type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
 Arrêt N° 107/16 - I - CIV

                                  Arrêt civil

            Audience publique du premier juin deux mille seize

 Numéro 40519 du rôle

 Composition :

 Nico EDON, président de chambre,
 Christiane RECKINGER, premier conseiller,
 Christiane JUNCK, premier conseiller,
 Brigitte COLLING, greffier.

                                  Entre:

1. A), et son épouse

2. B), les deux demeurant à L-……,

3. C), demeurant à L-……,

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Martine LISE de
Luxembourg du 2 juillet 2013,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

1. D), épouse ….., demeurant à L-……,

2. la société anonyme d’assurances E), établie et ayant son siège social à
L-………………., représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonctions,

intimées aux fins des prédits exploits LISE,

comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
3. la CAISSE NATIONALE DE SANTE, en abrégé CNS, établissement
public, substituée de plein droit dans les droits et obligations de l’UNION
DES CAISSES DE MALADIE et agissant en sa qualité de gestionnaire de
l’assurance dépendance, établie et ayant son siège social à L-1471
Luxembourg, 125, route d’Esch, représentée par le Président de son comité-
directeur en fonctions,

intimée aux fins des prédits exploits LISE,

comparant par Maître Jean-Jacques LORANG, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

4. le FONDS NATIONAL DE SOLIDARITE, en abrégé FNS, établissement
public, établi à L-1531 Luxembourg, 8-10, rue de la Fonderie, représenté par
le Président de son comité-directeur actuellement en fonctions,

intimé aux fins des prédits exploits LISE,

comparant par Maître Pierre BERMES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

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                        LA COUR D'APPEL :

Revu l’arrêt du 17 juin 2015, rendu sur les appels relevés à titre principal par
A), B) et C), ainsi qu’à titre incident par D) et la société anonyme E) du
jugement rendu le 25 septembre 2012 par le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg dans le cadre de la demande en indemnisation des suites
dommageables d’un accident de la circulation formée par les parents de la
victime, A) et B) et par la victime elle-même, C).

Ledit arrêt, après avoir liquidé divers chefs de préjudice, soit par réformation,
soit par confirmation du jugement entrepris, a, quant à l’indemnisation de la
perte de revenus, avant tout autre progrès en cause, renvoyé le dossier à
l’expert Maître Paul WINANDY, avec la mission de concilier les parties si
faire se peut, sinon, dans un rapport écrit et détaillé, de déterminer la perte
de revenus subie par C) à la suite de l’accident du 19 septembre 1992, ainsi
que les recours de la CAISSE NATIONALE DE SANTE (ci-après la CNS) et
du FONDS NATIONAL DE SOLIDARITE (ci-après le FNS), en tenant
compte du rapport signé par l’expert le 11 avril 2011 et des décisions prises
d’ores et déjà par la Cour dans la motivation de l’arrêt.

Vu le rapport de Maître WINANDY du 6 octobre 2015.

Les appelants A), B) et C) demandent de retenir, conformément à l’arrêt du
17 juin 2015, à titre de revenus échappés pour la période du 1er janvier 2000
au 31 décembre 2003, le montant de 57.600 euros, et pour la période du 1er
janvier 2004 au 21 décembre 2007, le montant de 105.600 euros. Pour la
période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2011, ils demandent d’entériner
le rapport d’expertise de sorte que le préjudice accru pour cette période est
de 153.600 euros. Pour la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre

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2015, ils demandent de fixer le préjudice accru à 201.600 euros, l’expert
n’ayant retenu que 36 mois, alors qu’il y en aurait 48. En se rapportant à
sagesse pour le facteur de capitalisation retenu par l’expert, les appelants
demandent de fixer le préjudice du chef de revenus échappés, y compris la
capitalisation, à 1.461.264 euros.

Les appelants demandent de fixer le montant de référence au titre de
revenus effectifs à toucher à 2.000 euros par mois, et non pas à 2.250 euros
pour être trop éloigné du montant actuellement perçu, de sorte que le
montant de référence capitalisé serait à fixer à 362.640 euros. La perte de
revenus s’établirait, avant partage des responsabilités, à 1.089.624 euros, et
en application du partage des responsabilités, le montant à charge du tiers
responsable s’élèverait à 732.416 euros. Les appelants se rapportent à
sagesse s’agissant du montant des recours évalués à 349.402,28 euros, et
ils demandent à voir condamner D) et E) à payer à C) le montant de
383.013,72 euros, avec les intérêts à partir du jour de l’accident.

Le FNS critique le rapport de l’expert WINANDY pour avoir méconnu des
décisions d’ores et déjà prises dans l’arrêt du 17 juin 2015 et ainsi violé
l’autorité de chose jugée, pour contenir de nombreuses erreurs et d’autres
réponses contestables et conclut à la nullité du rapport.

Les appelants D) et E) n’acceptent pas le rapport d’expertise en ce qu’il a
fixé la perte mensuelle au titre des revenus qu’C) aurait pu toucher à 3.200
euros à partir du 1er janvier 2008, à 4.200 euros à partir du 1er janvier 2012,
pour ensuite capitaliser sur la base d’un revenu mensuel de 5.200 euros. Ils
font valoir que l’arrêt du 17 juin 2015 avait entériné les chiffres retenus dans
le rapport de l’expert WINANDY du 11 avril 2011, pour les périodes des
1.1.2000 - 31.12.2003, 1.1.2004 - 31.12.2007 et 1.1.2008 - 30 avril 2011,
pour décider que par la suite et jusqu’à l’âge de 65 ans, il y avait lieu
d’additionner puis de capitaliser une perte mensuelle de 3.000 euros. En
s’en tenant aux chiffres retenus par la Cour d’appel, les revenus théoriques
échappés se chiffrent à 955.160 euros.

Pour ce qui est des revenus réellement touchés par C), les appelants D) et
E) ne critiquent ni le calcul des revenus réellement touchés pour la période
du 1er mai 2011 au 31 décembre 2015, ni la projection dans le futur pour
capitaliser un revenu théorique jusqu’à l’âge de 65 ans. Ils approuvent le
facteur de capitalisation appliqué par l’expert, de même que le montant de
référence de 2.250 euros retenu par l’expert, au regard de l’évolution du
salaire de C) dans le passé. Les appelants arrivent à un total des revenus
réels (y compris un montant de 130.244,02 euros entériné par l’arrêt du 17
juin 2015 pour la période du 1er janvier 2008 au 30 avril 2011), de
626.470,75 euros, de sorte que la perte de revenus se chiffrerait à
368.689,25 euros en droit commun, dont, après application du partage de
responsabilités, 245.792,83 euros à charge du tiers responsable. Les
recours du FNS et de la CNS se chiffreraient à 265.081,41 euros, de sorte
que le préjudice à charge du tiers responsable est entièrement absorbé par
les recours sociaux.

Les appelants A), B) et C) répliquent aux critiques tant du FNS que des
appelants D) et E) selon lesquelles l’expert WINANDY aurait méconnu les
décisions d’ores et déjà prises dans l’arrêt du 17 juin 2015 et aurait de ce fait
violé l’autorité de la chose jugée, que l’autorité de la chose jugée ne
s’attache qu’au dispositif et non aux motifs même nécessaires au soutien de

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la décision. Ils demandent en conclusion de statuer conformément à leurs
conclusions précédemment prises.

Le FNS maintient ses critiques à l’endroit du rapport WINANDY, et critique
également les calculs des parties D) et E) pour aller à l’encontre de ce qui a
été décidé par l’arrêt du 17 juin 2015. Le FNS demande acte qu’il augmente
le troisième poste de sa demande au montant principal de 50.778 euros (au
lieu de 49.608,71 euros).

La CNS insiste sur la double qualité de son intervention. Elle se rapporte aux
conclusions du mandataire du FNS après le dépôt du rapport d’expertise
WINANDY du 6 octobre 2015, et verse un décompte actualisé au 31
décembre 2015 des prestations remboursées au FNS.

Appréciation de la Cour

Dans l’arrêt du 17 juin 2015, la Cour d’appel a retenu, s’agissant du poste
indemnitaire « perte de revenus », qu’il y avait lieu d’entériner le rapport
d’expertise WINANDY du 11 avril 2011 pour ce qui est des revenus
échappés retenus par l’expert pour la période allant du 1er janvier 2000 au
30 avril 2011, en tablant sur un salaire mensuel forfaitaire de 3.000 euros.
S’agissant de la capitalisation, la Cour a décidé de renvoyer le dossier à
l’expert, pour procéder à un nouveau calcul, étant donné que cette
capitalisation doit avoir lieu à une date proche de la décision de justice, étant
entendu que déjà à la date de l’arrêt du 17 juin 2015, plus de quatre années
se sont écoulées après la rédaction du rapport d’expertise.

Concernant les revenus effectifs, la Cour a encore retenu les calculs de
l’expert WINANDY pour les années 2000 à fin avril 2011 à hauteur de
130.244,02 euros. La Cour a cependant, pour les mêmes raisons
qu’indiquées ci-dessus, renvoyé le dossier à l’expert pour ce qui est de la
capitalisation.

La Cour d’appel a encore renvoyé le dossier à l’expert pour ce qui est de la
capitalisation du revenu pour personne handicapée.

Finalement l’expert a été chargé du calcul des différentes composantes du
recours du FNS, avant de fixer les droits du FNS du chef des prestations
fournies.

Une décision avant dire droit n’a en principe pas autorité de chose jugée.
Pour autant, la décision ordonnant une mesure d’instruction n’est pas
dépourvue de toute autorité, en ce que la juridiction qui l’a rendue doit en
principe attendre l’exécution de la mesure prescrite avant de statuer au fond
(Jurisclasseur, procédure, fascicule 530, n° 21). Il en découle que la
juridiction ayant, comme en l’espèce, institué une expertise aux fins de fixer
la perte de revenus effective ainsi que les droits du FNS et de la CNS, ne
saurait en principe se départir des prémisses retenues pour l’exécution de la
mission confiée à l’expert. L’expert, à son tour, ne saurait ignorer ces mêmes
prémisses en exécutant la mission d’expertise.

Il y a dès lors lieu de retenir que l’expert n’était plus chargé de refaire les
calculs pour les revenus échappés durant la période du 1.1.2000 au 30 avril
2011, qui ont été fixés par l’arrêt du 17 juin 2015 à 283.200 euros. Les
nouveaux calculs de l’expert pour la période de temps du 1.1.2008 au 30

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avril 2011 ne sont dès lors pas à prendre en considération. Pour la période
du 1.5.2011 au 31.12.2015, il n’y a pas lieu de procéder sur base d’un
salaire estimé à 4.200 euros par mois, et il n’y a pas lieu à capitalisation sur
base d’un salaire estimé de référence de 5.200 euros. Il y a lieu de s’en tenir
au montant de 3.000 euros, retenu par l’arrêt du 17 juin 2015, tant pour ce
qui est de la période de temps du 1.5.2011 au 31.12.2015 que pour la
capitalisation.

Le fait que l’expert ne se soit pas tenu à la mission d’expertise telle qu’elle lui
a été confiée par l’arrêt du 17 juin 2015 n’entraîne cependant pas la nullité
du rapport du 6 octobre 2015. L’expert était conscient de ce que ses calculs
allaient à l’encontre de l’arrêt précité, de sorte qu’il a aussi effectué les
calculs sur base des prémisses arrêtées par ledit arrêt (pages 5 et 6 de son
rapport du 6 octobre 2015).

Le rapport de l’expert WINANDY du 6 octobre 2015 est en conséquence à
entériner, en ce qu’il a retenu, au titre des revenus échappés, un montant
total de 995.160 euros, les calculs afférents de l’expert n’ayant pas donné
lieu à des critiques spécifiques.

S’agissant des revenus effectifs touchés par C), l’expert WINANDY, dans
son rapport du 11 avril 2011, maintient les montants retenus dans son
rapport du 11 avril 2011 pour la période du 1.1.2000 au 30.4.2011.

Ces calculs tablaient sur les pièces mises à disposition de l’expert à l’époque
ainsi que sur les calculs de Maître Fernand BENDUHN dans son rapport du
17 septembre 2007. Il y a lieu de relever que Maître BENDUHN, en
l’absence de pièces complètes, a procédé par « interpolation estimative ».
Le rapport WINANDY du 11 avril 2011 a ainsi repris les estimations du
rapport BENDUHN pour les années 2000 à 2007. A partir du 1.1.2008 et
jusqu’au 30 avril 2011, Maître WINANDY s’est basé sur le dernier salaire
connu d’C) (1.020,68 euros) qu’il a ensuite adapté à l’évolution de l’échelle
mobile des salaires (suivant les adaptations indiciaires échues jusqu’au 30
avril 2011).

Dans son rapport du 6 octobre 2015, destiné à compléter l’expertise du 11
avril 2011, Maître WINANDY table sur les fiches de salaire d’C) à partir du
mois de mai 2011 jusqu’au mois de janvier 2015, qui lui ont été transmises
par courrier du 11 août 2015.

Les salaires effectivement touchés par C) dépassent, à partir du 1.1.2012, le
revenu mensuel de 1.300 euros proposé par l’expert dans son rapport du 11
avril 2011.

Bien que la Cour d’appel, dans son arrêt du 17 juin 2015, ait entériné ledit
montant en tant que revenu mensuel devant servir de base de calcul à partir
du 1.5.2011, cette décision est fondée sur les informations dont disposait
l’expert au moment de rédiger son rapport du 11 avril 2011. Si l’évaluation
faite par l’expert, et à laquelle la Cour, en l’absence d’éléments contredisant
cette évaluation, s’est ralliée, est par la suite démentie dans les faits,
l’expert, et à sa suite la Cour d’appel, ne sauraient ignorer les nouvelles
données. Retenir que les revenus effectifs seraient à calculer à partir du 1er
mai 2011 sur base de l’estimation proposée par l’expert en 2011 et entérinée
par l’arrêt du 17 juin 2015, et non pas sur base des salaires effectivement
touchés par C), reviendrait en définitive à mettre à charge du tiers

                                    5
responsable une perte de revenus ne tenant pas compte des revenus
effectivement touchés par C).

C’est dès lors à bon escient que l’expert, pour le calcul des revenus effectifs,
s’est basé, à partir du 1er mai 2011, sur les fiches de salaire d’C). Les
montants retenus ne sont en tant que tels pas contestés, de sorte qu’il y a
lieu de retenir qu’C) a touché, pour la période du 1er mai 2011 au
31.12.2015, le montant de 88.256,73 euros en tant que revenus effectifs.

L’expert a retenu, comme salaire de référence pour la capitalisation, un
montant de 2.250 euros. Pour les mêmes raisons que ci-dessus exposées,
le montant de 1.300 euros comme salaire de référence, ne saurait plus être
retenu pour la capitalisation, cette estimation ne correspondant plus à
l’évolution des salaires effectivement touchés par C) jusqu’au 31.12.2015.
Dans la mesure où sur la période du 1.5.2011 au 31.12.2015, le revenu
effectif mensuel d’C) a augmenté de près de 500 euros (en passant de
1.256,66 euros à 1.730,67 euros), le salaire de référence proposé par
l’expert pour la capitalisation est à entériner, compte tenu de la longue durée
de la survie professionnelle. Le facteur de capitalisation retenu par l’expert
n’a pas donné lieu à critiques. Il y a en conséquence lieu d’entériner le
rapport de l’expert WINANDY en ce qu’il retient au titre des revenus effectifs
d’C), à porter en déduction des revenus échappés, un montant total de
626.470,75 euros.

Il y a lieu de fixer la perte de revenus avant partage des responsabilités à
995.160 – 626.470,75 = 368.689,25 euros, de sorte que le montant à charge
du tiers responsable, en application du partage des responsabilités, s’établit
à 245.792,83 euros.

D’après les parties D) et E), ce montant est intégralement absorbé par les
recours sociaux, à savoir les remboursements effectués par la CNS au FNS
(valeur actualisée au 31.12.2015 121.870,17 euros) et les prestations
fournies par le FNS à hauteur de 145.978,28 euros, valeur au 31.12.2015.

Force est toutefois de constater que la perte de revenus d’C) n’est pas la
masse d’exercice des recours de la CNS et du FNS.

Le recours de la CNS pour le recouvrement des prestations remboursées au
FNS n’est pas un recours basé sur le mécanisme de la cession légale (qui
fait en l’espèce précisément défaut à raison de la date du fait
dommageable), mais une demande en réparation d’un préjudice personnel
causé à la CNS par le versement des prestations sociales à la victime suite à
la faute de l’auteur responsable, tel que l’a retenu l’arrêt du 17 juin 2015. Les
montants déboursés par la CNS ne reviennent donc pas à la CNS au titre
des droits que la victime C) peut faire valoir contre le tiers responsable au
titre du poste indemnitaire « perte de revenus », et les droits de la CNS n’ont
donc pas non plus comme masse d’exercice le poste indemnitaire « perte de
revenus » qu’C) fait valoir.

Le recours du FNS porte sur un montant total de 145.978,28 euros, à raison
de 73.424,09 euros versés par le FNS au titre d’une allocation
complémentaire (RMG) , de 21.776,19 euros au titre de l’allocation spéciale
pour personnes gravement handicapées (jusqu’au 31.12.1999) et de 50.778
euros au titre du revenu pour personnes gravement handicapées (à partir du
1.6.2004 jusqu’au 31.12.2015).

                                    6
Le FNS ne dispose pas non plus d’un recours fondé sur le mécanisme de la
cession légale, ni sur base de l’article 29 de la loi modifiée du 29 avril 1999
portant création d’un droit à un revenu minimum garanti, ni sur base de
l’article 374, alinéas 1 et 2 du Code de la sécurité sociale, ni sur base d’une
disposition légale de la loi modifiée du 12 septembre 2003 relative aux
personnes handicapées.

Les prestations fournies par le FNS n’ont donc pas non plus comme masse
d’exercice la perte de revenus d’C), mais le FNS est dans la même situation
que la CNS, à savoir qu’il doit faire valoir ses droits suivant les règles du
droit commun (cf Cour de cassation, arrêt n° 13/12 du 15.3.2012, numéro du
registre 2955).

Il n’y a pas lieu de défalquer du poste indemnitaire « perte de revenus » les
prestations fournies tant par la CNS que par le FNS. Le préjudice de droit
commun est le préjudice tel qu’il se présente, abstraction faite de toute
incidence de la législation sociale. S’il peut arriver que la victime bénéficie
d’un certain avantage, cette éventualité est due aux particularités et
spécificités du droit social, lesquelles ne sauraient cependant avoir pour effet
d’entraîner une diminution de l’obligation à réparation incombant au tiers
responsable qui reste tenu d’indemniser la victime de la totalité du dommage
accru en droit commun, sous la seule déduction des indemnités qui sont
passées par cession légale aux organismes de sécurité sociale (l’arrêt de la
Cour de cassation du 10 juin 2004, n° 22/2004 pénal a rejeté le pourvoi en
cassation au motif qu’en statuant comme ils l’ont fait les juges du fond ont
correctement appliqué le texte de loi (article 1382 du Code civil) dont la
violation était alléguée (Georges RAVARANI, La responsabilité civile des
personnes privées et publiques, 3e édition, n° 1305).

Il y a dès lors lieu de dire qu’C) a droit à 245.792,83 euros au titre du poste
indemnitaire « perte de revenus ».

Les droits de la CNS, qui n’a donc pas demandé condamnation, ont été fixés
par l’arrêt du 17 juin 2015 à 113.569,05 euros. Il y a uniquement lieu d’en
actualiser le montant à 121.870,17 euros.

Le recours du FNS est à déclarer fondé pour le montant de 73.424,09 euros
sur base de l’article 29 de la loi modifiée du 29 avril 1999 précitée, combiné
à l’article 1382 du Code civil, le versement des prestations à la victime ayant
eu lieu suite à la faute de l’auteur responsable et étant en relation causale
avec la faute de l’auteur responsable. Il en est de même du montant de
21.776 euros réclamé par le FNS, et qui correspond à des prestations
fournies sous l’empire de la loi modifiée du 16 avril 1979 portant création de
l’allocation spéciale pour personnes gravement handicapées. Pour le surplus
les prétentions du FNS sont à rejeter. En ce qui concerne le revenu pour
personne handicapée, il résulte de l’article 30 de la loi modifiée du 12
septembre 2003 relative aux personnes handicapées que le revenu pour
personnes handicapées est à charge du budget de l’Etat. Il n’y a donc aucun
préjudice direct et personnel dans le chef de l’établissement public FNS du
fait de ces prestations.

La condamnation prononcée en première instance au bénéfice du FNS, et
qui l’a été à bon droit, dans la mesure où le FNS exerce une action en
réparation d’un préjudice qui lui est propre, est à ramener à 95.200,09 euros.

                                   7
Les calculs de l’expert WINANDY concernant la capitalisation et le facteur de
capitalisation appliqué, s’agissant de l’allocation spéciale pour personnes
gravement handicapées et du revenu pour personnes handicapées, sont
contestés par le FNS. Le FNS relève tout d’abord que, dans son arrêt du 17
juin 2015, la Cour avait uniquement renvoyé le dossier à l’expert pour ce qui
est de la capitalisation du revenu pour personne handicapée. Le FNS
reproche à l’expert de procéder à une addition de l’allocation avec celle à la
charge définitive de la CNS, gestionnaire de l’assurance dépendance, aux
fins de capitalisation, ce qui serait inadmissible. L’expert n’indiquerait au
surplus ni la table appliquée, ni le coefficient applicable.

Compte tenu de ce que la Cour d’appel a retenu ci-dessus, au regard de
l’article 30 de la loi modifiée du 12 septembre 2003 relative aux personnes
handicapées, que le FNS ne saurait demander réparation au titre du revenu
pour personne handicapée, la question de la capitalisation du revenu pour
personne handicapée devient superfétatoire. La Cour ne méconnaît pas pour
autant l’autorité de l’arrêt du 17 juin 2015, le juge qui a ordonné une mesure
d’instruction pouvant, suivant les cas, statuer au fond avant que la mesure
d’instruction soit achevée (Jurisclasseur, procédure, fascicule 550, n° 12). La
question de la capitalisation du revenu pour personne handicapée étant en
l’espèce sans incidence ni pour ce qui est de la détermination des droits
d’C), ni pour ce qui est de la détermination des droits du FNS, la Cour peut
statuer au fond alors même que la question de la capitalisation du revenu
pour personne handicapée reste en suspens.

La demande des époux A) – B) et d’C), basée sur l’article 240 du Nouveau
code de procédure civile, formulée dans l’acte d’appel n’a pas encore été
toisée.

Les appelants ayant obtenu gain de cause en appel sur plusieurs chefs de
leurs demandes, il serait inéquitable de laisser à leur charge l’intégralité des
frais irrépétibles, et la Cour d’appel décide de leur allouer le montant
demandé de 1000 euros pour l’instance d’appel.

L’allocation d’une indemnité de procédure aux appelants A) – B) et C) en
première instance se justifie également, compte tenu des frais qu’ils ont dû
exposer pour faire valoir leurs droits.

                                Par ces motifs

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

statuant en continuation de l’arrêt du 17 juin 2015 ;

fixe la perte de revenus de C), à la suite de l’accident de la circulation du 19
septembre 1992 dont il a été victime, et en tenant compte du partage des
responsabilités, à 245.792,83 euros ;

donne acte à la CAISSE NATIONALE DE SANTE, en sa qualité de
gestionnaire de l’assurance dépendance, de ce que les prestations
remboursées au Fonds National de Solidarité s’élèvent à 121.870,17 euros,
valeur au 31 décembre 2015 ;

                                   8
dit que le montant que la CAISSE NATIONALE DE SANTE a été déclarée
recevable et fondée à réclamer au tiers responsable se chiffre, après
actualisation, à 121.870,17 euros ;

donne acte au FONDS NATIONAL DE SOLIDARITE de ce que les
prestations au titre du revenu pour personne handicapée s’élèvent à 50.778
euros, valeur au 31 décembre 2015, de sorte que le total des prestations
fournies s’élève à 145.978,28 euros ;

déclare le recours du FONDS NATIONAL DE SOLIDARITE fondé pour le
montant de 95.000,09 euros ;

déboute le FONDS NATIONAL DE SOLIDARITE pour le surplus de son
recours,

réformant :

condamne D) et E) in solidum à payer à C) le montant de 245.792,83 euros,
avec les intérêts à partir du 20 décembre 1999 jusqu’à solde ;

ramène le montant de la condamnation in solidum prononcée contre D) et la
société anonyme E) au bénéfice du FONDS NATIONAL DE SOLIDARITE à
95.000,09 euros ;

confirme pour le surplus, et dans la mesure où il n’a pas encore été statué
sur les appels principal et incidents, le jugement déféré ;

dit la demande de A), de B) et de C), basée sur l’article 240 du Nouveau
code de procédure civile, fondée, pour l’instance d’appel, à raison de 1.000
euros ;

condamne D) et la société anonyme E) à payer à A), B) et C) le montant de
1.000 euros ;

condamne D) et la société anonyme E) aux frais et dépens de l’instance
d’appel, avec distraction au profit de Maîtres Gaston VOGEL, Pierre
BERMES et Jean-Jacques LORANG, avocats à la Cour, sur leurs
affirmations de droit.

                                 9
"


text:
Arrêt N° 106/16 - I - CIV

                                 Arrêt civil

          Audience publique du premier juin deux mille seize

Numéros 38874 et 38875 du rôle

Composition :

Christiane RECKINGER, premier conseiller, président,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Karin GUILLAUME, premier conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                  Entre:

                                     I
                                  (38874)

1. l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, ayant son siège au
Ministère d’Etat à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, représenté
par son Ministre d’Etat,

2. l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES,
poursuites et diligences de son directeur, établie à L-1651 Luxembourg, 1-3,
avenue Guillaume,

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 2 mars 2012,

comparant par Maître François KREMER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

1. A.), veuve B.), demeurant à L-(...),
2. C.), demeurant à L-(...),

sub 1. et 2. agissant en leur qualité d’héritières de feu B.), décédé le 22
février 2004,

3. D.), demeurant à L-(...),

4. E.), veuve F.), demeurant à F-(...),

5. G.), demeurant à F-(...),

sub 3., 4. et 5. agissant en leur nom personnel et en leur qualité d’héritiers
de feu H.), veuf d’I.), décédé ab intestat le 21 septembre 1992,

6. la société à responsabilité limitée SOC.1.) s.àr.l., ci-avant
dénommée SOC.1’.) s.àr.l., établie et ayant son siège social à L-(...),
représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimés aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                  Entre:

                                     II
                                  (38875)

1. A.), veuve B.), demeurant à L-(...),

2. C.), demeurant à L-(...),

sub 1. et 2. agissant en leur qualité d’héritières de feu B.), décédé le 22
février 2004,

3. D.), demeurant à L-(...),

4. E.), veuve F.), demeurant à F-(...),

5. G.), demeurant à F-(...),

sub 3., 4. et 5. agissant en leur nom personnel et en leur qualité d’héritiers
de feu H.), veuf d’I.), décédé ab intestat le 21 septembre 1992,

6. la société à responsabilité limitée SOC.1.) s.àr.l., ci-avant
dénommée SOC.1’.) s.àr.l., établie et ayant son siège social à L-(...),
représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg du 19 avril 2012,

comparant par Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    2
                                       et:

1. l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, ayant son siège au
Ministère d’Etat à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, représenté
par son Ministre d’Etat,

2. l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES,
poursuites et diligences de son directeur, établie à L-1651 Luxembourg, 1-3,
avenue Guillaume,

intimés aux fins du prédit exploit FUNK,

comparant par Maître François KREMER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           -------------------------------

                     LA COUR D'APPEL :

H.), puis la société à responsabilité limitée SOC.1’.) qui a repris les
activités à la fin de l’exercice 1993, ont acheté de la ferraille auprès de la
société SOC.2.) GmbH, pour les revendre à des clients.

Comme la marchandise n’a, à un certain moment, plus transité par le
Luxembourg, l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES
DOMAINES a refusé à l’entreprise SOC.1’.) la déduction en amont de la
TVA. B.), D.), ainsi que E.) et G.), agissant tant en leur nom personnel
qu’en leur qualité d’héritiers de feu H.), de même que la s.àr.l. SOC.1’.) ont,
par exploit du 21 janvier 1997, donné assignation à l’ETAT DU GRAND-
DUCHE DE LUXEMBOURG (ci-après l’ETAT) et à l’ADMINISTRATION DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES pour voir annuler les deux
bulletins d’impôt émis le 18 janvier 1996 par l’ADMINISTRATION DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES et notifiés le 5 février 1996,
ainsi que la décision subséquente de rejet émise le 6 novembre 1996 par le
directeur de l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES
DOMAINES suite au recours administratif introduit par eux.

Par jugement du 11 octobre 2000, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a annulé la décision du directeur de l’ADMINISTRATION DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES du 6 novembre 1996 pour
vice de procédure (non-respect des dispositions de la loi du 1er décembre
1978 relative à la procédure administrative non contentieuse et du
règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre par les
administrations relevant de l’Etat et des communes) et a renvoyé pour le
surplus l’affaire devant l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET
DES DOMAINES afin de statuer sur les déclarations de TVA relatives aux
années 1993 et 1994.

Après que les requérants lui aient soumis leurs observations
circonstanciées suite à la communication, en août 2002, du rapport interne
de l’ADMINISTRATION faisant état de la découverte d’une fraude fiscale,
l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES émit,
suite au renvoi ordonné par le tribunal, deux nouveaux bulletins
d’imposition pour les années 1993 et 1994 refusant toujours la déduction

                                      3
par les consorts X.) de la TVA payée sur les marchandises acquises
auprès de la société SOC.2.), au motif qu’aucune livraison de marchandise
n’avait effectivement eu lieu et que, dès lors, aucune taxe n’était due alors
que H.), puis la société SOC.1’.) auraient participé à un « carrousel » de
TVA.

Les réclamations introduites par les consorts X.) contre ces bulletins
aboutirent à une nouvelle décision de rejet en date du 26 novembre 2004.

Par exploit d’assignation du 30 novembre 2004, A.), veuve B.) et C.), fille
unique des époux B.)-A.), en leur qualité d’héritières de feu B.), D.), E.) et
G.), en leur nom personnel et comme héritiers de feu H.), ainsi que la
société à responsabilité limitée SOC.1.) s.àr.l (anciennement SOC.1’.)) ont
à     nouveau      assigné       l’ETAT    et    L’ADMINISTRATION         DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES devant le tribunal civil pour
voir annuler les bulletins d’impôt notifiés le 3 février 2003, ainsi que la
décision subséquente de rejet du 26 novembre 2004 du directeur de
l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES,
sinon pour voir dire les bulletins non fondés, partant se voir décharger des
impositions de TVA relatives aux exercices 1993 et 1994.

Par exploit d’assignation du 21 avril 2008, 1) la société à responsabilité
limitée SOC.1.) s.àr.l, 2) A.), veuve B.) et 3) C.), les deux en leur qualité
d’héritières de feu B.), 4) D.), 5) E.) et 6) G.) agissant en leur nom
personnel et comme héritiers de feu H.) ont donné assignation à
comparaître à l’ETAT devant le tribunal pour voir dire régulière et justifiée
l’opposition formée contre la contrainte émise en janvier 1997 et voir
déclarer nulles et non avenues les contraintes décernées contre la société
SOC.1.) en date des 5 novembre 1997, 12 novembre 1999, 9 décembre
2003 et 26 octobre 2007, ainsi que les commandements y relatifs.

Ils demandent encore à voir déclarer prescrite la dette de TVA de la société
SOC.1.) pour l’année d’imposition 1994, y compris les intérêts, frais et
pénalités, et à voir dire prescrite la dette de TVA des requérants sub 2 à 6
pour l’année d’imposition 1993 à l’égard de l’ADMINISTRATION DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES.

Par jugement avant-dire droit du 20 avril 2010, le tribunal a dit la demande
introduite par assignation du 21 avril 2008 recevable, a rejeté le moyen des
demandeurs tiré de la prescription de leur éventuelle dette fiscale et a
rejeté l’opposition à commandement en tant qu’elle se fonde sur la
prescription.

En ce qui concerne l’assignation du 30 novembre 2004, le tribunal a ,après
avoir rejeté les moyens des demandeurs tirés de la forclusion, de la
violation de la réglementation de la procédure administrative non
contentieuse et de la prescription, admis les demandeurs à prouver par
témoins qu’ils étaient de bonne foi et que c’est à leur insu qu’ils ont été
amenés à participer à une opération qui, dans le chef de leur cocontractant
SOC.2.), était une opération frauduleuse de « carrousel » de TVA.

Dans un jugement du 20 décembre 2011, le tribunal, après avoir analysé le
résultat des mesures d’instruction ordonnées, est venu à la conclusion que
le comportement d’B.), sans représenter une diligence extrême, était
néanmoins suffisant pour répondre aux critères de la bonne foi, tels

                                   4
qu’énoncés par la Cour de Justice des Communautés Européennes dans
deux arrêts du 6 juillet 2006 K. et R. (affaires C439/04 et C440) pour un
intervenant qui de bonne foi participe à une opération de TVA frauduleuse
dans le chef des autres parties.

Le tribunal, a partant, dit le recours des requérants fondé et a déclaré les
deux bulletins d’impôt notifiés le 2 février 2003 et la décision de rejet
subséquente du 26 novembre 2004 non fondés en ce qu’ils n’admettent
pas le droit à déduction de la TVA en amont.

Par exploit d’huissier du 2 mars 2012, l’ETAT et l’ADMINISTRATION DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES ont relevé appel contre les
jugements des 20 avril 2010 et 20 décembre 2011. Ils reprochent au
jugement avant-dire droit d’avoir retenu comme déterminant le critère de la
bonne foi face à la fictivité des opérations en cause pour résoudre la
question du droit à déduction de la TVA payée en amont par l’entreprise
SOC.1’.) et d’avoir déclaré pertinente l’offre de preuve faite par les intimés,
alors que le tribunal aurait dû au préalable examiner si les opérations en
tant que telles (abstraction faite de leur caractère fictif) étaient ou non
soumises à la TVA luxembourgeoise, ce qui, selon l’appelant, n’était pas le
cas s’agissant de ventes en chaîne mettant en scène des assujettis établis
dans plusieurs Etats membres.

L’ETAT reproche ensuite au jugement du 20 décembre 2011 d’avoir retenu
la bonne foi dans le chef des intimés et d’avoir déclaré non fondés les
bulletins notifiés à l’entreprise SOC.1’.) le 3 février 2003, alors qu’il
résulterait tant des éléments du dossier que des témoignages recueillis au
cours de la mesure d’instruction, que les intimés ne pouvaient
raisonnablement ignorer le caractère fictif des transactions.

Par exploit du 19 avril 2012, A.), veuve B.), sa fille C.), D.), E.), G.) et la
société SOC.1.) s.à r.l ont à leur tour relevé appel contre le jugement du 20
avril 2010 dans la mesure où il n’a pas fait droit au moyen de la prescription
basé sur l’article 80 de la loi sur la TVA.

Ils critiquent le jugement entrepris en ce que, se basant sur un jugement du
tribunal administratif du 16 mars 1999 rendu en matière d’impôt direct, il
aurait à tort retenu que l’exercice d’une voie de recours par le justiciable
suspend la prescription aussi longtemps que les instances de recours sont
saisies.

Les consorts X.) avaient en effet fait plaider que l’action du Trésor en
paiement de la TVA pour l’année 1993 se prescrit, à défaut de toute cause
d’interruption de la prescription au sens de l’article 2244 du Code civil
(auquel renvoie l’article relatif à la prescription de la TVA), au 1er janvier
1999 et, pour l’exercice 1994, au 1er janvier 2000.

Il en résulterait que toute dette de TVA pour ces exercices serait prescrite
et que les bulletins émis en date du 3 février 2003 et les commandements
subséquents seraient nuls.

Retenant que pour l’année 1993, le délai de prescription qui a commencé
à courir le 1er janvier 1994, a été suspendu à partir du 21 février 1996 (jour
de l’introduction du recours), jusqu’au 11 octobre 2010, jour du jugement
ayant statué sur le recours, le tribunal en a déduit que le délai de cinq ans

                                    5
n’était pas expiré au jour de l’émission du nouveau bulletin d’imposition en
date du 3 février 2003.

Les appelants critiquent cette approche en faisant valoir qu’en matière de
TVA les délais sont des délais de rigueur que ni les tribunaux ni
l’administration ne peuvent proroger. Ils se réfèrent à un article de Jean
Olinger dans l’ouvrage Etudes Fiscales selon lequel « en matière de TVA la
prescription court contre le Trésor même s’il se trouve dans l’impossibilité
d’agir » et tirent argument de la loi modifiée du 22 décembre 1951 qui
consacre expressément le principe de la suspension du délai de
prescription en cas d’introduction d’un recours en matière d’impôt direct.

L’article 81 de la loi relative à la TVA au contraire ne contiendrait pas de
telle disposition.

Le    mandataire        de      L’ETAT        et   L’ADMINISTRATION           DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES estime que c’est à bon droit
que les juges de première instance n’ont pas fait droit à la prescription
quinquennale tirée de l’article 81 de la loi sur la TVA et ont transposé au
présent litige la thèse de la suspension du délai applicable en matière
d’impôt direct, faisant valoir qu’il n’existe aucun argument justifiant qu’il soit
dérogé en matière de TVA aux principes ordinairement applicables en
matière de prescription.

Appréciation de la Cour :

Les appels interjetés dans les formes et délais requis sont à déclarer
recevables en la forme.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y lieu d’ordonner la
jonction des rôles no 38874 et 38875.

Pour des raisons de logique juridique, il échet d’examiner en premier lieu
l’appel relevé par les consorts X.) contre le jugement du 20 avril 2010 ayant
rejeté le moyen tiré de la prescription de leur éventuelle dette fiscale et
rejeté leur opposition à commandement en ce qu’elle se fondait sur la
prescription.

Quant à l’appel des consorts X.) contre le jugement du 20 avril 2010

Jean Olinger constate dans l’ouvrage Etudes Fiscales du 1er octobre 1974,
Titre IV, no 35, que «si en droit fiscal positif il n’existe pas d’unité de
conception en matière de prescription, il faut néanmoins reconnaître que
les dispositions légales en la matière s’inspirent plutôt du régime de la
prescription valable en droit civil.»

L’auteur énumère ensuite les règles communes par groupe d’impôt.

Il distingue, en effet, les impôts directs, pour lesquels le cours de la
prescription est non pas interrompu, mais suspendu tant que la décision à
intervenir à la suite d’une réclamation n’a pas été rendue, citant dans ce
contexte un arrêt du Conseil d’Etat du 5 mai 1965, de la prescription en
matière d’impôts sur la circulation juridique des biens, au rang desquels il
range la TVA, pour lesquels la prescription court contre le Trésor même s’il
se trouve dans l’impossibilité d’agir, affirmant que la règle de droit commun

                                     6
«contra valentem agere non currit praescriptio» serait ici écartée en raison
de la considération que les prescriptions fiscales sont d’ordre public.

A l’instar des juges de première instance, la Cour n’est pas convaincue par
la différence de traitement réservée par cet auteur aux impôts indirects,
laquelle n’est justifiée par aucun argument tangible, les prescriptions
relatives aux impôts directs étant elles aussi d’ordre public.

Par ailleurs, tant la jurisprudence précitée du Conseil d’Etat du 5 mai 1965
que la décision du tribunal administratif du 16 mars 1999, dont s’est inspiré
le tribunal de première instance, datent d’une période où le texte du 22
décembre 1951 relatif aux délais de prescription en matière d’impôts
directs était semblable dans sa formulation à l’article 81 de la loi sur la TVA
règlementant les délais de prescription en matière de TVA. La référence à
la suspension du délai pour impossibilité d’agir dans le chef du Trésor n’a
en effet été introduite que par la loi du 27 décembre 2001 (article 12)
modifiant la loi du 22 décembre 1951 portant prorogation du délai de
prescription de certains impôts directs et précisant les conditions dans
lesquelles les prescriptions peuvent être interrompues.

De façon générale, la doctrine relève d’ailleurs à propos de l’article 2244 du
Code civil, auquel renvoie l’article 81 précité, qu’une jurisprudence
désormais bien établie décide que la prescription ne court pas contre celui
qui est dans l’impossibilité d’agir par suite d’un empêchement résultant soit
de la loi soit de la convention ou de la force majeure.

Il s’y ajoute, comme l’a justement relevé le tribunal de première instance,
que l’argumentation formulée par les consorts X.) aurait pour résultat de
sanctionner d’une manière disproportionnée, par la prescription irrévocable
de la créance fiscale, un vice de forme du bulletin originaire ou de la
décision directoriale qui conduit à leur annulation par les tribunaux après
l’expiration du délai de prescription quinquennal calculé à partir de la fin de
l’année où furent effectuées les opérations imposables.

Le jugement entrepris est partant à confirmer en ce qu’il écarté le moyen
tiré de la prescription de la créance fiscale lors de l’établissement des
bulletins de février 2003 et l’appel relevé par les consorts X.) contre le
jugement du 20 avril 2010 est à déclarer non fondé.

Quant à l’appel dirigé par l’ETAT et l’ADMINISTRATION DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES contre le jugement du 20 avril
2010.

Les appelants reprochent au jugement du 20 avril 2010 d’avoir éludé la
question de l’applicabilité de la TVA luxembourgeoise à l’opération de
vente entre la SOC.2.) et la société SOC.1’.), pour se concentrer sur la
bonne foi de cette dernière en vue de résoudre la question du droit à
déduction de la TVA payée en amont par l’entreprise SOC.1’.) et d’avoir
déclaré pertinente l’offre de preuve formulée par ces derniers.

Avant de se pencher sur le caractère fictif ou non des transactions en
cause, le tribunal aurait dû déterminer au préalable si les opérations en tant
que telles (abstraction faite de leur caractère fictif) tombaient dans le
champ de compétence territoriale du Luxembourg pour les besoins de la

                                    7
TVA et donc si, le cas échéant elles étaient soumises à la TVA
luxembourgeoise ou non.

Dans le cas de ventes en chaine mettant en scène des assujettis établis
dans plusieurs Etats membres, l’opération de vente entre deux intervenants
luxembourgeois, comme en l’espèce, s’inscrirait dans le cadre de
transactions en chaîne qui, bien que taxables, ne tombent pas dans la
compétence territoriale de la TVA luxembourgeoise.

L’ETAT invoque dans ce contexte l’arrêt E. c/ F. rendu le 6 avril 2006
(aff.C245/04) par la Cour de justice des Communautés Européennes pour
en déduire qu’en l’espèce, le transport se faisant directement du
fournisseur de SOC.2.) vers les clients finaux de la société SOC.1’.), seule
la livraison donnant lieu à expédition est exonérée, alors que les autres
livraisons c’est-à-dire celles de la société SOC.2.) à la société SOC.1’.) et
de la société SOC.1’.) au client final sont soumises à la TVA dans l’Etat
membre d’arrivée. Le Luxembourg n’étant ni Etat membre de départ, ni
Etat membre d’arrivée, les facturations de la société SOC.2.) à la société
SOC.1’.) ne seraient pas soumises à la TVA au Luxembourg. La TVA
facturée par SOC.2.) n’étant pas due, l’entreprise SOC.1’.) n’aurait pas été
en droit de la déduire.

Dans l’affaire G. du 13 décembre 1989 (aff.C342/87), la Cour de Justice
des Communautés Européennes aurait en effet assis le principe de la
déduction de la taxe supportée en amont en limitant celle-ci aux seules
taxes dues.

Les consorts X.) contestent qu’il se soit agi d’opérations transfrontalières.

La société SOC.1’.) aurait reçu et payé des factures ayant l’air d’opérations
domestiques et renseignant une TVA luxembourgeoise.

Il se prévalent encore de la jurisprudence ultérieure de la Cour de Justice
des Communautés européennes, et plus particulièrement des affaires K. et
R. de 2006 ayant admis la déductibilité de la TVA dans des affaires de
carrousel de TVA lorsque l’assujetti est de bonne foi.

Ils demandent pour autant que de besoin de poser à la Cour de Justice de
l’Union européenne la question préjudicielle suivante :

«Est-ce que le principe du droit à déduction dans le chef de l’assujetti de
bonne foi est à traiter différemment selon la nature de la fraude commise
par le vendeur réclamant à l’assujetti le payement de la TVA en amont, ou
est-ce que la nature de la fraude est indifférente ? Est-ce qu’il faut
notamment faire une différence entre opérations de non transmission à
l’Administration de TVA en aval récoltée par le vendeur, d’opérations
intracommunautaires en franchise déguisées comme opérations
domestiques, d’opérations purement fictives, ou est-ce que la nature de la
fraude commise est irrelevante, seule la bonne foi de l’opérateur
demandant la déduction de la TVA acquittée par lui envers son fournisseur
étant pertinente.»

Le procès-verbal de l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET
DES DOMAINES constatant la fraude a été établi en octobre 2005.

                                    8
Il constate que «les assujettis qui achètent les déchets métalliques auprès
de SOC.2.) GmbH déduisent la TVA grevant ces achats. Comme la
marchandise en question fait l’objet d’une livraison intracommunautaire
vers d’autres Etats membres, les entreprises en question (H.)
(cess.31.12.1993) et SOC.1’.) sàrl (début 1.1.1994) demandent des
remboursements substantiels de tva, » et conclut « comme il est démontré
que la marchandise n’a pas transitée par le Luxembourg (sauf comme il
paraît au début de l’année 1993) la TVA a été erronément facturée par la
société SOC.2.) Gmbh. Par conséquent la déduction de la Tva en amont
grevant les achats effectués auprès de cette dernière est rejetée.»

Il se dégage clairement de cette pièce que le redressement opéré par
l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES est
motivé par le fait qu’à partir d’un certain moment (au cours de l’année
1993) la marchandise facturée par la société SOC.2.) n’a plus transité par
le Luxembourg.

Dans un arrêt du 12 janvier 2006 O., F. et B. (affaires C-354/03 et C-355),
la Cour de justice des Communautés européennes a reconnu le droit à
déduction de l’assujetti qui participe à son insu à une fraude «carrousel.»

Pour parvenir à cette solution, la Cour a considéré que si l’on prenait en
compte les seules opérations d’achat effectuées par les sociétés
requérantes, en les isolant de celles réalisées par certains opérateurs peu
scrupuleux, il y avait lieu de considérer qu’elles entraient pleinement et
objectivement de par leurs caractères dans le champ des opérations
ouvrant droit à déduction. Lesdites sociétés avaient réalisé des opérations
réelles d’achat et de vente, en leur qualité d’assujetties, dont il est vrai, la
matérialité n’avait jamais été mise en doute.

En l’espèce, prises isolément, les opérations d’achat effectuées par la
société SOC.1’.) rentraient bien dans le champ des opérations ouvrant droit
à déduction aussi longtemps que la marchandise transitait par le
Luxembourg.

L’argument de l’appelant que les opérations en question n’étaient pas
soumises à la TVA luxembourgeoise indépendamment de leur caractère
fictif est dès lors à rejeter, cet argument n’ayant jamais été invoqué par
l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES à
l’appui de son refus de déductibilité de la TVA en amont payée par
l’entreprise SOC.1’.).

Il y a lieu partant de confirmer le premier jugement en ce que, se basant
sur les arrêts de la Cour de Justice des Communautés européennes du 6
juillet 2006 K. contre Etat belge et Etat belge contre R. SPRL, aux termes
desquels «les opérateurs qui prennent toute mesure pouvant
raisonnablement être exigée d’eux pour s’assurer que leurs opérations ne
sont pas impliquées dans une fraude, qu’il s’agisse d’une fraude à la TVA
ou d’autres fraudes, doivent pouvoir se fier à la légalité de ces opérations
sans risquer de perdre leur droit à déduire la TVA acquittée en amont », il a
estimé que la question de la bonne foi des requérants était en l’espèce
décisive et les a admis à rapporter la preuve de cette bonne foi par
témoins.

Quant à l’appel dirigé contre le jugement du 20 décembre 2011.

                                    9
L’ETAT reproche au tribunal de première instance d’avoir retenu la bonne
foi dans le chef de l’assujettie, alors que l’analyse des factures aurait
montré qu’elles sont dépourvues des mentions obligatoires pour ne
comporter ni adresse de livraison, ni adresse de l’émetteur, ni aucune
mention relative au transport des marchandises.

La Cour estime cependant que les premiers juges ont correctement
analysé les dépositions des témoins entendus lors de l’enquête et
justement interprété la jurisprudence de la Cour de Justice des
Communautés européennes.

Elle se rallie à la motivation exhaustive du tribunal et estime qu’aucun
élément du dossier ne permet de retenir que les demandeurs ont été de
mauvaise foi par leur participation à une opération qui dans le chef de leur
co-contractant SOC.2.) était une opération frauduleuse de « carrousel de
TVA ».

A la question qui se posait de savoir si B.) aurait dû savoir « et si c’est
faute d’avoir pris les mesures que l’on pouvait raisonnablement exiger de
lui pour s’assurer que l’opération dans laquelle il intervenait n’était pas une
fraude, qu’il a accepté d’y participer », le tribunal a valablement répondu
qu’ B.) ne s’était pas laissé aller à une négligence caractérisée qui
permettrait de le considérer comme complice de la fraude, en relevant les
démarches entreprises par ce dernier avant d’accepter de procéder à des
achats de ferraille suivis de leur revente sans les faire transiter par le
Luxembourg. Ainsi, a-t-il été retenu qu’B.) a consulté une fiduciaire
renommée et un expert-comptable considéré comme l’un des plus
expérimentés et compétents de sa profession qui lui avaient confirmé la
liceïté de l’opération et la respectabilité de la société cocontractante.

Le tribunal a encore à juste titre relevé que le fait que l’ADMINISTRATION
DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES se soit dans livrée à un
premier contrôle fiscal qui a abouti à valider l’opération a conforté B.) dans
sa pratique.

S’il est apparu aux cours des enquêtes que la fraude n’a pas pu être
immédiatement détectée par les contrôleurs parce qu’ils ne disposaient pas
des moyens de recherche nécessaires et ne disposaient que d’une
expérience limitée des «carrousels TVA», qui à l’époque étaient un
phénomène nouveau, on ne saurait reprocher à un chef de PME actif dans
la ferraillerie de ne pas avoir été plus clairvoyant. Le défaut de mention de
livraison et de bons de transport, mis en exergue par l’ADMINISTRATION
DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES dans l’acte d’appel comme
signe alarmant, n’a pas plus interpellé ses agents lors de leur contrôle qu’il
n’avait interpellé B.).

Il se dégage en effet des procès-verbaux d’enquête que ce n’est que suite
à l’explosion des demandes de remboursement de TVA introduites par B.)
en 1994 que l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES
DOMAINES s’est lancée dans un contrôle plus approfondi et a découvert la
fraude.

Il se dégage de l’ensemble de ces considérations que c’est à juste titre que
le jugement déféré a fait droit au recours introduit par les demandeurs.

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                              PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en l’état,

dit les appels recevables en la forme ;

ordonne la jonction des rôles no 38874 et 38875 ;

dit les appels non fondés ;

confirme le jugement entrepris,

condamne l’ETAT du GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG et
l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES aux
frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître Noesen qui
la demande affirmant en avoir fait l’avance.

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