text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du douze mars deux mille quinze.

Numéro 40824 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 8 novembre 2013,

comparant par Maître Jamila KHELILI, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Mathias PONCIN, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 14 octobre 2014.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 31 août 2012, B, au service de la société A SàRL depuis le 16 mars
2009 en qualité de manoeuvre, réclama à son ancien employeur, suite à son
licenciement avec effet immédiat intervenu le 1er mars 2012, les montants
indemnitaires plus amplement détaillés dans la prédite requête.

L’employeur invoqua à la base du congédiement de son salarié les motifs suivants :
   - une absence injustifiée le 1er mars 2012,
   - le fait d’avoir fumé sur un chantier faisant annexe avec une crèche, le fait de
      s’être assis avec deux collègues de travail près d’un canon pour réchauffer
      la pièce en insinuant qu’ils étaient en intempéries mais qu’il leur aurait été
      demandé de travailler quand-même,
   - d’avoir oublié de rentrer la machine pour projeter le mortier à l’intérieur et
      d’avoir insinué que celle-ci était cassée,
   - d’avoir lavé la machine à projeter du mortier à l’intérieur de la maison en
      inondant la cave d’eau et d’avoir répondu au client qu’il n’était pas intéressé
      à travailler pour la société A,
   - d’avoir téléphoné au lieu de travailler et de n’avoir aucun intérêt pour son
      travail.

Le salarié soutint dans un premier temps avoir été protégé contre le licenciement
dès lors qu’il a informé son employeur le premier jour de la prolongation de sa
maladie par « sms » vers 8 heures ; à l’appui de son affirmation, il versa une
attestation testimoniale ainsi qu’une copie de la facture tango ; il contesta ensuite
tant la précision que la réalité et la gravité des faits lui reprochés qui par ailleurs ont
fait l’objet d’un avertissement écrit.

L’employeur contesta avoir reçu une information concernant la prolongation de la
maladie de son salarié et versa également une attestation testimoniale en ce sens.

Par jugement du 30 septembre 2013, le tribunal du travail a déclaré le licenciement
abusif et refixé l’affaire pour continuation des débats concernant le bien fondé des
demandes indemnitaires formulées par le salarié.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a décidé que le salarié n’était pas protégé
contre le licenciement faute d’avoir apporté des preuves crédibles relatives à
l’information faite le premier jour de la prolongation de sa maladie et a décidé que

                                            2
l’ensemble des faits reprochés au salarié n’étaient pas d’une gravité suffisante pour
justifier un licenciement sans préavis.

Ce jugement fut régulièrement entrepris par la société A par acte d’huissier du 8
novembre 2013.

L’appelante demande de déclarer son appel fondé et par réformation de déclarer le
licenciement justifié et fondé, partant de débouter le salarié de ses demandes.

A l’appui de son appel, l’appelante maintient les mêmes arguments que ceux
présentés en première instance à savoir, elle conteste avoir reçu une quelconque
information de la part du salarié le premier jour de la prolongation de sa maladie ;
elle prétend que les pièces versées par le salarié comme preuve ont été
confectionnées pour les besoins de la cause ; elle est encore d’avis que cette non
information combinée à l’absence injustifiée d’une journée constitue une faute
grave justifiant un licenciement avec effet immédiat. Elle formule une offre de
preuve par témoins aux fins d’établir la réalité des motifs du licenciement.

Concernant les montants réclamés, elle demande à la Cour de renvoyer l’affaire
devant le tribunal du travail pour instruction.

L’intimé conclut à la réformation du jugement déféré, principalement alors qu’il est
intervenu en période d’incapacité de travail du salarié.

Ce dernier maintient avoir informé son employeur de la prolongation de la maladie
le premier jour, il offre de prouver cette affirmation par témoins.

Il demande encore le rejet de l’attestation testimoniale rédigée par C dès lors que
cette dernière occupe la fonction de gérante administrative de la société
employeuse, que le gérant est le représentant de la sàrl, celui qui conclut des actes
juridiques en son nom et pour son compte, celui qui représente d’après l’article
192bis, alinéa 2 de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, la
société à l’égard des tiers et en justice, en demandant ou défendant.

Il fait encore grief au tribunal du travail d’avoir retenu que son attestation
testimoniale et l’offre de preuve formulée par lui sont contradictoires quant à la
date des faits, les juges de première instance ayant fait une erreur en retenant le «
mercredi après le licenciement » au lieu du « vendredi après le licenciement » soit
le 2 mars 2012.

Il soutient finalement que la clause contractuelle imposant au salarié d’informer
l’employeur de son absence avant 9 heures est nulle alors que contraire à l’article
L.121-3 alinéa 2 du code du travail, dès lors qu’elle restreint les droits du salarié, la

                                           3
loi accordant en effet au salarié malade le droit d’informer son employeur le
premier jour sans limite dans le temps.

L’Etat pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi demande acte qu’il
intervient au litige et qu’il réclame le remboursement des indemnités de chômage
avancées par lui au salarié pendant la période du 19 novembre 2012 au 19 mai
2013, d’un montant de 9.036,44 euros à la partie mal-fondée.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du NCPC.

Il est constant en cause comme résultant des pièces soumises à l’appréciation de la
Cour, que B était en congé de maladie certifiée par un certificat médical dûment
porté à la connaissance de son employeur du jeudi 23 février au mercredi 29 février
2012, absence par ailleurs non critiquée par l’employeur ; qu’il a été licencié avec
effet immédiat le jeudi 1er mars 2012, soit le premier jour de la prolongation de
maladie pour, entre autres motifs, une absence injustifiée portant sur cette journée
du 1er mars 2012.

Or, d’après l’article L.121-6 du code du travail :
« (1) Le salarié incapable de travailler pour cause de maladie ou d’accident est
obligé, le jour même de l’empêchement, d’en avertir personnellement ou par
personne interposée, l’employeur ou le représentant de celui-ci.
L’avertissement visé à l’alinéa qui précède peut être effectué oralement ou par
écrit.
(2) Le troisième jour de son absence au plus tard, le salarié est obligé de soumettre
à l’employeur un certificat médical attestant son incapacité de travail et sa durée
prévisible.
(3) L’employeur averti conformément au paragraphe (1) ou en possession du
certificat médical visé au paragraphe (2) n’est pas autorisé, même pour motif
grave, à notifier au salarié la résiliation de son contrat de travail, ou le cas
échéant, la convocation à l’entretien préalable visé à l’article L.124.2 pour une
période de vingt-six semaines au plus à partir du jour de la survenance de
l’incapacité de travail….
Les dispositions des alinéas 1 et 2 cessent d’être applicables à l’égard de
l’employeur si la présentation du certificat médical n’est pas effectuée avant
l’expiration du troisième jour d’absence du salarié.
La résiliation du contrat effectuée en violation des dispositions du présent
paragraphe est abusive. (…) ».

Il s’ensuit que le salarié malade est autorisé par la loi à informer son employeur de
son incapacité de travail le premier jour jusqu’à minuit.

                                         4
Le point 13 du contrat de travail qui impose aux salariés malades de la société A,
d’informer l’employeur de la maladie avant 9 heures du matin est nul pour être
moins favorable que la loi. En licenciant le salarié avec effet immédiat le premier
jour de la prolongation de la maladie, l’employeur a agi prématurément et
intempestivement, donc en violation de la loi, de sorte que le licenciement est de ce
seul fait à déclarer abusif.

Il s’en suit qu’il est superfétatoire d’analyser si les autres motifs invoqués par
l’employeur pour congédier son salarié sans préavis sont réels, sérieux et graves.

Le jugement est partant, bien que pour d’autres motifs, à confirmer, en ce qu’il a
déclaré le licenciement de B abusif.

Le tribunal du travail n’ayant pas analysé le bien fondé des demandes indemnitaires
du salarié suite à son licenciement abusif, il y a lieu de renvoyer l’affaire devant les
juges de première instance.

Il en va de même pour la demande de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg pris
en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, qui ne pourra être toisée quant
à son bien fondée qu’après l’instruction en première instance des demandes
indemnitaires du salarié.

La partie qui succombe et est condamnée aux frais et dépens, ne peut se prévaloir
des dispositions de l’article 240 du NCPC, de sorte que la demande afférente de la
société A est à rejeter.

Au vu du résultat positif pour B du présent recours, il ne paraît pas inéquitable de
lui allouer une indemnité de procédure de 1.000 euros pour l’instance d’appel.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris,

                                           5
renvoie l’affaire quant à son volet indemnitaire ainsi que la demande de l’Etat du
Grand-Duché de Luxembourg devant le tribunal du travail pour instruction,

condamne la société A sàrl à payer à B une indemnité de procédure de 1.000 euros,

rejette la demande de la société A sàrl en allocation d’une indemnité de procédure,

condamne la société A sàrl aux frais et dépens de l’instance avec distraction au
profit de Maître Mathias PONCIN qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

                                         6
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du douze mars deux mille quinze.

Numéro 40215 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilles HOFFMANN
d’Esch-sur-Alzette du 28 mai 2013,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Aurélia FELTZ, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B, demeurant à F-(…),

intimé aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

appelant par incident,

comparant par Maître Franck FARJAUDON, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 14 octobre 2014.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 5 avril 2012, B fit convoquer son ancien employeur, la société
anonyme A, ci-après A en abrégé, devant le tribunal du travail pour lui réclamer
suite à ses deux licenciements qu’il qualifia d’abusifs, différents montants
indemnitaires plus amplement détaillés dans la prédite requête.

Au service de A en tant que plaquiste depuis le 6 janvier 2011, B fut licencié avec
préavis le 24 mai 2011, dispensé de travailler pendant le préavis en date du 26 mai
2011 pour ensuite être licencié avec effet immédiat le 30 mai 2011, en raison de
trois absences sur chantier en dates des 25, 26 et 27 mai 2011 et pour avoir été le 30
mai 2011, au café, pendant les heures de service, en état d’ébriété.

Les motifs du licenciement avec préavis lui furent communiqués suite à sa demande
par lettre recommandée du 1er juillet 2011, ces motifs ayant trait à des fautes
professionnelles commises sur plusieurs chantiers.

Le salarié contesta tant la précision que la réalité et la gravité des motifs libellés à
l’appui des deux licenciements.

Par jugement du 17 avril 2013 le tribunal du travail a déclaré irrecevable l’offre de
preuve de la société anonyme A S.A. en ce qu’elle a trait aux motifs du
licenciement avec effet immédiat ; a déclaré abusif le licenciement avec effet
immédiat intervenu à l’égard de B le 30 mai 2011 ; a déclaré non fondée la
demande de B en paiement d’une indemnité compensatoire de congé non pris ; a
déclaré fondée la demande de B en paiement d’une indemnité compensatoire de
préavis à concurrence de 5.536.- euros ; a condamné la société anonyme A S.A. à
payer à B le montant de 5.536.- euros avec les intérêts légaux à partir du 5 avril
2012, jusqu’à solde ; a dit que le taux d’intérêt sera majoré de trois points à
l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la notification du présent
jugement ; a déclaré non fondée la demande de B en exécution provisoire de la
condamnation au paiement d’une indemnité compensatoire de préavis ; avant tout
autre progrès en cause, a admis la société anonyme A S.A. à prouver par l’audition
de trois témoins différents faits à la base du licenciement.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal du travail, après avoir rappelé le principe
selon lequel en présence de deux licenciements, intervenus consécutivement, le
premier avec préavis et le second avec effet immédiat, il y avait lieu d’examiner la

                                           2
régularité des deux licenciements, chacun des licenciements intervenus étant
susceptible d’avoir causé un préjudice spécifique, a analysé en premier lieu la
régularité du licenciement avec effet immédiat, qui a définitivement mis fin à la
relation de travail.

Le tribunal du travail a ensuite décidé que les motifs du prédit licenciement sont
rédigés de façon précise, mais que la gravité des faits reprochés au salarié ne
justifiait pas un tel licenciement. A cet égard la motivation est la suivante : « Il
résulte du dossier que le 26 mai 2011, l’employeur a envoyé au requérant un
courrier le dispensant avec effet immédiat de travailler. Même si, au vu des pièces
de la partie défenderesse, le requérant n’a accusé réception du courrier du 26 mai
2011 que le 28 mai 2011 et qu’il n’est pas établi que le requérant ait eu
connaissance de la dispense de travail avant le 28 mai 2011, la partie défenderesse
est mal venue à qualifier de faute grave les départs prématurés du requérant du
chantier à des dates où, suivant les termes de son courrier du 26 mai 2011, elle ne
souhaitait plus sa présence sur le lieu de travail.
Quant à l’absence injustifiée du requérant en date du 25 mai 2011, veille de la
notification de la dispense de travail, elle ne saurait, à elle seule, constituer un fait
suffisamment grave pour justifier le licenciement avec effet immédiat intervenu. »

Quant au licenciement avec préavis, dont il a analysé la régularité par la suite, le
tribunal a retenu pour partie le caractère précis des motifs énoncés et il a ensuite
admis avant tout autre progrès en cause l’employeur à prouver par témoins les faits
formulés dans l’offre preuve ci-avant reprise.

La société A SA a régulièrement relevé appel du prédit jugement par acte de
l’huissier de justice Gilles HOFFMANN d’Esch-sur-Alzette du 28 mai 2013.

L’appelante demande de déclarer son appel fondé et, par réformation du jugement,
de dire que chacun des faits reprochés au salarié dans la lettre de licenciement avec
effet immédiat constitue à lui seul un motif suffisamment grave pour justifier le
renvoi immédiat du salarié, partant de déclarer le licenciement avec effet immédiat
justifié et régulier et de la décharger des condamnations intervenues à son encontre
en première instance.

Elle soutient que la dispense de travail accordée au salarié le 26 mai 2011 n’a pu
produire des effets qu’à partir du 28 mai 2011, de sorte qu’elle ne peut constituer
une justification aux absences du salarié du chantier les 25, 26 mai 2011 et à son
départ prématuré le 27 mai 2011, comportement qui constitue d’après elle bien un
acte d’insubordination justifiant le deuxième licenciement sans préavis.

Elle formule encore une offre preuve par témoins aux fins de prouver la réalité des
motifs gisant à la base du licenciement avec effet immédiat.

                                           3
Concernant le licenciement avec préavis, l’appelante fait grief aux juges de
première instance d’avoir rejeté le motif tenant à l’attitude agressive et menaçante
du requérant à l’égard de ses collègues de travail pour être imprécis et demande à ce
qu’il soit déclaré précis et retenu dans l’offre de preuve.

L’intimé relève appel incident du jugement en ce qu’il a décidé que l’énonciation
des motifs contenus dans la lettre de congédiement avec effet immédiat du 30 mai
2011 est suffisamment précise.

Subsidiairement, il conteste toute absence non justifiée sur les chantiers et conclut à
la confirmation du jugement par adoption de ses motifs.

Il interjette encore appel incident de la décision prise relative à l’indemnité de
congés non pris qu’il réclame à nouveau en instance d’appel.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du NCPC.

Il y a lieu de rappeler que le salarié fut licencié avec préavis le 24 mai 2011,
dispensé de travailler deux jours plus tard, soit le 26 mai 2011, finalement, licencié
avec effet immédiat le 30 mai 2011.

Les motifs gisant à la base du licenciement avec effet immédiat ayant
définitivement mis fin à la relation de travail en date du 30 mai 2011 sont de la
teneur suivante :

« Monsieur,
Nous avons constaté vos absences sur le chantier les mercredi 25 et jeudi 26 mai
2011 à partir de 13heures 30.
De plus, le vendredi 27 mai, vous avez quitté le chantier à 11heures 30.
Ce jour même, nous vous avons pris en flagrant délit au café pendant vos heures de
service en état d’ébriété.
Nous avons été contraints de reprendre le véhicule car vous n’étiez plus en mesure
de conduire.
Ce qui constitue une faute grave.
De ce fait, ainsi que la loi nous y autorise, nous vous communiquons votre
licenciement pour faute grave.
(…). »

Le salarié, qui interjette appel incident, fait grief à la juridiction du travail d’avoir
décidé que les motifs invoqués à l’appui du susdit licenciement répondent au
caractère de précision requis par la loi et la jurisprudence.

                                           4
Or, dans la mesure où les griefs querellés d’imprécis, tels que rédigés dans le
courrier de licenciement, permettent à B d’en apprécier la nature et la portée et de
prouver le cas échéant la fausseté et aux juridictions du travail de vérifier que les
motifs s’identifient à ceux analysés en cours de procédure, les motifs ont été
indiqués avec suffisamment de précision, de sorte que ce moyen est à écarter et le
jugement à confirmer sur ce point.

L’appelante reproche au tribunal du travail d’avoir qualifié le licenciement d’abusif
en considérant, eu égard à la dispense de travail accordée au salarié le 26 mai 2011,
qu’elle serait malvenue de considérer le comportement de ce dernier à partir de
cette date comme étant d’une gravité suffisante pour justifier un licenciement sans
préavis, dès lors qu’en le dispensant de travailler, elle a manifesté le souhait de ne
plus avoir sa présence sur le lieu de travail.

Elle soutient que cette mise à pied notifiée le 26 mai 2011 n’a pu produire des
effets qu’à partir du 28 mai 2011 au plus tôt, de sorte que le salarié, dont les
obligations restent les mêmes pendant la période de préavis, ne pouvait se
comporter les 25, 26 et 27 mai 2911 comme s’il avait déjà été dispensé de
travailler.

Par adoption des motifs du tribunal du travail qui a de façon judicieuse retenu d’une
part que « Même si, au vu des pièces de la partie défenderesse, le requérant n’a
accusé réception du courrier du 26 mai 2011 que le 28 mai 2011 et qu’il n’est pas
établi que le requérant a eu connaissance de la dispense de travail avant le 28 mai
2011, la partie défenderesse est mal venue à qualifier de faute grave les départs
prématurés du requérant du chantier à des dates où, suivant les termes de son
courrier du 26 mai 2011, elle ne souhaitait plus sa présence sur le lieu de travail »,
et, d’autre part, que « quant à l’absence injustifiée du requérant en date du 25 mai
2011 , veille de la notification de la dispense de travail, elle ne saurait, à elle seule,
constituer un fait suffisamment grave pour justifier le licenciement avec effet
immédiat intervenu », le jugement déféré est à confirmer sur ce point.

Par ailleurs et dans la mesure où le 30 mai 2011, soit le jour où le licenciement avec
effet immédiat a été prononcé par l’employeur, le salarié bénéficiait de la dispense
de travail, l’employeur ne pouvait plus justifier le licenciement par le
comportement du salarié ce jour-là, soit par le fait qu’il a été trouvé en état
d’ébriété au café,

Au vu du caractère abusif du licenciement avec effet immédiat, c’est encore à bon
droit que le tribunal du travail a alloué au salarié, conformément à l’article L.124-6
du code du travail, une indemnité compensatoire de préavis de deux mois,
correspondant, d’après les fiches de salaires versées, à un montant de 2 x 173x16,
soit 5.536,euros.

                                            5
Le jugement est partant à confirmer à cet égard.

Par adoption des motifs du tribunal du travail qui a correctement relevé que le
contrat de travail avait définitivement pris fin le 30 mai 2011, le salarié ne pouvait
prétendre à une indemnité de congé non pris pour la période postérieure, soit pour
la période de préavis non respecté, même s’il s’est vu attribuer une indemnité
compensatoire de préavis de deux mois, le jugement est à confirmer sur ce point.

Dans la mesure où la juridiction de première instance a, en ce qui concerne le
licenciement avec préavis, seulement ordonné dans le dispositif une mesure
d’instruction, l’appel immédiat dirigé par l’employeur contre la décision n’est pas
recevable.

N’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à leur charge une partie des
frais non compris dans les dépens, les demandes respectives des parties basées sur
l’article 240 du NCPC sont à rejeter.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incident dirigés contre le chef du jugement relatif au
licenciement avec effet immédiat recevables

les dit non fondés,

partant confirme le jugement entrepris,

déclare l’appel dirigé contre le chef du jugement ayant trait au licenciement avec
préavis irrecevable,

rejette les demandes des parties basées sur l’article 240 du NCPC,

condamne l’employeur aux frais de l’instance.

                                           6
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du douze mars deux mille quinze

Numéro 40736 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                   Entre:

M. X.), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Gilles HOFFMANN
d’Esch-sur-Alzette du 28 novembre 2013,

comparant par Maître Karim SOREL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

1) la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.A.R.L., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par ses gérants,

intimée aux fins du prédit acte HOFFMANN,

comparant par Maître Frédéric FRABETTI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) l’ÉTAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de
l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux
sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,
intimé aux fins du prédit acte HOFFMANN,
comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    --------------------------------------------------------
                                  LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 13 juin 2012, X.) a fait convoquer son ancien
employeur, la société à responsabilité limitée SOC.1.), devant le tribunal du
travail de Luxembourg pour y voir requalifier la résiliation du contrat de travail
intervenue en date du 11 juin 2012 avec effet immédiat en licenciement abusif
pour faute grave dans le chef de l’employeur, sinon pour la voir dire justifiée et
fondée. Il réclame le paiement d’une indemnité de préavis de 13.827,36 €
relative à six mois, une indemnité de départ de 4.609,12 € relative à deux mois,
25.000 € et 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour les préjudices
matériel et moral subis, un montant p.m. pour jours fériés travaillés et pour
indemnité de congé non pris 2012, ainsi qu’une indemnité de procédure de
1.500 €. Il réclame encore la délivrance des fiches de rémunération des mois de
mai et juin 2102, de la carte d’impôt 2012 et de l’attestation patronale, sous
peine d’astreinte. Par même requête, il a mis en intervention l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de gestionnaire du
Fonds pour l’Emploi, pour lui voir déclarer commun le jugement à intervenir.

Par jugement du 15 novembre 2013, le tribunal du travail a déclaré justifiée la
résiliation du contrat de travail de la part d’X.) intervenue le 11 juin 2012 en
raison de la faute grave de l’employeur, a dit non justifiée la demande en
requalification de la démission d’X.) due à la faute de l’employeur en
licenciement abusif, a donné acte à X.) de la renonciation à sa demande en
communication de documents et en indemnisation pour congé non pris, a
déclaré non fondée la demande d’X.) en paiement d’une indemnité de préavis et
d’une indemnité de départ. Il a déclaré fondée la demande d’X.) en
indemnisation du préjudice matériel pour un montant de 1.825,21 €, celle en
paiement du préjudice moral pour un montant de 2.000 € et celle en paiement
d’une indemnité pour jours fériés pour le montant de 242,53 €. La demande
reconventionnelle de l’employeur et la demande de l’ETAT ont été déclarées
non fondées, de même que les demandes en allocation d’une indemnité de
procédure. La société à responsabilité limitée SOC.1.) a été condamnée aux
frais et dépens de l’instance.

Par exploit d’huissier de justice du 28 novembre 2013, X.) a régulièrement
interjeté appel contre ce jugement, limité à la demande en obtention d’une
indemnité compensatoire de préavis, d’une indemnité de départ et de
dommages et intérêts pour le préjudice subi suite à la résiliation avec effet
immédiat du contrat de travail pour motif grave dans le chef de l’employeur. Il
réclame de ce chef et par réformation du jugement entrepris un montant de
36.846,48 € et sollicite encore une indemnité de procédure de 1.500 € pour la
première instance et de 2.500 € pour l’instance d’appel.

A l’appui de son appel, X.) fait valoir que les dispositions de l’article L. 124-6 du
code du travail, en ce qu’elles établissent une différence de traitement entre les

                                           2
salariés licenciés par l’employeur avec effet immédiat et dont le licenciement est
jugé abusif par la suite par la juridiction du travail et les salariés à l’initiative
d’une résiliation de leur contrat de travail pour faute grave dans le chef de
l’employeur et dont la résiliation est jugée justifiée et fondée par la suite par la
juridiction du travail, ne sont pas conformes à l’article 10 bis point 1 de la
Constitution aux termes duquel « Les Luxembourgeois sont égaux devant la
loi ».

En ordre subsidiaire, il demande à la Cour d’appel de saisir la Cour
Constitutionnelle de la question suivante relative à la conformité de l’article L.
124-6 du code du travail à l’article 10 bis point 1 de la Constitution :
« Est-ce que le fait que l’article L. 124-6 du code du travail, en ce qu’il établit
une différence de traitement entre les salariés licenciés par leur employeur avec
effet immédiat et dont le licenciement est jugé abusif par la suite par la
juridiction du travail et les salariés à l’initiative d’une résiliation de leur contrat de
travail pour faute grave dans le chef de l’employeur et dont la résiliation est
jugée justifiée et fondée par la suite par la juridiction du travail, en ce qu’il ne
prévoit pas, à l’instar des salariés licenciés avec effet immédiat et dont le
licenciement a par la suite été jugé abusif par la juridiction du travail, le droit à
une indemnité de préavis et à une indemnité de départ pour les salariés à
l’initiative de la résiliation du contrat de travail jugée par la suite justifiée et
fondée par la juridiction du travail, est une violation du principe d’égalité devant
la loi consacré par l’article 10 bis point 1 de la Constitution aux termes duquel
« les Luxembourgeois sont égaux devant la loi ?».

La société à responsabilité limitée SOC.1.) interjette appel incident et conclut à
la réformation du jugement du 15 novembre 2013. En ordre principal, elle
demande à la Cour de déclarer irrecevable la demande d’X.) en paiement d’une
indemnité de préavis, d’une indemnité de départ et de dommages et intérêts, au
motif que l’article L. 415-11 du code du travail n’ouvre pas au délégué du
personnel irrégulièrement licencié et n’ayant pas usé du recours en annulation
et en maintien ou en réintégration, l’action en dommages et intérêts pour
licenciement abusif. La demande en requalification serait dès lors à déclarer
irrecevable. En ordre subsidiaire, la demande en obtention d’une indemnité de
préavis et d’une indemnité de départ ne serait pas fondée, de telles indemnités
ne pouvant être octroyées qu’au bénéfice des victimes d’une résiliation
irrégulière du contrat de travail, ce qui ne serait pas le cas en l’espèce,
l’employeur n’ayant pas procédé à la résiliation. L’intimée s’oppose à la saisine
de la Cour Constitutionnelle en soutenant que l’article L. 124-6 du code du
travail serait conforme à l’article 10 bis point 1 de la Constitution, alors que
« chaque catégorie de salarié se trouve égale devant la loi en ce qu’il prenne
soit l’initiative de résilier leur contrat soit se trouve licencié pour fautes graves
par l’employeur, licenciement qui ensuite est déclaré abusif ». Quant aux
montants réclamés à titre de préjudice matériel et moral, l’employeur fait valoir
qu’X.) n’aurait fait aucun effort réel pour rechercher un nouvel emploi, de sorte
qu’il ne pourrait prétendre à une indemnisation de ce chef.

L’employeur demande encore la réformation de la décision déférée en ce que le
jugement a déclaré justifiée la résiliation du contrat de travail pour faute de
l’employeur et l’a condamné à des dommages et intérêts et à une indemnité

                                         3
pour jours fériés. Il soutient qu’au vu du fait que le licenciement du 22 mai 2012
a été annulé par courrier du 8 juin 2012 et que, par ce même courrier,
l’employeur a décidé la réintégration du salarié et la reprise de son poste de
travail à partir du 13 juin 2012, X.) ne pourrait valablement invoquer une faute
grave et un acharnement par son employeur. La demande en paiement d’une
indemnité pour trois jours fériés, mentionnée sous p.m. dans la requête
introductive d’instance, n’aurait pas été déterminée, ni déterminable dans son
quantum. Cette demande serait dès lors irrecevable et l’employeur n’aurait
commis aucune faute en rapport avec ladite revendication. Par ailleurs, cette
demande ne serait pas fondée, alors que les salaires de mai et juin 2012 avec
les jours fériés congés auraient été réglés.

L’intimée réclame, à titre reconventionnel, le remboursement d’un montant de
237,72 €. Elle affirme que suivant fiche de salaire du mois de mai 2012, le taux
horaire s’élèverait à la somme de 10,94 € au lieu de 12,52 €, de sorte qu’elle
aurait payé 237,72 € de trop.

La société à responsabilité limitée SOC.1.) réclame une indemnité de procédure
de 2.000 €.

X.) réplique en soulignant qu’il « ne sollicite absolument pas la requalification de
la résiliation du contrat de travail pour faute grave dans le chef de l’employeur
déjà jugée fondée du contrat de travail en licenciement abusif », mais qu’il
réclame uniquement l’allocation de l’indemnité de préavis, de l’indemnité de
départ et de dommages et intérêts. Il explique que le fait que l’employeur lui a
notifié à deux reprises son licenciement en faisant entièrement fi des règles
protectrices applicables aux délégués du personnel, lui a fait perdre toute
confiance en son employeur. Il souligne que l’article L. 124-10 du code du
travail « ne prévoit pas que le salarié est privé également de l’indemnité de
départ dans l’hypothèse où la résiliation est actionnée par lui en cas de faute
grave avérée de l’employeur ». Il précise que sa demande en paiement d’une
indemnité pour les jours fériés se limite à solliciter la majoration des heures
prestées au titre de jours fériés travaillés.

La résiliation du contrat de travail

En l’espèce, X.) a été aux services de la société à responsabilité limitée
SOC.1.) en qualité de « disc jockey » à partir du 1er octobre 2001. Le salarié a
résilié le contrat de travail avec effet immédiat par lettre de son mandataire du
11 juin 2012 pour faute grave dans le chef de l’employeur. Dans sa requête
introductive d’instance, il expose qu’il est délégué du personnel et que son
employeur a, à deux reprises, procédé « savamment à la résiliation illégale du
contrat de travail ». En date du 28 décembre 2011, la société à responsabilité
limitée SOC.1.) a procédé à son licenciement avec préavis. Le 5 janvier 2012,
X.) dépose une requête en annulation du licenciement auprès du tribunal du
travail. Le salarié reprend le travail le 15 janvier 2012 et le licenciement est
annulé. Par lettre du 22 mai 2012 l’employeur notifia au salarié son licenciement
avec effet immédiat pour faute grave. L’appelant a saisi le tribunal du travail en
date du 29 mai 2012 requérant l’annulation du licenciement, ainsi que son
maintien ou sa réintégration. Par courrier du 8 juin 2012 envoyé au mandataire

                                       4
d’X.), le mandataire de l’employeur a fait savoir que le licenciement du 22 mai
2012 est annulé et que le salarié est maintenu au sein de l’effectif. Lors de
l’audience du 26 juin 2012 cette affaire fut rayée et retirée du rôle.

Le moyen d’irrecevabilité basé sur l’article L.415-11 du code du travail et
opposé par l’employeur en ordre principal est à écarter, alors que cette
disposition n’empêche pas un délégué du personnel, à l’instar de tout autre
salarié, de résilier le contrat de travail pour faute grave dans le chef de
l’employeur sur base de l’article L. 124-10 du code du travail.

C’est à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que la juridiction de
première instance a décidé que les deux licenciements successifs intervenus
endéans une courte période et sans respect de la procédure applicable au
délégué du personnel constituent des fautes graves dans le chef de l’employeur
justifiant la résiliation avec effet immédiat du contrat de travail par le salarié,
sans qu’il soit nécessaire d’analyser le bien-fondé des autres reproches.

Devant la Cour d’appel, X.) se réfère à l’alinéa 1er de l’article L. 124-6 du code
du travail qui dispose :

« La partie qui résilie le contrat à durée indéterminée sans y être autorisée par
l’article L. 124-10 ou sans respecter les délais de préavis visés aux articles L.
124-4 et L. 124-5 est tenue de payer à l’autre partie une indemnité
compensatoire de préavis égale au salaire correspondant à la durée de préavis
ou, le cas échéant, à la partie de ce délai restant à courir ».

Il donne à considérer que dans l’hypothèse d’un licenciement avec effet
immédiat qui est déclaré abusif par la juridiction du travail, l’employeur est
condamné en sus des dommages et intérêts au paiement d’une indemnité de
préavis, alors que dans le cas de l’espèce, à savoir la démission du salarié pour
faute grave dans le chef de l’employeur, le salarié est privé du bénéfice de
l’indemnité de préavis. Selon lui, il s’agirait d’une situation similaire alors que
dans les deux hypothèses la faute de l’employeur est l’unique cause de
résiliation du contrat de travail. Ainsi, en privant le salarié de l’indemnité de
préavis et de l’indemnité de départ dans le cas où celui-ci prend l’initiative de
résilier le contrat de travail pour faute grave dans le chef de l’employeur, le
salarié serait entravé dans son droit d’y procéder, tandis que l’employeur aurait
tout intérêt à provoquer sa propre faute grave de manière à contraindre le
salarié à prendre l’initiative de la résiliation du contrat de travail avec effet
immédiat.

Tel qu’indiqué ci-avant, X.) demande à la Cour de saisir la Cour
Constitutionnelle afin d’examiner la conformité de l’article L.124-6 du code du
travail à l’article 10 bis point 1 de la Constitution.

Par application de l’article 6, alinéa 1er, de la loi du 27 juillet 1997 portant
organisation de la Cour Constitutionnelle, la connaissance des questions de
constitutionnalité de normes législatives appartient exclusivement à la Cour
Constitutionnelle. Ce n’est que si une des exceptions prévues à l’article 6,
alinéa 2, de la même loi, est donnée, qu’une juridiction est dispensée de poser

                                      5
une question de conformité à la Constitution, à savoir si elle estime a) qu’une
décision sur la question soulevée n’est pas nécessaire pour rendre son
jugement, b) que la question de la constitutionnalité est dénuée de tout
fondement, et c) que la Cour constitutionnelle a déjà statué sur une question
ayant le même objet.

En l’espèce, si la Cour Constitutionnelle statue en application de l’article 13 de
la loi du 27 juillet 1997 sur la conformité à la Constitution de l’article L. 124-6 du
code du travail et qu’elle retient que cette disposition n’est pas conforme au
principe d’égalité, il convient de se demander quelle est la règle de droit
applicable mettant à charge de l’employeur l’obligation de payer au salarié qui a
procédé à la rupture immédiate justifiée de la relation de travail une indemnité
de préavis.

Aucune des parties n’ayant pris position par rapport à cette question, il y a lieu à
réouverture des débats pour permettre aux parties de conclure sur cette
question.

La demande en paiement des jours fériés

Dans sa requête introductive d’instance, X.) a soutenu que l’employeur n’a pas
respecté l’obligation de lui payer les jours fériés travaillés : p.m. . A l’audience
du tribunal de travail, le salarié a chiffré cette demande au montant de 242,53 €
(543,49 – 300,96). La juridiction de première instance a retenu que suivant fiche
de salaire du mois de juin 2012, l’employeur a payé un montant de 300,96 € à
titre d’indemnité pour trois jours travaillés en 2009, 2010 et 2011 et qu’il n’est
pas contesté que le paiement de la somme de 300,96 € concerne le travail
effectué pendant les jours fériés pendant les années 2009, 2010 et 2011. Elle a
fait droit à la demande d’X.) en paiement du montant de 242,53 €, au motif qu’il
ne ressort pas des éléments lui soumis que le supplément pour jours fériés a
été payé.

L’employeur conclut à la réformation du jugement entrepris et à l’irrecevabilité
de cette demande formulée pour mémoire (p.m.) dans la requête introductive
d’instance, au motif qu’elle constitue une demande non chiffrée, dès lors ni
déterminée ni déterminable. Pour le surplus, l’intimée conteste la demande tant
quant au principe que quant au quantum, en affirmant avoir réglé « les salaires
de mai et juin 2012,(pièce 10 de farde de pièce adverse) avec les jours fériés
congés ».

L’appelant conclut à la confirmation du jugement déféré sur ce point.

L’article 154 du nouveau code de procédure civile exige, outre l’indication de
l’objet de la demande, « un exposé sommaire des moyens » ; l’absence d’un tel
exposé est donc une cause de nullité, ce qui est justifié par le grief fait au
demandeur, de ne pas mettre le défendeur en état de préparer utilement sa
défense ; il n’est cependant pas exigé que la demande soit chiffrée, ni que
soient visés les textes légaux sur lesquels elle est fondée.

                                       6
Il suit des considérations qui précèdent que c’est à juste titre que les juges de
première instance ont déclaré recevable la demande formulée par le salarié «
p.m. » dans la requête introductive d’instance, de sorte que le jugement est à
confirmer sur ce point, une demande formulée « p.m. », recevable ab initio,
pouvant être chiffrée ultérieurement.

La Cour constate que les trois jours fériés pour lesquels X.) réclame le paiement
d’un supplément pour travail figurent à titre de « 3 jours (24 h)
2009/2010/2011 » sur les fiches de salaire soumises à la Cour (pièce 10 de la
farde de Me SOREL).

Comme ces fiches de salaire ont été établies par l’employeur, la Cour tient pour
acquis que ces heures ont effectivement été prestées, ce d’autant plus que la
société à responsabilité limitée SOC.1.) ne réclame aucun remboursement de
ce chef ce qui s’imposerait si elle avait payé des heures qui n’ont pas été
prestées.

Aux termes de l’article L.232-7 (1) du code du travail :

« Lorsque les conditions spéciales de l’entreprise ne permettent pas de chômer
un des jours fériés énumérés à l’article L.232-2 , le salarié rémunéré à l’heure a
droit, en dehors de l’indemnité prévue au paragraphe (1) de l’article qui
précède, au salaire des heures effectivement prestées, majoré de cent pour
cent. »

Il découle de la fiche de salaire du mois de juin 2012 que les trois jours fériés
pour les années 2009, 2010 et 2011 ont été payés au taux horaire de 12,5248
€, partant au taux horaire non majoré. C’est dès lors à bon droit que la
juridiction de première instance a condamné l’employeur au paiement du
montant réclamé de 242,53 €.

Le jugement est à confirmer sur ce point.

La demande reconventionnelle

L’employeur réclame un montant de 237,72 € au motif que suivant fiche de
salaire du mois de mai 2012, le taux horaire aurait été de 10,94 € (1.894,10 :
173) au lieu de 12,52 €, de sorte qu’il aurait réglé 237,22 € de trop.

La Cour constate que le calcul de l’employeur est erroné, alors qu’il résulte
clairement de la fiche de salaire du mois de mai 2012 que le salaire horaire est
de 12.52 €, à savoir 2.304,56 : 184 = 12,52 €.

Ce point du jugement est en conséquence à confirmer.

La demande de l’ETAT

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, ès-qualité, demande en
ordre principal la condamnation de l’employeur et en ordre subsidiaire la

                                      7
condamnation du salarié au paiement de 16.085,79 € au titre d’indemnités de
chômage.

L’employeur s’oppose à cette demande, au motif que l’article L. 521-4 du code
du travail ne prévoit le remboursement des indemnités de chômage qu’au cas
de licenciement abusif ou démission motivée pour cause de harcèlement
sexuel.

X.) conclut au rejet de la demande de l’ETAT dirigée à son encontre, les
dispositions du code du travail ne prévoyant pas l’hypothèse où le salarié prend
injustement l’initiative de la résiliation du contrat de travail avec effet immédiat
pour faute grave dans le chef de l’employeur.

L’article L. 521-4 énumère quatre cas de figure dans lesquels le remboursement
à l’ETAT des indemnités de chômage est prévu, à savoir :

- le remboursement par l’employeur lorsque le licenciement du salarié est
    déclaré abusif,
- le remboursement par l’employeur lorsque la démission du salarié motivée par
    un acte de harcèlement sexuel est déclaré justifiée,
- le remboursement par le salarié des indemnités de chômage lui versées par
    provision lorsque son licenciement est déclaré justifié,
- le remboursement par le salarié des indemnités de chômage lui versées par
    provision lorsque la démission du salarié motivée par un acte de
    harcèlement sexuel est déclarée non justifiée.

Les parties sont invitées à examiner la compétence de la juridiction du travail et
de la règle de droit qui oblige au remboursement des indemnités de chômage
vu les quatre cas de figure ci-avant énumérés et vu qu’il s’agit en l’espèce d’une
résiliation du contrat de travail par le salarié, résiliation qui n’est pas motivée
par des faits de harcèlement sexuel.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Mme Monique FELTZ, conseiller,

reçoit les appels principal et incident en la forme,
Quant à la demande ayant trait à la résiliation du contrat de travail et quant
à la demande de l’ETAT:

rouvre les débats et invite les parties à conclure de manière détaillée par
rapport aux points plus amplement développés dans la motivation du présent
arrêt ;

pour le surplus :

                                      8
confirme le jugement entrepris quant à la demande d’X.) en paiement des jours
fériés et quant à la demande reconventionnelle de la société à responsabilité
limitée SOC.1.),

réserve les frais et les demandes en allocation d’une indemnité de procédure.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    9
"


text:
N° 21 / 15.
du 12.3.2015.

Numéro 3472 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, douze mars deux mille quinze.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Lotty PRUSSEN, premier conseiller à la Cour d’appel,
John PETRY, premier avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                 Entre:

X, (…), demeurant à (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître James JUNKER, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                  et:

Y, (…), demeurant à (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Lydie LORANG, avocat à la Cour, en l’étude de laquelle
domicile est élu.

    =======================================================

                       LA COUR DE CASSATION :
       Vu l’arrêt attaqué rendu le 12 mars 2014 sous le numéro 39895 du rôle par
la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, première chambre, siégeant en
matière civile ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 14 juillet 2014 par X à Y, déposé au
greffe de la Cour le 2 septembre 2014 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 3 septembre 2014 par Y à X, déposé
au greffe de la Cour le 8 septembre 2014 ;

       Sur le rapport du conseiller Romain LUDOVICY et sur les conclusions du
procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg avait condamné Y à restituer à X un certain montant sur base de la
répétition de l’indu ; que sur appel, la Cour d’appel a, par réformation, dit la
demande de X non fondée ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation de l’article 1376 du Code civil en ce que la juridiction
d’appel n’a pas tiré les conséquences légales des faits qui lui étaient soumis, alors
qu’après avoir constaté que la dame Y a effectivement perçu le montant de
72.508,80 euros, qu’aucune dette hypothécaire n’existait dans le chef du concluant,
et que ce paiement litigieux n’avait pas été effectué au titre de contributions aux
charges du ménage, la Cour d’appel n’a pas retenu le caractère indu du paiement
du montant de 72.508,80 euros entre les mains de la dame Y, alors que pourtant
l’absence de cause du paiement 72.508,80 euros était ainsi établi, de sorte que la
Cour d’appel aurait dû condamner la dame Y à répéter le prédit montant au sieur
X»;

       Attendu que la Cour d’appel a motivé sa décision comme suit : « Si donc un
certain nombre << d’indices >> peuvent être interprétés dans le sens voulu par X
et consacré par le tribunal, la Cour constate qu’il y en a plus dans le sens
contraire. Il ne faut pas oublier, dans ce contexte, qu’il n’appartient pas à Y de
prouver à quelles fins exactes les paiements litigieux ont été effectués, mais qu’il
appartient à X, demandeur à l’action en répétition de l’indu, de prouver son
affirmation que le paiement n’était pas dû. » ;

        Attendu qu’en décidant, sur base de leur pouvoir d’appréciation souverain
de la force probante des éléments de preuve leur soumis, qu’en présence de la cause
du paiement invoquée par la défenderesse – qu’ils n’ont pas et qu’ils n’avaient pas
à retenir comme avérée – le demandeur n’avait pas rapporté la preuve de l’absence
de cause du paiement lui incombant, les juges d’appel ont tiré les conséquences

                                        2
légales des faits leur soumis et fait une application correcte de l’article 1376 du
code civil ;

       Que le moyen n’est partant pas fondé ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

        tiré « de la violation de l’article 54 du Nouveau code de procédure civile en
ce que les juges d’appel n’ont pas statué quant à l’offre de preuve formulée à titre
subsidiaire par le sieur X, dans ses conclusions du 18 décembre 2013 tendant à
l’audition d’un ami proche de longue date du sieur X, qui l’a hébergé après la
séparation effective des consorts X et Y le 29 juillet 2001, et pouvant
particulièrement apporter la preuve que le paiement du montant mensuel de
22.500.-LUF, puis 557,76 euros (soit le montant total de 72.508,80 euros) a été
réglé par le sieur X à la dame Y au titre de remboursement du prêt hypothécaire, ce
qui était de nature à établir l’absence de cause de paiement du montant total de
72.508,80 euros et partant le bien-fondé de l’action en répétition de l’indu du sieur
X, alors que pourtant, l’article 54 du Nouveau code de procédure civile impose aux
juges de se prononcer sur tout ce qui est demandé » ;

        Mais attendu qu’en déclarant la demande en répétition de l’indu non fondée,
les juges d’appel ont statué sur l’objet de la demande au sens des articles 53 et 54
du Nouveau code de procédure civile, l’absence de décision relative à l’offre de
preuve du demandeur s’analysant en un défaut de conclusions, partant en un défaut
de motifs au sens des articles 89 de la Constitution et 249 du Nouveau code de
procédure civile ;

       Que le grief soulevé est partant étranger au cas d’ouverture énoncé ;

       D’où il suit que le moyen est irrecevable ;

       Sur l’indemnité de procédure :

       Attendu qu’il serait inéquitable de laisser entièrement à charge de la
défenderesse en cassation les frais exposés non compris dans les dépens ; que la
Cour de cassation fixe l’indemnité à lui allouer à la somme de 1.500.- euros ;

                               Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

       condamne le demandeur en cassation à payer à la défenderesse en cassation
une indemnité de procédure de 1.500 € ;

                                       3
        condamne le demandeur en cassation aux frais et dépens de l’instance en
cassation et en ordonne la distraction au profit de Maître Lydie LORANG sur ses
affirmations de droit.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Monsieur John PETRY,
premier avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                      4
"


text:
                      Arrêt commercial - faillite

          Audience publique du onze mars deux mille quinze

  Numéro 41188 du rôle.

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, conseillère ;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Simone FLAMMANG, avocat général;
  Patrick KELLER, greffier.

                               Entre:

   l’ETAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG, représenté par
son Ministre d’Etat actuellement en fonctions, établi à L-1352
Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, sinon par son Ministre des
Finances actuellement en fonctions, établi à L-1352 Luxembourg, 3,
rue de la Congrégation, poursuites et diligences de Monsieur le
Directeur de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines
et/ou pour autant que de besoin par le Receveur de l’Administration
de l’Enregistrement et des Domaines au bureau de la Recette
Centrale, pour lesquels domicile est élu au bureau dudit Receveur à
L-1651 Luxembourg, 1-3, avenue Guillaume,
  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Martine
LISÉ de Luxembourg du 4 avril 2014,
  comparant par Maître Julien BOECKLER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,
                                  et:

   A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son gérant actuellement en fonctions,
  intimée aux fins du susdit exploit LISÉ,
  qui n’a pas constitué avocat à la Cour.

                                  1
                         LA COUR D'APPEL :

  Par acte d’huissier du 23 août 2013, l’ETAT DU GRAND-DUCHE
DE LUXEMBOURG (ci-après l’ETAT) a assigné A (ci-après la
société A) en faillite.
   La partie demanderesse y a fait exposer que la société A lui redoit
à titre de TVA la somme de 60.189,11 euros du chef de taxations
d’office pour les années 2010 et 2011, d’un acompte provisionnel,
d’intérêts moratoires, de frais administratifs et d’amendes fiscales.
Etant donné que malgré de nombreux rappels, la société A n’a plus
rien payé depuis 2010, une contrainte a été dressée et rendue
exécutoire le 17 septembre 2012 pour 26.289,37 euros, suivie d’un
commandement à payer en date du 4 octobre 2012.
   Le procès-verbal de saisie-exécution du 15 janvier 2013 a été
converti par l’huissier de justice le même jour, en procès-verbal de
carence, la société ne disposant d’aucun bien saisissable au siège
social. Une sommation à tiers détenteur adressée à la Banque et
Caisse d’Epargne de l’Etat n’a pas révélé d’effets saisissables et
suivant extrait cadastral du 19 juin 2013, la société n’est pas
propriétaire d’un immeuble.
   Après plusieurs refixations, l’affaire fut utilement retenue à
l’audience du 17 janvier 2014 lors de laquelle l’ETAT a fait exposer
que la somme redue s’élevait entretemps, suivant extrait de compte
du 10 janvier 2014, à 75.242,80 euros couvrant les années 2009 à
2013, concédant toutefois que seul le montant de 26.289,37 euros
avait fait l’objet d’une contrainte exécutoire.
  La société A a contesté que les conditions de la faillite soient
remplies et a remis en question les montants réclamés par l’ETAT au
motif qu’il détient uniquement un titre exécutoire pour le montant de
26.289,37 euros, montant qu’elle aurait entretemps réglé.
   Par jugement du 24 janvier 2014, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement, a dit la demande de l’ETAT non fondée au motif
que la somme de 26.289,37 euros, équivalant à la contrainte, avait
été intégralement réglée.
   Le tribunal a encore constaté que pour les montants supérieurs à
26.289,37 euros, l’ETAT ne dispose pas d’un titre exécutoire. Devant
les contestations de la société A, l’ETAT ne saurait dès lors se
prévaloir d’une créance certaine, liquide et exigible et n’aurait pas
rapporté la preuve que les conditions de la faillite seraient remplies.
   Le tribunal a conclu que le non-paiement du montant équivalant à
la contrainte, était dû à une gêne financière momentanée.

                                  2
   Suivant acte d’huissier du 4 avril 2014, l’ETAT a régulièrement
relevé appel de ce jugement non signifié.
   Il fait grief au tribunal d’avoir retenu que le non-paiement du
montant de la contrainte aurait été dû à une gêne financière
momentanée et que le montant excédant la contrainte ne saurait
valoir comme créance certaine, liquide et exigible.
    Il souligne qu’au jour du prononcé du jugement, le solde en
souffrance de la créance fiscale s’élevait au montant de 128.302,56
euros, hors frais administratifs et frais de poursuite. Il signale par
ailleurs qu’au jour du jugement, la société redevait encore au Centre
commun de la sécurité sociale le montant de 6.776,99 euros et à
l’Administration des contributions directes la somme de 13.400
euros. La société n’aurait d’ailleurs pas satisfait à son obligation
légale de la publication des comptes sociaux pour les exercices
sociaux 2011, 2012 et 2013 ; le dernier bilan déposé aurait affiché un
actif liquide de 457,23 euros.
  L’ETAT conclut par conséquent à la réformation du jugement et
demande à voir constater que le crédit de la société A est ébranlé et
qu’elle se trouve en état de cessation de paiements.
   Il expose qu’une nouvelle contrainte a entretemps été émise le 24
février 2014, pour 111. 753,07 euros du chef d’une taxation d’office
pour 2011, d’acomptes pour 2012, de déclarations trimestrielles
2013, des amendes et frais de poursuites (Farde de pièces I, pièce
n°5).
    Le représentant du Ministère public conclut au prononcé de la
faillite de la société A. La créance de l’ETAT est certaine, liquide et
exigible, pour ne pas avoir fait l’objet d’un recours prévu par la loi,
nonobstant le fait que l’ETAT ne disposait pas d’un titre exécutoire
pour le solde restant dû au moment du prononcé, condition non
exigée par la loi et la jurisprudence. Les dettes de TVA étaient des
dettes courantes, parfaitement prévisibles et d’ailleurs connues par la
société A.
  La société A n’a pas constitué avocat.
   Le procès-verbal de signification de l’acte d’appel renseigne que
l’huissier de justice a signifié ce dernier au siège social de la société,
à la personne de son gérant B, de sorte qu’il a été délivré à la
personne de l’intimée au sens de l’article 155 (2) du NCPC.
  L’arrêt à intervenir sera dès lors réputé contradictoirement rendu
conformément à l’article article 79 alinéa 2 du NCPC.

                                    3
   En l’occurrence, la partie appelante, demanderesse originaire, fait
état dans l’assignation introductive d‘instance d’une créance de
60.189,11 euros à l’encontre de l’intimée, représentant, d’une part
des arrières de TVA des années 2010 et 2011, et d’autre part, des
intérêts, amendes et frais.
   Il appert des pièces versées (farde de 9 pièces, pièce n°3) que la
contrainte du 17 septembre 2012 a été délivrée du chef d’une dette
TVA pour les années d’imposition 2009 et 2010, d’acomptes fixés
pour les années 2011 et 2012, ainsi que du chef d’amendes en
raison du non-dépôt de déclarations trimestrielles et annuelles
relatives aux exercices 2010, 2011 et 2012, le tout pour un total de
26.289,37 euros.
   Depuis l’assignation en faillite du 23 août 2013 jusqu’au prononcé
du jugement du 24 janvier 2014, trois paiements sont intervenus à
savoir : 6.300 euros en date du 24 septembre 2013, 15.000 euros en
date du 7 octobre 2013 et 10.000 euros en date du 12 décembre
2013, soit un total de 31.300 euros, sommes imputées par
l’Administration de l’enregistrement et des domaines suivant acte
d’appel, sur les arriérés de 2009, 2010 et 2011.
  Conformément à l’article 437 du Code de commerce tout
commerçant qui cesse ses paiements et dont le crédit se trouve
ébranlé est en état de faillite.
   La faillite suppose donc, outre la qualité de commerçant, la
cessation des paiements et l’ébranlement du crédit. La cessation des
paiements est le fait matériel du commerçant qui, n’honorant plus
ses dettes exigibles et liquides, a arrêté son mouvement de caisse.
L’ébranlement du crédit n’est qu’une modalité que la cessation des
paiements doit revêtir pour justifier une déclaration de faillite.
  La faillite étant une mesure conservatoire, le créancier qui la
demande ne doit pas posséder un titre exécutoire. Pour pouvoir
demander la faillite, le créancier doit avoir essayé d’obtenir du
débiteur qu’il exécute ses obligations (Novelles, T IV n° 1096).
  D’une manière générale, il faut et il suffit que le demandeur
apporte la preuve que la partie assignée n’est pas en mesure de
payer sa créance certaine, liquide et exigible.
   Il suffit que la créance soit « exigible » c’est-à-dire pouvant être
réclamée immédiatement, étant due sans terme, ni condition, et sans
qu’elle soit nécessairement constatée par une décision revêtue de la
force exécutoire, susceptible d’exécution forcée.
   En l’occurrence, il n’appert pas des pièces versées que le solde
restant impayé aurait fait l’objet d’une réclamation de la société faite
en conformité aux articles 72 à 76 de la loi modifiée du 12 février
1979 concernant la taxe sur la valeur, ou même d’une manière
générale d’une contestation tant soit peu fondée.

                                   4
   En première instance, la société A a seulement remis en question
le caractère exigible des montants réclamés, au motif que l’ETAT ne
détient pas de titre exécutoire pour la somme excédant 26.289,37
euros.
   Il ressort encore des éléments du dossier que la société était au
courant des démarches de son créancier, notamment par le fait que
tant la contrainte, que le commandement, que le procès-verbal de
saisie-exécution converti en procès-verbal de carence lui avaient été
signifiés à son siège social et le dernier acte, même, à son gérant en
personne.
   Il appert encore de l’acte d’appel que la société n’a pas payé le
montant de la contrainte, mais a tenté d’apurer sa dette accumulée
en procédant postérieurement à l’assignation en faillite, à trois
paiements échelonnés de 13.000 euros, 15.000 euros et 10.000
euros à faire valoir sur la dette fiscale, sommes affectées par
l’Administration de l’enregistrement et des domaines par ventilation
sur les différents soldes relatifs aux exercices 2009, 2010, 2011 et
2012.
   Il y a lieu de constater encore au vu des pièces versées au dossier
que l’ETAT, pour récupérer sa créance de TVA, a dû employer des
mesures d’exécution - tels que le commandement par l’agent de
poursuites et le procès-verbal de saisie-exécution convertie en
l’absence de tout bien saisissable appartenant à la partie débitrice,
en procès-verbal de carence - vouées toutefois à l’échec, pour
assigner finalement le débiteur en faillite.
   Il résulte encore des pièces versées, que suivant les recherches
effectuées, la partie débitrice ne possède aucun bien saisissable.
   Or le non-paiement d’une seule dette peut suffire pour établir la
cessation des paiements, à condition que cette dette soit certaine,
liquide et exigible.
   Le paiement de la TVA est par ailleurs une dette courante et
prévisible dont tout commerçant doit s’acquitter aux échéances.
Pareil comportement de non-paiement fait présumer l’état de
cessation des paiements (cf. Cour 10 juillet 2002, rôle 26801 ; Cour
18 février 2004, rôle 28257 ; Cour 21 décembre 2005 rôle 30489).
  Le procès-verbal de carence fait d’ailleurs présumer l’état de
cessation des paiements (cf. Cour 21 février 2001 n°25081 du rôle).
  Depuis le dernier virement du 12 décembre 2013, plus aucun
paiement n’est intervenu et la société a arrêté tout paiement sans
avoir toutefois émis de contestations quant au principal, aux intérêts
moratoires ou quant au montant des avances arrêtées ou des
amendes prononcées.

                                  5
   Par ailleurs, les acomptes provisionnels et les montants des
déclarations trimestrielles pour les années 2012 et 2013 n’ont pas
été réglés. Ces créances non contestées par la société A n’ont pas
été visées dans l’assignation en faillite, mais leur défaut de paiement
établit la cessation des paiements de la société depuis décembre
2013.
   En l’espèce, la cessation des paiements de la société A n’est - au
vu des éléments du dossier – dès lors pas à attribuer à une gêne
financière momentanée.
    Elle a été bien réelle au jour du prononcé du jugement et l’est par
ailleurs toujours.
   Le crédit de la société A se trouvait ébranlé au jour du prononcé
du jugement, l’ETAT n’ayant plus été disposé à lui accorder un délai
de paiement. Par ailleurs, il ressort du procès-verbal de carence qu’il
n’était plus possible à la société A d’obtenir des liquidités pour apurer
ses dettes.
    Il convient d’en déduire que la société ne disposait au jour du
prononcé du jugement plus des fonds nécessaires pour apurer
l’intégralité de la créance certaine, liquide et exigible de
l’Administration de l’enregistrement et des domaines.
   Les conditions de la faillite étaient dès lors réunies et il y a lieu,
par réformation du jugement, de déclarer en état de faillite la société
A.

                           PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant par jugement réputé contradictoire à l’égard
de A, sur rapport du magistrat de la mise en état, le Ministère public
entendu en ses conclusions,
  reçoit l’appel ;
  le dit fondé ;
  réformant :
  dit la demande en faillite fondée ;
  partant déclare A en état de faillite ;
  fixe provisoirement la cessation des paiements au 11 septembre
2014 ;

                                    6
   nomme juge-commissaire Jacqueline KINTZELÉ, juge au tribunal
d’arrondissement de Luxembourg et désigne comme curateur
Maître Olivier WAGNER, avocat, demeurant à Luxembourg;
   ordonne aux créanciers de faire leur déclaration de créance avant
le 30 mars 2015;

   fixe le jour pour la clôture du procès-verbal de vérification des
créances au vendredi 3 avril 2015, à 14.30 heures, salle CO.1.02
(Cité Judiciaire, 7 rue du Saint-Esprit, 1er étage), et pour les débats
sur les contestations à naître de cette vérification au lundi 20 avril
2015, à 15.00 heures, salle CO.1.01 (Cité Judiciaire, 7, rue du Saint-
Esprit, 1er étage) ;
    ordonne que les scellés seront apposés au siège social de la
société A en faillite et partout ailleurs où besoin en sera, à moins que
l’inventaire ne puisse être terminé en un seul jour auquel cas il sera
procédé sans apposition préalable ;
   ordonne que le présent arrêt sera affiché en l’auditoire du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg et inséré par extraits dans les
journaux LUXEMBURGER WORT et TAGEBLATT ;
   condamne la société à responsabilité limitée A aux frais et dépens
des deux instances qui seront prélevés par privilège sur l’actif de la
faillite avec distraction au profit de Maître Julien Boeckler, avocat
constitué, qui affirme en avoir fait l’avance.

                                   7
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