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Jugement civil no 93/2014           (première chambre)

Audience publique du mercredi vingt-trois avril deux mille quatorze

Numéro 117177 du rôle

Composition :

Serge THILL, premier vice-président,
Julie MICHAELIS, juge,
Caroline ENGEL, juge délégué,
Linda POOS, greffier.

Entre :

la société anonyme BANQUE INTERNATIONALE A LUXEMBOURG S.A.
anciennement DEXIA BANQUE INTERNATIONALE A LUXEMBOURG
S.A., établie et ayant son siège social à L-2953 Luxembourg, 69, route d’Esch,
représentée par son conseil d’administration, inscrite au registre de commerce
de Luxembourg sous le numéro B 6.307,

partie demanderesse aux termes d’un acte de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg du 7 juillet 2008,

partie défenderesse sur reconvention,

comparaissant par Maître Franz SCHILTZ, avocat, demeurant à Luxembourg,

e t :

A.), demeurant à L-(...),

partie défenderesse aux fins du prédit acte CALVO,

partie demanderesse par reconvention,
                                        1
comparaissant par Maître Alain GROSS, avocat, demeurant à Luxembourg.

en présence de :

Maître Tom METZLER, notaire,

partie tierce-saisie.

_______________________________________________________

                             Le Tribunal :

1. Faits constants

Par acte notarié passé par-devant Maître Marthe THYES-WALCH le 4 juillet
1991, la société anonyme BANQUE INTERNATIONALE A LUXEMBOURG
S.A.    anciennement        DEXIA       BANQUE        INTERNATIONALE          A
LUXEMBOURG S.A. (ci-après la banque BIL) a consenti une ouverture de
crédit hypothécaire, utilisable en compte courant, pour un montant de
34.500.000.-LUF à l’association momentanée HOIMESBUSCH, représentée
par ses quatre associés B.), C.), D.) et A.), tous les quatre intervenant comme
codébiteurs solidaires et indivisibles.

B.) a été déclaré en état de faillite personnelle par jugement du 25 mars 1994,
faillite qui a été clôturée par jugement du 6 avril 2011.

Il est constant en cause qu’entre le 30 septembre 1996 et le 24 juin 2008, aucun
paiement en remboursement de l’ouverture de crédit n’est intervenu.

2. Procédure

En vertu d’une ordonnance rendue par le Président du tribunal d’arrondissement
de Luxembourg Pierre GEHLEN en date du 27 juin 2008 et par exploit
d’huissier du même jour, la banque BIL a fait pratiquer saisie-arrêt entre les
mains de Maître Tom METZLER, notaire, sur les sommes que celui-ci pourrait
redevoir à la débitrice saisie A.) pour sûreté et pour avoir paiement de la somme
de 43.678,28.-€, solde débiteur du compte courant n° COMPTE.1.) suivant
décompte arrêté au 24 juin 2008, à majorer des commissions de banque, intérêts
légaux et frais échus et à échoir, depuis le 25 juin 2008 jusqu’à solde.

                                       2
Cette saisie-arrêt a été régulièrement dénoncée à A.) par exploit d’huissier du 7
juillet 2008. Ce même acte contenait également assignation à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour voir prononcer une
condamnation au paiement du montant de 43.678,28.-€ avec les intérêts légaux
à partir du 27 juin 2008 jusqu’à solde et pour voir valider la saisie-arrêt
pratiquée.

La contre-dénonciation a été faite au tiers saisi par exploit d’huissier du 14
juillet 2008.

Par jugement interlocutoire du tribunal de ce siège du 7 décembre 2011, les
débats ont été rouverts sur tous les aspects du litige et la banque BIL a été
invitée à verser les pièces justificatives de l’admission de sa créance au passif
de la faillite de B.).

Par jugement interlocutoire du 11 juillet 2013, les parties ont été invitées à
conclure sur certains points, notamment sur l’événement qui selon elles, a fait
courir le délai de prescription décennal, sur les éventuelles causes interruptives
dudit délai décennal, ainsi que le cas échéant sur le cours d’un nouveau délai de
prescription.

A l’audience du 26 mars 2014, l’instruction a été clôturée et le juge de la mise
en état a été entendu en son rapport oral.

Maître Anne GREIVELDINGER, avocat, en remplacement de Maître Franz
SCHILTZ, avocat constitué, a conclu pour la banque BIL.

Maître Julien GROSS, avocat, en remplacement de Maître Alain GROSS,
avocat constitué, a conclu pour A.).

3. Prétentions et moyens des parties

Les prétentions et moyens des parties tels que développés avant le jugement du
11 juillet 2013, résultent à suffisance des jugements des 7 décembre 2011 et 11
juillet 2013.

La demanderesse, qui verse actuellement aux débats une convention du 10
janvier 1992, fait plaider que le crédit serait arrivé à échéance le 31 mars 1992,
date d’exigibilité de la dette. Le délai de prescription décennal aurait dès lors
couru à partir du 1er avril 1992 et aurait été interrompu par l’admission au passif
de la faillite de B.) de la créance de la banque BIL par courrier du curateur RIES
du 26 avril 1994.
                                        3
La prescription des intérêts débiteurs serait nécessairement interrompue au
même titre que la prescription de la créance principale depuis l’admission au
passif de la faillite de la créance de la banque BIL.

La prescription aurait repris son cours après la clôture de la faillite, soit le 7
avril 2011, sachant que l’exploit introductif d’instance a été signifié à A.) en
date du 7 juillet 2008.

La requérante conclut dès lors à ce que sa créance ne se heurte à aucune
prescription, ni quant au principal, ni quant aux intérêts.

Elle fait valoir que les intérêts seraient arrêtés à l’égard de la masse seulement et
continueraient à courir à l’égard des codébiteurs solidaires, y compris de A.), de
sorte que le créancier ne serait pas lié à leur égard par le montant déclaré dans
une procédure collective. Ainsi, les paiements effectués par les codébiteurs
solidaires ainsi que les montants perçus dans le cadre de l’exécution des
garanties depuis le dépôt de la déclaration de créance auraient valablement été
imputés vis-à-vis des codébiteurs solidaires en priorité sur les intérêts
continuant à courir et ensuite sur le principal.

La banque BIL fait valoir que suivant convention de crédit rectificative du 10
janvier 1992, le taux d’intérêt conventionnellement stipulé entre parties serait de
10,75 % par an. Le taux d’intérêt en vigueur serait indiqué sur chaque arrêté de
compte pour la période du 19 décembre 1990 au 31 décembre 1996 inclus. La
requérante précise que le taux appliqué pour cette période aurait toujours été
égal sinon inférieur au taux conventionnel de 10,75 %, ce qui serait dans
l’avantage de l’association HOIMESBUSCH, respectivement des codébiteurs
solidaires. La requérante se réfère à l’article 51 des conditions générales de
banque qui auraient été expressément acceptées par les quatre codébiteurs
solidaires, stipulation selon laquelle toute réclamation relative aux extraits et
arrêtés de compte serait à présenter dans les 30 jours suivant la date de l’envoi ;
à défaut de réclamation endéans ce délai, les extraits et arrêtés seraient
considérés comme reconnus exacts et approuvés. Le taux d’intérêt
conventionnel aurait été régulièrement porté à leur connaissance par l’envoi
périodique des arrêtés de compte aux codébiteurs solidaires, et ce surtout
pendant la période de décembre 1990 à décembre 1996. Aucun des codébiteurs
n’aurait contesté les extraits, relevés de compte ou avis d’arrêtés de compte
trimestriels qui leur auraient été régulièrement adressés. Ils auraient tous
tacitement accepté les « conditions débitrices » appliquées auxquelles ils
auraient consenti lors de la signature de l’ouverture de crédit du 4 juillet 1991.

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La banque BIL demande dès lors la condamnation de A.) à lui payer le solde
débiteur du compte-courant n° COMPTE.1.) s’élevant à 43.678,28.-€ suivant
un décompte arrêté au 24 juin 2008, en ce compris les intérêts conventionnels et
légaux réclamés au jour dudit décompte, et elle conclut à la validation de la
saisie-arrêt pratiquée le 27 juin 2008.

A.) se rapporte à prudence de justice quant à la date de départ du délai de
prescription.

Elle fait valoir qu’en tout état de cause l’admission d’une créance au passif
d’une faillite aurait un effet relatif, en ce qu’il s’agirait d’une exception
purement personnelle qui serait limitée aux seules parties banque BIL et B.).
Cette déclaration de créance ne pourrait pas être interprétée comme une
poursuite au sens de l’article 1206 du Code civil à l’égard de A.). La faillite et
plus particulièrement la déclaration de créance déposée par la banque BIL
n’interromprait pas la prescription à l’égard de la défenderesse.

A défaut d’interruption de prescription valable par rapport à la défenderesse, la
prescription prévue par l’article 2277 du Code civil, sinon celle prévue par
l’article 189 du Code de commerce serait acquise et la demande de la banque
BIL dirigée contre A.) serait prescrite.

A titre subsidiaire, l’assignée conclut à voir dire non fondée la demande
adverse, sinon à voir dire non fondée la demande adverse visant sa
condamnation au paiement des intérêts et à voir ramener le montant réclamé de
43.678,28.-euros à de plus justes proportions.

Elle conteste le montant réclamé tant en son principe qu’en son quantum.

Elle fait valoir que si le tribunal devait retenir que la prescription a été
interrompue le 26 avril 1994, la prescription aurait alors été interrompue pour le
seul montant déclaré à la faillite, soit 12.458.296.-LUF.

La banque BIL aurait chiffré sa dette dans la déclaration de créance du 12 avril
1994 à un montant de 12.458.296.-LUF et ce montant constituerait le solde de
l’ouverture de crédit y compris les intérêts dus à la date de la déclaration de
créance. Dans la mesure où les intérêts ne courraient plus pendant la procédure
de faillite, ce montant n’aurait pas été censé augmenter jusqu’à la clôture de la
faillite. Or, eu égard au fait qu’entre avril 1994 et juillet 1996, le montant de
13.248.511.-LUF aurait été remboursé sur la dette de la banque BIL de
12.458.296.-LUF, toute la dette aurait été apurée. Même à supposer que les
intérêts auraient continué à courir, un montant de plus de 790.000.-LUF aurait
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été remboursé en plus du montant de la dette, de sorte qu’il serait impossible
qu’il resterait à ce jour un solde débiteur de 43.678,28.-euros.

A.) conteste avoir reçu le moindre extrait de compte, de sorte qu’elle ne saurait
avoir accepté tacitement un quelconque taux d’intérêts. Elle n’aurait pu remettre
en cause les extraits de banque, alors qu’elle n’en aurait pas eu connaissance. La
banque BIL resterait en défaut de prouver cette réception des arrêtés de compte
par la défenderesse.

Par voie de conclusions, A.) a formulé une demande reconventionnelle en
paiement de dommages et intérêts pour un montant de 10.000.-euros pour
procédure de saisie vexatoire, ainsi qu’une demande reconventionnelle en
répétition de l’indu pour un montant de 19.588,92.- euros.

4. Motifs de la décision

4.1. Le bien-fondé de la demande principale

Tel que retenu dans les jugements des 7 décembre 2011 et 11 juillet 2013,
l’article 189 du Code de commerce qui soumet « les obligations nées à
l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-
commerçants » à la prescription décennale, est applicable en l’espèce.

Aux termes de l’article 1208 alinéa 1er du Code civil, le codébiteur solidaire
peut opposer au créancier toutes les exceptions qui résultent de la nature de
l’obligation, celles qui lui sont personnelles et celles qui sont communes à tous
les codébiteurs.

La prescription de tous les engagements étant une exception commune, elle peut
être invoquée par un codébiteur solidaire et doit entraîner sa libération intégrale
(M. Mignot, J-Cl. civil, art. 1197 à 1216, fasc. 20, mise à jour 01,2008, n° 216
et 208).

Comme retenu par jugements interlocutoires des 7 décembre 2011 et 11 juillet
2013, le moyen tiré de la prescription décennale de la créance peut donc
valablement être soulevé par A.), au même titre qu’il pourrait l’être par B.), C.)
et D.), envers la banque BIL.

Le point de départ de la prescription se situe à la date d’exigibilité de
l’obligation qui lui a donné naissance. En effet, c’est au jour de l’exigibilité de
la dette que le créancier peut agir utilement.

                                        6
« S’agissant d’un crédit par découvert en compte, la prescription de l’action en
paiement du banquier commence à courir au jour de la clôture du solde du
compte rendant celui-ci exigible (Cass. 1e civ., 30 mars 1994 : Bull. civ. 1994, I,
n° 126, p. 92 ; JCP G 1995, II, 22405, note P. Gramaize). » (M. Mignot, J-Cl.
civil, art. 2228 à 2232, fasc. unique, mise à jour 03,2009, n° 33 et n° 35). Dans
l’arrêt précité du 30 mars 1994, la Cour de cassation française a précisé ce qui
suit : « Lorsque les parties sont convenues du remboursement d’un crédit à la
consommation par prélèvements sur un compte bancaire ou postal, ceux-ci
opèrent paiement lorsque le compte fonctionne à découvert conformément à une
convention distincte, expresse ou tacite, entre le prêteur et l’emprunteur ; en
l’absence de terme, pour les découverts en compte consentis tacitement avant
l’entrée en vigueur de [disposition législative française], le délai de forclusion
court à compter de la résiliation de la convention d’ouverture de crédit à
l’initiative de l’une des parties. »

« Si le compte est ouvert pour une durée déterminée, il prend fin
automatiquement à l’échéance. […] » (C. Gavalda, J. Stoufflet, Droit bancaire,
Institutions - Comptes - Opérations - Services, Litec, 6ème éd., n° 279).

La détermination du point de départ de la prescription décennale de la demande
en remboursement du solde débiteur de l’ouverture de crédit en compte courant
dépend de la durée de la convention d’ouverture de crédit.

Dans un premier temps, la banque BIL n’avait produit que deux actes
d’ouverture de crédit du 4 juillet 1991, un acte notarié et un acte « simplifié »
sous seing privé.

L’acte d’ouverture de crédit du 4 juillet 1991 par-devant Maître THYES-
WALCH, qui accorde à l’association momentanée HOIMESBUSCH
représentée par ses quatre associés, codébiteurs solidaires, une ouverture de
crédit en compte courant à concurrence de 34.500.000.-LUF, stipule en son
article 7 que « sauf stipulation contraire fixée par correspondance », le crédit
est consenti pour une durée indéterminée.

Par actes simplifiés, la convention d’ouverture de crédit a en l’espèce été
stipulée à durée déterminée.

L’acte « simplifié » d’ouverture de crédit sous seing privé du 4 juillet 1991, qui
accorde aux quatre codébiteurs solidaires une ouverture de crédit en compte n°
COMPTE.1.) pour un montant inférieur, soit 26.500.000.-LUF, stipule une
durée de validité jusqu’au 31 octobre 1991. La déclaration de créance
rectificative du 12 avril 1994 établie par la banque BIL indique que l’ouverture
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de crédit de 26.500.000.-LUF en compte n° COMPTE.1.) suivant acte sous
seing privé et suivant acte par-devant Maître Marthe THYES-WALCH le 4
juillet 1991, a été prorogée le 10 janvier 1992.

Il résulte de cette convention du 10 janvier 1992 actuellement versée en cause
que la durée de validité de l’ouverture de crédit de 26.500.000.-LUF a été
prorogée jusqu’au 31 mars 1992.

Par conséquent, la convention d’ouverture de crédit entre la banque BIL et
l’association momentanée HOIMESBUSCH, représentée par ses quatre associés
intervenant comme codébiteurs solidaires et indivisibles, conclue à durée
déterminée, est venue à échéance le 31 mars 1992, date à laquelle le solde
débiteur est devenu exigible.

Le délai de prescription décennal a dès lors commencé à courir le 1er avril 1992.

La requérante invoque comme cause d’interruption de toute prescription
extinctive le dépôt d’une déclaration de créance rectificative du 12 avril 1994
dans le cadre de la faillite de B.), ainsi que l’admission au passif de sa créance
par courrier du curateur du 26 avril 1994 à concurrence d’un montant total de
81.192.801.-LUF dont 68.734.505.-LUF à titre privilégié et 12.458.296.-LUF à
titre chirographaire, ce dernier montant représentant le solde du prêt au
remboursement duquel sont tenus les quatre associés solidaires de l’association
HOIMESBUSCH. D’après la banque BIL, toute prescription extinctive serait
ainsi interrompue depuis au moins le 26 avril 1994.

L’exécution par la banque BIL de garanties ayant assorti sa créance n’ayant eu
lieu qu’après la production de sa créance à la faillite de B.) et son admission au
passif de cette faillite, il convient d’analyser en premier lieu le caractère
interruptif de prescription de l’admission de la créance.

La production à la faillite équivalant à une demande en justice, les créanciers
interrompent la prescription en produisant à la faillite. L’admission de la
créance valant reconnaissance de la dette vérifiée, elle interrompt la prescription
qui court contre le créancier. (L. Fredericq, Traité de droit commercial belge,
Tome VII, éd. 1949, n° 158 et n° 239). « L’admission définitive de la créance
implique une reconnaissance de l’existence de cette créance, tout au moins à
titre chirographaire et elle interrompt par conséquent la prescription
extinctive » (A. CLOQUET, Les Novelles, Droit commercial, tome IV, Les
concordats et la faillite, Ed. Maison Ferdinand Larcier, 1985, n° 2356).

                                        8
Contrairement à l’argumentation de A.), l’admission d’une créance au passif
d’une faillite n’a en l’espèce pas un effet relatif, mais collectif.

En effet, si l’interruption civile n’a en principe qu’un effet relatif, ce principe
connaît certaines exceptions, notamment en ce qui concerne les débiteurs
solidaires (J-J Taisne, J-Cl. civil, art. 2242 à 2250, fasc. 60, mise à jour 06,2000,
nos 158, 162 et 163).

L’article 1206 du Code civil stipule que « les poursuites faites contre l’un des
débiteurs solidaires interrompent la prescription à l’égard de tous ». L’article
2249 alinéa 1er du Code civil dispose que « l’interpellation faite, conformément
aux articles ci-dessus, à l’un des débiteurs solidaires, ou sa reconnaissance,
interrompt la prescription contre tous les autres […] ». Aux termes de l’article
2244 du Code civil, une citation en justice, un commandement ou une saisie
forment l’interruption civile.

Conformément à l’article 2249 alinéa 1er du Code civil, les poursuites contre un
débiteur solidaire interrompent la prescription à l’égard des codébiteurs qui ne
sont pas dans l’instance (J-J Taisne, J-Cl. civil, ibidem, no 163). En matière de
solidarité passive, les articles 1206 et 2249 alinéa 1er du Code civil décident que
l’interruption de la prescription produit un effet collectif. « […] tout acte
interpellatif émanant du créancier, qu’il s’agisse d’une citation en justice, d’un
commandement ou d’une saisie, effectué à l’encontre d’un codébiteur,
interrompt également la prescription contre les autres codébiteurs » (M.
Mignot, J-Cl. civil, art. 1197 à 1216, fasc. 20, mise à jour 01,2008, n° 263).

L’article 2244 du Code civil connaît une interprétation extensive, dépassant la
notion stricte de citation en justice, et ce en raison de la diversification des
modes d’introduction de l’instance qui oblige à interpréter cet article de façon
compréhensive. Ainsi, la jurisprudence française décide que l’interruption
s’attache à « la déclaration de créance selon les formes prévues en matière de
procédures collectives de paiement : redressement ou liquidation judiciaire
[…] » (J-J Taisne, J-Cl. civil, ibidem, nos 32 et 37).

Si les pièces versées en cause ne permettent pas de connaître la date exacte de la
production à la faillite de B.), ni la date exacte de l’admission de la déclaration
de créance rectificative du 12 avril 1994, il résulte du courrier du curateur à la
banque BIL en date du 26 avril 1994 que la déclaration de créance de la
demanderesse a bien été admise au passif de ladite faillite, la date d’admission
se situant partant entre le 12 et le 26 avril 1994.

                                         9
Par conséquent, l’admission de la créance de la banque BIL a en l’espèce
interrompu le délai de prescription décennal et cette interruption de prescription
à l’égard d’un codébiteur solidaire, en l’occurrence B.), a également interrompu
la prescription décennale à l’égard des trois autres codébiteurs solidaires, dont
A.).

L’effet ordinaire de l’interruption de la prescription consiste à effacer le temps
antérieurement couru. Une nouvelle prescription commence à courir soit dès
l’instant de l’interruption, soit à l’issue de la procédure (en cas de citation en
justice ou de saisie) (F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les
obligations, Dalloz, 6ème éd., 1996, n° 1400). « Selon son mode particulier,
l’interruption peut être instantanée ou continue. La fixation du point de départ
de la nouvelle prescription en sera nécessairement affectée. […] Parce qu'elle
implique un arbitrage du juge, la citation en justice provoque au contraire une
interruption continue, ayant pris l'initiative qui marquait l'affirmation de ses
droits, le demandeur ne peut plus rien faire qu'attendre la décision qu'il a
sollicitée. L'interruption se prolonge donc durant toute la durée de l'instance,
jusqu'à ce que le litige trouve sa solution définitive. » (J-J Taisne, J-Cl. civil,
ibidem, nos 176 et 178).

Suivant déclaration de créance rectificative du 12 avril 1994 et courrier du
curateur du 26 avril 1994, la déclaration de créance de la banque BIL a été
admise à concurrence d’un montant de 68.734.505.-LUF à titre privilégié et
d’un montant de 12.458.296.-LUF à titre chirographaire. Il est acquis en cause
que ce dernier montant représente le solde du prêt litigieux au remboursement
duquel sont tenus les quatre associés solidaires de l’association
HOIMESBUSCH.

A défaut de conclusions des parties sur ce point, le tribunal doit admettre que la
créance réclamée en l’espèce a été déclarée comme créance chirographaire au
passif de la faillite de B.).

En application de l’article 452 alinéa 1er du Code de commerce, à compter du
jugement déclaratif de faillite, toute action mobilière ou immobilière, toute voie
d’exécution sur les meubles ou sur les immeubles ne pourra être suivie, intentée
ou exercée que contre les curateurs de la faillite.

Par l’effet de la faillite, les poursuites individuelles des créanciers
chirographaires sont suspendues. « Perdant l’exercice de ses actions
individuelles, le créancier chirographaire ne pourra plus agir pour se procurer
un titre exécutoire, et il ne pourra plus faire usage du titre qu’il aurait. Il ne lui
appartient plus que de faire reconnaître l’existence et le montant de sa créance
                                         10
par la production à la faillite » (L. Fredericq, Traité de droit commercial belge,
Tome VII, éd. 1949, p. 278, n° 153).

Aux termes de l’article 2251 du Code civil, la prescription court contre toutes
personnes, à moins qu'elles ne soient dans quelque exception établie par une loi.

Suivant arrêt de la cour du travail d’Anvers du 21 février 2008, confirmé par
arrêt de la Cour de cassation belge du 19 janvier 2009, l’article 452 de la loi du
18 avril 1851 sur les faillites, banqueroutes et sursis, qui implique que jusqu’à la
clôture de la faillite, le créancier ne peut légalement obtenir le paiement de sa
créance par le failli et ne dispose que de droits dans la masse, constitue une
exception au sens de l’article 2251 du Code civil (cf. motivation reproduite in
Cass. 3ème ch., 19 janvier 2009, RG S.08.0098.N, Pas. belge 1/2009, n°44, p.
154). Saisie d’une demande du créancier contre une débitrice solidaire, la cour
du travail d’Anvers a retenu que le créancier pouvait obtenir un paiement
immédiat de la part de la débitrice solidaire, sans devoir attendre la clôture de la
faillite du codébiteur solidaire, de sorte qu’il n’y avait pas lieu de suspendre le
nouveau délai de prescription. Selon la cour du travail belge, « la qualité de
débitrice solidaire est sans incidence à cet égard. Conformément à l’article
1206 du Code civil, la solidarité importe uniquement en matière d’interruption
de la prescription. L’article 2251 du Code civil ne prévoit pas que la suspension
de la prescription à l’égard d’un des débiteurs solidaires est opposable à tous
les débiteurs solidaires ». Ainsi, la cour du travail d’Anvers a retenu qu’un
nouveau délai de prescription avait pris cours à l’égard de la débitrice solidaire
le lendemain du dépôt de la déclaration de créance au passif de la faillite et a
déclaré prescrite l’action du créancier.

La Cour de cassation belge a confirmé l’arrêt en ces termes :

« La déclaration d’une créance au passif de la faillite d’un débiteur interrompt
la prescription tant à l’égard de la masse qu’à l’égard du débiteur en faillite.

[…] Toutefois, en vertu de l’article 2251 du Code civil, la prescription ne court
pas contre les personnes qui relèvent de quelque exception établie par la loi.
Cette disposition tend à éviter que la prescription ne s’opère alors qu’un
règlement légal empêche le créancier d’obtenir le paiement de sa créance.

La règle énoncée aux articles 452 de l’ancienne loi du 18 avril 1851 sur les
faillites, banqueroutes et sursis et 24 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites
implique que, jusqu’à la clôture de la faillite, le créancier bénéficiant d’un
privilège général ou le créancier chirographaire ne peuvent légalement obtenir

                                        11
le paiement de leur créance par le failli et ne disposent que de droits dans la
masse.

Il s’ensuit que la prescription qui court contre le failli est suspendue à l’égard
du créancier qui a fait une déclaration de créance.

Il suit de la lecture conjointe de ces dispositions légales que la déclaration de
créance faite par un créancier au passif de la faillite d’un débiteur solidaire
interrompt la prescription à l’égard de tous les débiteurs solidaires, mais
suspend seulement la prescription à l’égard du débiteur solidaire déclaré en
état de faillite, à partir de ce moment et jusqu’à la clôture de la faillite. » (Cass.
belge, 3ème ch., 19 janvier 2009, précitée).

Normalement, la nouvelle prescription est de même durée que l’ancienne dont
elle reprend tous les caractères (J-J Taisne, J-Cl. civil, ibidem, no 185).

Si l’effet interruptif de l’admission de la déclaration de créance faite par la
banque BIL à la faillite de B.) s’est donc prolongé jusqu’à la clôture de la
faillite à l’égard de ce dernier, un nouveau délai de prescription décennal a
commencé à courir à l’égard des trois autres codébiteurs solidaires, dont A.), le
lendemain de l’admission de la déclaration de créance, soit au plus tard le 27
avril 1994.

La banque BIL expose avoir reçu différents paiements correspondant à
l’exécution de garanties ayant assorti sa créance, dont elle situe le dernier
paiement à la date du 20 juin 1996.

La prescription recommence à courir à compter de la délivrance d’un
commandement respectivement à compter du dernier acte de poursuite fait en
exécution d’une saisie (J-J Taisne, J-Cl. civil, ibidem, nos 177 et 182).

L’assignation de A.) n’étant intervenue qu’en date du 7 juillet 2008, il n’y a pas
lieu d’analyser l’effet interruptif des procédures d’exécution effectuées par la
banque BIL, alors que même à supposer qu’il y ait eu une nouvelle interruption
du délai de prescription décennal par ce biais, un nouveau délai de prescription
décennal aurait en tout état de cause été accompli antérieurement à l’acte
introductif d’instance.

Aucun nouvel acte interruptif n’étant intervenu dans les dix ans précédant
l’exploit d’huissier du 7 juillet 2008, la demande de la banque BIL est prescrite.

                                         12
La requérante ne disposant partant d’aucune créance à l’encontre de A.), il
convient d’ordonner mainlevée de la saisie-arrêt du 27 juin 2008.

4.2. La demande reconventionnelle en répétition de l’indu

A.) a formulé une demande reconventionnelle en répétition de l’indu pour un
montant de 19.588,92.- euros, au motif que les coobligés de l’association
momentanée HOIMESBUSCH auraient procédé du 12 avril 1994 au 30 juillet
1996 à des versements de 13.248.511.- LUF, alors qu’en vertu de la déclaration
de créance la somme effectivement due ne s’élèverait qu’à 12.458.296.- LUF.
Par conséquent, il y aurait apurement de la dette et les coobligés de l’association
momentanée auraient payé un excédent de 790.215.- LUF, soit 19.588,92.-
euros, lequel serait dépourvu de cause.

Tout paiement suppose une dette ; ce qui a été payé sans être dû, est sujet à
répétition.

La preuve du paiement indu pèse sur celui qui agit en répétition.

En cas de répétition de l’indu objectif, la preuve d’une erreur du solvens n’est
pas exigée. Celui-ci n’a d’autre preuve à rapporter que celle de l’existence d’un
paiement indu, c’est-à-dire d’un paiement sans cause.

Si aux termes de l’article 451 du Code de commerce, disposition qui ne
concerne pas les relations existant entre le créancier d’un failli et le codébiteur
de celui-ci, « à compter du jugement déclaratif de la faillite, le cours des
intérêts de toute créance non garantie par un privilège, par un nantissement ou
par une hypothèque, est arrêté », tel est le cas seulement à l’égard de la masse.
Par conséquent, cet article ne constitue aucun obstacle à ce que les intérêts
conventionnels continuent à courir contre le failli et, a fortiori, contre ses
codébiteurs solidaires (G. Beltjens, Encyclopédie du droit commercial belge,
tome III, éd. 1900, article 453, no 3) (Trib. arr. Lux, 14 janvier 1998, n° 36409
du rôle).

En l’espèce, les intérêts de la créance litigieuse de la banque BIL n’étaient
arrêtés qu’à l’égard de la masse et continuaient à courir contre le failli et les
trois autres codébiteurs solidaires.

Le fait que la créance litigieuse, admise au passif chirographaire, a été déclarée
au passif pour le montant de 12.458.296.-LUF, soit avec valeur au jour de la
faillite du 25 mars 1994, n’empêche pas que des intérêts ont couru sur ce
montant après cette date.
                                        13
Suivant convention de crédit du 10 janvier 1992, signée par A.), le taux d’intérêt
conventionnellement convenu entre parties était fixé à 10,75 % par an.

Aux termes de l’article 9 des conditions générales de crédit, signées par la
défenderesse, en cas d’expiration du crédit, les soldes débiteurs produiront des
intérêts au dernier taux conventionnel appliqué, majoré de 1% par an.

Il en résulte qu’au montant de 12.458.296.-LUF déclaré au passif de la faillite
s’ajoutent des intérêts conventionnels.

En tant que demanderesse par reconvention agissant en répétition de l’indu, il
incombe à A.) de prouver le paiement d'une somme supérieure à celle due en
réalité.

Or, A.) ne rapporte pas cette preuve, ni ne formule-t-elle une offre de preuve
tendant à ces fins.

Par conséquent, sa demande en répétition est à déclarer non fondée.

5. La demande en procédure abusive et vexatoire de A.)

La défenderesse a formulé une demande en dommages et intérêts pour
procédure abusive et vexatoire, au motif que la saisie-arrêt aurait été effectuée
une douzaine d’années après que soit intervenu le dernier paiement, et ce sur
base d’une créance éteinte par la prescription décennale.

L’exercice d’une action en justice ne dégénère en faute pouvant donner lieu à
des dommages et intérêts que s’il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi
ou, au moins, une erreur grossière équipollente au dol ou si le demandeur a agi
avec une légèreté blâmable.

Il convient de sanctionner, non pas le fait d’avoir exercé à tort une action en
justice ou d’y avoir résisté injustement – puisque l’exercice d’une action en
justice est libre – mais uniquement le fait d’avoir abusé de son droit en
commettant une faute indépendante du seul exercice des voies de droit (Cour 17
mars 1993, no 14446 du rôle et Cour 22 mars 1993, no 14971 du rôle).

Cette faute intentionnelle engage la responsabilité civile de la demanderesse à
l’égard de la défenderesse, si elle prouve avoir subi un préjudice (Cour 16
février 1998, nos 21687 et 22631 du rôle).

                                       14
Les éléments soumis à l'appréciation du tribunal ne permettent pas de retenir
que la banque BIL ait agi dans un dessein de nuire, respectivement avec une
légèreté blâmable.

En effet, si la requérante n’a engagé une procédure de saisie-arrêt contre A.)
qu’en 2008, soit douze ans après le dernier paiement reçu, la procédure de
faillite de B.), à laquelle la banque BIL avait produit une déclaration de créance
en vue de la conservation de ses droits, n’a été clôturée qu’en 2011. Si la saisie-
arrêt de la requérante n’est pas justifiée en l’espèce, le fait pour la demanderesse
de l’avoir diligentée n’est pas fautif.

La demande reconventionnelle de A.) pour procédure abusive et vexatoire est
dès lors à déclarer non fondée.

6. Les demandes d’indemnité de procédure

L’application de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile relève du
pouvoir discrétionnaire du juge (Cass. fr. civ. 2e, 10 octobre 2002, Bulletin 2002
II, n° 219, p. 172).

Dans la présente affaire, il apparaît inéquitable de laisser à charge de la seule
défenderesse l’entièreté de ses frais non compris dans les dépens. La demande
de A.) en allocation d’une indemnité de procédure est dès lors à déclarer fondée
pour un montant de 1.500.- euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile.

La demanderesse n’obtenant pas gain de cause, elle est à débouter de sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure.

7. L’exécution provisoire

A.) a demandé à voir assortir la mainlevée de la saisie-arrêt sollicitée par elle,
de l’exécution provisoire.

Il convient de relever que lorsque l’exécution provisoire est facultative, comme
en l’occurrence, son opportunité s’apprécie selon les circonstances particulières
de la cause, en tenant compte notamment des intérêts respectifs des parties, du
degré d’urgence, du péril en la demeure, ainsi que des avantages et
inconvénients que peut entraîner l’exécution provisoire pour l’une ou l’autre des
parties.

                                        15
A.) n’ayant pas justifié pour quelle raison l’exécution provisoire du présent
jugement s’imposerait, il n’y a pas lieu de l’ordonner.

                             Par ces motifs

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, première chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement, sur le rapport du juge de la mise en
état,

déclare la demande en condamnation de la société anonyme BANQUE
INTERNATIONALE A LUXEMBOURG S.A. prescrite, partant irrecevable,

ordonne la mainlevée de la saisie-arrêt du 27 juin 2008,

dit la demande reconventionnelle en répétition de l’indu non fondée,

dit la demande pour procédure abusive et vexatoire de A.) non fondée,

condamne la société anonyme BANQUE INTERNATIONALE A
LUXEMBOURG S.A. à payer à A.) une indemnité de 1.500.- euros sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile,

déboute la société anonyme BANQUE INTERNATIONALE A
LUXEMBOURG S.A. de sa demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code
de procédure civile,

dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire du présent jugement,

condamne la société anonyme BANQUE INTERNATIONALE A
LUXEMBOURG S.A. aux dépens de l’instance, et en ordonne la distraction au
profit de Maître Alain GROSS, avocat concluant qui la demande, affirmant en
avoir fait l’avance.

                                        16
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                      Arrêt commercial – faillite

      Audience publique du vingt-trois avril deux mille quatorze

Numéro 40704 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Monique STIRN, conseillère;
Jean ENGELS, avocat général;
Marcel SCHWARTZ, greffier.

                               Entre:

   la société à responsabilité limitée A, établie et ayant son siège
social à U, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro ………, représentée par ses gérants en
fonctions, déclarée en état de faillite par jugement du Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
du 22 juin 2012 ;

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice
suppléant Nadine TAPELLA, en remplacement de l’huissier de
justice Yves TAPELLA d’Esch-sur-Alzette du 16 octobre 2013,

  comparant par Maître Sabrina SALVADOR, avocat I, demeurant à
Luxembourg ;

                                   et:

   1) Maître Nicolas FRANCOIS, avocat I, demeurant à
Luxembourg, pris en sa qualité de curateur de la faillite de la société
à responsabilité limitée A,

  intimé aux fins du susdit exploit TAPELLA,

  comparant par lui-même ;

  2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté
par son Ministre d'Etat, demeurant à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la

                               1
Congrégation, et pour autant que de besoin par son Ministre des
Finances, poursuites et diligences de l'Administration des
Contributions Directes, représentée par son Directeur et pour autant
que de besoin par le Receveur de l’Administration des Contributions
Directes au Bureau de la Recette Centrale à Luxembourg, pour
lesquels domicile est élu au Bureau de Monsieur le Directeur de
l’Administration des Contributions Directes à L-2450 Luxembourg, 45,
bd. Roosevelt et subsidiairement dudit Receveur à L-2718
Luxembourg, 18, rue du Fort Wedell,

  intimé aux fins du susdit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Claude SCHMARTZ, avocat à Luxembourg.

  ----------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

   Par jugement du 22 juin 2012, la société à responsabilité limitée A
(ci-après la société A) a été déclarée en état de faillite sur
assignation de l’ETAT du GRAND-DUCHE de Luxembourg, (ci-après
l’ETAT), créancier de la société A à concurrence de la somme de
48.548,89 € redue à titre d’impôt sur le revenu, d’impôt commercial,
d’impôt sur la fortune et de frais.

   Suivant exploit d’huissier du 16 octobre 2013, la société A a
régulièrement relevé appel de ce jugement qui ne lui a pas été
signifié et elle conclut, par réformation, au rabattement de la faillite.

   Elle conteste que les conditions d’une mise en faillite aient été
réunies au moment où le tribunal a statué, soutenant avoir disposé
au jour du prononcé de la faillite, d’actifs suffisants pour faire face à
ses engagements. Elle invoque l’existence d’une créance de
37.610.533 USD, lui attribuée suivant arrêt rendu le 21 janvier 2011
par la Cour provinciale de V et fait valoir que la dette fiscale
réclamée par l’Etat s’élèverait à 38.718,93 € et que cette somme
aurait été réglée le 1er août 2013.

   Elle réclame une indemnité de procédure de 2.500 €, la
condamnation de l’intimée sub 2) aux frais et dépens de l’instance,
l’exécution provisoire du « jugement » à intervenir et à voir ordonner
que « le jugement » soit affiché en l’auditoire du tribunal de
commerce et inséré par extrait dans les journaux LUXEMBURGER
WORT et TAGEBLATT.

  L’ETAT demande à la Cour de constater que sa créance de
38.718,39 € a été réglée par un certain Juan VIVEIROS ORTIZ, et
déclare ne pas s’opposer au rabattement de la faillite.

                                      2
   Le curateur expose qu’une seule déclaration de créance a été
produite au passif de la faillite, à savoir celle de l’Etat d’un import de
38.718,39 € et que cette dette a été réglée le 1er août 2013 par le
bénéficiaire économique de la société appelante. Il précise en outre
que l’appelante a réglé les honoraires du curateur. Il ne s’oppose dès
lors pas non plus au rabattement de la faillite.

   Le représentant du Ministère Public conclut également au
rabattement de la faillite.

  Au vu des éléments du dossier, la Cour constate que les
conditions d’une mise en faillite de la société A n’étaient pas remplies
au jour du jugement déclaratif de la faillite. La faillite est par
conséquent à rabattre.

   Etant donné que c’est par son fait que la société A a été déclarée
en faillite, elle est à condamner aux frais et dépens des deux
instances, ainsi qu’aux frais occasionnés par la faillite et aux
honoraires du curateur. La demande de l’appelante en allocation
d’une indemnité de procédure est également à rejeter.

    Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de la société A tendant
à voir ordonner que l’arrêt à intervenir soit affiché à l’auditoire du
tribunal de commerce et inséré par extrait dans deux quotidiens
luxembourgeois, de telles mesures n’étant pas prévues par les
textes. Il est par ailleurs loisible à l’appelante, qui de toute façon
devrait supporter les frais d’une telle publication, de porter elle-même
le rabattement de sa faillite à la connaissance du public.

   La demande de l’appelante tendant à voir ordonner l’exécution
provisoire de la décision à intervenir est sans objet, l’introduction
éventuelle d’un pourvoi en cassation n’étant pas suspensive.

                           PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du
magistrat de la mise en état, le représentant du Ministère Public
entendu en ses conclusions,

  reçoit l’appel,

  le dit fondé,

  réformant :

                                3
  dit que la faillite de la société à responsabilité limitée A,
prononcée le 22 juin 2012, est rabattue,

  rejette pour le surplus les autres demandes,

  condamne la société à responsabilité limitée A aux frais et dépens
des deux instances, ainsi qu’aux frais occasionnés par la faillite et
aux honoraires du curateur.

                              4
"


text:
Numéro 40990 du rôle

                              Arrêt Tutelle
                     du vingt-trois avril deux mille quatorze

rendu sur un recours déposé en date du 13 mars 2014 au greffe du tribunal de la
jeunesse et des tutelles près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg par
A.),
contre un jugement rendu en date du 17 février 2014 par le juge des tutelles près le
même tribunal dans l’affaire entre lui-même et
B.),

                               ---------------------------------

                       LA       COUR              D’APPEL :

Par jugement contradictoire du 17 février 2014, le juge des tutelles près le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, après avoir reçu en la forme les demandes principale
et reconventionnelle de A.) et B.) et après s’être déclaré internationalement compétent
pour en connaître, a dit que B.) et A.) exercent en commun l’autorité parentale à l’égard
de l’enfant commune mineure C.), née le 9 décembre 2011, a fixé la résidence
habituelle de l’enfant auprès de sa mère, a dit que, sauf arrangement contraire des
parties, A.) exercera un droit de visite et d’hébergement à l’égard de l’enfant commune,
à savoir

- un weekend sur deux du jeudi, à 18.00 heures, au dimanche, à 18.00 heures,
- la semaine où il n’accueille pas C.) pendant le weekend, pendant une journée et une
nuitée à convenir entre parents, sinon du jeudi, à 18.00 heures, au vendredi, à 18.00
heures,
- pendant la moitié des vacances scolaires selon les modalités suivantes : les années
impaires, pendant les vacances de Carnaval, la deuxième moitié des vacances de
Pâques, en été du 16 au 31 juillet et du 16 au 31 août, les vacances de la Toussaint et
la deuxième moitié des vacances de Noël, et les années paires, pendant la première
moitié des vacances de Pâques, les vacances de la Pentecôte, en été du 1er au 15 août
et du 1er au 14 septembre et la première moitié des vacances de Noël.

Ce jugement a été régulièrement entrepris par A.) selon mémoire d’appel déposé le 13
mars 2014 au greffe du tribunal de la jeunesse et des tutelles.

L’appelant conclut, par réformation du jugement entrepris, à voir fixer la résidence de
l’enfant commune auprès de son père et il ne s’oppose pas à voir accorder à la mère un
large droit de visite et d’hébergement.

A titre subsidiaire, si la résidence de l’enfant était maintenue auprès de la mère, il
demande à se voir accorder un droit de visite et d’hébergement une semaine sur deux,
du dimanche soir au dimanche soir suivant, sinon à voir confirmer le droit de visite et
d’hébergement tel qu’il lui avait été accordé par le jugement de première instance.

A l’appui de son appel, A.) expose que B.) l’a quitté avec l’enfant commune au cours du
mois d’août 2013 pour aller s’établir auprès de sa mère en France. B.) aurait tenté de
couper les liens entre le père et sa fille, elle ne lui aurait pas tout de suite communiqué
sa nouvelle adresse et il n’aurait pu exercer un droit de visite qu’à partir du mois
d’octobre 2013. D’ailleurs une procédure pour enlèvement international d’enfant serait
en cours devant les juridictions françaises. A.) estime que son épouse a créé, de
manière unilatérale et au mépris de ses droits élémentaires de père, une situation de
fait que les juridictions, saisies ultérieurement de la question de la résidence de l’enfant,
ne pourront qu’entériner, eu égard surtout aux délais de fixation particulièrement longs
que connaissent ces affaires devant le tribunal de la jeunesse et des tutelles.

L’appelant estime, par ailleurs, que la mère de l’enfant n’est pas à même de s’occuper
seule de l’enfant commune, elle aurait eu recours dès le plus jeune âge de l’enfant à sa
propre mère qui aurait été omniprésente au foyer du couple et aurait pris en charge
l’éducation de l’enfant. Il serait, par contre, parfaitement en mesure d’offrir un cadre de
vie équilibré à C.), il aurait une situation financière et matérielle stable, son travail lui
permettrait d’organiser son emploi du temps de manière à pouvoir s’occuper de sa fille
qui continuerait à fréquenter la crèche en journée et serait gardée par une amie du père
pendant ses voyages professionnels à l’étranger.

B.) s’oppose à voir fixer la résidence de l’enfant auprès du père et conclut à la
confirmation du jugement entrepris concernant le volet de l’autorité parentale et de la
résidence de l’enfant. Elle estime être la personne de référence de l’enfant qui aurait
toujours été gardée par sa mère ou par sa grand-mère maternelle, le père ayant été très
peu présent en raison de ses obligations professionnelles. La grand-mère maternelle de
l’enfant serait venue au domicile du couple de l’accord du père pour garder sa petite-
fille, afin de permettre à B.) de retravailler, A.) ayant décidé d’un jour à l’autre de ne plus
subvenir à ses besoins. L’intimée conteste avoir privé le père de voir sa fille, mais ce
dernier aurait toujours refusé les propositions de rencontres de la mère.

B.) demande à voir réduire le droit de visite et d’hébergement du père à deux nuits
chaque deuxième weekend et à voir supprimer le droit d’hébergement en semaine, un
droit de visite d’une demi-journée par semaine pouvant être maintenu. En effet, C.)
serait perturbée par les trop nombreux aller-retour entre les domiciles respectifs des
parties, elle aurait des problèmes pour s’endormir et aurait régressé dans
l’apprentissage de la propreté.

Le représentant du ministère public conclut à la confirmation du jugement entrepris en
ce qu’il a dit que l’autorité parentale à l’égard de l’enfant commune sera exercée
conjointement par les parents. Il conclut à voir fixer la résidence de l’enfant auprès du
père avec lequel C.) a eu un lien affectif fort depuis sa naissance et au domicile duquel
elle a toujours vécu et à voir accorder à la mère un droit de visite et d’hébergement de
manière à ce que les parents se partagent la garde par moitié.

C’est, tout d’abord, à bon droit que le premier juge s’est déclaré compétent pour
connaître des demandes en application de l’article 10 du règlement CE 2201/2003 du
Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution
des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, le
déplacement de l’enfant C.) vers la France par sa mère sans le consentement du père
ayant été illicite.

Le premier juge a encore, à bon escient, décidé que l’autorité parentale à l’égard de
l’enfant C.) sera exercée conjointement par les deux parents.

                                            2
Quant à la résidence de l’enfant, la fixation de celle-ci doit se faire en considération de
l’intérêt de cet enfant et d’autres considérations comme les désirs ou convenances
personnelles des parents y sont étrangères. Il appartient au parent qui demande la
fixation de la résidence de l’enfant commun auprès de lui, ou qui demande un
changement de la résidence de l’enfant, de démontrer que l’intérêt de l’enfant justifie la
mesure voulue.

En l’espèce, A.) entend justifier le changement de résidence demandé par le fait que
B.), en décidant unilatéralement de partir avec C.) en France et en refusant au père tout
droit de visite, aurait agi dans le but d’éloigner l’enfant de ce dernier.

La Cour se doit, toutefois, de constater qu’il résulte des courriers échangés entre les
mandataires des parties que, dès le 12 août 2013, soit cinq jours après le départ de B.)
du domicile conjugal en date du 8 août 2013, A.) a été informé de la nouvelle adresse
de celle-ci et s’est vu proposer d’y rencontrer sa fille. Si l’exercice effectif d’un droit de
visite par le père a ensuite connu un certain retard, c’est en raison d’un désaccord entre
les parties à propos de l’hébergement d’C.) par A.), la mère s’y opposant et le père
refusant dès lors les visites proposées. Il n’est, par ailleurs, pas contesté que depuis le
mois d’octobre 2013, le père exerce un droit de visite régulier et actuellement même un
droit d’hébergement, de sorte que le maintien des liens affectifs entre le père et l’enfant
a été préservé.

L’appelant reproche encore à son épouse de ne pas être à même de s’occuper de
manière autonome de l’enfant. Ce grief laisse encore d’être établi. On ne saurait, en
effet, reprocher à B.), qui a repris un travail, de se faire aider par sa mère qui garde
l’enfant en-dehors des heures de crèche, la compétence de la grand-mère maternelle
pour prendre en charge sa petite-fille n’étant nullement mise en doute par l’appelant.
D’ailleurs, si la résidence de l’enfant était fixée auprès du père, il devrait également
avoir recours aux services d’une crèche ou de tierces personnes pour faire garder sa
fille pendant ses heures de travail. En outre, aucun élément du dossier ne permet de
douter que l’enfant bénéficie auprès de sa mère de la stabilité et de la sécurité requise
pour un développement harmonieux, C.) continuant par ailleurs à fréquenter la crèche à
Capellen où elle était déjà gardée pendant la vie commune de ses parents.

Par conséquent, il n’existe actuellement aucune raison qui justifierait l’établissement de
la résidence habituelle de l’enfant auprès de son père, de sorte qu’il y a lieu de
confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a fixé la résidence principale d’C.) auprès de
sa mère.

A.) demande, à titre subsidiaire, un droit de visite et d’hébergement une semaine sur
deux du dimanche au dimanche. B.) s’y oppose et conclut à voir accorder au père un
droit de visite et d’hébergement chaque deuxième weekend du vendredi soir au
dimanche soir, ainsi qu’une demi-journée par semaine sans hébergement, de même
qu’un droit de visite et d’hébergement pendant la moitié des vacances scolaires.

Concernant la fixation du droit de visite et d’hébergement, ce n’est pas l’intérêt des père
et mère qui prévaut pour décider de la durée et des modalités du droit de visite et
d’hébergement du parent auprès duquel l’enfant ne vit pas habituellement, mais c’est
l’intérêt de l’enfant qui doit passer avant toute autre considération. S’il est dans l’intérêt
supérieur de l’enfant de construire des liens effectifs avec chacun de ses deux parents
par le biais de rencontres régulières, d’échanges affectifs et d’apports éducatifs
continus, la qualité de la relation entre un parent et son enfant, l’impact que peut avoir
un parent sur l’éducation, la formation et le développement harmonieux de son enfant et
la profondeur de l’affection ressentie ne sont pas uniquement ni même essentiellement
fonction du nombre de jours ou d’heures passés avec l’un ou l’autre parent, mais
découlent tant de la régularité des contacts et d’une certaine durée de ceux-ci que de

                                            3
l’intensité des relations et de la sincérité des sentiments. L’idée que seul un partage en
temps égal de l’hébergement entre le père et la mère serait susceptible de permettre à
chacun des parents de remplir son rôle parental ne tient pas compte de l’intérêt de
l’enfant, de sa nécessite de stabilité et d’équilibre.

Le droit de visite et d’hébergement tel que demandé par l’appelant revient en fait à
instaurer un système de garde alternée avec un hébergement égalitaire. Ce système
présente l’avantage de mettre les parents sur un strict pied d’égalité tant dans l’intérêt
des enfants que dans celui des parents. Il est, toutefois, généralement admis que la
résidence alternée présente des désavantages pour de très jeunes enfants. En effet, le
jeune enfant établit, dès les premiers mois de sa vie, pour des raisons biologiques
évidentes, un lien particulier et sélectif avec sa mère. Cet attachement lui procure un
sentiment de sécurité indispensable à son évolution et à son adaptation sociale. En
pratiquant la résidence alternée, on sépare l'enfant de sa principale figure
d'attachement, créant ainsi chez l'enfant un sentiment d'insécurité.

En l’espèce, la Cour relève que l’enfant commune C.) n’est âgée que de deux ans et
trois mois et qu’elle a été gardée, depuis sa naissance, à domicile, par sa mère qui
n’avait pas repris de travail. Il ne fait, dès lors, pas de doute que la mère est la personne
de référence de l’enfant à laquelle elle est fortement attachée au vu de son très jeune
âge et dont il ne convient par conséquent pas de la séparer pendant une période
prolongée.

Dans ces conditions, et sans mettre en doute l’aptitude du père à prendre en charge
l’éducation et l’entretien de sa fille, ni les liens affectifs étroits existant entre C.) et son
père, force est de conclure que la résidence alternée n’apparaît pas conforme à l’intérêt
de l’enfant.

Pour éviter à l’enfant des déplacements répétés entre les domiciles respectifs de ses
père et mère et afin de ne pas la déstabiliser par des changements trop nombreux de
cadre de vie, il y a lieu de maintenir le droit de visite et d’hébergement un weekend sur
deux tel qu’instauré en première instance. Il n’existe aucune raison de réduire la durée
du droit de visite et d’hébergement à deux jours chaque deuxième weekend, ni de
supprimer le droit de visite et d’hébergement d’une journée et d’une nuitée en semaine.
Il est, en effet, important de maintenir des relations régulières et soutenues entre le père
et sa fille et les cauchemars et difficultés pour s’endormir de l’enfant, relatés par la
grand-mère maternelle dans une attestation testimoniale du 24 mars 2014, n’excèdent
pas les troubles du sommeil habituels que connaissent tous les enfants de l’âge d’C.).

Le jugement entrepris est partant à confirmer dans toute sa teneur.

                                 PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les décisions du
juge des tutelles, statuant contradictoirement, les parties et le représentant du ministère
public entendus en chambre du conseil,

reçoit l’appel en la forme ;

le dit non fondé ;

                                            4
confirme le jugement entrepris ;

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel.

Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en chambre du
conseil où étaient présents :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général,
Pascale BIRDEN, greffier .

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par, Monsieur
Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre, en présence de Monsieur Guy ROSEN,
greffier assumé.

                                         5
"


text:
                                    Arrêt civil

        Audience publique du vingt-trois avril deux mille quatorze

Numéro 40163 du rôle

Composition :

Christiane RECKINGER, premier conseiller, président,
Nathalie JUNG, conseiller,
Marie MACKEL, conseiller,
Guy ROSEN, greffier assumé.

                                     Entre:

A.), demeurant à L-9186 Stegen, 4, route de Medernach,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Cathérine
NILLES, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 28 juin 2013,

comparant par Maître Valérie DUPONG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

B.), demeurant à B-9120 Beveren, Maalderij 16,

intimée aux fins du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Fabienne RISCHETTE, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch.

                           ---------------------------------
                        LA COUR D'APPEL :

Par jugement contradictoire du 8 mai 2013, le tribunal d’arrondissement de
Diekirch, siégeant en matière civile, statuant en continuation du jugement du 16
novembre 2011, a reçu les demandes principale et reconventionnelle en
divorce de A.) (ci-après A.)) et de B.) (ci-après B.)) sur base de l’ancien article
231 du code civil belge, déclaré non fondée la demande principale en divorce,
déclaré fondée la demande reconventionnelle en divorce, prononcé le divorce
aux torts exclusifs de A.), sursis à statuer quant aux mesures accessoires afin
de permettre aux parties de fournir des pièces et renseignements, réservé les
frais et refixé l’affaire à une audience ultérieure pour continuation.

A.) a régulièrement relevé appel de ce jugement, lui signifié le 22 mai 2013, par
exploit d’huissier du 28 juin 2013.

Quant au moyen de nullité du jugement de première instance

L’appelant conclut à titre principal à la nullité du jugement du 8 mai 2013 au
motif que les premiers juges, pour apprécier le mérite des demandes en
divorce, se seraient référés aux dires des enfants communs du couple,
notamment les dires tels que rapportés par leur avocat. A titre subsidiaire, les
déclarations des enfants ainsi que les témoignages rapportant les dires des
descendants seraient à écarter des débats.

B.) conclut au rejet du moyen de nullité du jugement de première instance, les
enfants communs n’ayant fourni en justice aucune déclaration ou attestation et
les conclusions de l’avocat des enfants, nommé pour défendre leurs intérêts et
faire valoir leur position, pouvant valablement être versées aux débats.

Le moyen, tel que soulevé par l’appelant, n’est pas susceptible de constituer
une cause de nullité du jugement de première instance, mais a trait à
l’administration de la preuve des griefs invoqués par les époux à l’appui de
leurs demandes en divorce.

Aux termes de l’article 405, alinéa 2 du nouveau code de procédure civile, les
descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les
époux à l’appui d’une demande en divorce ou en séparation de corps. Cette
prohibition formelle, inspirée par un souci de décence et de protection des
intérêts moraux de la famille, doit s’entendre en ce sens qu’aucune déclaration
de descendants, obtenue sous quelque forme que ce soit, ne peut être
produite. La juridiction saisie du divorce ne peut puiser des éléments de
conviction ni dans les propos tenus directement par les enfants, ni dans les
propos de ceux-ci qui seraient rapportés indirectement par des tiers capables
de déposer (Cour 7.7.2010 no. rôle 34580).

Au vu des développements qui précèdent, les déclarations testimoniales de
l’enfant commun D.) des 10 septembre 2008 et 13 janvier 2010, de même que
les rapports de l’avocat des enfants des 26 juin, 30 mars et 16 novembre 2009,
dans la mesure où ils rapportent les dires des enfants, sont à écarter des
débats.

Quant à la demande en divorce de A.)

                                      2
L’appelant reproche au tribunal d’avoir déclaré sa demande en divorce non
fondée, d’avoir déclaré fondée la demande reconventionnelle en divorce de B.)
et d’avoir prononcé le divorce à ses torts exclusifs.

Il réitère sa demande en divorce basée à titre principal sur les anciens articles
229 et suivants du code civil belge, et notamment l’article 231 du code civil
belge, et à titre subsidiaire sur les articles 299 (il faut lire 229) et suivants du
code civil luxembourgeois.

A l’appui de sa demande, A.) invoque le comportement agressif et violent de B.)
à son égard et à l’égard des enfants. Il fait état, à ce titre, de cinq incidents.
Ainsi le 17 août 2005, B.) aurait frappé l’enfant commun C.), le 5 septembre
2005, elle aurait frappé l’enfant commun D.), le 15 novembre 2005, elle aurait,
dans une crise de rage, cassé la cabine de la douche, le 17 novembre 2005,
elle aurait frappé C.) qui serait tombé dans les escaliers et le 10 décembre
2005, elle aurait giflé C.). L’appelant reproche encore à son épouse d’avoir
refusé tous soins ou thérapies afin de venir à bout de ses problèmes
psychiques et d’avoir refusé de se soumettre à une médiation familiale. Il lui
reproche enfin d’avoir, en date du 13 décembre 2005, abandonné le domicile
conjugal et enlevé les quatre enfants communs mineurs.

A.) estime que les prédits reproches se trouvent établis à suffisance par les
pièces du dossier et les attestations testimoniales et il conclut, dès lors, à voir
prononcer le divorce de plano aux torts exclusifs de B.). A titre subsidiaire, il
formule une offre de preuve, à l’effet d’établir lesdits faits, par l’aveu de l’épouse
à recueillir lors d’une comparution personnelle des parties, subsidiairement par
témoins.

B.) conteste avoir frappé les enfants et avoir cassé la cabine de douche. En
revanche, elle admet avoir giflé C.) en date du 10 décembre 2005, mais elle
estime que cette correction parentale isolée ne constitue pas un acte de
violence justifiant le prononcé du divorce. De même, le refus par elle de suivre
une médiation familiale n’aurait aucun caractère injurieux, d’autant plus qu’elle
n’aurait pas de problèmes de santé nécessitant une thérapie. Quant à
l’abandon du domicile conjugal, B.) explique qu’elle a quitté la maison familiale
avec les enfants afin de les protéger des agressions physiques et psychiques
de son époux.

B.) estime que les reproches allégués par A.) à l’appui de sa demande en
divorce n’ayant pas été établis, voire n’ayant pas de caractère injurieux, la
demande en divorce de l’époux aurait à bon droit été déclarée non fondée.

Il y a tout d’abord lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a été retenu
que la loi belge était applicable au présent litige, et plus particulièrement les
dispositions législatives antérieures à la loi du 27 avril 2007, la procédure de
divorce ayant été entamée antérieurement à l’entrée en vigueur de cette loi.

C’est, ensuite, encore à bon droit, par des motifs exhaustifs auxquels la Cour se
rallie, que les premiers juges ont retenu que les prétendus faits de violences de
B.) sur la personne de ses enfants n’ont pas été établis, la preuve des prédits
griefs n’ayant pas davantage été rapportée en instance d’appel. A.) ne produit
en effet aucune attestation testimoniale de nature à corroborer les griefs
invoqués par lui à l’appui de sa demande en divorce. Cette preuve ne résulte
pas davantage du procès-verbal de la Police de Diekirch du 00 xxx 20xx,
invoqué par l’époux à l’appui de sa demande en divorce, procès-verbal relatif à

                                       3
une plainte déposée par A.) contre son épouse et ses beaux-parents du chef de
diffamation, injures, coups et blessures volontaires et non-assistance à
personne en danger, ledit procès-verbal ne contenant que les déclarations du
plaignant non corroborées par des témoignages ou constations objectives des
agents verbalisants. Quant aux certificats médicaux annexés au procès-verbal,
ils n’attestent pas de blessures constatées sur la personne des enfants.

L’offre de preuve par comparution personnelle des parties formulée par
l’appelant est dépourvue de pertinence, l’épouse contestant formellement les
reproches allégués.

Quant à l’offre de preuve par témoins, la Cour constate que l’époux omet de
verser la liste des témoins à entendre.

L’article 423 du nouveau code de procédure civile oblige le demandeur
d’indiquer les noms, prénoms et demeure des personnes dont il sollicite
l’audition. L’offre de preuve formulée par A.) n’est pas accompagnée de la
désignation des noms et qualités des témoins à entendre. L’appelant n’affirmant
pas être dans l’impossibilité d’indiquer les qualités des témoins à entendre,
l’offre de preuve par voie d’enquête est à rejeter pour ne pas répondre aux
exigences légales, sans qu’il soit nécessaire d’en examiner la pertinence.

Concernant la gifle que l’épouse reconnaît avoir infligée à l’enfant C.) en date
du 10 décembre 2005, gifle à la suite de laquelle l’enfant a saigné du nez, la
Cour se rallie aux développements des premiers juges qui ont estimé que ce
fait isolé n’est pas suffisamment injurieux pour justifier le prononcé du divorce.

C’est encore à bon escient que les juges de première instance ont retenu que le
refus, par l’épouse, de toute aide psychiatrique et le refus de suivre une
médiation familiale n’avait aucun caractère injurieux en l’absence de preuve,
par des certificats médicaux circonstanciés, de la nécessité, dans le chef de B.),
d’un traitement médical ou psychologique.

A.) reproche encore à son épouse d’avoir quitté le domicile conjugal avec les
quatre enfants communs. B.) ne conteste pas être partie, le xx xxxxx 20xx, de
la maison familiale avec les enfants, mais elle affirme qu’elle a agi afin de les
protéger du comportement violent de leur père.

Les époux étant tenus de vivre ensemble, le départ du domicile commun par
l’un des conjoints dans l’intention de mettre un terme à la vie conjugale
constitue en principe une violation grave et durable des devoirs et obligations
résultant du mariage. Il appartient, par conséquent, à l’époux qui quitte son
conjoint afin de vivre séparé de justifier de la légitimité de son initiative, afin de
renverser la présomption de fait du caractère fautif de son départ et donc de
rendre pour le moins plausible que son départ était, soit justifié par le
comportement fautif du conjoint, soit que celui-ci était d’accord avec la
cessation de la vie commune, de sorte que son départ serait dépourvu de tout
caractère injurieux.
Il résulte des attestations testimoniales versées en cause par B.), notamment
celle de E.) du 00 xxxx 20xx, que A.) a, au cours de la vie commune, à maintes
reprises, agressé verbalement son épouse et les enfants communs, piquant
des crises de colère, proférant des insultes et des menaces, allant même
jusqu’à menacer de se suicider et d’attenter à la vie des enfants si son épouse
le quittait, si bien que toute la famille avait peur de lui.

                                       4
La violence psychique répétée dont a fait preuve A.) à l’égard de sa famille est
de nature à justifier le départ de l’épouse du domicile conjugal et enlève à ce
départ tout caractère injurieux.

Il suit des développements qui précèdent que la demande en divorce de A.) a
été à bon droit déclarée non fondée.

Quant à la demande reconventionnelle en divorce de B.)

B.) a formulé une demande reconventionnelle en divorce sur base de l’ancien
article 231 du code civil belge et elle a reproché à son époux de faire régner la
terreur au sein de la famille, d’avoir fait preuve de violences physiques et
morales à l’égard de son épouse et de ses enfants, d’avoir eu un comportement
manipulateur, d’être un menteur pathologique et de ne pas avoir participé aux
charges du ménage.

B.) conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a déclaré fondée
sa demande reconventionnelle en divorce.

A.) conteste les reproches allégués, notamment les déclarations du témoin E.),
il conclut à voir écarter les rapports de l’avocat des enfants rapportant leurs
dires et il conteste l’interprétation faite par le tribunal du certificat médical du
docteur F.) du 0 xxxx 20xx. L’appelant conclut partant à voir déclarer la
demande reconventionnelle en divorce non fondée.

Les juges de première instance ont à bon droit, par des motifs que la Cour
adopte, déclaré fondée la demande reconventionnelle en divorce de B.) et
prononcé le divorce aux torts exclusifs de A.) en retenant, sur base des
attestations testimoniales versées en cause, et notamment celle de E.) du 18
janvier 2006, que A.) a fait preuve, tout au long du mariage, de violences et
pressions morales répétées sur la personne de son épouse et des enfants
communs, notamment en faisant régner un climat de terreur à la maison.

C’est dès lors également à juste titre que le divorce a été prononcé aux torts
exclusifs de A.).

Quant aux mesures accessoires

A.) demande à voir évoquer l’affaire quant aux mesures accessoires.
Il demande à se voir confier l’administration définitive de la personne et des
biens des enfants communs mineurs G.), né le 00 xxxxxx 19xx et H.), née le 00
xxxxx 20xx. Il demande à voir condamner B.) à lui payer à titre de contribution
aux frais d’entretien et d’éducation des quatre enfants communs le montant de
600 euros par mois, soit 150 euros par enfant et par mois, et il demande à se
voir autoriser à percevoir, à l’exclusion de son conjoint, les revenus de celle-ci
lui revenant dans la limite des aliments accordés.

A titre subsidiaire, A.) demande à se voir accorder un droit de visite et
d’hébergement des enfants communs mineurs G.) et H.).

B.) se rapporte à prudence de justice en ce qui concerne l’évocation de l’affaire
pour les mesures accessoires.

Elle demande à se voir confier l’administration définitive de la personne et des
biens des enfants communs mineurs G.) et H.), elle demande à voir condamner

                                      5
A.) à lui payer à titre de contribution aux frais d’entretien et d’éducation des
enfants communs D.), G.) et H.) le montant de 750 euros par mois, soit 250
euros par enfant et par mois, elle sollicite une pension alimentaire à titre
personnel de 1.000 euros, elle demande à se voir autoriser à percevoir, à
l’exclusion de son conjoint, les revenus de celui-ci lui revenant dans la limite
des aliments accordés et elle conclut à voir débouter l’époux de sa demande en
octroi d’un droit de visite et d’hébergement des enfants G.) et H.).

A.) conclut à voir débouter l’épouse de sa demande en obtention de la garde de
G.) et H.), de sa demande en octroi d’une pension alimentaire pour les enfants
et de sa demande en obtention d’un secours alimentaire à titre personnel. A
titre subsidiaire, il demande à voir ordonner une comparution personnelle des
parties afin d’entendre les enfants concernant la garde et le droit de visite et
d’hébergement.

Les premiers juges ayant sursis à statuer sur les mesures accessoires afin de
permettre aux parties de fournir les pièces et renseignements énumérés dans la
motivation du jugement et le volet relatif aux mesures accessoires n’ayant
connu aucune instruction supplémentaire en instance d’appel, il y a lieu de
renvoyer l’affaire devant les premiers juges en prosécution de cause.

                               PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme ;

rejette les offres de preuve par comparution personnelle des parties et par
témoins formulées par l’appelant ;

dit l’appel non fondé ;

partant confirme le jugement de première instance ;

quant aux mesures accessoires,

renvoie l’affaire en prosécution de cause devant les premiers juges ;

réserve les demandes en obtention d’une indemnité de procédure et les frais.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par,
Madame Christiane RECKINGER, premier conseiller, en présence de Monsieur
Guy ROSEN, greffier assumé.

                                     6
"


text:
                         Arrêt commercial

     Audience publique du vingt-trois avril deux mille quatorze

Numéro 40330 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Monique STIRN, conseillère;
Jean ENGELS, avocat général;
Marcel SCHWARTZ, greffier.

                              Entre:

  A, sans état connu, demeurant à F-….. X (France),

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice
suppléant Patrick MULLER en remplacement de l’huissier de justice
Frank SCHAAL de Luxembourg du 5 juillet 2013,

  comparant par Maître Marc LACOMBE, avocat à Luxembourg ;

                                 et:

  1) Maître Evelyne KORN, avocat à la Cour, demeurant à L-2240
Luxembourg, 8, rue Notre-Dame,

  2) Monsieur Paul LAPLUME, expert-comptable, demeurant à L-
6113 Junglinster, 42, rue des Cerises,

   les deux agissant en leur qualité de liquidateurs de la société
anonyme B S.A., en liquidation, ayant été établie et ayant eu son
siège social à L-…. V, inscrite au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,

  intimés aux fins du prédit exploit MULLER,

                                 1
  sub 1) et 2) comparant par Maître Evelyne KORN, avocat à
Luxembourg.

  ----------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

   Suite au rejet le 17 décembre 2012 de sa déclaration de créance
formulée dans le cadre de la procédure de dissolution et de
liquidation de l’entreprise d’assurance B s.a., A a, suivant exploit
d’huissier des 16 et 17 janvier 2013, fait donner assignation à Maître
Evelyne KORN et à Monsieur Paul LAPLUME, pris en leur qualité de
liquidateurs de la société B, à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour voir relever de forclusion sa déclaration de
créance et la voir admettre au passif de la liquidation.

   La requérante a exposé à l’appui de sa demande s’être en octobre
2012 adressée à son agent d’assurances pour effectuer le dépôt de
sa déclaration de créance, que celle-ci avait été expédiée, ensemble
avec d’autres, le 12 novembre 2012, par la voie postale de X à
Luxembourg, mais que contrairement à la pratique, l’envoi a pris huit
jours pour arriver à destination et que la déclaration de créance n’a
partant été déposée au greffe du tribunal d’arrondissement que le 20
novembre 2012, soit cinq jours après la date-butoir fixée par le
jugement de liquidation du 12 juillet 2012.

   Soutenant que ce retard était dû à l’expédition faite trois jours
avant la date-butoir par le cabinet d’assurances et au
dysfonctionnement des services postaux français, soit d’événements
ne relevant pas de sa responsabilité, A a conclu à voir relever de
forclusion la déclaration de créance.

    Par jugement contradictoire du 29 avril 2013, le tribunal a déclaré
irrecevable la demande en relevé de forclusion.

  Pour statuer ainsi, le tribunal a rappelé que suivant jugement du
12 juillet 2012, ayant prononcé la dissolution et la liquidation de la
société B, les déclarations de créance devaient être déposées le 15
novembre 2012 au plus tard, à peine de forclusion.

  Il a ensuite constaté que les créanciers avaient été informés, en
application de l’article 60-4 de la loi modifiée du 6 décembre 1991
sur le secteur des assurances, par circulaire des liquidateurs du 24
septembre 2012 du délai de dépôt à observer, qu’en l’occurrence la
déclaration de créance avait été déposée après la date-butoir fixée
par le jugement précité et qu’elle avait partant été rejetée à bon droit
par les liquidateurs.

                                           2
   Le tribunal a encore retenu que les conditions prévues par la loi
modifiée du 22 décembre 1986 relative au relevé de déchéance
résultant de l’expiration d’un délai imparti pour agir en justice
n’étaient pas remplies en l’espèce, dès lors que de par les
communiqués et courriers des liquidateurs, la requérante avait été
mise au courant en temps utile du délai à respecter, sous peine de
forclusion. Les juges de première instance ont encore constaté que
la carence du mandataire, invoquée en l’occurrence par A, n’était
pas à considérer comme impossibilité d’agir au sens de l’article 1er
de la loi du 22 décembre 1986.

    Suivant exploit d’huissier du 5 juillet 2013, A a régulièrement
relevé appel de cette décision. Elle reproche aux juges de première
instance de s’être basés sur la loi modifiée du 22 décembre 1986
précitée et demande à la Cour de constater que la question du dépôt
des déclarations de créance dans le cadre d’une liquidation judiciaire
n’est pas visée par ce texte, le dépôt d’une telle déclaration ne
pouvant être assimilé à l’exercice d’une action en justice ou d’une
voie de recours. Elle estime qu’en matière de liquidation
d’entreprises d’assurances, et en l’absence de texte précis, le
tribunal en charge de procéder à la liquidation d’une telle société
pourrait accorder un relevé de forclusion à un créancier dont le dépôt
de déclaration a excédé de quelques jours, pour des raisons
indépendantes de sa volonté, la date fixée comme date- butoir de
dépôt dans le jugement de liquidation.

  Selon l’appelante, un tel relevé de forclusion pourrait à tout le
moins être accordé par équité. Elle conclut, partant, par réformation
de la décision entreprise, à voir relever de forclusion sa déclaration
de créance.

    Les liquidateurs concluent à l’application de la loi du 22 décembre
1986 relative au relevé de déchéance. Ils demandent à la Cour de
constater que le jugement du 12 juillet 2012 ayant prononcé la
dissolution et la liquidation de la société B est définitif, que dès le 13
juillet 2012, ce jugement a été mis en ligne sur un site internet
spécialement ouvert à cet effet, que plusieurs communiqués ont été
mis en ligne les 24 juillet, 9 août et 12 septembre 2012 rendant
notamment les créanciers attentifs au délai de forclusion du 15
novembre 2012 et qu’entre les 18 et 24 septembre 2012, un courrier
personnalisé a été envoyé aux créanciers les invitant à produire au
passif de la liquidation.

  Ils concluent en conséquence à la confirmation du jugement
entrepris.

   Le représentant du ministère public s’est rapporté à la sagesse de
la Cour d’appel.

                                    3
  Discussion

    Le jugement de liquidation du 12 juillet 2012 qui a prononcé la
dissolution et la liquidation de l’entreprise d’assurance B a retenu
que
    • les déclarations de créance devront être déposées au 15
novembre 2012 au plus tard à peine de forclusion ;
    • le déclarant, dont la créance a été contestée, doit procéder par
voie d’assignation contre les liquidateurs endéans un délai de 40
jours à partir de la date d’envoi à la poste de la lettre recommandée
l’informant du caractère contesté de sa déclaration de créance, sous
peine de voir celle-ci définitivement rejetée.

  Suite à la contestation de la créance produite, A a saisi le tribunal
par voie d’assignation les 16 et 17 janvier 2013, partant endéans le
délai fixé par le jugement.

   La juridiction du premier degré a examiné la recevabilité de
l’assignation au regard de la loi modifiée du 22 décembre 1986
relative au relevé de déchéance résultant de l’expiration d’un délai
imparti pour agir en justice.

   C’est cependant à bon droit que l’appelante fait valoir que cette loi
ne s’applique pas en l’espèce, dès lors que le dépôt d’une
déclaration de créance ne saurait être assimilé à une action en
justice.

    Cette loi s’applique aux seuls délais de procédure qui prennent
cours par la signification/notification d’un acte de procédure, à
l’exclusion des délais de saisine des juridictions découlant d’une
règle de prescription touchant au fond du droit et à l’exclusion des
actes à poser au cours d’une procédure.(T.Hoscheid, Le droit
judiciaire privé, édition Bauler 2012, numéro 62)

    L’assignation des 16 et 17 janvier 2013 saisit le tribunal
d’arrondissement de la demande « de relever de forclusion la
déclaration de créance de la demanderesse » et partant de
« l’admettre au passif de la liquidation ». Dans la motivation de ladite
assignation, la demanderesse fait valoir que le retard dans le dépôt
de la déclaration de créance ne lui est pas imputable et que, dès
lors, l’équité commanderait d’admettre sa créance au passif de la
liquidation. Dans l’exploit d’appel, elle invoque tant son absence de
faute qu’un cas de force majeure qui l’aurait empêchée de respecter
le délai judiciaire du 15 novembre 2012.

   Il n’y a pas lieu de toiser la demande au regard de l’absence de
faute invoquée, dès lors que la loi du 22 décembre 1986 n’est pas
applicable.

                                   4
   Est encore à rejeter le moyen de l’appelante qui soutient que du
fait que l’article 60-2 paragraphe 3 de la loi modifiée du 6 décembre
1991 sur le secteur des assurances prévoit que le tribunal qui
ordonne la dissolution et la liquidation d’une entreprise d’assurances,
arrête son mode de liquidation et que ce dernier peut être modifié
ultérieurement, soit d’office, soit sur requête des liquidateurs, une
« très grande latitude » serait laissée aux juges qui leur permettrait
notamment d’accorder un relevé de forclusion à un créancier qui n’a
pas respecté la date-butoir, dès lors que n’est concerné par cette
disposition que le mode de liquidation décidé par le jugement.

   L’examen de la Cour se limitera partant à la question de savoir si
l’appelante n’a pas été en mesure de respecter le délai en raison
d’un événement présentant les caractéristiques de la force majeure.

    L’envoi postal recommandé contenant la déclaration de créance a
été effectué le 12 novembre 2012. Elle a été déposée au greffe du
tribunal le 20 novembre 2012, soit après l’expiration du délai
judiciaire fixé au 15 novembre 2012.

    L’appelante soutient qu’elle pouvait légitimement s’attendre à ce
que l’envoi recommandé arrive à destination dans les délais. Elle
admet cependant dans ses conclusions du 5 novembre 2013, après
avoir soutenu que le retard dans l’acheminement et la distribution du
courrier était imprévisible, irrésistible et extérieur, que
« l’acheminement du courrier présente en général un caractère
particulièrement aléatoire qui ressort du détail communiqué par la
Poste elle - même, détail duquel il ressort que sur neuf
recommandés envoyés le 12 novembre 2012 du bureau des postes
de X, huit arrivent au Luxembourg le 19 novembre et un le 16
novembre, sans que l’on puisse expliquer une telle différence dans
les dates d’arrivée du courrier. Le caractère aléatoire ressort
également de la mention de tentative de distribution infructueuse
pour un courrier le 17 et pour les autres le 20 novembre ».

   La Cour note, toujours selon la pièce invoquée par l’appelante,
que le courrier a été pris en charge le 12 novembre 2012 à X1, qu’il a
transité le 19 novembre 2012 par Y et est arrivé le même jour au
pays de destination.

   L’appelante reste en défaut d’établir la durée normale
d’acheminement d’un courrier postal envoyé par la voie
recommandée de X vers Luxembourg. Elle affirme, péremptoirement,
que les déclarations de créance envoyées le 12 novembre 2012
auraient normalement dû arriver à destination avant l’expiration du
délai. Ses développements et les pièces versées établissent
cependant le contraire. Elle ne verse d’ailleurs aucune prise de
position des Postes françaises, ni aucun autre document duquel

                                  5
ressortirait le     délai   d’usage       d’acheminement   d’un   courrier
recommandé.

   La Cour s’interroge par ailleurs sur les raisons qui ont amené le
courtier en assurances à attendre « le dernier moment » pour
procéder à l’envoi recommandé de l’ensemble des déclarations de
créance. Même à supposer que son intervention eût été utile, voire
nécessaire et que la collecte des déclarations de créance ait pris un
certain temps, il lui appartenait de faire toutes les diligences
nécessaires pour que soit observé le délai judiciaire. Il lui appartenait
partant d’envoyer les déclarations de créance, compte tenu de la
date d’expédition, soit par un mode d’acheminement plus rapide que
l’envoi postal, soit de tenir compte, en sa qualité de mandataire de
ses clients soucieux de la sauvegarde de leur intérêt, d’éventuels
aléas qui peuvent toujours se produire en cas d’un envoi postal
international, fût-il recommandé. La Cour rappelle à cet endroit
encore une fois que l’appelante n’a pas établi que la durée de l’envoi
aurait excédé le délai normal ou prévisible d’acheminement, de sorte
que l’existence même de l’aléa n’est pas établie.

  L’appelante n’a partant pas établi que l’envoi postal recommandé
du 12 novembre 2012 n’est pas arrivé à destination avant la date-
butoir du 15 novembre 2012 par suite d’un cas de force majeure.

   L’appel en ce qu’il tend à la réformation du jugement de première
instance est à dire non fondé.

                            PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du
magistrat de la mise en état, le représentant du Ministère public
entendu en ses conclusions,

  reçoit l’appel,

  le dit non fondé,

  confirme le jugement déféré,

   condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Evelyne Korn, avocat constitué, sur
ses affirmations de droit.

                                      6
"


text:
                          Arrêt commercial

      Audience publique du vingt-trois avril deux mille quatorze

Numéro 40327 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Monique STIRN, conseillère;
Jean ENGELS, avocat général;
Marcel SCHWARTZ, greffier.

                               Entre:

  A, sans état connu, demeurant à F-….. U (France),

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant
Patrick MULLER en remplacement de l’huissier de justice Frank
SCHAAL de Luxembourg du 5 juillet 2013,

  comparant par Maître Marc LACOMBE, avocat à Luxembourg ;

                                  et:

  1) Maître Evelyne KORN, avocat à la Cour, demeurant à L-2240
Luxembourg, 8, rue Notre-Dame,

  2) Monsieur Paul LAPLUME, expert-comptable, demeurant à L-
6113 Junglinster, 42, rue des Cerises,

   les deux agissant en leur qualité de liquidateurs de la société
anonyme B S.A., en liquidation, ayant été établie et ayant eu son
siège social à L-…. V, inscrite au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le numéro ………,

  intimés aux fins du prédit exploit MULLER,

                                  1
  sub 1) et 2) comparant par Maître Evelyne KORN, avocat à
Luxembourg.

  ----------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

   Suite au rejet le 17 décembre 2012 de sa déclaration de créance
formulée dans le cadre de la procédure de dissolution et de
liquidation de l’entreprise d’assurance B s.a., A a, suivant exploit
d’huissier des 16 et 17 janvier 2013, fait donner assignation à Maître
Evelyne KORN et à Monsieur Paul LAPLUME, pris en leur qualité de
liquidateurs de la société B, à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour voir relever de forclusion sa déclaration de
créance et la voir admettre au passif de la liquidation.

   Le requérant a exposé à l’appui de sa demande s’être en octobre
2012 adressé à son agent d’assurances pour effectuer le dépôt de
sa déclaration de créance, que celle-ci avait été expédiée, ensemble
avec d’autres, le 12 novembre 2012, par la voie postale de X à
Luxembourg, mais que contrairement à la pratique, l’envoi a pris huit
jours pour arriver à destination et que la déclaration de créance n’a
partant été déposée au greffe du tribunal d’arrondissement que le 20
novembre 2012, soit cinq jours après la date-butoir fixée par le
jugement de liquidation du 12 juillet 2012.

   Soutenant que ce retard était dû à l’expédition faite trois jours
avant la date-butoir par le cabinet d’assurances et au
dysfonctionnement des services postaux français, soit d’événements
ne relevant pas de sa responsabilité, A a conclu à voir relever de
forclusion la déclaration de créance.

    Par jugement contradictoire du 29 avril 2013, le tribunal a déclaré
irrecevable la demande en relevé de forclusion.

  Pour statuer ainsi, le tribunal a rappelé que suivant jugement du
12 juillet 2012, ayant prononcé la dissolution et la liquidation de la
société B, les déclarations de créance devaient être déposées le 15
novembre 2012 au plus tard, à peine de forclusion.

  Il a ensuite constaté que les créanciers avaient été informés, en
application de l’article 60-4 de la loi modifiée du 6 décembre 1991
sur le secteur des assurances, par circulaire des liquidateurs du 24
septembre 2012 du délai de dépôt à observer, qu’en l’occurrence la
déclaration de créance avait été déposée après la date-butoir fixée
par le jugement précité et qu’elle avait partant été rejetée à bon droit
par les liquidateurs.

                                           2
   Le tribunal a encore retenu que les conditions prévues par la loi
modifiée du 22 décembre 1986 relative au relevé de déchéance
résultant de l’expiration d’un délai imparti pour agir en justice
n’étaient pas remplies en l’espèce, dès lors que de par les
communiqués et courriers des liquidateurs, le requérant avait été mis
au courant en temps utile du délai à respecter, sous peine de
forclusion. Les juges de première instance ont encore constaté que
la carence du mandataire, invoquée en l’occurrence par A, n’était
pas à considérer comme impossibilité d’agir au sens de l’article 1er
de la loi du 22 décembre 1986.

   Suivant exploit d’huissier du 5 juillet 2013, A a régulièrement
relevé appel de cette décision. Il reproche aux juges de première
instance de s’être basés sur la loi modifiée du 22 décembre 1986
précitée et demande à la Cour de constater que la question du dépôt
des déclarations de créance dans le cadre d’une liquidation judiciaire
n’est pas visée par ce texte, le dépôt d’une telle déclaration ne
pouvant être assimilé à l’exercice d’une action en justice ou d’une
voie de recours. Il estime qu’en matière de liquidation d’entreprises
d’assurances, et en l’absence de texte précis, le tribunal en charge
de procéder à la liquidation d’une telle société pourrait accorder un
relevé de forclusion à un créancier dont le dépôt de déclaration a
excédé de quelques jours, pour des raisons indépendantes de sa
volonté, la date fixée comme date - butoir de dépôt dans le jugement
de liquidation.

   Selon l’appelant, un tel relevé de forclusion pourrait à tout le moins
être accordé par équité. Il conclut, partant, par réformation de la
décision entreprise, à voir relever de forclusion sa déclaration de
créance.

    Les liquidateurs concluent à l’application de la loi du 22 décembre
1986 relative au relevé de déchéance. Ils demandent à la Cour de
constater que le jugement du 12 juillet 2012 ayant prononcé la
dissolution et la liquidation de la société B est définitif, que dès le 13
juillet 2012, ce jugement a été mis en ligne sur un site internet
spécialement ouvert à cet effet, que plusieurs communiqués ont été
mis en ligne les 24 juillet, 9 août et 12 septembre 2012 rendant
notamment les créanciers attentifs au délai de forclusion du 15
novembre 2012 et qu’entre les 18 et 24 septembre 2012, un courrier
personnalisé a été envoyé aux créanciers les invitant à produire au
passif de la liquidation.

  Ils concluent en conséquence à la confirmation du jugement
entrepris.

   Le représentant du ministère public s’est rapporté à la sagesse de
la Cour d’appel.

                                    3
  Discussion

    Le jugement de liquidation du 12 juillet 2012 qui a prononcé la
dissolution et la liquidation de l’entreprise d’assurance B a retenu
que
    • les déclarations de créance devront être déposées au 15
novembre 2012 au plus tard à peine de forclusion ;
    • le déclarant, dont la créance a été contestée, doit procéder par
voie d’assignation contre les liquidateurs endéans un délai de 40
jours à partir de la date d’envoi à la poste de la lettre recommandée
l’informant du caractère contesté de sa déclaration de créance, sous
peine de voir celle-ci définitivement rejetée.

  Suite à la contestation de la créance produite, A a saisi le tribunal
par voie d’assignation les 16 et 17 janvier 2013, partant endéans le
délai fixé par le jugement.

   La juridiction du premier degré a examiné la recevabilité de
l’assignation au regard de la loi modifiée du 22 décembre 1986
relative au relevé de déchéance résultant de l’expiration d’un délai
imparti pour agir en justice.

   C’est cependant à bon droit que l’appelant fait valoir que cette loi
ne s’applique pas en l’espèce, dès lors que le dépôt d’une
déclaration de créance ne saurait être assimilé à une action en
justice.

    Cette loi s’applique aux seuls délais de procédure qui prennent
cours par la signification/notification d’un acte de procédure, à
l’exclusion des délais de saisine des juridictions découlant d’une
règle de prescription touchant au fond du droit et à l’exclusion des
actes à poser au cours d’une procédure.(T.Hoscheid, Le droit
judiciaire privé, édition Bauler 2012, numéro 62)

   L’assignation des 16 et 17 janvier 2013 saisit le tribunal
d’arrondissement de la demande « de relever de forclusion la
déclaration de créance du demandeur » et partant de « l’admettre au
passif de la liquidation ». Dans la motivation de ladite assignation, le
demandeur fait valoir que le retard dans le dépôt de la déclaration
de créance ne lui est pas imputable et que, dès lors, l’équité
commanderait d’admettre sa créance au passif de la liquidation.
Dans l’exploit d’appel, il invoque tant son absence de faute qu’un cas
de force majeure qui l’aurait empêché de respecter le délai judiciaire
du 15 novembre 2012.

   Il n’y a pas lieu de toiser la demande au regard de l’absence de
faute invoquée, dès lors que la loi du 22 décembre 1986 n’est pas
applicable.

                                   4
   Est encore à rejeter le moyen de l’appelant qui soutient que du fait
que l’article 60-2 paragraphe 3 de la loi modifiée du 6 décembre
1991 sur le secteur des assurances prévoit que le tribunal qui
ordonne la dissolution et la liquidation d’une entreprise d’assurances,
arrête son mode de liquidation et que ce dernier peut être modifié
ultérieurement, soit d’office, soit sur requête des liquidateurs, une
« très grande latitude » serait laissée aux juges qui leur permettrait
notamment d’accorder un relevé de forclusion à un créancier qui n’a
pas respecté la date-butoir, dès lors que n’est concerné par cette
disposition que le mode de liquidation décidé par le jugement.

   L’examen de la Cour se limitera partant à la question de savoir si
l’appelant n’a pas été en mesure de respecter le délai en raison d’un
événement présentant les caractéristiques de la force majeure.

   L’appelant admet avoir été informé en temps et lieu utiles des
modalités à respecter lors du dépôt de la déclaration de créance et
notamment de la date-butoir du 15 novembre 2012. Il soutient avoir
finalisé la déclaration de créance début octobre 2012 et l’avoir
envoyée à un courtier en assurances, par l’intermédiaire duquel il
avait souscrit le contrat d’assurance auprès de la société B. Ledit
courtier a procédé à la collecte de toutes les déclarations de créance
des clients qui avaient par son intermédiaire souscrit un contrat
d’assurance auprès de ladite société.

    L’envoi postal recommandé contenant la déclaration de créance a
été effectué le 12 novembre 2012. Elle a été déposée au greffe du
tribunal le 20 novembre 2012, soit après l’expiration du délai
judiciaire fixé au 15 novembre 2012.

   L’appelant soutient qu’il pouvait légitimement s’attendre à ce que
l’envoi recommandé arrive à destination dans les délais. Il admet
cependant dans ses conclusions du 5 novembre 2013, après avoir
soutenu que le retard dans l’acheminement et la distribution du
courrier était imprévisible, irrésistible et extérieur, que
« l’acheminement du courrier présente en général un caractère
particulièrement aléatoire qui ressort du détail communiqué par la
Poste elle - même, détail duquel il ressort que sur neuf
recommandés envoyés le 12 novembre 2012 du bureau des postes
de X, huit arrivent au Luxembourg le 19 novembre et un le 16
novembre, sans que l’on puisse expliquer une telle différence dans
les dates d’arrivée du courrier. Le caractère aléatoire ressort
également de la mention de tentative de distribution infructueuse
pour un courrier le 17 et pour les autres le 20 novembre ».

   La Cour note, toujours selon la pièce invoquée par l’appelant, que
le courrier a été pris en charge le 12 novembre 2012 à X1, qu’il a
transité le 16 novembre 2012 par Y et est arrivé le même jour au
pays de destination.

                                  5
   L’appelant reste en défaut d’établir la durée normale
d’acheminement d’un courrier postal envoyé par la voie
recommandée de X vers Luxembourg. Il affirme, péremptoirement,
que les déclarations de créance envoyées le 12 novembre 2012
auraient normalement dû arriver à destination avant l’expiration du
délai. Ses développements et les pièces versées établissent
cependant le contraire. Il ne verse d’ailleurs aucune prise de position
des Postes françaises, ni aucun autre document duquel ressortirait le
délai d’usage d’acheminement d’un courrier recommandé.

   La Cour s’interroge par ailleurs sur les raisons qui ont amené le
courtier en assurances à attendre « le dernier moment » pour
procéder à l’envoi recommandé de l’ensemble des déclarations de
créance. Même à supposer que son intervention eût été utile, voire
nécessaire et que la collecte des déclarations de créance ait pris un
certain temps, il lui appartenait de faire toutes les diligences
nécessaires pour que soit observé le délai judiciaire. Il lui appartenait
partant d’envoyer les déclarations de créance, compte tenu de la
date d’expédition, soit par un mode d’acheminement plus rapide que
l’envoi postal, soit de tenir compte, en sa qualité de mandataire de
ses clients soucieux de la sauvegarde de leur intérêt, d’éventuels
aléas qui peuvent toujours se produire en cas d’un envoi postal
international, fût-il recommandé. La Cour rappelle à cet endroit
encore une fois que l’appelant n’a pas établi que la durée de l’envoi
aurait excédé le délai normal ou prévisible d’acheminement, de sorte
que l’existence même de l’aléa n’est pas établie.

  L’appelant n’a partant pas établi que l’envoi postal recommandé
du 12 novembre 2012 n’est pas arrivé à destination avant la date-
butoir du 15 novembre 2012 par suite d’un cas de force majeure.

   L’appel en ce qu’il tend à la réformation du jugement de première
instance est à dire non fondé.

                           PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du
magistrat de la mise en état, le représentant du Ministère public
entendu en ses conclusions,

  reçoit l’appel,

  le dit non fondé,

  confirme le jugement déféré,

                                   6
   condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Evelyne KORN, avocat constitué, sur
ses affirmations de droit.

                                 7
"