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Jugement bail à loyer (XIVe chambre)

2021TALCH14/00114

Audience publique du lundi, douze juillet deux mille vingt-et-un

Numéro TAL-2021-04656

Composition :

Martine DISIVISCOUR, vice-président,
Marc PUNDEL premier juge,
Anne-Laure SEDRANI, juge,
Eliane CLAUDE, greffière.

Entre

A, établie et ayant son siège social à […], représentée par son gérant en fonctions,
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro […],

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Christine
KOVELTER en remplacement de l’huissier de justice Frank SCHAAL de Luxembourg
du 14 mai 2021,

comparant par Maître Philippe-Fitzpatrick ONIMUS, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

B, établie et ayant son siège social à […], représentée par son gérant en fonctions,
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro […],

intimée aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice suppléant Christine KOVELTER
en remplacement de l’huissier de justice Frank SCHAAL,

comparant par Maître Patrick SANTER, avocat, demeurant à Luxembourg.

_____________________________________________________________________

                                         Faits
L’affaire, inscrite sous le numéro TAL-2021-04656, fut fixée pour plaidoiries à l’audience
publique du lundi, 21 juin 2021, à 09.00 heures, salle TL 1.04.

A l’audience de ce jour-là, l’affaire fut utilement retenue et les débats eurent lieu comme
suit :

Maître Philippe-Fitzpatrick ONIMUS, avocat, comparant pour A, fut entendu en ses
explications.

Maître Gilles WEBER, avocat, en remplacement de Maître Patrick SANTER, comparant
pour B, fournit ses réponses.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique du lundi,
12 juillet 2021, le
                                    jugement qui suit :

Faits et rétroactes

Par requête déposée au greffe le 30 avril 2020, B a fait convoquer A devant le tribunal
de paix de Luxembourg pour l’entendre condamner, sous le bénéfice de l’exécution
provisoire, à lui payer la somme de 408.760,15 euros à titre d’arriérés de loyers et
d’avances sur charges pour le deuxième trimestre de l’année 2020, outre les intérêts,
la somme de 714.625,82 euros à titre de l’indemnisation prévue à l’article 21 du contrat
de bail, outre les intérêts, et la somme de 10.000.- euros à titre de dommages et intérêts
pour frais d’avocats encourus, principalement sur base de l’article 21 du contrat de bail
et subsidiairement sur base des articles 1382 et 1384 du Code civil, outre les intérêts.

Elle a encore demandé la résiliation judiciaire du contrat de bail et la condamnation de
A au déguerpissement des lieux loués.

Dans l’hypothèse où le contrat de bail ne serait pas résilié, elle a demandé la
condamnation de A à reconstituer la garantie locative d’un montant de 714.625,82
euros, sous peine d’une astreinte journalière de 4.000.- euros jusqu’à confirmation par
un établissement de crédit de la reconstitution de la garantie bancaire dans les
conditions fixées à l’article 7 du contrat de bail.

Elle a également demandé la condamnation de A au paiement d’une indemnité
d’occupation de 238.209,21 euros par mois à partir du jugement à intervenir jusqu’au
déguerpissement effectif.

Elle a, en outre, réclamé une indemnité de procédure de 2.500.- euros.

A l’appui de sa demande, B a indiqué avoir donné en location à A un immeuble de
bureaux situé à […], suivant contrat de bail du 26 octobre 2018, ayant pris effet le 1er
février 2019, moyennant un loyer annuel initial de 1.196.943.- euros HTVA, soit
1.400.423,31 euros TTC, indexé conformément aux dispositions de l’article 6 du contrat
de bail et payable trimestriellement ainsi qu’une avance sur charges mensuelle d’un
montant de 10.993.- euros HTVA, soit 12.861,81 euros TTC.

A l’audience des plaidoiries de première instance du 5 janvier 2021, B a renoncé à sa
demande en condamnation au titre d’arriérés de loyers et d’avances sur charges, dans
la mesure où A aurait payé tous les loyers et avances sur charges depuis le dépôt de la
requête.

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Elle a maintenu sa demande tendant à la résiliation du contrat de bail pour le paiement
irrégulier des loyers et avances sur charges ainsi que pour la non-reconstitution de la
garantie bancaire.

A a demandé le rejet des demandes de B en résiliation du contrat de bail et en
déguerpissement.

Elle a sollicité un délai d’un an pour reconstituer la garantie bancaire.

Dans l’hypothèse où le contrat de bail serait résilié, elle a demandé la réduction tant de
l’indemnité d’occupation que de la clause pénale à un mois de loyer.

Par jugement du 2 avril 2021, le tribunal de paix de Luxembourg, siégeant en matière
de bail à loyer, statuant contradictoirement et en premier ressort, a :

- dit recevables les demandes de B,
- donné acte à B qu’elle renonce à sa demande au titre d’arriérés de loyers et
  d’avances sur charges,
- dit fondée la demande de B en résiliation du contrat de bail,
- prononcé la résiliation du contrat de bail conclu entre les parties pour faute grave
  dans le chef de A,
- partant condamné A à déguerpir des lieux loués avec tous ceux qui s’y trouvent de
  son chef au plus tard dans un délai de trois mois à compter de la notification du
  jugement,
- au besoin, autorisé B à faire expulser A dans la forme légale et aux frais de cette
  dernière, ces frais récupérables sur simple présentation des quittances des ouvriers
  y employés,
- dit fondée la demande en fixation d’une indemnité d’occupation sans droit ni titre
  mensuelle pour un montant de 131.966,12 euros,
- partant fixé l’indemnité d’occupation mensuelle redue jusqu’au déguerpissement
  effectif à la somme de 131.966,12 euros,
- dit fondée la demande de B au titre de l’article 21 du contrat de bail pour un montant
  de 714.625,82 euros,
- partant condamné A à payer à B la somme de 714.625,82 euros, avec les intérêts
  légaux à partir du 30 avril 2020, jour de la requête, jusqu’à solde,
- dit non fondée la demande de B au titre d’indemnisation pour frais d’avocats,
- dit fondée la demande de B en obtention d’une indemnité de procédure pour un
  montant de 700.- euros,
- partant condamné A à payer à B la somme de 700.- euros à titre d’indemnité de
  procédure,
- dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du jugement,
- condamné A aux frais et dépens de l’instance.

Les retards de paiement répétés et importants ainsi que le défaut de reconstituer la
garantie bancaire endéans le délai contractuellement convenu étant à qualifier de fautes
graves, le juge de première instance a prononcé la résiliation du contrat de bail.

Le juge de première instance a rejeté le moyen tiré de l’abus de droit dans le chef de la
bailleresse, au motif que la locataire n’a pas formulé de demande en réduction du loyer
et n’a pas justifié la fermeture de son commerce et ceci d’autant plus que l’activité de
sous-location de bureaux n’a jamais fait l’objet d’une fermeture administrative.

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La demande de B tendant à la condamnation de A au paiement d’indemnités
d’occupation à échoir a été qualifiée de demande future par le juge de première
instance.

Le juge de première instance a fixé le montant de l’indemnité d’occupation à [119.104,31
(loyer) + 12.861,81 (avance sur charges) =] 131.966,12 euros, faute pour B de justifier
d’une valeur locative de l’immeuble supérieure au dernier loyer ou d’un préjudice
dépassant la valeur du loyer.

L’alinéa 2 de l’article 21 du contrat de bail relative à la clause pénale a été déclaré licite
par le juge de première instance. A défaut pour A d’établir le caractère manifestement
excessif de la clause pénale, le juge de première instance a fait droit à la demande de
B.

De ce jugement, lui notifié en date du 6 avril, A a régulièrement relevé appel par acte
d’huissier du 14 mai 2021.

Appréciation

Maître Philippe van den Broeck a adressé le 7 juillet 2021, soit après la prise en délibéré
de l’affaire, un courriel au tribunal de céans.

Par fax du 9 juillet 2021, Maître Philippe-Fitzpatrick ONIMUS a fourni des explications
supplémentaires.

A l’instar de ce qui a été décidé en première instance, il n’y a pas lieu de prendre en
considération les explications données, alors qu’elles n’ont pas été fournies en temps
utile par le mandataire luxembourgeois chargé de la défense de A et n’ont pas fait l’objet
d’un débat contradictoire.

D’emblée, il convient de constater qu’aucun appel n’a été interjeté contre le jugement
en ce que le premier juge a rejeté la demande de B tendant à la condamnation de A à
lui payer la somme de 10.000.- euros à titre de frais d’avocats.

Aucun appel n’a par ailleurs été interjeté contre la fixation de l’indemnité d’occupation à
la somme de 131.966,12 euros par le premier juge.

Ces volets du jugement ne sont donc pas dévolus au tribunal de céans, qui ne peut en
connaître.

1. Loyers

Suivant contrat de bail du 26 octobre 2018, avec effet au 1er février 2019, B a donné en
location à A un immeuble de bureaux situé à […], moyennant le paiement d’un loyer
indexé annuel de 1.196.943.- euros HTVA ainsi que des avances sur charges de
10.993.- euros HTVA.

Aux termes de l’article 7 du contrat de bail conclu, les parties ont convenu que la
locataire est obligée à constituer une garantie à première demande de 700.209,90
euros, correspondant à six mois de loyers.

Lors des plaidoiries en instance d’appel, B conclut à la condamnation de l’appelante à
lui payer la somme de 129.707,46 euros à titre d’arriérés de loyer.

Aux termes de son acte d’appel, l’appelante sollicite la réduction du loyer au montant
mensuel de 90.000.- euros pour la durée de la pandémie.
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La partie intimée s’oppose à la demande tendant à la réduction du loyer sollicitée par A
au motif qu’il s’agirait d’une demande nouvelle au sens des dispositions de l’article 592
du Nouveau Code de procédure civile.

Ladite demande serait encore à déclarer irrecevable pour cause de libellé obscur.

A demande, en outre, à être déchargée de toutes les condamnations prononcées à son
encontre.

Aux termes de l’article 592 alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile, les parties
peuvent réclamer, entre autres, les intérêts, arrérages, loyers et autres accessoires
échus depuis le jugement de première instance.

La demande de B, non autrement contestée par A, est dès lors recevable.

Les parties sont en désaccord quant à la recevabilité de la demande de A tendant à la
réduction du loyer.

L’article 592 du Nouveau Code de procédure civile prévoit qu’« il ne sera formé, en
cause d’appel, aucune nouvelle demande, à moins qu’il s’agisse de compensation, ou
que la demande nouvelle ne soit la défense à l’action principale ».

En l’occurrence, la demande de A tendant à la réduction du loyer depuis le début du
bail n’a pas été faite devant le premier juge.

Contrairement à la position soutenue par B, A a formulé la demande en réduction du
loyer en tant que moyen de défense par rapport à la demande du bailleur en paiement
d’arriérés de loyers et d’avances sur charges. A l’appui de sa demande, elle invoque le
cas de force majeure la déliant de l’obligation de payer intégralement respectivement
partiellement le loyer. Elle soulève de ce fait une cause d’exonération de son obligation
de payer le loyer (cf. TAL, 31 mars 2020, n° TAL-2019-08967).

Il s’ensuit que la demande de A en réduction du loyer est dès lors une défense à la
demande principale. Elle est, dès lors, à déclarer recevable.

Le moyen tiré du libellé obscur est une nullité de forme dont la mise en œuvre est
soumise aux conditions de l’article 264 du Nouveau Code de procédure civile.

Suivant les dispositions de l’article 264 du Nouveau Code de procédure civile, toute
nullité d’exploit ou d’acte de procédure est couverte si elle n’est proposée avant toute
défense ou exception autre que les exceptions d’incompétence (cf. Cass., 11 janvier
2001, n° 1737; CA, 25 mai 2005 n° 28.642 ; TAL, 17 décembre 2004, n° 90.306 ; CA,
25 octobre 2001, n° 25.020).

En l’espèce, B a soulevé l’irrecevabilité de la demande de A pour libellé obscur après
avoir soulevé l’irrecevabilité de la demande pour constituer une demande nouvelle.

L’« irrecevabilité » de la demande pour libellé obscur n’a pas été soulevée in limine litis
conformément aux dispositions de l’article 264 du Nouveau Code de procédure civile,
de sorte que le moyen n’est pas fondé.

A demande la réduction du loyer à la somme de 90.000.- euros durant la période où
dure la pandémie.

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Dans ce contexte, elle indique qu’à cause de la pandémie liée au Covid-19, elle n’aurait
pas été en mesure d’exploiter la surface prévue pour l’exploitation de la salle de sport
et du restaurant.

Par ailleurs, en raison des fermetures administratives ordonnées pour lutter contre la
propagation du virus, son activité principale consistant dans la location de bureaux
aurait été fortement entravée, les incertitudes quant à une réouverture durable
l’empêchant de sous-louer les bureaux et les nombreuses entreprises privilégiant le
télétravail.

Suivant contrat de bail conclu entre parties, B a donné en location à A un immeuble de
bureaux.

L’objet du contrat de bail porte dès lors sur la location de bureaux. Il n’était pas convenu
entre parties que les locaux loués serviraient à l’exploitation d’un restaurant
respectivement d’un centre sportif ouvert au public.

Tel que relevé à juste titre par la partie intimée, elle a seulement marqué son accord
pour permettre à sa locataire de mettre à la seule disposition de ses sous-locataires un
« espace restaurant » et un fitness.

Le fait que la société appelante n’a dès lors pas pu exploiter un restaurant,
respectivement un fitness à cause de la pandémie, ne porte dès lors pas à
conséquence, car ces activités étaient seulement tolérées par le bailleur pour permettre
à sa locataire d’augmenter l’attractivité des locaux pour ses sous-locataires.

Même si de nombreuses entreprises ont décidé d’imposer le télétravail à leur personnel
et que par conséquent, l’activité de sous-location de bureaux s’est avérée plus difficile,
ces faits ne sont pas opposables à la bailleresse : il n’appartient pas, en effet, à la
bailleresse de supporter les risques liés à l’entreprise de la locataire.

A l’instar des plaidoiries en première instance, - tel que relevé à bon droit par le premier
juge -, la partie appelante n’a pas justifié de la fermeture de son commerce et ceci
d’autant plus que son activité de sous-location de bureaux n’a jamais fait l’objet d’une
fermeture administrative.

A invoque également la force majeure pour s’opposer au paiement du loyer.

Aux termes de l’article 1147 du Code civil, le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au
paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à
raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution
provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune
mauvaise foi de sa part.

L’article 1148 du même code poursuit en retenant qu’il n’y a lieu à aucuns dommages
et intérêts lorsque, par suite d’une force majeure ou d’un cas fortuit, le débiteur a été
empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit.

La force majeure peut être définie comme un événement survenu postérieurement à la
conclusion du contrat et qui a pour effet de rendre impossible l’exécution de son
obligation de donner, de faire ou de ne pas faire, indépendamment d’une faute du
débiteur dans la genèse, la survenance et les conséquences de l’événement. La force
majeure a pour effet de libérer le débiteur de son obligation pour autant qu’elle rende
son exécution définitivement impossible.

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La force majeure implique l’existence d’un obstacle insurmontable qui empêche
l’exécution de l’obligation, de sorte qu’elle ne trouve à s’appliquer si l’exécution est
simplement plus difficile ou plus onéreuse. Pour valoir exonération, il est nécessaire que
la force majeure remplisse les caractères d’extériorité, d’irrésistibilité et d’imprévisibilité.

Dès lors que le débiteur peut exécuter le contrat, le débiteur y est tenu, même si cette
exécution doit être pour lui très onéreuse : il n’existe pas de force majeure financière,
de sorte que les difficultés financières ne peuvent jamais constituer une force majeure
(cf. A. BENABENT, Droit civil : les obligations, Montchrestien, 7e éd., n° 334).

En raison du caractère fongible de l’argent, le débiteur d’une obligation contractuelle de
somme d’argent inexécutée ne peut, en effet, s’exonérer de cette obligation en
invoquant un cas de force majeure (cf. Cass. fr., 16 septembre 2014, n° 13-20.306 ;
TAL, 8 décembre 2020, n° TAL-2020-03617).

Même s’il résulte de circonstances extérieures constituant pour lui une force majeure,
l’insolvabilité n’a pas pour effet de libérer le débiteur de son obligation de paiement (cf.
Cass. belge, 28 juin 2018, R.G. n° C. 17.07.01 N cité dans « Le bail dans tous ses
états », collection Jeune barreau de Namur, éd. Anthemis, p. 30).

Contrairement à la position soutenue par l’appelante, le locataire ne peut invoquer la
force majeure, dans la mesure où l’obligation de payer les loyers ne peut être rendue
impossible par la force majeure.

Il convient de rajouter que les mesures gouvernementales ordonnées dans le cadre de
la crise sanitaire liée au Covid-19 sont de nature temporaire. En cas d’incapacité
financière, l’impossibilité de payer n’est également que temporaire.

Il ressort de l’ensemble des considérations précédentes, que A ne peut pas invoquer la
force majeure pour être déchargée de son obligation de payer les loyers.

A n’avance aucun autre moyen justifiant le non-paiement des montants réclamés.

Suivant courrier versé en cours de délibéré, A verse la preuve d’avoir viré la somme de
107.994,83 euros à la bailleresse. Cette dernière confirme par courriel du 8 juillet 2021,
d’avoir reçu ledit montant. B souligne qu’un arriéré de loyer de 21.712,63 euros subsiste
toujours. De même, le montant de 398.526,84 euros correspondant au troisième
trimestre ne lui aurait pas été viré, de sorte que le total des arriérés de loyers s’élèverait
en date du 8 juillet 2021 à la somme de 420.239,50 euros.

Le tribunal tient à préciser qu’il n’a pas été saisi, au jour des plaidoiries, de la demande
en paiement de la somme de 398.526,84 euros correspondant au troisième trimestre,
de sorte qu’il ne lui appartient pas d’apprécier le bien-fondé de ladite demande.

Il ne ressort d’aucun élément soumis à l’appréciation du tribunal que le solde
actuellement impayé de 21.712,63 euros a entretemps été payé, de sorte qu’il y a lieu
de condamner A à payer la somme de 21.712,63 à B.

2. Résiliation et déguerpissement

Par réformation du jugement entrepris, A demande à ce que le contrat de bail ne soit
pas résilié.

Elle soutient que le premier juge n’aurait pas suffisamment pris en considération le fait
que d’importants travaux de rénovation et de transformation à hauteur d’environ deux

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millions d’euros auraient été réalisés. Ces travaux et améliorations pourraient être
considérés comme une substitution pertinente et provisoire à la garantie bancaire.

L’appelante fait également grief au premier juge de ne pas avoir pris suffisamment en
considération sa situation économique, mise à mal à cause de la pandémie liée au
Covid-19.

En outre, l’appelante considère que le premier juge n’aurait pas pris compte du
comportement déloyal d’un de ses collaborateurs dont elle se serait séparée par la suite.

La société intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris.

Elle souligne qu’en raison des retards de paiement importants et répétés, du non-
paiement de la somme de 129.707,46 euros réclamée au jour des plaidoiries en
instance d’appel, du solde toujours impayé de 21.712,63 euros suite à un paiement
partiel intervenu en cours de délibéré, ainsi que la non-reconstitution de la garantie
bancaire justifieraient la résiliation du contrat de bail aux torts exclusifs de A ainsi que
le déguerpissement de cette dernière.

Suivant l’article 1728 alinéa 2 du Code civil, le preneur a l’obligation de régler le loyer
aux termes convenus.

L’obligation de payer le prix du bail constitue l’obligation principale pesant sur le preneur
alors que le prix constitue la contrepartie de la jouissance locative. Le défaut de payer
le loyer aux échéances convenues constitue une violation grave des obligations du
locataire justifiant la résiliation du bail.

Le bailleur qui met à la disposition d’un locataire un immeuble est en effet en droit de
pouvoir compter sur une rentrée d’argent régulière et il ne saurait être contraint de
patienter pendant des mois avant de rentrer dans ses droits.

Le bailleur n’est point obligé de mettre le locataire en demeure de payer régulièrement
le loyer, la simple survenance de l’échéance stipulée dans le contrat de bail valant mise
en demeure.

En principe, le non-paiement des loyers aux échéances convenues ainsi que le
paiement irrégulier du loyer convenu, dès lors qu’il s’agit de retards considérables,
constitue une cause de résiliation.

La résiliation peut être prononcée, le cas échéant, même si le locataire a apuré l’arriéré
des loyers, compte tenu des antécédents et du retard systématique dans le paiement
des loyers.

Lorsque le défaut de paiement du loyer provient de circonstances qui constituent en
réalité un cas de force majeure, le non-paiement des loyers ne donne pas lieu à
résolution du bail (cf. Répertoire pratique de droit belge, verbo bail, page 653, n° 199).

Il appartient cependant toujours au juge d’apprécier, en fonction des éléments de
l’espèce, si le manquement présente un caractère de gravité suffisant pour justifier la
résiliation.

Contrairement à la position soutenue par la partie appelante, les travaux de
transformation et de rénovation, - dont il n’est pas établi qu’ils ont été nécessaires et
dont le coût résulte d’un document comptable sans autre précision -, ne peuvent être
considérés comme étant une substitution provisoire à la garantie à première demande.
Suivant stipulation contractuelle, la société appelante s’est formellement engagée à
                                                                                21
reconstituer la garantie à première demande en cas de tirage. Par conséquent, elle ne
peut pas imposer à sa bailleresse d’accepter que les travaux réalisés à la demande et
selon les souhaits de la locataire, soient provisoirement considérés comme étant une
substitution à la garantie.

Il ressort des développements antérieurs que la société appelante ne peut pas se
retrancher derrière la pandémie liée au Covid-19, faute pour elle de démontrer la
fermeture de son commerce par les mesures sanitaires ordonnées par le Gouvernement
pour lutter contre la propagation de la pandémie. Même si l’exploitation de l’activité de
la société appelante a été rendue beaucoup plus difficile à cause de la pandémie, il
convient de relever que la bailleresse n’a pas à supporter les risques liés à l’entreprise
de sa locataire.

Par adoption des motifs, c’est à bon droit que le premier juge a retenu que les problèmes
d’organisation internes ainsi que le comportement déloyal d’un collaborateur invoqués
par la société appelante pour expliquer le retard de paiement, ne sont pas opposables
à la bailleresse. Lesdits problèmes, - pour autant qu’ils ont été méconnus par la locataire
–, ne peuvent la décharger de son obligation de payer les loyers et les avances sur
charges aux termes convenus.

Contrairement aux moyens avancés par l’appelante, en statuant ainsi, le premier juge
a suffisamment pris en considération tous les éléments ainsi que les griefs formulés par
la bailleresse pour apprécier la gravité des fautes commises.

Il est constant en cause que depuis la conclusion du contrat de bail, la locataire a
constamment payé le loyer avec un retard considérable.

Tel que relevé à juste titre par le premier juge, seul le loyer du mois d’avril 2021 a été
payé à l’échéance convenue.

C’est également à bon droit que le premier juge a relevé que la bailleresse n’a pas
accepté le retard répété et important dans le paiement des loyers car elle a mis sa
locataire de très nombreuses fois en demeure de payer le loyer aux échéances
convenues.

Le retard de paiement a été si important que la bailleresse a fait appel à plusieurs
reprises aux différentes garanties bancaires pour pallier les défauts de paiement des
loyers et avances sur charges.

Toutes les garanties bancaires sont tirées pour l’intégralité des montants garantis,
même celle de l’associé unique de sa locataire.

La locataire a aussi accusé des arriérés de loyers à hauteur de 129.707,46 euros au
jour des plaidoiries en instance d’appel.

En cours de délibéré, un paiement partiel est seulement intervenu, laissant subsister un
arriéré de loyers de 21.712,63 euros.

Il est également constant en cause que la garantie à première demande à hauteur de
700.209,90 euros, à laquelle il a été fait intégralement appel, n’a pas été reconstituée
endéans le délai de quinze jours tel que convenu à l’article 7 du contrat de bail.

Il est constant en cause qu’au jour des plaidoiries en instance d’appel, la garantie n’a
toujours pas été reconstituée.

                                                                                22
Au contraire, la partie appelante a fait croire lors des plaidoiries en première instance
de l’avoir reconstituée à hauteur de 500.000.- euros.

Lors de l’audience des plaidoiries en instance d’appel, la partie appelante reconnaît
cependant ne pas avoir été en mesure de reconstituer la garantie à première demande.
Elle demande à être autorisée à la reconstituer endéans un délai de dix-huit mois.

Contrairement à la position de l’appelante, la multitude de fautes susmentionnées
commises par elle sont suffisamment graves pour justifier la résiliation du contrat de
bail, par adoption des motifs énoncés par le premier juge.

C’est également à bon droit, et par adoption des motifs, que le premier juge a retenu
que la société appelante est tenue à quitter les lieux suite à la résiliation judiciaire du
contrat de bail, endéans un délai de trois mois à partir de la signification du présent
jugement.

3. Garantie bancaire à première demande

A soutient que les exigences de la bailleresse quant au montant de la garantie bancaire
à première demande seraient, depuis la conclusion du contrat de bail, contraires aux
dispositions de l’article 1762-5 du Code civil.

Par réformation du jugement entrepris, la garantie bancaire à première demande serait
à limiter à six mois de loyer hors TVA.

Suivant jugement rendu le 2 avril 2021, le premier juge a pris soin de noter que la
demande en condamnation au rétablissement de la garantie bancaire à première
demande est une demande subsidiaire à la demande en résiliation judiciaire du contrat
de bail.

Le tribunal de première instance ayant résilié le contrat de bail aux torts de la locataire,
il ne s’est pas prononcé quant au rétablissement de ladite garantie.

Aux termes de sa note de plaidoiries versée en instance d’appel, la société intimée
précise qu’elle demande seulement à titre subsidiaire la condamnation de la société
appelante au rétablissement de la garantie bancaire sous peine d’une astreinte de
4.000.- euros par jour de retard.

Il ressort des considérations précédentes que par confirmation du jugement entrepris,
la résiliation du contrat de bail aux torts de la locataire est ordonnée.

Le contrat de bail étant résilié, il n’y a pas lieu, à instar de ce qui a été retenu en première
instance, de se prononcer sur le rétablissement de la garantie bancaire à première
demande et sur son montant.

4. Indemnité conventionnelle

La société appelante demande à être déchargée de toute condamnation prononcée à
son encontre.

En particulier, elle considère que le montant réclamé à titre d’indemnité conventionnelle
serait manifestement excessif.

Conformément aux dispositions de l’article 1152 du Code civil, le montant réclamé serait
à réduire en tenant notamment compte de sa difficulté à trouver des sous-locataires
dans le contexte pandémique et du paiement intégral des loyers.
                                                                                23
La société intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris.

Aux termes de l’article 21 du contrat de bail, les parties ont convenu qu’en cas de
résiliation judiciaire du contrat de bail aux torts de la locataire, cette dernière est tenue
à payer une indemnité conventionnelle correspondant à six mois de loyer.

Tel que relevé à juste titre par le juge de première instance, la clause qui a pour objet
de fixer forfaitairement les dommages et intérêts dus par le preneur aux torts duquel le
bail a été résilié, est licite et doit être respectée dans les limites des prescriptions des
articles 1152 et 1231 du Code civil.

La clause pénale est une évaluation conventionnelle et forfaitaire des dommages et
intérêts redus indépendamment de la question de consistance, voire existence d’un
préjudice quelconque causé par l’inexécution visée, le préjudice résultant de ce
manquement étant présumé correspondre au montant forfaitairement fixé par les parties
(cf. CA, 29 octobre 1997, n° 17.996). La clause pénale a pour effet de dispenser le
créancier en cas d’inexécution, d’établir qu’il a subi un dommage et de fixer
conventionnellement le montant de ce dommage (cf. CA, 25 février 1999, n° 21.103 ;
Cass., 26 juin 1997, n° 47/97).

Le maintien de la peine convenue est donc la règle et la modification de cette peine est
l’exception.

L’article 1152 alinéa 2 du Code civil permet au juge de modérer ou d’augmenter la peine
qui a été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

Contrairement à la position soutenue par l’appelante, le fait que son activité de sous-
location a été rendue plus difficile à cause de la pandémie, n’exerce aucune incidence
sur le montant de la clause pénale à payer, les parties ayant pris soin de convenir le
paiement d’une clause pénale en cas de résiliation judiciaire du contrat de bail aux torts
de la locataire, indépendamment des circonstances.

Tel que relevé précédemment, l’appelante a accusé au jour des plaidoiries des impayés
à hauteur de 129.707,46 euros, et actuellement un solde impayé de 21.712,63 euros
subsistant de sorte que son argumentation suivant laquelle le paiement intégral des
loyers serait un élément à prendre en considération pour réduire la clause pénale, est
à rejeter.

C’est partant à bon droit que le juge de première instance a considéré que la société
appelante reste en défaut d’établir le caractère manifestement excessif de la clause
pénale convenue.

Par conséquent, par confirmation du jugement entrepris, il y a lieu de condamner la
société appelante au paiement de la clause pénale.

Demandes accessoires

La société appelante demande à être déchargée de toute condamnation prononcée à
son encontre, notamment de sa condamnation à payer la somme de 700.- euros à
l’intimée à titre d’indemnité de procédure pour la première instance.

L’application de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile relève du pouvoir
discrétionnaire du juge (cf. Cass., 16 mars 2017, n° 3763).

                                                                                24
Eu égard à l’issue du litige, il serait inéquitable de laisser à charge de B l’entièreté des
sommes exposées non comprises dans les dépens, de sorte qu’il y a lieu, par
confirmation du jugement entrepris, de déclarer fondée à hauteur de 700.- euros, sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure pour la première instance et de lui
allouer le montant de 1.000.- euros pour l’instance d’appel.

Aux termes de l’article 238 du Nouveau Code de procédure civile, « toute partie qui
succombera sera condamnée aux dépens sauf au tribunal à laisser la totalité, ou une
fraction des dépens à charge d’une autre partie par décision spéciale et motivée ».

La condamnation de la partie perdante n’est que la constatation que celui qui a triomphé
en justice doit pouvoir se faire rembourser des frais qu’il a exposés. Elle ne suppose
aucune appréciation sur la légitimité de la demande ou l’illégitimité de la défense. Dans
la notion de « succombance » se trouve l’idée qu’une prétention de la partie n’a pas été
admise (cf. JCL Procédure civile, fasc. 400-85 : Dépens – Condamnation aux dépens,
n° 34 et 42).

Au vu des principes exposés ci-avant et de l’issue finale du litige, il y a lieu de confirmer
le jugement entrepris en ce que le juge de première instance a condamné A aux frais et
dépens de la première instance. Il y a également lieu de la condamner aux frais et
dépens de l’instance d’appel.

Il s’ensuit que l’appel n’est pas fondé.

                                      Par ces motifs

Le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre, siégeant en
matière de bail à loyer et en instance d’appel, statuant contradictoirement,

rejette le moyen d’irrecevabilité,

rejette le moyen tiré du libellé obscur,

confirme le jugement entrepris, sauf à reporter le délai de déguerpissement à trois mois
à partir de la signification du présent jugement,

condamne A à payer à B la somme de 21.712,63 euros avec les intérêts au taux légal
à partir du 21 juin 2021 jusqu’à solde,

dit fondée la demande de B en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel, à concurrence de 1.000.- euros,

condamne A à payer B une indemnité de procédure de 1.000.- euros pour l’instance
d’appel,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                                                                25
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
No. Rôle: TAL-2020-09675
No. 2022TALREFO/00363
du 9 juillet 2021

Audience publique extraordinaire des référés du vendredi, 9 juillet 2021, tenue par Nous
Philippe WADLÉ, premier juge au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, assisté du greffier Loïc PAVANT.

                                DANS LA CAUSE

                                      ENTRE
1) la société A.), établie et ayant son siège social à (…), représentée par son directeur
   actuellement en fonctions, sinon par son représentant légal actuellement en fonctions,

2) la société B.), établie et ayant son siège social à (…), représentée par son directeur
   actuellement en fonctions, sinon par son représentant légal actuellement en fonctions,

3) C.), demeurant à (…),

élisant domicile en l’étude de Maître Andrea CARSTOIU, avocat, demeurant à
Luxembourg,

parties demanderesses ayant initialement comparu par Maître Andrea CARSTOIU, ne
comparant pas à l’audience,

                                           ET
1) la société D.), établie et ayant son siège social à (…), inscrite au registre de commerce
   et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son conseil
   d’administration actuellement en fonctions,

2) la société E.), établie et ayant son siège social à (…), représentée par son directeur
   actuellement en fonctions, sinon par son représentant légal actuellement en fonctions,

3) F.), demeurant à (…),

4) G.), demeurant à (…),
5) la société H.)., une incorporation établie et ayant son siège social à (…), représentée
   par son directeur actuellement en fonctions, sinon par son représentant légal
   actuellement en fonctions,

6) la société I.), établie et ayant son siège social à (…), immatriculée auprès du registre
   des sociétés et fiscal de Rome sous le numéro (…), représentée par son conseil
   d’administration actuellement en fonctions, sinon par son représentant légal
   actuellement en fonctions,

parties défenderesses sub 1), sub 3) et sub 4) comparant par Maître Desislava
GOSTEVA, avocat, en remplacement de Maître Benoît MARECHAL, avocat, les deux
demeurant à Luxembourg,

partie défenderesse sub 2) comparant par Maître Pierre ELVINGER, avocat,
demeurant à Luxembourg,

parties défenderesses sub 5) et sub 6) comparant par Maître Louis-Eudes GIROUX,
avocat, en remplacement de Maître Guy LOESCH, avocat, les deux demeurant à
Luxembourg.

                             F      A      I    T      S :
A l’appel de la cause à l’audience publique des référés ordinaires du lundi matin,
5 juillet 2021, Maître Desislava GOSTEVA, Maître Pierre ELVINGER et Maître Louis-
Eudes GIROUX furent entendus en leurs explications et conclusions.

Les parties demanderesses ne comparurent pas à cette audience.

Sur ce le juge prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique extraordinaire des
référés de ce jour l’

                         O R D O N N A N C E
qui suit:

Par exploit d’huissier de justice du 15 octobre 2020, la société A.), la société B.) et C.) ont
fait donner assignation à la société D.), à la société E.), à F.), à G.), à la société H.). et à la
société I.) à comparaître devant le Président du tribunal d’arrondissement, siégeant comme
juge des référés, pour leur voir ordonner de leur communiquer les pièces et renseignements
spécifiés au dispositif de leur assignation, sous peine d’une astreinte de 1.500,- euros par
jour de retard.

Ils sollicitent en outre la condamnation de la société D.), de F.) et de G.) à tous les frais et
dépens de l’instance, ainsi qu’à leur payer une indemnité de procédure de 30.000,- euros
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile. Ils demandent enfin
l’exécution provisoire de l’ordonnance à intervenir, nonobstant opposition ou appel, sans
caution, sur minute et avant enregistrement.

Après avoir été initialement représentées par un avocat, les parties demanderesses n’ont
plus comparu, ni en personne, ni par mandataire à l’audience du 5 juillet 2015, date à
laquelle l’affaire avait été refixée pour plaidoiries. Il y a dès lors lieu, par application de
l’article 76 du Nouveau Code de procédure civile, de statuer par une ordonnance
contradictoire.

A l’audience du 5 juillet 2021, la société E.), F.), G.), la société H.). et la société I.) ont
soulevé l’incompétence territoriale du juge des référés luxembourgeois pour connaitre de
la demande pour autant qu’elle est dirigée contre eux, en faisant valoir que ni les parties
demanderesses, ni eux-mêmes ne sont établis ou domiciliés au Luxembourg et qu’aucun
des documents et informations dont la production est sollicitée ne se trouve sur le territoire
luxembourgeois.

La société D.) s’est rapportée à prudence de justice quant à la compétence territoriale du
juge saisi et a demandé acte qu’elle se réserve tous droits, dus, moyens et actions à faire
valoir en temps et lieu utiles à l’encontre des parties demanderesses.
A la demande des parties défenderesses, les débats ont été limités à la question de la
compétence territoriale.

Motifs de la décision

Il convient d’abord de relever que dans la mesure où les parties défenderesses sont établies
dans plusieurs pays étrangers, à savoir aux Etats-Unis (la société E.) et la société H.).),
respectivement en Suisse (F.) et G.)) et en Italie (la société I.)), des régimes juridiques
différents ont vocation à s’appliquer pour la détermination de la compétence
juridictionnelle internationale.

En effet, premièrement, à défaut d’une convention internationale spécifique conclu entre
le Grand-Duché de Luxembourg et les Etats-Unis d’Amérique, le régime de droit commun,
basé sur le principe de l’extrapolation à l’ordre international des règles de compétence
internes, est applicable. Conformément à ce principe, la juridiction compétente se
détermine conformément aux mêmes règles que celles qui définissent la compétence
territoriale en droit interne (Jean-Claude WIWINIUS, Le droit international privé au
Grand-Duché de Luxembourg, 3e édition, n° 1080, p. 234).

Ensuite, pour déterminer la juridiction compétente pour connaître de la demande en ce
qu’elle est dirigée contre les parties défenderesses domiciliées en Suisse, il y a lieu
d’appliquer la Convention de Lugano du 30 octobre 2007 concernant la compétence
judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale
(ci-après « la Convention de Lugano »).

Enfin, comme le conflit de juridictions implique également une société ayant son siège
social sur le territoire d’un Etat membre de l’Union européenne, à savoir l’Italie, le
règlement (UE) n° 1215/2012 du Parlement Européen et du Conseil du 12 décembre 2012
concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en
matière civile et commerciale (ci-après « le Règlement Bruxelles Ibis ») est encore
applicable.

Tant le régime de droit commun découlant des dispositions de droit interne que le régime
communautaire institué par les prédits textes internationaux consacrent le principe de la
compétence du domicile du défendeur (cf. articles 28 et 41 du Nouveau Code de procédure
civile, article 2, paragraphe 1er de la Convention de Lugano et article 4, paragraphe 1er
du Règlement Bruxelles Ibis) et prévoient ensuite une série d’exceptions, sous forme
notamment de compétences spéciales (exclusives ou alternatives) ou encore de
compétences optionnelles.

Or, il est d’abord admis, sous le régime de droit commun, que les règles ordinaires de
compétence sont écartées lorsqu’il s’agit de prendre des mesures urgentes ou purement
conservatoires sur des biens ou à l’égard de personnes (Jean-Claude WIWINIUS, précité,
n° 1095, p. 236).

Il a ainsi été jugé que les dispositions des articles 932, alinéa 1er et 933, alinéa 1er du
Nouveau Code de procédure civile, ainsi que celles de l’article 350 du même code sont
d’application purement territoriale, de sorte que le juge des référés n’a le pouvoir
d’ordonner les mesures visées dans ces articles que par rapport à une situation de fait ou
de droit qui existe au Grand-Duché (Cour d’appel, 24 février 1988, n° 10047 du rôle, cité
par Jean-Claude WIWINIUS, précité, n° 1096, p. 236 ; Ord. prés. TAL, 3 avril 2009, nos.
120578 et 120788 du rôle ; Cour d’appel, 10 mai 2017, n° 44265 du rôle).

Il a encore été retenu que la juridiction compétente pour ordonner une mesure provisoire
ou conservatoire ne peut être qu’une juridiction de l’Etat sur le territoire duquel la mesure
doit être exécutée, la raison en étant que le juge du lieu où la mesure provisoire ou
conservatoire doit être exécutée est, en raison de la proximité, le mieux placé pour suivre
les opérations et statuer sur les incidents y afférents (Ord. prés. TAL, 29 juin 2010, n°
129440 du rôle ; Cour d’appel, 10 mai 2017, n° 44265 du rôle).

La Cour d’appel a par ailleurs considéré que le juge des référés luxembourgeois dépasserait
ses pouvoirs et commettrait un excès de pouvoir s’il décrétait à l’étranger des mesures
provisoires d’application uniquement territoriale (Cour d’appel, 25 janvier 2006, n° 30280
du rôle).

Au Luxembourg, le droit commun de la compétence internationale en matière de mesures
provisoires et conservatoires est donc que la compétence du juge luxembourgeois est
limitée à des mesures provisoires et conservatoires pour des biens et/ou des personnes qui
sont localisés au Luxembourg. L’objet de la mesure provisoire doit se trouver sur le
territoire luxembourgeois (Cour d’appel, 23 janvier 1968, Pas. 20, p. 479).

Plus particulièrement, il est admis en jurisprudence que le juge des référés est compétent
pour autant que les documents dont la communication est sollicitée sont ou devraient être
situés au Luxembourg (Ord. prés. TAL, 3 avril 2009, nos. 120578 et 120788 du rôle ; Cour
d’appel, 10 mai 2017, n° 44265 du rôle).

Il faut ensuite relever que, dans le cadre du régime communautaire, il existe des
dispositions spécifiques concernant les mesures provisoires et conservatoires, à savoir
l’article 31 de la Convention de Lugano et l’article 35 du Règlement Bruxelles Ibis.

L’article 35 du Règlement Bruxelles Ibis dispose que : « Les mesures provisoires ou
conservatoires prévues par la loi d’un État membre peuvent être demandées aux
juridictions de cet État, même si les juridictions d’un autre État membre sont compétentes
pour connaître du fond ».
Cet article est rédigé en des termes quasi identiques à ceux de l’article 31 de la Convention
de Lugano.

Sachant que cette dernière convention a été négociée et conclue par l’Union européenne,
d’une part, et les Etats de l’Association européenne de libre-échange, dont notamment la
Suisse, d’autre part, et étant donné que le texte de cette convention est aligné sur celui du
règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence
judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale
(ci-après « le Règlement Bruxelles I »), règlement qui, lui-même, a été remplacé par le
Règlement Bruxelles Ibis, il faut considérer que le sens et la portée de l’article 31 de la
Convention de Lugano sont les mêmes que ceux de l’article 35 du Règlement Bruxelles
Ibis.

Lesdits articles créent une règle de compétence supplémentaire en matière de mesures
provisoires et conservatoires, en ce sens que la juridiction d’un Etat contractant est
autorisée à ordonner de pareilles mesures, même si elle n’est pas compétente au fond.

Les textes ne précisent cependant pas les critères spécifiques de compétence qui doivent
être remplis dans le chef du juge non compétent au fond.

Ces critères ont été définis par la Cour de Justice des Communautés Européennes, qui a
connu de l’application de l’article 24 de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968,
dont le contenu est identique à l’article 31 du Règlement Bruxelles I, devenu l’article 35
du Règlement Bruxelles Ibis. Dans un arrêt du 17 novembre 1998, la haute juridiction a dit
que l’application de cette disposition est subordonnée à « l’existence d’un lien de
rattachement réel entre l’objet des mesures sollicitées et la compétence territoriale de
l’État contractant du juge saisi » (CJCE, 17 novembre 1998, Van Unden, JDI 1999, 613,
obs. A Huet ; Rev. Crit. DIP 1999. 340 note J. Normand).

Ainsi, la juridiction compétente au titre de l’article 35 du Règlement Bruxelles Ibis pour
ordonner une mesure provisoire ou conservatoire ne peut être qu’une juridiction de l’Etat
sur le territoire duquel la mesure doit être exécutée, le forum loci (Dalloz, Répertoire de
droit européen, v° « Compétence judiciaire européenne, reconnaissance et exécution des
décisions en matières civile et commerciale », version mars 2021, n° 285).

En l’occurrence, le seul élément permettant de rattacher le litige au Luxembourg est le lieu
d’établissement d’une des parties défenderesses, à savoir la société D.), dont le siège social
est situé à Luxembourg-Ville.

Il est vrai qu’en vertu des articles 6, paragraphe 1er de la Convention de Lugano et 8,
paragraphe 1er de la Convention Bruxelles Ibis, une personne peut, en cas de pluralité de
défendeurs, être attraite devant la juridiction du domicile d’un de ces défendeurs. Lesdits
articles soumettent toutefois l’existence de cette compétence spéciale à la condition
expresse que « les demandes soient liées entre elles par un rapport si étroit qu'il y a intérêt
à les instruire et à les juger en même temps afin d'éviter des solutions qui pourraient être
inconciliables si les causes étaient jugées séparément ».

En l’espèce, rien ne permet d’admettre qu’un tel lien de connexité soit donné. En effet, il
n’est pas établi que le fait de diviser la demande et de la juger séparément pour chacune
des parties défenderesses conduirait à des solutions inconciliables.

D’autre part, il résulte des pièces versées par les parties demanderesses que les contrats
liant ces dernières à la société D.), qui pour rappel est la seule partie établie au
Luxembourg, contiennent des clauses d’élection de for attribuant compétence aux
juridictions de l’état de New York et des Etats-Unis (cf. article 8.2 du STOCK
SUBCRIPTION AGREEMENT du 9 août 2013 et article 8, point c du STOCKHOLDERS’
AGREEMENT du même jour).

Etant donné que la compétence découlant de ces clauses est une compétence exclusive qui
l’emporte sur tout autre chef de compétence (cf. article 23, paragraphe 1er de la Convention
de Lugano et article 25, paragraphe 1er du Règlement Bruxelles Ibis ; Jean-Claude
WIWINIUS, précité, nos. 1326 et 1451, pp. 282 et 307), l’application des articles 6,
paragraphe 1er et 8, paragraphe 1er précités doit dans ce cadre être écartée.

Au vu des considérations qui précèdent, il faut retenir que les juridictions
luxembourgeoises ne sont pas compétentes pour connaître du fond du litige.

Par ailleurs, dans la mesure où l’exécution d’une éventuelle condamnation à l’égard de la
société E.), de F.), de G.), de la société H.). ou de la société I.) se ferait, non pas au
Luxembourg, mais en territoire étranger (Etats-Unis, Suisse ou Italie), le tribunal de céans
est, au critère de la territorialité, sans pouvoir pour statuer sur la demande dirigée contre
ces dernières.

Cette conclusion s’impose d’autant plus que les parties demanderesses ne sont pas non plus
établies au Luxembourg, mais au Royaume-Uni (la société A.), et la société B.)),
respectivement en Suisse (C.)), et que la remise des documents et informations visés par la
demande se ferait donc nécessairement en dehors du territoire du Grand-Duché.

Ces restrictions quant à la compétence du juge des référés luxembourgeois ne s’appliquent
cependant pas en ce qui concerne la société D.), établie au Luxembourg.

Il convient en outre de relever que la mesure sollicitée par les parties demanderesses
consiste en la communication de pièces et informations qui, d’après les indications
contenues dans l’assignation, concernent pour la plupart la vente d’une société de droit
étranger dénommée XY.).
Mis à part les documents et informations qui se trouvent éventuellement en possession de
la société D.), il ne résulte d’aucun élément soumis au tribunal que les pièces et
renseignements dont la production est demandée se trouvent sur le territoire
luxembourgeois.

Dans ces conditions, le juge des référés luxembourgeois est territorialement incompétent
pour connaître de la demande en ce qu’elle est dirigée contre la société E.), F.), G.), la
société H.). et la société I.).

Il est en revanche compétent pour connaître de la demande en ce qu’elle est dirigée contre
la société D.)

Les débats ayant été limités à la compétence territoriale, il y a lieu de refixer l’affaire à une
audience publique pour continuation des débats et de réserver, en attendant, le surplus ainsi
que les frais.

                        P A R         C E S        M O T I F S

Nous Philippe WADLÉ, premier juge au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, statuant contradictoirement,

recevons la demande en la forme ;

Nous déclarons territorialement incompétent pour connaître de la demande en ce qu’elle
est dirigée contre la société E.), F.), G.), la société H.). et la société I.) ;

Nous déclarons territorialement compétent pour connaître de la demande en ce qu’elle est
dirigée contre la société D.) ;

refixons l’affaire pour continuation des débats à l’audience publique du lundi 20
septembre 2021 à 9.00 heures, salle TL.0.11. au rez-de-chaussée du bâtiment TL de la
Cité Judiciaire au Plateau du Saint-Esprit de Luxembourg ;

ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant appel et sans
caution ;

réservons les droits des parties et les frais.
"


text:
Arrêt N° 70/21 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du huit juillet deux mille vingt-et-un.

Numéro CAL-2020-00146 du rôle

Composition:

Carole KERSCHEN, premier conseiller, président,
Paul VOUEL, conseiller,
Anne-Françoise GREMLING, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre :

la société anonyme SOC 1) & CIE (EUROPE) S.A., établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Martine LISÉ de
Luxembourg du 12 décembre 2019,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                           et :

A, demeurant à F-(…),

intimé aux fins du susdit exploit LISÉ,

appelant par incident,

comparant par Maître Dominique FARYS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                              LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 18 mai 2021.

Par requête déposée au greffe de la justice de paix de Luxembourg en date du 13
décembre 2018, A a fait convoquer son ancien employeur, la société anonyme SOC
1) & CIE (EUROPE) (ci-après la société SOC 1)), devant le tribunal du travail pour
l’y voir condamner à lui payer les montants suivants :

-   indemnité compensatoire de préavis                                52.530 euros
-   dommages et intérêts pour préjudice matériel                      50.000 euros
-   dommages et intérêts pour préjudice moral                         15.000 euros
-   indemnité suivant avenant du 14.01.2015                          124.000 euros.

Les montants redus du chef de l’indemnité compensatoire de préavis et de
l’indemnité prévue par l’avenant seraient à augmenter des intérêts légaux à partir du
5 novembre 2018, sinon à partir de la demande en justice. Les dommages et intérêts
seraient à majorer des intérêts légaux à partir du dépôt de la requête.

Le requérant conclut encore à l’allocation d’une indemnité de procédure d’un
montant de 2.000 euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure
civile.

A l’audience des plaidoiries, le requérant a renoncé à sa demande en paiement de
dommages et intérêts pour préjudice matériel.

A l’appui de sa demande, A fit valoir qu’il aurait été au service de la société SOC
1) depuis le 15 janvier 2015, avec une ancienneté reconnue avec effet rétroactif
jusqu’au 25 février 2008.

Après la convocation du 21 août 2018 à un entretien préalable au licenciement qui
se serait tenu le 28 août 2018, il aurait été licencié le 29 août 2018 avec un préavis
de 6 mois, assorti de la dispense de travail.

Suite à sa demande, les motifs du licenciement lui auraient été communiqués par
courrier du 26 septembre 2018 : il s’agirait de motifs économiques.

A réclama une indemnité compensatoire de préavis correspondant à six mois de
salaire en soutenant que son employeur lui aurait à tort appliqué la qualification de
cadre supérieur alors qu’il n’aurait eu aucun pouvoir de direction. Il estime qu’en
application de l’article 5.2 de la Convention Collective bancaire, il aurait dû
bénéficier d’un double préavis correspondant à un préavis total de 12 mois.

                                          2
A conclut ensuite au caractère abusif de son licenciement abusif qui ne reposerait
sur aucun motif réel et sérieux en soutenant notamment qu’à la date de son
licenciement, le poste d’IT Officer, qu’il aurait occupé, n’aurait pas disparu.

Finalement, A réclama le paiement de la somme de 124.000 euros qui
correspondrait à une indemnité prévue dans un avenant au contrat de travail signé à
la même date que ce contrat, soit le 14 janvier 2015.

Par jugement rendu contradictoirement en date du 4 novembre 2019, le tribunal du
travail a retenu qu’A n’a « pas rapporté d’éléments susceptibles d’établir que ses
fonctions, sa rémunération et ses conditions de travail ne remplissaient pas les
critères prévus à l’article L. 126-8 (3), alinéa 3 du Code du travail.(Il y a lieu de
lire l’article L-162-8 (3) alinéa 3 du Code du travail).

Il y a partant lieu de le débouter de sa demande tendant au paiement d’une
indemnité compensatoire de préavis de 6 mois ».

Le tribunal a encore déclaré abusif le licenciement prononcé pour défaut de
précision de la lettre de motivation et pour avoir été prononcé de manière anticipée,
à savoir que le projet de délocalisation n’aurait été présenté à la CSSF que trois
mois après le licenciement d’A.

Le tribunal a rejeté la demande en indemnisation du préjudice moral d’A, faute de
pièces relatives à la recherche d’un emploi qui viendraient étayer l’existence dans
son chef de craintes pour son avenir professionnel.

Quant aux indemnités prévues aux points a) et b) de l’article 2 de l’avenant au
contrat de travail, le tribunal a dit la demande y relative fondée en son principe et
nommé un expert avec la mission de calculer le montant desdites indemnités.

Par acte d’huissier de justice du 12 décembre 2019, la société SOC 1) a
régulièrement interjeté appel de ce jugement lui notifié en date du 8 novembre
2019.

L’appel est basé sur ce que le jugement a quo lui causerait torts et griefs en ayant
estimé que la demande d’A en paiement d’une indemnité, prévue à l’article 2 a) et
b) de l’avenant au contrat de travail signé le 14 janvier 2015, est fondée.

Selon la société SOC 1), l’avenant au contrat de travail, signé le même jour, à
savoir le 14 janvier 2015, serait intervenu étant donné que les régimes de retraite
complémentaire et d’indemnité de fin de carrière, comme prévus sous le contrat de
travail français d’A pour le compte de SOC 1) France SA, n’auraient pas été
transférables au Luxembourg. Il aurait bénéficié, depuis son entrée en fonction pour

                                         3
le compte de la société SOC 1), d’un régime très favorable de pension
complémentaire mis en place au Luxembourg.

Dans le but d’éviter la perte des avantages du système français, cet avenant aurait
été signé, pour octroyer un montant forfaitaire compensatoire défini à A,
correspondant aux droits théoriques au moment du départ de France, dans le cas
d’un licenciement sans motif réel et sérieux ou pour des motifs économiques.

Grâce à cet avenant, et suite au licenciement d’A pour motifs économiques, il aurait
eu droit aux indemnités y fixées, évaluées au 31 décembre 2014 : ces indemnités lui
auraient été payées, à hauteur de 37.793 euros. Ce dernier ne pourrait en aucun cas
prétendre aux indemnités calculées jusqu’au jour de sa retraite. Autrement, il aurait
continué à bénéficier du système de rente complémentaire prévue en France, tout en
profitant du système mis en place en sa faveur en tant que salarié luxembourgeois.
Il ne pourrait bénéficier de deux systèmes en parallèle.

La société SOC 1) réclame finalement une indemnité de procédure sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, à raison de 2.000 euros.

La partie intimée se rapporte à prudence de justice en ce qui concerne la
recevabilité de l’acte d’appel en la pure forme et les délais.

Quant à l’appel principal, A conteste qu’il ait été question de substituer le système
luxembourgeois de pension complémentaire à celui du régime français.

A développe que par la signature, en date du même jour, du contrat de travail et de
l’avenant, la société SOC 1) aurait voulu lui accorder les deux avantages, la pension
complémentaire luxembourgeoise (qui aurait son équivalent à l’article 83 du Code
Général des Impôts (ci-après le CGI, à savoir la retraite complémentaire) en France,
et le maintien du régime français, à savoir l’article 39 du CGI et l’indemnité de fin
de carrière (ci-après l’IFC).

L’avenant au contrat de travail serait rédigé de telle sorte qu’il ne laisserait aucune
place à une autre interprétation.

A interjette appel incident en ce que le jugement a quo a retenu qu’il était à
considérer comme cadre supérieur.

A l’appui de sa contestation, il cite les articles L.211.27(5), L.211-3 point 6 et
L.162-8(3) du Code du travail : même si son contrat de travail avait prévu qu’il
serait engagé en qualité d’administrateur du système informatique et de la sécurité
(RSSI), la CSSF aurait refusé qu’il cumule les fonctions d’IT Officer

                                          4
(administrateur du système informatique) et de RSSI (correspondant au volet
sécurité).

La fonction de RSSI aurait été assumée par B et A serait resté « simple » IT Officer,
ce qui ne correspondrait pas à une fonction de cadre supérieur.

A se base encore sur le contenu d’un courrier du mandataire de la société SOC 1)
du 10 avril 2018 pour conclure qu’il n’aurait eu aucun pouvoir de direction effectif.

Il ajoute qu’il n’aurait eu aucune autonomie dans l’organisation de son travail, que
ses heures supplémentaires prestées lui auraient été payées, qu’il aurait dû se
soumettre à des évaluations. Il estime que son salaire mensuel brut de 8.755,09
euros ne plaiderait pas forcément pour un statut de cadre supérieur, même si son
loyer et ses frais de train hebdomadaire de Paris à Luxembourg et retour étaient pris
en charge par son ancien employeur. Il aurait négocié ces avantages lors de son
transfert de SOC 1) France SA (Paris) vers SOC 1) Luxembourg, étant donné que
sa famille restait en France. Son salaire « supérieur » aurait été ajusté par son
employeur, qui ne lui aurait plus versé de bonus, pour respecter l’homogénéité des
rémunérations avec des fonctions équivalentes.

A demande une indemnité de procédure de 2.000 euros sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile et conteste la demande sur la même base de la
société SOC 1).

La société SOC 1) insiste pour répliquer que sans la signature de l’avenant, les
indemnités y reprises auraient été perdues pour le salarié au moment de son
transfert de la société parisienne vers la société luxembourgeoise. Seule l’indemnité
évaluée au 31 décembre 2014 serait à prendre en compte, qui serait en lien avec la
période de temps travaillée pour le compte de SOC 1) France SA, soit la période
avant le transfert d’A vers le Luxembourg.

Cette interprétation serait la seule conforme aux termes de l’article 1156 du Code
civil. La partie appelante se réfère encore aux attestations testimoniales de Raphaël
Spahr et de B.

A titre subsidiaire, la société SOC 1) formule une offre de preuve quant à sa version
de l’établissement de l’avenant au contrat de travail et à la volonté y exprimée.

Quant à l’appel incident, pour lequel la société SOC 1) se rapporte à prudence de
justice quant à sa recevabilité, elle conclut, quant au fond, à ce qu’il soit déclaré
non fondé, alors qu’A aurait été cadre supérieur. Pour affirmer cela, la société SOC
1) se base comme en première instance sur le contrat de travail du 14 janvier 2015,
la présence aux réunions du comité de direction, le salaire nettement plus élevé que

                                         5
celui des salariés dans le cadre de la Convention collective et les attestations
testimoniales de Raphaël Spahr et de B.

A titre subsidiaire, la société SOC 1) offre de prouver par l’audition de témoins sa
version des faits quant à ce point.

En dernier ordre de subsidiarité, la société SOC 1) conteste le montant requis par
A : sans reconnaissance aucune, elle chiffre le montant redû sur base de l’article 2
a) et b) de l’avenant au contrat de travail à la somme de 146.336 euros, dans
l’hypothèse d’un calcul au 1er janvier 2032, suite au départ de l’entreprise d’A le 31
décembre 2018 et à 157.785 euros, dans le cadre d’un départ le 1er janvier 2032.

Elle conteste la demande adverse en obtention d’une indemnité de procédure et
précise qu’elle demande à chaque fois la somme de 1.000 euros pour chacune des
deux instances, sur la base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

A demande le rejet des attestations testimoniales adverses, principalement sur base
de l’article 1341 du Code civil et subsidiairement pour ne pas être pertinentes et
concluantes. L’offre de preuve serait à rejeter pour les mêmes motifs.

Il verse également une attestation testimoniale.

A conclut à la nomination d’un consultant ayant non seulement comme mission
« de déterminer et de calculer les montants des indemnités prévues aux points a) et
b) de l’article 2 de l’avenant du 14 janvier 2015 qu’A aurait perçues s’il avait
continué à travailler pour la société SOC 1) France jusqu’à la date de son départ à
la retraite », mais également « se renseigner auprès de la société SOC 1) si aucun
autre mécanisme de retraite n’est venu en remplacement suite à l’arrêt de
versements pour l’article 39 et, dans l’affirmative, déterminer et calculer le
montant qui reviendrait à A sur base de cet autre mécanisme de retraite s’il avait
continué à travailler pour SOC 1) jusqu’à la date de son départ ».

Appréciation de la Cour

Appel principal

La société SOC 1) a interjeté appel limité quant au seul point en lien avec les
indemnités supplémentaires requises sur base de l’avenant au contrat de travail.

L’article 2, en ses points a) et b), de l’avenant N°1 au contrat de travail du 14
janvier 2015, dont l’interprétation par les parties en cause est opposée, se lit comme
suit :

                                          6
« a) L’Employé dispose de droits comptabilisés dans les engagements de SOC 1)
France SA. Si l’Employé avait continué à être engagé par SOC 1) France SA, ces
droits donneraient lieu à une indemnité au moment de son départ en retraite et
plus précisément à une indemnité de fin de carrière (ci-après « IFC »). En date du
31 décembre 2014, le montant de l’IFC calculée sur la période correspondant à la
fraction de durée de service effectuée depuis sa date d’entrée chez SOC 1) France
SA, c’est-à-dire le 25 février 2008, s’élève à EUR 10.769 brut.

b) En plus, une retraite additive (régime de pension à prestations définies - Contrat
4G article 39 souscrit auprès de X Vie) a été provisionnée dans les livres de SOC
1) France SA au bénéfice de l’Employé. En date du 31 décembre 2014, la valeur de
cet engagement correspondant à la fraction de la durée de service effectuée depuis
sa date d’entrée chez SOC 1) France SA, c’est-à-dire le 25 février 2008, s’élève à
EUR 27.024 bruts.

En cas de résiliation du contrat de travail par l’Employeur sans motifs réels et
sérieux, en particulier en cas de résiliation pour des motifs économiques, en cas de
rationalisation, de réorganisation ou de cession des activités pour des motifs liés à
la rationalisation, ou en cas de départ à la retraite, l’Employeur s’engage à payer
à l’Employé les indemnités prévues sous les points a) et b) ci-dessus, équivalentes
aux indemnités qu’il aurait perçues s’il avait continué à travailler pour SOC 1)
France SA jusqu’à la date de son départ à la retraite. Les prédites indemnités ne
sont pas dues par l’Employeur, si l’Employé est réintégré dans les effectifs de SOC
1) France SA 12 mois avant son départ en retraite afin de pouvoir bénéficier des
droits susmentionnés en France ».

A la lecture de cet article « 2 », il apparaît que les points a) et b) premier alinéa,
sont très clairs : ils indiquent que lors de son emploi en France, pour le compte de
SOC 1) France SA, cette dernière a souscrit deux types d’avantages pour le compte
d’A, à savoir une IFC et une retraite additive, toutes deux en conformité avec les
dispositions légales en vigueur en France, notamment avec le CGI.

Ces deux points comprennent les deux montants exacts des droits comptabilisés,
sinon provisionnés, pour A, par SOC 1) France SA, durant la période où A était à
son service, à savoir du 25 février 2008 jusqu’à son départ pour le Luxembourg en
date du 31 décembre 2014. Il s’agit de 10.769 euros pour l’IFC et de 27.024 euros
pour la retraite additive.

Sans cet avenant et sans ce calcul, lesdits montants auraient été perdus pour A,
puisqu’il ne travaillait plus en France après le 31 décembre 2014 et qu’il n’était
plus au service d’aucun employeur français.

Le deuxième alinéa de ce point 2b) vient préciser que lesdits montants seront payés
par la société SOC 1) (Luxembourg) à A, en cas de résiliation de leur relation de

                                          7
travail, sans qu’une faute prouvée du salarié ne puisse en être la cause, soit sans
motifs réels et sérieux, en cas de licenciement pour des motifs économiques ou en
cas de départ à la retraite.

Ce même alinéa énonce encore que la société SOC 1) n’est pas tenue de payer
lesdits montants si le salarié réintègre la société SOC 1) France SA douze mois
avant son départ à la retraite, auquel cas il bénéficiera de ses droits en France.

Même si la rédaction de ce deuxième alinéa paraît quelque peu alambiquée, il est à
lire ensemble avec le contrat de travail, signé le même jour que l’avenant. Ce
dernier prévoit en son point « 3.4 » que « l’Employeur affiliera l’Employé à un
régime de pension complémentaire. L’affiliation est obligatoire dans le chef de
l’Employé ».

Depuis la prise d’effet du contrat de travail avec la société SOC 1), cette dernière a
contracté une pension complémentaire pour A.

L’avenant est quant à lui à considérer comme une disposition rédigée en faveur du
salarié : il n’en demeure pas moins qu’une telle clause, qui déroge au droit
commun, aboutit à garantir au salarié des avantages plus importants que ceux dont
il aurait bénéficié en fonction de son ancienneté réelle au Luxembourg et auxquels
peuvent prétendre ceux dont les droits sont fonction de leur ancienneté réelle, de
sorte qu’elle doit s’interpréter restrictivement (cf. Encyclopédie Dalloz, Droit du
travail, v° Ancienneté dans l’entreprise, 2007, n os 11 et 123).

Comme toute affiliation à un régime de pension vieillesse, l’affiliation à un régime
de pension complémentaire est généralement liée au statut de salarié et au paiement
d’un salaire.

C’est également le cas en France, comme le confirme l’article L137-11 du Code de
la sécurité sociale : « dans le cadre des régimes de retraite à prestations définies
(…) il est constitué une contribution assise, sur option de l’employeur (…) ».

Le contrat d’assurance de retraite d’entreprise à prestations définies conclut entre
SOC 1) SA (Paris) et la société X France Vie, ainsi que le règlement du régime de
retraite supplémentaire à prestations définies de la société SOC 1) Gestion SA
(Paris), renvoient tous deux à une relation entre employeur et salariés bénéficiaires.

Le contrat de travail du 14 janvier 2015 règle ainsi la pension complémentaire qui
débute avec ledit contrat, pour l’avenir, et l’avenant du même jour fixe les droits
semblables acquis jusqu’alors, en arrêtant leur valeur au dernier jour de travail en
France. Ces derniers droits auraient pu être perdus pour A, mais l’avenant lui
permet de les récupérer en cas de départ de la société SOC 1), sans qu’une faute de

                                          8
sa part en soit à l’origine, respectivement sans qu’une faute de sa part soit
rapportée.

En procédant ainsi, A ne souffrira pas d’une perte de pension complémentaire,
respectivement de retraite additive et IFC, puisqu’elles sont maintenues.

La société SOC 1) France SA ne peut plus, après la fin du contrat de travail le liant
à A, approvisionner les contrats accordant des avantages à ce dernier, faute
d’assiette, de base, à savoir de contrat de travail et partant de salaire.

Il s’en suit que l’offre de preuve de la société SOC 1) est superfétatoire et que c’est
à tort que les juges du premier degré ont retenu la possibilité de cumuler ces
différents avantages.

L’appel principal étant fondé, il convient de réformer le jugement entrepris sur ce
point et de dire non fondées :

-   la demande d’A en paiement de la somme de 124.000 euros, actuellement
    augmentée à 157.785 euros,
-   la demande en nomination d’un consultant, respectivement d’un expert.

Appel incident

A a interjeté appel incident limité au seul point en lien avec sa qualification en tant
que cadre supérieur.

La Cour n’est ainsi pas saisie du volet concernant la licéité du licenciement
intervenu.

C’est pour de bons et judicieux motifs, que la Cour fait siens, que les juges de
premier degré ont rappelé les dispositions de l’article L.162-8 du Code du travail
ainsi que l’article 1er de la Convention Collective de travail des salariés de banque,
qui exclut de son champ d’application les cadres supérieurs visés par ledit article
L.162-8, pour décider qu’il y avait, en l’espèce, un renversement de la charge de la
preuve.

A l’instar des juges de première instance, la Cour constate que le contrat de travail
signé entre parties le 14 janvier 2015 fait référence à deux reprises à la qualité de
« cadre supérieur » d’A, à savoir en son article « 5 » (L’Employé étant à considérer
comme « cadre supérieur » au sens de l’article L.162-8 du Code du travail, les
éventuelles heures supplémentaires prestées par l’Employé ne donneront pas lieu
au paiement d’un salaire additionnel) et en son article « 11 » (Malgré son statut de
cadre supérieur « hors convention », l’Employé bénéficiera des jours de congé

                                          9
prévus par la convention collective de travail luxembourgeoise des salariés de
banque (articles 12 à 17)).

En apposant sa signature à la fin dudit contrat de travail, A a marqué son accord
avec son contenu et donc sa qualité de cadre supérieur.

Comme il conteste actuellement cette qualité, pour ne pas avoir eu de réel pouvoir
de direction, il lui appartient de rapporter la preuve de ses dires.

A fait valoir qu’il aurait été engagé en tant qu’« administrateur du système
informatique et de la sécurité ». La CSSF aurait toutefois refusé ce cumul de deux
fonctions à A, de sorte qu’il serait resté simple « IT Officer » et le volet « RSSI »,
sécurité de l’information, aurait été repris par B. Sa fonction réellement occupée
n’aurait plus correspondu à celle reprise au contrat de travail.
Cet état des choses, à savoir la nature réelle de ses tâches, découlerait encore d’un
courrier officiel du mandataire de la société SOC 1) du 10 avril 2018, où il serait
considéré comme un simple collaborateur.

A insiste ensuite sur son obligation de respecter les heures de travail fixées par son
employeur, aux termes de l’article « 6 » de son contrat de travail, ainsi que le
paiement des heures supplémentaires.

A rajoute qu’il aurait été évalué et que son salaire, la prise en charge de son loyer et
le paiement de ses allers-retours en train à Paris ne vaudraient pas comme preuve
d’un statut de cadre supérieur, mais seraient uniquement le fruit de ses négociations
au moment de son transfert vers le Luxembourg.

Quant à ses participations aux comités de direction, A explique qu’il n’y aurait
quasiment pas eu de point « IT » à l’ordre du jour et que les décisions « IT »
auraient toujours été imposées par SOC 1) Suisse.

La Cour constate qu’il n’est pas contesté en cause que les fonctions réellement
exercées par A étaient réduites par rapport à ce qui était originairement prévu au
contrat de travail, suite au veto de la CSSF.

A fait toutefois une interprétation erronée de la lettre de l’avocat de la société SOC
1) du 10 avril 2018 : ce courrier ne fait que préciser l’existence d’un lien
hiérarchique entre A et la direction de la société SOC 1), ainsi qu’avec l’équipe IT
du Groupe. Ce courrier se réfère aux organigrammes du Groupe, sur lesquelles il
serait visible que les collaborateurs IT des filiales et succursales seraient rattachés
au responsable IT RUN du Groupe.

Les cadres sont également soumis à une hiérarchie : il est uniquement expliqué
dans ce courrier que cette hiérarchie existe pour A à un double niveau, à savoir

                                          10
national et international, au niveau du Groupe. Si A ne s’était trouvé dans aucun
lien de subordination, la juridiction actuellement saisie du litige devrait se déclarer
incompétente.

Ni l’activité réduite ni ce courrier n’ont un impact sur la question de la qualité de
cadre d’A.

Quant au respect des horaires de travail, il est vrai qu’il existe une clause générale
dans le contrat de travail. A reste toutefois en défaut de rapporter comment il aurait
le cas échéant été contraint de respecter des horaires imposés par son employeur et
comment ce dernier l’aurait contrôlé, notamment par un système de badges, des
logins.

La Cour relève encore qu’il n’est pas interdit à un employeur de payer davantage à
son salarié que ce qui est prévu au départ : le paiement d’heures supplémentaires ne
suffit ainsi pas à lui seul à établir qu’A n’était pas un cadre supérieur.

Quant aux évaluations, la Cour ne dispose d’aucune pièce lui permettant de vérifier
la véracité de l’allégation y relative et encore moins le cadre de leur réalisation.

Quant au salaire et aux autres avantages perçus par A, la Cour ne doute point que
ces éléments ont été négociés lors de la venue d’A à Luxembourg. Il n’en demeure
pas moins que son salaire déjà conséquent est augmenté de la prise en charge du
loyer et de frais de transport : tout cela plaide pour son statut de cadre supérieur.

A l’appui de ses développements, A fait finalement valoir ses participations aux
comités de direction, lors desquels il n’aurait qu’accessoirement été question de son
département IT. Outre le fait que ce point ne peut être vérifié par la Cour, faute de
pièces versées, la Cour retient que la présence d’A auxdits comités de direction, peu
importe le sujet abordé, confirme encore une fois sa qualité de cadre supérieur.

Il suit de ce qui précède, qu’il n’y a pas lieu de faire droit à l’offre de preuve
formulée par la société SOC 1) et qu’A n’a pas établi la preuve de ses affirmations
selon lesquelles il n’aurait pas été cadre supérieur, malgré les dispositions y
relatives dans son contrat de travail.

Le jugement déféré est à confirmer sur ce point.

Les indemnités de procédure

A succombant à son appel incident, sa demande basée sur l’article 240 du Nouveau
Code de procédure civile est à dire non fondée.

                                          11
La société SOC 1) ne rapporte pas en quoi il serait inéquitable de laisser une partie
des frais à sa charge, sa demande en obtention d’une indemnité de procédure sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile est à dire non fondée.

                                 PAR CES MOTIFS :

La Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement,

déclare les appels recevables,

dit fondé l’appel principal et non fondé l’appel incident,

par réformation,

dit non fondée la demande d’A en paiement de la somme de 124.000 euros,
actuellement augmentée à 157.785 euros et sa demande en nomination d’un
consultant, respectivement d’un expert,

confirme le jugement pour le surplus,

dit recevables, mais non fondées les demandes de la société anonyme SOC 1) & Cie
(EUROPE) SA et d’A basées sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure
civile,

condamne A aux frais et dépens des deux instances.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame le
premier conseiller Carole KERSCHEN, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

                                          12
"


text:
N° 115 / 2021 pénal
du 08.07.2021
Not. 35692/20/CD
Numéro CAS-2021-00063 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément à
la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience
publique du jeudi, huit juillet deux mille vingt-et-un,

                                       l'arrêt qui suit :

                                           Entre :

le MINISTERE PUBLIC, exerçant l’action publique pour la répression des crimes
et délits,

                                                et

K),

prévenu,

en présence de la partie civile :

Z),

sur la requête en règlement de juges déposée au greffe de la Cour le 15 juin 2021
par le procureur général d’Etat.

        ---------------------------------------------------------------------------------

       Vu la requête en règlement de juges présentée le 15 juin 2021 par le procureur
général d’Etat ;

       Vu l’information adressée par lettres recommandées à la poste et par
télécopies à Maître Frédéric VENEAU, avocat à la Cour, conseil du prévenu K), et à
Maître Miloud AHMED BOUDOUDA, avocat à la Cour, conseil de la partie civile
Z) ;

       Sur le rapport du conseiller Serge THILL et les conclusions de l’avocat
général Elisabeth EWERT.

                                            1
       Vu les articles 525 à 532 du Code de procédure pénale, 38 de la loi modifiée
du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire, 37 et 49 de la loi modifiée du 18 février
1885 sur les pourvois et la procédure en cassation.

        Par ordonnance numéro 701/20 du 18 décembre 2020, la chambre du
conseil du tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, après avoir décriminalisé les
infractions libellées sub 1., par application de circonstances atténuantes, renvoyé le
prévenu K) devant une chambre correctionnelle de ce tribunal, pour avoir :

       « comme auteur,

     Le 25 octobre 2020, vers 2.55 heures, dans l’arrondissement judiciaire de
Luxembourg et plus particulièrement à Luxembourg, ___,

       sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes,

        1. Principalement, en infraction aux articles 461 et 471 du Code pénal,
d'avoir frauduleusement soustrait au préjudice d'autrui une chose ou une clef
électronique qui ne lui appartient pas, avec la circonstance que le vol a été commis à
l'aide de violences ou de menaces dans une maison habitée ou ses dépendances, avec
effraction, escalade ou fausses clefs,

       en l'espèce, d'avoir frauduleusement soustrait au préjudice du local « X »
notamment une somme d'argent d'environ 400 euros, partant une chose qui ne lui
appartenait pas,

       avec la circonstance que le vol a été commis

-       à l'aide de violences pour assurer sa fuite, et notamment en agressant Z), né le
____ à _____, en essayant de lui porter des coups avec une pince au visage et en lui
portant un coup de pied dans le genou droit,
-       à ____, partant dans une maison habitée,
-       avec effraction et escalade, et notamment en escaladant et forçant la fenêtre pour
s'introduire à l'intérieur du local,

       Subsidiairement,

       A.      en infraction aux articles 461, 468 et 469 du Code pénal, d'avoir
soustrait frauduleusement au préjudice d'autrui une chose qui ne lui appartient pas
avec la circonstance que le vol a été commis à l'aide de violences ou de menaces,

        en l'espèce, d'avoir frauduleusement soustrait au préjudice du local « X »
notamment une somme d'argent d'environ 400 euros, partant une chose qui ne lui
appartenait pas, avec la circonstance que le vol a été commis à l'aide de violences pour
assurer sa fuite, et notamment en agressant Z), né le ___ à ____, en essayant de lui porter
des coups avec une pince au visage et en lui portant un coup de pied dans le genou droit,

                                        2
       B.     en infraction aux articles 461 et 467 du Code pénal, d'avoir soustrait
frauduleusement au préjudice d'autrui une chose qui ne lui appartient pas, avec la
circonstance que le vol a été commis à l’aide d 'effraction, d'escalade ou de fausses clés,

       en l’espèce, d'avoir frauduleusement soustrait au préjudice du local « X »
notamment une somme d'argent d'environ 400 euros, partant une chose qui ne lui
appartenait pas, avec la circonstance que le vol a été commis avec effraction et escalade,
et notamment en escaladant et forçant la fenêtre pour s'introduire à l' intérieur du local,

        2.      en infraction aux articles 51, 52, 461 et 467 du Code pénal, d'avoir
tenté de soustraire frauduleusement au préjudice d'autrui une chose qui ne lui
appartient pas, avec la circonstance que la tentative de vol a été commise à l'aide
d'effraction, d'escalade ou de fausses clés,

        en l'espèce, d'avoir tenté de soustraire frauduleusement au préjudice du local
« X » notamment une somme d'argent indéterminée contenue dans les machines à jeux,
partant une chose qui ne lui appartenait pas,

       avec la circonstance que la tentative de vol a été commise à l'aide de fausses clés
et notamment à l'aide des clés se trouvant dans la caisse enregistreuse,

       tentative qui a été manifestée par des actes extérieurs qui formaient un
commencement d'exécution de ce crime et qui n'ont manqué leur effet qu'en raison de
circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ;

       3.      en infraction à l'article 506-1 du Code pénal, d'avoir acquis et détenu
des biens visés à l'article 31, alinéa premier, sous 1) du Code pénal, formant l'objet ou
le produit direct ou indirect, des infractions énumérées au point 1) de l'article 506-1 du
Code pénal ou constituant un avantage patrimonial quelconque tiré de 1'une ou de
plusieurs de ces infractions, sachant, au moment où il les recevait qu'ils provenaient
d'une des infractions visées au point 1) du même article,

        en l'espèce, d'avoir détenu les biens énumérés ci-dessus sub 1), formant partant
l'objet ou le produit direct d'infractions de vol et notamment de l'infraction libellée ci-
dessus sub 1), sachant au moment où il recevait ces biens, qu'ils provenaient de ces
mêmes infractions ou de la participation à l'une ou plusieurs de ces mêmes infractions ».

       Par jugement numéro 963/2021 du 6 mai 2021, le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, chambre correctionnelle, s’est déclaré matériellement incompétent
pour connaître du crime de vol aggravé libellé sub 1. Principalement au motif que ce
crime ne peut pas légalement faire l’objet d’une décriminalisation en raison d’une
circonstance aggravante supplémentaire non relevée par le réquisitoire adopté par
l’ordonnance de renvoi et qu’il reste punissable, suite à l’application de circonstances
atténuantes, d’une peine de réclusion non inférieure à cinq ans. Le tribunal s’est encore
déclaré incompétent pour connaître des délits reprochés sub 2. et 3. au prévenu pour être
connexes au crime et pour connaître de la demande civile.

       L’ordonnance de la chambre du conseil et le jugement du tribunal
d’arrondissement, précités, sont coulés en force de chose jugée.

                                        3
       Ces décisions judiciaires sont contradictoires entre elles.

       Il en résulte un conflit négatif de juridictions qui entrave le cours de la justice,
obstacle qui ne peut être levé que par un règlement de juges.

        Il y a lieu de renvoyer la cause devant la chambre du conseil du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, autrement composée, pour se prononcer sur la
qualification des faits et le renvoi devant la juridiction du fond compétente.

                                Par ces motifs,

                            la Cour de cassation :

       réglant de juges, sans s’arrêter à l’ordonnance numéro 701/20 rendue le 18
décembre 2020 par la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, ni au jugement numéro 963/2021 rendu le 6 mai 2021 par le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, chambre correctionnelle, lesquels ordonnance et
jugement seront réputés nuls et non avenus ;

       renvoie la cause et le prévenu devant la chambre du conseil du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, autrement composée, pour, sur l’instruction faite
ou à compléter, s’il y a lieu, être statué conformément à la loi tant sur les préventions
que sur la compétence ;

        réserve les frais de la présente instance pour y être statué en même temps que
sur le fond ;

        ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt soit
transcrit sur les registres du tribunal d’arrondissement de Luxembourg et qu’une
mention renvoyant à la transcription de cet arrêt soit consignée en marge des minutes
de l’ordonnance du 18 décembre 2020 et du jugement du 6 mai 2021, précités.

                                         4
     Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, huit juillet deux-mille vingt-et-un, à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Roger LINDEN, président de la Cour,
Lotty PRUSSEN, conseiller à la Cour de cassation,
Serge THILL, conseiller à la Cour de cassation,
Théa HARLES-WALCH, conseiller à la Cour de cassation,
Christiane JUNCK, conseiller à la Cour de cassation,

      qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Daniel SCHROEDER.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
président Roger LINDEN en présence du premier avocat général Simone
FLAMMANG et du greffier Daniel SCHROEDER.

                                       5
"


text:
N° 112 / 2021 pénal
du 08.07.2021
Not. 1276/19/XD
Numéro CAS-2020-00117 du registre

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg a rendu en son audience
publique du jeudi, huit juillet deux mille vingt-et-un,

                                sur le pourvoi de :

B),

prévenu,

demandeur en cassation,

comparant par Maître Daniel BAULISCH, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                        en présence du Ministère public,

                                 l’arrêt qui suit :

       Vu l’arrêt attaqué, rendu le 11 août 2020 sous le numéro 303/20 par la Cour
d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, chambre des vacations, siégeant en
matière correctionnelle ;

       Vu le pourvoi en cassation formé par Maître Daniel BAULISCH, avocat à la
Cour, au nom de B), suivant déclaration du 2 septembre 2020 au greffe de la Cour
supérieure de justice ;

       Vu le mémoire en cassation déposé le 2 octobre 2020 au greffe de la Cour ;

       Sur le rapport du conseiller Théa HARLES-WALCH et les conclusions de
l’avocat général Elisabeth EWERT ;

       Sur les faits

       Selon l’arrêt attaqué, le tribunal d’arrondissement de Diekirch, siégeant en
matière correctionnelle, avait révoqué le sursis probatoire accordé à B) et ordonné
l’exécution de la condamnation à la peine d’emprisonnement prononcée à son
encontre. La Cour d’appel a confirmé ce jugement.
        Sur l’unique moyen de cassation

        Enoncé du moyen

       « Tiré de la violation de l'article 89 de la Constitution, en ce que l'arrêt
attaqué est mal motivé, respectivement pas motivé du tout, respectivement présente
des motifs contradictoires, alors que selon l'article 89 de la Constitution, tout
jugement est motivé, et que face aux contestations du prévenu, à ses arguments et
moyens de défense les juges d'appel auraient dû motiver plus scrupuleusement et
amplement leur décision

      Tiré de la violation de l'article 89 de la Constitution et de l'article 195 du
Code de procédure pénale.

         Aux termes de l'article 89 de la Constitution : << Tout jugement est motivé.
Il est prononcé en audience publique >>.

         L'article 195 du Code de procédure pénale dispose que << tout jugement
définitif de condamnation sera motivé. Il déterminera les circonstances constitutives
de l'infraction et citera les articles de la loi dont il fait application sans en reproduire
les termes >>.

       Or en l'espèce, la Cour n'a pas motivé sa décision en statuant sur la
culpabilité de Monsieur B).

         Au vu des éléments qui précèdent, il en ressort que la Cour d'appel n'a pas
motivé sa décision ou sinon la motivation est à tel point lacunaire qu'elle équivaut à
une décision non motivée et partant elle ne satisfait pas les conditions exigées par
l'article 89 de la Constitution et de l'article 195 du Code de procédure pénale.

        Par conséquent, l'arrêt attaqué doit encourir la cassation.

      En tant que tiré de la violation des articles 89 de la Constitution et 195 du
Code de procédure pénale, le moyen vise le défaut de motifs qui est un vice de forme.

         Il y a dès lieu de casser et d'annuler l'arrêt attaqué et de le déclarer de nul
effet. ».

        Réponse de la Cour

      En tant que tiré de la violation des articles 89 de la Constitution et 195 du
Code de procédure pénale, le moyen vise le défaut de motifs qui est un vice de forme.

       Une décision judiciaire est régulière en la forme dès qu’elle comporte une
motivation, expresse ou implicite, sur le point considéré.

                                          2
       En constatant que B) n’avait présenté aucun motif valable pour justifier le
non-respect des conditions du sursis probatoire lui imposées, les juges d’appel ont
motivé leur décision sur le point considéré.

       Il en suit que le moyen n’est pas fondé.

                              PAR CES MOTIFS,

                              la Cour de cassation :

       rejette le pourvoi ;

       condamne le demandeur en cassation aux frais de l’instance en cassation,
ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 5,25 euros.

       Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, huit juillet deux mille vingt-et-un, à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Roger LINDEN, président de la Cour,
Lotty PRUSSEN, conseiller à la Cour de cassation,
Théa HARLES-WALCH, conseiller à la Cour de cassation,
Anne-Françoise GREMLING, conseiller à la Cour d’appel,
Stéphane PISANI, conseiller à la Cour d’appel,

       qui ont signé le présent arrêt avec le greffier à la Cour Daniel SCHROEDER.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
président Roger LINDEN en présence du premier avocat général Simone
FLAMMANG et du greffier Daniel SCHROEDER.

                                       3
  PARQUET GENERAL                                          Luxembourg, le 25 mars 2021
             DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG

                          Conclusions du Parquet Général
                            dans l’affaire de cassation
                              B) c./ Ministère Public

                     Affaire n° CAS-2020-00117 du registre

   Par déclaration faite le 2 septembre 2020 au greffe de la Cour Supérieure de Justice,
   Maître Daniel BAULISCH, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch, forma au nom
   et pour le compte de B) un recours en cassation au pénal contre l’arrêt n° 303/20
   rendu le 11 août 2020 par la Cour d’appel, chambre des vacations, siégeant en
   matière correctionnelle.

   Cette déclaration de recours a été suivie en date du 2 octobre 2020 du dépôt au greffe
   de la Cour supérieure de justice d’un mémoire en cassation, signé par Maître Daniel
   BAULISCH, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch, au nom et pour le compte de
   B).

   Le pourvoi respectant les conditions de recevabilité définies par les articles 41 et 43
   de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation, il
   est recevable en la pure forme.

                               Quant aux faits et rétroactes :

   Par jugement sur opposition n° 185/2020 rendu contradictoirement le 30 avril 2020
   à l’encontre de B), le Tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière
   correctionnelle, a révoqué le sursis probatoire accordé à B) par jugement n° 53/2015
   rendu le 22 janvier 2015 par le Tribunal d’arrondissement de et à Diekirch et a
   ordonné l’exécution de la condamnation de B) à la peine d’emprisonnement de 12
   mois prononcée par ce jugement.

   B) releva appel de ce jugement.

   Par arrêt n° 303/20 rendu le 11 août 2020, la Cour d’appel confirma le jugement de
   première instance.

   Le pourvoi en cassation est dirigé contre cet arrêt.

                                               4
                            Quant à l’unique moyen de cassation :

Le moyen de cassation est tiré de la « violation de l’article 89 de la Constitution »
en ce que « l’arrêt attaqué est mal motivé, respectivement pas motivé du tout,
respectivement présente des motifs contradictoires, alors que selon l’article 89 de
la Constitution, tout jugement est motivé, et que face aux contestations du prévenu,
à ses arguments et moyens de défense les juges d’appel auraient dû motiver plus
scrupuleusement et amplement leur décision ».

Le demandeur en cassation affirme, sans autre précision, que la Cour d’appel n’a pas
motivé sa décision en statuant sur la culpabilité de B).

La soussignée constate que le demandeur en cassation ne précise pas les arguments
et moyens de défense auxquels les juges d’appel auraient omis de répondre ni en
quoi la décision attaquée encourt le reproche allégué.

Il en suit que le moyen est irrecevable.

A titre subsidiaire, le moyen est à déclarer non fondé.

Votre Cour retient de manière constante qu’une décision judiciaire est régulière en
la forme dès qu’elle comporte une motivation expresse ou implicite, fût-elle
incomplète ou viciée, sur le point considéré 1.

Il résulte de l’arrêt attaqué que les juges d’appel ont retenu que :

« Les juges de première instance ont fourni une relation correcte et complète des
efforts fournis par le SCAS et du comportement du prévenu dans le cadre de la
probation.

Le fait que le prévenu a entretemps consulté l’asbl X pour demander de participer à
une thérapie anti-agression et effectué le 21 juillet 2020 un paiement d’un montant
de 8.500 euros, n’est pas de nature à établir sa bonne foi, eu égard à son inaction
injustifiée pendant quatre ans.

Eu égard aux manquements flagrants aux deux conditions du sursis probatoire
jusqu’au début de l’année 2020, il n’y a pas lieu de refixer l’affaire.

Pour les mêmes raisons, il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de
l’article 631-3, dernier alinéa, du Code de procédure pénale et d’assortir le sursis
de nouvelles conditions.

1
 Cass. du 29 mars 2018, n° 19/2018 pénal, numéro 3955 du registre ; Cass. du 17 janvier 2019, n° 07/2019
pénal, numéro 4070 du registre

                                                      5
C’est par conséquent à bon droit que le sursis probatoire ordonné par le jugement
numéro 53/2015 du 22 janvier 2015 a été révoqué et le jugement entrepris du 30
avril 2020 est à confirmer.» 2.

Les juges d’appel ont partant à suffisance, et sans aucune contradiction, motivé leur
décision de retenir que B) avait manqué à ses obligations découlant du sursis
probatoire lui accordé par jugement du 22 janvier 2015 et partant leur décision de
confirmer la révocation de son sursis probatoire.

Le premier moyen de cassation est partant irrecevable sinon non fondé.

                                              Conclusion :

- Le pourvoi est recevable mais il est à rejeter.

                                     Pour le Procureur général d’Etat,
                                             l’avocat général,

                                              Elisabeth EWERT

2
    Cour d’appel, arrêt n°303/20 du 11 août 2020, p.18

                                                         6
"