text:
  Arrêt N°28/17 IV-COM

                            Arrêt commercial

         Audience publique du huit février deux mille dix-sept

  Numéros 42354 et 42549 du rôle.

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier assumé.

                                    I)

                                Entre
  la société anonyme A, établie et ayant son siège social à, inscrite
au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro, représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonctions,
  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre
Biel de Luxembourg du 13 avril 2015,
  comparant par Maître Claude Collarini, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,
                                   et
  la société anonyme de droit belge B, établie et ayant son siège
social à, inscrite sous le numéro d’entreprise, représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit Biel,

  comparant par Maître Gérald Stevens, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                                                        1
                                   II)

                                Entre
  la société anonyme de droit belge B, établie et ayant son siège
social à, inscrite sous le numéro d’entreprise, représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions,
  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy
Engel de Luxembourg du 12 juin 2015,
  comparant par Maître Gérald Stevens, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                   et
  la société anonyme A, établie et ayant son siège social à, inscrite
au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro, représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonctions,
  intimée aux fins du prédit exploit Engel,
  comparant par Maître Claude Collarini, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                         LA COUR D’APPEL

   Courant janvier 2004, la société anonyme de droit belge B,
actuellement B, a lancé un appel d’offres en vue de l’installation d’un
logiciel lui permettant de se conformer aux « International Financial
Reporting Standards » (ci-après les « normes IFRS »). Le marché a
été attribué à la société anonyme A ( ci-après « la société A » ).
  La société A a proposé à la société B de se voir charger
également de l’élaboration d’un programme permettant la mise en
œuvre des règles résultant de l’accord « C», les deux programmes
ayant des points communs.
  Finalement, trois contrats ont été conclus entre parties :
    - le contrat intitulé « License Contract 1365 regarding the
Licensing of the Standard Software FlexFinance IFRS and Basel II »
( ci-après « le contrat licence 1365 »), daté du 23 avril 2004, ayant
pour objet la mise à disposition des logiciels standards IFRS et BALE
II,
    - le contrat signé en date du 25 mai 2004, intitulé « Project
Contract 1366 regarding the Commissioning of the Standard
Software FlexFinance IFRS » ( ci-après « le contrat 1366 ») portant
sur l’adaptation des logiciels standards aux besoins de la société B,

                                                                          2
  - le contrat signé en date du 25 mai 2004, intitulé « Maintenance
Contract 1367 regarding the maintenance of the Standard Software
IFRS and BASEL II » ( ci-après « le contrat maintenance 1367 »).

  Les trois contrats étaient soumis aux conditions générales de la
société A.
    Par exploit d’huissier de justice du 27 juin 2012, la société B a
assigné la société A à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale
selon la procédure civile, pour entendre dire que l’assignée a violé
ses obligations contractuelles découlant du contrat 1366 et que c’est
à bon droit que la demanderesse a résilié les contrats licence 1365
et maintenance 1367 en date du 9 juin 2006. La demanderesse a
requis la condamnation de l’assignée au remboursement de
l’intégralité des sommes versées au titre des contrats, soit la somme
de 2.134.622,40 euros, avec les intérêts compensatoires, ainsi qu’au
paiement de dommages et intérêts évalués à la somme de
1.085.539,50 euros. La demanderesse a requis l’allocation d’une
indemnité de procédure de 2.000 euros et l’exécution provisoire sans
caution du jugement.
    La société B a exposé que par courrier du 9 juin 2006, elle a écrit
à la société A pour se plaindre de l’exécution non conforme du
logiciel IFRS. La mise en œuvre de ce logiciel aurait été inachevée et
son fonctionnement non fiable. Par le même courrier, elle aurait
informé la société A qu’elle lui demandait de ne pas effectuer le
projet BALE II. Suite à ce courrier, la société A aurait suspendu
l’exécution du volet IFRS, retardant de ce fait encore davantage
l’implémentation de ce logiciel. La société A aurait confirmé dans un
courrier du 3 novembre 2006 la suspension des travaux,
subordonnant la poursuite du projet IFRS à l’obtention d’un accord
sur le volet BALE II.
   Pour sa défense, la défenderesse A a invoqué la prescription de
l’action de la société B sur base de l’article 10.8 de ses conditions
générales. Elle a contesté toute faute commise par elle justifiant la
résolution du contrat à ses torts. Elle a soutenu qu’au contraire,
c’était de manière totalement imprévisible et contraire à l’exécution
de bonne foi des contrats que la société B a mis fin aux contrats liant
les parties. Le retard pris dans l’exécution du contrat 1366 aurait été
dû aux seuls faits de la société B, consistant notamment dans le
départ de son responsable de projet et dans les innombrables
modifications demandées par cette partie. Selon la défenderesse A,
elle a continué ses prestations relatives au volet IFSR, tout en
essayant de trouver un arrangement concernant le volet BALE II.
   La société A s’est encore prévalue de l’article 11 de ses conditions
générales et de l’article 1644 du Code civil pour dire que la
demanderesse était forclose à agir. Selon la défenderesse, il y a eu
réception du logiciel et des prestations effectuées suivant le contrat

                                                                          3
1366, puisque par courrier du 11 septembre 2006, la société B lui
aurait demandé de procéder aux prestations de maintenance. En
ordre très subsidiaire, elle a invoqué la clause 10.2 (c) de ses
conditions générales pour dire que le montant des dommages et
intérêts était limité à 100.000 euros.

   A titre reconventionnel, la société A a requis l’exécution forcée des
contrats pour autant qu’ils portent sur le volet BALE II. Au dernier
état de ses conclusions, elle a demandé à se voir allouer la somme
de 1.199.334,25 euros avec les intérêts au taux légal. Elle a réclamé
l’octroi d’une indemnité de procédure.

   Par jugement contradictoire du 18 mars 2015, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a retenu que la résiliation
unilatérale des contrats licence 1365 et maintenance 1367
concernant le volet « C», notifiée par la société B en date du 9 juin
2006, n’était pas abusive. Pour le surplus, il a prononcé la résolution
judiciaire des contrats conclus entre parties. Il a dit la demande
principale fondée jusqu’à concurrence du montant de 2.134.622,40
euros représentant le remboursement des sommes payées par la
société B. Le tribunal a dit non fondée la demande de la société B en
allocation de dommages et intérêts.
   Pour statuer ainsi, les juges ont rejeté le moyen de la prescription,
retenant que suivant les termes de l’article 10-8 des conditions
générales des contrats, la société B pouvait se contenter de réclamer
au moyen d’une simple lettre auprès de la société A pour éviter toute
forclusion à agir. En tout état de cause, le comportement de la
société A aurait été intentionnel, de sorte que le délai de l’article 10-8
n’aurait pu trouver à s’appliquer.
   Le tribunal a retenu que les trois contrats formaient un tout
relativement au logiciel IFRS, mais que les projets IFRS et Bâle II
étaient dissociables.
   Le contrat relatif à l’élaboration du logiciel IFRS serait à qualifier
de contrat d’entreprise ayant fait naître une obligation de moyens
renforcée dans le chef de l’appelante A. Pour se décharger de toute
responsabilité, cette partie devrait prouver l’absence de faute dans
son chef.
    Le tribunal a ajouté qu’il disposait d’un pouvoir d’appréciation pour
prononcer ou non la résolution du contrat en fonction de la gravité
des inexécutions contractuelles commises par le débiteur des
obligations. Il a passé en revue les différents reproches formulés par
l’intimée B à l’encontre de la société A.
   Quant au prétendu manquement de la société A à son obligation
de conseil consistant à ne pas avoir informé la société B que les
volets IFRS et Bâle II n’étaient pas liés, il a été rejeté par le tribunal.
Par contre, selon le tribunal, la société A a manqué à son obligation

                                                                              4
de conseil en n’informant pas la société B du prix réel du projet et de
l’ampleur de l’effort interne à fournir par elle dans la mise en place du
logiciel IFRS. Le tribunal a ajouté que s’il était établi que le coût initial
du projet a été largement dépassé, il n’était pas possible de
déterminer si la responsabilité en incombait exclusivement à la
société A du fait de la mauvaise évaluation du coût. Selon le tribunal,
l’existence de problèmes de ressources internes à la société B ne
saurait être niée, sans qu’un manque de collaboration total de la part
de cette partie fût établi. Le tribunal en a conclu qu’un manquement
de la société A à son obligation de conseil justifiant la résolution des
contrats n’était pas établi.
    Concernant l’obligation de la société A de livrer un logiciel
conforme et en état de fonctionnement, le tribunal a retenu que la
société A n’y a pas satisfait. Aucune réception du logiciel ne serait
intervenue et ce serait à tort que la société A a soutenu que le
logiciel ne faisait plus l’objet de doléances de la part de la société B.
Il résulterait au contraire des éléments soumis au tribunal que le
logiciel était inutilisable.
   Le tribunal a retenu qu’à défaut par la société A de prouver
l’absence de faute dans son chef et au vu de l’obligation de moyens
renforcée lui incombant, le manquement à ses obligations
contractuelles concernant le projet IFRS était établi. Ceci aurait
autorisé la société B à résilier les contrats relatifs au projet Bâle II. La
société B aurait également été en droit de mettre fin aux contrats
relatifs au projet IFRS et de réclamer le remboursement des
paiements qu’elle avait effectués. Par contre la société B n’établirait
pas avoir subi un préjudice né d’une perte de temps ou d’un manque
à gagner lié aux inexécutions contractuelles de la société A, de sorte
à débouter la société B de sa demande en paiement de dommages
et intérêts.
   Le tribunal a rejeté la demande reconventionnelle de la société A
en paiement de divers montants au motif que le bien-fondé de ces
créances n’était pas établi, notamment en raison des conclusions
retenues dans le cadre de la demande principale, à savoir que les
contrats étaient résiliés avec effet rétroactif.
   Par exploit d’huissier de justice du 13 avril 2015, la société A a
interjeté appel contre ce jugement. La société B a interjeté appel par
exploit d’huissier de justice du 12 juin 2015.
   La société A a critiqué le jugement en ce qu’il a partiellement fait
droit à la demande principale de la société B et en ce qu’il a rejeté sa
demande reconventionnelle. La société B de son côté a reproché
aux premiers juges de n’avoir fait que partiellement droit à sa
demande.
  Quant à la demande principale :
  Quant à l’appel de la société A :

                                                                                5
   La société A a soutenu que c’est à tort que les premiers juges
n’ont pas fait droit à son moyen relatif à la prescription, déduit des
dispositions de l’article 10-8 de ses conditions générales.
   Ce serait encore à tort que les premiers juges ont retenu que les
trois contrats portant sur les projets IFRS et Bâle II étaient
dissociables, dès lors que suivant leurs stipulations, les conventions
formaient un seul et même contrat. Les obligations découlant des
trois contrats auraient été interdépendantes.
   La société A a soutenu que le projet Bâle II n’a pas évolué en
raison de la demande de la société B qu’il soit mis en suspens et du
refus de cette partie de collaborer à la mise en place de ce logiciel.
Du fait de la mise en suspens du projet Bâle II par la société B, la
société A aurait été en droit de suspendre l’exécution de ses
obligations relatives au projet IFRS. Elle n’aurait néanmoins pas fait
fruit de ce droit et aurait continué à travailler sur ce logiciel. Ce serait
donc à tort que le jugement de première instance a retenu qu’elle a
intentionnellement suspendu l’exécution de ses obligations dans le
cadre du projet IFRS en le liant sans juste motif au sort réservé au
projet Bâle II.
   Quant à sa responsabilité dans le cadre du projet IFRS, la société
A a contesté que la preuve fût établie que le logiciel ne fonctionnait
pas correctement et n’était pas achevé. Elle n’aurait été tenue que
d’une simple obligation de moyens. Pour réussir dans son action, la
société B devrait établir la preuve d’une faute dans son chef, preuve
qui ne serait pas rapportée.
  Quant à la prescription :
   L’article 10.8 des conditions générales de la société A est de la
teneur suivante :
   « Claims for damages … shall be time-barred after one year in so
far as the claims are not based on injury to life, body, health or liberty
and are not based on intent ».
   Selon la société A, le délai de prescription d’un an de l’article 10-8
a commencé à courir au plus tard un mois après la date du prononcé
de la décision d’incompétence du tribunal arbitral du 20 décembre
2010. La demande de la société B aurait donc dû être introduite au
plus tard le 20 janvier 2012, or elle l’aurait été le 27 juin 2012.
   La société B a mis en doute la licéité de cette clause pour dire
ensuite qu’elle était d’interprétation stricte. Une telle clause de
limitation de responsabilité ne serait valable qu’à condition d’être
exprimée sans ambigüité, d’avoir été négociée librement entre
parties et de ne pas être excessive. L’article 10-8 des conditions
générales de la société A ne remplirait pas ces critères, de sorte à
devoir être annulée.

                                                                               6
   Le caractère licite de l’article 10-8 des conditions générales de la
société A est à analyser par application de la loi belge. En effet, la
demande de la société B est fondée sur la violation par la société A
de ses obligations découlant du contrat 1366. Tel que justement
relevé par les premiers juges, l’article 16.5 de ce contrat le soumet à
la loi belge. Les conditions générales s’y rattachant sont partant
également à interpréter au regard de cette loi.
   En droit belge, les parties sont libres d’aménager les conditions et
les effets de la responsabilité contractuelle de l’entrepreneur, partant
d’aménager le délai de l’action en responsabilité. Pour être valable,
une telle clause doit être entrée dans le champ contractuel, elle ne
doit pas être de nature à exonérer le créancier de l’obligation du dol
ou de la faute lourde et elle ne doit pas être de nature à détruire
l’objet de l’engagement du créancier de l’obligation ( B Kohl : Contrat
d’entreprise, Bruylant 2016, n° 199 ).
  En l’espèce, l’article 10-8 est inscrit dans les conditions générales
de la société A dont il n’est pas contesté qu’elles ont été acceptées
par la société B. Chaque page des conditions générales est
paraphée par la société B. Cette clause est partant entrée dans le
champ contractuel. Elle a été expressément acceptée par la société
B par sa paraphe apposée sur la page. Son contenu a partant été
accepté.
   L’article 10-8 exclut expressément la faute intentionnelle de la
société A. Même si elle réduit le délai d’agir de la société B à un an,
elle n’a pas pour effet d’enlever toute substance à l’engagement de
la société A.
  L’article 10-8 est partant valable.
    La société B a soutenu que le terme « claim » inscrit audit article
vise toute réclamation et n’exige pas l’introduction d’une demande en
justice. Elle aurait réclamé auprès de la société A bien avant
l’introduction de la demande en justice.
   La société A a invoqué des arguments de texte déduits d’autres
dispositions des conditions générales pour dire que la logique de
l’ensemble de ces stipulations faisait conclure que le terme « claim »
devait se comprendre comme se référant à une action en justice.
   Il convient de rejeter l’argument de la société A consistant à dire
que le terme « time-barred » signifie « prescrit » et que partant le
terme « claim » ne peut s’interpréter que comme renvoyant à une
action en justice, parce que seule une telle action en justice serait
légalement susceptible d’interrompre la prescription. En effet, rien
n’interdit aux parties à un contrat de prévoir que le délai de
prescription est interrompu par une simple lettre de réclamation.
  La société A a invoqué l’article 7 du contrat licence 1365 et l’article
15 du contrat 1366 pour dire que ces dispositions ne donnent de

                                                                            7
sens que si le terme « claim » utilisé à l’article 10-8 signifie « action
en justice ».
  Le dernier alinéa des articles 7 et 15 des contrats licence 1365 et
1366, inséré dans le chapitre des contrats relatif à la procédure de
conciliation convenue entre parties, est de la teneur suivante :
   « To allow conciliation, the parties reciprocally waive the defence
of time-barring for all claims from the disputed circumstances from
the request for conciliation until one month after the end of the
conciliation proceedings. The waiver effectuates suspension of the
time-barring “.
   Selon la société A, le déclenchement de la procédure de
conciliation présuppose qu’une des parties ait notifié un reproche à
l’autre partie. Si la notification de ce reproche suffisait pour faire
interrompre la prescription prévue à l’article 10-8 des conditions
générales, la disposition précitée n’aurait pas de raison d’être.
   Il y a lieu de faire droit à cette argumentation de la société A. En
effet les clauses d’un contrat doivent s’interpréter l’une par rapport
aux autres et de telle sorte à donner un sens à chacune d’entre elles.
En partant de ce principe, le terme de « claim » de l’article 10-8 des
conditions générales doit être considéré comme signifiant « action
en justice ». En effet, à supposer qu’une simple lettre ou un simple
mail de réclamation soit susceptible d’interrompre la prescription et
en partant du principe que la procédure de conciliation est forcément
précédée d’une réclamation écrite, l’alinéa précité des articles 7 et 15
des contrats ne fait pas de sens. Les explications fournies par la
société B pour tenter de donner un sens à ladite disposition tout en
interprétant le mot « claim » comme correspondant à une simple
réclamation, ne sont pas convaincantes dès lors qu’elles dissocient
complètement les articles en cause qui font néanmoins partie d’un
même contrat.
   Au vu des termes de l’article 10-8, c’est néanmoins à bon droit
que la société B a soutenu que le délai d’un an y prévu ne s’applique
pas lorsque la faute reprochée au débiteur de l’obligation est
intentionnelle.
   La société B a affirmé que la société A a sciemment et
intentionnellement suspendu la mise en oeuvre du logiciel IFRS pour
la forcer à se voir réaliser le projet Bâle II.
   Cette argumentation a été réfutée par la société A qui a soutenu
que malgré que la société B ait fautivement mis en suspens le projet
Bâle II et qu’elle ait menacé de ne pas poursuivre le projet IFRS, elle
a continué à travailler sur ce logiciel.
  Pour départager les parties, il convient de retracer le déroulement
des opérations entre parties.

                                                                            8
   Il résulte des pièces du dossier que l’élaboration du logiciel IFRS a
rencontré de nombreux problèmes, sans qu’il ne soit possible de
déterminer exactement si ces problèmes étaient imputables à l’une
ou à l’autre des parties, aux deux parties et/ou à une simple sous-
estimation du temps et des ressources nécessaires à l’adaptation du
logiciel aux besoins de la société B.
   Il est en tout cas constant en cause qu’en date du 21 avril 2006,
les parties ont signé un document intitulé « proposal extension for
contract 1366 » par lequel elles ont repoussé une ultime fois la date
pour le « going live » du logiciel IFRS au 31 mai 2006. Ce
document comporte deux paraphes dont il faut admettre, en
l’absence de contestation de signature, que l’une d’entre elle
correspond à celle d’un des représentants de la société B, donc que
cette société a adhéré au contenu de cet écrit. Suivant les termes de
ce document, il a été signé pour recadrer les relations entre parties
et pour redéfinir les opérations qu’il convenait d’exécuter avant le
« going live ». Il exprime l’intention des parties de faire table rase des
problèmes ayant pu exister auparavant et de ne pas en mettre la
responsabilité à charge de l’une ou de l’autre partie. Il y est
néanmoins mentionné qu’il avait été demandé dans le passé à la
société A de fournir bon nombre d’ « additonal services ».
   Par courrier recommandé du 24 mai 2006, la société B a marqué
son accord à « going live », tout en précisant que cet accord ne
saurait valoir réception des travaux au sens de l’article 12 du contrat
1366 et en réitérant son reproche que le programme installé par la
société A n’était toujours pas performant et conforme au descriptif
des contrats licence 1365 et 1366. La société A a répondu en date
du 30 mai 2006 en exprimant sa satisfaction quant à l’accord de la
société B à « going live » et en minimisant les problèmes soulevés
par la société B. La société A a promis de les résoudre soit
gratuitement, soit contre rémunération s’il devait être constaté qu’ils
ne rentraient pas dans les prévisions des contrats.
   En date du 9 juin 2006, la société B a réitéré à la société A son
mécontentement concernant la mise en œuvre du logiciel IFRS et lui
a notifié son intention de ne pas la charger de l’élaboration du projet
Bâle II au vu de ses doutes quant aux capacités de la société A à
mener à bien ce projet dès lors que cette société serait restée en
défaut de lui fournir les documents et la planification relatifs à ce
logiciel.
  La société A a accusé réception de ce courrier le 30 juin 2006,
sans autre commentaire, sauf à mentionner qu’elle allait y revenir
après le retour de congé d’un de ses responsables.
   Les 14 septembre 2006 et 3 novembre 2006, la société A a écrit à
la société B pour l’informer formellement qu’elle mettait en suspens
toute collaboration en attendant que les différends entre parties
soient résolus.

                                                                             9
   Dans des courriers des 11 et 28 septembre 2006, la société B
s’est offusquée de la façon d’agir de la société A et l’a enjointe à
mettre le logiciel IFRS en conformité avec ce qui avait été convenu
entre parties. Le courrier du 28 septembre 2006 mentionne
l’existence de négociations entre parties en vue de la conclusion
d’une transaction permettant de sortir de l’impasse. Suivant les
termes de ce courrier, les discussions portaient essentiellement sur
la façon dont allait être recalculé le prix des prestations réalisées par
la société A pour tenir compte de la non-réalisation du volet Bâle II.
La société B y a clairement exprimé son refus d’accepter les
propositions formulées par la société A. Au vu du contenu de ces
courriers, il est établi que la société B n’a pas renoncé à exiger de se
voir remettre un logiciel IFRS conforme aux stipulations des contrats.
   Dans la mesure où la société A a déclaré de façon expresse et
récurrente dans différents courriers qu’elle mettait fin à toute
collaboration concernant le logiciel IFRS, il appartient à cette partie
d’établir la preuve que tel n’était pas le cas et qu’elle a continué à
travailler de façon normale et conforme aux prévisions du contrat sur
ce logiciel en vue de permettre son fonctionnement normal.
  Pour étayer son affirmation d’avoir continué à collaborer avec la
société B dans ce but, la société A s’est référée à ses pièces 42 à
47.
   Ces pièces établissent l’existence de contacts entre parties relatifs
à l’installation du logiciel IFRS. Il s’en déduit qu’il n’y a pas eu refus
net de la part de la société A de fournir une assistance à la société B,
mais ces pièces n’établissent pas que cette société a mis en œuvre
tout son zèle pour mener ce projet à terme. Ainsi notamment, il
résulte de la pièce n° 45 de la société A qu’en octobre 2006, la
société B lui a réclamé la restitution des badges d’accès à ses locaux
au motif que les employés de la société A n’y venaient plus
régulièrement ( « Since you do not longer work here on a regular
basis … »). Ce mail, versé par la société A pour étayer son moyen
qu’elle continuait à travailler normalement sur le logiciel IFRS,
contredit cette argumentation et établit qu’en réalité, la collaboration
entre les deux sociétés s’était sensiblement réduite.
   Les autres pièces invoquées par la société A, notamment les
pièces 36 et 41 de la partie B, ainsi que la pièce n° 56 de la partie A,
n’établissent pas non plus que cette dernière a continué à travailler
de façon régulière sur le logiciel IFRS.
   La pièce n° 36 de la partie B est un compte-rendu d’une réunion
du 25 juillet 2006. Ce compte-rendu fait le point des relations entre
parties, mais n’établit pas que des contacts réguliers ont eu lieu entre
parties, respectivement que la société A est intervenue concrètement
et régulièrement sur le logiciel IFRS. Il y est noté que cette société
s’engageait à analyser la liste des défauts qui lui a été communiquée
par la société B, mais il ne résulte pas de cette pièce si ces

                                                                             10
interventions ont réellement eu lieu. Il faut par ailleurs préciser que
cette pièce est antérieure aux courriers de la société A notifiant son
intention de suspendre les travaux. La pièce n° 41 de la société B
invoquée par la société A n’est pas datée. Elle est constituée d’une
liste dont la Cour ne saurait déduire une quelconque information ou
conclusion. La dernière pièce ( n° 56 de la société A) date de
novembre 2006 et émane de la société A elle-même. Elle constitue
d’après cette partie le compte-rendu d’un entretien téléphonique. Elle
n’est pas non plus de nature à établir l’existence d’interventions
concrètes et efficaces sur le logiciel. Tout comme la pièce n° 36 pré
mentionnée, elle constitue un relevé de postes avec les indications
qu’ils sont en « work », « open » ou « processed », mais sans qu’il
ne soit possible d’en déduire une quelconque information quant à
des interventions concrètes et régulières de la société A. Il en va de
même du mail de la société A du 1er septembre 2006 ( pièce n° 28
de cette partie), où elle donne certes quelques informations à la
société B, mais dont il ne résulte pas non plus qu’elle soit intervenue
concrètement, en collaboration avec la société B, sur le logiciel pour
entreprendre les démarches nécessaires à sa mise en œuvre
définitive.
   Il se déduit de ces éléments que la société A a intentionnellement
manqué à ses obligations contractuelles. En effet suivant le principe
que les contrats s’exécutent de bonne foi, cette société avait
l’obligation de tout mettre en œuvre pour fournir dans les délais
convenus à la société B un logiciel correspondant aux attentes de
cette société. En suspendant son travail, respectivement en ne
mettant plus en oeuvre le zèle que l’exécution de bonne foi du
contrat lui imposait, et ce de façon délibérée, tel qu’annoncé dans
ses courriers, la société A doit être considérée comme ayant
intentionnellement manqué à ses obligations contractuelles. La
question de savoir si en fin de compte, à un moment donné, le
logiciel a néanmoins fini par fonctionner normalement, sera analysée
plus loin, dans le cadre de l’analyse de la responsabilité de cette
partie. Cette question n’est pas pertinente à ce stade des
développements où il suffit de constater que la société A a
intentionnellement manqué à ses obligations contractuelles pour en
déduire que la prescription de l’article 10-8 de ses conditions
générales ne s’applique pas.
  Quant à la responsabilité de la société A dans le cadre du projet
IFRS:

    Quant à la nature de la responsabilité de la société A, cette
dernière a soutenu avoir été tenue à une simple obligation de
moyens, tandis que la société B a estimé qu’elle était tenue d’une
obligation de résultat, sinon d’une obligation de moyens renforcée
telle que retenue par les premiers juges.
  Pour déterminer la nature de l’obligation de la société A, il
convient d’identifier la loi applicable. Pour cela, il faut considérer

                                                                          11
d’abord s’il y a eu réception du logiciel ou non. Il résulte en effet de
l’article 2 du contrat maintenance 1367 que ce contrat gouvernait les
relations entre parties à partir de la réception du logiciel. D’après
l’article 12.5 de ce contrat, il est soumis à la loi luxembourgeoise,
tandis que, tel que relevé plus haut, le contrat 1366 est soumis à la
loi belge ( article 16.5 de ce contrat).
   Il résulte des termes de la lettre de la société B du 24 mai 2006
que cette société y a marqué son accord à « going live », mais
qu’elle y a clairement précisé que cet accord ne saurait valoir
réception des travaux au sens de l’article 12 du contrat 1366. Il ne
résulte pas non plus des pièces du dossier que la procédure prévue
audit article pour une réception en bonne et due forme ait été
accomplie. Il faut donc retenir qu’aucune réception n’est intervenue
et que les relations entre parties restaient soumises aux dispositions
du contrat 1366. L’obligation de la société A qui est en cause dans le
présent litige est celle de livrer un logiciel conforme à celui qui avait
été commandé par la société B1. Cette question doit être analysée
par application de la loi belge à laquelle le contrat 1366 était soumis.
   En droit belge, la livraison de l’objet du contrat n’est considérée
comme réalisée que lorsque la livraison est conforme, c’est-à-dire
que le produit livré est conforme non seulement aux spécifications
techniques promises, mais également à la capacité de l’objet livré à
réaliser les objectifs fixés par le client tels qu’ils sont rentrés dans le
champ contractuel. Il est souvent admis que cette obligation est de
résultat. Cette solution a été dégagée dans le cadre de la vente de
matériel informatique accompagnée du transfert de données et de
programmes vers ce nouveau matériel. L’acceptation que l’obligation
de délivrance est de résultat est critiquée en doctrine, mais elle est
régulièrement confirmée en jurisprudence. Ainsi la Cour d’appel de
Bruxelles a décidé que « bien qu'en ce qui concerne les produits
informatiques, la prestation promise ne soit pas dépourvue de tout
aléa, il suffit qu'elle présente une probabilité suffisamment importante
de résultat pour que le créancier puisse s'attendre à l'obtention du
résultat. Lorsque le fournisseur est … un professionnel, il est censé
connaître les caractéristiques du matériel à installer, maîtriser les
opérations techniques de l'installation et procéder en temps utile à la
sauvegarde des données pour pouvoir reconstituer l'ancienne
configuration en cas d'échec de l'installation.

Le client peut dès lors se contenter de démontrer que le résultat
promis n'a pas été atteint par le fournisseur du système informatique,
sans devoir démontrer la faute commise. A contrario, le débiteur de
l’obligation de résultat peut démontrer qu'il a été confronté à un cas
de force majeure ou à la faute d'un tiers rendant impossible
l'exécution de son obligation ( Cour d’appel Bruxelles, arrêt n° F-
20131129-1 (2011.AR.207) du 29 novembre 2013).

   Il convient d’ajouter que l’obligation de délivrance conforme est
précédée et complétée par l’obligation du professionnel informatique

                                                                              12
de s’informer des besoins du client et de proposer des produits et
des services en adéquation avec ses besoins. Il est admis que cette
obligation est de moyens. Il devrait en être déduit que la charge de la
preuve que ce devoir n’a pas été respecté incombe au créancier de
l’obligation. Il est néanmoins décidé qu’il suffit au client de démontrer
l’inadéquation de l’offre par rapport à ses besoins pour renverser la
charge de la preuve que le devoir de conseil a été correctement
exécuté. Il incombe alors au fournisseur informatique de prouver que
l’inadéquation relevée par le client n’est pas imputable à un
manquement de son devoir de conseil. Le devoir de conseil
s’analyse ainsi en une obligation de moyens avec renversement de
la charge de la preuve. ( sur toutes ces questions, voir : Les dossiers
du Journal des tribunaux, droit de l’informatique et des technologies
de l’information, chronique de jurisprudence 1995 – 2001, n° 13 et 4).
   En l’espèce, il n’y a pas eu vente de matériel informatique au sens
de la décision précitée, mais fourniture d’un logiciel permettant
l’adaptation du système de gestion de la société B aux normes IFRS.
Le résultat promis était précis et clairement défini, l’aléa
l’accompagnant était réduit pour un professionnel de l’informatique,
mais il n’en était pas pour autant inexistant. C’est partant à bon droit
que les premiers juges ont retenu l’existence d’une obligation de
moyens renforcée à charge de la société A, autorisant la société B à
se borner à démontrer l’absence de fonctionnement normal du
logiciel pour que la société A doive établir l’absence de faute dans
son chef pour se soustraire à toute responsabilité.
   Il convient de rejeter le moyen de la société A consistant à dire
que l’article 9.10 de ses conditions générales prévoyait la nécessité
de la preuve d’une faute dans son chef pour que sa responsabilité
puisse être retenue. En effet, l’article 9 des conditions générales
règle la garantie redue par la société A, mais ne traite pas des
conditions de sa responsabilité. Ce point des relations entre parties
est réglé à l’article 10 des conditions générales. Par ailleurs, l’article
9.10 ne subordonne pas la garantie de la société A à l’existence
d’une faute de cette partie, mais se borne à énoncer que le client qui
fait appel à la garantie doit établir que le « defect is due to supplies
and services performed by FS ». Le client doit partant prouver que le
défaut invoqué dans le cadre de l’appel à garantie affecte un bien ou
un service fourni par la société A. Cette condition coule de source.
Elle n’équivaut pas à l’exigence d’une faute dans le chef de cette
société.
   La société A a ensuite soutenu, d’un côté, que la finalisation du
logiciel IFRS ne lui était pas imputable dès lors que la société B n’a
pas correctement collaboré et ne lui a pas envoyé la liste des
fonctionnalités manquantes et, de l’autre côté, elle a affirmé que
suite à ses interventions, au plus tard à la fin de l’année 2006, tous
les problèmes étaient résolus et le logiciel était en état de fonctionner
normalement.

                                                                             13
   Il y a lieu d’analyser d’abord ce dernier argument. Au vu des
développements qui précèdent, il incombe en principe à la société B
de prouver que le logiciel IFRS ne fonctionnait pas normalement afin
de déclencher le mécanisme de la responsabilité basée sur
l’obligation de moyens renforcée. En l’espèce néanmoins, il a été
retenu plus haut que la société A a délibérément suspendu la
collaboration entre parties à un moment où elle savait que la mise en
œuvre du logiciel n’était pas terminée. Cette partie a soutenu que
malgré cela, le logiciel a fini par fonctionner normalement, affirmation
qu’il lui appartient dès lors de prouver.
   La société A s’est notamment prévalue des pièces 36 et 41 de la
partie adverse et de sa pièce 56, évoquées plus haut, pour dire qu’il
en résultait que le logiciel fonctionnait normalement à la fin de
l’année 2006.
    Tel que décrit plus haut, la pièce n° 36 de la partie B est un
compte-rendu d’une réunion du 25 juillet 2006. Ce compte-rendu fait
le point des relations entre parties à cette date. Il n’établit pas que le
logiciel IFRS fonctionnait normalement. Tel que retenu plus haut,
cette pièce est antérieure aux courriers de la société A notifiant son
intention de suspendre les travaux. La pièce n° 41 de la société B
invoquée par la société A n’est pas datée. Elle est constituée d’une
liste dont la Cour ne saurait déduire une quelconque information ou
conclusion. La dernière pièce ( n° 56 de la société A) date de
novembre 2006 et émane de la société A elle-même. Elle constitue
d’après cette partie le compte-rendu d’un entretien téléphonique.
Cette pièce n’établit pas que tous les problèmes de fonctionnement
du logiciel IFRS étaient résolus et que le logiciel fonctionnait
normalement puisqu’elle contient toute une liste de points dont il faut
admettre qu’ils n’étaient pas finalisés dès lors que la mention
« work » ou « open » y était accolée. La société A a soutenu que
cette pièce établissait que les devoirs y mentionnés incombaient à la
société B. La Cour a du mal à trouver la confirmation de cette
affirmation dans les mentions de ce document. En effet si certes le
nom de la société B y figure, c’est sous la rubrique « project ». Il est
difficile de savoir ce que cela signifie. Au vu du manque de clarté des
mentions de ce document, il ne saurait constituer la preuve que les
problèmes subsistants, qui ne sauraient être niés, étaient de la faute
et de la responsabilité de la société B.
   Concernant les document intitulés « open issues cases » versés
en pièce 41 par la société A, il en résulte, tel que soutenu par la
société B, que l’affirmation y figurant que les problèmes étaient
résolus résulte d’une ajoute y apportée en 2008 par la société A,
selon laquelle, au vu de ce qu’elle n’a plus eu de « feedback » sur
ces problèmes depuis plus d’un an, elle estimait qu’ils avaient été
résolus. Connaissant l’évolution des relations entre parties depuis le
courant de l’année 2006, ce raisonnement ne saurait valoir preuve
que les problèmes avaient effectivement été résolus.

                                                                             14
   Dans ce même ordre d’idée, la société A ne saurait se prévaloir
d’un mail de la société B du 15 décembre 2006 où il est dit « … pas
grand chose de neuf ici ». Au vu de la détérioration des relations
entre parties à la date d’envoi de ce mail, cette remarque ne saurait
être interprétée comme une reconnaissance par la société B que
tous les problèmes étaient résolus.
   Il n’appartient pas à la société B, tel que demandé par la société
A, de verser les contrats conclus avec des sociétés tierces pour
prouver que le logiciel IFRS qu’elle avait installé ne fonctionnait pas
normalement. Cette preuve peut être rapportée par d’autres
éléments.
   La société A n’a dès lors pas établi que le logiciel IFRS a
fonctionné normalement à la fin de l’année 2006.
   Concernant son affirmation que cet état des choses ne lui était
pas imputable et que notamment la société B est restée en défaut de
lui fournir la liste des fonctionnalités manquantes, la société A s’est
référée au point 4 du compte-rendu de la réunion du 25 juillet 2006
où il est écrit que la société B fournira la liste des fonctionnalités
manquantes. Au point 6 de ce compte - rendu, il est par contre écrit
que la société B a fourni à la société A une liste des « ongoing
cases » et la société A s’est engagée à les analyser et à proposer
des solutions en vue de les éliminer aussi vite que possible. Il résulte
de ces mentions du compte-rendu que la société A avait des devoirs
à accomplir, à savoir élaborer des solutions aux problèmes d’ores et
déjà dénoncés par la société B. S’il pouvait s’avérer utile que la
société B verse une liste des fonctionnalités manquantes, il n’en
reste pas moins que la société A connaissait les problèmes qui
subsistaient et disposait des éléments nécessaires pour y travailler. Il
convient de renvoyer à ce sujet à son mail du 1er septembre 2006 (
pièce n° 28 de la farde de pièces de la société A) pour constater
qu’elle avait bien conscience des problèmes subsistants. Si dans ce
mail elle a proposé des formations à la société B, il n’est pas établi
que ces formations aient eu lieu. Il ne résulte partant pas des
éléments du dossier que le défaut de finalisation du logiciel IFRS
incombait à la société B.
   Quant à la preuve de ce que la société B aurait commis des
erreurs dans l’utilisation du logiciel de sorte à décharger la société A
de toute responsabilité, cette dernière s’est prévalue d’un
« statusreport » du 26 juillet 2005, partant d’un document de plus
d’un an antérieur à la suspension des relations entre parties et
antérieur notamment au document signé le 21 avril 2006. Cette pièce
ne saurait établir que les problèmes subsistant fin 2006 étaient
imputables à la société B.
   Il convient d’ajouter qu’en tout état de cause, en tant que
professionnelle en la matière, chargée de l’élaboration d’un logiciel et
de sa mise en fonction, il appartenait à la société A d’intervenir

                                                                           15
auprès de la société B dès qu’elle avait connaissance d’une
mauvaise utilisation du logiciel par cette partie et de lui signifier la
façon de procéder correcte. Elle l’a d’ailleurs reconnu implicitement
elle-même dans le mail précité du 1er septembre 2006 puisqu’elle y a
proposé des formations à la société B. Il ne résulte pas des éléments
soumis à la Cour que la société B ait fait preuve d’une maladresse
exceptionnelle dans la manipulation et l’utilisation du logiciel IFRS.
La société A ne saurait dès lors se prévaloir de cet argument pour se
décharger de toute responsabilité.
    Concernant la demande d’institution d’une mesure d’expertise telle
que formulée par la société A, il convient de rappeler les termes de
l’article 351 du Nouveau code de procédure civile prohibant qu’une
mesure d’instruction soit ordonnée pour suppléer la carence d’une
partie dans l’administration de la preuve. Il appartient à la société A
de prouver qu’elle n’a pas commis de faute dans l’élaboration et la
mise en oeuvre du logiciel IFRS. A part de verser différents
documents épars, la société A n’a pas fourni d’éléments de preuve
concrets et précis établissant que le non-fonctionnement du logiciel
IFRS n’était pas imputable à des fautes commises par elle. L’offre
d’institution de la mesure d’expertise doit partant être rejetée.
   La société A n’établissant pas que le logiciel IFRS a fini par
fonctionner normalement, ni son absence de faute dans les
dysfonctionnements subsistants, c’est à bon droit que la société B lui
a reproché l’inexécution de ses obligations contractuelles pour mettre
fin aux contrats. C’est partant à bon droit que les premiers juges ont
retenu la responsabilité de la société A dans l’absence de mise en
œuvre d’un logiciel en état de fonctionner normalement.
  Quant à la dénonciation du projet Bâle II :
   La société A a soutenu que la société B a irrégulièrement dénoncé
le contrat relatif à ce projet. D’après cette partie, les trois contrats
étaient liés et la société B n’était pas en droit de dénoncer le projet
Bâle. Le fait que ce projet n’avait pas encore atteint un état de
développement avancé aurait été de la propre faute de la société B
qui aurait elle-même mis ce projet en suspens suivant un mail du 13
janvier 2005.
   La société B a soutenu qu’aucun contrat relatif au projet Bâle II n’a
été conclu entre parties et qu’elle n’avait aucune obligation
contractuelle de pousser plus avant ce projet. Ce projet n’aurait eu ni
un objet ni un prix bien définis et n’aurait jamais dépassé le stade
des intentions entre parties. Elle n’aurait eu aucune obligation de
signer un contrat de mise en œuvre d’un tel programme et elle aurait
eu un juste motif de ne pas signer de contrat dès lors qu’elle avait
perdu toute confiance dans la société A en raison des nombreux
problèmes rencontrés dans la mise en œuvre du programme IFRS.
   Par le contrat licence 1365, la société B a acquis une licence du
logiciel Bâle II. La société B a également signé le contrat

                                                                           16
maintenance 1367 par rapport à ce projet. Le contrat 1366 relatif à la
mise en œuvre des logiciels mentionne également le projet Bâle II. Il
est vrai que tel que relevé par les premiers juges, la description des
opérations à réaliser dans la mise en oeuvre des deux logiciels, IFRS
et Bâle II, n’était pas identique dans ce contrat, les détails
d’exécution du projet IFRS étant nettement plus précis que ceux du
projet Bâle II pour lequel seulement quelques éléments étaient
indiqués. C’est néanmoins à tort que la société B a soutenu que le
contrat 1366 ne contenait pas d’objet par rapport au projet Bâle II. En
effet l’objet de ce contrat était, suivant son point 1.3, la fourniture par
la société A de services de nature à permettre à la société B
d’adapter les licences standard IFRS et Bâle II aux besoins de cette
dernière. L’objet n’avait pas besoin d’être précisé davantage pour
que le contrat soit valable par rapport à ce logiciel. Concernant le prix
des prestations à réaliser, il a été déterminé au point 6 du contrat
1366. Si les montants fixes y mentionnés concernent uniquement le
projet IFRS, c’est néanmoins à bon droit que la société A a soutenu
qu’au vu des dispositions de l’article 6 du contrat 1366, le prix des
services à fournir dans la mise en oeuvre du projet Bâle II était
déterminable, condition suffisante pour la validité du contrat.
  Un contrat valable par rapport au projet Bâle II ayant été conclu
entre parties, il devait recevoir exécution.
   C’est à bon droit que la société A a invoqué le mail du 13 janvier
2005 de la société B pour dire que cette société a demandé à voir
mettre en veille ce projet. En effet dans ce mail, qui constitue la
réponse de cette société à une demande de la société A sur le mode
à suivre pour la mise en oeuvre de ce projet, la société B a écrit que :
   « I agree with you that we need to give information to the parties
involved, but at this moment it is too early to do that.
   First we want to establish a clear businessplan at our side. Once
this is done, we will start organising the project and give demo and
information session later.
    Given the early stage of the project we do not want to confuse
future project participants with early communications that are not yet
“ framed” in a clear plan”.
   Il ne résulte d’aucun élément du dossier que la société B ait repris
la collaboration par rapport à ce projet ou que des discussions
relatives à ce projet aient eu lieu après l’envoi de ce mail. Ce n’est
que dans sa lettre du 9 juin 2006 par laquelle elle a mis fin à la
collaboration entre parties par rapport au projet Bâle II que la société
B s’est exprimée sur ce projet en reprochant à la société A de ne pas
lui avoir soumis de proposition quant à la façon de procéder dans la
mise en œuvre de ce projet.
  C’est donc à la demande de la société B que le projet Bâle II a été
mis en suspens. Cette partie ne saurait partant reprocher à la société

                                                                              17
A de ne pas avoir réalisé ce projet. Elle ne pouvait par ailleurs se
fonder dans sa lettre du 9 juin 2006 sur le manque de diligence de la
société A dans la mise en oeuvre de ce projet pour mettre fin à toute
collaboration entre parties le concernant. Cette partie ne saurait pas
non plus, dans le cadre de la présente procédure, revenir sur le motif
de sa résiliation invoquée dans sa lettre du 9 juin 2006 en y
substituant la perte de confiance envers la société A en raison des
problèmes rencontrés dans la mise en oeuvre du projet IFRS.
  Il se pose par ailleurs la question de savoir si cet agissement fautif
de la société B autorisait la société A à mettre fin à toute
collaboration dans le projet IFRS. La réponse à cette question est
négative.
   En effet si certes les deux projets étaient liés, au point que l’article
1.4 du contrat 1366 précisait que les trois contrats n’en formaient
qu’un seul, il n’en reste pas moins que les obligations découlant des
trois contrats étaient dissociables. Le manquement d’une partie à
une de ses obligations ne justifiait pas forcément la mise en suspens
par l’autre partie de l’exécution d’une de ses propres obligations. Il
convient de renvoyer à l’article 1134-2 du Code civil qui prévoit que
lorsqu’une des parties reste en défaut d’exécuter une des obligations
à sa charge, l’autre partie peut suspendre l’exécution de son
obligation formant la contrepartie directe de celle que l’autre partie
n’exécute pas.
   En l’espèce, l’obligation de la société A de finaliser le projet IFRS
ne constituait pas la contrepartie directe de l’obligation de la société
B de continuer à travailler avec elle sur le projet Bâle. La société A
ne pouvait donc invoquer la rupture des relations contractuelles
concernant le projet Bâle II pour justifier la mise en suspens du
projet IFRS.
   Cette conclusion n’est pas mise en cause par l’affirmation de la
société A que le prix convenu entre parties relatif au projet IFRS était
largement conditionné par l’accord de la société B à lui confier
également le projet Bâle II. Il est en effet établi que la société B a
payé toutes les factures qui lui ont été envoyées par la société A bien
que le prix convenu entre parties pour la réalisation du projet IFRS
fût largement dépassé. La société A n’avait donc pas à craindre de
ne pas obtenir la juste rémunération de ses services. Si elle estimait
que le prix devait être augmenté en raison de la non-réalisation du
projet Bâle II, il lui appartenait d’entrer en négociation avec la société
B sur ce point, mais ce fait ne l’autorisait pas à mettre en suspens la
finalisation du projet IFRS. Il faut en effet rappeler que dans le cadre
de la mise en œuvre de l’article 1134-1 du Code civil, outre que les
obligations réciproques doivent constituer la contrepartie directe l’une
de l’autre, le principe que les contrats s’exécutent de bonne foi
impose que la suspension de l’exécution de l’obligation par l’autre
partie soit proportionnée à la violation contractuelle reprochée à
l’autre partie.

                                                                              18
   En l’espèce, le projet IFRS était dans un stade avancé et toutes
les factures y relatives avaient été payées. La société A n’a pas
prouvé ni même allégué s’être opposée à la demande de mise en
suspens du projet Bâle II qui lui avait été notifiée par la société B. Il
était donc disproportionné de sa part de mettre en suspens la
finalisation du projet IFRS au motif que la société B lui avait retiré la
réalisation de ce projet.
    La société A ne saurait partant se prévaloir de la résolution du
contrat relatif au projet Bâle par la société B pour justifier
l’inexécution de ses obligations contractuelles relatives au logiciel
IFRS.
   Pour le surplus, par confirmation des premiers juges, bien que
pour des motifs partiellement différents, il convient de retenir que les
manquements de la société A à ses obligations contractuelles
justifiaient la résolution du contrat relatif au volet IFRS aux torts de
cette partie et autorisaient la société B à réclamer le remboursement
des sommes qu’elle a payées pour ce logiciel.
   Il convient en effet de rejeter le moyen subsidiaire de la société A
de voir limiter la condamnation à prononcer à son encontre à la
somme de 100.000 euros par application de l’article 10.2 des
conditions générales. En effet, cet article prévoit qu’en cas de simple
négligence, la responsabilité de la société A est limitée à 100.000
euros. Tel que retenu plus haut, la société A s’est rendue coupable
d’une faute intentionnelle, de sorte que l’article 10.2 ne saurait valoir.
   Dans la mesure où il n’est pas contesté qu’à part le paiement
partiel de la licence Bâle II, tous les paiements réalisés par la société
B ont été effectués par rapport au logiciel IFRS, la société B est en
droit de réclamer remboursement de tous ses paiements, sauf celui
relatif au paiement de la licence Bâle II.
  Quant à l’appel de la société B :
   Cette société a demandé que par réformation de la décision de
première instance, il soit fait droit à sa demande de se voir accorder
des dommages et intérêts pour la perte de temps et le manque à
gagner qu’elle a subis. Elle a reproché aux premiers juges qu’après
avoir retenu l’existence de préjudices y relatifs, de lui en avoir refusé
la réparation au motif que l’étendue du préjudice n’était pas établie.
    C’est à tort que la société B a reproché aux premiers juges d’avoir
refusé de lui accorder des dommages et intérêts après avoir constaté
l’existence d’un préjudice. En effet, les premiers juges n’ont pas
retenu l’existence d’un préjudice lié à la perte de temps et au
manque à gagner. Ils ont retenu que la société B ne fournissait pas
de pièces établissant la réalité des préjudices allégués. Affirmant
qu’aucune indemnisation ne pouvait être allouée pour des préjudices
purement hypothétiques et dont la vraisemblance n’est pas établie,
ils ont rejeté cette demande de la société B.

                                                                             19
   Cette société n’établissant pas plus en appel qu’en première
instance la réalité des préjudices allégués, il y a lieu de confirmer les
premiers juges sur ce point.
  Quant à la demande reconventionnelle de la société A :
  Cette demande de la société A a trait au paiement de prestations
en relation avec le logiciel IFRS et avec le projet Bâle II.
   Concernant le logiciel IFRS, il résulte des développements faits
plus haut que les contrats y relatifs ont été résiliés aux torts de la
société A. Cette partie ne saurait partant se baser sur ces contrats
pour réclamer des paiements à la société B.
  Les sommes concernées sont :
  - 132.768,81 euros au titre d’indemnités de retard dans la mise en
  place du logiciel IFRS suivant l’article 5.1 du contrat 1366,
  - 394.448,50 euros et
  - 16.000 euros.

    Concernant les sommes réclamées en relation avec le projet Bâle
II, il résulte des développements faits plus haut que c’est à tort que la
société B a mis fin à ce volet des contrats conclus entre parties.
  C’est partant à bon droit que la société A a réclamé le paiement
du solde de la licence relative à ce logiciel, à savoir la somme de
76.033,60 euros.
   Concernant la somme de 441.309,68 euros, elle a été réclamée
en paiement des prestations réalisées dans le cadre du contrat
maintenance 1367. Or il résulte des développements faits plus haut
que les prestations fournies en relation avec le logiciel IFRS étaient
exécutées sur base du contrat 1366, aucune réception du logiciel
n’étant intervenue. Aucune maintenance n’ayant été réalisée par la
société A en relation avec le projet Bâle II, elle ne saurait prétendre
au paiement de tels services.
  La société A a encore réclamé le paiement de la somme de
27.368,67 euros au titre d’honoraires payés à un dénommé ... chargé
de tenter de concilier les parties après que la société B avait mis fin
au projet Bâle II.
    La société B a contesté ce montant en soutenant que le dénommé
... s’est présenté comme un employé de la société A et qu’il n’a
jamais été question de procédure de conciliation entre parties.
   La société A est restée en défaut d’établir l’accord de la société B
à charger le dénommé ... d’une quelconque procédure de
conciliation, à fortiori de prouver que cette société a été d’accord de
prendre les frais y relatifs à sa charge. Ces frais ne sont pas non plus
en relation causale directe avec les fautes retenues contre cette

                                                                            20
partie, à savoir d’avoir mis fin au projet Bâle II. La société A doit
partant être déboutée de la demande en paiement de cette somme.
   La société A a encore réclamé la somme de 100.000 euros pour
réparer le préjudice né du manque à gagner qu’elle aurait subi. Elle
aurait en effet espéré tirer profit des projets réalisés avec la société B
pour se faire un nom sur le marché belge.
  Au vu de ce que le projet IFRS n’a pas pu aboutir du fait des
manquements de la société A à ses obligations contractuelles, cette
société ne saurait se faire indemniser du manque à gagner né de ce
qu’elle n’a pas pu profiter de ce marché pour se profiler sur le
marché belge. Le fait que la société B a irrégulièrement retiré le
projet Bâle II à la société A ne saurait donc avoir été de nature à faire
naître un préjudice dans le chef de cette partie.
   Les premiers juges sont partant à confirmer en ce qu’ils ont rejeté
la demande en paiement de la société A, sauf en ce qui concerne le
montant de 76.033,60 euros retenu plus haut. Les intérêts sur cette
somme sont dus à partir de la demande en paiement, la société A ne
justifiant pas pour quel motif elle pourrait prétendre au paiement
desdits intérêts à partir du 31 décembre 2004.
  Quant aux demandes en octroi d’indemnités de procédure :
   Les premiers juges ont accordé une indemnité de procédure de
1.500 euros à la société B et ils ont débouté la société A de sa
demande en octroi d’une telle indemnité.
  Au vu des éléments du dossier, il convient de constater qu’il n’est
pas inéquitable de laisser à charge de chaque partie les frais qu’elle
a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens, de sorte
qu’elles sont toutes les deux à débouter de l’octroi d’une indemnité
de procédure pour les deux instances.

                            PAR CES MOTIFS

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en
état entendu en son rapport,
  reçoit les appels,
  quant à l’appel de la société anonyme B :
  le dit non fondé,
  quant à l’appel de la société anonyme A :
  le dit partiellement fondé,

                                                                             21
  réformant :
   condamne la société anonyme B à payer à la société anonyme A
la somme de 76.033,60 euros, avec les intérêts légaux à partir de la
demande en justice – 21 janvier 2014 - jusqu’à solde,
   déboute la société anonyme B de sa demande en octroi d’une
indemnité de procédure pour la première instance,
  confirme pour le surplus,
   déboute les parties de leur demande en octroi d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel,
   condamne la société anonyme A aux frais et dépens de l’instance
d’appel, avec distraction au profit de Maître Gérald Stevens qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                                                       22
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N°28/17 – II-CIV.

Arrêt civil.

Audience publique du huit février deux mille dix-sept.

Numéro 43087 du registre.

Composition:

Christiane RECKINGER, présidente de chambre ;
Gilbert HOFFMANN, premier conseiller ;
Karin GUILLAUME, premier conseiller, et
Chris ANTONY, greffier assumé.

                                 Entre:

l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES,
établie à L-1651 Luxembourg, 1-3, avenue Guillaume, représentée par
son directeur actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Michèle WANTZ, en remplacement de l’huissier de justice Yves TAPELLA
d’Esch-sur-Alzette en date du 4 décembre 2015,

comparant par Maître Frédérique LERCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

1.) A, et son épouse,

2.) B, les deux demeurant à L- (….),

3.) la société anonyme SOC.1, établie et ayant son siège social à L-
(…..), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B (…),

intimés aux termes du prédit exploit WANTZ,

                                       1
comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la cour, demeurant à
Luxembourg,

                           LA COUR D'APPEL:

En date du 25 novembre 2014, un contrat préliminaire de réservation
portant sur un appartement, un emplacement de parking intérieur et une
cave dans un immeuble en copropriété à ériger à (…..) a été conclu entre
la société anonyme SOC.1 et les époux A et B (ci-après les époux A-B).
Le 29 décembre 2014, la société SOC.1 a présenté pour le compte des
époux A-B auprès de l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET
DES DOMAINES (ci-après l’ADMINISTRATION) une demande en
application d’un taux de TVA de 3% à l’achat projeté de l’immeuble en état
futur d’achèvement.
Le préposé du bureau d’imposition XII a rejeté la demande en date du 15
janvier 2015.
A la suite de la réclamation des époux A-B, le directeur de
l’ADMINISTRATION a, par lettres notifiées en date des 20 février 2015 et
3 mars 2015, informé la société SOC.1 et les époux A-B que la décision
de refus était maintenue au motif qu’ils n’étaient pas propriétaires au
moment de la demande du terrain sur lequel l’immeuble devait être
implanté.
Les époux A-B et la société SOC.1 ont, par exploit du 13 mars 2015,
donné assignation à l’ADMINISTRATION à comparaitre devant le tribunal
d’arrondissement aux fins de voir dire qu’ils remplissent les conditions
pour bénéficier du taux super-réduit de 3% et aux fins de voir annuler,
sinon réformer la décision de refus du 15 janvier 2015 et les décisions sur
réclamation des 20 février 2015 et 3 mars 2015.
Par jugement du 7 octobre 2015, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a déclaré la demande fondée et a dit que le taux de TVA de
3% est applicable aux travaux de construction à réaliser pour le compte
des époux A-B.
Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu qu’il résultait de la circulaire de
l’ADMINISTRATION du 24 octobre 2014 que les seuls documents à
joindre à la demande en application du taux super-réduit étaient la copie
d’un contrat de réservation de l‘immeuble au sens de l’article 1601-13 du
code civil ainsi que l’accusé de réception d’une demande tendant à faire
arrêter le tableau descriptif de division de l’immeuble émis par
l’ADMINISTRATION du cadastre et de la topographie, documents produits
par les demandeurs. Il a encore retenu que la validité du contrat de
réservation n’est pas soumise à la condition que le réservant soit
propriétaire du terrain et qu’il suffit que la propriété du terrain puisse être
transmise au moment de la passation de l’acte authentique prévu à
l’article 1601-5 du code civil.

                                      2
De ce jugement, qui ne lui a pas été signifié, l’ADMINISTRATION a
régulièrement relevé appel par exploit d’huissier du 4 décembre 2015.
Quant à la qualité et à l’intérêt pour agir de la société SOC.1
L’ADMINISTRATION conteste que la société SOC.1 ait qualité pour agir
en l’espèce, dès lors que le taux super-réduit de 3% n’est susceptible de
procurer un avantage qu’aux époux A-B et que c’est à eux seuls que les
décisions directoriales des 20 février 2015 et 3 mars 2015 font grief.
D’ailleurs, la réclamation du 26 janvier 2015 aurait été effectuée en leur
seul nom.
Les parties intimées concluent à la confirmation du jugement entrepris en
ce qui concerne le moyen du défaut de qualité et d’intérêt pour agir de la
société SOC.1.
Le tribunal a, à juste titre et par une motivation à laquelle la Cour se rallie,
retenu que la société SOC.1 a qualité et intérêt pour demander le bénéfice
du taux super-réduit. En effet, en entreprenant les travaux de construction
soumis à la TVA, elle est à considérer comme assujettie au sens de la loi
modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée qui
dispose, dans son article 65, que la demande en application du taux
super-réduit est à introduire par l’assujetti qui effectue des travaux de
création et de rénovation, ce qui est le cas du promoteur. En outre, la
société SOC.1 a intérêt à connaître le taux de TVA à mettre en compte sur
les factures adressées au client.
Quant au bien-fondé de l’appel

La partie appelante fait valoir que le règlement grand-ducal du 30 juillet
2002 concernant l’application de la taxe sur la valeur ajoutée à l’affectation
d’un logement à des fins d’habitation principale et aux travaux de création
et de rénovation effectués dans l’intérêt de de logements affectés à des
fins d’habitation principale et fixant les conditions et modalités d’exécution
y relatives (ci-après le Règlement) a introduit une faveur fiscale pour des
cas spécifiquement prévus par la loi et est d’application stricte.
Au sens de la prédite disposition, la personne pouvant réaliser une
affectation d’un logement à des fins d’habitation principale et étant
habilitée à demander à se voir accorder la faveur fiscale du taux super-
réduit ne pourrait être que le propriétaire du logement concerné. Or, en
l’espèce, ni les époux A-B, ni la société SOC.1 n’auraient été propriétaires
du terrain sur lequel l’immeuble devait être érigé et ce tant au moment de
la demande du taux super-réduit que lors de la signature du contrat de
réservation en date du 25 novembre 2014. D’après l’ADMINISTRATION,
le contrat de réservation, qui, suivant la circulaire du 24 octobre 2014,
pouvait être produit en lieu et place de l’acte notarié pendant la période
entre le 24 octobre 2014 et le 31 décembre 2014, doit, pour être valable,
porter sur un bien figurant dans le patrimoine du promoteur. Or, tel n’aurait
pas été le cas au jour de la signature du contrat de réservation. Le terrain
en question aurait alors appartenu à la société civile immobilière Soc.2 à
laquelle la société SOC.1 était liée par une option payante d’achat signée

                                       3
le 4 novembre 2013 qui n’avait pas encore été levée par la partie
acquéreuse, de sorte que la vente n’était pas parfaite et que la propriété
du terrain n’avait pas encore été transférée au promoteur. La propriété du
terrain n’aurait été acquise par la société SOC.1 que suivant acte notarié
du 25 mars 2015, soit postérieurement à la signature du contrat de
réservation et à l’introduction de la demande en obtention de la faveur
fiscale.
L’ADMINISTRATION demande, dès lors, par réformation du jugement
entrepris, à voir confirmer les décisions directoriales de refus des 20
février 2015 et 3 mars 2015.
Les parties intimées concluent à la confirmation du jugement entrepris.
Elles se réfèrent aux circulaires numéros 771 du 24 octobre 2014 et
771bis du 5 décembre 2014 prévoyant une exception à l’article 12 du
Règlement, à savoir qu’en lieu et place de l’acte notarié prévu audit article,
il était possible, et ce jusqu’au 31 décembre 2014, de verser la copie d’un
contrat de réservation ensemble avec l’accusé de réception de la
demande de tableau descriptif auprès de l’ADMINISTRATION du cadastre
et de la topographie. Les parties intimées auraient produit les deux pièces
prémentionnées à l’appui de la demande en obtention du taux super-
réduit.
L’ADMINISTRATION exigerait un titre de propriété non repris dans les
circulaires et allant à l’encontre de la ratio legis du texte qui viserait
justement l’hypothèse où un tel titre de propriété n’existe pas encore. Il
serait bien entendu que la dispense susvisée n’est valable que si le projet
immobilier est ultérieurement effectivement réalisé et si le contrat de
réservation est suivi d’un contrat de vente en état futur d’achèvement en
bonne et due forme par acte notarié.
En outre, l’ADMINISTRATION exigerait un titre de propriété dans le chef
du promoteur, condition non prévue par la loi. La vente du terrain serait
indépendante du contrat de réservation de l’immeuble à ériger sur ce
terrain, elle pourrait être réalisée par un autre que le promoteur et
l’immeuble à construire pourrait même être érigé sur un terrain donné à
bail emphytéotique.
Les parties intimées ajoutent que l’option a été levée par la signature de la
convention, de sorte qu’en application de l’article 6.3. de l’acte du 4
novembre 2013, la vente est devenue parfaite entre les parties et la
société SOC.1 a acquis le droit de propriété sur le terrain.
L’ADMINISTRATION n’exigerait pas que les demandeurs au taux super-
réduit soient propriétaires au moment de la demande, puisque la circulaire
admet par exception que l’assujetti peut produire un contrat de
réservation. D’ailleurs, l’acte notarié de la vente en état futur
d’achèvement a été signé le 6 juillet 2015, de sorte que la question de la
propriété serait un faux problème.
Appréciation de la Cour

                                      4
Le litige a trait au recours exercé par les époux A-B et par la société
SOC.1 à l’encontre de la décision du directeur de l’ADMINISTRATION DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES par laquelle l’application du
taux de TVA super-réduit de 3% leur a été refusée pour les travaux de
construction d’un appartement en état futur d’achèvement.
La loi du 12 février 1979 soumet à la TVA l’affectation d’un logement à des
fins d’habitation principale. Les particuliers peuvent bénéficier d’un taux
super-réduit de 3%. Jusqu’au 1er janvier 2015, cette dérogation
s’appliquait aux logements utilisés à des fins d’habitation principale soit
dans le propre chef de l’assujetti, soit dans le chef d’un tiers. Le règlement
grand-ducal du 19 décembre 2014, applicable à partir du 1er janvier 2015,
exclut du champ d’application du taux super-réduit des travaux de création
de logements ne servant pas d’habitation principale dans le chef du
propriétaire.
Il a été prévu, à titre transitoire, pour des raisons de simplification
administrative, que l’ancien régime reste applicable jusqu’au 31 décembre
2014 aux travaux de création visés au point 22°de l’annexe B de la loi
TVA, à condition que la demande d’autorisation y afférente, visée à
l’article 65bis de la loi TVA soit introduite avant le 1er janvier 2015. En
effet, l’article 12 du règlement grand-ducal modifié du 30 juillet 2002
prescrit qu’une copie du contrat de construction, respectivement de l’acte
notarié doit être jointe à la demande en obtention du taux super-réduit. Or,
toute passation d’acte notarié se rapportant à un immeuble en copropriété
soumis à la loi de 1975 présuppose que l’ADMINISTRATION du cadastre
ait arrêté la désignation cadastrale des lots. Afin d’éviter que l’exigence de
la présentation d’un acte notarié comprenant la désignation cadastrale des
lots ne mette les opérateurs dans l’impossibilité de remplir les conditions
légales avant la fin de l’année, l’ADMINISTRATION du cadastre ayant été
surchargée de demandes, la loi a prévu que, de manière provisoire et par
pure tolérance administrative, jusqu’au 31 décembre 2014, seront
acceptées des demandes auxquelles sont joints, à la place d’un acte
notarié, la copie d’un contrat de réservation conformément à l’article 1601-
13 du code civil ensemble avec un accusé de réception d’une demande à
faire arrêter le tableau descriptif de division de l’immeuble en lots.
Il est constant en cause qu’en l’espèce, la demande en obtention du taux
super-réduit a été formée par les parties intimées en date du 29 décembre
2014, soit au cours de la période transitoire en question, et que tant la
copie d’un contrat de réservation que l’accusé de réception d’une
demande cadastrale de tableau descriptif de division de l’immeuble étaient
joints à la demande.
La partie appelante conteste que le contrat de réservation signé en date
du 25 novembre 2014 entre la société SOC.1 et les époux A-B soit
valable, faute par la société SOC.1 d’avoir été propriétaire, au moment de
la signature dudit contrat, du terrain sur lequel l’immeuble à construire
réservé devait être érigé.

                                      5
C’est, cependant, à bon droit que les juges de première instance ont
retenu que le contrat de réservation du 25 novembre 2014 était
parfaitement valable.
En effet, ledit contrat, se référant expressément aux dispositions de
l’article de l’article 1601-13 du code civil, est à analyser en une promesse
unilatérale de vente, étant donné qu’il détermine avec précision les
conditions de la vente projetée et ses modalités d’exécution. Par l’effet
dudit contrat de réservation, la société SOC.1 s’engage à vendre tandis
que la partie bénéficiaire, en l’occurrence les époux A-B, dispose de la
faculté d’accepter ou non ultérieurement la vente dont les éléments
essentiels sont d’ores et déjà fixés dans la promesse de vente. En
l’espèce, le contrat de réservation ne prévoit pas de délai pour la levée de
l’option par le réservataire, de sorte que la durée de l’option est
indéterminée. La levée de l’option par le bénéficiaire a pour effet de former
définitivement le contrat de vente et de transférer la propriété. Comme la
vente est conclue à la date de la levée de l’option et non à la date de la
promesse, la chose peut ne pas encore être dans le patrimoine du
promettant au jour de la promesse (Cour 27.6.2007 no. rôle 31749). Il
suffit que la chose soit la propriété du réservant au moment de la vente
opérant le transfert de propriété. Tel était le cas en l’espèce à la date de
l’acte notarié de vente en état futur d’achèvement du 6 juillet 2015, la
société SOC.1 ayant acquis le terrain de la société Soc.2 suivant acte
notarié du 25 mars 2015.
Il suit des développements qui précèdent que la validité du contrat de
réservation n’est pas soumise à la condition que le réservant soit
propriétaire du terrain au moment de la signature dudit contrat de
réservation et le moyen de l’ADMINISTRATION ayant trait au défaut de
validité du contrat de réservation est, partant, à rejeter.
Les parties intimées ayant produit, à l’appui de leur demande les
documents requis en application de la règlementation en vigueur au
moment de la demande, c’est à juste titre que le tribunal a déclaré fondé
le recours contre la décision de refus du 15 janvier 2015 et les décisions
sur réclamation des 20 février 2015 et 3 mars 2015 et dit que le taux de
TVA de 3% est applicable aux travaux de construction à réaliser pour le
compte des époux A-B.
L’appel de l’ADMINISTRATION est, par conséquent, à déclarer non fondé.
Au vu du sort de l’appel, la partie appelante est à débouter de sa
demande en octroi d’une indemnité de procédure.
En revanche, il serait inéquitable de laisser à la charge des parties
intimées les frais irrépétibles exposés par elles, de sorte qu’il y a lieu de
leur allouer à chacune une indemnité de procédure de 1.000 euros.

                     P A R C E S M O T I F S

                                     6
la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,
reçoit l’appel en la forme ;
le déclare non fondé ;
confirme le jugement entrepris ;
déboute l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES
DOMAINES de sa demande en octroi d’une indemnité de procédure;
condamne l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES
DOMAINES à payer à la société anonyme SOC.1une indemnité de
procédure de 1.000 euros ;
condamne l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES
DOMAINES à payer à A et B une indemnité de procédure de 1.000 euros;
condamne l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES
DOMAINES à tous les frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Georges KRIEGER sur ses affirmations de
droit.

                                   7
"


text:
Arrêt N° 30/17 - I - CIV

                               Arrêt civil

         Audience publique du huit février deux mille dix-sept

Numéro 41363 du rôle

Composition :

Odette PAULY, président de chambre,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                Entre:

la société anonyme A) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes des exploits de l’huissier de justice suppléant
Michèle WANTZ, en remplacement de l’huissier de justice Tom NILLES de
Luxembourg et de l’huissier de justice Georges WEBER de Diekirch des 26
mai 2014,

comparant par Maître Georges WIRTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

1. B), demeurant à L-6432 Echternach, 4, rue Dierwies,

intimée aux fins du prédit exploit WEBER,

comparant par Maître Roy REDING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2. la CAISSE NATIONALE D’ASSURANCE PENSION (CNAP),
établissement public, établie et ayant son siège social à L-1724
Luxembourg, 1A, boulevard Prince Henri, représentée par le président de
son conseil comité directeur, sinon par son comité directeur, agissant en sa
qualité de successeur légal de la CAISSE DE PENSION DES EMPLOYES
PRIVES,

intimée aux fins du prédit exploit WANTZ,

comparant par Maître François REINARD, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

3. le FONDS DE COMPENSATION COMMUN AU REGIME GENERAL DE
PENSION, dénommé également « FONDS DE COMPENSATION »,
établissement public, établi et ayant son siège social à L-2257
Luxembourg, 32-34, avenue de la Porte-Neuve, avec adresse des bureaux
à L-2257 Luxembourg, 34-40 avenue de la Porte-Neuve, représenté par le
conseil d’administration, sinon par le président du conseil d’administration,

intimé aux fins du prédit exploit WANTZ,

comparant par Maître François REINARD, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           -------------------------------

                     LA COUR D'APPEL :

Exposant qu’elle a contracté en 1989 un contrat de prêt hypothécaire avec
la CAISSE de PENSION des EMPLOYES PRIVES dont le remboursement
était garanti par un contrat d’assurance vie et invalidité conclu auprès de la
société anonyme A) (ci-après la société A)) et que nonobstant l’existence
d’une décision du comité directeur de la CAISSE de PENSION des
EMPLOYES PRIVES du 16 janvier 2001 lui accordant une pension
d’invalidité avec effet rétroactif au 15 septembre 1999, l’assurance refuse
toute prise en charge, B) a, en date du 21 juillet 2009, fait comparaître son
assurance et l’établissement public CAISSE de PENSION des EMPLOYES
PRIVES (ci-après la CAISSE) devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg aux fins d’y obtenir principalement la condamnation de
l’assureur et sinon subsidiairement la condamnation de la CAISSE à lui
restituer, à partir du 2ième semestre de l’année 1999 et avec les intérêts au
taux légal à dater des décaissements respectifs, les remboursements
opérés en exécution de ce contrat de prêt et à régler directement les
termes semestriels à échoir.

Statuant sur ces demandes, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a,
par un jugement rendu en date du 5 mars 2014,

- reçu les demandes principale et subsidiaire en la forme,
- donné acte au FONDS de COMPENSATION COMMUN qu’il intervient
volontairement dans le litige,
- dit que l’action de B) à l’encontre de la société A) n’est pas prescrite,
- dit la demande principale partiellement fondée,
- condamné la société A) à payer à B) le montant de 87.091,75 € avec les
intérêts au taux légal sur les montants payés avant la mise en demeure du

                                      2
24 avril 2008 à partir de cette mise en demeure et sur ceux payés par la
suite à partir des décaissements respectifs, chaque fois jusqu’à solde et,
- condamné la société A) à prendre en charge les termes semestriels du
contrat de prêt conclu par B) échus et à échoir après le 30 juin 2013.

Quant à la demande subsidiaire dirigée contre l’établissement public
CAISSE de PENSION des EMPLOYES PRIVES respectivement
l’établissement public FONDS de COMPENSATION COMMUN au
REGIME GENERAL de PENSION (ci-après le FONDS), le jugement a dit
qu’il n’y a pas lieu de l’examiner.

De ce jugement, qui a été signifié par le FONDS et la CAISSE NATIONALE
D’ASSURANCE PENSION (ci-après CNAP), agissant en sa qualité de
successeur légal de la CAISSE de PENSION des EMPLOYES PRIVES à
B) et à la société A) en date du 17 avril 2014, la société A) a relevé appel
suivant exploit d’huissier de justice du 26 mai 2014.

L’appelante conclut à voir dire :

- principalement que le droit d’agir de B) à son encontre est prescrit au vœu
de l’article 44-1 de la loi modifiée du 27 juillet 1997 sur le contrat
d’assurance et sinon qu’elle était en droit de refuser son intervention en
raison de la déclaration tardive de l’état d’invalidité de B)
- à titre subsidiaire qu’elle est en droit de refuser son intervention en raison
de la violation de l’article 26-1 de la loi modifié du 27 juillet 1997 sur le
contrat d’assurance par B)
- à titre plus subsidiaire que son obligation de payer les semestres
antérieurs au 21 juillet 2004 est prescrite au vœu du dernier alinéa de
l’article 2277 du Code civil.

Elle demande ainsi une réformation totale et sinon du moins partielle du
jugement déféré.

A l’encontre de la société A), B) conclut à la confirmation, quoi que pour
d’autres motifs, du jugement pour autant qu’il a décidé que la demande
introduite par B) n’est pas prescrite. Elle relève cependant appel incident
pour autant que sa demande n’a été déclarée que partiellement fondée et
elle demande partant, par réformation du jugement déféré, à ce que la
somme de 88.779,92 euros lui soit allouée.

Pour autant que la société A) devait être déchargée totalement ou
partiellement de la condamnation intervenue, B) déclare relever appel
incident à l’encontre de la CNAP et du FONDS et demande, « par
réformation du jugement intervenu », à les voir condamner à lui payer la
somme de 88.779,92 euros sur base de l’article 1147 du Code civil.

La CNAP et le FONDS concluent à l’irrecevabilité tant de l’appel principal
introduit par la société A) à leur encontre que de l’appel incident dirigé
contre eux par B).

Elles contestent quant au fond avoir commis une quelconque faute en
relation avec le préjudice accru.

Appréciation de la Cour

                                    3
1. Quant à l’appel introduit par la société A) à l’encontre de B)

L’appel a été introduit dans les forme et délais de la loi. Il est partant
recevable.

Il est constant en cause que le contrat d’assurance dont s’agit a été signé
en date du 15 novembre 1989 et devait expirer le 31 décembre 2013. Au
moment de sa conclusion, ce contrat était soumis à la loi du 16 mai 1891
sur le contrat d’assurance.

En date du 1er janvier 1998, une nouvelle loi du 27 juillet 1997 sur le
contrat d’assurance est entrée en vigueur. Selon l’article 129.3 de cette loi,
les contrats d'assurance sur la vie en cours sont soumis à la nouvelle loi
dès son entrée en vigueur.

Il en suit que le contrat litigieux est régi, depuis le 1er janvier 1998 par les
dispositions de la loi de 1997, dont l’article 44 énonce que « le délai de
prescription de toute action dérivant du contrat d'assurance est de trois
ans. Le délai court à partir du jour de l'événement qui donne ouverture à
l'action. Toutefois, lorsque celui à qui appartient l'action prouve qu'il n'a eu
connaissance de cet événement qu'à une date ultérieure, le délai ne
commence à courir qu'à cette date, sans pouvoir excéder cinq ans à dater
de l'événement, le cas de fraude excepté ».

Il ressort de l’article 5 § 3 des conditions générales du contrat d’assurance
que l’intervention de la société A) est acquise de plein droit si la pension
d’invalidité versée par la CAISSE résulte d’une décision prise par son
comité de direction et il ressort de l’article 7 de ces mêmes conditions
générales que l’assureur doit payer au bénéficiaire la somme devenue
exigible dans les 15 jours qui suivent la réception « d’un document de la
Caisse conformément aux § 3 et 4 de l’article 5 ».

En l’espèce, il ressort des pièces que le comité de direction de la CAISSE a
décidé en date du 16 janvier 2001 d’accorder à B) une pension d’invalidité
conformément aux dispositions du Code des Assurances Sociales, à partir
du 15 septembre 1999 et lui a fait part de cette décision par un envoi
recommandé.

Ce document constitue le document auquel il est fait référence à l’article 7
précité. C’est en effet à la date du 16 janvier 2001 que la CAISSE a décidé
et porté à la connaissance de B) qu’une pension d’invalidité lui était
accordée et le « certificat » émis par la CAISSE en 2007 n’a pu avoir une
autre finalité que de confirmer l’existence de la décision d’invalidité. Il faut
partant admettre que la date qui donne ouverture à l'action est celle de la
décision d’invalidité et non celle du certificat.

La prescription ayant commencé à courir 16 janvier 2001, elle était acquise
le 16 janvier 2004, aucun acte interruptif de prescription émanant de
l’intimée n’étant établi par elle.

Il en suit que l’assignation introductive d’instance du 21 juillet 2009 est
tardive et irrecevable, l’action de B) à l’encontre de son assureur, société
A) étant prescrite.

Le jugement de première instance est dès lors à réformer en ce sens.

                                    4
2. Quant à l’appel introduit par la société A) à l’encontre de l’établissement
   public FONDS de COMPENSATION COMMUN au REGIME GENERAL
   de PENSION et de la CAISSE NATIONALE D’ASSURANCE PENSION

L’appel est le recours qui porte le réexamen d’une décision de justice
devant la juridiction d’un degré immédiatement supérieur.

Pour pouvoir être intimé par l’appel, la première condition est d’avoir figuré
comme partie à la procédure de première instance. Une deuxième
condition requiert que l’appelant ne peut diriger son appel que contre celles
des parties qui en première instance ont revêtu le rôle d’adversaire. Il est
toutefois dérogé à cette impossibilité en cas d’indivisibilité du litige. (T.
Hoscheit, Le droit judiciaire privé, les voies hiérarchiques, page 602 et
604).

Un litige doit être considéré comme indivisible en ce qui concerne l’appel
lorsque l’objet de l’appel n’est pas susceptible de division, de telle sorte
que si l’arrêt à intervenir sur l’appel d’un cointéressé était contraire au
jugement de première instance, il y aurait impossibilité absolue d’exécuter
simultanément l’arrêt intervenu entre les parties présentes en instance
d’appel et le jugement contre une partie non appelante (Cour d’appel, 1er
février 2012, Pas 35, p 854).

Pareille indivisibilité du litige n’existe pas lorsque, comme en l’espèce,
plusieurs personnes sont assignées dans un ordre de subsidiarité par un
même exploit introductif d’instance.

Alors que le FONDS et la CNAP n’ont pas été les adversaires de la société
A) en première instance, cette société n’a pas pu les intimer valablement.

L’appel introduit par la société A) à leur encontre n’est partant pas
recevable, ce d’autant moins que l’acte d’appel ne contient aucune
conclusion à l’encontre de ces parties.

3. L’appel incident dirigé par B) à l’encontre de l’établissement public
   FONDS de COMPENSATION COMMUN au REGIME GENERAL de
   PENSION et de la CAISSE NATIONALE D’ASSURANCE PENSION

Quant à la demande introduite à titre subsidiaire par B) contre les parties
FONDS et CNAP, force est de constater que le jugement déféré à la Cour,
après avoir déclaré cette demande recevable, ne s’est plus exprimé sur le
bien-fondé de la demande qui était devenue superfétatoire. La décision de
première instance ne remplit en ces circonstances, quant à cette demande,
ni les conditions pour être appelable ni les conditions pour donner effet au
mécanisme de l’effet dévolutif de l’appel ou pour permettre à la juridiction
d’appel d’évoquer.

L’appel incident qui se greffe sur un appel qui est irrecevable doit, à son
tour, être déclaré irrecevable.

La signification faite à l’initiative des parties FONDS et CNAP à B) reste,
quant à elle, sans effet.

                                   5
Il y a, dès lors, lieu à renvoi devant le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg afin qu’il se prononce sur son bien-fondé de la demande
dirigée par B) à l’encontre des parties FONDS et CNAP.

4. Indemnités de procédure

La société A) n’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à sa
charge l’entièreté des frais non compris dans les dépens, il n’y a pas lieu
de faire droit à sa demande en octroi d’une indemnité fondée sur l’article
240 du Nouveau code de procédure civile dirigée contre B).

B) n’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge
l’entièreté des frais non compris dans les dépens, il n’y a pas lieu de faire
droit à sa demande en octroi d’une indemnité fondée sur l’article 240 du
Nouveau code de procédure civile dirigée contre la société A) et sinon
contre les parties CNAP et FONDS.

                         PAR       CES      MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit et dit fondé l’appel principal pour autant qu’il est dirigé contre B),

réformant :

dit que l’action dirigée principalement par B) à l’encontre de la société
anonyme A) est prescrite,

décharge la société anonyme A) de toutes les condamnations prononcées
contre elle,

dit que l’appel est irrecevable pour le surplus,

dit que l’appel incident formé par B) à l’encontre de l’établissement public
FONDS de COMPENSATION COMMUN au REGIME GENERAL de
PENSION et de la CAISSE NATIONALE D’ASSURANCE PENSION est
irrecevable,

reçoit mais dit non fondées les demandes en octroi d’une indemnité fondée
sur l’article 240 du Nouveau code de procédure civile présentées en
instance appel par la société anonyme A) et par B),

condamne la société anonyme A) à tous les frais et dépens liés à l’instance
d’appel dirigée contre l’établissement public FONDS de COMPENSATION
COMMUN au REGIME GENERAL de PENSION et contre la CAISSE
NATIONALE D’ASSURANCE PENSION avec distraction au profit de
Maître François REINARD qui la demande affirmant en avoir fait l’avance,

condamne B) à tous les autres frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Georges WIRTZ qui la demande affirmant en
avoir fait l’avance,

                                      6
renvoie l’affaire en prosécution de cause devant     le   tribunal
d'arrondissement de Luxembourg, autrement composé.

                            7
"