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                                 Arrêt référé

             Audience publique du 20 juin deux mille douze

   Numéro 38135 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Agnès ZAGO, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   M), demeurant à Moscou,

   appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves
TAPELLA d’Esch/Alzette en date du 4 janvier 2012,

   comparant par Maître Denis PHILIPPE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                   et:

   1. la société de droit néerlandais N) INTERNATIONAL B.V.,

   intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA du 4 janvier 2012,

    comparant par Maître François KREMER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg ;
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    2. la société anonyme S) & FINANCE (Luxembourg),

    intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA du 4 janvier 2012,

    n’ayant pas constitué avocat.
    _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

     Un « Accord Confidentiel » du 22 novembre 2007, se divisant en deux
conventions, est signé par M), X)-GROUP S.A. et O), société de droit russe,
(ci-après (O).

    La Convention A, aux termes de laquelle M) et X)-GROUP S.A.
« garantissent l’émission au profit de (X)-GROUP S.A.) d’actions
supplémentaires d’une quantité équivalente à la quantité des actions de (X)-
GROUP S.A.) placées à la date du présent accord, plus une action (ci-après
<Emission supplémentaire A>) et le transfert de toutes les actions de
l’Emission supplémentaire A à (O)) ».

    « Suite à l’acquisition d’actions de l’Emission supplémentaire A,
(O) détiendra des actions de (X)-GROUP S.A.) à hauteur de 50% plus 1
action ».

    La Convention B prévoit que « M) s’engage à la date de clôture … de
transférer à (O) le droit de détention des actions ordinaires de la société de
(X)-GROUP S.A.), et (O) s’engage à payer à M) le prix d’achat selon
l’ordre et les conditions prévus par le présent accord »

     « Le Prix d’achat, payable à M), correspond à la Valeur totale de
l’activité, multipliée par le coefficient de 0,50000005 … ».

     « Conformément aux dispositions de l’article 4 du présent accord, le
prix d'achat est payé à M), dans sa totalité, après calcul de la Valeur totale
de l'activité conformément à l’article 4 du présent accord et à la satisfaction
des exigences de l’article 5 du présent accord. Par conséquent, la première
tranche du prix d'achat d’un montant de 7 329 840 000 roubles (l’Avance)
est versée à M) en contrepartie du transfert à O) des droits de détention à
hauteur de 50% et une action de la SA de (X)-GROUP S.A.) … ». « … ».

    Se prévalant de ce que le 10 janvier 2008, O) lui paie l’avance de
7.329.840.000.- RUR, mais refuse le règlement du solde du prix de vente,
M) saisit le 22 septembre 2009, sur la base de la clause d'arbitrage figurant à
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la convention du 22 novembre 2007, la Cour Internationale d’Arbitrage
Commercial de la Chambre de Commerce et d’Industrie de la Fédération de
Russie (ci-après Cour Internationale d'Arbitrage).

    Par sentence d'arbitrage du 31 mars 2011, la Cour Internationale
d'Arbitrage détermine le prix de vente redu sur base des dispositions
afférentes de la convention du 22 décembre 2007 et fixe la créance de M) à
l’encontre de O) au montant de 237.137.673,07 euros (solde sur prix de
vente : 8.928.001.875, 70 RUR + intérêts : 638.352.134 RUR + coûts de
procédure : 12.616.112,27 RUR et 27.820,80 RUR).

     Le 26 avril 2011, M) se fait, sur la base de cette sentence d'arbitrage du
31 mars 2011, autoriser par les autorités compétentes aux Pays-Bas à saisir
les actions de la société de droit néerlandais N) BV détenues par O).

    La saisie-arrêt pratiquée le 27 avril 2011 auprès de N) BV, ainsi que
l’autorisation y afférente du 26 avril 2011, sont signifiées comme suit par
l’huissier instrumentaire :

    « … serving my writ there and leaving a copy hereof and of aforesaid
application with the decision taken further to this written on there with » :

    « aforesaid address in a closed envelope with the notifications as
prescribed by law on there, as there was nobody present with whom a
legally copy could be left ».

    « Thereafter » :
    « demanded » :
    « from the respondent to show me forthwith the share register of
respondent of the date and the time of this attachment, the name of applicant
and the number and the numbers of the attached shares and to have this note
thereupon signed by me as well ».

     « Because no-one was found in the office of respondent and the
placing of the entry of this attachment could therefore not take place
immediately, I have given respondent the opportunity to have the share
register available as yet in their office for placing aforesaid entry and to
make this available to me, and in order to effectuate this, to reach me, all of
this within two (business) days after today ».

     « If the respondent defaults to this, it could have as a consequence that
the respondent will be sentenced to pay the claim for the purpose of which
this attachment has been levied including interests and costs ».
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    Cette saisie-arrêt est transcrite le 12 mai 2011 au registre des actions de
N) BV.

    Le 28 avril 2011, O) transfère toutes les actions qu’elle détient dans N)
BV à N) OVERSEAS HOLDINGS (par le biais d’une augmentation de
capital de celle-ci).

     Soutenant être créancier non de O), mais de N) BV, et déduisant cette
créance « du comportement défaillant de (N) BV) quant à l’inscription de la
saisie-arrêt sur le registre d’actionnaires de la société conformément aux
demandes et instructions de l’huissier de justice le 27 avril 2011 », M)
sollicite le 8 juin 2011 auprès des juridictions néerlandaises l’autorisation de
pratiquer saisie-arrêt contre N) BV auprès de différentes banques aux Pays-
Bas.

   Le 15 juin 2011, M) est informé de ce que cette saisie-arrêt garantit un
montant de seulement 1.500.000.- euros.

    Par courrier du 17 juin 2011, M) fait savoir à tous les tiers saisis qu’il
accorde, avec effet immédiat, mainlevée volontaire des saisies-arrêts
pratiquées le 8 juin 2011 contre N) BV.

     Se prévalant de ce que « du chef du contrat de cession » du 22
novembre 2007 conclu entre lui-même et O), « il dispose d’une créance à
l’égard de O), N) BV et N) OVERSEAS HOLDINGS », de ce que hormis
l’avance de 7.329.840.000.- RUR sur le prix de vente lui réglée le 10
janvier 2008 par O), aucun paiement n’est effectué par celle-ci, qu’aux
termes de la sentence d'arbitrage du 31 mars 2011, sa créance résiduelle à
l’encontre de O) s’élève au montant de 237.137.673,07.- euros (intérêts et
frais de procédure compris), de ce que O) est « actionnaire unique de la
société de droit néerlandais N) BV jusqu'au 28 avril 2011, date à laquelle
elle a transféré l’intégralité de ses actions dans N) BV à une autre société
russe du groupe, la société N) OVERSEAS HOLDINGS (par le biais d’une
contribution au capital de celle-ci) », de ce que pour obtenir paiement de sa
créance, M) sollicite et obtient aux Pays-Bas l’autorisation de saisir les
actions de la société de droit néerlandais N) BV détenues par O), de ce que
cette saisie est pratiquée le 27 avril 2011, de ce que par courrier du même
jour, l’huissier instrumentaire informe O) de la saisie pratiquée à son
encontre, faisant valoir que, « malgré cette décision », O) vend le 28 avril
2011 ces actions à N) OVERSEAS HOLDINGS, une autre société russe
« en violation totale de la saisie pratiquée par M)», précisant que suite à ce
« transfert illégal d’actions, la société de droit néerlandais N) BV est
actuellement détenue par cette société de droit russe » N) OVERSEAS
HOLDING, soulignant que N) OVERSEAS HOLDINGS est
« précédemment dénommée G) -constituée le 9 mars 2011-, que son
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« activité principale était la fabrication de béton », « qu’en date du 21 avril
2011, soit, après la publication de la sentence d'arbitrage du 31 mars 2011,
elle change soudainement de dénomination sociale pour devenir N)
OVERSEAS HOLDINGS », « que la société de droit russe N) OVERSEAS
HOLDINGS est actuellement détenue intégralement par la société russe
O) », ajoutant qu’« il résulte de ce qui précède que O) tente … d’éviter
l’exécution de la sentence d'arbitrage prononcée à son encontre en
s’appauvrissant volontairement et en transférant ses actifs à d’autres
sociétés, mises spécialement en place dans ce but, essentiellement en Russie
… », que « N) OVERSEAS HOLDINGS faisant partie intégrante du
groupe, a donc acquis ces actions également en violation totale de la saisie
pratiquée » par M), que « la société de droit néerlandais N) BV et la société
de droit russe N) OVERSEAS HOLDINGS sont dès lors codébitrices et
complices des agissements de la société mère », O) », que « N) BV est
actionnaire de la société de droit luxembourgeois S) & FINANCE
(Luxembourg) S.A. », que « eu égard à tout ce qui précède, il est manifeste
que le (débiteur) tente de céder ses avoirs pour échapper à la condamnation
prononcée à son encontre par le tribunal arbitral en Russie », « que cette
sentence est pourtant définitive, valable et effective », que « la vente par O)
des actions qu’elle détenait dans N) BV a été faite en totale violation des
droits » de M), celui-ci, afin de lui permettre « de conserver ses droits et de
poursuivre l’exécution de la sentence arbitrale prononcée le 31 mars 2011 »,
sollicite par requête du 10 juin 2011 auprès du président du tribunal
d'arrondissement de Luxembourg l’autorisation de « pratiquer saisie-arrêt
entre les mains de S) & FINANCE (Luxembourg) S.A. … sur toutes les
actions de S) & FINANCE (Luxembourg) S.A. dont est actionnaire la
société de droit néerlandais N) BV … ce, pour avoir sûreté et obtenir
paiement du montant de 237.137.673,07.- euros … ».

    Sur autorisation présidentielle afférente du 10 juin 2011, M) pratique
cette saisie-arrêt le 14 juin 2011.

     Faisant valoir que contrairement à ce qu’il soutient à l’appui de sa
requête en obtention de l’autorisation de pratiquer saisie-arrêt du 10 juin
2011, M) n’a aucune créance à son encontre et qu’elle n’intervient, par
ailleurs, d’aucune manière en de quelconques prétendus agissements fautifs
de O), N) BV assigne par exploit d'huissier du 6 juillet 2011 M) et S) &
FINANCE (Luxembourg) S.A. à comparaître devant le juge des référés
auprès du tribunal d'arrondissement de Luxembourg pour, sur la base de
l’article 66 du nouveau code de procédure civile, voir rétracter l’autorisation
de pratiquer saisie-arrêt du 10 juin 2011.

   Par exploit d'huissier du 4 janvier 2012, M) interjette régulièrement
appel contre l’ordonnance de référé du 28 octobre 2011, faisant droit à la
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demande de rétractation et ordonnant la mainlevée de la saisie-arrêt
pratiquée le 14 juin 2011 à l’encontre de N) BV.

    Dans le cadre de la demande en rétractation de l’autorisation de
pratiquer saisie-arrêt du 10 juin 2011, c’est au saisissant M) de prouver
l’existence de sa créance envers la saisie N) BV, et non à cette dernière
d’établir que la créance alléguée à son encontre n’existe pas.

    C’est par conséquent à M) de justifier que la créance qu’il déduit à
l’encontre de N) BV de la non transcription dans les délais de la saisie-arrêt
qu’il pratique le 27 avril 2011 sur les actions N) BV détenues par O), a une
apparence suffisante de certitude ce qui présuppose que, à tout le moins, N)
BV a, le 28 avril 2011, date du transfert des actions détenues dans N) BV
par O) à N) OVERSEAS HOLDINGS, connaissance de la saisie-arrêt
pratiquée sur ces actions.

     M) entend déduire la responsabilité de N) BV et la créance en découlant
à l’encontre de N) BV de ce que, contrairement à la législation néerlandaise
afférente, celle-ci ne procède pas immédiatement à la transcription de la
saisie-arrêt du 27 avril 2011.

     Compte tenu, d'une part, de ce que O) est établie et a son siège social
dans la Fédération de Russie, d'autre part, de ce que c’est moyennant
courrier du 27 avril 2011 que l’huissier instrumentaire l’informe de la
saisie-arrêt pratiquée le même jour aux Pays-Bas par M) sur les actions que
O) détient dans N) BV, au siège de laquelle l’huissier constate, par ailleurs,
que « there was nobody present with whom a legally copy could be left » et
que « no-one was found in the office of respondent … », il n’est pas
manifestement vain de soutenir que O) ne se trouve pas le lendemain, 28
avril 2011, au moment du transfert litigieux des actions, déjà informée de la
saisie-arrêt pratiquée le 27 avril 2011 aux Pays-Bas.

     Au vu de ce seul fait, l’argumentation que N) BV ne saurait être
qualifiée de « complice » d’un transfert, opéré par O) dans l’ignorance de la
saisie-arrêt litigieuse, constitue une contestation sérieuse.

     Il s’y ajoute que le contrat de cession du 22 décembre 2007, se trouvant
à la base de la sentence d'arbitrage du 31 mars 2011, est conclu entre M) et
la seule O), tout comme la sentence d'arbitrage du 31 mars 2011 est rendue
entre les seuls O) et M).

    Au regard de ces éléments on ne voit, par conséquent, pas en quoi N)
BV serait à qualifier de « codébitrice », voire de « complice » du transfert
des actions effectué le 28 avril 2011 par O) à N) OVERSEAS HOLDINGS,
M) ne précisant, par ailleurs, même pas si, sous quelle forme et en quelle
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qualité N) BV interviendrait dans cette cession du 28 avril 2011, ni même,
quels éléments au dossier permettent de retenir qu’au moment de la
conclusion du transfert du 28 avril 2011, N) BV a connaissance de la saisie-
arrêt pratiquée le 27 avril 2011 à l’encontre de O) sur ses actions dans N)
BV, lui signifiée par remise en sa boîte aux lettres.

    Il ne suffit, en effet, pas au saisissant M) de se prévaloir à cet égard de
ce que lui-même et O) « sont en litige depuis de nombreux mois et (que) la
cession des actions de N) BV détenues par (O)) a lieu après que la sentence
arbitrale a été rendue », pour justifier son affirmation selon laquelle le
transfert d’actions du 28 avril 2011 est réalisé en connaissance de
l’existence de la saisie-arrêt du 27 avril 2011.

    Au contraire, aucun élément au dossier ne permet, dans les
circonstances de l’espèce, telles que découlant, entre autres, des mentions
ci-avant du procès-verbal de l’huissier instrumentaire, de qualifier comme
manifestement vaine l’argumentation selon laquelle N) BV n’est, lors du
transfert 28 avril 2011 des actions de N) BV par O) à N) OVERSEAS
HOLDINGS, pas encore informée de la saisie-arrêt pratiquée sur les actions
en question.

     Il appartiendra, par ailleurs, à M) de prouver en quoi, dans ces
circonstances, le fait de la transcription de la saisie-arrêt du 27 avril 2011 en
date du 12 mai 2011, seulement, lui cause préjudice, et plus
particulièrement, en quoi cette date du 12 mai 2011 est, en tant que telle, en
relation causale avec le préjudice qu’il déduit du fait que le jour du transfert
des actions N) BV à N) OVERSEAS HOLDINGS, la saisie-arrêt n’est pas
transcrite.

    Dans ce contexte, on ne voit pas en vertu de quels éléments M) affirme,
aux fins de se voir autoriser à pratiquer la saisie-arrêt litigieuse, disposer,
« en vertu du contrat de cession du 22 novembre 2007 », « d’une créance à
l’égard de O), N) BV et N) OVERSEAS HOLDINGS ».

    Il est, par ailleurs, constant en cause que, le mercredi 27 avril 2011,
l’huissier assigne à N) BV « two (business) days after today », partant un
délai jusqu'au lundi le 2 mai 2011, pour le contacter aux fins de lui conférer
accès au registre des actions dont saisie-arrêt.

     Il résulte, de même, des indications ci-avant reproduites du procès-
verbal de l’huissier instrumentaire du 27 avril 2011 que le défaut de
transcription dans le délai indiqué ne rend pas automatiquement la tierce-
saisie N) BV redevable du paiement de la créance, cause de la saisie-arrêt,
mais que pareille dette présuppose une décision judiciaire afférente,
inexistante d’après les éléments au dossier.
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     Pareille créance est, par conséquent, en l'état actuel, purement
hypothétique, en l’absence de toute décision judiciaire afférente, précédée
d’un débat contradictoire portant, entre autres, sur la question de la
connaissance effective de la saisie-arrêt par N) BV, M) ne soutenant, par
ailleurs, pas même avoir introduit pareille action à l’encontre N) BV.

    L’appelant fait, finalement, valoir que N) BV est tenue à l’égard de M)
« du chef d’une responsabilité solidaire et conjointe de payer la créance
contractuelle découlant du contrat conclu entre parties, reconnue et
quantifiée par les arbitres lors de la procédure arbitrale devant la Cour
Internationale d’Arbitrage Commercial de la Chambre de Commerce et
d’Industrie de la Fédération de Russie ».

    Or, M) ne précise pas les éléments au dossier dont il déduit l’existence
de cette prétendue « responsabilité solidaire et conjointe (dans le chef de N)
BV) de payer la créance contractuelle découlant du contrat conclu entre
parties ».

     Est, par ailleurs, sérieusement contestable toute créance déduite d’une
responsabilité quasi-délictuelle, voire même contractuelle dans le chef de N)
BV, étant donné qu’il n’est pas manifestement vain de soutenir qu’à la date
du transfert des actions détenues par O) dans N) BV à N) OVERSEAS
HOLDINGS, la saisie-arrêt, signifiée le 27 avril 2011 à domicile de N) BV,
en l’absence de toute personne, n’est pas à la connaissance de celle-ci.

    En effet, une apparence de certitude, même atténuée, d’une créance, ne
saurait reposer sur de simples supputations.

    Finalement, l’argumentation déduite de la nullité du contrat de cession
de 2007, pour être contraire à la législation russe, ne saurait asseoir à
l’encontre de N) BV une créance revêtant un caractère de certitude justifiant
la délivrance d’une autorisation à pratiquer saisie-arrêt, M) ne se prévalant
pas même de l’introduction d’une action au fond visant à la nullité de ladite
convention conclue en 2007 avec O).

     Finalement, compte tenu de ce que la sentence d'arbitrage du 31 mars
2011 est annulée par la Cour commerciale de Moscou les 21 et 28 juin
2011, de ce que le pourvoi dirigé contre cette décision d’annulation est
rejeté le 26 septembre 2011 par la « Federal Arbitration Court for Moscow
District », et de ce que le 30 janvier 2012, la « Supreme Commercial Court
of the Russian Federation » rejette la demande de M) visant à voir transférer
le litige au « Presidium of the Supreme Commercial Court of the Russian
Federation » pour voir réexaminer les décisions des 28 juin et 26 septembre
2011, M) ne saurait sérieusement prétendre à l’existence d’une créance
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envers N) BV pour « être complice des agissements de O) », visant à
« éviter l’exécution de la sentence arbitrale prononcée » à l’encontre de O)
ou pour être codébitrice de celle-ci.

     En effet, dans le cadre d’une demande en rétractation d’une autorisation
de pratiquer saisie-arrêt, où un débat contradictoire vient se greffer sur une
procédure initialement unilatérale, la juridiction saisie, contrairement à
l’affirmation de M), connaît de la situation telle qu’elle se présente lors des
débats contradictoires sur rétractation et peut, dès lors, pour toiser la
demande de rétractation, prendre en considération des faits postérieurs à
l’autorisation initiale (cf RTDC 1994, p. 426, Jacques NORMAND).

     Par conséquent, dans l’appréciation de l’existence du caractère de
certitude requis de la créance alléguée à l’encontre de N) BV, il y a lieu de
tenir compte de l’annulation de la décision arbitrale 31 mars 2011 invoquée
par M).

    De même encore, ni la décision du « Voorzieningenrechter » de la
« Rechtbank » d’Amsterdam du 19 décembre 2011, ni l’arrêt de la Cour
d’Appel d’Amsterdam du 17 avril 2012, confirmant la décision du 19
décembre 2011, ne toisent, ne fût-ce que quant à son simple principe, la
question d’une responsabilité éventuelle dans le chef de N) BV, qu’elle soit
contractuelle ou quasi-délictuelle.

     Les décision et arrêt des 19 décembre 2011 et 17 avril 2012 -rendus
dans le cadre d’une action introduite par O) et N) BV contre M) pour voir
faire défense à celui-ci de propager à leur endroit des accusations de
corruption, de fraude et de détournement de fonds entourant le transfert des
actions du 28 avril 2011- retiennent uniquement que « M) has argued
convincingly that he suffered damage through these events, repectively shall
suffer damage », et « that it cannot be ruled out that N) acted wrongfully
towards M), which could result in damage compensation owed to M) to the
amount of the decrease in value of the shares. We cannot at this time
determine the amount of the damage, but this does not mean that there is no
damage ».

    Ce faisant, ces décisions sont loin de « confirmer » ou d’affirmer
l’existence d’« une créance de Monsieur M) sur N) BV », se limitant à ne
pas exclure un possible dommage accru à M) pouvant, le cas échéant,
résulter du fait de la non inscription immédiate de la saisie-arrêt du 27 avril
2011 et se solder par des dommages et intérêts éventuels.

     Il découle de ces développements que les créances dont se prévaut M) à
l’encontre de N) BV ne revêtent pas le caractère de certitude requis pour
justifier l’établissement d’une autorisation de pratiquer saisie-arrêt, les
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créances alléguées faisant l’objet de contestations dont le caractère sérieux
est tel que le président n’aurait pas accordé l’autorisation, s’il avait été
informé des éléments dont question ci-avant, et dont il résulte qu’elles ne
revêtent pas même une apparence de certitude atténuée.

     L’autorisation de pratiquer saisie-arrêt délivrée le 26 avril 2011 aux
Pays-Bas sur simple requête de M) n’établit pas davantage une apparence de
certitude de la créance invoquée à ces fins à l’encontre de N) BV, que ne le
fait l’autorisation délivrée le 10 juin 2011 au Luxembourg aux mêmes fins,
les deux ordonnances étant établies sur la base des seuls éléments fournis
par M) dans ses requêtes unilatérales.

     Par conséquent, la créance dont se prévaut M) à l’égard de N) BV ne
repose, ni sur un droit quelconque déviant d’une condamnation intervenue
contre O), ni sur un élément au dossier permettant de retenir à l’égard de N)
BV, une quelconque créance revêtant, ne fût-ce qu’une simple apparence de
certitude atténuée.

     Finalement, on ne saurait suivre l’appelant en ce qu’il soutient que
l’instance de validation de la saisie-arrêt pratiquée le 14 juin 2011 étant
fixée à une prochaine audience pour clôture, N) BV ne subit aucun grief du
fait de la saisie-arrêt pratiquée sur la base de l’autorisation du 10 juin 2011.

    En effet, dès lors qu’une saisie-arrêt est pratiquée sur la base d’une
autorisation que la juridiction dont elle émane n’aurait pas délivrée si, tel
qu’en l'espèce, elle avait eu connaissance des contestations y opposées,
l’écoulement de tout délai supplémentaire -d’une durée par ailleurs
incertaine, l’instruction de l’instance en validation de la saisie n’étant pas
clôturée-, cause préjudice à N) BV.

    Plus précisément, le grief subi par N) BV consiste en ce que ses avoirs,
dont ses actions dans S) & FINANCE (Luxembourg) S.A., sont en raison de
la saisie pratiquée en vertu de l’autorisation litigieuse du 10 juin 2011
bloquées, de sorte que N) BV ne peut pas en disposer librement.

    Il résulte de l’ensemble de ces développements que l’appel est non
fondé.

    M) étant en sa qualité de partie succombante à condamner aux frais et
dépens des deux instances, ses demandes en obtention d'indemnités de
procédure pour les deux instances sont non fondées.

     N) BV ne justifiant pas de la condition de l'iniquité posée par l'article
240 du nouveau code de procédure civile, ses demandes déduites de cet
article pour les deux instances sont de même à rejeter.
                                                                          11

     S) & FINANCE (Luxembourg) S.A. ne comparaissant pas alors que
l’acte d'appel lui est signifié à personne, le présent arrêt est rendu
contradictoirement à son égard.

                           PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

   reçoit l’appel,

   le dit non fondé,

   partant, confirme l’ordonnance de référé du 28 octobre 2011,

     rejette les demandes présentées en instance d'appel sur la base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

   condamne M) aux frais et dépens de l'instance d'appel.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                                                         1

Arrêt civil.

Audience publique du vingt juin deux mille douze.

Numéro 34140 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                  Entre:
1) A, monteur, et son épouse
2) B, sans état particulier, les deux demeurant ensemble à (…),
    appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey
Gallé d’Esch-sur-Alzette en date du 3 avril 2008,
    comparant par Maître Cathy Arendt, avocat à Luxembourg,
                                     et:
1) C société à responsabilité limitée, sans adresse connue,
    intimée aux fins du susdit exploit Geoffrey Gallé,
    défaillante,
2) D société à responsabilité limitée, en abrégé d, anciennement DD
société à responsabilité limitée, établie et ayant son siège social à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Geoffrey Gallé,
    comparant par Maître Anne Roth, avocat à Luxembourg,
3) E société anonyme, société de droit belge établie et ayant son siège à
(…),
    intimée aux fins du susdit exploit Geoffrey Gallé,
    comparant par Maître Franz Schiltz, avocat à Luxembourg,
                                                                        2

4) F société anonyme, établie et ayant son siège social à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Geoffrey Gallé,
    comparant par Maître Jean Kauffman, avocat à Luxembourg,
5) G société anonyme, anciennement GG société anonyme, plus
anciennement GGG société anonyme, plus anciennement encore GGGG
société anonyme, établie et ayant son siège social à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Geoffrey Gallé,
    comparant par Maître Arsène Kronshagen, avocat à Luxembourg,
6) H société anonyme, en abrégé h, établie et ayant son siège social à
(…),
    intimée aux fins du susdit exploit Geoffrey Gallé,
    comparant par Maître Michel Schwartz, avocat à Luxembourg,
7) I société à responsabilité limitée, établie et ayant son siège social à
(…),
    intimée aux fins du susdit exploit Geoffrey Gallé,
    comparant par Maître Jacques Wolter, avocat à Luxembourg,
8) J société anonyme, établie et ayant son siège social à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Geoffrey Gallé,
    comparant par Maître François Turk, avocat à Luxembourg,
9) K, ingénieur, demeurant à (…),
    intimé aux fins du susdit exploit Geoffrey Gallé,
    comparant par Maître Jean-Jacques Schonckert, avocat à Luxem-
bourg,
10) L Gesellschaft mit beschränkter Haftung, société de droit allemand
établie et ayant son siège à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Geoffrey Gallé,
    comparant par Maître Pierre Schleimer, avocat à Luxembourg.

                         LA COUR D’APPEL:

    Antécédents.

    Une meilleure compréhension de ce litige, complexe et impliquant
une multitude de parties, justifie un bref rappel des circonstances de la
cause, étant précisé que la Cour d’appel s’inspire, à cet effet,
essentiellement des renseignements incontestés contenus dans le
jugement de première instance, ensemble ceux du rapport d’expertise
Jean-Claude HENGEN, auxquels il convient de renvoyer pour davantage
de détails.

    Les époux A-B se plaignent de dégâts apparus à leur maison
d’habitation sise à (…), suite à l’exécution de travaux de démolition,
d’excavation et de construction immobilière sur le terrain voisin,
                                                                         3

propriété à l’origine de la société anonyme FFF, actuellement FF, et sur
lequel la société anonyme GGGGG S.A., locataire à partir de la prise
d’effet d’un contrat de bail commercial authentique du 19 novembre
1985, exploitait jusqu’au courant de l’année 1998 une station-service.

    Ce terrain avait fait l’objet d’un compromis de vente conclu le 27
janvier 1997 entre la société anonyme FFF S.A. et à la société à
responsabilité limitée C (qui projetait d’y ériger une maison de retraite),
complété par deux avenants signés respectivement les 8 décembre 1997
et 23 novembre 1998 entre les mêmes parties (l’entrée en jouissance était
reportée au jour de la signature de l’acte notarié de vente).

    Il y était spécialement mentionné qu’en vertu de la convention de
bail commercial du 10 août 1996 (donc ultérieure à celle-ci-dessus, mais
non versée en cause) conclue entre la société anonyme FFF S.A. et la
société anonyme GGGG, la locataire « s’est engagée à procéder à la
remise dans son pristin état du terrain en cause en procédant à la
décontamination, la démolition des immeubles s’y trouvant et à
l’assainissement du sous-sol…. ».

    Le susdit compromis a, en réalité, donné lieu à un acte notarié de
vente signé le 10 mars 1999 (reprenant lui aussi expressément
l’obligation ci-dessus mise à charge de la locataire) entre la société
anonyme FFF S.A. et la société à responsabilité DD (selon toute
évidence actuellement la société à responsabilité limitée D).

     La société à responsabilité limitée de droit allemand L G.M.B.H. et
le bureau d’études K exécutèrent en 1998 des études concernant l’état de
contamination du sol (cf. notamment étude géotechnique réalisée le 31
juillet 1998 par la société à responsabilité limitée de droit allemand L
G.M.B.H.)

    Les travaux de démolition de la station, confiés aux sociétés H S.A.
et M, débutèrent fin septembre 1998. La société anonyme H procéda
ainsi à l’excavation du sol contaminé entre le 20 octobre 1998 et le 2
décembre 1998.

   L’exécution des travaux de stabilisation de la fouille (février à avril
1999) incomba aux sociétés I S.A R.L. et J S.A.

    Après une période d’inactivité, les travaux au chantier reprirent à
partir de mars 2000 par les soins des sociétés E S.A. et J S.A.

    Suite à l’apparition en automne 1998 de premiers dégâts, l’immeuble
des époux A-B, dont un état avait déjà été dressé le 28 avril 1994 par
l’expert Gilles KINTZELE, fit l’objet d’un nouvel état des lieux par
                                                                           4

l’expert Georges WIES en date des 6, 9 et 30 octobre 1998. L’expert X
rédigea à la demande de la compagnie d’assurances N, assureur des
propriétaires, le 5 janvier 2000, un rapport d’expertise unilatéral.

    La société O S.A. (pour laquelle agissait le géomètre expert
immobilier Y) établit le 11 août 2000, apparemment à la demande de la
société anonyme de droit belge E, un nouvel état des lieux.

    L’expert Jean-Claude HENGEN, chargé par ordonnances de référé
des 25 juillet 2000 et 5 octobre 2000 de la mission « de constater les
désordres affectant la maison des requérants, d’en déterminer les causes
et origines, de préconiser les moyens d’y remédier et d’en chiffrer le
coût », termina, le 30 janvier 2003 son rapport.

    Il est encore à préciser d’une part que les époux A-B avaient le 9
octobre 1998 conclu avec la société à responsabilité limitée C une
convention concernant la prise en charge par cette dernière de dommages
occasionnés à leur propriété et d’autre part que suivant protocole
d’accord du 20 septembre 1999, auquel figurèrent également la société à
responsabilité limitée C et la société anonyme E, la société anonyme P a
acquis la totalité des parts sociales de la société à responsabilité limitée
DD.

     Les époux A-B ont, par exploit de l’huissier de justice suppléant
Geoffrey GALLE, agissant en remplacement de l’huissier de justice
Pierre BIEL de Luxembourg, du 28 septembre 2006, fait donner
assignation 1) à la société à responsabilité limitée C, 2) à la société à
responsabilité limitée D (constituée initialement sous la dénomination
société à responsabilité DD) ; 3) à la société anonyme E ; 4) à la société
anonyme FF ; 5) à la société anonyme G (anciennement respectivement
la société anonyme GGG et la société anonyme GGGG) ; 6) à la société
anonyme H ; 7) à la société à responsabilité limitée I ; 8) à la société
anonyme J ; 9) à K et 10) à la société à responsabilité limitée de droit
allemand L G.M.B.H. à comparaître devant le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg aux fins 1) quant aux dégâts provenant des travaux
d’excavation faits au début du chantier (BI) principalement la société
anonyme E, subsidiairement la société à responsabilité limitée C, sinon
la société à responsabilité limitée D (partie assignée sub 2), plus
subsidiairement encore la société anonyme FF s’entendre condamner
solidairement avec la société anonyme G, la société anonyme H, la
société anonyme I, la société anonyme J, K et la société à responsabilité
limitée de droit allemand L G.M.B.H. à payer aux demandeurs le
montant de 24.595,75 € avec les intérêts légaux à partir du jour du
sinistre, sinon de la mise en demeure, sinon de l’assignation en justice
jusqu’à solde – la condamnation à cet égard de chacune des parties
visées pour sa part étant sollicitée à titre subsidiaire – ; 2) quant aux
                                                                           5

dégâts à réparer suivant la convention du 9 octobre 1998 (B II) la société
à responsabilité limitée C et la société anonyme E solidairement se voir
condamner à leur payer la somme de 1.495.-€, sinon tout autre montant
supérieur, avec les intérêts légaux à partir du jour de la mise en demeure,
sinon de l’assignation en justice jusqu’à solde; 3) quant aux dégâts
apparus postérieurement aux travaux d’excavation (BIII) la société
anonyme E se voir condamner à leur payer le montant de 2.966,98 € pour
le remplacement des stores avec les intérêts légaux à partir du jour du
sinistre, sinon de la mise en demeure, sinon de l’assignation en justice
jusqu’à solde et à effectuer, sous peine d’une astreinte de 500.-€ par jour
de retard, dans un délai d’un mois à partir de la signification du jugement
les travaux de nettoyage de la toiture de la maison et de remplacement
des ardoises abîmées, de nettoyage de la toiture du bâtiment arrière
(garage) ; de remise en état du gazon et du piétonnier ; de nettoyage des
portes du garage et de remise en peinture ; de réparation de la toiture
garage et de remplacement des velux – le dossier étant en ordre
subsidiaire s’agissant de l’évaluation du coût des susdits travaux à
renvoyer devant l’expert.

    Les époux A-B réclamaient enfin l’allocation d’une indemnité de
procédure de 1.500.-€ en vertu de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

    Les demandeurs distinguaient, comme il convient de préciser trois
volets, dans leurs prétentions.

    Renvoyant aux conclusions de l’expert Jean-Claude HENGEN du 30
janvier 2003, ils faisaient d’abord état de dégâts (extérieur et intérieur de
l’immeuble) apparus pendant les travaux initiaux d’excavation du
chantier et engageant la responsabilité de toutes les parties engagées.
L’article 544 du code civil est invoqué principalement à l’égard de la
société anonyme E, dernier propriétaire du terrain sur lequel ont été
exécutés les travaux ayant causé un dommage aux époux A-B et ayant
repris les droits et obligations des propriétaires antérieurs, subsi-
diairement de la société à responsabilité limitée C, précédent propriétaire
en vertu du susdit compromis de vente du 27 janvier 1997, sinon de la
société DD, apparaissant comme acquéreur dans l’acte notarié du 10
mars 1999, et très subsidiairement de la société anonyme FF, propriétaire
du terrain au moment où ont débuté les travaux, toujours pour autant que
les droits et obligations de ces sociétés n’aient pas été transférés au
propriétaire subséquent.

    Les demandeurs ont, dans des conclusions ultérieures du 13 mars
2007, indiqué demander la condamnation à ce titre principalement du
promoteur constructeur, c’est-à-dire de la société E (ayant repris
l’ensemble des obligations en relation avec le projet de construction),
                                                                          6

sinon de la société à responsabilité limitée C, sinon des propriétaires du
terrain voisin, et sollicité la possibilité de mettre en intervention le
Syndicat des copropriétaires de la résidence construite sur le terrain
contigu, pour autant que le tribunal arrive à admettre la responsabilité du
dernier propriétaire du terrain.

    Ils ont, dans leur dernier corps de conclusions du 21 mai 2007,
maintenu cette demande, quoique reconnaissant expressément que la
société E S.A. n’avait jamais été propriétaire du terrain visé.

    Les demandeurs agissaient en second lieu contre ces mêmes parties
dans le même ordre de subsidiarité en vertu des articles 1382 et 1383 du
code civil, pour leur avoir, par leurs fautes et négligences, causé un
préjudice.

     Les époux A-B déclaraient se prévaloir en tout état de cause à
l’encontre de la société anonyme G – ayant mis en place les installations
de décontamination du terrain, de démolition ultérieure et d’assai-
nissement du sous-sol –, de la société anonyme H, de la société à
responsabilité limitée I et de la société anonyme J – réalisateurs des
travaux ayant causé les dégâts –, ainsi que de K et de la société à
responsabilité limitée de droit allemand L G.M.B.H. ayant donné les
conseils techniques et réalisé les études techniques nécessaires pour la
réalisation de ces travaux des articles 1382 et 1383 du code civil.

    Concernant les dégâts, non encore réparés, ayant fait l’objet de la
convention signée le 9 octobre 1998 avec la société à responsabilité
limitée C et que cette dernière s’était engagée à redresser, ils recher-
chaient la responsabilité contractuelle de la société à responsabilité
limitée C sinon de la société anonyme de droit belge E pour avoir repris
les obligations de la société à responsabilité limitée C (cf. explications
contenues dans la motivation de l’assignation). En ordre subsidiaire, ils
se prévalaient des articles 1382 et 1383 du code civil.

    Les dégâts apparus postérieurement aux travaux d’excavation con-
cernant uniquement la société anonyme E, les demandeurs n’en de-
mandaient réparation qu’à cette partie.

    La société anonyme de droit belge E a, par acte du 20 décembre
2006, déclaré intervenir volontairement en lieu et place de la société
luxembourgeoise du même nom –assignée – étrangère au litige.

    Le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, par jugement con-
tradictoire du 7 novembre 2007 :
    - reçu la demande en la forme ;
                                                                          7

    - donné acte à la société anonyme de droit belge E qu’elle déclare
intervenir en lieu et en place de la société luxembourgeoise du même
nom ;
    - mis hors de cause la société anonyme de droit luxembourgeois E ;

Quant à la demande basée sur l’article 544 du code civil :

    - dit la demande irrecevable à l’égard de la société anonyme de
droit belge E, de la société à responsabilité limitée C et de la société
anonyme FF sur base de l’article 544 du code civil ;
    - accordé aux demandeurs un délai d’un mois à partir du prononcé
du jugement pour mettre en intervention le syndicat de la résidence
construite sur le terrain voisin ;

Quant à la demande basée sur les articles 1382 et 1383 du code civil :

     - dit cette demande d’ores et déjà fondée pour le montant de 995.-€
à l’encontre de la société à responsabilité limitée C et condamné cette
dernière à payer aux demandeurs cette somme avec les intérêts au taux
légal à partir de la demande en justice jusqu’à solde ;
     - dit cette demande d’ores et déjà non fondée à l’encontre de la
société anonyme FF et mis cette société hors de cause ;
     - ordonné aux parties défenderesses de verser les contrats qui les
ont liées entre elles ;
     - pour le surplus et avant tout autre progrès en cause chargé l’expert
Jean-Claude HENGEN de la mission de concilier les parties si faire se
peut, sinon dans un rapport écrit et motivé, en tenant compte de la
préexistence d’éventuels dégâts, résultant notamment de l’état des lieux
KINTZELE du 28 avril 1994 « de préciser les éventuelles fautes ou
négligences commises par chacun des intervenants au chantier, à savoir
les sociétés G S.A., H S.A., I S.A R.L., J S.A., L G.M.B.H. et K ;
     préciser quelles fautes et négligences ont contribué à la réalisation
de quels dégâts, notamment en se référant aux divers états des lieux et
expertises versés au dossier, et déterminer la part de chaque faute dans
la réalisation des dommages ;
     déterminer si les dégâts ayant trait, outre aux stores de la maison A,
à la toiture de la maison A, au garage situé dans le jardin (traces
d’humidité, toiture et portes du garage), ainsi qu’au gazon et à des
problèmes de condensation à l’intérieur du double vitrage, imputé à la
partie E S.A., ont été causés par une faute ou négligence de cette société
et d’évaluer le coût des travaux de remise en état de ces désordres ;
     déterminer si les travaux de construction effectués par la partie E
S.A. ont conduit à une aggravation des dégâts apparus antérieurement et
si ces aggravations sont dues à une faute commise par cette société » ;
     - réservé les droits des parties et les dépens.
                                                                          8

    Ayant retenu qu’uniquement le propriétaire du terrain voisin pouvait
être poursuivi en vertu de l’article 544 du code civil, le tribunal a, en
suivant pour le surplus la jurisprudence de la cour de cassation française
(Cass. fr. 3ième civ. 11 mai 2000, Dalloz 2001 som. Com. Page 2231),
décidé que le dernier propriétaire des lieux était seul responsable en vertu
de cet article. Relevant que cette qualité revenait en l’occurrence au
syndicat des copropriétaires de la résidence entretemps construite sur les
lieux, le tribunal fit, après avoir déclaré irrecevables les prétentions
émises sur cette base contre les parties au litige visées, droit à la
demande des demandeurs tendant à la mise en intervention à cet effet du
propriétaire actuel.

     S’agissant des prétentions additionnelles basées sur les articles 1382
et 1383 du code civil, le tribunal a notamment considéré, étant précisé
que la charge de la preuve de la faute des différents prétendus
responsables incombe aux demandeurs, que:
     - la société anonyme de droit belge E n’avait pas repris les
engagements pris par la société à responsabilité limitée C en vertu du
protocole d’accord du 20 septembre 1999 ;
     - l’engagement souscrit le 9 octobre 1998 par la société à
responsabilité limitée C envers les demandeurs de réparer tous les dégâts
causés à l’immeuble, ne déchargeait pas les autres intervenants d’une
responsabilité potentielle encourue du fait de leur implication dans le
chantier;
     - la responsabilité de la société anonyme G n’était pas à écarter en
vertu d’une lettre du 18 novembre 1998, adressée le 29 décembre 1998 à
la société anonyme FFF ;
     - la société anonyme de droit belge E n’est pas intervenue dans le
cadre des travaux d’excavation, ni d’ailleurs la société anonyme FF S.A.,
de sorte que la responsabilité de ces parties est exclue à cet égard ;
     - il faut, pour examiner la responsabilité potentielle de nature
délictuelle de la société à responsabilité limitée C en tant que maître de
l’ouvrage ayant participé activement aux travaux en question (sa
responsabilité en application de la convention du 9 octobre 1998 n’était
recherchée que pour les points 3, 4 et 5 y renseignés), connaître les
contrats – à verser par les parties – par elle conclus dans ce contexte.

    Au sujet des dégâts apparus lors des travaux initiaux, une expertise
complémentaire fut ordonnée pour déterminer les fautes ayant conduit
aux différents dommages, ceci vu les différents états des lieux et
expertises établis en cause et compte tenu de la préexistence d’éventuels
dégâts résultant notamment de l’état des lieux Gilles KINTZELE du 28
avril 1994.

    S’agissant des dommages survenus postérieurement aux travaux
d’excavation, imputables selon les demandeurs uniquement à la société
                                                                           9

anonyme de droit belge E, une expertise additionnelle a également été
instituée, ceci compte tenu des contestations de la partie défenderesse
relatives à sa responsabilité, l’expert se voyant, en outre, confier la
mission de se prononcer sur le fait d’une éventuelle aggravation de
dommages antérieurs due à une faute de cette dernière.

     La demande des époux A-B concernant les dégâts à réparer selon la
convention du 9 octobre 1998 fut admise à hauteur du montant de 995.-€
à l’encontre uniquement de la société à responsabilité limitée C.

    Les époux A-B ont, par exploit de l’huissier de justice Geoffrey
GALLE d’Esch-sur-Alzette du 3 avril 2008, régulièrement relevé appel
de ce jugement, qui n’avait pas fait l’objet d’une signification.

     La société à responsabilité limitée C, partie défaillante, a été
réassignée par exploit du même huissier du 17 juin 2008. Il convient de
statuer par un arrêt ayant un effet contradictoire à l’égard de cette partie.

     Les appelants déclarent critiquer le jugement déféré sur trois points :
     1) pour avoir déclaré irrecevable leur demande dirigée sur fondement
de l’article 544 du code civil contre la société anonyme de droit belge E,
la société à responsabilité limitée C et la société anonyme FF. L’article
en question serait applicable non seulement au propriétaire, mais encore
aux promoteurs constructeurs, soit en l’occurrence à la société anonyme
de droit belge E, ayant repris les obligations de la société à responsabilité
limitée C, sinon à la société à responsabilité limitée C. Ils requièrent que
la demande basée sur l’article 544 du code civil soit en conséquence
admise à l’égard des parties écartées en première instance, sinon du
moins de la société anonyme de droit belge E, promoteur-constructeur ;
     2) pour n’avoir accueilli leur demande du chef de réparation du
bassin d’ornement, de remplacement d’arbres et d’autres plantes qu’à
hauteur du montant de 995.-€ à l’encontre de la seule société à
responsabilité limitée C. La somme admise serait inférieure au préjudice
réel et le montant réclamé de 1.495.-€ serait justifié. La responsabilité de
la société anonyme de droit belge E ayant repris avec le chantier
également les obligations juridiques de la société à responsabilité limitée
C, son prédécesseur, entre autres celles découlant de la convention
signée avec les époux A-B concernant la remise en état du jardin, serait
également à retenir ;
     3) pour avoir inclus dans la mission d’expertise additionnelle la
question des dégâts préexistants – dont la réalité avait pourtant déjà été
exclue dans le rapport KINTZELE du 28 avril 2004 – et celle des dégâts
énumérés au point III) de l’assignation, à leur avis, incontestablement
imputables exclusivement à la société anonyme de droit belge E, qui, les
contestant à tort, serait, en définitive, à condamner à les réparer sans
mesure d’instruction additionnelle.
                                                                        10

    Ils requièrent enfin une indemnité de procédure de 2.500.-€.

    La société anonyme de droit belge E, la société anonyme FF, la
société à responsabilité limitée D, la société anonyme G, la société
anonyme H et la société anonyme I concluent à la confirmation du
jugement déféré.

    La société anonyme J et K ont, par conclusion respectivement des 7
août et 27 août 2009, amplifiées par conclusions du 11 janvier 2011, en
ce qui concerne K, relevé appel incident. La société à responsabilité
limitée de droit allemand L G.M.B.H. a, en sollicitant, par conclusions
du 28 septembre 2009, le rejet de la demande dirigée par les époux A-B à
son encontre, de son côté implicitement relevé appel incident.

    Tous les appelants incidents demandent que les époux A-B soient
déboutés de leurs actions indemnitaires les visant respectivement et
considèrent comme injustifié en ce qui les concerne le recours à une
mesure d’instruction supplémentaire.

    Non autrement critiqués à cet égard, ces appels incidents sont
recevables.

    Les observations préliminaires suivantes s’imposent.

    L’examen du litige aura lieu dans les limites des objets des appels
principal et incidents et en raison des seuls moyens et arguments
invoqués ainsi que développés dans les conclusions d’appel. Aux termes
de l’article 586 du nouveau code de procédure civile les conclusions
d’appel doivent, en effet, formuler expressément les prétentions des
parties respectives et les moyens sur lesquels chacune de ces prétentions
est fondée. La Cour n’est pas saisie par un renvoi général à des
conclusions de première instance.

    Les parties sont dans la mesure où elles demandent la confirmation
pure et simple du jugement entrepris, réputée s’en approprier les motifs.

    L’argument afférent étant mentionné, voire présenté à plusieurs
égards, il y a lieu de constater immédiatement que le tribunal d’arron-
dissement de Luxembourg a, pour des motifs exacts, auxquels la Cour
renvoie et qui ne se trouvent pas démentis par les critiques d’ordre
général, manifestation essentiellement de l’insatisfaction des époux A-B
d’avoir vu écarter leurs prétentions afférentes, retenu qu’il n’y avait en
l’occurrence aucune raison d’admettre que la société anonyme de droit
belge E avait repris l’ensemble des obligations et spécialement la
convention d’indemnisation extraordinaire conclue le 9 octobre 1998
entre la société à responsabilité limitée C et les époux A-B. Le protocole
                                                                          11

d’accord du 20 septembre 1999 ne permet pas de conclusion en ce sens.
De simples allégations et considérations d’ordre général sont, en
l’absence du moindre élément tant soit peu clair, capable de les étayer,
insuffisantes à justifier les prétentions afférentes des appelants. La
société anonyme de droit belge E ne s’est pas, pour avoir, à partir d’un
certain moment succédé à la société à responsabilité limitée C, continué
le travail inachevé de son prédécesseur, automatiquement substitué, voire
adjoint à ce dernier pour les engagements existants et antérieurs.

     Toutes les parties sont, vu les critiques émises à ce titre par certains
intimés, concernées par la présente instance dans la mesure où l’appel
principal porte notamment sur une modification de l’objet de la mesure
d’instruction complémentaire. Les époux A-B voulant simplement voir
restreindre cette mission, ils pouvaient se limiter à développer les
moyens utiles à cette fin, sans avoir autrement à préciser leurs
prétentions à l’égard des diverses parties intimées évidemment visées par
cette mesure d’instruction.

    Le jugement déféré n’est pas attaqué en ce qu’il a d’ores et déjà
écarté la responsabilité subsidiaire d’origine délictuelle de la société
anonyme de droit belge E et de la société anonyme FF pour les dégâts
résultant des travaux d’excavation.

    Les juges ne doivent s’écarter de l’avis des experts judiciaires
qu’avec une grande prudence et lorsqu’ils ont de justes motifs d’admettre
que les experts judiciaires se sont trompés ou lorsque l’erreur de ceux-ci
résulte dès à présent, soit du rapport soit d’autres éléments acquis en
cause.

    Appel principal portant sur les dégâts à réparer suivant la convention
du 9 octobre 1998.

     Le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, pour des motifs
corrects (cf. ci-dessus), retenu une obligation de réparer à ce sujet dans le
chef de la seule société à responsabilité limitée C. L’indemnité allouée à
ce titre aux époux A-B constitue une indemnisation adéquate du
dommage visé. En l’absence du moindre indice tant soit peu évident
susceptible de soutenir les critiques des appelants concernant l’insuf-
fisance du coût de la réparation – les pièces unilatérales à caractère
général ne sont pas de nature à contredire l’appréciation faite par l’expert
et retenue par le tribunal du coût de la réparation du dommage afférent –,
l’appel n’est pas fondé et le jugement déféré est à confirmer sauf à
préciser que le volet afférent figure à tort sous la rubrique des demandes
basées sur les articles 1382 et 1383 du code civil.
                                                                          12

    Dégâts apparus lors des travaux initiaux.

    Quant à la demande basée sur l’article 544 du code civil.

     Les époux A-B ont, en première instance certes amplifié et altéré les
moyens et arguments gisant à l’appui de leurs prétentions afférentes, sans
néanmoins modifier leur demande elle-même telle que circonscrite au
dispositif de l’acte d’assignation, à savoir qu’ils agissaient à l’encontre à
titre principal de la société anonyme de droit belge E, à titre plus
subsidiaire de la société à responsabilité limitée C, sinon de la société à
responsabilité limitée DD (soit donc en principe la société à
responsabilité limitée D), et en dernier lieu envers la société anonyme
FF.

    Ils critiquent dans la motivation de leur acte d’appel le jugement
déféré pour avoir écarté l’application de l’article 544 du code civil à
l’égard d’une autre personne que le dernier propriétaire du terrain voisin
(sur lequel sont censés s’être produits les faits originaires des troubles
subis par les appelants) et par conséquent avoir déclaré irrecevable leur
demande basée sur l’article 544 du code civil à l’encontre des sociétés E
S.A., C S.AR.L. et FF S.A.

    Les appelants font exposer que la responsabilité des promoteurs
constructeurs pourrait être engagée à ce titre, soit en l’occurrence de la
société anonyme de droit belge E, ayant repris les droits de la société à
responsabilité limitée C, sinon de cette dernière société elle-même.

     Le dispositif de l’acte d’appel, maintenu dans la mesure où les
appelants y renvoient expressément dans leurs conclusions ultérieures du
18 janvier 2010, est de la teneur suivante : « – dire que c’est à tort que
les premiers juges ont déclaré irrecevable la demande basée sur l’article
544 du code civil à l’égard des parties E S.A., C S.A R.L. et FF S.A.,
par réformation du premier jugement voir déclarer la demande fondée
sur base de l’article 544 du code civil à l’encontre de ces parties, sinon
du moins à l’encontre de E S.A. en tant que promoteur constructeur de
l’immeuble dont la construction a causé des dégâts aux époux A-B ».

    Rien ne permet donc d’admettre, abstraction faite de la considération
que la demande visant la société à responsabilité limitée D semble plutôt
incertaine, une modification en appel des prétentions initiales des époux
A-B (ordre de subsidiarité). Cette précision s’impose eu égard aux
développements assez équivoques figurant dans la motivation du
deuxième corps de conclusions et manquant de concordance avec le
dispositif maintenant expressément celui de l’acte d’appel.
                                                                          13

     Les appelants y expliquent en effet, s’agissant de l’article 544 du
code civil, que la solution admise est injuste alors qu’elle retient, lorsque
comme en l’occurrence plusieurs propriétaires et promoteurs-
constructeurs se sont succédés sur le chantier et sont clairement à
l’origine des dégâts occasionnés, la responsabilité du dernier propriétaire
qui n’a en fait joué aucun rôle dans la commande et la réalisation des
travaux litigieux ; que du moment où l’intervention du constructeur a
causé des dommages sur le terrain voisin, sa responsabilité doit être
admise et que la responsabilité de la société anonyme de droit belge E est
donnée à un double titre – constructeur et promoteur, quoique jamais
propriétaire du terrain (entrepreneur ayant travaillé en dernier lieu sur le
chantier et promoteur, ayant repris les droits et obligations du promoteur
précédent, la société à responsabilité limitée C) ; que les acheteurs de la
résidence nouvellement construite n’auraient, au contraire, pas repris
dans leurs contrats les obligations du promoteur et/ou du constructeur de
la résidence : qu’en tant que premier entrepreneur sur le chantier la
société à responsabilité limitée C devrait également voir sa responsabilité
mise en cause soit solidairement sinon in solidum avec la société E S.A.
pour tous les dégâts, soit pour la part des dégâts survenus lors de la
période où elle œuvrait sur le chantier ; que la responsabilité de la société
à responsabilité limitée C – premier constructeur et promoteur, prop-
riétaire du terrain au moment de l’apparition des premières fissures et
signataire d’une convention avec les appelants dans laquelle elle
reconnaissait sa responsabilité pour certains dégâts, serait à admettre si la
société anonyme de droit belge E n’était pas considérée comme respon-
sable ; qu’en outre trois propriétaires du terrain se sont succédés : la
société FF au début des travaux, la société à responsabilité limitée D
depuis la vente du terrain en date du 10 mars 1999 et la société à
responsabilité limitée C qui, en dépit d’une officialisation du compromis
de vente du 27 janvier 1997 a agi comme propriétaire ; que le propri-
étaire dont la responsabilité serait à retenir est celui qui a ordonné ou
permis les travaux ; qu’il y aurait donc trois responsables potentiels.

     La société anonyme de droit belge E conclut à la confirmation du
jugement de première instance, en insistant sur le fait qu’elle s’est bornée
à s’occuper en tant que promoteur de la construction et de la vente de
l’immeuble érigé sur le terrain voisin, sans néanmoins jamais avoir été
propriétaire (circonstance avérée et reconnue en l’occurrence par les
appelants), sans avoir joui d’un quelconque droit réel ou personnel sur
les constructions ou le terrain voisin.

    Elle ne saurait, pour le surplus, en aucun cas être tenue responsable
des dégâts causés avant son intervention, mars 2000, dans la mesure où
elle n’aurait pas repris les engagements de la société à responsabilité
limitée C envers les appelants.
                                                                          14

    La société anonyme F conclut également à titre principal à la
confirmation du jugement déféré. Elle estime correcte la décision prise
par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg au regard des
prétentions émises par les appelants sur fondement de l’article 544 du
code civil. Après avoir relevé que les époux A-B ne motivent, en ce qui
la concerne, pas autrement leur demande en réformation du jugement
déféré, elle rappelle qu’elle n’est plus propriétaire du terrain. Elle
soutient, enfin, n’être ni de près ni de loin à l’origine des travaux ayant
prétendument causé le préjudice allégué à la propriété des appelants.

    En ordre subsidiaire et à admettre que la solution adoptée par le
tribunal – suivant sur ce point la jurisprudence française mentionnée
dans le jugement visé – ne soit pas accueillie par la Cour d’appel, elle
conteste que sa responsabilité puisse être retenue sur base de l’article 544
du code civil, étant donné qu’elle n’aurait pas été propriétaire du terrain
limitrophe au moment de la réalisation des travaux incriminés. La
responsabilité de la société à responsabilité limitée C serait à rechercher
à ce titre.

    La justification des montants réclamés est, en ordre plus subsidiaire
encore, contestée.

     La société à responsabilité limitée D, anciennement la S.A R.L. DD,
mentionne qu’elle a été constituée avec effet au 10 mars 1999, le jour-
même de la vente visée, en vue de l’achat du terrain, auparavant
propriété de la société anonyme FFF ; qu’aux termes du rapport
d’expertise Jean-Claude HENGEN la majeure partie des dégâts est
survenue pendant la période de plus de deux ans, où la société à
responsabilité limitée C a agi en tant que propriétaire sans que le
transfert de propriété ait été officialisé par acte notarié ; que sa
responsabilité sur base de l’article 544 du code civil, qui ne se concevrait
que pour les dégâts postérieurs à sa constitution et à l’achat officiel par
elle du terrain en question, ne saurait plus être engagée actuellement vu
que la qualité de propriétaire lui ferait défaut : elle se serait, en effet,
dessaisie progressivement de son droit de propriété en faveur des
acquéreurs des différentes entités (toute vendues entretemps) du
complexe immobilier voisin.

     Force est de constater que le tribunal a, après un examen complet de
la situation en fait et en droit, pour des motifs corrects auxquels la Cour
renvoie et qui restent valables en appel – répondant aux moyens et
arguments invoqués dans les deux instances – , rejeté les demandes des
époux A-B basées sur l’article 544 du code civil contre les parties
intimées concernées et fait droit à leur demande additionnelle tendant à
la mise en intervention du propriétaire actuel des lieux. Il convient
                                                                         15

seulement de reporter, selon les indications figurant au dispositif du
présent arrêt, le délai prévu pour la mise en cause de cette partie.

    Quant à la demande basée sur les articles 1382 et 1383 du code civil.

    A) Dommages initiaux (appel principal et appels incidents).

     Il est rappelé que l’appel principal des époux A-B est limité à l’objet
de la mission d’expertise complémentaire ordonnée par le tribunal, le
point ayant trait à des dégâts préexistants étant, à leur avis, à en
retrancher pour être d’ores et déjà exclu.

    K, la société anonyme J et la société à responsabilité limitée de droit
allemand L G.M.B.H. concluent par réformation de la décision entreprise
au rejet immédiat des actions en responsabilité dirigées à leur encontre,
faute de preuve, voire même de spécification par les prétendues victimes
d’une faute ou négligence dans leurs chefs respectifs. L’institution d’une
expertise supplémentaire ne se concevrait pas dans ces circonstances au
regard de l’article 351 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile.

    Ils concluent, en subsidiaire, à la confirmation de la décision
entreprise.

    Les autres intimés demandent, après avoir mentionné, à titre
indicatif, leurs moyens et arguments valant contestations de leur
responsabilité (principe et étendue), la confirmation du jugement déféré.

    Toutes les parties intimées insistent, sous réserve des développe-
ments ci-dessus, sur la nécessité de maintenir la mission d’expertise telle
que définie par les juges du premier degré.

    Force est de constater qu’au regard de l’exposé des motifs des
appelants, de leur description des circonstances de la cause ayant abouti
au dommage par eux invoqué, de l’indication de la participation, voire de
l’implication des diverses parties assignées dans les travaux incriminés,
la responsabilité potentielle des parties mises en cause apparaît comme
plausible et même vraisemblable. Une conclusion tant soit peu certaine
quant à leur exclusion de responsabilité n’est, contrairement notamment
aux affirmations spécialement de la société à responsabilité limitée de
droit allemand L G.M.B.H., pas d’ores et déjà permise en vertu des
renseignements découlant des différentes pièces versées en cause et
notamment des conclusions du rapport d’expertise Jean-Claude
HENGEN du 30 janvier 2000. Un complément d’expertise s’avérant
nécessaire dans un but de précision, de détermination des différentes
responsabilités recherchées au regard de divers dommages soutenus, le
                                                                          16

tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, à raison inclus les appelants
par incident dans cette mission.

    Il a également à juste titre, dans la mesure où il a demandé à l’expert
de revoir les dommages afin de pouvoir toiser la question des respon-
sabilités encourues et en vue de disposer des conclusions définitives et
complètes à cet effet, repris dans la mission la question de la préexis-
tence des dommages antérieurs, mentionnée et examinée plutôt inci-
demment seulement dans le rapport d’expertise initial.

     Ni l’appel principal ni les appels incidents ne sont donc justifiés à ce
titre.

    Il convient d’ajouter immédiatement pour conclure l’examen des
appels incidents que la première instance n’étant pas terminée, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a, à raison, réservé les différentes
demandes en obtention d’une indemnité de procédure.

    L’appel incident de K n’est donc pas davantage fondé en ce qu’il
tend à l’obtention de pareille indemnité de procédure pour la première
instance.

    B) Dommages occasionnés après les travaux d’excavation.

    Cette partie du litige concerne des dégâts pour lesquels seule la
responsabilité de la société anonyme de droit belge E est recherchée.

     La juridiction du premier degré a, exception faite de la question ci-
dessous relative aux stores, également à ce sujet à raison été amenée à
instituer une expertise complémentaire.

    La société anonyme de droit belge E contestant sa responsabilité, les
appelants doivent, nonobstant le fait qu’ils n’envisagent et n’entendent
engager que la responsabilité de cette société à ce titre, pour prospérer
dans leurs prétentions afférentes, démontrer une faute ou négligence de
la partie intimée visée en relation causale avec le dommage invoqué. La
simple concomitance alléguée dans le temps entre d’une part la
survenance de désordres à l’immeuble des appelants et d’autre part
l’exécution par la société anonyme de droit belge E de travaux de
construction est insuffisante pour retenir la responsabilité de cette
dernière. L’expert, qui indique au point 9 page 7 de son rapport qu’il lui
a, faute de disposer des documents (que la partie intimée ne lui a pas
communiqués) relatifs au chantier, été impossible de « retracer » les
travaux réalisés par la société anonyme de droit belge E, s’est, en effet,
essentiellement limité à constater les dégâts et à prévoir leur réparation.
Il mentionne que la société anonyme de droit belge E a pris l’enga-
                                                                          17

gement d’effectuer certains travaux, engagement qu’elle n’aurait pas
entièrement honoré, selon les appelants (l’expert s’est réservé à chiffrer,
en cas de besoin – inexécution par la société anonyme de droit belge E
de son obligation – dans un rapport complémentaire le coût de ces
travaux) et énumère d’autres travaux de remise en état, contestés par la
partie intimée. Ni la responsabilité ni l’étendue de l’obligation de réparer
de la société anonyme de droit belge E n’étant évidentes, le recours à
l’expertise additionnelle se justifiait en principe.

    L’appel est cependant fondé en ce qui concerne la détérioration des
stores des appelants, manifestement imputable aux ouvriers de la société
anonyme de droit belge E. Les constatations claires de l’expert ne se
trouvent pas valablement contredites par les contestations générales et
vagues, restées à l’état de pures allégations de la partie intimée.

     Le dommage a été correctement évalué par l’expert à la somme de
2.966,98€. Les intérêts légaux sont, en l’absence de preuve de la date du
sinistre et de l’envoi d’une mise en demeure, dus à partir du jour de
l’assignation de première instance.

    L’appel principal n’est donc fondé que dans ces limites.

     Eu égard au sort à réserver aux prétentions émises par les différentes
parties en appel, les époux A-B d’une part, K, la société à responsabilité
limitée de droit allemand L G.M.B.H., la société à responsabilité limitée
I et la société anonyme de droit belge E d’autre part, omettent d’établir le
caractère inéquitable du maintien à leur charge de frais irrépétibles
engagés à l’occasion de la présente instance.

    Elles sont donc à débouter de leurs demandes respectives en
obtention d’une indemnité de procédure basées sur l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

                             Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
avec effet contradictoire à l’encontre de la société à responsabilité
limitée C et contradictoirement à l’égard des autres parties, sur le rapport
oral du magistrat de la mise en état,
                                                                         18

    déclare l’appel principal des époux A-B, ainsi que les appels
incidents de la société anonyme J, de K et la société à responsabilité
limitée de droit allemand L G.M.B.H. recevables ;

    dit les appels incidents non fondés ;

    dit l’appel principal partiellement fondé ;

    réformant

     condamne la société anonyme de droit belge E à payer aux époux A-
B le montant de 2.966,98 € avec les intérêts au taux légal à partir du jour
de l’assignation, 28 septembre 2006, jusqu’à solde ;

     confirme, pour le surplus, le jugement déféré, sauf à préciser que la
condamnation au montant de 995.-€ doit figurer sous la rubrique Dégâts
à réparer suivant la convention du 9 octobre 1998 et à prévoir que les
époux A-B disposent d’un délai de trois mois courant à partir de la
signification du présent arrêt pour assigner le propriétaire actuel du
terrain voisin sur fondement de l’article 544 du code civil ;

    renvoie l’affaire en prosécution de cause devant le tribunal d’arron-
dissement de Luxembourg ;

    déboute les époux A-B, K, la société à responsabilité limitée de droit
allemand L G.M.B.H., la société anonyme de droit belge E, et la société
à responsabilité limitée I de leurs demandes respectives en allocation
d’une indemnité de procédure basées sur l’article 240 du nouveau code
de procédure civile ;

    fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour
moitié aux époux A-B, et pour chaque fois un huitième à la société
anonyme de droit belge E, à K, à la société à responsabilité limitée de
droit allemand L G.M.B.H et à la société anonyme J ;

   en ordonne la distraction au profit de Maître Arsène KRONS-
HAGEN, de Maître Jean KAUFFMAN, de Maître Pierre SCHLEIMER,
de Maître Franz SCHILTZ, de Maître Anne ROTH, de Maître Virginie
HENRY et de Maître Cathy ARENDT, sur leurs affirmations de droit.

    La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience pub-
lique par Françoise Mangeot, premier conseiller, déléguée à cette fin, en
présence de Jean-Paul Tacchini, greffier.
"


text:
                               Arrêt commercial

  Audience publique du vingt juin deux mille douze.

  Numéro 36962 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

  A, commerçant, né le ……………, demeurant à L-…. U,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Gilles HOFFMANN
de Luxembourg du 1er septembre 2010,

  comparant par Maître François MOYSE, avocat à Luxembourg ;

                                       et:

   1) la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-…. V,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro …….., représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

  comparant par Maître Donata GRASSO, avocat à Luxembourg ;

  2) la société C, établie et ayant son siège social au W (Samoa), inscrite
sous le numéro …… en vertu de l’ « International Companies Act » de Samoa,

                                   1
représentée par son conseil                  d’administration        (« board       of   directors »)
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

  n’ayant pas constitué avocat.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

   Par contrat signé le 29 avril 2004 la société C a vendu à la société anonyme
B 1.352 actions de la société anonyme D au prix de 500.000.- euros. Le contrat
prévoit en son article 4(h) le droit pour l'acheteur pendant un délai de trois ans
de se retirer du contrat en revendant les 1.352 actions au vendeur moyennant
le prix de 500.000.- euros.

   La société B a procédé au règlement de la somme de 500.000.- euros mais
n'a pas reçu le certificat représentant les 1.352 actions, tel que prévu à l'article
3(2) du contrat.

  Par lettre recommandée adressée le 8 novembre 2004 à la société C la
société B a déclaré vouloir exercer son droit de retrait et a demandé à C de lui
rembourser le prix de vente. La société C ayant répondu qu'elle ne dispose
pour le moment pas des liquidités nécessaires la société B lui a proposé de
soumettre un plan de remboursement. Aucun paiement n'est intervenu.

   Le 30 avril 2007 les sociétés B et C, ainsi que A ont signé un contrat, intitulé
"Agreement". Dans l'article 1er de ce contrat la société C s'engage à rembourser
à la société B la somme de 500.000.- euros, représentant le prix de vente des
actions D, avec des intérêts à 8,5% l'an à partir de la date du paiement de cette
somme, à savoir le 6 mai 2004. L'article 3 du contrat prévoit une liste de
diamants devant garantir la dette de 500.000.- euros, A déclarant dans l'article
4 être propriétaire de ces diamants. Dans l'article 7 A se porte personnellement
garant du paiement du montant redu.

  Par courrier recommandé du 29 novembre 2007 la société B a mis en
demeure la société C de payer endéans la huitaine la somme de 500.000.-
euros avec les intérêts conventionnels qui s'élèvent au jour de la mise en
demeure à 170.228,70 euros. A a reçu une copie de la mise en demeure.

   Par exploit d'huissier du 3 juillet 2008 la société B a fait comparaître la
société C et A devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, pour s'entendre condamner solidairement sinon in
solidum la somme de 500.000.- euros avec les intérêts conventionnels à
compter du 6 mai 2004 jusqu'à solde, sinon de la mise en demeure du 29
novembre 2007 jusqu'à solde, sinon de la demande jusqu'à solde, sinon avec

                                               2
les intérêts légaux à compter des mêmes dates. En ordre subsidiaire la société
B a demandé la condamnation de la société C à lui payer la somme de
500.000.- euros avec les intérêts tels que spécifiés ci-dessus. Elle a encore
conclu à voir, le cas échéant, augmenter le taux d'intérêt légal à raison de trois
points à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de la signification du
jugement à intervenir.

  Devant le tribunal A a invoqué les moyens de défense suivants:

   -    Soulignant que la société B a payé le prix de vente des actions sans
s'assurer que la société C en était effectivement propriétaire, il en a déduit une
vente de la chose d'autrui et a soulevé la nullité du contrat de cession d'actions
de 2004;

   -     Constatant que la société B a payé le prix de vente sans s'assurer que
la délivrance des titres vendus a eu lieu, il a soutenu que le contrat de 2004 n'a
jamais existé, ce qui rendrait en particulier inapplicable la clause 4(h),
prévoyant la possibilité du retrait;

   -    De ces constatations A a tiré les conséquences suivantes: Pour être
valable l'accord de 2007 doit avoir une cause, l'article 1131 du Code civil
prévoyant qu'une obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une
cause illicite, ne peut avoir aucun effet. Or, si l'on considère que le contrat de
2004 est nul, respectivement n'a pas été exécuté par le vendeur, l'obligation
pour C de reverser à B la somme de 500.000.- euros en application de la
clause 4(h) du contrat de 2004 est inexistante. Ainsi l'accord de 2007, fondé sur
une obligation inexistante, se trouve privé de toute cause, n'est pas valable et
ne peut produire aucun effet.

   -      Concernant les garanties fournies par lui dans le contrat de 2007 A a
fait plaider que celle contenue à l'article 3 s'apparente à un gage, que faute de
dépossession des objets mis en gage cette garantie n'est pas valable, que celle
stipulée à l'article 7 n'est ni un cautionnement, ne garantissant pas une
obligation valable et ne respectant pas les formalités de l'article 1326 du Code
civil, ni une garantie à première demande de sorte que la demande en
condamnation dirigée à son encontre n'est pas fondée.

   Par jugement rendu le 22 juin 2010 le tribunal a condamné la société C et A
solidairement à payer à la société B la somme de 500.000.- euros avec les
intérêts au taux conventionnel de 8,5% l'an à partir du 6 mai 2004 jusqu'à solde.
Il a rejeté la demande de A en allocation d'une indemnité de procédure et a
condamné la société C et A solidairement à payer à la société B une indemnité
de procédure de 1.000.- euros.

  Par exploit d'huissier du 1er septembre 2010 A a régulièrement relevé appel
de ce jugement, lui signifié le 23 juillet 2010.

   A l'appui de leur décision les premiers juges ont relevé que la société B
fonde ses prétentions sur le contrat de 2007 dans lequel la société C reconnaît
l'existence de sa dette et s'engage à la rembourser. Ils ont déclaré réfuter obiter

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dictum trois arguments concernant le contrat de 2004 développés par A
nonobstant l'absence de pertinence de ces arguments étant donné que le litige
est à toiser sur base du seul contrat de 2007. Dans ce contexte ils ont dit que la
non-délivrance des actions, respectivement la non-inscription de l'acquéreur
dans le registre des actionnaires, soit la non-exécution des obligations du
vendeur n'entraîne pas la nullité ou l'inexistence du contrat de vente, que, les
actions d'une société anonyme étant fongibles, l'absence d'indication de leurs
numéros n'affecte en rien la validité de la vente de 2004, que concernant la
prétendue vente de la chose d'autrui, ils ont dit qu'en l'absence de preuve de
cette affirmation aucune conséquence n'est à en tirer.

   En réponse au moyen d'absence de cause du contrat de 2007, soulevé par A
qui a fait plaider que le contrat de 2004 est la cause du contrat de 2007, ils ont
rappelé l'approche dualistique du concept de cause à laquelle s'est ralliée la
doctrine à partir du milieu du XXe siècle et qui ajoute à la vision classique de la
cause objective de l'obligation, permettant d'en vérifier l'existence, celle,
subjective, de la cause du contrat, répondant au besoin d'un contrôle de la
licéité et de la moralité des motifs.

   Ils ont dit que les développements faits par A ont trait à la notion classique de
cause au sens de but immédiat et objectif qui a déterminé un contractant à
s'obliger et qui, dans le contrat synallagmatique, est la contrepartie escomptée,
dans d'autres variétés d'engagements, la préexistence d'une dette ou d'un
avantage perçu, ou encore la volonté de gratifier sans contrepartie (JCL Civ.
art. 1131 à 1133, fasc. 10).

    A l'analyse du contrat de 2007 et de l'historique des relations entre parties ils
ont retenu que la cause de l'obligation de paiement de la société C réside dans
l'inexécution par elle de son obligation de délivrance des actions D pour
lesquelles la société B avait pourtant déboursé le prix de vente convenu. Ils ont
ajouté que si l'on devait admettre, pour les besoins de la discussion, la nullité
du contrat de 2004, il n'en resterait pas moins que la société C a perçu la
somme de 500.000.- euros, ce qui constituerait, dans cette hypothèse, un
enrichissement sans cause dans son chef, lequel apparaîtrait alors comme
cause de l'obligation de remboursement stipulée à sa charge dans le contrat de
2007.

  Ils en ont déduit la validité de l'obligation de remboursement de la société C.

   A reproche aux premiers juges d'avoir considéré à tort que le litige serait à
toiser sur la base du seul contrat de 2007 en réfutant obiter dictum les trois
arguments de l'appelant relatifs au contrat de 2004.

    Il reprend ses arguments en instance d'appel, faisant plaider qu'en vertu de
l'article 1599 du Code civil la vente de la chose d'autrui est nulle, tout en restant
en défaut de rapporter la preuve d'une vente de la chose d'autrui, faisant
encore plaider, en méconnaissance de l'article 1583 du Code civil, que le
transfert de propriété des actions n'ayant pas eu lieu, le contrat de 2004 n'a
jamais existé. Sur ces deux points la Cour se rallie aux développements des
premiers juges. C'est d'ailleurs à torts que dans ce contexte A affirme qu'en ne

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procédant pas à la vérification d'une bonne livraison des titres vendus, la
société B a elle-même manqué à une obligation contractuelle lui incombant. Le
contrat de 2004 ne prévoit pas une telle obligation contractuelle à charge de la
société B, stipulant seulement dans l'article 5(1) que son obligation de paiement
est subordonnée à la remise des titres, respectivement d'un extrait du registre
des actionnaires certifiant l'inscription de l'acquéreur comme propriétaire des
titres, ce qui est chose différente.

   A soutient ensuite que la faculté de rétractation prévue à l'article 4(h) du
contrat ne peut être invoquée que dans l'hypothèse où les obligations de
chaque partie ont été valablement exécutées, ce qui n'est pas le cas en
l'espèce, la société C n'ayant pas exécuté son obligation. Par conclusions
subséquentes il soutient que l'obligation de remboursement convenue en 2007
entre les sociétés B et C trouve sa cause dans l'exercice de cette faculté de
rachat prévue dans le contrat de 2004, que le contrat de 2004 devant être
annulé, la société B ne peut prétendre à l'exercice de la faculté de rachat de
sorte que l'obligation de remboursement invoquée par elle n'a pas de cause et
est donc nulle.

   L'obligation de remboursement assumée par la société C dans le contrat de
2007 ne trouve pas sa cause dans la faculté de rachat stipulée à l’article 4(h) du
contrat de 2004, mais dans l'existence d'une dette dans son chef à l'égard de la
société B, dette reconnue par elle dans le contrat de 2007. La circonstance que
cette dette est née du fait de l'inexécution par elle des engagements pris dans
le contrat de 2004, nonobstant l'exécution des engagements pris par son
cocontractant, n'a pas d'incidence sur le caractère autonome de la cause de
l'obligation de la société C qui consiste dans la reconnaissance d'une dette à
l'encontre de la société B, cause qui n'est pas affectée par des discussions sur
l'existence ou la validité du contrat de 2004. Ainsi que l'ont correctement retenu
les premiers juges, même en admettant une inexistence ou nullité du contrat de
2004 la dette de la société C prendrait dans ce cas son origine dans un
enrichissement sans cause dans son chef, mais la cause de son obligation de
remboursement resterait toujours la dette reconnue par elle dans le contrat de
2007.

   L'appelant déclare ensuite contester que la mise en demeure du 29
novembre 2007 soit valable, soutenant que la pièce produite en tant qu'avis de
réception de la lettre recommandée ne permet d'identifier ni le destinataire, ni la
personne ayant réceptionné la lettre, ni la date de réception. Il en déduit qu'il
demeure un doute quant au fait que la société C refuse d'exécuter ses
engagements, doute qui doit s'opposer à une condamnation solidaire de C et de
A.

   La Cour constate toutefois avec la société B que la copie de l'avis de
réception versée au dossier indique la société C comme destinataire, la date du
30 novembre 2007 comme date de remise de la lettre au destinataire et porte la
signature du destinataire. Le moyen est à rejeter.

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   C'est enfin à tort que A conclut au rejet de la demande de remboursement au
motif que la société B n'aurait pas précisé la base légale de cette demande,
cette base légale résultant avec toute la précision requise des faits exposés à
l'appui de la demande.

  La condamnation prononcée par les premiers juges contre la société C est à
confirmer.

   Statuant sur la demande dirigée contre A, les premiers juges ont dit que dans
le contrat de 2007 l'obligation de paiement de la société C est garantie par deux
mécanismes, d'une part d'une espèce de mise en gage de diamants
("deposited as guarantee") et d'autre part une "personal guarantee" de A.

  Ils ont dit que les parties étant d'accord pour dire qu'il n'y a jamais eu
dépossession des diamants, cette garantie, à la supposer correspondre au
contrat réel que constitue le gage, est inopérante.

   Concernant la deuxième garantie, libellée en ces termes: "Mr. A, overall
gives his personal guarantee, institutio (sic!) personae, that the amount due as
indicated in Annex N1 will be paid back", ils ont dit qu'elle est à qualifier de
cautionnement, lequel constitue l'exemple type d'une sûreté personnelle. Ils ont
rejeté le moyen de A tiré de l'article 1326 du Code civil en relevant que A se
qualifie lui-même de commerçant, qu'il garantit l'exécution d'une obligation
d'une société commerciale à l'égard d'une autre société commerciale, que son
cautionnement est donc de nature commerciale et non soumis aux dispositions
de l'article 1326 du Code civil.

  La société B, citant le Jurisclasseur, soutient que nonobstant le défaut de
mise en sa possession des diamants donnés en gage, le contrat de gage est
parfaitement valable.

  En France, depuis la réforme de 2006, la validité du gage ne requiert plus la
remise au créancier des objets mis en gage (cf. art. 2336 du Code civil français,
JCL Civ. art.2333 à 2336, fasc. 10, nos 12 et suiv.). Au vu des articles 2071 et
2076 de notre Code civil, les premiers juges sont à confirmer en ce qu'ils ont dit
cette garantie inopérante.

   A, de son côté, conteste que l'article 7 du contrat de 2007 renferme un
cautionnement. Il soutient que le cautionnement classique suppose que la
caution s'engage à payer la dette du débiteur principal en cas de défaillance de
celui-ci, que dans le contrat de 2007 aucun engagement en ces termes n'est
prévu, que dans l’article 7 A a simplement voulu marquer son assurance que C
respecterait son engagement, cette déclaration n'étant "qu'une lettre de
recommandation dénuée de valeur juridique obligatoire et se rapproche d'un
engagement d'honneur, en un mot d'une obligation d'ordre moral".

   La Cour retient avec les premiers juges que la personal guarantee donnée
par A dans l'article 7 du contrat de 2007 constitue un cautionnement, exemple
type d'une garantie ou sûreté personnelle. C'est d'ailleurs à juste titre que la
société B oppose à l'interprétation donnée à cette disposition par l'appelant

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l'article 1157 du Code civil d'après lequel une clause susceptible de deux sens
doit être entendue dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet, plutôt
que dans le sens avec lequel elle n'en produit aucun, ce qui serait le cas de
l'engagement d'honneur sans valeur juridique obligatoire proposé par A.

  L'appelant soutient encore à tort que le contrat de cautionnement est un
contrat conclu entre le créancier et la caution, que le contrat de 2007 n'est pas
un contrat de cautionnement puisqu'il institue un rapport de débiteur à créancier
entre C et B, ne renvoyant pas non plus à un quelconque contrat de
cautionnement qui aurait été conclu par ailleurs entre A et B, de sorte qu'on ne
peut en déduire l'existence d'un cautionnement de la part de A.

   En effet, rien ne s'oppose à ce que dans le contrat entre créancier et débiteur
intervienne une caution pour garantir les engagements du débiteur, ce qui a été
fait en l'espèce.

   A reproche d'autre part aux premiers juges d'avoir qualifié son
cautionnement de commercial au motif qu'il est commerçant et garantit
l'exécution d'une obligation d'une société commerciale à l'égard d'une autre
société commerciale. Il fait valoir que la jurisprudence retient que les
engagements pris par des commerçants ne doivent être considérés comme
commerciaux que s'ils se réfèrent directement à l'exercice de leur commerce,
que le cautionnement même donné par un commerçant à un autre commerçant
pour garantir la dette d'un autre commerçant est un acte de bienfaisance
purement civil, s'il n'a pas été donné en la forme d'un acte commercial et s'il n'a
pas de la part de la caution une cause de spéculation commerciale (Cour
10.1.1884, P. 2,316).

   L'appelant fait plaider qu'en l'espèce le cautionnement donné par lui est
purement civil, étant donné qu'il est intervenu dans la situation litigieuse, non en
tant que professionnel, mais en tant que personne privée.

   La société B conclut au maintien de la qualification de cautionnement
commercial. Elle soutient que A est le bénéficiaire économique de la société C,
que le contrat de 2007 devait à l'origine être conclu entre B et A, étant donné
que ce dernier avait été le réel bénéficiaire du montant de 500.000.- euros en
2004, que c'est sur proposition du mandataire de A que la société C a été
ajoutée au contrat en qualité de débitrice, le mandataire de A ayant également
été le mandataire de la société C. La société B renvoie aux attestations
testimoniales et aux pièces versées dont résulte, selon elle, l'intérêt patrimonial
évident de A dans l'opération commerciale conclue entre B et C.

  A, de son côté, affirme, copie de l'extrait de compte à l'appui, que le montant
de 500.000.- euros a été viré à la société C. Il fait plaider que la loi du 12
novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement
du terrorisme définit le "bénéficiaire effectif" comme "toute personne physique
qui, en dernier lieu, possède ou contrôle le client et/ou toute personne physique
pour laquelle une transaction est exécutée ou une activité réalisée …" que la
société B est toutefois en défaut d'établir la façon dont A posséderait ou

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contrôlerait la société C, il conteste par ailleurs tout caractère pertinent aux
attestations testimoniales et pièces versées par la partie intimée.

  Dans leurs attestations testimoniales E, bénéficiaire économique de la
société B, et F, à l'époque administrateur délégué de cette société, déclarent
que le contrat de 2004 avait pour but de fournir à A un financement lui
permettant de développer sa propre marque de joaillerie en Asie.

  Dans un courriel adressé le 6 avril 2007, avant la conclusion du contrat du 30
avril 2007, à une dame G, indiquant comme objet: agreement A-E, Maître
François Moyse, mandataire de A, écrit: "Before signing, a few amendments
should be made. I think that it is unbalanced, as on the one side appear Mr. A
and on the other side B and Mr. E. In order to have a fair and balanced
agreement, I propose to add European Investment Corporation as a signatory
on the debtor's side.
  Also to be coherent Mr E should specify that he is the owner of B, just as it
was proposed for Mr. A under §3. Unless your client would prefer to just delete
§3."

   Dans un courriel adressé à Maître Moyse le 23 juillet 2007, mentionnant
comme objet: Due Date Agreement A-E, la dame G écrit: "Let me remind you
that due date (30 of June 2007) of the Agreement between A and B HAS is
overpassed.
   According to agreement we would like to receive money back on our account
…"

  Maître Moyse répond le 26 juillet 2007 en ces termes: "I spoke to Mr A, who
came just back from Asia. He told me that the discussions for a new partnership
have very well progressed and should soon be finalized.
  He is asking a few more days to progress in the finalizing of the negotiations
and will come back to Mr. F in the near future."

   Il appert de ces éléments que A a en fait profité de la somme de 500.000.-
euros virée à la société C en exécution du contrat de 2004, qu'il est le
bénéficiaire économique ("owner") de la société C, qu'il devait initialement
figurer comme débiteur dans l'accord de 2007 et que c'est sur demande de son
mandataire qu'il a été remplacé comme partie débitrice par la société C, qu'il
propose enfin de régler la dette après avoir mené à terme ses négociations en
Asie.

   La Cour en déduit que A a un intérêt patrimonial et commercial dans
l'opération et que son cautionnement doit être qualifié de commercial. Ce
cautionnement n'est pas soumis aux formalités de l'article 1326 du Code civil.

   A invoque enfin l'article 2037 du Code civil, aux termes duquel "la caution est
déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du
créancier ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la
caution."

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   Il soutient que le contrat de 2004 prévoit dans son article 5 (1) que,
préalablement au paiement du prix de vente, B devait s'assurer avoir été
inscrite au registre des actionnaires et/ou avoir reçu les titres au porteur, que B
a néanmoins payé le prix sans procéder à ces vérifications et a donc manqué à
une obligation contractuelle lui incombant, qu'en ne prenant pas garde à ses
propres garanties le créancier a privé la caution de la possibilité de s'en
prévaloir elle-même par la suite, qu'en effet cette garantie, en cas de paiement
du prix par la caution, aurait dû lui être subrogée et elle aurait pu se prévaloir
des titres vis-à-vis de C pour obtenir remboursement.

  La Cour n'a pas besoin d'entrer dans le détail de cette argumentation,
pouvant se borner à rappeler que la caution ne peut prétendre être déchargée
en vertu de l'article 2037 du Code civil que si le droit préférentiel perdu existait
dès avant son engagement ou a été constitué concomitamment (JCL Civ. art.
2288 à 2320, fasc. 70, n° 32 et les décisions y citées).

   En l'espèce la société B n'avait jamais la possession des titres et dans l'acte
de 2007, elle n'a pris aucun engagement à se les faire remettre. Le moyen est à
rejeter.

   L'appel n'est pas fondé et le jugement entrepris est à confirmer, y compris
dans ses décisions concernant les indemnités de procédure réclamées en
première instance.

    A et la société B concluent à l'allocation d'une indemnité de procédure pour
l'instance d'appel.

A, qui succombe en appel et est à condamner aux frais et dépens de l'instance
d'appel, ne peut prétendre à une indemnité de procédure et sa demande est à
dire non fondée.

La demande de la société B est à dire fondée, étant inéquitable de laisser à sa
charge l'intégralité des frais non compris dans les dépens qu'elle a dû exposer
en instance d'appel. Il y a lieu de lui allouer la somme de 3.000.- euros au titre
d'une participation aux honoraires d'avocat.

   La société C n'a pas constitué avocat et n’a pas été touchée par l’acte
d’appel, de sorte qu’il y a lieu de statuer par défaut à son égard.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant par défaut à l’encontre de la société C, contradictoirement à l’égard
des autres parties et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  dit l'appel recevable, mais non fondé;

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  confirme le jugement entrepris;

   condamne A à payer à la société anonyme B une indemnité de procédure de
3.000.- euros pour l'instance d'appel

   déboute A de sa demande basée sur l'article 240 du Nouveau code de
procédure civile et le condamne aux frais et dépens de l'instance d'appel, dont
distraction au profit de Maître Donata Grasso, sur ses affirmations de droit.

                                    10
"