text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du dix décembre deux mille neuf.

Numéro 33856 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                        Entre:

A, employée privée, demeurant à L-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL
de Luxembourg du 17 juillet 2008,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                           et:

la société à responsabilité limitée B s. à r. l. , établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Roy NATHAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ---------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 14 septembre 2007 au greffe du tribunal du travail
de Luxembourg, A a conclu à la condamnation de son ancien employeur, la
société à responsabilité limitée B, à lui payer du chef d’arriérés de salaire la
somme de 4.525,8 € de même qu’une indemnité de procédure de 1.500 €.

A l’appui de sa demande, la requérante a fait valoir qu’elle n’avait pas été
rémunérée en sa qualité d’employée administrative selon la convention
collective de travail des employés d’assurance de sorte qu’elle n’aurait
touché durant la période du 1er décembre 2005 au 31 août 2006 qu’un
salaire mensuel brut de 1.900 € au lieu de 2.369,42 €, de même qu’elle
n’aurait touché ni le prorata du 13ème mois, ni la prime de juin 2006.

Par jugement du 27 mai 2008, le tribunal du travail a rejeté la demande au
motif que la requérante était restée en défaut de prouver que la convention
collective de travail des employés d’assurance lui était applicable.

Par exploit d’huissier du 17 juillet 2008, A a régulièrement interjeté appel
contre le jugement lui notifié le 10 juin 2008 et elle conclut, par réformation,
à voir dire applicable la convention collective de travail des employés
d’assurance et à se voir allouer les montants déjà réclamés en première
instance de même qu’une indemnité de procédure de 1.500 € pour
l’instance d’appel.

La partie intimée conclut à la confirmation du jugement et à l’allocation
d’une indemnité de procédure de 1.500 €.

L’appelante fait valoir que le contrat de travail signé entre parties ne faisait,
contrairement à l’article L.121-4 du Code du travail, pas mention de la
convention collective de travail des employés d’assurance pourtant
applicable à la relation de travail, la convention collective couvrant les
années 2003 à 2005 ayant été applicable jusqu’au 31 décembre 2005,
tandis que celle relatives aux années 2006 à 2008 l’ayant été jusqu’au 31
août 2006, date de sa démission. Elle soutient que la convention de 2003 à
2005 uniquement conclue pour le personnel des entreprises membres de
l’A. C. A. a cependant, par règlement grand-ducal du 5 mars 2004, été
déclarée d’obligation générale « pour l’ensemble du personnel pour laquelle
elle a été établie » et que celle des années 2006 à 2008 l’a été « pour
l’ensemble du secteur », cette différence dans la terminologie ne signifiant
pas une différence quant à son champ d’application qui était celui de
l’ensemble du secteur des assurances. Elle fait encore valoir qu’elle avait
droit à 36 jours de congé, la feuille annuelle des congés et des absences
2006 mentionnant la « convention collective » de sorte que l’employeur a
du moins implicitement reconnu l’application de ladite convention et

                                     2
notamment des articles 8 et 8 bis de ladite convention. Elle soutient enfin
que les fiches de salaire d’une collègue de travail faisaient référence à la
convention collective et qu’après qu’elle était intervenue pour se la voir
également appliquer, les fiches de salaire de ladite collègue ont été
modifiées en ce sens qu’elles n’en faisaient plus mention.

L’intimé qui souligne être courtier d’assurances, métier différant de celui
d’assureur, et qui soutient être membre de la fédération propre aux courtiers
(F.C.A.), entité distincte de l’A.C.A., fait valoir que concernant la convention
collective de 2003 - 2005, il n’était pas membre de l’A.C.A. de sorte que
cette convention conclue entre les syndicats et l’Association des
compagnies d’assurances ne lui était pas applicable, l’article 1er de ladite
convention spécifiant qu’elle est conclue entre les entreprises membres de
l’A.C.A., tandis que l’article 1er du règlement grand-ducal du 5 mars 2004 l’a
déclarée d’obligation générale pour l’ensemble du personnel pour laquelle
elle a été établie. Quant à la convention collective de 2006-2008, il fait valoir
que le règlement grand-ducal du 14 mars 2007 déclarant d’obligation
générale ladite convention qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2006, ne
peut avoir d’effet qu’à partir de sa propre entrée en vigueur.

Discussion

La Cour renvoie, en ce qui concerne le champ d’application des
conventions collectives couvrant, la première, les années 2003 à 2005 et, la
seconde, les années 2006 à 2008, aux développements contenus dans le
jugement dont appel qui, à raison, a retenu que ces deux conventions
réglaient « les relations et les conditions générales de travail entre les
entreprises membres de l’A.C.A. et leurs employés travaillant de façon
permanente au Grand-Duché de Luxembourg », sauf exceptions non
données en l’espèce, et que le règlement grand-ducal du 5 mars 2004
portant déclaration d’obligation générale de la convention collective de
travail des employés d’assurances 2003/2004/2005, conclue entre les
syndicats ALEBA, LCGB et OGBL, d’une part, et l’Association des
Compagnies d’Assurances du Grand- Duché de Luxembourg d’autre part l’a
déclarée d’obligation générale pour l’ensemble du personnel pour laquelle
elle a été établie, tandis que le règlement grand-ducal du 14 mars 2007 a
déclaré celle de 2006-2008 conclue entre les mêmes signataires
d’obligation générale pour l’ensemble du secteur.

C’est encore à raison que le tribunal s’est référé à l’article 164-8 (1) du
Code du travail qui prévoit que « toute convention collective ainsi que tout
accord collectif conformes aux dispositions du présent titre peuvent être
déclarés d’obligation générale pour l’ensemble des employeurs et des
travailleurs de la profession, de l’activité, de la branche ou du secteur
économique concernés. La déclaration d’obligation générale détermine
avec précision son champ d’application ».

                                     3
Il en découle, du moins en ce qui concerne la première convention, que son
champ d’application était limité au personnel des entreprises membres de
l’A.C.A., dont l’intimé ne faisait pas partie, de sorte que la demande de A
pour autant qu’elle tend à voir appliquer cette convention collective à la
rémunération du mois de décembre 2005 est à rejeter.

Quant à celle couvrant les années 2006-2008 conclue entre les mêmes
signataires : elle s’appliquait dès le premier janvier 2006 aux entreprises
membres de l’A.C.A. (article 27), dont l’intimé ne faisait pas partie.

Le règlement grand-ducal du 14 mars 2007 la déclarant d’obligation
générale pour l’ensemble du secteur - dans l’hypothèse où cette formulation
devait être plus large que celle utilisée dans le règlement grand-ducal du 5
mars 2004 et englober des entreprises non membres de l’A.C.A., mais
relevant du même secteur - ne prévoit pas, ainsi que relevé à bon droit par
l’intimé, sa mise en vigueur à partir de la date d’entrée en vigueur de la
convention collective, faculté expressément prévue à l’article L.164-8(5) du
Code du travail. Le règlement en ne spécifiant pas sa date d’entrée en
vigueur, n’a pu produire ses effets que le quatrième jour à partir de sa
publication au Mémorial du 28 mars 2007 (Memorial A 43), de sorte que les
relations de travail de A pour autant qu’est visée la période de janvier à août
2006 ne tombaient pas sous le champ d’application de ladite convention.

Il s’ensuit que l’employeur n’avait pas pour obligation, tel que le soutient
l’appelante, de faire figurer dans le contrat de travail, au vœu de l’article
L.121-4 du Code du travail, une référence à la convention en vigueur au
moment de la conclusion dudit contrat, étant donné que celle que
l’appelante soutient avoir été applicable ne l’était pas au personnel de
l’intimé.

Il ne ressort pas plus dudit contrat de travail que l’employeur eût à titre
volontaire décidé de faire conventionnellement bénéficier l’appelante des
dispositions plus avantageuses de ladite convention que celles de droit
commun.

A fait cependant valoir que l’employeur, aurait même sans référence
expresse à ladite convention, implicitement fait application de celle-ci et
verse une feuille annuelle de congé la concernant (pièce 5 de la farde de 16
pièces de Maître Romain Adam). Ladite feuille se rapporte à l’année 2006
et mentionne pour l’employée un solde de 14 jours de congé sur un total de
36 jours, ce montant incluant un report de 2,5 jours de l’année précédente.
La mention suivante y figure : « nombre de jours (ouvrables) de congé
suivant Convention Collective ». Elle verse encore des fiches de salaire
d’une collègue de travail (pièces 14 à 16 de la même farde) contenant
notamment deux versions des fiches de rémunération d’avril et de mai 2006

                                    4
mentionnant pour les unes le groupe 7 et l’échelon 4, les autres ne les
mentionnant plus. Elle soutient partant que cette salariée qui est entrée aux
services du même employeur le 1er avril 2006, donc cinq mois après le
début de ses propres relations de travail avec l’intimé, a été rémunérée
selon la convention collective de travail, de sorte qu’elle devrait être traitée
de la même façon.

Ainsi que déjà retenu ci-dessus, l’employeur n’était pas obligé de faire
bénéficier ses employés des dispositions plus favorables de la convention
collective alors en vigueur, mais rien ne l’empêchait d’en faire bénéficier soit
l’ensemble du personnel, soit une partie de celui-ci, l’employeur restant
encore libre de ne faire bénéficier l’ensemble ou une partie du personnel
que de certains volets de la convention. Partant, même à supposer que la
salariée ait établi avoir bénéficié du même nombre de jours de congé que
celui prévu dans la convention collective, elle ne serait toujours pas en droit
de revendiquer le paiement d’une rémunération correspondant à celle issue
de l’application de la convention collective, ni des autres avantages et
primes y accordés. Le fait même qu’une autre salariée qui, selon
l’appelante, a exécuté le même travail que l’appelante et qui, au regard des
pièces, a été engagée après cette dernière, a été rémunérée selon la
convention collective - qui classe le personnel selon des groupes et
échelons – ne crée pas dans le chef de l’employeur l’obligation de traiter
l’ensemble du personnel de manière égalitaire, l’employeur, sur lequel ne
repose aucune obligation légale ou conventionnelle de rémunérer son
personnel selon la convention collective invoquée, restant libre de réserver
à ceux des membres du personnel qu’il désigne discrétionnairement des
avantages extra-légaux.

Il s’ensuit que l’appel n’est pas fondé.

Les demandes des parties en allocation d’une indemnité de procédure ne
sont pas fondées. A n’y a pas droit au vu du sort réservé à l’appel et aux
dépens. L’intimé n’y a pas droit non plus étant donné qu’il n’est pas
inéquitable de laisser à sa charge partie des frais non compris dans les
dépens qu’il ne pourra pas récupérer.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel,

                                     5
le dit non fondé,

confirme le jugement déféré,

rejette les demandes des parties basées sur l’article 240 du NCPC,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de Maître Roy Nathan, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

                                   6
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix décembre deux mille neuf.

Numéro 33996 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Ria LUTZ, conseiller,
Pierre CALMES, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                           Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l. en liquidation, établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son liquidateur actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Martine LISÉ d’Esch-sur-
Alzette du 15 septembre 2008,

comparant par Maître Pierre ELVINGER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1) B, épouse C, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du susdit exploit LISÉ,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit LISÉ,

comparant par Maître Pierre BERMES, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 14 juillet 2009.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

        Par requête déposée le 31 juillet 2000, B a fait convoquer devant le tribunal
du travail de Luxembourg (section : employés privés) son ancien employeur, la s.à
r.l. A, pour lui réclamer, suite à son licenciement qu’elle qualifia d’abusif, divers
montants du chef d’arriérés de salaire, d’indemnités et de dommages-intérêts.

        A l’appui de sa demande, elle exposa qu’elle avait été engagée avec effet au
1er janvier 1999 en qualité d’aide comptable et qu’elle s’est vu notifier son
licenciement avec effet immédiat par courrier du 21 juillet 2000. Elle souleva
d’abord que son contrat de travail conclu à durée déterminée ne serait pas conforme
aux dispositions légales prévues pour les contrats à durée déterminée. En ce qui
concerne les faits à la base de son licenciement, elle insista notamment sur le fait
qu’elle a été acquittée par la Cour d’appel de l’infraction de recel mise à sa charge,
le même motif étant énoncé dans la lettre de licenciement. Elle expliqua que s’il est
vrai qu’elle a touché 50.000,- LUF supplémentaires par mois et qu’elle a été payée
au noir, c’est parce qu’elle aurait travaillé à temps plein.

        La défenderesse s’opposa à la demande en soutenant que le contrat de
travail de la requérante avait été conclu pour un projet précis, de sorte qu’il s’agirait
d’un contrat de travail à durée déterminée par nature. Quant à la précision du motif
grave, elle releva que la lettre de licenciement répondait aux critères de précision
posés par la loi et la jurisprudence ; elle donna en outre à considérer que le motif y
avancé serait suffisamment grave et également établi, la Cour d’appel ayant retenu
quant à l’infraction du recel dans son arrêt que : « L’élément matériel du recel, à
savoir l’appréhension d’objets dont l’origine est criminelle ou délictueuse, ne se

                                           2
trouvant pas contesté en l’espèce et la prévenue ne niant point avoir reçu les
sommes litigieuses. »

         Par jugement rendu contradictoirement le 31 juillet 2008, le tribunal du
travail, après avoir requalifié le contrat de travail conclu entre parties en contrat à
durée indéterminée et dit que la lettre de licenciement est suffisamment précise au
regard des critères légaux et jurisprudentiels, a déclaré le licenciement abusif et
condamné la s.à r.l. A à payer à B les montants de 5.205,76 € à titre d’indemnité
compensatoire de préavis, de 1.500 € à titre de préjudice moral, de 2.602,88 +
1.735,20 € à titre d’arriérés de salaire et de 1.203,64 € à titre d’indemnité
compensatoire de congé.

       Le même jugement a condamné l’employeur à payer à l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, en sa qualité de gestionnaire du Fonds
pour l’emploi, la somme de 962,224 € correspondant aux indemnités de chômage
touchées.

        Par exploit d’huissier du 15 septembre 2008, la s.à r.l. A a interjeté appel
contre ce jugement.

        La société appelante fait exposer que c’est à tort que le tribunal du travail a,
suite au jugement du 31 juillet 2008, déclaré le licenciement abusif en considérant
que la question de culpabilité de B pour l’infraction de recel avait été abordée
directement et expressément par la Cour d’appel, pour ne pas retenir le motif du
recel, ce motif ayant seul été invoqué à l’appui du licenciement ; que toutefois, il
n’a pas été fait référence au recel dans la lettre de licenciement adressée à la
salariée le 21 juillet 2000, mais que la faute grave justifiant le licenciement de cette
dernière était énoncée comme suit :
“ Sie haben mit A einen Arbeitsvertrag geschlossen, in dem Sie als
Buchhaltergehilfin (aide comptable) angestellt werden. Ihr Gehalt beträgt LUF
55.000 pro Monat. (…) Trotzdem haben Sie von 10/1999 bis heute weitere LUF
50.000 pro Monat angenommen. (…)“.

         B y réplique que si la lettre de licenciement ne qualifie pas les faits lui
reprochés de recel, mais plutôt de détournement de fonds, il n’empêche que ces
faits, à savoir la perception de sommes plus élevées que le salaire prévu au contrat
de travail sans l’accord de M. D ont été jugés par la Cour d’appel comme n’étant
pas constitutifs de l’élément intentionnel du recel car les sommes en question
correspondaient au travail à plein temps de l’intimée.

                                           3
Quant à la recevabilité de l’appel

        L’intimée B soulève l’irrecevabilité de l’appel                  en    invoquant
l’acquiescement de l’appelante au jugement de première instance.

         Elle fait plaider que l’étude de Maître ELVINGER représentant la société A
a fait virer fin août 2008, sans réserve, à l’étude de Maître BERMES représentant le
Fonds pour l’emploi, le montant auquel elle était condamnée vis-à-vis de l’ETAT,
soit 962,22 € correspondant aux indemnités brutes de chômage complet touchées
durant la période de référence ; que la partie appelante en exécutant le jugement du
tribunal du travail du 31 juillet 2008 vis-à-vis du Fonds pour l’emploi, aurait ainsi
acquiescé au jugement contre lequel elle a interjeté appel le 15 septembre 2008.

        Elle en conclut qu’en raison de l’indivisibilité du litige entre les trois parties
en cause, l’appel serait irrecevable non seulement contre l’ETAT, mais également
contre elle-même.

        L’ETAT reprend à son tour le moyen d’irrecevabilité tiré de
l’acquiescement et de l’indivisibilité matérielle et juridique existant entre
l’employeur, le salarié et l’ETAT.

        La société appelante conteste l’exécution volontaire du jugement entrepris.

        Elle expose qu’en date du 7 août 2008, la partie de Maître BERMES a
envoyé une lettre à l’avocat de l’appelante selon laquelle : « Je vous invite à
engager votre client, la s.à r.l. A, à virer le montant ci-dessus dans les quarante
jours à l’un de mes comptes ci-dessous avec la mention " Etat, Emploi ; C".
A défaut de règlement dans le délai je réclamerai des intérêts au taux légal à partir
du jour des paiements respectifs (2000). Je me réserve également le droit de
procéder au recouvrement par voie d’huissier si le règlement devait se faire
attendre… ».

        Elle ajoute que le 26 août 2008, Maître Pierre ELVINGER a donné
instruction aux personnes s’occupant de la comptabilité de son étude de payer sous
toutes réserves le montant de 962,22 € sur le compte bancaire de Maître BERMES
ouvert auprès de la banque DEXIA et que ce paiement avait pour seul but d’éviter
la mise en compte d’intérêts sur le montant en question.

       Elle fait valoir qu’en outre, l’acquiescement doit être personnel, que le
mandataire ad litem doit avoir un mandat spécial pour pouvoir acquiescer et que la
preuve de ce mandat spécial incombe à la partie qui se prévaut de la fin de non-
recevoir.

                                            4
        Elle expose finalement que si par impossible la Cour venait à admettre
l’acquiescement par l’appelante au jugement du tribunal du travail du 31 juillet
2008 vis-à-vis du Fonds pour l’emploi, cet acquiescement ne pourrait pas valoir
acquiescement vis-à-vis de l’intimée C « alors que le recours du Fonds pour
l’emploi n’a aucune existence indépendante à l’action de l’employée ».

        Dans ses conclusions du 16 juin 2009, Maître ELVINGER admet que c’est
sur instruction de son client qu’il a effectué le paiement « sous toutes réserves
généralement quelconques et sous réserve d’introduire appel ».

        Quant à l’argument d’indivisibilité, il admet que pour un litige il ne peut y
avoir qu’une solution unique et que la partie succombant en première instance ne
peut acquiescer envers l’une des parties et faire appel contre l’autre. Mais dans le
cas d’espèce, la partie appelante aurait fait appel et n’aurait en aucune manière
acquiescé contre l’autre partie, de sorte que l’appel serait dirigé contre les deux
parties en cause.

       Il résulte des pièces du dossier que :
   -   Le 7 août 2008, Maître BERMES a envoyé une lettre à Maître ELVINGER
       lui demandant d’inviter sa cliente, la s.à r.l. A, à lui régler le montant de la
       condamnation à savoir « le montant principal de 962,22 €, dans les 40
       jours ».
   -   Le 12 août 2008, Maître ELVINGER écrit à Maître BERMES qu’il a
       transmis la lettre de ce dernier à sa cliente « pour prise de position ».
   -   Le 26 août 2008, le paiement litigieux intervient suite au virement signé par
       Maître ELVINGER le 25 août 2008.

        Maître ELVINGER conclut à ce sujet : « Il est vrai que Maître Pierre
ELVINGER a consulté sa cliente pour savoir si elle accepte le jugement ou non et
lui a proposé dans la négative s’il n’y a pas lieu, afin d’éviter le cours des intérêts,
de payer le montant litigieux à l’ETAT et ce sous toutes réserves généralement
quelconques.
C’est dans ce contexte que Maître ELVINGER a sur instruction de son client payé
les montants en question à l’ETAT, « sous toutes réserves généralement
quelconques et sous réserve d’introduire appel ».

        Il résulte cependant de l’inspection du virement en question que le paiement
a été fait sans aucune réserve.

       Quant à la prétendue contrainte exercée par Maître BERMES, Maître
ELVINGER déclare : « A l’appui de son affirmation, l’intimée C invoque le fait
que le délai de sommation de payer stipulé dans la lettre du 7 août 2008 de Maître
BERMES correspondait au délai d’appel. Ainsi Maître BERMES aurait laissé un

                                           5
délai suffisant à l’appelante pour payer ladite somme de sorte qu’il n’y aurait eu
aucune contrainte de la part de l’ETAT.
Or, même si le délai stipulé dans la lettre de Maître BERMES correspondait au
délai d’appel, cette stipulation n’est pas à elle seule de nature à exclure toute
contrainte qui, par nature, relève de l’appréciation subjective.
Dans sa lettre du 7 août 2008, Maître BERMES insiste particulièrement sur les
suites qu’il réserverait au recouvrement de la condamnation au cas où le paiement
n’interviendrait pas endéans le délai stipulé. »

       La contrainte invoquée n’est cependant pas réelle, étant donné que le cours
des intérêts mentionné était de toute manière subordonné, en cas d’appel, à la
confirmation du jugement de première instance.

        En outre il convient de souligner que, contrairement à la condamnation
visant les arriérés de salaire et l’indemnité compensatoire de congé, celle relative au
montant alloué à l’ETAT n’était pas exécutoire par provision.

        Le paiement ayant été effectué sans contrainte et de l’accord de la s.à r.l. A,
le mandataire de cette dernière ne saurait invoquer une erreur de sa secrétaire qui
aurait oublié d’assortir le virement des réserves d’usage.

      Ce n’est d’ailleurs pas la secrétaire qui a signé le virement, mais le
mandataire de la s.à r.l. A et il incombait à ce dernier d’en vérifier l’énoncé.

       Il se dégage des considérations qui précèdent qu’il y a eu acquiescement
valable au jugement du 31 juillet 2008.

         Le succès de l’action de l’ETAT à l’encontre de la partie appelante étant en
l’espèce nécessairement lié à la constatation du caractère abusif du licenciement et
à la condamnation de l’employeur à dédommager la salariée, il y a indivisibilité du
litige entre les trois parties en cause.

       Dès lors, l’acquiescement vaut à l’égard des deux parties intimées et l’appel
du 15 septembre 2008 est à déclarer irrecevable.

        La demande de la s.à r.l. A en allocation d’une indemnité de procédure est à
rejeter, la partie succombante qui doit assumer tous les dépens ne pouvant
bénéficier des dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

       La demande de Jeannine B sur la même base est fondée à concurrence du
montant de 1.000 € qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge étant donné qu’elle
a dû exposer des frais pour assurer sa défense face à un appel déclaré irrecevable.

                                          6
                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel irrecevable,

rejette la demande de la s.à r.l. A basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

condamne la s.à r.l. A à payer à B une indemnité de procédure de 1.000 €,

condamne la s.à r.l. A aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la
distraction au profit de Maître Georges PIERRET et de Maître Pierre BERMES,
avocats constitués qui la demandent, affirmant en avoir fait l’avance.

                                        7
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du dix décembre deux mille neuf.

Numéro 33521 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                        Entre:

A, ouvrier, demeurant à L-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilbert RUKAVINA
de Diekirch du 11 mars 2008,

comparant par Maître Trixi LANNERS, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

                                           et:

la société à responsabilité limitée B s. à r. l., établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit RUKAVINA,

comparant par Maître Pascale HANSEN, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch.

                 ---------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Par jugement du 18 février 2008, le tribunal du travail de Diekirch qui avait
été saisi par A d’une demande en condamnation dirigée contre la société à
responsabilité limitée B du chef d’arriérés de salaire redus pour les mois de
septembre et d’octobre 2006 (3.006,84 €) et d’heures supplémentaires du
mois de septembre 2006 (157,52 €) a dit la demande non fondée.

Pour statuer ainsi, la juridiction du premier degré a retenu que le salarié
n’avait pas établi avoir effectivement travaillé durant la période concernée.

Par exploit d’huissier du 11 mars 2008, A a régulièrement interjeté appel
contre ce jugement. Il conclut, par réformation de la décision entreprise, à
voir condamner l’intimée à lui payer les montants déjà réclamés en
première instance et une indemnité de procédure de 500 €.

La partie intimée conclut à la confirmation du jugement et à se voir allouer
une indemnité de procédure de 500 €.

L’appelant, qui a été engagé suivant contrat de travail écrit du 10 septembre
2006, expose avoir été incapable de travailler à partir du 22 octobre 2006 et
licencié par son employeur le 18 janvier 2007, sans que ce dernier ne lui ait
entre temps réglé les montants réclamés ci-dessus. Il se réfère aux fiches
de salaire établies par l’employeur relatives aux mois de septembre et
d’octobre 2006 dont il ressortirait qu’il a travaillé en septembre 139 heures
et 121 heures au mois d’octobre.

La société soutient que l’appelant était le concubin de la gérante de la
société qui détenait 50% de son capital, et qu’ « il a été engagé par elle
dans le seul et unique but d’être licencié afin qu’il puisse toucher du
chômage ». Les concubins l’auraient d’ailleurs déclaré à plusieurs
personnes et elle renvoie aux attestations testimoniales sur lesquelles le
tribunal du travail s’est d’ailleurs entre autres basé pour rejeter la demande.
L’autre associé de la société ayant appris ce stratagème s’y serait opposé,
raison pour laquelle l’appelant se serait porté malade à partir du mois
d’octobre 2006. Elle reprend l’argument du tribunal qui a dit que le salarié
avait la charge de prouver avoir effectivement travaillé.

Dès lors cependant que l’appelant disposait d’un contrat de travail écrit et
qu’il y est indiqué qu’il est engagé à raison de 40 heures par semaine, il
revient à la société appelante d’établir le caractère fictif dudit contrat
respectivement de prouver que l’appelant n’a pas travaillé durant l’horaire
conventionnellement fixé entre parties.

                                    2
Les attestations testimoniales versées par l’intimée n’établissent pas à
suffisance de droit ni le caractère fictif du contrat de travail, ni que l’appelant
n’eût pas travaillé durant l’horaire lui assigné, ce d’autant plus qu’elles sont
quant à leur contenu partiellement contredites par celles versées par A. Il
s’y ajoute qu’il ressort des propres fiches de salaire établies par la société
que l’appelant a travaillé durant le mois de septembre 120 heures de même
que 19,75 heures supplémentaires et 121 heures au mois d’octobre et a eu
droit à des indemnités pécuniaires de maladie pour 52 heures. Il n’est par
contre pas établi qu’il a en sus durant le mois de septembre effectué des
heures supplémentaires autres que celles dont question sur la fiche de
rémunération.

Etant donné cependant que l’appelant se fonde sur ces fiches de salaire
pour faire valoir son droit à paiement et ne conteste pas le nombre des
heures de travail y relevées, il convient uniquement de lui allouer les
salaires à raison des montants bruts y renseignés, à savoir 1.050,38 et
931,70 €, soit un total de 1.982,08 €.

Il s’ensuit que l’appel est partiellement fondé.

Les demandes des parties en allocation d’une indemnité de procédure ne
sont pas fondées, aucune d’elles n’établissant le caractère inéquitable
prévu à l’article 240 du NCPC.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel,

le dit partiellement fondé,

réformant :

condamne la société à responsabilité limitée B à payer à A la somme de
1.982,08 € à partir du 11 mars 2008 jusqu’à solde,

rejette les demandes des parties en indemnité de procédure,

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour deux
tiers à la société à responsabilité limitée B et pour un tiers à A.

                                      3
"


text:
N° 57 / 09.
du 10.12.2009.

Numéro 2666 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, dix décembre deux mille neuf.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, conseillère à la Cour de cassation, présidente,
Jacqueline ROBERT, première conseillère à la Cour d’appel,
Marianne PUTZ, conseillère à la Cour d’appel,
Aloyse WEIRICH, conseiller à la Cour d’appel,
Pierre CALMES, conseiller à la Cour d’appel,
Jean ENGELS, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                 Entre:

la société à responsabilité limitée A.), établie et ayant eu son siège
social à (…), représentée par son gérant actuellement en fonction,
inscrite au registre de commerce de Diekirch sous le numéro (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Pol URBANY, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,

                                    et:

B.),

défendeur en cassation,

comparant par Maître Jean-Marie ERPELDING, avocat à la Cour,
en l’étude duquel domicile est élu.

=======================================================
                                    2

                      LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport de la conseillère Marie-Jeanne HAVE et sur les
conclusions du procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

      Vu l’arrêt attaqué rendu le 19 juin 2008 par la Cour d’appel,
neuvième chambre, siégeant en matière civile, signifié le 19 août 2008 ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 20 octobre 2008 par la
société à responsabilité limitée A.) à B.), déposé le même jour au greffe de
la Cour supérieure de justice ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 17 décembre 2008 par B.) à la
société à responsabilité limitée A.), déposé le 17 décembre 2008 au greffe
de la Cour ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que statuant sur une demande de la
société à responsabilité limitée A.) tendant à la condamnation de B.) à lui
payer des dommages-intérêts pour manquement à son obligation de conseil
et pour les déboires en résultant ainsi que sur une demande
reconventionnelle de B.) en paiement de frais et honoraires, le tribunal
d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière civile, avait, par
jugement rendu le 15 mai 2007, dit la demande principale non fondée et la
demande reconventionnelle partiellement fondée et condamné la société à
responsabilité limitée A.) à payer au notaire ses frais et honoraires ; que sur
appel de la société A.), la Cour rejeta l’offre de preuve formulée par
l’appelante et confirma le jugement de première instance ;

       Sur le premier et unique moyen de cassation :

       tiré « de la violation de l’article 89 de la Constitution pour
contradiction de motifs valant défaut de motifs

        et de la violation de l’article 6 de la Convention européenne des
droits de l’Homme ;

       en ce que l’arrêt attaqué en retenant

       d’une part que

      << Le contenu du témoignage est toujours ce que le témoin a
personnellement constaté de ses propres yeux ou de ses propres oreilles
>>
                                   3

       et

       Qu’en l’espèce, l’appelante entend prouver non pas un fait
constaté, mais l’intention des consorts A.) qui veulent en plus déposer
personnellement comme témoin. La preuve d’une intention étant
inadmissible, l’offre de preuve doit être rejetée. En outre, elle est
contredite par le contenu de l’attestation de C.) tel que développé ci-
dessus >>

        après avoir retenu, d’autre part, concernant le contenu de
l’attestation de C.)

        << qu’il se dégage de cette disposition que le projet des consorts
A.) était de transférer les dettes personnelles dans la société en vue de leur
déductibilité fiscale, sans que les frais d’enregistrement jouent un rôle
primordial dans leur décision >>

       a rejeté l’offre de preuve de l’actuelle demanderesse et par là
rendu totalement impossible à cette dernière d’avoir la moindre chance
d’établir le lien causal entre la faute du notaire et son préjudice,

       tout en admettant cependant comme preuve les déclarations du
clerc du notaire B.), partie à l’instance, à savoir celles du clerc C.) pour
contredire et rejeter l’offre de preuve,

       Sur le grief tiré de la contradiction des motifs valant absence de
motifs :

       alors que l’arrêt attaqué s’est donc

        d’une part basé sur une attestation testimoniale du clerc de notaire
C.), depuis plus de 25 ans clerc auprès du notaire B.) et dépendant
économiquement de ce dernier depuis lors, B.) étant partie défenderesse à
l’instance, pour tenir comme établie l’intention des consorts A.) à savoir
celle << de transférer les dettes personnelles dans la société en vue de
leur déductibilité fiscale, sans que les frais d’enregistrement jouent un rôle
primordial dans leur décision >>,

       mais que d’autre part, l’offre de preuve de l’actuelle demanderesse
en cassation destinée à prouver le contraire a été rejetée en ce qu’elle
tendrait à vouloir établir par témoins une intention ;

       alors qu’il s’agit de toute évidence d’une motivation parfaitement
contradictoire ;

       alors qu’après avoir déduit de l’attestation testimoniale du clerc de
notaire C.) – une attestation testimoniale étant égale à la preuve par
                                   4

témoins – que l’intention des consorts A.) aurait été de transférer les dettes
personnelles, sans que dans leur intention, les frais d’enregistrement aient
joué un rôle primordial pour prendre leur décision, l’arrêt attaqué aurait
également dû déclarer pertinente et concluante et partant recevable l’offre
de preuve par témoins présentée par l’actuelle demanderesse en cassation
tendant à prouver le contraire, à savoir l’intention contraire, et qu’en ne
le faisant pas, l’arrêt attaqué est entaché du vice de la contradiction de
motifs, équivalent à l’absence de motifs et viole par là l’article 89 de la
Constitution, cette violation devant engendrer la cassation de l’arrêt
attaqué ;

       Mais attendu que la contradiction des motifs équivaut à un défaut
de motifs ; que les motifs contradictoires se détruisent et s’annihilent
réciproquement, aucun d’eux ne pouvant alors être retenu comme
fondement de la décision ;

      que la contradiction de motifs ne vicie l’arrêt que s’il existe entre
deux motifs de fait incriminés une véritable incompatibilité ;

        que les juges du fond ont fondé leur décision sur le constat
souverain que les frais d’enregistrement ne constituaient pas le facteur
décisif dans le choix de constituer une forme déterminée de société ; que
cette considération est le motif unique qui soutient la décision ;

       que la décision quant à l’admissibilité de l’offre de preuve des
demandeurs en cassation relève du pouvoir souverain d’appréciation du
juge du fond ;

       d’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

      Sur le grief tiré de la violation de l’article 6 de la Convention
Européenne des Droits de l’Homme :

        alors qu’en acceptant d’une part un témoignage sous forme d’une
simple attestation testimoniale établie par le clerc de notaire B.), soit par
une personne économiquement dépendante de la partie B.), attestation
versée aux débats par ce dernier, pour tenir pour établi que l’intention de
l’autre partie à l’instance était celle de << transférer les dettes
personnelles dans la société en vue de leur déductibilité fiscale, sans que
les frais d’enregistrement aient joué un rôle primordial dans leur décision
>>

        et en refusant d’autre part à l’autre partie à l’instance de prouver
le contraire par voie de témoignages à la barre, notamment par le
témoignage d’une personne tierce, aucunement dépendante de l’une des
parties, refus << motivé >> par le prétexte que cette offre de preuve
tendrait à établir une intention de parties,
                                   5

        revient à une violation flagrante du principe du procès équitable et
du principe de l’égalité des armes de l’article 6 de la Convention
européenne des droits de l’homme en ce que l’arrêt attaqué n’a pas
conféré aux parties à l’instance les mêmes droits, en l’occurrence les
mêmes droits de preuve, et a créé ainsi un déséquilibre flagrant rendant
pour le surplus radicalement impossible à l’une des parties de prouver le
lien causal entre faute (établie) du notaire et son dommage et en lui ôtant
ainsi toute chance à la manifestation de la vérité et la mise en œuvre de ses
droits civils ;

       alors que l’arrêt attaqué aurait donc dû déclarer recevable l’offre
de preuve de l’actuelle demanderesse en cassation et qu’en ne le faisant
pas, l’arrêt attaqué viole l’article 6 de la Convention européenne des
droits de l’Homme ce qui constitue une violation de la loi et doit
engendrer la cassation de l’arrêt attaqué » ;

       Mais attendu que la décision de la Cour d’appel ne s’analyse pas en
refus d’une offre de preuve « de prouver le contraire », mais en un rejet
pour défaut de pertinence d’une offre de preuve d’une partie au procès
motif pris que des faits déjà établis prouvaient le contraire ;

        d’où il suit que les juges du fond, disposant sous ce rapport d’un
pouvoir d’appréciation souverain, n’ont pas violé l’article 6 de la
Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales ;

                              Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

        condamne la demanderesse en cassation aux frais et dépens de
l’instance en cassation et en ordonne la distraction au profit de Maître
Jean-Marie ERPELDING sur ses affirmations de droit.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience
publique par Madame la conseillère-présidente Marie-Jeanne HAVE, en
présence de Monsieur Jean ENGELS, avocat général et de Madame Marie-
Paule KURT, greffière à la Cour.
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix décembre deux mille neuf.

Numéro 34548 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 23 janvier 2009,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1) B, ouvrière, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du susdit exploit CALVO,

appelante par incident,

comparant par Maître Charles UNSEN, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit CALVO,

comparant par Maître Elisabeth ALEX, avocat à la Cour à Luxembourg.

                              LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 17 septembre 2009.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

         Par requête déposée le 25 avril 2007, B a fait convoquer devant le tribunal
du travail de Luxembourg (section : ouvriers) son ancien employeur, la s.à r.l. A,
pour lui réclamer, suite à son licenciement qu’elle qualifia d’abusif, les montants de
2.001,90 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice matériel et de 2.000 € à
titre de dommages et intérêts pour préjudice moral.

        A l’appui de sa demande, la requérante exposa qu’elle avait été au service
de la défenderesse à partir du 22 septembre 2004 et qu’elle s’est vu notifier par
courrier du 15 février 2007 son licenciement avec préavis.

         La s.à r.l. A s’opposa à la demande, en expliquant que le 13 février 2007, la
salariée avait quitté son poste de travail et franchi les caisses du magasin avec un
sachet contenant de la marchandise non payée. Elle fit valoir que la requérante ne
s’était pas conformée aux instructions et que la direction des supermarchés C avait,
suite à cet incident, tout de suite interdit l’accès de la requérante à son poste de
travail à l’intérieur du supermarché, de sorte qu’elle a dû procéder au licenciement.

        Par jugement rendu contradictoirement le 14 novembre 2008, le tribunal du
travail a ordonné la comparution personnelle des parties.

        Suite à cette mesure d’instruction et estimant que le fait reproché à la
salariée était établi, mais que le licenciement ne reposait pas suffisamment sur une
cause réelle et sérieuse, le tribunal a, dans son jugement du 23 décembre 2008,
déclaré le licenciement abusif et condamné la s.à r.l. A à payer à B la somme de
1.830,84 € à titre de dommages-intérêts pour préjudice matériel et à l’ETAT DU

                                          2
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG la somme de 6.119,01 € du chef du
règlement des indemnités de chômage versées à la salariée durant la période de
référence de 5 mois.

       Par exploit d’huissier du 23 janvier 2009, la s.à r.l. A a régulièrement relevé
appel contre les deux jugements de première instance.

        Elle demande à la Cour de déclarer le licenciement régulier et de débouter la
salariée et l’ETAT de leurs demandes.

        A l’appui de son recours, elle relève que le tribunal, dans son jugement
avant dire droit du 14 novembre 2008 ayant ordonné la comparution personnelle
des parties, avait retenu qu’un comportement malhonnête et irrespectueux par
rapport aux instructions et règles internes claires et précises constitue en principe un
motif légitime de licenciement avec préavis.

        Elle reproche aux juges de première instance d’avoir admis que le fait
reproché à la salariée était bien réel et sérieux, mais d’avoir quand même conclu au
caractère abusif du licenciement, ajoutant ainsi à l’article L.124-11 du code du
travail des conditions non prévues par le texte légal.

       Elle rappelle encore qu’elle avait formulé une offre de preuve devant les
premiers juges qui visait notamment à faire entendre en tant que témoin la dame D,
gérante du magasin C de (…) ; que les juges de première instance ont préféré
procéder par voie de comparution personnelle des parties, ce qui eut pour
conséquence de priver la société A de la possibilité de faire entendre le témoin D.

Quant au bien-fondé du licenciement

        La société appelante offre de prouver par l’audition du témoin D les faits
suivants :
« Qu’en date du 13 février 2007, Madame B était employée dans le stand A sis au
supermarché C à (…).
Que ce jour-là, vers 19.00 heures, Madame B a quitté son poste de travail et franchi
les caisses de sortie du supermarché avec une « valisette » A qu’elle tenait à la
main.
La gérante du supermarché, Mme D, demandait à Mme B de pouvoir vérifier le
contenu de cette valisette, comme elle était autorisée à le faire. Cette valisette
contenait de la marchandise C (barquette de pâtes/nouilles).
La société C fut contrainte de prévenir la police alors qu’il s’agissait d’un vol.
La direction des supermarchés C (E S.A.) a immédiatement interdit l’accès aux
stands A à la dame B.

                                           3
Les salariés A sont susceptibles d’être employés dans chacun des points de vente A
du pays, en fonction des besoins de l’entreprise. »

        B demande la confirmation du jugement du 14 novembre 2008 en ce qu’il a
ordonné la comparution personnelle des parties, le fait reproché à la salariée ayant
été reconnu par cette dernière et le témoin D n’ayant de toute façon pas pu apporter
de précisions supplémentaires utiles pour toiser le litige.

        Elle demande encore la confirmation du jugement du 23 décembre 2008 en
ce qu’il a qualifié le licenciement d’abusif en insistant sur le fait que l’intention de
voler la barquette c’est-à-dire de ne pas payer le prix, n’était pas établie, et en
relevant que le prix de la barquette n’était que de 1,74 €, de sorte qu’il y aurait une
disproportion flagrante entre le préjudice et la sanction infligée.

        Il est constant en cause que l’intimée ne conteste pas les faits tels qu’ils sont
offerts en preuve, de sorte que l’offre de preuve de l’appelante est à rejeter comme
étant superfétatoire.

        Elle est en outre dépourvue de caractère pertinent ou concluant étant donné
qu’elle ne vise pas à établir la mauvaise foi de la salariée.

       Il en résulte que le reproche adressé aux juges de première instance d’avoir
procédé par comparution personnelle des parties plutôt que par enquête est dénué
de fondement.

         Il apparaît à la lecture de la lettre de motivation du licenciement que, loin de
considérer le fait reproché à la salariée comme une faute grave, la société appelante
justifie le licenciement en insistant sur le fait que ce n’est pas elle, mais la société C
qui a interdit l’espace de vente A se trouvant à l’intérieur de la surface commerciale
de C.

        Ce sentiment se traduit d’ailleurs par le fait que l’employeur a procédé à un
licenciement avec préavis et non pas à un licenciement avec effet immédiat pour
faute grave.

       Le fait reproché à la salariée constitue certes une faute, ou du moins une
négligence qui aurait justifié un avertissement formel, mais cette faute n’était pas
assez grave pour justifier le licenciement, même avec préavis.

        Le jugement entrepris est partant à confirmer en ce qu’il a déclaré le
licenciement abusif.

                                            4
Quant aux montants

       B relève appel incident quant à la période de référence qu’elle désire voir
fixée à 6 mois ainsi que quant au préjudice moral pour lequel elle réclame le
montant de 2.000 €.

        La Cour estime qu’eu égard à la qualification professionnelle de la salariée,
à son jeune âge au moment du licenciement (22 ans) et aux circonstances du
licenciement, la période durant laquelle la perte de revenus peut être considérée
comme étant en relation causale directe avec le licenciement abusif peut être fixée à
3 mois à partir de la fin du préavis.

       Il échet par conséquent de ramener le préjudice matériel à la somme de 3 x
1.589,97 = 4.769,91 – 3.606,57 = 1.163,34 €.

        Quant au préjudice moral, le jugement entrepris est à confirmer par adoption
des motifs en ce qu’il a déclaré la demande afférente non fondée au motif que c’est
le comportement fautif de la salariée qui a été à la base du licenciement ; on peut
ajouter que dès lors qu’elle s’est vu allouer une indemnité compensatoire de préavis
ainsi que des dommages et intérêts pour le préjudice matériel subi, elle a été
équitablement dédommagée.

Quant à la demande de l’ETAT

       L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG demande le
remboursement du montant de 22.743,99 €, principalement de l’employeur, et
subsidiairement de la salariée.

       Eu égard à la réduction de la période de référence, la demande de l’ETAT
est à déclarer fondée pour la somme de 4.769,91 € et le jugement entrepris à
réformer en ce sens.

        B sollicite une indemnité de procédure de 1.000 € pour la première instance
et de 1.500 € pour l’instance d’appel.

      La société appelante demande la condamnation de B à lui payer une
indemnité de procédure de 1.500 €.

         Aucune partie n’ayant obtenu gain de cause complet, il n’est pas inéquitable
de laisser à charge de chaque partie les frais par elle exposés ; les demandes sont à
rejeter.

                                         5
                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident,

déclare l’appel incident non fondé,

déclare l’appel principal fondé en partie,

réformant :

réduit la condamnation de la s.à r.l. A envers B du chef de préjudice matériel à la
somme de 1.163,34 € avec les intérêts légaux à partir du 25 avril 2007 jusqu’à
solde,

réduit la condamnation de la s.à r.l. A envers l’ETAT au montant de 4.769,91 €
avec les intérêts légaux à partir du 1er juin 2007 jusqu’à solde,

confirme le jugement déféré pour le surplus,

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

impose les frais pour moitié à charge de la s.à r.l. A et de B et en ordonne la
distraction au profit de Maître Georges PIERRET, Maître Elisabeth ALEX et
Maître Charles UNSEN, avocats constitués qui la demandent, affirmant en avoir
fait l’avance.

                                             6
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix décembre deux mille neuf.

Numéro 33962 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par sa gérante actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 28 avril 2008,

comparant par Maître Joëlle CHOUCROUN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à F-(…),

intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Emmanuel HANNOTIN, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 14 juillet 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 2 mars 2007, B a fait convoquer la société A sàrl. devant le tribunal
du travail de Luxembourg pour la voir condamner à lui payer 2 933,54 € à titre
d’indemnité compensatoire de préavis, subsidiairement la somme de 646,41 € en
vertu d’un reçu pour solde de tout compte.

B a été au service de A sàrl. en qualité de secrétaire comptable et a été licenciée par
lettre recommandée du 27 mai 2005 avec un préavis jusqu’au 15 juin 2005.

Un jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 12 juillet 2007 a
admis B à prouver par témoins un certain nombre de faits relatifs à son entrée en
service auprès de A sàrl.

A la suite de l’exécution de cette mesure d’instruction, un jugement du tribunal du
travail de Luxembourg du 11 avril 2008 a dit que le contrat de travail du 4 mai
2006 est un contrat à durée indéterminée et a condamné A sàrl. à payer à B à titre
d’indemnité compensatoire de préavis la somme de 2 933,54 €.

Par exploit du 28 avril 2008 A sàrl. a régulièrement relevé appel du jugement du 11
avril 2008 et demande de le réformer.

A sàrl. soutient qu’à l’examen des dépositions des témoins lors des enquêtes B n’a
pas établi avoir presté du travail pour compte de l’appelante avant le 2 mai 2005.

L’appelante conclut à la validité de la clause d’essai de trois mois stipulée dans le
contrat de travail signé le 28 avril 2005 prévoyant le début des relations de travail à
la date du 2 mai 2005 et à la régularité du licenciement en période d’essai et
demande de se voir décharger de la condamnation intervenue à son encontre en
première instance.

B demande en instance d’appel la condamnation de A sàrl., principalement au
montant de 2 933,54 € à titre d’indemnité compensatoire de préavis équivalant à
deux mois de salaire, subsidiairement, la condamnation au montant de 646,41 €,
montant résultant d’un reçu pour solde de tout compte, et conclut à la confirmation
du jugement entrepris.

                                          2
A l’examen des dépositions des témoins lors des enquêtes ainsi que des pièces
versées en cause, la Cour retient que les juges de première instance ont fait une
correcte appréciation des éléments de la cause en disant dans la motivation du
jugement de première instance ce qui suit :

« Quant aux deux témoignages, il convient de relever qu'il en ressort clairement que
la requérante a commencé à travailler auprès de la défenderesse … la dernière
semaine d'avril 2005.
Le témoin C déclare lors de sa déposition que : « Je suis sûr que la requérante n'était
là que fin avril 2005, à savoir la dernière semaine fin avril. Je ne peux pas préciser
les dates, c'était la dernière semaine d'avril 2005. »
Ces déclarations sont en quelque sorte confirmées par le témoin D dans les termes
suivants : « Je tiens à déclarer que la requérante est venue au bureau vers la mi-
avril, fin avril 2005. Elle est venue comme comptable. Je tiens à préciser que la
requérante n'était pas là au début du mois d'avril. ».
…
… il y a lieu de constater sur base des pièces versées en cause qu'il subsiste un
doute quant à un test professionnel de courte durée au vu de la fréquente présence
très tôt le matin de la requérante tout près de son lieu de travail, circonstance qui ne
saurait être un hasard, la requérante ayant résidé en France.
Il convient en effet de souligner qu'il découle de pièces que la requérante a pris de
l'essence dans la zone; industrielle de LIVANGE c'est-à-dire tout près de l’adresse
de son ancien bureau, route de Bettembourg, vers 8.00 heures les 4, 8, 11, 15 et 20
avril 2005 soit au moins cinq fois avant le 28 avril 2005.
…
Le tribunal retient donc sur base des éléments du dossier et développements qui
précèdent que la requérante a commencé à travailler pour le compte de la
défenderesse avant le jeudi, 28 avril 2005, date de la signature du contrat de
travail. »

Il convient dès lors de confirmer le jugement du 11 avril 2008, par adoption des
motifs, dans la mesure où il a dit que le contrat de travail du 28 avril 2008, bien que
assorti d’une clause d’essai de trois mois, est à considérer comme contrat définitif,
B ayant commencé à travailler pour le compte de A sàrl. avant la date de la
conclusion du contrat de travail, et a dit fondée la demande de B en paiement d’une
indemnité compensatoire de préavis. C’est à bon escient, que les juges de première
instance ont condamné A sàrl. à payer à B le montant de 2 933,54 €.

Etant donné que la demande principale de B en paiement d’une indemnité
compensatoire de préavis a été accueillie, c’est à juste titre que le tribunal du travail
n’a pas analysé la demande formulée par B en ordre subsidiaire.

L’offre de preuve formulée en instance d’appel par A sàrl. dans le cadre de la
demande subsidiaire de B est dés lors à écarter.

                                           3
A sàrl. réclame une indemnité de procédure de 1 000 € et B une indemnité de
procédure également de 1 000 € sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

Les deux parties ne justifiant pas en quoi il serait inéquitable de laisser à leur
charge l’entièreté des frais non compris dans les dépens sont à débouter de leurs
demandes respectives sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé et en déboute ;

confirme le jugement entrepris du 11 avril 2008 ;

rejette les demandes respectives sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile ;

condamne A sàrl. aux frais et dépens de l’instance.

                                         4
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix décembre deux mille neuf.

Numéro 33772 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                           Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 26 mai 2008,

comparant par Maître Jean-Georges GREMLING, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1) la société anonyme BANQUE B S.A., anciennement établie et ayant eu son
siège social à L-(…), en liquidation, représentée par son liquidateur actuellement en
fonctions, la société C Compagnie Fiduciaire,

intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

comparant par Maître Louis BERNS, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) la société anonyme BANQUE B S.A., anciennement établie et ayant eu son
siège social à L-(…), en liquidation, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions, actuellement établie pour les besoins de sa liquidation à
L-(…),

intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

comparant par Maître Louis BERNS, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 9 juillet 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée auprès du tribunal du travail de Luxembourg le 16 décembre
2005 A, au service de la société anonyme BANQUE B S.A., sollicita la
condamnation de son ancien employeur à lui payer le montant de 240.000 euros ou
tout autre montant avec les intérêts légaux tels que de droit.

Il fit exposer avoir été aux services de la BANQUE B S.A. (Luxembourg) comme
chef économiste à partir du 20 février 1987 ; que dans le cadre de cet emploi, il
relevait du régime de prévoyance extra-légale en faveur des membres du personnel
employé de D. S.A., respectivement de E (Luxembourg Branch), tel que ce régime
fut documenté par le règlement du « Plan Retraite et Décès » - D. Luxembourg du
18 mars 1992 ; que suite à la loi du 8 juin 1999 relative aux régimes
complémentaires de pension, ce régime de prévoyance extra-légale fut remplacé
avec effet au 1er janvier 2000 par le régime complémentaire de pension en faveur
des membres du personnel de la Banque B (Luxembourg) S.A., régime
complémentaire documenté par I) le Règlement du Plan « Retraite et Décès » et II)
le Règlement du Plan « Invalidité » conforme aux nouvelles dispositions légales. Il
s’agissait à chaque fois d’un régime de pension interne à la banque.

Il précisa avoir été licencié en date du 21 novembre 1995 par la BANQUE B S.A.
qui, ayant décidé d’arrêter toutes ses activités au Grand-Duché de Luxembourg
avec effet au 31 octobre 2005, a contacté tous les anciens salariés de la banque
ayant souscrit au plan de pension de la BANQUE B S.A. pour voir régler avec

                                           2
chacun d’eux le sort de leurs droits acquis dans le régime de pension de la
BANQUE B S.A.; que c’est ainsi que, par courrier du 27 septembre 2005, la
BANQUE B S.A. s’est adressée à A pour l’informer du fait que la banque détenait
dans ses livres, valeur 31 octobre 2005, une somme de 72.547,79 € correspondant à
une actualisation au 31 octobre 2005 des droits acquis de A au titre de son
affiliation au régime complémentaire de pension de la banque ; que cette lettre
ayant comporté une erreur au niveau du montant, la Banque B adressa en date du 29
septembre 2005 un nouveau courrier à A pour l’informer du fait que le montant que
la banque détenait dans ses livres, valeur 31 octobre 2005 et correspondant à une
actualisation au 31 octobre 2005 des droits acquis de A au titre de son affiliation au
régime complémentaire de pension de la banque s’élevait à 98.002,92 € ;
Le même courrier informa A sur les options légalement prévues (article 13.(1) L99)
dont il disposait, à savoir :
    - racheter, sous certaines conditions, ses droits
    - transférer ses droits auprès de son employeur actuel
    - transférer ses droits dans le régime dûment agréé de Swiss Life
         (Luxembourg) S.A. ou d’une compagnie d’assurance de son choix.

A la réception de ce courrier, A s’adressa à M. F, Président du Conseil
d’administration de la BANQUE B S.A., par courrier du 4 octobre 2005 et lui
expliqua que, aux termes du régime de pension, il aurait droit à une prestation
définie (defined benefit) d’une pension annuelle de 21.361,75 € à l’âge de 65 ans et
que sa veuve aurait, après son décès, droit à une pension annuelle de 12.817,05 € ;
il signala qu’il avait 47 ans et que son épouse avait 34 ans ; que faisant référence au
montant que la banque affirmait détenir pour lui (98.002,92 €), A indiqua que,
d’après un spécialiste qu’il aurait consulté, ses bénéfices vaudraient près de
250.000 € ; il invita M. F à revoir la question.

Par jugement du 28 novembre 2005, le tribunal du travail a ordonné une expertise
en vue de voir « calculer le capital qui aurait dû être versé à la date du 29 septembre
2005 (date de la lettre recommandée de la banque B) sinon à la date du 16
décembre 2005 (date du dépôt de la requête au tribunal) sous forme de prime
unique dans le cadre d’un contrat d’assurance afin de garantir à A à l’âge de 65 ans
une rente viagère de 21.361,75 € et à sa veuve une rente viagère de survie de
12.817,05 € ».

Suite au dépôt du rapport d’expertise le 14 novembre 2007, le tribunal du travail a,
par jugement du 21 avril 2008, après avoir relevé que la loi du 8 juin 1999 relative
aux régimes complémentaires de pension est applicable au litige, constaté que A
n’avait pas démontré sur quelle base il aurait droit au paiement du montant réclamé,
ni que les conditions fixées au point 1 de l’article 13 de la prédite loi étaient
remplies, de sorte qu’il a déclaré la demande de A non fondée.

                                          3
Par acte de l’huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg du 26 mai 2008, A a
relevé appel contre le jugement rendu le 21 avril 2008.

Recevabilité de l’acte d’appel

L’intimée se rapporte à prudence de justice en ce qui concerne la recevabilité de
l’acte d’appel qui est dirigé contre d’abord sub 1) la BANQUE B Luxembourg
S.A., anciennement établie et ayant eu son siège social à L-(…), actuellement en
liquidation, représentée par son liquidateur actuellement en fonctions, la S.A. C
Compagnie Fiduciaire, celle-ci représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions, et ensuite contre sub 2) la S.A. BANQUE B
Luxembourg S.A., anciennement établie et ayant eu son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
actuellement établie pour les besoins de sa liquidation à L-(…).

Il résulte des pièces versées que la Banque B (Luxembourg) SA a été dissoute par
décision de l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires tenue en date du 16
janvier 2006, de sorte qu’elle n’existe plus en tant que telle mais qu’elle est, aux
termes de l’article 141 de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés
commerciales, réputée exister pour sa liquidation ; que dans ce cadre elle est
représentée par son liquidateur, la société C Compagnie fiduciaire SA.

Il suit des considérations qui précèdent que l’acte d’appel est recevable en tant que
dirigé contre l’intimée sub 1) et irrecevable en tant que dirigé contre l’intimée sub
2).

Quant à l’appel

L’appelant conclut principalement et par réformation du jugement a quo à voir
condamner les intimées à lui payer le montant de 307.772 € avec les intérêts légaux
à partir du 29 novembre 2005 jusqu’à solde ; subsidiairement, il demande acte qu’il
soit décidé que la Banque B trouve un repreneur afin que lui soit garanti à l’âge de
65 ans une pension annuelle de 21.361,75 € et à son épouse une pension de survie
de 12.815,05 €, respectivement de dire que les intimées sont tenues d’effectuer un
paiement d’un montant de 307.772 € dans un régime dûment agréé d’une
compagnie d’assurances pour son compte.

L’appelant qui soutient toujours que la loi du 8 juin 1999 ne trouverait pas à
s’appliquer au cas d’espèce, prétend ensuite que sa demande en paiement telle que
formulée dans la requête introductive d’instance viserait toutes les formes sous
lesquelles un débiteur pourrait valablement se libérer de ses obligations et inclurait
donc également une demande de transfert dans un régime dûment agréé d’une

                                          4
compagnie d’assurance pour son compte, demande qu’il serait partant en droit de
formuler, à titre subsidiaire, en instance d’appel ; que cette demande subsidiaire ne
constituerait pas une demande nouvelle mais une demande virtuellement comprise
dans la demande originaire dont elle ne serait que la suite ou la conséquence.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris sur le fond.

Elle distingue la demande en paiement formulée par le salarié en première instance
et sa demande subsidiaire présentée en instance d’appel.

Concernant la demande en paiement, elle soutient que le salarié ne remplirait pas la
condition « sine qua non » légale lui permettant de bénéficier d’un tel paiement, à
savoir la condition d’avoir pris sa retraite, de sorte que A ne pourrait prétendre à
des droits qui ne sont pas encore acquis, et qu’il y aurait dès lors lieu de le débouter
de sa demande.

Concernant la demande subsidiaire formulée en instance d’appel par le salarié et
ayant pour but de condamner la Banque non plus à une obligation de paiement mais
à exécuter une obligation de faire, cette demande serait une demande d’une nature
juridique totalement différente non formulée dans la requête introductive d’instance
qui forme pourtant le contrat judiciaire entre parties, de sorte qu’elle serait à
qualifier de demande nouvelle irrecevable en instance d’appel.

   A) demande en paiement formulée par A dans sa requête introductive
      d’instance et réitérée à titre principal en instance d’appel

A persiste en instance d’appel à contester que la loi du 8 juin 1999 puisse trouver
application au cas d’espèce ; il reste cependant en défaut de préciser sur quel autre
fondement il base sa demande en paiement.

Or, la cause de ce paiement, dès lors de sa demande principale, réside assurément et
d’après les développements faits par lui-même tout au long de la procédure de mise
en état, dans le régime de pension complémentaire auquel il était affilié en raison de
sa qualité de salarié de la Banque B ; d’après la prédite loi de 1999 relative aux
régimes complémentaires de pension, le salarié ne peut prétendre à des droits
acquis à la pension complémentaire litigieuse qu’à l’âge de la retraite, condition
non donnée en l’espèce dans le chef de A, de sorte que sa demande a été rejetée à
juste titre par les premiers juges.

L’appel relevé par A est partant non fondé et le jugement déféré est à confirmer sur
ce point.

                                           5
   B) demandes subsidiaires formulées par A en instance d’appel

A a formulé pour la première fois dans son acte d’appel du 26 mai 2008 et à titre
subsidiaire deux demandes de la teneur suivante : « qu’il soit décidé que l’intimée
trouve un repreneur qui se substitue à elle afin que soit garanti à A à l’âge de 65 ans
une pension annuelle de 21.361,75 euros et à son épouse une pension de survie de
12.815,05 euros ou dire que l’intimée est tenue d’effectuer un paiement d’un
montant de 307.772,00 euros dans un régime dûment agréé d’une compagnie
d’assurances pour le compte de A ».

Pour l’intimée, ces demandes, qui ne figurent pas dans la requête introductive
d’instance qui forme pourtant le contrat judiciaire immuable entre les parties,
diffèrent fondamentalement de la demande présentée en première instance et
constituent des demandes nouvelles irrecevables en instance d’appel.

Pour l’appelant au contraire, ces demandes ne seraient pas nouvelles au sens de
l’article 592 du nouveau code de procédure civile, puisqu’elles sont virtuellement
comprises dans la demande originaire dont elles ne sont que la suite ou la
conséquence logique.

Les demandes nouvelles en appel sont prohibées par l’article 592 du nouveau code
de procédure civile.

La Cour de Cassation a, à d’itératives reprises, eu l’occasion de préciser la notion
de demande nouvelle en décidant que ne sont pas nouvelles les demandes qui sont
virtuellement comprises dans la demande originaire dont elles ne sont que la suite
ou la conséquence.

Pour pouvoir analyser la recevabilité, en l’espèce, des deux demandes litigieuses, il
convient de cerner avant tout le problème de l’objet d’une demande en justice et de
relever que l’article 53 du nouveau code de procédure civile dispose que si l’objet
du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties et notamment pour
le demandeur par l’acte introductif d’instance, cet objet peut être modifié par des
demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par
un « lien suffisant » ; dans ce cas elles sont qualifiées de demandes additionnelles.

L’objet de la demande s’entend partant du résultat de l’action exercée que l’on
demande au juge de consacrer dans sa décision ; il ne se limite pas à l’objet de
l’acte introductif d’instance mais s’étend en réalité à l’ensemble des prétentions
respectives de chacune des parties.

C’est le principe de l’immutabilité de la demande qui fait que l’on ne peut pas, au
cours du procès, introduire n’importe quelle demande additionnelle : en fait, la

                                          6
recevabilité des demandes additionnelles en première instance, comme en instance
d’appel, est liée à deux considérations : éviter que l’instance ne s’éternise par des
modifications abusives du litige tel que présenté originairement et, à l’inverse,
éviter d’obliger les parties à entamer un autre procès sur une nouvelle question en
rapport avec la première. Ce sont ces deux préoccupations qui gouvernent
l’admissibilité des demandes additionnelles en conditionnant la notion
d’immutabilité de la demande.

Quant à l’exigence du « lien suffisant », ancien « lien de connexité », condition de
recevabilité de la demande additionnelle, il s’explique par l’idée qu’une demande
ne peut être considérée comme incidente que si elle se borne à modifier l’instance
principale et n’introduit pas un nouveau litige différent du premier, en bref
lorsqu’elle est implicite ou virtuellement comprise dans la demande principale,
notion laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond.

Il suit des considérations qui précèdent que le demandeur ne peut, en cours
d’instance, ni substituer ou ajouter à l’action engagée originairement une demande
qui en diffère par son fondement, sa cause et son objet, ni changer le caractère, le
but, la base et la nature juridique de l’action.

Or, en l’espèce, les demandes formulées par l’appelant en instance d’appel diffèrent
totalement de la demande originaire, non seulement par leur objet mais également
par leur fondement et finalement par le but auquel elles tendent, de sorte qu’elles
sont à qualifier de demandes nouvelles prohibées en instance d’appel, et dès lors, en
tant que telles, à déclarer irrecevables.

L’appelant et l’intimée réclament chacun une indemnité de procédure de 3.000
euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

La partie qui succombe dans ses prétentions et est condamnée aux dépens de
l’instance ne peut bénéficier des dispositions de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile, de sorte que la demande afférente de A est à rejeter.

N’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais non
compris dans les dépens et déboursés par elle, l’intimée est à débouter de sa
demande en paiement d’une indemnité de procédure.

                                         7
                               PAR CES MOTIFS :

La Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Déclare l’appel dirigé contre la BANQUE B LUXEMBOURG S.A., anciennement
établie et ayant eu son siège social à L-(…), actuellement en liquidation,
représentée par son liquidateur actuellement en fonctions, la S.A. C Compagnie
Fiduciaire, celle-ci représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, recevable,

Déclare l’appel dirigé contre la S.A. BANQUE B LUXEMBOURG S.A.,
anciennement établie et ayant eu son siège social à L-(…), représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions, actuellement établie pour les
besoins de sa liquidation à L-(…),

Dit l’appel non fondé et en déboute,

Confirme le jugement déféré,

Déclare les demandes formulées à titre subsidiaire dans l’acte d’appel irrecevables
pour être nouvelles,

Rejette les demandes respectives des parties basées sur l’article 240 du nouveau
code de procédure civile,

Condamne A aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître
Louis BERNS qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

                                         8
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du dix décembre deux mille neuf.

Numéro 34022 du rôle.

Composition:

Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Théa HARLES-WALCH, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                        Entre:

la société à responsabilité limitée A s. à r. l. , établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 24 octobre 2007,

comparant par Maître Lionel SPET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                           et:

B, ouvrier tuyauteur, demeurant à F-,

intimé aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître Luc MAJERUS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ---------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Par jugement du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette du 17 septembre
2007, la société à responsabilité limitée A a été condamnée à payer à son
ancien salarié B du chef d’heures de travail pendant lesquelles il était à la
disposition de son employeur la somme brute de 2.276 €, dont à déduire un
montant net de 1.449,20 € , le montant de 91,20 € du chef d’indemnité
compensatoire pour jours de congé non pris et une indemnité de procédure
de 250 €. Il a ordonné l’exécution provisoire quant aux arriérés de salaire.

Par exploit d’huissier du 24 octobre 2007, la société A a régulièrement
interjeté appel contre le jugement et elle conclut, par réformation, à voir dire
irrecevable la demande en paiement d’heures de travail « normales » et
offre de prouver par témoins que l’intimé a durant les mois de mai à août
2004 travaillé pour une entreprise tierce qu’elle demande à voir enjoindre de
verser le contrat de travail l’ayant liée à B. Elle demande en tout état de
cause à être déchargée des condamnations en arriérés de salaire et
d’indemnité pour jours de congé non pris de même que de celle basée sur
l’article 240 du NCPC. Elle réclame une indemnité de procédure de 1.500 €.

L’intimé demande à voir « réformer » le jugement en ce que le tribunal a
déclaré la demande recevable pour être connexe à la demande en
paiement d’heures supplémentaires alors qu’il aurait dû, selon l’intimé, faire
application des articles 61 et 62 du NCPC en procédant à une
« requalification juridique de la situation ». Il conclut au fond à la
confirmation du jugement et à se voir allouer une indemnité de procédure
de 2.000 €.

Discussion

Dans la requête introductive d’instance, B fait valoir qu’il a été engagé le 3
mars 2003 et que les relations de travail ont pris fin le 20 août 2004 et qu’il
a, tout au long desdites relations de travail, presté 419 heures
supplémentaires de travail qui n’ont jamais été réglées, de sorte qu’il en
réclame le paiement, de même que celui d’une indemnité compensatoire
pour 77 heures de congé non pris.

Dans son jugement du 17 septembre 2007, le tribunal du travail a retenu
que le requérant « fait actuellement plaider en ce qu’il s’agit des arriérés de
salaires réclamés, non d’heures supplémentaires prestées, mais d’heures
normales pendant lesquelles il était à la disposition de son employeur dans
le cadre de son horaire de travail normal ». Ayant soumis au tribunal une
liste de laquelle il ressortait qu’il aurait presté 2.858 heures alors qu’il était
resté à la disposition de son employeur jusqu’au 20 août 2004, et
qu’engagé à raison de 40 heures par semaine, il aurait dû prester 3056

                                     2
heures, B a réclamé le paiement des 198 heures restantes, soit le montant
de 2.378,60 €.

Pour rejeter l’exception d’irrecevabilité de la demande opposée par la
défenderesse tirée du fait que la demande serait nouvelle et non contenue
dans la requête introductive d’instance, le tribunal du travail, faisant
application de l’article 53 du NCPC, a dit que « la demande en paiement
d’heures normales, quoique par sa nature différente de la demande en
paiement d’heures supplémentaires, se rattache par un lien de connexité
suffisant à une demande en paiement d’heures supplémentaires », le
tribunal donnant acte au demandeur qu’il renonçait à sa demande en
paiement d’heures supplémentaires pour ne réclamer que le paiement des
heures pendant lesquelles il était resté à la disposition de son employeur.

L’intimé conclut à la « réformation » de cette motivation en ce que le tribunal
aurait dû, selon lui, faire application des articles 61 et 62 du NCPC, d’après
lesquels « le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui
sont applicables ; il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits
et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient
proposée » (article 61) et « le juge peut inviter les parties à fournir les
explications de droit qu’il estime nécessaires à la solution du litige » (article
62). Il demande subsidiairement à voir adopter la motivation du tribunal.

Il convient tout d’abord de rejeter pour manque de pertinence le moyen de
l’intimé tiré de ce que l’appelante aurait été au courant de l’objet de la
demande au motif qu’il l’aurait déjà par lettre du 13 décembre 2005 mise en
en demeure de lui régler la somme équivalant à 419 heures de travail et 77
heures de congé non pris au motif expressément mentionné dans ledit
courrier que l’employeur doit payer ces heures même si le salarié ne les a
pas prestées, étant donné que la discussion ne porte pas sur l’irrecevabilité
de la demande tirée du libellé obscur de la demande, mais sur celle liée à la
modification de son objet. La Cour note d’ailleurs, au regard du contenu de
cette lettre, des divergences frappantes existant entre les revendications y
formulées et celles contenues dans la requête introductive d’instance, ces
dernières portant non seulement sur la nature des heures prestées, mais
encore sur le nombre de celles-ci.

Il n’appartenait pas au tribunal de faire application de l’article 61 alinéa 2 du
NCPC - le jugement retient d’ailleurs dans sa motivation que le requérant a
modifié sa demande en cours d’instance allant jusqu’à renoncer à sa
demande initiale - dès lors que sous le couvert de donner aux faits leur
exacte qualification, il aurait modifié l’objet de la demande, les faits n’étant
pas identiques. En effet, réclamer le paiement d’heures supplémentaires,
partant d’heures de travail prestées au-delà de celles conventionnellement
stipulées entre parties est fondamentalement différent du fait de réclamer
l’exécution pure et simple du contrat de travail et le paiement d’heures

                                     3
durant lesquelles le salarié, même s’il ne les a pas prestées, était resté à la
disposition de son employeur. La Cour ne peut qu’une fois de plus marquer
son étonnement par rapport à la « qualification des faits » telle qu’elle
ressort de la requête introductive d’instance, le requérant restant par ailleurs
en défaut d’expliquer la différence notable entre le nombre d’heures
réclamées dans la requête (419) et celui finalement revendiqué, après
instruction du dossier, en cours d’instance (198).

La Cour ne saurait pour les mêmes raisons adopter le raisonnement du
tribunal en ce qu’il a considéré la demande du salarié en paiement d’heures
restées à la disposition de son employeur comme virtuellement comprise
respectivement connexe à celle en paiement d’heures supplémentaires, ces
demandes différant fondamentalement dans leur nature et leur cause, alors
même qu’elles s’inscrivent dans le cadre de l’exécution d’un contrat de
travail ayant lié les parties.

Il s’ensuit qu’il y a lieu, par réformation de la décision entreprise, de déclarer
irrecevable la demande modifiée de l’intimé tendant à la condamnation de
l’employeur à lui payer du chef d’heures restées à la disposition de ce
dernier jusqu’à la fin des relations de travail la somme de 2.378,60 €.

Quant à la demande de l’intimé en paiement d’une indemnité
compensatoire pour jours de congé non pris, elle est conditionnée par la
date de la fin des relations de travail. En effet, aux termes de l’article L.233-
12 du Code du travail, le salarié a droit à un douzième de son congé annuel
par mois de travail entier et s’il quitte son emploi avant d’avoir joui de la
totalité du congé qui lui est dû, il a droit à une indemnité correspondant au
congé non pris.

L’appelante s’oppose à cette demande en soutenant qu’il ressort des fiches
de salaire et notamment de celle du mois d’août 2004 qu’il a pris la totalité
des jours de congé de sorte que sa demande serait à rejeter.

C’est à bon droit que le tribunal du travail a retenu que le salarié avait droit
par application implicite de l’article L.233-12 deuxième alinéa du Code du
travail à 133,12 heures de congé à raison de huit mois de travail au service
de l’employeur, qu’il en a pris 120 ( les parties s’accordent à dire qu’il en a
pris 64 durant le mois de juillet et 56 durant le mois d’août 2004) de sorte
qu’il avait théoriquement droit à une indemnité correspondant à 13,12
heures de congé non pris, soit la somme de 157,44 €. Il lui a alloué le
montant de 91,20 €, ce dernier n’ayant réclamé que le paiement de 7,6
heures de congé non pris.

Ce volet du jugement est à confirmer.

                                     4
La demande du salarié n’étant pas fondée en ce qui concerne son volet
principal, il convient de décharger la société de la condamnation prononcée
contre elle en première instance sur base de l’article 240 du NCPC.

La demande d’B en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel est à rejeter au vu du sort réservé à l’appel de la société. Celle de la
société est également à rejeter faute pour cette dernière de justifier de
l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel ;

le dit partiellement fondé ;

réformant:

dit irrecevable la demande d’B en paiement d’arriérés de salaire ;

décharge la société à responsabilité limitée A de la condamnation
prononcée contre elle de ce chef ;

confirme le jugement pour le surplus ;

rejette les demandes en indemnité de procédure ;

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour ¾ à B,
et pour ¼ à la société à responsabilité limitée A, avec distraction au profit de
Maîtres Lionel Spet et Luc Majerus, avocats constitués, sur leurs
affirmations de droit.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul
WAGNER.

                                    5
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix décembre deux mille neuf.

Numéro 33806 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par ses gérants actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 15 mai 2008,

comparant par Maître Barbara KOOPS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1) B, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Luc MAJERUS, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 4 juin 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 16 mai 2007, B a fait convoquer la société A sàrl. et C devant le
tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette pour voir déclarer le licenciement avec
préavis du 29 décembre 2006 abusif et les entendre condamner à lui payer à titre
d’indemnité de départ le montant de 1 930,73 € ainsi que les sommes de 10 000 € à
titre de dommage matériel et de 8 000 € à titre de dommage moral.

B au service de la Crèche D depuis le 1er octobre 2001, puis de la société A sàrl. à
partir du mois de septembre 2005 en qualité de puéricultrice a été licenciée par
lettre recommandée du 29 décembre 2006 avec un préavis du 1er janvier 2007 au 30
avril 2007 pour « raisons économiques ».

Un jugement du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette du 8 avril 2008 a constaté
que l'instance introduite par B contre C est éteinte suite au désistement d'instance de
B, a dit la demande de B fondée pour les montants de 1.790,60.- € à titre de
préjudice matériel, de 2.000.- € à titre de préjudice moral et de 1.930,73.- € à titre
d'indemnité de départ et condamné A sàrl. à payer à B la somme de 5.721,33.- €.
Ce jugement a encore condamné A sàrl. à payer à l’ETAT DU GRAND-DUCHE
DE LUXEMBOURG le montant de 8.745,85.- €.

Par exploit du 15 mai 2008, A sàrl. a régulièrement relevé appel du jugement du 8
avril 2008 et demande de le réformer.

La partie appelante demande de déclarer le licenciement régulier et de la décharger
des condamnations intervenues en première instance tant à l’égard de B que de
l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG .

                                          2
Elle conteste formellement les demandes en indemnisation de la partie intimée et
demande, en ordre subsidiaire, de les réduire à de plus justes proportions et formule
une offre de preuve relativement au préjudice matériel.

B n’aurait pas droit à une indemnité de départ étant donné qu’elle a été engagée par
l’appelante seulement le 15 septembre 2005.

B demande la confirmation du jugement entrepris.

La Cour constate que par lettre recommandée du 29 décembre 2006 B a été
licenciée pour « raisons économiques » et suite à la demande de motifs du
licenciement, A sàrl. lui a adressé la lettre suivante :

« Suite à votre lettre du 30.04.07 concernant votre membre Mme B demeurant au
(…) veuillez trouver ci-dessous les motivations qui nous ont amenées à mettre un
terme à son contrat.

En premier lieu vous invoquez le fait de ne pas avoir donné les motifs du
licenciement, ce qui n'est pas le cas car dans la lettre de résiliation du contrat il
était bien spécifié pour «raison économique».

Vu les résultats déficitaires de notre société, nous étions obligés de réduire les
coûts au niveau du personnel et de ce fait, de résilier comme la loi le prévoit le
dernier contrat de travail, qui était celui de Madame B.

Je tiens aussi à vous informer que courant décembre 2006 lors d'une réunion avec
tout mon personnel ce problème déficitaire avait était expliqué de vive voix et les
employés étaient conscients des conséquences qui en découleraient. »

A la lecture de cette lettre de motivation, la Cour retient que c’est à juste titre que
les juges de première instance ont dit que « force est de constater qu’à défaut de
documents, chiffres ou autres précisions, il était impossible à B de savoir quelles
raisons économiques précises nécessitaient son licenciement » et ont à bon escient
dit que l’énoncé des motifs du licenciement ne revêt pas le caractère de précision
légalement requis et déclaré le licenciement abusif.

Il convient encore de confirmer le jugement entrepris par les motifs y déduits en ce
qu’il a alloué à la partie intimée une indemnité de départ de 1 930,73 € en se basant
sur le certificat de travail du 27 avril 2007. Il y a lieu d’ajouter à la motivation des
juges de première instance que A sàrl. a reconnu une ancienneté de service de B de
plus de cinq ans par le fait de lui avoir accordé une indemnité compensatoire de
préavis de quatre mois de salaire.

                                           3
En ce qui concerne les dommages et intérêts pour préjudice matériel, A sàrl. verse
des attestations testimoniales selon lesquelles l’intimée aurait déclaré ne plus
vouloir travailler après son licenciement et s’occuper uniquement de son enfant.

Ces attestations testimoniales sont cependant contredites par les nombreuses
demandes d’emploi versées en cause.

La Cour estime qu’une période de référence de trois mois après la fin du préavis est
appropriée en l’espèce et fixe le montant des dommages et intérêts pour préjudice
matériel accrus à B du chef de son licenciement à ((1 930,73 * 3) 5 792,19 -
4 870,42) 921,77 €.

Il convient de réformer le jugement entrepris en ce sens et de réduire en
conséquence la condamnation prononcée de ce chef en première instance.

Le tribunal du travail a fait une correcte appréciation du préjudice moral en le fixant
au montant de 2 000 €.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG réclame en ordre principal à
A sàrl. le montant de 19 330,04 € avancé à B à titre d’indemnités de chômage pour
la période de mai 2007 à avril 2008 et, en ordre subsidiaire, demande le
remboursement de ce montant de la part de B.

Il convient de réformer le premier jugement, eu égard à la fixation de la période
référence à trois mois, et de réduire la condamnation de A sàrl. contre l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG prononcée en première instance au
montant de 4 870,42 €.

A sàrl. réclame une indemnité de procédure de 800 € pour la première instance et
de 1 500 € pour l’instance d’appel.

Ne justifiant pas en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais non
compris dans les dépens, la partie appelante est à débouter de sa demande sur base
de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

B réclame une indemnité de procédure de 2 000 €.

Etant donné qu’il est inéquitable de laisser à charge de la partie intimée tous les
frais non compris dans les dépens, il y a lieu de lui allouer une indemnité de
procédure de 1 000 € sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                                          4
                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit partiellement fondé ;

réformant :

fixe le montant des dommages et intérêts pour préjudice matériel accrus à B du chef
de son licenciement à 921,77 €;

réduit la condamnation de A sàrl. contre B du chef de dommages et intérêts pour
préjudice matériel prononcée en première instance au montant de 921,77 €, y non
compris les intérêts légaux;

réduit la condamnation de A sàrl. contre l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG prononcée en première instance au montant de 4 870,42 € y non
compris les intérêts légaux ;

confirme pour le surplus le jugement entrepris du 8 avril 2008 ;

rejette la demande de A sàrl. sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile ;

condamne A sàrl. à payer à B une indemnité de procédure de 1 000 € pour
l’instance d’appel;

condamne A sàrl. aux frais et dépens de l’instance.

                                         5
"