text:
   Arrêt N° 120/17 – VII – REF

            Audience publique du 5 juillet deux mille dix-sept

   Numéro 44466 du rôle.

   Composition:

   Astrid MAAS, président de chambre;
   Marie-Laure MEYER, premier conseiller;
   Monique HENTGEN, premier conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   A.), comptable, demeurant à (…), Royaume Uni,

  appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Véronique
REYTER d’Esch/Alzette en date du 31 janvier 2017,

    comparant par la société anonyme LUTHER, établie et ayant son siège
soical à L-1736 Senningerberg, 1B, Heienhaff, représentée aux fins de la
présente par Maître Mathieu LAURENT, assisté de Maître Maurice
GOETSCHY, avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                    et:

    1. la société anonyme GAS LUX INVEST, établie et ayant son siège
social à L-8009 Strassen, 45, route d’Arlon, représentée par son conseil
d’administration,

   intimée aux fins du susdit exploit REYTER du 31 janvier 2017,
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   comparant par Maître Virginie SAUER-APARD, avocat à la Cour, en
remplacement de Maître Fabio TREVISAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

    2. la société anonyme GASFIN INVESTMENT, établie et ayant son
siège social à L-8009 Strassen, 45, route d’Arlon, représentée par son
conseil d’administration,

    intimée aux fins du susdit exploit REYTER du 31 janvier 2017,

   comparant par Maître Pierre HURT, avocat à la Cour, assisté de Maître
Mickaël MOSCONI, avocat, demeurant à Luxembourg ;

    3. la société anonyme ING LUXEMBOURG, établie et ayant son
siège social à L-2965 Luxembourg, 52, route d’Esch, représentée par son
conseil d’administration,

    intimée aux fins du susdit exploit REYTER du 31 janvier 2017,

    ne comparaissant pas ;

    4. la société anonyme CIMC TGE Gasinvestments, établie et ayant
son siège social à L-8009 Strassen, 45, route d’Arlon, représentée par son
conseil d’administration,

    intimée aux fins du susdit exploit REYTER du 31 janvier 2017,

    ne comparaissant pas.
    ________________________________________________________

                             LA COUR D’APPEL :

    Par exploit d’huissier du 25 juillet 2016, la société anonyme GASFIN
INVESTMENT SA (ci-après «GASFIN») a fait donner assignation à la
société anonyme GAS LUX INVEST SA (ci-après «GAS LUX») et à A.) à
comparaître devant le président du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg pour y voir ordonner l’annulation de la saisie-arrêt pratiquée le
6 mai 2016, subsidiairement voir ordonner la mainlevée de ladite saisie-
arrêt sur base de l’article 933 alinéa 1er du NCPC sinon sur base de l’article
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932 alinéa 1er du même code, encore plus subsidiairement voir limiter les
effets de la saisie-arrêt à la somme de 8.985.254,43 euros sinon
18.985.254,43 euros et à titre encore plus subsidiaire voir ordonner que le
montant ainsi cantonné soit bloqué jusqu’au prononcé d’une décision
définitive au fond.

    En première instance, GASFIN avait précisé qu’elle demandait
principalement la rétractation de la saisie-arrêt sur base de l’article 66 du
NCPC et à titre subsidiaire l’annulation respectivement la mainlevée sur
base de l’article 933 alinéa 1er, sinon 932 alinéa 1er du même code.

     A l’appui de ses demandes, GASFIN affirmait que GAS LUX n’est
jamais devenue propriétaire des 126.383 actions TGE MARINE sur base de
la convention du 21 juin 2013 mais qu’elle ne disposait de ces actions (qui
lui auraient été « comptablement transmises ») qu’à titre de garantie pour le
paiement d’une créance de dividendes d’un montant de 7,3 millions d’euros
pour les années 2010 et 2011 lui redus par GASFIN. Celle-ci précisa que le
paiement de ces dividendes avait été décidé mais qu’elle ne disposait pas de
fonds (jusqu’au 2 octobre 2015) pour honorer leur paiement. Elle faisait en
outre valoir que les conditions d’une compensation n’étaient pas réunies et
que le transfert de propriété des actions TGE MARINE, soumis au droit
allemand, ne s’est jamais matérialisé.

    GASFIN a reconnu avoir vendu ses actions TGE MARINE à la société
de droit japonais MITSUI ENGINEERING AND SHIPBUILDING
SERVICES Co. Ltd (ci-après MITSUI) et avoir reçu le 1er octobre 2010 de
la part de l’acquéreur des 398.445 actions TGE MARINE (dont faisaient
partie les 126.383 actions, objet du contrat du 21 juin 2013) la somme de
48.952.874,21 euros.

     Par ordonnance du 12 août 2016, un juge des référés, siégeant en
remplacement de Madame le président du tribunal, a déclaré irrecevable la
demande en annulation et en mainlevée de l’ordonnance présidentielle du
29 avril 2016 pour autant qu’elle est basée tant sur l’article 932 que sur
l’article 933 du NCPC au motif qu’il était établi qu’une instance au fond
concernant la saisie-arrêt était pendante entre parties.

    Quant à la demande en rétractation de l’autorisation de saisir-arrêter sur
base de l’article 66 du NCPC, le juge de première instance avait, en raison
du fait que les parties tierces-saisies (ING Luxembourg SA et CIMC TGE
GASINVESTMENTS SA) n’avaient pas été assignées, soulevé un
problème de régularité de la demande en la forme et avait refixé l’affaire
pour permettre à la partie requérante GASFIN de procéder à la
régularisation de la procédure.
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    Par ordonnance du 21 décembre 2016, un vice-président du tribunal
d’arrondissement, siégeant comme juge des référés, en remplacement de
Madame le président dudit tribunal, statuant en continuation de
l’ordonnance du 12 août 2016, a rétracté l’ordonnance présidentielle du 29
avril 2016 et l’a déclarée nulle et de nul effet. Il a ordonné la mainlevée
pure et simple de la saisie-arrêt pratiquée en vertu de cette ordonnance et il
a déclaré son ordonnance commune aux parties tierces saisies, la banque
ING Luxembourg et la société CIMC TGE GASINVESTMENTS SA.

     Finalement, il a condamné la société GAS LUX à payer (sans indiquer
le bénéficiaire) une indemnité de procédure de 1.000.- euros, réservé les
frais et dépens et ordonné l’exécution provisoire de son ordonnance.

     Pour statuer ainsi, le premier juge a, en ce qui concerne la demande en
annulation de l’ordonnance présidentielle du 29 avril 2016, sur base d’un
prétendu manquement de la partie saisissante à son obligation de loyauté et
d’information envers le Président du tribunal, retenu que la sanction de
l’annulation d’une autorisation présidentielle n’est prévue par aucun texte. Il
a, en conséquence, déclarée cette demande non fondée.

    En ce qui concerne la demande en rétractation, le premier juge a décidé
que « la créance alléguée par la société GLI (GAS LUX) est conditionnée
par sa qualité de propriétaire des actions litigieuses; or, au vu des
arguments de fait et de droit avancés de part et d’autre seul un examen
approfondi des éléments du dossier permet de résoudre la question relative
à la propriété desdites actions; étant donné qu’un tel examen relève, en
principe, de la compétence du juge du fond et que les moyens notamment
soulevés par la société Gisa (GASFIN) quant à l’application de la loi
allemande pour juger du prétendu transfert de propriété des actions en
question au profit de la société GLI avant leur cession au profit de la
société Mitsui Ltd constituent des contestations sérieuses à l’encontre des
prétentions de la société GLI lesquelles échappent comme telles au pouvoir
d’appréciation sommaire du juge des référés, ce dernier ne saurait, en
l’espèce, conclure à l’existence d’un principe de créance certaine dans le
chef de la société GLI justifiant une saisie-arrêt à charge de la société
Gisa ».

    L’ordonnance du 21 décembre 2016 a été signifiée par exploit
d’huissier de justice du 18 janvier 2017 à la société GAS LUX, à A.) et à la
société CIMC TGE GASINVESTMENTS SA.

    Par exploit d’huissier du 31 janvier 2017, A.) a interjeté appel contre
cette ordonnance.
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    L’appelant expose que l’ordonnance entreprise cause torts et griefs tant
à lui qu’à l’intérêt social de GAS LUX et il demande à la Cour, par
réformation de l’ordonnance, de dire qu’il existe une créance certaine de
GAS LUX pour le montant de 20.110.195,80 euros ; de dire que c’est à tort
que le premier juge a rétracté l’ordonnance présidentielle du 21
(correctement il faut lire 29) avril 2016 et qu’il a considéré qu’elle est nulle
et non avenue. A.) demande à la Cour de maintenir les effets de la saisie-
arrêt pratiquée sur base de l’ordonnance présidentielle du 29 avril 2016.

     Il fait valoir que c’est encore à tort que le premier juge a condamné
GAS LUX à payer une indemnité de procédure et, finalement, il requiert
une indemnité de procédure de 1.000.- euros pour l’instance d’appel, la
déclaration d’arrêt commun à ING et à CIMC TGE GASINVESTMENTS
et l’exécution provisoire du présent arrêt.

    Les développements de l’appelant

    A l’appui de son appel, A.) explique que le 21 juin 2013, GASFIN s’est
engagée à vendre à GAS LUX, au prix de 6.951.050.- euros, une partie
(126.383) des actions qu’elle détenait dans la société de droit allemand TGE
MARINE. Comme GASFIN avait encore une dette de dividende envers son
actionnaire GAS LUX, l’article 3 de la convention de cession du 21 juin
2013 stipulait sub. « Designation of Price . 6.951.050,00 € (55 € by share)
 » que les « Parties acknowledge that price and will be compensated by the
outstanding credit as of 6.951.050,€ ».

  Cette opération a été inscrite dans les comptes sociaux de 2013 tant de
GASFIN que de GAS LUX (cf. pièces n° 15 et 16 de LUTHER SA).

    Le 28 septembre 2015, GASFIN a cédé à la société MITSUI tant ses
actions propres dans TGE MARINE mais également (avec l’accord de GAS
LUX et pour son compte) les 126.383 actions TGE MARINE que GASFIN
avait auparavant cédées à GAS LUX.

    L’appelant expose que le produit de la vente des 126.383 actions qui se
chiffre actuellement selon l’appelant à 20.110.195,80 euros (prix de vente
de 16.456.330,43 euros augmenté des dividendes de 2.528.924 euros
produits par les actions et les intérêts de retard jusqu’au 1er février 2017)
constitue une créance dans le chef de GAS LUX.

     Dans la requête en autorisation de saisie-arrêt, GAS LUX avait en effet
fait valoir qu’elle avait droit non seulement au prix de vente des actions
mais également aux dividendes des actions qui ont été payés à GASFIN en
juin 2013, septembre 2013, décembre 2014, juin et juillet 2015 à hauteur
                                                                                6

d’un montant de 2.528.924 euros étant donné que l’article 4 du contrat de
cession du 21 juin 2013 stipulait que « The Buyer is entitled to receive the
dividend over the year 2012. If paid to the Seller, this latter is engaged to
transfer this financial income in relation to the shares transferred ».

    Selon l’appelant, GASFIN n’aurait jamais contesté (jusqu’au 15
décembre 2015) redevoir ces montants à GAS LUX.

    Il fait valoir que GASFIN en retenant seule la totalité du produit de la
vente des actions TGE MARINE à MITSUI, y compris la part revenant à
GAS LUX, s’en trouvera enrichie au bénéfice de ses deux actionnaires
majoritaires MM. B.) et C.). L’appelant renvoie ensuite aux pièces soumises
en cause qui documentent selon lui l’existence incontestable de la créance
de GAS LUX (et notamment les pièces n°14, 15, 16, 56, 54, 73, et 74 de
LUTHER SA).

   L’appelant conteste sur base des pièces versées en cause l’affirmation
adverse que le contrat de cession du 21 juin 2013 ne serait pas une vente
mais uniquement un transfert (comptable) de garantie.

    Finalement, il fait valoir que la vente d’actions, conclue au Luxembourg
entre deux sociétés de droit luxembourgeois, est soumise à la loi
luxembourgeoise et donc parfaite entre parties dès leur accord sur le prix et
l’objet et que la loi allemande, régissant les modalités de transfert d’actions
d’une société allemande et les conditions d’opposabilité aux tiers dudit
transfert, ne pourrait pas constituer un moyen de nullité de la vente.

    Les observations des parties intimées

    a)      la partie intimée GASFIN

    La partie intimée GASFIN déclare que la créance invoquée par GAS
LUX est contestée dans son principe et son quantum. Elle expose qu’en
2012 A.) a présenté un plan d’allocation des actifs de la société GASFIN
INVESTMENT SA selon lequel GAS LUX recevrait des valeurs à hauteur
de 9.317.080.- euros dont des liquidités pour le montant de 2.286.903.-
euros « when the liquidity will be available » (cf. pièces n° 2 et 9 de BONN
STEICHEN & PARTNERS). Selon GASFIN, les 126.383 actions de TGE
MARINE n’ont été transférées à GAS LUX que pour garantir le paiement
d’un dividende de plus de 7,3 millions d’euros dont les 2,2 millions en
liquide. GASFIN fait valoir que l’opération réalisée suite au contrat du 21
juin 2013 était de nature purement comptable et elle verse, à l’appui de cette
version des faits, une attestation émanant de B.), rédigée comme suit:
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   « 3. Accounting agreement for TGE Marine AG share transfer

   In May 2013, Mr. A.) approached me asking for:

    - a payment security for the GISA dividend not yet paid, by pledging a
part of TGE Marine AG shares held by GISA to GLI

    - making a “pure accounting” share transfer agreement to avoid wealth
tax at GLI for the amount of dividend owed by GISA. Such an agreement
would also present a payment security as mentioned above.

    As long as that was an internal paper for the accountant, being Centre
General d’Expertises Comptables S.à R.L. (“CGE”), for accounting
purposes, this idea was also accepted by Mr. C.). The real transfer of
shares was anyway not possible due to the preemption right of Caledonia,
in accordance with Shareholders agreement for TGE Marine AG and lack
of shareholders resolutions.

    Also the “accounting” price for TGE Marine shares of 55€/share was
unrealistic low. (It was the “exit” price paid from Caledonia to GASFIN,
misusing their position and cash needs of GASFIN).

    On the other hand the remaining GISA dividend to be paid to GLI by
GISA was still depending from the outcome of the discussion to come back
to 56/44% shareholding position between GASFIN and GLI in GISA.

     So also commercial conditions for such a share transfer were not
sufficiently clear and fixed.

    Therefore it is logical that Mr. A.) never asked GISA to transfer the
TGE Marine shares to GLI and the share transfer accounting contract was
never implemented.

    On the accounting level with CGE, the contract was used for the
balance sheet 2013 because Mr. A.) told them that the shares were
transferred. Mr A.) intended to instrumentalize CGE, reason why Mrs D.)
from CGE asked to TGE Marine to record the shares transfer in favor of
GLI. This was never followed through ».

    L’intimée GASFIN explique avoir versé à GAS LUX, en date du 2
octobre 2015, la somme de 10.000.000.- euros pour solder sa créance de
dividende.
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    GASFIN expose ensuite que le prix de cession des actions TGE
MARINE pour le montant de 6.951.050.- euros ne correspondait qu’à la
moitié de la valeur réelle de ces actions de sorte qu’une vente à ce prix
aurait été manifestement contraire à l’intérêt social de GASFIN et que la
cession n’aurait pour le surplus pas respecté le droit de préemption des
actionnaires de TGE MARINE. GASFIN conteste ensuite la validité du
contrat de cession du 21 juin 2013 sur base du fait que ce contrat a été signé
par M. B.), CEO de GASFIN) mais que selon l’article 6 des statuts de
GASFIN, M. B.) n’aurait pas eu le pouvoir de céder ainsi un des plus gros
avoirs de GASFIN. Cette dernière explique ensuite qu’en application des
dispositions de l’article 60 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales, M. B.) n’aurait pas eu le pouvoir de vendre les
actions TGE MARINE.

    GASFIN souligne encore que A.) avait basé sa demande en première
instance sur une convention de prête-nom de sorte que sa demande en
instance d’appel, basée sur une convention de croupier, serait irrecevable en
application de l’article 592 du NCPC alors qu’il y aurait substitution de base
originaire.

     A titre subsidiaire, et au cas où la Cour admettrait l’existence d’une
convention de croupier, GASFIN rappelle que le croupier doit participer
aux pertes ce qui ne serait pas le cas en l’espèce : Le croupier resterait par
ailleurs occulte, ce qui ne serait pas non plus le cas en l’espèce.

    GASFIN conteste encore la possibilité d’une compensation
conventionnelle sur base du contrat du 21 juin 2013 en faisant valoir que la
créance de dividende de GAS LUX n’aurait pas été exigible à ce moment,
excluant partant toute possibilité de compensation.

     Finalement, GASFIN soutient que GAS LUX aurait dû (au cas où il y
aurait vraiment eu cession d’actions) demander la délivrance de ces titres et
elle insiste sur l’absence de transfert effectif des actions TGE MARINE.

     Au vu de ces développements, l’intimée GASFIN conclut que la
créance que GAS LUX prétend avoir à son encontre n’est ni certaine, ni
liquide, ni exigible et elle souligne que la dénonciation de la saisie-arrêt au
tiers-saisi CIMC aurait été faite dans une intention purement malveillante de
GAS LUX et que la procédure de saisie-arrêt aurait été lancée par A.) dans
l’unique but de procéder ainsi à un cash out.

    Sur base de ce qui précède, GASFIN conclut principalement à la
confirmation de la mainlevée de la saisie-arrêt. A titre subsidiaire, elle
demande à voir ordonner un cantonnement qui devrait toutefois tenir
compte de la somme de 10.000.000.- euros payée en date du 2 octobre 2015.
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    Après avoir fait ces développements, le mandataire de GASFIN a
déclaré à l’audience du 13 juin 2017, que sa partie soulève « in limine litis »
la nullité de la requête en autorisation de saisie-arrêt pour défaut de pouvoir
d’agir sinon pour défaut de mandat ad litem de Maître GRASSO. GASFIN
explique que A.) n’avait pas pouvoir de donner mandat à Maître GRASSO
pour agir au nom de GAS LUX. La résolution du conseil d’administration
de GAS LUX du 8 décembre 2015 selon laquelle « In light of the issues to
arise out of the apparent and developing conflict between the shareholders
and the nature of the resolutions being requested at the General Meeting
the board of Directors agreed that it would be appropriate to appoint a
lawyer to act on the Company’s behalf and to advise the Company and the
Directors. It was agreed that if possible Donata Grasso of Kleyr Grasso
would be appointed in this regard and Mr A.) was instructed to proceed
with the appointment of M. Grasso or such other lawyer as he deemed
appropriate », ne mentionne pas expressément un pouvoir pour introduire
une action en justice à l’encontre de GASFIN.

    GASFIN conteste encore la qualité pour agir de l’appelant A.) au motif
qu’il ne peut prétendre avoir un droit à un quelconque fruit sur une
éventuelle créance de GAS LUX ; qu’il n’aurait pas qualité non plus à agir
au nom de GAS LUX.

    b)      la partie intimée GAS LUX

     La partie intimée GAS LUX expose d’abord trois remarques liminaires
concernant (i) la pratique de la Cour, siégeant en matière de référé de ne
pas accepter des notes de plaidoiries écrites, au regard de l’article 6 de la
convention européenne des droits de l’homme ; (ii) quant au « plan détaillé
des pièces » qu’elle verse et (iii) quant à ses pièces 1) à 3). Ces pièces
constituent trois notes de plaidoiries versées en première instance, les
conclusions du 22 mai 2017 prises dans l’affaire de saisie-arrêt au fond et la
note de plaidoiries de première instance dans la procédure de référé en
nomination d’un administrateur provisoire. GAS LUX rappelle ensuite les
faits (tels qu’exposés par l’intimée GASFIN et repris ci-avant).

    La Cour soulève dès l’ingrès que les conclusions et notes versées dans
une instance différente (au fond / en référé en vue de la nomination d’un
administrateur provisoire) sont prises en considération en tant que pièces
mais qu’elle ne statuera pas, afin de sauvegarder les droits de la défense, sur
les moyens y développés étant donné que ceux-ci n’ont pas été développés
oralement à l’audience de référé.
                                                                                10

    GAS LUX qui conclut à la nullité de la requête et de l’appel accuse A.)
d’avoir mis en place des « masquerades de procès » pour accomplir son plan
« perfide » de procéder au meilleur prix à un cash out du groupe GASFIN.

    En ce qui concerne la nullité de la requête du 29 avril 2016 et de
l’autorisation présidentielle du même jour, GAS LUX fait valoir que le juge
de la rétractation doit d’office examiner si le juge autorisant la saisie-arrêt
avait pouvoir pour le faire et s’il avait été régulièrement saisi. L’intimée
soulève ensuite l’absence de mandat ad litem de Maître GRASSO au motif
que la résolution du conseil d’administration de décembre 2015 (pièce n° 24
LUTGEN + ASSOCIES) n’accordait pas un pouvoir spécial à Maître
GRASSO pour introduire une action en justice à l’encontre de GASFIN.

    GAS LUX forme appel incident en ce que le premier juge n’a pas fait
droit à sa demande en irrecevabilité de la mise en intervention forcée de A.)
par GASFIN.

    Quant au fond, GAS LUX plaide qu’il y a des contestations sérieuses
quant à l’existence de sa propre créance. Elle fait valoir les contestations
suivantes :

    (i)       l’existence d’un problème d’interprétation du contrat du 21 juin
2013 rendant le juge des référés incompétent pour trancher ce point qui
serait de la compétence exclusive du juge du fond ;

    (ii)   la question de la validité du contrat de transfert des actions de la
société TGE MARINE étant donné que ce contrat n’a été signé que par A.)
qui ne pouvait engager GAS LUX par sa seule signature ;

     (iii)   le problème de conflit de loi ; GAS LUX soutient que la thèse
développée par le Prof. CUNIBERTI serait erronée ; l’intimée GAS LUX
affirme qu’il y a lieu à application de la loi allemande pour ce qui concerne
le transfert de propriété des actions TGE MARINE entre GAS LUX et
GASFIN. A l’appui de sa thèse elle verse un extrait du JurisClasseur
concernant la loi applicable au transfert de titres nominatifs (pièce n° 49
LUTGEN + ASSOCIES).

     GAS LUX invoque, après avoir développé ces moyens touchant le fond,
l’irrecevabilité de la demande de A.) au motif que celui-ci s’est basé dans
« sa requête en autorisation de saisir-arrêter » sur une créance de prix et de
dividende, alors qu’en instance d’appel, il invoque une créance de
responsabilité délictuelle. Selon GAS LUX, les prétentions nouvelles par
rapport à la requête d’autorisation seraient prohibées en matière de référé
rétractation. A l’appui de sa demande d’irrecevabilité, elle verse une
                                                                                11

décision de la 2e chambre civile de la Cour de cassation française du 9
septembre 2010.

    GAS LUX estime encore que même à admettre que le changement de
base légale en instance d’appel soit recevable, il ne saurait être accueilli en
l’espèce étant donné qu’une saisie-arrêt ne saurait être autorisée sur base
d’une créance résultant d’une responsabilité.

     Finalement, GAS LUX expose, à l’instar de GASFIN, que le paiement
de la somme de 10.000.000.- euros est intervenu dans le cadre de la
réallocation d’actifs et en apurement d’une créance d’un principal de 7,5
millions d’euros dans son chef à l’encontre de GASFIN.

    Au vu de ce qui précède, GAS LUX conteste l’existence dans son chef
d’une créance certaine pour pouvoir pratiquer saisie-arrêt mais elle refuse
de donner mainlevée de la saisie-arrêt pratiquée.

    Appréciation

    1)      quant à la régularité de la procédure qui est contestée

    a)      la recevabilité de l’acte d’appel

    GASFIN conteste la qualité à agir de A.) (tant en son nom personnel
qu’en sa qualité d’actionnaire minoritaire de GAS LUX).

    Il ressort des rétroactes que A.) a été mis en intervention forcée par
GASFIN en première instance (cf. exploit d’huissier du 25 juillet 2016),
afin d’empêcher qu’il ne puisse par la suite former tierce opposition.

    Il convient de rappeler que « tous ceux qui ont figuré comme parties au
débat de première instance ont qualité pour interjeter appel du jugement, il
en est ainsi même de ceux qui, sans figurer à l’origine de l’instance, ont été
mis en cause dès que leur présence a été reconnue nécessaire, et qui ont
conclu en première instance » (cf. Encyclopédie DALLOZ, Proc.civ et
commerciale, Tome I, V§ Appel, n° 258).

    Le moyen basé sur le défaut de qualité à agir de A.) n’est donc pas
fondé.

     Par ailleurs, l’appelant A.) a également un intérêt à agir. Il est créancier
obligataire de GAS LUX pour 16.300.000.- euros (cf. pièce n° 70 de
LUTHER SA) ; cette créance, même si elle n’est actuellement pas exigible,
est certaine. Comme la partie créancière saisissante fait état de contestations
                                                                                12

sérieuses à l’encontre de la créance à la base de la délivrance de
l’autorisation de saisir-arrêter, cette position de GAS LUX risque de créer
un préjudice à l’encontre de A.).

    Le moyen basé sur le défaut d’intérêt à agir de A.) n’est donc pas fondé.

    Dans une logique juridique, il y a lieu d’examiner également dès à
présent le bien-fondé de l’appel incident formé par GAS LUX étant donné
qu’il est susceptible d’avoir une influence sur la recevabilité de l’acte
d’appel de A.).

     GAS LUX interjette appel incident contre l’ordonnance du 21 décembre
2016 en faisant grief au premier juge de ne pas avoir fait droit à son moyen
d’irrecevabilité de la mise en intervention forcée de A.) par GASFIN.

    Il ressort de l’ordonnance entreprise que A.) a été assigné en
intervention par GASFIN; que GAS LUX avait soulevé l’irrecevabilité de la
demande de GASFIN dirigée à l’encontre de A.) au motif que ce dernier ne
serait que l’actionnaire minoritaire de GAS LUX et qu’il n’aurait pas à
figurer dans l’instance.

     Le premier juge a rejeté ce moyen et il a dit que la demande de GASFIN
dirigée contre A.) est recevable. Pour statuer ainsi, il a retenu qu’il est
constant que A.), actionnaire minoritaire de la partie saisissante GAS LUX
et révoqué de son poste d’administrateur de ladite société par décision de
l’actionnaire majoritaire, intervenue postérieurement à la requête
introductive du 29 avril 2016, avance, à l’appui de la saisie arrêt pratiquée
en vertu de l’autorisation présidentielle du même jour, des arguments de fait
et de droit qui sont différents de ceux actuellement invoqués par la société
GAS LUX, à la suite de la recomposition de son organe représentatif sur
initiative de l’actionnaire majoritaire.

     Il a conclu qu’une éventuelle tierce-opposition de la part de
l’actionnaire minoritaire A.) n’est pas à exclure et que la partie saisie la
société GASFIN a, dès lors, un intérêt légitime à voir mettre en intervention
celui-ci dans la présente instance pour que l’ordonnance à intervenir lui soit
opposable et éviter ainsi le risque d’un nouveau procès.

    GAS LUX fait grief au premier juge d’avoir basé sa décision sur un
arrêt de la 3e chambre civile de la Cour de cassation française qui selon
GAS LUX ne trouverait pas à s’appliquer en l’espèce alors que cet arrêt
concernait une société civile immobilière où tous les associés sont
solidairement tenus des dettes.
                                                                                13

     L’arrêt cité par le premier juge n’est pas transposable au cas d’espèce
étant donné que ledit arrêt, qui a dit que l’associé est recevable à former
tierce opposition, concernait une société civile immobilière (condamnée au
paiement d’une certaine somme d’argent) dans laquelle les associés sont
indéfiniment tenus des dettes sociales à proportion de leurs parts dans le
capital social.

    Cependant, c’est à bon droit, et pour des motifs que la Cour adopte, que
le premier juge avait également basé sa décision sur l’intérêt pour GASFIN
de mettre en intervention forcée A.) afin d’éviter que ce dernier ne puisse
plus par la suite former une tierce opposition.

    La décision du premier juge de déclarer recevable la demande en
intervention dirigée à l’encontre de A.) est donc à confirmer et l’appel
incident de GAS LUX n’est pas fondé.

    b)      la nullité de la requête en autorisation de saisir-arrêter

    Tant GASFIN que GAS LUX ont soulevé la nullité de la requête en
autorisation de saisir-arrêter au motif de l’absence de mandat ad litem donné
à Maître GRASSO pour déposer en date du 29 avril 2016 la requête en
autorisation de saisie-arrêt ayant abouti à l’ordonnance d’autorisation
présidentielle du même jour.

    Les parties intimées soutiennent que le mandat ad litem suppose le
respect de certaines règles et notamment l’existence d’un pouvoir spécial
qui doit être donné pour une affaire déterminée ou bien pour une catégorie
précise d’affaires. Or, selon les intimées, la résolution du 8 décembre 2015
n’a pas donné pouvoir à Maître GRASSO pour agir en justice et la lettre de
mission que Maître Donata GRASSO a adressée au conseil d’administration
de GAS LUX, n’a jamais été signée par celui-ci.

    GAS LUX précise que A.) n’a pas pu, en sa qualité d’administrateur
délégué, donner mandat à Maître GRASSO alors qu’un tel acte ne relèverait
pas de sa gestion journalière. Elle conclut que la requête du 29 avril 2016
serait donc nulle, d’une nullité de fond (du moins en France, en application
de l’article 117 du code de procédure français) sinon irrecevable pour défaut
de pouvoir.

    L’appelant A.) fait valoir que le mandat de Maître GRASSO a été
révoqué en première instance de sorte qu’il y a lieu de conclure qu’il était
valable avant cette révocation.
                                                                                14

    S’il faut vraiment des circonstances assez exceptionnelles pour que le
mandat ad litem d’un auxiliaire de justice soit contesté dans son principe
même (cf. Roger PERRAULT, RTD civ. 1994, p.160), il est admis que la
présomption de l’existence du mandat peut être combattue par la preuve
contraire.

    Il incombe donc aux intimées et notamment à GAS LUX d’établir le
défaut de mandat de Maître GRASSO.

    En l’absence d’une procédure de désaveu à l’encontre de Maître
GRASSO, les actes accomplis par cette dernière lient GAS LUX et celle-ci
ne saurait les infirmer par de simples dénégations ou protestations.

    Les moyens de nullité voire d’irrecevabilité de la requête en autorisation
et de l’ordonnance présidentielle subséquente ne sont pas fondés.

    c)      quant au changement de bases légales

    GASFIN conclut à l’irrecevabilité de l’appel au motif que A.) s’est basé
en première instance sur une convention de prête-nom tandis qu’en appel il
invoque une convention de croupier.

    GAS LUX soulève l’irrecevabilité de la demande de A.) au motif que
celui-ci aurait dans sa requête en autorisation de saisir-arrêter invoqué une
créance de prix et de dividende tandis qu’en instance d’appel il invoquerait
une créance de responsabilité.

     A l’appui de sa demande, GAS LUX verse un arrêt de la Cour de
cassation française (2e chambre civile) du 9 septembre 2010. Dans cette
affaire, il était demandé au juge de rétracter une ordonnance sur requête
précédemment rendue par lui. La requérante, défenderesse à la rétractation,
prit l’initiative de présenter une demande incidente tendant à la production
de deux nouvelles pièces. La Cour de cassation rejeta le pourvoi contre
l’arrêt de la Cour d’appel ayant infirmé la décision du premier juge qui a
fait droit à cette demande. Elle rappela que « l’instance en rétractation ayant
pour seul objet de soumettre à l’examen d’un débat contradictoire les
mesures initialement ordonnées à l’initiative d’une partie en l’absence de
son adversaire, la saisine du juge de la rétractation se trouve limitée à cet
objet ».

    La Cour constate que la requête en autorisation de saisir-arrêter a été
déposée au nom de GAS LUX et non pas au nom de A.) ; les intimées ne
sauraient donc reprocher à A.) d’avoir formulé des demandes nouvelles en
                                                                                15

instance d’appel respectivement d’avoir procédé à un changement de base
légale.

    Les moyens de nullité sinon d’irrecevabilité sont à rejeter pour être non
fondés.

    d)      l’article 6 de la convention de sauvegarde des droits de
l’homme

     GAS LUX critique la pratique de la Cour, siégeant en matière de référé,
de ne pas accepter les notes de plaidoiries au regard des dispositions de
l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.

    L’intimée n’en tire toutefois aucun moyen juridique et ne formule pas
de demande.

     La Cour estime néanmoins utile de rappeler qu’en application de
l’article 6 §1 de la convention, les parties au procès ont le droit de présenter
les observations qu'elles estiment pertinentes pour leur affaire. Ce droit
n’est effectif que si les demandes et les observations des parties sont
vraiment « entendues », c’est-à-dire dûment examinées par le tribunal saisi.
Ainsi, le tribunal doit procéder à un examen effectif des moyens, arguments
et offres de preuve des parties (K.) c. Suisse, § 30 ; H.) c. Pays-Bas, § 59 ;
P.) c. France [GC], § 80).

    Toutefois le droit à un procès équitable n’implique pas le droit pour une
partie au litige d’exiger de la juridiction qu’elle accepte dans le cadre d’une
procédure orale, telle que celle du référé, des notes écrites. Ainsi, la Cour
de cassation a décidé dans un arrêt du 12 mars 2015 ( n° 3424) que « les
juges du fond ont pu, sur base de leur pouvoir souverain d’appréciation et
en application de l’article 52 du Nouveau code de procédure civile leur
accordant la police d’audience, limiter les débats dans le cadre d’une
procédure de référé, qui est une procédure orale ; que le litige ayant été
tranché conformément à la loi, non contraire à la Convention de sauvegarde
des droits de l’homme et des libertés fondamentales, il ne saurait être
reproché au juge du fond d’avoir violé les règles du procès équitable ».

    2)      quant au fond

    a)      l’appel principal
                                                                                16

    La demande de GASFIN tendant à la rétractation de l’autorisation
présidentielle de saisir-arrêter est basée sur l’article 66 du NCPC.

    Cet article dispose que « lorsque la loi permet ou la nécessité
commande qu’une mesure soit ordonnée à l’insu d’une partie, celle-ci
dispose d’un recours approprié contre la décision qui lui fait grief ».

    En l’occurrence, le juge de première instance a été saisi par la société
GASFIN, entre autres, d’un recours en rétractation de l’autorisation
présidentielle de saisir-arrêter accordée le 29 avril 2016 à la société GAS
LUX.

     Le rôle du président du tribunal d’arrondissement saisi d’une telle
demande consiste à se prononcer, à la lumière d’un débat contradictoire, sur
la justification de la mesure ordonnée initialement sur requête unilatérale. Il
exerce les mêmes fonctions, détient les mêmes pouvoirs et doit orienter sa
décision par rapport aux mêmes critères que ceux qui président à sa décision
d’accorder ou non l’autorisation de saisir-arrêter lorsque celle-ci est
sollicitée de façon unilatérale sur base de l’article 694 du NCPC.

     Le régime juridique de l’action en rétractation se différencie de celui
des procédures de référé sur un certain nombre de points: il ne s’agit pas
d’une demande formée pour la première fois dans le cadre d’un débat
contradictoire, mais d’une demande de réexamen sur base d’un débat
contradictoire d’une décision prise unilatéralement; la charge de la preuve
ne pèse pas sur le demandeur à l’instance, mais sur le défendeur, demandeur
initial en autorisation de saisir-arrêter et la recevabilité de la demande en
rétractation ne fait pas appel à des notions telles que l’urgence ou l’absence
de contestations sérieuses.

    La demande en rétractation constitue un recours autonome des actions
en référé prévues par les articles 932 et 933, et elle n’est pas conditionnée
par les conditions d’application des différents cas d’ouverture du référé y
spécifiés.

     Ce n’est que sur un plan procédural que l’action en rétractation est
adossée aux règles des procédures de référé. Il est en effet admis que le
président du tribunal d’arrondissement est saisi de la demande en
rétractation de l’autorisation de saisir-arrêter comme en matière de référé,
de sorte que les règles procédurales applicables à la demande en rétractation
sont celles des procédures de référé. Saisi sur base de l’article 66, le
président siège « comme en matière de référé ».

    Il n’appartient pas au saisi, demandeur en rétractation, de mettre à néant
une quelconque apparence de certitude dont serait affectée la créance, cause
                                                                                17

de la saisie par suite de l’autorisation initiale, ni de démontrer que le
saisissant ne dispose pas de créance suffisamment certaine, mais il
appartient au saisissant, demandeur initial en autorisation de saisir-arrêter,
de démontrer que sa créance alléguée remplit le caractère de certitude
suffisant pour justifier l’octroi de l’autorisation de saisir-arrêter. A défaut
par lui de rapporter cette preuve, il doit en subir les conséquences et voir
l’autorisation rétractée.

     Le juge saisi d’une demande en rétractation doit donc se contenter
d’une apparence de certitude atténuée pour admettre ou non la rétractation,
il appartient au créancier qui veut faire échec à la demande de mainlevée de
démontrer que toutes les conditions requises sont réunies pour procéder à
une saisie-arrêt et il appartient au débiteur de faire valoir des contestations
sérieuses à l’égard de la créance alléguée, pour que celle-ci perde le
caractère requis pour pouvoir servir de base à une saisie-arrêt.

    Finalement, il convient de rappeler qu’une créance ne cesse pas d’être
certaine du seul fait qu’elle est contestée, encore faut-il que la contestation
soulevée soit assez sérieuse pour créer un doute.

     Le présent litige se situe dans le cadre d’un contentieux existant entre
les actionnaires MM. B.) et C.) d’une part et A.) d’autre part.

    Les parties à l’instance ont expliqué à l’audience du 13 juin 2017 que
B.) est actionnaire majoritaire (à 50,10%) de la société GAS LUX INVEST
SA (dénommée dans la présente procédure GAS LUX) et de la société
GASFIN SA ( qui n’est pas partie de la présente instance). Il intervient
encore par l’intermédiaire de la GAS LUX dans la société GASFIN
INVESTMENT SA (dénommée dans la présente instance GASFIN) étant
donné que GAS LUX est actionnaire à 49,97% dans GASFIN.

      C.) intervient dans GASFIN à hauteur de 50,03% par l’intermédiaire
des sociétés EASTWELL LLC (où il a 100% des parts) et GASFIN SA (où
il a, par l’intermédiaire de EASTWELL, 49,90%).

    A.) est actionnaire minoritaire (49,90%) dans GAS LUX qui détient
49,97 % des parts de GASFIN.

    Lors des plaidoiries, GAS LUX a contesté l’existence dans son chef
d’une créance certaine pour pouvoir pratiquer saisie-arrêt. A.) a demandé
acte de cette déclaration. Il y a lieu d’y faire droit conformément au
dispositif ci-dessous.

   La Cour constate que l’apparence de la créance de GAS LUX est
documentée par :
                                                                                18

    - la convention de cession d’actions du 21 juin 2013 entre GASFIN en
qualité de « seller » et GAS LUX en qualité de « buyer » ;

    - les inscriptions dans les comptes annuels (approuvés) au 31 décembre
2013 de GASFIN et de GAS LUX ; les documents comptables de GAS
LUX indiquent sub. immobilisations financières l’acquisition des 126.383
actions TGE MARINE et le compte de pertes et profits pour 2013 de
GASFIN indique sub. produit de participation, la cession des actions au prix
de vente de 6.951.050.- euros ;

     - le courriel de D.), administrateur de GASFIN et de GAS LUX, du 11
décembre 2013 à E.) de la société TGE MARINE. Ce courriel se lit comme
suit: « Following the request of F.), we confirm that the Company GASFIN
INVESTMENT SA transmitted 126.383 shares of the Company TGE
MARINE AG to the Company GAS LUX INVEST SA at June 21st 2013.
Thank you to organize the necessary modification in the Register of
Shareholders »;

     - l’échange de courriels entre MM. B.) et A.) (pièces n° 73 et 75 de
LUTHER SA) qui établissent qu’il n’existait aucun doute que GASFIN
avait vendu à GAS LUX les actions et que lors de la vente ultérieure à
MATSUI, GASFIN agissait au nom et pour le compte de GAS LUX qui
était « the ultimate beneficiary » des 126.383 actions de TGE MARINE.

    Les documents comptables et surtout les comptes annuels dûment
approuvés font preuve à l’encontre des commerçants.

    Il ressort par ailleurs d’un courriel de M. B.) à MM. A.) et C.) (pièce n°
76 de LUTHER SA) que le paiement par GASFIN de la somme de
10.000.000.- euros à GAS LUX constitue une distribution de dividende
intérimaire versée par GASFIN à ses deux actionnaires à savoir GAS LUX
et GASFIN SA suite à la vente par GASFIN de ses propres actions TGE
MARINE.

     L’affirmation de GASFIN qu’elle n’aurait transféré les 126.383 actions
à GAS LUX qu’à titre de garantie du paiement d’un dividende décidé en
2012 mais qui n’aurait pu être payé pour défaut de liquidités jusqu’au 2
octobre 2015 est contredite notamment par la convention de cession
univoque qui parle de vendeur et acheteur et de prix de vente ainsi que par
les comptes annuels. Par ailleurs, la Cour relève que les conditions pour un
transfert à titre de garantie (telle que l’exigence d’un écrit) ne sont pas
remplies au regard des exigences de la loi modifiée du 5 août 2005 sur les
contrats de garantie financière.
                                                                                19

    La qualification du contrat du 21 juin 2013 ne semble d’après les pièces
soumises en cause pas avoir fait de doute entre parties. Cette qualification
n’est remise en cause qu’au courant de l’année 2015. Ainsi, il ressort de la
convocation à l’assemblée générale de GAS LUX pour décembre 2015, que
le but poursuivi par M. B.) (conformément à l’ordre du jour proposé par lui)
consistait d’une part en la modification des comptes de 2013 afin de faire
disparaître la cession d’actions TGE MARINE (« the balance sheets and
accounting documents for 2013 to be corrected, the acquisition of 126.383
TGE MARINE AG shares on 21/06/2013 … has to be deleted. Because the
shares were not transferred from GASFIN Investment SA ») et d’autre part
en la révocation de A.) en tant qu’administrateur et son remplacement par
M. B.).

    Lors de l’audience du 13 juin 2017, l’intimée GAS LUX - qui avait
pourtant déposé la requête en autorisation de saisie-arrêt en date du 29 avril
2016 - a, quant au fond développé plusieurs moyens qualifiés par elle de
contestations sérieuses de sa propre créance.

    Sur question spéciale de la Cour, GAS LUX a indiqué qu’elle n’entend
pas donner mainlevée de la saisie-arrêt mais qu’elle préfère demander la
confirmation de l’ordonnance de rétractation du 21 décembre 2016.

    Une explication possible pour ce comportement réside dans le fait
qu’elle risque de se faire reprocher d’agir à l’encontre de son propre intérêt
social, voire d’engager la responsabilité de ses administrateurs.

     Tel qu’indiqué ci-dessus, la charge de la preuve dans l’instance en
rétractation ne pèse pas sur le demandeur à l’instance, mais sur le
défendeur, demandeur initial en autorisation de saisir-arrêter. Il appartient
donc au saisissant, demandeur initial en autorisation de saisir-arrêter, de
démontrer que sa créance alléguée remplit le caractère de certitude suffisant
pour justifier l’octroi de l’autorisation de saisir-arrêter. A défaut par lui de
rapporter cette preuve, il doit en subir les conséquences et voir l’autorisation
rétractée.

    Au vu des contestations soulevées non seulement par le débiteur saisi
mais surtout par le créancier saisissant, il y a lieu de confirmer l’ordonnance
entreprise. Ces contestations nécessitent en effet un examen approfondi au
fond tant en ce qui concerne la validité de la vente des actions TGE
MARINE (i) en l’absence d’exécution de l’obligation de délivrance et (ii)
en raison de la seule signature de B.) pour le compte du vendeur GASFIN
mais encore en ce qui concerne la convention de croupier alléguée par A.)
laquelle est dépendante de la convention de vente antérieure.
                                                                                20

    Au vu du sort réservé à l’appel de A.), sa demande en exécution
provisoire de l’arrêt est devenue sans objet.

    b)      les demandes sur base de l’article 240 du NCPC

    A.) demande la réformation de l’ordonnance du 21 décembre 2016 en
ce que la société GAS LUX a été condamnée au paiement d’une indemnité
de procédure de 1.000.- euros.

    L’appelant requiert la condamnation de GASFIN à lui payer une
indemnité de procédure de 1.000.- euros pour l’instance d’appel.

    L’indemnité de procédure relève du pouvoir d’appréciation
discrétionnaire du juge. La Cour considère qu’en l’occurrence ces demandes
ne sont pas fondées.

     L’acte d’appel a été remis à une personne habilitée à le recevoir pour la
société CIMC TGE GASINVESTMENTS SA et à une personne habilitée à
le recevoir pour la société ING Luxembourg SA de sorte qu’en application
des dispositions des articles 587 et 79 alinéa 2 du NCPC, il y a lieu de
statuer par arrêt réputé contradictoire à leur égard.

                              PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    déclare les appels principal et incident recevables ;

    dit l’appel incident non fondé ;

    donne acte à A.) que la société GAS LUX conteste l’existence d’une
créance certaine dans son chef à l’encontre de la société GASFIN mais
qu’elle refuse de donner mainlevée de la saisie-arrêt pratiquée ;

    dit l’appel principal non fondé ;

    partant, confirme l’ordonnance du 21 décembre 2016 ;
                                                                            21

    dit non fondée la demande de A.) en paiement d’une indemnité de
procédure ;

   déclare le présent arrêt commun aux parties tierces saisies la société
anonyme ING Luxembourg et la société CIMC TGE Gasinvestments SA ;

   condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement commercial XV N°         833 /2017

Audience publique du mercredi, cinq juillet deux mille dix-sept.

Numéro 182329 du rôle

Composition :

Gilles HERRMANN, Vice-président;
Jacqueline KINTZELÉ, juge ;
Steve KOENIG, juge ;
Alfred TREINEN, greffier.

                                      Entre:

la société à responsabilité limitée R CAPITAL SARL, établie et ayant son siège social
à L-1882 Luxembourg, 7, rue Guillaume J. Kroll, représentée par son gérant unique
actuellement en fonctions, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B 115 009,

élisant domicile en l’étude de Maître Fabio TREVISAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

demanderesse, comparant par Maître Fabio TREVISAN, avocat à la Cour susdit,

                                         et :

   1) la société de droit néerlandais MERCURY CAPITAL BV, établie et ayant son
      siège social à NL-1083HN Amsterdam (Pays-Bas), Barbara Strozzilaan 101,
      représentée par son organe dirigeant actuellement en fonctions, inscrite au
      Registre de Commerce néerlandais sous le numéro 67074170,

défenderesse, comparant par Maître Hervé HANSEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

   2) la société anonyme UNICREDIT LUXEMBOURG SA, établie et ayant son siège
      social à L-2180 Luxembourg, 8-10, rue Jean Monnet, représentée par son
      conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de
      Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 9 989,

défenderesse, comparant par la société anonyme ARENDT & MEDERNACH, société
d’avocats, établie et ayant son siège social à L-2082 Luxembourg, 14, rue Erasme,
inscrite à la liste V du Tableau de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg,
immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro B 186 371, représentée aux fins de la présente par Maître François KREMER,
avocat à la Cour, remplacé par Maître Evelyne LORDONG, avocat à la Cour, tous les
trois demeurant à Luxembourg,

                                      Faits :

Par acte de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ de Luxembourg en date du 17 janvier
2017, la demanderesse a fait donner assignation aux défenderesses à comparaître le
vendredi, 24 février 2017 à 09.00 heures devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire,
Bâtiment CO, 1er étage, salle CO1.01, pour y entendre statuer sur le mérite de la
demande contenue dans ledit acte d’huissier ci-après reproduit :

                                         2
L’affaire fut inscrite sous le numéro 182329 du rôle pour l’audience publique du
24 février 2017 devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale.

La cause fut renvoyée devant la quinzième chambre.

L’affaire fut utilement retenue à l’audience du 17 mai 2017 lors de laquelle les débats
eurent lieu comme suit :

Maître Fabio TREVISAN, avocat à la Cour, mandataire de la partie demanderesse,
donna lecture de l’assignation introductive d’instance et exposa ses moyens.

Maître Hervé HANSEN, mandataire de la partie défenderesse sub. 1), répliqua et
exposa ses moyens.

Maître Evelyne LORDONG, avocat à la Cour, en remplacement de Maître François
KREMER, avocat à la Cour, représentant la société anonyme ARENDT &
MEDERNACH, société d’avocats, mandataire de la partie défenderesse sub. 2),
répliqua et exposa ses moyens.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                              jugement qui suit:

Par acte de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ du 17 janvier 2017, la société à
responsabilité limitée R CAPITAL SARL (ci-après la société R CAPITAL) a fait donner
assignation à 1) la société de droit néerlandais MERCURY CAPITAL BV (ci-après la
société MERCURY) et à 2) la société anonyme UNICREDIT LUXEMBOURG SA (ci-
après la société UNICREDIT) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et
à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour voir :
   - constater et dire que la requérante a un intérêt né et actuel à obtenir un
       jugement déclaratoire actant sa contestation, tant dans son principe, que dans
       son montant, de la créance invoquée par MERCURY pour demander la mise
       en faillite de R CAPITAL,
   - constater qu’au vu de cette contestation, MERCURY ne dispose pas d’une
       créance certaine à l’égard de R CAPITAL, et que partant cette dernière ne
       saurait être tenue de payer le montant de la créance réclamée avant que le
       caractère certain de cette créance ne soit reconnu par un tribunal, ou par toute
       autorité compétente, ni avant que le montant de cette créance soit déterminé
       avec certitude, et
   - à cette fin, ordonner avant tout progrès en cause, toutes mesures utiles pour
       déterminer le montant exact de la créance alléguée, notamment en nommant
       un expert judiciaire calculateur avec pour mission d’analyser et décrire
       l’historique de la relation contractuelle entre l’assignée sub 2 et la requérante,
       ainsi que les points de contestation soulevés par la requérante dans la présente
       assignation, retracer l’historique du compte courant prétendument débiteur à
       partir de la résiliation de la convention de crédit, décrire les sommes mises en
       débit et leur origine, retracer les remboursements suite aux ventes des
       immeubles hypothéqués en faveur de la banque, calculer les intérêts débiteurs
       mis en compte, en vérifiant les taux d’intérêt tels que prévus contractuellement,

                                             3
       qui renvoient à des index externes, et dont le calcul n’a jamais été fourni, par
       aucun des deux défendeurs à la présente instance.

Elle réclame également l’exécution provisoire sans caution du jugement à intervenir.

A l’appui de sa demande, la société R CAPITAL expose avoir contracté en date du 19
décembre 2007, ensemble avec la société de droit italien Borgo Santo Croce SRL,
auprès de la société Capitalia Luxembourg SA un prêt d’un montant maximum de
3.850.000.- EUR destiné au financement de plusieurs projets immobiliers et assorti de
diverses garanties, dont des hypothèques sur les biens immobiliers financés, que
seule la première tranche destinée à la société co-emprunteuse Borgo Santo Croce
SRL aurait été tirée début 2008, que par courrier du 10 mai 2010 la société
UNICREDIT (venant aux droits de la société Capitalia Luxembourg SA suite à une
restructuration du groupe) aurait annulé le prêt et réclamé aux sociétés emprunteuses
le remboursement d’un montant de 1.500.402,59 EUR, que par courrier du 17
septembre 2015 la société UNICREDIT l’aurait mise en demeure de payer le montant
de 208.509,88 EUR lequel resterait dû au titre du remboursement du prêt suite à la
réalisation des garanties personnelles et la vente aux enchères publiques des biens
immobiliers hypothéqués, que par courrier du 7 décembre 2016, elle l’aurait informée
du transfert de ses droits sous le contrat de prêt à la société MERCURY, laquelle
l’aurait mise en demeure par courrier du 14 décembre 2016 à régler immédiatement
la somme de 208.509,88 EUR plus les intérêts, avant de l’assigner en faillite suivant
acte d’huissier du 29 décembre 2016.

La requérante conteste que les conditions d’une mise en faillite soient réunies dans
son chef, au motif, d’une part, que la société MERCURY ne justifierait pas d’une
créance certaine à son égard, alors que depuis 2009 celle-ci aurait fait l’objet de
nombreuses contestations sérieuses de sa part visant tant le principe que le montant
de cette prétendue créance et que, d’autre part, elle bénéficierait d’un crédit lui
permettant de payer toute éventuelle créance qui serait déclarée certaine en faveur de
MERCURY. Dans la mesure où elle devrait faire face à une assignation en faillite dont
les conditions ne seraient pas réunies, elle aurait tout intérêt à obtenir du tribunal de
céans une déclaration constatant l’absence de caractère certain de la créance
invoquée par la société MERCURY à son égard et que, le cas échéant, une expertise
comptable soit ordonnée afin d’éclaircir les points de contestation soulevés, alors
qu’elle serait dans l’impossibilité de vérifier les dires de MERCURY qui ne fournirait
aucun décompte, malgré des demandes expresses en ce sens. Elle fait valoir que la
présente action déclaratoire devrait être admise alors qu’elle aurait bien un intérêt à
agir et que la déclaration sollicitée serait de nature à lui offrir une utilité concrète et
déterminée, à savoir soumettre à l’examen du juge la question de l’existence et du
caractère certain de la créance invoquée avant de s’exécuter, le cas échéant.

La société MERCURY soulève in limine litis l’irrecevabilité de la demande au motif que
la requérante n’établirait pas que les conditions de recevabilité d’une action
déclaratoire, à savoir une incertitude grave ou une menace sérieuse paralysant
l’exercice normal d’un droit, ainsi que l’exigence dans le chef du demandeur d’une
utilité concrète, déterminée et actuelle de la déclaration sollicitée, seraient remplies en
l’espèce. Elle estime qu’un intérêt à agir de cet ordre ferait clairement défaut, alors que
la requérante aurait pu plaider devant les premiers juges saisis de l’assignation en
faillite son moyen tenant à la non-certitude de la créance, lequel aurait d’ailleurs été
accueilli dans le cadre du jugement du 30 janvier 2017 ayant débouté MERCURY de
sa demande en faillite. Après avoir précisé avoir interjeté appel contre ledit jugement,

                                            4
elle estime que la requérante pourrait à nouveau faire valoir ses moyens devant les
juges d’appel, lesquels devraient en apprécier le bien-fondé, ce qui enlèverait toute
utilité à la présente demande, qui devrait dès lors être déclarée irrecevable. Elle
conclut en ordre subsidiaire au caractère non fondé de la demande au fond au motif
qu’elle disposerait bien d’une créance certaine à l’égard de la société R CAPITAL,
alors que les diverses contestations soulevées par cette dernière seraient soit tardives,
soit non sérieuses pour ne pas revêtir le degré de précision requis afin de pouvoir
valoir négation de la dette affirmée, de sorte que le principe de la correspondance
commerciale acceptée aurait bien vocation à s’appliquer. Elle sollicite en tout état de
cause une indemnité de procédure de 2.500.- EUR.

La société UNICREDIT estime qu’il ne serait pas très clair pourquoi elle a été attraite
dans la présente procédure et ce qui lui est reproché. Elle fait valoir que, dans le cadre
d’une cession de créance, aucun consentement de la part du débiteur cédé ne serait
requis et que, depuis la cession de sa créance à MERCURY, elle n’aurait plus aucun
lien avec la société R CAPITAL, de sorte qu’elle serait étrangère à tout ce débat. Elle
estime qu’elle ne saurait en aucun cas être tenue à participer à une quelconque
expertise et demande sa mise hors cause, la demande à son égard devant être
déclarée irrecevable, sinon non fondée. Elle réclame une indemnité de procédure de
2.500.- EUR.

La société R CAPITAL estime toujours avoir un intérêt à agir dans la mesure où
MERCURY aurait interjeté appel contre le jugement l’ayant débouté de sa demande
en faillite, procédure actuellement pendante devant la Cour d’appel, de sorte que son
intérêt à faire constater l’absence de caractère certain de la créance adverse devant
les juges du fond persisterait, alors que cette question supposerait une analyse
approfondie du contrat et des contestations dans le cadre d’un débat serein avec, le
cas échéant, des mesures d’instruction à ordonner, telles une expertise ou l’audition
de témoins, ce qui ne serait pas possible devant la Cour d’appel siégeant en matière
de faillite où la procédure serait empreinte d’urgence. Après avoir précisé qu’elle ne
demanderait rien contre la société UNICREDIT, elle souligne que celle-ci devrait
participer à l’éventuelle expertise, alors qu’elle seule disposerait des informations que
MERCURY ne pourrait pas fournir, telle la confirmation si les conditions du tirage des
autres tranches avaient été remplies. Quant au fond, elle fait notamment valoir que la
banque aurait manqué à son égard tant à son obligation de délivrer le prêt, et plus
précisément la tranche réservée à R CAPITAL, qu’à son obligation d’exécution de
bonne foi des conventions, de sorte qu’elle serait fondée à lui opposer l’exception
d’inexécution.

La société MERCURY conteste tout intérêt de la requérante à obtenir un jugement
séparé quant à la non-certitude de la créance au vu de l’examen sommaire opéré en
tout état de cause par la Cour d’appel siégeant en matière faillite, la présente action
ne présentant aucun intérêt peu importe le cas de figure auquel les juges d’appel
seraient confrontés (soit une certitude de la créance évidente auquel cas la faillite sera
prononcée, soit une certitude de la créance pas prouvée auquel cas la faillite ne sera
pas prononcée, soit enfin un doute quant à la certitude de la créance auquel cas le
juge de la faillite aura tendance à ne pas faire droit à la demande). Quant au fond, elle
estime les contestations actuelles de R CAPITAL tardives et conteste notamment que
l’exception d’inexécution pourrait être valablement invoquée en l’espèce à défaut de
preuve par la requérante que toutes les conditions contractuelles en vue de la
libération d’une tranche supplémentaire du prêt étaient effectivement réunies.

                                            5
Au vu du moyen d’irrecevabilité de l’action déclaratoire soulevé par la société
MERCURY CAPITAL, les parties ne se sont pas opposées à ce qu’un jugement séparé
soit pris sur la seule recevabilité de la demande.

L’action de la société R CAPITAL est incontestablement à qualifier d’action
déclaratoire.

On définit en effet les actions déclaratoires comme étant des actions qui tendent à faire
déclarer judiciairement l’existence (ou l’inexistence) d’une situation juridique ou d’un
droit. (Solus & Perrot, Droit judiciaire privé, vol. I, p. 209).

Pour justifier l'exercice d'une action déclaratoire, il suffit qu'une incertitude grave ou
une menace sérieuse paralyse l'exercice normal d'un droit et que, d'autre part, la
déclaration judiciaire sollicitée soit de nature à offrir au demandeur non point une
satisfaction purement théorique, mais une utilité concrète et déterminée. (cf Cour
d'Appel, 7.12.1976, Pas. 23, 477 et Cour d'Appel, 22.4.1999, no 21314 du rôle).

Ainsi, pour qu’une action déclaratoire puisse être déclarée recevable il faut que celle-
ci remplisse deux conditions cumulatives dont la première est l’exigence d’une menace
grave et sérieuse d’un droit au point de créer un trouble précis.

Une telle situation n’existe pas en l’occurrence.

En effet, si la société R CAPITAL se trouve toujours confrontée à une assignation en
faillite de la part de la société MERCURY, suite à l’appel relevé par cette dernière
contre le jugement commercial du 30 janvier 2017 ayant rejeté sa demande, elle pourra
toujours faire valoir ses contestations quant à la certitude de la créance invoquée par
MERCURY devant les juges d’appel, tel qu’elle a pu le faire devant les premiers juges
ayant d’ailleurs accueilli ses moyens.

L’exercice normal de ses droits de la défense ne se trouve dès lors nullement paralysé.

A cet égard, s’il est vrai que les juges d’appel siégeant en matière de faillite se
limiteront à un examen sommaire des contestations soulevées afin de vérifier le degré
de certitude de la créance alléguée par MERCURY dans le cadre de l’appréciation de
l’état de cessation des paiements de R CAPITAL, cette circonstance ne remet
nullement en cause la préservation des intérêts de cette dernière, alors que tout doute
sérieux concernant la certitude de la créance alléguée doit profiter au débiteur, la
charge de la preuve de l’état de cessation des paiements de débiteur, laquelle suppose
impayées des dettes certaines, liquides et exigibles, reposant au demandeur en faillite.

En l’absence de titre, il appartient en effet au demandeur en faillite d’établir le caractère
certain de sa créance alléguée et non pas au défendeur en faillite d’établir la non-
certitude de ladite créance, celui-ci pouvant se limiter à soulever des contestations
pour mettre en échec la certitude de la créance alléguée.

Une menace grave et sérieuse d’un droit fait dès lors défaut.

A cela s’ajoute que la déclaration judiciaire sollicitée ne présente aucune utilité
concrète pour la requérante.

                                             6
En effet, en premier lieu, il convient de relever que le caractère sérieux ou non des
contestations soulevées par la requérante relève de l’appréciation souveraine des
juges d’appel siégeant en matière de faillite, lesquels ne sont en tout état de cause
pas liés par l’éventuelle analyse faite par le tribunal de céans dans le cadre d’une
action déclaratoire.

En second lieu, il résulte tant des pièces versées en cause que des débats menés à
l’audience que la société MERCURY a fait signifier en date du 6 mars 2017 une saisie-
arrêt au mandataire de la société R CAPITAL, ainsi qu’à sa banque, afin de s’opposer
à ce que ceux-ci se dessaisissent de toutes sommes qu’ils pourraient redevoir à la
requérante et à son associé et gérant unique, GER), et pour avoir sûreté et paiement
de la somme de 217.340,58 EUR, augmenté des intérêts et que cette saisie-arrêt a
été dénoncée à la société R CAPITAL et à GER) par acte du 10 mars 2017 avec
assignation en condamnation et en validité devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg siégeant en matière civile, ce litige étant actuellement pendant devant la
17ème Chambre et instruit devant un juge de la mise en état.

Dans la mesure où la société MERCURY réclame dans le cadre de cette procédure,
outre la validation de la saisie-arrêt opérée, une condamnation en paiement au fond
de la société R CAPITAL, celle-ci pourra faire valoir l’ensemble de ses moyens de
contestation dans le cadre de l’instruction écrite de cette affaire et y requérir toutes les
mesures d’instruction qu’elle juge utiles, sans qu’il y ait lieu de préjuger, dans le cadre
de la présente action déclaratoire, du bien-fondé de la demande en condamnation
présentée devant ces juges.

Au vu des développements qui précèdent, l’action déclaratoire est à déclarer
irrecevable.

La demande en obtention d’une indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau Code
de procédure civile de la société MERCURY est à rejeter, alors qu’elle ne justifie pas
en quoi il serait inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens à sa
charge.

En revanche, la demande de la société UNICREDIT en allocation d’une telle indemnité
de procédure est à déclarer fondée, alors qu’il paraît inéquitable de laisser à charge
de cette partie l’entièreté des frais exposés non compris dans les dépens dans la
mesure où elle s’est vu attraite devant le présent tribunal dans le cadre d’une action
déclaratoire ayant trait à un litige entre les sociétés R CAPITAL et MERCURY auquel
elle est a priori étrangère depuis la cession de sa créance à cette dernière.

Eu égard à la nature et au résultat du litige, le tribunal évalue ex aequo et bono les
frais exposés non compris dans les dépens au montant de 1.000.- EUR.

                                Par ces motifs:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement,

dit la demande de la société à responsabilité limitée R CAPITAL SARL irrecevable,

                                             7
dit non fondée la demande de la société de droit néerlandais MERCURY CAPITAL BV
en obtention d’une indemnité de procédure et en déboute,

dit fondée la demande de la société anonyme UNICREDIT LUXEMBOURG SA en
obtention d’une indemnité de procédure jusqu’à concurrence du montant de 1.000.-
EUR ; partant,

condamne la société à responsabilité limitée R CAPITAL SARL à payer à la société
anonyme UNICREDIT LUXEMBOURG SA le montant de 1.000.- EUR sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;

condamne la société à responsabilité limitée R CAPITAL SARL aux frais et dépens
de l’instance.

                                       8
"


text:
Arrêt N° 276/17 X.
du 5 juillet 2017
(Not. 3698/08/XD)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
      matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du cinq juillet deux mille
      dix-sept l’arrêt qui suit dans la cause

                                              entre:

      le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et délits,

                                                 et:

      A, né le () à (), demeurant à (),

      prévenu, appelant et opposant

      _____________________________________________________________________

                                              FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit

                                                   I.

      d'un jugement rendu par défaut par le tribunal d'arrondissement de Diekirch,
      siégeant en matière correctionnelle, le 5 novembre 2009, sous le numéro
      446/2009, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :
                                                                    2

« Vu le procès-verbal n° 10207 / 2008 du () du centre d’intervention de la police grand-ducale de Diekirch, circonscription régionale
de Diekirch à charge de A du chef de violation de domicile, de destruction de clôtures et de destruction volontaire de la chose
mobilière d’autrui.

Vu la citation à prévenu du 8 septembre 2009 (Not. 3698/2008/XD).

Le Parquet reproche à A, le () au courant de la nuit à () s’être introduit à l’aide d’effraction dans l’appartement habité par B et d’avoir
en tout ou en partie détruit des clôtures urbaines.

Les faits à la base de la présente affaire résultent à suffisance des éléments du dossier soumis au tribunal de l’instruction menée à
l’audience, ainsi que des déclarations et aveux faits par le prévenu devant les agents verbalisants.

A est partant convaincu :

comme auteur ayant commis lui-même les infractions,

le () vers () à (),

1) en infraction à l’articler 439 alinéa 2 du Code pénal,

s’être, sans ordre et hors les cas où la loi permet d’entrer dans le domicile des particuliers contre leur volonté, introduit au moyen
d’effraction dans l’appartement habité par une personne avec laquelle il a cohabité,

en l’espèce, s’être introduit au moyen d’effraction dans l’appartement habité par B, née le () à (), soit une personne avec laquelle il a
cohabité,

2) en infraction aux dispositions de l’article 545 du Code pénal,

avoir, en partie, détruit des clôtures urbaines de quelque matériaux qu’elle soient faites,

en l’espèce,

a) avoir fracassé la porte d’entrée principale d’une résidence à appartements et
b) avoir fracassé la porte de l’appartement individuel habité par B, née le () à () avec laquelle il a cohabité.

Les infractions sub 1) et 2 b) retenues à charge de A se trouvent en concours idéal, de sorte qu’il y a lieu d’appliquer les dispositions
de l’article 65 du Code pénal.

Ces infractions se trouvent en concours réel avec la destruction de clôture retenue sub 2 a), de sorte qu’il y a encore lieu d’appliquer
les dispositions de l’article 60 du Code pénal.

Aux termes de l’article 439 alinéa 2 du Code pénal, la violation de domicile envers une personne avec laquelle on a cohabité est
punie d’une peine d’emprisonnement de six mois à cinq ans et d’une amende de 501 euros à 5.000 euros.

Malgré que A fut régulièrement cité à comparaître, il ne s’est pas présenté à l’audience du tribunal, ni en personne ni par mandataire.

Il y a partant lieu de statuer par défaut à son égard.

                                                    P a r      c e s     m o t i f s ,

le tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière correctionnelle, statuant par défaut à l’égard de A, le représentant
du ministère public entendu en ses réquisitions,

c o n d a m n e A du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d’emprisonnement de SIX (6) MOIS et à une amende de
SEPT CENT CINQUANTE (750) euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non paiement de cette amende à (15) QUINZE jours,

c o n d a m n e A aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 6,50 euros.

Par application des articles 28, 29, 30, 60, 65, 66, 439 et 545 du Code pénal, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194 et 195 du Code
d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par Michel REIFFERS, premier vice-président, Jean-Claude KUREK, vice-président et Joëlle NEIS, juge prononcé
en audience publique le jeudi 5 novembre 2009 au Palais de justice à Diekirch par Michel REIFFERS, premier vice-président, assisté
du greffier Alex KREMER, en présence de Caroline GODFROID, substitut du Procureur d’Etat, qui à l’exception du représentant du
ministère public ont signé le présent jugement. »
                                                                  3

                                                                  II.

        d’un d’un arrêt rendu par défaut à l’égard du prévenu-appelant A par la Cour
        d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
        matière correctionnelle, le 12 janvier 2011, sous le numéro 20/11 X, dont les
        considérants et le dispositif sont conçus comme suit :

« Par déclaration du 15 décembre 2009 au greffe du tribunal d’arrondissement de Diekirch le prévenu A a fait relever appel d’un
jugement correctionnel rendu par défaut à son égard en date du 5 novembre 2009 et notifié à sa personne en date du 27 novembre
2009, jugement dont la motivation et le dispositif sont reproduits aux qualités du présent arrêt.

Par déclaration du même jour au même greffe le procureur d’Etat, à son tour, a interjeté appel dudit jugement.

Ces recours sont recevables pour avoir été relevés dans les forme et délai de la loi.

Quoique dûment cité à l’audience du 20 décembre 2010, l’appelant A n’a comparu ni en personne, ni par mandataire à l’audience de
la Cour réservée à l’instruction de son affaire, de sorte qu’il y a lieu de procéder par défaut à son encontre.

Le ministère public requiert la confirmation du jugement entrepris.

La Cour constate que suivant jugement du 5 novembre 2009 le tribunal d’arrondissement de Diekirch, chambre correctionnelle, a
rendu contre A un jugement par défaut, le condamnant du chef d’infractions aux articles 439, alinéa 2 et 545 du code pénal à une
peine d’emprisonnement de 6 mois et à une amende de 750 €.

La juridiction de première instance a correctement apprécié les circonstances de la cause. C’est donc à juste titre qu’elle a retenu les
infractions mises à charge du prévenu, infractions qui restent établies sur base des éléments du dossier.

Les peines d’emprisonnement et d’amende prononcées en première instance sont légales et adéquates. Elles sont dès lors à confirmer.

                                                       PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant par défaut à l’égard de A, le représentant du ministère
public entendu en son réquisitoire,

reçoit les appels en la forme ;

les dit non fondés ;

confirme le jugement entrepris ;

condamne le prévenu A aux frais de sa poursuite pénale en instance d’appel, liquidés à 7,12 €, y non compris les frais de notification
du présent arrêt.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance en ajoutant les articles 186, 202, 203 et 211 du code
d’instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du St. Esprit, où étaient présents:

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre
Joséane SCHROEDER, premier conseiller
Christiane RECKINGER, conseiller
Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général
Marc SERRES, greffier

qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent arrêt. »
                                            4

Par courrier entré au Parquet général le 28 mars 2017, A a fait relever opposition
contre l’arrêt n° 20/11 X du 12 janvier 2011.

En vertu de cette opposition et par citation du 26 avril 2017, le prévenu A fut requis
de comparaître à l’audience publique du 14 juin 2017 devant la Cour d’appel de
Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, pour y
entendre statuer sur le mérite de l’opposition interjetée.

A cette audience, Maître Denis WEINQUIN, avocat, en remplacement de Maître
Gilbert REUTER, avocat à la Cour, les deux demeurant à Diekirch, autorisé à
représenter le prévenu A développa plus amplement les moyens de défense et
d’opposition de ce dernier.

Madame l’avocat général Monique SCHMITZ, assumant les fonctions de ministère
public, fut entendue en son réquisitoire.

                                     LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 5 juillet 2017, à laquelle le
prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Vu l’arrêt n° 20/11 X rendu le 12 janvier 2011 par la Cour d’appel, siégeant en
matière correctionnelle, statuant par défaut à l’égard de A, arrêt dont la motivation et
le dispositif sont reproduits aux qualités de la présente décision.
Par courrier du 27 mars 2017, entré au secrétariat du parquet général le 28 mars
2017, A a formé opposition audit arrêt.

A l’audience de la Cour du 14 juin 2017, le mandataire de A a demandé à pouvoir
représenter son client qui habite actuellement au Portugal. En application de l’article
185 (1) du Code de procédure pénale, il y a lieu de faire droit à cette demande.

A fait exposer par son mandataire qu’il ne conteste ni les faits ni les qualifications,
mais estime que la peine d’emprisonnement de 6 mois ferme et trop sévère et
conclut à voir ordonner la suspension du prononcé, sinon de se voir accorder un
sursis simple ou probatoire.

La représentante du ministère public conclut à la recevabilité de l’opposition au vu
de la notification à personne du 21 mars 2017.

Conformément aux dispositions de l’article 187 du Code de procédure pénale,
auxquelles renvoie l’article 208 du même code, le délai pour former opposition
contre une décision rendue par défaut est de quinze jours à partir de sa signification
ou de sa notification au prévenu ou à son domicile. L’alinéa 4 précise que si la
signification n’a pas été faite à personne ou s’il ne résulte pas d’actes d’exécution
du jugement que le prévenu en a eu connaissance, l’opposition sera recevable
jusqu’à l’expiration des délais de la prescription de la peine.

En l’espèce, il découle de l’avis de réception du bureau des postes de Luxembourg
que l’arrêt du 12 janvier 2011 a été notifié une première fois au dernier domicile
connu de A le 17 mars 2014, puis, après de nombreuses recherches afin de
découvrir son domicile, il a été notifié une deuxième fois à personne au Portugal en
date du 21 mars 2017.
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L’opposition entrée au secrétariat du parquet général le 28 mars 2017 est dès lors
recevable, la décision du 12 janvier 2011 est à mettre à néant et la Cour doit statuer
à nouveau.

Par déclaration du 15 décembre 2009 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Diekirch, le mandataire de A a déclaré interjeter appel contre le jugement 446/2009
rendu par défaut contre lui le 5 novembre 2009.

Par déclaration du même jour au greffe du tribunal d’arrondissement le ministère
public a, à son tour, relevé appel de ce jugement.

Ces appels sont recevables pour avoir été introduits dans les forme et délais de la
loi.

La représentante du ministère public conclut que l’action publique n’est pas
prescrite et que l’acte de notification à domicile du 17 mars 2014, quoique n’ayant
pas fait courir le délai d’opposition, serait à considérer comme un acte interruptif de
la prescription. Quant au fond, elle requiert la confirmation du jugement tant en ce
qui concerne les préventions retenues que les peines prononcées. Elle propose
d’assortir l’intégralité de la peine d’emprisonnement du sursis simple.

L’arrêt a été rendu par défaut en date du 12 janvier 2011, condamnant A, domicilié à
(), du chef de deux délits. Une première notification par voie postale a été retournée
au parquet général le 19 janvier 2011 avec la mention que A n’habite plus à
l’adresse indiquée. Des recherches étendues ont permis de localiser l’intéressé à (),
où l’arrêt du 12 janvier 2011 lui a été notifié « à domicile » en date du 27 mars 2014,
soit trois années et deux mois après le prononcé.

Cet acte régulier en la forme et notifié au domicile déclaré de A constitue le premier
acte de poursuite interruptif du délai de prescription depuis le jugement du tribunal
correctionnel.

Suivant l’article 638 ancien de l’ancien Code d’instruction criminelle, en vigueur au
moment des faits, l’action publique résultant d’un délit se prescrit après 3 années
révolues et s’applique aux faits commis le () par le prévenu.

Les articles 637 et 638 du Code de procédure pénale ont été modifiés une première
fois par la loi du 6 octobre 2009 renforçant le droit des victimes et allongeant de 3 à
5 ans le délai de prescription de l’action publique pour les délits. L’article 34 de cette
même loi a fixé son entrée en vigueur pour le 1er janvier 2010 et a disposé que la loi
n’est applicable qu’aux faits qui se sont produits après son entrée en vigueur.

Suivant cette loi la prorogation du délai de prescription ne s’applique pas aux
présents faits commis le ().

Ce même article 34 a été modifié par l’article 4 de la loi du 24 février 2012 relative à
la récidive internationale suivant lequel « les dispositions de la présente loi sont
immédiatement applicables à la répression des infractions commises avant son
entrée en vigueur pour autant que la prescription de ces infractions ne soit pas
acquise. » Cette loi est entrée en vigueur le 9 mars 2012.

Or, le 12 janvier 2011, jour du prononcé de l’arrêt, les faits commis le (), n’étaient
pas prescrits de sorte que le nouveau délai de prescription de 5 ans s’applique aux
présents faits.
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Il résulte des éléments du dossier répressif discutés à l’audience de la Cour que les
juges de première instance ont fourni une relation correcte et minutieuse des faits à
laquelle la Cour se réfère, les débats devant elle n’ayant pas apporté de faits
nouveaux par rapport à ceux qui ont été soumis à l’examen de la chambre
correctionnelle du tribunal d’arrondissement.

La Cour considère que les premiers juges ont correctement analysé les données de
la cause et qu’ils ont à bon droit retenu que A s’est, sans ordre et hors les cas où la
loi le permet, introduit au moyen d’effraction dans l’appartement habité par B, soit
une personne avec laquelle il a cohabité et qu’il a, en partie, détruit une clôture
urbaine en fracassant la porte d’entrée principale et la porte de l’appartement
individuel habité par B.

Le jugement entrepris est à confirmer quant aux infractions retenues à l’encontre de
l’opposant.

Les règles du concours des infractions ont été correctement appliquées.

La Cour est d’avis qu’au vu de son repentir manifeste et de ses bons antécédents
judiciaires au moment des faits, A mérite d’une certaine indulgence. Il y a, dès lors,
lieu d’assortir la peine d’emprisonnement de six mois, qui est légale et adéquate, du
sursis simple.

L’amende est à confirmer.

                                PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le mandataire représentant le prévenu, entendu en ses
explications et moyens de défense, sur le réquisitoire du ministère public,

déclare recevable l’opposition en la forme ;

met à néant les condamnations prononcées par l’arrêt n° 20/11 X rendu le 12
janvier 2011 ;

statuant à nouveau

reçoit les appels ;

dit l’appel de A partiellement fondé ;

dit qu’il sera sursis intégralement à l’exécution de la peine d’emprisonnement de six
mois ;

confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

condamne A aux frais de sa poursuite pénale en instance d’appel, ces frais liquidés
à 13,42 euros.
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Par application des textes de loi cités par les juges de première instance en y
ajoutant les articles 185, 187, 202, 203, 208 et 211 du Code de procédure pénale.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième
chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Madame Nathalie
JUNG, Monsieur Jean ENGELS et Madame Marie-Paule BISDORFF, conseillers,
qui ont signé le présent arrêt avec Monsieur Christophe WAGENER, greffier
assumé.

La lecture de l’arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire, bâtiment
CR, plateau du St. Esprit, par Madame Nathalie JUNG, conseiller, en présence de
Monsieur Serge WAGNER, premier avocat général, et de Monsieur Christophe
WAGENER, greffier assumé.
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