text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-neuf novembre deux mille neuf.

Numéro 34127 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., anciennement B s.à r.l., établie et
ayant son siège social à L-(…), représentée par son ou ses gérants actuellement en
fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 12 août 2008,

comparant par Maître Louis BERNS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

C, employée privée, demeurant à F-(…),

intimée aux fins du susdit exploit CALVO,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 9 juillet 2009.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

        Par requête déposée le 16 octobre 2007, C a fait convoquer devant le
tribunal du travail de Luxembourg son employeur, la s.à r.l. B, sinon, son ancien
employeur, la S.A. D, suite à la résiliation de son contrat de travail, pour réclamer
en ordre principal à la société B, sinon en ordre subsidiaire à la société D les
montants suivants :
- indemnité compensatoire de préavis :              9.462,04 €
- indemnité de départ :                              2.365,51 €
- dommage matériel :                               35.000,00 €
- dommage moral :                                  20.000,00 €.

         A l’appui de sa requête, la requérante exposa qu’elle faisait partie du
personnel de la société D affecté au site de l’Hôpital de Kirchberg qui a repris le
service de restauration à partir du 1er février 2007 et que par courrier du 23 juillet
2007, celle-ci lui a annoncé que son contrat de travail allait être repris par la société
B avec effet au 1er août 2007. Elle fit plaider que la société B lui aurait d’abord
présenté, comme à tous les salariés concernés, un contrat de travail, mais qu’elle
aurait refusé de le signer, sur quoi la défenderesse aurait refusé de l’accueillir, de
l’affilier à la Sécurité sociale et lui payer son salaire.

        La société B s’opposa à la demande en faisant valoir, tout en ne contestant
pas qu’il y ait eu transfert d’entreprise en l’espèce, qu’elle aurait voulu reprendre 40
salariés, dont la requérante ; elle expliqua qu’elle avait soumis un contrat de travail
à la requérante, mais que cette dernière a refusé de le signer ; elle conclut qu’on ne
saurait analyser cette attitude comme résiliation de sa part, mais comme démission
de la part de la requérante avec effet au 1er août 2007.

        Par jugement rendu contradictoirement le 14 décembre 2007, le tribunal du
travail a mis hors de cause la S.A. D et admis la s.à r.l. B à prouver par l’audition de
deux témoins les faits suivants :

« Le 31 juillet 2007, courant de la matinée, sans préjudice quant à l’heure exacte, a
eu lieu, dans les bureaux de B s.à r.l. une réunion entre Mme C, Mme E et
Monsieur F, directeur de B s.à r.l. et responsable des Ressources Humaines auprès
de B.
Cette réunion avait pour objet le transfert avec effet au 1er août 2007 des contrats de
travail du personnel de la société D S.A. affecté auprès de la société I S.A. dans

                                           2
l’enceinte de l’Hôpital du Kirchberg sur la société B s.à r.l. et notamment les
emplois de Mme C et de Mme E au sein de B s.à r.l.
Lors de cette réunion Mme C a, d’emblée et à un moment où elle ne s’était pas
encore vu soumettre de contrat de travail par B s.à r.l. déclaré qu’elle n’avait pas été
intéressée à venir travailler chez B et qu’elle n’allait pas prendre son poste de
travail auprès de B s.à r.l. le 1er août 2007. A aucun moment, Mme C n’a discuté
des conditions de travail auprès de B s.à r.l. et n’a notamment, à aucun moment,
posé une quelconque condition à un emploi chez B s.à r.l.. Elle s’est au contraire,
limitée à indiquer qu’elle avait trouvé un emploi ailleurs et qu’elle ne travaillerait
pour compte de B s.à r.l.
Malgré insistance de M. F expliquant que B s.à r.l. voudrait bien reprendre Mme C
à ses services, Mme C a refusé l’emploi auprès de B s.à r.l.. Mme C a certes pris les
2 exemplaires du contrat de travail proposé par B s.à r.l. en indiquant qu’elle y
jetterait un coup d’œil sans pour autant accepter un emploi au sein de B s.à r.l. à
partir du 1er août 2007. Sans autre commentaire ou remarque Mme C a fait restituer
les 2 exemplaires du contrat de travail non signés courant de l’après-midi du 31
juillet 2007 par l’intermédiaire de M. G.
Mme C ne s’est plus présentée auprès de B s.à r.l. après le 31 juillet 2007 et elle ne
s’est notamment ni présentée à son poste de travail auprès de B s.à r.l. au sein de
l’Hôpital de Kirchberg le 1er août 2007 ni tenue à disposition de B s.à r.l. à partir du
1er août 2007. »

         Suite à l’exécution de cette mesure d’instruction, le tribunal a, par jugement
du 9 juillet 2008, dit qu’il y a eu licenciement abusif à l’égard de C et condamné la
s.à r.l. B à lui payer la somme de 9.462,04 € à titre d’indemnité compensatoire de
préavis et celle de 2.365,51 € à titre d’indemnité de départ, ces sommes avec les
intérêts légaux à partir du 16 octobre 2007, jour de la demande, jusqu’à solde.

       Par exploit d’huissier du 12 août 2008, la s.à r.l. B a régulièrement interjeté
appel contre ce jugement.

        Elle demande à la Cour de le réformer, de dire que C a démissionné de son
poste et de la débouter de ses demandes.

        A l’appui de son recours, la société appelante expose que lors de la reprise
par B des prestations effectuées auparavant par D, B ne disposait pas du personnel
propre suffisant pour assurer ces prestations de service et contacta individuellement
les différents salariés pour discuter avec eux d’une éventuelle future collaboration ;
qu’à cette occasion, B soumit à chacun des salariés un nouveau contrat de travail
qui, au vu de l’incertitude sur un transfert d’entreprise, ne reprenait pas l’ancienneté
de service acquise auprès de ISS et comporta une période à l’essai ; que c’est dans
le cadre de ces discussions avec les salariés en vue d’une embauche par B avec effet
au 1er août 2007, que le Directeur et Responsable des Ressources Humaines de B,
M. F, contacta également l’intimée ; qu’une première réunion entre M. F et C eut

                                           3
lieu fin juillet 2007 ; que lors de cette réunion, C déclara formellement à M. F
qu’elle n’était pas intéressée à venir travailler chez B et qu’elle persista dans son
refus.

         Elle ajoute que l’intimée est pourtant retournée travailler le 1er août 2007 au
bureau occupé par ISS et ne s’est pas mise à disposition de B ; que le même jour
elle est partie définitivement sans informer quiconque.

       C demande la confirmation du jugement attaqué par adoption de ses motifs.

        Elle affirme que malgré le transfert automatique de son contrat de travail
vers B, cette dernière l’a désaffiliée auprès du Centre Commun de Sécurité Sociale
et a refusé de la reprendre à son service alors que son salaire serait trop élevé.

       Il convient de souligner qu’à l’heure actuelle le transfert d’entreprise de la
S.A. D vers la s.à r.l. B à l’époque des faits litigieux n’est plus contesté.

         Il échet de rappeler que l’article L.127-3.(3), premier alinéa du code du
travail, dispose que « Les droits et obligations qui résultent pour le cédant d’un
contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du transfert sont, du
fait de ce transfert, transférés au cessionnaire ».

        Ainsi, le transfert des contrats de travail intervient du seul fait du transfert
de l’entreprise, quelle que soit la volonté contraire du cédant ou du cessionnaire, et
que seul le commun accord du cédant, du cessionnaire et du salarié permettrait
d’assurer le maintien de ce dernier dans l’entreprise cédante.

       Conformément aux principes généraux qui gouvernent la charge de la
preuve, c’est à celui qui se prévaut d’un contrat de travail, ou encore d’un transfert
d’entreprise, en l’occurrence le salarié, d’en établir l’existence. En revanche, en
présence d’un transfert d’entreprise qui n’est pas contesté, il incombe à celui qui
invoque la démission du salarié d’en rapporter la preuve. La démission est alors un
moyen de défense dont l’employeur doit rapporter la preuve.

        Il est exact que la démission peut être donnée verbalement ; il y a démission
verbale, si le salarié exprime clairement et d’une façon réfléchie son intention de
quitter définitivement l’entreprise ; la démission du salarié peut résulter aussi de
son comportement, dès lors que ce comportement révèle sans ambiguïté une
volonté libre du salarié de mettre fin à la relation de travail.

        A la lecture des enquêtes de première instance, il apparaît que le seul témoin
à faire état d’un refus exprès et constant de l’intimée de reprendre son travail auprès
de la société appelante est H, employé auprès de l’appelante.

                                           4
        Plusieurs autres témoins s’accordent à dire que B voulait imposer un
nouveau contrat de travail défavorable aux salariés en leur expliquant : « soit vous
signez, soit vous restez chez D ».

        Une telle attitude constitue une violation des principes gouvernant le
transfert d’entreprise, ce transfert comportant une reprise automatique et
inconditionnelle des contrats de travail existants.

        La Cour se réfère à l’examen minutieux des dépositions des divers témoins
par le jugement entrepris et se rallie à la conclusion des juges de première instance
aux termes de laquelle l’employeur n’avait pas établi la réalité de la démission de la
salariée.

        Le tribunal du travail a ainsi correctement décidé :
« Dès lors, en présence d’une rupture des relations de travail qui est intervenue du
fait de la défenderesse dès le 1er août 2007, il y a lieu de retenir qu’il y a eu
licenciement oral de la part de la défenderesse.
Dans ces conditions, ce licenciement, intervenu en violation des dispositions
légales du code du travail, est contraire à la loi et comme tel abusif. »

       Il s’ensuit que l’appel n’est pas fondé et que le jugement entrepris est à
confirmer en ce qu’il a dit qu’il y a eu licenciement abusif.

         C’est également à juste titre que le jugement attaqué a condamné la société
appelante à payer à l’intimée la somme de 9.462,04 € à titre d’indemnité de préavis
et celle de 2.365,51 € à titre d’indemnité de départ.

      Il échet de renvoyer les parties en première instance pour voir statuer sur la
demande en dommages-intérêts, réservée par le jugement entrepris.

        La société appelante et l’intimée sollicitent des indemnités de procédure de
respectivement 3.000 € et 2.500 €.

        La demande de la société appelante est à rejeter ; en effet, la partie déboutée
de son recours et devant assumer tous les dépens ne saurait bénéficier des
dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

        La demande de C est fondée à concurrence de la somme de 750 € qu’il
serait inéquitable de laisser à sa charge étant donné qu’elle a dû exposer des frais
d’avocat pour assurer sa défense face à un appel non justifié.

                                          5
                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le déclare non fondé,

confirme le jugement déféré,

rejette la demande de la s.à r.l. A basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

condamne la s.à r.l. A à payer à C une indemnité de procédure de 750 €,

condamne la s.à r.l. A aux frais et dépens de l’instance,

renvoie l’affaire en prosécution de cause devant le tribunal du travail de
Luxembourg.

                                         6
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-neuf novembre deux mille neuf.

Numéro 32186 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, employé privé, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 20 février 2007,

comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit THILL,

comparant par Maître Frédéric FRABETTI, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 6 octobre 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 8 juin 2006, A a fait convoquer B S.A. devant le tribunal du travail
de Luxembourg pour s’entendre condamner à lui payer le montant de 26 280,67 € à
titre d’arriérés de salaire pour la période d’avril 2003 à mars 2006 et à lui voir
remettre les fiches de salaire pour les années 2004, 2005 et 2005, le formulaire E
3001, son certificat de travail et l’original de la carte d’impôt, pour s’entendre
déclarer la résiliation du contrat de travail du 13 mars 2006 abusive, se voir
condamner au montant de 6 303,74 € à titre d’indemnité compensatoire de préavis,
de 30 000 € à titre de dommage matériel et de 10 000 € à titre de dommage moral
ainsi qu’aux sommes de 4 262,22 €, 3 643,78 € et 1 518,73 € à titre d’indemnité
pour congés non pris.

 Par jugement du 11 janvier 2007, le tribunal du travail de Luxembourg s’est
déclaré incompétent ratione materiae pour connaître de la demande de A.

Par exploit du 20 février 2007 A a régulièrement relevé appel du jugement du 11
janvier 2007.

Il demande de réformer le jugement entrepris, de dire que les juridictions du travail
sont compétentes pour connaître de sa demande et de renvoyer l’affaire pour le
surplus devant le tribunal du travail.

B S.A. demande la confirmation du jugement entrepris, en ordre subsidiaire, en cas
de réformation quant à la compétence, elle demande le renvoi devant les juges de
première instance.

La Cour constate que le 12 mars 2003, pardevant Maître Camille MINES, notaire
de résidence à Capellen, a été constituée la société B S.A., dont les actionnaires
sont C, 5 actions, A, 5 actions et la société de droit américain D, 90 actions,
représentée par le prénommé C qui en est supposé être le propriétaire. Dans le
même acte sont nommés administrateurs C, A et la société de droit américain D et
directeurs C et A.

Le 1er avril 2003 est conclu un contrat de travail entre B S.A. et A qui est engagé en
qualité de « responsable technique » à partir du 1er avril 2003 avec un horaire
normal de travail de 8.00 à 12.00 heures et de 13.30 à 17.30 heures, avec un salaire
mensuel brut de 2 500 €, indice 605,61 et une période d’essai de six mois.

                                          2
A partir du 1er avril 2003 jusqu’au 13 mars 2006, A a été affilié en qualité
d’employé aux organismes de sécurité sociale.

Des fiches de salaire ont été établies renseignant un salaire mensuel net de 2 267,49
€ jusqu’au mois de mai 2004 et de 2 654,01 € de mai 2004 à décembre 2005, tandis
que des acomptes de 2 000 € nets ont été payés mensuellement jusqu’au mois de
décembre 2005.

Le fait que A possède seulement 5 actions sur 100 de la société et qu’il a été
nommé administrateur et directeur ensemble avec C ne constitue pas en l’espèce, en
présence d’un contrat de travail en bonne et due forme et d’une affiliation à la
sécurité sociale en tant qu’employé, un élément déterminant pour conclure au
caractère fictif de ce contrat de travail.

B S.A. et A versent chacun plusieurs attestations testimoniales tendant à prouver
respectivement un lien de subordination dans le chef de A ou l’absence de ce lien.

Les deux parties demandent le rejet des attestations testimoniales respectives.

Quant aux trois attestations testimoniales versées par B S.A., celle de E du 25 avril
2006 est contredite par celle du même E du 20 juin 2006 versée par A dans laquelle
le témoin écrit : « En date du 26 avril Mr. C m’a convoqué à son bureau et m’a
demandé de recopier manuscritement cette lettre qu’il avait rédigé. Il m’a informé
que si je ne le faisais pas il ne me paierait pas les travaux que je réalisais à ce
moment et que je n’aurais jamais plus de travail sur ces bâtiments comme
électricien. Sous la pression de Mr. C j’ai paraphé et non signé ce document … »

Il évident qu’en présence de l’attestation testimoniale de E du 20 juin 2006, celle du
25 avril 2006 n’a aucune valeur.

L’attestation de F du 27 avril 2006 a exactement le même contenu que celle de E du
25 avril 2006, même les fautes ont été recopiées. Comme il s’agit manifestement
d’un texte recopié dans les circonstances décrites par E du 20 juin 2006, cette
attestation doit être écartée.

L’attestation de G reprend en partie le même texte que celui des attestations de F et
de E du 25 avril 2006. Elle constate ensuite laconiquement qu’il n’y avait pas de
lien de subordination entre A et C sans donner aucune précision ni quant aux
rapports réels entre parties ni quant au rôle que A jouait au sein de la société
luxembourgeoise B S.A. Cette attestation est dès lors également sans valeur.

En présence d’un contrat de travail valable, qui a été exécuté par l’employeur en
partie quant aux salaires y stipulés et d’une affiliation à la sécurité sociale, il

                                          3
appartient à l’employeur de prouver le caractère fictif du contrat de travail, d’autant
plus qu’en l’espèce, il résulte des éléments de la cause que A a effectivement
travaillé pour la société en établissant des devis, a eu des rendez-vous avec des
clients et a fait le suivi de chantiers.

B S.A. n’a, en l’occurrence, pas rapporté la preuve du caractère fictif du contrat de
travail du 1er avril 2003.

Dans ces circonstances, il n’y a pas lieu d’examiner les attestations testimoniales
versées par A, les demandes de rejet formulées par l’intimée, ni d’entendre les
auteurs.

Quant au courriel de A du 13 mars 2006 adressé à C à 21.07 heures, repris in
extenso dans le jugement du 11 janvier 2007, les juges de première instance ont
erronément interprété les termes de ce courriel comme « ceux d’un associé qui
entend se séparer de son associé et non ceux d’un salarié qui s’adresse à son
employeur ».

Le contenu de ce courriel renseigne simplement la décision prise par A de ne plus
continuer les relations entre parties, le terme « collaboration » n’excluant pas des
relations entre patron et employé.

En conséquence, il convient de réformer le jugement du 11 janvier 2007, de dire
que A était lié par un contrat de travail à B S.A. et que les juridictions du travail
sont compétentes pour connaître des demandes de A à l’égard de B S.A.

Maître Pascal PEUVREL demande expressément dans le dispositif de l’acte
d’appel du 20 février 2007 « de renvoyer les parties devant le tribunal du travail
autrement composé pour voir statuer sur la demande de A et garantir aux parties le
bénéfice du double degré de juridiction ». La partie intimée demande également le
renvoi en première instance. Il convient d’y faire droit.

B S.A. réclame une indemnité de procédure de 2 500 € et A une indemnité de
procédure de 2 000 €.

Les deux parties ne justifiant pas en quoi il serait inéquitable de laisser à leur
charge l’entièreté des frais non compris dans les dépens sont à débouter de leurs
demandes respectives sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                                          4
                                 PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le déclare fondé ;

réformant :

dit que les parties étaient liées par un contrat de travail ;

dit que les juridictions du travail sont compétentes pour connaître des demandes des
A;

quant à ces demandes, renvoie l’affaire devant le tribunal du travail de Luxembourg
autrement composé ;

rejette les demandes sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne B S.A. aux frais et dépens des deux instances avec distraction, quant aux
dépens de l’instance d’appel au profit de Maître Pascal PEUVREL, sur son
affirmation de droit.

                                             5
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du dix-neuf novembre deux mille neuf.

Numéro 34936 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                          Entre:

A, demeurant à D-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 2 juin 2009,

comparant par Maître Raoul WAGENER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

la société à responsabilité limitée B s. à r.l., établie et ayant son siège social
à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Louis BERNS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   ---------------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 9 octobre 2008 au greffe de la Justice de Paix de
Luxembourg, A a fait convoquer la société à responsabilité limitée B s.à r.l.
devant le Tribunal du Travail de Luxembourg pour l’entendre condamner à lui
payer la somme de 1.000.000 euros à titre de prime avec les intérêts tels que
de droit.

Par jugement rendu le 31 mars 2009, le tribunal s’est déclaré incompétent pour
connaître de la demande.

De ce jugement, A a régulièrement relevé appel par exploit d’huissier du 2 juin
2009.

Le tribunal s’est déclaré incompétent pour connaître de la demande de A au
motif qu’il n’a pas établi qu’il conclu un contrat de travail avec C ou qu’il a conclu
un tel contrat avec l’une des sociétés du C dont les différentes sociétés ont
constitué une entité économique et sociale au moment du rachat de C par la
partie B s.à r.l..

L’appelant reproche aux premiers juges de ne pas avoir admis qu’il y avait un
contrat de travail entre lui et la société C s.à r.l., cette dernière ayant été
dissoute sans liquidation par voie de transfert de tout l’actif et le passif à B s.à
r.l..

L’appelant soutient que le « bonus payment agreement » signé avec la société
C en date du 14 août 2007 est à qualifier de contrat de travail. Il affirme que la
tâche lui confiée aux termes de ce contrat est inconcevable en dehors de tout
lien de subordination, son importance et sa gravité impliquant nécessairement
un contrôle du donneur d’ordre, l’employeur. A l’appui de sa thèse, l’appelant
invoque des présomptions, « à savoir que la prime convenue était soumise à
une retenue du salaire au niveau du premier contrat de travail avec la société C
GmbH et payée nette du montant égal à la retenue à la source déductible ».

Il résulte des pièces versées en cause qu’en date du 14 août 2007, A et C ont
conclu un « bonus payment agreement » qui dispose en son point P.2. que « In
the course of the year 2006, the Parties entered into negociations regarding a
bonus payment for Mr. A as reward for his accomplishments with respect to the
creation of additional shareholder value and the turn-arounds of C GmbH and its
direct and indirect subsidiaries. These negotiations resulted in an agreement
between the Parties whereas C is to pay to Mr. A, upon triggering of certain
conditions, an amount of 1.000.000 (one million euros) as bonus. Payment of
the bonus has not yet occurred”.

Le § 1 du contrat intitulé “Bonus Payment” est de la teneur suivante:
« The conditions for the triggering of the bonus payment are achieved if the
consummation of a sale of C or C GmbH will now occur in 2007. Therefore, C
hereby undertakes, subject to the condition precedent (aufschiebende
Bedingung) that an exit of the shareholders occurs, to pay to Mr. A a bonus in

                                       2
the amount of EUR 1.000.000 (one million euros). The parties agree that the
bonus is subjected to wage withholding at the level of C GmbH. The bonus will
therefore be paid net of the amount equal to the deductible withholding tax,
which C will pay to C GmbH. Payment of the bonus is due within 30 days after
the closing of a respective transaction”.

Le 16 août 2007, B s.à r.l. a acquis la société C par fusion absorption. La
société C est la société-mère du groupe des sociétés C dont font partie entre
autres les filiales C GmbH, Profine GmbH et C GmbH & Co K.G..

Il y a par conséquent eu transfert d’entreprise de C à B s.à r.l. et aux termes de
l’article L.127-3 du code du travail « les droits et obligations qui résultent pour le
cédant d’un contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du
transfert sont, du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire ».

Il incombe à A de prouver que le « bonus payment agreement » précité
constitue un contrat de travail.

Le contrat de travail est la convention par laquelle une personne s’engage à
mettre son activité à la disposition d’une autre, sous la subordination de laquelle
elle se place, moyennant rémunération. L’article 121-4 du code du travail prévoit
un certain nombre de mentions qui doivent figurer dans le contrat de travail, à
savoir s’il est conclu a durée déterminée ou indéterminée, la nature des tâches
à accomplir par le salarié, les horaires de travail, le salaire ou encore la date à
laquelle débutera l’exécution du contrat.

Le « bonus payment agreement » ne contient aucune des mentions précitées,
alors qu’il se borne à prévoir qu’une prime de 1.000.000 euros sera payée à A
en cas de vente des sociétés du C en 2007. D’après le libellé du contrat, A est
chargé de s’occuper de la vente des sociétés du groupe moyennant une
rémunération unique, comme dans le cadre d’un contrat de mandat ou d’un
contrat d’entreprise. Aucun lien de subordination ne se dégage de cette mission
et le contrat n’y fait pas référence.

C’est à tort que l’appelant soutient que « la tâche confiée à A est inconcevable
en dehors de tout lien de subordination, alors que son importance et sa gravité
impliquaient nécessairement un contrôle du donneur d’ordre, l’employeur ». En
effet dans le cadre du contrat de mandat ou du contrat d’entreprise, les activités
sont également exercées conformément aux ordres du mandant.

L’appelant fait encore valoir que le fait qu’il est prévu que la prime est soumise à
une retenue du salaire au niveau du contrat de travail de A avec C GmbH et
qu’elle sera payée nette du montant égal à la retenue à la source déductible,
que C paiera à C GmbH. Cette disposition, qui se réfère aux relations entre C et
C GmbH ne constitue pas non plus un élément permettant de retenir que le
« bonus payment agreement » constitue un contrat de travail entre la société C
et A.

Il s’en suit que c’est à juste titre que les premiers juges ont dit que A est en
défaut d’établir qu’il a conclu un contrat de travail avec la société C.

                                       3
En ordre subsidiaire, l’appelant soutient qu’il a été détaché par la société C
GmbH, dont il prétend avoir été le mandataire social et le salarié, pour une
courte durée auprès de la société C. Il fait valoir qu’étant donné que C a détenu
100 % des parts de C GmbH, le « bonus agreement payment » était non
seulement un contrat de travail avec C s.à r.l., mais également avec C GmbH,
alors que notamment l’exécution de la tâche précise et non durable concernait
alternativement C s.à r.l. ou C GmbH.

L’intimée conteste que A aurait été détaché auprès de la société C et elle se
réfère à l’article 141-1(2) du code du travail qui prévoit qu’il ne peut y avoir
détachement que pour autant qu’il existe une relation de travail entre
l’entreprise d’envoi et le travailleur pendant la période de détachement. Elle
soutient que A est en défaut d’établir qu’il avait un contrat de travail avec la
société C de laquelle il prétend avoir été détaché à Luxembourg.

L’intimée reproche aux premiers juges d’avoir interprété de manière erronée le
point (3) de l’entête 2 du « cancellation agreement » en retenant que A a conclu
un contrat de travail avec la société C GmbH dont il a également été le
mandataire social. Dans cette disposition, il est question d’un « service
agreement » entre A et la société C. Il n’est pas contesté que A était le
mandataire social de la société C, mais il est en défaut d’établir qu’il avait
également un contrat de travail avec cette société. Le « service agreement »
n’étant pas versé en cause, la Cour ne peut vérifier s’il s’agit d’un contrat de
travail ou d’un contrat fixant les relations avec le mandataire social. C’est
partant à juste titre que l’intimée fait valoir qu’en l’absence d’un contrat de travail
initial avec l’entreprise d’envoi, A n’a pu être détaché au Luxembourg
conformément aux dispositions de l’article 141-1(2) du code du travail.

Il se dégage de ces développements que c’est à bon droit que les premiers
juges ont dit que A, n’ayant pas rapporté la preuve d’un contrat de travail conclu
entre parties, le tribunal doit se déclarer incompétent ratione materiae pour
connaître de la demande.

Le jugement entrepris doit partant être confirmé.

Les deux parties concluent à l’allocation d’une indemnité de procédure. La
demande de l’appelant de ce chef doit être rejetée, eu égard à l’issue du litige.
Celle de l’intimée n’est pas fondée vu qu’elle n’a pas établi en quoi il serait
inéquitable de laisser lesdits frais à sa charge.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit l’appel ;

                                        4
le dit non fondé ;

confirme la décision entreprise ;

dit non fondées les demandes basées sur l’article 240 du N.C.P.C. ;

condamne l’appelant à tous les frais et dépens de l’instance d’appel et en
ordonne la distraction de Maître Louis Berns, sur ses affirmations de droit.

                                    5
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-neuf novembre deux mille neuf.

Numéro 34129 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., anciennement B s.à r.l., établie et
ayant son siège social à L-(…), représentée par son ou ses gérants actuellement en
fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 12 août 2008,

comparant par Maître Louis BERNS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

C, employée privée, demeurant à F-(…),

intimée aux fins du susdit exploit CALVO,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 9 juillet 2009.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

        Par requête déposée le 15 octobre 2007, C a fait convoquer devant le
tribunal du travail de Luxembourg son employeur, la s.à r.l. B, sinon, son ancien
employeur, la S.A. D, suite à la résiliation de son contrat de travail, pour réclamer
en ordre principal à la société B, sinon en ordre subsidiaire à la société D les
montants suivants :
- indemnité compensatoire de préavis :              6.205,62 €
- dommage matériel :                               40.000,00 €
- dommage moral :                                  15.000,00 €.

         A l’appui de sa requête, la requérante exposa qu’elle faisait partie du
personnel de la société D affecté au site de l’Hôpital de Kirchberg qui a repris le
service de restauration à partir du 1er février 2007 et que par courrier du 23 juillet
2007, celle-ci lui a annoncé que son contrat de travail allait être repris par la société
B avec effet au 1er août 2007. Elle fait plaider que la société B lui aurait d’abord
présenté, comme à tous les salariés concernés, un contrat de travail, mais qu’elle
aurait refusé de le signer, sur quoi la défenderesse aurait refusé de l’accueillir, de
l’affilier à la Sécurité sociale et lui payer son salaire.

        La société B s’opposa à la demande en faisant valoir, tout en ne contestant
pas qu’il y ait eu transfert d’entreprise en l’espèce, qu’elle aurait voulu reprendre 40
salariés, dont la requérante ; elle expliqua qu’elle avait soumis un contrat de travail
à la requérante, mais que cette dernière a refusé de le signer ; elle conclut qu’on ne
saurait analyser cette attitude comme résiliation de sa part, mais comme démission
de la part de la requérante avec effet au 1er août 2007.

        Par jugement rendu contradictoirement le 21 décembre 2007, le tribunal du
travail a mis hors de cause la S.A. D et admis la s.à r.l. B à prouver par l’audition de
deux témoins les faits suivants :

«1. Le 27 juillet 2007, courant de la matinée, sans préjudice quant à l’heure exacte,
a eu lieu, dans les bureaux de B s.à r.l. une réunion entre Mme C et Monsieur F,
directeur de B s.à r.l. et responsable des Ressources Humaines auprès de B.
2. Cette réunion avait pour objet le transfert avec effet au 1er août 2007 des contrats
de travail du personnel de la société D S.A. affecté auprès de la société I S.A. dans
l’enceinte de l’Hôpital du Kirchberg sur la société B s.à r.l. et notamment les
emplois de Mme G, de Mme C et de M. E au sein de B s.à r.l.

                                           2
3. Lors de cette réunion Mme C a, d’emblée et à un moment où elle ne s’était pas
encore vu soumettre de contrat de travail par B s.à r.l., déclaré qu’elle n’était pas été
intéressée à venir travailler chez B. Arguant du fait qu’elle avait une autre
opportunité de travail, elle a indiqué qu’elle n’était pas intéressée par le transfert
vers B s.à r.l. et qu’elle n’allait pas prendre son poste de travail auprès de B s.à r.l.
le 1er août 2007.
4. Lors de cette réunion, M. F a toutefois soumis un projet de contrat de travail à
Mme C, projet de contrat que Mme C emmena afin de le vérifier.
5. Lors d’une nouvelle réunion qui a eu lieu le 31 juillet 2007 au matin, sans
préjudice quant à l’heure exacte, entre M. F et Mme C en présence de Mme G,
Mme C a restitué le projet de contrat de travail à M. F en réaffirmant son refus de
venir travailler auprès de B s.à r.l.. A aucun moment Mme C n’a expliqué son refus
par des conditions de travail inacceptables proposées par B s.à r.l.. Elle a
simplement indiqué qu’elle trouvait curieux de voir que le projet de contrat de
travail comporterait une clause à l’essai. M. F lui a répliqué que cette clause à
l’essai n’était pas essentielle et qu’un accord pourrait être trouvé. Malgré
l’insistance de M. F que Mme C vienne rejoindre B s.à r.l. à partir du 1er août 2007
et du moins essaie de travailler au sein de B s.à r.l. qui avait besoin d’une
diététicienne connaissant le site du KIRCHBERG, Mme C a persisté dans son refus
de venir travailler auprès de B s.à r.l.
6. Mme C ne s’est plus présentée auprès de B s.à r.l. après le 31 juillet 2007 et elle
ne s’est notamment ni présentée à son poste de travail auprès de B s.à r.l. au sein de
l’Hôpital de Kirchberg le 1er août 2007 ni tenue à disposition de B s.à r.l. à partir du
1er août 2007. »

         Suite à l’exécution de cette mesure d’instruction, le tribunal a, par jugement
du 9 juillet 2008, dit qu’il y a eu licenciement abusif à l’égard de C et condamné la
s.à r.l. B à lui payer la somme de 6.205,62 € à titre d’indemnité compensatoire de
préavis avec les intérêts légaux à partir du 15 octobre 2007, jour de la demande,
jusqu’à solde.

       Par exploit d’huissier du 12 août 2008, la s.à r.l. B a régulièrement interjeté
appel contre ce jugement.

        Elle demande à la Cour de le réformer, de dire que C a démissionné de son
poste et de la débouter de ses demandes.

        A l’appui de son recours, la société appelante expose que lors de la reprise
par B des prestations effectuées auparavant par D, B ne disposait pas du personnel
propre suffisant pour assurer ces prestations de service et contacta individuellement
les différents salariés pour discuter avec eux d’une éventuelle future collaboration ;
qu’à cette occasion, B soumit à chacun des salariés un nouveau contrat de travail
qui, au vu de l’incertitude sur un transfert d’entreprise, ne reprenait pas l’ancienneté
de service acquise auprès de D et comporta une période à l’essai ; que c’est dans le

                                           3
cadre de ces discussions avec les salariés en vue d’une embauche par B avec effet
au 1er août 2007, que le Directeur et Responsable des Ressources Humaines de B,
M. Tun F, contacta également l’intimée ; qu’une première réunion entre M. F et C
eut lieu le 27 juillet 2007 ; que lors de cette réunion, C déclara formellement à M. F
qu’elle n’était pas intéressée à venir travailler chez B et qu’elle avait toujours
manqué des moyens requis pour mener à bien ses fonctions et ne se sentait pas
capable d’assumer celle-ci ; que bien que M. F ait insisté auprès d’elle en lui
signalant que l’emploi chez B lui ouvrait de nouveaux défis, elle persista dans son
refus de venir travailler chez B.

        Elle ajoute que l’intimée est pourtant retournée travailler le 1er août 2007 au
bureau occupé par D et ne s’est pas mise à disposition de B ; que le même jour elle
est partie définitivement sans informer quiconque.

       C demande la confirmation du jugement attaqué par adoption de ses motifs.

        Elle affirme que malgré le transfert automatique de son contrat de travail
vers B, cette dernière l’a désaffiliée auprès du Centre Commun de Sécurité Sociale
et a refusé de la reprendre à son service.

       Il convient de souligner qu’à l’heure actuelle le transfert d’entreprise de la
S.A. D vers la s.à r.l. B à l’époque des faits litigieux n’est plus contesté.

         Il échet de rappeler que l’article L.127-3.(3), premier alinéa du code du
travail, dispose que « Les droits et obligations qui résultent pour le cédant d’un
contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du transfert sont, du
fait de ce transfert, transférés au cessionnaire ».

        Ainsi, le transfert des contrats de travail intervient du seul fait du transfert
de l’entreprise, quelle que soit la volonté contraire du cédant ou du cessionnaire, et
que seul le commun accord du cédant, du cessionnaire et du salarié permettrait
d’assurer le maintien de ce dernier dans l’entreprise cédante.

       Conformément aux principes généraux qui gouvernent la charge de la
preuve, c’est à celui qui se prévaut d’un contrat de travail, ou encore d’un transfert
d’entreprise, en l’occurrence le salarié, d’en établir l’existence. En revanche, en
présence d’un transfert d’entreprise qui n’est pas contesté, il incombe à celui qui
invoque la démission du salarié d’en rapporter la preuve. La démission est alors un
moyen de défense dont l’employeur doit rapporter la preuve.

        Il est exact que la démission peut être donnée verbalement ; il y a démission
verbale, si le salarié exprime clairement et d’une façon réfléchie son intention de
quitter définitivement l’entreprise ; la démission du salarié peut résulter aussi de

                                           4
son comportement, dès lors que ce comportement révèle sans ambiguïté une
volonté libre du salarié de mettre fin à la relation de travail.

        A la lecture des enquêtes de première instance, il apparaît que le seul témoin
à faire état d’un refus exprès et constant de l’intimée de reprendre son travail auprès
de la société appelante est F, employé auprès de l’appelante.

        Plusieurs autres témoins s’accordent à dire que B voulait imposer un
nouveau contrat de travail défavorable aux salariés en leur expliquant : « soit vous
signez, soit vous restez chez D ».

        Une telle attitude constitue une violation des principes gouvernant le
transfert d’entreprise, ce transfert comportant une reprise automatique et
inconditionnelle des contrats de travail existants.

        La Cour se réfère à l’examen minutieux des dépositions des divers témoins
par le jugement entrepris et se rallie à la conclusion des juges de première instance
aux termes de laquelle l’employeur n’avait pas établi la réalité de la démission de la
salariée.

        Le tribunal du travail a ainsi correctement décidé :
« Dès lors, en présence d’une rupture des relations de travail qui est intervenue du
fait de la défenderesse dès le 1er août 2007, il y a lieu de retenir qu’il y a eu
licenciement oral de la part de la défenderesse.
Dans ces conditions, ce licenciement, intervenu en violation des dispositions
légales du code du travail, est contraire à la loi et comme tel abusif. »

       Il s’ensuit que l’appel n’est pas fondé et que le jugement entrepris est à
confirmer en ce qu’il a dit qu’il y a eu licenciement abusif.

         C’est également à juste titre que le jugement attaqué a condamné la société
appelante à payer à l’intimée la somme de 6.205,62 € à titre d’indemnité de préavis
et qu’il l’a déboutée de sa demande reconventionnelle.

      Il échet de renvoyer les parties en première instance pour voir statuer sur la
demande en dommages-intérêts, réservée par le jugement entrepris.

        La société appelante et l’intimée sollicitent des indemnités de procédure de
respectivement 3.000 € et 2.500 €.

        La demande de la société appelante est à rejeter ; en effet, la partie déboutée
de son recours et devant assumer tous les dépens ne saurait bénéficier des
dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                                          5
        La demande de C est fondée à concurrence de la somme de 750 € qu’il
serait inéquitable de laisser à sa charge étant donné qu’elle a dû exposer des frais
d’avocat pour assurer sa défense face à un appel non justifié.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le déclare non fondé,

confirme le jugement déféré,

rejette la demande de la s.à r.l. A basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

condamne la s.à r.l. A à payer à C une indemnité de procédure de 750 €,

condamne la s.à r.l. A aux frais et dépens de l’instance,

renvoie l’affaire en prosécution de cause devant le tribunal du travail de
Luxembourg.

                                         6
"


text:
N° 54 / 09.
du 19.11.2009.

Numéro 2651 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, dix-neuf novembre deux mille neuf.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Marc KERSCHEN, premier conseiller à la Cour d’appel,
Camille HOFFMANN, premier conseiller à la Cour d’appel,
Aloyse WEIRICH, conseiller à la Cour d’appel,
Christiane BISENIUS, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                               Entre:

A.),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Roy REDING, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                 et:

l’ADMINISTRATION COMMUNALE B.), représentée par son collège des
bourgmestre et échevins actuellement en fonction, établie à (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Louis BERNS, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

=======================================================
                                  2

                     LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport de la conseillère Léa MOUSEL et sur les conclusions
du premier avocat général Eliane ZIMMER ;

         Vu l’arrêt attaqué rendu le 24 avril 2008 sous le numéro 32167 du
rôle par la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du
travail ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 7 août 2008 par A.) à
l’ADMINISTRATION COMMUNALE B.) et déposé au greffe de la Cour
supérieure de justice le 21 août 2008 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 6 octobre 2008 par
l’ADMINISTRATION COMMUNALE B.) à A.) et déposé au greffe de la
Cour supérieure de justice le 7 octobre 2008 ;

       Vu les notes de plaidoiries versées à la suite d’une rupture du
délibéré ;

       Sur les faits :

         Attendu, selon l’arrêt attaqué, que A.) avait saisi le tribunal du
travail de Luxembourg, section ouvriers, d’une demande en annulation de
deux décisions prises à titre de sanctions disciplinaires à son encontre par
son employeur, l’ADMINISTRATION COMMUNALE B.), la première en
date du 17 novembre 2005 ayant consisté en une retenue de salaire pendant
deux jours, la deuxième en date du 23 décembre 2005 ayant consisté en un
déclassement avec rétrogradation au niveau salarial ; que A.) avait encore,
lors des débats à l’audience, demandé l’annulation de la décision du 22
juillet 2005 pour vice de forme et l’allocation, de ce chef, de dommages-
intérêts ; que le tribunal avait déclaré irrecevable la demande de A.) en
allocation de dommages-intérêts ; que pour le surplus le tribunal s’était
déclaré incompétent ; que sur l’appel de A.), la Cour d’appel, après avoir
constaté que A.) avait la qualité d’ouvrier et dit que les juridictions du
travail étaient compétentes ratione materiae, par évocation, dit la demande
de A.) irrecevable pour défaut de base légale ;
                                   3

       Sur les premier et deuxième moyens de cassation réunis :

        tiré « de la violation, sinon de la fausse application de la loi, de
l’article IV de la loi modifiée du 31 juillet 1995 relative à l’emploi et à la
formation professionnelle (actuellement article L.010-1 du Code du
travail),

       qui dispose que constituent des dispositions de police relevant de
l’ordre public national (…) toutes les dispositions légales, réglementaires,
administratives, ainsi que celles résultant de conventions collectives
déclarées d’obligation générale ou d’une décision d’arbitrage ayant un
champ d’application similaire à celui des conventions collectives
d’obligation générale, ayant trait à divers éléments du contrat de travail,

       ensemble avec l’article 3 de la loi du 24 mai 1989 relative au
contrat de travail (actuellement article L.121-3 du Code du travail),

        qui dispose que les parties au contrat de travail sont autorisées à
déroger aux dispositions du présent titre dans un sens plus favorable au
salarié,

       est nulle et de nul effet toute clause contraire aux dispositions du
présent titre pour autant qu’elle vise à restreindre les droits du salarié ou
à aggraver ses obligations,

        et l’article 20 (6) de la loi du 30 juin 2004 concernant les relations
collectives de travail (actuellement article L. 162-12 du Code du travail)

        qui dispose que toute stipulation contraire aux lois et règlements
est nulle, à moins qu’elle ne soit plus favorable pour les salariés,

       en ce que

        la Cour d’appel a déclaré la demande de A.) irrecevable pour
défaut de base légale puisque A.) n’aurait pas critiqué la légalité de
l’article 27 de la convention collective applicable à son contrat de travail
au regard de l’article 3 de la loi du 24 mai 1989 sur le contrat de travail
et de l’article 20 (6) de la loi du 30 juin 2004 concernant les relations
collectives de travail

       alors que

        les dispositions invoquées relèvent des dispositions dites de police
relevant de l’ordre public national et que la Cour d’appel aurait dû se
saisir d’office de la question » ;
                                   4

       le deuxième :

        tiré « de la violation, sinon de la fausse application de la loi, de
l’article 3 de la loi du 24 mai 1989 relative au contrat de travail
(actuellement article L. 121-3 du Code du travail),

        qui dispose que les parties au contrat de travail sont autorisées à
déroger aux dispositions du présent titre dans un sens plus favorable au
salarié,

       est nulle et de nul effet toute clause contraire aux dispositions du
présent titre pour autant qu’elle vise à restreindre les droits du salarié ou
à aggraver ses obligations,

        ensemble avec l’article 20 (6) de la loi du 30 juin 2004 concernant
les relations collectives de travail (actuellement article L. 162-12 du Code
du travail)

        qui dispose que toute stipulation contraire aux lois et règlements
est nulle, à moins qu’elle ne soit plus favorable pour les salariés,

       en ce que

        la Cour d’appel n’a pas déclaré illégale l’article 27 de la
convention collective applicable au contrat de travail de A.) au regard de
l’article 3 de la loi du 24 mai 1989 sur le contrat de travail et de l’article
20 (6) de la loi du 30 juin 2004 concernant les relations collectives de
travail

       alors que

        manifestement l’article 27 du contrat collectif des ouvriers de
l’Etat est contraire à l’esprit de la loi du 24 mai 1989 sur le contrat de
travail qui ne prévoit aucune sanction disciplinaire » ;

        Mais attendu que le demandeur en cassation n’est pas recevable,
faute d’avoir invoqué en instance d’appel une illégalité des sanctions
disciplinaires encourues, à soutenir devant la Cour de cassation un moyen,
fût-il de pur droit et d’ordre public, qui est incompatible avec la position
qu’il avait adoptée devant les juges du fond dès lors qu’il s’était borné à
contester toute faute dans son chef et qu’il avait partant critiqué le seul
bien-fondé des décisions disciplinaires prises à son encontre ;

       d’où il suit que le moyen est irrecevable ;
                                   5

        Sur l’indemnité de procédure :

        Attendu que la demande en allocation d’une indemnité de
 procédure est à rejeter comme manquant de la justification de l’inéquité
 requise par l’article 240 du Nouveau code de procédure civile ;

                                 Par ces motifs :

        rejette le pourvoi ;

        rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure ;

         condamne le demandeur en cassation aux frais et dépens de
 l’instance en cassation et en ordonne la distraction au profit de Maître
 Louis BERNS, avocat à la Cour, sur ses affirmations de droit.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience
publique par Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de
Madame Christiane BISENIUS, avocat général et de Madame Marie-Paule
KURT, greffière à la Cour.
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix-neuf novembre deux mille neuf.

Numéro 34128 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., anciennement B s.à r.l., établie et
ayant son siège social à L-(…), représentée par son ou ses gérants actuellement en
fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 12 août 2008,

comparant par Maître Louis BERNS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

C, employé privé, demeurant à F-(…),

intimé aux fins du susdit exploit CALVO,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 9 juillet 2009.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

        Par requête déposée le 15 octobre 2007, C a fait convoquer devant le
tribunal du travail de Luxembourg son employeur, la s.à r.l. B, sinon, son ancien
employeur, la S.A. D, suite à la résiliation de son contrat de travail, pour réclamer
en ordre principal à la société B, sinon en ordre subsidiaire à la société D les
montants suivants :
- indemnité compensatoire de préavis :             15.455,63 €
- dommage matériel :                               90.000,00 €
- dommage moral :                                  15.000,00 €.

        A l’appui de sa requête, le requérant exposa qu’il faisait partie du personnel
de la société D affecté au site de l’Hôpital de Kirchberg qui a repris le service de
restauration à partir du 1er février 2007 et que par courrier du 23 juillet 2007, celle-
ci lui a annoncé que son contrat de travail allait être repris par la société B avec
effet au 1er août 2007. Il fait plaider que la société B lui aurait d’abord présenté,
comme à tous les salariés concernés, un contrat de travail, mais qu’il aurait refusé
de le signer, sur quoi la défenderesse aurait refusé de l’accueillir, de l’affilier à la
Sécurité sociale et lui payer son salaire.

        La société B s’opposa à la demande en faisant valoir, tout en ne contestant
pas qu’il y ait eu transfert d’entreprise en l’espèce, qu’elle aurait voulu reprendre 40
salariés, dont le requérant ; elle expliqua qu’elle avait soumis un contrat de travail
au requérant, mais que ce dernier a refusé de le signer ; elle conclut qu’on ne saurait
analyser cette attitude comme résiliation de sa part, mais comme démission de la
part du requérant avec effet au 1er août 2007.

        Par jugement rendu contradictoirement le 21 décembre 2007, le tribunal du
travail a mis hors de cause la S.A. D et admis la s.à r.l. B à prouver par l’audition
d’un témoin les faits suivants :

« 1.Fin juillet 2007, sans préjudice quant à la date exacte, a eu lieu, dans les
bureaux de B s.à r.l. une réunion entre M. C et Monsieur F, directeur de B s.à r.l. et
responsable des Ressources Humaines auprès de B.
2. Cette réunion avait pour objet le transfert avec effet au 1er août 2007 des contrats
de travail du personnel de la société D S.A. affecté auprès de la société I S.A. dans
l’enceinte de l’Hôpital du Kirchberg sur la société B s.à r.l. et notamment les
emplois de Mme G, de Mme E et de M. C au sein de B s.à r.l.

                                           2
3. Lors de cette réunion M. C a, d’emblée et à un moment où il ne s’était pas encore
vu soumettre de contrat de travail par B s.à r.l. déclaré qu’il n’avait pas été intéressé
à venir travailler chez B et qu’il n’allait pas prendre son poste de travail de
responsable d’exploitation pour le secteur de la restauration hospitalière du site
Hôpital Kirchberg auprès de B s.à r.l. le 1er août 2007. En arguant du fait qu’il avait
toujours manqué des moyens requis pour mener à bien ses fonctions, M. C a
exprimé qu’il ne se sentait plus capable d’assumer celles-ci. Malgré l’insistance et
encouragement de M. F qu’au sein de B s.à r.l. allait s’ouvrir un nouveau défi, M.
Ca indiqué qu’il résignait tout simplement devant ce nouveau/ancien défi.
4. M. C a néanmoins demandé à M. F de vérifier s’il n’y avait pas de possibilité de
lui trouver un autre poste au sein de B s.à r.l. tel que par exemple un poste de
responsable analyse des comptes d’exploitation. M. F a répliqué que ce poste
n’existait pas au sein de B s.à r.l. mais qu’il allait vérifier si on acceptait de créer un
tel poste.
5. Courant de l’après-midi, sans préjudice quant à l’heure exacte, du 31 juillet 2007,
une nouvelle réunion a eu lieu entre M. C et M. F. Lors de cette réunion. M. F a
réaffirmé que B s.à r.l. voulait que M. C vienne travailler au sein de B. Il a expliqué
à M. C que faute pour lui de vouloir continuer à travailler sur le poste qu’il avait
occupé au sein de D S.A., la décision avait été prise au sein de B de créer un
nouveau poste et de confier à M. C les fonctions de responsable d’analyse des
comptes d’exploitation pour le secteur de la restauration. M. F a expliqué que ce
nouveau poste comportait néanmoins moins de responsabilité que le poste que M.
C avait occupé précédemment que B lui avait préalablement proposé, ce qui aurait
pour effet que le salaire proposé à M. C serait moins élevé que son salaire antérieur
(4.000 € au lieu de 5.253,12 €). Après avoir parcouru le contrat de travail proposé,
M. C a expliqué qu’il comprenait parfaitement que ces nouvelles fonctions lui
proposées comporteraient une rémunération moindre. Il a toutefois maintenu son
refus catégorique de travailler pour compte de B s.à r.l. à partir du 1er août 2007.
6. A aucun moment, M. C n’a fait état du fait que le contrat de travail lui proposé
justifiait sa décision de refuser de travailler pour compte de B s.à r.l.. Malgré
l’insistance de M. F afin que M. C vienne rejoindre B à partir du 1er août 2007 M. C
a persisté dans son refus de venir travailler auprès de B s.à rl.
7. M. C ne s’est plus présenté auprès de B s.à r.l. après le 31 juillet 2007 et il ne
s’est notamment ni présenté à son poste de travail auprès de B s.à r.l. au sein de
l’Hôpital de Kirchberg le 1er août 2007 ni tenu à disposition de B s.à r.l. à partir du
1er août 2007. »

         Suite à l’exécution de cette mesure d’instruction, le tribunal a, par jugement
du 9 juillet 2008, dit qu’il y a eu licenciement abusif à l’égard de C et condamné la
s.à r.l. B à lui payer la somme de 15.455,63 € à titre d’indemnité compensatoire de
préavis, cette somme avec les intérêts légaux à partir du 15 octobre 2007, jour de la
demande, jusqu’à solde.

                                            3
       Par exploit d’huissier du 12 août 2008, la s.à r.l. B a régulièrement interjeté
appel contre ce jugement.

        Elle demande à la Cour de le réformer, de dire que C a démissionné de son
poste, de le débouter de ses demandes et de le condamner à payer à l’appelante la
somme de 5.253,12 € du chef d’indemnité de préavis non respecté.

        A l’appui de son recours, la société appelante expose que lors de la reprise
par B des prestations effectuées auparavant par D, B ne disposait pas du personnel
propre suffisant pour assurer ces prestations de service et contacta individuellement
les différents salariés pour discuter avec eux d’une éventuelle future collaboration ;
qu’à cette occasion, B soumit à chacun des salariés un nouveau contrat de travail
qui, au vu de l’incertitude sur un transfert d’entreprise, ne reprenait pas l’ancienneté
de service acquise auprès de D et comporta une période à l’essai ; que c’est dans le
cadre de ces discussions avec les salariés en vue d’une embauche par B avec effet
au 1er août 2007, que le Directeur et Responsable des Ressources Humaines de B,
M. F, contacta également l’intimé ; qu’une première réunion entre M. F et C eut
lieu fin juillet 2007 ; que lors de cette réunion, C déclara formellement à M. F qu’il
n’était pas intéressé à venir travailler chez B et qu’il avait toujours manqué des
moyens requis pour mener à bien ses fonctions et ne se sentait pas capable
d’assumer celle-ci ; que bien que M. F ait insisté en lui signalant que l’emploi chez
B lui ouvrait de nouveaux défis, C persista dans son refus de venir travailler chez B
en ajoutant qu’il résignait devant ces défis.

        Elle ajoute que l’intimé est pourtant retourné travailler le 1er août 2007 au
bureau occupé par D et ne s’est pas mis à disposition de B ; que le même jour il est
parti définitivement sans informer quiconque.

       C demande la confirmation du jugement attaqué par adoption de ses motifs.

        Il affirme que malgré le transfert automatique de son contrat de travail vers
B, cette dernière l’a désaffilié auprès du Centre Commun de Sécurité Sociale et a
refusé de le reprendre à son service alors que son salaire serait trop élevé.

        Il affirme encore que lors d’une réunion qui a eu lieu le 30 juillet 2007 en
présence de Monsieur F et de Monsieur J, ce dernier lui a dit que son salaire le
dérangeait et qu’il ne pouvait lui proposer qu’un travail avec un salaire réduit de
l’ordre de 25 % ; que l’intimé a marqué son désaccord sur une telle rémunération
alors que faisant l’objet d’un transfert d’entreprise, B était obligée de lui assurer
une continuité de son contrat de travail avec les conditions antérieures ; que par la
suite, à savoir le 31 juillet 2007, Monsieur J, directeur de la société B lui a dit
devant témoins « Inutile de venir demain, je n’aurai rien pour vous ».

                                           4
        La société appelante conteste formellement ces dernières affirmations qui
constitueraient une déformation des propos tenus par le témoin F ; elle maintient
que la rupture des relations entre parties est le seul fait de l’intimé.

       Il convient de souligner qu’à l’heure actuelle le transfert d’entreprise de la
S.A. D vers la s.à r.l. B à l’époque des faits litigieux n’est plus contesté.

         Il échet de rappeler que l’article L.127-3.(3), premier alinéa du code du
travail, dispose que « Les droits et obligations qui résultent pour le cédant d’un
contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du transfert sont, du
fait de ce transfert, transférés au cessionnaire ».

        Ainsi, le transfert des contrats de travail intervient du seul fait du transfert
de l’entreprise, quelle que soit la volonté contraire du cédant ou du cessionnaire, et
que seul le commun accord du cédant, du cessionnaire et du salarié permettrait
d’assurer le maintien de ce dernier dans l’entreprise cédante.

       Conformément aux principes généraux qui gouvernent la charge de la
preuve, c’est à celui qui se prévaut d’un contrat de travail, ou encore d’un transfert
d’entreprise, en l’occurrence le salarié, d’en établir l’existence. En revanche, en
présence d’un transfert d’entreprise qui n’est pas contesté, il incombe à celui qui
invoque la démission du salarié d’en rapporter la preuve. La démission est alors un
moyen de défense dont l’employeur doit rapporter la preuve.

        Il est exact que la démission peut être donnée verbalement ; il y a démission
verbale, si le salarié exprime clairement et d’une façon réfléchie son intention de
quitter définitivement l’entreprise ; la démission du salarié peut résulter aussi de
son comportement, dès lors que ce comportement révèle sans ambiguïté une
volonté libre du salarié de mettre fin à la relation de travail.

        A la lecture des enquêtes de première instance, il apparaît que le seul témoin
à faire état d’un refus exprès et constant de l’intimé de reprendre son travail auprès
de la société appelante est H, employé auprès de l’appelante.

        Plusieurs autres témoins s’accordent à dire que B voulait imposer un
nouveau contrat de travail défavorable aux salariés en leur expliquant : « soit vous
signez, soit vous restez chez D ».

        Une telle attitude constitue une violation des principes gouvernant le
transfert d’entreprise, ce transfert comportant une reprise automatique et
inconditionnelle des contrats de travail existants.

                                           5
        La Cour se réfère à l’examen minutieux des dépositions des divers témoins
par le jugement entrepris et se rallie à la conclusion des juges de première instance
aux termes de laquelle l’employeur n’avait pas établi la réalité de la démission de la
salariée.

         Le tribunal du travail a ainsi correctement décidé :
« Dès lors, en présence d’une rupture des relations de travail qui est intervenue du
fait de la défenderesse, il y a lieu de retenir qu’il y a eu licenciement oral de la part
de la défenderesse.
Dans ces conditions, ce licenciement, intervenu en violation des dispositions
légales du code du travail, est contraire à la loi et comme tel abusif. »

       Il s’ensuit que l’appel n’est pas fondé et que le jugement entrepris est à
confirmer en ce qu’il a dit qu’il y a eu licenciement abusif.

         C’est également à juste titre que le jugement attaqué a condamné la société
appelante à payer à l’intimé la somme de 15.455,63 € à titre d’indemnité de préavis
et qu’il l’a déboutée de sa demande reconventionnelle.

      Il échet de renvoyer les parties en première instance pour voir statuer sur la
demande en dommages-intérêts, réservée par le jugement entrepris.

        La société appelante et l’intimé sollicitent des indemnités de procédure de
respectivement 3.000 € et 2.500 €.

        La demande de la société appelante est à rejeter ; en effet, la partie déboutée
de son recours et devant assumer tous les dépens ne saurait bénéficier des
dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

        La demande de C est fondée à concurrence de la somme de 750 € qu’il
serait inéquitable de laisser à sa charge étant donné qu’elle a dû exposer des frais
d’avocat pour assurer sa défense face à un appel non justifié.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

                                           6
reçoit l’appel,

le déclare non fondé,

confirme le jugement déféré,

rejette la demande de la s.à r.l. A basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

condamne la s.à r.l. A à payer à C une indemnité de procédure de 750 €,

condamne la s.à r.l. A aux frais et dépens de l’instance,

renvoie l’affaire en prosécution de cause devant le tribunal du travail de
Luxembourg.

                                         7
"


text:
N° 55 / 09.
du 19.11.2009.

Numéro 2671 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, dix-neuf novembre deux mille neuf.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Marie-Jeanne HAVE, conseillère à la Cour de cassation,
Jacqueline ROBERT, première conseillère à la Cour d’appel,
Aloyse WEIRICH, conseiller à la Cour d’appel,
Christiane BISENIUS, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                  Entre:

la société à responsabilité limitée A.), établie et ayant son siège social
à (…), représentée par son gérant actuellement en fonction, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
(…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Régis SANTINI, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,
                              et:

B.), pris en sa qualité de curateur de la société de droit italien C.) en
faillite, ayant eu son siège social à (…), inscrite au registre de
commerce et des sociétés de (…) sous le numéro (…),

défendeur en cassation,

comparant par Maître Delphine KORSEC, avocat à la Cour, en l’étude
de laquelle domicile est élu.

=======================================================
                                    2

                      LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport de la conseillère Léa MOUSEL et sur les conclusions
du premier avocat général Jérôme WALLENDORF ;

       Vu les arrêts attaqués rendus les 8 mai et 19 juin 2008 par la Cour
d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 18 novembre 2008 par la
société à responsabilité limitée A.) à la société de droit italien C.) en son
domicile élu chez Maître Delphine KORSEC, déposé au greffe de la Cour
supérieure de justice le 19 novembre 2008 ;

         Vu le mémoire en réponse signifié le 16 janvier 2009 par B.),
agissant en sa qualité de curateur de la société de droit italien C.), en
faillite, à la société à responsabilité limitée A.), déposé au greffe de la Cour
le 19 janvier 2009 ;

       Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée :

       Attendu que l’instance en cassation constitue une instance nouvelle
et que dès lors la signification du mémoire doit être faite à la personne ou
au domicile réel de la partie défenderesse, à moins qu’un acte d’élection de
domicile n’autorise clairement la signification au domicile élu ;

       Attendu que les dispositions concernant la recevabilité du pourvoi
en cassation sont d’ordre public et s’apprécient au jour de l’introduction du
recours ; que celui-ci est consommé par le dépôt au greffe de la Cour des
documents requis ;

        Attendu qu’il ne résulte pas des pièces de la procédure auxquelles
la Cour peut avoir égard qu’un acte d’élection de domicile autorisant la
signification au domicile élu par la défenderesse ait été déposé le jour de
l’introduction du pourvoi, le 19 novembre 2008 ;

       d’où il suit que le pourvoi est irrecevable ;

       Sur l’indemnité de procédure :

         Attendu qu’il est inéquitable de laisser à charge de la masse de la
faillite C.). la totalité des frais exposés pour sa défense ;
                                       3

        qu’il y a lieu de fixer à 750.- euros l’indemnité de procédure lui
 revenant ;

                         Par ces motifs :

        dit le pourvoi irrecevable ;

         condamne la société à responsabilité limitée A.). à payer à la masse
 de la faillite C.). une indemnité de procédure de 750.- euros ;

         condamne la demanderesse en cassation aux frais et dépens de
 l’instance en cassation et en ordonne la distraction au profit de Maître
 Delphine KORSEC, avocat à la Cour, sur ses affirmations de droit.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience
publique par Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de
Madame Christiane BISENIUS, avocat général et de Madame Marie-Paule
KURT, greffière à la Cour.
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

      Audience publique du dix-neuf novembre deux mille neuf.

Numéro 34216 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                        Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 2 juin 2008,

comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                           et:

B, ouvrier, demeurant à D-,

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Freddy BRAUSCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ---------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Par jugement du 22 avril 2008, le tribunal du travail de Luxembourg a
déclaré abusif le licenciement avec effet immédiat prononcé le 14 février
2006 par la société à responsabilité limitée A à l’encontre de son salarié B
et condamné la société à lui payer à titre d’indemnité compensatoire de
préavis non respecté et de dommage moral la somme totale de 3.930,62 €
avec les intérêts légaux du jour de la demande jusqu’à solde. Il a rejeté la
demande du requérant en allocation de dommages-intérêts du chef de la
réparation du préjudice matériel et celle de la société en allocation d’une
indemnité de procédure.

Le tribunal du travail a déclaré imprécis les griefs formulés dans la lettre de
licenciement, cette imprécision valant absence de motivation rendant le
licenciement abusif.

Par exploit d’huissier du 2 juin 2008, la société A a régulièrement interjeté
appel contre le jugement et elle conclut, par réformation, à voir déclarer
précise la motivation de la lettre de licenciement, déclarer ce dernier justifié
et l’intimé se voir débouter de ses demandes. Elle conclut à se voir allouer
une indemnité de procédure de 1.500 €.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement et à se voir allouer une
indemnité de procédure de 1.500 €.

La Cour renvoie à la lettre de licenciement avec effet immédiat du 14 février
2006 contenue dans la motivation du jugement dont appel.

Contrairement à l’avis du tribunal, les premier et deuxième motifs du
licenciement sont énoncés avec suffisamment de précision pour permettre
tant au salarié qu’à la juridiction du travail d’apprécier d’ores et déjà les faits
lui reprochés de même que leur gravité. L’employeur y reproche en effet à
l’intimé d’avoir refusé de suivre une injonction reçue de la part du chef
d’équipe de la société sur le chantier Hilton - Hôtel, et de s’être exprimé en
ce sens qu’il allait « den X fertig machen » et de s’adresser pour ce faire à
son syndicat, le fait que la date à laquelle ces déclarations ont eu lieu n’est
pas indiquée ne rend pas les motifs imprécis, les détails fournis par
l’employeur permettant aisément au salarié de savoir pertinemment ce qui
lui était reproché. Le fait que les circonstances exactes ne sont pas
indiquées - le tribunal du travail, pour déclarer les griefs imprécis, a relevé
que les circonstances et le contexte n’auraient pas été indiqués de même
que ne serait pas indiqué le nom des collègues de travail ayant entendu les
déclarations faites, ce qui l’empêcherait d’en apprécier leur portée et
gravité - ne porte pas non plus à conséquence, étant donné que les griefs
sont suffisamment caractérisés, le salarié ayant la possibilité, s’il l’estime

                                      2
opportun, d’établir les circonstances permettant de les relativiser et
apprécier à leur juste valeur.

Le troisième reproche est énoncé de façon précise, mais n’est pas pertinent
en ce qu’il n’est pas soutenu, ni à plus forte raison établi que le salarié avait
effectivement la possibilité de se rendre à son lieu de travail, ce dernier
ayant, selon le reproche lui fait, argué de son impossibilité de ce faire alors
qu’il ne disposait pas d’une voiture pour s’y rendre, la circonstance que sur
injonction de l’employeur il eût ri et déclaré que tout lui était égal
n’établissant pas la fausseté de son allégation d’être dans l’impossibilité de
pouvoir se rendre à son lieu de travail. Ce motif est partant à écarter.

Il ressort des quatre attestations testimoniales versées par l’employeur
rédigées par les collègues de travail de l’intimé, à savoir Karl-Heinz,
Matthias et Rainer, ainsi que par le chef de chantier Rudolf que, sur
injonction de ce dernier adressée à B lors de travaux effectués le 13 février
2006 sur le chantier du hôtel Hilton « schneller, gewissenhafter und
sauberer zu arbeiten », l’intimé a ri et dit »nein, ich mache bestimmt nicht
schneller, dafür werde ich nicht bezahlt und es ist mir scheissegal » (témoin
Karl-Heinz) respectivement « fand dies anscheinend sehr lustig und sagte
spottend : nein, ich mache bestimmt nicht schneller, dafür werde ich nicht
bezahlt. Mir ist das doch scheissegal » (témoin Rainer), le contre-maître
Rudolf de préciser que l’intimé ne voulait pas suivre ses instructions vu qu’il
ne gagnait pas assez, » er sei ja nur Malergehilfe ».

Ces quatre attestateurs déclarent en outre que le salarié a, lors de la même
discussion, dit qu’il était syndiqué et « dass er den Chef bzw Herrn X fertig
machen würde », les attestateurs Matthias et Rainer précisant qu’il a
prononcé ces paroles « lauthals schreiend » et « er hat in meinem Beisein
herumgebrült ».

L’intimé sans contester avoir prononcé ces paroles argue du caractère
unique et isolé de l’incident, conteste cependant s’être départi d’un ton
calme. Il ne conteste pas le caractère justifié de l’injonction lui donnée par le
contre-maître « schneller, gewissenhafter und sauberer zu arbeiten ». Il fait
état de son droit de s’adresser à un syndicat, ne se prononce cependant
pas sur le fait qu’il a dit « dass er den Chef bzw Herrn X fertig machen
würde ».

S’il ne saurait être contesté que le salarié est en droit de s’adresser à son
syndicat pour chercher conseil dans tout différend l’opposant à son
employeur et que son intention Herrn X fertig machen, a certainement été
prononcée sous le coup de l’énervement, cette remarque ne tendant au
surplus qu’à manifester son intention de défendre ses droits coûte que
coûte à l’encontre de ce dernier, l’attitude dont il a fait preuve à l’égard du
chef de chantier dont l’injonction n’est même pas contestée par le salarié

                                     3
dans sa pertinence et justification constitue non seulement un refus d’ordre,
mais dénote encore un manque certain de motivation du salarié lors de
l’exécution des tâches qui lui ont été confiées et dont il n’est même pas
soutenu qu’elles eussent dépassé le cadre des compétences d’un
« Malergehilfe », le désintérêt du salarié étant expressément établi par sa
remarque que tout lui serait égal.

L’employeur doit pouvoir compter sur l’exécution de bonne foi de son
contrat de travail par le salarié, l’employeur qui a la direction de l’entreprise
ayant également le droit d’adresser à son personnel, soit directement, soit
par l’intermédiaire d’un autre salarié placé hiérarchiquement au-dessus du
salarié des recommandations voire même des injonctions tendant à une
exécution efficace et soignée des tâches qui lui ont été confiées, le
caractère légitime et justifié de l’injonction n’étant, en l’espèce, pas remis en
cause par le salarié. Ce dernier, même si cette injonction lui déplaît, est
obligé de la suivre, toute position contraire menant inévitablement à une
perte d’autorité dans le chef de l’entrepreneur et à terme à une
désorganisation de l’entreprise. Il s’y ajoute qu’en l’espèce, le peu de
motivation du salarié - il n’y aurait rien à redire s’il se conformait aux
instructions reçues et travaillait quand même à la satisfaction de son
employeur - à laquelle sont venues s’ajouter ses déclarations que tout lui
était « scheissegal » et qu’’il allait « den X fertigmachen » établissent un
manque de respect du salarié à l’encontre de son employeur et au surplus
un désintérêt pour la fonction qu’il occupe qui, le cas échéant, risque de
faire tache d’huile.

L’employeur n’est pas obligé dans ces conditions de garder dans ses
effectifs un tel salarié qui de par son attitude, même si elle ne s’est
exprimée qu’à une seule reprise, a nécessairement rompu toute relation de
confiance entre l’appelante et l’intimé et qui constitue un motif grave ayant
rendu immédiatement et définitivement impossible le maintien des relations
de travail.

Il convient partant, par réformation du jugement entrepris, de dire justifié le
licenciement avec effet immédiat du 14 février 2006 et de décharger la
société de toutes les condamnations prononcées contre elle en première
instance.

La demande de l’intimé en allocation d’une indemnité de procédure n’est
pas fondée au vu du sort réservé à l’appel et aux dépens. Celle de la
société est fondée, étant donné qu’il serait inéquitable de laisser à sa
charge l’intégralité des frais qu’elle a dû exposer pour faire valoir ses droits
en instance d’appel. La Cour lui alloue la somme de 1.000 € sur base de
l’article 240 du NCPC.

                                     4
                                 PAR CES MOTIFS:

    la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
    statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
    en état,

    reçoit l’appel,

    le dit fondé,

    réformant :

    dit régulier le licenciement avec effet immédiat du 14 février 2006,

    déboute B des demandes accueillies par le tribunal du travail et relève pour
    autant que de besoin la société à responsabilité limitée A s.à r. l. des
    condamnations prononcées à son encontre en première instance,

    déboute B de sa demande basée sur l’article 240 du NCPC et le condamne
    à payer à la société à responsabilité limitée A s.à r. l. une indemnité de
    procédure de 1.000 €,

    fait masse les frais et dépens des deux instances et les impose dans leur
    intégralité à charge de B avec distraction au profit de Maître Luc Schanen,
    avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

.

                                        5
"


text:
                                     Arrêt civil

            Audience publique du 18 novembre deux mille neuf

   Numéro 34225 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                     Entre:

   1. A), retraité, et son épouse
   2. B), retraitée,

   3. C), retraité, et son épouse,
   4. D),

    appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Gilles HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg du 17 octobre 2008, respectivement d’un exploit
de l’huissier de justice Alex MERTZIG de Diekirch en date du 20 octobre
2008,

   comparant par Maître Charles UNSEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:
   1. E),
   2. F),
                                                                                2

    3. G),

    intimés aux fins du susdit exploit MERTZIG du 20 octobre 2008,

   comparant par Maître Natalie GILSON, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

    4. H),

    intimé aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 17 octobre 2008,

   comparant par Maître Natalie GILSON, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Par testament authentique du 28 mai 1996, I) institue comme légataires
universels à parts égales D), B) et J).

    I) décède le 11 octobre 2002 sans laisser d’héritiers réservataires.

    Le 11 juillet 2003, J) décède laissant comme héritiers son épouse G) et
leurs enfants E),F) et H).

    Faisant valoir qu’ils se trouvent en indivision concernant les biens de la
succession de I) dont l’actif comprend, entre autres, un montant de
171.991,09.- euros déposé auprès de BCEE, que les droits de succession
concernant cette part de la masse successorale ont été réglés par les
héritiers, que les assignés refusent cependant de partager à l’amiable aux
droits des parties le montant de 171.991,09.- euros, B) et son époux A), D)
et son époux C) assignent E),F), G) et H) par exploits d'huissiers des 11 et
17 décembre 2003 à comparaître devant le tribunal d'arrondissement de
Diekirch afin, entre autres, de voir ordonner la liquidation et le partage de la
succession de I).

    Se prévalant de ce que le 7 avril 2000, J) se voit conférer une
procuration sur le compte bancaire I) auprès de BCEE, de ce que divers
prélèvements sont effectués sur les comptes bancaires I) depuis cette date,
B) et son époux A) ainsi que D) et son époux C) assignent par exploits
d'huissiers des 26 et 27 octobre et 3 novembre 2006 E),F), G) et H), en leur
qualité d’héritiers de J), décédé le 11 juillet 2003, à comparaître devant le
                                                                                3

tribunal d'arrondissement de Diekirch afin de les voir sur la base des articles
1993 du code civil et 660 et suivants du nouveau code de procédure civile
condamner à procéder à la reddition des comptes dans la quinzaine de la
signification du jugement sollicité, et afin de les voir condamner à payer à
A) et B) le montant de 34.617,89.- euros (108.853,68 : 3) et à C) et D) le
même montant de 34.617,89.- euros.

    B), A), D) et C) se désistent régulièrement le 21 juin 2007 de cette
instance introduite par exploits d'huissiers des 26 et 27 octobre et 3
novembre 2006, désistement d’instance dûment accepté par E),F), G) et H).

     Par exploits d'huissiers des 17 et 20 octobre 2008, B), A), D) et C)
interjettent régulièrement appel contre le jugement rendu le 24 juin 2008 par
le tribunal d'arrondissement de Diekirch qui, entre autres, ordonne la
jonction des instances introduites en 2003 et 2006, constate l’extinction par
l’effet du désistement de l’instance introduite en 2006, inscrite sous le
numéro 13512, et dit que la demande introduite par exploits d'huissier des
11 et 17 décembre 2003 visant aux liquidation et partage de la succession I)
est devenue sans objet.

    Les appelants demandent que, par voie de réformation du jugement
intervenu, un notaire soit commis aux fins de le voir « procéder aux
opérations de liquidation et de partage de la succession » I), « actif composé
notamment des avoirs détenus par le défunt auprès de la BCEE et s’élevant
à 171.991,09.- euros ».

    Les intimés concluent au rejet de l’appel.

    Contrairement à ce que font valoir les appelants, les conclusions prises
par G),F), E) et H) dans le cadre de l’instance introduite en 2003, et qui font
état d’une convention du 17 novembre 2004 à laquelle se réfèrent les
premiers juges, sont régulièrement notifiées à leur mandataire constitué,
Maître Jean-Louis UNSEN, assisté de Maître Charles UNSEN, Maître Jean-
Louis UNSEN apposant sa signature sur lesdites conclusions, sous la
mention « reçues le 14/9/05 ».

    De même, la farde de pièces dont les appelants soutiennent ne pas avoir
eu communication en première instance, parmi lesquelles cette convention
du 17 novembre 2004, portent la mention « reçu et visé, le 15/9/05 », puis le
nom de Maître Jean-Louis UNSEN, suivi de sa signature.

    C’est par conséquent à tort que les appelants se prévalent d’un
quelconque non respect de leurs droits de la défense, déduit des défauts de
notification et de communication allégués, et de ce qu’il leur était, ainsi,
                                                                                4

impossible de prendre position par rapport « à ce prétendu accord » du 17
novembre 2004.

     Les appelants ne sauraient, finalement, faire grief aux premiers juges de
statuer sur la base des conclusions des actuels intimés du 14 septembre 2005
et de l’accord du 17 novembre 2004 y décrit, cet accord et les conclusions
en déduites le 14 septembre 2005 ne faisant plus l’objet de conclusions en
réplique -à fortiori pas l’objet de contestations- de la part de B), D), A) et
C), alors que l’instruction n’est, aux termes du jugement dont appel, que
clôturée le 29 février 2008 seulement.

    Dans leurs conclusions litigieuses notifiées le 14 septembre 2005,
communiquées en tant que pièce en instance d'appel, G),F), E) et H) font
valoir que :

    « … le montant de 171.991,09.- euros a entre temps fait l’objet d’un
partage aux droits des parties » ;

    « … par accord signé en date du 17 novembre 2004 les parties
requérantes et les parties assignées se sont déclarées d’accord à ce que le
compte n° IBAN LU22 0019 3600 0565 3000 ouvert en les livres de la
BCEE dépendant de la succession du défunt sieur I) soit partagé et
liquidé », ajoutant que les fonds se trouvant sur ledit compte sont entre
temps distribués conformément à cette convention.

    Aux termes de ladite convention, les parties litigantes, en leurs qualités
respectives de légataires universels de I), B), A), D) et C) y étant
représentés par Maître Charles UNSEN, « se déclarent d’accord à ce que le
compte n° IBAN LU22 0019 3600 0565 3000 ouvert en les livres de la
BCEE dépendant de la succession du défunt sieur I) soit partagé et liquidé
de la façon suivante : »

    - « un tiers au sieur A) et la dame B), épouse A) ; »
    - « un tiers au sieur C) et la dame D), épouse C),
    - « un tiers à la demande G), veuve J), E),F), épouse K), et H) ; »

    L’accord du 17 novembre 2004 signé par G),F), E) et H), d'une part, par
Maître Charles UNSEN ès-qualité, d'autre part, prévoit, en outre, que la part
revenant à G), E),F) et H) est à virer au compte bancaire y renseigné de G),
et que les parts revenant à A) et B) ainsi qu’à C) et D) sont à virer au
compte bancaire y renseigné de Maître Charles UNSEN.

    Les appelants ne soutiennent pas ne pas avoir touché les montants leur
revenant aux termes de la convention du 17 novembre 2004.
                                                                                5

    Or, dans leur acte d'appel, ils continuent à solliciter « notamment » la
liquidation et le partage dudit compte, puisque demandant « la liquidation et
le partage de la succession … I), … actif composé <notamment> des avoirs
détenus par le défunt auprès de la BCEE et s’élevant à 171.991,09.- euros ».

    De même, si l’accord du 17 novembre 2004, qui intervient alors qu’est
pendante l’action en liquidation et en partage intentée en 2003, indique
porter liquidation et partage du compte bancaire y renseigné dépendant de la
succession I), il ne comporte aucune mention selon laquelle il ne s’agit que
d’un partage partiel, ou que la succession comporte d’autres biens.

     Au vu de ces considérations et de ce qu’en instance d’appel, les
appelants restent toujours en défaut d’indiquer quels sont le ou les biens
composant, selon eux, encore l’actif de la succession I), le seul emploi du
terme « notamment » reproduit ci-avant, ne saurait suffire pour justifier, en
l'espèce, la désignation d’un notaire aux fins de le voir procéder aux
opérations de liquidation et de partage de cette succession qui, d’après les
éléments au dossier est, du fait de la liquidation et du partage du 17
novembre 2004, devenue sans objet.

     Il est finalement constant en cause que devant le tribunal
d'arrondissement de Diekirch, B), A), D) et C) se désistent de l’instance
visant à voir J) rendre compte de sa gestion en sa qualité de mandataire de
I), et que les dispositifs, ni de leur acte d'appel, ni de leurs conclusions en
instance d'appel, ne contiennent pareille demande.

    C), B), A) et D) ayant eux-mêmes introduit le litige en première
instance, leur demande visant à se voir par voie de réformation allouer des
dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire est à rejeter.

     Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent que l’appel
est à dire non fondé.

    Les appelants étant en leur qualité de parties succombantes à condamner
aux frais et dépens des deux instances, leurs demandes en obtention
d'indemnités de procédure pour les deux instances sont à rejeter.

     Les intimés ne justifiant pas de la condition de l'iniquité posée par
l'article 240 du nouveau code de procédure civile, leur demande en
obtention d'une indemnité de procédure pour l’instance d'appel est
également non fondée.

                             PAR CES MOTIFS :
                                                                              6

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport,

    reçoit l’appel,

    le dit non fondé,

    partant,

    confirme le jugement du 24 juin 2008,

     rejette les demandes présentées en instance d'appel sur la base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

     condamne les appelants aux frais et dépens de l'instance d'appel et en
ordonne la distraction au profit de Maître Natalie GILSON qui la demande,
affirmant en avoir fait l'avance.
"