text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quatre mars deux mille dix.

Numéro 34311 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, employé privé, demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 21 juillet 2008,

comparant par Maître Guy THOMAS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme de droit belge B S.A., établie et ayant son siège social à B-
(…), représentée par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Catherine L’HOTE-TISSIER, avocat à la Cour à
Luxembourg.
                              LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 26 novembre 2009.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

        Par requête déposée au greffe de la justice de paix de Luxembourg en date
du 4 mai 2007, A a fait convoquer son ancien employeur, la S.A. B, devant le
tribunal du travail, section employés privés, pour l’entendre condamner à lui payer,
suite à son licenciement qu’il qualifia d’abusif, divers montants d’un total de
55.509,83 €.

        A l’appui de sa demande, il exposa qu’il avait été engagé le 1er mai 2000 et
qu’il fut licencié avec effet immédiat par courrier du 3 mai 2006, les motifs du
licenciement étant son refus répété de se prêter à un contre-examen médical sur
demande son employeur dans le cadre de ses nombreuses absences pour cause de
maladie.

        Par jugement rendu contradictoirement le 27 mai 2008, le tribunal du travail
a déclaré le licenciement régulier et débouté A de ses diverses demandes.

         Pour statuer ainsi, le tribunal a notamment décidé que : « Etant donné que le
requérant n’a pas fait tout son possible pour permettre à la partie défenderesse de
procéder à un contre-examen médical, il n’a pas d’excuse valable pour avoir refusé
de se présenter au contrôle médical organisés par son ancien employeur en date du
6 avril 2006.
La partie défenderesse a partant réussi à reverser la présomption d’incapacité de
travail, de sorte que le requérant ne bénéficie pas de la protection édictée par
l’article L.121-6 du code du travail.
Le licenciement prononcé par la partie défenderesse à l’encontre du requérant en
date du 3 mai 2006 est partant justifié et fondé. »

        Par exploit d’huissier du 21 juillet 2008, A a régulièrement interjeté appel
contre ce jugement.

        Il demande à la Cour de le réformer, de déclarer le licenciement abusif et de
lui allouer les montants déjà réclamés en première instance.

       La S.A. B demande la confirmation du jugement entrepris.

                                          2
Quant au bien-fondé du licenciement

         A l’appui de son recours, A fait plaider notamment que c’est à tort que le
tribunal du travail lui a reproché de ne pas s’être présenté au contrôle médical que
son ancien employeur avait organisé à Luxembourg pour le jeudi 6 avril 2006 au
motif qu’il aurait disposé d’une résidence secondaire sur son lieu de travail à
Luxembourg, qu’il aurait été au Luxembourg les 10 et 11 avril 2006 et que son
affirmation selon laquelle la CMEP l’aurait informé que c’est à son domicile
parisien qu’il doit effectuer son arrêt de travail, serait resté à l’état de simple
allégation; qu’il résulte en effet d’un certificat du Dr C du 4 juillet 2008, que celui-
ci lui a recommandé à plusieurs reprises de regagner sa résidence en France pendant
ses arrêts de travail, et cela en vue de ne pas compromettre sa guérison. Le médecin
aurait également certifié que lors de la consultation du 10 avril 2006, il a dû insister
pour que l’appelant accepte une prolongation d’arrêt de travail; que cette dernière
remarque du médecin explique la raison pour laquelle l’appelant ne s’est pas
présenté au contrôle que B voulait lui imposer le jeudi 6 avril 2006 à Luxembourg
alors qu’il voulait de toute façon reprendre son travail dès le lundi 10 avril 2006,
son arrêt de maladie s’étant terminé le vendredi 7 avril 2006 au soir ; qu’il aurait en
outre été en infraction au code des assurances sociales s’il s’était absenté toute une
journée de son domicile parisien où il devait se trouver en cas de contrôle de la part
de la Caisse de maladie.

        La S.A. B réplique que l’appelant non seulement résidait au Luxembourg et
y travaillait, mais que surtout les certificats médicaux versés par lui attestant de son
état de maladie contesté étaient tous issus d’un médecin luxembourgeois ; que
même à supposer que l’appelant n’aurait pas pu quitter la région parisienne, la
moindre des choses aurait été d’informer son employeur, et le médecin, que si la
date du 6 avril 2006 ne lui convenait pas, il était disposé à se soumettre à un contre-
examen le ou à partir du 7 avril, puisqu’il allait de toute façon se rendre au
Luxembourg ; qu’en tout état de cause, la convocation à un contre-examen n’est pas
une simple invitation que le salarié peut accepter ou refuser à son gré, mais une
obligation qui s’impose à lui et qui saurait tout au plus être repoussé pour un motif
valable.

         A, de son côté, demande de constater au vu des attestations testimoniales de
Messieurs D et E qu’il a proposé le 10 avril 2006 à Monsieur F de se soumettre à
un contre-examen médical lors de son passage provisoire au Luxembourg, soit le 10
soit le 11 avril 2006, sans que celui-ci ne daigne accepter cette proposition.

       Il est constant en cause que l’appelant a présenté quatre certificats
d’incapacité de travail aux dates des 13 mars 2006, 20 mars 2006, 27 mars 2006, 10

                                           3
avril 2006 et 21 avril 2006 et qu’il a été invité par son employeur à se présenter à
un contre-examen médical à trois reprises, à savoir par courriers des 3 avril, 12 avril
et 24 avril 2006.

        Les réponses à ces demandes de contre-examens dont le premier se situait à
la suite de la troisième période d’incapacité de travail, ne consistaient que soit dans
un refus pur et simple d’y donner suite, soit dans des envois d’attestations
médicales contre-indiquant tout déplacement.

        La Cour estime qu’en présence de telles demandes justifiées de l’employeur,
il aurait appartenu à tout salarié désireux de conserver son poste de travail, de
fournir des explications sur son état de santé et notamment sur la cause réelle qui
l’empêchait à d’itératives reprises de donner suite à la demande de l’employeur.

        Il convient d’ailleurs de souligner que le refus du 5 avril 2006 d’A de se
présenter au contrôle médical fixé au 6 avril n’était non pas basé sur un état de
santé défaillant ou une impossibilité de se déplacer, motif invoqué une semaine
après à l’appui du second puis également du troisième refus, mais sur le fait que
l’appelant ne voulait pas se présenter à un contrôle médical au Luxembourg.

        Il est de principe que le salarié malade doit justifier ses absences du lieu de
travail et établir la réalité de sa maladie ; que cette preuve est généralement
apportée par la production de certificats médicaux ; que ces certificats médicaux ne
constituent toutefois qu’une présomption simple de maladie que l’employeur peut
renverser ; qu’ainsi « l’employeur, pour vérifier la réalité de l’incapacité de travail
invoqué, peut, … demander à son salarié de se soumettre même pendant la durée de
la maladie médicalement constatée à un nouvel examen médical que le salarié ne
peut refuser sans motifs valables » (CSJ 15 juillet 2004 n° rôle 28793).

        En outre, il ne saurait être admis que le salarié puisse repousser à l’infini les
convocations de son employeur, car accepter une telle attitude de la part du salarié
reviendrait à enlever la finalité même de la possibilité offerte à l’employeur de
vérifier, au moment où il l’estime contestable, l’état de santé allégué de son salarié.

        Le jugement entrepris a retenu à juste titre qu’à supposer que le salarié n’ait
pas pu se présenter au premier contre-examen organisé par l’employeur, il lui aurait
en tout cas appartenu de faire tout son possible pour mettre celui-ci en mesure d’y
procéder en date des 6, 10 ou 11 avril 2006.

        Il convient de conclure des développements qui précèdent que le jugement
entrepris est à confirmer par adoption des motifs en ce qu’il a admis que l’appelant
n’a pas réussi à établir qu’il était malade au moment du licenciement, et que par
conséquent le licenciement était justifié et l’appelant à débouter de ses demandes
basées sur le prétendu licenciement abusif.

                                           4
Quant à la demande en remboursement de frais

       L’appelant réitère ses demandes en remboursement de différents frais.

        Ainsi, il bénéficiait d’une voiture pour ses déplacements privés, y compris à
son domicile parisien, et les frais afférents lui ont toujours été réglés par B, qui
n’était dès lors pas en droit de lui réclamer la restitution de la voiture dans
l’hypothèse où le licenciement est à considérer comme abusif.

        Quant aux frais de bureau et de téléphone, il rappelle que B lui a
régulièrement remboursé ces frais sur présentation d’un décompte et que ce n’est
qu’au moment de sa maladie qu’elle a refusé le remboursement de ces frais.

       La S.A. B conteste ces demandes.

       Il convient de rappeler que le licenciement avec effet immédiat du 3 mai
2006 est justifié et que le salarié a été en congé de maladie depuis le 13 mars 2006.

       Il échet également de rappeler que la demande, pour autant qu’elle vise la
voiture de fonction, comporte la restriction qu’elle serait justifiée « si la Cour
décide que le licenciement avec effet immédiat était irrégulier et abusif », condition
non donnée en l’espèce.

        Quant au montant de 77,56 € relatif à des frais de téléphone, même s’il
résulte d’un procès-verbal d’huissier de constat du 4 juin 2009 « que le numéro de
téléphone 0032 X est celui de M. F », le bien-fondé de la demande n’est cependant
documenté par aucune pièce concluante.

       Quant à ces diverses demandes, le jugement entrepris est à confirmer par
adoption des motifs en ce qu’il les a déclaré non fondées.

Quant au harcèlement moral

         L’appelant fait plaider que ce serait encore à tort que les premiers juges ont
estimé qu’il n’aurait pas rapporté la preuve d’un pareil harcèlement ni du caractère
répétitif des agissements en question et que ce harcèlement ne saurait être constitué
par les agissements de son ancien employeur tendant notamment à le faire contrôler
par son médecin de confiance installé au Luxembourg.

                                          5
       Ainsi qu’il a été relevé ci-dessus, la société intimée était en droit de
demander à son salarié absent de procéder à un contre-examen médical, et elle
pouvait réitérer cette demande après chaque refus explicite ou implicite du salarié.

       Dès lors, la demande, basée sur « les agissements de son ancien employeur
tendant notamment à le faire contrôler par son médecin de confiance installé au
Luxembourg », ne saurait être admise.

        Le jugement de première instance est partant à confirmer par adoption des
motifs en ce qu’il a décidé que l’appelant reste en défaut de prouver les faits de
harcèlement moral qu’il reproche à son ancien employeur et que la demande
afférente est à rejeter.

Quant aux indemnités de procédure

       L’appelant demande à être déchargé « de toute condamnation intervenue à
son égard ».

       Cette demande vise implicitement l’indemnité de procédure de 1.000 €
encourue en première instance.

        Il sollicite une indemnité de procédure de respectivement 625 € et 1.000 €
pour la première instance et de 1.250 € pour l’instance d’appel.

       La S.A. B demande une indemnité de procédure de 2.500 € pour l’instance
d’appel.

        L’appelant, débouté de sa demande tant en première instance qu’en appel,
ne saurait bénéficier des dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile.

        La S.A. B, tout en ayant obtenu gain de cause, n’établit cependant pas, pour
les deux instances, en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais par
elle exposés non compris dans les dépens.

       Il s’ensuit que l’appelant est à décharger de l’indemnité de procédure de
première instance.

                                          6
                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le déclare fondé très partiellement,

réformant :

déclare non fondée la demande de la S.A. B en allocation d’une indemnité de
procédure de 1.000 € pour la première instance,

décharge A de la condamnation prononcée,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

condamne A aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction au
profit de Maître Catherine L’HÔTE-TISSIER, avocat constitué qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.

                                        7
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugt no        912/2010                                                  not. 27447/04/CD

                       AUDIENCE PUBLIQUE DU 4 MARS 2010

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu le
jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

             X.)
             né le (…) à (…),
             demeurant à L-(…), (…),

             prévenu

             en présence de:

             la société à responsabilité limitée SOC1.) Luxembourg Sàrl, établie et
             ayant son siège social à L-(…), (…),

             comparant par Maître James JUNKER, avocat à la Cour, demeurant à
             Luxembourg,

             partie civile constituée contre le prévenu X.), préqualifié.

                       --------------------------------------------------------

                                            F A I T S:

Par citation du 7 janvier 2010, le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement de
Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l'audience publique du 3 et 4 février
2010 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les
préventions suivantes :

abus de biens sociaux, subsidiairement :                          abus       de   confiance,   plus
subsidiairement : vol domestique.
A cette audience, la vice-présidente constata l’identité du prévenu X.) et lui donna
connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

Les témoins T1.), T2.), T3.), T4.), T5.) et T6.) furent entendus en leurs déclarations
orales après avoir prêté le serment prévu à l’article 155 du Code d’instruction criminelle.

Maître James JUNCKER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, se constitua
partie civile au nom et pour compte de la société SOC1.) Luxembourg Sàrl,
demanderesse au civil, contre le prévenu X.), préqualifié, défendeur au civil ; il donna
lecture des conclusions écrites qu'il déposa ensuite sur le bureau du Tribunal et qui
furent signées par la vice-présidente et par la greffière assumée.

Les débats continuèrent le 4 février 2010.

A l’audience du 4 février 2010, le prévenu fut entendu en ses explications et moyens de
défense, lesquels furent plus amplement développés par Maître Philippe PENNING,
avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Olivier LENERT, substitut du Procureur d’Etat,
résuma l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal rendit à l'audience publique de ce jour, date à laquelle le prononcé avait été
fixé, le

                          JUGEMENT qui suit:

Vu la plainte avec constitution de partie civile déposée entre les mains du Juge
d’instruction en date du 2 décembre 2004 par la société SOC1.) Luxembourg SARL &
CIE SECS , actuellement SOC1.) Luxembourg SARL.

Vu les rapports numéro R 95029 du 7 mars 2007 et numéro R 95062 du 21 mai 2007
établis par la police grand-ducale, circonscription régionale de Luxembourg, Police
Spéciale.

Vu l’instruction menée par le Juge d’instruction.

Vu l’arrêt numéro 472/09 rendue par la chambre du conseil de la Cour d’Appel en date
du 29 mai 2009 renvoyant X.) devant une chambre correctionnelle du Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg du chef de l’infraction d’abus de biens sociaux,
subsidiairement d’abus de confiance et encore plus subsidiairement de vol domestique.

Vu la citation à prévenu du 7 janvier 2010 (not. 27447/04/CD) régulièrement notifiée à
X.).

                                         2
I. AU PENAL

Le Parquet reproche à X.) d’avoir, entre novembre 2002 et le 1er novembre 2004, à
(…),(…), commis principalement un abus de biens sociaux, subsidiairement un abus de
confiance et encore plus subsidiairement un vol domestique à chaque fois pour le
montant de 54.097,96 euros, pour les montants repris dans la lettre de licenciement de
X.) du 1er octobre 2004 ainsi que pour le montant de 3.500 euros provenant de la vente
de la voiture NISSAN TERRANO.

La partie civile précise à l’audience du 3 février 2010 que le préjudice de la société
SOC1.) Luxembourg SARL ne s’élève qu’au montant de 54.097,96 euros tel qu’il
résulte du relevé annexé à la plainte avec constitution de partie civile du 2 décembre
2004.

Il échet par conséquent d’apprécier la culpabilité de X.) par rapport aux montants
résultant de ce relevé.

EN FAIT

X.) travaillait auprès de la société SOC1.) Luxembourg S.à. r. l. & Cie Secs depuis le 16
mai 1983 et à partir du 1er avril 2001 il ne travaillait plus qu’à mi-temps.

Suivant l’organigramme de la société SOC1.) Luxembourg SARL, anciennement
SOC1.) Luxembourg S.à. r. l. & Cie Secs, X.) était le gestionnaire administratif et
financier (Niederlassungsleiter) de la société au Luxembourg. Son supérieur
hiérarchique était à l’époque des faits T2.).

T2.) ne venait que très sporadiquement au Luxembourg, de sorte qu’au quotidien,
c’était X.) qui dirigeait et gérait la société SOC1.) Luxembourg SARL.

Selon les déclarations de X.), il cumulait les heures supplémentaires alors qu’il
travaillait en fait à plein temps et non à mi-temps tel que le précisait son contrat de
travail.

Son contrat de travail ne prévoyant pas le paiement d’heures supplémentaires, X.)
compensait le paiement des ses heures supplémentaires en payant des factures
personnelles à partir de la caisse de la société SOC1.) Luxembourg SARL.

X.) remettait à cet effet ses factures personnelles, voire ses décomptes personnels à la
fiduciaire FIDUCIAIRE.

Le 1er juillet 2004, T2.) est remplacé à la tête de la société SOC1.) Luxembourg SARL
par T3.).

                                        3
Peu de temps après son arrivée à la tête de l’entreprise, T3.) est informé par la
fiduciaire FIDUCIAIRE que des irrégularités apparaissaient dans la caisse attribuée à
X.).

En contrôlant l’exercice 2003-2004, la fiduciaire FIDUCIAIRE découvre que X.) payait à
partir de la caisse de la société des dépenses personnelles.

X.) sera licencié par la société SOC1.) Luxembourg SARL le 1er octobre 2004 pour
s’être servi indûment dans la caisse de la société et la société SOC1.) Luxembourg
SARL dépose une plainte avec constitution de partie civile contre X.) le 7 décembre
2004 du chef d’abus de confiance, de vol, d’escroquerie et de faux en écritures.

EN DROIT

Quant à l’irrecevabilité des poursuites

Maître Philippe PENNING, mandataire de X.), soulève à l’audience du 4 février 2010
l’irrecevabilité des poursuites pénales dirigées contre X.) pour violation de l'article 6-1
de la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés
Fondamentales. Le principe du délai raisonnable aurait été violé en l’espèce et il en
serait résulté un dépérissement des preuves au préjudice du prévenu.

Maître Philippe PENNING plaide qu’il aurait été impossible à X.) et ce déjà depuis son
inculpation en date du 13 novembre 2007 de rapporter la preuve de l’existence ou de
l’inexistence des heures supplémentaires qu’il aurait prestées pour le compte de la
société SOC1.) Luxembourg SARL.

Aux termes de l'article 6-1 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme et
des Libertés Fondamentales, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue
équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable.

S'agissant du point de départ du délai raisonnable dans lequel le prévenu doit être jugé,
il est admis qu'en matière pénale, c'est la date à laquelle l'accusation a été formulée par
l'autorité compétente. Dès lors, il ne s'agit ni du jour où l'infraction a été commise, ni de
celui de la saisine de la juridiction de jugement, mais bien du jour où la personne
poursuivie s'est trouvée dans l'obligation de se défendre; cela peut être le jour de
l'ouverture d'une information ou de l'inculpation officielle, c'est-à-dire le moment où le
suspect est informé officiellement qu'en raison des soupçons qui pèsent sur lui, une
procédure est ouverte à sa charge, mais également la date à laquelle l'intéressé peut
légitimement déduire de certains événements qu'il est soupçonné d'avoir commis
certaines infractions et qu'une procédure est susceptible d'être conduite contre lui (M.
FRANCHIMONT, Manuel de procédure pénale, 3ème édition, p.1160).

Le Tribunal situe en l’espèce le point de départ du délai raisonnable au jour du premier
interrogatoire de X.) par la police grand-ducale, à savoir le 11 avril 2007.

                                          4
X.) a lors de cet interrogatoire été informé qu’une instruction avait été ouverte à son
encontre, il a été interrogé en tant qu’accusé et il a dû se défendre des faits qui lui
étaient reprochés.

L’appréciation du délai raisonnable par la Cour européenne se fait in concreto, aucun
délai fixe n’étant préétabli.

Le caractère raisonnable d'une procédure doit s'apprécier suivant les circonstances de
la cause à la lumière notamment de la complexité de la cause, à savoir le nombre de
prévenus ainsi que la gravité et la nature des préventions (F. KUTY, Chronique de
Jurisprudence, Le droit à un procès équitable au sens de la jurisprudence
strasbourgeoise en 2001, in JLMB, 2002, pages 591 et ss.)

Le Tribunal constate que les faits reprochés à X.) ne présentaient en l’occurrence pas
une grande complexité.

Le Parquet reproche à X.) d’avoir, pendant la période de novembre 2002 à novembre
2004, utilisé de manière injustifiée des deniers de la société SOC1.) Luxembourg SARL
pour ses besoins personnels se rendant ainsi coupable d’abus de biens sociaux, sinon
d’abus de confiance sinon de vol domestique.

La société SOC1.) Luxembourg SARL avait annexé à sa plainte avec constitution de
partie civile un relevé des irrégularités apparues dans la caisse de X.) et constatées par
la fiduciaire FIDUCIAIRE.

Interrogé le 11 avril 2007 par la police grand-ducale, X.) avoue qu’il a payé des factures
personnelles avec l’argent de la société et qu’il s’est alloué une augmentation de
revenu.

Il maintient ses aveux devant le Juge d’Instruction le 13 novembre 2007.

Il précise cependant tant à la police grand-ducale qu’au Juge d’instruction que ses
agissements étaient acceptés par son supérieur T2.) afin d’être de la sorte indemnisé
pour les heures supplémentaires qu’il effectuait régulièrement au sein de la société.

L’instruction fut clôturée le 22 novembre 2007.

L’affaire ne parut devant la chambre du conseil du Tribunal d’Arrondissement de
Luxembourg cependant qu’en date du 19 février 2009 qui prononça un non-lieu en
faveur de X.).

De cette ordonnance de la chambre du conseil fut interjeté appel, qui fut toisé par la
chambre du conseil de la Cour d’appel en date du 29 mai 2009, renvoyant X.) devant
une chambre correctionnelle du Tribunal d’Arrondissement.

                                         5
L’affaire parut ensuite pour la première fois devant la juridiction du fond le 3 février
2010.

Le Tribunal retient que le délai entre la clôture de l’instruction en date du 22 novembre
2007 et l’ordonnance de la chambre du conseil du 19 février 2009 n’est en rien justifié
et qu’à ce délai s’ajoute encore celui qui s’est écoulé avant que l’affaire ne paraisse
devant la juridiction du fond après renvoi par la chambre du conseil de la Cour d’Appel.

Le Tribunal retient partant qu’il y a en l’espèce dépassement du délai raisonnable au
sens de l'article 6 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des
Libertés Fondamentales.

Ni l’article 6-1 précité, ni aucune autre disposition de la Convention ou du droit interne
ne précisent cependant les conséquences que le juge du fond qui constate le
dépassement du délai raisonnable doit en déduire.

Les conséquences d’un dépassement du délai raisonnable doivent être examinées
sous l’angle de la preuve, d’une part, et sous l’angle de la sanction, d’autre part. En
effet, la durée anormale de la procédure peut avoir pour résultat la déperdition des
preuves de sorte que le juge ne pourrait plus décider que les faits sont établis. Le
dépassement du délai raisonnable peut aussi entraîner des conséquences
dommageables pour le prévenu (Cass. belge, 27 mai 1992, R.D.P. 1992. 998).

Il y a violation irréparable des droits de la défense lorsque les prévenus ne jouissent
plus devant le juge du fond de l’exercice entier de leurs droits de défense, c’est-à-dire
lorsqu’ils n’ont plus la possibilité de contester la recevabilité des poursuites et le bien-
fondé des préventions, de faire valoir tout moyen de défense et de présenter au juge du
fond toutes demandes utiles au jugement de la cause.

Ainsi, lorsque le dépassement du délai raisonnable fait obstacle, même partiellement, à
l’exercice des droits de la défense, il y a violation de ce principe général du droit,
violation irréparable dès lors qu’il est impossible de conjurer les effets du temps écoulé,
devant entraîner l’irrecevabilité de l’action publique (F. KUTY, Tendances récentes en
matière de délai raisonnable, in Actualités du droit pénal et de procédure pénale,
éditions du Jeune Barreau de Bruxelles, 2001, no 88, p. 169).

Une violation irréparable des droits de la défense entraîne l’irrecevabilité des poursuites
(Cass, ch. Réun., 16 septembre 1998, affaire dite Augusta-Dassault, J.L.M.B., 1998,
page 3430).

A l’audience du 3 février 2010, X.) a, sur question du Tribunal, avoué la matérialité des
faits, en précisant qu’il a agi de la sorte avec l’accord de son supérieur T2.) et ceci afin
de se payer les heures supplémentaires qu’il avait effectuées pour le compte de la
société SOC1.) Luxembourg SARL.

                                          6
Maître Philippe PENNING plaide qu’il y a en l’espèce dépérissement des preuves alors
que son mandant ne serait plus à même de rapporter la preuve qu’il a effectivement
presté des heures supplémentaires pour la société SOC1.) Luxembourg SARL.

Le Tribunal constate cependant que dès le 11 avril 2007 et au plus tard le 13 novembre
2007, X.) avait la possibilité de demander aux policiers, voire au Juge d’instruction, de
saisir les documents de la société SOC1.) Luxembourg SARL attestant la réalité des
heures supplémentaires de travail prestées.

X.) n’a cependant à aucun moment exigé la communication de ces pièces.

A cela s’ajoute que T2.) a toujours contesté qu’il avait donné son accord à X.) de
compenser ses heures supplémentaires par le paiement de factures personnelles avec
l’argent de la société et que dès lors la question de la preuve des heures
supplémentaires n’est en l’espèce pas pertinente.

Le Tribunal constate que le dossier répressif contient suffisamment d’éléments pour
permettre au prévenu de se défendre utilement, de même l’audition des témoins n’a
pas fait apparaître de dépérissement de preuves, de sorte que le Tribunal n’a en
l’espèce pas constaté de dépérissement des preuves résultant du dépassement du
délai raisonnable.

Le moyen de l'irrecevabilité des poursuites pénales est partant à rejeter.

Au Fond

1) Abus de biens sociaux

Le Parquet reproche à X.) d’avoir commis un abus de biens sociaux en dépensant à
des fins personnelles des fonds de la société SOC1.) Luxembourg SARL, et plus
spécialement le montant de 54.097,96 euros, détaillé au relevé annexé à la plainte avec
constitution de partie civile, les montants repris dans la lettre de licenciement de X.) du
1er octobre 2004 ainsi que le montant de 3.500 euros provenant de la vente de la
voiture NISSAN TERRANO et d’avoir ainsi fait de cet argent un usage contraire à
l’intérêt de la société.

Tel que développé antérieurement, la partie civile a limité à l’audience du 3 février 2010
le montant total des fonds dissipés par X.) au montant renseigné dans le seul relevé
annexé à sa plainte avec constitution de partie civile du 2 décembre 2004, à savoir à
54.097,96 euros.

A l’audience du 3 février 2010, X.) conteste s’être rendu coupable d’un abus de biens
sociaux.

                                         7
Il ne conteste pas d’avoir utilisé les fonds de la société pour payer des dépenses
personnelles mais il explique qu’il a agi en toute bonne foi et avec l’accord exprès de
son supérieur T2.).

Il demande par conséquent au Tribunal de l’acquitter de l’infraction d’abus de biens
sociaux qui lui est reprochée.

L’article 171-1 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales
vise les dirigeants de société, de droit ou de fait, qui, de mauvaise foi, auront fait des
biens ou du crédit de la société un usage qu’ils savaient contraire à l’intérêt de celle-ci,
à des fins personnelles, ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle
ils étaient intéressés directement ou indirectement.

Les éléments constitutifs de l’abus de biens sociaux sont donc les suivants :

   •   la qualité de dirigeant
   •   un usage des biens ou du crédit de la société contraire à l’intérêt social
   •   un usage dans un but personnel ou pour favoriser une autre société ou
       entreprise dans laquelle on est intéressé directement ou indirectement
   •   la mauvaise foi

Il est constant en cause que X.) ne revêtait pas la fonction de dirigeant de droit de la
société SOC1.) Luxembourg SARL.

Le dirigeant de fait est celui qui, dans la réalité, gère en fait la société. Le dirigeant de
fait est celui qui se considère et est considéré par les tiers comme exerçant un pouvoir
effectif dans l’entreprise ou celui qui accomplit des actes qui révèlent de semblable
pouvoir. Pour apprécier si le prévenu est bien le dirigeant de fait de l’entreprise, le juge
du fond vérifiera notamment s’il avait la signature bancaire, s’il signait des contrats
importants ou s’il embauchait le personnel de cadre (H.-D. BOSLY, Les infractions
contre les biens, Larcier, p.236).

Il est constant en cause que X.) gérait l’entreprise au quotidien alors que T2.) n’était
que sporadiquement au Luxembourg.

L’instruction de la cause aux audiences des 3 et 4 février 2010 a permis de révéler que
X.) n’avait pas la signature bancaire sur les comptes de la société et qu’il recevait les
fonds nécessaires au fonctionnement de la société par la fiduciaire FIDUCIAIRE suivant
décompte qu’il versait.

Il aidait à l’élaboration des contrats mais il ne les signait pas, T2.) étant le seul à avoir le
pouvoir de signature.

T2.) a déclaré à l’audience du 3 février 2010 que les demandes d’augmentation de
salaire se faisaient toujours par écrit et qu’elles devaient passer par lui, qui les
transmettait à la direction en Allemagne.

                                           8
Au vu de toutes ces considérations, le Tribunal retient que X.) n’avait pas la qualité de
dirigeant de fait de la société SOC1.) Luxembourg SARL.

Il en résulte que X.) ne saurait être retenu dans les liens de l’infraction d’abus de biens
sociaux libellée à sa charge sub 1).

X.) est partant à acquitter de l’infraction suivante :

« comme auteur, ayant lui-même commis l’infraction,

entre novembre 2002 et le 1er novembre 2004, à (…),(…),

principalement,

d’avoir fait, de mauvaise foi des biens ou crédit d’une société un usage qu’il
savait contraire à l’intérêt de celle-ci en les utilisant à des fins personnelles,

en l’espèce, d’avoir dépensé à des fins personnelles des fonds de la société
SOC1.) Luxembourg SARL, et plus spécialement le montant total de 54.097,96
euros, tel que détaillé aux termes du relevé de 5 pages intitulé « SOC1.) Holding
AG Revision SOC1.) Luxembourg/Kasse X.) » annexé à l’interrogatoire de T3.)
devant le juge d’instruction en date du 18 octobre 2007, les montants repris dans
la lettre de licenciement de X.) du 1er octobre 2004 également annexé à cet
interrogatoire ainsi que le montant de 3.500 euros suite à la vente en date du 13
septembre 2004 de la voiture de marque NISSAN TERRANO appartenant à la
société précitée et d’avoir fait de cet argent un usage contraire à l’intérêt de la
société. »

2) Abus de confiance

Le Parquet reproche encore à X.) d’avoir commis un abus de confiance au préjudice de
la société SOC1.) Luxembourg SARL en détournant et dissipant, de manière
frauduleuse, au préjudice de la société SOC1.) Luxembourg SARL le montant de
54.097,96 euros, détaillé au relevé annexé à la plainte avec constitution de partie civile,
les montants repris dans la lettre de licenciement de X.) du 1er octobre 2004 ainsi que le
montant de 3.500 euros provenant de la vente de la voiture NISSAN TERRANO, argent
qui lui avait été remis à la condition d’en faire un usage dans l’intérêt de la société, mais
qu’il a dépensé à des fins personnelles.

La même précision que sous le point 1) s’impose en l’espèce, à savoir que la partie
civile a limité à l’audience du 3 février 2010 le montant total des fonds dissipés par X.)
au montant renseigné dans le seul relevé annexé à sa plainte avec constitution de
partie civile du 2 décembre 2004, à savoir à 54.097,96 euros.

                                          9
L’article 491 du Code pénal punit la personne qui détourne ou dissipe frauduleusement
un bien qui lui a été remis à la condition de le rendre ou d’en faire un usage déterminé.

Les éléments constitutifs de l’infraction d’abus de confiance sont les suivants :

   a) la remise d’un objet à charge de le rendre ou d’en faire un usage déterminé
   b) la nature de l’objet
   c) le détournement de l’objet ou la dissipation
   d) préjudice causé à autrui
   e) l’intention frauduleuse de l’agent

a) La remise d’un objet à charge de le rendre ou d’en faire un usage déterminé

Il ressort en l’espèce clairement du dossier répressif que X.) disposait d’une caisse qui
était régulièrement approvisionnée par la fiduciaire FIDUCIAIRE, au nom et pour
compte de la société SOC1.) Luxembourg SARL, afin d’assurer le bon fonctionnement
de la société.

X.) ne conteste d’ailleurs pas qu’il avait reçu cet argent pour en faire un usage
déterminé consistant dans le paiement des frais courants de la société.

Cet élément est donc à établi.

b) La nature de l’objet

Pour qu’il y ait abus de confiance, il faut qu’il y ait remise d’un objet mobilier corporel
ayant une valeur financière (H.-D. BOSLY, Les infractions contre les biens, Larcier, p.
215).

X.) s’étant vu remettre de l’argent, cette condition est établie en l’espèce.

c) Le détournement de l’objet ou la dissipation

Le Parquet reproche à X.) d’avoir détourné et dissipé des fonds appartenant à la
société SOC1.) Luxembourg SARL en payant avec ces fonds des dépenses
personnelles et en retenant une partie du prix de la vente du véhicule NISSAN
TERRANO appartenant à la société SOC1.) Luxembourg SARL.

La dissipation porterait sur le montant total de 54.097,96 euros.

X.) est en aveu d’avoir vendu la voiture NISSAN TERRANO, appartenant à la société
SOC1.) Luxembourg SARL, à M.) pour le prix de 6.000 euros et d’avoir retenu la
somme de 3.500 à son profit.

                                         10
X.) avoue également avoir utilisé les fonds qui lui avaient été remis par la société pour
financer des dépenses personnelles mais il précise que selon lui le montant utilisé
serait d’environ 49.000 euros et non 54.097, 96 euros.

X.) conteste cependant qu’il s’agirait d’un détournement ou d’une dissipation alors qu’il
a agi avec l’accord verbal explicite de son supérieur T2.).

X.) avait déjà déclaré à la Police lors de son interrogatoire du 11 avril 2007 qu’il avait
été convenu avec T2.) que ses heures supplémentaires seraient payées par le biais
d’une sorte de compensation, c’est-à-dire qu’il pourrait payer ses dépenses
personnelles à partir de la caisse de la société SOC1.) Luxembourg SARL.

Le 13 novembre 2007, X.) déclare au Juge d’Instruction qu’il avait rendu attentif T2.) sur
le fait qu’au vu de l’absence de ce dernier au Luxembourg, il avait été obligé de faire
des heures supplémentaires conséquentes alors qu’il gérait l’entreprise à lui seul.

T2.) lui aurait alors répondu « dann kauf dir ein paar Fernseher ».

A l’audience du 4 février 2010, X.) maintient ses déclarations et souligne qu’il a agi avec
l’accord de T2.).

A l’audience du 3 février 2010, T2.) déclare, sous la foi du serment, qu’il n’a jamais
donné son accord à X.) pour qu’il finance des dépenses personnelles avec l’argent de
la société afin de se payer ses heures supplémentaires.

T2.) déclare encore qu’en tant que cadre de l’entreprise, tel que l’était X.), les heures
supplémentaires effectuées n’étaient pas payées par l’entreprise.

T2.) se souvient que X.) lui avait soumis un relevé de ses heures supplémentaires et
qu’il lui avait signalé le problème mais en aucun cas il lui avait donné son accord pour
payer ses dépenses personnelles avec les fonds de la société. Le cas échéant, X.)
aurait peut-être obtenu une prime en fin d’année.

Le Tribunal constate que le contrat de travail signé le 23 mars 2001 par X.) stipule
clairement que les heures supplémentaires effectuées ne sont pas payées.

Au vu du témoignage de T2.) fait sous la foi du serment et au vu de l’absence d’une
quelconque preuve corroborant la version de X.), le Tribunal retient qu’il n’est pas établi
qu’un accord existait entre T2.) et X.) qui lui aurait permis de payer ses heures
supplémentaires via la caisse de la société SOC1.) Luxembourg SARL.

Le détournement ou la dissipation requièrent qu’il y ait eu dans le chef du prévenu une
volonté de s’approprier la chose et d’en dépouiller le propriétaire.

Toute dissipation englobe le détournement.

                                        11
Le Tribunal constate qu’en l’espèce, il y a bien eu dissipation de fonds au préjudice de
la société SOC1.) Luxembourg SARL étant donné que X.) s’est approprié les fonds de
la société en les utilisant pour payer ses dépenses personnelles et qu’il ne les a plus
restitués à la société.

d) Préjudice causé à autrui

Le préjudice est réalisé dès qu’il est causé ou dès qu’il est possible au moment où le
détournement est commis.

En l’espèce, il résulte du relevé versé par la société SOC1.) Luxembourg SARL qu’elle
chiffre les fonds détournés et dissipés au montant total de 54.097,96 euros.

Ce montant est composé de frais de restauration, de frais d’hôtels, de frais relatifs aux
maisons de X.) à (…) et (…), et d’autres factures/décomptes personnels, ainsi que du
prix de vente de la voiture NISSAN TERRANO retenu par X.).

X.) avoue que tous ces frais ont été effectivement payés avec les fonds de la caisse mis
à sa disposition par la société SOC1.) Luxembourg SARL.

Aux audiences des 3 et 4 février 2010, X.) conteste cependant le montant total de
54.097,96 euros et estime qu’il n’a dépensé que 49.000 euros.

Le Tribunal constate que le relevé établi par la société SOC1.) Luxembourg SARL est
corroboré par des factures annexées au relevé et remises par X.) à la fiduciaire
FIDUCIAIRE.

Pour chaque poste mentionné dans le relevé, il y a eu une facture afférente annexée.

Les contestations de X.) restent dès lors à l’état de pure allégation.

Le Tribunal retient partant que le préjudice accru à la société SOC1.) Luxembourg
SARL s’élève à 54.097,96 euros.

e) L’intention frauduleuse de l’agent

L’intention frauduleuse signifie que l’auteur a eu l’intention de se procurer à soi-même
ou à autrui un profit ou un avantage illicite (A. DE NAUW, Initiation au droit pénal
spécial, 2ème éd., Story-Scientia, p.46).

En ce qui concerne la mauvaise foi, elle doit s’apprécier au moment où les actes
incriminés ont été commis. Elle se déduira généralement des circonstances ayant
entouré l’opération incriminée (Cass. Crim. 6 mars 1970, JCP 971, II, 16813 ; Cass.
Crim. 6 octobre 1980, D 1981, IR, 144).

                                         12
Le Tribunal relève que le Code d’instruction criminelle adopte le système de la libre
appréciation de la preuve par le juge, qui forme son intime conviction librement sans
être tenu par telle preuve plutôt que telle autre. Il interroge sa conscience et décide en
fonction de son intime conviction (FRANCHIMONT, Manuel de procédure pénale,
p.764).

Le juge répressif apprécie souverainement, en fait, la valeur probante des éléments sur
lesquels il fonde son intime conviction (Cass. belge, 31.12.1985, I, 549).

X.) a depuis le début de la procédure contesté avoir eu l’intention de commettre une
quelconque infraction au préjudice de la société SOC1.) Luxembourg SARL.

Il a toujours déclaré qu’il avait agi en toute bonne foi et avec l’accord de son supérieur
T2.).

Le Tribunal constate qu’il ressort des éléments du dossier répressif et notamment des
déclarations des témoins, que X.) devait gérer la société au quotidien, son supérieur
T2.) n’étant que très sporadiquement au Luxembourg, et qu’il devait effectuer des
heures supplémentaires bien qu’il n’était engagé qu’à mi-temps

X.) déclare au Tribunal qu’il a soumis régulièrement un relevé de ses heures
supplémentaires à T2.) et que lors d’un entretien celui-ci lui aurait dit « dann kauf dir ein
paar Fernseher ».

Il déclare avoir déduit de cette déclaration qu’il pouvait se faire payer ses heures
supplémentaires en présentant des factures personnelles.

Il fut conforté dans cette idée par le fait que la fiduciaire FIDUCIAIRE acceptait de lui
verser les montants des factures et décomptes personnels qu’il leur remettait et par le
fait que T2.), averti par la fiduciaire de cette façon de procéder, lui avait accordé le
paiement de ses factures.

T2.) a déclaré à l’audience que X.) lui avait effectivement remis un relevé de ses heures
supplémentaires.

Le Tribunal constate que T2.) avait également déclaré à la Police le 21 mai 2007 que la
fiduciaire FIDUCIAIRE l’avait averti, au printemps 2003, que X.) avait soumis à la
fiduciaire des factures personnelles qui devaient être payées par la caisse de la société.
Il s’agissait en l’espèce d’une facture de son téléphone privé, d’un appareil électrique
ainsi que d’un décompte des heures de travail prestées par son épouse.

T2.) avait à l’époque eu un entretien avec X.) et il lui avait donné son accord pour le
paiement des ces dépenses.

Le Tribunal constate également que la fiduciaire FIDUCIAIRE, qui avait la signature
bancaire sur les comptes de la société SOC1.) Luxembourg SARL, n’a jamais émis de

                                         13
remarques ou de contestations relatives au procédé de X.) et lui a à chaque fois remis
les fonds nécessaires sur présentation des factures.

L’unique fois, c’était au printemps 2003, où la fiduciaire a soulevé une irrégularité, T2.)
l’a évacuée en donnant son accord au paiement des factures et décomptes présentés
par X.).

Au vu de toutes ces considérations, le Tribunal retient qu’il est crédible que X.) ait cru
qu’il avait le droit se payer ses heures supplémentaires avec les fonds de la société
SOC1.) Luxembourg SARL.

Le Tribunal retient partant qu’il n’est pas établi à l’exclusion de tout doute que X.) avait
l’intention frauduleuse de commettre un abus de confiance au préjudice de la société
SOC1.) Luxembourg SARL en payant des factures personnelles avec les fonds de la
société.

X.) ne saurait dès lors être retenu dans les liens de l’infraction d’abus de confiance pour
ces faits.

Néanmoins, concernant la somme de 3.500 euros retenue du prix de vente de la voiture
NISSAN TERRANO, le Tribunal constate qu’il s’agit d’une opération distincte des autres
dissipations reprochées à X.) et retient qu’il y a en l’espèce bien eu une intention
frauduleuse dans le chef de X.).

X.) ne pouvait légitimement croire qu’il avait le droit de retenir une partie du prix de
vente d’un véhicule appartenant à la société.

X.) a par ailleurs émis une fausse facture relative à cette vente faisant croire que le
véhicule avait été vendu pour le prix de 2.500 euros. Il a ensuite remis cette facture à la
fiduciaire FIDUCIAIRE afin qu’elle la comptabilise.

Cette façon de procéder démontre clairement dans le chef de X.) une volonté de
s’approprier frauduleusement des fonds devant revenir à la société SOC1.)
Luxembourg SARL et le souci de cacher ses agissements à la société.

X.) est partant convaincu par les débats menés à l’audience, ensemble les éléments
du dossier répressif et les déclarations des témoins :

« comme auteur, ayant lui-même commis l’infraction,

le 13 septembre 2004, à (…),(…),

d’avoir frauduleusement soit détourné, soit dissipé au préjudice d’autrui des
effets, deniers, marchandises, billets, quittances, écrits de toute nature contenant
ou opérant obligation ou décharge et qui lui avaient été remis à la condition de
les rendre ou d’en faire un usage ou un emploi déterminé,

                                         14
en l’espèce, d’avoir frauduleusement détourné et dissipé au préjudice de la
société SOC1.) Luxembourg SARL le montant de 3.500 euros provenant de la
vente du véhicule NISSAN TERRANO, appartenant à ladite société, argent qui lui
avait été remis par M.) pour payer à la société SOC1.) Luxembourg SARL le
véhicule en question, mais qu’il a dépensé à des fins personnelles. »

Peines

Aux termes de l’article 491 du Code pénal, l’infraction d’abus de confiance retenue à
charge de X.) est punie d’une peine d’emprisonnement d’un mois à cinq ans et d’une
amende de 251 euros à 5.000 euros.

Vu la violation du principe du délai raisonnable et le trouble relativement minime à
l’ordre public, le Tribunal décide, par application de l’article 20 du Code pénal, de faire
abstraction d’une peine d’emprisonnement à l’égard de X.) et de le condamner à une
amende de 2.000 euros.

II. AU CIVIL

A l’audience du 3 février 2010, Maître James JUNKER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, se constitua partie civile au nom et pour compte de la société SOC1.)
Luxembourg SARL, demanderesse au civil, contre le prévenu X.), préqualifié,
défendeur au civil.

Cette partie civile déposée sur le bureau du Tribunal correctionnel de Luxembourg est
conçue comme suit :

                                        15
16
17
18
Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile.

Le Tribunal est compétent pour en connaître eu égard à la décision à intervenir au
pénal à l’égard de X.).

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la
loi.

La société SOC1.) Luxembourg SARL réclame réparation du dommage matériel subi
suite aux agissements du prévenu qu’elle chiffre à 54.097,96 euros et elle réclame
encore paiement des frais d’avocat qu’elle évalue à 3.500 euros sur base des articles
1382 et 1383 du Code Civil.

Quant au dommage matériel

Au vu de la décision à intervenir au pénal, le Tribunal déclare la demande civile relative
au dommage matériel subi par la société SOC1.) Luxembourg SARL fondée et justifiée
pour la somme de 3.500 euros représentant le montant frauduleusement détourné par
X.) lors de la vente du véhicule NISSAN TERRANO appartenant à la société.

Quant aux frais d’avocats

Un principe de droit incoercible est que le préjudice résultant d'une faute, quelle qu'elle
soit, doit être réparé par l'auteur de la faute et cette réparation doit être totale. Or, les
frais de défense constituent à l'évidence un dommage réparable et l'indemnisation de la
victime ne sera totale si elle est amputée de ces frais de défense ou s'il en a coûté au
justiciable de faire connaître son droit. Le droit à la réparation intégrale du dommage
justifie la répétibilité des frais de défense, dont les honoraires d'avocat (Devoirs et
Prérogatives de l'Avocat, Cléo Leclerq, éd 1999, n°76 ; TA Lux., 25/03/2004, 64095 ;
102/2004, LJUS n° 99852321).

Rien n'empêche une partie de réclamer des honoraires d’avocat au titre de réparation
de son préjudice sur base de la responsabilité contractuelle ou délictuelle, à condition
d'établir les éléments conditionnant une telle indemnisation, à savoir une faute, un
préjudice et une relation causale entre la faute et le préjudice (en ce sens CSJ,
13/10/2005, n° 26892, LJUS n° 99859899).

Les tribunaux luxembourgeois s'étant inspirés de décisions émanant des juridictions
françaises allant dans le sens que les frais et honoraires d'avocat sont un élément de
préjudice intégralement réparable, la Cour de Cassation française a annoncé un
revirement de jurisprudence en décidant par son arrêt rendu en date du 8 juillet 2004
(D. 2004, inf. rap., p. 2195) que les frais non compris dans les dépens ne constituent
pas un préjudice réparable et ne peuvent être remboursés que sur le fondement de
l'article 700 du Nouveau code de procédure civile française. (TA Diekirch, 09/05/2006,
11436 & 11602 ; 50/2006, LJUS n° 99862667).

                                         19
Pareil revirement de jurisprudence ne saurait cependant valoir argument dans le cadre
d’une affaire pénale, l’article 240 du nouveau code de procédure luxembourgeois
(équivalent de l’article 700 du Code français) étant inapplicable à cette procédure.

Ainsi, s'il est vrai que le paiement des honoraires d'avocat trouve son origine première
dans le contrat qui lie le client à son avocat, il est non moins vrai que si le dommage
dont se plaint la victime trouve sa cause dans la faute du responsable, le recours à
l'avocat pour obtenir indemnisation de ce dommage, bien que distinct du dommage
initial, est une suite nécessaire de cette faute et partant en lien causal avec elle (JCL
Resp. civ. fasc. 160, nos 36 ss.; Cass. belge 2.9.2004, RGAR 2005, 13946 rejetant le
pourvoi contre la Cour d'appel de Liège du 2.11.2000, RGAR 2003, 13753; Civ.
Bruxelles 25.2.2005, J.T. 2005, p. 381).

La partie civile ne justifie cependant pas le montant des honoraires qu’elle a payés à
son avocat.

Le Tribunal évalue dès lors ex aequo et bono ce poste à 2.000 euros.

La demande civile est partant fondée et justifiée pour le montant total de (3.500 +
2.000) 5.500 euros avec les intérêts légaux à partir du 2 décembre 2004, date de la
plainte avec constitution de partie civile.

                               PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu et défendeur au civil
ainsi que son mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense, le
mandataire de la demanderesse au civil entendu en ses conclusions et le représentant
du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

AU PENAL

r e j e t t e le moyen d’irrecevabilité des poursuites pour être non fondé,

a c q u i t t e X.) du chef de l’infraction non établie à sa charge,

c o n d a m n e X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de
DEUX MILLE (2.000) euros ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés
à 255,80 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non paiement de l’amende à
QUARANTE (40) jours,
AU CIVIL

                                         20
d o n n e acte à la société SOC1.) Luxembourg SARL de sa constitution de partie
civile contre X.),

se d é c l a r e compétent pour en connaître,

d é c l a r e la demande recevable,

d i t la demande fondée et justifiée pour le montant de CINQ MILLE CINQ CENTS
(5.500) euros,

c o n d a m n e X.) à payer à la société SOC1.) Luxembourg SARL la somme de CINQ
MILLE CINQ CENTS (5.500) euros avec les intérêts légaux à partir du 2 décembre
2004 jusqu’à solde,

d i t la demande non fondée pour le surplus,

c o n d a m n e X.) aux frais de cette demande civile.

Par application des articles 14, 16, 20, 28, 29, 30, 66 et 491 du Code pénal et des
articles 2, 3, 179, 182, 183-1, 184, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195 et 196 du Code
d’instruction criminelle lesquels ont été désignés par la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, Daniel LINDEN, premier
juge, et Elisabeth EWERT juge, et prononcé en audience publique du jeudi, 4 mars
2010 au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par Elisabeth CAPESIUS, vice-
présidente, assistée d’Annick SCHOLTES, greffière assumée, en présence de Gilles
HERRMANN, substitut principal du Procureur d’Etat, qui à l’exception du représentant
du Ministère Public ont signé le présent jugement.

                                       21
"


text:
-Arrêt commercial-

Audience publi que du quatre mars deux mille dix

Numéro 34433 du rôle

Composition:
Georges SANTER, président de chambre,
Etienne SCHMIT, premier conseiller,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                           Entre:

     la société anonyme A.),

     appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Pierre
BIEL de Luxembourg du 6 janvier 2009,

     comparant par Maître Gerry OSCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                               et:

      la société anonyme B.)., établie et ayant son siège social à L-
1526 Luxembourg, 23, Val Fleuri, inscrite au registre du commerce et
des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 51.238, représentée par
son conseil d’administration,

     intimée aux fins du susdit acte BIEL,

    comparant par Maître Lucy DUPONG, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

     --------------------------------------------------------------
                        LA      COUR     D'APPEL:

     1. La décision critiquée

      Le 30 juin 2008, la société A.) SA a donné assignation à la société
B.) afin d’obtenir l’allocation du montant de 155.542,55- euros à titre de
dommages et intérêts.

      Elle expose qu’elle avait mandaté la société B.) de former un
recours auprès du directeur des Contributions directes contre le bulletin
du 20 juillet 2005 de retenue à la source d’impôts sur les revenus de
capitaux de l’exercice 2001. Etant donné que la société B.) a omis de
se faire délivrer un mandat écrit avant de déposer le recours contre le
bulletin et qu’elle n’a pas vérifié que le mandat que la société A.)lui a
délivré après l’introduction du recours était valable, le recours a été
déclaré irrecevable par le directeur en raison du défaut de procuration.
La Cour administrative a confirmé cette décision d’irrecevabilité.

     La société A.)considère que la société B.) a dès lors engagé sa
responsabilité sur base de l’article 1992 du code civil. Elle lui a fait
perdre la chance de voir examiner ses moyens, fondés sur la
convention tendant à éviter la double imposition, conclue entre le
Luxembourg et la Suisse.

      En application de l’article 10 de cette convention, les dividendes
d’un montant de 21.081.720- francs qu’elle a payés en 2001 à son
actionnaire, la société suisse C.) SA, étaient exempts du paiement
d’un impôt au titre des revenus sur les capitaux. La société A.)n’était
donc pas tenue de retenir à la source cet impôt sur les capitaux.
L’examen du recours par le directeur des Contributions ou par les
juridictions administratives aurait donc conduit à une réformation du
bulletin d’imposition.

     La faute de la société B.) lui a donc fait perdre la chance de ne
pas avoir à supporter le paiement de la retenue d’impôt faisant l’objet
du bulletin litigieux. Suivant sommation à tiers détenteur du 29 avril
2008, son préjudice est de 155.542,55- euros.

     Par jugement du 13 novembre 2008, le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, sixième chambre, a rejeté la demande en
indemnisation de la société A.).

       Le tribunal a retenu que la société A.)n’avait pas établi que
l’actionnaire ayant bénéficié de dividendes en 2001 est une société
pleinement imposable en Suisse et a détenu une participation de 25%
à son capital durant une période ininterrompue de deux années
précédant la distribution de dividendes. Dès lors, la société A.)n’était
pas dispensée de pratiquer une retenue à la source de l’impôt sur les
dividendes.

                                   2
      Le tribunal a considéré que la société A.)est devenue débitrice
de cet impôt en raison du fait qu’elle a payé les dividendes sans
opérer la retenue à la source de l’impôt sur le revenu de capitaux, en
violation de la loi fiscale, et qu’elle n’est pas devenue débitrice de cet
impôt en raison de la faute commise par la société B.).

     Le tribunal a donc rejeté la demande en dommages et intérêts
au motif que le préjudice invoqué n’est pas en relation causale avec la
faute.

     Le 8 décembre 2008, la société B.) a fait signifier le jugement à
la société A.).

     2. L’appel de la société A.)

     Le 6 janvier 2009, la société A.)a régulièrement formé appel
contre le jugement du 13 novembre 2008.

      Elle conclut à la réformation du jugement et à la condamnation
de la société B.) à lui payer le montant de 155.542,55- euros à titre de
dommages et intérêts.

      Elle soutient que c’est à tort que le tribunal a rejeté sa demande
en indemnisation du chef du préjudice causé par la société B.) qui lui
a fait perdre la chance de voir réformer la décision de l’administration
des contributions qui a mis à sa charge le montant de 130.650,55-
euros en raison d’une retenue à la source au titre de l’impôt sur les
dividendes distribués à son actionnaire suisse la société C.).

     3. L’appréciation des moyens

     3.1. Le moyen tiré de la naissance de la dette d’impôt

      Contrairement aux conclusions du 25 mars 2009 de la société
B.) (point 3), la Cour ne peut pas confirmer le jugement au motif que
le préjudice de la société A.)« a pour unique cause le fait qu’elle n’a
pas comme l’y obligeait la loi fiscale procédé à une retenue à la
source » et que la faute alléguée de la société B.) est sans lien causal
avec le prétendu préjudice.

     En effet, ce motif, retenu à tort par le tribunal, constitue une
appréciation erronée du lien causal entre la faute et la chance perdue.

      Il est vrai que la société A.)est devenue débitrice de l’impôt sur
les revenus de capitaux parce qu’elle n’a pas procédé à la retenue à
la source de l’impôt dû par la société C.) à laquelle elle a distribué des
dividendes.

      Cependant, la demande dont la Cour est saisie tend à
l’indemnisation du préjudice causé par le fait que le recours contre le
bulletin d’impôt de retenue à la source n’a pas été examiné et que la

                                    3
chance d’obtenir une réformation du bulletin et une décharge du
paiement de l’impôt a été perdue.

       La société A.)reproche à la société B.) de l’avoir privée de la
chance de voir supprimer sa dette d’impôt ayant fait l’objet du bulletin
litigieux, et de voir diminuer son passif.

     Ce ne sont pas le fait que la société A.)a payé des dividendes
sans procéder à la retenue à la source et l’imposition de la société
A.)comme débiteur personnel de l’impôt non retenu sur les dividendes
payés à son actionnaire qui lui ont fait perdre la chance de voir
réformer l’imposition.

     3.2. La chance d’une réformation

      Dans ses conclusions du 25 mars 2009 (point 2), la société B.)
soutient qu’en 2001, au moment de la distribution des dividendes, la
société A.)« n’avait aucune preuve que C.) était une société
pleinement imposable et elle était dans l’impossibilité de justifier
envers l’administration fiscale luxembourgeoise la qualité de résident
fiscal suisse dans le chef de cette société. » « De plus A.) n’a été par
après à aucun moment en mesure de prouver la qualité de résident
fiscal suisse de C.) et de produire un certificat de résidence fiscale
pour permettre à celle-ci de bénéficier de l’exonération fiscale au titre
de la Convention contre la double imposition ».

       La société B.) poursuit comme suit: « La production d’un
certificat au sujet de la résidence fiscale de C.) aurait exigé que C.) se
fasse certifier par les autorités fiscales helvétiques avoir touché
d’après la position défendue par A.) un dividende d’un montant de
22.204.299.- LUF alors qu’en réalité elle n’a touché qu’un dividende
de 8.881.720.- LUF. C’est cette raison et uniquement cette raison qui
explique pourquoi A.) n’a jamais été en mesure de justifier la qualité
de résident fiscal suisse pleinement imposable dans le chef de C.). »

      Dans ses conclusions du 22 juin 2009 (point IV), la société B.)
fait le développement suivant : « Pour pouvoir bénéficier de
l’exonération fiscale sur dividendes, A.) avait pour obligation de
produire un certificat de résidence fiscale de C.). Ce certificat devait
notamment contenir l’information du montant des dividendes déclarés
en Suisse par C.). Or elle n’a jamais produit de certificat et elle savait
qu’elle ne pouvait obtenir ce certificat n’ayant distribué à C.) que 40%
des dividendes et non pas 100% des dividendes. On voit mal un
actionnaire suisse déclarer au fisc suisse qu’il a reçu un dividende de
100%, alors qu’il n’a touché qu’un dividende de 40% ( !). »

      La société B.) souligne que la société C.) n’a reçu que 40% des
dividendes, soit 8.881.720.- francs, le 19 février 2001.

                                    4
     Elle conclut ce qui suit : « Etant dans l’impossibilité de produire
un certificat de résidence fiscale approprié A.) n’avait aucune chance
d’obtenir une réformation de la décision d’imposition. »

      Dans ses conclusions du 10 septembre 2009, la société B.)
souligne qu’il est établi que la société A.)devait procéder à la retenue
d’impôt sur 60% des dividendes, étant donné que ces dividendes
étaient distribués à un actionnaire soumis à l’impôt au Luxembourg, et
que la société C.) ne détenait que 40% des actions et n’a pas touché
100% des dividendes.

       La société B.) retient ce qui suit : « L’affirmation de A.) que C.)
remplissait en 2001 sinon en 2005 les conditions pour pouvoir
bénéficier d’une exonération d’impôts sur dividendes est
manifestement inexacte et démentie par les propres pièces de celle-
ci. Ce que A.) qualifie de preuve de la qualité de résident fiscal dans
le chef de C.) (farde de Me Kronshagen pièce 4) n’en est pas une, car
l’attestation en question ne donne aucune précision sur les dividendes
touchés par le bénéficiaire effectif et elle spécifie en des termes on ne
peut plus clairs, qu’elle ne peut en aucun cas servir d’attestation
officielle en matière de conventions destinées à éviter une double
imposition. »

      La Cour retient que pour prospérer dans son action en
indemnisation, la société A.)doit prouver qu’elle avait une chance de
voir réformer le bulletin ayant mis à sa charge l’impôt sur le revenu de
capitaux dû par la société C.) en raison des dividendes que celle-ci a
reçus en 2001 de la part de la société A.).

     3.2.1 Les dividendes distribués

       Le 9 septembre 2005, la société A.)a fait une déclaration
rectificative de la retenue d’impôts sur les revenus de capitaux. Elle
déclare que, le 19 février 2001, elle a distribué à la société C.),
détenant une participation de 100%, le montant de 21.081.720.-
francs et que le taux de retenue est de 0%. (Farde de pièces no 1 de
Maître DUPONG, pièce no 5)

     Cette déclaration rectifie celle du 14 avril 2005.

     Le 20 avril 2005, l’administration des contributions a demandé à
la société A.)de lui verser la liste de présence des assemblées
générales depuis 1994, avec indication exacte des actionnaires, le
virement des dividendes en 2001 et le certificat de résidence fiscale
de la société C.) mentionnant le statut exact de la société et indiquant
p.ex. que la société est soumise à un impôt comparable. (Farde de
pièces no 1 de 25 pièces de Maître OSCH, pièce no 9)

    Le 20 juillet 2005, l’administration des contributions directes
émet un bulletin de la retenue d’impôts sur le revenu des capitaux de
2001 à charge de la société A.). En raison du paiement du montant de

                                    5
21.081.720.- francs à titre de dividendes, la société A.)redoit le
montant de 5.270.430.- francs ou 130.650,55- euros en raison de la
retenue non opérée. L’administration indique que le paiement de
dividendes sans retenue à la source ne peut pas être accordé, étant
donné que la société suisse C.) « ne peut pas fournir un certificat de
résidence fiscale ». (Farde de pièces no 2 de Maître DUPONG, pièce
no 1)

      Le 5 septembre 2005, la société A.)introduit un recours contre ce
bulletin. (Farde de pièces no 2 de Maître DUPONG, pièce no 3)

     Le 7 mars 2006, le directeur de l’administration des contributions
déclare le recours irrecevable. (Même farde, pièce no 5)

     Le 29 janvier 2007, le tribunal administratif annule cette décision
du directeur. (Farde de pièces no 1 de Maître OSCH, pièce no 6)

      Le 18 juillet 2007, la Cour administrative réforme le jugement et
dit non fondé le recours formé contre la décision d’irrecevabilité du
directeur. (Farde de pièces no 2 de Maître DUPONG, pièce no 6)

     Il résulte du registre des actionnaires que, contrairement à la
déclaration de retenue à la source de la société A.)du 9 septembre
2005, et contrairement à la liste de présence à l’assemblée générale
du 21 février 2001, la société C.) détenait 500 actions de la société
A.)en février 2001, avant la cession de ses 500 parts le 21 février
2001, soit 40% des 1250 actions de la société. (Farde de pièces no 1
de Maître DUPONG, pièce no 3 ; farde no 1 de Maître OSCH, pièce
no 11)

       La société C.) ne détenait donc ni 1246 actions ni une
participation de 100% au moment de la distribution des dividendes
litigieux en 2001.

      La somme de 21.081.720.- francs déclarée au titre des
dividendes distribués se compose de quatre montants. (Farde no 2 de
Maître DUPONG, contenant les trois fardes de première instance de
Maître KRONSHAGEN, farde no 2, pièce no 2)

     Il ne résulte ni de ces quatre documents bancaires ni d’autres
éléments du dossier que les montants de 500.000.- francs,
2.700.000.- francs et 9.000.000.- franc ont été transférés à la société
C.).

      Par contre, le 19 février 2001, le montant de 8.881.720.- francs a
été transféré par la voie d’un chèque bancaire à la société C.). Ce
montant correspond à 40% du résultat de 22.204.299.- francs au 31
décembre 2000, dont l’assemblée générale du 21 février 2001 a
formellement décidé la distribution (sixième résolution). (Farde no 2
de Maître DUPONG : farde no 2 de Maître KRONSHAGEN, pièce no
1)

                                   6
      La distribution du montant de 8.881.720.- francs à titre de
dividendes à la société C.) a été convenue par transaction du 21
février 2001, conclue notamment entre la société A.)(à l’époque B.), la
société C.) et Mme Luisella MORESCHI. Cette transaction retient au
préambule que Mme MORESCHI détient 60% des actions et la
société C.) 40%.

      Contrairement à ce que la société A.)a déclaré, le 9 septembre
2005, à l’administration des contributions, il n’est pas établi qu’elle a
distribué le montant de 21.081.720.- francs à la société C.) et que dès
lors la retenue à la source du montant de 130.650,55- euros à titre
d’impôts sur les dividendes distribués à la société C.) ne devait pas
être effectuée.

      Il résulte des pièces qui viennent d’être examinées que la
société C.) n’a pas touché 100% des dividendes, mais le montant de
8.881.720.- francs, soit 220.172,09- euros, qui correspondent à 40%
du résultat au 31 décembre 2000. L’impôt éventuel sur les dividendes
effectivement distribués à la société C.) s’élève à 55.043,02- euros
(25%).

     Dans ces circonstances, il n’est pas prouvé que la société
A.)avait droit à une réformation du bulletin et à une décharge du
montant de 130.650,55- euros. Il n’est pas non plus prouvé qu’elle
avait une chance d’obtenir une décharge du montant intégral de
130.650,55- euros.

      La demande d’indemnisation du préjudice de 155.542,55- euros
(principal et intérêts repris dans la sommation à tiers détenteur du 25
avril 2008, farde no 1 de Maître OSCH, pièce no 17), formée dans
l’acte d’appel, et non corrigée en cours d’instance au montant effectif
des dividendes de la société C.), n’est donc aucunement fondée à
hauteur de ce montant.

     3.2.2. La résidence fiscale de la société C.)

      L’article 10 de la convention du 21 janvier 1993 entre le
Luxembourg et la Suisse en vue d’éviter les doubles impositions en
matière d’impôts sur le revenu et la fortune prévoit l’imposition des
dividendes payés par un résident d’un Etat contractant à un résident
de l’autre Etat contractant dans cet autre Etat.

      Cette règle connaît des exceptions, notamment celle prévue au
paragraphe 4 de l’article 10 : La règle de l’imposition au pays de
résidence du bénéficiaire des dividendes ne s’applique pas s’il exerce
dans l’autre Etat contractant une activité industrielle ou commerciale
par l’intermédiaire d’un établissement stable qui y est situé et que la
participation génératrice des dividendes s’y rattache effectivement.

   La société A.)considère que la résidence fiscale de la société C.)
GROUP est établie au vu des pièces qu’elle verse.

                                   7
      Aux termes d’attestations des 7 juillet 2004 et 5 décembre 2008
de l’administration fiscale du canton du Tessin, la société C.) a son
siège à Lugano et est inscrite aux registres de l’administration. Elle
est assujettie à l’impôt fédéral direct, à l’impôt cantonal et à l’impôt
municipal. (Farde no 1 de Maître OSCH, pièce no 13)

      La Cour relève que ces deux attestations ne contiennent aucune
indication de la situation fiscale de la société C.) en 2001, année de
distribution et d’imposition des dividendes. Elles énoncent toutes deux
la réserve suivante : « Questa attestazione non può essere usata, in
sostituzione dei moduli ufficiali, per valersene in materia di
convenzioni di doppia imposizione ». (Cette attestation ne peut pas
être utilisée, au lieu des formulaires officiels, pour valoir en matière de
convention de double imposition)

     Les deux certificats invoqués précisent donc expressément qu’ils
ne peuvent pas servir en matière de convention tendant à éviter les
doubles impositions. La Cour ne peut donc pas leur reconnaître une
force probante que l’autorité émettrice leur refuse.

      L’inscription de la société C.) au registre du commerce du Tessin
avec indication d’un siège à Lugano ne constitue pas une preuve
suffisante d’une résidence fiscale au sens de la convention de non-
double imposition.

      Dans une demande du 5 mars 2009, sur un formulaire de
l’administration des contributions du Luxembourg, la société C.)
indique qu’elle a bénéficié, le 9 mars 2001, de l’allocation du montant
de 220.152,38- euros à titre de dividendes distribués par la société
A.)en raison d’une participation de 40% et que le montant de
73.384,12- euros, retenu, est à rembourser. (Farde no 3 de Maître
OSCH, pièce no 1) Elle déclare être le bénéficiaire effectif de ces
dividendes, avoir la qualité de résident permanent au sens de la
convention de non-double imposition et ne pas posséder au
Luxembourg un établissement stable ou une base fixe auquel se
rattache effectivement la participation génératrice des dividendes.

      L’administration fiscale de Bellinzona (Divisione delle
contribuzioni, imposta preventiva) certifie, le 20 mars 2009, que « les
mentions portées par le déclarant sur la présente demande sont, à
notre connaissance, exactes. »

     Cette pièce date de 2009, tandis que l’administration fiscale a
réclamé la production d’une pièce relative à la résidence fiscale par
courrier du 20 avril 2005 et que l’affaire s’est terminée par l’arrêt de la
Cour administrative du 18 juillet 2007.

      Il est donc établi qu’au moment de l’examen de son recours
contre le bulletin mettant à sa charge l’impôt dû au titre des
dividendes distribués en 2001, la société A.)n’a soumis ni à
l’administration fiscale ni au directeur de cette administration ni aux

                                    8
juridictions administratives une pièce démontrant à suffisance de droit
que la société C.) était à considérer comme résident fiscal suisse en
2001 devant régler les impôts afférents à ce revenu en Suisse, de
sorte qu’il n’y avait pas lieu à imposition des dividendes au
Luxembourg.

      La société A.)a fait une déclaration de retenue à la source
indiquant que l’intégralité des dividendes, du montant de 21.081.720.-
francs, aurait été distribuée à un actionnaire bénéficiant de
l’exemption d’impôt sur les dividendes, tout en sachant pertinemment
qu’elle n’avait distribué à cet actionnaire que le montant de
8.881.720.- francs.

     Il est certain que la société C.) n’aurait jamais signé avant l’arrêt
du 18 juillet 2007 une demande sur le formulaire de l’administration
des contributions luxembourgeoise, à soumettre à l’autorité fiscale
suisse et à faire certifier par celle-ci, suivant laquelle elle aurait touché
des dividendes à hauteur de 21.081.720.- francs, étant donné qu’elle
aurait dû imposer en Suisse des revenus qu’elle n’a pas touchés.

      Il n’est nullement établi qu’avant juillet 2007, la société A.)aurait
fait marche arrière et qu’elle aurait rectifié sa déclaration en indiquant
que seul le montant de 8.881.720.- francs concernait la société C.).
Dès lors, il n’est pas établi qu’elle avait une chance de produire un
document prouvant à suffisance la qualité de résident fiscal suisse.

     La Cour note que, le 6 janvier 2009, dans son acte d’appel, et
dans ses conclusions du 8 mai 2009, la société A.)raisonne toujours
comme si l’impôt dû sur la distribution des dividendes en 2001 ne
concernait que la seule société C.) et que l’intégralité du montant
retenu au bulletin du 20 juillet 2005 (130.650,55- euros), repris dans la
sommation à tiers détenteur, concernait la société C.), et que par voie
de conséquence son préjudice s’élèverait à la somme de 155.542,55-
euros. Dans ses dernières conclusions, du 14 juillet 2009, la société
A.)demande à ce qu’il soit statué conformément à l’acte d’appel.

     La Cour relève que l’administration fiscale a demandé à la
société A.)un document relatif au paiement des dividendes en 2001.
La société A.)n’était pas en mesure de prouver le paiement affirmé
dans sa demande, étant donné qu’en réalité elle n’avait pas fait
bénéficier la société C.) d’un tel montant.

      Si la demande avait été examinée au fond et que la société
A.)avait soumis les quatre documents relatifs au paiement du montant
des dividendes déclarés (examinés ci-dessus), les autorités chargées
de l’examen du recours auraient constaté que seule la preuve du
paiement du montant de 8.881.720.- était rapportée et que la
déclaration de la société A.)était fausse, et auraient dès lors pris un
soin tout particulier pour vérifier toutes les conditions d’application de
la convention, et pour assurer que l’impôt sur les dividendes soit
effectivement payé dans l’un des deux pays contractants.

                                     9
     Il n’est dès lors établi ni que la société A.)était disposée à
admettre que son recours ne pouvait pas aboutir dans son intégralité
et à faire tout pour sauver le quart. Il n’est pas non plus établi que,
compte tenu de la séparation scellée par la transaction du 21 février
2001, il était possible d’obtenir le concours de la société C.) pour
fournir la pièce probante sur sa résidence fiscale, ayant pour
conséquence son imposition en Suisse.

       Il n’est donc pas prouvé que la société A.)avait une chance
d’obtenir la réformation du bulletin de retenue de l’impôt sur les
capitaux, même si la société B.) s’était munie d’un mandat écrit, avant
l’introduction de la réclamation contre le bulletin, ou avait veillé à se
faire délivrer un document prouvant l’existence du mandat au moment
de l’introduction du recours ou prouvant au moins la ratification de la
réclamation par la société A.), ou même si la société B.) avait insisté
auprès de la société A.)et avait attiré son attention sur la nécessité
d’appuyer la réclamation et le recours d’un document plus pertinent
relatif à la résidence fiscale de la société C.).

    La perte d’une chance de la société A.)d’obtenir la réformation
du bulletin et la décharge de la dette d’impôt n’étant pas établie, la
demande d’indemnisation de la société A.)n’est pas justifiée.

     4. La demande pour procédure abusive

      La société B.) demande la condamnation de la société A.)à des
dommages et intérêts de 50.000.- euros au motif que la procédure
serait abusive.

      La demande de la société A.)de dommages et intérêts à hauteur
de l’imposition intégrale des dividendes distribués, malgré la
connaissance du fait que 60% des dividendes n’ont pas été distribués
à l’actionnaire suisse, constitue un acte abusif.

     Cependant, la demande de la société A.)concerne aussi les 40%
des dividendes distribués à l’actionnaire suisse.

     Même si la demande est abusive en ce qui concerne le montant,
elle ne l’est pas en elle-même. En effet, aucun fait qui serait à
considérer comme constitutif d’un exercice fautif de l’action en
dommages et intérêts en raison de la perte d’une chance de voir
réformer le bulletin de la retenue d’impôt litigieux n’est établi.

     5. Les indemnités de procédure

    La société A.)perdant le procès et devant supporter les dépens,
sa demande d’une indemnité formée sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile est à rejeter.

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     La société B.) demande l’allocation d’une indemnité de 10.000.-
euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile. La
société B.) ne concluant pas à la réformation du jugement qui a rejeté
sa demande formée sur base de l’article 240, cette demande ne
concerne que l’instance d’appel.

     Il est inéquitable de laisser à charge de la société B.) l’entièreté
des sommes qu’elle a déboursées et qui ne sont pas comprises dans
les dépens, de sorte qu’il y a lieu de faire droit à sa demande. Au regard
de la nature de l’affaire, sa demande est justifiée à hauteur de 5.000.-
euros.

                           PAR CES MOTIFS :

     la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de
la mise en état,

     déclare recevable l’appel de la société A.) SA,

     confirme le jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg
du 13 novembre 2008,

     rejette la demande de la société B.) SA de dommages et intérêts
du chef de procédure abusive et vexatoire,

     condamne la société A.) SA à payer à la société B.) SA le montant
de 5.000.- euros sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

     rejette la demande de la société A.) SA formée sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile,

     condamne la société A.) SA aux dépens de l’instance d’appel et
ordonne la distraction des dépens au profit de Maître Lucy DUPONG.

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