text:
n° LCRI 3/2010
Notice du Parquet: 26658/07/CD

                     AUDIENCE PUBLIQUE DU 19 JANVIER 2010

La Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, a rendu le
jugement qui suit:

Vu les conclusions annexées et déposées par Maître Pierre-Marc KNAFF, avocat à Cour,
demeurant à Esch-sur-Alzette, lors de l'audience publique du 19 janvier 2010,

dans l'affaire du Ministère Public contre:

X.) , né le (…) à (…) / Thaïlande, demeurant (…), L-(…),

                                        -prévenu-

Entendus Maître Pierre-Marc KNAFF, avocat à Cour, demeurant à Esch-sur-Alzette,
défenseur du prévenu X.) , en ses conclusions et le représentant du Ministère Public, Madame
Tania NEY, substitut du Procureur d'Etat, en ses réquisitions.

Après en avoir délibéré la Chambre criminelle rendit séance tenante,

                            LE JUGEMENT QUI SUIT:

Vu la requête en complément d'instruction et les motifs en déduits présentés par la défense du
prévenu X.) , dans le cadre de l'affaire du Ministère Public contre X.) , pendante devant la
Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg.

Le Ministère public fut entendu en ses réquisitions.

La requête tend à voir charger l'expert Georges HENGESCH d'une mission d'expertise
complémentaire consistant dans l'examen d'une part d'une lettre manuscrite adressée par A.)
au prévenu X.) et d'autre part d'un ensemble d'écritures qualifiées par la défense de « journal
intime » de A.) .

Selon la défense, l'examen de ces pièces par l'expert serait de nature à amener ce dernier à
modifier ses conclusions prises dans son rapport originaire.
En ce qui concerne les écrits qualifiés de « journal intime », il est apparu à l'évidence des
explications du défenseur du prévenu que ce dernier, à un moment qu'il situe postérieurement
à la clôture de l'information judiciaire et à la date de l'ordonnance de renvoi, a trouvé ledit
journal intime à son domicile à Schifflange, où il continue d'habiter mais que A.) avait quitté
à une date non autrement déterminée. Il appert encore des déclarations de la défense que le
prévenu s'est approprié ces documents sans en avertir A.) et sans l'accord préalable de cette
dernière. Au lieu de remettre l'objet trouvé « par hasard » à son propriétaire légitime ou à tout
le moins au bureau des objets trouvés de la Police, il l'a transmis à son avocat pour que celui-
ci en fasse usage en tant que élément de preuve à l'audience de la Chambre criminelle.

Force est d'admettre que le prévenu s'est mis en possession d'un objet ne lui appartenant pas ;
qu'il l'ait trouvé par hasard ou comme fruit de ses recherches, le fait est qu'il se l'est procuré
d'une façon illégitime.

En vertu du principe de l'administration légale de la preuve, la Chambre criminelle ne saurait
baser sa conviction sur une preuve acquise d'une façon illégitime, illégale parce qu'en
violation de la loi et constituant, le cas échéant, le produit d'une infraction pénale.

Il y a encore lieu de constater que tant l'auteur de ce « journal intime », A.) , que le Ministère
Public se sont formellement opposés à la production et au versement aux débats à titre de
preuve de ce document.

En conséquence, il y a lieu de déclarer ce moyen de preuve inadmissible et de le rejeter des
débats.

Quant à la lettre versée à l'appui de la requête, il n'a pas été contesté en l'état que A.) était
l'auteur de cette lettre et qu'elle l'a librement adressée et laissée à la disposition du prévenu. Sa
possession par le prévenu n'est pas entachée d'illégalité et de ce fait rien ne s'oppose à sa
production en justice.

Quant à la requête proprement dite, elle est à rejeter comme non fondée étant donné qu'un
complément d'instruction n'est nullement nécessaire, la Chambre criminelle pouvant utilement
s'éclaircir d'un côté en soumettant à l'expert l'écrit en question au moment où il fait son
rapport à l'audience afin de lui permettre de prendre position, et d'autre part de confronter le
témoin A.) pendant le débat contradictoire avec le contenu de ladite lettre.

                              PAR         CES         MOTIFS

La Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, statuant
contradictoirement, le prévenu par l'organe de son défenseur entendu en ses conclusions et le
représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

r e ç o i t la requête en la forme,

                                                 2
d é c l a r e inadmissible le moyen de preuve tiré du prétendu « journal intime » et le rejette
des débats,

d é c l a r e admissible en tant que preuve la lettre adressée par A.) au prévenu,

d é c l a r e la requête non fondée,

r é s e r v e les frais.

Par application des articles 130, 190, 190-1, 217, 219, 220 et 222 du Code d'instruction
criminelle, qui furent désignés à l'audience par Monsieur le premier vice-président.

Ainsi fait et jugé par Prosper KLEIN, premier vice-président, Sylvie CONTER, premier juge,
et Claude METZLER, juge, prononcé en audience publique au Tribunal d'arrondissement de
et à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du St. Esprit, par Monsieur le premier vice-
président, en présence de Tania NEY, substitut du Procureur d'Etat, et de Georges
BIGELBACH, greffier, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le
présent jugement.

                                               3
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 21/10 V.
du 19 janvier 2010
(Not. 21572/06/CD)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant
      en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du dix-neuf janvier
      deux mille dix l’arrêt qui suit dans la cause

                                          entre:

      le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits, appelant

                                             et:

      X, réceptionniste, née le (…) à (…) (F), demeurant à L-(…)

      prévenue, appelante

      __________________________________________________________________

                                         FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 7e
      chambre correctionnelle, le 9 décembre 2008, sous le numéro 3590/08, dont les
      considérants et le dispositif sont conçus comme suit:
                                                       2

«Vu l'ordonnance de renvoi no 642/2008 rendue par la chambre du conseil du tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg en date du 17 avril 2008 et la citation à prévenue du 7 août
2008 (not. 21572/2006cd) régulièrement notifiées.

Vu la plainte avec constitution de partie civile du 26.10.2006 déposée par la sàrl SOC.1 auprès du juge
d'instruction,

Vu le dossier répressif et l'instruction judiciaire du juge d'instruction,

Le Parquet reproche à X d'avoir en date du 20.9.2006 dans les locaux de la Justice de Paix sise à
Luxembourg, rue du Nord, fait un faux témoignage en matière civile en tant que témoin entendu dans
le cadre de la procédure intentée devant le Tribunal du Travail par TÉM.1 à l'encontre de la sàrl SOC.1
en faisant la déposition suivante:

" Le 9.4.2005 était ma dernière journée de travail auprès de la société défenderesse. J'y ai commencé
en 2004 (début septembre).
Je tiens à préciser que la requérante était une collègue de travail. Moi aussi, j'étais vendeuse dans le
même point de vente. Je tiens à préciser que je n'ai aucun souvenir que la requérante était en retard
au mois d'avril 2005. Je conteste qu'il y ait un affichage du plan de travail des salariés dans le
magasin. Chaque salarié a dû téléphoner à la responsable pour savoir comment travailler le
lendemain. Moi je l'appelais par SMS, parce que très souvent je ne réussissais pas à la joindre."

LES ANTECEDENTS

Par requête déposée en date du 20.10.2005 au greffe du Tribunal du Travail de Luxembourg, TÉM.1 a
fait convoquer la sàrl SOC.1 devant le Tribunal du Travail pour la voir condamner à l'indemniser du
chef de licenciements abusifs à son égard.

A l'appui de sa requête, TÉM.1 a fait valoir, d'une part, que le licenciement avec préavis dont elle a fait
l'objet de la part de son employeur, la sàrl SOC.1, était abusif, alors que le motif des retards répétés
de sa part serait injustifié et, d'autre part, que le licenciement subséquent avec effet immédiat était
abusif, alors que son absence après le 11.7.2005 était justifiée par le fait que son employeur l'avait
dispensée de travailler au cours du préavis.

Par jugement du 27.6.2006, le Tribunal du Travail de Luxembourg a, quant au licenciement avec effet
immédiat, ordonné une comparution des parties et quant au licenciement avec préavis, admis la sàrl
SOC.1 à prouver par l'audition de témoins les faits suivants:

« que depuis le mois d’avril 2005, sans préjudice quant à la date exacte, Madame TÉM.1 se présentait
systématiquement en retard à son poste de travail,

que Madame TÉM.1 devait commencer sa journée de travail à 9 heures, mais ne se présentait qu’aux
alentours de 9 heures 20, 9 heures 30,

que malgré les itératives remarques de sa responsable de magasin, Madame TÉM.2, Madame TÉM.1
continuait de se présenter en retard à son poste de travail,

que la fréquence et la durée importante des retards de Madame TÉM.1, non justifiés, ont causé une
réelle désorganisation dans l’activité de la société SOC.1, ainsi qu’une gêne patente au sein du
magasin SOC.2 sis à SOC.3-LIEU.1 et plus particulièrement au sein de son rayon ».

Lors de l'enquête, trois témoins ont été entendus.

TÉM.2 a confirmé les retards quotidiens de TÉM.1 qui étaient de l'ordre de 10 minutes à un quart
d'heure. Elle a déclaré que ces retards ont été la cause d'une certaine perturbation au niveau de
l'organisation du magasin à LIEU.1 au centre commercial SOC.3. Elle a indiqué que les vendeuses
avaient des horaires divers, certaines commençaient à 9h00, d'autres à 11h00 et le vendredi, certaines
ne débutaient leur service qu'à midi. Il y avait un planning affiché dans la réserve une semaine à
l'avance. Ce planning pouvait changer d'un jour à l'autre lorsqu'il y avait des absences pour cause de
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maladie. Le changement, dans ce cas, se faisait le jour avant. Ces changements arrivaient
régulièrement.

TÉM.3 a déclaré que TÉM.1 venait systématiquement en retard. Il s'agissait des deux premières
semaines de juillet 2005 et il s'agissait surtout de la période des soldes. Elle a précisé ce qui suit: "...Je
tiens à souligner que j'étais pratiquement toute seule à ouvrir le magasin à 9h00. Parfois elle devait
venir à 11h00, mais elle n'est pratiquement jamais venue à l'heure, cela pouvait aller de dix minutes
jusqu'à une demie heure de retard. Je tiens à préciser que je n'ai travaillé avec la requérante que
pendant ces deux dernières semaines. Je tiens encore à déclarer que s'il y a quelqu'un en retard le
matin, cela perturbe l'organisation de la matinée et surtout pendant la période du mois de juillet, la
période des soldes. ... Je tiens encore à préciser qu'il y avait un planning affiché à la réserve pour
toutes les vendeuses."

TÉM.4 a déclaré que" TÉM.1 est venue systématiquement en retard à partir d'avril 2005, càd qu'elle
était tous les jours en retard de cinq à dix minutes. La fréquence et la durée de ces retards ont causé
un certain désordre, à savoir qu'on a des tâches attribuées qui ont dû être faites par une autre
vendeuse. Il y avait un roulement, càd qu'il y avait des vendeuses qui commençaient à 9 heures ou à
11 heures ou le vendredi, il y avait des vendeuses qui commençaient à midi, puisque le magasin était
ouvert jusqu'à 21 heures. Ce roulement change d'une semaine à l'autre et c'est la responsable qui
décide quelle vendeuse commence à telle heure. On avait un planning qui était affiché une semaine en
avance. Les horaires pouvaient changer du jour au lendemain lorsqu'il y avait une maladie à
remplacer."

Lors de la contre-enquête en date du 16.10.2006 ont été entendus deux témoins, TÉM.5 et X.

TÉM.5 a indiqué:"...je ne me rappelle plus qu'elle (TÉM.1) a eu des retards. Je ne saurais vous faire
de déclarations sur la durée et la fréquence de ces retards. Je ne saurais vous faire de déclarations
sur les retards lui reprochés. Je tiens encore à déclarer qu'en ce qui concerne l'organisation de notre
horaire de travail, il y avait quelquefois un planning affiché en réserve et lorsqu'il n'y avait pas de
planning, j'étais informé le jour avant de l'horaire de travail du lendemain. Je ne me suis jamais aperçu
d'une quelconque désorganisation à cause d'un retard le matin."

X a fait la déclaration suivante:
"Le 9 avril 2005 était ma dernière journée de travail auprès de la société défenderesse. J'y ai
commencé en 2004 (début septembre).
Je tiens à préciser que la requérante était une collègue de travail. Moi aussi, j'étais vendeuse dans le
même point de vente. Je tiens à préciser que je n'ai aucun souvenir que la requérante était en retard
au mois d'avril 2005. Je conteste qu'il y ait un affichage du plan de travail des salariés dans le
magasin. Chaque salarié a dû téléphoner à la responsable pour savoir comment travailler le
lendemain. Moi, je l'appelais par SMS, parce que très souvent, je ne réussissais pas à la joindre."

En date du 26.10.2006, la sàrl SOC.1 a déposé à l'encontre de la prévenue une plainte pour faux
témoignage avec constitution de partie civile entre les mains du juge d'instruction. Elle reproche à X
d'avoir menti lors de la contre-enquête, en affirmant qu'il n'y avait pas d'affichage d'un planning de
travail au magasin à LIEU.1, alors que tous les autres témoins entendus ont confirmé l'existence de
cet affichage.

Entendue par le juge d'instruction en date du 31.10.2007, X a maintenu ses déclarations du
16.10.2006. Elle a indiqué qu'elle a travaillé auprès de la sàrl SOC.1 jusqu'au 9.4.2005 et qu'elle est
partie de son plein gré. Elle a affirmé que jusqu'à cette date, il n'y avait pas de plan de travail affiché
dans le magasin SOC.2 situé au SOC.3 LIEU.1.

Elle a précisé: "... J'ai contacté la responsable pour qu'on me renseigne quand je devais effectivement
venir travailler. Il était de même pour Madame TÉM.1. Je vous dis que dans le magasin SOC.2 sis
LIEU.2, il y avait un plan d'affichage, mais chez SOC.2(SOC.3) au LIEU.1, il n'y avait pas de plan
d'affichage.

Si vous me dites qu'un témoin a déclaré qu'il y avait un plan d'affichage dans la réserve, je vous
réponds que je n'avais pas le droit d'entrer dans la réserve chez SOC.2 à LIEU.1, étant donné que j'ai
uniquement fait les remplacements du personnel.
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Chez SOC.2 à LIEU.3 , j'avais uniquement le droit d'entrer dans la réserve pendant la période des
soldes.
....
Je vous dis que je n'ai jamais remarqué un retard de Madame TÉM.1. En tout cas, je n'ai jamais
entendu des remarques de TÉM.2, la responsable ou de Monsieur TÉM.6 qui se plaignaient des
retards de Madame TÉM.1."

Le juge d'instruction a ensuite entendu trois témoins.

TÉM.4 a déclaré: "...A LIEU.3 , le plan de travail était affiché près du téléphone et à SOC.3 (LIEU.1), le
plan de travail se trouvait dans la réserve de façon bien visible. Exceptionnellement, il arrivait que la
responsable nous téléphone pour nous avertir des changements dans le planning lorsqu'une fille était
malade.
Sur votre question, je vous dis que le plan était affiché de façon bien visible et clairement de sorte
qu'on ne pouvait pas le manquer.
..."

TÉM.2 a déclaré qu'elle était à l'époque responsable des deux magasins SOC.2 à SOC.3 LIEU.1 et à
LIEU.3. Elle a précisé: "...Les plans de travail étaient bien affichés, à LIEU.3, le plan se trouvait près
du téléphone et à SOC.3, le plan était affiché à la réserve.
Sur votre question, je vous dis que tout le monde a accès à la réserve, d'autant plus que les filles
devaient se changer, cela se faisait dans la réserve du magasin.
Je ne comprends pas comment quelqu'un peut affirmer qu'il n'y avait pas de plan de travail.
Exceptionnellement quand il y avait des congés de maladie, j'informais par téléphone ou SMS les filles
du changement du plan de travail. Je vous précise que cela n'était pas la règle d'appeler les employés
chaque jour.
..."

TÉM.7 a indiqué qu'il était salarié de la société Infashion et qu'il travaille auprès de la boutique SOC.2,
tantôt à LIEU.3, tantôt à SOC.3 (LIEU.1). Il a précisé ce qui suit :"...Dans les deux magasins, il y avait
un plan de travail pour toute la semaine, à SOC.3, le plan était dans la réserve et à LIEU.3, le plan se
trouvait à côté du téléphone sur le bureau.

Sur votre question, je vous dis que tout le monde a accès à la réserve à Luxembourg SOC.3 et à
LIEU.3 aussi. A LIEU.3 le plan de travail était à côté du téléphone. Personnellement, je vous dis que le
plan de travail était toujours bien visible.

Ce n'est qu'exceptionnellement que quand quelqu'un est malade qu'il y a des changements.
Normalement le plan de travail est affiché pour une semaine."

A l'audience, quatre témoins ont été entendus.

TÉM.3, qui est toujours au service de la sàrl SOC.1, a déclaré que TÉM.1 venait en retard au mois
d'avril 2005 environ deux fois par semaine. Il s'agissait de retards d'une durée d'un quart d'heure à une
demie heure. Elle a précisé qu'elle travaillait au magasin à LIEU.1 au centre commercial SOC.3 en
avril 2005, ensemble avec TÉM.1. X était affectée au magasin à LIEU.3, mais faisait des
remplacements au magasin à LIEU.1. TÉM.3 a indiqué que la réserve était accessible à l'ensemble du
personnel, alors qu'elle servait de dépôt pour les affaires personnelles des salariés.

Le mandataire de X a fait état d'une procédure qui permettait aux vendeuses de faire venir des articles
de la réserve, sans avoir à s'y rendre, ce qui confirmerait la thèse de X selon laquelle les vendeuses
n'avaient pas accès à la réserve.

TÉM.3 a confirmé l'existence de cette procédure pour le magasin à LIEU.3. Elle a contesté qu'une telle
procédure ait existé au magasin à LIEU.1. Elle a précisé que de toute façon, cette procédure n'existait
pas à LIEU.3, parce que les vendeuses n'avaient pas accès à la réserve, mais pour des raisons de
gain de temps. Elle a contesté qu'il y ait eu une consigne qui interdisait l'accès des vendeuses
remplaçantes à la réserve du magasin à LIEU.1.
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TÉM.5 a déclaré qu'il a travaillé auprès de la sàrl SOC.1 de 2004 à juillet 2005. Il ne s'est pas rappelé
de retards de la part de TÉM.1. Il a précisé qu'au magasin à LIEU.1, les horaires étaient affichés près
de la caisse. Ensuite il a dit qu'il y aurait eu un affichage à la réserve. Il a indiqué qu'il était souvent
averti de changements d'horaire par SMS. Ensuite il a déclaré qu'il se pouvait qu'à l'ouverture du
magasin à LIEU.1, càd au début avril 2005, les horaires étaient affichés. A la question du Tribunal s'il
accédait facilement à la réserve, il a indiqué ce qui suit: "... J'étais vendeur. Au LIEU.1, j'avais le droit
d'accès. A LIEU.3, je ne suis jamais descendu. ..."
A la question, s'il y avait une interdiction d'accéder à la réserve, il a répondu qu'il ne savait pas.

TÉM.7 qui est toujours au service de la sàrl SOC.1 a déclaré qu'à LIEU.3, le plan de travail
hebdomadaire était affiché dans la petite pièce à côté de la caisse. Il a précisé: "... A LIEU.1,
l'affichage se faisait près de la porte de la réserve. A LIEU.3, tout le monde avait accès à la réserve.
J'étais à la réserve à LIEU.3. Je recevais les appels par walkie-talkie, mais tout le monde avait accès à
la réserve. Sur la question des retards, il n'a pu faire d'indications.

TÉM.1 a été entendue à l’audience à la demande de la prévenue. Elle a indiqué que les réserves aux
magasins à LIEU.3 et à LIEU.1 n'étaient pas accessibles au personnel alors qu'il y avait des
réservistes qui y étaient spécialement affectés.

A l'audience, X a maintenu qu'il n'y avait pas d'affichage d'un plan de travail à SOC.3. Elle a indiqué
qu'elle n'a "jamais mis les pieds dans la réserve du magasin à LIEU.1".

Elle a tenté de relativiser sa déposition lors de la contre-enquête. Elle a terminé en disant:"...Je ne
savais pas que je devais fixer ça au mois d'avril lors de ma déposition. On ne m'a pas mis cela en
date."

S'agissant des témoignages recueillis à l'audience, le Tribunal se montre convaincu par les
déclarations de TÉM.3 et TÉM.7 qui, bien qu'ils soient tous deux encore au service de la sàrl SOC.1,
ont fait des dépositions cohérentes et non empreintes d'hésitation, respectivement d'implication
personnelle.

S'agissant de la déposition de TÉM.1, le Tribunal est d'avis qu'il doit la considérer avec circonspection,
étant donnée l'implication directe de TÉM.1 en tant que partie en cause dans le litige qui a donné lieu à
la déclaration testimoniale dont s'agit. Cette déposition n'emporte dès lors pas sa conviction.

La déposition de TÉM.5 à l'audience comporte trop d'incertitude et d'indétermination pour être prise en
considération dans la recherche de la vérité.

Le Tribunal retient de l'instruction menée par le juge d'instruction et de celle menée à l'audience en
rapport surtout avec les dépositions de TÉM.3
-que le plan de travail hebdomadaire se trouvait affiché à la réserve du magasin à LIEU.1,
-que la réserve y était accessible sans restriction à l'ensemble du personnel occupé au magasin à
LIEU.1, qu'il s'agisse de personnel effectif ou de remplacement.

La prévenue n'est pas crédible, lorsque pour se défendre, elle déclare n'avoir jamais mis les pieds à la
réserve du magasin à LIEU.1, alors qu'il résulte de la déposition de TÉM.3 recueillie à l'audience, que
les vendeuses y déposaient leurs effets personnels. Il n'est d'ailleurs pas vrai, comme elle l'a indiqué
lors de la contre-enquête, qu'elle était affectée au même point de vente que TÉM.1 au magasin à
LIEU.1, TÉM.3 ayant déclaré que X n'y a fait que des remplacements. Il n'est encore pas vrai que lors
de la contre-enquête, aucun cadre temporel ne lui aurait été fixé alors qu'en début de déposition, il est
clairement fait référence de sa part au fait qu'elle n'a travaillé auprès de la sàrl SOC.1 que jusqu'au
9.4.2005 de sorte qu'elle ne saurait invoquer de méprise de sa part dans ce contexte.

EN DROIT

Le délit de faux témoignage en matière civile requiert la réunion des éléments constitutifs suivants:
1.un témoignage
2.fait en justice
3.irrévocable
                                                     6

4.prononcé sous serment
5.altérant la vérité
6.fait sciemment et volontairement et
7.susceptible de causer un préjudice
(cf Novelles, Tome III "Faux témoignage et faux serment", no 276)

Il résulte du dossier que X a été entendue en tant que témoin, après avoir dûment prêté serment, lors
de la contre-enquête du 16.10.2006 devant le Président du Tribunal du Travail de Luxembourg dans le
cadre d'un litige de droit du travail opposant TÉM.1 à son employeur, la sàrl SOC.1.

Les déclarations faites par X lors de cette contre-enquête, qui n'ont pas été révoquées avant la clôture
de l'instruction, sont devenues irrévocables.

Les quatre premiers éléments constitutifs de l'infraction de faux témoignage sont dès lors remplis en
l'espèce.

S'agissant de l'altération de la vérité, elle est donnée dans le chef de X, étant donné qu'il est établi, sur
base des dépositions du témoin TÉM.3, que contrairement aux déclarations de la prévenue, il y avait
bien un affichage du plan de travail hebdomadaire dans la réserve au magasin à LIEU.1. S'il était vrai
que pendant la période où elle a fait des remplacements au magasin à LIEU.1, elle n'y a pas "mis les
pieds", ce qui est peu crédible, il reste qu'elle n'aurait pas dû contester d'une manière formelle
l'existence même de cet affichage, mais déclarer qu'elle ne pouvait faire de déclarations à ce sujet.
L'argument de défense qui consiste à dire que X n'a pas menti alors qu'elle n'aurait pas dit qu'il n'y
avait pas d'affichage à la réserve, mais au magasin, ne saurait valoir alors que dans le mot "magasin",
il faut, dans l'entendement général, inclure l'ensemble des surfaces tant commerciale que de réserve
de l'établissement de la sàrl SOC.1 au LIEU.1.

Le faux témoignage existe en raison du préjudice possible au moment où il est émis, sans qu'il ne soit
nécessaire qu'en fait, la fausse déclaration ait, dans la suite exercé une influence sur la décision du
jugement.

Même une éventuelle renonciation ou relativisation des propos de la partie, postérieurement à
l'enquête, de la fausse déposition, ne peut anéantir le caractère criminel du faux témoignage fait
devant le juge-commissaire, alors que l'infraction est consommée dès l'instant où la déposition a été
close et que le caractère délictueux d'un acte considéré par le Code Pénal comme constituant une
infraction contre la loi publique, ne saurait dépendre de la partie adverse de faire ou de ne pas faire
état de la déposition. (cf Cour, 26.6.1972, Pas.22, 216)

Pour être punissable, il faut que les déclarations mensongères aient pu exercer une influence sur
l'appréciation de la cause par le juge. Pour décider si cette condition est remplie, il faut se placer au
moment où la déclaration a été faite et non à celui où le jugement est prononcé. (cf Novelles, Tome III
ibid, no 2768, p.634)

S'il est vrai qu'en l'occurrence, la question principale à trancher par le Tribunal du Travail moyennant
l'audition de témoins était celle de savoir si le reproche des retards répétés élevé par la sàrl SOC.1 à
l'encontre de TÉM.1 était ou non justifié et le cas échéant, s'il est résulté de ces retards une
désorganisation du magasin à LIEU.1 dans lequel était occupée TÉM.1, il reste qu'au cours de la
tenue des enquête et contre-enquête, il a été question du planning de travail et de la manière dont le
personnel pouvait en prendre connaissance. Cette question a, selon toute apparence, été soulevée
par le mandataire de TÉM.1 afin de prouver qu'il y avait une certaine incertitude pour les employés
quant aux horaires de travail, cette assertion permettant à son tour de relativiser dans une certaine
mesure le reproche des retards au travail et d'établir qu'il existait, en tout état de cause et de la part de
l'employeur, une désorganisation au niveau du planning de travail.

Il convient finalement de relever que dans sa déposition devant la Justice du Travail, X a clairement
laissé entendre que les employés auraient été informés au jour le jour de leurs horaires et qu'il n'y avait
aucune certitude à ce sujet jusqu'à la veille alors que les témoins TÉM.4, TÉM.2 et TÉM.7, dont la
crédibilité ne saurait être mise en doute, ont été unanimes pour dire que les changements de dernière
minute, qui devaient se faire la veille en raison de maladies par nature imprévisibles, étaient plutôt
exceptionnels et ne constituaient pas la règle.
                                                    7

C'est en ce sens que la déposition mensongère de X aurait pu être susceptible d'influencer le Tribunal
du Travail dans l'appréciation des positions respectives des parties litigantes. X devait en avoir
conscience au moment de sa déposition, au vu des termes formels employés à l'encontre de son
ancien employeur.

Il se déduit des développements qui précèdent que les trois autres éléments constitutifs sont
également donnés de sorte que X est à retenir dans les liens de l'infraction lui reprochée.

X est partant convaincue de l’infraction suivante, à savoir :

comme auteur, ayant commis elle-même l’infraction,

en date du 20 septembre 2006, dans les locaux de la Justice de Paix, sise rue du Nord à
Luxembourg,

en infraction à l’article 220 du Code Pénal,
d’avoir fait un faux témoignage en matière civile,

en l’espèce, en sa qualité de témoin entendu dans le cadre de la procédure intentée devant le
tribunal du travail par Madame TÉM.1 à l’encontre de SOC.1 s.à r.l., en faisant la déposition
suivante :

« Le 9 avril 2005 était ma dernière journée de travail auprès de la société défenderesse. J’y ai
commencé en 2004 (début septembre).

Je tiens à préciser que la requérante était une collègue de travail. Moi-aussi, j’étais vendeuse
dans le même point de vente. Je tiens à préciser que je n’ai aucun souvenir que la requérante
était en retard au mois d’avril 2005. Je conteste qu’il y ait un affichage du plan de travail des
salariés dans le magasin. Chaque salarié a dû téléphoner à la responsable pour savoir
comment travailler le lendemain. Moi je l’appelais par SMS, parce que très souvent je ne
réussissais pas à la joindre. »

LA PEINE

Aux termes de l'article 220 du Code Pénal, le faux témoignage en matière civile sera puni d'un
emprisonnement de deux mois à trois ans.

En ce qui concerne la peine à prononcer à charge de X, il y a lieu de relever que le délit de faux
témoignage est d'une gravité particulière.

En effet, la sincérité des dépositions est nécessaire pour la bonne administration de la justice, en
raison de la foi accordée aux témoignages faits sous la foi du serment sur lesquels se basent les
décisions judiciaires prononcées par la suite.

En outre, l'auteur d'un faux témoignage manifeste un tel mépris de la justice et de la vérité qu'il importe
de le ramener, si possible, à de plus saines conceptions. (cf Les Novelles, Droit Pénal, T.II, no 2746)

La gravité de l’infraction commise justifie la condamnation de la prévenue X à une peine
d’emprisonnement de trois mois.

La prévenue X n'a pas encore subi jusqu'à ce jour de condamnation excluant le sursis à l'exécution
des peines et elle ne semble pas indigne de l’indulgence du tribunal. Il convient donc de lui accorder la
faveur du sursis intégral quant à la peine d'emprisonnement à prononcer à son encontre.

En outre, conformément aux articles 222 et 24 du Code Pénal, il y a lieu de faire application de l’article
11 du Code Pénal, en ce que la prévenue sera interdite pendant une durée de cinq ans du droit d’être
                                                    8

expert, témoin instrumentaire ou certificateur dans les actes, de déposer en justice autrement que
pour y donner de simples renseignements.

                                    PAR CES MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, la prévenue et son mandataire entendus en leurs
explications et moyens de défense et la représentante du Ministère Public entendue en ses
réquisitions,

c o n d a m n e        la prévenue X du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine
d'emprisonnement de 3 (TROIS) MOIS, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à
125,20 euros;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement;

a v e r t i t la prévenue qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, elle
aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine d’emprisonnement
ou à une peine plus grave pour crime ou délit de droit commun, la peine d’emprisonnement prononcée
ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la
récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal ;

p r o n o n c e contre X l’interdiction, pour une période de 5 (CINQ) ans, du droit énuméré à l’article
11-4 du Code Pénal, à savoir :

    •   d’être expert, témoin instrumentaire ou certificateur dans les actes, de déposer en justice
        autrement que pour y donner de simples renseignements.

Le tout en application des articles 11-4, 24, 66, 220 et 222 du code pénal; articles 179, 182, 184, 189,
190, 190-1, 194, 195, 626, 628 et 628-1 du code d'instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Paule MERSCH, vice-président, Claudine DE LA HAMETTE, premier juge, et
Daniel LINDEN, premier juge, et prononcé, en présence de Guy BREISTROFF, substitut du Procureur
d’Etat, en l'audience publique dudit tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par
Madame le vice-président, assistée du greffier assumé Carole NONNWEILER, qui, à l'exception du
représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement ».

        De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
        Luxembourg le 15 janvier 2009 par le mandataire de la prévenue et le 16
        janvier 2009 par le représentant du ministère public.

        En vertu de ces appels et par citation du 13 mars 2009, la prévenue fut requise
        de comparaître à l’audience publique du 28 avril 2009 devant la Cour d'appel
        de Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, pour y entendre statuer
        sur le mérite des appels interjetés.

        A cette audience l’affaire fut contradictoirement remise à l’audience publique du
        26 juin 2009, lors de laquelle elle fut à nouveau contradictoirement remise à
        l’audience publique du 11 décembre 2009.
                                        9

A cette audience la prévenue fut entendue en ses explications et moyens de
défense.

Maître Gilles SCRIPNITSCHENKO, avocat à la Cour, développa plus
amplement les moyens de défense et d’appel de la prévenue.

Monsieur l’avocat général John PETRY, assumant les fonctions de ministère
public, fut entendu en son réquisitoire.

                                 LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 19 janvier 2010, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg en date
du 15 janvier 2009, X a fait relever appel d’un jugement contradictoirement
rendu le 9 décembre 2008 par une chambre correctionnelle du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, et dont la motivation et le dispositif se
trouvent reproduits aux qualités du présent arrêt.

Le Procureur d’Etat, à son tour, a relevé appel du jugement précité par
déclaration au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg en date du
16 janvier 2009.

Ces appels sont recevables pour avoir été relevés dans les formes et délai de
la loi.

La prévenue demande à la Cour de réformer le jugement entrepris et de
l’acquitter de la prévention de faux témoignage en matière civile. Elle fait valoir
qu’elle n’aurait pas fait de déposition mensongère en déclarant, lors de la
contre-enquête dans une affaire de droit du travail pendante devant le tribunal
du travail de Luxembourg, « je conteste qu’il y ait un affichage du plan de
travail des salariés dans le magasin » SOC.2 (SOC.3) au LIEU.1. Elle explique
qu’elle était affectée au magasin SOC.2 à LIEU.3, et qu’elle n’effectuait que
des remplacements au magasin SOC.2 (SOC.3). Contrairement au magasin à
LIEU.3, où le plan de travail des salariés est affiché près de la caisse, c’est-à-
dire dans le magasin même, tel ne serait pas le cas au SOC.2 (SOC.3). C’est
tout ce qu’elle aurait voulu dire en faisant sa déposition. Elle déclare encore
avoir ignoré qu’un plan de travail était affiché dans la réserve du magasin
SOC.2 (SOC.3), alors qu’elle ne serait jamais entrée dans cette réserve,
n’ayant d’ailleurs pas eu, en tant que remplaçante, le droit d’y entrer. Sur
question spéciale, elle déclare encore qu’en arrivant à son travail au SOC.2
(SOC.3), elle mettait ses affaires personnelles dans un grand tiroir se trouvant
en dessous de la caisse. Par ailleurs, lorsqu’elle travaillait à SOC.3 au LIEU.1,
elle portait déjà ses vêtements de travail en se présentant sur le lieu de travail.
Elle n’avait donc pas à aller dans la réserve pour se changer.

Le représentant du ministère public se rapporte à sagesse.

Le faux témoignage suppose, entre autres, une altération de la vérité faite
sciemment et volontairement. La Cour considère qu’en l’espèce il n’est pas
établi à l’exclusion de tout doute que la prévenue X ait sciemment et
volontairement entendu faire une déposition mensongère au sujet de l’affichage
                                        10

du plan de travail des salariés du point de vente SOC.2 (SOC.3). En langage
courant, le terme « magasin » désigne l’établissement de commerce où l’on
expose des marchandises en vue de les revendre. Entendu en ce sens le
terme « magasin » est synonyme de « boutique ». Il ne peut pas être exclu que
la prévenue, lors de sa déposition, ait utilisé le terme « magasin » dans cette
acception. Il convient en tout cas de constater que tous les autres témoins
auxquels la question a été posée ont clairement fait référence à la « réserve »
du local de commerce, la prévenue étant la seule à utiliser le terme
« magasin ». Aucune précision au sujet de sa déposition ne lui a été
demandée. Il y a lieu de tenir également compte du fait que la prévenue ne
travaillait pas régulièrement au SOC.2 (SOC.3), n’y assurant que des
remplacements. Etant affectée au SOC.2 à LIEU.3, où, au regard des
témoignages recueillis au cours de l’instruction judiciaire, le plan de travail était
affiché près du téléphone, c’est-à-dire dans le local de commerce lui-même, il
ne peut pas être exclu que la prévenue se soit simplement exprimée en termes
de comparaison entre les deux magasins. S’y ajoute qu’en tant que simple
remplaçante au SOC.2 (SOC.3), l’affichage du plan de travail des salariés
régulièrement affectés audit point de vente ne revêtait pas pour la prévenue
une importance telle qu’il faudrait nécessairement admettre qu’elle ne pouvait
pas ignorer son emplacement. Même si sa déposition peut paraître
catégorique, il n’est cependant pas établi à l’abri de tout doute qu’elle ait
entendu, de propos délibéré, faire une déposition mensongère au sujet de
l’affichage dudit plan de travail. Il y a dès lors lieu, par réformation de la
décision entreprise, d’acquitter la prévenue de la prévention de faux
témoignage en matière civile et de la renvoyer des fins de la poursuite sans
peine ni dépens.

                         PAR       CES       MOTIFS,

la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, la prévenue entendue en ses explications et
moyens de défense et le représentant du ministère public en son réquisitoire,

déclare les appels recevables;

dit l’appel de la prévenue X fondé;

réformant:

acquitte la prévenue X de la prévention de faux témoignage en matière civile
libellée à son encontre;

la renvoie des fins de la poursuite sans peine ni dépens;

laisse les frais de la poursuite pénale de X dans les deux instances à charge
de l’Etat.

Par application des articles 199, 202, 203, 209, 211 et 212 du Code
d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg,
cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, date qu’en tête par Monsieur Nico EDON,
président de chambre, et Mesdames Marianne PUTZ et Lotty PRUSSEN,
                                      11

conseillers, et signé, à l’exception du représentant du Ministère Public, par
Monsieur Nico EDON, président de chambre, Madame Marianne PUTZ,
conseiller, et Madame SCHMIT Cornelia, greffier, avec la mention,
conformément à l’article 83 de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l’organisation
judiciaire, que Madame Lotty PRUSSEN, conseiller, se trouve à la date de la
signature du présent arrêt dans l’impossibilité de le signer.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, par Monsieur Nico EDON, président de
chambre, en présence de Monsieur Jeannot NIES, premier avocat général, et
de Madame Cornelia SCHMIT, greffier.
"


text:
Nos. Rôle: 126318 et 126424
Réf. no. 40/2010
du 18 janvier 2010
à 17h05
Audience publique extraordinaire des référés du lundi, 18 janvier 2010, tenue par Nous
Frédéric MERSCH, Vice-Président au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d'arrondissement
de et à Luxembourg, assisté du greffier assumé Liliane WINANDY.
___________________________________________________________________________

I) DANS LA CAUSE

                                       ENTRE

la société anonyme SOC1.) INTERNATIONAL SA (ci-après dénommée « SOC1.) »), établie
et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au registre de commerce sous le numéro
B(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

élisant domicile en l'étude de Maître Stéphan LE GOUEFF, avocat, demeurant à Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Stéphan LE GOUEFF, avocat, demeurant à
Luxembourg,

                                           ET

la société anonyme SOC2.) SA (ci-après dénommée « SOC2.) ») établie et ayant son siège
social à L-(…), (…), inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

partie défenderesse comparant par Maître Andreas KOMNINOS, avocat, assisté de Maître
Evelyne SCHOESER, avocat, en remplacement de Maître Jérôme BACH, les trois
demeurant à Luxembourg.

___________________________________________________________________________
II) DANS LA CAUSE

                                          ENTRE

la société anonyme SOC1.) INTERNATIONAL SA (ci-après dénommée « SOC1.) »), établie
et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au registre de commerce sous le numéro
B(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

élisant domicile en l'étude de Maître Stéphan LE GOUEFF, avocat, demeurant à Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Stéphan LE GOUEFF, avocat, demeurant à
Luxembourg,
                                             ET

(1) la société anonyme SOC3.), établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au
registre de commerce de Luxembourg sous le numéro B(…), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

partie défenderesse comparant par Maître Andreas KOMNINOS, avocat, assisté de Maître
Evelyne SCHOESER, avocat, en remplacement de Maître Jérôme BACH, les trois
demeurant à Luxembourg,

(2) la société de droit étranger SOC4.), représentée par ses organes statutaires actuellement en
fonctions, dont le siège se situe à (…), (…), (…), et pour autant que de besoin élisant domicile
pour les besoin de la présente procédure en l’étude de Maître Patrick Geortay, avocat,
demeurant à L-1011 Luxembourg, 35, avenue J-F Kennedy.

partie défenderesse comparant par Maître Patrick GEORTAY, avocat, demeurant à
Luxembourg.

                               F      A      I      T      S :

                                              24
A l'appel de la cause à l'audience publique extraordinaire des référés du mardi, 5 janvier 2010,
Maître Stéphan LE GOUEFF donna lecture des assignations ci-avant transcrites et exposa les
moyens de sa partie ;

Maître Andreas KOMNINOS, assisté de Maître Evelyne SCHOESER et Maître Patrick
GEORTAY répliquèrent ;

Le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire des
référés de ce jour l'

                        O R D O N N A N C E

qui suit:

Par exploit d’huissier du 11 décembre 2009 la société SOC1.) INTERNATIONAL SA (ci-
après SOC1.)) a fait assigner la société SOC2.) SA (ci-après SOC2.)) à comparaître devant le
juge des référés pour voir statuer conformément au dispositif de l’assignation ci-annexée.

Par exploit d’huissier du 18 décembre 2009 la société SOC1.) a fait assigner la société
SOC3.) SA (ci-après SOC3.)) et la société SOC4.) à comparaître devant le juge des référés
pour se voir déclarer commune l’ordonnance à intervenir dans le cadre de la demande dirigée
par SOC1.) contre SOC2.).

Il est constant que SOC4.) a le 24 avril 2008 accordé à SOC2.) deux prêts d’un montant de
10 000 000 euros et de 15 000 000 euros ; qu’afin de garantir le remboursement desdits prêts,
SOC3.), en sa qualité de propriétaire de 420 actions d’SOC2.), a donné celles-ci en gage à la
société SOC4.) ; que SOC2.) n’ayant pas exécuté ses engagements. SOC4.) a réalisé ledit
gage en cédant les actions en question à SOC1.).

Soutenant que SOC2.) s’opposerait, sous de vains prétextes, et, en violation des dispositions
de l’article 40 de la loi sur les sociétés commerciales, à la transcription de la mention sur le
registre d’actionnaires de sa qualité d’actionnaire de SOC2.) à raison des actions lui cédés par
SOC4.) - cession qui aurait d’ailleurs été notifiée à SOC2.) le 10 novembre 2009
conformément à l’article 1690 du Code Civil - SOC1.) demande sur base de l’article 932 et à
titre subsidiaire sur base de l’article 933 du nouveau code de procédure civile à voir enjoindre
à SOC2.), sous peine d’astreinte, de procéder à ladite transcription.

Faisant encore valoir qu’après la démission de deux administrateurs de la classe A d’SOC2.)
ceux-ci auraient été remplacés par deux autres administrateurs par voie de simple cooptation
et ce en violation de l’article 51 de la loi sur les sociétés commerciales de sorte que le conseil
d’administration d’SOC2.) ne pourrait plus, en l’état, valablement fonctionner, l’article 9 des
statuts d’SOC2.) exigeant la signature conjointe d’un administrateur de classe A et d’un
administrateur de classe B, la société SOC1.) demande sur base de l’article 932 sinon sur base
de l’article 933 à voir ordonner
        - la suspension de la nomination par cooptation des administrateurs d’SOC2.), sinon la
suspension de toute décision du conseil d’administration d’SOC2.) jusqu’à la prochaine

                                               25
assemblée des actionnaires et la décision de celle-ci quant à la composition du conseil
d’administration ainsi formée.

A l’audience SOC4.) a conclu au bien fondé des prédites demandes de SOC1.).

SOC2.) soulève la nullité sinon l’irrecevabilité de l’acte introductif d’instance pour cause de
libellé obscur.

Il résulte à suffisance de la teneur de l’assignation du 11 décembre 2009 que tant l’objet que la
cause des demandes de SOC1.) y sont à suffisance indiqués de sorte que SOC2.) a été en
mesure d’organiser utilement sa défense.

Le moyen de nullité ou d’irrecevabilité invoqué à l’encontre de l’acte introductif d’instance
est partant à écarter comme non fondé.

Quant à la demande de SOC1.) tendant à la transcription de la mention de sa qualité
d’actionnaire d’SOC2.) sur le registre des actionnaires.

SOC2.) et SOC3.) concluent au rejet de cette demande au motif que ni les conditions
d’application de l’article 932 ni celles de l’article 933 du nouveau code de procédure civile ne
sont remplies en l’espèce ; elles donnent plus particulièrement à considérer que la cession des
actions par SOC4.) au profit de SOC1.) serait entâchée de nullité en raison du vil prix ou prix
dérisoire pour lequel lesdites actions auraient été cédés ; qu’ainsi et contrairement aux
stipulations du contrat de gage du 30 avril 2008 d’après lequel SOC4.), en sa qualité de
créancier gagiste, s’était engagée, en cas de réalisation de son gage, de céder les actions « at
normal commercial conditions » celles-ci auraient été vendues pour un montant de seulement
un million d’euros alors qu’à peine un an plus tôt la participation de SOC3.) dans SOC2.)
aurait été évaluée à 85.944.747 euros ; que dans les conditions données et notamment au
regard du fait que le prix de vente en question ne permettrait même pas de couvrir les intérêts
redus par SOC2.) à SOC4.), SOC3.) aurait le 17 décembre 2009 lancé une assignation au
fond contre SOC4.) tendant à voir prononcer la nullité de la cession d’actions litigieuses.

A l’appui de ses prétentions SOC1.) se réfère à un courrier du 23 novembre 2009 adressé à
SOC2.) dans lequel elle fait état d’un rapport émanant de SOC5.)et suivant lequel la valeur de
l’ensemble des actions d’SOC2.) serait comprise entre euro 0 et 1.700.000 au vu de sa
situation de cessation de paiement.

Il y a cependant lieu de relever que dans un courrier en réponse SOC2.) a formellement
contesté le bien fondé dudit rapport de SOC5.) au motif qu’il s’agit uniquement d’une
ébauche d’évaluation (« draft ») non signé par son auteur qui d’une part ne prendrait pas en
considération la totalité des actifs d’SOC2.) et d’autre part ne contiendrait aucune
comparaison entre leur prix et celui d’actifs similaires sur le marché.

Dans ces conditions et au vu des autres éléments du dossier les arguments mis en avant par
SOC2.) et mettant en cause la validité même de la cession d’actions litigieuses tout comme
celle de la réalisation du gage constituent des contestations sérieuses à l’encontre de la
demande de SOC1.) et échappent comme telles au pouvoir d’appréciation sommaire du juge
des référés.

                                               26
Ladite demande est dès lors à déclarer non fondée sur base de l’article 932 du nouveau code
de procédure civile.

Par ailleurs, le refus d’SOC2.) à procéder à la transcription de la mention litigieuse témoigne
d’une attitude purement passive de sa part et ne saurait partant être constitutif d’une voie de
fait au sens de l’article 933 du nouveau code de procédure civile laquelle suppose
l’accomplissement d’actes matériels d’usurpation positifs.

En outre, et à supposer même que SOC1.) justifie, en l’espèce, d’un dommage imminent qu’il
importerait de prévenir force est de constater que la transcription de la mention litigieuse telle
que demandée par celle-ci ne constitue pas une mesure provisoire et conservatoire à ordonner,
le cas échéant, en référé étant donné que la transcription en question tend à l’exécution du
contrat de cession conclu entre SOC4.) et SOC1.) et à la reconnaissance définitive du droit de
propriété de cette dernière sur les actions cédés.

Il s’ensuit que la demande n’est pas davantage fondée sur base de l’article 933 du nouveau
code de procédure civile.

Quant à la demande de SOC1.) tendant à la suspension de la nomination par cooptation des
administrateurs d’SOC2.) sinon à la suspension de toute décision subséquente du conseil
d’administration d’SOC2.).

Il résulte des développements ci-avant que la cession des actions au profit de SOC1.) ainsi
que la réalisation du gage par SOC4.) tout comme le droit de propriété de SOC1.) sur les
actions en question sont sérieusement contestables de sorte que celle-ci ne justifie pas de la
qualité requise pour demander la suspension de la nomination d’administrateur d’SOC2.)
sinon de décisions prises par son conseil d’administration.

La demande de SOC1.) est partant à déclarer irrecevable tant sur base de l’article 932 que sur
base de l’article 933 du nouveau code de procédure civile.

                       P A R          C E S         M O T I F S

Nous Frédéric MERSCH, Vice-Président au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d'arrondissement
de et à Luxembourg, statuant contradictoirement ;

   •   déclarons la demande de SOC1.) en ce qu’elle tend à voir ordonner la transcription de
       la mention sur le registre des actionnaires de sa qualité d’actionnaire d’SOC2.)
       recevable mais non fondée sur base des articles 932 et 933 du nouveau code de
       procédure civile ;

                                               27
   •   déclarons la demande de SOC1.) en ce qu’elle tend à voir ordonner la suspension de la
       nomination d’administrateur d’SOC2.) sinon de toute décision subséquente du conseil
       d’administration d’SOC2.) irrecevable ;

   •   déboutons les parties demanderesse et défenderesses et leur demandes introduites sur
       base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

déclarons la présente ordonnance commune à SOC4.) et SOC3.) ;

condamnons la société SOC1.) aux frais de l’instance.

                                             28
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quatorze janvier deux mille dix.

Numéros 34100 et 34775 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, médecin spécialiste en échographies, dont le cabinet se trouve établi à L-(…),

appelante aux termes d’exploits de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 11 septembre 2008 et de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 1er avril 2009,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Gast NEU, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1) B, employée privée, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du susdit exploit CALVO,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Elisabeth MACHADO, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit THILL,

appelant par incident,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 29 octobre 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

       Par requête déposée le 25 juillet 2007, B a fait convoquer devant le tribunal
du travail de Luxembourg (section: employés privés) son ancien employeur, le
Docteur A, pour lui réclamer suite à son licenciement qu’elle qualifia d’abusif, les
montants de 4.522 à titre de préjudice matériel et de 10.000 € à titre de préjudice
moral.

        A l’appui de sa demande, elle exposa qu’elle avait été engagée suivant
contrat de travail du 30 juin 2003 en qualité de secrétaire-assistante et qu’elle s’est
vu notifier son licenciement avec préavis par courrier recommandé du 25 avril
2006.

         Par jugement rendu contradictoirement le 27 novembre 2007, le tribunal du
travail, décidant que les motifs du licenciement étaient énoncés avec la précision
requise, et qu’ils étaient susceptibles de justifier le licenciement, a admis A à en
établir la réalité par l’audition d’un témoin.

       Suite à l’accomplissement de cette mesure d’instruction, le tribunal a décidé
par jugement du 14 mars 2008, d’écarter le témoignage de C, époux commun en
biens de la partie défenderesse, et a ordonné la comparution personnelle des parties.

                                           2
        Par jugement du 31 juillet 2008, le tribunal a déclaré le licenciement abusif
et condamné l’employeur à payer à la salariée les montants de 4.536,50 € du chef
de préjudice matériel et de 1.500 € du chef de préjudice moral, et à l’ETAT, en sa
qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, la somme de 5.155,55 €.

      Par exploit d’huissier du 11 septembre 2008, A a interjeté appel contre les
jugements du 27 novembre 2007, du 14 mars 2008 et du 31 juillet 2008.

      Elle demande à la Cour de les réformer et de débouter l’intimée de ses
demandes.

Quant à la recevabilité de l’appel

        La partie intimée soulève l’irrecevabilité de l’appel à défaut d’avoir été
dirigé contre l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pourtant partie
en première instance.

       La partie appelante expose avoir rectifié la procédure en signifiant un acte
d’appel à l’ETAT en date du 1er avril 2009.

       Cet appel est versé au dossier.

       La procédure est ainsi régularisée et l’appel est recevable.

        Par ordonnance du 28 mai 2009, la jonction des rôles n° 34100 et 34775 a
été ordonnée.

       Il échet par conséquent de statuer par un seul et même arrêt.

Quant au fond

        A l’appui de son recours, A expose notamment que c’est à tort que le
tribunal n’a pas tenu compte des faits prouvés qui se sont produits avant le premier
avril 2006, date d’une lettre d’avertissement, alors qu’après cette date, comme cela
résulterait de la comparution des parties, l’attitude négligente de l’intimée avait
continué jusqu’au moment de la résiliation ; qu’il ne s’agissait pas de faits bénins
ou isolés mais de faits réitérés régulièrement prouvant le peu d’intérêt que l’intimée
portait envers son travail, dans une profession engageant comme nulle autre la
responsabilité de l’employeur qui ne saurait invoquer des malentendus pour s’en
dégager.

                                          3
       Elle rappelle entre autres les déclarations du témoin D, amie de la partie
intimée, à laquelle cette dernière a confié que lorsqu’elle est retournée travailler
après son congé de maternité, elle ne supportait plus son travail et n’attendait
qu’une chose : qu’on la renvoie.

       B demande la confirmation du jugement entrepris.

       La précision de l’énoncé des motifs du licenciement n’est plus en cause.

        Quant au caractère réel et sérieux de ces motifs, il échet de rappeler que le
jugement du 14 mars 2008, de même d’ailleurs que celui du 31 juillet 2008,
énoncent que « les faits libellés dans la lettre de motivation et qui ont eu lieu après
l’avertissement du 1er avril 2006 constituent, pris ensemble, un comportement
indiscipliné négligent et irresponsable que la défenderesse n’est pas tenue de tolérer
d’une secrétaire assistante … ».

        Le jugement du 31 juillet 2008 décrit en détail le contenu des attestations
testimoniales versées par l’appelante et qui relatent tant les erreurs commises par
l’intimée dans l’établissement des dossiers des patientes, que les mauvaises
instructions ou informations données à ces dernières ou encore le manque de
courtoisie et même de politesse dans son comportement envers elles, comportement
qui a obligé son employeuse à s’excuser à plusieurs reprises auprès des patientes.

       Parmi les attestations testimoniales, il échet de relever spécialement celle de
la dame D aux termes de laquelle l’intimée ne supportait plus son travail après son
retour du congé de maternité, allant jusqu’à dire au témoin « qu’elle n’attendait
qu’une chose, c’est qu’on la renvoie. »

        L’affirmation du mandataire de l’intimée, qui, parmi des dizaines de
demandes de « donner acte », demande également « acte qu’elle devait gérer le
double du travail que celui qu’elle devait assumer avant son départ en congé
parental eu égard à l’association de la dame A avec son mari au sein d’un même
cabinet », et précisant « que le nombre de patients était passé de », est restée à l’état
de pure allégation et n’excuserait en tout état de cause pas le comportement de
l’intimée.

        Il suit des développements qui précèdent que la réalité des motifs du
licenciement est établie par les attestations testimoniales et que ces motifs justifient
le licenciement avec préavis de l’intimée.

        L’appel contre le jugement du 31 juillet 2008 est par conséquent fondé et
l’intimée est à débouter de ses demandes.

                                           4
Quant à la demande de l’ETAT

       L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité
de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, demande la condamnation de la partie
appelante à lui payer le montant de 13.149,35 € avancé au titre d’indemnités de
chômage et interjette pour autant que de besoin appel incident.

      En ordre subsidiaire, il demande la condamnation de la salariée au même
montant.

       Le licenciement avec préavis étant justifié, les indemnités de chômage
touchées ne sont à rembourser ni par l’employeur, ni par la salariée, de sorte que
l’ETAT est à débouter de sa demande et que son appel incident est à déclarer non
fondé.

       La partie appelante et l’intimée B sollicitent chacune une indemnité de
procédure de 1.500 €.

       Ces demandes sont à rejeter, aucune des parties n’établissant qu’il serait
inéquitable de laisser à sa charge les frais par elle exposés non compris dans les
dépens.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident,

déclare l’appel incident de l’ETAT non fondé et en déboute,

déclare l’appel principal contre le jugement du 31 juillet 2008 fondé,

réformant :

                                           5
dit que le licenciement avec préavis du 27 avril 2006 est justifié,

déclare les demandes de B non fondées,

déclare la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en
sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, non fondée,

décharge pour autant que de besoin A des condamnations encourues en première
instance,

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

confirme les jugements des 27 novembre 2007 et 14 mars 2008,

condamne B aux frais et dépens des deux instances et ordonne la distraction de
ceux de l’instance d’appel au profit de Maître Gast NEU, avocat constitué qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                          6
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quatorze janvier deux mille dix.

Numéro 33878 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg, du 8 juillet 2008,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1) B, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

appelant par incident,

comparant par Maître Pierre BRASSEUR, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 22 septembre 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée auprès du tribunal du travail de Luxembourg le 3 novembre
2006 B critiqua d’abusif le licenciement avec préavis et dispense de travail lui
notifié par son employeur, la société à responsabilité limitée A, le 27 juillet 2006 et
réclama pour le dommage matériel subi la somme de 29.132,70 euros, pour le
dommage moral le montant de 25.000 euros ainsi que 5.725,50 euros à titre
d’indemnité pour jours de congé non pris.

Par la même requête, il a encore mis en intervention l’ETAT DU GRAND-DUCHÉ
DE LUXEMBOURG pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi

Il fit exposer à l’appui de sa demande avoir été engagé à partir du 1er septembre
2003 en tant que responsable du café-restaurant et avoir été rétrogradé en date du
11 juillet 2006 de son statut de responsable à celui de simple serveur ; que suite à sa
demande des motifs à la base de la modification des conditions substantielles de
son contrat de travail en date du 20 juillet 2006, il s’est vu notifier son licenciement
avec préavis le 27 juillet 2006 ; qu’il a en date du 4 août 2006 demandé les motifs
de son licenciement et s’est vu adresser en date du 18 août 2006 les motifs relatifs à
la révision de son contrat de travail et en date du 24 août 2006 les motifs relatifs au
licenciement avec préavis.

B contesta les motifs tant de la rétrogradation que du licenciement, soutenant que
les motifs gisant à la base des deux mesures prises par l’employeur seraient
identiques et que l’employeur ne pourrait sanctionner deux fois les mêmes faits, ce
d’autant plus qu’entre la mesure de rétrogradation et le licenciement aucun nouvel

                                           2
acte fautif n’avait été commis par le salarié, de sorte que le licenciement serait ab
initio abusif.

Le tribunal du travail, constatant que l’employeur avait sanctionné les mêmes faits
par deux mesures différentes, sans que le salarié n’ait commis de nouveaux faits
fautifs entre la mesure de rétrogradation et celle du licenciement, a déclaré abusif le
licenciement du 27 juillet 2006, déclaré fondée la demande de B en obtention de
dommages et intérêts pour licenciement abusif pour le montant de 4.247,74 € à titre
de préjudice matériel et pour le montant de 5.000 € à titre de préjudice moral,
partant condamné la s.à r.l. A à payer à B de ces chefs le montant de 9.247,74 €,
déclaré fondée la demande de B en obtention d’une indemnité compensatoire pour
jours de congé non pris jusqu’à concurrence du montant de 2.918,24 €, partant,
condamné la s.à r.l. A à payer à B de ce chef le montant de 2.918,24 € avec les
intérêts tels que de droit et ordonné l’exécution provisoire du jugement quant à ce
montant, déclaré fondée la demande de L’ETAT pris en sa qualité de gestionnaire
du Fonds pour l’emploi jusqu’à concurrence du montant de 13.573,16 €,
partant,condamné la s.à r.l. A à lui payer le montant de 13.573,16 €, cette somme
avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde.

Par exploit de l’huissier de justice Gilles HOFFMANN en remplacement de Jean-
Lou THILL de Luxembourg du 8 juillet 2008, la société A SARL a régulièrement
relevé appel du prédit jugement.

La société appelante demande à la Cour de déclarer son appel fondé, partant de
réformer le jugement déféré et de dire que le licenciement est régulier, de dire que
les demandes du salarié sont non fondées et de l’en décharger.

Quant au licenciement

La société appelante reproche tout d’abord au premier juge d’avoir appliqué en
l’espèce une jurisprudence qui prohibe le licenciement sur base uniquement de
fautes qui ont déjà fait l’objet d’un avertissement, dès lors que le cas d’espèce serait
totalement différent.

Elle soutient encore qu’entre la mesure de rétrogradation du salarié et son
licenciement la situation se serait encore dégradée et aggravée en ce sens que,
depuis sa rétrogradation, le salarié, qui avait de toute façon l’intention de quitter
son emploi pour rejoindre son épouse qui allait se mettre à son propre compte,
aurait opté pour une attitude totalement passive et aurait laissé le café se dégrader,
causant un préjudice matériel pour l’employeur ; que finalement, la lettre de
motivation du licenciement comporterait bien des faits nouveaux commis par le
salarié depuis sa rétrogradation, de sorte que le tribunal aurait, à tort, déclaré le
licenciement abusif ab initio ; que le jugement serait partant à réformer en ce sens.

                                           3
La société appelante verse des attestations testimoniales établissant, d’après elle, la
réalité des motifs gisant à la base du licenciement ; à titre subsidiaire, elle formule
une offre de preuve par témoins.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a déclaré le licenciement
abusif.

La Cour constate que le contenu de la lettre de motivation de la rétrogradation et
celle du licenciement est identique, de sorte que, par adoption des motifs des
premiers juges, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a retenu que les
mêmes faits ne peuvent être sanctionnés deux fois et déclaré le licenciement abusif.

Quant au seul passage ajouté dans la lettre de licenciement et intégralement repris
dans le jugement de première instance, il y a lieu de relever que depuis le 11 juillet
2006 le salarié avait été rétrogradé de son poste de responsable du café-restaurant à
celui de simple serveur, de sorte que les manquements lui reprochés dans ce
nouveau passage ne correspondent plus aux tâches incombant à un simple serveur
mais à celles d’un responsable qu’il n’était plus.
Ce passage doit partant être écarté pour ne plus être pertinent.

Il suit des considérations qui précèdent que l’appel n’est pas fondé.

Quant aux montants indemnitaires

La société appelante conteste les préjudices matériel et moral invoqués par le
salarié ; elle reproche au tribunal d’avoir surévalué la période de référence prise en
compte pour le calcul du préjudice matériel (4 mois) ; Elle est d’avis qu’une
période de référence d’un mois serait suffisante, dès lors que le salarié n’a versé
aucune pièce établissant les efforts faits pour retrouver un nouvel emploi ; que ce
manque de pièces tiendrait au fait qu’il se serait mis à son compte en créant sa
propre société ; pour les mêmes raisons, le préjudice moral de B est contesté.

L’intimé conteste toutes les allégations adverses et plus précisément le fait qu’il
aurait voulu se mettre à son compte ; que ce serait au contraire l’employeur qui,
ayant eu connaissance de la grossesse de son épouse, aurait exigé la démission de
son salarié craignant que les priorités de ce dernier ne se tournent plus vers ses
obligations familiales que professionnelles ; il verse des attestations testimoniales
prouvant que l’employeur exigeait la démission de son salarié et le harcelait
moralement.

L’intimé relève appel incident et réclame pour le préjudice matériel subi, en tenant
compte d’une période de référence de 10 mois, la somme de 40.588,45 euros ; il

                                          4
soutient avoir fait les démarches personnelles nécessaires pour retrouver un nouvel
emploi le plus rapidement possible, ce qui n’aurait cependant abouti qu’en
septembre 2007 ; il réclame de même et compte tenu du harcèlement moral dont il
aurait fait l’objet par son employeur, harcèlement résultant d’une part de la plainte
avec constitution de partie civile pour prétendu vol de viande un an avant le
licenciement, initiée par l’employeur et qui aurait abouti à une décision de
classement sans suites, d’autre part des exigences patronales réitérées de démission
et de sa rétrogradation, pour le préjudice moral subi, un montant de 25.000 euros.

La Cour constate que le tribunal a, sur base des pièces versées et des
renseignements fournis, fait une saine appréciation de la situation financière du
salarié après son licenciement, de sorte que par adoption des motifs des premiers
juges, le jugement est à confirmer quant aux montants alloués à titre
d’indemnisation des préjudices tant matériel que moral subis.

Quant à la demande pour jours de congé non pris, la société appelante, se basant
tant sur les fiches de salaire des mois d’août et septembre 2006 qui indiquent un
solde négatif de 2,08 jours de congé, que sur la demande de congé du 24 juillet
2006 signée par lui, prétend qu’il serait à suffisance de droit prouvé qu’il avait pris
l’intégralité du congé auquel il avait droit en vertu de la loi, de sorte que le
jugement devrait être réformé en ce sens.

Le salarié expose quant à lui que la dernière fiche de salaire du mois de juillet 2006
indiquerait avec justesse le solde de congé non pris de 25,5 jours ; il reconnaît avoir
pris 6 jours de congé en juillet 2006, de sorte que le solde restant dû des congés
s’élèverait à 19,5 jours soit 4.408,56 euros.

La Cour tient à relever que devant les premiers juges, l’employeur, pour refuser le
paiement des jours de congé réclamés par le salarié, avait avancé le moyen tiré de la
dispense de travail pendant les deux mois de préavis ; actuellement ce moyen n’est
plus maintenu, l’employeur s’empare des fiches de salaires des mois d’août et de
septembre 2006 qui indiquent un solde négatif, pour dire que le salarié a soldé
l’intégralité du congé de recréation auquel il avait légalement droit pour l’année
2006, ce qui est formellement contesté par ce dernier qui précise que la fiche de
salaire du mois de juillet indique encore un solde de congé de 25,5 jours, de sorte
que suite à la prise par lui de 6 jours de congé en juillet 2006 il lui resterait toujours
un solde de 19,5 jours de congé.

La loi oblige l’employeur de tenir livre sur les congés légal des salariés qui sont à
son service

En présence des contestations du salarié quant au nombre de jours de congé auquel
il a droit pour l’année 2006 et des pièces contradictoires versées en cause, il
appartient à l’appelant de verser le livre des congés. A défaut de ce faire, il y a lieu

                                            5
par adoption des motifs des premiers juges, de confirmer le jugement en ce qu’il a
fait droit à la demande du salarié pour 13 jours de congés non pris, soit pour le
montant de 2.918,24 euros, dès lors que le contrat de travail a pris fin en septembre
2006 par le fait du congédiement.

Il suit des considérations qui précèdent que ni l’appel principal ni l’appel incident
ne sont fondés.

Demande de l’ETAT

L’ETAT, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, entend procéder
au recouvrement des indemnités de chômage versées au salarié pendant la période
d’octobre 2006 à août 2007 pour un montant de 37.153,53 euros principalement
contre l’employeur et subsidiairement contre le salarié.

C’est à bon droit et par application de l’article L.521-4 du code du travail que le
tribunal du travail a condamné l’employeur à rembourser à l’ETAT la somme de
13.573,16 euros, de sorte qu’il y a lieu de confirmer le jugement sur ce point.

Demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile

L’employeur réclame une indemnité de procédure de 2.000 euros et le salarié en
sollicite une de 2.500 euros.

La partie qui succombe dans ses moyens ne peut bénéficier des dispositions de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile, de sorte que la demande
afférente de l’employeur est à rejeter.

Eu égard à l’issue positive pour le salarié du procès en appel, il paraît inéquitable de
laisser à sa charge l’intégralité des frais avancés par lui et non compris dans les
dépens, de sorte qu’il y a lieu de lui allouer une indemnité de procédure de 1.000
euros.

                                           6
                                PAR CES MOTIFS :

La Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement sur le rapport oral du juge de la mise en état,

Reçoit les appels principal et incident,

Les dit non fondés et en déboute,

Confirme le jugement déféré,

Rejette la demande de la société à responsabilité limitée A basée sur l’article 240
du nouveau code de procédure civile,

Condamne la société à responsabilité limitée A à payer à B une indemnité de
procédure de 1.000 euros,

Condamne la société à responsabilité limitée A aux frais et dépens de l’instance
avec distraction au profit de Maître PIERRET qui la demande, affirmant en avoir
fait l’avance.

                                           7
"


text:
Jugt no         136/2010                                  not.1734/09/CD

Etr.
ex.p.

                                     DEFAUT

                  AUDIENCE PUBLIQUE DU 14 JANVIER 2010

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu
le jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

             X.)
             né le (…) à (…),
             demeurant à B-(…), (…),

             prévenu

                       ______________________________

                                     F A I T S:

Par citation du 11 mai 2009, le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement
de et à Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l'audience publique du 6
juillet 2009 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur
la prévention suivante:

banqueroute simple, infraction à l’article 163 de la loi du 15 août 1915 sur les
sociétés commerciales.

A cette audience l’affaire fut remise contradictoirement au 9 décembre 2009.

Le prévenu X.) ne comparut pas à cette audience.

Le témoin Yasmina CHERIFI fut entendu en ses déclarations orales après avoir
prêté le serment prévu à l’article 155 du Code d’instruction criminelle.

La représentante du Ministère Public, Pascale KAELL, substitut du Procureur d’Etat,
résuma l'affaire et fut entendue en son réquisitoire.
Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                              JUGEMENT q u i s u i t :

Vu la citation du 11 mai 2009 régulièrement notifiée à X.) .

Vu le rapport d’activité du curateur de la faillite SOC1.) Sàrl du 29 mai 2008.

Vu l’ensemble du dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice
n° 4067/08/CD et notamment les rapports n° 95128/2007 du 17 octobre 2007 et n° R
95134 du 11 novembre 2007 établis par la police grand-ducale, Service S.R.P.S.
Luxembourg ainsi que le procès-verbal n° GF 013268/08 du 5 septembre 2008 de la
police belge Arro Ypres.

X.) , quoique régulièrement cité, ne comparut pas à l’audience, de sorte qu’il échet
de statuer par défaut à son égard.

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) , en sa qualité de gérant unique de la
société à responsabilité limitée SOC1.) , d’avoir, depuis un temps non prescrit
jusqu’au 5 mars 2007, commis l’infraction de banqueroute simple pour, en infraction
à l’article 574 4° du Code de commerce, ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des
paiements endéans le délai d’un mois à partir de sa production.

Il lui est encore reproché de s’être, depuis le 14 mars 2007, rendu coupable de
banqueroute simple, pour avoir enfreint l’article 576 du Code de commerce en ne
répondant pas aux convocations du curateur et en ne remettant pas au curateur les
documents comptables de la société en faillite SOC1.) .

Finalement, le Parquet lui reproche d’avoir, depuis le 1er avril 2004 jusqu’au 5 mars
2007, en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, principalement de ne
pas avoir tenu les livres de commerce exigés par l’article 11 du Code de commerce
et de ne pas avoir tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 15 du Code
commerce, subsidiairement, d’avoir tenu les documents comptables précités de
manière incomplète ou irrégulière de façon à ce qu’ils ne reflètent pas la véritable
situation active ou passive de la société.

Il lui est finalement, dans les mêmes circonstances de temps et de lieux, en
infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, de ne pas avoir publié annuellement les bilans de la société SOC1.) .

La société à responsabilité limitée SOC1.) a été constituée le 23 décembre 2002.

Elle avait un objet social très large qui comprenait entre autre la création, la
participation, le financement, la direction et l’administration d’autres entreprises,
l’agence internationale d’affaires, l’exploitation des droits intellectuels et des
propriétés industrielles.

                                            2
Le 7 octobre 2004, X.) a été nommé gérant unique de la société avec effet rétroactif
au 1er avril 2004.

Par acte d’huissier du 31 hanvier 2007, la société anonyme de droit belge SOC2.)
NV. a assigné la société SOC1.) Sàrl en faillite en raison d’une créance d’un
montant de 4.965,74 euros.

Par jugement rendu par la quinzième chambre du Tribunal d’Arrondissement de et à
Luxembourg en date du 5 mars 2007, la société SOC1.) Sàrl été déclarée en faillite
et Maître Yasmine CHERIFI a été nommée curateur de la société.

1. Quant aux conditions de la banqueroute simple

L’infraction de banqueroute simple suppose que l’auteur des faits incriminés est
commerçant ou assimilable à un commerçant et qu’il est en état de cessation de
paiement, c’est-à-dire de faillite. Ces deux conditions doivent être, à peine de nullité,
expressément et explicitement constatées, sans qu’il y ait toutefois lieu à employer
des termes sacramentels par les juridictions répressives (Garraud, Traité du Droit
pénal français, t.6, n°2667).

a) la qualité de commerçant

En principe, seuls les commerçants peuvent être déclarés en état de faillite.

Les dirigeants de personnes morales peuvent, en raison de leur activité, être
condamnés du chef de banqueroute, bien qu’ils ne soient pas eux-mêmes
commerçants (G. SCHUIND, Traité pratique de Droit criminel, sub art 489-490, n°10
et références citées).

Le droit luxembourgeois n'admettant pas la responsabilité pénale des personnes
morales, il convient de rechercher la ou les personne(s) physique(s), l'organe ou le
préposé, à l'intérieur de la personne morale qui par commission ou par omission est
ou sont la cause de l'état infractionnel. Cette solution qui fait attribuer la
responsabilité pénale des délits apparus à l'occasion du fonctionnement de
l'entreprise à celui qui détient le pouvoir de décision, le pouvoir financier, est le plus
conforme au but préventif du droit pénal (TA Lux (corr.), 16 juin 1986, n° 974/86 ; TA
Lux (corr.), 12 mai 1987, n° 896/97 ; TA Lux (corr.), 16 mai 1995, n° 1027795,
confirmé par CSJ, 9 juillet 1987 ; CSJ, 6 mai 1996, n° 198/96 VI).

Dès lors, les dirigeants de personnes morales peuvent en raison de leur activité, être
condamnés du chef de banqueroute, bien qu’ils ne soient pas eux-mêmes
commerçant. Il incombe au juge répressif de rechercher la personne physique,
organe ou préposé, sur laquelle pèse la responsabilité pénale d’une infraction
commise par une société commerciale.

En sa qualité de gérant unique de la société à responsabilité limitée SOC1.) , X.) est
à considérer comme commerçant et peut partant, en cette qualité, être poursuivi de
l’infraction de banqueroute.

b) L’état de faillite

                                            3
En application du principe de l’autonomie du droit pénal à l’égard du droit
commercial, le juge répressif n’est pas tenu par le jugement de faillite, mais dispose
du plein pouvoir pour apprécier l’état de faillite. Il incombe ainsi à la juridiction
répressive de vérifier si les conditions de la faillite sont données sans être tenue par
les constatations du Tribunal de commerce. Ainsi, l’action publique du chef de
banqueroute est indépendante de toute déclaration de faillite en matière
commerciale.

Conformément à l’article 437 alinéa 1er du Code de Commerce, l’état de faillite se
caractérise par la cessation des paiements et l’ébranlement du crédit.

<U+F09F> La cessation de paiements consiste dans l'impossibilité constatée devant laquelle
se trouve un débiteur pour faire face à ses engagements (TA Lux., 15 juillet 1992, n°
41412). Elle ne doit pas être absolument générale ; le défaut de paiement d'une
seule dette suffit à établir la cessation des paiements, la loi ne subordonnant
nullement la faillite à l'arrêt de tous les paiements ou même de leur généralité (TA
Lux., 27 mars 1992, n° 147/92). Il suffit que le prévenu ne parvienne pas à se
maintenir à flot. La cessation des paiements est indépendante de l’éventuelle
suffisance de l’actif. Ainsi, le fait que l’actif du débiteur soit supérieur à son passif au
jour du jugement déclaratif n’empêche pas que ce débiteur puisse être en état de
cessation des paiements si, en fait, il ne paie pas ses dettes (CSJ, 28 janvier 1998,
n° 15508).

Il résulte en l’espèce du rapport d’activité du curateur que le passif déclaré par les
créanciers était de 53.711,46 euros et que l’actif de la société était nul.

Il ressort encore du rapport du curateur que le siège social de la société SOC1.)
avait déjà, en date du 15 juin 2005, été dénoncé par la société SOC3.) S.c. dans les
bureaux de laquelle la société SOC1.) Sàrl avait été domiciliée.

Il ressort du dossier répressif que la société SOC1.) a également été condamnée en
date du 31 mars 2006 par le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, au paiement du montant de 4.965,74 euros avec les intérêts
légaux à la société anonyme de droit belge SOC2.) NV.

La société était ainsi confrontée à plusieurs dettes, mais n’avait pas de liquidités
pour les honorer.

La société à responsabilité limitée SOC1.) avait dès lors cessé ses paiements et il y
a dès lors lieu de retenir la date du 31 mars 2006 en tant que date de la cessation
des paiements.

<U+F09F> L’ébranlement du crédit peut provenir tant de l’impossibilité d’obtenir de l’argent
frais pour payer ses dettes, c’est-à-dire pour mettre fin à la cessation de paiements,
que du refus des créanciers d’accorder des délais de paiement ; l’ébranlement du
crédit implique un élément supplémentaire à la cessation de paiements, qui est le
refus de tout crédit par les créanciers, par les fournisseurs et par les bailleurs de
fonds, en raison d’une carence notoire (TA Lux. (com.), 7 juin 1985, faillite n° 31/85 ;
TA Lux (com.), 20 juin 1986, n° 36964 du rôle). Ainsi, l’ébranlement du crédit, qui

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n'est qu'une modalité que la cessation des paiements doit revêtir pour justifier une
déclaration de faillite, peut provenir tant de l'impossibilité pour le créancier d'obtenir
de l'argent frais pour payer ses dettes que du refus des créanciers de lui accorder
des délais de paiement (TA Lux., 29 janvier 1988, n° 57/88).

La société SOC1.) avait cessé vraisemblablement son activité en 2005 alors que
son siège social a été dénoncé le 4 juillet 2005.

La société avait ainsi cessé toute activité qui aurait pu servir de base à un
quelconque prêt auprès d’un établissement de crédit.

La société anonyme de droit belge SOC2.) NV. a assigné en faillite la société à
responsabilité limitée SOC1.) en date du 31 janvier 2007 en se basant sur un
jugement rendu le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg en date du 31 mars
2006 condamnant la société SOC1.) à payer à la société anonyme de droit belge
SOC2.) NV. la somme de 4.965,74 euros.

En assignant la société SOC1.) S.à r.l. en faillite, la société anonyme de droit belge
SOC2.) NV. a également manifesté son intention de ne plus accorder à la société
SOC1.) S. à r.l. de délai de paiement.

Il est ainsi établi que le crédit de la société à responsabilité limitée SOC1.) était
ébranlé, la société n’ayant plus été à même de faire face à ses engagements
financiers.

Au vu des éléments du dossier répressif et notamment du rapport d’activité du
curateur de la faillite du 29 mai 2008, la société à responsabilité limitée SOC1.) se
trouve en état de faillite.

2. Quant aux infractions libellées à charge du prévenu

1) Aveu tardif

Le Parquet reproche à X.) de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements
dans le délai légal.

Aux termes de l’article 440 du Code de Commerce, tout commerçant et toute société
commerciale qui cesse ses paiements doit dans le mois en faire l'aveu au greffe du
Tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale de son domicile ou de
son siège social.

Il incombe au Tribunal de fixer l’époque de la cessation des paiements. En effet la
date retenue par le jugement du Tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et la
fixation par ce Tribunal de la cessation des paiements sont sans effets sur l’exercice
de l’action publique du chef de banqueroute (TA Lux. 26 mars 1987, n° 601/87),
mais il n’est pas interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il l’estime exacte,
sans toutefois se contenter de s’y référer.

                                            5
Il a été développé ci-avant qu’à compter du 31 mars 2006, la société à responsabilité
limitée SOC1.) était en état de cessation de paiements. L’aveu de la faillite aurait
dès lors dû être fait au plus tard le 30 avril 2006

Il est constant en cause que le prévenu ne s’est jamais rendu au greffe du Tribunal
de Commerce pour faire l’aveu de la cessation de paiements.

Par conséquent, le prévenu n’a pas fait l’aveu de la cessation des paiements dans le
délai d’un mois qui lui est imposé par la loi.

Le prévenu est dès lors convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le
Ministère Public.

2) Convocations du curateur

Le Ministère Public reproche à X.) de ne pas s’être rendu aux convocations qui lui
ont été faites par le curateur.

L’article 574 5° du Code de Commerce qualifie de banqueroute simple le fait de ne
pas se rendre en personne aux convocations du curateur.

A l’audience, le curateur confirme qu’il a envoyé par courrier recommandé au
prévenu X.) des convocations et que ce dernier n’y a jamais donné de suite.

Le prévenu avait expliqué lors de son audition par les services de police belge en
date du 5 septembre 2008 qu’il avait bien reçu deux convocations de la part du
curateur et qu’il les a continuées à son avocat qui lui a conseillé de ne pas se
manifester.

Ces explications pour autant qu’elles sont véridiques ne sauraient à l’évidence
excuser le fait de ne pas avoir contacté le curateur.

Dès lors, X.) est à retenir dans les liens de la prévention qui lui est reprochée par le
Ministère Public.

3) a. Tenue des livres de commerce

Il est reproché au prévenu de ne pas avoir tenu les livres de commerce et l’inventaire
exigés par le Code du Commerce.

A l’audience du 9 décembre 2009, le curateur Maître Yasmine CHERIFI déclare
sous la foi du serment qu’elle n’a obtenu aucune comptabilité ni aucun document
permettant de conclure qu’une comptabilité en bonne et due forme avait été tenue.

La tenue d’une comptabilité, soit dans un livre-journal unique, soit dans un système
de journaux auxiliaires spécialisés, relève de la responsabilité du ou des dirigeants
de la société.

Pour ce qui est de l’application de l’article 574 alinéa 6 du Code de Commerce, la
simple négligence ou le manque de surveillance du failli dans la tenue de ses livres

                                           6
suffit, indépendamment de toute pensée de fraude ou de mauvaise foi, pour
constituer le délit de banqueroute simple (R.P.D.B. op. cit. n° 2620 et Cour d’appel
lux. 23 avril 1990, arrêt n° 68/90 VI), de sorte que l’infraction est en l’espèce
caractérisée.

Au vu du témoignage du curateur de la société SOC1.) S.à r.l. il y a lieu de retenir
X.) dans les liens de l’infraction libellée principalement sub 3) 1).

3) b. Non-publication des bilans

Le Parquet reproche finalement au prévenu de ne pas avoir publié les bilans de la
société SOC1.) et ce depuis le 1er avril 2004.

Lors de son interrogatoire du 5 septembre 2008 par la police fédérale belge X.) a
déclaré que : « Je sais que jamais de bilan a été fait. Moi-même comme gérant je
n’ai jamais contrôlé si les bilans furent déposés ».

Il ressort encore du rapport du curateur qu’aucun bilan de la société SOC1.) n’a été
déposé.

X.) est partant convaincu par les débats menés à l’audience, ensemble les
éléments du dossier répressif et les déclarations du témoin :

« comme auteur ayant lui-même exécuté les infractions suivantes,

en sa qualité de gérant unique de la société à responsabilité limitée SOC1.) ,
ayant eu son dernier siège social à L-(…), (…), déclarée en état de faillite par
jugement n°261/2007 du 5 mars 2007 rendu par le Tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,

I) depuis le 31 avril 2006 jusqu’au 5 mars 2007, dans l’arrondissement
judiciaire de Luxembourg et notamment au greffe du Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale,

de s'être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 574 4° du Code de Commerce, sanctionné par l’article
489 du Code pénal, de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements
dans le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements,

II) depuis le 14 mars 2007, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, et
notamment en l’étude de Maître Yasmine CHERIFI sise à 74, Grand-Rue, L-1660
Luxembourg,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 576 du Code de commerce, sanctionné par l’article 489
du Code pénal, ne pas avoir fourni au curateur les renseignements demandés,

                                         7
en l’espèce, de ne pas avoir répondu à la convocation de Maître Yasmine
CHERIFI du 14 mars 2007, et de ne pas avoir remis à Maître Yasmine CHERIFI
les documents comptables de la société en faillite SOC1.) S.à r.l.,

III) depuis le 1er avril 2004 (date à laquelle X.) fut nommé gérant unique de la
société SOC1.) S.à r.l.) jusqu’au 5 mars 2007, date du jugement déclaratif de
faillite, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

a) de s'être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, sanctionné par l’article
489 du Code pénal, de ne pas avoir tenu pour la société SOC1.) S.à r.l. les
livres de commerce exigés par l’article 11 du Code de commerce, de ne pas
avoir tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 15 du Code de
commerce,

b) en infraction à l’article 163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, telle que modifiée par la suite, de ne pas avoir procédé
annuellement à la publication des comptes annuels de la société SOC1.) S.à
r.l. au registre de commerce et des sociétés.»

Peines

Les infractions établies à l’encontre du prévenu à titre de banqueroute simple
constituent des cas de banqueroute simple facultative. Si la banqueroute est
facultative, le juge apprécie souverainement si le fait incriminé et établi, doit être
sanctionné en tenant compte, par exemple, de la gravité de la faute commise, du
préjudice causé ou de la position du failli (G. SCHUIND, op. cit. p. 438 S n°13 et
références citées). La faculté d’appréciation que cet article laisse aux juges
appartient aux juridictions de jugement (R. P. D. P. op. cit. n°2591 et 2592).

Il découle du dossier que le prévenu a laissé à l’abandon la société qu’il a
constituée, laissant ainsi s’accumuler les dettes. Il a commis une pluralité de faits
enfreignant les règles de fonctionnement élémentaires d’une société commerciale en
se désintéressant de la société dont il avait la responsabilité.

Il n’y a dès lors pas lieu de faire abstraction d’une condamnation.

Entre deux faits de banqueroute simple ou deux faits de banqueroute frauduleuse il
n’y a ni concours matériel, ni concours idéal ; il n’y a qu’une seule infraction
perpétrée, dans la première hypothèse, par deux faits de négligence, et dans la
seconde hypothèse, par deux faits de fraude, et compromettant un seul et même
intérêt, l’intérêt des créanciers du failli (R.P.D.B. op. cit. no 2560 et références y
citées).

L’infraction de banqueroute est en concours réel avec l’infraction de défaut de
publication des bilans.

                                           8
Aux termes de l’article 489 du Code pénal, ceux qui, dans les cas prévus par le
Code de commerce, seront déclarés coupables de banqueroute simple, seront
condamnés à une peine d’emprisonnement d’un mois à deux ans.

L’omission de soumettre et de publier le bilan est punie, en application des articles
162 et 163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, d’une amende
de 500 euros à 25.000 euros.

En vertu des règles sur le concours réel, la peine la plus forte sera seule prononcée ;
cette peine pourra même être élevée au double du maximum, sans toutefois pouvoir
excéder la somme des peines prévues pour les différents délits.

La peine la plus forte est en l’espèce la peine d’emprisonnement prévue à l’article
489 du Code pénal.

Dans l’appréciation de la peine, le Tribunal prend en l’espèce en considération la
pluralité et la gravité des manquements retenus à charge du prévenu.

Le Tribunal constate un désintérêt complet dans le chef de X.) quant au devenir de
sa société et l’apurement des dettes de la société.

Au vu de la gravité des faits, le Tribunal condamne X.)                 à une peine
d'emprisonnement de 6 mois.

Il y a lieu en outre d’ordonner conformément aux dispositions de l’article 583 du
Code de commerce que le jugement soit affiché en la salle d’audience du Tribunal
de commerce à Luxembourg où il restera exposé pendant la durée de trois mois et
qu’il soit inséré par extrait dans les journaux Luxemburger Wort et Tageblatt, le tout
aux frais du contrevenant.

La publication obligatoire de la condamnation prévue par l’article 583 du Code de
commerce n’est pas une peine, mais une mesure de sûreté prescrite dans l’intérêt
des tiers.

                             PAR CES MOTIFS

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant par défaut à l’égard du prévenu X.) , la
représentante du Ministère Public entendue en son réquisitoire,

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d'emprisonnement de SIX (6) mois ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces
frais liquidés à 13,07 euros,

                                          9
o r d o n n e que le présent jugement soit affiché en la salle d’audience du Tribunal
de Commerce de et à Luxembourg où il restera exposé pendant la durée de 3 mois
et inséré par extrait dans les quotidiens « Luxemburger Wort » et « Tageblatt », le
tout aux frais du contrevenant.

Par application des articles 14, 15, 60, 66 et 489 du Code pénal, des articles 155,
179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du Code d'instruction
criminelle, des articles 11, 15, 574, 576 et 583 du Code de commerce et des articles
162 et 163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales qui furent
désignés à l’audience par la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, Elisabeth EWERT et
Jean-Luc PÜTZ, juges, et prononcé en audience publique du jeudi, 14 janvier 2010
au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par Elisabeth CAPESIUS, vice-
présidente, assistée d’Annick SCHOLTES, greffière assumée, en présence de
Patrick KONSBRUCK, substitut du Procureur d’Etat, qui, à l’exception du
représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

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