text:
                                   Arrêt référé

              Audience publique du 28 mars deux mille douze

   Numéro 38330 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   C), demeurant au Portugal,

   appelante aux termes des exploits des huissiers de justice Josiane
GLODEN d’Esch/Alzette en date du 2 mars 2012 et Georges WEBER de
Diekirch en date du 5 mars 2012,

   comparant par Maître Emmanuelle RUDLOFF, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                     et:

   1. Monsieur le Procureur d’Etat près le Tribunal d’Arrondissement
de Diekirch, siégeant au Palais de Justice à Diekirch, Place Guillaume, L-
9237 Diekirch,

   intimé aux fins du susdit exploit WEBER du 5 mars 2012,

   comparant par Monsieur l’avocat général Serge WAGNER,
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    2. Monsieur le Procureur Général d’Etat près la Cour Supérieure
de Justice de et à Luxembourg, Parquet Général à L-2080 Luxembourg,
Cité Judiciaire,

    intimé aux fins du susdit exploit GLODEN du 2 mars 2012,

    comparant par Monsieur l’avocat général Serge WAGNER.

    en présence de :

    3. H), demeurant au Portugal,

    ne comparant pas.
    _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

     Faisant valoir que H) et C) contractent mariage le 24 août 2002, qu’ils
vivent avec leur enfant commune L), née le 21 décembre 2003, au domicile
conjugal et familial à ……. PORTUGAL, que le 3 octobre 2011, C) quitte
avec L), sans en avertir au préalable H), à fortiori, sans son autorisation, le
Portugal pour venir s’installer au Grand-Duché de Luxembourg, le
Procureur d'Etat près le tribunal d'arrondissement de Diekirch, assigne sur la
base des articles 1109 et 1110 du nouveau code de procédure civile, sur
celle des articles 3 et 12 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980
sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, ainsi que sur
celle de l’article 11 du Règlement (CE) N° 2210/2003 du Conseil du 27
novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des
décisions en matière matrimoniale et en responsabilité parentale, C) par
exploit d'huissier du 9 janvier 2012 à comparaître devant le Président du
tribunal d'arrondissement de Diekirch, statuant comme en matière de référé,
pour « voir ordonner le retour immédiat de la mineure L) auprès de son père
H) ».

    Les dispositions précitées sont libellées comme suit :

    Article 1110 du nouveau code de procédure civile qui s’applique aux
demandes introduites sur la base de la Convention de La Haye du 25
octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants :
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     « Le président du tribunal d'arrondissement dans la juridiction duquel
l’enfant a été trouvé est compétent pour statuer sur toute action concernant
le retour immédiat ».

    « Il statue comme en matière de référé ».

    Article 3 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les
aspects civils de l'enlèvement international d'enfants :

    « Le déplacement … est … illicite : a) lorsqu’il y a eu violation d’un
droit de garde, attribué à une personne …, seul ou conjointement, par le
droit de l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle
immédiatement avant son déplacement … ».

    Article 12 de la Convention :

    « Lorsqu’un enfant a été déplacé … au sens de l’article 3 et qu’une
période de moins d’un an s’est écoulée à partir du déplacement … au
moment de l’introduction de la demande devant l’autorité judiciaire ou
administrative de l’Etat contractant où se trouve l’enfant, l’autorité ordonne
son retour immédiat ». « … ».

    Article 13 b) de la Convention :

    « Nonobstant les dispositions de l’article précédent, l’autorité judiciaire
ou administrative de l’Etat requis n’est pas tenue d’ordonner le retour de
l’enfant, lorsque la personne … qui s’oppose à son retour établit » :
    « a) … » ;
    « b) qu’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à
un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans
une situation intolérable ». « … ».

    Par exploits d'huissier signifiés les 2 et 5 mars 2012, intimant, d'une
part, le Procureur d'Etat près le tribunal d'arrondissement de Diekirch,
d'autre part, le Procureur Général d'Etat près la Cour supérieure de justice
de et à Luxembourg, en présence de H), C) interjette appel contre
l’ordonnance du 14 février 2012 ordonnant « le retour immédiat de l’enfant
L), …, auprès de son père H), …, demeurant …….., PORTUGAL ».

     H) ne comparant pas alors que l’acte d'appel est signifié au domicile par
lui élu à ces fins, et partant à sa personne aux termes de l’article 155 (2) du
nouveau code de procédure civile, le présent arrêt est rendu
contradictoirement à son égard.
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     Le Procureur d'Etat sollicite la confirmation de l’ordonnance entreprise,
sauf à conclure, à juste titre, à l’irrecevabilité du recours pour autant qu’il
est dirigé contre le Procureur Général d'Etat près la Cour supérieure de
justice, non partie au litige de première instance, et représentant en instance
d'appel le Procureur d'Etat près le tribunal d'arrondissement de Diekirch.

    L’appelante conclut à la nullité de l’ordonnance du 14 février 2012
motif pris de ce que la demande y est toisée par le juge des référés, non saisi
aux termes de l’exploit introductif d'instance qui porte assignation à
comparaître devant Président du tribunal d'arrondissement statuant comme
en matière de référé, et non comme juridiction des référés.

     Selon    l’appelante,   les    termes   « Président    du    tribunal
d'arrondissement <statuant comme en matière de référé> » impliquent qu’il
statue en la forme des référés, mais « comme juge du fond », de sorte que,
rendue par le juge des référés, l’ordonnance du 14 février 2012 n’est pas
rendue par le juge saisi.

     C’est conformément à l’article 1110 du nouveau code de procédure
civile que le Procureur d'Etat de Diekirch assigne, sur demande de H), C) à
comparaître devant le Président du tribunal d'arrondissement de Diekirch,
statuant comme en matière de référé, aux fins de voir ordonner le retour
immédiat de L) par application des critères posés à ces fins par la
Convention de La Haye.

    Dans les attributions du président du tribunal d'arrondissement figurent
celles l’habilitant à prendre des mesures provisoires pouvant, par essence,
être revues par une juridiction de fond, et celles l’habilitant à prendre des
décisions non provisoires, mais définitives au fond, qui ne peuvent, par
conséquent, pas être revues par une juridiction du fond.

     De ce qu’aux termes de l’article 1110 précité, le président du tribunal
d'arrondissement statue « comme » en matière de référé, il résulte qu’il ne
statue pas en référé ou en qualité de juridiction des référés, mais comme
juge du fond, en vertu des pouvoirs spécifiques lui conférés par l’article
1110 du nouveau code de procédure civile, à savoir ceux lui permettant de
décider des demandes de retour immédiat basées sur la Convention de La
Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international
d'enfants, et qui l’amènent à prendre une décision non provisoire mais
définitive au fond qui, en tant que telle, et contrairement aux décisions,
provisoires, qu’il rend en matière de référé, ne pourra plus ultérieurement
être revue par le juge du fond.

   Il est vrai que, alors que l’exploit introductif d'instance du 9 janvier
2012 donne -à bon droit- assignation à comparaître devant le président du
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tribunal d'arrondissement « siégeant comme en matière de référé », le
premier juge indique dans l’exposé des rétroactes procéduraux, et plus
précisément, en se référant à l’exploit d’huissier du 9 janvier 2012, que
celui-ci donne assignation à comparaître devant le président du tribunal
d'arrondissement « siégeant comme juge des référés », le dispositif de
l’ordonnance mentionnant pareillement que le juge du tribunal
d'arrondissement qui la rend siège « comme juge des référés ».

    Or, et alors qu’il indique ainsi statuer comme juge des référés, le
premier juge rend le 14 février 2012 une décision non au provisoire, mais
définitive au fond.

    D'une part, en effet, le dispositif de l’ordonnance dont appel ne contient
pas la mention selon laquelle il statue par provision, mention pourtant
essentielle à la décision provisoire que constitue une ordonnance rendue en
matière de référé.

     D'autre part, le premier juge ne rend pas une décision au provisoire,
puisque tranchant au fond et de manière définitive la question du retour
immédiat de l’enfant, à fortiori celles y inhérentes de l’existence ou non
d’une violation du droit de garde, celle d’un déplacement illicite ou licite,
décidant finalement encore de manière définitive qu’il n’existe pas de
situation d’exception au sens de l’article 13 b) de la Convention de La Haye
lui permettant, malgré l’existence d’un déplacement illicite au sens de
l’article 12 de la Convention, de ne pas faire droit à la demande de retour
immédiat de L).

    Les décisions ainsi prises par le premier juge ne peuvent plus être
revues au fond, partant sont définitives.

     Les mentions de l’ordonnance du 14 février 2011 selon lesquelles celle-
ci est rendue par le juge des référés se réduisent, par conséquent, au vu de
l’ensemble de ces éléments, à l’existence d’une erreur purement matérielle,
à redresser par voie de réformation, et qui ne saurait affecter, ni la nature
effective de la décision prise, qui participe du définitif, et non du provisoire,
ni sa conformité à l’article 1110 du nouveau code de procédure civile, ni la
régularité de la saisine et la compétence de la juridiction dont elle émane, et
qui est le juge siégeant en remplacement du président tribunal
d'arrondissement de Diekirch, statuant comme en matière de référé.

    Le moyen de nullité de l’ordonnance entreprise est partant non fondé.

    L’ordonnance dont appel n’étant, tel qu’il découle des développements
ci-avant, pas rendue au provisoire et partant par le juge des référés, mais
définitivement au fond, l’appel signifié le 2 mars 2012 porté devant la Cour
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« siégeant en matière d’appel sur ordonnances de référé … » est, par voie de
conséquence, à dire irrecevable pour être sans objet, l’ordonnance y
entreprise n’étant pas une ordonnance rendue au provisoire, mais une
ordonnance rendue définitivement, en la forme des référés.

     De ces même considérations il résulte que l’acte d'appel signifié le 5
mars 2012, par lequel C) donne assignation aux intimés à comparaître
devant la Cour d’appel « siégeant comme juridiction du fond, en la forme
toutefois des référés, … », est à dire recevable sauf, tel qu’indiqué ci-avant,
en ce qu’il intime le Procureur Général d'Etat près la Cour supérieure de
justice.

     Pour le surplus et quant au fond, la Cour fait intégralement siens les
motifs du premier juge par lesquels il retient que, la garde concernant L)
étant conjointe, et C) quittant le 3 octobre 2011 le Portugal avec l’enfant
sans autorisation afférente du père, on se trouve en présence d’un
déplacement illicite au sens de l’article 3 de la Convention, de sorte que le
principe du retour immédiat de l’enfant trouve à s’appliquer conformément
à l’article 12 alinéa 1er de la Convention.

     Subsidiairement, l’appelante demande de voir retenir, par voie de
réformation, qu’on se trouve dans l’hypothèse de l’exception prévue à
l’article 13 b) de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980, qui permet
de ne pas ordonner le retour prévu à l’article 12 de la Convention, ce au
regard de l’existence du risque grave que pareil retour n’expose l’enfant à
un danger physique ou psychique ou ne le place, de manière plus globale,
dans une situation intolérable.

    C) se réfère, à cet égard, au comportement agressif et violent affiché le
2 octobre 2011 par H) à son encontre, en présence de l’enfant, tel que décrit
plus amplement par le premier juge, et en raison duquel elle quitte le
lendemain le Portugal avec L) pour se rendre au Luxembourg auprès de ses
propres parents.

   La Cour fait siens les développements en fait et en droit afférents du
premier juge retenant que les faits en question ne sont pas établis en
première instance.

    Contrairement à la première instance, C) produit en instance d'appel des
pièces émanant des autorités portugaises compétentes, pour établir le
comportement litigieux de H) et, partant, le risque grave visé à l’article 13
b) précité.

    Or, ces pièces ne permettent pas non plus de retenir l’existence de pareil
risque.
                                                                                7

    Il est vrai qu’il résulte du certificat du ministère public de Lourinha du 8
mars 2012 que l’appelante dépose une plainte à l’encontre de H) pour
violence domestique, la pièce en question certifiant l’existence d’un procès-
verbal pour voie de fait simple de H) sur la personne de C), le 2 octobre
2011, en présence de L).

    Il reste que le procès-verbal ne fait que relater la plainte afférente de C),
ne faisant pas état pas de constatations personnelles faites par les agents
verbalisants.

    Il y a lieu de relever que, suite à l’exécution forcée de l’ordonnance du
14 février 2012, C) retourne au Portugal avec l’enfant et ses propres
parents.

    Le procès-verbal établi le 15 mars 2012 par la Garde Nationale
républicaine du Portugal, pour violence physique de la part de H), a trait à
une dispute survenant alors que celui-ci se présente à la résidence des
parents de C), voulant voir L), qui refuse cependant de partir avec lui.

    Lorsque C) et ses parents essaient « d’arracher la fille des bras de son
père », H), C), les parents de celle-ci et L) tombent, l’appelante emmenant
finalement l’enfant à l’intérieur de la maison, d’où elle appelle la garde
nationale qui n’assiste, par conséquent, pas non plus au déroulement-même
des événements.

    Aux termes du procès-verbal, C) subit le 15 mars 2012 des blessures
légères, et reçoit un traitement médical à l’hôpital de Peniche, à l’instar de
L), et de ses grands-parents, tous légèrement blessés, aucune des personnes
ne faisant, par ailleurs, contrairement à ce que fait valoir C), l’objet d’une
hospitalisation.

    Si les attestations testimoniales produites en instance d'appel concernant
le comportement violent et agressif de H) sont, contrairement à celles de
première instance, écrites à la main, elles ne comportent pas de mention
manuscrite aux termes de laquelle l’attestant déclare avoir connaissance de
ce qu’il établit le témoignage en vue de sa production en justice et de ce
qu’une fausse attestation l’expose à des sanctions pénales.

    Elles émanent, par ailleurs, de membres de la famille de C),
respectivement de personnes personnellement impliquées dans les faits du
15 mars 2012.

    Par conséquent, il n’existe pas non plus en instance d'appel d’éléments
objectifs au dossier, établissant l’existence d’un risque grave au sens de
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l’article 13 b) de la Convention de La Haye, susceptible de justifier une
décision refusant le retour de l’enfant au Portugal, le fait que L) s’intègre
bien lors de son séjour au Luxembourg ne justifiant pas non plus pareil
refus.

    La Cour fait encore siens les motifs par lesquels le premier juge rejette
la demande visant à l’audition de L), demande réitérée en instance d'appel.

    D'une part, il est constant en cause que l’enfant est actuellement de
retour au Portugal en même temps que C) et les parents de celle-ci.

     D'autre part, au vu des éléments au dossier et du jeune âge de L), il y a
lieu de toiser le litige sans imposer à l’enfant de se prononcer devant un
juge, ne fût-ce qu’indirectement, quant à une éventuelle préférence entre ses
père et mère, ou de revivre, du fait de cette audition, des scènes de discorde
et de disputes entre ses parents, étant par ailleurs constant en cause qu’une
demande en divorce est déposée le 5 novembre 2011 par C) contre H) au
tribunal de Lisbonne.

    L’appelante fait encore grief au premier juge de se déclarer compétent
pour connaître de l’assignation du 9 janvier 2012 qui vise au retour de
l’enfant « auprès de son père » alors que, « en sollicitant un retour auprès du
père, et non au sein du pays où L) a sa résidence habituelle, le juge doit de
facto se prononcer sur les capacités éducatives, ce qui précisément échappe
à sa compétence ».

    Or, le premier juge ne base pas sa décision de retour de l’enfant sur une
quelconque appréciation des aptitudes éducatives de H), mais se cantonne,
tel que prescrit par la Convention de La Haye, à la vérification de
l’existence des conditions justifiant aux termes des articles 3, 12 et 13 de la
Convention un retour immédiat.

    Constatant, à juste titre, que l’enfant est déplacée illicitement le 3
octobre 2011 du Portugal au Luxembourg par C), c’est à bon droit que le
premier juge ordonne le retour de l’enfant à l’adresse du père de l’enfant, H)
étant, à l’époque, la seule personne investie de la garde conjointe, à
demeurer au Portugal.

     Il en résulte que le moyen d’incompétence du premier juge pour
ordonner le retour immédiat tel que précisé à l’ordonnance dont appel, est à
rejeter, tout comme celui tenant au caractère non fondé de cette décision.

    C) étant, cependant, actuellement de retour au Portugal avec l’enfant, et
la garde concernant L) étant, d’après les éléments au dossier, toujours
exercée conjointement par les deux parents il y a lieu, au vu des éléments de
                                                                                9

fait et de droit tels qu’ils se présentent en instance d'appel, d’ordonner, par
voie de réformation, le simple retour de l’enfant au Portugal, sans autre
indication, les mesures tenant à l’attribution ou aux modalités de la garde
future de l’enfant étant de la compétence des autorités portugaises, par
ailleurs saisies d’une demande en divorce.

    Au vu de ces considérations, il y a lieu de réformer l’ordonnance du 14
février 2012 en ce qu’elle ordonne le retour de L) auprès de son père.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant comme en matière de
référé, sur la base de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les
aspects civils de l’enlèvement international d’enfants et de l’article 1110 du
nouveau code de procédure civile, statuant contradictoirement,

   déclare irrecevable l’appel signifié par exploit d'huissier du 2 mars
2012,

     reçoit l’appel signifié par exploit d'huissier du 5 mars 2012, sauf en tant
que dirigé contre le Procureur Général d'Etat près la Cour supérieure de
justice,

   dit non fondé le moyen de nullité opposé à l’ordonnance du 14 février
2012,

    dit l’appel fondé en partie,

    réformant l’ordonnance dont appel,

     par rectification, dit que le juge statuant en remplacement du président
du tribunal d'arrondissement de Diekirch, siège comme en matière de référé,
sur la base de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects
civils de l’enlèvement international d’enfants et de l’article 1110 du
nouveau code de procédure civile,

    ordonne le retour immédiat de l’enfant L), née le 21 décembre 2003, au
Portugal,

    dit l’appel non fondé pour le surplus,

    partant, confirme l’ordonnance pour le surplus,
                                                         10

déclare le présent arrêt commun à H),

condamne C) aux frais et dépens de l'instance d'appel.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                    Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du vingt-huit mars deux mille douze.

  Numéro 38171 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

  Arrêt rendu sur appel de

  la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège
social à U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro ………, représentée par ses gérants actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’une requête d’appel du 26 janvier 2012,

  comparant par Maître Max MAILLIET, avocat à Luxembourg ;

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

   Le 10 janvier 2012, B, gérant de la société à responsabilité limitée A s.à r.l.,
s’est présenté au greffe du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg en
vue de faire l’aveu de la faillite de la société A s.à r.l.. Lors de sa présentation
au greffe, B était muni d’un extrait du procès-verbal du conseil de gérance,
composé de trois gérants, daté du 2 janvier 2012 ayant autorisé C et B à faire
l’aveu de la société après avoir décidé à la majorité des voix la mise en faillite
de la société, les gérants B et C ayant voté pour cette mise en faillite, le gérant
D ayant voté contre cette résolution.

                                               1
   Par jugement du 13 janvier 2012, le tribunal, statuant par défaut, a déclaré
l’aveu du 10 janvier 2012 irrecevable et à laissé les frais à charge de la société
A s.à r.l..

   Pour décider ainsi, le tribunal a relevé la contradiction entre les dispositions
de l’article 12.9 des statuts, disant que toute décision du conseil de gérance est
prise à la majorité des votes émis et les dispositions de l’article 14 des statuts,
disant que la société est engagée en toutes circonstances par la signature
conjointe de tous les gérants ou par la seule signature de toute autre personne
à laquelle le pouvoir de signature aura été donné par mandat spécial.

   Le tribunal a, face à cette contradiction de textes, dit qu’il y a lieu de faire
application des exigences les plus strictes en matière de pouvoir de
représentation, ce d’autant plus qu’il s’agit de faire l’aveu de la cessation des
paiements de la société, acte grave et lourd de conséquences.

   Le tribunal a dit que la décision dont se prévaut B n’engage pas valablement
la société et que, dès lors, B n’a pas pouvoir pour faire l’aveu de la faillite de la
société A s.à r.l..

  Le 20 janvier 2012, la société A s.à r.l. a formé opposition contre le jugement
par défaut du 13 janvier 2012.

    Par requête déposée au greffe de la Cour le 27 janvier 2012, la société A s.à
r.l. a, à titre conservatoire, relevé appel du jugement du 13 janvier 2012, pour le
cas où son opposition formée le 20 janvier 2012 serait déclarée irrecevable.

  Par jugement du 24 février 2012, l’opposition a été déclarée irrecevable.

  L’appel interjeté par la société A s.à r.l. ayant été interjeté dans les formes et
délai de la loi est à déclarer recevable.

  La société A s.à r.l. conclut, par réformation du jugement entrepris, a voir
déclarer recevable l’aveu de la faillite, à voir dire que les conditions de l’article
437 du Code de commerce sont remplies, en conséquence, à voir déclarer la
société en état de faillite sur aveu.

    Subsidiairement, la société A s.à r.l. demande à la Cour de prononcer la
faillite d’office.

   B et C E interviennent, en leur qualité de gérants de la société A s.à r.l.,
volontairement dans le litige introduit par requête d’appel du 26 janvier 2012 et
concluent à voir dire qu’il sera statué conformément au dispositif de la prédite
requête d’appel.

  I) quant à la recevabilité de l’aveu de faillite du 10 janvier 2012

                                       2
  Il y a lieu de distinguer les pouvoirs des gérants dans les rapports entre
associés et les pouvoirs des gérants à l’égard des tiers.

   Dans les rapports entre associés, l’article 191 de la loi modifiée du 15 août
1915 sur les sociétés commerciales prévoit que les sociétés à responsabilité
limitée sont gérées par un ou plusieurs mandataires associés ou non associés,
salariés ou gratuits. Ils sont nommés par les associés, soit dans l’acte de
société, soit dans un acte postérieur (… …).

   L’article 191 bis de la même loi ajoute qu’à moins que les statuts n’en
disposent autrement, chaque gérant peut accomplir tous les actes nécessaires
ou utiles à l’accomplissement de l’objet social, sauf ceux que la loi réserve à la
décision des associés.

  Dans les rapports des gérants avec les tiers, chaque gérant représente la
société à l’égard des tiers et en justice, en demandant et en défendant. (… …).

  Les dispositions des statuts coordonnés de la société A s.à r.l. du 15 juillet
2009, en rapport avec le présent litige, sont libellées comme suit :

  Article 10.    Conseil

  10.1 La société est gérée par le Conseil composé de trois gérants qui seront
nommés par une résolution de l’assemblée générale des associés (… …).

  Article 11.    Pouvoirs du conseil

  11.1 Tous les pouvoirs non expressément réservés à l’assemblée générale
des associés par la loi ou les statuts seront de la compétence du conseil qui
aura les pouvoirs les plus larges de gestion et les pouvoirs d’approuver tout
acte ou opération en relation avec l’objet social.

   11.2 Le conseil pourra conférer dans des cas spécifiques tout pouvoir spécial
et limité à une ou plusieurs personnes, associés ou non.

  Article 12.    Procédure

  12.6 Le conseil ne peut valablement délibérer et statuer que si la majorité de
ses membres est présente ou représentée.

  12.9 (… …). Toute décision du conseil est prise à la majorité des votes émis.
(… …).

  Article 14.    Représentation de la société

   En toutes circonstances, la société sera engagée par la signature conjointe
de tous les gérants ou par la seule signature de toute autre personne à laquelle
le pouvoir de signature aura été donné par mandat spécial.

                                     3
   La partie appelante fait plaider, en substance, qu’il y a en l’espèce aucune
contradiction entre les articles 12.9 et 14 des statuts alors que, du point de vue
du processus de décision interne, la décision de faire l’aveu de faillite a été
valablement prise à la majorité des votes émis, et, du point de vue de
représentation vis-à-vis des tiers, la société était valablement représentée par
une personne, Monsieur B, à laquelle le pouvoir de signature avait été donné
par mandat spécial dans le cadre dudit conseil de gérance (article 11.2 et article
14 des statuts).

   Le Ministère public conclut à la réformation du jugement entrepris en ce sens
qu’il y a lieu de déclarer l’aveu de la faillite de la société A s.à r.l. recevable et
fondé. Il demande dès lors à la Cour de prononcer la faillite sur aveu de la
société A s.à r.l. et de renvoyer l’affaire pour les opérations de la faillite devant
le premiers juges.

   Les décisions de gestion qui doivent être prises par les sociétés sont soit de
nature essentiellement internes, soit nécessitent pour être exécutées
l’accomplissement d’actes qui mettent la société en relation avec des tiers en
créant à leur égard des droits et des obligations. Ces décisions ont donc tant un
effet interne qu’un effet externe. Du point de vue interne, elles sont un acte de
gestion. Du point de vue externe, elles nécessitent un acte de représentation.
Leur validité en tant qu’acte de gestion est une chose ; leur validité en tant
qu’acte de représentation en est une autre. La validité des décisions de gestion
doit être analysée de ce double point de vue avec pour conséquence de
procéder à la dissociation des fonctions de gestion et de représentation de la
société. Il convient de décider comment et par qui les décisions de la société
sont prises dans les relations internes d’une part et comment cette prise de
décision doit se manifester vers le monde extérieur d’autre part. En d’autres
termes, il convient de décider comment et sous quelles conditions la société en
tant que personne morale est engagée. Cette question a trait au pouvoir de
représentation de la société (cf : Jean-Pierre WINANDY : Manuel de droit des
sociétés ; édition 2008, pages 404 et 405).

    Le rôle du gérant est de diriger l’entreprise, d’en définir la stratégie et de la
mettre en œuvre. Compte parmi de telles attributions également le pouvoir de
décider de l’avenir de la société au vu de sa situation financière. Il est de
l’intérêt du débiteur ou de la société débitrice aux abois de faire l’aveu de sa
situation financière précaire, acte de sincérité, plutôt que de se laisser déclarer
en faillite d’office ou sur assignation.

   Il appartient aux représentants légaux de la société, c’est-à-dire à ses
administrateurs ou gérants, ou à ses liquidateurs, d’avouer la cessation des
paiements (cf : LES NOVELLES, droit commercial, Tome IV, les concordats et
la faillite par André CLOQUET). Lorsqu’il s’agit d’une société à responsabilité
limitée, il appartient au gérant de faire l’aveu de la faillite de la société (cf : L.
FRÉDÉRICQ, Tome VIII, p. 561).

                                       4
   Si la société à responsabilité limitée s’est dotée d’un conseil de gérance, la
décision de faire l’aveu de l’état de cessation des paiements sera prise par
celui-ci en conformité des règles de vote déterminées par les statuts.

   En l’occurrence, le conseil de gérance de la société A s.à r.l. s’est tenu le 2
janvier 2012 pour débattre des points suivants :

   1) Financial situation of the Company and approval of financial statements
of Company as at January 1, 1012 ;
   2) Acknowledgement that the Company is (i) no longer in a position to pay
for its debts as they become due and (ii) is no longer creditworthy and
consideration of potential legal consequences of such acknowledgement for the
Company.

  Les gérants B et C ont voté pour la résolution suivante :

   -     the Acknowledgement and the filing of bankruptcy petition with the clerk
of the relevant district court are in the best corporate interest of the Company ;
   -     the Acknowledgement and the filing of a bankruptcy petition with the
clerk of the relevant district court be and hereby are approved;
   -     Mr. C and Mr. B, as managers of the Company, be and hereby are
individually authorised, in the name and on behalf of the board of managers of
the Company, with full power of sub-delegation, to do all such acts (including
any filings) and execute all such documents, agreements, certificates and
notices, as the may consider expedient in connection with the
Acknowledgement and the filing of the bankruptcy petition with the clerk of the
relevant district or which might otherwise be necessary, useful and/or desirable
in connection herewith.

   Le gérant D a voté contre cette résolution au motif qu’il still see a chance to
find a solution with the Lender regarding the loan.

    Il suit de ce qui précède que la décision de faire l’aveu de la cessation des
paiements par la société A s.à r.l. a été prise conformément au prescrit de
l’article 12.9 des statuts, prévoyant que toute décision du conseil est prise à la
majorité des votes émis.

   Les règles en rapport avec la représentation de la société (article 14 des
statuts) ont également été respectées, étant donné que pouvoir spécial a été
donné individuellement à chacun des gérants B et C pour engager valablement
la société à l’égard des tiers.

    C’est partant à tort que les juges de première instance ont dit qu’il y a
contradiction entre les dispositions de l’article 12.9 des statuts et celles de
l’article 14 des mêmes statuts, étant précisé que ces deux articles concernent
des domaines différents, l’un ayant trait à la gestion interne de la société, l’autre
à la représentation de la société à l’égard des tiers.

                                       5
   Le jugement a quo est partant à réformer en ce sens qu’il y a lieu de dire que
la décision dont se prévaut B engage valablement la société et que B a pouvoir
pour faire l’aveu de la faillite de la société A s.à r.l..

   Il est de principe que l’aveu n’entraîne pas nécessairement la faillite du
débiteur. Le tribunal doit examiner, avant de prononcer la faillite, s’il y a
réellement cessation des paiements (cf : Répertoire pratique du droit belge,
Tome IV, Faillite et Banqueroute, page 346, n° 143).

  Il ressort de toutes les pièces soumises à la Cour, ensemble la considération
que les liquidités de la société A s.à r.l. s’élèvent à seulement 4.796 € face à
une dette échue se chiffrant, en principal, à la somme de 98.471 €, que les
conditions de la faillite sont remplies.

  Il échet partant de prononcer la faillite de la société A s.à r.l. sur aveu de la
société.

  L’affaire est à renvoyer devant les juges de première instance.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant sur appel contre un jugement rendu sur aveu de cessation de
paiements, le Ministère Public entendu en ses conclusions,

  reçoit l’appel ;

  reçoit les interventions volontaires ;

  dit l’appel fondé ;

  réformant :

   déclare la société à responsabilité limitée A s.à r.l., ayant son siège social à
U, en état de faillite sur aveu ;

  fixe provisoirement la cessation des paiements au 28 septembre 2011 ;

    nomme juge-commissaire Madame Karine GUILLAUME, vice-présidente du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg et désigne comme curateur Maître
Alain Rukavina, avocat à Luxembourg;

  ordonne aux créanciers de faire leurs déclarations de créance avant le 13
avril 2012 ;

  fixe le jour pour la clôture du procès-verbal de vérification des créances au 3
mai 2012, salle CO 1.07 (Cité judiciaire, 7, rue du St. Esprit, 1er étage) et pour

                                      6
les débats sur les contestations à naître de cette vérification au 14 mai 2012,
salle CO 1.01, (Cité judiciaire, 7, rue du St. Esprit, 1er étage);

    ordonne que les scellés seront apposés au siège social de la faillie et partout
ailleurs où besoin en sera, à moins que l’inventaire ne puisse être terminé en un
seul jour, auquel cas il y sera procédé sans apposition préalable;

  ordonne que le présent arrêt sera affiché en l’auditoire du tribunal de
commerce de Luxembourg et inséré par extraits dans les journaux
"Luxemburger Wort" et "Tageblatt", édités respectivement à Luxembourg et à
Esch-sur-Alzette;

    condamne la faillie aux frais qui seront prélevés par privilège sur l’actif de la
faillite.

                                       7
"


text:
                                                                                1

Numéro 38203 du rôle

                           Arrêt Tutelle
                   du vingt-huit mars deux mille douze

rendu sur un recours déposé en date du 30/01/2012 au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg par
A, comparant en personne et assistée par Maître Barbara KOOPS, avocat
à la Cour, demeurant à Luxembourg,
contre un jugement rendu en date du 19/12/2011 par le juge des tutelles
près le même tribunal dans l’affaire entre elle-même et
B, comparant en personne et assisté par Maître Sandra DENU, avocat à
la Cour, demeurant à Luxembourg.

                       -------------------------------------------------

                   LA         COUR                D’APPEL :

Par mémoire déposé le 30 janvier 2012 au greffe du tribunal des tutelles
de Luxembourg, A a relevé appel d’un jugement rendu contradictoirement
entre elle-même et B par le juge des tutelles de Luxembourg en date du
19 décembre 2012, jugement qui a, en attendant le dépôt du rapport
d’enquête sociale et sauf arrangement contraire entre parties, dit que B
exercera un droit de visite et d’hébergement à l’égard de l’enfant commun
C un week-end sur deux du samedi à la sortie de l’école russe à 16.00
heures au lundi matin retour à l’école, chaque mardi de la sortie de l’école
à midi jusqu’à 20.00 heures, dit qu’à titre exceptionnel B exercera un droit
de visite à l’égard de l’enfant commun du mardi 3 janvier 2012 à la sortie
de l’école jusqu’au mercredi matin, 4 janvier 2012 retour à l’école, ainsi
que le même mercredi de 16.00 heures à 20.00 heures, dit que, sauf
arrangement contraire entre parties, B exercera un droit d’hébergement à
l’égard de l’enfant commun pendant les vacances de Carnaval 2012 du
jeudi 23 février à 8.00 heures ou tout autre horaire à convenir entre
parties, jusqu’au dimanche 26 février à 18.00 heures, et pendant les
vacances de Pâques 2012 du samedi 7 avril à 10.00 heures au samedi 14
avril à 18.00 heures, dit que pour le surplus le jugement rendu le 19
octobre 2011 continuera à sortir des pleins et entiers effets et fixé l’affaire
pour continuation des débats à l’audience du mercredi, 2 mai 2012, à
15.00 heures.
                                                                                2

Les parties se sont déclarées d’accord à voir statuer par un arrêt séparé
sur la question de la recevabilité de l’appel.

A demande à la Cour de déclarer son appel recevable. B et la
représentante du ministère public concluent à l’irrecevabilité de l’appel.

Aux termes des articles 355, 579 et 580 du NCPC, seuls peuvent être
frappés d’appel immédiatement et indépendamment de la décision sur le
fond les jugements qui, dans leur dispositif, tranchent une partie du
principal et ordonnent une mesure d’instruction et les jugements qui,
statuant sur une exception, une fin de non-recevoir ou tout autre incident,
mettent fin au litige.

Si, par contre, le juge s’est prononcé sur une exception de procédure, une
fin de non recevoir ou quelque autre incident qui ne met pas fin au litige et
s’il n’a pas, dans le dispositif, vidé au moins une partie du fond même du
litige, l’appel ne pourra être interjeté indépendamment de l’appel contre le
jugement sur le fond ( Juriscl. proc. civ. Jugements avant dire droit, fasc.
531, n° 41 ).

En l’espèce la décision du juge des tutelles qui a dit, par modification de
son jugement du 19 octobre 2011, en attendant le dépôt du rapport
d’enquête sociale, que B exercera son droit de visite et d’hébergement à
l’égard de l’enfant commun C un week-end sur deux du samedi à la sortie
de l’école russe à 16.00 heures au lundi matin retour à l’école et chaque
mardi de la sortie de l’école à midi jusqu’à 20.00 heures, qu’il exercera à
titre exceptionnel un droit de visite à l’égard de l’enfant commun du mardi
3 janvier 2012 à la sortie de l’école jusqu’au mercredi matin, 4 janvier
2012 retour à l’école, ainsi que le même mercredi de 16.00 heures à
20.00 heures, et qu’il exercera un droit d’hébergement à l’égard de
l’enfant commun pendant les vacances de Carnaval 2012 du jeudi 23
février à 8.00 heures ou tout autre horaire à convenir entre parties,
jusqu’au dimanche 26 février à 18.00 heures, et pendant les vacances de
Pâques 2012 du samedi 7 avril à 10.00 heures au samedi 14 avril à 18.00
heures, n’a pas mis fin au litige, le premier juge n’ayant statué que
provisoirement en attendant le dépôt de l’enquête sociale diligentée à sa
demande et n’étant pas dessaisi du dossier. Aucune partie du fond du
litige n’a été tranchée dans le dispositif du jugement.

Une telle décision n’est pas, conformément aux développements qui
précèdent, susceptible d’un appel immédiat et le recours est à déclarer
irrecevable.
                                                                              3

                            Par ces    motifs :

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les
décisions du juge des tutelles, statuant contradictoirement entre parties
après instruction en chambre du conseil, le représentant du ministère
public entendu,

déclare l’appel irrecevable ;

condamne l’appelante aux dépens de l’instance d’appel.

Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en
chambre du conseil où étaient présents :

Marc KERSCHEN, premier conseiller, président,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, conseiller,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Marc KERSCHEN, premier conseiller, président, présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.
"


text:
Jugement commercial XV No. 414 / 12

Audience publique du mercredi, vingt-huit mars deux mille douze.

Numéro 123 215 du rôle

Composition :

Marc WAGNER, Premier juge-président ;
Robert WORRÉ, Premier juge;
Steve KOENIG, juge-délégué ;
Sandra MANGEN, greffière.

                                    Entre:

Monsieur A.), demeurant à D-(…), (…),

élisant domicile en l’étude de Maître François REINARD, avocat, demeurant à
Luxembourg,

demandeur, aux termes d’un exploit de l’Huissier de Justice Roland FUNK de
Luxembourg en date du 26 juin 2009,

comparant par Maître François REINARD, avocat susdit,

                                        et:

la société anonyme BGL BNP PARIBAS S.A., anciennement dénommée « FORTIS
BANQUE LUXEMBOURG S.A. », initialement « BGL S.A. », établie et ayant son
siège social à L-1855 Luxembourg, 50, avenue J.F. Kennedy, représentée par son
conseil d'administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 6.481,

défenderesse, aux fins du prédit exploit Roland FUNK,

comparant par Maître Marc MOUTON, avocat, en remplacement de Maître Philippe
DUPONT, avocat, demeurant toutes les deux à Luxembourg.
                                      Le Tribunal :

Ouï la partie demanderesse par l’organe de son mandataire Maître François
REINARD, avocat constitué, demeurant à Luxembourg.

Ouï la partie défenderesse par l’organe de son mandataire Maître Marc MOUTON,
avocat, en remplacement de Maître Philippe DUPONT, avocat constitué, demeurant
toutes les deux à Luxembourg.

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 11 janvier 2012.

Monsieur le Premier juge-président Marc WAGNER fut entendu en son rapport à
l’audience du 7 mars 2012.

Par exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de Luxembourg du 26 juin 2009, A.)
a fait donner assignation à la société anonyme BGL BNP PARIBAS (anciennement
dénommée BGL) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour l’entendre condamner à lui
payer la somme de 647.172,51.- euros avec les intérêts légaux à partir du 18
septembre 2008, jour des faits, sinon à partir du 29 octobre 2008, date d’une mise
en demeure, sinon à partir du jour de la demande en justice, jusqu’à solde. Il sollicite
encore une indemnité de procédure de 10.000.- euros, ainsi que la condamnation de
la partie défenderesse à tous les frais de l’instance.

A l’appui de sa demande le requérant expose :

-qu’il est client de l’assignée depuis de longue date et que depuis cinq ans il a
exclusivement investi en certificats bonus moyennant un crédit lombard souscrit pour
un montant de 1.800.000.- euros,

-qu’en date du 18 septembre 2008, il aurait donné instruction à la banque de vendre
300.000 titres CER Dresdner Bank sur AEGON et d’acheter avec le produit de cette
vente 73.000 titres CER Deutsche Bank sur ING ainsi que 95.000 titres CER
Deutsche Bank sur Fortis,

-qu’il aurait donné 30 à 45 minutes après avoir passé l’ordre initial, instruction à la
banque d’annuler les opérations de vente et d’achat dont l’exécution avait été
précédemment demandée,

-que suite à cette dernière instruction, il n’aurait eu de la part de la banque la
moindre information,

-qu’il aurait dû remarquer que la défenderesse n’avait pas respecté ses instructions,
notamment celle de procéder d’abord aux opérations de vente,

-que de ce fait un dépassement substantiel du plafond du crédit lombard aurait eu
lieu de sorte que le débit du crédit lombard serait passé à 3.124.812.- euros,

                                            2
-que la banque aurait failli à son obligation d’information et de conseil alors qu’il
n’aurait pas été informé de l’exécution partielle et simultanée des opérations,

-que la banque n’aurait pas non plus pris les mesures appropriées pour rééquilibrer
les différentes positions de son portefeuille,

-que la dégradation importante des cours des titres AEGON, ING et FORTIS dans
les semaines suivant le 18 septembre 2008 lui aurait causé une perte de la valeur de
son portefeuille évalué à 637.786,39.- euros,

-qu’il aurait subi un préjudice supplémentaire de 9.386,12.- euros en raison de la
mise en compte d’intérêts débiteurs en relation avec le dépassement du crédit
lombard.

Dans ses conclusions notifiées le 17 mai 2010, A.), reprochant à la banque de l’avoir
laissé dans l’ignorance des opérations effectuées et du dépassement du crédit
lombard, de ne pas avoir appliqué les dispositions contractuelles lui permettant de
liquider son dépôt et de lui avoir de nouveau à partir du 1er octobre 2008 prêté des
fonds à des montants largement supérieurs au ratio de couverture convenu,
augmente sa demande en condamnation à la somme de 1.778.735,43.- euros.

La société anonyme BGL BNP PARIBAS précise que A.), qu’elle qualifie de
spéculateur averti et agressif, a ouvert en date du 26 octobre 2000 un compte dans
ses livres en signant une convention de poste restante et qu’aucun contrat de
gestion n’a été conclu entre parties. Elle conteste formellement que le demandeur ait
révoqué ses ordres 30 à 45 minutes après les avoir donnés et qu’il ait donné l’ordre
de procéder d’abord à la vente puis à l’achat des titres en question. Elle affirme avoir
informé le requérant de l’exécution partielle de ses ordres. Par ailleurs, la manière
dont s’est déroulée l’exécution de ceux-ci aurait été conforme avec le mode
opératoire pratiqué entre parties et la banque explique qu’elle aurait permis, vu les
bonnes relations entre parties, de financer les acquisitions souhaités par le biais d’un
dépassement de sa ligne de crédit, alors que le requérant avait révoqué l’ordre de
vente.

Elle fait valoir que A.) n’aurait contesté ni les opérations litigieuses après avoir été
informé de leur exécution, ni le dépassement de la ligne de crédit. Qu’au contraire, il
aurait maintenu ses investissements dans les certificats Deutsche Bank sur ING et
Deutsche Bank sur Fortis, tout en vendant les certificats Dresdner Bank sur AEGON
le 29 septembre 2008 et aurait, en demandant un nouveau découvert, acquis des
actions ING le 2 octobre 2008 pour les revendre le lendemain.

La banque est d’avis d’avoir exécuté les ordres conformément aux instructions
reçues et conteste avoir commis une faute. Elle soutient que A.) aurait ratifié
expressément sinon tacitement les transactions en cause.

Elle qualifie la demande en indemnisation supplémentaire formulée dans les
conclusions de A.) du 17 mai 2010 de demande nouvelle et conclut dès lors à son
irrecevabilité.

Pour le surplus, elle conclut au caractère non fondé des reprochés formulés par le
requérant et au débouté de la demande. Elle sollicite encore une indemnité de
procédure de 10.000.- euros.

                                            3
A.) conteste être un spéculateur professionnel et agressif et avoir donné dans le
passé des ordres simultanés d’achat et de vente ayant eu pour conséquence un
dépassement de la ligne de crédit. Il est d’avis que le respect de la limite du crédit
lombard aurait imposé une vente préalable à tout achat. Il nie avoir reçu de la
banque des informations avant le 29 septembre 2008 quant à l’exécution des ordres
litigieux. Il affirme avoir protesté à cette date. Il est d’avis qu’il n’y aurait pas en
l’occurrence ratification des ordres litigieux et il soutient qu’il n’aurait jamais accepté
les conditions générales de la banque.

Remarque préliminaire

Chaque partie avait déposé six corps de conclusions (assignation comprise) au
moment de l’audience d’appel des causes du 14 décembre 2011.

La clôture de l’instruction avait été fixée au 11 janvier 2012.

Aux termes de l’article 64 du Nouveau code de procédure civile, «les parties doivent
se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles
fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens
de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense».

Si théoriquement des conclusions peuvent être prises et des pièces déposées
jusqu’à l’ordonnance de clôture, le fait cependant de notifier de nouvelles
conclusions et de déposer de nouvelles pièces le jour même fixé pour la clôture de
l’instruction, à un moment où la partie adverse ne disposait plus du temps suffisant
pour répondre, heurte le principe du contradictoire que le juge est tenu de faire
observer. Elles sont partant à écarter des débats (cf. Cour 15 mai 2002, n°25.999 du
rôle).

Les conclusions notifiées le 11 janvier 2012 par A.) et les pièces déposées le même
jour sont donc à rejeter.

Dans ce contexte, une révocation de l’ordonnance de clôture afin de permettre la
prise en considération des dernières conclusions, comme sollicitée, ne se justifie
pas.

Quant à la recevabilité

Dans ses conclusions du 17 mai 2010, A.) reproche à la banque de l’avoir laissé
dans l’ignorance des opérations effectuées et du dépassement du crédit lombard, de
ne pas avoir appliqué les dispositions contractuelles lui permettant de liquider son
dépôt et d’avoir de nouveau à partir du 1er octobre 2008 prêté des fonds à des
montants largement supérieurs au ratio de couverture convenu. Il affirme que ces
fautes conjuguées de la banque lui auraient causé un préjudice de 1.778.735,43.-
euros, somme à laquelle il augmente sa demande en condamnation.

La société anonyme BGL BNP PARIBAS qualifie la demande en indemnisation
supplémentaire formulée dans ces conclusions de demande nouvelle et conclut dès
lors à son irrecevabilité.

                                            4
Force est de constater que déjà dans son exploit introductif d’instance, le requérant
fait état d’un manque d’information de la part de la banque, d’un dépassement
substantiel du plafond du crédit lombard et d’un défaut de prise de mesures
appropriées afin de rééquilibrer les différentes positions de son portefeuille. La perte
du portefeuille y est évaluée sous toutes réserves.

A.) n’a pas introduit dans le débat de nouveaux faits qui n’étaient pas déjà, tout au
moins implicitement, contenus dans son assignation. La cause de son action n’a
donc pas subi de modification.

L’objet du litige, à savoir obtenir une indemnisation en raison des fautes commises
par la défenderesse en rapport avec l’exécution des ordres de bourse donnés, n’a
pas changé non plus.

Il s’ensuit que les revendications supplémentaires formulées dans les conclusions du
17 mai 2010 sont à qualifier de demande additionnelle, qui se définit comme
demande par laquelle une partie modifie ses prétentions antérieures tout en la
dirigeant contre le même défendeur, en la fondant sur la même cause et en
poursuivant le même objet (cf. Thierry Hoscheit, L’évolution du litige en cours
d’instance judiciaire, n°80, Bulletin du cercle François Laurent II/2004).

Dès lors qu’il n’y a aucune modification par rapport à l’un des éléments constitutifs
de la demande judiciaire, mais uniquement une modification de l’étendue de la
demande initiale, la demande de A.), telle que formulée en dernier état, par ailleurs
régulièrement introduite dans les formes et délai légaux, est à déclarer recevable.

Cette solution se justifie d’ailleurs encore dans le souci d’éviter d’obliger les parties à
entamer un autre procès sur une question en rapport avec celle faisant l’objet d’une
première instance et au vu du fait que la demande additionnelle a été présentée
assez tôt pour permettre un véritable débat.

Quant au fond

A.) reproche à la société anonyme BGL BNP PARIBAS :

-l’exécution des ordres de vente et d’achat dans l’ordre inverse de celui demandé
par le client, ce qui constituerait une violation flagrante par la banque de son
obligation de diligence,

-une absence d’information pendant près de 2 semaines (du 18 au 29 septembre
2008) quant à l’exécution partielle des ordres donnés,

-d’avoir toléré un dépassement substantiel du plafond du crédit lombard, sans
l’informer de cette situation,

-de ne pas avoir appliqué le taux de couverture stipulé et d’avoir procédé à la
liquidation de son portefeuille,

-d’avoir de nouveau à partir du 1er octobre 2008 prêté des fonds à des montants
largement supérieurs au ratio de couverture convenu.

                                            5
Comme A.) ne reproche nullement à la banque de ne pas l’avoir informé des risques
inhérents aux transactions réalisées ou de l’avoir mal conseillé au niveau des
investissements pratiqués (ce qui est expressément précisé dans ses conclusions),
mais d’avoir omis de l’informer de l’exécution partielle de ses ordres respectivement
d’un dépassement de la ligne de crédit, les longs développements de la banque
relatifs à l’obligation d’information et de conseil accessoire à un contrat de dépôt de
titres, ayant pour but de mettre en garde le client néophyte en matière financière de
façon générale contre les risques que comportent les opérations de bourse, sont
sans pertinence.

Pour la solution du litige, il est encore sans intérêt de savoir dans quels produits A.)
avait investi dans le passé respectivement de connaître ses emplois antérieurs.

A préciser encore et d’emblée que les règles de conduite édictées par la loi modifiée
du 5 avril 1993 relative au secteur financier et la circulaire CSSF 2000/15 traduisent
sur un plan strictement disciplinaire les normes déontologiques à observer par les
professionnels du secteur financier et ne constituent pas une base légale permettant
aux particuliers d’agir directement en justice en invoquant une violation de ces
dispositions (cf. p. ex. Cour, 22 avril 2009, n°32.760 du rôle ; Cour, 11 janvier 2012,
n°35.990 du rôle).

Les développements des parties quant à une violation alléguée de ses règles par la
banque sont dès lors encore sans pertinence.

On peut néanmoins relever que tout au long de ses relations avec la banque, A.) a
manifesté un goût certain pour les opérations à risque.

Le requérant affirme avoir demandé 30 à 45 minutes après sa première instruction, à
la banque d’annuler purement et simplement l’intégralité de l’ordre d’échange (et non
pas une partie de cet ordre d’échange).

Face aux contestations de la banque à ce sujet, qui soutient que la révocation de
l’ordre ne serait intervenue que le lendemain, A.) entend (dans ses conclusions du
16 novembre 2011) voir enjoindre à la défenderesse de verser les rapports des
contacts entre lui-même et ses employés.

La société anonyme BGL BNP PARIBAS conclut au rejet de cette demande en
production forcée de pièces, alors qu’il n’existerait pas de rapports écrits des
entretiens téléphoniques pour la période concernée.

Quant à la demande en production forcée de pièces

Il ne peut être ordonné de production de pièces sans que l’existence de ces
dernières soit, sinon établie avec certitude, du moins vraisemblable (cf. Cass fr. civ.
2ième, 17 novembre 1993 : Bull. civ. II, n°330).

A défaut du moindre élément rendant vraisemblable l’existence des documents
invoqués, la demande en production forcée de ceux-ci est à rejeter pour ce motif
sans qu’il y ait lieu d’examiner la pertinence de ceux-ci pour la solution du litige.

Quant à la bonne exécution des ordres de vente et d’achat et à l’absence
d’information relative à leur exécution

                                           6
Il y a lieu d’examiner en premier lieu le moyen de la ratification soulevé.

A.) conteste avoir accepté les conditions générales de la banque et la clause de
retenue de courrier.

Cette allégation surprenante est fausse et contredite par les pièces versées tant par
lui-même, que par la banque.

En effet, A.) reconnaît dans la demande d’ouverture de compte (pièce 1 de la farde
de 8 pièces de Me Dupont) avoir reçu un exemplaire des conditions générales,
auxquelles le requérant s’est d’ailleurs référé dans sa lettre de protestation du 29
octobre 2008. La convention de poste restante a été dûment signée par le client. Il
s’ensuit que le requérant est partant censé les avoir acceptées. Certaines clauses
des conditions générales ont même (conformément à la législation applicable au
moment de l’entrée en relations des parties) été spécialement acceptées.

A.) a lors de l’ouverture de son compte auprès de la banque le 26 octobre 2000
demandé à ce que son courrier soit tenu à sa disposition à la banque et une
convention de poste restante a été signée le même jour.

Il y est stipulé expressément que tous courriers ou toutes informations retenus en
dépôt sont considérés comme valablement délivrés et que le client supporte les
conséquences d’une consultation tardive de ses extraits. («Die Post ist in der
kontoführenden Zweigstelle aufzubewahren, bei der ich die Möglichkeit habe, sie
persönlich abzuholen. (…) Ich erkenne vorbehaltlos an, daß die Bank berechtigt ist,
die Zustellung sämtlicher Briefe und Mitteilungen an mich allein auf Grund der
Tatsache, daß die Bank diese zu meiner Verfügung hält, als erfolgt zu betrachten.
Ich übernehme die volle Verantwortung für alle Folgen, die sich daraus ergeben
könnten, daß die Inhalte der Briefe und Mitteilungen, die das eröffnete oder noch
unter der oben angeführten Stammnummer zu eröffnende Konto direkt oder indirekt
betreffen, mich gegebenenfalls mit Verspätung erreichen.») (pièce 2 de la farde de 8
pièces de Me Dupont).

L’article 51 paragraphe a) des conditions générales stipule : «Der Kunde ist
verpflichtet, der Bank alle Irrtümer die in den von der Bank zugestellten
Schriftstücken und Kontoauszügen enthalten sein können, anzuzeigen. Bei
Ausbleiben von schriftlichen Einwendungen innerhalb von 30 Tagen nach
Absendung der Schriftstücke und Kontoauszüge, gelten die darin gemachten
Angaben, ausser bei offentsichtlichem, materiellem Irrtum, als richtig und diese
Schriftstücke und Kontoauszüge gelten als vom Kunden angenommen».

Il découle de ces stipulations que les parties ont expressément convenu qu’une
absence de protestation endéans les trente jours de la réception des extraits de
compte vaut ratification des opérations y renseignées que le client ne peut plus
remettre en cause par la suite et que les extraits sont censés valablement délivrés le
jour où la banque les tient à la disposition du client.

Les extraits de compte relatifs aux ordres litigieux portent la date du 22 septembre
2008 (pièce 1 de la farde de 15 pièces de Me Reinard). C’est à cette date qu’il y a
lieu de considérer qu’ils ont été tenus à la disposition du client.

                                           7
En présence de la convention de poste restante conclue entre parties, citée ci-
dessus, le requérant ne peut valablement affirmer n’avoir pas été au courant de la
situation de son compte.

A.) soutient dans ce contexte que même à supposer que les extraits aient été tenus
à sa disposition le lendemain de la date qu’ils portent, il devrait tout de même
disposer d’un délai suffisant pour se rendre à la banque et pour en prendre
connaissance.

Cette argumentation ne peut être retenue au vu des stipulations ci-dessus citées.
D’ailleurs, il disposait en conformité de celles-ci d’un délai de 30 jours pour en
prendre connaissance.

En effet, la convention de poste restante est une facilité librement choisie par le
client qui doit supporter les conséquences résultant d’une négligence de sa part
concernant l’inspection régulière des relevés de compte.

Le fait que le client ait donné l’ordre à la banque de conserver à son siège le courrier
le concernant ne saurait évidemment lui servir de prétexte à une éventuelle
ignorance des opérations effectuées en son nom (cf. entre autres : Cour 9 février
1994, n° du rôle 12 984 Pas. 29, 315 ; Cour 22 avril 2009, n°32.760 du rôle ; Cour 9
juin 2010, n°33.804 du rôle ; Cour 4 mai 2011, n°34.452 du rôle).

En n’émettant pas de protestations dans le délai prévu à l’article 51 paragraphe a)
des conditions générales, A.), dont la première réclamation date du 29 octobre 2008,
doit être considéré comme ayant marqué son accord avec les énonciations des
extraits de compte portant sur la vente et l’achat des titres litigieux.

Les ordres de bourse ont ainsi été, pour le moins tacitement, ratifiés.

A supposer donc que, ce qui est contesté et non établi, que le client ait donné l’ordre
de vendre préalablement les titres en cause avant tout achat, la ratification du
mandat valide les actes accomplis par le mandataire au-delà des limites de son
mandat et même ceux que ce dernier a accomplis sans mandat ou en vertu d’un
mandat nul.

Par ailleurs, le client reste, à défaut de tout élément probant ou offre de preuve, en
défaut d’établir l’annulation de ses ordres de bourse dans l’heure suivant celle où ils
ont été donnés. Il ne précise d’ailleurs même pas à quel employé précisément il
aurait transmis cette instruction.

Il résulte encore de l’attestation testimoniale de C. P., qui peut parfaitement être
prise en considération alors qu’elle porte sur de simples faits, que le 18 septembre
2008, en début d’après-midi (14h39), il a eu un contact téléphonique avec le client et
que celui-ci n’a à ce moment nullement sollicité de stopper les opérations non
encore exécutées. Un deuxième contact téléphonique a eu lieu tôt le 19 septembre
2008 au cours duquel le requérant a donné l’ordre de stopper la vente des titres
CER Dresdner Bank sur AEGON non encore vendus à ce moment.

La version de A.), qui affirme n’avoir, à partir de sa demande d’annulation de ses
ordres de bourse, plus eu de nouvelles de la part de sa banque et ne pas non plus
avoir pris contact avec celle-ci, est partant contredite.

                                           8
Il serait pour le surplus étonnant qu’une personne qui transmet des ordres de bourse
pour des centaines de milliers d’euros, puis les annule dans l’heure, ne se renseigne
pas spontanément du sort qu’ont connu ses nouvelles instructions.

Il résulte des développements qui précèdent, et sans qu’il soit nécessaire d’examiner
les autres moyens des parties dans ce contexte, que les griefs relatifs à l’exécution
des ordres de vente et d’achat respectivement à l’absence d’information relative à
leur exécution sont à rejeter comme non fondés.

Quant à l’obligation pour la banque d’appliquer le taux de couverture stipulé et de
procéder à la liquidation de son portefeuille

A.) soutient encore en substance que, comme suite à ses instructions du 18
septembre 2008, les valeurs gagées ne couvraient plus ses engagements au titre du
crédit lombard accordé, la banque aurait dû le mettre en demeure d’apporter des
garanties supplémentaires et à défaut par lui de ce faire, réaliser son portefeuille.

Il argumente que si la défenderesse avait mis en marche les mécanismes prévus
dès que les limites fixées au contrat de crédit lombard avaient été dépassées, donc
une semaine après le 18 septembre 2008, il aurait pu substantiellement limiter son
préjudice alors qu’à ce moment les titres en dépôt présentaient encore une valeur
substantielle de 4.216.968.- euros.

La stipulation contractuelle pertinente est l’article 8 c) des conditions générales
régissant les crédits lombard qui autorise la banque, mais ne l’oblige nullement de
procéder immédiatement à la mise en demeure de son client et de réaliser le gage
«Gemäss Klausel 4 b) ist die Bank berechtigt, (…)».

En effet, la couverture des engagements pris par le client est stipulée dans l’intérêt
de la banque et non du client. Celui-ci ne peut donc engager la responsabilité de la
banque au cas où elle renonce à appliquer le taux de couverture stipulé (cf. entre
autres : Cour 26 avril 2006, n°23.821 du rôle).

La banque fait d’ailleurs valoir qu’elle aurait demandé d’abord oralement au
requérant de réduire son exposition, ce que celui-ci aurait fait en vendant dans les
10 jours du dépassement ses certificats Dresdner Bank sur AEGON, de sorte qu’il
n’y avait donc aucune raison pour elle de procéder à la liquidation du portefeuille.

Ce reproche de A.) est partant aussi à rejeter.

Quant au dépassement du plafond du crédit lombard

Les parties avaient conclu un crédit lombard pour une valeur maximale de
1.800.000.- euros.

Il est constant en cause que cette limite a été dépassée lors de l’achat des titres le
18 septembre 2008 (de 1.325.000.- euros) et encore lors des opérations du 2
octobre 2008 (d’environ 1.000.000.- euros).

                                           9
A.) affirme n’avoir pas été informé de ces dépassements et les avoir ignorés. Au
contraire, la banque lui aurait fait croire que ses fonds propres étaient toujours
suffisamment importants pour être dans les limites de sa ligne de crédit initiale.

La société anonyme BGL BNP PARIBAS fait valoir que le premier dépassement en
cause de la ligne de crédit serait la conséquence nécessaire et inévitable de
l’annulation, le 19 septembre 2008, de la vente des titres CER Dresdner Bank sur
AEGON non encore vendus à ce moment. Quant au dépassement de la limite
maximale du crédit lombard du 2 octobre 2008, la banque fait valoir que celle-ci avait
été accordée sur demande expresse du client lors d’un appel téléphonique.

Comme déjà relaté ci-dessus, la version des faits de A.) n’est pas crédible et est
contredite par l’attestation testimoniale versée en cause.

Suivant sa position, la banque aurait dû d’abord vendre les certificats Dresdner Bank
sur AEGON, encaisser leur prix et ensuite seulement exécuter ses ordres d’achat de
sorte qu’il n’aurait pu y avoir un dépassement du plafond du crédit lombard.

Or, comme l’encaissement du prix ne se réalise pas immédiatement, la conséquence
aurait été que l’achat des titres en question se serait réalisé à un moment où A.)
n’avait plus de vue sur leur cours, ce qui est très peu vraisemblable surtout si on
considère qu’il devait en permanence pendant la journée du 18 septembre 2008 le
contrôler au vu des ordres qu’il prétend avoir donnés.

Il faut retenir que dès le 18 septembre 2008 A.) a été au courant que son ordre de
vente n’avait pu être que partiellement exécuté et que le lendemain il a donné l’ordre
de stopper la vente des titres CER Dresdner Bank sur AEGON non encore vendus à
ce moment.

De ce fait, il devait savoir nécessairement qu’il ne percevrait pas le produit de la
vente et donc la somme qui selon lui était destinée à couvrir les achats déjà réalisés
et que par conséquence il allait y avoir dépassement du plafond du crédit lombard.

Il est inconcevable qu’une personne ayant l’habitude de faire des opérations en
bourse à très court terme ne connaisse pas l’état de ses comptes.

Un manque d’information de la banque en rapport avec le dépassement du 18
septembre 2008 ne peut dès lors être retenu.

A.) prétend encore qu’il ignorait lors de la passation de ses ordres de bourse du 2
octobre 2008 le niveau de ses avoirs.

Il est encore établi par l’attestation testimoniale versée en cause que le 2 octobre
2008, il a sollicité un dépassement supplémentaire d’un million de sa ligne de crédit.

Par ailleurs, le fait qu’il a encore réalisé d’autres opérations entre le 18 septembre et
le 2 octobre 2008 rend d’autant moins plausible son affirmation que le dépassement
du 2 octobre 2008 se serait fait à son insu.

Il s’ensuit que le demandeur était nécessairement au courant de la situation de son
compte lorsqu’il a réalisé les opérations du 2 octobre 2008.

                                           10
Il est vrai que de façon générale, le banquier dispensateur de crédit a un devoir de
mise en garde à l’encontre de son client, emprunteur profane, ayant pour objectif de
l’avertir du risque encouru en raison de l’importance du crédit sollicité eu égard à sa
situation financière.

Une banque qui inciterait ses clients au surendettement commet certainement une
faute génératrice de responsabilité. Elle manquerait à son devoir de conseil et
engagerait sa responsabilité envers l’emprunteur si elle ne justifiait pas l’avoir mis en
garde sur l’importance de l’endettement qui résulterait du prêt accordé.

En l’occurrence cependant, étant donné que A.), de par son expérience en matière
d’ordres de bourse, connaissait certainement les risques liés à une augmentation du
plafond du crédit, une faute dans ce contexte à charge de la banque ne peut non
plus être retenue.

D’autre part, il n’y a pas de lien de causalité entre la dépréciation des certificats
acquis, qui est exclusivement due à la situation des marchés dans un contexte
difficile, et le dépassement de la ligne de crédit.

Il suit de l’ensemble des développements ci-dessus qu’aucune faute ne saurait être
retenue à charge de la société anonyme BGL BNP PARIBAS, de sorte qu’il y a lieu
de rejeter la demande.

Quant aux indemnités de procédure réclamées

Chacune des parties réclame encore une indemnité de procédure de 10.000.-
euros.

Cette demande de la part de A.) est encore à rejeter, alors qu’une partie qui est
déboutée de ses prétentions, et qui de ce fait est à condamner aux frais et dépens
de l’instance, ne saurait bénéficier des dispositions de l’article 240 du Nouveau code
de procédure civile.

La demande en ce sens de la société anonyme BGL BNP PARIBAS est cependant
fondée en son principe, alors qu’il serait inéquitable de laisser l’entièreté des frais
non compris dans les dépens à sa charge, la défenderesse s’étant vu contrainte
d’engager des frais dans le seul but de faire valoir ses droits légitimes et de se
défendre contre une demande injustifiée. Au vu des éléments de la cause, eu égard
à la nature et au résultat du litige, cette indemnité est à évaluer à 1.500.- euros.

                            Par      ces       motifs        :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en
matière commerciale selon la procédure civile, statuant contradictoirement, après avoir
entendu le juge de la mise en état en son rapport oral,

rejette la demande en révocation de l’ordonnance de clôture du 11 janvier 2012,

                                            11
rejette les conclusions de A.) notifiées le 11 janvier 2012 et les nouvelles pièces
déposées le jour même des débats,

déclare la demande telle que modifiée recevable,

la dit non fondée et en déboute,

dit non fondée la demande de A.) en obtention d’une indemnité de procédure et en
déboute,

dit fondée la demande de la société anonyme BGL BNP PARIBAS en obtention
d’une indemnité de procédure jusqu’à concurrence du montant de 1.500.- euros,

partant, condamne A.) à payer à la société anonyme BGL BNP PARIBAS à titre
d’indemnité de procédure la somme de 1.500.- (mille cinq cents) euros,

condamne A.) à tous les frais et dépens de l’instance, avec distraction au profit de
Maître Philippe DUPONT, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                          12
"


text:
                                                                          1

Arrêt civil.

Audience publique du vingt-huit mars deux mille douze.

Numéro 34370 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Brigitte KONZ, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
Maître Evelyne KORN, avocat, demeurant à Luxembourg, 8, rue Notre-
Dame, prise en sa qualité de curateur de la faillite de et reprenant l’ins-
tance introduite par la société à responsabilité limitée SDF Joaillier,
    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou
Thill de Luxembourg en date du 28 juillet 2008,
    comparant par elle-même,
                                    et:
PRÉPOSÉ DU BUREAU DE RECETTE DES CONTRIBUTIONS À
LUXEMBOURG, y ayant ses bureaux, 18, rue du Fort Wedell,
    intimé aux fins du susdit exploit Jean-Lou Thill,
    comparant par Maître Jean Kauffman, avocat à Luxembourg.

                         LA COUR D’APPEL:

    Le RECEVEUR PREPOSE DU BUREAU DE RECETTE DES
CONTRIBUTIONS DE LUXEMBOURG, ci-après le RECEVEUR, a
délivré une contrainte, rendue exécutoire le 20 décembre 2006, à
l’encontre de la société à responsabilité limitée SDF JOAILLIER ci-
après la société SDF JOAILLIER, représentée par son curateur Maître
Evelyne KORN nommée curateur de la faillite de cette société par
                                                                         2

jugement du 5 juillet 2010, ci-après la société SDF JOAILLIER, pour
obtenir paiement d’un arriéré d’impôt de 706.628,95 €.

     Par exploit d’huissier de justice du 3 janvier 2007, la société SDF
JOAILLER a fait donner assignation à Madame A.), prise en sa qualité
de RECEVEUR, PRÉPOSÉ DU BUREAU DE RECETTE DES
CONTRIBUTIONS DE LUXEMBOURG, à com-paraître devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile,
pour voir déclarer la contrainte du 20 décembre 2006 et le
commandement du 22 décembre 2006 nuls et non avenus. A titre
subsidiaire la société a conclu à voir déclarer la demande en paiement de
l’ADMINISTRATION DES CONTRIBUTIONS non fondée.

    La société SDF JOAILLIER a agi en annulation de cette contrainte
en soutenant que :
    - l’ADMINISTRATION DES CONTRIBUTIONS aurait outrepassé
ses compétences et violé le principe de la légitime défense,
    - la contrainte reposerait sur un contrôle fiscal irrégulier
    - la demande en paiement de l’ADMINISTRATION DES CON-
TRIBUTIONS serait non fondée.

     Le RECEVEUR a contesté que la procédure d’exécution soit
irrégulière.

    Le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, par jugement du 9
janvier 2008, reçu l’opposition en la forme, l’a dite non fondée, a
débouté la société de sa demande et l’a condamné à payer au
RECEVEUR une indemnité de procédure.

    Pour statuer ainsi, le tribunal, pour rejeter comme non fondé le
moyen relatif au dépassement des compétences et à la violation du
principe de légitime confiance, a dit que conformément au paragraphe
251 de la loi générale sur l’impôt du 22 mai 1931 le recours contre les
bulletins d’imposition n’a pas d’effet suspensif. D’après cette même
disposition, le bureau d’imposition peut, mais n’est pas obligé,
d’accorder un sursis à exécution au contribuable. Que le fait par
l’ADMINISTRATION DES CONTRIBUTIONS d’entamer la procédure
d’exécution pour obtenir paiement des impôts fixés ne constitue pas une
violation du principe de la légitime confiance que contribuable peut avoir
en l’Administration. L’introduction d’un recours contre la décision
d’imposition n’ayant pas d’effet suspensif, l’Administration n’a pas non
plus excédé ses compétences en faisant procéder à l’exécution de la
décision d’imposition.
                                                                            3

     Le tribunal a retenu qu’il n’était pas compétent pour connaître des
contestations quant aux moyens de l’irrégularité du contrôle fiscal et de
l’irrégularité de la contrainte opposés par la société SDF JOAILLIER, à
savoir que la décision d’imposition repose sur une procédure irrégulière,
visant à mettre en cause le bien-fondé de la décision d’imposition, et a
rejeté, l’opposition à commandement comme non fondée.

    Le tribunal n’a pas fait droit à la demande de la requérante tendant à
voir surseoir à statuer en attendant l’issue du recours introduit contre les
décisions d’imposition au motif que ce recours n’a pas d’effet suspensif
et que décider le contraire reviendrait en effet à mettre à néant la décision
du bureau d’imposition de ne pas accorder de sursis à exécution des
impôts fixés, décision qui ne peut attaquée que par voie d’un recours
auprès du directeur de l’ADMINISTRATION DES CONTRIBUTIONS
et ensuite devant le tribunal administratif.

   Le jugement du 9 janvier 2008 a été signifié par exploit du 24 juin
2008 à la requête de A.) pris en sa qualité de RECEVEUR PREPOSE
DU BUREAU DE RECETTE DES CON-TRIBUTIONS DE
LUXEMBOURG, à la société SDF JOAILLIER.

    La société SDF JOAILLIER a régulièrement relevé appel de ce
jugement par exploit du 28 juillet 2008 pour entendre dire, par
réformation de la décision entreprise, le commandement et la contrainte
nuls et non avenus et subsidiairement voir déclarer la demande en
paiement non fondée et en voir débouter l’ADMINISTRATION DES
CONTRIBUTIONS.

    Le RECEVEUR se rapporte à sagesse quant à la recevabilité de
l’appel et demande à la Cour de déclarer l’appel non fondé, marque son
accord avec la reprise d’instance notifiée par le curateur de la faillite de
la société SDF JOAILLIER et demande l’allocation d’une indemnité de
procédure de 1.000.- €.

    Par ailleurs le RECEVEUR invoque un jugement au fond du tribunal
administratif du 19 février 2009, non frappé d’appel et dès lors définitif,
qui a déclaré le recours de la société SDF JOAILLIER non fondé, de
sorte que selon le RECEVEUR, la Cour n’aurait plus à analyser les
moyens relatifs au dépassement des compétences et à la violation du
principe de légitime confiance et à l’irrégularité du contrôle fiscal.

    L’appel est recevable pour avoir été interjeté dans les forme et délai
de la loi.

   Les juges de première instance ont fait un rappel exhaustif des faits
auxquels la Cour renvoie.
                                                                            4

    Le dépassement des compétences et de la violation du principe de
légitime confiance :

    La société SDF JOAILLER SARL fait exposer que l’ADMINIS-
TRATION DES CONTRIBUTIONS aurait procédé à l’exécution de
l’imposition suite au contrôle fiscal dont elle avait fait l’objet malgré une
demande du 23 novembre 2006 en obtention d’un sursis à exécution et ce
malgré le fait que le bureau d’imposition 4 l’aurait informée le 1er
décembre 2006 que cette demande en sursis à exécution serait prise en
considération, dès qu’un recours serait introduit contre la décision
d’imposition. L’ADMINISTRATION DES CONTRIBUTIONS aurait
violé le principe de la légitime confiance que l’administré peut avoir en
l’Administration en procédant à l’exécution de sa décision d’imposition,
malgré le fait que l’appelante lui avait communiqué via son comptable
toute son argumentation à la base du futur recours et sans que
l’Administration attende qu’elle introduise un recours contre la décision
d’imposition et en l’ayant informée qu’elle réserverait sa décision quant
à la demande de sursis en attendant le recours. La société SDF
JOAILLER en conclut que les services fiscaux auraient méconnu de ce
fait toute règle de coopération administrative nécessaire au fonc-
tionnement d’un Etat de droit et pour ce motif la procédure d’exécution
encourait la nullité.

    Le RECEVEUR fait valoir que l’ADMINISTRATION DES CON-
TRIBUTIONS aurait conformément aux articles 127 et 251 de la loi
générale des impôts, procédé à l’exécution forcée de la créance fiscale, le
redevable ayant à tout moment de la procédure été informé que
l’Administration n’entendait pas lui accorder le sursis à exécution et
réclamait l’impôt et qu’elle comptait procéder au recouvrement de
l’impôt, le recours contre la décision d’imposition n’ayant pour le
surplus pas d’effet suspensif. L’attente légitime du redevable n’aurait
donc pas été malmenée.

    Les pouvoirs publics ont le devoir de ne pas tromper la légitime
confiance des administrés et ils engagent leur responsabilité en cas de
manquement à la conduite à laquelle, selon le droit, on peut
raisonnablement s’attendre de leur part, à l’égard de la personne
lésée (Cour 22 novembre 1995, P. 30, 167).

     Concernant l’existence d’une faute commise par l’Etat, il faut
rappeler que dans le cadre de la théorie de l’unicité des notions
d’illégalité et de faute, il est admis qu’au cas où une décision de
l’Administration a été déclarée illégale par les tribunaux de l’ordre
administratif, cette décision constitue l’Administration nécessairement en
faute. Il est encore de jurisprudence que les pouvoirs publics que la loi
attribue à l’Administration dans un intérêt général ne soustraient pas
                                                                           5

celle-ci au devoir de prudence qui s’impose à tous. Or, en vertu des
articles 1382 et 1383 du code civil, toute faute ou négligence, même
légère, engage la responsabilité des particuliers, notamment en cas de
fausse application d’une disposition légale et réglementaire. On ne
saurait excepter de cette règle générale l’Administration sous peine
d’apprécier de façon plus indulgente les erreurs d’interprétation et
d’application commises par les auteurs des normes obligatoires que
celles commises par ceux qui subissent ces normes. (voir sur la question :
La responsabilité civile des personnes privées et publiques, 2e édition,
par G. Ravarani, n°177 et ss.).

     Il est ainsi de principe qu’un acte administratif annulé par les
juridictions administratives est un acte illicite, même s’il est imputable à
une simple erreur d’interprétation ou d’appréciation, et constitue une
faute de nature à engager la responsabilité de l’Etat, une fois établie la
relation entre l’acte fautif et le préjudice subi.

     En l’occurrence, le fait par l’ADMINISTRATION DES CONTRI-
BUTIONS d’entamer la procédure d’exécution pour obtenir paiement
des impôts fixés, malgré le recours devant le directeur et ensuite devant
le tribunal administratif introduits par la société SDF JOAILLIER,
recours qui ne sont pas suspensifs, qui pour le surplus ont été déclarés
non fondés par les deux instances, ne constitue pas une violation au
principe de légitime confiance que le contribuable peut avoir en l’Admi-
nistration ni un dépassement de ses compétences.

     En effet, si l’ADMINISTRATION DES CONTRIBUTIONS a, dans
son courrier du 1er décembre 2006, informé la société SDF JOAILLER
qu’elle ne saurait examiner la demande en obtention d’un sursis à
exécution qu’en cas d’introduction d’un recours contre les bulletins
d’imposition, elle ne lui a cependant aucunement fait des promesses
quant à l’avenir et plus particulièrement de tenir l’exécution en suspens
en attendant l’introduction d'un tel recours, ce d’autant plus que
l'introduction d’un recours contre la décision d’imposition n’a pas d’effet
suspensif et que le sort de ces recours était incertain et avait de fortes
chances de ne pas aboutir, l’ADMINISTRATION DES CONTRIBU-
TIONS n’ayant, pour les mêmes motifs, pas non plus excédé ses
compétences en faisant procéder à l’exécution de la décision d’impo-
sition.

    Il y a faute lorsqu’un service public a eu un fonctionnement non
conforme aux normes d’action générale qui devraient être celles d’un
service public (Cour 18 décembre 2002, P. 32, 321). En l’espèce la
société SDF JOAILLIER n’a pas non plus établi que le service visé n’ait
pas fonctionné normalement d’après sa nature ou la mission pour
laquelle il fut institué ni n’a prouvé qu’en agissant comme il l’a fait, le
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service n’ait pas observé les règles de diligence et de prudence qu’on
était en droit d’attendre de lui.

    Il s’ensuit que le moyen de la société SDF JOAILLIER tendant à
voir dire que l’ADMINISTRATION DES CONTRIBUTIONS a violé
ses obligations et dépassé ses compétences est à rejeter comme non
fondé et que le jugement est à confirmer à cet égard.

    L’irrégularité du contrôle fiscal et l’absence de base légale du
contrôle :

    La société SDF JOAILLIER soutient que les juridictions de l’ordre
judiciaire seraient compétentes pour toiser le contentieux du re-
couvrement de l’impôt, soit les litiges relatifs à l’exécution forcée de la
créance fiscale.

    Le commandement ne serait pas valable parce que reflétant une
imposition dépourvue de base légale. Le non-respect par l’ADMINIS-
TRATION DES CONTRIBUTIONS du secret bancaire pour imposer
l’appelante, sans respect des règles habituelles en la matière, corromprait
toute la procédure, du calcul de la côte d’impôt au recouvrement. Il n’y
aurait partant pas lieu de distinguer les étapes de l’établissement et du
recouvrement de l’impôt pour aboutir à une incompétence de l’ordre
judiciaire, alors que le recouvrement serait entaché de nullité du fait de
cette violation. Pour ce motif la procédure d’exécution encourait la
nullité.

    Le RECEVEUR maintient son moyen tiré de l’incompétence de la
juridiction saisie pour connaître de ce moyen et fait valoir qu’il
appartiendrait à la juridiction administrative de toiser ce volet.

     Il résulte des développements ci-dessus quant au recours devant le
directeur de l’ADMINISTRATION DES CONTRIBUTIONS et le
tribunal administratif quant à la régularité de la procédure et de
l’'imposition, que conformément au paragraphe 251 de la loi générale sur
l’impôt du 22 mai 1931, le recours contre les bulletins d’imposition n’a
pas d’effet suspensif.

     Aux termes de l’article 8 de la loi du 7 novembre 1996 portant
organisation des juridictions de l’ordre administratif, le directeur des
Contributions et les juridictions de l’ordre administratif ont seuls
compétence pour statuer sur les contestations se rapportant au bien-fondé
de l’imposition.
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   Un jugement au fond du tribunal administratif du 19 février 2009,
non frappé d’appel, a reçu le recours en réformation de la société SDF
JOAILLIER contre une décision du directeur de l’ADMINISTRATION
DES Contributions Directes du 5 juillet 2007 en la forme, l’a déclaré
non justifié et l’en a débouté, a déclaré le recours subsidiaire en
annulation irrecevable et a condamné la requérante aux frais.

    Cette décision a vidé le recours contre l’imposition litigieuse et a
répondu exhaustivement aux mêmes moyens que ceux soulevés dans la
présente instance, notamment quant au dépassement des compétences et
à la violation du principe de la légitime confiance, quant à l’irrégularité
du contrôle fiscal et à la violation alléguée du secret bancaire, ainsi que
quant à la prescription.

    C’est à bon droit et pour de justes motifs que la Cour adopte que les
premiers juges se sont partant déclarés incompétents pour connaître des
contestations relatives au bien-fondé de la décision d’imposition qui ont
été entretemps toisées par le jugement au fond du tribunal administratif
du 19 février 2009 non frappé d’appel.

    La régularité de la procédure de la contrainte :

    La société SDF JOAILLIER critique encore la procédure au motif
que la contrainte ne comportait ni la signature du directeur des
Contributions ou de son délégué, ni la signature du receveur et ce en
violation de l’article 12 de la loi du 27 novembre 1933, le simple fait de
mentionner les noms des fonctionnaires correspondants ne serait pas
suffisant.

    Le RECEVEUR se réfère à la motivation circonstanciée des premiers
juges à ce sujet pour demander la confirmation du jugement. Les
signatures sur la contrainte du receveur A.), rendue exécutoire par B.) en
délégation du directeur et portée à connaissance du redevable par l’agent
de poursuite C.) suffiraient pour identifier les signataires de cette
contrainte.

    Aux termes de l’article 41 de la loi du 8 juin 1999 sur la comptabilité
de l’État, il appartient au receveur de poursuivre le paiement de l’impôt
dû et échu, lequel peut recourir au moyen de la contrainte que la loi met
à sa disposition. La contrainte délivrée par le receveur, rendue exécutoire
par le directeur de l’ADMINISTRATION DES CONTRIBUTIONS,
constitue donc le premier acte de poursuite pour le recouvrement des
créances des impôts. Les tribunaux de l’ordre judiciaire sont compétents
pour connaître des actions portant sur un vice de forme des actes
d’exécution des impôts directs.
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    L’article 12 de la loi du 27 novembre 1933 concernant le re-
couvrement des contributions directes prévoit à son point 1) que l’exé-
cution des créances du Trésor sera exercée par une contrainte décernée
par le receveur et rendue exécutoire par le directeur des contributions ou
son délégué.

    En l’espèce les signatures manuscrites figurent sur la copie de la
contrainte notifiée à l’appelante, cette copie comporte encore les
mentions dactylographiées suivantes le préposé : « Signé : A.) », et le
directeur des contributions p.d. « Signé : B.) » inspecteur de direction 1er
en rang. Ces mentions ainsi que la déclaration de l’agent chargé des
poursuites C.), d’agir à la requête de Madame le RECEVEUR,
PRÉPOSÉ DU BUREAU DE RECETTE DES CONTRI-BUTIONS, ont
donc clairement indiqué l’identité des signataires de l’original. Dans ces
conditions, le tribunal a retenu à bon droit et pour de justes motifs que la
Cour adopte, que la contrainte du 15 décembre 2006, rendue exécutoire
le 20 décembre 2006, est conforme à l’article 12 précité exigeant que
l’exécution des créances du trésor sera exercée par une contrainte
décernée par le receveur et rendue exécutoire par le directeur des
contributions ou son délégué. Il s’ensuit que le moyen de la société SDF
JOAILLER tendant à voir dire que la contrainte est nulle, faute d’être
signée, n’est pas fondé.

    Par ailleurs, la contrainte n’est soumise à aucune forme solennelle.
En l’espèce, la contrainte renseigne la créance totale de l’administration
en indiquant les différents éléments qui la composent. Il s’ensuit que la
contrainte est suffisamment motivée et qu’elle est par conséquent
valable.

     La société SDF JOAILLER n’a pas invoqué ni établi d’autres
irrégularités ou vices concernant la procédure d’exécution de la
contrainte, d’une part non analysés par le tribunal administratif et d’autre
part par le jugement dont appel, de sorte que l’appel est à déclarer non
fondé.

    La prescription :

    L’appelante soutient que la créance de l’administration serait éteinte
par la prescription quinquennale au lieu de la prescription décennale. Sur
base de ce moyen, la société SDF JOAILLIER demande l’annulation de
la procédure au motif que les premiers juges auraient refusé à tort de
prendre en considération le fait que certaines années à la base de
l’imposition seraient prescrites ce au mépris des prescriptions de la loi du
27 novembre 1933 telle qu’amendée et notamment l’article 10. Le droit
de créance du trésor étant en partie éteint, cette extinction entraînerait la
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nullité de la contrainte et du commandement pour défaut de fondement,
la créance y indiquée n’étant ni certaine ni exigible.

     Le RECEVEUR fait valoir que sur base d’une vérification fiscale des
exercices 1997 à 2004, des éléments nouveaux auraient été découverts
selon lesquels les déclarations fiscales originaires pour les exercices
respectifs auraient été incomplètes ou inexactes, de sorte qu’une nouvelle
imposition aurait été faite. Par application de l’article 10 de la loi du 27
novembre 1933, la prescription de 10 ans trouverait en l’espèce
application à ces exercices. Le bulletin complémentaire, acte adminis-
tratif exécutoire, ne serait pas suspensif d’exécution. Le tribunal admi-
nistratif devrait statuer, le cas échéant, quant aux effets de la prescription
quinquennale ou décennale.

    Le jugement au fond du tribunal administratif du 19 février 2009,
non frappé d’appel, a définitivement toisé ce moyen.

    L’article 10, paragraphe (1) de la loi modifiée du 27 novembre 1933
concernant le recouvrement des contributions directes, telle que modifiée
en dernier lieu par la loi du 24 décembre 1999 dispose que «La créance
du Trésor se prescrit par 5 ans. Toutefois, en cas de non-déclaration ou
en cas d’imposition supplémentaire pour déclaration incomplète ou in-
exacte, avec ou sans intention frauduleuse, la prescription est de 10 ans».

    Dans le cadre du litige suite à la vérification fiscale portant sur les
exercices 1997 à 2004, ce moyen fut soumis par la société SDF
JOAILLIER, d’abord par sa réclamation au directeur de l’ADMINIS-
TRATION DES CONTRIBUTIONS, toisée par une décision du 5 juillet
2007, qui a ensuite été critiquée par le recours devant le tribunal
administratif. Tant le directeur que le tribunal administratif ont admis
que la prescription décennale était applicable aux exercices soumis à
vérification. Le tribunal administratif a retenu qu’il ressortait du rapport
de révision que notamment pour les années 1997, 1998 et 1999 que la
société SDF JOAILLIER avait omis de déclarer des recettes et que les
déclarations initialement soumises par elle, pour ces exercices, étaient à
la fois incomplètes et inexactes dans la mesure où il y avait eu lieu de
procéder à un redressement du bénéfice.

    Le tribunal administratif a donc retenu, par application de l’article 10
précité, que la prescription de 10 ans s’appliquerait en l’espèce et que
cette prescription décennale n’était pas acquise pour tous ces exercices et
plus particulièrement les exercices 1997; 1998 et 1999 et que partant, le
moyen tiré du non respect des délais de prescription était à rejeter
comme non fondé.
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    C’est à bon droit et par de justes motifs que la Cour adopte, que les
premiers juges se sont partant déclarés incompétents pour connaître des
contestations relatives au bienfondé de la décision d’imposition ainsi
qu’à la prescription.

    La prescription a été interrompue par la contrainte délivrée le 15
décembre 2006, rendue exécutoire le 20 décembre 2006, signifiée à
l’appelante en date du 22 décembre 2006.

    Il y a partant lieu de confirmer le jugement entrepris.

     Par conclusions notifiées le 8 novembre 2010 la partie intimée
renonce à sa demande en paiement d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel formée sur base de l’article 240 du NCPC. Il y a de lui
en donner acte.

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    donne acte au curateur de la faillite de sa reprise d’instance ;

    reçoit l’appel ;

    le dit non fondé et confirme le jugement déféré ;

     donne acte à Madame A.), prise en sa qualité de RECEVEUR,
PRÉPOSÉ DU BUREAU DE RECETTE DES CONTRI-BUTIONS DE
LUXEMBOURG, de sa renonciation à l’indemnité de procédure pour
l’instance d’appel ;

     met les frais et dépens des deux instances à charge de la masse de la
faillite de la société à responsabilité limitée SDF JOAILLIER, repré-
sentée par son curateur, Maître Evelyne KORN, avec distraction au
profit de Maître Jean KAUFFMAN, avocat constitué, qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.
"