text:
Jugt n° 1123/ 2010
not. 28262/09/CC

                        AUDIENCE PUBLIQUE DU 19 MARS 2010

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, treizième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant en composition de juge unique, a rendu le jugement qui
suit:

dans la cause du Ministère Public contre

i.c.           X.),
               né le (…) à Luxembourg,
               demeurant (…), L-(…),

                        - prévenu -

                                       FAITS:

Par citation du 21 décembre 2009, Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu à comparaître à l'audience publique
du 22 janvier 2010 devant le Tribunal correctionnel de ce siège, pour y entendre statuer
sur la prévention suivante:

circulation: ivresse.

A l’audience du 22 janvier 2010 l’affaire a été remise contradictoirement à l’audience du
5 mars 2010.

A cette audience, Monsieur le Juge-président constata l'identité du prévenu et lui donna
connaissance de l'acte qui a saisi le Tribunal.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels furent plus
amplement développés par Maître Ferdinand BURG, avocat à la cour, demeurant à
Luxembourg.
La représentante du Ministère Public, Madame Pascale KAELL, substitut du Procureur
d’Etat, résuma l'affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé,

                                  le jugement qui suit:

Vu la citation du 21 décembre 2009 régulièrement notifiée au prévenu.

Vu le dossier répressif constitué par le Parquet sous la notice 28262/09/CC et notamment
le procès-verbal n° 32033 du 21 novembre 2009 dressé par la police grand-ducale de
Luxembourg, Centre d’intervention de Luxembourg.

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir, le 21 novembre 2009 vers 06.40 heures, à
Luxembourg, au croisement boulevard Prince Henri avec l’avenue Amélie, circulé en état
d’ivresse.

Vu le résultat de l'analyse par éthylomètre de l'haleine établissant l'alcoolémie du prévenu
à 0,90 mg/l d’air expiré au moment des faits.

X.) se trouve convaincu au vu des éléments du dossier répressif ensemble les débats
menés à l’audience et notamment ses aveux:

«étant conducteur d'un véhicule automoteur sur la voie publique, le 21 novembre 2009
vers 06.40 heures, à Luxembourg, au croisement boulevard Prince Henri avec l’avenue
Amélie,

avoir circulé avec un taux d’alcool de 0,90 mg par litre d’air expiré ».

Au vu de la gravité de l’infraction établie à l’égard du prévenu, il y a lieu de condamner
X.) à une amende de 750 euros.

En ce qui concerne l’interdiction de conduire à prononcer en l’espèce celle-ci ne constitue
pas seulement une peine accessoire qui sanctionne des manquements à la loi pénale en
matière de circulation routière déjà commis, mais peut le cas échéant avoir en outre un
effet pédagogique influant sur le comportement futur du condamné.

Elle constitue encore un outil puissant pour œuvrer dans le sens d’une prévention
d’accidents de la circulation et pour préserver, pendant un délai plus au moins long, à
déterminer par le Tribunal, les autres usagers de la voie publique du danger que constitue
pour eux un conducteur ayant manifesté un comportement dangereux et irresponsable.

La gravité de l’infraction retenue à charge du prévenu justifie sa condamnation à une
peine d’interdiction de conduire de 21 mois.

                                               2
X.) ne semble pas indigne d’une certaine indulgence du Tribunal de sorte qu’il y a lieu de
lui accorder le bénéfice du sursis quant à l’exécution de 17 mois de cette interdiction de
conduire.

                              PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, treizième chambre, composé d’un juge,
siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu et son
défenseur entendus en leurs explications et moyens de défense, la représentante du
Ministère Public entendue en ses réquisitions,

c o n d a m n e X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de 750
(SEPT CENT CINQUANTE) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais
liquidés à 7,02 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à 15
(QUINZE) jours;

p r o n o n c e contre X.) pour l’infraction retenue à sa charge une interdiction de
conduire d'une durée de 21 (VINGT ET UN) mois applicable à tous les véhicules
automoteurs des catégories de permis de conduire A, B, C, D, E et F sur la voie publique;

d i t qu’il sera sursis à l’exécution de 17 (DIX-SEPT) mois de cette interdiction de
conduire ;

a v e r t i t X.) qu’au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement il
aurait commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une interdiction
de conduire d’un véhicule sur la voie publique ou à une peine privative de liberté pour
crimes ou délits prévus par la législation sur la circulation sur les voies publiques ou sur
la vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie, l’interdiction de
conduire respective prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la
nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de
l’article 56 al. 2 du Code pénal.

Le tout en application des articles 27, 28, 29, 30 et 65 du Code pénal; articles 12 et 13 de
la loi modifiée du 14.02.1955; article 140 de l’arrêté grand-ducal du 23.11.1955 ; articles
1, 154, 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195, 628 et 628-1 du Code
d’instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait, jugé et prononcé, en l'audience publique dudit Tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, date qu'en tête, par Nous Antoine SCHAUS, Juge-président, assisté du
greffier Guy HILGER, en présence de Stéphanie NEUEN, premier substitut du Procureur
d’Etat, qui, à l'exception de la représentante du Ministère Public, ont signé le présent
jugement.
                                               3
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-huit mars deux mille dix.

Numéro 34984 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, employée privée, demeurant à F-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-
Alzette du 8 juin 2009,

comparant par Maître Luc MAJERUS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

B, commerçante, exploitant en son nom personnel sous la dénomination « C »,
demeurant à L-(…),

intimée aux fins du susdit exploit NILLES,

comparant par Maître Pierre-Marc KNAFF, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 14 janvier 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée auprès du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette le 19
décembre 2008 A critiqua d’abusif le licenciement avec préavis lui notifié par son
employeur, B, faisant le commerce sous la dénomination Café « C », le 30
septembre 2008 et réclama différents montants plus amplement détaillés dans le
dispositif de sa requête.

A, au service de l’employeur depuis le 11 avril 2005 comme serveuse, ensuite
comme gérante, a été licenciée avec le préavis légal de 2 mois par lettre postée le 30
septembre 2008 pour motif économique ; elle n’a pas demandé les motifs du
congédiement ; elle a cependant par courrier du 1er octobre 2008 résilié le contrat de
travail avec effet immédiat.

Après avoir constaté que la relation de travail a définitivement été rompue par la
démission avec effet immédiat de la salariée le 1er octobre 2008, le tribunal du
travail a, par jugement du 21 avril 2009, rejeté toutes les demandes de la salariée
comme non fondées.

Par exploit d’huissier du 8 juin 2009, A a régulièrement relevé appel du prédit
jugement.

L’appelante demande à la Cour de déclarer l’appel fondé et par réformation, à titre
principal, de requalifier le licenciement intervenu le 30 septembre 2008 en
licenciement avec effet immédiat abusif, de condamner l’employeur à lui payer la
somme de 9.761,42 euros et à titre subsidiaire, de constater qu’elle a démissionné
avec effet immédiat pour faute grave patronale, et de condamner l’employeur à lui
payer la somme de 4.932,42 euros ; elle demande, en tout état de cause, la
condamnation de l’employeur à lui payer à titre des heures supplémentaires prestées
la somme de 669,91 euros.

Elle réclame finalement la condamnation de l’employeur à lui remettre le certificat
de travail corrigé, indiquant la fin des relations de travail au 30 novembre 2008, le
formulaire E 301 corrigé, le reçu pour solde de tout compte corrigé, le tout sous
peine d’une astreinte de 50 € par jour de retard et par document à partir du 3e jour
qui suit la notification du jugement à intervenir sans limitation quant à la durée
maximale ni quant au montant maximum.

                                          2
L’intimée conclut à la confirmation pure et simple du jugement entrepris.

I) Quant au licenciement

Par adoption des motifs des premiers juges qui ont fait une analyse minutieuse et
correcte de la situation des parties tant en fait qu’en droit, il convient de confirmer
le jugement a quo en ce qu’il a déclaré le licenciement pour motif économique
intervenu le 30 septembre 2008 régulier, constaté que la relation de travail avait
définitivement pris fin par la démission avec effet immédiat de la salariée du 1er
octobre 2008 pour finalement et à bon droit rejeter toutes ses demandes
indemnitaires comme non fondées.

II) Quant à la démission avec effet immédiat

La salariée soutient pour la première fois en instance d’appel et à titre subsidiaire
avoir démissionné avec effet immédiat pour faute grave de l’employeur, plus
précisément au motif que ce dernier refusait de lui payer les heures supplémentaires
redues ; elle prétend en effet avoir effectué en juillet et août 2008 des heures
supplémentaires à raison de 1 heure chaque jour, soit selon un horaire de travail
commençant à 10 heures du matin pour se terminer à 19 heures, et réclame de ce
chef la somme augmentée en appel de 669,61 euros ; pour établir la réalité de ces
heures supplémentaires, A verse deux attestations testimoniales.

L’employeur conteste l’existence de ces heures supplémentaires et précise avoir
honoré toutes le prétentions résultant pour la salariée du contrat de travail.

Les témoins certificateurs, D et E, attestent tous deux que la salariée était en service
de 10 heures à 19 heures ; aucun des deux témoins ne précise cependant à quelle
époque précisément ces heures supplémentaires auraient été prestées par A, ce
d’autant plus que le contrat de travail renseigne un horaire de travail totalement
différent et n’expliquent pas d’où ils tiennent cette information.

Or, un témoin ne peut déposer que sur des faits dont il a eu personnellement
connaissance et non rapporter des ouï-dire ou des faits qu’il a appris de la bouche
même d’une des parties.

En l’occurrence, il est peu probable que ces deux témoins, même à supposer qu’ils
soient des habitués du café « C », aient passé 9 heures par jour, soit de 10 heures à
19 heures, 6 jours sur 7 dans ce café pour vérifier par eux-mêmes la réalité de
l’horaire de travail d’A, de sorte que la Cour en conclut que les témoins se sont
bornés à rapporter les informations qu’ils ont reçues de la salariée elle-même.

                                           3
Il s’ensuit que les attestations sont en tant que telles à rejeter.

Il suit des considérations qui précèdent qu’A est restée en défaut de prouver la
réalité non seulement des heures supplémentaires prestées mais encore de la faute
grave de l’employeur invoquée par elle pour justifier sa démission avec effet
immédiat, de sorte que ses demandes indemnitaires sont à rejeter.

Eu égard à l’issue du présent litige, plus précisément à la confirmation du jugement
en ce qu’il a retenu que la relation de travail avait définitivement cessé par la
démission avec effet immédiat d’A le 1er octobre 2008, ses demandes de remise du
certificat de travail, du formulaire E 301, et du reçu pour solde de tout compte
corrigés sont à rejeter.

III) Demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile

L’appelante et l’intimée réclament chacune, en instance d’appel, une indemnité de
procédure de 2.000 euros.

La partie qui succombe dans ses moyens et est condamnée aux frais et dépens de
l’instance ne peut se prévaloir des dispositions de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

Il convient dès lors de débouter l’appelante de sa demande afférente.

L’employeur n’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge
une partie des frais non compris dans les dépens, sa demande doit également être
rejetée.

                                             4
                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Déclare l’appel recevable,

Le dit non fondé et en déboute,

Rejette les demandes d’A tendant à la remise du certificat de travail, du formulaire
E 301 et du reçu pour solde de tout compte corrigés,

Confirme le jugement déféré,

Rejette les demandes respectives des parties basées sur l’article 240 du nouveau
code de procédure civile,

Condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de
Maître KNAFF qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

                                         5
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-huit mars deux mille neuf.

Numéro 34611 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

A, employée privée, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alec MEYER de
Luxembourg du 5 décembre 2008,

comparant par Maître Fabienne MONDOT, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit MEYER,

comparant par Maître Jean-Georges GREMLING, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 8 décembre 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée auprès du tribunal du travail de Luxembourg le 31 janvier 2008
A réclama à son ancien employeur, la société à responsabilité limitée B, 1.311.24
euros à titre d’indemnité compensatoire pour congés non pris, 551,50 du chef
d’arriérés de commissions, et 2.332,10 à titre de décompte d’imposition.

Par un jugement du 28 octobre 2008 le tribunal du travail a condamné l’employeur
à lui payer la somme de 1.434,30 euros correspondant à 882,80 euros à titre
d’indemnité compensatrice pour congé non pris et 551,50 euros à titre de retenues
sur salaire et a réservé la demande pour le surplus.

De ce jugement A a régulièrement relevé appel par acte de l’huissier de justice Alec
MEYER de Luxembourg du 5 décembre 2008 avec la considération que l’appel est
limité uniquement à la décision relative à l’indemnité compensatrice de congé non
pris.

En effet, l’appelante critique les premiers juges pour avoir, à tort et en présence de
sa contestation, considéré qu’un second montant de 1.314,02 euros lui avait été
payé par l’employeur en date du 12 février 2008 ; elle conteste avoir reçu un tel
paiement ; elle soutient qu’il n’existerait aucune preuve que l’ordre de virement
collectif sur lequel s’est basé le tribunal ait effectivement été remis à la BCEE et ait
été exécuté, de sorte que sa demande devrait, par réformation, être déclarée fondée
pour un montant de 2.196,83 euros ; qu’il incomberait à l’employeur de verser des
extraits de compte prouvant qu’il a bel et bien été débité du montant en question au
profit de la salariée.

S’emparant d’un virement collectif daté du 12 février 2008, l’intimée estime qu’il
en résulterait qu’elle a procédé au paiement de cette somme, de sorte qu’elle aurait
prouvé s’être libérée de la somme litigieuse et conclut à la confirmation du
jugement entrepris par adoption des motifs des premiers juges.

Il résulte du jugement entrepris que le tribunal du travail s’est basé sur un ordre de
virement collectif du 12 février 2008 émanant de la société B portant sur un
montant de 1.314,02 pour dire que ce montant avait réellement été payé à la salariée
au titre de l’indemnité pour congé non pris ; or, il ne résultait d’aucune pièce que
cet ordre de virement avait effectivement été exécuté au profit de cette dernière, de
sorte que c’est à tort que les juges de première instance, en présence des

                                           2
contestations de la salariée et en l’absence de preuve réelle du paiement, ont admis
que l’employeur s’était libéré de ce montant.

Il suit des considérations qui précèdent, qu’au moment où l’appelante a relevé
appel, son appel était fondé.

Cependant en date du 26 novembre 2009, soit pratiquement un an après l’appel,
l’intimée a versé aux débats un avis de débit du 6 novembre 2009 prouvant le
paiement par l’employeur de la somme litigieuse de 1.314,02 euros à la salariée, de
sorte qu’actuellement l’appel n’est plus fondé.

Il convient partant de confirmer, certes pour d’autres motifs, le jugement déféré en
ce qu’il a condamné la société B à payer à A la somme de 882,80 euros à titre
d’indemnité compensatoire pour congé non pris.

L’appelante réclame, en instance d’appel, une indemnité de procédure de 1.500
euros tandis que l’intimée en réclame une de 2.000 euros sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile.

La partie qui succombe dans ses moyens ne peut se prévaloir des dispositions de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile, de sorte que la demande
afférente de la société B est à rejeter.

Il paraît par contre inéquitable, au vu des circonstances de la présente affaire, de
laisser l’entièreté des sommes exposées par la salariée non comprises dans les
dépens à sa charge, de sorte qu’il convient de lui allouer une indemnité de
procédure de 1.000 euros.

                                         3
                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Reçoit l’appel en la forme,

Le dit non fondé,

Confirme, quoique pour des motifs différents, le jugement entrepris,

Rejette la demande de A basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile,

Condamne la société à responsabilité limitée B à payer à A une indemnité de
procédure de 1.000 euros,

Condamne la société à responsabilité limitée B aux frais et dépens de l’instance
d’appel avec distraction au profit de Maître Fabienne MONDOT qui la demande
affirmant en avoir fait l’avance,

Renvoie l’affaire devant le tribunal du travail en prosécution de cause.

                                          4
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-huit mars deux mille dix.

Numéro 34605 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par ses gérants actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Franck SCHAAL de
Luxembourg du 26 janvier 2009,

comparant par Maître David TRAVESSA MENDES, avocat à la Cour à
Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Frank WIES, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 2 février 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 10 janvier 2008, B a fait convoquer la société A sàrl. devant le
tribunal du travail de Luxembourg pour s’entendre condamner à lui payer le
montant de 15 097,40 € à titre d’arriérés de salaire pour les mois d’avril à octobre
2007.

B était au service de A sàrl. suivant contrat de travail du 1er avril 2007 en qualité de
directeur commercial.

Un jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 13 novembre 2008 a
condamné A sàrl. à délivrer à B le certificat de travail et les fiches de salaire pour
les mois d’avril 2007 à août 2008 sous peine d’une astreinte de 25 € par jour de
retard, l’astreinte étant limitée à 1 000 € et a sursis à statuer pour le surplus de la
demande. Ce jugement a encore débouté A sàrl. de sa demande reconventionnelle
en paiement du montant de 10 000 €.

Par exploit du 26 janvier 2009, A sàrl. a relevé appel du jugement du 13 novembre
2008 et demande de le réformer.

B oppose l’irrecevabilité de l’appel pour cause de tardiveté.

Il résulte d’un certificat du greffe du tribunal du travail de Luxembourg du 28
janvier 2009 que le jugement du 13 novembre 2008 a été notifié à A sàrl. le 18
décembre 20008. Appel ayant été relevé le 26 janvier 2009, cet appel est recevable
comme étant intervenu dans le délai légal de quarante jours.

B oppose en deuxième lieu l’irrecevabilité de l’appel sur base des articles 355, 579
et 580 du nouveau code de procédure civile, le jugement attaqué n’ayant pas
tranché dans son dispositif une partie du principal et n’ayant pas mis fin à
l’instance.

A sàrl. conclut à la recevabilité de l’appel, les premiers juges ayant statué au fond
en la déboutant de sa demande reconventionnelle.

Le jugement du 13 novembre 2008 a dans son dispositif déclaré fondée la demande
de B relative à la remise du certificat de travail et des fiches de salaire des mois

                                           2
d’avril 2007 à août 2008 et débouté A sàrl. de sa demande reconventionnelle en
paiement par B du montant de 10 000 € encaissé auprès du client C.

Il en résulte que le jugement entrepris a tranché dans son dispositif une partie du
principal et que le moyen de l’irrecevabilité de l’appel basé sur les articles 355, 579
et 580 du nouveau code de procédure civile doit être déclaré non fondé.

La partie appelante demande de débouter l’intimé de toutes ses demandes, sauf le
montant reconnu tel qu’il résulte du décompte versé en première instance et la
condamnation de B au montant de 10 000 €, montant encaissé auprès du client C et
non transmis à l’employeur.

Quant au fond, la Cour retient que A sàrl. avait formulé en première instance une
demande reconventionnelle en paiement du montant de 10 000 € que B aurait
encaissé de la part d’un client pour le compte de l’employeur.

Dans une lettre du 18 décembre 2007, B reconnaît avoir signé un reçu de 10 000 €
concernant le client C et, en conséquence, avoir encaissé ce montant de la part de ce
client.

B affirme encore avoir remis cet argent à son employeur. Il ne peut cependant
fournir aucune preuve de la remise de cet argent.

Les juges de première instance ont à tort fait application de l’article 121-9 du code
du travail, le fait de la non-remise d’une somme d’argent encaissée par un salarié
pour le compte de l’employeur ne constituant pas un risque engendré par l’activité
de l’entreprise qui est à supporter par l’employeur.

En l’espèce, il appartient au salarié de prouver la remise à l’employeur du montant
de 10 000 € qu’il ne conteste pas avoir encaissé. Faute par le salarié de fournir cette
preuve, il doit être condamné à payer le montant encaissé de la part du client à
l’employeur.

Il convient dès lors de dire que la demande reconventionnelle de A sàrl. en
paiement du montant de 10.000 € par B est fondée et que le jugement du 13
novembre 2008 est à réformer en conséquence.

B a, dans sa requête introductive d’instance, réclamé le montant de 15 097,40 € à
titre d’arriérés de salaire pour les mois d’avril à octobre 2007.

A sàrl. conteste uniquement toute prestation de travail de la part de B pendant la
période du 1er juin au 10 juillet 2007 à défaut de s’être vu remettre le rapport
détaillé et journalier des prestations du salarié pour cette période. L’appelante
déclare reconnaître que B a travaillé 40 heures par semaine avant le 1er juin 2007 et

                                          3
qu’à partir du 11 juillet 2007 jusqu’à la fin des relations de travail, il était en congé
de maladie.

Il n’y aurait pas eu lieu à sursoir à statuer sur la demande de B étant donné que,
quant à la demande relative au paiement des arriérés de salaires formulée par ce
dernier, seule était contestée la période du 1er juin au 11 juillet 2007.

Dans une lettre du 13 décembre 2007, versée en cause par l’employeur, A sàrl.
reconnaît que B a droit au montant de 21 854,40 € à titre de salaires pour les mois
d’avril à octobre 2007. Il résulte des éléments de la cause que le salarié a reçu un
acompte de 6 757 €. A sàrl. déduit du montant de 21 854,40 € le montant de 10 000
€ réclamé dans sa demande reconventionnelle et reconnaît redevoir actuellement un
solde de 5 097,40 € à titre de salaires pour les mois d’avril à octobre 2007.

En présence de la reconnaissance formelle de la part de A sàrl. du solde de 5 097,40
€ redu à B à titre de solde de salaires pour les mois d’avril à octobre 2007, après
déduction par l’appelant du montant de 10 000 € faisant l’objet de la demande
reconventionnelle auquel l’employeur a droit, il convient de dire que, avant
compensation judiciaire, B a droit à titre de salaires pour les mois d’avril à octobre
2007 à la somme de 15 097,40 €.

Il convient, en conséquence, de réformer le jugement entrepris et de dire que B a
droit à titre de salaires pour les mois d’avril à octobre 2007 à la somme de
15 097,40 €.

La demande de la partie appelante d’enjoindre à B de verser les rapports journaliers
pour la période du 1er juin au 11 juillet 2007 est à écarter comme étant
superfétatoire.

La partie appelante fait valoir que la demande de délivrance de documents formulée
par B en première instance constitue une demande nouvelle non contenue dans la
requête introductive d’instance et est partant irrecevable.

L’intimé demande la confirmation du jugement entrepris sur ces deux points.

Dans la requête introductive d’instance, B réclame uniquement des arriérés de
salaire.

Les demandes en délivrance à B du certificat de travail et des fiches de salaire pour
les mois d’avril 2007 à août 2008 constituent par conséquence des demandes
nouvelles irrecevables et le jugement de première instance est à réformer en ce qu’il
a condamné A sàrl. à délivrer à B le certificat de travail et les fiches de salaire pour
les mois d’avril 2007 à août 2008 sous peine d’une astreinte de 25 € par jour de
retard, l’astreinte étant limitée à 1 000 €.

                                           4
B réclame une indemnité de 2 000 € pour procédure abusive et vexatoire sur base
de l’article 6-1 du code civil.

Pour qu'il y ait abus de droit, il faut que le comportement de l'appelant constitue
une faute.

En l’espèce, il n’y a ni utilisation de l'effet suspensif de l'appel à des fins purement
dilatoires ni acharnement judiciaire, de sorte que la demande afférente de l’intimé
doit être déclarée non fondée.

B réclame une indemnité de procédure de 2 000 € sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

A sàrl. réclame une indemnité de procédure de 1 000 €.

Ces demandes sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile sont à
déclarer non fondées, les deux parties ne justifiant pas en quoi il serait inéquitable
de laisser à leur charge les frais par elles exposés non compris dans les dépens.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

écarte les moyens d’irrecevabilité de l’appel comme n’étant pas fondés ;

reçoit l’appel ;

le déclare fondé ;

réformant :

dit la demande reconventionnelle de A sàrl. fondée à concurrence du montant de
10 000 € ;

partant condamne B à payer à A sàrl. la somme de 10 000 €, cette somme avec les
intérêts légaux à partir de la demande, 17 avril 2008, jusqu’à solde ;

dit la demande principale de B fondée pour le montant de 15 097,40 € ;

                                           5
partant condamne A sàrl. à payer à B la somme de 15 097,40 €, cette somme avec
les intérêts légaux à partir de la demande en justice, 10 janvier 2008 ;

dit qu’il y a lieu à compensation entre ces deux montants ;

déclare irrecevables les demandes en délivrance à B du certificat de travail et des
fiches de salaire pour les mois d’avril 2007 à août 2008 et décharge A sàrl. de la
condamnation afférente intervenue en première instance ;

dit la demande de B en paiement d’une indemnité de 2 000 € pour procédure
abusive et vexatoire sur base de l’article 6-1 du code civil non fondée et en
déboute ;

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour moitié à
chacune des deux parties.

                                          6
"


text:
N° 15 / 10.
du 18.3.2010.

Numéro 2686 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, dix-huit mars deux mille dix.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Charles NEU, premier conseiller à la Cour d’appel,
Ria LUTZ, conseillère à la Cour d’appel,
Pierre CALMES, conseiller à la Cour d’appel,
John PETRY, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                  Entre:

la société coopérative A.), établie et ayant son siège social à (…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au registre
de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,

                                     et:

la société anonyme B.), établie et ayant son siège social à (…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au registre
de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),

défenderesse en cassation.

=======================================================
                                    2

                      LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport de la conseillère Léa MOUSEL et sur les conclusions
du premier avocat général Martine SOLOVIEFF ;

      Vu l’arrêt attaqué rendu le 9 novembre 2005 sous les numéros
29342 et 29418 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de
Luxembourg, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 5 janvier 2009 par la société
coopérative A.), ci-après dénommée A.), à la société anonyme B.), en
abrégé B.), déposé au greffe de la Cour supérieure de justice le 7 janvier
2009 ;

       Sur les faits :

         Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg avait dit non fondée la demande de la société B.) dirigée
contre A.) et tendant à l’indemnisation du préjudice par elle subi du fait
que A.) avait, contrairement à un avenant intervenu entre les parties liées
par un contrat de fiducie, présenté à l’encaissement des bons de
capitalisation de façon anonyme au lieu de manière nominative tel que
stipulé ; que sur appel de la société B.), la Cour d’appel, par réformation,
fit droit à la demande ;

        Sur le moyen de cassation unique pris en sa deuxième branche
qui est préalable :

        tiré « de la violation des articles 89 de la Constitution et 249 alinéa
premier en combinaison avec l’article 587 du Nouveau code de procédure
civile,

       en ce que l’arrêt attaqué a dit la demande de B.) fondée et qu’il a
condamné A.) à payer à B.) la somme de 68.591,61 EUR avec les intérêts
légaux et l’a condamné aux dépens des deux instances,

       en retenant, pour ce faire, que l’instruction donnée à A.) aux
termes de l’avenant 1/01 au contrat fiduciaire (instruction qui tendait à ce
que A.) procède à l’encaissement, auprès de l’émetteur français, des bons
à elle confiés par B.) aux termes du contrat fiduciaire, en agissant en
qualité de propriétaire et en les encaissant de façon nominative, par
conséquent en se présentant elle-même comme étant le bénéficiaire effectif
du produit des bons en question) n’était ni illégale, ni frauduleuse, si bien
que la banque aurait dû, conformément à l’ordre reçu, procéder à un
                                     3

encaissement nominatif et que, faute pour elle de l’avoir fait, elle avait
commis une faute et devait réparation à B.),

        a) aux motifs, d’une part, qu’

        << aux termes de l’article 2 du règlement grand-ducal du 19 juillet
1983 sur le contrat de fiducie, le fiduciant convient avec un établissement de
crédit, le fiduciaire, que ce dernier devient titulaire de droits patrimoniaux,
l’actif fiduciaire, mais que l’exercice de ces droits patrimoniaux sera limité
par des obligations déterminées par le contrat fiduciaire.

       A l’égard des tiers le fiduciaire est propriétaire de l’actif fiduciaire, la
limitation du droit de propriété ne valant qu’entre parties au contrat de
fiducie.

       En l’espèce il y a eu dans le cadre du contrat de fiducie transfert de la
propriété des bons de capitalisation avec pour le fiduciaire mandat exprès de
les présenter à l’encaissement d’une façon nominative.

       La banque aurait donc dû présenter les bons à l’encaissement en
qualité de propriétaire, pour se mettre dans la situation de l’article 125A al.
III du code général des impôts qui prévoit que le prélèvement fiscal libératoire
n’est pas applicable au bénéficiaire effectif des intérêts ou autres produits de
titres de créance qui justifie auprès du débiteur français avoir son domicile
fiscal ou son siège social hors du territoire de la France.

      En exécutant l’ordre tel qu’il lui avait été donné par le fiduciant, elle
n’aurait commis ni illégalité ni fraude >>,

       alors que, la Cour d’appel a pour le moins entaché son arrêt d’un
défaut de motivation sur le point spécifique de l’identification du bénéficiaire
effectif des bons, qualité que l’arrêt attaqué attribue à A.) sans la moindre
motivation qui tendrait à démontrer que les deux notions de propriétaire à
titre fiduciaire et de bénéficiaire effectif sont identiques ; que pourtant, c’était
la qualité de bénéficiaire effectif des bons (au sens de l’article 125A,
paragraphe III, du Code général des impôts français, texte de loi étranger
dont il appartenait à la Cour d’appel de rechercher, au besoin d’office, le
sens exact) qui était déterminante en l’espèce, et non la simple qualité de
propriétaire » ;

      Vu les articles 89 de la Constitution et 249 alinéa premier du
Nouveau code de procédure civile ;

       Attendu que les juges d’appel, pour retenir la faute contractuelle de
A.) en relation causale avec le préjudice subi par B.), ont dit que « A.)
aurait donc dû présenter les bons à l’encaissement en qualité de
propriétaire, pour se mettre dans la situation de l’article 125A al. III du
Code général des impôts qui prévoit que le prélèvement fiscal libératoire
n’est pas applicable au bénéficiaire effectif des intérêts ou autres produits
                                   4

de titres de créance qui justifie auprès du débiteur français avoir son
domicile fiscal ou son siège social hors du territoire de la France » ;

        que cette énonciation, non accompagnée par des considérations ni
de fait ni de droit quant à l’applicabilité au litige de l’article 125A alinéa
III du Code général français des impôts au regard des dispositions du
règlement grand-ducal du 19 juillet 1983 relatif aux contrats fiduciaires des
établissements de crédit, est une simple affirmation et ne saurait avoir la
valeur d’un motif déterminant au soutien du dispositif de l’arrêt attaqué ;

       que le moyen est dès lors fondé dans cette branche et l’arrêt attaqué
encourt cassation ;

                              Par ces motifs :

      casse et annule l’arrêt rendu le 9 novembre 2005 par la Cour d’appel
du Grand-Duché de Luxembourg, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, sous les numéros 29342 et 29418 du rôle ;

        déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui
s’en sont suivis et remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant
l’arrêt cassé et pour être fait droit, les renvoie devant le Cour d’appel du
Grand-Duché de Luxembourg, autrement composée ;

        condamne la défenderesse en cassation aux frais et dépens de
l’instance en cassation et en ordonne la distraction au profit de Maître Patrick
KINSCH, avocat à la Cour, sur ses affirmations de droit ;

       ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt
sera transcrit sur le registre de la Cour d’appel du Grand-Duché de
Luxembourg et qu’une mention renvoyant à la transcription de l’arrêt sera
consignée en marge de la minute de l’arrêt annulé.

          La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience
publique par Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de
Monsieur John PETRY, avocat général et de Madame Marie-Paule KURT,
greffière à la Cour.
"


text:
Jugement commercial VIe No 430 / 2010

Audience publique du jeudi, dix-huit mars deux mille dix.

Numéro 126383 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, vice-présidente,
Jean-Paul MEYERS, premier juge,
Carole BESCH, juge,
Manuela FLAMMANG, greffière.

                                     Entre:

la société anonyme LITTLE SISTER S.A., établie et ayant sons siège social à L-
2730 Luxembourg, 67, rue Michel Welter, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonction, inscrite au registre de commerce et
des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 118540,

élisant domicile en l’étude de Maître Marc THEWES, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

demanderesse,

comparant par Maître Marc THEWES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

1.    la société anonyme LUXANIMATION PARTICIPATION S.A., établie et
ayant son siège social à L-2449 Luxembourg, 11, boulevard Royal, représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 116894,

défenderesse,

comparant par Maître Olivier RODESCH, avocat à la Cour, en remplacement de
Maître Karine VILRET-HUON, avocat à la Cour, les deux demeurant à
Luxembourg,

2.     la société par actions simplifiée MOONSCOOP S.A.S., établie et ayant
son siège social à F-75010 Paris, 14, rue Alexandre Parodi, représentée par son
président actuellement en fonction, inscrite au registre de commerce sous le
numéro SIRET 38462937400057,

défenderesse,
comparant par Maître Aurélia FELTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

3.     Madame A.), sans état connu, demeurant à B-(…),

défenderesse,

défaillante.
                                    Faits :

Par exploit d’huissier de justice suppléant Gilles Hoffmann de Luxembourg du 1er
décembre 2009, la société anonyme Little Sister s.a. a fait donner assignation à
la société anonyme Luxanimation Participation s.a., Moonscoop s.a.s. et à
Madame A.) à comparaître à l’audience du vendredi, 18 décembre 2009 à 9
heures du matin devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, pour y entendre statuer
sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après
reproduit :
L’affaire fut inscrite sous le numéro 126383 du rôle pour l’audience publique du
18 décembre 2009 et remise à celle du 22 décembre 2009 devant la sixième
chambre, siégeant en matière commerciale.

Elle fut retenue à l’audience publique du 3 mars 2010, lors de laquelle les débats
eurent lieu comme suit :

Maître Marc Thewes donna lecture de l’exploit introductif d’instance et exposa les
moyens de sa partie.

Maître Olivier Rodesch répliqua et exposa les moyens de sa partie.

Maître Aurélia Feltz répliqua et exposa les moyens de sa partie.

Madame A.) ne se présenta pas à l’audience.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce
jour le

                                    jugement

qui suit :

Par acte d’huissier de justice du 1er décembre 2009, la société anonyme Little
Sister s.a. a fait donner assignation à la société anonyme Luxanimation
Participation s.a., à la société par actions simplifiée de droit français Moonscoop
s.a.s. et à A.) à comparaître devant le tribunal de ce siège pour voir annuler
l’assemblée générale de la société Luxanimation du 19 novembre 2009, ainsi
que les décisions prises lors de cette assemblée, au motif qu’elle a été tenue en
violation de l’article 67 (5) de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés
commerciales. La demanderesse requiert encore l’allocation d’une indemnité de
procédure de 2.000,- € à charge des défenderesses, ainsi que la possibilité
d’exécuter le jugement à intervenir par provision nonobstant toute voie de
recours et sans caution.

La société Little Sister expose à l’appui de sa demande qu’elle détient 20% des
actions de la société Luxanimation, que la société Moonscoop est actionnaire de
cette société à concurrence de 60% des actions, les 20% restants étant
détenues par A.), en précisant qu’il existe une dispute entre actionnaires au sein
de la société Luxanimation, que suite à une convocation du 9 novembre 2009,
une assemblée générale des actionnaires de la société Luxanimation s’est tenue
le 19 novembre 2009, que dès le début de cette assemblée, elle a demandé la
prorogation de l’assemblée sur base de l’article 67, alinéa 5 de la loi précitée du
10 août 1915, que cette demande a été actée au procès-verbal, mais que
l’assemblée a décidé de passer outre et que certaines résolutions ont été prises
lors de l’assemblée en question.

La demanderesse estime que, dans la mesure où elle représente 20% des
actions de la société Luxanimation, l’article 67 (5) précité lui confère le droit de
demander la prorogation de l’assemblée et que cette prorogation est obligatoire
et que toute décision prise en dépit de cette demande de prorogation doit être
annulée en raison de la violation d’une règle impérative prévue par la loi.

La société Little Sister avance que les assemblées du 19 novembre 2009 et du 2
mars 2010 n’avaient pas le même ordre du jour et qu’elles n’ont pas voté de la
même façon, que l’assemblée du 2 mars 2010 ne précise pas qu’elle annule les
décisions prises en novembre, mais ne fait qu’empiler deux séries de résolutions
qui ne sont pas parfaitement compatibles, de sorte qu’il demeure incertain
laquelle des décisions il y a lieu d’appliquer.

La société Luxanimation s’oppose à la demande formulée et argue que la
demande est irrecevable faute d’intérêt à agir dans le chef de la demanderesse,
dans la mesure où il y a eu régularisation de l’assemblée en question. Elle
précise qu’une nouvelle assemblée a été convoquée en date du 2 février 2010,
que cette assemblée a été prorogée, conformément à la demande présentée par
la société Little Sister, à la date du 2 mars 2010, qu’à cette date, l’assemblée a
pris les mêmes décisions que celles prises en date du 19 novembre 2009, selon
un ordre du jour identique, sauf que A.) a démissionné de son poste
d’administrateur et que le représentant de la société Moonscoop au conseil
d’administration a été remplacé, de sorte que la situation a été régularisée en
tous points et dans le respect de la loi.

Cette défenderesse soutient en deuxième lieu que la société Little Sister met tout
en œuvre pour retarder la mise en cause de sa responsabilité d’administrateur
de la société Luxanimation, et/ou de celle de B.), et elle lui reproche à ce titre de
commettre un abus de minorité en ayant sollicité la prorogation de l’assemblée
en question.

La société Moonscoop se rallie aux conclusions de la société Luxanimation et
précise que l’assemblée dont l’annulation est requise est sans effet, dans la
mesure où aucune des décisions en question n’a été appliquée, mais qu’il y a eu
régularisation par la tenue d’une nouvelle assemblée en date du 2 mars 2010 qui
a pris des décisions identiques.

Les deux défenderesses réclament chacune l’allocation d’une indemnité de
procédure de 25.000,- € à charge de la société Little Sister, qui augmente sa
demande tirée de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile à 5.000,- €.

L’acte introductif d’instance ayant été remis le 3 décembre 2009 à A.) en
personne, cette défenderesse, qui n’a pas comparu, a informé le tribunal par
courrier qu’elle n’entendait pas se présenter à l’audience, de sorte qu’il y a lieu
de statuer, conformément à l’article 79, alinéa 2 du Nouveau Code de procédure
civile, par un jugement réputé contradictoire à son égard.

Le tribunal précise que la note de plaidoiries remise par la société Luxanimation
n’est prise en compte que pour autant qu’elle reprend les arguments développés
lors des plaidoiries orales et qu’elle est écartée des débats pour le surplus.

Les défenderesses soulèvent en premier lieu l’irrecevabilité de la demande faute
d’intérêt à agir dans le chef de la société Little Sister, dans la mesure où
l’assemblée du 19 novembre 2009 aurait été régularisée, les résolutions en
question ayant été prises lors d’une assemblée du 2 mars 2010, dûment
prorogée.

En effet, pour pourvoir agir valablement en justice, il faut qu'une personne ait un
intérêt à agir qui soit personnel et direct, né et actuel (cf. DALLOZ, Encyclopédie
de Procédure civile, v° action N. 60 ; GIVERDON, La qualité; condition de
recevabilité de l'action en justice D. 1952, Chron. 85). Le recours à la justice ne
doit en effet être ouvert que si le demandeur peut espérer en retirer un certain
avantage, et s'il apparaît que l'exercice d'une action en justice ne présente
aucune utilité pour un plaideur, le juge peut déclarer la demande irrecevable.
L'intérêt constitue ainsi une condition générale d'existence de l'action, il est exigé
de toute partie au procès.

Ainsi, et dans la mesure où il est admis en jurisprudence et en doctrine que
certaines irrégularités affectant des actes d’organes sociaux peuvent être
régularisées, il y a lieu de vérifier si l’assemblée litigieuse du 19 novembre 2009
est entachée de quelque nullité et, dans l’affirmative, si cette irrégularité a été
valablement couverte par les actions entreprises ultérieurement, afin de
déterminer, si la société demanderesse a encore, à la date de ce jour, un intérêt
à voir annuler les décisions en question.

Il ressort des pièces, et il n’est pas contesté par les défenderesses, qu’au tout
début de l’assemblée du 19 novembre 2009, la société Little Sister, en sa qualité
d’actionnaire détenant 20% du capital social de la société Luxanimation, a
demandé la prorogation de ladite assemblée sur base de l’article 67 (5) de la loi
du 10 août 1015 concernant les sociétés commerciales et que le bureau de
l’assemblée a décidé de passer outre cette demande, estimant que cet article
n’était pas applicable, et qu’en conséquence, l’assemblée s’est poursuivie et sept
résolutions ont été adoptées.

L’article 67 (5) précité dispose que « le conseil d’administration ou le directoire,
selon le cas, a le droit de proroger, séance tenante, l’assemblée à quatre
semaines. Il doit le faire sur la demande d’actionnaires représentant au moins le
cinquième du capital social. Cette prorogation, qui s’applique également à
l’assemblée générale appelée à modifier les statuts, annule toute décision prise.
La seconde assemblée a le droit de statuer définitivement pourvu que, dans le
cas de modification de statuts les conditions de présence exigées par l’article 67-
1 soient remplies ».

Et, tel que l’a retenu la Cour d’appel dans un arrêt du 4 juillet 2007 (n° 31678 du
rôle) « la prorogation (demandée conformément à l’article 67 (5) de la loi du 10
août 1915 précité) est obligatoire si elle se fait sur demande d’actionnaires
représentant au moins le cinquième du capital social. Dans cette hypothèse, la
prorogation n’est subordonnée à aucune autre condition. Elle découle de la
volonté du législateur et non de la volonté du conseil d’administration dont le rôle
est celui de l’exécutant de la volonté du législateur. (…) En l’absence du conseil
d’administration, il [incombe] au bureau de l’assemblée générale extraordinaire,
organe exécutif et disciplinaire de celle-ci, d’exécuter la volonté du législateur en
ce qui concerne la prorogation », ce régime de « prorogation s’applique (…)
quelle que soit la nature de l’assemblée et quel que soit l’objet de celle-ci » et
« le non-respect du droit à la prorogation doit être sanctionné par la nullité de
l’assemblée non prorogée et par la nullité des résolutions y prises », sans que
cette nullité ne soit subordonnée à l’existence d’un grief, dans la mesure où elle
« sanctionne (…) l’inobservation de règles impératives relatives au
fonctionnement de l’assemblée générale auxquelles les actionnaires ne peuvent
pas déroger ».

Il découle de ce qui précède que l’assemblée du 19 novembre 2009, en ne
faisant pas droit à la demande en prorogation faite, conformément à l’article 67
(5) de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, par la
société Little Sister qui détient 20% des actions de la société Luxanimation, ainsi
que les résolutions prises lors de cette assemblée sont nulles pour avoir été
prises en violation de la règle impérative précitée.

Il résulte ensuite des pièces que par convocation du 11 décembre 2009, une
nouvelle assemblée a été convoquée pour le 21 décembre 2009, avec un ordre
du jour largement semblable à celui de l’assemblée du 19 novembre 2009, que
cette assemblée a été reportée par décision unanime au 20 janvier 2010, qu’une
convocation a été émise avec un ordre du jour identique à celui de l’assemblée
de décembre 2009, que cette assemblée du 20 janvier 2010 a encore été
reportée par décision unanime au 2 février 2010, que cette assemblée du 2
février 2010 a été convoquée par courrier du 20 janvier 2010 avec un ordre du
jour identique aux deux assemblées précédentes, que lors de cette assemblée
du 2 février 2010, la société Little Sister a demandé à voir proroger l’assemblée
conformément à l’article 67 (5) de la loi du 10 août 1915 et que l’assemblée a été
prorogée au 2 mars 2010.

Suite à une convocation du 10 février 2010, l’assemblée de la société
Luxanimation s’est finalement tenue le 2 mars 2010, avec un ordre du jour
largement semblable à celui de l’assemblée litigieuse du 19 novembre 2009,
l’ordre du jour du 2 mars 2010 différant de celui du 19 novembre 2009 en ce qu’il
soumet à l’assemblée un audit juridique commissionné en décembre 2009 par le
conseil d’administration, en ce qu’il propose une mission d’expertise reformulée
et élargie pour l’audit à commissionner par l’assemblée et en ce qu’il prévoit la
démission et la nomination d’administrateurs.

En procédant de la sorte, la société Luxanimation a certes pris en date du 2 mars
2010 des résolutions conformes à l’article 67 (5) de la loi du 10 août 1915
précitée, mais cette circonstance n’est pas de nature à régulariser l’assemblée
du 19 novembre 2009.

En effet, « la régularisation est une opération par laquelle l’organe compétent fait
disparaître le vice dont est affecté un acte privant ainsi de tout objet l’action en
nullité de ce acte » (L’annulation et la suspension des décisions des organes de
sociétés, D. Willermain, dans Actualités en droit des sociétés, Bruylant, 2006, n°
25, p. 96).
Or, selon l’article 67 (5) de la loi du 10 août 1915 précitée, l’assemblée dont la
prorogation a été demandée par au moins 20% des actionnaires ne peut
valablement délibérer, mais doit, à peine de nullité, être reportée à quatre
semaines.

Ainsi, le non respect de cette disposition impérative ne peut être « régularisé »,
dans la mesure où la « régularisation » consiste justement en l’annulation de
l’assemblée et de ses résolutions et la convocation d’une nouvelle assemblée. Il
n’est pas possible de « réparer » la violation de cet article pour arriver au résultat
que l’assemblée en question et les décisions y prises soient maintenues – tout-
au-plus seront valables les décisions prises lors de la nouvelle assemblée.

En l’espèce, force est de constater que l’assemblée du 2 mars 2010 a eu à
connaître d’un ordre du jour légèrement différent de celui de l’assemblée du 19
novembre 2009, que des résolutions semblables mais non identiques ont été
prises lors des deux assemblées, que l’assemblée du 2 mars 2010 ne s’est
aucunement prononcée sur le sort des résolutions prises en novembre 2009, de
sorte que ces décisions sont toujours « d’actualité » et n’ont été ni retirées, ni
annulées – même si, à ce jour, elles sont restées « lettre morte ».

Il ressort de ce qui précède que la société Little Sister a intérêt à agir, qualité
pour agir et que, de surcroît, sa demande en annulation de l’assemblée de la
société Luxanimation du 19 novembre 2009 et des résolutions prises lors de
cette assemblée est fondée.

Le tribunal précise que l’annulation de l’assemblée du 19 novembre 2009 pour
violation de l’article 67 (5) de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés
commerciales ne préjudicie en rien aux décisions prises lors de l’assemblée du 2
mars 2010.

Dans la mesure où les défenderesses n’établissent pas en quoi le recours au
droit de faire proroger une assemblée érigé par le prédit article 67 (5) aurait
dégénéré en l’espèce en un abus de minorité dans le chef de la demanderesse,
ce moyen est à écarter. Ceci d’autant plus que, par la suite, les actionnaires ont
prorogé deux fois de suite l’assemblée par décisions unanimes, pour finalement
la tenir en mars 2010.

Vu l'issue du litige et dans la mesure où aucune des parties ne justifie en quoi il
serait inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris dans les dépens, il
y a lieu de rejeter les demandes en allocation d'une indemnité de procédure
formulées de part et d'autre.

Les conditions de l’article 567 du Nouveau Code de procédure civile pour
dispenser de la fourniture de caution n’étant pas remplies, le présent jugement
n’est exécutoire par provision qu'à la charge de donner caution, ou de justifier de
solvabilité suffisante.
                                 Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant par un jugement réputé contradictoire à l’égard
d’A.) et contradictoirement à l’égard des autres parties :

reçoit la demande en la forme et la déclare fondée ;

annule l’assemblée générale ordinaire de la société anonyme Luxanimation
Participation s.a. du 19 novembre 2009, ainsi que toutes les décisions prises lors
de cette assemblée ;

rejette les demandes en allocation d'une indemnité de procédure formulées par
les parties ;

dit qu’il n’y a pas lieu de dispenser de la fourniture de caution en cas d’exécution
provisoire du présent jugement ;

condamne la société anonyme Luxanimation Participation s.a., la société par
actions simplifiée de droit français Moonscoop s.a.s. et A.) aux frais de l'instance.
"


text:
N° 16 / 10.
du 18.3.2010.

Numéro 2727 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, dix-huit mars deux mille dix.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Marie-Jeanne HAVÉ, conseillère à la Cour de cassation,
Nico EDON, président de chambre à la Cour d’appel,
Lotty PRUSSEN, conseillère à la Cour d’appel,
John PETRY, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                 Entre:

la société civile immobilière A.), établie et ayant son siège social à (…),
représentée par ses gérants actuellement en fonction, inscrite au registre de
commerce de Luxembourg sous le numéro (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Cathy ARENDT, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu,

                                    et:

B.),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Christiane GABBANA, avocat à la Cour, en l’étude
de laquelle domicile est élu.

=======================================================
                                   2

                     LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport de la présidente Marie-Paule ENGEL et sur les
conclusions de l’avocat général Jean ENGELS ;

        Vu le jugement attaqué rendu le 6 mars 2009 par le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, troisième chambre, siégeant en matière
civile et en instance d’appel, signifié le 28 avril 2009 ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 25 juin 2009 par la société
civile immobilière A.) à B.) et déposé le 26 juin 2009 au greffe de la Cour ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 17 août 2009 par B.) à la
société civile immobilière A.) et déposé le 20 août 2009 au greffe de la
Cour ;

       Sur les faits :

         Attendu, selon le jugement attaqué, que le tribunal de paix avait,
par jugement du 6 novembre 2006, condamné la société civile immobilière
A.) à enlever la construction en lattes de bois surplombant la propriété de
B.) et prenant appui sur le mur latéral de son immeuble et à fermer par des
lattes l’ouverture située dans le mur extérieur de l’immeuble de la société
donnant une vue directe sur la propriété de B.) ; que ce jugement n’a pas
fait l’objet d’un appel ;

        que, par jugement du 3 mars 2008, le tribunal de paix de
Luxembourg a autorisé B.) à enlever ou à faire enlever la construction en
lattes en question et à fermer ou faire fermer par des lattes l’ouverture
désignée dans le jugement du 6 novembre 2006 et ce, pour autant que de
besoin, à l’aide de la force publique, les frais exposés étant récupérables
sur simple présentation des factures des ouvriers et corps de métier
employés ;

       que sur appel de la société A.) contre le jugement du 3 mars 2008,
le tribunal d’arrondissement de Luxembourg confirma le jugement
entrepris ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré : « de la violation de l'article 1351 du Code Civil qui dispose
que
        << L'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait
l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la
demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les
mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité >>.
                                    3

        Le jugement attaqué a violé l'article 1351 du Code Civil en ce qu'il
n'a pas admis le moyen d'irrecevabilité de la demande du 19 juillet 2007
tiré du fait que ladite citation se heurtait au principe de l'autorité de la
chose jugée et en ce qu'il a estimé que la demande introduite par la
citation du 19 juillet 2007 ne rentrerait pas dans les points définitivement
toisés par le jugement du 6 novembre 2006 au lieu de retenir que la
demande introduite par citation du 19 juillet 2007 était identique du point
de vue des parties, de la cause et de l'objet à celle ayant donné lieu au
jugement du 6 novembre 2006 » ;

        Mais attendu que l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard
de ce qui a fait l’objet du jugement ; que l’objet du litige est déterminé par
les prétentions respectives des parties ;

        qu’il n’y identité d’objet d’une demande que lorsque le juge
s’expose, en statuant sur les prétentions des parties, à contredire une
décision antérieure en affirmant un droit nié ou en niant un droit affirmé
par la première décision ;

        que le jugement du 6 novembre 2006 avait condamné la société A.)
à l’enlèvement de la construction en lattes surplombant la propriété de B.),
ainsi qu’à la fermeture de l’ouverture pratiquée dans le mur extérieur de
l’immeuble de la société A.) ;

        que l’objet du litige introduit le 19 juillet 2008 par B.) ne porte sur
aucune des questions décidées par le jugement du tribunal de paix du 6
novembre 2006, mais vise uniquement l’exécution de ce jugement refusée
par la société A.);

       d’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

        tiré : « de l'article 578 du Nouveau Code de procédure Civile
dispose que
        << La voie de l'appel est ouverte en toutes matières même
gracieuses, contre les jugements de première instance s'il n'en est
autrement disposé >>
        Et
        l'article 579 dispose que
        << les jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du
principal et ordonnent une mesure d'instruction ou une mesure provisoire
peuvent être immédiatement frappés d'appel comme les jugements qui
tranchent tout le principal.
        Il en est de même lorsque le jugement qui statue sur une exception
de procédure, une fin de non recevoir ou tout autre incident met fin à
l'instance >>
        Le jugement du 6 mars 2009 a violé ces articles qui consacrent les
                                   4

cas d'ouverture de la voie de recours de l'appel , en décidant que B.) était
autorisée à saisir à nouveau le Juge de Paix d’une demande contre la
société civile immobilière A.) en rapport avec les constructions
incriminées par elle, au lieu de retenir qu’elle aurait dû relever appel du
jugement du 6 novembre 2006 » ;

        Mais attendu qu’il ne résulte pas des actes de procédure auxquels la
Cour de cassation peut avoir égard que B.) ait demandé au tribunal de paix,
saisi le 26 juin 2006, d’assortir les condamnations sollicitées de
l’autorisation de procéder ou de faire procéder à l’exécution des
condamnations prononcées à l’encontre de la société A.), aux conditions
précisées dans sa demande du 19 juillet 2007 ;

       que le jugement attaqué n’a donc pas, en accueillant la demande de
B.) tendant à obtenir cette autorisation, violé les articles du Nouveau code
de procédure visés au moyen ;

       d’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le troisième moyen de cassation :

        tiré : « de la violation de l'article 690 du Nouveau Code de
Procédure Civile
        Cet article dispose que << Si les difficultés élevées sur l'exécution
des jugements ou actes requièrent célérité, le Tribunal du lieu y statuera
provisoirement et renverra la connaissance du fond au tribunal
d'exécution >>
        Le jugement du 6 mars 2009 viole cet article qui consacre le
principe de la compétence des juridictions pour connaître des difficultés
d'exécution de jugements en qualifiant à tort la demande de B.) << d'un
incident d'exécution >> (page 6 troisième alinéa du jugement) et en
confirmant sur ce point le jugement du 3 mars 2008 dont appel, au lieu de
retenir qu'il s'agissant d'une demande violant l'autorité de chose jugée de
ce jugement » ;

       Mais attendu que les juges du fond, en constatant que B.),
condamnée par jugement du tribunal de paix du 6 novembre 2006, signifié
le 7 décembre 2006, à exécuter des travaux, refuse catégoriquement
d’exécuter ces travaux sans faire état de moyens à l’appui de son refus, ont
pu qualifier la demande de B.) de difficulté d’exécution ;

       d’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur la demande en paiement d’une indemnité de procédure :
                                       5

        Attendu que B.) demande l’allocation du montant de 2.000.-euros
 en application de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile ;

        Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de la
 défenderesse en cassation l’entièreté des sommes exposées par elle et non
 compris dans les dépens ;

           que la demande de B.) est justifiée pour le montant de 1.000.-
 euros ;

                                  Par ces motifs :

           rejette le pourvoi ;

       condamne la société immobilière A.) à payer une indemnité de
 procédure de 1.000.-euros à B.) ;

         la condamne aux dépens de l’instance en cassation et en ordonne la
 distraction au profit de Maître Christiane GABBANA sur ses affirmations
 de droit.

          La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience
publique par Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de
Monsieur John PETRY, avocat général et de Madame Marie-Paule KURT,
greffière à la Cour.
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-huit mars deux mille dix.

Numéro 34862 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-
Alzette du 13 mai 2009,

comparant par Maître Luc MAJERUS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son ou ses gérants actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit NILLES,

comparant par Maître Léon GLODEN, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 14 janvier 2010.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

       Par requête déposée au greffe de la justice de paix de Luxembourg en date
du 19 février 2009, la s.à r.l. B Luxembourg a fait convoquer A devant le tribunal
du travail pour voir ordonner la résolution judiciaire de son contrat de travail
conformément à l’article L.415-11 du code du travail.

        A l’appui de sa demande, la société B fit valoir qu’en date du 13 février
2009, elle a prononcé la mise à pied avec effet immédiat pour faute grave de sa
salariée au motif qu’elle a constaté le 5 février 2009, sur base du système de
pointage, que A était arrivée en retard à son lieu de travail de façon répétée et
excessive, malgré un avertissement lui adressé le 7 février 2008. Elle énuméra les
retards accumulés par A entre le 18 août 2008 et le 21 janvier 2009, ainsi qu’au
cours de la période du 6 mai 2008 au 29 juillet 2008, en précisant que les retards de
cette dernière période n’ont été constatés qu’après l’envoi de la lettre de mise à
pied.

         A estima que la société défenderesse ne saurait invoquer que des faits qui se
sont produits dans le mois précédant la mise à pied, en l’occurrence
postérieurement au 13 janvier 2009. Elle fit valoir que les retards accumulés entre
le 13 janvier et le 13 février 2009 ne sauraient constituer une faute grave de nature à
justifier sa mise à pied. Selon elle, le vrai motif de la mise à pied serait le
mécontentement de l’employeur au vu de l’activité syndicale qu’elle aurait exercée
en tant que déléguée du personnel au sein de l’entreprise.

        Par jugement rendu contradictoirement le 27 avril 2009, le tribunal du
travail a déclaré « justifiée la mesure de mise à pied prise à l’encontre de A en date
du 13 février 2009 et prononcé la résolution judiciaire du contrat de travail entre
parties avec effet au 13 juin 2009 suivant l’article L.515-11 du code du travail. »

        Par jugement rectificatif du 13 mai 2009, le tribunal du travail a rectifié une
erreur dans le dispositif du jugement du 27 avril 2009 et prononcé correctement « la
résolution judiciaire du contrat de travail entre parties avec effet au 13 février
2009 ».

       Par exploit d’huissier du 13 mai 2009, A a interjeté appel contre le jugement
du 27 avril 2009.

                                          2
       Elle demande à la Cour de le réformer, de dire que le contrat de travail n’est
pas résolu et d’ordonner le maintien du salaire de l’appelante et, en ordre
subsidiaire, sa réintégration.

Quant à a recevabilité de l’appel

        La s.à r.l. B soulève l’irrecevabilité de l’appel au motif qu’il aurait dû être
interjeté contre le jugement du 27 avril 2009 rectifié sinon contre les deux
jugements de première instance.

        La partie appelante fait valoir qu’en date du 13 mai 2009, elle ne pouvait
interjeter appel contre un jugement rectificatif datant du même jour, et transmis par
écrit par le greffe du tribunal du travail une semaine plus tard. Si elle avait attendu
de pouvoir disposer du jugement du 13 mai 2009, son appel aurait dû être déclaré
irrecevable car hors délai.

        L’appel dirigé contre le jugement du 27 avril 2009 est nécessairement dirigé
contre ce jugement tel qu’il a été rectifié par la suite, la rectification ne concernant
par définition qu’une erreur matérielle et ne touchant pas au fond du litige.

       Il s’ensuit que l’appel est recevable.

Quant au fond

        L’appelante fait plaider que le système de pointage pratiqué chez B se base
non pas sur l’heure d’entrée sur le site mais l’heure d’entrée dans le système
informatique ; qu’en décidant comme elle l’a fait, la juge de première instance
n’aurait même pas offert la possibilité à l’appelante de prouver le bien-fondé de ses
contestations ; l’appelante aurait d’ailleurs déjà rendu attentif l’employeur, de par
sa fonction de déléguée syndicale, sur la déficience du système de pointage qui
n’enregistre non pas l’arrivée sur le site mais seulement l’inscription informatique
via les ordinateurs, qui ne sont pas tout de suite allumés, comme c’était le cas pour
elle.

        La société intimée souligne que pendant la période d’août 2008 à janvier
2009, l’appelante a accumulé un retard de 22,20 heures et que pour la période du 6
mai au 29 juillet 2008, elle a encore accusé des retards d’un total de 4,28 heures.

        Elle conteste le mauvais fonctionnement de ses ordinateurs au moment où
l’appelante arrivait sur son site de travail.

                                           3
        Elle insiste également sur la violation par la salariée de l’article L.415-1
alinéa 2 du code du travail qui exige l’accord de l’employeur lorsque le délégué
quitte son poste de travail pour l’accomplissement de ses missions syndicales.

         L’appelante estime que l’employeur doit prouver les faits reprochés au
salarié, tels l’absence de justification de ses absences, le fonctionnement du système
de pointage et l’absence d’autorisation des supérieurs hiérarchiques.

       La Cour constate que, tout comme en première instance, la salariée
n’apporte pas de contestation pertinente quant à la matérialité des absences lui
reprochées.

        A ce sujet, il échet de rappeler que déjà le 7 février 2008, la société intimée
lui avait adressée une lettre d’avertissement formelle et très explicite lui indiquant
que pour tous les retards elle devait se présenter « chez Monsieur Stemmler » pour
donner des explications.

        Cette lettre a fait clairement savoir à l’appelante que les retards visés
n’étaient pas acceptables, de sorte que l’appelante, qui entretemps n’a jamais émis
de contestations quant au fonctionnement du système de pointage, est mal venue
pour mettre ce dernier en cause à l’heure actuelle.

         Même à supposer qu’elle ait effectué son pointage non pas à son arrivée sur
le site, mais seulement après avoir assuré certaines missions syndicales, elle doit
endosser la responsabilité de cette façon d’agir qui est contraire à toutes les
instructions reçues et notamment à celle se dégageant de la lettre d’avertissement.

        La lettre d’avertissement datant d’environ une année avant le licenciement,
la Cour considère qu’il est hautement improbable que le système de pointage ait
mal fonctionné durant toute cette période et apparamment à l’égard de la seule
partie appelante.

        Il résulte des considérations qui précèdent que le jugement entrepris est à
confirmer par adoption de ses motifs, en ce qu’il a décidé « que le cumul des
nombreux retards de A entre août 2008 et février 2009, auxquels se réfère la lettre
de mise à pied, ont constitué une faute grave dans son chef, ceci notamment au vu
du fait qu’elle avait fait l’objet de l’avertissement prémentionné en février 2008 »,
et que par conséquent, la mesure de mise à pied du 13 février 2009 est justifiée et
qu’il y a lieu de prononcer la résolution judiciaire du contrat de travail à cette date.

       L’appel n’est par conséquent pas fondé.

                                           4
                             PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le déclare non fondé,

confirme le jugement du 27 avril 2009, tel que rectifié par le jugement du 13 mai
2009,

condamne A aux frais et dépens de l’instance.

                                        5
"


text:
                                                                    1

                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, dix-sept mars deux mille dix.

Numéro 35264 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Pascale BIRDEN, greffière.

                                Entre:

A, (…), né le (…), demeurant actuellement à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 03 septembre 2009,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

B, (…), née le (…), demeurant à (…),

intimée aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Guy THOMAS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                     ---------------------------------
                                                                                2

                      LA COUR D'APPEL :

Par jugement contradictoire du 2 juillet 2009 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, statuant sur les difficultés de liquidation de la communauté de
biens ayant existé entre les époux A-B, a entre autre dit la demande de B en
obtention d’une indemnité d’occupation recevable pour la période de
septembre 2002 jusqu’à la licitation à venir.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier du 3 septembre 2009.

Il demande à la Cour de dire, par réformation du jugement entrepris, que la
demande en obtention d’une éventuelle indemnité d’occupation n’est
recevable que jusqu’au jour où il a quitté l’immeuble le 1er mai 2004.

A sollicite en outre l’allocation d’une indemnité de procédure de 620 €.

B demande acte qu’elle relève appel incident contre le jugement de première
instance en que les premiers juges n’ont déclaré la demande en obtention
d’une indemnité d’occupation recevable qu’à partir de septembre 2002. Elle
demande à la Cour de dire, par réformation du jugement entrepris, que
l’indemnité d’occupation courra à partir du 1er novembre 1999 jusqu’à la
date de la déclaration de départ de A. B sollicite en outre l’allocation d’une
indemnité de procédure de 1.000 €.

A conclut dans le dernier état de ses conclusions à l’irrecevabilité de l’appel
incident au motif que B a tout au long de la première instance réclamé une
indemnité d’occupation à partir de septembre 2002.

B demande à la Cour de déclarer irrecevable sinon non fondé le moyen
d’irrecevabilité de l’appel incident tiré du caractère nouveau de la demande
en paiement de l’indemnité d’occupation à partir de novembre 1999 pour ne
pas avoir été soulevé in limine litis et pour être contredit par les faits et
rétroactes de l’affaire en première instance.

Comme A a par conclusions notifiées le 6 novembre 2009, conclu au fond
quant à l’appel incident et qu’il a seulement par des conclusions ultérieures
notifiées le 24 novembre 2009 soulevé l’irrecevabilité de l’appel incident,
son moyen est à déclarer irrecevable, la règle de la prohibition des demandes
nouvelles en appel étant d’intérêt privé et non d’ordre public et le
consentement du défendeur pouvant être tacite et résulter de ce qu’il a
conclu au fond sur la demande nouvelle.

Il y a lieu de relever à titre superfétatoire que B a suivant procès-verbal de
difficultés du 26 septembre 2006 réclamé une indemnité d’occupation pour
82 mois, soit pour une période allant de novembre 1999 à septembre 2006,
et qu’elle a suivant conclusions notifiées le 5 février 2007 demandé le
paiement d’une indemnité d’occupation pour le montant total de 170.830,60
€ (82 mois x 2.083,33 €) au jour du procès-verbal de difficultés du 26
septembre 2006, à augmenter des indemnités d’occupation postérieures à
cette date.
                                                                                3

Les appels qui ont été introduits dans les formes et délai de la loi sont
recevables.

Les juges de première instance ont fixé le point de départ de l’indemnité
d’occupation au mois de septembre 2002.

Il résulte cependant des certificats de résidence versés en cause que les deux
enfants communs ont quitté le domicile conjugal au courant du mois de
novembre 1999 pour rejoindre leur mère à (…). Il y a partant lieu de dire,
par réformation du jugement entrepris, que l’indemnité d’occupation est due
à partir du 1er décembre 1999, date à laquelle il y a lieu de reporter les effets
du divorce, les parties ayant cessé de cohabiter et de collaborer à partir de
cette date.

C’est encore à tort que les juges de première instance ont déclaré la
demande en obtention d’une indemnité d’occupation recevable jusqu’à la
licitation à intervenir dès lors que A a entre-temps quitté le domicile
conjugal et que l’indemnité d’occupation n’est due que jusqu’au jour de la
libération des lieux si elle est antérieure au jour de la licitation.

A affirme avoir quitté l’immeuble commun dès le 1er avril 2004. Cette
affirmation se trouve en contradiction avec celle faite en première instance
où il a déclaré avoir quitté les lieux en juillet 2006, date à laquelle l’agence
C avait mandat pour vendre le bien immobilier. Elle se trouve encore
contredite par le fait que A a seulement ultérieurement par courrier de son
mandataire du 13 décembre 2007 informé B qu’un jeu de clé de l’immeuble
commun était à sa disposition en l’étude de son mandataire. Si A n’a opéré
un changement de résidence qu’à partir du 28 mai 2008, on peut cependant
raisonnablement admettre sur base du courrier du 13 décembre 2007 qu’il
n’occupait plus l’immeuble commun le jour de l’envoi du courrier en
question.

La demande en obtention d’une indemnité d’occupation est partant, par
réformation du jugement entrepris, à déclarer uniquement recevable
jusqu’au 12 décembre 2007.

Les demandes en obtention d’une indemnité de procédure sont à déclarer
non fondées dès lors que les parties n’ont pas établi en quoi il serait en
l’espèce inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens à leur
charge respective.

                            Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels ;

les dit partiellement fondés ;
                                                                                4

réformant:

dit la demande de B en obtention d’une indemnité d’occupation recevable
pour la période allant du 1er décembre 1999 au 12 décembre 2007 ;

dit les demandes en obtention d’une indemnité de procédure non fondées ;

fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour moitié
à chacune des parties, avec distraction au profit de Maître Gaston VOGEL,
qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


text:
                                                                       1

                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, dix-sept mars deux mille dix.

Numéro 34578 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Pascale BIRDEN, greffière.

                                Entre:

A, (…), demeurant à (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 19 février 2009,

comparant par Maître Gérard A. TURPEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

B, (…), demeurant à (…),

intimé aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Monique WATGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                      ---------------------------------
                                                                                2

                      LA COUR D'APPEL :

Suivant actes notariés du 5 octobre 1979 les époux B-A ont adopté le régime
matrimonial de la séparation de biens et procédé à la liquidation et au
partage de la communauté de biens ayant existé entre eux.

Par acte notarié du 4 novembre 1983 B et A ont acquis, chacun pour la
moitié indivise, une place à bâtir, inscrite au cadastre de la commune de
(…), section (…), contenant 11,23 ares, au prix total de 1.050.000.- LUF.

Par jugement contradictoire du 5 mai 1988 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a prononcé le divorce entre parties.

Par exploit d’huissier de justice du 2 avril 2007 A a fait donner assignation à
B à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour
voir ordonner le partage et la licitation de l’immeuble indivis acquis par acte
notarié du 4 novembre 1983, le paiement de la moitié des loyers perçus par
B sur ledit immeuble entre le 7 janvier 1989 et le 29 mai 2006, soit la
somme de 209.000 € et le paiement d’une indemnité d’occupation de 9.000
€, ces deux montants avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande
en justice jusqu’à solde.

Par exploit d’huissier de justice du 27 février 2008 A a fait donner
assignation à B à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg pour voir prononcer à titre subsidiaire la rescision pour cause
de lésion de l’acte intitulé « Kaufvertrag » du 16 août 2007 et portant sur le
terrain sis à (…) sinon pour voir prononcer à titre plus subsidiaire
l’annulation du contrat du chef de dol, violence ou erreur sinon pour B
s’entendre condamner à lui payer des dommages et intérêts de l’ordre de
276.053,24 €.

Par jugement contradictoire du 27 janvier 2009 le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg a dit que la demande principale en partage dirigée par A
contre B est devenue sans objet, a pour le surplus débouté A de ses
demandes principales en paiement, en rescision et en annulation et a dit les
demandes reconventionnelles formées par B contre A sans objet.

Les juges de première instance ont dit en ce qui concerne la demande en
partage que l’objet même de la demande a disparu dès lors que A a, aux
termes d’un contrat intitulé « Kaufvertrag » du 16 août 2007, déclaré céder
la moitié de la maison sise à (…) pour un montant total de 5.000.000.- LUF,
que par cet acte que les parties sont d’accord à qualifier d’acte de partage
elles ont mis fin à l’indivision de sorte que A ne saurait plus faire valoir de
prétentions relatives à l’indivision partagée et que ses prétentions relatives
aux loyers perçus par B et à l’indemnité d’occupation sont à rejeter et qu’au
vu du sort réservé aux demandes principales en partage et en licitation et en
paiement des fruits de l’immeuble litigieux les demandes reconventionnelles
formées par B en remboursement de la moitié des prêts hypothécaires, des
frais de réparation, de la moitié du prix d’acquisition et de la plus-value
apportée à l’immeuble sont devenues sans objet.
                                                                                3

Ils ont encore déclaré la demande en rescision pour cause de lésion de l’acte
de partage du 16 août 2007 non fondée au motif que A n’avance pas le
moindre élément tangible et concret dans le sens d’une lésion de même
qu’ils ont déclaré la demande en annulation de l’acte de partage du 16 août
2007 pour vices de consentement non fondée faute de preuve.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier du 19 février 2009.

Elle demande à la Cour de prononcer principalement la rescision pour lésion
de plus du quart du partage du 16 août 2007, d’ordonner un nouveau partage
et de commettre un notaire pour procéder à la liquidation et au partage de
l’indivision, de désigner un expert avec la mission de concilier les parties si
faire se peut sinon dans un rapport écrit et motivé d’évaluer la valeur sur le
marché immobilier à la date du 16 août 2007 de l’immeuble inscrit au
cadastre de la commune de (…), section (…), partie du numéro (…), lieudits
(…) et (…), place, contenant 11,23 ares, de constater à titre subsidiaire que
son consentement à la signature de la convention du 16 août 2007 a été
vicié, partant de dire nulle ladite convention du chef de dol, sinon de
violence, sinon d’erreur, d’ordonner la fin de l’indivision et la vente par
licitation de l’immeuble indivis, de commettre un notaire pour procéder à la
liquidation et au partage de l’indivision, de condamner B à lui payer la
somme de 162.984,61 €, avec les intérêts tels que de droit à partir de la
demande en justice jusqu’à solde ou tout autre montant même supérieur à
adjuger ex aequo et bono par la Cour, au vu de l’évolution des prix du
marché locatif, à titre plus subsidiaire de condamner B à lui payer la somme
de 276.053,24 € à titre de dommages et intérêts, avec les intérêts légaux à
partir de la demande en justice jusqu’à solde et en tout état de cause
d’ordonner la capitalisation des intérêts pour autant qu’il s’agisse d’intérêts
dus au moins pour une année entière. Elle sollicite encore l’allocation d’une
indemnité de procédure de 6.000 € pour la première instance et de 4.000 €
pour l’instance d’appel.

A reproche aux juges de première instance d’avoir à tort rejeté sa demande
en rescision pour lésion du partage opéré entre parties ; que la lésion
alléguée se trouverait établie au vu des éléments du dossier sinon du moins
ne saurait être exclue de prime abord ; que la valeur vénale de la maison
serait largement supérieure à celle retenue dans l’acte de partage ; qu’elle
évalue cette valeur à 800.000 € de sorte que la valeur de la moitié indivise
lui revenant serait de 400.000 € ; que le montant de la lésion s’élèverait à un
minimum de 276.053,24 (400.000 – 123.946,76) €, que les trois quarts du
montant qui aurait dû lui revenir s’élèveraient à 300.000 € (400.000 x 75
%) ; que le montant de 300.000 € dépasserait de 245 % celui de la soulte qui
a été convenu dans la convention du 16 août 2007, convention aux termes de
laquelle elle doit percevoir un montant de 123.946,76 €.

Elle demande acte qu’elle verse, à titre de pièce supplémentaire, un rapport
d’expertise unilatéral effectué par l’expert judiciaire C qui évalue la valeur
de l’immeuble à 577.000 € et une estimation immobilière effectuée par
Monsieur D, associé-gérant de la société E qui retient une valeur moyenne
théorique de 658.747 €.
                                                                                4

A fait valoir à titre subsidiaire qu’elle a été victime d’un dol de la part de B
qui a sciemment minorisé la valeur de la maison en profitant de la
circonstance qu’elle habite depuis environ 20 ans en Allemagne à environ
450 kilomètres de Luxembourg et qu’elle n’avait aucune connaissance des
prix du marché immobilier luxembourgeois, que sa signature a en outre été
obtenue sous la menace et la contrainte tant physique que morale et qu’elle a
été victime d’une erreur dans l’évaluation de l’immeuble, erreur qui a eu
pour résultat d’anéantir ou de fausser la cause du partage.

B conclut à la confirmation du jugement entrepris et sollicite l’allocation
d’une indemnité de procédure de 2.000 €.

Il soutient que A reste en défaut d’établir une quelconque lésion dans son
chef ; que la soulte de 123.946,76 € tiendrait compte de sa demande en
remboursement des remboursements opérés par lui sur les prêts
hypothécaires et des dépenses avancées pour la construction, la mise en
valeur et la réparation de la maison ; que seule la valeur nette de l’immeuble
déduction faite des charges grevant ce même immeuble et des
indemnisations dues au(x) copartageant(s) peut servir de base à
l’appréciation d’une quelconque lésions ; que la lésion ne saurait s’apprécier
que par rapport aux droits de chacun des indivisaires dans le compte final de
l’indivision et non par rapport à un élément isolé de cette indivision de sorte
qu’il y a lieu d’établir avant tout autre progrès en cause un décompte
d’indivision reprenant, pour chacun des copartageants, les postes actifs et
passifs le concernant, la lésion ne pouvant s’apprécier que sur base de ce
décompte final de l’indivision ; qu’il peut prétendre à un remboursement de
la part de A de la moitié de ses dépenses, soit 119.870,97 €, montant que les
parties ont déduit sur la part revenant à A lors du partage de la maison.

Il estime enfin que ni le dol ni la violence dont fait état A ne seraient établis
et qu’en demandant l’annulation de la convention du 16 août 2007 sur base
des dispositions de l’article 1131 du code civil elle mélangerait les notions
de cause et de consentement

B conclut au rejet du rapport d’expertise unilatéral C pour n’être ni pertinent
ni concluant.

L’appel est recevable pour avoir été interjeté dans les formes et délai de la
loi.

Pour des raisons de logique juridique il y a lieu d’examiner en premier lieu
la demande en rescision pour cause de lésion de plus d’un quart de la
convention intitulée « Kaufvertrag » du 16 août 2007 et par laquelle A a
déclaré céder à B la moitié indivise de la maison sise à (…) pour le montant
de 5.000.000.- LUF.

Les juges de première instance ont dit à bon droit que cette convention
constitue, contrairement à son intitulé, non un contrat de vente, mais un acte
de partage
                                                                                5

Aux termes de l’article 887, alinéa 2, du code civil il peut y avoir lieu à
rescision d’un partage lorsque l’un des cohéritiers établit à son préjudice,
une lésion de plus du quart.

L’article 888, alinéa 1er, du code civil en disposant que l’action en rescision
est recevable contre tout acte qui a pour objet de faire cesser l’indivision
entre cohéritiers, qu’il soit qualifié de vente, d’échange, de transaction ou de
toute autre manière, donne à la rescision pour lésion un domaine étendu et y
englobe tous les partages quelle que soit l’origine de l’indivision, quelle que
soit la forme du partage et quelles qu’en soient les modalités.

Pour établir la lésion par elle alléguée A verse un rapport d’expertise
unilatéral dressé par l’expert judiciaire C qui évalue la valeur de l’immeuble
à 577.000 € et une estimation immobilière effectuée par Monsieur D,
associé-gérant de la société E qui retient une valeur moyenne théorique de
658.747 €.

Même si l’expert C n’a pas pu constater l’état de l’intérieur de la maison,
son estimation ne paraît cependant pas surfaite dès lors que B prétend avoir
procédé à des travaux de réparation et d’amélioration de l’immeuble et que
l’estimation de Monsieur C se trouve corroborée par celle de Monsieur D de
la société E qui retient pour le seul terrain une valeur de 394.980 €.

B soutient que ses dépenses en rapport avec l’immeuble sis à (…) s’élèvent
à 239.741,94 €. En tablant sur une valeur de l’immeuble de 577.000 €, telle
qu’elle ressort de l’expertise unilatérale effectuée par l’expert judiciaire C,
soit la plus faible des deux valeurs retenues dans les documents versés par
A, et en admettant que les dépenses de B s’élèvent effectivement à
239.741,94 €, la Cour arrive à un montant net à partager de 577.000 –
239.741,94 = 337.258,06 €. La part théorique de chaque époux serait dès
lors de 168.629,03 €. L’appelante a obtenu 5.000.000.- LUF, soit
123.946,76 €. Il y a lésion si A touche moins des ¾ de sa part théorique,
c’est-à-dire qu’elle doit toucher au moins ¾ de 168.629,03 €, soit
126.471,77 €. La lésion serait dès lors de 126.471,77 – 123.946,76 =
2.525,01 €.

Comme la lésion alléguée par l’appelante ne peut pas, au vu de ce qui
précède, être exclue de prime abord, il y a lieu de recourir avant tout autre
progrès en cause à une expertise.

                               Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme ;

avant tout autre progrès en cause :
                                                                                6

nomme consultant, Monsieur H, architecte, demeurant à (…),

avec la mission d’évaluer, dans un rapport écrit, motivé et détaillé
l’immeuble sis à (…), inscrit au cadastre de la commune de (…), section
(…) de (…), partie du numéro (…), lieudits (…) et (…), place, contenant
11,23 ares, et de déterminer le montant net à partager, après déduction des
dépenses avancées par B à la date du 16 août 2007 en rapport avec
l’immeuble en question ;

dit que l’évaluation prendra en compte la valeur du susdit immeuble sur le
marché immobilier à la date du partage, 16 août 2007, compte tenu de l’état
dudit immeuble à cette date ;

dit que A est tenue de verser pour le 15 avril 2010 au plus tard une provision
de 1.000 € au consultant à valoir sur la rémunération de celui-ci et d’en
justifier au greffe de la Cour sous peine de poursuite de l'instance selon les
dispositions de l'article 468 du NCPC ;

dit que le consultant devra en toutes circonstances informer la Cour de la
date de ses opérations, de l'état desdites opérations et des difficultés qu'il
pourra rencontrer ;

dit que si ses frais et honoraires devaient considérablement dépasser le
montant de la provision, il devra en avertir la Cour et ne continuer ses
opérations qu'après versement d'une provision supplémentaire ;

dit que le consultant devra déposer son rapport au greffe de la Cour le 31
juillet 2010 au plus tard ;

charge Monsieur le premier conseiller Marc KERSCHEN de surveiller
l’exécution de la mesure d’instruction ordonnée ;

dit que l’instruction de l’affaire sera poursuivie sous la surveillance du
magistrat de la mise en état ;

dit qu’en cas d’empêchement du magistrat désigné, il sera procédé à son
remplacement par simple ordonnance de Madame la présidente de chambre ;

réserve les frais.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"