text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

            Audience publique du vingt-six mai deux mille onze

Numéro 35588 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                          Entre:

la société à responsabilité limitée A s. à r.l., établie à L-, représentée par son
gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 20 août 2009,

comparant par Maître Laurence LELEU, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

B, demeurant à F-,

intimée aux fins du susdit exploit THILL,

comparant par Maître Régis SANTINI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ----------------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée en date du 10 novembre 2007, B a fait convoquer son
ancien employeur la société à responsabilité limitée A devant le tribunal du
travail d’Esch-sur-Alzette pour s’y entendre déclarer abusif son licenciement
avec effet immédiat du 19 septembre 2007 et condamner à lui payer 6.800 € à
titre d’indemnité compensatoire de préavis, un dommage matériel de 20.000 €
et un dommage moral de 10.000 €, des arriérés de salaire ainsi qu’une
indemnité compensatoire pour congés non pris pour mémoire et une indemnité
de procédure de 1.500 €.

Par jugement du 20 février 2009, le tribunal du travail a déclaré abusif le
licenciement avec effet immédiat du 19 septembre 2007 et a, conformément à
la demande des parties, sursis à statuer sur les conséquences indemnitaires du
licenciement.

Par un second jugement du 10 juillet 2009, le tribunal du travail a par la suite
condamné la société A à payer à B 4.371,82 € du chef d’indemnité
compensatoire de préavis ainsi qu’un dommage matériel de 5.314,98 € et un
dommage moral de 1.000 € ainsi qu’une indemnité de procédure de 500 €.

Contre ce jugement du 10 juillet 2009, lui notifié le 17 juillet 2009, la société A a
régulièrement interjeté appel par exploit du 20 août 2009, demandant, par
réformation à la Cour, de constater que le calcul du salaire mensuel moyen tel
qu’effectué dans le premier jugement est erroné et de la décharger en
conséquence de l’ensemble des condamnations prononcées à son égard,
réclamant une indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel.

B a interjeté appel incident demandant à la Cour de lui allouer, par réformation,
un dommage matériel de 27.771,81 € et un dommage moral de 10.000 € de
même qu’une indemnité de procédure de 500 € pour l’instance d’appel.

Le 13 octobre 2010 la société A a déposé plainte avec constitution de partie
civile entre les mains du juge d’instruction contre Stéphanie pour faux
témoignage.

Dans ses conclusions notifiées le 15 octobre 2010, la société A demande à la
Cour de sursoir à statuer sur le mérite de l’appel.

B s’oppose à la surséance au motif que la plainte dirigée contre le témoin
attestateur dans le cadre de l’appréciation du bien- fondé de la demande
relative au caractère abusif du licenciement est sans incidence sur l’objet de la
demande dont est saisie la Cour.

L’application de la maxime «le criminel tient le civil en état» est soumise à une
double condition, à savoir la mise en mouvement de l’action publique et le
risque de contrariété de jugements entre le civil et le pénal.

                                       2
Le sursis à statuer ne s'impose que si un lien assez étroit unit les deux actions
et crée un risque de contradiction entre les décisions à intervenir. Il faut qu'il y
ait influence certaine ou possible de la décision pénale sur le résultat de l'action
civile (cf. Jurisclasseur de Procédure Pénale loc. cit. no 108 et 113).

Ainsi, la surséance ne s'impose pas au juge civil si le juge au pénal n'a pas à
toiser les mêmes faits ou si la décision à rendre au civil se justifie par d'autres
éléments que ceux concernés par l'action publique (cf. CA 30 novembre 1983,
rôle no 6455).

En l’espèce la plainte est dirigée contre Stéphanie qui a déclaré dans deux
attestations testimoniales avoir personnellement pu constater le 22 août 2007
que B a signé ce jour-là un certain nombre de documents, à savoir sa
démission datée au 6 juillet 2007, sa demande de réintégration et son nouveau
contrat à mi-temps du 27 août 2007, sous la pression et les menaces de
l’employeur « si tu ne signes pas, nous allons te pourrir la vie et tu ne t’en
remettras jamais ». Elle a encore attesté que « tous ces documents ont été
signés le 22 août 2007, de plus je peux affirmer que ces documents étaient
prêts, antidatés, que Mme B n’a rien écrit de sa propre volonté »

Or, il serait avéré que Stéphanie était en congé annuel du 20 au 24 août 2007
de sorte que ses déclarations d’avoir personnellement assisté à cette entrevue
du 22 août 2007 seraient fausses.

Si cette attestation aurait été le cas échéant de nature à avoir une incidence sur
la décision des premiers juges de déclarer le licenciement abusif, ce qui n’est
même pas le cas alors qu’il se dégage du jugement du 20 février 2009 que le
tribunal a pris sa décision « indépendamment des circonstances à l’origine de la
fin du premier contrat de travail conclu entre parties et de la question de savoir
si B a continué à travailler pour le compte de A durant le bref laps de temps
séparant les deux contrats conclus entre parties », il est un fait que ce premier
jugement n’a pas été entrepris d’appel par la société A, l’acte d’appel ne visant
expressément que le jugement du 10 juillet 2009 qui n’ a statué que sur les
conséquences indemnitaires du licenciement abusif.

A supposer même que l’acte d’appel vise tacitement et indirectement également
le premier jugement du 20 février 2009, c’est à bon droit que B oppose que
l’appel en ce que le volet licenciement régulier ou abusif est concerné, est
irrecevable pour cause de tardiveté, ce jugement qui a déclaré abusif le
licenciement ayant tranché une partie du principal de sorte qu’il était
immédiatement appelable.

Il s’ensuit que l’issue de l’instance pénale n’est pas de nature à avoir une
influence sur la question dont est saisie la Cour, le caractère abusif du
licenciement ayant été définitivement constaté et la Cour n’étant appelée qu’à
se prononcer que sur les conséquences indemnitaires.

                                      3
La Cour retient en outre, à titre superfétatoire, que les éléments du dossier ne
lui permettent pas de retenir que l’action publique est réellement mise en
mouvement.

Ainsi, si l’appelante verse une lettre adressée à Madame le juge d’instruction
directeur dans laquelle elle l’informe du fait qu’elle dépose plainte avec
constitution de partie civile entre ses mains à l’encontre des intimés pour faux,
respectivement usage de faux, aucune ordonnance de dépôt de la plainte n’est
versée en cause. Il ne résulte pas non plus des éléments du dossier soumis au
tribunal que le juge d’instruction ait demandé le versement d’une consignation,
respectivement qu’un certain montant ait été consigné pour faire face aux frais
de procédure.

La demande en surséance est dès lors à rejeter.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit l’appel ;

rejette la demande en surséance de la société à responsabilité limitée A ;

refixe l’affaire pour permettre aux parties de conclure sur le fond du litige à
l’audience de la Cour d’appel du jeudi, 30 juin 2011 à 15.00 heures, salle
CR.0.19 de la Cour d’appel ;

réserve les frais ainsi que les demandes en paiement d’une indemnité de
procédure.

                                     4
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-six mai deux mille onze.

Numéro 35980 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Ria LUTZ, conseiller,
Théa HARLES-WALCH, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 22 mars 2010,

comparant par Maître Arzu AKTAS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 21 octobre 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée auprès du tribunal du travail de Luxembourg le 11 novembre
2009 la société anonyme B fit convoquer A pour voir valider la mise à pied
prononcée le 23 octobre 2009 et voir prononcer la résolution du contrat de travail
avec effet à la date de la mise à pied.

A était au service de la société B depuis le 4 juin 2007 en qualité d’agent de
sécurité ; le 12 novembre 2008 elle fut élue déléguée suppléant du personnel et le
23 octobre 2009, l’employeur prononça oralement sa mise à pied pour non-respect
des consignes de sécurité.

Pour établir les faits à l’appui de sa demande, l’employeur versa des attestations
testimoniales et formula une offre de preuve par témoins.

La salariée souleva la nullité de la mise à pied pour avoir été prononcée oralement,
nullité qui entraînerait l’absence de saisine régulière du tribunal ; au fond, elle
contesta encore le caractère fautif des faits sinon la gravité de la faute commise.

Le tribunal du travail a, par jugement du 8 mars 2010, dit la demande justifiée,
partant validé la mise à pied notifiée à la salariée et prononcé la résiliation, sinon la
résolution judiciaire du contrat de travail liant les parties avec effet au 23 octobre
2009, jour de la mise à pied.

Pour statuer ainsi, le tribunal a considéré que le code du travail n’exige pas, sous
peine de nullité, une mise à pied écrite ; au contraire, une mise à pied orale se
conçoit au vu de la formulation de l’article L.415-11.(2) du code qui utilise le terme
« prononcer » une mise à pied ; le tribunal a encore considéré que les faits
reprochés à A sont des fautes graves compte tenu de la fonction de cette dernière,
des termes clairs de son contrat de travail, et compte tenu du contexte d’une
sensibilisation accrue par des formations particulières.

Par exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de Luxembourg du 22
mars 2010 A a régulièrement relevé appel du prédit jugement.

Elle demande de le réformer, de constater que la procédure en résolution est
irrégulière, partant de la dire nulle sinon irrecevable ou non fondée, sinon de dire
qu’il n’y a pas de faute grave.

                                           2
A l’appui de son recours, l’appelante soutient que la mise à pied prononcée
oralement à son encontre ne serait pas celle prévue à l’article L.415-11 du Code du
travail pour les délégués suppléants, mais la mise à pied conservatoire d’un salarié
ayant commis une faute grave en attendant le licenciement de ce dernier prévue par
l’article L.124-10 du code du travail ; elle justifie son argumentation par le fait que,
suite à la mise à pied litigieuse, elle a été convoquée par l’employeur à l’entretien
préalable au licenciement par lettre du même jour, soit le 23 octobre 2009.

L’annulation postérieure par l’employeur de ce courrier entraînerait également
l’annulation de la mise à pied.

Elle est d’avis que le présent litige soulèverait plusieurs questions dont celle de la
nécessité ou non d’un écrit pour la mise à pied d’un délégué du personnel, étant
entendu qu’elle est d’avis que les dispositions protectrices de l’article L.415-11
rendraient irrégulière la procédure orale, ce d’autant plus que l’article précité
prévoit pour la déléguée mise à pied un recours dans la huitaine de la notification
de la mise à pied, ce terme n’étant utilisé que pour des écrits ; ensuite la question de
la qualification à donner à la mise à pied qui pour l’appelante serait celle d’une
mise à pied conservatoire de l’article L.124-10 du code au vu de l’attitude de
l’employeur qui l’a convoquée à l’entretien préalable au licenciement avec effet
immédiat.

L’appelante en conclut que, même si la mise à pied conservatoire n’a pas été
annulée par la lettre de l’employeur du 26 octobre 2009, force serait de constater
que la mise à pied litigieuse ne pourrait, selon le bon vouloir d’un employeur qui
prétend avoir ignoré la qualité de déléguée suppléante de sa salariée, être
transformée par l’employeur ayant remarqué son erreur en mise à pied de l’article
L.415-11 du code du travail.

Au fond, l’appelante estime que les faits lui reprochés ne sauraient constituer une
faute grave justifiant la résolution du contrat de travail.

L’intimée reconnaît que le courrier du 23 octobre 2009 convoquant la salariée à
l’entretien préalable au licenciement « a été adressé par erreur à la salariée alors
qu’au moment de l’envoi de cette lettre l’employeur avait omis de prendre en
compte la procédure applicable à son statut de délégué de personnel, de sorte qu’il
a, par courrier du 26 octobre 2009, informé cette dernière que le courrier du 23
octobre était « nul et non avenu ».

L’employeur précise qu’il n’a entendu annuler que la convocation à l’entretien
préalable et non la mise à pied et que la salariée ne s’y est pas méprise puisqu’elle
n’est pas revenue travailler après réception du courrier du 26 octobre et que d’autre
part elle introduisit une requête en maintien du salaire en date du 3 novembre 2009.

                                           3
Pour l’intimée, la mise à pied de l’article L.415-11 peut se faire oralement puisque
l’article parle de « prononcer » la mise à pied ; au fond, elle soutient que les faits
seraient non seulement avérés par les attestations testimoniales versées en cause,
mais également suffisamment graves pour justifier la résolution du contrat de
travail, de sorte que le jugement a quo serait à confirmer. Elle réitère finalement
l’offre de preuve par témoins formulée en première instance.

FAITS ET RETROACTES PROCEDURAUX

Il est constant en cause que A qui a été engagée en date du 4 juin 2007 en qualité
d’agent de sécurité, a été élue déléguée suppléant du personnel le 12 novembre
2008 et a été mise à pied oralement par son employeur le 23 octobre 2009 ; par un
courrier de l’employeur du 23 octobre 2009 il convoqua la salariée à l’entretien
préalable au licenciement ; par un deuxième courrier du 26 octobre 2009, ce
dernier ayant pris conscience de la qualité de déléguée de sa salariée, l’a informée
que la convocation à l’entretien préalable par courrier du 23 octobre 2009 était
annulée, pour finalement déposer la présente demande devant les juges du fond en
résolution judiciaire du contrat de travail de A ; cette dernière a finalement fait
usage des procédures prévues par la loi pour saisir le président du tribunal du travail
pour obtenir le maintien de son salaire.

QUANT A LA REGULARITE DE LA MISE A PIED

A prétend que l’employeur ne pouvait ni unilatéralement annuler la convocation à
l’entretien préalable sans annuler également la mise à pied prononcée oralement le
23 octobre 2009, ni prononcer la mise à pied oralement, ni convertir la mise à pied
conservatoire initiale prévue par l’article L-124-10 du code du travail en mise à
pied d’un délégué du personnel prévue à l’article L.415-11 du même code, pour en
conclure que la procédure intentée par l’employeur à son encontre serait nulle dans
son ensemble et le tribunal du travail ainsi que la Cour d’appel irrégulièrement
saisis du fond de l’affaire.

En présence de l’article L.415-11.(1) alinéa 2 du code du travail qui stipule « …. Le
licenciement notifié par l’employeur à un de ces délégués ou, le cas échéant, la
convocation à l’entretien préalable est nul et sans effet….. » l’employeur, qui se
rendit compte de la qualité de déléguée suppléante de sa salariée, n’avait en fait
d’autre choix que d’annuler la convocation à l’entretien préalable, sauf à voir
déclarer cette dernière nulle par les juridictions compétentes.

                                          4
C’est partant de façon régulière que la société B a informé sa salariée par courrier
du 26 octobre 2009 qu’elle retirait la convocation à l’entretien préalable comme
nulle et non avenue.

Ce courrier ne portait cependant que sur la convocation à l’entretien préalable et
laissait subsister la mise à pied de la salariée du 23 octobre 2009.

La réponse à la question de savoir si l’employeur, qui initialement avait entamé la
procédure de la mise à pied conservatoire d’un salarié fautif sur base de l’article
L.124-10 du code du travail pouvait la convertir en une mise à pied prévue par
l’article L.415-11.(2) du même code est toute aussi évidente alors que seule cette
dernière mise à pied est prévue par le texte de loi dans l’hypothèse d’un délégué du
personnel.

Qui plus est, il résulte des pièces du dossier, que c’était bien l’intention primaire de
l’employeur de ce faire puisque suite à la mise à pied orale de la salariée, il a
déposé une demande en résolution judiciaire du contrat de travail conformément à
l’article précité du code du travail ;

D’ailleurs, la salariée ne s’y est pas méprise puisqu’elle a elle-même entamé la
procédure prévue en cas de mise à pied d’un délégué du personnel par l’article
L.415-11.(1) et (3) devant le président du tribunal du travail siégeant d’urgence et
comme en matière sommaire .

Il suit des considérations qui précèdent que l’employeur a agi conformément à
l’article L-415-11.(2) du code du travail et régulièrement mis à pied sa salariée
déléguée.

Le problème de savoir si la mise à pied peut être prononcée oralement ou si elle
doit l’être de façon écrite, sous peine de nullité, comme le prétend l’appelante, n’est
pas seulement une question de terminologie, de savoir si le terme de « prononcer »
utilisé par le législateur dans l’article précité indique une action orale ou écrite de la
part de l’employeur alors qu’en fait la loi et la jurisprudence sont unanimes pour
reconnaître que cette mise à pied n’est soumise à aucun formalisme.

En effet le texte de l’article L.415-11.(2) du code du travail est muet sur la nature
orale ou écrite de la mise à pied et sur une éventuelle sanction en cas de non-respect
de l’une ou l’autre de ces prescriptions. Or, il n’y a pas de nullité sans texte, ni de
sanction sans griefs.

D’autre part, il a été jugé à d’itératives reprises, que la mise à pied d’un employé,
membre de la délégation du personnel, en cas de faute grave, telle que prévue par
cet article de loi, ne constitue pas un licenciement ou une résiliation du contrat de
travail opérée par l’employeur, mais une mesure provisoire, immédiate et autorisée

                                            5
par la loi, une suspension provisoire des obligations respectives de l’employeur et
du salarié-délégué, qui est prise par un employeur en attendant la décision définitive
de la juridiction du travail sur sa demande en résolution du contrat de travail ; il suit
de ces considérations que la mise à pied ne doit pas être motivée dans une lettre de
mise à pied ; il suffit que cette dernière soit précisée dans la requête déposée en vue
d’obtenir la résolution du contrat de travail ; une telle mise à pied peut également
être prononcée en cas de maladie du salarié délégué.

Les mêmes jurisprudences constantes ont relevé ou constaté que l’article L.415-
11.(2) du code du travail fait abstraction de tout formalisme; en l’absence de toute
exigence légale de motivation de la mise à pied, on ne peut par analogie faire
référence à l’obligation de préciser les motifs d’un licenciement avec effet
immédiat ; les deux textes visent en effet des situations différentes, l’une une
suspension provisoire des relations de travail, l’autre la décision définitive et
irrévocable d’un licenciement ; dans le cadre de la mise à pied, l’employeur doit
saisir le tribunal du travail d’une demande en résolution du contrat de travail et ce
dernier jugera si oui ou non il y a lieu de résilier le contrat de travail.

Dans le cadre du licenciement l’employeur porte à la connaissance du salarié une
décision de résiliation des relations de travail qui est définitive et irrévocable et le
salarié touché par la notification de cette décision doit pouvoir au moyen de la
motivation juger s’il peut l’attaquer en justice ; le mécanisme des deux situations
est si différent qu’on ne peut pas sans disposition légale expresse appliquer les
règles de l’article L.124-10.(3) du code du travail à la situation visée par l’article
L.415-11.(2) du code du travail.

Il s’ensuit qu’en l’absence de toute disposition légale relative à la notification des
motifs de la mise à pied , il suffit que l’employeur communique les motifs de la
mise à pied lors des débats devant le tribunal du travail sur la demande de
résolution du contrat de travail, en ce sens qu’à la condition que sa requête
contienne « l’exposé sommaire des moyens » requis par les dispositions afférentes
du nouveau code de procédure civile ; il peut être admis à y apporter toutes
précisons complémentaires en cours d’instance.

Le mêmes jurisprudences soulignent que le délégué n’en est pas moins parfaitement
protégé par la loi, puisque son licenciement est interdit, que l’employeur doit
demander la résolution judiciaire de son contrat de travail - et ce seulement pour
faute grave - et qu’au cours de cette procédure les droits de défense du délégué son
saufs, dès lors qu’en tant que défendeur il peut se borner à contester les griefs lui
reprochés lors des débats devant la juridiction du travail, qu’il incombe à
l’employeur de rapporter la preuve de leur réalité et de leur gravité et qu’il
appartient à la juridiction d’apprécier sur base de ces éléments fournis par
l’employeur le bien-fondé de la demande en résiliation du contrat de travail.

                                           6
De l’absence de formalisme légale pour une mise à pied, du caractère immédiat de
la mise à pied due à la faute grave commise par le salarié-délégué nécessitant une
mesure urgente découle partant également l’absence d’un écrit obligatoire pour
prononcer la mise à pied, ce d’autant plus si les parties ne la contestent pas, comme
en l’espèce. Le problème se posera au niveau de la charge de la preuve lorsque
l’une des parties en contestera l’existence, problème dont la Cour n’est pas
actuellement saisie.

Le jugement entrepris est partant à confirmer à cet égard.

QUANT AU FOND

La Cour renvoie à l’exposé exhaustif fait par le tribunal du travail dans le jugement
a quo des fautes graves reprochées à A par l’employeur pour la mettre à pied.

C’est encore à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que le tribunal du
travail a déclaré la mise à pied de A justifiée et prononcé la résolution judiciaire du
contrat de travail de cette dernière.

En effet, afin d’exercer sa mission de sécurité auprès du client C, mission qui devait
s’effectuer près des réservoirs à carburant dans l’enceinte interdite de C, dès lors
sur un site très sensible, la salariée aurait dû suivre une formation de base de 4x9
heures sur le site même ainsi qu’une formation de recyclage d’une journée le 7 avril
2008, d’où l’importance pour le client de cette sécurité.

Finalement, le contrat de travail de A prévoyait en son article 19, que constitue une
faute grave le fait de quitter sans surveillance sa ronde ou son service, sans
autorisation de l’inspecteur en service et avant d’avoir été relevé de son poste par
son remplaçant;

Or, il a été prouvé par tous les témoins certificateurs que le jour litigieux, soit le 14
octobre 2009, A a exactement fait tout ce qui était interdit à un agent de sécurité
affecté à une zone sensible, de sorte que l’employeur a rapporté la preuve des fautes
graves justifiant la mise à pied immédiate de la salariée déléguée.

Il suit des considérations qui précèdent que le jugement est également à confirmer à
cet égard.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile.

                                           7
N’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à leur charge les frais non
compris dans les dépens, les demandes respectives des parties sont à rejeter.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Reçoit l’appel en la forme,

Le dit non fondé et en déboute,

Confirme le jugement entrepris,

Rejette les demandes des parties basées sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

Condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distration au profit de
Maître Alain RUKAVINA, avocat constitué qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.

                                          8
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

            Audience publique du vingt-six mai deux mille onze

Numéro 35260 du rôle.

Composition:
Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                          Entre:

A, technicien, demeurant à F-,
appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 27 août 2009,
comparant par Maître Alex ENGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
                                             et:
l’association sans but lucratif B, établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
intimée aux fins du prédit exploit THILL,
 comparant par Maître Nathalie SARTOR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ----------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 17 février 2007, A a fait convoquer l’association sans
but lucratif B, ci-après le FC B, devant le tribunal du travail de Luxembourg aux
fins de s’y entendre condamner à lui payer des arriérés de salaire de 9.519,50 €
sur base de deux conventions signées entre parties pour les saisons 2000-2001
et 2002-2002 respectivement pour la saison 2002-2003 ainsi qu’une indemnité
de procédure de 1.000 €.
Par jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 11 juin 2009, la demande
a été déclarée fondée pour le montant de 567,50 € tandis que les demandes en
paiement d’indemnités de procédure formulées de part et d’autre ont été
rejetées.
Contre ce jugement A a interjeté appel par exploit du 27 août 2009, demandant,
par réformation, à la Cour, de condamner le FC B à lui payer le montant de
9.519,50 € ainsi qu’une indemnité de procédure de 2.500 € pour l’instance
d’appel.
Le FC B conclut en ordre principal à l’irrecevabilité de l’appel et interjette en
ordre subsidiaire appel incident, demandant, par réformation, à la Cour de le
décharger du paiement du montant de 267,50 € du chef de solde de prime pour
points gagnés pendant la saison 2001-2002 ainsi que du paiement du montant
de 300 € du chef de prime pour la coupe de Luxembourg 2002-2003. Pour le
surplus il conclut à la confirmation du jugement, formulant à toutes fins utiles
une offre de preuve par témoins et réclamant une indemnité de procédure de
1.000 € pour l’instance d’appel.
La recevabilité de l’appel
Le FC B conclut en ordre principal à l’irrecevabilité de l’appel pour cause de
tardiveté.
Il résulte d’une information fournie par le greffe du tribunal du travail que le
récépissé de la notification du jugement du 11 juin 2009 ne lui a jamais été
retourné de sorte que la date de la notification est inconnue.
Il découle de cette même information que la lettre recommandée contenant le
jugement a été déposée à la poste le 6 juillet 2009 à 13.00 heures.
A supposer-même que la notification se soit faite le lendemain, 7 juillet 2009, ce
qui est peu probable alors qu’A habite la France, il n’en resterait pas moins que
l’appel interjeté le 27 août 2009 serait recevable au vu de l’article 573 du
nouveau code de procédure civile selon lequel le délai d’appel de 40 jours est
augmenté de 15 jours pour ceux qui demeurent en France de sorte que le délai
n’aurait expiré que le 31 août 2009.
L’appel est dès lors recevable.
Le fond

                                     2
Suivant convention du 18 mai 2000, A a été engagé en qualité de footballeur
semi-professionnel par le FC B moyennant une rémunération mensuelle de
36.000 LUF sur une période de 10 mois pour la saison 2000-2001 et de 40.000
LUF pour la saison 2001-2002. La convention stipulait de même une prime de
3.000 LUF pour tout point gagné en championnat, le joueur ayant figuré sur la
feuille de match.
Une nouvelle convention fut signée entre parties pour la saison 2002-2003
stipulant une indemnité mensuelle de 900 € sur une période de 10 mois et une
prime de 60 € pour tout point gagné en championnat, le joueur ayant figuré sur
la feuille de match. Il était encore stipulé que cette prime serait majorée de 15 €
pour tout point gagné, si l’équipe se qualifiera lors du premier tour pour jouer le
play off pour le titre de champion de Luxembourg.
Sur base de ces deux conventions A prétend au paiement d’un montant total de
31.486,55 €.
Comme le FC B ne lui a réglé que les montants de 19.572,05 € respectivement
2.395 € soit au total 21.967,05 € il réclame le paiement d’un solde de 9.519,50
€.

La saison 2000/2001
Ainsi que cela résulte du jugement du 11 juin 2009, non entrepris sur ce point, A
n’a plus de revendications à formuler pour la saison 2000-2001.

La saison 2001/2002
Pour la saison 2001/2002 A a touché la rémunération mensuelle proprement
dite de 9.915,70 € et ne formule pas de revendications de ce chef.
Il réclame le montant de 2.007,99 € correspondant à 27 points x 74,37 € pour
des points gagnés par le FC B lors de la cette saison.
Le FC B fait valoir que le club n’aurait gagné que 25 points et que le montant y
correspondant aurait été réglé à A.
Sur base des pièces du dossier, le tribunal du travail a retenu que le FC B avait
gagné 26 points lors des matchs de championnat et 6 points lors des matchs de
relégation. Comme le FC B reconnaîtrait qu’A avait participé aux 26 matchs de
championnat et à un match de relégation qui s’est soldé par un résultat de 1 : 1,
le tribunal du travail a conclu qu’A pouvait prétendre à une prime pour 27 points
soit 2.007,99 € et lui a alloué, au vu des paiements déjà intervenus, un solde de
267,50 €.
Le FC B a interjeté appel incident contre ce chef du jugement en continuant de
soutenir que le club n’aurait gagné que 25 points et non pas 27 points pendant
la saison 2001-2002.

                                      3
Il fait valoir que le championnat de division nationale auquel participait le FC B
pendant la saison 2001-2002 se serait déroulé en deux phases.
Dans une première phase, appelée « phase éliminatoire », seraient déterminés
les quatre clubs participant à la phase finale pour la désignation du
championnat, les huit autres clubs étant répartis en deux pôles et devant
désigner les parties participantes à la lutte au maintien de la division nationale.
A l’issue de la phase éliminatoire, le FC B aurait disposé de 26 points et avec
ce total il aurait été obligé de jouer pour le maintien.
A aurait participé à tous les matchs de la première phase.
Par contre, en ce qui concerne les 6 matchs comptant pour la deuxième phase
où le FC AVFENIR BEGGEN aurait gagné 6 points, A n’aurait participé qu’à un
seul match, à savoir celui contre le FC MONDERCANGE qui se serait soldé par
une égalité 1 à 1.
Il en résulterait que celui-ci ne pourrait pas prétendre à des primes pour 27
points mais uniquement pour 25 points. Or, les montants correspondants lui
auraient déjà été réglés.
Selon les « Offizielle Schlusstabellen der Meisterschaft 2001/2002 » le FC B a
joué 22 matchs en division nationale lors desquels il a gagné 26 points et 6
matchs en Play-Off Descente-Groupe A lors desquels il a gagné 6 points.

Après rupture du délibéré afin de permettre aux parties de fournir de plus
amples renseignements par rapport à la clé de distribution des points , celles-ci
concordent à l’heure actuelle pour dire que le FC B a gagné au total 32 points
lors de la saison 2001/2002, sachant que la clé de distribution des points au
courant de la saison 2002/2002 était la suivante :
- 3 points en cas de victoire.
- 1 point en cas de match à égalité.
- 0 point en cas de défaite.
Selon les précisions complémentaires fournies par A, non contestées par le FC
B, les 32 points se composent comme suit :
- 7 victoires soit 21 points (7 x 3 points).
- 11 match nuls soit 11 points (11 x 1 point).
Si A ne réclame que la contrepartie de 27 points gagnés, il explique qu’il a été
blessé respectivement suspendu lors des autres matchs, ajoutant qu’un joueur
suspendu par la Fédération de Football n’aurait pas le droit de figurer sur la
feuille de match tandis qu’un joueur blessé n’y figurerait pas non plus cela ne
servant à rien, un joueur blessé ne pouvant participer au match.
Dans ses dernières conclusions notifiées le 23 mars 2011, le FC B ne conteste
plus qu’A a figuré sur les feuilles de match lors desquels 27 points ont été
gagnés.

                                        4
Comme le remarque à juste titre A, la convention du 18 mai 2000 en ce qu’elle
stipule « une prime de 3.000 LUF pour tout point gagné en championnat, le
joueur ayant figuré sur la feuille de match » ne fait pas de différence entre les
points de championnat gagnés en phase éliminatoire et ceux gagnés en phase
de relégation.
Celui-ci peut dès lors prétendre pour la saison 2001/2002 à 2.007,93 €. (27 x
74,37).

La saison 2002/2003
A réclame 10 x 900 € = 9.000 € du chef de salaire pour la saison 2002/2003.
Tandis que le FC B s’était opposé en première instance au paiement dudit
montant en soutenant que depuis le mois de novembre 2002 A n’aurait plus
participé aux entraînements et qu’il n’aurait participé qu’à un seul match, celui
du 1ier décembre 2002, il soutient dans ses conclusions notifiées le 15 octobre
2009 qu’A ne se serait jamais présenté, depuis le 17 août 2002, date du début
de la saison 2002/2003, aux entraînements, ainsi que cela « résulte des pièces
versées en cause ».
Il se contredit néanmoins dans ce même corps de conclusions en disant « que
dès lors le sieur MIEDICO s’est vu allouer le montant redu pour la saison
2002/2003 au prorata de sa participation aux entraînements mensuels qui était
très faible durant ladite saison ».
Il se dégage des pièces versées par le FC B lui-même, à savoir le relevé des
présences aux séances d’entraînement dressé par l’entraîneur Gilbert DRESCH
que la présence d’A aux entraînements de la saison 2002/2003 était la suivante
pendant la période du mois de juillet 2002 au mois de décembre 2002 :

Mois             séances d’entraînements               présence MIEDICO
Juillet           22                                         11
Août              13                                         11
Septembre         14                                         7
Octobre            13                                         3
Novembre          12                                         7
Décembre            5                                        0
Sur 130 séances d’entraînement au total il a donc été présent à 39 séances.
S’il est bien vrai que selon les attestations testimoniales des joueurs Christophe
et Frédéric, A aurait participé à « tous les entraînements », ces déclarations
sont néanmoins à relativiser au vu du même relevé de présences duquel il
résulte que les joueurs C et L n’ont pas non plus participé à tous les

                                     5
entraînements de sorte qu’ils ne peuvent évidemment se prononcer que sur la
présence d’A pendant les séances d’entraînement auxquelles ils ont eux-
mêmes participé.
Bien qu’A donne à considérer que le relevé des présences est un document
unilatéral établi par le FC B, il n’en conteste pas formellement son authenticité
de sorte que la Cour retient pour acquis les renseignements y fournis par
rapport au nombre de présences d’A aux séances d’entraînement.
L’offre de preuve formulée par le FC B tendant à prouver ses nombreuses
absences par l’audition de l’entraîneur Gilbert ainsi que des joueurs Kevin et
Grégory est dès lors superfétatoire, ces absences ressortant d’ores et déjà de
cette pièce.
Aux termes de la convention signée entre parties pour la saison 2002-2003 :
« Une indemnité de 900 € par mois sera versée pour la saison sur une période
de 10 mois. Le règlement de ces indemnités se fera proportionnellement au
nombre des présences mensuelles aux entraînements. »
Comme l’a correctement retenu le président du FC B, Jean dans sa prise de
position du 16 mars 2001, A peut ainsi prétendre pour la saison 2002-2003 à un
montant total de 2.394,23 € ventilé comme suit :
Juillet 2002          11/22 de 900 € soit 450,00 €
Août 2002             11/13 de 900 € soit    761,54 €
Septembre 2002          7/14 de 900 € soit   450,00 €
Octobre 2002           3/13 de 900 € soit    207,69 €
Novembre 2002          7/12 de 900 € soit    525,00 €
Décembre 2002          0/5   de 900 € soit      0,00 €

La prime pour la Coupe de Luxembourg de la saison 2001/2002
Le FC B demande à être déchargé du paiement du montant de 300 € du chef
de solde de prime pour le gain de la Coupe de Luxembourg au cours de la
saison 2001/2002 en renvoyant à la convention signée entre parties qui serait
muette par rapport au paiement d’une quelconque prime en cas de gain de la
Coupe.
Comme A soutient que le club aurait oralement promis à chaque joueur une
prime de 500 € en cas de gain de la Coupe, il a la charge de la preuve de cet
engagement.

                                     6
Contrairement aux conclusions du premier juge, la Cour ne juge pas
suffisamment pertinentes les attestations testimoniales des joueurs Frédéric «
Une prime de 500 euros n’a pas été versée pour la victoire de la Coupe de
Luxembourg en 2001/2002 » et Christophe « prime de 500 € non versé » pour
prouver qu’une prime avait effectivement été promise, ces déclarations pouvant
tout aussi bien être interprétées dans le sens qu’aucune prime n’a été versée
parce que pas convenue que dans le sens qu’une prime avait été promise mais
non payée.
Il en est de même de l’affirmation d’A selon laquelle le fait qu’il aurait touché un
acompte de 200 € prouverait bien qu’une prime avait été convenue alors qu’il
n’existe plus aucune pièce par rapport à la ventilation des montants qui lui ont
été payés par le FC B.

Le décompte entre parties
Les parties s’accordent pour dire qu’un montant total de 21.967,05 € a été payé
à A.
Comme il n’existe plus de pièces par rapport à la ventilation des paiements, la
Cour calculera l’éventuel solde redû sur base des montants initialement
réclamés et des montants redus selon le présent arrêt en tenant compte des
montants payés.
La demande initiale d’A formulée dans la requête introductive d’instance était
ainsi conçue :
1. Saison 2000/2001 :      10 mois x 8.92, 42 = 8.924,20 €
                         18 points x 74,37 = 1.338,66 €
2. Saison 2001/2002 :     10 mois x 991,57 = 9.915,70 €
                          27 points x 74,37 = 2.007,99 €
3. Saison 2002/2003 :      10 mois x 900      = 9.000 €
 Prime coupe de Luxembourg                        300 €
TOTAL :                                       31.486,55 €.

Il a touché au total 21.967,05 €.
Outre les trois premiers montants qui n’ont pas fait l’objet de contestations
puisqu’ils ont été payés, la Cour a encore retenu que pour la saison 2001/2002
A pouvait prétendre à 2.007,93 € du chef de points gagnés et pour la saison
2002/2003 à 2.394,23 € du chef de salaire proportionnel pour sa présence aux
entraînements.
Le montant total redû à A se chiffre partant à 24.580,72 € (8.924,20 + 1.338,66
+ 9.915,70 + 2.007,93 + 2.394,23).

                                      7
Un montant de 21.967,05 € lui a d’ores et déjà été réglé de sorte qu’il reste un
solde à charge du FC B de 2.613,67 € (24.580,72 – 21.967,05).
Par réformation du jugement entrepris il y a donc lieu de condamner le FC B à
payer à A la somme de 2.613,67 €.

Les indemnités de procédure
Au vu de l’issue du litige, il serait inéquitable de laisser à la charge exclusive d’A
les frais non compris dans les dépens qu’il a dû débourser dans le cadre de
l’instance d’appel et il convient de lui allouer une indemnité de procédure de 750
€.
Par contre la demande du FC B tendant aux mêmes fins est à rejeter, seule la
partie obtenant gain de cause pouvant y prétendre.

                                   PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,
reçoit les appels principal et incident ;
dit non fondé l’appel incident ;
dit fondé l’appel principal ;
réformant:
condamne l’association sans but lucratif B à payer à A la somme de 2.613,67 €
avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande, 12 février 2007, jusqu’à
solde ;
condamne l’association sans but lucratif B à payer à A une indemnité de
procédure de 750 € pour l’instance d’appel ainsi qu’aux frais et dépens de
l’instance avec distraction au profit de Maître Alex ENGEL, avocat constitué, sur
ses déclarations de droit.

                                        8
"


text:
- Arrêt en matière d’appel de divorce -

      Au d ience p ubli qu e du vi ng t-six mai deux mil le o nze

Numéro 36419 du rôle

Composition:
Carlo HEYARD, président de chambre,
Etienne SCHMIT, premier conseiller,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffière.

                                   Entre

CCCBBB, demeurant à L- …,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilbert RUKAVINA
de Diekirch du 30 avril 2010,

comparant par Maître Nicky STOFFEL, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                      et

SSSWWW, demeurant à L- …,

intimé aux fins du susdit exploit RUKAVINA,

comparant par Maître Nathalie BARTHELEMY, avocat à la Cour à
Luxembourg.
                   L A      C O U R       D ' AP P E L :

    Par acte d’huissier du 21 juin 2007, CCCBBB a assigné son époux
SSSWWW en divorce devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg.

       A l’appui de sa demande elle a invoqué les faits suivants :
« que l’assigné se trouvait en prison, notamment pendant la période de 2003
jusqu’en août 2006,
que dès sa sortie de prison, l’assigné n’est plus retourné au domicile conjugal
auprès de sa famille et son enfant mineur, et ce sans donner de justification
quelconque. »

       Par jugement rendu par défaut à l’égard de SSSWWW le 11 mars
2010, le tribunal a rejeté la demande en divorce de CCCBBB.

        Par acte de l’huissier de justice Gilbert RUKAVINA de Diekirch du 30
avril 2010, CCCBBB a régulièrement relevé appel de ce jugement qui,
d’après les actes de procédure versés en cause, n’a pas fait l’objet d’une
signification.

       L’appelante demande de réformer la décision entreprise, de prononcer
le divorce entre les époux SSSWWW - CCCBBB et de statuer sur les
mesures accessoires.

      L’intimé a constitué avocat, celui-ci a par la suite déposé son mandat ;
des conclusions de SSSWWW ne sont pas versées au dossier.

      Quant au divorce

        SSSWWW et CCCBBB ont contracté mariage pardevant l’officier de
l’état civil de la Ville de Luxembourg le 31 juillet 2003.

        D’après les pièces versées au dossier - passeport et carte d’identité de
SSSWWW et attestation relative à la nationalité renseignée dans les
certificats de résidence de CCCBBB - les deux époux sont de nationalité
dominicaine.

      Ainsi que l’a retenu le tribunal, la loi dominicaine est applicable eu
égard aux dispositions de l’article 305.1° du code civil.

       L’appelante fait exposer qu’elle avait basé sa demande sur l’absence
non justifiée du mari qui constituait des injures graves par lui commises à
l’égard de l’épouse et justifiant le prononcé du divorce aux torts de l’époux.

                                      2
        Elle reproche au tribunal d’avoir rejeté sa demande en divorce au motif
que le simple changement d’adresse ne constituait pas un comportement
fautif dans le chef de SSSWWW.

        Le tribunal a dit : « Le divorce est régi en droit dominicain par la loi n°
1306-bis du 21 mai 1937. Selon l’article 2 de cette loi, le divorce peut être
demandé pour différentes causes, à savoir : le consentement mutuel des
époux, l’incompatibilité des caractères, l’absence, l’adultère de l’un
quelconque des conjoints, la condamnation de l’un des époux à une peine
criminelle, les sévices ou injures graves commis par l’un des époux à l’égard
de l’autre, l’abandon volontaire du foyer par l’un des époux pendant deux ans,
l’ivresse habituelle de l’un des époux ou l’usage habituel de stupéfiants. »

      La teneur de la loi dominicaine telle que citée par le tribunal n’est pas
contestée et se trouve documentée par un extrait de « Internationales Ehe-
und Kindschaftsrecht » (Bergmann, Ferid, Henrich).

       Le jugement de première instance n’est pas critiqué en ce que le
tribunal a dit que l’article 2 de la loi n° 1306-bis du 21 mai 1937 vise, en ce
qui concerne l’absence, une véritable absence judiciairement constatée.
(Bergmann, Ferid, Henrich : « gerichtlich festgestellte Verschollenheit »), et
que CCCBBB ne rapporte pas la preuve que son époux aurait été déclaré
absent par une juridiction compétente.

        La décision entreprise est critiquée quant au second chef de sa
motivation. Le tribunal a constaté que CCCBBB base encore sa demande sur
les sévices ou injures graves commis par l’un des époux à l’égard de l’autre,
qu’elle soutient que le non-retour de son époux au domicile conjugal après
son séjour en prison et le fait de l’avoir laissée sans nouvelles et de s’être
installé à une autre adresse constituent des injures graves rendant impossible
le maintien de la vie commune des époux.

        Le tribunal a dit que les certificats de résidence ne permettent pas de
déduire qu’après sa sortie de la prison en août 2006, SSSWWW ne serait
plus retourné au domicile conjugal, mais établissent uniquement qu’il a quitté
Esch-sur-Alzette en mars 2007, qu’en outre, ces pièces ne comportent
aucune indication sur les circonstances du changement d’adresse, qu’ainsi le
tribunal ignore les raisons à la base de ce déménagement et ne saurait
déterminer si SSSWWW a librement quitté le domicile conjugal sans
l’intention de le réintégrer, qu’il n’est donc pas rapporté en cause que ce
changement d’adresse constituait un comportement fautif dans le chef de
SSSWWW.

        L’appelante entend voir constater que SSSWWW a quitté le domicile
conjugal établi à Esch-sur-Alzette pour s’installer à Ettelbruck, que ce
déménagement s’est effectué sans que l’époux en ait discuté au préalable
avec elle et que le simple fait que l’intimé a quitté sans rime ni raison le
domicile conjugal sans plus y revenir constitue une injure grave qui peut
justifier le divorce.

                                       3
       Quand bien même elle ne rapporterait pas la preuve que l’époux n’a
plus réintégré le domicile conjugal à sa sortie de prison (en août 2006,
d’après le jugement de première instance), le fait que le mari a
volontairement décidé de changer officiellement d’adresse en délaissant
femme et enfant constituerait un motif d’injure suffisant à l’appui d’une
demande en divorce au sens de l’article 2 de la loi dominicaine sur le divorce.

       L’appelante fait encore valoir qu’ayant déjà supporté l’incarcération de
son époux, elle a dû en plus subir le déshonneur d’un abandon sans
explication aucune et avec un enfant à charge.

       Elle demande que le divorce soit prononcé pour injures graves de
l’époux envers elle ; SSSWWW aurait par son départ délaissé les obligations
conjugales lui incombant telle, outre l’obligation de cohabitation, l’obligation
d’assister matériellement son épouse et il manifesterait peu d’intérêt envers
l’enfant commun Kevin à qui il ne rendrait jamais visite.

       L’appelante fait encore état de ce que la loi dominicaine prévoit que le
divorce peut être demandé suite à des différences irréconciliables entre les
parties qui sont justifiées par des faits qui ont causé un mécontentement
auprès de l’un des époux et une perturbation sociale, que tel a été le cas pour
le refus par l’époux d’intégrer le domicile conjugal après la peine
d’emprisonnement.

       Elle invoque ensuite l’abandon volontaire du domicile conjugal par
l’époux ainsi que la condamnation à une peine pénale.

        Il y a lieu de constater que les certificats de résidence versés au
dossier établissent que CCCBBB est arrivée de Santiago (République
dominicaine) au Luxembourg le 3 janvier 2000, qu’elle a résidé à
Luxembourg, 294, rue de Neudorf, jusqu’au 3 octobre 2003, date à partir de
laquelle sa résidence est indiquée à Luxembourg, 92, boulevard Général
Patton, et qu’elle est partie pour Esch-sur-Alzette, 65, rue Arthur Useldinger,
le 30 janvier 2006, puis le 21 avril 2008 à Itzig, 45, rue de Bonnevoie.

       Le certificat de résidence établi le 9 mai 2008 par l’Administration
communale d’Ettelbruck renseigne que SSSWWW est arrivé de San Juan de
la Maguana le 10 juillet 1995 et a résidé alors à Ettelbruck, 101, Grand-rue,
jusqu’au 19 août 2003, date à laquelle il est parti pour Luxembourg, et que
depuis le 15 mars 2007, arrivant d’Esch-sur-Alzette, il réside de nouveau à
Ettelbruck.

       Il résulte des certificats de résidence respectifs des époux que depuis
le 15 mars 2007 ils sont déclarés à des adresses différentes.

       Au moment de l’introduction de la demande en divorce par CCCBBB,
le 21 juin 2007, il n’est donc pas établi qu’il y ait eu de la part de l’époux un
abandon volontaire du foyer pendant deux ans.

                                      4
      Or, pour valoir cause de divorce, il est prévu expressément par la loi
dominicaine que l’abandon du foyer conjugal ait duré deux ans.

       Cette condition n’étant pas remplie, le fait que l’époux a quitté le
domicile conjugal sans que la durée de l’abandon du foyer conjugal pendant
deux ans soit établie ne saurait valoir cause justificative de la demande en
divorce.

       L’énumération des causes de divorce dans l’article 2 de la loi
dominicaine sur le divorce comprend sub e) la condamnation d’un des époux
à une peine criminelle : « la condenación de uno de los esposos a una pena
criminal ».

        Le code pénal de la République dominicaine connaît la classification
tripartite selon la gravité des infractions : la contravention, le délit et le
crime ( Article 1 : « La infracción que las leyes castigan con penas de policia
es una contravención. La infracción que la leyes castigan con penas
correccionales es un delito. La infracción que las leyes castigan con una
pena aflictiva o infamante, es un crimen ».)

      Il résulte des pièces versées que par arrêts des 7 juin 2004 et 10 mai
2005 rendus en matière correctionnelle, SSSWWW a été condamné à une
peine d’emprisonnement de 9 mois ainsi qu’à une peine d’emprisonnement
de quatre ans dont un an avec sursis probatoire ainsi qu’à une amende de
10.000 € du chef d’infractions à la loi du 19 février 1973 concernant la vente
de substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie.

       Même si une condamnation de SSSWWW pour des faits qualifiés de
crimes n’est pas établie, les condamnations par lui encourues par les susdits
arrêts constituent à l’égard de l’épouse des injures graves qui justifient le
prononcé du divorce.

      Quant aux mesures accessoires

       L’appelante demande de se voir confier la garde de l’enfant commun
Kevin, né le ….

       Il y a lieu de faire droit à cette demande et de confier la garde de
l’enfant Kevin à sa mère.

       CCCBBB demande de condamner SSSWWW au paiement d’une
pension alimentaire rétroactive de 150 € par mois à partir du jour de la
naissance de l’enfant Kevin jusqu’au prononcé du divorce et de 200 € par
mois à partir du premier jour du mois suivant le prononcé du divorce entre les
parties.

     Aux fins de permettre aux parties de prendre des conclusions sur la
compétence du tribunal saisi de la demande en divorce pour connaître de la
demande tendant à l’obtention d’une pension alimentaire à partir de la

                                     5
naissance de l’enfant jusqu’au prononcé du divorce, et de présenter des
explications et justifications relatives à la situation financière respective des
parties quant à la demande tendant à l’obtention d’une pension alimentaire
pour l’enfant à partir du prononcé du divorce, la révocation de l’ordonnance
de clôture et la réouverture des débats sont ordonnées.

       En l’état actuel de la procédure, le surplus est à réserver.

                         PAR       CES       MOTIFS

       la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière d’appel de
divorce, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en
état,

       reçoit l’appel,

       le dit d’ores et déjà partiellement fondé,

       réformant :

       déclare la demande en divorce présentée par CCCBBB fondée,

       prononce le divorce entre les époux SSSWWW - CCCBBB,

    confie la garde de l’enfant commun mineur Kevin, né le …, à sa mère
CCCBBB,

       ordonne la révocation de l’ordonnance de clôture et la réouverture des
débats sur les points non tranchés et en particulier pour permettre aux parties
de prendre des conclusions sur la compétence du tribunal saisi de la
demande en divorce pour connaître de la demande tendant à l’obtention
d’une pension alimentaire à partir de la naissance de l’enfant jusqu’au
prononcé du divorce,
et de présenter des explications et justifications quant à la situation financière
respective des parties quant à la demande tendant à l’obtention d’une
pension alimentaire pour l’enfant à partir du prononcé du divorce,

       réserve le surplus.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Eliane EICHER, premier conseiller, en présence de la greffière Antoinette
PASCUCCI.

                                       6
7
"


text:
                    Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-six mai deux mille onze.

Numéro 37032 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l. en faillite, ayant été établie et ayant eu
son siège social à L-(…), représentée par son curateur Maître Anne DEVIN-
KESSLER,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Nanou
TAPELLA, en remplacement de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-
Alzette, du 18 janvier 2011,

comparant par Maître Anne DEVIN-KESSLER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

B, demeurant à B-(…),

intimé aux fins du susdit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour à Luxembourg,
                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 12 mai 2011.

Par requête du 23 mars 2010, B a fait convoquer la société à responsabilité limité
A, déclarée en état de faillite par jugement rendu par le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, du 17 décembre 2008, devant le
tribunal du travail de Luxembourg pour voir admettre au passif de la faillite la
somme de 31 179,03 €.

Un jugement du tribunal de travail de Luxembourg du 23 novembre 2010 a déclaré
la demande de B fondée et justifiée et fixé la créance de B au montant de 31 179,03
€.

Par exploit du 18 janvier 2011, A sàrl., en faillite, a régulièrement relevé appel du
jugement du 23 novembre 2011 et demande de le réformer.

Elle fait valoir que les salaires des mois de juillet et octobre 2008 ont été payés, elle
demande de débouter B du montant de 7 725,78 € et de fixer sa créance à titre
d’arriérés de salaires au montant de 23 453,25 €.

A l’audience de la Cour du 12 mai 2011 les parties se sont arrangées dans la mesure
où B renonce au montant de 7 725,78 € réclamé à titre d’arriérés de salaire pour les
mois de juillet et octobre 2008 et que les parties sont d’accord à voir fixer le
montant de la créance de B à titre d’arriérés de salaires au montant de 23 453,25 €.

Il convient en conséquence de donner acte aux parties de leur arrangement et de
fixer la créance de B à titre d’arriérés de salaires au montant de 23 453,25 €.

                                           2
                                 PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

donne acte aux deux parties qu’elles se sont arrangées dans la mesure où B renonce
au montant de 7 725,78 € réclamé à titre d’arriérés de salaire pour les mois de
juillet et octobre 2008 et que les parties sont d’accord à voir fixer le montant de la
créance de B à titre d’arriérés de salaires au montant de 23 453,25 € ;

fixe le montant de la créance de B à titre d’arriérés de salaires au montant de
23 453,25 € ;

laisse les frais de l’instance d’appel à A en faillite.

                                             3
"


text:
Jugement commercial XV No. 533 / 11

Audience publique du mercredi, vingt-cinq mai deux mille onze.

Numéro 124 456 du rôle

Composition :

Karin GUILLAUME, Vice-Présidente ;
Marc WAGNER, Premier juge ;
Anita LECUIT, juge ;
Sandra MANGEN, greffière.

                                   Entre:

   1. Madame X.), épouse Y.), journaliste et

   2. Monsieur Y.), avocat,

demeurant tous les deux à (…) (Brésil), (…), 7ème étage, (…),

élisant domicile en l’étude de Maître François PRUM, avocat, demeurant à
Luxembourg,

demandeurs, aux termes d’un exploit de l’Huissier de Justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg en date du 18 août 2009,

comparant par Maître Lionel SPET, avocat, demeurant à Luxembourg, en
remplacement de Maître François PRUM, avocat susdit,

                                        et:

la société anonyme BANCO ITAÙ EUROPE LUXEMBOURG S.A., établie et ayant
son siège social à L-2227 Luxembourg, 29, Avenue de la Porte-Neuve, représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 50.589 ;

défenderesse, aux fins du prédit exploit Jean-Lou THILL,

comparant par Maître Olivier POELMANS, avocat, en remplacement de Maître Albert
MORO, avocat, demeurant tous les deux à Luxembourg.

OuÏ les parties demanderesses par l’organe de son mandataire Maître Lionel SPET,
avocat, en remplacement de Maître François PRUM, avocat constitué.
OuÏ la partie défenderesse par l’organe de son mandataire Maître Olivier
POELMANS, avocat, en remplacement de Maître Albert MORO, avocat constitué.

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 16 mars 2011.

Madame la Vice-Présidente Karin GUILLAUME entendue en son rapport à
l’audience du 4 mai 2011.

Par exploit de l’huissier de justice Jean Lou THILL de Luxembourg du 18 août 2009,
X.) et Y.) ont fait donner assignation à la société anonyme BANCO ITAÙ EUROPA
LUXEMBOURG à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière civile, pour l’entendre condamner à leur payer la
somme de 198.112.- euros avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande
en justice jusqu’à solde. Ils sollicitent encore une indemnité de procédure de 5.000.-
euros, l’exécution provisoire sans caution du jugement à intervenir, ainsi que la
condamnation de la partie défenderesse à tous les frais et dépens de l’instance.

A l’appui de leur demande les requérants exposent :

  - qu’ils étaient en relation contractuelle suivie depuis l’année 1997 avec la
  banque ITAÙ PRIVATE BANKING à São Paulo au Brésil,

  - qu’ils ont été mis en relation par cette banque avec la défenderesse aux fins
  d’effectuer des investissements financiers et gérer leur fortune personnelle,

  - qu’ils ont ainsi ouvert le 19 mars 2002 un compte bancaire, dénommé
  «Mestrado», auprès de la défenderesse,

  -    qu’ils ont effectué plusieurs dépôts en capital sur ce compte,

  - qu’ils ont par la suite, sur conseil de la défenderesse, investi le 17 août 2006
  la somme de 140.000.- USD en souscrivant au fonds d’investissement
  FAIRFLIED SENTRY et le 23 novembre 2007 la somme de 100.000.- euros dans
  le fonds LEHMAN BROTHERS HOLDINGS,

  - qu’ils ont perdu tous leurs investissements suite à la révélation de la fraude du
  financier américain MADOFF et à la faillite de la banque américaine LEHMAN
  BROTHERS.

X.) et Y.) reconnaissent qu’aucun contrat de gestion discrétionnaire n’a été conclu
entre parties. Ils reprochent à la banque d’avoir violé son obligation de
renseignement et de conseil pour ne pas les avoir mis en garde contre certains
risques encourus liés aux investissements effectués et sur la structure de leur
portefeuille.

La banque, qui se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité de
l’assignation en la forme, conclut au débouté de la demande. Elle fait valoir que les
demandeurs ne seraient pas les propriétaires des titres litigieux et qu’ils n’auraient
donc subi aucun préjudice personnel et direct à la suite de la perte de valeur des
titres litigieux. Elle conteste toute faute de sa part et toute obligation de conseil ou de
mise en garde dans son chef à l’égard des demandeurs, qu’elle qualifie

                                            2
d’investisseurs avertis. Elle nie encore tout lien causal entre les faits invoqués par les
requérants et le dommage prétendument subi. Elle sollicite encore une indemnité de
procédure de 5.000.- euros.

Dans leurs conclusions en réplique, X.) et Y.) contestent avoir de parfaites
connaissances des marchés et des mécanismes d’investissement dans des fonds
d’investissement. Ils reconnaissent que leurs investissements ont été par après
apportés et détenus pour une raison fiscale dans un fonds d’investissement.
Néanmoins en tant que bénéficiaires économiques, ils auraient subi un préjudice
personnel et direct. Pour le surplus, ils maintiennent leurs reproches formulés
antérieurement.

La demande, régulièrement introduite dans les forme et délai légaux, et non
autrement contestée à cet égard, est à recevoir en la pure forme.

A titre liminaire, il convient encore de préciser qu’il n’existe au Grand-Duché de
Luxembourg aucun tribunal civil ou tribunal de commerce proprement dit.
Conformément à l’article 20 du Nouveau code de procédure civile, le tribunal
d’arrondissement est, en matière civile et commerciale, juge de droit commun et
connaît de toutes les affaires pour lesquelles compétence n’est pas attribuée
expressément à une autre juridiction, en raison de la nature ou du montant de la
demande.

Il appartient au tribunal d’énoncer dans quelle matière il prononce, alors même que
le demandeur n’aurait pas qualifié la nature de sa demande dans son assignation ou
l’aurait qualifiée erronément.

Comme la demande a trait à une contestation relative à un acte de commerce (toute
opération de banque constitue conformément à l’article 2 du Code de commerce un
acte de commerce), le tribunal statuera en matière commerciale en application de
l’article 631 point 3° du Code de commerce.

X.) et Y.) ont ouvert le 19 mars 2002 un compte bancaire, dénommé «Mestrado»,
auprès de la défenderesse.

Ils reconnaissent qu’aucun contrat de gestion discrétionnaire n’a été conclu entre
parties.

Le 17 août 2006, ils donnent l’ordre à la banque d’acquérir pour la somme de
140.000.- USD des parts du fonds d’investissement FAIRFLIED SENTRY.

Le 28 septembre de cette même année, ils décident de placer leurs avoirs détenus
sur le compte «Mestrado», parmi lesquels figurent les parts du fonds
d’investissement FAIRFLIED SENTRY, dans le fonds MOSELLE INVESTMENTS
FUND SPC, dont le siège est établi aux îles Cayman. Ils ont ouvert une classe dans
ce fonds, la classe 64.

En vue de la souscription dans le fonds en question, les titres FAIRFLIED SENTRY
ont été évalués au montant de 140.002,20.- USD, ce qui équivaut pratiquement à
leur prix d’acquisition.

                                           3
En contrepartie de leur apport total de 1.596.603,03.- USD, ils ont reçu 15.501,6023
parts de ce fonds.

Il résulte encore de l’ordre d’achat du 23 novembre 2007 que les obligations du
fonds LEHMAN BROTHERS HOLDINGS ont été acquises par le fonds MOSELLE
INVESTMENTS FUND SPC 64, les demandeurs ayant uniquement signé le bulletin
de souscription en leur qualité de mandataires de celui-ci.

Dans leurs conclusions du 23 mars 2010, les requérants admettent d’ailleurs
expressément que, pour des raisons fiscales, leur détention d’actions dans
FAIRFIELD SENTRY a été apporté au fonds MOSELLE INVESTMENTS FUND SPC
64. Ils estiment cependant avoir éprouvé un préjudice direct et personnel, alors que
suite à la dépréciation des titres FAIRFLIED SENTRY et LEHMAN BROTHERS
HOLDINGS, leurs parts du fonds MOSELLE INVESTMENTS FUND SPC 64 ont
fortement perdu de la valeur.

Dans leurs conclusions subséquentes du 9 décembre 2010, ils précisent cependant
réclamer le remboursement de leur mise initiale dans les investissements effectués
et non simplement la perte de valeur des titres du fonds dans lequel ils détiennent
des titres. Ils affirment que leur préjudice ne serait pas constitué par la perte de la
valeur des parts du fonds en question, mais qu’il découlerait de la faute de la banque
qui aurait failli à son obligation d’information et de conseil, sans quoi ils n’auraient
pas investi comme ils l’ont fait.

Il est de principe que la personnalité de l’actionnaire individuel disparaît et est en
quelque sorte absorbée par la société, dotée d’une individualité juridique distincte de
l’individualité des différents associés qui la composent.

En tant qu’ils possèdent des actions d’une société, les actionnaires se trouvent avoir
par là même et par l’intermédiaire de la société personne morale un droit indirect,
médiat, à une fraction correspondante de l’actif social de la société.

Les actionnaires n’ont pas la qualité pour exercer en justice un droit dont seule la
société peut être titulaire. La personnalité morale dont bénéficie la société leur
interdit d’élever des prétentions au lieu et place de la société, en application de la
règle selon laquelle «nul ne plaide pour autrui sans pouvoir». Seule la société
bénéficie de la qualité pour agir en responsabilité, dès lors qu’elle est la victime
potentielle d’un fait dommageable. L’existence de la personnalité morale conduit à
vérifier si le préjudice a été subi dans le patrimoine social ou dans celui des
actionnaires.

Le critère qui permet de distinguer le préjudice social du préjudice individuel
réparable consiste dans le fait que ce dernier va directement affecter la valeur des
titres ou la situation patrimoniale de l’actionnaire sans que le patrimoine de la société
n’ait été atteint. Le préjudice individuel réparable est celui qui affecte directement le
patrimoine de l’actionnaire sans impliquer en même temps une atteinte au
patrimoine social ou un appauvrissement de ce dernier. Le préjudice individuel ne
doit pas constituer une simple répercussion du préjudice social et doit, par
conséquent, être déconnecté d’une perte qui affecterait l’actif social (cf. Frédéric
Danos, La réparation du préjudice individuel de l’actionnaire, no 13 RJDA 5/08, page
471).

                                           4
Partant, même si un actionnaire dispose d’une action individuelle en réparation d’un
préjudice distinct de celui de la société et des autres actionnaires, la recevabilité
d’une telle action en responsabilité est soumise à l’allégation de ce préjudice
personnel et la jurisprudence impose au demandeur de caractériser ce préjudice
distinct (cf. Cass. com. française, 7 mars 2006, no 04-16536, Bulletin 2006, IV, N°
61, p. 61).

La perte de la valeur des parts détenues dans le capital d’une société
d’investissement par les associés constitue non un dommage propre à chaque
associé, un préjudice spécial, distinct, indépendant du préjudice social, mais un
dommage subi par la société elle-même. Le dommage causé à l’actionnaire n’est
que le «corollaire» de ce préjudice social (cf. Cass. com. française, 26 janvier 1970,
no 67-14.787, Cass. com. française, 18 juillet 1989, no 87-20.261, Cass. com.
française, 1er avril 1997, no 94-18.912).

En effet, dans le cadre d’une société ayant pour objet le placement collectif de
capitaux, le lien entre le patrimoine de la société et la valeur de la part est des plus
direct, cette dernière résultant de la valeur nette d’inventaire. Il existe une
assimilation parfaite entre le capital de la société, la valeur de son actif net et la
valeur des parts en circulation. Les pertes subies par les actifs de cette société
représentent la somme mathématique des pertes subies par les actionnaires pris
individuellement (cf. Jugements rendus le 4 mars 2010 par le tribunal de céans, 2ième
chambre, dans les affaires SICAV LUXALPHA).

A supposer qu’en l’occurrence la banque ait failli à une obligation d’information et de
conseil existante dans son chef, toujours est-il que le dommage existant en l’espèce
dans le chef des requérants est bien constitué par la perte de valeur des parts du
fonds en question (ce qu’ils ont d’ailleurs admis dans leurs conclusions du 23 mars
2010, même si après ils affirment réclamer le remboursement de leur mise initiale
dans les investissements effectués et non simplement la perte de valeur des titres
du fonds).

Or comme explicité ci-dessus, ce préjudice, la dévalorisation des actions détenues,
constituant en même temps la perte de l’actif du fonds MOSELLE INVESTMENTS
FUND SPC 64, n’est que la répercussion du préjudice social.

Le fait, à le supposer établi, que X.) et Y.) aient été les bénéficiaires économiques de
ce fonds, notion exclusivement bancaire, ne les autorise néanmoins pas à faire fi de
l’existence de la personnalité juridique de celui-ci (cf. Cour 9 juillet 2004, n°s de rôle
25.481 et 26.136).

Il suit de l’ensemble de ces considérations que les requérants, n’ayant pas subi de
préjudice spécial, distinct, indépendant du préjudice social, n’ont pas qualité pour
agir en réparation de celui-ci.

A titre superfétatoire, on peut encore relever qu’en l’occurrence aucune faute n’est
établie à charge de la banque.

S’il est vrai, qu’en matière d’ordres de bourse, la banque a, même en l’absence de
tout contrat de gestion, un devoir accessoire d’information et de conseil, les
obligations qui en découlent ne sont cependant que de moyen (cf. e.a. Cour, 26 mai
1993, n°13.189 du rôle).

                                           5
Le banquier ne peut en effet être tenu d’une obligation de résultat quant au conseil
donné à cause des aléas du marché financier, dès lors qu’en raison de l’incertitude
inhérente à l’évolution de celui-ci, le bon conseil donné aujourd’hui peut s’avérer
mauvais demain.

Le banquier doit donner au client désireux d’effectuer de telles opérations des
informations tenant d’un côté aux conditions financières de l’opération et de l’autre
aux risques inhérents à celle-ci.

En l’absence de tout contrat d’assistance et à défaut de toute demande préalable et
spécifique du client en ce sens, l’information ne doit porter que sur les risques du jeu
boursier en général et non point sur les risques particuliers en relation avec une
opération déterminée.

L’étendue de l’information sur les risques que comportent les opérations de bourse
varie avec la personne du client. En fonction des qualités du client, l’intensité de
l’obligation d’information peut fortement varier et même, en présence d’un
investisseur habituel ou qualifié, être annihilée.

Par ailleurs, le client a de son côté une obligation de s’informer et de se renseigner
sur la nature et les risques des opérations qu’il effectue. Il ne saurait se contenter
d’adopter un comportement purement passif et invoquer son ignorance (cf. La
responsabilité civile des personnes privées et publiques, Georges Ravarani, n°519).

En effet, l’obligation d’information et de conseil à charge du banquier et le devoir du
client de se renseigner se complètent.

Dans le cadre d’un contrat de dépôt de titres, la banque, dans la phase postérieure à
l’acquisition de titres, n’a pas d’obligation d’information relative aux faits affectant la
situation de la société émettrice, ni de devoir de conseil lui imposant d’éclairer le
client sur l’opportunité de prendre tel ou tel acte de disposition au regard de
l’évolution du marché et de la valeur des titres, le client ayant choisi d’assurer lui-
même la gestion de son portefeuille.

En l’espèce, l’ordre d’achat des titres FAIRFIELD SENTRY mentionne spécialement
que cet ordre a été donné sans conseil préalable de la banque, les demandeurs
précisant encore qu’ils disposent d’une expérience suffisante afin d’apprécier le
risque important de pertes liées à l’investissement et qu’ils sont conscients que cet
investissement est sujet à d’importantes fluctuations pouvant entraîner une perte
importante de valeur non garantie par la concluante (pièce 3 des demandeurs, pièce
4 de la défenderesse).

En ce qui concerne les titres LEHMAN BROTHERS HOLDINGS, ceux-ci, comme
déjà précisé ci-dessus n’ont pas directement acquis par les requérants. L’ordre
d’achat précise en plus qu’il est le fruit d’une analyse financière indépendante et de
recommandations et avis obtenus par des personnes extérieures à la banque.

Indépendamment encore du fait que les titres LEHMAN BROTHERS HOLDINGS
étaient classés «AAA» par les sociétés de rating, de sorte que même à supposer
que la banque ait conseillé l’acquisition de ces titres, ce conseil ne pourrait être
qualifié de fautif, au vu des stipulations figurant sur les ordres de souscription ci-

                                            6
avant citées, aucun manquement à une obligation d’information et de conseil ne peut
être reproché raisonnablement à la banque.

La responsabilité de celle-ci ne saurait dès lors être engagée.

Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent, que les requérants sont
partant à débouter de leur demande.

Chacune des parties réclame encore une indemnité de procédure.

Cette demande de la part des requérants est encore à rejeter, alors qu’une partie qui
est déboutée de ses prétentions, et qui de ce fait est à condamner aux frais et
dépens de l’instance, ne saurait bénéficier des dispositions de l’article 240 du
Nouveau code de procédure civile.

La demande en ce sens de la société anonyme BANCO ITAÙ EUROPA
LUXEMBOURG est cependant fondée en son principe, alors qu’il serait inéquitable
de laisser l’entièreté des frais non compris dans les dépens à sa charge, la
défenderesse s’étant vu contrainte d’engager des frais dans le seul but de faire valoir
ses droits légitimes et de se défendre contre une demande injustifiée. Au vu des
éléments de la cause, eu égard à la nature et au résultat du litige, cette indemnité
est à évaluer à 1.500.- euros.

                           Par      ces       motifs       :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en
matière commerciale selon la procédure civile, statuant contradictoirement, après avoir
entendu le juge de la mise en état en son rapport oral,

reçoit la demande en la pure forme,

déboute X.) et Y.) de leur demande,

dit non fondée la demande de X.) et Y.) en obtention d’une indemnité de procédure
et en déboute,

dit fondée la demande la société anonyme BANCO ITAÙ EUROPA LUXEMBOURG
en obtention d’une indemnité de procédure jusqu’à concurrence du montant de
1.500.- euros,

partant, condamne X.) et Y.) à payer à la société anonyme BANCO ITAÙ EUROPA
LUXEMBOURG à titre d’indemnité de procédure la somme de 1.500.- (mille cinq
cents) euros,

condamne X.) et Y.) à tous les frais et dépens de l’instance, avec distraction au
profit de Maître Albert MORO, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                          7
"


text:
                                  Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-cinq mai deux mille onze.

  Numéro 35417 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère ;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                      Entre:

  la société de droit allemand AAA GmbH, établie et ayant son siège social à D-
….. UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Saarlouis sous le
numéro …….., représentée par son gérant actuellement en fonctions,

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-
Alzette du 7 octobre 2009,

  comparant par Maître Charles KAUFHOLD, avocat à Luxembourg ;

                                          et:

   1) la succursale luxembourgeoise de la CCC, connue sous la dénomination
BBB, succursale de la société anonyme de droit français CCC, établie et ayant son
siège social à L-…. VVV, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ……., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

   2) la société anonyme de droit français CCC, inscrite au registre de commerce
de XXX sous le numéro ………, établie et ayant son siège social à F-….. WWW,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimées aux fins du susdit exploit NILLES,

                                      1
  sub 1) et 2) comparant par Maître Lydie LORANG, avocat à Luxembourg.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                       LA COUR D'APPEL :

  Par arrêt rendu en cause le 2 mars 2011 la Cour a dit que les problèmes de
corrosion apparus aux installations livrées par la société BBB sont à soumettre à un
nouvel expert et a refixé l’affaire à une audience d’appel des causes pour permettre
aux parties de faire des propositions concernant l’expert à désigner.

  Suite à cet arrêt la société AAA a proposé l’expert DDD de YYY, tandis que la
société CIAT a proposé l’expert EEE de ZZZ.

  La société AAA déclare s’opposer à la nomination de cet expert au motif que la
nomination d’un expert demeurant à Paris engendrera des frais de déplacement
conséquents et d’ailleurs disproportionnés. Elle maintient sa proposition de
nomination de l’expert DDD.

Concernant l'expert DDD, la société BBB fait valoir que dans le cadre de l’expertise
ordonnée par la Cour d’appel siégeant en matière d’appel de référé, l’expert DDD,
nommé en remplacement d’experts ayant refusé la mission, avait été démis de ses
fonctions à la demande de la société AAA en raison du fait que les honoraires
demandés étaient trop élevés. Elle estime que la société AAA ne peut demander à
nouveau la nomination de l’expert DDD, après l’avoir fait démettre de ses fonctions.

   La société AAA, de son côté, estime qu’au vu de la mission qui lui sera confiée, la
nomination de l’expert DDD devrait engendrer des frais d’expertise limités, de sorte
qu'un problème d'honoraires trop élevés ne se pose pas. Elle ajoute que l’expert
DDD parle français et allemand et il pourra dès lors valablement analyser les
rapports EEE et FFF.

  Pratiquement toutes les pièces du dossier sont rédigées en langue allemande. Il
paraît donc indiqué de nommer un expert comprenant l'allemand. Etant donné que la
société AAA, qui a demandé à l'époque le remplacement de l'expert DDD ne voit pas
de problème à lui faire confier l'expertise à ordonner, il y a lieu de nommer cet expert.

                                             PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement, en continuation de l'arrêt du 2 mars 2011 et sur le rapport du
magistrat de la mise en état,

                                                   2
  nomme expert Monsieur DDD, ingénieur-diplômé, c/o GGG, YYY,

  avec la mission:

   -   d'examiner les problèmes de corrosion affectant l'installation de climatisation
à la SSS à TTT, fournie par la société BBB,

    -    de se prononcer sur la question de savoir si le traitement dit "sweeping"
proposé par l'expert EEE constitue une remise en état appropriée des désordres ou
s'il faut procéder au remplacement des pièces atteintes par la corrosion, tel que
préconisé par l'expert FFF,

  -     d'évaluer le coût d'une remise en état;

   ordonne à la société AAA GmbH de consigner au plus tard le 17 juin 2011 la
somme de 1.000.- euros à titre de provision à valoir sur la rémunération de l'expert à
la Caisse des consignations ou à un établissement de crédit à convenir entre parties
et d'en justifier au greffe de la Cour sous peine de poursuite de l'instance selon les
dispositions de l'article 468 du nouveau code de procédure civile;

  charge Madame la présidente de chambre Irène Folscheid du contrôle de cette
mesure d'instruction;

  dit que si les honoraires de l'expert devaient dépasser le montant de la provision
versée, il devra en avertir ledit magistrat et ne continuer ses opérations qu'après
consignation d'une provision supplémentaire;

  dit que si l'expert rencontre des difficultés dans l'exécution de sa mission, il devra
en référer au même magistrat;

  dit que l'expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour le 30 septembre
2011 au plus tard;

  réserve les frais.

                                        3
"


text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-cinq mai deux mille onze.

  Numéro 36821 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

  la société à responsabilité limitée de droit belge AAA SPRL, établie et
ayant son siège social à B-…. UUU, inscrite sous le numéro d’entreprise
………., représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Georges WEBER
de Luxembourg du 5 novembre 2010,

  comparant par Maître Myriam BRUNEL, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

  Maître Claude SPEICHER, avocat I, demeurant à Diekirch, pris en sa qualité
de curateur de la faillite de la société anonyme BBB S.A.,

  intimé aux fins du prédit exploit WEBER,

  Maître Claude SPEICHER comparant par lui-même.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                               1
                             LA COUR D'APPEL :

  Les faits de la cause se présentent comme suit :

  La société anonyme BBB S.A. a été déclarée en état de faillite par jugement
du 23 septembre 2009 rendu par le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg.

  La cessation des paiements a été fixée au 23 mars 2009.

   Suivant contrat de vente du 22 mai 2009, la société BBB S.A. a vendu à la
société privée à responsabilité limitée AAA S.p.r.l. le matériel d’exposition et de
vente situé dans son magasin à VVV ainsi que le stock de marchandises s’y
trouvant pour le prix total de (17.300 € + 9.403,03 €) = 26.703,03 €.

  Les factures y relatives datent des 21 juillet 2009 et 28 août 2009.

    Le contrat de vente du 22 mai 2009 porte la mention suivante : « Le
paiement de ces deux factures se fera par compensation. Les 2 parties
annexent à la présente l’extrait de compte tel qu’il apparaît ce jour dans les
livres du vendeur où il reconnaît devoir la somme de 54.701,17 euros. Le
montant des deux factures sera déduit de la somme due ».

  Par exploit d’huissier du 16 mars 2010 Maître Claude SPEICHER, agissant
en sa qualité de curateur de la faillite de la société BBB S.A., a fait donner
assignation à la société privée à responsabilité limitée AAA S.p.r.l. à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant en
matière commerciale, pour l’y entre condamner au paiement du montant de
26.703,03 €.

   Le curateur a fait plaider que le paiement litigieux est nul et sans effet
relativement à la masse et ce conformément à l’article 445 du Code de
commerce ; que la société AAA S.p.r.l. avait d’ailleurs connaissance de la
cessation des paiements de la société BBB S.A. (article 446 du Code de
commerce) de sorte que le paiement est également nul sous cet angle ; qu’il est
d’ailleurs évident que l’opération a été faite en fraude des créanciers et est donc
également nul sous cet angle (article 448 du Code de commerce).

   Par jugement du 14 juillet 2010, le tribunal a reçu la demande, l’a déclarée
fondée sur base de l’article 445 du Code de commerce, a déclaré nul et
inopposable à la masse de la faillite de la société BBB S.A. le paiement
intervenu par voie de compensation stipulée dans le contrat de vente du 22 mai
2009 conclu entre la société BBB S.A. et la société AAA S.p.r.l., a condamné la
société AAA S.p.r.l. à payer à Maître Claude SPEICHER, en sa qualité de
curateur de la société BBB S.A. en état de faillite, la somme de 26.703,03 €
avec les intérêts légaux à partir du 16 mars 2010, a condamné la société AAA

                                      2
S.p.r.l. au paiement d’une indemnité de procédure de 500 € et l’a condamnée
aux frais et dépens de l’instance.

  De ce jugement, la société AAA S.p.r.l. a régulièrement relevé appel par
exploit d’huissier du 5 novembre 2010.

    Face à l’argumentation de la société AAA S.p.r.l., tirée principalement de la
compensation légale entre créances certaines, liquides et exigibles,
subsidiairement de la compensation conventionnelle de dettes connexes, le
tribunal a :

    -      dit que l’admission de la compensation légale en période suspecte
suppose que les contractants n’aient aucune intervention active dans
l’opération ; que l’article 445 atteint la compensation lorsque, pour la préparer et
la rendre possible, un contrat volontaire est intervenu en période suspecte entre
le failli et le tiers prétendant compenser avec lui ;
    -      dit qu’il faut, pour que l’article 445 du Code de commerce puisse trouver
son application, qu’il soit établi qu’il ne s’agissait en réalité, dans l’intention des
parties, que d’un des modes de paiement détourné, respectivement d’une
dation en paiement déguisée, contraire à la notion d’égalité consacrée en
matière de faillite ;
    -      relevé certains éléments du dossier qui constituent des présomptions
remplissant les critères de gravité, de précision et de concordance requis par la
loi pour valoir preuve de la provocation artificielle de la compensation légale ;
    -      retenu qu’au vœu de l’article 445 du Code de commerce, toute
compensation conventionnelle entre parties est prohibée durant la période
suspecte et les dix jours la précédant ;
    -      décidé que le paiement intervenu par voie de compensation suite au
contrat de vente du 22 mai 2009 est nul et inopposable à la masse.

   La société AAA S.p.r.l. reproche aux juges de première instance d’avoir ainsi
décidé et plus particulièrement d’avoir dit que les éléments relatifs à la qualité
des signataires de l’acte litigieux et le fait que par la vente du 22 mai 2009 une
partie indispensable sinon substantielle de l’actif de la société a été cédée à un
tiers, étaient de nature à faire valoir preuve de provocation artificielle de la
compensation légale opérée rendant le contrat de vente litigieux nul et
inopposable à la masse des créanciers.

   La société AAA S.p.r.l. fait encore grief aux juges de première instance de
n’avoir pas examiné le principe de la compensation entre dettes connexes,
sinon l’existence de la convention de compensation conventionnelle entre
parties.

   L’appelante conclut, par réformation du jugement entrepris, à voir être
déchargée de toutes les condamnations prononcées à son encontre en
première instance. Aux termes de ses dernières conclusions, l’appelante
demande acte de ce qu’elle renonce à sa demande subsidiaire tendant, dans

                                        3
l’hypothèse où la Cour déclarerait la vente du 22 mai 2009 nulle et inopposable
à la masse de la faillite de la société BBB S.A., à voir ordonner la restitution en
nature du matériel et des articles de confection objet de l’acte de vente litigieux.

    Le curateur de la faillite de la société BBB S.A., tout en reprenant son
argumentation de première instance, relève – entre autres éléments – que les
prix de vente de 17.300 € et de 9.403,03 € n’étaient exigibles qu’en date des 21
juillet 2009 et 28 août 2009 ; que la créance de la société BBB S.A. envers la
société AAA S.p.r.l. n’était partant pas exigible en date du 22 mai 2009, jour de
la conclusion du contrat de vente litigieux ; que les parties en cause ont
procédé par voie de compensation conventionnelle prohibée par l’article 445 du
Code de commerce ; que les juges de première instance ont à bon droit dit qu’il
s’agit en l’espèce d’une compensation légale artificiellement créée.

    Le curateur conclut à la confirmation du jugement entrepris. Subsidiairement,
il conclut à voir condamner la société AAA S.p.r.l. à remettre au curateur, aux
frais de la partie appelante, tous les objets plus amplement indiqués dans les
factures du 21 juillet 2009 et du 28 août 2009 dans un délai d’un mois suivant la
notification de l’arrêt à intervenir sous peine d’une astreinte définitive de 1.000 €
par jour de retard.

  Le curateur réclame en outre une indemnité de procédure de 600 € sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

  Appréciation

  Il résulte des pièces du dossier que lors de la vente litigieuse, la société BBB
S.A., en sa qualité de venderesse, a été représentée par son administrateur
CCC.

  La société AAA S.p.r.l., en sa qualité d’acheteuse, a été représentée par son
gérant DDD.

   Il ressort du jugement commercial numéro 345/2009 du 23 septembre 2009
que le 21 septembre 2009 CCC et DDD, agissant en leur qualité
d’administrateurs de la société BBB S.A., ont fait au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Diekirch, l’aveu de la cessation des paiements et de
l’ébranlement du crédit de la société BBB S.A..

   A relever que la société BBB S.A., représentée par CCC, a cédé le 20
octobre 2008 les 93 parts sociales qu’elle détenait dans la société AAA S.pr.l. à
la société EEE S.pr.l., représentée par son gérant DDD.

   Conformément à l’article 445 du Code de commerce « Sont nuls et sans
effet, relativement à la masse, lorsqu’ils auront été faits par le débiteur depuis
l’époque déterminée par le tribunal comme étant celle de la cessation des
paiements ou dans les dix jours qui auront précédé cette époque : (… …) tous
paiements soit en espèces, soit par transport, vente, compensation ou

                                       4
autrement pour dettes non échues et pour dettes échues ou effets de
commerce (… …) ».

   L’article 445 du Code de commerce n’est toutefois pas applicable en cas de
compensation légale, existant avant la faillite, c’est-à-dire, lorsque les deux
dettes sont liquides, exigibles et « permutables » (Comm. GAND 3ème chambre,
5 décembre 1963, Journal des tribunaux 1964, p. 452).

   La compensation légale continue d’avoir ses effets normaux, en période
suspecte, mais seulement si les actes qui lui servent de base sont eux-mêmes
inattaquables. Elle s’opère à l’insu du débiteur ; elle n’est pas « un acte du
débiteur », mais un effet de la loi. (Les NOVELLES, droit commercial, tome IV,
les concordats et la faillite, page 121, numéro 365 ; Répertoire pratique du droit
belge, v. Faillites, pages 661 et suivants).

   Est inopposable à la masse des créanciers, la compensation légale qui
résulterait d’une vente conclue en période suspecte et n’ayant d’autre but que
d’éteindre la dette réciproque (cf : LES NOVELLES : numéro 458, page 141).

   Ainsi, si le fournisseur est créancier du futur failli du chef de la livraison de
ses marchandises, et s’il achète à son tour au futur failli durant la période
suspecte, alors qu’il connaît l’insolvabilité de son cocontractant, il pourrait
apparaître que ce fournisseur a simplement cherché d’obtenir un paiement en
créant une compensation légale artificielle. (cf : mêmes références).

  Tel a été le cas en l’espèce.

   En concluant le contrat de vente du 22 mai 2009 comme ils l’ont fait, les
parties en cause ont – comme l’ont à bon droit relevé les juges de première
instance – créé artificiellement une compensation légale. Leur acte cache une
dation en paiement, la société AAA S.p.r.l., représentée par DDD, ne saurait
raisonnablement faire plaider avoir ignoré les ennuis financiers de la société
BBB S.A.. Ce d’autant plus que DDD et CCC, qui lui a représenté la société
BBB S.A. au moment de la vente litigieuse, revêtent, tous deux la qualité
d’administrateurs de la société BBB S.A..

   L’acte souscrit par les parties en cause est dès lors à déclarer nul de plein
droit en vertu de l’article 445 du Code de commerce, sous le coup duquel il n’y
a plus place pour un pouvoir d’appréciation du juge, le préjudice résultant de
l’acte litigieux étant par ailleurs présumé de manière irréfragable (cf : LES
NOVELLES, numéros 403 et 406).

    Contrairement au raisonnement de la partie appelante, on ne saurait
argumenter qu’il y a eu existence d’une convention de compensation
conventionnelle entre parties, pareille convention de compensation
conventionnelle étant prohibée durant la période suspecte et les dix jours qui
l’ont précédée. Une telle compensation tomberait par ailleurs sous le coup de
l’article 446 du Code de commerce alors que les parties en cause n’étaient –
comme relevé ci-dessus – pas sans connaître que la société BBB S.A. se

                                      5
trouvait en difficultés financières au moment de la signature du contrat de vente
litigieux.

    Aucune compensation entre dettes connexes ne saurait s’opérer, étant
précisé que pour que cette compensation soit licite après la déclaration de
faillite et a fortiori en période suspecte, il faut que les créances réciproques
soient nées d’une même source et découlent d’un même contrat
synallagmatique et qu’elles ne soient pas – comme cela a été le cas en
l’espèce – le fruit d’un artifice qui empêche que le créancier qui bénéficierait de
la compensation échappe à la loi du concours.

   Il suit de toutes les considérations qui précèdent que les juges de première
instance sont à confirmer.

   Vu l’issue du litige, il y a lieu de faire droit à la demande du curateur en
obtention d’une indemnité de procédure que la Cour fixe sur base des éléments
d’appréciation à sa disposition au montant de 600 €.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état, le
Ministère public entendu en ses conclusions,

  reçoit l’appel ;

  le dit non fondé ;

  confirme le jugement entrepris ;

   condamne la société AAA S.p.r.l. à payer à Maître Claude SPEICHER, en sa
qualité de curateur de la société BBB S.A., une indemnité de procédure de 600
€;

  condamne la société AAA S.pr.l. aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                      6
"