type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
   No. Rôle 174.671
   Jugement no. 58/2016
   du 16 mars 2016

   Audience publique extraordinaire des référés du mercredi, 16 mars 2016, tenue par
   Nous Danielle POLETTI, vice-présidente de la huitième chambre civile au Tribunal
   d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en remplacement du président de la
   chambre civile du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, assistée du greffier
   Guy BONIFAS.
   _____________________________________________________________________

                                   DANS LA CAUSE

                                         ENTRE

   A.), auteur producteur, demeurant à L-(…), (…),

   partie demanderesse aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL de
   Luxembourg du 18 janvier 2016,

   comparant par Maître Thierry REISCH, avocat, demeurant à Luxembourg,

                                            ET

1) la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
   inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B
   (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

   partie défenderesse aux fins du prédit exploit BIEL,

   comparant par Maître Philippe STROESSER, avocat, demeurant à Luxembourg,

2) B.), sans état connu, demeurant à F-(…), (…),

3) C.), sans état connu, demeurant à D-(…), (…),

   parties défenderesses aux fins du prédit exploit BIEL,

   défaillantes.
   _____________________________________________________________________
                                        FAITS

A l'appel de la cause à l'audience publique extraordinaire des référés du mercredi
matin, 27 janvier 2016, Maître Thierry REISCH, avocat, et Maître Cyril CHAPON,
avocat, en remplacement de Maître Philippe STROESSER, avocat, exposèrent leurs
moyens.

Le juge saisi prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire des
référés de ce jour le

                                    JUGEMENT
                                      qui suit :

Procédure

Par exploit d’assignation Pierre BIEL du 18 janvier 2016, A.) a fait donner assignation
à la société anonyme SOC1.) S.A., B.) et C.) à comparaître devant une audience
extraordinaire du Président de la chambre civile du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, statuant comme en matière de référé et siégeant en matière de cessation
de toute atteinte aux droits d’auteur pour :

« constater que la société anonyme SOC1.) SA, établie et ayant son siège social à L-
(…), (…), immatriculée près le RCSL sous le numéro B (…), représentée par son
Conseil d'Administration actuellement en fonctions, a contrevenu gravement aux
dispositions des articles 1 et suivants de la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits
d'auteur ;

partant, ordonner la cessation desdits actes d'atteinte aux droits d'auteur relatifs aux
chansons écrites et produites par la partie requérante, sur base de l'article 81 de la loi
modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d'auteur, les droits voisins et les bases de
données, pris ensemble avec les dispositions des articles 934 à 940 du nouveau code
de procédure civile ;

par conséquent, interdire à la société anonyme SOC1.) SA, société préqualifiée :

   -   la communication au public par un procédé quelconque, y compris sa
       transmission par fil ou sans fil, par le moyen de la radiodiffusion, par satellite,
       par câble ou par réseau, ce en vertu de l'article 4 de la loi modifiée du 18 avril
       2001 ;

   -   la fixation et la reproduction directe ou indirecte des prestations, de quelque
       manière et sous quelque forme que ce soit, notamment leur intégration dans
       une base de données et leur extraction à partir de cette base de données ;

                                             2
   -   la distribution des prestations (œuvres) (article 43 de la loi précitée) dont
       Monsieur A.) est l'auteur et le producteur, à savoir: «OEUVRE1.) », «
       OEUVRE2.) », « OEUVRE3.)», « OEUVRE4.)» et « OEUVRE5.) », le tout
       sous peine d'une astreinte de 4.000 euros par fait constaté et ce dans les 24
       heures de la signification de l'ordonnance à intervenir, sur base des
       dispositions des articles 2059 à 2066 du code civil ;

ordonner la publication de la décision intervenue dans le «JOURNAL1.)», et le «
JOURNAL2.) », le tout aux frais du contrevenant ;

déclarer commun aux sieurs B.) et C.), conformément à l’article 5 de la loi modifiée
du 18 avril 2001 sur les droits d’auteurs, les droits voisins et les bases de données,
l’ordonnance à intervenir ;

condamner la partie défenderesse à une indemnité de procédure de 5.000 euros sur
base de l'article 240 du nouveau code de procédure civile, alors qu'il serait
manifestement inéquitable de laisser à l'unique charge de la partie requérante tous les
frais non compris dans les dépens ;

condamner la partie défenderesse à tous les frais et dépens de l'instance ;

réserver à la partie requérante tous autres droits, dus, moyens et actions ;

voir déclarer l'ordonnance à intervenir exécutoire sur minute, avant enregistrement,
nonobstant appel ou opposition et sans caution ».

L’affaire a été inscrite au rôle sous le numéro 174.671.

Régularité de la procédure à l’égard des parties défaillantes

A l’audience du 27 janvier 2016, B.) et C.) n’ont comparu ni en personne, ni par
mandataire.

Suivant exploit d’huissier de justice du 18 janvier 2016, A.) a fait donner assignation à
B.) et C.), en leurs domiciles respectifs actuels.

B.) et C.) étant domiciliés en France, respectivement en Allemagne la question à toiser
concernant la régularité de la remise de l’exploit d’assignation à une personne
demeurant dans l’espace communautaire est à analyser au regard des dispositions du
règlement (CE) n° 1393/2007 du 13 novembre 2007 relatif à la signification et à la
notification dans les Etats membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière
civile et commerciale (qui a abrogé le règlement 1348/2000 du 29 mai 2000), entré en
vigueur le 13 novembre 2008, et notamment des articles 7 et 14 dont les dispositions
pertinentes pour la solution du litige sont de la teneur suivante :

« Article 7

Signification ou notification des actes

                                            3
1. L’entité requise procède ou fait procéder à la signification ou à la notification de
l’acte soit conformément à la législation de l’État membre requis, soit selon le mode
particulier demandé par l’entité d’origine, sauf si ce mode est incompatible avec la loi
de cet État membre.

2. L’entité requise prend toutes les mesures nécessaires pour assurer la signification
ou la notification de l’acte dans les meilleurs délais et, en tout état de cause, dans un
délai d’un mois à compter de la réception. S’il n’a pas été possible de procéder à la
signification ou à la notification dans un délai d’un mois à compter de la réception,
l’entité requise:

a) en informe immédiatement l’entité d’origine au moyen de l’attestation dont le
formulaire type figure à l’annexe I, qui doit être établie conformément aux conditions
visées à l’article 10, paragraphe 2; et

b) continue à prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la signification ou
la notification de l’acte, sauf indication contraire de l’entité d’origine, lorsque la
signification ou la notification semble possible dans un délai raisonnable.

Article 14

Signification ou notification par l’intermédiaire des services postaux

Tout Etat membre a la faculté de procéder directement par l’intermédiaire des
services postaux, par lettre recommandée avec accusé de réception ou envoi
équivalent, à la signification ou à la notification des actes judiciaires aux personnes
résidant dans un autre Etat membre. »

S’agissant d’abord de B.), il ressort du procès-verbal de l’huissier de justice
luxembourgeois du 18 janvier 2016 qu’il a envoyé deux copies de son exploit,
accompagné du formulaire de demande de signification ou de notification d’actes
prévu par l’article 4, paragraphe 3 dudit règlement, par lettre recommandée avec avis
de réception, à l’adresse de l’entité requise, à savoir l’huissier de justice Michel
WEISSE, demeurant à F-57102 Thionville, 6, place de Luxembourg, BP 40079 pour
signifier ladite copie et dresser l’attestation de signification d’acte en exécution de
l’article 10 dudit règlement.

Suivant attestation de signification d’acte en exécution de l’article 10 du règlement
(CE) n° 1393/2007 du 13 novembre 2007 relatif à la signification et à la notification
dans les Etats membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et
commerciale, délivrée en date du 21 janvier 2016 par l’autorité compétente, en
l’occurrence l’huissier de justice Michel WEISSE, ce dernier atteste le défaut de
signification de l’acte à la partie défenderesse avec comme motif : destinataire absent.
La certitude du domicile ou de la résidence du destinataire est caractérisée par les
éléments suivants : adresse confirmée par le voisinage.

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L’avis de passage de l’huissier de justice Michel WEISSE, établi le 21 janvier 2016 et
annexé au formulaire dont question aux articles 4 et 10 du règlement (CE) n°
1393/2007, relate que l’huissier de justice s’est présenté à l’adresse indiquée dans
l’exploit d’assignation, mentionne les diligences accomplies par l’huissier pour
effectuer la signification, ainsi que les vérifications faites par l’huissier que le
destinataire de l’acte figure bien à l’adresse indiquée.

Dans ces conditions, il y a lieu d’admettre que l’exploit d’assignation du 21 janvier
2016 a été régulièrement signifié au domicile du destinataire de l’acte, B.).

S’agissant ensuite de C.), il ressort du procès-verbal de l’huissier de justice
luxembourgeois du 18 janvier 2016 qu’il a envoyé deux copies de son exploit,
accompagné du formulaire de demande de signification ou de notification d’actes
prévu par l’article 4, paragraphe 3 dudit règlement, par lettre recommandée avec avis
de réception, à l’adresse de l’entité requise, à savoir l’Amtsgericht Dorsten, Postfach
109, à D-46251 Dorsten, afin de charger une personne territorialement compétente
pour signifier ladite copie et dresser l’attestation de signification d’acte en exécution
de l’article 10 dudit règlement.

Suivant attestation de signification d’acte en exécution de l’article 10 du règlement
(CE) n° 1393/2007 du 13 novembre 2007 relatif à la signification et à la notification
dans les Etats membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et
commerciale, délivrée en date du 11 février 2016 par l’autorité compétente, en
l’occurrence l’Amtsgericht Dorsten, Postfach 109, à D-46251 Dorsten, cette dernière
atteste que la signification a été faite le 26 janvier 2016 par dépôt dans la boîte aux
lettres du destinataire de l’acte, C.).

Dans ces conditions, il y a lieu d’admettre que l’exploit d’assignation du 21 janvier
2016 a été régulièrement signifié au domicile du destinataire de l’acte, C.).

B.) et C.) ayant été touchés à domicile, le jugement sera rendu par défaut à leur égard,
conformément aux dispositions de l’article 79, alinéa 1er du nouveau code de
procédure civile.

Moyens et prétentions

A l’appui de sa demande, A.) fait valoir qu’il est l'auteur et le producteur, notamment
des chansons intitulées OEUVRE1.), OEUVRE2.), OEUVRE3.), OEUVRE4.),
OEUVRE5.) ; que ces chansons ont toutes été interprétées par l'artiste luxembourgeois
ART1.) ; que sa qualité d'auteur résulte clairement des Bulletins de Déclaration de la
SOC2.), qui stipulent, sous la rubrique « Auteurs: A.) » pour les chansons
OEUVRE1.), OEUVRE2.) et OEUVRE3.) ; que les déclarations près de la SOC2.)
ont été signées par lui en sa qualité d'auteur ; que les cases correspondant à la signature
de l'auteur, ne comportent que sa seule signature ; que cette qualité résulte, pour les
chansons OEUVRE5.) et OEUVRE4.), des bulletins de déclaration auprès de la
SOC3.), qui précisent sous la rubrique « Textierungswerkteile : A.) » ; que la partie
défenderesse a récemment produit une œuvre cinématographique intitulée « FILM1.)
», sur la vie de ART1.) ; que la partie défenderesse est en aveu extra-judiciaire qu’il

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est l'auteur des chansons citées plus haut, alors que dans le générique de fin du film «
FILM1.) », produit par la partie défenderesse, et dont le DVD est sorti en vente en
date du 23 octobre 2015, il est précisé que A.) est l'auteur des chansons listées ci-avant
; que ART1.) lui-même explique, dans le film litigieux, que les textes des chansons
ont été écrits par A.) et que la musique avait été composée par B.) (1 h 04 minutes et
40 secondes du film) ; qu'en outre, il est également le producteur des chansons citées
ci-avant ; que la partie défenderesse a produit un film intitulé « FILM1.) », en 2015,
dont le DVD a été mis en vente en date du 23 octobre 2015, reprenant de longs extraits
des chansons mentionnées ci-haut, et dont il est l'auteur des textes et le producteur, et
ce en totale contravention de ses droits d'auteur ; qu'en effet, aucun accord, quel qu'il
soit, n'est intervenu entre parties relativement aux droits de synchronisation de
certaines chansons écrites et produites par lui, utilisées dans le film ; que nonobstant
son opposition, la bande originale du film reprend lesdites chansons écrites et
produites ; qu'ainsi, on retrouve sur le DVD, notamment aux timings suivants, les
chansons écrites et produites en question : OEUVRE1.) de 1 h 05 minutes et 13
secondes à 1 h 05 minutes et 25 secondes ; OEUVRE2.) de 1 h 06 minutes et 45
secondes à 1 h 07 minutes ; OEUVRE3.) de 1 h 07 minutes et 45 secondes à 1 h 08
minutes et 4 secondes, de 1 h 16 minutes et 15 secondes à 1 h 16 minutes et 37
secondes, et de 1 h 17 minutes et 10 secondes à 1 h 17 minutes et 29 secondes ;
OEUVRE5.) de 1 h 25 minutes et 10 secondes à 1 h 25 minutes et 28 secondes ;
OEUVRE4.) de 1 h 27 minutes et 57 secondes jusqu'à la fin du générique ; qu'un
contrat portant sur l'autorisation d'incorporation d'une œuvre musicale dans une œuvre
audiovisuelle, signé en date du 30 janvier 2015 par la partie défenderesse, lui avait été
soumis pour signature ; que le contrat portait sur l'acquisition du droit de
synchronisation des chansons indiquées ci-après : Titre 1 : « OEUVRE1.) » (1982)
A.), CD04 (…) (17sec) ; Titre 2 : « OEUVRE3.)» (1999) A.), CD64 (…) (51 sec) ;
Titre 3: «OEUVRE2.)» (1982) A.), CD04 (…); (16 sec) ; Titre 4: « OEUVRE5.)»
(2014) A.), CD106 (…) (17 sec) ; Titre 5 : « OEUVRE6.) » (1982) A.), CD04, (…)
(23 sec) ; Titre 6: « OEUVRE4.)» (2014) A.), CD106, (…) (+/- 2 min) ; que le contrat
n'a jamais été signé par lui-même alors qu'aucun accord n'avait été trouvé ; qu'à défaut
d'avoir obtenu le consentement de leur auteur et producteur, la partie défenderesse
n'était pas en droit d'utiliser lesdites chansons dans le film litigieux ; que le film «
FILM1.) » est sorti en DVD en date du 23 octobre 2015 ; que la façon de procéder est
manifestement contraire, notamment aux dispositions des articles 1er, 2, 3, 4, 7, 43 et
suivants de la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d'auteurs, les droits voisins et
les bases de données et qu'en faisant usage de la propriété intellectuelle d'autrui, sans
en avoir obtenu l'accord, la partie défenderesse a contrevenu aux règles édictées par la
loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d'auteur, les droits voisins et les bases de
données, justifiant de fait la contrainte judiciaire.

La demande est basée sur l’article 81 de la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits
d’auteur, les droits voisins et les bases de données.

La société anonyme SOC1.) S.A. se rapporte à prudence de justice quant à la
recevabilité de la demande en la forme et au fond.

A sa décharge, elle fait valoir avoir disposé d’un accord oral de la part de A.) de
disposer des chansons litigieuses pour les besoins du film « FILM1.) » et ne pas avoir

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agi de mauvaise foi. Elle verse à ce titre une attestation de ART1.). Subsidiairement,
elle s’oppose aux demandes adverses relatives à l’astreinte, à la publication du
jugement dans des quotidiens et à l’indemnité de procédure.

A.) conteste tout accord de sa part et dénie toute pertinence à l’attestation de ART1.)
en l’absence d’accord écrit lequel serait d’ordre public. Il maintient ses demandes
annexes.

Motivation

Le tribunal relève d’emblée que l’action fondée sur l’article 81 de la loi du 18 avril
2001 est une action au fond donnant lieu à un jugement et non à une ordonnance (TA
Lux., référé n° 431/2007, 13 juillet 2007, n° 109031 du rôle).

   -   Compétence

La défenderesse n’opposant aucun moyen d’incompétence concret à l’action de A.) et
une cause d’incompétence à soulever d’office n’étant pas donnée, le tribunal saisi est
compétent pour connaître de la demande en justice en vertu de la loi du 18 avril 2001.

   -   Recevabilité

L’article 81 de la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits
voisins et les bases de données dont est déduite l’action de A.), est libellé comme suit :

« Sans préjudice de la compétence du tribunal d'arrondissement siégeant en matière
civile, le magistrat présidant cette Chambre, ordonne la cessation de toute atteinte aux
droits d'auteur, à un droit voisin ou à un droit sur une base de données sui generis, à
la requête de tout intéressé, (…) ».

« L’action est introduite et jugée comme en matière de référé, conformément aux
articles 934 à 940 du nouveau code de procédure civile ». « (…) ».

« Outre la cessation de l’acte litigieux, le président peut ordonner selon la manière
qu’il jugera appropriée, la publication et l’affichage de tout ou partie du jugement aux
frais de la partie qui succombe ».

Les travaux parlementaires de la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d'auteur,
introduisant dans la législation luxembourgeoise cette action civile en cessation
d’atteintes aux droits d'auteur, la qualifient comme étant une « action rapide au fond,
introduite et jugée comme en référé, qui permet de demander la cessation de toute
violation d’un droit d'auteur ou d’un droit voisin. Le tribunal civil demeure compétent
pour prononcer l’indemnisation du ou des titulaires de droits dont les droits ont été
violés » (Documents Parlementaires n° 4431, Exposé des Motifs, sous 7.
Renforcement des sanctions de la contrefaçon).

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L’exploit du 9 décembre 2015 assigne la société anonyme SOC1.) S.A. à comparaître,
à date fixe, devant le Président de la chambre civile du Tribunal d’arrondissement de
et à Luxembourg, à laquelle il demande de statuer au fond.

Etant ainsi porté devant la juridiction compétente aux termes de l’article 81 de la loi
modifiée sur les droits d'auteur, à savoir le Président de la chambre civile du Tribunal
statuant au fond, mais « comme en matière de référé », et répondant aux autres formes
et délai de la loi, l’exploit est recevable.

   -   Qualité à agir

Le tribunal constate que la loi luxembourgeoise prévoit dans son article 81 que l’action
est ouverte à « tout intéressé, y compris un organisme autorisé en vertu de la présente
loi à gérer ou à administrer des droits d’auteur ou des droits voisins ».

Dès lors et afin de savoir si A.) a intérêt pour agir, il y a lieu de savoir s’il peut être
classé dans la notion de « tout intéressé ».

En principe tout intéressé peut agir en cessation de toute atteinte aux droits d’auteur ou
à un droit sur une base de données sui generis, ce terme ne vise pas seulement les
titulaires de droit d’auteur, mais aussi toute personne « directement concernée par une
atteinte éventuelle au droit d’auteur sur les produits qu’elle commercialise » dès lors
que la violation du droit « peut lui porter préjudice » (cf. Le nouveau droit d’auteur
par Alain Berenboom no 297 page 435, 3ième édition).

Ainsi, pour pouvoir agir, il ne faut pas nécessairement être titulaire de droits ; le
demandeur dispose d’un intérêt à agir suffisant lorsqu’il est concerné par une
éventuelle atteinte (Jean-Luc PUTZ, Le droit d’auteur au Luxembourg, Editions Saint-
Paul 2008, n°681).

Il suffit par conséquent que A.) allègue être titulaire d’un droit, soit le droit à ce qu’il
soit fait interdiction à la société anonyme SOC1.) S.A., de faire usage des 5 œuvres
visées dans l’exploit d’assignation à défaut d’accord de leur auteur, pour qu’un intérêt
direct et personnel pour agir existe dans son chef.

Le tribunal appréciera au fond si la demande telle qu’introduite par A.) est justifiée.

   -   Au fond

Il résulte de l’article 1er de la loi du 18 avril 2001 que les droits d’auteur protègent les
œuvres littéraires et artistiques originales, quels qu’en soient le genre et la forme ou
l’expression, y compris les photographies, les bases de données et les programmes
d’ordinateur.

Toute création est susceptible d’être protégée pourvu qu’elle ressortisse du domaine
artistique et littéraire.

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Il s’ensuit qu’une chanson peut tomber sous la protection des droits d’auteur si elle est
originale.

En l’occurrence, le caractère original des cinq chansons intitulées OEUVRE1.),
OEUVRE2.), OEUVRE3.), OEUVRE4.), OEUVRE5.) n’a pas été contesté. Il s’agit
par conséquent d’œuvres, respectivement de prestations artistiques couvertes par les
droits d’auteur et les droits voisins au sens des articles 1er et suivants et 40 et suivants
de la loi du 18 avril 2001.

Il en découle que les auteurs, respectivement artistes-interprètes et producteurs qui ont
réalisé ces œuvres et prestations, sinon les ayant-droits auxquels elles ont été cédées,
sont titulaires des droits exclusifs de propriété intellectuelle que la loi reconnaît sur ces
œuvres.

Quant à la qualité de titulaire du droit d’auteur, l’article 7 de la loi du 18 avril 2001
dispose que « la qualité d’auteur appartient, sauf preuve contraire, à celui ou ceux
sous le nom de qui l’œuvre est divulguée ».

Reste à savoir si A.) est titulaire des droits exclusifs relativement aux chansons
intitulées OEUVRE1.), OEUVRE2.), OEUVRE3.), OEUVRE4.) et OEUVRE5.).

Une chanson suppose des paroles, et de la musique. Il y a donc un parolier et un
compositeur (ça peut être la même personne).

A l’examen des bulletins de déclaration à la SOC2.) versés au dossier, le tribunal
constate que les chansons intitulées OEUVRE1.), OEUVRE2.) et OEUVRE3.) sont
issues de la collaboration de A.) qui a écrit les paroles et de B.) qui a composé la
musique.

Il ressort ensuite des bulletins de déclaration à la SOC3.) également versés aux débats
que les chansons intitulées OEUVRE4.) et OEUVRE5.) sont issues de la collaboration
de A.) qui a écrit les paroles et de C.) qui a composé la musique.

Ici, les différents auteurs de l’œuvre ont réalisé leurs créations respectives sous
l’empire de l’inspiration commune et en se concertant.

Il y a encore lieu de retenir que pour la réalisation d'une chanson, le texte et la musique
sont indissociables, de sorte que pour chacune des cinq chansons réalisées et
actuellement litigieuses, le parolier (A.)) et les compositeurs (B.) et C.)) doivent être
qualifiés de coauteurs.

Il convient dès lors de s’attacher au régime juridique des œuvres de collaboration ou
encore œuvres indivises dont l’exemple typique est comme en l’espèce la chanson co-
écrite par un parolier et un compositeur.

D’après l’article 5 de la loi du 18 avril 2001, « 1. Lorsque les droits d'auteur sont
indivis, leur exercice est réglé par convention. A défaut de convention, aucun des

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coauteurs ne peut les exercer isolément, sauf aux tribunaux à se prononcer en cas de
désaccord.
2. Toutefois, chacun des coauteurs reste libre de poursuivre en son nom et sans
l'intervention des autres, l'atteinte qui serait portée aux droits d'auteur et de réclamer
des dommages et intérêts pour sa part à condition de mettre en cause les autres
coauteurs. (…) »

Ainsi, le coauteur d’une œuvre de collaboration qui prend l’initiative d’agir en justice
pour défendre ses droits tant patrimoniaux que moraux est tenu de mettre en
intervention les autres coauteurs, ce qui signifie qu’il doit les intégrer au procès en les
assignant de façon à les informer de l’existence du procès et à leur permettre de
décider s’ils veulent s’y investir ou non, étant rappelé que l’action a également pour
objet d'interdire toute diffusion de l'œuvre dans son ensemble.

Cette mise en cause qui a pour objectif qu’il n’y ait contrariété ni d’intérêts ni de
jugement doit intervenir à peine d’irrecevabilité de la demande du coauteur qui agit
seul. En effet, les termes « à condition de mettre en cause les autres coauteurs »
figurant à l’article 5.2 précité sont clairs.

Cette analyse est par ailleurs conforme à une jurisprudence constante des tribunaux
français (cf. arrêt de principe Cass. 1ère Civ., 30 septembre 2015) suivant laquelle le
coauteur d'une œuvre de collaboration qui prend l'initiative d'agir en justice pour la
défense de ses droits tant patrimoniaux que moraux est tenu, à peine d'irrecevabilité de
sa demande, de mettre en cause les autres auteurs de cette œuvre.

En l’espèce, A.) a assigné B.) et C.) en déclaration de jugement commun
conformément à l’article 5 de la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteurs,
les droits voisins et les bases de données.

Sa demande est en conséquence régulière au regard de l’article 5 de la loi modifiée du
18 avril 2001 sur les droits d’auteurs, les droits voisins et les bases de données
précitée.

Il appartient ensuite au tribunal de statuer sur la question de savoir s’il y a ou non
atteinte à des droits d’auteur. La charge de la preuve en incombe à A.) qui sollicite
l’injonction de cessation.

En l’espèce, il ressort à suffisance des pièces versées, et il n’est d’ailleurs nullement
contesté par la société anonyme SOC1.) S.A., que dans le film « FILM1.) » sorti en
DVD en date du 23 octobre 2015 figurent les cinq chansons intitulées OEUVRE1.),
OEUVRE2.), OEUVRE3.), OEUVRE4.), OEUVRE5.) dont A.) a écrit les paroles.

Les droits d’auteur et droits voisins permettent aux titulaires respectifs d’autoriser, aux
conditions qu’ils déterminent, l’utilisation qui est faite de leurs œuvres et prestations.
Il appartient à celui qui veut faire usage d’une œuvre d’obtenir l’autorisation préalable
du titulaire de droits et non au titulaire de droits d’intervenir pour interdire cet usage.
A défaut de prise de position de la part du titulaire de droit, l’utilisation de l’œuvre est
interdite.

                                            10
Le droit d’auteur étant un droit absolu, toute violation même non intentionnelle -
qu’elle ait même lieu par ignorance et qu’elle soit exécutée de bonne foi - constitue
une violation de ce droit.

Dans ces conditions, il importe peu de savoir si la société anonyme SOC1.) S.A. a agi
de bonne ou de mauvaise foi.

Il appartient par conséquent à celui, comme en l’espèce, la société anonyme SOC1.)
S.A., qui soutient qu’un usage qui est fait d’œuvres et de prestations protégées ne
constituerait pas une atteinte parce que le titulaire aurait donné son accord, de
rapporter la preuve de cet accord.

A.) conteste l’existence d’un quelconque accord de sa part.

L’article 12, alinéa 1er de la loi de 2001 prévoit que « A l’égard de l’auteur, la cession
et la transmission de ses droits patrimoniaux se prouvent par écrit et s’interprètent
restrictivement en sa faveur. (…) ».

Ainsi, aux termes de cet article, la formalité de l’écrit conditionne la validité de la
cession ; en l’absence d’écrit, l’auteur est considéré comme n’ayant cédé aucun droit.
Toutefois, lesdites dispositions n’ont trait qu’à la cession et à la transmission des droits
patrimoniaux de l’auteur ; elles ne régissent, dès lors, pas la cession des droits moraux
consistant dans le droit de revendiquer la paternité de son œuvre, le droit de divulguer
son œuvre et le droit de s’opposer à toute atteinte à son œuvre qui soit préjudiciable à
son honneur ou à sa réputation.

Reste à savoir de quel type de droits il s’agit en l’espèce.

Les droits conférés à l’auteur sont subdivisés en deux catégories : les droits moraux et
les droits économiques ou patrimoniaux. Les droits moraux protègent le lien privilégié
existant entre l’auteur et son œuvre. Les droits patrimoniaux confèrent à l’auteur un
monopole d’utilisation de son œuvre et lui permettent ainsi de l’exploiter
économiquement.

Les droits patrimoniaux permettent notamment aux titulaires de droits sur une œuvre
littéraire ou artistique d’en tirer des revenus. A cet effet, les droits patrimoniaux
réservent aux titulaires le droit d’exploiter l’œuvre. Les principaux droits patrimoniaux
sont le droit de faire des reproductions de l’œuvre et le droit de la communiquer au
public.

En résumé, les droits patrimoniaux sont constitués par la possibilité donnée à l’auteur
d’interdire, et donc également d’autoriser certains usages de son œuvre.

Le droit moral a pour objectif de protéger la personnalité de l’auteur présente dans
l’œuvre. Il constitue l’expression du lien existant entre la personne de l’auteur et sa
création. En raison de son caractère intrinsèquement lié à la personne de l’auteur, le
droit moral ne peut être cédé par l'auteur, contrairement aux droits patrimoniaux. Les

                                            11
droits moraux sont le droit de divulgation, le droit de paternité et le droit à l’intégrité
de l’œuvre.

Par opposition aux droits patrimoniaux de l’auteur, le droit moral est donc un droit
extrapatrimonial que l’on intègre généralement dans la catégorie des droits de la
personnalité, au côté du droit au nom, à l’image. Tous ces droits ont pour principal
objectif la défense de la personnalité de l’individu.

En l’espèce, les doléances de A.) ont essentiellement trait à ses droits patrimoniaux,
dès lors que c’est l’utilisation non autorisée faite de ses œuvres par la société anonyme
SOC1.) S.A. qu’il remet en cause.

Un écrit pour établir leur cession était donc nécessaire.

Or, un tel écrit fait défaut en l’espèce.

Dans ces conditions, il n’y a pas lieu d’examiner plus avant le contenu de l’attestation
de ART1.).

Par conséquent, à travers le film litigieux « FILM1.) » sorti en DVD en date du 23
octobre 2015, un usage est fait d’œuvres couvertes par les droits d’auteur et les droits
voisins, usage qui relève du monopole du titulaire de droit et sans que ce titulaire de
droit n’ait donné son accord.

Il est dès lors établi qu’à travers le film « FILM1.) » sorti en DVD en date du 23
octobre 2015, il est porté atteinte à des droits d’auteur et à des droits voisins.

Toutes les conditions légales exigées par l’article 81 de la loi sur les droits d’auteur
étant réunies, il y a lieu de faire droit à la demande en cessation formulée par A.).

Les mesures d’interdiction requises par A.) semblent adaptées au tribunal pour
empêcher toute atteinte dans le futur.

Le tribunal décide partant :

       • d’ordonner à la société anonyme SOC1.) SA la cessation immédiate des
         atteintes portées par son intermédiaire aux droits d’auteur de A.) sur les
         œuvres «OEUVRE1.) », « OEUVRE2.) », « OEUVRE3.)», « OEUVRE4.)»
         et « OEUVRE5.) » ;

       • par conséquent, d’interdire avec effet immédiat à la société anonyme
         SOC1.) SA de faire une quelconque utilisation, sous quelque forme et dans
         quelques conditions que ce soit, des œuvres dont A.) est l'auteur-parolier, à
         savoir : « OEUVRE1.) », « OEUVRE2.) », « OEUVRE3.) », «
         OEUVRE4.) » et « OEUVRE5.) » ;

       • plus particulièrement, s’agissant du film « FILM1.) » sorti en DVD et
         contenant les œuvres intitulées « OEUVRE1.) », « OEUVRE2.) », «

                                            12
          OEUVRE3.) », « OEUVRE4.) » et « OEUVRE5.) », d’interdire avec effet
          immédiat à la société anonyme SOC1.) SA de l’exploiter, de le promouvoir,
          de le distribuer, sous peine du paiement d’une astreinte de 1.000 euros par
          point de vente et par jour de retard à compter de la signification du présent
          jugement, l’astreinte prononcée cessant ses effets au-delà du montant de
          25.000 euros.

A.) réclame encore la publication du jugement à intervenir dans deux journaux
luxembourgeois aux frais de la société anonyme SOC1.) SA.

Le tribunal a la faculté, mais non l’obligation d’ordonner la publication de sa décision
aux frais du défendeur.

L’atteinte aux droits de A.), établie à l’heure actuelle, ne s’est adressée qu’à un public
d’amateurs du genre. Par ailleurs, le but poursuivi par A.) sera suffisamment atteint
par les autres mesures ordonnées, de sorte que sa demande est à rejeter sur ce point.

-      Indemnité de procédure

A.) sollicite l’allocation d’une indemnité de procédure de 5.000 euros sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

L’application de l'article 240 du nouveau code de procédure civile relève du pouvoir
discrétionnaire du juge (Cass. fr., 2e civ., arrêt du 10 octobre 2002, Bulletin 2002 II N°
219, p. 172).

La demande de A.) en allocation d’une indemnité de procédure est fondée ; eu égard à
la nature et au résultat du présent litige, le tribunal possède les éléments d’appréciation
suffisants pour fixer à 1.000 euros la part des frais non compris dans les dépens qu’il
serait inéquitable de laisser à sa charge.

-      Exécution provisoire

A.) sollicite encore l’exécution provisoire de la décision à intervenir. Le Tribunal
statuant en tant que juge du fond et non en tant que juge des référés, l’exécution
provisoire est facultative.

Lorsque l’exécution provisoire est facultative, son opportunité s’apprécie selon les
circonstances particulières de la cause, en tenant notamment compte des intérêts
respectifs des parties, du degré d’urgence, du péril en la demeure ainsi que des
avantages ou inconvénients que peut entraîner l’exécution provisoire pour l’une ou
l’autre des parties (Cour, 8 octobre 1974, 23, 5).

Au vu des circonstances particulières de la cause, il n’y a pas lieu de faire droit à la
demande.

Il y a encore lieu de déclarer commun le jugement à intervenir à B.) et à C.).

                                            13
                                 PAR CES MOTIFS

Nous Danielle POLETTI, vice-présidente de la huitième chambre civile au Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en remplacement du président de la
chambre civile, statuant au fond mais comme en matière de référé et par défaut à
l’égard d’B.) et de C.) ;

nous déclarons compétente pour connaître de la demande consistant à voir ordonner la
cessation d’une atteinte aux droits d’auteur et aux droits voisins ;

déclarons la demande recevable ;

déclarons la demande fondée ;

ordonnons à la société anonyme SOC1.) S.A. la cessation immédiate des atteintes
portées par son intermédiaire aux droits d’auteur de A.) sur les œuvres « OEUVRE1.)
», « OEUVRE2.) », « OEUVRE3.) », « OEUVRE4.) » et « OEUVRE5.) » ;

par conséquent,

interdisons avec effet immédiat à la société anonyme SOC1.) S.A. de faire une
quelconque utilisation, sous quelque forme et dans quelques conditions que ce soit, des
œuvres dont A.) est l'auteur-parolier, à savoir : « OEUVRE1.) », « OEUVRE2.) », «
OEUVRE3.) », « OEUVRE4.) » et « OEUVRE5.) » ;

plus particulièrement, s’agissant du film « FILM1.) » sorti en DVD et contenant les
œuvres intitulées « OEUVRE1.) », « OEUVRE2.) », « OEUVRE3.) », «
OEUVRE4.) » et « OEUVRE5.) », interdisons avec effet immédiat à la société
anonyme SOC1.) SA de l’exploiter, de le promouvoir, de le distribuer, sous peine du
paiement d’une astreinte de 1.000 euros par point de vente et par jour de retard à
compter de la signification du présent jugement ;

disons que l’astreinte prononcée cessera ses effets au-delà du montant de 25.000
euros ;

rejetons la demande de A.) tendant à la publication du présent jugement dans deux
journaux luxembourgeois ;

disons fondée la demande de A.) sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile ;

partant, condamnons la société anonyme SOC1.) S.A. à payer à A.) la somme de 1.000
euros ;

rejetons la demande visant à voir ordonner l’exécution provisoire ;

                                          14
déclarons le jugement commun à B.) et à C.) ;

condamnons la société anonyme SOC1.) S.A. à tous les frais et dépens de l’instance.

                                         15
"


text:
   Arrêt N° 50/16 – VII – REF

              Audience publique du 16 mars deux mille seize

   Numéro 43048 du rôle.

   Composition:

   Astrid MAAS, président de chambre ;
   Jean ENGELS, conseiller ;
   Rita BIEL, conseiller ;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   la société à responsabilité limitée P),

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Laura GEIGER, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg en date des 6 et 9 novembre 2015,

   comparant par Maître Yves PRUSSEN, assisté de Maître Myriam
PIERRAT, avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg ;

                                      et:

   1. la société à responsabilité limitée A),

   intimée aux fins du susdit exploit CALVO des 6 et 9 novembre 2015,

   comparant par Maître Fabio TREVISAN, avocat à la Cour, demeurant à
Howald ;
                                                                            2

    2. C), ancien liquidateur de la société anonyme dissoute R) Europe
S.A., dont la clôture de la liquidation a été publiée au Mémorial C le 27
avril 2012,

   3. E) SpA,

   intimés aux fins du susdit exploit CALVO des 6 et 9 novembre 2015,

   comparant par Maître François CAUTAERTS, avocat à la Cour, assisté
de Maître Sarah LAMM, avocat, demeurant à Luxembourg, en
remplacement de Maître Paulo LOPES DA SILVA ;

   4. U), actuellement sans domicile connu,

   intimé aux fins du susdit exploit CALVO des 6 et 9 novembre 2015,

   comparant par Maître Fabio TREVISAN, avocat à la Cour, demeurant à
Howald ;

     5. la société de droit islandais I) h.f. (anciennement New K) Bank
h.f.),

   intimée aux fins du susdit exploit CALVO des 6 et 9 novembre 2015,

   comparant par Maître Tom KERSCHENMEYER, avocat, en
remplacement de Maître Marc KLEYR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

   6. la société d’investissement à capital variable IC) SICAV-FIS,

   intimée aux fins du susdit exploit CALVO des 6 et 9 novembre 2015,

    comparant par Maître Yann BADEN, avocat à la Cour, demeurant à
Gonderange, pris en sa qualité de séquestre des actions d’IC) et
d’administrateur provisoire d’IC), ;

   7. la société anonyme Y) S.A.,

   intimée aux fins du susdit exploit CALVO des 6 et 9 novembre 2015,

   comparant par Maître Evelyne LORDONG, avocat, en remplacement de
Maître François KREMER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg ;
                                                                                3

    8. Maître Yann BADEN, avocat à la Cour, demeurant à L-6187
Gonderange, Z.A. Gehaansraich, pris en sa qualité de séquestre des actions
d’IC) et d’administrateur provisoire d’IC),

    intimé aux fins du susdit exploit CALVO des 6 et 9 novembre 2015,

    comparant par lui-même.
    _________________________________________________________

                             LA COUR D’APPEL :

    Antécédents de procédure

     Par exploit d’huissier de justice du 13 mai 2015, la société à
responsabilité limitée P) (ci-après la société P)) a fait donner assignation à
1) la société à responsabilité limitée A), 2) C), 3) la société de droit italien
E) Spa (ci-après R)) et 4) U), à comparaître devant le Président du Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière de référé, aux fins de
voir nommer un expert pour procéder à une évaluation contradictoire des
actifs que A) et U) proposaient d’apporter à la société d’investissement à
capital variable IC) SICAV-FIS (ci-après IC) en janvier 2009 pour satisfaire
à l’obligation d’injecter des capitaux nouveaux à concurrence de 35 millions
d’euros, dont notamment les sociétés détentrices des propriétés plus
amplement mentionnées dans l’assignation ainsi que des immeubles y
mentionnés.

     Par exploit d’huissier de justice du 15 juin 2015, la société P) a encore
fait donner assignation à 1) la société à responsabilité limitée A), 2) la
société de droit islandais I) h.f. (anciennement New K) Bank h.f.), 3) la
société IC), 4) la société anonyme Y) S.A. et 5) Me Yann BADEN, pris en
sa qualité de séquestre des actions d’IC) et d’administrateur provisoire
d’IC), à comparaître devant le Président du Tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière de référé, pour voir constater que des
éléments nouveaux sont apparus qui font preuve de manœuvres
frauduleuses d’U) et de A) pour obtenir le contrôle des actions d’IC), de
constater que les conditions de nomination d’un séquestre des actions d’IC)
et d’un administrateur d’IC) ne sont pas remplies, partant, à titre principal,
révoquer le séquestre des actions d’IC) ainsi que l’administrateur provisoire
d’IC), constater que l’administrateur provisoire actuel d’IC) a conseillé A)
dans ce dossier et a donc un conflit d’intérêts, partant, à titre subsidiaire,
procéder au remplacement de l’administrateur provisoire.
                                                                                4

   Les deux affaires, inscrites au rôle sous les numéros de rôle 170164 et
170180, ont été jointes.

    - quant à la demande d’une expertise

     Par ordonnance du 6 octobre 2015, le juge des référés s’est déclaré
incompétent pour connaître de la demande en institution d’une expertise
dirigée contre la société A).

     La demande en institution d’une expertise dirigée contre U), la société
E) Spa et C) a été déclarée non fondée en tant que basée sur l’article 350 du
Nouveau Code de Procédure Civile et irrecevable en tant que basée sur
l’article 932, alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure Civile et la société
P) a été condamnée à payer une indemnité de procédure de chaque fois
1.500 € à la société E) Spa et à C) tandis que les demandes de la société A)
et d’U) tendant aux mêmes fins ont été rejetées.

    - quant à la demande en révocation du séquestre et de
l’administrateur provisoire ainsi qu’en remplacement de l’administrateur
provisoire

     Par même ordonnance, le juge des référés a dit la demande en
modification de l’ordonnance de référé du 17 décembre 2013 et de l’arrêt de
référé de la Cour d’appel du 22 octobre 2014 irrecevable en tant que basée
sur l’article 938 du Nouveau Code de Procédure Civile.

    Il a dit la demande en remplacement de l’administrateur provisoire non
fondée en tant que basée sur l’inexécution de la mission lui confiée et il a
réservé la demande en remplacement de l’administrateur provisoire en tant
que basée sur l’existence d’un conflit d’intérêts dans son chef.

    Par ordonnance du 23 octobre 2015, le juge des référés a dit la demande
en remplacement de l’administrateur provisoire également non fondée en
tant que basée sur l’existence d’un conflit d’intérêts ou plus largement d’un
manque d’indépendance dans le chef de l’administrateur. La demande de la
société A) en paiement d’une indemnité de procédure a été rejetée.

    Par exploit d’huissier de justice des 6 et 9 novembre 2015, la société P)
a régulièrement interjeté appel contre les deux ordonnances de référé qui
n’ont pas fait l’objet d’une signification avant cette date.
                                                                                5

     Elle demande, par réformation, à la Cour de nommer un expert pour
procéder à une évaluation contradictoire des actifs que A) et U) proposaient
d’apporter à la société IC en janvier 2009 pour satisfaire à l’obligation
d’injecter des capitaux nouveaux à concurrence de 35 millions d’euros, dont
notamment les sociétés détentrices des propriétés et les immeubles plus
amplement mentionnés dans l’acte d’appel, de dire que l’expert devra se
prononcer sur la pertinence des méthodes d’évaluation retenues par le
rapport R) et sur les méthodes alternatives qui auraient éventuellement dû
être adoptées.

     Elle demande de même, par réformation, à la Cour de constater que des
éléments nouveaux sont apparus, dont la dissimulation de dettes de l’ordre
de 30 millions d’euros par A) et U), qui font preuve de manœuvres
frauduleuses d’U) et de A) pour obtenir le contrôle des actions d’IC) et la
signature du contrat de crédit et ensuite pour obtenir le jugement du 10
juillet 2013, de constater que les conditions de nomination d’un séquestre
des actions d’IC) et d’un administrateur d’IC) ne sont pas remplies, partant
de révoquer le séquestre des actions d’IC) ainsi que l’administrateur
provisoire d’IC), subsidiairement de remplacer Me Yann BADEN comme
séquestre et administrateur provisoire. Elle demande encore à la Cour de
condamner chacune des parties intimées à lui payer une indemnité de
procédure de 10.000 €.

    A) et U) demandent le rejet de l’appel et réclament chacun une
indemnité de procédure de 5.000 € pour l’instance d’appel.

    C) et la société R) demandent également le rejet de l’appel. Ils ont en
outre régulièrement interjeté appel incident en ce que le juge des référés n’a
pas déclaré irrecevable, comme constituant une demande nouvelle par
rapport à celle contenue dans l’exploit introductif d’instance, la demande de
P) formulée à l’audience tendant à voir étendre la mission de l’expert à
désigner pour y voir inclure, outre l’évaluation proprement dite des actifs
que A) et U) se proposaient d’apporter à IC), la vérification du caractère
adéquat des méthodes d’évaluation employées par R) dans son rapport du
20 janvier 2009. Ils réclament chacun une indemnité de procédure de 5.000
€ pour l’instance d’appel.

    Exposé du litige

    Il convient en premier lieu de préciser que dans le cadre de la scission
de la société K) Luxembourg en P) d’une part, et H) BANK d’autre part, la
société P) a repris les droits et obligations découlant de l’opération qui fait
l’objet du litige.
                                                                                6

   Les faits qui sont à la base du litige entre parties peuvent se résumer
comme suit :

     En 2008, la société IC), détenue majoritairement par la banque
islandaise K) BANK hf, maison-mère de K) Luxembourg, était endettée vis-
à-vis de K) Luxembourg pour un montant de 122 millions EUR en vertu
d’un prêt venant à échéance le 31 octobre 2008. A un moment donné K)
Luxembourg a été contactée par A) et U), associé unique et gérant de A), au
sujet de l’éventualité d’une cession des actions d’IC) et du refinancement de
l’endettement d’IC) venant à échéance par un nouveau crédit de K)
Luxembourg. Ce nouveau crédit devait être soumis à des conditions
nouvelles, typiques pour des sociétés ne faisant pas partie d’un même
groupe, comprenant l’attribution de garanties par les nouveaux actionnaires
et bénéficiaires économiques à K) Luxembourg, l’attribution d’un gage sur
les actions d’IC) aux sociétés venderesses et à K) Luxembourg et
l’inscription d’hypothèques sur les immeubles d’IC) au profit de K)
Luxembourg.

     Les négociations en vue du rachat des actions d’IC) par A) ont abouti à
la signature d’un accord « Share Purchase Agreement » signé le 12
décembre 2008 entre A) et NEW K) BANK h.f. (anciennement K) Bank h.f.
et actuellement I) h.f.) et modifié par « Amendment » du 19 décembre 2008.

   Outre les garanties à fournir (garantie à première demande, gages et
hypothèques), ledit accord retient que la recapitalisation de la société IC)
devait se faire moyennant un apport de 35 millions EUR par A) voire U).

     Ledit apport devait se faire notamment par l’apport d’un certain nombre
de sociétés détenant des immeubles situés à l’étranger respectivement par
l’apport d’immeubles situés à l’étranger. La recapitalisation aurait dû se
faire jusqu’au 31 janvier 2009 au plus tard.

    Dès le mois de décembre 2008, 28.154 actions (soit 75% du total des
actions) ont été transférées par K) BANK h.f. à A).

    A la même époque, la société SK LUX SPF, propriétaire des 25%
restants des actions de la société IC) a cédé ces actions également à A).

    Les hypothèques n’ont pas été constituées, U) s’étant présenté seul le 30
janvier 2009 pour la signature des actes sans être accompagné par un
deuxième signataire autorisé. La recapitalisation n’a pas non plus été faite
pour la date limite du 31 janvier 2009.

  Pourtant, le 3 février 2009, par télécopie émise à 16.22 heures, K)
BANK Luxembourg a informé IC) de la mise à disposition des fonds sur
                                                                                7

base du contrat de prêt conclu entre parties, pour, par télécopie du même
jour émise à 17.10 heures, dénoncer le crédit en arguant d’une inexécution
contractuelle (event of default). Elle a procédé par la suite à l’exécution des
garanties déjà accordées en réalisant notamment le gage constitué à son
profit sur 75% des actions de la société IC).

    Ceci a abouti à un litige dans lequel A) a demandé la condamnation de
K) BANK Luxembourg (actuellement P)) à lui restituer la totalité des
actions que celle-ci détient suite à une prétendue réalisation abusive de
contrats de gages et dans lequel elle réclame également des dommages et
intérêts.

    Dans le cadre de ce litige, A) fait valoir qu’il lui aurait été parfaitement
possible de faire l’apport des 35 millions EUR peu de temps après la date où
le crédit avait été dénoncé. Pour prouver que cet apport aurait pu être fait,
A) et U) ont communiqué des rapports d’évaluation établis par la société R)
EUROPE S.A., une filiale luxembourgeoise de la société italienne R) S.p.A
de Milan.

    Par jugement du 10 juillet 2013, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a décidé que l’appel à
garantie effectué par K) BANK Luxembourg (actuellement P)) était
manifestement abusif et P) a été condamnée à restituer à A) la totalité des
actions qu’elle s’est appropriées suite aux gages réalisés.

    P) a interjeté appel contre ce jugement. Actuellement il n’est pas encore
statué sur le mérite de cet appel.

    I.      La demande en institution d’une expertise

    Selon les affirmations de P), les rapports de R) présentés par A) et U)
pour prouver qu’il leur aurait été tout à fait possible de faire l’apport des 35
millions EUR auraient été tronqués en ce sens que les rapports R) auraient
mentionné des immeubles qui, soit n’appartiennent pas à A), soit seraient
tout à fait différents de ceux qui y sont décrits et proposeraient pour le reste
des valorisations tout à fait fantaisistes. Deux de ces rapports énonceraient
d’ailleurs que ces valorisations ont été faites pour permettre à A) d’obtenir
du crédit et non pas en vue d’un apport de ces immeubles ou des sociétés
propriétaires des immeubles à IC). En d’autres termes, la valorisation aurait
été faite pour donner aux sociétés concernées une base de discussion pour
négocier avec une banque, étant entendu qu’une telle banque aurait
normalement son propre spécialiste qui proposerait sa propre évaluation
évidemment plus conservatrice de ces actifs. D’autres propriétés indiquées
dans les rapports n’auraient jamais pu être identifiées.
                                                                                8

    A l’audience du 16 février 2016, le mandataire de P) a longuement
exposé et illustré à base d’exemples concrets en quoi les rapports R)
donnaient, selon lui, une fausse évaluation des apports que A) et U) se
proposaient de faire aux fins d’une recapitalisation d’IC).

    La Cour renvoie pour le détail des critiques formulées par P) aux pages
7 à 12 de l’ordonnance entreprise qui porte transcription de l’assignation en
référé du 13 mai 2015 et qui sont censées reproduites ici.

    En résumé, P) soutient donc que A) et U) comptaient faire apport de
sociétés et d’immeubles qui ne valaient strictement rien et qu’ils auraient
manipulé de concert avec R) les chiffres pour donner l’illusion d’un apport
de 35 Millions EUR.

     Ils auraient en outre utilisé ces rapports pour convaincre les juges qui
ont pris le jugement du 10 juillet 2013 qu’il leur était parfaitement possible
de faire l’apport en nature de 35 millions EUR et ceux-ci en auraient tiré des
conclusions erronées pour finalement faire droit à la demande de A) en
restitution de la totalité des actions qui avaient fait l’objet de la réalisation
du gage.

    Selon P), il serait absolument nécessaire qu’elle dispose en instance
d’appel d’une évaluation correcte de ces sociétés et immeubles afin de
prouver que A) et U) n’étaient à aucun moment à même de fournir des
apports d’une valeur de 35 millions EUR mais qu’ils ont utilisé des
manœuvres frauduleuses dans le but de faire main basse sur les liquidités
d’IC) afin de financer leurs propres activités.

    A)      La demande dirigée contre A)

    L’article 212 du Nouveau Code de Procédure Civile
    P) critique la décision du juge des référés en ce qu’il s’est déclaré
incompétent pour connaître de la demande en institution d’une expertise
pour autant qu’elle vise la société A) au motif que la Cour est saisie de
l’appel interjeté par P) contre le jugement commercial rendu le 10 juillet
2013 et que l’instruction de cette affaire n’est pas encore clôturée de sorte
que la compétence pour connaître de la demande en institution d’une
expertise reviendrait, aux termes de l’article 212 du Nouveau Code de
Procédure Civile, au seul magistrat de la mise en état désigné dans le cadre
de la procédure au fond pendante en instance d’appel.

    L’article 212 du Nouveau Code de Procédure Civile est ainsi libellé :
                                                                                9

     « Lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation,
le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à
l’exclusion de toute autre formation du tribunal pour :

    a)      statuer sur les exceptions dilatoires et sur les nullités pour vice
de forme,
    b)      ordonner, même d’office, toute mesure d’instruction ».

    Ledit article étant, par rapport au point qui intéresse le présent litige,
identique à l’article 771 du Code de procédure Civile français en ce qu’il
dispose :
     « Lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation,
le juge de la mise en état est, jusqu'à son dessaisissement, seul compétent, à
l'exclusion de toute autre formation du tribunal, pour :

    (1-4)
    5. Ordonner, même d'office, toute mesure d'instruction »,
    il convient de se référer aux solutions retenues par la jurisprudence et la
doctrine française.
    Or, « la possibilité de saisir un juge des référés en parallèle d'une
action au fond est exclue lorsqu'un juge du fond se voit attribuer une
compétence exclusive de l'intervention du juge des référés ou des pouvoirs
de référé. Divers exemples illustrent cette succession chronologique de
compétences de référé, dans lesquels le juge du fond doté de pouvoirs de
référé est seul compétent pour statuer à l'exclusion du juge des référés de
droit commun.
     Il en va ainsi notamment s'agissant du juge de la mise en état du
tribunal de grande instance. L'article 771 du Code de procédure civile
donne, en effet, une compétence exclusive – “à l'exclusion de toute autre
formation du tribunal”, et donc à l'exclusion du juge des référés du tribunal
(Cass. 2e civ., 9 déc. 1976 : Bull. civ. 1976, II, n° 329 et 330 ; RTD civ.
1977, p. 380, obs. J. Normand. – Cass. 2e civ., 18 juin 1986 : JCP G 1986,
IV, 251) –, au juge de la mise en état, dès sa nomination, pour (…)
ordonner toute mesure d'instruction ou mesures provisoires ou
conservatoires. Le juge des référés est donc incompétent dès la désignation
du juge de la mise en état (…) » (JCL, procédure civile, Fasc. 470 : N° 45 et
46).
                                                                                10

     En l’espèce, appel a été interjeté contre le jugement du 10 juillet 2013
de sorte qu’un magistrat de la mise en état a été désigné par la Cour avant
l’introduction de l’assignation en référé le 13 mai 2015.

    En présence des dispositions très claires de l’article 212 du Nouveau
Code de Procédure Civile qui attribue une compétence exclusive, dès sa
désignation jusqu’à son dessaisissement au magistrat de la mise en état,
pour ordonner toute mesure d’instruction, les moyens de P) selon lesquels
une bonne administration de la justice militerait en faveur de la compétence
du juge des référés ne sauraient être retenus.
    On peut d’ailleurs y opposer que l’exclusivité dont jouit le juge de la
mise en état s'explique elle-aussi par un souci de cohérence, alors qu'une
action au fond est pendante et qu'un juge unique est chargé de l'affaire qui
peut intervenir avec la rapidité requise.
    L’ordonnance est donc à confirmer en ce que le juge des référés s’est
déclaré incompétent pour connaître de la demande en institution d’une
expertise pour autant qu’elle est dirigée contre A) alors qu’une instance au
fond est pendante entre les parties P) et A), que l’instruction de cette affaire
n’est pas encore clôturée et que la compétence pour examiner le mérite de la
demande en institution d’une expertise revient dès lors au magistrat de la
mise en état.

    B)      La demande dirigée contre U), la société R) et C)
   Ces parties n’étant pas partie au litige dont le fond est actuellement
pendant en appel, le juge des référés a compétence pour connaître de la
demande en institution d’une expertise pour autant qu’elles sont concernées.

    L’appel incident de R) et de C)
    En ce qui concerne les parties R) et C), il faut en premier lieu examiner
le mérite de leur appel incident en ce qu’ils reprochent au juge des référés
d’avoir à tort déclaré recevable la demande de P) à voir étendre la mission
de l’expert à désigner pour y voir inclure, outre l’évaluation proprement dite
des actifs que A) et U) se proposaient d’apporter à IC), la vérification du
caractère adéquat des méthodes d’évaluation employées par R) dans son
rapport du 20 janvier 2009.
    Il est vrai que par sa demande en modification voire d’extension de la
mission d’expertise, P) a introduit un élément nouveau dans le débat en ce
qui concerne R) et C).
                                                                                11

    Si la mission d’expertise initiale ne tendait en effet qu’à démontrer
l’impossibilité de A) et d’U) à remplir leur obligation de recapitaliser la
société IC) à concurrence des 35 millions EUR, l’extension de la mission
d’expertise tend en outre à démontrer l’implication de R) et de C) dans les
prétendues manœuvres frauduleuses reprochées à A) et à U) pour
« gonfler » artificiellement la valeur des immeubles en question.
     Tel que l’a cependant retenu à juste titre le juge des référés sur base des
plaidoiries qui se sont tenues devant lui, R) et C) ont accepté que le débat
soit porté sur le terrain de leur responsabilité personnelle, le juge des référés
citant à cet égard un extrait de leur note de plaidoiries dans laquelle ils se
sont référés au fait pour P) de « tenter d’établir la soi-disant fraude dans le
chef de R) », de sorte qu’il a retenu à juste titre que R) et C) ne pourraient
légitimement contester que dans le cadre de ce débat P) demande à voir
étendre la mission d’expertise pour y englober les éléments le cas échelant
pertinents dans ce débat.
     Ce n’est que pour être complet (alors que les parties A) et U) n’ont,
elles, pas interjeté appel incident par rapport à la décision du juge des
référés d’avoir déclaré recevable la demande en extension de la mission
d’expertise) que la Cour se rallie à la décision du juge des référés en ce qu’il
a retenu que pour autant que A) et U) sont concernés, l’ajout à la mission
d’expertise demandé par P) ne modifiait pas les termes du débat alors que la
demande en référé était dès le début axée à leur égard sur une mauvaise
évaluation alléguée des actifs immobiliers. Or, tel que l’a encore retenu à
juste titre le juge des référés, l’évaluation elle-même et la méthode
d’évaluation constituent dans ce cadre deux éléments certes séparables mais
connexes dans la mesure où la fausse évaluation peut résulter d’un
problème de méthode de sorte que rien ne s’opposait d’un point de vue de la
recevabilité à ce que le contrôle de la méthode d’évaluation soit le cas
échéant inclus dans la mission d’expertise si jamais la demande en
institution d’une expertise, en tant que telle, était déclarée recevable ou
fondée ce qui reste à vérifier au regard des dispositions des articles 350 et
932 alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure Civile.

    a)      L’article 350 du Nouveau Code de Procédure Civile
    Il découle de la page 73 de l’ordonnance de référé que P) a basé sa
demande en ordre principal sur l’article 350 du Nouveau Code de Procédure
Civile libellé comme suit :
    « S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout
procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les
mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la
demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ».
                                                                                12

    Les conditions d’application de l’article 350 sont les suivantes :
     - du fait dont il s’agit de conserver ou d’établir la preuve doit dépendre
la solution d’un litige,
     - le motif pour établir ce fait ou pour en conserver la preuve doit être
légitime,
     - la mesure d’instruction sollicitée doit être légalement admissible
     - elle doit être demandée avant tout procès au fond concernant le fait
dont il échet d’établir ou de conserver la preuve.
    (Cour d’appel, 16 juin 1992, Pas. 28, p. 321)

    La demande dirigée contre U)
    En ce qui concerne U), la société P) soutient que celui-ci aurait fait
usage de manœuvres dolosives voire d’escroquerie, pour s’approprier, à
travers la structure de A), contrôlée par lui en tant qu’actionnaire unique, les
avoirs de la société IC). Ces manœuvres auraient consisté essentiellement en
la présentation d’un certain nombre d’actifs immobiliers qui auraient
prétendument une valeur de 35 millions EUR alors qu’en réalité cette
évaluation aurait été fantaisiste et que les immeubles auraient pour le
surplus été grevés d’importantes dettes sciemment cachées par U).
    La société P) estime avoir un intérêt manifeste à établir cette fraude en
rapport avec l’usage des évaluations immobilières dont U) devait connaître
le caractère fantaisiste. La gravité de la fraude serait telle que la
responsabilité personnelle d’U) ne ferait aucun doute. Or, pour apprécier
l’ampleur de la fraude, il faudrait une évaluation contradictoire desdits
immeubles.
    La société P) critique le juge des référés en ce qu’il a retenu que « ces
éléments ne permettent pas à ce stade de caractériser à suffisance de droit
l’éventuel fondement d’une action en responsabilité civile dirigée contre U)
en nom personnel ».
    En se référant à l’exposé du litige ci-avant fait, la Cour retient que le 31
janvier 2009, date limite à laquelle les hypothèques auraient dû être
constituées et réalisé l’apport des immeubles situés à l’étranger, ces
garanties n’avaient pas été fournies par A) et U).
    Pourtant le 3 février 2009, K) a d’abord accordé le crédit sur 123
millions EUR pour le dénoncer 48 minutes plus tard en arguant d’une
inexécution contractuelle (event of default). En raison de l’absence de
constitution des hypothèques et du défaut d’apport d’immeubles, K) aurait
été parfaitement en droit de ne pas accorder le crédit. Ce n’est qu’à
l’occasion du litige qui oppose A) à K) BANK Luxembourg, actuellement
                                                                                13

P), par rapport à la restitution de la totalité des actions que A) a produit les
rapports d’évaluations pour démontrer que si on lui avait laissé plus de
temps, elle aurait été à même de faire son apport immobilier.
     Il suit du déroulement chronologique des faits que la décision de K)
d’accorder le crédit, malgré l’absence de fourniture des garanties, n’a pas pu
être déterminée par les évaluations prétendument fantaisistes des immeubles
découvertes seulement lors de la production des évaluations dans le cadre
du litige au fond, de sorte que la Cour se rallie à la motivation du juge des
référés que les éléments auxquels on peut avoir égard, ne permettent pas à
ce stade de caractériser à suffisance de droit l’éventuel fondement d’une
action en responsabilité civile dirigée contre U) en personne.
    S’y ajoute qu’à la page 12 de son acte d’appel P) déclare : « Ce n’est
finalement pas P) qui a été trompée puisque P) avait une saine méfiance
vis-à-vis des affirmations de U) depuis qu’elle a constaté sa réticence à
produire des documents et informations », de sorte que l’on peut encore se
poser à juste titre la question où serait alors le préjudice de P), élément qui
forme pourtant avec la faute un élément constitutif de toute action en
responsabilité civile.
    Il en suit que les conditions d’application de l’article 350 du Nouveau
Code de Procédure Civile ne sont pas remplies pour autant qu’U) est
concerné de sorte qu’il y a lieu à confirmation de l’ordonnance en ce qu’elle
a déclaré la demande non fondée en tant que dirigée sur la base de l’article
350 contre U).

    La demande dirigée contre R) et C)
    En ce qui concerne R) et C), pris en sa qualité d’actionnaire unique
respectivement de dirigeant/liquidateur de R), P) fait valoir qu’ils auraient
engagé leur responsabilité pour avoir permis la confection d’un rapport
d’évaluation des immeubles contenant des valeurs manifestement fausses.
Leurs rapports auraient contribué pour une bonne part à fournir à U) les
moyens pour réaliser son escroquerie.
    Dans ce contexte P) leur reproche notamment d’avoir délibérément
choisi une mauvaise méthode d’évaluation aux fins d’induire les tiers en
erreur.
     A ce sujet, le juge des référés a retenu à juste titre que R) a dressé son
rapport selon les termes de la mission lui confiée par A) et que ledit rapport
explique clairement les méthodes et critères appliqués par R) pour procéder
à l‘évaluation des immeubles.
                                                                                14

     Le rapport précise en outre « The valuation services have been
performed in accordance with the standards prescribed by the Royal
Institute of Chartered Surveyors (“RICS”), Appraisal and Valuation
Standards, 6° Edition (the Red Book). This document has been reviewed,
approved and signed by a member of the Royal Institute of Chartered
Surveyors with the professional designated RICS».
     Le juge des référés a retenu à juste titre que le simple fait d’affirmer que
l’application d’autres méthodes aurait conduit à d’autres valeurs, n’est pas
suffisant pour justifier d’un cas de responsabilité civile délictuelle à charge
de R) ni de C), ce d’autant plus que le rapport précise que R) n’a pas
examiné la question du droit de propriété sur les immeubles et des dettes qui
pourraient grever les immeubles, affirmant s’être appuyée à cet égard sur les
informations fournies par le client, à savoir U) (« R) didn’t investigate the
title to or any liabilities against the real estate property, but relied on the
information provided by the Client. R) neither investigated nor assume any
responsibility with regards to any right or encumbrance of the property
under appraisal. R) didn’t verify permits, building licenses or assessments,
but considered the property as conforming to existing regulations »).
    Face à cet avertissement, la société P) n’a pas justifié à suffisance en
quoi elle pourrait rechercher la responsabilité délictuelle de R) ou de C).
     Ici encore, la Cour renvoie à l’acte d’appel où on peut lire à la page 12 :
« Ce n’est finalement pas P) qui a été trompée puisque P) avait une saine
méfiance vis-à-vis des affirmations de U) depuis qu’elle a constaté sa
réticence à produire des documents et informations », de sorte qu’ici encore
l’on peut se poser à juste titre la question où serait alors le préjudice de P),
élément qui forme pourtant avec la faute un élément constitutif de toute
action en responsabilité civile.
     Il en suit que l’ordonnance est encore à confirmer en ce qu’elle a
déclaré non fondée la demande pour autant qu’elle se dirige contre R) et C)
sur la base de l’article 350 du Nouveau Code de Procédure Civile.

    b)      L’article 932 alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure Civile
   Il découle de la page 73 de l’ordonnance de référé que P) a basé sa
demande à titre subsidiaire sur l’article 932 alinéa premier du Nouveau
Code de Procédure Civile qui dispose :
     « Dans les cas d'urgence, le président du tribunal d'arrondissement, ou
le juge qui le remplace, peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se
heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un
différend ».
                                                                                15

    Le juge des référés a retenu à juste titre que l’urgence est une condition
primordiale à la mise en œuvre de l’article 932 alinéa 1er du Nouveau Code
de Procédure Civile.

     L’urgence, qui est appréciée par le juge des référés au moment où il
statue, existe toutes les fois que le retard apporté à une solution provisoire
ne préjugeant en rien le fond met en péril les intérêts d’une des parties. Elle
doit exister d’un point de vue objectif et ne pas relever de l’appréciation
subjective des parties.

     C’est à juste titre que le juge des référés a retenu que le litige entre
parties a débuté en janvier 2009. Différentes procédures s’en sont suivies
dont notamment une procédure au fond intentée par A) pour rentrer en
possession des actions d’IC). Cette procédure s’est terminée en première
instance par un jugement du 10 juillet 2013 qui a fait droit à la demande de
A) en constatant la réalisation abusive des gages et qui a ordonné la
restitution des actions. Appel a été interjeté contre ce jugement en juillet
2013 (sans préjudice quant à la date exacte alors que la Cour ne dispose pas
de l’acte d’appel). L’affaire se trouve toujours dans la procédure de mise en
état à la Cour. Pendant tout ce temps, P) n’a pas jugé nécessaire ou même
urgent d’agir en justice pour voir nommer un expert. Elle n’a pas non plus
fait valoir la survenance d’éléments nouveaux en mai 2015 qui auraient pu
engendrer la survenance d’une urgence jusque-là inexistante.

    La Cour constate par ailleurs que l’acte d’appel est muet par rapport à
un quelconque moyen destiné à critiquer la décision du juge des référés par
rapport à ce qu’il a décidé en rapport avec l’article 932 alinéa 1er du
Nouveau Code de Procédure Civile. P) n’a pas non plus fait des
développements oraux à cet égard à l’audience du 16 février 2016.

     L’ordonnance est dès lors à confirmer en ce qu’elle a déclaré
irrecevable la demande de P) pour autant que basée sur l’article 932 alinéa
1er du Nouveau Code de Procédure Civile.

    II.     La demande en révocation du séquestre des actions de la
société IC et de l’administrateur provisoire de la société IC

    Il est rappelé que le séquestre des actions d’IC) a été institué par
l’ordonnance de référé du 17 décembre 2013 confirmée par arrêt de la Cour
d’appel du 22 octobre 2014.

    Par réformation de l’ordonnance du 17 décembre 2013, la Cour a, par
arrêt du 22 octobre 2014, déclaré recevable et fondée la demande en
                                                                                16

désignation d’un administrateur provisoire et a nommé à ces fins Me Yann
BADEN, avocat à la Cour.

    Le pourvoi en cassation interjeté contre ledit arrêt par P) a été rejeté par
arrêt de la Cour de cassation du 19 novembre 2015.

    P) invoque à l’appui de sa demande en révocation du séquestre et de
l’administrateur provisoire l’article 938 du Nouveau Code de Procédure
Civile qui dispose :

    « L'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité de la chose
jugée.

    Elle ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu'en cas de
circonstances nouvelles.

    (…) ».

    Selon P), « l’escroquerie agencée par U) qui voit peu à peu le jour, fait
preuve de circonstances nouvelles ».

    Elle fait valoir que postérieurement à l’ordonnance de référé du 17
décembre 2013 et à l’arrêt de la Cour d’appel du 22 octobre 2014, elle serait
entrée en possession de nouveaux éléments de preuve qui seraient de nature
à démontrer que la réalisation du gage opéré par ses soins au mois de février
2009 n’était pas abusive. Le jugement du 10 juillet 2013 ayant reconnu le
caractère abusif de la réalisation du gage serait erroné et serait réformé en
appel.

    Elle se réfère à cet égard à l’ensemble de ses développements par
rapport aux éléments qui lui permettraient d’affirmer aujourd’hui que
l’évaluation des immeubles que A) et U) se proposaient d’apporter à IC)
pour une valeur de 35 millions EUR était surfaite et résultait des manouvres
dolosives commises par A) et U) de concert avec R) et C).

    Il en résulterait au regard des mesures provisoires que les prémisses sur
lesquelles seraient fondées tant l’ordonnance de référé du 17 décembre
2013 que l’arrêt du 22 octobre 2014, à savoir l’existence d’un litige réel au
sujet de la propriété des actions et la nécessité de faire préserver les actifs
de la société IC) en attendant la résolution définitive du litige à propos de la
propriété de ces actions ne seraient plus remplies.
                                                                                17

     La société I) h.f. se rallie sur ce point à l’argumentation de P) tandis que
la société Y) S.A., en sa qualité d’organisme tenant le registre des actions de
la société IC) s’est rapportée à prudence de justice.

     Le juge des référés ne peut modifier ou rapporter ses décisions que si
surviennent des circonstances nouvelles entre les deux décisions qui
justifieraient cette nouvelle intervention.

    Peut constituer une circonstance nouvelle tout fait, dont ni le juge ni la
partie qui s'en prévaut n'avaient connaissance lors de sa première décision,
et qui est un élément d'appréciation nécessaire à la décision ou ayant une
incidence sur elle (JCL, Procédure civile, Fasc. 473, N° 12).

    Indépendamment du fait que P) reste en défaut de prouver qu’elle n’a
découvert les nouveaux éléments de preuve, qui seraient de nature à
démontrer que la réalisation du gage opéré par ses soins au mois de février
2009 n’était pas abusive, que postérieurement à l’ordonnance de référé du
17 décembre 2013 voire de l’arrêt de référé du 22 octobre 2014, force est de
constater que ces deux décisions se réfèrent, pour justifier l’institution d’un
séquestre et la nomination d’un administrateur provisoire, au jugement
commercial rendu sur le fond en date du 10 juillet 2013.

    C’est à tort que P) critique la décision du juge des référés en ce qu’il a
retenu que « le jugement du 10 juillet 2013 produit actuellement entre les
parties autorité de chose jugée sur la question de l’absence de régularité du
gage et que le juge des référés ne saurait, sans violer cette autorité, décider
le contraire » en soutenant que l’autorité de chose jugée attachée à un
jugement disparaîtrait dès lors qu’appel aurait été interjeté contre cette
décision.

    C’est confondre « force de chose jugée » et « autorité de chose jugée ».

     Si l’effet suspensif affecte la force de chose jugée et donc la force
exécutoire du jugement, en ce qu’aucun acte d'exécution forcée ne pourra
être diligenté par le gagnant pour contraindre le perdant à se conformer au
jugement, il n’affecte, en revanche pas, l'autorité de la chose jugée, laquelle
est attachée au jugement qui tranche une contestation indépendamment de
l'exercice d'un recours suspensif. Cette autorité ne sera anéantie qu'avec le
prononcé d'un arrêt infirmatif ou d'annulation de la cour d'appel (JCL.
procédure civile, Fasc. 716, n° 2).

    Un autre élément milite en faveur du maintien du séquestre et de
l’administrateur provisoire. C’est que le « différend » par rapport au
véritable propriétaire des actions continue d’exister et il appartient aux seuls
juges du fond de départager les parties à cet égard, de sorte que le juge des
                                                                                18

référés ne saurait, sans dépasser sa compétence, ordonner la révocation du
séquestre et de l’administrateur provisoire sur base de simples allégations de
la société P) et au mépris de l’autorité de chose jugée du jugement
commercial du 10 juillet 2013.

     Il en suit que l’appel de P) est encore non fondé en ce qu’il tend à la
réformation de l’ordonnance de référé qui a déclaré irrecevable la demande
en révocation du séquestre et de l’administrateur provisoire basée sur
l’article 938 du Nouveau Code de Procédure Civile.

    III.    La demande en          remplacement      du   séquestre    et   de
l’administrateur provisoire

    La société P) conclut en ordre subsidiaire au remplacement du séquestre
et administrateur provisoire en reprochant d’une façon générale à celui-ci
de ne pas remplir correctement sa mission et ensuite plus particulièrement
un conflit d’intérêts dans son chef.

    La Cour ne s’attarde pas autrement sur les critiques que P) avait
formulées en première instance à l’égard de l’administrateur en ce qu’il ne
ferait aucune démarche active en vue de la réalisation des actifs afin de
rembourser les dettes de la société IC) à l’égard de P), le juge des référés
ayant rappelé à juste titre que dans son arrêt du 22 octobre 2014, la Cour
avait retenu que « l’administrateur provisoire devant assurer ou faire
assurer les actes de gestion et d’administration courante, sans cependant
engager la société de manière incisive et à long terme, les actes de
disposition ne rentrent pas dans les pouvoirs ordinaires d’un
administrateur provisoire, tout comme ils ne rentrent pas, en principe, dans
ceux d’un séquestre provisoire d’actions sociales », ce point n’étant pas
expressément entrepris d’appel par P).

    La société P) reproche plus particulièrement à Me Yann BADEN
d’avoir accepté la mission de séquestre et d’administrateur provisoire au
motif qu’il serait intolérable qu’un avocat, qui aurait donné dans le passé
une consultation à l’une des parties au litigieux, accepte par la suite un
mandat de justice dans le même litige.

     P) s’empare à cet effet d’un avis juridique que Me Yann BADEN aurait
fait le 17 mai 2010 pour A) et à l’attention d’U) et dont elle n’aurait eu
connaissance qu’à l’occasion des plaidoiries devant la Cour d’appel à
propos du sort d’une saisie-arrêt pratiquée le 26 janvier 2014 en exécution
du jugement commercial du 10 juillet 2013 et qui a donné lieu à l’arrêt
référé du 13 mai 2015.
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    Il s’agit en fait d’un document émanant de G) dont l’objet était
l’évaluation d’un certain nombre d’actifs immobiliers en relation avec la
discussion sur la validité de la résiliation des gages auquel était annexé
l’avis de Me Yann BADEN.

    Celui-ci a déclaré qu’il se remet à sagesse de la Cour pour la question
du remplacement tout en émettant l’avis qu’il n’appartient pas aux parties
de décider si la personne de l’administrateur leur plaît ou non.

    Il a contesté l’existence d’un quelconque conflit d’intérêts en rappelant
que dans sa qualité de séquestre et d’administrateur, il a pour mission
exclusive de veiller aux intérêts de la société IC) et qu’il n’intervient donc
pour aucune des parties au litige. Il a d’autre part rappelé que sa mission a
été strictement limitée par l’arrêt de la Cour d’appel du 22 octobre 2014 en
ce qu’il n’est pas investi, en sa qualité de séquestre, d’un droit de vote, et
que sa mission est celle d’un gardien ne pouvant prendre que des mesures
conservatoires à l’exclusion de tout droit de disposition.

    Le juge des référés a fait une lecture correcte de l’avis litigieux en ce
qu’il a retenu que l’avis ne portait que sur la seule et unique question des
conséquences financières de la réalisation des gages par P) en termes
d’apurement de la dette de la société IC) à l’égard de P) respectivement sur
la possibilité pour P) de réaliser le deuxième gage.

    L’avis ne porte donc pas sur l’évaluation des immeubles détenus par A)
ni sur une quelconque question juridique en relation avec cette évaluation.

    La Cour fait siens les développements du juge des référés en la page 27
de son ordonnance du 23 octobre 2015 par rapport à la notion de conflit
d’intérêts, développements qui sont censés reproduits ici.

     Il y a notamment conflit d’intérêts, lorsque la personne visée jouit
d’intérêts personnels dont la prise en compte pourrait l’empêcher d’exécuter
de façon correcte la mission dont elle est investie ou du moins l’influer dans
le cadre de l’exercice de cette mission.

    Le conflit d’intérêt s’analyse in concreto et non pas de façon abstraite
comme l’a fait P) en citant dans son acte d’appel un certain nombre de
textes.

    Or, il n’est pas allégué en l’espèce que du fait d’avoir fourni cet avis en
2010, Me Yann BADEN soit amené à assumer à ce titre de quelconques
intérêts privés ou personnels.
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    Aucun élément du dossier ne permet donc de retenir que du fait d’avoir
fourni cet avis, Me Yann BADEN, ès-qualité, puisse être influencé à l’heure
actuelle dans l’exécution de sa mission d’administrateur provisoire et de
séquestre.

    Il y a dès lors encore lieu à confirmation de l’ordonnance du 23 octobre
2015 en ce que le juge des référés a rejeté la demande en remplacement du
séquestre et de l’administrateur provisoire.

    Les indemnités de procédure

     Aucune des parties au litige ne justifiant de l’iniquité requise par
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile, leurs demandes en
paiement d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel sont à
rejeter.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit les appels principal et incident ;

    les dit non fondés ;

    confirme les ordonnances de référé des 6 et 23 octobre 2015 ;

   rejette les demandes des parties basées sur l’article 240 du Nouveau
Code de Procédure Civile ;

     condamne la société à responsabilité limitée P) aux frais et dépens de
l’instance d’appel.
"