type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 156/17 - IX - COM

   Audience publique du quatorze décembre deux mille dix-sept

Numéro 43471 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Alain THORN, premier conseiller,
Danielle SCHWEITZER, premier conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                               Entre

la société anonyme AA.) , en abrégé AA.) , établie et ayant son siège
social à (…), représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Georges
WEBER de Diekirch du 16 mars 2016,

comparant par Maître Gilbert REUTER, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

                                 et:

la société anonyme de droit belge BB.) , établie et ayant son siège
social à (…), représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit WEBER,

comparant par la société à responsabilité limitée ie.lex, inscrite au
barreau de Luxembourg, représentée aux fins des présentes par Maître
Daniel PHONG, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.
                      LA COUR D' APPEL :

Par exploit d’huissier du 13 août 2015, la société de droit belge BB.) (
ci-après BB.) ) a fait donner assignation à la société AA.) ( ci-après
BB.) ) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Diekirch,
siégeant en matière commerciale, pour l’entendre condamner à lui
payer le montant de 60.863 EUR du chef d’une commande d’un totem,
outre les intérêts et le montant de 6.086,30 EUR à titre de frais de
recouvrement.

Par un jugement du 13 janvier 2016, le tribunal a condamné BB.) au
paiement du montant de 60.863,00 EUR avec les intérêts légaux à
compter du 12 mars 2015, a dit fondée la demande de BB.) basée sur
l’article 5 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de
paiement et aux intérêts de retard à concurrence du montant de 750
EUR et a condamné BB.) à payer à la société BB.) la somme de 750
EUR à titre de frais de recouvrement.

Par exploit d’huissier de justice du 16 mars 2016, BB.) a régulièrement
relevé appel de la décision du 13 janvier 2016, signifiée par BB.) à
BB.) par exploit d’huissier du 8 février 2016.

Elle demande de réformer le jugement entrepris, de déclarer la
demande de BB.) irrecevable, sinon non fondée, de dire que la
condition suspensive prévue au contrat conclu entre parties a été
défaillante, que le bon de commande du 9 juillet 2014 est à considérer
comme nul et dire qu’elle ne redoit rien à BB.) . En ordre subsidiaire,
elle demande de limiter la condamnation à intervenir à la somme de
21.568,25 EUR sinon à la somme de 41.710,50 EUR sinon à la somme
de 57.505, 50 EUR.

BB.) conclut à la confirmation du jugement de première instance en ce
qui concerne la condamnation de BB.) au paiement de la somme de
60.863 EUR.

Elle critique cependant le jugement de première instance en ce que les
juges n’ont pas appliqué la théorie de la facture acceptée.

Il est constant en cause que le 9 juillet 2014, BB.) a commandé auprès
de BB.) un totem lumineux en vue de l’installation sur le site (…), pour
un montant total de 103.200 EUR.

Le bon de commande prévoit sous le point (8) : « Sous la condition de
l’obtention du permis par BB.) au nom de la société CC.) ».

                                  2
Lors de sa séance du 2 octobre 2014, le collège communal d’(…) a
décidé que « le permis d’urbanisme sollicité par (…) AA.) est octroyé à
la condition suspensive suivante : l’écran LED situé en haut de
l’enseigne ne sera pas placé, la hauteur du dispositif sera dès lors
limitée à 12 mètres ».

L’appelante fait valoir que suite à cette décision, BB.) a pris l’initiative
de son propre chef de débuter le chantier et lui a envoyé en date du 21
octobre 2014 une première facture d’un montant de 21.568,25 EUR
alors même que le permis d’urbanisme ne correspondait pas au bon de
commande du 9 juillet 2014 dès lors qu’il n’autorisait pas le placement
d’un écran LED et limitait la hauteur du totem à seulement douze
mètres.

Elle prétend avoir contesté la facture le 27 octobre 2014.

Le 3 mars 2015, elle aurait demandé à l’intimée de clôturer le dossier et
de lui faire une note de crédit. Néanmoins en date du 10 mars 2015,
elle aurait reçu une seconde facture pour le montant de 39.294,75 EUR
TTC pour les postes « Structure et fondation » et « Enseigne 950 X
3000 mm ». Le 12 mars 2015, elle aurait été mise en demeure de payer
le montant de 60.863 EUR, montant qu’elle aurait contesté dès le 25
mars 2015.

L’appelante soutient ensuite que le bon de commande signé en date du
9 juillet 2014 concerne la construction d’un totem lumineux au sein
d’une zone commerciale, qu’il était connu de BB.) que BB.) voulait
construire ce totem lumineux et qu’elle n’avait aucun intérêt financier à
l’érection d’un totem lumineux sans écran LED. Au plus tard au moment
du rejet du recours contre la décision du 2 octobre 2014 par le collège
communal, la condition suspensive prévue au bon de commande était
définitivement défaillante, faute de permis d’urbanisme en bonne et due
forme pour un totem lumineux avec écran LED d’une hauteur de 14
mètres.

L’intimée prétend que la condition suspensive invoquée par l’appelante
est celle du bon de commande dans son état d’origine. Après la
délivrance du permis d’urbanisme prévu au bon de commande décidant
que « l’écran LED situé en haut de l’enseigne ne sera pas placé, la
hauteur du dispositif sera dès lors limitée à 12 mètres », BB.) aurait
pris la décision de donner son accord pour une variante de la
commande initiale dénommée projet A. Elle ne pourrait donc plus lui
opposer la condition suspensive. L’accord donné par BB.) pour le
projet A impliquerait forcément des modifications sur les plans
d’architecte de sorte qu’elle serait malvenue d’invoquer l’absence de
« respect total des plans d’architecte et de vos caractéristiques ». Elle

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demande de constater que les parties sont liées par une commande
ferme dans sa variante « projet A ».

C’est d’abord à tort que BB.) invoque la théorie de la facture acceptée,
les factures litigieuses des 21 octobre 2014 et 10 mars 2015 ayant
dûment été contestées par courriers respectivement du 27 octobre
2014 et du 25 mars 2015 (daté erronément au 25 mars 2014).

Aux termes de l’article 1181 du Code civil, l’obligation contractée sous
une condition suspensive est celle qui dépend d’un événement futur et
incertain, ou d’un événement actuellement arrivé, mais encore inconnu
des parties.

La condition suspensive invoquée par l’appelante est celle de
l’obtention du permis par BB.) , permis octroyé à la condition que
l’écran LED ne sera pas placé et que la hauteur du dispositif sera limité
à 12 mètres.

Il convient d’abord de relever que le bon de commande du 9 juillet 2014
stipulait que la condition suspensive était l’obtention du permis de
construire par BB.) . Il n’y est pas indiqué, comme le fait valoir BB.) ,
que le permis de construire doit obligatoirement inclure la construction
d’écrans LED et que la hauteur du totem doit être de 14 mètres et non
de 12 mètres.

Le 2 octobre 2014, la commune d’Awans a délivré un permis
d’urbanisme sous la condition que l’écran LED situé en haut de
l’enseigne ne sera pas placé et que la hauteur du dispositif sera dès
lors limitée à 12 mètres.

Le 23 octobre 2014, DD.) de BB.) écrit à EE.) de BB.) , le courriel
suivant : « Monsieur EE.) , voici comme demandé le dessin technique
reprenant la 1ère phase du placement sans écran leds ainsi que la 2ème
phase après acceptation du recours (…) J’attends votre accord pour la
1ère phase A ou B ».

Par un courriel du 28 octobre 2014, postérieur à la commande du
totem, à l’octroi du permis d’urbanisme et au courriel du 23 octobre
2014, BB.) donne son accord à BB.) de lancer le projet A qui
représente selon les pièces produites en cause le placement d’un totem
sans écran LED.

Il est en effet dit dans ce courriel que :
« Monsieur DD.) ,
Suite à une décision de la direction, je vous donne mon accord pour
que vous travailliez dès à présent sur le projet A voir fichier joint. Pour

                                   4
votre information l’ouverture du centre a été reportée au 20 novembre
2014. AA.) va cependant introduire un recours pour poser sur le Totem
une plaque (de 2 M de hauteur éclairé par LED) reprenant le nom du
centre commercial … wait and see … (…). »

Christian BINET, l’administrateur délégué de la société AA.) , a été mis
en copie de cet e-mail.

Le même jour, DD.) de la société demanderesse a répondu :
« Merci Monsieur EE.) ,
Nous prenons bonne note de cette décision et lançons la production
(…) ».

La déclaration de BB.) dans son courriel du 28 octobre 2014 selon
laquelle elle va « introduire un recours pour poser sur le Totem une
plaque (de 2 M de hauteur éclairée par LED) reprenant le nom du
centre commercial… wait and see.. » ne saurait, au vu de son accord
quant au lancement des travaux, porter à conséquence.

Il résulte de tout ce qui précède et notamment de l’accord de BB.)
quant à la réalisation du projet A, soit la construction d’un totem sans
écran LED, que le jugement de première instance est à confirmer en ce
qu’il a retenu que BB.) ne saurait refuser le paiement du totem au motif
que la commande était soumise à la condition suspensive de l’octroi
d’un permis d’urbanisme pour la mise en place d’un totem avec un
écran LED.

BB.) réclame un montant de 60.863 EUR du chef de deux factures,
une facture du 2 octobre 2014 pour un montant de 21.568,25 EUR qui
correspond à « 25 % des fondations » et une facture du 10 mars 2015
qui concerne la structure, les fondations et une enseigne 950 X 3000
mm.

BB.) conteste les montants réclamés.

Elle donne d’abord à considérer que la facture du 2 octobre 2014 a été
envoyée avant la réalisation de la condition suspensive ou à tout le
moins avant son accord relatif au lancement des travaux. Selon elle,
« l’évaluation du dommage supposément subi par l’intimée est plus que
douteuse ».

Etant donné que BB.) ne conteste ni que les travaux facturés par BB.)
ont été réalisés ni que ces travaux ont été exécutés conformément aux
règles de l’art, ses contestations sont à rejeter et le montant réclamé
est à allouer.

                                  5
En ce qui concerne la deuxième facture, BB.) fait valoir qu’en
l’absence de structure et d’enseigne, le montant réclamé ne serait pas
dû.

Comme BB.) ne prend pas position quant à ces contestations et qu’il
n’est, au vu des éléments du dossier ni établi que les travaux facturés
étaient prévus dans le contrat conclu entre parties ni qu’ils ont été
réalisés, le montant réclamé n’est pas dû et l’appel est à déclarer fondé
de ce chef. Il s’ensuit que la demande de BB.) est à déclarer fondée
pour la somme de 21.568,25 €.

BB.) demande à être déchargée de la condamnation au paiement d’un
montant de 750 à titre de frais de recouvrement.

Etant donné que BB.) ne justifie pas sa demande relative aux frais de
recouvrement qu’elle réclame sur base de l’article article 5 (1) et (3) de
la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement, BB.)
est à décharger de la condamnation afférente intervenue en première
instance.

BB.) déclare ensuite formuler appel incident.

Elle demande d’abord la condamnation de BB.) au paiement de la
somme de 38.599 EUR à titre de manque à gagner et « facturable
proportionnellement à chaque client du (…) Shopping Center ». BB.)
fait valoir à l’appui de cette demande que BB.) a commis une faute en
rompant unilatéralement le contrat entre parties puisqu’elle avait déjà
réalisé les fondations pour la construction du Totem.

BB.) demande encore à se voir allouer la somme de 124.872 EUR
TTC à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi en raison de la
violation par BB.) des droits d’auteur de BB.) et « de la volonté par
cette dernière de ne pas exécuter ses obligations contractuelles ».

Il convient d’abord de relever qu’à défaut de présentation de ces
demandes en première instance et par conséquent à défaut d’une
décision afférente du tribunal, BB.) déclare erronément relever appel
incident.

BB.) conclut à l’irrecevabilité de ces demandes pour être des
demandes nouvelles.

L’article 592 du Nouveau code de procédure civile prévoit que :
« Il ne sera formé, en cause d’appel, aucune demande nouvelle, à
moins qu’il ne s’agisse de compensation, ou que la demande nouvelle
ne soit la défense à l’action principale.

                                   6
Pourront aussi les parties demander des intérêts, arrérages , loyers et
autres accessoires échus depuis le jugement de première instance, et
les dommages et intérêts pour le préjudice souffert depuis ledit
jugement ».

La première demande de BB.) tend à l’obtention d’un montant de
38.599 EUR TTC à titre de manque à gagner pour rupture unilatérale
du contrat par BB.) . La demande relative au montant de 124.872 EUR
TTC est fondée sur la violation de droits d’auteur par BB.) .

Etant donné que ces deux demandes ne rentrent dans aucune des
exceptions au principe de l’interdiction des demandes nouvelles en
instance d’appel, elles sont à déclarer irrecevables.

BB.) réclame une indemnité de procédure de 1.500 EUR pour la
première instance et une indemnité de procédure de 2.500 EUR pour la
deuxième instance.

BB.) demande une indemnité de procédure de 4.000 EUR pour les
deux instances. La Cour admet qu’elle réclame un montant de 2.000
EUR pour chacune des deux instances.

Il n’est en l’espèce, au vu de l’issue du litige, pas inéquitable de laisser
à charge des parties en cause des sommes exposées par elles et non
comprises dans les dépens. Le jugement de première instance est
partant à confirmer en ce qu’il a rejeté les demandes en obtention d’une
indemnité de procédure présentées de part et d’autre. Pour l’instance
d’appel, les demandes respectives sont également à rejeter.

                         PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en
état,

reçoit l’appel,

le dit partiellement fondé,

                                    7
réformant,

dit la demande de la société anonyme de droit belge BB.) fondée à
concurrence d’un montant de 21.568,25 EUR,

condamne la société anonyme AA.) à payer à la société anonyme de
droit belge BB.) le montant de 21.568,25 EUR, avec les intérêts légaux
à compter du 12 mars 2015 jusqu’à solde,

décharge la société anonyme AA.) du paiement au montant de 750
EUR à titre de frais de recouvrement,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

déclare les demandes au paiement des montants de 38.599 EUR et de
124.872 EUR présentées en instance d’appel par la société anonyme
de droit belge BB.) irrecevables,

déboute la société anonyme AA.) et la société anonyme de droit belge
BB.) de leurs demandes en obtention d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel,

condamne chacune des parties à la moitié des frais et dépens de
l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître Gilbert REUTER
et de Maître Daniel PHONG, qui la demandent, affirmant en avoir fait
l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier
Josiane STEMPER.

                                  8
"


text:
N° 92 / 2017
du 14.12.2017.

Numéro 3885 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, quatorze décembre deux mille dix-sept.

Composition:

Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation, président,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Jean ENGELS, conseiller à la Cour d’appel,
Yola SCHMIT, conseiller à la Cour d’appel,
Marc HARPES, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                           Entre:

la CAISSE NATIONALE DE SANTE, établie à L-2980 Luxembourg, 125, route
d’Esch, représentée par le Président de son comité directeur, inscrite au registre de
commerce et des sociétés sous le numéro J21,

demanderesse en cassation,

comparant par Maître François TURK, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                                et:

A), demeurant à (…), agissant en sa qualité d’administrateur légal de la personne et
des biens de son fils mineur B), né le (…),

défendeur en cassation,

comparant par Maître Guy THOMAS, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------
                           LA COUR DE CASSATION :

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 5 janvier 2017, sous le numéro 2017/0001 (N° du
reg.: CNSAD 2016/0002) par le Conseil supérieur de la sécurité sociale ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 8 mars 2017 par la CAISSE
NATIONALE DE SANTE à A), agissant en sa qualité d’administrateur légal de la
personne et des biens de son fils mineur B), et déposé au greffe de la Cour
supérieure de Justice le 9 mars 2017 ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 2 mai 2017 par A), agissant ès
qualités, à la CAISSE NATIONALE DE SANTE et déposé au greffe de la Cour le
8 mai 2017;

       Sur le rapport du conseiller Nico EDON et sur les conclusions du premier
avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER ;

       Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée :

        Attendu que le Conseil supérieur de la sécurité sociale était saisi d’un appel
contre un jugement du Conseil arbitral qui avait déclaré non fondé le recours contre
une décision du comité directeur de la CAISSE NATIONALE DE SANTE portant
rejet de la demande de prestations de l’assurance dépendance introduite par l’actuel
défendeur en cassation, au motif que le besoin hebdomadaire en aide pour les actes
essentiels de la vie n’atteignait pas le seuil légal prévu ; qu’après avoir institué une
expertise médicale sur le temps de prise en charge requis par le fils du défendeur en
cassation, le Conseil supérieur de la sécurité sociale, dans le dispositif de l’arrêt
entrepris, a renvoyé, avant tout autre progrès en cause, le dossier à l’expert afin de
lui permettre d’englober dans son évaluation du temps de prise en charge « les
conseils individuels liés à l’hygiène, à la nutrition, à la mobilité et aux aides
techniques, tels que prévus par le relevé-type à l’annexe II du règlement
d’application du 21 décembre 2006 (…) pour vérifier si compte tenu de ces aides et
soins, qui englobent le cas échéant la kinésithérapie et l’ergothérapie, B) requiert
des aides et soins pour une durée de 210 minutes hebdomadaires qui lui
permettraient de bénéficier des prestations prévues par l’assurance dépendance
conformément à l’article 349, alinéa 1er, du code de la sécurité sociale. » ;

        Attendu que l’article 455, alinéa 4, du Code de la sécurité sociale dispose
que « Les décisions rendues en dernier ressort par le Conseil arbitral ainsi que les
arrêts du Conseil supérieur de la sécurité sociale sont susceptibles d’un recours en
cassation. (…). Le pourvoi sera introduit, instruit et jugé dans les formes prescrites
pour la procédure en cassation en matière civile et commerciale. » ;

        Attendu qu’aux termes de l’article 3, alinéas 1 à 3, de la loi modifiée du 18
février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation,

     « Les arrêts et les jugements rendus en dernier ressort en matière civile et
commerciale (…) pourront être déférés à la Cour de cassation pour contravention

                                         2
à la loi ou pour violation des formes, soit substantielles, soit prescrites à peine de
nullité.

        Les arrêts et jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du
principal et ordonnent une mesure d’instruction ou une mesure provisoire peuvent
également être déférés à la Cour de cassation comme les décisions qui tranchent
tout le principal.

       Il en est de même lorsque l’arrêt ou le jugement rendu en dernier ressort
qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre
incident de procédure met fin à l’instance. » ;

       Attendu qu’en se limitant à élargir la mission de l’expert, l’arrêt attaqué n’a,
dans son dispositif, rien tranché au principal, ni mis fin à l’instance ;

       Qu’il en suit que le pourvoi en cassation est irrecevable ;

       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure :

        Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à charge du défendeur en cassation
l’intégralité des frais exposés non compris dans les dépens ; qu’il convient de lui
allouer une indemnité de procédure de 2.000 euros ;

                                 Par ces motifs,

       déclare le pourvoi irrecevable ;

       condamne la demanderesse en cassation à payer au défendeur en cassation
une indemnité de procédure de 2.000 euros;

        condamne la demanderesse en cassation aux dépens de l’instance en
cassation, avec distraction au profit de Maître Guy THOMAS sur ses affirmations
de droit.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le conseiller Romain LUDOVICY, en présence de Monsieur Marc
HARPES, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                          3
"


text:
Rép.fisc.no. 4186 /17

                 JUSTICE DE PAIX DE LUXEMBOURG

                   AUDIENCE PUBLIQUE DU
                   JEUDI, 14 DÉCEMBRE 2017
         LE TRIBUNAL DU TRAVAIL DE ET A LUXEMBOURG
                            DANS LA COMPOSITION:
       Carole BESCH                                        Juge de paix, Présidente
       Tun Dl BARI                                         Assesseur - employeur
       Roberto SCOLATI                                     Assesseur - salarié
       Véronique JANIN                                     Greffière assumée
                      A RENDU LE JUGEMENT QUI SUIT
                         DANS LA CAUSE ENTRE:

        X.),
        demeurant à L-(…),
        PARTIE DEMANDERESSE comparant par Maître David GIABBANI,
        avocat, demeurant à Luxembourg,

        la société anonyme SOC.1.) SA,
        étant établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son conseil
 d'administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des
 Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),
        PARTIE DEFENDERESSE
      comparant par Maître Tom BEREND, avocat, en remplacement de Maître Pierrot
 SCHILTZ, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

                             EN PRÉSENCE DE :
        l'ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG,
        pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l'Emploi sur base de l'article
 L.521-4 du Code du Travail, représenté par son Ministre d'Etat, établi à L-2910
 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

                                      1
              PARTIE INTERVENANTE, comparant par Maître Georges PIERRET,
              avocat, demeurant à Luxembourg.

                                      FAITS
 L'affaire fut introduite par requête - annexée à la présente minute - déposée au greffe de la
 Justice de Paix de Luxembourg en date du 26 octobre 2016, sous le numéro 755/16.

 Sur convocations émanant du greffe, les parties furent convoquées à l'audience publique du 28
 novembre 2016. L'affaire subit ensuite plusieurs remises contradictoires et fut utilement retenue
 à l'audience publique du 27 novembre 2017 à laquelle les parties furent entendues en leurs
 moyens et conclusions.

 Le tribunal prit alors l'affaire en délibéré et, à l'audience publique de ce jour, il rendit le

                                JUGEMENT QUI SUIT:
 Par requête régulièrement déposée au greffe de la justice de paix de Luxembourg le 26 octobre
 2016, X.) a demandé la convocation de son ancien employeur, la société anonyme SOC.1.)
 SA, à comparaître devant le tribunal du travail de céans, aux fins de l'y entendre condamner à
 lui payer, suite au licenciement avec préavis qu'il demande à déclarer abusif, les montants
 suivants :

 1) Dommage matériel                                            31.877,10€

 2) Dommage moral                                               10.625,70 €

 3) Indemnité de préavis                                        21.251,40€
4) arriérés de salaire                                            2.656,43 €, avec      les   intérêts
légaux à partir de la demande en justice jusqu'à solde.

X.) requiert en outre à se voir remettre son certificat de travail, et sa carte d'impôts à compter
de la demande en justice, sous peine d'astreinte.

La requête tend également au paiement d'une indemnité de procédure de 1.500,- € et à I
'exécution provisoire du jugement à intervenir.

Par la même requête, le requérant a fait convoquer l'ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l'Emploi sur base de I 'article
L-521-4 du Code du travail.

                                                 2
Suivant courrier du 23 novembre 2016, le représentant de l'Etat du Grand-Duché de
Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l'Emploi, a déclaré que l'Etat n'a
pas de revendications dans le présent dossier.

Il y a lieu de lui en donner acte et de mettre hors cause l'Etat du Grand-Duché de Luxembourg.

Faits
X.) a été au service de la société SOC.1.) depuis le 1er janvier 2014 en tant que technicien en
bâtiment.

Par courrier du 15 mars 2016, il a été licencié avec préavis allant du 15 mars au 15 juillet 2016.

Suite à la demande du salarié, la société SOC.1.) lui a transmis par courrier du 14 avril 2016 les
motifs du licenciement. Ce courrier invoquant une cause économique pour justifier le
licenciement a été entièrement repris dans la requête.

Par courrier du 1er juillet 2016, X.) a contesté les motifs du licenciement.

Les moyens et prétentions des parties
X.) demande à déclarer le licenciement avec préavis abusif au motif que les reproches ne sont
ni précis, ni réels ni sérieux. Il fait valoir qu'il travaillait auparavant pour le groupe SOC.1.) et
qu'il a été muté dans la société défenderesse en 2014. Il considère dès lors qu'une situation
financière difficile préexistante à sa mutation ne saurait lui être opposée pour justifier son
licenciement. Il conteste encore la réalité de la difficulté financière de l'entreprise et soutient
qu'à partir de 2016, la société a de nouveau fait des bénéfices. Il fait encore valoir que la lettre
de motivation ne précise pas les mesures de restructuration prises pour supprimer son poste et il
considère dès lors que le licenciement est à déclarer comme étant abusif.

La société SOC.1.) SA réplique que le licenciement repose sur des motifs économiques réels
et sérieux. Elle expose que depuis 2013 ses chiffres comptables sont en déclin et que malgré
réduction importante de sa masse salariale en 2014, elle n'a pas pu porter des améliorations à sa
situation financière. Elle ajoute que depuis 2015, elle n'a eu que peu de commandes, de sorte
qu'aucune amélioration ne serait en vue. Pour justifier sa situation financière, elle verse des
pièces comptables dont notamment les bilans des années 2013 à 2015. Elle estime dès lors que
le licenciement est à déclarer justifié.

Le licenciement
Aux termes de l'article L. 124-5 du Code de travail, l'employeur auquel le salarié a demandé
les motifs du licenciement avec préavis, est tenu d'énoncer avec précision par lettre
recommandée, au plus tard un mois après la notification de la lettre recommandée (de demande
des motifs), le ou les motifs du licenciement liés à l'aptitude ou à la conduite du travailleur ou
fondés sur la nécessité du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service qui
doivent être réels et sérieux.

                                                3
L'indication des motifs doit être fournie avec une précision telle que leur énoncé-même en
révèle la nature et la portée exacte et permette tant au salarié d'apprécier leur caractère légitime
ou non et de faire la preuve de leur fausseté ou de leur inanité, qu'au juge d'apprécier si le
congédiement est intervenu pour des motifs valables ou, au contraire, pour des motifs
illégitimes, ou s'il constitue un acte économiquement et socialement anormal.

  Cette prescription est d'ordre public et il appartient au tribunal d'examiner si les motifs invoqués
  à l'appui du licenciement sont suffisamment précis, étant donné que l'énoncé précis des motifs
  constitue une garantie contre toute mesure arbitraire en cas de licenciement individuel pour
  cause économique, le salarié, non protégé par la législation spéciale prévue en cas de
  licenciements collectifs, étant étranger aux faits qui motivent la décision dont il peut ignorer
  les raisons exactes (Cour, 26.10.1995, no rôle 16938).

  S'il n'appartient pas au juge d'apprécier l'opportunité des choix de gestion opérés par
  l'employeur, il est en droit d'attendre de la part de ce dernier, qui invoque une raison
  économique, qu'il apporte des éléments objectifs au soutien de son argumentation.

 En particulier, en cas de licenciement pour motifs économiques, il appartient à l'employeur
 d'indiquer non seulement le motif économique le conduisant à prononcer un certain nombre de
 licenciements mais encore à préciser l'incidence de la réduction du personnel décidée sur
 l'emploi du salarié individuel licencié, expliquant pourquoi précisément le poste de travail
 occupé par ce salarié est supprimé, alors que les postes de travail d'autres membre du personnel
 sont maintenus.

 La lettre de motivation du licenciement du 14 avril 2016 débute par une comparaison des
 résultats de l'entreprise des années 2013 et 2014. S'il résulte de cette motivation que la société
 connaît des difficultés financières depuis 2014, l'employeur ne donne cependant aucune
 explication quant aux causes possibles pour ces difficultés. Or, à cet égard il faut relever que
 suivant la note annexée au bilan 2014, l'employeur a changé sa politique comptable en 2014 en
 optant désormais pour la méthode de l'achèvement pour l'évaluation et la comptabilisation des
 produits et commandes en cours, tandis qu'avant il évaluait ces postes selon un pourcentage
 d'achèvement. Il appert encore des bilans qu'entre 2013 et 2014, le poste des stocks a varié de
 façon considérable. Compte tenu de ce changement des écritures comptables, il aurait
 appartenu à l'employeur de fournir plus de renseignements pour étayer la cause de ses
 difficultés économiques en 2014.

Quant aux mesures de restructuration déjà entreprises, l'employeur se borne à citer le nombre
des licenciements intervenus pour cause économique au courant de l'année 2014, sans expliquer
l'incidence de cette mesure sur sa situation financière. Or, il résulte des pièces comptables
versées que malgré départ en 2014 d'une vingtaine de salariés, les dépenses salariales de la
société défenderesse sont restées quasi constantes de 2013 à 2015. Une explication de
l'employeur dans la lettre de motivation aurait été de mise pour justifier pour quelle raison la
réduction de la masse salariale n'a eu aucun effet sur les dépenses salariales.

                                                4
Quant à la situation financière au moment du licenciement, soit au 14 mars 2016, l'employeur
indique que les chiffres exacts pour l'année 2015 ne sont pas finalisés, mais qu'ils sont « très
peu courageants ». A la deuxième page l'employeur cite le montant de commandes de janvier
2015 à avril 2015 et les compare pour cette période à ceux de 2016.

Or, cette indication est très lacuneuse et floue. La référence à un cahier de commandes de janvier
à avril 2015 sans donner le montant, même provisoire, du chiffre d'affaires réalisés pour l'année
entière de 2015, respectivement pour le début de 2016, est insuffisante pour donner une image
réelle de la situation de l'entreprise, respectivement de la situation du marché en général au
moment du licenciement. A cela s'ajoute qu'en analysant de nouveau les pièces comptables
versées, il faut relever que la société SOC.1.) a cédé en 2015 une branche d'activité immobilière,
le hall de production et de stockage à la société SOC.2) SA, autre société du même groupe, pour
un montant de 6.072.508,56 €. Or, aucun mot relatif à la scission de cette branche d'activité et
de son incidence sur l'activité de l'employeur pour le future et par conséquent sur les emplois
des salariés, dont celui du requérant, ne figure dans la lettre de motivation.

Il faut dès lors constater que la lettre de licenciement ne donne pas des indications suffisamment
précises pour justifier de manière circonstanciée et claire la décision de l'employeur de
supprimer pour des motifs économiques le poste occupé par le requérant. Par ailleurs, compte
tenu de ce qui précède, il faut relever qu'indépendamment de la précision de la lettre de
licenciement, les pièces versées par l'employeur pour appuyer les motifs du licenciement
n'apportent pas plus de réponses à ce sujet et ne permettent dès lors pas de rapporter la preuve
du motif économique.

Le licenciement est partant à déclarer comme étant abusif.

Les montants indemnitaires
Les arriérés de salaire
X.) fait valoir que la lettre de licenciement a été envoyée le 15 mars 2016, de sorte que le préavis
aurait dû commencer le 1 er avril 2016 pour prendre fin le 31 juillet 2016. Il fait dès lors valoir
qu'il a encore droit à des arriérés de salaire pour la période du 15 mars au 30 mars 2016.

Aux termes de l'article L. 124-3 (3) du Code du travail, les délais de préavis visés au paragraphe
(2) prennent cours à l'égard du salarié : le premier jour du mois de calendrier qui suit celui au
cours duquel la résiliation a été notifiée, lorsque la notification est postérieure au quatorzième
jour du mois.

Il s'ensuit qu'en l'espèce, le licenciement notifié le 15 mars 2016 a fait débuter le délai de préavis,
non pas le 15 mars 2016 comme indiqué erronément dans la lettre, mais le 1 er avril 2016 pour
se terminer le 30 juillet 2016.

La période du 15 mars 2016 au 30 mars 2016 est partant encore à rémunérer à titre de salaire.

                                                 5
Il résulte des fiches de salaires que son salaire au moment du licenciement s'élevait au montant
brut de 5.053,58 €, de sorte que sa demande est fondée pour le montant de (5.053,58/2=)
2.526,79 €.

 Le dommage matériel

 Conformément à l'article L. 124-10 (1) du Code de travail, X.) a, en principe, droit à des
 dommages-intérêts tenant compte du préjudice subi par lui du fait du licenciement abusif de
 la part de son employeur.

 Si l'indemnisation du salarié, licencié abusivement, doit être aussi complète que possible, seul
 le dommage qui se trouve en relation causale directe avec le licenciement doit normalement
 être pris en considération pour fixer le préjudice matériel. A cet égard, les pertes subies ne sont
 à prendre en considération que pour autant qu'elles se rapportent à une époque qui aurait
 raisonnablement dû suffire pour permettre au salarié de trouver un nouvel emploi, le salarié
 étant obligé à faire des efforts nécessaires pour trouver un emploi en remplacement.

 X.) demande au Tribunal de fixer à 1,5 mois la période de référence au cours de laquelle sa
 perte de revenus est à mettre en relation causale avec le licenciement abusif.

 La partie défenderesse fait valoir que la période de référence est à réduire à 1 mois, étant donné
 que suite à la rectification du délai de préavis, le requérant n'était que pendant un mois sans
 emploi.

 Il résulte en effet des pièces versées par le requérant que suite à des démarches actives
 entreprise de sa part déjà pendant le délai de préavis, celui-ci a retrouvé un nouvel emploi à
 partir du 29 août 2016.

 Au vu de ces éléments, de la situation sur le marché de l'emploi, de l'âge du requérant, né en
 1990, et de la nature de l'emploi occupé par lui auprès de la défenderesse, il y a lieu de fixer à
 un mois à partir de la fin du délai de préavis, la période de référence au cours de laquelle sa
 perte de revenus est à mettre en relation causale avec le licenciement intervenu.

 Compte tenu des fiches de salaires versées et en l'absence d'indemnités de chômage versées, sa
 perte de revenu s'élève au montant brut de 5.053,58 €.

 Le dommage moral

 X.) demande à voir condamner la partie défenderesse à lui payer le montant de 10.625,70 € à
 titre de réparation du préjudice moral qu'il aurait subi du fait de son licenciement abusif.

 En tenant compte de son ancienneté de service et des circonstances du licenciement, il convient
 de fixer le préjudice moral subi par le requérant au montant de 2.500,- €.

 La demande de X.) en indemnisation de son préjudice subi suite au licenciement déclaré abusif
 s'élève dès lors à la somme de (5.053,58 + 2.500=) 7.553,58 €.

                                               6
La demande de remise de documents
Le requérant a encore demandé la remise d'un certificat de travail et de la carte d'impôt, et ce
sous peine d' astreinte.
La remise du certificat de travail constitue une obligation légale pour l'employeur, de sorte qu'à
défaut de contestations émises par l'employeur, il y a lieu de le condamner sous peine d' astreinte
à délivrer au requérant ce document.

X.) requiert encore la remise de la carte d'impôt.

Or, il n'appartient pas à l'ancien employeur de transmettre la fiche de retenue d'impôt au
requérant étant donné qu'à la fin des relations de travail, il doit la transmettre directement à I
‘Administration des Contributions Directes.

Il en découle que la demande relative à la remise de la carte d'impôt est à déclarer irrecevable.

L'indemnité de procédure
Il serait au contraire inéquitable de laisser à la seule charge du requérant l'intégralité des frais
qu'elle a dû engager pour assurer la défense de ses intérêts en justice.

Compte tenu de l'issue du litige et des soins requis, sa demande d'indemnité de procédure est
fondée pour le montant de 1.000,-€.

La demande en exécution provisoire
Les dommages-intérêts ne constituant pas des créances salariales, il n'y a pas lieu d'assortir cette
condamnation de l'exécution provisoire que pour la condamnation aux arriérés de salaire de
2.526,79 €.

                                   PAR CES MOTIFS
                       Le tribunal du travail de Luxembourg statuant

                           contradictoirement et en premier ressort

reçoit      la demande en la forme,

donne acte à X.) qu'il renonce à sa demande en paiement d'une indemnité compensatoire de
préavis, déclare le licenciement du 15 mars 2016 abusif, dit la demande de ce chef fondée pour
le montant total de 7.553,58 €,

  dit la demande en paiement des arriérés de salaires fondée pour le montant de 2.526,79 €,

                                                7
 condamne la société SOC.1.) SA à payer à X.) le montant de 10.080,37 € avec les intérêts
 légaux à partir de la demande en justice jusqu'à solde, dit fondée la demande en communication
 du certificat de travail

 condamne la société SOC.1.) SA à remettre à X.) un certificat de travail endéans la quinzaine
 de la notification du présent jugement, sous peine d'une astreinte de 25,- € par jour de retard,
 celle-ci limitée au montant maximal de 200,-€, dit irrecevable la demande en communication
 de la carte d'impôt,

condamne la société SOC.1.) SA à payer à X.) une indemnité de procédure de 1.000,- €,

donne acte à l'Etat du Grand-Duché de Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds
            pour l'Emploi, qu'il n'a pas de revendications ;

met hors cause l'Etat du Grand-Duché de Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire du
           Fonds pour l'Emploi ,
condamne la société SOC.1.) SA aux frais et les dépens,

ordonne l'exécution provisoire du présent jugement sur la condamnation au paiement de la
           somme de 2.526,79 €.

Ainsi fait et jugé par Carole BESCH, juge de paix de et à LUXEMBOURG, siégeant comme
Présidente du tribunal du travail, et les assesseurs prédits et prononcé par la Présidente à ce
déléguée, assistée de la greffière assumée Véronique JANIN, en audience publique, date qu'en
tête, au prétoire de la Justice de Paix à LUXEMBOURG, et qui ont signé le présent jugement.

                                              8
"


text:
  Arrêt N° 172/17 IV-COM

  Audience publique du treize décembre deux mille dix-sept

  Numéro 42907 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier.

                                Entre

   la société anonyme A, établie et ayant son siège social à,
immatriculée à la Banque Carrefour des Entreprises sous le numéro,
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  partie requérante aux termes d’une requête en annulation d’une
décision de l’Office Benelux de la Propriété Intellectuelle du 12 août
2015,

  comparant par Maître Audrey Bertolotti, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  et

  B, sans état connu, demeurant à,

  partie requise aux fins de la prédite requête,

  comparant par Maître Bruno Vier, avocat à la Cour, demeurant à
Gonderange.

                                                                         1
                          LA COUR D'APPEL

   Le 1er juillet 2013, B a introduit un dépôt Benelux de la marque
verbale « C » pour les classes 16, 18, 24, 25, 28 et 35. Ce dépôt a
été publié le….

  En date du 28 octobre 2013, la société anonyme A ( ci-après « la
société A ») a introduit une opposition contre l’enregistrement de ce
dépôt, basée sur les droits antérieurs suivants :

   - enregistrement Benelux 633070 de la marque verbale D pour
les produits et services des classes 9, 16, et 28,

   - enregistrement Benelux 862112 de la marque verbale semi-
figurative … pour les produits et services des classes 9, 16, 18 et 28,

   - enregistrement Benelux 901987 de la marque verbale semi-
figurative … pour les produits et services des classes 9, 16, 19 et
28.

  L’opposition de la société A était fondée sur l’article 2.14 de la
Convention Benelux en matière de propriété intellectuelle ( ci-après
« la Convention Benelux »).

  Par une décision du 12 août 2015, l’OBPI a rejeté l’opposition.

   Par requête du 12 octobre 2015, la société A a demandé
l’annulation de la décision de l’OBPI.

   A l’appui de son recours, la société A a reproché à l’OBPI d’avoir
fait l’économie de la comparaison des produits et services qu’elle
commercialise sous ses marques et ceux pour lesquels l’intimé B a
déposé sa marque. Ce serait en outre à tort que l’OBPI a retenu que
la ressemblance visuelle et phonétique entre les marques
antérieures et le signe déposé par l’intimé était neutralisée par leur
différence sémantique. La différence sémantique ne serait pas
suffisamment importante pour gommer la ressemblance visuelle et
phonétique. L’OBPI aurait partant dû procéder à la comparaison des
produits et services pour constater qu’ils étaient identiques.
L’appelante a déduit de ces éléments que c’est à tort que l’OBPI n’a
pas fait droit à son opposition.

   L’intimé B a conclu au débouté de la demande de la société A en
contestant que la marque D revête un caractère distinctif. Il s’agirait
d’une marque maison qui ne constituerait pas une marque au sens
propre du terme. L’intimé a contesté les preuves d’usage versées par
l’opposante, arguant qu’elles sont soit postérieures au dépôt du
signe C, soit ne sont pas datées. Elles ne correspondraient qu’à de
simples images, auxquelles toute force probante devrait être déniée.

                                                                          2
L’intimé a contesté tout risque de confusion entre les marques
antérieures et le signe. La marque verbale ne serait pas utilisée par
l’opposante et les marques semi-figuratives seraient distinctes du
signe C. La marque D se référerait à l’animal D tandis que le signe C
serait une contraction des mots « » et « ».

  Quant aux preuves d’usage :

   Suivant l’article 2.16 de la Convention Benelux, la procédure
d’opposition est clôturée si l’opposant ne fournit pas de pièces
établissant que le droit sur sa marque ne peut pas être déclaré éteint
en raison de l’absence, sans juste motif, d’un usage normal de la
marque.

  L’extinction du droit à la marque est réglée à l’article 2.26 de la
convention qui prévoit en son point 2. a) que le droit à la marque est
déclaré éteint si, après la date de l’enregistrement, sans juste motif,
aucun usage normal n’en est fait pendant une période ininterrompue
de cinq années.

   C’est à bon droit que le règlement d’exécution de la Convention
Benelux (article 1.29.2) et les directives concernant la procédure
d’opposition émises par l’OBPI (article 17.1), invoqués par
l’appelante A, ont fait découler de la combinaison des articles 2.16 et
2.26 de la Convention le principe que si la marque antérieure a été
déposée moins de cinq années avant la date du dépôt du nouveau
signe, aucune preuve d’usage n’est requise. En effet, la marque
antérieure n’encourant l’extinction qu’après cinq années de non-
usage, il faut nécessairement qu’elle ait plus de cinq années
d’existence à la date du dépôt du nouveau signe pour qu’un non-
usage de cinq années puisse être constaté, partant pour que
l’extinction soit encourue et la procédure d’opposition puisse être
déclarée clôturée.

   Les marques semi-figuratives antérieures de l’appelante A n’ayant
été déposées que les 10 juillet 2009 et 12 septembre 2011, partant
moins de cinq années avant le dépôt du signe C en date du 1er juillet
2013, aucune preuve de leur usage ne saurait être requise.

   Concernant la marque verbale D, déposée le 8 mai 1998, une
preuve d’usage est requise. Tel qu’indiqué par l’appelante, non
contestée sur ce point par l’intimée, cette preuve doit couvrir la
période se situant entre le 23 août 2008 et le 22 août 2013.

   Le règlement d’exécution de la Convention Benelux prévoit en son
article 1.29 que « les preuves d’usage doivent comprendre des
indications sur le lieu, la durée, l'importance et la nature de l'usage
qui a été fait de la marque antérieure pour les produits et services
sur lesquels l'opposition est fondée ». Il y est précisé que « ces
preuves se limitent, de préférence, aux supports papier comme, par

                                                                          3
exemple, des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des
catalogues, des factures, des photographies et des annonces dans
les journaux ».

   Suivant la jurisprudence citée dans les directives concernant la
procédure d’opposition, l’usage doit être sérieux au sens que la
marque doit avoir été utilisée publiquement et vers l’extérieur. Il n’est
néanmoins pas nécessaire que cet usage ait toujours été
quantitativement important. L’usage sérieux ne peut pas être
démontré par des probabilités ou des présomptions, mais il doit
résulter d’éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation
effective et suffisante de la marque sur le marché concerné ( page
70, point 17.3.1 des directives concernant la procédure d’opposition).

    Pour établir la preuve de l’usage de la marque verbale D,
l’appelante A a versé des catalogues couvrant les années 2007 à
2014 dont il ne saurait être contesté qu’ils ont été distribués à sa
clientèle. Ces catalogues reprennent l’ensemble des produits
distribués par l’appelante. Parmi les articles proposés figurent les
articles de papeterie et scolaires commercialisés sous la marque D.
Dans le catalogue 2007, seule la marque verbale D a été utilisée,
tandis qu’à partir 2008, les signes semi-figuratifs ont également été
utilisés. Ceux-ci sont devenus de plus en plus prépondérants les
années suivantes, ces signes figurant sur les produits représentés
sur les différentes pages des catalogues et figurant comme
illustration en bas et/ou en haut de page. Il n’en reste pas moins qu’à
part pour les années 2009 et 2010, tous les catalogues reprenaient,
soit en première page, soit au niveau des pages relatives aux articles
de papeterie et scolaires, la marque verbale D, seule ou
accompagnée des signes semi-figuratifs. Au vu de la reprise
constante de la marque verbale D dans les catalogues de
l’appelante, celle-ci a établi avoir fait un usage normal et sérieux de
cette marque pendant les cinq années qui ont précédé le dépôt du
signe C.

  Quant au risque de confusion :

   L'article 2.3, sous b) de la Convention Benelux prévoit que « Le
rang du dépôt s'apprécie en tenant compte des droits, existant au
moment du dépôt et maintenus au moment du litige, à: ( … ) b. des
marques identiques ou ressemblantes déposées pour des produits
ou services identiques ou similaires, lorsqu'il existe, dans l'esprit du
public, un risque de confusion qui comprend le risque d'association
avec la marque antérieure ».

    L’article 2.14 de cette même convention permet au déposant
d’une marque antérieure de s’opposer à l’enregistrement d’un signe
qui prend rang après sa marque conformément aux dispositions de
l’article 2.3.b. précité, partant en cas de risque de confusion entre la
marque et le signe.

                                                                            4
   Il est de principe que la fonction essentielle de la marque est de
garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du
produit ou du service désigné par la marque, en lui permettant de
distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux
qui ont une autre provenance (voir notamment les arrêts de la CJUE
du 23 mai 1978, Hoffmann-La Roche, 102/77, Rec. p. 1139, point 7,
et du 18 juin 2002, Philips, C-299/99, Rec. p. I-5475, point 30 ; 04
mai 1999, affaires Windsurfing Chiemsee, C-108/97 et C-109/97,
point 49; CJUE arrêt du 25 octobre 2007, affaire Develey, C-238/06,
point 79).).

   L’appréciation du risque de confusion doit, en ce qui concerne la
similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit,
être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci. Il est
admis que des différences conceptuelles peuvent neutraliser l’impact
de similitudes visuelles ou phonétiques ( A Braun et E. Cornu, Précis
des marques, 5ème éd, n° 370 et s. ; n° 385 bis).

  En l’espèce, l’OBPI a motivé comme suit sa décision de rejeter le
moyen de l’appelante de voir constater un risque de confusion entre
ses marques antérieures et le signé déposé par l’intimé :

   Après avoir constaté que les marques antérieures de la société A
sont constituées d’une marque verbale et deux marques semi-
figuratives tandis que le signe de l’intimé B correspond à un signe
purement verbal, l’OBPI a estimé que « le mot « D » sera
immédiatement reconnu par le public comme désignant le marsupial
de la famille des macropodidés … ». L’OBPI a ajouté que dans les
marques semi-figuratives, « les éléments figuratifs illustrent cette
signification par l’’image stylisée de l’animal en train de sauter et
l’ondulation du mot « D », évoquant sa locomotion caractéristique ».
Après avoir comparé ensuite l’orthographe du mot « D » dans les
différentes langues, l’OBPI a retenu l’existence d’une certaine
ressemblance visuelle et phonétique des marques antérieures et du
signe C déposé par l’intimé B.

   Se prononçant ensuite sur le principe dégagé par la jurisprudence
que des différences sémantiques peuvent neutraliser l’impact de
similitudes visuelles ou phonétiques, l’OBPI a précisé qu’ « une telle
neutralisation requiert qu’au moins une des marques en cause ait,
dans la perspective du public pertinent, une signification claire et
déterminée, de sorte que le public est susceptible de la saisir
immédiatement ». Selon l’OBPI, il suffit qu’une des marques soit
dotée d’une telle signification, c’est-à-dire que le public saisisse
immédiatement la signification de son élément verbal, pour que,
lorsque l’autre marque en est dépourvue ou a une signification
complètement différente, les similitudes visuelles et phonétiques
soient neutralisées. Retenant que dans le cas qui lui était soumis, les
marques antérieures de la société A avaient une signification claire
et déterminée, s’imposant immédiatement au public, et que le signe

                                                                            5
déposé par l’intimé B en était dépourvu, l’OBPI en a conclu que la
différence sémantique entre les marques et le signe entraînait qu’ils
ne se ressemblaient pas.

   L’appelante n’a pas remis en cause les principes sur lesquels s’est
basé l’OBPI pour fonder sa décision, mais elle lui a reproché d’avoir
fait une mauvaise appréciation des éléments qui lui étaient soumis
en ne retenant pas que les marques D et C étaient conceptuellement
similaires. L’appelante a encore soutenu que l’OBPI aurait dû
considérer le critère de la similitude des produits et des services lors
de l’appréciation du risque de confusion. Pour étayer son
argumentation relative à la similitude des marques et du signe,
l’appelante s’est référée à des décisions de l’OBPI qui, selon elle,
avaient trait à des cas similaires, mais dans lesquelles l’OBPI a pris
des décisions contraires.

   Il convient de relever tout d’abord qu’en l’espèce, en ce qui
concerne la similitude visuelle et phonétique entre les marques et le
signe, elle ne doit pas être considérée comme étant extrêmement
forte. En effet, du point de vue visuel, les mots « D » et « C » se
ressemblent certes, mais du fait de l’absence de la lettre « o » dans
le signe C, cette ressemblance visuelle est atténuée. Concernant la
ressemblance phonétique, le remplacement de la lettre « a » par la
lettre « i » dans le signe C lui donne une consonance différente de
celle de la marque « D », ceci d’autant plus que la syllabe « » a une
présence forte dans le signe.

   Il convient de rappeler ensuite que le contenu sémantique d’une
marque correspond à ce qu’elle signifie, ce qu’elle évoque ou,
lorsqu’il s’agit d’une image ou d’une forme, ce qu’elle représente.
Des différences sémantiques peuvent neutraliser l’impact de
similitudes visuelles et/ou phonétiques.

   A l’instar de l’OBPI, la Cour est d’avis que le contenu sémantique
de la marque « D » est très fort. L’élément verbal de cette marque a
une signification claire et déterminée dans toutes les langues en
cause. Elle dépasse le contenu sémantique des marques citées par
l’appelante à l’appui de son argumentation consistant à dire que
dans des cas similaires, l’OBPI a pris des décisions différentes. Le
consommateur moyen saisit en effet immédiatement la signification
et le sens du mot « D ». Il n’en va par contre pas de même du mot
« C » qui, en tant que tel, n’a pas de signification précise.

   Dès lors, appelé à comparer les marques au contenu sémantique
fort à un signe sans signification claire et déterminée, l’OBPI a
décidé à bon droit que les marques et le signe ne se ressemblaient
pas.

  Concernant le reproche de l’appelante fait à l’OBPI de ne pas
avoir procédé à l’analyse de la similitude des produits et des

                                                                           6
services, il est admis qu’en principe, le critère de la ressemblance
des signes ne peut être détaché de celui de la similitude des produits
et des services caractérisés par ces signes. L’examen des deux
critères doit donc normalement être réalisé en même temps puisque,
plus les produits et les services sont proches les uns des autres, plus
la dissemblance entre les signes devra être grande.

   Il ne saurait néanmoins être reproché à l’OPBI d’avoir considéré
qu’en l’espèce, la dissemblance entre les signes est telle que la
similitude des produits et des services ne devait pas être analysée.
En se déterminant ainsi, l’OBPI a implicitement, mais
nécessairement retenu que même à admettre que les produits et
services offerts par les deux sociétés fussent les mêmes, aucun
risque de confusion ne saurait exister au regard de la dissemblance
entre les deux signes. Au vu des développements faits plus haut,
cette conclusion de l’OBPI doit être approuvée et aucun reproche ne
saurait dès lors lui être adressé de ne pas avoir analysé la similitude
des produits et des services.

   Au vu des développements qui précèdent, qui amènent la Cour à
confirmer la décision de l’OBPI, il est superfétatoire d’analyser les
arguments de l’intimé consistant à dire que la marque D n’est pas
distinctive et qu’en tant que marque maison, elle ne constitue pas
une marque au sens propre du terme.

  Indemnités de procédure

   Dans la mesure où aucune des parties ne justifie en quoi il est
inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris dans les
dépens, il y a lieu de rejeter leurs demandes respectives.

                           PAR CES MOTIFS

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en
état entendu en son rapport,

  reçoit l’appel,

  le dit non fondé,

   confirme la décision de l’Office Benelux de la Propriété
Intellectuelle du 12 août 2015,

   déboute les parties de leur demande en octroi d’une indemnité de
procédure,

                                                                          7
    condamne la société anonyme A   aux frais et dépens de
l’instance.

                                                             8
"


text:
  Arrêt N° 175/17 IV-COM

  Audience publique du treize décembre deux mille dix-sept

  Numéro 43891 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier.

                               Entre

   la société à responsabilité limitée A, établie et ayant son siège
social à, représentée par son gérant actuellement en fonctions,
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg
sous le numéro,

  appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Véronique
Reyter d’Esch-sur-Alzette du 20 juillet 2016,

  comparant par Maître Elisabeth Alex, avocat à la Cour, demeurant
à Esch-sur-Alzette,

                                  et

   la société anonyme B, établie et ayant son siège social à,
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro,

  intimée aux fins du prédit acte Reyter,

  comparant par Maître Georges Krieger, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                                                       1
                          LA COUR D'APPEL

   Par acte d’huissier de justice du 28 janvier 2016, la société
anonyme B a assigné la société à responsabilité limitée A (ci-après
la société A) devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, pour l’entendre condamner à lui
payer la somme de 799.437,60 € du chef d’une facture impayée,
avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à
solde, ce taux à majorer de 3 points à l’issue d’un délai de 3 mois à
compter de la signification du jugement à intervenir. Elle a en outre
réclamé une indemnité de procédure de 5.000 €.

   A l’appui de sa demande, la société B (anciennement B) a exposé
avoir été liée par un contrat de louage de services du 29 septembre
2004 à la défenderesse qui l’aurait chargée de chercher un ou
plusieurs acquéreurs potentiels de terrains d’une superficie de
quelque 4,38 hectares sis dans le Parc d’activités Mamer-Capellen à
Capellen, sinon des parts sociales des sociétés propriétaires desdits
terrains. Le contrat aurait été conclu pour une durée de douze mois,
renouvelable par tacite reconduction pour des périodes successives
de six mois, sauf résiliation avec préavis de trois mois. Sa
rémunération aurait été fixée à 3% du prix de vente, augmentée de la
TVA. Elle a réclamé paiement de la facture du 29 octobre 2015
portant sur la somme de 799.437,60 €.

   La société B a basé sa demande principalement sur l’article 109
du Code de commerce et subsidiairement sur les articles 1147 et
suivants du Code civil.

   La société A a soutenu avoir contesté la facture dans un bref
délai. Elle a fait valoir à titre de moyen de défense que la société B
n’avait pas droit à des honoraires, étant donné que l’objet du contrat
de louage aurait porté sur des terrains agricoles, mais que la vente
de ces terrains réalisée en 2015 aurait porté sur des terrains qu’elle
avait entretemps viabilisés. Elle a soutenu en ordre subsidiaire que la
demanderesse n’avait droit qu’à la moitié des honoraires stipulés.

   Le tribunal a, certes, retenu que la société A avait contesté
endéans un bref délai la facture que lui avait adressée la
demanderesse le 29 octobre 2015, mais que ces contestations
n’étaient pas circonstanciées. Il a partant dit la demande fondée sur
base de la théorie de la facture acceptée.

   Il a condamné la société A à payer à la société B le montant
réclamé, augmenté des intérêts légaux à partir de la demande en
justice, rejeté la demande en augmentation du taux de l’intérêt et
condamné la défenderesse à payer une indemnité de procédure de
1.000 € et aux frais et dépens de l’instance. Il a rejeté la demande en
exécution provisoire du jugement.

                                                                          2
   Par acte d’huissier de justice du 20 juillet 2016, la société A a
régulièrement relevé appel du jugement.

   Elle conclut, par réformation, à voir dire principalement qu’il n’y a
pas lieu à application de la théorie de la facture acceptée,
subsidiairement à voir dire que l’intimée n’a droit qu’à la moitié de la
commission stipulée. Elle demande à se voir relever de toutes les
condamnations prononcées par le tribunal et à se voir allouer une
indemnité de procédure de 5.000 €.

   La société B conclut à la confirmation du jugement et à se voir
allouer une indemnité de procédure de 6.000 €.

   L’appelante avance les moyens suivants pour faire échec à
l’application de l’article 109 du Code de commerce:

   - Le contrat de louage de services conclu en 2004 a été résilié
par l’appelante le 18 mai 2007 de sorte que la facture du 29 octobre
2015 a été établie à un moment où les parties n’étaient plus liées par
le contrat de 2004. Or, la théorie de la facture acceptée ne
s’applique qu’à des cocontractants.

   - Ses contestations ont porté tant sur le principe et le montant de
la facture que sur le contrat lui-même. Elle invoque la lettre du 12
novembre 2015 (qui a été prise en considération par le tribunal pour
admettre que la contestation a été faite dans un bref délai) et une
autre du 18 novembre 2015 dans laquelle elle aurait contesté le
principe et le quantum du montant réclamé. Elle précise avoir dès le
12 novembre 2015 contesté le contrat qui ne donnerait droit à
aucune rémunération.

   - L’article 109 du Code de commerce n’est applicable qu’aux
achats et ventes et non pas aux contrats d’entreprise. L’intimée
n’aurait rien entrepris pour avoir droit à rémunération en ce que,
d’une part, l’objet du contrat portait sur des terrains agricoles, tandis
que la vente concernait des terrains qui entretemps étaient
entièrement viabilisés et que, d’autre part, cette viabilisation était son
seul mérite et non pas celui de l’intimée. Elle fait valoir que celle-ci
n’a rempli aucune des obligations lui ayant incombé en application
de l’article 4.1. du contrat de louage de services.

   - L’appelante insiste sur le fait que le client E a été apporté par la
société à responsabilité limitée C et non pas par l’intimée B, raison
pour laquelle celle-ci s’est déclarée d’accord, dans un protocole
signé le 10 février 2005 avec l’appelante et la société C, de
rétrocéder la moitié de sa commission à cette dernière. Elle fait donc
grief au tribunal de l’avoir condamnée à payer l’entièreté de la
commission et non pas seulement la moitié.

                                                                             3
   L’intimée conteste la pertinence des moyens. Elle fait notamment
valoir que par lettre du 18 mai 2007, l’appelante A a fait écrire au
moment de la résiliation du contrat de louage de services que cette
résiliation « n’affectera en rien les honoraires dus à la société B si la
vente avec le candidat E se réalisait… », qu’elle avait été
uniquement chargée de trouver un acquéreur potentiel des terrains -
et non pas de les rendre constructibles puisque dans ce cas, elle
aurait pu prétendre à une commission plus élevée -, et que dans le
protocole d’accord signé avec la société C, elle s’est engagée à
rétrocéder la moitié de la commission à celle-ci, ce qui signifie qu’elle
doit d’abord entrer en possession de l’intégralité de la commission
pour en rétrocéder par après la moitié à ladite société.

  Discussion

   La Cour renvoie pour les adopter à l’exposé par le tribunal des
moyens de plaidoirie présentés en première instance qui sont restés
identiques aux conclusions prises en degré d’appel. Il en est de
même des principes relatifs à la théorie de la facture acceptée
correctement exposés par la juridiction du premier degré.

   Le seul moyen nouveau invoqué en appel consiste pour
l’appelante à soutenir que la théorie de la facture acceptée dont la
base légale est l’article 109 du Code de commerce ne s’appliquerait
qu’aux achats et ventes et non pas aux prestations de services et
qu’elle ne serait d’application qu’à l’égard de cocontractants. Elle
soutient donc implicitement que la facture pour pouvoir être acceptée
devrait l’être à un moment où les parties seraient toujours
contractuellement liées.

   Sur ce dernier point, il y a lieu de dire que la théorie de la facture
acceptée présuppose évidemment l’existence d’une relation
contractuelle entre l’expéditeur et le destinataire, tous deux
commerçants. Cette condition est nécessaire et suffisante. Dès lors
que la facture a pour objet des prestations exécutées en vertu d’un
contrat, elle a vocation à s’appliquer. Que ce contrat ait entretemps
été résilié ou exécuté, partiellement ou totalement, importe peu. Il
n’est donc pas nécessaire que les parties se trouvent au moment de
l’émission de la facture encore en relations contractuelles.

   Il est encore inexact de prétendre que la théorie de la facture
acceptée ne s’appliquerait qu’aux achats et ventes prévus à l’article
109 du Code de commerce et non pas aux autres contrats conclus
entre commerçants. En effet, ladite théorie a un domaine
d’application plus large que l’article 109 du Code de commerce en ce
qu’elle a vocation à s’appliquer à la majorité des contrats conclus
entre commerçants, sauf exceptions. Le contrat de louage d’ouvrage
donne lieu à l’émission d’une facture. (A. Cloquet, La facture, plus
spécialement numéros 104 -110) Il est ajouté à titre superfétatoire
que l’article 3.1. du contrat de louage de services signé par les

                                                                            4
parties le 29 septembre 2004 prévoit que « les honoraires » du
prestataire feront l’objet d’une facture à adresser au propriétaire.

  La Cour rejoint le tribunal du premier degré en ce qu’il a retenu
que la facture du 29 octobre 2015 a été contestée dans un bref délai.

   Le tribunal a ensuite, encore à bon droit, retenu que pour mettre
en échec la théorie de la facture acceptée, le destinataire doit encore
rapporter la preuve du caractère précis et circonstancié des
contestations émises endéans ce bref délai, de sorte que des
protestations vagues n’empêchent pas la présomption d’acceptation
la facture de sortir ses effets, mais qu’elles doivent préciser les
points contestés.

   Les longs développements que l’appelante a faits devant la Cour
d’appel pour expliquer le pourquoi de son refus de payer une
commission à l’intimée contrastent singulièrement avec les
contestations émises après la réception de la facture, contestations
qui sont non seulement concises, mais surtout imprécises et vagues
et qui ne mettent pas le destinataire en mesure de connaître les
raisons du refus et d’en apprécier le caractère justifié.

   Il convient à cet effet de rappeler que par lettre du 9 octobre 2015,
la société B a invité la société A à lui communiquer la valeur de la
transaction afin de pouvoir facturer ses honoraires. Elle s’est référée
en préambule de sa lettre tant à la convention de prestation de
services du 29 septembre 2004 qu’au protocole d’accord relatif à la
rétrocession de la moitié de la commission à la société C et à la
résiliation du contrat par la société A.

   C’est l’actuel litis mandataire de l’appelante qui a répondu le 21
octobre 2015 à l’actuelle intimée pour lui faire part de ce que sa
mandante « désolée de devoir vous apprendre que contrairement à
ce que vous pensez, il n’y a pas eu vente de terrains sis au Parc
d’Activité Mamer-Capellen à la société E ».

   La Cour en tire la conclusion qu’il entendait implicitement dire que
la société B n’avait pas droit à des « honoraires », étant donné qu’il
n’y a pas eu vente.

   C’est également l’impression qu’en a dû avoir la société B qui,
n’ayant pas reçu les renseignements demandés, a adressé le 29
octobre 2015 la facture 15396 à la société A portant sur un montant
tva comprise de 799.437,60 €. Tant la facture que la lettre
d’accompagnement également datée au 29 octobre 2015 font état de
ce que la société B s’est vu contrainte d’établir la facture sur base
d’un prix de vente estimé de   22.776.000 €.

  Par lettres des 12 et 18 novembre 2015 (la société B a adressé
dès le 13 novembre 2014 une lettre de rappel à la société A), le litis

                                                                           5
mandataire a contesté cette facture dans son principe et son
quantum, ce dernier ayant précisé dans la lettre du 12 novembre que
le contrat sur lequel la société B se base pour réclamer des
honoraires « est contesté et ne saurait donner droit à une
quelconque rémunération ».

   Les contestations ont donc visé « le principe et le quantum de la
facture » et « le contrat de 2004 qui est contesté ». La Cour tient
encore compte de la lettre du 21 octobre 2015, antérieure à
l’émission de la facture du 29 octobre 2015, où il est affirmé qu’ « il
n’y a pas eu vente de terrains sis au Parc d’Activité Mamer-Capellen
à la société E ».

   La formule lapidaire que la facture est contestée dans son principe
et son quantum est une formule de style qui ne remplit pas les
critères de précision, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’en tenir compte.

    La société A a ajouté dans la lettre du 12 novembre 2015 que le
« contrat de 2004 est contesté ». Elle ne précise cependant pas sur
quoi portent les contestations. Il lui aurait été loisible à l’époque
d’avancer les arguments qu’elle fait valoir actuellement pour étayer
son refus de payer la commission stipulée. Le contrat de 2004
existait bel et bien. La contestation prise dans son sens littéral est
dénuée de tout fondement. Il aurait appartenu au destinataire de la
facture de dire en quoi non pas l’existence, mais l’objet du contrat
et/ou sa portée au moment de sa signature en 2004 différaient de
ceux sur base desquels le contrat de vente avec la société E a été
signé en 2015. Si de plus, la société appelante était d’avis que
l’intimée n’avait pas droit à la commission pour ne pas avoir rempli
sa mission, elle aurait dû en faire part dans la lettre de contestation.
Il en est de même de l’argument tenant à la rétrocession de la moitié
de la commission à la société C.

   Au lieu de quoi l’appelante s’est contentée de contester le contrat
et la facture dans son principe et son quantum et de taire les raisons
qui l’amenaient à adopter cette position. Cette attitude est d’autant
plus étonnante qu’elle avait dans sa lettre de résiliation du contrat de
prestation de services du 18 mai 2007 confirmé à la société B que
celle-ci avait droit à sa commission en les termes suivants :
Evidemment, cette résiliation n’affectera en rien les honoraires dus à
la société B si la vente avec le candidat E se réalisait, ce que nous
espérons et ce à quoi nous travaillons tous.

   C’est donc à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que
le tribunal a retenu que les lettres des 12 et 18 novembre 2015 ne
valaient pas contestation.

  La facture étant censée avoir été acceptée pour le tout, les
demandes subsidiaires de l’appelante tendant à voir fixer par
expertise la valeur des terrains en 2004 pour déterminer le montant

                                                                           6
de la commission redue et pour voir dire que la société B n’a droit
qu’à la moitié de la commission est à rejeter.

   C’est donc à raison que le tribunal a prononcé la condamnation de
la société A à payer à la société B la somme de 799.437,60 € avec
les intérêts au taux légal à courir à partir de la demande en justice.

   C’est encore à bon droit qu’il a condamné la défenderesse, pour
des motifs que la Cour adopte, au paiement d’une indemnité de
procédure de 1.000 €.

  L’appel de la société A n’est donc pas fondé.

    Sa demande en allocation d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel est à rejeter, vu le sort réservé à son appel et aux
dépens.

   Celle de la société B est par contre fondée, étant donné qu’elle a
dû avoir recours à un avocat pour se défendre contre un appel dénué
de tout fondement. La Cour lui alloue une indemnité de procédure de
3.000 €.

                           PAR CES MOTIFS

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état, vu l’article 227 du NCPC,

  reçoit l’appel,

  le dit non fondé,

  confirme le jugement du 6 juillet 2016,

   rejette la demande de la société à responsabilité limitée A en
indemnité de procédure,

   la condamne à payer à la société anonyme B une indemnité de
procédure de 3.000 € et à supporter les frais et dépens de l’instance
et en prononce la distraction au profit de Maître Georges Krieger,
avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

                                                                          7
"


text:
  Arrêt N° 172/17 IV-COM

  Audience publique du treize décembre deux mille dix-sept

  Numéro 42907 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier.

                                Entre

   la société anonyme ETABLISSEMENTS FRANZ COLRUYT,
établie et ayant son siège social à B-1500 Halle, 196,
Edingensesteenweg, immatriculée à la Banque Carrefour des
Entreprises sous le numéro 400.378.485, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

  partie requérante aux termes d’une requête en annulation d’une
décision de l’Office Benelux de la Propriété Intellectuelle du 12 août
2015,

  comparant par Maître Audrey Bertolotti, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  et

  A.), sans état connu, demeurant à L-(…),

  partie requise aux fins de la prédite requête,

  comparant par Maître Bruno Vier, avocat à la Cour, demeurant à
Gonderange.

                                                                         1
                         LA COUR D'APPEL

  Le 1er juillet 2013, A.) a introduit un dépôt Benelux de la marque
verbale « KINGURU » pour les classes 16, 18, 24, 25, 28 et 35. Ce
dépôt a été publié le 23 août 2013.

  En date du 28 octobre 2013, la société anonyme
ETABLISSEMENTS FRANZ COLRUYT ( ci-après « la société
COLRUYT ») a introduit une opposition contre l’enregistrement de ce
dépôt, basée sur les droits antérieurs suivants :

  - enregistrement Benelux 633070 de la marque verbale
KANGOUROU pour les produits et services des classes 9, 16, et 28,
  - enregistrement Benelux 862112 de la marque verbale semi-

figurative                pour les produits et services des classes 9,
16, 18 et 28,

  - enregistrement Benelux 901987 de la marque verbale semi-

figurative                pour les produits et services des classes 9,
16, 19 et 28.

  L’opposition de la société COLRUYT était fondée sur l’article 2.14
de la Convention Benelux en matière de propriété intellectuelle ( ci-
après « la Convention Benelux »).

  Par une décision du 12 août 2015, l’OBPI a rejeté l’opposition.

   Par requête du 12 octobre 2015, la société COLRUYT a demandé
l’annulation de la décision de l’OBPI.

   A l’appui de son recours, la société COLRUYT a reproché à l’OBPI
d’avoir fait l’économie de la comparaison des produits et services
qu’elle commercialise sous ses marques et ceux pour lesquels l’intimé
A.) a déposé sa marque. Ce serait en outre à tort que l’OBPI a retenu
que la ressemblance visuelle et phonétique entre les marques
antérieures et le signe déposé par l’intimé était neutralisée par leur
différence sémantique. La différence sémantique ne serait pas
suffisamment importante pour gommer la ressemblance visuelle et
phonétique. L’OBPI aurait partant dû procéder à la comparaison des
produits et services pour constater qu’ils étaient identiques.
L’appelante a déduit de ces éléments que c’est à tort que l’OBPI n’a
pas fait droit à son opposition.

  L’intimé A.) a conclu au débouté de la demande de la société
COLRUYT en contestant que la marque KANGOUROU revête un
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caractère distinctif. Il s’agirait d’une marque maison qui ne
constituerait pas une marque au sens propre du terme. L’intimé a
contesté les preuves d’usage versées par l’opposante, arguant
qu’elles sont soit postérieures au dépôt du signe KINGURU, soit ne
sont pas datées. Elles ne correspondraient qu’à de simples images,
auxquelles toute force probante devrait être déniée. L’intimé a
contesté tout risque de confusion entre les marques antérieures et le
signe. La marque verbale ne serait pas utilisée par l’opposante et les
marques semi-figuratives seraient distinctes du signe KINGURU. La
marque KANGOUROU se référerait à l’animal kangourou tandis que
le signe KINGURU serait une contraction des mots « King » et
« Guru ».

  Quant aux preuves d’usage :

   Suivant l’article 2.16 de la Convention Benelux, la procédure
d’opposition est clôturée si l’opposant ne fournit pas de pièces
établissant que le droit sur sa marque ne peut pas être déclaré éteint
en raison de l’absence, sans juste motif, d’un usage normal de la
marque.

  L’extinction du droit à la marque est réglée à l’article 2.26 de la
convention qui prévoit en son point 2. a) que le droit à la marque est
déclaré éteint si, après la date de l’enregistrement, sans juste motif,
aucun usage normal n’en est fait pendant une période ininterrompue
de cinq années.

   C’est à bon droit que le règlement d’exécution de la Convention
Benelux (article 1.29.2) et les directives concernant la procédure
d’opposition émises par l’OBPI (article 17.1), invoqués par l’appelante
COLRUYT, ont fait découler de la combinaison des articles 2.16 et
2.26 de la Convention le principe que si la marque antérieure a été
déposée moins de cinq années avant la date du dépôt du nouveau
signe, aucune preuve d’usage n’est requise. En effet, la marque
antérieure n’encourant l’extinction qu’après cinq années de non-
usage, il faut nécessairement qu’elle ait plus de cinq années
d’existence à la date du dépôt du nouveau signe pour qu’un non-usage
de cinq années puisse être constaté, partant pour que l’extinction soit
encourue et la procédure d’opposition puisse être déclarée clôturée.

   Les marques semi-figuratives antérieures de l’appelante COLRUYT
n’ayant été déposées que les 10 juillet 2009 et 12 septembre 2011,
partant moins de cinq années avant le dépôt du signe KINGURU en
date du 1er juillet 2013, aucune preuve de leur usage ne saurait être
requise.

  Concernant la marque verbale KANGOUROU, déposée le 8 mai
1998, une preuve d’usage est requise. Tel qu’indiqué par l’appelante,
non contestée sur ce point par l’intimée, cette preuve doit couvrir la
période se situant entre le 23 août 2008 et le 22 août 2013.

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   Le règlement d’exécution de la Convention Benelux prévoit en son
article 1.29 que « les preuves d’usage doivent comprendre des
indications sur le lieu, la durée, l'importance et la nature de l'usage qui
a été fait de la marque antérieure pour les produits et services sur
lesquels l'opposition est fondée ». Il y est précisé que « ces preuves
se limitent, de préférence, aux supports papier comme, par exemple,
des emballages, des étiquettes, des barèmes de prix, des catalogues,
des factures, des photographies et des annonces dans les journaux ».

   Suivant la jurisprudence citée dans les directives concernant la
procédure d’opposition, l’usage doit être sérieux au sens que la
marque doit avoir été utilisée publiquement et vers l’extérieur. Il n’est
néanmoins pas nécessaire que cet usage ait toujours été
quantitativement important. L’usage sérieux ne peut pas être
démontré par des probabilités ou des présomptions, mais il doit
résulter d’éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation
effective et suffisante de la marque sur le marché concerné ( page 70,
point 17.3.1 des directives concernant la procédure d’opposition).

   Pour établir la preuve de l’usage de la marque verbale
KANGOUROU, l’appelante COLRUYT a versé des catalogues
couvrant les années 2007 à 2014 dont il ne saurait être contesté qu’ils
ont été distribués à sa clientèle. Ces catalogues reprennent
l’ensemble des produits distribués par l’appelante. Parmi les articles
proposés figurent les articles de papeterie et scolaires commercialisés
sous la marque KANGOUROU. Dans le catalogue 2007, seule la
marque verbale KANGOUROU a été utilisée, tandis qu’à partir 2008,
les signes semi-figuratifs ont également été utilisés. Ceux-ci sont
devenus de plus en plus prépondérants les années suivantes, ces
signes figurant sur les produits représentés sur les différentes pages
des catalogues et figurant comme illustration en bas et/ou en haut de
page. Il n’en reste pas moins qu’à part pour les années 2009 et 2010,
tous les catalogues reprenaient, soit en première page, soit au niveau
des pages relatives aux articles de papeterie et scolaires, la marque
verbale KANGOUROU, seule ou accompagnée des signes semi-
figuratifs. Au vu de la reprise constante de la marque verbale
KANGOUROU dans les catalogues de l’appelante, celle-ci a établi
avoir fait un usage normal et sérieux de cette marque pendant les cinq
années qui ont précédé le dépôt du signe KINGURU.

  Quant au risque de confusion :

   L'article 2.3, sous b) de la Convention Benelux prévoit que « Le
rang du dépôt s'apprécie en tenant compte des droits, existant au
moment du dépôt et maintenus au moment du litige, à: ( … ) b. des
marques identiques ou ressemblantes déposées pour des produits ou
services identiques ou similaires, lorsqu'il existe, dans l'esprit du

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public, un risque de confusion qui comprend le risque d'association
avec la marque antérieure ».

    L’article 2.14 de cette même convention permet au déposant d’une
marque antérieure de s’opposer à l’enregistrement d’un signe qui
prend rang après sa marque conformément aux dispositions de
l’article 2.3.b. précité, partant en cas de risque de confusion entre la
marque et le signe.

   Il est de principe que la fonction essentielle de la marque est de
garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du
produit ou du service désigné par la marque, en lui permettant de
distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux
qui ont une autre provenance (voir notamment les arrêts de la CJUE
du 23 mai 1978, Ho.-L.R., 102/77, Rec. p. 1139, point 7, et du 18 juin
2002, Ph., C-299/99, Rec. p. I-5475, point 30 ; 04 mai 1999, affaires
W.C., C-108/97 et C-109/97, point 49; CJUE arrêt du 25 octobre 2007,
affaire De., C-238/06, point 79).).

   L’appréciation du risque de confusion doit, en ce qui concerne la
similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit,
être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci. Il est
admis que des différences conceptuelles peuvent neutraliser l’impact
de similitudes visuelles ou phonétiques ( A Braun et E. Cornu, Précis
des marques, 5ème éd, n° 370 et s. ; n° 385 bis).

  En l’espèce, l’OBPI a motivé comme suit sa décision de rejeter le
moyen de l’appelante de voir constater un risque de confusion entre
ses marques antérieures et le signé déposé par l’intimé :

   Après avoir constaté que les marques antérieures de la société
COLRUYT sont constituées d’une marque verbale et deux marques
semi-figuratives tandis que le signe de l’intimé A.) correspond à un
signe purement verbal, l’OBPI a estimé que « le mot « Kangourou »
sera immédiatement reconnu par le public comme désignant le
marsupial de la famille des macropodidés … ». L’OBPI a ajouté que
dans les marques semi-figuratives, « les éléments figuratifs illustrent
cette signification par l’’image stylisée de l’animal en train de sauter et
l’ondulation du mot « kangourou », évoquant sa locomotion
caractéristique ». Après avoir comparé ensuite l’orthographe du mot
« kangourou » dans les différentes langues, l’OBPI a retenu
l’existence d’une certaine ressemblance visuelle et phonétique des
marques antérieures et du signe KINGURU déposé par l’intimé A.).

   Se prononçant ensuite sur le principe dégagé par la jurisprudence
que des différences sémantiques peuvent neutraliser l’impact de
similitudes visuelles ou phonétiques, l’OBPI a précisé qu’ « une telle
neutralisation requiert qu’au moins une des marques en cause ait,
dans la perspective du public pertinent, une signification claire et
déterminée, de sorte que le public est susceptible de la saisir

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immédiatement ». Selon l’OBPI, il suffit qu’une des marques soit dotée
d’une telle signification, c’est-à-dire que le public saisisse
immédiatement la signification de son élément verbal, pour que,
lorsque l’autre marque en est dépourvue ou a une signification
complètement différente, les similitudes visuelles et phonétiques
soient neutralisées. Retenant que dans le cas qui lui était soumis, les
marques antérieures de la société COLRUYT avaient une signification
claire et déterminée, s’imposant immédiatement au public, et que le
signe déposé par l’intimé A.) en était dépourvu, l’OBPI en a conclu
que la différence sémantique entre les marques et le signe entraînait
qu’ils ne se ressemblaient pas.

   L’appelante n’a pas remis en cause les principes sur lesquels s’est
basé l’OBPI pour fonder sa décision, mais elle lui a reproché d’avoir
fait une mauvaise appréciation des éléments qui lui étaient soumis en
ne retenant pas que les marques KANGOUROU et KINGURU étaient
conceptuellement similaires. L’appelante a encore soutenu que l’OBPI
aurait dû considérer le critère de la similitude des produits et des
services lors de l’appréciation du risque de confusion. Pour étayer son
argumentation relative à la similitude des marques et du signe,
l’appelante s’est référée à des décisions de l’OBPI qui, selon elle,
avaient trait à des cas similaires, mais dans lesquelles l’OBPI a pris
des décisions contraires.

   Il convient de relever tout d’abord qu’en l’espèce, en ce qui
concerne la similitude visuelle et phonétique entre les marques et le
signe, elle ne doit pas être considérée comme étant extrêmement
forte. En effet, du point de vue visuel, les mots « kangourou » et
« kinguru » se ressemblent certes, mais du fait de l’absence de la
lettre « o » dans le signe KINGURU, cette ressemblance visuelle est
atténuée. Concernant la ressemblance phonétique, le remplacement
de la lettre « a » par la lettre « i » dans le signe KINGURU lui donne
une consonance différente de celle de la marque « KANGOUROU »,
ceci d’autant plus que la syllabe « king » a une présence forte dans
le signe.

   Il convient de rappeler ensuite que le contenu sémantique d’une
marque correspond à ce qu’elle signifie, ce qu’elle évoque ou, lorsqu’il
s’agit d’une image ou d’une forme, ce qu’elle représente. Des
différences sémantiques peuvent neutraliser l’impact de similitudes
visuelles et/ou phonétiques.

   A l’instar de l’OBPI, la Cour est d’avis que le contenu sémantique
de la marque « KANGOUROU » est très fort. L’élément verbal de
cette marque a une signification claire et déterminée dans toutes les
langues en cause. Elle dépasse le contenu sémantique des marques
citées par l’appelante à l’appui de son argumentation consistant à dire
que dans des cas similaires, l’OBPI a pris des décisions différentes.
Le consommateur moyen saisit en effet immédiatement la signification

                                                                           6
et le sens du mot « kangourou ». Il n’en va par contre pas de même
du mot « kinguru » qui, en tant que tel, n’a pas de signification précise.

   Dès lors, appelé à comparer les marques au contenu sémantique
fort à un signe sans signification claire et déterminée, l’OBPI a décidé
à bon droit que les marques et le signe ne se ressemblaient pas.

   Concernant le reproche de l’appelante fait à l’OBPI de ne pas avoir
procédé à l’analyse de la similitude des produits et des services, il est
admis qu’en principe, le critère de la ressemblance des signes ne peut
être détaché de celui de la similitude des produits et des services
caractérisés par ces signes. L’examen des deux critères doit donc
normalement être réalisé en même temps puisque, plus les produits
et les services sont proches les uns des autres, plus la dissemblance
entre les signes devra être grande.

   Il ne saurait néanmoins être reproché à l’OPBI d’avoir considéré
qu’en l’espèce, la dissemblance entre les signes est telle que la
similitude des produits et des services ne devait pas être analysée. En
se déterminant ainsi, l’OBPI a implicitement, mais nécessairement
retenu que même à admettre que les produits et services offerts par
les deux sociétés fussent les mêmes, aucun risque de confusion ne
saurait exister au regard de la dissemblance entre les deux signes. Au
vu des développements faits plus haut, cette conclusion de l’OBPI doit
être approuvée et aucun reproche ne saurait dès lors lui être adressé
de ne pas avoir analysé la similitude des produits et des services.

   Au vu des développements qui précèdent, qui amènent la Cour à
confirmer la décision de l’OBPI, il est superfétatoire d’analyser les
arguments de l’intimé consistant à dire que la marque KANGOUROU
n’est pas distinctive et qu’en tant que marque maison, elle ne constitue
pas une marque au sens propre du terme.

  Indemnités de procédure

   Dans la mesure où aucune des parties ne justifie en quoi il est
inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris dans les
dépens, il y a lieu de rejeter leurs demandes respectives.

                            PAR CES MOTIFS

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en
état entendu en son rapport,

  reçoit l’appel,

  le dit non fondé,

                                                                             7
   confirme la décision de l’Office Benelux de la Propriété
Intellectuelle du 12 août 2015,

   déboute les parties de leur demande en octroi d’une indemnité de
procédure,

  condamne la société anonyme ETABLISSEMENTS FRANZ
COLRUYT aux frais et dépens de l’instance.

                                                                      8
"