text:
Jugement commercial XV No.                    / 2015

Audience publique du mercredi, premier avril deux mille quinze.

Liquidation de la société anonyme SOC.1.) S.A.

Numéro du rôle: 162 933

Composition:

Karin GUILLAUME, Vice-Présidente ;
Robert WORRÉ, Premier juge ;
Steve KOENIG, juge ;
Alfred TREINEN, greffier assumé.

                                      Entre:

   1. Madame A.), épouse de Monsieur B.), sans état connu, demeurant à B-(...),

   2. Monsieur B.), sans état connu, demeurant à B-(...),

élisant domicile à l’étude de Maître Jean-François STEICHEN, avocat, demeurant à
Luxembourg,

demandeurs sur tierce-opposition,

comparant par Maître Jean-François STEICHEN, avocat susdit,

                                         et:

   1. Maître Evelyne KORN, avocate, demeurant à Luxembourg,

   2. Monsieur Paul LAPLUME, expert-comptable, demeurant à L-6113
      Junglinster, 42, rue des Cerisiers,

agissant tous les deux en leur qualité de liquidateurs de la société anonyme SOC.1.)
S.A., en liquidation, établie et ayant son siège social à L-(...), inscrite au Registre
de Commerce et des Sociétés sous le numéro B (...), déclarée en état de liquidation
en date du 12 juillet 2012, représentée par ses liquidateurs actuellement en
fonctions,

défendeurs sur tierce-opposition,

                                          1
comparant par Maître Evelyne KORN, avocate susdite.

2. MONSIEUR LE PROCUREUR D’ETAT près le Tribunal d’Arrondissement de et
   à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du Saint-Esprit,

défendeur sur tierce-opposition,

comparant par Madame Conny SCHMIT, Substitut du Procureur d’État.

                              en présence de :

   1. Monsieur C.), domicilié à B-(...),

   2. Monsieur D.), domicilié à B-(...),

   3. Monsieur E.), domicilié à B-(...),

   4. Monsieur F.), domicilié à B-(...),

   5. Madame G.), domicilié à B-(...),

   6. Madame H.), domicilié à B-(...),

   7. INDIVISION I.), J.) et K.), chez I.) domiciliée à B-(...),

   8. Monsieur L.), retraité et domicilié à B-(...),

demandeurs par requête en intervention volontaire,

comparant par Maître Nadia CHOUAD, avocate, en remplacement de Maître
François MOYSE, avocat, demeurant tous les deux à Luxembourg, assisté de Maître
Robert WITTERWULGHE, avocat au Barreau de Bruxelles.
___________________________________________________________________

                                       FAITS:

Par exploit de l'huissier de justice suppléant Patrick MULLER, en remplacement de
l'Huissier de Justice Carlos CALVO de Luxembourg, en date du 2 juillet 2014, les
demandeurs sur tierce-opposition a fait donner assignation aux défendeurs sur
tierce-opposition à comparaître le vendredi 11 juillet 2014, à 9.00 heures devant le
tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en
matière commerciale, Cité Judiciaire à Luxembourg, Annexe du Saint-Esprit,
Bâtiment CO, salle CO 1.01, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande
contenue dans ledit exploit d'huissier ci-après reproduit:

                                            2
L'opposition à faillite fut enrôlée sous le numéro 162 933 du rôle pour l'audience
publique du 11 juillet 2014.

La cause fut renvoyée devant la quinzième chambre.

L’affaire fut utilement retenue à l’audience publique du 23 février 2015, lors de
laquelle les débats eurent lieu comme suit:

Madame le juge-commissaire Karin GUILLAUME fit son rapport oral au tribunal.

Maître Jean-François STEICHEN donna lecture de l'acte d'opposition et exposa ses
moyens.

Maître Evelyne KORN répliqua et exposa ses moyens.

Maître Nadia CHOUAD répliqua et exposa ses moyens.

Madame le Substitut Conny SCHMIT répliqua et exposa ses moyens.

Sur ce, le tribunal reprit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour
le

                                j u g e m e n t qui suit :

Par exploit Carlos Calvo du 2 juillet 2014, A.) et B.) ont donné assignation à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg siégeant en matière
commerciale, à Maître Evelyne KORN et Monsieur Paul LAPLUME en leur qualité de
liquidateurs de la société anonyme d’SOC.1.) S.A., ainsi qu’au Procureur d’Etat près
le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour voir rétracter le jugement rendu
par la présente section en date du 4 juin 2014 et s’entendre condamner à procéder à
la distribution d’un dividende ainsi que d’éventuels dividendes à venir en tenant
compte du caractère général du super privilège de l’article 39 de la loi modifiée du 6
décembre 1991 sur le secteur des assurances commun à tous les créanciers
d’assurances et en conformité avec le principe d’égalité des créanciers.

Ils concluent encore à voir le présent jugement assorti de l’exécution provisoire et à
se voir accorder une indemnité de procédure de 2.000 EUR sur base de l’article 240
du Nouveau Code de Procédure Civile.

A l’appui de leur demande, ils exposent qu’ils ont en décembre 2008 et mars 2009
conclu avec la Compagnie d’assurance-vie SOC.1.) deux contrats d’assurance-vie
dont les primes d’assurances ont été intégralement versées dans un produit
dénommé «X.) 36 ».

Que leur demande de rachat des polices d’assurance-vie formulée le 25 mai 2010
n’a jamais été honorée et que, depuis le 12 juillet 2012, ils se trouvent confrontés à
la liquidation judiciaire d’SOC.1.) S.A..

                                            3
Que suivant jugement du tribunal d’arrondissement du 4 juin 2014, publié le 19 juin
2014 au « Luxemburger Wort», les liquidateurs ont eu l’autorisation de payer un
dividende à hauteur de 75 % des actifs réalisés dans chaque fonds aux créanciers
d’assurance ayant investi dans les fonds intégralement réalisés FONDS.1.),
FONDS.2.) et FONDS.3.).

Or ils estiment qu’il serait contraire à la loi de verser aux créanciers d’assurance
ayant investi dans des fonds déterminés un dividende, alors que les créanciers
d’assurance qui n’ont pas investi dans ces fonds ne touchent rien, dès lors que
l’ensemble des provisions techniques devrait servir au remboursement de
l’ensemble des créanciers d’assurance, conformément aux dispositions de l’article
39 de la loi modifiée du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances instaurant
au profit des assurés un super privilège sur les actifs représentatifs des provisions
techniques.

Il serait en effet «communément admis» que l’ensemble des actifs représentatifs des
provisions techniques devrait dans le cadre d’une liquidation de la compagnie
d’assurances, servir au remboursement de l’ensemble des créanciers.

Ils invoquent à l’appui de cette affirmation la lettre circulaire 08/1 du Commissariat
aux Assurances qui dispose concernant les fonds dédiés d’une compagnie
d’assurances que «en cas de liquidation de l’entreprise, le titulaire d’une police
d’assurance liée à un fonds dédié ne dispose que du privilège commun à tous les
assurés conformément à l’article 39 de la loi modifiée du 6 décembre 1991 sur le
secteur des assurances, mais qu’il ne bénéficie d’aucun autre droit de préférence à
l’égard des actifs du fonds dédié qui le placerait dans une situation privilégiée par
rapport aux autres preneurs d’assurance.»

Que la raison d’être de cette règle résiderait dans le principe d’égalité des
créanciers.

Qu’ils ont dès lors formé tierce opposition contre le jugement du 4 juin 2014 d’abord
par voie de requête, puis après que celle-ci eût été déclarée irrecevable, par la
présente assignation.

Par requête d’avocat notifiée aux parties, C.), D.), E.), F.), G.), H.) l’indivision
I.)J.)K.) représentée par I.) et L.), créanciers dans un des fonds pour lesquels la
distribution d’un dividende a été autorisée par le tribunal, ont formé une intervention
volontaire dans le présent litige pour voir dire que le raisonnement des parties
tierces opposantes est incorrect et que le privilège des créanciers d’assurance
organisé par l’article 39 précité doit être compris en ce que l’assiette du privilège
porte uniquement sur le patrimoine distinct formé par les actifs représentatifs liés à
une police d’assurance et non pas sur l’ensemble des patrimoines distincts formés
par tous les fonds d’investissement et que soutenir le contraire comme le font les
tiers opposants reviendrait à collectiviser les différents fonds internes de l’entreprise
d’assurance au mépris du principe de ségrégation des actifs représentatifs liés aux
polices d’assurance.

Ils concluent dès lors au rejet de la tierce-opposition.

                                            4
   1) Quant à la recevabilité des demandes :

La tierce opposition introduite en la forme et les délais requis contre le jugement du
4 juin 2014 par les demandeurs A.) et B.) est à déclarer recevable sur base de
l’article 474 du Nouveau Code de Procédure Civile, alors qu’en leur qualité alléguée
de créanciers de SOC.1.) ils ont un intérêt à exprimer leur point de vue sur les
distributions opérées par les liquidateurs.

De même y-a-t-il lieu de déclarer recevable l’intervention volontaire formulée par C.),
D.), E.), F.), G.), H.), L.) ainsi qu’I.) agissant pour l’indivision I.)J.)K.).

Le droit d’intervention des créanciers dans une action soutenue par le curateur au
nom de la masse est en effet reconnu par une partie de la doctrine qui est d’avis qu’il
a pour but de leur permettre de s’assurer que les intérêts des créanciers sont bien
défendus par le représentant de la masse.(cf Les Novelles, TIV, Faillites et
Concordats no 162)

   2) Quant aux rétroactes :

En exécution du jugement du 12 juillet 2012 ayant prononcé la dissolution et la
liquidation de l’entreprise d’assurance SOC.1.) S.A., les liquidateurs ont réalisé les
actifs sous-jacents aux contrats d’assurance–vie en unités de compte des clients, à
l’exception des fonds non liquides ou sans valeur (comme celui dans lequel ont
investi les demandeurs).

Ces actifs ségrégués par fonds étaient déposés auprès d’établissements bancaires
avec lesquels SOC.1.) avait conclu une convention de dépôt.

Cette ségrégation a été maintenue par les liquidateurs suite à la réalisation des
fonds, le produit de cette réalisation ayant été placé sur autant de comptes
bancaires que de fonds.

En date du 15 juillet 2013, le tribunal a déclaré un premier dividende des actifs
réalisés aux créanciers admis dans 26 des fonds, pour lesquels tant les masses
actives que passives étaient connus.

Ce dividende de 75 % des actifs réalisés a été calculé par rapport au montant de la
créance acceptée au passif dans un fonds donné divisé par le total des créances
dans ce fonds déterminé au jour de la liquidation, multiplié par le produit des actifs
réalisés de ce fonds.

Par la suite, par différents jugements le tribunal a encore déclaré un dividende de
75 % pour autres fonds, respectivement autorisé le paiement du dividende de 75 %
à des créanciers ayant fait l’objet d’admission au passif suivant des listes
d’admissions additionnelles.
Par jugement du 4 juin 2014, le tribunal a étendu le paiement du dividende de 75 %
des actifs réalisés aux trois fonds intégralement réalisés FONDS.1.), FONDS.2.) et
FONDS.3.).

                                          5
La présentation de la requête en approbation des créances admises déposée le 16
juin 2014, a été fixée à l’audience du 30 juin 2014.

Les requérants après avoir d’abord introduit en date du 20 juin 2014 une requête en
tierce-opposition laquelle a été déclarée irrecevable par jugement du 9 juillet 2014,
ont fait reproduire la présente tierce opposition introduite en ordre subsidiaire par
voie d’exploit d’assignation.

   3) Quant à l’interprétation de l’article 39 alinéa 1 de la loi modifié sur le secteur
      des assurances.

L’article 39 al 1 de la loi modifiée du 6 décembre 1991 dispose que l’ensemble des
actifs représentatifs des provisions techniques constitue un patrimoine distinct
affecté par privilège à la garantie de paiement des créances d’assurance.

Contrairement au droit français qui a doté, lors de la transposition de la directive
2001/17/CE en cas de liquidation d’une entreprise d’assurances les créanciers
d’assurance-vie d’un privilège de rang spécial (primé seulement par les créances de
salaire, de sécurité sociale, d’impôts, et les droits réels) sur l’ensemble des actifs de
l’assureur représentatifs ou non des provisions techniques et a instauré un fonds de
garantie des assurances de personnes (avec un plafond de 70.000 EUR par
contrat), les droits belges et luxembourgeois ont conféré au créancier d’assurance
un privilège absolu par rapport à toute autre créance sur les actifs représentatifs des
provisions techniques de l’assureur (article 39) et un privilège sur le patrimoine libre
de l’assureur qui prend rang après les créances de salaire, sécurité sociale, impôts
et les droits réels.(article 40). (« cf la défaillance des entreprises d’assurance sur la
vie. » Banque & Droit par Pierre Grégoire Marly)

Tant les liquidateurs que les intervenants volontaires sont d’avis que l’assiette du
privilège instauré par l’article 39 ne peut porter que sur les actifs sous-jacents liés à
un fonds d’investissement déterminé et non, comme le soutiennent les demandeurs
sur l’ensemble des actifs sous-jacents à tous les fonds d’investissement liés aux
contrats d’assurance vie.

Le droit belge retient expressément à l’article 18 de la loi du 9 juillet 1975 relative au
contrôle des entreprises d’assurances que «l’ensemble des valeurs représentatives
des provisions ou réserves techniques visées à l’article 16 forment par gestion
distincte un patrimoine spécial, réservé par priorité à l’exécution des engagements
envers les assurés ou bénéficiaires d’assurance relevant de cette gestion. Le
patrimoine spécial de chaque gestion distincte est constitué par le contenu de
l’inventaire permanent prescrit par l’article 16.»

Si, comme le fait valoir le mandataire des intervenants volontaires, le contrat
d’assurance doit en principe être régi par la loi du pays de résidence du preneur
d’assurance (en l’occurrence la loi belge), sous réserves de l’application des
dispositions impératives de la loi luxembourgeoise, il n’en demeure pas moins que
conformément au principe du «Home country control» ce sont les exigences
règlementaires du pays dans lequel l’entreprise d’assurances est établie qui doivent
être respectées par cette entreprise non seulement pour son activité dans ce pays
mais également pour son activité dans les autres pays de l’Union européenne.

                                            6
Or une disposition aussi explicite que l’article 18 de la loi belge précitée ne se
retrouve pas dans la loi luxembourgeoise.

Cependant le principe de la ségrégation des actifs liés à la gestion des différents
fonds d’investissements auxquels sont liés les contrats d’assurance vie est consacré
par l’article 37 de la loi luxembourgeoise qui prévoit l’obligation de déposer les actifs
représentatifs mobiliers auprès d’un établissement agréé par le Commissariat aux
Assurances et fait obligation aux entreprises d’en tenir l’inventaire et de
communiquer la situation trimestrielle audit Commissariat.

Les contrats d’assurance-vie peuvent être adossés à des fonds externes définis
comme organismes de placement collectifs établis en dehors d’une entreprise
d’assurances et soumis à une procédure d’agrément et de surveillance d’une
autorité de surveillance étatique, ou à des fonds internes définis par la circulaire 08/1
comme un ensemble d’actifs cantonnés d’une entreprise d’assurances comportant
ou non une garantie de rendement.

Il peut être collectif s’il est ouvert à une multitude de souscripteurs ou dédié lorsqu’il
sert de support à un seul contrat.

La circulaire 8 /1 du Commissariat aux Assurances, relative aux règles
d’investissement pour les produits d’assurance-vie liés à des fonds
d’investissements, impose pour chaque fonds une gestion distincte, une comptabilité
séparée et un cantonnement des fonds.

Le cantonnement des fonds consiste à identifier au sein du bilan comptable du
gestionnaire les actifs constitués par les épargnants et ce de manière distincte des
actifs constitués pour les autres assurés. Ces actifs proviennent des versements
investis au sein du fonds.

De même l’établissement de crédit agréé par le Commissariat aux Assurances
auprès duquel doivent être déposés les actifs représentatifs des provisions
techniques de l’assureur doit-il s’assurer que les dépôts des actifs représentatifs des
engagements de l’assureur soient nettement séparés des autres avoirs de
l’entreprise et logés sur des comptes bancaires distincts.

Cette ségrégation perdure lors de la liquidation de l’entreprise prévue à l’article 51.1
de la loi modifiée du 6 décembre 1991 dans l’hypothèse d’un retrait de l’agrément où
les liquidateurs nommés par le Commissariat aux Assurances liquident les contrats
d’assurance, en affectant par priorité à cette liquidation les cautionnements et
valeurs représentatives des provisions techniques constituées au profit de ces
contrats d’assurance.

On ne voit dès lors pas pourquoi il en serait autrement en cas de liquidation
judiciaire de l’entreprise d’assurance prononcée sur base de l’article 60 de la loi
coordonnée du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances, alors que le
cloisonnement des actifs combiné avec le «super-privilège» des souscripteurs
introduit par la loi modifiée du 6 décembre 1991 a précisément pour objectif de
protéger plus efficacement le souscripteur en cas de faillite de la banque dépositaire

                                            7
et/ou de la compagnie d’assurance. (Cf, l’article de Messieurs Lionel Lefebvre et
Philippe Banet-Rivet paru dans la Tribune de l’assurance du 1er avril 2014 « intérêts
pratiques et juridiques de l’assurance vie luxembourgeoise »).

Le principe d’égalité des créanciers invoqué à l’appui de leur interprétation par les
demandeurs n’est en effet pas une règle absolue dont la loi défende de s’écarter (cf
Les Novelles, TIV, cité par la Cour d’appel dans sa décision du 28 janvier 2009 dans
l’affaire Ka.)

Il ne saurait aboutir à traiter de façon égale des situations qui ne le sont pas.

Le contrat d’assurance-vie initialement conçu comme une couverture contre le
risque, s’est en effet au cours des dernières années, par l’intermédiaire des contrats
d’assurance-vie en unités de compte transformé en instrument d’investissement.

Or, en fonction du rendement espéré par les clients, de leur profil d’investisseurs et
de leur situation de fortune, les actifs sous-jacents aux polices souscrites sont
investis dans des fonds sous-jacents suivant une politique plus ou moins risquée.

L’on ne saurait gommer à posteriori ces différences en distribuant le même
dividende à tous les créanciers, quel que soit le profil de risque choisi par le client.

Le principe de la mutualisation des risques dont font état les demandeurs ne peut
certainement pas être invoqué dans le cas de placements financiers ayant mal
tourné pour certains.

Suivant la jurisprudence citée par les demandeurs, le principe d’égalité des
créanciers de la masse, principe qui est de droit et d’ordre public, interdit au juge
d’accorder pendant la faillite à un créancier au détriment de la masse un avantage
qu’il ne possédait pas avant la faillite.

Or avant la faillite la créance des demandeurs était égale à zéro puisque la valeur
des unités de compte composant le fonds X.) est non chiffrable.

Les demandeurs n’ont dès lors pas de privilège à faire valoir sur les provisions
techniques mais pourraient réclamer sur base de l’article 40 une créance sur le
patrimoine libre d’ SOC.1.) si des fautes ou malversations étaient établies à son
encontre.

L’argument que tirent les demandeurs du texte de la circulaire 08/1 du Commissariat
aux Assurances suivant lequel «en cas de liquidation de l’entreprise le titulaire d’une
police d’assurance liée à un fonds dédié ne dispose que du privilège commun à tous
les assurés, conformément à l’article 39 de la loi modifiée du 9 décembre 1991 sur le
secteur des assurances, mais il ne bénéficie d’aucun autre droit de préférence à
l’égard des actifs du fond dédié qui le placerait dans une situation privilégiée par
rapport aux autres preneurs » est à rejeter, alors que ce texte n’a pas la portée qu’ils
lui attribuent.

                                            8
Ce texte a pour seul objet de rappeler que les actifs sous-jacents à un contrat
d’assurance vie demeurent pendant toute la durée du contrat d’assurance-vie la
propriété exclusive de la compagnie d’assurances.

Qu’il s’agisse de parts dans des fonds externes ou des actifs constitutifs d’un fonds
interne, le preneur ne dispose d’aucun droit de propriété sur ces actifs. Comme le
relèvent les auteurs précités «Cette précision est d’autant plus importante à l’égard
d’un fonds dédié qui, en raison du caractère personnalisable du fond auquel il est
adossé, est parfois perçu par le public comme un portefeuille d’actifs simplement
enveloppé dans un contrat d’assurance. La possibilité d’effectuer le paiement de la
prime en nature sous la forme d’un transfert d’actifs peut contribuer davantage à la
confusion.» (CF C FEIPEL et C. BERNARDIN précités no 43). D’où la précision
apportée par la circulaire précitée.

De même les articles 2092 et 2093 du Code civil, relatifs au droit de gage général
des créanciers, invoqués par les demandeurs trouvent-ils leurs limites en présence
d’un patrimoine d’affectation défini comme une masse distincte de biens, grevée
d’un passif propre: seuls les créanciers dont les droits sont nés de la conservation
ou de la gestion de ces biens pourraient les saisir. (CF Jurisclasseur Civil, droit de
gage général, Art 2284 et 2285 du Code civil)

Il découle de l’ensemble de ces considérations que la tierce opposition relevée par
les demandeurs contre le jugement du 4 juin 2014 est à déclarer non fondée.

Compte tenu du sort réservé à leur demande, les requérants sont à débouter de leur
demande en allocation d’une indemnité de procédure.

Les parties intervenant volontairement à la présente procédure sont également à
débouter de leur demande en condamnation aux frais et dépens, alors que les frais
occasionnés par l’intervention de celui qui intervient dans un procès pour surveiller la
défense présentée par celui qui le représente doivent rester à charge de
l’intervenant, parce que ce dernier, par son intervention, n’a posé qu’un simple acte
conservatoire qui ne peut nuire ni à la masse des créanciers représentée par le
curateur, ni à la partie adverse. (Lux 14 novembre 1906, 9, 199.)

Pour les mêmes raisons, elles sont à débouter de leur demande en allocation d’une
indemnité de procédure.

                           Par      ces        motifs      :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement,

dit la tierce opposition introduite contre le jugement du 4 juin 2014 recevable,
dit la demande en intervention volontaire de C.), D.), E.), F.), G.), H.), I.) pour
compte de l’indivision I.)J.)K.) et L.) recevable,

                                           9
dit la tierce opposition non fondée,

déboute les parties demanderesses et intervenantes de leurs demandes
respectives formulées sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure
Civile,

condamne A.) et B.) aux frais et dépens de l’instance.

                                        10
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                      Arrêt commercial - faillite

        Audience publique du premier avril deux mille quinze

Numéros 41511 et 41512 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Marianne HARLES, conseillère ;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Simone FLAMMANG, avocat général;
Patrick KELLER, greffier.

                                 Entre:
                                      I)
  A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
agissant par son administrateur unique en exercice domicilié en cette
qualité audit siège,
  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Josiane
GLODEN d’Esch-sur-Alzette du 12 juin 2014,
  comparant par Maître Jean-Jacques LORANG, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,
                                  et:
   l’ÉTAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG, représenté par
son Ministre d’Etat actuellement en fonctions, établi à L-1352
Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, et pour autant que de besoin
par son Ministre des Finances actuellement en fonctions, poursuites
et diligences de l’Administration des Contributions Directes,
représentée par son Directeur et pour autant que de besoin par le
Receveur de l’Administration des Contributions Directes au Bureau
de la Recette Centrale à Luxembourg, pour lesquels domicile est élu
au Bureau de Monsieur le Directeur de l’Administration des
Contributions Directes à L-2982 Luxembourg, 45, boulevard
Roosevelt et subsidiairement dudit Receveur à L-2982 Luxembourg,
18, rue du Fort Wedell,
  intimé aux fins du susdit exploit GLODEN,
  comparant par Maître Claude SCHMARTZ, avocat à la Cour,
demeurant à Bofferdange,

                                  1
                                        II)
  A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
agissant par son administrateur unique en exercice domicilié en cette
qualité audit siège,
  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Josiane
GLODEN d’Esch-sur-Alzette du 12 juin 2014,
  comparant par Maître Jean-Jacques LORANG, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,
                                    et:
   1) B, avocat à la Cour, demeurant à (…), agissant en sa qualité de
curateur de la faillite de la société A, établie et ayant son siège social
à (…), déclarée en faillite par jugement du tribunal d’arrondissement
de et à Luxembourg du 30 mai 2014

  intimé aux fins du susdit exploit GLODEN,

  comparant par Maître B, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

   2) l’ÉTAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG, représenté
par son Ministre d’Etat actuellement en fonctions, établi à L-1352
Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, et pour autant que de besoin
par son Ministre des Finances actuellement en fonctions, poursuites
et diligences de l’Administration de l’Enregistrement et des
Domaines, représentée par son Directeur et pour autant que de
besoin par le Receveur de l’Administration de l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines au Bureau de la Recette Centrale
à Luxembourg, pour lesquels domicile est élu au Bureau de
Monsieur le Directeur de l’Administration de l’Enregistrement et des
Domaines et subsidiairement dudit Receveur à L-1651 Luxembourg,
1-3, avenue Guillaume,

      intimé aux fins du susdit exploit GLODEN,

  comparant par Maître Claude SCHMARTZ, avocat à la Cour,
demeurant à Bofferdange.

                                    2
                         LA COUR D'APPEL :

   Suivant acte d’huissier du 15 avril 2014, l’ETAT DU GRAND-
DUCHE DE LUXEMBOURG (ci-après l’ETAT) a assigné A (ci-après
la société A) en faillite. Il s’est prévalu à l’encontre de la société
assignée d’une créance fiscale de 569.785,97 € redue à titre
d’impôts commerciaux, d’impôts sur la fortune, d’impôts sur le revenu
relatifs aux années 2004 - 2012, de cotisations, d’astreintes et de
frais de poursuites, documentée par une contrainte rendue
exécutoire le 9 décembre 2010, suivie d’un commandement de payer
du 14 décembre 2010 et d’un procès-verbal de carence du 13 mai
2011.

  Par jugement rendu le 30 mai 2014, le tribunal d'arrondissement
de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, constatant la
cessation des paiements et l'ébranlement du crédit dans le chef de la
société A, l'a déclarée en faillite.

  Suivant acte d’huissier du 12 juin 2014, la société A a relevé appel
de ce jugement, non signifié, intimant l’ETAT, représenté par son
Ministre d’Etat, poursuites et diligences de l’Administration des
Contributions Directes (…) ». L’acte d’appel a été enrôlé sous le
numéro de rôle 41511.

  Cet acte d’appel n’a pas été signifié au curateur de la faillite de la
société A.

   Le même jour, un second acte d’appel a été signifié à l’ETAT,
représenté par son Ministre d’Etat, poursuite et diligences de
l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines (…) et au
curateur de la faillite de la société A. Cet appel a été enrôlé sous le
numéro 41512.

   Suivant bulletin du magistrat de la mise en état du 17 septembre
2014, les procédures inscrites sous les numéros 41511 et 41512 ont
été jointes.

   Le curateur fait valoir que l’appel dirigé contre l’ETAT, poursuites
et diligences de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines
serait erroné, dans la mesure où cette administration n’est pas
intervenue en première instance. Seul l’acte d’appel dirigé contre
l’ETAT, poursuites et diligences de l’Administration des Contributions
Directes serait à prendre en compte, l’assignation en faillite à la
requête de ladite administration ayant été introduite sur le fondement
du non-paiement d’arriérés d’impôts. Il attire encore l’attention de la
Cour sur l’existence d’une erreur matérielle affectant les qualités de
la partie demanderesse renseignées dans le jugement de première
instance en ce qu’il y est indiqué que l’ETAT est représenté par son

                                   3
Ministre d’Etat, poursuites et diligences de l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines.

   L’ETAT se rallie aux conclusions du curateur et le représentant du
Ministère Public se rapporte à la sagesse de la Cour en ce qui
concerne la question de la recevabilité des appels et du
redressement d’une éventuelle erreur matérielle qui s’est glissée
dans la décision de première instance.

    L’appel doit être formé, dans tous les cas, contre le curateur, s’il
s’agit d’un jugement prononçant la faillite, dès lors que le curateur
représente légalement l’ensemble des créanciers intéressés à la
faillite (Les Novelles, Droit commercial, Tome IV, Les concordats et
la faillite par André Cloquet, n° 1244).

  Il s’ensuit que l’appel du 12 juin 2014, dirigé contre l’ETAT seul,
est à déclarer irrecevable.

   Le second acte d’appel du 12 juin 2014 est dirigé contre l’ETAT,
représenté par son Ministre d’Etat actuellement en fonctions, et pour
autant que de besoin par son Ministre des Finances actuellement en
fonction, poursuites et diligences de l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines, et contre Maître B, pris en sa
qualité de curateur de la faillite de la société A.

   Aux termes de l’article 163-1° du NCPC, l’ETAT est assigné en la
personne de son ministre d’Etat. Cette disposition légale a été
introduite dans l’intérêt des justiciables en vue d’éviter des
controverses auxquelles avait pu donner lieu le texte de l’ancien
article 69 (cf, doc.parl. n°2867, p.7). Toute mention supplémentaire
contenue dans l’acte d’huissier du 12 juin 2014 est superflue.

  L’acte est partant valable et l’appel est recevable.

    Soutenant disposer sur le territoire français d’un important
patrimoine immobilier, soit directement, soit par le biais de sociétés
dont elle est propriétaire, ainsi qu’une créance « virtuelle » au titre
d’un procès introduit à l’encontre d’une société C pour un montant de
près de 900.000 €, actuellement pendant en appel, l’appelante
conclut, par réformation, à voir dire que les conditions de la mise en
faillite n’étaient pas réunies dans son chef au moment du prononcé
de la faillite et à voir prononcer le rabattement de la faillite prononcée
le 30 mai 2014.

  Elle conclut en outre à voir déclarer commun l’arrêt à intervenir à
Monsieur le Procureur d’Etat près le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg et sollicite une indemnité de procédure de 2.000 €.

  L’ETAT conclut à la confirmation de la décision entreprise.

                                    4
   Le curateur expose que la société A n’a aucune activité propre au
Luxembourg, son activité consistant en la détention d’immeubles en
France. (pièce 3 de Maître B). Ces immeubles seraient pour
l’essentiel en cours de construction, voire de rénovation et ne
génèreraient aucun revenu. L’immeuble sis à (…) a fait l’objet d’une
saisie pénale suivant ordonnance de saisie pénale immobilière
rendue par un vice-président chargé de l’Instruction au tribunal de
grande instance de (…) (France) du 11 juin 2014. (pièce 4 de Maître
B). L’appelante ne disposerait pas de liquidités et le passif déclaré,
admis et exigible serait de 686.652,37 €, dont la créance des
Contributions Directes, admise au passif chirographaire pour la
somme de 554.679,87 et au passif privilégié pour 17.108,50 €. En
outre l’existence d’un actif immobilier serait sans relevance dans la
mesure où il n’a pas été réalisé et n’a pas permis à ce jour le
paiement des dettes de la société.

  La société A serait par conséquent en état de cessation des
paiements et son crédit serait ébranlé. Le curateur s’oppose par
conséquent au rabattement de la faillite et conclut à la confirmation
du jugement entrepris.

   Le représentant du Ministère Public conclut également à la
confirmation de la décision entreprise. La société A ne disposerait
pas de liquidités afin d’apurer ses dettes, la créance invoquée par
l’appelante ne serait qu’une créance hypothétique et l’actif immobilier
ne serait pas à prendre en considération aux fins d’examiner la
solvabilité de l’appelante. Celle-ci serait en état de cessation des
paiements et son crédit serait ébranlé.

  Selon l’article 437 alinéa 1er du Code de commerce, tout
commerçant qui cesse ses paiements et dont le crédit se trouve
ébranlé est en état de faillite.

   La situation de la cessation des paiements s’analyse au jour du
jugement déclaratif de faillite (Luxembourg 11 janvier 1967, Pas. 20
p 361).

   La cessation des paiements est l’impossibilité dans laquelle se
trouve un débiteur de faire face à ses engagements.

   Suivant les explications fournies par le curateur, la créance de
l’ETAT, admise au passif chirographaire pour la somme de
554.679,87 € et au passif privilégié pour le montant de 17.108,50 €
n’a pas été apurée. Cette créance, qui n’est pas contestée par la
société A, est antérieure au prononcé de la faillite et a été certaine,
liquide et exigible au 30 mai 2014. Il en est de même de la créance
du Pôle de recouvrement de la DRESG ( France), d’un import de
114.864 €, redue à titre de TVA pour l’année 2009, de majorations et
d’intérêts de retard (pièce 7 de Maître B).

                                  5
   Le fait que la société A est propriétaire de divers immeubles est
sans importance dès lors que la cessation des paiements est une
réalité indépendante de l’état de fortune du débiteur et qu’il importe
peu que l’actif soit le cas échéant supérieur au passif (NOVELLES,
droit commercial, les concordats et la faillite, tome IV, n° 203).

   L’affirmation de l’appelante qu’elle disposerait d’une créance
« virtuelle » à l’encontre d’une société C laisse d’être établie. Il
résulte des pièces versées aux débats et des renseignements fournis
que la demande de l’appelante introduite le 9 juin 2011 à l’encontre
de la société C devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, tendant à voir indemniser son
préjudice du fait de prétendues inexécutions par cette société de ses
obligations dans le cadre d’un contrat de domiciliation et de
prestation de services a été déclarée non fondée par jugement du 20
novembre 2013. Par acte d’huissier du 30 janvier 2014, la société A
a relevé appel de cette décision et l’affaire est actuellement pendante
en appel. (pièces 5 et 6 de Maître B). L’issue de ce litige est dès lors
incertaine et la créance invoquée par l’appelante n’est
qu’hypothétique. Dans ces conditions, elle ne saurait être prise en
compte afin d’établir la solvabilité de l’appelante.

   L’ébranlement de crédit est la conséquence d’un manque de crédit
et provient de l’impossibilité d’obtenir de l’argent frais pour payer ses
dettes, respectivement du refus des créanciers d’accorder des délais
de paiement.

   Au vu des explications données par le curateur sur les éléments
d'actif et de passif de la société A, la Cour retient que cette société,
non seulement était en état de cessation des paiements au moment
du prononcé de la faillite, mais que son crédit se trouvait ébranlé.

   L’appel de la société A n’est dès lors pas fondé et le jugement de
première instance est à confirmer.

   Au vu du sort réservé à son appel, sa demande en allocation
d’une indemnité de procédure est à rejeter.

  La déclaration d’arrêt commun à l’égard du Procureur d’Etat de
Luxembourg n’est pas fondée, dès lors que le Ministère Public est
partie jointe à la procédure de faillite.

                           PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat
de la mise en état, le représentant du Ministère Public entendu en
ses conclusions,

                                   6
  dit irrecevable l’appel du 12 juin 2014 enrôlé sous le numéro
41511,

  dit recevable l’appel du 12 juin 2014 enrôlé sous le numéro 41512,

  le dit non fondé,

  confirme le jugement entrepris du 30 mai 2014,

   dit non fondée la demande de A en allocation d’une indemnité de
procédure,

   dit non fondée la demande en déclaration d’arrêt commun à
l’égard du Procureur d’Etat de Luxembourg,

  condamne A aux frais et dépens de l’instance.

                                 7
"


text:
                          Arrêt commercial

       Audience publique du premier avril deux mille quinze

Numéro 39944 du rôle.

Composition :

Marianne HARLES, conseillère, présidente ;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Jean ENGELS, conseiller;
Patrick KELLER, greffier.

                                  Entre:

  1) A, (...), demeurant à (…),

  2) B, (…), demeurant à (…),
   appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice
suppléant Luc KONSBRUCK en remplacement de l’huissier de
justice Pierre BIEL de Luxembourg du 30 avril 2013,
  sub 1) et 2) comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg ;

                                  et:

   1) C, en liquidation, établie et ayant son siège social à (…),
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg
sous le numéro (…), déclarée en état de liquidation en date du (…),
représentée par son liquidateur, Maître Yvette HAMILIUS, demeurant
à Luxembourg,

   2) Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour, demeurant à L-
1229 Luxembourg, 2, rue du Nord, prise en sa qualité de liquidateur
judiciaire de C, en liquidation judiciaire, inscrite au Registre de

                                  1
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
établie et ayant son siège social à (…),
  intimés aux fins du susdit exploit KONSBRUCK,
  sub 1) et 2) comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg.

                            LA COUR D'APPEL :

    Suite au rejet de leur déclaration de créance déposée dans le
cadre de la procédure de dissolution et de liquidation de
l’établissement de crédit C, A et sa soeur B (ci-après « les consorts
AB ») ont, par exploit d’huissier de justice du 22 mars 2010, fait
donner assignation à C à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
pour voir admettre au passif de la liquidation leur créance évaluée à
246,459,62 euros, ventilée comme suit :

  - dépôt en liquide :                58,20.- euros,
  - portefeuille titres :        246.401,42.- euros.

  Ils ont sollicité une indemnité de procédure de 2.000 euros.

   Les consorts AB ont exposé qu’ils se sont vu proposer par la
banque un montage financier dénommé «Equity Release»,
consistant à mettre en garantie un bien mobilier pour obtenir des
liquidités. Ils auraient conclu un contrat de prêt portant sur la somme
de 600.000 euros avec la banque et en vertu du contrat d’«Equity
Release», ils se seraient fait remettre la somme de 150.000 euros, le
surplus devant servir à réaliser des investissements. Le
remboursement du capital et des intérêts du prêt aurait dû se réaliser
au moyen des revenus des sommes investies dans les fonds
d’investissements. Le portefeuille de titres aurait été donné en gage
suivant contrat du 4 août 2004 pour garantir le remboursement du
prêt. De même une hypothèque aurait été inscrite sur un bien
immobilier appartenant aux consorts AB, situé en France.

   Après l’effondrement des marchés, le système mis en place par le
montage financier aurait périclité. La déclaration de créance des
consorts AB tend au paiement de la valeur des titres et des liquidités
déposées sur leur compte. Selon les consorts AB, les titres, même
gagés, sont restés leur propriété et la banque n’est pas en droit de
les retenir.

   Au dernier stade de leur demande, les consorts AB ont requis
principalement le sursis à statuer à leur demande en attendant un
jugement au fond dans l’action civile introduite en France contre la

                                  2
société C, tendant à voir prononcer la nullité des contrats souscrits
entre parties.

   Par un jugement contradictoire du 17 novembre 2010, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
a rejeté:

  - la demande en sursis à statuer,
  - la demande en communication de pièces formulées par les
consorts AB,
  - le moyen tiré du libellé obscur,
  et quant au fond, il a retenu que:

   - les consorts AB sont à qualifier d’investisseurs avertis,
   - la demande tendant à la nullité du contrat de prêt n’a pas été
formulée dans la déclaration de créance et les consorts AB sont
forclos à présenter une nouvelle déclaration de créance,
   - la banque en tant que créancière gagiste dispose d’un droit de
rétention sur les avoirs gagés,
   - du fait de ce droit de rétention, la créance des consorts AB n’est
pas exigible, de sorte qu’elle ne peut être admise d’ores et déjà au
passif de la liquidation.

  Les premiers juges ont décidé d’attendre la fin du prêt pour statuer
définitivement sur le sort de la créance des requérants.

    Après avoir réalisé le gage sur le portefeuille de titres et les avoirs
en liquide, le liquidateur de la société C a fait reproduire l’affaire pour
voir conclure au rejet de la déclaration de créance et pour voir faire
droit à sa demande reconventionnelle en paiement de la somme de
391.765,47 euros, valeur au 27 novembre 2012. Cette somme
correspond, selon le liquidateur, à la différence entre la dette des
consorts AB envers la banque et le total du produit de la vente des
titres et des avoirs en liquide.

    Par un deuxième jugement contradictoire du 20 février 2013, le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, a rejeté la déclaration de créance des consorts AB et a
déclaré fondée la demande reconventionnelle du liquidateur de la
société C à hauteur de la somme de 387.384,29 euros. Pour statuer
ainsi, le tribunal a rejeté la demande du sursis à statuer des consorts
AB en attendant l’issue d’une procédure pénale pour escroquerie
pendante en France. Les premiers juges ont retenu que la
dénonciation du prêt notifiée à l’un des débiteurs était opposable à
l’autre débiteur au vu de la solidarité prévue entre eux et que c’est à
bon droit que la société C a dénoncé le prêt dès lors que le ratio de
couverture n’était plus garanti.

  Le jugement du 20 février 2013 a été signifié en date du 21 mars
2013.

                                    3
  Par exploit d’huissier de justice du 30 avril 2013, les consorts AB
ont régulièrement interjeté appel contre ce jugement.

   A l’appui de leur recours, les consorts AB ont soutenu que le
jugement du 20 février 2013 encourt la nullité par application des
dispositions de l’article 6 de la Convention européenne des droits de
l’homme, au motif que le juge commissaire de la liquidation a présidé
le tribunal saisi du litige relatif à l’admission de la créance au passif
de la liquidation.

   Quant au fond, les consorts AB ont invoqué la nullité du contrat de
prêt, du contrat de gage et de l’hypothèque inscrite sur leur
immeuble situé en France. Les consorts AB ont contesté la créance
de la société C en soutenant que la dénonciation du prêt n’a pas été
régulière et qu’elle n’était pas justifiée. Ils ont réitéré leur moyen
relatif à l’absence de dénonciation du prêt aux deux coobligés. Ils ont
ajouté que le liquidateur « doit se voir opposer une inexécution
fautive du contrat aussi bien avant la procédure de sursis de
paiement, respectivement de mise en liquidation, respectivement
postérieurement au jugement de liquidation ». Ils ont demandé le
sursis à statuer en attendant l’issue de l’affaire pénale pour
escroquerie intentée en France, sinon à voir ordonner l’admission de
leur créance au passif de la liquidation, ainsi que le rejet de la
demande reconventionnelle.

   Le liquidateur a affirmé que certains passages de l’acte d’appel
sont étrangers au litige opposant les parties et qu’ils résultent d’un
copier/coller effectué par le mandataire des consorts AB à partir de
conclusions notifiées dans d’autres dossiers. Tel serait le cas des
arguments relatifs à la mauvaise gestion de la société C et à la
remise du montant du prêt.

    Le liquidateur a ajouté qu’un certain nombre de points de droit et
de fait ont été tranchés définitivement par le jugement du 17
novembre 2010. Si le dispositif de cette décision ne tranchait pas
une partie du fond du droit, la motivation renfermerait des motifs
décisoires qui en l’absence d’un appel dirigé par les consorts AB
contre ce jugement, auraient acquis force de chose jugée et ne
pourraient plus être remis en cause. Seules les questions tranchées
par le jugement du 20 février 2013 pourraient être discutées devant
la Cour. Outre les questions de la surséance et de la composition du
tribunal, la Cour ne pourrait partant plus qu’analyser les demandes
relatives à la dénonciation du prêt et au ratio de couverture, à
l’exclusion de la question de la nullité des contrats.

   Selon le liquidateur, relativement aux demandes dont la Cour est
valablement saisie, l’acte d’appel ne satisfait pas aux prescriptions
de l’article 586 du NCPC relatives à la motivation de l’acte d’appel.
L’acte d’appel serait à déclarer nul du moins en ce qui concerne les

                                   4
demandes relatives à la dénonciation du prêt et au ratio de
couverture.

   Le liquidateur a conclu au rejet des moyens d’appel relatifs à la
composition du tribunal et à la demande de surséance formulée par
les consorts AB.

  Quant au moyen tenant de l’absence d’appel contre le
jugement du 17 novembre 2010 :

  Le liquidateur a invoqué l’autorité de la chose jugée attachée à la
décision du 17 novembre 2010 pour dire que les consorts AB ne
peuvent plus remettre en cause les chefs de la demande
définitivement tranchés par ce jugement, dont notamment les
moyens de nullité des contrats.

   Les consorts AB ont répondu que le jugement du 17 novembre
2010 n’a pas analysé les moyens de nullité. Ils ont affirmé avoir
soulevé ces moyens pour la première fois lors des plaidoiries ayant
conduit au jugement du 20 février 2013, en défense à la demande
reconventionnelle formulée par le liquidateur de la société C.

   Il résulte de la lecture du jugement du 17 novembre 2010 qu’au
dispositif, les juges ont déclaré recevable la demande des consorts
AB en admission de leur créance au passif de la liquidation, tout en
disant qu’en l’état du dossier, il ne peut d’ores et déjà y être fait droit.
L’affaire a été fixée au rôle général.

   Ce jugement n’a partant pas tranché dans son dispositif la
demande qui était soumise au tribunal. L’autorité de la chose jugée
n’étant attachée qu’aux jugements définitifs tranchant dans leur
dispositif un point contesté entre parties, le jugement du 17
novembre 2010 n’a pas autorité de la chose jugée. Le jugement du
17 novembre 2010 constitue une décision d’avant-dire droit.
Conformément aux dispositions de l’article 579 du NCPC, il n’était
appelable qu’avec la décision du 20 février 2013.

  Les consorts AB n’ont relevé appel que du jugement du 20 février
2013.

   Il est de principe que s’il n’est pas nécessaire de relever appel
d’un jugement d’avant-dire droit et qu’il suffit d’interjeter appel contre
le deuxième jugement, il en est différemment si le premier jugement
contient dans ses motifs une appréciation sur certains points que
l’appelant veut faire remettre en cause devant le juge d’appel. En
effet, si seul le dispositif d’un jugement est considéré pour décider si
le droit d’appel existe, les motifs sont pris en considération pour
apprécier si ce jugement ne produit pas à l’égard de certains points
l’autorité de la chose jugée. Si tel est le cas, et que l’appelant veut
rediscuter ces points en instance d’appel, il doit relever appel

                                     5
également du premier jugement (Th. Hoscheit : Le droit judiciaire au
Grand-Duché de Luxembourg, n° 1281).

   Il faut partant analyser si le jugement du 17 novembre 2010 a
tranché dans ses motifs la nullité des contrats conclus entre parties,
point de droit que les consorts AB voudraient voir discuter devant la
Cour.

   C’est à tort que les appelants ont soutenu avoir soulevé le moyen
de la nullité des contrats pour la première fois lors des plaidoiries
ayant conduit au jugement du 20 février 2013, en défense à la
demande reconventionnelle formulée par le liquidateur de la société
C. Dans leur jugement du 17 novembre 2010, les premiers juges ont
en effet écrit dans la partie de leur motivation consacrée à la
récapitulation des moyens des parties que les consorts ont soulevé
la question de la validité du contrat de nantissement, respectivement
de la nullité du contrat et du montage financier dans son intégralité
(page 4). Plus loin, à la page 6 de leur décision, en bas, les premiers
juges ont écrit :

   « C’est à bon droit que le mandataire du liquidateur s’oppose à
voir débattre sur la nullité du contrat de prêt.

   La combinaison des diverses demandes des requérants visant à
obtenir l’annulation de plusieurs contrats, à permettre la
compensation et à obtenir des dommages et intérêts tend en effet en
réalité à obtenir la condamnation de la Banque en liquidation à une
somme d’argent (ce qui est interdit par l’article 452 du Code de
commerce).

   Or cette demande n’est pas formulée dans la déclaration de
créance, aucun montant n’y est réclamé de ce chef et les requérants
sont forclos à présenter une déclaration de créance additionnelle, la
date limite de production de créance ayant été fixée au 14 mai 2010
par jugements du tribunal de céans des 24 février 2010 et 14 juin
2010 ayant complété le mode de liquidation. »

   Il en résulte que la question de la validité des contrats a été
soulevée par les appelants dès leurs plaidoiries ayant mené au
jugement du 17 novembre 2010.

  Il reste à analyser si le jugement du 17 novembre 2010 a
définitivement tranché cette demande dans ses motifs.

   Selon les premiers juges, cette demande tend, avec d’autres, à
voir prononcer une condamnation au paiement d’une somme
d’argent contre la banque, ce qui, toujours selon les premiers juges,
est interdit par l’article 452 du Code de commerce. Les juges ont
ajouté qu’une telle demande n’a pas été formulée dans la déclaration

                                  6
de créance déposée par les consorts AB et que les consorts AB sont
forclos à présenter une déclaration de créance additionnelle.

   Au vu de cette motivation du jugement du 17 novembre 2010, il
faut retenir que la question de la nullité des contrats y a été tranchée
et que les premiers juges ont estimé que les actuels appelants
n’étaient pas en droit d’invoquer cette nullité dans le cadre de la
procédure soumise au tribunal. S’il est vrai qu’au dispositif, les
premiers juges ont déclaré la demande recevable, ceci doit être
considéré comme ne se rapportant qu’à la demande formulée dans
la déclaration de créance, à l’exclusion des demandes formulées en
cours de procédure, dont la demande en nullité des contrats. Par
rapport à cette demande, les premiers juges ont clairement retenu
dans leur motivation qu’elle ne peut être analysée par application des
dispositions de l’article 452 du Code de commerce. Par rapport à
cette demande, les motifs de la décision du 17 novembre 2010
renferment partant une appréciation définitive. Faute par les
appelants d’avoir interjeté appel contre ce jugement, la décision des
premiers juges sur ce point ne saurait être remise en cause dans le
cadre de l’appel soumis à la Cour, dirigé uniquement contre le
jugement du 20 février 2013.

  Quant à la recevabilité de l’appel :

    Le liquidateur a soutenu que l’acte d’appel est nul par application
de l’article 586 du NCPC en ce qui concerne les demandes relatives
à la dénonciation du prêt et au ratio de couverture dans la mesure où
les appelants se sont bornés à affirmer que la dénonciation n’était
pas justifiée et que le ratio de couverture a été déclaré abusif par le
tribunal. Le liquidateur a estimé être dans l’impossibilité de prendre
position par rapport à l’appel interjeté par les consorts AB et il a
requis la nullité de l’ensemble de l’acte d’appel, sinon du moins de
ses branches relatives à la dénonciation du prêt et au ratio de
couverture

  Les appelants n’ont pas pris position sur ce moyen de l’intimée.

  Par application des articles 154 et 585 du NCPC, l’acte d’appel
doit contenir son objet et un exposé sommaire des moyens.

   En vertu de l’article 154 du NCPC, l’indication exacte des
prétentions et la désignation des circonstances de fait qui forment la
base de la demande sont requises. La description de fait doit être
suffisamment précise pour permettre au juge de déterminer le
fondement juridique de la demande et pour ne pas laisser le
défendeur se méprendre sur l’objet de celle-ci, ainsi que de lui
permettre le choix des moyens de défense appropriés (J.-Cl.
Wiwinius, Mélanges dédiés à Michel Delvaux : L’exceptio obscuri
libelli, p. 290).

                                   7
   La vérification du respect de ces prescriptions doit être faite au
cas pour cas, sur base d’une appréciation in concreto. Cet examen
peut conduire à la conclusion que pour certaines prétentions, les
prescriptions de l’article 154 précité ont été respectées, mais qu’elles
ne l’ont pas été pour d’autres (Th. Hoscheit : Le droit judiciaire privé
au Grand-Duché de Luxembourg, n ° 325).

   En l’espèce, en ce qui concerne la dénonciation du prêt, les
appelants se sont bornés à affirmer à la page 4 de l’acte d’appel que
cette dénonciation n’était pas justifiée pour avoir été « faite sur base
d’un ratio de couverture déclaré abusif par le tribunal ». Il ne résulte
pas du jugement du 20 février 2013 que le ratio de couverture y ait
été déclaré abusif. Plus loin les appelants ont ajouté que le prêt n’a
pas été valablement dénoncé pour n’avoir été dénoncé qu’à un des
codébiteurs et en raison du fait qu’au moment de la dénonciation le
ratio de couverture était respecté et le décompte était contesté.

   La Cour estime que si la motivation de l’acte d’appel est certes
succincte, et sur certains points difficilement compréhensible, il n’en
reste pas moins que sur certains point, telle l’absence de
dénonciation aux deux codébiteurs, elle a dû permettre à l’intimée de
cerner l’objet de l’appel. L’appel doit partant être déclaré régulier et
ce moyen du liquidateur doit être rejeté.

   Quant à la nullité du jugement du 20 février 2013 en raison de
la composition du tribunal :

   Les appelants ont soutenu que le jugement du 20 février 2013
encourt la nullité par application des dispositions de l’article 6 de la
Convention européenne des droits de l’homme, au motif que le juge
commissaire de la liquidation a présidé le tribunal saisi du litige relatif
à l’admission de la créance au passif de la liquidation. De ce fait les
garanties quant à un tribunal indépendant et impartial prévues par
cet article n’auraient pas été remplies.

   C’est à bon droit que le liquidateur a conclu au rejet de ce moyen,
dès lors qu’au vu du rôle jugé par le juge-commissaire dans le
déroulement de la procédure de liquidation, les appelants n’ont pas
de motifs valables pour douter de l’impartialité de ce juge dans
l’appréciation de la cause qui était soumise au tribunal. En effet, la
décision d’admission ou de rejet d’une créance au passif de la
liquidation appartient au liquidateur et le juge-commissaire ne joue
qu’un rôle de surveillant (voir pour un cas analogue d’un juge-
commissaire : CEDH 6 juin 2000, Morel c/ France).

  Ce moyen des consorts AB doit partant être rejeté.

                                    8
  Quant aux demandes tendant au sursis à statuer :

   Les consorts AB ont requis le sursis à statuer sur base d’une
affaire civile, ainsi que sur base d’une procédure pénale pendantes
en France.

   Concernant l’affaire civile, de même qu’en première instance, les
appelants sont restés en défaut d’établir l’existence d’une telle
procédure.

   Quant à l’affaire pénale, celle-ci consiste en une plainte pour
escroquerie, sinon pour abus de confiance déposée par les consorts
AB contre la société C et son liquidateur, pris en sa qualité de
liquidateur et en sa qualité personnelle.

    Le liquidateur s’est opposé à la demande de sursis à statuer en
déniant toute influence de l’instance pénale sur l’affaire civile dont la
Cour est saisie, en soutenant ensuite que le moyen que le principe
que « pénal tient le civil en état » ne s’applique que lorsque l’affaire
pénale est pendante au Grand-Duché de Luxembourg et en faisant
finalement valoir que ce principe ne s’applique pas en matière de
faillite.

   Concernant la question de savoir si le principe de l’article 3 du
Code d’instruction criminelle prévoyant que le pénal tient le civil en
état s’applique aux procédures pénales pendantes à l’étranger, il faut
constater que la réponse est négative, l’autorité de chose jugée au
pénal étant déniée aux décisions des juridictions étrangères, sauf
dérogation par des conventions internationales (Jurisclasseur,
procédure civile, fasc. 556, n° 35). Tel n’étant pas le cas en l’espèce,
les appelants ne sauraient valablement invoquer ce principe pour
requérir le sursis à statuer.

   Il faut ajouter que dans leurs conclusions notifiées le 4 mars 2014,
les consorts AB ont fait écrire qu’ils n’invoquaient pas les dispositions
de l’article 3 du Code d’instruction criminelle à l’appui de leur moyen
de surséance, soutenant que la surséance était demandée pour
assurer une bonne administration de la justice et plus
particulièrement pour préserver les intérêts de la défense.

    C’est à bon droit que le liquidateur a contesté toute influence de
l’affaire pénale pendante en France sur le sort de l’affaire dont la
Cour est saisie, justifiant le sursis à statuer.

   D’une part, la demande de surséance des consorts AB est
motivée essentiellement par rapport à la demande en nullité des
contrats. Or tel qu’il a été retenu plus haut, cette question a été
tranchée définitivement par le jugement du 17 novembre 2000 et ne
peut plus être remise en cause devant la Cour, quelle que soit la
décision des juges répressifs français.

                                   9
   Pour le surplus, les consorts AB n’établissent pas de quelle
manière la décision au pénal à intervenir en France peut influer sur la
procédure dont la Cour est saisie. A supposer que les infractions
d’escroquerie ou d’abus de confiance soient établies en France à
charge de la société C, ceci est sans influence sur la question de la
régularité de la dénonciation du prêt dont la Cour est saisie.

   Il faut ajouter qu’en tout état de cause, les consorts AB pourront
réclamer devant les tribunaux répressifs français, par le biais d’une
constitution de partie civile, à être indemnisés du préjudice qu’ils ont
subi du fait des agissements de la banque. D’après les propres
pièces des appelants, la créance réclamée par la société C dans le
cadre de la demande reconventionnelle formulée dans la présente
instance a fait l’objet d’une saisie dans le cadre de l’instance pénale
pendante en France, afin de « suspendre toute procédure civile
d’exécution relative à cette créance » (pièce 9 de la farde de 12
pièces de Maître Schanen). Il se déduit de ces éléments que la
procédure civile au Luxembourg ne préjudicie pas aux droits des
consorts AB, de sorte que leur demande de surséance à statuer doit
être rejetée.

  Quant au fond :

   Il résulte des développements qui précèdent que seule la question
de la dénonciation du prêt et du ratio de couverture est valablement
soumise à la Cour, à l’exclusion de la demande en nullité des
contrats qui a été définitivement tranchée par le jugement du 17
novembre 2010. Il faut ajouter à titre superfétatoire qu’à part requérir
la nullité des contrats, les consorts AB n’ont d’aucune façon motivé
cette demande de nullité des contrats, de sorte qu’en tout état de
cause, la Cour aurait été dans l’impossibilité de trouver des éléments
dans les conclusions des appelants permettant d’y faire droit.

   Il faut ajouter que dans l’acte d’appel, les consorts AB ont abordé
la question de la responsabilité du liquidateur pour des agissements
ayant précédé le sursis à paiement, respectivement le prononcé de
la liquidation, respectivement s’étant situés après le prononcé de la
liquidation. Les développements y relatifs sont vagues et ne
permettent pas de cerner la véritable portée de l’argumentation des
appelants y relative. Ces développements confus n’ont pas été
précisés dans les conclusions subséquentes des appelants. Au
contraire, dans leurs conclusions notifiées le 28 janvier 2014, le
mandataire des consorts AB s’est prononcé par rapport aux
« moyens opposés actuellement, c’est-à-dire les moyens de nullité
du contrat », laissant supposer que ce sont ces seuls moyens, à part
la dénonciation du contrat expressément critiquée à plusieurs
reprises, qui sont invoqués. En tout cas, faute par les consorts AB
d’avoir précisé ces moyens, à fortiori d’en avoir établi le bien-fondé,
ces moyens doivent être rejetés. Il en va de même d’un éventuel
moyen déduit de l’affirmation que les consorts AB ne se sont fait

                                  10
remettre que 150.000 euros en exécution du contrat de prêt. Ce
moyen des consorts AB a été invoqué en relation avec le prononcé
de la nullité des contrats, de sorte qu’en tout état de cause, il n’a pas
à être analysé par déduction de la décision à prendre par rapport à
cette demande. Pour le surplus, faute par les consorts AB d’avoir
précisé ce moyen et d’en avoir prouvé la réalité, il faut le rejeter
comme n’étant pas fondé.

  Concernant la dénonciation du prêt, les consorts AB ont soutenu
que cette dénonciation est irrégulière pour n’avoir été dénoncée qu’à
un seul des codébiteurs.

   C’est à bon droit que les premiers juges ont renvoyé aux règles de
la solidarité entre les codébiteurs pour rejeter ce moyen. Par
adoption des motifs des premiers juges, le jugement est à confirmer
sur ce point.

  Quant aux autres griefs soulevés par les appelants, il résulte des
développements faits plus haut, qu’ils sont peu précis et pour
certains difficilement compréhensibles.

   Ainsi en ce qui concerne le ratio de couverture, les affirmations
des appelants ne sont étayées ni par une explication ni par des
pièces précises. Les appelants se bornent à énoncer des
affirmations, sans la moindre explication, sans la moindre preuve et
sans renvoyer à des pièces précises. Il en va de même du calcul des
intérêts mis en compte, les développements des consorts AB ne
permettant pas d’en retenir la pertinence. En l’absence de plus
amples explications fournies par les consorts AB, ces moyens sont à
rejeter.

   Il s’en suit que les consorts AB n’ont pas établi le bien-fondé de
leurs moyens et que leur appel doit être rejeté.

  Par voie de conséquence, les appelants sont à débouter de leur
demande d’une indemnité de procédure.

   Le liquidateur ayant dû exposer des frais non compris dans les
dépens dans le seul but de se défendre contre un appel dénué de
fondement, il y a lieu de condamner les consorts AB à lui payer une
indemnité de procédure de 1.000 euros.

                           PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

                                   11
  reçoit l’appel,

  le dit non fondé,

  confirme le jugement du 20 février 2013,

   déboute A et B de leur demande en allocation d’une indemnité de
procédure,

  condamne A et B à payer à la société anonyme C en liquidation et
Maître Yvette HAMILIUS, prise en sa qualité de liquidateur judiciaire,
une indemnité de procédure de 1.000 euros,

   condamne A et B aux frais et dépens de l’instance, avec
distraction au profit de Maître Yvette HAMILIUS qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.

                                 12
"


text:
                Arrêt commercial – concurrence déloyale

        Audience publique du premier avril deux mille quinze

Numéro 41868 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Marianne HARLES, conseillère ;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Patrick KELLER, greffier.

                                 Entre:

   A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,
   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice
suppléant Cathérine NILLES en remplacement de l’huissier de
justice Patrick KURDYBAN de Luxembourg du 21 novembre 2014,
  comparant par Maître Pierre GOERENS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  et:

   B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,
  intimée aux fins du susdit exploit NILLES,
  comparant par Maître Esbelta DE FREITAS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                  1
                          LA COUR D'APPEL :

  Par acte d’huissier du 21 novembre 2014, A a relevé appel de
l’ordonnance (…) rendue le (…)par le magistrat présidant la chambre
commerciale du tribunal d’arrondissement de Luxembourg ayant
siégé en matière de concurrence déloyale et l’ayant opposée à B.

  Par acte d’avocat du 28 janvier 2015, A a déclaré se désister de
l’appel. Figurent au bas de l’acte la signature du représentant de A
précédée de la mention manuscrite « bon pour désistement
d’instance».

 Au bas du même acte, le représentant de B a déclaré accepter le
désistement en ayant apposé sa signature précédée de la mention
manuscrite « bon pour désistement ».

 Les formalités légales ayant été remplies, il convient de décréter le
désistement aux conséquences de droit.

                           PAR CES MOTIFS :

 la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière de
concurrence déloyale, statuant contradictoirement,

 reçoit l’appel,

 donne acte à A qu’elle se désiste de l’appel relevé le 21 novembre
2014 de l’ordonnance no (…) rendue le (…) en matière de
concurrence déloyale,

 donne acte à B qu’elle accepte le désistement,

 le dit régulier en la forme,

 déclare éteinte l’instance introduite devant la Cour d’appel par l’acte
d’huissier du 21 novembre 2014,

 condamne A aux frais et dépens de l’instance.

                                   2
"