type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
   Arrêt N° 78/16 – VII – CIV

                  Audience publique du 11 mai deux mille seize

   Numéro 41214 du rôle.

   Composition:

   Astrid MAAS, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   W),

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Véronique REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 11 avril 2014,

   comparant par Maître Guillaume LOCHARD, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

                                    et:

   L),

   intimée aux fins du susdit exploit REYTER du 11 avril 2014,

   comparant par Maître Nicolas BANNASCH, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR D’APPEL :

     Revu l’arrêt du 8 juillet 2015 et les conclusions prises par les parties à
la suite de la révocation de la clôture ordonnée par cet arrêt.

    La partie appelante reste sur sa position.

    La partie intimée considère que la procuration litigieuse contient une
clause formelle stipulant « un pouvoir de disposer au profit de Madame
L) ».

    La procuration du 16 février 2011 contient effectivement une clause
donnant pouvoir à L) de disposer des avoirs de W), conformément à
l’énumération non limitative des opérations énoncées à l’alinéa 2 de la
procuration telle que intégralement reprise dans l’arrêt du 8 juillet 2015.

    Cette énumération non limitative des opérations permises ne comprend
pas le pouvoir de s’approprier les avoirs de W).

    L’application de l’article 2279 du code civil fait que l’appelante est
présumée être propriétaire des avoirs qui se trouvent sur son compte (Cour,
25 novembre 1998, Pas. 31, p. 191). Il appartient à son adversaire de
rapporter la preuve que la possession dont se prévaut l’appelante de la chose
ne réunit pas les conditions légales pour être efficace.

    Il faut constater qu’une telle preuve n’a pas été rapportée, la Cour a
retenu à ce propos dans son arrêt du 8 juillet 2015 que l’intimée n’avait
même pas rapporté la preuve que c’est elle qui a versé le montant de
15.116,25 € sur le compte de sa fille.

   Au regard des dispositions des articles 1987 et 1988 du code civil le
mandat peut revêtir 4 formes :

    1) spécial et exprès, 2) spécial et conçu en termes généraux, 3) général
et exprès et 4) général et conçu en termes généraux (Dalloz civil, verbo
« mandat », n° 106).

    Au vu de ce qui précède le mandat du 16 février 2011 peut être qualifié
de général et exprès.

    Comme il a été exposé dans l’arrêt du 8 juillet 2015, le mandat exprès,
sans devoir être obligatoirement spécial, doit nettement déterminer la nature
                                                                                3

juridique des actes de disposition à consentir (op. cit n°118) (cf. Le Mandat,
par Bernard Tillemann, Kluwer Editions Juridiques Belgique, n° 303).

   Il faut constater que le mandat du 16 février 2011 ne contient aucun
mandat spécial de s’approprier les avoirs de l’appelante.

    A ce sujet il convient de rappeler qu’il est de principe que le mandat,
même général, n’emporte pas transfert de propriété des biens du mandant au
profit du mandataire (op. cit. n° 107 et 121).

    Le mandat litigieux comporte cependant le mandat exprès « de verser
toute somme ».

    Comme l’ont retenu à juste titre les premiers jugers et pour les motifs
que la Cour adopte, les paiements de loyers de l’appelante à Aix-en-
Provence faits par l’intimée postérieurement à la procuration du 16 février
2011 pour le montant de 5.700.- € ont été opérés pour le compte de
l’appelante conformément aux stipulations du mandat. Rien ne permet en
effet d’admettre dans les conditions données que les parents de l’appelante
avaient encore une obligation obligatoire naturelle de payer son loyer à Aix,
compte tenu de l’âge de l’appelante et de l’avancement douteux de ses
études à l’époque. En revanche les virements antérieurs à la procuration ne
peuvent pas avoir été faits en exécution du mandat.

     Il se dégage de ce qui précède que l’intimée a rapporté la preuve qu’elle
a dépensé 5.700.- € dans l’intérêt de sa fille. Cette somme n’est pas à
restituer.

    Il suit de ce qui précède que l’appel principal est à déclarer
partiellement fondé et l’appel incident est à déclarer non fondé.

    Chacune des parties a demandé une indemnité de procédure en instance
d’appel.

     Eu égard à l’issue du litige cette demande est fondée dans le seul chef
de l’appelante.

                             PAR CES MOTIFS :

     la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, vu
l’arrêt du 8 juillet 2015,
                                                                               4

    reçoit les appels en la pure forme ;

    dit non fondé l’appel incident ;

    dit partiellement fondé l’appel principal ;

    réformant partiellement,

    condamne L) à payer à W) le montant de 24.300.- € avec les intérêts
légaux à compter du 17 février 2012 jusqu’à solde ;

    confirme pour le surplus ;

    dit non fondée la demande de L) tendant à l’allocation d’une indemnité
de procédure en instance d’appel basée sur l’article 240 du NCPC ;

    dit fondée la demande de W) tendant à l’allocation d’une indemnité de
procédure en instance d’appel basée sur l’article 240 du NCPC ;

    partant,

    condamne L) à payer à W) le montant de 750.- € à titre d’indemnité de
procédure en instance d’appel ;

    condamne L) aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit
de Maître Guillaume Lochard qui la demande affirmant en avoir fait
l’avance.
"


text:
   Arrêt N° 77/16 – VII – CIV

                  Audience publique du 11 mai deux mille seize

   Numéro 42383 du rôle.

   Composition:

   Pierre CALMES, premier conseiller, président;
   Karin GUILLAUME, premier conseiller;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour, demeurant à L-2146
Luxembourg, 63-65, rue de Merl,

    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO
de Luxembourg en date du 16 avril 2015,

    comparant par Maître Sevinc GUVENCE, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg ;

                                     et:

   1. T),

   intimé aux fins du susdit exploit CALVO du 16 avril 2015,

   comparant par Maître Stéphane ZINE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;
                                                                                2

    2. C),

    intimée aux fins du susdit exploit CALVO du 16 avril 2015,

   comparant par Maître Catherine HORNUNG, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR D’APPEL :

     Par jugement du 3 mars 2015, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a dit que l’action de Maître Georges Krieger tendant au
paiement de ses honoraires n’était pas prescrite, mais que cette action
dirigée contre T) et C) n’était pas fondée, alors que pour partie de ces
honoraires les défendeurs n’étaient pas les mandants des prestations
facturées, et pour partie le détail des prestations ne permettait pas d’établir
quelles sont les prestations effectuées pour le compte de chacune des parties
défenderesses.

     Pour statuer ainsi les premiers juges ont retenu que pour une partie des
prestations les défendeurs n’avaient pas donné mandat à Maître Krieger à
titre personnel et que si les deux défendeurs avaient mandaté Maître Krieger
personnellement pour une autre partie des prestations, le détail de ces
prestations versé à l’appui des notes d’honoraires, ne permettait pas
d’établir quelles prestations avaient été effectuées pour chacun des
défendeurs à titre personnel, et qu’il importait peu à ce sujet que le
défendeur T) ait réglé une partie des honoraires et que la défenderesse C)
soit le bénéficiaire économique de la SA A), pour laquelle Maître Krieger
avait bel et bien occupé.

     Par exploit d’huissier du 16 avril 2014 Maître Georges Krieger a
régulièrement interjeté appel contre le jugement 3 mars 2015 au motif que
les deux notes d’honoraires, objet du litige, auraient pour objet des
prestations pour lesquelles il aurait reçu mandat de la part de T) et C),
actionnaires de la SA A), afin de leur permettre notamment de reprendre le
contrôle de cette société. L’appelant aurait ainsi introduit une assignation en
référé extraordinaire au nom des intimés T) et C) contre la SA A) et la
SARL F2) qui avait pour objet la nomination d’un séquestre. L’appelant
affirme encore avoir été mandaté par C) dans une affaire de référé qui
l’opposait aux consorts F1) SA, F2) SARL et L). L’appelant soutient qu’en
outre il a été mandaté par les intimés pour la sauvegarde de leurs intérêts
propres dans deux affaires les opposants à L), dans une affaire qui les
                                                                                3

opposait à F2) SARL et dans une affaire qui les opposait à P). L’appelant
fait encore plaider qu’il résulte de courriers versés en cause qu’il a agi pour
le compte des intimés, que les recherches que l’appelant a effectuées ont été
envoyées aux intimés personnellement, que C) reconnaît avoir rencontré
l’appelant et finalement que les honoraires ont été partiellement payés par
les intimés. L’appelant en déduit que le jugement entrepris est à réformer
intégralement.

     A titre subsidiaire l’appelant demande à la Cour d’admettre qu’il a été
mandaté par les intimés dans l’affaire de référé extraordinaire qui les a
opposé à la « Société » et consorts, qu’il a été mandaté par C) dans une
affaire de référé extraordinaire dirigée contre elle et qu’il a été mandaté par
les intimés à titre personnel en vue de la reprise du contrôle de la
« Société » notamment par la tenue d’une assemblée générale extraordinaire
des actionnaires qui s’est tenue le 28 novembre 2008. L’appelant se base sur
ses pièces 17, 18 et 19 pour affirmer que pour ces trois mandats les intimés
lui redevraient le montant de 16.010,50 €.

     Les intimés demandent la confirmation du jugement entrepris sauf à
interjeter appel incident pour autant que les premiers juges ne leur ont pas
alloué une indemnité de procédure en première instance. Les intimés ne sont
cependant pas d’accord entre eux, dans la mesure où T) affirme que C) est
le bénéficiaire économique de la SA A) tandis que C) affirme avoir été
amenée par T), à investir un héritage dans la SA A) et que T) était en réalité
le seul interlocuteur de l’appelant. C) affirme encore avoir été salariée de la
société CGCB dirigée par T), société qui a réglé une partie des honoraires
de l’appelant. Pour le surplus le montant des honoraires de Maître Georges
Krieger n’est pas contesté.

     Il est de principe que dans le cadre d'un mandat ad litem, c.à.d. celui
donné à l’avocat en vue d'assurer la représentation du client en justice et qui
engage ce dernier pour tous les actes de procédure, l'avocat n'a pas à
justifier de son mandat. Cette dispense est traditionnelle et elle constitue un
privilège de la profession. Il en découle que l'avocat est cru sur parole
lorsqu'il déclare à l'instance se présenter au nom de telle partie. Vis-à-vis
des tiers l’avocat est donc présumé disposer d’un mandat.

     Cependant le mandat doit exister même s’il n’a pas à être produit en
justice (cf. Règles de la profession d’avocat, 2011/2012, n° 40.136).

    Le code de procédure civile luxembourgeois ne contient aucune
disposition spécifique quant au mandat ad litem.
                                                                                4

    Les articles 496 et suivants du NCPC règlent le désaveu. L’article 496
dispose en effet qu’aucune offre, aucun aveu ou consentement, ne pourront
être faits, donnés ou acceptés sans un pouvoir spécial, sous peine de
désaveu. Ces dispositions règlent dès lors uniquement la question d’un
dépassement de mandat dans l’hypothèse d’un aveu ou d’un consentement
ou d’une offre faite par l’avocat pour le compte de son client.

    La procédure de désaveu ne règle cependant pas la question de la
contestation de l’existence du mandat ad litem par la partie prétendument
représentée. Obliger une personne qui conteste l’existence d’un mandat
donné à un avocat, de rapporter la preuve contraire, équivaudrait à l’obliger
à rapporter une preuve impossible. Il faut en déduire que dans les relations
entre l’avocat et la partie qu’il prétend représenter en justice, l’avocat doit
rapporter la preuve de l’existence d’un mandat suivant les règles de droit
commun.

    Aux termes de l'article 1985 du Code civil « le mandat peut être donné
ou par acte public, ou par acte sous-seing privé, même par lettre. Il peut
aussi être donné verbalement ; mais la preuve testimoniale n'en est reçue
que conformément au titre « Des contrats ou des obligations
conventionnelles en général ».

    Il s’agit dès lors de vérifier si pour les différentes prestations dont le
paiement des honoraires est réclamé et dont il est fait état dans l’acte
d’appel, le mandat est contesté et si pour celles où le mandat est contesté,
l’appelant justifie de l’existence d’un mandat conformément aux règles
énoncées par l’article 1985 du code civil.

    Par ailleurs et contrairement à ce qu’affirme l’appelant, il ne résulte
d’aucun élément probant du dossier que les intimés se seraient engagés
personnellement à régler les honoraires redus par la SA A).

    Dans son assignation introductive Maître Georges Krieger avait
notamment fait valoir que grâce à ses diligences T) et C) ont pu prendre la
direction de la SA A) lors de l’assemblée générale extraordinaire des
actionnaires, dont tous les actes auraient été préparés et rédigés par Maître
Georges Krieger.

    Dans son acte d’appel l’appelant semble réclamer sur base de sa pièce
n° 17 certains montants du chef de la préparation de l’assemblée générale
extraordinaire des actionnaires (procédure 3 aux termes de l’appelant). Il
convient de constater que les premiers juges ne se sont pas prononcés quant
à ces prestations et l’appelant n’a pas autrement pris position quant à cette
                                                                                5

circonstance. Aucune disposition du jugement entrepris n’ayant statué sur
ces prestations, l’appel pour autant qu’il vise ces prestations est dès lors
sans objet.

    Tous les autres mandats pour lesquels des honoraires sont réclamés en
l’occurrence, sont des mandats ad litem.

    L’ordonnance de référé extraordinaire du 24 novembre 2008 (procédure
1 aux termes de l’appelant):

   Il résulte de l’ordonnance de référé du 24 novembre 2008 que Maître
Georges Krieger a occupé pour les parties T) et C) et D), qui avaient élu
domicile en son étude.

    C) ne conteste pas que T) a mandaté Maître Georges Krieger afin
d’assurer la défense de ses intérêts ainsi que pour autant que de besoin les
intérêts de C) et de D) pour reprendre en mains la gestion de la SA A).

     T) ne prend pas concrètement position par rapport à cette procédure. Il
se limite à soutenir qu’il n’a jamais été d’accord pour prendre en charge les
démarches de Maître Georges Krieger pour le compte de la SA A). Comme
la procédure de référé extraordinaire litigieuse a été dirigée notamment
contre la SA A) dans le but d’obtenir la nomination d’un séquestre, il
convient d’admettre que T) n’a pas pris position quant à cette procédure ce
qui revient à dire qu’il n’a pas contesté que cette procédure a été intentée en
son nom propre.

    A défaut de toute contestation circonstanciée généralement quelconque
de la part des deux intimés, il convient d’admettre que Maître Georges
Krieger disposait d’un mandat de la part des intimés dans cette affaire.

    Cette affaire a débuté par une requête en abréviation des délais déposée
le 13 novembre 2008. L’affaire a été plaidée le 17 novembre 2008.

     Les premiers juges ont rejeté la demande en paiement des honoraires de
Maître Georges Krieger pour cette affaire au motif que Maître Georges
Krieger n’aurait pas établi quelles prestations ont été effectuées pour le
compte de C) et quelles prestations ont été effectuées pour le compte de T),
ni le quantum de ses prestations respectives.

     Il est de principe que par l'effet de son mandat ad litem, l'avocat-avoué
est fondé à invoquer l'article 2002 du code civil pour réclamer solidairement
le payement de ses frais et honoraires contre les parties qui le chargent
ensemble d'une affaire commune (TAD 19 février 1903, Pas. 6, p. 262).
                                                                                6

L’article 202 du code civil dispose en effet que lorsque le mandat a été
constitué par plusieurs personnes pour une affaire commune, chacune
d’elles est tenue solidairement envers lui de tous les effets du mandat. Par
ailleurs, en l’occurrence et contrairement à ce qu’a pu soutenir l’intimé T),
rien ne permet d’admettre que dans cette affaire de référé extraordinaire
l’intérêt des deux intimés n’aurait pas été le même. Peu importe dès lors que
l’appelant ait choisi de ne pas assigner également D) pour lequel l’appelant
a également occupé dans cette affaire de référé extraordinaire.

    En l’occurrence Maître Georges Krieger a été chargé par 3 actionnaires
de la SA A), dont T) et C), de la nomination d’un séquestre.

   Les intimés sont dès lors tenus solidairement au paiement des
honoraires réclamés par Maître Georges Krieger pour cette procédure.

    Il résulte de la pièce n° 17 de Maître Georges Krieger qui contient un
relevé des prestations effectuées par son étude que les montants de 125.-,
135.-, 42.-, 189.-, 58.-, 108.-, 33.-, 325.-, 50.-, 400.-, 600.-, 60.-, 400.-, soit
2.525,42 € à titre d’honoraires, sont justifiés en relation avec cette affaire.
Tous les autres montants listés dans la pièce n° 17 ne peuvent pas être mis
directement en relation avec cette affaire.

    Il est vrai que des acomptes ont été payés. Cependant, à part une avance
de 1.500.- € payée par T) pour le compte de la SA A) le 14 janvier 2010 et
un montant de 2.500.- € apparemment payé par la société GCBC le 9 janvier
2009, la Cour ne dispose d’aucune précision quant aux autres avances le cas
échéant payées par T) et C) à titre personnel. Dès lors, rien ne permet à la
Cour de retenir que ces avances sont à imputer sur la somme de 2.525,42 €
comme le suggère l’intimée C).

   Il y a dès lors lieu par réformation de la décision entreprise de
condamner T) et C) solidairement au paiement du montant de 2.525,42 €.

    L’assignation de référé du 7 novembre 2008 dirigée par la SA A) et
consorts contre C) (procédure 2 aux termes de l’appelant):

    D’après les dires de l’appelant, cette affaire a été rayée le 6 juin 2009.
Rien ne permet en l’occurrence d’admettre que dans cette affaire Maître
Georges Krieger a été mandaté par C) pour défendre ses intérêts.

   Le premier jugement est à confirmer sur ce point quoique pour d’autres
motifs.
                                                                              7

    L’assignation en référé provision du 19 janvier 2009 contre L)
(procédure 4 aux termes de l’appelant) :

     Cette assignation a été lancée par Maître Georges Krieger pour le
compte de la SA A), de sorte qu’il n’a manifestement pas été mandaté par
les intimés à titre personnel.

    Le jugement entrepris est dès lors à confirmer sur ce point.

    L’assignation civile du 26 janvier 2009 ayant abouti au jugement de
condamnation de L) du 22 janvier 2010 (procédure 5 aux termes de
l’appelant) :

     Dans cette affaire Maître Georges Krieger a occupé pour la
demanderesse la SA A), de sorte qu’il n’a pas été mandaté par les intimés à
titre personnel.

    Le jugement entrepris est dès lors à confirmer sur ce point.

    Le contredit à ordonnance de paiement du 2 mars 2010 (procédure 6
aux termes de l’appelant) :

   Il résulte clairement du courrier de Maître Georges Krieger du 2 mars
2010 que dans cette affaire il a occupé pour la SA A), de sorte qu’il n’a
manifestement pas été mandaté par les intimés à titre personnel.

    Le jugement entrepris est dès lors à confirmer sur ce point.

    L’assignation en référé du 19 janvier 2009 (procédure 7 aux termes de
l’appelant) :

     Dans cette affaire Maître Georges Krieger a occupé pour la partie
demanderesse la SA A), de sorte qu’il n’a pas été mandaté par les intimés à
titre personnel.

    Le jugement entrepris est dès lors à confirmer sur ce point.
                                                                                8

    Il résulte de ce qui précède que l’appel est partiellement fondé et qu’au
vu de l’issue du litige, les appels incidents tendant à l’allocation d’une
indemnité de procédure au profit des intimés pour la première instance ne
sont pas fondés.

    Les parties appelante et intimées ont demandé une indemnité de
procédure en instance d’appel.

    L’indemnité de procédure relève du pouvoir discrétionnaire du juge. En
l’occurrence la Cour considère que ces demandes ne sont pas fondées.

                              PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    reçoit l’appel principal et les appels incidents ;

    dit non fondés les appels incidents ;

    dit que l’appel principal est partiellement sans objet ;

    dit partiellement fondé l’appel principal ;

    partant,

    condamne solidairement T) et C) à payer à Maître Georges Krieger la
somme de 2.525,42 € avec les intérêts légaux à compter du 16 mars 2011,
date d’une mise en demeure jusqu’à solde ;

    confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

    dit non fondées les demandes basées sur l’article 240 du NCPC en
instance d’appel ;

     condamne T) et C) aux frais et dépens de l’instance d’appel, avec
distraction au profit de Maître Georges Krieger qui la demande affirmant en
avoir fait l’avance.
"


text:
   Arrêt N° 74/16 – VII – REF

                  Audience publique du 11 mai deux mille seize

   Numéro 42753 du rôle.

   Composition:

   Astrid MAAS, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   la société à responsabilité limitée T),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Patrick MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO
de Luxembourg en date du 25 août 2015,

   comparant par Maître Alex ENGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

   la société à responsabilité limitée L),

   intimée aux fins du susdit exploit MULLER du 25 août 2015,

   comparant par Maître Selma BATISTA DE SOUSA, avocat, en
remplacement de Maître Véronique HOFFELD, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                            LA COUR D’APPEL :

    Par ordonnance de paiement du 7 juillet 2015, rendue exécutoire le 14
août 2015, le juge des référés de Luxembourg a ordonné à la SARL T) de
payer à la SARL L) la somme de 11.000.- € avec les intérêts légaux à
compter de la demande jusqu’à solde et le montant de 150.- € à titre
d’indemnité de procédure.

    Par exploit d’huissier du 25 août 2015 la SARL T) a régulièrement
interjeté appel contre cette ordonnance. L’appelante affirme que pour le
montant forfaitaire de 15.000.- €, elle avait chargé le cabinet L) d’un certain
nombre de prestations de service en matière de propriété intellectuelle et en
matière fiscale, pour permettre à la SARL T) d’obtenir une imposition
favorable. L’appelante soutient que lorsqu’elle s’est rendue compte que le
document préparé par le cabinet L) ne pouvait pas aboutir à une imposition
favorable, elle a mis fin au projet afin d’éviter que la demande en obtention
d’un tax ruling n’aboutisse à une réponse négative de l’administration fiscale.

     L’appelante expose plus particulièrement que dans le but d’obtenir une
imposition favorable pour l’appelante, l’intimée aurait fait un projet de
« licence agreement » entre l’appelante et deux de ses filiales. L’appelante
soutient que l’article 50bis du LIR ne permet un tax ruling favorable, avec
une exonération de 80 % que si le « licence agreement » n’a pas été signée
entre les sociétés faisant partie d’un même groupe. Lorsque l’appelante a
réalisé cette condition exclusive de l’article 50bis LIR elle aurait mis fin au
projet.

    L’intimée affirme que les parties avaient signé une lettre d’engagement
notamment pour la préparation d’un « licence agreement » et d’un tax ruling
en contrepartie du paiement de la somme de 15.000.- € à titre d’honoraires.
L’intimée affirme avoir préparé les deux documents et les avoir envoyés pour
avis a l’appelante qui n’aurait cependant jamais pris position quant à ces deux
documents. L’intimée en déduit qu’il appartient à l’appelante de payer les
honoraires qu’elle s’était engagée de payer.

     L’intimée ne prend pas position quant au moyen soulevé par l’appelante
et tiré de la condition à laquelle est soumis le tax ruling telle que prévue par
l’article 50bis du LIR.
                                                                                3

     Il résulte des pièces qu’au mois de janvier 2013, l’intimée a préparé une
demande de tax ruling à l’attention de l’administration fiscale sur base d’un
« licence agreement » entre l’appelante et deux de ses filiales.

    Dans la suite les parties ont eu des échanges de courriels, comme il
résulte du dossier. En novembre 2013 l’appelante, après avoir dans un
courriel du 22 novembre 2013 demandé des nouvelles quant à une éventuelle
solution pour obtenir un tax ruling, a par un deuxième courriel du même jour,
en se référant à des entretiens téléphoniques ayant eu lieu auparavant, mis fin
au projet au motif que le projet ne pouvait aboutir à une solution satisfaisante
pour l’appelante.

    Il est dès lors loin d’être établi, comme le soutient l’intimée, que
l’appelante n’aurait jamais réagi aux projets qui lui ont été soumis.

    L’alinéa 1er de article 50bis du LIR dispose que les revenus perçus à titre
de rémunération pour l’usage ou la concession de l’usage d’un droit d’auteur
sur les logiciels informatiques, d’un brevet, d’une marque de fabrique ou de
commerce d’un nom de domaine, d’un dessin ou d’un modèle sont exonérés à
hauteur de 80 % de leur montant net positif.

    L’alinéa 5 de l’article 50bis du LIR est conçu comme suit :

    « L’application des alinéas 1 et 3 est soumise à la condition
additionnelle que le droit n’ait pas été acquis d’une personne qui a la qualité
de société associée. Une société est à considérer comme société associée au
sens du présent alinéa
    a. si elle détient une participation directe d’au moins 10% dans le capital
de la société bénéficiaire du revenu, ou
    b. si son capital est détenu directement à raison d’au moins 10% par la
société bénéficiaire du revenu, ou
    c. si son capital est détenu directement à raison d’au moins 10% par une
troisième société et que celle-ci détient une participation directe d’au moins
10% dans le capital de la société bénéficiaire du revenu ».

    Dans le projet soumis à l’appelante il est expressément renvoyé à cette
disposition à la page 5/6.

    Cependant, l’intimée n’a pas autrement pris position quant à cette
contestation circonstanciée de l’appelante. L’intimée est restée en défaut
d’expliquer dans quelles mesure l’appelante aurait pu obtenir un tax ruling au
regard de l’alinéa 5 de l’article 50bis du LIR.

    Il est de principe que le juge des référés, saisi en matière de référé-
provision, est le juge de l'évident et de l'incontestable. La provision ne peut
                                                                                4

être accordée au créancier qu'après que le juge des référés a vérifié si la
créance invoquée apparaît certaine et évidente quant à ses différents
éléments.

     Au vu de la contestation qui ne semble pas dénuée de tout fondement,
formulée par l’appelante et tirée des dispositions de l’article 50bis du LIR, il
y a lieu de dire par réformation de la décision entreprise, que la créance de la
SARL L) paraît sérieusement contestable, de sorte que la demande est à
déclarer irrecevable.

    Chacune des parties a réclamé une indemnité de procédure en instance
d’appel.

    Au vu de l’issue du litige cette demande est fondée dans le seul chef de
l’appelante.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    déclare l’appel recevable ;

    le dit fondé ;

    réformant,

    dit la demande de la SARL L) irrecevable ;

    dit fondée la demande de la SARL T) basée sur l’article 240 du NCPC ;

    partant,

    condamne la SARL L) à payer à la SARL T) une indemnité de procédure
de 1.000.- € pour l’instance d’appel ;

    condamne la SARL L) aux frais et dépens de l’instance.
"


text:
Arrêt N° 92/16 - I - CIV

                                Arrêt civil

            Audience publique du onze mai deux mille seize

Numéro 33227 du rôle

Composition :

Nico EDON, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                 Entre:

A), établie et ayant son siège social à L-………, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLE
d’Esch-sur-Alzette du 22 mars 2007,

comparant par Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

1. la société B), établie et ayant son siège social à L-……, représentée
   par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit GALLE,

comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2. la société C), établie et ayant son siège social à L-………., représentée
   par son gérant actuellement en fonctions,
intimée aux fins du prédit exploit GALLE,

comparant par Maître Robert LOOS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

3. la société anonyme D), établie et ayant son siège social à L-…..,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit GALLE,

comparant par Maître André MARC, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

4. la société à responsabilité limitée E)., établie et ayant son siège social
à L-….,

intimée aux fins du prédit exploit GALLE,

comparant par Maître Jean WELTER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                              en présence de :

la société anonyme F), établie et ayant son siège social à L…..,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

demanderesse en vertu d’un acte d’intervention volontaire,

comparant par Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                          -------------------------------

                     LA COUR D'APPEL :

La société anonyme D) a assigné devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg B), la société civile C), la société anonyme A) et la société à
responsabilité limitée E), pour les sociétés civiles B) et C) s’entendre
condamner solidairement à lui payer la somme de 640.761,55 euros, sinon
B) s’entendre condamner à lui payer la somme de 617.733,81 euros et
pour entendre déclarer commun le jugement à intervenir à toutes les
parties défenderesses.
Les montants réclamés constitueraient les frais de réfection d’un parking
existant sur le terrain appartenant à la société D) et donné en location à la
société A), et sur lequel les sociétés B) et C) se seraient vues concéder
une servitude de passage comportant le droit d’utiliser le parking. Les frais
seraient à partager proportionnellement à la surface occupée par chacune
des sociétés A), B) et C).

En cours d’instance, la société D) a modifié sa demande, dans la mesure
où elle demande la condamnation des sociétés civiles B) et C) à lui payer,
sinon à payer à la société A), le montant de 929.113,99 euros. La société

                                     2
A) a elle-même demandé la condamnation des sociétés B) et C) à payer à
la société D), sinon à la société A), la somme de 597.166,60 euros.

Par jugement du 4 novembre 2005, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a donné acte à la société D) de la modification de sa
demande, a déclaré la demande telle que modifiée recevable, a déclaré
également recevable la demande de la société A) et a refixé l’affaire pour
permettre à la société A) de verser les pièces établissant son paiement et
de prouver par tous moyens de droit quels sont, parmi les frais par elle
supportés, ceux qui se rapportent à la réfection du parking.

Par un jugement du 22 décembre 2006, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a déclaré les demandes non fondées.

Les juges de première instance ont retenu que par une convention notariée
de bail datée du 7 décembre 1999, la société E) a donné à bail à la société
F) les droits immobiliers sur les terrains servant d’assiette à l’hypermarché
à …., avec les constructions qui s’y trouvaient à ce moment-là et celles que
la société E) s’est engagée à ériger à la place de celles qui s’y trouvaient.
La société F) s’était engagée dans cette convention à payer un loyer qui
serait fixé de manière à amortir le prix payé par la société E) pour
l’acquisition du bail emphytéotique et pour la construction de l’hypermarché
et de ses installations d’exploitation. Les juges de première instance ont
relevé que la convention précisait que les montants payés par la société F)
en exécution de la convention restaient sans influence sur les droits de
propriété de la société E) sur l’ensemble des biens immobiliers faisant
l’objet du contrat. La société F) s’est engagée à maintenir l’immeuble en
parfait état et à procéder à toute réparation, y compris les grosses
réparations, quelle qu’en soit la cause. Les premiers juges ont encore
relevé que la société F) a obtenu le droit, en fin de bail, d’acheter
l’immeuble (si la société E) décide de procéder à la vente de l’immeuble en
fin de bail) pour un prix correspondant à 30% du montant de
l’investissement et à 10,815% du prix de l’emphytéose. Les juges de
première instance ont déduit de ces clauses de la convention de bail que le
loyer à payer par la société F) n’était que le prix de la location. La société
A), venant aux droits de la société F), serait restée en défaut de prouver
qu’à part le loyer, elle aurait payé un quelconque montant à titre de frais
d’entretien ou de réparation notamment du parking, seuls ces frais étant
susceptibles d’être récupérés sur les sociétés civiles B) et C).

Par exploit d’huissier du 22 mars 2007, la société A) a relevé appel du
jugement rendu le 22 décembre 2006.

Elle considère que c’est à tort que les juges de première instance ont
considéré que les montants à payer à la société E) par la société F) et puis
par la société A) ne constituent que le prix de la location.

La convention de location immobilière serait un contrat de leasing
immobilier qui devrait être interprété dans le contexte qui est le sien, à
savoir l’exécution d’une stratégie de financement arrêtée par la Banque
Générale du Luxembourg, Eurolease, Eurolease Factor et Leasinvest,
d’une part, et la société F) (la société A)), d’autre part.

L’appelante insiste à cet égard sur le fait que la société E) a été
spécialement constituée le 19 novembre 1999 par les sociétés Eurolease

                                   3
Factor S.A., Eurolease S.A . et par la société de droit belge Leasinvest, et
que son objet social était le financement, la construction, l’achat, la location
d’un ou plusieurs immeubles, en vue de leur exploitation comme centre
commercial à …..

La convention comporterait une durée fixe, sans possibilité pour le locataire
de résilier le bail avant l’expiration de son terme. La raison en serait que le
paiement des loyers pendant la durée du bail constitue le remboursement
de la majeure partie de l’investissement de la société E). Les montants
payés seraient la rémunération de l’investissement effectué par la société
E), l’investissement effectué couvrant à la fois l’acquisition du bail
emphytéotique, le droit de superficie et le financement de la construction et
des installations d’exploitation du supermarché. Si les montants payés ne
couvriraient, durant la phase d’exploitation, pas tout l’investissement
effectué par la société E), ce serait précisément de la nature du contrat de
leasing immobilier, que de prévoir en fin d’exploitation une option d’achat.

L’appelante considère donc que le loyer qu’elle paie fait partie intégrante
du financement de la construction du supermarché.

Ces montants comprendraient de ce fait également les factures payées par
la société E) aux sociétés chargées par la société F) (sur base du mandat
contenu dans l’article 6 de la convention du 19 novembre 1999) de la
réfection du parking. Le fait que ces factures n’ont été réglées
qu’indirectement par la société F), par l’intermédiaire des loyers versés à la
société E), ne saurait faire échec à la demande en paiement dirigée contre
les sociétés B) et C).

La société A) demande en conséquence que par réformation du jugement
déféré, la société B) soit condamnée à lui payer la somme de 477.733,28
euros et la société C) soit condamnée à lui payer la somme de 119.433,32
euros, chaque fois avec les intérêts légaux à partir du jour de l’assignation
en justice.

La société B) demande principalement la confirmation pure et simple, par
adoption des motifs des juges de première instance, du jugement déféré.

Subsidiairement, elle estime que, n’étant tenue qu’à hauteur d’une partie
des frais d’électricité, d’entretien et de réfection raisonnablement exposés
par la société F), elle ne pourrait pas être tenue des frais de construction
d’un nouveau parking, tel qu’il a été réalisé en l’espèce sans le
consentement de la concluante.

La société C) demande également en ordre principal la confirmation du
jugement déféré, en se ralliant à l’analyse des juges de première instance
pour ce qui est de la qualification de loyer des montants payés à la société
E). Elle fait valoir que la seule qualification juridique sous laquelle la société
A) agit actuellement est celle d’un simple locataire. La convention de
location immobilière du 19 novembre 1999 présenterait toutes les
caractéristiques de base d’un bail commercial ordinaire dont le but
poursuivi serait par principe toujours pour le bailleur d’amortir et de
récupérer un jour ses investissements.

Au regard des stipulations de la convention, ce serait bien la société E) qui
procédera à ses frais à la construction de l’hypermarché et ce serait bien la

                                     4
société E) qui serait propriétaire des constructions réalisées, y compris
donc le nouveau parking.

La société F) et/ou la société A) n’auraient rien payé d’autre qu’un simple
loyer.

En ordre subsidiaire, la société C) fait valoir que les virements produits
ayant trait à des factures payées par la société E) ne prouveraient ni que la
société F) ou la société A) aient payé une quelconque somme et seraient
donc en droit de réclamer un quelconque montant à l’intimée, ni que les
sommes payées correspondraient au coût de travaux de réfection du
parking litigieux, ces deux éléments restant formellement contestés par
l’intimée.

En ordre encore plus subsidiaire, la société C) conteste la demande, les
frais réclamés dépassant ce à quoi elle est tenue : d’une part la réfection
du parking dépasserait de loin le « restant du numéro cadastral
2435/3986 » sur lequel était installé le parking que C) avait le droit
d’utiliser ; d’autre part, l’appelante resterait en défaut de prouver qu’elle
n’aurait engagé pour la réfection et l’entretien du parking que des frais
raisonnables. L’appelante resterait donc en défaut de prouver que ce dont
elle demande remboursement remplit les conditions stipulées dans l’acte
de concession.

L’intimée conteste en tout état de cause le principe des intérêts de retard
réclamés par l’appelante, celle-ci n’ayant pas déboursé les montants
réclamés.

La société C) forme encore appel incident et demande que, par réformation
du jugement déféré, la société A) et la société D) soient condamnées
solidairement, sinon in solidum à lui payer une indemnité de procédure de
7.500 euros, le montant alloué en première instance étant manifestement
insuffisant pour couvrir les frais non compris dans les dépens qu’elle a dû
exposer.

Pour le cas où la Cour d’appel ne devait pas suivre les juges de première
instance en ce qu’ils ont qualifié l’engagement des sociétés civiles B) et C)
envers la société D) et au profit de la société F) de stipulation pour autrui,
la société D) demande acte qu’elle demande la condamnation des deux
sociétés civiles à lui payer les sommes de respectivement 477.733,28 et
119.433,32 euros. Elle se rapporte à prudence de justice quant à la
recevabilité de l’appel incident de la société C) et conteste l’indemnité de
procédure réclamée par la société C) tant dans son principe que dans son
quantum.

La société D) relève appel incident et demande que les demandes basées
sur l’article 240 du Nouveau code de procédure civile dirigées à son
encontre et accueillies en première instance soient déclarées non fondées.

L’appelante maintient son analyse de la convention de location immobilière
du 19 novembre 1999, considérant qu’il s’agit bien d’une opération de
leasing au sens de la loi du 24 décembre 1996 portant modification de
certaines dispositions en matière des impôts directs et indirects. Etant
essentiellement conçue comme une opération de financement d’un
investissement immobilier, la redevance payée par le preneur de leasing ne

                                   5
serait pas, comme c’est le cas d’une convention de bail, la contrepartie de
la jouissance du bien.

Au regard de l’acte de concession, il serait expressément fait référence aux
frais de réfection, et non seulement aux frais d’entretien. Le parking
existant aurait été dans un très mauvais état, de sorte que la chose la plus
raisonnable à faire aurait été de le refaire complètement.

Pour ce qui est de la réalité et de l’affectation des paiements aux travaux
de réfection du parking, l’appelante fournit des précisions concernant les
tableaux qu’elle a produits, pour conclure que tant la réalité des travaux
que l’affectation des paiements sont en l’espèce établis. Pour ce qui est de
la ventilation des frais de réfection, l’appelante indique qu’elle a tenu
compte de ce que les frais de réfection couvrent aussi la partie dite « partie
… » du parking qui ne doit pas être prise en considération pour le calcul de
la prise en charge des frais de réfection par les sociétés B) et C).

Dans un ordre d’idées subsidiaires, l’appelante conclut à l’institution d’une
expertise pour la détermination des quoteparts des frais affectés à la
réfection du parking et, le cas échéant, pour la détermination des
quoteparts imputables aux sociétés B) et C).

La société E) procède à une analyse détaillée des accords conclus en 1999
et de son propre rôle. La société E) a été créée pour permettre à A) de
financer sur le long terme une construction onéreuse, à des conditions
fiscales intéressantes. La situation résultant de l’opération est que la
société E) ne dispose que d’une propriété temporaire de l’immeuble
construit et du terrain sur lequel il est implanté. E) et A), à part l’immeuble,
sont étrangères l’une à l’autre. E) n’est pas au courant des autres activités,
même immobilières, effectuées par A). Bien entendu, si A) envisage
d’entreprendre des travaux touchant la « propriété » d’E), elle ne peut le
faire que pour son propre compte, et en accord avec E). Les frais exposés
par A) pour la réfection du parking et dont elle réclame le remboursement
partiel à C) et B) ont certes été payés aux entreprises ayant effectué les
travaux par la société E), mais seront intégralement recouvrés par E) à
charge de A). C’est par suite A) et elle seule qui est en droit d’agir contre
ces dites sociétés.

Dans ses conclusions du 21 février 2012, la société B) soulève
l’irrecevabilité de l’acte d’appel pour défaut de qualité à agir dans le chef de
la société A). La société B) conteste que du fait de l’apport en nature, par
la société F), de sa branche d’activité « supermarché … » à la société A),
cette dernière ait qualité pour réclamer à la société B) les sommes
exposées pour la réfection du parking. Elle relève que l’acte de concession
du 1er mars 1993, qui permet à la société B) d’utiliser le parking installé sur
le restant du numéro cadastral 2435/3986, contient une stipulation pour
autrui au bénéfice de la société F) et uniquement au bénéfice de cette
société, compte tenu du caractère intuitu personae du contrat du 1er mars
1993.

La société B) fait également valoir que la société A) ne serait pas fondée à
demander une participation à des frais qu’elle n’a pas exposés, puisque
c’est la société E) qui a payé les travaux de réfection du parking. La
convention du 19 novembre 1999, invoquée par la société A), serait une
convention à laquelle la partie intimée est parfaitement étrangère. La

                                    6
société A) ne saurait argumenter, ni qu’elle sera à la fin de cette convention
propriétaire du bien loué (ne s’agissant que d’une option parmi d’autres), ni
qu’elle devra tôt ou tard supporter les frais litigieux, ce que la partie intimée
conteste formellement.

Quant au fond, et en ordre subsidiaire, la société B) conteste la demande
de la société A) tant dans son principe que dans son quantum.

La société C) rejoint la partie intimée B) pour ce qui est de la contestation
de la qualité à agir de la société A). Elle conteste à ce titre l’affirmation de
la société E) qu’elle aurait un droit de recouvrement contre la société A)
pour les frais de réfection litigieux.

La société C) conteste encore les précisions fournies par la société A) pour
ce qui est de la réalité et de l’affectation des paiements effectués, ce
d’autant plus que ces précisions s’effectuent par référence à un tableau
unilatéral n’ayant aucune valeur probante.

En ordre subsidiaire, et quant au fond la société C) se rallie aux
contestations de la demande de la société A), tant pour ce qui est de son
principe que pour ce qui est de son quantum telles que développées par la
société B).

La société D), en réponse aux conclusions des sociétés B) et C), estime
que l’apport en nature par la société F) de sa branche d’activité
« supermarché … » à la société A), comprend l’actif et le passif de son
activité commerciale exploitée à …., et donc également l’engagement des
sociétés B) et C) au bénéfice de la société F).

Elle estime par ailleurs, qu’en tant que stipulant, elle aurait également
intérêt et qualité pour agir à l’effet de contraindre judiciairement les
promettants B) et C) à l’exécution de leur engagement.

Elle demande en conséquence à voir condamner ces deux sociétés à
payer à la société A), sinon à la société F), sinon à elle-même les montants
réclamés

La société A) estime que la servitude constituant une qualité du fonds, et le
terrain étant occupé par A), cette société bénéficie de la stipulation pour
autrui figurant dans l’acte de concession, contestant par ailleurs le
caractère intuitu personae de l’acte de concession. L’appelante maintient
également que c’est elle qui supporte les frais dans le cadre du
réaménagement et de la rénovation du parking, et ceci dans le cadre du
leasing immobilier mis en place. Au fond, l’appelante maintient que les frais
réclamés aux parties intimées B) et C) correspondent à la clé de répartition
retenue dans l’acte de concession, c’est-à-dire une clé basée sur les
surfaces des parcelles cadastrales respectives achetées par les sociétés
B) et C) par rapport à la surface totale du terrain de la société D), en
déduisant des prorata respectifs l’agrandissement du parking existant.
L’appelante maintient également qu’elle a établi et la réalité et l’affectation
des paiements effectués.

Par acte notifié aux mandataires ad litem des parties à l’instance, la société
anonyme F) intervient volontairement à l’instance d’appel, pour voir
constater pour autant que de besoin que la branche d’activité

                                     7
« supermarché …. » a été apportée par la société F) à la société anonyme
A) et que, par conséquent, la société A) est devenue titulaire des droits
résultant des actes de vente et de concession du droit d’utilisation du
parking en date du 1er mars 1993. Elle demande à faire droit à la demande
en paiement de la société A) dirigée contre les sociétés B) et C). Elle
conclut à voir déclarer commune la décision à intervenir à toutes les parties
intimées ainsi qu’à elle-même. Elle demande à voir condamner les sociétés
B) et C) au paiement d’une indemnité de procédure (il n’est pas précisé si
c’est la société F) qui formule ainsi une demande sur base de l’article 240
du Nouveau code de procédure civile, ou si la société F) appuie la
demande de la société A) formée sur cette base).

Les sociétés B) et C) concluent à voir déclarer cette intervention nulle sinon
irrecevable pour avoir été formée pour la première fois en instance d’appel.
La société B) conclut par ailleurs à la nullité de l’acte d’intervention pour
libellé obscur à raison de la contradiction entre la motivation et le dispositif.
En ordre subsidiaire, ces deux parties intimées demandent à déclarer
l’intervention non fondée.

La société C) conclut encore, en réplique aux conclusions de la société D),
que la demande de celle-ci en condamnation au paiement, à son profit, des
montants réclamés ne saurait aboutir, alors que la société D) ne
démontrerait pas en quoi elle aurait financé les coûts litigieux.

Cette partie intimée met encore en exergue, quant au fond, qu’elle ne
saurait être tenue que des seuls frais d’entretien du parking, mais non pas
des frais de réfection à neuf de l’ensemble des surfaces parking dans le
cadre du projet de construction et d’exploitation d’un nouveau supermarché
à …, décidée par la société E).

Appréciation de la Cour

- Quant à la recevabilité de l’intervention volontaire de la société F)

L’intervention active, par laquelle le tiers intervient pour prendre fait et
cause pour le défendeur principal ou pour faire valoir ses propres droits en
demandant à voir prononcer une condamnation à son profit, n’est pas
possible pour la première fois en instance d’appel, puisqu’elle priverait
l’adversaire d’un degré de juridiction (cf. Le droit judiciaire privé au Grand-
Duché de Luxembourg, par Thierry Hoscheit, n° 1030). Pour autant que la
société F), dans sa requête en intervention volontaire, prend
manifestement fait et cause pour la société A), cette intervention est
irrecevable pour la première fois en instance d’appel.

L’intervention passive, par laquelle le tiers intervient pour suivre
simplement l’instance et se faire déclarer le jugement commun pour
préserver ses propres intérêts, en se joignant à la partie à laquelle ses
intérêts sont liés, peut se faire en instance d’appel à condition que
l’intervenant ait pu faire tierce opposition contre le jugement attaqué (op.
cit.). Il résulte clairement du dispositif de la requête en intervention, telle
que relaté ci-avant, que l’attitude de la société F) est loin d’être purement
passive.

Même à supposer qu’on puisse admettre que l’intervention de la société F)
ait un caractère purement conservatoire, il faut se rendre à l’évidence

                                     8
qu’elle ne remplit pas les conditions pour faire tierce opposition
conformément aux articles 612 et suivants du Nouveau code de procédure
civile. La société F) reste en effet en défaut d’établir en quoi la décision à
intervenir, en réformant ou en confirmant, pourrait être considérée comme
portant préjudice ou atteinte à ses droits.

L’intervention volontaire de la société F) est partant à déclarer irrecevable.

- Quant à la recevabilité de l’appel de la société A)

Les sociétés B) et C) ont soulevé l’irrecevabilité de l’appel de la société A)
pour défaut de qualité à agir dans le chef de cette société.

A qualité pour agir celui qui a un intérêt personnel au succès ou au rejet
d’une prétention. Toute personne qui prétend qu’une atteinte a été portée à
un droit lui appartenant et qui profitera personnellement de la mesure
qu’elle réclame, a un intérêt personnel à agir en justice et donc qualité pour
agir. La qualité pour agir constitue ainsi pour le sujet de droit l’aptitude à
saisir la justice dans une situation concrète donnée. La qualité n’est pas
une condition particulière de recevabilité lorsque l’action est exercée par
celui-là même qui se prétend titulaire du droit, l’existence effective du droit
invoqué n’étant pas une condition de recevabilité de la demande ou de
l’appel, mais uniquement la condition de son succès au fond ou en d’autres
termes de son bien-fondé.

Le moyen est dès lors à rejeter.

- Quant au fond

Suivant acte notarié du 1er mars 1993, la société anonyme D), agissant en
qualité de propriétaire, et la société civile particulière « Société civile
immobilière de …. », agissant en sa qualité de bailleur emphytéotique, ont
vendu à la société civile « P…’s Immobilière », à raison de 40/100, la
société civile « B) Immobilière », à raison de 40/100, la société civile « C)
Immobilière », et à raison de 20/100, le terrain et les bâtiments du
complexe commercial dénommé couramment « P…’s », constitué par
parties du numéro cadastral 2435/3986, désignées lots « B » et « C »,
suivant plans de situation levés et dressés par un géomètre du cadastre.
Dans ledit acte notarié de vente, les parties D) et Société civile immobilière
de … ont encore déclaré être propriétaire et bénéficiaire d’un bail
emphytéotique sur le restant de la parcelle cadastrale numéro 2453/3986.
Suivant acte séparé, ces parties ont accordé aux acheteurs (Player’s
Immobilière, B) Immobilière et C) Immobilière) un droit de passage sur le
terrain.

Par acte de concession d’une servitude du même jour, les parties D) et
Société civile Immobilière de …, déclarant être respectivement propriétaire
et titulaire d’un bail emphytéotique sur le terrain inscrit sous le numéro
cadastral 2435/3986, et dont les parties figurant comme lots « B » et « C »
sur des plans levés et dressés par un géomètre du cadastre, ont été
vendues aux parties P…’s Immobilière , les sociétés B) et C), déclarent
« concéder à perpétuité pour en jouir dès ce jour aux sociétés P…’s
Immobilière, B) Immobilière et C) Immobilière qui acceptent le droit, tant
pour elles-mêmes que pour les visiteurs, fournisseurs, corps de métier,
exploitants et toute autre personne généralement quelconque, de passer à

                                    9
pieds, voitures, fourgonettes et autres véhicules quels qu’ils soient sur le
Fonds Servant… Ce passage est accordé au profit de l’immeuble
appartenant aux sociétés P….’s Immobilière, B) Immobilière et C)
Immobilière, préqualifiés et de leurs successeurs et il sera exercé par les
futurs propriétaires de ces biens comme par les sociétés P…’s Immobilière,
B) Immobilière et C) Immobilière elles-mêmes… La présente concession
de servitude est concédée également pour les besoins de stationnement
pour les clients le temps de leurs achats. Les comparants P…’s
Immobilière, B) Immobilière et C) Immobilière s’engagent à participer aux
frais d’entretien du parking installé sur le restant du numéro cadastral
2435/3986, à hauteur d’une partie des frais d’électricité, d’entretien et de
réfection raisonnablement exposés par la société F) S.A.. Les frais sont à
partager proportionnellement à la surface totale de terrain occupée par F)
S.A. et la surface totale de terrain achetée par les comparants P…’s
Immobilière, B) Immobilière et C) Immobilière ».

La Cour note la différence dans l’indication du numéro cadastral de cette
partie de terrain dans l’acte notarié de vente (l’article 7 fait état du « restant
de la parcelle cadastrale numéro 2453/3986 », pour préciser que « suivant
acte séparé les vendeurs accordent aux acheteurs un droit de passage sur
le terrain … » , et reprendre les dispositions de l’acte notarié de constitution
d’une servitude, dans lequel l’assiette est déterminée comme s’exerçant
sur le parking installé sur le restant du numéro cadastral 2435/3986 »).

Il n’est contesté par aucune des parties litigantes que le terrain dont s’agit
est bien le « restant du numéro cadastral 2435/3986 ».

Les sociétés P…’s Immobilière et B) ont fusionné, par absorption de la
première par la seconde, suivant acte notarié du 28 avril 1997.

La Société civile Immobilière de … a cédé ses droits au bail emphytéotique
à la société E), suivant acte notarié de cession de bail du 19 novembre
1999, ledit acte notarié précisant que le cessionnaire reprendra le contrat
de bail avec toutes les servitudes actives et passives, avec une référence
expresse à la concession de servitude au profit de l’immeuble appartenant
aux sociétés B) et C).

La société D) a encore concédé à la société E), suivant acte notarié du 19
novembre 1999, le droit de superficie sur plusieurs parties de terrain dont la
société D) est propriétaire, La Cour d’appel relève de suite que ce droit de
superficie ne concerne pas le « restant du numéro cadastral 2435/3986 »,
et la constitution d’un droit de superficie au bénéfice de la société E) est
sans incidence sur le présent litige.

Le contrat de location liant la société F) et les sociétés D) et Société Civile
immobilière de …, pour autant qu’il concernait le complexe « P…’s », a été
résilié d’un commun accord, suite à la vente de ce complexe. La société F)
S.A. est restée locataire des terrains non vendus, y compris le « restant du
numéro cadastral 2435/ 3986 », sur lesquels elle exploitait un
supermarché.

La société F) entendait remplacer ledit supermarché, d’une superficie de
4,160 mètres carrés, par un hypermarché de 10.000 mètres carrés et elle
s’est adressée à la société E) pour la réalisation de ce projet par voie de
leasing immobilier. Une convention-cadre a été conclue entre la société F)

                                     10
et la société E), cette convention précisant les modalités de la construction
du nouvel immeuble et les engagements financiers de la société E). Ces
deux parties ont par ailleurs conclu une convention de location immobilière
portant sur les terrains servant d’assiette à l’hypermarché.

Lors de l’assemblée générale extraordinaire du 26 avril 2002 de la
société A), les actionnaires de cette société ont décidé une augmentation
de capital par création et émission de 7.826 actions nouvelles. L’assemblée
a admis la société F) à la souscription de ces 7.826 actions nouvelles à
libérer par ladite société par apport à la société A) des éléments d’actif et
de passif de la société F) tels que décrits dans le rapport du réviseur
d’entreprise Ernst and Young. Il résulte de l’acte notarié dressé pour
constater les résolutions et les modifications aux statuts, que cet apport
consiste en une branche d’activités ayant les caractéristiques d’une partie
autonome d’entreprise, en l’occurrence de la branche d’activité
« supermarché …. » de la société F) .

Il s’agit en l’occurrence de la cession d’une universalité comprenant tous
les éléments d’actif et de passif se rattachant à l’exploitation commerciale
du centre commercial à …. par la société F)S.A. à la société A).

La société C) se prévaut, s’agissant de cette cession, de l’inobservation
des dispositions de l’article 1690 du Code civil. En principe la cession d’une
universalité par voie d’apport en société, portant sur l’intégralité d’une
branche d’activité commerciale, est soumise aux dispositions de l’article
1690 du Code civil (Cass. n° 18/13 du 14 mars 2013).

En l’occurrence toutefois, la cession de cette universalité n’avait pas à être
notifiée aux sociétés C) et B), alors qu’elle est sans incidence sur les
obligations des sociétés C) et B) au titre de l‘acte de concession de
servitude.

Par ledit acte, le propriétaire et le titulaire du droit emphytéotique sur
l’immeuble sur lequel était exploité l’ancien supermarché, et les
propriétaires de l’immeuble sur lequel est exploité le complexe « P…’s »,
sont convenus de l’établissement d’une servitude de passage, au bénéfice
du fonds sur lequel est exploité le complexe « P…’s », sur partie du fonds
sur lequel était exploité le supermarché.

Cette servitude comporte une contrepartie, à savoir l’obligation assumée
par les propriétaires du fonds bénéficiaire de contribuer aux dépenses
d’électricité, d’entretien et de réfection, et à cet effet les propriétaires du
fonds bénéficiaire se sont engagés envers le propriétaire et le titulaire du
bail emphytéotique du fonds servant à rembourser au locataire du
supermarché leur quote-part dans les dépenses afférentes.

Les juges de première instance ont analysé l’engagement envers le
locataire comme une stipulation pour autrui. Il y a stipulation pour autrui au
sens de l’article 1121 du Code civil, lorsque la convention passée entre le
stipulant et le promettant fait naître un engagement du promettant envers le
tiers bénéficiaire. Le tiers bénéficiaire doit seulement accepter le bénéfice
de la stipulation. L’acceptation ne fait pas véritablement du tiers une partie
contractante.

                                   11
Le fait qu’il y ait en l’espèce eu changement de locataire - il n’est pas
contesté que le locataire de l’immeuble servant à l’exploitation du nouvel
hypermarché à .... est la société A) -, s’analyse, non pas en une cession de
créance, mais en une simple substitution du tiers bénéficiaire. La Cour
d’appel retient à cet égard encore que ce n’est pas la personne du locataire
qui est déterminante, mais bien la qualité de locataire.

La société A) est dès lors en droit de se prévaloir de la stipulation pour
autrui contenue dans l’acte de concession de servitude.

En l’occurrence, la société A) entend récupérer sur les sociétés B) et C) les
sommes exposées pour la réfection du parking sur le fonds grevé de la
servitude.

Cette réfection a eu lieu dans le cadre de la démolition du supermarché
existant et de la construction d’un nouvel hypermarché.

Sous réserve de ne pas diminuer ou de rendre plus incommode l’usage de
la servitude, le propriétaire de l’immeuble grevé de la servitude garde son
droit de propriété entier et peut faire tous travaux sur son fonds. Ceci vaut
également pour le titulaire d’un bail emphytéotique sur ledit immeuble, dans
la mesure où l’emphytéote, qui a la pleine jouissance de l’immeuble, exerce
tous les droits attachés à la propriété, y compris celui d’y ériger des
constructions.

Les frais de construction du nouvel hypermarché, incluant les frais de
réaménagement des parkings, sont à charge du propriétaire de l’immeuble
grevé de la servitude ou du titulaire du bail emphytéotique sur ledit
immeuble, dans la mesure où il ne s’agit pas d’ouvrages nécessaires à
celui auquel est due la servitude pour en user ou pour la conserver.

Le fait que selon un constat d’huissier de justice, le parking aurait été dans
un très mauvais état n’est pas un argument susceptible d’être invoqué à
l’encontre de ceux auxquels la servitude est due pour leur demander le
remboursement de partie des frais de réaménagement du parking.

La réfection de l’ancien parking faisait partie intégrante du projet de
construction et d’exploitation d’un nouveau supermarché à .... (conclusions
du 28 janvier 2013 de la société D)). Ce n’est donc pas l’état du parking qui
a amené respectivement le propriétaire du fonds servant et le titulaire du
bail emphytéotique à refaire ce parking. La réfection du parking se situe au
contraire dans le cadre de l’exercice du droit de propriété sur le fonds
servant et dans le contexte de la construction du nouveau supermarché à
.....

Ces frais, à charge respectivement du propriétaire ou de l’emphytéote, ne
sauraient en l’espèce être récupérés en partie sur les sociétés B) et C), sur
base du titre établissant la servitude au bénéfice du fonds dont B) et C)
sont propriétaires.

Le titre établissant la servitude énonce que les sociétés B) et C) (restant
actuellement seules en lice) « s’engagent à participer aux frais d’entretien
du parking … à hauteur d’une partie des frais d’électricité, d’entretien et de
réfection raisonnablement exposés par la société F) S.A. » , cette dernière
société étant à l’époque le locataire du terrain grevé de la servitude.

                                   12
La récupération ne concerne ainsi que les frais exposés périodiquement
par le locataire, c’est-à-dire les frais auxquels le locataire est tenu à raison
de sa qualité de locataire. Il ne s’agit par contre pas des frais exposés au
titre de l’exercice du droit de propriété par le propriétaire ou l’emphytéote
du fonds grevé de la servitude.

Il est à cet égard sans incidence que la construction du nouvel
hypermarché se soit faite sous forme de leasing immobilier, l’emphytéote
assumant le financement de la construction du nouvel hypermarché, et
récupérant son investissement par le biais des loyers payés par la société
A). Ce faisant la réfection du parking ne devient pas pour autant une
réparation locative, qui pourrait être récupérée sur B) et C). Tous les
développements en relation avec l’opération de leasing immobilier sont
partant superfétatoires.

Il ne saurait finalement être argumenté que de par la réfection du parking,
B) et C) tireraient profit, en termes d’usage de la servitude, sans devoir
contribuer aux frais de réfection. B) et C) ne font qu’user de la servitude qui
leur a été concédée par l’acte du 1er mars 1993 et selon le titre ayant établi
la servitude. Il ne saurait être soutenu qu’en ne participant pas aux frais de
réfection du parking, ces deux sociétés aggraveraient la condition du fonds
qui doit la servitude en rendant l’exercice de la servitude plus onéreux pour
le propriétaire ou l’emphytéote du fonds servant. La décision de
reconstruire dans son intégralité le complexe immobilier abritant le nouvel
hypermarché à .... relève du seul exercice du droit de propriété sur le fonds
servant, et est étrangère à l’usage de la servitude dont l’assiette et les
modalités d’exercice restent inchangées. Par ailleurs, les propriétaires du
fonds dominant restent tenus de leur engagement de contribuer aux frais
d’électricité, d’entretien et de réfection dans les termes et conditions prévus
dans l’acte de concession de la servitude.

Au regard de l’ensemble des considérations qui précèdent, tant la
demande de la société D), que la demande de la société A) sont à rejeter
comme étant non fondées et la décision des juges de première instance
est, quoiqu’en partie pour d’autres motifs, à confirmer.

- Quant aux indemnités de procédure

La société A) succombant en appel, elle est à débouter de sa demande
basée sur l’article 240 du Nouveau code de procédure civile.

L’appel incident de la société D), tendant à voir réformer le jugement
entrepris en ce qu’il a fait droit à la demande de la société C) basée sur
l’article 240 du Nouveau code de procédure civile, est recevable, mais non
fondé. La société D) succombant en ses prétentions, elle a, à bon escient,
était condamnée à payer à la société C) une indemnité de procédure.

L’appel incident de la société C), pour ce qui est du montant lui alloué à
titre d’indemnité de procédure en première instance, est recevable, mais
non fondé.

L’article 240 du Nouveau code de procédure civile dispose que, lorsqu’il
paraît inéquitable de laisser à la charge d’une partie les sommes exposées
par elle et non comprises dans les dépens, le juge peut condamner l’autre

                                    13
partie à lui payer le montant qu’il détermine. Le montant peut donc ne pas
couvrir l’intégralité des sommes qu’une partie a exposées pour la défense
de ses intérêts et qu’elle ne peut recouvrer au titre des frais et dépens. En
l’espèce, la société C) n’établit pas l’iniquité requise pour qu’un montant
plus conséquent lui soit alloué au titre des sommes qu’elle a dû exposer en
première instance, et la décision des juges de première instance est à
confirmer.

La demande de la société C) tendant à se voir allouer une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel est à déclarer fondée à hauteur de 1.500
euros, alors qu’il serait inique de laisser à sa charge tous les frais qu’elle a
dû exposer en défense contre un appel non fondé. La condamnation n’est
toutefois à prononcer qu’à l’encontre de la société A), seule appelante en
l’espèce.

La demande de la société B), basée sur l’article 240 du Nouveau code de
procédure civile et pour l’instance d’appel, est également et pour les
mêmes motifs à accueillir à hauteur de 1.500 euros.

La société F), dans sa requête en intervention volontaire, a conclu à voir
condamner les sociétés intimées B) et C) à une indemnité de procédure de
15.000 euros sur base de l’article 240 du Nouveau code de procédure
civile. Si cette demande devait être considérée comme sollicitant, au profit
de la société F), une indemnité de procédure, la demande est à rejeter, au
regard du sort à réserver à l’intervention volontaire.

                                     Par ces motifs

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare irrecevable l’intervention volontaire en instance d’appel de la
société anonyme F) S .A . ;

rejette le moyen tiré de l’irrecevabilité de l’appel de la société anonyme A)
pour défaut de qualité à agir dans le chef de cette société ;

reçoit les appels principal et incidents en la forme ;

les déclare non fondés ;

confirme le jugement entrepris ;

déboute la société anonyme A) de sa demande basée sur l’article 240 du
Nouveau code de procédure civile ;

déboute pour autant que de besoin la société anonyme F) de sa demande
basée sur l’article 240 du Nouveau code de procédure civile ;

déclare la demande de la société civile C) basée sur l’article 240 du
Nouveau code de procédure civile fondée pour l’instance d’appel à hauteur
de 1.500 euros ;

condamne la société anonyme A) à payer à la société civile C) le montant
de mille cinq cents euros ;

                                    14
déclare la demande de B) basée sur l’article 240 du Nouveau code de
procédure civile fondée pour l’instance d’appel à hauteur de 1.500 euros ;

condamne la société anonyme A) à payer à B) le montant de mille cinq
cents euros ;

condamne la société anonyme F) aux frais de son intervention volontaire,
et la société A) à tous les autres frais et dépens de l’instance d’appel, avec
distraction au profit de Maître Robert LOOS et de Maître Jean WELTER,
avocats à la Cour, sur leurs affirmations de droit.

                                   15
"


text:
    Arrêt N° 79/16 – VII – CIV

                   Audience publique du 11 mai deux mille seize

    Numéro 41953 du rôle.

    Composition:

    Astrid MAAS, président de chambre;
    Pierre CALMES, premier conseiller;
    Marie-Laure MEYER, conseiller ;
    Jeanne GUILLAUME, premier avocat général ;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

    A),

    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Patrick MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO
de Luxembourg en date du 16 décembre 2014,

    demandeur en vertu d’une assignation en intervention suivant exploit de
l’huissier de justice suppléant Patrick MULLER, en remplacement de
l’huissier de justice Frank SCHAAL de Luxembourg en date du 26 février
2016,

   comparant par Maître Yves ALTWIES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

    l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, représenté par son Ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation,
                                                                                2

      intimé aux fins du susdit exploit MULLER du 16 décembre 2014,

   comparant par Maître Marc THEWES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

      en présence de :

    la Caisse Nationale de Santé (CNS), établissement public, établie et
ayant son siège social à L-1471 Luxembourg, 125, route d’Esch, représentée
par le Président de son comité-directeur,

      défenderesse aux fins du susdit exploit MULLER du 26 février 2016,

      déclarant ne pas vouloir intervenir.
      _________________________________________________________

                             LA COUR D’APPEL :

     Par exploit d’huissier du 13 février 2013, A) a fait comparaître l’Etat du
Grand-Duché de Luxembourg (ci-après l’ETAT) devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour
s’entendre condamner à lui payer la somme de 20.000.- euros + p.m. avec
les intérêts au taux légal à partir du jour du dommage, sinon à partir de la
mise en demeure, sinon à partir de la demande en justice, jusqu’à solde.

    Le demandeur réclamait encore une indemnité de procédure de 1.800.-
euros.

   Sa demande était basée principalement sur les dispositions de la loi du
1 septembre 1988 et subsidiairement sur les articles 1382, 1383 et 1384 du
 er

code civil.

    Le requérant fit exposer que le 5 février 2011 vers 20.30 heures des
agents cagoulés du CPI de Differdange ont procédé à une perquisition à son
domicile au cours de laquelle il a été sévèrement blessé au niveau de son
épaule gauche alors que l’action des policiers aurait causé un arrachement
des vis mis lors d’une intervention chirurgicale antérieure.

     A) déclara avoir subi une fouille corporelle et avoir été immobilisé par
terre pendant plusieurs heures.
                                                                                3

    Le demandeur ne mit pas en cause la légalité de la perquisition mais
uniquement la manière dont elle fût exécutée.

    Il s’est avéré que l’opération, au cours de laquelle le demandeur affirme
avoir été blessé, fut exécutée non pas par les agents du CPI de Differdange
mais par des agents de l’Unité spéciale de la Police (USP). La fouille
corporelle et la perquisition furent ensuite exécutées par les agents du CPI
de Differdange.

    Par jugement du 19 novembre 2014, le tribunal, après avoir ordonné la
communication de l'affaire au Procureur d’Etat, a déclaré la demande non
fondée; rejeté les demandes basées sur l’article 240 du NCPC, rejeté la
demande de l’ETAT en exécution provisoire du jugement et a condamné le
demandeur aux frais et dépens.

     Pour statuer ainsi, les premiers juges ont, après avoir écarté le moyen du
libellé obscur soulevé par l’ETAT, constaté - sur base du rapport de l’IGP
n° 321/2011 du 10 mars 2011 - qu’il n’est pas établi que les agents de l’USP
aient usé d’une violence inappropriée, exagérée ou démesurée par rapport
au danger supposé.

    Comme le demandeur n’avait pas démontré un fonctionnement
défectueux des services de l’ETAT, sa demande sur base de l’article 1
alinéa 1er de la loi modifiée du 1er septembre 1988 a été rejetée. Aucune
faute à charge des agents de l’Unité spéciale n’ayant été établie, sa demande
sur base des articles 1382 et 1383 du code civil a également été rejetée.

     La demande d’A), sur base de l’article 1er alinéa 2 de la loi modifiée de
1988 précitée a été rejetée au motif que le demandeur a contribué à la
réalisation de son dommage en résistant aux agents.

    Contre ce jugement, qui n’a pas été signifié à partie, A) a interjeté appel
par exploit d’huissier du 16 décembre 2014.

    Par décision du conseiller de la mise en état du 26 novembre 2015,
l’ordonnance de clôture du 15 juillet 2015, a été révoquée afin de permettre
aux parties de conclure quant à la recevabilité de la demande et de l’appel
au regard de l’article 453 du code de la sécurité sociale.

    En application des dispositions de l’article 183 du NCPC le dossier a
également été communiqué au ministère public.
                                                                                4

    Par arrêt du 13 janvier 2016, la Cour a ordonné à A) de régulariser la
procédure au regard de l’article 453 du code de la sécurité sociale.

     Par exploit d’huissier du 26 février 2016, A) a assigné la CNS à
intervenir dans la présente procédure et pour s’entendre déclarer commun
l’arrêt à intervenir.

     En application de l'article 453 du code de la sécurité sociale (ancien
article 283bis du code des assurances sociales) le demandeur doit, dans les
affaires portées devant les juridictions civiles ou commerciales, appeler les
institutions de sécurité sociale en déclaration de jugement commun, sous
peine d'irrecevabilité de la demande.

     Dans son avis (C.R. 1952-1953, Annexes p.500) le Conseil d'Etat dit à
ce sujet que "la fin de non recevoir opposée au demandeur aura uniquement
l'effet d'une exception dilatoire. Il convient, toutefois, d'autoriser le juge à
ordonner d'office la mise en cause de l'organisme d'assurances, au cas où
l'exception ne serait pas soulevée par le défendeur".

    Il s'ensuit, d'une part, qu'une assignation en justice, respectivement un
appel, ne sont pas irrecevables du fait de l'absence, dans l'exploit
d'assignation, d'un appel en cause de l'organisme de sécurité sociale
concerné, cet appel en cause pouvant encore intervenir en cours d'instance.

    Suite à la régularisation de la procédure, l'appel d’A) est recevable.

    L’assignation en intervention du 26 février 2016 ayant été faite à une
personne qui a accepté la copie de l’exploit et affirmé être habilitée à la
recevoir, l’arrêt sera contradictoire à l’encontre de la Caisse Nationale de
Santé.

    L’appelant conclut à la réformation du jugement entrepris et à la
condamnation de l’ETAT à lui payer principalement sur base de la loi du 1er
septembre 1988, sinon subsidiairement sur base des articles 1382 et 1383
ainsi que de l’article 1384 du code civil, la somme de 20.000.- euros + p.m.,
avec les intérêts légaux à partir du jour du dommage, sinon à partir de la
mise en demeure, sinon à partir de la demande en justice, jusqu’à solde.

    Il affirme que les policiers, « cagoulés armés jusqu’aux dents » ont usé
à son égard des violences parfaitement disproportionnées et qu’il serait
évident qu’il n’aurait pas pu s’opposer à leur action.
                                                                                5

    Il conteste avoir fui à l’intérieur de son appartement à la vue des
policiers et affirme qu’il leur aurait, tout au contraire, ouvert normalement
la porte. Il fait valoir que les vingt à trente minutes d’immobilisation
avouées par l’intimé seraient suffisantes pour causer le dommage.

    L’appelant estime qu’au vu du fait qu’il s’est, en tant que citoyen
innocent, fait agresser sans raison valable à son domicile sa demande
d’indemnisation est fondée.

     Sa demande serait encore fondée sur base de l’article 1er alinéa 2 de la
loi de 1988 aux motifs que la finalité de la perquisition n’était pas de le
blesser, que le plaignant - dont les déclarations mensongères ont été à
l’origine de la perquisition - a disparu et que surtout lui-même n’aurait en
aucun cas contribué à la réalisation de son dommage.

   Il réclame une indemnité de procédure de 1.500.- pour chacune des
deux instances.

     L’ETAT conclut au débouté de l’appel et à la confirmation du jugement
entrepris en donnant à considérer qu’il ressort du rapport de l’IGP que
l’actuel appelant a fui vers l’intérieur de son appartement dès qu’il a aperçu
les policiers et qu’il leur a résisté lorsqu’ils voulaient l’immobiliser.

     L’intimé demande une indemnité de procédure de 1.500.- euros pour
l’instance d’appel.

    Appréciation

    1. quant à la communication du rapport de l’IGP

    Dans ses conclusions du 6 mai 2015, l’appelant « insiste à obtenir le
document (i.e. rapport IGP) de la part du Parquet et non pas de la part de
l’avocat de l’Etat ». Il fait valoir que la façon dont il a reçu communication
dudit rapport serait contraire au principe de l’égalité des armes et ne lui
garantirait pas l’existence d’un procès équitable.

    Il exige partant que le rapport lui soit communiqué par le parquet et non
pas, tel que cela a été le cas, par l’avocat de l’intimé.

    Il n’y a pas lieu d’analyser plus en détail les moyens redéveloppés par
A) et tirés du défaut de communication du rapport de l’IGP par le parquet.
Ces moyens ne sont pas pertinents alors que l’appelant a reçu
communication dudit rapport par l’ETAT en première instance et il ne
                                                                                6

démontre nullement en quoi cette communication aurait porté atteinte à ses
droits.

    2. quant à la compétence de la Cour d’apprécier la perquisition

    Il est constant en cause qu’A) n’avait pas contesté la légalité de la
perquisition. En instance d’appel, l’appelant semble mettre en doute cette
légalité.

     Il convient de rappeler que contrairement aux développements de
l’appelant, celui-ci disposait d’une possibilité de recours contre la décision
du représentant du procureur d’Etat ayant ordonné la perquisition qui a eu
lieu en flagrant délit.

    La Cour n’est pas compétente pour apprécier la légalité, l’opportunité
ou la nécessité d’une perquisition ordonnée dans le cadre d’un flagrant délit,
le contrôle d’une telle mesure étant réservé en application du code
d’instruction criminelle à la chambre du conseil.

    L’examen d’une éventuelle responsabilité de l’ETAT ne porte donc en
l’occurrence que sur les circonstances dans lesquelles l’intervention s’est
déroulée.

    3. quant au sort de la plainte de l’appelant à l’encontre de C)

    L’appelant reproche aux autorités qu’aucune suite n’a été réservée à sa
plainte. Il fait valoir qu’il y aurait dysfonctionnement de ce chef.

    Comme le parquet est en droit de classer sans suites une affaire et que
toute personne peut, pour éviter un tel classement, déposer une plainte et se
constituer partie civile auprès du juge d’instruction, le moyen soulevé par
l’appelant n’est pas concluant.

    4. quant au fond

    L’appelant fait valoir que les déclarations du plaignant C), qui était
alcoolisé lors de sa plainte, n’étaient pas crédibles de sorte qu’il aurait
appartenu aux policiers de faire preuve de plus de prudence à l’égard de
l’appelant avant de le brutaliser.

    Il affirme encore qu’il a dûment averti les policiers de l’opération
chirurgicale subie et renvoie à ce sujet à la page 11 du rapport de l’IGP.
                                                                                7

     Il fait ensuite valoir que le lien de causalité entre les agissements des
policiers et les blessures subies résulterait à suffisance de droit des
certificats médicaux versés en cause.

     L’appelant conclut que le fonctionnement défectueux de l’ETAT serait
donc établi. Il estime que les policiers n’ont pas respecté les règles de
diligence et de prudence requises qu’on devrait normalement attendre de la
part d’un service public.

    L’ETAT entend justifier le modus operandi par la nécessité de la
sécurisation des lieux par des unités spéciales compte tenu du degré élevé
de dangerosité de l’opération préconisée. Il considère que l’opération était
proportionnelle au danger évalué par les enquêteurs.

    En matière de perquisition nécessaire pour la recherche et la
manifestation de la vérité, la jurisprudence décide que s’il n’appartient pas
au juge saisi d’une action en responsabilité de se prononcer sur la légalité,
l’opportunité et la nécessité des mesures décidées, il faut en revanche qu’en
toute hypothèse, les moyens employés dans le cadre de leur exécution soient
appropriés.

     Comme la loi du 1er septembre 1988 règle la responsabilité spécifique
de la puissance publique, la Cour entend examiner la demande en premier
lieu sur cette base juridique.

     Le régime général tel que consacré par l'alinéa 1er de cette loi reste, en
principe, fondé sur la faute. La faute qu'il s'agit d'établir n'est toutefois pas
celle d'un agent déterminé ou d'un fonctionnaire précis, mais la personne
lésée devra établir que dans le cas concret le service en cause n'a pas
fonctionné normalement, conformément à la mission pour laquelle il est
institué. Elle pourra donc se borner à démontrer qu'en agissant comme il l'a
fait, le service n'a pas observé toutes les règles de diligence et de prudence
qu'on devrait normalement attendre de la part d'un service public.

    La loi de 1988 a introduit la faute anonyme de service constituée par un
fonctionnement non conforme aux normes d'action générale qui devraient
être celles d'un service public (cf. Trav. prép. n° 2665, exposé des motifs,
commentaire des articles, p. 4 et 5).

    Cette faute devra être appréciée in concreto, c'est-à-dire en tenant
compte de toutes les circonstances propres à l'espèce et sans omettre de
rechercher ce qu'aurait fait, dans les mêmes circonstances, un agent
normalement attentif, diligent et prudent.
                                                                                8

    Il est établi que le plaignant C), suite à ses déclarations et notamment
celle d’avoir été menacé par A) moyennant une arme à feu, a été entendu
par plusieurs agents du CPI de Differdange ainsi que par l’agent négociateur
de l’USP, spécialement formé en la matière. Ce dernier l’a entendu
d’ailleurs pendant une vingtaine de minutes. Le plaignant a toujours
maintenu sa version des faits (i.e. il avait été menacé à remettre son
portefeuille et son GSM sous la menace d’une arme à feu).

    Les agents, qui ont parlé avec le plaignant, sont unanimes pour dire
qu’il apparaissait sincère dans ses déclarations et ils ont constaté qu’il
manifestait une peur réelle à l’égard d’A).

    Comme le plaignant sentait l’alcool, on lui demandait de se soumettre à
un examen sommaire de l’haleine qui indiqua un taux de 0,62 mg d’alcool
par litre d’air expiré ce qui équivaut à un taux de 1,42 %o

    Il ressort du rapport versé en cause que le plaignant n’était pas ivre et
qu’il savait sciemment ce qu’il disait. Les agents ont noté qu’il était inquiet
et qu’il répétait toujours avoir été menacé à l’aide d’une arme à feu. Il
accompagnait ses propos de gestes en appuyant avec son index et son
majeur contre sa tempe.

    Les agents ayant reçu la plainte de C) n’avaient donc aucune raison de
mettre en doute la véracité de ses déclarations.

    Or, l’USP intervient d’office lorsqu’il y a lieu de craindre, comme en
l’occurrence, que la personne auprès de laquelle la perquisition est effectuée
dispose d’une arme à feu.

    Il se dégage de l'exposé des faits indiqués au rapport de l’IGP du 10
mars 2011 que lors de la perquisition seuls trois agents de l’USP ont été en
contact physique avec l’actuel appelant. Il s’agit des agents LYC, RDS et
KHL.

    Au moment même où l’un des agents de l’USP voulait ouvrir la porte
d’entrée, A) l’ouvrit lui-même de l’intérieur et, dès qu’il aperçut les
policiers, il se retourna et s’enfuit vers l’intérieur de son domicile.

     Deux agents le poursuivaient immédiatement alors qu’ils craignaient
qu’il s’empare d’une arme. Après 2 ou 3 mètres l’un des agents réussit à
rattraper A) par l’épaule et ils tombèrent tous les deux par terre. A) resta
couché sur le ventre et gardait son bras gauche, à l’abri de la vue des
policiers, sous le ventre. Comme il refusa d’obtempérer à la demande de
l’agent de retirer lui-même son bras gauche, ce policier dut employer une
certaine force pour le faire. A) fut menotté, les deux bras derrière le dos.
                                                                                9

Les agents de l’USP lui mirent une cagoule en néoprène (« Sichtschutz ») et
il fut assis sur une chaise.

    Sur question usuelle s’il avait des douleurs, A) ne répondait rien aux
policiers.

    Le responsable de l’intervention de l’USP prit A) en photo. Il est établi
que l’actuel appelant ne présentait aucune blessure visible.

    L’appréhension et l’immobilisation d’A), qui à la vue des agents s’est
retourné et a fui à l’intérieur de son appartement et qui a résisté à son
appréhension d’abord en fuyant et ensuite en refusant, malgré sommation,
de sortir son bras gauche en dessous de son ventre, ont été exécutées
conformément aux pratiques usuelles. Aucun élément du dossier ne permet
à la Cour d’admettre que les actions des agents de l’USP aient été
démesurées, inappropriées ou exagérées.

    Contrairement aux affirmations de l’appelant (qui renvoie pour les
établir à ses propres déclarations actées à la page 11 du rapport d’IPG) il
n’est pas établi qu’il avait indiqué aux agents « de faire plus doucement
parce que cela ne fait pas longtemps que j’ai dû subir une opération à
l’épaule gauche suite à un accident de travail ».

    Par ailleurs, l’arrachement de la vis et des greffes ne démontre pas à lui
seul une violence inappropriée ou exagérée alors qu’il ressort d’un certificat
médical versé en cause que la luxation de l’épaule est récidivante. Un geste
brusque voire la chute sur le sol a ainsi pu causer ces blessures.

     La perquisition a été, à juste titre, considérée comme nécessaire sur base
des déclarations constantes et cohérentes du plaignant et les moyens
déployés par les agents de l’USP étaient appropriés au vu de la réaction
d’A) à la vue des policiers. Ce sont en effet les renseignements fournis par
le plaignant qui ont déterminé le recours à l’USP.

    Le seul fait qu’après coup aucune arme n’a pu être découverte au
domicile d’A) n’entraîne pas que les moyens justifiés avant la perquisition,
en raison du caractère dangereux de l’opération, deviennent non appropriés
au vu du résultat négatif de la mesure d’instruction. Lors de la phase de
sécurisation il était indispensable d’agir vite et d’immobiliser A).

    Au vu de ce qui précède, l’appelant n’a pas établi que l’ETAT aurait
commis des manquements soit au cours de la phase préparatoire de la
perquisition, soit lors de son exécution.
                                                                                10

     Au vu de ce qui précède, l’appelant n’a pas démontré l’existence d’un
fonctionnement défectueux des services de l’ETAT de sorte que c’est à bon
droit que les juges de première instance ont rejeté sa demande sur base de
l’article 1er alinéa 1 de la loi de 1988. C’est encore à bon droit et pour des
motifs que la Cour adopte qu’ils ont rejeté sa demande sur base des articles
1382 et 1383 du code civil, aucune faute à charge des agents de l’ETAT
n’ayant été démontrée.

     La demande sur base de l’article 1er alinéa 2 de la loi de 1988 a été
rejetée par les premiers juges au motif que le demandeur avait contribué à la
réalisation de son dommage par la résistance qu’il a opposée aux agents de
police.

    L’article 1er alinéa 2 de la loi précitée de 1988 dispose que « lorsqu´il
serait inéquitable, eu égard à la nature et à la finalité de l’acte générateur
du dommage, de laisser le préjudice subi à charge de l´administré,
indemnisation est due même en l´absence de preuve d´un fonctionnement
défectueux du service, à condition que le dommage soit spécial et
exceptionnel et qu´il ne soit pas imputable à une faute de la victime ».

    Cet article a pour objet l’indemnisation des personnes victimes, sans
faute de leur part, d’un acte d’une autorité administrative, même
objectivement régulier, mais dont la finalité légale n’était pas de faire
supporter à la victime les conséquences dommageables qui en sont
résultées. Le dommage doit donc être la conséquence indirecte,
normalement non voulue, d’un acte qui avait ou qui devait avoir un objectif
différent (cf. G. Ravarani La responsabilité civile, 2ième éd. n° 317).

    Il tombe sous le sens que le but de la perquisition n’était pas de blesser
l’appelant et il est inéquitable de laisser sans réparation le dommage
collatéral qu’il a subi lors de l’intervention (sans faute) des agents de l’USP.

    Il ressort des développements ci-dessus que le dommage dont se plaint
l’appelant a été généré de la part du service et qu’il s’agit d’un dommage
spécial et exceptionnel. Le fait de ne pas sortir de suite son bras en dessous
de son corps lors de l’interpellation par un des agents l’ayant immobilisé au
sol ne saurait être qualifié de faute et surtout ne saurait être considéré, à le
supposer établi, comme élément causal du dommage.

     Comme il ne résulte d’aucun élément de la cause que le dommage accru
à A) a été causé parce qu’il résistait aux agents, sa demande est, par
réformation du jugement entrepris, fondée sur base de l’article 1 alinéa 2 de
la loi modifiée de 1988.

    L’appel est donc partiellement fondé.
                                                                                11

   L’appelant réclame le montant de 20.000.- euros + p.m qui se compose
comme suit :

    dommage moral :        10.000.- euros
    pretium doloris :       5.000.- euros
    préjudice esthétique : p.m.
    préjudice d’agrément : 5.000.- euros
    dommage matériel :      p.m.

     Il reste en défaut de verser la moindre pièce à l’appui de sa demande et
il n’a pas, contrairement au droit qu’il s’était réservé, formulé d’offre de
preuve par expertise.

    A défaut de preuve des dommages esthétique, d’agrément, matériel et
même du pretium doloris, les demandes de A) y relatives doivent être
déclarées non fondées. Il n’a en effet ni prouvé, ni offert en preuve ni même
indiqué en quoi ces préjudices auraient consisté.

     Au vu des éléments de la cause la Cour fixe ex aequo et bono
l’indemnisation due au titre du dommage moral subi par l’appelant à 3.000.-
euros.

    Il y a donc lieu de condamner l’ETAT à payer à A) la somme de 3.000.-
euros à titre d’indemnisation du préjudice moral, cette somme avec les
intérêts au taux légal à partir du présent arrêt jusqu’à solde.

    L’appelant conclut encore à la réformation du jugement et à l’allocation
d’une indemnité de procédure de 1.500.- euros pour la première instance.
Comme il paraît inéquitable de laisser à charge de A) les frais irrépétibles
qu’il a dû exposer en première instance, il y a lieu de lui allouer une
indemnité de procédure de 1.000.- euros.

    En instance d’appel, chacune des parties a réclamé une indemnité de
procédure de 1.500.- euros sur base de l’article 240 du NCPC.

    Au vu du sort de l’affaire, la demande de l’ETAT requiert un rejet.

     Comme il paraît inéquitable de laisser à charge de A) les frais
irrépétibles qu’il a dû exposer dans le cadre de la présente instance, il y a
lieu de lui allouer une indemnité de procédure de 1.000.- euros.
                                                                                12

                             PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état, en
continuation de l’arrêt du 13 janvier 2016, le représentant du Ministère Public
entendu en ses conclusions,

   constate la régularisation de la procédure au regard de l’article 453 du
code de la sécurité sociale,

    reçoit l’appel en la forme,

    le déclare partiellement fondé,

    dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner la communication du rapport de l’IGP,

    par réformation du jugement entrepris,

   dit fondée la demande d’A) sur base de l’article 1 alinéa 2 de la loi
modifiée du 1er septembre 1988,

    condamne l’ETAT à payer à A) la somme de 3.000.- euros à titre
d’indemnisation du préjudice moral, avec les intérêts au taux légal à partir du
présent arrêt jusqu’à solde,

    condamne l’ETAT à payer à A) une indemnité de procédure de 1.000.-
euros pour la première instance,

    pour le surplus confirme le jugement entrepris,

    condamne l’ETAT à payer à A) une indemnité de procédure de 1.000.-
euros pour l’instance d’appel,

    dit non fondée la demande de l’ETAT sur base de l’article 240 du NCPC,

    déclare l’arrêt commun à la Caisse Nationale de Santé,

    condamne l’ETAT aux frais et dépens des deux instances.
"