type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du dix février deux mille onze

Numéro 32891 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre ;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                        Entre:

A, employé privé, demeurant à L-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 29 août 2007,

comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                          et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Pierre ELVINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  -----------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Revu l’arrêt du 26 juin 2008.

Les parties se sont arrangées lors d’une comparution des parties qui s’est
tenue le 13 décembre 2010 devant le conseiller de la mise en état.

Il y a lieu de leur donner acte de la transaction conclue.

La Cour relève qu’en exécution de ladite transaction, la société anonyme B
a fait parvenir à A la somme de 20.000 € moyennant virement bancaire du
28 décembre 2010.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

vidant l’arrêt du 26 juin 2008,

donne acte aux parties litigantes de la teneur de la convention
d’arrangement transactionnel suivante :

1) l’arrangement se fait sans reconnaissance aucune de la part de la
banque sur le bien-fondé des revendications financières de Monsieur A ;

2) la B paiera à Monsieur A pour le 31 décembre 2010 au plus tard pour
solde de tout compte la somme de 20.000 euros ;

3) les frais d’expertise avancés par la B resteront à sa charge définitive ;

4) chaque partie supportera ses propres frais ;

donne acte à la société anonyme B S.A qu’elle a exécuté le point 2) de la
convention.

                                    2
Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul
WAGNER.

(En raison de l’impossibilité du président de chambre de signer, la présente
minute est signée en vertu des articles 247 du nouveau code de procédure
civile et 82, alinéa 2 de la loi du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire par
le conseiller le plus ancien en rang ayant concouru à l’arrêt.)

                                     3
"


text:
N° 11 / 11.
du 10.2.2011.

Numéro 2821 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, dix février deux mille onze.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Georges SANTER, conseiller à la Cour de cassation,
Françoise MANGEOT, première conseillère à la Cour d’appel,
Gilbert HOFFMANN, conseiller à la Cour d’appel,
Jean ENGELS, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                      Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1.), établie et ayant son siège social à L-(…),
(…), représentée par son gérant actuellement en fonction, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B(…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Marthe FEYEREISEN, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu,
                                et:

la société anonyme SOC2.), établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Bernard FELTEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================

                         LA COUR DE CASSATION :
       Sur le rapport de la conseillère Léa MOUSEL et sur les conclusions de
l’avocat général Christiane BISENIUS ;

       Vu le jugement attaqué rendu le 23 février 2010 par le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière de bail à loyer et en instance
d’appel, dans la cause inscrite sous le numéro 126839 du rôle ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 10 mai 2010 par la société à
responsabilité limitée SOC1.), en abrégé SOC1.) à la société anonyme SOC2.), en
abrégé SOC2.), déposé le 18 mai 2010 au greffe de la Cour supérieure de justice ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 17 juin 2010 par SOC2.) à SOC1.),
déposé le 28 juin 2010 au greffe de la Cour supérieure de justice ;

       Sur les faits :

        Attendu, suivant le jugement attaqué, que le tribunal de paix de
Luxembourg, siégeant en matière de bail commercial, avait dit non fondée la
demande de SOC2.) en paiement de loyers dus, dit partiellement fondée la demande
reconventionnelle de la société SOC1.) et, constatant que le contrat avait été résilié
d’un commun accord des parties au 31 mai 2009, avait condamné SOC2.) à payer à
SOC1.) un certain montant en restitution d’un solde de loyer de juin 2009 ; que sur
appel de SOC2.), le tribunal d’arrondissement, constatant, par réformation, que le
bail signé entre parties n’a pas été résilié avant terme d’un commun accord, dit que
SOC1.) est tenu au paiement des loyers jusqu’au 31 janvier 2010 sous déduction
des loyers perçus par SOC2.) en exécution des baux conclus avec les locataires qui
ont succédé à SOC1.), et, ordonnant à SOC2.) de présenter un décompte rectifié,
sursit à statuer sur la demande de SOC2.) en paiement d’arriérés de loyer et de
charges, enfin dit non fondées les demandes de SOC2.) en allocation de dommages-
intérêts ;

       Sur la procédure :

       Attendu que la défenderesse en cassation oppose la déchéance du pourvoi
du « fait de l’indication erronée de pièces » sans cependant autrement développer
son moyen qui est dès lors à rejeter.

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation de l’article 89 de la Constitution et de l’article 249
alinéa 1er du Nouveau code de procédure civile,

                                        2
        première branche, en ce que la décision du 23 février 2010 est entachée
d’une contradiction flagrante en ce que le tribunal d’arrondissement a retenu que
le bail signé entre parties que la SOC1.) a résilié par lettre du 27 mars 2009 avec
effet au 30 juin 2009 n’a pas été résilié avant terme d’un commun accord tout en
admettant que des locataires ont succédé à la société à responsabilité limitée
SOC1.) ;

        qu’il y a un illogisme dans la mesure où le tribunal admet que l’objet donné
en location a pu être reloué après le 31 mai 2009 sans toutefois admettre la
résiliation du contrat de bail du 19 janvier 2007 avec effet au 31 mai 2009. Les
parties ont nécessairement dû admettre la résiliation du contrat de bail d’un
commun accord pour permettre au bailleur de les redonner en location (en
l’occurrence et en partie à partir du 1er juin 2010) et

        deuxième branche, en ce que, sans motif aucun, et malgré le caractère
unique et indivisible du bail, le tribunal d’arrondissement a après le morcellement
et la division en trois lots d’une surface louée dont le propriétaire a disposé et à
propos de laquelle il refusa toutefois d’admettre que le bail du 19 janvier 2007 a
nécessairement dû être résilié » ;

       Mais attendu que le moyen procède d’une lecture erronée de l’arrêt ;

        que les juges d’appel, analysant le courrier de SOC2.) du 2 avril 2009 en ce
que « le bailleur est uniquement disposé à une résiliation anticipée du bail à la
double condition qu’un << repreneur >>, c’est-à-dire un locataire pour
l’ensemble de la surface louée soit trouvé et que les lieux soient remis dans un bon
état, faute de quoi le bail continuera jusqu’à son terme actuellement prévu, à savoir
le 31 janvier 2010 et, en retenant que la « location << par tranches >> prouve
donc que la condition d’une relocation de l’immeuble jusqu’au 30 juin 2009 n’a
pas été remplie, ce qui implique d’une part, qu’on ne saurait parler d’une
résiliation anticipative d’un commun accord du contrat de bail et ce qui implique,
d’autre part, que la SOC1.) est tenue au paiement des loyers jusqu’à l’échéance
contractuellement prévue, à savoir le 31 janvier 2010, étant entendu que le montant
du loyer ne peut s’élever (tel que cela résulte par ailleurs du décompte dressé par
la SOC2.) qu’à la différence entre le loyer stipulé et les loyers perçus par la
SOC2.) en exécution des baux conclus avec les locataires dont il est question à
l’alinéa qui précède » ne se sont pas contredits ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

       tiré « du défaut de base légale en ce que le tribunal a insuffisamment motivé
sa décision en fait et a négligé certaines constatations de fait qui étaient
nécessaires pour statuer sur le droit,

        alors que le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a dans sa décision
complètement négligé certaines constatations de fait résultant tant du jugement du
juge de paix du 26 novembre 2009 que des pièces versées en cause et qui par
ailleurs avaient été offerts en preuve.

                                       3
        Ainsi, il résulte du jugement du 26 novembre 2009 << La société SOC2.)
 soutient que le repreneur n’occupe qu’un seul des trois lots et qu’elle a entreposé
 quelques objets dans les autres lots depuis juin 2009.

         Suivant le dispositif de sa note de plaidoiries, le mandataire de la partie
 SOC1.) a fait une offre de preuve tendant à prouver que dès le 1er juin 2009, après
 la sortie du preneur en date du 29 mai 2009, la société SOC2.) a repris elle-même
 la jouissance d’une partie des locaux anciennement loués à SOC1.) pour y
 entreposer du matériel et des documents soit pour son propre usage, soit pour
 l’usage du (…) Club >> » ;

       Mais attendu que la demanderesse en cassation n’indique pas dans l’énoncé
 du moyen le texte de loi prétendument violé ;

        que le développement du moyen ne permet pas non plus de déceler la
 disposition légale visée ;

          que le moyen est irrecevable pour défaut de précision telle qu’exigée par
 l’article 10 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en
 cassation ;

        Que le moyen ne saurait être accueilli ;

                                 Par ces motifs :

        rejette le pourvoi ;

        condamne la demanderesse en cassation aux frais et dépens de l’instance en
 cassation et en ordonne la distraction au profit de Maître Bernard FELTEN sur son
 affirmation de droit.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de Monsieur Jean
ENGELS, avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                         4
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix février deux mille onze.

Numéro 35136 du rôle

Présents:

Charles NEU, premier conseiller, président,
Ria LUTZ, conseiller,
Pierre CALMES, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 11 août 2009,

comparant par Maître Shirine AZIZI, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

la société à responsabilité limitée PATISSERIE B s.à r.l., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son ou ses gérants actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit CALVO,

comparant par Maître Pierre-Marc KNAFF, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 19 octobre 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par jugement du 14 juillet 2009, le tribunal de travail d’Esch-sur-Alzette, statuant
au vu du résultat des enquêtes ordonnées par jugement du même tribunal du 23
avril 2009, a déclaré le licenciement avec effet immédiat de A intervenu le 13
octobre 2008 régulier et a débouté ce dernier de sa demande en indemnisation.

Pour statuer ainsi, la juridiction du travail a retenu que le requérant n’avait pas
réussi à rapporter la preuve qu’il a remis à son employeur un certificat de maladie le
troisième jour de son absence, comme le lui impose l’article L.121-6.(2) du code du
travail, de sorte que le licenciement du 13 octobre 2008 n’était pas à considérer
comme abusif.

Le tribunal de travail a encore considéré que le libellé de la lettre de licenciement
du 13 octobre 2008 correspondait aux critères de précision tels qu’exigés par le
code du travail et la jurisprudence et que le caractère réel et sérieux du licenciement
se dégageait du fait que jusqu’à la date de la lettre de licenciement l’employeur du
requérant était dans l’ignorance de la justification d’une absence de 7 jours de A, ce
qui a manifestement troublé l’organisation d’une petite structure comme celle qui a
employé le requérant.

Le tribunal de travail en a déduit que le fait de ne pas avoir mis son employeur en
possession d’un certificat médical endéans le délai légal de trois jours constituait
une faute grave dans le chef du demandeur.

Par exploit d’huissier du 11 août 2009, A a régulièrement interjeté appel contre le
jugement du 14 juillet 2009 et conclut, par réformation, à voir déclarer son
licenciement abusif, au motif que ce serait à tort que les premiers juges ont admis,
d’une part, qu’il n’avait pas remis un certificat médical endéans le délai légal à son
employeur, et, d’autre part, que les motifs du licenciement ont été indiqués avec
suffisamment de précisions dans la lettre de licenciement, et, finalement, que les
motifs indiqués sont d’une gravité suffisante pour justifier un licenciement avec
effet immédiat. L’appelant conclut encore par réformation du jugement entrepris à
la condamnation de la partie intimée au paiement de la somme de 34.338,02.- €, à
titre de réparation du préjudice par lui subi et à une indemnité compensatrice de
congé non pris de 511,14.- €.

                                          2
La partie appelante fait valoir plus particulièrement qu’il résulte à suffisance des
dépositions du témoin C qu’après avoir averti téléphoniquement son employeur de
sa maladie, il s’était présenté plus tard dans la semaine afin de remettre un
document à son patron. La partie appelante verse encore pour la première fois en
instance d’appel une attestation testimoniale de D qui affirme avoir assisté le
mercredi 6 octobre 2008 à une scène lors de laquelle le requérant a tenté de remettre
à son patron un certificat médical que ce dernier a refusé. A titre subsidiaire, la
partie appelante offre de prouver par l’audition de D les faits dont il fait état dans
son attestation testimoniale.

La partie intimée demande la confirmation du jugement entrepris et à titre
subsidiaire demande le rejet de l’attestation testimoniale de D, qui ne serait sans
aucune pertinence.

La prohibition du congédiement du salarié malade et incapable de travailler ne
s’applique qu’à la condition que le salarié ait satisfait à la double information
prévue par l’article L.126-6.(1) et (2) du code du travail consistant, d’une part, à
informer l’employeur le jour même de l’empêchement et, d’autre part, à lui
soumettre dans les 3 jours un certificat de maladie.

L’appelant a été licencié avec effet immédiat pour motif grave par lettre
recommandée du 13 octobre 2008 pour un double motif, à savoir, d’une part, pour
s’être absenté de son travail à partir du 7 octobre 2008 sans prévenir et sans justifier
cette absence, et, d’autre part, pour avoir adressé à son employeur une injure à
caractère raciste.

Il résulte du jugement du 23 avril 2009 que l’employeur, au vu des contestations de
son salarié, n’a pas offert en preuve la réalité de cette injure. Par contre A a offert
en preuve qu’il a averti une salariée de son patron de son incapacité de travail le 6
octobre 2008 et qu’après avoir appris de cette salariée deux jours plus tard que le
certificat de maladie qu’il avait envoyé par lettre recommandée, n’était pas parvenu
à destination, il s’est rendu auprès de son employeur pour le lui remettre en mains
propres, ce que ce dernier a refusé.

Il résulte du témoignage de C, entendue lors de l’enquête du 29 mai 2009, que A a
appelé le témoin le lundi 6 octobre 2008 pour l’informer de ce qu’il était malade et
que le témoin a continué cette information à leur employeur. Le témoin a encore
déposé que pendant la semaine du 6 octobre 2008, A a téléphoné au témoin pour
l’avertir qu’il allait se présenter à la boulangerie et qu’il s’est effectivement
présenté pour remettre à son employeur un document dont le témoin ignore le
contenu. Le témoin a finalement affirmé que deux certificats de maladie envoyés
par A sont venus à destination, mais que le premier certificat de maladie portant le
cachet de la poste du 6 octobre 2008 n’est arrivé qu’avec un retard de plus d’une
semaine.

                                           3
Il découle de tout ce qui précède que A a informé son employeur le premier jour de
son absence de sa maladie, que le certificat de maladie remis à la poste le 6 octobre
2008 n’est arrivé à destination qu’avec un retard considérable, que dans la semaine
du 6 octobre 2008 A s’est effectivement rendu auprès de son employeur pour lui
remettre un document et que finalement l’insulte raciste reprochée à A est restée à
l’état de pure allégation.

Reste dès lors à savoir si les éléments de preuve recueillis en première instance et
l’attestation testimoniale de D versée en instance d’appel permettent d’admettre que
A a tenté de remettre en mains propres à son employeur un certificat médical le
mercredi 8 octobre 2008 et que dès lors il se trouvait protégé contre tout
licenciement par l’article L.121-6 du code du travail, ou si, dans la négative, les
circonstances de l’espèce permettent de considérer que A a commis une faute grave
dans la mesure où il n’a pas veillé à ce qu’un certificat médical soit remis à son
employeur dans le délai légal.

Dans une attestations testimoniale du 22 juillet 2009 D, qui travaille également
comme boulanger auprès de la partie intimée, déclare que le mercredi 6 octobre
2008 A est venu à la boulangerie pour remettre à son employeur un certificat de
maladie le troisième jour de son absence, parce que apparemment le certificat de
maladie qu’il avait envoyé par la poste n’était pas venu à destination et que son
employeur a refusé de réceptionner le certificat de maladie.

Même si l’auteur de l’attestation s’est trompé de date, dans la mesure où le 6
octobre 2008 était un lundi et non un mercredi, il est établi à suffisance par son
témoignage, qui ne fait que préciser la déposition de C recueillie lors de l’enquête
en première instance, que A s’est rendu à la boulangerie le troisième jour de son
absence pour remettre à son employeur un certificat de maladie que la poste n’a pas
délivré en temps utile et que l’employeur a refusé de réceptionner.

La partie appelante a dès lors réussi à établir le caractère fallacieux des motifs
invoqués à la base de son licenciement avec effet immédiat intervenu le 13 octobre
2008, alors que l’employeur a été averti de son absence pour cause de maladie le 6
octobre 2008 conformément à l’article L.121-6 alinéa 1 du code du travail et qu’il
s’est vu soumettre le mercredi 8 octobre 2008 un certificat médical conformément à
l’article L.121-6 alinéa 2 du code du travail. Conformément à l’article L.121-6
alinéa 3 du code du travail, l’employeur de A, dûment averti, n’était dès lors pas
autorisé à le licencier.

Par réformation du jugement entrepris il y a dès lors lieu de déclarer le licenciement
pour faute grave du 13 octobre 2008 abusif.

L’appel est partant fondé.

                                          4
L’appelant réclame une indemnité de préavis de deux mois, soit 4.812,40.- €, la
réparation de son dommage matériel qu’il évalue à 10 mois de salaire en raison de
son âge (57 ans), soit 24.062.- €, la réparation de son préjudice moral qu’il évalue à
5.000.- € et finalement une indemnité de congé payé non pris pendant la période
préavis de 463,62.- € et une indemnité de congé non pris jusqu’à son licenciement
compte tenu du fait qu’il a travaillé du 4 au 5 septembre 2008, bien qu’il fût en
congé jusqu’au 6 septembre inclus, ce qui résulte de l’enquête de première instance.
Il réclame encore une indemnité de procédure de 1.000.- €.

Il faut constater que la partie intimée ne conteste pas autrement les montants
réclamés, alors qu’elle se borne à contester le bien-fondé de l’appel.

Il résulte des pièces versées par l’appelant qu’il a fait des démarches pour retrouver
un nouvel emploi jusqu’au mois de mars 2009 et qu’il a touché des allocations des
ASSEDIC en France jusqu’au mois de février 2009. En l’absence de toute autre
explication et de toute autre pièce relative à la période postérieure, il convient
d’admettre que l’appelant a retrouvé un emploi au courant du mois de mars 2009.
Compte tenu des deux mois de préavis et des allocations touchées en France, il y a
lieu d’allouer à l’appelant une indemnité correspondant à deux mois de salaire à
titre de réparation de son préjudice matériel.

Une indemnité compensatoire pour congé non pris correspondant au délai de
préavis non respecté par la faute du patron, ne saurait être allouée, alors que
dépourvue de toute base légale. L'employeur ayant choisi, à tort, de rompre les
relations contractuelles avec effet immédiat, est obligé de payer à l'ouvrier
irrégulièrement et abusivement congédié les indemnités prévues par la loi pour
cette situation. Les relations contractuelles ont cessé avec la résiliation immédiate et
depuis cette date aucune créance relative à du congé légal non pris n'a plus pu naître
dans le chef du salarié ni aucun droit à une indemnité devant en tenir lieu. (Cour 17
octobre 1991, n° du rôle 10127).

Les montants des autres indemnités réclamés n’ayant pas été autrement contestés
par la partie intimée, il y a lieu d’y faire droit.

La demande de la partie appelante est dès lors fondée pour le montant de 4.812,40.-
€ à titre d’indemnité de préavis, pour le montant de 4.812,40.- € à titre de réparation
de son préjudice matériel, pour le montant de 5.000.- € à titre de réparation de son
préjudice moral et pour le montant de 511,14.- € à titre d’indemnité de congé non
pris jusqu’au licenciement, soit pour la somme de 15.135,94.- € avec les intérêts
légaux à compter du 1er décembre 2008, date du dépôt de la requête jusqu’à solde.

                                           5
L’appelant demande encore la condamnation de la partie intimée au paiement d’une
indemnité de procédure de 1.000.- €. Il y a lieu d’y faire droit.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit fondé,

réformant,

déclare le licenciement intervenu le 13 octobre 2008 abusif ;

partant condamne la société à responsabilité limitée PATISSERIE B à payer à A la
somme de 15.135,94.- € avec les intérêts légaux à compter du 1er décembre 2008,
date du dépôt de la requête jusqu’à solde ;

condamne la société à responsabilité limitée PATISSERIE B à payer à A une
indemnité de procédure de 1.000.- € ;

condamne la société à responsabilité limitée PATISSERIE B à tous les frais et
dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître Shirine AZIZI, qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                         6
"


text:
N° 10 / 11.
du 10.2.2011.

Numéro 2820 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, dix février deux mille onze.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Georges SANTER, conseiller à la Cour de cassation,
Françoise MANGEOT, première conseillère à la Cour d’appel,
Gilbert HOFFMANN, conseiller à la Cour de cassation,
Jean ENGELS, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                    Entre:

X.), demeurant à F-(…), (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, en l’étude duquel domicile
est élu,
                                  et:

la société anonyme SOC1.), établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au
registre de commerce sous le numéro B (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Bernard FELTEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================
                         LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport de la présidente Marie-Paule ENGEL et sur les conclusions
du premier avocat général Eliane ZIMMER ;

      Vu l’arrêt attaqué rendu le 17 décembre 2009 par la Cour d’appel, troisième
chambre, siégeant en matière de droit du travail,

      Vu le mémoire en cassation signifié le 5 mai 2010 par X.) à la société
SOC1.) et déposé le 17 mai 2010 au greffe de la Cour supérieure de justice ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 17 juin 2010 par la société SOC1.) à
X.) et déposé le 28 juin 2010 au greffe de la Cour ;

      Vu le mémoire en réplique signifié le 8 juillet 2010 par X.) à la société
SOC1.) et déposé le 14 juillet 2010 au greffe de la Cour ;

       Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée :

         Attendu que la société SOC1.) conclut à l’irrecevabilité du pourvoi au motif
que les pièces désignées au pourvoi ne concorderaient pas avec celles déposées au
greffe ;

        Mais attendu que la non-conformité des pièces par rapport à la liste des
pièces du mémoire entraîne le rejet des pièces non indiquées au mémoire mais non
pas l’irrecevabilité du pourvoi ;

       D’où il suit que le moyen d’irrecevabilité du pourvoi opposé par la
défenderesse en cassation est à rejeter ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que X.), employé au service de la société
SOC1.), avait été licencié avec préavis par courrier de la société employeuse du 31
mai 2005 ; que le tribunal du travail de Luxembourg, saisi d’une demande de
l’employé tendant à la condamnation de la société SOC1.) à lui payer des
dommages et intérêts du chef de licenciement abusif, avait, dans un jugement avant
dire droit, admis la société à prouver par témoins la réalité des motifs invoqués à
l’appui du licenciement du salarié ; qu’il avait, par jugement du 13 novembre 2008,
déclaré abusif le licenciement avec préavis de l’employé et condamné la société
SOC1.) à lui payer des dommages et intérêts ; que sur appel de la société SOC1.), la
Cour d’appel réforma, par arrêt du 17 décembre 2009, le jugement du 13 novembre
2008 et déclara régulier le licenciement de l’employé effectué par la société SOC1.)
et non fondées les demandes en paiement de dommages et intérêts du salarié ;

                                       2
       Sur le premier moyen de cassation :

      tiré « de la violation des articles L-124-5 (2) et L-124-11 (1) et suivants du
Code du travail en ce que la Cour d’appel a déclaré :

        - d’une part justifié le licenciement de X.) intervenu le 31 mai 2005
nonobstant la constatation des difficultés économiques invoquées au moment du
licenciement requis par la loi et la jurisprudence et des circonstances qui sont de
nature à attribuer aux motifs économiques le caractère de motifs réels et sérieux,

     - d’autre part a débouté X.) des demandes afférentes (indemnités pour
dommage matériel et moral) ;

        au motif que le fait d’invoquer une baisse du chiffre d’affaires pour les
années antérieures à l’année du licenciement soit 2005 est nécessairement cause de
difficultés réelles et graves pour l’employeur et qu’il s’avère inutile de fournir
davantage de détails à ce sujet pour justifier un licenciement économique ;

       alors que la Cour d’appel a relevé que le renvoi d’un salarié pour des
raisons économiques ne saurait être considéré comme abusif tant que ces raisons
économiques sont réelles et d’une gravité suffisante ;

        que l’article L-124-5 (1) du Code du travail dispose : << l’employeur est
tenu d’énoncer avec précision par lettre recommandée au plus tard un mois après
la notification de la lettre recommandée, le ou les motifs de licenciement liés à
l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondés sur les nécessités du
fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service qui doivent être
réels et sérieux >> ;

        que l’article L-124-11 (1) du Code du travail dispose : << est abusif et
constitue un acte socialement et économiquement anormal, le licenciement qui est
contraire à la loi ou qui n’est pas fondé sur des motifs réels et sérieux liés à
l’aptitude ou à la conduite d’un salarié ou fondé sur les nécessités du
fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service >> ;

        que la Cour d’appel a donc manifestement violé les articles L-124-5 (1) et
L-124-11 et suivants du Code du travail en ne vérifiant pas la réalité, le sérieux et
la gravité requis aux faits et circonstances constituant les motifs économiques du
licenciement » ;

       Vu les articles L.124-5 (2) et L.124-11(1) du Code du travail ;

       Attendu que la Cour d’appel a retenu la régularité du licenciement avec
préavis du salarié pour cause de difficultés économiques de l’entreprise ;

        Attendu que la cause du licenciement doit être appréciée à la date de la
notification du licenciement ; que c’est à cette date que doivent être constatées les
difficultés économiques de l’employeur ;

                                       3
         Attendu qu’en se bornant à relever les résultats négatifs de l’entreprise à la
 fin des années 2003 et 2004 sans constater une situation défavorable de celle-ci à la
 date de la notification de la rupture, le 31 mai 2005, la Cour d’appel n’a pas donné
 de base légale à sa décision et a violé les textes de loi visés au moyen ;

        Que l’arrêt encourt la cassation ;

                                       Par ces motifs :

         casse et annule l’arrêt rendu le 17 décembre 2009 par la Cour d’appel,
 troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, sous le numéro 34411 du
 rôle ;

         déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont
 suivis et remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et
 pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d’appel, autrement composée ;

         ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt sera
 transcrit sur le registre de la Cour d’appel et qu’une mention renvoyant à la
 transcription de l’arrêt sera consignée en marge de la minute de l’arrêt annulé ;

         condamne la société anonyme SOC1.) aux dépens de l’instance en cassation
 et en ordonne la distraction au profit de Maître Alain GROSS sur ses affirmations
 de droit.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de Monsieur Jean
ENGELS, avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                         4
"


text:
-Arrêt civil-

                Au d i e n c e p u b l i q u e d u d i x f é vr i e r d e u x m i l l e o n z e

      Numéro 35108 du rôle

      Composition:
      Carlo HEYARD, président de chambre,
      Etienne SCHMIT, premier conseiller,
      Eliane EICHER, premier conseiller,
      Lex BRAUN, greffier.

                                                 Entre:

      la société anonyme OOO, établie et ayant son siège social à L- …, inscrite
      au registre du commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …,
      représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

      appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
      Luxembourg des 10 et 13 juillet 2009,

      comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour, demeurant à
      Luxembourg,

                                                     et:

      1) MMM FFF, retraitée, demeurant à L- …,

      intimée ayant, par un acte d’avocat signifié le 5 février 2010, repris en sa
      qualité d’ayant droit de la totalité de la communauté de feu son mari JJJ BBB,
décédé le 21 janvier 2010, l’instance introduite contre ce dernier par
l’appelante OOO,

comparant par Maître François REINARD, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) NNN BBB, employé privé, demeurant à L- …,

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

partie défaillante,

3) la société anonyme XXX, compagnie d’assurances, établie et ayant son
siège social à L- …, inscrite au registre du commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro …, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître René BEISSEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

4) la société à responsabilité limitée YYY, établie et ayant son siège social à
L- …, inscrite au registre du commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro …, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Pierre THIELEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

               -------------------------------------------------------------------

                          LA      COUR           D'APPEL :

       Par exploit d’huissier des 10 et 13 juillet 2009, la société OOO a relevé
appel d’un jugement numéro 211/08 rendu le 2 décembre 2008 par le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile.

      Par cet appel, la société OOO a intimé JJJ BBB, MMM FFF, NNN
BBB, la compagnie d’assurances XXX et la société YYY.

                                             2
          L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les forme et délai de
la loi.

        JJJ BBB est décédé le 21 janvier 2010. Suite à ce décès, MMM FFF a
repris l’instance engagée contre feu son mari JJJ BBB.

     En application de l’article 84 du nouveau code de procédure civile,
NNN BBB a été réassigné par exploit du 16 octobre 2009.

      La société YYY et la compagnie d’assurances XXX se rapportent à la
sagesse de la Cour.

    Sur base des pièces versées, les faits à la base du litige se résument
comme suit :

      NNN BBB et JJJ BRAUSCH ont, en leur qualité de promoteurs, réalisé
la construction de dix maisons unifamiliales ainsi que d’une résidence « Les
Aubépines » dans le Val Sainte Croix à Luxembourg.

       La société YYY avait été chargée de la réalisation des façades et la
société OOO avait été chargée de la réalisation du gros-œuvre.

       La compagnie d’assurances XXX était l’assureur « tous risques
chantier » des différents immeubles.

       Des vices affectant les immeubles ont donné lieu à différentes
instances.

      Par jugement du 15 juillet 2005, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, a, à propos de fissures affectant la
façade de la résidence « Les Aubépines », retenu la responsabilité civile
contractuelle de JJJ BBB et de NNN BBB. Le tribunal a condamné JJJ BBB
et NNN BBB solidairement à payer au syndicat des copropriétaires de la
résidence « Les Aubépines », à titre de frais de réfection, la somme de
86.033,79 € avec les intérêts légaux à partir du 18 avril 2002, jour de la
demande en justice, jusqu’à solde. Il a condamné JJJ BBB et NNN BBB à
payer au syndicat des copropriétaires de la résidence « Les Aubépines » une
indemnité de procédure de 1.500 €. Il les a également condamnés aux frais
et dépens de l’instance.

      Par exploit d’huissier des 8, 9 et 12 août 2002, JJJ BBB et NNN BBB
ont demandé que les sociétés OOO et YYY et la compagnie d’assurances
XXX les tiennent quittes et indemnes de toute condamnation prononcée à
leur égard dans le cadre du litige les opposant au syndicat des
copropriétaires de la résidence « Les Aubépines ».

                                         3
        JJJ BBB et NNN BBB ont ainsi demandé, dans le cadre d’une instance
réunissant différentes demandes relatives aux immeubles dont JJJ BBB et
NNN BBB ont été les promoteurs, que la responsabilité décennale des
sociétés YYY et OOO soit, relativement aux fissures affectant la façade de la
résidence « Les Aubépines », retenue et que les sociétés YYY et OOO soient
condamnées à leur payer du chef de leur condamnation du 15 juillet 2005 aux
frais de réfection de la façade le montant de 20.642,79 € (soit le montant de
leur condamnation du 15 juillet 2005, déduction faite du montant leur payé
par la compagnie d’assurances XXX qui, en raison des stipulations de
franchise du contrat d’assurance, n’a pas pris entièrement à sa charge le
sinistre), ce montant avec les intérêts légaux à partir du 18 avril 2002 jusqu’à
solde.

        NNN BBB et JJJ BBB ont encore demandé que les sociétés YYY et
OOO, ainsi que la compagnie d’assurances XXX soient condamnées à leur
payer, du chef des frais et émoluments alloués à l’avocat du syndicat des
copropriétaires de la résidence « Les Aubépines » par le jugement du 15
juillet 2005 et du chef de l’indemnité de procédure à laquelle ils ont été
condamnés par le même jugement, un montant total de 731,32 € + 1.500 € =
2.231,32 €.

        Dans son jugement du 2 décembre 2008, le tribunal a dit que les
fissures à la façade de la résidence « Les Aubépines » ne sont pas
imputables à la société YYY Il a dès lors déclaré la demande dirigée contre la
société YYY non fondée. Il a par contre dit, sur base du rapport d’expertise
Jean-Claude HENGEN du 15 août 1995, que la cause des fissures est à
rechercher dans la déformation excessive du support, œuvre de la société
OOO, et que la responsabilité décennale de la société OOO est donnée. Par
voie de conséquence, il a condamné la société OOO à payer à JJJ BBB et à
NNN BBB le montant de 20.642,79 € avec les intérêts légaux à partir du 18
avril 2002 jusqu’au 31 janvier 2006.

       Le tribunal a par ailleurs condamné la compagnie d’assurances XXX et
la société OOO in solidum à payer à JJJ BBB et à NNN BBB le montant de
2.231,32 €.

       Le tribunal, saisi par exploit du 5 novembre 1993 d’une demande de la
société OOO dirigée contre JJJ BBB et NNN BBB, a en outre dans son
jugement du 2 décembre 2008 condamné JJJ BBB et NNN BBB à payer à la
société OOO du chef de solde de la retenue de garantie de la résidence
« Les Aubépines » et des maisons, ainsi que du chef d’une facture n°
352/218/92 du 12 novembre 1992 un montant de 72.862,75 € avec les
intérêts légaux à partir du 3 août 1993 jusqu’à solde.

       En ce qui concerne cette dernière condamnation, le tribunal a ordonné
l’exécution provisoire sans caution dans son jugement.

                                     4
     Le tribunal n’a pas procédé à une compensation entre les
condamnations prononcées.

       Pour obtenir paiement du montant lui alloué par le jugement du 2
décembre 2008, la société OOO a pratiqué saisie-arrêt entre les mains du
notaire Karine REUTER.

       La société appelante OOO fait valoir qu’il ressort d’un courrier que JJJ
BBB et NNN BBB ont adressé le 21 janvier 2009 à Maître Karine REUTER,
d’un courrier transmis le 22 janvier 2009 par fax par Maître François
REINARD, mandataire de JJJ BBB, à Maître Karine REUTER, ainsi que d’un
courrier transmis par fax le 22 janvier 2009 par Maître François REINARD à
Maître Arsène KRONSHAGEN, mandataire de la société OOO, que JJJ BBB
et NNN BBB ont acquiescé au jugement du 2 décembre 2008, de sorte qu’ils
ne sauraient plus valablement demander l’exécution du jugement qui leur a
alloué le montant de 20.642,79 €.

        Dans un ordre subsidiaire, la société OOO fait valoir que JJJ BBB et
NNN BBB ont renoncé au paiement du montant de 20.642,79 € leur alloué
par le jugement.

     C’est à tort que la société OOO, qui n’impute pas à JJJ BBB et à NNN
BBB une acceptation du jugement, parle d’un acquiescement au jugement.

      Ce qui est en cause en l’occurrence n’est pas un acquiescement, mais
une renonciation au bénéfice des dispositions d’un jugement. Cette
renonciation ne se présume pas.

       Dans la lettre du 21 janvier 2009 JJJ BBB et NNN BBB donnent
instruction à Maître Karine REUTER de virer au compte de Maître Arsène
KRONSHAGEN « le montant de 139.419,09 € avec la mention "solde de
saisie-arrêt du 18 décembre 2008" contre mainlevée de la prédite saisie-
arrêt ».

        Le fax du 22 janvier 2009, envoyé à 10.48 heures par Maître François
REINARD à Maître Arsène KRONSHAGEN, a la teneur suivante :
« Mon cher confrère,
Je reviens à l’affaire émargée suite à l’envoi de votre projet de lettre
d’instruction au notaire Karine Reuter.
Si sur le principe M. JJJ BBB est d’accord avec la façon de procéder, il
apparaît cependant que dans votre calcul vous n’avez pas tenu compte du
montant de la condamnation de OOO à payer aux consorts BBB le montant
de 2.231,32 €.

                                     5
M. JJJ BBB serait par conséquent disposé à donner instruction au notaire
Reuter de vous virer le montant de 139.419,09 ./. 2.231,32 = 137.187,77 €
pour solde de tous comptes et contre mainlevée de la saisie-arrêt.
Dès que vous m’aurez confirmé que vous êtes d’accord avec cette façon de
procéder je donnerai le feu vert à Me Reuter afin que le paiement puisse
intervenir dans les meilleurs délais. »

      Ce fax a trouvé l’accord de Maître Arsène KRONSHAGEN.

       Par son fax envoyé le 22 janvier 2009 à 15.33 heures, Maître François
REINARD a fait savoir à Maître Karine REUTER que son mandant, à savoir
JJJ BBB, l’a « chargé de vous donner par la présente instruction de virer au
crédit du CCP LU08 1111 1966 5233 0000 de Me Arsène Kronshagen le
montant de 137.187,77 € avec la mention "solde affaire de saisie-arrêt du 18
décembre 2008" contre mainlevée de la prédite saisie-arrêt ».

      Ce fax a également trouvé l’accord de Maître Arsène KRONSHAGEN.

       La société OOO fait valoir qu’il se dégage des prédits courriers qu’il
était dans l’intention des parties adverses de considérer que par le paiement
du montant de 137.187,77 € la créance de JJJ BBB et de NNN BBB résultant
du jugement du 8 décembre 2008 et portant sur les montants de 20.642,79 €
et de 2.231,32 € a été éteinte.

      La société appelante se prévaut notamment de la circonstance que
dans le courrier du 22 janvier 2009, envoyé à 10.48 heures par Maître
François REINARD, ce dernier a dit que le montant de 139.419,09 – 2.231,32
= 137.187,77 € est à virer pour solde de tous comptes.

       MMM FFF, qui conteste qu’il y ait eu acquiescement, fait valoir que la
question de la condamnation au montant de 20.642,79 € n’a pas été abordée
dans le cadre des discussions relatives à la mainlevée de la saisie-arrêt
pratiquée en vue d’obtenir paiement du montant auquel JJJ BBB et NNN BBB
ont été condamnés.

       Il résulte du courrier du 21 janvier 2009 et de celui du 22 janvier 2009,
faxé à 10.48 heures, qu’il avait été initialement envisagé tant par JJJ BBB et
NNN BBB que par Maître Arsène KRONSHAGEN, mandataire de la société
OOO, que le montant de 139.419,09 €, montant résultant de la condamnation
au profit de la société OOO, était à payer pour l’obtention de la mainlevée de
la saisie-arrêt pratiquée par la société OOO pour obtenir exécution de la
condamnation prononcée à l’encontre de JJJ BBB et NNN BBB.

       C’est sur initiative de Maître François REINARD, mandataire du seul
JJJ BBB, qu’il a été envisagé de compenser le montant dû à la société OOO
avec le montant de 2.231,32 € dû à NNN BBB et à JJJ BBB. Le mandataire

                                     6
de JJJ BBB n’a pas mis en discussion d’opérer également la compensation
avec le montant de 20.642,79 €. La mention "pour solde de tous comptes" du
fax du 22 janvier 2009 ne vise donc pas les comptes existant de part et
d’autre. Elle vise le seul solde existant en vertu du jugement au profit de la
société OOO.

        Cette interprétation du fax du 22 janvier 2009, envoyé à 10.48 heures,
est corroborée par le fax, envoyé le 22 janvier 2009 à 15.33 heures, par
Maître François REINARD à Maître Karine REUTER, fax qui a été approuvé
par Maître Arsène KRONSHAGEN, où il n’est plus fait de référence à la
mention "solde de tous comptes" et où il dit que le montant de 137.187,77 €
est le "solde affaire de saisie-arrêt du 18 décembre 2009".

       Il se dégage des développements qui précèdent qu’il n’y a pas eu en
l’espèce renonciation au montant de 20.642,79 € alloué à JJJ BBB et à NNN
BBB par le jugement du 2 décembre 2008.

       On ne voit d’ailleurs pas pour quelle raison une telle renonciation serait
intervenue et la société OOO ne fournit pas d’explications à ce sujet.

       Dans un ordre subsidiaire, la société OOO, se référant à un rapport
établi en date du 12 novembre 1993 par l’expert Jean-Claude HENGEN,
conclut à voir dire qu’elle n’encourt pas de responsabilité puisque les fissures
sont dues non au gros-œuvre, mais à une mauvaise application de l’enduit de
façade.

      Il y a lieu de donner acte à la société YYY qu’elle conteste toute
responsabilité dans son chef.

      C’est à juste titre que MMM FFF fait valoir que le rapport invoqué par
la société OOO concerne un immeuble, propriété des époux KLEES-
SCHMITZ, et qu’il ne concerne pas la résidence « Les Aubépines ».

       C’est dès lors à bon droit que les premiers juges ont, sur base du
rapport d’expertise Jean-Claude HENGEN du 15 août 1995, dit que les
fissures sont imputables aux travaux de gros-œuvre et qu’ils ont retenu la
responsabilité de la société OOO.

       Dans un ordre plus subsidiaire, la société OOO fait valoir qu’il ne
ressort d’aucun élément de la cause que le montant de 20.642,79 € lui
réclamé correspond effectivement à la franchise prévue au contrat « tous
risques chantier » de la compagnie d’assurances XXX.

       La société OOO insinue donc que JJJ BBB et NNN BBB ont reçu de la
part de l’assureur un montant supérieur à celui qu’ils ont reconnu avoir reçu.

                                      7
        La société OOO, dont la responsabilité vis-à-vis de JJJ BBB et de
NNN BBB est engagée, doit réparer le préjudice accru à ceux-ci en raison
des fissures à la façade. Par jugement du 15 juillet 2005, ce préjudice a été
fixé à 86.033,79 €.

       Comme la société OOO, à qui incombe la charge de la preuve, n’a pas
prouvé qu’elle s’est libérée de sa dette par un paiement effectué par la
compagnie d’assurances XXX au profit de JJJ BBB et de NNN BBB, la
société OOO n’est pas fondée à dire que JJJ BBB et NNN BBB ont reçu un
montant supérieur à celui qu’ils ont reconnu avoir reçu.

       La société OOO dit en outre que le montant de sa condamnation est à
réduire au montant de 6.197,34 € et ce conformément aux dispositions du
contrat d’assurance qui dit qu’en cas de sinistre, une franchise de 10% est
appliquée avec un minimum de 50.000 LUF et un maximum de 250.000 LUF
par sinistre.

       En tant que tierce au contrat d’assurance « tous risques chantier », la
société OOO, tenue de réparer l’entièreté du préjudice dont elle est
responsable, ne peut invoquer une franchise dont le bénéfice est réservé à
l’assureur qui doit couverture.

       Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’appel
de la société OOO n’est pas fondé.

      La société OOO, qui est à condamner aux frais et dépens de l’instance
d’appel et qui a succombé, est à débouter de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

       Il paraît inéquitable de laisser à charge de MMM FFF et de la société
YYY les frais irrépétibles de l’instance d’appel. Ces parties ont donc droit à
des indemnités de procédure pour l’instance d’appel.

        La Cour fixe ex aequo et bono à 2.000 € l’indemnité de procédure pour
l’instance d’appel devant revenir à MMM FFF et à 500 € l’indemnité de
procédure pour l’instance d’appel devant revenir à la société YYY, société qui
s’est rapportée à la sagesse de la Cour.

                       PAR       CES      MOTIFS

                                     8
      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

      déclare l’appel recevable ;

      donne acte à la société YYY qu’elle conteste toute responsabilité dans
son chef ;

      déclare l’appel non fondé ;

      confirme le jugement entrepris ;

      déboute la société OOO de sa demande en obtention d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel ;

      déclare la demande de MMM FFF en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel fondée pour un montant de 2.000 € ;

      condamne la société OOO à payer à MMM FFF une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel de 2.000 € ;

      déclare la demande de la société YYY en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel fondée pour un montant de 500 € ;

      condamne la société OOO à payer à la société YYY une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel de 500 € ;

       condamne la société OOO aux frais et dépens de l’instance d’appel et
en ordonne la distraction au profit de Maître François REINARD et de Maître
Pierre THIELEN, avocats à la Cour, qui la demandent, affirmant avoir fait
l’avance des frais et dépens.

     La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Carlo HEYARD, président de chambre, en présence du greffier Lex
BRAUN.

                                    9
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix février deux mille onze.

Numéro 35088 du rôle

Présents:

Charles NEU, premier conseiller, président,
Ria LUTZ, conseiller,
Théa HARLES-WALCH, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

1) la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à
L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

2) la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à
L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelantes aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-
sur-Alzette du 24 juin 2009,

intimées sur appel incident,

comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

C, demeurant à F-(…),

intimé aux fins du susdit exploit NILLES,

appelant par incident,

comparant par Maître Guy THOMAS, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 14 octobre 2010.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

        Par requête déposée au greffe de la justice de paix d’Esch-sur-Alzette le 24
octobre 2007, C a fait convoquer 1) la s.à r.l. A (ci-après : A) et 2) la s.à r.l. B (ci-
après : B) devant le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette à l’effet de voir déclarer
irrégulier et abusif le licenciement avec préavis dont il a fait l’objet le 28 juillet
2006 et de voir condamner les parties défenderesses à lui payer la somme de
47.882,89.-euros, sous réserve d’augmentation et avec les intérêts légaux, au titre
d’indemnité compensatoire de préavis, de dommage matériel et de dommage moral.

        Par jugement rendu contradictoirement le 30 avril 2009, le tribunal du
travail a déclaré le licenciement abusif, a dit la demande en paiement fondée à
concurrence de 5.261,80.-euros au titre de l’indemnité compensatoire de préavis, de
1.000.-euros au titre du dommage moral, de 1.503,37.-euros au titre de l’indemnité
de départ et de 26,24.-euros au titre de l’indemnité compensatoire de congé légal de
récréation non pris, partant a condamné B et A in solidum à payer à C la somme de
7.791,41.-euros, avec les intérêts légaux sur la somme de 6.288,04.-euros à partir
du 24 octobre 2007, jour du dépôt de la requête introductive d’instance, et sur la
somme de 1.503,37.-euros à partir du 19 février 2009, jour de la demande.

        Il a également dit la demande en paiement contre B fondée à concurrence de
1.343,85.-euros au titre de l’indemnité compensatoire de congé légal de récréation
non pris; partant l’a condamnée à payer à C la somme de 1.343,85.-euros avec les
intérêts légaux à partir du 24 octobre 2007, jour du dépôt de la requête introductive
d’instance, jusqu’à solde.

       Par exploit d’huissier du 24 juin 2009, A et B ont régulièrement interjeté
appel contre ce jugement. Elles concluent, par réformation, à entendre déclarer la
demande irrecevable, sinon non fondée. Elles demandent encore une indemnité de
procédure de 1.000.-euros.

        C interjette appel incident du jugement et conclut, par réformation, à
entendre dire fondées ses demandes en indemnisation du préjudice moral pour le
montant de 12.500.-euros, du préjudice matériel pour le montant de 44.797,72.-
euros et au titre de l’indemnité de départ pour le montant de 2.919,05.-euros.

        Il conclut pour le surplus à la confirmation du jugement entrepris et à
l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.500.-euros.

                                           2
       En ce qui concerne la relation des faits qui ont précédé le licenciement d’C
du 28 juillet 2008, la Cour se réfère à leur exposé minutieux fait par les premiers
juges.

Quant à la forclusion de la demande

        Les parties appelantes réitèrent leur moyen tiré de la forclusion de la
demande au motif que l’employeur a mis fin au contrat de travail du 12 mai 2006
par courrier recommandé du 28 juillet 2006, soit pendant la période d’essai, tout en
ayant respecté un délai de préavis légal de 15 jours conformément à l’article L.121-
5 du code du travail.

        Par courrier du 21 août 2006, le syndicat OGB-L aurait contesté le
licenciement au sens de l’article L.124-11 du code du travail, en affirmant
expressément que celui-ci est « contraire aux dispositions légales en vigueur » et
demandé qu’il soit annulé et que l’intimé soit repris par son employeur. Le fait que
l’OGB-L ait demandé les motifs dans le même courrier n’enlèverait pas à celui-ci
sa qualification de courrier de contestation au sens du code du travail.

       Un nouveau délai d’action d’un an aurait ainsi commencé à courir le 22 août
2006, pour expirer le 22 août 2007 et ce serait à tort que les premiers juges ont
estimé que c’est le courrier du mandataire d’C du 26 octobre 2006 qui vaut
contestation faisant courir le nouveau délai d’un an.

       Elles en déduisent que la requête déposée devant le tribunal du travail
d’Esch-sur-Alzette le 24 octobre 2007 est irrecevable pour cause de tardiveté.

       L’intimé conclut à la confirmation du jugement entrepris sur ce point.

        En vertu de l’article L.124-11.(2) infine du code du travail, le délai de
forclusion de trois mois accordé au salarié pour agir en justice ou pour protester
contre le licenciement est valablement interrompu en cas de réclamation écrite
introduite auprès de l’employeur par le salarié, son mandataire ou son organisation
syndicale. Cette réclamation fait courir, sous peine de forclusion un nouveau délai
d’une année.

       En l’espèce, il ressort de la lettre du 21 août 2006, que l’OGB-L tout en
arguant de l’illégalité du licenciement d’C en raison du non-respect par l’employeur
des dispositions légales pour le calcul de la période de préavis de son salarié, a
demandé en cas de maintien de cette décision, à maintenir non seulement le salaire
de ce dernier jusqu’au 31 octobre 2006, date d’expiration du délai de préavis, mais
encore de lui fournir les motifs exacts du licenciement.

                                         3
        Par sa lettre de réponse du 25 août 2006, A a considéré que le licenciement
est conforme et qu’aucun justificatif n’est nécessaire en cas de contrat à l’essai.

        Par sa lettre du 26 octobre 2006, le mandataire d’C en a conclu que « ce
licenciement n’est ni régulier ni justifié » et qu’ « il donnera lieu à une action en
dommages et intérêts pour licenciement irrégulier et abusif dans l’hypothèse où un
arrangement ne peut être trouvé avec vous ».

         Cette lettre de contestation dans la mesure où elle constate l’échec des
pourparlers entre parties est à considérer comme lettre de réclamation au sens de
l’article L.124-11 faisant courir un nouveau délai de forclusion d’un an pour agir en
justice.

       C’est dès lors à juste titre et pour les motifs que la Cour adopte que les
premiers juges ont considéré que l’expédition de cette lettre de réclamation le 26
octobre 2006 a fait courir le nouveau délai d’un an et qu’ils en ont déduit que la
requête en justice déposée le 24 octobre 2007 avait été introduite dans le délai légal.

       Le moyen n’est dès lors pas fondé.

Quant à la validité de la clause d’essai

        Les parties appelantes demandent la réformation du jugement de première
instance en ce qu’il a déclaré nulle la clause d’essai inscrite dans le contrat de
travail du 12 mai 2006.

        Elles exposent que les premiers juges ont raisonné dans le sens que du fait
que l’intimé a été repris par A, qui appartiendrait au même groupe de sociétés que
B, il n’y aurait pas eu de changement d’employeur et dès lors la clause d’essai
inscrite au contrat de travail du 12 mai 2006 serait nulle.

        Il serait cependant incontestable que le contrat de travail conclu avec B a,
conformément à l’article L.125-4.(3) du code du travail, automatiquement pris fin
avec la décision de reclassement externe, ce qui impliquerait qu’un nouveau contrat
de travail devait être conclu avec une autre société.

        Elles ajoutent que pour chaque conclusion d’un nouveau contrat de travail,
la loi prévoit la possibilité d’y inclure une période d’essai, sans limiter cette
possibilité à la condition que la direction des deux sociétés soit assurée par des
personnes distinctes. C aurait été engagé auprès de B en tant que « charpentier-
couvreur », tandis qu’auprès de A il l’aurait été en tant qu’« aide ramoneur ». Il
aurait travaillé dans des équipes distinctes avec d’autres travailleurs, d’autres

                                           4
supérieurs hiérarchiques, auprès desquels il aurait dû légitimement faire ses
preuves, ce qui aurait nécessité une période d’essai, ce d’autant plus qu’il aurait eu
des problèmes de santé sérieux.

       Elles en concluent que la période d’essai stipulée était valable.

        L’intimé, de son côté, fait plaider que c’est pour de justes raisons que les
premiers juges ont conclu à l’existence d’un groupe de sociétés, étant donné qu’il
s’agit de sociétés appartenant à une même entité économique par leur
complémentarité économique et sociale, l’interpénétration des activités, une
direction commune et du personnel interchangeable.

         Il soutient que l’interdiction édictée par l’article L.121-5.(3) du code du
travail ne pouvait être écartée par la signature d’un nouveau contrat de travail entre
parties.

       Il ajoute qu’en tout état de cause la rupture du contrat par l’employeur est
abusive alors que les motifs avancés tenant à la justification d’une période d’essai,
sans autre précision apportée par l’employeur, ne seraient données, ni au vu de la
nouvelle fonction occupée par le salarié, ni par le changement d’équipe au sein du
groupe de sociétés.

       Aux termes de l’article L.125-4.(3) du code du travail, le contrat de travail
cesse de plein droit pour le salarié qui présente une incapacité d’exercer son dernier
poste de travail, le jour de la notification de la décision de la commission mixte
retenant un reclassement externe.

        Il est constant en cause qu’C est entré le 1er février 2000 aux services de la
société B s.à r.l. en qualité de charpentier avec un niveau (Q1) suivant la
convention collective des métiers de la toiture et qu’il a été par la suite affecté au
service d’entretien de B suivant contrat de travail du 13 juillet 2004, puis du 9
janvier 2006.

        Le 12 mai 2006, il a signé un nouveau contrat de travail à durée
indéterminée « nouvel embauche » avec A, entreprise générale de ramonage et de
fumisterie, ce contrat étant assorti d’une « période d’essai de trois mois, sous
réserve que le handicap ne posera aucun problème pour l’exécution de cette
affectation».

        Il est encore constant que depuis 2001, C souffrait de lombalgies chroniques
avec sciatalgie gauche et que, par décision du 7 septembre 2005, la commission
médicale du service des travailleurs handicapés lui a reconnu la qualité de
travailleur handicapé.

                                          5
        Par lettre du 16 mars 2006, B par l’organe de son directeur, D, a informé le
service des travailleurs handicapés qu’il lui est impossible de faire un reclassement
interne d’C, l’entreprise n’ayant comme seule activité l’entretien de toitures.

        Par lettre du 24 mars 2006, A par l’organe du même directeur, D, a informé
le service des travailleurs handicapés qu’elle est en mesure de proposer à C un
emploi d’aide ramoneur avec une période d’essai de trois mois, sous réserve que
son handicap ne posera aucun problème pour l’exécution de cette nouvelle
affectation.

        Par décision du 4 mai 2006, la commission mixte de reclassement des
travailleurs incapables à exercer leur dernier poste de travail, considérant que
l’obligation de reclassement interne n’est pas opposable à B étant donné qu’elle
n’occupe pas plus de 25 salariés, a annulé sa décision antérieure du 31 mars 2006 et
a rendu une décision de reclassement externe d’C.

        Or, ainsi que l’ont rappelé les premiers juges les indemnités compensatoires
de préavis et de départ à allouer au salarié licencié sont fonction de son ancienneté,
concept qui repose essentiellement sur l’idée de fidélité à l’entreprise et que, pour
garantir au salarié ce droit lorsque le changement se fait au sein d’un groupe de
sociétés, le groupe doit être considéré comme ne constituant qu’une entreprise
unique, à moins, qu’il n’y ait rupture du contrat suivie en fait d’une interruption
réelle de service.

         En effet, des sociétés juridiquement distinctes, comme en l’espèce, peuvent
constituer en matière de droit du travail une unité économique et sociale considérée
comme une seule entreprise. Les critères distincts, qui peuvent varier selon la
finalité et l’intérêt du bon fonctionnement de l’institution, sont au plan économique
une concentration des pouvoirs de direction et des activités identiques et
complémentaires, au plan social une communauté de travailleurs liés par les mêmes
intérêts avec par exemple un statut social semblable. Les deux types d’unité (sociale
et économique) sont indispensables pour qu’il y ait unité économique et sociale.

        C’est à juste titre que les premiers juges ont constaté sur base des éléments
de la cause, notamment l’identité du siège social, l’appartenance du capital social,
la similitude de l’objet social, la complémentarité des activités ainsi que la direction
commune des prédites sociétés, renforcée par la volonté des parties de continuer les
relations de travail, l’existence d’un groupe de sociétés appartenant à une même
entité économique et sociale.

       C’est encore à bon droit et pour les motifs que la Cour adopte qu’ils ont
retenu que, nonobstant la décision de reclassement externe et l’existence de
plusieurs entités juridiques différentes avec lesquelles C avait successivement
conclu un contrat de travail, il n’y avait, en l’espèce, pas de contrats de travail

                                           6
entièrement distincts, mais, au contraire, continuation du contrat précédent, C étant
demeuré au service du groupe et ayant ainsi conservé son ancienneté acquise à ce
titre.

        C’est dès lors encore pour de justes motifs qu’ils en ont déduit que la clause
d’essai inscrite dans le dernier contrat de travail du 12 mai 2006 était nulle, comme
étant contraire aux dispositions de l’article L.125-1.(3) du code du travail
interdisant le renouvellement de la clause d’essai.

Quant à la régularité du licenciement

         Les parties appelantes concluent à entendre déclarer le licenciement régulier
au motif que, pendant la période d’essai, l’employeur peut mettre fin au contrat de
travail sans devoir indiquer de motif particulier.

        L’intimé conclut à la confirmation du jugement entrepris en faisant valoir
que le licenciement est abusif pour être intervenu lors d’une période d’essai illicite.

       Le moyen d’appel n’est pas fondé.

         En effet, et compte tenu de la nullité de la clause d’essai ci-avant retenu,
c’est encore à juste titre que les premiers juges ont retenu que le licenciement du 28
juillet 2006 était abusif, en application des articles L.121-5.(3) et L.124-11 du code
du travail, de sorte qu’il devient surabondant d’examiner si l’employeur était tenu
d’indiquer un motif pour mettre fin à un période d’essai.

Quant à la réparation du préjudice

        Les parties appelantes concluent au rejet de la demande de l’intimé visant la
réparation des préjudices matériel et moral et de l’indemnité de préavis.

Dommage moral

        C interjette appel incident et sollicite l’allocation d’une indemnité pour
préjudice moral de 12.500.-euros. A l’appui de son appel, il invoque la période
durant laquelle il a été au service du groupe de sociétés, son âge au moment du
licenciement, les circonstances dans lesquelles le licenciement est intervenu et son
anxiété quant à son avenir professionnel en raison de sa situation de travailleur
handicapé dans le contexte économique actuel.

                                          7
        Prenant en considération une période d’emploi de 6 ans et 7 mois et la
réalité des soucis qu’C a dû se faire pour son avenir professionnel compte tenu
aussi de sa situation de travailleur handicapé, il y a lieu de fixer le dommage moral
devant lui revenir à 2.000.-euros.

       Il y a partant lieu de réformer sur ce point le jugement entrepris.

Dommage matériel

        L’intimé fait plaider que les premiers juges ont omis de prendre en compte
ses revenus auprès de B avant son « reclassement » auprès de A faisant partie du
même groupe ; qu’ils auraient dû prendre en compte la moyenne des salaires de
janvier, février, mars et avril 2009 pour arriver à la moyenne de 2.919,05.-euros tel
que cela a été repris par le décompte versé en cause et non pas le salaire horaire de
8,69.-euros mentionné sur les fiches de salaire auprès de la deuxième société.

        Ceci serait d’autant plus vrai qu’en cas de reclassement, la différence entre
l’ancien et le nouveau salaire serait prise en charge par l’ADEM sous forme
d’indemnité compensatoire, conformément à la loi modifiée du 25 juillet 2002
concernant l’incapacité de travail et la réinsertion professionnelle.

        Il demande en outre à entendre fixer la période de référence à 30 mois, eu
égard au fait que l’acte économiquement anormal de la part de son employeur
l’aurait privé d’un deuxième reclassement externe et qu’au vu de son âge et de son
handicap il serait condamné à rester au chômage.

        En imputant sur les salaires qu’il aurait pu toucher en l’absence d’un
licenciement abusif, soit 91.775,17.-euros, en tenant compte des indexations
successives du montant mensuel de 2.919,05.-euros, les indemnisations par lui
perçues à titre de l’allocation chômage et les indemnités journalières de maladies
sur la même période d’un import total de 46.977,45.-euros, son préjudice matériel
s’élèverait à 44.797,72.-euros.

        Les parties appelantes s’opposent à cette demande au motif qu’C a touché
auprès de A, conformément à son contrat de travail, un salaire horaire de 8,69.-
euros et qu’il n’a formulé la moindre réserve au cours de la relation de travail. Elles
contestent l’existence d’un dommage matériel dans son principe, au motif qu’Cne
prouve pas avoir effectué une recherche active pour trouver un nouvel emploi. En
ordre subsidiaire, la période de référence ne devrait pas dépasser deux mois.

       Il appartient à C d’établir qu’il a subi un dommage par suite du
congédiement abusif. L’indemnisation du dommage matériel d’un salarié doit être
aussi complète que possible. Néanmoins, le salarié licencié doit prouver qu’il a

                                          8
entrepris les démarches nécessaires pour retrouver un nouvel emploi, afin de
pouvoir invoquer la relation causale entre l’éventuel préjudice matériel et le
licenciement dont il a fait l’objet.

        En effet, en cas de licenciement abusif seul le dommage qui se trouve en
relation causale directe avec le licenciement est indemnisable, les pertes subies
n’étant à prendre en considération que pour autant qu’elles se rapportent à une
époque qui aurait dû raisonnablement suffire pour permettre au salarié de trouver
un nouvel emploi, ce dernier étant obligé de faire tous les efforts nécessaires pour
trouver un nouvel emploi (cf. Cour 17 juin 1993, no 14001 du rôle).

       En l’espèce, il est constant qu’C s’est inscrit auprès de l’ASSEDIC en
France et qu’il a touché de la part de cet organisme des allocations.

        Indépendamment de la question de savoir dans quelle mesure C a satisfait
aux conditions de la loi française pour pouvoir bénéficier de cette aide, il lui
appartient d’établir concrètement les démarches actives qu’il a entreprises pour
retrouver un emploi.

        Or, à part un courrier d’invitation du 26 octobre 2007 à une réunion
d’information émanant de Cap Emploi Moselle, C ne verse pas d’autres pièces au
sujet de ses démarches actives jusqu’en février 2008. Il ne verse pas non plus de
pièces relatives au suivi de son statut de travailleur handicapé.

         Dans ces conditions, il n’établit pas que le dommage allégué, à le supposer
établi, se trouve en relation causale avec le licenciement abusif intervenu le 28
juillet 2007.

       La demande en indemnisation du chef de préjudice matériel n’est partant
pas fondée et il y a lieu de confirmer sur ce point, bien que partiellement pour
d’autres motifs, la décision des premiers juges.

L’indemnité compensatoire de préavis

        L’intimé demande la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il lui a
alloué de ce chef un montant de 5.261,80.-euros.

        Les parties appelantes contestent cette demande en son principe et en son
quantum. Elles font valoir que même si le licenciement devait être déclaré abusif,
l’ancienneté à prendre en considération devrait se limiter à la période acquise
auprès de A.

                                         9
       Or, eu égard aux développements qui précèdent, c’est à bon droit et pour les
motifs que la Cour adopte que les premiers juges ont fixé la période de préavis à 4
mois et qu’ils ont déclaré cette demande fondée et justifiée pour le montant de
5.261,80.-euros.

Indemnité de départ

       L’intimé expose que l’indemnité en question a été correctement fixée à un
mois de salaire, mais il entend voir fixer le montant du salaire à 2.919,05.-euros,
correspondant au salaire moyen perçu par le salarié au sens de l’article L.124-7 du
code du travail.

        Les parties appelantes, au contraire, font valoir qu’au regard du contrat de
travail du 12 mai 2006, l’ancienneté d’C était inférieure à cinq ans, de sorte que sa
demande afférente ne serait pas fondée.

       Or, eu égard aux développements qui précèdent, c’est encore à bon droit et
pour les motifs que la Cour adopte que les premiers juges ont retenu une indemnité
de départ correspondant à un mois de salaire.

         Conformément à l’article L.124-7.(3) du code du travail, l’indemnité de
départ est calculée sur la base des salaires bruts effectivement versés au salarié pour
les douze derniers mois qui précèdent immédiatement celui de la notification de la
résiliation.

      C verse à l’appui de sa demande les fiches de salaire pour les mois de mai
2006 à août 2006 ainsi que les fiches de maladie avec leur décompte salaire de
septembre 2005 à mai 2006.

        La moyenne mensuelle de 2.919,05.-euros, telle qu’évaluée par C, n’ayant
pas fait l’objet de critiques, il y a lieu de l’allouer et de réformer en ce sens le
jugement entrepris.

Quant à l’indemnité compensatoire de congé non pris

        Les parties appelantes ne contestent pas le principe même du droit du salarié
au paiement d’une indemnité compensatoire de congé non pris, mais contestent en
l’espèce le bien-fondé de la demande, au motif que cette indemnité aurait été versée
à l’intimé, ce qui ressortirait de la fiche de salaire non-périodique du mois de mai
2006 sur laquelle figure le montant de 2.181,80 € (1.384,82.-euros pour le solde de
congé + 796,98.-euros au titre d’heures de récupération).

                                          10
      L’intimé affirme que la fiche de paie du mois de mai 2006 ne mentionne
aucun paiement au titre du solde de congés. Il demande la confirmation du
jugement entrepris qui lui a alloué le montant de 1.343,85.-euros.

        Conformément aux conclusions d’C, ni le décompte salaire de mai 2006
indiquant la situation des congés, ni la fiche non périodique de mai 2006 ne
renseignent un paiement au titre de l’indemnité de congé non pris, de sorte qu’il y a
lieu de confirmer sur ce point le jugement entrepris.

Quant aux indemnités de procédure

       Les sociétés appelantes demandent à être déchargées de l’indemnité de
procédure mise à leur charge en première instance.

      Or, c’est à bon droit et pour les motifs que la Cour adopte que les premiers
juges ont fait droit à cette demande pour le montant de 750.-euros.

       Les parties appelantes sollicitent de leur côté une indemnité de procédure de
1.000.-euros pour l’instance d’appel.

          Comme elles succombent toutefois dans leur appel, cette demande n’est pas
fondée.

        L’intimé demande de son côté une indemnité de procédure de 1.500.-euros
pour l’instance d’appel.

       Eu égard à l’issue de l’appel, il serait en effet inéquitable de laisser à sa
charge l’entièreté des frais par lui exposés et non compris dans les dépens.

        Eu égard à la complexité de l’affaire et des soins requis, il y a lieu de lui
allouer une indemnité de procédure de 800.-euros.

                                         11
                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Reçoit les appels principal et incident,

Dit non fondé l’appel principal,

Partant, en déboute ;

Dit l’appel incident partiellement fondé ;

Par réformation :

Dit fondée la demande d’C du chef de préjudice moral pour le montant de 2.000.-
euros ;

Partant, condamne la société à responsabilité limitée B s.à r.l. et la société à
responsabilité limitée A s.à r.l. in solidum à payer à C la somme de 2.000.-euros au
titre du dommage moral avec les intérêts légaux à partir du 24 octobre 2007, jour du
dépôt de la requête introductive d’instance ;

Dit fondée la demande d’C du chef d’indemnité de départ pour le montant de
2.919,05.-euros ;

Partant, condamne la société à responsabilité limitée B s.à r.l. et la société à
responsabilité limitée A s.à r.l. in solidum à payer à C la somme de 2.919,05.-euros
au titre d’indemnité de départ, avec les intérêts légaux à partir du 19 février 2009,
jour de la demande en justice jusqu’à solde ;

Confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

Dit non fondée la demande des parties appelantes sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile ;

Dit fondée la demande de l’intimé sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile ,

Partant condamne les parties appelantes B s.à r.l. et A s.à r.l. in solidum à payer à C
une indemnité de procédure de 800.-euros pour l’instance d’appel ;

                                             12
Fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose aux parties
appelantes B s.à r.l. et A s.à r.l.

                                    13
"


text:
Jugement commercial VIe No 220 / 2011

Audience publique du jeudi, dix février deux mille onze.

Numéro 130694 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, vice-présidente,
Jean-Paul MEYERS, premier juge,
Thierry SCHILTZ, jug-délégué,
Manuela FLAMMANG, greffière.

                                     Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1.), établie et ayant son siège social à L-
(…), (…), représentée par son gérant actuellement en fonction, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),

élisant domicile en l’étude de Maître Dogan DEMIRCAN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

demanderesse,

comparant par Maître Dogan DEMIRCAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

1.    Monsieur A.), maçon, demeurant à L-(…), (…) et son épouse,

2.    Madame B.), sans état connu, demeurant à L-(…), (…),

défendeurs,

comparant par Maître Richard STURM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                   Le tribunal :

Vu l’ordonnance de clôture du 7 décembre 2010.

Entendu le juge rapporteur en son rapport à l’audience du 18 janvier 2011.

Entendu la partie SOC1.) par l’organe de son mandataire Maître Dogan
Demircan, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.
Entendu les parties A.) et B.) par l’organe de leur mandataire Maître Khaltoum
Boughalmi, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Richard Sturm, avocat
à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

Par exploit d’huissier de justice introduit en date du 24 juin 2010, la société à
responsabilité limitée SOC1.) a fait donner assignation aux parties A.) et B.) à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en
matière commerciale selon la procédure de mise en état, pour les y voir
condamner au paiement de la somme de 23.923,70 € avec les intérêts légaux à
partir du 27 novembre 2008, dire que le taux d’intérêt sera majoré de trois points
à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la signification du présent
jugement, condamner les parties défenderesses à une indemnité de procédure de
2.000,- € et aux frais et dépens de l’instance ainsi qu’à voir assortir le jugement
de l’exécution provisoire nonobstant toute voie de recours avant enregistrement
et sans caution.

Le demandeur expose à l’appui de sa demande que, par assemblée générale
extraordinaire tenue devant notaire en date du 27 novembre 2008, les parties A.)
et B.), uniques associés de la société SOC1.), ont cédé la totalité des 500 parts
sociales qu’elles détenaient dans cette société à quatre nouveaux associés,
chacun de ces nouveaux associés acquérant 125 parts sociales ; que l’acte
notarié de cession précise que « tous passifs échus antérieurement à cette date
restent à charge des époux A.)-B.)» ; que par un second acte notarié du même
jour, les parties défenderesses, agissant en leurs noms personnels, ont vendu
une maison d’habitation et de commerce sise à L-(…), (…), à un des nouveaux
associés de la société SOC1.) ; qu’en date du 28 novembre 2008, A.) a certifié
par acte sous seing privé qu’ « aucun prêt n’a été effectué pour le compte de la
société [SOC1.)] auprès d’une institution de crédit et qu’il n’y a aucun vice
caché » ; que le compte courant d’associé de la société SOC1.) présentait au
moment de la cession des parts sociales et présente encore actuellement un
solde débiteur de 23.923,70 € ; que ce solde reste dû malgré une mise en
demeure en ce sens en date du 7 juillet 2009 ; qu’il y a partant lieu de condamner
les parties défenderesses au paiement de cette somme. La partie demanderesse
requiert en outre le rejet de la demande en obtention d’une indemnité de
procédure formulée par les parties défenderesses.

Les parties défenderesses contestent principalement la recevabilité de la
demande en ce qu’elle est basée sur la responsabilité contractuelle alors que la
responsabilité des dirigeants d’une société doit être recherchée sur base des
dispositions de la loi concernant les sociétés commerciales et non pas sur base
des dispositions du droit civil.

Subsidiairement, elles demandent de débouter la partie demanderesse de
l’intégralité de ses demandes. Elles affirment s’être acquittées de l’intégralité de
leurs dettes à l’encontre de la société SOC1.) et contestent que cette dernière ait
subi le moindre préjudice suite à la cession des parts sociales. Elles indiquent
avoir retiré, au mois de juin 2005, la somme de 16.000,- € du compte courant
d’associé en vue de l’acquisition de l’immeuble servant de siège social à la
société SOC1.), mais expliquent que ce retrait a été fait dans l’intérêt de la
                                                                                2
société ; que par la suite, elles ont procédé à de nombreux prélèvements du
compte courant d’associé, mais que toutes ces dépenses ont également été
faites dans l’intérêt de la société. Elles reconnaissent qu’à la suite de ces
prélèvements, le compte courant d’associé présente actuellement un solde
débiteur de 23.923,70 €.

Les parties défenderesses indiquent par ailleurs que le compte courant d’associé
constitue un prêt des associés en faveur de la société, la cession des parts
sociales n’entraînant pas de plein droit une cession du compte courant d’associé ;
que le compte courant d’associé ne résulte pas de la possession des parts
sociales mais trouve son origine dans le prêt des associés fait à la société lequel
confère aux associés la qualité de créancier, distincte de celle d’associé ; que de
toute façon, le compte courant d’associé n’est pas à considérer comme un passif
mais comme un prêt ; enfin, que les parties défenderesses n’ont commis aucune
faute de gestion et qu’il n’existe aucun lien de causalité avec un prétendu
préjudice. Elles demandent finalement la condamnation de la partie
demanderesse au paiement d’une indemnité de procédure de 5.000,- €.

La demande a été présentée dans les formes et délai de la loi de sorte qu’elle est
recevable.

Il est constant que les parties A.) et B.), associés uniques de la société SOC1.)
ont cédé, en date du 27 novembre 2008, la totalité de leurs parts sociales dans
cette société à quatre nouveaux associés et que le compte courant d’associé de
la société SOC1.), suite à des prélèvements de la part des parties défenderesses,
présentait au moment de la cession des parts sociales et présente encore
actuellement un solde débiteur d’un montant de 23.923,70 €.

L’avance en compte d’associé n’est pas soumise aux règles que le droit des
sociétés réserve aux droits des apports. En effet, le compte courant d’associé est
soumis aux principes qui gouvernent le contrat de prêt. Il ne lie pas son titulaire à
la société en sa qualité d’associé mais lui confère au contraire le statut de
créancier social. Il en résulte un principe d’indépendance entre les qualités
d’associé et de titulaire du compte courant (Jurisclasseur Sociétés, fasc. 36-20).

Le compte courant d’associé étant soumis aux règles du prêt, c’est donc à juste
titre que la partie demanderesse a basé sa demande sur les dispositions
régissant le contrat et non pas sur celles régissant la responsabilité des dirigeants
de sociétés, non recherchée en l’espèce.

L’engagement des parties défenderesses de prendre en charge tous les passifs
de la société au moment de la cession des parts sociales n’est pas pertinent en
l’espèce, le compte courant d’associé n’étant pas à considérer comme un passif
de la société. Par ailleurs, l’affirmation par A.) que la société SOC1.) n’a contracté
aucun prêt auprès d’une institution de crédit n’est pas contredite par la présence
d’un compte courant d’associé, celui-ci créant une relation entre l’associé et la
société, à l’exclusion d’une quelconque institution de crédit.

                                                                                3
Les parties défenderesses étaient les associés uniques au moment de la cession
des parts sociales et indiquent être les seules responsables du solde débiteur du
compte courant d’associé à cette époque. Il en découle qu’elles étaient les
titulaires du compte courant d’associé au moment de la cession des parts
sociales, ce qu’elles ne contestent d’ailleurs pas.

Il résulte du principe d’indépendance des qualités d’associé et de créancier que la
cession des parts sociales n’emporte pas de plein droit la cession du solde d’un
éventuel compte d’associé. Il incombe par conséquent aux parties de prévoir
clairement la cession du solde du compte courant parallèlement à celle des parts
sociales ou des actions (Jurisclasseur Sociétés, fasc. 36-20).

En l’espèce, aucune disposition en ce sens n’ayant été prévue, il y a lieu de
constater que la cession des parts sociales n’a pas emporté une cession du
compte courant d’associé. Les parties défenderesses restent donc titulaires du
compte courant d’associé, même après la cession de leurs parts sociales aux
nouveaux associés.

Alors qu’en principe, le compte courant d’associé reflète un prêt de l’associé à la
société, tel est uniquement le cas si le compte courant d’associé présente un
solde créditeur. Le compte courant d’associé qui présente un solde débiteur
constate au contraire un emprunt de l’associé auprès de la société.

En l’espèce, le compte courant d’associé présente un solde débiteur d’un montant
de 23.923,70 € et reflète donc un emprunt que les parties défenderesses ont
contracté auprès de la société SOC1.).

Les parties défenderesses, qui confirment que le solde débiteur du compte
courant d’associé résulte exclusivement de leurs agissements et en assument
l’entière responsabilité, affirment cependant que tous les fonds prélevés ont été
utilisés dans l’intérêt de la société, à savoir en vue du paiement de marchandises
ou de charges sociales ou encore dans le cadre de l’achat d’un immeuble.

Il convient toutefois de constater que le solde débiteur du compte courant
d’associé doit être remboursé indépendamment de la finalité, personnelle ou
sociale, des prélèvements. Par ailleurs, les affirmations des parties
défenderesses sont contredites par le fait qu’elles indiquent avoir utilisé 16.000,-
 € en provenance du compte courant d’associé dans le cadre de l’acquisition d’un
immeuble à titre personnel.

Il résulte de ce qui précède que le solde débiteur du compte courant d’associé
représente une créance de la société SOC1.) envers les parties défenderesses et
qu’elle est donc en droit d’en demander le remboursement. Par conséquent, la
demande de la société SOC1.) est justifiée et fondée pour le montant de
23.923,70 €, avec les intérêts légaux à partir du jour de l’assignation, jusqu’au
solde.

Conformément aux dispositions de l’article 15 de la loi modifiée du 18 avril 2004
relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard, le taux d’intérêt légal
                                                                                4
sera majoré de trois points à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la
signification du présent jugement.

Il y a lieu d’allouer une indemnité de procédure de 750,- € à la société SOC1.) sur
base de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile, cette demande étant
justifiée alors qu’il paraît inéquitable de laisser à sa charge l’entièreté des frais
exposés non compris dans les dépens.

Par application de l’article 567 du Nouveau code de procédure civile, les
jugements rendus en matière commerciale sont provisoirement exécutoires sous
condition de fournir caution. Les conditions pour une exécution provisoire pure et
simple ne sont pas données.

                                  Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière commerciale selon la procédure de la mise en état, statuant
contradictoirement ;

reçoit la demande en la forme ;

la dit fondée ;

condamne les parties A.) et B.) in solidum à payer à la société à responsabilité
limitée SOC1.) la somme de 23.923,70 €, avec les intérêts légaux à partir du jour
de l’assignation, jusqu’au solde ;

dit que le taux d’intérêt légal sera majoré de trois points à l’expiration d’un délai
de trois mois à compter de la date de signification du présent jugement ;

condamne les parties A.) et B.) in solidum à payer à la société à responsabilité
limitée SOC1.) la somme de 750,- € sur base de l’article 240 du Nouveau code de
procédure civile ;

condamne les parties A.) et B.) in solidum à tous les frais et dépens de l’instance
et en ordonne la distraction au profit de Maître Dogan Demircan, affirmant en
avoir fait l’avance.

                                                                                5
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix février deux mille onze.

Numéro 36036 du rôle

Présents:

Charles NEU, premier conseiller, président,
Ria LUTZ, conseiller,
Pierre CALMES, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 12 avril 2010,

comparant par Maître Marielle STEVENOT, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B, demeurant à B-(…),

intimé aux fins du susdit exploit BIEL,

comparant par Maître Lydie LORANG, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 26 octobre 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par jugement du 2 mars 2010, le tribunal de travail de Luxembourg, a déclaré la
demande de B recevable, a dit qu’il y a eu modification essentielle de son contrat de
travail, qu’à la suite du refus de ce dernier d’accepter cette modification il y a eu
rupture des relations de travail imputable à l’employeur, a déclaré non fondées la
demande de B en réparation de son préjudice matériel et sa demande en paiement
d’un 13ième mois, a déclaré fondée sa demande en réparation de son préjudice
moral, sa demande en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis, sa
demande en paiement d’une indemnité de départ, sa demande en paiement
d’arriérés de salaire et sa demande en paiement d’une indemnité forfaitaire pour
frais de déplacement et a condamné de ce chef la société anonyme A S.A. à lui
payer la somme de 40.468,83.- € avec les intérêts légaux à compter du 18 juin 2009
jusqu’à solde, ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.500.- €.

Pour statuer ainsi quant au fond, la juridiction du travail a retenu que la société
anonyme A, en prenant l’initiative, sans respecter les procédures légales, de
désaffilier le requérant du Centre commun de la sécurité sociale luxembourgeois
pour l’affilier auprès des organismes de sécurité sociale belges, ce qui a eu pour
conséquence une réduction mensuelle de son salaire net de 827,43.- €, a procédé à
une modification essentielle de son contrat de travail et que le refus du requérant
d’accepter cette modification, en quittant son poste, équivaut à une démission sans
préavis pour motif grave du fait de son employeur, qui rend le recours de B
recevable et justifié.

Par exploit d’huissier du 12 avril 2010 la société anonyme A a régulièrement
interjeté appel limité contre le jugement du 2 mars 2010 et conclut par réformation,
principalement, à voir constater qu’elle n’a pas procédé à une modification
substantielle du contrat de travail de B, alors que, d’une part, il n’y a pas eu
modification substantielle et, d’autre part, elle a seulement procédé à une adaptation
du contrat de travail à la législation communautaire en vigueur, que la rupture des
relations de travail ne lui est pas imputable et à la voir décharger de toute
condamnation au profit de l’intimé et, subsidiairement, de dire que s’il y a eu
modification, elle est à annuler sans autre sanction, et plus subsidiairement, si le
départ de B est à considérer comme licenciement, de dire qu’aucun préjudice moral
n’est établi et que les demandes en paiement d’une indemnité compensatoire de
préavis et en paiement d’une indemnité de départ, ne sont pas fondées. Dans son
acte d’appel la partie appelante ne critique pas le premier jugement pour autant

                                          2
qu’il a rejeté les moyens de nullité et d’irrecevabilité et pour autant qu’il a déclaré
fondées les demandes en paiement du salaire du mois de janvier 2008 et des frais
kilométriques. Il n’y a partant pas lieu de tenir compte des dernières conclusions de
la partie appelante pour autant que le moyen de forclusion de la demande en
paiement de dommages et intérêts y est soulevé.

La partie intimée demande la confirmation du jugement entrepris et la
condamnation de la partie appelante à une indemnité de procédure de 3.000.- € pour
les deux instances.

A l’appui de son acte d’appel, la société A S.A. affirme que B, domicilié en
Belgique, a été embauché le 17 septembre 1997 par la société C Luxembourg,
devenue par la suite A SA, en tant qu’analyste-programmeur, ce qui impliquait pour
lui des déplacements auprès des clients et qu’à la fin de l’année 2007 B prestait ses
services auprès de la société de chemins de fer belges. La partie appelante soutient
qu’au vu de la résidence de B et du lieu de son activité principale qui se trouvent
tous les deux en Belgique, elle a dû se conformer à la législation en vigueur et plus
particulièrement à l’article 14, 2) & b du règlement CEE n° 1408/71 du Conseil du
14 juin 1971 qui dispose que le salarié est soumis à la législation sociale de l’Etat
membre sur le territoire duquel il réside, s’il exerce une partie de son activité sur ce
territoire et que c’est pour cette raison qu’elle a décidé de désaffilier B des
organismes de sécurité sociales luxembourgeois et de l’affilier en Belgique et de lui
soumettre un nouveau contrat de travail avec la succursale belge d’A SA.

Il résulte du contrat de travail signé entre parties le 17 septembre 1997 que le lieu
de travail de B se situait au Luxembourg et que déjà à cette époque ce dernier était
domicilié en Belgique.

C’est de toute évidence son employeur qui a pris la décision de le faire travailler en
Belgique auprès de la société de chemins de fer belges.

Il se dégage dès lors clairement de ce qui précède que ce n’est pas une initiative de
B de changer de domicile en cours de contrat, ni une nouvelle législation intervenue
en cours de contrat, mais la décision de A SA de faire travailler B en Belgique qui a
rendu nécessaire le changement d’affiliation de B.

Il n’est pas contesté que ce changement d’affiliation a réduit le revenu net mensuel
de B de 2.520,83.- € à 1.693,40.- €, son revenu brut étant resté le même.

                                           3
Il ne peut raisonnablement pas être contesté que la diminution, en l’occurrence très
importante, du revenu net, c.à.d. de ses moyens de subsistance, constitue une
modification en défaveur du salarié portant sur une clause essentielle de son contrat
de travail.

Conformément à l’article L.121-7 du code du travail une telle modification doit être
notifiée, sous peine de nullité, au salarié dans les formes et délais des articles
L.124-2, L.124-3 sinon L.124-10 du code du travail. La résiliation du contrat de
travail découlant du refus du salarié d’accepter la modification lui notifiée constitue
un licenciement susceptible du recours judiciaire visé à l’article L.124-11 du code
du travail.

En l’occurrence, si la notification de la modification n’a pas eu lieu, la modification
elle est bien intervenue et B ne l’a pas acceptée puisqu’il a quitté son emploi.

La partie appelante fait plaider que contrairement à l’avis des premiers juges la
seule sanction de la modification intervenue serait la nullité pour défaut de
notification.

Il est vrai que la sanction du défaut de notification de la modification est la nullité.
Cependant la sanction d’une modification d’une clause essentielle en défaveur du
salarié, non acceptée par ce dernier, est la même que celle d’un licenciement,
conformément à l’article L.121-7 alinéa 3 du code du travail.

La nullité de la modification ne se conçoit de toute façon qu’en cas de continuation
des relations de travail ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Pour qu’il y ait rupture des relations de travail, il suffit que le salarié qui n’accepte
pas la modification, quitte l’entreprise. Il n’est pas nécessaire qu’il pose un acte
juridique de démission. C’est ce qu’a fait B.

La résiliation du contrat de travail découlant du refus de B d’accepter la
modification en sa défaveur d’une clause essentielle de son contrat de travail,
constitue dès lors conformément à l’article L.124-7, alinéa 3 du code du travail un
licenciement susceptible du recours de l’article L.124-11 du code du travail.

La modification n’étant pas intervenue dans les conditions de formes et de délais
prévues à l’article L.121-7 du code du travail, elle doit être considérée quant à ses
conséquences comme un licenciement avec effet immédiat contraire à la loi.

C’est dès lors à juste titre que les premiers juges ont condamné la partie appelante à
payer à B une indemnité compensatoire de préavis sur base des articles L.124-3 et
L.124-6 du code du travail, une indemnité de départ sur base de l’article L.124-7 du

                                           4
code du travail et une indemnité pour préjudice moral subi à la suite de son
licenciement abusif tel que prévu par l’article L.124-12 du code du travail.

Cependant la Cour considère que le montant de 10.000.- € alloué à titre de
dommage moral est largement surfait et qu’il y a lieu, compte tenu des éléments
d’appréciation qui se dégagent du dossier, de le ramener, par réformation du
jugement entrepris, à 2.500.- €.

Pour le surplus et en ce qui concerne les autres montants, le jugement entrepris a été
accepté par la partie appelante.

L’appel est partant à déclarer partiellement fondé.

Les demandes des parties en paiement d’une indemnité de procédure en instance
d’appel sont à déclarer non fondées, alors qu’elles sont restées en défaut
d’expliquer dans quelle mesure il serait inéquitable de laisser à leur charge
l’entièreté des frais non compris dans les dépens.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit partiellement fondé,

réformant :

dit qu’il y a lieu de ramener l’indemnité pour préjudice moral subi par B à 2.500.-
€;

condamne la société anonyme A S.A. à payer à B le montant de 2.500.- € du chef
de préjudice moral ;

                                          5
confirme pour le surplus le jugement du tribunal de travail de et à Luxembourg du 2
mars 2010;

dit non fondées les demandes des parties en paiement d’une indemnité de procédure
en instance d’appel ;

condamne B aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                        6
"