text:
                                      Arrêt commercial

          Audience publique du vingt-deux octobre deux mille quatorze

  Numéro 38636 du rôle.

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Monique STIRN, conseillère;
  Alain BERNARD, greffier.

                                            Entre:

   la société anonyme SOC.1.), établie et ayant son siège social à L-(...),
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
n° B (...), représentée par son conseil d’administration en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Geoffrey
GALLÉ de Luxembourg du 16 mai 2012,

  comparant        par      Maître      Philippe-Fitzpatrick         ONIMUS,          avocat   à
Luxembourg ;

                                                et:

   la société anonyme SOC.2.), en abrégé « SOC.2.) S.A. », établie et
ayant son siège social à L-(...), inscrite au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le n° B (...), représentée par son conseil
d’administration en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit GALLÉ,

  comparant par Maître Guillaume LOCHARD, avocat à Luxembourg.

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                             LA COUR D'APPEL :

   Les 14 novembre 2008, 31 décembre 2008 et 25 janvier 2011, la
société anonyme SOC.1.), (ci-après la société SOC.1.)) avait conclu
trois contrats avec la société anonyme SOC.2.), (ci-après la société
SOC.2.)), relatifs à la réalisation de prestations de services en
informatique.

   Exposant que les trois contrats comportaient chacun une clause
n° 10, de non – débauchage, suivant laquelle « le client, pour lequel
SOC.2.) a exécuté des prestations de services, s’engage à ne pas
embaucher, directement ou indirectement, personnellement ou par
personne physique ou morale interposée, un membre du personnel
de la société SOC.2.) ou un sous-traitant de celle-ci, que le client ait
ou non été en contact avec lui », qu’en cas de violation de cette
clause, les contrats stipulaient une indemnité équivalente à vingt-
quatre fois le coût mensuel supporté par la société SOC.2.) en
contrepartie des prestations de son employé ou de son sous-traitant,
que la société SOC.1.) a embauché X.), un salarié de la société
SOC.2.) suite à sa démission auprès de cette société, la société
SOC.2.) a, suivant exploit d’huissier du 5 mai 2011, fait donner
assignation à la société SOC.1.) à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale
selon la procédure civile, aux fins de l’entendre condamner à lui
payer la somme de 172.320.- € outre les intérêts au taux légal, à
partir d’une mise en demeure du 24 mars 2011, du chef d’une
indemnité équivalente à vingt-quatre fois le coût mensuel supporté
par la société SOC.2.) en contrepartie des prestations de X.), que la
société SOC.1.) aurait débauché.

   Elle a également sollicité une indemnité de procédure de 3.000.- €
sur base de l’article 240 du NCPC ainsi que l’exécution provisoire du
jugement à intervenir.

  Par jugement du 7 mars 2012, le tribunal a dit la demande de la
société SOC.2.) partiellement fondée et a condamné la société
SOC.1.) à payer à la société SOC.2.) la somme de 128.350,08.- €,
avec les intérêts au taux légal à partir du 24 mars 2011.

  De ce jugement, qui lui a été signifié le 20 avril 2012, la société
SOC.1.) a relevé appel le 16 mai 2012.

   L’appelante conclut, par réformation, principalement à voir dire
nulle l’assignation introductive d’instance pour libellé obscur, à défaut
pour la demanderesse originaire d’avoir précisé sur quelle base la
demande en condamnation au montant de 172.320.- € était
recherchée.

  Elle conclut en ordre subsidiaire à voir constater qu’elle n’a pas
accepté les conditions générales de vente de sorte qu’elles ne lui
sont pas opposables, et à titre encore plus subsidiaire, à voir dire

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que l’article 10 des conditions générales de vente est illicite pour
violation de l’article 11 de la Constitution. En tout état de cause, la
demande serait à rejeter à défaut par l’intimée d’avoir établi un
dommage et, en ordre subsidiaire, le montant de la condamnation
serait à réduire.

  L’intimée interjette appel incident contre la décision entreprise et
conclut, par réformation, à voir déclarer fondée sa demande pour le
montant de 172.320.- €.

  Chacune des parties réclame une indemnité de procédure.

   La société SOC.2.) conclut, dans ses conclusions notifiées le 14
février 2013, à l’irrecevabilité de l’appel au motif qu’il serait fait
allusion dans l’acte d’appel à deux modes de comparution différents :
à savoir, d’une part, par voie de constitution d’avocat dans le délai de
quinze jours et, d’autre part, à date fixe, avec l’indication d’une
heure, mais en omettant d’indiquer une date précise. L’apposition de
deux modes de comparution contradictoires dans un même acte
serait à sanctionner par la nullité de fond de l’acte.

   L’appelante conclut au rejet du moyen de nullité de l’acte d’appel
en faisant valoir que l’intimée n’aurait subi aucun préjudice du fait de
la mention erronée dans l’acte.

  Le moyen de nullité est à rejeter.

   En effet, contrairement à l’argumentation de l’intimée, l’acte
d’appel ne mentionne que le mode de comparution par constitution
d’avocat, l’indication « à neuf heures », sans référence à une date
fixe ne constitue qu’une simple inadvertance qui ne vicie en rien la
régularité de l’acte d’appel.

   Les appels principal et incident sont dès lors recevables pour avoir
été interjetés dans les forme et délai de la loi.

    L’appelante au principal réitère son moyen tiré du libellé obscur de
l’exploit d’assignation du 5 mai 2011. Ce moyen a été rejeté par le
tribunal au motif qu’il ressort à suffisance de droit dudit acte que la
société SOC.2.) reproche à la société SOC.1.) d’avoir engagé un
ancien salarié de la requérante nonobstant l’existence d’une clause
de non-débauchage insérée dans les conditions générales de la
société SOC.2.) et que la société SOC.1.) était liée par lesdites
conditions générales en tant que cliente de la société SOC.2.).

   La société SOC.1.) fait valoir que la demanderesse originaire
n’avait pas précisé la base juridique - contractuelle ou délictuelle - de
son action. Elle n’aurait notamment pas précisé si la société SOC.1.)
était cliente ou sous-traitant de la demanderesse originaire.

   L’intimée fait valoir que le libellé obscur ne saurait être retenu, dès
lors que la demanderesse avait expliqué dans l’assignation

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introductive d’instance se baser sur trois contrats qu’elle avait
conclus avec sa cliente, la société SOC.1.), tout en précisant que les
deux sociétés avaient fait connaissance à l’occasion d’une relation
de sous-traitance.

   Aux termes de l’article 154 du NCPC, l’assignation doit contenir, à
peine de nullité, l’objet de la demande et l’exposé sommaire des
moyens. Etant un moyen de nullité de forme, l’exception du libellé
obscur est soumise aux dispositions de l’article 264 alinéa 2 du
NCPC, pareille nullité ne saurait entraîner la nullité de l’acte que s’il a
été porté atteinte aux intérêts de l’assigné.

    L’exposé sommaire des moyens dans l’acte introductif d’instance
exigé par l’article 154 du NCPC ne requiert pas l’indication de la
base légale de la demande ni la qualification juridique des faits. Il
faut que l’énoncé des moyens, c’est-à-dire des éléments qui tendent
à constituer la cause de la demande et à en démontrer l’existence
pour que le juge fasse droit à la demande, permette au défendeur de
saisir le pourquoi de la demande et le mette en état de préparer
utilement sa défense.

   C’est à bon droit et pour de justes motifs que la Cour adopte que
les juges de première instance ont dit que l’exception du libellé
obscur de l’assignation est à rejeter.

  Le jugement entrepris est dès lors à confirmer de ce chef.

  Soutenant ne pas avoir connu les conditions générales lesquelles
ne lui seraient pas opposables, faute de les avoir acceptées, la
société SOC.1.) a, en première instance, résisté à la demande en
paiement formulée à son égard.

   Les juges de première instance ont relevé que les trois « offres
commerciales » signées par la société défenderesse en date des 14
novembre 2008, 31 décembre 2008 et 25 janvier 2011 stipulent que
« la formation du contrat entre SOC.2.) et le client ne sera définitive
qu’après que celui-ci ait accepté d’une part l’offre, d’autre part après
celui-ci ait lu et accepté les conditions générales SOC.2.) qu’il
reconnaît avoir reçu et dont seul le volet commercial est résumé ci-
dessous » et qu’en signant les différentes offres, la défenderesse a
confirmé avoir reçu les conditions générales. Ils ont en outre
considéré que dans la mesure où les parties étaient en relations
contractuelles depuis 2008, que la société SOC.1.) a été renvoyée
aux conditions générales de la société SOC.2.) à l’occasion de
chacun des trois contrats versés et qu’elle n’a jamais protesté contre
l’application de celles-ci, elle doit être considérée comme ayant pris
connaissance et accepté les dites conditions générales.

   L’appelante au principal reproche aux juges de première instance
d’avoir décidé qu’elle aurait valablement accepté les conditions
générales, soutenant n’en avoir pris connaissance que lorsque

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celles-ci lui ont été transmises par l’avocat de la partie adverse suite
à son courrier du 23 mars 2011.

   Elle fait encore valoir qu’il résulte de la clause ci-avant reproduite
et notamment des termes « lu et accepté » que l’acceptation des
conditions générales suppose une manifestation expresse de la part
du client. La société SOC.2.) aurait par conséquent dû demander
une acceptation écrite des conditions générales avant de valider la
commande.

   D’après l’article 1135-1 du Code civil « les conditions générales
d’un contrat préétablies par l’une des parties ne s’imposent à l’autre
partie que si celle-ci a été en mesure de les connaître lors de la
signature du contrat et si elle doit, selon les circonstances, être
considérée comme les ayant acceptées ».

   En l’occurrence, aux termes des articles 6.1. des conditions
commerciales du contrat du 12 novembre 2008, 2.1. du contrat du 31
décembre 2008 et 3.1. du contrat du 25 janvier 2011, « la formation
du contrat entre SOC.2.) et le client ne sera définitive qu’après que
celui-ci ait accepté d’une part l’offre et d’autre part qu’après celui-ci
ait lu et accepté les conditions générales SOC.2.) qu’il reconnaît
avoir reçu et dont seul le volet commercial est résumé ci-dessous ».

   Les contrats ont tous été signés par le représentant de la société
SOC.1.), la signature étant précédée de la mention « pour accord ».
Il faut dès lors admettre que la société appelante a obtenu un
exemplaire de ces conditions générales avant d’apposer sa signature
par laquelle elle les a acceptées.

   L’argumentation de l’appelante consistant à dire que les clauses
du contrat renvoyant aux conditions générales sont rédigées dans
des caractères minuscules n’est pas pertinente, dans la mesure où
les caractères employés sont identiques tant quant à la forme que
quant à la taille à ceux des autres mentions pré imprimées des
contrats.

   La Cour tient en outre à préciser que l’article 1135-1 du Code civil
n’exige pas que la partie contractante ait signé les conditions
générales. Il est seulement exigé que cette partie accepte les
conditions générales en connaissance de cause, ce qui est le cas en
l’espèce. Les termes « lu et accepté » ne sont dès lors pas à
interpréter dans le sens voulu par la société appelante.
Contrairement à l’argumentation de la société appelante, l’adhésion
aux conditions générales n’a été soumise à aucune condition.

    C’est dès lors à bon droit que le tribunal a rejeté le moyen tiré de
l’inopposabilité des conditions générales.

    En première instance, l’actuelle appelante avait conclu à
l’inapplicabilité des conditions générales dès lors qu’elles ne

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viseraient qu’une interdiction d’embauche du personnel de l’intimée à
charge du client.

  Or, en l’occurrence, le salarié X.) aurait travaillé sur le marché
« CL.1.) » sur lequel l’appelante au principal intervenait elle-même
comme sous-traitant de la société SOC.2.).

   La Cour constate ensemble avec les premiers juges que l’article
10 des conditions générales dispose expressément que l’interdiction
d’embauche s’applique même si le client n’était pas en contact avec
le salarié/sous-traitant. C’est dès lors à bon droit que le tribunal a
considéré que le fait pour la société SOC.1.) d’être intervenue en tant
que sous-traitant de l’intimée est sans incidence quant à l’application
de l’article 10.

   La société SOC.1.) reproche ensuite à la juridiction de première
instance de ne pas avoir déclaré réputée non écrite la clause de non-
sollicitation en raison de son caractère illicite.

    Le tribunal avait rejeté le moyen tiré de la violation de l’article 11
de la Constitution, au motif que la clause discutée, qui est limitée
dans le temps et non directement opposable au salarié concerné, est
à analyser comme simple restriction de la liberté du commerce et de
l’industrie.

   L’appelante fait grief au tribunal de ne pas avoir considéré que
cette clause constituerait une entrave à la liberté du travail et au
développement de l’entreprise, principe consacré par l’article 11 de
la Constitution, notamment en raison de sa durée d’application. Elle
serait plus contraignante qu’une clause de non-concurrence dans la
mesure où elle empêcherait le salarié de travailler après sa
démission pour une entreprise avec laquelle il est entré en contact et
par ailleurs, empêcherait la société SOC.1.) d’embaucher aussi bien
le personnel de la société SOC.2.) que le personnel de ses sous-
traitants, et ce même si elle n’a pas collaboré avec eux. L’appelante
attire en outre l’attention de la Cour sur le marché géographiquement
limité au Grand-Duché de Luxembourg pour soutenir qu’eu égard à
la branche d’activité spécifique, cette clause porterait préjudice au
bon fonctionnement de son entreprise.

   L’intimée insiste sur la nécessité d’une clause de non-sollicitation
afin de garantir la survie de son entreprise, fournisseur de
programmes informatiques, et la sauvegarde de sa clientèle. Aussi la
restriction posée par l’article 10 des conditions générales serait
légitime et ne serait pas contraire à l’article 11 de la Constitution.

   L’article 10 des conditions générales est libellé comme suit : « Le
client, pour lequel SOC.2.) a exécuté ou exécute des prestations de
services, s’engage à ne pas embaucher, directement ou
indirectement, personnellement ou par personne physique ou morale
interposée, un membre du personnel de SOC.2.) ou un sous-traitant
de celle-ci, que le client ait ou non été en contact avec lui.

                                    6
   Cet engagement devra être respecté par le client tant pendant
l’exécution du contrat que pendant un délai de trois ans prenant
cours à la date de la fin des relations contractuelles entre SOC.2.) et
le client et/ou pendant un délai de un an prenant cours à la date de la
fin des relations contractuelles entre SOC.2.) et son employé ou son
sous-traitant (…).

   En cas de non - respect de cet engagement, le client sera
redevable à SOC.2.) d’une indemnité équivalente à vingt - quatre fois
le coût mensuel supporté par SOC.2.) en contrepartie des
prestations de son employé ou de son sous-traitant débauché, le
coût mensuel étant fixé par référence à la moyenne des mois, sans
pouvoir dépasser un an, précédant la fin des relations contractuelles
entre SOC.2.) d’une part, son préposé ou son sous-traitant d’autre
part.

  Cette indemnité est fixée sans préjudice de la possibilité pour
SOC.2.) de réclamer paiement d’autres montants dans l’hypothèse
où son dommage serait plus élevé ».

   Aux termes de l’article 11 (4) de la Constitution « la loi garantit le
droit au travail et l’Etat veille à assurer à chaque citoyen l’exercice de
ce droit ».

   L’article 11 (6), de la Constitution, également invoqué en l’espèce,
dispose que « la liberté du commerce et de l’industrie, (…) sont
garantis, sauf les restrictions à établir par la loi ».

   La clause de non-sollicitation inscrite à l’article 10 des conditions
générales se distingue d’une clause classique de non-concurrence,
en ce qu’elle ne crée d’obligations qu’entre l’employeur, en
l’occurrence la société SOC.2.) et sa cliente, la société SOC.1.),
cette dernière s’interdisant d’embaucher les salariés du prestataire
pendant une durée de trois ans.

  En effet, la clause de non-concurrence pose une interdiction
générale au salarié de s’engager au service de tout employeur
concurrent de son ancien employeur ou de s’installer à son compte
pendant une certaine durée et dans un espace géographiquement
déterminé.

   La clause de non-sollicitation, quant à elle, lie deux entreprises.
Elle contraint les entreprises clientes d’une autre entreprise à ne pas
faire travailler les salariés de celle-ci sur une période déterminée.
Mais à la différence des clauses de non-concurrence, la clause de
non-sollicitation oblige le futur employeur potentiel et non le salarié.
Elle est moins contraignante car elle n’empêche pas l’ancien salarié
de travailler dans une entreprise concurrente, à l’exception des
clients de son entreprise liés par la clause de non-sollicitation. C’est
la raison pour laquelle la Cour de Cassation française considère que
la clause de non-sollicitation est en principe valable sans limites, ni

                                    7
justification (Revue de droit du travail 2010, p.507, Clause de
clientèle et clause de non-concurrence par M. Castronovo).

   Selon la jurisprudence de la Cour de Cassation française,
formation commerciale, « la clause de non-sollicitation ne constitue
pas une clause de non-concurrence, dont elle ne constitue ni une
variante, ni une précision ». (Cass. com. 11 juillet 2006, Droit social
2006, Contrat de travail. Clause de non-sollicitation. Nature juridique.
p.1188). La Cour de Cassation refuse ainsi toute assimilation de la
clause de non-sollicitation à la clause de non-concurrence. Cette
solution se comprend dès lors que la clause de non-sollicitation
produit des effets moins radicaux qu’une clause de non-concurrence
dans la mesure où, sur un secteur déterminé, elle n’empêche pas
toute embauche du salarié par les entreprises concurrentes, mais
seulement le recrutement par des entreprises clientes de l’employeur
(Rec. Dalloz, Droit social 2006, p.1188 précit.).

   Concernant la prétendue atteinte à la liberté de travail, il convient
de relever que bien que la liberté au travail soit un droit fondamental
consacré par la Constitution (article 11(4)), la Cour de Cassation
française (Cass. soc. 18 décembre 1968, Bull. n° 610) a considéré
au sujet d’une clause de non-concurrence prétendument non limitée
dans le temps, ni dans l’espace, « que l’absence de limitation dans
la clause de non-concurrence n’était pas de nature à préjudicier à la
société qui ne pouvait donc s’en prévaloir pour tenter d’échapper aux
conséquences pécuniaires de l’interdiction ou, en tout cas, à la
réparation du préjudice causé de ce chef à P., ni faire état d’une
nullité instituée seulement pour assurer la protection et la liberté du
travail des salariés » (Revue des droits et libertés fondamentaux,
2013, chron. n°01, Droits Fondamentaux : Entre Nullité relative et
nullité absolue, faut-il vraiment choisir, par S. Milleville).

   Selon la Cour de Cassation, « seul le salarié peut se prévaloir du
trouble qu’est susceptible de lui causer une clause de non-
sollicitation ne comportant pas de contrepartie financière »
(Cass.com, 10 mai 2006, n° de pourvoi 04-10.149 ; voir Recueil
Dalloz 2006, p.1526 : La clause de non-sollicitation devant la Cour
de cassation).

   Quant à une prétendue violation de l’article 11 (6) de la
Constitution, s’il est vrai que la suppression de la liberté du
commerce est contraire à la Constitution, il n’en est pas de même de
la simple restriction de cette liberté qui doit poursuivre un objectif
digne de protection. La liberté du commerce peut partant être limitée,
sans toutefois pouvoir être supprimée. Toute mesure d’interdiction
générale et absolue violerait la prédite disposition constitutionnelle.

   La clause de non-sollicitation litigieuse est limitée à « 3 ans à
compter de la fin des relations contractuelles entre la société
SOC.2.) et le client, et/ou pendant un délai de un an prenant cours à
la date de la fin des relations contractuelles entre SOC.2.) et son
employé ou son sous-traitant ».

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   L’argumentation de l’appelante consistant à dire que la clause en
question la mettrait dans l’impossibilité de recruter le personnel
requis pour la bonne marche de l’entreprise au vu du marché
géographiquement limité, tombe à faux, dès lors que - tel que le
soutient l’intimée - la clause litigieuse ne vise qu’une catégorie
limitée de personnes, de sorte que la société SOC.1.) garde une
capacité de recrutement certaine.

   Les spécificités de l’activité de la société SOC.2.) et de l’emploi du
salarié débauché au regard de la concurrence, justifient en
l’occurrence la protection des intérêts légitimes de la société
SOC.2.), à savoir la survie de son entreprise et la sauvegarde de sa
clientèle.

   C’est dès lors à bon droit, qu’en l’occurrence, la juridiction de
première instance a considéré que la clause discutée, limitée dans le
temps, est licite, comme édictant une simple restriction à la liberté de
commerce.

   L’appelante demande ensuite à la Cour de constater que l’intimée
n’aurait subi aucun dommage du fait du départ de son salarié de
sorte que la demande serait à rejeter.

    Ce moyen n’est pas fondé dès lors que les parties avaient inséré
une clause pénale dans leur contrat. Cette sanction contractuelle du
manquement d’une partie à ses obligations s’applique du seul fait de
cette inexécution. Par conséquent, le créancier victime de
l’inexécution n’a pas à démontrer l’existence d’un préjudice (Cass.
civ. 3ème, 20 décembre 2006, n° de pourvoi 05-20.065, Recueil
Dalloz 2007, p.371). Le débiteur ne pourrait pas s’exonérer du
paiement de la peine en démontrant la seule absence de préjudice
(Dalloz, Rép. droit civil, verbo Clause pénale n° 63 et jurisprudence).
    L’appelante soutient encore qu’une obligation de non-débauchage
ne serait pas une obligation principale au sens de l’article 1229 du
Code civil et ne pourrait par conséquent pas faire l’objet d’une clause
pénale.

   L’article 1229 du Code civil dispose dans son alinéa 1er que « La
clause pénale est la compensation des dommages-intérêts que le
créancier souffre de l’inexécution de l’obligation principale ». Le dit
texte ne vise dès lors pas comme veut l’entendre la partie appelante,
l’obligation principale du contrat, mais bien l’obligation inexécutée
sanctionnée par la clause pénale. Il résulte simplement de cet article
que le créancier ne peut demander en même temps le principal et la
peine, sauf si la peine a été stipulée pour le simple retard et couvre
les intérêts moratoires.

   La société SOC.1.) conclut finalement à voir réduire le montant de
la clause pénale à de justes proportions, en application des
dispositions de l'article 1152, alinéa 2 du Code civil.

                                   9
   La société SOC.2.), par référence à l'article 592 du NCPC,
soulève l'irrecevabilité de la demande pour être nouvelle, car
formulée pour la première fois en instance d'appel.

   La Cour, suivant l’argumentation de l’appelante au principal,
rejette le moyen de la partie intimée tiré de la demande nouvelle en
appel, la demande en réduction de la clause pénale formulée en
instance d’appel ne constituant qu’une défense à l’action principale.

    La société SOC.1.) reproche aux juges de première instance de
ne pas avoir comparé le montant de la peine stipulée et l’importance
du préjudice effectivement subi par le créancier du fait de
l’inexécution, de ne pas avoir considéré que la société SOC.2.) tire
un plus grand avantage de l’inexécution de l’obligation que de son
exécution normale et de ne pas avoir relevé que le débiteur a agi de
bonne foi et n’a pas failli volontairement à ses obligations.

   L’appelante au principal maintient que le caractère manifestement
excessif de la clause pénale réclamée résulte du fait qu’elle
représente l’équivalent de vingt-quatre mois le coût d’un employé.
Elle insiste sur la disproportion manifeste entre le montant de la
peine et l'importance du préjudice subi par la société SOC.2.).
L’intimée n’aurait pas établi avoir éprouvé des difficultés à remplacer
son salarié après son départ ni même établi avoir procédé à un
recrutement pour ce poste, ni avoir exposé des coûts de formation et
des frais supplémentaires en vue de pourvoir au poste du salarié X.).

    L’intimée s’oppose à une réduction de la clause pénale, au motif
qu’elle aurait investi des frais importants dans la formation du salarié
avec déplacements à l’étranger. Elle fait encore valoir que son
salarié, qui occupait le poste de « system engeneer » aurait acquis
avec le temps une certaine expérience dans l’infrastructure du
système IBM AS400, que la société SOC.2.) a une certaine
dépendance à l’égard d’un « system engeneer » et que le départ
d’un tel salarié risquerait de compromettre la relation avec les clients
dont il a la charge. En l’occurrence, la démission de M. X.) et plus
particulièrement son recrutement par la société SOC.1.) aurait
entraîné la perte du client CL.1.) et une perte du chiffre d’affaires
annuel pour la société SOC.2.). Finalement, l’appelante n’aurait pas
rapporté la preuve du caractère manifestement excessif de
l’indemnité. Afin d’établir tant la réalité que l’envergure du préjudice
subi, l’intimée renvoie à une attestation testimoniale versée aux
débats.

   Si l’article 1152 du Code civil consacre le caractère forfaitaire des
dommages et intérêts convenus par les parties pour le cas
d’inexécution par l’une d’elles des obligations découlant de leur
contrat, toujours est-il que le législateur, dans un souci d’équité, a,
par la loi du 15 mai 1987, donné au juge la possibilité de modérer ou
d’augmenter la peine convenue si celle-ci est manifestement
excessive ou dérisoire.

                                  10
   En ouvrant la voie du pouvoir modérateur du juge pour prévenir
des excès en la matière, cette législation ne devait cependant
présenter qu’un caractère d’exception. Le législateur n’entendait pas
remettre en cause la vertu coercitive et l’efficacité préventive de la
clause pénale. Le maintien de la clause pénale est la règle et sa
réduction l’exception.

   Le caractère manifestement excessif d’une clause pénale, qui doit
être objectivement apprécié à la date où le juge statue, ne peut
résulter que de la comparaison entre le préjudice effectivement subi
par le créancier et le montant de l’indemnité prévue. La prise en
compte du préjudice réel à la date où le juge statue est imposée par
le principe qui veut que la victime de l’inexécution a droit à une
réparation intégrale de son préjudice sous réserve de l’effet
correcteur de l’article 1150 du code civil.

   En cas de reconnaissance du caractère manifestement excessif
de la peine stipulée, il incombe au juge de la réduire dans une limite
située entre le préjudice effectivement souffert et le seuil au-delà
duquel elle aurait un caractère manifestement excessif. Si le juge
refuse la modification demandée de la clause, il n’a pas à donner un
motif à sa décision, car ce faisant il applique purement et simplement
la convention des parties. En revanche, lorsqu’il décide de réajuster
la clause manifestement excessive, il doit motiver sa décision, c’est-
à-dire indiquer en quoi la clause est manifestement excessive (Cour
9 novembre 1993, P.29 , 293 ; Cour, 20 janvier 2005, n° 28782 du
rôle ).

   Il convient de rappeler que la clause pénale n’est pas
subordonnée à la preuve d’un préjudice, puisque ce préjudice a été à
l’avance présumé et évalué dans le contrat. Cependant, lorsque le
débiteur demande la révision de la clause pénale en arguant de son
caractère manifestement excessif, comme en l’espèce, le créancier a
intérêt à combattre les arguments avancés par le débiteur en
établissant la réalité et l’étendue de son préjudice.

   Il n’est pas contesté que le salarié X.) a été embauché par la
société SOC.1.) après avoir démissionné auprès de la société
SOC.2.) et que la société appelante a par conséquent violé
l’obligation de ne pas embaucher un salarié de son prestataire de
services.

   Aux termes de l’article 10 des conditions générales applicables
aux trois contrats, « en cas de non - respect de cet engagement, le
client sera redevable à SOC.2.) d’une indemnité équivalente à vingt -
quatre fois le coût mensuel supporté par SOC.2.) en contrepartie des
prestations de son employé ou de son sous-traitant débauché, le
coût mensuel étant fixé par référence à la moyenne des mois, sans
pouvoir dépasser un an, précédant la fin des relations contractuelles
entre SOC.2.) d’une part, son préposé ou son sous-traitant d’autre
part.

                                 11
  Cette indemnité est fixée sans préjudice de la possibilité pour
SOC.2.) de réclamer paiement d’autres montants dans l’hypothèse
où son dommage serait plus élevé ».

    L’indemnité à allouer à la société SOC.2.) avait été calculée par le
tribunal sur base d’un coût moyen mensuel, composé du salaire brut
de base, de la contribution patronale aux chèques-repas, ainsi que
des charges patronales, sur la période de mai 2010 à avril 2011 et il
avait constaté que la demanderesse a versé comme seules pièces
probantes les fiches de salaire de M. X.).

   En l’occurrence, il convient cependant de constater que
l’appelante reste en défaut de produire le moindre élément
permettant de faire une comparaison entre le montant de la clause
pénale et le préjudice subi par la société SOC.2.) (Cour d’Appel, 2
mars 2011, n° 35609 du rôle) .

   La Cour ne peut donc conclure à un caractère manifestement
excessif de la clause pénale par rapport au préjudice subi par la
société SOC.2.) du fait du débauchage du consultant, cette société
faisant valoir qu’elle a investi d’importants frais dans la formation de
son salarié, qu’elle a du mal à recruter de nouveaux salariés et
insiste pour dire qu’un nouvel employé ne devient opérationnel et
rentable qu’après plusieurs années de services.

  L’appel est encore non fondé sur ce point.

  Aux termes du dispositif de ses écritures du 7 septembre 2012, la
société SOC.2.) sollicite, par réformation, le paiement de 172.320.- €,
sans autres précisions.

    Il convient de constater que ni le relevé actuellement versé par
l’intimée, ni l’attestation du témoin T.1.) (pièce 21 de la farde de
Maître Guillaume Lochard) ne sont susceptibles, à défaut d’autres
pièces plus précises, de justifier que la société SOC.2.) a dû faire
face à des frais plus élevés en rapport avec le départ du salarié X.),
que ceux retenus par les juges de première instance sur base des
fiches de salaire relatives aux mois de mai 2010 à avril 2011.

   Il y a dès lors lieu de confirmer le jugement en ce que le tribunal a
fixé l’indemnité à la somme de 128.350,08.- €.

   C’est encore à bon droit et par des motifs que la Cour adopte que
la demande de la société SOC.2.) en allocation d’une indemnité de
procédure a été rejetée.

  Les appels principal et incident ne sont dès lors pas fondés.

   Aucune des parties n’ayant établi l’iniquité requise par l’article 240
du NCPC, leurs demandes en allocation d’une indemnité de
procédure sont à rejeter.

                                   12
                           PAR CES MOTIFS,

  la Cour d’Appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du
magistrat de la mise en état,

  rejette le moyen tiré de la nullité de l’acte d’appel,

  dit les appels principal et incident recevables,

  les dits non fondés,

  confirme le jugement entrepris,

   dit non fondées les demandes des parties en allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

   fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose
pour 1/3 à la société anonyme SOC.2.) et pour 2/3 à la société
anonyme SOC.1.), avec distraction au profit de Maître Philippe-
Fitzpatrick Onimus, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

                                   13
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugt no 2697/2014                                    not. 3608/14/CD

              AUDIENCE PUBLIQUE DU 22 OCTOBRE 2014

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre correctionnelle,
a rendu le jugement qui suit :

Dans la cause du ministère public contre

             X.),
             né le (...) à (...),
             demeurant à L-(...), (...),

             - prévenu -
                    ______________________________

                                           FAITS:

Par citation du 5 août 2014, le procureur d'Etat près le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l’audience du 1er octobre 2014
devant le tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les
préventions suivantes :

Infractions aux articles 4 et 5 de la loi modifiée du 2 août 2002 relative à la
protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère
personnel.

A cette audience, la vice-présidente constata l'identité du prévenu X.) et lui donna
connaissance de l’acte qui a saisi le tribunal.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le serment
prévu à l’article 155 du code d’instruction criminelle.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels furent
plus amplement développés par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

Le représentant du ministère public, Max BRAUN, substitut du procureur d’Etat,
résuma l'affaire au pénal et fut entendu en son réquisitoire.

                                            1
Le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé,

                       LE JUGEMENT QUI SUIT:

Vu le rapport numéro JDA-SPJ11/2014/34401-5 du 17 mars 2014 établi par la police
grand-ducale, service de police judiciaire, criminalité judiciaire.

Vu la citation à prévenu du 5 août 2014 (not. 3608/14/CD), régulièrement notifiée à
X.).

Aux termes de la citation à prévenu, le ministère public reproche à X.), le 1er octobre
2013 entre 08.29 heures et 14.48 heures au MINISTèRE.) à L-(...), (...) :

« en infraction à l’article 4 de la loi modifiée du 2 août 2002 relative à la protection
des personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel, d’avoir
effectué un traitement de données à caractère personnel qui ne remplissait pas les
conditions de loyauté et de licéité à cet article qui exige que les données doivent être

(a) collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes, et traitées
ultérieurement de manière compatible avec ces finalités ;

(b) adéquates, pertinentes et non excessives au regard des finalités pour lesquelles
elles sont collectées et pour lesquelles elles sont traitées ultérieurement ;

(c) exactes et, si nécessaire, mises à jour, toute mesure raisonnable doit être prise
pour que les données inexactes ou incomplètes, au regard des finalités pour
lesquelles elles sont collectées et pour lesquelles elles sont traitées ultérieurement,
soient effacées ou rectifiées ;
(d) conservées sous une forme permettant l’identification des personnes concernées
pendant une durée n’excédant pas celle nécessaire à la réalisation des finalités pour
lesquelles elles sont collectées et traitées,

et en infraction à l’article 5 de la loi modifiée du 2 août 2002 relative à la protection
des personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel, d’avoir
effectué un traitement de données à caractère personnel qui ne remplissait pas les
conditions de légitimité prévues à cet article alors,

(a) qu’il n’était pas nécessaire au respect d’une obligation légale à laquelle le
responsable du traitement est soumis,

(b) qu’il n’était pas nécessaire à l’exécution d’une mission d’intérêt public ou relevant
de l’exercice de l’autorité publique dont est investi le responsable du traitement ou le
ou les tiers auxquels les données sont communiquées,

(c) qu’il n’était pas nécessaire à l’exécution d’un contrat auquel la personne
concernée est partie ou à l’exécution de mesures précontractuelles prises à la
demande de celle-ci,

                                         2
(d) qu’il n’était pas nécessaire à la réalisation de l’intérêt légitime poursuivi par le
responsable du traitement ou par le ou les tiers auxquels les données sont
communiquées,

(e) qu’il n’était pas nécessaire la sauvegarde de l’intérêt vital de la personne
concernée,

(f) que la personne concernée n’a pas donné son consentement,

en l’espèce, d’avoir, sans que ce traitement de données ne remplisse les conditions
de légitimité, de loyauté et de licéité prévues aux articles 4 et 5 de la loi modifiée du
2 août 2002 relative à la protection des personnes à l’égard du traitement des
données caractère personnel, fait vérifier au moyen de 184 recherches numériques
dans le registre national des personnes physiques les données personnelles, et
notamment les adresses privées, de 176 personnes physiques, aux fins de les
contacter à des fins électorales. »

Quant aux faits :

Les faits, tels qu’ils résultent du dossier répressif, des déclarations du témoin,
réitérées sous la foi du serment à l’audience, ainsi que des déclarations du prévenu
auprès des agents de police et à l’audience du 1er octobre 2014, se résument comme
suit :

Suite à des publications dans la presse et à une enquête interne au MINISTèRE.), le
procureur d’Etat a été informé le 28 janvier 2014 par les Ministres d’Etat, de
l’Economie et de la Fonction publique et de la Réforme administrative que X.),
premier conseiller de gouvernement au MINISTèRE.), serait soupçonné d’avoir eu
accès au répertoire nationale des personnes physiques et morales (ci-après, « le
RPNI ») afin de rechercher les adresses de plus de 180 personnes afin d’adresser
un courrier personnalisé à ces personnes dans le cadre de sa campagne pour les
élections législatives de 2013.

Sur base d’une ordonnance prise en application de l’article 24-1 du Code
d'instruction criminelle par un juge d’instruction, une perquisition fut effectuée le 7
février 2014 au Centre des Technologies et de l’Information de l’Etat (ci-après, « le
CTIE ») afin de rechercher le listing des accès effectués avec le nom d’utilisateur du
prévenu entre le 1er septembre et le 20 octobre 2013.

L’analyse des données saisies a permis d’établir que le nom d’utilisateur du prévenu
a été utilisé le 1er octobre 2013 afin d’effectuer 184 recherches et le 17 octobre 2013
afin d’effectuer 3 recherches. Au mois de septembre 2013, aucune recherche n’a été
effectuée avec ce nom d’utilisateur.

L’audition de deux employés du ministère a permis d’établir que le prévenu a
demandé en septembre 2013 à une employée du ministère d’établir une liste de ses
connaissances sur « Facebook » habitant dans la circonscription électorale « le
Sud » et de rechercher leurs adresses. Le prévenu, candidat aux élections
législatives dans cette circonscription, avait l’intention d’adresser par voie postale à

                                         3
ces électeurs un message personnel. Vu que l’employée n’a pas su déterminer par
des recherches sur internet toutes les adresses, le prévenu a fourni à un autre
employé du ministère son nom d’utilisateur ainsi que son mot de passe afin qu’il
puisse faire des recherches au RPNI, l’employé ne disposant pas d’un accès
personnel au RPNI. C’est ainsi qu’en date du 1er octobre 2013, cet employé a
effectué 184 recherches de personnes au RPNI et a inséré les adresses ainsi
trouvées dans un fichier qu’il a transmis au prévenu.

X.) était en aveu tant devant les agents de police qu’à l’audience du 1er octobre 2014
d’avoir fourni le 1er octobre 2013 son nom d’utilisateur et son mot de passe à un
employé du ministère, respectivement de s’être connecté lui-même à partir du poste
de travail de cet employé au RPNI, afin de permettre à cet employé de faire pour lui
les recherches des adresses inconnues au RPNI. Il ne conteste pas non plus que
184 consultations de personnes ont été effectuées à cette date avec son nom
d’utilisateur, et dans son intérêt privé, à savoir afin de pouvoir adresser à ces
personnes dans le cadre de sa campagne électorale un message personnalisé.

En droit :

Le procureur d’Etat reproche au prévenu une violation des articles 4 et 5 de la loi
modifiée du 2 août 2002 relative à la protection des personnes à l’égard du
traitement des données à caractère personnel (ci-après, « la loi de 2002 »).

Le mandataire du prévenu soulève en premier lieu la question si les données
consultées étaient, au moment de la consultation, des données protégées. D’après
lui, les listes électorales, contenant notamment les noms et adresses des électeurs,
auraient été à la libre disposition de toute personne intéressée à l’époque précédant
les élections législatives.

Par la loi de 2002, le législateur a entendu protéger les données à caractère
personnel contenues dans des bases de données, respectivement des fichiers, et
éviter un traitement, tel que défini par cette loi, abusif de ces données. Il n’est pas
contestable que le RPNI est une telle base de données, et que partant, les données
contenues dans cette base de données, ce fichier, sont des données « protégées ».
Pour qu’une information contenue dans le RPNI soit une donnée protégée, il est
indifférent de savoir si cette information aurait pu être obtenue autrement, par
consultation par exemple d’un annuaire téléphonique, d’un site internet ou, comme
en l’espèce, d’une liste électorale. Toutes les données à caractère personnel
insérées dans un fichier de données à caractère personnel, tel que défini dans la loi
de 2002, tombent, dès leur insertion dans ce fichier, sous la protection visée par la loi
de 2002, et leur traitement n’est possible que dans le respect de cette loi – le
traitement étant défini notamment comme « toute opération ou ensemble
d’opérations effectuées ou non à l’aide de procédés automatisés, et appliquées à
des données, telles que la collecte, l’enregistrement, l’organisation, la conservation,
l’adaptation ou la modification, l’extraction, la consultation, l’utilisation, la
communication par transmission, la diffusion ou toute autre forme de mise à
disposition, le rapprochement ou l’interconnexion, ainsi que le verrouillage,
l’effacement ou la destruction ».

L’argument du mandataire du prévenu est partant à rejeter.

                                         4
Le procureur d’Etat reproche au prévenu d’avoir contrevenu aux conditions prévues
aux articles 4 et 5 de la loi de 2002.

Force est de constater cependant que l’article 4 de la loi de 2002 est inapplicable en
l’espèce. En effet, cet article détermine des règles qui s’imposent au « responsable
du traitement », défini comme étant « personne physique ou morale, l’autorité
publique, le service ou tout autre organisme qui, seul ou conjointement avec
d’autres, détermine les finalités et les moyens du traitement de données à caractère
personnel. Lorsque les finalités et les moyens du traitement sont déterminés par ou
en vertu des dispositions légales, le responsable du traitement est déterminé par ou
en vertu des critères spécifiques conformément aux dispositions légales ».

L’article 4 paragraphe (1) impose au responsable du traitement d’entreprendre le
nécessaire pour que les données à caractère personnel soient traitées loyalement et
licitement (projet de loi, document parlementaire n°4735, commentaire des articles,
page 30). Cet article vise la qualité des données à traiter, et non pas le traitement
proprement dit. Ainsi, d’après le point (a) de ce paragraphe, les données collectées
dans le fichier doivent avoir des finalités déterminées, explicites et légitimes.

En l’espèce, non seulement le prévenu n’avait pas la qualité de responsable du
traitement, mais de plus, les données litigieuses, i.e. les noms et adresses,
contenues dans le fichier, i.e. le RPNI, avaient une finalité déterminée, explicite et
légitime, i.e. l’identification des résidents au Luxembourg.

Le prévenu n’a partant pas violé les dispositions de l’article 4 de la loi de 2002 et il y
a lieu de l’acquitter de l’infraction prévue à l’article 4(3) de la loi de 2002,

« comme auteur,

le 1er octobre 2013 entre 08.29 heures et 14.48 heures au MINISTèRE.) à L-(...), (...),

en infraction à l’article 4 de la loi modifiée du 2 août 2002 relative à la protection des
personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel, d’avoir
effectué un traitement de données à caractère personnel qui ne remplissait pas les
conditions de loyauté et de licéité à cet article qui exige que les données doivent être

(a) collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes, et traitées
ultérieurement de manière compatible avec ces finalités ;

(b) adéquates, pertinentes et non excessives au regard des finalités pour lesquelles
elles sont collectées et pour lesquelles elles sont traitées ultérieurement ;

(c) exactes et, si nécessaire, mises à jour, toute mesure raisonnable doit être prise
pour que les données inexactes ou incomplètes, au regard des finalités pour
lesquelles elles sont collectées et pour lesquelles elles sont traitées ultérieurement,
soient effacées ou rectifiées ;

                                         5
(d) conservées sous une forme permettant l’identification des personnes concernées
pendant une durée n’excédant pas celle nécessaire à la réalisation des finalités pour
lesquelles elles sont collectées et traitées. »

En revanche, la prévention, telle que formulée, in concreto, dans la citation à
prévenu, vise un traitement illégitime des données contenues dans le RPNI.

Dans un souci de protéger les personnes dont les données à caractère personnel
sont traitées, le législateur a entendu assurer non seulement que le strict minimum
nécessaire de données soient insérées dans une base de données (cf. article 4 de la
loi de 2002), mais en outre, que l’accès à cette base de données et l’utilisation des
données y contenues soient limités.

L’article 5 (1) de la loi de 2002 détermine précisément les conditions dans lesquelles
le « traitement » de données peut être effectué :
(a) s’il (…) est nécessaire au respect d’une obligation légale à laquelle le
responsable du traitement est soumis, ou
(b) s’il (…) est nécessaire à l’exécution d’une mission d’intérêt public ou relevant de
l’exercice de l’autorité publique, dont est investi le responsable du traitement ou le ou
les tiers auxquels les données sont communiquées, ou
(c) s’il (…) est nécessaire à l’exécution d’un contrat auquel la personne concernée
est partie ou à l’exécution de mesures précontractuelles prises à la demande de
celle-ci, ou
(d) s’il (…) est nécessaire à la réalisation de l’intérêt légitime poursuivi par le
responsable du traitement ou par le ou les tiers auxquels les données sont
communiquées, à condition que ne prévalent pas l’intérêt ou les droits et libertés
fondamentaux de la personne concernée, qui appellent une protection au titre de
l’article 1er, ou
(e) s’il (…) est nécessaire à la sauvegarde de l’intérêt vital de la personne concernée,
ou
(f) si la personne concernée a donné son consentement.»

Il n’est pas contesté par le prévenu que lorsqu’il a fourni son nom d’utilisateur ainsi
que son mot de passe à l’employé du ministère afin d’effectuer les recherches
litigieuses, il ne se trouvait dans aucune des hypothèses limitativement énumérées à
l’article 5, mais que la consultation du RPNI se faisait à des fins exclusivement
privées du prévenu, dont il était parfaitement conscient.

Le mandataire du prévenu conteste qu’il y ait eu une intention frauduleuse de la part
de son mandant lors des recherches sur le RPNI.

L’article 5(2) de la loi de 2002 n’exige aucun dol spécial de sorte que le dol général
est suffisant, c’est-à-dire la connaissance des éléments matériels formant l’infraction.

En matière pénale, en cas de contestations émises par le prévenu, il incombe au
ministère public de rapporter la matérialité de l’infraction lui reprochée, tant en fait
qu’en droit.

Dans ce contexte, le tribunal relève que le code d’instruction criminelle adopte le
système de la libre preuve par le juge qui forme son intime conviction librement sans

                                         6
être tenu par telle preuve que plutôt que par telle autre. Il interroge sa conscience et
décide en fonction de son intime conviction. (Franchimont, Manuel de procédure
pénale, p.764)

Le juge répressif apprécie souverainement, en fait, la valeur probante des éléments
sur lesquels il fonde son intime conviction (Cass, belge, 31 décembre 1985,
Pas.Bel,1986, I, 549).

Cependant si le juge pénal peut fonder sa décision sur l’intime conviction, il faut
cependant que cette conviction résulte de moyens de preuve légalement admis et
administrés en la forme. En d’autres termes, sa conviction doit être l’effet d’une
conclusion, d’un travail préliminaire de réflexion et de raisonnement, ne laissant plus
de doute dans l’esprit d’une personne raisonnable.

Au vu du fait que le RPNI est une base de données protégées, non-publique, que
seul un nombre limité de fonctionnaires y a un accès, avec des noms d’utilisateurs
spécifiques et des mots de passe, le tribunal a l’intime conviction que le prévenu
avait parfaitement connaissance du fait qu’on ne peut y accéder à des fins
personnelles, sans aucun lien avec la fonction qu’on occupe.

Il en découle que les éléments constitutifs de l’infraction sont réunis et que X.) a
partant violé l’article 5 (1) de la loi de 2002.

X.) est partant convaincu :

« comme auteur,

le 1er octobre 2013 entre 08.29 heures et 14.48 heures au MINISTèRE.) à L-(...),
(...),

en infraction à l’article 5 de la loi modifiée du 2 août 2002 relative à la
protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère
personnel, d’avoir effectué un traitement de données à caractère personnel qui
ne remplissait pas les conditions de légitimité prévues à cet article alors,

(a) qu’il n’était pas nécessaire au respect d’une obligation légale à laquelle le
responsable du traitement est soumis,

(b) qu’il n’était pas nécessaire à l’exécution d’une mission d’intérêt public ou
relevant de l’exercice de l’autorité publique dont est investi le responsable du
traitement ou le ou les tiers auxquels les données sont communiquées,

(c) qu’il n’était pas nécessaire à l’exécution d’un contrat auquel la personne
concernée est partie ou à l’exécution de mesures précontractuelles prises à la
demande de celle-ci,

(d) qu’il n’était pas nécessaire à la réalisation de l’intérêt légitime poursuivi par
le responsable du traitement ou par le ou les tiers auxquels les données sont
communiquées,

                                        7
(e) qu’il n’était pas nécessaire la sauvegarde de l’intérêt vital de la personne
concernée,

(f) que la personne concernée n’a pas donné son consentement,

en l’espèce, d’avoir, sans que ce traitement de données ne remplisse la
condition de légitimité prévue à l’article 5 de la loi modifiée du 2 août 2002
relative à la protection des personnes à l’égard du traitement des données
caractère personnel, fait vérifier au moyen de 184 recherches numériques dans
le registre national des personnes physiques les données personnelles, et
notamment les adresses privées, de 176 personnes physiques, aux fins de les
contacter à des fins électorales.»

Quant à la peine

L’article 5(2) de la loi de 2002 prévoit une peine d’emprisonnement de 8 jours à un
an et une amende de 251 à 125.000 euros, ou l’une de ces peines seulement.

Au vu de la gravité des faits reprochés au prévenu et en l’absence d’antécédents
judiciaires du prévenu, le tribunal décide de condamner X.) à une amende de mille
(1.000) euros.

                              PAR CES MOTIFS

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, X.) et son mandataire
entendus en leurs explications et moyens de défense et le représentant du ministère
public entendu en son réquisitoire,

a c q u i t t e X.) de l’infraction non retenue à sa charge ;

c o n d a m n e X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de
mille (1.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à
9,27 euros ;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à
vingt (20) jours.

Par application des articles 14, 16, 27, 28, 29, 30 et 66 du code pénal, de l’article 5
de la loi modifiée du 2 août 2002 relative à la protection des personnes à l’égard du
traitement des données à caractère personnel et des articles 155, 179, 182, 184,
185, 189, 190, 190-1, 191 et 194 du code d'instruction criminelle, dont mention a été
faite.

Ainsi fait et jugé par Danielle POLETTI, vice-présidente, Marie-Anne MEYERS,
premier juge, et Gilles MATHAY, juge, et prononcé par la vice-présidente en

                                         8
audience publique au tribunal d’arrondissement à Luxembourg, en présence de
Manon WIES, substitut du procureur d’Etat, et de Daniel ZANON, greffier, qui, à
l'exception du représentant du ministère public, ont signé le présent jugement.

                                    9
"


text:
Numéro 41303 du rôle

                             Arrêt          Tutelle

                 du vingt-deux octobre deux mille quatorze

rendu sur un recours déposé en date du 20 mai 2014 au greffe du tribunal de
la jeunesse et des tutelles près le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg par
A), demeurant à D-XXXXX PXXX, XXX Weg 2, représentée par Maître Oliver
ESCH, demeurant à D-XX MXX, Xstrasse 23, les deux ne comparant pas
contre un jugement rendu en date du 2 avril 2014 par le juge des tutelles près
le même tribunal dans l’affaire entre elle-même et
B), demeurant à L-XXXX HX, 00, rue XXX Mersch, comparant par Maître
Massica BENTAHAR, en remplacement de Maître Jean-Georges GREMLING,
avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg.

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                    LA        COUR              D’APPEL :

Par jugement rendu contradictoirement le 2 avril 2014, entre B)et A), le juge
des tutelles près le tribunal d'arrondissement de Luxembourg a fixé les
modalités du droit de visite de B)à l’égard de son fils C), né le 27 juillet 2012,
et refixé l’affaire pour continuation des débats.

Ce jugement a été entrepris par le dépôt d’un mémoire d’appel daté au 13 mai
2014, par Maître Oliver ESCH, Rechtsanwalt à MXXX (D), auprès du greffe du
tribunal de la jeunesse et des tutelles près le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg,l’acte de dépôt mentionnant erronément la date du 24 août 2014
et portant la date du 20 mai 2014.

Bien que régulièrement convoquée à l’audience du 10 octobre 2014,
l’appelante ne s’est pas présentée et n’a pas été représentée à l’audience du
10 octobre 2014, son avocat allemand ayant informé la Cour qu’il ne se
présenterait pas.

Le représentant du ministère public soulève la nullité de l’appel, au motif que
l’appel a été relevé par un avocat allemand, non assisté d’un avocat à la Cour
de et à Luxembourg. Il s’agirait d’une question d’ordre public, l’article 1050 du
nouveau code de procédure civile prescrivant l’obligation du ministère d’un
avocat à la Cour en la matière et aux termes de la loi du 10 août 1991 sur la
profession d’avocat, un avocat étranger devrait se faire assister d’un avocat à
la Cour pour assister ou représenter ses clients devant les juridictions
luxembourgeoises.

Le mandataire de B)se rapporte aux conclusions du représentant du ministère
public et, à titre subsidiaire, il se rapporte à la sagesse de la Cour.

Aux termes de l’article 1050 du nouveau code de procédure civile, le recours
contre une décision du juge des tutelles est formé par le dépôt d’un mémoire
motivé au greffe du tribunal d’arrondissement. Le ministère d’avocat à la Cour
est obligatoire.

Aux termes de l’article 9 (1) de la loi du 10 août 1991, telle que modifiée par la
loi du 16 décembre 2011, seuls les avocats inscrits à la liste I des avocats des
barreaux de Luxembourg et de Diekirch sont habilités à accomplir les actes
pour lesquels les lois et règlements prescrivent le ministère d’avoué. Aux
termes de l’article 4 de la même loi, les avocats habilités à exercer leurs
activités dans un Etat membre de l’Union Européenne prêtent les services
prévus par la loi du 29 avril 1980 réglant l’activité de ces avocats aux
conditions de cette loi et des mesures prises en application des traités
instituant l’Union Européenne.

Or, aux termes de l’article 3 de la loi du 29 avril 1980 réglant l’activité en
prestations de service, au Grand-Duché de Luxembourg, des avocats habilités
à exercer leurs activités dans un autre Etat membre de l’Union Européenne,
telle que modifiée par la loi du 18 décembre 2008, pour les activités de
représentation et de défense en justice, l’avocat habilité à exercer ses
activités dans un Etat membre de l’Union Européenne, en l’occurrence le
Rechtsanwalt, doit agir de concert, selon la matière, soit avec un avocat-
avoué soit avec un avocat exerçant auprès de la juridiction saisie.

En procédant par le dépôt d’un mémoire d’appel par un avocat allemand sans
l’assistance d’un avocat inscrit à la liste I des avocats inscrits à un des
barreaux du Grand-Duché de Luxembourg, l'appelante a violé une règle de
fond d'ordre public afférente à l'organisation judiciaire qui entraîne la nullité de
l'acte, nullité à soulever même d'office et en dehors de toute existence d'un
grief.

Son appel doit, partant, être déclaré irrecevable.

                         P A R       C E S    M O T I F S

la Cour d’Appel, première chambre, siégeant en matière d’appel des décisions
du juge des tutelles, le mandataire de la partie B)et le représentant du
ministère public entendus en leurs conclusions en chambre du conseil,

déclare irrecevable l'appel de A),

condamne l’appelante A) aux dépens.

                                         2
Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en chambre
du conseil où étaient présents :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Lotty PRUSSEN, premier conseiller,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Katia FABECK, substitut,
Pascale BIRDEN, greffier.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par Jean-
Claude WIWINIUS, président de chambre, en présence de Pascale BIRDEN,
greffier.

                                       3
"


text:
   Numéro 41590 du rôle

                                Arrêt       civil

                  du vingt-deux octobre deux mille quatorze

rendu en audience publique sur un recours déposé en date du 11 septembre 2014
au greffe du tribunal d’arrondissement de et à Diekirch par

A), née le 00 mai XXXX, actuellement placée dans le Service de Psychiatrie du
Centre Hospitalier Neuro-Psychiatrique à XX, comparant par Maître Sandra
CORTINOVIS,

contre un jugement civil numéro 89/2014 rendu en date du 11 juillet 2014 par le
tribunal d’arrondissement de et à Diekirch.

                        LA      COUR          D’APPEL :

Le tribunal d’arrondissement de Diekirch a, par jugement du 11 juillet 2014, déclaré
non fondée la demande introduite le 2 juillet 2014 par A) tendant à son
élargissement du Centre Hospitalier Neuro-Psychiatrique d’XX (ci-après « le
CHNP »), où elle est internée sous le régime du placement judiciaire, suivant
ordonnance rendue le 17 août 2012 par la chambre du conseil du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, conformément aux dispositions de l’article 32 de
la loi du 10 décembre 2009 relative à l’hospitalisation sans leur consentement de
personnes atteintes de troubles mentaux.

Pour décider ainsi, le tribunal a estimé que la requérante n’est pas encore à même
de mener seule une vie structurée et indépendante à l’extérieur du CHNP et qu’il y a
lieu de craindre que sans l’encadrement approprié, A) n’arrive pas à faire face aux
exigences de la vie et qu’elle présente à ce moment un danger pour elle-même et
pour autrui.

A) a relevé appel de ce jugement, lui notifié en date du 8 septembre 2014, par un
mémoire de son mandataire déposé le 11 septembre 2014 au greffe du tribunal
d’arrondissement de Diekirch.

L’appel est recevable pour avoir été interjeté dans les forme et délai de l’article 1089
du nouveau code de procédure civile.

A l’appui de son appel, A) fait plaider qu’elle est placée au CHNP depuis 2012. Elle
aurait conscience du fait qu’elle est malade et qu’elle doit être traitée. Elle prendrait
régulièrement les médicaments prescrits et son traitement serait passablement
efficace. Elle considère, cependant, qu’elle aurait besoin non d’un traitement
médicamenteux mais d’une véritable thérapie pour venir à bout de son problème de
toxicomanie. Elle aurait une fille de 24 ans qui serait prête à l’accueillir dès son
élargissement. Elle serait assistée d’un tuteur et bénéficierait donc d’un
encadrement juridique pour la protéger. Elle envisagerait d’intégrer un groupe
artistique pour s’y consacrer éventuellement à la peinture ou au dessin.

Elle demande, en conséquence, à voir prononcer son élargissement, le cas
échéant, en l’assortissant d’une obligation de soin.

Le représentant du ministère public conclut à la confirmation du jugement entrepris.
Il renvoie aux derniers certificats médicaux datés des 12 et 19 juin 2014 émanant du
médecin psychiatre du CHNP, pour conclure que le placement judiciaire continue à
se justifier, ce d’autant plus qu’il ne résulte d’aucune pièce qu’à sa sortie A)
bénéficierait d’un logement ou d’une occupation.

Il ressort du certificat médical du 19 juin 2014, précité, que, dès la fin de son
adolescence, A) est « tombée dans la drogue ». Son dépendance quotidienne à la
héroïne a entraîné une marginalisation sociale, elle s’est prostituée et a perdu la
garde de sa fille. Elle a été placée au CHNP en 2012 parce qu’elle avait mis le feu à
son appartement et qu’elle avait quitté l’hôpital contre l’avis médical.

Il est exact que le certificat énonce également que pendant l’hospitalisation « l’état
clinique strictu senso de la patiente a été plutôt stable. Elle a toujours présenté un
discours cohérent et des éléments psychotiques n’ont jamais clairement été
identifiés. Des idées de persécution semblent avoir existé dans le passé mais
actuellement elle ne présente pas de conviction délirante (elle a toujours été sous
traitement antipsychotique). Durant son hospitalisation, nous n’avons jamais eu
d’indice suggérant de manière importante un risque d’agressivité pour elle-même ou
pour autrui ».

En revanche, il résulte du même certificat que « dans le contexte de son trouble de
la personnalité, A) présente toujours une dérégulation de la réponse émotionnelle,
une grande difficulté de s’adapter aux règles de l’unité, une ambivalence importante
en relation au projet d’intégration proposé. Elle accepte de prendre le traitement
psychopharmacologique prescrit mais participe aux activités thérapeutiques de
manière très irrégulière. Des retards de retour de sorties structurées et une
ambivalence par rapport à l’avenir ont causé des difficultés quant à la mise en place
d’un projet de sortie suffisamment cohérent pour une demande de congé à titre
d’essai ».

Le médecin psychiatre ajoute qu’A) « n’a pas encore débuté une recherche de
logement propre à l’extérieur ni organisé d’activités occupationnelles. Tenant
compte de la dérégulation de la réponse émotionnelle et de la fragilité de son projet
de sortie, il existe encore un risque modéré qu’une sortie prématurée puisse
entraîner une marginalisation sociale même si des éléments d’auto- ou d’hétéro-
agressivité n’ont pas vraiment été identifiés ».

La Cour constate, d’emblée, que les projets de l’appelant quant à un éventuel
logement ne sont aucunement concrets. Il n’y a aucune pièce au dossier attestant
qu’effectivement sa fille pourrait l’accueillir chez elle. Il convient de remarquer, à cet
égard, que la fille de l’appelante poursuit actuellement des études en Belgique.
Même à supposer que l’appelante pourrait habiter dans le local appartenant à sa
fille à Differdange, ce qui n’est d’ailleurs aucunement établi, elle y serait alors toute
seule. En outre, A) ne fournit aucune indication concrète quant aux occupations
quotidiennes auxquelles elle s’adonnerait en cas d’un éventuel élargissement. Son
projet d’intégration d’un groupe artistique est des plus vagues et n’est confirmé par
aucune pièce versée au dossier. A) n’a tout simplement pas de projet d’avenir

                                                                                2
concret, qui lui permettrait de mener seule une vie structurée à l’extérieur du CHNP.
Sa réinsertion sociale est, partant, compromise.

La Cour en déduit qu’en raison de la fragilité de l’appelante, la prudence reste de
mise. La Cour considère qu’un éventuel élargissement d’A), à l’heure actuelle,
risquerait de la faire retomber dans la marginalisation sociale. Le fait qu’elle soit
assistée d’un tuteur n’est pas de nature à énerver cette conclusion, cette assistance
se limitant à la simple gestion financière des ressources de l’appelante, mais non à
une quelconque autre prise en charge.

C’est, partant, à bon droit que les premiers juges ont estimé qu’A) continue de
constituer un danger pour elle-même et pour autrui et que sa demande est
prématurée.

Il suit de ces considérations que les conditions mises par l’article 37, alinéa 4, de la
loi du 10 décembre 2009, précitée, à l’élargissement ne sont pas remplies au vu de
l’état actuel de la santé psychique de l’appelant.

L’appel est, dès lors, à déclarer non fondé.

                           P A R       C E S   M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel des décisions
rendues en application de la loi du 10 décembre 2009 relative à l’hospitalisation
sans leur consentement de personnes atteintes de troubles mentaux, statuant
contradictoirement, le représentant du ministère public entendu en ses conclusions,

reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris,

laisse les frais à charge de l’Etat.

Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en chambre du
conseil où étaient présents :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Katia FABECK, substitut,
Pascale BIRDEN, greffier.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par Jean-
Claude WIWINIUS, président de chambre, en présence de Pascale BIRDEN,
greffier.

                                                                                3
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