text:
                                             Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-trois mai deux mille douze.

  Numéro 37406 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                                  Entre:

   la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à V, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ………,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Martine LISÉ de
Luxembourg du 25 mars 2011,

  comparant par Maître Pierre MEDINGER, avocat à Luxembourg ;

                                                       et:

   la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à
U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
……, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit LISÉ,

  comparant par Maître Cathy ARENDT, avocat à Luxembourg.

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                                                   1
                                LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d'huissier du 11 août 2010 la société anonyme B a fait comparaître la
société à responsabilité limitée A devant le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour s'entendre condamner à lui
payer la somme de 354.000.- euros HTVA, soit 407.000.- euros TTC, sous réserve
d'augmentation, avec les intérêts légaux à partir de la mise en demeure, sinon de la
demande en justice jusqu'à solde.

   La société B a exposé à l'appui de sa demande que suivant contrat signé le 15
février 2008 elle a cédé à la société A l'intégralité des parts représentant 100% du
capital social de la société à responsabilité limitée C, maintenant dénommée D,
active dans le domaine de la sécurité et du gardiennage, qu'à cette cession fut
annexé un protocole d'accord en vertu duquel l'acheteur s'est engagé à ne pas
continuer à utiliser la dénomination C et la marque C au-delà d'une période de 18
mois expirant le 15 août 2009, que cette défense était une condition substantielle et
indispensable de la cession étant donné que la société B dispose d'un droit exclusif
sur ce nom commercial et qu'elle continue de l'exploiter à travers la société C s.à r.l.,
active dans le même domaine, qu'elle a cependant dû constater que la partie
défenderesse a continué de faire usage au-delà du 15 août 2009 de la dénomination
C de sorte qu'elle a en date du 11 septembre 2009 mis la partie défenderesse en
demeure de cesser l'utilisation du nom C, mise en demeure restée sans effet de
sorte qu'en exécution du protocole d'accord la société A lui doit une indemnité de
1.000.- euros par jour de violation, soit au moment de l'assignation en justice la
somme de 354.000.- euros HTVA.

   Par jugement rendu le 17 décembre 2010 le tribunal a dit cette demande non
fondée.

   Par exploit d'huissier du 25 mars 2010 la société anonyme B a régulièrement
relevé appel de ce jugement, lui signifié le 14 février 2010.

  La clause de non concurrence invoquée par la société B est libellée comme suit:

  "… l'acheteur s'engage à ne pas continuer à utiliser la dénomination C et la
marque C au-delà de la période de 18 mois stipulée ci-avant, sauf accord
dérogatoire des parties.

  En cas de manquement d'une des parties aux obligations susmentionnées, l'autre
partie lui adresse une mise en demeure la sommant de mettre fin, endéans un délai
de 8 jours, à son activité concurrentielle, respectivement à son utilisation de nom et
de la marque C.

   En cas d'absence de se conformer à ladite mise en demeure, une indemnité de
1.000.- euros par jour de violation de la présente clause sera due automatiquement
et sans autre mise en demeure, à charge pour l'acquéreur ou le vendeur de rapporter
la preuve de la violation de la clause."

                                         2
    Les juges de première instance, après avoir relevé que la société B n'a pas prouvé
être titulaire de la marque C de sorte qu'il n'y a lieu d'analyser le bien-fondé de sa
demande qu'au regard de la dénomination C, ont dit que la clause ci-dessus est
rédigée en des termes très généraux, imposant à la société acquéreuse de ne pas
utiliser le nom C au-delà de la période de 18 mois sans cependant préciser
l'envergure de cette obligation, c'est-à-dire de fixer les devoirs concrets à charge de
la partie acquéreuse.

   Ils ont dit qu'au vu du libellé vague de la clause litigieuse, il y a lieu, conformément
à l'article 1162 du Code civil, d'interpréter cette disposition en faveur de la société A
et d'en déduire que son obligation consistait à ne plus poser des actes positifs en
relation avec la dénomination C au-delà du 15 août 2009, mais ne comportait pas
pour elle l'obligation de faire disparaître toutes les traces de cette dénomination.

   L'appelante reproche à juste titre aux premiers juges d'avoir procédé à une telle
interprétation de la clause litigieuse. En effet, ainsi que le fait valoir la société B, de
par les termes "ne pas continuer à utiliser la dénomination C" la clause a pour objet
d'interdire à la société A toute utilisation de la dénomination, entraînant donc
également l'obligation d'en faire disparaître les traces existantes.

   La société A l'a d'ailleurs bien compris dans ce sens, soutenant et offrant en
preuve que dès que la société C avait changé sa dénomination en D et au plus tard
le 9 mars 2009, date d'émission d'une note de service, les agents patrouilleurs de D
ont été avisés d'enlever les panneaux et autocollants C.

   La société A, de son côté, fait plaider que la société B était actionnaire à 100% de
deux sociétés, la société C s.à r.l. et la société C pouvant exercer sous le nom
commercial E, seule cette dernière ayant été rachetée par A, qu'il n'a pas été
convenu dans le contrat de cession que A n'était pas en droit d'utiliser les noms C et
E, la clause litigieuse ne concernant que le nom C et non pas les termes C ou E. La
société A soutient qu'elle n'a à aucun moment utilisé le nom C de façon isolée, de
sorte qu'aucune violation de la clause ne peut lui être reprochée.

   Cette argumentation est à rejeter et la Cour retient avec la société B que la clause
vise toute utilisation du nom C, soit seul, soit en combinaison avec les termes …,
respectivement ……...

  Dans l'assignation introductive d'instance et dans l'acte d'appel la société B a
décrit comme suit les différentes violations reprochées à la société A:

  A)la publicité C est présente auprès de divers clients disposant d'un contrat de
gestion d'alarme/gardiennage au-delà du 15 août 2009, et au moins jusqu'au 24
novembre 2009, sans préjudice à une date postérieure, ce constat ayant pu être fait
sur les sites de la F à W, G à X, H à Y et I à Z;

  B)les agents de sécurité employés par D continuent d'exercer leur travail au-delà
du 15 août 2009, et au moins jusqu'au 10 décembre 2009 sous le couvert d'une
autorisation ministérielle C s.à r.l;

                                          3
   C)suivant tableau des entreprises de gardiennage obtenu auprès du Ministère de
la Justice en date du 8 octobre 2009 il est établi qu'à cette date encore la société C
s.à r.l. fut toujours renseignée comme entreprise de gardiennage agréée;

   D)la consultation du Mémorial C laisse apparaître qu'au jour de l'introduction des
présentes la société D se prévaut toujours des enseignes commerciales "C" et "E".

   En ce qui concerne le premier reproche, les premiers juges ont, suite à leur
interprétation restrictive de la clause de non concurrence, ajouté que par courrier du
11 septembre 2009 le mandataire de la société B a fait parvenir à la société A une
mise en demeure qui est de la teneur suivante:

    " (…) Ma cliente a dû constater que la dénomination/la marque E est encore
utilisée sur des sites dont vous avez la surveillance depuis la cession des parts de
l'entreprise C s.à r.l.

   Or, aux termes de la clause de non-concurrence contenue dans le Protocole
d'Accord annexé à la cession des parts du 15 février 2008, vous vous engagiez à ne
pas continuer à utiliser la dénomination C au-delà d'une période de 18 mois après
cession, soit jusqu'au 15 août 2009 au plus tard.

  La présente vaut mise en demeure de cesser toute utilisation abusive de la
marque E sans délai. …"

   Ils ont dit que cette mise en demeure ne peut porter à conséquence, étant donné
qu'elle n'est pas claire dans la mesure où elle ne précise pas quelles violations
concrètes de la clause de non concurrence sont concernées, qu'en effet le but visé
par cette disposition est de permettre à la partie qui est mise en demeure de se
conformer endéans les huit jours à ses obligations contractuelles et que face aux
termes généraux de la mise en demeure la société A se trouvait dans l'impossibilité
de savoir concrètement quelles violations lui sont reprochées et de les redresser
endéans les huit jours.

    La société B reproche aux premiers juges d'avoir statué ainsi, alors que, selon
elle, sa mise en demeure ne souffre aucune critique. Elle soutient qu'il appartenait à
la société A de s'assurer elle-même du respect de son obligation et qu'il suffisait à
l'appelante de dénoncer les infractions constatées tout en interdisant à son
cocontractant toutes autres infractions généralement quelconques. L'appelante
soutient par ailleurs qu'en présence de l'interdiction générale faite à A de ne plus
utiliser le nom C après le 15 août 2009 une mise en demeure était même superflue
et qu'il y a lieu de dire que la peine stipulée est à compter du 16 août 2009 sans mise
en demeure.

  En présence des termes clairs de la clause litigieuse, prévoyant une mise en
demeure en cas de manquement, cette dernière affirmation est à rejeter.

   La Cour se rallie aux premiers juges en ce qu'ils ont dit qu'en prévoyant l'envoi
d'une mise en demeure en cas de manquement aux obligations contractées ainsi
que la possibilité pour la société A de mettre fin dans un délai de huitaine après mise
en demeure à son utilisation du nom C, les parties ont implicitement, mais

                                        4
nécessairement convenu une précision dans la mise en demeure du manquement
reproché afin de permettre à la société A de se conformer à l'interdiction lui faite.

   Dans sa mise en demeure du 11 septembre 2009 l'appelante apporte une
précision quant au manquement constaté en indiquant qu'il consiste en l'utilisation de
la dénomination E sur plusieurs sites dont A a la surveillance depuis la cession des
parts. Cette précision doit être considérée comme suffisante pour permettre à la
société A de procéder à un contrôle des sites endéans la huitaine afin de se mettre
en conformité des engagements pris, cette société ne soutenant pas qu'au vu du
nombre de sites, d'ailleurs non indiqué, un tel contrôle aurait été impossible dans ce
délai.

   La société B verse des photographies de la F de W ainsi qu'une attestation
testimoniale de la dame H qui déclare que sur la façade de ce magasin se trouve
encore le 26 novembre 2009 un panneau publicitaire avec le nom C. Pour les autres
sites cités par elle à l'appui de son reproche, aucune preuve n'est versée.

   La société A formule une offre de preuve par témoins pour établir, entre autres,
que les panneaux de la F de W ont été enlevés au mois de septembre 2009, sans
préjudice de la date exacte.

    C'est à tort que la société B conclut au rejet de cette offre de preuve pour être
irrelevante au regard de l'attestation testimoniale de la dame H. En effet, il appartient
à la société B d'établir le manquement reproché à la société A, ce qu'elle fait au
moyen de l'attestation testimoniale versée, mais la société A a le droit de contredire
cette attestation, ce qu'elle entend faire par son offre de preuve.

    A l'appui de cette offre de preuve, qui porte sur plusieurs faits non pertinents pour
le litige, la société A propose de faire entendre neuf témoins. Au vu du fait très précis
de la présence ou non de panneaux publicitaires avec le nom C à la F de W, point
n'est besoin d'entendre les neuf témoins proposés. La société A est dès lors invitée à
verser une ou des attestations testimoniales.

   Le courrier du 11 septembre 2009 est muet sur les trois autres manquements ci-
dessus reprochés à la société A de sorte qu'au vu des développements qui
précèdent, il ne vaut pas mise en demeure valable. Pour ces trois manquements
l'assignation en justice doit donc être considérée comme première sommation
valable.

   L'appelante n'a pas établi que les manquements invoqués sub B) et C), à savoir
l'exercice de leur travail par les employés de D sous le couvert d'un agrément
ministériel C et l'indication de la société C comme entreprise de gardiennage sur le
tableau des entreprises de gardiennage déposé au Ministère de la Justice aient
persisté après l'assignation en justice.

  La société B a soutenu en dernier lieu que la consultation du Mémorial C laissait
apparaître qu'au jour de l'assignation la société D se prévalait toujours des enseignes
commerciales "C" et "E".

                                         5
   Ce manquement n'a pas été contesté par la société A et a été retenu par les
premiers juges.

   En instance d'appel la société A conteste que ces faits constituent une violation de
la clause litigieuse. Elle soutient qu'au moment du changement de nom en octobre
2008 la publication au Mémorial portait encore la référence aux enseignes
commerciales C et E pour des raisons administratives, en attendant que l'agrément
pour la société sous le nom de D soit accordé par le Ministère de la Justice, que la
référence à ces enseignes commerciales était nécessaire dans le cadre des
modifications des agréments à effectuer auprès du Ministère de la Justice pour
démontrer la continuité entre les deux entreprises.

   Cette argumentation, d'ailleurs non appuyé du moindre élément probant, ne
saurait convaincre la Cour. En effet, dans l'acte notarié du 13 octobre 2008 il est dit
que la société A, agissant en sa qualité de seul et unique associé de la société C,
décide de modifier la dénomination sociale de la société en D pouvant exercer le
commerce sous l'enseigne D, C et E. La continuité entre les deux entreprises résulte
à suffisance de droit de la décision de l'associé unique de la société C de changer la
dénomination de cette société en D, sans qu'il ait été nécessaire d'y ajouter encore
les enseignes commerciales C et E.

  La contestation est donc à rejeter.

  Concernant ce manquement les premiers juges, après avoir retenu l'assignation
du 11 août 2010 comme première mise en demeure valable, ont dit que la société B,
qui s'est réservé le droit d'augmenter sa demande en raison des violations
contractuelles toujours en cours, n'a pas formulé une telle augmentation, de sorte
qu'elle est à débouter de sa demande.

  En appel la société B augmente sa demande, évaluant les sommes lui redues au
moment de l'acte d'appel à 559.000.- euros.

   Il résulte de deux extraits du Registre de Commerce et des Sociétés du 30
décembre 2010, versés en copie par l'appelante, qu'à cette date encore les statuts
de la société D, ainsi que les comptes annuels de la société au 31 décembre 2009
déposés auprès de ce registre, mentionnent les dénominations C et E. Cette
violation par la société A de ses obligations est donc établie jusqu'au 30 décembre
2010 et, compte tenu du délai de huitaine après la mise en demeure, la société B
peut prétendre à une indemnité du 20 août 2010 au 30 décembre 2010, soit pendant
133 jours.

    La demande de la société A en réduction de l'indemnité convenue sur base de
l'article 1152 du Code civil est à réserver en attendant le résultat de la mesure
d'instruction ordonnée.

                                    PAR CES MOTIFS :

                                        6
  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit l'appel en la forme;

  avant tout autre progrès en cause,

   invite la société à responsabilité limitée A à verser des attestations testimoniales
afin d'établir le fait suivant:

  les panneaux de publicité mentionnant le nom E à la F de W ont été enlevés au
mois de septembre 2009, sans préjudice de date exacte;

  renvoie le dossier devant le magistrat de la mise en état;

  réserve les droits des parties et les frais.

                                          7
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
         Arrêt n° 316/12 Ch.c.C.
         du 23 mai 2012.
         (Not. : 25695/07/CD)

       La chambre du conseil de la Cour d'appel du Grand-Duché de
Luxembourg a rendu le vingt-trois mai deux mille douze l'arrêt qui suit:

          Vu l'ordonnance numéro 445/12 rendue le 10 février 2012 par la
chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de Luxembourg, notifiée
à A.) le 17 février 2012 et à B.) le 24 février 2012;

        Vu l’appel relevé de cette ordonnance le 17 février 2012 au greffe
du tribunal d’arrondissement de Luxembourg par déclaration du
mandataire de

         1) A.), avocat à la Cour, demeurant professionnellement à L-(…),

         2) B.), née le (…) à (…), demeurant à D-(…).

        Vu les informations données par lettres recommandées à la poste
le 21 mars 2012 aux appelants et à leur conseil pour la séance du vendredi
11 mai 2012;

         Entendus en cette séance:

        Maître A.), en remplacement de Maître Pierrot SCHILTZ, avocats
à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, comparant pour les
appelants, en ses moyens d’appel;

         Monsieur l’avocat général Serge WAGNER, assumant les
fonctions de ministère public, en ses conclusions;

         Après avoir délibéré conformément à la loi;

               LA CHAMBRE DU CONSEIL DE LA COUR D'APPEL :

         1. La procédure suivie

          A.) et B.) ont déposé auprès de la chambre du conseil du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg une requête dont le dispositif tend à
l’annulation de la procédure de l’instruction préparatoire, subsidiairement à
l’annulation de l’audition d’un frère (…) lors de laquelle les courriers
litigieux ont été remis et le rapport dans lequel les courriers ont été insérés,
                                    2

ainsi qu’à l’annulation des auditions de B.) des 12 et 16 janvier 2012 par la
police, et de tous les actes subséquents. Dans la motivation de la requête,
ils demandent aussi l’annulation du rapport qui exploite les courriers
litigieux et de toute la procédure qui s’en est suivie.

         Ils exposent que A.) est l’avocat de B.) dans le cadre d’un litige
avec l’ancien employeur de celle-ci, la société SOC.1.) s.à r.l.. L’employeur
a déposé une plainte pénale contre B.). Lors des auditions de B.) par la
police, les 12 et 16 janvier 2012, les requérants ont constaté que trois
courriers confidentiels envoyés par A.) à l’avocat de l’employeur, les 31
mars 2009, 16 octobre 2009 et 14 décembre 2009, ont été remis à la
police par l’un des frères C.) D.).

         Ils déclarent procéder à l’annulation en application de l’article 126
(1) du code d’instruction criminelle.

         Les requérants soutiennent que ces courriers confidentiels
seraient couverts par le secret professionnel et par le secret de la
correspondance et n’auraient donc pas dû être intégrés au dossier pénal.
Ils invoquent l’article 7.4. du règlement d’ordre intérieur de l’Ordre des
avocats qui disposerait que toute correspondance entre avocats serait
confidentielle. Ils invoquent également le secret professionnel des avocats
prévu à l’article 35 (3) de la loi sur la profession d’avocat et à l’article 458
du code pénal. Ils considèrent qu’aucune hypothèse permettant une
dérogation au droit au respect de la correspondance ne serait établie et
qu’une immixtion dans le droit protégé par l’article 8 de la Convention
européenne des droits de l’homme ne serait pas possible en l’espèce.

         Le 10 février 2012, la chambre du conseil du tribunal
d’arrondissement a déclarées irrecevables les demandes principale et
subsidiaire en nullité, a déclaré irrecevable la demande de retrait des
pièces du dossier, présentée en cours d’audience, et a déclaré irrecevable
le moyen tiré de l’article 41 (4) de la loi sur la profession d’avocat, présenté
lors des débats.

       A.) et B.) ont régulièrement formé appel contre l’ordonnance de la
chambre du conseil.

         Le parquet général a conclu à la confirmation de la décision.

         2. Le cadre juridique

           L’article 126 du code d’instruction criminelle dispose :
           « (1) Le ministère public, l'inculpé, la partie civile, la partie
civilement responsable ainsi que tout tiers concerné justifiant d'un intérêt
légitime personnel peut, par simple requête, demander à la chambre du
conseil du tribunal d'arrondissement la nullité de la procédure de
l'instruction préparatoire ou d'un acte quelconque de cette procédure.
           …
           …»

         L’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme a
la teneur suivante :
                                   3

          « 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et
familiale, de son domicile et de sa correspondance.
          2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans
l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la
loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est
nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être
économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des
infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la
protection des droits et libertés d’autrui. »

           L’article 35 de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession
d’avocat dispose :
           « 1) L’avocat est soumis au secret professionnel conformément à
l’article 458 du code pénal.
           (2) …
           (3) Le lieu de travail de l’avocat et le secret des communications,
par quelque moyen que ce soit, entre l’avocat et son client, sont
inviolables. Lorsqu’une mesure de procédure civile ou d’instruction
criminelle est effectuée auprès ou à l’égard d’un avocat dans les cas
prévus par la loi, il ne peut y être procédé qu’en présence du Bâtonnier ou
de son représentant, ou ceux-ci dûment appelés.
           Le Bâtonnier ou son représentant peut adresser aux autorités
ayant ordonné ces mesures toutes observations concernant la sauvegarde
du secret professionnel. Les actes de saisie et les procès-verbaux de
perquisition mentionnent à peine de nullité la présence du Bâtonnier ou de
son représentant ou qu’ils ont été dûment appelés, ainsi que les
observations que le cas échéant le Bâtonnier ou son représentant ont
estimé devoir faire. »

         L’article 458 du code pénal a la teneur suivante :
         « Les médecins, chirurgiens, officiers de santé, pharmaciens,
sages-femmes et toutes autres personnes dépositaires, par état ou par
profession, des secrets qu'on leur confie, qui, hors le cas où ils sont
appelés à rendre témoignage en justice et celui où la loi les oblige à faire
connaître ces secrets, les auront révélés, seront punis d'un
emprisonnement de huit jours à six mois et d'une amende de 500 euros à
5.000 euros. »

         L’article 7.4. du règlement intérieur du 12 septembre 2007 de
l’Ordre des avocats du barreau de Luxembourg est conçu comme suit :
         « Art. 7.4. Correspondance entre avocats.
         Art. 7.4.1. La correspondance entre avocats est confidentielle par
nature.
         Art. 7.4.2. Par dérogation à ce principe sont non confidentielles,
les communications échangées entre avocats:
         – lorsque le courrier, qualifié expressément de non confidentiel par
son auteur, ne contient aucune divulgation, ni même aucune référence à
un élément ou à une correspondance de nature confidentielle;
         – lorsque les communications concrétisent un accord
inconditionnel entre parties;
         – lorsque les communications ont un caractère non confidentiel
par leur nature.
         Art. 7.4.3. Aucune correspondance non confidentielle ne peut faire
référence à une correspondance confidentielle.
                                    4

        Art. 7.4.4. L’avocat ne doit transmettre les communications
confidentielles à son mandant qu’avec discernement. En cas de
remplacement d’un avocat par un autre, ce dernier est lié par le caractère
confidentiel des communications antérieures.
        Art. 7.4.5. …
        …»

         3. La recevabilité des demandes et moyens

        C.) et D.), gérants de la société SOC.1.) s.à r.l., ont été entendus
les 25 mai et 24 juin 2009, avant l’ouverture d’une information.

         Le 14 décembre 2009, le parquet a requis l’ouverture d’une
information contre B.).

      Les 12 et 16 janvier 2012, B.) a été entendue par la police, à la
demande du juge d’instruction.

          Ces auditions de B.) font partie du rapport no SPJ11/JDA-4741-40
dressé le 26 janvier 2012 par le Service de police judiciaire, section
criminalité générale. Trois courriers de Maître A.) à Maître E.) sont
annexés à ce procès-verbal. La police retient que C.) leur a fait parvenir
ces courriers. (Cote B-10)

         La Cour note qu’au jour de l’introduction de la requête, B.) n’était
pas inculpée et n’avait pas eu accès au dossier.

          La demande en nullité des auditions des frères C.) D.) par la
police, lors de l’enquête préliminaire, est régie par l’article 48-2 du code
d’instruction criminelle.

         Les demandes en nullité des auditions de B.), du rapport de police
qui examine les courriers litigieux, et des actes subséquents, ainsi que la
demande en annulation de la procédure de l’instruction préparatoire sont
régis par l’article 126 du code d’instruction criminelle, visé dans la requête.

         Ni les articles 48-2 et 126 du code d’instruction criminelle ni
aucune autre règle de droit n’imposent, sous peine d’irrecevabilité, au
demandeur en nullité de préciser dans la requête en nullité la règle de
procédure en vertu de laquelle il agit et d’indiquer, dans la requête, tous les
moyens en droit qui justifient la demande en nullité d’un acte déterminé ou
de plusieurs actes de procédure.

           C’est donc à tort que la chambre du conseil a déclaré irrecevable
la demande dirigée contre un acte de l’instruction préliminaire, au motif que
l’article 48-2 du code d’instruction n’était pas invoqué.

          C’est également à tort qu’elle a déclaré irrecevable le moyen tiré
de la violation de l’article 41 (4) de la loi sur la profession d’avocat, invoqué
lors des débats, en plus des moyens développés dans la requête.

         L’article 126 du code d’instruction criminelle prévoit expressément
que l’annulation de la procédure de l’instruction préparatoire, ou d’un acte
de cette procédure, peut être demandée.
                                    5

         A.) et B.) ont demandé l’annulation de la procédure de l’instruction
préparatoire, c’est-à-dire de tous les actes de cette instruction, au motif
que ces actes seraient viciés par l’intégration de courriers confidentiels
d’avocat dans le dossier, en violation des règles relatives au secret
professionnel et au secret de la correspondance.

         C’est donc à tort que la chambre du conseil a déclaré cette
demande irrecevable au visa de l’article 126 du code d’instruction
criminelle.

         La décision de déclarer irrecevable la demande en retrait des
courriers du dossier au motif que la base légale n’est pas indiquée n’est
pas non plus justifiée. En effet, l’indication de la règle de procédure qui
régit la demande n’est pas prescrite, et le défaut d’indication n’est pas
sanctionné par l’irrecevabilité.

         L’ordonnance de la chambre du conseil est à réformer quant aux
irrecevabilités retenues.

         4. L’appréciation des demandes

          Le secret professionnel de l’avocat régi par les articles 35 (1) de la
loi sur la profession d’avocat et 458 du code pénal n’a pas un caractère
absolu.

          En effet, l’article 458 du code pénal interdit la révélation du secret
confié à l’avocat ou à un autre dépositaire du secret sous peine de
sanctions pénales, sauf si le professionnel tenu au secret est appelé à
témoigner en justice ou si la loi l’oblige à faire connaître les secrets confiés.
L’article 35 (3) de la loi sur la profession d’avocat permet expressément
des actes de perquisition et de saisie dans un cabinet d’avocat.

        Suivant l’article 7.4. du règlement d’ordre intérieur du barreau de
Luxembourg, la correspondance entre avocats est confidentielle par
nature, sauf exceptions définies. Cependant, l’article 7.4.4. permet
expressément la continuation du courrier d’avocat par l’avocat destinataire
à son client. Le règlement permet cette communication d’un courrier
confidentiel, mais fait obligation à l’avocat destinataire d’agir avec
discernement.

         Les trois courriers de Maître A.) à Maître E.) ont été remis à la
police par le client de cet avocat. Maître E.) a donc continué le courrier
d’avocat à son client.

         Il n’est pas établi que Maître E.) ait agi sans discernement en
faisant parvenir ces courriers à son client.

         Cependant, les trois courriers ont été envoyés par l’avocat de B.)
à l’avocat adverse. Ces courriers, régis par les règles professionnelles des
avocats du barreau de Luxembourg, constituent des correspondances
confidentielles par nature, et aucun élément ne permet d’admettre que par
application de l’article 7.4.2. du règlement d’ordre intérieur il soit dérogé à
cette règle et elles perdent leur caractère confidentiel.
                                    6

         Même si l’avocat destinataire était autorisé à remettre le courrier à
son client, le courrier reste couvert par le secret professionnel des avocats.
Le courrier entre avocats est confidentiel, étant donné qu’il peut contenir la
confidence du client à l’avocat, qui communique la confidence à l’avocat
adverse, dans l’intérêt du règlement ou de l’instruction de l’affaire. Tant
l’avocat expéditeur que l’avocat destinataire sont tenus au secret
professionnel quant au contenu d’un tel courrier.

        Si un courrier entre avocats relève de l’exercice des droits de la
défense, ces droits justifient sa protection. Ils impliquent le caractère
confidentiel des relations entre le client et l’avocat, et par voie de
conséquence du courrier échangé entre avocats, de sorte qu’une telle
correspondance ne peut pas être utilisée en vue de se procurer un
avantage au détriment du mandant de l’expéditeur.

         Les trois courriers litigieux de Maître A.) concernent une affaire qui
oppose sa cliente B.) au mandant de Maître E.), et relèvent dès lors de
l’exercice des droits de la défense. Les courriers sont confidentiels en vertu
des règles de la profession d’avocat, arrêtés par le Conseil de l’ordre des
avocats du barreau de Luxembourg, en application de l’article 19 de la loi
sur la profession d’avocat, et publiées au Mémorial.

         Ni au moment de la remise des courriers par C.) à la police, ni à
une date postérieure, B.), mandante et confidente de Maître A.), n’a
autorisé la révélation de leur contenu. Ces courriers restent donc protégés
et sont soumis au secret professionnel des deux avocats concernés.

        Ces trois courriers, soumis au secret professionnel des avocats,
ne peuvent pas être intégrés au dossier pénal.

           La police ayant reçu les courriers de la part des plaignants aurait
dû constater leur caractère confidentiel, protégé dans l’intérêt des droits de
la défense. La police n’ayant ni demandé ni obtenu l’autorisation de B.)
d’utiliser les courriers protégés, elle aurait dû s’abstenir d’en faire état lors
de l’audition de B.) et de les intégrer au dossier pénal en les annexant au
procès-verbal no SPJ11/JDA-4741-40 dressé le 26 janvier 2012 par le
Service de police judiciaire, section criminalité générale.

        Le procès-verbal no SPJ11/JDA-4741-40 dressé le 26 janvier
2012 par le Service de police judiciaire, section criminalité générale, est
donc à annuler et à enlever du dossier pénal.

         Au vu du dossier soumis à l’appréciation de la chambre du conseil
de la Cour, il n’y a pas eu d’actes d’instruction depuis ce procès-verbal, de
sorte qu’il n’y a pas lieu à annulation d’actes subséquents.

         Les courriers ayant été intégrés au dossier par le procès-verbal du
26 janvier 2012, il n’y a pas lieu à annulation d’actes antérieurs.

                              PAR CES MOTIFS
                                    7

          d é c l a r e l’appel recevable et partiellement fondé;

          réformant,

          d é c l a r e les demandes en nullité recevables,

         a n n u l e le procès-verbal no SPJ11/JDA-4741-40 dressé le 26
janvier 2012 par le Service de police judiciaire, section criminalité générale,

          d i t qu’il sera enlevé du dossier pénal,

           d i t non fondées les demandes relatives aux autres actes de
l’instruction préliminaire et de l’instruction préparatoire,

          l a i s s e   les frais de la procédure en annulation à charge de
l’Etat.

         Ainsi fait et jugé par la chambre du conseil de la Cour d'appel du
Grand-Duché de Luxembourg à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du
St. Esprit, où étaient présents:

          Etienne SCHMIT, président de chambre,
          Michel REIFFERS, premier conseiller,
          Monique FELTZ, conseiller,

qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Josiane STEMPER.
                                            8

   N° 445/12                                                      Not.: 25695/07/CD

     Séance de la chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de et à
             Luxembourg du 10 février 2012, où étaient présents:

            Françoise SCHANEN, premier juge, président de séance,
             Gilles PETRY, juge et Christian ENGEL, juge-délégué,
                           Nadine PETERS, greffier.
                        ___________________________

Vu la requête annexée et déposée le 17 janvier 2012 par Maître Pierrot SCHILTZ,
avocat, demeurant à Luxembourg, au nom et pour le compte de

 1) A.), avocat à la Cour, demeurant professionnellement à L-(…) ;

 2) B.), née le (…) à (…), demeurant à D-(…).

Entendus en la séance de la chambre du conseil du 9 février 2012, Maître Sébastien
LANOUE, avocat, demeurant à Luxembourg, en remplacement de Maître Pierrot
SCHILTZ, en ses moyens et la représentante du Ministère Public Dominique
PETERS en ses conclusions.

Après avoir délibéré conformément à la loi, la chambre du conseil a rendu l’

                                    ORDONNANCE

qui suit:

Par requête déposée le 17 janvier 2012, A.) et B.) demandent à la chambre du
conseil à titre principal de « déclarer nulle la procédure d’instruction préparatoire » et
à titre subsidiaire de « déclarer nulle l’audition du frère (…) lors de laquelle les
courriers ont été remis et le rapport dans lequel a été intégré cette déposition » ainsi
que « les auditions de Madame B.) des 12 et 16 janvier 2012 par la Police Judiciaire,
et tous les actes subséquents de la procédure ».

A l’audience du 9 février 2012, le mandataire des parties requérantes réitère les
moyens présentés dans la requête du 17 janvier 2012. Il formule en outre une
demande nouvelle, visant à voir ordonner « à titre plus subsidiaire, que les pièces
soient retirées du dossier » et invoque un moyen nouveau, tiré de la violation de
l’article 41 (4) de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat.

La représentante du Ministère Public se rapporte à prudence de justice au sujet de la
recevabilité quant à la forme et quant au délai de la demande en annulation et, au
fond, conclut à son débouté pour défaut de texte prévoyant la nullité de la procédure
au regard des moyens invoqués par les requérants.
                                           9

Il résulte du dossier soumis à la chambre du conseil que suivant réquisitoire du
Ministère Public du 14 décembre 2009, une information a été ouverte à l’encontre de
B.) du chef de vol domestique, subsidiairement d’abus de confiance et plus
subsidiairement de faux et d’usage de faux et que B.) a été entendue par les
enquêteurs les 12 et 16 janvier 2012, en présence de son mandataire Maître A.), tel
qu’il est retenu dans le procès-verbal n° SPJ11/JDA-4741-40 du 26 janvier 2012 de
la police grand-ducale, SPJ, section Criminalité générale.

Conformément aux dispositions prévues à l’article 126 (1) du Code d’instruction
criminelle, le Ministère Public, l’inculpé, la partie civile, la partie civilement
responsable ainsi que tout tiers concerné justifiant d’un intérêt légitime personnel
peut demander la nullité de la procédure de l’instruction préparatoire ou d’un acte
quelconque de cette procédure. L’article 126 (3) ajoute que la demande doit être
produite à peine de forclusion dans un délai de cinq jours à partir de la connaissance
de l’acte.

Il se dégage des principes généraux en matière de procédure et de nullité ainsi que
des dispositions de l'article 126 du Code d'instruction criminelle que la demande en
nullité exige comme cause de son admissibilité la spécification dans son corps
même de ou des actes querellés de nullité et l'indication du vice de procédure, ou
plus généralement de l'irrégularité soulevée par rapport à ces actes.

Dans la formulation de leur demande principale, A.) et B.) se limitent à demander à
la chambre du conseil de « déclarer nulle la procédure de l’instruction préparatoire »,
sans préciser pour autant quels actes d'instruction seraient entachés de nullité.

Une demande en annulation visant comme en l’espèce l'annulation d'un ensemble
d'actes d'instruction non spécifiés et sans invoquer une cause de nullité par rapport à
chacun des actes attaqués, doit être déclarée irrecevable (voir Ch.c.C. n° 249/94 du
14 décembre 1994, n°236/02 du 26 novembre 2002 et Ch.c. n°233/03 du 10 février
2003).

La demande principale en nullité est dès lors à déclarer irrecevable.

Les auditions des « frères C.) D.) » s’étant déroulées les 25 mai et 24 juin 2009,
donc au stade de l’enquête préliminaire, la demande en nullité de l’audition « du
frère (…) », basée sur l’article 126 (1) du Code d’instruction criminelle et présentée à
titre subsidiaire, est également à déclarer irrecevable.

La demande en nullité introduite le 17 janvier 2012 sur base de l’article 126 (1) du
Code d’instruction criminelle contre des auditions effectuées par la Police judiciaire
les 12 et 16 janvier 2012, qui constituent des actes de l’instruction préparatoire, a été
introduite endéans le délai de forclusion de cinq jours prévu à l'article 126 (3) du code
précité par A.), qui a qualité pour agir dans la mesure où il est l’auteur des courriers
visés par la requête, sur base desquels B.) a été entendue et par B.), qui est la
personne directement visée par la plainte du 27 novembre 2007 déposée entre les
mains du procureur d’Etat, et est dès lors à déclarer recevable quant à la forme et
quant au délai.
                                             10

La chambre du conseil est ainsi amenée à examiner la demande subsidiaire en
nullité des auditions de Madame B.) des 12 et 16 janvier 2012 par la Police Judiciaire
et de tous les actes subséquents de la procédure.

La chambre du conseil, saisie d’une demande en nullité sur base de l’article 126 du
Code d’instruction criminelle, a pour seule mission de toiser si le magistrat instructeur
a failli à une obligation lui imposée à peine de nullité par la loi ou s’il a agi en violation
de droits élémentaires d’une des parties en cause, de façon à engendrer une lésion
importante et réelle des droits légitimes et essentiels de cette partie.

A.) et B.) se prévalent en premier lieu de la violation de l’article 7.4. du règlement
intérieur de l’Ordre des Avocats du Barreau de Luxembourg relatif à la confidentialité
des courriers échangés entre avocats, pour conclure que « le rapport qui exploite
[des courriers de Maître A.) adressés à son confrère] ainsi que toute la procédure qui
s’en est suivie sont partant à annuler ».

Dans sa décision prise le 4 décembre 2008 (n° 55/2008), la Cour de cassation a
retenu que « le règlement intérieur de l’Ordre des Avocats n’oblige que les seuls
avocats », ce qui n’est pas le cas en l’espèce, de sorte que le moyen est à déclarer
irrecevable.

Les parties requérantes font valoir un deuxième moyen tiré de la violation du secret
professionnel de l’avocat tel que prévu par l’article 35 (3) de la loi modifiée du 10
août 1991 sur la profession d’avocat, ainsi que des dispositions de l’article 458 du
Code pénal.

D’après l’article 35 (3) de la loi modifiée du 10 août 1991, « le lieu de travail de
l’avocat et le secret des communications, par quelque moyen que ce soit, entre
l’avocat et son client, sont inviolables ».

A l’appui de leur demande, les parties requérantes expliquent que « l’un des frères
C.) D.) a versé à la Police trois courriers adressés par Maître A.) à son confrère
Maître E.) en date des 31 mars 2009, 16 octobre 2009 et 14 décembre 2009 » et
que « les courriers de Maître A.) n’auraient dès lors jamais dû être versés au dossier
répressif par Monsieur (…), respectivement rajoutés au dossier répressif par la
Police » pour conclure à l’annulation des auditions de B.), lors desquelles cette
dernière a été invitée à prendre position par rapport aux courriers visés par la
présente demande.

Au vu tant des circonstances ainsi décrites que du contenu du procès-verbal n°
SPJ11/JDA-4741-40, il apparaît qu’il n’y a eu ni atteinte au lieu de travail de l’avocat,
ni violation du secret des communications entre l’avocat et son client, étant donné
que les courriers litigieux sont des écrits entre avocats, de sorte que le moyen est à
déclarer irrecevable.

Il en est de même du moyen tiré de la violation de l’article 458 du Code pénal,
auquel se réfère l’article 35 (1) de la loi modifiée du 10 août 1991, non invoqué en
l’espèce.
                                           11

Les requérants invoquent enfin la violation du secret de la correspondance, prévu à
l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales.

Cet article a essentiellement pour objet de protéger l'individu contre des ingérences
arbitraires des pouvoirs publics dans la vie privée et familiale (JurisClasseur
Procédure pénale, ss. app. art. 567 à 621, v. Droit au respect de la vie privée et
familiale, n° 43).

Le secret des communications ne couvre toutefois que les documents qui
constituent la correspondance entre l’avocat et son client poursuivi sur les faits
faisant l’objet de l’instruction en cours (voir Ch.c.C. n° 249/98 du 8 déc. 1998 ;
Ch.c.T. n° 278/08 du 5 mars 2008 ; conf. Ch.c.C. n° 56/09 du 27 janv. 2009).

Pareille situation n’est pas donnée en l’espèce, ni même alléguée par les parties
requérantes, de sorte que le moyen tiré de la violation de l’article 8.1. est à déclarer
irrecevable.

Le moyen nouveau tiré de la violation de l’article 41 (4) de la loi modifiée du 10 août
1991 se heurte à la forclusion résultant des dispositions de l’article 126 (3) du Code
d’instruction criminelle, qui doivent s'interpréter en ce sens qu'à partir du moment où
les personnes ayant qualité pour agir ont eu connaissance de l’acte d’instruction
incriminé, elles disposent d'un délai déterminé pour vérifier la légalité de l'acte et pour
décider si elles entendent l'attaquer ou formuler une réclamation ; passé ce délai,
toute demande ou moyen nouveau devient irrecevable.

Les auditions de Madame B.) des 12 et 16 janvier 2012 par la Police Judiciaire ne
sont dès lors pas à annuler et la demande en nullité est partant à déclarer
irrecevable.

La demande nouvelle tendant à voir ordonner « à titre plus subsidiaire, que les
pièces soient retirées du dossier » est irrecevable faute d’indication de base légale.

                                    Par ces motifs :

la chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,

dit irrecevable la demande nouvelle exposée à l’audience du 9 février 2012,
visant à voir ordonner « à titre plus subsidiaire, que les pièces soient retirées
du dossier »,

dit irrecevable le moyen nouveau exposé à l’audience du 9 février 2012,

dit irrecevable la demande en nullité tant principale que subsidiaire,

condamne les requérants aux frais.

Ainsi fait et prononcé au tribunal d’arrondissement à Luxembourg, date qu'en
tête.
"


text:
                                   Arrêt référé

              Audience publique du 23 mai deux mille douze

   Numéro 38093 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   la société à responsabilité limitée C),

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 6 décembre 2011,

   comparant par Maître Philippe-Fitzpatrick ONIMUS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

                                     et:

   1. P),

   2. M),

   3. la société à responsabilité limitée O),

   intimés aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 6 décembre 2011,
                                                                                2

   comparant par Maître Nicolas BANNASCH, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

     Par exploit de l’huissier de justice du 6 décembre 2011, signifié à P), à
M) et à la société à responsabilité limitée O) sàrl, la société à responsabilité
limitée C) sàrl interjette appel de l’ordonnance de référé du 17 octobre 2011
déclarant la demande en tant qu’introduite par P) et de la société O) sàrl et
en ce qu’elle porte sur les distributeurs et présentoirs recevable et fondée;
partant interdit à la société C) sàrl d’installer dans la cour de l’immeuble sis
à L-2227 Luxembourg, …….., tous présentoirs et distributeurs de boissons
sous peine d’une astreinte de 700.- € à chacune des parties P) et la société
O) sàrl par infraction. L’ordonnance déclare irrecevable la demande de P) et
de la société O) sàrl en ce qu’elle porte sur la marquise en tant que basée sur
le règlement de la copropriété et non fondée en tant que basée sur l’article
544 du Code civil.

    Quant à la nullité de l’acte d’appel

    Les parties intimées, P), M) et la société à responsabilité limitée O) sàrl,
soulèvent l’irrecevabilité de l’acte d’appel et partant la nullité de la
procédure au motif que l’acte d’appel leur a donné assignation à
comparaître à l’audience du 27 décembre 2011 à 15 heures, jour auquel il
n’y avait pas d’audience pour enrôler l’affaire.

    La disposition de l'article 939 du Nouveau Code de Procédure civile
prescrit que l'acte d'appel en matière d'appel de référé doit contenir une
assignation à jour fixe.

    La nullité dont est entaché en l'espèce l'exploit contenant l'acte d'appel
est une nullité de forme du fait qu'elle sanctionne une irrégularité commise
dans la rédaction dudit exploit.

    Conformément à la disposition de l’article 264 alinéa 2 du Nouveau
Code de Procédure civile, aucune nullité pour vice de forme des exploits ne
pourra être prononcée que s'il est justifié que l'inobservation de la formalité,
même substantielle, aura pour effet de porter atteinte aux intérêts de la
partie adverse.
                                                                                3

    Le fait de lancer une assignation à comparaître à un jour déterminé où il
n'y a pas d'audience ne saura dès lors entraîner la nullité de l'acte, que s'il a
porté atteinte aux intérêts des intimés.

    Par lettre du 23 décembre 2011 du greffier de la juridiction saisie, les
mandataires des parties en litige ont été informés que « l'affaire sera
reproduite à l'audience du 3 janvier 2012 à 15.00 heures, salle CR.2.28,
pour fixation (le 27 décembre 2011 il n’y a pas d’audience) ».

    Il en découle que la mise au rôle de l'affaire a été portée à la
connaissance du mandataire des parties intimées. Le mandataire des intimés
ne pouvait donc se méprendre quant au jour fixé pour la comparution et
bénéficiait en outre du temps nécessaire pour préparer valablement sa
défense.

     Par ailleurs, à l’audience du 17 avril 2012 à laquelle elle avait été fixée
pour plaidoiries, l’affaire a encore été remise à huitaine suite à la demande
du mandataire des parties intimées. A cette même audience, le mandataire
des parties intimées a formulé des réserves quant à la recevabilité de l'appel
et a consenti à ce que la cause fût remise à une autre audience.

     Au vu de ces développements les parties intimées n'ont pas été lésées
dans leurs intérêts et dans ces conditions ce moyen d’irrecevabilité est à
rejeter.

   Quant à la compétence du juge des référés pour connaître de la
demande

    La société C) estime que le juge des référés est incompétent pour
connaître de la demande celle-ci étant de la compétence exclusive du
magistrat présidant la chambre du tribunal d’arrondissement siégeant en
matière commerciale en vertu des articles 24 et 23 de la loi du 30 juillet
2002 réglementant certaines pratiques commerciales sanctionnant la
concurrence déloyale et transposant la directive 97/55/CE du Parlement
Européen et du Conseil modifiant la directive 84/450/CEE sur la publicité
trompeuse.

    En l’occurrence, la demande se meut entre deux commerçants voisins et
a pour objet l’occupation par l’un d’eux de la cour, partie commune de la
copropriété, avec ses présentoirs, un distributeur de boissons et une
marquise.

   La loi du 30 juillet 2002, réglementant certaines pratiques
commerciales, sanctionnant la concurrence déloyale et transposant la
                                                                                4

directive 97/55/CE du Parlement Européen et du Conseil modifiant la
directive 84/450/CEE sur la publicité trompeuse afin d’y inclure la publicité
comparative, définit dans son article 14 les actes de concurrence déloyale et
attribue dans son article 23 compétence au magistrat présidant la chambre
du tribunal d'arrondissement siégeant en matière commerciale pour
ordonner la cessation des actes contraires aux dispositions des articles 1 à
22 de cette loi.

    Le juge des référés, juge de droit commun, devient incompétent pour
connaître d'une affaire au cas où une loi spéciale attribue compétence à une
autre juridiction.

    Toutefois, la concurrence est un état de fait qui se présente seulement
lorsque deux commerçants, industriels ou artisans, présentent directement à
tout ou à partie d'une même clientèle, pour la satisfaction des mêmes
besoins de celle-ci, des services ou des produits comparables entre eux
(commerce Bruxelles (Prés) 10 février 1966 J.T. 1966, p. 447).

    En l’occurrence, les parties en cause, dont l’une vend des bijoux de
fantaisie et l’autre des sucreries, n’adressent pas à une même clientèle pour
la satisfaction des mêmes besoins de celle-ci, des services ou des produits
comparables entre eux. Partant la présente demande en cessation n’est pas
de la compétence du magistrat présidant la chambre du tribunal
d’arrondissement siégeant en matière commerciale et le moyen
d’incompétence est à rejeter.

    Quant à la recevabilité de l’action introduite par devant le juge des
référés siégeant en audience extraordinaire

     Dans son acte d’appel, la société C) critique le fait qu’en première
instance la demande a été portée à une audience extraordinaire nullement
justifiée par une « urgence caractérisée ». La partie appelante explique que
l’assignation lui a été signifiée le vendredi 30 septembre 2011 pour
l’audience du lundi 3 octobre 2011 et qu’ainsi son mandataire a dû plaider
le dossier sans avoir pu en discuter avec sa mandante et n’a pas eu le temps
de préparer tous ses moyens de défense.

    L’ordonnance permettant à une partie d’assigner à une audience
extraordinaire, prise en vertu de l'article 934 alinéa 2 du Nouveau Code de
Procédure civile qui prévoit une fixation extraordinaire « dans le cas qui
requiert célérité »; n'est qu'une mesure purement administrative.
                                                                                5

    L’article 937 du Nouveau Code de Procédure civile exige qu’un temps
suffisant se soit écoulé entre l’assignation et l’audience pour que la partie
assignée ait pu préparer sa défense.

     En retenant l’affaire à l’audience du 3 octobre 2011, le juge siégeant en
première instance a nécessairement estimé que la partie appelante disposait
d’un délai suffisant pour préparer sa défense, sinon il aurait refixé les débats
à la prochaine audience.

    Il résulte de la procédure de première instance que mardi le 27
septembre 2011 les parties intimées ont soumis au président du tribunal
d’arrondissement leur requête en autorisation d’assigner à une audience
extraordinaire de référé. L’ordonnance y relative leur a été accordée le
même jour et ce n’est que le 30 septembre 2011, soit trois jours plus tard,
que l’assignation a été signifiée aux parties adverses pour une audience
ayant lieu le premier jour ouvrable suivant.

    La loi ne prévoit pas de délai minimum et confie au juge le soin de
s’assurer que le délai accordé au défendeur est suffisant pour mettre celui-ci
en mesure de comparaître, ainsi que de consulter un conseil judicaire afin de
pouvoir préparer utilement sa défense.

     La réduction du délai de comparution à moins de trois jours ouvrables
est inacceptable et abusive de la part de la partie demanderesse, compte tenu
de l’urgence malgré tout relative des mesures sollicitées (cf. Cour d’Appel
no du rôle 31024 du 6 décembre 2006).

     En effet, il n’est pas contesté que les actes critiqués perdurent depuis
décembre 2010, soit depuis plus de neuf mois, de sorte que l’affaire aurait
utilement pu être renvoyée à une prochaine audience pour plaidoiries.

    Le délai suffisant caractérisant le droit à un procès équitable n’a pas été
respecté, de sorte qu’il y a lieu d'annuler l’exploit introductif de première
instance ainsi que l’ordonnance déférée du 17 octobre 2011.

    Les demandes des parties basées sur l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile sont à rejeter, aucune des parties ne justifiant de la
condition de l’iniquité.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,
                                                                              6

    reçoit l’appel en la forme ;

    le déclare fondé ;

    partant déclare nuls l’exploit d’assignation du 30 septembre 2011 et
l’ordonnance de référé du 17 octobre 2011, ainsi que toute la procédure qui
s’en est suivie;

    rejette les demandes basées sur l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile,

    condamne les parties intimées aux frais et dépens des deux instances.
"


text:
                              Arrêt civil

  Audience publique du mercredi, vingt-trois mai deux mille douze

Numéro 36899 du rôle

Composition :

Marc KERSCHEN, président,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, conseiller
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                Entre:

K.), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey
GALLE de Luxembourg en date du 22/09/2010,

comparant par Maître Yuri AUFFINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

A.), demeurant à L-(…),

intimée aux fins du prédit exploit GALLE,

comparant par Maître Marc BOEVER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                       ---------------------------------
                       LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier du 23 novembre 2007 A.) a fait donner assignation à K.)
à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg aux fins de
s’y entendre condamner à établir un décompte détaillé de la gestion des fonds
et avoirs de leur mère B.), décédée le (…), en exécution de toutes les
procurations et mandats à lui confiés pendant la période de novembre, sinon
de décembre 2000 au 4 juillet 2006 et notamment des montants et
procurations en relation avec le compte courant no LU… ainsi que le compte
courant no LU… auprès de la BCEE. La demanderesse a requis, en outre, le
partage et la liquidation de la succession de B.). Elle a encore demandé à voir
priver K.) de sa part des montants malversés et a conclu à l’allocation d’une
indemnité de procédure de 1.500 euros.

Par jugement du 18 mars 2009, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a
dit la demande en reddition des comptes fondée et a condamné K.) à rendre
compte relativement aux procurations qui lui avaient été données sur les
comptes détenus par feu B.) auprès de la BCEE, notamment le compte no
LU…, le compte no LU… et le compte no LU… sur toute la période pendant
laquelle le défendeur avait agi comme mandataire de la de cujus, à savoir du
mois de novembre 2000 jusqu’au mois d’octobre 2006. Il a réservé pour le
surplus les droits des parties et les dépens.

Par jugement du 12 mai 2010 le tribunal, après avoir constaté que K.)
n’invoque pas de circonstance permettant de conclure à une dispense tacite
de rendre compte et que ce dernier n’a présenté aucune reddition de compte
en bonne et due forme, a ordonné une comparution personnelle des parties.

Par jugement du 14 juillet 2010, le tribunal a dit la demande de A.)
partiellement fondée et a condamné K.) à restituer à la succession de feu B.)
le montant de 22.921,39 euros avec les intérêts légaux à partir des
prélèvements respectifs, dit qu’il y a eu recel successoral de la part de K.) en
ce qui concerne le prédit montant, dit qu’il est acceptant pur et simple de la
succession de feu B.), dit qu’il ne peut prétendre à aucune part en ce qui
concerne le montant de 22.921,39 euros prélevé des comptes de feu B.),
ordonné le partage et la liquidation de la succession de B.) et commis le
notaire Kesseler pour procéder aux opérations de partage et de liquidation.

Le tribunal a encore ordonné l’exécution provisoire du jugement.

Pour ce faire le tribunal a

-retenu qu’en ne se présentant pas à la comparution personnelle des parties
K.) n’avait rien à dire, ni à objecter aux conclusions de A.) que cette dernière
a maintenues lors de la comparution personnelle des parties ordonnée,
-que le solde de 348 LUF se trouvant sur le compte BCEE LU… a été viré sur
le compte BCEE LU… de B.) en date du 25 janvier 2001 et que depuis lors
aucun mouvement n’y est intervenu de sorte qu’aucune reddition de compte y
relative ne s’avère nécessaire,

                                                                                2
-qu’à défaut des explications nécessaires et des pièces justificatives fournies
par K.) quant aux montants contestés, la nomination d’un expert pour
procéder à un décompte entre parties ne pourra pas apporter plus de clarté,
-que sur les prélèvements et virements d’un montant total de 21.413,26 euros
concernant le compte BCEE … contestés par A.), le prélèvement allégué de
20.000 LUF ( 495,79 euros) du 18 décembre 2000 ne ressort pas des relevés
bancaires et que du montant de 14.000.- euros prélevé par K.) pour le placer
« sur un compte établi à son propre nom pour éviter de la part de Madame B.)
des agissements irréfléchis » ce dernier a dépensé en faveur de B.) un
montant total de 5.129,58 euros, de sorte que la demande de A.) est fondée
pour le montant de 15.787,89 euros,
-que sur le montant contesté de 10.542,35 euros concernant le compte BCEE
LU…, des virements pour un montant total de 3.409,20 euros ont été
effectués sur le compte BCEE LU… de B.) de sorte que la demande relative à
ce compte est fondée pour le montant de 7.133,15 euros,
-qu’il ne résulte pas des pièces versées que B.) disposait depuis le 11 juin
2001 d’une carte bancaire,
-qu’à défaut d’une quelconque explication utile et en l’absence de pièces
justificatives concernant les dépenses courantes invoquées, il n’y a pas lieu
d’instituer une expertise,
-que K.) doit donc rapporter à la masse successorale le montant total de
22.921,39 euros,
-que l’élément matériel du recel successoral est établi, les comptes de B.)
étant actuellement pratiquement vidés et K.) déniant redevoir quoi que ce soit,
-que l’attitude de K.) consistant à refuser de verser des pièces justificatives
pour étayer sa reddition des comptes et de ne pas se présenter lors de la
comparution personnelle des parties pour fournir les explications dénote sa
volonté de rompre l’équilibre entre les héritiers et d’évincer sa sœur.

De ce dernier jugement, à lui signifié le 16 août 2010, K.) a régulièrement
relevé appel par exploit d’huissier du 22 septembre 2010.

Par réformation du jugement entrepris, l’appelant demande à la Cour de le
décharger de toute condamnation prononcée à son égard. Il conclut encore à
l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.000 euros.

K,) demande à la Cour de retenir que les sommes revendiquées n’ont pas été
détournées et qu’il n’y a donc pas lieu de les réattribuer à l’actif successoral.

Il explique avoir affecté les sommes revendiquées à l’entretien et aux
dépenses de la vie courante de feu B.). L’appelant fait valoir qu’en raison du
laps de temps écoulé depuis la procuration, 7 ans, il n’aurait plus été en
mesure de produire les justificatifs des sommes engagées pour faire face aux
dépenses courantes de feu B.), les dépenses pouvant correspondre à de
menues dépenses alimentaires, et à l’achat de produits d’hygiène, de
médicaments ou de vêtements, dépenses souvent payées en espèces.

K.) ajoute que l’obligation de rapport n’aurait été rendue nécessaire que par
le décès de B.) et reproche au tribunal de ne pas avoir nommé dans ces
conditions un expert afin « d’attester de cohérence » les dépenses courantes
de feu B.). Le tribunal aurait dû au moins prendre en considération les
dépenses courantes et diminuer selon son appréciation le solde final au vu
des pièces communiquées.

K.) reproche encore au tribunal de première instance d’avoir fait une
mauvaise appréciation des faits en basant le recel successoral sur sa seule
absence lors de la comparution personnelle des parties. Il conteste les faits

                                                                                3
du recel de successoral qui lui sont reprochés et soutient avoir agi de bonne
foi pour assurer l’entretien de sa mère. Seule une partie des dépenses
n’ayant pu être justifiées en raison de l’ancienneté du mandat et de l’absence
d’obligation de rapport jusqu’au jour du décès de B.). L’absence à l’audience
de première instance ne pourrait être interprétée comme un refus de fournir
les pièces alors qu’en raison de son état de santé précaire il aurait du suivre
une cure médicale dont le justificatif n’aurait pu être délivré que tardivement.

L’appelant fait plaider qu’il ne s’oppose pas à une comparution des parties. Il
demande toutefois à la Cour d’ordonner une comparution séparée des parties
compte tenu des risques médicaux qu’une rencontre physique avec l’intimée
dans une même pièce engendrerait dans son chef. Il devrait en effet éviter
toute situation de stress physique ou émotionnel.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris estimant que le
tribunal de première instance aurait à raison retenu tant l’élément matériel que
moral du recel successoral. Elle s’oppose à une nouvelle comparution
personnelle des parties au motif que l’appelant ne ferait que traîner la
procédure en longueur, rappelant que non seulement par jugement du 18
mars 2009 il aurait été condamné à rendre compte de sa gestion des comptes
de B.) mais qu’il savait déjà depuis le mois de février 2007 qu’il devrait se
procurer des pièces justificatives pour les prélèvements et virements
effectués.

Elle ajoute que l’acceptation du décompte envoyé par son mandataire suite à
la demande du notaire Kesseler que les parties avaient chargé des opérations
de partage et de liquidation de la succession litigieuse après le jugement de
première instance valait acceptation pure et simple de son argumentation.

Comme le notaire Kesseler n’aurait cependant pas continué les opérations de
liquidation et de partage en considérant que sa mission serait devenue sans
objet suite à l’acceptation du décompte de Maître Boever et que malgré son
courrier de relance le notaire Kesseler n’aurait pas repris son mandat, il y
aurait lieu de charger le notaire Jean-Joseph Wagner de terminer les
opérations de liquidation et de partage.

Elle conclut finalement à l’octroi d’une indemnité de procédure de 1.000
euros.

La Cour relève d’abord que seul l’emploi du montant de 22.291,39 euros tel
que retenu par le tribunal de première instance reste litigieux en instance
d’appel.

L’obligation de rendre compte incombe à tout mandataire qu’il soit salarié ou à
titre gratuit, légal, judiciaire, ami, parent du mandant ou étranger à sa famille,
que le mandat soit exprès ou tacite – et même si le mandat a pris fin par la
suite d’un événement de force majeure.

Lorsque le mandat prend fin par la mort du mandant, les héritiers de celui-ci
peuvent exiger la reddition de compte.

En cas de procuration sur des comptes bancaires, le mandataire a la charge
d’établir l’emploi des fonds dont il a usé, de sorte que si cette preuve n’est pas
rapportée, le mandataire doit être condamné à rembourser les sommes dont
l’emploi n’est pas justifié. (cf. Bordeaux, 15 octobre 1992, Juris-Data n°
051326).

                                                                                4
L’obligation de rendre compte est inhérente au mandat. Contrairement à
l’argumentation de l’appelant cette obligation existe donc depuis le début du
mandat de sorte que l’appelant ne peut se retrancher derrière l’ancienneté du
mandat lui donné pour justifier l’absence de pièces quant aux prétendues
dépenses engagées pour le compte de B.).

Faute d’une dispense expresse ou gratuite, il appartient dès lors à K.) de
rendre compte de sa gestion des comptes bancaires de B.).

Si l’accord du mandataire de K.) avec le décompte présenté par Maître
Boever ne peut être considéré comme un acquiescement de sa part avec
l’argumentation de l’intimée compte tenu de l’exécution provisoire du
jugement du 14 juillet 2010 ordonnée par les juges de première instance,
l’appelant ne verse cependant pas de pièces couvrant le montant prélevé en
litige de 22.291,39 euros, ni même des justificatifs partiels couvrant une
période limitée comme l’année précédant le décès de B.), respectivement une
certaine catégorie de dépenses comme les relevés de la caisse de nationale
de santé concernant le prix des soins médicaux non pris en charge par la
caisse ou l’assurance dépendance.

Ce dernier n’a pas non plus donné d’explication concrète quant aux besoins
personnels effectifs mensuels de B.) non inclus dans le prix de pension du
foyer St. Elisabeth que K.) affirme avoir couverts par les prélèvements
effectués. Il ne fait pas non plus d’évaluation mensuelle des besoins
mensuels allégués.

Dans ces conditions aucun résultat n’est à escompter d’une expertise qui
n’est d’ailleurs pas à ordonner en vue de suppléer à la carence d’une partie.
Le tribunal de première instance est dès lors à confirmer en ce qu’il a rejeté la
demande en institution d’une expertise de K.) et il n’y a pas non plus lieu
d’ordonner une telle mesure en instance d’appel.

K.) n’ayant pas établi l’emploi du montant de 22.291,39 euros pour compte de
B.), il est à condamner à rapporter à la masse successorale le montant
afférent.

L’appel de K.) relatif à la reddition des comptes est partant à rejeter.

Ce dernier conteste cependant avoir commis un recel successoral.

Le recel successoral nécessite la réunion d’un élément matériel, à savoir la
soustraction clandestine ou la dissimulation volontaire de biens faisant partie
d'une succession et d'un élément moral, à savoir la volonté délibérée de
l'héritier receleur de créer lors du partage une inégalité à son profit et aux
dépens de ses cohéritiers.

Le recel peut consister en toute manœuvre dolosive, toute fraude commise
sciemment et qui a pour but de rompre l’égalité du partage, quels que soient
les moyens employés pour y parvenir.

Son élément matériel peut également être recherché avant l’ouverture de la
situation de partage pourvu que la volonté de dissimulation se soit maintenue
par après.

La Cour relève d’abord qu’elle ne peut pas suivre l’explication de K.) suivant
laquelle il ne disposait pas en temps utile du certificat médical lui attestant la
nécessité de suivre une cure au moment de la date retenue par le tribunal de

                                                                                5
première instance pour la comparution des parties, le certificat médical versé
en cause datant du 2 mai 2011 et faisant état d’une cure à l’étranger du 5 au
25 juin 2011, tandis que la comparution avait été fixée au 10 juin 2010.

La Cour relève ensuite que si suivant les certificats médicaux de 2011 et
2012 versés en cause, K.) souffre actuellement de maladies chroniques
(diabète II déséquilibré avec rétinopathie, hypertension artérielle non-
équilibrée) nécessitant une prise en charge spécialisée et un suivi médical
régulier avec la précision que toute situation de stress physique ou
émotionnel doit être évitée autant que possible, aucun résultat n’est à
escompter d’une comparution séparée des parties compte tenu des positions
contradictoires adoptées et maintenues par les parties depuis le début de la
procédure.

Il y a donc lieu de se baser sur les éléments de fait soumis à la Cour pour
apprécier l’existence d’un recel successoral dans le chef de K.).

Il est constant en cause que K.) a effectué les prélèvements litigieux
moyennant la procuration lui donnée par feu B.). Les prétendues dépenses
courantes que K.) affirme avoir déboursé pour sa mère avec les montants
retirés des comptes de cette dernière ne peuvent cependant justifier des
prélèvements aussi importants tel que le prélèvement du montant de 14.000
euros en date du 6 janvier 2004, le prélèvement du montant de 1.200 euros
en date du 8 décembre 2004 et le prélèvement du montant de 2.233,88 euros
effectué le 29 juin 2006, soit quelques jours avant le décès de B.) et mettant
le compte courant à 0 d’autant plus que la plupart des besoins de sa mère,
qui a été hébergée au Foyer Ste Elisabeth, ont été couverts.

Contrairement à l’affirmation de K.) les avoirs de la de cujus ne s’élevaient
pas seulement au montant de 5.000 euros tous comptes confondus au
moment de l’établissement de la procuration, mais ils accusaient un solde
créditeur de plus de 11.000 euros. Contrairement à ses dires sa mère ne
disposait pas non plus de carte bancaire avec laquelle elle aurait pu effectuer
elle-même des retraits que A.) reproche à son frère d’avoir faits pendant la
période concernée.

Les prélèvements des fonds sur les comptes bancaires et le refus de rendre
compte de l’emploi concret de l’argent prélevé extériorisent, en l’espèce,
l’intention frauduleuse de soustraire ces biens à la masse successorale.

C’est dès lors à bon droit que le tribunal de première instance a retenu que
K.) est coupable de recel successoral.

Le jugement entrepris est dès lors également à confirmer quant à ce point.

Par adoption de leurs motifs les juges de première instance sont encore à
confirmer en ce qu’ils ont condamné K.) au paiement d’une indemnité de
procédure de 1000 euros pour la première instance.

Il suit des considérations qui précèdent que l’appel est à déclarer non fondé.

De l’accord de la partie appelante, il y a encore lieu de faire droit à la
demande de A.) tendant au remplacement du notaire Kesseler commis par le
tribunal de première instance pour procéder aux opérations de liquidation par
le notaire Jean-Joseph Wagener, le notaire Kesseler ayant considéré sa
mission comme devenue sans objet suite à la lettre du mandataire de K.)

                                                                                6
l’informant que son client n’a pas de remarques à formuler à l’encontre du
décompte fourni par la partie adverse.

Comme K.) succombe et devra supporter l’intégralité des frais et dépens, il ne
peut prétendre à une indemnité de procédure pour l’instance d’appel. Sa
demande afférente est donc à rejeter.

Il serait en l’espèce inéquitable de laisser à charge de l’intimée l’entièreté des
frais irrépétibles exposés par elle.

Compte tenu des éléments de la cause la demande de A.) tendant à l’octroi
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel est à déclarer fondée
pour le montant de 500 euros.

                        PAR CES MOTIFS :

La Cour, première chambre, siégeant an matière civile,                   statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,
reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé,

partant confirme le jugement du 14 juillet 2010,

donne acte à A.) de sa demande en remplacement du notaire commis par le
jugement du 14 juillet 2010,

de l’accord des parties nomme en remplacement du notaire Francis Kesseler,
le notaire Jean-Joseph Wagner pour procéder aux opérations de partage et
de liquidation,

dit non fondée la demande de K.) en allocation d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel et en déboute,

condamne K.) à payer à A.) le montant de 500 euros sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile pour l’instance d’appel,

condamne l’appelant aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction
au profit de Maître Boever qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Marc KERSCHEN, président, présence d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                                7
"


text:
                                             Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-trois mai deux mille douze.

  Numéro 35178 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                                  Entre:

   la société anonyme A, actuellement B, établie et ayant son siège social à L-….
U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
……., représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 21 juillet 2009,

  comparant par Maître Annick WURTH, avocat à Luxembourg ;

                                                       et:

   la société de droit belge C N.V., établie et ayant son siège social à B-…. V,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, prise en sa
succursale D S.A., établie et ayant son siège social à L-…. W, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …….,

  intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL,

  comparant par Maître Laurence LELEU, avocat à Luxembourg.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                       LA COUR D'APPEL :

                                                   1
   Revu l'arrêt rendu en cause le 6 avril 2011 et le résultat de la mesure d'instruction
à laquelle il a été procédé en exécution de cet arrêt.

   Le témoin E déclare avoir été présent lors de l'inventaire qui a eu lieu fin
décembre 2006 au dépôt F et se rappeler la présence des 692 fardes litigieuses qui
contenaient du tabac de la marque I. Selon le témoin ces fardes avaient été
mentionnées dans l'inventaire et avaient été chargées avec les autres marchandises
sur un camion en présence d'un agent de la douane qui a scellé le camion. Le
témoin ajoute que tout ce qui se trouvait dans le dépôt, donc y compris les 692
fardes, avait été enlevé, ce qui a été contrôlé par les trois parties F, A et C présentes
lors de l'inventaire.

   Le témoin G, à l'époque employé auprès de A et administrateur de cette société,
déclare que la veille de l'inventaire les fardes litigieuses, qui avaient été retournées
par un client, avaient été transférés au dépôt F, ceci spécialement pour être prises
en compte dans l'inventaire, que lors de l'inventaire la société A était représentée par
Monsieur H qui a informé le témoin que l'inventaire n'a pas été signé et qui lors de la
réception de la facture de la société C avec en annexe l'inventaire a signalé au
témoin que les fardes litigieuses manquaient sur l'inventaire.

   Il résulte de ces témoignages que les fardes litigieuses se trouvaient au dépôt F
lors de l'inventaire du 28 décembre 2006 et qu'elles ont été restituées à la société C.

   La société C fait plaider qu'il résulte de l'inventaire que concernant l'article
2053751 (les fardes litigieuses) en aucun cas un quelconque montant n'a été
comptabilisé en défaveur de A, les marchandises ayant manifestement été reprises
par C, que A n'a donc subi aucun préjudice, qu'en effet "en aucun cas le montant de
82.622,40 € n'a été calculé en prenant en compte ou non de la valeur de l'article
2053751 €, ce montant provenant de la simple addition de l'ensemble des sommes
reprises dans la colonne «Values NEG»".

   La valeur de l'article 2053751, soit la somme de 25.916.- euros n'avait pas à
figurer dans la colonne "Values NEG", représentant les articles manquants, mais
dans la colonne "Values POS" représentant les articles présents, dont le montant
total aurait dû être augmenté à concurrence de cette somme et s'élever, non pas à la
somme de 31.288,35 euros figurant dans l'inventaire, mais à celle de 57.204,35
euros. La société A a donc bien subi un préjudice en voyant compenser la somme
totale des valeurs négatives avec le montant de 31.288,35 euros seulement au lieu
de celui de 57.204,35 euros.

   La demande de la société A est par conséquent encore fondée à concurrence de
la somme de 25.916.- euros et le jugement entrepris est à réformer en ce sens.

    Les deux parties concluent à l'allocation d'une indemnité de procédure pour
l'instance d'appel.

La société C, qui succombe en appel et est à condamner aux frais et dépens de

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l'instance d'appel, ne peut prétendre à une indemnité de procédure et sa demande
est à dire non fondée.

La demande de la société A est à dire fondée, étant inéquitable de laisser à sa
charge l'intégralité des frais non compris dans les dépens qu'elle a dû exposer en
instance d'appel. Il y a lieu de lui allouer la somme de 1.500.- euros au titre d'une
participation aux honoraires d'avocat.

                                   PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement, en continuation des arrêts des 14 juillet 2010 et 6 avril 2011 et
sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  dit l'appel fondé;

  par réformation du jugement entrepris, dit la demande de la société anonyme A,
actuellement B, encore fondée à concurrence de la somme de 25.916.- euros;

   partant condamne la société anonyme de droit belge C N.V. à payer à la société
anonyme A, actuellement B, en sus du montant alloué par le jugement du 13 mars
2009, la somme de 25.916.- euros avec les intérêts légaux à partir de la demande en
justice jusqu'à solde;

   condamne la société anonyme C N.V. à payer à la société A, actuellement B, une
indemnité de procédure de 1.500.- euros;

   déboute la société anonyme C N.V. de sa demande basée sur l'article 240 du
Nouveau code de procédure civile et la condamne aux frais et dépens de l'instance
d'appel, dont distraction au profit de Maître Annick Wurth, sur ses affirmations de
droit.

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