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                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-sept janvier deux mille onze.

Numéro 34924 du rôle

Présents:

Charles NEU, premier conseiller, président,
Ria LUTZ, conseiller,
Théa HARLES-WALCH, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 2 juin 2009,

comparant par Maître Pol URBANY, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1) la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à
L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Maria DENNEWALD, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 1er juillet 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par un jugement rendu le 20 avril 2009, le tribunal de travail de Luxembourg,
statuant contradictoirement et en continuation d’un jugement rendu le 24 juin 2008
par le même tribunal, dans un litige opposant, d’une part, A et, d’autre part, la
société à responsabilité limitée B s.à r.l. (ci-après : la B) en présence de l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG (ci-après : l’ETAT), a déclaré le
licenciement du 15 octobre 2007 régulier, partant a dit non fondées les demandes
d’A en indemnisation et en paiement d’indemnités de préavis et de départ, a dit
fondée la demande de l’ETAT en remboursement des indemnités de chômage
prestées de décembre 2007 à octobre 2008, partant a condamné A à payer à l’ETAT
la somme de 36.703.-euros, outre les intérêts légaux à partir du 10 mars 2009,
jusqu’à solde et a dit non fondées les demandes respectives d’A et de la B en
allocation d’indemnités de procédure.

Par exploit d’huissier du 2 juin 2009, A a interjeté appel de ces deux jugements.

L’appelant conclut à la réformation du jugement du 24 juin 2008 en ce que le
tribunal de travail a ordonné des enquêtes et contre-enquêtes sur les points 1), 2),
3), 5) et 6) énumérés dans la lettre de licenciement.

Il conclut, par réformation du jugement du 20 avril 2009, à déclarer le licenciement
du 15 octobre 2007 abusif et à dire fondées ses demandes en indemnisation pour le
montant total de 254.708.-euros, outre les intérêts légaux à partir du jour de la
demande en justice jusqu’à solde.

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Il demande encore une indemnité de procédure de 15.000.-euros pour les deux
instances.

B soulève l’irrecevabilité de l’appel interjeté contre le jugement du 24 juin 2008.
Elle conclut pour le surplus à la confirmation du jugement du 20 avril 2009, sinon à
entendre dire justifié un licenciement avec préavis avec allocation d’une indemnité
de préavis et d’une indemnité de départ.

Elle demande, de son côté, une indemnité de procédure de 5.000.-euros pour les
deux instances.

L’ETAT conclut, en ordre principal, à la confirmation du jugement de première
instance et, en ordre subsidiaire, à la condamnation de la B au règlement de la
somme de 36.703.-euros qu’il a avancée à titre d’indemnités de chômage, avec les
intérêts légaux tels que de droit.

La recevabilité des appels

La B soulève l’irrecevabilité de l’appel dirigé contre le jugement du 24 juin 2008 au
motif que, dans sa motivation, le tribunal de travail a tranché la question de
l’imputabilité des reproches formulés par l’employeur à l’encontre d’A et en a
conclu que la demande est valable de ce point de vue. Ce faisant, le tribunal de
travail aurait tranché une partie du principal.

Comme A aurait, suite à ce jugement, assisté aux enquêtes et contre-enquêtes sans
formuler la moindre réserve d’appel, il serait actuellement forclos à relever appel de
ce jugement.

A maintient ses conclusions d’appel.

Aux termes des articles 579 et 580 du nouveau code de procédure civile, seuls
peuvent être frappés d’appel immédiatement et indépendamment de la décision sur
le fond les jugements qui, dans leur dispositif, tranchent une partie du principal et
ordonnent une mesure d’instruction et les jugements qui, statuant sur une exception
de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident, mettent fin au litige.
Le délai d’appel quant aux autres jugements ne peut donc pas courir avant celui du
jugement sur le fond.

Pour ce qui est de la qualification du jugement entrepris, il y a lieu de se référer
uniquement au dispositif de la décision déférée (Juriscl. Proc.civ. Jugements avant-
dire droit, fasc.530, no 40 et suivants).

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Il n’est en effet permis de se référer aux motifs de la décision entreprise que dans la
seule mesure où le dispositif est implicite et de nature à pouvoir être éclairé par les
motifs, sans que ceux-ci ne puissent contenir eux-mêmes une décision (Juriscl.
Proc. civ. op.cit. fasc.530, no 57).

Or, en l’espèce, le jugement du 24 juin 2008 ne rentre pas dans la catégorie des
jugements qui peuvent être frappés d’appel immédiatement et indépendamment de
la décision sur le fond. Il n’a pas tranché dans son dispositif une partie du principal,
ni n’a statué sur une exception de procédure, une fin de non recevoir ou un autre
incident mettant fin à l’instance.

Le délai d’appel contre ce jugement n’a dès lors commencé à courir qu’à partir de
la notification à A du jugement sur le fond, soit à partir du 23 avril 2004.

Il s’ensuit que l’appel interjeté le 2 juin 2009 contre le jugement du 24 juin 2008
n’est pas tardif et que le moyen tiré de l’acquiescement au jugement n’est pas
pertinent.

L’appel interjeté le même jour contre le jugement du 20 avril 2009 non critiqué
quant à sa forme et délai est également recevable.

Au fond

Le litige se rapporte à la demande d’A à entendre déclarer abusif son licenciement
avec effet immédiat du 15 octobre 2007 et à se voir allouer les sommes de 52.020.-
euros à titre d’indemnité compensatoire de préavis, de 17.350.-euros à titre
d’indemnité de départ, de 160.338,02.-euros à titre de dommage matériel et de
25.000.-euros à titre d’indemnité pour dommage moral.

Il est constant que depuis le 19 août 1996 A était aux services de la B exploitant le
restaurant connu sous les enseignes « C » et le « D » à Luxembourg en qualité de
« directeur de restaurant ». En janvier 2007, il détenait 49 % du capital social.

Le 5 février 2007, les associés de la B, E, A et la société F S.A. ont décidé de céder
l’ensemble de leurs parts sociales à la société anonyme de droit français G qui est
une société du groupe H exploitant un certain nombre de restaurants et brasseries
pour l’essentiel à Paris.

Le 14 février 2007, E a démissionné de ses fonctions de gérant unique de la société,
I a été nommé gérant administratif et A a été nommé gérant technique avec effet
immédiat, les deux gérants devant agir conjointement pour tout engagement de la
société dépassant le montant de 10.000.-euros.

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Dans sa lettre du 5 février 2007, l’acquéreur, la société G, a défini les conditions et
modalités de la collaboration future d’A ainsi que ses pouvoirs futurs au sein de
l’établissement luxembourgeois. Ces conditions ont été acceptées par A qui a
paraphé et contresigné la lettre. Il y est prévu qu’A exercera les fonctions de co-
gérant non associé et qu’il bénéficiera de la poursuite de son contrat de travail en
tant que « directeur d’établissement ».

Le licenciement d’A intervient à la suite d’un audit effectué les 1er et 2 octobre 2007
au sein de l’établissement par J, « directrice du support opérationnel » du groupe
H.

Dans sa lettre de licenciement du 15 octobre 2007, la B reproche à A d’avoir depuis
des mois, en sa qualité de « directeur de restaurant », manqué à ses obligations
contractuelles, notamment en omettant de rendre compte à la direction générale du
Groupe H sur un certain nombre de points relatifs à la gestion du personnel, le
« reporting » et la gestion de l’exploitation du restaurant.

Se référant au prédit audit interne des 1er et 2 octobre 2007, la B reproche à A
différents manquements, retards, erreurs et non-respect des procédures se rapportant
à:

   1) l’arrêté de comptes au 30 juin 2007,
   2) le règlement des paies et des factures fournisseurs,
   3) le rapport fin de mois,
   4) l’état général des locaux du restaurant,
   5) la gestion du personnel,
   6) la gestion des caisses, la remise de fonds et les placements bancaires,
   7) la licence de cabaretage et le contrôle des douanes,
   8) l’ouverture d’un nouvel établissement « K » à Luxembourg.

L’imputabilité des faits reprochés

A conteste d’abord l’imputabilité des faits lui reprochés sub 1), 2), 3), 5) et 6) de la
lettre de licenciement.

A l’appui de son appel, il fait valoir qu’il était seulement gérant technique et
directeur de restauration (maître d’hôtel, responsable de la cuisine, des vins et de la
salle), alors que la gestion administrative était assurée par I, ce dernier ayant été
assisté par une secrétaire aide-comptable et un comptable interne à « C ». Or,
comme la plupart des reproches seraient du domaine de procédures de
comptabilisation et de situations comptables, de calculs de salaires etc., sans

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incidence aucune sur le bon fonctionnement de « C », ce serait à tort que ces
reproches, de surcroît, non fondés, lui auraient été jugés imputables. La visite de J
les 1er et 2 octobre 2007 aurait eu pour but de « chercher la petite bête » pour
fournir, à tout prix, des faux prétextes de licenciement et permettre son
remplacement par L du groupe H.

La B, au contraire, fait valoir que les fonctions d’A allaient bien au-delà de la
simple tenue de la salle de restaurant et que non seulement il était considéré par le
siège de Paris, les administrations luxembourgeoises, les employés de la société et
les tiers comme le responsable de l’établissement à Luxembourg, mais encore qu’il
se comportait et se considérait lui-même comme le patron de la B.

Ainsi que l’ont relevé à juste titre les premiers juges, il résulte de la lettre du 5
février 2007 acceptée par A qu’il partagera avec un co-gérant, en l’occurrence I, la
direction générale de la société en étant investi des pouvoirs nécessaires et les plus
larges pour diriger et administrer la société, respectivement pour la représenter à
l’égard des tiers et qu’au niveau interne, seules un certain nombre de décisions ne
pourront être prises seul par l’un des co-gérants, tels l’établissement du budget
annuel, l’acquisition ou la cession d’un actif immobilisé supérieur à 50.000.-euros,
non prévu au budget annuel (…).

Il se dégage encore des pièces que non seulement le salaire d’A correspondait à une
fonction dirigeante, mais qu’il assumait en fait une fonction de directeur
d’établissement que ce soit dans l’organisation journalière du restaurant ou les
relations avec le personnel, les clients et les administrations. Il était le responsable
sur place sur qui reposait l’autorisation d’établissement. Il avait seul signature sur
les comptes bancaires de la B jusqu’à un montant de 10.000.-euros, les salariés
mécontents lui adressaient leurs courriers, de même que l’Inspection du travail et
des Mines et le comptable interne.

Il en ressort également qu’A a été l’interlocuteur principal sur place de son
employeur pour la mise en œuvre de toutes les procédures internes du groupe ayant
trait à la gestion du personnel, au règlement des paies et des factures, à la
comptabilité ou aux rapports de fin de mois.

En sa qualité de directeur d’établissement, il lui incombait dès lors de veiller à leur
bon fonctionnement sur place, nonobstant le caractère administratif de certaines
tâches et la nécessité de l’assistance d’une tierce personne pour leur
accomplissement.

Contrairement à ses conclusions, le bon fonctionnement sur place des procédures
internes du groupe, que ce soit au niveau de la gestion du personnel ou de la
comptabilité, avait nécessairement une incidence sur le bon fonctionnement général
de l’établissement dont il était le directeur.

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C’est dès lors à bon droit et pour les motifs que la Cour adopte que les premiers
juges ont retenu que les fautes reprochées à A dans la lettre de licenciement du 15
octobre 2007 relevaient de sa compétence.

Le délai pour invoquer une faute et les critiques quant à l’offre de preuve

A fait ensuite valoir que tous les faits invoqués dans la lettre de licenciement étaient
connus par l’employeur bien avant le mois précédant le licenciement, de sorte qu’ils
ne sauraient plus constituer un motif grave de résiliation.

Il résulte de l’article L. 124-10 (6) du code du travail que, sauf en cas de poursuites
pénales, seule l’existence d’un fait ou d’une faute parvenus à connaissance de
l’employeur dans le mois précédant le licenciement immédiat permet à l’employeur
d’invoquer des faits ou des fautes antérieurs à l’appui du nouveau fait ou de la faute
nouvelle.

En l’espèce, la lettre de licenciement du 15 octobre 2007 s’appuie sur un ensemble
de faits qui ont été constatés lors d’un audit effectué les 1er et 2 octobre 2007 par J
mandatée à cet effet à Luxembourg par la direction générale du groupe H. Ces faits
sont parvenus à connaissance de l’employeur dans le mois précédant le
licenciement immédiat.

Ils concernent plus particulièrement l’état général des locaux du restaurant constaté
les deux jours en question, mais également des faits constatés dans la gestion
générale de l’établissement dont certains s’étaient déjà manifestés antérieurement à
cette date.

Dans la mesure où ces manquements antérieurs se rattachent aux nouveaux faits
constatés les 1er et 2 octobre 2007 et reprochés à A dans l’exécution de ses
fonctions de direction générale de l’établissement, ils sont admissibles pour justifier
le licenciement.

A conclut encore au rejet de certains points formulés dans l’offre de preuve, tels les
mauvaises odeurs ou le défaut de nettoyage et d’ordre général qui n’étaient pas
contenus dans la lettre de licenciement.

Or, des faits non initialement articulés peuvent être invoqués s’ils ne font que
compléter et corroborer les moyens déjà présentés.

Conformément aux conclusions de B, l’examen de l’offre de preuve testimoniale ne
révèle pas de faits nouveaux qui ne seraient pas en rapport avec ceux décrits dans la
lettre de licenciement.

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Le moyen n’est partant pas fondé.

L’admissibilité des témoignages et la production des pièces

A fait encore grief aux premiers juges d’avoir accordé foi aux témoignages de J et L
ainsi qu’aux pièces versées par leur employeur pour tenir établis les prétendus
motifs du licenciement.

J étant la directrice au sein du groupe H, propriétaire de la B, et L assumant la
fonction de gérant de la B, ils devraient être assimilés à la personne de l’employeur,
leurs témoignages ne pouvant être retenus, en raison de leur lien de subordination
absolu par rapport à l’employeur et de leur intérêt personnel à l’issue du litige.

Il en serait de même de la majorité des pièces versées par la B, ayant été établies par
l’employeur lui-même, respectivement par le propriétaire de l’employeur, tel l’audit
interne effectué par l’employeur pour servir de fondement au licenciement ou les
divers courriers électroniques datés dans une brève période précédant le
licenciement.

Il serait inacceptable qu’un tribunal de travail se serve de pièces établies par
l’employeur lui-même pour tenir comme avérés les reproches dans le cadre d’un
licenciement pour faute grave.

Par ailleurs, A aurait été dépouillé de tous possibles moyens de preuve, puisque la
B aurait dès le 15 octobre 2007 confisqué son ordinateur et tous ses documents le
privant ainsi de la possibilité de prouver par la correspondance échangée l’absence
de critiques de la part de son employeur, la communication des données
informatiques et l’échange de courriers sur différents points.

Après son licenciement, il aurait reçu la confirmation comme quoi celui-ci aurait
été prémédité, bien avant la visite de J. Il résulterait, en effet, de l’attestation de M
qu’en septembre 2007 un fournisseur était déjà informé de son proche licenciement.

La B, de son côté, conteste que lors de la reprise du restaurant « C », elle avait déjà
l’intention de « liquider » A. Si tel avait été le cas, il aurait été facile de le faire dès
la reprise et de faire dépendre de sa démission l’achat de ses parts à grand frais.

Elle soutient que le fait que J est employée du groupe H et que L est le gérant
salarié de l’intimée ne saurait empêcher leurs témoignages d’être retenus, ce
d’autant plus qu’ils n’auraient aucun intérêt direct dans la société B ou dans une
autre société du groupe H.

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Il serait enfin normal pour l’employeur qui licencie pour faute grave d’exiger que
les dossiers et les pièces de l’entreprise restent sur place.

Aux termes de l’article 405 du nouveau code de procédure civile, chacun peut être
entendu comme témoin, à l’exception des personnes qui sont frappées d’une
incapacité de témoigner en justice.

Il est admis que nul ne saurait être entendu comme témoin dans sa propre cause.

Or, la notion de partie en cause doit être interprétée restrictivement comme ne
visant, en principe, que les personnes directement engagées dans l’instance
judiciaire (cf. Cour 23 novembre 1994, Pas. 29, p.359).

Une société commerciale a une personnalité distincte à la fois de celle de la
personne physique habilitée à la représenter, de son gérant, de ses salariés ou de ses
associés.

Il n’est pas établi, ni allégué que J, directrice du support opérationnel du groupe H
et L, gérant technique de la B depuis le 15 octobre 2007, soient associés, voire
associés-majoritaires de cette société.

Dès lors, et en l’absence d’éléments mettant en doute la véracité de leurs
déclarations, la simple allégation d’un intérêt dans le chef de ces témoins est
insuffisante pour écarter ou mettre en doute l’objectivité de leurs dépositions (cf.
Cour de cassation, 30 juin 2005, no 45/05).

En ce qui concerne les pièces versées par la B et régulièrement communiquées en
cause, la seule circonstance qu’une partie dispose de pièces et l’autre n’en dispose
pas ou seulement dans une moindre mesure n’est pas constitutive d’une violation
des droits de la défense et n’équivaut pas automatiquement à une rupture de
l’égalité des armes au procès.

B conclut encore au rejet des débats de l’attestation de M qui, malgré sa re-
convocation, ne se serait pas présentée à l’audience de la contre-enquête, de sorte
que l’actuel appelant aurait renoncé à son audition.

De même, l’attestation testimoniale de N heurterait le principe du contradictoire,
étant donné qu’il ne se serait pas présenté à l’audience de la contre-enquête et que
le mandataire d’A avait renoncé à son audition.

En ce qui concerne l’audition du témoin M, il résulte du procès-verbal de contre-
enquête que ce témoin ne s’était pas présenté à l’audience de la contre-enquête du
26 novembre 2008, ni à celle du 17 décembre 2008 à laquelle il avait été re-
convoqué, et que le mandataire d’A avait alors renoncé à son audition. Il n’en

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ressort pas pour quelles raisons le témoin ne s’était pas présenté, respectivement s’il
avait fait l’objet d’une convocation régulière.

Il découle également du procès-verbal de contre-enquête que le mandataire d’A
avait renoncé à l’audition du témoin N. Dans son attestation testimoniale du 6
novembre 2009, ce témoin explique que jusqu’au 1er juin 2009, il avait travaillé
pour la société O, spécialisée dans les produits d’entretien et dans l’hygiène,
fournisseur du restaurant « C » et d’une partie du groupe H en France. Eu égard à sa
position délicate dans laquelle il se serait trouvé avant d’être pensionné, il n’aurait
pas pu se présenter comme témoin à l’audience jusqu’à sa pension. Actuellement, il
pourrait librement s’exprimer.

Or, le fait qu’une enquête ait été tenue, voire que le témoin convoqué n’ait pu être
entendu, n’interdit pas de recevoir des attestations sur les mêmes faits que ceux
ayant fait l’objet de cette enquête, le contenu de ceux-ci pouvant être combattus par
tous les modes de preuve tels qu’attestations ou enquête (cf. Cour 13 mars 1996 no
15808 du rôle).

Suivant ses dernières conclusions, A réitère ses demandes à entendre enjoindre à la
B de verser les audits de contrôle de la C effectués dans les 12 mois suivant celui de
son licenciement ainsi que de verser et de communiquer aux parties :
   - un listing du personnel travaillant à la C au moment de son licenciement du
        15 octobre 2007 ;
   - et les mouvements sur cette liste sur une période d’une année après son
        licenciement (15 octobre 2007 au 15 octobre 2008) ;
   - les fiches de paie des salariés depuis son licenciement ;
   - une liste des revendications de salaires quant à des heures supplémentaires
        relatives à cette période (15 octobre 2007 au 15 octobre 2008) et formulées
        depuis le 15 octobre 2007 jusqu’à ce jour.

Conformément aux conclusions de la B, il n’y a pas lieu de faire droit à cette
demande qui n’est pas pertinente pour la solution du litige.

A conclut encore à constater que le mandataire de la B n’a pas répliqué à ses
conclusions des 26 mai 2010 et 1er juin 2010 et qu’il a même expressément déclaré
renoncer à contester les moyens de fait et de droit y repris.

Dans ses dernières conclusions du 1er février 2010, la B a conclu à entendre statuer
conformément à ses conclusions antérieures et elle a contesté tous les montants
réclamés. Une telle renonciation ne se dégage pas non plus des courriers adressés le
27 mai 2010 par le mandataire de la B et le 31 mai 2010 par celui d’A au magistrat
de la mise en état.

Le moyen n’est dès lors pas fondé.

                                          10
La preuve des faits à la base du licenciement

Eu égard aux contestations d’A, il convient d’analyser en détail les faits sur lesquels
le licenciement est basé.

   -   1) Le retard dans l’arrêté de compte au 30 juin 2006

La B reproche à cet égard à A d’avoir, malgré des relances en septembre et octobre
2007, tardé à fournir au bureau comptable, le cabinet P, les données nécessaires
pour établir au 30 juin 2007 l’arrêté comptable de la B. Ces données auraient été
indispensables afin de pouvoir les incorporer dans les arrêtés comptables du groupe
H au 30 juin 2007.

A conteste le bien-fondé du reproche au motif qu’il résulte des déclarations du
témoin J qu’elle n’était pas au courant des délais et des détails de cet aspect, que le
rapport du 4 octobre 2007 ne fait pas mention d’un problème d’arrêté de compte au
30 juin 2006 et que le témoin L n’a pas pu faire de déclarations à ce sujet.

Par ailleurs, et pour peu qu’il y eût un léger retard pour l’établissement de l’arrêté
de compte litigieux, celui-ci serait dû d’abord à la demande tardive du groupe H
adressée au plus tôt en août 2007, voire en début du mois de septembre 2007 à l’P
et non pas directement au comptable Q, ensuite en partie à la transmission différée
de la demande par l’P à Q qui l’aurait reçue seulement au courant de septembre
2007.

Il y aurait lieu de tenir encore compte du fait que le léger retard pris dans la
transmission des données par Q à l’P était dû au surcroît de travail ainsi qu’aux
devoirs complémentaires à la gestion journalière que la reprise du commerce par un
groupe multinational à structure complexe et, non encore expérimenté dans les
mécanismes luxembourgeois, avait entraînés et auxquels il fallait répondre, ce qui
aurait demandé un certain temps pour s’adapter.

Enfin, le retard pris par le comptable n’aurait été d’aucune relevance, étant donné
que le groupe H lui-même n’avait pas encore fourni les informations du groupe à
l’P au 2 octobre 2007 et que la deadline avait été prolongée et respectée, sans
qu’aucun préjudice n’eût été engendré.

Dès lors, l’on ne saurait imputer à A la responsabilité dans l’établissement des
comptes, voire retenir une faute grave dans le léger retard matériel qu’avait pris la
clôture des comptes, ne s’agissant en l’espèce que d’aspects purement comptables
dans le cadre des relations entre Paris - l’P et - le comptable de l’employeur, Q.

                                          11
En ce qui concerne le déroulement des faits, la Cour se rallie à l’exposé exhaustif
fourni par les juges de première instance.

Il se dégage en effet des déclarations du témoin R, employé auprès de la société P
que l’établissement de l’arrêté de compte au 30 juin 2007 avait pris un retard suite à
la demande qui lui avait été faite en août 2007 par S, directeur administratif et
financier du groupe et que ce retard était dû en majeure partie au fait qu’il restait en
attente des pièces comptables qui devaient lui être remises par B.

Il en ressort encore que S avait également informé B des pièces que Q, son
comptable interne, devait remettre à la société P et qu’il y a eu un échange de mails
entre l’P et Q pour presser ce dernier à remettre les documents en question.

Il se dégage également des mails de S envoyés le 2 octobre 2007 en copie et, le 3
octobre 2007 directement à A, qu’à ce moment elle était toujours en attente des
documents pour finaliser la situation de la B au 30 juin 2007, notamment les
justificatifs de la masse salariale au 30 juin 2007, des soldes fournisseurs et clients,
l’état des charges à passer d’avance au 30 juin 2007 et l’état des factures à recevoir
et des charges à payer au 30 juin 2007, tous ces documents relevant de la
compétence de la B.

Il ressort enfin du mail envoyé le 5 octobre 2007 par R à S et à A qu’en définitive,
la société P avait établi un bilan intérimaire au 30 juin 2007 en attirant l’attention
sur le fait que pour certains postes, faute de pièces, elle avait procédé à une
évaluation, respectivement avait repris les chiffres figurant aux bilans précédents.

Même à admettre un surcroît de travail et des questions à clarifier en raison de la
reprise de B par un groupe de sociétés à structure plus complexe, il n’en demeure
pas moins qu’A avait été mis au courant du retard pris dans la remise des
documents comptables et de l’urgence à y remédier.

Comme l’ont relevé à juste titre les premiers juges, A aurait ainsi dû veiller à ce que
les ordres, de surcroît urgents de l’employeur, soient exécutés par le personnel dont
il assurait la direction, respectivement d’informer son employeur des difficultés
rencontrées pour ce faire.

C’est dès lors à tort qu’A entend actuellement discuter du caractère tardif de la
demande du groupe H, du défaut de communication de certaines informations
concernant le groupe lui-même, voire de l’absence de préjudice résultant d’une
prolongation du délai pour établir la situation comptable au 30 juin 2006.

                                          12
   -   2) Le règlement des paies et des factures fournisseurs

La B reproche d’abord à A de ne lui avoir jamais apporté d’informations concernant
l’établissement des paies et de l’avoir ainsi laissé dans l’ignorance complète de la
masse salariale effective.

Dans un mail du 11 octobre 2007, J aurait rappelé que les paies des salariés
devaient être validées par le siège et que ce contrôle aurait été impossible, car le
livre de présences des salariés n’aurait pas été rempli. Malgré un livre de présences
non rempli et incomplet, A aurait signé le virement des paies de septembre 2007,
bien que ce virement n’eût été ni contrôlé, ni validé par S.

Par ailleurs, les paies telles que réglées par A contiendraient des erreurs et ne
correspondraient pas avec le livre des présences.

A résiste en faisant valoir que la formalité de la validation des paies n’avait été
portée que tardivement à la connaissance du comptable Q par un mail du 11 octobre
2007, ce qui démontrerait encore que pour cet aspect, il n’aurait pas été la personne
de contact du groupe, ni le gestionnaire. Par ailleurs, cette formalité n’aurait eu
aucune incidence sur le bon fonctionnement du restaurant.

Dans son attestation testimoniale du 6 novembre 2009, Q a relaté qu’au moment de
la reprise du restaurant par le groupe H, il avait eu pour consigne, de la part de S, de
continuer la comptabilité et les salaires comme auparavant et qu’il ne lui avait
jamais été demandé de faire valider les fiches de paie par le siège avant de les
mettre en paiement.

Or, il résulte du mail que S avait adressé le 25 septembre 2007 directement à A que
celle-ci s’étonne du fait de n’avoir pas eu, depuis la reprise du 14 février 2007, les
validations de paies.

Il se dégage encore de la copie du livre des présences de septembre 2007 et d’un
mail du 11 octobre 2007 adressé par J à Q qu’aucun contrôle ni validation des paies
de septembre 2007 n’avait pu être effectué du fait que les présences du personnel
n’avaient été saisies depuis le 14 septembre 2007.

Le listing des paies de septembre 2007 a ainsi été signé par A et exécuté le 10
octobre 2007, sans que la saisie des présences du personnel n’ait été faite depuis le
14 septembre 2007 et sans que le listing des paies n’ait été validé par la direction de
Paris.

Les conclusions d’A sont dès lors contredites par les pièces versées en cause.

                                          13
B reproche encore à A d’avoir enfreint les dispositions contractuelles en faisant
scinder les gros achats en plusieurs factures en dessous de 10.000.-euros.

Lors de sa visite sur les lieux, J aurait découvert qu’il n’y avait aucun virement fait
par A qui allait au-delà de 10.000.-euros. Les paiements figurant sur les relevés des
fournisseurs auraient été faits en deux ou trois fois et correspondraient chaque fois à
certaines des factures jointes au relevé.

Ce faisant, A aurait contourné la règle relative à la demande d’autorisation pour
paiements supérieurs à 10.000.-euros. La conséquence en serait que le groupe H
n’aurait pas pu renégocier les prix et aurait ainsi perdu une chance de faire des
économies sur les achats.

A conteste avoir jamais procédé à une scission de factures pour contourner
l’obligation de double signature pour les montants au-delà de 10.000.-euros. Il
explique que « C », petit restaurant, comparé aux grands établissements du groupe,
n’aurait pas effectué des achats de groupe en gros, mais aurait toujours acheté des
produits frais en quantités plus limitées. Par ailleurs, les pièces versées au dossier,
pour autant que les factures soient annexées aux relevés, ainsi que les déclarations
du comptable Q contrediraient les affirmations de J. Il en résulterait qu’il n’y avait
nullement eu des scissions de factures, mais au contraire des paiements groupés.

Il résulte du procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire de la B du 14
février 2007 que « tout engagement de la société dépassant le montant de 10.000.-
euros doit être pris par décision conjointe des deux gérants ».

A ne disposait ainsi seul du pouvoir de signature que jusqu’à un montant de
10.000.-euros, seuil au-dessus duquel il devait avoir la contre-signature du gérant
administratif I.

Le témoin Q a déposé qu’il n’est pas au courant qu’A aurait scindé des factures
pour en diminuer les montants en dessous de 10.000.-euros et qu’il n’a pas vu dans
le compte fournisseur une facture avec plusieurs paiements. Seule T aurait facturé
au mois et il aurait pu arriver que les montants de ses factures aient dépassé
10.000.-euros.

Or, ainsi que l’ont relevé à juste titre les premiers juges les déclarations de Q
suivant lequel seule T aurait établi des relevés de factures dont le montant dépassait
10.000.-euros sont contredites par les pièces versées en cause.

Il ressort en effet du libellé-même des factures du fournisseur U que celles-ci
faisaient partie d’un relevé global périodique dont le solde débiteur s’élevait le 10

                                          14
juillet 2007 à 23.729,85.-euros, le 20 juillet 2007 à 34.962,07.-euros, le 31 juillet
2007 à 27.004,76.-euros et le 10 août 2007 à 18.281.-euros.

Si, dès lors comme l’a indiqué le témoin Q, il n’y a pas eu scission d’une facture
avec deux paiements, il n’en demeure pas moins que par l’effet du paiement de
diverses factures se rapportant au relevé d’une créance globale d’un fournisseur, il y
a eu scission du paiement relatif à cette créance.

Or, le respect de la validation des paiements supérieurs à 10.000.-euros avait
également fait l’objet d’un rappel par le mail de S du 25 septembre 2007.

   -   3) Les rapports fin de mois

La B soutient sur ce point que lors de la reprise de l’établissement par le groupe H
en février 2007, les procédures internes du groupe avaient été remises et exposées à
A et les accès informatiques lui avaient été expliqués et donnés, de sorte qu’il aurait
été parfaitement au courant, tout comme les autres directeurs d’établissements, qu’il
devait faire parvenir un « reporting » dit « rapport fin de mois » au siège à Paris.
Malgré plusieurs relances, le groupe n’aurait pu obtenir le premier rapport de la B
qu’à la fin du mois de septembre 2007, soit plus de 7 mois après la reprise par le
groupe.

A conteste avoir eu connaissance, dès la reprise, d’une obligation de faire un
rapport mensuel outre celui à faire par le comptable Q, voire que le « Livre des
procédures internes du groupe H » lui ait été mis à disposition en février 2007 au
plus tard.

Au contraire, il résulterait des pièces que c’était seulement au mois d’août 2007
qu’il avait été informé de la demande du groupe d’un rapport de fin de mois à
établir par lui, ce qu’il aurait fait, dès qu’il avait reçu un rappel le 19 septembre
2007. Ce serait également au plus tard par le mail du 24 septembre 2007 qu’aurait
commencé la collecte des faux motifs de licenciement.

Or, s’il n’est pas établi avec une certitude absolue qu’A ait reçu au moment de la
reprise le livre des procédures internes du groupe, il se dégage toutefois d’un mail
du 2 août 2007, qu’V du service « Opérationnel Brasseries & Restaurants » avait
adressé à A la trame pour dresser les rapports fin de mois.

En outre, et nonobstant les déclarations du témoin Q au sujet de la transmission
mensuelle d’une documentation comptable renseignant sur le journal des salaires,
les charges, les achats, les recettes, les immobilisations, les stocks et les relevés
bancaires, il se dégage des mails des 19 et 24 septembre 2007 qu’A avait tardé à
transmettre le rapport fin de mois d’août 2007.

                                          15
    -   4) L’état général des locaux du restaurant

Lors de son audit des 1er et 2 octobre 2007, J a constaté que l’état général de
propreté et de fonctionnement du restaurant n’était pas à la hauteur du standing de
l’établissement.

D’après le témoin, le mobilier des terrasses extérieures était sale et entassé contre
les troncs d’arbres et le sol couvert de feuilles mortes n’était pas balayé, alors que
les terrasses des restaurants aux alentours étaient installées et utilisées. Selon le
témoin, le vivier, visible de l’extérieur, était dans un état de saleté certain, le papier
dans le porte-menu à l’extérieur était sale, le tapis de sol de l’entrée était tellement
usé que l’on voyait le plastique dessous, plusieurs lampes électriques étaient
grillées sous la marquise.

Dans l’office, le stockage des produits n’aurait pas été fait selon les règles de l’art.
Sur une étagère il y aurait eu des amuses bouches non « filmés », des pots à lait, du
beurre, le tout sans étiquetage.

Le lundi 1er octobre, il y aurait encore eu du poisson dans les chambres froides
étiqueté à la date du jour de la dernière livraison du jeudi avant. Les vins y auraient
été stockés dans leur emballage en carton.

Elle aurait senti une odeur nauséabonde qui serait remontée du local poubelles où il
y aurait eu un nombre important de caisses en polystrène ayant contenu du poisson.

Le personnel de cuisine aurait porté des tenues sales, tachées, dès leur prise de
poste. Les vestiaires du personnel auraient été très sales.

Le mardi, 2 octobre 2007, vers 7.00 heures du matin, des produits surgelés auraient
été livrés et déposés devant l’établissement et l’équipe de cuisine ne serait arrivée
qu’à 8.00 heures.

A l’arrivée du témoin le 1er octobre 2007, les bureaux de la direction auraient été
dans un grand désordre et un état de saleté important. Il aurait même constaté la
présence de gamelles pour le chien d’A.

A conteste ces affirmations au motif qu’elles sont purement gratuites, voire tout
simplement malicieuses pour donner un semblant de bien-fondé au licenciement.
Elles reposeraient exclusivement sur les déclarations des témoins J et L ainsi que
sur quelques photos truquées, prises le lundi matin, avant l’arrivée du personnel.
Pour le surplus, toutes ces affirmations auraient été contredites par les témoins
appelés à déposer dans le cadre des contre-enquêtes.

                                           16
En ce qui concerne le bien-fondé des griefs visant l’état des locaux, la Cour se rallie
à l’analyse minutieuse des faits opérée par les premiers juges sur base des
constatations du témoin J les 1er et 2 octobre 2007 et des déclarations des autres
témoins appelés à témoigner lors des enquêtes et contre-enquêtes.

S’il est exact que les photos prises par J lors de sa visite sont pour la plupart de
mauvaise qualité et que certains griefs formulés par la B au sujet de l’étiquetage du
poisson, le remplacement du tapis à l’entrée du restaurant, le passage nécessaire du
chien d’A par la cuisine ne se sont pas avérés fondés, il n’en demeure pas moins
que sur les autres griefs les déclarations de J et de L n’ont pas été énervés par celles
des autres témoins entendus lors des contre-enquêtes.

La Cour renvoie à cet égard aux développements exhaustifs des premiers juges qui
par une saine appréciation de l’ensemble des déclarations sont arrivés à la
conclusion que certains points témoignaient d’un manque de rigueur dans
l’entretien du site.

A fait encore valoir que 4 semaines avant celui du 1er octobre 2007, un audit de
surprise dans les locaux de la C avait donné un résultat brillant de 86 points sur
100. Ce score excellent n’aurait jamais par la suite été atteint sous la gestion de L,
le nouveau gérant mis en place par le groupe H. Il y aurait encore lieu d’enjoindre à
la B à verser les audits de contrôle effectués dans les 12 mois suivant le
licenciement.

La B, de son côté, conteste le caractère probant de cet audit au motif qu’il aurait été
annoncé et limité à la cuisine.

Il résulte de l’audit-qualité effectué le 29 août 2007 par W du groupe H que le
pourcentage de conformité obtenu à cette date pour l’économat s’élevait à 69%,
celui obtenu pour la cuisine à 88% et celui obtenu pour le total de l’unité à 86%. Il
s’en dégage encore que le contrôle concernait pour l’essentiel le rangement et le
stockage des matières premières, l’hygiène du personnel, les préparations froides et
chaudes ainsi que le nettoyage de la cuisine. Au vu toutefois des contestations de la
B et de l’absence d’éléments de preuve sur ce point, il n’est pas établi qu’il
s’agissait d’un audit surprise de l’établissement.

Par ailleurs, et à admettre même qu’à la fin du mois d’août l’état de la cuisine ne
prêtait guère à des critiques, cet élément ne suffit pas à démentir les constatations
faites les 1er et 2 octobre 2007 sur l’état des locaux.

Il ressort encore de l’attestation testimoniale du témoin N qu’à travers ses fonctions
de consultant, il avait été emmené à effectuer régulièrement des contrôles du
respect de l’hygiène dans l’ensemble de l’établissement desquels il faisait un

                                          17
rapport oral à A sur d’éventuels problèmes, manquements du personnel ou points à
surveiller. Ces contrôles auraient montré que « C » était bien entretenue, qu’elle
respectait les règles et consignes d’hygiène et s’il existait, comme dans tout
restaurant, occasionnellement des points à améliorer, A aurait toujours veillé à faire
le nécessaire. Le témoin a encore relaté que lors de sa dernière visite le jeudi 27 ou
vendredi 28 septembre 2007, l’ensemble de l’établissement était parfaitement
entretenu, tant en salle que dans les arrières et aurait respecté les normes fixées
dans ce type d’établissement où une clientèle haut de gamme et exigeante aurait ses
habitudes.

Or, cette appréciation quant au bon état général de l’établissement ne saurait pas
non plus ébranler les constatations précises faites sur place par J au début de la
semaine suivante dans le cadre de son audit.

Les audits de contrôle effectués dans les 12 mois suivant le licenciement d’A
manquant de pertinence pour la solution du litige, il n’y a pas lieu d’enjoindre à
l’intimée de les produire en cause.

   -   5) La gestion du personnel et les heures supplémentaires

Concernant les plannings du personnel, la B reproche à A de n’avoir pas respecté la
procédure du groupe qui consiste à établir et à afficher des plannings conformément
à la législation en vigueur.

En mai 2007, J, accompagnée de X, aurait remis à A, à Q et au chef de cuisine de la
C la trame informatique des plannings. Ils auraient expliqué comment les remplir et
auraient mis en place le planning de l’ensemble du personnel pour le mois de mai
2007. Or, A n’en aurait plus mis en place et aurait continué à user son système
Excel.

Un salarié, Y, aurait alerté l’actionnaire sur les horaires excessifs qui étaient
pratiqués au sein de « C » et l’Inspection du Travail et des Mines aurait dû rappeler
à A la réglementation applicable en matière de durée hebdomadaire de travail et de
règlement des heures supplémentaires.

Aussi, dans son rapport sur les salaires du mois de septembre 2007, l’P aurait relevé
une quinzaine d’anomalies constatées dans les fiches de salaires dudit mois.

Pour la salariée Z, il y aurait eu des courriers adressés par son avocat à A dont la
direction du groupe avait ignoré l’existence et auxquels il n’y aurait pas eu de
réponse.

                                         18
Un certain nombre de primes auraient encore été versées, sans que celles-ci n’aient
été validées par la direction du groupe H.

A, au contraire, soutient que l’affaire des salariés était un coup monté. Le préjudice
principal allégué serait celui d’heures supplémentaires normales prestées dans
chaque établissement de restauration, surtout si un groupe puissant refuse de mettre
à disposition du personnel complémentaire.

Or, il résulterait des déclarations des témoins AA et BB, qu’après son licenciement,
le groupe H, par l’intermédiaire de son nouveau gérant technique L, avait incité les
salariés à faire des relevés d’heures supplémentaires, rien que pour amplifier les
motifs fallacieux du licenciement. Cependant, après avoir obtenu ces relevés, les
heures supplémentaires n’auraient pas été payées. Au contraire, le personnel aurait
continué comme auparavant de faire des heures supplémentaires, sans qu’elles ne
soient honorées.

Ainsi que l’ont relevé à juste titre les premiers juges, il résulte du mail du 5 mars
2007 que J avait adressé à A et à la secrétaire de « C » le fichier comportant la
trame de planning du personnel avec la recommandation de l’utiliser comme
support pour établir le planning ainsi que leurs besoins éventuels en personnel. Il
ressort encore des mails des 6 et 13 mars 2007 ainsi que du 29 mai 2007 que J
donnait ses conseils pour l’élaboration du planning du personnel, l’insertion des
jours de repos hebdomadaire et la saisie dans le livre des présences.

Lors de son audition, J a expliqué que la règle en vigueur au sein du groupe est
d’afficher les horaires de travail du personnel 2 semaines à l’avance. Ces plannings,
signés par les salariés, comporteraient l’heure d’arrivée et de départ ainsi que le
temps de repas du personnel. Ils serviraient à s’assurer de la durée effective du
travail du personnel et à veilleur à ce que la durée légale de travail soit respectée. Ils
seraient signés tous les jours par chaque collaborateur, ce qui permettrait
d’identifier si des heures supplémentaires ont été prestées à la demande de
l’employeur. A la fin du mois, ces plannings avec le livre des présences serviraient
de base à l’établissement des fiches de rémunération.

Le témoin a souligné l’importance pour le groupe H de disposer du livre des
présences et des plannings de travail aux fins de pouvoir contrôler la rémunération
du personnel, apprécier la nécessité de procéder à de nouveaux recrutements,
respectivement apprécier l’opportunité du paiement d’éventuelles primes ou
d’accorder des avancements au personnel.

Il se dégage encore de la déposition de J que lors de sa visite à Luxembourg le 1er
octobre 2007, elle a constaté que les documents qui avaient été élaborés par les
représentants du groupe et ceux de « C » n’avaient pas été utilisés et qu’une seule
feuille était affichée portant sur une semaine de travail.

                                           19
Cette déposition n’est pas énervée par celle des témoins CC, DD et BB qui ont
déposé que le planning du personnel affiché par A et photographié par J était bien
celui du groupe, ces témoins n’ayant, à part une description de l’aspect extérieur du
document ou la manière de son affichage, fourni d’autres précisions quant aux
exigences du groupe.

J a encore relaté qu’elle a constaté des versements de primes ou de commissions
qui n’avaient pas fait l’objet d’un aval de la direction du groupe.

Elle aurait également découvert un courrier de l’Inspection du Travail et des Mines
concernant une plainte au sujet du nombre d’heures supplémentaires prestées par un
employé, respectivement de l’absence d’affichage des heures de travail et divers
autres courriers d’avocats dont la direction n’avait pas été informée.

Il résulte, par ailleurs, des dépositions des témoins BB, DD et de CC ainsi que des
attestations testimoniales de EE et de AA qu’après le départ d’A, le nouveau gérant
technique L avait demandé au personnel de faire un relevé des heures
supplémentaires prestées, mais qu’elles n’avaient pas été honorées par la suite, à
l’exception des jours de repos hebdomadaire.

D’après ce dernier, il aurait été impossible de vérifier le fondement des
revendications des salariés, en l’absence d’enregistrement des heures
supplémentaires et des congés payés.

Il ressort enfin des déclarations de BB et de AA qu’ils n’avaient jamais demandé le
paiement d’heures supplémentaires à A, étant donné qu’ils estimaient que le métier
engendrait ces prestations.

Or, il se dégage de ces éléments, et sans qu’il n’y ait lieu d’examiner encore les
fiches de paies de BB et de CC à partir d’octobre 2007 ou de comparer les
déclarations faites en première instance par L à celles contenues dans son
attestation testimoniale du 20 février 2010 au sujet de la réalité et du mode de
paiement des heures supplémentaires sous sa propre gérance, voire d’apprécier à cet
égard la crédibilité de ses déclarations, qu’A avait omis de prendre les mesures
nécessaires pour assurer le contrôle des heures supplémentaires prestées par le
personnel.

Il ressort encore du rapport de l’P concernant les salaires du mois de septembre
2007 qu’un certain nombre d’anomalies avaient été constatées lors de leur
vérification.

Il en découle qu’A a omis de respecter les instructions de son employeur quant à la
mise en œuvre du nouveau logiciel de gestion du personnel et la tenue du livre des

                                         20
présences et qu’il a omis d’informer son employeur des difficultés rencontrées dans
la gestion du personnel.

   -   6) La gestion des caisses, remise de fonds et placements bancaires

La B reproche encore à A que lors de son contrôle le 1er octobre 2007, J a constaté
des écarts dans les fonds de caisse sans qu’il ne soit possible d’en connaître les
raisons. En outre, le coffre de l’établissement n’aurait pas été utilisé. Les saisies de
caisse de septembre 2007 n’auraient pas correspondu aux différentes remises en
banque. Les fonds de la quasi-totalité de la semaine seraient restés au sein de
l’exploitation, ce même lors de la fermeture hebdomadaire de l’établissement.
Enfin, S, directrice administrative et financière du groupe, n’aurait pas été tenue au
courant des mouvements sur le compte de dépôt à terme.

A conteste les affirmations du témoin J au motif qu’elles sont contredites
notamment par celles du témoin Q.

Or, c’est par une saine appréciation des déclarations tant de Q que de J que les
juges de première instance ont retenu qu’à part l’existence du compte à terme et de
la ligne de crédit pour laquelle la violation par A de ses obligations découlant du
contrat de travail n’est pas assez caractérisée, LA B établit que celui-ci n’a pas
respecté les ordres reçus en matière de gestion de la caisse.

   -   7) La transcription de la licence volante

La B soutient à cet égard que, suite à sa nomination de gérant technique, l’avocat du
groupe avait fait parvenir le 16 mai 2007 à A les informations utiles pour constituer
le dossier d’autorisation de cabaretage indispensable à l’exploitation du restaurant.
Après plusieurs relances, seul un dossier incomplet aurait pu être transmis au
brasseur, propriétaire de la licence volante, avec une lettre les invitant à se mettre
directement en relation avec A pour compléter le dossier. Le 18 septembre 2007, le
dossier n’aurait toujours pas été complet et le restaurant aurait risqué de ce fait la
fermeture par l’administration des douanes à défaut d’être couvert par une licence
de cabaretage.

A résiste en faisant valoir que le mandataire de la B s’occupait de ce volet déjà
depuis début juillet 2007.

Il critique le manquement lui reproché comme étant faussement allégué par
l’employeur, étant donné que l’absence de la formalité litigieuse n’aurait jamais pu
engendrer la fermeture du restaurant, mais tout au plus suspendre la vente au sein

                                          21
de l’établissement du débit de boissons alcooliques. Or, aucun procès-verbal de
contravention n’aurait jamais été dressé par l’agent des douanes.

Enfin, il y aurait lieu de comparer l’inertie de la B et de son mandataire en rapport
avec celle reprochée à A, étant donné qu’en juillet 2007 déjà, le mandataire de la B
avait demandé à A de participer à la constitution du dossier et qu’il ne s’en était
plus occupé par après.

Or, deux mois après, le 29 septembre 2007, A aurait été inscrit dans les registres
des Douanes comme gérant de « C », de sorte qu’au moment de l’audit du 1er
octobre, le problème était déjà résolu.

Le même empressement n’aurait cependant plus eu lieu après le licenciement et la
révocation d’A en ce qui concerne l’inscription des nouveaux gérants.

Enfin, il y aurait lieu de constater qu’il appartenait en principe à I, gérant
administratif de la société à s’occuper de ces volets administratifs, A étant gérant
technique.

En ce qui concerne la relation des faits, la Cour se réfère à l’exposé précis fait par
les juges de première instance.

Il s’en dégage que le dossier relatif à la licence de cabaretage n’a été finalisé qu’à la
fin du mois de septembre 2007 qu’après que la B était intervenue auprès de l’avocat
de la B ainsi qu’après un passage d’un représentant de la douane à l’établissement.

S’il est exact qu’aucun procès-verbal de contravention n’avait été dressé en l’espèce
contre l’exploitant, il n’en demeure pas moins que depuis la démission du gérant
précédent plusieurs mois s’étaient déjà écoulés, de sorte que l’impatience du
propriétaire de la licence de cabaretage n’était certes pas sans raison et qu’il aurait
appartenu de ce fait à A, principal intéressé, de s’en inquiéter à son tour et, d’y
remédier, respectivement d’entreprendre les démarches nécessaires à cet effet et
d’informer la direction à Paris des difficultés rencontrées pour ce faire.

En effet, et au plus tard, par la lettre reçue le 12 juillet 2007 de la part du
mandataire de B, A était informé du détail des pièces manquantes au dossier, de
nature essentiellement générales sur la société et la personne du gérant technique.

C’est dès lors à juste titre que les premiers juges sont arrivés à la conclusion que B
a rapporté la preuve que le retard pris dans la délivrance de l’autorisation de
cabaretage et le péril en découlant pour son employeur étaient imputables à A.

                                           22
   -   L’établissement « K » à Luxembourg

Il est reproché à cet égard à A d’avoir dans le cadre des travaux à décider pour ce
futur établissement validé des décisions pour lesquelles il n’avait pas reçu de
mandat.

A conclut au caractère non fondé de ce reproche, aucun des témoins n’ayant pu se
prononcer à ce sujet. Il soutient que pour la mise en état de cet immeuble, il avait
reçu un mandat distinct, sans rapport aucun avec son contrat de travail, pour
s’occuper « in situ » des travaux convenus dans le contrat de bail et en particulier
dans le cahier des charges y annexé.

Sur ce point et, indépendamment de la question de l’ampleur du mandat reçu, il y a
lieu de retenir, à l’instar des premier juges et par adoption de leurs motifs que le
comportement d’A démontrait encore son absence de communication avec son
employeur.

Appréciation des faits à la base du licenciement

En vertu de l’article L.124-10 (2) est considéré comme motif grave pour justifier
une résiliation du contrat de travail sans préavis ou avant l’expiration du terme, tout
fait ou faute qui rend immédiatement et définitivement impossible le maintien des
relations de travail.

Dans l’appréciation des faits ou fautes procédant de la conduite professionnelle du
salarié, les juges tiennent compte du degré d’instruction, des antécédents
professionnels, de sa situation sociale et de tous les éléments pouvant influer sur la
responsabilité du salarié et des conséquences du licenciement.

Il résulte des développements qui précèdent que B a rapporté la preuve de la
majorité des griefs reprochés à A dans sa lettre de licenciement du 15 octobre 2007.

Il s’en dégage notamment qu’après huit mois de gestion de l’établissement suite à
sa reprise par le groupe H, A, son principal responsable sur place, n’avait pas réussi
à adapter celle-ci aux instructions de son employeur, notamment en ce qui concerne
le respect des procédures internes du groupe relatives à l’arrêté de compte
intérimaire, des rapports fin de mois, le planning du personnel, le paiement des
factures et des paies. En outre, lors de l’audit-surprise des lundi et mardi 1er et 2
octobre 2007, il avait pu être constaté un certain manque de rigueur, voire un état
peu soigné de cet établissement renommé pour la qualité de ses mets.

En effet, ainsi que l’ont souligné les premiers juges, A ayant eu, à partir du 14
février 2007 le statut de salarié de B, dont le seul actionnaire est le groupe H, il lui

                                          23
incombait d’exécuter les ordres de celui-ci et de lui communiquer les informations
requises.

Toutefois, ainsi que le fait plaider A, il s’en est également dégagé que la reprise de
l’établissement par le groupe H qui est un groupe français, à structure complexe,
imposant des formalités ainsi que des systèmes informatiques et de communication
nouveaux, avait nécessairement engendré un surcroît de travail dans la gestion
journalière de l’entreprise et des problèmes d’adaptation qu’il s’agissait de
résoudre. En outre, comme l’a souligné le témoin Q, « C » avait un statut particulier
au sein du Groupe H, puisqu’elle était le premier et seul établissement du groupe à
l’étranger lequel continuait à réaliser sa comptabilité et ses salaires « en interne » et
non pas centralisés au siège, les fournisseurs étaient majoritairement différents par
rapport aux autres restaurants et enfin, la totalité des systèmes informatiques
propres au groupe n’étaient pas encore installés en octobre 2007.

Or, il est constant en cause qu’à part quelques rappels sur des points particuliers, A
n’a jamais reçu de son employeur, ou de son gérant administratif, aucun
avertissement, voire une lettre d’instruction claire et univoque pour lui permettre
d’améliorer soit l’organisation, soit l’état de « C ».

Par ailleurs, la B n’a fait valoir aucun préjudice d’ordre financier tel une baisse du
chiffre d’affaires de l’établissement ayant résulté pour elle d’une gestion
commerciale qui ne répondait pas à ses directives d’organisation et de
communication.

Au contraire, il résulte des nombreuses attestations testimoniales versées par A que
« C » continuait à fonctionner à la grande satisfaction d’une clientèle fidèle qui
faisait l’éloge de son responsable A.

Il s’ensuit que B ne rapporte pas la preuve que les griefs reprochés à A étaient de
nature à rendre immédiatement et définitivement impossible le maintien des
relations de travail et à justifier un licenciement pour faute grave.

La B conclut en ordre subsidiaire de retenir que les faits établis dans le chef d’A
justifient un licenciement avec préavis.

Or, conformément aux conclusions d’A, le congédiement est un acte unilatéral et
irrévocable, qui une fois notifié échappe à la volonté de son auteur qui ne peut plus
y revenir.

En l’espèce, B a notifié à A un licenciement avec effet immédiat qui s’avère abusif,
celui-ci ne saurait dès lors être requalifié en licenciement avec préavis.

                                           24
Il s’ensuit qu’il y a lieu de réformer la décision entreprise et de retenir qu’en
l’espèce le licenciement avec effet immédiat du 15 octobre 2007 d’A était abusif.

Les montants indemnitaires et les indemnités de chômage

A réclame à titre d’indemnité de préavis la somme de (6 mois à 8.670.-euros=)
52.020.-euros et à titre d’indemnité de départ la somme de (2 mois à 8.670.-euros=)
17.350.-euros.

En vertu des articles L.124-6 et L.124-7 du code du travail, la partie qui résilie le
contrat à durée indéterminée sans y être autorisée par l’article L.124-10 est tenue de
payer à l’autre partie une indemnité compensatoire de préavis égale au salaire
correspondant à la durée du préavis ainsi qu’une indemnité de départ.

L’ancienneté de service et le montant réclamé à titre de revenu mensuel brut
n’ayant pas fait l’objet de critiques, cette demande est fondée en principe, sous
réserve du bien-fondé de celle de l’ETAT.

A réclame encore à titre de dommage matériel la somme de 160.338,02.-euros.

Il fait valoir que jusqu’en octobre 2008, date où il a repris un nouvel emploi, il a
touché une indemnité de chômage et que le préjudice matériel subi pendant cette
période résulte de la différence entre son salaire préalable et l’indemnité de
chômage. Depuis le 27 octobre 2008, le dommage matériel subi résulterait de la
différence entre, d’une part, son salaire préalable et, d’autre part, l’addition du
nouveau salaire brut et de l’aide au réemploi.

La B s’y oppose au motif qu’A n’aurait fait aucun effort pour trouver un nouvel
emploi. Il ne verserait pas non plus de pièce à l’appui de son prétendu dommage
matériel.

Il appartient à A d’établir qu’il a subi un dommage par suite du congédiement
abusif. L’indemnisation du dommage matériel d’un salarié doit être aussi complète
que possible. Néanmoins, le salarié licencié doit prouver qu’il a entrepris les
démarches nécessaires pour retrouver un nouvel emploi, afin de pouvoir invoquer la
relation causale entre l’éventuel préjudice matériel et le licenciement dont il a fait
l’objet.

En effet, en cas de licenciement abusif seul le dommage qui se trouve en relation
causale directe avec le licenciement est indemnisable, les pertes subies n’étant à
prendre en considération que pour autant qu’elles se rapportent à une époque qui
aurait dû raisonnablement suffire pour permettre au salarié de trouver un nouvel

                                         25
emploi, ce dernier étant obligé de faire tous les efforts nécessaires pour trouver un
emploi de remplacement (cf. Cour 17 juin 1993, no 14001 du rôle).

En l’espèce, A verse son nouveau contrat de travail ainsi que les fiches de salaire et
d’aide au réemploi à partir du 27 octobre 2008.

Il ne verse pas de pièces documentant les efforts et démarches actives qu’il a
entrepris sur le marché du travail pour retrouver un nouvel emploi. Or, eu égard à
ses qualifications professionnelles et à son expérience, il aurait pu rapidement
retrouver un nouvel emploi dans le secteur de la gastronomie, voire dans une autre
branche d’activité.

Il n’est dès lors pas établi que la perte de revenus alléguée par A, à la supposer
établie, soit en relation causale avec son licenciement.

La demande en indemnisation du préjudice matériel n’est partant pas fondée.

A réclame également à titre de préjudice moral la somme de 25.000.-euros.

Eu égard toutefois aux circonstances de l’affaire et notamment le fait qu’A a
contribué par son propre comportement à la rupture du contrat de travail, cette
demande n’est pas non plus fondée.

A n’ayant pas repris en instance d’appel sa demande en paiement d’heures
supplémentaires et de congés non pris, la juridiction d’appel n’en est pas saisie pour
en statuer sur son bien-fondé.

L’ETAT, pris en sa qualité de gestionnaire du FONDS POUR L’EMPLOI requiert,
à titre principal, en cas de confirmation du jugement de première instance quant à la
justification du licenciement, la condamnation d’A et, en ordre subsidiaire, en cas
de réformation sur ce point, la condamnation de B à lui payer la somme de 36.703.-
euros, avancée au titre d’indemnités de chômage à partir de décembre 2007 jusqu’à
octobre 2008.

Cette demande est basée sur l’article L.521-4 du code du travail.

Compte tenu du caractère abusif du licenciement, cette demande est fondée à
l’égard de l’employeur pour le montant réclamé et il y a lieu de réformer en ce sens
le jugement entrepris.

De son côté, B conclut à entendre porter en déduction cette somme des indemnités
à allouer à A.

                                         26
Conformément à l’article L.521-4.(5) du code du travail, le montant des indemnités
de chômage que l’employeur est condamné à rembourser au FONDS POUR
L’EMPLOI est porté en déduction des salaires, traitements ou indemnités que
l’employeur est condamné à verser au salarié en application du jugement ou de
l’arrêt, de sorte que l’indemnité de préavis que l’employeur est tenu de verser à A
s’élèvera à 52.020 – 36.703= 15.317.-euros.

Il y a partant lieu de réformer encore sur ce point le jugement entrepris.

Les indemnités de procédure

B conclut à l’allocation d’une indemnité de procédure de 5.000.-euros.

Cette demande n’est toutefois pas fondée à défaut par elle de justifier l’iniquité
requise par l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

A conclut également à l’allocation d’une indemnité de procédure de 15.000.-euros
A l’appui de cette demande, il fait valoir que le licenciement était « parfaitement
abusif et organisé d’une façon perfide ». Au lieu de se séparer à l’amiable d’un
employé excellent, brillant, compétent et assidu qui ne lui plaisait plus et qu’on
avait seulement gardé pour assurer une passation des pouvoirs plus facile, on
« l’aurait liquidé d’une façon abjecte, brutale et injurieuse ». Par la suite,
l’employeur aurait refusé toute négociation d’un « sort fairplay ». Pour le surplus,
l’employeur aurait construit de toutes pièces un dossier délibérément complexe
avec de multiples accusations gratuites, le forçant par la-même, à une action en
justice dispendieuse, requérant d’amples devoirs pour une défense appropriée de
ses intérêts.

Il est exact qu’A a dû recourir aux services d’un avocat pour s’entendre faire droit,
du moins en partie, à ses prétentions. Il n’en demeure pas moins que l’ampleur de
sa défense et des devoirs à accomplir relevaient de son libre choix.

Eu égard à la complexité de l’affaire et des soins requis, il y a dès lors lieu d’allouer
à A une indemnité de procédure de 1.500.-euros.

                                           27
                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Reçoit l’appel ;

Le dit partiellement fondé ;

Par réformation :

Dit le licenciement avec effet immédiat du 15 octobre 2007 abusif ;

Dit la demande d’A du chef d’indemnité compensatoire de préavis fondée pour le
montant de (52.020 – 36.703=) 15.317.-euros ;

Dit la demande d’A du chef d’indemnité de départ fondée pour le montant de
17.350.-euros;

Partant, condamne la société à responsabilité B s.à r.l. à payer à A les montants de
15.317.-euros et de 17.350.-euros, soit la somme totale de 32.667.-euros avec les
intérêts légaux à partir du 14 décembre 2007, jour de la demande en justice, jusqu’à
solde ;

Dit la demande d’A du chef de préjudice matériel et moral non fondée et en
déboute;

Dit fondée la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG,
pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, dirigée contre la s.à r.l.
B;

Partant, condamne la société à responsabilité limitée B s.à r.l. à payer à l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG la somme de 36.703.-euros brut avec les
intérêts légaux à partir du 10 mars 2009, jour de la demande en justice, jusqu’à
solde ;

Dit non fondée la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, dirigée
contre A ;

Partant décharge A des condamnations intervenues à son encontre de ce chef en
première instance ;

                                         28
Confirme pour le surplus les jugements entrepris;

Dit non fondée la demande de la société à responsabilité limitée B s.àr.l. sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile;

Dit fondée la demande d’A sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile ;

Partant, condamne la société à responsabilité limitée B s.à r.l. à payer à A une
indemnité de procédure de 1.500.-euros.

Fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose à la société à
responsabilité limitée B s.à r.l. avec distraction des dépens de l’instance d’appel au
profit de Maître Georges PIERRET qui la demande affirmant en avoir fait
l’avance.

                                         29
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-sept janvier deux mille onze.

Numéro 34516 du rôle

Présents:

Charles NEU, premier conseiller, président,
Ria LUTZ, conseiller,
Pierre CALMES, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 8 janvier 2009,

comparant par Maître Guy THOMAS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 12 octobre 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 7 septembre 2007, A a fait convoquer la société C sàrl. et la société
B S.A. devant le tribunal du travail de Luxembourg pour s’entendre condamner
solidairement, sinon alternativement C sàrl. pour la période du 6 septembre 2004 au
31 août 2005 et B S.A. pour la période du 1er septembre 2005 au 14 septembre
2007, à payer à A à titre d’arriérés de salaire le montant de 16.211,03 €, dire que C
sàrl. et B S.A. doivent, solidairement sinon alternativement C sàrl. pour la période
du 6 septembre 2004 au 31 août 2005 et B S.A. pour la période du ler septembre
2005 au 14 septembre 2007, ré-affilier A pour les périodes des congés scolaires sus
énoncées

Un jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 27 juin 2008 a donné acte à
A qu'elle se désiste de son action contre C sàrl., à C sàrl. qu'elle accepte le
désistement, constaté que C sàrl. est hors de cause et refixé l’affaire à une audience
ultérieure pour continuation des débats.

Un jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 28 décembre 2008 a dit que
les juridictions du travail sont incompétentes pour connaître des demandes de A
relatives à l’affiliation à la Sécurité sociale pour les vacances scolaires et a débouté
A de toutes ses demandes.

A a été occupée par B S.A. comme cuisinière et femme de charge dans la cantine
du Lycée Technique du Centre et elle affirme qu’à partir du 29 mars 2002 elle a été
obligée de prendre des congés sans solde pendant les vacances scolaires.

Pour motiver leur décision les juges de première instance ont dit que :
« En l'espèce, la requérante a convenu, le 29 mars 2002, d'un commun accord avec
son ancien employeur, contrat qui a fait l'objet d'un transfert au profit de la
défenderesse, des stipulations suivantes :
« - La durée normale de travail est fixée à 40 heures par semaine ...
- L'ouvrière accepte les congés sans solde pendant la fermeture de l'école. -
Toutefois l'horaire de travail est mobile selon les besoins de l'employeur et suivant
les besoins et usages de la branche. »

Selon ces stipulations, B S.A. s'est engagée à fournir à A du travail pendant 40
heures par semaine et de la rémunérer pendant la période des classes. Quant à A
celle-ci s'est engagée à ne travailler que pendant la période des classes. Ces

                                           2
dispositions contractuelles n'imposent pas à la requérante de rester à son domicile
ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service
de la défenderesse.

Par ces stipulations, les obligations réciproques des parties ne sont pas
disproportionnées et donc illégales. Il s'ensuit que la stipulation conventionnelle
dont question ci-dessus n'est pas contraire aux dispositions du code du travail en ce
qu'elle tend à décharger la défenderesse du paiement du salaire pendant la période
où la requérante ne travaille pas et la demande en paiement d’arriérés de salaire est
à rejeter.

Quant à la demande en ré affiliation de A pour les périodes des congés scolaires, il
convient de retenir que les juridictions du travail sont incompétentes pour en
connaître en vertu de l'article 293, alinéa 1, du Code des Assurances sociales aux
termes duquel les contestations concernant l'affiliation et les cotisations relèvent de
la compétence des juridictions sociales. »

Par exploit du 8 janvier 2009, A a relevé appel contre le jugement du 28 novembre
2008 en intimant B S.A. et demande de le réformer.

L’appelante réclame en instance d’appel le montant de 8 193,54 € à titre d’arriérés
de salaire.

B S.A. oppose la nullité de l’acte d’appel pour libellé obscur étant donné que dans
le dispositif l’appelante réclame la condamnation de l’intimée au montant de
11 461,15 € à titre d’arriérés de salaire, pour, quelques lignes plus loin, réduire ce
montant à la somme de 8 193,54 €.

A demande de déclarer le moyen du libellé obscur de l’acte d’appel non fondé.

Ce moyen de nullité de l’acte d’appel est à rejeter, la partie intimée n’ayant pas pu
se méprendre sur la portée de l’acte d’appel, alors qu’il est clairement expliqué dans
l’acte d’appel que l’appelante a entendu réclamer le montant réduit de 8 193,54 € à
titre d’arriérés de salaire et que l’intimée a pu valablement organiser sa défense.

Quant au fond, A soutient que l’avenant du 29 mars 2002 au contrat de travail
initial, à savoir qu’elle « accepte les congés sans solde pendant la fermeture de
l'école » devrait être analysé quant à sa validité au regard de l’article 121-3 du code
du travail et devrait être considéré comme nul mettant un déséquilibre significatif
en défaveur de la salariée entre les droits et obligations des parties. Il n’y aurait pas
de contrepartie de la part de l’employeur à l’engagement de la salariée d’accepter
les congés sans solde.

                                           3
L’appelante fait valoir que « le système d'un congé sans solde imposé par
l'employeur à la concluante pour l'ensemble des congés scolaires à venir est
inconciliable tant avec un contrat de travail à durée indéterminée comportant un
horaire hebdomadaire de 40 heures qu'avec les conditions d'affiliation à notre
système de sécurité sociale, dont notamment l'article 1er du Code de la sécurité
sociale n'assure contre la maladie que les personnes qui exercent au Grand-duché de
Luxembourg contre rémunération une activité professionnelle pour le compte
d'autrui ».

L’avenant litigieux devrait être annulé comme constituant un contrat de travail sui
generis non autorisé par la législation en vigueur en matière de droit du travail.

Quant au fond, B S.A. demande la confirmation pure et simple du jugement
entrepris.

La Cour retient qu’un employeur qui a conclu avec un salarié un contrat à durée
indéterminée comportant un horaire de 40 heures par semaine, donc un contrat de
travail à temps plein, ne peut imposer à ce salarié de prendre régulièrement, chaque
année, du congé sans solde pendant les vacances scolaires. Le congé sans solde,
qui, dans des situations exceptionnelles peut être accordé au salarié à sa demande
expresse, est une mesure exorbitante du droit commun qui ne peut jamais être
octroyée par l’employeur au salarié.

Nul besoin de rappeler que le contrat de louage de service se caractérise
essentiellement par l’état de dépendance juridique dans lequel le salarié se trouve
placé en face de son employeur et que toute dérogation aux dispositions d’ordre
public du code du travail ne peut se faire que dans un sens plus favorable au salarié.

En l’espèce, le fait de l’employeur de forcer le salarié de pendre du congé sans
solde pendant les vacances scolaires constitue une disposition qui restreint les droits
du salarié puisqu’il le prive de son salaire pendant la durée du congé sans solde,
mesure qui a pour effet pervers qu’il est désaffilié pendant ce congé des organismes
de sécurité sociale et n’est pas couvert en cas de maladie ou d’accident.

Cette disposition doit en conséquence être déclarée nulle et de nul effet.

Le contrat de travail conclu entre parties en cause comportant un horaire de
quarante jours par semaine est à interpréter comme contrat de travail à temps plein
et non pas comme travail à temps partiel.

Il convient encore de relever dans cet ordre d’idées que la notion de contrat de
travail « pour travail intermittent », contrairement à l’opinion des juges de première
instance, n’a pas de base légale en droit luxembourgeois. Il en est de même d’un
contrat de travail soi-disant « sui generis », les seules dispositions qui règlent le

                                          4
contrat de travail quant à la durée du travail sont celles du code du travail qui sont,
rappelons-le, d’ordre public.

Le jugement de première instance est dès lors à réformer et l’avenant du 29 mars
2002 au contrat de travail du 18 juillet 1997 stipulant que « l’ouvrière accepte les
congés sans solde pendant la fermeture de l’école » est nul et de nul effet.

A a réclamé dans sa requête introductive d’instance les montants suivants :

« Jours ouvrables              heures taux            salaire brut
06.09.04 au 14.09.04           7      8,1096          454,08
30.10.04 au 07.11.04           5      8,3122          332,48
18.12.04 au 02.01.05           9      8,3122          598,48
05.02.05 au 13.02.05           5      8,4784          339,14
26.03.05 au 10.04.05           10     8,4784          678,27
14.05.05 au 22.05.05           5      8,4784          339,14
16.07.05 au 14.09.05           43     8,4784          2.916,57
29.10.05 au 06.11.05           5      8,6903          358,41
24.12.05 au 08.01.06           9      8,6903          645,14
25.02.06 au 05.03.06           5      8,6903          358,41
08.04.06 au 23.04.06           10     8,6903          695,22
03.06.06 au 11.06.06           5      8,6903          358,41
15.07.06 au 14.09.06           44     8,6903          3.058,98
28.10.06 au 05.11.06           5      8,6903          358,41
23.12.06 au 07.01.07           10     9,0767          726,14
17.02.07 au 25.02.07           5      9,0767          363,07
26.05.07 au 03.06.07           5      9,0767          363,07
16.07.07 au 14.09.07           45     9,0767          3.267,61
TOTAL                          16.211,03 »

Elle réduit ce montant, en raison de la cessation de plein droit de son contrat de
travail le 13 juin 2007 à la somme de 8 193,54 €.

Disposant d’un contrat de travail à temps plein stipulant 40 heures par semaine,
l’employeur est obligé de fournir à la salarié du travail pendant l’horaire convenu et
de la rémunérer en conséquence.

En l’espèce, la salariée était à la disposition de l’employeur pendant les heures dont
elle réclame paiement et n’était absente ni pour une raison injustifiée ou fautive
dans son chef ni en congé de maladie. L’employeur ne lui a tout simplement pas
fourni de travail malgré stipulation de plein emploi au contrat de travail. En
contractant un contrat de travail comportant un horaire précis, le salarié doit
pouvoir compter sur une rémunération régulière et ne peut dès lors supporter les
aléas de l’employeur dans l’organisation de son entreprise.

                                          5
En application du principe « pacta sunt servanda », B S.A. est obligée de rémunérer
A pendant la période où un congé sans solde lui a été imposé.

Quant aux montants réclamés, B S.A., bien que contestant globalement redevoir des
arriérés de salaire à l’appelante, plus particulièrement en raison du fait qu’elle
estime l’avenant au contrat de travail imposant à la salariée des congés sans solde,
ne fournit cependant aucune contestation précise quant au montant réclamé ni quant
au calcul de ce montant ni quant aux périodes pris en compte, de sorte qu’il y a lieu
d’allouer à A le montant de 8 193,54 € à partir de septembre 2004 jusqu’à la
cessation de plein droit de son contrat de travail.

En conséquence, il y a lieu de réformer le jugement entrepris et de condamner B
S.A. à payer à A le montant de 8 193,54 € à titre d’arriérés de salaire, cette somme
avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde.

Les parties n’ont pas conclu en instance d’appel quant à une demande en
réaffiliation aux organismes de sécurité sociale.

B S.A. réclame une indemnité de procédure de 1 500 €.

La demande de l’intimée en allocation d’une indemnité de procédure n’est pas
fondée, étant donné que la partie déboutée de son action et devant assumer tous les
dépens ne peut bénéficier des dispositions de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

A réclame une indemnité de procédure de 800 € pour la première instance et de
1 500 € pour l’instance d’appel.

Cette demande sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile est à
déclarer fondée étant donné qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge l’entièreté
des frais par elle exposés non compris dans les dépens.

Il convient dès lors de condamner B S.A. à payer à A une indemnité de procédure
de 800 € pour la première instance et de 1.500 € pour l’instance d’appel.

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                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le déclare fondé ;

réformant :

dit que l’avenant du 29 mars 2002 au contrat de travail du 18 juillet 1997 stipulant
que « l’ouvrière accepte les congés sans solde pendant la fermeture de l’école » est
nul et de nul effet ;

dit que A a droit au montant de 8 193,54 € à partir de septembre 2004 jusqu’à la
cessation de plein droit de son contrat de travail et condamne B S.A. à payer à A le
montant de 8 193,54 € à titre d’arriérés de salaire, cette somme avec les intérêts
légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde ;

rejette la demande de B S.A. basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile ;

condamne B S.A. à payer à A une indemnité de procédure de 800 € pour la
première instance et de 1.500 € pour l’instance d’appel ;

condamne B S.A. aux frais et dépens des deux instance avec distraction, quant aux
dépens de l’instance d’appel, au profit de Maître Guy THOMAS sur son affirmation
de droit.

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"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-sept janvier deux mille onze.

Numéro 36122 du rôle

Présents:

Charles NEU, premier conseiller, président,
Ria LUTZ, conseiller,
Pierre CALMES, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 3 mai 2010,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1) B, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

appelant par incident,

comparant par Maître Philippe STROESSER, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 28 septembre 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée le 11 mai 2009 B, au service de la société à responsabilité
limitée A depuis le 16 mai 2008 en qualité de livreur, critiqua d’abusif le
licenciement avec préavis lui notifié en date du 16 février 2009 par son employeur
et réclama les montants indemnitaires plus amplement repris dans le prédite
requête.

Il soutint avoir été en incapacité de travail dûment notifié à l’employeur au moment
du licenciement, employeur qui, par ailleurs, ne lui aurait pas communiqué les
motifs à la base du congédiement nonobstant sa demande du 18 février 2009 ; il
exposa encore que l’employeur lui adressa en date du 13 mai 2009 un courrier
l’informant que le prédit licenciement serait à considérer comme nul et non avenu
le priant de reprendre son travail le 14 mai 2009 ; que finalement, par courrier du
20 mai 2009 l’employeur lui notifia son licenciement avec effet immédiat pour
absence du lieu du travail depuis le 14 mai 2009.

Par jugement du 24 mars 2010 le tribunal du travail, décida que le licenciement
avec préavis est irrévocablement intervenu en date du 16 février 2009, que
l’employeur n’a pas répondu à la demande de motifs du salarié, de sorte qu’il a
déclaré le licenciement abusif pour être contraire à l’article L.124-5.(2) du code du
travail.

Il a par conséquent déclaré fondées les demandes de B en indemnisation de son
préjudice matériel à concurrence du montant de 1.271,82 €, en paiement de son
préjudice moral à concurrence du montant de 1.500 € et condamné la s.à r.l. A à
payer à B des chefs sus-énoncés le montant de 2.771,82 €, avec les intérêts légaux à

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partir du 11 mai 2009, jusqu’à solde ; il a encore déclaré fondée la demande de
l’ETAT, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, à concurrence
du montant de 5.793,42 € et condamné la s.à r.l. A à payer à l’ETAT le montant de
5.793,42 €, cette somme avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice
jusqu’à solde.

La société à responsabilité limitée A a régulièrement relevé appel du prédit
jugement par acte de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN du 3 mai 2010.

L’appelante demande d’annuler le jugement entrepris, de dire le licenciement du 20
mai 2009 régulier et fondé, sinon de dire que l’intimé n’a subi aucun préjudice du
fait du licenciement du 16 février 2008 et de réduire le préjudice demandé par le
salarié à de plus justes proportions.

A l’appui de son recours l’appelante, concernant le licenciement avec préavis,
soutient que le salarié ne l’aurait pas averti de son incapacité de travail, de sorte
qu’il ne bénéficiait pas de la protection accordée par l’article L.121-6 du code du
travail.

L’appelante explique ensuite les raisons pour lesquelles elle n’a pas communiqué
les motifs du licenciement, raisons qui témoigneraient de sa bonne foi.

Elle critique finalement le tribunal du travail pour avoir considéré que le
licenciement une fois notifié ne pouvait plus être annulé par l’employeur dès lors
qu’elle voulait, toujours en toute bonne foi, donner une nouvelle chance à son
salarié de travailler.

Elle estime que le licenciement avec effet immédiat est régulier, une absence
injustifiée de 6 jours constituant une faute grave ; elle conteste les montants
réclamés par le salarié tant dans leur principe que dans leur quantum.

L’intimé conclut à la confirmation pure et simple du jugement dont appel; il
conteste la version des faits avancée par l’appelante ainsi que la bonne foi de cette
dernière.

Il relève appel incident en ce qui concerne les montants des préjudices matériel et
moral lui alloués en première instance.

Il expose qu’en raison de son statut de travailleur handicapé il éprouverait
d’énormes difficultés à retrouver un nouvel emploi, de sorte qu’il sollicite une
augmentation de la période de référence à 7 mois et une augmentation de
l’indemnité pour le préjudice moral subi à la somme de 10.000 euros.

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Il réclame finalement au regard de la mauvaise foi de l’employeur découlant de la
lecture de l’acte d’appel des dommages et intérêts pour procédure abusive et
vexatoire d’un montant de 5.000 euros.

L’ETAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, entend procéder au recouvrement des
indemnités de chômage par lui versées à la partie intimée B pendant la période de
mai 2009 à novembre 2009 d’un montant de 12.294,92 euros, ceci alternativement
contre l’employeur ou le salarié.

Eu égard au comportement pour le moins singulier de l’employeur dans le cas
d’espèce, la Cour estime opportun de résumer les faits et rétroactes de la présente
affaire :

Le salarié est engagé le 16 mai 2008 et licencié avec préavis le 16 février 2009, le
préavis de 2 mois venant à échéance le 31 avril 2009 ; il demande à l’employeur par
courrier du 18 février 2009 les motifs du licenciement ; ces motifs ne lui sont
jamais communiqués ; le 13 mai 2009, soit à un moment où la relation de travail
entre parties a déjà cessé, l’employeur adresse un courrier à son ex-salarié
l’informant qu’il annule le licenciement et le prie de reprendre le travail le 14 mai
2009, ce que refuse le salarié qui n’était plus, depuis le 30 avril, lié à son ex-
employeur par un contrat de travail; le 20 mai 2009 l’employeur notifie à B son
licenciement avec effet immédiat pour absences injustifiées alors qu’il n’existait
plus aucune relation entre parties.

Eu égard aux circonstances de fait ci-avant détaillées, la Cour constate que c’est à
bon droit que le tribunal du travail a rappelé le principe jurisprudentiel constant
selon lequel le congé une fois donné échappe à la volonté de son auteur qui ne peut
dès lors plus l’annuler unilatéralement. Il ne peut non plus modifier la date de
cessation des relations de travail, de sorte que les premiers juges ont, à bon escient,
retenu que le licenciement avec préavis du salarié est irrévocablement intervenu le
30 avril 2009 et que l’employeur ne pouvait partant ni l’annuler ni résilier avec
effet immédiat un contrat de travail qui n’existait plus .

Le jugement est à confirmer sur ce point.

C’est encore à bon droit que le tribunal du travail a constaté que l’employeur
n’avait pas répondu à la demande de motivation du salarié et en a conclu que le
licenciement était abusif par application de l’article L.124-5.(2) du code du travail.

Compte tenu du caractère abusif du licenciement pour non-communication des
motifs, il était redondant pour le tribunal du travail d’analyser le moyen invoqué à
savoir si le licenciement est intervenu en période de maladie du salarié ou non, de

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sorte que c’est à bon droit que le tribunal du travail n’a pas pris position sur ce
point.

L’analyse de ce moyen est partant pour les mêmes raisons tout aussi superflue en
instance d’appel.

Il est encore faux de vouloir prétendre, comme le fait l’employeur, qu’un salarié qui
demande les motifs de son licenciement conteste par là même automatiquement le
bien-fondé de son licenciement et indique par cette demande son intention de
vouloir reprendre la relation de travail, cette façon de voir les choses est le fruit de
la seule imagination de l’employeur.

En effet, un salarié qui fait usage de la faculté lui accordée par l’article L.124-5 du
code du travail de demander les motifs de son licenciement montre uniquement
qu’il est désireux de connaître les raisons qui ont poussé l’employeur à se défaire de
lui.

Il est constant en cause que plus l’employeur tente de justifier son comportement,
d’établir sa bonne foi à l’égard de son ex-salarié, plus il démontre le contraire à
savoir qu’il a à plusieurs reprises agi de façon flagrante à l’encontre des
dispositions tant légales que jurisprudentielles en matière de droit du travail : défaut
de motivation malgré demande afférente en ce sens, annulation d’un licenciement
alors qu’il est irrévocable et que la relation de travail n’existait plus, il oblige le
salarié licencié à reprendre son travail alors que la relation de travail était arrivée à
son terme et qui plus est le licencie avec effet immédiat alors qu’il n’y avait plus de
contrat de travail.

En conséquence, par adoption des motifs des juges de première instance, le
jugement entrepris est à confirmer dans toute sa teneur.

Quant aux demandes indemnitaires formulées par le salarié dans le cadre de son
appel incident, il échet de relever que le tribunal du travail a fait une saine
appréciation de la situation matérielle et financière du salarié à l’issue de la relation
de travail, de sorte qu’il y a lieu de confirmer les montants alloués en première
instance au titre des préjudices matériel et moral et de dire que l’appel incident
n’est pas justifié.

Concernant la demande de l’ETAT pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour
l’emploi, il y a encore lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a
condamné à bon droit la société employeuse à lui payer par application de l’article
L.521-4 du code du travail le montant de 5.793,42 euros avec les intérêts tels que de
droit.

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Le salarié réclame finalement au regard de la mauvaise foi de son employeur des
dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire d’un montant de 5.000 €.

Aux termes de l’article 6-1 du code civil : « Tout acte ou tout fait qui excède
manifestement, par l’intention de son auteur, par son objet ou par les circonstances
dans lesquelles il est intervenu, l’exercice normal d’un droit, n’est pas protégé par
la loi, engage la responsabilité de son auteur et peut donner lieu à une action en
cessation pour empêcher la persistance dans l’abus. »

En ce qui concerne l’indemnité réclamée du chef de procédure abusive et vexatoire,
il y a lieu de faire observer que l’exercice d’une action en justice n’est pas d’une
manière générale génératrice de responsabilité civile. En particulier, la
jurisprudence traditionnelle exige « un acte de malice et de mauvaise foi » ou tout
au moins « une erreur grossière équivalente au dol » (cf. SOLUS et PERROT :
Droit judiciaire privé, Sirey, Tome I, no 117).

En effet, le juge doit relever l’existence d’une « faute caractérisée ».

Ce que la jurisprudence entend sanctionner, ce n’est pas le fait d’avoir exercé à tort
une action en justice, ou d’y avoir résisté injustement – puisque l’exercice d’une
action en justice est libre – c’est uniquement le fait d’avoir abusé de son droit en
commettant une faute indépendante du seul exercice des voies de droit » (SOLUS et
PERROT, op. cit. no 118).

Dans ce contexte, la jurisprudence se caractérise par une tendance restrictive,
fondée sur un critère intentionnel, l’existence d’actes de malice ou de mauvaise foi,
ou d’une faute grossière équivalente au dol (cf. Cass. fr. 6.10.1958, G.p.
1958.2.2996 ; Cass. fr. 22.10.1958, Gaz. Pal. 17.12.1958).

De tels éléments ne sont pas prouvés en l’occurrence, de sorte que la demande est à
abjuger.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure pour l’instance d’appel
sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

La partie qui succombe dans ses prétentions ne peut bénéficier des dispositions de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile, de sorte que la demande de
l’employeur est à rejeter.

Au vue de l’issue favorable de l’appel pour le salarié, il ne parait pas inéquitable de
lui allouer une indemnité de procès qui peut être fixée à 1.500 euros.

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                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Déclare les appels principal et incident recevables,

Les déclare non fondés,

Confirme le jugement du 24 mars 2010 entrepris,

Rejette la demande de B pour procédure abusive et vexatoire,

Condamne la société A s.à r.l. à payer à B une indemnité de procédure de 1.500
euros pour l’instance d’appel,

Condamne la société A s.à r.l. aux frais et dépens de l’instance avec distraction au
profit de Maître Philippe STROESSER, qui la demande affirmant en avoir fait
l’avance.

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