type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugt no             1 2 0 4 / 2015
Notice no 16945/10/CD

1 x étr.

              AUDIENCE PUBLIQUE DU 23 AVRIL 2015

Le Tribunal d'arrondissement de et à                            Luxembourg,          chambre
correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

                 X.),
                 né le (…) à (…) (Portugal),
                 demeurant (…), L-(…),

                                   -    prévenu–

----------------------------------------------------------------------------------------

                                         FAITS:

Par citation du 5 février 2015, le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à
l’audience publique du 17 mars 2015 devant le Tribunal correctionnel de
ce siège, pour y entendre statuer sur les préventions suivantes:

Princ. corruption active, subs. corruption passive, plus subs.
encore trafic d’influence ; usage de faux ; recel ; infraction à
l’article 1 de la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant
l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi
qu’à certaines professions libérales.

A l’audience publique du 17 mars 2015, le vice-président constata
l'identité du prévenu et lui donna connaissance de l'acte qui a saisi le
Tribunal.
Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense,
lesquels furent plus amplement développés par Maître Paulo FELIX,
avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

La représentante du Ministère Public, Colette LORANG, premier
substitut du Procureur d’Etat, résuma l'affaire et conclut à la
condamnation du prévenu X.).

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience de ce jour, date
à laquelle le prononcé avait été fixé, le

                          JUGEMENT                qui suit:

Vu la citation à prévenu du 5 février 2015 (not. 16945/10/CD)
régulièrement notifiée à X.).

Vu l’ordonnance de renvoi numéro 2199/13 du 25 septembre 20163 de
la chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, renvoyant, moyennant circonstances atténuantes, le
prévenu X.) devant une chambre correctionnelle de ce même Tribunal
du chef de l’infraction de corruption, sinon de trafic d’influence, d’usage
de faux, de recel et de défaut d’autorisation d’établissement.

Vu l’instruction menée en cause par le juge d’instruction.

Vu le rapport numéro SPJ/IEFC/2012/22252/2/SCIS établi en date du
8 octobre 2012 par la Police Grand-Ducale, Service de Police Judiciaire,
Section IEFC.

Le Ministère Public reproche au prévenu X.), d’avoir, depuis un temps
non prescit et notamment le 13 juillet 2006, au Grand-Duché de
Luxembourg, sans droit, versé la somme de 1.500 euros à Y.), employé
de la Confederação da Industria Portuguesa à Lisbonne (P), partant à
une personne chargée d’une mission de service public, afin que celui-ci
établisse au nom de la Confederação da Indústria Portuguesa un faux
certificat daté au 4 juillet 2006 attestant que X.) a exploité pour son
propre compte du 1er janvier 1993 au 29 avril 1999 à Zambujal –
Condeixa-A-Nova une entreprise dans le domaine de « entreprise du
bâtiment – peinture, plâtre, chape, carrelage », afin de permettre à X.)
d’obtenir frauduleusement la délivrance par le Ministère des Classes
Moyennes, du Tourisme et du Logement l’autorisation d’établissement
nº(…) du 27 mars 2007 pour exercer pour son propre compte les
activités d’ “entrepreneur de construction, peintre-décorateur, plafonnier-
façadier et carreleur”, sinon à titre subsidiaire, d’avoir, sans droit, versé
la somme de 1.500 euros à Y.), préqualifié, employé de la Confederação
da Industria Portuguesa à Lisbonne (P) afin que celui-ci abuse de son
influence réelle auprès de la Confederação da Indústria Portuguesa,
partant auprès d’une personne chargée d’une mission de service public,

                                         2
en vue de faire obtenir de cette autorité un faux certificat daté au 4 juillet
2006 attestant que X.) a exploité pour son propre compte du 1er janvier
1993 au 29 avril 1999 à Zambujal – Condeixa-A-Nova une entreprise
dans le domaine d’ “entreprise du bâtiment – peinture, plâtre, chape,
carrelage”, afin de permettre à X.) d’obtenir frauduleusement la
délivrance par le Ministère des Classes Moyennes, du Tourisme et du
Logement l’autorisation d’établissement nº(…) du 27 mars 2007 pour
exercer pour son propre compte les activités d’ “entrepreneur de
construction, peintre-décorateur, plafonnier-façadier et carreleur”, sinon,
à titre plus subsidiaire encore, d’avoir, sans droit, remis la somme de
1.500 euros à Y.), préqualifié, afin que celui-ci abuse de son influence en
vue de faire obtenir de la Confederação da Indústria Portuguesa, partant
d’une personne chargée d’une mission de service public, la délivrance
d’un faux certificat daté au 4 juillet 2006 attestant que X.) a exploité pour
son propre compte du 1er janvier 1993 au 29 avril 1999 à Zambujal –
Condeixa-A-Nova une entreprise dans le domaine d’ “entreprise du
bâtiment – peinture, plâtre, chape, carrelage”, et ceci pour permettre à
X.) d’obtenir frauduleusement du Ministère des Classes Moyennes, du
Tourisme et du Logement, la délivrance de l’autorisation d’établissement
nº(…) du 27 mars 2007 pour exercer pour son propre compte les
activités d’ “entrepreneur de construction, peintre-décorateur, plafonnier-
façadier et carreleur”.

Le Ministère Public reproche encore au prévenu X.) d’avoir, en date du
18 octobre 2006, auprès du Ministère des Classes Moyennes à
Luxembourg, fait usage d’un faux certificat de la Confederação da
Industria Portuguesa daté au 4 juillet 2006 attestant que X.) a exploité
pour son propre compte du 1er janvier 1993 au 29 avril 1999 à Zambujal
– Condeixa-A-Nova une entreprise dans le domaine d’ “entreprise du
bâtiment – peinture, plâtre, chape, carrelage”, en remettant ces
documents au Ministère des Classes Moyennes à l’appui d’une
demande en autorisation gouvernementale pour l’exercice des activités
dans le domaine d’ « entreprise de bâtiment – peinture, plâtre, chape,
carrelage ».

Le Ministère Public reproche en outre au prévenu X.) d’avoir, entre le 27
mars 2007 et le 18 juin 2012, dans l’arrondissement judicaire de
Luxembourg, recelé ou d’avoir sciemment bénéficié de l’autorisation
d’établissement nº(…) du 27 mars 2007 délivrée sur base de faux
documents par le Ministère des Classes Moyennes, du Tourisme et du
Logement au nom de X.).

Le Ministère Public reproche finalement au prévenu X.) d’avoir, entre le 2
avril 2007 et le 18 juin 2012, dans l’arrondissement judicaire de
Luxembourg, exercé l’activité d’entrepreneur de construction (numéro de
nomenclature 401-00), de peintre-décorateur (numéro de nomenclature
420-00), de plafonneur-façadier (numéro de nomenclature 419-00) et de
carreleur (numéro de nomenclature 418-00), sans avoir été en
possession d’une autorisation écrite valable du Ministre ayant dans ses
attributions les autorisations d’établissement.

                                         3
Le Tribunal constate que les prétendues infractions de corruption, sinon
de trafic d’influence, commise à l’égard de Y.) ont été commises au
Portugal et non au Grand-Duché de Luxembourg. Les faux certificats ont
été fabriqués au Portugal et l’argent a également été versé sur un
compte bancaire à l’étranger.

I.    Quant à la compétence territoriale :

Le Tribunal doit d’office, avant d’analyser le fond de l’affaire, examiner
sa compétence territoriale. En effet, « en matière pénale toutes les
règles de compétence ont un caractère d’ordre public et impératif, ce qui
signifie que (…) la juridiction doit, même d’office, soulever la moyen
d’incompétence, dans le silence des parties » (Roger THIRY, Précis
d’instruction criminelle en droit luxembourgeois, T.I, no. 362).

La question de la compétence des Tribunaux luxembourgeois se pose
au vu du fait que Y.) est ressortissant portugais, réside au Portugal et
que les infractions de corruption, sinon de trafic d’influence libellées à
son égard à titre subsidiaire ont été commises au Portugal.

La compétence internationale des Tribunaux luxembourgeois en matière
répressive est réglée par les articles 3 et 4 du code pénal, ainsi que par
les articles 5 à 7-4 du code d’instruction criminelle.

L’article 4 du code pénal instaure le principe que « l’infraction commise
hors du territoire du Grand-Duché par des Luxembourgeois ou par des
étrangers, n’est punie, dans le Grand-Duché, que dans les cas
déterminés par la loi ».

Roger THIRY ( op.cit. no.652 ) voit dans ce texte l’application « du grand
principe de la territorialité de la loi pénale ». Ce principe ne souffre
exception, d’après le code d’instruction criminelle, que pour les seules
infractions commises par un étranger à l’étranger énumérées aux articles
5-1 et 7 à 7-4 du code d’instruction criminelle, respectivement pour celles
commises par un Luxembourgeois à l’étranger et reprises à l’article 5 du
même code.

En l’espèce, l’article de 5-1 du code d’instruction criminelle justifie la
compétence territoriale des Tribunaux luxembourgeois, étant donné qu’il
y est visé l’hypothèse de l’étranger ayant sa résidence habituelle au
Luxembourg et ayant commis à l’étranger une des infractions visées aux
articles 245 à 252 du code pénal.

Tel est le cas en l’espèce. Les infractions de corruption active prévues
par l’article 247 du code pénal, sinon de trafic d’influence prévues à
l’article 248 alinéa 2 reprochées au prévenu X.) sous le point 1) de
l’ordonnance de renvoi de la chambre du conseil et commises au

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Portugal à l’égard d’un ressortissant portugais tombent sous l’application
l’article de 5-1 du code d’instruction criminelle.

Le Tribunal est par conséquent compétent ratione loci pour connaître de
ces infractions commises au Portugal.

 II.   Les faits :

Les faits tels qu’ils résultent des éléments du dossier répressif ainsi que
de l’instruction menée à l’audience publique du 17 mars 2015 peuvent
être résumés comme suit :

D’après les explications figurant aux procès-verbaux et rapports de
police et des annexes du dossier répressif, le dossier dont le Tribunal est
saisi se rattache à une enquête plus vaste portant sur un grand nombre
de certificats falsifiés qui ont été vendus à des ressortissants portugais
ne remplissant pas les conditions légales pour exercer un métier à titre
indépendant, certificats qui ont été soumis au Ministère des Classes
Moyennes en vue de l’obtention d’une autorisation d’établissement. Ce
trafic implique notamment des ressortissants portugais agissant au
Luxembourg, tout comme une personne de contact au sein de la «
Confederação da Industria Portuguesa » (CIP), Y.), qui a dressé des
certificats sur demande en échange d’une certaine somme d’argent au
lieu des 10 euros de frais normalement payables.

Dans le cadre de cette affaire, les dossiers susceptibles d’être
concernés ont été saisis auprès du Ministère des Classes Moyennes,
dossiers parmi lesquels figurait celui du prévenu X.).

En date du 18 octobre 2006, une demande en obtention d’une
autorisation d’établissement au nom de X.), pour l’activité d’ «
entrepreneur de construction, peintre-décorateur, plafonneur-façadier,
carreleur » ainsi que la déclaration sur l’honneur afférente (les deux
documents datés au 9 octobre 2006 et signés par le prévenu) sont
entrées au Ministère des Classes Moyennes.

En annexe à cette demande figurait un certificat CIP daté au 4 juillet
2006 attestant l’exploitation pour son propre compte d’une entreprise de
bâtiment, peinture, plâtre, chape et carrelage du 1er janvier 1993
jusqu’au 29 avril 1999.

En date du 27 mars 2007, une autorisation numéro (…) a été délivrée au
nom de X.), pour l’activité d’ « entrepreneur de construction, peintre-
décorateur, plafonneur-façadier, carreleur ».

X.) a été affilié au Centre Commun de la Sécurité Sociale en tant
qu’indépendant du 1er mai 2006 au 28 janvier 2008.

                                       5
L’autorisation numéro (…) a été annulée en date du 18 juin 2012 par le
Ministère des Classes Moyennes.

X.) déclare aux enquêteurs et au juge d’instruction qu’après s’être
renseigné auprès du Ministère des Classes Moyennes pour l’obtention
d’une autorisation d’établissement, il aurait contacté son beau-frère au
Portugal qui se serait occupé de son autorisation au Portugal. X.) a
encore reconnu avoir payé 1.500 euros pour obtenir la documentation en
question de la part de la Confédération de l’Industrie. Sa fille aurait
finalement rempli la demande pour obtenir l’autorisation d’établissement
au Luxembourg, de même que les déclarations sur l’honneur, et il aurait
signé les deux documents en question.

Après avoir effectué des recherches auprès de sa banque, X.) déclare
avoir viré en date du 13 juillet 2006 la somme de 1.500 euros sur le
compte bancaire de Y.). Bien qu’il ait trouvé ce prix un peu exagéré, il
aurait effectué le virement. En effet, on lui aurait dit que ce serait le prix
à payer. X.) a encore été formel pour dire que c’était Y.) qui lui aurait dit
de payer cette somme.

A l’audience publique du 17 mars 2015, X.) n’a pas contesté la
matérialité des faits lui reprochés.

Son mandataire s’est rapporté à prudence de justice en ce qui concerne
la prescription des faits.

                                         6
III.   En droit :

       1) Quant à la prescription

La prescription de l’action publique étant d’ordre public, elle peut être
opposée en tout état de cause, même devant le juge du fait saisi après
cassation (Cass, 28 juillet 1900, P. V, 417).

Conformément aux dispositions énoncées aux articles 637 et 638 du
code d’instruction criminelle, telles qu’en vigueur au moment des faits,
l’action publique résultant d’un délit se prescrit après trois années
révolues et celle résultant d’un crime après dix années révolues, à
compter du jour où le délit a été commis, si dans cet intervalle il n’a été
fait aucun acte d‘instruction ou de poursuite.

Si la loi du 6 octobre 2009, entrée en vigueur en date du 1er janvier 2010,
a en effet porté le délai de prescription des délits à 5 ans, cette loi ne
s’applique cependant pas aux faits antérieurs à son entrée en vigueur en
vertu du principe de la non-rétroactivité des lois pénales plus coercitives.

Les faits actuellement poursuivis ayant été commis entre le 13 juillet
2006 et le 18 juin 2012, le délai de prescription triennal, respectivement
décennal pour les crimes, doit être appliqué.

Tout acte de procédure intervenu dans ce délai de trois ou dix ans
interrompt ce délai et constitue le point de départ d’une nouvelle période
triennale ou décennale pendant laquelle l’infraction peut être poursuivie.

Ainsi, est admis comme acte interruptif de la prescription tout acte de
poursuite, à savoir tout acte qui met en mouvement l’action publique, qui
la maintient en mouvement ou lui donne une certaine extension.

Lorsque l’action publique a été interrompue par des actes de poursuite
ou d’instruction, cette interruption est réelle et elle porte sur l’infraction
elle-même et concerne tous les coauteurs et complices, même si l’acte
d’instruction n’a visé qu’un ou plusieurs d’entre eux.

Les actes de poursuite ou d‘instruction sont ceux qui ont pour objet de
constater les infractions, d’en découvrir ou convaincre les auteurs. L’acte
d’instruction est tout acte émanant d’une autorité qualifiée par la loi et
ayant pour objet de recueillir des preuves, ou de mettre l’affaire en état
d’être jugée, tandis que l’acte de poursuite a pour objet de traduire le
prévenu en jugement ou de s’assurer de sa personne (Les Novelles,
procédure pénale, tome 1, volume 1, n° 42).

La prescription de l’action publique n’est pas interrompue par tout acte
quelconque tendant à la recherche ou à la poursuite d’une infraction,
mais doit émaner d’une autorité qualifiée pour procéder à pareille
recherche ou pour exercer pareille poursuite et l’acte doit en outre avoir

                                         7
le caractère d’un acte de procédure pénale (Cour, 8 mars 1982, Pas. 25,
p. 226).

   -   Quant à la prescription de l’infraction de corruption :

L’infraction de corruption étant un crime, la prescription est décennale,
même si une décriminalisation par application de circonstances
atténuantes a été opérée par la chambre du conseil.

Le fait de corruption mise à charge du prévenu X.) date du 13 juillet
2006, date du virement de la somme de 1.500 euros à Y.).

L’action publique pour cette infraction serait donc éteinte par prescription
en date du 13 juillet 2016.

En l’espèce, non seulement le délai décennal n’est pas écoulé, mais la
prescription a été interrompue notamment par le premier acte interruptif,
à savoir l’audition en date du 15 novembre 2008 de X.) dans le cadre du
rapport SPJ/IEFC/2012/22252/2/SCIS.

L’action publique n’est partant pas éteinte à l’encontre de X.) en ce qui
concerne l’infraction de corruption.

   -   Quant à la prescription de l’infraction de trafic d’influence :

Il ressort des éléments du dossier répressif que les faits à la base de la
présente affaire ont été découverts fin 2006 et n’ont été dénoncés qu’au
début de l’année 2007 au Ministère Public.

Le Tribunal tient à rappeler que les juridictions luxembourgeoises ont
déjà été amenées à se prononcer sur le point de départ du délai de
prescription de l’infraction de trafic d’influence telle que libellée à charge
du prévenu.

Ainsi la chambre du conseil de la Cour d’appel, dans un arrêt numéro
127/13 du 28 février 2013, le Ministère Public s’étant également fondé
sur la jurisprudence précitée de la Cour de cassation française pour
arguer le trafic d’influence d’infraction clandestine, a retenu ce qui suit :

« Suivant la jurisprudence de la chambre criminelle [française], le point
de départ de la prescription de l’action publique doit être reporté dans
trois cas, à savoir : d’abord, lorsque l’infraction s’exécute sous forme de
remises successives de fonds ou d’actes réitérés, ensuite, lorsqu’elle est
considérée comme occulte ou clandestine par nature et, enfin, lorsque
des actes irréguliers ont été dissimulés.

Il convient de distinguer les deux derniers cas de report de la
prescription.

                                         8
Les infractions occultes ou clandestines par nature sont des infractions
dont la clandestinité est un élément constitutif ou est inhérente à
l’infraction. Dans cette catégorie rangent, par exemple, l’abus de
confiance, la tromperie, l’atteinte à l’intimité de la vie privée. Pour ces
infractions, le point de départ de la prescription doit être fixé, non au jour
de leur commission effective, mais « au jour où l’infraction est apparue et
a pu être constatée dans des conditions permettant l’exercice de l’action
publique ».

La jurisprudence retarde encore le point de départ de la prescription de
certaines infractions qu’elle ne qualifie pas d’infractions occultes par
nature, lorsque, dans le cas d’espèce considéré, des actes irréguliers ont
été dissimulés, c’est-à-dire lorsque l’auteur de l’infraction s’est livré à une
manœuvre pour en cacher la commission, à condition que le juge
caractérise concrètement la dissimulation qui justifie le report de la
prescription (cf. Manuel de procédure pénale, Guinchard et Buisson,
LexisNexis, 7e édition, n° 1345, p. 890). Sans cette obligation de
caractériser la dissimulation, la distinction entre infractions clandestines
par nature et infractions dissimulées s’estomperait.

Dans le susdit arrêt du 19 mars 2008, la cour de cassation a approuvé
les juges du fond d’avoir écarté la prescription d’un délit de trafic
d’influence en constatant que cette infraction avait été dissimulée « par
la conclusion d'un contrat fictif et par l'utilisation d'une structure écran ».

Or en l’espèce, le dossier pénal ne révèle aucune manœuvre de
dissimulation. Il n’est pas prouvé que les inculpés eussent mis en œuvre
des moyens et des techniques pour dissimuler le plus longtemps
possible leurs agissements et pour en retarder la découverte.

La circonstance que l’administration a été trompée et qu’une autorisation
d’établissement a été délivrée moyennant la production de faux
documents ne prouve pas une dissimulation, mais constitue simplement
l’usage de faux. Or, suivant la jurisprudence, les infractions de faux et
d’usage de faux ne sont pas considérées comme occultes par nature
(Ch. Crim. 25 mai 2004, JCP 2005, I, 106, p. 138).

La sollicitation de dons consomme à elle seule l’infraction. Si la
perception (unique) a lieu, sa date est en principe déterminante pour
fixer le point de départ du délai de prescription de l’action publique. En
cas de pluralité de perceptions, le délit de trafic d'influence se renouvelle
à chaque acte d'exécution du pacte de corruption, de sorte que le
dernier acte marque alors le point de départ du délai de prescription ».

(Cour d’appel, chambre du conseil, arrêt numéro 127/13 du 28 février
2013).

Au vu des développements qui précèdent, le législateur s’étant par
ailleurs largement inspiré de la législation française en la matière et plus
particulièrement de l’article 433-2 du code pénal français, le Tribunal

                                         9
retient comme point de départ du délai de prescription de l’infraction de
trafic d’influence le dernier acte de remise d’argent, respectivement de
l’autorisation sollicitée, le point de départ de la prescription pouvant être
retardé lorsque l’auteur de l’infraction s’est livré à une manœuvre pour
en cacher la commission. (TAL 16e 1242/13 du 23 avril 2013).

En l’espèce, la remise de fonds a eu lieu en date du 13 juillet 2006.

Le Tribunal retient dès lors que l’infraction de trafic d’influence libellée à
la savoir établie, a été commise au plus tard le 13 juillet 2006. La
prescription de cette infraction est dès lors encourue à partir du 13 juillet
2009.

D’éventuels actes de dissimulation permettant le cas échéant de reporter
le point de départ du délai de prescription ne ressortent pas du dossier
répressif et laissent d’être caractérisés. Le Tribunal rappelle à cet égard
que la circonstance que l’administration a été trompée et qu’une
autorisation d’établissement a été délivrée moyennant la production de
faux documents ne prouve pas à elle seule une dissimulation.

Force est de constater que le premier acte interruptif est l’audition de X.)
en date du 15 novembre 2008. Après cette date d’autres actes ont
successivement interrompu la prescription de cette infraction.

Le Tribunal retient partant que les délais de prescription concernant
l’infraction de trafic d’influence ont été valablement interrompus.

Ainsi, l’action publique n’est pas prescrite en ce qui concerne l’infraction
de trafic d’influence libellées à l’encontre du prévenu X.).

   -   Quant à la prescription de l’infraction d’usage de faux :

Aux mêmes motifs que préalablement exposés, la prescription
décennale a été interrompue, de façon à ce que le moyen tiré de la
prescription de l’action publique n’est pas fondé en ce qui concerne
l’infraction d’usage de faux mis à charge du prévenu, qui constitue un
crime.

   -   Quant à la prescription des délits de recel et d’infraction à l’article
       1er de la loi modifiée du 28 décembre 1988 précitée

Ces délits étant des infractions continues, qui ne cessent de s’accomplir
aussi longtemps qu’est maintenue la situation délictueuse, le délai de
prescription commence à courir le jour où cesse cette situation.

En l’espèce, la date de cessation est celle de la date de l’annulation de
l’autorisation d’établissement numéro (…), à savoir le 18 juin 2012.

Le Tribunal retient dès lors que l’état infractionnel a cessé seulement le
18 juin 2015, de sorte que le délai de prescription n’a pas encore

                                        10
commencé à courir. Ces infractions ne sont dès lors pas éteintes par
prescription.

       2) Quant à l’infraction de corruption :

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir, depuis un temps non prescrit,
et notamment le 13 juillet 2006, au Grand-Duché de Luxembourg,
commis l’infraction de corruption active en versant la somme de 1.500
euros à Y.) pour obtenir un faux certificat CIP.

X.) ne conteste pas l’infraction mise à sa charge.

Le tribunal tient à relever que cette infraction n’a pas été commise au
Luxembourg, mais au Portugal et le libellé proposé par le Ministère
Public est à rectifier en ce sens.

Avant d’examiner les éléments constitutifs de l’infraction de corruption
active et réprimé par l’article 248 alinéa 2 du code pénal, il y a lieu de
déterminer la loi applicable aux faits reprochés à X.).

Le Ministère Public reproche au prévenu d’avoir, depuis un temps non
prescrit et notamment le 13 juillet 2006, proposé, sans droit, directement
ou indirectement, à une personne chargée d’une mission de service
public des dons pour qu’elle accomplisse un acte dans le cadre de sa
fonction.

Le texte de l’article 247 du code pénal libellé à charge du prévenu
résulte d’une modification législative du 13 février 2011 dans le cadre du
renforcement de la lutte contre la corruption.

Ce renforcement des moyens de lutte contre la corruption entendait
introduire dans notre législation nationale des dispositions à protéger les
salariés qui, au sein de leur entreprise, constatent des agissements
illicites de corruption ou de trafic d’influence et qui souhaitent en informer
les autorités.

Il s’agissait encore d’adapter l’article 23 du code d’instruction criminelle
qui prévoit l’obligation de chaque fonctionnaire de signaler aux autorités
compétentes les infractions pénales qu’il constate dans l’exécution de sa
mission, afin d’étendre cette obligation légale également aux autres
agents publics qui ne relèvent pas directement du statut des
fonctionnaires (comme par exemple les agents de l’Office du Ducroire et
les salariés de LD.) qui ne sont pas des fonctionnaires).

Enfin, la loi entendait encore simplifier, voire clarifier et uniformiser le
libellé de certains articles du code pénal relatifs à la corruption et au
trafic d’influence dont également le libellé de l’article 247 du même code.

                                        11
Il existait en effet des confusions entre les notions : le fait de solliciter ou
agréer impliquait nécessairement un lien direct entre le pot de vin et la
contrepartie, et dont la preuve devrait être rapportée par l’existence d’un
accord sous-jacent entre les parties. Il s’agissait donc d’introduire des
éléments neutres comme le fait de donner ou de recevoir qui sont
destinés à faciliter les poursuites en matière de corruption et qui -
contrairement aux termes de solliciter ou agréer, n’impliquent plus un
accord des parties.

Il est acquis en cause que les faits reprochés au prévenu X.) ont été
commis au courant de l’année 2006 et que par conséquent la nouvelle
mouture des articles relatifs à la corruption n’était pas en vigueur et ne
saurait s’appliquer en l’espèce. Conformément à un principe général du
droit pénal, la nouvelle loi ne s’applique qu’aux faits commis
postérieurement à sa mise en vigueur.

Il s’agit donc de se rapporter à la modification législative du 15 janvier
2001 portant approbation de la convention de l'organisation de
coopération et de développement économiques du 21 novembre 1997
sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les
transactions commerciales internationales et relatif aux détournements,
aux destructions d'actes et de titres, à la concussion, à la prise illégale
d'intérêts, à la corruption et portant modification d'autres dispositions
légales qui, dans le même souci de répression accrue du phénomène de
corruption, avait introduit dans la législation nationale des nouvelles
infractions comme le trafic d’influence qui était ignoré par le code pénal
avant la réforme de 2001, et dont la teneur est la suivante

« Sera puni de la réclusion de cinq à dix ans et d’une amende de
20.000 francs à 7.500.000 francs, le fait de proposer ou d’octroyer, sans
droit, directement ou indirectement, à une personne, dépositaire ou
agent de l’autorité ou de la force publiques, ou chargée d’une mission de
service public, ou investie d’un mandat électif public, pour elle-même ou
pour un tiers, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des
avantages quelconques pour obtenir d’elle:

1° Soit qu’elle accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte de sa
fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa
mission ou son mandat;

2° Soit qu’elle abuse de son influence réelle ou supposée en vue de faire
obtenir d’une autorité ou d’une administration publique des distinctions,
des emplois, des marchés, ou toute autre décision favorable. »

La corruption consiste essentiellement dans le trafic de la fonction
publique. Elle suppose une convention illicite, arrêtée et certaine entre
deux personnes: une personne quelconque et une personne chargée
d'une fonction publique, la première offrant un avantage, la deuxième
acceptant cet avantage en vue de l'accomplissement d'un acte de la
fonction. En visant la corruption des fonctionnaires, le législateur a voulu

                                         12
atteindre un contrat illicite à propos de l'exercice de la fonction publique:
la subordination d'un acte de la fonction à un avantage offert ou promis
par un particulier et accepté ou reçu par le fonctionnaire. Peu importe
d'ailleurs, si l'initiative émane du corrupteur ou du fonctionnaire. Il est en
outre exigé que pour que le délit de corruption existe le fonctionnaire ou
la personne chargée d'un service public doit avoir reçu les dons ou
présents dans un but déterminé. Cela suppose tout d'abord un lien de
causalité, un rapport de cause à effet, entre l'agréation des offres ou
promesses et l'engagement du fonctionnaire. Le contrat illicite doit avoir
été conclu en vue de l'acte ou de l'abstention, il doit donc l'avoir précédé
(TA Lux., 20 octobre 1988, n° 1500/88 citant Rigaux et Trousse, Code
pénal annoté sub art. 246 – 248).

Le but de la corruption doit tendre à l'accomplissement d'un acte de
fonction. Tous les actes de fonction peuvent être l'objet du pacte illicite,
c'est-à-dire tant les actes justes que les actes injustes, sauf que la
répression varie selon le qualificatif de l'acte. Le favoritisme peut
constituer un acte injuste (TA Lux., 10 mars 2003, n° 588/2003).

L’infraction de corruption active suppose donc la réunion des éléments
constitutifs suivants :

a) qualité de celui que l’auteur essaie de corrompre: fonctionnaire,
officier public ou personne chargée d’un service public,

b) fait de proposer ou d’octroyer, sans droit, directement ou
indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou
des avantages quelconques,

c) but de la corruption : un acte de la fonction

a) Il résulte des éléments du dossier répressif que Y.) a été retraité à la
fin de l’année 2006.

Il ressort de l’audition de Z.), directeur actuel de la CIP, que Y.), « même
s’il est déjà retraité, maintient avec la CIP une étroite collaboration, en
globalisant et en exerçant, bien qu’à horaire réduite, les mêmes
fonctions qu’il exerçait en tant que travailleur de la CIP ».

Au vu des fonctions que Y.) continuait à exercer après sa mise à la
retraite, le Tribunal vient à la conclusion que Y.) est à considérer comme
personne chargée d’une mission d’un service public.

b) X.) est en aveu d’avoir versé la somme de 1.500 euros telle que
libellée par le Ministère Public à Y.).

Il y a partant eu lieu de dons au sens de l’article 247 du code pénal.

                                        13
c) Le but de la corruption a été un acte de la fonction, à savoir
l’établissement d’un certificat pour lequel la CIP a été la seule autorité
compétente au sens de la directive 1999/42/CE du 7 juin 1999.

Cette condition est donc établie dans le chef de X.).

Au vu de ce qui précède, l’infraction de corruption active est établie à
suffisance de droit dans le chef de X.).

       3) Quant à l’infraction d’usage de faux :

Le Ministère Public reproche encore à X.) d’avoir, en date du 18 octobre
2006 auprès du Ministère des Classes Moyennes à Luxembourg, fait
usage d’un faux certificat portugais daté au 4 juillet 2006 attestant
l’exploitation pour son propre compte du 1er janvier 1993 au 29 avril 1999
à Zambujal-Condeixa-a-Nova, d’une entreprise dans le domaine de
« entreprise du bâtiment-peinture, plâtre, chape, carrelage » en le
remettant en date du 18 octobre 2006 auprès du Ministère des Classes
Moyennes à Luxembourg.

Le certificat visé par le Ministère Public constitue un formulaire européen
standardisé, muni de signatures et censé émaner d’une autorité
officiellement habilitée. Sa finalité est probatoire, de sorte qu’il bénéficie
d’une certaine foi au regard des tiers, notamment des administrations
publiques. Il s’agit par conséquent d’un écrit protégé par la loi.

Il est constant en cause au vu des déclarations du prévenu qu’il a
seulement exercé les activités y mentionnées à titre d’indépendant
pendant 3 ans.

Le certificat CIP auquel se réfère le Ministère Public constitue un faux au
sens de l’article 196 du code pénal.

X.) ne disposait pas des qualifications professionnelles nécessaires pour
obtenir de manière régulière une autorisation d’établissement.

Or, le dol éventuel (dolus eventualis), donc le fait d’envisager une
potentielle illégalité, est suffisant à titre d’élément moral.

Lors de son audition par les enquêteurs ainsi qu’à l’audience publique, le
prévenu déclare avoir reçu le certificat en question pour le joindre à sa
demande en autorisation auprès du Ministère des Classes Moyennes.

Le prévenu savait que les mentions figurant sur le certificat ne
correspondaient pas à la réalité et par conséquent que le dossier
constitué en son nom et pour son compte contenait un faux.

Il faut encore, aux termes de l’article 193 du code pénal, que le prévenu
ait agi dans une intention frauduleuse ou à dessein de nuire.

                                        14
Pour constituer l'intention frauduleuse en matière de faux il suffit de
l'intention de se procurer un avantage illicite quelconque (CSJ, 1er février
1913, P. 9, 123).

En l’espèce, le prévenu savait qu’il ne remplissait pas les conditions
requises pour obtenir une autorisation; le but des démarches initiées
était de contourner cet obstacle. Il savait donc qu’il agissait dans le but
de tromper l’administration et d’obtenir une autorisation qu’il ne devrait
normalement pas obtenir. Il a par conséquent agi dans une intention
frauduleuse.

Les éléments moraux de l’infraction d’usage de faux, à savoir la
connaissance des éléments matériels de l’infraction ainsi que l’intention
frauduleuse sont par conséquent également réunis.

Il y a ainsi eu usage d’un faux.

Il échet dès lors de retenir le prévenu X.) dans les liens de l’infraction
d’usage de faux libellée sub 2) par le Ministère Public à son encontre.

       4) Quant à l’infraction de recel :

Le Ministère Public reproche encore à X.) d’avoir, entre le 27 mars 2007
et le 18 juin 2012, recelé l’autorisation d’établissement n°(…) du 27 mars
2007 délivrée sur base d’un faux document par le Ministère des Classes
Moyennes.

L’article 505 du code pénal incrimine ceux qui ont recelé, en tout ou en
partie, les choses ou les biens incorporels enlevés, détournés ou obtenu
à l’aide d’un crime ou d’un délit. Constitue également un recel le fait de
sciemment bénéficier du produit d’un crime ou d’un délit.

L’infraction à l’article 505 du code pénal suppose que la chose faisant
l’objet du recel ait été obtenue à l’aide d’un crime ou d’un délit commis
par un tiers (CSJ, 19 mai 2010, n° 226/10 X).

Or, en l’espèce, les autorisations ont été obtenues par la suite de la
corruption active commise par le prévenu lui-même et par l’usage lui-
même du faux certificat présenté à l’administration. Il a ainsi bénéficié du
produit de ses propres infractions.

Il convient par conséquent d’acquitter le prévenu X.) de l’infraction de
recel libellée sub 3) à sa charge, à savoir :

« 3) entre le 27 mars 2007 et le 18 juin 2012, dans l’arrondissement
judicaire de Luxembourg, sans préjudice des indications des temps et de
lieu plus exactes,

                                       15
d’avoir, en tout ou en partie, recelé des choses ou des biens incorporels
enlevés, détournés ou obtenus à l’aide d’un crime ou d’un délit ou d’avoir
sciemment bénéficié du produit d’un crime ou d’un délit,

en l’espèce, d’avoir recelé ou d’avoir sciemment bénéficié de
l’autorisation d’établissement nº(…) du 27 mars 2007 délivrée sur base
de faux documents par le Ministère des Classes Moyennes, du Tourisme
et du Logement au nom de X.).”

      5) Quant     à  l’infraction          du   défaut     d’autorisation
         d’établissement :

Le Ministère Public reproche enfin à X.) d’avoir exercé l’activité
d’entrepreneur de construction, de peintre, de plafonneur-façadier et de
carreleur, sans avoir été en possession d’une autorisation écrite valable
du Ministère ayant dans ses attributions les autorisations
d’établissement.

Il est constant en cause que l’autorisation d’établissement délivrée en
date du 27 mars 2007 sous le numéro (…) était basée sur le faux certificat
CIP du 4 juillet 2006 soumis au Ministère des Classes Moyennes par X.).

Il est en outre établi par les aveux du prévenu et par les éléments objectifs
du dossier répressif que cette autorisation a été utilisée pour l’activité
d’entrepreneur de construction, de peintre-décorateur, de plafonneur-
façadier et de carreleur entre le 2 avril 2007 et le 18 juin 2012.

L’autorisation d’établissement sur base de laquelle une activité
professionnelle est exercée doit exister tout au long de cet exercice et ne
doit pas seulement être valable formellement, mais également justifiée
dans le fond.

Il y a donc lieu de retenir au vu de ce qui précède que X.) a exercé
l’activité d’entrepreneur de construction, de peintre-décorateur, de
plafonneur-façadier et de carreleur sans autorisation d’établissement
valable, commettant ainsi une infraction à la loi du 28 décembre 1988.

Il échet dès lors de retenir le prévenu X.) dans les liens de l’infraction
libellée sub 4) à son encontre.

X.) est partant convaincu par les débats menés à l’audience et ses
aveux, ensemble les éléments du dossier répressif, des infractions
suivantes et par rectification:

« comme auteur, ayant lui-même commis les infractions,

1) le 13 juillet 2006 au Portugal,

                                       16
d’avoir octroyé sans droit, directement, à une personne, chargée
d’une mission de service public, pour elle-même, pour obtenir d’elle
des dons,

qu’elle accomplisse un acte de sa fonction,

en l’espèce d’avoir, sans droit, versé la somme de 1.500 euros à Y.),
né le (…), employé de la Confederação da Industria Portuguesa à
Lisbonne (P), partant à une personne chargée d’une mission de
service public, afin que celui-ci établisse au nom de la
Confederação da Indústria Portuguesa un faux certificat daté au 4
juillet 2006 attestant que X.) a exploité pour son propre compte du
1er janvier 1993 au 29 avril 1999 à Zambujal – Condeixa-A-Nova une
entreprise dans le domaine de “entreprise du bâtiment – peinture,
plâtre, chape, carrelage”, afin de         permettre à X.) d’obtenir
frauduleusement la délivrance par le Ministère des Classes
Moyennes, du Tourisme et du Logement de l’autorisation
d’établissement nº(…) du 27 mars 2007 pour exercer pour son
propre compte les activités de “entrepreneur de construction,
peintre-décorateur, plafonnier-façadier et carreleur”;

2) le 18 octobre 2006, auprès du Ministère des Classes Moyennes à
Luxembourg,

d’avoir dans une intention frauduleuse, fait usage d’un faux en
écritures publiques,

en l’espèce, d’avoir fait usage d’un faux certificat de la
Confederação da Industria Portuguesa daté au 4 juillet 2006
attestant que X.), a exploité pour son propre compte du 1er janvier
1993 au 29 avril 1999 à Zambujal – Condeixa-A-Nova une entreprise
dans le domaine de “entreprise du bâtiment – peinture, plâtre,
chape, carrelage”, en remettant ces documents au Ministère des
Classes Moyennes à l’appui d’une demande en autorisation
gouvernementale pour l’exercice des activités dans le domaine de
« entreprise de bâtiment – peinture, plâtre, chape, carrelage »;

3) entre le 2 avril 2007 et le 18 juin 2012, dans l’arrondissement
judicaire de Luxembourg,

en infraction à l’article 1 de la loi modifiée du 28 décembre 1988
réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant,
d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales, sanctionnée
par l’article 22 de cette loi (actuellement article 39 de la loi du 2
septembre 2011), d’avoir exercé une activité artisanale, visée par
cette loi profession sans avoir été en possession d’une autorisation
écrite du Ministre ayant dans ses attributions les autorisations
d’établissement,

                                   17
en l’espèce, d’avoir exercé l’activité d’entrepreneur de construction
(numéro de nomenclature 401-00), de peintre-décorateur (numéro
de nomenclature 420-00), de plafonneur-façadier (numéro de
nomenclature 419-00) et de carreleur (numéro de nomenclature 418-
00), sans avoir été en possession d’une autorisation écrite valable
du Ministre ayant dans ses attributions les autorisations
d’établissement. »

III.   Quant à la peine:

Les infractions retenues à charge de X.) sont en concours réel entre
elles, de sorte qu’il y a lieu d’appliquer les dispositions de l’article 60 du
code pénal et de ne prononcer que la peine la plus forte qui pourra être
élevée au double du maximum, sans toutefois pouvoir excéder la
somme des peines prévues pour les différents délits.

La peine la plus forte est, en l’espèce, celle prévue pour l’infraction de
corruption décriminalisée.

En effet, en vertu de l’article 247 du code pénal, dans sa mouture
applicable aux faits de l’espèce, la peine encourue pour l’infraction de
corruption active est la réclusion de 5 à 10 ans et une amende de 20.000
francs à 7.500.000 francs. Suite à la correctionnalisation décidée par la
chambre du conseil et en application de l’article 74, al. 5 du code pénal,
la peine encourue est un emprisonnement de trois mois au moins, le
maximum étant de 5 ans, la peine d’amende restant inchangée.

Eu égard à la gravité relative des infractions retenues à l’encontre de X.),
du faible trouble à l’ordre public et de l’ancienneté des faits, le Tribunal
décide de condamner X.) en application de l’article 20 du code pénal, à
une seule peine d’amende de 1.500 euros.

                     PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre,
siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le
prévenu et son mandataire entendus en leurs explications et moyens de
défense, et la représentante du Ministère Public entendue en ses
réquisitions,

s e d é c l a r e compétent ratione loci pour connaître des infractions
libellées sous le point 1) de l’ordonnance de renvoi de la chambre du
conseil numéro 2199/13 du 25 septembre 2013;

                                        18
acquitte         le prévenu X.) du chef de l’infraction non retenue à sa
charge ;

c o n d a m n e le prévenu X.) du chef des infractions retenues à sa
charge à une amende de mille cinq cents (1.500) EUROS, ainsi qu'aux
frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 34,17 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de
l’amende à trente (30) jours.

Par application des articles 14, 16, 20, 28, 29, 30, 60, 66, 77, 196, 197 et
247 du code pénal, les articles 1, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1,
191, 194, 195 et 196 du Code d'instruction criminelle, les articles 1 et 22
de la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux
professions d’artisan, de commerçant, d’industriel et certaines
professions libérales dont mention a été faite.

                                       19
Ainsi fait et jugé par Vincent FRANCK, vice-président, Joëlle
DIEDERICH, juge, et Sonja STREICHER, juge, et prononcé, en
présence de Nicole MARQUES, substitut du Procureur d’Etat, en
l'audience publique du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, date
qu'en tête, par le vice-président, assisté du greffier assumé Tahnee
WAGNER, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont
signé le présent jugement.

                                   20
"


text:
                          Arrêt commercial

      Audience publique du vingt-deux avril deux mille quinze

Numéro 41715 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Marianne HARLES, conseillère;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Patrick KELLER, greffier.

                               Entre:

  1) A, (…), et son épouse

  2) B, (…),

  les deux demeurant ensemble à (…),

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg du 2 mai 2014,

  comparant par Maître Pierre BRASSEUR, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  et:

   C, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

  comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                  1
                         LA COUR D'APPEL :

   Par acte d’huissier du 2 mai 2014, A et B ont relevé appel d’un
jugement du 28 mars 2014 rendu par le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, qui a déclaré non
fondée leur demande tendant à voir prononcer l’état de faillite de C.

  Par acte d’avocat à avocat notifié le 14 octobre 2014, A et B ont
déclaré se désister de l’instance engagée devant la Cour d’appel par
acte d’huissier du 2 mai 2014.

  Le désistement d’instance porte les mentions manuscrites « Bon
pour désistement d’instance », suivies des signatures d’A et de B.

   Par voie de conclusions notifiées le 16 octobre 2014, le
mandataire de C demande acte que sa cliente accepte le
désistement d’instance. Le 28 janvier 2015, la société intimée a
déclaré accepter ce désistement par l’apposition de la mention
manuscrite « Bon pour désistement d’instance » suivie de la
signature du représentant de la société intimée.

  Le désistement et son acceptation étant réguliers en la forme, il
convient de déclarer éteinte l’instance introduite par l’acte d’huissier
du 2 mai 2014.

                          PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, et sur le rapport du
magistrat de la mise en état,

   donne acte à A et B de leur désistement d’instance et à C de ce
qu’elle accepte ce désistement de l’instance introduite par acte
d’huissier du 2 mai 2014,

  dit le désistement régulier,

  déclare éteinte l’instance introduite par acte d’huissier du 2 mai
2014,

  condamne A et B aux frais et dépens de l’instance.

                                   2
"


text:
                          Arrêt commercial

      Audience publique du vingt-deux avril deux mille quinze

Numéro 39690 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Marianne HARLES, conseillère ;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

   1) A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre
de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

   2) B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre
de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son conseil de gérance actuellement en fonctions,
  appelantes aux termes d’un exploit de l'huissier de justice
suppléant Patrick MULLER en remplacement de l’huissier de justice
Frank SCHAAL de Luxembourg du 25 février 2013,
   sub 1) et 2) comparant par CLIFFORD CHANCE, une société en
commandite simple, établie à L-1330 Luxembourg, 10, boulevard
Grande-Duchesse Charlotte, inscrite à la liste V du Tableau de
l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg, représentée par son
gérant actuellement en fonctions, qui est constituée et en l’étude de
laquelle domicile est élu, représentée aux fins de la présente
procédure par Maître Albert MORO, avocat à la Cour, qui a reçu

                                  1
mandat spécial, assisté de Maître Olivier POELMANS, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg,
                                  et:

  1) C, (…), demeurant en (…),

  2) D, (…), demeurant en (…),
  intimés aux fins du susdit exploit MULLER,
  sub 1) et 2) comparant par Maître Pierre THIELEN, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg.

                         LA COUR D'APPEL :

   Par acte d’huissier de justice du 11 février 2011, C et D (ci-après
« les consorts CD ») ont donné assignation à B et à A (ci-après « les
sociétés B et A »), prises en tant qu’entités ayant succédé après
scission à E, à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, pour les voir condamner
solidairement, sinon in solidum à leur payer le montant de
1.170.183,68 euros, avec les intérêts au taux légal à dater d’une
mise en demeure du 23 octobre 2008, ainsi qu’une indemnité de
procédure de 10.000 euros.

   A l’appui de leur demande, les requérants ont exposé avoir ouvert
le compte n° 100298 auprès de E en date du 15 décembre 1999 et
avoir confié un mandat de gestion discrétionnaire à la banque sur les
avoirs déposés sur ce compte. Selon les requérants, ils ont signé en
date du 7 août 2001 un « Secured Credit Line Agreement » avec la
banque leur accordant une ligne de crédit de 25.000 euros dont
l’objet était de leur permettre d’acheter des titres ou des devises.

   Selon les requérants, ils ont confié à la même époque un mandat
de gestion discrétionnaire de type agressif à la banque sur le compte
n° 100298-1, étranger au présent litige.

   Les requérants ont reproché à la banque d’avoir acquis en leur
nom en date du 14 janvier 2008 des obligations « F » pour une
valeur nominale de 1.500.000 euros au prix de 1.419.593,18 euros à
partir de leur compte 100298-0, portant le découvert de ce compte à
1.480.478,05 euros.

  Le 10 octobre 2008, ils auraient reçu un margin call leur
demandant d’injecter des liquidités à hauteur du montant de 283.137
euros.

                                  2
   Affirmant n’avoir eu connaissance des agissements de la banque
qu’au début du mois d’octobre 2008, les requérants ont dit avoir
protesté auprès de la banque en date du 23 octobre 2008 et avoir
demandé l’annulation de l’opération litigieuse.

   Les demandeurs ont estimé que la banque a manqué à son
devoir de loyauté en achetant des obligations de sa maison-mère en
difficultés, privilégiant les intérêts de celle-ci sur ceux du client, de
même qu’à son obligation d’information et de conseil. Ils en ont
conclu que par ces agissements, la banque a engagé sa
responsabilité.

   Les défenderesses n’ont pas contesté que la société E a acquis
en date du 14 janvier 2008 les obligations « F » pour le compte des
demandeurs en débitant le compte 100298-0, soit le compte géré de
façon non agressive. Elles ont admis que ces titres ont perdu sur les
seules journées des 14 et 15 octobre 2008 80% de leur valeur.

    Elles ont opposé l’irrecevabilité de la demande, en se prévalant de
l’article 25.2 des nouvelles conditions générales en vigueur, d’après
elles, depuis le 1er septembre 2009, cet article prévoyant un délai de
prescription de deux ans pour les actions introduites par les clients
contre la banque.

   En ordre subsidiaire, quant au fond, elles ont contesté tout
manquement au devoir de loyauté de E et tout conflit d’intérêt,
faisant valoir que les gestionnaires de la banque n’étaient pas
informés en janvier 2008 que les banques islandaises rencontraient
des difficultés. Elles ont soutenu que les demandeurs ont ratifié cette
opération au sens de l’article 10 des conditions générales.

   Elles ont contesté tout lien entre une éventuelle faute de la part de
E et le préjudice allégué par les requérants, faisant valoir que celui-ci
n’est dû qu’à la crise financière dont a été victime l’Islande en 2008.

   Par un jugement rendu contradictoirement entre parties en date du
19 décembre 2012, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, a dit la demande des requérants
fondée et justifiée à hauteur de la somme de 1.052.629,87 euros et a
condamné les sociétés B et A solidairement à payer ce montant aux
demandeurs, cette somme avec les intérêts au taux légal à partir du
23 octobre 2008 jusqu’à solde. Le jugement a condamné en outre les
défenderesses solidairement au paiement d’une indemnité de
procédure de 2.000 euros.

   Pour statuer ainsi, les premiers juges ont retenu que les sociétés
B et A ne pouvaient invoquer le délai de prescription de deux ans
prévu dans les nouvelles conditions générales, faute d’établir que
ces conditions aient été acceptées par les consorts CD. Selon les

                                   3
premiers juges, cette acceptation ne pouvait être déduite du silence
gardé par les consorts CD à la réception du courrier du 27 juillet
2009 les informant de la modification des conditions générales. Les
premiers juges ont ensuite décidé que la responsabilité des sociétés
B et A est engagée du fait que la banque a omis de diversifier le
portefeuille des consorts CD et que ce comportement constitue une
faute grave dans son chef. Quant au préjudice qui en est résulté pour
les consorts CD, les premiers juges ont estimé que le préjudice
entier subi par eux est à mettre en relation avec les agissements de
la banque. Ils ont partant condamné solidairement les sociétés B et A
au paiement de la somme de 1.052.629,87 euros correspondant au
montant investi, moins les coupons encaissés et la valeur de revente
des titres.

   Par exploit d’huissier de justice du 25 février 2013, les sociétés B
et A ont régulièrement interjeté appel contre ce jugement qui n’a pas
été signifié.

   A l’appui de leur appel, les appelantes ont exposé que c’est à tort
que les premiers juges ont écarté l’application des nouvelles
conditions générales notifiées aux consorts CD et qu’ils ont par voie
de conséquence refusé d’appliquer le délai de prescription de deux
ans. Elles ont encore soutenu que c’est à tort que les premiers juges
ont refusé de dire que les consorts CD ont ratifié l’opération et qu’ils
n’étaient partant plus en droit de la critiquer. A titre subsidiaire, elles
ont contesté toute faute de gestion, ainsi que toute relation causale
entre une éventuelle faute retenue contre la banque et le préjudice
allégué par les intimés.

  Les intimés ont conclu à la confirmation du premier jugement.

   Avant d’analyser le fond de l’affaire, il y a lieu de préciser que les
parties ont discuté de la recevabilité de la demande dirigée contre la
société A, cette société estimant que la demande dirigée contre elle
est irrecevable au regard de la répartition de l’actif et du passif
prévue à l’acte notarié de scission de lE du 10 juillet 2009, ayant
donné naissance aux deux sociétés actuellement appelantes. Pour
des raisons de logique juridique, cette question sera analysée après
examen du bien-fondé de l’appel, puisqu’en l’absence de
condamnation, cette question est sans pertinence.

  Quant à la prescription :

  Les sociétés appelantes B et A ont soutenu que par un courrier du
27 juillet 2009, E a informé les consorts CD de la modification des
conditions générales applicables entre parties. Il aurait été précisé
dans ce courrier que les consorts CD avaient la possibilité de
consulter les nouvelles conditions générales sur le site Internet de la
banque et que faute par les clients de manifester leur désaccord, les

                                    4
nouvelles conditions générales seraient applicables dans les
relations entre parties.

   Les sociétés B et A ont affirmé que les anciennes conditions
générales prévoyaient expressément le droit pour la banque de
modifier unilatéralement les conditions générales. La validité d’une
telle clause serait reconnue par la jurisprudence.

   Soutenant qu’aucune contestation quant au contenu des nouvelles
conditions générales n’a été notifiée par les consorts CD, les
sociétés B et A en ont déduit qu’elles pouvaient valablement s’en
prévaloir à leur encontre. Le fait que les consorts CD ont choisi le
service de poste restante auprès de la banque ne saurait remettre en
cause cette conclusion.

   L’article 25.2 des nouvelles conditions générales prévoirait une
prescription de deux ans des actions dirigées par les clients contre la
banque dans les termes suivants : « The Client agrees not to
commence any claim against the bank after the expiry of two years
from the date of the action or omission that would otherwise have led
to such claim. ».

   Les consorts CD ont contesté l’envoi de la lettre du 27 juillet 2009
et ils ont contesté l’avoir reçue. Ils ont contesté avoir accepté la
modification des conditions générales. Ils ont soutenu que la banque
a essayé de modifier ex-post une condition contractuelle, sans
accord du client, pour lui enlever l’exercice d’un droit déjà né. Cette
pratique relèverait d’une déloyauté manifeste dans le chef de la
banque. Les consorts CD ont encore affirmé que la modification des
conditions du contrat par la banque n’a pas de cause.

   Il n’existe pas d’éléments en droit luxembourgeois prévoyant la
nullité de principe de clauses telles que celles invoquées par les
sociétés B et A relatives au droit réservé à un des cocontractants de
modifier unilatéralement les conditions générales régissant le contrat
conclu entre parties. Il n’existe pas non plus d’éléments en droit
luxembourgeois interdisant aux parties à un contrat de réduire la
durée de la prescription de l’action en responsabilité (voir en France :
cette possibilité est expressément prévue par l’article 2254 du Code
civil).

  La seule question qui se pose est partant celle de savoir si le
cocontractant, en l’espèce les consorts CD, ont accepté cette
modification des conditions générales. Se pose par ailleurs la
question soulevée par les consorts CD de l’applicabilité dans le
temps de cette modification.

   C’est à bon droit et pour les motifs y développés que les premiers
juges ont retenu qu’il ne résulte pas des éléments de la cause que
les consorts CD aient accepté la modification des conditions

                                   5
générales au sens de l’article 1135 - 1 du Code civil qui prévoit que
les conditions générales d'un contrat préétablies par l'une des parties
ne s'imposent à l'autre partie que si celle-ci a été en mesure de les
connaître lors de la signature du contrat et si elle doit, selon les
circonstances, être considérée comme les ayant acceptées. Il est
renvoyé à cet égard à la motivation des premiers juges.

   Il convient d’ajouter que la lettre du 27 juillet 2009 dont se
prévalent les sociétés B et A pour voir appliquer le nouveau délai de
prescription est postérieure à la lettre de résiliation du contrat qui a
été envoyée aux consorts CD en date du 19 mars 2009. La Cour
estime que les appelantes ne pouvaient modifier les conditions d’un
contrat qui avait été résilié préalablement à la notification de cette
modification.

    Finalement, le droit commun des conflits de lois dans le temps en
matière de prescription prône l'application immédiate du nouveau
délai de prescription, celui-ci se substituant, dès l'entrée en vigueur
de la loi l'instituant, à l'ancien délai, en s'appliquant à la situation à
l'égard de laquelle court la prescription (voir notamment Cass. fr. 3e
civ., 10 juin 1971, Gaz. Pal. 1971, 2, p. 535). Cela signifie que
lorsque le nouveau délai de prescription est plus court que l’ancien,
la prescription réduite commence à courir, sauf disposition contraire,
à partir du jour de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la
durée totale puisse excéder le délai prévu par la loi antérieure (Cass.
fr. 2e civ., 13 nov. 1963 : Bull. civ. 1963, II, n° 724. ; Cass. fr. 1re civ.,
12 juill. 1972 : D. 1973, p. 361, Chauveau. ; Cass. fr. soc., 22 nov.
2001, n° 99-21.403, Bull. civ. 2001, V, n° 356).

   En l’espèce, le délai de prescription initial était de dix ans, par
application de l’article 189 du Code de commerce. A la date de la
notification de la lettre du 27 juillet 2009, ce délai n’était pas écoulé.
Par analogie avec les règles énoncées ci-dessus, le nouveau délai
s’est substitué à l’ancien. L’assignation des consorts CD a été
notifiée le 11 février 2011, partant endéans le nouveau délai de deux
ans ayant commencé à courir le 27 juillet 2009.

    Il résulte des développements qui précèdent que quel que soit le
raisonnement retenu, les sociétés B et A ne sauraient valablement
soutenir que l’action des consorts CD était prescrite à la date de
l’introduction de leur demande. Ce moyen doit partant être rejeté.

   Quant à la ratification de l’opération par application de
l’article 10 des conditions générales de la banque :

   Les sociétés B et A se sont prévalues de l’article 10 de leurs
conditions générales relatives à l’acceptation des extraits de compte
faute de réclamation endéans le délai de trente jours par les clients
pour dire que les consorts CD sont forclos à agir en responsabilité
contre elles. Elles ont reproché aux premiers juges de ne pas avoir

                                      6
fait application de cette disposition et de ne pas avoir rejeté la
demande des consorts CD, faute par ces derniers d’avoir contesté
endéans le délai prescrit l’opération critiquée dans le cadre de la
présente instance.

   C’est à bon droit que les premiers juges ont retenu qu’en matière
de mandat de gestion discrétionnaire, le silence gardé par le client à
la réception des relevés de compte n’a pour effet que d’établir la
matérialité des opérations effectuées, mais ne prive pas le client de
la possibilité d’en contester l’opportunité en exerçant une action en
responsabilité contre le banquier en lui reprochant d’avoir commis
des fautes dans la gestion, dans la mise en œuvre et dans le choix
des investissements (voir notamment : Cour d’appel 22 avril 2009,
numéro du rôle 32760 ; Cour d’appel 4 mai 2011, numéro du rôle
34452).

   Il y a lieu de préciser que la décision citée par les sociétés B et A
à l’appui de leur argumentation (arrêt de la Cour d’appel du 22 avril
2009, Bulletin Droit et Banque, 2010, n° 46, p. 38) n’a pas la portée
que voudraient lui donner ces parties. En effet cette décision rappelle
que le silence gardé par le client à la réception des extraits de
compte ne lui permet plus de contester le mandat conféré à la
banque et de remettre en cause l’opération en tant que telle, sans
que cette décision ne revienne sur le principe bien établi, rappelé ci-
dessus et d’ailleurs rappelé aussi dans l’arrêt lui-même, que
l’absence de contestation contre l’extrait de compte n’empêche pas
le client d’intenter une action en responsabilité contre le banquier
pour la mauvaise gestion de ses avoirs.

  Par confirmation des premiers juges, ce moyen doit donc
également être rejeté.

  Quant à la faute reprochée à la banque :

  Les consorts CD ont reproché à E d’avoir investi en janvier 2008
dans les obligations de sa société-mère, la société islandaise F, bien
qu’elle ne pût ignorer que dès cette époque, cette banque affrontait
de graves problèmes financiers dus à la crise des subprimes
survenue aux Etats-Unis en juillet 2007. Ils ont soutenu que la
banque a manqué à son obligation de répartir le risque de leur
portefeuille de titres et d’avoir privilégié ses propres intérêts et ceux
de son groupe à ceux de ses clients.

   Les appelantes B et A ont contesté avoir commis une quelconque
faute. Elles ont rappelé que dans l’exécution de son mandat, la
banque n’est soumise qu’à une obligation de moyens. En l’espèce, il
faudrait ajouter que suivant les conditions générales de la banque,
sa responsabilité ne saurait être engagée qu’en cas de faute lourde
commise. Pour réussir dans leur action, les consorts CD devraient
partant établir l’existence d’une telle faute lourde dans le chef de la

                                   7
banque. Les appelantes B et A ont estimé que c’est à tort que les
premiers juges ont retenu l’existence d’une telle faute dans le chef de
la banque pour faire droit à la demande adverse. Elles ont contesté
tous les reproches formulés par les intimés à l’encontre de la
banque.

   Dans l’accomplissement de sa mission de gestionnaire de
portefeuille, le comportement du banquier s’apprécie par rapport au
comportement qu’aurait eu un professionnel normalement diligent et
avisé dans les mêmes circonstances. Afin de clarifier et de préciser
les règles de conduite auxquelles doit se conformer le banquier dans
ses relations avec ses clients, le législateur les a précisées dans la
loi du 5 avril 1993 sur le secteur financier au moyen d’une réforme
législative intervenue le 13 juillet 2007, complétée par un règlement
grand-ducal de la même date relatif aux exigences
organisationnelles et aux règles de conduite dans le secteur
financier. Il est admis que le client qui réclame réparation du
dommage qu’il allègue avoir subi en raison de la violation par la
banque de ses obligations peut invoquer ces dispositions à l’appui de
sa demande (Cour d’appel 25 février 2015, numéro du rôle 39014 ;
Cassation 26 mars 2015, n° 24/15).

    En vertu de ces textes, le banquier doit tout mettre en œuvre pour
éviter les conflits d’intérêt, respectivement, si ceci n’est pas possible,
il doit informer le client de l’existence de ce conflit (article 37-2 de la
loi modifiée du 5 avril 1993). De façon générale, le banquier doit agir
d’une manière honnête, équitable et professionnelle qui serve au
mieux les intérêts de son client (article 37-3 (I) de la loi du 5 avril
1993).

   Pour satisfaire au critère du comportement normalement prudent
et avisé du gestionnaire de portefeuille, il est admis que le banquier
doit, outre faire preuve de loyauté à l’égard de son client, respecter le
principe de diversification du portefeuille, ce critère étant à
considérer comme fondamental dans l’appréciation du comportement
du banquier. Ce critère s’apprécie au regard du nombre de positions
acquises par le banquier, mais également au regard de la qualité de
ces positions. Ainsi le banquier avisé doit diversifier le portefeuille
tant du point de vue de la répartition géographique des titres que du
point de vue des secteurs de l’économie dans lesquels il investit (Ph.
Bourin : La gestion de portefeuille, Anthemis 2008, p. 195 et
suivants ; p. 213 et s.).

   En l’espèce, E a acquis en date du 14 janvier 2008 pour le compte
des consorts CD des obligations F pour une valeur nominale de
1.500.000 euros au prix de 1.419.593,18 euros. Il n’est pas contesté
que cette opération a été réalisée à partir du compte numéro
100298-0 des consorts CD, dans le cadre duquel ces derniers
avaient opté pour une gestion conservatrice de leurs avoirs (tel que
mentionné plus haut, les consorts CD avaient ouvert un autre compte

                                    8
auprès de E, le compte n° (…), pour lequel une gestion de type
agressif avait été convenue. Ce compte n’est pas en cause en
l’espèce).

   Les consorts CD s’étaient vu accorder, suivant convention du 7
août 2001, une ligne de crédit de 25.000 euros devant servir à
l’acquisition de titres et de devises.

  Les consorts CD ont en premier lieu reproché à la banque d’avoir
dépassé de 60 fois le débit de la ligne de crédit lors de l’acquisition
des titres en cause.

  La banque a contesté avoir financé l’acquisition des titres à partir
de la ligne de crédit, soutenant que les titres ont été acquis à partir
des avoirs inscrits sur le compte des clients.

    Il résulte des pièces versées au dossier par les appelantes (pièce
n° 10 de la farde de pièces de Clifford Chance) qu’à la date du 31
décembre 2007, les consorts CD disposaient d’un dépôt en argent
de 2.563.733,67 euros auprès de E. Il résulte encore des éléments
du dossier que le prix d’acquisition des titres F a été porté au débit
du compte n° (…) des consorts CD en date du 18 janvier 2008 et que
ce débit a été compensé du moins partiellement le 4 février 2008 par
l’injection de 1.000.000 euros sur ce compte (pièce n° 6 de Maître
Pierre Thielen).

   La Cour estime qu’il n’est pas possible de retenir, au vu de ces
éléments, que l’achat des titres litigieux a été financé à partir de la
ligne de crédit accordée le 7 août 2001 aux époux CD. S’il est vrai
qu’en date du 10 octobre 2008, E a envoyé un « margin call » aux
consorts CD, leur demandant d’augmenter la garantie couvrant la
ligne de crédit qui leur a été accordée, il faut constater que cette
demande a été contestée par les consorts CD qui n’y ont pas donné
suite.

   Au vu de ces éléments, il n’est partant pas établi en dehors de tout
doute que les titres litigieux ont été acquis à partir de la ligne de
crédit accordée aux consorts CD.

   La charge de la preuve d’une faute commise par la banque
incombant aux consorts CD et l’existence d’une faute commise par la
banque sur ce point n’étant pas établie, les consorts CD ne sauraient
s’en prévaloir à l’encontre des appelantes pour voir engager leur
responsabilité.

   Quant à la nature des investissements réalisés par la banque,
notamment par rapport au critère de diversification, les appelantes
ont versé la situation des investissements au 31 décembre 2007. Il
résulte de l’analyse de cette situation qu’à cette date, les avoirs des

                                  9
consorts CD, s’élevant à un total de 3.717.524,10 euros, étaient
répartis comme suit :

  -   Actions : contrevaleur : 522.901,04 euros
  -   Fonds : contrevaleur : 1.909,38 euros
  -   Obligations : contrevaleur : 628.980,01 euros
  -   Cash : 2.563.733,67 euros

   Sur les 522.901,04 euros investis en actions, la somme de
475.948 euros était investie dans des actions de F. La somme de
1.909,38 euros investie dans des fonds concernait un fonds G.

   Il s’en déduit que les investissements réalisés par E à partir des
avoirs qui lui avaient été confiés par les consorts CD dans le cadre
du contrat de gestion de portefeuille l’ont été en très grande majorité
dans des sociétés ou dans des produits dépendant du groupe E. Sur
les investissements réalisés avant la date du 31 décembre 2007, la
moitié à peu près a été investie dans des actions de F,
respectivement dans un fonds dépendant du groupe E.

   En investissant dans ces conditions en date du 18 janvier 2008
pour un montant supplémentaire de 1.480.478,05 euros dans des
obligations d’une société du même groupe, F, dont les consorts CD
détenaient déjà des actions représentant près de la moitié de leurs
investissements réalisés jusqu’à cette date, a manqué de façon
flagrante à l’obligation de diversification prescrite par les règles de
conduite s’imposant à tout gestionnaire de fortune prudent et avisé.
Aucun critère de diversification n’a été respecté, que ce soit par
rapport à la répartition des positions, à la diversification
géographique ou à la répartition par secteur de l’économie.

   En tenant compte de la situation financière difficile régnant à
l’époque de l’opération, à savoir pénurie de capitaux des banques,
avec une situation particulièrement aigue au niveau des banques
islandaises, ce qui ne pouvait être ignoré par E alors que la crise des
subprime et ses conséquences étaient de notoriété publique, il faut
retenir que E n’a pas agi d’une manière honnête, équitable et
professionnelle au mieux des intérêts de ses clients, en acquérant
les obligations de F en date du 14 janvier 2008. La banque a partant
agi fautivement et sa faute doit être qualifiée de faute grave au vu de
la méconnaissance flagrante des intérêts de ses clients.

   L’appel des sociétés B et A doit partant être rejeté et le premier
jugement est à confirmer sur ce point.

  Quant à la condamnation solidaire des sociétés B et A :

   Dans l’assignation du 11 février 2011, les consorts CD avaient
requis la condamnation solidaire, sinon in solidum des sociétés B et
A aux montants réclamés par eux. La condamnation prononcée

                                  10
contre ces sociétés par le jugement du 19 décembre 2012 a fait droit
à cette demande en condamnant les deux sociétés solidairement au
paiement du montant de 1.052.629,87 euros.

   Dans leurs conclusions notifiées en instance d’appel, les sociétés
B et A ont critiqué la condamnation solidaire prononcée par les
premiers juges, au motif que du fait des modalités de scission de E,
seule la société B pourrait être condamnée à payer un quelconque
montant aux consorts CD, à l’exclusion de la société A contre
laquelle la demande serait à déclarer irrecevable.

   Les consorts CD ont répliqué qu’en première instance, les
sociétés B et A ont acquiescé au caractère solidaire des obligations
entre elles, pour ne pas l’avoir contesté. A titre subsidiaire, ces
parties ont soutenu que l’acte d’appel ne contient pas de critique sur
ce point, de sorte qu’il s’agit d’une demande nouvelle prohibée en
instance d’appel.

     Les sociétés B et A ont contesté les moyens d’irrecevabilité
soulevés par les consorts CD en contestant avoir d’une quelconque
manière acquiescé en première instance au caractère solidaire de
l’obligation de payer et en soulignant que l’appel qu’elles ont interjeté
est général de sorte à les autoriser à formuler des moyens nouveaux
en instance d’appel. Or la question de la solidarité et de
l’irrecevabilité de la demande dirigée contre la société A constituerait
un moyen nouveau et non une demande nouvelle, pouvant partant
être valablement invoqué en cours d’appel.

   Suivant l’article 592 du NCPC, il ne sera formé, en instance
d’appel, aucune nouvelle demande, à moins qu’il ne s’agisse de
compensation ou que la demande nouvelle ne soit la défense à
l’action principale.

   En vertu de cet article, même une demande qui n’a pas été
formulée en première instance peut être formulée pour la première
fois en instance d’appel pour autant qu’elle tend à un des deux buts y
visés.

   La demande des sociétés B et A tendant à voir déclarer la
demande dirigée contre la société A irrecevable constitue une
défense à la demande principale dirigée contre cette partie. Par
application de l’article 592 du NCPC, cette demande est partant
recevable.

   Pour dire que la demande ne peut être valablement dirigée contre
la société A, les sociétés appelantes ont invoqué les stipulations de
l’acte de scission signé pardevant notaire en date du 10 juillet 2009
et les dispositions de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales.

                                   11
   Il y a lieu de préciser que la scission de E s’est opérée par la
création des deux sociétés nouvelles, B et A, avec répartition de
l’actif et du passif de la société scindée entre les deux sociétés
nouvellement créées.

   Pour dire que la société B est seule tenue de dédommager les
consorts CD des suites des manquements de E à ses obligations
découlant du contrat de gestion de portefeuille, les sociétés B et A se
sont référées à la résolution n° 2 de l’acte de scission notarié qui
prévoit que les prêts accordés par la banque et répertoriés dans
l’annexe A de cet acte, ainsi que les droits et obligations y relatifs,
ont été transmis à la société B. Parmi les obligations visées,
figureraient les obligations nées des actions en responsabilité
intentées par les clients contre la société scindée.

   Suivant l’article 303 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, la scission entraîne de plein droit la transmission, tant
entre la société scindée et les sociétés bénéficiaires, qu’à l’égard des
tiers, de l’ensemble du patrimoine actif et passif de la société scindée
aux sociétés bénéficiaires conformément à la répartition prévue au
projet de scission.

    En l’espèce, l’acte de scission du 10 juillet 2009 prévoit sous
l’intitulé « deuxième résolution » que les prêts que la banque a
concédés dans le cadre de son activité de banque privée, tels que
listés dans l’annexe A, sont transférés à la société B, ainsi que tous
les droits et obligations y relatifs. A l’annexe A versée par les
sociétés appelantes, sous le point II intitulé « Overview of all portfolio
numbers related to Private Banking Loans », est mentionné le
numéro (…) qui est la racine du compte des consorts CD.

   En vertu de ces dispositions, ce sont donc les prêts que la banque
a concédés et les obligations en résultant qui ont été transférés à la
société B. Or, il faut constater que dans le cadre du « Secured Credit
Line Agreement » du 7 août 2001, les consorts CD ne se sont pas vu
accorder un prêt, mais que E s’est bornée à mettre une ligne de
crédit à leur disposition. S’y ajoute que dans leurs conclusions
relatives à la faute reprochée à la banque, les sociétés B et A ont
contesté que l’opération critiquée par les consorts CD ait été
financée par la ligne de crédit qui leur a été consentie, affirmant que
cet investissement a été réalisé à partir des avoirs se trouvant au
crédit du compte des consorts CD dans les livres de la banque. La
Cour a retenu dans ce contexte qu’il n’était effectivement pas établi
que l’investissement ordonné par la banque ait été financé au moyen
de la ligne de crédit accordée aux consorts CD.

  Il se déduit de ces éléments que l’action des consorts CD n’est
pas relative à une obligation découlant d’un prêt accordé par la
banque aux consorts CD. Elle n’a partant pas pu être transférée à la
société B à ce titre.

                                   12
   C’est encore à bon droit que les consorts CD ont soutenu que
l’action en responsabilité actuellement discutée n’a pas été
transférée à la société B au titre de « tous les passifs envers un tiers
résultant des Litiges SPV Transférés », puisque les litiges SPV ont
été définis par l’acte de scission du 10 juillet 2009 comme
correspondant aux « litiges en cours avec le Portefeuille de Prêts ».
Tel que retenu ci-dessus, l’action des consorts CD n’a pas trait à un
prêt de sorte à ne pas avoir pu être transférée à ce titre.

    Pour contrecarrer l’argumentation des sociétés appelantes quant à
l’attribution de la dette née de la présente procédure à la seule
société B, les consorts CD ont relevé le point 4) de la deuxième
résolution de l’acte de scission prévoyant que « toutes les
obligations de la Société envers ses clients-déposants » sont
transmises à la société A, pour soutenir qu’il n’est pas non plus établi
que cette disposition englobe la dette née de l’action en
responsabilité introduite par eux contre la banque, de sorte à
conclure que par application de l’article 289 (3) de la loi sur les
sociétés, les deux sociétés appelantes sont solidairement tenues à
paiement.

   L’article 289 (3) de la loi sur les sociétés prévoit que lorsqu’un
élément du passif n’a pas été attribué dans le projet de scission,
chacune des sociétés bénéficiaires en est solidairement
responsable.

   Le contrat conclu entre E et les consorts CD ayant donné lieu à
l’action en responsabilité de ces derniers n’est pas un contrat de
dépôt, mais un contrat de gestion de portefeuille de titres. En tant
que tel, il ne rentre pas dans la qualification des obligations visées
par le point 4) de la deuxième résolution du contrat de scission.

   Tel que le font plaider les consorts CD, la dette née de l’action en
responsabilité introduite par eux contre la banque n’a pas été
attribuée à l’une ou l’autre des sociétés bénéficiaires de la scission,
de sorte que par application de l’article 289 (3) de cette même loi, les
deux sociétés, B et A, sont tenues solidairement au paiement de
cette dette. Le premier jugement est partant également à confirmer
sur ce point.

   Quant au préjudice des consorts CD en relation causale avec
la faute commise par E :

   Dans l’assignation, les consorts CD ont réclamé la somme de
1.170.183,68 euros se décomposant comme suit :

  - montant des obligations E           1.419.593,18 euros,
  - estimation des intérêts débiteurs à raison du découvert
52.000 euros,

                                  13
  - perte sur opération de change pour apurer le compte
34.403 euros,
  - valeur de revente des obligations E      - 335.812,50
euros.

   Les premiers juges ont retenu que pour calculer les pertes
résultant d’une mauvaise gestion d’un portefeuille de titres, il faut en
principe comparer les résultats obtenus dans le cadre de cette
gestion avec ceux qui auraient été atteints si la gestion avait été celle
d’un mandataire normalement diligent et compétent, cette gestion
devant être appréciée dans son ensemble.

   Toutefois l’indemnisation peut exceptionnellement correspondre à
la totalité des pertes enregistrées sur le compte du mandant. Tel
serait le cas lorsque la faute du mandataire est particulièrement
grave. Dans une telle hypothèse, la banque devrait réparer
l’ensemble du préjudice subi par le client, même si une partie du
préjudice est due à l’aléa boursier. Tel serait le cas en l’espèce, de
sorte que les sociétés B et A devraient indemniser les consorts CD
de l’entièreté du dommage qu’ils ont subi.

   Selon les premiers juges, le préjudice subi par les consorts CD
correspond au montant investi, soit 1.419.593,18 euros, moins les
coupons touchés en avril et juillet 2008, soit 31.150,63 euros, moins
la valeur de revente des titres, soit 335.812,50 euros, partant à la
somme de 1.052.629,87 euros.

    Les appelantes ont contesté d’une part tout lien de cause à effet
entre la faute qui leur est reprochée et le préjudice subi par les
intimés. Ils ont de même contesté que tout le préjudice puisse être
mis à leur charge, faisant valoir que les intimés ont effectué des
retraits de leur compte qu’il faudrait déduire de la somme qu’ils ont
réclamée.

    Concernant le lien de causalité entre le dommage allégué par les
intimés et la faute commise par les appelants, suivant l’article 1151
du Code civil, ne doit être réparé par l’auteur de la faute que ce qui
est la suite immédiate et directe de l’inexécution de la convention. La
victime doit établir que la faute commise par la personne qu’elle
poursuit est la source effective du dommage.

    Cette preuve est rapportée en l’espèce. Il résulte en effet des faits
relatés ci-dessus que E a manqué à ses obligations envers les
intimés en violant de façon flagrante son obligation de diversifier le
portefeuille de titres acquis dans le cadre du contrat de gestion de
portefeuille liant les parties. En concentrant, à une époque où les
marchés financiers étaient en pleine fébrilité, les investissements
réalisés à partir des avoirs des consorts CD dans un seul secteur
économique, à savoir celui de la banque, et dans une seule zone
géographique, à savoir l’Islande, la banque a commis une faute qui

                                   14
est manifestement en relation causale avec la perte subie par les
intimés. En effet, si la banque avait tenu compte du principe de
diversification qui s’imposait à elle au moment d’acheter les
obligations F, elle n’aurait certainement pas procédé à cet achat, de
sorte que la perte relative à ces titres ne se serait pas produite. Il
s’ensuit que l’entièreté de la perte subie par les intimés est à mettre
en relation causale avec le défaut de loyauté envers ses clients dont
a fait preuve E. Les sociétés B et A doivent partant être condamnées
solidairement à indemniser les intimés de l’entièreté du dommage
qu’ils ont subi.

   Concernant le montant du dommage, la Cour constate que le
raisonnement des sociétés B et A tendant à voir déduire de la
somme investie les retraits opérés par les consorts CD ne saurait
valoir. En effet, s’il résulte certes des extraits de compte versés au
dossier que les consorts CD ont opéré des retraits de leurs sous-
comptes libellés en diverses devises, il faut constater que le calcul
de leur perte tel qu’effectué par les consorts CD, et repris par les
premiers juges, n’a pas été opéré à partir des positions des sous-
comptes, mais il a été opéré à partir de la somme investie dans les
obligations F, de laquelle ont été déduits les coupons encaissés et le
produit de la vente des titres. Les opérations effectuées sur les sous-
comptes des consorts CD, tels que retraits ou transferts ou toute
autre opération, ne sont donc pas à prendre en considération dans le
calcul de la perte qu’ils ont subie.

   Tel que l’ont à juste titre retenu les premiers juges, cette perte
s’élève au montant investi, soit 1.419.593,18 euros, moins les
coupons touchés en avril et juillet 2008 (31.150,63 euros), moins la
valeur de revente des titres (335.812,50 euros), partant à la somme
de 1.052.629,87 euros.

  Par confirmation des premiers juges, il y a partant lieu de
condamner les sociétés B et A solidairement au paiement de cette
somme.

   Au vu de l’issue de l’appel formé par les appelantes, celles-ci sont
à débouter de leur demande en allocation d’une indemnité de
procédure.

   Les consorts CD ayant dû exposer des frais non compris dans les
dépens dans le seul but de se défendre contre un recours dénué de
tout fondement, il y a lieu de leur accorder une indemnité de
procédure que la Cour évalue, au vu des éléments du dossier, à
2.000 euros.

                                  15
                         PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit l’appel,

  le dit non fondé,

  confirme le jugement du 19 décembre 2012,

   condamne A et B solidairement à payer à C et D la somme de
2.000 euros au titre de l’article 240 du NCPC,

   condamne A et B solidairement aux frais et dépens de l’instance
d’appel, avec distraction au profit de Maître Pierre Thielen qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                 16
"


text:
                          Arrêt commercial

      Audience publique du vingt-deux avril deux mille quinze

Numéro 41939 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Marianne HARLES, conseillère;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Patrick KELLER, greffier.

                               Entre:

  A (…), demeurant professionnellement à (…),

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant
Patrick MULLER en remplacement de l’huissier de justice Frank
SCHAAL de Luxembourg du 30 décembre 2014,

  comparant par Maître Aurélia COHRS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  et:

   B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit MULLER,

  défaillante.

                                  1
                           LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d’huissier de justice du 25 juin 2014, Maître A a fait
donner assignation à B à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
pour voir condamner la défenderesse à lui payer la somme de
10.358,61 euros avec les intérêts légaux tels que prévus par la loi
modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux
intérêts de retard à compter de la date d’exigibilité de la facture,
sinon à partir de la demande en justice jusqu’à solde. Il a sollicité la
condamnation de la défenderesse au paiement du montant de 1.000
euros à titre de dédommagement pour frais de recouvrement non
compris dans les dépens sur base de la loi modifiée du 18 avril 2004,
ainsi qu’au paiement d’une indemnité de procédure de 500 euros. Il a
requis l’exécution provisoire sans caution du jugement.

   A l’appui de sa demande, le demandeur a versé un mémoire
d’honoraires daté du 23 décembre 2013, adressé à B, s’élevant à un
montant de 10.358,61 euros relatif à une affaire « (…) ».

   Par un jugement du 11 juillet 2014 rendu par défaut à l’égard de B,
le tribunal a rejeté la demande de Maître A au motif que le
demandeur n’établissait pas être créancier de la partie B. Les
premiers juges ont constaté que le mémoire d’honoraires dont le
paiement est réclamé est signé par Maître C et que la fiche détaillée
des prestations versée au dossier n’établit pas non plus que c’est
Maître A qui a accompli les devoirs y indiqués. Le tribunal a partant
débouté le demandeur de l’entièreté de sa demande.

   Par exploit d’huissier de justice du 30 décembre 2014, Maître A a
régulièrement relevé appel de ce jugement.

   A l’appui de son recours, il a soutenu que c’est à tort que les
premiers juges l’ont débouté de sa demande. Le moyen relatif à
l’absence de sa qualité de créancier de la société B ne serait pas
d’ordre public, de sorte que les premiers juges n’auraient pas été en
droit de le soulever d’office. Par ailleurs, il exercerait la profession
d’avocat en association avec Maître C, avec lequel il aurait constitué
une association de fait qui n’aurait pas la personnalité juridique, mais
au sein de laquelle les associés se seraient donné pouvoir
d’administrer l’un pour l’autre. Il aurait partant qualité à agir en justice
pour la récupération des honoraires redus par l’intimée.

   Concernant le moyen relatif au contrôle d’office de la qualité de
créancier du demandeur, il y a lieu de rappeler que suivant l’article
78, alinéa 2 du NCPC, lorsque le défendeur ne comparaît pas, le
juge ne fait droit à la demande que dans la mesure où il l’estime
régulière, recevable et bien fondée. C’est partant à bon droit que les
premiers juges ont analysé si le demandeur établissait avoir droit au

                                     2
paiement de la somme réclamée à B, partant établissait être
créancier de cette société.

   Pour dire que c’est à tort que les premiers juges ont estimé que
cette preuve n’est pas établie, le demandeur s’est prévalu des règles
régissant l’association de fait.

   Il est admis que les associations de fait, sauf lorsqu'elles sont
pourvues de la personnalité juridique, n'ont pas qualité pour agir en
justice (Cassation belge 11 janvier 1979, J.T. 1979, 454 ; Jacques
T'Kint: Les associations sans but lucratif, Larcier 1961, no 623, note
I, p. 278; Jacques Van Compernolle : L'action en justice des asbl in
"Les asbl , évaluation critique d'un succès ", Université de Liège
Commission Droit et Vie des Affaires, no 8, p. 469). Si les membres
d'un tel groupement entendent faire valoir leurs droits, ils doivent agir
individuellement (J. Van Compernolle, op. cit.). C’est l’associé qui a
participé à l’opération qui doit agir en justice, ou s’ils sont plusieurs,
chacun doit prendre part à la procédure (cf pour une association de
participation : Cour d’appel 22 septembre 2005, numéro du rôle
27082).

    Par application de ces principes, il appartient au demandeur
d’établir qu’il est à l’origine de la créance qui est réclamée à l’intimée,
partant que c’est lui qui a presté le travail ayant donné lieu à
l’établissement du mémoire d’honoraires. Il faut ajouter qu’il ne suffit
pas que l’appelant établisse qu’il a participé aux services qui ont été
prestés dans l’intérêt de l’intimée, puisque dans ce cas, il n’a pas
capacité à agir seul en justice en recouvrement de la créance, mais il
doit agir conjointement avec ses coassociés.

    La preuve que l’appelant a seul presté les services en faveur de
l’intimée n’est pas établie. Le fait que les initiales du demandeur
figurent sur une fiche des prestations n’est pas de nature à rapporter
cette preuve. Les autres arguments de l’appelant, à savoir que
plusieurs membres de l’association ont travaillé sur le dossier et que
les honoraires appartiennent à l’association de fait dont le
demandeur est fondateur-associé, ne sont pas non plus de nature à
établir la créance dans le chef de l’appelant seul.

  Il y a partant lieu de confirmer le jugement de première instance
en ce qu’il a déclaré la demande de l’appelant non fondée.

   Il y a lieu de débouter l’appelant de sa demande en allocation
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel, puisqu’il
succombe dans son appel.

  Par application de l’article 79, alinéa 1er du NCPC, le présent arrêt
est rendu par défaut à l’encontre de la société B qui n’a pas constitué
avocat.

                                    3
                        PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant par défaut à l’encontre de la société à
responsabilité limitée BOHAR LUX et sur le rapport du magistrat de
la mise en état,

  reçoit l’appel,

  le dit non fondé,

  confirme le jugement du 11 juillet 2014,

   déboute Maître A de sa demande en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel,

  condamne Maître A aux frais et dépens de l’instance.

                                 4
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