text:
Arrêt N° 251/17 X.
du 21 juin 2017
(Not. 20908/14/CD)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
      matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du vingt-et-un juin deux
      mille dix-sept l’arrêt qui suit dans la cause

                                             entre:

      le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et délits,
      appelant

                                                et:

      Prévenue, née le () à (), demeurant à (),

      prévenue

      ___________________________________________________________________

                                            FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement rendu
      contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, chambre
      correctionnelle, le 27 octobre 2016, sous le numéro 2791/2016, dont les
      considérants et le dispositif sont conçus comme suit:
                                                               2

« Vu l'enquête de police.
Vu la citation à prévenue du 28 juin 2016 régulièrement notifiée à Prévenue.
Vu l’ordonnance de renvoi numéro 1740/15 de la Chambre du Conseil du 8 juillet 2015, réformée par l’arrêt n° 861/15 du 30
octobre 2015 de la Chambre du Conseil de la Cour d’appel.
Vu l’instruction diligentée par le Juge d’Instruction.

I. AU PENAL
Le Ministère Public reproche à la prévenue Prévenue d’avoir soustrait son enfant A à une mesure prise en exécution d’un arrêt
d’appel de la jeunesse du 18 février 2014.
1. Eléments du dossier répressif
Il est constant en cause que la prévenue Prévenue était mariée à B et que de leur union est née la fille A
Par arrêt de la Cour d’appel du 18 février 2014, réformant le jugement de première instance, la mineur A a été placée auprès de
son père B.
La prévenue Prévenue s’était pourvue en cassation contre cet arrêt.
Par arrêt de cassation du 10 juillet 2014, le pourvoi a été rejeté.
En raison du caractère très conflictuel de la relation entre le père et la mère, le Parquet avait informé les agents du S.R.E.C.
Luxembourg, protection de la jeunesse le () vers () heures de l’issue de la procédure de cassation. Il a été décidé que les agents se
rendraient le () à l’école primaire pour récupérer A afin de la remettre à son père.
A l’école, les agents ont cependant appris de la part du personnel enseignant que A était venue pour la dernière fois le (). Sa mère
aurait déclaré qu’elle était malade et qu’il y aurait une audience importante en date du () devant les juridictions.
L’enquête a encore révélé que le fils de la prévenue, C, né le (), n’avait plus fréquenté son lycée à () depuis le ().
Les enquêteurs ont procédé dans les jours subséquents à un très grand nombre de démarches en vue de localiser la prévenue et sa
fille, démarches qui sont reprises en détail dans le procès-verbal N° JDA-37724-17 du 21 août 2014, et qui peuvent être résumées
comme suit :
L’employeur de la prévenue a été contacté une première fois et a déclaré que cette dernière ne s’était plus présentée au travail
depuis le () ; elle aurait expliqué ne pas être en mesure de travailler en raison de problèmes privés.
Le (), vers () heures, les agents ont réussi à contacter la prévenue sur son téléphone mobile. Elle a déclaré que sa fille aurait fait
une chute et n’aurait pas pu aller à l’école. Il a été impossible de convenir d’un rendez-vous, alors que la prévenue affirmait
devoir travailler toute la journée et que sa fille se trouverait auprès des grands-parents du côté maternel.
Les enquêteurs n’ont cependant pas été en mesure de trouver A auprès de ses grands-parents.
Un autre contact téléphonique avec la prévenue était impossible, puisqu’elle avait éteint son téléphone portable à partir du (), ()
heures.
L’avocate de la prévenue, Maître Nuria ZURITA PERALTA a été contactée et a déclaré ne pas savoir où se trouvait sa
mandante.
Sur ordonnance du juge d’instruction, une surveillance téléphonique a été mise en place, mesure qui n’a cependant pas fourni de
résultat utile. De même, une perquisition a eu lieu au domicile de la prévenue en date du (). Il s’est avéré que le frigo était encore
rempli de denrées, que du linge se trouvait dans le sèche-linge, que les valises étaient en place et que sur la cuisine se trouvait un
pot avec des restes de nourriture paraissent assez fraîches.
Un avis de recherche a été publié sur le site intranet de la police et les services de l’aéroport ont été informés.
D’autres contacts avec Maître Nuria ZURITA PERALTA se sont avérés infructueux, celle-ci invoquant son secret professionnel.
Au cours de l’enquête, le père B a adressé une série de courriers électroniques à la police en fournissant des indications quant à
l’endroit où sa fille pourrait se trouver, les enquêteurs ayant vérifié les pistes qui leur paraissaient plausibles, mais sans résultat.
De même, plusieurs personnes s’étaient manifestées auprès de la police puisqu’elles avaient suivi des échanges sur le réseau
social facebook concernant la présente affaire.
Une seconde perquisition domiciliaire a eu lieu le () afin de saisir et d’exploiter la documentation bancaire en vue de trouver des
indices pour localiser la prévenue.
Le (), une connaissance de la prévenue, D a été entendue par la police. Elle a déclaré que le (), peu après () heures, la prévenue
l’aurait appelée en pleurant pour déclarer qu’elle se serait fait retirer le droit de garde sur sa fille. Le lendemain, entre () et ()
heures, la prévenue se serait présentée spontanément à son domicile. Elle aurait été très émotive et lui aurait demandé d’éteindre
son téléphone, par peur de faire l’objet d’écoutes. Ils auraient parlé durant 10 ou 15 minutes. La prévenue aurait pleuré, aurait été
abattue et n’aurait su que faire. Le même jour, vers () heures, elle aurait parlé pour la dernière fois au téléphone avec la prévenue.
Ce même soir, elle aurait eu des amies à dîner, dont Maître Nuria ZURITA PERALTA, qui lui aurait montré la décision de
justice.
La société E a été avertie du dossier et a informé la police le () que la carte bancaire de la prévenue avait été utilisée à
Luxembourg-Ville.
Les enquêteurs ont passé en revue le fichier des hébergements pour vérifier si la prévenue a séjourné dans un hôtel au
Luxembourg.
Après de multiples autres démarches, les enquêteurs ont reçu le () un appel de Maître Nuria ZURITA PERALTA d’après lequel
la remise de la mineure devait avoir lieu le () à () à () et que les avocats respectifs seraient au courant.
Il s’est cependant avéré que ni l’avocat luxembourgeois, ni l’avocat belge du père B n’avaient été contactés. Ce dernier a
également déclaré ne pas être au courant d’une remise qui devait avoir lieu.
Il s’est avéré que le (), la prévenue s’est présentée au commissariat d’Arlon pour s’enquérir sur l’adresse de B. Un rendez-vous
pour la remise de l’enfant à la frontière belgo-luxembourgeoise est convenu, puis annulé par la prévenue. Finalement, à () heures,
le père B a pu quitter le commissariat d’Arlon avec sa fille A
Lors de son audition par la police, la prévenue a déclaré avoir été au courant de ce que la Cour de Cassation allait se prononcer le
(). La décision ne lui aurait cependant jamais été communiquée. Elle n’aurait pas pu être jointe par téléphone parce que son
téléphone aurait eu des problèmes.
                                                               3

Elle affirme ne pas avoir voulu cacher ou enlever son enfant ; elle aurait simplement été en vacances mais ne souhaiterait pas
révéler le lieu de ces vacances. A de nombreuses questions, la prévenue a refusé de répondre au motif qu’il s’agirait de sa vie
privée.
Lors de son interrogatoire devant le juge d’instruction, la prévenue explique avoir été présente au bureau de son avocate Nuria
ZURITA-PERALTA lorsque celle-ci a reçu la décision par téléphone. Elle aurait ainsi été au courant du contenu de la décision.
Elle n’aurait par contre pas prévu de soustraire sa fille à son père. Elle serait partie le vendredi chez une amie en France à () et y
serait restée le weekend. Le lundi, elle aurait appris qu’elle était recherchée pour enlèvement d’enfant, et son avocat lui aurait dit
qu’il allait chercher une solution.
2. Déclarations à l’audience
<U+F09F> Le témoin Tobias BRETZ explique à l’audience que le 10 juillet 2014, le Parquet les aurait informés qu’un jugement de
cassation avait définitivement enlevé le droit de la garde de la prévenue. Ils auraient ainsi reçu l’ordre d’aller chercher la mineure
A Ils iraient en général chercher les enfants à l’école le lendemain. Il se serait cependant avéré que A n’était pas à l’école et ils se
seraient dès lors rendus à l’adresse de la prévenue où ne se trouvait personne. Ils auraient cherché à contacter la prévenue au
téléphone et elle aurait déclaré qu’elle serait au travail et que A se trouverait auprès des grands-parents. Il se serait cependant
avéré que ces dires ne correspondaient pas à la vérité. Une perquisition aurait été menée au domicile et il aurait semblé que ce
dernier était encore habité récemment. Une écoute téléphonique n’aurait pas fourni de résultat utile. Le père aurait fourni un
certain nombre d’informations. Finalement, l’enfant aurait été remis en Belgique.
Sur question de la défense, le témoin précise ne pas avoir été explicitement chargé de notifier l’arrêt de cassation.
<U+F09F> Le témoin D déclare à l’audience avoir connu la prévenue à travers une connaissance parce qu’elles étaient à la recherche d’un
coach nutritionnel. Suite à l’arrêt de cassation, la prévenue serait venue la voir. Elle aurait raconté qu’elle s’était vue refuser le
droit de garde. Elles se seraient vues 10 ou 15 minutes. La prévenue aurait été en pleurs et désespérée. Le vendredi, la police
serait passée en civil, mais elle aurait refusé de les laisser entrer. Ils seraient finalement revenus le lundi pour demander si elle
savait où se trouvait la mineure A
<U+F09F> La prévenue explique à l’audience que l’arrêt de cassation avait été rendu. Elle l’aurait appris de la part de son avocat. Sa fille
aurait été malade et elle en aurait informé l’école. Elle-même n’aurait pas été bien et aurait été en arrêt de travail. Elle aurait
finalement essayé de trouver une solution à travers ses avocats. Son avocat aurait expliqué qu’ils ne seraient pas dans l’obligation
de donner l’enfant puisque le jugement n’aurait pas fixé de modalités pour remettre l’enfant. Ce jugement ne lui aurait jamais été
notifié et elle aurait ignoré son contenu ; son ancien avocat lui aurait dit qu’il ne fallait pas la rendre immédiatement. Toute
l’affaire aurait été montée par le père qui aurait inventé un kidnapping qui n’aurait jamais existé. Elle aurait été dépressive et se
serait retirée chez une amie. Le lundi, elle aurait appris qu’on la chercherait pour enlèvement d’enfants.
Son fils aurait été en vacances en Belgique depuis le (). Sa fille aurait été malade et elle en aurait informé l’école.
<U+F09F> Le mandataire de la prévenue estime qu’il conviendrait d’acquitter la prévenue.
D’un point de vue juridique, la décision judiciaire n’aurait pas été notifiée et les formalités pour son exécution n’auraient pas été
respectées. La cassation serait suspensive en matière pénale et il en serait de même en matière de jeunesse. Sinon il serait
inexplicable que l’arrêt d’appel du 18 février 2014 n’ait pas été exécuté durant des mois. Ensuite, l’arrêt aurait dû être notifié
conformément à l’article 420 du Code d’instruction criminelle, ce qui n’aurait pas été fait. Il n’aurait jamais vu cet arrêt de
cassation. La prévenue aurait simplement été informée par son avocat du contenu de l’arrêt, et ce dernier aurait déclaré en même
temps que l’arrêt n’était pas exécutoire. Même à supposer que cette démarche vaille notification, il faudrait prendre ces
informations dans leur ensemble, la prévenue ayant cru que la décision n’étant pas exécutoire.
En outre, la décision devait être exécutée dans un autre Etat membre, de sorte qu’il aurait fallu respecter le règlement CE n°
2201/2003, ce qui n’aurait pas été fait. La défense se réfère en outre à ses pièces n° 7 et 8 pour conclure qu’à ce jour, les
formalités n’auraient pas encore été respectées.
Par ailleurs, l’élément matériel de l’enlèvement d’enfants serait discutable et l’élément intentionnel ferait en tout état de cause
défaut.
Il faudrait également tenir compte du contexte du dossier. Le couple se serait disputé en (). La prévenue serait partie avec sa fille
et pendant 5 ans, les parents se seraient battus pour avoir un droit de visite, puis le droit de garde. A l’époque, la prévenue aurait
refusé toute garde alternée ou même un droit de visite et d’hébergement. C’est ainsi que la Cour d’Appel, aurait, à titre de
sanction en quelque sorte, placé l’enfant auprès du père.
L’enfant aurait été sorti de l’école avant la décision de la Cour de Cassation. La prévenue aurait par ailleurs dans un premier
temps été joignable au téléphone. La circonstance qu’elle ait donné de fausses informations à la police pourrait s’expliquer du fait
qu’elle ne pouvait être sûre qu’il s’agissait bien de policiers. Les affaires de voyage se seraient trouvées à la maison et le frigo
aurait été plein.
La défense renvoie à sa pièce n° 9 pour expliquer qu’en 2011, le père avait déjà fait une plainte pour enlèvement. Il aurait refait
plainte en 2014 immédiatement après l’arrêt de cassation, ce qui ne serait pas l’attitude d’un père de bonne foi.
Le Parquet intervient pour signaler que le père n’a pas porté plainte en 2014 mais que le Parquet veillait sur le dossier alors qu’il
aurait identifié un risque que la mère enlève l’enfant.
Selon la défense, l’élément moral ferait par ailleurs défaut dans la mesure où trois avocats l’auraient conseillée successivement et
lui auraient dit qu’il ne fallait pas de suite remettre l’enfant. Ce serait elle qui aurait décidé le () de revenir et de remettre
volontairement A
3. Quant à l’infraction

L’infraction de non-représentation d’enfant prévue à l’article 371-1 du Code pénal suppose la réunion des éléments constitutifs
suivants (CSJ, corr, 29 avril 2014, n° 207/14 V):
     1) une décision de justice provisoire ou définitive exécutoire statuant sur la garde, le droit de visite et/ou d’hébergement
          d’un enfant,
     2) la victime doit être mineure,
     3) la qualité de mère ou de père dans le chef de l’auteur ou de la personne ayant une autorité sur le mineur,
                                                               4

     4)   un acte matériel de commission, d'omission voire même de carence de non-représentation d'enfant.

Quant au premier élément constitutif, le Tribunal relève que par jugement n° 227/13 du 19 juillet 2013, le tribunal de la jeunesse
de et à Luxembourg avait ordonné le placement de la mineure A auprès de sa mère, la prévenue Prévenue et ordonné l’exécution
provisoire de cette décision nonobstant toute voie de recours.
Par arrêt n° 9/14 du 18 février 2014 de la chambre d’appel de la jeunesse de la Cour Supérieure de Justice, cette décision a été
réformée. Cet arrêt a ordonné le placement de la mineure A auprès de son père B, sans prononcer d’exécution provisoire.
La prévenue s’est pourvue en cassation contre cet arrêt en date du 14 mars 2014.
Le pourvoi en cassation introduit selon la procédure pénale a un effet suspensif (Cassation, 18 juillet 1913, Pas. 8, 566).
Par arrêt de cassation pénale n° 36/2014 du 10 juillet 2014, le pourvoi en cassation déclaré le 14 mars 2014 a été rejeté.
Selon les énonciations mêmes de cet arrêt, lecture en a été faite à l’audience publique du 10 juillet 2014 par le président de la
Cour de Cassation.
Si pour les juridictions du fond, seules les décisions par défaut font l’objet d’une notification, la procédure en matière de
cassation n’opère pas de telle distinction.
En effet, selon l’article 420 (2) du Code d’instruction criminelle (anciennement article 439, renuméroté par une loi du 17 juin
1987), l’arrêt qui rejette la demande en cassation est notifié aux parties, à la diligence, selon le cas, du procureur général d’Etat
ou du procureur d’Etat. Cet article avait été introduit au Luxembourg par une loi du 17 juin 1987 sur proposition de la Cour
Supérieure de Justice et par inspiration de la législation française (voir Art. 617 du Code de Procédure Pénale français ; voir
projet de loi n° 2980, commentaire des articles, ad. Art. 439, p. 19)
Si l’alinéa premier de cet article trouve son origine dans le Code d’instruction criminelle de 1808, le second alinéa n’a cependant
pas son équivalent en Belgique, ni – anciennement – en France. Il n’y a dès lors pas lieu de se référer à la jurisprudence et à la
doctrine étrangère selon laquelle « les jugements et arrêts attaqués reprennent toute leur force aussitôt après la prononciation de
l’arrêt de rejet, sans qu’il y ait lieu de signifier cet arrêt » (BELTJENS Gustave, Encyclopédie du droit criminel Belge, 1903,
Tome I, ad Art. 439 ; Cass. Fr., 27 août 1847 ; Cass fr., 6 octobre 1853). La France a par ailleurs introduit une obligation de
notification des arrêts de cassation.
Parmi plusieurs interprétations de la loi, il y a lieu de préférer celle qui confère à la disposition légale un effet par rapport à celle
qui ne lui en procure pas, le législateur étant supposé faire une œuvre utile. Pour les arrêts de cassation, la notification ne peut
avoir pour but de faire courir des délais de recours ordinaires, de tels recours n’existant pas. Ne pouvant avoir d’autre effet en
droit, la notification de l’arrêt de cassation conditionne dès lors nécessairement son caractère opposable et exécutoire.
Il ne résulte pas des éléments du dossier que l’arrêt de cassation ait été remis aux parties autrement que par le dépôt d’une copie
dans la case de l’avocat et par une communication téléphonique à l’avocat lors de laquelle la prévenue était présente. Aucune
notification conforme aux exigences du Code d’Instruction Criminelle n’a eu lieu.
En l’absence de notification, l’effet suspensif du pourvoi n’a pas encore pris fin, de sorte que la seule décision exécutoire par
provision, à savoir la décision du juge de la jeunesse du 19 juillet 2013, trouvait à s’appliquer au moment des faits.
Il y a dès lors lieu d’acquitter Prévenue :
           « comme auteur d’un crime ou d’un délit,
           de l’avoir exécuté ou d’avoir coopéré directement à son exécution,
           depuis un temps non prescrit et notamment entre le () et le (), dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, sans
           préjudice des indications de temps et de lieux plus exactes,
           en infraction à l’article 371-1 du Code pénal, avoir en tant que mère soustrait un mineur aux mesures qui doivent être
           prises à son égard par application des dispositions de la loi sur la protection de la jeunesse ou en vertu d’une décision,
           même provisoire d’une autorité judiciaire, qui le soustrairont ou tenteront de le soustraire à la garde de ceux auxquels
           il a été confié, qui ne le représenteront pas à ceux qui ont le droit de le réclamer, l’enlèveront ou le feront enlever,
           même de son consentement,
           en l’espèce, en sa qualité de mère de l’enfant A, notamment avoir soustrait sinon tenté de soustraire celui-ci aux
           mesures prises en exécution d’un arrêt d’appel de la jeunesse n° 9/14 du 18 février 2014 exécutoire depuis un arrêt n°
           326/2014 du 10 juillet 2014 de la Cour de cassation ayant rejeté le pourvoi en cassation de Prévenue contre l’arrêt
           d’Appel de la Jeunesse du 18 février 2014 et ayant ordonné le placement de la mineure A et pris la fuite avec l’enfant
           vers des destinations inconnues ».

II. AU CIVIL
A l'audience du 17 octobre 2016 B s'est constitué partie civile contre Prévenue.
Cette partie civile, déposée sur le bureau du Tribunal correctionnel de Luxembourg, figure en annexe du présent jugement.
5
6
7
8
9
10
11
12
13
                                                              14

B explique à l’audience qu’il veut se constituer partie civile. Il serait victime en tant que père, mais l’enfant serait la toute
première victime pour avoir vécu une cavale avec sa mère, sans voir son père. Pendant dix jours, il se serait questionné où se
trouverait l’enfant. La mère serait toujours dans le déni et s’estimerait victime de la justice luxembourgeoise et belge. Vu la
situation ambivalente, l’enfant ne se sentirait pas très bien. Même en cas d’acquittement, il lui importerait que ses explications
soient actées dans le jugement. Il remercierait les autorités luxembourgeoises pour les efforts et les recherches menées. Il
demanderait ainsi l’euro symbolique.
Le défendeur au civil conclut au rejet de la demande civile au vu de l’acquittement à intervenir. La défense rappelle que la
décision luxembourgeoise serait certes reconnue en Belgique, mais devrait encore être rendue exécutoire pour être exécutée. Le
règlement européen serait clair à ce sujet.
La partie civile souligne encore que cela ferait 10 ans que les parties se disputeraient la garde des enfants, et renvoie à ce titre à sa
farde de pièces. A titre subsidiaire, la demande serait à déclarer non fondée. En aucun cas, B ne pourrait être considéré comme
victime. A ce titre, la défense renvoie à ses dernières pièces pour qualifier ce dernier de faussaire et de pervers. B serait seul
responsable de l’acharnement procédural dans ce dossier.
B réplique qu’il se trouve dans la 40e audience judiciaire depuis la séparation en (). Les accusations de la partie adverse
relèveraient de la fiction.
Prévenue conclut en affirmant qu’B détruirait sa vie depuis la naissance de sa fille, en lançant d’innombrables procédures et
procès. Il aurait anéanti sa réputation. Elle se sentirait impuissante et se ferait accuser à tort de plein de choses. Elle ne verrait sa
fille que pendant 3 heures par semaine. Elle retrace par ailleurs l’impact néfaste qu’B aurait sur d’autres membres de sa famille
pour conclure qu’en aucun cas, ce dernier ne pourrait être considéré comme victime.
Il y a lieu de donner acte au demandeur au civil de sa constitution de partie civile.
Eu égard à la décision d'acquittement à intervenir au pénal, le Tribunal est cependant incompétent pour en connaître.

                                                        PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, Prévenue ainsi que son mandataire entendus en leurs explications et moyens tant au pénal qu’au civil, le
demandeur au civil entendu en ses conclusions et le représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,
statuant au pénal
a c q u i t t e Prévenue de l’infraction non retenue à sa charge,
l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat,
statuant au civil
d o n n e acte à B de sa constitution de partie civile,
se d é c l a r e incompétent pour en connaître,
l a i s s e les frais de la demande civile à charge du demandeur au civil.

Ainsi fait et jugé par Henri BECKER, vice-président, Christian SCHEER, premier juge, et Jean-Luc PÜTZ, premier juge, et
prononcé par le vice-président en audience publique au Tribunal d’arrondissement à Luxembourg, en présence de Michèle
FEIDER, premier substitut du Procureur d’Etat, et de Mike SCHMIT, greffier, qui, à l'exception de la représentante du Ministère
Public, ont signé le présent jugement. »
                                           15

De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg le 10 novembre 2016 au pénal par le représentant du ministère public.

En vertu de cet appel et par citation du 21 février 2017, la prévenue Prévenue fut
régulièrement requise de comparaître à l’audience publique du 17 mai 2017 devant
la Cour d'appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite de l’appel interjeté.

A cette audience, Madame l’avocat général Simone FLAMMANG, assumant les
fonctions de ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

La prévenue Prévenue fut entendue en ses explications et moyens de défense.

Maître Patrice MBONYUMUTWA, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
développa plus amplement les moyens de défense de la prévenue Prévenue.

                                    LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 21 juin 2017, à laquelle le
prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 10 novembre 2016 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, le procureur d’Etat a relevé appel au pénal d’un jugement
correctionnel n°2791/2016 du 27 octobre 2016 dont la motivation et le dispositif sont
reproduits aux qualités du présent arrêt.

Cet appel est recevable pour avoir été interjeté dans les forme et délai de la loi.

Par ledit jugement, le tribunal a acquitté Prévenue (ci-après Prévenue) du chef de la
prévention d’avoir soustrait, sinon tenté de soustraire, sa fille mineure A aux
mesures prises en exécution d’un arrêt de la Cour – Appel de la Jeunesse du 18
février 2014, ayant ordonné son placement auprès du père de l’enfant en prenant la
fuite avec l’enfant vers des destinations inconnues.

Pour statuer ainsi le tribunal correctionnel, après avoir constaté que l’arrêt de la
Cour de cassation du 10 juillet 2014 n’avait pas été notifié à Prévenue tel que
prescrit par l’article 420 (2) du Code de procédure pénale, a considéré que l’effet
suspensif du pourvoi n’avait à défaut de cette notification pas pris fin de sorte que la
seule décision exécutoire par provision était le jugement du juge de la jeunesse du
19 juillet 2013 ayant ordonné, sous conditions, le placement de la mineure A auprès
de sa mère Prévenue.

La représentante du ministère public conclut à la réformation du jugement entrepris
au motif que la notification de l’arrêt de rejet ne serait pas prescrite sous peine de
nullité et n’aurait pas le caractère d’une formalité substantielle.

Le jour du prononcé de l’arrêt de rejet de la Cour de cassation, l’arrêt de la Cour –
Appel de la Jeunesse, serait devenu irrévocable et exécutoire.

Elle considère que l’article 56 du Règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27
novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des
décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale,
invoqué par la défense pour affirmer que l’arrêt de la Cour d’appel du 18 février
                                            16

2014 ne saurait être exécuté en Belgique, lieu de la future résidence de l’enfant, ne
s’appliquerait pas en l’espèce étant donné que l’infraction avait été commise sur le
territoire du Grand-Duché de Luxembourg entre le () et le (). L’avocat général relève
par ailleurs que l’article 56 du règlement s’applique seulement dans l’hypothèse du
placement de l’enfant dans un établissement ou dans une famille d’accueil, ce qui
ne serait pas le cas en l’occurrence étant donné que l’enfant aurait été placé auprès
de son père.

Quant au fond, la représentante du ministère public considère que la prévenue avait
connaissance de l’arrêt de rejet de la Cour de cassation le jour même du prononcé
et se serait, en prévision du rejet de son pourvoi, abstenue de conduire son enfant à
l’école les () et (), n’aurait pas travaillé depuis le () et aurait quitté son domicile afin
de ne pas être contrainte de remettre l’enfant à son père.

Le fait de s’esquiver et de rester injoignable, ensemble les nombreuses
interventions du ministère public, du juge d’instruction qui a dû procéder à une
perquisition domiciliaire et ordonner un repérage téléphonique, les démarches
entreprises par la police luxembourgeoise et la police belge pour localiser Prévenue
et ses enfants, ensemble les tentatives tout au long de la journée du () pour
raisonner Prévenue et de la convaincre de confier l’enfant à son père, illustrerait à
suffisance son intention de ne pas respecter la décision judiciaire et de ne pas
remettre l’enfant à son père.

Elle conclut à voir retenir, par réformation, Prévenue dans les liens de la prévention
libellée par le parquet et de la condamner à une peine d’emprisonnement de 9 mois,
assortie du sursis probatoire avec la condition de se soumettre à un suivi
psychologique régulier.

Prévenue explique à l’audience de la Cour que son avocat l’avait informée de l’arrêt
de rejet de la Cour de cassation le jour même du prononcé, soit le jeudi (). Elle
aurait été atterrée et son avocat lui aurait conseillé de « ne rien faire », de « garder
l’enfant ». Elle lui promettait de chercher une solution pour lundi. Elle conteste avoir
voulu se soustraire et avoir pris la fuite. A n’aurait pas fréquenté l’école les () et ()
étant donné qu’elle aurait été malade et le jour du prononcé la prévenue aurait
cherché un soutien moral auprès d’une amie. Le samedi elle serait partie en
vacances avec les enfants pour ne revenir que le jeudi de la semaine suivante. Elle
souligne qu’elle s’est elle-même présentée auprès de la police belge pour confier A
à son père.

Son mandataire conclut à la confirmation de la décision d’acquittement. A défaut de
notification de l’arrêt de cassation telle que prescrite par l’article 420 du Code de
procédure pénale, l’arrêt de la Cour d’appel du 18 février 2014 n’aurait pas été
revêtu de la force exécutoire. La seule décision exécutoire à la date du 11 juillet
2014, aurait été le jugement du tribunal de la jeunesse du 19 juillet 2013, ayant
précisément ordonné le placement de l’enfant auprès de sa mère.

A titre subsidiaire, il fait valoir que l’arrêt de la Cour d’appel prétendument violé par
sa mandante, ne sera pas reconnu d’office en Belgique, futur lieu de résidence de
A, en application de l’article 23 a) et g) du Règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil
du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des
décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, vu que
les autorités et juridictions luxembourgeoises, en omettant de consulter au préalable
en vue d’obtenir son approbation, l’autorité centrale de l’Etat requis, soit la Belgique,
n’avaient pas respecté la procédure prévue par l’article 56 §§1 et 2 du même
règlement.
                                          17

L’élément moral de la prévention d’infraction à l’article 371-1 du Code pénal ne
serait pas donné non plus, dès lors que Prévenue n’aurait à aucun moment eu
l’intention de prendre la fuite comme le prouverait d’ailleurs l’état habité de la
maison tel que constaté par les policiers lors de la perquisition domiciliaire. Si elle
avait voulu soustraire l’enfant à son père, elle n’aurait pas attendu le jour du
prononcé. A l’arrivée de la police, elle se serait trouvée chez une amie pour ensuite
passer quelques jours de vacances à l’étranger. Ses avocats de l’époque lui
auraient conseillé de ne rien faire en attendant qu’ils trouvent une solution.

En l’espèce, A, née le (), enfant commun mineur de Prévenue, demeurant au
Grand-Duché de Luxembourg, et d’B, domicilié en Belgique, a été placé, par
application de la loi du 10 août 1992 relative à la protection de la jeunesse, auprès
de sa mère Prévenue et ce par jugement du tribunal de la jeunesse de Luxembourg
du 19 juillet 2013. Ce jugement avait été assorti de l’exécution provisoire. Suivant
l’arrêt d’appel jeunesse du 18 février 2014, l’enfant A a été placée auprès de son
père. Cet arrêt n’avait pas été assorti de l’exécution provisoire.

Par arrêt de la Cour de cassation du 10 juillet 2014, le pourvoi en cassation formé
par Prévenue a été rejeté.

L’article 19 de la loi modifiée du 10 août 1992 relative à la protection de la
Jeunesse, renvoie en ce qui concerne les poursuites en matière répressive, aux
dispositions concernant les poursuites en matière pénale, de sorte que l’article 420
du Code de procédure pénale doit s’appliquer en l’occurrence.

Aux termes de l’article 420 du même code, l’arrêt qui a rejeté la demande en
cassation ou qui a prononcé la cassation sans renvoi est notifié aux parties, à la
diligence, selon le cas, du procureur général ou du procureur d’Etat.

Il est acquis en cause que l’arrêt de la Cour de cassation du 10 juillet 2014, siégeant
en matière pénale, n’a pas été notifié aux parties.

Il convient de distinguer entre les effets d’un arrêt de rejet et l’information des
parties.

L’arrêt de rejet dessaisi la Cour de cassation et confère à la décision attaquée un
caractère irrévocable, aucun recours n’étant plus admissible contre l’arrêt de la Cour
de cassation. Il lui confère aussi un caractère exécutoire, en mettant fin à l’effet
suspensif du pourvoi (Jacques Boré et Louis Boré, La cassation en matière pénale,
n° 142.42 et 142.46, éd. 2012/2013).

La notification prévue par l’article 420 du Code de procédure pénale, qui vise les
deux hypothèses dans lesquelles aucune juridiction de renvoi ne sera saisie, n’est
pas prescrite à peine de nullité et n’a pas le caractère d’une formalité substantielle,
mais vise seulement à informer les parties du caractère irrévocable et exécutoire de
la décision attaquée puisqu’aucune aucune voie de recours n’est plus admissible
(Cass.fr. 17 mai 1988, nr. pourvoi 86-15067 ; Cass. fr. 17 mars 1993 nr. pourvoi 92-
83816, Bull. crim. 1993, nr. 120). Si en effet le demandeur en cassation, après avoir
déclaré son pourvoi au greffe, ne dépose pas de mémoire en cassation, l’arrêt ne
sera pas rendu par défaut, mais le demandeur est déchu de son pourvoi.

Il s’ensuit que le prononcé de l’arrêt de la Cour de cassation en date du 10 juillet
2014, a conféré à l’arrêt rendu en matière d’appel de la Jeunesse du 18 février
                                          18

2014, un caractère irrévocable en mettant fin à l’effet suspensif du pourvoi en
cassation.

Il s’ajoute que Prévenue avait connaissance, le jour même du prononcé, de la
décision de rejet, fait non contesté.

Les moyens tirés à titre subsidiaire des articles 23, 28 et 56 du règlement CE
2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et
l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité
parentale, ne sont pas fondés, étant donné que l’infraction libellée par le ministère
public, à savoir la soustraction d’un mineur à l’exécution d’une décision judiciaire
exécutoire, fut commise sur le territoire luxembourgeois en violation de la loi
luxembourgeoise, dès lors que Prévenue, domiciliée au Luxembourg, a soustrait, au
Luxembourg, l’enfant mineur A aux mesures qui devront être prises à son égard en
exécution de l’arrêt de la Cour d’appel luxembourgeoise ayant acquis force
obligatoire et exécutoire au Luxembourg.

Pour être complet, il y a lieu de rappeler que conformément à l’article 21 du
règlement, les décisions de placement d’un mineur sont en principe reconnues sans
qu’il ne soit nécessaire de recourir à aucune procédure de reconnaissance ou
d’exéquatur, sans préjudice pour l’une des parties de demander que soit prise une
décision de reconnaissance ou de non-reconnaissance de la décision. Le présent
dossier ne renseigne toutefois pas que pareille procédure aurait été commencée.

Parmi les motifs de non reconnaissance des décisions en matière de responsabilité
parentale, l’article 23 g), invoqué encore par la défense, mentionne entre autres le
non-respect de la procédure prévue à l’article 56 du règlement exigeant la
consultation de l’autorité centrale de l’Etat requis en cas de placement de l’enfant
dans un établissement ou dans une famille d’accueil, hypothèses étrangères au cas
d’espèce.

La défense invoque encore l’article 28 du règlement qui prévoit que les décisions
exécutoires sur l’exercice de la responsabilité parentale, prises dans un Etat-
membre, sont mises en exécution dans un autre Etat-membre après y avoir été
déclarées exécutoires, sur requête de toute partie intéressée.

Cet article vise le cas d’une personne intéressée souhaitant voir constater la force
exécutoire d’une décision dans un autre Etat-membre pour pouvoir précisément
faire procéder à son exécution forcée.

En l’occurrence, l’exécution forcée de l’arrêt de la Cour d’appel, en Belgique, par le
père n’affecte pas la prévention reprochée au Luxembourg à la mère, à savoir
d’avoir soustrait l’enfant mineur à une mesure ordonnée par une décision de justice
luxembourgeoise.

Quant au fond, il appert du dossier que le (), le (), jour du prononcé de l’arrêt de la
Cour de cassation, et (), A ne fréquentait pas l’école.

Jointe sur son téléphone mobile par la police en date du (), Prévenue fut informée
qu’il y a lieu de remettre A à son père conformément à l’arrêt de la Cour d’appel.
Elle alléguait à ce moment travailler toute la journée et que l’enfant était chez sa
mère à (). Les recherches ont fait découvrir que Prévenue ne s’était pas présentée à
son lieu de travail depuis le () et que l’enfant ne se trouvait pas chez sa grand-mère,
qui avait rompu avec sa fille tout contact depuis deux ans.
                                           19

Lorsque les agents de police, chargés par le parquet de Luxembourg d’exécuter
l’arrêt de la Cour d’appel, se sont présentés au domicile de Prévenue, personne ne
leur ouvrit la porte.

Le père de l’enfant informa les enquêteurs que Prévenue avait pu envisager de se
rendre auprès du parrain de l’enfant habitant Paris. Il n’exclut pas non plus qu’elle
put projeter d’immigrer vers la Martinique pour se rendre auprès de son ex-ami et
père de son fils. L’une des personnes entendues par la police confirmait que
Prévenue avait à une époque envisagé d’émigrer vers la Martinique.

Les autorités de l’aéroport ont été informées, afin d’éviter que Prévenue puisse
quitter ensemble avec sa fille le Luxembourg par avion.

Toutes les démarches de la police, du représentant du ministère public et du juge
d’instruction afin de localiser Prévenue, recherchée au niveau national, restaient
vaines. Tous les amis, collègues, collègues de travail, sa sœur, son ex-époux et
père du fils aîné, ont été contactés par la police sans résultat. Tous déclaraient ne
pas l’avoir rencontrée et d’ignorer où elle et sa fille A se trouvaient. Son avocate se
référait à son secret professionnel pour refuser de révéler le lieu de séjour de sa
mandante.

Suivant les fiches « Hébergement », vérifiées par les enquêteurs, Prévenue n’était
pas logée dans un hôtel au Grand-Duché de Luxembourg.

L’ordonnance de repérage téléphonique n’a pas donné de résultat puisque
Prévenue avait éteint son Gsm entre le () et le (). La perquisition auprès de la
société E a révélé que Prévenue ne se servait pas de ses cartes de crédit.

Le (), le substitut en charge du dossier, a requis le juge d’instruction de délivrer un
mandat d’arrêt européen et un mandat d’arrêt international à l’encontre de Prévenue
et en informa l’avocate de Prévenue.

Son avocate informa le même jour la police luxembourgeoise que Prévenue
remettra l’enfant, le lendemain () à () heures, à (), à son père. Vérification faite,
celui-ci et son avocat ignoraient tout d’une rencontre avec Prévenue aux fins de
remise de l’enfant et du lieu de la prétendue remise.

La police belge fut informée et se tint à disposition.

Le jour en question Prévenue ne se présentait pas au rendez-de-vous qu’elle avait
proposé et ne répondait pas sur son téléphone portable, pourtant allumé.

Ce n’est que suite à de nombreux entretiens téléphoniques avec la police belge,
avec l’avocat luxembourgeois de Prévenue et l’étude de son avocat belge,
d’innombrables tergiversations, d’entretiens de persuasion, de la rétention de
Prévenue au commissariat de police belge et sous la menace du juge d’instruction
luxembourgeois de faire exécuter un mandat d’arrêt européen, que Prévenue
accepta finalement à () heures de révéler l’adresse de séjour de A, conduite
immédiatement au commissariat de police.

Après que l’enfant a eût finalement pu être conduite au commissariat, Prévenue
refusa ensuite de la remettre à son père. Etant donné que Prévenue n’avait pas
commis d’infraction sur le territoire belge et que l’enfant n’était pas signalée dans le
Système d’Information Schengen, le parquet d’Arlon exigea la communication de la
                                            20

décision judiciaire de placement auprès du père ainsi qu’une confirmation écrite du
parquet de Luxembourg sollicitant que l’enfant soit remis au père.

L’enfant a finalement pu quitter le commissariat de police, en compagnie de son
père, à () heures.

La finalité de l'article 371-1 du Code pénal consiste à assurer le respect par les père
et mère des décisions des autorités judiciaires qui ont statué sur la garde des
enfants. Les termes employés par le législateur, à savoir la soustraction de l'enfant,
sa non-représentation et son enlèvement, concernent tous les faits de nature à
mettre en échec les mesures ordonnées dans l'intérêt de l'enfant. La soustraction
n'exige en conséquence pas uniquement et exclusivement un acte positif dans le
chef de son auteur. L'obligation qui pèse sur les parents, s'ils veulent échapper aux
sanctions de l'article 371-1 du Code pénal, fait de l'infraction prévue par ce texte
non seulement un délit de commission, mais aussi un délit d'omission. Le texte de
loi n'impose pas seulement à ceux qui ont autorité sur l'enfant une obligation
négative, ne rien faire pour empêcher la représentation du mineur, il leur impose
encore une obligation positive, celle de tout faire, moralement et matériellement,
pour assurer l'exacte observation de la décision judiciaire. Il réprime donc moins
une action particulière, qu'un résultat : le délit est constitué si, par suite du
comportement du parent, la décision n'a pas pu être ramenée à exécution.

Il appert des faits tels que relatés ci-avant que les éléments matériels de l’infraction
de la soustraction d’enfant à une mesure ordonnée par une décision judicaire
exécutoire, sont tous réunis : Prévenue, mère de l’enfant mineure A, a soustrait
l’enfant entre le () et le () à une mesure de placement auprès de son père, ordonnée
dans l’intérêt de l’enfant par arrêt de la Cour d’appel du 18 février 2014, irrévocable
et exécutoire depuis le prononcé de l’arrêt de rejet de son pourvoi par la Cour de
cassation.

Concernant l’intention délictueuse, il suffit que l'auteur de l'infraction ait eu la volonté
consciente d'enfreindre une décision de justice. L'élément intentionnel se
caractérise ainsi par le refus réitéré et délibéré de soumettre l’enfant à une mesure
exécutoire, ordonnée par décision judiciaire, quel que soit le mobile qui guide cette
attitude.

Cet élément est également donné vu qu’il appert des dépositions de D, de l’avocate
de Prévenue et de ses propres déclarations que la prévenue était abattue en
apprenant le jour du prononcé, que son pourvoi en cassation était rejeté et qu’elle
savait qu’elle devra confier l’enfant à son père auprès duquel la mineure a été
placée judiciairement, donc que l’arrêt de la Cour d’appel – Jeunesse- du 18 février
2014 sera exécuté.

Son intention délictueuse, constitutive du dol général requis pour former l’infraction,
a persisté dès lors qu’elle a agi en sachant qu’elle tenait en échec une décision de
l’autorité judiciaire.

Le conseil de son avocate de ne rien faire et d’attendre jusqu’à lundi pour trouver
une solution, ne saurait constituer une circonstance exceptionnelle pouvant entrer
en ligne de compte ou une absence d’intention délictueuse.

Le fait de disparaître ensemble avec l’enfant A depuis le jour du prononcé, pendant
une semaine ensemble l’impossibilité de la joindre de quelque manière que ce soit,
témoigne de sa volonté de ne pas exécuter la décision. Ce n’est d’ailleurs que suite
aux commentaires critiques et parfois hargneux sur les réseaux sociaux, ainsi que
                                           21

sous la menace du juge d’instruction lui transmis par le biais de son avocat, de faire
exécuter le mandat d’arrêt européen, que Prévenue a accepté de se présenter au
commissariat de police d’Arlon. Là encore, elle ne se résigna à remettre l’enfant à
son père qu’après de longues discussions et marchandages durant toute une
journée.

Il y a partant lieu de réformer le jugement entrepris par le ministère public et de
condamner Prévenue pour avoir :

« comme auteur d’un délit pour l’avoir exécuté elle-même ;

entre le () et le (), dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

en infraction à l’article 371-1 du Code pénal, en tant que mère, soustrait un mineur
aux mesures qui doivent être prises à son égard en vertu d’une décision d’une
autorité judiciaire,

en l’espèce : en sa qualité de mère de l’enfant mineure A, l’avoir soustrait aux
mesures prises en exécution de l’arrêt de la Cour –Appel de la Jeunesse- n° 9/14 du
18 février 2014, ayant ordonné le placement de l’enfant mineure auprès de son
père, exécutoire depuis un arrêt n° 326/2014 du 10 juillet 2014 de la Cour de
cassation ayant rejeté son pourvoi en cassation, en prenant la fuite avec l’enfant
vers des destinations inconnues ».

L’article 371-1 du Code pénal commine une peine d’emprisonnement de huit jours à
deux ans et une amende de 251 euros à 2.000 euros ou l’une de ces peines
seulement.

Au vu du refus obstiné pendant une semaine d’exécuter la décision judiciaire, de
dédaigner les institutions, d’entraîner son enfant dans sa cavale et en l’absence de
toute introspection encore à l’audience de la Cour d’appel, une peine
d’emprisonnement de neuf mois assortie est appropriée.

Il appert du casier judiciaire que Prévenue a déjà été condamnée par arrêt de la
Cour d’appel du 25 juin 2014 du chef de banqueroute simple à une peine
d’emprisonnement de 6 mois assorti du sursis simple intégral.

Aux termes de l’article 626 du Code de procédure pénale, le sursis est exclu si,
avant le fait motivant sa poursuite, le délinquant a été l’objet d’une condamnation
devenue irrévocable, à une peine d’emprisonnement correctionnel.

Il s’ensuit que Prévenue peut encore bénéficier du sursis simple, la condamnation
prononcée par l’arrêt de la Cour d’appel du 25 juin 2014 n’étant pas encore
exécutoire au moment de la commission du nouveau délit, les faits actuellement
reprochés à Prévenue ayant été perpétrés pendant le délai de cassation.

Il y a dès lors lieu d’assortir cette peine d’emprisonnent du sursis intégral.

Il convient encore de condamner Prévenue à une amende de 1.000 euros.

                        P A R       C E S       M O T I F S,
                                           22

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, la prévenue entendue en ses explications et moyens de
défense, sur le réquisitoire du ministère public,

reçoit l’appel du ministère public en la forme ;

déclare fondé l’appel du ministère public ;

réformant :

condamne Prévenue du chef de la prévention libellée dans la motivation du présent
arrêt à une peine d’emprisonnement de 9 (neuf) mois ;

d i t qu’il sera sursis à l’exécution de cette peine d’emprisonnement ;

condamne Prévenue à une amende de mille (1.000) euros ;

fixe la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à 20 jours ;

condamne la prévenue aux frais de sa poursuite des deux instances, liquidés à
14,95 euros.

Par application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 66 et 371-1 du Code pénal,
179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 199, 202, 203, 209, 211, 626, 627,
628 et 628-1 du Code de procédure pénale.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième
chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Nathalie JUNG, Jean
ENGELS et Marie-Paule BISDORFF, conseillers, qui ont signé le présent arrêt avec
le greffier assumé Christophe WAGENER.

La lecture de l’arrêt a été faite en audience publique à la Cité judiciaire par Madame
Nathalie JUNG, conseiller, en présence de Monsieur John PETRY, premier avocat
général, et de Monsieur Christophe WAGENER, greffier assumé.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil no 900/2017           (première chambre)

Audience publique du mercredi vingt-et-un juin deux mille dix-sept.

Numéro 150026 du rôle

Composition :

Julie MICHAELIS, juge-président,
Vanessa WERCOLLIER, juge
Sonia MARQUES, juge-délégué,
Luc WEBER, greffier.

Entre

A.1.), né le (...) à (...), République Démocratique du Congo, de nationalité
congolaise, demeurant à L-(...),

partie demanderesse aux termes d'un acte de l’huissier de justice Frank
SCHAAL de Luxembourg du 9 novembre 2012,

comparaissant par Maître Frank WIES, avocat, demeurant à Luxembourg,

e t

1. B.1.), né le (...), de nationalité française, demeurant à L-(...),

partie défenderesse aux fins du prédit acte SCHAAL,

comparaissant par Maître Edévi AMEGANDJI, avocat, demeurant à
Luxembourg,

2. C.1.), née le (...) à (...), Côte d’Ivoire, de nationalité ivoirienne, demeurant à
L-(...),

partie défenderesse aux fins du prédit acte SCHAAL,
comparaissant par Maître Yvette NGONO YAH, avocat, demeurant à
Luxembourg,

3. Maître Martine REITER, avocat, demeurant à L-1930 Luxembourg, 68,
avenue de la Liberté, pris en sa qualité d’administrateur ad hoc de l’enfant
mineur D.), né le (...) à (...),

intervenant volontairement,

comparaissant par elle-même,

en présence du :

Procureur d'Etat près le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, ayant ses
bureaux à la Cité Judiciaire à Luxembourg.

________________________________________________________________

                                Le Tribunal :

Rappel des faits et de la procédure :

D.), de nationalité française, est né le (...) à (...), B.1.), né le (...), de nationalité
française, a déclaré sa naissance en qualité de père suivant acte de naissance
numéro (...) du 16 février 2010 et suite au mariage de sa mère, C.1.), née le (...)
à (...), Côte d’Ivoire, de nationalité ivoirienne, avec A.1.), né le (...) à (...),
République Démocratique du Congo, de nationalité congolaise, le 15 avril 2011
à (…), A.1.) a procédé par voie de reconnaissance paternelle de cet enfant en
date du 15 septembre 2011 (acte numéro (...)).

Par exploit d’huissier de justice du 9 novembre 2012, A.1.) a fait donner
assignation à B.1.) et à C.1.), prise en sa qualité de représentante légale de
l’enfant mineur D.), pour voir dire, sous le visa de la loi ivoirienne,
respectivement française, qu’il est le père de l’enfant D.) et pour contester la
paternité de B.1.), ainsi que pour voir condamner B.1.) au payement d’une
indemnité de 750.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure Civile et aux dépens de l’instance, avec distraction au profit de son
avocat.

                                            2
Par conclusions du 18 février 2013 et du 23 mai 2017, A.1.) demande au
tribunal de dire que l’exercice de l’autorité parentale sur l’enfant sera conjoint et
d’attribuer le nom patronymique « A.) » à D.), sinon les noms « C.) » et « A.) ».

Par requête déposée au greffe le 16 juillet 2014, Maître Martine REITER,
agissant en sa qualité d’administratrice ad hoc de l’enfant conformément à
l’ordonnance du juge des tutelles du 30 juin 2014, a déclaré intervenir
volontairement dans ce litige.

Par jugement du 15 juillet 2015, le tribunal, après avoir retenu l’application du
droit ivoirien à l’action en recherche et en contestation de paternité et avoir
relevé que l’article 31 de la loi ivoirienne n° 64-377 du 7 octobre 1964 sur la
paternité et la filiation (ci-après la loi ivoirienne de 1964) pose le principe
chronologique suivant lequel, dès lors qu’un enfant a déjà une filiation établie à
l’égard de l’un de ses parents, il est impossible de lui en établir une seconde qui
la contredit , a :
    - réservé la demande en recherche de paternité de A.1.) et invité les parties
       et le Procureur d’Etat à conclure quant à sa recevabilité car l’article 26 de
       la loi ivoirienne prévoit que l’action en recherche de paternité
       n’appartient qu’à l’enfant ;
    - dit la demande en contestation de la paternité de B.1.) introduite par A.1.)
       recevable et ordonné une expertise génétique avant dire droit ;
    - réservé les droits des parties pour le surplus, l’indemnité de procédure
       sollicitée et les dépens.

Le rapport d’expertise génétique du 2 février 2016 a été déposé au greffe le 10
février 2016.

A l’audience du 7 juin 2017, l’instruction a été clôturée et le juge de la mise en
état a été entendu en son rapport oral.

Maître Noémie SADLER, avocat, en remplacement de Maître Frank WIES,
avocat constitué, a conclu pour A.1.).

Maître Edévi AMEGANDJI, avocat constitué, a conclu pour B.1.).

Maître Claver MESSAN, avocat, en remplacement de Maître Yvette NGONO
YAH, avocat constitué, a conclu pour C.1.).

Maître Martine REITER, en sa qualité d’administratrice ad hoc de l’enfant
mineur D.), né le (...), a conclu.

Le substitut principal Dominique PETERS a conclu pour le Ministère Public.

                                         3
Prétentions et moyens des parties :

Suite au jugement du 15 juillet 2015, A.1.) conclut à voir déclarer fondée
l’action en contestation de la paternité de B.1.), « d’annuler la déclaration de
paternité faite par Monsieur B.1.) le 16 février 2010 » et « d’ordonner la
modification de l’acte d’état civil de l’enfant ».

Quant à son action en recherche de paternité, il se rapporte à prudence de justice
concernant sa recevabilité, conclut à voir « établir la filiation paternelle » de
l’enfant à son égard et « dire que seule la reconnaissance paternelle valable à
l’égard de l’enfant D.) est celle établie (…) le 15 septembre 2011 », sinon
d’ordonner une expertise génétique.

C.1.) s’est d’abord rapportée à prudence de justice concernant l’action en
contestation de paternité et concernant l’action en recherche de paternité.

Par la suite, elle soulève l’irrecevabilité de l’action en recherche de paternité
pour en conclure entre autres qu’il est impossible pour A.1.) « de prospérer
efficacement dans une action en changement du nom patronymique B.) au profit
de A.) ».

Elle demande en ordre principal le maintien du nom « B.) » et en ordre
subsidiaire l’attribution du nom « C.) » à l’enfant.

Concernant l’exercice de l’autorité parentale conjointe, C.1.) conclut que
« aucun texte ivoirien n’autorise une telle action sans établir une filiation à
l’égard du père ».

B.1.) se rapporte également à prudence de justice concernant l’action en
contestation de paternité, ainsi que concernant la recevabilité de l’action en
recherche de paternité, le nom de l’enfant et l’exercice de l’autorité parentale
conjointe.

Maître Martine REITER conclut, ès qualités, au bien-fondé de l’action en
contestation de paternité et à l’irrecevabilité de l’action en recherche de
paternité.

Elle souligne que même si l’action en recherche de paternité est irrecevable, « la
déclaration de paternité faite par la partie A.1.) (…) existe toujours, et pourra
produire ses effets juridiques une fois que la déclaration antérieurement faite par
la partie B.1.) sera annulée ».

                                        4
Quant au nom de l’enfant, elle demande qu’il s’appelle désormais « C.) » et se
rapporte à prudence de justice concernant la demande de A.1.) visant à voir dire
qu’D.) porte le nom de famille « A.) ».

Quant à la demande en institution de l’exercice conjoint de l’autorité parentale,
Maître Martine REITER conclut à son irrecevabilité.

Le Procureur d’Etat, pour sa part, estime que l’action en contestation de
paternité est fondée et demande au tribunal de dire qu’en application de l’article
61-3 du Code civil français, l’enfant porte désormais le nom de famille de sa
mère.

Il conclut également à la transcription du jugement à intervenir sur les registres
de l’état civil et la mention en marge de l’acte de naissance de l’enfant.

Le Procureur d’Etat conclut encore à l’irrecevabilité de l’action en recherche de
paternité sous le visa de l’article 26 de la loi ivoirienne de 1964.

Appréciation :

Quant à l’action en contestation de paternité, l’article 25 de la loi ivoirienne de
1964 dispose :
« Jede Anerkennung wie auch jede Klage von seiten des Kindes auf Feststellung
der Abstammung kann von all denen bestritten werden, die daran ein Interesse
haben. »

En l’occurrence, la conclusion du rapport d’expertise génétique est que la
« paternité de B.1.) vis-à-vis de D.), enfant biologique de C.1.), est exclue ».

Eu égard à cet élément de preuve scientifique, l’action en contestation de
paternité est à déclarer fondée.

B.1.) a déclaré la naissance de l’enfant et figure en tant que père sur l’acte de
naissance d’D.) établi par les autorités luxembourgeoises.

Les mention et transcription à faire dans les acte de naissance et registre de
l’état civil établis par les autorités luxembourgeoises relèvent du droit
luxembourgeois.

L’article 101 du Code civil dispose :

                                        5
« Le dispositif des jugements de rectification sera inscrit sur les registres par
l'officier de l'état civil, aussitôt qu'il lui aura été remis et mention en sera faite
en marge de l'acte réformé.
Le dispositif des jugements de rectification est transmis immédiatement par le
procureur d'Etat à l'officier de l'état civil du lieu où se trouve inscrit l'acte
réformé; mention de ce dispositif est faite en marge de l'acte de naissance et,
éventuellement, de l'acte de mariage de l'intéressé et des actes concernant l'état
civil de ses descendants légitimes mineurs.
Aucune expédition de l'acte ne peut plus être délivrée qu'avec les rectifications
ordonnées, à peine de l'amende édictée par l'article 50 du Code pénal et de tous
dommages-intérêts contre le dépositaire des registres. »

L’article 996 du Nouveau Code de Procédure Civile dispose :
« Aucune rectification, aucun changement, ne pourront être faits sur l'acte; mais
le dispositif des jugements ou arrêts de rectification sera inscrit sur les registres
par l'officier de l'état civil, aussitôt qu'il lui aura été remis; mention en sera faite
en marge de l'acte reformé et l'acte ne sera plus délivré qu'avec les rectifications
ordonnées, à peine de tous dommages-intérêts contre l'officier qui l'aurait
délivré.
Cette transcription ne portera que sur le dispositif. Les qualités et les motifs ne
devront être ni signifiés à l'officier de l'état civil par les parties, ni transmis par
le procureur d'Etat. »

Vu que la paternité de B.1.) n’est pas établie, il y a lieu d’ordonner la
transcription du dispositif du présent jugement sur les registres de l’état civil de
la ville de (...) et la mention en marge de l’acte de naissance numéro (...) d’D.).

Concernant l’action en recherche de paternité, l’article 26 de la loi ivoirienne de
1964 dispose notamment :
« Die außereheliche Vaterschaft kann gerichtlich festgestellt werden:
(...)
Die Klage steht nur dem Kind zu.
(...) ».

En l’espèce, l’action en recherche de paternité a été introduite par celui qui
affirme être le père d’D.) et non par l’enfant lui-même, respectivement son
adminstrateur légal ou ad hoc.

La loi ivorienne ne réservant l’action en recherche de paternité qu’à l’enfant, la
demande introduite par A.1.) est à déclarer irrecevable.

Cependant, par application de l’article 20 de loi ivoirienne de 1964, la filiation
d’un enfant naturel peut résulter d’une reconnaissance.

                                           6
Il résulte de l’acte de reconnaissance paternelle n° (...) du 15 septembre 2011
que A.1.) a déclaré devant l’officier de l’état civil de la ville de (...) être le père
de l’enfant D.).

Etant donné que cet acte de reconnaissance paternelle ne vient plus heurter le
principe chronologique posé par l’article 31 de la loi ivoirienne de 1964 puisque
le tribunal a déclaré fondée l’action en contestation de la paternité de B.1.)
résultant de l’acte de naissance antérieur du 16 février 2010, la filiation d’D.) à
l’égard de A.1.) résulte à suffisance de droit du prédit acte du 15 septembre
2011 qui n’est pas à rectifier.

Concernant le nom de l’enfant, la demande est changement de nom est régulière
en la forme, partant recevable.

Le nom fait partie de l’état de la personne et relève de sa loi nationale qui en
détermine la formation et la composition ainsi que les conditions d’un
changement (Jean-Claude Wiwinius, Le droit international privé au Grand-
Duché de Luxembourg, Editions Paul Bauler, Luxembourg, 2011, p. 81).

D.) étant de nationalité française, il y a lieu d’appliquer le droit français à ce
volet de la demande.

L’article 61-3 du Code civil français, figurant sous la « Section 2 : Des
changements de prénoms et de nom » du « « Chapitre II : Des actes de
naissance », dispose :
« Tout changement de nom de l'enfant de plus de treize ans nécessite son
consentement personnel lorsque ce changement ne résulte pas de l'établissement
ou d'une modification d'un lien de filiation.
L'établissement ou la modification du lien de filiation n'emporte cependant le
changement du nom de famille des enfants majeurs que sous réserve de leur
consentement. »

L’action en contestation de paternité naturelle ayant été déclarée fondée, D.) n’a
plus aucun lien de filiation avec B.1.).

Il est donc difficilement concevable qu’il continue à porter le nom de celui qui
n’est pas son auteur.

En effet, l’article 311-21 du Code civil français, figurant sous le « Titre VII : De
la filiation » de la « Section 4 : Des règles de dévolution du nom de famille »,
dispose :

                                          7
« Lorsque la filiation d'un enfant est établie à l'égard de ses deux parents au plus
tard le jour de la déclaration de sa naissance ou par la suite mais simultanément,
ces derniers choisissent le nom de famille qui lui est dévolu : soit le nom du
père, soit le nom de la mère, soit leurs deux noms accolés dans l'ordre choisi par
eux dans la limite d'un nom de famille pour chacun d'eux. En l'absence de
déclaration conjointe à l'officier de l'état civil mentionnant le choix du nom de
l'enfant, celui-ci prend le nom de celui de ses parents à l'égard duquel sa
filiation est établie en premier lieu et le nom de son père si sa filiation est établie
simultanément à l'égard de l'un et de l'autre. En cas de désaccord entre les
parents, signalé par l'un d'eux à l'officier de l'état civil, au plus tard au jour de la
déclaration de naissance ou après la naissance, lors de l'établissement simultané
de la filiation, l'enfant prend leurs deux noms, dans la limite du premier nom de
famille pour chacun d'eux, accolés selon l'ordre alphabétique.
En cas de naissance à l'étranger d'un enfant dont l'un au moins des parents est
français, les parents qui n'ont pas usé de la faculté de choix du nom dans les
conditions du précédent alinéa peuvent effectuer une telle déclaration lors de la
demande de transcription de l'acte, au plus tard dans les trois ans de la naissance
de l'enfant.
Lorsqu'il a déjà été fait application du présent article, du deuxième alinéa de
l'article 311-23 ou de l'article 357 à l'égard d'un enfant commun, le nom
précédemment dévolu ou choisi vaut pour les autres enfants communs.
Lorsque les parents ou l'un d'entre eux portent un double nom de famille, ils
peuvent, par une déclaration écrite conjointe, ne transmettre qu'un seul nom à
leurs enfants. »

Et l’article 311-23 du même code dispose :
« Lorsque la filiation n'est établie qu'à l'égard d'un parent, l'enfant prend le nom
de ce parent.
Lors de l'établissement du second lien de filiation puis durant la minorité de
l'enfant, les parents peuvent, par déclaration conjointe devant l'officier de l'état
civil, choisir soit de lui substituer le nom de famille du parent à l'égard duquel la
filiation a été établie en second lieu, soit d'accoler leurs deux noms, dans l'ordre
choisi par eux, dans la limite d'un nom de famille pour chacun d'eux. Le
changement de nom est mentionné en marge de l'acte de naissance. En cas
d'empêchement grave, le parent peut être représenté par un fondé de procuration
spéciale et authentique.
Toutefois, lorsqu'il a déjà été fait application de l'article 311-21, du deuxième
alinéa du présent article ou de l'article 357 à l'égard d'un autre enfant commun,
la déclaration de changement de nom ne peut avoir d'autre effet que de donner
le nom précédemment dévolu ou choisi.
Si l'enfant a plus de treize ans, son consentement personnel est nécessaire. »

                                           8
Les prédits articles sont à lire en combinaison avec l’article 331 du Code civil
français, figurant sous la « Section 2 : Des actions aux fins d'établissement de la
filiation » du « « Chapitre III : Des actions relatives à la filiation » du « Titre
VII : De la filiation », en vertu duquel lorsqu’une « action est exercée en
application de la présente section, le tribunal statue, s'il y a lieu, sur (…)
l'attribution du nom. »

Si la filiation d’D.) avait été établie simultanément avec C.1.) et B.1.), elle est,
suite au bien-fondé de l’action en contestation de la paternité de ce dernier et eu
égard à la reconnaissance postérieure faite le 15 septembre 2011 par le
demandeur, établie en second lieu à l’égard de A.1.) et en premier lieu à l’égard
de sa mère C.1.).

Les éléments sur lesquels le tribunal doit se fonder pour statuer sur l’attribution
du nom doivent graviter autour de l’intérêt supérieur de l’enfant souverainement
apprécié (Cass. fr. 1ère civ., 17 mars 2010).

A.1.), qui est divorcé de la mère de l’enfant, ne fait pas valoir qu’il
entretiendrait des liens affectifs particuliers avec l’enfant et n’expose aucun
moyen à l’appui de sa demande visant à voir dire qu’D.) portera son nom.

Dans ces circonstances, le tribunal estime qu’il est dans l’intérêt de l’enfant
qu’il porte le nom de sa mère, tel que le préconise son administrateur ad hoc.

Eu égard aux développements qui précèdent, il y a lieu de dire que l’enfant D.)
ne portera plus le nom « B.) » mais le nom « C.) ».

Le tribunal de la jeunesse, compétent en vertu de l’article 302 deuxième alinéa
du Code civil pour, en cas de divorce par consentement mutuel, dans la suite,
déterminer, modifier ou compléter le droit de garde pour le plus grand avantage
de l’enfant, est compétent pour confier au vu de l’intérêt de l’enfant la garde et
partant nécessairement l’exercice de l’autorité parentale qui implique le droit
d’administrer la personne et les biens de l’enfant mineur à un seul parent.

Partant, le tribunal de ce siège est incompétent pour statuer sur la demande de
A.1.) visant à voir dire que l’exercice de l’autorité parentale sur l’enfant D.) sera
conjoint.

L’application de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile relève du
pouvoir discrétionnaire du juge (Cass. n° 60/15, 2 juillet 2015, n° 3508 du
registre).

                                         9
La demande afférente de A.1.) n’est pas fondée, la considération d’iniquité
requise faisant défaut.

Par application de l’article 238 du Nouveau Code de Procédure Civile, toute
partie qui succombera sera condamnée aux dépens, sauf au tribunal à laisser la
totalité, ou une fraction des dépens à la charge d’une autre partie par décision
spéciale et motivée, et aux termes de l’article 242 de ce code, les avoués
pourront, dans les instances où leur ministère est obligatoire, demander la
distraction des dépens à leur profit.

Le recours à la présente procédure s’est avéré nécessaire pour faire constater
l’inexactitude du lien de filiation biologique entre l’enfant D.) et B.1.), et aussi
pour permettre à la reconnaissance de paternité de A.1.) du 15 septembre 2011
de produire ses effets.

Le procès est donc en fin de compte dans l’intérêt commun des parties.

Dans ces conditions, il convient de mettre les dépens de l’instance, y compris le
coût de l’expertise génétique, à la charge de A.1.), de B.1.) et de C.1.), chacun
étant tenu pour un tiers, ainsi que d’en ordonner la distraction au profit de
Maître Frank WIES.

                              Par ces           motifs :

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, première chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement, à la suite du jugement du 15 juillet
2015, sur le rapport du juge de la mise en état, le Ministère Public entendu en
ses conclusions,

dit l’action en contestation de paternité dirigée par A.1.) contre B.1.) fondée,

partant, dit que B.1.), né le (...), de nationalité française, n’est pas le père de
l’enfant D.), né le (...) à (...), de nationalité française, dont C.1.), née le (...) à
(...), Côte d’Ivoire, de nationalité ivoirienne, est la mère,

dit la demande en changement de nom patronymique recevable et fondée,

dit que l’enfant D.), né le (...) à (...), ne porte plus le nom B.),

dit que l’enfant D.), né le (...) à (...), porte désormais le nom C.),

                                           10
ordonne la transcription du dispositif du présent jugement sur les registres de
l’état civil de la ville de (...) et la mention en marge de l’acte de naissance d’D’.)
(n° (...)),

dit l’action en recherche de paternité introduite par A.1.) irrecevable,

constate qu’il résulte de l’acte de reconnaissance paternelle numéro (...) de
l’enfant D’.) dressé par l’officier de l’état civil de la ville de (...) en date du 15
septembre 2011 que A.1.), né le (...) à (...), République Démocratique du
Congo, de nationalité congolaise, est le père de cet enfant,

se déclare incompétent pour connaître de la demande de A.1.) visant à voir dire
que l’exercice de l’autorité parentale sur cet enfant sera conjoint,

déboute A.1.) de sa demande en obtention d’une indemnité sur base de l’article
240 du Nouveau Code de Procédure Civile,

condamne A.1.), B.1.) et C.1.), chacun pour un tiers, aux dépens de l’instance, y
compris les frais d’expertise génétique, avec distraction au profit de Maître
Frank WIES, qui affirme en avoir fait l’avance.

                                         11
"