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Jugement civil no 88/10 ( XIe chambre )

Audience publique du mercredi, 5 mai 2010

Numéro 120750 du rôle

Composition :

Paule MERSCH, vice-président
Claudine DE LA HAMETTE, premier juge,
Daniel LINDEN, premier juge,
Simone WAGNER, greffier.

                                 ENTRE :

A.), épouse B.), demeurant à B-(…),

partie demanderesse aux termes d’un exploit d’assignation de l’huissier de
justice Geoffrey GALLE d’Esch-sur-Alzette du 16 mars 2009,

comparant par Maître Fernand ENTRINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      ET :

la BANQUE CENTRALE DU LUXEMBOURG, établissement de droit public,
établie et ayant son siège social à L-2983 LUXEMBOURG, 2, boulevard Royal,
représentée par ses organes statutaires actuellement en fonctions,

partie défenderesse aux fins du prédit exploit GALLE,

comparant par Maître Louis BERNS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                  LE TRIBUNAL

Ouï A.) par l’organe de son mandataire Maître Anaïs BOVE, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg, en remplacement de Maître Fernand ENTRINGER,
avocat constitué.

Ouï la BANQUE CENTRALE DU LUXEMBOURG par l’organe de son
mandataire Maître Anaëlle ROUBY, avocat, demeurant à Luxembourg, en
remplacement de Maître Louis BERNS, avocat constitué.

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 29 janvier 2010.

Ouï Madame le vice-président Paule MERSCH en son rapport oral à
l’audience publique du 5 mars 2010.

Par exploit d'huissier en date du 16.3.2009, A.) a régulièrement fait donner
assignation à la BANQUE CENTRALE DU LUXEMBOURG (ci-après BCL) à
comparaître devant le Tribunal d'Arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant en matière civile

pour, principalement, voir dire que la transaction conclue entre parties est nulle
et d'aucun effet,

pour, subsidiairement, voir dire qu'elle doit être interprétée restrictivement et
qu'elle ne saurait régir des points qui n'ont pas été prévus et sur lesquels
l'accord des parties ne s'est pas porté,

pour voir dire que la nullité de la transaction entraîne celle du désistement
d'instance intervenu à la suite de la transaction.

La requérante sollicite enfin l'allocation d'une indemnité de procédure de 5.000
euros sur base de l'article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile.

A l'appui de sa demande, la requérante fait valoir que par jugement du
19.2.2009, le Tribunal administratif a prononcé un sursis à statuer dans l'affaire
se mouvant devant lui entre les parties au présent litige au sujet d'une
demande tendant à la réformation, sinon à l'annulation d'une décision de la
direction de la BCL du 12.4.2007 de ne pas donner une suite favorable à sa
demande de réintégration au sein de la BCL et pour autant que de besoin,
d'une décision du Fonds de Pension BCL du 2.2.2007 concernant le retrait de
la pension d'invalidité avec effet immédiat ainsi que d'une décision du Fonds
de pension BCL du 28.12.2006 l'informant des démarches dudit Fonds en vue
du retrait de la pension d'invalidité et ce en attendant que A.) ait fait vérifier par
les tribunaux de l'ordre judiciaire la validité de la transaction litigieuse.

La requérante soutient que la transaction par elle conclue en tant qu'employée
de l'Etat avec la BCL serait dépourvue de toute valeur juridique. A.) se trouvant

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sous régime statutaire, se poserait la question de la possibilité légale de la
transaction intervenue. Il s'agirait en l'occurrence d'un contentieux relevant du
droit du travail, matière essentiellement d'ordre public, dans le contexte duquel
l'on ne saurait transiger.

Une telle transaction serait à considérer comme contraire à l'ordre public et
serait donc intervenue au mépris de l'article 6 du Code Civil selon lequel « on
ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent
l'ordre public et les bonnes mœurs. »

Cette transaction aurait encore été conclue en violation de l'article 2045 du
Code Civil alinéa 3 selon lequel « les communes et établissements publics ne
peuvent transiger qu'avec l'autorisation expresse du Grand-Duc. » alors que la
BCL n'aurait pas disposé de l'autorisation expresse ad hoc du chef de l'Etat.

La requérante fait encore valoir que la nullité de la transaction devrait entraîner
la nullité du désistement d'action intervenu de sa part devant la juridiction
administrative dans le cadre du contentieux qui l'a opposé à la BCL en ce qui
concerne son licenciement.

La BCL soulève l'irrecevabilité de la demande pour défaut d'intérêt à agir dans
le chef de la requérante, à défaut pour elle d'avoir un intérêt légitime, né et
actuel à cette demande. La BCL fait valoir que A.) n'aurait aucun intérêt à
solliciter la nullité de la transaction, mais qu'elle en subirait au contraire un
préjudice, la nullité de la transaction devant nécessairement entraîner le
remboursement de sa part des rentes par elle perçues entre 2002 et 2007.

Quant à l'argument de nullité de la transaction pour violation de l'article 2045
alinéa 3 du Code Civil, la BCL considère que cette disposition se situe dans le
contexte de la tutelle administrative qui ne trouverait pas à s'appliquer en
l'espèce, étant donné que la transaction litigieuse ne relèverait pas de la tutelle
administrative du pouvoir exécutif, mais du domaine de l'autonomie financière
et administrative de la BCL qui se dégagerait des articles 3,11 et 27 de la loi
du 23.12.1998 relative au statut monétaire et à la BANQUE CENTRALE DU
LUXEMBOURG.

En tout état de cause, y aurait-il lieu de retenir sur base du principe « Lex
specialis derogat legi generali » que ladite loi peut valablement déroger à la loi
générale que constitue le Code Civil et notamment son article 2045 alinéa 3.

S'agissant de l'argument de nullité de la transaction pour contrariété à l'ordre
public, la BCL soutient que cette transaction serait conciliable avec le statut
d'employée d'Etat de A.). En droit administratif, rien ne s'opposerait à un
contrat de transaction entre l'Administration et un administré.

La BCL fait valoir que de toute façon, la nullité pour contravention à l'article
2045 alinéa 3 du Code Civil, respectivement à l'ordre public serait couverte

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tant de sa part que de la part de A.), qui aurait même agi en justice pour voir
ordonner l'exécution de la transaction dont elle invoque actuellement la nullité.

Par ailleurs la BCL conclut à l'incompétence du Tribunal de ce siège pour
statuer sur la question de la réintégration de A.) auprès de la BCL.

S'agissant de la question du désistement argué de nullité en raison de la nullité
de la transaction, la BCL conclut pareillement à l'incompétence du Tribunal de
ce siège siégeant en tant que tribunal civil, cette question excédant sa saisine
sur base du renvoi de la part du Tribunal administratif.

En ordre subsidiaire et pour autant que la transaction devait être annulée, la
BCL demande reconventionnellement le remboursement des rentes perçues
par A.) sur la période du 16.10.2002 au 31.1.2007 au titre de pension
d'invalidité dont elle se réserve de chiffrer le montant total par conclusions
subséquentes.

Le dispositif des conclusions de la BCL notifiées en date du 25.6.2009 est
conçu comme suit :

donner acte à la partie Banque centrale du Luxembourg qu'elle se rapporte à
prudence de justice en ce qui concerne la recevabilité de la demande de A.)
en la pure forme ;

partant dire que la transaction conclue entre parties est valable et qu'elle
continue à sortir ses effets;

partant valider la transaction intervenue entre parties et débouter la partie A.)
de sa demande en annulation de la transaction;

dire que la transaction a implicitement mais nécessairement visé l'hypothèse
d'une décision déclarant, dans le cadre des examens médicaux périodiques,
A.) valide;

dire que, par application de l'article 193 du Code des Assurances Sociales
respectivement Code de la Sécurité Sociale ainsi que des dispositions du
Règlement du Fonds de Pension, cette décision de validité de A.) a pour
conséquence la perte de tout droit à paiement d'une pension d'invalidité;

partant valider la décision du Fonds de Pension de la Banque centrale du
Luxembourg de suspendre, sur base du constat de validité fait lors des
opérations d'expertise du 27 octobre 2006, le paiement de la pension
d'invalidité;

constater que la décision quant à une éventuelle réintégration de A.) dans un
emploi conforme à sa qualification relève de la seule compétence des
juridictions administratives;

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partant se déclarer incompétent pour statuer sur ce volet de la demande de
A.);

constater que la décision quant à une éventuelle annulation des désistements
d'action intervenues dans le cadre des procédures lancées devant le tribunal
administratif relève de la seule compétence des juridictions administratives;

partant se déclarer incompétent pour statuer sur ce volet de la demande de
A.);

donner acte à la Banque centrale du Luxembourg de ce qu'en ordre
subsidiaire et pour autant que le tribunal devait faire droit à la demande en
annulation de la transaction, elle formule une demande reconventionnelle
contre A.) en vue de se voir rembourser l'intégralité des montants lui payés au
titre de la pension d'invalidité;

dire cette demande reconventionnelle recevable, fondée et justifiée en son
principe;

réserver à la Banque centrale du Luxembourg le droit de chiffrer sa demande
reconventionnelle;

débouter la partie demanderesse A.) de sa demande en paiement d'une
indemnité de procédure;

condamner la partie demanderesse A.) à payer à la partie défenderesse
Banque centrale du Luxembourg sur base de l'article 240 du Nouveau Code
de procédure civile une indemnité de procédure de 5.000.- €;

condamner la partie demanderesse A.) par ailleurs à tous les frais et dépens
de l'instance avec distraction au profit de l'avocat à la Cour concluant, affirmant
en avoir fait l'avance.

Quant aux faits et antécédents procéduraux, il convient de se référer à
l'exposé qui en est fait au jugement du Tribunal administratif du Grand-Duché
de Luxembourg, 2e chambre, rendu en date du 19.2.2009:

« ... Vers la fin du mois de novembre 1998, Madame A.), qui fut alors aux
services de la Banque Nationale de Belgique, succursale de Luxembourg,
signa avec la Banque centrale du Luxembourg (BCL) un contrat de travail non
daté prenant effet au 1er janvier 1999. Suivant l'article 1er dudit contrat de
travail, celui-ci fut basé sur « l'article 4 du règlement grand-ducal du 21 juin
1984 fixant le statut des agents de l'Institut Monétaire Luxembourgeois». Le
même article 1er prévoyait encore qu'après l'entrée en vigueur de la loi relative
au statut monétaire et à la Banque centrale du Luxembourg, le contrat serait
basé sur l'article 14 (3) b) de la loi en question. L'article 2 du contrat disposait
que le temps passé par Madame A.) au service de la Banque nationale de
Belgique à Luxembourg serait compté pour sa durée effective comme temps

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passé au service de la BCL en ce qui concerne le calcul de l'ancienneté à la
BCL et le calcul de la pension de la BCL.

Le 1er mars 1999, Madame A.) prêta serment entre les mains du directeur de
la BCL sur la base de l'article 14 (2) de la loi modifiée du 23 décembre 1998
relative au statut monétaire et à la Banque centrale du Luxembourg, ci-après
dénommée « loi du 23 décembre 1998 ».

Suivant lettre recommandée du 31 mai 2002, la BCL résilia le contrat de travail
de Madame A.) avec un préavis de six mois, prenant cours le 1er juin 2002 et
se terminant le 30 novembre 2002.

Faisant suite à une demande afférente du mandataire de Madame A.) du 6 juin
2002, la BCL communiqua, par une lettre de son mandataire du 5 juillet 2002,
les motifs du licenciement tenant aux absences de Madame A.) de son lieu de
travail au cours des années 2000 à 2002, à une longue période d'absence
d'environ sept mois à partir du 16 octobre 2001 et aux perturbations
importantes en résultant pour le service.

En date du 10 juillet 2002, Madame A.) introduisit un recours contentieux
devant le tribunal administratif contre la décision précitée de la BCL du 31 mai
2002 de résilier son contrat de travail avec un préavis de six mois.

Par courrier du 21 août 2002 à l'adresse du Fonds de pension BCL, Madame
A.) sollicita l'allocation d'une pension d'invalidité.

Le 28 octobre 2002, Madame A.) introduisit un recours contentieux auprès du
tribunal administratif contre une décision de la BCL de début octobre 2002,
matérialisée par une fiche de salaire portant indication que sa sortie en tant
qu'employée aurait lieu à la date du 15 octobre 2002 et que son salaire ne lui
serait versé que jusqu'au 15 octobre 2002.

En date du 6 mai 2003, la BCL soumit au mandataire de Madame A.) un projet
de transaction en dix points, libellé comme suit :
« 1. La BCL et Mme A.) chargeront, par lettre collective de leurs avocats, un
collège de deux experts médicaux (« le collège d'experts ») dont un expert
médical à désigner par chacune des parties, avec la mission d'expertise
suivante :
« d'examiner Madame A.), épouse B.), au besoin avec le concours d'un ou de
plusieurs médecins-spécialistes de leur choix, de se prononcer dans un
rapport écrit et motivé sur la question de savoir si Mme A.), épouse B.) a subi
une perte de sa capacité de travail telle qu'elle est empêchée d'exercer sa
profession d'employée administrative - secrétaire exercée en dernier lieu ou
d'exercer une autre occupation professionnelle correspondant à ses forces et
aptitudes en indiquant, le cas échéant, à partir de quelle date cette invalidité
éventuellement constatée existe ainsi que son caractère permanent ou
transitoire.

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En cas de désaccord entre vous sur vos conclusions, vous êtes autorisés à
procéder à la désignation d'un commun accord d'un troisième expert médical
chargé de vous départager. »

2. En cas de refus d'acceptation de la mission par l'un des deux experts
désignés par les parties, la partie l'ayant désigné désignera un nouvel expert
et une nouvelle lettre collective sera adressée aux experts désignés.

3. Les frais d'expertise seront partagés à parts égales entre la BCL et votre
cliente et si l'une des parties était amenée à faire l'avance des frais d'expertise
elle est en droit d'en réclamer remboursement à l'autre partie à concurrence du
montant avancé pour compte de l'autre partie.

4. Les parties s'engagent à reconnaître et à accepter la décision du collège
d'experts.

5. Si le collège d'experts conclut à l'invalidité au sens de la loi de votre cliente,
le contrat de travail qui liait votre cliente à la BCL sera considéré comme résilié
d'un commun accord entre la BCL et votre cliente avec effet au jour de la prise
d'effet de l'invalidité tel que fixé par le collège d'experts sans que cette date de
la prise d'effet de l'invalidité ne puisse se situer avant le 21 août 2002, date de
la demande de votre cliente en attribution de la pension d'invalidité.

Dans cette hypothèse votre cliente renoncera à toute demande en dommages
et intérêts à l'égard de la BCL du chef du licenciement prononcé par la BCL le
31 mai 2002 et du constat de résiliation de plein droit du contrat de travail avec
effet au 15 octobre 2002 et elle se désistera purement et simplement de ses
recours introduits devant le tribunal administratif les 10 juillet 2002 et 29
octobre 2002 et tendant à l'annulation sinon à la réformation de la décision de
son licenciement avec préavis notifiée par la BCL le 31 mai 2002
respectivement du constat par la BCL de la résiliation de plein droit du contrat
de travail avec effet au 15 octobre 2002.

6. Si le collège d'experts conclut à l'invalidité au sens de la loi de votre cliente
et à condition qu'elle n'exerce pas une autre activité professionnelle salariale
ou indépendante soumise à assurance, Mme A.) aura droit au paiement de la
pension d'invalidité conformément au Règlement du Fonds de Pension de la
BCL.

7. Votre cliente s'engage à soumettre au Fonds de Pension de la BCL tous
documents à sa disposition permettant de calculer ses droits à pension et
notamment les relevés périodiques relatifs à ses différentes périodes
d'affiliation.

8. Il est expressément convenu que de nouveaux examens médicaux sur l'état
d'invalidité de votre cliente seront effectués à intervalles réguliers de 12 mois,
le 1er examen périodique de contrôle ayant lieu au mois de mai 2004.

                                         7
Ces examens périodiques seront effectués sur base des mêmes principes que
ceux repris ci-dessus aux points 1 à 4. Ces examens seront, dans la mesure
du possible, effectués par les mêmes experts que ceux choisis pour le 1er
examen médical. En cas d'impossibilité de l'un des experts à assumer la
mission lui confiée dans le contexte de ces examens médicaux, la partie
l'ayant désigné désignera un nouvel expert et une nouvelle lettre collective
sera adressée aux experts désignés.

En cas de refus de votre cliente de s'adjoindre à la saisine du collège d'experts
en vue du contrôle périodique de l'invalidité, le Fonds de Pension de la BCL
est en droit de suspendre le paiement de la rente d'invalidité à l'expiration d'un
délai de 8 jours après une mise en demeure restée infructueuse.

9. En dehors de ces examens périodiques tels que prévus au point 8 votre
cliente s'engage à informer sans délai le Fonds de Pension de la BCL de tout
événement qui pourrait avoir des incidences sur les obligations de paiement du
Fonds de Pension de la BCL en matière de pension d'invalidité et notamment
sur une éventuelle reprise d'une activité professionnelle salariale ou
indépendante soumise à assurance respectivement sa prise de retraite.

10. Les modalités reprises aux points 1 à 9 forment un tout indissociable entre
parties. (...) »

Par lettre du 15 mai 2003, le mandataire de Madame A.) accepta, pour compte
de sa mandante, la proposition de transaction en les termes suivants:

« Je vous confirme par la présente que ma mandante marque son accord sur
les 10 points de votre proposition contenue dans votre lettre du 6 mai 2003,
celle-ci devenant par la même occasion officielle.

Afin qu'aucun doute ne subsiste, je vous confirme également que ma
mandante ne se désistera des deux procédures engagées contre la BCL qu'à
la condition qu'une pension d'invalidité lui soit accordée et versée par ladite
BCL et / ou le Fonds de pension BCL ».

En exécution de l'accord transactionnel précité, les médecins experts nommés
par les deux parties conclurent, dans leur rapport d'expertise non daté mais
terminé le 18 septembre 2003, à l'invalidité de Madame A.) à partir du 16
octobre 2001.

En date du 21 mai 2004, Madame A.) se désista de ses deux recours
contentieux déposés au greffe du tribunal administratif en date du 10 juillet
2002 respectivement en date du 28 octobre 2002, désistements qui furent
actés par deux jugements du tribunal administratif du 5 juillet 2004 (numéros
15104 et 15502 du rôle).

Par un rapport non daté relatif à une deuxième opération d'expertise de
Madame A.) effectuée le 25 juin 2004, les deux experts conclurent de remettre

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l'expertise « au mois de septembre 2004 ou plus tard si une intervention est
pratiquée ».

Dans un rapport du 6 juin 2005, relatif à une troisième opération d'expertise de
Madame A.) du 3 mars 2005, les deux experts retinrent que « l'état de
Madame A.) ne s'est pas amélioré depuis notre dernière expertise » et que «
l’invalidité de Madame A.) n'a pas cessé depuis le 16 octobre 2001 ». En guise
de conclusion, les experts précisèrent que l'intéressée «a subi une perte de sa
capacité de travail telle, qu'elle est empêchée d'exercer sa profession
d'employée administrative-secrétaire exercée en dernier lieu ou d'exercer une
autre occupation professionnelle correspondant à ses forces et aptitudes ».

Par un rapport non daté, visant une quatrième opération d'expertise effectuée
le 27 octobre 2006, le collège des deux experts conclut que «la perte totale de
la capacité de travail par l'état de santé de l'intéressée n'est pas démontrée
par le suivi médical de son dossier et par le status clinique. Elle pourrait
vraisemblablement reprendre une activité professionnelle dans un emploi
strictement aménagé et ceci d'une façon définitive ».

Par lettre recommandée du 28 décembre 2006, le Fonds de pension BCL
s'adressa à Madame A.) en les termes suivants:

« En date du 15 décembre 2006, Maître Louis Berns a fait suivre le rapport des
experts Dr. Klein et Dr. Preyval mandatés au contrôle de votre capacité de
travail.

Le Comité directeur du fonds de pension BCL qui s'est réuni en date du 22
décembre 2006 a pris connaissance des conclusions de l'opération d'expertise
du 27 octobre 2006 dont il ressort que « la perte totale de la capacité du travail
par l'état de l'intéressée n'est pas démontrée par le suivi médical de son
dossier et par le status clinique. Elle pourrait vraisemblablement reprendre une
activité professionnelle dans un emploi strictement aménagé et ceci de façon
définitive».

En conséquence, contacts ont été pris avec Maître Louis Berns en vue du
retrait de la pension d'invalidité. (...) »

Par lettre recommandée du 2 février 2007, le Fonds de pension BCL informa
Madame A.) du retrait de la pension d'invalidité avec effet immédiat, en vertu
d'une décision du Comité directeur du 22 décembre 2006, avec la précision
que la dernière rente versée était celle du mois de janvier 2007.

Par lettre du 15 février 2007, le mandataire de Madame A.), faisant suite aux
courriers des 28 décembre 2006 et 2 février 2007, et en se référant à l'article
25, alinéa 1er du règlement du Fonds de pension BCL, informa le Fonds de
pension BCL que sa mandante n'acceptait pas la décision du retrait de la
pension d'invalidité et, en se prévalant du statut de sa mandante, sollicita la

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réintégration de celle-ci sur la base de l'article 74 de la « loi du 3 août 1998 sur
la réforme des pensions des fonctionnaires ».

Par lettre recommandée du 3 avril 2007, le mandataire de Madame A.)
introduisit, pour le compte de sa mandante, un recours gracieux,
conformément à l'article 25, alinéa 2 du règlement du Fonds de pension BCL,
auprès de la direction de la BCL contre une décision non datée du Fonds de
pension qui lui aurait été notifiée dans un courrier du 16 mars 2007 et libellée
comme suit :

« Le Comité directeur du Fonds de pension BCL, sans préjudice quant à une
éventuelle applicabilité de ce texte à votre cliente, donne à considérer que le
problème évoqué concerne une réintégration de Mme A.)-B.) au sein de
l'administration qui était la sienne avant l'allocation d'une pension. Comme
Mme A.)-B.) n'a jamais été employée du Fonds de pension BCL mais
seulement affiliée et ensuite bénéficiaire de celui-ci, il ne saurait, à l'évidence,
être question de la réintégrer au sein du Fonds de pension BCL. Etant, d'un
autre côté, déclarée valide, la décision de retrait de la pension d'invalidité est
entièrement justifiée et votre recours gracieux destiné à une révision de cette
décision ne nous semble pas fondé.

Une réintégration serait concevable tout au plus au sein de la Banque centrale
du Luxembourg. Or à cet égard force est de constater que Mme A.)-B.) et la
Banque centrale du Luxembourg ont convenu, par l'intermédiaire des avocats
respectifs, d'une résiliation d'un commun accord de toutes relations de travail,
résiliation qui exclut une réintégration au sein de la Banque centrale du
Luxembourg. S'y ajoute, de façon superfétatoire, que la Banque centrale du
Luxembourg a, d'une part, en date du 31 mai 2002, procédé au licenciement
de Mme A.)-B.), le préavis légal se terminant au 30 novembre 2002 et, d'autre
part, constaté la résiliation de plein droit, avec effet au 15 octobre 2002, du
contrat de travail par suite de l'épuisement des droits à indemnité pécuniaire
de maladie de Mme A.)-B.). Ces deux décisions avaient été attaquées par voie
de 2 recours en annulation sinon en réformation, procédures dont votre cliente
s'est néanmoins désistée par la suite. Aussi ces décisions fixant la fin des
relations de travail au 30 novembre 2002 sinon au 15 octobre 2002 sont-elles
devenues définitives excluant par là-même une réintégration de Mme A.)-B.)
dans le cadre de relations contractuelles préexistantes avec la Banque
centrale du Luxembourg mais qui n'existent plus actuellement ».

Par courrier du 12 avril 2007, le mandataire de la BCL informa le mandataire
de Madame A.) que la direction de la BCL entendait confirmer sa décision de
ne pas donner suite à la demande tendant à voir réintégrer Madame A.) au
sein de la BCL, en faisant valoir que toute relation de travail entre la BCL et
Madame A.) aurait été résiliée d'un commun accord en vertu de la transaction,
excluant par la même toute réintégration au sein de la BCL.

Par requête déposée au greffe du tribunal administratif le 7 mai 2007, Madame
A.) a fait introduire un recours contentieux tendant à la réformation, sinon à

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l'annulation d'une décision de la direction de la BCL du 12 avril 2007 de ne pas
donner une suite favorable à sa demande de réintégration au sein de la BCL
et, pour autant que de besoin, d'une décision du Fonds de pension BCL du 2
février 2007 concernant le retrait de la pension d'invalidité avec effet immédiat,
ainsi que d'une «décision» du Fonds de pension BCL du 28 décembre 2006
l'informant des démarches du Fonds de pension BCL en vue du retrait de la
pension d'invalidité.

Dans son jugement du 14 juillet 2008, qui contient l'exposé des faits et
moyens, le tribunal administratif a déclaré le recours en réformation irrecevable
dans la mesure où il est dirigé contre une « décision » prise par le Fonds de
pension BCL en date du 28 décembre 2006 et recevable pour le surplus. Par
ailleurs, il a déclaré le recours subsidiaire en annulation irrecevable. Dans le
cadre de son analyse quant à sa compétence d'attribution, le tribunal a retenu
que Madame A.) avait été engagée par la BCL, en application de l'article 14
(3) b) de la loi du 23 décembre 1998, comme employée assimilée au régime
des employés de l'Etat. Quant au fond, le tribunal a constaté que la
demanderesse entendait remettre en cause la légalité de la transaction qu'elle
avait conclue avec la BCL. Cette transaction prévoyait, en cas de constat de
l'invalidité de Madame A.) par un collège de deux experts médicaux, la
résiliation d'un commun accord entre les parties du contrat de travail qui liait
Madame A.) à la BCL, le paiement d'une indemnité d'invalidité à Madame A.)
conformément au règlement du Fonds de pension BCL, l'obligation pour
Madame A.) de se soumettre à des examens médicaux sur son état d'invalidité
à des intervalles réguliers de 12 mois et finalement le désistement de la part
de Madame A.) de ses deux recours contentieux introduits devant le tribunal
administratif contre la décision de la BCL de résilier le contrat de travail avec
préavis et contre le constat de la BCL de la cessation de plein droit du contrat
de travail avec effet au 15 octobre 2002 du fait de l'épuisement des droits à
l'indemnité pécuniaire de maladie.»

Concernant la validité de la transaction qui s'est formée entre parties, le
Tribunal administratif a estimé devoir surseoir à statuer en attendant que A.)
ait fait vérifier par les tribunaux de l'ordre judiciaire la validité de la transaction
litigieuse, question ayant une incidence sur la légalité des actes qui ont été pris
en exécution de ladite transaction, dans le prolongement desquels se trouvent
les décisions actuellement soumises au contrôle du Tribunal et qui aurait trait à
une contestation qui relèverait du droit civil échappant, en vertu de l'article 84
de la Constitution, à la compétence des tribunaux de l'ordre administratif et
relevant de celle des tribunaux de l'ordre judiciaire.

Il échet en premier lieu de qualifier juridiquement la décision intervenue de la
part du Tribunal administratif.

Dans ses conclusions du 23.9.2009, A.) estime à bon droit que le Tribunal
administratif a soulevé une question préjudicielle à soumettre à la juridiction
civile, en évoquant un renvoi préjudiciel de la juridiction administrative à la
juridiction judiciaire.

                                          11
A.) a procédé par voie d'assignation devant la Tribunal civil pour

voir dire que la transaction est nulle et d'aucun effet,

sinon et en ordre subsidiaire, voir dire qu'elle doit être interprétée
restrictivement et ne saurait régir des points qui n'ont pas été prévus et sur
lesquels l'accord des parties ne s'est pas porté,

voir dire que la nullité de la transaction entraîne celle du désistement
d'instance intervenu à la suite de la transaction.

La question préjudicielle est celle qui relève de la compétence exclusive d'une
autre juridiction et dont la solution est nécessaire à la résolution du litige
principal. Elle oblige le tribunal de surseoir à statuer jusqu'à ce qu'elle ait été
soumise à la juridiction compétente qui rendra à son sujet un acte de
juridiction.
(cf. Lexique des termes juridiques, Dalloz 2010)

En l'occurrence, il s'agit donc d'une question préjudicielle relevant de la
juridiction judiciaire posée devant le tribunal administratif sur la validité de la
transaction.

S'agissant des questions préjudicielles relevant des juridictions administratives
devant les tribunaux judiciaires, il est admis que le juge administratif de renvoi
est tenu de statuer, mais que sa compétence est limitée à l'examen de la
question soulevée par le jugement de renvoi. Seules les dispositions ayant fait
l'objet de la question préjudicielle peuvent être examinées.
Le juge administratif ne peut pas étendre sa compétence à l'examen de
questions autres que celles qui ont été précisées par le jugement de renvoi.
(cf. Jurisclasseur Procédure Civile, Fasc. 204, Compétence administrative et
judiciaire)

Ce principe est transposable, mutatis mutandis, aux questions préjudicielles
relevant des juridictions judiciaires devant les tribunaux administratifs.

Il s'en dégage pour le tribunal judiciaire de ce siège un champ de compétence
très limité en vertu du jugement administratif. Il doit uniquement répondre à la
question de la validité de la transaction telle qu'exposée au jugement
administratif principalement au regard de l'article 2045 du Code Civil, sinon par
rapport à l'article 6 du même Code.

Le Tribunal de ce siège est partant sans compétence pour examiner toute
autre question. Il n'a ainsi pas la compétence d'apprécier l'intérêt,
respectivement le défaut d'intérêt de A.) à voir mettre à néant la transaction
dont s'agit. Il est encore sans compétence pour définir la portée de la
transaction et se prêter à une quelconque interprétation de cette transaction.

                                         12
Enfin il ne saurait statuer sur les éventuelles implications procédurales ou de
fond d'une invalidité de la transaction.

S'agissant de la question de la validité de la transaction, la logique juridique
commande d'examiner en premier lieu cette question sous l'aspect de l'article
2045 alinéa 3 du Code Civil qui dispose que les communes et établissements
publics ne peuvent transiger qu'avec l'autorisation expresse du Grand-Duc.

Pour le cas des communes, le Tribunal d'Arrondissement de Luxembourg
siégeant en matière civile a, dans une décision rendue en date du 13.7.1988
au sujet d'un litige opposant une administration communale à un administré,
retenu qu'il convient de relever, devant le défaut d'autorisation dans le chef de
la commune, que « la prétendue transaction, à admettre qu'elle eût pu prendre
naissance, est de toute manière dépourvue de validité, comme le soutient la
partie demanderesse, l'article 2045 alinéa 3 du Code Civil dispose que: Les
communes... ne peuvent transiger qu'avec l'autorisation du Grand-Duc. » (Trib.
Arr. Lux. 8e chambre, jugt no 381/88, no du rôle 25 940)

En France, les transactions conclues par les organes d’établissements publics
demeurent également soumises au contrôle des autorités de tutelle en vertu
d'un article 2045 analogue. La transaction passée sans leur agrément ne peut
être exécutée et doit être tenue pour caduque. (Cass. 1ère civ., 9.5.1978, Bull.
Civ. I, no 184)

C'est à tort que la BCL soutient qu'elle aurait été dispensée de recueillir
l'agrément de l'autorité de tutelle pour transiger. Les arguments avancés à
l'appui de cette conclusion sont à rejeter.

L'analyse des dispositions de la loi du 23.12.1998 relative au statut monétaire
et à la BCL ne permet en effet pas de conclure que la BCL serait exempte de
l'obligation d'obtenir l'autorisation du chef de l'Etat pour transiger.

L'article 3 dispose que la BCL est un établissement public, doté de la
personnalité juridique et de l'autonomie financière.

L'article 11 (3) dispose que la direction engage et nomme et, sous réserve des
dispositions de l'article 6 (j), révoque les agents de la Banque Centrale.

L'article 27 prévoit qu’outre les opérations résultant de ses missions, la BCL
peut effectuer des opérations aux fins de son infrastructure administrative ou
au bénéfice de son personnel.

L'autonomie financière, généralement reconnue aux établissements publics,
qui vise le pouvoir propre pour un tel établissement de gérer ses recettes et
dépenses, ne saurait invalider la disposition de l'article 2045 alinéa 3 du Code
Civil conçue en termes clairs et généraux au sujet des transactions à conclure
par des établissements publics.

                                       13
Les dispositions reconnaissant à la BCL le droit d'engager, de nommer et de
révoquer ses agents et celle lui permettant d'effectuer des opérations au
bénéfice de son personnel ne visent pas spécifiquement le droit de transiger
de sorte que les transactions dans lesquelles la BCL entend s'engager doivent
être considérées comme restant dans le domaine de la tutelle administrative
prévue à l'article 2045 alinéa 3 du Code Civil.

Le principe «Lex specialis derogat legi generali» est invoqué à tort par la BCL
alors que force est de constater qu'il ne résulte d'aucune disposition de la loi
de 1998 que la BCL soit dispensée, dans quelque matière que ce soit
d'ailleurs, de l'aval du chef de l'Etat pour transiger.

Il se déduit des développements qui précèdent que la transaction, pour
laquelle il n'est ni établi, ni même allégué que la BCL ait reçu l'autorisation
requise, a été passée en violation des dispositions de l'article 2045 alinéa 3 du
Code Civil.

S'agissant des demandes réciproques en allocation d'une indemnité de
procédure sur base de l'article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile, les
parties ne sauraient faire valoir d'iniquité dans le contexte d'une procédure
suivie devant le tribunal judiciaire sur renvoi préjudiciel du Tribunal
administratif. Leurs demandes sont partant à abjuger.

                             PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, onzième chambre, siégeant
en matière civile, statuant contradictoirement;

vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 29 janvier 2010,

entendue Madame le vice-président Paule MERSCH en son rapport oral à
l’audience publique du 5 mars 2010,

se déclare incompétent pour connaître du moyen d'irrecevabilité soulevé par la
BCL pour défaut d'intérêt dans le chef de A.),

dit que la transaction est intervenue en violation de l'article 2045 alinéa 3 du
Code Civil,

se déclare incompétent pour connaître de la demande de A.) en nullité du
désistement consécutif à la transaction et de la demande reconventionnelle en
remboursement de la BANQUE CENTRALE DU LUXEMBOURG,

déboute les parties de leurs demandes en allocation d'une indemnité de
procédure,

                                       14
condamne la BANQUE CENTRALE DU LUXEMBOURG aux frais et dépens
de l'instance.

                             15
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                      Arrêt civil

                  Audience publique du 5 mai deux mille dix

    Numéro 34508 du rôle.

    Composition:

    Julien LUCAS, président de chambre;
    Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
    Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                    Entre:

    1. la société civile immobilière I),

    2. B),

    3. S), épouse B),

    appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 21 janvier 2009,

   comparant par Maître Roy REDING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

     Maître Gaston STEIN, avocat à la Cour, demeurant à L-1945
Luxembourg, 3, rue de la Loge, pris en sa qualité de curateur de la faillite de
la société anonyme G. V),
                                                                                2

    intimé aux fins du susdit exploit ENGEL du 21 janvier 2009,

    comparant par lui-même.
    _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Aux termes d’un acte notarié du 30 mai 2000, S) S.A. (représentée par
son administrateur-délégué Michel E)) vend en état futur d'achèvement à I)
S.C.I. (représentée par ses associés gérants B) et S)) « les biens et droits
immobiliers ci-après désignés, envisagés dans leur état futur d'achèvement
complet », dans « un immeuble en copropriété dénommé <Résidence
PORTE DE DUDELANGE>, sis coin route de Kayl et rue Gaffelt » à
Dudelange, tel qu’y spécifié.

     Le prix de vente, d’un import de 32.000.000.- de francs (793.259,28.-
euros) T.V.A. de 15% comprise, se compose des montants de 4.007.304.-
francs (terrain), 12.596.713.- francs (constructions déjà réalisées), -soit un
total de 16.604.017.- francs (411.602,83.- euros), auquel s’ajoute le montant
de 15.395.983.- francs pour les travaux restant à réaliser (TVA de 15%
comprise), soit un solde de 381.656,45.- euros.

    Suivant mention à l’acte notarié, la somme de 16.604.017.- francs, soit
411.602,83.- euros, est réglée lors de la passation de celui-ci.

    Soutenant que les tranches chauffage, sanitaire, électricité, plâtre,
carrelage et remise des clés, d’un total de 208.176,27.- euros (8.397.810.-
francs) prévues au contrat du 30 mai 2000 n’ont été, ni facturées par G. V)
S.A. (antérieurement S) S.A.), ni payées par I) S.C.I.., que le 15 octobre
2002, I) S.C.I. (représentée B), qui est également un des administrateurs de
G. V) S.A.) conclut un contrat de bail commercial avec G. V) S.A.
(représentée par son administrateur René V)), portant sur les lieux acquis le
30 mai 2000, pour un loyer mensuel de 5.150.- euros, charges comprises, se
prévalant de ce que le locataire G. V) S.A. occupe les lieux jusqu'au 22
octobre 2004, date du jugement du tribunal d'arrondissement de
Luxembourg la déclarant en état de faillite, faisant valoir que I) S.C.I.
dépose le 8 novembre 2004 sa déclaration de créance d’un montant de
89.148,38.- euros du chef de solde d’arriérés de loyers et d’avances sur
charges, Gaston STEIN, en sa qualité de curateur de la faillite G. V) S.A.,
assigne par exploit d'huissier du 17 octobre 2007 I) S.C.I, ainsi que ses
associés B) et S), à comparaître devant le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg afin de voir condamner, d'une part, I) S.C.I. à lui payer la
                                                                                3

somme de 208.176,27.- euros et, d'autre part, B) et S) chacun au paiement
du montant de 104.088,13.- euros, avec les intérêts légaux y spécifiés.

     Par exploit d'huissier du 21 janvier 2009, I) S.C.I., B) et S) interjettent
régulièrement appel contre le jugement rendu le 23 décembre 2008 par le
tribunal d'arrondissement de Luxembourg disant non fondées les demandes
dirigées contre B) et S), et condamnant I) S.C.I. à payer à Maître Gaston
STEIN, ès qualités, le montant de 208.176,27.- euros avec les intérêts
légaux à partir du jour de l’assignation en justice jusqu'à solde.

   Les appelants demandent que, par voie de réformation, Maître Gaston
STEIN, ès qualités, soit débouté de sa demande.

   Le curateur conclut à la confirmation du jugement du 23 décembre
2008.

   B) est un des gérants de I) S.C.I. et, avec Michel E) et René V),
administrateur de G. V) S.A..

    A l’appui de leur recours, les appelants se prévalent, comme en
première instance, d’un écrit signé, intitulé « Convention », conclu entre I)
S.C.I., G. V) S.A. et B), portant la date du 24 novembre 2003, libellé
comme suit :

    « En date du 30 mai 2000 la société I) a acquis un local de commerce
dans la Résidence Porte de Dudelange au prix de 793.259,28 €

    - une somme de 585.083,01 € a été payée
    - un solde de 208.176,27 € est resté ouvert

    « Le 21 novembre 2003 Monsieur B) a transféré à la société G. V) S.A.
le montant de 412.320,00 € ».

    « Les parties s’accordent à dire que 208.176,27 € sont affectés au
paiement du solde que la société I) doit à la société G. V) S.A. ».

    « Le restant de ce montant est consenti par Monsieur B) à titre de prêt à
la société G. V) S.A., remboursable à première demande et non productif
d’intérêts ».

   « Fait en autant d’exemplaires que de parties à Bettembourg, le 24
novembre 2003 ».

    Cette convention est signée sous « I) S.C.I. » par S), sous « G. V) S.A. »
par Michel E) et René V), ainsi que par B) sous « B) ».
                                                                                4

    Contrairement à l’affirmation des intimés, la convention datée du 24
novembre 2003 n’établit pas « qu’une somme totale de 412.320.- euros a été
transférée à la société G. V) », le montant en question étant le 21 novembre
2003 réglé comme apport personnel par B) sur son compte courant
d’associé auprès de G. V) S.A..

    En effet, la copie du virement effectué le 21 novembre 2003 à partir
d’un compte « MM B)-E) » en faveur de « G. V) S.A. ESCH/A », portant
sur le montant de 412.320.- euros et signé par B), renseigne sous
« communication » :

    « APPORT PERSONNEL »           « REMBOURSABLE »
    « VERSE PAR BASCHERA MICHEL ».

    Le virement du 21 novembre 2003 ne permet, par conséquent, pas de
retenir qu’il serve au paiement de la créance que G. V) S.A. détient sur I)
S.C.I. en vertu du contrat de vente du 30 mai 2000.

    Il en va de même de la convention du 24 novembre 2003 ci-avant dont,
ni la conclusion, ni les signatures n’impliquent son exécution et, plus
précisément, l’affectation effective du montant de 208.176,27.- euros au
paiement de la dette de I) S.C.I. envers G. V) S.A..

    Même à suivre les appelants selon lesquels la convention du 24
novembre 2003 conclue entre I) S.C.I., G. V) S.A. et B), constate l’accord
des différentes parties (à savoir que le montant de 208.176,27.- euros est
affecté au paiement du solde que la société I) S.C.I. redoit à la société G. V)
S.A. en raison du contrat de vente en état futur d'achèvement du 30 mai
2000), cette convention ne prouve cependant pas pour autant son exécution,
à savoir que ce montant de 208.176,27.- euros est effectivement employé au
paiement de la dette afférente de I) S.C.I. envers G. V) S.A..

    Contrairement à ce que soutiennent les appelants, l’écrit du 24
novembre 2003 n’établit plus précisément pas que I) S.C.I. se soit acquittée
de la dette litigieuse envers G. V) S.A..

     De même, aucune des attestations testimoniales n’est de nature à établir
le paiement du montant de 208.176,27.- euros à G. V) S.A. en exécution de
ladite dette de I) S.C.I..

    Finalement, la comptabilité G. V) S.A. au dossier ne reflète pas non
plus le paiement allégué.
                                                                                5

    Ainsi, la pièce intitulée « Historique des comptes généraux » « périodes
de 01/2003 à 10/2004 » de G. V) S.A., indique au crédit du compte courant
de l’associé B), à la date du 21 novembre 2003, un « apport personnel »
d’un montant de 412.320.- euros, à la date du 24 novembre 2003, un autre
« apport personnel » d’un montant de 175.000.- euros, ledit compte
renseignant, ainsi, compte tenu d’une rectification au 31 décembre 2003
(2.344,19.- euros), un total créditeur de 589.664,19.- euros.

    Le « Bilan – Détail passif – exercice au 31/12/2003 » de G. V) S.A.
indique sous « Compte courants associés », pour ce qui concerne le compte
courant associé de B), au 31 décembre 2002, un montant de 82.631,52.-
euros, renseignant le 31 décembre 2003, un montant de 665.316,38.- euros.

    Ces seuls éléments comptables de G. V) S.A. au dossier (qui notamment
ne comporte pas le « Bilan – Détail actif – exercice 2003 ») ne viennent, par
conséquent, pas corroborer l’affirmation de I) S.C.I. que le montant de
412.320.- euros viré le 21 novembre 2003 par B) sur son compte courant
associé auprès de G. V) S.A., ait été amputé à concurrence du montant de
208.176,27.- euros le 24 novembre 2003 -voire par la suite-, pour apurer la
dette litigieuse de I) S.C.I. dans les livres de G. V) S.A..

     C’est par conséquent à bon droit que les premiers juges retiennent que
I) S.C.I., ni n’établit, ni n’offre en preuve que le montant 208.176,27.- euros
lui réclamé par le curateur est, conformément à ce qui est libellé dans la
convention du 24 novembre 2003, employé au paiement de la créance
litigieuse de G. V) S.A. à l’encontre de I) S.C.I..

    Le jugement du 23 décembre 2008 est par conséquent à confirmer en ce
qu’il condamne I) S.C.I. à payer au curateur le montant de 208.176,27.-
euros avec les intérêts légaux y spécifiés.

    C’est cependant à tort que les premiers juges condamnent I) S.C.I. au
paiement d’une indemnité de procédure, la faillite G. V) S.A. restant en
défaut de justifier de la condition de l'iniquité posée par l'article 240 du
nouveau code de procédure civile.

    L’appel est par conséquent à dire fondé à cet égard.

    Les appelants étant, au vu de l’issue du litige en instance d'appel, à
condamner aux frais et dépens des deux instances, leurs demandes en
obtention d'une indemnité de procédure pour les deux instances sont à dire
non fondées.
                                                                              6

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport
oral,

    reçoit l’appel,

    le dit fondé en partie,

    partant, réformant,

    rejette la demande de Maître Gaston STEIN, ès qualités, en obtention
d’une indemnité de procédure dirigée contre I) S.C.I.,

    confirme le jugement du 23 décembre 2008 pour le surplus,

    condamne les appelants aux frais et dépens de l'instance d'appel.
"


text:
                                   Arrêt référé travail

                  Audience publique du 5 mai deux mille dix

    Numéro 35200 du rôle.

    Composition:

    Julien LUCAS, président de chambre;
    Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
    Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                      Entre:

    S),

   appelant aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg en date du 1er septembre 2009,

   comparant par Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                         et:

     Maître Tania HOFFMANN, avocat à la Cour, demeurant à L-1341
Luxembourg, 7, Place Clairefontaine, pris en sa qualité de curateur de la
faillite de la société à responsabilité limitée I), anc. F) sàrl, déclarée en état
de faillite par jugement rendu par le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg en date du 10 août 2009,

    intimée aux fins du susdit exploit THILL du 1er septembre 2009,

    comparant par Maître Tania HOFFMANN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
                                                                                2

    _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

   Par contrat de travail du 30 juillet 2007, S) est engagé par I) comme
« managing consultant », le contrat prévoyant sous « § 5 Gehalt » que :

    « 1. Der Arbeitnehmer erhält ein festes Gehalt von Euro 6.250,00 brutto
pro Monat ».

    « 2. Die variable erfolgsabhängige Tantieme, deren Voraussetzungen
für jedes Jahr festgelegt werden, beträgt bei voller Zielerreichung 66,67 %
des festen Jahresgehaltes (Bo<nus>potential). Im Jahr der Einstellung wird
die erfolgsabhängige Tantieme entsprechend pro rata ermittelt, Basis ist das
abgelaufene Jahresgehalt. Die Auszahlung erfolgt im April des Folgejahres,
also erstmals im April 2008 ».

    « 3. Für die Geschäftsjahre 2007, 2008 und 2009 wird ein
Mindestbonus in Höhe von 33,33 % des Jahresgehaltes vereinbart. Die
Regelungen des vorherigen Absatzes zur pro rata temporis gelten auch für
die Vergütungen aus diesem Paragraphen». « … ».

    Par courrier du 16 mars 2009, I) S.AR.L. (anciennement F)) informe S)
qu’il est promu au poste de directeur avec effet au 1er janvier 2009.

    Aux termes d’une lettre du 29 juin 2009, I) S.AR.L. lui fait savoir,
« dass wir Ihren Arbeitsvertrag vom 30.07.2007 fristgerecht kündigen … »,
le délai de préavis de trois mois expirant le 30 septembre 2009.

     Par exploit d'huissier du 1er septembre 2009, S) interjette régulièrement
appel contre l’ordonnance rendue le 14 août 2009 par le président du
tribunal de travail condamnant I) S.AR.L. à lui payer une provision d’un
montant de 35.115,58.- euros (12.822,66.- euros : arriérés de salaires pour
juin et juillet 2009 ; 7.292,92.- euros : frais exposés ; 15.000.- euros :
remboursement de crédit), et déclarant sa requête du 7 juillet 2009
irrecevable pour le surplus.

    L’appelant fait grief au premier juge de ne pas faire droit à sa demande
en allocation de tantièmes, formée à concurrence des montants de
51.044,22.- euros (année 2008) et de 26.069,72.- euros (pro rata jusqu'au
mois de septembre 2009).
                                                                                3

    S’il est vrai que, tel que le soutient l’appelant, le contrat de travail
conclu a force de loi entre parties, le juge des référés ne saurait, sur la base
de cette convention, allouer des provisions que dans la mesure où, ce
faisant, il reste dans les limites prescrites par l’article 942 alinéa 2 du
nouveau code de procédure civile, qui cantonne ses pouvoirs en matière de
référé provision à l’évident et à l’incontestable.

    Or, tel que le retient le premier juge, la contestation selon laquelle la
situation économique et financière de la société ne permettait pas l’octroi
des tantièmes réclamés pour 2008 et 2009 (pro rata), ne saurait être
qualifiée comme étant manifestement vaine au sens de l’article 942 alinéa 2
du nouveau code de procédure civile, ce d’autant plus que I) S.AR.L. est en
août 2009 déclarée en état de faillite.

     Il s’y ajoute que les termes contractuels -non autrement définis-, selon
lesquels le tantième est « variable », « erfolgsabhängig », selon lesquels ses
« Voraussetzungen (werden) für jedes Jahr festgelegt », posant pour le
tantième à 66,67 % une « volle Zielerreichung » (§ 5 2.), sont sujets à
interprétation, à laquelle le juge des référés ne saurait procéder, sans par là
dépasser les pouvoirs qui sont les siens en matière de référé provision.

     Cette même considération vaut pour ce qui concerne la demande
subsidiaire ayant trait au « Mindestbonus » de 33,33 % prévu au paragraphe
5 3., qui renvoie au paragraphe 5 2. ci-avant.

     De même, si l’ordonnance du 14 août 2009 -reproduisant d’abord
l’argumentation de I) S.AR.L., selon laquelle la situation financière de la
société rend irrecevable toute demande de provision d’un tantième- indique
que, subsidiairement, I) S.AR.L. « reconnaît redevoir un montant maximum
de 33,33 % du salaire annuel brut », on ne saurait en déduire avec
l’appelante que I) S.AR.L. reconnaît « expressément lors des plaidoiries
… », à titre subsidiaire, « redevoir un maximum de 33,33 % du salaire
annuel brut ».

    Il résulte, au contraire, de ce libellé que I) S.AR.L. fait, subsidiairement,
valoir qu’en aucun cas une éventuelle condamnation du chef de tantième ne
pourrait dépasser 33,33 %.

    C’est encore à tort que l’intimée conteste que S) ait, à l’audience et
avant la prise en délibéré de l’affaire par le premier juge, formé une
demande en obtention du montant de 151,20.- euros du chef de chèques
repas concernant le mois de juillet 2009.

    En effet, de ce que l’ordonnance dont appel retient que « en cours de
délibéré, (S)) formule encore une demande supplémentaire tendant à
                                                                                4

l’allocation de chèques repas » pour juillet 2009, il résulte que le premier
juge n’est pas régulièrement, à l’audience, saisi de la demande afférente, de
sorte qu’il ne saurait en connaître.

    Au vu de l’ensemble de ces considérations, l’appel est à dire non fondé.

    S) étant en sa qualité de partie succombante à condamner aux frais et
dépens de l'instance d'appel, sa demande en obtention d'une indemnité de
procédure est à dire non fondée.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière de référé
travail, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel,

    le dit non fondé,

    partant, confirme l’ordonnance de référé du 14 août 2009,

    rejette la demande présentée en instance d'appel sur la base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile,

    condamne l’appelant aux frais et dépens de l'instance d'appel.
"


text:
                                 Arrêt référé

               Audience publique du 5 mai deux mille dix

   Numéro 35590 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                Entre:

   B),

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 21 décembre 2009,

    comparant par Maître Dogan DEMIRCAN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                   et:

   la société anonyme F),

   intimée aux fins du susdit exploit CALVO du 21 décembre 2009,

   comparant par Maître Roy NATHAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

     Statuant sur la demande de provision formée par la société anonyme de
droit belge F) S.A. (ci-après « F) ») contre B), le juge des référés de
Luxembourg, par une ordonnance du 2 november 2009, a condamné B) à
payer à F) la somme de 17.054,55 EUR à titre de solde sur contrat, avec les
intérêts de retard conventionnellement fixés de 8,12 % sur le montant redû à
titre de solde sur contrat au moment de la dénonciation, soit 15.772,17
EUR, mais en tenant compte des acomptes payés entre la dénonciation et
l’assignation, et ce du jour de la mise en demeure, 6 septembre 1999,
jusqu’à solde, et la somme de 2.365,83 EUR à titre de clause pénale avec les
intérêts légaux en vigueur au Grand-Duché de Luxembourg, à partir du jour
de l’assignation jusqu’à solde.

     Par exploit d’huissier du 21 décembre 2009, B) a régulièrement relevé
appel de cette ordonnance qui lui a été signifiée le 7 décembre 2009. Elle
demande la réformation de l’ordonnance entreprise et la décharge de toutes
les condamnations prononcées à son encontre. Elle demande par ailleurs une
indemnité de procédure de 1.500.- EUR.

    Elle se réfère à sa situation personnelle et reprend les moyens
développés en première instance en ce qui concerne son absence de profit
du contrat, son manque d’information, et son ignorance quant au sort du
prêt. Elle conclut que F) n’a pas respecté les obligations découlant de la loi
belge du 12 juin 1991 relative au crédit à la consommation. A ce propos,
elle renvoie, entre autres, à l’article 26 de cette loi qui n’aurait
manifestement pas été respecté puisque la lettre simple du 22 février 2000,
dont la demanderesse se prévaut pour la cession de crédit, ne lui serait
jamais parvenue.

    La partie intimée demande la confirmation de l’ordonnance intervenue
pour les motifs y déduits. Elle renvoie à l’engagement de B) et elle estime
que toutes les conditions posées par la loi belge ont été respectées.

    L’article 26 de la loi belge du 12 juin 1991 relative au crédit à la
consommation dispose que la cession ou la subrogation n'est opposable au
consommateur qu'après que ce dernier en a été informé par lettre
recommandée à la poste, sauf lorsque la cession ou la subrogation
immédiates sont expressément prévues dans le contrat et que l'identité du
cessionnaire ou du tiers subrogé est mentionnée dans le contrat de crédit.

    Il ne ressort pas des éléments soumis à la Cour que F) ait envoyé à B) le
courrier 22 février 2000, dont elle se prévaut, et il n’est en tout cas pas
                                                                                3

établi qu’elle l’ait envoyé par lettre recommandée. Pour le surplus, le juge
des référés est sans pouvoir pour apprécier la portée de la disposition de
l’article 26 précité au regard de l’article 1690 du Code civil luxembourgeois
auquel F) se réfère dans son assignation introductive pour signifier la
cession de créance.

    Il en résulte que les contestations juridiques quant au respect de la loi
belge, émises par l'appelante, laissent subsister un doute sur le caractère
certain de la créance de sorte que le litige appelle un examen plus
approfondi au fond et que la demande est irrecevable sur base de l’article
933, alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure civile.

    Au vu des éléments de la cause, il n’est pas inéquitable de laisser à
charge de B) les frais qui ne peuvent être répétés en instance d’appel de
sorte que sa demande sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile n’est pas fondée.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    dit l’appel recevable et fondé ;

    réformant :

   déclare irrecevable la demande de la société anonyme de droit belge F)
S.A. ;

   déboute l’appelante de sa demande basée sur l’article 240 du Nouveau
Code de Procédure civile;

    condamne l’intimée aux frais des deux instances.
"


text:
                                   Arrêt civil

                Audience publique du 5 mai deux mille dix

   Numéro 32587 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   la société anonyme G),

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Camille
FABER de Luxembourg en date du 27 avril 2007,

   comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   1. la société anonyme W),

   intimée aux fins du susdit exploit FABER du 27 avril 2007,

   comparant par Maître Anne ROTH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;
                                                                                2

    2. Frank H), et
    3. Danielle C),

    intimés aux fins du susdit exploit FABER du 27 avril 2007,

   comparant par Maître Tom KRIEPS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

     Statuant sur l’appel principal relevé par la société anonyme G) (ci-après
« G) ») contre un jugement du 17 novembre 2006 et sur l’appel incident de
la société anonyme W) (ci-après « W) ») contre le même jugement, la Cour
d’appel, par un arrêt du 4 février 2009 a déclaré irrecevable l’appel incident,
a reçu l’appel de la société G) S.A., l’a déclaré non fondé contre Frank H) et
Danielle C), a déclaré non opposable à G) le rapport d’expertise A) et a
nommé expert le sieur O), architecte, avec la mission de concilier les parties
si faire ce peut, sinon, dans un rapport écrit et motivé :

    1) de spécifier l’ensemble des désordres affectant les menuiseries
fournies et posées par G),

    2) de déterminer dans quelle mesure ces désordres sont imputables à G),

    3) de chiffrer les désordres dont G) est responsable.

    L’expert judiciaire a déposé son rapport le 8 septembre 2009.

     Il décrit les désordres mais estime qu’il est impossible de dire si tel ou
tel désordre visualisé peut concerner ou ne pas concerner G). Il chiffre les
désordres dont G) est responsable à 1.250.- EUR.

   G) conclut que la demande n’est à admettre à son égard qu’à
concurrence de ce montant tandis que W) n’a pas pris de conclusions après
expertise.

    Il convient de rappeler que la seule décision qui reste en cause dans le
présent appel, est celle qui a condamné G) à tenir W) quitte et indemne de la
condamnation principale.

    Dans la mesure où l’expert O) limite les dommages dont G) est
responsable à un total de 1.250.- EUR, dont les travaux sur la porte d’entrée
                                                                                3

pour 450.- EUR, les travaux sur la fenêtre du séjour du salon pour 350.-
EUR, les travaux sur la fenêtre de la chambre 1 pour 200.- EUR et la moins
value sur l’œil de bœuf de l’escalier pour 250.- EUR, il convient de limiter
le quantum de l’action récursoire à ce montant.

   En l’absence de l’iniquité requise, il y a lieu de débouter G) de sa
demande sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

     Etant donné que les frais ont été réservés dans l’arrêt du 4 février 2009,
il convient d’y statuer.

    W) a succombé dans le litige vis-à-vis de Frank H) et Danielle C) tandis
que G) a partiellement succombé dans son litige vis-à-vis de W). Il convient
par conséquent de faire masse des dépens des deux instances et de les
imposer par moitié à W) et par moitié à G).

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport
oral,

    revu l’arrêt du 4 février 2009 ;

    vu le rapport d’expertise du 8 septembre 2009 ;

    déclare partiellement fondé l’appel de la société anonyme G) ;

    par réformation,

    dit que la société société anonyme G) n’est tenue de tenir quitte et
indemne la société anonyme W) des condamnations encourues par cette
dernière à l’égard de Frank H) et Danielle C) qu’à concurrence de 1.250.-
EUR;

     déboute la société société anonyme G) de sa demande basée sur
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile ;

    fait masse des dépens des deux instances et les impose pour moitié à la
société anonyme W) et pour moitié à la société société anonyme G).
"


text:
                            Arrêt commercial

  Audience publique du cinq mai deux mille dix.

  Numéro 33291 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

   la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à SSS,
inscrite au registre de commerce et des sociétés belges sous le numéro
…, représentée par ses organes sociaux actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-
Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 16 janvier 2008,

  comparant par Maître Bernard FELTEN, avocat à Luxembourg ;

                                    et:

   1) la société à responsabilité limitée BBB, établie et ayant son
siège social à TTT, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro …, représentée par ses gérants
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit STEFFEN,

  comparant par Maître Nicolas DECKER, avocat à Luxembourg.

   2) la société à responsabilité limitée CCC, établie et ayant son
siège social à UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés
de Luxembourg sous le numéro …, représentée par ses gérants
actuellement en fonctions,

                               1
  intimée aux fins du susdit exploit STEFFEN,

  n’ayant pas constitué avoué.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

   Par exploit de l’huissier de justice Frank Schaal du 23 avril 2007, la
société anonyme AAA a fait donner assignation à la société à
responsabilité limitée BBB et à la société à responsabilité limitée CCC à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant en matière commerciale pour :

    a) voir interdire à la société BBB et à la société CCC l’utilisation du
terme « BBB », au sens de l’article 2.20 (1) et (2) de la Convention
BENELUX en matière de propriété intellectuelle, ce par quelque moyen
et en quelque occasion, notamment mais non exclusivement dans le
cadre de la conduction de ses affaires et/ou de son commerce, sous
peine d’une astreinte de 5.000 € pour chaque jour de constatation de
l’utilisation illégale du terme « BBB » à compter de la signification du
jugement à intervenir, et/ou par constatation d’utilisation pour toute
utilisation ponctuelle non continue dans le temps ;

   b) entendre condamner la société BBB à changer sa dénomination
sociale pour toute dénomination ne portant pas directement ou
indirectement grief à la demanderesse sous peine de 5.000 € par jour
de retard à compter de la signification du jugement à intervenir ;

  c) à titre subsidiaire, défendre à la société BBB d’utiliser dans sa
dénomination sociale le vocable « BBB », sur base de l’article 2.20 (1)
a) et à titre subsidiaire de l’article 2.20 (1) b) de la Convention
BENELUX en matière de propriété intellectuelle, sous peine d’une
astreinte de 5.000 € par jour d’utilisation.

   La société AAA a en outre conclu à la condamnation des sociétés
BBB et CCC à lui payer le montant de 10.000 € en réparation du
préjudice matériel lui accru, le tout augmenté des intérêts. Elle a
demandé à voir condamner chacune des parties défenderesses au
paiement d’une indemnité de procédure de 3.500 € sur base de l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile et à voir ordonner la
publication du dispositif du jugement à intervenir dans deux journaux
luxembourgeois dans les huit jours à partir de la signification du
jugement.

                                        2
  Pour prospérer dans         son   action,   la   société   AAA   a   plus
particulièrement soutenu :

   que la dénomination sociale utilisée par la société BBB constitue un
signe, au sens de l’article 2.20 (1) de la Convention BENELUX en
matière de propriété intellectuelle, alors que les offres de produits et
services constituant l’objet de la société ont vocation manifeste à se
référer à la dénomination sociale de cette dernière en tant que nom
commercial ;

  que la dénomination « BBB » utilisée par la société BBB est
absolument identique à la marque « BBB » antérieurement enregistrée
par la société AAA ;

   que les services dont la commercialisation constitue l’objet social de
la société BBB sont identiques ou du moins manifestement similaires
aux services proposés au public par la société AAA sous la marque
« BBB », générant un risque évident de confusion dans le sens d’un
risque d’association entre la dénomination sociale respectivement le
nom commercial de la société BBB et la marque détenue par la société
AAA ;

   qu’elle exploite la marque « BBB » au BENELUX depuis une
vingtaine d’années et a acquis de ce fait une renommée certaine de
sorte qu’il y a lieu, même en l’absence d’identité et de similarité des
produits des parties à l’instance, de définir l’utilisation de la marque
« BBB » faite par la société BBB en tant que dénomination sociale
comme étant un usage sans juste motif tirant indument profit du
caractère distinctif respectivement de la renommée de la marque
détenue par la société AAA ;

   que, relativement au nom de domaine, elle met en relations des
particuliers et des professionnels pour l’achat et la vente de voitures
d’occasion par le biais du site internet www.BBB.be et par le biais de
son journal « BBB » et que la société BBB, quitte à ce qu’elle achète ou
vend elle-même les voitures d’occasion, utilise la marque « BBB »
également pour se mettre en relations avec des clients potentiels par le
biais du site internet www.DDD.lu et par le journal DDD.lu ;

  qu’il existe dès lors un risque de confusion directe ou indirecte, les
parties en cause promouvant l’achat et la vente de voitures d’occasion
par le biais d’internet et par le biais de journaux en s’adressant dans les
deux cas à un seul et même public.

   En première instance, la société BBB a demandé le rejet de la
demande de la société AAA et a formulé une demande
reconventionnelle en annulation de la marque « BBB » au motif que le
terme « BBB » constituerait un signe descriptif. La société BBB a dès
lors demandé que soit ordonnée la radiation de la marque « BBB » du
registre des marques de l’EEE de la propriété intellectuelle.

                                3
   Par jugement du 16 novembre 2007, le tribunal a dit la demande
reconventionnelle en annulation de la marque fondée, a ordonné la
radiation de la marque « BBB », enregistrée auprès de l’EEE de la
propriété intellectuelle sous le numéro ……, en conséquence a dit la
demande principale non fondée, a débouté la société AAA de sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure, a condamné la
société AAA à payer à la société BBB. une indemnité de procédure de
1.000 € et l’a condamnée aux frais et dépens de l’instance.

  Le tribunal a – quant à la demande reconventionnelle en annulation
de la marque « BBB » – dit :

  -       qu’en l’espèce, la marque enregistrée constitue un néologisme
qui se définit comme un mot nouveau obtenu par la contraction ou la
modification de plusieurs mots existants ;

   -      que les néologismes constituent en principe des marques
valides, sous réserve que la combinaison des éléments constituant le
néologisme ne soit pas descriptive ;

  -     que la société AAA a combiné, par contraction, deux mots
génériques « XXX » et « YYY »,

  -      que la contraction du mot « XXX » en « XX » ne constitue pas
une invention lexicale mais est utilisée couramment dans les langues
parlées au Benelux ;

  -       que le signe verbal « BBB » ayant pour objet de désigner les
services offerts par la société AAA, à savoir la promotion de l’achat et
de la vente de véhicules d’occasion, est partant exclusivement
descriptif des services offerts ;

    -     que, comme signe exclusivement descriptif et non évocateur,
il n’a en soi rien qui permettrait de distinguer les services de la société
AAA des services d’une entreprise similaire ;

   -     qu’en conséquence, la société AAA ne saurait monopoliser ce
signe descriptif à son seul profit.

   Le tribunal a encore dit que si un signe non distinctif peut acquérir la
distinctivité requise par la consécration de l’usage qui doit être
suffisamment important et prolongé, la preuve de cet usage qui
incombe au défendeur à l’action en nullité de la marque laisse d’être
rapportée.

   A ce propos, le tribunal a plus particulièrement retenu – en se
référant à l’arrêt […] (affaires jointes C-108/97 et C-109/97),
déterminant les critères à appliquer pour savoir si une marque a acquis
un caractère distinctif par l’usage – que la société AAA reste en défaut,

                                4
et de prouver que le journal « BBB » a été mis en 1987 sur le marché
belge respectivement en 2006 sur le marché luxembourgeois, et de
justifier le nombre des tirages et les chiffres relatifs à la vente du journal
en question.

   Relativement à la demande de la société AAA tendant à voir
condamner la société BBB à changer de dénomination sociale sur base
des articles 186 et 25 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales, le tribunal a dit que les dénominations sociales
de la société AAA et de la société BBB ne sont ni identiques ni
ressemblantes.

   Par exploit d’huissier du 16 janvier 2008, la société AAA a déclaré
relever appel du jugement du 16 novembre 2007.

    L’appel, fait dans les formes et délai de la loi et par ailleurs non
critiqué à cet égard, est à déclarer recevable.

  La société AAA conclut, par réformation du jugement entrepris, aux
mêmes fins que l’acte introductif d’instance et conclut à la
condamnation de la société BBB et de la société CCC au paiement,
chacune, d’une indemnité de procédure de 3.500 € sur base de l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile.

   La société BBB conclut à la confirmation du jugement a quo et
réclame une indemnité de procédure de 3.500 €.

  Discussion

  Il résulte des pièces versées au dossier que le 19 février 1988 la
société AAA a fait enregistrer auprès de l’EEE sous le numéro …… la
marque « BBB » qui a été déposée pour les classes suivantes :

   Cl 16 : Journaux, périodiques, livres, dépliants, affiches, posters,
photos, autocollants, clichés, écussons non compris dans d’autres
classes, impressions, images, manuels, papiers, prospectus,
publications.

   Cl 35: Affichage, agence de publicité, courrier publicitaire, conseils
se rapportant aux affaires et à la publicité, distribution de matériel
publicitaire, publication de textes publicitaires, diffusion d’annonces et
de textes, publicité, publicité radiophonique et télévisée, relations
publiques, mise à disposition de banques de données commerciales
informatisées.

  CL 41 : Edition, édition de textes, revues, journaux, périodiques,
abonnement à des journaux, organisation de concours, distribution de

                                  5
journaux, divertissements, divertissements radio et TV, publications de
livres, revues, périodiques.

   Il est acquis en cause que la société AAA exploite un magazine de
voitures d’occasion sous le nom de « BBB » et qu’elle a mis en place,
en complément à ce magazine, un site internet www.BBB.be. Ce nom
de domaine a été enregistré le 16 novembre 1998 et permet – fait non
contesté – aux privés et professionnels d’annoncer, acheter, vendre
des voitures d’occasion et de faire des annonces de publicité en
général (cf : assignation du 23 avril 2007).

  La société AAA explique que le site www.BBB.lu redirige les visiteurs
de ce site vers un autre site dénommé www.DDD.lu et plus précisément
sur la page www.DDD.lu/fr/garages-12266-BBB.html, intitulée « les
véhicules d’occasion du garage partenaire BBB ; que la société BBB
est le propriétaire du nom de domaine www.BBB.lu, enregistré le 13
août 2004, et que la société CCC est le propriétaire du nom de domaine
www.DDD.lu.

   La société AAA critique les juges de première instance d’avoir statué
comme ils l’ont fait, faisant valoir que le terme « BBB » n’est pas
descriptif alors que les services offerts par la société AAA ne sont pas
les voitures d’occasion même, mais la mise à disposition de plates-
formes sous forme d’un magazine respectivement sur internet pour les
marchés de la voiture d’occasion sur tout le territoire du BENELUX.
Dans un ordre d’idées subsidiaires, la société AAA réitère son
argumentation tirée du caractère distinctif de sa marque grâce à son
ancienneté et sa consécration par l’usage.

  I)     Quant à la demande en annulation de la marque « BBB »

   Actuellement, la société AAA fait plaider qu’il semble que la partie
adverse plaiderait la déchéance de la marque nonobstant la base
légale éventuellement indiquée qui serait la nullité ; que la demande
reconventionnelle de la société BBB devrait alors être déclarée nulle et
non avenue pour libellé obscur alors qu’elle ne formule pas clairement
si elle demande la nullité ou la déchéance de la marque (cf :
conclusions de la société AAA des 2 février 2009 et 18 juin 2009).

   Cette argumentation procède d’une lecture erronée des conclusions
notifiées par la société BBB qui a, tout au long de la procédure d’appel,
clairement pris position quant à sa demande reconventionnelle en
nullité de la marque « BBB », telle qu’elle l’avait d’ores et déjà formulée
en première instance.

   L’article 2.28 (1c) de la Convention BENELUX en matière de
protection intellectuelle est de la teneur suivante :

                                6
  « Tout intéressé, y compris le Ministère public, peut invoquer la
nullité :

   de l’enregistrement de la marque qui est composée exclusivement
de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour
désigner l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la
provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou
de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci.

   La marque est un signe qui sert à distinguer les produits d’une
entreprise, ce qui implique que le signe soit apte à être perçu et
reconnu comme tel par le public.

   Le caractère distinctif de la marque s’apprécie donc, et par rapport
aux produits et services pour lesquels la marque est déposée, et par
rapport à la perception qu’en a le public concerné, constitué du
consommateur moyen des produits ou services en question,
normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.

  Il suffit qu’une marque soit composée exclusivement d’un signe
pouvant servir de désigner une caractéristique quelconque du produit
ou du service pour qu’elle soit jugée non distinctive.

   En d’autres termes, si le signe n’est ni d’une banalité totale, ni
nécessaire ou spécifique, ni générique, ni usuel, ni exclusif de la nature,
des qualités substantielles ou de la destination de l’objet, il sera apte à
distinguer un produit ou un service.

   Le signe est nécessaire ou spécifique, lorsque son emploi est exigé
pour la désignation de l’objet en cause ou si son emploi est requis par
les règles de langage.

   (Cour d’appel, 23 mai 2007, […] s.à r.l. c/ l’EEE pour la propriété
intellectuelle, numéro … du rôle).

   Le droit de marque étant un droit d’occupation, qui tend à retirer du
domaine public certains termes pour en faire l’objet d’un monopole
privé, il faut veiller à ce que ce choix ne prive pas les concurrents de la
liberté, qui est la leur, d’user des termes indispensables à l’exercice de
leur industrie, de leur commerce ou de leurs services (cf : Antoine
BRAUN & Emmanuel CORNU, Précis des Marques, 2009, 5ème édition,
page 130, numéro 96).

   En l’occurrence, comme l’ont correctement relevé les juges de
première instance, la contraction du mot « XXX » en « XX » ne
constitue pas une invention lexicale mais est utilisée couramment dans
les langues parlées au Benelux.

  L’accolement des deux mots « XX » et « YYY » n’entraîne pas une
modification inhabituelle ou substantielle.

                                7
   La combinaison de ces deux mots ne crée pas une impression
suffisamment éloignée de celle produite par la simple réunion de ces
mêmes deux mots.

   Le véritable critère pour savoir si une marque est générique est à
rechercher dans la gêne qu’elle apporterait aux concurrents pour
présenter leurs produits au public. Si cette gêne est sérieuse, c’est
alors que la marque est nulle, car elle ne joue plus son rôle normal de
signe distinctif, mais aboutit à conférer un monopole sur un terme utile
à tous et à diminuer abusivement l’étendue du domaine public (cf :
Antoine BRAUN et Emmanuel CORNU, page 133, numéro 100).

  Pour savoir si un terme est générique, il faut s’appuyer in concreto
sur toutes les données de fait.

   En l’occurrence, la société AAA admet que sa marque sert à
protéger son activité consistant à mettre en relation des particuliers et
des professionnels pour l’achat et la vente de voitures d’occasion par le
biais du site internet www.BBB.be et par le biais de son journal
« BBB ».

   Le signe « BBB » décrit donc directement l’objet de la société AAA et
permet ainsi au consommateur – intéressé aux magazines de voitures
d’occasion – d’établir directement un lien avec les caractéristiques des
produits et services offerts par la société AAA.

   Composé des mots « XX » et « YYY », le signe « BBB » est même
spécifique (nécessaire) pour décrire l’activité de la société AAA qui se
fait par le biais des produits et services pour lequel le signe a été
déposé.

  Le signe « BBB » n’a par ailleurs rien qui évoquerait dans l’esprit du
public, intéressé aux journaux et plates-formes spécialisés dans le
domaine des voitures d’occasion, une réaction telle qu’il distinguerait le
magazine « BBB », édité par la société AAA, et le nom de domaine
www.BBB.be des produits et services offerts par une entreprise
concurrente.

  Le signe « BBB » n’étant dès lors pas distinctif ab initio, la question
qui se pose est de savoir s’il a acquis ce caractère par l’usage.

   Une marque peut profiter de la protection de l’imburgering si elle a
été employée depuis longtemps dans des campagnes publicitaires
importantes ; par contre, la simple référence à des investissements
réalisés ne prouve pas nécessairement l’intégration.

  Encore faut-il que l’usage ait été tel que le public puisse reconnaître
dans le signe non distinctif à l’origine une marque qu’il a pris l’habitude
de reconnaître comme désignant l’origine du produit en question.

                                8
   En l’occurrence, il n’est pas établi – de par de pièces probantes
versées au dossier – que le signe « BBB » ait acquis par l’usage une
notoriété telle qu’elle soit apte à identifier dans l’esprit du public les
produits et services qu’elle couvre comme provenant de la société AAA.

  Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent que les juges
de première instance sont à confirmer en ce qu’ils ont :

   -      fait droit à la demande reconventionnelle en annulation de la
marque « BBB » ;
   -      ordonné la radiation de la marque « BBB » qui avait été
enregistrée auprès de l’EEE de la propriété intellectuelle sous le
numéro … ;
   -      dit la demande principale non fondée pour autant qu’elle a été
basée sur l’article 2.20 de la Convention BENELUX en matière de
propriété intellectuelle.

  II)  quant à la demande de la société AAA tendant au
changement de la dénomination sociale de la société BBB

    On considère que l’application des articles 186 et 25 de la loi du 10
août 1915 sur les sociétés commerciales suppose un risque de
confusion résultant de la ressemblance entre les dénominations et que
ce risque doit être apprécié dans l’abstrait. Il est indifférent que les
sociétés soient ou non concurrentes, qu’elles exploitent ou non des
entreprises semblables ou qu’elles aient une implantation ou un rayon
géographique identique ou comparable. Le risque de confusion entre
les deux nominations, prises en elles-mêmes, doit exister selon
l’appréciation de l’homme moyen normalement attentif.
    En l’occurrence il n’existe aucune identité ou ressemblance entre les
dénominations sociales des sociétés AAA et BBB de sorte qu’il y a lieu
de confirmer les juges de première instance en ce qu’ils ont débouté la
société AAA de sa demande sur le fondement des articles 25 et 186 de
la loi sur les sociétés commerciales.

  III)   quant aux indemnités de procédure

   Vu l’issue du présent litige, il n’y a pas lieu de faire droit à la
demande de la société AAA tendant à l’obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel.

  La Cour dispose cependant des éléments d’appréciation suffisants
pour fixer à 2.000 € l’indemnité de procédure devant revenir à la société
BBB au titre des frais par elle exposés lors de l’instance d’appel.

                                9
                         PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état,

  reçoit l’appel ;

  le dit non fondé ;

  confirme le jugement entrepris ;

  déboute la société AAA de sa demande en obtention d’une indemnité
de procédure relative à l’instance d’appel ;

   condamne la société AAA à payer à la société BBB une indemnité de
procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel ;

   condamne la société AAA aux frais et dépens de l’instance d’appel
avec distraction au profit de Maître Nicolas DECKER qui la demande,
affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens.

                             10
"


text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du cinq mai deux mille dix.

  Numéro 34595 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

   la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à SSS,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro …… , représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Camille
FABER d’Esch-sur-Alzette du 15 janvier 2009,

  comparant par Maître James JUNKER, avocat à Luxembourg ;

                                             et:

  BBB, commerçant, demeurant à TTT,

  intimé aux fins du susdit exploit FABER,

  comparant par Maître Alex PENNING, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                        1
                         LA COUR D'APPEL :

  Suivant contrat de bail signé le 20 janvier 2005, la société AAA a
donné en location à la société CCC, représentée par BBB, directeur et
actionnaire principal, une partie d’un hall avec bureaux, situé à TTT,
Zone Industrielle, moyennant paiement d’un loyer mensuel de 3.530 €.

  Suite à une citation devant la justice de paix du 26 juin 2007 – non
versée au dossier – dirigée par la société AAA à l’encontre de la société
CCC en paiement d’arriérés de loyers, BBB s’est engagé à l’égard de la
société AAA en les termes suivants :

  « Concerne : dette de loyers et charges de la société DDD

  Cher Monsieur FFF,

   Suite à la citation lancée par votre société à l’encontre de la société
DDD pour l’audience du 12 juillet 2007, et à notre entrevue du 27 juin
2007, je vous confirme par la présente que je m’engage, à titre de
codébiteur solidaire et indivisible pour le règlement des arriérés de
loyers et charges que la société DDD redoit à votre société.

   Je vous signale par ailleurs que ces arriérés et charges devraient
être réglés dans les premières semaines (… …) ».

   Cette déclaration est suivie de la mention manuscrite « Bon pour
engagement à titre de codébiteur solidaire et indivisible pour les
arriérés de loyers et charges que la société DDD redoit à la société
AAA ».

    Par lettre recommandée avec accusé de réception du 3 décembre
2007, la société AAA, se référant à l’engagement de BBB comme co-
débiteur solidaire et indivisible de la société CCC, actuellement en
faillite, pour le paiement des arriérés de loyers de cette dernière vis-à-
vis de la société AAA, a, par l’intermédiaire de son avocat, sommé BBB
de payer pour le 15 décembre 2007 au plus tard le montant de
17.910,39 € à titre d’arriérés de loyers.

   Face au refus de BBB de régler le montant lui réclamé, la société
AAA a, par exploit de l’huissier de justice Camille FABER du 28 juillet
2008, fait donner assignation à BBB à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour l’y entendre condamner au paiement du montant de
17.910,39 € avec les intérêts légaux à partir du 3 décembre 2007
jusqu’à solde ainsi qu’au paiement d’une indemnité de procédure de
1.500 € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

                                2
   Par jugement du 30 octobre 2008, le tribunal d’arrondissement de et
à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, s’est déclaré
incompétent ratione materiae pour connaître de la demande lui déférée.

  Pour statuer ainsi, le tribunal a dit :

   -     qu’il est de principe que le juge de paix connaît, quel que soit
le montant de la demande, de tous les litiges relatifs aux baux
immobiliers, quel que soit le type de bail et même si la location est
consentie par un commerçant à un commerçant ;

   -      que cette compétence s’étend à tous les aspects accessoires
du bail d’immeuble, donc également à l’action relative à la garantie
locative, dès lors que l’engagement concerne spécifiquement
l’exécution de la convention de location d’ordre et pour compte du
locataire, donc comme mandataire de celui-ci ;

   -     que dans la mesure où BBB s’est en l’espèce engagé à titre
de codébiteur (et non de caution), il est obligé au même titre que le
débiteur principal à l’exécution de la convention (et non en vertu d’un
cautionnement et par substitution au locataire défaillant), en sorte que
les principes ci-avant énoncés s’appliquent et que ce tribunal est
incompétent.

   De ce jugement, la société AAA a relevé appel par exploit de
l’huissier de justice Camille Faber du 15 janvier 2009.

   La société AAA fait plaider que le tribunal aurait dû vérifier si
l’engagement pris personnellement par BBB lui conférait la qualité de
codébiteur solidaire ou de caution solidaire afin de donner au prédit
engagement son exacte qualification.

   Selon l’appelante, l’engagement personnel de BBB correspond à un
acte de cautionnement qui relève de la compétence du tribunal
d’arrondissement, siégeant en matière commerciale, le cautionnement
donné par BBB étant de nature commerciale.

   La société AAA conclut dès lors – par réformation du jugement
entrepris – à la compétence ratione materiae du tribunal
d’arrondissement, siégeant en matière commerciale.

   L’appelante conclut, par évocation, à voir condamner BBB au
paiement du montant de 16.484,39 € avec les intérêts légaux à partir du
3 décembre 2007, sinon à partir du 28 juillet 2008, jusqu’à solde.

  Elle sollicite en outre une indemnité de procédure de 1.000 € pour
chaque instance.

  BBB estime qu’il était dans la commune intention des parties de lui
conférer la qualité de débiteur solidaire, ce d’autant plus que le bail

                                  3
conclu entre la société AAA et la société CCC le 20 janvier 2005 aurait
été repris par lui, en nom personnel, suivant contrat ayant pris cours le
1ier juillet 2007.

  BBB conclut à la confirmation du jugement entrepris.

    En ordre subsidiaire, BBB fait plaider que si son engagement du 12
juillet 2007 devait être qualifié de cautionnement, ce dernier serait
nécessairement de nature civile de sorte que le tribunal
d’arrondissement, siégeant en matière commerciale, serait encore à
déclarer incompétent pour toiser le présent litige.

  BBB s’oppose à toute évocation.

    Il réclame une indemnité de procédure de 1.000 € sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

   Il appartient au juge de rechercher la volonté réelle des parties.
Toute donnée permettant d’établir une volonté certaine peut être
retenue. Ainsi, le juge peut se fonder sur les termes de l’acte et sur les
circonstances qui l’ont précédé ou suivi.

   Normalement, un codébiteur est partie au contrat fondamental
servant de support à la garantie mutuelle avec les autres codébiteurs et
le créancier commun.

  En l’occurrence, BBB n’a pas été partie au contrat de bail conclu le
20 janvier 2005 entre la société AAA et la société CCC.

  En prenant l’engagement du 12 juillet 2007, BBB s’est comporté
comme un garant.

   Il s’est engagé à garantir, en lieu et place de la société CCC, la
bonne exécution du contrat de bail du 20 janvier 2005 auquel il n’a pas
été partie, ce dans le but d’éviter à la société CCC, devenue insolvable,
une condamnation du chef d’arriérés de loyers et de charges locatives.

  L’intervention de BBB trouve dès lors son origine dans la défaillance
de la société CCC de faire face à ses obligations découlant du contrat
de bail par elle signé en 2005.

  BBB a dès lors posé un acte de cautionnement.

   Cet acte ne relève pas de la compétence du juge de paix, celui-ci
étant incompétent pour connaître d’une action en paiement dirigée par
le bailleur contre la caution du locataire.

   Le cautionnement est considéré comme étant en principe un acte
civil, même lorsque la dette garantie est une dette commerciale.

                                4
   Le cautionnement revêt cependant un caractère commercial lorsque
la caution trouve dans l’opération un intérêt personnel de nature
patrimoniale, sans qu’il soit nécessaire qu’elle participe directement ou
indirectement aux résultats du commerce du débiteur.

   En l’occurrence, le cautionnement consenti par BBB est de nature
commerciale, étant précisé qu’en tant qu’administrateur-délégué et
actionnaire principal – faits non contestés –, il est à considérer comme
étant le véritable maître de l’activité exercée par la société CCC, fait
révélateur de son intérêt patrimonial dans l’opération garantie.

   Il suit de ces considérations que le tribunal d’arrondissement,
siégeant en matière commerciale, aurait dû se déclarer compétent en
raison de la matière.

  Le jugement entrepris est partant à réformer en ce sens.

   Conformément à l’article 597 du Nouveau Code de procédure civile,
les cours et autres tribunaux d’appel pourront statuer en même temps
sur le fond définitivement, par un seul et même jugement, dans le cas
où ils infirmeraient, soit pour vice de forme, soit pour toute autre cause,
des jugements définitifs.

   En cas d’infirmation d’un jugement définitif, tel un jugement qui
statue sur un déclinatoire de compétence, les cours et autres tribunaux
d’appel pourront évoquer lorsque la cause est en état de recevoir une
solution définitive et que les parties reprennent leurs conclusions de
première instance relativement au fond du litige.

   Etant donné cependant que l’évocation constitue une simple faculté
pour le juge d’appel, la Cour décide – au regard des conclusions de
BBB qui s’oppose à toute évocation afin de préserver le bénéfice du
double degré de juridiction – de renvoyer le litige devant le tribunal
d’arrondissement, autrement composé.

   Dans ces circonstances, la Cour estime qu’il n’y a pas lieu de faire
droit à la demande de la société AAA en obtention d’une indemnité de
procédure relative à la première instance.

    La Cour dispose des éléments d’appréciation suffisants pour fixer à
1.000 € l’indemnité de procédure devant revenir à la société AAA au
titre des frais par elle exposés en instance d’appel.

  Vu l’issue du présent litige, il y a lieu de débouter BBB de sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure.

                            PAR CES MOTIFS :

                                5
   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état,

  reçoit l’appel ;

  le dit fondé ;

  par réformation :

  dit que le tribunal d’arrondissement, siégeant en matière
commerciale, est compétent ratione materiae pour connaître du litige ;

  dit qu’il n’y a pas lieu à évocation ;

   en conséquence, renvoie le litige devant le tribunal d’arrondissement,
siégeant en matière commerciale, autrement composé ;

   dit non fondée la demande de BBB en obtention d’une indemnité de
procédure relative à l’instance d’appel ;

   dit non fondée la demande de la société AAA en obtention d’une
indemnité de procédure relative à la première instance ;

   dit fondée la demande de la société AAA en obtention d’une
indemnité de procédure relative à l’instance d’appel ;

   condamne BBB à payer à la société AAA une indemnité de
procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel ;

   condamne BBB aux frais et dépens des deux instances avec
distraction au profit de Maître James JUNKER qui la demande,
affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens.

                                 6
"