text:
No. Rôle: 135780
Réf. no. 349/2011
du 11 mai 2011
à 17h00

Audience publique extraordinaire des référés du mercredi, 11 mai 2011, tenue par Nous Jean-
Luc PUTZ, juge au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en remplacement
du Président de la chambre civile du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, assisté
du greffier assumé Lynn THIERY.
___________________________________________________________________________
DANS LA CAUSE

                                        ENTRE

l’association sans but lucratif de droit belge « ASBL1.) », désignée ci-après et en abrégé
« ASBL1.) », établie et ayant son siège social à B-(…), (…),(…), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions, inscrite à la Banque Carrefour des entreprises
sous le numéro (…),

élisant domicile en l'étude de Maître Nicolas DECKER, avocat, demeurant à Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Nicolas DECKER, avocat, demeurant à
Luxembourg, assisté de Maître Benoît MICHAUX, avocat au barreau de Bruxelles,

                                           ET

la société anonyme de droit luxembourgeois SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à
L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite
au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

partie défenderesse comparant par Maître Thierry REISCH, avocat, demeurant à
Luxembourg.
________________________________________________________________________

                             F      A      I     T      S :
A l'appel de la cause à l'audience publique extraordinaire des référés du mardi après-midi, 3
mai 2011 Maître Nicolas DECKER, assisté de Maître Benoît MICHAUX, et Maître Thierry
REISCH exposèrent leurs moyens;

Le juge saisi prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire des référés
de ce jour le

                                    JUGEMENT

qui suit:

I. Action en cessation

Par exploit d’assignation Geoffrey GALLE de Luxembourg du 15 février 2011, l’association
sans but lucratif de droit belge « ASBL1.) » (ci-après « ASBL1.) ») a fait donner assignation
à la société anonyme de droit luxembourgeois SOC1.) S.A. à comparaître devant une
audience extraordinaire du Président de la première chambre civile du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, statuant comme en matière de référé et siégeant en
matière de cessation de toute atteinte aux droits d’auteur.

La demande est basée sur l’article 81 de la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits
d’auteur, les droits voisins et les bases de données (ci-après « loi du 18 avril 2001 »).

Le Tribunal relève d’emblée que l’action fondée sur l’article 81 de la loi du 18 avril 2001 est
une action au fond donnant lieu à un jugement et non à une ordonnance (TA Lux., référé n°
431/2007, 13 juillet 2007, n° 109031).

L’association ASBL1.) demande à ce qu’il soit constaté que la société SOC1.) S.A., par
l’entremise des sites web exploités sous les noms de domaine « www.DOM1.).com »,
« www.DOM2.).com », « www.DOM3.).to » et « DOM4.).org » il est porté atteinte aux
droits d’auteur et/ou aux droits voisins sur les œuvres et/ou les prestations du répertoire de ses
(sous)membres et de ses mandants, protégés par les articles 1 et suivants de la loi du 18 avril
2001. Elle demande par conséquent qu’il soit ordonné à la société SOC1.) S.A., en sa qualité
de fournisseur de services sur Internet, de faire cesser ces atteintes commises par son
intermédiaire.

Dans son exploit introductif d’instance, l’association ASBL1.) décrit les sites Internet visés
comme suit :
   - Le site « DOM1.) » permettrait la mise à disposition non-autorisée de millions de
      fichiers contenant des œuvres ou des prestations du répertoire de l’association
      ASBL1.) par l’intermédiaire de logiciels permettant un échange direct de fichiers entre
      ordinateurs connectés à Internet.
   - Le site « DOM2.) » permettrait l’accès en ligne en streaming à des séries télévisées
      populaires.
   - Le site « DOM3.).to » permettrait d’accéder et de télécharger les œuvres musicales les
      plus populaires.
   -   Le site « DOM4.).org » contiendrait des milliers de messages contenant des liens vers
       des fichiers illicites en se concentrant sur des œuvres et prestations audiovisuelles,
       musicales et interactives.

Le requérant précise que la responsabilité de la société SOC1.) S.A. ne serait pas en cause, de
sorte que la demande ne se heurterait pas à la limitation de responsabilité dont la société
pourrait bénéficier en qualité d’hébergeur. Les services de SOC1.) S.A. seraient utilisés par
un tiers pour porter atteinte aux droits d’auteur et/ou aux droits voisins.

Le Tribunal relève que l’alinéa 1er de l’article 81 de la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les
droits d’auteur, les droits voisins et les bases de données dispose :

       « Sans préjudice de la compétence du tribunal d'arrondissement siégeant en matière
       civile, le magistrat présidant cette Chambre, ordonne la cessation de toute atteinte aux
       droits d'auteur, à un droit voisin ou à un droit sur une base de données sui generis, à
       la requête de tout intéressé, y compris un organisme autorisé en vertu de la présente
       loi à gérer ou à administrer des droits d'auteur ou des droits voisins ».

Il convient dans un premier temps d’analyser les questions de recevabilité qui ont été soulevés
(partie 1).

L’article 81 précité exige par ailleurs, afin que la cessation puisse en être ordonnée, une
« atteinte aux droits d’auteur, à un droit voisin ou à un droit sur une base de données »
(partie 2).

Si l’article 81 reste muet sur le destinataire qui peut faire l’objet d’une injonction en cessation,
cette question a fait l’objet de nombreux développements de part et d’autre et constitue un
élément central opposant les parties (partie 3).

Enfin, les débats ont encore porté sur la portée que devait ou pouvait avoir l’injonction à
prononcer le cas échéant par le Tribunal (partie 4).

1. Recevabilité

1.1. Libellé obscur

Dans le cadre de sa première note de plaidoiries, Maître Thierry REISCH invoque dans un
premier temps l’irrecevabilité de l’assignation en se prévalant de son libellé obscur. Il donne à
considérer que le dispositif mentionnerait pour seule base légale l’article 1er de la loi du 18
avril 2001.

Maître Nicolas DECKER réplique en faisant valoir que la demanderesse aurait pleinement
satisfait aux conditions imposées par le Nouveau Code de Procédure Civile. En particulier, le
demandeur ne serait pas tenu d’énoncer les textes de loi sur lesquels il entend baser sa
demande, ni de qualifier spécialement l’action qu’il intente.
L’exception du libellé obscur vise à garantir à la partie assignée l’exercice utile de ses droits
de la défense. Pour apprécier si un acte introductif d’instance est libellé de façon aussi
imprécise que l’exercice des droits de la défense s’en voit compromis, il n’y a pas lieu de se
limiter au seul dispositif ; l’exposé sommaire des moyens que doit contenir toute assignation
(Art. 154 NCPC) étant précisément destiné à informer tant la partie assignée que le juge de la
raison d’être de la demande qui est formulée.

Or, la manière dont le litige et la demande sont exposés dans l’acte d’assignation est
suffisante pour circonscrire l’objet de la demande et pour l’inscrire dans un cadre juridique
précis.

En outre, par ses notes de plaidoiries et ses plaidoiries à l’audience, la partie assignée a
présenté une défense précise et circonstanciée, tant en ce qui concerne les faits qu’en ce qui
concerne le droit.

L’assignation n’était dès lors pas rédigée de manière à mettre la partie assignée dans
l’impossible d’identifier la demande dirigée à son encontre, d’en apprécier la portée et le bien-
fondé et de se défendre contre celle-ci.

Le moyen du libellé obscur est partant à écarter.

1.2. Préjudice

Maître Thierry REISCH conclut encore à l’irrecevabilité en se basant sur le principe « pas
d’intérêt, pas d’action », en considérant que l’association ASBL1.) ferait référence à des
dommages « énormes » sans fournir le moindre élément de preuve.

Maître Nicolas DECKER réplique, dans sa première note de plaidoiries, que le juge de la
cessation ne serait pas compétent pour fixer le dommage subi et qu’il n’y aurait pas lieu de
déterminer dans l’action en cessation le préjudice, qui de toute manière serait difficilement
chiffrable.

Le Tribunal relève que l’existence d’un préjudice chiffré n’est pas une condition de fond, ni a
fortiori une condition de recevabilité de l’action en cessation fondée sur l’article 81 de la loi
du 18 avril 2001.

L’absence de preuve d’un préjudice conséquent et chiffrable est dès lors sans incidence.

1.3. Qualité du demandeur

L’action en cessation est ouverte à « tout intéressé ».

Il découle de l’article 3 de ses statuts que l’association ASBL1.) a pour but « la lutte contre la
piraterie et la contrefaçon en Belgique et au Grand-Duché de Luxembourg, au nom et pour le
compte de ses membres et les personnes et entités représentées par ces membres ».

Les diverses listes de membres et d’adhérents communiquées en cause par la partie
requérante, et non autrement contestées, documentent que l’association ASBL1.) représente
des organismes de gestion collective qui à leur tour représentent de nombreux titulaires
importants de droits d’auteur dans le domaine de la musique, de l’audiovisuel et des logiciels
informatiques.

Au regard des cas de violation de droits d’auteur et de droits voisins allégués par l’association
ASBL1.) et du nombre de fichiers audio, vidéo et exécutables qui, selon la requérante,
seraient accessibles à partir des sites Internet litigieux, il faut conclure qu’une partie
substantielle de ces fichiers appartiennent à un des membres ou sous-membres dont la
requérante défend les intérêts.

La requérante doit par conséquent être considérée comme partie intéressée pouvant intenter
une action en cessation.

1.4. Moyens alternatifs

Maître Thierry REISCH a soulevé à plusieurs reprises que l’association ASBL1.) n’aurait
entrepris aucune démarche pour contacter au préalable les exploitants directs des sites
litigieux, ce d’autant plus que ces sites proposeraient des formulaires de contact pour signaler
la violation de droits de propriété intellectuelle.

Le Tribunal dénote toutefois que ce moyen est sans incidence en droit, étant donné que le
demandeur qui dispose de plusieurs voies pour agir peut librement choisir celle qui lui
convient. L’action en cessation n’est par ailleurs soumise à aucune formalité préalable et peut
être dirigée contre un intermédiaire sans devoir avoir été dirigée dans un premier temps contre
l’auteur d’une atteinte aux droits d’auteur.

2. Existence d’une atteinte aux droits d’auteur

2.1. Nécessité d’une décision préalable

<U+F09F> Maître Thierry REISCH a développé dans un premier temps que la partie requérante aurait
dépassé son rôle et empiéterait sur le rôle du juge. Il ne lui incomberait nullement de décider
elle-même quel contenu est légal et lequel ne l’est pas, ni d’adresser des mises en demeure à
la société SOC1.) S.A. pour exiger la fermeture de certains sites Internet ; pareilles décisions
relèveraient de l’attribution exclusive du juge.

Le Tribunal relève que l’argument développé n’est pas pertinent, alors que la manière dont
l’association ASBL1.) a procédé est la manière dont procèdent les parties dans tous les litiges
civils, à savoir qu’une partie s’adresse à l’autre pour exiger quelque chose d’elle, et si l’autre
partie n’est pas du même avis, le juge intervient pour les départager.

En s’adressant par mise en demeure à la société SOC1.) S.A., l’association ASBL1.) ne s’est
dès lors nullement arrogé le rôle du juge, mais a simplement formulé ses exigences dans une
première phase précontentieuse.

<U+F09F> Maître Thierry REISCH a estimé encore lors des plaidoiries que la partie demanderesse
« sauterait une étape importante ». L’illégalité du contenu des sites litigieux ne serait pas
établie. Il serait indispensable que l’atteinte aux droits d’auteur soit établie par un jugement au
fond. Or en l’espèce, tout jugement au fond, civil ou pénal, ferait défaut.

Maître Nicolas DECKER réplique que l’injonction en cessation n’exigerait nullement que le
juge aurait besoin d’une décision préalable.

Le Tribunal relève que le juge statuant dans le cadre de l’article 81 de la loi sur les droits
d’auteur prend une décision au fond ; il peut et doit statuer sur la question de savoir s’il existe
une atteinte aux droits d’auteur et aux droits voisins et n’a pas besoin à ce titre de prendre
appui sur une autre décision de justice.

Il appartient dès lors au Tribunal séant de statuer sur la question de savoir s’il y a ou non
atteinte à des droits d’auteur. La charge de la preuve en incombe à la requérante qui sollicite
l’injonction de cessation.

2.2. Fin de la violation de droits d’auteur

2.2.1. Arguments développés

Maître Thierry REISCH conclut, dans sa première note de plaidoiries, au rejet de l’action en
cessation au motif que les sites litigieux ne se trouveraient plus sur les serveurs de son
mandant. La demande ne serait dès lors plus pertinente.

Maître Nicolas DECKER conteste dans un premier temps le réalité matérielle de cette
affirmation et estime que du moins certains des sites litigieux se trouveraient actuellement
encore sur les serveurs de la partie assignée. En droit, il fait valoir que même le départ de tous
les sites ne ferait pas obstacle à la demande en cessation, qui ne deviendrait irrecevable qu’à
la condition que tout risque de récidive soit objectivement exclu, alors qu’en l’espèce, les sites
incriminés pourraient à tout moment se reloger sur les serveurs de SOC1.) S.A. et qu’un
renouvellement des atteintes aux droits d’auteur et aux droits voisins serait dès lors à craindre.

A l’audience, Maître Benoit MICHAUX ne conteste pas que les sites litigieux ne se trouvent
plus sur les serveurs. Il verse des pièces pour démontrer que les sites en question, et
notamment le site « DOM4.) » changerait régulièrement de serveur. Il en déduit qu’il
existerait un risque caractérisé que les sites Internet en questions réapparaissent sur les
serveurs de la société SOC1.) S.A..

2.2.2. Appréciation

En matière de programmes d’ordinateur, il a été jugé qu’une des conditions d'application de
l'article 81 de la loi du 18 avril 2001 est celle qu'une atteinte existe au moment où le juge est
appelé à statuer, et que si l’atteinte n’existe plus, la demande n’est plus fondée (TA Diekirch,
15 juin 2004, n° 151/2004).

En ce qui concerne l’action en cessation prévue en matière de concurrence déloyale, dont les
dispositions légales présentent de nombreuses similitudes avec l’article 81 de la loi sur les
droits d’auteur, la jurisprudence est plus nuancée, en ce qu’elle précise que l’action en
cessation d’un acte contraire aux usages honnêtes en matière commerciale est irrecevable,
lorsque cet acte a pris fin et qu’il n’est plus susceptible de se reproduire ; la preuve de l’arrêt
définitif de l’acte de concurrence incriminé incombe à celui qui objecte que l’acte a cessé
(CSJ, 19 octobre 1977, Pas. 24, 46). L’action en cessation d’un acte contraire aux usages
honnêtes en matière commerciale n’est irrecevable que lorsque l’acte a pris fin et que les
circonstances indiquent qu’il n’est plus susceptible de se reproduire ; la preuve incombe à
celui qui invoque l’arrêt définitif (CSJ, 31 mai 1978, Pas. 24, 127).

Dans un souci d’efficacité du recours, le Tribunal se rallie à cette seconde interprétation. En
effet, la partie demanderesse dispose d’un intérêt à agir, et une éventuelle injonction à
intervenir n’est pas dépourvue de tout objet tant qu’il existe un risque que l’atteinte aux droits
d’auteur soit susceptible de se reproduire à l’avenir. Ce n’est que dans le cas dans lequel
l’atteinte a définitivement et certainement cessé que la demande perdrait son objet.

En l’espèce, SOC1.) S.A. n’a pas soumis au Tribunal un quelconque élément de preuve
permettant de conclure que tout risque futur est à exclure ; les représentants techniques de
SOC1.) S.A. ont par ailleurs expliqué à l’audience que les sites Internet en général, en
notamment ceux du type litigieux, étaient très mobiles et pouvaient endéans un très bref délai
changer de serveur. Il existe dès lors un risque qu’un ou plusieurs des quatre sites visés par
l’assignation se reloge sur un des serveurs de la société SOC1.) S.A..

2.3. Arguments développés au fond

Maître Thierry REISCH souligne que la partie demanderesse n’aurait pas rapporté la preuve
d’une quelconque atteinte aux dispositions de la loi du 18 avril 2001. En outre, elle serait en
défaut d’indiquer les URL exactes mises en cause.

Dans sa seconde note de plaidoiries, Maître Thierry REISCH précise que la partie
demanderesse déclarerait à tort que le caractère illicite des sites en question serait manifeste.

Le mandataire de l’association ASBL1.) réplique qu’il ne serait pas nécessaire ni utile que
celle-ci précise l’identité et la nature des informations illicites, ainsi que leur localisation sur
les serveurs. Il serait établi que les quatre sites litigieux permettraient tous aux internautes
d’accéder directement ou indirectement à une masse de films, d’enregistrements musicaux et
de jeux interactifs. Ainsi, le site « DOM2.) » permettrait d’accéder directement à des séries
télévisées très populaires, en proposant des services de streaming ou des liens pointant vers de
tels services. Les sites « DOM4.) » et « DOM3.).to » proposeraient des messages contenant
des liens qui se dirigeraient de manière massive vers des fichiers contenant des reproductions
non autorisées. Enfin, « DOM1.) » constituerait une sorte de « super-annuaire » renvoyant
vers des informations localisant en masse des fichiers contenant des reproductions non
autorisées, susceptibles d’être échangées directement entre internautes via un logiciel ‘peer to
peer’. Par conséquent, les sites donneraient directement ou indirectement accès à une masse
impressionnante de reproductions illicites d’œuvres.

L’offre de contenu illicite serait massive et porterait atteinte à des répertoires entiers. SOC1.)
S.A. ne pourrait contribuer à l’enrayer de manière effective que si elle cessait de fournir ses
services pour ces sites, ce qui impliquerait qu’elle devait mettre un terme au contrat qui
permet à ces sites d’accéder à Internet via ses serveurs. Il ne ferait pas de sens d’exiger que la
requérante précise des atteintes déterminées ainsi que leur localisation. Cela exposerait
notamment SOC1.) S.A. à des procédures à répétition.
En outre, l’identification des informations illicites et de leur emplacement n’aurait de sens que
dans le contexte d’une action en responsabilité. Etant donné que la jurisprudence
communautaire permettrait de diriger une action en cessation même contre des intermédiaires
n’ayant aucun contrôle de fait sur les informations, l’on ne saurait exiger du demandeur qu’il
détaille la nature et la localisation de l’information protégée.

Maître Thierry REISCH soutient encore, dans sa seconde note de plaidoiries, que si la société
SOC1.) S.A. devrait être qualifiée d’hébergeur, il conviendrait de se référer à la loi française
qui mettrait en place un formalisme très strict pour mettre en demeure un hébergeur et qui
obligerait les tiers à fournir des informations détaillées quant aux informations qu’il est
censées retirer. En l’espèce, la partie requérante ne fournirait cependant pas de localisation
précise des contenus prétendument illicites et ne justifierait pas avoir contacté au préalable les
éditeurs des sites litigieux.

Maître Nicolas DECKER réplique que la référence à la loi française serait totalement hors
sujet, tant parce qu’elle ne serait territorialement pas applicable que parce que la disposition
citée ne donnerait de sens que dans le contexte d’une action en responsabilité et non dans
celui d’une action en cessation.

Dans sa troisième note de plaidoiries, Maître Thierry REISCH conteste qu’il y ait eu des
violations de droits d’auteur. Il remet en question la force probante du constat d’huissier versé
par l’association ASBL1.) à titre de preuve. Ce dernier ne mentionnerait ni ne décrirait le
matériel qui a été utilisé, ne mentionnerait pas l’adresse IP de ce matériel et il ne serait pas
établi que cet ordinateur n’ait pas été lui-même connecté à un serveur proxy.

2.4. Appréciation en fait

Le Tribunal relève dans un premier temps que l’article 81 de la loi du 18 avril 2001 envisage
explicitement la possibilité pour des organismes de gestion collective d’intenter une action en
cessation. Or, il relève de la nature même des organismes de gestion collective qu’elles gèrent
un important répertoire d’œuvres au nom d’un grand nombre de titulaires et d’ayants-droit.
L’action en cessation telle qu’envisagée par le législateur luxembourgeois ne doit dès lors pas
nécessairement porter sur une œuvre ou prestations déterminée ou sur un nombre limité
d’œuvres ou de prestations, mais peut porter également sur un répertoire élargi d’œuvres géré
collectivement.

Il appartient toutefois à la partie demanderesse d’établir qu’il y a des atteintes à des droits
d’auteur ou droits voisins qu’elle a mandat de représenter.

2.4.1. Fonctionnement et finalité des quatre sites Internet

A titre de preuve de la matérialité des faits, la partie « ASBL1.) » verse un « procès-verbal de
constat » dressé à sa requête par Philippe BOURDEAUD’HUI, huissier de justice résidant à
Bruxelles.
L’huissier de justice note dans un premier temps avoir effectué diverses opérations pour
« neutraliser » le matériel informatique utilisé, notamment en vidant les mémoires cache du
navigateur.

Il décrit par la suite avoir visité successivement les quatre sites litigieux et y avoir trouvé des
offres destinées au téléchargement de fichiers audio, vidéo ainsi que de logiciels.

<U+F0A7>       Ainsi, pour le site « DOM1.) », il décrit notamment que la page d’accueil mentionne
    les noms de films connus et récents, comme par exemple le film « FILM1.) »,
    « FILM2.) » ou « FILM3.) ». Il décrit également que le site invite à télécharger ces films
    et qu’une recherche avec le mot-clef « FILM4.) » fournit 757 résultats.

<U+F0A7>       L’huissier de justice Philippe BOURDEAUD’HUI décrit ensuite avoir visité le site
    « DOM2.).comn » qui propose sur la page d’accueil des titres de séries télévisées
    actuelles telles que « SER1.) ». En choisissant une série télévisée, le site énumère
    différents épisodes classés par saison.

<U+F0A7>       L’acte notarié décrit également le site « DOM4.).org » et note qu’il fait référence à
    différents types de logiciels, telles des applications pour Windows ou des jeux vidéos,
    mais également à de la musique, à des films et à des livres électroniques (eBooks).

<U+F0A7>       En dernier lieu, l’huissier de justice acte avoir navigué sur le site « www.DOM3.).to »
    et note que le site est constitué comme un forum comportant plusieurs catégories
    renvoyant à différents styles de musique. La page d’accueil fait référence dans un « tag
    cloud » à des artistes tels que ART1.), ART2.), ART3.) et ART4.).

Le Tribunal note qu’il résulte de ce constat que les quatre sites litigieux ont pour objet de
permettre aux internautes d’accéder à des fichiers audio, vidéo à des logiciels.

Les critiques formulées par la société SOC1.) S.A. à l’encontre du constat d’huissier sont à
écarter, puisqu’elle ne précise pas en quoi la description du matériel informatique, l’adresse IP
de ce matériel ou encore l’interposition d’un serveur proxy aurait une incidence sur les faits
matériels constatés par l’huissier de justice. Rien ne permet en effet d’affirmer qu’avec un
ordinateur différent ou en se servant d’un accès à Internet différent, les quatre sites litigieux
auraient eu un contenu substantiellement différent de celui que l’huissier de justice a constaté
en se servant d’un ordinateur déterminé.

Il s’ajoute que le Tribunal peut également se baser sur la démonstration par projection vidéo
qui a été réalisée en cours d’audience et qui a fait l’objet d’un débat contradictoire.

Le Tribunal a ainsi pu constater que les sites litigieux se réfèrent à une multitude de chansons,
de films et de logiciels, et font référence en première page à des noms d’artistes et d’œuvres
récents, respectivement connus du grand public.

La démonstration a également confirmé le constat de l’huissier de justice selon lequel ces
sites Internet avaient pour objet de permettre à l’internaute de recherches des titres spécifiques
et de le guider ensuite vers le téléchargement ou vers une possibilité de téléchargement.
2.4.2. Œuvres protégées et monopole des titulaires de droit

Les fichiers en question représentent essentiellement des films (œuvre audiovisuelle) et des
chansons de musique (œuvre artistique musicale). Leur caractère original n’a pas été contesté.
Il s’agit par conséquent d’œuvres, respectivement de prestations artistiques couvertes par les
droits d’auteur et les droits voisins au sens des articles 1 et suivants et 40 et suivants de la loi
du 18 avril 2001.

Les programmes d’ordinateur (logiciels informatiques), dont l’originalité n’a pas été sujette à
critique lors des débats sont également protégés par la législation sur les droits d’auteur
(article 31).

Il en découle que les auteurs, respectivement artistes-interprètes et producteurs qui ont réalisé
ces œuvres et prestations, sinon les ayant-droits auxquels elles ont été cédées, sont titulaires
des droits exclusifs de propriété intellectuelle que la loi reconnaît sur ces œuvres.

En cas de téléchargement d’un fichier, il y a dès lors une reproduction de l’œuvre et/ou
prestation, usage dont le monopole est réservé au titulaire de droit (Art. 3 et 43, droit de
reproduction). En cas de streaming de musique ou de films, il y a une communication
publique de ces œuvres et prestations, usage dont le monopole est également réservé au
titulaire de droit (Art. 4 et 44, droit de communication au public). La loi envisage en effet
explicitement à titre de communication au public « la mise à la disposition du public … de
manière que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit
individuellement ».

Les modes de consommation des œuvres et prestations artistiques proposées par les quatre
sites litigieux sont dès lors couverts par le monopole accordé par la législation sur les droits
d’auteur.

2.4.3. Existence d’une atteinte aux droits

Les droits d’auteur et droits voisins permettent aux titulaires respectifs d’autoriser, aux
conditions qu’ils déterminent, l’utilisation qui est faite de leurs œuvres et prestations. Il
appartient à celui qui veut faire usage d’une œuvre d’obtenir l’autorisation préalable du
titulaire de droits et non au titulaire de droits d’intervenir pour interdire cet usage. A défaut de
prise de position de la part du titulaire de droit, l’utilisation de l’œuvre est interdite.

Il appartient par conséquent à celui qui soutient qu’un usage qui est fait d’œuvres et de
prestations protégées ne constituerait pas une atteinte parce que le titulaire aurait donné son
accord, de rapporter la preuve de cet accord. Les mandataires de l’association « ASBL1.) »,
qui ont mandat pour représenter un panel élargi de titulaires de droits contestent l’existence
d’un quelconque accord de la part des auteurs, artistes et producteurs qu’ils représentent. La
société SOC1.) S.A. n’apporte aucune preuve en sens contraire.

Par conséquent, à travers les quatre sites litigieux, un usage est fait d’œuvres et de prestation
couvertes par les droits d’auteur et les droits voisins, usage qui relève du monopole du
titulaire de droit et sans que ce titulaire de droit n’ait donné son accord.
Il est dès lors établi qu’à travers ces sites, il est porté atteinte à des droits d’auteur et à des
droits voisins.

2.4.4. Atteinte à des œuvres du répertoire de ASBL1.)

Pour que l’association ASBL1.) soit fondée à agir en cessation, il faut encore que les atteintes
portent sur des œuvres protégées qu’elle a mandat de représenter.

Il convient de rappeler à ce titre, tel que détaillé ci-avant, qu’il n’est pas contesté par la partie
défenderesse que l’association « ASBL1.) » a mandat pour représenter un grand nombre
d’organismes de gestion collective qui à leur tour sont mandatés par un panel représentatif de
titulaires de droits dans leurs domaines respectifs.

Les statistiques que l’huissier de justice Philippe BOURDEAUD’HUI avait relevées sur les
sites respectifs, tout comme le volume même de fichiers proposés par ces sites, démontrent
qu’ils donnent lieu à un grand nombre de téléchargements ou diffusions.

Puisque ASBL1.) représente les titulaires les plus représentatifs (y compris les « majors ») et
que les fichiers accessibles à travers les sites litigieux sont nombreux et incluent les œuvres et
prestations les plus récentes et les plus connues du grand public, il est établi que parmi les
atteintes aux droits d’auteur, il existe un grand nombre d’atteintes à des droits défendus par
l’association ASBL1.).

Le partie SOC1.) S.A. n’a par ailleurs jamais contesté la représentativité de l’association
ASBL1.) dans les domaines qu’elle défend, ni que les contenus accessibles à travers les sites
litigieux sont du moins partiellement issues du répertoire pour lequel l’association ASBL1.) a
mandat.

Face à l’absence de contestation précise, et eu égard au grand nombre d’œuvres et de
prestations concernées, il est inutile d’analyser en détail chaque œuvre prise individuellement.
Sans devoir localiser et fournir une URL pour chaque œuvre, l’association ASBL1.) a
démontré que des atteintes sont portées aux droits des titulaires qu’elle représente.

La référence à la législation française n’est à ce sujet pas pertinente, étant donné que cette
législation n’est pas applicable et se situe dans un contexte différent, et ne peut dès lors servir
à interpréter les dispositions luxembourgeoises relatives à l’action en cessation.

Il est par conséquent établi à suffisance de droit qu’il y a, à travers les sites Internet litigieux,
des atteintes à des droits d’auteur et à des droits voisins faisant partie du répertoire de
l’association ASBL1.).

3. Qualité de SOC1.) S.A.
3.1. Qualité d’hébergeur

3.1.1. Arguments développés

Dans sa première notre de plaidoiries, Maître Thierry REISCH fait valoir que l’association
ASBL1.) « se trompe d’adversaire ». Il expose que la société SOC1.) S.A. aurait pour activité
de louer des serveurs à des clients. Elle ne pourrait dès lors être qualifiée de « fournisseur de
services sur Internet » ou d’hébergeur ou de fournisseur d’une connexion à Internet, ni
d’ « intermédiaire dont les services sont utilisés par des tiers pour porter atteinte aux droits
d’auteur d’autrui ». La société SOC1.) S.A. serait un simple bailleur d’une infrastructure
technique, louant des serveurs. Elle fournirait au client un mot de passe que ce dernier
modifierait immédiatement, de sorte qu’elle n’aurait plus aucune mainmise sur le serveur et
seul le client final accèderait au serveur et déciderait du contenu qu’il y héberge. En cela, son
activité se distinguerait de celle d’un fournisseur d’hébergement, qui garderait la mainmise
sur son serveur. Maître Thierry REISCH soutient que SOC1.) S.A. ne tomberait sous la
qualification d’aucun des trois types de prestataires intermédiaires (transporteur, fournisseur
de stockage ou de caching, hébergeur) réglementés par la loi sur le commerce électronique.
Les dispositions de cette législation spécifique devraient prévaloir ou compléter les
dispositions contenues dans la législation sur les droits d’auteur. Par conséquent, SOC1.) S.A.
ne pourrait être qualifiée comme intermédiaire au sens de la loi du 18 avril 2001 sur les droits
d’auteur.

Dans sa seconde notre de plaidoiries, Maître Thierry REISCH rappelle que la société SOC1.)
S.A. serait un simple bailleur de matériel informatique et non un hébergeur. Les obligations
auxquelles un hébergeur est soumis ne lui seraient dès lors pas applicables.

Maître Nicolas DECKER réplique dans sa première note de plaidoiries en développant que la
société SOC1.) S.A. aurait la qualité d’hébergeur, puisqu’elle se serait contractuellement
réservé le droit de sanctionner l’utilisation abusive de ses serveurs, ce qui impliquerait qu’elle
puisse accéder à leur contenu et contrôler celui-ci. Le fait de fournir un code d’accès aux
clients ne lui ferait pas perdre la qualité d’hébergeur. SOC1.) S.A. serait en mesure d’accéder
à ses propres serveurs et à leur contenu.

Maître Nicolas DECKER conclut cependant également que la qualification d’hébergeur serait
indifférente du fait qu’elle ne ferait pas échapper SOC1.) S.A. à une injonction. La cessation
que le juge peut ordonner s’étendrait à tous les intermédiaires, notion qui serait extrêmement
large et inclurait au-delà des hébergeurs, également les simples transporteurs sur réseau
électronique et, de manière plus large, tous les fournisseurs de services autres que des services
relevant du commerce électronique, tels par exemple des bailleurs de locaux ou de matériels
ou des fournisseurs d’électricité.

Il ne ferait par conséquent aucun sens d’instituer une quelconque expertise pour déterminer le
rôle précis joué par SOC1.) S.A., ce d’autant plus que la question de qualification serait
d’ordre juridique et non technique.

Quant à l’argument adverse tiré d’une impossibilité d’intervenir sur les serveurs, le
mandataire de l’association ASBL1.) fait valoir dans un premier temps que selon
l’interprétation donnée par la Cour de justice de l’union européenne, l’injonction pourrait
viser un opérateur n’exerçant aucun contrôle sur le service qu’il fournit, et renvoie à
l’ordonnance C-557/07 du 19 février 2009. Il se réfère en outre à différentes décisions rendues
dans des Etats membres qui auraient prononcé des injonctions de cessation d’atteintes à des
droits d’auteur à l’égard d’intermédiaires qui n’exerçaient aucun contrôle de droit ni de fait
sur le service utilisé.

Dans sa troisième note de plaidoiries, Maître Thierry REISCH réitère qu’il serait
techniquement impossible pour SOC1.) S.A. d’agir à l’encontre d’un site ou d’un contenu
spécifique accessible par le biais d’un des serveurs loués par ses clients. SOC1.) S.A.
n’agirait pas en tant qu’hébergeur et ne pourrait donc pas agir comme le demande la partie
requérante sans affecter de nombreux tiers sans rapport avec les prétendues atteintes
litigieuses.

Maître Benoit MICHAUX souligne à l’audience que la finalité de la Directive 2004/48/CE
aurait été de renforcer les moyens d’action des titulaires de droit en leur ouvrant un recours
contre les intermédiaires. Le but de la Directive aurait été d’obliger à agir ceux qui sont le
mieux placés pour le faire, à savoir les opérateurs d’Internet.

Maître Thierry REISCH revient lors des plaidoiries à l’audience sur la notion d’ « hébergeur »
et conclut que la société SOC1.) S.A. ne pourrait être qualifiée en tant que tel, puisqu’elle se
limiterait à louer des emplacements et des serveurs et perdrait toute emprise sur l’usage que
ses clients font des serveurs. Il estime que cette qualification aurait une incidence en droit, en
ce que la législation sur le commerce électronique définirait trois types d’intervenants pour
définir leurs obligations respectives. Au-delà, les autres prestataires ne seraient par
conséquent tenus à aucune obligation, vu que la loi ne prévoirait rien. Il serait en effet
nécessaire de poser une limite aux obligations des intervenants, puisqu’à défaut la compagnie
fournissant l’électricité ou encore celle fabriquant les câbles, pourraient se faire délivrer une
injonction de cessation en qualité d’ « intermédiaires ». Cette législation primerait par ailleurs
en tant que loi spéciale la législation sur les droits d’auteur.

Maître Thierry REISCH se réfère ainsi au titre VI de la loi « De la responsabilité des
prestataires intermédiaires » de la loi du 14 août 2000 relative au commerce électronique, qui
distingue trois types de prestataires, à savoir ceux qui fournissent des services de simple
transport (article 60), ceux qui effectuent un stockage dit caching (article 61), ainsi que ceux
qui fournissent des services d’hébergement (article 62). Il soutient, en somme, qu’une
personne ne tombant pas sous une de ces trois catégories, ne pourrait être soumise à des
obligations en qualité d’ « intermédiaire » sous l’égide de la législation relative aux droits
d’auteur et aux droits voisins.

3.1.2. Appréciation

<U+F09F> Le Tribunal observe dans un premier temps que non seulement l’introduction de la notion
d’ « intermédiaire » dans la législation sur les droits d’auteur est postérieure à la législation
sur le commerce électronique, mais encore que les deux lois sont indépendantes l’une de
l’autre et ont un objet de réglementation différent ; ainsi notamment, la législation sur les
droits d’auteur ne se limite nullement au monde numérique. Le fait qu’une entreprise puisse
être classée dans une des trois catégories de prestataires prévues par la législation sur le
commerce électronique est dès lors sans incidence sur la question de savoir si elle constitue un
« intermédiaire » au sens de la législation sur les droits d’auteur.

Le Tribunal souligne en particulier que la loi du 14 août 2000 n’utilise la notion
d’ « intermédiaire » qu’à un seul endroit, à savoir dans le titre n° VI et n’a dès lors pas pour
objectif de définir ou de réglementer la notion même d’ « intermédiaire » pour l’ensemble de
la législation luxembourgeoise.

Le fait que la société SOC1.) S.A. soit à qualifier d’hébergeur ou non n’a par conséquent pas
d’impact sur la question de savoir si elle peut être qualifiée d’intermédiaire.
<U+F09F> La loi du 14 août 200 relative au commerce électronique prévoit des limitations de
responsabilité pour différentes catégories de prestataires (Art. 60 et suivants), dont les
hébergeurs. Or, l’action en cessation ne vise ni à indemniser une personne du préjudice
qu’elle a subi, ni à sanctionner une personne qui a transgressé la loi. Son objet n’est pas de
tirer des conséquences d’une situation passée, mais d’empêcher certains actes – soulevant
potentiellement des questions de responsabilité – dans le futur. L’action en cessation est par
ailleurs indépendante de toute question de faute ou d’imputabilité. Elle ne relève dès lors pas
de la responsabilité civile. Dès règles relatives à une limitation de responsabilité ne l’affectent
dès lors pas.

La qualification de SOC1.) S.A. en tant qu’hébergeur, transporteur ou fournisseur de stockage
est par conséquent indifférente pour la solution du présent litige.

3.2. Qualité d’intermédiaire

L’article 81 al. 1er de la loi du 18 avril 2001 donne la faculté au Tribunal d’ordonner « la
cessation de toute atteinte aux droits d'auteur, à un droit voisin ou à un droit sur une base de
données sui generis, à la requête de tout intéressé, y compris un organisme autorisé en vertu
de la présente loi à gérer ou à administrer des droits d'auteur ou des droits voisins ».

Cet article ne précise pas qui peut être le destinataire d’une telle injonction. Il va de soi que le
destinataire peut dans un premier temps être l’auteur de la violation de droits d’auteur ; la loi
ne prévoit cependant pas de limitation explicite.

3.2.1. Arguments développés

Le mandataire de la société SOC1.) S.A. a contesté en premier lieu que des fichiers audio,
vidéo ou encore des programmes informatiques aient été enregistrés sur ses serveurs. Aucune
des œuvre protégées invoquées par la requérante n’aurait dès lors pu être téléchargée ou
diffusée (streaming) à partir de ses serveurs.

La société SOC1.) S.A. classe les 4 sites Internet litigieux en deux catégories :
<U+F0A7> les sites « DOM1.) » et « DOM2.) » constitueraient de simples moteurs de recherche,
    recherchant et indexant automatiquement les données visées et offrant ensuite des liens
    déviant les internautes sur d’autres sites. Maître Thierry REISCH raisonne que si ces sites
    seraient illégaux, d’autres moteurs de recherche, tels que google, le seraient aussi.
<U+F0A7> les sites « DOM4.) » et « DOM3.)-to » seraient des forums de discussion. Or, de tels sites
    ne deviendraient pas illégaux du simple fait que l’un des participants à un forum fournisse
    un lien vers un fichier comprenant des données illicites.

A l’appui de son analyse, elle communique un rapport intitulé « Technische Analyse der
Vorwürfe im Prozess ASBL1.) gegen SOC1.) S.A. ».

Dans sa seconde notre de plaidoiries, Maître Thierry REISCH rappelle que la société SOC1.)
S.A. serait un prestataire de services Internet respectable qui permettrait notamment à ses
clients de louer des serveurs informatiques situés dans son centre de données. En faisant appel
à ce service de location de serveurs informatiques, les clients bénéficieraient d’un accès
distant à un ordinateur connecté au réseau mis en place par elle. Les clients pourraient
l’utiliser pour stocker, partager ou échanger des informations et pour faire fonctionner des
logiciels. Certains logiciels pouvant être mis en place permettraient de connecter plusieurs
serveurs par le biais d’un système de « proxy », envoyant les internautes souhaitant visiter un
site web donné vers la copie de ce site se trouvant sur le serveur informatique
géographiquement le plus proche d’eux. Le site visité par l’internaute se trouverait dès lors
sur un serveur tiers.

L’analyse technique qui aurait été réalisée aurait permis de constater que les 4 sites
prétendument illicites n’auraient pas été hébergés sur les serveurs loués par SOC1.) S.A. à ses
clients, mais auraient partiellement servi pour faire fonctionner des logiciels de proxy
redirigeant les internautes vers d’autres serveurs hébergeant ces sites. La désinstallation de ce
logiciel ne rendrait pas le site inaccessible.

Il expose encore que SOC1.) S.A. pourrait avoir un unique cocontractant à qui elle loue un
serveur, mais lequel serait utilisé par plusieurs centaines, voire milliers d’utilisateurs finaux.
Elle ne serait dès lors pas en relation directe avec tous les utilisateurs finaux des serveurs
qu’elle loue. Elle estime que la demande en cessation serait excessive pour autant qu’elle
serait dirigée contre SOC1.) S.A.. La seule mesure qu’elle pourrait prendre consisterait à
couper l’alimentation électrique du serveur sur lequel se trouverait un contenu illicite, mais
cela suspendrait également les services pour des milliers d’autres utilisateurs finaux non
concernés par la demande de cessation.

Maître Nicolas DECKER réfute cette argumentation dans sa seconde note de plaidoiries en
faisant valoir que les arguments soulevés manqueraient en fait. Il serait établi par les éléments
du dossier que ce serait la société SOC1.) S.A. qui aurait hébergé les quatre sites litigieux.
Cela serait prouvé notamment du fait qu’elle avait réussi à évacuer les 4 sites litigieux dès
réception de l’assignation en justice. La partie défenderesse aurait par ailleurs admis dans un
premier temps qu’elle avait loué les serveurs directement aux utilisateurs exploitant ces sites ;
ce n’est que par après qu’elle aurait fait valoir que les sites seraient hébergés par des tiers
auxquels les serveurs auraient été sous-loués ou que ses serveurs ne seraient que des « proxy »
renvoyant les internautes vers les serveurs hébergeant réellement le site. Par ailleurs, même si
tel serait le cas, cela ne changerait rien au fait que SOC1.) S.A. fournissait des services
d’intermédiaires ayant servi à commettre des atteintes aux droits d’auteur.

Par ailleurs, la mesure demandée ne serait, selon Maître Nicolas DECKER, ni
disproportionnée, ni impossible, ni illégale. Il suffirait que la défenderesse cesse de fournir ses
services pour les sites litigieux, et elle aurait montré par le passé qu’elle était parfaitement
capable de ce faire. Il lui suffirait de ne pas louer ses serveurs aux exploitants des sites
litigieux. Même à admettre que les sites litigieux soient gérés par des sous-locataires de ses
serveurs, elle pourrait faire le nécessaire pour empêcher cette sous-location et justifier en
temps voulu qu’elle a fait tous les efforts et toute la diligence requis pour empêcher que les
serveurs soient à nouveau mis à disposition des exploitants des sites litigieux.

A l’audience, Maître Benoit MICHAUX reprend les développements qui précèdent et rappelle
que la qualification d’« hébergeur » serait indifférente, seule celle d’ « intermédiaire » ayant
une incidence en l’espèce. Il verse en outre verse diverses pièces desquelles il déduit que
chacun des serveurs identifiés n’hébergerait qu’un seul site. Il serait dès lors faux que de
prétendre que les sites litigieux auraient été hébergés par des « sous-locataires » des serveurs
et non par les clients directs de la société SOC1.) S.A. Maître Benoit MICHAUX rappelle en
outre qu’il n’existerait aucune impossibilité matérielle de supprimer l’accès à certains sites,
puisque la société SOC1.) S.A. aurait enlevé de ses serveurs de nombreux sites suite à la mise
en demeure qui lui avait été adressée par la requérante.

3.2.2. Appréciation

3.2.2.1. Question préjudicielle

Pour le cas où il serait envisagé de considérer la société SOC1.) S.A. comme intermédiaire,
son mandataire sollicite à ce qu’il soit sursis à statuer et que la question préjudicielle suivante
soit posée à la Cour de Justice de la Communauté Européenne (actuellement Cour de Justice
de l’Union Européenne) :

       « convient-il d’interpréter le terme ‘intermédiaire’, utilisé aux articles 5, paragraphe
       1, sous a) et 8, paragraphe 3, de la directive 2001/29 en ce sens que relève également
       de cette notion un bailleur de matériel informatique qui ne donne en location à un ou
       plusieurs clients des serveurs informatiques branchés au courant électrique, mais qui
       ne fournit pas lui-même de services à des utilisateurs, tels que des services de partage
       de fichiers ou de téléchargements de données diverses et qui n’exerce aucun contrôle
       de droit ou de fait sur le service utilisé par le ou les utilisateurs ? »

Maître Nicolas DECKER s’oppose à toute question préjudicielle en faisant valoir d’un côté
que la question se rapporterait à des faits erronés, alors que SOC1.) S.A. exercerait un
contrôle de fait et de droit sur les sites litigieux, et que par ailleurs la Cour aurait déjà répondu
à la question soulevée dans l’affaire C-557/07.

L’article 267 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne précise : « La Cour de
justice de l'Union européenne est compétente pour statuer, à titre préjudiciel: a) sur
l'interprétation des traités, b) sur la validité et l'interprétation des actes pris par les
institutions, organes ou organismes de l'Union. Lorsqu'une telle question est soulevée devant
une juridiction d'un des États membres, cette juridiction peut, si elle estime qu'une décision
sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement, demander à la Cour de statuer sur cette
question ».

Le Tribunal observe dans un premier temps que la question, telle que formulée, repose sur une
hypothèse factuelle erronée. Tout d’abord, SOC1.) S.A. ne se limite pas à une activité de
bailleur de matériel informatique, étant donné qu’elle fournit du moins comme service
complémentaire, un accès au réseau Internet. SOC1.) S.A. fournit dès lors une prestation de
service complémentaire liée à Internet.

En outre, tel qu’il sera détaillé ci-après, SOC1.) S.A. exerce un contrôle tant de droit que de
fait sur les serveurs qu’elle donne en location ; la question débattue à l’audience s’est
uniquement limitée à la portée de cette emprise et aux éventuelles conséquences
préjudiciables que sa mise en œuvre peut avoir pour des tiers.

Reposant sur une prémisse erronée, la question préjudicielle proposée par la partie
défenderesse est sans intérêt pour la solution du litige et n’est dès lors pas nécessaire pour
statuer.
3.2.2.2. Législation nationale

Depuis une loi modificative de 22 mai 2009 portant transposition de la directive 2004/48/CE,
l’article 76 al. 2 de la loi du 18 avril 2001 précise que « la juridiction peut également rendre
une injonction de cessation à l’encontre des intermédiaires dont les services sont utilisés par
un tiers pour porter atteinte au droit d’auteur, à un droit voisin ou à un droit sui generis sur des
bases de données ».

Cette disposition figure toutefois parmi les règles intéressant la décision à prendre par le juge
du fond et non parmi celles attribuant une compétence spéciale au magistrat présidant la
chambre civile, statuant comme en matière de référé.

En effet, la cessation d’une violation de droits d’auteur peut également être demandée au juge
du fond selon la procédure ordinaire.

Or, l’article 9 (1) pt. a) de la directive 2004/48/CE du Parlement européen et du conseil du 29
avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle exige des Etats membres de
veiller à ce que les autorités judiciaires compétentes puissent, à titre de mesures provisoires et
conservatoires, à la demande du requérant: rendre à l’encontre du contrevenant supposé une
ordonnance de référé visant à prévenir toute atteinte imminente à un droit de propriété
intellectuelle, à interdire, à titre provisoire et sous réserve, le cas échéant, du paiement d’une
astreinte lorsque la législation nationale le prévoit, que les atteintes présumées à ce droit se
poursuivent, ou à subordonner leur poursuite à la constitution de garanties destinées à assurer
l’indemnisation du titulaire du droit; une ordonnance de référé peut également être rendue,
dans les mêmes conditions, à l’encontre d’un intermédiaire dont les services sont utilisés par
un tiers pour porter atteinte à un droit de propriété intellectuelle; les injonctions à l’encontre
des intermédiaires dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte à un droit
d’auteur ou à un droit voisin.

En outre, l’article 8 (3) de la directive 2001/29/CD du Parlement européen et du conseil du 22
mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la
société de l'information exige de la part des Etats membres de veiller « à ce que les titulaires
de droits puissent demander qu'une ordonnance sur requête soit rendue à l'encontre des
intermédiaires dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte à un droit d'auteur
ou à un droit voisin ».

Cette disposition, faisant référence à une « ordonnance sur requête », vise les procédures
accélérées nationales et non les procédures de droit commun.

En vertu de la primauté du droit de l’Union, il y a lieu d’interpréter l’article 81 de la loi
luxembourgeoise du 18 avril 2001 en conformité avec les Directives précitées. Cet article ne
limitant pas le cercle des personnes à l’égard desquelles une cessation peut être ordonnée, une
interprétation conforme aux Directives est possible sans aller à l’encontre du texte national.

Par conséquent, l’action en cessation, telle que prévue par l’article 81 précité, peut
valablement être dirigée contre « des intermédiaires dont les services sont utilisés par un
tiers ».
3.2.2.3. Notion d’intermédiaire

Ni la directive, ni la législation ne définissent la notion d’ « intermédiaire ». Il y a dès lors lieu
de recourir au sens usuel de ce terme, tout en tenant compte de la finalité recherchée.

Dans le sens ordinaire, le terme d’intermédiaire désigne ce qui ou celui qui est « entre deux »,
sans poser lui-même l’acte visé.

La raison d’être de l’introduction de la notion d’ « intermédiaire » se trouve énoncée au 59e
Considérant de la Directive 2001/29/CE qui se lit comme suit : « Les services
d'intermédiaires peuvent, en particulier dans un environnement numérique, être de plus en
plus utilisés par des tiers pour porter atteinte à des droits. Dans de nombreux cas, ces
intermédiaires sont les mieux à même de mettre fin à ces atteintes. Par conséquent, sans
préjudice de toute autre sanction ou voie de recours dont ils peuvent se prévaloir, les
titulaires de droits doivent avoir la possibilité de demander qu'une ordonnance sur requête
soit rendue à l'encontre d'un intermédiaire qui transmet dans un réseau une contrefaçon
commise par un tiers d'une œuvre protégée ou d'un autre objet protégé ».

L’intermédiaire peut dès lors notamment être une personne qui :
    - fournit un service
    - de nature à transmettre dans un réseau des fichiers (potentiellement contrefaisants)

3.2.2.4. Qualification des sites litigieux

La société SOC1.) S.A. ne conteste pas pour le principe que les 4 sites litigieux étaient
accessibles à un moment donné à travers les serveurs qu’elle louait.

Au regard des plaidoiries écrites et orales, le Tribunal retient que trois hypothèses techniques
doivent être envisagées :

    1) Dans un premier temps, il se pourrait que les fichiers audio et vidéo se soient trouvés
       enregistrés directement sur le serveur de la société SOC1.) S.A. et aient dès lors été
       distribués à partir de ces serveurs.

    2) Il se peut également que les fichiers en tant que tels n’aient pas figuré sur les serveurs
       de SOC1.) S.A., mais uniquement les sites Internet en question, c’est-à-dire l’interface
       graphique et le cas échéant la base de données permettant d’effectuer des recherches.
       Dans cette hypothèse, les serveurs de SOC1.) S.A. n’auraient pas fourni aux
       internautes directement les fichiers contrefaisants, mais uniquement un lien
       (hyperlink) vers l’endroit où ce fichier peut être téléchargé ou visualisé.

    3) SOC1.) S.A. émet comme troisième hypothèse que ses serveurs auraient simplement
       servi de serveurs « proxy ». Dans ce cas, ils auraient simplement servi à renvoyer
       l’internaute vers d’autres serveurs sur lesquels les 4 sites litigieux étaient hébergés.

Le Tribunal constate que les éléments de preuve qui lui ont été soumis ne permettent pas de
trancher entre ces différentes hypothèses. En raison de l’imbrication des sites Internet, chaque
fenêtre, chaque frame et même chaque élément textuel ou graphique peut provenir d’un
serveur différent. Il a été expliqué par la partie SOC1.) S.A., et non contredit par l’association
ASBL1.), que le fait que la barre d’adresse du navigateur continue à afficher l’URL (adresse)
d’un des sites en question ne permet pas de conclure que le contenu affiché provient
également de cet URL.

Le Tribunal a également pu observer lors de la démonstration en cours d’audience que
certains des sites informaient l’internaute qui clique sur une chanson, un film ou un logiciel,
qu’il quitterait le site en question pour un autre site. Il n’a cependant pas pu être vérifié si
cette note correspondait à la réalité, ni si tel était le cas pour tout le contenu proposé.

Toutefois, pour l’issue du litige, il indiffère de trancher entre les 3 hypothèses techniques
prémentionnés :

   1) Si les sites litigieux enregistraient eux-mêmes les fichiers multimédia protégés, leurs
      responsables respectifs sont les auteurs d’une atteinte aux droits d’auteur, puisqu’ils
      reproduisent et communiquent publiquement un contenu protégé.

   2) Si les sites litigieux hébergés sur les serveurs de SOC1.) S.A. ne fournissaient qu’un
      lien vers du contenu illicite, ils sont à qualifier d’intermédiaires dont les services sont
      utilisés par un tiers [l’internaute accédant au site] pour porter atteinte au droit d’auteur.

   3) De même, si les serveurs de SOC1.) S.A. ne faisaient que rediriger l’internaute vers
      d’autres serveurs qui à leur tour fournissaient les liens vers du contenu illicite, les
      responsables ayant mis en place ce serveur « proxy » sont également des
      intermédiaires dont les services sont utilisés pour porter atteinte au droit d’auteur.

Or, l’intermédiaire d’un intermédiaire reste un intermédiaire. Le fait que les sites DOM1.),
DOM2.), DOM3.).to et DOM4.) soient de simples intermédiaires à travers lesquels il y a eu
atteinte aux droits d’auteur, n’empêche pas que la société SOC1.) S.A. puisse à son tour être
qualifié d’intermédiaire dont les services ont été utilisés pour porter atteinte à des droits
protégés. En effet, les liens entre le contenu illicite et l’internaute final sont multiples et
complexes, pouvant faire intervenir de nombreux intermédiaires dont les prestations sont
imbriquées.

L’atteinte finale aux droits d’auteur est commise par l’internaute qui télécharge ou visualise le
contenu illicite ; la question de savoir si les sites Internet litigieux aient également commis des
atteintes (en fournissant eux-mêmes les fichiers) ou s’ils ont une simple qualité
d’intermédiaire est indifférent.

3.2.2.5. Qualification de SOC1.) S.A.

La Cour de Justice de l’Union Européenne a statué comme suit (points 42 à 46 de
l’ordonnance du 19 février 2009 dans le cadre de l’affaire n° C- 557/07) :

       « Il importe également de relever que, en vertu de l’article 8, paragraphe 3, de la
       directive 2001/29, les États membres veillent à ce que les titulaires de droits puissent
       demander qu’une ordonnance sur requête soit rendue à l’encontre des intermédiaires
       dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte à un droit d’auteur ou à
       un droit voisin.

       Or, un fournisseur d’accès, qui se borne à permettre au client d’accéder à l’Internet
       même sans proposer d’autres services ni exercer un contrôle de droit ou de fait sur le
       service utilisé, fournit un service susceptible d’être employé par un tiers pour porter
       atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin, dans la mesure où il procure à
       l’utilisateur la connexion qui lui permettra de porter atteinte à de tels droits.

       Au demeurant, selon le cinquante-neuvième considérant de la directive 2001/29, les
       titulaires de droits doivent avoir la possibilité de demander qu’une ordonnance sur
       requête soit rendue à l’encontre d’un intermédiaire qui transmet dans un réseau une
       contrefaçon commise par un tiers d’une œuvre protégée ou d’un autre objet protégé.

       Or, il est constant que le fournisseur d’accès, en octroyant l’accès au réseau de
       l’Internet, permet la transmission d’une telle contrefaçon entre un abonné et un tiers.

       Cette interprétation est corroborée par la finalité de la directive 2001/29 qui, telle
       qu’elle ressort notamment de l’article 1er, paragraphe 1, de celle-ci, vise à assurer la
       protection juridique effective du droit d’auteur et des droits voisins dans le cadre du
       marché intérieur. En effet, exclure de la notion d’«intermédiaire», au sens de l’article
       8, paragraphe 3, de cette directive, un fournisseur d’accès, seul détenteur des données
       permettant d’identifier les utilisateurs ayant porté atteinte à ces droits, diminuerait
       substantiellement la protection voulue par ladite directive.

       Compte tenu de ce qui précède, il convient de répondre à la première question qu’un
       fournisseur d’accès, qui se limite à procurer aux utilisateurs l’accès à l’Internet, sans
       proposer d’autres services tels que, notamment, des services de courrier électronique,
       de téléchargement ou de partage des fichiers, ni exercer un contrôle de droit ou de fait
       sur le service utilisé, doit être considéré comme un «intermédiaire» au sens de
       l’article 8, paragraphe 3, de la directive 2001/29 ».

Or, il est constant en cause que la société SOC1.) S.A. fournit à ses clients un accès à Internet.
Elle procure dès lors un accès à Internet, et d’après la jurisprudence communautaire, cette
activité à elle seule permet de la qualifier d’ « intermédiaire » au sens de la loi.

L’argument que la société SOC1.) S.A. n’aurait aucun contrôle de droit ou de fait sur le
service utilisé a été jugé indifférent par la Cour de Justice Européenne.

Il s’ajoute qu’en l’espèce, la société SOC1.) S.A. a un contrôle de fait sur les activités de ses
clients, étant donné qu’elle dispose d’un accès physique sur les serveurs en question et que
par ailleurs, tous les flux d’échange de données passent par le point d’accès à Internet qu’elle
procure à ses serveurs au sein de ses locaux.

En outre, la société SOC1.) S.A. dispose d’un contrôle de droit sur les activités exercées par
ses clients, étant donné que dans ses conditions générales, la société se réservée différents
droits, et notamment celui de résilier le contrat, en présence d’activités portant atteinte à des
droits de propriété intellectuelle.
Le fait qu’il s’agisse potentiellement de « sous-locataires » des serveurs qui se livrent aux
violations de droits d’auteur n’empêche pas SOC1.) S.A. d’intervenir auprès de son client
direct, ce dernier étant à son tour responsable des agissements des personnes avec lesquelles il
a contracté ou auxquelles il propose ses services.

3.2.2.6. Conclusion

La société SOC1.) S.A. est par conséquent à qualifier d’ « intermédiaire » au sens du droit
communautaire, et une action en cessation peut dès lors être dirigée contre elle.

Toutes les conditions légales exigées par l’article 81 de la loi sur les droits d’auteur étant
réunies, il y a lieu de faire droit à la demande en cessation formulée par l’association
ASBL1.).

4. Objet de l’injonction
4.1. Interdiction future

Maître Thierry REISCH s’oppose dans sa seconde note de plaidoiries, à ce qu’il soit imposé à
SOC1.) S.A. de cesser des atteintes futures. Il souligne que ni le législateur européen, ni le
législateur luxembourgeois n’imposent d’obligation de surveillance aux intermédiaires
techniques, ce d’autant plus que ceux-ci ne seraient pas en mesure de juger du caractère licite
ou non de l’utilisation faite de leurs services. La partie défenderesse s’interroge s’il existe des
mesures techniques efficaces et soutient qu’il n’existerait à sa connaissance aucun moyen
technique pour connaître par avance l’usage futur des services par ses actuels, mais également
futurs clients. Or, nul ne serait tenu à l’impossible.

Ce moyen doit être écarté, puisqu’il procède d’une méconnaissance de la nature même de
l’action en cessation. L’action en cessation vise en effet nécessairement et exclusivement des
atteintes futures.

Si le législateur a envisagé la possibilité qu’une action en cessation puisse être dirigée contre
un intermédiaire, il a implicitement mais nécessairement envisagé que cet intermédiaire sera
obligé de contrôler les agissements de tiers, donc de lui imposer une obligation de
surveillance.

Enfin, il faut encore rappeler que la demande en cessation formulée par la partie
demanderesse vise les atteintes portées à travers 4 sites Internet déterminés et non toute
atteinte potentielle à un des droits du répertoire représenté par l’association ASBL1.) sur un
site et par un biais quelconque. Le moyen tiré d’une impossibilité absolue de se conformer à
une injonction est dès lors à écarter.

4.2. Atteintes visées

<U+F09F> Le mandataire de l’association ASBL1.) a fait valoir dans ses notes écrites qu’il ne ferait
pas de sens que la requérante détaille les atteintes visées et leur localisation, puisque la société
SOC1.) S. A. ne pourrait contribuer à enrayer de manière effective les contrefaçons que si elle
cessait de fournir ses services pour ces sites en mettant un terme au contrat permettant à ces
sites d’accéder à Internet via ses serveurs.
Le Tribunal observe toutefois qu’il ne saurait suivre ce raisonnement.

En effet, l’association ASBL1.) défend des intérêts de nature purement privée et ne bénéficie
d’aucun mandat légal. Par conséquent, nul ne plaidant par procureur, elle ne saurait demander
et obtenir d’injonction de cessation que pour les atteintes portant sur des œuvres ou
prestations qu’elle représente en vertu du mandat que lui ont conféré ses membres et sous-
membres.

Il appartient à SOC1.) S.A. de décider si la mesure adéquate pour se conformer à l’injonction
consistera à bloquer complètement ces sites ou à les filtrer sur base des répertoires que
l’association ASBL1.) représente.

<U+F09F> Dans sa seconde note de plaidoiries, Maître Nicolas DECKER estime que l’injonction qui
devrait intervenir contre SOC1.) S.A. impliquerait que celle-ci s’abstienne de louer à nouveau
ses serveurs aux exploitants des sites litigieux.

Dans sa troisième note de plaidoiries, Maître Thierry REISCH s’oppose à cette demande et
fait valoir que SOC1.) S.A. ne connaîtrait pas l’identité des éditeurs des sites web litigieux.

Le Tribunal observe que la demande ainsi formulée par la requérante dépasse la demande
initiale, ainsi que les mesures requises pour mettre un terme à l’atteinte aux droits de propriété
intellectuelle. En effet, ce sont les 4 sites litigieux et mentionnés dans l’assignation qui
doivent être couverts par l’injonction, et non la personne les exploitant. Même s’il y a un
risque d’abus futur, le Tribunal ne peut agir de manière préventive sur base de simples
suppositions et interdire à SOC1.) S.A. toute relation contractuelle avec les exploitants des
sites en question, même pour d’autres sites ou prestations, dont l’illégalité ne peut être
présumée d’avance.

4.3. Moyens techniques

Lors des plaidoiries, Maître Thierry REISCH a demandé à ce que le Tribunal, au cas où il
ordonnerait la cessation, précise également les mesures techniques à mettre en place par la
société SOC1.) S.A..

Maître Nicolas DECKER conclut qu’il serait facile pour SOC1.) S.A. de se conformer à une
mesure de cessation, puisqu’il lui suffirait de cesser de fournir des services d’hébergement et /
ou de fournir une connexion à Internet pour les quatre sites incriminés, dont les adresses IP
seraient parfaitement identifiables. Suite à la mise en demeure qu’elle a adressée à la société
SOC1.) S.A., celle-ci aurait d’ailleurs cessé l’hébergement et/ou la connexion Internet pour
21 des 37 sites dénoncés, sans que la moindre difficulté ne se soit posée.

Le Tribunal relève que l’article 81 lui donne compétence pour ordonner la cessation de toute
atteinte aux droits d'auteur et droits voisins. Cette disposition ne confère pas au juge le
pouvoir d’ordonner des mesures techniques concrètes, ce d’autant plus que plusieurs solutions
pourraient se proposer à la partie défenderesse pour se conformer à une injonction de justice.
Il n’appartient pas au juge d’empiéter dans ce cas sur les prérogatives du chef d’entreprise qui
est libre de choisir les moyens organisationnels et techniques adaptés.
Il incombe dès lors à la partie qui se voit ordonner de cesser des atteintes aux droits d’auteur
de se conformer à la décision. La question de savoir si les moyens qu’elle a mis en œuvre à
ces fins sont appropriés, devra le cas échéant fait l’objet d’une instance séparée pour non-
exécution de l’injonction.

II. Demande de communication des coordonnées physiques
L’association ASBL1.) sollicite la communication, au plus tard dans les 24 heures de la
signification de la décision à intervenir, des coordonnées physiques (nom et prénom ou
dénomination officiels, forme juridique, adresse physique, adresse e-mail, numéro de
téléphone et de fax) des personnes physiques ou morales exploitant les sites web visés dans
l’assignation.

Maître Thierry REISCH, dans le cadre de sa première note de plaidoiries, conclut au rejet de
cette demande au motif que ce chef de la demande ne serait plus pertinent, puisque les sites
litigieux ne se trouveraient plus sur les serveurs de son mandant. En outre, les règles relatives
à la protection de la vie privée feraient obstacle à la demande.

Maître Nicolas DECKER souligne que la législation sur la protection de la vie privée
n’empêcherait pas le juge d’imposer à SOC1.) S.A. de communiquer les informations
sollicitées. Il appartiendrait au juge d’assurer un équilibre entre les droits fondamentaux
impliqués que serait d’une part le droit à la protection de la vie privée et d’autre part le droit à
la protection de la propriété littéraire et artistique. Au regard de l’importance des atteintes
commises, la balance devrait pencher en faveur du seconde de ces droits.

Maître Benoit MICHAUX précise à l’audience qu’il fonde sa demande sur les articles 6 et 8
de la Directive 2004/48/CE, ainsi qu’en droit national sur le principe général de responsabilité
énoncé à l’article 1382 du Code civil.

Le Tribunal observe dans un premier temps que si l’association ASBL1.) avait, sur requête,
sollicité une autorisation à assigner et avait mentionné dans ce contexte une demande à voir la
partie SOC1.) S.A. condamnée à communiquer dans les 24 heures certaines informations, elle
n’a cependant pas repris cette demande dans son assignation du 15 février 2011.

Il s’agit dès lors d’une demande formulée en cours d’instance.

L’article 78 de la loi sur les droits d’auteur donne compétence à la juridiction qui constate une
atteinte aux droits d’auteur d’ordonner à l’auteur de l’atteinte et à certaines autres personnes
de fournir diverses informations. Toutefois, l’article précité n’ouvre cette possibilité que
« dans le cadre d’une action en contrefaçon », et non dans le cadre d’une action en cessation.

L’article 81 donne au magistrat présidant la chambre civile une compétence dérogeant aux
règles de procédure ordinaires, exception qui doit dès lors être d’interprétation stricte.
L’article 81 n’attribue au magistrat siégeant dans la forme du référé que le pouvoir d’ordonner
une cessation, sous peine d’astreinte, ainsi que d’ordonner la publication et l’affichage de
toute ou partie du jugement (demande non formulée en l’espèce).

Le Tribunal séant n’a dès lors pas compétence pour statuer sur une demande en
communication d’informations.
Il y a lieu de rejeter les demandes visant à l’obtention d’une indemnité de procédure, aucune
des parties n’ayant justifié en quoi il serait inéquitable de laisser les frais à sa charge.

La partie demanderesse sollicite encore l’exécution provisoire de la décision à intervenir. Le
Tribunal statuant en tant que juge du fond et non en tant que juge des référés, l’exécution
provisoire est facultative. Elle n’a fait l’objet d’aucun développement écrit ni oral de la part
des parties. La partie demanderesse n’a pas justifié d’intérêt ou d’urgence particulière pour
obtenir la mesure dérogatoire que constitue l’exécution provisoire d’un jugement au fond. Il
n’y a dès lors pas lieu de faire droit à la demande.

                                Par       ces        motifs

Nous Jean-Luc PUTZ, juge au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en
remplacement du Président de la chambre civile du Tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, statuant au fond mais comme en matière de référé et contradictoirement;

nous déclarons incompétent pour connaître de la demande en communication d’informations
basée sur l’article 1382 du Code civil et les articles 6 et 8 de la Directive 2004/48/CE;

nous déclarons compétent pour connaître demande consistant à voir ordonner la cessation
d’une atteinte aux droits d’auteur et aux droits voisins;

déclarons la demande recevable;

déclarons la demande fondée;

ordonnons à la société SOC1.) S.A. la cessation immédiate des atteintes portées par son
intermédiaire aux droits d’auteur et aux droits voisins faisant partie du répertoire administré,
directement ou indirectement, par l’association sans but lucratif de droit belge ASBL1.) par
l’entremise des sites Internet exploités sous les noms de domaine « www.DOM1.).com »,
« www.DOM2.).com », « www.DOM3.).to » et « DOM4.).org », sous peine d’une astreinte
de 2.000 euros par violation constatée et par jour (période de 24 heures);

disons que l’astreinte prononcée cessera ses effets au-delà du montant 100.000 €;

rejetons les demandes visant à l’obtention d’une indemnité de procédure;

rejetons la demande visant à voir ordonner l’exécution provisoire.

Ce jugement a été lu à l’audience publique extraordinaire indiquée ci-dessus par Mons. le
Juge Jean-Luc PUTZ, en présence de Mme. Lynn THIERY, greffier assumé.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                     Arrêt référé

                Audience publique du 11 mai deux mille onze

    Numéro 37175 du rôle.

    Composition:

    Julien LUCAS, président de chambre;
    Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
    Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                    Entre:

    la société anonyme BANQUE D) LUXEMBOURG,

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 17 mars 2011,

   comparant par Maître Yves PRUSSEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

    la société L) TRUSTEES Ltd., société de droit de l’Ile de Jersey sous
forme de « limited company », agissant en qualité de trustee

   a) du trust « X Trust », trust dont le bénéficiaire est M. D), ainsi que sa
famille,

    b) du trust « Y Trust », un trust dont le bénéficiaire économique est M.
D), ainsi que sa famille,
                                                                                2

    intimée aux fins du susdit exploit STEFFEN du 17 mars 2011,

   comparant par Maître Denis VANDENBULKE, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Le 5 décembre 2008, la Banque D) se fait autoriser à pratiquer entre ses
mains saisie-arrêt pour sûreté et obtenir payement de la somme de
3.367.109.- euros que lui devrait D). Par jugement rendu le 22 décembre
2010, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, saisi de la demande en
validation de la saisie-arrêt pratiquée, a dit la demande fondée pour autant
que la saisie fut faite sur les comptes dont le débiteur D) est titulaire. Par
contre, la saisie fut déclarée nulle en tant que pratiquée sur les comptes
détenus par la banque pour compte des sociétés X et Y.

     Le 27 décembre 2010, la Banque D) Luxembourg, se basant sur
l’autorisation présidentielle du 5 décembre 2008, a pratiqué une nouvelle
saisie entre ses propres mains pour sûreté et payement de la somme de
3.367.109.- euros que lui devraient les sociétés X et Y.

    Par exploit d’huissier du 3 février 2011, la société L) Trustees Limited,
agissant comme trustee des trusts X et Y, a assigné la Banque D)
Luxembourg et D) devant le juge des référés pour voir déclarer
l’autorisation présidentielle du 5 décembre 2008 caduque et sans effets. Elle
a en outre sollicité l’annulation et la mainlevée de la seconde saisie-arrêt.

    Par ordonnance du 4 mars 2011, le juge saisi a fait droit à la demande et
a ordonné la mainlevée des effets de la saisie du 27 décembre 2010 sous
peine d’astreinte de 10.000.- euros par jour de retard, limitée à la somme de
3.367.109.- euros.

    Par exploit d’huissier du 17 mars 2011, la Banque D) Luxembourg a
régulièrement relevé appel de cette ordonnance, non signifiée. Elle reproche
au premier juge d’avoir décidé que l’autorisation présidentielle aurait épuisé
sa validité avec le jugement rendu au fond. Elle ajoute qu’une saisie est
également possible sur base d’un titre privé existant en l’espèce dans la
mesure où D) fut condamné au fond au payement d’une somme
substantielle. Elle aurait donc disposé d’un titre lui permettant de procéder à
une seconde saisie.
                                                                                3

     Pour ce qui est de l’astreinte, elle donne à considérer que la demande
adverse revient en fait à une demande en payement des montants qui sont
saisis ; or l’article 2059 du code civil prohibe l’astreinte en cas de
condamnation au payement d’une somme d’argent. Elle conteste finalement
sa condamnation au payement d’une indemnité de procédure.

    L’intimée a remis une note à laquelle il est renvoyé.

    Il échet d’examiner les moyens soulevés de part et d’autre.

     La Cour retient d’emblée que l’action intentée par L) Trustees Limited
devant le juge des référés est basée sur les articles 66 et 933 alinéa 1er du
NCPC. Si le premier article cité est étranger au problème actuellement porté
devant la Cour alors qu’il vise une hypothèse différente, tel n’est pas le cas
de la seconde base légale qui autorise entre autres le juge des référés à
mettre fin à un trouble manifestement illicite. Ses pouvoirs ne sont pas
limités à certaines matières, mais s’appliquent à tous les domaines qui au
fond sont de la compétence du juge civil. La matière des saisies-arrêts en
fait certainement partie. Le juge des référés peut ainsi sanctionner une
saisie-arrêt pratiquée sans autorisation présidentielle ni titre authentique ou
privé. C’est dès lors à raison que le premier juge s’est déclaré compétent
pour connaître de la demande portée devant lui.

     Concernant la régularité de la seconde saisie-arrêt, il échet de relever
d’emblée qu’elle est basée exclusivement sur l’autorisation présidentielle du
5 décembre 2008 et non sur un titre authentique ou privé en possession du
saisissant. Dans les conditions données, les développements faits par
l’appelante au sujet de la force à attribuer au jugement au fond du 22
décembre 2010 tombent à faux, la saisie n’étant pas basée sur la décision en
question.

     Reste à savoir si une autorisation présidentielle peut donner lieu à
plusieurs mesures conservatoires entre un même créancier et un même
débiteur. La réponse est négative. Une autorisation présidentielle vaut pour
une seule saisie. Si le juge du fond a statué sur la demande en validation,
que sa décision soit frappée d’appel ou non, l’autorisation présidentielle
cesse ses effets. Si le créancier entend procéder à nouveau à une mesure
conservatoire, il est obligé, en l’absence d’un titre authentique ou privé, de
s’adresser à nouveau au président du tribunal. Si comme en l’espèce, il ne le
fait pas, la seconde saisie, pratiquée en dehors des conditions prévues aux
articles 693 et 694 du NCPC, est totalement irrégulière et constitue une voie
de fait à laquelle le juge des référés peut mettre fin.

   C’est dès lors à raison et par des motifs que la Cour approuve que le
premier juge a ordonné la mainlevée de la saisie du 27 décembre 2010.
                                                                                4

    En ce qui concerne l’astreinte ordonnée par le premier juge, elle n’est
pas à considérer comme une condamnation à des dommages-intérêts. Elle
constitue un procédé de contrainte sur les biens d’une partie pour faire
pression sur sa volonté et l’amener à exécuter une décision rendue à son
encontre. Dans le cas d’espèce, la condamnation afférente intervenue à
charge de la banque est justifiée alors que celle-ci s’est opposée à libérer les
fonds bloqués depuis décembre 2008. L’astreinte ne porte pas non plus sur
une somme d’argent, le premier juge s’étant limité à ordonner la mainlevée
de la saisie-arrêt du 27 décembre 2010 sans prononcer de condamnation au
payement d’une somme d’argent. L’astreinte est également à maintenir telle
quelle alors que la partie saisissante refuse de débloquer les sommes saisies.

    L’appelante critique finalement sa condamnation au payement d’une
indemnité de procédure. Cette condamnation est également à maintenir, la
condition d’iniquité posée par la loi étant remplie.

    Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que
l’ordonnance attaquée est à confirmer.

   L’appelante demande encore une indemnité de procédure. Cette
demande est à rejeter au vu du sort qui sera réservé à l’appel.

    Par conclusions prises à l’audience du 6 avril 2011, l’intimée demande à
la Cour de constater la nullité de la saisie-arrêt du 12 décembre 2008 au
motif que l’exploit d’huissier du même jour ne viserait pas les sociétés X et
Y. Elle ajoute que la partie saisissante ne disposerait pas d’une créance
certaine à l’encontre des mêmes sociétés ni d’un titre valable pour retenir
les sommes saisies. Elle réclame formellement la libération totale ou
partielle des sommes bloquées.

    En l’absence d’un appel incident de la part de L) Trustees Limited,
celle-ci ne saurait solliciter la réformation de l’ordonnance du 4 mars 2011.

     Elle demande en outre une indemnité de procédure. Cette demande est
justifiée pour les motifs exposés ci-dessus.

                              PAR CES MOTIFS :

     La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement,
                                                                     5

reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé,

confirme l’ordonnance attaquée,

rejette la demande de l’appelante basée sur l’article 240 du NCPC,

dit fondée la demande de même nature de l’intimée,

condamne l’appelante à payer 2.500.- euros à l’intimée,

la condamne en outre aux frais et dépens de l’instance.
"


text:
                                    Arrêt civil

               Audience publique du 11 mai deux mille onze

   Numéro 35755 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   1. A), fonctionnaire, et son épouse
   2. B),

    appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES
d’Esch/Alzette en date du 12 février 2010,

   comparant par Maître Marc THEISEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

   la société à responsabilité limitée N),

   intimée aux fins du susdit exploit NILLES du 12 février 2010,

    comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
    _________________________________________________________
                                                                                2

                            LA COUR DAPPEL :

    Statuant sur une demande de paiement de factures relatives à
l’aménagement d’un jardin effectué par la société à responsabilité limitée
N) (ci-après « N) ») pour les époux A) et B), et sur la demande
reconventionnelle en dommages et intérêts des assignés, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, par un jugement du 25 novembre 2009, a
déclaré nulle la clause stipulée sous l’article 6, par.2 des conditions
générales de la demanderesse, a rejeté l’offre de preuve testimoniale des
défendeurs et a condamné les époux A)-B) au paiement de la somme de
17.984,74 EUR avec les intérêts légaux à partir du 6 janvier 2008. Il a
débouté les défendeurs de leur demande reconventionnelle et les a
condamnés à une indemnité de 750.- EUR sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de Procédure civile.

     De cette décision, signifiée le 13 janvier 2010, A) et B) ont
régulièrement relevé appel par exploit d’huissier du 12 février 2010. Ils
concluent à la réformation du jugement dont appel et demandent à la Cour
de débouter N) de ses prétentions. Subsidiairement, ils concluent à
l’instauration d’une expertise pour dresser la liste des travaux
d’aménagement réalisés par N) et pour vérifier leur conformité à la
commande, pour dresser un état des lieux et un constat détaillé des
dégradation, dégâts, dommages, vices, malfaçons, non conformités et autres
désordres et pour déterminer la perte de jouissance subie.

    Ils formulent encore une offre de preuve par témoin pour établir qu’en
date du 13 avril 2006, B) aurait réclamé contre les travaux et aurait
notamment signalé que les végétaux mis en place ne correspondaient pas à
la commande, que les travaux n’étaient pas conformes au plan
d’aménagement convenu et que certains végétaux auraient péri pendant la
durée d’exécution des travaux.

    Avec leur dernier corps de conclusions, ils versent encore un rapport
d’expertise unilatéral M) qui évalue des désordres au niveau de la terrasse
en bois à 621.- EUR. Ils réclament par ailleurs une indemnité de 2.500.-
EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

     A l’appui de leur appel, les époux A)-B) font valoir que les travaux
d’aménagement ne seraient pas conformes au plan d’aménagement conclu
entre parties et que les travaux de plantation ne seraient pas conformes à la
commande en ce que les plantes exotiques prévues n’auraient pas été
fournies. Par ailleurs, les surfaces pavées, initialement prévues en pavés de
terre cuite du type « ancienne Belgique », puis convenus d’un commun
                                                                                3

accord en type « Moulux » n’auraient pas été réalisées. Ils se plaignent
ensuite de ce que les travaux réalisés ne seraient pas conformes aux règles
de l’art. En particulier, l’aménagement de la terrasse en bois exotique et
l’habillage en bois de l’escalier existant auraient été mal exécutés. Il en
serait de même en ce qui concerne les travaux d’abattage et de dessouchage
manuel.

    En ce qui concerne l’absence de réclamations retenue par les juges de
première instance, les appelants renvoient à des réclamations orales et ils
relèvent les déclarations d’un témoin R) qui confirme avoir été présent lors
de réclamations formulées par Madame B).

    La partie intimée N) conclut principalement à la confirmation du
jugement de première instance. Subsidiairement, elle offre de prouver par
témoins que les appelants n’ont jamais demandé un « jardin exotique » et
que les travaux se sont déroulés en parfaite concertation avec les appelants
qui n’ont jamais fait état de la moindre contestation au cours des travaux.
Monsieur H) n’aurait jamais déclaré que certaines planches en bois se
seraient détachées pour cause d’un support manquant, la terrasse aurait été
isolée de manière adéquate et elle aurait été fixée convenablement à l’aide
de vis.

   A titre encore plus subsidiaire, N) propose l’instauration d’une
expertise.

     N) demande par ailleurs une indemnité de 2.500.- EUR sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

     L’intimée conteste toute mauvaise exécution ou non-conformité des
travaux. Les surfaces pavées n’auraient pas été réalisées à la demande des
appelants et n’auraient pas été facturées. Les travaux relatifs à la terrasse et
à l’abattage des arbres seraient conformes aux règles de l’art. A ce propos
elle critique le rapport d’expertise unilatéral versé tout en renvoyant à la
faible moins-value de 621.- EUR proposée par l’expert, face à une facture
impayée de 17.984,74 EUR.

    Elle reprend le moyen des contestations tardives et elle souligne que les
époux A)-B) n’ont jamais fait appel à la garantie au sujet des plantes qui
auraient dépéri ou au sujet de la terrasse en bois.

     S’il est vrai, comme le retient la juridiction de première instance, que
les juridictions civiles ont le pouvoir d’apprécier le comportement d’un non-
commerçant à la suite de la réception d’une facture, il n’en reste pas moins
que la présomption d’acceptation attachée à la non-contestation d’une
facture commerciale, ne joue pas pour un non-commerçant.
                                                                                4

    En l’espèce, il résulte de l’attestation testimoniale du dénommé R) que
Madame B) a à plusieurs reprises exprimé des réclamations concernant les
travaux dans son jardin et qu’elle a refusé de signer la réception des travaux.
Il en ressort encore que le gazon se trouve depuis la plantation dans un
mauvais état et qu’il manque des plantes qui se trouvaient sur le devis. Il se
dégage finalement du rapport d’expertise unilatéral versé en cause, qui
rejoint sur ce point l’attestation, que certaines planches en bois se sont
détachées.

     Il s’ensuit qu’on ne saurait, à ce stade, se baser sur la seule présomption
tirée d’une non-réclamation pour déclarer fondée la demande de N) basée
sur sa facture.

     Etant donné que les éléments actuellement en possession de la Cour ne
permettent pas de statuer en connaissance de cause, il convient, avant tout
autre progrès en cause, d’instituer une expertise, telle que proposée par N)
et telle que reprise au dispositif du présent arrêt.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport
oral,

    reçoit l’appel en la forme ;

    avant tout autre progrès en cause :

     nomme expert, le sieur C), avec la mission de concilier les parties si
faire ce peut, sinon, dans un rapport écrit et motivé:

    1) d’examiner l’ensemble des travaux effectués et se prononcer sur leur
conformité avec les factures du 21 octobre 2005, 15 novembre 2005 et 25
avril 2006, avec le plan d’aménagement et avec les règles de l’art ;

    2) au cas où les vérifications montreraient des non-conformités, à
procéder à la description détaillée des déficiences constatées dans le cadre
des travaux effectués par N) ;

    3) de dresser un décompte financier entre parties ;
                                                                                5

    ordonne à A) et B) de payer au plus tard jusqu’au 15 juin 2011 la
somme de 750.- EUR à titre de provision à valoir sur la rémunération de
l’expert à la Caisse de Consignations et d’en justifier au greffe de la Cour,
sous peine de poursuite de l’instance selon les dispositions de l’article 468
du Nouveau code de procédure civile ;

    charge Monsieur le conseiller Jean-Paul HOFFMANN du contrôle de
cette mesure d’instruction ;

    dit que l’expert devra déposer son rapport le 15 septembre 2011 au plus
tard ;

    réserve pour le surplus ;

    refixe l’affaire à la conférence de mise en état du mercredi 28
septembre 2011, à 15.00 heures, salle CR.2.28.
"