text:
Jugt no 9 5 5 /2021
not.: no 15030/20/CD

……

                     AUDIENCE PUBLIQUE DU 4 MAI 2021

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a
rendu le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

                  la société SOC.1.) S.A. (no d’immatriculation RCS (…)), établie et
                  ayant son siège social à L-(…), (…)

                  P.1.)
                  né le (…) à (…) (Belgique)
                  demeurant (…), B-(…)

                  P.2.)
                  né le (…) à (…) (Italie)
                  demeurant (…), L-(…)

                  P.3.)
                  né le (…) à (…) (Italie)
                  demeurant (…), L-(…)

                               -prévenus-

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                                              FAITS:

Par citation du 23 décembre 2020, le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis les prévenus de comparaître à l'audience
publique du 15 mars 2021 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y
entendre statuer sur les préventions suivantes:

Infraction à l’article L.571.2 point 1 du Code du travail ; infraction à l’article 39
(3) de la loi modifiée du 2 septembre 2011 réglementant l’accès aux
professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines
professions libérales.
A cette audience, le vice-président constata l'identité du prévenu P.2.), lui donna
connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal et l’informa de son droit de se taire et
de son droit de ne pas s’incriminer soi-même.

Le Tribunal autorisa, avec l’accord du Ministère Public, Maître Philippe PENNING,
avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, de représenter ses mandants P.1.),
P.3.) et la société SOC.1.) S.A..

Le témoin T.1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le serment
prévu à l'article 155 du code de procédure pénale.

L’interprète Angela SABATER était présente pour les besoins de la traduction des
dépositions du témoin à l’audience au prévenu P.2.).

Le prévenu P.2.), assisté de l’interprète Angela SABATER, fut entendu en ses
explications et moyens de défense.

Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa
plus amplement les moyens de défense d’P.2.), de P.1.), de P.3.) et de la société
SOC.1.) S.A..

Le représentant du Ministère Public, Laurent SECK, substitut principal du Procureur
d’Etat, résuma l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date
à laquelle le prononcé avait été fixé, le

                         JUGEMENT qui suit:

Vu la citation à prévenus du 23 décembre 2020 (notice n°15030/20/CD)
régulièrement notifiée aux prévenus.

Vu le procès-verbal numéro 2018-39017-MAMA établi en date du 14 janvier 2020
par l’Inspection du Travail et des Mines.

Vu le procès-verbal numéro 700/2020 établi en date du 20 août 2020 par la Police
Grand-Ducale, Région Capitale, Commissariat Ville-haute.

Entendu les déclarations du témoin T.1.) à l’audience publique du 15 mars 2021.

Le Ministère Public reproche aux prévenus d’avoir, depuis un temps non prescrit et
notamment depuis août 2017 jusqu’à la date de la citation à prévenus, dans
l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, eu recours aux services d'un nombre
non défini de personnes et notamment aux services des personnes énumérées aux
tableaux récapitulatifs annexés au rapport du 14 janvier 2020 de l’Inspection du
Travail et des Mines pour prester une activité commerciale de transports par terre
(des services de chauffeur-livreur) sous l'enseigne SOC.2.), partant une activité
professionnelle énumérée à l'article 1er de la loi modifiée du 2 septembre 2011
réglementant l'accès aux professions d'artisan, de commerçant, d'industriel ainsi
qu'à certaines professions libérales, sans que ces personnes aient été en
possession de l'autorisation y prévue.
                                        -2-
Le Ministère Public reproche également aux prévenus d'avoir, dans les mêmes
circonstances de temps et de lieux, dans un but de lucre, exercé l'activité
commerciale de transports par terre (des services de chauffeur-livreur) sous
l'enseigne SOC.2.), partant une activité professionnelle énumérée à l'article 1er de
la loi modifiée du 2 septembre 2011 réglementant l'accès aux professions d'artisan,
de commerçant, d'industriel ainsi qu'à certaines professions libérales sans être en
possession des autorisations d'établissement requises.

A l’audience publique du 15 mars 2021, le Ministère Public a déclaré renoncer à ce
point de la citation, alors que la société SOC.1.) s.a. semble disposer de toutes les
autorisations nécessaires pour exercer ses activités depuis le 29 août 2016. Cette
infraction ne serait ainsi pas donnée.

Il y a lieu de lui donner acte de sa renonciation.

   1. Les faits:

Les faits tels qu’ils résultent des éléments du dossier répressif ainsi que de l’instruction
menée à l’audience publique du 15 mars 2021, peuvent être résumés comme suit:

Il résulte du procès-verbal numéro 2018-39017-MAMA établi en date du 14 janvier
2020 par l’Inspection du Travail et des Mines que la société anonyme SOC.1.) s.a.,
opérant sous l’enseigne SOC.2.), a fait l’objet d’un contrôle général le 20 janvier 2018.

En effet, en date du 15 janvier 2018, un courrier anonyme a été adressé à l’ITM duquel
il résulte que la société SOC.1.) s.a. aurait recours au service de chauffeurs-livreurs,
travaillant sous l’enseigne SOC.2.), sans faire signer de contrat de travail et sans être
affiliés auprès du Centre Commun de la Sécurité Sociale.

En date du 20 février 2018, P.2.), administrateur technique de la société SOC.1.) s.a.,
a été entendu par l’ITM. Il a déclaré que la société comptait en tout 7 salariés et aurait
recours à plusieurs chauffeurs-livreurs dits « freelance ». Ces chauffeurs-livreurs
« freelance » auraient tous signé une convention de collaboration assurant que les
livreurs en question respecteraient toutes les dispositions légales en vigueur
concernant les droits d’établissement en tant qu’indépendant. Il a encore expliqué le
mode de fonctionnement des livraisons de commandes aux clients via le site internet
www.SOC.2.).com. En fonction de leurs disponibilités, les chauffeurs-livreurs, non-
salariés, s’inscriraient dans une application « APP.1.) » en indiquant les plages
horaires où ils seraient à disposition pour effectuer des livraisons. Ensuite, ils
recevraient communication des courses à effectuer via l’application « APP.2.) »
permettant de les géo-localiser et de voir quel livreur pourra effectuer quelle course.

Suite à la demande de l’ITM, la société SOC.1.) s.a. lui a fait parvenir toutes les
conventions de collaboration signés avec les chauffeurs-livreurs « freelance ».

Lors de l’analyse de ces conventions de collaboration, il s’est avéré qu’il s’agit
quasiment que de jeunes personnes qui sont soit élèves, soit étudiants et qui n’ont
que très peu, voir aucune expérience professionnelle. Les personnes interrogées par
l’ITM ont tous affirmés avoir eu connaissance de l’opportunité professionnelle par le
biais d’une annonce sur SITE.1.). Cette annonce restait assez vague sur les
conditions de collaboration. En effet, elle mettait juste en avant qu’il serait possible de
gagner jusqu’à 18 euros par heure et que les personnes intéressées nécessiteraient
                                           -3-
leur propre moyen de transport et smartphone. Lors des entretiens d’embauche, un
représentant de la société SOC.1.) s.a. aurait expliqué qu’ils devraient utiliser deux
applications pour effectuer les livraisons. D’une part, l’application « APP.1.) »,
permettant aux chauffeurs-livreurs d’indiquer leurs plages de disponibilité, et d’autre
part l’application « APP.2.) », indiquant les livraisons à effectuer. Pour le paiement de
la livraison, le représentant de la société SOC.1.) s.a. aurait été assez vague,
promettant une somme minimale de 4,85 euros par livraison, la somme maximale
tournant au tour des 9 euros. A partir de 18 heures de travail par semaine, des
indemnités kilométriques auraient également été promises afin de financer les frais de
carburant. La société SOC.1.) s.a. aurait encore fourni à chaque chauffeur-livreur un
blouson SOC.2.) et deux box thermiques permettant de transporter les marchandises.
Aucun candidat n’aurait eu la possibilité de négocier la convention de collaboration
avec la société SOC.1.) s.a.. En outre, aucun candidat n’aurait eu conscience qu’en
signant le document en question, il s’engageait à être conforme aux dispositions
légales en vigueur pour l’activité de chauffeur-livreur indépendant.

Au vu de la documentation transmise par la société SOC.1.) s.a. à l’ITM, la convention
de collaboration conclue avec les chauffeurs-livreurs « freelance » ne saurait être
requalifiée en contrat de travail, assurant ainsi le statut de salariés aux chauffeurs-
livreurs, et ceci notamment au vu du nombre d’heures prestées et de la flexibilité
accordée aux chauffeurs-livreurs. En effet, les chauffeurs-livreurs n’avaient aucune
obligation de se connecter à l’application « APP.2.) » leur transmettant les
commandes de course, d’être au service exclusif de la société SOC.1.) s.a., et les
montants perçus pour leur service restaient souvent loin en-dessous d’un salaire
mensuel.

En date du 4 août 2020, A.), conseiller de direction auprès du Ministère de l’Economie,
a été contacté par les enquêteurs et a confirmé que les chauffeurs-livreurs
occasionnels d’une société ont besoin d’une autorisation d’établissement pour leur
activité.

Entendu en date du 26 août 2020 par les agents de police, P.2.) a déclaré que la
société SOC.1.) s.a. développerait uniquement un portail informatique connectant les
clients aux restaurants à travers plusieurs fournisseurs, tel que les chauffeurs-livreurs.
Il a encore tenu à préciser qu’il ne s’agirait pas des chauffeurs-livreurs de la société,
mais de travailleurs indépendants ayant signé un contrat de fourniture de service avec
la société. Dans ce contrat, les chauffeurs-livreurs se seraient engagés pour avoir tous
les documents en règle, et notamment d’avoir à leur disposition une autorisation de
commerce. En outre, lors de l’entretien d’embauche, le représentant de la société
SOC.1.) s.a. aurait expliqué à chaque chauffeur-livreur qu’il devrait disposer d’une
autorisation pour travailler et qu’il s’agirait d’un travail d’indépendant. Ainsi, le
chauffeur-livreur ne saurait être dans l’ignorance qu’il s’agissait d’un travail
d’indépendant où il devrait faire lui-même les démarches nécessaires en vue de
l’obtention d’une autorisation d’établissement.

A l’audience publique du 15 mars 2021, le prévenu P.2.) a maintenu ses déclarations
faites par devant les agents de police. Il a encore tenu à préciser que le contrat signé
stipule que toutes les conditions devraient être remplies par les chauffeurs-livreurs
eux-mêmes. Aucun des livreurs ne se serait d’ailleurs plaint jusqu’à présent de ce
système.

                                          -4-
2. En droit :

Le Ministère Public reproche aux prévenus d’avoir eu recours à un groupe de
personnes pour l’exécution d’un travail clandestin au sens de l’article L.571-1
paragraphe (2) point 1 du Code du travail, notamment d’avoir eu recours à des
prestataires de service ne disposant pas d’une autorisation d’établissement.

Le Tribunal tient à rappeler que l’article L.571-1 du Code du travail dispose que :

« (1) Le travail clandestin est interdit
(2) Est considéré comme travail clandestin:
1.l’exercice à titre indépendant de l’une des activités professionnelles énumérées à
l’article 1er de la loi du 2 septembre 2011 réglementant l’accès aux professions
d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales, sans
être en possession de l’autorisation y prévue;
2.la prestation d’un travail salarié, lorsque celui qui s’y livre:
a) sait que l’employeur ne possède pas l’autorisation prévue par la loi du 2 septembre
2011 précitée, ou
b) sait que sa situation en qualité de salarié n’est pas régulière au regard de la
législation concernant les retenues sur salaires ou de la législation relative à la
sécurité sociale.

Le Gouvernement est habilité à préciser les situations définies sous le point 2 du
paragraphe (2) par des règlements grand-ducaux, à prendre sur avis du Conseil
d’Etat, après avoir demandé l’avis des chambres professionnelles intéressées et
obtenu l’assentiment de la Conférence des Présidents de la Chambre des Députés ».

L’article L. 571-2 du Code du travail prévoit que :

« Il est également défendu :
1.d’avoir recours aux services d’une personne ou d’un groupe de personnes pour
l’exécution d’un travail clandestin au sens de l’article L. 571-1, paragraphe (2), point
1, compte tenu des exceptions formulées à l’article L. 571-3;
2.d’engager du personnel salarié pour l’exécution d’un travail étranger au ménage ou
à l’objet de l’entreprise de l’employeur, lorsque ledit travail ressortit à l’une des
professions énumérées à l’article 1er de la loi du 2 septembre 2011 réglementant
l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines
professions libérales ».

L’article L. 571-3 du même Code se lit comme suit :

« Ne constitue pas un travail clandestin au sens du présent titre:
1. une activité exercée personnellement pour son propre compte et sans l’aide
d’autrui;
2. une activité occasionnelle et de moindre importance exercée pour compte d’autrui;
3. une activité isolée exercée pour compte d’autrui n’excédant pas le cadre de
l’entraide usuelle entre proches parents, amis ou voisins ».

                                          -5-
Il résulte donc des dispositions précitées que l’article L. 571-1 du Code du travail
prévoit en son point (1) que le travail clandestin est interdit. En son point (2), il définit
en tant que travail clandestin l’exercice à titre indépendant de l’une des activités
professionnelles énumérées à l’article 1er de la loi du 2 septembre 2011 réglementant
l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines
professions libérales, sans être en possession de l’autorisation y prévue.

L’article 1er de la loi du 2 septembre 2011 précitée stipule que « nul ne peut, dans un
but de lucre, exercer, à titre principal ou accessoire, une activité indépendante dans
le domaine du commerce, de l’artisanat, de l’industrie ou des professions libérales
visées par la loi sans être titulaire d’une autorisation d’établissement ».

L’article L. 571-2 du Code du travail précise en son point 1 qu’il est également défendu
d’avoir recours aux services d’une personne ou d’un groupe de personnes pour
l’exécution d’un travail clandestin au sens de l’article L. 571-1, paragraphe (2), point
1, compte tenu des exceptions formulées à l’article L. 571-3. Ce fait est actuellement
reproché aux prévenus.
L’article L.571-3 du code du travail définit les situations dans lesquelles un travail qui
tomberait en principe sous les notions de l’article 1er, et partant interdites, ne constitue
pas un fait punissable et comprend, outre le travail personnel et l’entraide amicale ou
familiale, « une aide occasionnelle et de moindre importance exercée pour le compte
d’autrui ».

Selon l’intention du législateur, une telle aide « ne doit pas être exercée
continuellement, ni à plusieurs reprises : en outre, l’acte posé occasionnellement ne
doit pas présenter une certaine importance » tout en notant qu’« il importe de laisser
une certaine liberté d’interprétation à ceux qui sont appelés à apprécier les cas
concrets soulevés ».

En l’occurrence, le Tribunal constate que la société SOC.1.) s.a. a recours à des
chauffeurs-livreurs indépendants, ne disposant pas d’autorisation d’établissement.
Bien que les chauffeurs-livreurs sont libres de se connecter ou non à l’application de
mise en relation, leur intention n’étant néanmoins pas de faire qu’une seule course.

En outre, bien que les chauffeurs-livreurs n’étaient soumis à aucune obligation, ni à
aucun contrôle de la part de la société SOC.1.) s.a., en termes de connexion et
d’activité, force est de constater que le « business model » de la société SOC.1.) s.a.
est d’avoir recours systématiquement à des chauffeurs-livreurs « freelance », ne
disposant pas d’autorisation d’établissement.

Le projet de loi n°2081 ayant pour objet d’interdire le travail clandestin, vise encore la
répression des « maîtres d’œuvre » pour mettre « un frein contre tous ces abus
devenus un réel fléau (…) », concernant surtout le paiement des cotisations sociales,
le paiement des impôts, la concurrence déloyale, la protection du consommateur,
donc tous les avantages du « business model » de la société SOC.1.) s.a..
                                            -6-
En l’occurrence, le Tribunal constate qu’il ne saurait être question d’une aide
occasionnelle et de moindre importance exercée pour le compte d’autrui, ni dans le
chef des chauffeurs-livreurs, et surtout ni dans le chef de la société SOC.1.) s.a., de
sorte que l’article L.571-3 du Code du travail ne saurait s’appliquer.

Le Tribunal retient partant que tous les chauffeurs-livreurs de la société SOC.1.) s.a.
doivent disposer d’une autorisation d’établissement.

La société SOC.1.) s.a. entend encore se décharger en invoquant la signature d’une
convention de collaboration avec tous les chauffeurs-livreurs, aux termes de laquelle
les chauffeurs-livreurs se seraient engagés à être légalement autorisés à prester des
activités de livraisons, et donc à disposer d’une autorisation d’établissement.

Le Tribunal tient à rappeler l’article L.010-1 du Code du travail aux termes duquel
«constituent des dispositions de police relevant de l’ordre public national, en ce qui
concerne notamment les dispositions d’ordre conventionnel ou contractuel
conformément aux termes de la loi du 27 mars 1986 portant approbation de la
Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligation contractuelles,
(…) , ayant trait au travail clandestin et illégal, y compris les dispositions concernant
les autorisations de travail pour travailleurs non ressortissants d’un Etat membre de
l’Espace économique européen ».

Ainsi, au vu de la situation précaire des chauffeurs-livreurs, s’agissant en majorité
d’étudiants, voire de personnes sans emploi, les prévenus devaient nécessairement
du moins envisager la possibilité que les chauffeurs-livreurs n’avaient pas
d’autorisation d’établissement, et il leur aurait appartenu de s’en assurer.

Le dol éventuel est suffisant à titre d’élément moral.

Il est constant en cause qu’aucun des chauffeurs-livreurs n’étaient en possession de
l’autorisation d’établissement requise aux termes de l’article 1er de la loi du 2
septembre 2011.

La société SOC.1.) s.a., tout comme ses administrateurs P.1.), P.2.) et P.3.), sont
partant convaincus de l’infraction suivante, à savoir :

« comme auteurs, ayant eux-mêmes commis l’infraction,

depuis août 2017 jusqu’au 23 décembre 2020, dans l’arrondissement judiciaire
de Luxembourg,

en infraction à l’article L.571-2 du Code du travail sanctionné par l’article L.571-
6. alinéa 2 du Code du travail,

d'avoir eu recours aux services d'un groupe de personnes pour l'exécution d'un
travail clandestin au sens de l'article L.571-1, paragraphe (2), point 1 du Code

                                          -7-
du Travail, compte tenu des exceptions formulées à l'article L.571-3 du Code du
Travail,

en l'espèce, d'avoir eu recours aux services d'un nombre non défini de
personnes et notamment aux services des personnes énumérées aux tableaux
récapitulatifs annexés au rapport du 14.01.2020 de l'Inspection du Travail et des
Mines pour prester une activité commerciale de transports par terre (des
services de chauffeur-livreur) sous l'enseigne SOC.2.), partant une activité
professionnelle énumérée à l'article 1er de la loi modifiée du 2 septembre 2011
réglementant l'accès aux professions d'artisan, de commerçant, d'industriel
ainsi qu'à certaines professions libérales sans que ces personnes aient été en
possession de l'autorisation y prévue. »

3.Quant à la peine :

Le mandataire du prévenu fait valoir que le délai raisonnable n’aurait pas été respecté
en l’espèce, et il conclut de ce chef à un allégement de la peine à prononcer.

Le Ministère Public estime que le délai raisonnable n’aurait pas été dépassé.

En l’occurrence, la période incriminée débute au mois d’août 2017 et s’étend jusqu’à
la date de la citation à prévenus, à savoir le 23 décembre 2020.

Il résulte du dossier répressif que l’ITM a été saisi en date du 15 janvier 2018 par un
courrier anonyme. Suite à ce courrier, l’ITM a lancé une enquête qui s’est terminé le
14 janvier 2020 par un rapport de l’ITM. Cette enquête a duré deux ans, alors que
l’ITM a dû analyser une multitude de conventions de collaboration conclues entre la
société SOC.1.) s.a. et les différents chauffeurs-livreurs.

Par la suite, le Ministère Public a saisi le Commissariat Ville-Haute en date du 27 juillet
2020 afin de procéder à l’audition des responsables de la société SOC.1.) s.a..

P.2.), administrateur technique de la société SOC.1.) s.a., a été entendu en date du
26 août 2020.

L’affaire a été citée à l’audience publique du 15 mars 2021 et l’affaire a été plaidée et
prise en délibéré ce même jour.

L’ancienneté alléguée des faits n’a pas eu d’influence sur l’administration de la preuve.

D’autre part, toujours est-il que les prévenus n’ont pas fait état d’un préjudice précis
dans leur chef.

Par ailleurs, le délai n’est pas manifestement déraisonnable, en tenant compte des
délais de citation usuels.

Le Tribunal retient dès lors qu’il n’y a pas en l’espèce de dépassement du délai
raisonnable.

Aux termes de l’article L-571-6 alinéa 2 du Code du travail, l’infraction retenue à
charge des prévenus est punie d’une amende de 251 à 5.000 euros.

                                           -8-
Au vu du fait que le « business model » de la société SOC.1.) s.a. s’appuie sur des
chauffeurs-livreurs indépendants ne disposant pas d’autorisation d’établissement, il
convient de condamner chacun des prévenus à une peine d’amende de 5.000
euros.

                           PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le mandataire des
prévenus et le prévenu P.2.) entendus en leurs explications et moyens de défense
et le représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions.

d o n n e a c t e au Ministère Public de sa renonciation à l’infraction libellée sub
2) à charge des prévenus ;

c o n s t a t e qu’il n’y a pas eu dépassement du délai raisonnable ;

c o n d a m n e la prévenue, la société SOC.1.) s.a., du chef de l’infraction retenue
à sa charge à une amende de cinq mille (5.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa
poursuite pénale, ces frais liquidés à 10,70 euros ;

c o n d a m n e le prévenu P.1.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une
amende de cinq mille (5.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces
frais liquidés à 10,85 euros ;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à
cinquante (50) jours ;

c o n d a m n e le prévenu P.2.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une
amende de cinq mille (5.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces
frais liquidés à 10,70 euros ;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à
cinquante (50) jours ;

c o n d a m n e le prévenu P.3.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une
amende de cinq mille (5.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces
frais liquidés à 10,70 euros ;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à
cinquante (50) jours.

En application des articles 14, 16, 28, 29, 30 et 66 du Code pénal, des articles L.571-
1, L.571-2 et L-571-6 du Code du travail, de l’article 39 de la loi du 2 septembre
2011 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant, d’industriel
ainsi qu’à certaines professions libérales ainsi que des articles 1, 155, 179, 182,
                                            -9-
184, 185, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195 et 196 du Code de procédure pénale dont
mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Stéphane MAAS, vice-président, Joëlle DIEDERICH, premier
juge, et Raphaël SCHWEITZER, juge, et prononcé, en présence d’Anne LAMBE,
premier substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique du Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg, date qu'en tête, par le vice-président, assisté du
greffier assumé Carole NONNWEILER, qui, à l'exception du représentant du
Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                       - 10 -
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
         Arrêt n° 372/21 Ch.c.C.
         du 4 mai 2021.
         (Not.: 14740/16/CD)

         La chambre du conseil de la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg
a rendu le quatre mai deux mille vingt-et-un l'arrêt qui suit:

         Vu le courrier not. 14740/16/CD (E_01_01) rendu le 3 février 2021 par un
juge d’instruction près le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg ;

         Vu l'appel relevé de ce courrier le 9 février 2021 par déclaration reçue au
greffe du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par

         Maître Laurent HARGARTEN, avocat à la Cour, demeurant à Esch-sur-
Alzette, déclarant à l’audience avoir agi au nom et pour compte de

         A.), née le (…) à (…), demeurant à L-(…).

         Vu les informations du 19 mars 2021 données par lettres recommandées à
la poste à A.) et à son conseil pour la séance du jeudi, 22 avril 2021 ;

         Entendus en cette séance :

         Maître Delphine HERMES, avocat, en remplacement de Maître Laurent
HARGARTEN, avocat à la Cour, les deux demeurant à Esch-sur-Alzette, comparant
pour A.), en ses moyens d’appel ;

          Maître Lise REIBEL, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Claude
WASSENICH, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, comparant pour
la partie civile, en ses conclusions ;

         Madame l’avocat général Isabelle JUNG, assumant les fonctions de
Ministère public, en ses conclusions ;

         Après avoir délibéré conformément à la loi;

                  LA CHAMBRE DU CONSEIL DE LA COUR D'APPEL :

         Par déclaration du 9 février 2021 au greffe du tribunal d’arrondissement de
et à Luxembourg, Maître Laurent HARGARTEN a relevé appel à l’encontre de
l’ordonnance d’expertise du 3 février 2021 émise par le juge d’instruction en charge
du dossier portant le numéro de notice 14740/16/CD.

          A l’audience, la question de la qualité de Maître Laurent HARGARTEN pour
interjeter appel à l’encontre de cette ordonnance a été soulevée d’office, alors que la
régularité de l’appel doit être contrôlée d’office.

        En effet, les dispositions réglant les modalités de saisine des juridictions et
notamment celles relatives à l’exercice des voies de recours constituent des règles
de procédure d’ordre public en ce qu’elles tiennent à l’organisation judiciaire et leur
inobservation est sanctionnée par l’irrecevabilité du recours (cf. Cass. 24 janvier
2019, n°17/2019).
                                              2

         Il est apodictique que Maître Laurent HARGARTEN, qui n’est ni inculpé, ni
partie civile, n’a pas qualité pour interjeter appel contre l’ordonnance du juge
d’instruction en son nom personnel.

         L’acte d’appel ne mentionne cependant pas que le comparant ait agi au nom
et pour compte d’une autre personne.

       Or, pour qu’un acte de procédure soit régulier, il faut, bien entendu, que le
mandataire indique le nom du requérant et non son seul nom.

         C’est donc le nom du véritable appelant qui doit figurer dans l’acte d’appel.
          Il s'agit de la simple application de la maxime "Nul ne plaide par procureur",
qui n’interdit pas de plaider par mandataire, mais impose seulement que toutes les
pièces de la procédure révèlent le nom du mandant. Quiconque n’agit pas en son
nom propre, mais pour le compte d’autrui, doit révéler dans les actes du procès le ou
les noms de celui ou de ceux qu’il représente.

         La désignation de la personne exacte exerçant le recours dans l’acte d’appel
constitue une mention essentielle de cet acte, dès lors que l’identification de l’appelant
participe à la recevabilité du recours et à la délimitation de la saisine de la juridiction
d’appel en matière répressive.

        Une substitution de l’appelant désigné à l’acte d’appel par une personne y
non mentionnée n’est pas admissible et une erreur à ce sujet ne peut être qualifiée
de purement matérielle.
          Il s’ensuit que le défaut d’indication, dans l’acte d’appel, du mandant entraîne
l’irrecevabilité du recours.

                                  PAR CES MOTIFS:

         déclare l’appel irrecevable,

     laisse les frais de l’instance d’appel à charge de Maître Laurent
HARGARTEN.

         Ainsi fait et jugé par la chambre du conseil de la Cour d'appel du Grand-
Duché de Luxembourg à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du St. Esprit, où
étaient présents:

         Christiane JUNCK, président de chambre,
         Françoise ROSEN, conseiller,
         Marc WAGNER, conseiller,

         qui ont signé le présent arrêt avec le greffier assumé Christophe MILLER.
"


text:
Jugt no 9 5 8 / 2021

Notices no 4454/19/cd

défaut
ex.p.            1x

                                            DEFAUT

                     AUDIENCE PUBLIQUE DU 4 MAI 2021

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle,
a rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

                 P.1.),
                 née le (…) à (…) (D),
                 actuellement sans domicile ni adresse connus,

                            –prévenue–

                  en présence de:

                 l’association ASBL ASBL.),
                 comparant par T.1.),
                 né le (…) à (…),
                 demeurant (…), L-(…),

                 partie civile constituée contre la prévenue P.1.), préqualifiée.

         ----------------------------------------------------------------------------------------

                                       FAITS:

Par citation du 10 février 2021 (notice 4454/19/cd) régulièrement notifiée à
P.1.) via publication d’un avis sur le site internet des autorités judiciaires
(www.justice.public.lu) en date du 15 février 2021, conformément à l’article
389 du code de procédure pénale, le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis la prévenue de comparaître à
l'audience publique du 30 mars 2021 devant le Tribunal correctionnel de ce
siège, pour y entendre statuer sur la prévention suivante:
escroquerie.

A l’audience publique du 30 mars 2021, la prévenue P.1.) ne comparut pas.

Le témoin T.1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le
serment prévu à l'article 155 du code de procédure pénale.

T.1.), préqualifié, se constitua oralement partie civile au nom et pour compte
de l’association ASBL ASBL.), préqualifiée, contre la prévenue P.1.),
défenderesse au civil.

La représentante du Ministère Public, Jennifer NOWAK, substitut du
Procureur d’Etat, résuma l’affaire et conclut à la condamnation par défaut de
la prévenue P.1.).

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour,
date à laquelle le prononcé avait été fixé, le

                          JUGEMENT               qui suit:

Vu la citation du 10 février 2021 (notice 4454/19/cd) régulièrement notifiée à
P.1.) via publication d’un avis sur le site internet des autorités judiciaires
(www.justice.public.lu) en date du 15 février 2021, conformément à l’article
389 du code de procédure pénale.

La prévenue, bien que valablement citée à l’audience publique du 30 mars
2021, n’a pas comparu, de sorte qu’il y a lieu de statuer par défaut à son
égard.

AU PENAL

Vu le procès-verbal 46/2019 du 15 janvier 2019 établi par la Police Grand-
Ducale, Région Centre-Est, Commissariat Syrdall.

Le Ministère Public reproche à P.1.) d’avoir, en date du 7 juin 2018, dans
l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, notamment à (...), et en
Allemagne, à (...), commis une escroquerie au préjudice de T.1.) pour un
montant total de 1.003,90 euros.

Les faits

Les faits tels qu’ils résultent des éléments du dossier répressif ainsi que de
l’instruction menée à l’audience publique du 30 mars 2021, peuvent être
résumés comme suit :

                                        2
Il résulte du procès-verbal numéro 46/2019 cité ci-avant qu’en date du 15
janvier 2019, T.1.) s’est présenté au commissariat de police pour porter
plainte.

A l’appui de sa plainte, T.1.) a exposé qu’il aurait commandé en date du 7 juin
2018 pour le compte ASBL « ASBL.) », à travers le site internet « SITE.1.) »,
une tente XXL de 10m x 18m pour la somme de 1.003,90, y compris les frais
de transport. La somme en question a été versé par le plaignant sur le compte
bancaire allemand IBAN (...), BIC : (...), établi au nom de P.1’.). La livraison
de la tente ainsi payée, sinon le remboursement de la somme versée n’ont
jamais eu lieu.

A l’audience publique du 30 mars 2021, T.1.) a maintenu ses déclarations
policières.

En droit

   1. Quant à la compétence territoriale :

Avant d’analyser le fond de l’infraction reprochée à la prévenue, le
Tribunal doit d’office examiner sa compétence territoriale. En effet, « en
matière pénale, toutes les règles de compétence ont un caractère
d’ordre public et impératif, ce qui signifie que (…) la juridiction doit,
même d’office, soulever le moyen d’incompétence, dans le silence des
parties. » (Roger Thiry, Précis d’instruction criminelle en droit
luxembourgeois, T. I, no. 362 ).

La question de la compétence des Tribunaux luxembourgeois se pose
au vu du fait que l’infraction à charge de P.1.) est réputée commise du
moins en partie en Allemagne, et plus particulièrement à (...), et dans
l’arrondissement judiciaire de Luxembourg.

La compétence internationale en matière répressive des Tribunaux
luxembourgeois est réglée par les articles 3 et 4 du code pénal, ainsi que
par les articles 5 à 7-4 du code de procédure pénale.

L'article 4 du code pénal instaure le principe que « l'infraction commise
hors du territoire du Grand-Duché par des Luxembourgeois ou par des
étrangers, n'est punie, dans le Grand-Duché, que dans les cas
déterminés par la loi. » Roger Thiry (op. cit., no. 652) voit dans ce texte
l'application « du grand principe de la territorialité de la loi pénale. » Ce
principe souffre exception, d'après le code de procédure pénale, dans
les cas repris à l’article 5 du code de procédure pénale ou pour les
infractions visées aux articles 5-1 et 7 à 7-4 du code de procédure
pénale (Trib. Lux., 27 avril 2000, no. 997/00).

L'article 7-2 du code de procédure pénale répute ainsi commise sur le
territoire du Grand-Duché de Luxembourg « toute infraction dont un acte
caractérisant un de ses éléments constitutifs a été accompli au Grand-
Duché de Luxembourg. »

                                        3
L’escroquerie étant une infraction complexe, il suffit, pour rendre
compétents les Tribunaux répressifs luxembourgeois, que l’un ou l’autre
des éléments constitutifs du délit se soit produit au Grand-Duché, et il
est sans importance que les actes composant ces éléments aient été
perpétrés par un seul agent ou par plusieurs (TAL n°2530/2000 du rôle
du 14 décembre 2000).

Le délit d'escroquerie exige la réunion des trois éléments constitutifs
suivants : 1) un élément moral, à savoir l'intention de s'approprier le bien
d'autrui, 2) un élément matériel, à savoir la remise ou délivrance d'objets,
fonds etc., 3) l'emploi de moyens frauduleux (R.P.D.B. vo. escroquerie).

Pour localiser l’infraction, la jurisprudence a retenu le lieu de
consommation du délit, le lieu de la livraison des marchandises, c’est-à-
dire le lieu où les manœuvres ont produit leurs effets, le lieu des
manœuvres frauduleuses elles-mêmes, le lieu du dessaisissement
matériel des objets escroqués, et l’endroit d’où des assignations postales
furent envoyées dans une opération de vente en boule de neige (A. De
Nauw, Initiation au droit pénal spécial, E.Story-Scientia, p.368).

En l’espèce, le Tribunal constate que le dessaisissement des fonds a eu
lieu au moyen d’un paiement en ligne au domicile de T.1.) sis à (...),
partant au Grand-Duché de Luxembourg.

Il s’ensuit que le Tribunal correctionnel de Luxembourg est compétent
ratione loci pour connaître de l’affaire, une partie des éléments
constitutifs de l’infraction d’escroquerie ayant été réalisés au
Luxembourg.

   2. Quant à l’infraction d’escroquerie :

Le Ministère Public reproche à P.1.) d’avoir commis une escroquerie en
date du 7 juin 2018 au préjudice de T.1.), en se faisant remettre la
somme de 1.003,90 euros en utilisant des manœuvres frauduleuses.

L’infraction de l’escroquerie requiert les trois éléments constitutifs
suivants :
    a) l’emploi de faux noms, de fausses qualités ou de manœuvres
    frauduleuses,
    b) la remise ou la délivrance de fonds, meubles, obligations,
    quittances ou décharges,
    c) l’intention de s’approprier le bien d’autrui.

L’escroquerie consiste dans une appropriation frauduleuse des biens
d'autrui et exige de la part de l'auteur l'emploi de manœuvres
frauduleuses consacrées dans l'unique but de se faire remettre, par le
propriétaire ou le possesseur, le corps du délit.

                                        4
Pour que les manœuvres frauduleuses prévues à l’article 496 du code
pénal soient punissables et constitutives d’escroquerie, il faut qu’elles
revêtent une forme extérieure qui les rend en quelque sorte visible et
tangible, il faut qu’elles soient le résultat d’une combinaison, d’une
machination ourdie pour tromper et surprendre la confiance. D’une
manière générale, les manœuvres frauduleuses sont des faits extérieurs,
des actes matériels, une mise en scène destinés à confirmer le
mensonge; elles doivent consister dans les actes, les faits, et non
seulement les dires. Les simples allégations mensongères sont
insuffisantes (R.P.D.B. voir escroquerie nos 101-104).

L’emploi de moyens frauduleux suppose l’accomplissement d’actes
positifs qui doivent être déterminants de la remise effectuée par la
victime (cf. MERLE et VITU, TDC, n° 2917).

En ce qui concerne la mauvaise foi, il y a lieu de rappeler que l'intention
frauduleuse est caractérisée dès que l'auteur a conscience d'user d’un
des moyens spécifiés à l'article 496 du code pénal et a la volonté
d'obtenir la remise d'une chose mobilière.

L'agent doit avoir conscience au moment même de l'accomplissement
des manœuvres, du caractère imaginaire du crédit que ces manœuvres
avaient pour but de susciter dans l'esprit de la victime.

En l’espèce, il résulte du dossier répressif que tant l’élément matériel
que l’élément moral sont donnés en l’espèce alors qu’il y a eu remise de
1.003,90 euros et volonté de nuire à T.1.).

En ce qui concerne l’emploi de moyens frauduleux, il y a lieu de vérifier
s’il y a bien eu emploi de manœuvres frauduleuses.

En l’espèce, il résulte des faits exposés que P.1.) a offert en vente sur
son site internet « SITE.1.) » une tente XXL, pour le montant de 999
euros, dont elle ne disposait manifestement pas. T.1.) a fait confiance au
site internet de P.1.) et a commandé cette tente pour la somme de
1.003,90 euros, y compris les frais de transport. Il n’en a cependant
jamais reçu livraison.

Au vu des développements qui précèdent, l’infraction d’escroquerie telle
que libellée par le Ministère Public est établie dans le chef de P.1.).

P.1.) est partant convaincue par le dossier répressif, les déclarations du
témoin T.1.) et l’instruction menée à l’audience publique du 30 mars 2021, de
l’infraction suivante :

« als Täterin,

am 7. Juni 2018, im Gerichtsbezirk von Luxemburg, und genauer in L-
(...), sowie in D-(...),

                                       5
mit dem Ziel sich eine Sache anzueignen, die einem Dritten gehört, sich
hat   Geldmittel,   durch   die   Anwendung      von    betrügerischen
Machenschaften, das Vertrauen oder die Gutgläubigkeit zu
missbrauchen,

in diesem Fall, mit dem Ziel sich auf illegale Weise Geldmittel
anzueignen, die Herrn T.1.), geboren am (…), gehörten, sich den
Gesamtbetrag von 1.003,90 Euro auf ihr Konto (…) hat einzahlen lassen,
indem sie betrügerische Machenschaften anwendete, die in dem Verkauf
auf der Internet-Seite „SITE.1.)“ von einem „XXL STERNZELT“
bestanden, das sie nie besessen hat, um das Vertrauen oder die
Gutgläubigkeit zu missbrauchen.“

Quant à la peine

L’infraction d’escroquerie est punie, en vertu de l’article 496 du code pénal,
d’un emprisonnement d’un mois à cinq ans et d’une amende de 251 à 30.000
euros.

Au vu de la gravité des infractions retenues à charge de la prévenue, le
Tribunal condamne P.1.) à une peine d’emprisonnement de 12 mois et à une
peine d’amende de 1.500 euros.

AU CIVIL

A l'audience publique du 30 mars 2021, T.1.), préqualifié, se constitua
oralement partie civile au nom et pour compte de l’association ASBL ASBL.),
préqualifiée, contre la prévenue P.1.), défenderesse au civil.

Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de
partie civile.

Le Tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision à
intervenir au pénal à l'égard de la prévenue P.1.).

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de
la loi.

La demanderesse au civil réclame le montant de 1.003,90 euros du chef de
son dommage matériel subi.

La demande est fondée en son principe, puisque le dommage dont la
demanderesse au civil entend obtenir réparation est en relation causale
directe avec l’infraction commise par la défenderesse au civil P.1.).

Au vu des éléments du dossier répressif, il y a lieu de déclarer fondée la
demande de l’association ASBL ASBL.) pour le montant réclamé de 1.003,90
euros.

                                      6
Le Tribunal condamne P.1.) à payer à l’association ASBL ASBL.) la somme
de 1.003,90 euros à titre de dommage matériel.

                    PAR        CES        MOTIFS:

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre,
siégeant en matière correctionnelle, statuant par défaut à l’égard de la
prévenue et défenderesse au civil P.1.), le représentant de la demanderesse
au civil entendu en ses conclusions et la représentante du Ministère Public
entendue en ses réquisitions,

AU PENAL

c o n d a m n e la prévenue P.1.) du chef de l’infraction retenue à sa charge
à une peine d'emprisonnement de douze (12) mois;

c o n d a m n e la prévenue P.1.) du chef de l’infraction retenue à sa charge
à une peine d’amende de mille cinq cents (1.500) euros, ainsi qu'aux frais
de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 42,02 euros;

f i x e   la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de
l'amende à quinze (15) jours;

AU CIVIL

d o n n e a c t e à la demanderesse au civil, l’association ASBL ASBL.) de
sa constitution de partie civile;

se d é c l a r e compétent pour en connaître;

d é c l a r e la demande recevable;

d é c l a r e la demande de l’association ASBL ASBL.) fondée pour la
somme de mille et trois virgule quatre-vingt-dix euros (1.003,90) euros;

c o n d a m n e P.1.) à payer à l’association ASBL ASBL.) la somme de
mille et trois virgule quatre-vingt-dix euros (1.003,90) euros;

c o n d a m n e P.1.) aux frais de cette demande civile.

                                      7
Le tout en application des articles 14, 15, 16, 28, 29, 30, 66 et 496 du code
pénal, des articles 1, 2, 3, 155, 179, 182, 183-1, 184, 185, 189, 190, 190-1,
194, 195 et 196 du code de procédure pénale dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Stéphane MAAS, vice-président, Joëlle DIEDERICH,
premier juge, et Raphaël SCHWEITZER, juge, et prononcé, en présence
d’Anne LAMBE, premier substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique
du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par le vice-
président, assisté du greffier assumé Carole NONNWEILER, qui, à l'exception
du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                      8
"