text:
Arrêt N° 111/17 - IX - CIV

      Audience publique du treize juillet deux mille dix-sept

Numéro 42289 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Alain THORN, premier conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                Entre:

1) A.), et
2) B.), demeurant ensemble à L-(…),

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Michèle WANTZ, en remplacement de l’huissier de justice Yves
TAPELLA de Luxembourg, du 8 avril 2015,

comparant par Maître Christiane GABBANA, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                      et:

la société anonyme ECO/ÖKO-LUX-HOME, établie et ayant son siège
social à L-8366 Hagen, 30, rue Randlingen, représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit,

comparant par Maître Pierre BRASSEUR, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
                  LA      COUR           D' APPEL :

Par exploit d’huissier de justice du 21 novembre 2012, A.) et B.) ont fait
donner assignation à la S.A. ECO/OKO-LUX-HOME ( ci-après ECO) à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
pour principalement voir prononcer la nullité du contrat de vente conclu
entre parties le 9 décembre 2010, voir condamner ECO à leur
rembourser la somme de 28.805 EUR, voir condamner ECO à leur payer
la somme de 5.000 EUR à titre de réparation de leur préjudice moral,
sinon subsidiairement, voir prononcer la résolution du contrat du 9
décembre 2010, avec condamnation d’ECO au paiement des mêmes
montants.

A l’appui de leur demande, A.) et B.) ont exposé que suivant un contrat
intitulé « Kaufvertrag » du 9 décembre 2010, ECO leur a vendu une
maison en état futur d’achèvement à ériger sur un terrain sis à L-(…), rue
Principale. Alors même qu’il n’existait aucune autorisation de bâtir et
sans que la moindre prestation n’ait été effectuée, ils auraient payé un
acompte de 28.805 EUR pour l’immeuble projeté. Or, faute d’autorisation
de bâtir, les travaux de construction n’auraient pas commencé.

Les demandeurs ont d’abord soutenu que le contrat du 9 décembre 2010
est contraire aux dispositions des articles 1601-1 et suivants du Code
civil. Subsidiairement, ils ont fait valoir que le contrat dont question a été
conclu sous les conditions suspensives de l’accord d’un prêt ainsi que
de l’obtention d’un permis de construire.

A.) et B.) ont soutenu qu’il aurait appartenu à ECO de faire les
démarches nécessaires pour l’obtention du permis de construire. Ils ont
encore demandé à voir déclarer abusives diverses clauses du contrat
litigieux sur base des dispositions de l’article L-211-2 (1) du Code de la
Consommation.

ECO a conclu au rejet de toutes les demandes de A.) et B.). Elle a
soutenu qu’il ne s’agit pas d’une vente en l’état futur d’achèvement, mais
d’un contrat d’entreprise. La procédure d’approbation du PAP serait
toujours en cours.

Par un jugement du 11 février 2015, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a qualifié le contrat du 9 décembre 2010 de contrat
d’entreprise et rejeté les demandes en nullité et en résolution de ce
contrat présentées par A.) et B.).

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Par exploit d’huissier de justice du 8 avril 2015, A.) et B.) ont
régulièrement relevé appel de la décision du 11 février 2015, leur
signifiée par ECO en date du 3 mars 2015.

Ils demandent de réformer le jugement entrepris, de dire abusives au
regard des dispositions de l’article L.211-2 (1) du Code de la
Consommation les clauses spécifiées au dispositif de leur acte d’appel,
de dire que le contrat du 9 décembre 2010 est une vente en l’état futur
d’achèvement, sinon un contrat de vente d’immeuble à construire soumis
aux dispositions des articles 1601-1 et suivants du Code civil, de
prononcer la nullité de ce contrat et de condamner ECO au
remboursement de la somme de 28.805 EUR et au paiement de la
somme de 5.000 EUR à titre de préjudice moral.

En ordre subsidiaire, ils concluent à la résolution du contrat avec
condamnation de l’intimée au paiement des mêmes montants.

ECO conclut à la confirmation du jugement de première instance, sinon
demande de résilier le contrat aux torts exclusifs de A.) et B.) et de
condamner ces parties au paiement d’un montant de 50.000 EUR à titre
de préjudice en termes de manque à gagner.

Quant à la qualification du contrat du 9 décembre 2010

Les appelants critiquent le jugement de première instance en ce que les
juges ont qualifié le contrat du 9 décembre 2010 de contrat d’entreprise
et non pas de vente en l’état futur d’achèvement. Ils font valoir qu’en date
du 27 juillet 2010, ils auraient signé un contrat de réservation avec ECO.
Le 9 décembre 2010, ils auraient signé le contrat litigieux. La facture
d’acompte aurait été réglée le 14 décembre 2010.

Le contrat litigieux aurait, selon les appelants, eu pour objet la livraison
d’une maison en bois de type SOLENO, qui aurait été exclusivement
conçue par ECO selon les plans préétablis par cette dernière. Le projet
de construction de la maison aurait émané d’ECO. Par ailleurs, le terrain
des appelants n’aurait présenté aucune spécificité et les dimensions de
la maison auraient été parfaitement standard, de sorte qu’on ne saurait
considérer que le contrat litigieux aurait porté sur un travail sur mesure
et spécifique à fournir par ECO. En outre, selon les termes du contrat,
ECO se serait réservé les pouvoirs de maître de l’ouvrage et n’aurait
conféré aucun pouvoir aux appelants en relation avec la planification de
l’exécution ni avec la direction ou l’organisation du chantier. Le fait qu’il
soit exigé dans le contrat de sécuriser le chantier n’engendrerait pas un
transfert des pouvoirs de maître de l’ouvrage.

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Le contrat aurait, par ailleurs, prévu en ce qui concerne le prix, que le
versement de fonds se fasse suivant un échelonnement.

ECO réplique que les prestations qu’elle devait fournir étaient
spécifiques, qu’elle était mandatée uniquement pour certaines
prestations, qu’elle avait pour mission d’assembler une maison qui devait
être livrée et que A.) et B.) devaient agir directement dans la réalisation
du projet en engageant d’autres corps de métier pour procéder au
terrassement, construire une cave ou un radier et pour exécuter tous les
travaux de second œuvre. Les appelants auraient eu le choix des
entreprises devant travailler sur le chantier et auraient pu modifier le
matériel ou les prestations décrits dans le contrat litigieux. A.) et B.)
auraient eu les pouvoirs de maître d’ouvrage. Concernant les modalités
de paiement, ECO estime que c’est à juste titre que les juges de première
instance ont retenu que le paiement ne s’effectue pas selon
l’avancement des travaux, mais préconise le paiement d’acomptes à
hauteur de 70 % du prix de vente avant le début de l’assemblage.

A.) et B.) soutiennent d’abord, à tort, que le contrat de réservation conclu
entre parties en date du 27 juillet 2010 prouve à suffisance l’existence
d’un contrat de vente entre parties.

En effet, si aux termes de l’article 1601-13 du Code civil, la vente à terme
et la vente en l’état futur d’achèvement peuvent être précédées d’un
contrat préliminaire par lequel, en contrepartie d’un dépôt de garantie
effectué sur un compte spécial ouvert au nom du réservataire, le vendeur
s’engage à réserver à un acheteur un immeuble ou une partie de
l’immeuble, il résulte des termes du contrat de réservation du 27 juillet
2010 que « Ce contrat de réservation sera échangé contre un contrat de
construction » .

A.) et B.) concluent ensuite à l’annulation des clauses suivantes pour
être abusives : « Der vertragliche Liefer- und Leistungsumfang kann
nachträglich auf Kundenwunsch und soweit technisch und baurechtlich
umsetzbar, verändert werden. Die dadurch abweichende Mehr- oder
Minderleistungen werden Bestandteil des ursprünglichen Vertrags und
preislich berücksichtigt.
Änderungswünsche beim Lieferumfang müssen mindestens 12 Wochen
vor Auslieferung ab Werk, als Voraussetzung für die Werkplanung,
bekannt sein.
Nachträgliche Änderungen in der Werkplanung werden ggf. nach
Zeitaufwand in Rechnung gestellt ».

L’article L.211-2 (1) du Code de la Consommation dispose ce qui suit :
« Dans les contrats conclus entre un professionnel et un consommateur,
toute clause ou toute combinaison de clauses qui entraîne dans le

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contrat un déséquilibre des droits et obligations au préjudice du
consommateur est abusive et, comme telle, réputée nulle et non écrite. »

C’est à juste titre et, par une motivation que la Cour d’appel adopte, que
les juges de première instance ont rejeté la demande en nullité des
clauses litigieuses, puisque ces clauses ont été stipulées en faveur des
appelants afin de leur permettre de procéder aux modifications
souhaitées. Elles ne sont dès lors pas de nature à créer un déséquilibre
dans le contrat au préjudice des appelants.

Le contrat d'entreprise est défini par le Code civil comme étant un louage
d'ouvrage et d'industrie. L'article 1710 du Code civil prévoit que « Le
louage d'ouvrage est un contrat par lequel l'une des parties s'engage à
faire quelque chose pour l'autre, moyennant un prix convenu entre elles
».

Dans un contrat de louage d’ouvrage, il faut distinguer, d’une part, un
locateur d’ouvrage qui est chargé de faire un ouvrage en fournissant son
travail, son industrie et, le cas échéant, le matériel mais sans lien de
subordination ; le locateur peut être, par exemple, un architecte, un
entrepreneur, ou toute personne liée au maître de l’ouvrage par un
contrat de louage d’ouvrage et, d’autre part, un maître de l’ouvrage qui
dirige l’ouvrage et qui peut être, par exemple, un architecte, un
constructeur, ou encore un particulier.

ll y a contrat d'entreprise et non pas vente, lorsque le professionnel
réalise un « travail spécifique en vertu d'indications particulières », d'où
l'exclusion de toute production en série. Le contrat qui porte sur un
modèle de série est une vente, tandis que celui qui correspond à une
commande spéciale du maître de l'ouvrage, est un contrat d'entreprise.
S'agissant du transfert de propriété et des risques, selon le cas, il
intervient à des moments différents : il s'opère dès l'achèvement de la
chose, dans la vente, si bien que jusqu'à ce moment, la chose est aux
risques du vendeur ; il se réalise à la réception de l'ouvrage achevé par
le maître, dans le contrat d'entreprise (J-CL Droit civil, art. 1787, contrat
de louage d’ouvrage, n° 7 et suivants).

Aux termes de l’article 1601-1 du Code civil : « La vente d’immeubles à
construire est celle par laquelle le vendeur s’oblige à édifier un immeuble
dans un délai déterminé par le contrat. Elle peut être conclue à terme ou
en l’état futur d’achèvement ».

Aux termes de l’article 1601-3 du Code civil : « La vente en l'état futur
d'achèvement est le contrat par lequel le vendeur transfère
immédiatement à l'acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété
des constructions existantes. Les ouvrages à venir deviennent la

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propriété de l'acquéreur au fur et à mesure de leur exécution ; l'acquéreur
est tenu d'en payer le prix à mesure de l'avancement des travaux. Le
vendeur conserve les pouvoirs de maître de l’ouvrage jusqu’à la
réception des travaux ».

L'application des dispositions de la loi du 28 décembre 1976 ayant
introduit dans le code civil les articles 1601-1 et suivants exige la réunion
de trois conditions: il faut que l'immeuble faisant l'objet du contrat soit un
immeuble à usage d'habitation ou à usage professionnel et d'habitation,
que le vendeur se soit réservé les pouvoirs de maître de l'ouvrage jusqu'à
l'achèvement des travaux de construction et enfin que le prix soit stipulé
payable pendant la période de construction (Elter et Schockweiler,
Copropriété des immeubles bâtis et ventes d'immeubles à construire,
nos 191 et suiv.).

A la différence de la vente à terme, la vente en l’état futur d’achèvement
se caractérise par, d'une part, le transfert progressif de la propriété du
terrain et des constructions au fur et à mesure de leur réalisation, plus
exactement, le transfert de propriété du terrain et des constructions déjà
réalisées au moment de la conclusion du contrat a lieu immédiatement,
ensuite, l'acquéreur deviendra propriétaire des ouvrages qui ne seront
exécutés que postérieurement à la conclusion du contrat, au fur et à
mesure de leur édification, par voie d'accession et, d'autre part, le
paiement progressif du prix entre les mains du vendeur, au fur et à
mesure de l'édification de l'immeuble, sans attendre son achèvement. (J-
CL Construction et Urbanisme, fasc. 82-10, Vente d’immeubles à
construire, N° 58).

Pour que la loi trouve application, il n'est pas nécessaire que le vendeur
se soit expressément réservé les pouvoirs de maître de l'ouvrage et du
moment que l'objet du contrat se trouve prédéterminé par le vendeur,
que celui-ci se charge de la construction de l'immeuble et en promet la
livraison au client, il faut en déduire qu'il s'est implicitement réservé les
pouvoirs de maître de l'ouvrage.

Dans l'exposé des motifs de la loi du 28 décembre 1976, il est dit à ce
sujet (Doc. parl. 1637, p.7) « La notion d'entreprise suppose une
commande de l'ouvrage à l'entrepreneur. Or, l'ouvrage est déterminé par
le constructeur dans toutes ses caractéristiques qu'il n'est pas au pouvoir
du client de modifier. Le soi-disant constructeur-entrepreneur ne fait que
promettre la livraison de l'ouvrage qu'il a lui-même déterminé d'après ses
propres plans. Le client ne peut intervenir d'aucune façon dans
l'exécution de l'ouvrage (sauf sur des aspects secondaires
d'aménagement intérieur - Rapport de la commission juridique Doc. parl.
16373, p.4) et n'a qu'à attendre la réalisation définitive de la construction

                                     6
et à payer les versements forfaitaires au fur et à mesure de l'avancement
des travaux ».

Dans le contrat du 9 décembre 2010, intitulé « Kaufvertrag », conclu
entre A.), B.) et ECO, il est stipulé que :
« Der Auftraggeber überträgt der Auftragnehmerin die Ausführung
folgender Leistungen :
Lieferung, Montage und teilweiser Ausbau für ein SOLENO-HAUS der
Energiestufe A (...)
Die in der Baubeschreibung und Kostenaufstellung aufgeführten
Leistungen mit den Titeln 07,08, 09, 010, 013, 014, 015 016 werden
bauseits und in direktem Auftrag von dem Auftraggeber vergeben.
(...)
Der vertragliche Liefer- Leistungsumfang kann nachträglich auf
Kundenwunsch und, soweit technisch und baurechtlich umsetzbar,
verändert werden. Die dadurch abweichende Mehr- oder
Minderleistungen werden Bestandteil des ursprünglichen Vertrags und
preislich berücksichtigt.
(...)
Nachträglich gewünschte nicht vertraglich vereinbarte Zusatzlieferungen
werden von dem Auftraggeber an die Auftragnehmerin schriftlich
mitgeteilt. Deren Rechnungsstellung erfolgt jeweils termingerecht durch
die Auftragnehmerin.
(...)
Die Baustelle ist seitens des Auftraggebers durch genehmigte
Absperrung und Beschilderung abgesichert. Die Sohlplatte bzw. die
Kellerdecke ist fertig gestellt, der Arbeitsraum ist angefüllt und planiert.
Abfallcontainer und Baustellentoilette sind aufgestellt (...) ».

La clause intitulée « Zahlung » prévoit que 70 % du prix sont payés avant
la livraison et le montage de la maison en bois, 10 % le troisième jour du
montage, 10% le premier jour du montage des plaques en plâtre, 8%
après l’achèvement du crépi extérieur et 2% après la réception des
travaux.

En ce qui concerne d’abord les pouvoirs de maître de l’ouvrage, le maître
de l’ouvrage est la personne qui obtient, moyennant le paiement d’un prix
les services d’un entrepreneur ou locateur qui réalise un ouvrage
immobilier ou des travaux pour son compte et selon ses souhaits.

ll est rappelé que pour l’application de la législation de la vente
d’immeubles à construire, le vendeur conserve les pouvoirs de maître de
l’ouvrage jusqu’à l’achèvement de l’immeuble, sans que l’acheteur ait le
droit d’imposer des modifications.

                                    7
Il résulte des stipulations du contrat que A.) et B.) devaient activement
participer à la réalisation de leur projet et engager des corps de métier
pour procéder à divers travaux tels que travaux de terrassement et de
construction d’une cave. Contrairement aux dires des appelants, ils
avaient bien le choix des entreprises devant effectuer ces travaux,
puisqu’il est dit au cahier des charges que : « Fundamentplatte oder
Keller werden gesondert von den Bauherren(innen) selbst in Auftrag
gegeben, deren Fachbauleitung kann von qualifiziertem Personal der
ECO/OKO-LUX-HOME S.A. oder durch Fachpersonal im Auftrage von
ECO/OKO-LUX-HOME S.a. erbracht werden gegen Mehrpreis ».

A.) et B.) pouvaient au regard des termes du contrat modifier les
matériaux choisis et les prestations offertes. Ils devaient, en outre,
assurer la sécurité du chantier.

A.) et B.) disposaient dès lors du pouvoir de maître de l’ouvrage.

Il s’y ajoute que, concernant les modalités de paiement, les parties
n’avaient pas prévu de paiement progressif, une des conditions
essentielles de la vente en l’état futur d’achèvement. Au contraire, 70 %
du prix devaient être payés avant même la livraison et le montage de la
maison. Ce mode de paiement correspond à un paiement presque
intégral au début de la construction et non pas à un paiement progressif
au fur et à mesure de la construction.

Au vu de tous ces éléments ensemble le fait qu’ECO devait fournir un
travail spécifique, les parties ne sont pas liées par une vente en l’état
futur d’achèvement, mais au contraire par un contrat d’entreprise, de
sorte que les dispositions des articles 1601-1 et suivants du Code civil
relatives à la vente d’immeubles à construire ne sont pas applicables.

Les juges de première instance ont, par conséquent, rejeté à bon droit la
demande en nullité formulée par les appelants sur base des dispositions
des articles 1601-5 et 1601-9 du Code civil.

Quant à la condition suspensive

Les appelants soutiennent que c’est à tort que la juridiction de première
instance n’a pas prononcé la nullité du contrat, faute d’avoir été
valablement formé. Le contrat du 9 décembre 2010 aurait été conclu
sous la condition suspensive de l’obtention d’un permis de bâtir. Ils
prétendent que selon les stipulations du contrat du 9 décembre 2010 et
du cahier des charges, les démarches pour l’obtention d’un permis de
construire devaient être effectuées par ECO et facturées aux appelants.

                                  8
Au vu de l’inaction d’ECO, ils auraient été contraints d’entamer eux-
mêmes les démarches.

ECO réplique qu’elle a effectué les démarches nécessaires pour obtenir
une autorisation de bâtir. Elle explique que préalablement à la demande
en autorisation de construire, la commune de X.) aurait exigé
l’établissement d’un PAP. A.) et B.) auraient été informés de cette
nécessité.

Elle donne également à considérer en ce qui concerne la clause
suspensive relative à l’obtention d’un permis de bâtir, que cette condition
ne peut plus être réalisée, puisque début 2014, après que A.) et B.) ont
obtenu le nouveau PAP, ils auraient mandaté une autre entreprise pour
l’obtention d’un permis de construire.

Le projet de PAP ayant été déposé au nom de A.) et de B.), ils auraient
été les seuls à être informés de l’adoption du nouveau PAP. Or, ils
n’auraient pas communiqué à ECO la décision ministérielle validant le
PAP et auraient empêché délibérément et fautivement la réalisation de
la clause suspensive.

Il est constant en cause que le contrat du 9 décembre 2010 a été conclu
sous les deux conditions suspensives de l’obtention d’un crédit par un
institut financier et de l’octroi d’un permis de construire et qu’il appartenait
à ECO d’effectuer les démarches nécessaires pour l’obtention d’un
permis de construire.

Aux termes de l’article 1176 Code civil lorsqu’une convention est
contractée sous la condition qu’un événement arrivera dans un temps
fixe, cette condition est censée défaillie lorsque le temps est expiré sans
que l’événement soit arrivé. S’il n’y a point de temps fixe, la condition
peut toujours être accomplie ; elle n’est censée défaillie que lorsqu’il est
devenu certain que l’événement n’arrivera pas. En l’espèce aucun délai
n’a été stipulé dans le contrat du 9 décembre 2010 pour l’obtention du
permis de construire.

Il résulte du jugement de première instance qu’ECO a soutenu que la
condition suspensive pourrait être réalisée sous peu, étant donné que
A.) et B.) auraient été informés par la commune de ce que le PAP aurait
été validé et que les travaux de voirie exigés par la commune seraient
actuellement en cours. ECO a soutenu que dès l’obtention du permis de
voirie, elle aurait l’intention de solliciter l’autorisation de construire pour
la maison des requérants, elle entendrait poursuivre l’exécution du
contrat.

                                      9
Face aux reproches de A.) et de B.) de n’avoir jamais entrepris les
démarches nécessaires afin de se voir délivrer une autorisation de
construire, ECO fait actuellement valoir qu’elle avait cédé le contrat
conclu avec A.) et B.) à la société PASSIVHAUS A + B Gmbh qui se
serait elle-même engagée à introduire les demandes nécessaires pour
le compte de A.) et B.).

Les maîtres de l’ouvrage auraient été informés par courrier du 12
septembre 2012 de cette cession et du fait que le PAP aurait été introduit
auprès de la commune.

A.) et B.) prétendent qu’ils ne se sont jamais vu adresser le courrier du
12 septembre 2012. Ils estiment, en outre, que ce courrier ne serait en
aucun cas suffisant pour leur rendre opposable une prétendue cession
de leur contrat à la société PASSIVHAUS A+ B Gmbh.

ECO verse deux courriers datés du 12 septembre 2012 portant l’entête
de PASSIV HAUS et adressés, d’une part, aux appelants et, d’autre part,
aux consorts C.)-D.). Aux termes de ces courriers, le PAP aurait été
introduit auprès de la commune et le montant payé à titre d’acompte à
ECO serait imputé sur les paiements à effectuer par A.) et B.) par la suite
à PASSIVHAUS.

ECO verse encore divers courriers ainsi que deux attestations
testimoniales, l’une émanant de E.), et l’autre émanant de F.) pour
prouver qu’elle a effectué toutes les diligences nécessaires en vue de
l’obtention d’une autorisation de construire.

A.) et B.) produisent de leur côté un mandat par lequel ils ont chargé le
BUREAU 1G Consult de solliciter un PAP ainsi qu’une publication
d’adoption d’un PAP au Luxemburger Wort.

Aux fins d’entendre les parties en leurs explications personnelles, leur
comparution est, avant tout autre progrès en cause, ordonnée.

                      PAR      CES       MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

                                   10
confirme le jugement entrepris en ce qu’il a qualifié le contrat conclu en
date du 9 décembre 2010 entre la société anonyme ECO/ÖKO-LUX-
HOME et A.) et B.) de contrat d’entreprise et en ce qu’il a rejeté la
demande en nullité de ce contrat sur base des dispositions des articles
1601-5 et 1601-9 du Code civil,

confirme le jugement entrepris en ce qu’il a dit que les clauses litigieuses
du contrat du 9 décembre 2010 ne sont pas abusives,

avant tout autre progrès en cause :

ordonne la comparution personnelle des parties pour le mardi 10 octobre
2017 à 10.00 heures à la Cour d’appel à Luxembourg, Cité Judiciaire,
Plateau du Saint-Esprit, bâtiment CR, salle CR.0.12, rez-de-chaussée,

dit que les parties seront entendues en leurs explications par le conseiller
Danielle SCHWEITZER,

réserve le surplus et les frais.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                   11
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 68 / 17.
du 13.7.2017.

Numéro 3821 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, treize juillet deux mille dix-sept.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Rita BIEL, conseiller à la Cour d’appel,
Mylène REGENWETTER, conseiller à la Cour d’appel,
John PETRY, premier avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                   Entre:

A), demeurant à (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Jean-Philippe LAHORGUE, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,

                                    et:

1) la société anonyme SOC1), établie et ayant son siège social à (…), représentée
par son conseil d’administration, inscrite au registre de commerce et des sociétés
sous le numéro (…),

2) la société anonyme SOC2), société anonyme de droit belge ayant son siège
social à (…), représentée par son conseil d’administration, inscrite au registre de
commerce de Bruxelles sous le numéro (…),

défenderesses en cassation,

comparant par Maître Christian BILTGEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

3) la société anonyme SOC3), ci-avant société anonyme SOC4), établie à (…),
représentée par son conseil d’administration, inscrite au registre de commerce et
des sociétés de Bruxelles sous le numéro (…),
défenderesse en cassation,

comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

4) le Receveur du Bureau des Contributions Directes, Bureau de Recette
Ettelbruck, ayant ses bureaux à L-9002 Ettelbruck, 10, Place Marie-Thérèse,

5) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le
Ministre d’Etat, ayant ses bureaux à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation,

défendeurs en cassation,

comparant par Maître Jean-Louis UNSEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

6) B), demeurant à (…),

7) C), demeurant à (…),

8) la société anonyme SOC5), établie et ayant son siège social à (…), représentée
par son conseil d’administration, inscrite au registre de commerce et des sociétés
sous le numéro (…),

défendeurs en cassation.

    =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :

       Vu le jugement attaqué, numéro 52/2016, rendu le 19 avril 2016 sous le
numéro 17585 du rôle par le tribunal d’arrondissement de Diekirch, siégeant en
matière civile et en instance d’appel ;

        Vu le mémoire en cassation signifié les 9 et 16 août 2016 par A) à la société
anonyme SOC1), à la société anonyme SOC2), à la société anonyme SOC3), à B), à
la société anonyme SOC5), à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG,
au RECEVEUR DU BUREAU DES CONTRIBUTIONS DIRECTES et à C),
déposé au greffe de la Cour le 16 août 2016 ;

      Vu le mémoire en réponse signifié le 4 octobre 2016 par les sociétés
anonymes SOC1) et SOC2) à A), à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE

                                       2
LUXEMBOURG, au RECEVEUR DU BUREAU DES CONTRIBUTIONS
DIRECTES, à la société anonyme SOC3), à B), à C) et à la société anonyme
SOC5), déposé au greffe de la Cour le 6 octobre 2016 ;

      Vu le mémoire en réponse signifié les 4, 5 et 6 octobre 2016 par la société
anonyme SOC3) à A), au RECEVEUR DU BUREAU DES CONTRIBUTIONS
DIRECTES, à C), à la société anonyme SOC1), à l’ETAT DU GRAND-DUCHE
DE LUXEMBOURG, à la société anonyme SOC2), à B) et à la société anonyme
SOC5), déposé au greffe de la Cour le 7 octobre 2016 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 7 octobre 2016 par le RECEVEUR
DU BUREAU DES CONTRIBUTIONS DIRECTES et l’ETAT DU GRAND-
DUCHE DE LUXEMBOURG à A), déposé au greffe de la Cour le 12 octobre
2016 ;

       Sur le rapport du conseiller Romain LUDOVICY et sur les conclusions de
l’avocat général Simone FLAMMANG ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon le jugement attaqué, que le tribunal de paix de Diekirch avait
déclaré non fondée la demande de A) tendant à voir ordonner la mainlevée des
saisies-arrêts, opposition, cessions et sommation à tiers détenteur grevant son
salaire, en raison de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée dont il avait
fait l’objet en France ; que le tribunal d’arrondissement de Diekirch a confirmé la
décision entreprise ;

       Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée :

        Attendu que la société anonyme SOC3) conclut à l’irrecevabilité du pourvoi
au regard de l’article 10, alinéa 2, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les
pourvois et la procédure en cassation au motif que le mémoire en cassation
contiendrait six moyens de cassation amalgamés en un seul, que les sociétés
anonymes SOC1) et SOC2) concluent à leur tour à l’irrecevabilité du pourvoi pour
violation de la même disposition légale au motif que la partie demanderesse en
cassation omettrait de viser pour chaque branche du moyen unique de cassation la
partie critiquée de la décision entreprise, et que le RECEVEUR DU BUREAU DES
CONTRIBUTIONS DIRECTES et l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG concluent également à l’irrecevabilité du pourvoi pour violation
de l’article 3 de la même loi du fait que le demandeur en cassation critiquerait dans
les diverses branches de son moyen en cassation des points relevant de
l’appréciation souveraine des juges du fond et échappant au contrôle de la Cour de
cassation ;

        Attendu que les griefs soulevés visent en fait la recevabilité du moyen de
cassation, mais ne constituent pas des causes d’irrecevabilité du pourvoi ;

       Qu’il en suit que les moyens ne sont pas fondés ;

                                       3
        Attendu que les sociétés anonymes SOC1) et SOC2) opposent encore
l’irrecevabilité du pourvoi pour violation de l’article 10, alinéa 4, de la loi précitée
du fait de l’absence de signature du mandataire de la partie demanderesse en
cassation sous le relevé des pièces produites à l’appui du recours ;

       Attendu que l’absence de signature sous la partie du mémoire contenant la
désignation des pièces n’entraîne pas l’irrecevabilité du pourvoi ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Attendu que le pourvoi, introduit dans les forme et délai de la loi, est
recevable ;

       Sur l’unique moyen de cassation, pris en ses six branches :

        « Il est fait grief au jugement attaqué d'avoir déclaré l'appel de M. A) mal
fondé et d'avoir en conséquence débouté de sa demande tendant à la mainlevée des
saisie-arrêt, opposition, cessions et sommation à tiers détenteur sur son salaire, en
raison de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée dont il a fait l'objet en
France.

       1°) Alors que toute décision ouvrant une procédure d'insolvabilité prise par
une juridiction d'un État membre compétente en vertu de l'article 3 est reconnue
dans tous les autres États membres ; que cette règle s'applique également lorsque
le débiteur, du fait de sa qualité, n'est pas susceptible de faire l'objet d'une
procédure d'insolvabilité dans les autres États membres ; que la reconnaissance
des décisions rendues par les juridictions des Etats membres repose sur le principe
de la confiance mutuelle ainsi que sur la règle de priorité ; qu'en procédant à une
appréciation de la compétence du tribunal de grande instance de Thionville pour
décider que la procédure d'insolvabilité qu'il avait ouverte ne pouvait être qu'une
procédure territoriale indépendante, ce qui avait pour effet d'en limiter la
reconnaissance au mépris du principe de confiance mutuelle, le tribunal
d'arrondissement a violé l'article 16 du règlement CE n° 1346/2000 du 29 mai
2000 ;

       2°) Alors que la fraude n'est pas une cause légitime de refus de reconnaître
une procédure d'insolvabilité ouverte dans un autre Etat membre ; qu'en fondant sa
décision de débouter M. A) de sa demande tendant à la mainlevée des saisie-arrêt,
opposition, cessions et sommation à tiers détenteur sur son salaire, sur le caractère
frauduleux qu'aurait revêtu l'ouverture de la procédure de liquidation française, le
tribunal d'arrondissement a violé l'article 16 du règlement CE n° 1346/2000 du 29
mai 2000 ;

       3°) Alors subsidiairement que le centre des intérêts principaux d'une
personne physique n'exerçant pas une profession libérale ou une activité
d'indépendant, est présumé, jusqu'à preuve du contraire, être la résidence
habituelle de l'intéressé ; qu'en retenant que le centre des intérêts principaux de M.
A) serait demeuré au Luxembourg faute pour M. A) de fournir de preuve du

                                         4
transfert réel du centre de ses intérêts principaux de Luxembourg en France quand
il avait constaté que l'exposant avait établi son domicile en France le 1er février
2008, soit treize mois avant sa demande d'ouverture de la procédure d'insolvabilité,
le tribunal d'arrondissement, qui a renversé la charge de la preuve, a violé l'article
3 du règlement CE n° 1346/2000 du 29 mai 2000 ;

        4°) Alors plus subsidiairement que le centre des intérêts principaux devrait
correspondre au lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts et qui est donc
vérifiable par les tiers ; qu'en retenant que le centre des intérêts principaux de M.
A) serait demeuré au Luxembourg quand il avait constaté la nationalité française
de celui-ci, son mariage et son divorce en France avec une française, l'occupation
d'un appartement en France datant de plus d'un an avant le dépôt de sa requête en
ouverture de la procédure d'insolvabilité, son inscription auprès d'une assurance-
maladie en France et enfin ses dettes fiscales françaises liées à sa domiciliation en
France en 2001 et 2002, le tribunal d'arrondissement a violé l'article 3 du
règlement CE n° 1346/2000 du 29 mai 2000 ;

        5°) Alors subsidiairement que le liquidateur ne peut, sur le fondement du
jugement ouvrant ou prononçant la liquidation judiciaire, qui ne constitue pas un
titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible, faire procéder à la saisie
des rémunérations du débiteur ; qu'en déduisant de l'énonciation du liquidateur
selon laquelle les rémunérations du débiteur n'étaient pas considérées comme un
actif de procédure dans le cadre de la liquidation judiciaire simplifiée que la
procédure ouverte par le tribunal de grande instance de Thionville était
nécessairement territoriale, le tribunal d'arrondissement a violé l'article 3 du
règlement CE n° 1346/2000 du 29 mai 2000 ensemble les articles R.3251-1 du
Code du travail français et L.111-2 du Code des procédures d'exécution français ;

        6°) Alors en toute hypothèse que le jugement d'ouverture d'une procédure
de liquidation judiciaire française arrête ou interdit toute procédure d'exécution de
la part des créanciers antérieurs tant sur les meubles que sur les immeubles ; qu'en
principe, le jugement de clôture de liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif
ne fait pas recouvrer aux créanciers l'exercice individuel de leurs actions contre le
débiteur ; que toutefois, les créanciers recouvrent leur droit de poursuite
individuelle lorsque la procédure a été ouverte en tant que procédure territoriale
au sens du paragraphe 2 de l'article 3 du règlement (CE) n° 1346/2000 du Conseil
du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité ; que dans ce cas, les
créanciers qui recouvrent leur droit de poursuite et dont les créances ont été
admises ne peuvent exercer ce droit sans avoir obtenu un titre exécutoire ou,
lorsqu'ils disposent déjà d'un tel titre, sans avoir fait constater qu'ils remplissent
les conditions prévues au présent article par une ordonnance du président du
tribunal de la procédure ; qu'en retenant que la déclaration éventuelle des créances
par les créanciers luxembourgeois à la procédure française ne leur enlevait pas le
droit de réclamer actuellement leur dû devant les juridictions luxembourgeoises
sans rechercher si lesdites créances n'avaient pas été admises, de sorte que les
poursuites étaient soumises à la vérification du Président du Tribunal de grande
instance de Thionville, le tribunal d'arrondissement a privé sa décision de base
légale au regard de l'article L.643-11 du Code de commerce français. » ;

                                        5
       Sur la première branche du moyen :

        Attendu qu’en constatant que « même en admettant que le Tribunal de
Grande Instance de Thionville a également vérifié sa compétence d’un point de vue
européen, sur base des critères de rattachement fournis par le Règlement
Insolvabilité, il ne résulte pas de la motivation desdites décisions judiciaires si le
Tribunal de Grande Instance de Thionville a ouvert une procédure principale avec
effet universel ou s’il s’est limité à ouvrir une procédure territoriale dont les effets
sont limités aux biens dont dispose un débiteur sur le territoire de l’Etat de
l’ouverture de la procédure » et en retenant, sur base des éléments du dossier, que
la procédure d’insolvabilité dont A) a fait l’objet en France     « n’a pu être qu’une
procédure territoriale indépendante au sens de l’article 3.4 a) du Règlement
Insolvabilité », le tribunal d’arrondissement n’a pas procédé à une appréciation de
la compétence de la juridiction française, mais a cherché à savoir sur base de quels
critères ladite juridiction avait retenu sa compétence, dans le but de déterminer de
quel type de procédure il s’agissait au sens du règlement CE n° 1346/2000 ;

      Que ce faisant, les magistrats d’appel n’ont ni remis en cause la compétence
de la juridiction française, ni porté atteinte au principe de reconnaissance
immédiate, basé sur celui de confiance mutuelle, posé par l’article 16 du
règlement ;

       Qu’il en suit que le moyen, pris en sa première branche, n’est pas fondé ;

       Sur la deuxième branche du moyen :

        Attendu que cette branche du moyen procède d’une lecture erronée du
jugement attaqué, les juges d’appel n’ayant pas refusé de reconnaître la procédure
d’insolvabilité poursuivie en France en se basant sur des agissements frauduleux du
demandeur en cassation, mais ayant retenu, sur base des éléments de fait qu’ils ont
souverainement appréciés, que « Ainsi, comme il faut admettre que le centre des
intérêts principaux de A) est demeuré au Luxembourg, la procédure ouverte en
France à son encontre n’a pu être qu’une procédure territoriale indépendante au
sens de l’article 3.4 a) du Règlement Insolvabilité, le Tribunal de Grande Instance
de Thionville n’ayant été compétent pour connaître de ladite procédure qu’en
raison de l’établissement de A) sur son territoire au sens de l’article 3.2. du même
règlement communautaire. (…) En effet, au cas où l’on serait en présence d’une
procédure principale, tous les biens du débiteur A) auraient dû être pris en
considération tandis que, d’après les dispositions de l’article 3.2. du Règlement
Insolvabilité, les effets de la procédure territoriale sont limités aux biens du
débiteur se trouvant sur ce dernier territoire, étant rappelé que, dans le cadre de la
procédure de liquidation ouverte à l’encontre de A), seuls les biens de ce dernier
situés en France et les revenus perçus par ce dernier en France ont été pris en
considération, de sorte que la masse de la faillite s’est résumée à zéro », la
remarque, ajoutée de manière superfétatoire, relative au caractère frauduleux du
comportement de A) ayant été sans incidence sur la qualification de la procédure
d’insolvabilité et la détermination de ses effets ;

       Qu’il en suit que le moyen, pris en sa deuxième branche, manque en fait ;

                                         6
        Qu’il en suit encore qu’il n’y a pas lieu à renvoi préjudiciel devant la Cour
de justice de l’Union européenne, la question préjudicielle proposée de savoir « si
l’article 26 du règlement du 29 mai 2000 doit être entendu en ce sens que la fraude
aux créanciers constitue une cause autonome de refus de reconnaissance d’une
procédure d’insolvabilité (…) » étant dépourvue de pertinence ;

       Sur la troisième branche du moyen :

        Attendu qu’en retenant à bon droit que « pour un particulier, il n’existe
[dans le règlement CE n° 1346/2000] pas de présomption suivant laquelle le
domicile ou la résidence habituelle d’un débiteur correspond au centre de ses
intérêts principaux » et en déterminant le centre des intérêts principaux de A) par
une appréciation souveraine des éléments factuels de la cause, les juges d’appel
n’ont pas violé la disposition visée à la troisième branche du moyen par un
renversement de la charge de la preuve ;

       Qu’il en suit que le moyen, pris en sa troisième branche, n’est pas fondé ;

        Qu’il en suit encore qu’il n’y a pas lieu à renvoi préjudiciel devant la Cour
de justice de l’Union européenne, la question préjudicielle proposée de savoir « si
les dispositions de l’article 3 du règlement du 29 mai 2000 doivent être appliquées
à l’aune du nouveau règlement insolvabilité (UE) 2015/848 du Parlement européen
et du Conseil du 20 mai 2015, non encore en vigueur, pour vérifier s’il doit être fait
état de la présomption liée à la résidence habituelle telle que soulevée par le
demandeur en cassation » étant dépourvue de pertinence ;

       Sur la quatrième branche du moyen :

       Attendu que sous le couvert du grief de la violation de la disposition y visée,
le moyen, pris en sa quatrième branche, ne tend qu’à remettre en discussion
l’appréciation souveraine, par les juges du fond, des éléments factuels de la cause,
appréciation qui échappe au contrôle de la Cour de cassation ;

       Qu’il en suit que le moyen, pris en sa quatrième branche, ne saurait être
accueilli ;

       Sur les cinquième et sixième branches réunies du moyen :

       Attendu que l’interprétation et la correcte application de la loi étrangère
relèvent du pouvoir souverain des juges du fond et échappent au contrôle de la Cour
de cassation ;

        Qu’il en suit que le moyen, pris en ses cinquième et sixième branches, ne
saurait être accueilli ;

                                        7
       Sur les demandes en allocation d’une indemnité de procédure :

        Attendu que le demandeur en cassation étant à condamner aux dépens de
l’instance en cassation, sa demande en allocation d’une indemnité de procédure est
à rejeter ;

       Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à charge des parties défenderesses
en cassation SOC1) et SOC2) l’intégralité des frais exposés non compris dans les
dépens ; qu’il convient de leur allouer à chacune une indemnité de procédure de
2.000 euros ;

                                Par ces motifs,

       rejette le pourvoi ;

       rejette la demande du demandeur en cassation en allocation d’une indemnité
de procédure ;

        condamne le demandeur en cassation à payer à chacune des parties
défenderesses en cassation SOC1) et SOC2) une indemnité de procédure de 2.000
euros ;

        condamne le demandeur en cassation aux dépens de l’instance en
cassation avec distraction au profit de Maîtres Jean-Paul NOESEN et Christian
BILTGEN, sur leurs affirmations de droit.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Monsieur John
PETRY, premier avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la
Cour.

                                       8
"


text:
Jugt n° 2221/2017

Not. 3333/14/CD

Ex.p. 1x
Ex.p./s 1x

                        Audience publique du 13 juillet 2017

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, a rendu le jugement qui suit :

dans la cause du Ministère Public contre

             1) P.1.),
             né le (…) à (…),
             demeurant à L-(…) ;

             2) P.2.),
             né le (…) à (…) ((…)),
             demeurant à B-(…) ;

                                   -prévenus-

                                      FAITS:

Par citation du 12 mai 2017, le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement de et
à Luxembourg a requis les prévenus à comparaître à l'audience publique du 5 juillet
2017 devant le Tribunal correctionnel de ce siège, pour y entendre statuer sur les
préventions suivantes :

banqueroute simple, défaut de publication de bilans.

A cette audience, Maître Benoît MARECHAL, avocat exerçant sous son titre
professionnel d'origine, demeurant à Luxembourg, demanda au Tribunal de pouvoir
représenter le prévenu P.2.).

Le Ministère Public ne s’opposa pas à cette demande.

Le Tribunal autorisa Maître Benoît MARECHAL de représenter P.2.).

                                           1
Le vice-président constata l'identité du prévenu P.1.), lui donna connaissance de l'acte
qui a saisi le Tribunal et l’informa de son droit de garder le silence.

Le prévenu P.1.) fut entendu en ses explications.

Le témoin Maître T.1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le
serment prévu par la loi.

Maître David GROSS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus
amplement les moyens de défense du prévenu P.1.).

Maître Benoît MARECHAL développa les moyens de défense du prévenu P.2.).

Le représentant du Ministère Public, Guy BREISTROFF, premier substitut du
Procureur d’Etat, résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                         JUGEMENT QUI SUIT:

Vu la citation à prévenu du 12 mai 2017, régulièrement notifiée à P.1.) et P.2.).

Vu le procès-verbal numéro 5014/2016 du 11 mars 2016, dressé par la Police
judiciaire fédérale belge, arrondissement de Liège, Division d’Enquête 1.

Vu le procès-verbal 20144/34329/2/VM du 4 février 2014, dressé par la police grand-
ducale d’Esch-sur-Alzette, SRPS.

Le Ministère Public reproche à P.1.), en sa qualité de dirigeant de droit ou de fait (en
tant que dirigeant de droit ou de fait de la société SOC.1.), nommée administrateur le 6
septembre 2002) de la société SOC.2.) S.A., établie et ayant eu son siège social à L-
(...), inscrite au RCS de Luxembourg sous le numéro B (...), déclarée en faillite sur
assignation de l’Administration des Contributions Directes suivant jugement
commercial n° 400/2012 (faillite 189/ 2012) du 16 mars 2012 de la IIème chambre
commerciale du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg,

1) depuis le 22.09.2011, date d’une contrainte émise par l’Administration des
Contributions Directes, portant sur le montant de 32.591,75 euros, au Tribunal
d’Arrondissement de Luxembourg, de s’être rendu coupable de banqueroute simple
pour :

en infraction à l’article 440 du Code de Commerce et à l’article 574 4° du Code de
commerce, articles sanctionnés par l’article 489 du Code pénal, de ne pas avoir fait
l’aveu de la cessation des paiements pour la société SOC.2.) S.A., établie et ayant eu
son siège social à L-(...), inscrite au RCS de Luxembourg sous le numéro B (...) dans

                                           2
le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements,

2) depuis le 01.01.2005, au siège de la société SOC.2.) S.A., établie et ayant eu son
siège social à L-(...), inscrite au RCS de Luxembourg sous le numéro B (...), de s’être
rendu coupable de banqueroute simple pour :

principalement, en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, de ne pas avoir
tenu pour la société SOC.2.) S.A., les livres de commerce exigés par l’article 8 de du
Code de Commerce (actuellement article 11 du Code de Commerce suivant loi du 19
décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés), de ne pas avoir
tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 10 du Code de Commerce
(actuellement article 15 du Code de Commerce, suivant loi du 19 décembre 2002
concernant le registre de commerce et des sociétés) ;

subsidiairement, en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, article
sanctionné par l’article 489 du Code pénal, d’avoir tenu les livres et inventaires relatifs
à cette société de manière incomplète ou irrégulière, d’avoir tenu les livres et
inventaires relatifs à cette société de manière à ce qu’ils ne reflètent pas la véritable
situation active et passive.

Il lui reproche encore, depuis le 1er août 2009, respectivement le 1er août 2010,
respectivement le 1er août 2011, au Registre de Commerce et des Sociétés à
Luxembourg, en infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales, de ne pas avoir publié dans le délai légal l’inventaire, les bilans
et les comptes de profits et pertes des années 2008, 2009 et 2010 relatifs à la société
SOC.2.) S.A..

Le Ministère Public reproche à P.2.), comme auteur ayant lui-même commis
l’infraction en sa qualité de dirigeant de droit ou de fait (administrateur depuis le
06.09.2002) de la société SOC.2.) S.A., établie et ayant eu son siège social à L-(...),
inscrite au RCS de Luxembourg sous le numéro B (...), déclarée en faillite sur
assignation de l’Administration des Contributions Directes suivant jugement
commercial n° 400/2012 (faillite 189/ 2012) du 16 mars 2012 de la IIème chambre
commerciale du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg,

1) depuis le 22.09.2011, date d’une contrainte émise par l’Administration des
Contributions Directes, portant sur le montant de 32.591,75euros, au Tribunal
d’Arrondissement de Luxembourg, de s’être rendu coupable de banqueroute simple
pour :

en infraction à l’article 440 du Code de Commerce et à l’article 574 4° du Code de
commerce, articles sanctionnés par l’article 489 du Code pénal, de ne pas avoir fait
l’aveu de la cessation des paiements pour la société SOC.2.) S.A., établie et ayant eu
son siège social à L-(...), inscrite au RCS de Luxembourg sous le numéro B (...) dans
le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements,

2) depuis le 01.01.2005, au siège de la société SOC.2.) S.A., établie et ayant eu son
siège social à L-(...), inscrite au RCS de Luxembourg sous le numéro B (...), de s’être

                                            3
rendu coupable de banqueroute simple pour :

principalement, en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, de ne pas avoir
tenu pour la société SOC.2.) S.A., les livres de commerce exigés par l’article 8 de du
Code de Commerce (actuellement article 11 du Code de Commerce suivant loi du 19
décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés), de ne pas avoir
tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 10 du Code de Commerce
(actuellement article 15 du Code de Commerce, suivant loi du 19 décembre 2002
concernant le registre de commerce et des sociétés) ;

subsidiairement, en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, article
sanctionné par l’article 489 du Code pénal, d’avoir tenu les livres et inventaires relatifs
à cette société de manière incomplète ou irrégulière, d’avoir tenu les livres et
inventaires relatifs à cette société de manière à ce qu’ils ne reflètent pas la véritable
situation active et passive,

Il lui reproche encore, depuis le 1er août 2009, respectivement le 1er août 2010,
respectivement le 1er août 2011, au Registre de Commerce et des Sociétés à
Luxembourg, en infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales, de ne pas avoir publié dans le délai légal l’inventaire, les bilans
et les comptes de profits et pertes des années 2008, 2009 et 2010 relatifs à la société
SOC.2.) S.A.

Quant au moyen d’irrecevabilité des poursuites tiré de la violation de l’article 6
de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés
Fondamentales pour dépassement du délai raisonnable

A l’audience, après que le prévenu P.1.) et le témoin T.1.) avaient été entendus, le
mandataire du prévenu P.1.) a soulevé le moyen d’irrecevabilité des poursuites tiré du
dépassement du délai raisonnable.

Le ministère public a conclu au rejet de ce moyen au motif qu’il n’a pas été soulevé in
limine litis.

La règle d’après laquelle toute nullité d’exploit ou de procédure est couverte, si la
nullité n’a pas été proposée avant toute défense au fond, s’applique en matière
répressive comme en matière civile (Cour 23 décembre 1955 et 4 janvier 1956, Pas.16,
p.436).

Il y a lieu de retenir que le dépassement du délai raisonnable n’est pas une cause de
nullité de l’exploit ou de la procédure et ne doit dès lors pas être soulevé in limine litis.
C’est ainsi que la Cour a jugé dans un arrêt du 28 juin 2011 (n°340/11 V) que le
moyen tiré du dépassement, présenté en ordre subsidiaire, est à considérer comme
moyen préalable à l’examen du fond dans la mesure où il tend à voir déclarer
irrecevables les poursuites.

Aux termes de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue

                                             4
équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant
et impartial établi par la loi… ».

Le délai raisonnable est celui dans lequel une action publique exercée à charge d’une
personne doit être jugée. Ce délai prend cours au moment où l’intéressé est «accusé»
du chef d’infractions faisant l’objet de l’action publique, c’est-à-dire le jour où la
personne se trouve dans l’obligation de fait de se défendre.

Il incombe à la juridiction de jugement d’apprécier, à la lumière des données de
chaque affaire, si la cause est entendue dans un délai raisonnable et, dans la négative,
de déterminer les conséquences qui pourraient en résulter.

Or le caractère raisonnable de la procédure s’apprécie suivant les circonstances de la
cause et non in abstracto. Trois critères se sont dégagés de la jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l’Homme pour apprécier le délai raisonnable d’un procès,
aucun n’étant toutefois prédominant : 1) la complexité de l’affaire en fait et en droit,
en nombre de parties, en difficultés de preuves, etc., 2) le comportement du prévenu
(sans aller à exiger qu’il facilite la preuve des accusations portées contre lui) et enfin
3) le comportement des autorités nationales compétentes (S. GUINCHARD et J.
BUISSON, Procédure pénale, n° 376, p. 263).

La question de savoir si le « délai raisonnable » a été dépassé dépend, dans de
nombreux cas, d’un examen attentif des circonstances et des causes de tout retard et
non pas simplement de la prise en considération de la durée du laps de temps en
question.

En l’espèce, même si les faits datent des années 2005 à 2011, la faillite de la société
SOC.2.) S.A. n’a été prononcée que le 16 mars 2012.

Suite au dépôt du rapport du curateur, le 27 janvier 2014, une enquête de police a été
diligentée par le Ministère Public et P.1.) a été confronté par la Police aux faits le 10
juin 2014.

Le 18 juin 2014, une commission rogatoire internationale a été adressée aux autorités
judiciaires belges afin d’entendre P.2.).

Un rappel leur a été adressé le 13 juillet 2015 et, après l’audition de P.2.) en date du 11
mars 2016, la commission rogatoire a été retournée aux autorités judiciaires
luxembourgeoises le 21 avril 2016.

Les prévenus ont été cités à l’audience du 8 novembre 2016, puis, après que l’affaire
ait été décommandée, à l’audience du 5 juillet 2017.

Afin de déterminer s’il y a eu dépassement du délai raisonnable, il y a lieu de prendre
en compte le délai entre la première confrontation des prévenus aux faits et la date de
l’audience et non pas l’ancienneté des faits.

                                            5
Le Tribunal constate qu’entre le début de l’enquête en 2014 et la parution de l’affaire à
l’audience, il n’y a pas eu de temps morts dans l’enquête jusitfiant de retenir un
dépassement du délai raisonnable.

Le moyen soulevé par le mandataire de P.1.) est partant à rejeter.

Les faits

Les faits tels qu’ils ressortent du dossier répressif et des débats menés à l’audience
peuvent se résumer comme suit :

En date du 23 avril 1999, la société a été constituée par-devant le notaire Paul
BETTINGEN sous la dénomination SOC.3.) S.A.

Le 12 juin 2001, la dénomination sociale a été changée en SOC.2.) S.A.

Aux termes d’une assemblée générale du 6 septembre 2002, de nouveaux
administrateurs ont été approuvés et le conseil d’administration de la société SOC.2.)
S.A. était désormais composé comme suit :
-      P.2.), administrateur délégué ;
-      la société SOC.1.), établie à (...) (BVI), représentée par P.1.).

Aux termes de son objet social, la société était supposée opérer dans le domaine de la
construction et de l’immobilier.

Par jugement du 16 mars 2012, le Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, a déclaré en état de faillite la société SOC.2.) S.A.
sur assignation de l’Administration des Contributions Directes. Maître T.1.) fut
nommé curateur de la faillite.

Il ressort du rapport d’activité du curateur qu’il n’a pas su récupérer un quelconque
actif et que le passif de la société s’est élevé à 33.821,15 euros. La société SOC.2.)
S.A. avait accumulé des dettes de TVA de 559,92 euros et une dette de 33.261,23
euros auprès de l’Administration des Contributions Directes.

Le curateur a déclaré à l’audience qu’il n’a pas pu trouver de trace des livres de
commerce ni d’inventaire de la société SOC.2.) S.A..

Il ressort encore du dossier répressif que les bilans de la société SOC.2.) S.A. n’ont
plus été déposés au Registre de Commerce de des Sociétés à partir de l’exercice 2005.

Quant à la qualité des prévenus

Le Ministère Public recherche la responsabilité pénale des prévenus en leur qualité de
« dirigeants de droit ou de fait de la société SOC.2.) S.A. ».

P.2.) est l’administrateur-délégué de la société SOC.2.) S.A. depuis sa nomination, en
septembre 2002, jusqu’au jour de la faillite.

                                           6
Il est encore constant en cause que P.1.) est le représentant légal de la société SOC.1.)
et que celle-ci est un administrateur de la société SOC.2.) S.A., depuis sa nomination
en septembre 2002 jusqu’au jour de la faillite.

Avant la loi du 3 mars 2010 sur la responsabilité pénale des personnes morales, la
responsabilité pénale étant, dans le système de notre législation, individuelle, une
peine ne pouvait être prononcée que contre un être réel, mais non pas contre un être
moral qui n'est qu'un être fictif (C.A., 10 janvier 1948, P.14, page 307).

La législation luxembourgeoise retenait, en effet, le principe qu’une personne morale
ne pouvait commettre une infraction. C’est ainsi la personne physique, par
l’intermédiaire de laquelle la société a agi, qui était l’auteur pénalement responsable :
en vertu du principe "societas delinquere no potest", la responsabilité pénale incombe
au dirigeant responsable en tant qu'il a personnellement posé ou fait poser le fait
infractionnel (Thiry; Précis d'Instruction criminel en droit luxembourgeois No 75 p.
65).

Le droit luxembourgeois n'admettant pas encore la responsabilité pénale des personnes
morales, il convenait de rechercher la ou les personne(s) physique(s), l'organe ou le
préposé, à l'intérieur de la personne morale qui par commission ou par omission est ou
sont la cause de l'état infractionnel. Cette solution qui faisait attribuer la responsabilité
pénale des délits apparus à l'occasion du fonctionnement de l'entreprise à celui qui
détient le pouvoir de décision, le pouvoir financier, était le plus conforme au but
préventif du droit pénal (cf. Trib. Corr. Lux 16 juin 1986, no 974/86, Trib. Corr. Lux.
12 mai 1987 no 896/97, Trib. Corr. Lux. 16 mai 1995, no 1027795, confirmé par Cour
9 juillet 1987, du 6 mai 1996, no 198/96 VI adde Cour 99/00, 14 mars 2000).

La loi du 3 mars 2010 sur la responsabilité pénale des personnes morales, tout en
instaurant la responsabilité des personnes morales, a néanmoins prévu que celle-ci
n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes
infractions. Tout en instaurant la responsabilité pénale des personnes morales, elle n’a
pas pour autant déchargé les responsables au sein d’une personne morale de leur
responsabilité pénale personnelle.

Cette loi n’opère aucune substitution de la responsabilité pénale de la personne morale
à celle de la personne physique dont la responsabilité pénale est recherchée, non pas en
premier lieu en tant qu’organe compétent de la société, mais comme individu ayant
commis l’acte illicite (Cour du 1er juin 2010, N° 245/10 V). L’introduction de la
responsabilité pénale des personnes morales est dès lors sans incidence sur une
éventuelle responsabilité pénale personnelle du dirigeant d’une personne morale, telle
qu’elle a été retenue par la jurisprudence avant la loi de 2010.

En l’espèce, P.1.), en sa qualité de dirigeant de la société SOC.1.), doit partant
assumer la responsabilité des actes et omissions pénalement répréhensibles posés par
cette société. Sa responsabilité est partant à rechercher en tant que personne physique
pénalement responsable du dirigeant de droit de la société SOC.2.) S.A., i.e. de la
société SOC.1.).

                                             7
A l’audience, P.1.) a soulevé que le mandat d’administrateur de la société SOC.1.) n’a
pas pu dépasser les 6 ans, tel que prévu dans les statuts de la société SOC.2.) S.A., de
sorte qu’il ne serait plus à considérer comme responsable d’éventuelles infractions
survenues plus de 6 ans après sa nomination.

A défaut de publication d’une démission officielle du poste d’administrateur, P.1.)
reste néanmoins responsable d’éventuelles infractions (en ce sens : CSJ, 17 décembre
2013, n°658/13 V).

En droit

A. Faits de banqueroute simple pour défaut de faire l’aveu de la cessation des
paiements et pour défaut de tenue d’une comptabilité régulière :

L’infraction de banqueroute simple présuppose la réunion de plusieurs conditions.
Ainsi, la juridiction répressive doit constater l’état de faillite et vérifier la qualité de
commerçant du prévenu. Ces deux conditions doivent être, à peine de nullité,
expressément et explicitement constatées, sans qu’il y ait toutefois lieu à employer des
termes sacramentels, par les juridictions répressives (Garraud, Traité du Droit pénal
français, 3ième éd. T. VI, n°2667).

L’action publique du chef de banqueroute frauduleuse et simple est indépendante de
toute déclaration de faillite en matière commerciale (G.SCHUIND, Traité pratique de
Droit criminel, T.I, art 489-490), de sorte qu’il convient tout d’abord de constater si la
société SOC.2.) S.A. se trouve effectivement en état de faillite.

Le juge répressif, pour la déclaration de la banqueroute, et le juge commercial, pour la
déclaration de faillite, doivent apprécier les mêmes faits, selon les mêmes critères, à
savoir: la qualité de commerçant, l’état de cessation des paiements et l’ébranlement du
crédit. Ils le font indépendamment l’un de l’autre et sans être liés par la décision de
l’autre.

-      La qualité de commerçant

Les dirigeants de personnes morales peuvent en raison de leur activité, être condamnés
du chef de banqueroute, bien qu’ils ne soient pas eux-mêmes commerçants (cf. G.
SCHUIND, Traité pratique de Droit criminel, sub art 489-490, n°10 et références
citées).

Il appartient au juge de rechercher la personne physique, organe ou préposé, sur
laquelle pèse la responsabilité pénale d’une infraction commise par une société
commerciale. Il peut s’agir des dirigeants de fait. (Cass. belge 1er octobre 1973 Pas.
1974, I, 94).

Au vu des développements qui précèdent, P.2.), en sa qualité de dirigeant de droit de
la société SOC.2.) S.A., et P.1.) , en sa qualité de représentant de la société SOC.1.),
dirigeant de droit de la société SOC.2.) S.A., sont par conséquent responsables des

                                             8
actes posés par la société à leur initiative.

-      L’état de faillite et date de cessation des paiements

En application du principe de l’autonomie du droit pénal en la matière à l’égard du
droit commercial, la juridiction répressive doit vérifier si les conditions de la faillite
sont données sans être tenue par les constatations du Tribunal de commerce.

En date du 16 mars 2012, la société SOC.2.) S.A. a été déclarée en état de faillite sur
assignation de l’Administration des Contributions Directes qui réclamait 33.159,73
euros.

La cessation des paiements avait été fixée provisoirement par le Tribunal de commerce
au 16 septembre 2011.

Il résulte du rapport d’activité du curateur que l’actif de la société était néant, tandis
que le passif de la société s’élevait à 33.821,15 euros. Quant aux créanciers de la
société, le curateur a indiqué qu’il s’agissait de l’Administration de l’Enregistrement et
de l’Administration des Contributions Directes.

Pour qu’il y ait cessation de paiement constitutif de faillite, il n’est pas requis que la
défaillance du débiteur soit générale, il suffit qu’il ne parvienne pas à se maintenir à
flot (Cour d’appel Bruxelles, 23 janvier 1981, pas. 1981, II, p.36). L’ébranlement du
crédit constitutif de la faillite doit être considéré comme constant, lorsque le débiteur a
recouru à des moyens frauduleux pour en retarder la révélation (Bruxelles, 23 janvier
1981, Pas. 1981, I, p.36).

Au vu des éléments du dossier répressif, notamment des pièces versées en cause par le
ministère public et des déclarations du curateur à l’audience du Tribunal correctionnel,
la société SOC.2.) S.A. est indubitablement en état de faillite.

En l’occurrence, son crédit était ébranlé puisque la société n’avait plus d’actif et que
les créanciers susmentionnés n’ont plus accordé des délais de paiements.

Il échet de déterminer l’époque de la cessation des paiements.

En effet, la date retenue par le jugement du tribunal de commerce déclarant l’état de
faillite et la fixation par cette juridiction de la cessation des paiements sont sans effets
sur l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute (cf. Cass. belge 14 avril
1975, Pas. I, p. 796), mais il n’est pas interdit au juge répressif d’adopter cette date,
s’il l’estime exacte, sans toutefois se contenter de s’y référer (cf. Gaston SCHUIND,
Traité pratique de Droit criminel, T.I, sub art 489-490, n°11).

La date de cessation des paiements a été fixée par le jugement rendu par le Tribunal
d’arrondissement siégeant en matière commerciale au 16 septembre 2011.

Il résulte des éléments du dossier répressif qu’une contrainte, rendue exécutoire en
date du 4 octobre 2011, a été adressée à la société SOC.2.) S.A. par l’Administration

                                                9
des Contributions Directes pour un montant de 32.591,75 euros. En date du 8
décembre 2011, un commandement de payer a été adressé à la société SOC.2.) S.A.,
suivi en date du 8 décembre 2011 d’un procès-verbal de constat de recherche.

Il résulte des développements ci-avant que déjà bien avant l’assignation en faillite du
28 février 2012, la société SOC.2.) S.A. ne payait plus ses dettes, notamment celles
envers l’Administration des Contributions Directes, et il y a lieu de fixer la date de
cessation des paiements au 4 octobre 2011, date où une contrainte a été rendue
exécutoire.

1) Quant au défaut de faire l’aveu de la cessation des paiements

Le ministère public reproche aux prévenus de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation
des paiements dans le délai légal.

Aux termes de l’article 440 du code de commerce, tout commerçant et toute société
commerciale qui cesse ses paiements doit dans le mois en faire l'aveu au greffe du
tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale de son domicile ou de son
siège social.

Seul le dirigeant de droit peut être rendu pénalement responsable du défaut de faire
l’aveu de la cessation de paiements dans le délai légal, seul le dirigeant de droit étant
habilité à faire cet aveu (Cour, 13 juillet 2010, n°344/10 V).

Les eux prévenus, en leur qualité de dirigeant de droit (P.2.)), respectivement de
représentant d’un dirigeant de droit (P.1.)), auraient dû faire l’aveu de la cessation des
paiements au plus tard le 4 novembre 2011, la date de la cessation des paiements ayant
été fixée au 4 octobre 2011.

L’omission de l’aveu de cessation des paiements dans le délai légal est une infraction
d’imprudence et le seul élément moral requis pour l’infraction est la simple « faute
infractionnelle » qui existe dès que le fait est commis, qui est constitué par l’infraction
même (cf. Cour 23 avril 1990, arrêt n° 68/90 VI), peu importe si l’absence d’aveu dans
le délai légal soit délibérée ou le résultat d’une simple négligence (en ce sens Cour 12
juillet 1994, n° 270/94).

Le fait de retarder la faillite de la société SOC.2.) S.A. avait pour conséquence de
laisser les créanciers de la société dans l’incertitude quant à la situation financière de
son débiteur et de laisser s’accroître le passif.

En tant que dirigeants de la société SOC.2.) S.A., P.2.) et P.1.) avaient une obligation
de réagir.

Au vu des éléments du dossier répressif il y a lieu de retenir qu’ils ont manqué à leur
obligation légale prévue à l’article 440 du code de commerce auquel renvoie l’article
574 4° du code de commerce en ne faisant pas l’aveu de la faillite dans le délai légal.

Aux termes de l’article 574 4° du code de commerce, le défaut de faire l’aveu de la

                                            10
cessation de paiements est un cas de banqueroute facultative.

Si la banqueroute est facultative, le juge apprécie souverainement si le fait incriminé et
établi doit être sanctionné en tenant compte, par exemple, de la gravité de la faute
commise, du préjudice causé ou de la position du failli (Gaston SCHUIND, Traité
pratique de Droit criminel, T.I, sub art 489-490, n°13 et références citées). La faculté
d’appréciation que cet article laisse aux juges appartient aux juridictions de jugement
(cf. R.P.D.B., v° « Faillite et Banqueroute », n° 2591 et 2592).

La banqueroute étant facultative le Tribunal estime que les fautes prémentionnées sont
suffisamment graves pour retenir P.2.) et P.1.) dans les liens de la prévention de
banqueroute simple.

2) Quant à la tenue de la comptabilité et à l’inventaire

Le ministère public reproche aux prévenus de ne pas avoir tenu pour la société
SOC.2.) S.A. les livres comptables exigés par l’article 11 du code de commerce et
pour ne pas avoir tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 15 du même
code.

Par l’exigence d’une tenue régulière et sérieuse de livres de commerce retraçant les
opérations du commerçant, le législateur entend forcer le respect de dispositions des
articles 8 et suivants du code de commerce.

Il ressort des débats menés à l’audience que le curateur n’a pas pu récupérer une
quelconque comptabilité.

Aucun inventaire n’a été dressé.

Il ne ressort pas non plus des explications fournies par les prévenus à l’audience qu’ils
aient tenu une quelconque comptabilité ou fait dresser un inventaire.

Ces faits constituent un cas de banqueroute simple facultative prévue par l’article 574
alinéa 6 du code de commerce.

Les deux prévenus ont commis une faute personnelle en ce qu’ils ont omis de prendre
les mesures nécessaires pour tenir la comptabilité de la société, sinon pour payer le
comptable chargé par la société et lui remettre toutes les pièces nécessaires pour établir
la comptabilité, pour empêcher ainsi la réalisation de l’infraction de la non-tenue d'une
comptabilité complète et régulière et de l’inventaire. En outre, sur base de pièces
comptables, la situation financière de la société aurait pu être mieux évaluée par ses
associés, et il aurait pu être décidé en temps utile de faire l’aveu de la cessation des
paiements et éviter un accroissement des dettes de la société [en ce sens : CSJ, 22 juin
2016, N°374/16 X].

Eu égard à ces considérations, il y a lieu de retenir les prévenus dans les liens de la
prévention leur reprochée sub 2) à titre principal.

                                           11
B. Défaut de publication des comptes annuels

Le Ministère Public reproche aux deux prévenus de ne pas avoir fait approuver par
l’assemblée générale et publier le bilan et les comptes de profits et pertes des années
2008 à 2010.

Suivant l’article 163 point 2 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés
commerciales : « Sont punis (…) les gérants ou les administrateurs qui n’ont pas
soumis à l’assemblée générale dans les six mois de la clôture de l’exercice les comptes
annuels, les comptes consolidés, le rapport de gestion et l’attestation de la personne
chargée du contrôle ainsi que les gérants ou les administrateurs qui n’ont pas fait
publier ces documents et ce en infraction aux prescriptions respectives des articles 75,
132, 197 et 341 de la présente loi (du 10 août 1915) et l’article 79 de la loi du 19
décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la
comptabilité et les comptes annuels des entreprises ».

L’infraction à l’article 163 est réputée commise à l’expiration du délai prévu pour
l’accomplissement du devoir de publication incombant aux gérants ou administrateurs.
En application des articles précités, les bilans pour les exercices 2008 (2009/2010)
auraient dû être approuvés au plus tard le 20 juin 2009 (2010/2011) et publiés au plus
tard le 31 juillet 2010 (2010/2011).

Il ne ressort cependant pas du dossier répressif que les comptes annuels des années
2008 à 2010 aient été approuvés par l’assemblée générale et ils n’ont pas été publiés
au Registre de Commerce et des Sociétés.

En omettant de le faire, les prévenus n’ont pas respecté les prescriptions de l’article
163 de la loi précitée du 10 août 1915.

Les prévenus sont partant à retenir dans les liens des infractions libellées sub B) à leur
encontre.

Au vu des éléments du dossier répressif, des déclarations du témoin T.1.) et des aveux
du prévenu P.1.), ce dernier est convaincu :

« comme auteur ayant lui-même commis l’infraction, en sa qualité de dirigeant de
droit ou de fait de la société SOC.1.), nommé administrateur le 06 septembre 2002,
elle-même dirigeant de droit de la société SOC.2.) S.A., établie et ayant eu son siège
social à L-(...), inscrite au RCS de Luxembourg sous le numéro B (...), déclarée en
faillite sur assignation de l’Administration des Contributions Directes suivant
jugement commercial n° 400/2012 (faillite 189/ 2012) du 16 mars 2012 de la IIème
chambre commerciale du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg.

A. Banqueroute simple

1) depuis le 4 octobre 2011, date où une contrainte portant sur le montant de
32.591,75 euros et émise par l’Administration des Contributions Directes a été
rendue exécutoire, au Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg,

                                           12
de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 440 du Code de Commerce et à l’article 574 4° du Code de
commerce, articles sanctionnés par l’article 489 du Code pénal, de ne pas avoir fait
l’aveu de la cessation des paiements pour la société SOC.2.) S.A., établie et ayant eu
son siège social à L-(...), inscrite au RCS de Luxembourg sous le numéro B (...) dans
le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements,

2) depuis le 1er janvier 2005, au siège de la société SOC.2.) S.A., établie et ayant eu
son siège social à L-(...), inscrite au RCS de Luxembourg sous le numéro B (...),

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, de ne pas avoir tenu pour la
société SOC.2.) S.A., les livres de commerce exigés par l’article 8 de du Code de
Commerce (actuellement article 11 du Code de Commerce suivant loi du 19
décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés), de ne pas avoir
tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 10 du Code de Commerce
(actuellement article 15 du Code de Commerce, suivant loi du 19 décembre 2002
concernant le registre de commerce et des sociétés) ;

B. Défaut de publication de bilans

depuis le 1er août 2009, respectivement le 1er août 2010, respectivement le 1er août
2011, au Registre de Commerce et des Sociétés à Luxembourg,

en infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, de ne pas avoir publié dans le délai légal l’inventaire, les bilans et les
comptes de profits et pertes des années 2008, 2009 et 2010 relatifs à la société
SOC.2.) S.A.. »

Au vu des éléments du dossier répressif, des déclarations du témoin T.1.) et des aveux
du prévenu P.2.), ce dernier est convaincu :

« comme auteur ayant lui-même commis l’infraction en sa qualité de dirigeant de
droit (administrateur depuis le 06 septembre 2002) de la société SOC.2.) S.A., établie
et ayant eu son siège social à L-(...), inscrite au RCS de Luxembourg sous le numéro
B (...), déclarée en faillite sur assignation de l’Administration des Contributions
Directes suivant jugement commercial n° 400/2012 (faillite 189/ 2012) du 16 mars
2012 de la IIème chambre commerciale du Tribunal d’Arrondissement de et à
Luxembourg.

A. Banqueroute simple

1) depuis le 4 octobre 2011, date où une contrainte portant sur le montant de
32.591,75 euros et émise par l’Administration des Contributions Directes a été
rendue exécutoire, au Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg,

                                          13
de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 440 du Code de Commerce et à l’article 574 4° du Code de
commerce, articles sanctionnés par l’article 489 du Code pénal, de ne pas avoir fait
l’aveu de la cessation des paiements pour la société SOC.2.) S.A., établie et ayant eu
son siège social à L-(...), inscrite au RCS de Luxembourg sous le numéro B (...) dans
le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements,

2) depuis le 1er janvier 2005, au siège de la société SOC.2.) S.A., établie et ayant eu
son siège social à L-(...), inscrite au RCS de Luxembourg sous le numéro B (...),

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, de ne pas avoir tenu pour la
société SOC.2.) S.A., les livres de commerce exigés par l’article 8 de du Code de
Commerce (actuellement article 11 du Code de Commerce suivant loi du 19
décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés), de ne pas avoir
tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 10 du Code de Commerce
(actuellement article 15 du Code de Commerce, suivant loi du 19 décembre 2002
concernant le registre de commerce et des sociétés) ;

B. Défaut de publication de bilans

depuis le 1er août 2009, respectivement le 1er août 2010, respectivement le 1er août
2011, au Registre de Commerce et des Sociétés à Luxembourg,

en infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, de ne pas avoir publié dans le délai légal l’inventaire, les bilans et les
comptes de profits et pertes des années 2008, 2009 et 2010 relatifs à la société
SOC.2.) S.A.. »

Les peines

Plusieurs faits de banqueroute constituent des infractions distinctes qui sont en
concours réel entre elles (CSJ, 7 juillet 2009, n° 353/09 ; CSJ, 1er juillet 2009, n°
345/09).

Ces faits sont encore en concours réel avec l’infraction de défaut de publication des
comptes annuels.

En application de l’article 60 du code pénal, la peine la plus forte sera dès lors seule
prononcée ; cette peine pourra même être élevée au double du maximum, sans
toutefois pouvoir excéder la somme des peines prévues pour les différents délits.

Aux termes de l’article 489 du code pénal, ceux qui, dans les cas prévus par le code de
commerce, seront déclarés coupables de banqueroute simple, seront condamnés à une

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peine d’emprisonnement de 1 mois à 2 ans.

L’omission de soumettre le bilan à l’assemblée générale et de le publier est punie, en
application des articles 162 et 163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, d’une amende de 500 euros à 25.000 euros.

La peine la plus forte est celle prévue par l’article 489 du code pénal.

Au vu de la gravité des faits, le Tribunal décide de condamner P.1.) à une peine
d’emprisonnement de 6 mois.

P.1.) n’avait pas encore été condamné à une peine privative de liberté au moment des
faits et il n’est pas indigne de la clémence du Tribunal de sorte qu’il y a lieu d’assortir
la peine d’emprisonnement à prononcer à son encontre du sursis intégral.

Au vu de la gravité des faits, le Tribunal décide de condamner P.2.) à une peine
d’emprisonnement de 6 mois.

Au vu des multiples condamnations de P.2.) à des peines d’emprisonnement en
Belgique, toute mesure de sursis quant à l’exécution de la peine d’emprisonnement est
légalement exclue.

Aux termes de l’article 50 du code pénal tous les individus condamnés pour une même
infraction sont tenus solidairement aux frais lorsqu’ils ont été condamnés par le même
jugement ou arrêt.

Alors que P.1.) et P.2.) sont condamnés pour les mêmes infractions, il y a lieu de les
condamner solidairement aux frais de leur poursuite pénale.

La publication obligatoire de la condamnation prévue par l’article 583 du code de
commerce n’est pas une peine, mais une mesure de sûreté prescrite dans l’intérêt des
tiers.

Il y a partant lieu d’ordonner que le présent jugement soit affiché en la salle
d’audience du Tribunal de commerce de et à Luxembourg et qu’il y reste exposé
pendant la durée de trois mois et qu’il soit inséré par extrait dans les journaux
Luxemburger Wort et Tageblatt.

                              PAR CES MOTIFS

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu P.1.) et son
défenseur ainsi que le mandataire du prévenu P.2.) entendus en leurs explications et
moyens de défense, et le représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

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d i t   le moyen relatif au dépassement du délai raisonnable recevable mais non
fondé ;

P.1.)

c o n d a m n e P.1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de six (6) mois ainsi qu’aux frais de la poursuite pénale fixés à
20,22 euros ;

d i t qu’il sera sursis à l’exécution de l’intégralité de cette peine d’emprisonnement ;

a v e r t i t P.1.) qu’au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement,
il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine
privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits de droit commun,
la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la
nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de
l’article 56 al. 2 du code pénal ;

P.2.)

c o n d a m n e P.2.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de six (6) mois ainsi qu’aux frais de la poursuite pénale fixés à
20,22 euros ;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à vingt
(20) jours ;

c o n d a m n e      P.1.) et P.2.) solidairement aux frais des infractions commises
ensemble ;

o r d o n n e que le présent jugement soit affiché en salle d’audience du Tribunal de
commerce à Luxembourg où il restera exposé pendant la durée de trois mois et inséré
par extrait dans les journaux Luxemburger Wort et Tageblatt, le tout aux frais des
contrevenants.

Par application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 50, 60, 66 et 489 du code pénal,
des articles 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 626, 627, 628 et
628-1 du code de procédure pénale, des articles 162 et 163 de la loi modifiée du 15
août 1915, des articles 440, 574 et 583 du code de commerce, dont mention a été faite.

Ainsi fait, jugé et prononcé par Marc THILL, vice-président, Gilles MATHAY,
premier juge, et Paul LAMBERT, juge, en audience publique au Tribunal
d’Arrondissement à Luxembourg, en présence de Stéphanie CLEMEN, substitut du
Procureur d’Etat, et de Pierre SCHMIT, greffier, qui, à l'exception de la représentante
du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

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