text:
                             Arrêt commercial

  Audience publique du douze janvier deux mille onze.

  Numéro 35324 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, président de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

  la société anonyme AAA S.A., établie et ayant son siège social à
UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro ……., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL
de Luxembourg du 26 août 2009 et d’un exploit de l’huissier de justice
Gilbert RUKAVINA de Diekirch du 1er septembre 2009,

  comparant par Maître Carine THIEL, avocat à Luxembourg ;

                                    et:

   1) l’association sans but lucratif BBB, établie et ayant son siège
social à VVV, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ….., représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

  comparant par Maître Pierre ELVINGER, avocat à Luxembourg ;

                               1
  2) la société à responsabilité limitée CCC s.à r.l., établie et ayant
son siège social à WWW, inscrite au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro ……., représentée par son
gérant actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit RUKAVINA,

  comparant par Maître Jean-Louis UNSEN, avocat à Diekirch.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

  Faits et procédure

    La société AAA S.A., ci-après AAA S.A., s’est vu attribuer par
l’association sans but lucratif BBB, le marché de la construction de
l’arrière du bâtiment de l’école BBB1, sise à VVV.

  Les travaux de construction des fondations et les travaux de
canalisation ont été sous-traités par la société AAA S.A. à la société
CCC s.à r.l..

   L’offre de la société CCC s.à r.l. du 28 avril 2004 prévoit au point
2.05.02 la fourniture, la livraison et la pose de canalisations de diamètre
de 150 mm.

   Il est cependant un fait que le diamètre des tuyaux de canalisation
posés par la société CCC s.à r.l. était, non pas de 150 mm tel que
prévu au bordereau de soumission, mais de 100 mm seulement.

    Au courant de l’année 2005 l’association le BBB a régulièrement dû
faire face à des problèmes de bouchage des canalisations et, afin de
remédier à cet état des choses, il fut procédé par la société AAA S.A. à
l’installation d’un « Revisions- und Absetzschacht ».

  Etant donné que cette intervention s’est révélée peu efficace, la
société DDD S.A. fut contradictoirement chargée de la détermination
des origines des bouchages répétitifs.

   En 2007 tant l’association le BBB que la société AAA S.A. et la
société CCC s.à r.l. ont décidé de raccorder les canalisations de l’école
WALDORF aux canalisations de la rue de l’Avenir pour un montant de
3.878,38 € pris en charge par la société AAA S.A..

                                        2
   Le 21 mai 2008, l’association le BBB a assigné la société AAA S.A.
devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, pour avoir réparation du préjudice lui accru en
raison des nombreux bouchages des canalisations ayant eu lieu
jusqu’en 2007, préjudice qu’elle a chiffré au montant de 12.648,57 €.

   Le 28 mai 2008, la société AAA S.A. a assigné la société CCC s.à r.l.
devant ce même tribunal pour l’entendre dire qu’elle doit intervenir dans
le litige opposant la société AAA S.A. à l’association le BBB et pour,
entre autres, voir dire que la société CCC s.à r.l. doit tenir quitte et
indemne la société AAA S.A. de toute condamnation prononcée à son
encontre dans le cadre du litige se mouvant entre elle et l’association le
BBB.

  Par jugement du 25 mars 2009, le tribunal a – entre autres – :

   -     condamné la société AAA S.A. à payer à l’association le BBB
le montant de 12.648,57 € avec les intérêts légaux à partir du 25 avril
2007, jour d’une mise en demeure, jusqu’à solde ;

  -     condamné la société AAA S.A. à payer à l’association le BBB
une indemnité de procédure de 1.000 € sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile ;

   -      dit non fondée la demande de la société AAA S.A. tendant à
voir dire que la société CCC s.à r.l. doit la tenir quitte et indemne de
toute condamnation prononcée à son encontre dans le cadre de la
demande l’opposant à l’association le BBB ;

    -      condamné la société AAA S.A. à payer à la société CCC s.à
r.l. une indemnité de procédure de 1.000 € sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile ;

  -      débouté la société AAA S.A. de toutes ses demandes en
obtention d’une indemnité de procédure.

   De ce jugement, qui n’a pas été signifié, la société AAA S.A. a
régulièrement relevé appel par exploits d’huissier des 26 août et 1er
septembre 2009.

   La société AAA S.A. conclut – par réformation du jugement entrepris
– à voir :

   -    principalement, débouter l’association le BBB et la société
CCC s.à r.l. de leurs demandes tant principales qu’en indemnités de
procédure et frais et dépens, et ce tant dans leur principe que dans leur
quantum ;

  -     subsidiairement, la déclarer quitte et indemne par la société
CCC s.à r.l. de toute condamnation à intervenir à son égard ;

                                3
    -     condamner l’association le BBB et la société CCC s. à r.l. à lui
payer, chacune, une indemnité de procédure de 1.000 € pour la
première instance et une indemnité de procédure de 1.500 € pour
l’instance d’appel ;

   -      condamner l’association le BBB et la société CCC s.à r.l. à
tous les frais et dépens des deux instances.

   L’association le BBB conclut à la confirmation du jugement entrepris
et à la condamnation de la société AAA S.A. à lui payer une indemnité
de procédure de 2.500 €.

   La société CCC s.à r.l. conclut, principalement, à voir réformer les
juges de première instance en ce qu’ils ont déclaré fondée la demande
de l’association le BBB dirigée contre la société AAA S.A. et, en
conséquence, à voir dire sans objet l’assignation en intervention dirigée
à son encontre. Subsidiairement, la société CCC s.à r.l. demande la
confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a déclaré non fondée la
demande de la société AAA S.A. visant à la voir condamner à tenir
quitte et indemne la société AAA S.A.. La société CCC s.à r.l. sollicite
en outre l’octroi d’une indemnité de procédure de 1.500 € au titre des
frais par elle exposés en instance d’appel.

  Discussion

  I)     quant à la demande de l’association le BBB dirigée contre la
société AAA S.A.

   En première instance, la société AAA S.A. a fait plaider que la non-
conformité au cahier des charges des tuyaux posés (100 mm au lieu de
150 mm) n’était pas la cause des bouchages réguliers alors qu’il
résulterait des éléments du dossier que les tuyaux de canalisation
étaient bouchés du fait de la présence de déchets.

   Le tribunal, pour statuer comme il l’a fait, a – après avoir qualifié le
contrat entre parties de contrat de louage d’ouvrage, déclaré non
applicables les dispositions de l’article 1641 du Code civil, constaté qu’il
n’y a pas eu réception des travaux, déclaré applicables les dispositions
de l’article 1147 du Code civil –

   -     retenu que l’entrepreneur peut se décharger de la
présomption de responsabilité pesant sur lui en rapportant la preuve
que le dommage qui en est résulté pour le maître de l’ouvrage est dû à
une autre cause que le défaut de conformité constaté. Encore faut-il
que cette cause revêt les caractères de la force majeure ;

                                 4
   -      dit que la société AAA S.A. est présumée responsable du
dommage accru à l’association le BBB en relation avec le bouchage
régulier de la canalisation ;

   -      retenu que l’affirmation de la société AAA que la société DDD
S.A., qui a procédé à la recherche des causes de bouchage des
tuyaux, a relevé une « mutwillige Verstopfung » ne découle d’aucun
élément du dossier et reste partant à l’état de pure allégation et que le
fait que EEE, responsable de chantier de la société AAA S.A., déclare
dans son attestation testimoniale du 15 novembre 2008 qu’au vu de la
présence des déchets dans la canalisation, il s’agissait pour lui,
respectivement pour le représentant de la société DDD S.A., de
« Vandalismus » est une appréciation purement subjective de cette ou
de ces personnes, et n’est corroboré par aucun élément objectif et
tangible de la cause ;

   -      retenu – nonobstant le fait que les factures des 28 avril et 16
juin 2006, établies par la société FFF SARL, portant sur des prestations
de débouchage de la canalisation de l’école BBB1, indiquent comme
cause des bouchages la présence de                 « Damenbinden und
Feuchttücher », respectivement « Kanalverstopfung mit Hochdruck
beseitigt : Sehr viele Damenbinden in der Leitung » – qu’une meilleure
évacuation des déchets aurait été assurée si les tuyaux de canalisation
posés avaient été plus larges et avaient présenté un diamètre de 150
mm, tel que prévu initialement dans le bordereau de soumission, au lieu
de 100 mm.

  Le tribunal a conclu que les faits avancés par la société AAA S.A. ne
sont pas de nature à faire écarter la présomption de responsabilité
pesant sur elle, celle-ci restant en défaut d’établir que, même en se
conformant aux prévisions contractuelles, les problèmes de bouchage
se seraient présentés.

  Il a encore conclu que faute par la société AAA S.A. de prouver le
caractère irrésistible du bouchage des tuyaux pas la présence de
déchets, les faits qu’elle invoque ne sont pas exonératoires.

    L’appelante AAA S.A. critique les juges de première instance d’avoir
ainsi décidé, faisant exposer que les pièces du dossier, ensemble
l’attestation testimoniale de EEE, démontrent à suffisance que les
bouchages des canalisations étaient dus à la présence des déchets
plus amplement décrits dans les factures établies par la société FFF s.à
r.l. ; qu’il ne serait nullement établi que la pose de tuyaux de
canalisation d’un diamètre de 150 mm aurait empêché, ne fût-ce que
partiellement, les bouchages qui, selon l’appelante, trouvent leur origine
dans des « actes de vandalisme » et qui sont à qualifier de « mutwillig »
en présence des déchets.

  L’appelante soutient avoir rapporté la preuve que le dommage accru
à l’association le BBB suite aux bouchages répétitifs de ses

                                5
canalisations est dû à une autre cause que le défaut de conformité des
tuyaux de canalisation aux prévisions du cahier des charges.

    C’est à bon droit que les juges de première instance ont dit – vu
l’absence de toute réception – que le présent litige doit être tranché au
regard de la responsabilité contractuelle de droit commun, fondée sur
l’article 1147 du Code civil.

   La Cour fait sien le raisonnement correct des juges de première
instance en rapport avec ce fondement juridique.

  En effet, aux termes de l’article 1147 du Code civil, le créancier peut
obtenir la condamnation du débiteur sur le seul fondement de la
constatation de l’inexécution sans avoir à prouver la faute du débiteur,
cette faute étant présumée.

    L’entrepreneur, tenu d’atteindre le résultat promis, est – en tant que
professionnel qualifié – censé connaître les défauts de la matière qu’il
utilise ou l’objet qu’il façonne.

   L’obligation du constructeur étant ainsi une obligation de résultat qui
veut – dès le désordre constaté – qu’il peut être recherché sur le
fondement d’une présomption, non de faute, mais de responsabilité
dont il lui appartient de se dégager sans que le maître de l’ouvrage ait à
rapporter la preuve d’une quelconque faute.

   Si la dégradation apparue – en l’espèce, les bouchages répétitifs –
est susceptible d’être due à différentes causes, la présomption de
responsabilité peut être mise en œuvre et l’intéressé ne peut se libérer
qu’en démontrant que le dommage est dû à une autre cause que son
propre fait.

   Il faut qu’il s’agisse d’une cause étrangère qui ne lui est pas
imputable. Pour s’exonérer, il faut prouver, positivement, quelle a été la
cause réelle du dommage. Pour valoir exonération du présumé
responsable, il faut que la cause étrangère présente les caractères de
la force majeure : extériorité, imprévisibilité et irrésistibilité. L’événement
imprévisible est celui que l’agent n’est pas en faute de n’avoir pas prévu
(cf. Georges RAVARANI : La responsabilité civile des personnes
privées et publiques, 2ème édition, page 754, numéro 971).

   En l’espèce, il est acquis en cause que les canalisations ont, à
plusieurs reprises, été débouchées par la société FFF s.à r.l. qui, à
chaque fois, a constaté la présence d’importants détritus.

   Le 24 janvier 2005 la société DDD S.A. à adressé à l’association le
BBB un courrier, non contesté, duquel il ressort que, lors d’une
première inspection, « erhebliche Mengen an Papier die
Abflussleitungen verstopft hatten » et que, lors d’une deuxième
inspection, « sich die Verstopfung fast durch das ganze Abflussystem

                                  6
bis zu den oberen Toiletten verbreitet hatte ». La société DDD S.A. a
encore relevé que « Nach mehrmaligen Betätigen der oberen
Toilettenspülungen wurden immer noch Papierreste mitgespült. Des
Weiteren waren Haarspangen und sonstige Kleinplastikteile im vorbei
fliessenden Wasser zu sehen. (… …). Durch die grösseren Mengen an
Papier ist der Hauptzusammenfluss neben den unteren Toiletten
überlastet und kann aufgrund des normal ausreichenden
Leitungsdurchmessers nicht abfliessen ».

   La présence de déchets et détritus dans les canalisations – fût-elle à
quantité élevée – ne constitue cependant pas un événement qui
n’aurait pas pu être prévu ou évité.

   Que les canalisations puissent être bouchées un jour en présence de
tels déchets, était à prévoir.

   Que des mesures de prévention aient pu être prises pour permettre
d’éviter de tels bouchages ou pour amoindrir les conséquences pouvant
en résulter, ne saurait être sérieusement mis en doute.

   Aucune cause n’ayant été invoquée par la société AAA S.A. qui
réunirait les caractères de nature à l’exonérer de la présomption de
responsabilité pesant sur elle, il y a lieu de déclarer fondée en son
principe la demande en indemnisation dirigée par l’association le BBB
contre la société AAA S.A..

   Dans les conditions données, peu importe la question de savoir si la
pose de tuyaux d’un diamètre de 150 mm, tel qu’initialement prévu,
n’aurait pas non plus pu éviter les bouchages constatés ou réduire leur
fréquence. Par ailleurs, pareille preuve n’est rapportée d’aucune
manière.

  L’indemnisation réclamée par l’association le BBB se chiffre au
montant de (966 € + 845,25 € + 9.372,50 € + 315,85 € + 186,53 € +
195,50 € + 519,69 € + 247,25 €) = 12.648,57 €, montant documenté
par pièces justificatives.

   Dans son acte d’appel, la société AAA S.A. conteste plus
particulièrement le montant de 9.372,50 € relatif à l’installation du
« Revisions- und Absetzschacht », faisant plaider que cette intervention
n’aurait jamais été préconisée par elle mais que l’installation aurait été
commandée de la seule initiative de l’association le BBB.

   Il résulte du « rapport de la réunion 3 « du 13 octobre 2006, réunion
à laquelle a également assisté le représentant de la société AAA S.A.,
qu’afin d’avancer sur le problème, il a été décidé qu’en première
mesure, une cunette est à réaliser dans le regard. Au cas, où les
canalisations se rebouchent ensuite, BBB1 contactera CCC et AAA
pour le nettoyage des canalisations ».

                                7
   La Cour fait sienne la motivation des juges de première instance que
l’on ne saurait raisonnablement reprocher à l’association le BBB d’avoir
passé commande de travaux que la société AAA, entrepreneur
professionnel, lui a conseillé d’entreprendre pour remédier aux
problèmes récurrents de bouchage des canalisations auxquels
l’association le BBB se trouvait confrontée.

  C’est à bon escient que les juges de première instance ont ajouté
que si la solution préconisée par la société AAA S.A. s’est en fin de
compte révélée peu propice, il lui appartenait d’en supporter les frais.

  Il se dégage de toutes ces considérations, ensemble les
développements en rapport avec les causes exonératoires, que la
demande en indemnisation de l’association le BBB, dirigée à l’encontre
de la société AAA S.A., est à déclarer fondée et justifiée pour le
montant de 12.648,57 €, ce avec les intérêts légaux à partir de la mise
en demeure du 25 avril 2007.

  II)    quant à la demande de la société AAA S.A. dirigée contre la
société CCC s.à r.l.

   La société AAA S.A. admet – dans son acte d’appel – qu’ il avait été
décidé d’un commun accord entre AAA, le bureau d’ingénieurs GGG et
l’Administration communale de ………. de réduire le diamètre du point
de raccord du système de canalisation avec les containers de 150 mm
à 100 mm.

  Elle conteste cependant avoir donné à la société CCC s.à r.l. l’ordre
de poser des tuyaux d’un diamètre de 100 mm pour l’entièreté du
système de canalisation.

   Elle conteste en outre que la société CCC s.à r.l. l’ait avertie des
problèmes pouvant résulter de la pose de tuyaux n’ayant qu’un
diamètre de 100 mm.

  La société CCC s.à r.l. résiste à la demande dirigée à son encontre
par la société AAA S.A. en faisant plus particulièrement valoir :

   -      qu’en date du 13 juillet 2004, le chef chantier de la société
AAA S.A. aurait donné l’ordre formel d’utiliser des tuyaux de
canalisation d’un diamètre de 100 mm, étant précisé qu’il s’est avéré en
cours de l’exécution desdits travaux que la pose des tuyaux de
canalisation d’un diamètre de 150 mm n’était pas possible en raison
d’un manque d’espace dû au ferraillage des fondations ;

   -     que malgré l’avertissement de la société CCC s.à r.l., la
société AAA S.A. aurait insisté à ce que la pose de tuyaux d’un
diamètre de 100 mm soit réalisée ;

                               8
   -      que les tuyaux de canalisation d’un diamètre de 100 mm,
installés conformément aux souhaits de la société AAA S.A., auraient
été mis en compte à cette dernière suivant facture no 20041111001 du
11 novembre 2004, facture qui aurait été payée par la société AAA S.A.
sans la moindre contestation ;

  -     que l’acceptation de cette facture par la société AAA S.A.,
ensemble l’attestation du dénommé HHH, chef chantier de la société
CCC s.à r.l., documenteraient à suffisance que la société AAA S.A.,
malgré recommandation en sens contraire de HHH, avait ordonné la
pose des tuyaux de canalisation d’un diamètre de 100 mm ;

  -     qu’aucune faute ne saurait dès lors être reprochée à la société
CCC s.à r.l..

   La société CCC s.à r.l. ajoute – pour le cas où la Cour devrait
estimer qu’elle a agi fautivement en posant des tuyaux d’un diamètre de
100 mm – que pareille pose n’est pas à l’origine des bouchages
répétitifs dont s’est plainte l’association le BBB ; qu’il ne résulterait
nullement des pièces du dossier que l’origine des bouchages serait à
rechercher dans la mauvaise pose et dans l’utilisation de tuyaux non
conformes.

   La société AAA S.A. réplique que le fait d’avoir réglé la facture de la
société CCC s.à r.l., ci-avant mentionnée, lui mettant en compte – entre
autres – les frais en rapport avec la pose de tuyaux d’un diamètre de
100 mm, ne saurait porter à aucune conséquence juridique, étant
donné que les discussions entre parties au sujet du diamètre des
tuyaux et des problèmes qui en découlaient avaient commencé bien
avant l’envoi de la facture et se sont poursuivies bien après.

   Les juges de première instance ont à juste titre relevé que les
dépositions des témoins HHH et EEE se neutralisent mutuellement en
ce qui concerne la question de savoir si, et dans quelle mesure, la
société AAA S.A. a ordonné à la société CCC s.à r.l. de poser des
tuyaux d’un diamètre de seulement 100 mm. C’est encore à bon droit
que les premiers juges se sont alors référés à la facture no
20041111001, établie le 11 novembre 2004 par la société CCC s.à r.l.,
mentionnant, sous la rubrique « positions imprévues », l’utilisation de
tuyaux en PVC dn 100, pour en déduire que – faute par la société AAA
S.A. d’avoir émis des protestations circonstanciées à l’égard des
mentions contenues dans ladite facture – qu’il a été nécessairement
procédé, à la demande de la société AAA S.A., à une modification des
dimensions des tuyaux de canalisation initialement préconisées dans le
bordereau de soumission.

  Il est de principe que le sous-traitant lié à l’entrepreneur principal par
un contrat de louage d’ouvrage se trouve en principe tenu à toutes les
obligations d’un entrepreneur vis-à-vis de son client. Etant tenu à une

                                 9
obligation de résultat, le sous-traitant s’exonère en prouvant la cause
étrangère. La responsabilité du sous-traitant est encore écartée en
raison de la faute imputable uniquement à l’entrepreneur principal (cf :
Jurisclaseur LexisNexis S.A. 2007, fascicule 355-30, pages 4 et 8, nos
13 et 35).

   En l’occurrence, si la société CCC s.à r.l. ne saurait – comme elle
entend le faire – se dégager de la responsabilité pesant sur elle en
invoquant la présence de déchets, événement non imprévisible,
toujours est-il – eu égard au fait qu’elle a, par l’intermédiaire de son
chef chantier HHH, rendu la société AAA S.A. suffisamment attentive
aux conséquences fâcheuses pouvant découler d’une pose de tuyaux
de canalisation non-conforme aux prévisions initialement mentionnées,
notamment en signalant qu’un diamètre inférieur pourrait créer des
problèmes ultérieurs – qu’elle a satisfait à son obligation de mise en
garde et qu’elle a raisonnablement pu croire que l’entrepreneur
principal a pris sa décision de modifier les dimensions du diamètre des
tuyaux de canalisation en toute connaissance de cause.

   Il s’en suit que la société AAA S.A. a – en intervenant, nonobstant les
avertissements de la société CCC s.à r.l. dans la conduite du chantier
en rapport avec les travaux sous-traités à la société CCC s.à r.l. – fait
preuve d’un comportement fautif de nature à dégager son sous-traitant
de l’entière responsabilité en rapport avec le dommage accru à
l’association le BBB.

   Les juges de première instance sont partant à confirmer en ce qu’ils
ont déclaré non fondée la demande dirigée par la société AAA S.A. à
l’encontre de la société CCC s.à r.l..

  III)   quant aux indemnités de procédure

   La société AAA S.A. qui devra supporter l’entièreté des frais, n’a pas
droit à une indemnité de procédure.

   La Cour dispose des éléments d’appréciation suffisants pour fixer à
1.500 € l’indemnité de procédure que la société AAA S.A. devra payer à
l’association le BBB et à 1.500 € l’indemnité de procédure qu’elle devra
payer à la société CCC s.à r.l., ce au titre des frais exposés par ces
deux sociétés en instance d’appel.

                             PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état,

                               10
  reçoit l’appel ;

  le dit non fondé ;

  confirme le jugement entrepris ;

    condamne la société anonyme AAA S.A. à payer à l’association sans
but lucratif BBB ASBL une indemnité de procédure de 1.500 € pour
l’instance d’appel ;

   condamne la société anonyme AAA S.A. à payer à la société à
responsabilité limitée CCC SARL une indemnité de procédure de 1.500
€ pour l’instance d’appel ;

  déboute la société anonyme AAA S.A. de ses demandes en
obtention d’une indemnité de procédure,

    condamne la société anonyme AAA S.A. aux frais et dépens de
l’instance d’appel.

                             11
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                  Arrêt civil

             Audience publique du 12 janvier deux mille onze

   Numéro 34222 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   1. A),

   2. B),

    appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 20 mai 2008,

   comparant par Maître Mourad SEBKI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   la société anonyme F) BANK,

   intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 20 mai 2008,

    comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
    _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Dans son arrêt du 13 janvier 2010, la Cour a constaté qu’il ressort du
contrat de vente du 16 septembre 2006 que les appelants ont acheté le
véhicule à cette date au prix de 15.700.- EUR, TVA luxembourgeoise
comprise et que la société F) BANK prétend l’avoir vendu le 16 mars 2007
au prix de 7.650 + TVA belge de 21% = 9.256,50 EUR de sorte que le
véhicule, ayant roulé juste pendant 9 jours et 1.018 km, aurait donc perdu
plus de 40% de sa valeur endéans les 6 mois.

    Etant donné que la banque ne fournissait aucune indication sur l’état du
véhicule justifiant une perte de valeur de cette ampleur, la Cour a chargé
l’expert D) de chiffrer la valeur de revente normale du véhicule Ford Fiesta
ST 3 D/P SEDAN 2.0i Phanter Black qui fait l’objet du litige.

    L’expert a déposé son rapport le 16 mars 2010 et il retient une valeur du
véhicule en fonction de son âge, de son faible kilométrage et de sa cote
marchande de 14.700.- EUR, TVA de 15% comprise en janvier 2007 et de
14.395.- EUR, TVA de 15% comprise, en mars 2007.

    La partie intimée estime que l’expert a omis de prendre en compte deux
considérations essentielles, à savoir que le véhicule serait un véhicule de
sport difficilement vendable et que le véhicule aurait été endommagé à
l’avant, aux portes et au rétroviseur.

     Les parties appelantes contestent que le véhicule ait été accidenté et
elles estiment que la valeur déterminée par l’expert reflète la valeur réelle
du véhicule. Elles contestent en conséquence le montant de 13.293,66 EUR
réclamé par la banque.

    La valeur du véhicule

    En janvier 2007, la société F) BANK est redevenue propriétaire du
véhicule Ford Fiesta. Il ressort du rapport d’expertise que la valeur du
véhicule était à ce moment de 14.700.- EUR, TVA de 15% comprise. Il ne
ressort par contre pas des nouvelles pièces, soumises par l’intimée à la Cour
après l’arrêt interlocutoire, que le véhicule qui fait l’objet du litige ait été
endommagé au moment où la banque l’a récupéré. Il ne ressort d’autre part
pas du rapport d’expertise que le véhicule ait été difficilement vendable.
                                                                               3

    Il s’ensuit que la créance de la Banque envers les époux A) et B) s’est
réduite non pas seulement de 7.650.- EUR comme le soutient la banque,
mais de 14.700.- EUR puisqu’il n’appartient pas aux débiteurs de la Banque
de supporter les conséquences d’une revente du véhicule inférieure à sa
valeur réelle.

    Le solde redû par les appelants se réduit par conséquent à (18.203,74 +
9,36 + 2.730,56) – 14.700 = 6.243,66.- EUR.

    Les indemnités sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure
civile

    A défaut de l’iniquité requise, les demandes des parties respectives sur
cette base ne sont pas fondées.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport
oral,

    revu l’arrêt du 13 janvier 2010 ;

    vu le rapport d’expertise du 16 mars 2010 ;

    déclare l’appel fondé en ce qui concerne la valeur de revente du
véhicule ;

    réformant,

    condamne A) et B) solidairement à payer à la société F) BANK la
somme de 6.243,66.- EUR avec les intérêts légaux à partir du 3 avril 2007
jusqu’à solde ;

   déboute les parties de leurs demandes sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de Procédure civile ;

    condamne A) et B) in solidum aux frais et dépens de l’instance d’appel
avec distraction au profit de Maître Georges KRIEGER, avocat concluant
qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.
"


text:
                              Arrêt civil

Audience publique du mercredi, douze janvier deux mille onze

Numéro 35443 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                   Entre:

la société A, anciennement (…) S.A., établie et ayant son siège social à
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro B (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice GALLÉ Geoffrey
de Luxembourg en date du 03/11//2009,

comparant par Maître Fernand ENTRINGER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                      et:

B, demeurant à (…),

intimé aux fins du prédit exploit GALLE,

comparant par Maître Sandrine LENERT-KINN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                         ---------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

En vertu d’une autorisation présidentielle du 22 janvier 2007, B a fait
pratiquer, par exploit d’huissier du 30 janvier 2007, saisie-arrêt entre les
mains de la société anonyme Banco Santander Totta S.A. et de la société
anonyme Fortis Banque Luxembourg S.A. sur les sommes que celles-ci
pourront redevoir à la société anonyme A. pour sûreté et avoir paiement de
la somme de 133.500 € que celle-ci lui devrait.

Cette saisie-arrêt fut régulièrement dénoncée au défendeur par exploit
d’huissier du 7 février 2007, ce même exploit contenant également
assignation en validité de la saisie et demande en paiement de la somme
de 133.500 €.

La contre-dénonciation fut faite aux tiers-saisis par exploit d’huissier du 14
février 2007.

Statuant sur les demandes en condamnation de la société A. et en
validation de la saisie-arrêt, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a,
par jugement du 31 mars 2009, déclaré ces demandes partiellement
fondées et condamné la société A. à payer à B le montant de 103.500 €
avec les intérêts conventionnels à 8,50 % à partir du 15 août 2004 jusqu’à
solde, en conséquence, et pour assurer le recouvrement de cette somme,
déclaré bonne et valable la saisie-arrêt formée entre les mains de la
société anonyme Banco Santander Totta et la société anonyme Fortis
Banque Luxembourg suivant exploit d’huissier du 30 janvier 2007 ;
dit que les sommes dont les tiers-saisis se reconnaîtront ou seront jugés
débiteurs seront par eux versées entre les mains du demandeur jusqu’à
concurrence de sa créance en principal et accessoires;
dit non fondée la demande reconventionnelle de la société A. en obtention
de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire et
condamné la société A. à tous les frais et dépens de l’instance.

Pour statuer ainsi, le tribunal a déclaré recevables les preuves par témoins
et présomptions invoquées par la société A. en constatant que B a renoncé
à soulever l’article 1341 du code civil;
dit qu’au vu des dépositions des témoins entendus et des pièces versées
en cause, la société A. n’a pas rapporté la preuve du remboursement de la
somme prêtée, à l’exception des montants de 15.500 € et de 30.000 €, de
sorte que la demande est fondée à concurrence de 103.500 € (149.000 -
15.500 - 30.000).

La société A. a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice
du 3 novembre 2009 pour entendre, par réformation de la décision
entreprise, déclarer non fondées les demandes de B.

Elle expose que la somme initialement redue à l’intimé était de 118.000 €
et que le montant de 31.000 € constitue un apport en numéraire de l’intimé;
que celui-ci avait touché en liquide l’intégralité du montant de 118.000 €,
augmenté des intérêts, dans les locaux de la Banque Totta.

                                                                                2
Les différents remboursements seraient documentés dans les bilans
approuvés de la société A..

L’appelante se réfère en outre aux dépositions des témoins T, du 21
novembre 2007, et T2 du 26 février 2008 ainsi qu’à la déposition de T3 et à
son attestation du 23 mars 2010.

Elle demande la condamnation de l'intimé à lui restituer le montant de
54.981,90 € avec les intérêts légaux du 24 juillet, date du décaissement,
que la banque tierce saisie BGL BNP PARIBAS a payé à l'intimé au vu
d’un certificat de non-appel dressé par le greffe du tribunal à la demande
de l’avocat de l'intimé.

B demande qu’il soit sursis à statuer en attendant qu’il soit définitivement
statué sur les plaintes avec constitution de partie civile qu’il a formées
entre les mains du juge d’instruction près le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg contre X, administrateur de la société A., du chef de
détournement de fonds, escroquerie et abus de confiance et contre T,
épouse de X, pour faux témoignage et contre T3 également pour faux
témoignage et pour établissement d’une attestation inexacte.

Par conclusions notifiées le 15 mars 2010, B a relevé appel incident pour
demander la condamnation de la société A. de lui payer, outre le montant
de 103.500 €, la somme supplémentaire de 45.500 €. Il conteste avoir reçu
les remboursements sur 15.500 € et 30.000 € retenus par le tribunal.
Suivant cet appel incident, B demande une somme de 103.500 + 45.000,
soit 149.000 €, bien qu’il n’eût réclamé que 133.500 € en première
instance.

L’appel de la société A. est recevable comme ayant été interjeté dans le
délai fixé par arrêt du 28 octobre 2009 faisant droit à la demande en relevé
de déchéance formée par l’appelante.

La plainte avec constitution de partie civile déposée par l’intimé à l’encontre
de X entre les mains du juge d’instruction par courrier du 18 avril 2007
n‘oblige pas la Cour de surseoir à statuer étant donné que les faits
dénoncés dans cette plainte sont étrangers à l’objet du présent litige.

Pour prouver le remboursement intégral de l’emprunt de 149.000 €,
l’appelante se réfère à ses documents comptables et notamment à
l’historique des comptes généraux de la période de 2003 à 2007.
Suivant ce document, le montant principal de l’emprunt sur 149.000 € ainsi
les intérêts échus, à savoir les montants de 5.193,72 €, 7.940,39 € et
6.895,89 €, furent remboursés en argent liquide, à savoir par les paiements
de 31.000 € le 26 juin 2003, de 30.000 € le 5 octobre 2004, de 31.000 € le
14 octobre 2004 et enfin de 77.030 €, également le 14 octobre 2004.
Ces montants, qui correspondent à des prélèvements opérés sur le compte
de la société A. auprès de la Banco Totta & Açores, se retrouvent sur les
relevés bancaires, à l’exception du premier prélèvement sur 31.000 € du 26
juin 2003.

Suivant la déposition de T3, ce montant de 31.000 € avait été pris sur la
somme de l’emprunt de 149.000 € pour être remis au notaire Bettingen en
vue de la constitution d’une société à créer pour le compte de B, de sorte

                                                                                3
que seule la différence de 118.000 € en principal, augmentée les intérêts,
fut remboursée ; que cependant, après avoir obtenu le remboursement du
montant de 118.000 €, B exigeait encore le remboursement de ces 31.000
€, bien que ce montant constituât non un prêt, mais un apport en capital
dans une société à créer.

Cette déposition correspond aux données de l’historique des comptes
généraux et se trouve confirmée par la convention conclue entre parties le
19 juin 2003.
Le montant de 31.000 € figurant dans la colonne du débit sous la rubrique
« remboursement prêt » porte la même date que l’emprunt, à savoir le 26
juin 2003. Il serait quelque peu particulier d’emprunter une somme le 26
juin 2003 (date comptable) et de la rembourser partiellement le même jour.
En outre, les intérêts débiteurs au 31 décembre 2003 furent calculés non
sur le montant de 149.000 €, mais de 118.000 €. Il y a partant lieu de faire
abstraction de ces 31.000 € qui sont à traiter, non comme une partie de
l’emprunt, mais comme un apport en société.
Enfin, la convention de prêt du 19 juin 2003, précise que le montant à
rembourser est de 118.000 €.
Suivant cette convention, B avait reçu à titre de remboursement 50 titres
au porteur de la société A. d’une valeur totale de 15.500 €. La convention
reste muette quant à l’autre moitié des 31.000 € déduite du montant du
prêt sur 149.000 €.

Il ne se trouve sur aucun relevé de compte bancaire la moindre indication
quant au bénéficiaire des trois remboursements des 5 octobre 2004 et 14
octobre 2004 sur 30.000 €, 31.000 € et 77.030 €.
L’employé de la Banco Totta & Açores, qui s’est plus particulièrement
occupé des comptes de la société A., Y, a déposé que « la société A a
prélevé souvent de grands montants, de sorte que je ne peux rien affirmer
sur les prélèvements que vous m’avez montrés (…) Je ne peux pas vous
dire si les 138.030 € prélevés ont été remis à monsieur B. Monsieur B a
obtenu à plusieurs reprises de l’argent comptant, mais je ne peux rien dire
sur les montants ».

Les écritures comptables, étant le fait unilatéral de la partie appelante, ne
constituent pas, prises isolément, une preuve suffisante des
remboursements effectués en faveur de l'intimé.

L’appelante soutient que les documents comptables seraient néanmoins
« opposables » à l'intimé au motif qu’il avait été associé de la société A.
jusqu’au 19 juillet 2006 à concurrence de la moitié des actions sociales et
qu’il pouvait contrôler à ce titre la comptabilité de la société ; que le bilan
de l’exercice 2004 qui ne mentionne plus la dette à son encontre fut
enregistré et déposé le 16 novembre 2007 au registre de commerce et des
sociétés, mais qu’il fut déjà dressé auparavant puisque la société avait
bénéficié en date du 19 janvier 2006 d’un remboursement de la TVA pour
l’exercice 2004.

D’après les statuts de la société A., B n’apparaît pas personnellement
comme associé. Les deux associés apparents sont la société «S»,
administrée par T3, établie aux Iles Vierges Britanniques, et la société Z
s.à r.l.. D’après T3, les actions appartenaient en réalité à B, et la société
«S» ne les détenait qu’à titre de fiduciaire et il (T3) représentait B lors des
assemblées depuis le 19 juin 2003.

                                                                                4
Cette déclaration est confirmée par B lui-même qui affirme dans ses
conclusions notifiées le 15 mars 2010, page 5, que la société A. « a été
créée avec l’argent prélevé sur le compte de la société M, à savoir la
somme de 149.000 € prêtée par monsieur B » et que « Monsieur B aurait
dû percevoir 50% du bénéfice, soit plus ou moins 100.000 € ». Or, il ne
peut prétendre à une partie du bénéfice de la société A. qu’à titre
d’actionnaire. Il faut en conclure que la société A. avait été contrôlée par X
à travers la société Z et par B par le truchement de la société «S»
administrée par T3.

Il reste cependant que les opérations soumises à la TVA sont
indépendantes de la dette à rembourser à l'intimé et qu’il n’est pas établi
que les pièces justificatives se rapportant à la TVA de l’exercice 2004,
soumises à l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines, fissent
état du remboursement de la dette à l’encontre de l’intimé ou que le bilan,
à supposer qu’il eût déjà été établi intégralement et définitivement avant le
19 juillet 2006, eût été examiné et approuvé au moins tacitement par
l’intimé.

Cependant les écritures comptables relatives au remboursement de la
dette en question peuvent être retenues comme indices dans la mesure où
elles se trouvent confirmées par d’autres éléments de preuve.

Ceci est d’abord le cas quant à la mention dans l’historique des comptes
généraux du remboursement sur 31.000 € en date du 26 juin 2003
Cette mention est conforme au contrat de prêt entre parties du 19 juin
2003 en ce qu’il fixe le montant à rembourser à 118.000 €.

Le tribunal s’est ensuite appuyé sur la déposition de M. L qui a déclaré:
«(..) Je me souviens qu’en automne 2004, M. B avait besoin d’urgence
d’argent pour partir en Italie. Il s’est rendu à la Banque Totta avec M. X
pour prélever de l’argent, alors qu’il voulait l’argent cash. Je ne sais ce qui
s’est passé à la banque, mais quand ils sont revenus, ils ont dit que tout
n’a pas encore été payé et qu’il fallait retourner à la banque un autre jour».
Le tribunal a retenu à juste titre de cette déposition que le paiement relaté
par le témoin se rapportait au remboursement du 5 octobre 2004 sur
30.000 €. Il faut encore retenir de cette déposition que l’intimé avait
seulement reçu un remboursement partiel le 5 octobre 2004 et qu’il était
projeté de compléter celui-ci par un autre (ou d’autres) paiement(s).
Suivant le témoin Y «(..) Monsieur B a obtenu à plusieurs reprises de
l’argent comptant, mais je ne peux rien dire sur les montants».
Effectivement, deux autres prélèvements eurent lieu le 14 octobre 2004 sur
31.000 € et sur 77.030 €, de sorte que l’ensemble de la dette de 118.000 €
était ainsi éteinte.

L’intimé ne contredit pas les dépositions des témoins L et Y en démontrant
que les prélèvements qu’ils mentionnent avaient d’autres causes que le
remboursement de l’emprunt en question par la société A.
Dans ses conclusions notifiées le 15 mars 2010 et dans sa plainte avec
constitution de partie civile contre X, l’intimé fait état d’autres créances
redues, notamment du droit à des commissions et à une part des
bénéfices de la société A., tout en précisant qu’il n’a rien reçu.
Les susdits prélèvements ne pouvaient donc avoir comme objet le
règlement de ces autres créances dont l’intimé fait état.

                                                                                5
Il est en revanche tout à fait plausible que les discussions entre X et B qui
se sont poursuivies en 2006 avaient pour objet ces prétentions qui ne font
pas l’objet du présent litige
En outre, le bilan de la société A., pour l’exercice 2003, fait seulement état
de la dette de 118.000 €, de sorte qu’aucune autre dette éventuelle ne peut
entrer en compte pour expliquer les prélèvements.
Il faut admettre, sur base de ces éléments, que non seulement le
prélèvement du 5 octobre 2004, mais emcore les prélèvements du 14
octobre 2004 avaient servi au remboursement de la dette de la société A. à
l’égard de l’intimé.

Cette présomption est encore corroborée par les dépositions de T3, T et
T2 qui affirment que l’intimé avait été intégralement remboursé de la dette
de 118.000 €.
Même en faisant abstraction des dépositions de T3 et T ainsi que des
attestations rédigées par le premier, en raison de la plainte pour faux
témoignage et établissement d’une fausse attestation déposée par l'intimé,
la Cour constate que la déposition de T2 est suffisante pour faire preuve
des remboursements litigieux compte tenu des autres présomptions
précises et concordantes acquises en cause.
Comme les dépositions testimoniales et attestations arguées de faux n’ont
aucune incidence sur la solution du présent litige, la demande en sursis de
l’intimé n’est pas fondée.

Il suit des éléments de preuve exposés ci-dessus que la demande en
condamnation dirigée contre la société A. n’est pas fondée.
En l’absence de créance, la saisie-arrêt pratiquée par l’intimé est nulle.

L’intimé est tenu de restituer à l’appelante le montant de 54.981,90 € avec
les intérêts légaux qu’il a perçu indument de la tierce saisie banque BGL
BNP PARIBAS en exécution de la saisie-arrêt.

Comme l’intimé succombe en instance d’appel et doit supporter l’ensemble
des frais, il ne peut prétendre à une indemnité de procédure.

La demande en paiement d’une indemnité formée par la partie appelante
en application de l’article 240 du NCPC est à rejeter au motif qu’elle n’a
pas établi en quoi il serait en l’espèce inéquitable de laisser les frais non
compris dans les dépens à sa charge.

                             PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incident recevables;

dit non fondées la demande en sursis basée sur les plaintes avec
constitution de partie civile déposées par B entre les mains du juge
d’instruction contre X par courrier du 18 avril 2007 et contre T3 et T par
courrier du 9 novembre 2010;

déclare non fondé l’appel incident formé par B;

                                                                                6
déclare l’appel principal fondé;

réformant:

dit non fondée la demande en paiement dirigée contre la société A. et en
déboute B;

annule la saisie-arrêt pratiquée par B suivant exploit d’huissier du 30
janvier 2007 entre les mains de la société anonyme Banco Santander Totta
S.A.. et de la société anonyme Fortis Banque Luxembourg S.A.,
actuellement banque BGL BNP PARIBAS, sur les sommes que celles-ci
pourront redevoir à la société anonyme A.;

condamne B à payer à la société A. le montant de 54.981,90 € avec les
intérêts au taux légal à compter du décaissement, 24 juillet 2009, jusqu’à
solde;

déclare non fondées les demandes des parties en obtention d’une
indemnité de procédure ;

condamne B aux frais et dépens des deux instances.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.

                                                                              7
"


text:
                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, douze janvier deux mille onze

Numéro 33673 du rôle

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                  Entre:

A, fonctionnaire européen, (…)

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 09/05/2008,

comparant par Maître Jean-Georges GREMLING, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                     et:

B, sans état, demeurant à (…)

intimée aux fins du prédit exploit MEYER,

comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                        ---------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Par jugement du 23 mars 1995 rendu par défaut à l’égard de A le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a prononcé le divorce entre les époux A-
B, a ordonné la liquidation et le partage de la communauté de biens
existant entre les parties et a commis à cette fin Maître Jean SECKLER,
notaire de résidence à Junglinster.

Par jugement du 16 novembre 1995 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a dit qu’il y a lieu à rectification du jugement du 23 mai 1995
et a prononcé la séparation de corps entre parties aux torts de A.

Par jugement du 4 mars 2004 le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
a prononcé le divorce des époux A-B et a déclaré irrecevable la demande
de B en nomination d’un notaire aux fins de procéder à la liquidation et au
partage de la communauté de biens.

Par jugement contradictoire du 15 novembre 2007 le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a dit fondée la fin de non-recevoir tirée
de l’autorité de la chose jugée des jugements du 23 mars 1995, 16
novembre 1995 et 4 mars 2004 au motif qu’il résulte des trois décisions
précitées que le régime matrimonial des époux fut celui de la communauté
de biens et qu’aucune des trois décisions ne fut entreprise.

Aa relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier du 9 mai 2008.

Il demande à la Cour de dire principalement que c’est à tort que le tribunal
de première instance a décidé que le jugement du 23 mars 1995 statuant
sur le régime matrimonial des époux a acquis l’autorité de la chose jugée,
de dire que le jugement rendu par défaut en date du 23 mars 1995 est non
avenu et de renvoyer les parties devant le tribunal autrement composé afin
de déterminer le régime adopté par les parties sinon dans le cadre d’une
évocation de l’affaire de dire que le régime matrimonial entre époux est
celui de la séparation de biens et ce conformément aux dispositions du
droit italien.

Il demande encore à la Cour de dire que c’est à tort que le tribunal de
première instance n’a pas donné force exécutoire à l’arrangement
transactionnel qui a été signé entre parties le 3 août 1995.

B conclut à la confirmation du jugement entrepris dans toute sa teneur,
partant de dire fondée la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose
jugée des jugements des 23 mars 1995, 16 novembre 1995 et 4 mars
2004, à titre subsidiaire et pour autant que de besoin de déclarer
irrecevable la demande de A tendant à voir donner force exécutoire à
l’arrangement transactionnel signé entre les parties le 3 août 1995 sinon de
la dire non fondée sinon de déclarer nulle la convention de liquidation
transactionnelle et à titre tout à fait subsidiaire et pour autant que la Cour

                                                                                2
devrait évoquer l’affaire de dire que les époux A-B étaient mariés sous le
régime de la communauté légale des biens.

Elle sollicite encore l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000
euros.

L’appel est recevable pour avoir été interjeté dans les formes et délai de la
loi.

Quant à l’autorité de la chose jugée

Par jugement du 23 mars 1995 rendu par défaut à l’égard de A le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a prononcé le divorce entre les époux A-
B, a ordonné la liquidation et le partage de la communauté de biens
existant entre les parties et a commis à cette fin Maître Jean SECKLER,
notaire de résidence à Junglinster.

Ce jugement n’a pas été signifié à A qui n’a ni formé opposition ni interjeté
appel.

A demande à la Cour de constater que B a renoncé purement et
simplement au bénéfice de l’autorité de la chose jugée tirée du jugement
du 23 mars 1995.

Il est de principe que tant qu’un jugement en premier ressort n’est pas
attaqué par la voie de l’opposition ou de l’appel, celui contre lequel il a été
rendu n’est pas recevable à élever en justice une prétention contraire à ce
qui a été jugé ; autrement il serait porté atteinte à l’autorité qui s’attache
légalement aux décisions judiciaires, même susceptibles de recours, tant
que ce recours n’est pas formé.

Il est toutefois permis aux parties à une décision de renoncer aux droits
que celle-ci reconnaît. Dans ce cas la solution issue de la volonté des
parties se substitue à la chose jugée.

En l’espèce B a renoncé à l’autorité de la chose jugée résultant du
jugement du 23 mars 1995 en ce qu’il a ordonné la liquidation et le partage
de la communauté de biens existant entre les parties en convenant le 3
août 1995, soit à peine 5 mois plus tard, avec A dans une convention de
liquidation transactionnelle que les parties sont mariées sous le régime de
la séparation de biens, ainsi que cela résulterait d’un acte reçu en date du
4 novembre 1977 par le notaire Giuseppe FERIANTI.

Ni le jugement rectificatif du 16 novembre 1995 ni le jugement du 4 mars
2004 qui a déclaré irrecevable la demande de B en nomination d’un notaire
n’ont ordonné à nouveau la liquidation et le partage de la prétendue
communauté de biens existant entre parties de sorte que c’est à tort que
les juges de première instance ont déclaré fondée l’exception de l’autorité
de la chose jugée soulevée par B.

Le jugement entrepris est partant à réformer sur ce point.

Quant à la convention de liquidation transactionnelle

                                                                                3
A demande à la Cour de dire que c’est à tort que le tribunal de première
instance n’a pas donné force exécutoire à l’arrangement transactionnel qui
a été signé entre parties le 3 août 1995.

B conclut à l’irrecevabilité de cette demande sur base de l’article 592 du
NCPC pour avoir été formulée pour la première fois en instance d’appel.

Ce moyen n’est pas fondé dès lors que le tribunal de première instance se
trouvait saisi de cette demande. En effet le procès-verbal de difficultés de
liquidation du 11 août 2006 contient comme en faisant partie intégrante un
courrier du mandataire de A suivant lequel « en toute hypothèse la partie
adverse est forclose à agir dans la mesure où les parties ont trouvé le 3
août 1995 un accord transactionnel qui a été signé en deux originaux et a
été par ailleurs exécuté ». B avait d’ailleurs pris position en première
instance quant à cette demande par voie de conclusions notifiées le 18
décembre 2006.

La demande de A est partant recevable.

B demande en ordre subsidiaire à la Cour de déclarer la demande de Anon
fondée dès lors qu’il n’a pas fait acter la convention de liquidation
transactionnelle dans le jugement du 23 mars 1995 ordonnant la liquidation
et le partage de la communauté de biens existant entre parties, qu’il n’a ni
formé opposition ni interjeté appel contre le jugement du 23 mars 1995 et
qu’il y a des immeubles dans la communauté à liquider de sorte qu’il n’est
pas possible de passer par une transaction.

Les parties ont en date du 3 août 1995 conclu une convention de
liquidation transactionnelle qui est de la teneur suivante :

« Entre

1.- Monsieur A, fonctionnaire européen, né à (…) ( I ), le (…), demeurant à
(…), d’une part, et

2.- Madame B, sans état, née à (…) ( Haïti ), le (…), demeurant à (…),
d’autre part,

il a été convenu ce qui suit :

Les parties constatent qu’elles sont mariées sous le régime de la
séparation de biens ainsi qu’il résulte d’un acte reçu en date du 4
novembre 1977 par le notaire Giuseppe FERLANTI, de résidence à Cervia
( Italie ).

Cette situation juridique a été confirmée par avis verbal de l’Administration
de l’Enregistrement luxembourgeoise du 1er août 1995 ( Mr.
SCHARFFHAUSEN ) au notaire Jean SECKLER de résidence à
Junglinster.

Il s’ensuit de ce qui précède que les biens immobiliers acquis par Monsieur
A durant le mariage sont et resteront propres à ce dernier et que Madame
B n’a pas de revendication à faire valoir.

                                                                                4
A fin de remplir Madame B de tous ses droits qu’elle peut avoir à titre de
coindivisaire des biens acquis ensemble pendant le mariage, jusqu’à la
date des présentes, Monsieur A s’engage à lui verser la somme forfaitaire
de trois cent dix mille US Dollars ( 310.000.- USD ) qui sera versée de la
manière suivante :

- un premier acompte de 170.000 USD pour le 15.8.95
- un second acompte de 60.000 USD pour le 15.1.96
- un troisième acompte de 60.000 USD pour le 15.6.96 et le solde de
20.000 USD pour le 15.09.96 au plus tard.

Tout montant non réglé à son échéance porte des intérêts de retard à
raison de neuf pour cent ( 9% ) l’an à partir de son exigibilité jusqu’à solde.

Il est expressément convenu que le non-paiement d’une seule tranche
pourra entraîner de la part de Mme B l’annulation pure et simple de la
présente convention dans toute son étendue.

En outre, Mr. A s’engage à verser à Mme B un secours de 70.000 francs (
soixante-dix mille ) par mois comme pension alimentaire pour son entretien
personnel à partir du 15.8.95.

Ce montant est adaptable à l’indice du traitement de Mr. A, en ce sens
qu’une modification de l’indice auquel est rattaché le traitement de ce
dernier entraînera automatiquement une adaptation correspondante du
montant payé à Mme B.

Cette pension sera revue d’un commun accord entre parties au moment de
la mise en retraite de Mr. A.

Le mobilier ayant appartenu en commun aux époux a été partagé au droit
des parties. »

A n’était pas obligé de former opposition ou d’interjeter appel contre le
jugement du 23 mars 1995 dès lors qu’il résulte des développements qui
précèdent que B a renoncé à l’autorité de la chose jugée résultant du
jugement du 23 mars 1995.

Conformément à l’article 1476 du code civil le partage de la communauté
pour tout ce qui concerne ses formes, le maintien de l’indivision et
l’attribution préférentielle, la licitation des biens, les effets du partage, la
garantie qui en résulte et les soultes, est soumis à toutes les règles qui
sont établies au titre « Des successions » pour les partages entre
cohéritiers.

Aux termes de l’article 819 du code civil le partage entre coindivisaires
présents et majeurs capables peut être fait dans la forme et par tel acte
que les parties intéressées jugent convenable.

Il résulte de la convention de liquidation transactionnelle du 3 août 1995,
acte sous seing privé, que les parties ont convenu de la répartition entre
elles des biens leur appartenant. Cette convention constitue un acte de
partage définitif, un partage amiable étant parfait par le consentement des
parties. Si la communauté comprend des immeubles, le partage amiable
fait par acte sous seing privé est une convention qui lie les parties, ce

                                                                                5
partage n’étant cependant opposable aux tiers que moyennant une
transcription qui suppose un acte authentique.

B demande à titre encore plus subsidiaire à la Cour de déclarer nulle la
convention transactionnelle pour n’avoir jamais été exécutée.

Suivant la jurisprudence et la doctrine majoritaires à laquelle la Cour se
rallie, l’effet déclaratif du partage s’oppose à ce que l’inexécution des
obligations nées du partage soit sanctionnée par la résolution du partage, à
moins que les parties n’aient stipulé une clause résolutoire expresse.

A s’était engagé dans la convention de liquidation transactionnelle à verser
à B la somme de 310.000 USD, à savoir un premier acompte de 170.000
USD pour le 15 août 1995, un second acompte de 60.000 USD pour le 15
janvier 1996, un troisième acompte de 60.000 USD pour le 15 juin 1996 et
le solde de 20.000 USD pour le 15 septembre 1996 au plus tard.

La convention en question contient la clause suivante: « Il est
expressément convenu que le non-paiement d’une seule tranche pourra
entraîner de la part de Madame B l’annulation pure et simple de la
convention dans toute son étendue. »

Cette clause s’analyse en une clause résolutoire expresse.

La clause en question ne prévoit l’annulation de la transaction que pour le
cas de non-paiement d’une tranche. Elle ne vise pas l’inexécution par A de
son obligation de verser un secours alimentaire à son épouse ni le partage
des meubles. Il est dans les conditions données irrelevant de savoir si A a
exécuté l’arrangement transactionnel tant en ce qui concerne le partage
des meubles que quant au paiement d’un secours alimentaire.

Il résulte d’un certificat de la banque DEXIA que A a payé le 16 août 1995
le montant de 101.386 USD, le 22 février 1996 le montant de 60.350 USD,
le 20 juin 1996 le montant de 60.000 USD et le 15 octobre 1996 le montant
de 20.000 USD, soit au total la somme de 241.736 USD qu’il s’était engagé
à verser.

A verse pour établir le paiement du solde redû - 68.264 USD - un
document intitulé « transfer of mortgage payments and rights » du
8.1.1995, document sur lequel B lui a donné le 3 août 1995 quittance pour
un montant de 69.516,67 USD.

Selon B ce montant n’est pas à inclure dans la somme de 310.000 USD au
motif qu’il correspond au remboursement d’un prêt hypothécaire que les
époux X ont effectué en sa faveur suite à l’achat par eux de la société Y lui
ayant appartenu en personne, les époux X ayant remboursé le prêt à A qui
lui a ensuite remis l’argent. Elle verse à cet effet des documents
établissant selon elle la transaction immobilière intervenue entre la société
Y et les époux X.

A conteste que B soit le bénéficiaire exclusif de la transaction immobilière
intervenue entre la société Y et les époux X.

La Cour estime nécessaire d’obtenir des renseignements supplémentaires
sur le ou les propriétaires de la société Y, sur la date exacte du document

                                                                                6
intitulé « Transfer of mortgage payments and rights », sur le fait que le
montant total renseigné dans la quittance ( 69.516,67 USD ) ne correspond
pas au total des montants y détaillés et diffère en outre du solde redû, sur
la raison pour laquelle le montant dont quittance n’a pas été repris dans la
convention de liquidation transactionnelle du même jour et sur la question
de savoir à quels paiements correspondent les deux montants de 623,16
USD chacun.

Il y a partant lieu à instruction supplémentaire sur ces points.

                                 Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement entre parties, sur le rapport du magistrat de la mise en
état,

reçoit l’appel en la forme ;

réformant :

dit la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée des jugements
des 23 mars 1995, 16 novembre 1995 et 4 mars 2004 non fondée ;

dit qu’il y a lieu à instruction supplémentaire en ce qui concerne
l’arrangement transactionnel signé entre les parties le 3 août 1995 ;

réserve les dépens.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.

                                                                                7
"


text:
Numéro 36352 du rôle

                           Arrêt Tutelle
                     du douze janvier deux mille onze

rendu sur un recours déposé en date du 03/08/2010 au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg par
     A, demeurant à (…), comparant en personne et assisté par Maître
     Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
contre un jugement rendu en date du 12/07/2010 par le juge des tutelles
près le même tribunal dans l’affaire entre lui-même et
     B, demeurant à (…), comparant en personne et assistée par Maître
     Albert RODESCH, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

                       -------------------------------------------------

                   LA         COUR                D’APPEL :

Saisi de la part de A d’une demande en octroi de l’autorité parentale
conjointe à l’égard de l’enfant E, né le 14 octobre 2004, avec fixation de la
résidence auprès de lui, sinon en institution d’une garde alternée, sinon en
octroi d’un droit de visite et d’hébergement une semaine sur l’autre, le juge
de la jeunesse près le tribunal d'arrondissement de Luxembourg a, par
jugement contradictoire du 12 juillet 2010, rendu entre A et B, institué
l’autorité parentale conjointe, fixé la résidence de l’enfant auprès de sa mère
et accordé au père un droit de visite et d’hébergement un week-end sur
deux, une après-midi par semaine à convenir entre les parents et pendant la
moitié des vacances scolaires.

Ce jugement a été entrepris dans les forme et délai de la loi par A qui
reproche en substance au premier juge d’avoir rejeté sa demande en octroi
d’un droit de visite et d’hébergement une semaine sur deux par des
considérations théoriques ne tenant pas compte de la situation particulière
des parties, de l’âge de l’enfant et de sa disponibilité. En l’occurrence la
garde alternée répondrait aux besoins de l’enfant commun et toutes les
garanties seraient données pour qu’elle se déroule au mieux des intérêts
d’Alexandre, maintenant âgé de six ans, vu la proximité des domiciles de ses
parents et sa possibilité de pouvoir aménager son temps de travail. Il serait
très attaché à l’enfant et voudrait s’investir dans son éducation à l’instar de la
mère et vivre avec lui en tant que père responsable et affectueux. A titre
subsidiaire l’appelant sollicite outre le droit de visite chaque deuxième week-
end, un droit de visite en semaine de deux après-midi et nuits.

B conclut à la confirmation de la décision entreprise. Pour s’opposer à une
garde alternée, l’intimée invoque surtout l’intérêt de l’enfant qui aurait besoin
de stabilité qu’il retrouverait auprès d’elle. Le droit de visite des week-ends
fonctionnerait bien et l’enfant aimerait se rendre à ces occasions chez son
père. Elle déclare néanmoins douter de la disponibilité du père qui n’aurait
depuis le jugement intervenu jamais vu son fils en semaine. Elle serait
mariée et aurait donné naissance à une petite fille à laquelle E serait très
attaché. Il serait important de ne pas séparer la fratrie. Elle profiterait du
congé parental et accueillerait l’enfant à la sortie de l’école qui se trouverait à
proximité du domicile. E participerait à des occupations parascolaires avec
ses copains de classe et il ne serait pas dans son intérêt de rompre les liens
amicaux et sociaux en train de création.

Selon le père, s’il n’a pas vu l’enfant en semaine, c’est qu’il ne voudrait pas
se voir contraint de rencontrer son fils dans un cadre circonscrit d’avance par
la mère. Il n’aurait aucun problème pour se libérer en semaine et l’enfant
serait entouré chez lui à domicile pour le cas où il devrait s’absenter.

La représentante du Parquet général a conclu à la confirmation de la
décision entreprise.

La Cour d'appel voudrait relever à titre liminaire que le droit de visite et
d'hébergement sont essentiellement révisables et que le tribunal de la
jeunesse tout comme le juge des tutelles pourront toujours, après le
prononcé du divorce ou la séparation des parents, modifier ou compléter la
décision intervenue pour le plus grand bien de l'enfant.

Lors des débats en chambre du conseil, la Cour d'appel a pu se convaincre
du fait que les parents arrivent à se parler et s’entendent dans l’intérêt du
bien-être de l’enfant commun. Tant le père que la mère disposent des
qualités éducatives requises de sorte que d’un point de vue purement
théorique, vu par rapport aux parents, rien ne s’oppose en principe à une
garde alternée.

Toujours est-il que le Luxembourg, contrairement à la France et la Belgique,
ne connaît pas l’institution de la garde alternée. Les pays européens qui
autorisent la résidence alternée de l'enfant comme modalité d'exercice en
commun de l'autorité parentale par les parents séparés sont au demeurant

                                                                                2
rares. Outre en France et en Belgique cette modalité existe en Espagne.
Mais elle n’est pas appliquée dans le sens à elle prêtée par l’appelant.

Ainsi, même si la résidence à temps égal est légalisée en France, elle n'est
pas placée dans le code avant le dispositif plus général et plus classique se
référant à la faculté pour le juge de confier l’exercice de l’autorité parentale à
l’un des deux parents et elle n'est pas obligatoire pour le juge même en cas
d'accord des parents.
Selon la Cour de cassation française les juges du fond peuvent, si l’intérêt
de l’enfant le commande, décider d'une alternance aboutissant à un partage
inégal du temps de présence de l'enfant auprès de chacun de ses parents.
La résidence alternée s'entend donc d'une modalité d'exercice de l'autorité
parentale où les parents, exerçant en commun l'autorité parentale, disposent
à tour de rôle de la résidence de l'enfant auprès de chacun d'eux selon un
calendrier qui n'est pas forcément strictement égalitaire.

En Belgique, l’exercice conjoint de l’autorité parentale, qui suppose que les
parents assument conjointement la charge financière des enfants, n’implique
pas non plus nécessairement l’hébergement égalitaire par les parents
séparés, cette forme d’hébergement n’ayant été privilégiée par le législateur
que depuis l’entrée en vigueur de la loi du 18 juillet 2006 « tendant à
privilégier l'hébergement égalitaire de l'enfant dont les parents sont séparés
et réglementant l'exécution forcée en matière d'hébergement d'enfant », qui
a notamment modifié l’article 374 du Code civil. La loi belge prévoit
désormais qu’à défaut d'accord, en cas d'autorité parentale conjointe, le
tribunal examine prioritairement, à la demande d'un des parents au moins, la
possibilité de fixer l'hébergement de l'enfant de manière égalitaire entre ses
parents ; toutefois, si le tribunal estime que l'hébergement égalitaire n'est
pas la formule la plus appropriée, il peut décider de fixer un hébergement
non égalitaire. Le tribunal statue en tout état de cause par un jugement
spécialement motivé, en tenant compte des circonstances concrètes de la
cause et de l'intérêt des enfants et des parents.

Les textes nationaux des divers pays, y compris le Luxembourg, et
supranationaux sont convergents : l'intérêt des père et mère n'est nullement
prévalent, mais c’est l'intérêt des enfants qui doit passer avant toute autre
considération. La configuration substantielle de l'intérêt supérieur de l'enfant,
c'est le maintien d'un lien effectif : il ne s'agit pas seulement de préserver le
symbole de l'exercice en commun de l'autorité parentale, mais concrètement
de susciter des rencontres, des échanges, une continuité des apports
éducatifs de chaque parent vers l'enfant jusqu'à la majorité. Ce maintien du
lien est l'affaire des deux parents ensemble.

En l’occurrence le père ne demande pas à proprement parler la garde
alternée, notion que notre code civil ne connaît donc pas, mais un droit de
visite et d’hébergement à s’exercer chaque deuxième semaine du lundi au
lundi prochain, ce qui équivaut en fait à une garde alternée avec
hébergement égalitaire, dont les conséquences juridiques ne sont pas
réglées par notre législation, telles par exemple les prérogatives de

                                                                                3
représentation de l'enfant sur les plans scolaire et médical, la responsabilité
parentale, les allocations familiales, la sécurité sociale, la fiscalité…

L’enfant E est né le 14 octobre 2004 et vient de fêter ses 6 ans. A cet âge,
un enfant est encore fort dépendant de sa mère, sa personnalité n’étant pas
suffisamment développée. Comme suite de la garde alternée, il risque de
vivre difficilement toute coupure de sa vie sociale, les rencontres régulières
avec ses copains de classe lui manqueront et il sera forcé de faire deux fois
sinon quatre fois par jour en voiture le trajet (…) tandis qu’il habite
maintenant près de l’école. Un enfant de l’âge d’E doit pouvoir garder intacts
son implantation scolaire, son réseau d’amis, ses activités parascolaires et
ne doit pas souffrir de navettes imposées. Il doit garder la possibilité de faire
connaissance et de créer un lien familial et amical avec sa demi-sœur dont il
ne comprendra pas une séparation par semaines entières.

Il s’y ajoute que l’accord des parents sur le principe de la garde alternée est
une condition essentielle du fonctionnement harmonieux du mode de garde.
En l'espèce il existe un désaccord des parents sur le mode de garde. La
mère, qui a su s'organiser lors du départ du père, démontre sa disponibilité.
En revanche, le père ne prouve pas qu'il a une disponibilité suffisante au
regard de son emploi à responsabilité et ses déplacements réguliers à
l’étranger.

La Cour voudrait relever finalement que la qualité de la relation entre un
parent et son enfant, l’impact que peut avoir un parent sur l’éducation, la
formation et le développement harmonieux de son enfant et la profondeur de
l’affection ressentie ne sont pas uniquement ni même essentiellement
fonction du nombre de jours ou d’heures passés avec l’un ou l’autre parent,
mais découlent tant de la régularité des contacts et d’une certaine durée de
ceux-ci que de l’intensité des relations et de la sincérité des sentiments.
L’idée que seul un partage en temps égal de l’hébergement entre le père et
la mère serait susceptible de permettre à chacun des parents de remplir son
rôle parental ne tient pas compte de l’intérêt de l’enfant, de sa nécessite de
stabilité et d’équilibre.

La Cour d'appel estime donc prématurée en l’occurrence l’institution d’une
garde alternée avec partage égalitaire du temps de l’enfant, telle que
sollicitée.

La résidence alternée peut se pratiquer par le biais d'un large droit de visite
et d'hébergement. Aussi A sollicite-t-il à titre subsidiaire outre le droit de
visite d’un week-end sur deux du vendredi à la sortie de l’école jusqu’au
lundi matin, un droit de visite en semaine de deux après-midi et nuits.

Le père n’a jamais vu son fils en semaine depuis le prononcé du jugement
en première instance. Si la Cour d'appel comprend le souhait légitime du
père de s’investir davantage dans l’éducation de son enfant au quotidien,
elle a des difficultés à saisir son refus de visiter son fils pendant une après-
midi libre. Il est certes vrai que l’enfant pratique un sport, mais cette activité
dans le cadre parascolaire est importante pour lui et devra être maintenue

                                                                                4
même si le droit de visite est étendu, le père devant admettre que son fils a
lui aussi droit à une certaine autonomie et que sa vie est et doit être
organisée. Le jugement de première instance n’avait pas fixé le droit de
visite à une après-midi fixe, mais l’avait laissé à la convenance des parties.
Le père n’a jamais fait d’effort pour se libérer un autre jour de semaine,
nonobstant les facilités qu’il prétend avoir, pour rencontrer son fils durant
une après-midi ou même plusieurs fois par semaine pour quelques heures,
la mère ne s’y opposant pas.

Dans les conditions données, la décision entreprise est à confirmer.

                              Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les
décisions du juge des tutelles, statuant contradictoirement, les parties et le
représentant du ministère public entendus en chambre du conseil,

reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé,

confirme la décision entreprise.

condamne l’appelant aux dépens.

Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en
chambre du conseil où étaient présents :

Edmée CONZEMIUS, président
Marc KERSCHEN, premier conseiller,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Jeanne GUILLAUME, premier avocat général,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.

                                                                                5
"


text:
                                  Arrêt civil

             Audience publique du 12 janvier deux mille onze

   Numéro 35183 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   la société anonyme B),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Josiane GLODEN, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 7 août 2009,

   comparant par Maître Anne-Marie SCHMIT, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                    et:

   le syndicat des copropriétaires de la Résidence L),

   intimé aux fins du susdit exploit GLODEN du 7 août 2009,

   comparant par Maître Régis SANTINI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    La société B) a fait construire à Differdange un immeuble à plusieurs
appartements. Par ordonnance de référé du 20 août 2007, X) fut nommé
expert pour se prononcer sur les vices affectant l’immeuble et pour fixer le
coût de leur remise en état. Par exploit d’huissier du 17 octobre 2008, le
syndicat des copropriétaires de la Résidence L) a assigné la société B)
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour s’entendre
condamner à payer au requérant la somme de 48.045.- euros en réparation
des défauts constatés par l’expert, subsidiairement se voir autoriser à faire
exécuter des travaux de redressement par de tierces entreprises.

    Par jugement du 17 juin 2009, le tribunal a dit la demande fondée pour
la somme de 47.745.- euros et a prononcé une condamnation à hauteur de
cette somme à charge de la défenderesse.

    Par exploit d’huissier du 7 août 2009, la société B) a relevé appel de ce
jugement. Elle critique les conclusions de l’expert en ce qui concerne les
problèmes d’humidité, les volets roulants, le mur de la terrasse au 3e étage,
la hauteur du mur de soutènement, la toiture de l’immeuble, l’absence d’une
hotte dans les cuisines, l’applique non raccordée sur la terrasse et la
présence d’un trou dans le tuyau de chauffage. Elle suggère en ordre
subsidiaire l’institution d’une contre-expertise. Elle propose finalement de
remédier elle-même aux désordres existants.

     L’intimé insiste sur le fait que l’appelante a refusé, avant toute
procédure judiciaire, de redresser les malfaçons existantes et de participer
aux opérations d’expertise. Elle conclut à l’entérinement de ce rapport. Elle
fait état d’un nouveau défaut qui n’existait pas à l’époque de l’expertise, à
savoir l’effritement de la façade. Elle augmente sa demande de 12.674.-
euros correspondant à la réfection de la façade et demande la condamnation
de l’appelante également au payement de cette somme. Elle rejette l’offre de
la partie adverse de redresser en nature les divers défauts et conclut au rejet
de l’appel.

    En présence des contestations formulées par l’appelante au sujet de
certains défauts relevés par l’expert Schmit, il échet de revoir les problèmes
en question point par point.

    Pour ce qui est des problèmes d’humidité constatés dans certains
appartements de la Résidence L), l’expert retient à la page 12 de son rapport
qu’ils sont dus à la condensation ; pour éviter ce phénomène, il faut aérer
régulièrement.
                                                                                3

     Le problème est bien connu des juridictions civiles alors qu’elles y sont
confrontées régulièrement. Plus un immeuble est isolé, plus il faut aérer. Il
ne s’agit donc à l’évidence ni d’une malfaçon, ni d’une entorse aux règles
de l’art. Aucune indemnité n’est dès lors due de ce chef au syndicat.

    Pour ce qui est du coût de remise en état des volets cassés, l’expert l’a
fixé à 1.000.- euros. Cette somme est à maintenir pour être adéquate.
L’homme de l’art a prévu en outre une indemnité de 800.- euros alors que
certaines pièces étaient constamment dans le noir. Cette somme n’est pas
due alors que l’expert affirme bien à la page 7 du rapport que les volets
pouvaient être descendus et remontés. Les pièces afférentes n’étaient donc
pas dans le noir.

    Concernant la construction d’un mur sur la terrasse du 3e étage,
l’appelante fait valoir que pareil mur n’était pas prévu au cahier des
charges.

     Le reproche fait à l’expert et aux juges laisse d’être fondé. Même si le
mur en question n’était pas prévu au contrat, sa construction était
indispensable pour retenir la terre du talus se trouvant derrière l’immeuble
et pour permettre une jouissance paisible et entière de la terrasse. La cour
retient pour être adéquats les deux indemnités 600.- euros chacune retenues
par l’expert. Pour ce qui concerne le dommage devant indemniser la perte
de jouissance de la terrasse, la Cour fixe l’indemnité due de ce chef au
syndicat à 500.- euros.

    L’appelante conteste en outre les critiques de l’expert concernant la
hauteur du mur de soutènement de la terrasse du 2e étage. Ce qui chagrine la
Cour, ce n’est pas le manque éventuel de hauteur du mur en question, mais
son manque évident de solidité. En cas de glissement de terrain, les neuf
rangées de blocs préfabriqués, simplement posés les uns sur les autres, ne
sont certainement pas de nature à retenir la terre. Quand un entrepreneur
prévoit la construction d’un immeuble qui sera accolé à un talus élevé, il
doit prévoir des mesures efficaces (mur en béton armé) pour retenir le talus
et non se contenter, comme en l’espèce, d’une solution très bon marché qui
n’offre aucune garantie de solidité. La Cour possède les éléments
d’appréciation pour fixer le coût d’un mur digne de ce nom à 1.500.- euros.
Il n’y a par contre pas lieu d’allouer une indemnité pour désagréments,
pareil dommage n’existant pas.

    Pour ce qui est de la toiture de l’immeuble, il ressort des photos 19 et 20
qu’elle présente une pente nettement insuffisante. Cette mauvaise exécution
constitue une violation grave des règles de l’art. Comme il n’y a pour le
moment pas eu d’infiltrations d’eau, il n’y a pas lieu d’allouer une
                                                                                4

indemnité pour le défaut en question. Le syndicat a toutefois droit à trois
contrôles minutieux de l’étanchéité de la toiture, pour lesquels il y a lieu
d’allouer une indemnité de 1.500.- euros. Il n’y a toutefois pas lieu
d’accorder une indemnité pour moins-value, ce dommage n’existant pas.

     L’appelante conteste que l’installation de la cuisine, donc également le
montage de la hotte, était à sa charge. Il ressort du constat d’achèvement du
5 avril 2005 que le vendeur et l’acquéreur constatent que l’immeuble vendu
est achevé au sens de l’article 1601-6 du code civil. Il est libellé à cet article
que doivent être installés tous les éléments d’équipement qui sont
indispensables à l’utilisation d’un immeuble. Or un appartement, non muni
d’une cuisine, n’est pas utilisable. Il ressort de l’acte de vente du 27 octobre
2004 que l’appelante avait également l’obligation de fournir les diverses
cuisines. Elle devait donc installer entre autres les hottes. C’est dès lors à
raison que l’expert a prévu une indemnité pour le raccordement de la hotte
au 2e étage. L’indemnité est à maintenir pour être adéquate.

    La même solution est à réserver à l’applique au balcon dont le
raccordement incombe au promoteur-vendeur. Le montant de l’indemnité
est à maintenir. Le même raisonnement vaut pour le trou pratiqué dans le
tuyau de chauffage dans la cuisine.

    Par conclusions notifiées le 13 avril 2010, le syndicat expose que l’état
de la façade se serait dégradé de façon considérable depuis la visite de
l’expert de sorte qu’une remise en état complète s’imposerait. En se basant
sur un devis unilatéral, elle augmente sa demande de 12.674,15 euros et
conclut à la condamnation de l’appelante au payement de cette somme.

     Le demandeur ne peut en instance d’appel substituer à l’action
introduite en première instance une demande qui en diffère par son
fondement, sa cause et son objet ni changer le caractère, la base ou la nature
juridique de l’action. Ne constitue pas une demande nouvelle une prétention
qui était virtuellement comprise dans la demande initiale.

     Il ressort en l’espèce de la demande introductive d’instance du 17
octobre 2008 que le syndicat fait état de nombreux vices et malfaçons
affectant l’immeuble vendu. Il a fait une énumération non exhaustive
desdits défauts, parmi lesquels figure aussi la façade de l’immeuble. Dans
son rapport, l’expert évoque une fissure à la façade ; il fixe le coût du
redressement de ce défaut à 800.- euros, ce qui est modique. Actuellement,
la façade serait dégradée en de nombreux endroits, ce qui nécessiterait une
remise en état d’envergure. La demande actuelle était comprise dans la
demande initiale de sorte qu’elle est recevable. Comme la Cour ne dispose
pas assez d’éléments pour statuer sur la demande en question, il y a lieu
d’instituer un complément d’expertise.
                                                                                5

    L’appelante sollicite en ordre subsidiaire l’institution d’une contre-
expertise. Les constatations et conclusions de l’expert, soulignées par des
photos, sont pertinentes de sorte qu’il n’y a pas lieu d’instituer une nouvelle
mesure d’instruction.

    Comme en première instance, l’appelante offre de réparer en nature les
malfaçons constatées par l’expert. Eu égard au nombre et à l’ampleur des
divers défauts, la Cour confirme la décision de refus des juges.

     Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que l’appel est
partiellement fondé. Compte tenu des défauts non contestés par l’appelante
et des redressements opérés par la Cour, le montant de la condamnation à
maintenir à charge de l’appelante est à ramener à 23.445.- euros, abstraction
faite du problème de la façade.

    L’appelante sollicite l’octroi d’une indemnité de procédure. Cette
demande est à rejeter alors qu’elle n’est pas déchargée du payement d’une
indemnité.

    L’intimé demande à son tour une indemnité de même nature. Cette
demande est fondée pour la somme de 1.500.- euros, la condition d’iniquité
posée par la loi étant remplie.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le président du siège entendu en son rapport oral,

    reçoit l’appel en la forme,

    donne acte à l’intimé de ce qu’il augmente sa demande initiale,

    dit cette demande recevable,

    dit l’appel partiellement fondé,

    réformant,

    ramène à 23.445.- euros la condamnation prononcée par les juges à
charge de B),
                                                                                6

    dit qu’il n’y a pas lieu à contre-expertise ni à exécution en nature des
défauts,

    quant aux défauts affectant la façade, ordonne un complément
d’expertise à effectuer par X) avec la mission de dire dans un rapport écrit
et motivé si l’état de la façade de l’immeuble s’est fortement dégradé depuis
la dernière visite des lieux, de proposer les moyens pour remédier aux
problèmes constatés et d’en chiffrer le coût,

   dit que l’appelante versera à titre d’avance aux honoraires de l’expert la
somme de 300.- euros,

   dit que l’expert déposera son complément d’expertise au greffe de la
Cour pour le 4 mars 2011,

    rejette la demande de l’appelante basée sur l’article 240 du NCPC,

    dit fondée pour 1.500.- euros la demande de même nature de l’intimé,

    condamne la société B) au payement de cette somme au syndicat,

    réserve les frais,

    refixe l’affaire à l’audience du 23 mars 2011 pour la continuation de la
procédure.
"


text:
                                   Arrêt référé

             Audience publique du 12 janvier deux mille onze

   Numéro 36141 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   la société à responsabilité limitée S),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Gilles HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 25 mai 2010,

   comparant par Maître Anne BAULER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

   1. F), et son épouse
   2. Y),
   élisant domicile en l’étude Wildgen, c/o Me Vincent BOLARD, L-2320
Luxembourg, 69, bd. de la Pétrusse,
                                                                                2

    intimés aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 25 mai 2010,

   comparant par Maître Pierre METZLER, avocat à la Cour demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

     Exposant avoir versé dans le cadre de travaux de rénovation effectués
dans son local de commerce des acomptes d’un total de 61.000.- euros à des
personnes qui n’y avaient pas droit, la société S) a assigné le 2 février 2010
les époux F)-Y) devant le juge des référés pour obtenir sur base de l’article
933 alinéa 2 du NCPC leur condamnation au payement de la prédite somme.

   Par ordonnance du 7 avril 2010, le juge saisi s’est déclaré compétent
pour connaître de la demande, tout en la déclarant irrecevable.

    Par exploit d’huissier du 25 mai 2010, S) a relevé appel de cette
ordonnance.

    A l’audience du 14 décembre 2010, les intimés ont relevé appel incident
de la même ordonnance.

    L’appelante expose qu’elle était en relations contractuelles avec la
société L), actuellement en faillite. Or elle a payé plusieurs acomptes aux
époux F)-Y), qui ne les auraient pas continué à la prédite société. Comme
elle n’a aucun lien contractuel avec les actuels intimés, elle invoque les
dispositions de l’enrichissement sans cause pour réclamer le remboursement
des acomptes payés.

    Les intimés s’opposent à l’appel en exposant en premier lieu que le juge
des référés ne saurait accorder une provision sur le fondement de l’action de
in rem verso, pareil examen étant réservé au seul juge du fond. Ils
contestent en outre l’intérêt à agir dans le chef de l’appelante, celle-ci
n’étant pas exposée au risque de payer deux fois. Ils contestent finalement
que les conditions de l’enrichissement sans cause soient établies en l’espèce
de sorte que la demande adverse serait irrecevable.

    Le juge des référés est compétent ratione materiae pour connaître de
toutes affaires qui, au fond, sont de la compétence du tribunal
d’arrondissement, siégeant en matière civile. Il connaît donc de toutes
affaires quasi-délictuelles, quasi-contractuelles ou contractuelles qui sont
                                                                                3

traitées au fond par le tribunal. Une partie peut donc baser une demande en
provision sur les dispositions de l’enrichissement sans cause, alors que
ladite matière n’est pas réservée au seul juge du fond. C’est dès lors à raison
que le premier juge s’est déclaré compétent pour connaître de la demande
de la société S). Du coup, l’appel incident des intimés est à rejeter comme
non fondé.

     Concernant l’intérêt à agir de l’appelante, il ressort des pièces versées
par les intimés que F) détient toutes les parts de la société L) et qu’il en est
le gérant administratif. Il n’est pas contesté que l’intimé en question, qui a
reçu sur son compte personnel d’importants payements de la part de
l’appelante, ne les a pas continués à la société L), véritable créancier. Même
si le curateur ne s’est pas encore manifesté auprès de l’appelante pour
solliciter un nouveau versement des acomptes payés, S) a intérêt pour
solliciter le remboursement de la somme de 61.000.- euros alors qu’elle veut
se mettre à l’abri d’une action en justice de la part de son véritable
créancier. Le moyen opposé par les intimés est donc à rejeter.

    Le succès d’une action de in rem verso suppose l’existence de plusieurs
conditions, comme l’absence de cause juridique de l’enrichissement, dont
l’appréciation est réservée au juge du fond, en présence des contestations
des intimés. Ces contestations sont à qualifier de sérieuses alors que
l’appréciation de leur bien-fondé nécessite un examen approfondi auquel le
juge des référés ne saurait se livrer. C’est dès lors à raison, encore que pour
d’autres motifs, que la demande de la société S) fut déclarée irrecevable.

   L’appelante sollicite l’octroi d’une indemnité de procédure. Cette
demande est à rejeter au vu du sort qui sera réservé à l’appel.

    Les intimés demandent à leur tour une indemnité de même nature. Cette
demande est aussi à rejeter, la condition d’iniquité posée par la loi n’étant
pas remplie.

                              PAR CES MOTIFS :

     La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement,

    reçoit les appels principal et incident en la forme,

    les dit non fondés et en déboute,
                                                              4

confirme l’ordonnance attaquée,

rejette les deux demandes basées sur l’article 240 du NCPC,

condamne l’appelante aux frais et dépens de l’instance.
"