text:
                                  Arrêt civil

               Audience publique du 6 avril deux mille onze

   Numéro 35001 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   1. R),

   2. P),

    3. l’association sans but lucratif BUREAU LUXEMBOURGEOIS
DES ASSUREURS CONTRE LES ACCIDENTS D’AUTOMOBILES,
établie et ayant son siège social à L-8081 Bertrange, 75, rue de Mamer,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 5 juin 2009,

   comparant par Maître François PRUM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

   1. L),
                                                                                2

    2. F),

    3. la société anonyme ASSURANCE X),

    intimés aux fins du susdit exploit CALVO du 5 juin18 janvier 2009,

   comparant par Maître Nicolas BANNASCH, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

    4. la Caisse Nationale de Santé, établissement public, établie et ayant
son siège social à L-1471 Luxembourg, 125, route d’Esch, représentée par
le Président de son conseil d’administration actuellement en fonctions,

    intimés aux fins du susdit exploit CALVO du 5 juin18 janvier 2009,

    n’ayant pas constitué avocat.
    _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Le 17 janvier 2006 vers 18.30 heures à Rodange, dans la rue de
Longwy, un accident de la circulation se produit entre la voiture RENAULT
appartenant à P), conduite par R), descendant la rue de Longwy en direction
de la France, et la voiture BMW appartenant à L), conduite par F),
entendant s’engager de la rue de la Fonderie, munie d’un panneau « Cédez
le passage », par une bifurcation à gauche dans la rue de Longwy.

    Lors de l’accident, qui se produit au niveau même de l’intersection, R)
subit entre autres une commotion cérébrale et une fracture du nez.

     Soutenant qu’à l’approche de l’intersection avec la rue de Longwy, F),
circulant dans la rue de la Fonderie, ralentit pour s’immobiliser à la hauteur
de l’intersection des deux rues, lorsque la voiture BMW qu’il conduit est
violemment heurtée à son aile avant gauche par la voiture RENAULT
conduite par R) s’approchant dans la rue de Longwy à une vitesse
totalement inadaptée aux circonstances de temps et de lieu et en tout cas
largement supérieure à 50 km/heures, que la voiture BMW est réduite à
l’état de ferraille, L) assigne par exploit d'huissier du 16 octobre 2006 R) et
BUREAU LUXEMBOURGEOIS à comparaître devant le tribunal
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d'arrondissement de Luxembourg pour les voir sur la base des articles 1384
alinéa 1er, sinon 1382 et 1383 du code civil condamner in solidum à
l’indemniser par le paiement du montant de 14.000.- euros du préjudice lui
accru du fait de la collision (13.900 : dommage accru au véhicule ; 100 :
indemnité d’immobilisation).

     Faisant valoir qu’elle circule normalement dans la rue de Longwy à
bord de la voiture RENAULT, qu’au moment où elle se met à passer
l’intersection litigieuse, sa route est intempestivement coupée par l’avant du
véhicule L) qui débouche de la rue de la Fonderie, puis s’arrête et obstrue
une grande partie de la rue de Longwy, que le heurt est inévitable, R) et P)
citent par exploit d'huissier du 31 janvier 2007 L), F), X) ASSURANCES
S.A. et C.N.S. à comparaître devant le tribunal de paix de Luxembourg pour
voir L) et F), chaque fois sur la base des articles 1384 alinéa 1er, sinon 1382
et 1383 du code civil, ainsi que X) ASSURANCES S.A., condamner in
solidum à indemniser P) par le paiement du montant de 1.320.- euros de son
préjudice matériel (1.200 : valeur de remplacement ; 120 : indemnité
d’immobilisation) et R) par le paiement du montant de 8.000.- euros des
préjudices par elle subis, parmi lesquels ses pretium doloris, préjudice
esthétique et atteintes temporaire et définitive à l’intégrité physique.

     Par jugement du 15 mars 2007, le tribunal de paix de Luxembourg
renvoie l’affaire devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg pour
être jointe avec l’affaire connexe y introduite par L).

    Par jugement du 29 février 2008, le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, joignant les affaires, institue des enquêtes aux fins de voir
déterminer le déroulement plus précis de l’accident.

     Retenant dans le cadre de la demande dirigée par L) contre BUREAU
LUXEMBOURGEOIS et R) que celle-ci ne s’exonère pas de la
présomption de responsabilité pesant sur elle en tant que gardienne de la
voiture P) endommageant la voiture BMW, le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg condamne par jugement du 23 décembre 2008 BUREAU
LUXEMBOURGEOIS et R) in solidum sur la base de l’article 1384 alinéa
1er du code civil à payer à L) le montant réclamé de 14.000.- euros.

     Rejetant les demandes de R) et de P) comme non fondées en tant que
dirigées contre L) et les disant fondées en leur principe sur la base de
l’article 1384 alinéa 1er du code civil en tant que dirigée contre F), le
tribunal d'arrondissement condamne celui-ci et X) ASSURANCES S.A. in
solidum à payer à P) le montant de 1.320.- euros et à R) celui de 633,57.-
euros, se composant des montants de 223,53, euros (frais de dépannage),
10,04.- euros (frais pharmaceutiques à charge) et 400.- euros (aspect moral
du préjudice corporel), déclarant la demande en indemnisation de R) non
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fondée pour le surplus, sans faire droit à sa demande subsidiaire visant à
institution d’une expertise préalable.

    Par exploit d'huissier du 5 juin 2005, R), P) et BUREAU
LUXEMBOURGEOIS interjettent régulièrement appel contre le jugement
rendu le 23 décembre 2008.

     Ils concluent à ce que par voie de réformation la demande de L) soit
déclarée non fondée, sollicitant la confirmation du jugement en ce que,
d'une part, il fait droit à la demande de P) et en ce que, d'autre part, il alloue
à R) les montants de 223, 53.- euros et de 10,04.- euros, demandant par voie
de réformation de voir condamner F) et X) ASSURANCES S.A. in solidum
à payer à R) en outre le montant de 19.059,90.- euros (2.000 : pretium
doloris ; 10.000 : préjudice esthétique ; 3.000 : atteinte temporaire à
l'intégrité physique ; 2.000 : atteinte définitive à l'intégrité physique),
sollicitant subsidiairement l’institution d’une expertise médicale concernant
les détermination et évaluation de son préjudice corporel.

     Concluant au rejet de l’appel principal, L), F) et X) ASSURANCES
S.A. interjettent régulièrement appel incident contre le jugement du 23
décembre 2008, demandant de voir débouter R) et P) de leurs demandes
dirigées à leur encontre, contestant subsidiairement les montants alloués par
les premiers juges.

    Contrairement à ce que soutiennent BUREAU LUXEMBOURGEOIS
et R) dans le cadre de la demande dirigée contre eux par L), les éléments au
dossier n’établissent pas que la voiture de celle-ci empiète « largement »
dans la rue de Longwy.

    Selon les indications du constat amiable, et plus particulièrement du
croquis en faisant partie intégrante, la voiture conduite par F) se trouve au
moment du choc à l’intersection de la rue de la Fonderie avec la rue de
Longwy, pour partie engagée dans la rue de Longwy.

    Le constat amiable, plus particulièrement le croquis, ne corroborent
cependant pas l’affirmation de R) et de BUREAU LUXEMBOURGEOIS
selon laquelle la voiture BMW « empiétait largement » dans la rue de
Longwy.

    De même, la déposition du témoin S), qui établit que la voiture conduite
par F) se trouve à l’arrêt au moment du choc, n’est pas précise quant à
l’emplacement de la voiture BMW au moment du heurt :
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    « … j’ai vu une voiture qui voulait sortir de la rue de la Fonderie pour
bifurquer à gauche. Cette voiture … se trouvait à environ 1 m devant le
passage à piétons, à la hauteur de l’arbre ».

« … je ne peux pas … indiquer s’il a empiété avec sa voiture dans la rue de
Longwy ».

    Finalement, ni la localisation, ni l’ampleur des dégâts aux deux voitures
ne permettent de déduire que l’accident soit dû au fait, à fortiori au fait
exclusif du tiers F).

    Concernant la demande en indemnisation de L), il y a par conséquent
lieu de confirmer le jugement du 23 décembre 2008 en ce qu’il retient que
R) n’est pas exonérée de la présomption de responsabilité lui incombant en
vertu de l’article 1384 alinéa 1er du code civil, par le fait du tiers F).

    En effet, même à admettre que la voiture débitrice de priorité se trouve
pour partie déjà engagée dans la rue prioritaire, étant constant en cause
qu’elle est à l’arrêt, ce fait ne constitue pas pour le prioritaire R) un
événement normalement imprévisible et irrésistible.

    Il découle de ces éléments que R), n’est pas exonérée de la présomption
de responsabilité pesant sur elle en vertu de l’article 1384 alinéa 1er du code
civil, n’établissant pas dans le chef du tiers F), un fait revêtant les caractères
de la force majeure intervenant dans la genèse de l’accident.

    Ce chef de l’appel principal n’est par conséquent pas fondé.

    C’est de même à tort que les appelants sur incident concluent au rejet
par voie de réformation des demandes dirigées par R) et P) contre F) et X)
ASSURANCES S.A..

     Concernant la demande de P), il appartient à F), pour s’exonérer de la
présomption de responsabilité lui incombant en sa qualité de gardien de la
voiture BMW, d’établir l’existence d’un cas de force majeure se trouvant à
l’origine de l’accident.

     Or, les éléments au dossier ne permettent pas de retenir que la conduite
du tiers R) constitue pareil événement normalement imprévisible et
irrésistible pour F).

    En effet, la déposition de S) indique que « … la voiture conduite par R)
arrivait <assez vite>. … cette voiture a heurté l’aile avant gauche de la
voiture (L)), pratiquement jusqu'à la porte, qui se trouvait à l’arrêt. Je ne
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peux pas … indiquer si R) avait continué sa trajectoire dans la route de
Longwy tout droit ou si elle avait dévié sa voiture à droite ».

    Cette déposition selon laquelle R) s’approche de manière « assez vite »
n’est pas suffisamment précise pour permettre de conclure en son chef à une
vitesse supérieure aux 50 km autorisés, ni même à une vitesse inadaptée aux
circonstances de temps et de lieu, tout comme elle n’établit pas que R) dévie
la voiture RENAULT à droite.

     Il s’y ajoute que la rue de la Fonderie de laquelle débouche F) est munie
du signal « Cédez le passage » et que, de ce fait, et contrairement à
l’argumentation des appelants sur incident, il est débiteur de priorité par
rapport à R) qui circule dans la rue de Longwy, ne comportant pas de signal
particulier à la hauteur de la rue de la Fonderie.

    En effet, aux termes de l’article 136 A. 3° du code de la route, aux
jonctions, croisements et bifurcations, « la priorité n’appartient pas à
l’usager qui circule sur une chaussée pourvue » notamment du signal B,1
« Cédez le passage ».

    Contrairement encore aux conclusions des appelants sur incident, le fait
que le rapport d'expertise GENERALI conclut au caractère
économiquement irréparable de la voiture RENAULT ne prouve pas que
l’accident soit dû à une vitesse non réglementaire ou excessive de la
prioritaire R), respectivement à une vitesse inadaptée aux circonstances de
temps et de lieu.

    Par ailleurs, si ce rapport d'expertise retient que le véhicule P) est
économiquement irréparable (cf 1ere mise circulation en août 1991 ;
159.452 km), l’expert retient que, d’un point de vue technique, la voiture,
d’une valeur de remplacement de 1.200.- euros TVAC, est réparable, le coût
des réparations s’élevant au montant de 4.643,46.- euros TVAC.

    C’est partant à tort que les appelants sur incident soutiennent que le
choc, dû selon eux à une vitesse inadaptée -non établie- de R), soit d’une
violence telle à réduire la voiture RENAULT « à l’état de ferraille ».

     Il découle de ces développements qu’en l’absence de toute preuve de ce
que le comportement de R) constitue pour lui un événement revêtant les
caractères de la force majeure, c’est à bon droit que les premiers juges
retiennent la responsabilité de F) envers P) sur la base de l’article 1384
alinéa 1er du code civil.
                                                                                7

    Concernant la demande dirigée par R) contre F), les éléments au dossier
ne permettent pas de retenir que le fait de la victime R) soit, ne fût-ce qu’en
partie, intervenu causalement dans la genèse de l’accident.

    En effet, tel que le font valoir les appelants sur incident eux-mêmes, il
découle des photographies produites que le croquis figurant au constat
amiable, ne reflète pas la configuration exacte des lieux.

    Par conséquent, on ne saurait pas non plus retenir que la position des
voitures, notamment celle incriminée de R), corresponde à la réalité, étant
par ailleurs constant en cause qu’au moment où celle-ci signe le constat
amiable comprenant le croquis, elle est blessée et souffre d’une commotion
cérébrale.

     On ne saurait de même à priori reprocher à un conducteur circulant tout
droit, de ne pas se porter vers la médiane de la chaussée, plutôt que de se
tenir du côté droit de sa voie de circulation, n’étant par ailleurs pas établi
quel est le positionnement exact de la voiture L) au moment où R) accède à
l’intersection des deux rues.

    Il découle de ces considérations que, concernant l’action dirigée par R)
contre F), les appelants sur incident n’établissent pas, dans le chef de la
victime R), de fait au sens des articles 1382 et 1383 du code civil qui soit
causalement intervenu dans la genèse de l’accident, de sorte que F) n’est
pas non plus dans le cadre de cette demande, ne fût-ce qu’en partie, exonéré
de la présomption de l’article 1384 alinéa 1er du code civil.

     Résultant de l’ensemble de ces considérations que le déroulement exact
de l’accident n’est pas établi, c’est à bon droit que les premiers juges
retiennent que les deux gardiens, R) et F), sont par application de l’article
1384 alinéa 1er du code civil présumés responsables de la survenance de
l’accident et ne se trouvent pas exonérés de ces présomptions du fait des
tiers, respectivement de la victime R).

    BUREAU LUXEMBOURGEOIS, R) et P) contestent subsidiairement
les montants alloués par les premiers juges à L).

    Or, contrairement à l’affirmation des appelants au principal, le rapport
d'expertise CAR-DATA S.AR.L. du 7 février 2006 indique la valeur avant
sinistre de la voiture BMW d’un montant TVAC de 21.000.- euros, une
valeur de l’épave TVAC de 7.100.- euros, partant un préjudice dans le chef
de L) en relation causale directe avec l’accident de 13.900.- euros.

   L’appel principal est partant non fondé en ce qu’il fait grief aux
premiers juges de condamner sur la base de l’article 1384 alinéa 1er du code
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civil BUREAU LUXEMBOURGEOIS et R) in solidum à payer à L) le
montant de 14.000.- euros, le montant de 100.- euros du chef
d’immobilisation n’étant par ailleurs pas autrement contesté.

    Quant aux montants de l’indemnisation allouée par les premiers juges à
R), les appelants au principal demandent que celle-ci se voie allouer au lieu
du montant de 633,57.- euros dont condamnation en première instance, celui
de 19.293,47.- euros, tel que détaillé dans l’acte d'appel du 5 juin 2009.

    Les appelants sur incident, qui se rapportent dans un premier temps à
prudence de justice concernant les montants de 223,53.- euros et de 10,04.-
euros sollicités par R) du chef de frais de dépannage et de frais
pharmaceutiques restés à sa charge, ne font valoir aucun argument, de fait
ou de droit, permettant de revoir le jugement du 23 décembre 2008 en ce
qu’il alloue ces montants à R), la contestation qu’ils opposent
ultérieurement à l’acquisition d’un spray nasal et de comprimés Sinutab par
R), souffrant notamment d’une fracture du nez, n’étant pas fondée
précisément au vu de ces blessures et des désagréments en résultant.

    Il n’y a au dossier aucun élément permettant de retenir que les montants
de 1.200.- euros en tant que valeur de remplacement et de 120.- euros pour
indemnité d’immobilisation, déterminés par expertise, et alloués à P) en
réparation de son préjudice matériel soient surfaits, de sorte que le jugement
du 23 décembre 2008 est à confirmer à cet égard.

     Pour le surplus, tandis que les appelants sur incident demandent que R)
soit déboutée par voie de réformation du montant de 400.- euros lui alloué
du chef de préjudice moral, R) demande de se voir allouer outre les
montants de 233,57.- euros, ceux de 19.059,20.- euros du chef des
préjudices plus amplement spécifiés à l’acte d'appel.

   Subsidiairement, elle sollicite par voie de réformation l’institution d’une
expertise devant déterminer et évaluer son préjudice, notamment, corporel.

    C’est à tort qu’à l’appui de leur recours, les appelants sur incident
contestent en son principe le préjudice corporel allégué par R), contestant
non seulement l’existence de toute preuve y relative, mais encore
l’existence de tout lien causal avec l’accident litigieux.

    Or, examinant le 17 janvier 2006 R) en polyclinique, le docteur M)
établit d'une part un constat d’incapacité de travail allant du 17 au 27 janvier
2006 inclusivement.

    Suivant certificat médical M) ultérieur du 27 janvier 2006, le médecin
précise d'autre part avoir diagnostiqué le 17 janvier 2006 concernant R) :
                                                                                9

    « - un traumatisme crânien sans perte de connaissance (illisible) »
    « - une fracture du massif nasal »
    « - deux plaies nasales suturées ».

    « Cet état de santé entraîne une ITT (illisible) indéterminée ».

    Au vu de ce certificat médical, les contestations quant à l’existence des
traumatisme crânien, fracture du massif nasal et plaies nasales suturées,
ainsi que leur lien causal direct avec l’accident, sont à rejeter comme non
fondées.

    R) affirme encore avoir dû à diverses reprises consulter un médecin
ORL et se rendre à des séances de rééducation concernant le nez et les
sinus, soutenant, en outre, avoir subi du fait de l’accident un
décrochement de la mâchoire, dont les conséquences se font encore
ressentir.

    Elle fait valoir finalement qu’elle présente des suites de l’accident une
cicatrice importante au niveau du nez, et qu’elle a perdu une partie de l’os
du nez, ce qui ajouterait à son préjudice esthétique.

    Les photographies que R) produit dans ce contexte corroborent à priori
l’existence de ces cicatrices.

    Au vu de l’ensemble de ces éléments, c’est à tort que les premiers juges
se prévalent de l’article 351 du nouveau code de procédure civile pour ne
pas faire droit à la demande subsidiaire de R) en institution d’une expertise
contradictoire, seule mesure adéquate pour déterminer et évaluer de manière
plus précise le préjudice corporel, matériel et moral, accru à R), et ne
pouvant pour le surplus être considérée comme suppléant à une quelconque
carence de sa part dans l’administration de la preuve.

     Compte tenu des blessures de R), à savoir fracture du nez et deux plaies
ouvertes du nez, il ne saurait être exclu que les vêtements portés au moment
de l’accident se trouvent endommagés, notamment par des taches de sang.

    Il y a partant lieu d’intégrer dans la mission d’expertise la détermination
et l’évaluation du préjudice matériel accru à R) du chef de dégâts
vestimentaires, notamment, de ceux ayant trait à une veste en cuir.

                             PAR CES MOTIFS :
                                                                                10

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport
oral,

    reçoit les appels principal et incident,

    dit l’appel principal non fondé en ce qu’il porte sur les condamnations
prononcées par les premiers juges dans le cadre de la demande en
indemnisation de L),

    partant, confirme le jugement du 23 décembre 2008 en ce qu’il
condamne R) et BUREAU LUXEMBOURGEOIS in solidum à payer à L)
le montant de 14.000.- euros avec les intérêts légaux à partir du 17 janvier
2006 jusqu'à solde, et en ce qu’il condamne R) et BUREAU
LUXEMBOURGEOIS aux frais et dépens de l’instance introduite par L),
avec distraction au profit de Maître Nicolas BANNASCH,

    dit l’appel incident non fondé en ce qu’il porte sur la condamnation
intervenue dans la cadre de la demande en indemnisation de Eric
PAILLIOT,

    partant, confirme le jugement du 23 décembre 2008 en ce qu’il
condamne F) et X) ASSURANCES S.A. in solidum à payer à P) le montant
de 1.320.- euros avec les intérêts légaux à partir du jour de l’accident,

    dit l’appel incident non fondé en ce qu’il porte sur la condamnation
intervenue dans la cadre de la demande en indemnisation de R), dans la
mesure où elle a trait aux frais de dépannage et aux frais pharmaceutiques,

    partant, confirme le jugement du 23 décembre 2008 en ce qu’il
condamne F) et X) ASSURANCES S.A. in solidum à payer à R) le montant
de 233,57.- euros avec les intérêts légaux à partir du jour de l’accident
jusqu'à solde,

   dit l’appel principal d'ores et déjà fondé en partie en ce qu’il porte sur la
demande dirigée par R) contre F) et X) ASSURANCES S.A.,

    partant, réformant le jugement du 23 décembre 2008,

    désigne avant tout autre progrès en cause le docteur I), médecin en oto-
rhino-laryngologie, Luxembourg, comme expert médecin et Maître Tonia
FRIEDERS-SCHEIFFER, avocat à la Cour, demeurant à L-1212
Luxembourg, 3, rue des Bains, comme expert calculateur, avec la mission
de concilier les parties, sinon, dans un rapport écrit et motivé, de déterminer
                                                                                11

et d’évaluer le préjudice matériel ainsi que le préjudice corporel, tant
matériel que moral, subis par R) lors de l’accident du 17 janvier 2006, y
compris les dégâts vestimentaires, en tenant compte des recours éventuels
des organismes de sécurité sociale,

    ordonne à X) ASSURANCES S.A. de régler au plus tard le 30 avril
2011 les montants de 300.- euros à l’expert I) et de 200.- euros à l’expert
Tonia FRIEDERS-SCHEIFFER, à titre de provisions à valoir sur les
rémunérations des experts et d’en justifier au greffe de la Cour, sous peine
de poursuite de l’instance selon les dispositions de l’article 468 du Nouveau
code de procédure civile,

   charge le premier conseiller Marie-Anne STEFFEN du contrôle de la
mesure d’instruction,

    dit que si les honoraires de l’expert devaient dépasser le montant de la
provision versée, il devra en avertir ledit magistrat et ne continuer les
opérations qu’après consignation d’une provision supplémentaire,

    dit que les experts pourront dans l’accomplissement de leur mission
s’entourer de tous renseignements utiles et même entendre de tierces
personnes,

    dit que les experts devront déposer leur rapport au greffe de la Cour le
30 juin 2011 au plus tard,

    réserve le surplus et les dépens,

     refixe l’affaire pour continuation des débats à l’audience du mercredi, 6
juillet 2011 à 15.00 heures, salle CR.2.28,

    déclare le présent arrêt commun à C.N.S..
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                             Arrêt commercial

  Audience publique du six avril deux mille onze.

  Numéro 35176 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                                  Entre:

  AAA, commerçant, demeurant à UUU,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Geoffrey GALLE d’Esch-
sur-Alzette du 7 août 2009,

  comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à Luxembourg ;

                                                       et:

   la société anonyme BBB S.A., ayant précédemment porté les raisons sociales
« BBB1 S.A. » et « BBB2 S.A. », établie et ayant son siège social à VVV,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit GALLE,

  comparant par Maître Philippe DUPONT, avocat à Luxembourg.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                       LA COUR D'APPEL :

                                                   1
   Par exploit d’huissier du 3 mars 2009 AAA a fait assigner la société anonyme
BBB2 (ci-après BBB) pour s’entendre condamner au paiement de la somme de
88.291 € outre les intérêts légaux, à titre de réparation du préjudice par lui subi en
raison de la violation par la banque de ses obligations d’information et de conseil,
respectivement des règles de conduite prévues par la loi sur le secteur financier,
ainsi que la somme de 2.500 € à titre d’indemnité de procédure.

    AAA a exposé à l’appui de sa demande qu’il a été contacté en mars 2008 par son
conseiller habituel de la banque CCC, qu’il détenait à cette époque quelque 100.000
€ d’économies et des actions « FFF », que le conseiller a incité le requérant à
réaliser des investissements en bourse, recommandant l’achat de la Sicav EEE, ainsi
que des actions BBB1 et DDD, qu’il souhaitait conserver 75.000 € afin d’investir dans
un projet immobilier, mais que le représentant de la banque a insisté sur un
investissement boursier, malgré le fait que le requérant n’a que des connaissances
très basiques en matière d’investissement boursier ; qu’il a acheté ainsi en date du 6
mars 2008 2700 actions BBB1 au prix unitaire de 14,68 €, qu’en date du 3 avril 2008
il a encore acquis 800 actions BBB1 au prix unitaire de 16,24 €, de même que 1.500
actions DDD et 20 titres de la Sicav EEE. Suite à la crise financière, les titres acquis
ont été largement dévalués, et face à la perte affichée par les titres BBB1, il a
racheté 4.500 au prix unitaire de 5,49 € dans l’espoir de réaliser une plus-value sur
ces titres, mais que cette opération s’est soldée par une perte supplémentaire de
16.562 € dans la mesure où il a revendu ces titres à 1.93 €.

  Il recherche la responsabilité de la banque sur base des articles 1134 et suivants
du Code civil et de la loi modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur financier.

   Dans son jugement rendu le 2 juillet 2009, le tribunal a dit la demande de AAA non
fondée et a rejeté les demandes en allocation d’une indemnité de procédure.

  Pour statuer ainsi, le tribunal

   -     a dit non fondé le moyen de la banque tiré du fait que le demandeur invoque
comme base légale de sa demande l’article 37-3 de la loi modifiée du 5 avril 1993
sur le secteur financier, alors que l’action réside dans le fait dommageable et non
dans le texte légal invoqué
   -     se prévalant du fait que le client, après s’être entretenu avec son
interlocuteur bancaire et avoir donné l’ordre d’acquérir 2.700 actions BBB1 et 20
parts de la Sicav EEE, a fait les opérations ultérieures de sa propre initiative, a dit
que la banque a agi dans sa qualité de mandataire, et non pas dans le cadre d’une
convention de gestion discrétionnaire, respectivement de gestion-conseil
   -     a dit que la banque, dans le cadre du dépôt avec mandat d’effectuer des
ordres de bourse sur ordre spécifique, était tenue d’une obligation de renseignement
et de conseil qui s’analyse en une obligation de mise en garde et de moyens
   -     a dit que l’obligation de conseil en l’espèce était accrue du fait que le client a
demandé lors du premier entretien l’avis du banquier
   -     a constaté, au vu de l’attestation testimoniale CCC, que la banque ne donne
pas d’avis sur l’achat d’actions en général, que l’interlocuteur bancaire n’a formulé
aucune recommandation quant à l’acquisition des actions BBB1 et DDD et a insisté

                                          2
que le client garde la majorité en liquidités et a retenu en conséquence que la
banque n’a pas violé son obligation de conseil dans le cadre de l’exécution des
opérations boursières
   -    a rejeté l’offre de preuve par témoins présentée par AAA
   -    a dit que dans le cadre du contrat de dépôt, découplée de toute mission de
conseil en investissement, la banque na pas d’obligation de conseil et de
renseignement envers le client déposant
   -    a dit que la banque a satisfait à son obligation d’information
   -    a écarté le moyen tiré de la violation de la loi précitée du 5 avril 1993 dans la
mesure où les règles de conduite du secteur financier ne constituent pas per se de
base légale permettant aux clients d’invoquer une violation de ces règles dans le
cadre de l’action en responsabilité.

  De ce jugement AAA a régulièrement relevé appel en date du 7 août 2009.

   L’appelant critique les premiers juges pour ne pas avoir retenu dans le chef de la
société BBB la violation de ses obligations de conseil et de renseignement ; il fait
valoir que ces obligations se retrouvent renforcées par le fait qu’il est un profane en
la matière boursière et qu’il existe une présomption que le client est un amateur. En
ce qui concerne l’attestation testimoniale de CCC, employé de banque, il soutient
aux termes de son acte d’appel qu’il faudrait l’accueillir avec la plus grande
circonspection pour finalement conclure à l’écarter des débats, au motif que la prise
en compte de ce témoignage serait contraire au principe de l’égalité des armes
inscrit à l’article 6 § 1de la Convention européenne des droits de l’homme et il se
réfère à cet égard à un arrêt de la Cour des droits de l’homme rendu dans une affaire
XXX c/ PAYS BAS en date du 27 octobre 1993 ; en ordre subsidiaire, il demande
l’audition de ce témoin. Il conclut partant à la réformation du jugement entrepris.

   La partie intimée oppose l’irrecevabilité de la demande en tant que basée sur la loi
modifiée du 5 avril 1993 sur le secteur financier pour constituer une demande
nouvelle dans la mesure où la demande aurait été initialement basée uniquement sur
les articles 1134 et suivants du Code civil ; elle oppose encore l’irrecevabilité pour
être fondée sur une prétendue violation des règles de conduite du secteur financier.
Quant au fond, elle résiste à la demande en déniant être tenue d’une obligation de
conseil et de renseignement à l’égard du client qui ne serait d’ailleurs pas un profane
en la matière ; en ordre subsidiaire, si la Cour devait retenir à sa charge une
obligation de conseil et de renseignement, elle conteste toute faute en son chef, elle
conteste l’existence d’un préjudice en relation causale avec la prétendue faute par
elle commise, elle conteste plus spécialement l’existence d’une faute grave pour
laquelle elle serait tenue en vertu des clauses des conditions générales ( clause 57)
à l’exclusion de toute autre faute, finalement elle invoque la ratification tacite des
opérations par le client. En tout état de cause, quant à l’attestation testimoniale de
CCC par elle versée, elle estime qu’il n’existe aucun empêchement à prendre en
considération l’attestation testimoniale CCC et elle s’oppose à l’audition du témoin
dans la mesure où une audition n’apporterait pas d’éléments différents de ceux dont
il a déjà attesté. La société BBB conclut partant à la confirmation du jugement
entrepris.

  Quant aux faits de la cause, la Cour se réfère à l’exposé minutieux et correct fait
par les premiers juges.

                                         3
  Quant aux moyens d’irrecevabilité de la demande

  Il est constant en cause et ressort des motifs du jugement entrepris que AAA avait
basé sa demande entre autres sur les dispositions de la loi modifiée du 5 avril 1993
sur le secteur financier ; il n’a pas renoncé en cours de procédure à invoquer cette
base légale, de sorte que le moyen tiré de la nouveauté est à rejeter.

   C’est d’ailleurs à juste titre, et par une motivation que la Cour adopte, que les
premiers juges ont retenu que le moyen d’irrecevabilité, tiré du fait que AAA invoquait
comme base légale de sa demande l’article 37-3 de la loi modifiée du 5 avril 1993
sur le secteur financier, n’était pas fondé dans la mesure « que la cause réside dans
le fait dommageable et non pas dans le texte légal sur lequel la demande est
basée. »

  Quant à la recevabilité du témoignage de CCC

   La partie BBB a versé à l’appui de sa défense une attestation testimoniale de
CCC, employé de la société BBB et interlocuteur bancaire de AAA. Dans cette
attestation CCC relate qu’en date du 5 mars 2008 il a eu une entrevue avec le client
AAA ayant porté sur les alternatives de placement par rapport au compte à terme. Il
aurait proposé au client un investissement à capital garanti sur une durée de 3 ans
(EEE). Comme AAA lui a demandé son avis sur l’action BBB1, CCC lui aurait dit que
la banque ne donnait jamais de recommandations pour l’achat d’actions en général
et qu’il lui était formellement interdit de donner des recommandations quelconques
sur l’action BBB1. Il aurait insisté vis-à-vis du client sur le fait que AAA devait garder
la majorité de ses avoirs en cash à court terme. Le 6 mars 2008 AAA l’aurait informé
par écrit de son choix (d’acheter des actions BBB1 et des Sicav EEE), et après avoir
reçu les instructions écrites de ce dernier, CCC a exécuté ces ordres. En date du 3
avril 2008 le client aurait encore donné de sa propre initiative des ordres à la banque
pour vendre le portefeuille GGG et acheter des actions BBB1 et DDD, ordres qui ont
été exécutés.

  En s’emparant des déclarations de CCC, le tribunal de première instance a retenu
que AAA n’a reçu aucune recommandation quant aux titres BBB1 et DDD et qu’il a
déterminé seul sa stratégie d’investissement en émettant des ordres d’achat, que la
banque n’a partant pas commis de faute en ce qui concerne son obligation de
conseil.

   AAA, n’ayant lui-même pas produit d’attestation testimoniale, soutient qu’il y
aurait eu violation du principe de l’égalité des armes inscrit à l’article 6 par.1er de la
Convention européenne des droits de l’homme, se référant plus spécialement à un
arrêt de la Cour des droits de l’homme rendu le 27 octobre 1993 dans une affaire
XXX c/ PAYS-BAS, en raison du fait que le tribunal a accepté le témoignage de
l’employé de la banque.

                                         4
   S’il est exact que selon la jurisprudence de la Cour « l’égalité des armes implique
l’obligation d’offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa
défense - y compris ses preuves - dans des conditions qui ne la placent pas dans
une situation de net désavantage par rapport à son adversaire », il n’y a pas en
l’espèce violation du principe de l’égalité des armes dans la mesure où le demandeur
a pu présenter sa défense et a été mis sur un pied d’égalité avec la banque ; ce n’est
pas parce qu’il ne présente pas de témoins pour soutenir son argumentation qu’il y
aurait rupture du principe d’égalité des armes et que le témoin de la partie adverse
devrait être écarté parce qu’il est le représentant de la banque (voir également Cour
d’appel 23 février 2005, no 26952 du rôle)

    La Cour tient encore à relever que l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt précité du 27
octobre 1993 diffère essentiellement de la présente cause dans la mesure où dans
l’affaire XXX précitée les deux parties disposaient chacune d’un témoin et que le
témoin d’une des parties a été écarté par le juge national au motif qu’il s’identifiait à
la partie.

    Il s’en suit qu’il n’y a pas en l’espèce violation de l’article 6 § 1er de la Convention
des droits de l’homme et qu’il n’existe aucun empêchement légal à considérer
l’attestation testimoniale de CCC.

    La Cour rejette par ailleurs la demande subsidiaire de AAA tendant à l’audition de
ce témoin comme étant dépourvue d’utilité ; en effet CCC a attesté de façon précise
sur les relations ayant existé entre parties et les ordres donnés par le client. Par
ailleurs l’offre de preuve de l’appelant tendant à établir par l’audition du seul témoin
CCC sa version des faits et notamment le fait qu’il aurait été incité par la banque à
investir dans les actions DDD et BBB1 est à déclarer irrecevable, les faits offerts en
preuve étant d’ores et déjà contredits par l’attestation CCC.

  Quant à l’obligation de conseil, de renseignement et d’information de la banque

   Il est constant en cause que les parties n’avaient pas conclu de contrat de gestion
discrétionnaire ou de contrat de gestion conseil, de sorte que les premiers juges ont
pu dire que les obligations à charge de la banque et l’éventuelle faute par elle
commise étaient à apprécier dans le cadre du contrat de mandat, respectivement
dans le cadre du contrat de dépôt.

   Il ressort de l’attestation testimoniale CCC que le client déterminait seul sa
stratégie d’investissement et donnait seul les ordres boursiers à son banquier.

  En présence d’un simple dépôt, dans lequel le banquier s’abstient de donner tout
conseil à son client, le banquier n’a en général qu’une obligation de diligence dans la
garde des titres (Richard ROUTIER, éd 2008, obligations et responsabilité du
banquier, no 353.21, p. 494). Il est tenu toutefois d’informer son client sur les
opérations complexes, comportant des risques particuliers, ce qui n’était pas le cas
en l’espèce s’agissant de simples ordres d’achat d’actions.

                                          5
   C’est à juste titre que les premiers juges ont retenu qu’en l’espèce la banque, en
tant que dépositaire découplée de toute mission de conseil en investissement, n’était
pas tenue à conseiller et informer le client déposant en ce qui concerne les faits
susceptibles d’avoir une influence sur les cours bousiers ; elle n’était partant pas
tenue d’avertir AAA de la baisse du cours des titres.

   Ils ont encore à bon droit tenu compte du caractère averti du client en retenant
concrètement que « AAA était titulaire d’actions FFF et GGG et il a suivi avant et
pendant les opérations les cours des titres BBB1 et DDD, de sorte qu’il avait
parfaitement connaissance, surtout en tant que commerçant, de la nature des titres
acquis ». AAA n’est pas présumé être un profane en la matière et, si une telle
présomption devait exister, elle est en l’espèce renversée par les faits ci-avant
exposés.

   Toutefois, dans le cadre du contrat de dépôt avec mandat d’accomplir des ordres
bousiers sur ordre spécifique et en prenant en considération le fait que AAA a
expressément sollicité le conseil de la banque sur des placements en actions au
cours de l’entrevue avec CCC en date du 5 mars 2008, la Cour constate avec les
premiers juges que la banque était tenue d’une obligation de renseignement et de
mise en garde.

   Le devoir de mise en garde, qui est une déclinaison de l’obligation de conseil,
suppose que le banquier attire l’attention du client sur les dangers potentiels d’une
opération donnée. Le devoir de mise en garde vise à prévenir non pas tous les
risques, et encore moins ceux qui ne sont qu’hypothétiques (Richard ROUTIER,
précité, no 361.21, p. 514). Il s’agit d’un conseil négatif de ne pas faire, accompagné
de l’explication des dangers ou inconvénients encourus si le conseil n’est pas
suivi.(Cour 23 février 2005, précité).

   En l’espèce la responsabilité de la partie BBB, qui a fourni concrètement certains
conseils et renseignements au client, tel que cela résulte de l’attestation de CCC, est
à apprécier par rapport aux informations et conseils donnés. La banque, en ayant
insisté à ce que le client garde la majorité de ses avoirs en liquidités, ce qu’il n’a pas
fait, et en s’étant abstenue de donner des recommandations quant à l’acquisition des
actions DDD et BBB1 - elle n’a partant pas incité le client à acquérir ces actions - n’a
pas manqué à ses obligations de renseignement et de mise en garde. Elle n’était
d’ailleurs pas tenue, contrairement aux allégations de AAA, dans le cadre des
relations contractuelles spécifiques, de donner des conseils précis sur l’acquisition
des actions litigieuses.

   En ce qui concerne l’application de l’article 37-3 de la loi modifiée du 5 avril 1993
sur le secteur financier, c’est à bon droit et par une motivation que la Cour adopte,
que les premiers juges ont écarté le moyen tiré de la violation de l’article 37-3
précité.

  La Cour constate dès lors avec les premiers juges que la demande de AAA n’est
pas fondée, aucune faute n’étant établie dans le chef de la société BBB.

  Il suit des développements qui précèdent que l’appel est à déclarer non fondé.

                                         6
   Les parties réclament une indemnité de procédure pour les deux instances. Les
premiers juges avaient rejeté les demandes des parties pour la première instance.

  La partie qui succombe et est à condamner aux frais et dépens de l’instance ne
peut prétendre à l’obtention d’une indemnité de procédure. La demande de AAA en
paiement d’une indemnité de procédure est dès lors à rejeter.

   La demande de la partie BBB est par contre fondée, étant inéquitable de laisser à
sa charge l’intégralité des frais non compris dans les dépens qu’elle a dû exposer en
instance d’appel et en première instance. Il y a lieu de lui allouer la somme de 1.500
€ pour l’instance d’appel et, par réformation du jugement entrepris, la somme de
1.500 € pour la première instance, justifiées au titre d’une participation aux
honoraires d’avocat.

                                   PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit l’appel en la forme ;

  le dit non fondé et confirme le jugement entrepris, sauf à allouer à la partie BBB
une indemnité de procédure de 1.500 € pour la première instance,

   condamne AAA à payer à la société anonyme BBB la somme de 1.500 € à titre
d’indemnité de procédure pour la première instance et la somme de 1.500 € à titre
d’indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

  rejette la demande de AAA en paiement d’une indemnité de procédure,

  condamne AAA aux frais et dépens des deux instances avec distraction au profit
de Maître Philippe Dupont, sur ses affirmations de droit.

                                       7
"


text:
                                             Arrêt commercial

  Audience publique du six avril deux mille onze.

  Numéro 35104 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                                  Entre:

   la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à UUU, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …….,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 21 juillet 2009,

  comparant par Maître René FALTZ, avocat à Luxembourg ;

                                                       et:

   la société anonyme BBB S.A., établie et ayant son siège social à VVV, inscrite
au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …….,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

  comparant par Maître Roy REDING, avocat à Luxembourg.

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                                                   1
                               LA COUR D'APPEL :

   Par acte notarié du 30 septembre 2002 la société anonyme BBB a conclu avec la
société anonyme AAA un contrat de vente en l'état futur d'achèvement portant sur un
local commercial avec dépendances désigné comme lot numéro 46 sur un terrain sis
à WWW.

   Cet acte stipule que "La partie venderesse s'oblige à mener les travaux de telle
manière que les ouvrages soient terminés jusqu'au 30 septembre 2004 au plus tard,
sauf survenance d'un cas de force majeure ou, plus généralement, d'une cause
légitime de suspension de délai de livraison."

  Par acte notarié de vente immobilière du 1er décembre 2005 la société BBB a
acquis de la part de la société AAA un local commercial avec dépendances désigné
comme lot numéro 47 dans un immeuble en copropriété nouvellement construit,
dénommé Résidence CCC, sis à WWW.

   Par exploit d'huissier du 13 novembre 2007 la société BBB a fait comparaître la
société AAA devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière commerciale pour s'entendre condamner à lui payer en raison du retard dans
l'achèvement des travaux de construction du lot numéro 46 un montant de 8.428.-
euros par mois à partir du 30 septembre 2004, soit la somme de 311.836.- euros,
sinon à partir du 1er octobre 2005, soit la somme de 210.700.- euros, sinon à partir
du 1er avril 2006, soit la somme de 160.132.- euros, chaque fois sous réserve des
mois à échoir à partir de novembre 2007.

  Par contrat de bail commercial conclu le 6 février 2008, prenant cours le 1er mars
2008, la société BBB a donné en location le local commercial correspondant au lot
numéro 46 moyennant un loyer mensuel de 6.240.- euros hors TVA et par acte
notarié du 3 mars 2008 elle a vendu le local commercial correspondant au lot
numéro 47 pour un prix de 1.050.000.- euros.

   Par conclusions prises devant le tribunal le 25 juin 2008 la société BBB a
augmenté sa demande pour la porter à un montant de 14.800.- euros par mois à
partir du 30 septembre 2004, date contractuellement prévue pour l'achèvement des
travaux du lot numéro 46, jusqu'au 1er mars 2008, date de la location effective du lot
numéro 46, soit la somme de 606.800.- euros, sinon à partir du 1er avril 2006, date
d'une mise en demeure jusqu'au 1er mars 2008, soit la somme de 340.400.- euros,
sinon à partir du 1er septembre 2006, date convenue avec la société EEE pour la
location du lot numéro 46 jusqu'au 1er mars 2008, soit la somme de 266.400.- euros.

   La société BBB a fait valoir à l'appui de sa demande qu'en raison du retard dans
l'achèvement des travaux du lot numéro 46 et de l'existence de problèmes
d'infiltration d'eau au niveau de ce lot elle a perdu une opportunité de location
certaine des deux lots en précisant qu'elle a acquis le lot numéro 47 précisément en
vue de sa location conjointe avec le lot numéro 46. Elle a versé une attestation
testimoniale établie par DDD, administrateur-délégué de la société EEE et a offert en
preuve qu'elle a convenu avec cette société une location des deux lots à partir du 1er
septembre 2006 moyennant un loyer mensuel de 14.800.- euros et que la société

                                       2
EEE a finalement renoncé à louer les locaux en raison du retard dans l'exécution des
travaux et des problèmes d'infiltration d'eau.

   Par jugement rendu le 21 avril 2009 le tribunal a condamné la société AAA à
payer à la société BBB la somme de 105.000.- euros, ainsi qu'une indemnité de
procédure de 800.- euros.

  De ce jugement non signifié la société AAA a régulièrement relevé appel par
exploit d'huissier du 21 juillet 2009.

   Dans le jugement entrepris les juges de première instance ont retenu comme date
d'achèvement des travaux le 21 août 2007, jour de la signature par les parties du
procès-verbal de constat d'achèvement et de réception. Ils ont dit que la société
AAA, sans contester le retard dans l'exécution des travaux, fait plaider que ce retard
est imputable à la société BBB qui serait restée en défaut de passer commande, que
les pièces versées par elle pour documenter les manquements allégués ont toutes
trait au lot numéro 47 et ne sont dès lors d'aucune pertinence, qu'il s'en suit que la
société AAA n'établit aucune cause justifiant le non respect du délai de livraison
stipulé dans l'acte notarié du 30 septembre 2002.

   A l'appui de son appel la société AAA verse de nouvelles pièces qui, selon elle,
remettent en cause cette appréciation des premiers juges et démontrent que la
société BBB a été sollicitée à maintes reprises par l'appelante afin que les travaux
soient terminés et l'aménagement du local soit réalisé.

   Les courriers versés par l'appelante ne démontrent toutefois pas que le retard de
près de trois ans dans l'achèvement des travaux du lot numéro 46 serait dû à une
faute de la société BBB.

  Il est vrai que dans un courrier du 18 septembre 2003 la société BBB est informée
par le bureau d'ingénieurs-conseils que les travaux dans son local commercial sont
actuellement bloqués suite à l'absence de confirmation de ses choix et commandes
concernant les installations électriques, de chauffage et de sanitaire et elle est priée
de confirmer au plus vite ses commandes. Il ne résulte toutefois pas de ce courrier,
envoyé une année avant la fin prévue des travaux, ni d'une autre pièce si à la fin du
compte un retard a été engendré par cette absence de confirmation, la lettre
énonçant in fine que les délais d'achèvement "risquent de ne plus pouvoir être
garantis".

   Dans les autres courriers versés par l'appelante, dont un concerne d'ailleurs le lot
numéro 47, la société BBB se voit soumettre des propositions d'aménagement,
respectivement est priée de confirmer différents points pour la finition de son
commerce, sans qu'il soit fait état d'un retard de cette société dans la communication
de ses choix.

   Contrairement à ce que soutient la société AAA, il ne résulte pas non plus de ces
courriers que la société BBB aurait commandé des travaux modificatifs et
complémentaires qui seraient à l'origine des retards. Concernant de tels travaux
l'acte notarié du 30 septembre 2002 prévoit d'ailleurs:

                                        3
"Dans le cas où la partie acquéreuse, postérieurement à la date des présentes et
avant l'achèvement des travaux, désirerait que des modifications fussent apportées à
ses locaux privatifs ou des travaux supplémentaires exécutés, elle devrait s'adresser
à l'architecte de la partie venderesse, lequel apprécierait si les modifications
demandées sont réalisables et transmettrait la demande aux entrepreneurs
intéressés, qui établiraient un devis soumis à son approbation et qu'il notifierait à la
partie acquéreuse pour accord; il déterminerait l'incidence desdits travaux pour le
délai de livraison ci-dessus convenu."

   Une telle procédure n'a pas été suivie en l'espèce et le moyen basé sur des
travaux modificatifs ne peut être retenu.

  L'appelante fait encore plaider qu'il est un fait que la société BBB avait l'intention
de louer les locaux numéros 46 et 47 à un même locataire, qu'il était donc logique
que les locaux devaient avoir la même finition et que les retards du client à passer
commande pour le local numéro 47 ont entraîné un même retard dans le local
numéro 46 et réciproquement.

   A l'appui de son argumentation elle verse une attestation testimoniale établie par
FFF qui affirme que les décisions prises par la société BBB concernant les
installations techniques dans le local numéro 47 ont été prises très tard, ce qui a
retardé d'autres travaux, comme la pose des chapes. Elle verse également des
courriers adressés à la société BBB concernant le lot numéro 47, notamment un
courrier du 12 mai 2006 dans lequel il est dit que les travaux d'installation électrique
du local visé sont terminés et il est demande une confirmation de leur conformité à la
demande jusqu'au 18 mai 2006 au plus tard, étant ajouté qu'à défaut de réponse
jusqu'à cette date les travaux sont considérés comme conformes et les travaux de
chapes seront entamés.

   Il ne résulte pas de l'attestation testimoniale et du courrier du 12 mai 2006 en quoi
une éventuelle décision tardive quant aux travaux d'installation électrique dans le
local numéro 47 ont pu retarder les travaux d'achèvement du local numéro 46.

    Les autres courriers versés par la société AAA ensemble avec cette attestation
testimoniale sont tous postérieurs au 21 août 2007, date retenue par les premiers
juges comme celle de l'achèvement des travaux du lot numéro 46, dont la décision
sur ce point n'est pas remise en cause, et n'intéressent donc pas la question de
l'imputabilité des retards dans l'achèvement de ce lot.

   C'est encore à tort que l'appelante soutient qu'avant sa lettre de mise en demeure
la société BBB n'a manifesté aucun signe permettant d'établir sa volonté que les
délais soient respectés, qu'il faut en déduire qu'elle a tacitement prorogé le délai
conventionnellement prévu jusqu'à la date de la mise en demeure. En effet dans
l'acte notarié du 30 septembre 2002 l'achèvement des travaux est fixé au 30
septembre 2004 et d'après l'article 1146 du code civil, lorsque le jour de l'exécution a
été déterminé d'un commun accord, le débiteur est mis en demeure par la seule
expiration de ce jour. Dans la lettre de mise en demeure adressée le 26 mars 2006 à
l'appelante par le mandataire de la société BBB, il est par ailleurs dit: "La date
d'achèvement des travaux était prévue au 30 septembre 2004 tel qu'indiqué au

                                        4
onzième feuillet dudit acte. Depuis vous êtes responsable de la non-livraison dans ce
délai contractuel de l'immeuble en question à notre mandante".

   L'appelante soutient enfin que la société BBB disposait d'une grande liberté
d'action de sorte qu'elle a joué un rôle actif dans la finition de l'immeuble, que
l'obligation de résultat de terminer les travaux dans le délai conventionnellement
prévu doit de ce fait être écartée au profit d'une obligation de moyen, sous peine de
créer une situation incohérente dans laquelle la partie créancière jouirait d'une totale
liberté pour retarder à sa guise les travaux de construction entrepris par la partie
débitrice.

    La société BBB, de son côté, fait valoir qu'une éventuelle liberté d'action dans la
finition des locaux ne saurait être invoquée pour justifier le retard accusé dans la
construction et l'achèvement des locaux, tel qu'il est défini dans l'article 1601-6 du
code civil.

   Dans le contrat de vente en l'état futur d'achèvement la société AAA s'est engagée
à mener les travaux de telle manière que les ouvrages soient terminés jusqu'au 30
septembre 2004, sauf survenance d'un cas de force majeure ou, plus généralement,
d'une cause légitime de suspension du délai de livraison, étant considérées comme
de telles causes légitimes de suspension les intempéries, la grève, la mise en
règlement judiciaire d'une des entreprises effectuant les travaux, les troubles
résultant d'hostilités, révolutions, cataclysmes ou accidents de chantier.

    La société AAA, qui ne peut faire valoir une des causes légitimes de suspension
contractuellement prévues, ne saurait être reçue dans son argumentation qu'une
circonstance ne présentant pas les caractéristiques convenues et qui, selon elle, est
à l'origine des retards, est de nature à transformer en obligation de moyen l'obligation
de résultat qui est à sa charge.

   L'appelante n'a par ailleurs pas établi qu'une liberté d'action de la société BBB
dans la finition des travaux l'aurait empêchée de livrer le lot numéro 46 dans les
délais contractuellement prévus et aurait entraîné un retard de près de trois ans dans
l'achèvement du lot, tel que défini dans l'article 1601-6 du code civil, reproduit dans le
contrat conclu entre parties. Il résulte d'ailleurs des courriers versés par la société
AAA que même après le 21 août 2007, date retenue comme étant celle de
l'achèvement du lot numéro 46, il y a encore eu des travaux de finition dans ce lot.

  Ce moyen est donc à rejeter.

   La société AAA déclare encore contester le préjudice, ainsi que l'existence d'un
lien de causalité entre le préjudice et les retards dans l'achèvement.

   Elle soutient qu'une seule attestation testimoniale, qui ne satisfait d'ailleurs pas
aux exigences du code de procédure civile, n'étant pas rédigée à la main, ne saurait
être suffisante pour justifier une perte de chance portant sur une période de trois ans.

   Pour fonder leur décision les juges de première instance ont relevé que la société
BBB fait état de la perte d'une chance d'avoir pu louer les locaux correspondant aux
lots numéros 46 et 47, que celui qui conclut à l'indemnisation de la perte d'une

                                         5
chance doit établir la chance réelle et substantielle qu'un événement favorable se
serait produit, qu'en l'espèce la société BBB doit donc rapporter la preuve d'une
impossibilité de louer les locaux en question en dépit d'efforts sérieux déployés en ce
sens.

   Ils ont dit qu'en ce qui concerne le lot numéro 46 cette preuve est rapportée pour
la période du 30 septembre 2004, date d'achèvement stipulée au contrat, jusqu'au 21
août 2007, date de l'achèvement effectif, une location n'ayant pas été concevable
pendant la durée des travaux. Pour la période postérieure du 21 août 2007 au 1er
mars 2008 ils ont dit que l'existence alléguée de problèmes d'infiltration d'eau, à les
supposer établis, n'est pas suffisante pour expliquer et justifier l'absence de location
pendant plus de cinq mois après la réception, la société BBB écrivant elle-même
dans ses conclusions que l'origine des infiltrations n'a été découverte que
postérieurement à la location.

   Concernant le lot numéro 47 les premiers juges ont dit que celui-ci n'a été acquis
que le 1er décembre 2005, de sorte qu'aucun préjudice ne saurait exister avant cette
date, que la société BBB reste par ailleurs en défaut d'établir que pour la période
postérieure au 1er décembre 2005 elle n'a pas réussi à louer ce lot tout en ayant
fourni des efforts sérieux en ce sens, de sorte que la demande en indemnisation en
rapport avec ce lot n'est pas fondée.

   Compte tenu de ce que l'indemnité pour perte d'une chance ne peut être que
d'une fraction de la somme totale que la victime espérait gagner et que dans le bail
commercial conclu par la société BBB le 6 février 2008 le loyer mensuel du lot
numéro 46 est fixé à 6.240.- euros, ils ont fixé le montant de l'indemnisation à la
somme de 105.000.- euros (35 mois à 3.000.- euros).

   En présence de cette motivation par laquelle les premiers juges ont retenu tant un
préjudice dans le chef de la société BBB, résultant de la perte d'une chance de louer
le lot numéro 46, que la relation causale entre ce préjudice et le retard dans
l'achèvement de ce lot, l'appelante ne peut se borner à contester ces préjudice et
relation causale, sans formuler de reproche précis à l'encontre des développements
des premiers juges.

  Les premiers juges n'ont d'ailleurs pas tenu compte de l'attestation testimoniale de
DDD dans l'appréciation du préjudice de la société BBB, de sorte que les
contestations soulevées par l'appelante à l'encontre de cette attestation ne sont pas
pertinentes.

  Il s'en suit que l'appel n'est pas fondé.

   La société BBB interjette appel incident contre le jugement en ce qu'il ne lui a
alloué que la somme de 105.000.- euros.

   Elle reproche aux premiers juges de ne pas lui avoir alloué les montants réclamés
dans ses conclusions du 25 juin 2008. Comme en première instance elle se prévaut
de l'attestation testimoniale de DDD, administrateur-délégué de la société EEE et du
loyer mensuel de 14.800.- euros pour les lots numéros 46 et 47 que cette société
était prête à payer à partir du 1er septembre 2006. Elle soutient que c'est en raison

                                         6
du fait que le local numéro 46 n'a pas été livré dans les termes convenus et qu'il
présentait un problème récurrent d'infiltration que la société EEE a finalement
renoncé à prendre en location les locaux, de sorte que la société AAA doit réparer le
préjudice qui en est résulté.

  Ainsi que le fait valoir la société AAA, le bail était, d'après l'attestation testimoniale
de DDD, soumis à la condition de l'octroi d'une autorisation par la GGG d'un parking
de trente places environ derrière l'immeuble et la société BBB n'a pas établi que
cette condition était remplie.

   Il résulte d'autre part des courriers versés par la société AAA que des travaux se
sont poursuivis dans le lot numéro 47 jusque fin 2007 et pour ce lot, qui a fait l'objet
d'une simple vente, la société AAA ne s'est pas engagée à terminer les travaux dans
un délai déterminé.

  Il n'est donc pas établi que du seul fait du non-achèvement du lot numéro 46 les
deux lots n'ont pu être loués à la société EEE à partir du 1er septembre 2006.

   En ce qui concerne les problèmes d'infiltrations d'eau ayant affecté le lot numéro
46 la Cour retient avec les premiers juges qu'ils n'ont pas empêché la location de ce
lot, étant donné que l'origine des infiltrations n'a été découverte et partant le désordre
réparé qu'après que le lot avait été mis en location en mars 2008.

  L'appel incident est également à dire non fondé.

    Les deux parties concluent à l'allocation d'une indemnité de procédure pour
l'instance d'appel.

  La société AAA, qui succombe dans son appel et est à condamner aux frais et
dépens de l'instance d'appel, ne peut se prévaloir des dispositions de l'article 240 du
nouveau code de procédure civile et sa demande est à rejeter.

   La demande de la société BBB est à dire fondée, étant inéquitable de laisser à sa
charge l'intégralité des frais non compris dans les dépens qu'elle a exposés en
instance d'appel. Il y a lieu de lui allouer la somme de 1.000.- euros au titre d'une
participation aux honoraires d'avocat.

                                      PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit les appels, principal et incident, en la forme;

                                          7
  les dit non fondés et confirme le jugement entrepris;

   condamne la société anonyme AAA à payer à la société anonyme BBB une
indemnité de procédure de 1.000.- euros;

   déboute la société anonyme AAA de sa demande basée sur l'article 240 du
nouveau code de procédure civile et la condamne aux frais et dépens de l'instance
d'appel, dont distraction au profit de Maître Roy Reding, sur ses affirmations de droit.

                                        8
"


text:
                                             Arrêt commercial

  Audience publique du six avril deux mille onze.

  Numéro 35730 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                                  Entre:

   la société de droit allemand AAA GmbH, établie et ayant son siège social à D-
….. UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés sous le numéro ………,
représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Carlos CALVO d’Esch-
sur-Alzette du 27 janvier 2010,

  comparant par Maître Marc KLEYR, avocat à Luxembourg ;

                                                       et:

   1) la société anonyme BBB S.A. actuellement en faillite, établie et ayant son
siège social à L-…. VVV, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ……., représentée par son curateur Maître Olivier
WAGNER, avocat I, demeurant à Luxembourg,

  2) Maître Olivier WAGNER, avocat I, demeurant à Luxembourg, pris en sa qualité
de curateur de la faillite de la société BBB S.A.,

  intimés aux fins du susdit exploit CALVO,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Olivier WAGNER, avocat à Luxembourg.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                                   1
                                LA COUR D'APPEL :

   Suivant « mémorandum » du 31 août 2007, la société BBB S.A. a été autorisée
par la société de droit allemand AAA GmbH, ci-après la société AAA GmbH, à
produire des clés USB, « pen drives », revêtues du logo AAA. En contrepartie, la
société BBB S.A. devait verser à la société de droit allemand AAA GmbH une
redevance plus amplement spécifiée au point 4 du « mémorandum », se lisant
comme suit :

  4) Royalty fee to AAA

  a. BBB will pay 0,5 USD per units to AAA
  b. BBB will grant a minimum 150.000 units a month (1.800.000 units a year)
  c. BBB will grant a minimum of 75.000 USD a month (900.000 USD a year).

    Le 18 août 2008, la société AAA GmbH a assigné la société BBB S.A. devant le
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière civile, pour l’y
entendre condamner, sur base du principe de la facture acceptée, au paiement du
montant de 525.000 USD du chef d’une facture numéro 96005777 du 30 mai 2008,
reprenant les redevances prétendument redues par la société BBB S.A. par
application de l’article 4, précité.

   En première instance, la société AAA GmbH a augmenté sa demande en
paiement au montant de 1.875.000 € représentant les redevances prétendument
redues par la société BBB S.A. pour la période allant de septembre 2007 à
septembre 2009.

   La société BBB S.A. a résisté à la demande en paiement en faisant plaider, en
ordre principal, que le « mémorandum » du 31 août 2007 s’analyserait en une lettre
d’intention fixant les modalités d’une collaboration future entre parties ; que pareille
collaboration n’aurait jamais reçu un commencement d’exécution, les parties en
cause ayant renoncé au projet d’un commun accord ; qu’il n’y aurait, par ailleurs, pas
lieu à application du principe de la facture acceptée, des protestations
circonstanciées ayant en temps utile été émises à l’encontre de la facture litigieuse.
En ordre subsidiaire, la société BBB S.A. a conclu à la résolution du contrat pour
inexécution. Elle a, en outre, formulé une demande reconventionnelle tendant à la
condamnation de la société AAA GmbH au paiement du montant de 1.095.145,66 €
à titre de solde suivant décompte dressé par la société BBB S.A..

   Par jugement du 12 novembre 2009, le tribunal a déclaré la demande principale
recevable, l’a déclarée partiellement fondée, a condamné la société BBB S.A. à
payer à la société AAA GmbH le montant de 3.500 USD avec les intérêts légaux à
partir de la mise en demeure jusqu’à solde, a rejeté la demande principale pour le
surplus, a dit la demande reconventionnelle recevable, l’a dit fondée, a condamné la
société AAA GmbH à payer à la société BBB S.A. le montant de 1.095.145,66 € avec
les intérêts légaux à partir du 2 février 2009 jusqu’à solde, a ordonné la

                                        2
compensation entre les deux créances et a fait masse des frais et dépens les
imposant pour moitié à chacune des parties.

   De ce jugement, la société AAA GmbH a régulièrement relevé appel par exploit
d’huissier du 27 janvier 2010.

  La société AAA GmbH conclut :

   -    à voir réformer le jugement entrepris en ce sens qu’il y a lieu de dire que la
créance de l’appelante est à admettre au passif de la faillite BBB S.A. pour le
montant total de 2.025.000 USD – montant auquel la demande est augmentée en
instance d’appel – à majorer des intérêts de retard (7%) à partir du 31 mai 2008
sinon à partir de la demande en justice, sinon avec les intérêts légaux à partir de la
mise en demeure du 5 juin 2008, jusqu’à solde ;

  -     à voir déclarer la demande reconventionnelle irrecevable sinon non fondée ;

   -    subsidiairement, si la Cour devait déclarer la demande reconventionnelle
recevable et fondée, à voir ordonner la compensation judiciaire entre les créances
respectives ;

   -   à voir condamner la société BBB S.A. au paiement d’une indemnité de
procédure de 2.000 € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

   Le curateur de la faillite BBB S.A. conclut à la confirmation du jugement entrepris
et offre en preuve un certain nombre de faits plus amplement repris dans ses
conclusions écrites déposées au greffe de la Cour le 14 avril 2010.

  DISCUSSION

  I)    Quant à la demande principale

  Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a – en substance – :

   -    dit que le « mémorandum » du 31 août 2007 décrit les termes d’une
collaboration entre parties et énumère certains de leurs droits et obligations parmi
lesquels figure le droit à rémunération de AAA équivalente à 0,5 USD par unité ainsi
que l’engagement de BBB de produire et de vendre (et par voie de conséquence de
payer la redevance) mensuellement (pour) une certaine quantité de clés ;

   -     dit que ce document est à qualifier de contrat préparatoire étant donné qu’il
fixe les conditions d’une collaboration future envisagée entre deux sociétés dont
l’une exprime sa volonté de produire et de vendre des clés USB avec le logo de
l’autre et l’autre s’assure le droit de regard sur les conditions de la production et mise
en vente ainsi qu’une rémunération par unité produite et/ou vendue ;

                                         3
   -    souligné que le droit à rémunération ne se déduit pas de ce simple accord,
mais est subordonné à la réalisation du projet en sorte qu’il ne peut naître qu’à partir
du jour où toutes les conditions envisagées par les parties au moment de la
signature du contrat sont réunies, c’est-à-dire au plus tôt à partir du jour où les clés
sont produites ou vendues ;

   -    retenu que les premières clés USB (7.000 pièces) ont été livrées et mises en
vente en janvier 2008 en sorte que la société AAA a droit à rémunération sur ces
clés, cette rémunération étant équivalente à la somme de (7.000 x 0,5) = 3.500
USD ;

  -     dit que le projet a ensuite été mis, pour diverses raisons, en suspens jusqu’à
un autre fournisseur puisse être trouvé et approuvé par la société AAA ;

    -   conclut que la clause selon laquelle la rémunération de la société AAA ne
pouvait être inférieure à 75.000 USD ne saurait avoir vocation à servir de base à une
telle demande (à lire : en paiement de redevances) en l’absence de l’existence d’un
produit à vendre.

  La société AAA GmbH reproche aux juges de première instance de n’avoir pas dit
que les parties en cause étaient liées par un contrat définitif.

  Elle conteste qu’il ait été question de mettre le projet à l’arrêt. Elle se réfère à cet
égard à l’attestation testimoniale établie le 16 décembre 2008 par CCC.

  Dans le dispositif de ses conclusions du 18 juin 2010, la société AAA GmbH offre
en outre de prouver par l’audition du témoin CCC les faits suivants :

   1) Le document signé en date du 31 août 2007, intitulé Memorandum with BBB
International Distribution System, constitue un contrat définitif. A aucun moment les
parties présentes lors de la signature du contrat (Messieurs DDD, CCC et de EEE)
n’ont subordonné le contrat à des conditions autres que celles y inscrites et n’ont pas
non plus convenu qu’il serait d’abord procédé par BBB à un test.

   2) La société AAA GmbH n’a jamais marqué son accord avec une résiliation du
contrat signé en date du 31 août 2007, sinon une suspension de ses effets. BBB n’a
d’ailleurs jamais sollicité AAA GmbH en vue d’une telle résiliation/suspension du
contrat.

   La société AAA GmbH soutient que l’exécution du contrat serait, par ailleurs, à
suffisance documentée par la facture du 24 janvier 2008 établie par la société FFF
auprès de laquelle la société BBB S.A. s’est fournie en clés USB (7.000 pièces).

    Elle ajoute que la société BBB S.A. ne l’aurait jamais informée de la quantité
exacte des sticks USB produits, de sorte qu’elle aurait été contrainte, à défaut de
précision quant à cette quantité, de facturer mensuellement le minimum tel que prévu
à l’article 4 du « mémorandum » du 31 août 2007.

  Elle souligne que le contrat litigieux n’aurait jamais été résilié.

                                          4
   Affirmant que la société BBB S.A. a continué à produire et vendre des clés USB,
revêtues de la marque AAA, après janvier 2008, et ce sans en informer AAA, la
société AAA GmbH conclut actuellement à voir augmenter sa demande – en sus de
l’augmentation formulée en première instance – du montant de 150.000 USD à titre
de redevances des mois d’octobre et novembre 2009 pour porter ainsi sa demande
au montant total de 2.025.000 USD.

   Dans ce contexte, la société AAA GmbH offre de prouver par voie testimoniale qu’
« en date du 4 décembre 2008, Monsieur GGG s’est présenté au shop exploité par
BBB sis à XXX, pour acheter une clé USB. La vendeuse lui a proposé des clés AAA
1, 2, ou 3 Gigabits et il a acheté une clé USB 1 Gigabits. Monsieur GGG a pu
constater que BBB avait encore des dizaines de clés USB en stock ».

  Enfin, dans un dernier ordre d’idées, la société AAA GmbH conteste que la société
BBB S.A. ait valablement protesté contre la facture litigieuse du 30 mai 2008.

   C’est cependant à bon droit que le tribunal a rejeté le moyen tiré de l’article 109 du
Code de commerce, motif pris de ce que la société BBB S.A. a utilement protesté
contre la facture litigieuse numéro 96005777 du 30 mai 2008 en relevant, dans sa
lettre recommandée du 2 juin 2008, que:

   « (… …) 1) Dieses Memorandum ist leider nur eine Absichtserklärung und kein
rechtsgültiger. 2) Diese Absichtserklärung vorsieht dass AAA selbst einen Grossteil
der USB-Sticks von BBB kauft, jedoch wurde nie eine Bestellung seitens AAA
getätigt. 3) Wie oben gesagt, bleibt diese Absichtserklärung, welches in diesem
Memorandum ausgedrückt ist vom 31 August 2007 bis heute, nie in die Tat
umgesetzt. Somit ist keine der beiden Parteien irgendeine Verpflichtung
eingegangen (… …) ».

  La Cour se rallie à ce raisonnement.

  A l’appui de son argumentation consistant à dire que le « mémorandum » du 31
août 2007 ne constituerait qu’une simple déclaration d’intention, la société BBB S.A.
verse au dossier une attestation testimoniale établie le 3 juillet 2008 par HHH.

   La société BBB S.A. formule – dans un ordre d’idées subsidiaires – une offre de
preuve de la teneur suivante :

  « En août 2007, lors d’une réunion entre Messieurs EEE et HHH de BBB, ainsi
que Messieurs CCC et DDD de AAA, a été signé un mémorandum concernant la
vente par BBB de sticks USB avec le logo AAA.

  Ce mémorandum ne constituait qu’une déclaration d’intention alors que les parties
ont convenu que le contrat final ne serait signé qu’une fois la réaction du marché
quant à la distribution de ces sticks USB aura été testée.

   Il a ainsi été convenu de lancer une première commande auprès de FFF afin de
vérifier la faisabilité du projet. C’est seulement par après, et une fois que ce premier
test aura été positif, que le contrat final serait signé.

                                         5
   Etant donné que la qualité de ces sticks USB était très faible, la réaction des
clients a été très négative.

   Ceci étant, il a été décidé par les deux parties, lors d’une réunion entre CCC, DDD
(tous les deux de AAA) et EEE et HHH (tous les deux de BBB), de mettre à l’arrêt le
projet, faute de fabricant fiable de sticks USB, de sorte que la déclaration d’intention
n’a jamais été mise en œuvre de part et d’autre ».

   Il est de principe qu’une lettre d’intention ne constitue pas à proprement parler un
document contractuel, étant donné que dans pareille lettre les parties se limitent à
établir un simple projet documentant l’état de leurs négociations respectivement les
grandes lignes du futur contrat à conclure.

   C’est de la rédaction de cette lettre et de l’analyse du contexte dans lequel la lettre
a été émise que dépendra sa qualification juridique.

  (cf : Jurisclasseur, période précontractuelle, fasc. 20, numéros 40 à 42 ; Gazette
du Palais 1987 ; doctrine ; la jurisprudence en matière de lettres d’intention, étude
analytique, pages 667 et suivantes).

   En l’occurrence, que les parties litigantes aient trouvé un accord sur les grandes
lignes de leur collaboration, ne saurait être mis en doute.

   Il est vrai que l’écrit du 31 août 2007 détermine l’objet de la collaboration entre
parties, à savoir que la société BBB S.A. est autorisée par la société AAA GmbH à
produire ou à faire produire des sticks USB avec le logo AAA moyennant paiement
d’une redevance par la société BBB S.A.. Il n’en reste pas moins que bon nombre de
détails – non sans importance – laissent d’être déterminés avec la dernière clarté.

   Ainsi, les parties signataires du mémorandum du 31 août 2007, si elles précisent
que la société BBB S.A. « will grant a minimum 150.000 units a month », elles ne se
sont cependant pas prononcées sur la date de début d’exécution de leur
collaboration.

 Ceci est d’autant plus vrai dans la mesure où la collaboration, pour sa mise en
œuvre, nécessitait un certain temps de préparation.

   Comme en témoignent les pièces du dossier, et plus particulièrement le message
électronique du 12 septembre 2007, on n’était à cette date pas encore définitivement
fixé sur « all the lead times that the production will take ».

   La société AAA GmbH ne saurait en tout cas – à défaut d’une date précise de
début d’exécution de la collaboration entre parties – prétendre au paiement de
redevances prenant comme point de départ le 1er septembre 2007.

  C’est en vain que la société AAA GmbH entend déduire de l’échange des e-mails
en date du 17 octobre 2007 que l’accord du 31 août 2007 aurait été amplifié dans
son objet, car étendu à la production de clés USB de type 8 et 16 GB, partant d’une
capacité de mémoire supérieure à celle initialement prévue, étant précisé que les
parties litigantes n’étaient à la date du 17 octobre 2007 nullement fixées ni sur le

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matériel (plastique ou aluminium) devant être utilisé pour les sticks USB de type 8 et
16 GB ni sur l’apparence qu’ils devaient avoir.

   C’est également vainement que la société AAA GmbH allègue qu’aucune
conséquence juridique ne saurait être tirée du fait que la clause 3 du
« mémorandum » du 31 août 2007 a été rédigée de manière incomplète en ce sens
qu’elle retient que « 3) Service and Warranty a) The supplier will grant xxxxx failure
rate », alors que pareille clause ne concernerait en rien la relation contractuelle entre
la société AAA GmbH et la société BBB S.A. qui, elle, ne revêtirait pas la qualité de
« supplier ».

   La Cour est d’avis – et à cet égard elle rejoint les conclusions de la société BBB
S.A. – que l’actuelle partie intimée n’aurait certainement pas consenti à faire produire
les sticks par tel « supplier » sans être définitivement fixée sur la garantie de qualité
des produits à fabriquer. Par ailleurs, la clause 3) a., ci-avant reproduite, est à lire
avec la clause 1) e., disant que « the supplier will send monthly report to AAA about
the production », ensemble l’information contenue dans le message électronique du
12 septembre 2007, disant que la société AAA GmbH « will send on monthly base
the invoice to BBB for the royalty ».

   Tous ces éléments permettent de conclure que le « mémorandum » du 31 août
2007 est à interpréter comme constituant une simple lettre d’intention aux termes de
laquelle les parties se sont limitées à fixer les grandes lignes de leur collaboration
future.

    Que le « mémorandum » du 31 août 2007 ne constitue pas un contrat définitif se
trouve encore corroboré par l’attestation testimoniale établie le 2 juillet 2008 par HHH
en conformité des articles 400 et suivants du Nouveau Code de procédure civile, aux
termes de laquelle les parties en cause avaient décidé en été 2007 « (… …) making
an initial order of pendrives to test the market reaction of the product. (… …). BBB
placed the 1st order (… …) with FFF of 7.000 pieces in January (.. …). After the
initial order of pendrives were received by BBB and sold to our distribution channel in
Europe, we received very poor feedback from our customers (… …). Having
reviewed the situation with CCC, DDD, EEE and myself, it was decided by both
parties on hold until BBB could find a better supplier to manufacture the AAA1
products. As of today, no new manufacture has been found or approved by AAA
Taiwan. Therefore no formal contract was ever signed by either party ».

   Ce témoignage n’est aucunement énervé par l’attestation testimoniale de CCC,
établie le 16 décembre 2008.

   Abstraction faite de ce que des doutes peuvent être émis à propos de
l’authenticité de la signature apposée sur ladite attestation – la signature y apposée
ne ressemble guère à celle figurant à la fois sur la pièce d’identité de CCC et sur le
« mémorandum » du 31 août 2007 –, il y a lieu de relever que concrètement il ne
s’agit pas de savoir si les parties en cause avaient pris « any verbal agreement to
terminate the said contract », mais de savoir si la collaboration a été – après un
premier test et pour diverses raisons – mise « on hold », c’est-à-dire, « en attente ».
L’attestation testimoniale de CCC est partant à rejeter pour défaut de pertinence. Il

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en de même, ce par adoption des mêmes motifs, de l’offre de preuve que la société
AAA GmbH a formulée dans un ordre d’idées subsidiaires.

   Par ailleurs, l’affirmation de la société AAA GmbH, consistant à dire qu’une
commande substantielle de sticks USB serait intervenue en septembre 2007 n’est
documentée par aucune pièce versée au dossier et reste dès lors à l’état d’une
simple allégation.

  Même à supposer établi que la société BBB S.A. ait encore vendu au mois de
décembre 2008 un stick USB au client GGG, ce fait ne saurait – à lui seul – prouver
que les sticks fabriqués et commercialisés avec le logo AAA proviennent d’une
commande autre que celle afférente aux 7.000 pièces dont question dans la facture
FFF de janvier 2008.

   Il suit de l’ensemble de ces développements que la société BBB S.A. est à
condamner au seul paiement du montant de (7.000 x 0,5) = 3.500 USD en raison des
sticks USB livrés par la société FFF au titre d’un « initial order of pendrives to test the
market reaction of the product ».

   Le jugement dont appel est partant à confirmer en ce qu’il a déclaré la demande
principale fondée et justifiée pour le montant de 3.500 USD.

   La société BBB S.A. ayant entre-temps été déclarée en état de faillite, il y a lieu de
fixer la créance de la société AAA GmbH au passif de la société BBB S.A. pour le
montant de 3.500 USD avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice
jusqu’au jour du jugement déclaratif de la faillite.

  II)   Quant à la demande reconventionnelle

   Le tribunal a déclaré la demande reconventionnelle fondée pour le montant de
1.095.145,66 € aux motifs suivants :

   Le demande est fondée sur base des pièces versées, mais encore sur base du
constat que la société AAA ne conteste pas vraiment le décompte puisqu’elle le
reprend sans le critiquer en des termes clairs et précis, mais en y ajoutant d’autres
factures, notes de crédit et annulation de notes de crédit (dont celle du 31 décembre
2007, annulée le 9 mars 2009), pour arriver à la conclusion qu’il subsiste un solde en
sa faveur.

   Pareille réponse équivaut à une absence de contestation pour ce qui concerne le
décompte versé à l’appui de la demande reconventionnelle et s’analyse pour le
surplus en une demande reconventionnelle sur demande reconventionnelle qui,
compte tenu du principe selon lequel « reconvention sur reconvention ne vaut », doit
être rejetée.

   La société AAA GmbH soulève l’irrecevabilité de la demande reconventionnelle,
faute par celle-ci de se rattacher par un lien suffisant à la demande principale.

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   Selon la société AAA GmbH, les demandes principale et reconventionnelle sont
totalement autonomes l’une par rapport à l’autre, la demande reconventionnelle ne
procédant pas de la même situation factuelle et contractuelle que la demande
principale.

  Cette argumentation tombe à faux.

   Il est de principe que les demandes reconventionnelles en première instance sont
recevables dans l’une des trois hypothèses : 1) lorsqu’elles servent de défense à
l’action principale 2) lorsqu’elles tendent à la compensation judiciaire 3) lorsqu’elles
sont unies par un lien de connexité à la demande principale.

   En l’occurrence, la demande reconventionnelle de la société BBB S.A. constitue à
la fois une défense à la demande principale de la société AAA GmbH et tend à la
compensation judiciaire de deux créances, étant précisé qu’il n’est pas nécessaire
que les deux dettes en présence soient connexes ; elles peuvent procéder de causes
différentes.

   (cf : Encyclopédie Dalloz ; procédure        civile   et   commerciale ;   demande
reconventionnelle, numéros 9 à 20)

  La société BBB S.A. conclut à voir déclarer sa demande reconventionnelle fondée
par adoption des motifs des premiers juges.

   Elle verse à l’appui de sa demande reconventionnelle un tableau récapitulatif de
factures et notes de crédit, dressé unilatéralement, que la société AAA GmbH
conteste, tant dans son principe que dans son montant, dans les termes suivants :
« (… … ) Il appartient à BBB de démontrer qu’elle disposait d’une créance certaine,
liquide et exigible. Or, une telle preuve laisse d’être rapportée. La preuve de
l’existence d’une créance certaine, liquide et exigible ne saurait résulter d’un
décompte unilatéral créé de toute pièce pour les besoins de la procédure par BBB.
Contrairement aux affirmations adverses, c’est BBB qui redoit encore à la partie AAA
pour opérations d’achat/vente la somme de 196.484,21 € sans préjudice des
redevances dues et non comptabilisées pour l’usage de la marque AAA sur les clés
USB. (… …) ».

   Face à ces contestations, et en l’absence de renseignements plus explicites de la
part de la société BBB S.A., celle-ci s’étant limitée à renvoyer à la motivation des
premiers juges sans prendre position, de manière circonstanciée, quant aux
contestations de la société AAA GmbH, il y a lieu de déclarer la demande
reconventionnelle non fondée.

  Les juges de première instance sont partant à réformer sur ce point.

  III)   Quant à l’indemnité de procédure réclamée par la société AAA GmbH

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  La demande de la société AAA GmbH en obtention d’une indemnité de procédure
est à rejeter, alors qu’il ne paraît pas inéquitable de laisser à sa charge les sommes
par elle exposées et non comprises dans les dépens.

                                    PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

  déclare l’appel recevable ;

  le dit partiellement fondé ;

  réformant :

  dit la demande reconventionnelle de la société anonyme BBB S.A. non fondée ;

   partant décharge la société de droit allemand AAA GmbH de la condamnation
prononcée à son encontre en première instance en rapport avec la demande
reconventionnelle de la société anonyme BBB S.A. ;

   confirme le jugement entrepris pour le surplus, sauf qu’il y a lieu de fixer la
créance de la société de droit allemand AAA GmbH au passif de la faillite BBB S.A.
pour le montant de 3.500 USD avec les intérêts légaux à partir de la demande en
justice jusqu’au jour du jugement déclaratif de la faillite ;

  dit non fondée la demande de la société de droit allemand AAA GmbH en
obtention d’une indemnité de procédure ;

    fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour moitié à la
société de droit allemand AAA GmbH et pour moitié à la masse des créanciers de la
faillite BBB S.A., avec distraction au profit de Maître Marc KLEYR qui la demande,
affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens.

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