type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugt. n° 1830/2017
Not. 27594/16/CD

                        Audience publique du 15 juin 2017

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, a rendu le jugement qui suit :

Dans la cause entre :

         l'ETAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG,
         représenté par son Ministre d’Etat actuellement en fonctions, établi à L-1352
         Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, sinon par son Ministre des Finances
         actuellement en fonctions, établi à L-1352 Luxembourg, 3, rue de la
         Congrégation, poursuites et diligences de Monsieur le Directeur de
         l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines et/ou pour autant que
         de besoin par le Receveur de l’Administration de l’Enregistrement et des
         Domaines au bureau de la Recette Centrale, pour lesquels domicile est élu au
         bureau dudit Receveur à L-1651 Luxembourg, 1-3, avenue Guillaume,

         comparant par Maître Julien BOECKLER, avocat à la Cour, demeurant à
         Luxembourg, en l’étude duquel domicile est élu ;

                                       – citant direct –

et

         1) A.),
         né le (…) à (…) (Pays-Bas),
         demeurant à L-(…),

         comparant personnellement et assisté par Maître Laurent RIES, avocat à la
         Cour, demeurant à Luxembourg ;

         2) B.),
         né le (…) à (…),
         demeurant à L-(…),

         comparant personnellement et assisté par Maître Laurent RIES, avocat à la
         Cour, demeurant à Luxembourg ;
         3) C.),
         né le (…) à (…) (France),
         demeurant à L-(…),

         comparant personnellement et assisté par Maître Jean-Marc DESCOUBES,
         avocat à la Cour, inscrit au Barreau de Paris ;

                                      – cités directs–

en présence du Ministère Public, partie jointe.

                                       FAITS:

Par acte de l'huissier de justice de Luxembourg Martine LISÉ des 30 et 31 août 2016,
l'ETAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG a fait donner citation à A.), B.) et
C.) de comparaître en date du 10 octobre 2016 devant le Tribunal correctionnel de
Luxembourg, afin de les voir condamner, selon les peines à requérir par le Ministère
Public, du chef des infractions mentionnées dans la citation directe.

L’affaire fut refixée à plusieurs reprises pour être utilement retenue à l’audience
publique du 22 mai 2017.

A l’appel de la cause à cette audience, Maître Julien BOECKLER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg, donna lecture de la citation directe et développa les moyens
du citant direct.

Le témoin T.1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le serment
prévu par la loi.

Après avoir été informés sur leur droit de garder le silence, les cités directs A.) et B.)
furent entendus en leurs explications et moyens de défense, qui furent plus amplement
développés par Maître Laurent RIES, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

Après avoir été informé sur son droit de garder le silence, le cité direct C.) fut entendu
en ses explications et moyens de défense, qui furent plus amplement développés par
Maître Jean-Marc DESCOUBES, avocat à la Cour, inscrit au Barreau de Paris.

Le représentant du Ministère Public, Guy BREISTROFF, premier substitut du
Procureur d’Etat, résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                                      2
                           JUGEMENT qui suit:

Vu l’exploit d'huissier de justice de Luxembourg des 30 et 31 août 2016, par lequel
l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG (ci-après l’ETAT) a
régulièrement fait citer A.), B.) et C.) devant le Tribunal correctionnel pour les voir
condamner du chef d’infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915
concernant les sociétés commerciales (non-publication des bilans), du chef de
banqueroute simple et du chef d’escroquerie fiscale.

Au plan civil, l’ETAT demande à se voir allouer 716.575,87 euros à titre de
dommages-intérêts pour son préjudice matériel.

Quant à la recevabilité de la citation directe

En l’espèce, l’ETAT n’a pas déposé de plainte auprès du Procureur d’Etat mais a
choisi d’agir par voie de citation directe.

Il est à noter que la partie citante directe est l’Administration de l’Enregistrement et
des Domaines sinon le Receveur de cette administration agissant par le Ministre d’Etat
sinon par le Ministre des Finances.

Aux termes de l’article 1er du code de procédure pénale, « l'action publique pour
l'application des peines est mise en mouvement et exercée par les magistrats ou par les
fonctionnaires auxquels elle est confiée par la loi.

Cette action peut aussi être mise en mouvement par la partie lésée, dans les conditions
déterminées par le présent code ou par les lois spéciales. »

Ainsi, le Ministère Public n’a pas le monopole de l’action publique.

Aux termes de l’article 182 du code de procédure pénale : « La chambre
correctionnelle est saisie soit par le renvoi qui lui est fait d'après les articles 131 et
132, soit par la citation donnée directement au prévenu et aux personnes civilement
responsables de l'infraction par le procureur d'Etat ou par la partie civile. »

Outre le Ministère Public, d’autres personnes ou administrations peuvent donc
déclencher cette action, à savoir :

- la partie lésée par l’infraction peut elle-même mettre en mouvement l’action
publique, soit par une plainte avec constitution de partie civile aux mains du juge
d’instruction en matière criminelle ou correctionnelle, soit par une citation directe en
matière correctionnelle ou de police,

- certaines administrations peuvent mettre l’action publique en mouvement :

       - l’Administration des Douanes et Accises et

                                      3
       - l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines.

Le droit d’action de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines se base sur
l’article 29 de la loi modifiée du 28 janvier 1948 tendant à assurer la juste et exacte
perception des droits d’enregistrement et de succession.

Il est à noter que les articles 77 et 80 de la loi modifiée du 12 février 1979 concernant
la taxe sur la valeur ajoutée renvoient à l’application de cette même disposition légale.

Cet article a été modifié par la loi du 23 décembre 2016 portant mise en œuvre de la
réforme fiscale 2017 dont les dispositions sont applicables aux infractions commises
après le 1er janvier 2017 (chapitre 20 de la loi).

Alors que les infractions mises à charge des cités directs A.), B.) et C.) ainsi que la
citation directe elle-même datent avant cette entrée en vigueur et que la nouvelle loi est
plus stricte, c’est l’ancienne version de l’article 29 qui s’applique en cause.

L’article 29 de la loi modifiée du 28 janvier 1948 tendant à assurer la juste et exacte
perception des droits d’enregistrement et de succession se lit comme suit :

« Sans préjudice des sanctions fiscales, celui qui se sera frauduleusement soustrait ou
aura tenté de se soustraire frauduleusement au paiement total ou partiel des impôts,
droits et taxes dont la perception est attribuée à l'Administration de l'Enregistrement et
des Domaines sera, à la requête de l'Administration de l'Enregistrement puni d'une
amende dont le maximum est fixé au quadruple des impôts éludés.

S'il a de façon systématique employé des manœuvres frauduleuses dans l'intention de
dissimuler des faits pertinents à l'autorité ou à lui persuader des faits inexacts et que
la fraude ainsi commise ou tentée porte soit en montant absolu soit en rapport avec
l'impôt annuel dû sur un montant significatif d'impôts, droits et taxes, le coupable sera
puni à même requête, pour escroquerie fiscale, d'un emprisonnement d'un mois à cinq
ans et d'une amende de cinquante mille francs à un montant représentant le décuple
des impôts éludés.

Il pourra, en outre être privé en tout ou en partie pendant cinq ans au moins et dix ans
au plus, des droits énumérés par l’article 11 du Code pénal.

Le tribunal pourra de plus, ordonner que le jugement sera publié intégralement ou par
extraits dans les journaux qu’il désignera et qu’il sera affiché dans les lieux qu’il
indiquera, le tout aux frais du condamné.

Toutes les dispositions du livre premier du Code pénal sont applicables à cette
infraction. »

Ainsi, la poursuite répressive des fraudeurs, sans préjudice des sanctions fiscales, sera
engagée à la requête de l’administration de l’enregistrement.

                                      4
Ici, le droit d’initiative de l’administration se limite cependant à une requête préalable
au parquet (R. Thiry, Précis d’Instruction Criminelle en Droit Luxembourgeois,
numéro 54).

En l’espèce, l’ETAT a agi par voie de citation directe.

Cette voie d’action n’est cependant pas accessible à l’Administration de
l’Enregistrement des Domaines dont les pouvoirs d’agir sont limités par l’article 29 de
la loi modifiée du 28 janvier 1948 tendant à assurer la juste et exacte perception des
droits d’enregistrement et de succession.

Il s’ensuit que la citation directe dirigée les 30 et 31 août 2016 à l’encontre de A.), B.)
et C.) du chef de non-publication des bilans, du chef de banqueroute simple et
d’escroquerie fiscale est irrecevable.

Au civil

Dans l’acte de citation directe, l’ETAT, demandeur au civil, réclame de A.), B.) et C.),
défendeurs au civil, à titre de réparation du préjudice matériel subi dans son chef en
raison des infractions commises, le montant de 716.575,87 euros.

Au vu de l’irrecevabilité de l’action pénale dirigée contre A.), B.) et C.), la demande
civile de l’ETAT doit également être déclarée irrecevable.

                                PAR CES MOTIFS

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le mandataire du citant direct
entendu en ses conclusions, les cités directs et leur défenseurs entendus en leurs
explications et moyens, et le représentant du Ministère Public entendu en son
réquisitoire,

au pénal

d é c l a r e la citation directe irrecevable ;

l ai s s e les frais à charge du citant direct ;

au civil

d o n n e acte au citant direct, l'ETAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG,
de sa constitution de partie civile contre A.), B.) et C.) ;

                                         5
s e d é c l a r e compétent pour en connaître ;

la d é c l a r e irrecevable.

Par application des articles 1, 2, 3, 155, 179, 182, 183, 183-1, 184, 185, 189, 190,
190-1, 194, 195 et 196 du code de procédure pénale dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Marc THILL, vice-président, Paul LAMBERT, juge, et Felix
WANTZ, juge-délégué, et prononcé par le vice-président en audience publique au
Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg, en présence de Martine WODELET,
substitut principal du Procureur d’Etat, et de Pierre SCHMIT, greffier, qui, à l'exception
de la représentante du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                      6
"


text:
N° 55 / 17.
du 15.6.2017.

Numéro 3809 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, quinze juin deux mille dix-sept.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Marie-Paule BISDORFF, conseiller à la Cour d’appel,
Marc SCHILTZ, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                 Entre:

la CAISSE NATIONALE DES PRESTATIONS FAMILIALES, actuellement
CAISSE POUR L’AVENIR DES ENFANTS, établissement public, établie et
ayant son siège à L-2449 Luxembourg, 6, boulevard Royal, représentée par la
présidente de son comité directeur,

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                 et:

X, demeurant à (…),

défendeur en cassation.

    =======================================================
                          LA COUR DE CASSATION :

        Vu l’arrêt attaqué rendu le 6 juin 2016 sous le numéro 2016/0128 (No. du
reg. : ALFA 2015/0257) par le Conseil supérieur de la sécurité sociale ;

     Vu le mémoire en cassation signifié le 1er août 2016 par la CAISSE
NATIONALE DES PRESTATIONS FAMILIALES, devenue CAISSE POUR
L’AVENIR DES ENFANTS, à X, déposé au greffe de la Cour le 4 août 2016 ;

       Sur le rapport du conseiller Carlo HEYARD et sur les conclusions du
premier avocat général John PETRY ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le Conseil arbitral de la sécurité sociale
avait déclaré fondé le recours de X, salarié d’un employeur luxembourgeois, père
de deux enfants, résidant avec les enfants et leur mère en Belgique, contre une
décision du comité directeur de la CAISSE NATIONALE DES PRESTATIONS
FAMILIALES rejetant son opposition formée contre une décision du président de
cette Caisse de refuser le paiement d’allocations familiales au motif que la mère des
enfants percevrait en Belgique des indemnités de congé parental supérieures aux
allocations familiales luxembourgeoises, que ces indemnités, qui seraient à qualifier
de prestations familiales, seraient de ce fait de même nature que les allocations
familiales luxembourgeoises et seraient partant à soumettre aux règles de non-
cumul ; que le Conseil supérieur de la sécurité sociale a confirmé le jugement
entrepris ;

       Sur l’unique moyen de cassation :

         tiré « de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation des articles combinés 10 et 68 (1)
b) i) et (2) du Règlement (CEE) 883/2004, du Parlement européen et du Conseil du
29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale,
       en ce que le CSSS a appliqué ces deux articles en consacrant ainsi un
principe de non-cumul de prestations familiales de même nature
        alors que d’après l’article 10 du Règlement (CEE) n° 883/2004 situé au
titre premier << dispositions générales >>, il est simplement énoncé, à titre
général, le principe de non-cumul de prestations et que l’article 68 du Règlement
(CEE) no 883/2004, situé au titre III chapitre 8 << prestations familiales >>
explicite pour le cas particulier des dites prestations familiales la règle de priorité
en cas de cumul

       de sorte que

                                        2
       en retenant que l’article 68 du Règlement (CEE) n° 883/2004 ne constitue
pas une lex specialis écartant l’article 10 du Règlement (CEE) n° 883/2004, le
CSSS a violé les textes susvisés du fait que l’article 68 du Règlement (CEE) n°
883/2004 est l’expression de l’article 10 du Règlement (CEE) n° 883/2004 dans le
cadre des prestations familiales » ;

        Attendu que l’article 10, intitulé « Non-cumul de prestations », du règlement
883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant
coordination des systèmes de sécurité sociale (ci-après le règlement (CE) no
883/2004) dispose que : « Le présent règlement ne confère ni ne maintient, à moins
qu’il n’en soit disposé autrement, le droit de bénéficier de plusieurs prestations de
même nature se rapportant à une même période d’assurance obligatoire. » ;

       Attendu que l’article 68 de ce même règlement dispose que :

        « 1. Si, pour la même période et pour les mêmes membres de famille, des
prestations sont prévues par la législation de plus d’un Etat membre, les règles de
priorité ci-après s’appliquent :

        a) Si des prestations sont dues par plus d’un Etat membre à des titres
différents, l’ordre de priorité est le suivant : en premier lieu les droits ouverts au
titre d’une activité salariée ou non salariée, deuxièmement les droits ouverts au
titre de la perception d’une pension et enfin les droits ouverts au titre de la
résidence ;

        b) Si des prestations sont dues par plus d’un Etat membre à un même titre,
l’ordre de priorité est établi par référence aux critères subsidiaires suivants :

        i) S’il s’agit de droits ouverts au titre d’une activité salariée ou non
salariée : le lieu de résidence des enfants, à condition qu’il y ait une telle activité,
et subsidiairement, si nécessaire, le montant le plus élevé de prestations prévu par
les législations en présence. Dans ce premier cas, la charge des prestations sera
répartie selon les critères définis dans le règlement d’application ;

        ii) S’il s’agit de droits ouverts au titre de la perception de pensions : le lieu
de résidence des enfants, à condition qu’une pension soit due en vertu de sa
législation et subsidiairement, si nécessaire, la durée d’assurance ou de résidence
la plus longue accomplie sous les législations en présence ;

       iii) S’il s’agit de droits ouverts au titre de la résidence : le lieu de résidence
des enfants.

       2. En cas de cumul de droits, les prestations familiales sont servies
conformément à la législation désignée comme étant prioritaire selon le
paragraphe 1. Les droits aux prestations familiales dues en vertu de la ou des
autres législations en présence sont suspendus jusqu’à concurrence du montant
prévu par la première législation et servis, le cas échéant, sous forme de
complément différentiel, pour la partie qui excède ce montant. Toutefois, il n’est
pas nécessaire de servir un tel complément différentiel pour les enfants résidant

                                         3
dans un autre Etat membre, lorsque le droit aux prestations en question se fonde
uniquement sur le lieu de résidence. » ;

        Attendu qu’étant donné que l’article 10 précité figure dans le titre I du
règlement (CE) no 883/2004, relatif aux dispositions générales, les principes établis
par cet article s’appliquent aux règles de priorité en cas de cumul de droits à
prestations familiales de même nature ;

         Attendu que les juges d’appel, pour reconnaître au défendeur en cassation le
droit au paiement d’allocations familiales luxembourgeoises, ont, par référence à
l’arrêt rendu le 9 mai 2014 par la Cour de justice de l’Union européenne dans une
affaire CNPF c/ WIERING, par motifs propres et adoptés, dit que les allocations
familiales luxembourgeoises et les indemnités de congé parental belges ne sont pas
des prestations familiales de même nature du seul fait qu’elles appartiennent toutes
les deux à la catégorie des « prestations familiales » prévue par le règlement
communautaire et que si les indemnités de congé parental belges sont, tout comme
les allocations familiales luxembourgeoises, des prestations familiales pour avoir
comme objectif la compensation des charges familiales, elles ne sont cependant pas
des prestations familiales de même nature, dès lors que les premières ont pour
« objet essentiel de contribuer au maintien des conditions d’existence en cas de
cessation temporaire, totale ou partielle, de l’activité professionnelle des parents
pour les besoins de l’éducation de leurs enfants en bas âge », tandis que les
secondes « visent à permettre aux parents de couvrir les frais liés aux besoins de
l’enfant et sont accordées sans tenir compte des revenus ou du patrimoine des
membres de la famille ni d’une éventuelle activité professionnelle des parents » ;

       Attendu qu’en se déterminant ainsi, les juges d’appel n’ont pas violé les
dispositions visées au moyen ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

        Qu’il en suit encore qu’il n’y a pas de doute raisonnable quant à
l’application correcte des dispositions communautaires visées au moyen, de sorte
qu’il n’y a pas lieu à renvoi préjudiciel devant la Cour de justice de l’Union
européenne ;

                                Par ces motifs,

       rejette le pourvoi ;

       condamne la demanderesse en cassation aux dépens de l’instance en cassation.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Monsieur Marc
SCHILTZ, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                       4
"


text:
Jugement commercial XV No         726    /17

Audience publique du mercredi, quatorze juin deux mille dix-sept.

Numéro 181928 du rôle

Composition :

Gilles HERRMANN, Vice-président;
Katia FABECK, 1er juge;
Jacqueline KINTZELÉ, juge;
Alfred TREINEN, greffier.

                                        Entre:

Maître Christian STEINMETZ, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, agissant en
sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme TRISOLL SA, avec siège social
à L-5230 Sandweiler, Z.A.C. Op der Hokaul, Bâtiment C, rue de Luxembourg, de fait
inconnue à cette adresse, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B 113 587, déclarée en état de faillite par jugement du
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, en date
3 mai 2010,

élisant domicile en sa propre étude,

demandeur, comparant en personne,

                                           et:

   1) Madame A.), sans état connu, demeurant à P-(…),

défenderesse, comparant par Maître Emmanuelle PAVIET, avocat exerçant sous son
titre professionnel d’origine, en remplacement de Maître Lex THIELEN, avocat à la Cour,
tous les deux demeurant à Luxembourg,

   2) Monsieur B.), sans état connu, demeurant à L-(…),

défendeur, défaillant.

_______________________________________________________________________

                                               1
                                      Faits:

Par acte de l’huissier de justice Martine LISÉ de Luxembourg en date du 18 novembre
2016, le demandeur a fait donner assignation aux défendeurs à comparaître le 13 janvier
2017 à 9.00 heures devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième
chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire, Plateau du Saint-Esprit, 1er
étage, salle CO.1.01, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans
ledit acte d’huissier ci-après reproduit :

Par acte de l’huissier de justice Martine LISÉ de Luxembourg en date du 3 avril 2017, le
demandeur a fait donner réassignation au défendeur sub. 2) à comparaître le 28 avril
2017 à 9.00 heures devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième
chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire, Plateau du Saint-Esprit, 1er
étage, salle CO.1.01, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans
ledit acte d’huissier ci-après reproduit :

                                           2
L’affaire fut inscrite sous le numéro 181928 du rôle pour l’audience publique du 13 janvier
2017, respectivement du 28 avril 2017, devant la deuxième chambre, siégeant en matière
commerciale.

La cause fut renvoyée devant la quinzième chambre.

L’affaire fut utilement retenue à l’audience publique du 8 mai 2017 lors de laquelle les
débats eurent lieu comme suit :

Maître Christian STEINMETZ donna lecture de l’assignation et exposa ses moyens.

Maître Emmanuelle PAVIET, avocat exerçant sous son titre professionnel d’origine, en
remplacement de Maître Lex THIELEN, mandataire de la partie défenderesse sub. 1),
répliqua et exposa ses moyens.

La partie défenderesse sub. 2) fit défaut.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                              jugement qui suit:

Par acte de l’huissier de justice Martine LISÉ de Luxembourg du 18 novembre 2016,
Maître Christian STEINMETZ, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société
anonyme TRISOLL SA, a fait donner assignation à A.) et à B.) à comparaître devant le
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour les
entendre condamner à lui payer, ès qualités, solidairement, sinon in solidum, sinon
chacun pour le tout, sinon chacun pour sa part, la somme de 325.091,48 EUR, majorée
des intérêts compensatoires sinon moratoires au taux légal à partir du jour de la demande
en justice jusqu’à solde. Il sollicite encore l’allocation d’une indemnité de procédure de
2.000.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile et la
condamnation des parties défenderesses à tous les frais et dépens de l’instance.

Par acte de l’huissier de justice Martine LISÉ du 3 avril 2017, Maître Christian
STEINMETZ, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme
TRISOLL SA, a valablement fait donner réassignation à B.) conformément aux
dispositions de l’article 84 du Nouveau Code de procédure civile.

Le curateur exerce principalement l’action en comblement du passif sur base de l’article
495-1 du Code de commerce. Subsidiairement, il entend engager la responsabilité
personnelle des assignés sur base des articles 103 et 109 de l’Abgabenordnung (i.e. la loi
générale des impôts du 22 mai 1931 telle que modifiée), sinon, à titre plus subsidiaire, sur
base de l’article 1382 du Code civil.

Sur base des pièces versées et des explications fournies à l’audience les faits constants
en cause se résument comme suit :

                                                3
La société anonyme TRISOLL SA, active dans le domaine de la construction, est
constituée le 22 décembre 2005 avec un capital social de 31.000.- EUR représenté par
310 actions, dont 309 ont été souscrites par B.) et 1 par A.). Suivant assemblée générale
extraordinaire du même jour, tenue immédiatement après la constitution de la société, tant
B.) que A.) ont été appelés aux fonctions d’administrateurs pour une durée de six ans,
avec pouvoir de signature conjoint des deux administrateurs pour engager la société en
toutes circonstances vis-à-vis des tiers et un pouvoir de signature individuel de chaque
administrateur pour représenter valablement la société dans ses rapports avec les
administrations publiques (article 12 des statuts) et qu’ils ont occupé leur poste
d’administrateur jusqu’à la déclaration en état de faillite de la société anonyme TRISOLL
SA, par jugement commercial du 3 mai 2010.

Suivant jugement correctionnel du 10 mars 2011, les assignés ont été condamnés par
défaut du chef de banqueroute simple à une peine d’emprisonnement de quinze mois
pour B.) et de vingt mois pour A.).

Pour statuer ainsi, le tribunal correctionnel a retenu à charge des assignés, ayant eux-
mêmes exécuté les infractions en leurs qualités d’administrateurs de la société anonyme
TRISOLL SA, les infractions pénales suivantes :

depuis le 22.12.2005 jusqu'à la mise en faillite, à Altwies, 40, route de Mondorf (ancien
siège) et à Sandweiler, ZAC Op der Hokaul,

- I) en infraction à l'article 574 6° du Code de commerce, s'être rendu coupable de
banqueroute simple pour ne pas avoir tenu pour la société TRISOLL les livres de
commerce exigés par l'article 11 du Code de Commerce, ne pas avoir tenu pour cette
société l'inventaire exigé par l'article 15 du Code de Commerce;

- II) en infraction à l'article 573 4° du Code de Commerce, article sanctionné par l'article
489 du Code pénal, ne pas avoir justifié de l'existence ou de l'emploi de son dernier
inventaire et des deniers, valeurs, meubles et effets, de quelque nature qu'ils soient, qui
lui seraient avenus postérieurement, en l'espèce en l'absence d'inventaire en bonne et
due forme ne pas avoir justifié de l'emploi du capital social et des outils de travail,
notamment une pelle mécanique, deux bétonneuses, une machine de pose, deux
échelles et divers outils et appareils électriques;

- III) en infraction à l'article 163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales,
telle que modifiée par la suite, ne pas avoir publié les bilans des années 2005 à 2007
dans le délai légal;

- IV) depuis le 15 décembre 2009, au greffe du Tribunal d'Arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, s'être rendu coupable de banqueroute
simple pour, en infraction à l'article 574 4° du Code de commerce, ne pas avoir fait l'aveu
de la cessation des paiements dans le délai d'un mois à partir de la cessation des
paiements dont la date a été fixée au 15 décembre 2009;

depuis le 03.05.2010 en l'étude du curateur de la société TRISOLL, Me Christian
STEINMETZ à Luxembourg, 27 rue Jean-Baptiste Esch,

                                             4
- V) s'être rendu coupable de banqueroute simple pour, en infraction à l'article 574 5° du
Code de commerce, article sanctionné par l'article 489 du Code pénal, ne pas s'être rendu
aux convocations qui lui ont été faites par le curateur, en l'espèce de ne pas s'être rendu
aux convocations qui lui ont été faites par Me Christian STEINMETZ le 28 juillet 2010 et le
5 mai 2010;

- VI) en infraction à l'article 576 du Code de commerce, article sanctionné par l'article 489
du Code pénal, ne pas avoir fourni au curateur les renseignements demandés,

Ce jugement correctionnel est devenu définitif à l’égard de B.), seule A.) ayant relevé
appel.

Suivant arrêt correctionnel du 11 janvier 2012, la Cour d’appel a déclaré l’appel de A.)
partiellement fondé, l’a acquittée de l’infraction à l’article 573 4° du Code de commerce
non établie à sa charge et a réduit sa peine d’emprisonnement à douze mois, tout en
confirmant le jugement de première instance pour le surplus.

Dans son assignation, le curateur conclut à la responsabilité des assignés en leur
reprochant les fautes suivantes :

   -   l’absence de réaction aux convocations du curateur aux fins de s’expliquer par
       rapport à la faillite de la société anonyme TRISOLL SA ;
   -   le défaut de fournir au curateur la moindre information et pièce comptable
       concernant la société faillie, le curateur n’ayant d’ailleurs jamais trouvé une
       quelconque pièce comptable, ni un quelconque bien meuble ou immeuble
       appartenant à la société faillie, hormis la somme modique de 30,18 EUR
       découverte sur un compte chèque-postal ouvert auprès de Post Luxembourg ;
   -   l’absence de publication du moindre bilan de la société faillie depuis la date de sa
       constitution jusqu’à sa mise en faillite ;
   -   l’absence de paiement à l’Administration de l’enregistrement et des domaines du
       moindre montant de TVA encaissé au titre des exercices 2006 et 2007 pour
       lesquels une déclaration de TVA a été déposée par la société faillie et le défaut de
       dépôt ultérieur de la moindre déclaration de TVA pour les exercices 2008 et 2009,
       ensemble avec le défaut de paiement de la TVA encaissée au cours de ces
       exercices, ce qui a conduit ladite Administration à procéder à des taxations d’office
       pour les exercices 2006 à 2010 inclus ;
   -   le défaut de faire l’aveu de faillite tel que requis par l’article 440 du Code de
       commerce.

Les assignés, condamnés pour banqueroute simple, auraient manifestement commis des
fautes de gestion graves et caractérisées ayant contribué à la faillite de la société
anonyme TRISOLL SA, alors que le refus pendant cinq années de continuer à l’Etat la
TVA encaissée en laissant s’accumuler une dette considérable auprès d’un créancier
public serait un moyen irrégulier pour maintenir son crédit, qui ne concorderait pas avec
les agissements honnêtes de la profession, et l’absence de tenue de toute comptabilité
rendrait non seulement impossible de connaître la situation financière de la société, mais
également ses perspectives d’évolution. Ces agissements auraient été manifestement
contraires à une gestion saine et honnête de la vie d’une société et devaient

                                             5
irrémédiablement mener la société, dépourvue du moindre actif, à la faillite et ce dès
introduction d’une action judiciaire par l’un des nombreux créanciers impayés.

Dans la mesure où les agissements fautifs des assignés auraient occasionné un préjudice
cumulé de 325.091,48 EUR (à savoir 31.463,65 EUR au titre de la créance de l’ADEM
subrogé dans les droits des anciens salariés de la société faillie au titre du superprivilège,
39.711,39 EUR à titre de créances salariales admises à titre privilégié dont 8.247,74 EUR
n’ont pas été couverts par l’ADEM, 22.361,08 EUR à titre de cotisations sociales
impayées redues au Centre Commun de la sécurité sociale, 101.440,42 EUR à titre de
créance privilégiée de TVA redue à l’Administration de l’enregistrement et des domaines,
1.454.- EUR à titre de créance privilégiée redue à l’Administration des contributions
directes et 160.124,59 EUR à titre de créances chirographaires) tandis que la société
faillie disposerait uniquement d’un actif d’environ 30.- EUR, le curateur demande à ce que
les assignés soient condamnés à supporter l’intégralité dudit passif de la société faillie.

A l’audience du 8 mai 2017, le curateur a réduit sa demande à la somme totale de
324.700,16 EUR suite à une légère correction du montant total des créances
chirographaires s’élevant à ce jour à 159.733,27 EUR.

A.) se rapporte à prudence de justice concernant l’existence de fautes graves et
caractérisées dans son chef. Si l’action en comblement du passif du curateur devait être
déclarée fondée, elle estime qu’il y aurait uniquement lieu de mettre à sa charge une
infime partie des dettes au motif qu’elle aurait seulement agi comme prête-nom de son
ancien concubin, Monsieur C.) ayant auparavant déjà été impliqué dans deux faillites,
lequel aurait en réalité dirigé la société avec son frère, l’assigné sub 2). Elle fait ainsi valoir
qu’elle n’aurait eu aucun pouvoir de gestion et de décision pour avoir été uniquement en
charge de quelques tâches de secrétariat, avant de démissionner de son poste
d’administrateur par lettre du 1er juin 2009 remise à son ancien concubin qui l’aurait
réceptionnée malgré l’absence de toute fonction officielle au sein de la société faillie, ce
qui prouverait bien qu’elle a agi comme simple prête-nom de ce dirigeant de fait. Elle
conclut au rejet de l’indemnité de procédure laquelle ne serait pas justifiée.

Le curateur estime que le certificat d’affiliation versé en cause faisant état d’un emploi
salarié de l’assignée sub 1) ne prouverait rien. Concernant les lettres sous seing privé
versées en cause, lesquelles n’auraient pas date certaine, celles-ci ne permettraient pas
d’établir sa prétendue démission, alors que la lettre de démission n’aurait pas été
réceptionnée par quelqu’un ayant une fonction officielle au sein de la société faillie et que
la prétendue démission n’aurait jamais fait l’objet d’une publication auprès du RCS, de
sorte que ce document serait dépourvu de valeur juridique et inopposable aux tiers,
partant au curateur de la faillite. Il maintient dès lors l’intégralité de ses demandes.

Motifs de la décision

La demande, régulièrement introduite dans les délai et forme légaux et d’ailleurs non
autrement contestée à ce sujet, est à déclarer recevable.

L’article 495-1 alinéa 1er du Code de commerce sur lequel le curateur base principalement
son action dispose que : «Lorsque la faillite d’une société fait apparaître une insuffisance
d’actif, le tribunal peut décider, à la requête du curateur, que les dettes doivent être
supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par les dirigeants sociaux, de

                                                6
droit ou de fait apparents ou occultes, rémunérés ou non, à l’égard desquels sont établies
des fautes graves et caractérisées ayant contribué à la faillite».

La faute grave est celle qui est voisine du dol sans s’y identifier et qu’un dirigeant
raisonnablement prudent et diligent n’aurait pas commise, alors que la faute est de celles
qui heurtent les normes essentielles de la vie en société.

Il importe peu que ce soit une faute de gestion, un délit, une faute contractuelle envers la
société ou tout autre manquement.

Elle est la légèreté ou l’insouciance impardonnable, c’est-à-dire, l’acte ou l’omission où
l’auteur est conscient ou ne pouvait ne pas l’être de ce que son comportement contribuera
à la faillite.

La faute doit être une faute caractérisée ce qui fait que le juge ne tiendra compte que de
la faute incontestable. Il ne peut ignorer les difficiles appréciations de fait que devait faire
le dirigeant au moment où il a accompli l’acté incriminé (cf. e.a. Cour 29 octobre 2008,
n°33.037 du rôle et les références y citées).

Cette faute caractérisée incontestable doit apparaître de façon évidente à l’appréciation
de tout homme raisonnable. C’est la faute que ne commettrait pas un dirigeant
raisonnablement diligent et prudent, compte tenu de la marge d’appréciation et des
éléments dont il disposait au moment de l’accomplissement de l’acte (cf. Verougstraete,
L’action en comblement de passif dans : Les créanciers et le droit de la faillite p.432).

Il est constant en cause que les assignés ont eu la qualité d’administrateurs avec pouvoir
de signature conjoint de la société faillie depuis sa constitution le 22 décembre 2005
jusqu’au jour de sa déclaration en faillite le 3 mai 2010, sans qu’il y ait lieu de prendre en
considération la lettre de démission du 1er juin 2009 produite en cause par l’assignée sub
1), celle-ci étant inopposable tant à la société faillie qu’au curateur pour n’avoir ni été
présentée à un représentant légal de la société faillie, alors que le dénommé D.) ayant
prétendument réceptionnée cette lettre n’a jamais occupé la moindre fonction au sein de
ladite société, ni été publiée au registre de commerce et des sociétés.

Il est constant en cause qu’en leurs qualités d’administrateurs de la société TRISOLL, les
assignés n’ont pas fait publier le moindre bilan depuis la constitution de la société, qu’ils
n’ont pas tenu de comptabilité, qu’ils n’ont pas réagi aux convocations du curateur, qu’ils
ne lui ont fourni aucune pièce comptable, ni aucune information concernant la société
faillie et qu’ils n’ont pas fait l’aveu de faillite tel que requis par l’article 440 du Code de
commerce.

En raison de ces faits, ils ont d’ailleurs été condamnés par jugement correctionnel du 10
mars 2011 et arrêt correctionnel du 11 janvier 2012, entretemps coulés en force de chose
jugée, du chef de banqueroute simple à des peines d’emprisonnment ferme de douze
mois pour l’assignée sub 1) et de quinze mois pour l’assigné sub 2) (pièces n° 2 et 3 de la
farde de 9 pièces de Maître Steinmetz).

Ces fautes pénales établies constituent à l’évidence des fautes graves et caractérisées.

                                               7
Il est encore constant en cause que les assignés ont uniquement déposé en 2009 les
déclarations de TVA pour les exercices 2006 et 2007 et ont omis de déposer la moindre
déclaration de TVA pour les exercices postérieurs, que l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines a dû procéder à des taxations d’office pour les
exercices 2006 à 2010, sans qu’aucun recours n’a été introduit contre ces taxations, et
que les assignés n’ont jamais continué la TVA encaissée au profit de ladite
Administration, dont la créance privilégiée s’élève actuellement à 101.440,42 EUR (pièces
n° 3 et 7 de la farde de 9 pièces de Maître Steinmetz).

Il a été jugé qu’il appartient au gérant d’une société de veiller personnellement à la bonne
exécution des obligations fiscales de la société ; qu’en s’abstenant délibérément d’assurer
l’exécution de ces obligations, le gérant a gravement failli aux devoirs qu’il a librement
assumés (voir Conseil d’Etat, Comité du contentieux, 20 octobre 1981, n°6902 du rôle,
Conseil d’Etat, Comité du contentieux, 3 juillet 1986, n°7304 du rôle).

En effet, le non paiement des impôts dus par la société au cours de nombreuses années,
sans justification valable, a été jugé comme caractérisant une faute imputable au dirigeant
de la société et susceptible d’engager sa responsabilité (voir Tribunal administratif, 25 juin
2010, n°26987 du rôle).

L’omission du commerçant, qui perçoit la TVA grevant son chiffre d’affaires, de la déclarer
et de la continuer à l’AED constitue une faute dans son chef d’autant plus grave que les
taxes qu’il perçoit ne lui appartiennent pas, mais qu’il ne fait que les percevoir aux fins de
les continuer à l’administration compétente. Il s’y ajoute que le non-paiement des sommes
en question fait présumer que les fonds ont été utilisés à d’autres fins (Cour, 29 janvier
2014, n° 38130 du rôle).

Ces fautes sont partant sans aucun doute à qualifier de graves et caractérisées dans la
mesure où un dirigeant raisonnablement diligent et prudent ne les aurait pas commises,
les assignés auraient nécessairement dû savoir que le défaut de dépôt des déclarations
de TVA, ensemble avec l’absence de tenue d’une comptabilité régulière, et le défaut de
paiement des créanciers publics devait nécessairement conduire à la mise en faillite de la
société.

Ces fautes ont par ailleurs incontestablement contribué à la faillite, alors que l’absence de
comptabilité, sanctionnée en tant que banqueroute simple conformément à l’article 574
alinéa 6 du Code de commerce, met les dirigeants dans l’impossibilité de connaître la
situation financière de la société ; ils ne peuvent donc réagir et prendre des mesures
adéquates qui s’imposent au vu de l’évolution de la situation financière.

L’absence de publication de bilans, en violation de l’article 163 de la loi modifiée sur les
sociétés commerciales, met les créanciers dans l’impossibilité de vérifier la situation
financière de la société et constitue d’ailleurs un délit retenue en l’espèce à charge des
assignés pour l’omission de publication des bilans de 2005 à 2007.

Le non-paiement des créanciers publics constitue en outre un moyen irrégulier pour
maintenir un faux crédit grâce aux fonds qui n’appartiennent pas à la société et fait naître
l’apparence d’un gage général inexact.

                                              8
L’absence d’aveu de la cessation de paiement dans le mois de la survenance de celle-ci
fixée au 15 décembre 2009 par le jugement correctionnel, respectivement au 3 novembre
2009 par le jugement de faillite, a également contribué à la faillite dans la mesure où elle
a contribué à l’augmentation du passif social.

Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent que la demande est fondée à
l’égard des deux assignés sur base de l’article 495-1 du Code de commerce.

Pour autant que de besoin il y a lieu de préciser que la notion de « contribué » à
l’insuffisance d’actif renvoie à la théorie de l’équivalence des conditions, selon laquelle
tout événement intervenu dans la réalisation du dommage et sans lequel le dommage ne
se serait pas produit en est nécessairement la cause.

La théorie de l’équivalence des conditions a délibérément été choisie par le législateur
français dans la loi du 25 janvier 1985, qui lui aussi a retenu le terme de « contribué »,
pour exclure l’exigence de la preuve d’une cause exclusive et directe (cf. sur ce point
Juris. Class. Sociétés Fasc. 41-52 n° 61 et ss.)

Il ne doit donc pas nécessairement exister de lien causal direct entre la faute retenue à
charge d’un dirigeant et l’insuffisance d’actif. Dès lors que la faute a été l’un des facteurs
déterminants ayant entraîné la faillite, le dirigeant en faute est présumé responsable du
défaut d’actif (cf. les travaux préparatoires relatifs à la loi du 21 juillet 1992 portant
adaptation de la réglementation concernant les faillites et nouvelle définition des actes de
commerce et créant l’infraction d’abus de biens sociaux ayant introduit l’article 495-1 du
Code de commerce).

Concernant le quantum de la condamnation, celui-ci est laissé à la discrétion du juge,
l’article 495-1 du Code de commerce permettant aux juridictions, en cas d’accueil
favorable de la demande, de décider que les dettes de la personne morale doivent être
supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par les dirigeants sociaux ou par
certains d’entre eux.

Ainsi le tribunal peut arrêter le montant de la condamnation sans avoir à justifier le chiffre
qu’il retient (cf. les travaux préparatoires de la loi du 21 juillet 1992 précitée qui se réfèrent
expressément au modèle français ; Juris-Classeur, Sociétés Traité, fascicule 41-52,
n°126).

Compte tenu des agissements fautifs des dirigeants ayant significativement affecté la
situation financière de la société engendrant un passif considérable et mis le curateur
dans l’impossibilité de réaliser un actif quelconque (hormis les 30,18 EUR récupérés sur
un compte chèque-postal) et compte tenu de la gravité particulière de ces agissements
ayant perduré pour la majorité d’entre eux pendant toute la durée de la vie sociale de la
société faillie (absence de tenue de comptabilité, non-dépôt des bilans et des déclarations
de TVA, non-paiement des créanciers publics), il y a lieu de mettre à charge des
dirigeants l’intégralité du passif social.

A cet égard, il n’y a pas lieu de suivre le raisonnement de l’assignée sub 1) visant à mettre
uniquement une part infime du passif à sa charge, alors que, d’une part, il n’est nullement
établi qu’elle a uniquement agi en tant que prête-nom au sein de la société, une gérance
de fait dans le chef de son ancien concubin n’étant pas prouvée au regard du seul

                                                9
récépissé signé de sa part versé en cause, et, d’autre part, même à admettre qu’elle a
effectivement agi de la sorte, cette circonstance n’est aucunement de nature à l’exonérer
de sa responsabilité en tant que mandataire d’une société anonyme, ses obligations
légales restant intactes, un tel agissement constituant en réalité un élément aggravant le
caractère fautif de ses agissements pour avoir permis, en connaissance de cause, à une
personne n’obtenant plus d’autorisation à faire le commerce, à contourner cette
interdiction.

Ainsi, un administrateur qui avait accepté cette fonction comme un service d’ami a été
condamné à un comblement du passif pour manquement au devoir de contrôle et de
surveillance, peu importe que ce dernier ait eu un intérêt limité dans l’affaire, ceci ne
justifiant pas sa passivité (Cass. com. fr. 31 janvier 1995, Juris-Dat n° 000294).

Le moyen de l’assignée sub 1) tenant à l’absence de tout pouvoir décisionnel dans son
chef est en outre contredit par les éléments du dossier, alors qu’elle disposait d’un pouvoir
de signature conjoint avec l’assigné sub 2) pour engager la société faillie en toute
circonstance (hormis les relations avec les administrations publiques où chaque
administrateur pouvait agir seul), ce qui supposait qu’elle donne son accord pour toute
décision concernant la société faillie, l’assigné sub 2) ne pouvant agir seul, ce qui est
d’ailleurs confirmé par la signature conjointe par les assignés du contrat de bail avec la
société Trans IV (Luxembourg) Retail SARL (cf. déclaration de créance n° 24, pièce n° 9
de la farde de 9 pièces de Maître Steinmetz).

Il y a donc lieu de condamner les assignés sub 1) et 2) solidairement à payer à Maître
Christian STEINMETZ, pris en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme
TRISOLL SA, l’intégralité du passif social admis, soit la somme de 323.200,16 EUR (étant
précisé que le montant de 324.700,16 EUR tel que réclamé par la curateur correspond au
montant total des créances privilégiées et chirographaires telles que détaillées dans
l’assignation, dont il faut néanmoins déduire le montant de 1.500.- EUR de la déclaration
de créance n° 36, laquelle reste actuellement contestée), avec les intérêts légaux à partir
de la demande en justice jusqu’à solde.

Le curateur sollicite encore une indemnité de procédure de 2.000.- EUR.

Comme il paraît inéquitable de laisser à sa charge des frais, non compris dans les
dépens, qu’il a dû exposer dans le cadre de la présente instance, sa demande est à
déclarer fondée pour le montant que le tribunal fixe ex aequo et bono à 1.000.- EUR, non
excessif eu égard à la nature et au résultat du litige.

S’agissant d’un jugement rendu en matière de faillite, il est exécutoire par provision
conformément à l’article 465 du Code de commerce.

Par application de l’article 84 du Nouveau Code de procédure civile, il échet de statuer
contradictoirement à l’égard de toutes les parties défenderesses.

                                             10
                              Par     ces         motifs      :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en
matière de faillite, statuant contradictoirement à l’égard de toutes les parties, après avoir
entendu Madame le juge-commissaire Jacqueline KINTZELÉ en son rapport oral,

déclare la demande recevable,

la dit fondée sur base de l’article 495-1 du Code de commerce pour l’intégralité du passif
social, partant

condamne A.) et à B.) solidairement à payer à Maître Christian STEINMETZ, pris en sa
qualité de curateur de la faillite de la société anonyme TRISOLL SA, la somme de
323.200,16 EUR, avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde,

dit fondée la demande du curateur en allocation d’une indemnité de procédure jusqu’à
concurrence du montant de 1.000.-EUR; partant,

condamne A.) et à B.) à payer à Maître Christian STEINMETZ, pris en sa qualité de
curateur de la faillite de la société anonyme TRISOLL SA, une indemnité de 1.000.- EUR
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;

condamne A.) et à B.) aux frais et dépens de l’instance.

                                             11
"


text:
  Arrêt N° 114/17 IV-COM

  Audience publique du quatorze juin deux mille dix-sept

  Numéro 44325 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier.

                               Entre

   la société anonyme A, établie et ayant son siège social à,
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro,

  appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Geoffrey
Gallé de Luxembourg du 23 décembre 2016,

  comparant par Maître David Yurtman, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  et

   la société anonyme B, anciennement C, établie et ayant son
siège social à, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

  intimée aux fins du prédit acte Gallé,

   comparant par Maître Marco Fritsch, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                                                                     1
                          LA COUR D'APPEL

    1. Par ordonnance No 1645/2015 du 9 octobre 2015 prise en
matière de concurrence déloyale par le magistrat compétent auprès
du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, il a été, sur requête de la société anonyme A, fait
interdiction à la société anonyme C de faire un quelconque usage du
signe « ... » dans un délai de deux mois à partir de la signification de
ladite ordonnance, sous peine d’une astreinte de 500 € par jour pour
tout acte de concurrence déloyale perpétré.

   Les démarches entreprises en exécution de ladite ordonnance,
incidents et actes judiciaires survenus par après sont les suivants:

   Lors de son assemblée générale du 23 octobre 2015, la société C
a changé sa dénomination sociale en B (ci-après « B ») et elle a
procédé au transfert de son siège social d’Esch-sur-Alzette vers
Contern. Ces modifications ont été déposées au Registre du
Commerce le 4 novembre 2015 et publiées le 6 janvier 2016 au
Mémorial C. Elle a également modifié son site internet et son
adresse mail.

   La société A a fait constater par un huissier de justice les 13
janvier, 1er février et 7 mars 2016 qu’à l’ancienne adresse de la
société B à Esch-sur-Alzette restait accrochée une enseigne B avec
mention d’un numéro de téléphone et l’indication 1er étage et qu’une
des sonnettes était étiquetée au nom de cette société.

   L’huissier de justice a dressé le 10 mars 2016 un commandement
à toutes fins à l’encontre de la société B d’un montant total de
42.300,88 €. Etait incluse dans ce montant une astreinte échue
jusqu’à cette date de 40.500 €

   L’huissier de justice a dressé le 12 mai 2016 un procès-verbal de
saisie - exécution transformé en procès-verbal de carence contre la
société B pour un montant total de 72.679,54 €.

   2. Par acte d’huissier de justice du 28 juin 2016, pris à la suite
d’une ordonnance du 15 juin 2016 du magistrat présidant la chambre
commerciale du tribunal d’arrondissement de Luxembourg qui avait
été saisi par requête du 10 juin 2016, la société B a assigné la
société A devant le président de la chambre commerciale du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière de
concurrence déloyale pour, principalement, « lui donner acte qu’elle
sollicite sur base des articles 932 alinéa 2, 936 et 938 du Nouveau
Code de procédure civile et de l’article 2063 du Code civil,
l’annulation de l’ordonnance datée du 9 octobre 2015 alors qu’elle
s’est exécutée de bonne foi sans attendre pour mettre fin à tout acte
de concurrence déloyale »,subsidiairement a-t-elle demandé à être

                                                                           2
condamnée au paiement de 500 € du chef de l’astreinte échue pour
la seule journée du 7 mars 2016. Elle a requis la condamnation de
l’assignée à lui payer la somme de 5.000 €, une indemnité de
procédure de 2.500 € et l’exécution provisoire de l’ordonnance.

   3. Par ordonnance 1670/2016 du 21 octobre 2016, le président
de la chambre commerciale du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a déclaré la demande fondée, dit qu’aucune astreinte
n’était due en exécution de l’ordonnance du 9 octobre 2015, déclaré
nul le commandement du 10 mars 2016, débouté la société
défenderesse de sa demande reconventionnelle en allocation de
dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire, rejeté les
demandes en allocation d’une indemnité de procédure et condamné
la défenderesse aux frais et dépens de l’instance.

  L’appel

    Par acte d’huissier de justice du 23 décembre 2016, la société A
a relevé appel de l’ordonnance du 21 octobre 2016. Elle conclut, par
réformation, à voir dire qu’une astreinte est due et que le
commandement du 10 mars 2016 est valable. Elle demande encore
à se voir allouer des dommages-intérêts de 10.000 € en raison de la
procédure abusive et vexatoire introduite par l’actuelle intimée en
première instance. Elle demande pour les deux instances une
indemnité de procédure de chaque fois 2.000 € et à voir condamner
l’intimée aux frais et dépens des deux instances.

   Lors des audiences des plaidoiries tenues les 29 mars et 10 mai
2017, l’appelante a demandé à la Cour de liquider l’astreinte
encourue. Au stade de ses dernières conclusions, en prenant
principalement comme date d’échéance le 29 mars 2017, elle a
conclu à la condamnation de la société B à lui payer la somme de
265.679,54 € et subsidiairement en prenant comme date d’échéance
le 12 mai 2016 telle que retenue dans le procès-verbal de carence
du même jour la somme de 72.679,54 €.

  Discussion

   Il convient au vu de la requête adressée au « magistrat présidant
la chambre commerciale du tribunal d’arrondissement suivant la loi
du 30 juillet 2002 sanctionnant la concurrence déloyale ainsi que
suivant les articles 932 alinéa 2 et 936 du Code de Procédure Civile
et l’article 2063 du Code civil » laquelle requête était annexée à
l’assignation devant le même magistrat, de préciser la compétence et
le pouvoir du juge ainsi saisi.

   La demanderesse a notamment exposé dans l’assignation que
l’huissier de justice avait dressé le 10 mars 2016 un commandement
à toutes fins aux fins de la voir s’acquitter de la somme de 42.300,88
€ du chef de l’astreinte encourue, que le même huissier de justice a

                                                                         3
dressé le 12 mai 2016 un procès-verbal de saisie - exécution à son
charge aux fins d’obtenir paiement de la somme de 72.679,54 € et
que face à l’insuffisance d’actifs au siège de la société B, ledit procès
- verbal a été transformé en procès-verbal de carence. Elle a encore
fait valoir que c’était sur base de ce dernier procès-verbal que la
société A l’a assignée en faillite le 8 juin 2016. Elle a conclu sur base
des articles 932 alinéa 2, 936 et 938 NCPC et 2063 du Code civil à
l’annulation de l’ordonnance au motif qu’elle s’y était conformée.

    La Cour note qu’il n’a plus été question de cette assignation en
faillite dans le cours des débats de première instance et d’instance
d’appel de sorte qu’il est à admettre que cette assignation n’a pas
été poursuivie, ceci notamment eu égard à la procédure introduite
par voie de requête le 10 juin 2016 par la société B et l’assignation
subséquente du 28 juin 2016 devant le président de la chambre
commerciale du tribunal d’arrondissement.

    Le premier magistrat a retenu qu’il ressortait de « l’économie des
développements (de la demanderesse) qu’elle demande
principalement au juge de constater qu’elle s’est conformée à
l’ordonnance du 9 octobre 2015 et de décider en conséquence
qu’aucune astreinte n’est encourue et que le commandement signifié
est à mettre à néant ».

    La loi uniforme Benelux sur l’astreinte transposée en droit interne
aux articles 2059 à 2065 du Code civil et l’interprétation qui en est
faite permet au juge qui a prononcé l’astreinte saisi par le débiteur de
l’obligation de la supprimer, de la suspendre durant le délai qu’il
indique ou de la réduire dans le cas où le débiteur est dans
l’impossibilité temporaire, totale ou partielle de satisfaire à la
condamnation principale.

  Tel n’était pas l’objet de la demande de la société B qui soutenait
avoir rempli ses obligations découlant de l’ordonnance du 9 octobre
2015.

    Les questions soulevées tant dans la requête que lors des
développements en première instance avaient trait à l’exécution ou
non de la condamnation sous astreinte prononcée contre la
requérante. C’est en effet suite au commandement et aux procès-
verbaux de saisie-exécution et de carence que la requérante a saisi
le juge du premier degré.

   Elle ne l’a pas saisi d’une demande en nullité des procès-verbaux
de saisie-exécution et de carence. La Cour renvoie à l’alinéa ci-
dessus aux termes duquel la requérante l’aurait saisi d’une demande
de mettre à néant le commandement de payer. La Cour relève que le
commandement de payer a porté sur la somme de 42.300,88 €,
tandis que le procès-verbal de saisie-exécution transformé en
procès-verbal de carence a porté sur le montant de 72.679,54 €, la

                                                                            4
différence résultant de la mise en compte de l’astreinte quotidienne
durant l’intervalle séparant les actes d’huissier de justice respectifs.

    C’est d’ailleurs également en ce sens que le juge du premier
degré a délimité sa saisine, étant donné qu’il s’est prononcé sur le
bien-fondé du commandement de payer. Cette interprétation de sa
saisine par le juge du premier degré n’a été remise en cause, ni
quant à sa recevabilité, ni quant à sa portée par les parties. Il ressort
cependant de la chronologie telle qu’exposée ci-avant que les
mesures d’exécution engagées par la société A contre l’actuelle
intimée B, donc le commandement et à sa suite le procès-verbal
d’exécution transformé en procès-verbal de carence qui a servi de
base à la demande de mise en faillite de la société B, ont toutes été
tenues en suspens par la société A, de telle sorte que la Cour en
conclut, en l’absence de contestations émanant de l’intimée tirées de
la divergence des montants inclus dans les actes d’exécution
dressés par l’huissier de justice et de la demande subsidiaire de la
société A qui conclut à voir fixer sa créance due à l’astreinte à la
somme de 72.679,54 € que la Cour est saisie de la demande de la
société B tendant à voir constater qu’elle a rempli ses obligations qui
lui avaient été imposées par l’ordonnance du 9 octobre 2015 et que
la somme réclamée n’est pas due.

  Cette interprétation correspond par ailleurs au système des
astreintes issu de la loi uniforme Benelux.

  Ce système rejette toute idée de liquidation des astreintes, de
sorte que le contentieux portant sur la question de savoir si l’astreinte
est ou non due se déroule normalement devant le juge chargé de
surveiller la régularité des mesures d’exécution.

   Le magistrat du premier degré n’a pas été saisi, tel que retenu ci-
dessus, en sa qualité de juge ayant prononcé l’astreinte, mais en tant
que juge de l’exécution de l’ordonnance du 9 octobre 2015. Le
système des astreintes découlant de la loi uniforme Benelux implique
que le créancier de l’obligation peut, sur base de la décision
judiciaire exécutoire, engager la procédure d’exécution pour la
somme à laquelle il estime avoir droit en exécution de la décision
ayant fixé l’astreinte, quitte pour le débiteur de l’obligation de
contester le montant réclamé. Son recours portera notamment sur
l’exigibilité de la créance s’il fait valoir avoir entretemps satisfait à
l’obligation qui a été mise à sa charge.

    La demande principale de l’appelante qui conclut à voir
condamner l’intimée en exécution de l’ordonnance du 9 octobre 2015
à lui payer du chef des astreintes entre temps échues la somme de
265.679,54 € n’a pas été critiquée quant à sa recevabilité par
l’intimée. Elle est donc recevable.

                                                                            5
    Cette augmentation de la demande se fonde sur le fait que le site
internet de la société intimée serait toujours accessible en ce que par
l’introduction du mot clé ..., le moteur de recherche indiquerait
comme une destination possible parmi d’autres la société B sise à
Contern. L’appelante reproche donc à l’intimée de ne pas avoir
effectué les démarches nécessaires pour qu’il ne soit plus fait usage
du terme ... qui renvoie à son site internet, alors même qu’elle a
entretemps changé de dénomination sociale.

    Les débats en première instance se sont limités à l’usage par
l’intimée du signe ... en ce que la plaque se trouvant à côté de la
porte d’entrée de l’immeuble où elle exploitait son agence à Esch-
sur-Alzette était toujours visible et indiquait l’ancienne dénomination
sociale et le numéro de téléphone de l’agence immobilière.

  L’ordonnance est quant à cet usage de la teneur suivante :

   « En date des 13 janvier 2016, 1er février 2016 et 7 mars 2016,
A a fait constater par huissier que, à l’ancienne adresse de C à Esch-
sur-Alzette, était accrochée une enseigne C avec mention d’un
numéro de téléphone et l’indication 1er étage et qu’une des
sonnettes était étiquetée au nom de C. Elle n’a cependant adressé
aucune mise en demeure ou autre notification à B SA pour la rendre
attentive à ce qu’elle qualifie aujourd’hui de violation de l’ordonnance
du 9 octobre 2015….

    Pour apprécier s’il y a eu violation de l’interdiction prononcée par
l’ordonnance du 9 octobre 2015, il convient de se référer à son
dispositif combiné à sa motivation.

    Il en ressort que l’interdiction d’un quelconque usage du signe « ...
» tient du risque de perte de clientèle de A par le même terme ...
utilisé par sa concurrente. Il s’agissait donc d’interdire à C de se
présenter au public, et à la clientèle potentielle de A, sous une telle
dénomination.

   Mais, ce risque de perte de clientèle par des actes de concurrence
déloyale a disparu depuis le changement de dénomination sociale de
C en B, et surtout la modification du site internet et du compte mail,
changements opérés dans un bref délai après l’ordonnance du 9
octobre 2015. En effet, au vu du fonctionnement concret du marché
immobilier, il n’existe depuis lors plus de risque réel qu’un client
potentiel de A soit incité, en passant par hasard devant une petite
enseigne murale d’une agence ... subsistant à Esch-sur-Alzette,
d’aller trouver l’agence B à Contern.

   L’actuelle défenderesse A ne s’y est d’ailleurs pas trompée en ne
signalant point la prétendue violation qu’elle a pourtant fait constater
en janvier, février et mars 2016 à son concurrent, alors que celui-ci
avait clairement manifesté sa volonté expresse de se conformer à

                                                                            6
l’interdiction, mais en se bornant à charger un huissier pour essayer
de faire monnayer cette prétendue violation par la comptabilisation
de l’astreinte prononcée par l’ordonnance du 9 octobre 2015.

    Il y a par conséquent lieu de conclure que la subsistance passive
d’un reliquat isolé de l’ancienne dénomination de C à son ancien
siège social ne constitue pas un usage du signe ... tel que visé par
l’ordonnance du 9 octobre 2015.

   C’est pour la première fois dans l’acte d’appel que la société A fait
état de ses résultats sur les moteurs de recherche internet et
reproche à l’intimée de continuer ou à tout le moins de ne pas avoir
empêché le fait qu’en insérant le mot clé ... dans un moteur de
recherche, ce dernier dirige l’internaute également vers le nouveau
site internet de la société B.

  Ceci exposé, il convient de toiser les moyens des parties.

  Les moyens à la base de l’appel

   1. Le premier grief adressé par la société A au président de la
chambre commerciale du tribunal d’arrondissement, à savoir « de ne
pas avoir pris position sur la question de l’irrecevabilité de la
demande basée sur les articles 932 alinéa 2, 936 et 938 du NCPC »
n’est pas fondé. En qualifiant la demande et en statuant en tant que
juge de l’exécution, le magistrat a implicitement rejeté la demande
basée sur lesdites dispositions qui concernent la saisine du juge des
référés siégeant en matière de droit commun.

   Il est certes admis que le juge des référés est également
compétent en matière de difficultés d’exécution notamment pour
prendre des mesures provisoires, mais le simple fait pour la société
B de s’être adressée au président de la juridiction siégeant en
matière commerciale, statuant en matière de concurrence déloyale,
et d’avoir assigné l’actuelle appelante devant ledit magistrat
établissait à lui seul qu’elle avait invoqué ces articles mal à propos.

   La Cour retiendra au dispositif de l’arrêt et pour autant que de
besoin que l’assignation en ce qu’elle était basée sur les articles 932
alinéa 2, 936 et 938 du NCPC était irrecevable.

   2. L’appelante fait ensuite grief au juge de première instance de
ne pas avoir pris position sur la question de l’irrecevabilité de la
demande, sinon sur l’absence de fondement de la demande de
l’actuelle intimée basée sur l’article 2063 du Code civil.

    Elle fait valoir que la demande de la requérante de « voir
prononcer l’annulation de l’ordonnance datée du 9 octobre 2015 »
n’est pas prévue par les textes et qu’en outre, les conditions de
l’article 2063 du Code civil n’étaient pas remplies, faute pour la

                                                                           7
débitrice de l’obligation de s’être trouvée dans l’impossibilité de
respecter l’ordonnance du 9 octobre 2015.

    Le magistrat de première instance a, ainsi que retenu ci-dessus,
dit que la requérante l’avait saisi en cours d’instance oralement d’une
demande en annulation du commandement, de sorte que n’ayant
plus consacré aucun développement à la demande en annulation de
l’ordonnance du 9 octobre 2015, un des objets de la demande portait
donc sur l’annulation du commandement et non de l’ordonnance
d’octobre 2015, modification d’une partie de l’objet de la requête qui,
à défaut d’avoir été contestée quant à sa recevabilité par la société
défenderesse en première instance, est supposée avoir été acceptée
par celle-ci.

  C’est à tort que l’appelante soutient que la demande était basée
sur l’article 2063 du Code civil, étant donné, tel que relevé ci-dessus,
que la demande n’avait pas pour objet la réduction, modification ou
suppression de l’astreinte qui aurait valu pour le futur, mais la
contestation de mesures d’exécution prises sur base de l’ordonnance
du 9 octobre 2015.

   3. L’appelante fait encore grief au magistrat du premier degré
d’avoir outrepassé ses pouvoirs en ce que sous prétexte d’analyser
les difficultés d’exécution de l’ordonnance du 9 octobre 2015, il aurait
mené un « réexamen complet du dossier ». Elle lui fait plus
particulièrement grief d’avoir qualifié certains actes commis par
l’actuelle intimée d’actes de concurrence déloyale et d’autres non,
alors pourtant que l’ordonnance prohibait tout usage du terme ....

    A défaut d’explications plus détaillées de l’appelante, la Cour
suppose qu’elle reproche au juge d’avoir en présence de faits
établissant l’usage du terme ... retenu que certains de ces faits
étaient constitutifs d’un acte de concurrence déloyale et d’autres ne
l’étaient pas.

   L’appelante expose à bon droit que l’ordonnance du 9 octobre
2015 revêtue de la force de chose jugée fait interdiction à la
défenderesse de « faire un usage quelconque du signe ... ». Cette
interdiction est claire et ne nécessite aucune interprétation. Le simple
fait de l’usage par l’actuelle intimée la met en infraction, sauf pour
elle d’établir un cas d’exonération la dispensant d’exécuter
l’obligation de ne pas faire ou à tout le moins d’avoir tout entrepris
pour qu’il n’en soit plus ainsi. La Cour note au passage que la
société A avait uniquement demandé au juge statuant en matière de
concurrence déloyale d’imposer à la société C de « changer la
dénomination sociale de manière à ne plus créer de confusion avec
le nom de la requérante et de changer les adresses internet et
email », mais que la décision d’interdiction a un champ d’application
plus large en ce que tout usage par la défenderesse du signe ... lui
est interdit.

                                                                           8
   Il convient tout d’abord de noter qu’il ressort de l’ordonnance du 9
octobre 2015 que la défenderesse s’est rapportée à prudence de
justice quant à la demande tendant à se voir faire interdiction de faire
usage du terme ....

   L’actuelle intimée a procédé dès le 23 octobre 2015 en exécution
de ladite ordonnance au changement de sa dénomination sociale
pour s’appeler dorénavant B. Elle a encore procédé à la même date
au transfert du siège social d’Esch-sur-Alzette, … vers Contern, …
(farde III de l’intimée, pièces 18-19). Il est encore acquis en cause
que l’intimée a modifié son site internet et son adresse électronique.

   Les deux points encore litigieux concernent donc la plaque qui se
trouvait à la porte d’entrée de l’immeuble dans lequel l’intimée
exploitait son agence à Esch-sur-Alzette et la possibilité via des
moteurs de recherche de continuer à tomber sur sa nouvelle adresse
internet en insérant le mot ....

      a. Le premier reproche a été rejeté par le magistrat du premier
degré au motif qu’il n’existe depuis lors plus de risque réel qu’un
client potentiel de A soit incité, en passant par hasard devant une
petite enseigne murale d’une agence ... subsistant à Esch-sur-
Alzette, d’aller trouver l’agence B à Contern.

   La plaque qui se trouvait à côté de la porte d’entrée (voir les
constats d’huissier de justice des mois de janvier, février et mars
2016) y faisait figurer du haut en bas le nom de toutes les sociétés
qui étaient domiciliées (ou y exerçaient une activité) à la même
adresse que l’intimée. D’après la photo versée, il s’agissait de trois
plaques de même dimension placées l’une en-dessous de l’autre,
celle de l’intimée ayant été celle du bas.

  La plaque ne contenait pas seulement le nom de l’agence C, mais
encore le numéro de téléphone 27518298.

   Il est à admettre que la société intimée n’exploitait plus son
agence à son ancienne adresse à Esch-sur-Alzette au moment des
constats d’huissier. D’après la plaque, elle n’exerçait pas au rez - de
- chaussée, mais au premier étage. La simple mention du terme C
n’aurait certainement pas, tel que retenu à bon droit par le juge du
premier degré, incité un client potentiel à aller trouver l’agence B à
Contern.

   Cependant, le fait de continuer à faire figurer sur la plaque le
numéro de téléphone que l’intimée a « emporté » avec elle dans ses
nouveaux locaux à Contern permettait à tout client potentiel de la
contacter directement à son nouveau siège social de sorte qu’en
n’ayant pas procédé à l’enlèvement de la plaque litigieuse, le client

                                                                           9
potentiel continuait à risquer de confondre l’intimée avec la société
appelante.

    Que cet usage n’ait pas été voulu par la société intimée qui fait
valoir avoir invité la société bailleresse, informée de la teneur de
l’ordonnance du 9 octobre 2015, à enlever la plaque de l’immeuble
au motif que la bailleresse aurait été la seule à disposer d’une clé
spéciale pour y procéder ne saurait valoir cause d’exonération dans
le chef de l’intimée. Elle aurait en effet dû veiller à ce que la plaque
soit éloignée dans le délai de deux mois accordé par l’ordonnance du
9 octobre 2015 pour se conformer à l’interdiction y prononcée. Elle
aurait également pu recouvrir ladite plaque de tout matériau
imperméable occultant les mentions y figurant.

   Il ressort bien plus des pièces versées que l’intimée n’a pris
contact avec la bailleresse D qu’après avoir eu communication des
trois constats d’huissier de justice de janvier, février et mars 2016.
(voir la lettre adressée le 21 mars 2016 à la société D, farde II, pièce
2). La Cour relève encore que par lettre du 20 octobre 2015
adressée à la même société D, l’intimée a réclamé des dommages-
intérêts de plus de 19.000 € à celle-ci pour l’avoir mal conseillée
dans le choix d’un nom commercial qui s’est avéré ne pas être
disponible et ce du chef de frais liés aux changements à opérer en
exécution de l’ordonnance du 9 octobre 2015. Dans ladite lettre, elle
ne la met pas en demeure de retirer la plaque la concernant à
l’entrée de l’immeuble.

   La Cour est ainsi amenée à constater que l’intimée a par sa
propre négligence omis de se conformer à l’interdiction qui lui avait
été faite de faire usage du terme ... en n’ayant pas veillé à ce que la
plaque apposée près de la porte d’entrée de l’immeuble indiquant
son ancienne dénomination sociale et le numéro de téléphone
toujours en vigueur au nouveau siège social soit enlevée, voire
rendue illisible dans le délai de deux mois à partir de la signification
de l’ordonnance.

   L’ordonnance ayant été signifiée le 20 octobre 2015 à l’intimée,
l’astreinte a commencé à courir à partir du 21 décembre 2015. Il
n’est pas contesté par les parties que l’astreinte prononcée est due
par jour de retard dûment constaté.

   Trois constats d’huissier de justice ont été dressés, à savoir les 13
janvier, 1er février et 7 mars 2016. A chaque fois, l’huissier de justice
a constaté que la plaque avec les mentions litigieuses continuait de
figurer à l’entrée de l’immeuble.

  Il n’est pas établi si et à quelle date la plaque a été enlevée. Il
appartient au créancier de l’obligation de justifier de ce que l’astreinte
est due.

                                                                             10
   L’intimée ayant contesté que la plaque ait encore été visible après
la date du 7 mars 2016 - elle soutient l’avoir recouverte d’un plastic -
l’astreinte est due jusqu’à cette date.

  L’astreinte qui n’a pas été plafonnée dans l’ordonnance du 9
octobre 2015 est due dans sa totalité, soit (78 jours x 500) 39.000 €.

   b. L’appelante a fait valoir pour la première fois dans l’acte d’appel
du 23 décembre 2016 que la société intimée a continué à faire usage
du terme ... sur trois supports internet pendant plusieurs mois. Dans
une note de plaidoiries du 10 mai 2017, elle a exposé
que « l’insertion du mot clé C sur divers moteurs de recherche
internet ou annuaires électroniques renvoie instantanément au site
internet et aux références de la partie intimée et ce malgré le
changement de dénomination sociale, raison pour laquelle le
changement de dénomination sociale ne suffit pas à se conformer
aux termes de l’ordonnance du 9 octobre 2015 ». Elle verse comme
résultat de ses recherches des extraits de ces sites datés au 30 mars
2017, soit le lendemain des premières plaidoiries de l’affaire parue le
29 mars devant la Cour d’appel.

     Il convient d’abord de constater que l’intimée s’est adressée dès le
22 octobre 2015 à la société Editus pour l’informer du changement
de sa dénomination sociale en B et avec prière de procéder aux
modifications (dénomination et adresse) dans sa base de données.
Cette modification a été effectuée tant dans la base de données que
sur le moteur de recherche. Ceci ressort de la lettre du 31 mars 2017
de la société Editus adressée à l’avocat de l’intimée (pièce 6 +
annexes). Ce dernier s’était adressé le 30 mars 2017 (suite aux
plaidoiries du même jour devant la Cour) à la société Editus (pièce 7)
pour lui faire part qu’en insérant le terme C, le moteur de recherche
Google continuait à indiquer, en renvoyant au site internet Editus,
l’agence immobilière sous son nom d’origine (mais non pas sous son
nom modifié de B) avec adresse sise à Contern. Dans sa lettre de
réponse du 31 mars 2017, la société Editus fait valoir que le moteur
de recherche Google récupère des données automatiquement sur
différents sites et que le fait pour la société Editus de supprimer ou
modifier ces données sur le site www.editus.lu n’entraîne pas une
suppression immédiate chez Google. La société Editus de soutenir
qu’elle s’est, suite à la lettre du 30 mars 2017, adressée à la société
Google avec la demande d’y voir supprimer tous les liens encore
existants chez celui-ci relatifs à la société intimée incluant le terme
....

   L’intimée s’est encore adressée le 30 mars 2017 à différents
autres moteurs de recherche tous recensés à partir d’une recherche
effectuée sur Google pour leur demander de procéder à la
modification de la dénomination sociale ancienne, voire à sa
suppression. Ainsi le site infobel.be a informé l’intimée avoir procédé

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le 3 avril 2017 au changement de la dénomination sur son site
internet et l’a informée de ce qu’elle a reçu le nom et l’adresse de la
société intimée de son fournisseur E.

    Il s’est encore révélé au cours de l’audience des plaidoiries du 10
mai 2017 que malgré les demandes de modification et de
suppression faites, le moteur de recherche Google continue, après
insertion du mot clé C, de renvoyer à des sites internet qui renvoient
l’internaute à l’agence B avec adresse à Contern. L’intimée a de
même affirmé s’être mise directement en contact avec le moteur de
recherche Google via un lien se trouvant sur le site de celui-ci, avoir
reçu un code au moyen duquel elle a pu procéder aux changements
demandés, mais que le site aurait continué à renvoyer à des sites
internet qui renverraient à la société nouvellement dénommée à
Contern.

   La Cour conclut au vu de ces éléments qu’il ne saurait être
reproché à la société intimée de vouloir sciemment continuer à faire
usage du terme de ..., elle-même ayant dans le délai de deux mois
entrepris les démarches auprès de son fournisseur pour se mettre en
conformité avec l’ordonnance du 9 octobre 2015. Que des moteurs
de recherche voire des sites internet auxquels ils renvoient
mentionnent encore toujours l’intimée sous son ancienne sinon sous
sa nouvelle dénomination sociale avec une fois l’ancienne adresse
sinon avec la nouvelle adresse ne ressort pas d’un acte délibéré de
la société intimée qui a effectué toutes les démarches raisonnables
pour se conformer à l’ordonnance litigieuse.

   Le juge des saisies peut interpréter la décision à la base de
l’astreinte. (L’astreinte par Jacques van Compernolle, Larcier 1992,
n°98 ; Chronique de jurisprudence de l’astreinte de 2007 à 2011,
Journal des tribunaux 2012, pages 853-862, point 24)

    Les circonstances prédécrites de l’usage de l’adjectif ... qui est
plus subi que voulu par la société B ne rentrent pas dans les
prévisions de l’ordonnance du 9 octobre 2015 en ce qu’elles ne
correspondent pas au but recherché par l’interdiction prononcée par
l’ordonnance du 9 octobre 2015, à savoir celui d’interdire à la société
défenderesse de sciemment concurrencer de manière déloyale la
société A, de sorte que la demande de celle-ci à voir constater
qu’une astreinte de 500 € est à payer par l’intimée depuis le 21
décembre 2015 respectivement le 8 mars 2016 [voir le point a) ]
jusqu’au 31 mars 2017 est à rejeter.

    Il résulte de l’ensemble des développements que l’appel de la
société A est partiellement fondé au vu des développements
contenus sous le point a). Il n’y a cependant pas lieu de faire droit à
la demande de l’appelante qui conclut à la condamnation de l’intimée
à lui payer le montant redû. En effet, le créancier n’a pas besoin d’un
titre nouveau aux fins de poursuivre l’exécution de l’astreinte

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devenue exigible par l’inexécution de la condamnation principale. La
Cour se limite dès lors à fixer la créance de la société A à l’égard de
la société B à 39.000 € du chef de la non-exécution de l’ordonnance
du 9 octobre 2015. Le procès-verbal de saisie-exécution du 12 mai
2016 est à déclarer régulier et valable pour ledit montant de 39.000
€. Il est à annuler pour le surplus.

   4. La société A fait encore grief au juge du premier degré de ne
pas avoir fait droit à sa demande en dommages-intérêts pour
procédure abusive et vexatoire en ce qu’en ayant saisi le président
de la chambre commerciale du tribunal d’arrondissement d’une
requête tendant à voir constater qu’aucune astreinte ne serait due, la
société B aurait agi de mauvaise foi.

   Ce volet de l’appel n’est pas fondé, étant donné qu’ayant fait
l’objet d’un procès-verbal de saisie-exécution transformé en procès-
verbal de carence portant sur 72.679,54 €, la société B a saisi le juge
du premier degré de différents moyens dont certains se sont révélés
ne pas être vains.

  5. L’appelante conclut enfin, par réformation de l’ordonnance
entreprise, à se voir allouer une indemnité pour la première instance
sur base de l’article 8 de la loi du 18 avril 2004 relative aux délais de
paiement et aux intérêts de retard, sinon sur base de l’article 240 du
NCPC.

   L’article 8 de la loi du 18 avril 2004 n’est pas applicable au cas
d’espèce. La demande basée sur l’article 240 NCPC n’est pas
fondée non plus, étant donné que la saisie-exécution pratiquée par
l’appelante a été faite pour un montant presque deux fois supérieur à
ce qui lui est en définitive dû.

    La demande de l’appelante en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel n’est pas non plus fondée, vu la
différence importante entre le montant réclamé par l’appelante à titre
principal et celui qui lui revient.

                           PAR CES MOTIFS

  la Cour dappel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement,

  reçoit l’appel,

  le dit partiellement fondé,

  réformant :

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  dit irrecevable l’assignation du 28 juin 2016 en ce qu’elle était
basée sur les articles 932 alinéa 2, 936 et 938 du NCPC,

  fixe la créance de la société anonyme A à l’égard de la société
anonyme B à la somme de 39.000 €,

  dit valable le procès-verbal de saisie - exécution du 12 mai 2016 à
hauteur de cette somme,

   le met à néant pour toute somme relative à l’astreinte excédant
ledit montant,

  confirme l’ordonnance entreprise pour le surplus,

   rejette la demande de la société anonyme A en allocation d’une
indemnité de procédure,

   fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose à
la société anonyme B.

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