text:
Arrêt N°165/16 – II-CIV.

Arrêt civil.

Audience publique du neuf novembre deux mille seize.

Numéro 40946 du registre.

Composition:

Françoise MANGEOT, président de chambre;
Gilbert HOFFMANN, premier conseiller ;
Karin GUILLAUME, premier conseiller ;
Chris ANTONY, greffier assumé.

                                       Entre:

L’établissement public administratif de droit français POLE EMPLOI LORRAINE, sis à F-
54000 Nancy, 7, rue Chalnot, représenté par son directeur régional actuellement en
fonctions, sinon par son représentant légal,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier Guy ENGEL de Luxembourg en date du 5
août 2014,

comparant par Maître Sébastien COÏ, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

A.), demeurant à L-(…),

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Philippe-Fitzpatrick ONIMUS, avocat à la Cour à Luxembourg,
                                   LA COUR D’APPEL:

Faits et rétroactes procéduraux

A.), demeurant à l’époque en France, à Hettange-Grande, et ayant été licencié par son
employeur la banque Hottinger & Cie établie à Luxembourg, a perçu de la part de
l’Assédic (Association pour l’emploi dans l’industrie et le commerce) de Lorraine pour la
période du 8 janvier 2006 au 1er décembre 2006 des allocations de chômage
(« allocations d’aide au retour à l’emploi ») d’un total de 53.244,84 €.

L’Assédic Lorraine fait grief à A.) d’avoir fait une fausse déclaration dans le formulaire de
demande d’allocations du 30 janvier 2006 en ce qu’il a répondu par non à la question
portant sur l’exercice d’une activité professionnelle, salariée ou non, et, plus
particulièrement, à la question s’il est « mandataire de société, groupement ou
association », et de ne pas, contrairement à son engagement dans la demande
d’allocations, avoir avisé l’Assédic sur la « reprise d’une activité professionnelle, qu’elle
soit salariée ou non », alors que A.) était, comme courtier d’assurances, gérant de la
société Montesquieu & Associés SARL, qui a été créée par acte notarié du 17 novembre
2005 et dont l’objet portait notamment sur le courtage en assurances. A.) était membre
fondateur et associé majoritaire de ladite société avec siège à Luxembourg.

Le 9 janvier 2007, le directeur de la Direction départementale du travail, de l’emploi et de
la formation professionnelle de Moselle a pris la décision de supprimer définitivement les
allocations à compter du 1er janvier 2006 sur la base de la législation du travail et de
l’assurance chômage visant le cas d’une déclaration inexacte ou mensongère faite en
vue de percevoir indûment le revenu de remplacement, en se référant à la « commission
tripartite (réunissant les représentants de l’Etat, de l’ANPE et de l’Assédic) du 9 janvier
2007 lors de laquelle A.) aurait reconnu avoir fait une fausse déclaration. Cette décision,
prise sous la forme d’une lettre adressée à A.), a été accompagnée de l’instruction sur
les conditions d’exercice d’un recours gracieux et, au cas de rejet de celui-ci, sur la
possibilité de former un recours administratif devant le tribunal administratif.

L’Assédic Lorraine a formellement mis en demeure A.) de lui rembourser le susdit
montant par lettre du 18 janvier 2007, suivie des mises en demeure notamment du 8 mars
2007 et du 9 mars 2007. Dans sa dernière mise en demeure du 20 février 2008, l’Assédic
mentionne que, par lettre du 24 mai 2007, elle a informé A.) que la commission paritaire
(à distinguer de la commission départementale de recours gracieux) a rejeté sa demande
de remise de dette.

Statuant sur l’assignation en remboursement du 15 mai 2008 notifiée à « domicile
inconnu », le Tribunal de grande instance de Thionville, constatant que A.) n’a pas exercé
de recours contre la prédite décision du 9 janvier 2007 et que celle-ci a acquis un
caractère définitif, l’a condamné par jugement réputé contradictoire du 20 octobre 2008
à payer à l’Assédic Lorraine la somme de 53.244,84 € majorée des intérêts au taux légal.

                                             2
Par arrêt du 30 juin 2011, rendu entre A.) demeurant alors au Luxembourg à Strassen et
le Pôle Emploi Lorraine, venue en lieu et place de l’Assédic Lorraine, la Cour d’appel de
Metz a annulé l’assignation de première instance ainsi que, par voie de conséquence, le
jugement attaqué.

Ensuite, le Pôle Emploi Lorraine, établissement public administratif, a poursuivi par
assignation du 14 février 2012 le recouvrement du montant de 53.244,84 € devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg en se fondant sur les règles spéciales de
prescription de l’action en répétition d’allocations de chômage indûment versées (art. L-
5422-5 du code du travail français (anciennement art. L-351-6-2, al. 3) ; art. 34, paragr.
2 du Règlement général annexé à la convention collective du 18 janvier 2006 relative à
l’aide au retour à l’emploi et à l’indemnisation du chômage, d’application au moment des
faits (actuellement art. 26)), et, subsidiairement, sur l’article 1376 du code civil français
relatif à la répétition de l’indu. La partie demanderesse a requis une indemnité de
procédure de 1.500 €.

Pour trancher l’exception d’incompétence en raison de la matière soulevée par la partie
A.), le tribunal d’arrondissement, dans son jugement du 19 décembre 2012, a fait état du
règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971, relatif à l’application des régimes
de sécurité sociale aux travailleurs salariés et à leur famille qui se déplacent à l’intérieur
de la Communauté, et a encore fait état de la Convention bilatérale conclue entre la
France et le Luxembourg le 7 novembre 2005 sur la sécurité sociale, complétée d’un
« Protocole additionnel relatif au recouvrement des cotisations et contributions de
sécurité sociale et à la répétition des prestations indûment versées ». Ladite Convention
et le Protocole ont été approuvés par une loi du 1er août 2007.

Le tribunal d’arrondissement s’est fondé sur les dispositions du Protocole prévoyant une
procédure d’entraide administrative pour se déclarer incompétent pour connaître de la
demande.

Par acte d’huissier du 8 octobre 2013, le Pôle Emploi Lorraine a relevé appel du
jugement. En cours de procédure, à la suite de la réorganisation des régions
administratives françaises, le Pôle Emploi Lorraine a été intégré dans l’établissement
Pôle Emploi Alsace Champagne-Ardenne Lorraine, avec siège à Strasbourg, représenté
par son directeur régional. La lettre d’information du 2 mars 2016 de la partie appelante
sur le remplacement dans la procédure du premier organisme par le second,
communiquée à la partie adverse et à la Cour, vaut conclusions de reprise d’instance à
cet égard.

La partie Pôle Emploi reprend telle quelle la demande de première instance, sauf qu’elle
demande l’indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel.

La partie A.) conclut à la confirmation du jugement déféré en demandant, sur la base de
l’abus du droit d’agir en justice, indemnisation pour le préjudice matériel consistant dans
les honoraires d’avocat de première et de deuxième instance évalués à 7.500 €, et pour
le préjudice moral, consistant, selon elle, en substance, dans le discrédit jeté sur lui dans

                                              3
l’exercice de sa profession de « directeur administratif » par l’accusation de fraude, et
dans l’angoisse et la gêne subies dans sa vie privée du fait d’être exposée à une
demande en remboursement d’une somme importante, préjudice moral évalué à 5.000
€, soit un total de 12.500 €, outre une indemnité de procédure de 1.500 € pour les frais
irrépétibles de l’instance d’appel. Au fond, elle soutient avoir droit aux allocations
litigieuses au motif de ne pas avoir perçu de rémunération comme gérant de la société
Montesquieu & Associés.

Le cadre légal

Le règlement (CEE) précité n° 1408/71 a pour objet de coordonner les systèmes de
sécurité sociale des travailleurs salariés des Etats membres, y compris le versement de
prestations de chômage.

Le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972, a fixé les modalités
d’application du règlement (CEE) n° 1408/71. Son article 110 – intitulé « entraide
administrative concernant la récupération de prestations indues » - stipule que l’institution
du lieu de résidence de la personne qui a perçu indûment des prestations, « prête ses
bons offices » à l’institution qui a servi les prestations. Son article 111 – intitulé « répétition
de l’indu par les institutions de sécurité sociale et recours des organismes d’assistance –
stipule en son paragraphe 2, qui vise le cas général où l’institution d’un Etat membre a
versé des prestations en excédent, que l’institution de tout autre Etat membre peut retenir
le montant payé en trop sur les sommes qu’elle-même verse à la personne en question
et transfère le montant retenu à l’institution créancière, ce « dans les conditions et limites
prévues pour une telle compensation par la législation qu’elle applique comme s’il
s’agissait de sommes versées en trop par elle-même ».

En outre, en vue de l’application du règlement (CEE) n° 1408/71, a été conclue entre la
France et le Luxembourg la susdite Convention bilatérale complétée du « Protocole
additionnel », mise en vigueur au Luxembourg par la loi du 1er août 2007. Le Protocole
instituant une procédure de recouvrement est applicable au présent litige bien qu’il
s’agisse de prestations de chômage de 2006.

L’article 7 du Protocole dit que les dispositions sur le recouvrement des cotisations de
sécurité sociale s’appliquent « en tant que de besoin et par analogie pour la répétition sur
le territoire d’une partie contractante de prestations indûment versées par les institutions
et organismes de l’autre partie contractante ».

En résumé, en vue du recouvrement –dont les règles sont applicables par analogie à la
répétition –, l’institution compétente demande l’assistance de l’institution requise en lui
communiquant la décision administrative ou judiciaire portant fixation des cotisations
dues avec la mention que la créance peut faire l’objet d’un recouvrement à l’amiable ou,
au besoin, d’un recouvrement forcé (art. 3, art. 2, 2°). Il faut qu’il s’agisse d’une décision
qui n’est plus susceptible de recours (art. 1er). La décision doit donc avoir autorité de
chose décidée, ou, s’il s’agit d’une décision judicaire, être irrévocable. L’institution
compétente doit avoir « épuisé sur son propre territoire toutes les possibilités de

                                                4
recouvrement ou de recouvrement forcé à l’encontre du débiteur principal » (art. 3, 3°).
L’institution requise accorde l’assistance « comme s’il s’agissait du recouvrement (…) de
ses propres créances de cotisations ou de contributions » (art. 4, 1°) ; elle agit suivant la
procédure et les modalités du recouvrement forcé des créances prévues par la législation
en vigueur sur le territoire où elle a son siège « (art. 4, 2°).

Aux termes de l’article 1er, 2°, « la décision visée au paragraphe 2 de l’article 3 (c.-à-d. la
décision administrative ou judiciaire communiquée à l’institution requise avec la demande
d’assistance) est rendue exécutoire :
- en France : par le Président du Tribunal des affaires de sécurité sociale dans le ressort
duquel est situé le domicile du débiteur des cotisations ou contributions ou le siège de
l’institution requise ;
- au Grand-Duché de Luxembourg, par le Président du Centre commun de la sécurité
sociale ».

La décision prise dans l’un des Etats doit donc être revêtue de l’exequatur dans l’autre
Etat où se trouve l’institution requise, à savoir, suivant le point 2 de l’Annexe au Protocole,
en France, « pour toutes les cotisations et contributions dues à une institution
luxembourgeoise », l’URSSAF dans le ressort de laquelle « la personne physique ou
morale débitrice (…) se trouve, a son siège ou possède des biens » ; au Luxembourg,
pour les cotisations dues à une institution française, l’institution requise est le Centre
commun de la sécurité sociale.

Il faut encore que la créance dépasse le montant de 150 €.

Pour l’application du Protocole à la répétition des prestations indûment versées, son
Annexe fait des renvois à l’annexe 2 du règlement précité (CEE) n° 574/72. Ce règlement
a été abrogé à partir du 1er mai 2010 par l’article 96 du règlement (CE) n° 987/2009 du
Parlement Européen et du Conseil du 16 septembre 2009 fixant les modalités
d'application du règlement (CE) n° 883/2004, sauf que, suivant ledit article, le règlement
précité (CEE) n° 574/72 reste en vigueur avec maintien de ses effets notamment « aux
fins d’autres accords contenant une référence au règlement (CEE) n° 574/72, aussi
longtemps que lesdits accords n’ont pas été modifiés en fonction du règlement
d’application » (article 96, 1°, c). Le règlement (CEE) n° 574/72 continue donc à
s’appliquer pour l’application du Protocole.

L’institution requise pour la répétition des prestations indûment versées est, suivant le
point 3 de ladite Annexe :
- « en France, selon la nature des prestations indûment versées, l’une des institutions
compétentes (…) dans le ressort de laquelle « la personne physique débitrice (…) se
trouve ou possède des biens ou dont elle reçoit des prestations » ;
- au Grand-Duché de Luxembourg, selon la nature des prestations indûment versées,
l’une des institutions compétentes mentionnées à l’annexe 2 du règlement (CEE) n°
574/72 ». Cette dernière annexe désigne, sous le point 4 chômage, l’administration de
l’Emploi.
Cela exposé :

                                              5
La partie appelante conclut en ce sens que, dans le présent litige, ledit Protocole n’exclut
pas son action devant la juridiction civile luxembourgeoise pour la raison que :
1) l’expression « prête ses bons offices » utilisée dans l’article 110 précité – relatif à
l’entraide administratif » – du règlement (CEE) n° 574/72 « est totalement floue » ; la
partie appelante veut dire par là qu’elle n’est pas obligée de passer par l’institution
compétente au Luxembourg pour recouvrer les prestations indues ;
2) ledit Protocole ne s’appliquerait pas au cas de l’espèce pour la raison que l’article 111
précité du règlement (CEE) n° 574/72 se place dans le cas de figure où la personne en
question perçoit également des prestations dans l’Etat requis, ce qui n’est pas le cas de
A.) qui ne perçoit pas d’allocations de chômage au Luxembourg,

La partie appelante conclut en ce sens que la mise en œuvre de la « procédure simplifiée
d’exécution de décisions pour le recouvrement d’indemnités de chômage indûment
touchées » suppose que « la partie créancière doit au préalable toujours se procurer un
titre judiciaire exécutoire » qu’elle cherche justement à obtenir à travers la procédure
introduite devant la juridiction civile luxembourgeoise, et qu’il y a donc lieu de trancher le
présent litige, y compris la question de fraude, sur la base du seul droit français.

Le Protocole a justement été conclu pour résoudre la question controversée de la
compétence des juridictions d’un Etat pour appliquer des dispositions de droit public d’un
autre Etat, à savoir, dans le cas du Protocole, la législation de sécurité sociale à l’occasion
d’un litige portant sur le paiement de cotisations sociales ou le remboursement de
prestations de sécurité sociale versées indûment.

Le Protocole qui complète le règlement (CEE) n° 574/72 est à appliquer du moment que
ses conditions d’application sont données.

Le Protocole n’exige pas pour son application que le recouvrement de cotisations
sociales ou le remboursement de prestations sociales versées indûment se fasse dans
l’Etat où l’assistance est requise par le mécanisme de la retenue et compensation dont il
est question dans l’article 111 du règlement (CEE) n° 574/72.

Aussi, au cas d’assistance demandée par l’institution luxembourgeoise à l’institution
correspondante en France pour remboursement de prestations versées indûment,
l’institution requise est non seulement celle dont la personne débitrice reçoit des
prestations, mais, plus généralement, celle dans le ressort de laquelle la personne
débitrice se trouve ou possède des biens (v. Annexe, point 3 précité).

En vue de l’exécution de la décision administrative ou judiciaire de fixation de la créance
dans l’autre Etat contractant, le Protocole ne prévoit pas, au cas de demande
d’assistance dans le sens France-Luxembourg, contrairement aux conclusions de la
partie Pôle Emploi, que l’institution française se procure un titre exécutoire en recourant
à la juridiction civile au Luxembourg.

                                              6
Suivant le Protocole, la décision portant en l’espèce fixation de la créance de l’institution
française doit, pour son exécution au Luxembourg, y être rendue exécutoire, c’est-à-dire
exéquaturée, par l’administration de l’Emploi. Pour pouvoir être exéquaturée, la décision
doit ne plus être susceptible d’un recours en France ; à ce propos, en application de
l’article 3, 2° du Protocole, l’institution française doit, conformément à sa législation,
« certifier conforme la copie (de la décision) et y porter la mention que la créance peut
faire l’objet d’un recouvrement ou d’un recouvrement forcé ».

Le motif du jugement déféré, à savoir que « il appartient à l’institution française
compétente de prendre une décision qui est rendue exécutoire ‘ par le Président du
Tribunal des affaires de sécurité sociale dans le ressort duquel est situé le domicile du
débiteur des cotisations ou contributions ou le siège de l’institution requise’ » est erroné.

L’application du Protocole évite toute discussion sur le fond du litige, à savoir en l’espèce
le caractère indu du paiement des prestations sociales, et implique la mise en œuvre,
dans le cas de l’assistance dans le sens France-Luxembourg, d’une procédure simplifiée
administrative pour rendre la décision de fixation de la créance exécutoire au
Luxembourg (sans préjudice d’un recours judiciaire administratif contre la décision
d’exequatur), ce qui est la raison d’être du Protocole.

Pour ces motifs, la décision d’incompétence est à confirmer.

Quant à la remarque de la partie Pôle Emploi que « elle n’avait pas d’autres choix d’agir
puisque l’autorité luxembourgeoise ne semble pas disposée à l’aider », cette remarque
n’est pas pertinente, ce d’autant moins que, suivant la lettre de l’administration de l’Emploi
versée en cause datée du 2 février 2015, il paraît que le Pôle Emploi l’a approchée par
lettre du 9 décembre 2014, soit en cours de l’instance d’appel.

Quant au surplus

La partie appelante ayant succombé en ses prétentions n’a pas droit à une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel.

La demande reconventionnelle de la partie A.) en indemnisation pour abus du droit
d’ester en justice est à rejeter pour ce qui concerne le dommage moral consistant dans
l’atteinte à l’honneur professionnelle, étant donné que la question de la fraude ne peut
pas être examinée par la juridiction au Luxembourg et qu’il n’est pas non plus établi que
A.) ait subi un préjudice dans sa carrière professionnelle du fait qu’il est fait mention de
fraude dans la procédure judiciaire engagée au Luxembourg.

Si A.) a subi une gêne dans sa vie privée du fait d’être exposé à avoir à rembourser une
somme importante, la cause en réside non pas dans la procédure judiciaire engagée au
Luxembourg, mais dans la décision administrative française susvisée du 9 janvier 2007
et dans les demandes en remboursement qui lui ont été adressées par l’Assédic Lorraine.

                                              7
Quant au préjudice matériel subi du fait du procès mené au Luxembourg et consistant
dans les honoraires d’avocat, il n’y a pas eu abus de droit d’engager la procédure de
première instance eu égard à la complexité de la matière et de la spécificité très
particulière des textes internationaux applicables.

Par contre, il y a eu abus dans l’exercice de la voie d’appel en ce que la partie Pôle Emploi
a persisté dans son erreur manifeste à vouloir faire trancher le fond du litige par la
juridiction luxembourgeoise malgré le susdit Protocole, question que le premier juge a
clairement explicitée.

Pour les honoraires d’avocat se rattachant à ce volet du litige en appel, la Cour accorde
à la partie A.) une indemnité évaluée à 1.500 €.

Pour les autre frais irrépétibles de l’instance d’appel, la Cour accorde en équité une
indemnité de 1.500 € sur le fondement de l’article 240 NCPC.

                                     Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile,                      statuant
contradictoirement, le conseiller de la mise en état entendu en son rapport,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

partant, confirme le jugement déféré,

reçoit la demande reconventionnelle en indemnisation de la partie Pôle Emploi Alsace
Champagne-Ardenne Lorraine,

la rejette pour autant qu’elle se rapporte au préjudice moral,

la dit partiellement fondée pour ce qui concerne le préjudice consistant dans les
honoraires d’avocat de la seule instance d’appel,

condamne de ce chef l’établissement Pôle Emploi Alsace Champagne-Ardenne Lorraine
à payer à A.) une indemnité de 1.500 €,

condamne Pôle Emploi Alsace Champagne-Ardenne Lorraine à payer à A.) une
indemnité de 1.500 € pour les autres frais irrépétibles de l’instance d’appel,

rejette la demande du Pôle Emploi Alsace Champagne-Ardenne Lorraine en paiement
d’une indemnité de procédure,

                                             8
condamne Pôle Emploi Alsace Champagne-Ardenne Lorraine aux frais et dépens de
l’instance d’appel et en ordonne la distraction à Maître Philippe-Fitzpatrick Onimus,
avocat à la Cour, qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                         9
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 186/16 - I - CIV

                                     Arrêt civil

        Audience publique du neuf novembre deux mille seize

Numéro 36039 du rôle

Composition :

Odette PAULY, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Marcel SCHWARTZ, adjoint du greffier en chef.

                                      Entre:

X.), demeurant à F-(…), (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLE de
Luxembourg du 24 décembre 2009,

comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                         et:

1. Y.), demeurant à L-(…), (…),

2. Z.), demeurant à L-(…), (…),

intimés aux fins du prédit exploit GALLE,

comparant par Maître Laurence LELEU, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                            -----------------------------
                      LA COUR D'APPEL :

Suivant jugement rendu en date du 29 février 2008, le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière civile, a, après
avoir joint les rôles introduits sous les numéros 110465 et 111493,
condamné solidairement A.) et X.) à payer à Y.) et à Z.) la somme de
99.175,41 euros avec les intérêts légaux à partir du 8 mai 2006 jusqu’à solde
et ordonné que le taux de l’intérêt légal sera majoré de trois points à
l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la signification dudit
jugement.

Il a encore déclaré bonne et valable la saisie-arrêt pour un montant de
99.175,41 euros pratiquée par Y.) et Z.) entre les mains de la s.à.r.l. SOC2.)
suivant exploit du 13 juillet 2007 et dit que toutes les sommes dont le tiers
saisi se reconnaîtra ou sera jugé débiteur envers la partie saisie A.) seront
versées entre les mains de la partie saisissante et viendront en déduction de
sa créance. Il a finalement condamné solidairement A.) et X.) au payement
d’une indemnité de procédure de 500 euros ainsi qu’aux frais et dépens de
l’instance.

De ce jugement, lui signifié en date du 18 novembre 2009, X.) a
régulièrement relevé appel en date du 24 décembre 2009. A.) à qui le
jugement a également été signifié n’a pas relevé appel de cette décision.

X.) conclut à se voir décharger de la condamnation intervenue à son égard
et à voir condamner les intimés Y.) et Z.) à lui payer une indemnité de
procédure de 2.500 euros.

Il soutient que le contrat de cession des actions de la société SOC1.). s.a.
du 15 juillet 2005, signé entre Y.), comme cédant, et les parties X.) et A.),
comme cessionnaires, était conclu sous une condition suspensive qui ne
s’est jamais réalisée, de sorte que le contrat n’a jamais sorti ses effets. Il en
déduit qu’il ne peut être condamné sur base d’une obligation contractuelle
découlant de ce contrat devenu caduc.

Pour le cas où la Cour ne devait pas suivre ce raisonnement, l’appelant fait
valoir que la clause par laquelle il s’est irrévocablement et indéfiniment
déclaré d’accord à reprendre la dette de loyer d’un montant de 272.000 euros
et s’est engagé à l’acquitter au nom de la société SOC1.), pour au plus tard
le 30 septembre 2005, est nulle pour absence de cause.

Y.) et Z.) concluent à la confirmation du jugement déféré ainsi qu’à se voir
allouer une indemnité de procédure de 3.000 euros. Ils font valoir que le prix
de cession a été payé et les actions ont été cédées, de sorte que le contrat
de cession d’actions a été exécuté. Ils en déduisent que le cessionnaire ne
peut plus se prévaloir de la condition suspensive insérée au seul profit des
cédants dans ce contrat. Ils contestent pour le surplus que la clause selon
laquelle les cessionnaires se sont engagés à payer les dettes de loyer de la
société SOC1.). soit sans cause et ils expliquent qu’elle trouve sa
contrepartie dans le prix de cession des actions.

Appréciation de la Cour

                                     2
En date du 15 juillet 2005, Y.) a conclu avec A.) et X.) un contrat de cession
de 1.249 actions nominatives de la société anonyme SOC1.)., constituée par
devant notaire en date du 4 août 1999, pour le prix de 100.000 euros, 625
actions devant être cédées à A.) et 624 actions à X.), chacun d’eux étant
tenu de payer une somme de 50.000 euros.

1. Quant à la condition suspensive

Le contrat de cession précise sous la rubrique « litiges en cours » :

1) qu’il existe un litige portant sur des loyers échus et que la société SOC1.)
s’est engagée par transaction à payer au propriétaire de l’immeuble loué la
somme de 272.000 euros ;

2) que les cessionnaires déclarent irrévocablement et indéfiniment reprendre
la dette en question et s’engagent à l’acquitter au nom de SOC1.) pour au
plus tard le 30 septembre 2005 ;

3) que puisque le cédant, pour garantir le payement d’une partie des loyers
échus, a déposé la somme de 99.000 euros à titre de caution personnelle,
les cessionnaires s’engagent irrévocablement à obtenir auprès du
propriétaire décharge pleine et entière du cédant pour les loyers en question
et lui garantissent la restitution de la somme bloquée pour au plus tard le 30
septembre 2005 ;

4) que les cessionnaires reconnaissent que la restitution par le propriétaire
au cédant de la somme précitée, déposée à titre de caution, subséquente à
la décharge accordée au cédant et au payement du prix transigé des loyers
par la société au propriétaire, est une condition suspensive préalable à la
prise d’effet de la convention de cession.

L’appelant soutient que la condition suspensive dont question ci-avant sous
le point 4) ne s’est jamais réalisée et qu’ainsi le contrat de cession d’actions
n’a pas pu sortir ses effets. Il en déduit qu’il a été condamné à tort et qu’il y
lieu de le décharger de la condamnation prononcée à son égard.

S’il est admis que le bénéficiaire d’une condition suspensive peut opposer la
défaillance de celle-ci à des poursuites en exécution d’un contrat, en
revanche, le cocontractant ne peut exciper de cette défaillance pour
échapper à d'éventuelles poursuites. Cela est d'ailleurs si vrai que le
bénéficiaire peut renoncer, a posteriori, au bénéfice de la condition (Cass.
1re civ., 17 mars 1998 : Bull. civ. 1998, I, n° 120).

En l’espèce, la condition suspensive litigieuse avait pour but de protéger le
cédant et a été édictée dans son seul intérêt.

Il en suit que seul le cédant peut se prévaloir des conséquences juridiques
de la défaillance de la condition suspensive, et qu’à défaut par lui de s’en
prévaloir, le contrat sort ses effets.

Les arguments avancés par X.) sont partant à rejeter.

2. Quant à la clause de garantie

                                     3
L’appelant conclut à la nullité de l’engagement pris par lui dans le cadre du
contrat de cession d’actions et consistant à acquitter au nom de la société
SOC1.). la dette de loyer d’un montant de 272.000 euros pour le 30
septembre 2005. Il soutient que cette clause ne lui procure aucun avantage
et qu’elle est partant dépourvue de cause.

S’il est vrai qu’en application de l’article 1131 du code civil, l’obligation sans
cause ne peut avoir aucun effet, la doctrine et jurisprudence s'accordent,
aujourd'hui, pour voir dans l'article 1132 du code civil l'énoncé d'une
présomption d'existence et de licéité de la cause, malgré le silence de l'acte,
de sorte que la charge de la preuve, que ce soit celle de son inexistence, de
son illicéité ou de son immoralité, repose sur celui qui demande l'annulation
de l'acte ou prétend échapper à une action en exécution ou en dommages
et intérêts (V. en ce sens, J. Ghestin, op. cit., n° 914) . –Cass. 1re civ.,
14 janv. 2010, n° 08-13.160 : JurisData n° 2010-051045 ; D 2010, p. 259,
obs. Avena-Robardet).

Il incombe partant en l’espèce à X.) de prouver l’inexistence de la cause de
son engagement relatif au paiement de la dette de loyer.

Un contrat peut être vu comme étant un contrat sans cause si l’engagement
est sans contrepartie réelle.

La circonstance que l’engagement litigieux fait en l’espèce partie intégrante
du contrat de cession d’actions signé entre parties le 15 juillet 2005 et en
constitue un élément essentiel, permet de retenir qu’il trouve une cause
plausible dans le prix de cession des actions et que ce prix a été déterminé
en fonction de cet engagement c’est-à-dire en en tenant compte. L’absence
de cause n’est partant pas établie en l’espèce.

Il convient en ces circonstances et en l’absence de toute autre contestation
de confirmer le jugement déféré dans la mesure où il a été entrepris.

Chacune des parties a conclu à l’allocation d’une indemnité de procédure.

X.) qui succombe dans son appel ne peut prétendre à une indemnité sur
base de l’article 240 du Nouveau code de procédure civil, de sorte que sa
demande est à rejeter.

Alors qu’il serait inéquitable de laisser à la charge des époux Y.) - Z.) la
totalité des frais non compris dans les dépens, leur demande en allocation
d’une indemnité de procédure est à déclarer fondée et justifiée à
concurrence du montant de 1.500 euros.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

dit qu’il n’est pas fondé,

                                     4
confirme le jugement déféré dans la mesure où il a été entrepris,

déboute X.) de sa demande en octroi d’une indemnité de procédure,

condamne X.) à payer à Y.) et à Z.) une indemnité de procédure de 1.500
euros,

condamne X.) à tous les frais et dépens de l’instance d’appel.

                                   5
"


text:
Arrêt N° 538/16 X
du 9 novembre 2016
(Not. 20056/09/CD)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
      matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du neuf novembre deux
      mille seize l’arrêt qui suit dans la cause

                                                entre:

      le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et délits,

                                                 et:

      Prévenu, né le () à (), demeurant à (),

      prévenu, défendeur au civil, appelant

                                       en présence de:

      Partie civile, demeurant à (),

      demanderesse au civil

      _____________________________________________________________________

                                                FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement rendu
      par défaut à l’égard de Prévenu en présence de la partie civile Partie civile par le
      tribunal d'arrondissement de Luxembourg, chambre correctionnelle, le 12 octobre
      2010, sous le numéro 3288/2010, dont les considérants et le dispositif sont conçus
      comme suit:
                                                                          2

« Vu la citation du 27 mai 2010 régulièrement notifiée à Prévenu.

Le prévenu Prévenu, quoique régulièrement cité, ne comparut pas à l‘audience, il échet donc de statuer par défaut à son
égard.

Vu le procès-verbal numéro 31307 du 11 juillet 2009 de la Police Grand-Ducale, centre d'intervention principal de
Differdange.

Vu l’information donnée par courrier du 17 septembre 2010 à la Caisse Nationale de Santé en application des dispositions de
l’article 453 du Code de la Sécurité Sociale.

Au pénal :

Le Parquet reproche à Prévenu, en date du 11 juillet 2009 vers 15.20 heures à (), d’avoir volontairement porté des coups ou
fait des blessures à sa compagne Partie civile, avec la circonstance que ces coups ont entraîné une incapacité de travail
personnel de trois jours et cela principalement avec la circonstance aggravante qu’il vivait habituellement avec Partie civile et
subsidiairement sans cette circonstance aggravante.

Il résulte des éléments du dossier et notamment des dépositions du témoin à l’audience, que le matin du 11 juillet 2009 une
dispute éclata entre le prévenu et Partie civile. Au cours de cette dispute, Prévenu a violemment frappé Partie civile à
plusieurs reprises et lui a serré le cou de sorte qu’elle est devenue momentanément inconsciente.

En raison de cette agression Partie civile s’est vue attester une incapacité de travail personnel de trois jours.

Prévenu n’a pas jugé utile de donner suite à la convocation des agents de police en vue de son audition.

D’après les déclarations du témoin à l’audience le prévenu cohabitait avec elle à (), de sorte qu’il y a lieu de retenir
l’infraction dans son libellé principal.

Au vu des éléments du dossier et des dépositions du témoin, Prévenu est convaincu :

comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

en date du 11 juillet 2009 vers 11.45 heures à (),

d’avoir volontairement fait des blessures et porté des coups ayant causé une incapacité de travail personnel à la personne
avec laquelle il vit,

en l’espèce, à sa compagne Partie civile, avec la circonstance que les coups et blessures ont causé une incapacité de
travail personnel de trois jours.

La gravité de l’infraction commise justifie la condamnation de Prévenu à une peine d’emprisonnement de 18 mois.

Quant à l'amende à prononcer, le tribunal correctionnel la fixe à 1.500 euros eu égard à la gravité des faits et à la situation
financière du prévenu.

Au civil :

A l'audience publique du 21 septembre 2010, Maître Caroline STIRN, avocat, en remplacement de Maître Sonia DIAS
VIDEIRA, avocat à la Cour, demeurant toutes les deux à Luxembourg, se constitua partie civile au nom et pour compte de
Partie civile, préqualifiée, demanderesse au civil, contre le prévenu Prévenu, préqualifié, défendeur au civil.

Cette partie civile déposée sur le bureau du tribunal correctionnel de Luxembourg est conçue comme suit:

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
3
4
                                                                 5

Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile.

Partie civile réclame le montant de 2.500 euros à titre de réparation des préjudices subis suite aux agissements du prévenu.

Le tribunal est compétent pour connaître de la demande en réparation du préjudice subi, eu égard à la décision à intervenir au
pénal à l'égard du prévenu Prévenu.

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

Le tribunal fixe, au vu de tous les renseignements fournis, ex æquo et bono et tous préjudices confondus, l’indemnisation due
à Partie civile du chef des dommages subis par elle en relation avec les faits du 11 juillet 2009 à 1.000 euros.

                                                     Par ces motifs :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant par défaut
à l’égard de Prévenu, le mandataire de la partie civile entendu en ses conclusions et la représentante du Ministère Public
entendue en son réquisitoire,

Au pénal :

c o n d a m n e Prévenu du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine d'emprisonnement de dix-huit (18) mois et

à une amende de mille cinq cents (1.500) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 29,07 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à trente (30) jours ;

Au civil :

d o n n e acte à Partie civile de sa constitution de partie civile;

se d é c l a r e compétent pour en connaître;

d é c l a r e la demande recevable;

fixe ex æquo et bono à mille (1.000) euros l’indemnisation redue à Partie civile du chef des préjudices subis par celle-ci;

c o n d a m n e Prévenu à payer à Partie civile la somme de mille (1.000) euros;

c o n d a m n e Prévenu aux frais de la demande civile.

Par application des articles 14, 15, 16, 28, 29, 30, 66, 392 et 409 du Code pénal et des articles 3, 155, 179, 182, 184, 185,
189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du Code d'instruction criminelle qui furent désignés à l'audience par la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Marie-Laure MEYER, vice-présidente, Henri BECKER, premier juge, et Joëlle GEHLEN, juge, et
prononcé par la vice-présidente en audience publique au Palais de Justice à Luxembourg, en présence de

du Procureur d’Etat et de Maïté LOOS, greffière, qui, à l'exception de la représentante du Ministère Public, ont signé le
présent jugement. »
                                            6

De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg le 2 juin 2016 au pénal et au civil par le mandataire du prévenu et
défendeur au civil Prévenu.

En vertu de cet appel et par citation du 21 juillet 2016, le prévenu et défendeur au civil
Prévenu fut régulièrement requis de comparaître à l’audience publique du 12 octobre
2016 devant la Cour d'appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite de l’appel interjeté.

A cette audience, le prévenu et défendeur au civil Prévenu fut présent.

Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus
amplement les moyens de défense et d’appel du prévenu et défendeur au civil
Prévenu.

Maître Michel FOETZ, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, comparant pour la
demanderesse au civil Partie civile, présente à l’audience, se rapporta à sagesse de la
Cour d’appel.

Madame le premier avocat général Jeanne GUILLAUME, assumant les fonctions de
ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

                                     LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 9 novembre 2016, à laquelle
le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 2 juin 2016 au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
le mandataire de Prévenu a déclaré interjeter appel au pénal et au civil contre le
jugement n° 3288/2010 du 12 octobre 2010 rendu par défaut à son égard, en présence
de la demanderesse au civil Partie civile, par une chambre correctionnelle du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg. Le jugement attaqué est reproduit aux qualités du
présent arrêt.

Les débats devant la Cour d’appel se sont limités à la question de la recevabilité de cet
appel.

Le mandataire de Prévenu verse à l’appui de son appel la décision n° 13/13 Ch. CRIM
de la chambre criminelle de la Cour d’appel du 29 mai 2013 dans une affaire M.P.
contre X pour conclure à la recevabilité de son appel.

Il n’est pas contesté que le jugement attaqué a été notifié à Prévenu en personne, le
10 décembre 2013, suivant procès-verbal dressé par la police grand-ducale CIP
d’Esch-sur-Alzette.

Le mandataire de Prévenu soutient qu’au moment de ladite notification, son mandant
n’aurait pas été informé des possibilités et des délais des voies de recours contre cette
décision. Il demande partant de voir appliquer la jurisprudence « X », qui a retenu
qu’en pareille hypothèse les délais de recours n’auraient pas commencé à courir. Son
appel ne serait partant pas tardif et il conclut dès lors à la recevabilité de son appel.

Le représentant du ministère public conclut en ordre principal à l’irrecevabilité de
l’appel pour être tardif. Le délai d’appel a commencé à courir le 10 décembre 2013,
                                             7

jour de la notification à personne du jugement par défaut. D’après l’article 203 du Code
d’instruction criminelle le délai de 40 jours pour interjeter appel était largement dépassé
le 2 juin 2016, de sorte que l’appel interjeté serait manifestement tardif.

En ordre subsidiaire, le représentant du ministère public se rapporte à la sagesse de la
Cour.

La Cour constate que Prévenu fut condamné par défaut par le jugement n° 3288/2010
du 12 octobre 2010 pour coups et blessures volontaires ayant causé une incapacité de
travail personnel à la personne avec laquelle il vit habituellement, à une peine
d’emprisonnement de 18 mois, à une amende de 1.500 euros et au paiement d’un
montant de 1.000 euros de dommages-intérêts.

Ce jugement par défaut lui fut notifié en personne le 10 décembre 2013, mais Prévenu
n’a interjeté appel que le 2 juin 2016.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme a décidé dans un arrêt Faniel c. Belgique
(Requête n° 11892/08) du 1er mars 2011, « (alinéa 26) qu’une procédure se déroulant
en l’absence du prévenu n’est pas en soi incompatible avec l’article 6 de la
Convention. Il demeure néanmoins qu’un déni de justice est constitué lorsqu’un
individu condamné ’in absentia’ ne peut obtenir ultérieurement qu’une juridiction statue
à nouveau, après l’avoir entendu, sur le bien-fondé de l’accusation en fait comme en
droit, alors qu’il n’est pas établi qu’il a renoncé à son droit de comparaître et de se
défendre, ni qu’il a eu l’intention de se soustraire à la justice. (CEDH : Sejdovic c. Italie
n° 56581/00 du 1er mars 2006)

(…) (alinéa 30) Ce qui importe en matière d’accès à un tribunal, est non seulement que
les règles concernant les possibilités des voies de recours et les délais soient posées
avec clarté, mais qu’elles soient aussi portées à la connaissance des justiciables de la
manière la plus explicite possible, afin que ceux-ci puissent en faire usage
conformément à la loi. Il en est particulièrement ainsi lorsqu’une personne qui a été
condamnée par défaut est détenue ou n’est pas représentée par un avocat lorsqu’elle
reçoit notification d’un jugement de condamnation : elle doit pouvoir être
immédiatement informée de manière fiable et officielle des possibilités de recours et
des délais d’introduction. Il ne s’agit pas d’interpréter le droit ni de prodiguer des
conseils que seul un avocat peut faire, mais d’indiquer le suivi qui peut être donné à un
jugement. »

En l’espèce, le procès-verbal de notification n° 50238/2013 établi par la police grand-
ducale CIP Esch/Alzette-Groupe de Contrôle Spécial le 10 décembre 2013 ne
mentionne pas que Prévenu a été immédiatement et d’une manière fiable informé des
possibilités de recours et des modalités et des délais pour exercer les voies de recours
contre cette décision qui venait de lui être notifiée.

L’inobservation de cette obligation d’informer conduirait à une violation de l’article 6 de
la Convention européenne des droits de l’homme qui garantit à toute personne que sa
cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un
tribunal indépendant et impartial établi par la loi.

La sanction de l’inobservation de cette obligation d’informer consiste dès lors dans la
suspension du cours des délais de recours, qui n’ont pas commencé à courir, de sorte
que l’appel au pénal et au civil formé le 2 juin 2016 est recevable pour avoir été formé
dans les forme et délai de la loi.
                                             8

                               PAR CES MOTIFS,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu entendu en ses explications et moyens de défense, le
défendeur et la demanderesse au civil entendus en leurs conclusions et le
représentant du ministère public entendu en ses réquisitions,

dit recevable l’appel au pénal et au civil interjeté le 2 juin 2016 par Prévenu ;

fixe l’affaire pour continuation des débats à l’audience de la Xe chambre
correctionnelle de la Cour d’appel du lundi, 6 février 2017, à 15.00 heures, salle CR
0.19 ;

réserve les frais.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d’appel du Grand-Duché
de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, à la cité
judiciaire à Luxembourg, plateau du St. Esprit, bâtiment CR où étaient présents :

Michel REIFFERS, président de chambre,
Nathalie JUNG, conseiller,
Jean ENGELS, conseiller,
Simone FLAMMANG, avocat général, et
Christophe WAGENER, greffier assumé,

qui, à l’exception du représentant du ministère public, ont signé le présent arrêt.
"


text:
Arrêt N° 537/16 X
du 9 novembre 2016
(Not. 18546/09/CD)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
      matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du neuf novembre deux
      mille seize l’arrêt qui suit dans la cause

                                                entre:

      le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et délits,
      appelant

                                                 et:

      Prévenu, né le () à (), demeurant à (),

      prévenu, défendeur au civil, appelant

                                       en présence de:

      Partie civile, demeurant à (),

      demanderesse au civil

      _____________________________________________________________________

                                                FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement rendu
      par défaut à l’égard de Prévenu en présence de la partie civile Partie civile par le
      tribunal d'arrondissement de Luxembourg, chambre correctionnelle, le 16 décembre
      2010, sous le numéro 4173/2010, dont les considérants et le dispositif sont conçus
      comme suit:
                                                                 2

« Vu la citation à prévenu du 13 octobre 2010 régulièrement notifiée.

Le prévenu Prévenu, quoique régulièrement cité, ne comparut pas à l‘audience publique du 2 décembre 2010. Il y a partant
lieu de statuer par défaut à son égard.

Vu le dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice n° 18546/09/CD et notamment le procès-verbal
n°201/2009 du 13 août 2009 de la Police Grand-ducale de Luxembourg.

Au pénal :

Le Ministère Public reproche à Prévenu, en date du 20 juillet 2009 à (), d’avoir volontairement porté des coups ou fait des
blessures à Partie civile, principalement avec la circonstance que ces coups ont entraîné une incapacité de travail personnel
subsidiairement sans cette circonstance.

Il résulte des éléments du dossier et notamment des dépositions du témoin à l’audience, que le 20 juillet 2009 une dispute
éclata entre le prévenu et Partie civile. Au cours de cette dispute, Prévenu a violemment frappé Partie civile plusieurs fois au
visage et l’a tapé avec un relax à diverses reprises.

En raison de cette agression Partie civile s’est vue attester une incapacité de travail personnel de huit jours.

D’après les déclarations du témoin Partie civile à l’audience du 2 décembre 2010 le prévenu Prévenu cohabitait avec elle à ()
depuis environ un mois.

Au vu de cet état des choses le Tribunal estime qu’il y a également lieu de retenir cette circonstance aggravante de la
cohabitation.

Au vu des éléments du dossier répressif ensemble les dépositions claires et précises du témoin Partie civile, le prévenu
Prévenu est convaincu :

« comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

en date du 20 juillet 2009 à (),

d’avoir volontairement fait des blessures et porté des coups ayant causé une incapacité de travail personnel à la personne
avec laquelle il vit habituellement,

en l’espèce, à sa compagne Partie civile avec laquelle il vit habituellement, avec la circonstance que les coups et blessures
ont causé une incapacité de travail personnel de huit jours ».

La gravité de l’infraction commise justifie la condamnation de Prévenu à une peine d’emprisonnement de 24 mois et à une
amende de 1.500 euros.

Au civil :

A l'audience publique du 2 décembre 2010, Partie civile, demanderesse au civil, se constitua partie civile contre le prévenu
Prévenu, préqualifié, défendeur au civil.

Partie civile réclame le montant de 2.500 euros à titre de réparation des préjudices subis suite aux agissements du prévenu.

Le Tribunal est compétent pour connaître de la demande en réparation du préjudice subi, eu égard à la décision à intervenir
au pénal à l'égard du prévenu Prévenu.

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

Le Tribunal fixe, au vu de tous les renseignements fournis, ex æquo et bono et tous préjudices confondus, l’indemnisation
due à Partie civile du chef des dommages subis par elle en relation avec les faits du 20 juillet 2009 à 2.000 euros.

                                                    Par ces motifs :

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, treizième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant par
défaut à l’égard de Prévenu, la partie civile entendue en ses conclusions et la représentante du Ministère Public entendue en
son réquisitoire,

Au pénal :

d i t que la circonstance aggravante de la cohabitation est à retenir ;
                                                                 3

c o n d a m n e Prévenu du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine d'emprisonnement de 24 (VINGT-
QUATRE) mois et à une amende de 1.500 (MILLE CINQ CENTS) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces
frais liquidés à 37,02 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à 30 (TRENTE) jours;

Au civil :

d o n n e acte à Partie civile de sa constitution de partie civile;

se d é c l a r e compétent pour en connaître;

d é c l a r e la demande recevable;

f i x e ex æquo et bono à 2.000 (DEUX MILLE) euros l’indemnisation redue à Partie civile du chef des préjudices subis
par celle-ci;

c o n d a m n e Prévenu à payer à Partie civile la somme de 2.000 (DEUX MILLE) euros avec les intérêts légaux à
partir du 2 décembre 2010, date de la demande en justice;

c o n d a m n e Prévenu aux frais de la demande civile.

Par application des articles 14, 15, 16, 28, 29, 30, 66, 392 et 409 du Code pénal et des articles 3, 155, 179, 182, 184,
185, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du Code d'instruction criminelle qui furent désignés à l'audience par le Premier
Vice-président.

Ainsi fait et jugé par Prosper KLEIN, Premier Vice-président, Antoine SCHAUS, juge et Joelle DIEDERICH, juge-
déléguée, et prononcé, en présence de Serge WAGNER, substitut principal du Procureur d’Etat, en l'audience publique
dudit Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par Monsieur le Premier Vice-président, assisté de
la greffière Tanja WELSCHER, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement. »
                                            4

De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg le 1er juin 2016 au pénal et au civil par le mandataire du prévenu et
défendeur au civil Prévenu et le 3 juin 2016 par le représentant du ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 21 juillet 2016, les parties furent régulièrement
requises de comparaître à l’audience publique du 12 octobre 2016 devant la Cour
d'appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, pour y
entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience, le prévenu et défendeur au civil Prévenu fut présent.

Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus
amplement les moyens de défense et d’appel du prévenu et défendeur au civil
Prévenu.

Maître Michel FOETZ, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, comparant pour la
demanderesse au civil Partie civile, présente à l’audience, se rapporta à sagesse de la
Cour d’appel.

Madame le premier avocat général Jeanne GUILLAUME, assumant les fonctions de
ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

                                     LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 9 novembre 2016, à laquelle
le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 1er juin 2016 au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
le mandataire de Prévenu a déclaré interjeter appel au pénal et au civil contre le
jugement n° 4173/2010 du 16 décembre 2010 rendu par défaut à son égard, en
présence de la demanderesse au civil Partie civile, par une chambre correctionnelle du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg. Le jugement attaqué est reproduit aux
qualités du présent arrêt.

Par une déclaration d’appel, déposée le 3 juin 2016 au greffe du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, le procureur d’Etat de Luxembourg a fait interjeter
appel au pénal contre ce même jugement.

Les débats devant la Cour d’appel se sont limités à la question de la recevabilité de
ces appels.

Le mandataire de Prévenu verse à l’appui de son appel la décision n° 13/13 Ch. CRIM
de la chambre criminelle de la Cour d’appel du 29 mai 2013 dans une affaire M.P.
contre X pour conclure à la recevabilité de son appel.

Il n’est pas contesté que le jugement attaqué a été notifié à Prévenu en personne, le
10 décembre 2013, suivant procès-verbal dressé par la police grand-ducale CIP
d’Esch-sur-Alzette.

Le mandataire de Prévenu soutient qu’au moment de ladite notification, son mandant
n’aurait pas été informé des possibilités et des délais des voies de recours contre cette
décision. Il demande partant de voir appliquer la jurisprudence « X », qui a retenu
                                             5

qu’en pareille hypothèse les délais de recours n’auraient pas commencé à courir. Son
appel ne serait partant pas tardif et il conclut à la recevabilité de son appel.

Le représentant du ministère public conclut en ordre principal à l’irrecevabilité de
l’appel pour être tardif. Le délai d’appel a commencé à courir le 10 décembre 2013,
jour de la notification à personne du jugement par défaut. D’après l’article 203 du Code
d’instruction criminelle le délai de 40 jours pour interjeter appel était largement dépassé
le 1er juin 2016, de sorte que l’appel interjeté serait manifestement tardif.

En ordre subsidiaire, le représentant du ministère public se rapporte à la sagesse de la
Cour.

La Cour constate que Prévenu fut condamné par défaut par le jugement n° 4173/2010
du 16 décembre 2010 pour coups et blessures volontaires ayant causé une incapacité
de travail personnel à la personne avec laquelle il vit habituellement, à une peine
d’emprisonnement de 24 mois, à une amende de 1.500 euros et au paiement d’un
montant de 2.000 euros de dommages-intérêts.

Ce jugement par défaut lui fut notifié en personne le 10 décembre 2013, mais Prévenu
n’a interjeté appel que le 1er juin 2016.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme a décidé dans un arrêt Faniel c. Belgique
(Requête n° 11892/08) du 1er mars 2011, « (alinéa 26) qu’une procédure se déroulant
en l’absence du prévenu n’est pas en soi incompatible avec l’article 6 de la
Convention. Il demeure néanmoins qu’un déni de justice est constitué lorsqu’un
individu condamné ’in absentia’ ne peut obtenir ultérieurement qu’une juridiction statue
à nouveau, après l’avoir entendu, sur le bien-fondé de l’accusation en fait comme en
droit, alors qu’il n’est pas établi qu’il a renoncé à son droit de comparaître et de se
défendre, ni qu’il a eu l’intention de se soustraire à la justice. (CEDH : Sejdovic c. Italie
n° 56581/00 du 1er mars 2006)

(…) (alinéa 30) Ce qui importe en matière d’accès à un tribunal, est non seulement que
les règles concernant les possibilités des voies de recours et les délais soient posées
avec clarté, mais qu’elles soient aussi portées à la connaissance des justiciables de la
manière la plus explicite possible, afin que ceux-ci puissent en faire usage
conformément à la loi. Il en est particulièrement ainsi lorsqu’une personne qui a été
condamnée par défaut est détenue ou n’est pas représentée par un avocat lorsqu’elle
reçoit notification d’un jugement de condamnation : elle doit pouvoir être
immédiatement informée de manière fiable et officielle des possibilités de recours et
des délais d’introduction. Il ne s’agit pas d’interpréter le droit ni de prodiguer des
conseils que seul un avocat peut faire, mais d’indiquer le suivi qui peut être donné à un
jugement. »

En l’espèce, le procès-verbal de notification n° 50239/2013 établi par la police grand-
ducale CIP Esch/Alzette-Groupe de Contrôle Spécial le 10 décembre 2013 ne
mentionne pas que Prévenu a été immédiatement et d’une manière fiable informé des
possibilités de recours et des modalités et des délais pour exercer des voies de
recours contre cette décision qui venait de lui être notifiée.

L’inobservation de cette obligation d’informer conduirait à une violation de l’article 6 de
la Convention européenne des droits de l’homme qui garantit à toute personne que sa
cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un
tribunal indépendant et impartial établi par la loi.
                                            6

La sanction de l’inobservation de cette obligation d’informer consiste dès lors dans la
suspension du cours des délais de recours, qui n’ont pas commencé à courir, de sorte
que l’appel au pénal et au civil formé le 1er juin 2016 est recevable pour avoir été formé
dans les forme et délai de la loi.

Au vu de la recevabilité de l’appel du prévenu, l’appel incident du ministère public est à
son tour recevable.

                              PAR CES MOTIFS,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu entendu en ses explications et moyens de défense, le
défendeur et la demanderesse au civil entendus en leurs conclusions et le
représentant du ministère public entendu en ses réquisitions,

dit recevable les appels de Prévenu et du ministère public ;

fixe l’affaire pour continuation des débats à l’audience de la Xe chambre
correctionnelle de la Cour d’appel du lundi, 6 février 2017, à 15.00 heures, salle CR
0.19 ;

réserve les frais.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d’appel du Grand-Duché
de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, à la cité
judiciaire à Luxembourg, plateau du St. Esprit, bâtiment CR où étaient présents :

Michel REIFFERS, président de chambre,
Nathalie JUNG, conseiller,
Jean ENGELS, conseiller,
Simone FLAMMANG, avocat général, et
Christophe WAGENER, greffier assumé,

qui, à l’exception du représentant du ministère public, ont signé le présent arrêt.
"


text:
  Arrêt N°165/16 IV-COM

  Audience publique du neuf novembre deux mille seize

  Numéro 43534 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Marie-Paule BISDORFF, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier assumé.

                                 Entre

    la société anonyme SOC.1.), établie et ayant son siège social à L-
(...), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés sous
le numéro B (...),

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Laura Geiger de Luxembourg du 11 avril 2016,

  comparant par Maître Patrick Kinsch, assisté de Maître Marc Kleyr,
avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                    et

   1) la société anonyme SOC.2.), établie et ayant son siège social à
L-(...), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés sous
le numéro B (...),

  intimée aux fins du prédit exploit Geiger,

   comparant par Maître Nicolas Thieltgen, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                                                         1
  2) la société en commandite par actions SOC.3.), société à capital
variable, établie et ayant son siège social à L-(...), représentée par son
associé gérant commandité actuellement en fonctions, immatriculée au
Registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro B (...),

  intimée aux fins du prédit exploit Geiger,

   3) la société anonyme SOC.4.), établie et ayant son siège social à
L-(...), pris en sa qualité d’associé gérant commandité d’SOC.3.),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro
B (...),

  intimée aux fins du prédit exploit Geiger,

  sub 2) et 3) comparant par Maître Gaston Stein, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                           LA COUR D’APPEL

    Par acte d’huissier de justice du 30 avril 2015, la société anonyme
ayant la qualité de société de gestion de patrimoine familial SOC.2.)
SPF (ci-après la société SOC.2.)) a assigné (1) la société
d’investissement à capital variable ayant adopté la forme d’une société
en commandite par actions SOC.3.) Sicav-Fis, (ci-après la société
SOC.3.)), (2) la société anonyme SOC.4.) (ci-après la société SOC.4.))
et (3) la société anonyme ayant la qualité de société de gestion de
patrimoine familial SOC.1.) (ci-après la société SOC.1.)) devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour la partie SOC.3.) et la partie SOC.4.) assignée en sa
qualité d’associé commandité d’SOC.3.), s’entendre ordonner de mettre
en application la cinquième résolution adoptée le 5 octobre 2012 par
son conseil d’administration et de procéder à l’allocation définitive des
actifs compris dans le compartiment 6 d’SOC.3.) entre les
compartiments 1 à 6 de ce fonds d’investissement en application des
titres 4 et 5 du contrat-cadre du 16 novembre 2010 et plus
particulièrement de son article 5.3.1.

   Elle a demandé au tribunal, principalement de nommer un
administrateur ad hoc au sein d’SOC.4.) prise en sa qualité d’associé-
gérant commandité d’SOC.3.) avec la mission de mettre en application
ladite résolution et subsidiairement la partie SOC.3.), sinon la partie
SOC.4.) s’entendre condamner à mettre en œuvre la cinquième

                                                                             2
résolution du conseil d’administration du 5 octobre 2012 et à procéder à
l’allocation définitive des actifs, dans les dix jours de la signification du
jugement à intervenir sous peine d’une astreinte de 75.000 € par jour
de retard après l’expiration dudit délai et, plus subsidiairement, de
constater que le mécanisme de régularisation prévu à l’article 5.1.1. du
contrat trouve à s’appliquer et voir attribuer, sur base d’une valorisation
d’SOC.3.) au 31 décembre 2012, les actions de commanditaires émises
par les différents compartiments du fonds à SOC.2.) au détriment
d’SOC.1.) dans les proportions reprises au dispositif de l’assignation et
dire que la signification du jugement vaudra inscription au registre des
actionnaires du changement de la propriété de ces actions. Elle a
conclu à voir ordonner l’exécution provisoire sans caution du jugement
à intervenir.

   Par acte d’huissier de justice du 11 mai 2015, A.) agissant en sa
qualité d’administrateur de la société SOC.4.) est intervenu
volontairement dans l’instance principale pendante devant le tribunal au
motif qu’il entend se voir donner acte que le défaut d’exécution des
obligations contractuelles d’SOC.4.) ne lui est pas imputable et qu’il
entend voir exécuter la cinquième résolution prise par le conseil
d’administration d’SOC.4.) conformément au contrat-cadre.

   Par acte d’huissier de justice du 13 mai 2015, la société SOC.2.) a
assigné B.), C.) et D.) pour voir dire qu’ils sont tenus d’intervenir dans
le litige introduit par l’assignation du 30 avril 2015 aux fins de se voir
déclarer commun le jugement à intervenir et se voir ordonner de mettre
en application la cinquième résolution adoptée par le conseil
d’administration d’SOC.4.), et ce en leur qualité d’administrateurs de
cette société, dans les dix jours du jugement à intervenir, sous peine
d’une astreinte de 75.000 €.

   La société SOC.2.) a fait valoir à l’appui de sa demande qu’elle-
même en tant que société faitière du groupe SOC.2.) et la société
SOC.1.), société faitière du groupe SOC.1.), sont les initiateurs du
fonds FONDS.1.); que la société SOC.3.) a été constituée le 16
décembre 2009 sous la forme d’une société d’investissement à capital
variable, avec pour objectif de regrouper les diverses participations
communes des deux promoteurs ainsi que certaines participations
propres à chacun de ces deux groupes dans le secteur de l’immobilier ;
que ce fonds permettait la création de compartiments privatifs dont les
actions seraient détenues à 100% par l’initiateur apportant les projets
privatifs à ce compartiment et de compartiments communs dont les
actions seraient réparties à parts égales entre les deux initiateurs
apportant les projets communs alloués à ce compartiment ; que les
opérations envisagées ne devaient entraîner ni enrichissement ni

                                                                                3
appauvrissement pour l’un d’eux au profit ou au détriment de l’autre,
par rapport à la situation ayant prévalu pour chacun d’eux avant la
création du fonds.

   Elle a exposé que le fonds FONDS.1.) est divisé en six
compartiments dont deux privatifs et quatre communs ; que le fonds
une fois constitué, les deux sociétés ont conclu un contrat-cadre appelé
à régir les opérations de transfert audit fonds des biens leur
appartenant et donc des actions émises par les entités détenant ces
biens ; que la version définitive du contrat fut soumise le 16 novembre
2010 au conseil d’administration de l’associé-gérant d’SOC.3.), donc la
société SOC.4.) et approuvée à l’unanimité par celui-ci ; que ce contrat-
cadre prévoyait que l’ensemble des biens immobiliers détenus par les
sociétés SOC.2.) et SOC.1.) seraient transférés au compartiment mixte
6 du fonds FONDS.1.) dans l’attente d’une répartition ultérieure entre
les différents compartiments; que cette façon de procéder, qui
aboutissait à une situation devant rester provisoire, s’imposait en raison
de la situation des avoirs transférés par les sociétés SOC.2.) et SOC.1.)
au fonds FONDS.1.) et en particulier en raison du fait que les avoirs
transférés par SOC.1.) comportaient plus de dettes que d’actifs.

    Malgré l’adoption le 16 novembre 2010 par le conseil
d’administration d’SOC.4.) du contrat-cadre signé deux jours plus tard,
soit le 18 novembre 2010, ledit conseil d’administration n’aurait toujours
pas exécuté sa résolution du 5 octobre 2012, de sorte qu’il y aurait lieu
de lui ordonner en sa qualité d’associé commandité-gérant d’SOC.3.),
sinon d’ordonner directement à la société SOC.3.) de procéder à
l’allocation définitive des actifs compris dans le compartiment 6 entre
les compartiments 1 à 6 en application des articles 4 et 5 et plus
particulièrement de l’article 5.3.1. du contrat-cadre.

   Les parties défenderesses SOC.1.), B.) et C.) ont soulevé des
moyens de nullité et d’irrecevabilité tant quant à la demande principale
que quant à l’intervention volontaire de A.) et la mise en intervention
forcée des parties B.), C.) et D.).

  Quant au fond, elles ont conclu au rejet de la demande, étant donné
que dans la mesure où la société SOC.2.) n’aurait pas procédé à la
remise à parité pour le 31 décembre 2012, elle ne pourrait plus
demander de réallocation privative du patrimoine en raison des termes
extinctifs contenus aux articles 5.1.4. et 8 du contrat-cadre.

  Les sociétés SOC.3.), SOC.4.) et D.) se sont rapportés à prudence
de justice.

                                                                             4
   Par jugement contradictoire du 22 février 2016, le tribunal
d’arrondissement a déclaré nul l’acte d’assignation en intervention
forcée du 13 mai 2015 dirigé contre les administrateurs B.), C.) et D.).

  Il a débouté A.) de sa demande en intervention.

   La demande principale a été déclarée fondée et le tribunal a nommé
l’avocat ME.1.) administrateur ad hoc de la SCA SICAV FIS SOC.3.)
avec la mission de se substituer à son associé-gérant, la société
anonyme SOC.4.) dans l’exécution du contrat-cadre du 16 novembre
2010 jusqu’à accomplissement de la réallocation définitive du
patrimoine absorbé par le fonds aux compartiments 1 à 5 telle que
notamment prévue aux articles 4 et 5 dudit contrat-cadre dans le
respect des obligations découlant de la loi, des statuts et du
mémorandum de placement privé.

   Le tribunal a ordonné l’exécution provisoire sans caution du
jugement.

    Par acte d’huissier de justice du 11 avril 2016, la société SOC.1.) a
relevé appel du jugement qui lui a été signifié le 1er mars 2016. Elle a
intimé les sociétés SOC.2.), SOC.3.) et SOC.4.). Elle conclut, par
réformation du jugement entrepris, à voir constater par la Cour d’appel
que la dispense de caution en vue de l’exécution provisoire a été
admise en dehors des cas prévus par la loi de sorte qu’elle demande à
la Cour de dire, avant même le jugement sur le bien-fondé des autres
questions soulevées par l’appel et par réformation de la dispense de
caution admise par le jugement attaqué, que l’exécution provisoire du
jugement est subordonnée à la constitution d’une caution. Dans ses
conclusions récapitulatives du 3 octobre 2016, la société SOC.1.)
demande encore à la Cour de dire que les actes d’exécution qui ont eu
lieu après le prononcé du jugement et jusqu’à la constitution d’une
caution jugée satisfaisante sont nuls et de nul effet, sinon que leurs
effets sont suspendus jusqu’à la constitution de la nouvelle caution.

    Dans ses conclusions récapitulatives du 3 octobre 2016, l’intimée
SOC.2.) demande à la Cour de déclarer l’appel irrecevable pour non-
intimation par l’appelante de toutes les parties ayant figuré en première
instance. Au fond, elle conclut à voir dire que la demande portant sur la
dispense de caution touche au fond du litige et ne saurait faire l’objet
d’un arrêt séparé. Elle soutient encore que la demande constitue une
demande en défense à exécution provisoire prohibée en matière
commerciale par l’article 647 du Code de commerce. Elle demande à la
Cour de retenir que la résolution du 5 octobre 2012 et/ou le contrat-
cadre du 16 novembre 2010 constituent des titres non attaqués qui

                                                                            5
justifient la dispense de caution et de confirmer l’exécution provisoire
sans caution du jugement. La société SOC.2.) conclut à titre subsidiaire
à voir dire que les conditions pour lui imposer une caution ne sont pas
réunies et à titre plus subsidiaire qu’elle dispose d’une solvabilité
notoire la dispensant de devoir fournir une caution. Elle conclut à voir
ordonner l’exécution provisoire de l’arrêt à intervenir sur minute et avant
l’enregistrement nonobstant tous recours et sans caution. Elle réclame
une indemnité de procédure de 50.000 €.

   Les sociétés intimées SOC.3.) et SOC.4.) demandent acte qu’« elles
ne sont en mesure de prendre position ni pour ni contre la demande
originaire telle que présentée par SOC.2.), ni pour ni contre l’appel
interjeté le 11 avril 2016 ».

  La recevabilité de l’appel

   La société SOC.2.) soutient que le litige a un caractère indivisible de
sorte que le fait pour la société SOC.1.) de ne pas avoir intimé toutes
les parties ayant figuré en première instance, à savoir les
administrateurs de la société SOC.4.) (i.e. A.), D.), B.), C.)) de même
que l’administrateur ad hoc Me ME.1.) nommé par le tribunal, rendrait
l’appel irrecevable.

   La société SOC.1.) conclut au rejet du moyen en faisant valoir que
l’obligation d’intimer toutes les parties ayant figuré au litige en première
instance ne serait exigée qu’en cas d’indivisibilité du litige, non donnée
en l’espèce.

    Un litige doit être considéré comme indivisible en ce qui concerne
l’appel lorsque l’objet de l’instance n’est pas susceptible de division, de
telle sorte que, si l’arrêt à intervenir sur un appel n’intimant pas toutes
les parties en cause en première instance était contraire au jugement
de première instance, il y aurait impossibilité absolue d’exécuter
simultanément le jugement à l’égard des parties non intimées et l’arrêt
à l’égard des parties présentes en instance d’appel (Cour de Cassation,
13 novembre 2008, 34,310 ; Cour d’appel 1.2.2012, P.35, 854, Journal
des tribunaux Luxembourg 2010, pages 54-57, L’indivisibilité
procédurale par T. Hoscheit).

   La juridiction du premier degré a déclaré irrecevable l’assignation en
intervention forcée lancée par la société SOC.2.) contre les
administrateurs de la société SOC.4.), à savoir B.), C.) et D.) au motif
que ceux-ci ne relèvent pas de la compétence matérielle du tribunal
d’arrondissement, siégeant en matière commerciale. L’objet de cette
assignation était de leur voir déclarer commun le jugement à intervenir

                                                                               6
et en outre à leur voir ordonner de mettre en application la cinquième
résolution adoptée par le conseil d’administration d’SOC.4.) en leur
qualité d’administrateurs de cette société.

   Le tribunal a encore décidé que A.) était sans qualité pour intervenir
volontairement en sa qualité d’administrateur de l’associé commandité -
gérant SOC.4.) dans l’instance principale au motif que l’intérêt à
intervenir dans son chef, à savoir de se voir donner acte que le défaut
d’exécution des obligations contractuelles de la société SOC.4.) ne lui
était pas imputable et qu’il entendait voir exécuter la cinquième
résolution prise par le conseil d’administration d’SOC.4.) le 5 octobre
2012 conformément au contrat-cadre, était purement hypothétique.

   Il en ressort que le tribunal du premier degré n’a rien tranché au fond
en ce qui concerne les administrateurs pris à titre individuel de la
société SOC.4.). Il en découle encore que le jugement dont appel ne
contient aucune décision relative à l’objet du litige principal qui pourrait
être exécutée contre ces derniers à titre individuel.

   La question d’une impossibilité d’exécuter le jugement contre eux
pris à titre individuel ne se pose dès lors même pas.

   Il est ajouté à titre superfétatoire que la décision à prendre par la
Cour d’appel s’imposera à eux en leur qualité de membres du conseil
d’administration de l’associé commandité - gérant du fonds FONDS.1.),
tout comme d’ailleurs s’est imposé à eux, toujours en cette même
qualité, le jugement de première instance, étant donné que la société
SOC.4.) a été partie en première instance et a été intimée par l’acte
d’appel.

    Quant au mandataire ad hoc nommé par le tribunal, il est faux de
prétendre que par sa nomination, il serait à considérer comme partie en
première instance. Ce n’est en effet que par l’effet du jugement de
nomination que l’administrateur ad hoc est devenu partie prenante au
litige, une décision de la Cour d’appel confirmant, étendant, limitant ou
supprimant la mission qui lui a été dévolue s’imposant à lui. Etant
mandataire de justice et ne représentant judiciairement aucune partie, il
n’a aucune qualité pour figurer à l’instance d’appel.

  Le moyen d’irrecevabilité de l’appel est à rejeter.

  La dispense de caution

  Se pose d’abord la question de savoir si la Cour d’appel est
compétente pour réformer le cas échéant ce volet du jugement.

                                                                               7
  L’article 647 du Code de commerce dispose ce qui suit :

   Les Cours d’appel ne pourront, en aucun cas, à peine de nullité et
même de dommages-intérêts des parties, s’il y a lieu, accorder des
défenses ni surseoir à l’exécution des jugements des tribunaux
d’arrondissement, siégeant en matière commerciale, quand même ils
seraient attaqués d’incompétence ; mais elles pourront, suivant
l’exigence des cas, accorder la permission de citer extraordinairement à
jour et heure fixe, pour plaider sur l’appel.

  La défense à exécution provisoire est partant expressément exclue
en matière commerciale.

   Cette disposition est à lire ensemble avec l’article 567 du NCPC de
la teneur suivante :

   Les tribunaux d’arrondissement siégeant en matière commerciale
pourront ordonner l’exécution provisoire de leurs jugements, nonobstant
l’appel, et sans caution, lorsqu’il y aura titre non attaqué, ou
condamnation précédente dont il n’y aura pas d’appel ; dans les autres
cas, l’exécution provisoire n’aura lieu qu’à la charge de donner caution,
ou de justifier de solvabilité suffisante.

   L’exécution provisoire des jugements rendus en matière
commerciale est partant de droit, mais à charge pour celui au profit
duquel elle a été prononcée de donner caution ou de justifier de
solvabilité suffisante. Le tribunal pourra cependant dispenser le
demandeur de fournir caution, nonobstant appel, notamment si le titre
sur base duquel la condamnation a été prononcée n’est pas attaqué.

   S’il n’est dès lors pas permis à la Cour d’appel de faire défense à
l’exécution provisoire prononcée, aucun argument de texte ne s’oppose
cependant à ce qu’elle puisse examiner si l’exécution provisoire sans
caution a été accordée à raison, partant vérifier si les conditions légales
portant dispense de fournir caution étaient remplies. Lui dénier ce droit
reviendrait à lui interdire de réformer, le cas échéant, un jugement qui
aurait à tort été revêtu de l’exécution provisoire avec dispense pour le
demandeur de fournir caution, alors pourtant que l’exécution provisoire
avec dispense de caution est dérogatoire au régime du droit commun
des jugements rendus en matière commerciale et qu’elle a été, en
raison des risques inhérents à exécuter une telle décision, cantonnée à
deux cas de figure précis.

                                                                              8
   Ce faisant, la Cour adopte la position de la Cour de cassation
française qui dans un arrêt du 27 janvier 1880 a approuvé la Cour
d’appel d’Angers qui, statuant sur incident et en appel, avait, dans un
arrêt du 28 octobre 1878, par réformation, dit que l’exécution provisoire
ordonnée en première instance sans caution aurait lieu sous caution
(Cassation frcse. D.P. 1880, 1, page 364 ; Cassation frcse. ch.des
requêtes 18 juin 1900, D.P. 1900,1, p.415 ; voir pour la Belgique Traité
de Droit Commercial Belge par L. Fredericq, Tome I, no 386, éd.1946 ).
La Cour d’appel d’Angers avait en outre rejeté l’argument tiré de l’article
647, dernier alinéa du Code de commerce, repris par la société
SOC.2.), aux termes duquel la Cour d’appel devrait toiser le litige en
priorité en les termes suivants :

   « que vainement on objecte que la seconde partie de l’article 647 (du
Code de commerce) permet aux débiteurs, contre lesquels l’exécution
provisoire sans caution aurait été abusivement accordée par un tribunal
de commerce, une procédure spéciale pour arriver à la réformation de
son jugement ; qu’en effet, la citation extraordinaire à bref délai qu’ils
peuvent demander à la cour n’est, le plus souvent, qu’une garantie
insuffisante, puisqu’elle ne leur permet pas d’obtenir au provisoire, et
sans faire en même temps statuer sur le fond de la cause, la
réformation de la disposition qui aurait abusivement ordonné l’exécution
provisoire sans caution ; qu’il est des cas nombreux où des incidents de
procédure inévitables et, comme dans l’espèce, des vérifications ou des
recherches de nouvelles pièces destinées à être produites dans un
compte ne permettent pas le jugement immédiat sur le fond ».

  Ces développements rédigés en 1868 sont plus que d’actualité en
2016 de sorte que la Cour les fait siens.

   S’il est vrai, tel que le fait valoir la société SOC.2.), qu’un arrêt de la
Cour d’appel de Paris du 4 décembre 1925 n’a pas suivi les arrêts de la
Cour de cassation en ayant retenu que la Cour d’appel ne pouvait en
aucun cas revenir sur la décision ayant ordonné l’exécution provisoire
sans caution (Gazette du Palais 1926-I, 704), la Cour d’appel de céans
ne la suit pas, ce d’autant moins que la Cour d’appel de Paris, pour
asseoir davantage sa décision, a retenu que le titre litigieux n’était pas
attaqué et a ainsi, en fait, examiné si le tribunal avait à bon droit
ordonné l’exécution provisoire du jugement, alors pourtant qu’elle avait
auparavant dénié à la juridiction d’appel le droit d’examiner la légalité
de la décision quant à l’exécution provisoire prononcée sans caution.

   Le moyen de l’intimée qui soutient que la demande de l’appelante de
voir la Cour se prononcer sur la dispense de caution toucherait au fond
du litige et ne pourrait pas faire l’objet d’une instruction séparée et d’un

                                                                                9
arrêt avant dire droit et que cette demande constituerait une défense à
exécution provisoire prohibée en matière commerciale par l’article 647
du Code de commerce est donc à rejeter.

  Le tribunal a motivé sa décision quant à l’octroi de la dispense de la
caution de la façon suivante :

   « La société SOC.2.) demande encore que le présent jugement soit
assorti de l’exécution provisoire sans caution, dans la mesure où
SOC.3.), sur lequel pèse l’obligation de procéder à la réallocation
définitive du patrimoine de la manière décrite à la section 5 du contrat-
cadre (cf. article 5.3.1), a d’ores et déjà, par sa résolution du 5 octobre
2012 prise par son associé gérant SOC.4.) S.A., reconnu le bien-fondé
du principe de la réallocation, seul le conflit au sein du conseil
d’administration de ce dernier en ayant empêché l’exécution.

   Au vu de cette reconnaissance par SOC.3.), débitrice de l’obligation
de réallocation, reconnaissance d’ailleurs réitérée dans les conseils
d’administration ultérieurs, comme il résulte des développements ci-
dessus, il y a lieu de faire droit à cette demande ».

   L’appelante soutient qu’entériner cette motivation reviendrait à
commettre un déni de justice à son égard. Elle expose que les sociétés
SOC.3.) et SOC.4.) ne peuvent, en raison de leur composition paritaire,
pas émettre de contestation quant à la résolution adoptée et renvoie à
la prise de position des sociétés SOC.3.) et SOC.4.) contenue dans
leurs conclusions du 4 août 2016, reproduites ci-dessus dans l’arrêt.
Elle fait encore valoir que la mise à exécution de la résolution du 5
octobre 2012 requerrait sa participation active de sorte qu’elle aurait
qualité pour contester la portée de celle-ci.

  Le fonds FONDS.1.) doit organiser le compartimentage des actifs. Le
conseil d’administration de son associé commandité - gérant a pris le 5
octobre 2012 la résolution suivante :

   « décide que l’affectation des Actifs Immobiliers de la Société devra
se faire le plus rapidement possible sur la base (i) des comptes arrêtés
au 31 décembre 2012 et (ii) de l’évaluation de l’Expert indépendant
arrêtée à la même date ».

   Que la résolution du 5 octobre 2012 ne soit pas contestée dans sa
matérialité est évident, étant donné qu’elle a été prise par le conseil
d’administration de l’associé commandité - gérant du fonds auquel
incombe l’obligation d’y procéder.

                                                                              10
  C’est sa portée qui est contestée.

   La résolution indique que l’affectation se fera sur base des comptes
et de l’évaluation des biens arrêtés au 31 décembre 2012.

    Les sociétés admettent que la résolution du 5 octobre 2012 visait
l’allocation définitive prévue par le contrat-cadre du 16 respectivement
18 novembre 2010.

   Ce fait ressort par ailleurs du jugement dont appel. Le tribunal a en
effet nommé un administrateur ad hoc avec la mission de se substituer
à l’associé-gérant SOC.4.) dans l’exécution du contrat-cadre du 16
novembre 2010 et a dit que les parties (i.e. les sociétés SOC.2.) et
SOC.1.)) étaient tenues conformément à l’article 5.3.4. du contrat-cadre
de collaborer de bonne foi afin que cette réallocation définitive des
actifs puisse prendre effet.

   Il ne saurait partant être fait abstraction du contexte dans lequel cette
résolution a été prise, mais il y a lieu bien au contraire de tenir compte
du contrat-cadre signé par les parties SOC.1.)-SOC.2.)-SOC.3.), la
résolution du 5 octobre 2012 ayant précisément eu pour objet
d’exécuter une des dispositions essentielles dudit contrat. La résolution
et le contrat-cadre forment partant un tout indissociable.

   Le titre dont question à l’article 567 du NCPC est donc constitué en
l’espèce par la résolution du 5 octobre 2012 prise en exécution du
contrat-cadre signé le 18 novembre 2010.

    La société SOC.1.) n’est certes pas débitrice de l’obligation de
procéder à l’allocation définitive des actifs immobiliers, mais elle devra
collaborer à sa mise en œuvre et a été l’une des deux parties qui ont
signé le contrat - cadre sur base duquel la réallocation devra se faire.
Elle a partant non seulement intérêt, mais encore qualité pour discuter
de la portée qu’il y a lieu de donner à la résolution du 5 octobre 2012.

   Les contestations portent sur l’article 8 du contrat-cadre dont la
teneur diffère au gré des documents respectifs produits par chacune
des parties.

  Le contrat-cadre a été conclu entre les sociétés SOC.2.), SOC.1.) et
SOC.3.), cette dernière ayant été représentée par son associé
commandité - gérant SOC.4.).

   Selon l’article 8 du projet élaboré, soumis et approuvé par le conseil
d’administration d’SOC.4.) en sa séance du 16 novembre 2010, le

                                                                               11
contrat - cadre « prendra effet à la date de signature de la présente
convention et continuera de rester en vigueur et sortira ses effets pour
une durée illimitée » sauf préavis à donner par une des parties
moyennant un préavis de trois mois, ce préavis ne pouvant être donné
avant le 31 décembre 2012 (pièce 8, page 17 de l’intimée ; pièce 14 de
l’appelante).

   Le conseil d’administration de la société SOC.4.) a approuvé en sa
première résolution « la convention cadre dont les termes et la
signature sont expressément approuvés ». Dans sa quatrième
résolution du même jour, le même conseil a délégué tous pouvoirs, soit
à deux administrateurs, sinon à un administrateur assisté de l’une ou
l’autre de deux personnes y nommément désignées pour faire tout ce
qui est nécessaire en vue de la mise en œuvre des résolutions prises,
en ce y compris la signature de la convention-cadre.

   Le contrat - cadre a été signé le 18 novembre 2010 (pièce 15 de
l’appelante). L’article 8 est de la teneur suivante : « …. le présent
contrat prendra effet à la date de signature de la présente convention et
expirera le 31 décembre 2012, sauf convention contraire des parties ».

   Selon les parties, la date d’expiration du contrat au 31 décembre
2012, si elle était avérée, entraînerait un partage paritaire des actifs
s’étant trouvés dans le compartiment 6 du fonds au 31 décembre 2012,
et non pas, contrairement à l’hypothèse où le contrat devait avoir
continué à sortir ses effets au-delà de cette date, une allocation
privative et / ou commune selon que les biens ont été cédés au fonds
par l’un et/ou l’autre promoteur du fonds FONDS.1.).

   La juridiction du premier degré a tranché cette question en ayant
décidé que la version soumise au conseil d’administration le 16
novembre 2010 reflétait l’intention commune des parties. Elle a ainsi
fait prévaloir la version du contrat-cadre du 16 novembre 2010, non
signée, à celle signée par les membres du conseil d’administration de
l’associé commandité-gérant de la société SOC.3.) du 18 novembre
2010.

   Le tribunal a partant tranché une contestation relative à la portée de
la résolution du 5 octobre 2012 qu’il a analysée au regard des
stipulations du contrat-cadre.

   La résolution du 5 octobre 2012 ensemble le contrat-cadre ayant fait
l’objet d’interprétations divergentes de la part des parties litigantes dont
ni l’une ni l’autre ne sont a priori dénuées de tout fondement, sont donc

                                                                               12
à considérer comme « un titre attaqué » au sens de l’article 567 du
NCPC.

  Le titre servant de base à la demande principale de la société
SOC.2.) n’était donc pas un « titre non attaqué ».

    Le premier cas de dispense légale de caution n’étant pas établi - le
second n’a de toute façon jamais été invoqué au soutien de la demande
-, il convient de réformer le tribunal en ce qu’il a ordonné l’exécution
provisoire du jugement, nonobstant appel et sans caution.

   La société SOC.2.) demande à la Cour dans un ordre d’idées
subsidiaire de décider principalement que les conditions pour lui
imposer une caution ne sont pas réunies et subsidiairement de
constater sa solvabilité notoire qui la dispenserait de la présentation
d’une telle caution.

   Il est rappelé que les jugements commerciaux ne sont
provisoirement exécutoires, nonobstant l’appel, qu’à la charge pour le
demandeur de donner caution ou de justifier de solvabilité suffisante.
Ces conditions sont alternatives et non pas cumulatives. Il en découle
qu’une partie solvable n’aura pas besoin de fournir caution.

   La société SOC.2.) conteste devoir fournir caution ou justifier de sa
solvabilité suffisante, étant donné que le jugement dont appel ne
contiendrait aucune condamnation prononcée à la charge de la société
SOC.1.). Elle soutient donc que faute d’avoir prononcé une
condamnation patrimoniale, le jugement serait exécutable sans
nécessité pour elle de fournir caution.

   Peu importe cependant que l’exécution provisoire ne porte pas
directement sur une condamnation pécuniaire, dès lors qu’elle porte sur
un droit évaluable. Elle porte en l’espèce sur l’allocation des actifs se
trouvant dans le compartiment 6 du fonds au profit de la partie qui les y
a apportés. Cette allocation se fera par le jeu d’écritures comptables,
elle est partant quantifiable.

   La Cour n’examine pas à ce stade de la procédure la consistance
des actifs respectifs à attribuer à l’une ou l’autre société. Elle constate
simplement que l’intérêt quantifiable du litige consiste en la différence
de valeur des actifs à distribuer selon qu’il est procédé à une répartition
égalitaire desdits biens entre les parties ou à une répartition selon qu’ils
ont été apportés par l’une ou l’autre partie. La société SOC.2.) soutient
que le compartiment 6 serait composé de 90% d’actifs qu’elle aurait
apportés et qui devraient donc lui être attribués, tandis que la société

                                                                               13
SOC.1.) prône un partage égalitaire. Le tribunal a rejeté la thèse selon
laquelle la répartition devrait se faire sur une base égalitaire.

  Le moyen de la société SOC.2.) tendant à voir dire qu’elle n’est pas
obligée de fournir caution ou de justifier de solvabilité suffisante est
donc à rejeter.

   L’obligation faite au demandeur de fournir caution ou de justifier de
solvabilité suffisante a pour objet de prémunir le défendeur qui subit
l’exécution provisoire, une fois la décision réformée en appel, contre le
risque dû à l’impossibilité du demandeur de lui restituer ce qu’il s’est vu
provisoirement attribuer.

   La fourniture de la caution est réglementée par les articles 568 et
569 du NCPC. C’est suite à ces formalités qu’il conviendra à la
juridiction compétente de statuer sur la nature et le montant de la
caution à fournir. La partie aura toujours le choix ou de fournir caution
ou de justifier de sa solvabilité suffisante. Il appartient au juge saisi de
la question concernant l’exécution du jugement moyennant caution
d’apprécier la solvabilité du créancier, et si elle paraît suffisamment
établie, de passer outre (Pandectes belges, tome 39, V° Exécution
provisoire, no 152, éd.1891).

  L’exécution provisoire du jugement dont appel est partant à ordonner
à condition pour la société SOC.2.) de justifier de sa solvabilité
suffisante ou de fournir caution.

   La société SOC.1.) demande à la Cour de dire que les opérations
effectuées en vertu de l’exécution provisoire attachée au jugement dont
appel sont soit nulles, soit du moins suspendues jusqu’après la
fourniture de caution. Contrairement à ce que soutient l’intimée
SOC.2.), cette demande n’est pas irrecevable pour être nouvelle en
appel, étant donné qu’elle tend à voir préciser les effets attachés à des
actes d’exécution d’ores et déjà effectués, demande que la société
appelante ne pouvait pas présenter en première instance.

   Les opérations ne sont pas nulles étant donné qu’elles ont été
effectuées sur base d’une décision provisoirement exécutoire. Leur
effet reste cependant conditionné à la fourniture d’une caution judiciaire
ou à la preuve de la solvabilité suffisante de la société SOC.2.).

   Cette dernière demande à la Cour d’ordonner l’exécution provisoire
de l’arrêt sur minute et avant l’enregistrement nonobstant tous recours
et sans caution.

                                                                               14
   Cette demande, outre qu’elle n’est pas dans l’intérêt de la société
SOC.2.), est sans objet, étant donné qu’un recours éventuel à introduire
contre le présent arrêt ne serait pas suspensif et que la société SOC.2.)
ne justifie ni n’établit les conditions qui devraient amener la Cour à
ordonner l’exécution provisoire sur minute et avant l’enregistrement.

   La demande de la société SOC.2.) en allocation d’une indemnité de
procédure de 50.000 € est réservée dans l’attente de l’arrêt à intervenir
sur le mérite de l’appel touchant le fond du litige.

                           PAR CES MOTIFS

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état,

   dit recevable l’appel interjeté par la société anonyme SOC.1.) contre
le jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 22 février
2016,

  réformant :

  dit que le jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du
22 février 2016 n’est pas revêtu de l’exécution provisoire, nonobstant
appel et sans caution,

  dit que l’exécution provisoire aura lieu sous condition pour la société
anonyme SOC.2.) de justifier de sa solvabilité suffisante ou de fournir
caution,

   dit que l’effet des opérations d’ores et déjà accomplies par
l’administrateur ad hoc est suspendu jusqu’à la fourniture d’une caution
judiciaire ou la justification de solvabilité suffisante de la société
anonyme SOC.2.),

   rejette la demande de la société anonyme SOC.2.) tendant à voir
prononcer l’exécution provisoire de l’arrêt, sur minute et avant
l’enregistrement,

   réserve la demande de la société anonyme SOC.2.) en allocation
d’une indemnité de procédure et les frais.

                                                                            15
"