text:
Jugt no 4129/2010                                                        Not. : 14056/10/CC

                        Audience publique du 14 décembre 2010

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre correctionnelle, a
rendu le jugement qui suit :

Dans la cause entre :

X.), député, échevin communal, demeurant à L-(…), (…),

pour lequel est constitué et occupera Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg, et en l’étude duquel domicile est élu,

                 -   citant direct et demandeur au civil -
                 -   défendeur par reconvention au civil -

et

A.), né le (…) à Luxembourg, journaliste, éditeur, demeurant à L-(…), (…),

                 -   cité direct et défendeur au civil -
                 -   demandeur par reconvention au civil -

en présence du Ministère Public, partie jointe.

                                       FAITS:

Par exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL, demeurant à Luxembourg, du 6 mai
2010, X.) a fait donner citation à A.) à comparaître à l’audience publique du 14 juin 2010,
9.00 heures, devant le Tribunal correctionnel de Luxembourg, à la Cité Judiciaire à
Luxembourg, afin de voir condamner A.) du chef des infractions mentionnées dans la
citation directe.

L’affaire fut contradictoirement remise à plusieurs reprises pour paraître utilement à
l’audience publique du 22 novembre 2010.

A l’appel de la cause à cette audience, Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg, donna lecture de la citation directe et exposa ses moyens.

                                             1
Le cité direct A.) se présenta, assisté de Maître Caroline MULLER, avocat, demeurant à
Luxembourg, et fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Maître Caroline MULLER formula une demande reconventionnelle.

Maître Caroline MULLER, avocat, demeurant à Luxembourg, développa plus amplement
les moyens de défense du cité direct, A.).

Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa
plus amplement les moyens de la partie citante directe.

Le citant direct, X.), fut entendu en ses explications.

La représentante du Ministère Public, Martine WODELET, substitut du Procureur d’Etat,
résuma l’affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été refixé,

                        L E J U G E M E N T Q U I S U I T:

Par exploit de l'huissier de justice du 6 mai 2010, X.) a fait citer A.) à comparaître devant
le Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, aux
fins de le voir condamner aux peines à requérir par le Ministère Public du chef
d’infractions aux articles 448 et 457-1 du Code Pénal.

Au plan civil, la partie citante directe conclut à voir condamner le cité direct à lui payer,
ex aequo et bono, le montant de 10.000 euros du chef des causes susénoncées.

A l’audience publique du 22 novembre 2010, A.) a contesté les infractions lui reprochées
aux termes de la citation directe et a réclamé, reconventionnellement, la somme de
10.000 euros au titre du préjudice moral subi du fait de la violation de sa liberté
d’expression ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.500 euros.

1) Les faits

En date du 26 mars 2010, un montage photographique représentant le député et échevin
communal, X.), avec adjonction des mots « Ayatollah X.) » et « HASS », a été publiée
dans le journal JOURNAL1.).

Par ailleurs, X.) a découvert en date du 2 avril 2010, qu’un article relatif à sa prise de
position à la tribune de la Chambre des Députés, faite en date du 17 mars 2010, a été mis
en ligne sur le site internet du journal JOURNAL2.). Au-dessus de l’article en question,
un montage photographique montrait sa photo, avec adjonction des mots « X.) : HaSS ».

                                              2
Il est précisé que dans les deux publications litigieuses, les deux dernières lettres du mot
« HASS » étaient rédigées dans une police d’écriture différente aux autres lettres, faisant
penser, selon la partie citante directe, au sigle « SS », à savoir aux « S » runiques, utilisés
par la dictature du «Troisième Reich » et faisant ainsi référence au nazisme.

X.) estime que ces deux montages photographiques publiés par le journal JOURNAL1.)
et le site internet JOURNAL2.), portent atteinte à son honneur et à sa réputation,
notamment en tant qu’homme politique bien connu du grand public, dans la mesure où le
lecteur est inévitablement amené à faire le lien entre lui et la dictature du « Troisième
Reich », voire même à penser que X.) adhérerait aux idées et méthodes fascistes.

En outre, le citant direct reproche à A.), en sa qualité d’éditeur des deux publications dont
question, d’avoir à travers les deux publications attaquées, incité à la haine et à la
violence à l’égard de personnes poursuivies par les nazis à l’époque du « Troisième
Reich ».

2. Quant à la recevabilité

2.1. Intérêt à agir

Pour que la citation directe de la partie civile ait pour effet de mettre en mouvement
l’action publique, il faut qu’elle émane de quelqu’un ayant qualité pour exercer l’action
civile. La partie civile n’aura qualité pour exercer l’action civile que si elle justifie d’un
intérêt, c’est-à-dire si elle établit que le dommage dont elle se plaint est la suite
immédiate et directe d’un fait constituant une infraction (Cour 10 janvier 1985, P. 26,
247).

Pour que l’action soit recevable, il faut que celui qui l’exerce ait été lésé dans sa
personne, dans sa réputation, dans ses biens (LE POITTEVIN, Code d’instruction
criminelle, article 1, n°366).

Un intérêt moral suffit à rendre recevable la citation directe à condition qu’il soit
personnel et directement causé par l’infraction.

Concernant l’infraction d’injure-délit, prévue par l’article 448 du Code pénal, reprochée à
A.), le citant direct s’est senti personnellement injurié et lésé dans son honneur et sa
réputation du fait de ces publications, de sorte que son action est à déclarer recevable.

Toutefois, concernant l’infraction à l’article 457-1 du Code pénal, il échet de constater
que X.) reproche à A.) d’avoir, par les deux publications litigieuses, incité à la violence et
à la haine à l’égard de personnes poursuivies par les nazis à l’époque du « Troisième
Reich ».

Or, le citant direct ne justifie pas en quoi il serait personnellement lésé par l’infraction à
l’article 457-1 du Code pénal, en ce sens que les montages photographiques incriminés

                                              3
inciteraient à la haine et à la violence à son égard ou à une communauté à laquelle il
appartiendrait, de sorte que l’intérêt personnel à agir pour cette infraction fait défaut.

En conséquence, la citation directe, en ce qu’elle reproche à A.) d’avoir contrevenu à
l’article 457-1 du Code pénal, est à déclarer irrecevable.

2.2. Qualité du cité direct A.)

Aux termes de l’article 21 de la loi du 8 juin 2004 sur la liberté d’expression dans les
médias, la responsabilité, civile ou pénale, pour toute faute commise par la voie d’un
média incombe au collaborateur, s’il est connu, à défaut à l’éditeur et à défaut au
diffuseur.

A l’audience publique du 22 novembre 2010, A.) n’a pas contesté sa qualité d’éditeur des
journaux JOURNAL1.) et JOURNAL2.), et a également admis être l’auteur des
publications incriminées, de sorte qu’il a la qualité de cité direct conformément à l’article
21 précité.

2.3. Quant à la prescription

Aux termes de l’article 70 de la loi du 8 juin 2004 sur la liberté d’expression dans les
médias, l’action publique, lorsqu’elle résulte d’une infraction commise par la voie d’un
média, ainsi que l’action civile, lorsqu’elle résulte d’une infraction commise par la voie
d’un média ou d’un quasi-délit commis par la voie d’un média et qu’elle est exercée soit
devant les juridictions répressives en même temps que l’action publique, soit devant les
juridictions civiles, se prescrivent chacune après trois mois à partir de la date de la
première mise à disposition.

En l’espèce, il appert des pièces versées aux débats, que le premier montage
photographique représentant X.), a été publié dans l’édition du journal JOURNAL1.)
datée du 26 mars 2010. Cette date n’étant pas contestée par le cité direct et la citation
datant du 6 mai 2010, il échet, conformément à l’article 70 de la loi susmentionnée, de
déclarer l’action civile non prescrite.

Quant au montage photographique mis en ligne sur le site internet de JOURNAL2.), le
mandataire de A.) estime que l’action civile entamée par X.) est prescrite puisque ce
dernier n’apporterait pas la preuve de la première mise à disposition au public.

L’alinéa 2 de l’article 72 de la loi du 8 juin 2004 sur la liberté d’expression dans les
médias indique qu’ « à défaut d’indication de date, la preuve de la date de première mise
à disposition du public incombe à la personne qui invoque la prescription à l’encontre de
l’action, pénale ou civile ».

En l’occurrence, A.) reste en défaut de prouver la date de la première mise à disposition
du montage photographique représentant X.) et les mots « X.) : HaSS », mis en ligne sur
le site internet de JOURNAL2.).

                                             4
Aucun élément du dossier répressif ne permet également de conclure à quelle date précise
cette publication a été mise à disposition des utilisateurs du site internet JOURNAL2.),
la seule date résultant du dossier répressif étant celle où X.) a imprimé le montage
photographique du prédit site, à savoir le 2 avril 2010.

Par ailleurs, lorsqu’il s’agit d’une publication nouvelle ou d’une réimpression, la
prescription ne remonte pas au jour de la première publication, mais au jour de chacune
des publications nouvelles (Cass. Crim. France, 8 janvier 1991, D.1992, Somm. 97).

En l’espèce, il résulte du dossier répressif que le montage publié sur le site internet de
JOURNAL2.) est différent de celui publié dans le journal JOURNAL1.) le 26 mars
2010.

Le Tribunal admet qu’il s’agit d’une nouvelle publication fixant en conséquence un
nouveau point de départ de la prescription.

Le Tribunal retient dès lors que le montage photographique du journal JOURNAL2.), a
été publié pour la première fois sur le site internet le 2 avril 2010, de sorte que la
prescription de trois mois n’était pas encore acquise le 6 mai 2010, date de la citation
directe lancée par X.) contre A.).

3. Au pénal

A.) ne conteste pas être l’auteur des publications litigieuses, mais il estime ne pas avoir
injurié, ni outragé le citant direct, et ne pas avoir incité à la haine et à la violence contre
un groupe ou une communauté de personnes.

Il fait plaider que les personnes exerçant un mandat politique doivent s’attendre à être
exposées, plus que tout autre citoyen, aux critiques et que le droit au respect de la
réputation d’un homme politique doit être mise en relation avec sa célébrité, et
particulièrement quand il est critiqué dans le cadre de prises de positions publiques.

Les montages photographiques litigieux, relèveraient de l’humour et de la satire, et
bénéficieraient d’une large tolérance fondée sur la liberté d’expression consacrée par
l’article 11 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen et par l’article 10 de la
Convention Européenne des Droits de l’Homme. Le droit à l’humour et la satire seraient
d’autant plus admis que la personne visée est un homme politique.
En outre, ces montages seraient tellement grossiers qu’aucun lecteur ne pourrait les
confondre avec la réalité. Ils n’auraient d’autre but que de mettre en exergue la façon,
parfois acharnée, qu’aurait X.), de défendre ses convictions politiques. Plus
particulièrement, les publications incriminées seraient une riposte de A.) suite aux
déclarations faites par X.) le 17 mars 2010 à la tribune de la Chambre des Députés, dans
le cadre du débat parlementaire au sujet de la loi sur la presse du 30 avril 2010, et dans
lequel X.) aurait discrédité, voire injurié A.) personnellement, en distinguant la presse
dite « traditionnelle » de la presse de « boulevard ».

                                              5
Quant au mot « HASS », adjoint au portrait de X.) sur les deux montages
photographiques, A.) fait plaider qu’il aurait été utilisé afin de protester vivement contre
certaines opinions exprimées par le citant direct à différentes reprises, sans qu’il ait
toutefois eu l’intention de nuire à X.). Le mot «HASS » aurait été employé dans sa
globalité. Concernant les initiales « SS » rédigées en écriture runique, ce sigle serait
utilisé couramment dans la culture « punk », mouvement contestataire et qui exprimerait
une certaine révolte contre les valeurs établies. Ainsi, le mot « HASS » tel qu’employé
dans les deux montages litigieux, ne pourrait être mis en relation avec le « Troisième
Reich ».

En conclusion, A.) fait plaider son acquittement pour les infractions lui reprochées aux
termes de la citation directe du 6 mai 2010.

L’injure-délit

Le citant direct estime avoir été injurié du fait de deux montages photographiques, l’un
repris dans l’édition du journal JOURNAL1.) paru le 24 mars 2010 et l’autre, publié sur
le site internet du journal JOURNAL2.) en date du 2 avril 2010. De ce fait, le cité direct
aurait violé les articles 11 et 16 de la loi du 8 juin 2004 sur la liberté d’expression dans
les médias.

L’article 448 du Code pénal prévoit que « quiconque aura injurié une personne ou un
corps constitué, soit par des faits, soit par des écrits, images ou emblèmes, dans l’une des
circonstances indiquées à l’article 444, sera puni d’un emprisonnement de huit jours à
deux mois et d’une amende de 251 euros à 5.000 euros ou d’une de ces peines
seulement ».

Le terme « injure » est pris dans son acception large et vise toute imputation ou
qualification méchante qui ne renferme aucune imputation d’un fait précis, de nature à
porter atteinte à l’honneur d’une personne ou à l’exposer au mépris public et vise ainsi
toute expression outrageante, terme de mépris ou invective vague.

Pour qu’il y ait délit d’injure, quatre conditions sont requises :
  1) un acte consistant en un fait, un écrit, des images ou des emblèmes,
  2) que l’acte soit injurieux,
  3) qu’il soit posé dans l’une des circonstances prévues par l’article 444 du Code pénal,
  et
  4) que l’auteur ait eu l’intention de nuire
(NOVELLES, T IV, n°7535 et suiv.).

Le caractère injurieux résulte de l’atteinte portée à l’honneur de la personne offensée, soit
par des imputations non précises, soit par des qualifications méchantes (Novelles, T IV,
n° 7541).

                                             6
La loi ne détermine pas le nombre de personnes auxquelles l’écrit doit avoir été adressé
ou communiqué pour que l’imputation calomnieuse puisse être considérée comme
répandue. Les juges décideront de la question d’après les circonstances. (Nypels, Législ.
Crim., t.III, p.268, n°162)

En l’occurrence, dans la mesure où la publication litigieuse consiste dans une image
reproduite dans un journal et sur le site internet d’un journal, les conditions sub 1) et 3)
sont réunies.

Pour apprécier si l’allégation ou l’imputation d’un fait porte atteinte à l’honneur ou à la
considération, les juges n’ont pas à rechercher quelles peuvent être les conceptions
personnelles et subjectives de la personne attaquée concernant la notion de l’honneur et
de la considération. Ils peuvent s’appuyer sur les éléments extrinsèques de nature à
donner à l’expression son sens véritable (Blin, Chavanne, Drago et Boinet, Droit de la
Presse, n° 14, éd. Litec).

Toute injure exige, par ailleurs, comme condition essentielle de son existence, « l’animus
injuriandi », requérant donc le dol spécial, c’est-à-dire le désir de nuire à la réputation ou
à l’honneur de la personne qui en est l’objet, par méchanceté.

L’intention de nuire ne se présume pas, mais elle peut résulter de l’acte même ou des
circonstances (R.P.D.B, op. cit., n° 95, p. 771).

Il appartient au citant direct de fournir la preuve de l’intention méchante, mais cet
élément peut découler de l’image elle-même.

A.) se défend contre les accusations de X.) en invoquant dans le cadre des deux
publications, le droit de faire usage de la satire, plus particulièrement lorsqu’elle concerne
des hommes politiques, plus exposés à la critique que le citoyen ordinaire. Il s’agirait de
son droit à la liberté d’opinion et d’expression consacrée par l’article 11 de la
Déclaration des Droits de l’Homme et repris par l’article 10 de la Convention
Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales.

Il y a lieu de noter que le premier montage photographique du 26 mars 2010, a été publié
dans le journal JOURNAL1.) qui a effectivement une vocation satirique, alors que la
seconde publication incriminée, faite le 2 avril 2010 sur le site internet du journal
JOURNAL2.), n’a aucune vocation satirique.

Dans les deux cas, toutefois, les publications incriminées ne sont pas à considérer comme
l’expression d’une opinion, de sorte que son caractère fautif ne doit pas être examiné au
regard de l’article 10 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de
l’Homme et des Libertés Fondamentales, consacrant la liberté d’opinion et d’expression
inscrite à l’article 11 de la Déclaration des Droits de l’Homme.

Quant à l’utilisation de l’humour et de la satire, il y a lieu de rappeler qu’il est vrai que la
satire, définie comme un écrit ou discours qui s’attaque à quelqu’un ou à quelque chose,

                                               7
a, tout comme la caricature, toujours bénéficié d’une large tolérance et qu’elle jouit d’une
liberté plus étendue que d’autres moyens d’expression, l’outrance étant de l’essence
même de la satire. Les explications principales de cette tolérance tiennent à l’utilité
sociale du bouffon et au fait que le public ne peut se méprendre sur la portée d’un propos
lorsque celui-ci est tenu dans l’unique but de faire rire. Il est cependant admis qu’il
n’existe pas d’impunité pour l’humoriste et sa liberté d’expression doit respecter
certaines limites. Ainsi, même la satire n’autorise pas l’atteinte intolérable à la réputation,
à la considération, ou à l’honneur d’une personne, elle ne justifie pas l’outrage délibéré
destiné exclusivement à ridiculiser ou à déconsidérer la personne, ni l’atteinte à sa vie
privée. (CA. 5 mai 2004, no 27792 du rôle)

Il y a lieu de noter qu’il est admis que les personnages publics sont en principe privés du
droit à l’image et qu’une caricature réalisée par photomontage dans un but humoristique
ne porte pas atteinte au droit à l’image (Versailles, 31 janvier 1991, Juris-Data, no
048369.D.199, F.R.p.182, cité p. 165, DROIT de la PRESSE, Gaston Vogel, Editions
Promoculture).

- Quant à la publication du 26 mars 2010 dans le journal JOURNAL1.)

S’il est vrai que d’un côté le caractère grotesque de la publication du 24 mars 2010 faite
par montage photographique est évident, il représente toutefois le citant direct tenant un
discours à une tribune publique, rappelant certaines poses adoptées par Adolf Hitler lors
de discours tenus durant sa dictature.

Le mot « HASS », à savoir haine, est inscrit en grand et en caractères gras au niveau du
torse de X.). Par ailleurs, les mots « Ayatollah X.) » sont écrits en haut à gauche de
l’image.

Selon le dictionnaire LAROUSSE, le mot « Ayatollah » désigne, au sens figuré, familier,
une personne aux idées rétrogrades qui use de manière arbitraire et tyrannique des
pouvoirs étendus dont elle dispose.

Quant aux lettres « SS », elles sont écrites dans une police d’écriture différente des lettres
« HA » à savoir, en alphabet « runique » utilisé par les Nazis durant le « Troisième
Reich » dans de nombreuses publications. Les lettres « SS » rédigées en alphabet
« runique » font, dans la mémoire collective, spontanément penser au sigle utilisé par la
« SS », qui signifie « Schutzstaffel », une force paramilitaire du parti national-socialiste
allemand très active durant la dictature d’Adolf Hitler et responsable de nombreuses
exactions et massacres, en particulier contre les juifs, durant le régime du « Troisième
Reich ».

En outre, le Tribunal relève qu’à l’audience publique du 22 novembre 2010, A.) a lui-
même indiqué qu’il estimait que X.), dans son discours du 17 mars 2010 à la Chambre
des Députés, se serait comporté en « fasciste » et que le vocabulaire et le ton employé par
le citant direct auraient clairement dénoté une attitude dictatoriale. Si l’on considère que
la publication litigieuse du 26 mars 2010 est une riposte de A.) à ce discours du 17 mars

                                              8
2010, il est incontestable que l’intention du cité direct était de mettre l’image de X.) en
relation avec le « Troisième Reich » et non avec la culture « punk » comme cela a été
invoqué par le mandataire du cité direct.

Il est d’ailleurs rappelé que le terme de « fasciste » désigne notamment une personne
partisane du fascisme. Le « fascisme » est défini comme le régime politique établi par
Benito Mussolini en Italie entre 1922 et 1945 et fondé sur la dictature d’un parti unique,
l’exaltation nationaliste et le corporatisme (LAROUSSE). Toutefois, le fascisme a été
partiellement repris par le nazisme et dans la mémoire collective, le terme de « fasciste »
est encore souvent mis en relation avec le nazisme.

Tous ces éléments pris dans leur ensemble mettent indubitablement le mot « HASS » en
relation avec le « Troisième Reich » et les atrocités commises pendant le règne d’Adolf
Hitler par la « SS ».

Concernant le discours tenu le 17 mars 2010 par X.) devant la Chambre des Députés dans
le cadre du débat parlementaire sur la loi sur la presse tel que versé en cause par la
défense, le Tribunal constate que X.) a simplement exprimé son vif mécontentement
quant aux méthodes utilisées par certains journalistes, sans toutefois que cette prise de
position puisse être considérée comme étant « fasciste » ou mise en relation avec les actes
commis par la « SS ».

Finalement, l’image est, en raison de son emplacement, de sa taille et de la mise en scène
de la personne reproduite, à considérer comme étant injurieuse, de sorte qu’il y a lieu
d’admettre que le cité direct a eu comme intention, non seulement de publier une image
humoristique, mais d’en appeler à la mémoire collective douloureuse de ses lecteurs à des
fins purement commerciales.

Le montage photographique en question visait donc uniquement à déconsidérer et à
porter atteinte intolérable à la réputation de la personne visée, à savoir X.).

Il en découle que la preuve de l’intention méchante a été rapportée dans le chef du cité
direct.

Les conditions pour qu’il y ait injure-délit étant remplies, il convient de retenir A.) dans
les liens de cette prévention en ce qui concerne la publication du montage
photographique édité le 26 mars 2010 dans le journal JOURNAL1.).

- Quant à la publication du 2 avril 2010 sur le site internet du journal JOURNAL2.)

Concernant le montage photographique publié le 2 avril 2010 sur le site internet du
journal JOURNAL2.), là encore, il y a lieu de noter que caractère grotesque de la
publication est évident. Toutefois, les mots « X.) : HaSS » sont à nouveau inscrits en
grand et en caractères gras à côté de la photo de X.).

                                             9
Comme il a été développé précédemment, les deux lettres du mot « HaSS » sont rédigées
en alphabet « runique » font spontanément penser au sigle utilisé par la « SS » durant le
régime du « Troisième Reich ».

En outre, le Tribunal rappelle qu’à l’audience publique du 22 novembre 2010, A.) a lui-
même indiqué qu’il estimait que X.), dans son discours du 17 mars 2010 à la Chambre
des Députés, ce serait comporté en « fasciste » et que le vocabulaire et le ton employé par
le citant direct auraient clairement dénoté une attitude dictatoriale.

Pour le surplus, le Tribunal renvoie aux développements précédents concernant ce volet
qui considère que le montage photographique du 2 avril 2010 visait donc uniquement à
déconsidérer et à porter atteinte à la réputation de la personne visée, à savoir X.).

Les conditions pour qu’il y ait injure-délit étant remplies, il convient de retenir A.) dans
les liens de cette prévention en ce qui concerne la publication du montage
photographique publié le 2 avril 2010 sur le site internet du journal JOURNAL2.).

Au regard des développements qui précèdent, le cité direct A.) est convaincu par les
éléments du dossier répressif, ensemble les débats menés à l’audience :

« comme auteur ayant lui-même commis les infractions,

1) le 26 mars 2010, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

d’avoir injurié une personne, par une image, dans l’une des circonstances de l’article
444 du Code Pénal,

en l’espèce d’avoir injurié, X.), par le moyen d’un montage photographique
représentant ce dernier à une tribune lors d’un discours, avec adjonction des mots
« Ayatollah X.) » et « HASS » sur la page principale du journal JOURNAL1.);

2) le 2 avril 2010, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

d’avoir injurié une personne, par une image, dans l’une des circonstances de l’article
444 du Code Pénal,

en l’espèce d’avoir injurié, X.), par le moyen d’un montage photographique
représentant ce dernier avec adjonction des mots « X.) : HaSS » sur le site internet du
journal JOURNAL2.).”

Les infractions retenues à l’encontre de A.) se trouvent en concours réel, de sorte qu’il y
a lieu d’appliquer les dispositions de l’article 60 du Code pénal.

L’article 448 du Code pénal punit le délit d’injure d’un emprisonnement de huit jours à
deux mois et d’une amende de 251 euros à 5.000 euros ou d’une de ces peines seulement.

                                            10
Eu égard aux circonstances de l’espèce, à la nature de l’image et au fait que le lecteur a
pu être amené à mettre en relation X.) et le régime nazi du « Troisième Reich », le
Tribunal décide que le trouble causé à l’ordre public est réparé à suffisance par une
amende correctionnelle fixée à 4.000 euros.

4. AU CIVIL

4.1. Demande principale

Le citant direct X.) réclame, ex aequo et bono, l’indemnisation du préjudice qu’il aurait
subi par l’allocation d’un montant de 10.000 euros.

Le Tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir au pénal
à l'égard de A.).

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

La demande en réparation est fondée en principe. En effet le dommage dont la partie
demanderesse entend obtenir réparation est en relation causale directe avec les fautes
commises par le défendeur au civil.

Compte tenu des circonstances de l’espèce, le Tribunal estime que l’atteinte à l’honneur
et à la réputation du citant direct est suffisamment dédommagée par l’allocation de l’euro
symbolique, avec les intérêts légaux à compter le la date de la citation directe.

4.2. Demande reconventionnelle

A l'audience publique du 22 novembre 2010, le mandataire de A.) demande acte qu'il se
porte demandeur par reconvention contre X.). Il réclame à titre de dommages et intérêts
la somme de 10.000 euros pour le préjudice moral subi du fait de la violation de son droit
à la liberté d’expression.

Il réclame en outre une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du nouveau Code
procédure civile d’un montant de 1.500 euros.

Le Tribunal donne acte à la partie demanderesse sur reconvention de ses demandes.

Eu égard au fait que la citation directe a abouti au pénal et au civil, ces demandes ne sont
cependant pas fondées.

                                             11
                         P A R        C E S        M O T I F S,

le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, douzième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement à l’égard du cité direct A.), la partie citante,
demanderesse au civil, et son mandataire entendus en leurs conclusions, la partie citée
directe, défenderesse au civil, et son mandataire entendus en leurs explications et moyens
de défense, et la représentante du Ministère Public en ses réquisitions,

d i t que l’action publique relative au montage photographique publié sur le site internet
du journal JOURNAL2.) n’est pas éteinte par prescription ;

d é c l a r e la citation directe du 6 mai 2010 recevable en ce qui concerne l’infraction à
l’article 448 du Code pénal ;

d é c l a r e la citation directe du 6 mai 2010 irrecevable en ce qui concerne l’infraction
à l’article 457-1 du Code pénal ;

au pénal

c o n d a m n e A.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de quatre
mille (4.000) euros, ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 0,52
euros ;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à quatre-
vingts (80) jours;

au civil

   •   constitution de partie civile de la partie citante directe

d o n n e a c t e au demandeur au civil, X.), de sa constitution de partie civile;

se déclare c o m p é t e n t pour en connaître;

déclare la demande r e c e v a b l e en la forme;

la d é c l a r e fondée du chef du préjudice subi pour le montant d’un (1) euro, avec les
intérêts légaux à compter du 6 mai 2010, date de la citation directe ;

c o n d a m n e A.) à payer à X.) le montant d’un (1) euro, avec les intérêts à compter de
la date de la citation directe, à savoir le 6 mai 2010, jusqu’à solde ;

c o n d a m n e A.) aux frais de cette demande civile ;

                                              12
   •   demandes civiles du cité direct

d o n n e a c t e à A.) de sa demande reconventionnelle pour le dommage moral subi
et de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure ;

d é c l a r e les demandes r e c e v a b l e s en la forme;

les d é c l a r e non fondées ;

l a i s s e les frais de ces demandes à charge du demandeur au civil.

Par application des articles 14, 16, 27, 28, 29, 30, 66, 60 et 448 du Code pénal ; articles 1,
2, 3, 179, 183, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du Code d'instruction criminelle ;
articles 21, 70 et 72 de la loi du 8 juin 2004 qui furent désignés à l'audience par Madame
la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Nathalie JUNG, vice-présidente, Christina LAPLUME, juge, et
Isabelle JUNG, juge, et prononcé par Madame la vice-présidente en audience publique au
Palais de justice à Luxembourg, en présence de Olivier LENERT, substitut du Procureur
d’Etat, et de Andrée MOULIN, greffier, qui, à l’exception de la représentante du
Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                             13
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement commercial XV N° 1231 / 2010

Audience publique du mardi, quatorze décembre deux mille dix.

Numéro 121 161 du rôle

Composition :

Karin GUILLAUME, Vice-Présidente,
Robert WORRE, Premier juge,
Anita LECUIT, juge,
Alain THILMANY, greffier.

                                         Entre:

   1. Monsieur X.), administrateur de sociétés, et son épouse

   2. Madame Y.), née Ya.), sans état,

demeurant tous les deux à (…) (Georgie), (…)

élisant domicile en l’étude de Maître François BROUXEL, avocat, demeurant à
Luxembourg,

parties demanderesses, parties défenderesses sur reconvention, aux termes d’un
exploit de l’Huissier de Justice Yves TAPELLA d’Esch-sur-Alzette en date du 23 mars
2009 ;

comparant par Maître Frank FARJAUDON, avocat, demeurant à Luxembourg, en
remplacement de Maître François BROUXEL, avocat susdit,

                                          et:

la société anonyme BGL BNP PARIBAS S.A., anciennement « BGL S.A. », ci-avant
« FORTIS BANQUE LUXEMBOURG S.A. », initialement « BANQUE GÉNÉRALE DU
LUXEMBOURG S.A. », établie et ayant son siège social à L-1855 Luxembourg, 50,
Avenue J.F. Kennedy, représentée par son conseil d'administration actuellement en
fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro B 6.481,

partie défenderesse, partie demanderesse par reconvention, aux fins du prédit exploit
Yves TAPELLA,

comparant par Maître Marc MOUTON, avocat, en remplacement de Maître Philippe
DUPONT, avocat, demeurant tous les deux à Luxembourg.
                                       Le Tribunal :

Ouï la partie demanderesse par l’organe de son mandataire Maître Frank FARJAUDON,
avocat, en remplacement de Maître François BROUXEL, avocat susdit.

Ouï la partie défenderesse par l’organe de son mandataire Maître Marc MOUTON, avocat,
en remplacement de Maître Philippe DUPONT.

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 24 novembre 2010.

Madame la Vice-Présidente Karin GUILLAUME entendue en son rapport à l’audience du
24 novembre 2010.

Par exploit de l’huissier de justice Yves TAPELLA du 23 mars 2009, Monsieur X.) et
Madame Ya.), épouse Y.), ont donné assignation à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg siégeant en matière civile à la société anonyme
BGL S.A., actuellement dénommée BGL BNP PARIBAS (ci-après la « Banque ») pour
l’entendre condamner à titre principal à leur payer la somme totale de 1.568.649,50. –
euros en l’attribuant pour moitié à X.) et pour moitié à Ya.) à chaque fois avec les intérêts
légaux à partir de la mise en demeure du 30 janvier 2009, sinon de la demande en justice
jusqu’à solde. Subsidiairement déclarer abusif et partant rejeter l’appel de couverture des
15 janvier et 17 février 2009 de la BGL, et tout appel de couverture subséquent, en
l’absence et jusqu’à la cotation des titres litigieux.

Ils demandent encore à voir ordonner la majoration du taux d’intérêt de trois points à
partir du troisième mois suivant la signification du présent jugement, l’exécution
provisoire, ainsi que la condamnation de la partie défenderesse à une indemnité de
procédure de 5.000. -euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure
Civile.

Les époux X.)-Y.) font valoir qu’ils ont ouvert un compte n°… auprès de la Banque le 10
juin 1997, qu’en 2002 un premier crédit en compte courant leur a été accordé, que ce
crédit a été progressivement augmenté au fil des années, et qu’il a abouti dans l’octroi
d’un crédit lombard à hauteur de 1.400.000. –euros suivant contrat du 17 juillet 2007.
Ledit crédit lombard, destiné à permettre aux époux X.)-Y.) de procéder à des
investissements en « funds » et en « hedge funds », leur aurait été accordé sous la
réserve expresse que tout investissement devait porter une valorisation à titre de crédit
d’au moins 40%.

En valorisant les titres SOC.2.) à 67%, la Banque aurait incité les époux X.)-Y.) à
réorienter leurs investissements -qui à l’origine étaient diversifiés-, quasi exclusivement
sur les titres SOC.2.) (au total 8.830 titres estimés par la Banque au 7 janvier 2009 à une
valeur de 1.568.649,50- .euros).

Par courrier du 9 février 2009, la Banque aurait informé les époux X.)-Y.) que la marge de
sécurité des titres SOC.2.) -victimes de l’escroquerie financière réalisée par Z.)-, serait
désormais estimée à 100%, soit une valorisation crédit de 0%. Deux courriers de « margin
call » exigeant un virement à hauteur de 1.030.000. –euros, ou l’augmentation de leur
portefeuille titres d’un montant équivalent, leur auraient finalement été adressés en date
des 15 janvier et 17 février 2009.

Les époux X.)-Y.) basent leur action principalement sur la responsabilité contractuelle.

                                             2
Ils reprochent à la Banque d’avoir surévalué les titres SOC.2.) engendrant ainsi une
confiance excessive des époux X.)-Y.) dans ces titres.

Ils reprochent encore à la BGL un manquement à son obligation de conseil et de
renseignement, et notamment de ne pas les avoir averti du risque inhérent à la
transformation de leur portefeuille diversifié au profit d’un portefeuille contenant
majoritairement des titres de même type (en l’occurrence des titres SOC.2.)).

Ils font finalement valoir que l’appel de couverture de la BGL constitue un abus de droit,
alors qu’à l’heure actuelle la valeur nette d’inventaire du fonds litigieux est suspendue, de
sorte que ces titres ne pourraient être valorisés par la Banque.

A titre subsidiaire ils invoquent la responsabilité délictuelle de la Banque.

La Banque conteste la version des faits telle qu’avancée par les époux X.).Y.).

Elle fait plaider que déjà bien avant 2002 les époux X.)-Y.) disposaient de titres SOC.2.),
et que les sommes investies dans ces titres seraient restées quasiment constantes entre
la période précédent l’octroi des crédits (entre 2002 et 2007) et la période suivant l’octroi
desdits crédits par la Banque.

Elle explique qu’aucune convention de gestion-conseil n’auraient été conclue entre les
parties, que les époux X.)-Y.) étaient conseillés par la société de droit français SOC.1.),
qu’elle-même leur avait d’ailleurs recommandé de ne pas concentrer tous leurs
investissements sur les mêmes titres, mais qu’en vertu du principe de non ingérence elle
se devait d’exécuter les ordres de ses clients.

Elle conclut finalement que l’appel de marge résulterait de l’article 4b des conditions
générales régissant l’octroi d’un crédit lombard et qu’aucun abus de droit ne saurait par
conséquent lui être reproché.

Elle souligne que les marges de couverture sont des mesures de sécurité établies dans le
seul intérêt de la Banque, et que les époux X.)-Y.) ne sauraient tirer aucun droit du calcul
de ces marges.

En tout état de cause, conformément à ses conditions générales, la responsabilité de la
Banque ne pourrait être retenue que pour faute lourde.

Par ailleurs ni l’existence, ni le montant du prétendu préjudice ne serait établi, vu que les
titres SOC.2.) se trouveraient toujours dans le portefeuille des époux X.)-Y.) et qu’il serait,
en l’état, impossible de calculer une valeur nette d’inventaire par action dudit fonds.

La Banque formule finalement une demande reconventionnelle à hauteur de
1.721.497,75. –CHF augmentée des intérêts de retard aux taux contractuel, sinon légal à
compter du 19 septembre 2009, et sollicite une indemnité de procédure de 10.000. –euros
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Il y a lieu de statuer sur le mérite de la demande présentée.

Les parties s’accordent pour dire qu’aucune convention de gestion n’a été conclue et que
les époux X.)-Y.) géraient eux-mêmes leur portefeuille-titres.

                                               3
Les époux X.)-Y.) reprochent en premier lieu à la Banque une erreur ou négligence dans
l’évaluation et la valorisation des titres SOC.2.). Ils soutiennent que la valorisation
beaucoup trop élevée des titres SOC.2.) les a incités, sinon « contraints », d’investir dans
ces titres et ils soulignent que la Banque savait qu’ils s’en remettaient à sa valorisation-
crédit pour développer leur portefeuille-titres.

En l’occurrence les époux X.)-Y.) reprochent plus précisément à la Banque d’avoir mené
un audit lacunaire du fonds SOC.2.) en ce qu’elle n’aurait pas analysé la stratégie
d’investissement suivie par ledit fonds et vérifié la cohérence de cette stratégie avec les
résultats obtenus.

Ils restent dès lors en défaut de prouver une faute concrète dans la méthode de
valorisation des titres SOC.2.) appliquée par la Banque.

Il y a lieu de relever encore que le droit luxembourgeois ne prévoit aucune obligation
légale relative aux marges de sécurité. Par ailleurs les conditions générales régissant
l’octroi du crédit lombard souscrit par les époux X.)-Y.) stipulent à l’article 4a) in fine que
« les marges de sécurité peuvent en tout temps subir des modifications qui seront
communiquées aux crédités s’il en résulte une réduction du montant maximum du crédit
lombard ».

La Banque s’est ainsi réservé le droit de modifier unilatéralement, d’après ses propres
méthodes d’évaluation, les marges de sécurité appliquées aux titres donnés en gage.

Il s’ensuit que le client ne saurait, a posteriori, critiquer ni le montant de la couverture
réclamée, ni la méthode de valorisation appliquée.

Finalement il importe de souligner que les époux X.)-Y.) ne prouvent pas en quoi cette
valorisation les aurait contraints à conserver et à acquérir des titres SOC.2.).

Ce grief est dès lors à rejeter.

Les époux X.)-Y.) reprochent encore à la Banque d’avoir failli à ses obligations résultant
de l’article 37 (actuel article 36-1) de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur
financier, ainsi qu’à ses obligations générales de renseignement et de conseil. Ils lui font
plus particulièrement grief de les avoir incités à centrer leurs investissements sur les titres
SOC.2.) sans les avertir des risques inhérents à la concentration des titres SOC.2.) et à
l’absence de diversification de leur portefeuille. Ils expliquent dans ce contexte qu’ils sont
des investisseurs néophytes et n’ont aucune connaissance en matière boursière.

Pour ce qui est de l’argumentation des époux X.)-Y.) tirée de l’article 37 (actuel article 36-
1) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, il convient de rappeler que les
règles de conduite du secteur financier introduites en droit luxembourgeois par la loi du 5
avril 1993 touchent à l’intérêt général et constituent le reflet sur le plan disciplinaire, du
devoir général d’information et de coopération du banquier, de sorte qu’elles ne peuvent
constituer une base légale permettant aux clients des entités surveillées d’agir
directement en justice en invoquant une violation de l’une de ses obligations.

Il est néanmoins vrai, comme le soutiennent à juste titre les demandeurs, que rien
n’empêche les tribunaux – dans le cadre d’une action en responsabilité pour faute contre
le professionnel – d’apprécier l’existence de cette faute en s’inspirant, indépendamment
des stipulations contractuelles entre parties, des règles de conduite imposées à la banque
par l’article 36-1 de la loi modifiée de 1993 sur le secteur financier, fixant les grandes

                                              4
lignes du comportement que les professionnels doivent respecter dans les rapports avec
leurs clients […].(Cour, 13 février 2008 n° 32019 du rôle).

D’une manière générale il appartient aux époux X.)-Y.) de prouver que la Banque a
commis une faute en adoptant une ligne de conduite qui a été contraire aux critères
économiques et financiers du moment.

Les époux X.)-Y.) soutiennent que, ne bénéficiant d’aucune connaissance poussée en
matière boursière et financière, ils ne pourraient être qualifiés d’investisseurs avertis. Ils
se réfèrent dans ce contexte à la circulaire CSSF 07/30 et font valoir que la Banque n’a,
en violation des articles 37-3-(5) et (6) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier
telle que modifiée et de l’article 33 du règlement grand-ducale du 13 juillet 2007 relatif aux
exigences organisationnelles et aux règles de conduite dans le secteur financier, jamais
cherché à déterminer leur profil d’investisseur, obligation pourtant prévue aux articles 5,
13 et 14 des conditions générales de la Banque.

Dans les documents d’ouverture de compte le « profil-risque client » serait d’ailleurs laissé
en blanc.

Ils contestent avoir été conseillés par la société SOC.1.) dans leurs investissements et
expliquent, qu’en raison de leurs relations amicales avec les dirigeants de SOC.1.), ils
recevaient, à titre gratuit, des informations sur certains hedge funds, informations qu’ils
soumettaient et proposaient ensuite à la Banque.

Les époux X.)-Y.) reprochent finalement à la Banque de ne pas avoir rempli l’obligation
d’information et de conseil lui incombant, et notamment le fait de ne pas les avoir informés
des risques inhérents à la concentration de leur portefeuille en titres SOC.2.).

La Banque souligne que, vu l’absence de contrat de gestion, elle n’aurait jamais conseillé
aucun des investissements faits par les époux X.)-Y.), et que tous les ordres d’achat-vente
se seraient faits sur les conseils de la SOC.1.) ou à l’initiative exclusive des époux X.)-Y.).
Elle conteste la qualité d’investisseurs novices des époux X.)-Y.) et soutient que la
Banque les avait d’ailleurs avertis des risques liés à l’absence de diversification de leur
portefeuille. A cet égard elle verse en cause l’attestation testimoniale de A.), employé de
la Banque.

Il n’est en l’occurrence pas contesté que les parties n’ont pas conclu de contrat de gestion
de portefeuille. Or, c’est uniquement dans cette hypothèse que le défaut de profil-risque
du client pourrait, le cas échéant, être générateur de responsabilité pour le banquier, alors
que dans l’hypothèse des ordres de bourses données par le client, ce dernier gère lui-
même son compte et conserve l’entier pouvoir de décision sur la gestion de son
portefeuille. Le fait que la Banque n’a pas établi le profil-investisseur des époux X.)-Y.) ne
porte dès lors pas à conséquence.

Il est de principe que la Banque a, même en l’absence d’un contrat de gestion, une
obligation accessoire d’information et de conseil.

Le banquier doit donner au client désireux d’effectuer de telles opérations des
informations tenant d’un côté aux conditions financières de l’opération et de l’autre aux
risques inhérents à celle-ci.

L’information ne doit porter que sur les risques du jeu boursier en général et non point sur
les risques particuliers en relation avec une opération déterminée.

                                               5
En l’absence de tout contrat d’assistance et à défaut de toute demande préalable et
spécifique du client en ce sens, une banque n’a pas à émettre un avis sur l’opportunité du
service ou des opérations envisagées par le client, donc à s’interroger sur les choix du
client.

L’étendue de l’information sur les risques que comportent les opérations de bourse varie
avec la personne du client. En fonction des qualités du client, l’intensité de l’obligation
d’information peut fortement varier et même, en présence d’un investisseur habituel ou
qualifié, être annihilée.

Les nombreux e-mails échangés entre Monsieur X.), la Banque et la société SOC.1.),
versés au dossier montrent que la société SOC.1.), respectivement son dirigeant,
Monsieur B.), et son employé, Monsieur C.), étaient impliqués de très près dans les
décisions d’investissement des époux X.)-Y.).

La société SOC.1.) allait même jusqu’à donner à la Banque des instructions au nom et
pour le compte des époux X.)-Y.), instructions que Monsieur X.) confirmait ensuite à
Monsieur A.), employé de la Banque.

Ainsi on peut lire dans un e-mail de Monsieur B.) adressé à la Banque en date du 17
juillet 2003, « A.) [Monsieur A.)], Je viens de voir notre client et ami commun. […] », et
dans un e-mail du 11 janvier 2006 de Monsieur X.) à la Banque « Monsieur A.), Je
confirme la recommandation de Monsieur B.) d’une acquisition de US$ 400,000 d’Elite
Perormance Class H en lieu et place d’Argent Classic B […] ». Par courriel du 12 janvier
2007 Monsieur C.) écrit encore à la Banque, « Cher Monsieur A.), Monsieur X.) détient
des parts en SOC.2.) EURO en son nom personnel […]. Il souhaite transférer ses part
chez Fortis Lux Bank […] ».

Le comportement des époux X.)-Y.) –Monsieur X.) étant de profession administrateur de
sociétés-, qui investissaient depuis longue date dans les titres SOC.2.), et notamment
déjà avant l’entrée en relation avec la Banque, qui avaient même investi directement
auprès de fonds SOC.2.), qui étaient en possession du prospectus de ce fonds et qui se
faisaient par ailleurs conseiller par un gestionnaire spécialisé, montre qu’ils avaient une
certaine connaissance de la matière financière, de sorte qu’une information de la Banque
en ce sens n’était plus nécessaire.

Par ailleurs il y a lieu de relever qu’en tout état de cause le client a, de son côté, une
obligation de s’informer et de se renseigner sur la nature et les risques des opérations
qu’il effectue. Il ne saurait se contenter d’adopter un comportement purement passif et
invoquer son ignorance (cf. La responsabilité civile des personnes privées et publiques,
Georges Ravarani, n°519).

Or, il n’est pas contesté que les époux X.)-Y.) n’ont, à aucun moment, sollicité le conseil
de la Banque par rapport à l’acquisition des titres SOC.2.) ou autres.

La Banque verse en cause une attestation testimoniale de son employé A.) par laquelle
elle entend prouver qu’elle a mis les époux X.)Y.) en garde contre les risques inhérents à
la concentration de leur portefeuille sur les seuls titres SOC.2.).

Les époux X.)-Y.) concluent à l’irrecevabilité de cette attestation testimoniale pour
contrariété à l’adage « testis unus, testis nullus » et à l’article 1341 du Code Civil, sinon à
son rejet pour défaut de pertinence.
                                              6
L'adage « Testis unus, testis nullus » qui signifiait que les juges ne pouvaient se fonder
sur un seul témoignage, n'a plus cours (V. H. ROLAND et L. BOYER, Locutions latines du
droit français, 4e éd., 1998, Litec). Le juge civil peut donc aujourd'hui décider librement de
fonder sa décision sur un seul témoignage.

En l’occurrence la nature de la relation contractuelle entre la Banque et les époux X.)-Y.)
n’est pas contestée. Ainsi les époux X.)-Y.) ont-ils conclu un contrat de dépôt avec la
Banque dès 1997 et une ligne de crédit lombard leur a-t-elle été accordée à partir de
l’année 2002.

Le fait par la Banque de donner certaines informations au client n’a pas pour effet de
modifier le contrat initial. Dans ces conditions la Banque doit pouvoir prouver par tous
moyens le contenu des informations fournies, alors qu’elle n’entend pas établir un contrat,
mais de simples faits juridiques.

L’attestation testimoniale établie par Monsieur A.), qui est de la teneur suivante,

« […] Dans le cadre des demandes de crédit respectifs pour lesquels la banque prenait un
gage sur le portefeuille-titres du client, le client insistait sur une concentration de ses
avoirs en des actions SOC.2.) EURO. Il avait fait un transfert d’actions SOC.2.) EURO
détenus à son nom par la société SOC.2.) directement vers son dépôt à la BGL en avril
2007. Il avait encore pris la décision d’acheter des titres supplémentaires en février 2007.
Je l’informais que cette concentration des avoirs dans un seul titre n’était pas
recommandée dans le cadre d’une diversification du portefeuille. Vu que le client agissait
sur les conseils de ses amis français de la société SOC.1.) ou en pur « self-decider »,
mes remarques ne l’intéressaient pas. »,

ne se heurte partant pas à l’article 1341 du Code Civil et est à déclarer recevable.

Il est dès lors établi que la Banque a effectivement mis en garde les époux X.)-Y.) contre
l’absence de diversification de leur portefeuille-titres.

Il résulte de l’ensemble de ces développements que la Banque a valablement rapporté la
preuve de ce qu’elle s’est acquittée de l’obligation d’information lui incombant dans le
cadre de sa relation contractuelle avec les époux X.)-Y.).

Les époux X.)-Y.) font finalement encore valoir que l’appel en garantie exercé par la
Banque constitue un abus de droit manifeste, alors que la Banque savait pertinemment
que leur portefeuille-titres était réduit à néant de par ses conseils d’investissement
erronés, et que par ailleurs les titres SOC.2.) ne font actuellement l’objet d’aucune
valorisation négative ou nulle. Tout en exposant ceci, ils affirment également (et ce
contredisent donc) que du fait de la mise en liquidation du fonds SOC.2.) en date du 8 mai
2009, leurs titres seraient devenus illiquides et n’auraient plus aucune valeur, et ce de
manière définitive.

La Banque entend se dédouaner de ce chef d’accusation en invoquant l’article 4b des
conditions générales régissant l’octroi du crédit lombard. Elle souligne par ailleurs que
puisqu’elle a laissé aux époux X.)-Y.) plusieurs semaines pour régulariser leur situation,
on ne pourrait lui reprocher d’avoir réagi brutalement.

Comme développé plus haut, aucune faute de la Banque en relation avec la valorisation-
crédit des titres SOC.2.) n’est établie.

                                              7
Aux termes de l’article 4b et c) des conditions générales régissant l’octroi d’un crédit
lombard,

« Lorsque la Banque estime qu’une diminution de la valeur des avoirs déposés par les
Crédités s’est produite ou semble imminente, ou si la Banque, pour toute autre raison,
devait juger la valeur des avoirs déposés comme étant devenue insuffisante, et
notamment si certains avoirs déposés ne présentent plus un « investment grade », les
Crédités s’engagent sur première demande notifiée par lettre recommandée et au choix
de la Banque, soit à fournir une couverture supplémentaire sous une forme que la Banque
estimera appropriée, soit à accepter une réduction partielle du Crédit Lombard et
rembourser les montant éventuellement exigés.

Si les Crédités ne satisfont pas à cette obligation endéans un délai de cinq jours
bancaires, la Banque, même si la créance n’est pas encore exigible, aura le droit, au
terme de ces cinq jours, sans nouvelle mise en demeure, de réaliser tout ou partie des
avoirs déposés et/ou de convertir des monnaies étrangères en EURO et vice versa.

c) Les Crédités donnent à cet effet mandat irrévocable à la Banque de réaliser aux
conditions du marché tout ou partie des avoirs déposés et d’affecter le produit de
réalisation au remboursement total ou partiel du prêt ».

Il résulte des éléments du dossier que la Banque, suite à deux appels de marge restés
infructueux, a dénoncé le prêt et entamé la réalisation du portefeuille-titres. Elle a informé
à deux reprises par courriers recommandés datés des 15 janvier 2009 et 17 février 2009
les époux X.)-Y.) de la modification de la valorisation des titres SOC.2.) en leur
demandant, soit de verser un montant de 1.030.000. –euros sur leur compte, soit
d’augmenter la valeur de leur portefeuille d’un montant équivalent. Dans son deuxième
courrier du 17 février 2009 elle a indiqué aux époux X.)-Y.), qu’à défaut par eux de
régulariser leur situation endéans un délai de cinq jours, elle procèderait à la réalisation
des avoirs déposés et à l’affectation du produit de cette réalisation au remboursement
partiel ou total du crédit.

Sur base des conditions générales versées en cause la Banque était en droit à procéder à
la réalisation du portefeuille-titres au terme du délai de cinq jours accordé aux époux X.)-
Y.) pour reconstituer la marge.

L’attitude de la Banque, qui a attendu plusieurs semaines pour permettre aux époux X.)-
Y.) de régulariser leur situation, ne saurait dès lors être qualifiée d’abrupte et constitutive
d’un abus de droit.

Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent qu’aucune faute n’est établie à
charge de la Banque, de sorte que la responsabilité contractuelle de celle-ci ne saurait
être engagée.

La base de la responsabilité délictuelle invoquée en ordre subsidiaire est encore à rejeter
en vertu du principe du non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle.

La demande des époux X.)-Y.) est partant à rejeter dans son intégralité.

La Banque demande reconventionnellement la condamnation des époux X.)-Y.) au
montant de 1.721.497,75. –CHF au titre du solde du crédit restant dû, augmenté des

                                              8
intérêts de retard au taux contractuel, sinon au taux légal, à compter du 19 septembre
2009.

Elle se réfère à son courrier recommandé du 4 septembre 2009 par lequel elle a informé
les époux X.)-Y.) que, conformément à l’article 5a) du règlement des ouvertures de crédit,
elle met fin au crédit lombard signé en date du 18 juin 2007. Dans ce même courrier elle
met les époux X.)-Y.) en demeure de régulariser leur débit, -à hauteur de 1.721.497,75. –
CHF- jusqu’au 18 septembre 2009, et leur indique qu’elle a commencé à réaliser leurs
avoirs déposés en ses livres.

Les époux X.)-Y.) se bornent à demander le rejet de la demande reconventionnelle
formulée par la Banque.

Conformément à l’article 5 a) du règlement des ouvertures de crédit,

« La Banque a la faculté de mettre fin au crédit ou de le suspendre, sans préavis, par
simple notification faite au crédité par lettre recommandée :
   a) dans le cas où le crédité ou le tiers constituant de la sûreté garantissant le crédit ne
      remplit pas exactement toutes les obligations qu’il a prises envers la Banque ;
   […] ».

Comme les époux X.)-Y.) n’ont pas réagi à l’appel de marge de la Banque, cette dernière
est en droit de mettre fin au crédit lombard et d’en solliciter le remboursement intégral.

Dans son courrier du 4 septembre 2009 la Banque écrit,

« […] Nous avons entamé la procédure de réalisation pour tous les avoirs déposés et
nous avons à ce jour vendu 300 actions Wendel et 200 action Bureau Veritas, tandis que
les ventes des sicavs et fonds de placement, moins liquides, sont en cours d’exécution.
Malgré ces démarches, nous constatons que votre compte présente toujours en date de
ce jour un solde débiteur de 1.721.497,75. –CHF […] »

Il y a dès lors lieu de condamner les époux X.)-Y.) au paiement de la somme réclamée de
1.721.497,75. –CHF, dont à déduire, le cas échéant, le produit de la vente des titres
gagés et non encore réalisés au 4 septembre 2009.

Les intérêts de retard sont à allouer à compter du 19 septembre 2009, soit à partir de
l’échéance du délai accordé dans la mise en demeure de la Banque aux époux X.)-Y.)
pour régularisation le solde débiteur en ses livres, au taux prévu par la convention de
crédit lombard.

Chacune des parties réclame encore une indemnité de procédure.

Cette demande de la part des époux X.)-Y.) est encore à rejeter, alors qu’une partie qui
est déboutée de ses prétentions, et qui de ce fait est à condamner aux frais et dépens de
l’instance, ne saurait bénéficier des dispositions de l’article 240 du Nouveau code de
procédure civile.

La demande en ce sens de la société anonyme BGL BNP PARIBAS est cependant
fondée en son principe, alors qu’il serait inéquitable de laisser l’entièreté des frais non
compris dans les dépens à sa charge, la défenderesse s’étant vu contrainte d’engager
des frais dans le seul but de faire valoir ses droits légitimes et de se défendre contre une

                                              9
demande injustifiée. Au vu des éléments de la cause, eu égard à la nature et au résultat
du litige, cette indemnité est à évaluer à 1.000.- euros.

                             Par      ces        motifs      :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en
matière commerciale selon la procédure civile, statuant contradictoirement,

déclare les demandes principale et reconventionnelle recevables,

dit la demande principale non fondée et en déboute,

dit la demande reconventionnelle fondée à concurrence de 1.721.497,75. –CHF, cette
somme étant à convertir en euros au cours du jour du jugement, dont à déduire, le cas
échéant, le produit de la vente des titres gagés et non encore réalisés au 4 septembre
2009, avec les intérêts de retard à partir du 19 septembre 2009 au taux prévu par la
convention de crédit lombard,

partant, condamne les époux X.)-Y.) in solidum à payer à la société anonyme BGL BNP
PARIBAS le montant de 1.721.497,75. –CHF, cette somme étant à convertir en euros au
cours du jour du jugement, dont à déduire, le cas échéant, le produit de la vente des titres
gagés et non encore réalisés au 4 septembre 2009, avec les intérêts de retard à partir du
19 septembre 2009 au taux prévu par la convention de crédit lombard,

dit non fondée la demande des époux X.)-Y.) en obtention d’une indemnité de procédure
et en déboute,

dit fondée la demande la société anonyme BGL BNP PARIBAS en obtention d’une
indemnité de procédure jusqu’à concurrence du montant de 1.000.- euros,

partant, condamne les époux X.)-Y.) in solidum à payer à la société anonyme BGL BNP
PARIBAS à titre d’indemnité de procédure la somme de 1.000.- euros,

condamne encore les époux X.)-Y.) à tous les frais et dépens de l’instance avec
distraction au profit de Maître Philippe Dupont qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.

                                            10
"


text:
Jugt no 4126/2010                                                            not. 14874/10/CD

étr.
exp+s
affich.+insert.

           AUDIENCE PUBLIQUE DU 14 DECEMBRE 2010

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a
rendu le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

                  X.) ,
                  né le (…) à (…) (France),
                  demeurant à F-(…), (…);

                  - prévenu -

                      --------------------------------------------------------

                                          FAITS:

Par citation du 13 octobre 2010, le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l'audience
publique du 22 novembre 2010 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y
entendre statuer sur les préventions suivantes:

infractions aux articles 574 6°, 573 4° et 574 4° du Code de Commerce ;
infraction à l’article 163 2° de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales.

A cette audience, la vice-présidente constata l'identité du prévenu X.) et lui donna
connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le serment
prévu à l’article 155 du Code d’instruction criminelle.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels
furent plus amplement développés par Maître Julien BOECKLER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Marc HARPES, premier substitut du Procureur
d’Etat, résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.
Le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé,

                            l e j u g e m e n t qui suit:

Vu la citation à prévenu du 13 octobre 2010 régulièrement notifiée à X.) .

Vu le rapport d’activité du curateur de la faillite du 29 septembre 2009 déposé au
parquet de Luxembourg, section économique et financière.

Vu le procès-verbal numéro 33 du 15 janvier 2010 de la Police Grand-Ducale,
commissariat de proximité de Hesperange.

Vu le rapport numéro 2009/48657/709/LY du 3 mars 2010 de la Police Grand-
Ducale, commissariat de proximité de Hesperange.

Vu le rapport numéro 2010/11999/207/LY du 7 juin 2010 de la Police Grand-Ducale,
commissariat de proximité de Hesperange.

Vu l’instruction menée en cause.

Le Ministère Public reproche à X.) , en sa qualité de dirigeant responsable de la
société à responsabilité limitée CAFFE A.) s.àr.l., de s’être rendu coupable de
banqueroute simple pour, en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce,
principalement ne pas avoir tenu pour la société CAFFE A.) s.àr.l. les livres de
commerce exigés par les articles 9 et suivants du Code de commerce et de ne pas
avoir tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 15 du Code de
commerce, et subsidiairement d’avoir tenu les livres et inventaires relatifs à cette
société de manière incomplète ou irrégulière, de les avoir tenu de manière à ce
qu’ils ne reflètent pas la véritable situation active et passive.

Il lui est encore reproché de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour, en
infraction à l’article 573 4° du Code de commerce, ne pas avoir justifié de
l’existence ou de l’emploi de l’actif figurant au bilan de clôture de l’exercice social
au 31 décembre 2007 de la société à responsabilité limitée CAFFE A.) s.àr.l.

Le Ministère Public reproche en outre à X.) , depuis un temps non prescrit, au
greffe du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour, en infraction à
l’article 574 4° du Code de commerce, ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des
paiements dans le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements.

Le Ministère Public reproche finalement à X.) , en infraction à l’article 163 de la loi
modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, de ne pas avoir procédé
à la publication des comptes annuels pour l’année 2007 par dépôt au Registre de
Commerce et des Sociétés.

                                          2
Il résulte des éléments du dossier que la société à responsabilité limitée CAFFE
A.) s.àr.l. a été constituée le 23 janvier 1992. Par assemblée extraordinaire du 12
septembre 2006 le prévenu a été nommé gérant unique de la société et il a acquis
quatre-vingt-dix-huit des cent parts sociales représentant le capital social.

Par jugement du 7 janvier 2009 la société à responsabilité limitée CAFFE A.)
s.àr.l. a été déclarée en état de faillite sur assignation du Centre Commun de la
Sécurité Sociale.

L’infraction de banqueroute simple suppose que l’auteur des faits incriminés est
commerçant ou assimilable à un commerçant et qu’il est en état de cessation de
paiements, c’est-à-dire de faillite ; ces deux conditions doivent être, à peine de
nullité, expressément et explicitement constatées, sans qu’il y ait toutefois lieu à
employer des termes sacramentels par les juridictions répressives (cf. GARRAUD,
Traité du Droit pénal français, t.6, n°2667 ).

Le juge répressif, pour la déclaration de la banqueroute, et le juge commercial, pour
la déclaration de faillite, doivent apprécier les mêmes faits, selon les mêmes
critères, à savoir : la qualité de commerçant, l’état de cessation des paiements et
l’ébranlement du crédit. Ils le font indépendamment l’un de l’autre et sans être liés
par la décision de l’autre.

a) la qualité de commerçant

Il faut que le prétendu banqueroutier soit commerçant.

Le Tribunal tient toutefois à préciser que les dirigeants de personnes morales
peuvent en raison de leur activité, être condamnés du chef de banqueroute, bien
qu’ils ne soient pas eux-mêmes commerçant (cf. G. SCHUIND, Traité pratique de
Droit criminel, sub art 489-490, n°10 et références citées). Il appartient au juge
répressif de rechercher la personne physique, organe ou préposé, sur laquelle
pèse la responsabilité pénale d’une infraction commise par une société
commerciale (Cass. belge, 1 octobre 1974, Pas. 1974, I, p. 34).

Il résulte des pièces versées au dossier que X.) a été nommé gérant unique de la
société à responsabilité limitée CAFFE A.) s.àr.l. le 12 septembre 2006.

Il est partant établi que X.) était commerçant au sens des dispositions précitées.

b) l’état de faillite

L’action publique du chef de banqueroute simple étant indépendante de toute
déclaration de faillite en matière commerciale (cf. G.SCHUIND, Traité pratique de
Droit criminel, T.I, art 489-490) il convient tout d’abord de constater si la société à
responsabilité limitée CAFFE A.) s.àr.l. se trouve effectivement en état de faillite.

Le juge répressif trouve en effet son pouvoir de constater la faillite dans les
poursuites dont il est saisi et sans qu’il soit tenu par un jugement du tribunal de
commerce, ce qui enlèverait toute liberté pour rechercher et apprécier l’état légal de
la faillite, c’est-à-dire l’élément constitutif de la banqueroute sur l’existence de

                                         3
laquelle il est appelé à statuer. Aussi ne peut-il pas, sur les déclarations du prévenu
relatives aux conditions d’incrimination, se borner à invoquer le caractère définitif
d’une décision déclarative même si le prévenu était réellement en faillite (Bruxelles
18 janvier 1956, J.T. 1956, p. 513 et suiv. et Cass. belge, 18 avril 1956, id.).

La date du jugement du tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et la fixation
par ce tribunal de la cessation des paiements sont sans effets sur l’exercice de
l’action publique du chef de banqueroute (Cass. belge 14 avril 1975, Pas. 1975, I,
p.796).

La cessation de paiement est définie comme étant l’impossibilité ou le refus du
débiteur de remplir ses engagements (cf. R.P.D.B. verbo « Faillite et
Banqueroute », n°71).

Pour qu’il y ait cessation de paiement constitutif de faillite, il n’est pas requis que la
défaillance du débiteur soit générale, il suffit qu’il ne parvienne pas à se maintenir
à flot (Cour d’appel Bruxelles, 23 janvier 1981, Pas. 1981, II, p.36). L’ébranlement
du crédit constitutif de la faillite doit être considéré comme constant, lorsque le
débiteur a recouru à des moyens frauduleux pour en retarder la révélation
(Bruxelles, 23 janvier 1981, Pas. 1981, I, p.36).

Au vu des éléments du dossier répressif et notamment des pièces versées en
cause ainsi que du rapport du curateur de la faillite, il faut constater que la société à
responsabilité limitée CAFFE A.) s.àr.l. est effectivement en état de faillite.

Ainsi, en faisant le 3 décembre 2008 assigner en faillite la société CAFFE A.)
s.àr.l., le Centre Commun de la Sécurité Sociale n’accordait plus aucun délai de
paiement à la société, de sorte qu’il y a eu ébranlement du crédit commercial.

Un procès-verbal de saisie-exécution a déjà dû être converti en procès-verbal de
carence le 12 novembre 2008, alors qu’aucun bien saisissable n’a été trouvé sur les
lieux.

Il résulte encore du rapport d’activité du curateur que la société CAFFE A.) s.àr.l.
dispose d’un actif de 495,79 euros, tandis que le passif de la société se chiffre à
plus de 10.000 euros.

   c) la date de la cessation des paiements

L’époque de la cessation des paiements doit être déterminée. En effet, la date
retenue par le jugement du tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et la
fixation par cette juridiction de la cessation des paiements sont sans effets sur
l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute (Cass. belge 14 avril 1975,
Pas. I, p. 796 ; Trib. Lux. 26 mars 1987, n° 601/87, doc. Crédoc), mais il n’est pas
interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il l’estime exacte, sans toutefois se
contenter de s’y référer (cf. G. Schuind, op. cit., p. 438-N).

Dans le jugement de faillite du 7 janvier 2009, le tribunal a provisoirement fixé
l’époque de cessation des paiements au 7 juillet 2008.

Avant d’assigner la société CAFFE A.) s.àr.l. en faillite, le Centre Commun de la
Sécurité Sociale a procédé par voie de contrainte signée le 16 octobre 2008 et par
commandement à toutes fins du 28 octobre 2008. Un procès-verbal de saisie-
exécution a été converti en acte de carence le 12 novembre 2008.

                                           4
Le prévenu a déclaré auprès des agents de police et à l’audience que par
convention du 16 juin 2008 il a vendu le fonds de commerce de la société CAFFE
A.) s.àr.l. pour la somme de 30.000 euros. Il résulte encore du rapport d’activité du
curateur qu’X.) a cessé toute activité de la société CAFFE A.) s.àr.l. avec effet au
30 septembre 2008.

Il est établi en cause au vu des développements qui précèdent que le crédit de la
société CAFFE A.) s.àr.l. est ébranlé depuis le 1er octobre 2008.

1) Quant à la non tenue des livres de commerce prescrits par le Code de
commerce

Il résulte du rapport du curateur et de sa déposition à l’audience du 22 novembre
2010 que la comptabilité de la société CAFFE A.) s.àr.l. a été complète jusqu’en
2006. A partir de cette date, le curateur n’a pas pu récupérer de comptabilité, à part
quelques documents isolés.

Le prévenu reconnaît tant devant les agents de police qu’à l’audience ne pas avoir
tenu de comptabilité complète depuis 2008.

Pour ce qui est de l’application de l’article 574 al. 6 du Code de commerce, la
simple négligence ou le manque de surveillance du failli dans la tenue de ses livres
suffit, indépendamment de toute pensée de fraude ou de mauvaise foi, pour
constituer le délit de banqueroute simple (cf. R.P.D.B. op. cit. n° 2620 et Cour
d’appel 23 avril 1990, arrêt n° 68/90 VI), de sorte que l’infraction est caractérisée.

Il y a partant lieu de retenir que le prévenu n’a, depuis le 1er janvier 2008, tenu pour
la société CAFFE A.) s.àr.l., les livres de commerce et l’inventaire exigés par le
Code de commerce que de manière incomplète.

Il y a partant lieu d’acquitter X.)   de l’infraction libellée à son encontre à titre
principal :

« Comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction en sa qualité de dirigeant
responsable de la société à responsabilité limitée CAFFE A.) S.à r.l., avec siège
social à L-(…), (…), déclarée en état de faillite suivant jugement n° 007/09 du 7
janvier 2009 du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale ;

1) entre le 1er janvier 2008 et le 7 janvier 2009, date du prononcé de la faillite
CAFFE A.) S.à r.l. au siège de cette société à L-(…), (…), sans préjudice des
indications de temps et de lieux plus exactes,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

principalement : en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, article
sanctionné par l’article 489 du Code pénal, de ne pas avoir tenu pour la société
CAFFE A.) S.à.r.l. les livres de commerce exigés par l’article 9 et suivants du Code
de commerce, de ne pas avoir tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article
15 du Code de Commerce. »

                                         5
Au vu des développements qui précèdent ces faits libellés à titre subsidiaire qui
constituent un cas de banqueroute simple facultatif prévu par l’article 574 al.6 du
Code de commerce sont à retenir à l’encontre du prévenu.

X.) est partant convaincu :

comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction,

en sa qualité de dirigeant responsable de la société à responsabilité limitée
CAFFE A.) S.à r.l., avec siège social à L-(…), (…), déclarée en état de faillite
suivant jugement n° 007/09 du 7 janvier 2009 du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale ;

1) entre le 1er janvier 2008 et le 7 janvier 2009, date du prononcé de la faillite
CAFFE A.) S.à r.l. au siège de cette société à L-(…), (…),

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, article sanctionné par
l’article 489 du Code pénal, d’avoir tenu les livres et inventaires relatifs à cette
société de manière incomplète, d’avoir tenu les livres et inventaires relatifs à
cette société de manière à ce qu’ils ne reflètent pas la véritable situation
active et passive.

2) Quant à l’infraction de ne pas avoir justifié de l’emploi du capital social

Le Ministère Public reproche au prévenu de ne pas avoir, en l’absence d’inventaire,
justifié de l’emploi de l’actif de la société CAFFE A.) s.àr.l. figurant au bilan du 31
décembre 2007, à savoir l’actif immobilier de 7.837,23 euros et l’actif disponible et
réalisable de 10.227,32 euros.

L’article 573 du Code de Commerce prévoit que sera déclaré banqueroutier simple
tout commerçant failli qui ne justifie pas de l’emploi de l’actif de son dernier
inventaire et des deniers, valeurs, meubles et effets, de quelque nature qu’ils
soient, qui lui seraient avenus postérieurement.

Il résulte du rapport du curateur qu’aucun document comptable ne lui a été remis.

Il faut en conclure qu’en l’absence d’inventaire en bonne et due forme, X.) n’a pas
justifié de l’emploi de l’actif de la société, de sorte qu’il est également à retenir dans
les liens de cette infraction.

X.) est partant convaincu :
Comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction,

en sa qualité de dirigeant responsable de la société à responsabilité limitée
CAFFE A.) S.à r.l., avec siège social à L-(…), (…), déclarée en état de faillite
suivant jugement n° 007/09 du 7 janvier 2009 du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale ;

                                          6
2) depuis le 1er janvier 2008, au siège de la société CAFFE A.) S.à r.l à L-(…),
(…),

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 573 4° du Code de commerce, article sanctionné par
l’article 489 du Code pénal, de ne pas avoir justifié de l’existence et de
l’emploi de l’actif de son dernier inventaire et des deniers, valeurs, meubles et
effets, de quelque nature qu’ils soient, qui lui seraient avenus
postérieurement,

en l’espèce de ne pas avoir justifié de l’existence et de l’emploi de l’actif
figurant au bilan de clôture de l’exercice social au 31 décembre 2007 de la
société CAFE A.) S.à r.l. (actif immobilisé 7.837,23 euros, actif disponible et
réalisable 10.227,32 euros).

3) Quant à l’omission de faire l’aveu de la faillite dans le délai légal

Il incombe à tout commerçant, respectivement à tout gérant de société, de faire
dans le mois de la survenance de la cessation des paiements l’aveu de la cessation
des paiements.

L’omission de l’aveu de cessation des paiements dans le délai légal est une
infraction d’imprudence et le seul élément moral requis pour l’infraction est la simple
« faute infractionnelle » qui existe dès que le fait est commis, qui est constitué par
l’infraction même (Cour 23 avril 1990, arrêt n° 68/90 VI), peu importe si l’absence
d’aveu dans le délai légal soit délibérée ou le résultat d’une simple négligence (en
ce sens Cour 12 juillet 1994, n° 270/94).

La loi sanctionne le comportement du failli qui continue son activité au risque
d’augmenter le passif. Sa responsabilité pénale pourra ainsi être recherchée, peu
importe si l’absence d’aveu a ou non accru le dommage.

En l’espèce, il est établi que X.) a volontairement négligé de se conformer aux
prescriptions en matière d’aveu pour échapper aux dettes contractées
antérieurement et pour éviter des problèmes personnels qui pouvaient résulter
d’une faillite, augmentant ainsi quotidiennement les créances et notamment celles
des créanciers publics.

Il explique ne pas avoir fait l’aveu de la cessation de paiements, alors que son
comptable lui aurait suggéré d’attendre.

Cette déclaration qui est restée en l’état de pure allégation n’est cependant pas de
nature à le décharger de la responsabilité qui lui incombe en manière d’aveu.

Au vu des développements qui précèdent il y a lieu de retenir que X.) a violé
l’article 440 du Code de commerce auquel renvoie l’article 574 4° du Code de
commerce en ne faisant pas l’aveu de la faillite dans le délai légal.

X.) est partant convaincu :

comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction,

                                         7
en sa qualité de dirigeant responsable de la société à responsabilité limitée
CAFFE A.) S.à r.l., avec siège social à L-(…), (…), déclarée en état de faillite
suivant jugement n° 007/09 du 7 janvier 2009 du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale ;

3) depuis le 1er novembre 2008, au greffe du Tribunal d’Arrondissement de et
à Luxembourg, siégeant en matière commerciale,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 574 4° du Code de commerce, article sanctionné par
l’article 489 du Code pénal, de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des
paiements dans le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements.

4) Quant à l’infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915

Le Ministère Public reproche à X.) de ne pas avoir publié dans le délai légal les
comptes annuels de l’année 2007.

Aux termes de l’article 163 point 2 (ancien point 3) de la loi modifiée du 10 août
1915 : « Sont punis … les gérants ou les administrateurs qui n’ont pas soumis à
l’Assemblée générale dans les six mois de la clôture de l’exercice les comptes
annuels, les comptes consolidés, le rapport de gestion et l’attestation de la
personne chargée du contrôle ainsi que les gérants ou les administrateurs qui n’ont
pas fait publier ces documents et ce en infraction aux prescriptions respectives des
articles 75, 132, 197 et 341 de la … loi [du 10 août 1915] et l’article 79 de la loi du
19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la
comptabilité et les comptes annuels des entreprises ».

L’article 75 de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et
des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises exige
que le dépôt des bilans se fasse dans le mois de leur approbation.

Les comptes annuels de 2007 auraient dès lors dû être soumis à approbation au
plus tard le 30 juin 2008, et publiés au plus tard le 31 juillet 2008.

Il résulte des éléments du dossier et de l’aveu du prévenu qu’il a omis de procéder
à cette publication dans le délai légal. Le dernier bilan (abrégé) enregistré et publié
est celui du 31 décembre 2007. X.) explique que le non-dépôt des comptes
annuels de 2007 serait la faute de la fiduciaire chargée de la comptabilité de la
société, qui n’aurait pas rempli ses obligations.

Or, il appartient à X.) , en tant que gérant de la société, de veiller à ce que les
obligations légales qui lui incombent en qualité de gérant soient remplies. Il ne suffit
pas de charger une fiduciaire de procéder aux dépôts requis, mais il faut vérifier
que celle-ci procède effectivement aux dépôts prévus par la loi modifiée du 15 août
1915.

X.) est partant convaincu:

comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction,

                                         8
en sa qualité de dirigeant responsable de la société à responsabilité limitée
CAFFE A.) S.à r.l., avec siège social à L-(…), (…), déclarée en état de faillite
suivant jugement n° 007/09 du 7 janvier 2009 du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale ;

4) au Registre de Commerce et des Sociétés à Luxembourg,

en infraction à l’article 163 2° de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, telle que modifiée par la suite, de ne pas avoir procédé pour la
société CAFFE A.) S.à r.l. à la publication des comptes annuels pour l’année
2007 par dépôt au Registre de Commerce et des Sociétés.

Les infractions retenues sub 1) et 3) constituent des cas de banqueroutes simples
facultatives prévus par l’article 574 du Code de commerce.

Si la banqueroute est facultative, le juge apprécie souverainement si le fait incriminé
et établi, doit être sanctionné en tenant compte, par exemple, de la gravité de la
faute commise, du préjudice causé ou de la position du failli (cf. G. SCHUIND,
op.cit.p. 438 S n° 13 et références citées). La faculté d’appréciation que cet article
laisse aux juges, appartient aux juridictions de jugement (cf. R.P.D.P.op.cit n°2591
et 2592).

Au vu de la gravité des fautes commises par X.) et en tenant compte de la
conjugaison des fautes, le Tribunal estime que ces faits de banqueroute simple
facultative encourent la sanction prévue par la loi.

Les infractions retenues à l’encontre du prévenu sub 1) et 2) se trouvent en
concours idéal entre elles et en concours réel avec les infractions retenues 3) et 4),
de sorte qu’il y a lieu à application des articles 60 et 65 du Code pénal.

En tenant compte de la gravité des infractions retenues le tribunal condamne X.) à
une peine d’emprisonnement de sept mois.

Au vu de l’absence d’antécédents judiciaires et des explications fournies à
l’audience, X.) ne semble pas indigne de l'indulgence du tribunal; il échet en
conséquence de lui accorder la faveur du sursis intégral quant à la peine
d'emprisonnement à prononcer à son encontre.

Il y a lieu d’ordonner conformément aux dispositions de l’article 583 du Code de
commerce que le jugement soit affiché en la salle d’audience du tribunal de
commerce à Luxembourg où il restera exposé pendant la durée de trois mois et
sera inséré par extrait dans les quotidiens « Luxemburger Wort » et « Tageblatt »,
le tout aux frais du condamné.

                             Par ces motifs :

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, X.) et son mandataire
entendus en leurs explications et moyens de défense et le représentant du
Ministère Public entendu en son réquisitoire,

                                         9
a c q u i t t e X.) du chef de l'infraction non établie à sa charge;

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d'emprisonnement de sept (7) mois ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces
frais liquidés à 8,62 euros;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l’intégralité de la peine d’emprisonnement;

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation
à une peine privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits de
droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans
confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront
encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal;

o r d o n n e que le présent jugement sera affiché en la salle d’audience du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, où il
restera exposé pendant trois mois et sera inséré par extraits dans les quotidiens
« Luxemburger Wort » et « Tageblatt », le tout dans les trois jours à partir du
présent jugement, aux frais de X.) .

Par application des articles 14, 60, 65, 66 et 489 du Code pénal; 155, 179, 182,
184, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195, 196, 626, 627, 628 et 628-1 du Code
d'instruction criminelle; article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 et des articles
440, 573 4°, 574 4°, 574 6° et 583 du Code de commerce, qui furent désignés à
l'audience par la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Marie-Laure MEYER, vice-présidente, Henri BECKER et Joëlle
GEHLEN, premiers juges et prononcé par la vice-présidente en audience publique
au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, en présence de

substitut du procureur d’Etat et de Maïté LOOS, greffière, qui, à l'exception du
représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                         10
"