type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 43 / 16.
du 28.4.2016.

Numéro 3625 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-huit avril deux mille seize.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation
Jean-Claude WIWINIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Marie MACKEL, conseiller à la Cour d’appel,
Jeanne GUILLAUME, premier avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                  Entre:

X, demeurant à (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Patrice Rudatinya MBONYUMUTWA, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg, en l’étude duquel domicile est élu,

                                  et:

la CAISSE NATIONALE DES PRESTATIONS FAMILIALES, établie et ayant
son siège à L-2449 Luxembourg, 6, boulevard Royal, représentée par le président
de son comité-directeur,

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, en l’étude duquel domicile est élu.

    =======================================================

                        LA COUR DE CASSATION :
        Vu l’arrêt attaqué rendu le 30 avril 2015 sous le numéro 2015/0066 (No. du
reg. : ALFA 2014/0186) par le Conseil supérieur de la sécurité sociale ;

      Vu le mémoire en cassation signifié le 3 août 2015 par X à la CAISSE
NATIONALE DES PRESTATIONS FAMILIALES, déposé au greffe de la Cour le
même jour ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 29 septembre 2015 par la CAISSE
NATIONALE DES PRESTATIONS FAMILIALES à X, déposé au greffe de la
Cour le 1er octobre 2015 ;

       Sur le rapport du président Georges SANTER et sur les conclusions de
l’avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le Conseil arbitral de la sécurité sociale
avait confirmé une décision de la CAISSE NATIONALE DES PRESTATIONS
FAMILIALES ayant rejeté la demande d’allocations familiales introduite par le
demandeur en cassation le 4 novembre 2013 pour la période du 1er décembre 2009
au 25 mai 2011, au motif que par application de l’article 313 du Code de la sécurité
sociale, les arrérages non payés se prescrivent par deux ans à partir de la fin du
mois pour lequel ils sont dus ; que le Conseil supérieur de la sécurité sociale a
confirmé le jugement de première instance ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation de l'article 313 du Code de la sécurité sociale qui
dispose :

       << (1) Le droit aux prestations prévues aux articles 272 et 275 ne se
prescrit pas.

        (2) Les arrérages non payés des prestations prévues aux articles 272, 275,
303 et 306 se prescrivent par deux ans à partir de la fin du mois pour lequel ils
sont dus. Les arrérages non payés de l'allocation de maternité se prescrivent, pour
chaque tranche, par deux ans à partir de la fin de la période à laquelle se rapporte
cette tranche.

       (3) Le droit au remboursement des cotisations payées indûment se prescrit
dans le même délai à partir de l'expiration de l'année au cours de laquelle elles ont
été payées.

       (4) La prescription n'est interrompue valablement que par une demande
admissible au sens de l'article 309, alinéa 1.

                                        2
        (5) Le délai prévu à l'alinéa qui précède est interrompu si la demande en
allocation a été adressée à une autorité ou une institution de sécurité sociale
incompétentes. >>

       Or, dans un courrier du 26 septembre 2011, la C.N.P.F. attire l'attention de
l'appelant sur le fait que << la législation luxembourgeoise prévoit une
prescription de deux ans pour le paiement des arrérages à partir de la date où le
dossier est complet. >> (Pièce n° 10)

       Le 1er octobre 2013, la C.N.P.F avait demandé à l'appelant de compléter
son dossier. (Pièce n°11)

       Ce courrier a été reçu par l'appelant le 3 octobre 2013.

        Cela veut dire qu'à la date du 1er octobre 2013, le dossier de l'appelant
n'était pas complet et que la prescription ne pouvait pas courir.

       L'appelant, par le biais de son mandataire, a renvoyé les documents
demandés par fax et par courrier postal le 28 octobre 2013, soit dans le délai
imparti. (Pièce n°12)

       En indiquant que le délai de 2 ans courait à compter de la date où le dossier
est complet, la CNPF a induit le demandeur en cassation en erreur. »

        Attendu que le Conseil supérieur de la sécurité sociale a confirmé le
jugement du Conseil arbitral de la sécurité sociale en ce qu’il a retenu que les
arriérés d’allocations familiales réclamés pour la période de décembre 2009 à mai
2011 étaient prescrits, aucune demande admissible au sens de l’article 309, alinéa
1er, du Code de la sécurité sociale n’ayant été déposée dans le délai de prescription
de deux ans qui, pour les arrérages des prestations concernées, court selon l’article
313, alinéa 2, du Code de la sécurité sociale à partir de la fin du mois pour lequel ils
sont dus ;

        Attendu que sous le couvert du grief d’une violation de la disposition visée
au moyen, le demandeur en cassation reproche au Conseil supérieur de la sécurité
sociale de ne pas avoir statué conformément aux énonciations d’un courrier lui
adressé par la CAISSE NATIONALE DES PRESTATIONS FAMILIALES le 26
septembre 2011, grief qui ne constitue pas un cas d’ouverture à cassation ;

        D’où il suit que le moyen est irrecevable ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

        tiré « de la violation de l'article 269 alinéa 5 du Code de la sécurité sociale
qui dispose :

      << Par dérogation à l'alinéa 1, les personnes soumises à la législation
luxembourgeoise ont droit, pour les enfants résidant à l'étranger qui ont la qualité
de membres de leur famille, aux allocations familiales conformément aux

                                         3
dispositions afférentes des règlements communautaires ou d’autres instruments
internationaux conclus par le Luxembourg en matière de sécurité sociale. >>

       En refusant au demandeur en cassation son droit aux allocations familiales
pour ses 6 enfants, la CNPF ainsi que le Conseil arbitral et le Conseil supérieur de
la sécurité sociale a violé la disposition précitée. » ;

       Attendu que l’article 269, alinéa 5, du Code de la sécurité sociale renvoie,
en ce qui concerne le droit des personnes soumises à la législation luxembourgeoise
aux allocations familiales pour les enfants résidant à l’étranger, « aux dispositions
afférentes des règlements communautaires ou d’autres instruments internationaux
conclus par le Luxembourg en matière de sécurité sociale » ;

        Attendu que le demandeur en cassation reste en défaut de préciser sur base
de quelle disposition communautaire ou autre, appliquée conformément à l’article
visé au moyen, la solution apportée au litige aurait pu être différente, de sorte que le
moyen ne satisfait pas aux exigences de précision édictées à l’article 10, alinéa 2,
de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation ;

       D’où il suit que le moyen est irrecevable ;

       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure :

      Attendu que la demande de la défenderesse en cassation en allocation d’une
indemnité de procédure est à rejeter, la condition d’iniquité requise par l’article 240
du Nouveau code de procédure civile n’étant pas remplie en l’espèce ;

                                Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

       rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure ;

       condamne le demandeur en cassation aux dépens de l’instance en cassation,
dont distraction au profit de Maître Albert RODESCH, sur ses affirmations de droit.

         La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Jeanne
GUILLAUME, premier avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à
la Cour.

                                         4
"


text:
N° 42 / 16.
du 28.4.2016.

Numéro 3618 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-huit avril deux mille seize.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Jean-Claude WIWINIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Agnès ZAGO, conseiller à la Cour d’appel,
Jeanne GUILLAUME, premier avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                   Entre:

la société anonyme SOC1), anciennement SOC2), établie et ayant son siège
social à (…), représentée par son conseil d’administration, inscrite au registre de
commerce et des sociétés sous le numéro (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, en l’étude duquel domicile est élu,

                                    et:

1) X, salarié, demeurant à (…),

défendeur en cassation,

comparant par Maître Trixi LANNERS, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch,
en l’étude de laquelle domicile est élu,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, représenté par son Ministre d’Etat, ayant ses
bureaux à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

défendeur en cassation.

    =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :
       Vu l’arrêt attaqué rendu le 26 février 2015 sous le numéro 40775 du rôle par
la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, huitième chambre, siégeant en
matière de droit du travail ;

      Vu le mémoire en cassation signifié le 20 juillet 2015 par la société
anonyme SOC1), anciennement SOC2), à X et à l’ETAT DU GRAND-DUCHE
DE LUXEMBOURG, déposé au greffe de la Cour le 21 juillet 2015 ;

      Vu le mémoire en réponse signifié le 21 août 2015 par X à la société
anonyme SOC1), anciennement SOC2), et à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, déposé au greffe de la Cour le 31 août 2015 ;

       Sur le rapport du conseiller Romain LUDOVICY et sur les conclusions du
procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

       Sur les faits :

       Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal du travail de Luxembourg
avait déclaré régulier le licenciement de X par la société anonyme SOC1),
anciennement SOC2), avait débouté le salarié de ses demandes indemnitaires
afférentes et l’avait condamné au remboursement des indemnités de chômage à
l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’Emploi ; que la Cour d’appel a, par réformation,
déclaré le licenciement abusif et a condamné l’employeur au paiement de divers
montants au salarié et à l’Etat ;

       Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée :

       Attendu que le défendeur en cassation X soulève l’irrecevabilité du pourvoi
pour défaut de qualité à agir dans le chef de la société SOC1) S.A., indiquée comme
demanderesse en cassation dans l’acte de signification du mémoire en cassation, au
motif que l’arrêt attaqué a été rendu à l’égard de la société SOC2) S.A. ;

         Attendu qu’il ressort des pièces soumises à la Cour de cassation par le
défendeur en cassation que le changement de dénomination avec transfert du siège
social de la société demanderesse en cassation était intervenu pendant l’instance
d’appel ; que le mémoire en cassation indique clairement comme demanderesse en
cassation « la société anonyme SOC1) S.A., anciennement SOC2) S.A. » ; que le
défendeur en cassation n’a partant pu se méprendre sur l’identité de son
adversaire et qu’il ne fait d’ailleurs valoir aucune atteinte à ses droits au sens de
l’article 264, alinéa 2, du Nouveau code de procédure civile ;

       Qu’il s’ensuit que le moyen n’est pas fondé ;

      Attendu que le même défendeur en cassation soulève encore l’irrecevabilité
du pourvoi pour défaut d’indication, dans le mémoire en cassation, de la date de

                                       2
signification de l’arrêt attaqué, omission qui mettrait la Cour de cassation dans
l’impossibilité de vérifier la recevabilité du pourvoi au regard du délai ;

        Attendu qu’il appartient à la Cour de cassation de vérifier, sur base des
pièces lui soumises ou dont elle peut demander la production, le respect du délai de
recours ;

        Attendu qu’il ressort de l’exploit d’huissier versé au dossier par le défendeur
en cassation lui-même que l’arrêt attaqué a été signifié à la demanderesse en
cassation par l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG le 21 mai 2015 ;

       Qu’il s’ensuit que le moyen n’est pas fondé ;

       Attendu que le pourvoi, introduit dans les forme et délai de la loi, est
recevable ;

       Sur l’unique moyen de cassation, pris en ses deux branches :

       tiré « de la violation de l'article L. 121-6 (3) du Code du travail qui dispose que

        << L'employeur averti conformément au paragraphe (1) ou en possession du
certificat médical visé au paragraphe (2) n'est pas autorisé, même pour motif grave, à
notifier au salarié la résiliation de son contrat de travail, ou, le cas échéant, la
convocation à l'entretien préalable visé à l'article L. 124-2 pour une période de vingt-
six semaines au plus à partir du jour de la survenance de l'incapacité de travail.

        Le salarié incapable de travailler a le droit au maintien intégral de son
salaire et des autres avantages résultant de son contrat de travail jusqu'à la fin du
mois de calendrier au cours duquel se situe le soixante dix-septième jour
d'incapacité de travail pendant une période de référence de douze mois de
calendrier successifs. Un nouveau droit à la conservation du salaire n'est ouvert
qu'au début du mois suivant celui pour lequel cette limite n'est plus atteinte.

        Les dispositions des alinéas 1 et 2 cessent d'être applicables à l'égard de
l'employeur si la présentation du certificat médical n'est pas effectuée avant
l'expiration du troisième jour d'absence du salarié.

      La résiliation du contrat effectuée en violation des dispositions du présent
paragraphe est abusive. >>

       En ce que la Cour d’appel a décidé que

        << la Cour d'appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du
travail, statuant contradictoirement, sur le rapport de Monsieur Etienne SCHMIT,
président de chambre,

       déclare l'appel recevable et fondé

       réformant :

                                         3
         déclare abusif le licenciement avec effet immédiat du 18 septembre 2012,

        condamne la société SOC2) SA à payer à M. X les montants de 1.801,49-
euros, de 1.789,32- euros et de 4.000- euros, ces montants avec les intérêts au taux
de l'intérêt légal au sens de l'article 14 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative
au délai de paiement et aux intérêts de retard à partir du 18 octobre 2012 jusqu'à
solde,

         condamne la société SOC2) SA à payer à l'ETAT le montant de 9.019,62-
euros,

      rejette la demande de l'ETAT tendant à l'allocation d'intérêts sur ce
montant,

      rejette la demande de la société SOC2) SA formée au titre de l'article 240
du Nouveau code de procédure civile,

        condamne la société SOC2) SA aux dépens des deux instances et ordonne la
distraction des dépens de l'instance d'appel au profit de Maître Georges PIERRET.

     La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus
par M. Etienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier. >>

         Aux motifs que

        << La Cour constate que l'employeur ne soutient pas qu'il n'aurait pas été
informé de l'état de maladie et n'aurait pas été en possession des certificats des 17
août et 11 septembre 2012 au moment où il a engagé la procédure du licenciement
par la convocation à l'entretien préalable et au moment de l'envoi de la lettre de
licenciement. L'employeur ni n'invoque ni ne verse le certificat de dépôt à la poste
de la lettre de convocation datée au 12 septembre ni n'expose que la lettre de
convocation aurait été envoyée dès avant la réception du certificat médical du 11
septembre 2012.

        Au vu de l'argumentation de l'employeur, la Cour admet comme établi que
l'employeur, estimant qu'il était prouvé par les certificats médicaux des 31 août et 6
septembre 2012 que le salarié n'était pas malade et qu'il ne bénéficiait pas d'une
protection contre le licenciement sur base des certificats des 17 août et 11
septembre 2012, sans force probante suffisante en raison des constats des médecins
de contrôle, a engagé la procédure de licenciement en envoyant la lettre de
convocation datée au 12 septembre 2012, à un moment où il était en possession du
certificat du 11 septembre 2012.

       Ce certificat du 11 septembre 2012 atteste une incapacité de travail du 11
au 21 septembre 2012.

       Le certificat du médecin, mandaté par l'employeur, qui énonce simplement
la conclusion du médecin quant à la capacité de travail, est valable à la date à

                                        4
laquelle il est émis. Il ne vaut pas constat probant de l'état de santé réel et de la
capacité de travail effective du salarié à une date future.

         Les certificats des 31 août et 6 septembre 2012 ne sont pas pertinents quant
à l'état de santé et à la capacité de travail du salarié à partir du 11 septembre
2012. Ils ne sont pas de nature à faire perdre au certificat du 11 septembre 2012,
constatant l'incapacité de travail du 11 au 21 septembre 2012, remis à l'employeur,
l'effet conféré par l'article L. 121-6 du Code du travail. >>

       Pour en déduire que :

        << Dès lors, l'employeur a engagé la procédure du licenciement par l'envoi
de la lettre de convocation et procédé au licenciement du salarié, malgré le
certificat d'incapacité de travail du 11 septembre 2012, en violation de l'article L.
121-6 du Code du travail et le licenciement est abusif >>

       Alors que (première branche)

         Le droit de l'employeur d'inviter son salarié à un examen médical de
contrôle constitue la contrepartie juridique de l'obligation qui est faite à
l'employeur de maintenir le traitement du salarié pendant la durée prévue par
l'article L. 121-6 (3) dès lors que le salarié se trouve en état d'incapacité de travail
régulièrement déclarée (CSJ 23 mars 2000, n° 22246) et le salarié ne peut refuser
ce contrôle sans motifs valables (CSJ 15 juillet 2004, n° 28793 ; CSJ 30 avril 2009,
n° 33740 ; CSJ 6 juin 2013, n° 34311).

        La jurisprudence retient de manière constante depuis de longues années que
le certificat d'incapacité de travail constitue une présomption simple d'incapacité
qu'il est loisible à l'employeur de renverser par tous les moyens.

        Le caractère de présomption simple du certificat d'incapacité résulte
notamment des dispositions de l'article 14 du Code de la sécurité sociale, alors que
celles-ci prévoient que l'incapacité de travail est toujours susceptible d'un contrôle
de la part du Contrôle médical de la sécurité sociale tant que l'assuré est à charge
de la Caisse de maladie.

         Partant, décider que l'employeur aurait engagé la procédure de
licenciement en violation de l'article L. 121-6 (3), en retenant que les certificats
établis par les médecins de contrôle en date des 31 août et 6 septembre 2012
n'auraient pas une force probante de l'état de santé du salarié à la date d'envoi de
la convocation à l'entretien préalable prévu par l'article 124-2 tout en retenant que
le certificat du médecin mandaté par l'employeur aurait uniquement une validité à
la date à laquelle il est émis a pour effet de transformer la présomption simple
d'incapacité en présomption irréfragable, alors qu'il prive l'employeur de la faculté
effective de faire procéder au contrôle de l'état de santé du salarié et de rapporter
le cas échéant la preuve de l'état de capacité au travail du salarié, violant ainsi
l'article L. 121-6 (3).

       Et que (deuxième branche)

                                         5
       La jurisprudence retient que la présomption d'incapacité de travail
résultant du certificat établi par le médecin traitant du salarié est renversée dès
lors qu'elle est contredite par l'avis de deux médecins de contrôle mandatés par
l'employeur (CSJ 14 juin 2012, n° 37518).

        Contrairement à ce que retient la décision faisant l'objet du pourvoi, la
validité de l'avis du médecin de contrôle ne se limite pas uniquement à la date de
l'examen, mais se rapporte directement au certificat d'incapacité établi pour une
durée déterminée.

       En exécutant sa mission, le médecin de contrôle ne procède pas uniquement
à un examen du patient, mais tient compte de la situation telle qu'elle est décrite
par le certificat d'incapacité émis par le médecin traitant puisqu'il agit en
connaissance de ce dernier.

        Il est par ailleurs lié dans sa mission par les dispositions des articles 89 à
95 du Code de déontologie médicale et l'article 90 retient précisément qu'il doit
être objectif dans ses conclusions.

        Il résulte également de la jurisprudence que le salarié qui s'estime protégé
par un nouveau certificat d'incapacité, établi postérieurement à l'avis des médecins
de contrôle, doit prouver qu'il a souffert d'une maladie ayant une cause distincte de
celle antérieure à cette date (CSJ 11 mars 2004, n° 27739).

       Le certificat établi par le Dr Y en date du 11 septembre et le certificat
dressé postérieurement au licenciement ne font pas état d'une cause d'incapacité
nouvelle par rapport à celle examinée par les médecins de contrôle.

       En se bornant à déclarer que la présomption d'incapacité de travail
résultant du certificat du 11 septembre n'était pas renversée, les magistrats d'appel
ont privilégié l'avis du médecin traitant par rapport aux avis récents de deux
médecins de contrôle, vidant ainsi de sa substance le droit de l'employeur au
recours à la médecine de contrôle et manquant, surtout, de justifier légalement leur
décision au regard de l'article L. 121-6 (3), alors que ce droit constitue une
conséquence directe des dispositions de l'article L. 121-6 (3) en matière de
maintien du salaire en période d'incapacité de travail.

         En tranchant que le certificat du médecin mandaté par l'employeur qui
énonce la conclusion du médecin quant à la capacité de travail, est valable à la
date à laquelle il est émis et qu'il ne vaut pas constat quant à l'état de santé réel et
à la capacité de travail effective quant à une date future, la Cour d'appel a
méconnu le sens et la portée des dispositions de l'article L. 121-6 (3) du Code du
travail.

        Dès lors
        En retenant que la présomption d'incapacité du salarié ne se trouvait pas
renversée par les avis contraires de trois médecins mandatés par l'employeur et en
estimant que le salarié était protégé au sens de l'article L. 121-6 (3) du Code du
travail par l'effet d'un certificat d'incapacité ne faisant apparaître aucun motif

                                         6
nouveau d'incapacité, postérieur aux certificats établis par les médecins de
contrôle, la Cour d'appel a méconnu l'article L. 121-6 (3) du Code du travail. »

        Attendu qu’en se déterminant par les motifs reproduits au moyen et en
retenant notamment que les certificats délivrés les 31 août et 6 septembre 2012 par
les médecins mandatés par l’employeur n’étaient pas de nature à faire perdre au
nouveau certificat du 11 septembre 2012, soumis par le salarié à l’employeur et
attestant une incapacité de travail pour la période du 11 au 21 septembre 2012,
l’effet conféré par l’article L. 121-6 (3) du Code du travail, les juges d’appel ont
fait une application correcte de la disposition visée au moyen ;

       D’où il suit que le moyen, en ses deux branches, n’est pas fondé ;

                               Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

        condamne la demanderesse en cassation aux dépens de l’instance en
cassation, dont distraction au profit de Maître Trixi LANNERS, sur ses affirmations
de droit.

         La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Jeanne
GUILLAUME, premier avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à
la Cour.

                                       7
"


text:
Jugement commercial VI No 397 / 2016

Audience publique du jeudi, vingt-huit avril deux mille seize.

Numéro 171853 du rôle

Composition :

Anick WOLFF, vice-présidente,
Anita LECUIT, premier juge,
Thierry SCHILTZ, juge,
Manuela FLAMMANG, greffière.

                                       Entre:

Monsieur X.), sans état connu, demeurant en Autriche à A-(…), (…),(…),

élisant domicile en l’étude de Maître Véronique DE MEESTER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

demandeur,

comparant par Maître Véronique DE MEESTER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                          et:

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonction,

défenderesse,

comparant par Maître Jean HOSS, avocat à la Cour, assisté de Maître Elisabeth
OMES, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

                                        Faits :

Par exploit d’huissier de justice Jean-Claude Steffen d’Esch-sur-Alzette du 6 août
2015, Monsieur X.) a fait donner assignation à la société anonyme SOC1.) s.a. à
comparaître à l’audience publique de vacation du vendredi, 11 septembre 2015
devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre de vacation,
siégeant en matière commerciale, pour y entendre statuer sur le mérite de la
demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :
L’affaire fut inscrite sous le numéro 171853 du rôle pour l’audience publique de
vacation du 11 septembre 2015 devant la chambre de vacation, siégeant en matière
commerciale et remise à celle du 25 septembre 2016 devant la deuxième chambre,
siégeant en matière commerciale.

L’affaire fut renvoyée devant la sixième chambre, siégeant en matière commerciale
et retenue à l’audience publique du 24 février 2016, lors de laquelle les débats
eurent lieu comme suit :

Maître Véronique De Meester donna lecture de l’exploit introductif d’instance et
exposa les moyens de sa partie.

Maître Elisabeth Omes répliqua et donna lecture d’une note de plaidoiries.

L’affaire fut refixée à l’audience publique du 15 mars 2016, lors de laquelle les
débats continuèrent comme suit :

Maître Véronique De Meester donna lecture d’une note de plaidoiries et exposa les
moyens de sa partie.

Maître Jean Hoss et Maître Elisabeth Omes répliquèrent et exposèrent les moyens
de leur partie.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                                        jugement

qui suit :

Par exploit de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 6
août 2015, X.) a fait donner assignation à la société anonyme SOC1.) à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, aux fins de la voir condamner à payer au requérant le montant de
13.075.100,- € avec les intérêts légaux tels que de droit à partir du jour de
l’assemblée générale du 30 décembre 2014, sinon à partir de la mise en demeure
du 29 juin 2015, sinon à partir du jour de la demande en justice, jusqu’à solde, de
voir dire que le taux d’intérêt sera majoré de trois points à l’expiration du troisième
mois suivant la signification du jugement à intervenir et de voir ordonner l’exécution
provisoire sans caution du jugement à intervenir.

A l’appui de sa demande, le requérant fait exposer qu’il est actionnaire de la société
SOC1.) à raison de 2.467 actions sur les 14.502 actions existantes.

Le 30 décembre 2014, l’assemblée générale de la société SOC1.) a décidé de
réduire le capital social de la société de 76.860.600,- € pour le porter de
90.032.000,- € à 13.171.400,- € par remboursement aux actionnaires, sans
annulation d’actions, mais par réduction du pair comptable de chaque action.

                                                                                2
Le requérant affirme que la décision de réduction de capital ne comportait aucune
modalité particulière, si ce n’est le remboursement aux actionnaires du montant de la
réduction proportionnellement à leur participation, soit le montant de 13.075.100,- €
en faveur du requérant.

Le requérant en conclut qu’il est titulaire d’une créance définitive, liquide et exigible
depuis le 30 décembre 2014.

Au mois de juin 2015, le conseil d’administration a procédé à la convocation d’une
assemblée générale extraordinaire pour le 30 juin 2015, aux fins de donner au
conseil d’administration le pouvoir discrétionnaire de décider des termes et délais du
remboursement de la créance du requérant, ce qui équivaudrait, aux yeux du
requérant, à la modification de la décision de l’assemblée générale du 30 décembre
2014, afin de rendre le remboursement de la créance du requérant purement
conditionnel et totalement potestatif.

L’assemblée générale a finalement renoncé à se prononcer sur ce point de l’ordre
du jour de l’assemblée générale du 30 juin 2015.

Alors qu’au moment de l’assignation, aucun paiement n’était intervenu, le requérant
a exposé lors de l’audience des plaidoiries que le montant de 4.099.934,- € lui a été
payé le 19 février 2016, de sorte qu’il réduit sa demande pour la porter au montant
de 8.975.166,- €.

   -   La compétence du tribunal

La société SOC1.) conclut en premier lieu à l’incompétence du tribunal saisi, en se
fondant sur une clause d’arbitrage contenue dans le Pacte d’actionnaires signé par
tous les membres de la famille X.). Elle considère qu’elle est en droit d’invoquer le
Pacte d’actionnaires dont elle n’est pas signataire, alors qu’elle serait un tiers
imparfait par rapport au Pacte, étant tenue à veiller à son exécution correcte. Elle
affirme en outre que le Pacte serait applicable au présent litige, dans la mesure où il
s’agirait d’appliquer les principes y retenus par les actionnaires, et notamment celui
du traitement égalitaire des actionnaires et le respect de la politique de dividende,
dans le respect des intérêts du Groupe X.).

X.) conteste que le Pacte d’actionnaires en question soit applicable au présent litige,
alors que la société SOC1.) n’est pas partie à celui-ci. Il soutient encore que le litige
actuellement soumis au tribunal ne rentre pas dans l’objet du Pacte d’actionnaires
contenant la clause d’arbitrage sur laquelle se base la société SOC1.), de sorte que
le moyen d’incompétence ne serait pas fondé. Il affirme enfin que le Pacte
d’actionnaires serait venu à échéance sans être reconduit tacitement.

Afin de statuer sur ce moyen, il y a lieu d’analyser le présent litige dans son contexte
plus global.

                                                                                3
La société SOC1.) fait partie du Groupe X.), constitué en 1957 par Y.), actif dans le
domaine des équipements d’éclairage, essentiellement public. L’intégralité du capital
social de la société SOC1.) est détenue par les membres de la famille X.),
descendants de Y.). La société SOC1.) détient 100 % des actions de la société de
droit luxembourgeois SOC2.) (ci-après « la société SOC2.) »), qui détient elle-même
51,50 % du capital social de la société de droit belge X.) S.A., la société
opérationnelle du Groupe. 22,9 % du capital social de la société X.) S.A. sont
détenus par la société SOC3.), également détenue à 100 % par les membres de la
famille X.).

X.) a assumé pendant 20 ans la fonction de président du conseil d’administration de
la société X.) S.A., fonction dont il a démissionné le 8 novembre 2013. Il a par
ailleurs démissionné de sa fonction d’administrateur de cette société le 9 décembre
2014.

Afin d’organiser la stabilité de l’actionnariat du Groupe, les descendants du
fondateur du Groupe X.) ont signé le 3 juillet 2005 un Pacte d’actionnaires, qui, par
un addendum n° 1 du 22 septembre 2007, a également été rendu applicable aux
actions détenues par la famille X.) dans la société SOC1.).

Au moment du départ à la retraite de X.) de son poste de président du conseil
d’administration de la société X.) S.A., il a, par lettre du 14 avril 2013, remis une offre
de vendre ses participations dans le Groupe aux secrétaires du Pacte d’actionnaires,
offre qui a cependant été retirée le 6 mai 2013.

Depuis 2014, les actionnaires du Groupe essaient de trouver un terrain d’entente
afin de permettre à X.) de sortir du Groupe.

La société SOC1.) fut constituée le 9 août 2007, dans le cadre d’une restructuration
fiscale du Groupe. En effet, initialement constituée avec un capital social de 32.000,-
€, elle a fait l’objet d’une augmentation de capital suivant décision de l’assemblée
générale des actionnaires du 4 octobre 2007, pour le porter à 90.032.000,- €, par
l’apport en nature de 2.417 actions de la société SOC2.), société holding détenant
51,50 % de la société X.) S.A.

Par décision de l’assemblée générale de la société SOC1.) du 30 décembre 2014, il
a été procédé à une réduction du capital social de la société, pour le porter au
montant de 13.171.400,- €, par remboursement aux actionnaires, sans annulation
d’actions, mais par réduction du pair comptable de chaque action.

Conformément aux dispositions de l’article 69 de la loi concernant les sociétés
commerciales, le remboursement effectif aux actionnaires ne peut avoir lieu
librement et sans recours de leur part que 30 jours après la publication de l’acte au
Mémorial C.

La décision de réduction du capital social de la société SOC1.) ne contient aucune
autre indication quant aux modalités du remboursement aux actionnaires.

                                                                                4
Il résulte cependant d’un ruling fiscal obtenu en 2007 que l’opération
d’augmentation/réduction du capital social de la société SOC1.) ne permettrait une
exemption de la retenue d’impôt sur les revenus de capitaux qu’à la double condition
que les remboursements aux actionnaires ne seraient pas payés à partir de
réserves, mais uniquement à partir de bénéfices, et que la réduction de capital est
justifiée par des raisons économiques réelles. Il est précisé dans le ruling fiscal que
seuls les profits réalisés avant l’opération de réduction de capital seront considérés
comme des réserves.

Il en résulte que les remboursements aux actionnaires de la société SOC1.) doivent
s’opérer par distribution à la société SOC1.) de dividendes par la société SOC2.),
dont l’activité unique consiste dans la détention d’actions dans la société X.) S.A., de
sorte que la politique de dividendes de cette dernière influe directement sur la faculté
de remboursement de la société SOC1.) au profit de ses actionnaires.

Aux termes du chapitre 8 du Pacte d’actionnaires, signé par la société SOC3.), ainsi
que par les descendants du fondateur du groupe X.) et leurs conjoints, « tout
différent relatif à la validité, l’interprétation ou l’exécution du présent Pacte, sera
exclusivement soumis aux règles de la conciliation et, en cas d’échec de la
conciliation, aux règles d’arbitrage en vigueur en Belgique ».

La clause compromissoire a pour effet de rendre incompétentes les juridictions
étatiques à juger le litige soumis à la convention d'arbitrage. L'incompétence
judiciaire implique nécessairement la compétence des arbitres, investis par le
compromis ou par la clause compromissoire ordinaire. Cette dernière engendre
d'emblée l'incompétence des juges ordinaires quand bien même le tribunal arbitral
n'aurait pas encore été constitué par compromis conclu en exécution de cette
clause.

Les juridictions saisies au mépris de la clause ou du compromis doivent se déclarer
incompétentes à la demande de l'une des parties.

Afin de pouvoir se prononcer sur l’application du Pacte d’actionnaires et plus
particulièrement de la clause d’arbitrage y contenue, il y a lieu de déterminer la loi
applicable à la clause d’arbitrage invoquée.

Le Pacte d’actionnaires soumet l’arbitrage prévu en cas d’échec de la conciliation
prévue entre parties « aux règles d’arbitrage en vigueur en Belgique », de sorte qu’il
y a lieu de se référer au droit belge pour déterminer l’applicabilité de la clause
d’arbitrage au présent litige.

Il est en effet admis que la question de l’opposabilité de la clause compromissoire
est une question à laquelle il convient de répondre sur la base du droit applicable à
la convention d’arbitrage (Maxime BERLINGIN : L’extension de la convention
d’arbitrage à des tiers participant à l’exécution du contrat au regard du droit belge,
In : b-Arbitra, n° 2015/1, p.131-149, n° 19).

                                                                                5
Contrairement à la France, où, aux termes de l’article 1448 du code de procédure
civile, « lorsqu'un litige relevant d'une convention d'arbitrage est porté devant une
juridiction de l'État, celle-ci se déclare incompétente sauf si le tribunal arbitral n'est
pas encore saisi et si la convention d'arbitrage est manifestement nulle ou
manifestement inapplicable », la Belgique n’a pas adopté le principe dit
« compétence-compétence », suivant lequel les tribunaux arbitraux se prononcent
par priorité sur leur compétence, sauf absence manifeste de convention d’arbitrage,
qui permet aux juridictions étatiques de se déclarer compétentes.

L’article 1682 du code judiciaire belge dispose en effet que « le juge saisi d'un
différend faisant l'objet d'une convention d'arbitrage se déclare sans juridiction à la
demande d'une partie, à moins qu'en ce qui concerne ce différend la convention ne
soit pas valable ou n'ait pris fin », ce qui implique que les juges étatiques saisis
doivent se prononcer de manière positive sur la validité de la convention d’arbitrage.

Il en découle qu’en l’espèce il n’y a pas lieu de renvoyer devant les arbitres afin
d’obtenir une décision sur leur propre compétence, alors que le tribunal est tenu de
se prononcer sur la validité de la clause d’arbitrage. Le juge doit cependant, à ce
stade, se limiter à examiner s’il existe une convention d’arbitrage, si elle a été
conclue de manière régulière au regard des exigences de capacité et de
consentement et si elle est toujours d’application (Guy KEUTGEN et Audrey
GOESSENS, L’arbitrage : Chronique de jurisprudence 2003-2013, Journal des
Tribunaux 2014, n° 6586, p. 821 et suivants).

La question de l’applicabilité du Pacte d’actionnaires au présent litige est double,
dans la mesure où il s’agit de déterminer s’il peut être invoqué par la société SOC1.),
malgré la circonstance qu’elle n’est pas signataire du Pacte, et, dans un second
temps, si le litige opposant actuellement X.) à la société SOC1.) rentre dans l’objet
du Pacte.

Il est admis qu'en vertu de l'effet relatif des conventions découlant de l’article 1165
du code civil, la société, dès lors qu'elle n'est pas signataire d'un pacte avec certains
de ses associés, doit être considérée comme un tiers aux pactes extrastatutaires. Il
en résulte comme conséquence immédiate, l'inopposabilité de ces pactes à la
société (JurisClasseur Commercial, Fasc. 1486 : SOCIÉTÉS ANONYMES . – Pactes
d'actionnaires n° 84), à moins qu’il ne soit établi que la société ait accepté le pacte
litigieux.

En droit belge, la partie qui entend opposer les effets d’une clause compromissoire
doit y avoir consenti, à tout le moins tacitement. Il est à cet égard insuffisant de se
limiter à constater qu’une partie a contribué à exécuter un contrat qui contient une
clause compromissoire ou encore constater l’existence d’un groupe de contrats dont
l’un contient une clause compromissoire, s’il ne peut être tiré des circonstances
concrètes de l’espèce que cette partie y a effectivement consenti à cette clause (M.
BERLINGIN, op. cit.)

                                                                                6
Une partie qui se prévaut d’une clause d’arbitrage doit dès lors apporter la preuve
qu’il y a un accord des parties pour écarter la compétence des juridictions ordinaires,
accord qui peut n’être que tacite. En application de la loi belge applicable à
l’arbitrage (articles 1676 à 1723 du code judiciaire belge, tels que modifiés par la loi
53-2743 du 16 mai 2013 modifiant la sixième partie du code judiciaire relative à
l’arbitrage), cette preuve peut être rapportée par tous les moyens.

La solution régulièrement admise par les tribunaux français, suivant laquelle une
personne qui n’est pas signataire d’un contrat contenant une clause compromissoire
peut se voir opposer celle-ci en raison de sa participation à l’exécution d’un contrat
dans le cadre d’un groupe de contrat, n’est pas acceptée en droit belge.

En l’espèce, le Pacte d’actionnaires et la clause d’arbitrage ne sont dès lors
applicables à la société SOC1.) que pour autant qu’elle puisse être considérée
comme l’ayant acceptée, serait-ce de manière tacite.

Sont signataires du pacte d’actionnaires les membres de la famille X.), mais
également la société SOC3.), une société holding détenue à 100 % par les membres
de la famille X.), détenant 22,9 % du capital de la société X.) S.A.

Aux termes du point 5 du Pacte d’actionnaires, « les « actionnaires » ont décidé de
se regrouper dans des holdings afin de stabiliser l’actionnariat de X.) SA. Ils ont
constitué SOC3.) qui détient 7.501 actions de X.) SA (sur un total de 33.000
actions). Les « actionnaires » sont d’accord sur le principe qu’à terme la majorité de
leurs actions soit détenue via une ou plusieurs holdings familiales en Belgique ou à
l’étranger ».

La société SOC1.) est une holding familiale au sens de cette stipulation.
L’addendum 1 au Pacte d’actionnaires, signé le 22 septembre 2007, stipule par
ailleurs que « les signataires déclarent se conformer au présent Pacte en ce qui
concerne leur volonté de rester actionnaires de SOC1.) et de maintenir la détention
par SOC1.) des actions SOC2.) et par SOC2.) des actions X.) SA. Dès lors ils
respecteront les clauses d’acquisition, et de cession prévues à la Convention
d’actionnaires du Groupe X.) signée à Emeringes en juillet 2005 et les principes et
valeurs applicables mutatis mutandis aux actions et aux signataires du Pacte. »

Or, les actionnaires des sociétés SOC3.) et SOC1.) s’engageant à respecter, dans le
cadre de ces sociétés, les principes dégagés par le Pacte d’actionnaires, les
sociétés se trouvent elles-mêmes engagées au respect des valeurs défendues par
les actionnaires. Ainsi, il convient de noter que le Pacte d’actionnaires tend à régler
la politique de dividende du Groupe X.), obligeant les actionnaires des différentes
sociétés du Groupe, et notamment de la société SOC1.), de prendre les décisions
conformes à cette politique dans le cadre des assemblées générales des sociétés,
débouchant sur des décisions des sociétés elles-mêmes.

                                                                                7
Le tribunal en déduit que par l’adhésion de tous ses actionnaires au Pacte, ceux-ci
ont également engagé la société SOC1.) elle-même dans les liens de ce Pacte.

En conséquence, il y a lieu d’admettre que la société SOC1.), même si elle n’est pas
signataire du Pacte d’actionnaires et de ses addenda, peut néanmoins se prévaloir
des dispositions y contenues et notamment de la clause d’arbitrage stipulée au
chapitre 8.

Reste à analyser la question de savoir si le présent litige, relatif au paiement par la
société SOC1.) des sommes revenant à X.) suite à la réduction de capital de la
société, est régi par les dispositions du Pacte d’actionnaires, afin de décider si le
tribunal doit le cas échéant se déclarer incompétent en vertu de la clause
d’arbitrage.

En vertu du point 6 du préambule du Pacte d’actionnaires, celui-ci a pour objet de
définir :

   -   Les valeurs et les principes qui doivent régir l’activité des sociétés du Groupe
       ainsi que leur gouvernance.
   -   Les conditions de cession et d’acquisition des différentes actions qu’ils
       possèdent.
   -   Les conditions dans lesquelles des représentants de la famille et plus
       particulièrement ceux des 3ème et 4ème générations participeront aux différents
       niveaux de pouvoir dans les sociétés du Groupe et la (es) holding(s)
       familiale(s).
   -   La composition des organes sociaux des sociétés que sont X.) SA et la(es)
       holding(s) familiale(s), en ce compris la façon dont les 5 branches de la
       famille y seront représentées.
   -   Les principes généraux d’organisation des sociétés en ce compris la politique
       de dividende de la société X.) SA.
   -   Les principes pour la planification successorale adéquate entre les
       générations concernant les titres du Groupe que les « actionnaires »
       posséderaient.

Il a été convenu au Pacte d’actionnaires que les signataires « auront à l’esprit
l’intérêt du Groupe en général qui, en toute circonstance, devra primer les intérêts
individuels des signataires ».

De même, au chapitre 7 « Politique de dividende », il est stipulé qu’il est « capital
que la politique de dividende soit conduite dans le souci permanent d’une juste
répartition du bénéfice entre, d’une part, la société elle-même et, d’autre part,
l’ensemble des « actionnaires ». Les « actionnaires » apportent leur soutien à une
politique de dividende au niveau de X.) SA conduisant à distribuer un dividende
atteignant à terme un maximum de 30 % du bénéfice brut consolidé, part du Groupe.
… ».

                                                                                8
Or, il y a lieu de rappeler que le remboursement aux actionnaires du résultat de la
réduction de capital de la société SOC1.) doit se faire au moyen des dividendes
distribués par la société X.) S.A. au travers de la société SOC2.) vers la société
SOC1.), dont la seule activité est la détention des participations dans la société X.)
S.A.

Il y a dès lors lieu d’admettre que le litige entre X.) et la société SOC1.) actuellement
soumis au tribunal rentre dans l’objet du Pacte d’actionnaires, de sorte que la clause
d’arbitrage y est applicable.

X.) fait encore valoir que le Pacte d’actionnaires serait venu à échéance sans être
tacitement reconduit, pour en conclure qu’il ne pourrait pas être invoqué pour justifier
l’incompétence du tribunal saisi.

La société SOC1.) conteste que le Pacte d’actionnaires aurait été dissout à son
échéance, affirmant au contraire qu’aucune des parties n’ayant demandé sa
dissolution à l’arrivée de son terme, il aurait été tacitement reconduit.

Aux termes du chapitre 6 du Pacte, celui-ci a été conclu pour une durée de 10 ans à
partir de sa signature, soit le 3 juillet 2005. « Il est renouvelable par tacite
reconduction pour une durée de dix ans à la date anniversaire de la signature du
Pacte. A partir de la date du premier renouvellement du Pacte, il peut être dissout à
la demande des membres du conseil du Pacte statuant à l’unanimité. »

Afin de faire obstacle à la tacite reconduction du Pacte, il fallait dès lors qu’il soit
dénoncé avant la survenance du terme, fixé au 3 juillet 2015.

Il résulte d’un courrier envoyé le 1er juillet 2015 par X.) à Z.) et A.) qu’il prend « acte
que compte tenu de l’assemblée générale extraordinaire du 25 juin 2015 et des
décisions prises lors de cette assemblée, le pacte d’actionnaires signé le 3 et/ou 5
juillet 2005 a été rompu par les autres actionnaires. » Il poursuit en indiquant qu’il
prend « acte que ce pacte ne peut être renouvelé par tacite reconduction pour une
nouvelle durée de 10 ans … ».

Par courrier en réponse du 8 juillet 2015, Z.) et A.) répliquent que le Pacte
d’actionnaires a été renouvelé par tacite reconduction, arguant que les décisions
prises lors de l’assemblée générale citée n’ont aucun effet sur la validité du Pacte.

La décision de l’assemblée générale du 30 juin 2015 visée pour faire échec à la
tacite reconduction du Pacte d’actionnaires est relative aux modalités de cession des
actions de la société SOC1.).

Il n’est cependant pas établi en quoi cette décision serait de nature à empêcher la
tacite reconduction du Pacte. En effet, le simple fait que l’assemblée générale a voté
des modalités de cession des actions différentes de celles contenues dans le Pacte
d’actionnaires n’est pas de nature à priver le Pacte d’effet ni à établir la volonté des

                                                                                9
signataires du Pacte de ne pas reconduire celui-ci, alors que le Pacte n’a pas pour
seule finalité les modalités de cession des actions.

Il y a à cet égard lieu de souligner que le Pacte d’actionnaires prévoit au chapitre 2,
point 5 que « le pacte concerne aussi les actions de SOC3.) SA détenues par les
« actionnaires » du Pacte. Néanmoins, les règles de cession de ces actions sont
régies par les statuts de SOC3.) auxquels les « signataires » se conformeront. »

Cette stipulation est de nature à établir que l’existence de statuts prévoyant des
modalités de cession différentes de celles du Pacte n’est pas en contradiction avec
les principes dégagés par le Pacte.

X.) ne prouvant pour le surplus pas avoir exprimé sa volonté propre de ne plus
adhérer au Pacte d’actionnaires avant son échéance, il y a lieu de conclure à sa
tacite reconduction, de sorte qu’il est actuellement toujours en vigueur.

Au regard des développements qui précèdent, il y a lieu de dire qu’en vertu de la
clause d’arbitrage contenue dans le Pacte d’actionnaires régissant le litige soumis
au tribunal, celui-ci est incompétent pour connaître de la demande.

La société SOC1.) demande encore de se voir allouer une indemnité de procédure
sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Le tribunal considère qu’il serait inéquitable de laisser à charge de la société SOC1.)
l’entièreté des frais non compris dans les dépens, de sorte que sa demande est
fondée en principe.

Eu égard à l’import de l’affaire, aux difficultés qu’elle comporte et aux soins qu’elle
requiert, le tribunal évalue à 1.000,- € l’indemnité redue de ce chef.

                                  Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement,

se déclare incompétent pour connaître de la demande,

dit la demande de la société anonyme SOC1.) S.A. sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile fondée à concurrence de 1.000,- €

condamne X.) à payer à la société anonyme SOC1.) S.A. le montant de 1.000,- € sur
cette base,

condamne X.) à tous les frais de l’instance.

                                                                                10
"


text:
N° 44 / 16.
du 28.4.2016.

Numéro 3630 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-huit avril deux mille seize.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Jean-Claude WIWINIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Marie MACKEL, conseiller à la Cour d’appel,
Jeanne GUILLAUME, premier avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                    Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1), anciennement SOC2), établie et ayant
son siège social à (…), représentée par ses gérants, inscrite au registre de commerce
et des sociétés sous le numéro (…),

demanderesse en cassation,

comparant par la société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois
GRUMBERG & PARTNERS, établie et ayant son siège social à L-2330
Luxembourg, 140, boulevard de la Pétrusse, inscrite au registre de commerce et des
sociétés sous le numéro B194.397, représentée dans la présente procédure par
Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour, en l’étude duquel domicile est élu,

                                     et:

X, (…), demeurant à (…),

défendeur en cassation,

comparant par Maître Marie-Laure VAN KAUVENBERGH, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg, en l’étude de laquelle domicile est élu.

    =======================================================
                         LA COUR DE CASSATION :

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 18 juin 2015 sous le numéro 40745 du rôle par la
Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, neuvième chambre, siégeant en
matière civile ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 12 août 2015 par la société à
responsabilité limitée SOC1) à X, déposé au greffe de la Cour le 14 août 2015 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 8 octobre 2015 par X à la société à
responsabilité limitée SOC1), déposé au greffe de la Cour le 9 octobre 2015 ;

       Sur le rapport du conseiller Jean-Claude WIWINIUS et sur les conclusions
du procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, saisi par la société à responsabilité limitée
SOC2) (actuellement SOC1)) d’une demande tendant à voir condamner X au
paiement de la somme de 19.320 euros à titre de commission et à voir valider une
saisie-arrêt, au motif qu’X aurait violé ses obligations contractuelles nées d’une
option de vente par laquelle X avait chargé la demanderesse de vendre son bien
immobilier, avait déclaré la demande non fondée ; que la Cour d’appel a confirmé
le jugement entrepris ;

       Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée :

         Attendu que le défendeur en cassation soulève l’irrecevabilité du pourvoi au
motif que les moyens de cassation développés ne portent que sur des éléments de
fait et non de droit ;

        Attendu que ce grief ne saurait affecter que la recevabilité des moyens de
cassation et non celle du pourvoi en lui-même, de sorte que le pourvoi, par ailleurs
introduit dans les forme et délai de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les
pourvois et la procédure en cassation, est recevable ;

       Sur le premier moyen :

                                       2
        tiré « de la violation de la loi par fausse qualification des faits, sinon par
refus d'application, sinon par fausse application des articles 1984 et 1988 du Code
civil,

       L'article 1984 du Code civil dispose que << Le mandat ou procuration est
un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque
chose pour le mandant et en son nom. Le contrat ne se forme que par l'acceptation
du mandataire >>,

       L'article 1988 du Code civil dispose que << Le mandat conçu en termes
généraux n'embrasse que les actes d'administration. S'il s'agit d'aliéner ou
hypothéquer, ou de quelque autre acte de propriété, le mandat doit être exprès >>,
        En ce que la Cour d'appel n'a pas qualifié le contrat en cause de contrat de
mandat, mais a retenu que << les juges de première instance sont dès lors à
confirmer en ce qu'ils ont dit que le mandat de vendre doit être exprès et que le
contrat conclu entre parties ne confère pas à l'agent immobilier, en l'absence de
stipulation expresse, le mandat de vendre l'immeuble >>,
         Alors qu'il ressort clairement des faits et du contrat conclu entre parties
intitulé << option d'achat >>, que l'agence SOC2) S.àr.l, qui s'est vue chargée
exclusivement de la vente du bien, a reçu mandat exprès de vendre le bien
immobilier de Monsieur X, conformément aux articles 1984 et 1988 du Code
civil. » ;

       Attendu que sous le couvert du grief de dénaturation d’un écrit, le moyen ne
vise qu’à remettre en discussion des faits souverainement appréciés par les juges du
fond ;

       Que le moyen ne saurait être accueilli ;

       Sur le deuxième moyen :

       tiré « de la violation de la loi par refus d'application, sinon fausse
application de l'article 1134 du Code civil, combiné avec la jurisprudence actuelle
en matière de Commission d'agence,

       L'article 1134 du Code civil disposant que << 1134. Les conventions
légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent
être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi
autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi >>,

        La jurisprudence constante et majoritaire en matière de Commission
d'agence retenant que la Commission est due peu importe le degré d'application de
l'agent dans la vente,

       En ce que la Cour d'appel a confirmé que la commission n'était pas due à
l'agence, retenant que << l'intermédiaire immobilier doit, en effet, avoir eu une
intervention essentielle dans la réalisation de la mission qui lui avait été confiée et
l'opération doit avoir été effectivement réalisée. L'agent immobilier a droit à la

                                        3
commission dès qu'il est prouvé que la vente a eu lieu suite à son intervention,
même si le compromis a été signé hors de sa présence ou à son insu >>,

        Alors que, conformément à la loi et à la jurisprudence, le contrat intitulé
<< option d'achat >> prévoyant une rémunération de l'agent immobilier fait loi
entre les parties et doit être exécuté de bonne foi, peu importe que l'agent soit
effectivement intervenu ou non dans le processus de vente. » ;

        Attendu que sous le couvert du grief de la violation du texte visé au moyen,
celui-ci ne tend qu’à remettre en cause l’appréciation souveraine par les juges du
fond des obligations résultant du contrat ;

       Que le moyen ne saurait être accueilli ;

       Sur le troisième moyen :

       tiré « de la violation de la loi par fausse application, sinon refus
d'application de l'article 693 du Nouveau code de procédure civile qui dispose que
<< tout créancier peut, en vertu de titres authentiques ou privés, saisir-arrêter
entre les mains d'un tiers les sommes et effets appartenant à son débiteur, ou
s'opposer à leur remise >>, combiné avec la jurisprudence en matière de saisie,

       En ce que la Cour d'appel a retenu que << c'est dès lors à bon droit que
l'appelante a été déboutée de sa demande en paiement en première instance et que
la mainlevée de la saisie-arrêt formée entre les mains du notaire Maître Francis
KESSLER a été ordonnée >>,

        Alors que, conformément à la loi et à la jurisprudence, tout créancier a le
droit de pratiquer saisie arrêt entre les mains d'un tiers les sommes appartenant au
débiteur dès lors que sa créance remplit les conditions de certitude, de liquidité et
d'exigibilité. » ;

        Attendu que les juges d’appel, retenant par une appréciation souveraine des
faits qu’aucune commission n’était due à la société SOC1), ont, vu l’absence de
titre dans le chef de la demanderesse, fait une application correcte de la disposition
visée au moyen en ordonnant la mainlevée de la saisie-arrêt ;

       D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure :

        Attendu que la demanderesse en cassation étant à condamner aux dépens de
l’instance en cassation, sa demande est à rejeter ;

                               Par ces motifs :

                                        4
       rejette le pourvoi ;

       rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure ;

        condamne la demanderesse en cassation aux dépens de l'instance en
cassation, dont distraction au profit de Maître Marie-Laure van KAUVENBERGH,
sur ses affirmations de droit.

         La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Jeanne
GUILLAUME, premier avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à
la Cour.

                                       5
"


text:
Arrêt N°57/16 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-huit avril deux mille seize.

Numéro 42750 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick
MULLER de Luxembourg du 15 juillet 2015,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                                           et:

1)A, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit MULLER,

comparant par Maître Mathias PONCIN, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit MULLER,

comparant par Maître Paulo FELIX, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 16 février 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée au greffe du tribunal du travail de Luxembourg le 2 juillet
2014, A réclama à son ancien employeur, la société anonyme B S.A., suite à son
licenciement avec effet immédiat prononcé le 13 mars 2014, les montants plus
amplement repris dans la susdite requête, licenciement qu’il qualifia d’abusif en
raison de l’imprécision de la motivation, de la non réalité et de l’absence de gravité
des fautes lui reprochées.

Par un jugement contradictoire du 25 février 2015, le tribunal du travail a, avant
tout autre progrès en cause, admis l’employeur à prouver par témoins la réalité des
faits gisant à la base du congédiement de A.

Suite à l’audition des témoins, le tribunal du travail a, par jugement contradictoire
du 8 juillet 2015, déclaré non justifié le licenciement avec effet immédiat intervenu
le 13 mars 2014 à l’égard de A et non fondées ses demandes indemnitaires.

Il a encore déclaré fondée la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi pour un
montant de 5.000 euros et il a condamné le salarié à lui rembourser ce montant avec
les intérêts légaux tels que de droit, tout en fixant un échelonnement pour les
paiements à concurrence de 300 euros par mois.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG a interjeté appel du prédit
jugement par exploit d’huissier Frank SCHAAL du 15 juillet 2015.

                                          2
L’appelant demande de déclarer son appel fondé, à voir réformer le jugement du 8
juillet 2015 en ce qu’il a déclaré partiellement fondé la demande en remboursement
des indemnités de chômage versées par lui, partant de faire droit à sa demande et de
condamner en ordre principal l’intimé sub 1), succombant en première instance
quant au fond du litige, à lui payer du chef des causes susénoncées le montant total
de 19.792,91 €, avec les intérêts légaux tels que de droit, et sous réserve
d’augmentation, sinon et subsidiairement de condamner l’intimée sub 2) aux
mêmes montants avec telles charges qu’il plaira de fixer, ceci au cas où la Cour
serait amené à réformer le jugement quant au fond, et de déclarer le licenciement
abusif, sinon de déclarer commun à la partie intimée sub 2) l’arrêt à intervenir.

Se prévalant des dispositions de l’article 576 du Nouveau Code de Procédure
Civile, la société B S.A ainsi que A soulèvent l’irrecevabilité de l’acte d’appel du
15 juillet 2015 pour être intervenu dans la huitaine à partir du jour du jugement.

Aux termes de l’article 576 du NCPC « Aucun appel d’un jugement non exécutoire
par provision ne pourra être interjeté dans la huitaine, à dater du jour du
jugement : les appels interjetés dans ce délai seront déclarés non recevables, sauf à
l’appelant à les réitérer, s’il est encore dans le délai. »

En l’espèce, l’appel du 15 juillet 2015 a été interjeté dans un délai inférieur à huit
jours à dater du jour du jugement du 8 juillet 2015, de sorte que par application du
prédit article l’acte d’appel est à déclarer irrecevable.

Au vu de la décision d’irrecevabilité de l’appel, la demande de ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG basée sur l’article 240 du NCPC est à
rejeter.

La demande de la société B SA en paiement d’une indemnité de procédure est par
contre justifiée alors qu’il paraît inéquitable de mettre à sa charge une partie des
frais non compris dans les dépens.

                                          3
                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel du 15 juillet 2015 irrecevable,

condamne l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG agissant en sa
qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi à payer à la société B SA une
indemnité de procédure de 1.000 euros,

rejette la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG agissant
en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi basée sur l’article 240 du
nouveau code de procédure civile,

condamne l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG agissant en sa
qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi aux frais et dépens de l’instance
avec distraction au profit de Maître Paulo FELIX qui la demande affirmant en avoir
fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Monsieur
le président de chambre Carlo HEYARD, en présence du greffier Isabelle
HIPPERT.

                                          4
"


text:
Arrêt N°62/16 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-huit avril deux mille seize.

Numéro 42012 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Nadine TAPELLA d’Esch-
sur-Alzette du 26 janvier 2015,

comparant par Maître Nicolas BAUER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1)la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 16 février 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 12 mai 2014, A a fait convoquer son ancien employeur, la société
anonyme B S.A. devant le tribunal du travail de Luxembourg pour l’entendre
condamner à lui payer, suite à son licenciement qu’il qualifia abusif la somme
totale de 51.596,75 euros à titre d’indemnité compensatoire de préavis de quatre
mois, de préjudice matériel, de préjudice moral et d’indemnité de départ. Il
demanda encore la condamnation de son ancien employeur à lui payer la somme de
669,25 euros à titre d’indemnité compensatoire de congé non pris et le montant de
1.500 euros à titre d’indemnité de procédure.

A l’audience des plaidoiries, il réduisit sa demande du chef de dommage matériel
au montant de 456,48 euros.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi (ci-après l’ETAT), demanda la condamnation
de la partie mal fondée au fond du litige à lui payer le montant de 5.893,13 euros du
chef d’indemnités de chômage versées au salarié.

A l’appui de sa demande A exposa qu’il est entré aux services de la société
anonyme C SA en tant que vendeur par contrat de travail à durée indéterminée
signé en date du 1er décembre 2006 ; que ce contrat de travail a été repris par la
société B suite à la fusion des deux sociétés, opérée en date du 1er juillet 2013 ; que
la reprise du contrat de travail a été formalisée par la signature d’un nouveau
contrat de travail du 11 février 2014, avec maintien de son ancienneté.

                                          2
A expliqua qu’il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement
par courrier remis en mains propres en date du 18 mars 2014 et qu’il a été licencié
avec effet immédiat par lettre recommandée du 21 mars 2014 pour motifs graves
dans son chef.

Il contesta tant la précision que le caractère réel et sérieux des motifs de son
licenciement.

La société B conclut au rejet de la demande. En ordre subsidiaire, elle contesta les
préjudices matériel et moral réclamés. Elle demanda également une indemnité de
procédure de 2.000 euros.

Par jugement contradictoire du 16 décembre 2014, le tribunal du travail a déclaré
justifié le licenciement avec effet immédiat du 21 mars 2014 et a déclaré non
fondées les demandes respectives de A en paiement d’une indemnité compensatoire
de préavis et de dommages et intérêts du chef de préjudices matériel et moral. Il a
déclaré fondée la demande de A en paiement d’une indemnité compensatrice de
congé non pris et a condamné la société B à payer à A à ce titre le montant de
669,25 euros. Il a déclaré non fondées les demandes respectives des parties en
allocation d’une indemnité de procédure. Il a déclaré fondée la demande de l’ETAT
ès qualités qu’il agit et a condamné A à payer à l’ETAT le montant de 5.893,13
euros, outre les intérêts légaux. Il a ordonné l’exécution provisoire de son jugement
nonobstant appel et sans caution en ce qui concerne l’indemnité du chef des heures
de congés non pris.

Pour statuer comme il l’a fait le tribunal a retenu d’abord que les motifs indiqués
dans la lettre de licenciement correspondent au degré de précision requis par la loi,
alors que l’employeur a indiqué en détail les circonstances exactes des faits
reprochés à son salarié, permettant ainsi à A de les connaître exactement et au
tribunal d’apprécier leur caractère réel et sérieux. En ce qui concerne le caractère
réel et sérieux des motifs du licenciement, le tribunal constata qu’il n’est pas
seulement reproché à A de ne pas avoir encodé une vente dans le programme de la
caisse, mais que l’employeur lui reproche surtout le fait que 59 euros ne se sont pas
trouvés dans la caisse le soir à la clôture et que A n’a pas été en mesure de donner
une explication crédible pour justifier l’absence de cette somme d’argent en caisse.

Le tribunal en a conclu : « Dans la mesure, où A a été responsable de
l’accomplissement de cette vente et que le produit de la vente ne se trouve pas dans
la caisse, le tribunal retient, à l’instar de l’employeur, que la partie requérante a
commis une faute de nature à ébranler définitivement la confiance de l’employeur
et à justifier un licenciement sans préavis, même en l’absence d’une plainte pénale
par l’employeur.

                                         3
En effet, l’employeur ne saurait tolérer un quelconque agissement frauduleux de la
part de ses salariés.
Ainsi, un vol domestique, même d’une somme modique, est de nature à faire perdre
immédiatement et irrémédiable la confiance de l’employeur en son salarié. »

Par exploit d’huissier du 26 janvier 2015, A a régulièrement interjeté appel de ce
jugement.

L’appelant conclut, par réformation, à voir déclarer son licenciement abusif et
partant se voir payer la somme de 22.122,77 euros à titre de réparation de son
licenciement abusif, outre les intérêts légaux et la majoration du taux de l’intérêt
légal. Il demande également une indemnité de procédure de 2.500 euros.

La société B interjette appel incident du jugement en ce qui concerne sa
condamnation au paiement d’une indemnité de congé non pris, au motif que celle-ci
a été payée au salarié.

L’intimée conclut pour le surplus à la confirmation du jugement entrepris et à
l’allocation d’une indemnité de procédure de 3.000 euros.

L’ETAT conclut à la confirmation du jugement entrepris, sinon à la condamnation
de la société B à lui rembourser le montant des indemnités de chômages avancées à
A.

   -   quant à la précision des motifs du licenciement :

A réitère son moyen tiré de l’imprécision des motifs, en faisant valoir que la lettre
de licenciement renseigne seulement que le 14 mars 2014 au soir, il y avait
1.598,43 euros en caisse et que le 15 mars 2014, il n’y avait également que
1.599,79 euros, sans pour autant préciser les montants encaissés pour la journée du
15 mars 2014, de sorte qu’ « il n’est donc pas possible de comparer l’argent qu’il
avait en caisse le 15 mars au soir, au-delà des 1.598,43 euros comptabilisés la
veille par rapport à l’argent qui aurait dû s’y trouver en fonction des ventes
réalisées dans la journée » (cf. p. 5 acte d’appel ).

L’appelant ajoute que l’allusion faite par l’employeur aux vidéos de
télésurveillance est tout aussi intrigante et qu’en l’absence de plus amples
précisions, il ne saurait organiser utilement sa défense.

Dans sa lettre de licenciement du 21 mars 2014, l’employeur décrit les faits à la
base du licenciement avec effet immédiat du A comme suit :
« (…)

                                         4
   •  le samedi 15 mars 2014 vers 14h30, vous avez servi une cliente, Madame D,
      domiciliée (…), qui désirait acheter un Mixer Braun MQ500 au prix de
      vente de 59 €.
   • Vous avez servi la cliente à une des caisses du magasin. Vous lui avez remis
      la marchandise et avez réceptionné la somme de 59 € en liquide. Ensuite,
      vous avez mis l’argent dans la caisse mais vous avez omis d’encoder la
      transaction dans le programme de caisse.
   • Votre manager du magasin étant en congé à cette date, vous aviez, en
      qualité d’assistant Manager, la responsabilité de faire la caisse en fin de
      journée. Vous avez donc clôturé la caisse selon la procédure. La vente du
      Mixer Braun MQ500 n’y apparaissait pas. Le fond de caisse de la veille
      était de 1.598,43 €. Ce même fond de caisse compté par vous-même le 15
      mars 2014 était de 1.599,79 €. Cela signifie donc que les 59 € encaissés
      dans la journée n’étaient plus dans la caisse.
   • Le lundi 17 mars 2014, la cliente Madame D s’est présentée au magasin
      pour signaler qu’elle n’avait pas reçu de facture lors de son achat. Elle
      s’est adressée à une vendeuse qui n’a bien sûr pas trouvé dans le
      programme de caisse l’achat en date du 15 mars 2014 et fut donc dans
      l’impossibilité d’établir un duplicata. Vous n’étiez pas présent au magasin
      ce jour-là.
   • Votre manager a fait des recherches afin de comprendre ce qui s’était passé
      et a constaté sur la vidéo des caméras de surveillance que c’était vous qui
      aviez servi la cliente. Le comptage du stock a également confirmé qu’il
      manquait bien une pièce du mixer Braun MQ500 (différence entre le stock
      réel et le stock informatique).
   • Votre manager a contacté son district Manager, Mr E, afin de lui faire part
      des événements. Ce dernier a pris contact avec la cliente qui a confirmé les
      faits par écrit le mardi 18 mars 2014 (annexe 1).
   • Mr E s’est rendu par la suite le 18 mars 2014 au magasin pour visionner la
      vidéo et vérifier la clôture de la caisse. Mr E vous a demandé si vous aviez
      constaté un écart de caisse lors de la clôture du 15 mars 2014. Vous avez
      confirmé qu’il n’y avait pas d’argent en trop ou en trop peu. Sur base de
      votre réponse, Mr E vous a fait part de la plainte de la cliente qui n’avait
      pas reçu de facture lors de la vente. Vous avez confirmé que vous vous
      souveniez avoir servi cette cliente pour un Mixer Braun MQ500 et avoir mis
      l’argent liquide dans la caisse. Ensuite vous avez dit à Mr E que vous alliez
      rembourser les 59 € manquants, ce que vous avez fait directement avec
      votre carte bancaire, ceci afin de permettre de pointer la vente et d’éditer la
      facture pour la cliente.
   • Par la suite, vous et Mr E avez rédigé et signé un document relatant les
      faits, à savoir l’encaissement d’une somme de 59 € par vous-même sans
      pointage dans le système de caisse, et le fait de n’avoir pas signalé
      d’excédent en liquide lors de la clôture (annexe 2).
Nous qualifions votre comportement de vol manifeste.

                                         5
Vous conviendrez que les faits cités ci-dessus portent fortement préjudice à l’image
de notre entreprise et rendent immédiatement et définitivement impossible le
maintien de non relations de travail alors que la confiance que nous avons pu avoir
en vous a définitivement été rompue.
(…). »

A l’instar des premiers juges, la Cour constate que la lettre de licenciement décrit
en détail les circonstances de fait invoquées à l’appui du comportement fautif
reproché au salarié consistant dans le fait qu’en date du 15 mars 2014, vers 14.30
heures, A aurait encaissé en liquide le montant de 59 euros correspondant à la vente
d’un mixer sans que cette transaction n’eût été encodée et sans que ce montant
n’eût été constaté au moment de la clôture de la caisse à la fin de la journée, alors
que le montant du fond de caisse était resté, à quelques centimes près, invariable
par rapport à celui de la journée précédente.

Dans la mesure où il est ainsi reproché à A de ne pas avoir encodé la vente du
mixer et de n’avoir relevé au moment de la clôture de la caisse aucune différence du
fond de caisse par rapport à celui du jour précédent, une explication supplémentaire
par rapport à tous les montants encaissés le jour des faits n’étant dès lors pas exigé
pour permettre à A de se défendre en connaissance de cause.

Il en est de même de la référence faite à la vidéo des caméras de surveillance qui,
aux termes de la lettre de licenciement, a permis à l’employeur de comprendre ce
qui s’était passé et de constater que c’était A qui avait servi la cliente D, cette
constatation pouvant au contraire être utilement confrontée à d’autres éléments de
la cause.

Il y a partant lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu que les
motifs de licenciement répondaient au caractère de précision requis par la loi.

   -    quant au caractère réel et sérieux des motifs du licenciement :

En ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs, A fait valoir que s’il a
effectivement omis d’encoder correctement la transaction lors de la vente du mixer,
cela ne prouve pas de facto qu’il y ait eu vol. Il fait valoir que le samedi du 15 mars
2014, le manager du magasin était absent, de sorte qu’il avait eu d’autant plus de
travail; qu’il était encore habitué à des méthodes de travail plus « classiques » de
chez C où il y avait encore eu des postes de caissières et que, distrait, il ne se serait
pas rendu compte qu’il n’avait pas finalisé la vente et aurait continué à travailler
normalement; qu’à son retour le mardi 18 mars 2014, il aurait été interpellé par son
manager au sujet de cette vente et il aurait alors réalisé son erreur; que face aux
accusations totalement infondées de son manager comme quoi, il aurait volé la
somme de 59 euros et face à son insistance, il se serait senti blessé et, sous le coup

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de l’émotion, il aurait remis spontanément 59 euros dans la caisse afin d’avoir la
paix.

Dans ses conclusions ultérieures, A soutient encore qu’il avait recompté la caisse au
moment de la fermeture et qu’il n’avait constaté aucune différence notable par
rapport aux ventes de la journée, qu’il savait qu’une vente n’avait pas été encodée
mais qu’après la fermeture du magasin, il n’avait de toute façon plus eu accès au
programme de caisse; qu’il en avait tenu compte dans ses calculs, raison pour
laquelle il n’y avait pas eu de « surplus » à déclarer à son employeur; qu’il était
samedi soir et cela pouvait attendre le mardi, puisque le lundi était son jour de
repos; que du reste, il ignore tout ce qui a pu se passer pendant son absence le lundi
et qu’il a spontanément réglé les 59 euros pour mettre un terme aux accusations de
son manager.

La société B de son côté fait valoir que ce n’est pas l’omission du salarié d’encoder
la vente dans le système de caisse qui l’a déterminé à licencier son salarié, mais le
fait que A avait été chargé de procéder le jour en question à la clôture de caisse, de
sorte qu’il aurait inévitablement dû remarquer une différence entre les ventes
encodées et l’argent se trouvant en caisse et la signaler, ce qui n’aurait cependant
pas été le cas. Selon l’intimée, et à supposer que A ait mis l’argent dans la caisse,
respectivement ne l’ait pas retiré par la suite, il aurait dû y avoir une différence de
59 euros dans la caisse par rapport aux ventes encodées. Par ailleurs, il serait peu
probable qu’un autre vendeur eût puisé dans la caisse et eût pris exactement le
montant « insolite » de 59 euros ne correspondant pas à un billet de banque et non
plus à 50 ou à 100 euros. Elle ajoute que A avait dissimulé les faits commis
lesquels ne se seraient révélés que parce que la cliente était revenue au magasin
pour solliciter une facture à titre de garantie. Lors de son interpellation, A aurait
encore affirmé qu’il n’y avait pas de différence de caisse et il aurait payé aussitôt
les 59 euros et s’en serait excusé.

Selon l’intimée, le fait aurait été d’autant plus grave qu’il émane d’un co-
responsable du magasin avec rémunération et bonus adéquat et qui devrait servir
d’exemple à ses collègues. Il s’ajouterait que de tels faits jettent du discrédit sur la
société vis-à-vis de ses clients et notamment à l’égard la dame D qui était revenue
le lendemain au magasin pour réclamer la facture de l’appareil et qui serait sortie
troublée de cet épisode.

En ordre subsidiaire et pour autant que de besoin, l’intimée réitère son offre de
preuve par témoins pour établir sa version des faits et demande encore la
nomination d’un expert-comptable afin de vérifier l’ensemble des paiements reçus
par carte bancaire et l’ensemble des ventes payées par cash le 15 mars 2014 et de
les comparer avec les ventes encodées.

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A l’instar des premiers juges, la Cour constate que A n’a pas été en mesure de
donner une explication crédible pour justifier l’absence de la somme d’argent
litigieuse dans la caisse le soir à la clôture. Au contraire, il appert des éléments
constants de la cause que la vente avait eu lieu le 15 mars 2014, que le prix de vente
avait été reçu par A, mais que celui-ci n’avait ni encodé la vente, ni avisé son
employeur de l’existence d’un éventuel écart de caisse ou laissé une trace écrite
quant à l’existence de cette somme. Il résulte en effet de l’écrit signé « Pour
accord » par A le 18 mars 2014 que « A admet avoir encaissé le montant sans
encoder la transaction dans le programme de caisse et n’avoir pourtant signalé
aucun surplus lors de la clôture du samedi 15/03/2014 ».

Ainsi que l’ont relevé à juste titre les premiers juges, dans la mesure où A a été
responsable de l’accomplissement de cette vente et que le produit de vente ne s’est
pas retrouvé dans la caisse, il y a lieu d’admettre que A a commis une faute de
nature à ébranler définitivement la confiance de l’employeur et à justifier un
licenciement avec effet immédiat, et ce même en l’absence d’une plainte pénale par
l’employeur et nonobstant le caractère modique de la somme en question,
l’employeur ne pouvant en effet tolérer un tel agissement frauduleux de la part d’un
de ses salariés, même s’il a déjà effectué une carrière auprès de C/B.

Il devient dès lors surabondant d’examiner encore quelle était la motivation de A au
moment de son interpellation pour aborder la situation.

C’est partant à bon droit et sans qu’il n’y ait lieu de procéder à une mesure
d’instruction supplémentaire que les premiers juges ont déclaré le licenciement
régulier et qu’ils ont partant débouté A de ses demandes à titre d’indemnité
compensatoire de préavis et d’indemnisation de ses préjudices matériel et moral.

   -   quant au recours de l’ETAT :

Il suit des développements qui précèdent que c’est à bon droit et pour les motifs que
la Cour adopte que les premiers juges ont déclaré le recours de l’ETAT en
remboursement des indemnités de chômage en tant que dirigé contre A fondé.

A demande la réduction sinon l’échelonnement du montant de 5.893,13 euros à
rembourser à l’ETAT au vu de sa situation actuelle difficile.

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L’’ETAT s’y oppose au motif que l’appelant n’a communiqué aucune pièce
probante quant à sa situation financière.

S’il ressort des pièces que A a, pour la période du 16 septembre 2014 au 14 février
2015, retrouvé et souscrit un contrat à durée déterminée auprès de la société F, il
n’établit cependant pas quelle a été sa situation d’emploi ou financière depuis la fin
de ce contrat, de sorte que la demande de A tendant à la réduction ou à
l’échelonnement de sa dette envers l’ETAT est à déclarer non fondée.

Il y a partant lieu de confirmer encore sur ce point le jugement entrepris.

   -    quant à la demande du chef de congés non pris :

La société B conclut de son côté à la réformation du jugement entrepris en ce
qu’elle a été condamnée à payer à A le montant de (2,08 x 3 x 8) x 13,4066 =
669,25 euros à titre d’indemnité de congé qu’il n’a pas pu prendre. Elle soutient que
l’indemnité de congé non pris avait déjà été payée depuis longue date, mais qu’elle
n’avait pas disposé de la pièce afférente au moment des plaidoiries en première
instance.

A n’a pas pris position sur ce point.

Il résulte de la fiche non périodique de mars 2014 versée en cause par la société B
que le montant net de 841,48 euros a été payé à A du chef de « Congé payés (non
pris) ».

Il y a partant lieu d’admettre que la demande de A en paiement de congé non pris
n’est plus justifiée et qu’il y a partant lieu de réformer le jugement sur ce point.

A succombant dans son appel, sa demande sur base de l’article 240 du NCPC n’est
pas fondée.

Comme il serait inéquitable de laisser à charge de la société B l’ensemble des frais
par elle exposés et non compris dans les dépens, il y a lieu de lui allouer une
indemnité de procédure de 1.000 euros.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

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reçoit les appels principal et incident;

dit l’appel principal non fondé;

dit l’appel incident fondé;

par réformation :

dit non fondée la demande de A du chef d’indemnité de congé non pris;

confirme le jugement entrepris pour le surplus;

dit non fondée la demande de A sur base de l’article 240 du NCPC;

dit fondée la demande de la société anonyme B sur base de l’article 240 du NCPC;

partant condamne A à payer à la société anonyme B une indemnité de procédure de
1.000 euros ;

condamne A à tous les frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction au
profit de Maître Jean-Paul NOESEN et de Maître Georges PIERRET qui la
demandent affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Monsieur
le président de chambre Carlo HEYARD, en présence du greffier Isabelle
HIPPERT.

                                           10
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