text:
Jugement civil II No 296/11

Audience publique du vendredi, quatre mars deux mille onze.

Numéros 127 298, 130 643 et 132 174 du rôle

Composition :

Odette PAULY, 1er vice-président ;
Nathalie HILGERT, juge ;
Carole ERR, juge ;
Martine MATHAY, greffier.

                                        I. (127 298)
                                          Entre:

1. la société d’investissement à capital variable SOC1) SICAV en liquidation judiciaire,
établie et ayant son siège social à L-(...), inscrite au registre de commerce et des sociétés
de Luxembourg sous le numéro B (...), déclarée en liquidation judiciaire par jugement du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 2 avril 2009 sur base de l’article 104 (1) de
la loi modifiée du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectifs,
représentée par ses liquidateurs judiciaires Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour,
demeurant à L-1528 Luxembourg, 10A, boulevard de la Foire, et Monsieur Paul
LAPLUME, réviseur d’entreprises, demeurant à L-6131 Junglinster, 42, rue des Cerises ;

sinon subsidiairement, Maître Alain RUKAVINA et Monsieur Paul LAPLUME, préqualifiés,
agissant en leur qualité de liquidateurs judiciaires et de représentants de la société
d’investissement à capital variable SOC1) SICAV en liquidation judiciaire, préqualifiée ;

2. Maître Alain RUKAVINA et Monsieur Paul LAPLUME préqualifiés, agissant en leur
qualité de liquidateurs judiciaires et de représentants des investisseurs et créanciers de la
société d’investissement à capital variable SOC1) SICAV en liquidation judiciaire
préqualifiée, suivant les dispositions du jugement du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg du 2 avril 2009 ;

parties demanderesses aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN de Luxembourg en date des 17 et 18 décembre 2009,

comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat constitué,

                                            et:

                                              1
1. la société anonyme SOC2) (LUXEMBOURG) S.A., établie et ayant son siège social
à L-(...), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite
au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (...) ;

2. la société anonyme SOC2) THIRD PARTY MANAGEMENT COMPANY S.A., établie et
ayant son siège social à L-(...), représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B (...) ;

3. la société anonyme SOC2) FUND SERVICES (LUXEMBOURG) S.A., établie et ayant
son siège social à L-(...), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B (...) ;

4. la société anonyme de droit suisse SOC2) AG, établie et ayant son siège social à CH-
(...), et à CH-(...), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
inscrite au registre de commerce de Bâle et de Zürich sous le numéro CH-(...) ;

parties défenderesses aux fins du prédit exploit Gilles HOFFMANN,

comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat constitué, demeurant à Luxembourg,

5. la société anonyme SOC3) LUXEMBOURG S.A., établie et ayant son siège social à L-
(...), actuellement en liquidation volontaire, représentée par son liquidateur Maître Fernand
ENTRINGER, avocat à la Cour, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B (...) ;

partie défenderesse aux fins du prédit exploit Gilles HOFFMANN,

comparant par Maître Fernand ENTRINGER, avocat constitué, demeurant à Luxembourg,

6. le sieur A), pris en sa qualité d’ancien président du conseil d’administration de la
société SOC1) SICAV, employé privé, demeurant à L-(...) ;

partie défenderesse aux fins du prédit exploit Gilles HOFFMANN,

comparant par Maître Lucy DUPONG, avocat constitué, demeurant à Luxembourg,

7. le sieur B), pris en sa qualité d’actuel président du conseil d’administration de la société
SOC1) SICAV, domicilié au siège de la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. à L-(...) ;

8. le sieur C), pris en sa qualité de membre du conseil d’administration de la société
SOC1) SICAV, domicilié au siège de la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. à L-(...) ;

9. le sieur D), pris en sa qualité de membre du conseil d’administration de la société
SOC1) SICAV, domicilié au siège de la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. à L-(...) ;

10. le sieur E), pris en sa qualité de membre du conseil d’administration de la société
SOC1) SICAV, domicilié au siège de la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. à L-(...) ;

                                              2
parties défenderesses aux fins du prédit exploit Gilles HOFFMANN,

comparant par Maître Véronique HOFFELD, avocat constitué, demeurant à Luxembourg,

11. le sieur F), pris en sa qualité de membre du conseil d’administration de la société
SOC1) SICAV, domicilié au siège de la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. à L-(...),
sinon à B-(...),

12. le sieur G), pris en sa qualité de membre du conseil d’administration de la société
SOC1) SICAV, domicilié au siège de la société SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. à L-(...),

parties défenderesses aux fins du prédit exploit Gilles HOFFMANN,

comparant par Maître Fernand ENTRINGER, avocat constitué, demeurant à Luxembourg,

13. le sieur H), pris en sa qualité d’ancien membre du conseil d’administration de la
société SOC1) SICAV, demeurant à F-(...) ;

partie défenderesse aux fins du prédit exploit Gilles HOFFMANN,

comparant par Maître Romain LANCIA, avocat constitué, demeurant à Luxembourg,

14. la société anonyme SOC4) S.A., établie et ayant son siège social à L-(...), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (...) ;

partie défenderesse aux fins du prédit exploit Gilles HOFFMANN,

comparant par Maître Marc KLEYR, avocat constitué, demeurant à Luxembourg,

15. la COMMISSION DE SURVEILLANCE DU SECTEUR FINANCIER, en abrégé CSSF,
établissement public, établie à L-2991 Luxembourg, 110, route d’Arlon, représentée par
sa direction actuellement en fonctions ;

partie défenderesse aux fins du prédit exploit Gilles HOFFMANN,

comparant par Maître Albert RODESCH, avocat constitué, demeurant à Luxembourg.

_______________________________________________________________________

                                       II. (130 643)
                                         Entre:

                                            3
1. la société anonyme SOC3) LUXEMBOURG S.A., établie à L-(...), actuellement en
liquidation, agissant par son son liquidateur actuellement en fonctions, inscrite au registre
de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (...) ;

2. G), avocat à la Cour, demeurant à L-(...), pris tant en son nom personnel que comme
membre du conseil d’administration de la société SOC1) SICAV, actuellement en
liquidation,

3. F), actuaire, demeurant à B-(...), pris tant en son nom personnel que comme membre
du conseil d’administration de la société SOC1) SICAV, actuellement en liquidation,

parties demanderesses aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLE
de Luxembourg en date des 13 avril et 17 mai 2010,

comparant par Maître Fernand ENTRINGER, avocat constitué,

                                            et:

1. la COMMISSION DE SURVEILLANCE DU SECTEUR FINANCIER, en abrégé CSSF,
établissement public, établie à L-1150 Luxembourg, 110, route d’Arlon, agissant par ses
directeurs actuellement en fonctions ;

partie défenderesse aux fins du prédit exploit Geoffrey GALLE,

comparant par Maître Albert RODESCH, avocat constitué, demeurant à Luxembourg,

2. la UNITED STATES SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION, (ci-après SEC),
agissant par son chairman en fonctions I), établie et ayant son siège social à 100, F
Street, NE, Washington DC, 200 549 USA (202) 942-8088 ;

3. la FINANCIAL INDUSTRY REGULATORY AUTHORITY, (ci-après FINRA), agissant
par son chairman en fonctions J), établie et ayant son siège social à 1735, K Street, NW,
Washington DC, 20006-1506 USA (301) 590-6500 ;

4. K) (le « Syndic de liquidation »), syndic de la liquidation ayant fait l’objet d’une
consolidation substantive de L) Investment Securities LLC (« L)IS ») et L), établi à (...),
USA ;

parties défenderesses aux fins du prédit exploit Geoffrey GALLE,

défaillantes,

5. la société anonyme SOC2) (LUXEMBOURG) S.A., établie et ayant son siège social
à L-(...), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite
au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (...) ;

                                             4
6. la société anonyme SOC2) THIRD PARTY MANAGEMENT COMPANY S.A., établie et
ayant son siège social à L-(...), représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B (...) ;

7. la société anonyme SOC2) FUND SERVICES (LUXEMBOURG) S.A., établie et ayant
son siège social à L-(...), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B (...) ;

8. la société anonyme de droit suisse SOC2) AG, établie et ayant son siège social à CH-
(...), et à CH-(...), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
inscrite au registre de commerce de Bâle et de Zürich sous le numéro CH-(...) ;

parties défenderesses aux fins du prédit exploit Geoffrey GALLE,

comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat constitué, demeurant à Luxembourg,

9. la société anonyme SOC4) S.A., établie et ayant son siège social à L-(...), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (...) ;

partie défenderesse aux fins du prédit exploit Geoffrey GALLE,

comparant par Maître Marc KLEYR, avocat constitué, demeurant à Luxembourg.

_______________________________________________________________________

                                       III. (132 174)
                                         Entre:

1. la société anonyme SOC3) LUXEMBOURG S.A., établie à L-(...), actuellement en
liquidation, agissant par son son liquidateur actuellement en fonctions, inscrite au registre
de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (...) ;

2. G), avocat à la Cour, demeurant à L-(...), pris tant en son nom personnel que comme
membre du conseil d’administration de la société SOC1) SICAV, actuellement en
liquidation,

3. F), actuaire, demeurant à B-(...), pris tant en son nom personnel que comme membre
du conseil d’administration de la société SOC1) SICAV, actuellement en liquidation,

parties demanderesses aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg en date du 8 juillet 2010,

comparant par Maître Fernand ENTRINGER, avocat constitué,

                                             5
                                           et:

1. la COMMISSION DE SURVEILLANCE DU SECTEUR FINANCIER, en abrégé CSSF,
établissement public, établie à L-1150 Luxembourg, 110, route d’Arlon, agissant par ses
directeurs actuellement en fonctions ;

partie défenderesse aux fins du prédit exploit Pierre BIEL,

comparant par Maître Albert RODESCH, avocat constitué, demeurant à Luxembourg,

2. les ETATS-UNIS D’AMERIQUE, nation souveraine, établie conformément à la
Constitution des Etats-Unis, représentés par le département du Ministère de la Justice
des Etats-Unis, ayant ses bureaux au 950, Pennsylvania Avenue, NW, Washington DC,
20530-0001 ;

partie défenderesse aux fins du prédit exploit Pierre BIEL,

comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat constitué, demeurant à Luxembourg,

3. la FINANCIAL INDUSTRY REGULATORY AUTHORITY, (ci-après FINRA), agissant
par son chairman en fonctions J), établie et ayant son siège social à 1735, K Street, NW,
Washington DC, 20006-1506 USA (301) 590-6500 ;

4. K) (le « Syndic de liquidation »), syndic de la liquidation ayant fait l’objet d’une
consolidation substantive de L) Investment Securities LLC (« L)IS ») et L), établi à (...),
USA ;

parties défenderesses aux fins du prédit exploit Pierre BIEL,

défaillantes,

5. la société anonyme SOC2) (LUXEMBOURG) S.A., établie et ayant son siège social
à L-(...), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite
au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (...) ;

6. la société anonyme SOC2) THIRD PARTY MANAGEMENT COMPANY S.A., établie et
ayant son siège social à L-(...), représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B (...) ;

7. la société anonyme SOC2) FUND SERVICES (LUXEMBOURG) S.A., établie et ayant
son siège social à L-(...), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B (...) ;

                                            6
8. la société anonyme de droit suisse SOC2) AG, établie et ayant son siège social à CH-
(...), et à CH-(...), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
inscrite au registre de commerce de Bâle et de Zürich sous le numéro CH-(...) ;

parties défenderesses aux fins du prédit exploit Pierre BIEL,

comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat constitué, demeurant à Luxembourg,

9. la société anonyme SOC4) S.A., établie et ayant son siège social à L-(...), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (...) ;

partie défenderesse aux fins du prédit exploit Pierre BIEL,

comparant par Maître Marc KLEYR, avocat constitué, demeurant à Luxembourg.
_______________________________________________________________________

                                    Le Tribunal:

Par exploits de l’huissier de justice suppléant Gilles HOFFMANN de Luxembourg des 17
et 18 décembre 2009, la société d’investissement à capital variable SOC1) SICAV en
liquidation, Maître Alain RUKAVINA et Monsieur Paul LAPLUME agissant en leur qualité
de liquidateurs judiciaires et de représentants des investisseurs et créanciers de la
société d’investissement à capital variable SOC1) SICAV en liquidation, ont donné
assignation à 1. la société anonyme SOC2) (LUXEMBOURG) S.A.(SOC2) S.A.), 2. la
société anonyme SOC2) THIRD PARTY MANAGEMENT COMPANY S.A., 3. la société
anonyme SOC2) FUND SERVICES (LUXEMBOURG) S.A., 4. la société de droit suisse
SOC2) AG, 5. la société anonyme SOC3) LUXEMBOURG S.A., 6. A), 7. B), 8. C), 9. D),
10. E), 11. F), 12. G), 13. H), 14. la société anonyme SOC4) S.A et 15. la Commission de
surveillance du secteur financier (CSSF) à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, selon la
procédure civile, pour y voir condamner SOC2) S.A. à restituer les titres et instruments
financiers énumérés dans l’exploit ci-annexé et à payer à titre de dommages-intérêts pour
frais engagés, taxe d’abonnement réglée et autres débours un montant de 10 millions
d’Euros ou toute somme supérieure à déterminer par voie d’expertise comptable avec les
intérêts au taux légal à partir de la demande en justice, y voir condamner solidairement
sinon in solidum les parties défenderesses, hormis la CSSF, à payer le montant de
1.323.852.143,93 USD augmenté par le résultat d’une gestion en bon père de famille et
conforme à la politique d’investissement à partir du 30 novembre 2008 jusqu’à exécution,
y voir condamner les parties défenderesses, hormis la CSSF, solidairement sinon in
solidum avec l’obligation de restitution de BMIS qui a fait l’objet de la déclaration de

                                             7
créance du 27 février 2009 que SOC1) a déposé à titre conservatoire et de façon
contrainte.

Les demandeurs requièrent encore à l’encontre de toutes les parties défenderesses, à
l’exception de la CSSF, la majoration du taux d’intérêt légal, la condamnation solidaire
sinon in solidum à une provision de 500.000.000 EUR et à une indemnité de procédure
de 50.000 EUR au titre de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, la
condamnation à tous les frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Me
Rukavina affirmant en avoir fait l’avance, l’exécution provisoire du jugement nonobstant
toute voie de recours, sans caution, sur minute et avant enregistrement.

Par exploits de l’huissier de justice Geoffrey GALLE de Luxembourg des 13 avril et 17 mai
2010, la société SOC3) LUXEMBOURG S.A., G) et F) ont donné assignation en
intervention à 1. la Commission de surveillance du secteur financier (CSSF), 2. la United
States Securities and Exchange Commission (SEC), 3. la Financial Industry Regulatory
Authority (FINRA), 4. K), 5. la société anonyme SOC2) (LUXEMBOURG) S.A. (SOC2)
S.A.), 6. la société anonyme SOC2) THIRD PARTY MANAGEMENT COMPANY S.A., 7.
la société anonyme SOC2) FUND SERVICES (LUXEMBOURG) S.A., 8. la société de
droit suisse SOC2) AG et 9. la société SOC4) S.A. à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, selon la
procédure civile, pour voir dire que les assignés en intervention doivent prendre fait et
cause pour les demandeurs en intervention, en principal, intérêts et frais, voir évaluer la
demande en intervention aux mêmes montants que la demande originaire, voir dire que la
CSSF a failli à son obligation de surveillance dans l’intérêt public, s’entendre
solidairement, sinon in solidum condamner à tenir les demandeurs en intervention quittes
et indemnes de toute condamnation pouvant intervenir à leur encontre en principal,
intérêts et frais, s’entendre condamner à des dommages et intérêts personnels pour
chaque demandeur en intervention, de l’ordre de 500.000 EUR avec les intérêts légaux à
partir du jour de l’assignation jusqu’à solde, s’entendre condamner à tous les frais et
dépens de l’instance et au vu de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile
s’entendre condamner solidairement sinon in solidum en outre à payer à titre de somme
non comprise dans les dépens un montant de 10.000 EUR.

Par exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg du 8 juillet 2010, la société
SOC3) LUXEMBOURG S.A., G) et F) ont donné assignation en intervention à 1. la
Commission de surveillance du secteur financier (CSSF), 2. les Etats-Unis d’Amérique, 3.
la Financial Industry Regulatory Authority (FINRA), 4. K), 5. la société anonyme SOC2)
(LUXEMBOURG) S.A. (SOC2) S.A.), 6. la société anonyme SOC2) THIRD PARTY
MANAGEMENT COMPANY S.A., 7. la société anonyme SOC2) FUND SERVICES
(LUXEMBOURG) S.A., 8. la société de droit suisse SOC2) AG et 9. la société SOC4) S.A.
à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, selon la procédure civile, pour voir dire que les assignés en
intervention doivent prendre fait et cause pour les demandeurs en intervention, en
principal, intérêts et frais, voir évaluer la demande en intervention aux mêmes montants
que la demande originaire, voir dire que la CSSF a failli à son obligation de surveillance
dans l’intérêt public, s’entendre solidairement, sinon in solidum condamner à tenir les
demandeurs en intervention quittes et indemnes de toute condamnation pouvant
intervenir à leur encontre en principal, intérêts et frais, s’entendre condamner à des
dommages et intérêts personnels pour chaque demandeur en intervention, de l’ordre de
500.000 EUR avec les intérêts légaux à partir du jour de l’assignation jusqu’à solde,

                                             8
s’entendre condamner à tous les frais et dépens de l’instance et au vu de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile s’entendre condamner solidairement sinon in solidum
en outre à payer à titre de somme non comprise dans les dépens un montant de 10.000
EUR.

La société anonyme SOC3) LUXEMBOURG S.A. actuellement en liquidation, G) et F)
demandent acte du désistement de leur demande dirigée contre la SEC.

Les demandeurs au principal demandent à voir déclarer le jugement commun à la CSSF
et à voir enjoindre à la CSSF de leur communiquer les documents suivants:
(i)     copie des conclusions de l’enquête menée par la CSSF - et plus amplement citées
        dans la lettre de la CSSF du 22.09.2009 adressée aux liquidateurs judicaires - sur
        la qualité de l’organisation administrative et générale et du contrôle interne des
        entités surveillées, à savoir SOC2) S.A., SOC2) TPM, SOC2) FS et SOC3)
        LUXEMBOURG S.A. - en vue de garantir de manière générale la protection de
        tous les investisseurs en relation d’affaires avec ses entités - enquête qui avait
        abouti à une conclusion par rapport aux obligations d’SOC2) S.A. le 25.02.2009 et
        au communiqué de presse de la même date,
(ii)    copie de l’injonction adressée par la CSSF à SOC2) S.A. de mettre en place
        « l’infrastructure nécessaire, c’est-à-dire, les moyens humains et techniques
        suffisants et les règles internes nécessaires pour accomplir l’ensemble des tâches
        liées à sa fonction de banque dépositaire d’OPC luxembourgeois » conformément
        à la loi du 20.12.2002 et la Circulaire IML 91-75,
(iii)   copie de l’injonction adressée par la CSSF à SOC2) S.A. « d’analyser et de rectifier
        toutes les structures et procédures en relation avec son obligation de surveillance
        découlant de son statut de banque dépositaire et de ce que SOC2)L devra veiller à
        réparer les dommages en relation avec le manquement ci-avant relevé en accord
        avec les obligations d’une banque dépositaire soumise aux dispositions du droit
        luxembourgeois, sans préjudice de clauses contractuelles contraires valides et
        opposables et/ou le cas échéant, d’une éventuelle décision de justice en la
        matière »,
(iv)    copie du rapport final détaillé et daté de mai 2009 que SOC2) S.A. a remis à la
        CSSF concernant les améliorations apportées à son infrastructure et les
        modifications substantielles de ses procédures internes liées à la fonction de
        banque dépositaire ayant permis à la CSSF de retenir que SOC2)L a fourni les
        preuves et garanties d’avoir en place l’infrastructure et les règles d’organisation
        interne nécessaires conformément à l’injonction lui adressée et en accord avec les
        standards professionnels applicables au Grand-Duché de Luxembourg.
D’un commun accord les parties en cause ont demandé à voir toiser avant tout autre
progrès en cause la demande dirigée par les demandeurs au principal contre la CSSF.
In limine litis la CSSF se rapporte à prudence de justice quant à la compétence ratione
materiae du tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale pour connaître
des demandes dirigées à son encontre, ce qui équivaut à une contestation de la
compétence du juge saisi.
C’est à bon droit que les demandeurs font valoir que c’est uniquement la procédure
applicable qui conditionne la recevabilité de la demande dirigée contre la CSSF. Le

                                              9
moyen « d’incompétence » soulevé par la CSSF tend en fait à voir déclarer la nullité de
l’acte introductif de la demande formulée à son encontre.

Le tribunal d’arrondissement étant compétent pour les affaires civiles et commerciales
non attribuées à une autre juridiction, le moyen opposé par la CSSF vise en fait la
procédure d’introduction des demandes qui diffère dans les deux matières (cf. arrêt n°
Numéros 23 054, 24 097 et 26 382 du rôle du 02.07.2001 de la Cour d’appel).

Comme l’article 547 alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile permet d’introduire
une demande devant le tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale selon
la procédure applicable en matière civile, la fin de non-recevoir opposée n’est pas fondée.

La présente demande n’a pas trait à une contestation visée aux articles 631 et 634 du
Code de commerce et la CSSF est un établissement public, de sorte qu’il y a lieu de dire
que le tribunal, ayant à connaître de la présente demande dirigée contre elle, siège en
matière civile.

Les parties défenderesses marquent leur opposition à la demande des liquidateurs en
faisant valoir que l’article 284, respectivement l’article 288 du Nouveau Code de
procédure civile, ne sont pas le cadre approprié pour présenter une demande d’échange
d’informations à l’encontre de la CSSF.

Comme l’article 59 du Nouveau Code de procédure civile donne au juge le pouvoir
d’ordonner toutes les mesures d’instruction légalement admissibles et que l’article 60
alinéa 2 du même code prévoit expressément qu’il peut, à la requête d’une partie,
demander ou enjoindre la production de tous documents détenus par des tiers, il y a lieu
de dire que la présente demande des liquidateurs est à déclarer recevable en la pure
forme.

Quant à la demande d’obtention de documents, les parties défenderesses estiment qu’il
appartient au juge de la mise en état de statuer par voie d’ordonnance conformément à
l’article 211 du Nouveau Code de procédure civile.

En vertu de l’article 60 du Nouveau Code de procédure civile la production forcée peut
être demandée au juge. Est donc compétente la juridiction saisie du litige à propos duquel
est soulevée la question de production. Etant donné que dans la présente instance aucun
juge de la mise en état n’a encore été désigné, la formation de jugement peut prononcer
des mesures d'instruction ou ordonner une production ou communication de pièces.
Les parties demanderesses justifient la présence de la CSSF dans la présente instance
par le rôle essentiel joué par celle-ci vis-à-vis de SOC1) et de ses différents acteurs. Les
liquidateurs exposent qu’ils ont insisté pour obtenir copie des enquêtes menées par la
CSSF.
Différentes parties défenderesses reprochent aux demandeurs d’avoir assigné la CSSF à
la seule fin de présenter une demande de communication de pièces par elle détenues.
Il y a lieu de préciser la terminologie en cette matière de preuve par pièces. La production
de pièces est “le fait de verser aux débats tout document susceptible de permettre ou de
favoriser la preuve de certains éléments du litige” (G. Couchez, Procédure civile, Sirey,
15e éd., 2008, n° 322). Il arrive qu'une partie ou un tiers détienne une pièce qui
permettrait à une autre partie de rapporter la preuve de ses allégations. Celle-ci peut alors

                                             10
demander au juge d'ordonner la production de cette pièce. De la production de pièces il
convient de distinguer la communication de pièces qui constitue une manifestation du
principe de la contradiction (G. Couchez, op. cit., n° 328).

La production porte sur des pièces qui ne sont pas encore entrées dans le débat; elle
consiste à soumettre au juge un élément de preuve librement ou sur injonction de ce
dernier. En ce cas, elle est dite «production forcée» et concerne des pièces qui n'ont pas
été invoquées au soutien de ses prétentions par l'une des parties, mais dont l'existence
est connue d'une autre qui considère qu'elles pourraient lui être utiles sans pouvoir pour
autant en faire état puisqu'elles sont détenues par l'autre partie ou par un tiers. Destinée
avant tout à contribuer à la manifestation de la vérité, elle peut donc concerner les parties
comme des tiers au procès. La communication est principalement et avant tout vouée à
assurer la contradiction. Elle apparaît comme la conséquence de la production.

En considération des ces définitions et distinctions, il y a lieu de dire que la présente
demande constitue une «demande de production forcée de pièces».

La CSSF rappelle qu’elle a communiqué quatre dossiers aux liquidateurs comprenant
notamment toutes les pièces en rapport avec le dossier d’agrément de SOC1) SICAV
dans la mesure où il y a lieu de considérer le liquidateur comme mandataire public et
comme représentant légal de la société en liquidation.

La CSSF se rapporte à prudence de justice quant à la demande en production forcée des
pièces, objets du présent litige.
Les autres parties défenderesses, à l’exception de la société anonyme SOC3)
LUXEMBOURG S.A. actuellement en liquidation, G) et F), concluent au rejet de la
demande des parties demanderesses.
L’article 60 du Nouveau Code de procédure civile dit que: « Les parties sont tenues
d’apporter leur concours aux mesures d’instruction, sauf au juge à tirer toute
conséquence d’une abstention ou d’un refus.
Si une partie détient un élément de preuve, le juge peut, à la requête de l’autre partie, lui
enjoindre de le produire, au besoin à peine d’astreinte. Il peut, à la requête de l’une des
parties, demander ou ordonner, au besoin sous la même peine, la production de tous
documents détenus par des tiers s’il n’existe pas d’empêchement légitime ».
Les articles 211, 280 et suivants du Nouveau Code de procédure civile règlent l’obtention
de pièces détenues par une partie ou un tiers.

Les textes légaux relatifs à la production forcée d’éléments de preuve par une partie au
procès ne réservent pas expressément le cas d’empêchement légitime de la partie
sommée de produire, contrairement à l’article 287 du Nouveau Code de procédure civile
relatif à l’obligation du tiers.

En effet, l’article 288 du Nouveau Code de procédure civile ne renvoie qu’aux articles 284
et 285 dudit code et non pas à l’article 287 du même code où est visée l’hypothèse de
l’empêchement légitime.

                                             11
Par ailleurs, le prédit article 60 alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile,
contrairement à l’article 10 du Code civil français, ne prévoit pas non plus l’empêchement
légitime de la partie au procès.

Cette absence d’un refus justifié par un motif légitime dans le chef d’une partie au procès
explique également que les décisions relatives à la production de pièces par une partie ne
sont pas directement appelables, mais seulement avec le jugement sur le fond (article
217 du Nouveau Code de procédure civile), contrairement à la décision ordonnant la
production d’une pièce détenue par un tiers, contre laquelle ce dernier peut interjeter
appel dans les quinze jours de son prononcé (article 287 in fine du Nouveau Code de
procédure civile).

La chambre commerciale de la Cour de cassation française avait décidé en 1990
(Cass.com. 19 juin 1990 Bull. civ. IV, n°179) qu’aucun motif légitime ne pouvait être
invoqué par la partie tenue de la production afin d’éviter cette dernière.

Toutefois, le 27 janvier 1999, la chambre sociale de la Cour de cassation française a
adopté une autre position: elle a jugé que le pouvoir du juge civil d’ordonner la production
d’élément de preuve détenu par une partie était limité par l’existence d’un empêchement
légitime. Par ailleurs dans le cadre de cette décision, la Cour de cassation a considéré
que la production forcée se heurtait à un empêchement légitime tenant au secret bancaire
et que cet excès de pouvoir des premiers juges rendait l’appel immédiatement recevable.

Un arrêt civil, numéro 26588 du rôle, de la Cour d’appel du 5 novembre 2003 retient que:
« Pareille mesure, imposée par le juge à une partie au litige ou même à un tiers, est
possible sauf si la personne visée établit l’existence d’un motif légitime s’y opposant,
comme une atteinte à sa vie privée ou le cas échéant le secret professionnel ». Les
magistrats ne distinguent pas entre une partie au procès ou un tiers pour analyser
l’empêchement légitime comme obstacle à la production forcée de pièces.

Dans un jugement civil no 289 / 2010 (première section) numéro 115304 du rôle du
Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg du 20 octobre 2010, les juges ont ordonné
la communication d’un document par une partie en litige après avoir examiné le litige
relatif à l’empêchement légitime invoqué.

La doctrine (H. Solus et R. Perrot) considère le secret professionnel comme un motif
faisant légitimement obstacle à la production forcée, quelle que soit la personne à laquelle
est destinée l’injonction de produire.

Toutefois, même si on se tient strictement aux textes de loi et si on en conclut qu’une
partie ne peut se retrancher derrière un empêchement légitime pour refuser la production
de pièces, il y a lieu, en l’occurrence, de dire qu’un demandeur ne saurait assigner en
déclaration de jugement le détenteur d’une pièce, pour que ce dernier devienne partie au
procès et qu’il ne puisse ainsi plus invoquer un empêchement légitime dans son chef.

Partant, à défaut par les parties demanderesses d’avoir dirigé une action en
responsabilité contre la CSSF, il échet de dire qu’en principe cette dernière est à
considérer comme tiers pouvant invoquer l’empêchement légitime, en l’occurrence le
secret professionnel, dans son chef.

                                            12
Dans ses conclusions la CSSF fait valoir qu’elle est tenue au secret professionnel en
vertu des textes spéciaux : l’article 16 de la loi modifiée du 23 décembre 1998 portant
création d’une commission de surveillance du secteur financier, l’article 44 de la loi
modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier et l’article 98 de la loi modifiée du 20
décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif.

En ce qui concerne ce dernier texte il y a lieu de retenir qu’une nouvelle loi du 17
décembre 2010 concernant les organismes de placement collectif est entrée en vigueur
le 1er janvier 2011.

En vertu du principe que les règles gouvernant les modes de preuve sont celles en
vigueur au jour où le juge statue, la nouvelle loi du 17 décembre 2010 est applicable aux
pièces établies antérieurement à son entrée en vigueur, mais dont l’utilisation,
respectivement la communication, fait l’objet d’un litige non encore définitivement tranché
à cette date (Cour de cassation française Civ.1re, 3 mai 2006 , Bull. civ.I n° 2007, Civ. 1re
31 janvier 2008, Bull. civ. I n° 32 et Com. 30 mars 2010 Bull. IV n° 69).

En dehors des règles relatives à la preuve préconstituée, œuvre des parties, et aux
présomptions légales, œuvre directe de la loi, les autres règles relatives à la preuve
concernant la seule œuvre du juge, sont celles déterminées par la loi en vigueur au jour
où il statue (P.Roubier, Paris 1962, p.239 )(cf. Trib. arr. Luxbg numéro du rôle 184/87I du
25 mars 1987).

L’article 134 dit que : « (1) Toutes les personnes exerçant ou ayant exercé une activité pour la CSSF,
ainsi que les réviseurs d’entreprises agréés ou experts mandatés par la CSSF, sont tenus au secret
professionnel visé à l’article 16 de la loi du 23 décembre 1998 portant création d’une commission de
surveillance du secteur financier, telle que modifiée. Ce secret implique que les informations confidentielles
qu’ils reçoivent à titre professionnel ne peuvent être divulguées à quelque personne ou autorité que ce soit,
excepté sous une forme sommaire ou abrégée de façon à ce qu’aucun OPC, aucune société de gestion ni
aucun dépositaire ne puisse être identifié individuellement, sans préjudice des cas relevant du droit pénal.
(2) Le paragraphe (1) ne fait pas obstacle à ce que la CSSF échange avec les autorités de surveillance des
autres États membres de l’Union européenne des informations dans les limites prévues par la présente loi.
Sont assimilées aux autorités de surveillance des États membres de l’Union européenne les autorités de
surveillance des États parties à l’Accord sur l’Espace économique européen autres que les États membres
de l’Union européenne, dans les limites définies par cet accord et des actes y afférents.
(3) Le paragraphe (1) ne fait pas obstacle à ce que la CSSF échange des informations avec:
– les autorités de pays tiers investies de la mission publique de surveillance prudentielle des OPC,
– les autres autorités, organismes et personnes visés au paragraphe (5), à l’exception des centrales de
risques, et établis dans des pays tiers,
– les autorités de pays tiers visées au paragraphe (6).
La communication d’informations par la CSSF autorisée par le présent paragraphe est soumise aux
conditions suivantes:
– les informations communiquées doivent être nécessaires à l’accomplissement de la fonction des autorités,
organismes et personnes qui les reçoivent,
– les informations communiquées doivent être couvertes par le secret professionnel des autorités,
organismes et personnes qui les reçoivent et le secret professionnel de ces autorités, organismes et
personnes doit offrir des garanties au moins équivalentes au secret professionnel auquel la CSSF est
soumise,
– les autorités, organismes et personnes qui reçoivent des informations de la part de la CSSF, ne peuvent
les utiliser qu’aux fins pour lesquelles elles leur ont été communiquées et doivent être en mesure d’assurer
qu’aucun autre usage n’en sera fait,
– les autorités, organismes et personnes qui reçoivent des informations de la part de la CSSF, accordent le
même droit d’information à la CSSF,

                                                     13
– la divulgation par la CSSF d’informations reçues de la part d’autorités d’origine communautaire
compétentes pour la surveillance prudentielle des OPC, ne peut se faire qu’avec l’accord explicite de ces
autorités et, le cas échéant, exclusivement aux fins pour lesquelles ces autorités ont marqué leur accord.
Par pays tiers au sens du présent paragraphe, il faut entendre les États autres que ceux visés au
paragraphe (2).
(4) La CSSF qui, au titre des paragraphes (2) et (3), reçoit des informations confidentielles, ne peut les
utiliser que dans l’exercice de ses fonctions aux fins de:
– vérifier que les conditions d’accès à l’activité des OPCVM, des sociétés de gestion et des dépositaires et
de toute autre société concourant à leur activité sont remplies et faciliter le contrôle de l’exercice de l’activité,
des procédures administratives et comptables, ainsi que des mécanismes de contrôle interne; ou
– imposer des sanctions; ou
– former un recours administratif contre une décision de la CSSF; ou
– poursuivre dans le cadre de procédures juridictionnelles engagées contre les décisions prises par la CSSF
au titre de la présente loi.
(5) Les paragraphes (1) et (4) ne font pas obstacle à:
a) l’échange d’informations à l’intérieur de l’Union européenne ou au Luxembourg, entre la CSSF et:
– les autorités investies de la mission publique de surveillance des établissements de crédit, des entreprises
d’investissement, des compagnies d’assurances et d’autres institutions financières ainsi que les autorités
chargées de la surveillance des marchés financiers,
– les organes impliqués dans la liquidation, la faillite ou d’autres procédures similaires concernant des OPC,
des sociétés de gestion et des dépositaires ou d’autres sociétés concourant à leur activité,
– les personnes chargées du contrôle légal des comptes des établissements de crédit, des entreprises
d’investissement, d’autres établissements financiers ou des compagnies d’assurances
 pour l’accomplissement de leur mission,
b) la transmission, à l’intérieur de l’Union européenne ou au Luxembourg, par la CSSF aux organismes
chargés de la gestion des systèmes d’indemnisation des investisseurs ou de centrales des risques, des
informations nécessaires à l’accomplissement de leur fonction.
La communication d’informations par la CSSF autorisée par le présent paragraphe est soumise à la condition
que ces informations tombent sous le secret professionnel des autorités, organismes et personnes qui les
reçoivent, et, n’est autorisée que dans la mesure où le secret professionnel de ces autorités, organismes et
personnes offre des garanties au moins équivalentes au secret professionnel auquel est soumise la CSSF.
En particulier, les autorités qui reçoivent des informations de la part de la CSSF, ne peuvent les utiliser
qu’aux fins pour lesquelles elles leur ont été communiquées et doivent être en mesure d’assurer qu’aucun
autre usage n’en sera fait.
Sont assimilés aux États membres de l’Union européenne les États parties à l’Accord sur l’Espace
économique européen autres que les États membres de l’Union européenne, dans les limites définies par cet
accord et des actes y afférents.
(6) Les paragraphes (1) et (4) ne font pas obstacle aux échanges d’informations, à l’intérieur de l’Union
européenne ou au Luxembourg, entre la CSSF et:
– les autorités chargées de la surveillance des organes impliqués dans la liquidation, la faillite et autres
procédures similaires concernant des établissements de crédit, des entreprises d’investissement, des
compagnies d’assurances, des OPC, des sociétés de gestion et des dépositaires,
– les autorités chargées de la surveillance des personnes en charge du contrôle légal des comptes des
établissements de crédit, des entreprises d’investissement, des compagnies d’assurances et d’autres
établissements financiers.
La communication d’informations par la CSSF autorisée par le présent paragraphe est soumise aux
conditions suivantes:
      – les informations communiquées sont destinées à l’accomplissement de la mission de surveillance
          des autorités qui les reçoivent, les informations communiquées doivent être couvertes par le secret
          professionnel des autorités qui les reçoivent et le secret professionnel de ces autorités doit offrir des
          garanties au moins équivalentes au secret professionnel auquel est soumise la CSS,
      – les autorités qui reçoivent des informations de la part de la CSSF, ne peuvent les utiliser qu’aux fins
          pour lesquelles elles leur ont été communiquées et doivent être en mesure d’assurer qu’aucun autre
          usage n’en sera fait,
      – la divulgation par la CSSF d’informations reçues de la part d’autorités de surveillance visées aux
          paragraphes (2) et (3) ne peut se faire qu’avec l’accord explicite de ces autorités et, le cas échéant,
          exclusivement aux fins pour lesquelles ces autorités ont marqué leur accord.
Sont assimilés aux États membres de l’Union européenne les États parties à l’Accord sur l’Espace
économique européen autres que les États membres de l’Union européenne, dans les limites définies par cet
accord et des actes y afférents…

                                                         14
Les informations reçues par la CSSF en vertu des paragraphes (2) et (3) ne peuvent être divulguées, dans le
cas visé au présent paragraphe, sans le consentement exprès des autorités de surveillance qui ont
divulguées informations à la CSSF. ».

Il résulte de ces textes légaux que le secret professionnel de la CSSF ne fait pas obstacle
à l’échange d’informations au Luxembourg, entre la CSSF et les organes impliqués dans
la liquidation, la faillite ou d’autres procédures similaires concernant des OPC pour
l’accomplissement de leur mission, à la condition que ces informations tombent sous le
secret professionnel des personnes qui les reçoivent, et, ce transfert n’est autorisé que
dans la mesure où le secret professionnel de ces personnes offre des garanties au moins
équivalentes au secret professionnel auquel est soumise la CSSF.

L’article 102.1 alinéa 2 relatif au secret professionnel de la directive 2009/65/CE prévoit
que lorsqu’un OPCVM ou une entreprise qui concourt à son activité a été déclaré en
faillite ou que sa liquidation forcée a été ordonnée, les informations confidentielles qui ne
concernent pas les tiers impliqués dans les tentatives de sauvetage peuvent être
divulguées dans le cadre de procédures civiles ou commerciales.

Le législateur national a omis de transposer cette disposition en droit interne. Toutefois,
comme la Cour de justice de l’Union européenne a dégagé le principe de l’interprétation
conforme, en vertu duquel, une juridiction nationale appelée à interpréter le droit national
est tenue de le faire, dans toute la mesure du possible, à la lumière du texte et de la
finalité de la directive pour atteindre le résultat visé par celle-ci, il incombe aux juges
saisis de tenir compte de cette entorse au secret professionnel de la CSSF dans le cadre
du présent litige.

Quant à la critique des parties D), C), B) et E) disant que les demandeurs ne seraient pas
soumis au secret professionnel et partant n’offriraient pas les garanties suffisantes
permettant l’application des exceptions, il y a lieu de dire qu’en leur qualité d’avocat et de
réviseur d’entreprise agréé les liquidateurs sont soumis au secret professionnel des
informations qu’ils obtiennent dans le cadre de leur profession, de sorte que cet argument
est à rejeter.

Le projet de loi n° 6165 modifiant l’article 41 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur
financier prévoit que toutes les personnes nommées dans le cadre d’une procédure de
liquidation d’une personne soumise à la surveillance prudentielle de la CSSF sont
obligées de garder secrets les renseignements confiés à eux dans le cadre de leur activité
professionnelle. En l’occurrence, ce projet de loi ne fait que confirmer les règles d’ores-et-
déjà appliquées en matière de liquidation judicaire, respectivement de faillite.

Seuls les liquidateurs sont soumis au secret professionnel et comme la demande en
production forcée de pièces a également été présentée au nom de la société en
liquidation, il y a lieu de n’examiner que la demande des liquidateurs, demandeurs sub 2).

L’article 134 de la nouvelle loi du 17 décembre 2010 se réfère expressément à la
transmission des informations au Luxembourg, de sorte que le moyen des parties D), C),
B) et E) disant que l’échange est limité à une coopération transfrontalière entre les
autorités publiques, est également à rejeter.

                                                    15
Les sociétés défenderesses SOC2) S.A., SOC2) THIRD PARTY MANAGEMENT
COMPANY, SOC2) Fund Services (Luxembourg) et SOC2) AG soutiennent que les
documents dont la production est sollicitée ne forment pas des « preuves » pour les
besoins du litige, étant donné qu’ils ont été produits postérieurement aux faits, qu’ils ne
cristallisent pas les faits et qu’ils consignent les appréciations d’une partie.

L’article 134 de la nouvelle loi du 17 décembre 2010 ne se limite pas à des « preuves»,
mais il prévoit un échange d’informations entre la CSSF et les liquidateurs.

Par ailleurs, des mesures d’instructions comme visite des lieux, enquête et expertise
forment toujours des éléments de preuve constitués postérieurement aux faits à établir.
La CSSF, si elle est partie au présent litige, ne perd pas sa qualité d’organe de
surveillance prudentielle et l’enquête par elle diligentée ne saurait être considérée comme
simple appréciation d’une partie.

La CSSF fait valoir que les pièces dont la production forcée est demandée ne couvrent
pas uniquement des informations recueillies à propos de SOC1) SICAV, mais également
des informations recueillies par elle à l’encontre d’autres entités sous sa surveillance.

Il est constant en cause que ces entités, SOC2) S.A., SOC2) THIRD PARTY
MANAGEMENT COMPANY, SOC2) Fund Services (Luxembourg) et                         SOC3)
LUXEMBOURG S.A., étaient des cocontractants de SOC1) SICAV et que les enquêtes
menées par la CSSF ont été déclenchées par l’affaire L) et ont donné lieu, notamment à
un dossier SOC2)L-SOC1), conformément au communiqué de presse de la CSSF.

Les liquidateurs trouvent dans la loi les moyens d'agir contre toute personne coupable
d'avoir contribué, par ses agissements fautifs, à la diminution de l'actif ou à l'aggravation
du passif.

Dans la perspective d’une action en responsabilité exercée en accomplissement de leur
mission, les liquidateurs sont en droit de demander production du dossier d’enquête
SOC2)L-SOC1) établi par la CSSF.

Les différentes parties défenderesses soulèvent l’argument qu’il appartient aux
demandeurs de faire la preuve des caractères utile et indispensable de la production de
pièces. Elles soutiennent encore que seuls les documents qui sont la copropriété de
SOC1) pourraient être remis.

En l’espèce, il n’appartient pas au juge d’apprécier si la CSSF, en invoquant un
empêchement légitime, oppose à bon droit son secret professionnel aux liquidateurs,
étant donné que le législateur a réglé ce problème en prévoyant clairement l’échange
d’informations entre la CSSF et les liquidateurs de l’OPC pour l’accomplissement de leur
mission, sans que le secret de la commission n’y fasse obstacle.

Le prédit article 134 n’est que le parallèle du principe établi à l’article 44 (2) de la loi du 5
avril 1993 relative au secteur financier qui prévoit qu’en cas de liquidation d’un
établissement de crédit ou d’une entreprise d’investissement, la CSSF peut divulguer les
informations confidentielles dans le cadre de procédures civiles et commerciales et qui
n’empêche pas la Commission d’échanger des informations confidentielles avec des

                                               16
autorités compétentes, d’autres autorités, des organismes et personnes ou de leur
transmettre des informations confidentielles dans les limites, sous les conditions et
suivant les modalités définies par la loi et par d’autres dispositions légales régissant le
secret professionnel de cette Commission.

Comme les prédits articles 134 et 44 comportent le terme « informations » l’échange ne
se limite certainement pas aux documents dont SOC1) est copropriétaire, mais vise
toutes les données utiles pour l’accomplissement de la mission des liquidateurs.

La CSSF souligne le caractère non pertinent de la demande, dans la mesure où le
contenu du dispositif des injonctions prononcées par la CSSF à l’encontre d’SOC2) S.A.
fut reproduit intégralement dans des communiqués de presse.

Les documents requis sub i) par les liquidateurs sont les conclusions de l’enquête menée
par la CSSF citée dans la lettre du 22 septembre 2009 adressée aux liquidateurs. En
effet, si la CSSF peut informer le grand public du dispositif de ses injonctions, elle est
tenue dans le cadre de l’échange d’informations prévu à l’article 134 de la loi du 17
décembre 2010 concernant les organismes de placement de continuer aux liquidateurs
les conclusions de l’enquête qui ont abouti au dispositif des injonctions, ainsi que les
motifs même des injonctions.

La CSSF soutient dans ses conclusions que les demandes sub i) à sub iii) ne visent qu’un
seul document.

Le point sub i) se réfère aux conclusions de l’enquête menée par la CSSF et les points
sub ii) et sub iii) mentionnent à chaque fois une injonction adressée par la CSSF à SOC2)
S.A..

Pour autant que les points sub ii) et sub iii) de la demande ne visent qu’un seul et même
document, alors la CSSF n’est tenue de communiquer que celui-ci.

La CSSF critique que l’indication des pièces requises n’est pas suffisamment précise, au
motif que le document demandé sub iv) n’est pas clairement identifiable, faute d’être daté
de manière précise.

Les liquidateurs demandent la production forcée de la «copie du rapport final détaillé et
daté de mai 2009 que SOC2) SA a remis à la CSSF ».

Dans sa lettre adressée le 22 septembre 2009 aux liquidateurs, la CSSF a elle-même
mentionné ledit rapport final en notant «en mai 2009, SOC2)L a remis à la CSSF un
rapport final détaillé concernant les améliorations apportées à son infrastructure … », de
sorte qu’elle ne saurait actuellement se prévaloir de la non-identification claire du
document en question.

Les sociétés défenderesses SOC2) S.A., SOC2) THIRD PARTY MANAGEMENT
COMPANY, SOC2) Fund Services (Luxembourg) et SOC2) AG soutiennent que la
demande de production se heurte aux principes d’ordre public, de l’égalité des armes et
des droits de la défense, au motif que permettre à toutes les parties, autres que la CSSF,
d’accéder au produit d’une enquête menée par cette dernière battrait en brèche les règles
régissant la preuve dans les affaires civiles, les autres parties n’étant tenues à aucune

                                            17
obligation de coopération et de transparence similaire à celle qui aura pesé sur le
professionnel du secteur financier dans le cadre de l’enquête menée par la CSSF.

Dans les litiges opposant des intérêts privés, l’égalité des armes implique l'obligation
d'offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause – y compris les
preuves – dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net
désavantage par rapport à son adversaire.

Pour autant que l’enquête en cause contient des informations relatives aux prédites
sociétés défenderesses, les liquidateurs ne seront pas, du fait de l’échange d’informations
par la CSSF, dans une situation plus avantageuse que ces parties défenderesses, au
contraire, ils seront en possession d’informations détenues également par ces sociétés.
Partant, on ne saurait dire que cet échange d’informations désavantagerait les parties
défenderesses SOC2) S.A., SOC2) THIRD PARTY MANAGEMENT COMPANY, SOC2)
Fund Services (Luxembourg) et SOC2) AG par rapport aux parties demanderesses.

L’ancien administrateur H) fait valoir que l’absence de communication des pièces
litigeuses à toutes les parties contrevient tant aux dispositions de l’article 65 du Nouveau
Code de procédure civile régissant le principe du contradictoire, qu’au principe du procès
équitable, tel que visé par l’article 6.1 de la Convention de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales.

L’article 65 du Nouveau Code de procédure civile impose au juge le respect du
contradictoire. En l’état actuel de la procédure, le tribunal n’est pas saisi d’une demande
de communication de pièces par une des parties défenderesses. Tant que les pièces dont
les liquidateurs se prévaudront à l’encontre des parties défenderesses leur seront
communiquées et tant que ces dernières pourront en discuter contradictoirement, les
principes du contradictoire et de l’égalité de armes sont respectés.

Par ailleurs, une décision de la Cour de cassation française, chambre commerciale, du 15
mai 2007 ( Bull.civ.IV n° 130) a retenu que « constitue une atteinte au principe de l'égalité
des armes résultant du droit au procès équitable garanti par l'article 6 de la Convention
européenne des droits de l'homme le fait d'interdire à une partie de faire la preuve d'un
élément de fait essentiel pour le succès de ses prétentions; que par ailleurs, toute atteinte
à la vie privée n'est pas interdite, et qu'une telle atteinte peut être justifiée par l'exigence
de la protection d'autres intérêts, dont celle des droits de la défense, si elle reste
proportionnée au regard des intérêts antinomiques en présence ».

Un arrêt de la Cour d’appel du 5 novembre 2003 enjoint, sur base de l’article 280 du
Nouveau Code de procédure civile, à la banque la production d’une pièce au motif que
pareille mesure, imposée par le juge à une partie au litige ou même à un tiers, est
possible, sauf si la personne visée établit l’existence d’un motif légitime s’y opposant,
comme une atteinte à sa vie privée ou le cas échéant le secret professionnel, mais la
Cour dit que ce secret ne constitue pas une cause d’empêchement absolue, qu’il cède
devant la sauvegarde d’un droit d’une partie légalement reconnu ou judiciairement
constaté, en l’occurrence, la connaissance de la réalité des faits capitale pour la solution
du litige.

En considération des développements qui précèdent, il y a lieu de faire droit à la
demande des liquidateurs.

                                              18
La présente décision se trouve encore corroborée par un rapport du 25 janvier 2011 relatif
à l’indemnisation des préjudices subis par les épargnants et les investisseurs établi à la
demande de l’AMF, autorité des marchés financiers français, et publié sur le site internet
de cette dernière. En effet, le groupe de travail propose d’assurer aux personnes
recherchant une indemnisation devant une juridiction civile l’accès aux documents utiles
du rapport de contrôle ou du rapport d’enquête de l’AMF; le juge civil ayant ainsi la
possibilité d’obtenir de l’AMF le résultat de ses investigations.

Cette proposition montre que toutes les réticences et oppositions exprimées par les
parties défenderesses dans la présente instance relatives à l’accès aux rapports
d’enquête par les liquidateurs ne sont nullement partagées par l’autorité de contrôle
française.

Demande incidente

Par conclusions du 3 septembre 2010 les parties représentées par Maître Entringer
demandent au tribunal d’ordonner à la CSSF «la communication des pièces demandées
dont celle invoquée par le présent corps de conclusions (lettre du 27.01.2009 de SOC2)
(Luxembourg) à la CSSF », au motif qu’il s’agit d’un document important que la CSSF
produit contre F), mais qu’elle refuse de communiquer dans une procédure administrative
parallèle.

La CSSF fait valoir que la pièce dont communication forcée est demandée ne présente
pas le moindre lien avec la présente instance.

Le principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs interdit aux juridictions de l'ordre
judiciaire à empiéter sur le terrain du contentieux administratif, de sorte que le tribunal
saisi est incompétent pour connaître de la demande.

Au vu du sort réservé à leur demande, la société anonyme SOC3) LUXEMBOURG S.A.
actuellement en liquidation, G) et F) sont à débouter de leur demande en allocation d’une
indemnité de procédure, alors qu’il est de principe que la partie qui succombe ne saurait
bénéficier des dispositions de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile.

                                  Par ces motifs:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière
civile, statuant par défaut avec effet contradictoire à l’égard de FINRA et K) et
contradictoirement à l’égard des autres parties,

avant tout autre progrès en cause :

reçoit les demandes en la forme ;

joint les demande principale et en intervention ;

                                             19
donne acte à la société anonyme SOC3) LUXEMBOURG S.A. actuellement en
liquidation, G) et F) du désistement de leur demande dirigée contre la SEC ;

se déclare incompétent pour connaître de la demande incidente en communication de
pièces ;

fait droit à la demande des liquidateurs dirigée contre la CSSF ;

enjoint à la CSSF de transmettre aux liquidateurs de SOC1) SICAV les informations
suivantes :
  (i)     copie des conclusions de l’enquête menée par la CSSF - et plus amplement
          citées dans la lettre de la CSSF du 22.09.2009 adressée aux liquidateurs
          judicaires - sur la qualité de l’organisation administrative et générale et du
          contrôle interne des entités surveillées, à savoir SOC2) S.A., SOC2) TPM,
          SOC2) FS et SOC3) LUXEMBOURG S.A. - en vue de garantir de manière
          générale la protection de tous les investisseurs en relation d’affaires avec ses
          entités - enquête qui avait abouti à une conclusion par rapport aux obligations
          d’SOC2) S.A. le 25.02.2009 et au communiqué de presse de la même date,
  (ii)    copie de l’injonction adressée par la CSSF à SOC2) S.A. de mettre en place
          « l’infrastructure nécessaire, c’est-à-dire, les moyens humains et techniques
          suffisants et les règles internes nécessaires pour accomplir l’ensemble des
          tâches liées à sa fonction de banque dépositaire d’OPC luxembourgeois »
          conformément à la loi du 20.12.2002 et la Circulaire IML 91-75,
  (iii)   copie de l’injonction adressée par la CSSF à SOC2) S.A. « d’analyser et de
          rectifier toutes les structures et procédures en relation avec son obligation de
          surveillance découlant de son statut de banque dépositaire et de ce que SOC2)L
          devra veiller à réparer les dommages en relation avec le manquement ci-avant
          relevé en accord avec les obligations d’une banque dépositaire soumise aux
          dispositions du droit luxembourgeois, sans préjudice de clauses contractuelles
          contraires valides et opposables et/ou le cas échéant, d’une éventuelle décision
          de justice en la matière »,
  (iv)    copie du rapport final détaillé et daté de mai 2009 que SOC2) S.A. a remis à la
          CSSF concernant les améliorations apportées à son infrastructure et les
          modifications substantielles de ses procédures internes liées à la fonction de
          banque dépositaire ayant permis à la CSSF de retenir que SOC2)L a fourni les
          preuves et garanties d’avoir en place l’infrastructure et les règles d’organisation
          interne nécessaire conformément à l’injonction lui adressée et en accord avec
          les standards professionnels applicables au Grand-Duché de Luxembourg ;

rejette la demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile
présentée par la société anonyme SOC3) LUXEMBOURG S.A. actuellement en
liquidation, G) et F) ;

laisse les frais de la demande en intervention dirigée contre la SEC et introduite par
exploits des 13 avril et 17 mai 2010 à charge de la société anonyme SOC3)
LUXEMBOURG S.A. actuellement en liquidation, de G) et de F) ;

réserve les frais du présent incident.

                                             20
21
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
   - Assistance Judiciaire -

   Jugement no. 43 / 2011 ( Xième chambre )      - Bail à loyer

   Audience publique du vendredi, quatre mars deux mille onze.

   Numéro 134834 du rôle

   Composition :

   Anne-Marie WOLFF, premier juge président,
   Michèle HANSEN, juge,
   Vanessa WERCOLLIER, juge délégué,
   Gilles SCHUMACHER, greffier.

   Entre

1) A.), sans état connu, demeurant à L-(…),

2) B.), sans état connu, demeurant à L-(…),

   appelants aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Josiane GLODEN d’Esch-sur-Alzette
   du 22 décembre 2010, comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat, demeurant à
   Luxembourg,

   et

   C.), sans état connu, demeurant à L-(…),

   intimé aux fins du prédit exploit GLODEN,

   comparant par Maître Céline BOTAZZO, avocat, demeurant à Luxembourg.
       ___________________________________________________________________

                 Faits:
L'affaire inscrite sous le numéro 134834 du rôle fut utilement retenue à l'audience publique du
mercredi, 2 février 2011, devant la dixième chambre et les débats eurent lieu comme suit:

Maître Delphine MEYER, avocat, en remplacement de Maître Eyal GRUMBERG, mandataire
des parties appelantes, donna lecture de l’acte d’appel et développa ses moyens.

Maître Céline BOTAZZO, avocat, mandataire de la partie intimée, fut entendu en ses
explications.

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                                            jugement

qui suit :

Par requête déposée en date du 23 avril 2010, A.) et B.) ont fait convoquer C.) à comparaître
devant le juge de paix d’Esch-sur-Alzette aux fins de le voir condamner à leur payer la somme
de 1.500 euros à titre de loyers et charges locatives demeurant impayés, voir résilier le contrat
de bail existant entre parties pour faute grave dans le chef du locataire et condamner ce dernier
à quitter les lieux dans un délai de huit jours à partir de la notification du jugement à intervenir.
Les parties requérantes avaient encore sollicité l’allocation d’une indemnité de procédure de 150
euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ainsi que l’exécution
provisoire de la condamnation pécuniaire à intervenir.

Par jugement contradictoire du 26 novembre 2010, le juge de paix a dit les demandes d’A.) et
de B.) non fondées et les a condamnés aux frais et dépens de l’instance.

Pour statuer ainsi, le juge de paix a retenu que les bailleurs ont augmenté de façon unilatérale
le prix du bail au mépris des dispositions de l’article 8 de la loi du 21 septembre 2006 sur le bail
à usage d’habitation.

De ce jugement, A.) et B.) ont régulièrement relevé appel suivant exploit d’huissier du 22
décembre 2010.

Ils concluent, par réformation du jugement entrepris, à voir condamner la partie intimée à leur
payer la somme de 2.750 euros à titre d’arriérés de loyers ainsi qu’à une indemnité de procédure
de 750 euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civil.

A l’audience des plaidoiries, les parties appelantes ont versé une note de plaidoiries de laquelle
il résulte qu’elles sollicitent en outre à voir constater l’accord conclu le 1er avril 2009 relatif à une
augmentation du loyer de la somme de 500 euros à 750 euros charges non comprises, partant
à voir condamner le locataire au paiement du solde des loyers échus du 1er mars 2010 au 31
janvier 2011, 250 euros x 11, soit à la somme de 2.750 euros et de tous les loyers à échoir avec
intérêts de retard au taux légal à compter du 23 avril 2010, ainsi qu’au paiement des charges
locatives de novembre 2009 à décembre 2010 de 359,53 euros par mois (électricité exclue), soit
la somme de 5.032,02 euros. Elles demandent encore à voir dire que l’exception d’inexécution
est irrecevable sinon disproportionnée et inopérante pour s’opposer au paiement des loyers et
des charges ainsi qu’à voir prononcer la résiliation du bail pour motifs graves dans le chef de C.)
et ordonner son déguerpissement dans un délai raisonnable à compter de la décision à
intervenir. A titre subsidiaire, elles concluent à voir constater le manque de lisibilité du bail en ce
qui concerne la partie fixe du loyer et ordonner une expertise judiciaire aux fins de permettre la
détermination de celle-ci et la distinction par rapport à la partie variable constituée par les
charges locatives.

La partie intimée soutient que le tribunal n’est, du fait de l’effet dévolutif de l’appel, saisi que des
demandes figurant dans le dispositif de l’acte d’appel, à savoir les seules questions relatives aux
arriérés de loyers et à l’indemnité de procédure. Elle conclut ainsi à l’irrecevabilité de toutes les
autres demandes figurant dans la note de plaidoiries versée à l’audience des plaidoiries. Quant
au fond, elle sollicite la confirmation pure et simple du jugement entrepris.

Les parties appelantes insistent sur la recevabilité des demandes formulées lors des plaidoiries.

En cas d’appel principal, l’étendue de la dévolution est déterminée par les termes de l’exploit
d’appel. Lorsque l’exploit d’appel est conçu en termes généraux, la dévolution embrasse toutes
les dispositions de la décision attaquée qui sont préjudiciables à l’appelant. Pour que la
dévolution ne soit que partielle, il faut que l’acte d’appel s’exprime en termes clairs et précis à
cet égard et que l’appel soit d’une manière non ambiguë limitée à certains chefs déterminés du
jugement attaqué (cf. Cour 24 janvier 1967, Pas 20, p. 274).

Il résulte tant de la motivation que du dispositif de l’acte d’appel que les parties appelantes ne
fondent leur appel que sur le seul reproche du non-paiement du loyer et dans le dispositif de
l’acte d’appel ne réclament, par réformation du jugement entrepris, que le paiement de la somme
de 2.750 euros à titre d’arriérés de loyers ainsi que de la somme de 750 euros à titre d’indemnité
de procédure.

Il s’ensuit que les demandes formulées dans la note de plaidoiries et ne figurant pas dans l’acte
d’appel sont à déclarer irrecevables.

A l’appui de leur appel, A.) et B.) exposent avoir acquis au cours du mois de juillet 2009 une
maison sise à (...). Suivant contrat de bail du 1er décembre 2002, un appartement faisant partie
de cet immeuble aurait été donné en location à C.) contre paiement d’un loyer de 750 euros,
charges comprises.

Les parties appelantes soutiennent encore que suivant contrat de bail du
1er décembre 2002, D.), ancien propriétaire et bailleur, aurait loué l’appartement litigieux à C.)
pour un loyer mensuel de 500 euros « Kosten inbegriffen », payable par avance, sans distinction
entre la partie fixe du loyer et la partie variable des charges locatives. Elles estiment que les
charges devraient être variables et qu’elles ne pourraient jamais être fixes, de sorte que les
parties n’auraient pas pu valablement convenir d’un loyer « Kosten inbegriffen ».

Par ailleurs, elles exposent qu’au cours du mois d’avril 2009, l’ancien propriétaire et le locataire
auraient convenu d’un commun accord de réévaluer le loyer et les charges à 750 euros par mois
et que le locataire aurait payé un loyer de 750 euros sans se plaindre, ni demander un
quelconque décompte de charges locatives au bailleur.

Elles font ainsi grief au premier juge de ne pas avoir retenu que le locataire est tenu de payer un
loyer de 750 euros depuis le mois d’avril 2009 et que les charges doivent être payées à part. Le
locataire serait ainsi redevable de la somme de 11 x 250 euros = 2.750 euros à titre de loyers
des mois de février 2010 à décembre 2010.

C.) estime de son côté que le contrat de bail conclu en date du
1er décembre 2002 avec l’ancien propriétaire est très clair en ce qu’il stipule que « Die Miete
beträgt 500 Euro Kosten inbegriffen ». Il affirme par ailleurs que d’un commun accord avec
l’ancien propriétaire, ce montant, incluant le loyer et les charges, aurait été augmenté au montant
mensuel de 750 euros à partir du mois d’avril 2009. Lorsqu’ils auraient repris l’immeuble en
question, les nouveaux propriétaires n’auraient à aucun moment remis en cause le loyer
initialement convenu avec l’ancien propriétaire. C.) expose que ce n’est qu’au mois février 2010
que les nouveaux propriétaires ont unilatéralement décidé de faire installer des compteurs
électriques individuels sans même le prévenir à l’avance. Pour réagir, il affirme avoir arrêté de
payer les loyers pour les mois de mars et avril 2010 et que depuis le mois de mai 2010, il aurait
payé séparément la facture de l’électricité au fournisseur d’électricité ainsi que le montant 500
euros à titre de loyer aux parties appelantes. Les loyers des mois de mars et avril 2010 auraient
également été régularisés entretemps.

C.) demande ainsi à voir appliquer purement et simplement le contrat de bail et conteste que les
parties ne puissent convenir d’un montant global et forfaitaire incluant le loyer et les charges. Il
affirme encore que les agissements des nouveaux propriétaires constitueraient en fait une
augmentation de loyer déguisée, ce qui résulterait par ailleurs clairement de la rédaction de leur
requête introductive d’instance. Or, dans la mesure où il n’y aurait jamais eu une demande écrite
de la part des nouveaux propriétaires de procéder à une augmentation du loyer, telle que prévue
par la loi, le loyer initialement convenu avec l’ancien propriétaire serait toujours applicable.

Les parties appelantes ne contestent pas avoir installé au mois de février 2010 des compteurs
électriques individuels et justifient le fait que le locataire doit désormais payer sa propre
consommation d’énergie en plus du prix du bail convenu par le fait que les frais locatifs, et
notamment la consommation en électricité, sont trop importants par rapport au loyer convenu.
Elles reprochent par ailleurs à C.) de ne pas avoir conclu de contrat d’assurance pour
l’appartement loué.

Le tribunal se doit tout d’abord de noter qu’en cas de vente de l’immeuble loué, le contrat de bail
conclu entre le bailleur et le locataire est cédé avec toutes les conditions convenues entre les
parties signataires originaires (cf. Marianne Harles, Le bail à loyer, compte-rendu de
jurisprudence, Pasicrisie tome 31, no. 213).

Il s’ensuit que le contrat de bail conclu en date du 1er décembre 2002 entre C.) et D.) régit toujours
la relation contractuelle entre les parties.

Il résulte de la lecture de ce contrat que l’ancien bailleur et C.) avaient convenu que « Die Miete
beträgt 500 Euro Kosten inbegriffen ».

Il est encore constant en cause qu’il a été convenu entre l’ancien bailleur et le locataire
d’augmenter ce montant à 750 euros par mois à partir du mois d’avril 2009.

Contrairement aux affirmations des parties appelantes, rien n’empêchait cependant l’ancien
bailleur et le locataire de convenir d’un montant global pour le loyer et les charges, les parties
étant libres de négocier le prix du bail. Il ne résulte par ailleurs d’aucun élément du dossier que
l’augmentation du prix du bail décidée en avril 2009 emportait pour le locataire l’obligation de
payer dorénavant les charges séparément.

C’est ainsi à bon droit que le premier juge a retenu le principe de l’article 1134 du code civil selon
lequel les conventions légalement formées entre parties tiennent lieu de loi à ceux qui les ont
faites et qu’elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les
causes que la loi autorise.

En vertu de l’article 8 de la loi du 21 septembre 2006 sur le bail à usage d’habitation « La partie
qui se croira fondée en vertu des dispositions de la présente loi à demander une augmentation
ou une diminution du loyer devra d’abord notifier son intention à l’autre partie par écrit, sous
peine d’irrecevabilité de la requête devant la commission. … »

Il appert clairement des éléments du dossier et notamment de la requête introductive d’instance
ensemble la note de plaidoiries des parties appelantes que ces dernières estiment que le
montant de 750 euros, couvrant actuellement le loyer et les charges, n’est pas suffisant à leurs
yeux. Il ne résulte cependant d’aucun élément du dossier que les parties appelantes aient notifié
leur intention d’augmenter le loyer par écrit au locataire tel que requis par l’article précité.

A l’instar du juge de première instance, le tribunal retient qu’en imputant depuis le mois de février
2010 de façon unilatérale les frais d’électricité au locataire, pour l’installation de compteurs
électriques au nom du locataire et la demande au fournisseur d’électricité de facturer la
consommation directement au locataire, les bailleurs ont procédé à une augmentation
unilatérale du prix du bail sans respecter les conditions requises par les dispositions de l’article
8 de la loi du 21 septembre 2006 sur le bail à habitation.

Tous les moyens invoqués par les parties appelantes relatifs au montant du loyer tel que prévu
à l’article 3 de la loi du 21 septembre 2006 sur le bail à usage d’habitation ne sont dès lors pas
pertinents en l’espèce, alors qu’il ne résulte pas des éléments du dossier que la Commission
des Loyers ait été saisie conformément aux dispositions de l’article 8 de la même loi.
Les parties appelantes soutiennent encore que le locataire retient arbitrairement une partie des
loyers alors qu’il a la pleine jouissance du bien loué. V justifie cette retenue par le fait que depuis
le mois de février 2010, il doit supporter lui-même les frais d’électricité qui seraient pourtant
compris dans le prix du bail.

Il résulte des éléments du dossier que le locataire retient, depuis le mois de mars 2010, la somme
de 250 euros du fait qu’il doit désormais supporter lui-même les frais d’électricité. Le locataire
verse les factures d’acompte des frais d’électricité, lesquels s’élèvent à 204,96 euros par mois.

L’exception d’inexécution prévue à l’article 1134-2 du Code civil et sous-entendue dans tout
contrat synallagmatique, ne permet au locataire de suspendre temporairement l’exécution de
son obligation de payer les loyers, que si le bailleur n’exécute pas lui-même ses propres
obligations contractuelles.

Il est de jurisprudence que l'exception d'inexécution ne peut être admise qu'avec prudence; elle
implique un équilibre entre les obligations réciproques non exécutées. Elle n'est admise que si
elle correspond équitablement aux nécessités morales de sa situation. Il est en effet difficile
d'oublier que le preneur reste tout de même en possession de la chose louée. Il convient d'autre
part que le preneur n'use de ce moyen grossier de se faire à soi même une justice provisoire
que s'il n'a pas à sa disposition pour obtenir celle-ci des moyens plus normaux.

Pour justifier l’exception d’inexécution et la suspension du paiement du loyer, il faut un
manquement grave du bailleur à son obligation d’entretien et il faut que le défaut d’exécution
des travaux d’entretien prive le locataire de pratiquement toute la jouissance des locaux loués
(cf. Luxembourg 13 mars 2003, n° 1291/2003).

Au vu du fait que le bailleur n’a pas respecté les démarches légales afin de procéder à une
augmentation du loyer et au vu du montant des acomptes à titre de frais d’électricité incombant
depuis le mois de février 2010 au locataire, c’est encore à bon droit que le premier juge a retenu
que l’exception d’inexécution était justifiée en l’espèce.

Il résulte par ailleurs du certificat d’assurances versé en cours de délibéré par C.) que,
contrairement aux affirmations des parties appelantes, le locataire a conclu un contrat
d’assurance couvrant l’immeuble loué, de sorte que leur moyen n’est pas fondé.
L’appel n’est partant pas fondé et il y a lieu de purement et simplement confirmer le jugement
entrepris.

Les parties appelantes succombant dans leur appel, il y a encore lieu de rejeter leur demande
en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

Le ministère d’un avocat n’étant pas obligatoire en matière de bail à loyer, il n’y a pas lieu
d’ordonner la distraction des frais.

                                    Par      ces    motifs

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière de bail

à loyer et en instance d'appel, statuant contradictoirement, reçoit l’appel en la forme, le déclare

non fondé, partant confirme le jugement entrepris en toute sa forme et teneur,

déclare non fondée la demande d’A.) et B.) en allocation d’une indemnité de procédure, dit qu’il
n’y pas lieu d’ordonner la distraction des frais,

condamne A.) et B.) aux frais et dépens de l’instance d’appel.
"


text:
Jugt no           728               / 2011
(not. 15731/09/CD)

                AUDIENCE PUBLIQUE DU 3 MARS 2011

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a
rendu le jugement qui suit:

dans la cause du ministère public contre

              A.),
              né le (…) à (…),
              demeurant (…), (…),

                - prévenu -
__________________________________________________________

                                     FAITS:

Par citation du 29 décembre 2010, le procureur d'Etat près le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à
l'audience publique du 17 février 2011 devant le tribunal correctionnel de ce
siège, pour y entendre statuer sur la prévention suivante:

fraude informatique.

A l’audience publique du 17 février 2011, le vice-président constata l'identité du
prévenu A.) et lui donna connaissance de l’acte qui a saisi le tribunal.

Le prévenu A.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Maître Sébastien LANOUE, avocat, demeurant à Luxembourg, exposa plus
amplement les moyens de défense du prévenu A.).

La représentante du ministère public, Tessie LINSTER, attachée de justice,
résuma l’affaire et conclut à la condamnation du prévenu A.).
Le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date
à laquelle le prononcé avait été fixé, le
                          J U G E M E N T qui suit:

Vu la citation à prévenu du 29 décembre 2010 (not. 15731/09/CD) régulièrement
notifiée ;

Vu l’ordonnance de renvoi numéro 1965/10 rendue par la Chambre du Conseil
du Tribunal d’Arrondissement du 29 septembre 2010 ;

Vu l’ensemble du dossier répressif et les procès-verbaux dressés à l’encontre du
prévenu ;

Vu l’instruction diligentée par le juge d’instruction.

Le Ministère Public reproche à A.) les infractions suivantes :

comme auteur,

depuis un temps non prescrit et notamment entre avril et juin 2009, dans
l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, notamment à Strassen, Luxembourg,
rue Fort Wedell et à Bech-Kleinmacher,
sans préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes,

1) d’avoir frauduleusement accédé ou s’être maintenu dans tout ou partie d’un
système de traitement ou de transmission automatisé de données, avec la
circonstance qu’il en est résulté une suppression ou modification de données
contenues dans le système,

en l’espèce, d’avoir frauduleusement accédé et de s’être maintenu dans le
compte de courrier électronique de l’adresse MAIL1.), ainsi que dans les
comptes « Facebook » et « MySpace » appartenant tous à B.), avec la
circonstance qu’il en est résulté une modification dans les boîtes mails sus
indiquées, plus particulièrement en y modifiant les mots de passe respectifs,
partant en modifiant ainsi des données contenues dans un système de
traitement ou de transmission automatisé de données ;

2) d’avoir intentionnellement et au mépris des droits d’autrui, directement ou
indirectement, introduit des données dans un système de traitement ou de
transmission automatisé de données ou supprimé ou modifié les données qu’il
contient ou leurs modes de traitement ou de transmission,

en l’espèce, d’avoir introduit des données dans la boîte électronique de l’adresse
MAIL1.), en l’espèce, en envoyant à partir de ladite adresse des mails contenant
entre autres « Fuck you » et « Asshole », à toutes les adresses contenues dans

                                            2
ladite boîte électronique, notamment entre autres à l’adresse MAIL2.), partant en
introduisant ainsi des données dans un système de traitement ou de
transmission automatisé de données.

Il ressort du procès-verbal numéro 1370 du 30 avril 2009, établi par la police
grand-ducale, Centre d’Intervention Principal de Grevenmacher que B.) a porté
plainte contre une personne inconnue qui aurait accédé à son compte de
messagerie hotmail et envoyé deux messages à sa professeur d’université, le
premier en date du 28 avril 2009 avec les mots « Fuck you » et le deuxième en
date du 29 avril 2009 avec le mot « Asshole ». Elle n’aurait plus eu la possibilité
d’accéder à son compte de messages électroniques depuis le 23 avril 2009, le
système lui aurait bloqué l’accès avec l’information que son mot de passe serait
incorrect.

Des perquisitions auprès de l’SOC1.) et SOC2.) ont permis d’identifier les
adresses IP à l’origine des messages et leurs détenteurs respectifs.

Auditionnée suite aux perquisitions, la plaignante B.) a déclaré suspecter son ex-
petit-ami A.) d’être à l’origine des messages. Elle fut formelle à dire qu’elle ne lui
aurait jamais donné son mot de passe. Elle a également informé les agents
qu’elle n’aurait plus d’accès à ses comptes Facebook et MySpace.

Lors de son audition par les agents de police, A.) a reconnu avoir envoyé des
messages électroniques en s’introduisant dans la messagerie de B.) au moyen
de son mot de passe. B.) aurait utilisé partout le même mot de passe qu’elle lui
aurait communiqué afin qu’il lui installe un compte MySpace. Il aurait modifié les
codes d’accès au compte de sa messagerie électronique et aux comptes des
réseaux sociaux Facebook et MySpace. En ce qui concerne les motifs de ses
actes, A.) a déclaré avoir appris que son ex-copine avait un nouveau copain ce
qui l’aurait rendu furieux.

Lors de son interrogatoire par le juge d’instruction en date du 16 juin 2010, A.) a
maintenu ses aveux faits devant les agents de police. Il a souligné qu’il aurait
accédé au compte de B.) au moyen de son mot de passe qu’elle lui aurait donné
en 2004 ou 2005 afin de créer son compte MySpace.

A l’audience du 17 février 2011, A.) a maintenu ses aveux. Il a déclaré s’être
personnellement excusé auprès de la victime et regretter ses actes.

Au vu des éléments qui précèdent, des éléments du dossier répressif, des
débats menés à l’audience et de ses aveux, A.) est convaincu :

comme auteur ayant commis lui-même les infractions,

                                          3
depuis un temps non prescrit et notamment entre avril et juin 2009, dans
l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, notamment à Strassen,
Luxembourg, rue Fort Wedell et à Bech-Kleinmacher,

1) d’avoir frauduleusement accédé et s’être maintenu dans des systèmes
de traitement et de transmission automatisé de données, avec la
circonstance qu’il en est résulté une modification de données contenues
dans le système,

en l’espèce, d’avoir frauduleusement accédé et de s’être maintenu dans le
compte de courrier électronique de l’adresse MAIL1.), ainsi que dans les
comptes « Facebook » et « MySpace » appartenant tous à B.), avec la
circonstance qu’il en est résulté une modification dans les boîtes mails sus
indiquées, plus particulièrement en y modifiant les mots de passe
respectifs, partant en modifiant ainsi des données contenues dans un
système de traitement ou de transmission automatisé de données ;

2) d’avoir intentionnellement et au mépris des droits d’autrui, directement
introduit des données dans un système de traitement et de transmission
automatisé de données,

en l’espèce, d’avoir introduit des données dans la boîte électronique de
l’adresse MAIL1.), en l’espèce, en envoyant à partir de ladite adresse des
mails contenant entre autres « Fuck you » et « Asshole », à toutes les
adresses contenues dans ladite boîte électronique, notamment entre
autres à l’adresse MAIL2.), partant en introduisant ainsi des données dans
un système de traitement et de transmission automatisé de données.

                                     4
Les infractions retenues à charge de A.) se trouvent en concours réel. Par
application de l’article 60 du code pénal, la peine la plus forte, qui sera seule
prononcée, pourra être élevée au double de son maximum, sans pouvoir pour
autant dépasser la somme des maxima prévus pour les infractions en concours.

En l’espèce, la peine la plus forte est celle prévue à l’article 509-3 qui punit
l’infraction retenue sub 2) à charge de A.) d’une peine d’emprisonnement de
trois mois à trois ans et d’une amende de 1.250,- euros à 12.500,- euros ou de
l’une de ces peines seulement.

Compte tenu de la gravité relative des infractions retenues à charge de A.) et
notamment au vu de ses aveux complets tout au long de la procédure, le tribunal
estime qu’une amende de 1.250,- euros sanctionne de manière adéquate les
infractions retenues à charge du prévenu.

                   PAR CES MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu et son
mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense et la
représentante du Ministère Public en ses réquisitions,

c o n d a m n e le prévenu A.) du chef des infractions retenues à sa charge à
une amende de 1.250 (mille deux cent cinquante) euros, ainsi qu'aux frais de
sa mise en jugement, ces frais liquidés à 8,67 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende
à 25 (vingt-cinq) jours.

Le tout en application des articles 14, 16, 28, 29, 30, 60, 66, 509-1 et 509-3 du
Code pénal et des articles 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194 et 195 du
Code d’instruction criminelle dont mention a été faite.

                                        5
Ainsi fait et jugé par Alexandra HUBERTY, vice-président, Patrice HOFFMANN
et Joëlle DIEDERICH, juges, et prononcé en présence de
(Frank NEU, premier substitut du Procureur d’Etat)
en l'audience publique dudit tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, date
qu'en tête, par Madame le vice-président, assistée du greffier Marion FUSENIG,
qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent
jugement.

                                       6
"


text:
N° 14 / 11.
du 3.3.2011.

Numéro 2797 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, trois mars deux mille onze.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Georges SANTER, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, président de chambre à la Cour d’appel,
Marianne PUTZ, conseillère à la Cour d’appel,
Astrid MAAS, conseillère à la Cour d’appel,
Mylène REGENWETTER, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                   Entre:

1) A.), demeurant à F-(…), (…),

2) B.), demeurant à F-(…), (…),

3) C.), demeurant à F-(…),(…),

4) D.), demeurant à F-(…), (…),

demandeurs en cassation,

comparant par Maître Marc THEWES, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                      et:

E.), demeurant à L-(…), (…),

défendeur en cassation,

comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================
                         LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport de la présidente Marie-Paule ENGEL et sur les conclusions
de l’avocat général John PETRY ;

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 14 octobre 2009 par la Cour d’appel, deuxième
chambre, siégeant en matière civile, dans la cause inscrite sous le numéro du rôle
31140, signifié le 17 novembre 2009 par E.) à A.), B.), C.) et D.) (les consorts A-D)
demeurant en France ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 27 janvier 2010 par les consorts A.)-
D.) à E.) et déposé le 29 janvier 2010 au greffe de la Cour supérieure de justice ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 17 mars 2010 par E.) aux consorts A.)-
D.) et déposé le 22 mars 2010 au greffe de la Cour ;

       Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée :

         Attendu que E.) conclut à l’irrecevabilité du pourvoi en se fondant sur
l’article 3 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en
cassation selon lequel le pourvoi devrait nécessairement attaquer ce qui a été
réellement décidé par l’arrêt ; que les demandeurs en cassation reprocheraient à
l’arrêt la violation des articles 2062 et 2063 du Code civil mais que les juges
d’appel ne se seraient pas fondés sur les considérations que les moyens de cassation
leur reprochent ;

         Mais attendu qu’un manque en fait des moyens de cassation, à le supposer
établi, entraînerait l’irrecevabilité des moyens mais non pas celle du pourvoi ;

       Que le moyen d’irrecevabilité opposé est donc à rejeter ;

       Sur les faits :

       Attendu, selon l’arrêt attaqué, que E.) avait été condamné, le 8 mars 2001,
par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, à
passer acte devant notaire, sous peine d’une astreinte, pour la vente d’un immeuble
sis à Rumelange suivant compromis signé le 10 décembre 1999 par E.) comme
vendeur et les consorts A.)-D.) comme acquéreurs ; que ce jugement avait été
confirmé par arrêt de la Cour d’appel du 9 janvier 2002 ;

        que les consorts A.)-D.) ont fait signifier le 20 juillet 2004 un
commandement de payer, entre autres, l’astreinte ordonnée par le tribunal pour le
cas de la non exécution du jugement du 8 mars 2001 ;

                                       2
        que E.) a formé opposition à ce commandement et en a demandé
l’annulation au motif notamment qu’il avait, le 3 mars 2004, interjeté appel d’un
jugement du tribunal d’arrondissement du 29 janvier 2004 ayant rejeté sa demande
en rescision pour cause de lésion du compromis de vente, introduite le 18 avril
2001, et que la créance faisant l’objet du commandement n’était ni certaine ni
liquide ni exigible ;

     que, par jugement du 21 octobre 2005, le tribunal a dit l’opposition à
commandement de E.) non fondée ;

        que sur appel de E.), la Cour d’appel, constatant par l’arrêt du 14 octobre
2009, qu’un arrêt du même jour avait admis la rescision pour cause de lésion de la
vente ayant fait l’objet du compromis du 10 décembre 1999 et de la condamnation à
l’authentification sous peine d’astreinte par jugement du tribunal d’arrondissement
confirmé en appel, réforma le jugement entrepris et dit que le commandement
n’était pas valable pour autant qu’il portait sur le montant relatif à l’astreinte
ordonnée par le jugement du 8 mars 2001 ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de l’article 2062 du Code civil ;

       en ce que, pour déclarer non valable le commandement relatif à l’astreinte
prononcée par le jugement du 8 mars 2001, les juges ont, implicitement mais
nécessairement - et par ailleurs explicitement dans la motivation qui sous-tend le
dispositif - considéré que l’astreinte fixée par le prédit jugement et confirmée par
un arrêt de la Cour d’appel du 9 janvier 2002 avait perdu tout fondement juridique
et que le montant de l’astreinte n’était plus dû après que la Cour eût admis, dans
un arrêt prononcé le même jour que l’arrêt entrepris, l’action en rescision dirigée
contre la même vente que celle dont l’authentification par la signature d’un acte
notarié avait été ordonnée sous peine d’une astreinte par le jugement du 8 mars
2001,

       alors que

       première branche, l’article 2062 du Code civil, qui dispose que
<<l’astreinte, une fois encourue, reste intégralement acquise à la partie qui a
obtenu la condamnation>> s’oppose à une telle mise en cause de l’astreinte déjà
encourue ;

       deuxième branche, l’article 2062 du Code civil dispose que la partie qui a
obtenu la condamnation <<peut en poursuivre le recouvrement en vertu du titre
même qui le prévoit>> » ;

       Attendu que les consorts A.)-D.) demandent, au cas où la Cour de cassation
n’admettrait pas d’ores et déjà comme fondé le premier moyen développé à l’appui
du pourvoi en ses deux branches de saisir la Cour Benelux de la question suivante :

                                       3
        « L’admission, par un juge, d’une action en rescision d’une vente sur le
fondement des articles 1674 et suivants du Code civil luxembourgeois a-t-elle pour
effet qu’une astreinte, précédemment fixée par un autre juge statuant à l’égard des
mêmes parties pour contraindre l’une d’elles à satisfaire à une condamnation
principale de signer l’acte notarié concernant la même vente, perd tout fondement
juridique et cesse d’être due ? »

       Vu l’article 2062 du Code civil ;

       Attendu que le tribunal, saisi d’une demande de E.) tendant à l’annulation
du commandement de payer l’astreinte encourue suivant les consorts A.)-D.) en
vertu du jugement du 8 mars 2001, confirmé en appel, ayant condamné E.) à faire
authentifier, sous peine d’astreinte, la vente de l’immeuble conclue suivant
compromis de vente du 10 décembre 1999, avait dit la demande non justifiée, aux
motifs que l’astreinte était due sur le fondement des seuls titres exécutoires et qu’il
n’y avait pas lieu à révision de l’astreinte ;

        que la Cour d’appel, sans examiner la demande en révision de l’astreinte de
E.), a retenu, pour dire non valable le commandement de payer pour autant qu’il
portait sur l’astreinte, que celle-ci avait perdu tout fondement juridique en raison de
la rescision pour lésion de la vente ayant fait l’objet du compromis de vente
prononcée par arrêt du même jour ;

        Attendu que l’astreinte a pour fondement le jugement qui la prononce et que
lorsque les conditions précisées par celui-ci sont réunies elle est due intégralement
et est susceptible d’exécution forcée sans qu’il soit besoin d’un nouveau jugement ;

        que, sous réserve des cas déterminés par la loi, le juge qui connaît de
l’exécution d’un jugement prononçant une astreinte ne peut statuer sur l’astreinte
elle-même ; qu’il ne peut statuer sur les droits des parties qui sont fixés par un titre
dont l’exécution est demandée ;

       que la Cour d’appel statuant sur l’exécution du jugement du 8 mars 2001,
confirmé en appel, a, en retenant que l’astreinte ordonnée par ce jugement n’avait
plus de fondement juridique, violé l’article 2062 du Code civil ;

       que l’arrêt encourt la cassation ;

      Sur la demande en paiement d’une indemnité de procédure des
consorts A.)-D.) :

       Attendu que la demande des consorts A.)-D.) tendant à la condamnation de
E.) à leur payer la somme de 1.500.- euros en application de l’article 240 du
Nouveau code de procédure civile est à rejeter à défaut des justifications requises.

                               Par ces motifs :

                                         4
       casse et annule l’arrêt rendu le 14 octobre 2009 par la Cour d’appel, deuxième
 chambre, siégeant en matière civile, sous le numéro 31140 du rôle ;

         déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont
 suivis et remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et
 pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d’appel, autrement composée ;

         ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt sera
 transcrit sur le registre de la Cour d’appel et qu’une mention renvoyant à la
 transcription de l’arrêt sera consignée en marge de la minute de l’arrêt annulé ;

        rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure de A.)-D.) ;

         condamne E.) aux dépens de l’instance de cassation et en ordonne la
 distraction au profit de Maître Marc THEWES sur ses affirmations de droit.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de Madame Mylène
REGENWETTER, avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffière à la
Cour.

                                         5
"