensatoire pour congé non
pris.

       -   Quant au recours           de    l’ETAT DU       GRAND-DUCHE            DE
           LUXEMBOURG

L’ ETAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG demande le remboursement
des indemnités de chômage qu’il a versées à la salariée, ceci alternativement contre
la partie mal fondée, soit la partie appelante soit la partie intimée.

Eu égard au caractère régulier du licenciement, la demande de l’ETAT DU
GRAND-DUCHE dirigée contre A n’est pas fondé et l’employeur est à décharger

                                           10
du paiement du montant de 19.919,04 euros à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG.

Le remboursement des indemnités de chômage ne pouvant être réclamé qu’au
salarié licencié pour faute grave et non au salarié licencié, comme en l’espèce, avec
préavis, la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG en
remboursement des indemnités de chômage payées dirigée à l’encontre de B, n’est
pas fondée.

Il y a lieu de réserver les demandes respectives des parties en allocation d’une
indemnité de procédure.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident,

dit l’appel de A fondé en ce qui concerne le licenciement,

réformant :

dit que le licenciement avec préavis du 9 juillet 2013 est régulier et justifié,

décharge A des condamnations prononcées à son encontre par la juridiction de
première instance du chef d’indemnisation des préjudices matériel et moral,

décharge A de la condamnation au remboursement du montant de 19.919,04 euros
payé par l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG à titre d’indemnités
de chômage,

avant tout autre progrès en cause, invite B à verser un nouveau décompte quant au
montant lui encore redû par A à titre d’indemnité de départ en tenant compte du fait
qu’elle a travaillé pendant la période du 1er juillet 1993 au 30 septembre 1994 77,28
heures par mois, sauf pour les mois de juillet, août et septembre 1993 pendant
lesquels elle a travaillé respectivement 64, 69,28 et 69,28 heures ainsi que du fait

                                           11
que pendant la période de janvier 2000 à décembre 2002, elle a travaillé 86,5 heures
par mois, mis à part le mois de janvier 2000 où elle a travaillé pendant 108 heures,

refixe l’affaire à ces fins à l’audience du mardi, 13 décembre 2016 à 9.00 heures,
salle d’audience n° CR.2.28.,

confirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné A à payer à B une indemnité
pour congé non pris de 2.228,66 euros,

sursoit à statuer sur les demandes respectives des parties sur base de l’article 240 du
NCPC,

réserve les frais.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame la
présidente de chambre Ria LUTZ, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

                                          12
"


text:
Arrêt N° 132/16 - IX - CIV

        Audience publique du vingt-sept octobre deux mille seize

Numéro 40298 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Alain THORN, premier conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,

                                      Entre:

l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES, ayant
ses bureaux situés à L-1651 Luxembourg, 1-3, avenue Guillaume,
représentée par son directeur actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg du 12 août 2013,

comparant par Maître François MOYSE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

la société par actions simplifiée de droit français AL.) , établie et ayant son
siège social (…), représentée par son président actuellement en fonctions,
sinon par son représentant légal actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit,

comparant par CLIFFORD CHANCE, société en commandite simple, inscrite
à la liste V du tableau de l’ordre des avocats du barreau de Luxembourg,
représentée par son gérant actuellement en fonction, qui est constituée et en
l’étude de laquelle domicile est élu, représentée aux fins de la présente
procédure par Maître Albert MORO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                    L A     C O U R       D ' AP P E L :

Revu l’arrêt rendu en cause le 10 décembre 2015.

Il est rappelé que par acte d’huissier de justice du 15 novembre 2010, la
société par actions simplifiée de droit français AL.) a fait donner assignation à
l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour voir
annuler la décision du 15 avril 2010 et la décision du 5 août 2010 rendues
respectivement par l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES
DOMAINES         et     le    Directeur      de     l’ADMINISTRATION          DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES, pour voir condamner
l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES à payer
à la requérante la somme de 147.692 € en principal à augmenter des intérêts
au taux légal depuis le 6 novembre 2008, date de la première demande,
sinon depuis le 30 septembre 2009, date de la seconde demande, sinon
depuis la date de l’assignation, sinon depuis la date du jugement à intervenir,
jusqu’à solde, du chef de remboursement de la TVA acquittée au cours du
premier semestre 2008, ainsi qu’une indemnité de procédure de 5.000 €.

Par un jugement du 5 juin 2013, le tribunal a :
dit que la société par actions simplifiée de droit français AL.) a droit au
remboursement de la taxe sur la valeur ajoutée acquittée,
condamné l’ADMINISTRATION DE l’ENREGISTREMENT ET DES
DOMAINES à payer à la société par actions simplifiée de droit français AL.)
SAS le montant de 147.692 € avec les intérêts au taux légal à partir du 3
mars 2009 jusqu’à solde, et une indemnité de procédure de 1.500 €,
débouté l’ADMINISTRATION DE l’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES
de sa requête en obtention d’une indemnité de procédure,
condamné l’ADMINISTRATION DE l’ENREGISTREMENT ET DES
DOMAINES aux dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître
Albert MORO.

Saisie par l’ADMINISTRATION DE l’ENREGISTREMENT ET DES
DOMAINES d’un acte d’appel du 12 août 2013 contre ce jugement, la Cour
d’appel a, par un arrêt du 10 décembre 2015 :
reçu l’appel,
confirmé le jugement de première instance en ce qu’il a dit que c’est à tort
que la demande en remboursement de la taxe sur la valeur ajoutée que la
société par actions simplifiée de droit français AL.) a présentée pour le
premier semestre de l’exercice 2008 a été déclarée irrecevable pour cause
de tardiveté,
rejeté la demande de l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET
DES DOMAINES tendant au renvoi de la demande devant le bureau
d’imposition compétent aux fins de fixer le montant du remboursement,
avant tout autre progrès en cause, ordonné la révocation de l’ordonnance de
clôture et la réouverture des débats pour permettre aux parties de compléter,
pour autant que de besoin, l’instruction au fond,

                                      2
renvoyé l’affaire devant le magistrat de la mise en état et réservé le surplus et
les frais.

L’appelante demande à être déchargée de la condamnation prononcée à sa
charge alors que l’intimée conclut à la confirmation de la décision de première
instance.

Dans l’acte d’appel, l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES
DOMAINES a déclaré que dans la mesure où l’intimée est assujettie à la TVA
en France et compte tenu de ses activités à caractère commercial, elle est
autorisée à déduire la TVA grevant ses locations de matériel aéronautique
sur base du règlement grand-ducal du 23 mai 1980, puis du règlement grand-
ducal du 1er décembre 2009 qui, à compter du 1er janvier 2010, a abrogé le
règlement du 23 mai 1980. Eu égard à ces dispositions, elle ne conteste pas
dans son principe le droit de l’intimée au remboursement de la TVA
luxembourgeoise facturée par la société bailleresse luxembourgeoise NG.)
dans le cadre de la location d’un aéronef par la société par actions simplifiée
de droit français AL.) pour le premier semestre de l’année 2008.

Selon l’appelante, les conditions légales exigées par l’article 3 du règlement
grand-ducal du 23 mai 1980 déterminant les conditions et modalités de
remboursement de la taxe sur la valeur ajoutée aux assujettis établis au
Luxembourg n’étaient cependant pas cumulativement réunies, faute par
l’intimée de démontrer qu’elle avait remis les originaux de factures,
l’attestation en original de la qualité d’assujetti de moins de 12 mois et la
preuve qu’elle a effectivement réglé les factures de la société NG.) , donc
qu’elle a acquitté la TVA figurant dans les documents joints à sa demande de
remboursement.

L’intimée déclare qu’elle prend en location un aéronef auprès de la société à
responsabilité limitée NG.) , établie au Luxembourg, et que suivant un contrat
intitulé « Aircraft operating leasing agreement » elle le donne ensuite en
location à la compagnie aérienne LM.) dont le siège est situé en (…), dans le
but d’être utilisé pour le transport international de passagers.

L’intimée fait plaider que dans la mesure où les services acquis sont utilisés
aux fins de son activité professionnelle, elle a été autorisée à déduire la TVA
grevant ses locations, d’abord sur base du règlement grand-ducal du 23 mai
1980 déterminant les conditions et modalités de remboursement de la taxe
sur la valeur ajoutée aux assujettis établis à l’étranger, puis sur base du
règlement grand-ducal du 1er décembre 2009 déterminant les conditions
d’application relatives à la demande de remboursement de la taxe sur la
valeur ajoutée à introduire par les assujettis établis dans un autre Etat
membre.

Elle aurait droit au remboursement de la TVA luxembourgeoise facturée par
NG.) pour la location de l’aéronef.

Selon l’intimée, la preuve du paiement des factures ne fait pas partie des
conditions de remboursement. L’original des factures aurait été joint à la

                                      3
première demande que l’ADMINISTRATION a égarée ; il y aurait cause
étrangère. L’ADMINISTRATION ne pourrait pas revenir en arrière et refuser
plus de cinq ans après la demande, un remboursement demandé dans le
respect de ce qui avait toujours été admis antérieurement,
l’ADMINISTRATION tromperait la légitime confiance de l’intimée.

Le règlement grand-ducal du 23 mai 1980 déterminant les conditions et
modalités de remboursement de la taxe sur la valeur ajoutée aux assujettis
établis à l’étranger, applicable en l’espèce, dispose en son article 3
que : « Pour bénéficier du remboursement de la taxe en amont, l’assujetti
visé à l’article 1er doit présenter à l’administration de l’enregistrement :
a) une demande couchée sur une formule fournie par l’administration, dûment
remplie et signée ;
b) les originaux des factures en due forme délivrées par les fournisseurs et
prestataires indigènes ou des documents d’importation, constatant le
paiement de la taxe ;
c) une attestation délivrée par l’administration compétente de l’Etat membre
des Communautés Européennes dans lequel il est établi, et constatant que
l’assujetti y est inscrit dans la liste matricule des assujettis à la taxe sur la
valeur ajoutée. Cette attestation est valable pour d’éventuelles demandes
ultérieures de remboursement, présentées dans les douze mois suivant la
date de sa délivrance ;
(…) . »

L’arrêt rendu en cause le 10 décembre 2015 a retenu qu’il était établi que
l’intimée a envoyé une demande de remboursement de la TVA pour le
premier     semestre   2008    auprès   de    l’ADMINISTRATION          DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES le 6 novembre 2008.

Or, dans sa décision notifiée le 22 avril 2010, rendue suite à la seconde
présentation de sa demande de remboursement par l’intimée,
l’ADMINISTRATION a indiqué que la société AL.) avait versé une attestation
de la qualité d’assujetti à la TVA valable jusqu’au 18 septembre 2009 et avait
ainsi reconnu que la condition d’assujetti à la TVA telle que légalement
requise était remplie en ce qui concerne la demande actuellement litigieuse.

Par ailleurs, l’intimée verse une attestation délivrée par la Direction Générale
des Finances Publiques de Paris du 29 janvier 2010 selon laquelle la société
AL.) est assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée depuis le 27 avril 2007.

Concernant la preuve du paiement, l’intimée fait valoir que la condition selon
laquelle la demande doit être accompagnée des originaux des factures étant
remplie en l’espèce, il n’y a pas lieu de contester la demande de
remboursement pour un montant de 147.692 € au motif que la preuve du
paiement des factures ne serait pas rapportée. « Cette preuve ne fait pas
partie des conditions de remboursement et la partie appelante se garde bien
de justifier les raisons pour lesquelles elle soulève ce point alors qu’elle ne l’a
jamais fait par le passé. »

                                       4
La preuve de l’acquittement de la TVA est exigée tant par l’article 3 sous b)
du règlement grand-ducal du 23 mai 1980 que par la notice explicative de
l’ADMINISTRATION concernant la demande de remboursement de la taxe
sur la valeur ajoutée à un assujetti non établi au Grand-Duché de
Luxembourg, invoquée et versée par l’intimée, laquelle indique sub 8) que
« La demande doit être accompagnée des originaux des factures ou des
documents d’importation établissant les montants de la taxe sur la valeur
ajoutée supportée par le requérant », le terme « supportée » étant synonyme
de celui de « payée ».

A admettre le bien-fondé de l’affirmation de l’intimée selon laquelle
l’ADMINISTRATION n’aurait jamais, par le passé, exigé la preuve du
paiement des factures, toujours est-il que l’ADMINISTRATION a l’obligation
de traiter les demandes en remboursement de la TVA conformément aux
dispositions légales les régissant, et est partant en droit de vérifier si toutes
les conditions, dont celle primordiale relative au paiement de la TVA, sont
remplies.

Des conclusions de l’intimée, citées ci-dessus, il y a lieu de déduire qu’elle
n’avait pas versé la preuve du paiement de la TVA à l’ADMINISTRATION.
Parmi les pièces versées à la Cour ne figure ni la copie d’un virement portant
sur les factures en question ni une copie des factures avec une attestation du
paiement.

La condition légale afférente n’est donc pas remplie.

En ordre subsidiaire, l’intimée fait valoir que dans le cadre de son activité de
location d’un aéronef, elle remplit les conditions pour pouvoir bénéficier de
l’exonération de la TVA prévue à l’article 43 paragraphe 1 sous h) de la loi
TVA, alors que l’appelante conteste que la société AL.) puisse se prévaloir
de l’exonération invoquée.

La preuve du paiement de la TVA doit être rapportée si la TVA a été payée à
juste titre ou si, tel que le dit, à tort ou à raison, la société AL.) , la TVA a été
payée en raison de l’exonération de l’opération.

A défaut de cette preuve, la demande de remboursement de la TVA
présentée par la société AL.) est, par réformation du jugement de première
instance, à déclarer non fondée et le moyen de l’intimée relatif à l’iniquité et
au caractère discriminatoire du refus du remboursement de la TVA
effectivement acquittée par un contribuable non résident est à rejeter.

L’appelante demande à être déchargée de la condamnation au paiement
d’une indemnité de procédure à l’intimée.

Elle conclut à l’octroi d’une indemnité de procédure de 2.500 € pour chacune
des deux instances.

L’intimée demande une indemnité de procédure de 3.000 € pour l’instance
d’appel.

                                        5
Les demandes présentées par les deux parties sont à rejeter ; la société AL.)
qui succombe dans ses revendications ne saurait prétendre au bénéfice des
dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure civile et
l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES reste en
défaut de justifier de l’iniquité requise par l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

                       PAR       CES      MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

en continuation de l’arrêt du 10 décembre 2015,

dit l’appel fondé en ce qu’il porte sur le bien-fondé de la demande de
remboursement de la TVA et de la demande en obtention d’une indemnité de
procédure pour la première instance présentées par la société de droit
français AL.) ,

réformant :

dit ces demandes non fondées,

en déboute,

décharge l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES
DOMAINES des condamnations prononcées à sa charge par le jugement du
5 juin 2013,

dit les demandes présentées en instance d’appel par la société de droit
français AL.) et l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES
DOMAINES sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile
non fondées,

en déboute,

condamne la société de droit français AL.) aux frais et dépens des deux
instances et en ordonne la distraction au profit de Maître François MOYSE,
avocat constitué qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                     6
La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                   7
"


text:
Jugt. 2791/2016                                                not.20908/14/CD
etr.

                  AUDIENCE PUBLIQUE DU 27 OCTOBRE 2016

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu
le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

          X.)

          née le (…) à (…) (P),

          demeurant à L-(…), (…),

          prévenue

          en présence de :

          A.)

          demeurant à B-(…), (…),

          partie civile constituée contre X.), préqualifiée.

                  ________________________________________

                                       FAITS :

Par citation du 25 janvier 2016, le Procureur d’Etat près le Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg a requis la prévenue de comparaître à
l’audience publique du 18 février 2016 devant le Tribunal correctionnel de ce siège
pour y entendre statuer sur les préventions suivantes :

infractions aux articles 368, 369 et 371-1 du Code pénal.
A cette audience le vice-président constata l’identité de la prévenue et lui donna
connaissance des actes qui ont saisi le tribunal.

Les témoins T1.) et T2.) furent entendus, chacun séparément, en leurs déclarations
orales après avoir prêté le serment prévu à l’article 155 du Code d’Instruction
criminelle.

La prévenue X.) fut entendue en ses explications et moyens de défense, lesquels
furent plus amplement développés par Maître Patrice MBONYUMUTWA, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Laurent SECK, premier substitut du Procureur
d’Etat, résuma l’affaire et fut entendu en ses réquisitions.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et prononça la rupture du délibéré au vu du
courrier d’A.) du 8 mars 2016, afin de lui permettre de se constituer partie civile.

Par citation du 28 juin 2016, le Procureur d’Etat près le Tribunal d’arrondissement
de et à Luxembourg a requis la prévenue de comparaître à l’audience publique du
26 septembre 2016 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre
statuer sur les préventions susmentionnées.

A l’audience du 26 septembre 2016, l’affaire fut contradictoirement remise au 17
octobre 2016.

A cette audience, A.) se constitua partie civile contre la prévenue X.), préqualifiée,
défenderesse au civil; il donna lecture des conclusions écrites qu'il déposa ensuite
sur le bureau du tribunal et qui furent signées par le vice-président et par le greffier.

La prévenue X.) et son mandataire Maître Patrice MBONYUMUTWA, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg, furent entendus en leurs conclusions au civil.

Le représentant du Ministère Public, Laurent SECK, premier substitut du Procureur
d’Etat, réitéra les réquisitions prises à l’audience du 18 février 2016.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                           JUGEMENT qui suit:

Vu l'enquête de police.

                                           2
Vu la citation à prévenue du 28 juin 2016 régulièrement notifiée à X.).

Vu l’ordonnance de renvoi numéro 1740/15 de la Chambre du Conseil du 8 juillet
2015, réformée par l’arrêt n° 861/15 du 30 octobre 2015 de la Chambre du Conseil
de la Cour d’appel.

Vu l’instruction diligentée par le Juge d’Instruction.

I. AU PENAL

Le Ministère Public reproche à la prévenue X.) d’avoir soustrait son enfant E1.) à
une mesure prise en exécution d’un arrêt d’appel de la jeunesse du 18 février 2014.

1. Eléments du dossier répressif

Il est constant en cause que la prévenue X.) était mariée à A.) et que de leur union
est née la fille E1.)

Par arrêt de la Cour d’appel du 18 février 2014, réformant le jugement de première
instance, la mineur E1.) a été placée auprès de son père A.).

La prévenue X.) s’était pourvue en cassation contre cet arrêt.

Par arrêt de cassation du 10 juillet 2014, le pourvoi a été rejeté.

En raison du caractère très conflictuel de la relation entre le père et la mère, le
Parquet avait informé les agents du S.R.E.C. Luxembourg, protection de la jeunesse
le 10 juillet 2014 vers 15.00 heures de l’issue de la procédure de cassation. Il a été
décidé que les agents se rendraient le 11 juillet 2014 à l’école primaire pour
récupérer E1.) afin de la remettre à son père.

A l’école, les agents ont cependant appris de la part du personnel enseignant que
E1.) était venue pour la dernière fois le 9 juillet 2014. Sa mère aurait déclaré qu’elle
était malade et qu’il y aurait une audience importante en date du 10 juillet 2014
devant les juridictions.

L’enquête a encore révélé que le fils de la prévenue, E2.), né le (…), n’avait plus
fréquenté son lycée à (…) depuis le 9 juillet 2014.

Les enquêteurs ont procédé dans les jours subséquents à un très grand nombre de
démarches en vue de localiser la prévenue et sa fille, démarches qui sont reprises
en détail dans le procès-verbal N° JDA-37724-17 du 21 août 2014, et qui peuvent
être résumées comme suit :

L’employeur de la prévenue a été contacté une première fois et a déclaré que cette
dernière ne s’était plus présentée au travail depuis le 8 juillet 2014 ; elle aurait
expliqué ne pas être en mesure de travailler en raison de problèmes privés.

                                             3
Le 11 juillet 2014, vers 9.39 heures, les agents ont réussi à contacter la prévenue
sur son téléphone mobile. Elle a déclaré que sa fille aurait fait une chute et n’aurait
pas pu aller à l’école. Il a été impossible de convenir d’un rendez-vous, alors que la
prévenue affirmait devoir travailler toute la journée et que sa fille se trouverait auprès
des grands-parents du côté maternel.

Les enquêteurs n’ont cependant pas été en mesure de trouver E1.) auprès de ses
grands-parents.

Un autre contact téléphonique avec la prévenue était impossible, puisqu’elle avait
éteint son téléphone portable à partir du 11 juillet 2014, 10.10 heures.

L’avocate de la prévenue, Maître Nuria ZURITA PERALTA a été contactée et a
déclaré ne pas savoir où se trouvait sa mandante.

Sur ordonnance du juge d’instruction, une surveillance téléphonique a été mise en
place, mesure qui n’a cependant pas fourni de résultat utile. De même, une
perquisition a eu lieu au domicile de la prévenue en date du 11 juillet 2014. Il s’est
avéré que le frigo était encore rempli de denrées, que du linge se trouvait dans le
sèche-linge, que les valises étaient en place et que sur la cuisine se trouvait un pot
avec des restes de nourriture paraissent assez fraîches.

Un avis de recherche a été publié sur le site intranet de la police et les services de
l’aéroport ont été informés.

D’autres contacts avec Maître Nuria ZURITA PERALTA se sont avérés infructueux,
celle-ci invoquant son secret professionnel.

Au cours de l’enquête, le père A.) a adressé une série de courriers électroniques à
la police en fournissant des indications quant à l’endroit où sa fille pourrait se
trouver, les enquêteurs ayant vérifié les pistes qui leur paraissaient plausibles, mais
sans résultat.

De même, plusieurs personnes s’étaient manifestées auprès de la police
puisqu’elles avaient suivi des échanges sur le réseau social facebook concernant la
présente affaire.

Une seconde perquisition domiciliaire a eu lieu le 15 juillet 2014 afin de saisir et
d’exploiter la documentation bancaire en vue de trouver des indices pour localiser la
prévenue.

Le 16 juillet 2014, une connaissance de la prévenue, T2.) a été entendue par la
police. Elle a déclaré que le 10 juillet 2014, peu après 9 heures, la prévenue l’aurait
appelée en pleurant pour déclarer qu’elle se serait fait retirer le droit de garde sur sa
fille. Le lendemain, entre 9 et 10 heures, la prévenue se serait présentée
spontanément à son domicile. Elle aurait été très émotive et lui aurait demandé
d’éteindre son téléphone, par peur de faire l’objet d’écoutes. Ils auraient parlé durant

                                            4
10 ou 15 minutes. La prévenue aurait pleuré, aurait été abattue et n’aurait su que
faire. Le même jour, vers 22 heures, elle aurait parlé pour la dernière fois au
téléphone avec la prévenue. Ce même soir, elle aurait eu des amies à dîner, dont
Maître Nuria ZURITA PERALTA, qui lui aurait montré la décision de justice.

La société CETREL a été avertie du dossier et a informé la police le 16 juillet 2014
que la carte bancaire de la prévenue avait été utilisée à Luxembourg-Ville.

Les enquêteurs ont passé en revue le fichier des hébergements pour vérifier si la
prévenue a séjourné dans un hôtel au Luxembourg.

Après de multiples autres démarches, les enquêteurs ont reçu le 17 juillet 2014 un
appel de Maître Nuria ZURITA PERALTA d’après lequel la remise de la mineure
devait avoir lieu le 18 juillet 2014 à 8.30 heures à Arlon et que les avocats respectifs
seraient au courant.

Il s’est cependant avéré que ni l’avocat luxembourgeois, ni l’avocat belge du père A.)
n’avaient été contactés. Ce dernier a également déclaré ne pas être au courant
d’une remise qui devait avoir lieu.

Il s’est avéré que le 18 juillet 2014, la prévenue s’est présentée au commissariat
d’Arlon pour s’enquérir sur l’adresse de A.). Un rendez-vous pour la remise de
l’enfant à la frontière belgo-luxembourgeoise est convenu, puis annulé par la
prévenue. Finalement, à 18.14 heures, le père A.) a pu quitter le commissariat
d’Arlon avec sa fille E1.)

Lors de son audition par la police, la prévenue a déclaré avoir été au courant de ce
que la Cour de Cassation allait se prononcer le 10 juillet 2014. La décision ne lui
aurait cependant jamais été communiquée. Elle n’aurait pas pu être jointe par
téléphone parce que son téléphone aurait eu des problèmes.

Elle affirme ne pas avoir voulu cacher ou enlever son enfant ; elle aurait simplement
été en vacances mais ne souhaiterait pas révéler le lieu de ces vacances. A de
nombreuses questions, la prévenue a refusé de répondre au motif qu’il s’agirait de
sa vie privée.

Lors de son interrogatoire devant le juge d’instruction, la prévenue explique avoir été
présente au bureau de son avocate Nuria ZURITA-PERALTA lorsque celle-ci a reçu
la décision par téléphone. Elle aurait ainsi été au courant du contenu de la décision.
Elle n’aurait par contre pas prévu de soustraire sa fille à son père. Elle serait partie
le vendredi chez une amie en France à Audun-le-Tiche et y serait restée le
weekend. Le lundi, elle aurait appris qu’elle était recherchée pour enlèvement
d’enfant, et son avocat lui aurait dit qu’il allait chercher une solution.

2. Déclarations à l’audience

                                           5
<U+F09F> Le témoin T1.) explique à l’audience que le 10 juillet 2014, le Parquet les aurait
informés qu’un jugement de cassation avait définitivement enlevé le droit de la garde
de la prévenue. Ils auraient ainsi reçu l’ordre d’aller chercher la mineure E1.) Ils
iraient en général chercher les enfants à l’école le lendemain. Il se serait cependant
avéré que E1.) n’était pas à l’école et ils se seraient dès lors rendus à l’adresse de
la prévenue où ne se trouvait personne. Ils auraient cherché à contacter la prévenue
au téléphone et elle aurait déclaré qu’elle serait au travail et que E1.) se trouverait
auprès des grands-parents. Il se serait cependant avéré que ces dires ne
correspondaient pas à la vérité. Une perquisition aurait été menée au domicile et il
aurait semblé que ce dernier était encore habité récemment. Une écoute
téléphonique n’aurait pas fourni de résultat utile. Le père aurait fourni un certain
nombre d’informations. Finalement, l’enfant aurait été remis en Belgique.

Sur question de la défense, le témoin précise ne pas avoir été explicitement chargé
de notifier l’arrêt de cassation.

<U+F09F> Le témoin T2.) déclare à l’audience avoir connu la prévenue à travers une
connaissance parce qu’elles étaient à la recherche d’un coach nutritionnel. Suite à
l’arrêt de cassation, la prévenue serait venue la voir. Elle aurait raconté qu’elle s’était
vue refuser le droit de garde. Elles se seraient vues 10 ou 15 minutes. La prévenue
aurait été en pleurs et désespérée. Le vendredi, la police serait passée en civil, mais
elle aurait refusé de les laisser entrer. Ils seraient finalement revenus le lundi pour
demander si elle savait où se trouvait la mineure E1.)

<U+F09F> La prévenue explique à l’audience que l’arrêt de cassation avait été rendu. Elle
l’aurait appris de la part de son avocat. Sa fille aurait été malade et elle en aurait
informé l’école. Elle-même n’aurait pas été bien et aurait été en arrêt de travail. Elle
aurait finalement essayé de trouver une solution à travers ses avocats. Son avocat
aurait expliqué qu’ils ne seraient pas dans l’obligation de donner l’enfant puisque le
jugement n’aurait pas fixé de modalités pour remettre l’enfant. Ce jugement ne lui
aurait jamais été notifié et elle aurait ignoré son contenu ; son ancien avocat lui
aurait dit qu’il ne fallait pas la rendre immédiatement. Toute l’affaire aurait été
montée par le père qui aurait inventé un kidnapping qui n’aurait jamais existé. Elle
aurait été dépressive et se serait retirée chez une amie. Le lundi, elle aurait appris
qu’on la chercherait pour enlèvement d’enfants.

Son fils aurait été en vacances en Belgique depuis le 30 juin. Sa fille aurait été
malade et elle en aurait informé l’école.

<U+F09F> Le mandataire de la prévenue estime qu’il conviendrait d’acquitter la prévenue.

D’un point de vue juridique, la décision judiciaire n’aurait pas été notifiée et les
formalités pour son exécution n’auraient pas été respectées. La cassation serait
suspensive en matière pénale et il en serait de même en matière de jeunesse. Sinon
il serait inexplicable que l’arrêt d’appel du 18 février 2014 n’ait pas été exécuté
durant des mois. Ensuite, l’arrêt aurait dû être notifié conformément à l’article 420 du

                                            6
Code d’instruction criminelle, ce qui n’aurait pas été fait. Il n’aurait jamais vu cet arrêt
de cassation. La prévenue aurait simplement été informée par son avocat du
contenu de l’arrêt, et ce dernier aurait déclaré en même temps que l’arrêt n’était pas
exécutoire. Même à supposer que cette démarche vaille notification, il faudrait
prendre ces informations dans leur ensemble, la prévenue ayant cru que la décision
n’étant pas exécutoire.

En outre, la décision devait être exécutée dans un autre Etat membre, de sorte qu’il
aurait fallu respecter le règlement CE n° 2201/2003, ce qui n’aurait pas été fait. La
défense se réfère en outre à ses pièces n° 7 et 8 pour conclure qu’à ce jour, les
formalités n’auraient pas encore été respectées.

Par ailleurs, l’élément matériel de l’enlèvement d’enfants serait discutable et
l’élément intentionnel ferait en tout état de cause défaut.

Il faudrait également tenir compte du contexte du dossier. Le couple se serait
disputé en octobre 2010. La prévenue serait partie avec sa fille et pendant 5 ans, les
parents se seraient battus pour avoir un droit de visite, puis le droit de garde. A
l’époque, la prévenue aurait refusé toute garde alternée ou même un droit de visite
et d’hébergement. C’est ainsi que la Cour d’Appel, aurait, à titre de sanction en
quelque sorte, placé l’enfant auprès du père.

L’enfant aurait été sorti de l’école avant la décision de la Cour de Cassation. La
prévenue aurait par ailleurs dans un premier temps été joignable au téléphone. La
circonstance qu’elle ait donné de fausses informations à la police pourrait s’expliquer
du fait qu’elle ne pouvait être sûre qu’il s’agissait bien de policiers. Les affaires de
voyage se seraient trouvées à la maison et le frigo aurait été plein.

La défense renvoie à sa pièce n° 9 pour expliquer qu’en 2011, le père avait déjà fait
une plainte pour enlèvement. Il aurait refait plainte en 2014 immédiatement après
l’arrêt de cassation, ce qui ne serait pas l’attitude d’un père de bonne foi.

Le Parquet intervient pour signaler que le père n’a pas porté plainte en 2014 mais
que le Parquet veillait sur le dossier alors qu’il aurait identifié un risque que la mère
enlève l’enfant.

Selon la défense, l’élément moral ferait par ailleurs défaut dans la mesure où trois
avocats l’auraient conseillée successivement et lui auraient dit qu’il ne fallait pas de
suite remettre l’enfant. Ce serait elle qui aurait décidé le 17 juillet 2014 de revenir et
de remettre volontairement E1.)

3. Quant à l’infraction

L’infraction de non-représentation d’enfant prévue à l’article 371-1 du Code pénal
suppose la réunion des éléments constitutifs suivants (CSJ, corr, 29 avril 2014, n°
207/14 V):

                                             7
   1) une décision de justice provisoire ou définitive exécutoire statuant sur la
      garde, le droit de visite et/ou d’hébergement d’un enfant,
   2) la victime doit être mineure,
   3) la qualité de mère ou de père dans le chef de l’auteur ou de la personne ayant
      une autorité sur le mineur,
   4) un acte matériel de commission, d'omission voire même de carence de non-
      représentation d'enfant.

Quant au premier élément constitutif, le Tribunal relève que par jugement n° 227/13
du 19 juillet 2013, le tribunal de la jeunesse de et à Luxembourg avait ordonné le
placement de la mineure E1.) auprès de sa mère, la prévenue X.) et ordonné
l’exécution provisoire de cette décision nonobstant toute voie de recours.

Par arrêt n° 9/14 du 18 février 2014 de la chambre d’appel de la jeunesse de la Cour
Supérieure de Justice, cette décision a été réformée. Cet arrêt a ordonné le
placement de la mineure E1.) auprès de son père A.), sans prononcer d’exécution
provisoire.

La prévenue s’est pourvue en cassation contre cet arrêt en date du 14 mars 2014.

Le pourvoi en cassation introduit selon la procédure pénale a un effet suspensif
(Cassation, 18 juillet 1913, Pas. 8, 566).

Par arrêt de cassation pénale n° 36/2014 du 10 juillet 2014, le pourvoi en cassation
déclaré le 14 mars 2014 a été rejeté.

Selon les énonciations mêmes de cet arrêt, lecture en a été faite à l’audience
publique du 10 juillet 2014 par le président de la Cour de Cassation.

Si pour les juridictions du fond, seules les décisions par défaut font l’objet d’une
notification, la procédure en matière de cassation n’opère pas de telle distinction.

En effet, selon l’article 420 (2) du Code d’instruction criminelle (anciennement article
439, renuméroté par une loi du 17 juin 1987), l’arrêt qui rejette la demande en
cassation est notifié aux parties, à la diligence, selon le cas, du procureur général
d’Etat ou du procureur d’Etat. Cet article avait été introduit au Luxembourg par une
loi du 17 juin 1987 sur proposition de la Cour Supérieure de Justice et par inspiration
de la législation française (voir Art. 617 du Code de Procédure Pénale français ; voir
projet de loi n° 2980, commentaire des articles, ad. Art. 439, p. 19)

Si l’alinéa premier de cet article trouve son origine dans le Code d’instruction
criminelle de 1808, le second alinéa n’a cependant pas son équivalent en Belgique,
ni – anciennement – en France. Il n’y a dès lors pas lieu de se référer à la
jurisprudence et à la doctrine étrangère selon laquelle « les jugements et arrêts
attaqués reprennent toute leur force aussitôt après la prononciation de l’arrêt de
rejet, sans qu’il y ait lieu de signifier cet arrêt » (BELTJENS Gustave, Encyclopédie
du droit criminel Belge, 1903, Tome I, ad Art. 439 ; Cass. Fr., 27 août 1847 ; Cass

                                           8
fr., 6 octobre 1853). La France a par ailleurs introduit une obligation de notification
des arrêts de cassation.

Parmi plusieurs interprétations de la loi, il y a lieu de préférer celle qui confère à la
disposition légale un effet par rapport à celle qui ne lui en procure pas, le législateur
étant supposé faire une œuvre utile. Pour les arrêts de cassation, la notification ne
peut avoir pour but de faire courir des délais de recours ordinaires, de tels recours
n’existant pas. Ne pouvant avoir d’autre effet en droit, la notification de l’arrêt de
cassation conditionne dès lors nécessairement son caractère opposable et
exécutoire.

Il ne résulte pas des éléments du dossier que l’arrêt de cassation ait été remis aux
parties autrement que par le dépôt d’une copie dans la case de l’avocat et par une
communication téléphonique à l’avocat lors de laquelle la prévenue était présente.
Aucune notification conforme aux exigences du Code d’Instruction Criminelle n’a eu
lieu.

En l’absence de notification, l’effet suspensif du pourvoi n’a pas encore pris fin, de
sorte que la seule décision exécutoire par provision, à savoir la décision du juge de
la jeunesse du 19 juillet 2013, trouvait à s’appliquer au moment des faits.

Il y a dès lors lieu d’acquitter X.) :

       « comme auteur d’un crime ou d’un délit,

       de l’avoir exécuté ou d’avoir coopéré directement à son exécution,

       depuis un temps non prescrit et notamment entre le 11 juillet 2014 et le 18
       juillet 2014, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, sans préjudice
       des indications de temps et de lieux plus exactes,

       en infraction à l’article 371-1 du Code pénal, avoir en tant que mère soustrait
       un mineur aux mesures qui doivent être prises à son égard par application
       des dispositions de la loi sur la protection de la jeunesse ou en vertu d’une
       décision, même provisoire d’une autorité judiciaire, qui le soustrairont ou
       tenteront de le soustraire à la garde de ceux auxquels il a été confié, qui ne le
       représenteront pas à ceux qui ont le droit de le réclamer, l’enlèveront ou le
       feront enlever, même de son consentement,

       en l’espèce, en sa qualité de mère de l’enfant E1.), notamment avoir soustrait
       sinon tenté de soustraire celui-ci aux mesures prises en exécution d’un arrêt
       d’appel de la jeunesse n° 9/14 du 18 février 2014 exécutoire depuis un arrêt
       n° 326/2014 du 10 juillet 2014 de la Cour de cassation ayant rejeté le pourvoi
       en cassation de X.) contre l’arrêt d’Appel de la Jeunesse du 18 février 2014 et
       ayant ordonné le placement de la mineure E1.) et pris la fuite avec l’enfant
       vers des destinations inconnues ».

                                           9
II. AU CIVIL

A l'audience du 17 octobre 2016 A.) s'est constitué partie civile contre X.).

Cette partie civile, déposée sur le bureau du Tribunal correctionnel de Luxembourg,
figure en annexe du présent jugement.

                                           10
A.) explique à l’audience qu’il veut se constituer partie civile. Il serait victime en tant
que père, mais l’enfant serait la toute première victime pour avoir vécu une cavale
avec sa mère, sans voir son père. Pendant dix jours, il se serait questionné où se
trouverait l’enfant. La mère serait toujours dans le déni et s’estimerait victime de la
justice luxembourgeoise et belge. Vu la situation ambivalente, l’enfant ne se sentirait
pas très bien. Même en cas d’acquittement, il lui importerait que ses explications
soient actées dans le jugement. Il remercierait les autorités luxembourgeoises pour
les efforts et les recherches menées. Il demanderait ainsi l’euro symbolique.

Le défendeur au civil conclut au rejet de la demande civile au vu de l’acquittement à
intervenir. La défense rappelle que la décision luxembourgeoise serait certes
reconnue en Belgique, mais devrait encore être rendue exécutoire pour être
exécutée. Le règlement européen serait clair à ce sujet.

La partie civile souligne encore que cela ferait 10 ans que les parties se
disputeraient la garde des enfants, et renvoie à ce titre à sa farde de pièces. A titre
subsidiaire, la demande serait à déclarer non fondée. En aucun cas, A.) ne pourrait
être considéré comme victime. A ce titre, la défense renvoie à ses dernières pièces
pour qualifier ce dernier de faussaire et de pervers. A.) serait seul responsable de
l’acharnement procédural dans ce dossier.

A.) réplique qu’il se trouve dans la 40e audience judiciaire depuis la séparation en
2010. Les accusations de la partie adverse relèveraient de la fiction.

X.) conclut en affirmant qu’A.) détruirait sa vie depuis la naissance de sa fille, en
lançant d’innombrables procédures et procès. Il aurait anéanti sa réputation. Elle se
sentirait impuissante et se ferait accuser à tort de plein de choses. Elle ne verrait sa
fille que pendant 3 heures par semaine. Elle retrace par ailleurs l’impact néfaste
qu’A.) aurait sur d’autres membres de sa famille pour conclure qu’en aucun cas, ce
dernier ne pourrait être considéré comme victime.

Il y a lieu de donner acte au demandeur au civil de sa constitution de partie civile.

Eu égard à la décision d'acquittement à intervenir au pénal, le Tribunal est
cependant incompétent pour en connaître.

                                            11
                                  PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, X.) ainsi que son
mandataire entendus en leurs explications et moyens tant au pénal qu’au civil, le
demandeur au civil entendu en ses conclusions et le représentant du Ministère
Public entendu en ses réquisitions,

statuant au pénal

a c q u i t t e     X.) de l’infraction non retenue à sa charge,

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat,

statuant au civil

d o n n e acte à A.) de sa constitution de partie civile,

se d é c l a r e incompétent pour en connaître,

l a i s s e les frais de la demande civile à charge du demandeur au civil.

Ainsi fait et jugé par Henri BECKER, vice-président, Christian SCHEER, premier
juge, et Jean-Luc PÜTZ, premier juge, et prononcé par le vice-président en audience
publique au Tribunal d’arrondissement à Luxembourg, en présence de Michèle
FEIDER, premier substitut du Procureur d’Etat, et de Mike SCHMIT, greffier, qui, à
l'exception de la représentante du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                            12
"