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Jugement commercial II No 2078/16

Audience publique du vendredi, vingt-trois décembre deux mille seize.

Numéro 176 196 du rôle

Composition :

Jean-Paul HOFFMANN, 1er vice-président;
Nathalie HILGERT, 1er juge;
Carole ERR, 1er juge;
Paul BRACHMOND, greffier.

                                       Entre:

Madame A.), employée privée, demeurant à F-(…),

élisant domicile en l’étude Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

demanderesse, comparant par Maître Jean-François PIERRET, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg, en remplacement de Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la
Cour, susdit,

                                          et:

   1) La société à responsabilité limitée SOC1.) SARL, exploitant sous l’enseigne
      SOC2.) SELECT, établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son
      gérant actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des
      Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

défenderesse, comparant par Maître Delphine KORSEC, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

   2) Monsieur B.), agent immobilier, demeurant professionnellement à L-(…),

défendeur, comparant par Maître André MARMANN, avocat à la Cour, demeurant à
Béreldange,

                                            1
   3) La société à responsabilité limitée SOC3.) SARL, établie et ayant son siège social
      à L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au Registre
      de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

défenderesse, comparant par Maître Gilbert REUTER, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch.

_____________________________________________________________________

                                        Faits:

Par exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg en date du 22 mars 2016,
la demanderesse a fait donner assignation à la société à responsabilité limitée SOC1.)
SARL à comparaître le 15 avril 2016 à 9.00 heures devant le tribunal d’arrondissement de
et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire,
Plateau du Saint-Esprit, 1er étage, salle CO.1.01, pour y entendre statuer sur le mérite de
la demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

Par exploit de l’huissier de justice Georges WEBER de Diekirch en date du 1er avril 2016,
la demanderesse a fait donner assignation à B.) et à la société à responsabilité limitée
SOC3.) SARL à comparaître le 15 avril 2016 à 9.00 heures devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière
commerciale, Cité Judiciaire, Plateau du Saint-Esprit, 1er étage, salle CO.1.01, pour y
entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-
après reproduit :

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L’affaire fut inscrite sous le numéro 176 196 du rôle pour l’audience publique du 15 avril
2016 devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, et refixée à
l’audience publique du 1er décembre 2016, lors de laquelle les débats eurent lieu comme
suit :

Maître Jean-François PIERRET, en remplacement de Maître Eyal GRUMBERG, donna
lecture de l’assignation et exposa ses moyens.

Maître Delphine KORSEC répliqua et exposa ses moyens.

Maître André MARMANN répliqua et exposa ses moyens.

Maître Gilbert REUTER répliqua et exposa ses moyens.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                              jugement qui suit:

Faits

La société à responsabilité limitée SOC1.) SARL (ci-après « la société SOC1.) ») exerce,
en tant qu’agent commercial, sous la franchise internationale SOC2.) et a pour nom
commercial SOC2.) SELECT.

La société à responsabilité limitée SOC3.) SARL (ci-après « la société SOC3.) ») exerce
également en tant qu’agent commercial sous la franchise internationale SOC2.) et a pour
nom commercial SOC2.) PREMIUM.

B.) agit pour le compte de la société SOC3.) en tant que conseiller commercial.

En date du 6 mai 2014, A.) a signé avec la société SOC1.) un contrat de conseiller
commercial (ci-après « le contrat »).

Elle a réalisé plusieurs ventes à la suite desquelles la société SOC1.) a, conformément
aux stipulations contractuelles, encaissé les commissions et a rétrocédé une part à A.).

Par courrier du 6 juillet 2015, la société SOC1.) a mis un terme au contrat.

En date du 29 septembre 2015, la demanderesse a réclamé le paiement de sa
commission en ce qui concerne la vente d’un bureau à Troisvierges.

Le même jour, elle a encore sollicité le paiement de sa commission pour la vente d’une
maison à Dippach.

Par mise en demeure du 8 octobre 2015, le mandataire de A.) a adressé un rappel pour
les commissions non payées à la société SOC1.).

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En date du 19 octobre 2015, la société SOC1.) a contesté redevoir la moindre
commission pour la vente de la maison à Dippach et a invoqué une créance de 1.381,73
EUR à l’encontre de la demanderesse qu’elle entendrait compenser avec les montants
encore redus à A.) dans le cadre de la vente du bureau à Troisvierges.

Procédure

Par exploits d’huissier des 22 mars 2016 et 1er avril 2016, A.) a assigné la société SOC1.),
B.) et la société SOC3.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière commerciale.

Moyens et prétentions des parties

A.) demande la condamnation de la société SOC1.) au paiement du montant de 1.381,73
EUR, la condamnation solidaire, sinon in solidum de la société SOC1.), de B.) et de la
société SOC3.) au paiement du montant de 9.013,68 EUR, la condamnation de la société
SOC1.) au paiement du montant de 53.848,- EUR à titre de dommages et intérêts ainsi
qu’au montant de 300,- EUR au titre de remboursement de la caution, le tout avec les
intérêts au taux légal à compter de la demande en justice jusqu’à solde.

Elle sollicite finalement la condamnation des parties défenderesses au paiement du
montant de 3.000,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile
ainsi que l’exécution provisoire sans caution du présent jugement.

En ce qui concerne le solde de 1.381,73 EUR sur la commission résultant de la vente du
bureau à Troisvierges, elle estime que la société SOC1.) serait, en application des articles
6.1 et 7.1 du contrat, tenue de lui rétrocéder 48% de la commission d’agence qu’elle a
touchée. La facture adressée en ce sens à la défenderesse en date du 29 septembre
2015 n’aurait pas été contestée.

Concernant le montant de 9.013,68 EUR réclamé pour la vente de l’immeuble à Dippach
pour lequel elle aurait disposé d’un mandat de vente exclusif, elle aurait fait visiter la
maison à plusieurs acheteurs potentiels, dont notamment à C.) qui aurait, en date du 30
avril 2015, signé un compromis de vente avec les propriétaires de l’immeuble. Ce
compromis de vente l’aurait renseignée comme intermédiaire à la vente et la société
SOC1.) aurait été chargée d’encaisser la commission de 3%. En application de l’article
6.1 du contrat, la société SOC1.) aurait dû faire le nécessaire pour encaisser la
commision et continuer 48% de cette somme à elle. La société SOC1.) n’aurait pas émis
la moindre contestation lors de la réception de la facture du 29 septembre 2015 par
laquelle elle lui aurait réclamé le paiement de la commission, de sorte qu’il y aurait lieu à
faire application du principe de la facture acceptée au sens de l’article 109 du Code de
commerce.

B.) aurait commis une faute en encaissant le montant de 9.013,68 EUR. Il n’aurait pas
respecté le code de déontologie de SOC2.) qui interdirait à essayer d’obtenir un mandat
de la part d’un vendeur lorsque ce dernier a déjà donné mandat exclusif de vente sur son
bien. A titre subsidiaire, il aurait tout au plus eu le droit de toucher 50% de la commission.

Pour les mêmes motifs, elle reproche un comportement fautif à la société SOC3.).

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Elle réclame encore réparation de son préjudice résultant de la résiliation abusive du
contrat et demande la condamnation de la société SOC1.) au paiement du montant de
53.848,- EUR au titre de dommages et intérêts pour préjudice matériel et moral.

En application de l’article 7.3 du contrat qui prévoit le dépôt d’une caution de 300,- EUR,
elle réclame le remboursement de cette somme.

Elle s’oppose au moyen d’incompétence ratione loci soulevé par B.) et la société SOC3.)
en se basant sur l’article 30 du Nouveau Code de procédure civile.

Elle estime encore que le tribunal saisi serait compétent ratione valoris au motif que la
demande dirigée contre la société SOC1.) serait supérieure à 10.000,-EUR et au vu de la
connexité du litige, le tribunal devrait se déclarer compétent pour statuer sur le tout.

Elle conteste le mandat exclusif de B.) et fait valoir qu’elle aurait effectué toutes les
démarches en vue de la conclusion de l’acte de vente notarié.

Elle conteste les factures émises par la société SOC1.) ainsi que la compensation opérée
par cette dernière avec la commission due pour la vente du bureau à Troisvierges.

Elle conteste encore ne pas avoir eu mandat pour la vente de la maison à Dippach et
réfute toute faute dans son chef justifiant une résiliation avec effet immédiat du contrat.

Elle s’oppose à la demande reconventionnelle de la société SOC1.) au motif qu’au vu de
la résiliation abusive du contrat, la société SOC1.) ne saurait se prévaloir de la clause de
non-concurrence et les frais d’avocats de la société SOC1.) ne seraient pas à sa charge.

Elle conteste finalement les indemnités réclamées par les parties adverses sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

B.) soulève d’abord l’incompétence ratione loci du tribunal saisi au motif qu’il habite dans
l’arrondissement de Diekirch, de sorte que seul le tribunal d’arrondissement de Diekirch
serait compétent pour connaître de la demande dirigée à son encontre.

Il soulève encore l’incompétence ratione valoris du tribunal saisi au motif que la demande
dirigée à son encontre ne porterait que sur le montant de 9.013,68 EUR et serait dès lors
de la compétence du juge de paix.

Quant au fond, B.) conteste la demande au motif qu’il aurait disposé d’un mandat exclusif
du 7 janvier 2015, enregistré le 14 janvier 2015. Le mandat sur lequel se base A.) n’aurait
pas été enregistré, de sorte qu’il y aurait des doutes sur sa date et sa validité.

Il demande la condamnation de A.) au paiement du montant de 2.500,- EUR sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

La société SOC3.) soulève également l’incompétence ratione loci et l’incompétence
ratione valoris du tribunal saisi pour les mêmes motifs que ceux développés par B.).

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Quant au fond, elle demande sa mise hors cause au motif qu’elle n’entretenait pas de
relations avec la partie demanderesse.

Elle réclame le montant de 2.500,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile.

Concernant la commission redue pour la vente du bureau à Troisvierges, la société
SOC1.) fait valoir qu’elle aurait indemnisé la demanderesse et le solde actuellement
réclamé aurait été compensé avec les factures non encore payées par elle. Elle aurait en
tout état de cause valablement et en temps utile protesté contre la facture émise par A.)
en date du 29 septembre 2015.

En ce qui concerne la vente de la maison à Dippach, la demanderesse n’aurait pas
disposé d’un mandat de vente et la société SOC1.) n’aurait touché aucune commission de
la vente de la maison. La facture relative à la commission sur la maison de Dippach aurait
d’ailleurs également été contestée endéans un bref délai.

Quant à la caution de 300,- EUR, la demanderesse resterait en défaut de prouver qu’elle
ait effectivement déboursé cette somme.

La fin des relations contractuelles serait imputable à A.) qui, par son comportement, aurait
violé les règles déontologiques de la profession. Elle aurait eu des relations conflictuelles
avec les clients qui lui auraient reproché un manque de suivi de leur dossier. Elle n’aurait
d’ailleurs pas procédé au règlement des factures qui lui étaient imputables et ne serait en
mesure de verser qu’une seule évaluation favorable de son activité. A.) resterait encore
en défaut de rapporter la preuve d’un préjudice dans son chef et tous les mandats de
vente dont elle disposait et sur lesquelles elle se base pour réclamer un dédommagement
auraient été résiliés entretemps et aucune vente ne se serait réalisée.

A titre reconventionnel, la société SOC1.) demande la condamnation de A.) au paiement
du montant de 25.000,- EUR au motif qu’elle aurait violé la clause de non-concurrence
contenue dans l’article 4.2 du contrat. Elle aurait en effet exercé une activité d’agent
commercial en immobilier auprès de SITE1.).lu pendant une période inférieure à un an
après la résiliation du contrat, à savoir en mars 2016.

Elle réclame encore le montant de 2.281,50 EUR au titre de frais d’avocat.

Elle demande finalement une indemnité de 2.500,- EUR sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile.

Demande principale de A.)

   -   Demandes dirigées contre B.) et la société à responsabilité limitée SOC3.) SARL

   1) Quant à la compétence ratione loci

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L’article 30 du Nouveau Code de procédure civile prévoit que s’il y a plusieurs défendeurs,
ils seront assignés devant le tribunal du domicile de l’un d’eux, au choix du demandeur.

Si le choix ainsi offert au demandeur s’inspire des considérations générales de bonne
administration de la justice, il n’en aboutit pas moins à soustraire à leurs juges naturels
ceux des défendeurs qui, par suite du choix de compétence dont bénéficie le demandeur,
ne sont pas assignés devant le tribunal de leur propre domicile. En l’absence de
dispositions explicites dans le texte, des conditions ont été posées par de nombreuses
décisions judiciaires rendues en la matière, appuyées sur les travaux de doctrine (Droit
Judiciaire Privé : Soluset Perrot n° 267 et suivants).

Ainsi, les tribunaux exigent que le tribunal choisi doit avoir compétence d’attribution à
l’égard des défendeurs et que l’objet de la demande doit être identique à l’égard des
défendeurs.

Si au début les juridictions exigeaient une identité de cause des obligations des divers
défendeurs, à l’heure actuelle, il n’est pas tenu pour nécessaire que la demande formée
contre plusieurs défendeurs repose sur le même titre à l’égard de chacun d’eux ou se
fonde sur la même cause ou le même contrat. Il suffit que le demandeur puisse
sérieusement prétendre avoir une action directe et personnelle contre les diverses parties
assignées, sans qu’il soit nécessaire que ces parties soient engagées d’une manière
égale et semblable, dès lors que la question à juger est la même pour tous ou qu’à l’égard
du demandeur, les obligations des divers défendeurs, quoi-que découlant de conventions
différentes, aient le même objet (même référence précitée n°268).

En l’espèce, les différents défendeurs sont assignés pour les mêmes faits, à savoir la
commission redue pour la vente de la maison à Dippach, de sorte que la demanderesse
pouvait valablement les attraire devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg.

   2) Quant à la compétence ratione valoris

L’article 10 du Nouveau Code de procédure civile dispose que « lorsque plusieurs
demandes formées par un ou plusieurs demandeurs contre un ou plusieurs défendeurs
collectivement, en vertu d'un titre commun, sont réunies en une même instance, la
compétence et le taux du ressort sont déterminés d'après la somme totale réclamée, sans
égard à la part de chacun d'entre eux dans cette somme ».

Il résulte nécessairement et a contrario de cette disposition qu’au cas où de telles
demandes sont formées en vertu de titres différents, la compétence et le taux du ressort
sont déterminés d’après la valeur de chaque demande considérée isolément.

Le titre commun auquel se réfère l’article précité peut être défini comme étant la cause
juridique génératrice des droits dont se prévalent les litisconsorts ou des obligations dont
ils sont tenus (SOLUS et PERROT, Droit judiciaire privé, t.2, La compétence, Paris, Sirey,
1973, n°450).

Il n’y a pas titre commun si les demandes formées par un ou plusieurs demandeurs contre
un ou plusieurs défendeurs, tout en procédant d’un même fait, supposent à l’égard de

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certains litisconsorts un titre distinct et relatif à des rapports juridiques différents de ceux
qui sont à l’origine des autres demandes.

En l’espèce A.) agit à l’encontre de la société SOC1.) sur base du contrat signé entre
parties en date du 6 mai 2014 pour obtenir paiement de commissions et de dommages et
intérêts du fait de la résiliation abusive du prédit contrat, tandis que l’action contre B.) et la
société SOC3.), auxquels elle reproche un comportement fautif consistant à avoir
encaissé indument une commission, est basée sur la responsabilité délictuelle.

Si ces demandes procèdent des mêmes faits, les causes juridiques génératrices des
droits dont se prévale la demanderesse sont distinctes.

Il en résulte qu’il n’y a pas titre commun au sens de l’article 10 du Nouveau Code de
procédure civile, de sorte que la compétence du tribunal doit être déterminée d’après la
valeur de chaque demande considérée isolément.

A.) demande le paiement de 9.013,68 EUR contre B.) et la société SOC3.). Ces
demandes relèvent donc de la compétence du juge de paix, en application de l’article 2 du
Nouveau Code de procédure civile.

Il s’ensuit que le tribunal saisi est incompétent ratione valoris pour connaître des
demandes dirigées contre B.) et la société SOC3.).

   -   Demande dirigée contre la société SOC1.)

A.) réclame le montant de 1.381,73 EUR représentant le solde de la commission redue
pour la vente d’un bureau à Troisvierges. Suite à la facture qu’elle a adressée en date du
29 septembre 2015 à la société SOC1.) pour un montant total de 4.896,- EUR et la mise
en demeure subséquente, le mandataire de la société SOC1.) a, par courrier du 19
octobre 2015, informé la demanderesse avoir incité sa mandante à procéder au paiement
du montant de 4.346,59 EUR et a contesté le solde en invoquant une compensation avec
des factures dont la demanderesse serait redevable pour un montant de 1.381,73 EUR.

Le principe de la facture acceptée ne saurait dès lors jouer au profit de A.), étant donné
que des contestations ont été émises endéans un bref délai.

L’article 6.1 du contrat prévoit la compensation en disposant : « le conseiller commercial
autorise expressément le Franchisé SOC2.) SELECT à compenser les sommes
encaissées en son nom et pour son compte sur le compte bancaire SOC2.) SELCT avec
toutes sommes dont le conseiller commercial serait redevable envers le Franchisé SOC2.)
SELECT, notamment à titre des redevances, « office fees », « management and
administration fees » et/ou des participations mensuelles aux frais ».

A.) n’ayant contesté aucune des factures, c’est à bon droit que la société SOC1.) a
procédé à la compensation.

La demanderesse est ainsi à débouter de ce chef de sa demande.

                                                8
Elle réclame encore le montant de 9.013,68 EUR à titre de commission provenant de la
vente d’une maison à Dippach.

La société SOC1.) refuse de lui payer cette commission au motif que la demanderesse
n’aurait pas eu de mandat pour intervenir dans la vente, dans la mesure où un mandat
exclusif aurait été conféré à B.). Elle n’aurait elle-même pas touché de commission de
cette vente, de sorte qu’elle ne saurait être condamnée à rétrocéder une partie à la
demanderesse.

L’article 6.1. du contrat stipule que le conseiller commercial concède une procuration
d’encaissement au franchisé SOC2.) SELECT par rapport aux commissions et
rémunérations du conseiller commercial. Les clients doivent effectuer le virement de la
commission sur le compte du franchisé SOC2.) SELECT qui continuera ensuite les
montants correspondant aux sommes encaissées au nom et pour le compte du conseiller
commercial à ce dernier.

En vertu de l’article 7.2 du contrat, sur toute commission revenant au conseiller
commercial, le franchisé SOC2.) SELECT lui facture une redevance égale à 52% du
montant de cette commission. Cette redevance sera facturée au conseiller commercial
dès que la commission générée par la transaction aura été payée. Le solde, à savoir les
48% restants, est alors transféré au conseiller commercial, sous réserve de compensation
avec des frais.

Indépendamment de la question de savoir si A.) disposait d’un mandat écrit ou pas pour
la vente de la maison à Dippach, toujours est-il que les parties venderesses étaient
d’accord à signer un compromis de vente qui la renseignait comme intermédiaire à la
vente et en vertu duquel la société SOC1.) était chargée de l’encaissement de la
commission de 3%. Les vendeurs ont en outre donné mandat exprès et irrévocable au
notaire chargé de la rédaction de l’acte notarié de payer en faveur de la société SOC1.),
le jour de la passation de l’acte notarié, les droits d’intermédiation qui lui reviennent. Ce
compromis de vente a été enregistré et est donc opposable à la société SOC1.).

A défaut d’annulation du prédit compromis de vente, la société SOC1.) dispose d’une
créance de 3% du prix de vente à l’égard des vendeurs de l’immeuble à Dippach. Elle
reste en défaut de prouver qu’elle a tenté de récupérer cette créance, respectivement elle
n’invoque même pas les raisons pour lesquelles elle n’a pas entrepris des démarches en
ce sens.

A.) ne saurait être pénalisée par cette inaction et a droit à rémunération pour cette vente
pour laquelle elle a effectué des démarches qui ont mené à la signature d’un compromis
de vente, de sorte qu’il y a lieu de condamner la société SOC1.) à lui payer le montant
réclamé de 9.013,68 EUR.

La demanderesse réclame encore des dommages et intérêts pour résiliation abusive du
contrat.

La société SOC1.) estime que cette rupture était justifiée au vu du comportement de la
demanderesse.

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La société SOC1.) a mis fin au contrat avec effet immédiat en date du 6 juillet 2015.

La possibilité d’une telle résolution unilatérale est reconnue lorsque « la gravité du
comportement d'une partie à un contrat peut justifier que l'autre partie y mette fin de façon
unilatérale à ses risques et périls » (Cass. 1re civ., 13 oct. 1998, n° 96-21.485 : JurisData
n° 1998-003820, Jurisclasseur, Fascicule 10 : Contrats et obligations, Obligation
conditionnelle, Résolution judiciaire, n°65 et ss.).

Il est même acquis que l'existence d'une clause résolutoire ne ferme pas au créancier la
voie de la résolution unilatérale. En effet, il a été jugé que la résolution unilatérale peut
être mise en œuvre « peu important les modalités formelles de la résiliation contractuelle»
(Cass. com., 10 févr. 2009, n° 08-12.415 ; JurisData n° 2009-047014).

La résolution unilatérale est initiée aux risques et périls du créancier, ce qui signifie qu’en
cas de contestation par la partie adverse, son acte sera soumis à un contrôle judiciaire a
posteriori. Le tribunal vérifie la régularité de la mesure prise par le créancier. Le contrôle
est alors double : il faut non seulement vérifier que le débiteur n'a pas exécuté une
obligation du contrat, manquement qui aurait entraîné en cas de saisine du juge le
prononcé de la résolution, mais aussi constater la gravité de ce manquement, justifiant de
ne pas attendre le prononcé de la résolution par le juge.

En l’espèce les reproches à l’adresse de A.) se résument essentiellement au non-
paiement des factures ainsi qu’au comportement non professionnel vis-à-vis des clients.

Concernant le non paiement des factures, la société SOC1.), dans le cadre de la
demande en paiement du solde de la commission redue pour la vente du bureau à
Troisvierges, s’est prévalue de la clause 6.1 du contrat qui dispose que SOC2.) SELECT
peut compenser les sommes encaissées pour le compte du conseiller commercial avec
toutes sommes dont le conseiller commercial serait redevable envers SOC2.) SELECT.
Dans le cadre de cette vente elle a fait jouer la compensation. Elle disposait donc à tout
moment d’un outil pour obtenir paiement de ses factures, de sorte qu’elle est actuellement
malvenue d’invoquer ce moyen pour justifier la résiliation du contrat.

En ce qui concerne le comportement apparemment méprisant à l’égard des clients, la
société SOC1.) verse un seul email d’un client qui se plaint qu’il n’a pas encore de rendez-
vous devant le notaire pour la vente de son immeuble.

Concernant les résiliation des mandats de vente dont se prévaut la société SOC1.) pour
démontrer le comportement fautif de la demanderesse, il ne résulte nullement de ces
courriers que la résiliation soit intervenue en raison du comportement méprisant de A.).
De même, la prétendue violation des articles 4 et 7 du code éthique de SOC2.) SELECT
n’est pas établie en l’espèce.

Le fait de verser une seule évaluation favorable ne signifie pas qu’à contrario tous les
autres clients auraient émis des avis négatifs.

A part une situation isolée illustrée par le courriel prémentionné, Il faut conclure que le
comportement de A.) n’a pas eu la gravité requise qui aurait permis à la société SOC1.)
de dénoncer unilatéralement le contrat sans respecter le délai de préavis.

                                              10
Il découle de ce qui précède que la résolution unilatérale du contrat par la société SOC1.)
est à qualifier de fautive l’exposant à des dommages et intérêts.

A.) réclame le montant de 43.848,- EUR à titre de préjudice matériel et le montant de
10.000,- EUR à titre de préjudice moral.

En application du principe de la réparation intégrale, les dommages et intérêts doivent
couvrir tous les aspects du préjudice, comme le précise l’article 1149 du Code civil pour le
domaine contractuel. La réparation comprend la perte éprouvée et le gain manqué.
(Encyclopédie civile, Dalloz, Dommages et intérêts n°228).

Il est admis en doctrine et en jurisprudence que si la rupture prématurée d’un contrat à
durée déterminée est fautive justifiant, le préjudice est constitué par le manque à gagner
pour la période restant à courir (voir JurisClasseur Contrats, fasc. 70, n°170 et suivants ;
Cour d’appel Colmar, 20 juin 2006, numéro JurisData 2006-307602).

Le gain manqué est le bénéfice que le créancier de la réparation n’a pas réalisé.

Ce gain manqué ne saurait être l’équivalent des redevances escomptées pendant la
durée régulière du contrat, qui, s’il aurait été résilié avec préavis, aurait encore couru
pendant un mois, aucune prestation ne sera fournie par A.) pendant cette période. Elle
n’aurait en tout état de cause pas pu réaliser toutes les ventes qu’elle énumère, surtout au
vu du fait que certains mandats avaient d’ores et déjà été résiliés avant la fin du contrat la
liant à la société SOC1.).

Sur base des pièces versées, le tribunal évalue ex aequo et bono au montant de 5.000,-
EUR le préjudice matériel et moral confondu subi en relation causale avec la résolution du
contrat d’agent commercial.

Concernant le montant de 300,- EUR à titre de restitution de la caution, A.) reste en
défaut de prouver qu’elle a effectivement déboursé cette somme, de sorte qu’elle est à
débouter de cette demande.

Demande reconventionnelle de la société SOC1.)

La société SOC1.) demande la condamnation de A.) au paiement du montant de 25.000,-
EUR pour violation de la clause de non concurrence.

Pour être valable, une clause de non-concurrence doit être limitée soit dans le temps, soit
dans l’espace (ou les deux), elle doit être destinée à protéger les intérêts légitimes du
bénéficiaire de la clause, elle ne doit pas placer la personne tenue à l’obligation dans une
situation ne lui permettant plus d’exercer normalement sa profession et elle doit être
proportionnelle (Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit commercial, Concurrence, n°100
et ss.).

Il ne suffit en effet pas de constater que la clause est limitée dans le temps et dans
l’espace pour conclure à sa validité mais il faut en plus rechercher si elle n’est pas
disproportionnée au regard de l’objet du contrat et si elle n’apporte pas une restriction
excessive à la liberté d‘exercice du débiteur de l’obligation (Cour de cassation française,
chambre commerciale, 4 juin 2002, n°00-15790 du pourvoi).

                                             11
Si le caractère rémunéré d’une clause de non-concurrence n’est pas un critère de sa
validité, il reste que la rémunération de l’engagement de non-concurrence est un élément
factuel qui est nécessairement pris en considération lors de l’appréciation des conditions
de validité de la clause litigieuse.

Quant à la protection des intérêts légitimes du créancier de la clause de non-concurrence,
il est retenu que la clause doit être justifiée par les risques concurrentiels que représente
le débiteur à l’égard du créancier. Dans l’appréciation de ce critère, la durée des relations
et la nature des relations entre créancier et débiteur de l’obligation de non-concurrence
jouent un rôle important (Jurisclasseur, Commercial, fasc. 256 : Clause de non-
concurrence, n°44).

En l’espèce, la clause de non-concurrence est limitée tant dans le temps que dans
l’espace. Elle n’est pas rémunérée.

Faire application de la clause de non-concurrence signifierait ainsi que A.) ne pourrait plus
du tout travailler dans le domaine de l’immobilier sur le territoire luxembourgeois pendant
une année. Ceci constituerait une restriction excessive et injustifiée à sa liberté de travail.
Il s’ajoute que le risque concurrentiel est minimal au vu de la position forte du franchisé
SOC2.) par rapport à la situation de A.) sur le marché luxembourgeois.

Il découle de ce qui précède qu’eu égard à l’objet de l’opération en cause, la clause de
non-concurrence doit être jugée non valable et que la demande reconventionnelle
afférente n’est pas fondée.

La demande en indemnisation des honoraires d’avocat sur base de la responsabilité
contractuelle, sinon délictuelle, n’est pas fondée alors que les frais de procès non compris
dans les dépens ne peuvent être remboursés que sur le fondement de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile ou de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux
délais de paiement et aux intérêts de retard.

Demandes sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile

La demande de A.) en allocation d’une indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de procédure civile est à déclarer fondée pour le montant de 1.500,- EUR à
l’encontre de la société SOC1.), alors qu’il paraît inéquitable de laisser à charge de la
partie demanderesse l’entièreté des frais exposés non compris dans les dépens.

La société SOC1.), B.) et la société SOC3.) sont à débouter de leur demande sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile alors que la condition de l’iniquité n’est
pas remplie.

Les jugements rendus en matière commerciale sont exécutoires par provision de plein
droit, mais moyennant caution. L’exécution provisoire sans ou justification de solvabilité
suffisante ne peut être ordonnée que dans les cas autorisés par l’article 567 du Nouveau
Code de Procédure Civile, à savoir, lorsqu’il y a titre non attaqué ou condamnation
précédente dont il n’y a pas appel.

                                              12
Tel n’étant pas le cas en l’espèce, il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du
présent jugement sans caution.

                                 Par ces motifs:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement ;

reçoit les demandes principale et reconventionnelle en la forme ;

se déclare incompétent ratione valoris pour connaître de la demande dirigée contre B.) et
la société à responsabilité limitée SOC3.) SARL ;

dit la demande principale dirigée contre la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL
partiellement fondée ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL à payer à A.) le montant de
14.013,68 EUR avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en justice jusqu’à
solde ;

dit la demande reconventionnelle non fondée et en déboute ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL à payer à A.) une indemnité
de 1.500,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;

déboute la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL, B.) et la société à
responsabilité limitée SOC3.) SARL de leur demande sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile.

dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire sans caution du présent jugement

laisse les frais de la demande dirigée contre B.) et la société à responsabilité limitée
SOC3.) SARL à charge de A.) ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL aux frais de la demande
dirigée à son encontre.

                                            13
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil no. 261 / 2016 ( Xième chambre )

Audience publique du vendredi, vingt-trois décembre deux mille seize.

Numéro 161223 du rôle

Composition :

Yannick DIDLINGER, vice-président,
Anne SIMON, juge,
Livia HOFFMANN, juge,
Danielle FRIEDEN, greffier.

Entre

1. le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE ATRIUM sise à
L-(…), (…), représenté par son syndic actuellement en fonctions, la société à
responsabilité limitée de droit luxembourgeoise SYNDIC Sàrl, établie et ayant son
siège social à L-3429 Dudelange, 147, route de Burange, représentée par son
gérant actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés
de Luxembourg sous le n° B 50845,

2. A.), sans état connu, demeurant à L-(…), (…),

3. B.), sans état connu, demeurant à L-(…), (…),

4. C1.), sans état connu, demeurant à L-(…), (…), pris en sa qualité d’héritier de
feu Madame C.), ayant eu son dernier domicile connu à L-(…), (…),

5. C2.), sans état connu, demeurant à L-(…), (…), prise en sa qualité d’héritière
de feu Madame C.), ayant eu son dernier domicile connu à L-(…), (…),

6. D.), sans état connu, demeurant à L-(…), (…),

7. E.), sans état connu, demeurant à L-(…), (…),

8. F.), sans état connu, demeurant à L-(…), (…),

9. G.), sans état connu, demeurant à L-(…), (…),

10. H1.), sans état connu, demeurant à L-(…), (…), prise en sa qualité d’héritière
de feu Madame H.), sans état connu, ayant demeuré à L-(…), (…),
11. H2.), sans état connu, demeurant à L-(…), (…), pris en sa qualité d’héritier de
feu Madame H.), sans état connu, ayant demeuré à L-(…), (…),

12. I.), sans état connu, demeurant à L-(…), (…),

13. J.), sans état connu, demeurant à L-(…), (…),

14. K.), sans état connu, demeurant à L-(…), (…),

15. L.), sans état connu, demeurant à L-(…), (…),

16. M.), sans état connu, demeurant à L-(…), (…),

17. N.), sans état connu, demeurant à L-(…), (…),

18. O.), sans état connu, demeurant à L-(…), (…),

19. P.), sans état connu, demeurant à L-(…), (…),

demandeurs aux termes d’un exploit d’assignation de l'huissier de justice Jean-
Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 13 mars 2014,

comparant par Maître Yasmine POOS, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

la société à responsabilité limitée SOPINOR Sàrl, établie et ayant son siège social
à L-4149 Schifflange, Z.I. « Um Monkeler », représentée par son gérant
actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B 86593,

défenderesse aux fins du prédit exploit STEFFEN,

comparant par Maître Richard STURM, avocat, demeurant à Luxembourg.

________________________________________________________________

                                         2
                                    Le Tribunal

Vu l'ordonnance de clôture du 9 novembre 2016.

Entendu le rapport fait en application de l’article 226 du nouveau code de
procédure civile à l’audience publique du 9 décembre 2016.

Entendus le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE ATRIUM,
A.), B.), C1.), C2.), D.), E.), F.), G.), H1.), H2.), I.), J.), K.), L.), M.), N.), O.) et P.)
par l'organe de Maître Fanny MAZEAUD, avocat, en remplacement de Maître
Yasmine POOS, avocat constitué.

Entendue la société à responsabilité limitée SOPINOR Sàrl par l'organe de Maître
Emmanuel HUMMEL, avocat, en remplacement de Maître Richard STURM,
avocat constitué.

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Martine REYTER du 13 mars 2014,
le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE ATRIUM sise à
(…), (…) (ci-après : le SYNDICAT), A.), B.), C1.), C2.), D.), E.), F.), G.), H1.), H2.),
I.), J.), K.), L.), M.), N.), O.) et P.) (ci-après : les COPROPRIETAIRES) ont fait
comparaître la société à responsabilité limitée SOPINOR (ci-après : la société
SOPINOR) devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière civile, pour :

- principalement, se voir autoriser à faire exécuter par une tierce personne de leur
choix aux frais exclusifs de la société SOPINOR, l’ensemble des travaux de
réfection préconisés par l’expert Sylvain GARNIER dans le rapport d’expertise
établi suite à la visite des lieux du 6 mai 2013 ;

- entendre condamner la société SOPINOR à leur payer à titre provisionnel, le
montant de 70.869,21 euros, sinon toute autre somme à déterminer par un expert,
avec les intérêts de retard à partir du 5 avril 2012, date de la mise en demeure,
sinon à partir de la demande en justice, jusqu’à solde;

- subsidiairement, entendre condamner la société SOPINOR à procéder elle-
même aux travaux de réfection préconisés par l’expert Sylvain GARNIER dans le
rapport d’expertise établi suite à la visite des lieux du 6 mai 2013 dans un délai de
huit jours à partir de la signification du jugement à intervenir, sous peine d’une
astreinte de 1.000 euros par jour de retard ;

- voir commettre l’expert Sylvain GARNIER pour surveiller et réceptionner les
travaux de remise en état ;

- entendre condamner la défenderesse à leur payer une indemnité de procédure
de 5.000 euros ;

                                              3
- entendre condamner la société SOPINOR aux frais et dépens de l’instance, avec
distraction au profit de leur avocat concluant qui la demande, affirmant en avoir
fait l’avance ;

- voir ordonner l’exécution provisoire sans caution du jugement à intervenir.

Prétentions des parties :

A l’appui de leur demande, le SYNDICAT et les COPROPRIETAIRES exposent
que le 30 août 2005 ils avaient chargé la défenderesse de l’exécution de travaux
de remplacement des revêtements carrelés des balcons et terrasses de la façade
arrière et du pignon de leur immeuble résidentiel sis à (…).

En 2012, le syndic de copropriété a adressé à la société SOPINOR un courrier
recommandé dénonçant bon nombre de désordres affectant les travaux exécutés.

Suite au refus d’intervenir de la partie assignée, un expert a été chargé aux fins
d’analyser la situation. Après une visite des lieux le 6 mai 2013, Sylvain GARNIER
a dressé un rapport retenant l’existence de divers désordres.

Malgré d’itératives relances et promesses d’intervenir, la défenderesse n’aurait
formulé aucune offre satisfaisante de réparation.

Se basant sur le contrat d’entreprise entre parties et soutenant que les travaux
effectués avaient pour objet un gros ouvrage relevant de la garantie décennale, le
SYNDICAT et les COPROPRIETAIRES, sur base des articles 1792, 2270 et 1144
du code civil, demandent à être autorisés à substituer une tierce entreprise à leur
cocontractant, sinon à entendre forcer celui-ci à effectuer lui-même les travaux de
remise en état.

La société SOPINOR soulève la forclusion des demandeurs à agir au motif qu’elle
n’aurait été chargée que du remplacement du carrelage des balcons et des
terrasses de l’immeuble en copropriété et que ces travaux relèveraient des menus
ouvrages soumis à la garantie biennale en vertu des dispositions de l’article 2270
du code civil. Les travaux ayant été effectués en 2005 et l’assignation datant du
13 mars 2014, celle-ci aurait été lancée en dehors du délai légal de garantie et la
demande serait irrecevable.

A titre subsidiaire, elle conteste que les travaux par elle effectués soient à l’origine
du dommage invoqué par les demandeurs en relevant que le rapport d’expertise
Sylvain GARNIER serait unilatéral et n’aurait aucune valeur juridique.

En ce qui concerne une éventuelle garantie décennale, elle relève que cette
garantie n’est due qu’en rapport avec des vices affectant un gros ouvrage et
compromettant la solidité de l’ouvrage, ce qui ne serait pas le cas en l’espèce où
les désagréments relevés seraient exclusivement d’ordre esthétique.

                                           4
En dernier ordre de subsidiarité, la défenderesse sollicite la nomination d’un expert
judiciaire aux fins de dresser un état des lieux, de relever et de décrire, le cas
échéant, les vices et malfaçons constatés et de déterminer les moyens pour y
remédier.

Elle s’oppose à la prise en charge des frais d’expertise et elle conteste l’envergue
du dommage allégué par les demandeurs au vu des seuls devis versés.

La société SOPINOR demande encore acte de ce qu’elle entend procéder elle-
même aux travaux de redressement, ou alors les surveiller.

Elle demande finalement l’allocation d’une indemnité de procédure de 5.000 euros.

Les parties demanderesses répliquent qu’en matière de contrat d’entreprise, le
vice affectant le carrelage et l’étanchéité des balcons et terrasses extérieurs à un
immeuble est considéré comme se rapportant au gros ouvrage. Il ne serait, par
ailleurs, pas nécessaire qu’un tel vice compromette la stabilité de l’ouvrage pour
la mise en œuvre de la garantie décennale.

Les constatations de l’expert Sylvain GRANIER ayant été faites en présence de
représentants de la partie défenderesse, le rapport d’expertise extra-judiciaire
devrait être qualifié de contradictoire et serait opposable à la société SOPINOR.
Le SYNDICAT et les COPROPRIETAIRES s’opposent donc à la demande
subsidiaire de la partie défenderesse en nomination d’un expert judiciaire. Dans
l’hypothèse où une telle mesure serait néanmoins ordonnée, les frais devraient en
être supportés par la défenderesse et il conviendrait de demander à l’expert une
évaluation du coût des travaux à effectuer.

Les parties demanderesses s’opposent encore à l’intervention de la société
SOPINOR pour remédier aux vices en relevant que leur demande principale tend
à faire exécuter les travaux par une tierce entreprise au vu notamment de la perte
de confiance en son cocontractant qui, depuis avril 2012, refuserait toute
intervention, en dépit des conclusions claires de l’expert Sylvain GARNIER suite à
la visite des lieux du 6 mai 2013.

Appréciation :

   1) Les faits :

Suivant devis établi le 17 mai 2003 par la société SOPINOR à l’adresse du syndic
de la résidence ATRIUM, sise à (…), (…), l’entreprise de construction a offert des
travaux de renouvellement du revêtement ainsi que de l’étanchéité des balcons et
terrasses de l’immeuble en copropriété.

Etaient prévus notamment des travaux de démolition d’un revêtement en carrelage
avec chape de pose, d’enlèvement des plinthes existantes, de confection de

                                         5
saignées horizontales dans le mur, d’enlèvement de l’étanchéité existante,
d’enlèvement du larmier en zinc, de confection d’une chape de pente, de fourniture
et de pose de profilés entre les membranes d’étanchéité du type « WatecFin TP »,
de fourniture et de pose d’une étanchéité horizontale comprenant 1 couche de
vernis et 2 couches de Polygum, de réalisation de remontées périphériques de
l’étanchéité horizontale contre les murs, de fourniture et de pose d’un matelas
drainant, de fourniture et de pose d’un revêtement sur terrasse/balcon, de
fourniture et de pose d’un profilé de finition « Aquadrain S », de fourniture et de
pose d’un profilé du type « Schlüter, Bara-sot.», de fourniture et de pose de
plinthes et de fermeture des joints de dilatation à l’aide d’un silicone sanitaire.

Suivant offre de prix du 30 août 2005 n° 2004/03/16, le SYNDICAT commande les
travaux de “remplacement du carrelage de balcons à la résidence ATRIUM (16
balcons)” pour un prix de 32.592 euros.

Ces travaux comprennent, entre autres:

- la démolition des carrelages existants, y compris la chape de pose;
- la confection de saignées dans la maçonnerie pour la fixation des remontées
  d’isolation;
- la fourniture et la pose d’une couche de vernis d’adhérence Primer S1;
- la fourniture et la pose de membranes bitumeuses avec ATG soudées à la
  flamme APP 4mm;
- la confection de remontées ;
- la fourniture et la pose d’une nappe drainante ;
- la fourniture et la mise en oeuvre d’une chape en pente, y compris treillis ;
- la fourniture et la pose de profil du type Schlüter BARA-RW ou similaire ;
- la fourniture et la pose de carrelage, y compris le rejointement et
- la fourniture et la pose de plinthes.

Pour les autres positions (4 à 6) de l’offre, il est fait référence à une offre de prix
n° 1032, non versée.

Les factures se rapportant aux travaux en question ont été émises les 22 juin 2005,
13 juillet 2005 et 25 novembre 2005. Leur prix a été payé les 26 juin 2005, 15
septembre 2005 et 28 décembre 2005.

Par courrier recommandé du 5 avril 2012, le syndic de copropriété dénonce à la
société SOPINOR des désordres en relation avec les balcons, en relevant
notamment la présence de coulées de laitance de ciment et une dégradation de la
peinture des garde-corps. Sur base de la garantie décennale, le syndic demande
à l’entrepreneur de remédier à la situation.

Suite à une réunion sur place le 11 mai 2012, la société SOPINOR, aux termes de
son courrier du 15 mai 2012, reconnaît avoir constaté du salpêtre au bord de
certains balcons du premier étage et que les photos fournies démontrent que les

                                          6
joints ont travaillé et sont fissurés. Elle attribue cependant la cause de ces
désordres aux conditions climatiques défavorables et au fait que l’eau s’infiltre
dans la chape par les joints fissurés et elle préconise un entretien et une révision
plus réguliers des joints.

Par courrier recommandé du 26 juillet 2012, le syndic, en se référant à un courrier
du 12 juin 2012 portant injonction à l’entrepreneur de remédier à la situation (non
versé à titre de pièce justificative), menace que faute de réaction immédiate dès
réception dudit courrier, il mettrait en œuvre tous les moyens que la justice met à
sa disposition.

Le 27 juillet 2012, l’actuelle défenderesse conteste à nouveau sa responsabilité
en soutenant que les désordres relevés seraient dus à un mauvais entretien des
balcons dont la réfection daterait de 7 ans déjà. Elle relève encore que toute
intervention avant le printemps 2013 serait impossible.

Dans le «rapport d’expertise après travaux du 6 mai 2013», l’expert Sylvain
GARNIER retient que les désordres visibles sont la conséquence d’une mauvaise
mise en œuvre du système SCHLÜTER et qu’ils relèvent de la responsabilité de
l’entreprise ayant procédé à la réfection des balcons. Il spécifie que cette dernière
ne saurait invoquer un manque d’entretien des balcons pour échapper à sa
responsabilité.

Sur base de ces considérations, les demandeurs ont introduit leur demande en
justice le 13 mars 2014.

   2) Le rapport d’expertise du 6 mai 2013:

Dans la mesure où les dégradations invoquées par les parties demanderesses se
dégagent essentiellement dudit rapport d’expertise, il convient d’abord d’examiner
la valeur juridique de celui-ci, avant de tirer les éventuelles conséquences
juridiques des faits y relatés.

La société SOPINOR soutient que les conclusions de l’expert Sylvain GARNIER
ne lui seraient pas opposables dans la mesure où ce seraient les parties
demanderesses qui auraient fait le choix de l’expert et où le rapport devrait être
considéré comme unilatéral.

Le terme « opposabilité » doit rester réservé aux expertises judiciaires. L’expert
judiciaire doit respecter le principe du contradictoire lors des opérations d’expertise
qui rend son expertise opposable aux parties qui ont été présentes ou
représentées. Cette opposabilité de l’expertise judiciaire ne peut toutefois être
étendue à des parties qui sont restées étrangères aux opérations d’expertise.

L’expertise unilatérale ou officieuse, qu’une partie se fait dresser à l’appui de ses
prétentions ou contestations, n’est par définition pas contradictoire. Toutefois, un
tel rapport d’expertise constitue un élément de preuve au sens de l’article 64 du

                                          7
nouveau code de procédure civile et s’il est régulièrement communiqué et soumis
à la libre discussion des parties il est à prendre en considération en tant qu’élément
de preuve et ne peut être écarté en raison de son seul caractère unilatéral (Cass.
7 novembre 2002, Pas. 32, p. 363 ; Tony MOUSSA, expertise en matière
commerciale, 2° éd., p.166).

En l’espèce, le rapport d’expertise a été demandé par le SYNDICAT, représentant
les COPROPRIETAIRES, en dehors de l’intervention d’un tribunal.

L’expert a néanmoins convoqué la société SOPINOR pour assister aux opérations
d’expertise et deux représentants de celle-ci, R1.) et R2.), ont assisté à la visite
des lieux et y ont fait valoir leurs moyens, auxquels l’expert a également répondu
dans son rapport.

Le procès-verbal de constat annexé au rapport est signé de tous les représentants
des parties et il est constant qu’une copie du rapport a été remise à chaque partie,
avant même l’introduction de la demande en justice.

L’expert extra-judiciaire a donc respecté le principe du contradictoire et il n’y a pas
lieu d’écarter le rapport des débats, mais, au contraire, d’y avoir égard à titre de
constat technique contradictoire émanant d’un homme de l’art (Cour 7 décembre
2011, 36439 du rôle, pour la prise en considération d’un rapport d’expertise extra-
judiciaire contradictoire).

   3) Le délai d’action:

La responsabilité de la société SOPINOR est recherchée sur base des articles
1792 et 2270 du code civil.

Soutenant que les travaux par elle effectués se rapportaient à des menus
ouvrages exécutés en 2005, la défenderesse soulève la forclusion du droit d’agir
des parties demanderesses.

Il se dégage de l’offre de prix du 30 août 2005 citée sub 1) et des déclarations
faites par les représentants de la défenderesse devant l’expert que la société
SOPINOR avait été chargée par le SYNDICAT de l’enlèvement du revêtement et
de la chape de pose des balcons et terrasses de l’immeuble en copropriété, ainsi
que de la mise en oeuvre d’une nouvelle chape, d’une étanchéité et de carrelages.

Les représentants de la partie défenderesse entendus par l’expert ont décrit ces
travaux comme consistant à « éliminer les carrelages précédents et à décaper
toute trace de ciment de chape antérieure, pour parvenir à dégager complétement
l’étanchéité goudronnée placée à même la dalle de structure des balcons. Une
nouvelle étanchéité bitumeuse soudée à la flamme a été mise en place avec un
primer d’accrochage. Un nouveau mortier de chape a été placé en vue de la
fixation des nouveaux carrelages et un profil BARA-RW a été placé en guise de
rive».

                                          8
Il en découle que le contrat conclu entre parties est à qualifier de contrat
d'entreprise, qui est la convention par laquelle une personne s'oblige à l'égard
d'une autre, en contrepartie d'un prix et sans lien de subordination, à réaliser,
mettre en œuvre, modifier ou réparer, sur le site, un bâtiment, un ouvrage ou partie
d’un ouvrage quelconque.

L’obligation de garantie contre les vices de construction d’un loueur d’ouvrage se
trouve régie par les articles 1142 et suivants du code civil en l’absence de
réception des travaux et par les articles 1792 et 2270 du même code en cas de
réception de ceux-ci.

Les parties ne prennent pas spécialement position par rapport à la question de la
réception des travaux.

Dans la mesure où le SYNDICAT et les COPROPRIETAIRES fondent cependant
leur demande sur les articles 1792 et 2270 du code civil, ils admettent
implicitement qu’il y a eu réception des travaux en l’espèce.

La réception, qui a pour objet la vérification de la bonne exécution des travaux par
le loueur d’ouvrage et emporte dès lors approbation du travail fourni par le maître
de l’ouvrage, peut être expresse ou tacite.

Les parties ne produisent aucun procès-verbal de réception des travaux. Il ressort
cependant des pièces versées que le prix des travaux a été entièrement payé le
28 décembre 2005, de sorte qu’il convient d’admettre qu’au plus tard à cette date,
les parties demanderesses ont tacitement agrée les travaux effectués par la
société SOPINOR.

Lors de la visite des lieux en présence des représentants des deux parties (maître
de l’ouvrage et entrepreneur), l’expert a constaté des traces de salpêtre jaunâtres
qui se manifestent comme une cristallisation du bout des dalles de balcon, soit
comme des sortes de stalactites provenant de l’espace libre entre un profil de rive
ancien en zinc et un nouveau profil type Schlüter sous les carrelages de rive des
balcons. Ces stalactites son également visibles sous les dalles de balcons.

Il a encore relevé d’importantes traces noires maculant les sous-faces des balcons
depuis leur bord extérieur et se développant vers l’intérieur. Il explique que ces
traces sont la preuve d’une porosité croissante du béton constituant les dalles de
balcon.

Sur les balcons, Sylvain GARNIER constate que des joints de carrelages
commencent à fissurer, que le scellement de certains carrelages de rive laisse à
désirer et que le maintien de ces carrelages est aléatoire. De nombreux carrelages
sonnent creux et risquent à tout moment de se décoller. Sous un carrelage
descellé, l’expert constate l’absence totale de ciment colle sur le profil de rive en

                                         9
aluminium laqué et donc la faiblesse des zones de collage par rapport à la surface
laquée exposée.

En ce qui concerne l’origine de ces désordres, l’expert retient que la mise en
oeuvre du dispositif d’étanchéisation par la société SOPINOR ne correspond pas
aux prescriptions du fournisseur dans la mesure où le dispositif en question doit
être placé en complément d’un pare-vapeur dont il assure la rive. Ce profil doit
encore être collé sur la chape et revêtu d’une membrane collée, destinée à
l’accrochage du ciment colle de fixation des carrelages. Il est finalement destiné à
recevoir une garniture de finition en acier inoxydable, assurant un parfait aspect et
facilitant l’écoulement des eaux de ruissellement du nez de carrelages.

Le fait que les travaux ne correspondent pas aux règles de l’art permet l’infiltration
progressive d’eaux pluviales, sous la pression due au vent, entre les carrelages
de rive et le support maçonné. Avec le gel, un décollement progressif du carrelage
s’opère et enfin le descellement complet du carrelage apparaît.

Sylvain GARNIER explique que les traces de salpêtre apparentes sont dues à
l’eau de pluie qui a imbibé la chape de pose et qui, en sortant, réapparaît chargée
d’efflorescence de ciment, entre les deux profils.

Il retient encore que les décollements des carrelages vont s’accentuer avec le
temps, dans la mesure où l’eau de chape gèlera à chaque hiver et l’eau chargée
de salpêtre poursuivra la dégradation des peintures des serrureries des garde-
corps. Il précise que l’excédent d’eau imprègne également la dalle de structure
des balcons ce qui génère les traces noires visibles sous la dalle.

Il en conclut que la mauvaise mise en oeuvre du système Schlüter relève de la
responsabilité de l’entreprise ayant refait les balcons qui ne saurait se retrancher
derrière un manque d’entretien des balcons pour échapper à sa responsabilité.

Au vu de ces éléments, les désordres constatés constituent des vices de
construction non apparents lors de la réception des travaux le 28 décembre 2005.

Aux termes de l’article 1792 du code civil, si l’édifice périt en tout ou en partie par
le vice de la construction, même par le vice du sol, les architectes, entrepreneurs
et autres personnes liées au maître de l’ouvrage par un contrat de louage
d’ouvrage en sont responsables pendant dix ans.

L’article 2270 dispose que les architectes, entrepreneurs et autres personnes liées
au maître de l’ouvrage par un contrat de louage d’ouvrage sont déchargés de la
garantie des ouvrages qu’ils ont faits ou dirigés après dix ans s’il s’agit de gros
ouvrages, après deux ans pour les menus ouvrages.

Ces articles instituent une garantie respectivement décennale pour les vices
affectant des gros ouvrages et compromettant la solidité, et biennale pour les vices

                                          10
affectant les menus ouvrages. Ils ont également vocation à s’appliquer aux travaux
intervenant dans un ouvrage ou bâtiment existant, travaux dénommés travaux de
rénovation ou réhabilitation ou encore de reprise (Cour 19 juin 2013, numéro
37 858 du rôle).

Constitue un gros ouvrage un élément porteur concourant à la stabilité ou à la
solidité du bâtiment et tous autres éléments qui leur sont intégrés ou forment corps
avec eux et, ensuite, les éléments qui assurent le clos, le couvert et l’étanchéité
du bâtiment, à l’exclusion des parties mobiles. De par sa fonction, un gros ouvrage
est un élément essentiel et indispensable pour garantir à la fois l’habitabilité et la
durabilité de la construction.

Doit être qualifié de menu ouvrage, tout élément qui n’est réalisé qu’à titre de
liaison, de décoration du gros ouvrage ainsi que celui qui ne participe pas à
l’investissement immobilier et dont le renouvellement est admissible au titre de
l’entretien ou de la simple remise à neuf, sans destruction.

Le critère est en principe tiré de la nature et de la destination de l’ouvrage, et non
des caractères ou de l’importance d’un vice qui l’affecte (Cour 11 juillet 2012, 1ère
chambre, n° 37825 du rôle) ou du coût de la remise en état (Cour, 7ème chambre,
30 septembre 2008, n° 32308). Ainsi le carrelage extérieur des terrasses et
balcons doit être qualifié de gros ouvrage (Cour 14 juillet 2005, n° 29022 du rôle).
Il en est de même de la façade du bâtiment (Cour 11 janvier 2006, n° 29699 et
29711 du rôle ; Cour 6 juin 2007, n° 31120 et 31648 du rôle), des terrasses et
balcons eux–mêmes (Cour 27 mai 1998, 4ème chambre, n° 20576 du rôle),
indépendamment de leur recouvrement, des bancs de fenêtres, escaliers en
maçonnerie et toitures.

De même les joints de carrelages extérieurs, solidaires de la chape, font partie des
gros ouvrages auxquels ils sont intégrés et qu’ils protègent contre les infiltrations
d’eau (à propos de joints de dilatation et arêtes en ciment, Cass. fr. 3ème, 3 mai
1978, Bull. civ. p.138, citée par Georges Liet-Veaux, Le droit de la construction,
9ème éd., p.429).

La terrasse, contribuant à la structure de l’édifice, est un gros ouvrage.

En l’espèce, l’ouvrage consistait dans la réfection de l’étanchéité, de la chape de
pose et des carrelages extérieurs des balcons et terrasses de la résidence ATRIUM
à (…).

Au vu des critères ci-dessus dégagés, le contrat d’entreprise conclu entre le
SYNDICAT, les COPROPRIETAIRES et la société SOPINOR se rapportait à un gros
ouvrage.

                                         11
La défenderesse fait valoir que sa responsabilité sur base des articles 1792 et 2270
du code civil serait à exclure au motif que les désordres constatés ne
compromettraient pas la solidité de l’ouvrage.

Conformément aux conclusions des parties demanderesses, la jurisprudence
n’exige actuellement plus que les vices de construction se rapportant au gros
ouvrage, affectent la solidité de l’ouvrage.

Le domaine de la garantie décennale ne se limite, en effet, pas à la perte totale ou
partielle de l’édifice. La notion de perte totale ou partielle de l’édifice ne s’applique
non seulement en cas d’altération de la solidité de l’édifice, mais également en cas
d’atteinte à la conservation d’une des parties maîtresses de l’immeuble, ou encore
en cas d’existence de vices rendant l’immeuble impropre à sa destination ou
même dépassant la mesure des imperfections auxquelles on doit s’attendre dans
une construction (Cour 6 juin 2007, numéros 31120 et 31648 du rôle et 19 juin
2013, numéro 37 858 du rôle).

Ainsi, une couche de «polyfilm» appliquée sur les parois de salles de douches pour
en assurer l’étanchéité est qualifiée de gros ouvrage (Cass. fr. 3e ch. civ. 4 mai 1976,
Dalloz 1976, I.R. 225, cité par J. Fossereau, Le «clair-obscur» de la responsabilité
des constructeurs, Dalloz 1977, chronique, p. 20). La même solution est adoptée
pour des travaux de ravalement ayant pour objet d’assurer l’étanchéité de l’ouvrage
(Cass. fr. 3e civ. 3 mai 1990, Bull. civ. III, n° 105). A contrario, les travaux de
ravalement de peinture qui n’ont pas pour objet d’assurer l’étanchéité d’un bâtiment
ne relèvent pas de la garantie décennale (Cass. fr. 3e civ. 29 janvier 1997, Juris-
Data n° 000356) (cités in Cour 11 juillet 2012, précité).

Dans la mesure où en l’espèce, les travaux effectués par la société SOPINOR
avaient pour objet d’assurer l’étanchéité des balcons et terrasses de l’immeuble
en copropriété, ils étaient de nature à assurer la durabilité de l’ouvrage et ils
relèvent dès lors de la responsabilité de l’entrepreneur prévue à l’article 1792 du
code civil.

Le délai de garantie est donc de dix ans et le moyen tiré de la forclusion du droit
d’agir n’est pas fondé.

La demande qui a, par ailleurs, été introduite dans les formes et délai de la loi et
qui n’est pas spécialement critiquée à cet égard est donc recevable.

   4) La responsabilité de l’entrepreneur :

La tâche de l’entrepreneur consiste à mettre en œuvre son savoir-faire à partir de
la conception du maître d’œuvre. En contractant, il s’engage à exécuter tous les
travaux nécessaires à la perfection de l’ouvrage, de manière que celui-ci présente
tous les éléments de stabilité et de durée par rapport à l’état actuel des
connaissances, qu’il respecte toutes les conditions d’achèvement et que l’ouvrage
soit en tous points conforme à l’art de bâtir et aux règles de sa profession.

                                           12
Conformément à l’article 1147 du code civil, le créancier de l’obligation peut obtenir
la condamnation du débiteur sur le seul fondement de la constatation de
l’inexécution, sans avoir à prouver une faute du débiteur de l’obligation. Les
constructeurs ont l’obligation de concevoir et de réaliser un ouvrage exempt de
vices. Concernant les entrepreneurs, il est admis que cette obligation est une
obligation de résultat. Il suffit dès lors que le maître de l’ouvrage établisse que le
résultat n’est pas atteint, à savoir l’existence d’un vice, pour que l’entrepreneur en
soit présumé responsable.

L’entrepreneur peut se décharger de la présomption de responsabilité pesant sur
lui en rapportant la preuve que le dommage est dû à une autre cause que son
propre fait qui revêt les caractères de la force majeure.

Au vu des constats et conclusions de Sylvain GARNIER et en l’absence de preuve
d’un cas de force majeure, la responsabilité de la société SOPINOR se trouve
engagée.

   5) La faculté de remplacement :

L’article 1144 du code civil, application spéciale de l’article 1142 du même code
prévoyant que toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages
et intérêts, dispose que le créancier peut aussi, en cas d’inexécution, être autorisé
à faire exécuter lui-même l’obligation aux dépens du débiteur.

Cette «exécution aux dépens» constitue un cas d’exécution forcée en nature, dans
l’hypothèse de la défaillance du débiteur (Cour 26 mars 2015, n° 39317 du rôle).

Le remplacement prévu à l'article 1144 du code civil est, en principe et sauf
urgence, subordonné à l'obtention d'une autorisation de justice: l'autorisation que
le créancier doit préalablement solliciter ne peut être, en effet, qu'une autorisation
judiciaire. Cette condition répond au principe général que nul ne peut se faire
justice à soi-même. Le juge saisi d'une telle demande d'autorisation apprécie son
opportunité, notamment en fonction du coût du remplacement (JCL civil, art. 1136-
1145, fasc. 10, no 104).

Indépendamment de la nécessité ou non de recourir à une autorisation judiciaire
préalable, la mise en demeure préalable est la condition la plus générale de
l’exercice de la faculté de remplacement.

La règle est que ce mécanisme ne peut être valablement mis en œuvre par le
créancier qu’après une mise en demeure préalable du débiteur restée infructueuse
(Jurisclasseur civil, art. 1136-1145, fasc. 60, no 192).

Il faut que le créancier de l’obligation de faire laisse une chance au débiteur de
cette obligation de s’exécuter dans un délai raisonnable, sous peine de recourir
ensuite, en cas de défaillance du débiteur de l’obligation de faire, aux soins d’un

                                         13
tiers pour exécuter la prestation attendue, à charge pour le débiteur remplacé d’en
supporter le coût.

Suivant l’article 1146-1 du code civil, la mise en demeure se fait par sommation
d’huissier ou par lettre recommandée.

En l’espèce, le syndic de copropriété a adressé deux courriers recommandés à la
société SOPINOR les 5 avril 2012 et 26 juillet 2012 aux termes desquels, il
demande à l’entrepreneur « de prendre toute disposition afin de remédier à cette
situation » et « de prendre toutes dispositions pour remédier à la situation de
désordre inacceptable consécutive à vos travaux ». Dans le courrier du 26 juillet
2012, le syndic menace encore que « faute d’une réponse immédiate . . . précisant
vos intentions quant à la résolution des problèmes précités, je me verrai dans
l’obligation de faire valoir les droits de mes mandants (15 copropriétaires), par tous
les moyens que la justice met à ma disposition ».

L’actuelle défenderesse qui s’est déplacée sur les lieux le 11 mai 2012 afin de
prendre inspection des désordres relevés par les COPROPRIETAIRES, a répondu
à chacun de ces courriers en contestant sa responsabilité.

Elle a également participé à la visite des lieux par l’expert le 6 mai 2013 en vue de
déterminer les causes des désordres relevés. C’est seulement à cette date que sa
responsabilité a été retenue par l’expert qui, contrairement aux conclusions des
demandeurs, n’a pas indiqué les moyens à déployer par l’entrepreneur pour
remédier à la situation.

Aucune mise en demeure d’effectuer des travaux précis sous peine de la mise en
œuvre de la faculté de remplacement n’a été envoyée à la société SOPINOR suite
au rapport de l’expert Sylvain GARNIER.

Ce n’est que dans l’assignation du 13 mars 2014 que les demandeurs concluent
à être autorisés à exercer la faculté de remplacement pour faire exécuter par une
tierce entreprise les travaux qui n’ont pas été préconisés par l’expert, mais qui se
dégagent de deux devis requis unilatéralement auprès de tierces entreprises.

Au vu de ces éléments, les conditions d’application de l’article 1144 du code civil
ne sont pas remplies en l’espèce.

La demande principale n’est dès lors pas fondée.

   6) L’exécution forcée de l’obligation :

A titre subsidiaire, le SYNDICAT et les COPROPRIETAIRES demandent que la
société SOPINOR soit condamnée à exécuter sous peine d’astreinte les travaux
de réfection prétendument préconisés par l’expert Sylvain GARNIER, sous la
surveillance de celui-ci.

                                         14
Le créancier d’une obligation de faire a le droit de réclamer l’exécution en nature
chaque fois qu’il y a possibilité de l’imposer et il ne doit se contenter de dommages
et intérêts, c’est-à-dire une satisfaction par équivalent que lorsque l’exécution en
nature est impossible (G. Ravarani, La responsabilité des personnes privées et
publiques, 3ème éd. n° 726, p. 748).

En l’espèce, il ressort des développements sub 4) que la responsabilité
contractuelle de la société SOPINOR est engagée par rapport aux désordres
invoqués par le SYNDICAT et les COPROPRIETAIRES en rapport avec les
balcons et terrasses de l’immeuble en copropriété.

La partie défenderesse doit donc garantir les maîtres de l’ouvrage des vices de
construction. Aux termes du dernier état de ses conclusions, cette dernière offre
d’ailleurs de procéder elle-même aux travaux de remise en état.

Comme il a déjà été relevé sub 5) ci-dessus, l’expert n’a pas indiqué les moyens
pour remédier à la situation dans son rapport et le SYNDICAT et les
COPROPRIETAIRES se limitent à verser deux devis établis par une entreprise de
peinture et une entreprise de construction et de façades.

Dans la mesure où la société SOPINOR conteste que les travaux renseignés dans
les devis des 11 décembre 2013 pour une somme de 4.427 euros et 22 novembre
2013 pour une somme de 66.441,71 euros soient nécessaires pour la remise en
état des balcons et terrasses, et où le tribunal ne dispose pas des connaissances
techniques pour départager les parties à ce sujet, il convient, conformément aux
conclusions subsidiaires concordantes des parties et avant tout autre progrès en
cause, de charger Sylvain GARNIER de la mission d’expertise complémentaire
précisée au dispositif du présent jugement tenant à la détermination des moyens
pour remédier aux désordres constatés et à l’évaluation du coût de ces travaux.

Les frais relatifs à cette mesure d’instruction sont à avancer par les demandeurs
auxquels incombe la charge de la preuve du fondement de la demande et du
dommage allégué en vertu de l’article 1315 du code civil.

Dans l’attente de l’exécution de la mesure d’instruction, il convient de réserver le
surplus de la demande, les accessoires et les frais.

                          Par        ces       motifs

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement,

reçoit la demande du SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE
ATRIUM, de A.), de B.), de C1.), de C2.), de D.), de E.), de F.), de G.), de H1.),
de H2.), d’I.), d’J.), de K.), de L.), de M.), de N.), de O.) et de P.) en la forme,

                                         15
reçoit la demande de la société à responsabilité limitée SOPINOR Sàrl en
allocation d’une indemnité de procédure de 5.000 euros ;

dit que le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE ATRIUM,
A.), B.), C1.), C2.), D.), E.), F.), G.), H1.), H2.), I.), J.), K.), L.), M.), N.), O.) et P.)
ne sont pas forclos d’agir ;

dit qu’il n’y a pas lieu d’écarter des débats le rapport d’expertise du 6 mai 2013 ;

dit que la société à responsabilité limitée SOPINOR a engagé sa responsabilité
contractuelle ;

dit non fondée la demande basée sur l’article 1144 du code civil ;

pour le surplus et, avant tout autre progrès en cause, ordonne un complément
d'expertise et charge l'expert Sylvain GARNIER, demeurant à L-5885 Hesperange,
359, route de Thionville, de la mission complémentaire :

de concilier les parties si faire se peut, sinon dans un rapport détaillé, motivé et
écrit :

   -   de décrire l’état actuel des désordres relevés dans le rapport du 6 mai 2013
       en relation avec les balcons et terrasses de l’immeuble en copropriété sis
       à (…), (…);
   -   de se prononcer sur les moyens pour y remédier, de décrire et de préciser
       les travaux de réfection à effectuer;
   -   d’évaluer le coût de ces travaux.
ordonne au SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE ATRIUM,
à A.), à B.), à C1.), à C2.), à D.), à E.), à F.), à G.), à H1.), à H2.), à I.), à J.), à K.),
à L.), à M.), à N.), à O.) et à P.) de payer une provision de 1.000 euros à titre de
provision à faire valoir sur la rémunération de l'expert pour le 23 janvier 2017 au
plus tard et d’en justifier au greffe du tribunal, sous peine de poursuite de l’instance
selon les dispositions de l'article 468 du nouveau code de procédure civile,

dit que l’expert pourra s'entourer de tous renseignements utiles à
l'accomplissement de la mission lui confiée et entendre même des tierces
personnes;

charge Madame le vice-président Yannick DIDLINGER du contrôle de cette
mesure d'instruction;

dit que l'expert devra en toutes circonstances informer ce magistrat de la date de
ses opérations, de l'état desdites opérations et des difficultés qu'il pourra
rencontrer;

                                             16
dit que si ses honoraires devaient dépasser le montant de la provision versée, il
devra en avertir ledit magistrat et ne continuer ses opérations qu'après
consignation d'une provision supplémentaire;

dit que l'expert devra déposer son rapport au greffe du tribunal au plus tard le 1er
avril
 2017;

réserve le surplus, les frais et les indemnités de procédure,

garde l’affaire en suspens.

                                        17
"


text:
Jugement commercial II N°2076/2016

Audience publique du vendredi, vingt-trois décembre deux mille seize.

Numéro du rôle : 168 216

Composition:

Jean-Paul HOFFMANN, 1er vice-président ;
Nathalie HILGERT, 1er juge ;
Carole ERR, 1er juge ;
Claude FEIT, greffière.

                                        Entre :

Maître Laurent FISCH, avocat à la Cour, demeurant professionnellement à
L-1610 Luxembourg, 36, avenue de la Gare, agissant en sa qualité de curateur de la société
anonyme SOC1.) SA, avec siège social à L-(…), inscrite au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), déclarée en faillite par jugement du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg en date du 7 novembre 2014 ;

partie demanderesse, aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Cathérine NILLES, en remplacement de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg, en date du 19 février 2015,

comparant par Maître Paulo LOPES DA SILVA, avocat à la Cour constitué, demeurant à
Luxembourg,

                                          et:

la société de droit anglais SOC2.) INVESTMENT MANAGEMENT LIMITED, établie et ayant
son siège social au Royaume-Uni, à (…), représentée par ses représentants légaux sinon
statutaires actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés
d’Angleterre et du Pays de Galle sous le numéro (…) ;

partie défenderesse, aux fins du prédit exploit Cathérine NILLES,

comparant par Maître Alain GROSJEAN, avocat à la Cour constitué, demeurant à
Luxembourg.

________________________________________________________________________

                                            1
                                       Le Tribunal :

Faits.

La société anonyme SOC1.) SA (ci-après « SOC1.) ») est une filiale à 100% de la société
SOC3.) & PARTNERS SA (ci-après « SOC3.) »). Ces deux sociétés ont été déclarées en
faillite le 7 novembre 2014 et Maître Laurent FISCH a été désigné en tant que curateur.

La société de droit anglais SOC2.) INVESTMENT MANAGEMENT LIMITED (ci-après
« SOC2.) ») est une société active dans le private equity et propose des financements par
l’octroi de prêts adossés à des actions.

Le 30 septembre 2014, SOC1.) et SOC2.) ont conclu un contrat de prêt soumis au droit
anglais, intitulé « non-recourse securities-backed loan agreement » (ci-après « le contrat de
prêt ») d’un montant approximatif évalué par les parties, en tenant compte des garanties à
fournir, à 1,5 millions d’euros pour une période de 540 jours, contre la remise en garantie à
SOC2.) des actions détenues par SOC1.) dans la société SOC4.) SA, une société cotée à
la bourse EURONEXT PARIS dont elle était l’actionnaire majoritaire et moyennant un taux
d’intérêt annuel de 4,8%.

Le montant définitif du prêt devait être calculé par rapport à la valeur des actions remises
en garantie en ce que le montant effectivement prêté devait représenter 32,75% de la valeur
des actions SOC4.) remises en garantie. La valeur des actions SOC4.) devait correspondre
à la valeur la plus basse entre, d’une part, le cours acheteur de clôture la veille de
confirmation, par le teneur du compte d’SOC2.), du transfert des actions au profit d’SOC2.)
et, d’autre part, le closing bid price le plus faible constaté au cours des 90 jours précédant
le transfert des actions par le teneur de compte d’SOC2.).

Un premier transfert de 400.000 actions SOC4.) a eu lieu le 14 octobre 2014 et un deuxième
transfert de 175.000 actions le 17 octobre 2014, SOC2.) prétendant, courrier de sa banque
à l’appui, avoir eu confirmation de la réception de la première tranche le 17 octobre 2014 et
de la deuxième tranche le 20 octobre 2014.

SOC2.) a alors calculé le montant du prêt sur base d’un closing bid price au 16 octobre 2014
de 0,5 EUR et a mis à disposition de SOC1.) la somme de 74.773,13 EUR, le curateur
évaluant la valeur des actions transférées en garantie à un minimum de 2.725.500 EUR et
estimant que si le prêt avait été calculé sur cette valeur, le montant brut du prêt alloué aurait
dû être de 892.601,25 EUR au moins.

Le 4 novembre 2014, SOC2.) a notifié à SOC1.) un courrier indiquant que celle-ci se trouvait
en défaut pour violation des clauses du contrat et, en vertu de l’article 6 b) du contrat,
SOC2.) a conservé l’intégralité des actions qui lui avaient été remises à titre de garantie.

Procédure.

Par exploit d’huissier du 19 février 2015, le curateur de SOC1.) a assigné SOC2.) à
comparaître devant le tribunal de ce siège.

L’ordonnance de clôture de l’instruction a été prononcée le 26 octobre 2016.

Le juge rapporteur a été entendu en son rapport oral à l’audience du 23 novembre 2016.

Prétentions et moyens des parties.

                                               2
Le curateur de SOC1.) demande au tribunal de déclarer nul et sans effet à l’égard de la
masse des créanciers de SOC1.) le contrat de prêt conclu entre les parties le 1er octobre
2014 (d’après la copie versée parmi les pièces, le contrat est daté du 30 septembre 2014)
sur le fondement de l’article 445 alinéa 2, sinon de l’article 446 du Code de commerce et il
requiert en conséquence la restitution, sous huitaine suivant la signification du jugement,
des 575.000 actions SOC4.) transférées à SOC2.) par SOC1.), sous peine d’une astreinte
de 10.000,- EUR par jour de retard.

Il demande, au besoin, la nomination d’un expert judiciaire avec la mission de déterminer la
valeur réelle des actions de SOC4.) à la date de transfert ou à toute autre date que le tribunal
estimera pertinente.

En cours d’instance il a encore demandé, dans le cadre de sa demande basée sur l’article
446 du Code de commerce, la production, sous astreinte, des pièces énumérées dans ses
conclusions du 12 avril 2016 et concernant, d’une part, les notifications faites à sa banque
en lien avec le transfert des actions de SOC4.) et, d’autre part, les documents ayant trait à
la due diligence effectuée en rapport avec ce transfert.

Il sollicite l’allocation d’une indemnité de 5.000,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de procédure civile.

Il conclut par ailleurs à l’exécution provisoire, sans caution, du jugement à intervenir et il
demande que les frais et dépens soient mis à charge de la défenderesse avec distraction
au profit de son mandataire.

A l’appui de ses prétentions, le curateur conclut que, s’agissant d’une action née de la faillite,
le tribunal saisi est compétent.

Il invoque l’article 445 du Code de commerce pour estimer que la signature du contrat de
prêt et le transfert d’actions sont intervenus pendant la période suspecte et qu’il s’agit d’une
opération aux conditions particulièrement défavorables pour la société en faillite.

Il se prévaut subsidiairement de l’article 446 du Code de commerce et conclut qu’SOC2.)
n’a pas pu ignorer la cessation de paiement de la société en faillite.

En ce qui concerne l’application de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie
financière (ci-après « la Loi de 2005 ») qui est invoquée par la partie défenderesse, le
curateur conclut que ce serait l’opération de crédit prévue au contrat de prêt, et non la
garantie du crédit, matérialisée par le gage, qui serait critiquée pour être contraire aux
articles 445 et 446 du Code de commerce, alors que le gage n’aurait servi que de
mécanisme d’accaparation des actions données en garantie de la bonne exécution du prêt.

Le curateur estime cependant que la nullité du prêt produit nécessairement des effets sur le
gage en raison du caractère accessoire de celui-ci. En effet, si la créance disparaîtrait, celui-
ci s’éteindrait.

D’après lui, le gage, prévu par le contrat de prêt et interdépendant de l’opération de crédit,
les deux participant à la même opération économique, ne pourrait que suivre le sort de ladite
opération de crédit.

SOC2.) demande au tribunal de se déclarer incompétent pour apprécier les conditions de
réalisation du gage et les frais administratifs et de constater qu’il ne s’agit pas de moyens
tirés d’une action née de la faillite.

                                                3
Elle conclut à l’inapplicabilité des articles 445 et 446 du Code de commerce en vertu de
l’article 20 (4) de la Loi de 2005.

Elle demande le rejet de la production de documents sous astreinte formulée par le
demandeur.

Elle conclut également au rejet de la demande d’expertise judiciaire.

Elle sollicite le débouté de toutes les demandes et réclame une indemnité de 5.000,- EUR
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Elle demande que le demandeur soit condamné aux frais et dépens avec distraction au
profit de son avocat.

A l’appui de ses prétentions, SOC2.) souligne que le contrat de prêt contient clairement un
contrat de garantie financière au sens de la Loi de 2005 et que le caractère de police,
résultant des termes de l’article 20 (4) rend ce contrat inattaquable judiciairement.

Elle conteste par ailleurs les conditions d’application des articles 445 et 446 du Code de
commerce.

Appréciation.

L’action née de la faillite.

L’article 635 du Code de commerce dispose qu’« ils (les tribunaux d’arrondissement
siégeant en matière commerciale) connaîtront de tout ce qui concerne les faillites,
conformément à ce qui est prescrit au livre III du présent code ».

L’article 635 vise les actions concernant la faillite, à savoir celles qui ne sont nées que par
la déclaration de la faillite et trouvent les éléments de leur solution dans les textes propres
à cette institution. Les actions de droit commun, celles dont la faillite n’a été que l’occasion,
celles qui eussent pu naître en dehors de l’état de faillite du débiteur, celles qui s’appuient
sur un droit qui n’est pas instauré ou organisé spécialement par la loi des faillites, continuent
d’être régies par les règles ordinaires de compétence, tant au point de vue de la compétence
matérielle que de la compétence territoriale. La distinction entre les actions nées de la faillite
et celles qui en sont indépendantes, s’applique également sur le terrain du droit international
privé (Cour d’appel, 6 novembre 2013, n°36358 du rôle ainsi que la référence y citée).

Le présent litige a trait à l’annulation d’un contrat de prêt adossé à un gage et la demande
est basée principalement sur l’article 445 du Code de commerce aux termes duquel «Sont
nuls et sans effet, relativement à la masse, lorsqu'ils auront été faits par le débiteur depuis
l'époque déterminée par le tribunal comme étant celle de la cessation de ses paiements ou
dans les dix jours qui auront précédé cette époque: Tous actes translatifs de propriété
mobilière ou immobilière à titre gratuit, ainsi que les actes, opérations ou contrats
commutatifs ou à titre onéreux, si la valeur de ce qui a été donné par le failli dépasse
notablement celle de ce qu'il a reçu en retour (…) ». L’annulation de ce contrat n’est
demandée que parce que la société est en état de faillite et la présente action n’aurait pas
pu naître sans la faillite. Il en découle que le tribunal de ce siège, ayant prononcé la faillite,
est compétent pour en connaître.

Le curateur a par ailleurs intérêt à agir. En effet, il incombe au curateur de veiller au respect
des dispositions légales en matière de faillite et d’agir en justice s’il constate des paiements
faits en violation de ces dispositions.

                                                4
L’annulation du prêt avec restitution des actions face à la Loi de 2005.

En l’occurrence, il s’agit de déterminer si l’opération litigieuse est susceptible d’être annulée.
Or, comme le souligne le curateur, le contrat de prêt adossé au gage ne forme qu’une seule
et même opération économique et, étant donné que la demande du curateur tend à la
restitution du gage par l’annulation du prêt, l’empêchement juridique à cette restitution fait
que, même en cas de conditions de prêt anormales, ce résultat ne saurait être obtenu.

L’article 11 de la Loi de 2005 transpose l’article 4 de la directive 2002/47/CE du Parlement
européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière et
introduit en droit luxembourgeois la possibilité pour le créancier gagiste de vendre de gré à
gré les avoirs nantis sans devoir passer par une procédure ou une mise en demeure
préalable.

L’article 20 (1) de la Loi de 2005 prévoit encore que les contrats de garantie financière
d’avoirs ainsi que les faits entraînant l’exécution de la garantie et les modalités d’évaluation
et d’exécution convenues entre les parties conformément à la présente loi sont valables et
opposables aux tiers et curateurs.

De même, l’article 20 (4) dispose que les dispositions du Livre III (ayant trait aux faillites) du
Code de commerce ne sont pas applicables aux contrats de garantie financière et ne font
pas obstacle à l’exécution de ces contrats.

En l’espèce, les parties ont convenu à l’article 6 b) du contrat de prêt “if the borrower defaults
on any terms and conditions set forth in this agreement, then the borrower will have no
further rights, claims or interests in the pedged securities”.

Il en découle que les parties ont librement convenu des modalités d’exécution du contrat de
garantie financière qui sont, de ce fait, opposables aux tiers et le curateur ne saurait se
baser sur les articles 445 et 446 du Code de commerce dont l’application a été
expressément exclue par l’article 20 (4) de la Loi.

Il découle très clairement des travaux parlementaires que l’intention des rédacteurs du projet
de loi a été d’immuniser l’exécution des garanties financières contre tous incidents et de ne
renvoyer qu’à la responsabilité des bénéficiaires après réalisation (P. Schleimer «
Réalisation des garanties financières et pratiques des prêteurs bancaires », J.T.L., n°7, p.
15, n°30).

Ainsi, il y est exposé que « L’ambition de mettre les contrats de prises de garantie financière
à l’abri d’une possible remise en cause et d’offrir ainsi aux organismes prêteurs un cadre
dans lequel ils peuvent opérer en toute sécurité, doit se lire dans le contexte du récent
Règlement 1346/2000/CE du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité.
Ce Règlement, qui prévoit un système aménagé de l’effet universel de la lex concursus,
dispose en son article 5.1 que l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité n’affecte pas le
droit réel dont bénéficie un créancier sur certains biens de son débiteur failli, si les biens en
question se trouvent dans un pays autre que celui de l’ouverture de la faillite. Cette exception
est limitée par l’article 5.4 du même Règlement qui dispose que les actions particulières en
nullité ou inopposabilité restent néanmoins régies par la lex concursus, sauf si l’acte
constitutif du droit réel est soumis à une loi autre que celle de l’Etat d’ouverture de la faillite
et si cette autre loi ne permet aucun moyen d’attaquer l’acte (article 13). Le but du projet de
loi est de rendre le contrat de garantie financière inattaquable afin de bénéficier de
l’exception décrite ci-dessus. Ceci ne signifie cependant pas qu’il n’existe aucune sanction.

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En cas de concert frauduleux entre parties, ces dernières pourront toujours être
sanctionnées au niveau de la responsabilité civile » (doc. parl., n°5251, p. 21).

Il en découle que les contrats de garantie financière, de même que les modalités
d’évaluation et d’exécution convenues, ne peuvent plus être remis en cause et qu’aucun
tiers, en ce compris le curateur, ne peut demander leur annulation.

Le curateur n’est dès lors pas légalement investi du droit d’agir en restitution des 575.000
actions SOC4.) transférées à SOC2.) par SOC1.).

Etant donné que cette demande est irrecevable, l’examen des conditions de validité du prêt
au regard des articles 445 et 446 du Code de commerce devient sans objet.

Quant aux indemnités réclamées sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure
civile.

Etant donné que le curateur a succombé dans sa demande, il n’est pas recevable à
demander une indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

SOC2.) est à débouter de sa demande basée sur le même article étant donné qu’elle n’a
pas démontré le caractère inéquitable requis.

                                 Par ces motifs:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière
commerciale selon la procédure civile, statuant contradictoirement,

reçoit la demande de Maître Laurent FISCH, pris en sa qualité de curateur de la société
anonyme SOC1.) SA, en la forme ;

la déclare irrecevable ;

déboute chacune des parties de sa demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile ;

condamne la partie demanderesse aux frais et dépens de l’instance avec distraction au
profit de l’avocat de la partie défenderesse.

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