type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
        Arrêt n° 37/14 Ch.c.C.
        du 20 janvier 2014.
        (Not.: 32067/13/CD)

       La chambre du conseil de la Cour d'appel du Grand-Duché de
Luxembourg a rendu le vingt janvier deux mille quatorze l'arrêt qui suit:

        Vu les pièces de la procédure instruite à charge de:

        A.), né le (…) à (…),

        actuellement détenu au Centre Pénitentiaire à Schrassig,

          Vu l'ordonnance n° 2954/13 rendue le 5 décembre 2013 par la
chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de Luxembourg, qui a été
notifiée à l’inculpé le 9 décembre 2013;

         Vu l'appel relevé de cette ordonnance le 9 décembre 2013 par
déclaration du mandataire de l’inculpé reçue au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg;

        Vu les informations données par lettres recommandées à la poste
le 18 décembre 2013 à l’inculpé et à son conseil pour la séance du
vendredi 10 janvier 2014;

        Entendus en cette séance:

       Maître Roby SCHONS, avocat à la Cour, en remplacement de
Maître Roland MICHEL, avocat à la Cour, les deux demeurant à
Luxembourg, comparant pour A.), en ses moyens d’appel;

         Madame l’avocat général Mylène REGENWETTER, assumant les
fonctions de ministère public, en ses conclusions;

      L’inculpé A.), assisté de l’interprète dûment assermenté Paola
PIERRARD-DOS SANTOS TEIXEIRA, a eu la parole le dernier;

        Après avoir délibéré conformément à la loi;

             LA CHAMBRE DU CONSEIL DE LA COUR D'APPEL :

         Par déclaration du 9 décembre 2013 au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, A.) a régulièrement fait relever
appel de l’ordonnance n° 2954/13 de la chambre du conseil du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg du 5 décembre 2013 qui a déclaré
son recours en annulation du mandat de dépôt délivré à son encontre
                                   2

irrecevable pour défaut d’indication précise de            la   base   légale.
L'ordonnance entreprise est jointe au présent arrêt.

       L’appelant conclut à la recevabilité de sa requête et à l’annulation
du mandat de dépôt, faute de lui avoir été traduit dans une langue qu’il
comprend. Il demande, en conséquence, à se voir remettre en liberté.

          En faisant valoir que le mandat de dépôt décerné à son encontre
ne lui a pas été traduit immédiatement, l’appelant conclut à une violation
de l’obligation imposée à l’Etat par l’article 3 de la directive 2010/64/UE du
Parlement européen et du Conseil du 20 octobre 2010 relative au droit à
l’interprétation et à la traduction dans le cadre des procédures pénales.
Même si l’Etat luxembourgeois n’a pas transposé la directive dans le délai
prévu, elle serait d’effet direct. Le délai raisonnable prévu par la directive
précitée pour la traduction de l’acte expirerait au moment même de la
remise du mandat de dépôt à la personne à incarcérer préventivement.
L’acte vicié serait donc à annuler en raison de la violation de ses droits de
défense.

           En relevant que la requête de A.) attaque en nullité un acte de
l’instruction préparatoire, le représentant du Ministère Public conclut à la
recevabilité de la demande par application de l’article 126 du code
d’instruction criminelle qui n’impose pas au demandeur en nullité de
préciser dans sa requête l’article du code sur lequel celle-ci est fondée.

          Au fond, il reconnaît le droit de A.) d’invoquer la directive
2010/64/UE et son droit à une traduction du mandat de dépôt, mais il fait
valoir, à titre principal, que la sanction de la méconnaissance de recevoir
une traduction écrite ne pourrait consister dans la nullité de l’acte non
traduit, mais pourrait tout au plus permettre à la personne concernée de
former appel contre un refus de traduction du juge d’instruction
préalablement mis en demeure. A titre subsidiaire, il soutient que
l’obligation n’a pas été méconnue alors que la directive n’impose pas de
traduction immédiate, mais seulement une traduction écrite « dans un
délai raisonnable », délai qui n’aurait pas été dépassé au moment du
dépôt de la requête d’autant moins que le requérant a été assisté d’un
avocat tout au long de la procédure et que la déclaration de droit annexée
au mandat lui a été traduite oralement.

          Il résulte des éléments de la cause que la requête du 28
novembre 2013 de A.) tend à la nullité du mandat de dépôt du 28
novembre 2013 pour défaut de traduction dans une langue
compréhensible de l’appelant. La demande en nullité vise par conséquent
un acte de l’instruction préparatoire qui est régie par l’article 126 du code
d’instruction criminelle.

         Ni l’article 126 précité ni aucune autre règle de droit n’impose
cependant au demandeur en nullité, sous peine d’irrecevabilité, de
préciser dans sa requête l’article du code sur lequel la demande en nullité
est basée.
                                   3

         C’est donc à tort que la chambre du conseil du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a dit que la demande de A.) est
irrecevable faute d’indiquer sa base légale.

         Par réformation de la décision entreprise, la demande, introduite
dans le délai légal, est partant à déclarer recevable.

       Il n’est pas contesté que A.) n’a pas reçu de traduction écrite du
mandat de dépôt du 28 novembre 2013.

         La directive 2010/64/UE prévoit cependant dans son article 3,
paragraphe 1 que « les Etats membres veillent à ce que les suspects ou
les personnes poursuivies qui ne comprennent pas la langue de la
procédure pénale concernée bénéficient, dans un délai raisonnable, de la
traduction écrite de tous les documents essentiels pour leur permettre
d’exercer leurs droits de défense et pour garantir le caractère équitable de
la procédure ». Le paragraphe 2 du même article précise que « parmi ces
documents figurent toute décision privative de liberté, toutes charges ou
tout acte d’accusation et tout jugement ».

         La finalité de la directive est d’assurer aux personnes ne
comprenant pas la langue de la procédure pénale, le droit à une procédure
équitable et la garantie de pouvoir exercer pleinement leurs droits de
défense. Elle aurait dû être transposée au plus tard le 27 octobre 2013.

          Selon une jurisprudence constante de la Cour de Justice de
l‘Union Européenne, l’Etat membre qui n’a pas pris, dans les délais, les
mesures d’exécution imposées par une directive ne peut pas opposer aux
particuliers le non-accomplissement, par lui-même, des obligations qu’elle
comporte. Ainsi, dans tous les cas où les dispositions d’une directive
apparaissent comme étant, du point de vue de leur contenu,
inconditionnelles et suffisamment précises, les particuliers sont en droit de
les invoquer devant le juge national à l’encontre de l’Etat membre, soit
lorsque celui-ci s’est abstenu de transposer dans les délais la directive en
droit national, soit lorsqu’il en fait une transpositions incorrecte (arrêt du
19.1.1982, B.), points 24 et 25, 8/81, Rec. p .53; arrêt du 19 novembre
1991, F.) e.a., C-6/90 et C-9/90, Rec. p. I-5357, point 11 ; arrêt du 11 juillet
2002, M.), C-62/00, Rec. p. I-6325, point 25 ; arrêt du 5 octobre 2004, P.)
e.a., C-397/01 à C-403/01, Rec. p. I-8835, point 103 et arrêt du 26 mai
2011, S.) e.a., C-165/09 à C-167/09, Rec. p. I-4641, point 93.)

         Le mandat de dépôt constituant une décision privative de liberté,
l’appelant est en droit d’invoquer l’article 3 paragraphes 1 et 2 de la
directive 2010/64/UE prévoyant d’une manière inconditionnelle et
suffisamment précise la remise d’une traduction écrite.

        Le défaut de remise d’une traduction écrite est cependant à
apprécier in concreto par rapport aux droits de défense de la personne
concernée, eu égard aux circonstances de l’espèce.

         Il résulte des éléments de la cause que lors de son premier
interrogatoire par le juge d’instruction, pendant lequel il a été assisté tant
par un interprète que par un avocat, A.) a été informé oralement par le
juge d’instruction qu’il ne sera pas laissé en liberté et qu’un mandat de
                                  4

dépôt sera établi à son encontre compte tenu de la gravité des faits à lui
reprochés et du résultat de l’interrogatoire. L’appelant a également reçu,
toujours en présence de son avocat et de l’interprète, la fiche d’information
quant aux possibilités des recours contre le mandat de dépôt qui lui a été
traduite.

          Aucun grief dans le chef de l’appelant, qui a pleinement pu
exercer ses droits de la défense, n’étant établi en l’espèce, le non-respect
de l’obligation prévue par la directive, qui, à cet égard, ne prévoit pas de
sanction, ne saurait donc entraîner l’annulation du mandat de dépôt dont la
régularité en soi n’a pas été mise en cause.

                            PAR CES MOTIFS

     r e ç o i t l’appel,

     le d i t partiellement fondé,

     r é f o r m a n t,

     d i t   la requête en nullité déposée le 3 décembre 2013 par A.)
recevable,

     la d i t cependant non fondée,

      c o n f i r m e l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a mis les frais
de la première instance à charge de A.),

     c o n d a m n e A.) aux frais de l’instance d’appel.

         Ainsi fait et jugé par la chambre du conseil de la Cour d'appel du
Grand-Duché de Luxembourg à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du
St. Esprit, où étaient présents:

        Camille HOFFMANN, président de chambre,
        Mireille HARTMANN, premier conseiller,
        Christiane JUNCK, conseiller,

qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Patrick KELLER.
                                           5

N° 2954/13                                                           Not. 32067/13/CD

     Séance de la chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de et à
            Luxembourg du 5 décembre 2013, où étaient présents:

                         Michèle THIRY, vice-président,
               Gilles PETRY, juge et Anne CONTER, juge-déléguée
                           Jean-Paul KNEIP, greffier

Vu la requête annexée à la présente et déposée le 3 décembre 2013 par Maître
Roland MICHEL, avocat, demeurant à Luxembourg, au nom et pour le compte de

A.), né le (…) à (…) (…), actuellement en détention préventive,

Entendus en la séance de la chambre du conseil du 5 décembre 2013, Maître
Roland MICHEL, en ses moyens ainsi que le représentant du Ministère Public,
Pascale KAELL, en ses conclusions.

La chambre du conseil prit l'affaire en délibéré et a rendu en date de ce jour l'

                             ORDONNANCE
qui suit et ce au vu du dossier lui soumis :

Par requête déposée le 3 décembre 2013, A.) demande notamment à la chambre
du conseil d’annuler le mandat de dépôt décerné par le juge d’instruction à son
encontre en date du 28 novembre 2013 et d’ordonner sa mise en liberté immédiate.

Le représentant du Ministère Public conclut au rejet de la demande.

La chambre du conseil constate que le requérant a omis d’indiquer dans sa requête
introductive d’instance la base légale de sa demande.

Dans la mesure où un recours en nullité est soumis à des conditions de recevabilité
strictes, tout demandeur qui estime qu’une irrégularité serait susceptible d’engendrer
la nullité d’un acte de procédure posé dans le cadre d’une instruction pénale, est
tenu d’indiquer avec précision dans la requête introductive d’instance la base légale
de sa demande, le ou les actes de procédure querellés de nullité ainsi que les
irrégularités qu’il soulève par rapport à chacun de ces actes ( voir en ce sens
Ch.c.C. n°52/09 du 23.1.09), de sorte que la requête de A.) est à déclarer
irrecevable.

                                 PAR CES MOTIFS :

la chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,

dit irrecevable la requête introduite par A.),

condamne la partie requérante aux frais de l’instance.
                                                6

Ainsi fait et prononcé au tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, date
qu'en tête.

Cette ordonnance est susceptible d’appel.
L’appel doit être interjeté dans les formes et délais prévus aux articles 133 et suivants du
Code d’instruction criminelle et il doit être formé par l’inculpé ou son avocat, la partie civile,
la partie civilement responsable ainsi que tout tiers concerné justifiant d’un intérêt personnel
et leurs avocats respectifs dans les 5 jours de la notification de la présente ordonnance,
auprès du greffe de la chambre du conseil, en se présentant personnellement pour signer
l’acte d’appel. Si l’inculpé est détenu, il peut déclarer son appel au greffe du Centre
pénitentiaire.
"


text:
Exécution sur minute
No. Rôle: 158749
du 20 janvier 2014

Audience publique extraordinaire des référés du lundi, 20 janvier 2014, tenue par Nous
Elisabeth CAPESIUS, Vice-Présidente au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d'arrondissement
de et à Luxembourg, assistée du greffier assumé Gabrielle SCHROEDER.

                                   DANS LA CAUSE

                                        ENTRE

la société de droit luxembourgeois ORCO GERMANY S.A., établie et ayant son siège social à
L-2661 Luxembourg, 40, rue de la Vallée, inscrite au registre de commerce de Luxembourg
sous le numéro B 102254, représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

élisant domicile en l’étude de Maître Albert MORO, avocat, assisté de Maître Olivier
POELMANS, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Olivier POELMANS, avocat, en remplacement
de Maître Albert MORO, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

                                             ET

  1) Alchemy Special Opportunities Fund II LP, une limited partnership de droit guernesiais,
     ayant son siege social à GY1 2JA St. Peter Port, Guernsey, Trafalgar Court, Les Banques,
     inscrite à Guernsey sous le numéro 1316, représentée par sa société de gestion Alchemy
     Special Opportunities LLP, limited liability partnership de droit anglais, établie et ayant
     son siège social à SW1H 0AD Londres, 21, Palmer Street, Royaume Uni, inscrite en
     Angleterre au Companies House sous le numéro OC 318664,

  2) Kingstown Partners Master Ltd., une exempt company de droit caymanais, établie et
     ayant son siège social à 190, Elgen Avenue, Georgetown, Grand Cayman, KY1-9005,
     Cayman Islands, enregistrée aux Cayman Islands sous le numéro QH-240896,
     représentée par Kingstown Capital Management, LP, une limited partnership de droit du
     Delaware (USA), établie et ayant son siège social à 615, South DuPont Highway, Dover
     Delaware 19901, enregistrée avec la SEC sous le numéro de fichier 801-69412,
  3) Kingstown Partners II, LP, une limited partnership de droit du Delaware (USA), établie
     et ayant son siège social à 615, South DuPont Highway, Dover Delaware 19901,
     enregistrée auprès de l’Etat du Delaware sous le numéro 4913641, représentée par
     Kingstown Capital Management, LP, une limited partnership de droit du Delaware
     (USA), établie et ayant son siège social à 615, South DuPont Highway, Dover Delaware
     19901, enregistrée avec la SEC sous le numéro de fichier 801-69412,

  4) Ktown LP, une limited partnership de droit du Delaware (USA), établie et ayant son
     siège social à 615, South DuPont Highway, Dover Delaware 19901, enregistrée auprès
     de l’Etat du Delaware sous le numéro 4913524, représentée par Kingstown Capital
     Management, LP, une limited partnership de droit du Delaware (USA), établie et ayant
     son siège social à 615, South DuPont Highway, Dover Delaware 19901, enregistrée avec
     la SEC sous le numéro de fichier 801-69412,

  5) Forum Funds, Absolute Opportunity Fund, une open ended management investment
     company (mutual funds) de droit du Delaware (USA), ayant son siège social à Three
     Cana Plaza, Suite 600, Portland, Maine, USA, enregistrée avec la SEC sous le numéro
     de fichier 811-03023, représentée par Kingstown Capital Management, LP, une limited
     partnership de droit du Delaware (USA), établie et ayant son siège social à 615, South
     DuPont Highway, Dover Delaware 19901, enregistrée avec la SEC sous le numéro de
     fichier 801-69412,

  6) Maître Yann BADEN, avocat, demeurant professionnellement à L-1473 Luxembourg,
     27, rue Jean-Baptiste Esch,

parties défenderesses sub 1), sub 2), sub 3), sub 4) et sub 5) comparant par Maître François
KREMER, avocat, demeurant à Luxembourg,

partie défenderesse sub 6) comparant en personne,

en présence de:
   1. Tricadia Credit Strategies Master Fund, Ltd., une exempted company with limited
       liability ayant son siege social à Cayman Financial Centre, 36A Dr. Roy’s Drive, George
       Town, Grand Cayman KY-1104, Cayman Islands, enregistré aux Caymans Islands sous
       le numéro CR-143066, représentée par Tricadia Capital Management LLC, une limited
       liability company de droit du Delaware, Etats-Unis, établie et ayant son siège social à
       Corporation Service Company, 2711 Centerville Road, Suite 400, Wilmington,
       Delaware 19808 USA, enregistrée avec le Secretary of State de l’Etat du Delaware,
       Etats-Unis sous le numéro 3941021, représentée par son organe légalement habilité à la
       représenter,

   2. Structured Credit Opportunities Fund II, L.P., un limited partnership de droit du
      Delaware, Etats-Unis, ayant son siege social à 615 South Dupont Highway, County of
      Kent, Dover DE, 19901, USA, enregistrée avec le Secretary of State de l’Etat du
      Delaware, Etats-Unis sous le numéro 5376970, représentée par Tricadia Capital
      Management LLC, une limited liability company de droit du Delaware, Etats-Unis,
      établie et ayant son siège social à Corporation Service Company, 2711 Centerville Road,
      Suite 400, Wilmington, Delaware 19808 USA, enregistrée avec le Secretary of State de
      l’Etat du Delaware, Etats-Unis sous le numéro 3941021, représentée par son organe
      légalement habilité à la représenter,

intervenant volontairement
comparant par Maître Véronique HOFFELD, avocat, demeurant à Luxembourg.
____________________________________________________________________

                                F    A     I    T     S :
A l’audience publique ordinaire des référés du jeudi matin, 19 décembre 2013, Maître Olivier
POELMANS donna lecture de l’assignation ci-avant transcrite et exposa ses moyens.

Maître François KREMER, Maître Yann BADEN et Maître Véronique HOFFELD furent
entendus en leurs explications.

Le juge des référés prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique extraordinaire des
référés de ce jour l’

                            O R D O N N A N C E

qui suit:

ALCHEMY SPECIAL OPPORTUNITIES FUND II, LP, KINGSTOWN PARTNERS
MASTER Ltd., KINGSTOWN PARTNERS II, LP, KTOWN LP et FORUM FUNDS,
ABSOLUTE OPPORTUNITY FUND, ensemble actionnaires de la société anonyme ORCO
PROPERTY GROUP SA à hauteur de 23,47%, considérant que l’émission des actions
nouvelles suite à l’augmentation du capital social de la société ORCO GERMANY SA dans le
cadre du capital autorisé a eu lieu dans des « conditions irrégulières et hautement abusives »,
ont, par requête déposée le 5 décembre 2013, demandé au Président du Tribunal de
    • suspendre les effets des résolutions prises lors du conseil d’administration de la société
        ORCO GERMANY SA en date du 29 novembre 2013 et de faire interdiction à ORCO
        GERMANY SA d’émettre 144.600.000 actions à la société TANDIS a.s.,
    • dire que les effets de l’ordonnance à intervenir perdureront tant que le différend sur la
        validité de ladite résolution n’aura pas été définitivement tranché en justice,
    • subsidiairement, au cas où les actions auraient déjà été émises, ordonner le séquestre de
        144.600.000 actions émises par ORCO GERMANY SA en faveur de TANDIS a.s.,
    • voir nommer une personne habilitée à recevoir et à conserver lesdites actions litigieuses
        et à veiller à ce qu’il n’en soit soustrait aucun denier,
    • voir autoriser l’administrateur du séquestre à faire enregistrer le séquestre dans le
        registre des actions de la société ORCO GERMANY SA et à prendre toutes mesures
        conservatoires dans l’intérêt des parties.

La demande est basée sur l’article 66 du nouveau code de procédure civile et pour autant que
de besoin sur l’article 54 du Décret impérial du 30 mars 1808.

Par ordonnance du 5 décembre 2013, le magistrat siégeant en remplacement du Président du
Tribunal de ce siège, a, considérant qu’il y avait urgence à adopter la mesure sollicitée, dès lors
que l’augmentation de capital de la société ORCO GERMANY SA était sur le point de se
réaliser ou était déjà réalisée, considérant qu’il y avait lieu de procéder à l’insu des parties
concernées afin d’éviter, au cas où les actions étaient déjà émises, leur revente à un tiers non
identifié, dès lors que pareille revente engendrerait une situation irrémédiable,
    • a fait droit à la demande,
    • a ordonné la suspension avec effet immédiat des effets des résolutions prises lors du
        conseil d’administration de la société ORCO GERMANY SA en date du 29 novembre
        2013 en tant qu’elles portent sur l’augmentation du capital social et la souscription des
        actions nouvellement créées,
   •   a fait interdiction à société ORCO GERMANY SA d’émettre 144.600.000 actions
       nouvelles au profit de la société TANDIS a.s.,
   •   au cas où les actions nouvelles créées suite à l’augmentation de capital décidée le 29
       novembre 2013 auraient déjà été émises, a ordonné le séquestre de 114.600.000 actions
       émises par la société ORCO GERMANY SA en faveur de la société TANDIS a.s.,
   •   a nommé séquestre Maître Yann BADEN avec pour mission de prendre sous sa garde
       les actions concernées et d’en assurer la conservation,
   •   a autorisé le séquestre à faire enregistrer la mesure de séquestre dans le registre des
       actions de la société ORCO GERMANY SA et à prendre toutes mesures conservatoires
       dans l’intérêt des parties,
   •   a dit que les effets de son ordonnance ne seraient maintenus que pour autant que les
       parties requérantes assignent devant le juge des référés pour le 31 janvier 2014 au plus
       tard toutes les parties concernées par les mesures prises, et que faute par les parties
       requérantes de ce faire, les effets de son ordonnance cesseraient à l’expiration du délai
       fixé.

En vertu d’une ordonnance présidentielle du 13 décembre 2013 et par exploit de l’huissier de
justice Carlos CALVO de Luxembourg du 13 décembre 2013, la société anonyme ORCO
GERMANY SA a fait donner assignation à 1. ALCHEMY SPECIAL OPPORTUNITIES
FUND II, LP, 2. KINGSTOWN PARTNERS MASTER Ltd., 3. KINGSTOWN PARTNERS
II, LP, 4. KTOWN LP, 5. FORUM FUNDS, ABSOLUTE OPPORTUNITY FUND, et 6. Maître
Yann BADEN à comparaître devant le Président du Tribunal d’Arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant comme juge des référés, pour
     • constater que les mesures de suspension des effets de la décision d’augmentation de
         capital prises par le conseil d’administration de la requérante le 29 novembre 2013 ou/et
         de séquestre des nouvelles actions émises, sollicitées par les demanderesses dans leur
         requête déposée le 5 décembre 2013, ne sont pas des mesures nécessaires, car les
         demanderesses ne justifient d’aucune légitimité à obtenir de telles mesures,
     • constater que les mesures de suspension des effets de la décision d’augmentation de
         capital prises par le conseil d’administration de la requérante le 29 novembre 2013 ou/et
         de séquestre des nouvelles actions émises, sollicitées par les demanderesses dans leur
         requête déposée le 5 décembre 2013, ne sont pas des mesures nécessaires, car il aurait
         été parfaitement possible de les solliciter en soumettant le litige au débat contradictoire
         et qu’elles auraient pu tout aussi bien être mises pleinement à exécution si la requérante
         en avait été pleinement informée,
     • partant rétracter l’ordonnance querellée, prononcée à la demande des demanderesses en
         date du 5 décembre 2013 par M. Thierry HOSCHEIT, Vice-Président du Tribunal
         d’arrondissement de et à Luxembourg, en remplacement de Madame la Présidente,
     • partant déclarer donner immédiatement pleins et entiers effets aux résolutions prises lors
         du conseil d’administration de la requérante en date du 29 novembre 2013 en tant
         qu’elles portent sur l’augmentation du capital social et la souscription des actions
         nouvellement créées,
     • partant autoriser la requérante à émettre toutes actions nouvelles décidées lors de ce
         conseil d’administration,
     • partant déclarer nul et de nul effet le séquestre ordonné des 146.600.000 actions de la
         requérante émises au profit de la société Tandis a.s.,
     • entendre déclarer commune à Me Yann BADEN la décision à intervenir.
La société ORCO GERMANY S.A. demande à se voir allouer une indemnité de procédure de
10.000 euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure.

Elle demande encore à voir ordonner l’exécution provisoire, sur minute, de l’ordonnance à
intervenir.

La société ORCO GERMANY S.A. précise fonder son action sur l’article 66 du nouveau code
de procédure civile en tant que demande en rétractation de l’ordonnance présidentielle du 5
décembre 2013.

Par requête notifiée à l’audience du 16 décembre 2013, TRICADIA CREDIT STRATEGIES
MASTER FUND, Ltd et STRUCTURED CREDIT OPPORTUNITIES FUND II, LP ont
déclaré intervenir volontairement dans l’instance pendante entre la société anonyme de droit
luxembourgeois ORCO GERMANY S.A. et ALCHEMY SPECIAL OPPORTUNITIES FUND
II, LP, KINGSTOWN PARTNERS MASTER Ltd., KINGSTOWN PARTNERS II, LP,
KTOWN LP, FORUM FUNDS, ABSOLUTE OPPORTUNITY FUND et Maître Yann
BADEN pour voir :
    • constater qu’il existe un conflit d’intérêt,
    • constater l’existence d’un abus de droit,
    • constater que le prix d’émission des actions nouvelles était sous-fait,
    partant
    • rejeter la demande de rétractation de l’ordonnance présidentielle du 5 décembre 2013,
    • maintenir la suspension des effets des résolutions prises lors du conseil d’administration
        du 29 novembre 2013,
    • maintenir l’interdiction à ORCO GERMANY d’émettre les 144.600.000 actions
        nouvelles au profit de Tandis a.s.,
    • maintenir l’autorisation de séquestre avec Me Yann BADEN en qualité de séquestre.

TRICADIA CREDIT STRATEGIES MASTER FUND, Ltd et STRUCTURED CREDIT
OPPORTUNITIES FUND II, LP demandent à se voir allouer une indemnité de procédure de
10.000 euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure.

TRICADIA CREDIT STRATEGIES MASTER FUND, Ltd et STRUCTURED CREDIT
OPPORTUNITIES FUND II, LP demandent encore à voir ordonner l’exécution provisoire, sur
minute, de l’ordonnance à intervenir.

Quant aux faits

La société anonyme ORCO GERMANY SA (ci-après OG) est une société de droit
luxembourgeois qui a été constituée le 22 juillet 2004. Elle est une filiale du groupe ORCO
PROPERTY SA (ci-après OPG) qui a pour objet de développer avec les autres sociétés du
groupe, des investissements et opérations de promotion immobilière en Europe centrale. La
société OG a pour objet de développer les activités du groupe en Allemagne et est cotée à la
bourse de Francfort.

Au moment des opérations actuellement critiquées, OPG détenait 97,5% des actions d’OG.

En novembre 2013, le conseil d’administration d’OG était composé de 4 administrateurs : M.
A.), M. B.), M. C.) et M. D.).
En novembre 2013, le conseil d’administration d’OPG était composé de 9 administrateurs : M.
A.), M. B.), M. E.), M. F.), M. G.), M. H.), M. I.), M. J.) et M. K.), M. I.), M. J.) et M. K.)
étant des administrateurs indépendants.

En date du 29 novembre 2013, le conseil d’administration de la société ORCO GERMANY
SA, décide et vote à l’unanimité de son conseil d’administration une augmentation du capital
social dans le cadre du capital social autorisé.

Il résulte d’un communiqué de presse de OG daté du 2 décembre 2013 que « On 29 November,
the Czech compagny Tandis a.s. subscribed to a EUR 54 million investment in OG via
subscription of 144,600,000 new ordinary shares at a subscription price of EUR 0.47 per share,
which corresponds to the market average over the last six months. Tandis is an entity related to
Mr. E.), shareholder of OPG. These 114,600,000 new shares are to be issued on or around 6
December 2013. Following the implementation of this capital increase the corporate capital of
OG will be increased from EUR 23,005,644.50 represented by 230,056,445 shares to EUR
34,465,644.50 represented by 344,656,445 shares ».

Il y a d’ores et déjà lieu de préciser que M E.), qui semble jouer un rôle prépondérant dans le
présent litige, est au moment de l’augmentation du capital d’OG administrateur de la société
mère OPG et détient indirectement au travers de ses sociétés Gamal Limited et Crestline
Ventures Corp. 35.177.762 actions de la société OPG représentant 30,72% du capital et des
droits de vote.

M. E.) détient également la société de droit tchèque TANDIS a.s. qui a souscrit les 144,600,000
nouvelles actions émises suite à l’augmentation de capital en date du 29 novembre 2013.

Quant à la demande en intervention

La société ORCO GERMANY SA invoque irrecevabilité de l’intervention volontaire de
TRICADIA CREDIT STRATEGIES MASTER FUND, Ltd et STRUCTURED CREDIT
OPPORTUNITIES FUND II, LP pour défaut d’intérêt à agir.

Les parties intervenantes font valoir qu’elles sont détentrices ensemble de 3,13 % du capital et
des droits de vote de la société OPG, qu’elles n’étaient pas présentes, pour ne pas avoir de
représentant au sein du conseil d’administration de la société OG, lorsqu’il a été décidé de
l’augmentation de capital en date du 29 novembre 2013, de sorte qu’elles auraient un intérêt à
intervenir dans la présente affaire « afin qu’il soit statué en leur présence sur ce litige ».

La société ORCO GERMANY SA dénie tout intérêt aux parties intervenantes à intervenir dans
le présent litige.

L’intervention volontaire est celle dont un tiers prend l’initiative lui-même pour s’associer à
une instance pendante.

L’intervention volontaire n’est recevable que de la part de ceux qui auraient pu former tierce-
opposition contre la décision, respectivement si l’intervenant a la qualité de tiers et qu’il se
prévaut d’un intérêt légitime, personnel et suffisant, direct ou indirect, matériel ou moral, ou
d’un simple préjugé défavorable que pourrait créer une décision judiciaire, de nature à justifier
sa participation à l’instance (Thierry Hoscheit, Le droit judiciaire privé au Grand-Duché de
Luxembourg, n° 1027 et ss).
En l’occurrence, TRICADIA CREDIT STRATEGIES MASTER FUND, Ltd et
STRUCTURED CREDIT OPPORTUNITIES FUND II, LP interviennent dans l’instance
pendante en leur qualité d’actionnaires minoritaires de la société OPG dans le but d’appuyer les
prétentions des parties requérantes.

Il est de l’essence d’une intervention volontaire conservatoire, par laquelle l’intervenant
volontaire poursuit comme seul objectif de suivre les débats et de se voir rendre opposable la
décision à intervenir, qu’elle ne peut avoir pour effet de modifier la situation de l’intervenant
volontaire d’un point de vue matériel, mais seulement d’un point de vue immatériel en ce qu’il
est informé du contenu des débats et que la décision à intervenir lui devient opposable. Dans la
mesure où il peut être important pour les parties intervenantes d’être renseignées sur le sort
réservé au présent litige, ces éléments suffisent à caractériser son intérêt à intervenir
volontairement de façon conservatoire.

TRICADIA CREDIT STRATEGIES MASTER FUND, Ltd et STRUCTURED CREDIT
OPPORTUNITIES FUND II, LP justifient dès lors d’un intérêt à intervenir dans la présente
instance.

La requête en intervention volontaire est à déclarer régulière en la forme et partant recevable à
ce titre.

Quant à l’exception de litispendance

Les parties requérantes soulèvent l’exception de litispendance et exposent qu’elles ont assigné
devant le juge des référés toutes les parties concernées par les mesures prises dans le cadre de
l’ordonnance du 5 décembre 2013 suivant exploit d’assignation du 16 décembre 2013 pour
l’audience des référés du 27 janvier 2014. Elles demandent à voir renvoyer l’assignation en
révocation à l’audience du 27 janvier 2014 pour que les deux affaires soient jointes et instruites
ensemble afin d’éviter une contrariété de jugements.

L’exception de litispendance est à rejeter, aucune des conditions requises pour qu’il y ait
litispendance étant remplies en l’espèce.

Pour qu’il y ait litispendance, il faut en effet que deux demandes ayant le même objet et la
même cause et opposant les mêmes parties soient portées devant deux tribunaux différents l’un
et l’autre compétents.

Les deux demandes n’ont tout d’abord pas le même objet : l’actuelle demande tend à la
rétractation de l’ordonnance présidentielle du 5 décembre 2013, alors que l’assignation du 18
décembre 2013 tend à la « confirmation de ladite ordonnance.

Les deux demandes n’opposent ensuite pas les mêmes parties : la demande en rétractation se
meut entre les parties requérantes initiales et la société ORCO GERMANY SA, l’assignation
du 18 décembre 2013 se meut entre les parties requérantes initiales et toutes les parties
concernées par les mesures prises dans le cadre de l’ordonnance présidentielle du 5 décembre
2013.

Les deux demandes ne sont également pas portées devant deux tribunaux différents.
Finalement, la litispendance se réalisant dans le chef de la juridiction saisie en second lieu, une
telle demande doit être présentée devant la juridiction saisie en second lieu.

Les parties requérantes demandant le renvoi de la présente demande en rétractation pour la voir
joindre avec l’assignation du 18 décembre 2013, il y a lieu de constater que la demande de
renvoi a été formulée à un moment où l’assignation du 18 décembre 2013 n’avait pas encore
été signifiée à toutes les parties assignées et que le juge des référés n’était partant pas encore
réellement saisi d’une demande.

Quant à la demande en rétractation

A l’appui de sa demande, la société ORCO GERMANY SA fait valoir d’une part que les parties
requérantes, actionnaires de la société OPG, n’ont ni qualité ni intérêt pour contester une
décision du conseil d’administration de la société ORCO GERMANY SA d’augmenter le
capital dans la limite du capital autorisé, et d’autre part que les mesures sollicitées par les parties
requérantes dans leur requête du 5 décembre 2013 ne remplissaient pas les conditions de
l’article 66 du nouveau code de procédure civile.

Elle conclut partant à la rétractation de l’ordonnance présidentielle du 5 décembre 2013.

        qualité et intérêt à agir

La société ORCO GERMANY SA dénie aux parties requérantes initiales tout intérêt et qualité
à agir pour contester une décision du conseil d’administration d’OG qui a décidé d’augmenter
le capital social dans la limite du capital autorisé.

Les cinq parties requérantes répliquent que la société OPG détient 97,50% des actions émises
par la société OG et que de manière financière, « détenir des actions dans OPG équivaut à
détenir des actions dans OG ».

Elles renvoient en outre à une ordonnance rendue par le juge des référés du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg en date du 8 octobre 2002 (Honsel Familienbeteiligungen
Gesellschaft Bürgerlichen Rechts, N./ Honsel International Technologies Holding sàrl, No
759/2002) qui a jugé « qu’en sa qualité minoritaire indirect de la société HH, la société HF a
partant également un intérêt manifeste et qualité à agir en justice afin de voir suspendre des
décisions prises par elle comme portant préjudice à ses droits d’actionnaire minoritaire ».

Pour qu’une action puisse être introduite par le demandeur, il faut que certaines conditions
soient remplies dans son chef pour que l’action existe réellement à son profit. Il doit avoir intérêt
à agir et qualité à agir.

L’intérêt est fonction de l’utilité que peut présenter pour le demandeur l’exercice de l’action.
Le demandeur a un intérêt à agir dès lors que le succès de ses prétentions est susceptible de lui
procurer des avantages matériels ou moraux.

L’intérêt est en principe une condition suffisante pour être investi du droit d'agir. Le recours à
la justice ne doit en effet être ouvert que si son auteur peut espérer en retirer un certain avantage,
ceci afin d'éviter un encombrement inutile des tribunaux. S’il apparaît que l'exercice d'une
action en justice ne présente aucune utilité pour un plaideur, le juge peut déclarer la demande
irrecevable, se dispensant par là même de statuer sur le fond. L’intérêt constitue une condition
générale d'existence de l’action, il est exigé de toute partie au procès.

L’intérêt à agir est le profit, l’utilité ou l’avantage que l’action peut procurer au plaideur. Il
existe lorsque le résultat de la demande introduite est de nature à modifier ou à améliorer la
condition juridique du demandeur, et il suffit qu’il affirme que tel est le cas.

Toute personne qui prétend qu’une atteinte a été portée à un droit lui appartenant et qui profitera
personnellement de la mesure qu’elle réclame a un intérêt personnel à agir en justice et donc
qualité pour se faire.

En l’occurrence, les parties requérantes initiales ont demandé par requête du 5 décembre 2013
la suspension des effets des résolutions prises lors du conseil d’administration de la filiale OG
qu’ils considèrent comme irrégulières et abusives à leur égard.

Il est constant en cause que les parties requérantes sont actionnaires de la maison mère OPG et
détiennent ensemble 23,47% du capital et des droits de vote de cette dernière qui à son tour
détient 97,50% du capital et des droits de vote de sa filiale OG de sorte que toute décision
d’augmentation du capital au sein d’une filiale du groupe ORCO PROPERTY GROUP a
incontestablement des incidences sur leur participation et leur droit de vote au sein de la maison
mère OPG.

Il s’ensuit que les parties requérantes en leur qualité d’actionnaires de la société mère OPG
justifient un intérêt indirect à agir en justice afin de voir suspendre des décisions prises au sein
de la filiale OG et considérées par elles comme portant préjudice à leurs droits d’actionnaires
de la société mère.

Le moyen de la fin de non-recevoir tiré du défaut de qualité et d’intérêt à agir dans le chef des
parties requérantes est dès lors à rejeter.

       Quant au bien-fondé de la demande en rétractation

La société ORCO GERMANY S.A. agit sur base de l’article 66 du nouveau code de procédure
civile.

Il convient de rappeler que le régime juridique de l’action en rétractation de l’ordonnance
présidentielle se différencie de celui des procédures de référé proprement dites. En effet, ce
mode de contestation ne constitue pas à proprement parler un recours, en ce sens qu’il ne s’agit
pas de juger une nouvelle fois l’affaire, mais d’instaurer le contentieux et la discussion
contradictoire qui, par hypothèse, n’a pu avoir lieu auparavant (Jurisclasseur Procédure civile,
fasc. 480, n° 55).

L’article 66 du Nouveau Code de procédure civile, introduit par la loi 11 août 1996, dispose ce
qui suit : « Lorsque la loi le permet ou la nécessité commande qu’une mesure soit ordonnée à
l’insu d’une partie, celle-ci dispose d’un recours approprié contre la décision qui lui fait
grief ».

Cette disposition, de par son libellé, introduit non seulement un recours contre les ordonnances
prises sur requête, mais confère encore pouvoir aux magistrats de prendre des mesures sur
requête, d’une part, si la loi le permet et, d’autre part, si « la nécessité (le) commande ». En
d’autres termes, même lorsque l’intervention du juge sur requête unilatérale n’est pas prévue
par un texte particulier, elle est possible pourvu que la nécessité le commande.

Il s’ensuit que la requête est recevable sur base des dispositions qui précèdent.

Le juge des référés saisi d'un recours en rétractation doit rechercher, mais alors
contradictoirement, si la requête est, ou non, fondée. S’agissant du prolongement contradictoire
de la procédure ouverte par requête, il appartient au requérant de justifier que sa requête initiale
est fondée, en non pas au demandeur en rétractation de justifier qu’elle ne l’est pas
(Jurisclasseur Procédure civile, fasc. 480, n° 61).

Le rôle du juge consiste en un réexamen contradictoire des motifs de la saisine. Son pouvoir se
limite strictement à la demande initiale dont il apprécie le bien-fondé au regard du débat
contradictoire se déroulant entre les parties.

Il peut soit rejeter la demande de rétractation et confirmer l’ordonnance, soit la rétracter,
l’ordonnance devenant alors caduque.

Aucune disposition légale ne permettant au président du tribunal de suspendre les effets des
résolutions prises par le conseil d’administration d’une société par voie d’ordonnance sur
requête, il appartient aux parties requérantes d’établir que la « nécessité » commandait une telle
mesure.

La notion de nécessité qui autorise le recours à la procédure sur requête unilatérale doit rester
exceptionnelle dès lors qu’elle emporte une dérogation substantielle au principe fondamental
du contradictoire et exclut de tout débat les parties concernées par le litige.

La notion de nécessité doit en outre être interprétée très restrictivement, cette exigence devant
être renforcée en matière du droit de sociétés alors qu’il est de principe que les juridictions n’ont
à intervenir que de façon très circonspecte dans la vie sociale des sociétés tant que les organes
de gestion de ces personnes morales sont en état de fonctionner .

Cette intervention doit être rigoureusement nécessaire de sorte que tout retard mettrait en péril
les droits des demanderesses.

Cette nécessité existe dans trois hypothèses :
    • s’il est nécessaire de provoquer un effet de surprise,
    • lorsqu’il est impossible d’identifier de manière certaine et précise les personnes à
        charge desquelles les mesures doivent être exécutées et
   • en cas d’extrême urgence.

La notion d’extrême urgence ne se confond pas avec la notion d’urgence qui justifie le recours
au référé. L’extrême urgence doit être appréciée de manière particulièrement rigoureuse. Il faut
que l’introduction de la demande en référé, même par délai abrégé, soit de toute évidence
impuissante à régler la situation en temps utile, inefficace ou impossible. Il faut que la crainte
d’un péril grave et imminent nécessite une mesure immédiate qui ne saurait souffrir du délai
causé par le recours à une procédure contradictoire (Hakim Boularbah, Requête unilatérale et
inversion du contentieux, Ed. Larcier 2010, n° 646).
La requête, dérogation au principe de portée générale du contradictoire ne peut être tolérée qu’à
titre purement exceptionnel, c’est-à-dire en présence d’une cause légitime justifiant qu’il y soit
dérogé (X. et J. Vuitton, Les référés, p. 186, LexisNexis 3ème édition).

Le juge des requêtes étant à prendre des mesures urgentes sur base d’arguments et de pièces
fournies par une seule partie, il en résulte d’une part que des mesures par voie d’ordonnance
sur requête ne soient prises qu’en présence de circonstances exceptionnelles et d’autre part que
la partie requérante doive motiver de manière très rigoureuse sa requête.

Pour opérer valablement la saisine juge des référés, il faut établir qu’à défaut de son
intervention, la situation deviendrait irréversible.

Il s’ensuit que la requête unilatérale est admise en cas d’urgence exceptionnelle lorsque la
crainte d’un péril grave et imminent nécessite une mesure immédiate qui ne saurait souffrir du
délai causé par le recours à une procédure contradictoire (Trib. Luxembourg (réf), 21 décembre
2012, n° 148256 et 149460 du rôle, Hakim Boularbah, op. cité, n° 646).

Le président ne peut partant accepter de statuer unilatéralement qu’après s’être assuré que la
mesure sollicitée exige effectivement qu’il soit, en l’occurrence, dérogé à la règle de la
contradiction. Pour autoriser cette dérogation, il est impératif que les craintes et motifs du
requérant justifiant le recours à une procédure unilatérale soient réels, suffisamment établis et
objectivement démontrés par l’ensemble des éléments concrets du dossier. Le besoin d’agir
clandestinement doit être apprécié de manière particulièrement stricte et rigoureuse (Hakim
Boularbah, op. cité, n° 656).

Il convient de s’attacher dans un premier temps aux circonstances fournies par les parties
requérantes initiales à l’appui de leur requête justifiant une exception au contradictoire.

L’objet de la requête du 5 décembre 2013 est libellé comme suit : « la présente action tend à
faire échec et à suspendre les effets des résolutions du conseil d’administration de OG, prise à
l’occasion de la réunion du 29 novembre 2013 et lors de laquelle le conseil a décidé de procéder
à une augmentation de capital de OG par l’émission de nouvelles actions et à la souscription
subséquente par la société de droit tchèque Tandis a.s. de 114.600.000 actions OG nouvellement
émises au prix de Eur 0,47 par action ».

Les parties requérantes considèrent aux termes de leur requête du 5 décembre 2013 que
l’émission d’actions nouvelles a eu lieu dans des conditions irrégulières et hautement abusives,
qui peuvent être résumées comme suit :

   -   le but de l’augmentation du capital d’OG tel que mentionné dans un communiqué de
       presse d’OG du 2 décembre 2013 est en contradiction avec les indications
       précédemment fournies au conseil d’administration d’OPG,
   -   l’opération n’est pas dans l’intérêt du groupe : le montant de l’augmentation du capital
       d’OG dilue la position globale d’OPG dans OG de quelque 88% à quelque 46% de sorte
       qu’OPG est privée du bénéfice d’une cession d’une participation majoritaire dans OG,
   -   le prix d’émission des nouvelles actions tel que décidé par le conseil d’administration
       d’OG est sous-évalué (0,47 euros au lieu de 1,13 euros) et a été déterminé dans l’intérêt
       unique de M. E.) qui a profité, au travers de la société TANDIS a.s., d’une importante
       décote par action, et non pas dans l’intérêt de la société,
    -   il existe un conflit d’intérêts dans la mesure où M. E.) est à la fois administrateur de la
        société mère OPG et bénéficiaire économique de la société TANDIS a.s. ayant souscrit
        aux nouvelles actions à un prix dérisoire ; M. E.) a réalisé une économie conséquente
        en profitant d’une décote importante par actions du fait du prix sous-évalué et les autres
        administrateurs ont vu leur participation dans OPG diluée et souffrent d’une moins-
        value équivalente à l’économie réalisée par M. E.) ;
    -   le conseil d’administration, en décidant une augmentation de capital au profit d’un
        investisseur présentant un conflit d’intérêt, a voté dans un intérêt contraire à l’intérêt de
        la société OG, sans informer les autres actionnaires minoritaires de l’augmentation de
        capital, et s’est rendu coupable d’un abus de droit ;
    -   que la décision d’augmentation de capital a été prise dans l’urgence, 6 jours avant la
        convocation de l’assemblée générale des actionnaires d’OPG avec à l’ordre du jour la
        révocation des 9 administrateurs d’OPG, donc avec le risque que M. E.) voit son mandat
        d’administrateur révoqué.

Il peut être lu au point 41 de la requête que « compte tenu de motifs ci-avants exposés, la
nécessité commande que la suspension, sinon le séquestre soit ordonné aux termes de la
présente requête unilatérale. Cette nécessite résulte :
    a. du fait qu’il est urgent d’éviter que les nouvelles actions soient émises comme annoncé
        avant le 6 décembre 2013, au mépris des intérêts d’OPG, et que la situation qui en
        résulterait soit irrémédiable ;
    b. du fait que compte tenu du domicile de certaines parties impliquées, notamment la
        société tchèque Tandis a.s., les formalités et délais de signification d’une assignation
        sont incompatibles avec l’urgence et la nécessité de voir naître la situation décrite ci-
        dessus ».

La requête étant motivée par l’urgence, il y a lieu de vérifier si les conditions de l’extrême
urgence sont données en l’espèce.

Les parties s’accordent pour dire que l’article 5.2 des statuts coordonnés au 13 juin 2013 d’OG
autorise son conseil d’administration à réaliser une augmentation de capital dans le cadre du
capital autorisé, entre autres, par une émission d’actions nouvelles.

Il est constant en cause que le 29 novembre 2013, le conseil d’administration d’OG a décidé à
l’unanimité d’augmenter le capital social dans le cadre du capital autorisé.

Même à supposer que l’émission des nouvelles actions a eu lieu comme le soutiennent les
parties requérantes dans des conditions irrégulières et hautement abusives et en violation de
leurs intérêts et/ou des intérêts de la société OPG, il laisse d’être établi que les décisions prises
lors du conseil d’administration d’OG du 29 novembre 2013 risquaient de produire sous peu
dans le chef des parties requérantes et/ou des sociétés OG et/ou OPG, des conséquences
préjudiciables et irréversibles et que l’introduction de la demande en référé, même par délai
abrégé, ait été impuissante à régler la situation en temps utile.

L’appréciation de la nécessité ne saurait en effet reposer sur de simples suppositions.

De simples présomptions de cessions successives des actions nouvelles émises sans une
quelconque preuve ou indice quant au risque de leur cession par la société Tandis a.s. à un tiers
ne sauraient justifier une mesure aussi grave que le séquestre des actions d’une société qui peut
paralyser les droits susceptibles de se révéler ultérieurement incontestables. Le juge ne doit
l’ordonner que pour des motifs graves et dûment vérifiés. Il ne saurait fonder sa décision sur de
simples probabilités.

Il s’ensuit que les parties requérantes restent en défaut d’établir qu’au moment du dépôt de leur
requête en date du 5 décembre 2013 les mesures sollicitées risquaient d’être inopérantes si elles
n’étaient pas ordonnées immédiatement à l’insu de la partie OG et qu’elles se trouveraient
confrontées à une situation irréversible.

Il y a par conséquent lieu de faire droit à la demande d’OG et de rétracter l’ordonnance
présidentielle du 5 décembre 2013.

La société ORCO GERMANY sollicite encore l’allocation d’une indemnité de procédure de
10.000 euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Au vu des éléments du dossier il y a lieu de faire droit à la demande de la société ORCO
GERMANY SA introduite sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile à
hauteur de 5.000 euros.

A défaut de preuve de l’iniquité requise pour l’application de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile, les parties intervenantes sont à débouter de leur demande en allocation d’une
indemnité de procédure.

                       P A R C E S M O T I F S:
Nous Elisabeth CAPESIUS, Vice-Présidente au Tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant comme en matière de référé, en remplacement du Président du Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, statuant contradictoirement,

recevons les demandes en rétractation et en intervention en la forme ;

rejetons l’exception de litispendance ;

déclarons la demande en rétractation recevable et fondée ;

au principal renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit, mais dès à présent et par
provision ;

ordonnons la rétractation de l’ordonnance présidentielle du 5 décembre 2013 ;

partant déchargeons Maître Yann BADEN de la mission de séquestre lui confiée qui n’a plus
lieu d’être ;

condamnons ALCHEMY SPECIAL OPPORTUNITIES FUND II LP, KINGSTOWN
PARTNERS MASTER Ltd., KINGSTOWN PARTNERS II, LP, KTOWN, LP et FORUM
FUNDS, ABSOLUTE OPPORTUNITY FUND à payer à la société ORCO GERMANY SA
une indemnité de procédure de 5.000 euros ;
rejetons la demande de TRICADIA CREDIT STRATEGIES MASTER FUND, Ltd et
STRUCTURED CREDIT OPPORTUNITIES FUND II, LP en allocation d’une indemnité de
procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;

condamnons ALCHEMY SPECIAL OPPORTUNITIES FUND II, LP, KINGSTOWN
PARTNERS MASTER Ltd., KINGSTOWN PARTNERS II, LP, KTOWN, LP et FORUM
FUNDS, ABSOLUTE OPPORTUNITY FUND aux frais et dépens de l’instance à l’exclusion
de ceux engendrés par l’intervention volontaire de TRICADIA CREDIT STRATEGIES
MASTER FUND, Ltd et STRUCTURED CREDIT OPPORTUNITIES FUND II, LP qui
doivent rester à la seule charge de ces dernières;

déclarons la présente ordonnance commune à Maître Yann BADEN ;

ordonnons l'exécution provisoire de la présente ordonnance sur minute nonobstant toute voie
de recours et sans caution.
"


text:
Jugement I.C. no 11 / 14 ( Intérêts Civils 148665 ) XIe chambre
___________________________________________________________

Audience publique du vendredi, 17 janvier 2014

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, onzième chambre,
siégeant en matière correctionnelle, a rendu le jugement qui suit :
___________________________________________________________

Dans la cause

                                   ENTRE

1. A.) demeurant à F-(…), (…),

partie demanderesse au civil,

2. B.) demeurant à F-(…), (…),

partie intervenant volontairement,

comparant par Maître François COLLOT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     ET

1. C.), né le (…) à Metz, prévenu, ayant demeuré en dernier lieu à F-(…), (…),

partie défenderesse au civil,

partie défaillante,

2. la compagnie d'assurances de droit français ASS1.). S.A., établie et
ayant son siège social à F-(…), (…), représentée par son conseil
d'administration actuellement en fonctions, inscrite au registre du commerce
de Paris sous le numéro (…), assureur au moment du sinistre de C.),

partie intervenant volontairement,

comparant par Maître Anne-Marie SCHMIT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

en présence du Ministère Public, partie poursuivante.
                                    F A I T S:

Les faits et rétroactes résultent à suffisance de droit d’un jugement rendu
contradictoirement par le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
seizième chambre, siégeant en matière correctionnelle, en date du 2 juillet
2009, sous le numéro 2098/2009 dont le dispositif est conçu comme suit :

« le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre,
siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu
C.) et son mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense,
tant au pénal qu'au civil, les demandeurs au civil entendus en leurs
explications et la représentante du Ministère Public entendue en son
réquisitoire,

Au pénal:

acquitte C.) du chef de l'infraction non établie à sa charge;

se déclare incompétent territorialement pour connaître du défaut de
s'approcher à allure modérée d'un passage pour piétons situé en France;

dit que le tribunal est régulièrement saisi et qu'il est compétent pour connaître
des contraventions libellées sub Il a) à e) de la citation;

condamne le prévenu C.) du chef des infractions retenues à sa charge à une
peine d'emprisonnement de cinq (5) ans, à une amende de mille cinq cents
(1.500) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à
1.470,93 euros;

fixe la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à
trente (30) jours;

dit qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de la peine d'emprisonnement
prononcée contre le prévenu C.) et le place sous le régime du sursis
probatoire pendant une durée de cinq (5) ans en lui imposant l'obligation
d'indemniser les victimes;

avertit C.) qu'au cas de soustraction aux mesures ordonnées par le sursis
probatoire dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, le sursis
probatoire sera révoqué;
avertit C.) qu'au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une
condamnation irrévocable à une peine criminelle ou à un emprisonnement

                                        2
correctionnel principal de plus de six mois sans sursis, la révocation du sursis
probatoire aura lieu de plein droit;

avertit C.) qu'au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une
condamnation irrévocable à une peine d'emprisonnement correctionnel
principal sans sursis d'un mois au moins et ne dépassant pas six mois, la
révocation du sursis probatoire sera facultative;

avertit C.) qu'au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une
condamnation irrévocable à une peine criminelle ou à un emprisonnement
correctionnel principal de plus de six mois sans sursis, les peines de la
première infraction seront prononcées et exécutées sans confusion possible
avec celles prononcées du chef de la nouvelle infraction et que les peines de
la récidive seront encourues dans les termes de l'article 56 al. 2 du Code
pénal;

avertit C.) qu'au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une
condamnation irrévocable à une peine d'emprisonnement correctionnel
principal sans sursis d'un mois au moins et ne dépassant pas six mois, les
peines de la première infraction pourront être prononcées et exécutées sans
confusion possible avec celles prononcées du chef de la nouvelle infraction et
que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l'article 56
al. 2 du Code pénal;

prononce contre C.) du chef de l'infraction retenue sub III) 1) à sa charge pour
la durée de vingt-quatre (24) mois l'interdiction de conduire un véhicule
automoteur des catégories A - F sur la voie publique;

prononce contre C.) du chef de l'infraction retenue sub III) 2) à sa charge pour
la durée de vingt-quatre (24) mois l'interdiction de conduire un véhicule
automoteur des catégories A - F sur la voie publique;

ordonne la confiscation du véhicule OPEL Vectra, immatriculé (…) (F)
saisi suivant procès-verbal numéro 2008/54340/2009/6/S0 du 6 janvier 2009
de la Police Grand-Ducale, SREC - Protection de la Jeunesse;

fixe l'amende subsidiaire à quatre mille (4.000) euros au cas où cette
confiscation ne pourrait être exécutée;

fixe la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende
subsidiaire à quatre-vingts (80) jours.

Au civil :

donne acte aux demandeurs au civil de leurs constitutions de parties civiles;
                                     3
se déclare compétent pour en connaître;

déclare les demandes recevables;

Demande civile de A.) :

fixe le dommage moral subi par A.) pour la perte de son épouse à 25.000
euros ;

condamne C.) à payer à A.) le montant de 25.000 euros avec les intérêts au
taux légal à compter du jour du prononcé du jugement jusqu'à solde ;

pour le surplus,

nomme expert Maître Monique WIRION, avocat, demeurant à Luxembourg,
avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon de se prononcer
dans un rapport écrit, détaillé et motivé à déposer au greffe de cette juridiction
sur les chefs et les montants du préjudice matériel et moral subi par A.), en
son nom personnel et en raison du décès de son épouse D.), à la suite de
l'accident de circulation intervenu en date du 22 décembre 2008, et en tenant
compte des recours éventuels de son employeur ou d'organismes de sécurité
sociale ;

autorise l'expert à s'entourer de tous renseignements utiles et nécessaires à
l'accomplissement de la mission lui confiée et même à entendre de tierces
personnes ;

dit qu'en cas de refus, de retard ou d'empêchement de l'expert, il sera
remplacé sur simple requête à adresser au président du tribunal de ce siège et
par simple note au plumitif;

Demandes civiles de E1.), de E2.) et de E3.) :

fixe ex aequo et bono le dommage moral subi par E3.) pour perte de sa mère
à 25.000 euros ;

condamne C.) à payer à E3.) le montant de 25.000 euros avec les intérêts au
taux légal à compter du jour du prononcé du jugement jusqu'à solde ;

fixe ex aequo et bono le dommage moral subi par E2.) pour perte de sa mère
à 25.000 euros ;
condamne C.) à payer à E2.) le montant de 25.000 euros avec les intérêts au
taux légal à compter du jour du prononcé du jugement jusqu'à solde ;

fixe ex aequo et bono le dommage moral subi par E1.) pour perte de sa mère
à 25.000 euros ;

                                        4
condamne C.) à payer à E1.) le montant de 25.000 euros avec les intérêts au
taux légal à compter du jour du prononcé du jugement jusqu'à solde ;

condamne C.) aux frais de ces demandes civiles.

Par application des articles 27, 28, 29, 30, 60, 65, 66, 418, 419 et 420 du
Code pénal; 3, 76, 154, 155, 156, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195,
196, 628 et 628-1 du Code d'Instruction Criminelle; 9, 9bis, 12, 13 et 14 de la
loi modifiée du 14 février 1955 concernant la réglementation de la circulation
sur toutes les voies publiques; 139 et 140 de l'arrêté grand-ducal modifié du
23 novembre 1955 portant règlement de la circulation sur toutes les voies
publiques ainsi que de l'article 453 du Code de la Sécurité Sociale, qui furent
désignés à l'audience par la vice-présidente. »

L’affaire fut utilement retenue à l’audience du 15 novembre 2013 lors de
laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître Kevin PIRROTTE, avocat, en remplacement de Maître François
COLLOT, avocat à la Cour, mandataire de A.) et B.), fut entendu en ses
moyens.

Maître Nathalie BORON, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Anne-
Marie SCHMIT, avocat à la Cour, mandataire de la compagnie d'assurances
de droit français ASS1.). S.A., répliqua.

Le représentant du Ministère Public, Monsieur Max BRAUN, substitut du
Procureur d’Etat, se rapporta à la sagesse du Tribunal.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour,

                              le jugement qui suit:

Il convient d’abord de faire un bref rappel des antécédents de l’affaire.

Devant le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
correctionnelle, A.) ainsi que les enfants de D.) se sont constitués parties
civiles.

Aux termes de sa constitution de partie civile orale faite à l’audience du 10 juin
2009 devant la juridiction répressive, A.) a demandé l’indemnisation des
préjudices matériels et moraux lui causés par l’accident du 22 décembre 2008
tant du chef de ses propres blessures que du fait du décès de son épouse D.).

Les enfants de D.), à savoir E1.), E2.) et E3.) ont sollicité l’indemnisation de
leur dommage moral pour perte de leur mère.

                                         5
Il convient de rappeler que par jugement correctionnel rendu en date du 2
juillet 2009, E1.), E2.) et E3.) se sont chacun vu attribuer la somme de 25.000
euros au titre d’indemnisation de leur préjudice moral pour perte de leur mère.

Aux termes du même jugement, A.) a obtenu le montant de 25.000 euros à
titre de dommage moral pour perte de son épouse et pour le surplus, Maître
Monique WIRION a été nommée expert pour se prononcer sur le préjudice
matériel et moral subi par A.) en son nom personnel et en raison du décès de
son épouse D.), compte tenu des recours éventuels de son employeur ou
d’organismes de sécurité sociale.

En date du 29 mars 2012, Maître Monique WIRION a établi son rapport
d’expertise.

La compagnie d’assurances ASS1.). S.A. a participé aux opérations
d’expertise.

Aux termes de son rapport d’expertise du 29 mars 2012, l’expert WIRION a
noté que d’après les informations de A.), le seul poste de préjudice restant à
trancher est celui de la perte du soutien financier suite au décès de son
épouse.

L’expert a retenu que la perte totale du soutien financier suite au décès de D.)
se chiffre à la somme de 100.534,13 euros, soit, après recours de la C.N.A.P.,
un montant de 57.617,65 euros au profit de A.) et de B.), fils mineur du
couple.

A l’audience du 15 novembre 2013, la compagnie d’assurance ASS1.). S.A. a
demandé acte de son intervention volontaire dans le litige, qu’elle a d’ores et
déjà indemnisé chacune des victimes du sinistre de leur préjudice moral et
qu’elle a remboursé à la C.N.A.P. le montant réclamé.

Elle s’oppose ensuite à l’entérinement du rapport de l’expert WIRION en
faisant valoir que cette dernière aurait dû appliquer la loi française au lieu de la
loi luxembourgeoise en ce qui concerne l’indemnisation des victimes au
présent litige.

Elle demande dès lors au Tribunal de dire que suivant le calcul opéré sur base
de la loi française, le préjudice économique de A.) est nul alors que les rentes
perçues et capitalisées dépassent le montant de la perte de soutien financier
fixé par l’expert WIRION, sinon de renvoyer les parties devant l’expert
WIRION afin d’y voir remplir la mission telle que définie dans le jugement du 2
juillet 2009 en faisant application de la loi française pour la détermination du
préjudice économique de A.).

A la même audience, B.), devenu majeur, a demandé acte de son intervention
volontaire dans l’instance et a fait plaider qu’il a également subi les retombées
économiques défavorables du fait du décès de sa mère.
                                          6
Aux termes de leur note de plaidoiries, A.) et B.) se rapportent à prudence de
justice quant à l’intervention volontaire de la compagnie d’assurances ASS1.).
S.A. et sollicitent l’entérinement du rapport d’expertise de Maître WIRION.

Le représentant du Ministère Public s’est rapporté à prudence de justice.

A l’audience du 15 novembre 2013, la question de la recevabilité des
interventions volontaires de B.) et de la société ASS1.). S.A. a été soulevée.
Les parties se sont rapportées à prudence.

   -   Quant à la recevabilité de l’intervention volontaire de B.)

Il y a lieu de relever qu’il ressort de l’article 3 du Code d’Instruction Criminelle
que les juridictions pénales ne peuvent connaître de l’action en réparation
découlant d’une infraction qu’accessoirement à l’action publique, le jugement
définitif sur cette action rendant irrecevable l’action ultérieurement formée
devant elles par les victimes de l’infraction pour obtenir l’indemnisation du
préjudice subi.

Dès lors, le juge répressif ne saurait, après qu’un jugement définitif a statué
sur l’action publique et sur le principe des dommages et intérêts dont le
quantum reste seul à fixer, admettre l’intervention d’une partie n’ayant pas
figuré au procès lors du jugement sur l’action publique.

Les juridictions répressives ne peuvent donc connaître de l’action civile que
comme accessoire de l’action publique qui en est le soutien nécessaire.

Il s’ensuit que, si l’action publique est éteinte, le tribunal correctionnel n’est
plus compétent pour connaître de demandes civiles nouvelles présentées
ultérieurement, même si, par ailleurs, il est encore saisi valablement pour
statuer en prosécution de cause sur d’autres demandes civiles formulées
quant à elles en temps utile (cf. Roger THIRY : Précis d’Instruction Criminelle
en droit luxembourgeois no 245).

Cette règle de compétence étant d’ordre public comme toutes celles relatives
à la compétence des juridictions répressives, il appartient au Tribunal de la
soulever d’office.

B.) n’ayant pas figuré au procès lors du jugement sur l’action publique, mais
n’intervenant qu’après qu’un jugement définitif avait statué sur l’action
publique, son intervention volontaire est, au vu des développements
précédents, à déclarer irrecevable.

   -   Quant à la recevabilité de l’intervention volontaire de la compagnie
       d’assurances ASS1.). S.A.

                                         7
A.) et B.) se rapportent à prudence de justice quant à l’intervention volontaire
de la compagnie d’assurances ASS1.). S.A.

Il y a lieu de relever que selon l’article 92, point 5 de la loi modifiée du 27 juillet
1997 sur le contrat d’assurance, l’assureur de l’assuré peut intervenir
volontairement devant la juridiction répressive, dans les mêmes conditions que
si le procès était porté devant la juridiction civile, sans cependant que la
juridiction répressive puisse statuer sur les droits que l’assureur peut faire
valoir contre l’assuré ou le preneur d’assurance.

D’après le texte même de la loi et de ses travaux préparatoires, la faculté
d’intervenir de l’assureur a pour but d’éviter que le règlement des questions
civiles qui l’intéresse avant tout n’intervienne sans qu’il ait pu faire valoir ses
moyens et aussi, quant à la mise en cause de la compagnie d’assurances,
pour obtenir que le jugement lui soit directement opposable (CSJ 19 décembre
1983). En effet, aux termes du premier alinéa de l’article 92, point 1 de la
prédite loi, aucun jugement n’est opposable à l’assureur que s’il a été présent
ou appelé à l’instance.

L’intervention volontaire de l’assureur étant possible pour la première fois en
appel sur le fondement de l’article 92, point 5, de la loi du 27 juillet 1997 sur le
contrat d’assurance, il en est ainsi, à fortiori, devant le tribunal répressif de
première instance, à un stade de la procédure où le juge pénal a déclaré
l’auteur de l’accident de la circulation à l’origine des coups et blessures
involontaires coupable et a retenu sa responsabilité entière et où les parties à
l’instance sont en attente des résultats de l’expertise judiciaire ordonnée dans
le cadre de la demande civile en dommages et intérêts portée devant le même
juge et où il ne s’agit plus que de statuer sur la réparation du dommage causé
(cf. Cour d’appel , 5ème chambre correctionnelle, 5 décembre 2006, Tribunal de
police d’Esch-sur-Alzette, Jugement no 171/2013 du 5 juillet 2013).

Il s’ensuit que l’intervention de la compagnie d’assurances ASS1.). S.A. est à
déclarer recevable.

   -   Quant à la loi applicable à l’indemnisation

La société anonyme ASS1.). S.A. fait valoir

- que l’expert WIRION a à tort fait application de la loi luxembourgeoise au lieu
de la loi française qui est la loi applicable à l’indemnisation des victimes au
présent litige ;
- qu’il résulte en effet du règlement communautaire dit « Rome II » en son
article 4, point 2 que la loi applicable à une obligation non contractuelle
résultant d’un fait dommageable est celle du pays dans lequel tant la personne
responsable du fait dommageable que la personne lésée ont leur résidence
habituelle ;

                                          8
- qu’en l’espèce tant C.) que les victimes directes et indirectes avaient leur
résidence habituelle en France au moment du sinistre ;
- que cette différence entre les lois applicables est d’une importance
déterminante dans le présent litige alors que les modes de calcul de
l’indemnisation diffèrent d’un pays à l’autre.

Elle demande dès lors au Tribunal de dire que si le calcul avait été effectué
sur base de la loi française, le préjudice économique de A.) serait nul alors
que les rentes perçues et capitalisées dépassent le montant de la perte de
soutien financier fixé par l’expert WIRION, sinon de renvoyer les parties
devant l’expert WIRION afin d’y voir remplir la mission telle que définie dans le
jugement du 2 juillet 2009 en faisant application de la loi française pour la
détermination du préjudice économique de A.).

A.) conclut

- qu’il résulte de l’article 32 du règlement « Rome II » que ce dernier n’est
applicable qu’à partir du 11 janvier 2009 et que son article 31 précise que le
règlement ne s’applique qu’aux faits générateurs de dommages survenus
après son entrée en vigueur ;

- que l’accident du 22 décembre 2008 est survenu avant l’entrée en vigueur du
règlement en question, de sorte qu’il ne saurait s’appliquer en l’espèce ;

- que la loi française ne s’applique donc pas en l’espèce et que partant le
calcul de la ASS1.). n’est pas fondé et reste contesté ;

- que l’indemnisation doit donc se faire selon la loi luxembourgeoise en
application de l’article 3 de la Convention de La Haye relative à la loi
applicable en matière d’accidents de la circulation routière du 4 mai 1971 ;

- que conformément aux dispositions de l’article 8 de cette convention, c’est à
bon droit que l’expert WIRION a appliqué les règles d’indemnisation
luxembourgeoises.

A.) réclame dès lors la condamnation de C.) et de la compagnie d’assurance
ASS1.). à lui payer le montant de 57.617,65 euros, avec les intérêts légaux à
partir du jugement jusqu’à solde ainsi que leur condamnation à tous les frais et
dépens de l’instance et aux frais d’expertise.

Il y a lieu de constater que l’article 31 du règlement communautaire (CE) no
864/2007 du Parlement Européen et du Conseil du 11 juillet 2007 sur la loi
applicable aux obligations non contractuelles (Rome II) dispose que le
règlement s’applique aux faits générateurs de dommages survenus après son
entrée en vigueur.

Suivant l’article 32 du même règlement, le règlement est applicable à partir du
11 janvier 2009.
                                     9
En l’espèce, il résulte des éléments du dossier que le fait générateur du
dommage de A.), à savoir l’accident, est survenu en date du 22 décembre
2008, soit antérieurement à l’entrée en vigueur du prédit règlement.

Il s’ensuit que le règlement précité ne s’applique pas en l’espèce.

En application de l’article 3 de la Convention de La Haye du 4 mai 1971
relative à la loi applicable en matière d’accidents de la circulation routière, la
loi applicable est la loi interne de l’Etat sur le territoire duquel l’accident est
survenu.

Le Tribunal relève qu’en vertu de l’article 4 de ladite Convention de La Haye, il
est cependant dérogé à la disposition de l’article 3 dans les cas prévus ci-
après :

   a) Lorsqu’un seul véhicule est impliqué dans l’accident et qu’il est
       immatriculé dans un Etat autre que celui sur le territoire duquel
       l’accident est survenu, la loi interne de l’Etat d’immatriculation est
       applicable à la responsabilité

   -   envers une victime se trouvant sur les lieux de l’accident hors du
       véhicule, si elle avait sa résidence habituelle dans l’Etat
       d’immatriculation.

En cas de pluralité de victimes, la loi applicable est déterminée séparément à
l’égard de chacune d’entre elles.

   c) Lorsque des personnes se trouvant sur les lieux de l’accident hors du ou
       des véhicules sont impliquées dans l’accident, les dispositions figurant
       sous lettres a) et b) ne sont applicables que si toutes ces personnes
       avaient leur résidence habituelle dans l’Etat d’immatriculation. Il en est
       ainsi, alors même qu’elles sont aussi victimes de l’accident ».

Les parties sont, avant tout autre progrès en cause, invitées à prendre position
quant à l’applicabilité des prédites dispositions en l’espèce.

Il résulte des pièces du dossier que le Procureur d’Etat a fait insérer un avis
dans un journal luxembourgeois conformément à l’article 389 du Code
d’Instruction Criminelle. L’avis en question a été publié en date du 31 juillet
2013.

Le défendeur au civil C.) a dès lors été régulièrement cité à comparaître à
l’audience du 15 novembre 2013, à laquelle il ne s’est pas présenté. Il y a dès
lors lieu de statuer par défaut à son égard.

                                        10
                                PAR CES MOTIFS

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, onzième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant par défaut à l’égard de C.) et
contradictoirement à l’égard des autres parties, le ministère public entendu,

dit l’intervention volontaire de B.) irrecevable,

dit l’intervention volontaire de la société anonyme ASS1.). S.A. recevable,

dit que le règlement communautaire (CE) no 864/2007 du Parlement
Européen et du Conseil du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations
non contractuelles (Rome II) n’est pas applicable en l’espèce,

avant tout autre progrès en cause, invite les parties à conclure sur
l’applicabilité en l’espèce des dispositions a) et c) de l’article 4 de la
Convention de La Haye du 4 mai 1971 relative à la loi applicable en matière
d’accidents de la circulation routière,

sursoit à statuer pour le surplus,

refixe l’affaire à la conférence de mise en état du vendredi, 7 février 2014, à
15.00 heures, salle TL 1.07.

Ainsi fait et prononcé en audience publique du 17 janvier 2014 au tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, où étaient présents Paule MERSCH,
vice-président, Anne SIMON, juge, Dilia COIMBRA, juge, en présence de
Anouk BAUER, substitut du Procureur d’Etat, et Edy AHNEN, greffier, qui, à
l’exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                         11
"


text:
Rép.fisc.no. 243/14

               JUSTICE DE PAIX DE LUXEMBOURG

  AUDIENCE PUBLIQUE EXTRAORDINAIRE DU
        VENDREDI, 17 JANVIER 2014

        LE TRIBUNAL DU TRAVAIL DE ET A LUXEMBOURG

                          DANS LA COMPOSITION:

     Anne-Françoise GREMLING                          Juge de paix, Présidente
     François ENGELS                                  Assesseur - employeur
     Michel DI FELICE                                 Assesseur - salarié
     Véronique JANIN                                  Greffière assumée

                 A RENDU LE JUGEMENT QUI SUIT
                     DANS LA CAUSE ENTRE:

     X.),
     demeurant à L-(…), (…),
     PARTIE DEMANDERESSE
     comparant par Maître Erwann SEVELLEC, avocat, demeurant à Luxembourg,

                                          ET:

      Maître Christian STEINMETZ, avocat, établi à L-2128
Luxembourg, 30, rue Marie-Adélaïde, curateur de la faillite de la société à
responsabilité limitée ATELIERS SOC1.) s.àr.l., ayant été établie et ayant eu son
siège social à L-(…), (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés à
Luxembourg sous le numéro B (…), déclarée en état de faillite par jugement du
Tribunal de commerce du 7 janvier 2013,
     PARTIE DEFENDERESSE,
     comparant en personne,

                                EN PRÉSENCE DE :

     l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG
     pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l'Emploi sur base de l'article
L.521-4 du Code du Travail, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-2910
LUXEMBOURG, 4, rue de la Congrégation,
     PARTIE INTERVENANTE
     comparant par Maître Isabelle GENEZ, avocat, en remplacement de Maître
Georges PIERRET, avocat, les deux demeurant à Luxembourg.
                                        F A I T S :

L'affaire fut introduite par requête -annexée au présent jugement- déposée au greffe de la Justice
de Paix de et à Luxembourg en date du 3 décembre 2012, sous le N° 929/12.

Par convocations du greffe, les parties furent appelées à l'audience publique du 7 janvier 2013.
L'affaire subit ensuite trois remises contradictoires et fut utilement retenue à l’audience du 11
décembre 2013, à laquelle les parties furent entendues en leurs moyens et conclusions.

Le Tribunal prit ensuite l'affaire en délibéré et, à l'audience publique extraordinaire de ce jour, il
rendit

                    LE JUGEMENT                          QUI SUIT :

Par requête déposée au greffe en date du 3 décembre 2012, X.) a fait convoquer son ancien
employeur, la société à responsabilité limitée ATELIERS SOC1.) s.à r.l. devant le Tribunal du
travail de ce siège pour voir déclarer abusifs le licenciement avec effet immédiat intervenu à son
encontre le 10 août 2012 et le licenciement avec préavis intervenu à son encontre le 25 juin 2012.

Le requérant réclame les montants suivants, à savoir :

Indemnité compensatoire de préavis (solde) :          12.475,88 euros

Indemnité de départ :                                 16.040,42 euros

Préjudice matériel :                                  10.000,00 euros + pm

Préjudice moral :                                     10.000,00 euros + pm

Heures supplémentaires :                               2.000,00 euros + pm

Indemnités de congés non pris :                          529,92 euros + pm

Retenues illégales :                                     250,00 euros + pm

Total :                                               51.296,22 euros + pm

avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice, jusqu’à solde.

Le requérant demande que le taux d’intérêt soit majoré de trois points à compter du quatrième
mois qui suit la notification du jugement à intervenir.

Il réclame, en outre, une indemnité de procédure de 1.000.- euros et demande au Tribunal
d’ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

Par la même requête, X.) a fait convoquer l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, pris en sa
qualité de gestionnaire du Fonds pour l'Emploi, sur base de l'article L.521-4 du Code du Travail.
                                                2
La requête, régulière en la pure forme, est recevable à cet égard.

La société ATELIERS SOC1.) s.à r.l. a été déclarée en faillite par jugement du Tribunal de
commerce du 7 janvier 2013 et Maître Christian STEINMETZ, curateur de la faillite, a repris
l’instance pendante devant le Tribunal du travail.

A l’audience du 11 décembre 2013, la partie requérante a augmenté sa demande en paiement
d’une indemnité compensatoire de préavis au montant de 16.040,42 euros et sa demande en
paiement d’une indemnité compensatoire de congé non pris au montant de 2.542,18 euros. Il a
réduit sa demande en indemnisation de son préjudice matériel au montant de 9.678,01 euros.

La partie requérante a renoncé à ses demandes en paiement d’heures supplémentaires et en
remboursement de retenues illégales.

Il y a lieu de lui en donner acte.

A l’appui de sa demande, le requérant expose qu’il a été engagé par la société ATELIERS
SOC1.) s.à r.l. en qualité de serrurier en vertu d’un contrat de travail à durée indéterminée oral en
1992. Son salaire mensuel brut se serait en dernier lieu élevé à 2.673,40 euros.

Par courrier recommandé du 25 juin 2012, l’employeur aurait procédé à son licenciement avec un
préavis de six mois s’étendant du 1er juillet 2012 au 31 décembre 2012.

Le 10 août 2012, le requérant aurait été licencié avec effet immédiat par courrier recommandé du
mandataire de son employeur, conçu comme suit :

Monsieur,

J’ai l’honneur de vous informer que je suis le conseil de votre employeur la société ATELIER
SOC1.) qui me charge de vous signifier votre licenciement avec effet immédiat.

Le lundi 30 juillet dernier, vous avez vers 17 :25 heures enlevé du dépôt de l’entreprise 6 poteaux en
inox et les avez posés dans votre voiture en les recouvrant soigneusement d’un drap pour les cacher.

Vous n’avez pas fait était auprès de l’entreprise avoir besoin de ces six pièces pour un chantier en
cours.

Vous n’avez d’ailleurs pas pris soin de signaler jusqu’à ce jour l’enlèvement des éléments en
question pour une autre finalité, de sorte que vous avez manifestement commis un vol au détriment
de votre employeur.

Il va sans dire que pareil comportement met un obstacle irrémédiable à tout maintien des relations
de travail et que ma mandante se réserve le droit de porter plainte pour vol domestique.

Veuillez agréer, Monsieur, l’expression de mes sentiments très distingués.

Alain GROSS

                                                  3
Par courrier recommandé du 28 août 2012 de son syndicat, le requérant aurait contesté le
licenciement.

Quant à la recevabilité de la demande

Le curateur soulève l’irrecevabilité pour cause de forclusion de la demande tendant à voir
déclarer abusif le licenciement avec préavis intervenu à l’égard du requérant le 25 juin 2012. Il
soutient que la requête n’a pas été introduite dans les trois mois de la notification du
licenciement. Une contestation susceptible de faire courir un nouveau délai d’un an pour agir en
justice ne serait pas non plus intervenue dans les trois mois du licenciement.

Dans son courrier du 28 août 2012, le syndicat du requérant se bornerait à contester le
licenciement avec effet immédiat du 10 août 2012, mais ne mentionnerait pas le licenciement
avec préavis.

L’article L.124-11 (2) du Code du travail prévoit que « L’action judiciaire en réparation de la
résiliation abusive du contrat de travail doit être introduite auprès de la juridiction du travail,
sous peine de forclusion, dans un délai de trois mois à partir de la notification du licenciement
ou de sa motivation. A défaut de motivation, le délai court à partir de l’expiration du délai visé à
l’article L. 124-5, paragraphe (2). Ce délai est valablement interrompu en cas de réclamation
écrite introduite auprès de l’employeur par le salarié, son mandataire ou son organisation
syndicale. Cette réclamation fait courir, sous peine de forclusion, un nouveau délai d’une
année. »

Comme en l’espèce, le requérant n’a pas demandé les motifs du licenciement avec préavis, le
délai de trois mois pour introduire une action en justice ou contester le licenciement avec préavis
a commencé à courir à partir du licenciement.

Comme le soulève à juste titre le curateur, le courrier du syndicat du requérant du 28 août 2012
ne se réfère qu’au licenciement avec effet immédiat du 10 août 2012 dont il conteste la régularité
au motif que le requérant n’a pas commis de faute grave.

En l’absence de contestation du licenciement avec préavis du 25 juin 2012, intervenue dans les
trois mois de la date du licenciement, le requérant était forclos à introduire une action en vue de
voir constater le caractère abusif de ce licenciement le 3 décembre 2012, soit plus de trois mois
après l’intervention du licenciement.

La demande tendant à voir constater le caractère abusif du licenciement avec préavis du 25 juin
2012 est partant irrecevable.

La demande tendant à voir constater le caractère abusif du licenciement avec effet immédiat du
10 août 2012 est cependant recevable, ledit licenciement ayant été contesté dans le délai de trois
mois de sa survenance et la requête ayant été introduite dans le délai d’un an à compter de la
contestation.

Quant au caractère justifié du licenciement du 10 août 2012

La partie requérante critique, à titre principal, la lettre de motivation pour son défaut de
précision. A titre subsidiaire, elle conteste le caractère réel et sérieux des motifs invoqués.

                                                 4
Quant à la précision de la lettre de licenciement

Il résulte de l’article L.124-10 (3) du Code du travail que l’énonciation du ou des motifs d’un
licenciement avec effet immédiat doit répondre aux exigences suivantes :

      1) elle doit permettre à la partie qui subit la résiliation du contrat de connaître exactement
         le ou les faits qui lui sont reprochés et de juger ainsi, en pleine connaissance de cause,
         de l’opportunité d’une action en justice de sa part en vue d’obtenir paiement des
         indemnités prévues par la loi en cas de congédiement abusif,
      2) elle doit être de nature à empêcher l’auteur de la résiliation d’invoquer a posteriori des
         motifs différents de ceux qui ont réellement provoqué la rupture,
      3) elle doit permettre aux tribunaux d’apprécier la gravité de la faute commise et
         d’examiner si les griefs invoqués devant eux s’identifient avec les motifs notifiés.
         (cf. C.S.J. 19.01.1989 P. c/ G.).

En l’espèce, la lettre de licenciement reproche au requérant d’avoir, en date du 30 juillet 2012,
enlevé six poteaux en inox du dépôt de la firme et de les avoir cachés dans sa voiture.

Les circonstances de temps et de lieu de la soustraction reprochée au salarié sont indiquées avec
précision. L’employeur ajoute, par ailleurs, qu’en raison de leur gravité, les faits constatés ont
rendu impossible le maintien des relations de travail.

La lettre de licenciement répond, dès lors, aux critères de précision requis par la loi et la
jurisprudence.

Quant au caractère réel et sérieux des motifs du licenciement

Le requérant conteste les faits lui reprochés.

Il verse deux attestations testimoniales d’anciens collègues de travail, à savoir A.) et B.) qui
affirment ne pas l’avoir vu prendre du matériel dans l’atelier le soir du 30 juillet 2012.

Le curateur produit, à son tour, deux attestations testimoniales d’anciens salariés de l’entreprise,
à savoir C.) et D.). Ces deux témoins déclarent avoir vu le requérant couper des barres en inox
sur une machine dans l’atelier et poser ce matériel dans sa voiture. C.) affirme avoir constaté que
le requérant cachait le matériel sous sa veste en se dirigeant vers sa voiture. Selon D.), le
requérant a recouvert les barres en métal d’un tissu dans la voiture. Il serait ensuite retourné à
l’atelier avant de partir.

Il résulte des attestations testimoniales claires et circonstanciées de C.) et de D.) que le requérant
a bien enlevé des barres en métal à l’atelier de son employeur et qu’il les a cachés dans sa voiture
pour les emporter.

Les attestations testimoniales de A.) et B.) sont vagues. Le seul fait que ces témoins n’ont pas vu
le requérant poser du matériel appartenant à la firme dans sa voiture n’est pas de nature à énerver
les déclarations de C.) et de D.).

Il y a partant lieu de retenir que la soustraction non-autorisée de matériel appartenant à son
employeur est établie dans le chef du requérant.

                                                  5
Le comportement déloyal du requérant a été de nature à rompre irrémédiablement la confiance
que l’employeur doit avoir en son salarié.

Le licenciement avec effet immédiat du 10 août 2012 doit, dès lors, être déclaré justifié.

Quant aux montants réclamés

Quant à l’indemnité de préavis, l’indemnité de départ et l’indemnisation de préjudices matériel
et moral

Le licenciement avec effet immédiat du 10 août 2012 étant à déclarer justifié, les demandes en
paiement d’une indemnité compensatoire de préavis et d’une indemnité de départ, ainsi que la
demande en indemnisation de préjudices matériel et moral du chef de licenciement abusif ne sont
pas fondées.

Quant à l’indemnité compensatoire de congé non pris

Aux termes de son décompte présenté à l’audience du 11 décembre 2012, le requérant réclame
les montants suivants à titre d’indemnité de congé non pris :

-pour la période de préavis non respectée : [ 2,08 x 8 x 6 x 15,4532 = ] 1.542,52 euros

-report selon la fiche de salaire de juillet 2012 : [ 64,69 x 15,4532 = ] 999,66 euros.

Le curateur se rapporte à prudence de justice quant à la demande en paiement d’une indemnité de
congé non pris correspondant au solde des heures de congé non pris indiquées sur la fiche de
salaire de juillet 2012 qui fait notamment état d’un report d’heures de congé de 2011.

Il conteste que le requérant ait droit à une indemnité de congé correspondant à une période de
préavis non respectée.

Le contrat de travail ayant pris fin le 10 août 2012, date du licenciement avec effet immédiat, le
requérant ne peut pas prétendre à une indemnité de congé non pris pour la période postérieure à
cette date.

Suivant l’article L.233-12 du Code du travail, le salarié dont le contrat de travail prend fin dans
le courant de l’année, a droit à un douzième de son congé annuel par mois de travail entier. Les
fractions de mois de travail dépassant quinze jours sont comptées comme mois de travail entier.

Suivant l’article L.233-10 du Code du travail « le congé est fixé en principe selon le désir du
salarié, à moins que les besoins du service et les désirs justifiés d’autres salariés de l’entreprise
ne s’y opposent. Dans ce cas, le congé non encore pris à la fin de l’année de calendrier peut être
reporté exceptionnellement jusqu’au 31 mars de l’année qui suit. »

Dans la mesure où, en l’espèce, la fiche de salaire du mois de juillet 2012 fait état d’un report de
12 heures de congé, il faut estimer que, malgré les dispositions de l’article L.233-10 du Code du
travail, l’employeur a été d’accord avec un report du congé non pris au-delà du 31 mars 2012.

Suivant la même fiche de salaire, le salarié avait droit à 116,69 heures de congé pour les sept
premiers mois de l’année et avait pris 64 heures de congé, de sorte qu’il lui restait un solde de
[12 + 116,69 – 64 = ] 64,69 euros.
                                                  6
Le requérant peut, dès lors, prétendre à une indemnité compensatoire de congé non pris de
[ 64,69 x 15,4532 = ] 999,67 euros.

Le Tribunal du travail, compétent pour statuer sur l’existence et l’importance d’une créance d’un
salarié envers son ancien employeur, ne peut pas condamner le curateur au paiement de la dette,
ni décider de l’admission de sa créance au passif de la faillite.

Il doit se limiter, après avoir arrêté la créance, à réserver au créancier le droit de se pourvoir
devant le tribunal compétent pour requérir de lui l’admission de sa créance au passif de la faillite
(cf CSJ, 12 décembre 1979, N° 4771 du rôle).

Au vu de ce qui précède, le Tribunal fixe au montant de 999,66 euros, avec les intérêts légaux à
partir du 3 décembre 2012, jour de la demande en justice, jusqu’au 7 janvier 2013, date du
jugement déclaratif de faillite, la créance que X.) peut faire valoir dans le cadre de la faillite de la
société à responsabilité limitée ATELIERS SOC1.) s.à r.l. du chef des causes sus-énoncées.

Dans la mesure où la société à responsabilité limitée ATELIERS SOC1.) s.à r.l. est actuellement
en faillite, le Tribunal se borne à constater le montant de la créance du requérant et ne peut
prononcer de condamnation à l’égard de la société faillie, ni ordonner l’exécution provisoire.

Quant à la demande en paiement d’une indemnité de procédure

Comme la société à responsabilité limitée ATELIERS SOC1.) s.à r.l. est en faillite, le Tribunal
ne met pas à la charge de la masse de la faillite le paiement d’une indemnité de procédure.

Quant à la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité
de gestionnaire du Fonds pour l'Emploi

Aux termes de ses dernières conclusions, entrées au greffe du tribunal du travail le 17 octobre
2013, le représentant de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, demande au Tribunal de

« donner acte à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg qu’il exerce un recours en vertu de
l’article L.521-4 du Code de Travail ;

que le montant redû à l’Etat du chef de règlement des indemnités de chômage s’élève au total
brut (arrêt M. c/ F. du 27 avril 1995) de :

pour la période de septembre 2012 à mars 2013 à :             12.934,20 €
pour la période de mars 2013 à septembre 2013 à :             14.072,25 €
                                                              27.006,45 €

Ceci sous réserve d’augmentation de la demande du chef des versements d’indemnités de
chômage,

qu’il échet de condamner la partie malfondée au fond du litige, du chef des causes susénoncées à
procéder au règlement du montant précité, avec les intérêts légaux tels que de droit, soit
l’employeur, soit le salarié, alors qu’il s’agit d’un licenciement avec effet immédiat. »

                                                   7
L’article L.521-4 (6) du Code du travail prévoit que « le jugement ou l’arrêt déclarant justifié le
licenciement du salarié (…) condamne ce dernier à rembourser au Fonds pour l’emploi, le cas
échéant de façon échelonnée, tout ou partie des indemnités de chômage lui versées par
provision. »

Il ressort des pièces versées en cause par l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, qu’en sa qualité
de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, il a versé à X.) des indemnités de chômage d’un
montant de 27.006,45 euros entre le 5 septembre 2012 et le 3 septembre 2013.

Le licenciement avec effet immédiat du 10 août 2012 ayant été déclaré justifié, il y a lieu, en
application de l’article L.521-4 (6) du Code du travail, de condamner X.) à payer à l’Etat du
Grand-Duché de Luxembourg, agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, la
somme de 27.006,45 euros, avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice, jusqu’à
solde.

                                                8
                              PAR CES MOTIFS
                       Le Tribunal du Travail de Luxembourg

                  statuant contradictoirement et en premier ressort

reçoit     la demande en la forme ;

déclare    irrecevable la demande en ce qu’elle tend à voir déclarer abusif le licenciement
           avec préavis intervenu le 25 juin 2012 ;

déclare    recevable la demande pour le surplus ;

donne      acte à X.) qu’il augmente sa demande en paiement d’une indemnité
           compensatoire de préavis au montant de 16.040,42 euros et sa demande en
           paiement d’une indemnité compensatoire de congé non pris au montant de
           2.542,18 euros ;

donne      acte à X.) qu’il réduit sa demande en indemnisation de son préjudice matériel au
           montant de 9.678,01 euros ;

donne      acte à X.) qu’il renonce à ses demandes en paiement d’heures supplémentaires et
           en remboursement de retenues illégales ;

déclare    justifié le licenciement avec effet immédiat intervenu le 10 août 2012 à l’égard de
           X.) ;

déclare    non fondée la demande de X.) à titre d’indemnité compensatoire de préavis ;

déclare    non fondée la demande de X.) à titre d’indemnité de départ ;

déclare    non fondée la demande de X.) en indemnisation de préjudices matériel et moral ;

déclare    fondée la demande de X.) à titre d’indemnité de congé non pris pour le montant
           brut de 999,66 euros ;

fixe       au montant de 999,66 euros, avec les intérêts légaux à partir du 3 décembre 2012,
           jusqu’au 7 janvier 2013, la créance que X.) peut faire valoir dans le cadre de la
           faillite de la société à responsabilité limitée ATELIERS SOC1.) s.à r.l. ;

déclare    non fondée la demande de X.) en paiement d’une indemnité de procédure ;

déclare    fondée la demande de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, pris en sa qualité
           de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, à l’égard de X.) à concurrence de
           27.006,45 euros ;
condamne   X.) à payer à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, pris en sa qualité de
           gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, le montant de 27.006,45 euros, avec les
           intérêts légaux à partir de la demande en justice, jusqu’à solde ;

                                            9
déclare       non fondée la demande de X.) en exécution provisoire du présent jugement ;

renvoie       les parties à se pourvoir devant qui de droit ;

fait          masse des frais et dépens et les impose pour moitié à X.) et les met pour moitié à
              charge de la masse de la faillite.

Ainsi fait et jugé par Anne-Françoise GREMLING, juge de paix de et à LUXEMBOURG,
siégeant comme Présidente du tribunal du travail, et les assesseurs prédits et prononcé par la
Présidente à ce déléguée, assistée de la greffière assumée Véronique JANIN, en audience
publique, date qu'en tête, au prétoire de la Justice de Paix à Luxembourg, et qui ont signé le
présent jugement.

                                                10
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