text:
  Arrêt N° 64/17 IV-COM

  Audience publique du cinq avril deux mille dix-sept

  Numéros 42733 et 43333 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Simone FLAMMANG, avocat général;
  Eric VILVENS, greffier.

                              I) Rôle 42733

                                Entre:

   la société des Iles Vierges Britanniques SOC1.) CORP., établie
et ayant son siège social à (…), (…), (…), (…), (…), Iles Vierges
Britanniques, représentée par son « board of directors » actuellement
en fonctions, immatriculée au « Register of Companies » des Iles
Vierges Britanniques sous le numéro (…),

  appelante aux termes de deux actes de l’huissier de justice Jean-
Claude Steffen d’Esch-sur-Alzette du 28 juillet 2015 et du 31 juillet
2015,

  comparant par Maître Marc Kleyr, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et

   1) Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour, demeurant à L-1142
Luxembourg, 9, rue Pierre d'Aspelt, pris en sa qualité de curateur de
la faillite de la société anonyme SOC2.) et de représentant de la
masse des créanciers de cette faillite, établie et ayant son siège social
à L-(…), (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B (…), déclarée en état de faillite par
jugement rendu par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg en
date du 23 décembre 2013,

  intimé aux fins des prédits actes Steffen,

                                                                            1
  comparant par lui-même,

  2) A.), sans état connu, demeurant à MC-(…), (…),

  intimé aux fins des prédits actes Steffen,

   comparant par LOYENS & LOEFF LUXEMBOURG, établie à L-
2540 Luxembourg, 20, rue Edward Steichen, inscrite à la liste V du
tableau de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg,
représentée par son conseil de gérance actuellement en fonctions,
représentée aux fins de la présente procédure par Maître Véronique
Hoffeld, avocat à la Cour,

   3) la société de droit monégasque SOC3.), établie et ayant son
siège social à MC-(…), (…), représentée par son président délégué
ou ses dirigeants actuellement en fonctions,

  intimée aux fins des prédits actes Steffen,

   comparant par Maître Sabrina Martin, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

   4) la société anonyme SOC4.) LUXEMBOURG, établie et ayant
son siège social à L-(…), (…), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

  intimée aux fins des prédits actes Steffen,

  comparant par Maître Max Mailliet, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

   5) la société coopérative droit italien BANCO POPOLARE,
établie et ayant son siège social à I-37121 Vérone, 1, Piazzetta Monte,
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Vérone sous le numéro 03700430238, venant au droit de la société
BANCA POPOLARE DI LUDI, comme suite à une fusion absorption
en date du 20 décembre 2011, la signification étant faite à son siège,
au greffe du tribunal de commerce, Annexe Plateau St. Esprit, Cité
Judiciaire, L-2080 Luxembourg et au domicile de son avocat au
Luxembourg, Maître Joë Lemmer, avocat à la Cour, demeurant
professionnellement à L-1330 Luxembourg, 30, boulevard Grande-
Duchesse Charlotte,

  intimée aux fins des prédits actes Steffen,

  comparant par Maître Joë Lemmer, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                                                          2
   6) la société de droit italien UNICREDIT CREDIT
MANAGEMENT BANK, établie et ayant son siège social à I-37121
Vérone, 1, Piazzetta Monte, inscrite au Registre de Commerce et des
Sociétés de Vérone sous le numéro 00390840239, la signification
étant faite à son siège, au greffe du tribunal de commerce, Annexe
Plateau St. Esprit, Cité Judiciaire, L-2080 Luxembourg et au domicile
de son avocat au Luxembourg, Maître Denis Philippe, avocat à la
Cour, demeurant professionnellement à L-1330 Luxembourg, 30,
boulevard Grande-Duchesse Charlotte,

  intimée aux fins des prédits actes Steffen,

   comparant par Maître Denis Philippe, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

   7) Maître ME.), avocat à la Cour, demeurant professionnellement à
L-(…), (…),

  intimé aux fins des prédits actes Steffen,

   comparant par Maître Michel Molitor, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                          en présence de :

   la société à responsabilité limitée SOC5.), établie et ayant son
siège social à L-(…), (…), représentée par son gérant actuellement en
fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B (…),

  intervenant volontairement,

   comparant par LOYENS & LOEFF LUXEMBOURG, établie à L-
2540 Luxembourg, 20, rue Edward Steichen, inscrite à la liste V du
tableau de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg,
représentée par son conseil de gérance actuellement en fonctions,
représentée aux fins de la présente procédure par Maître Véronique
Hoffeld, avocat à la Cour,

                            II) Rôle 43333

                               Entre

   la société des Iles Vierges Britanniques SOC1.) CORP., établie
et ayant son siège social à (…), (…), (…), (…), (…), Iles Vierges

                                                                        3
Britanniques, représentée par son « board of directors » actuellement
en fonctions, immatriculée au « Register of Companies » des Iles
Vierges Britanniques sous le numéro (…),

  appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Pierre Biel
de Luxembourg du 27 janvier 2016,

  comparant par Maître Marc Kleyr, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et

   1) Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour, demeurant à L-1142
Luxembourg, 9, rue Pierre d'Aspelt, pris en sa qualité de curateur de
la faillite de la société anonyme SOC2.) et de représentant de la
masse des créanciers de cette faillite, établie et ayant son siège social
à L-(…), (…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B (…), déclarée en état de faillite par
jugement rendu par le Tribunal d'Arrondissement de et à Luxembourg
en date du 23 décembre 2013,

  intimé aux fins du prédit acte Biel,

  comparant par lui-même,

   2) la société à responsabilité limitée SOC5.), établie et ayant son
siège social à L-(…), (…), représentée par son gérant actuellement en
fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B (…),

  intimée aux fins du prédit acte Biel,

   comparant par LOYENS & LOEFF LUXEMBOURG, établie à L-
2540 Luxembourg, 20, rue Edward Steichen, inscrite à la liste V du
tableau de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg,
représentée par son conseil de gérance actuellement en fonctions,
représentée aux fins de la présente procédure par Maître Véronique
Hoffeld, avocat à la Cour,

   3) la société anonyme SOC4.) LUXEMBOURG, établie et ayant
son siège social à L-(…), (…), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

  intimée aux fins du prédit acte Biel,

  comparant par Maître Max Mailliet, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                                                            4
                            LA COUR D'APPEL

   Suivant jugement du 23 décembre 2013 du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
la société anonyme SOC2.) a été déclarée en faillite.

  Lors de l’audience de vérification des créances du 4 décembre
2014, le curateur, Maître Alain RUKAVINA, a contesté les déclarations
de créance produites au passif de la faillite, à l’exception de la
déclaration de créance n° 2 produite par l’Administration des
contributions, laquelle a fait l’objet d’une admission au passif privilégié.
La déclaration de créance n° 10 n’a pas fait l’objet d’une vérification
par le curateur.

  Suite au débat sur les contestations, le tribunal a rendu un jugement
contradictoire en date du 18 mai 2015 par lequel il a :

  1) admis au passif chirographaire de la faillite SOC2.) :

   - la déclaration de créance n° 3 de A.) (ci-après « A.) ») pour le
montant de 10.951.021 euros à titre principal et de 2.103.350,36 euros
à titre d’intérêts,
   - la déclaration de créance n° 5 du même A.) pour le montant de
17.500.000 euros,
   - la déclaration de créance n° 4 de la société de droit monégasque
SOC3.) pour le montant de 1.287.538,31 euros, sous déduction des
royalties échues à la masse du chef du contrat de licence conclu en
date du 14.9.2007 par la société SOC3.) avec la société SOC6.), repris
par la société SOC2.), depuis le 16 juin 2014 jusqu’au jour de la
cession de la marque, respectivement de la reddition des comptes,
   - la déclaration de créance n° 6 de la société anonyme de droit
luxembourgeois SOC4.) LUXEMBOURG (ci-après « la société
SOC4.) ») pour le montant de 2.320.000 euros,
   - la déclaration de créance n° 7 de la société de droit italien
BANCO POPOLARE venant aux droits de la BANCA POPOLARE DI
LODI, pour un montant de 5.312.535,81 euros,
   - la déclaration de créance n° 8 de la société par actions de droit
italien UNICREDIT déposée au nom de celle-ci par la société par
actions de droit italien UNICREDIT CREDIT MANAGEMENT (ci-après
« la société UNICREDIT »), pour les montants de 4.006.958,45 euros
au principal, ainsi que la somme de 4.953 euros au titre d’intérêts
débiteurs et de 461,33 euros au titre de frais,
   - la déclaration de créance n° 9 de Maître ME’.) pour le montant
de 6.997,59 euros (Il y a eu erreur au dispositif du jugement, celui-ci
devant se lire « la déclaration de créance n° 9 de Maître ME.) »).
  2) rejeté du passif chirographaire:

                                                                               5
   - la déclaration de créance n° 1 de la société des îles Vierges
Britanniques SOC1.) pour le montant de 30.160.000 euros,
   - la déclaration de créance n° 6 de la société SOC4.)
LUXEMBOURG pour le montant de 500.142 euros.
   Le tribunal a dit qu’il n’y avait pas lieu de se prononcer en l’état des
opérations de liquidation sur le rang des différentes créances entre
elles.

  Par exploit d’huissiers de justice des 28 et 31 juillet 2015, la société
SOC1.) a relevé appel du jugement du 18 mai 2015.

   Elle a demandé à voir annuler le jugement au motif que le juge
commissaire n’a pas fait rapport avant les débats et que le tribunal a
statué infra petita sur certains points et ultra petita sur d’autres. A titre
subsidiaire, la société SOC1.) a conclu à la réformation du jugement
en requérant l’admission de sa créance au passif de la faillite au rang
de créance chirographaire première en rang.

  Quant aux autres créances, l’appelante SOC1.) a demandé à ce
que :

   - les créances n° 3 et n° 5 de A.), ainsi que la créance n° 6 de la
société SOC4.) soient admises avec un rang subordonné, en tout cas
inférieur à sa créance,

  - la créance n° 4 de la société SOC3.) soit rejetée, sinon admise
avec un caractère subordonné, en tout cas inférieur à sa créance,

  - les créances n° 7 de la société BANCO POPOLARE et n° 8 de la
société UNICREDIT soient rejetées, sinon ne priment pas la créance
de la société SOC1.) et soient admises au même rang que cette
dernière.

  Cette affaire a été inscrite sous le numéro du rôle 42733.

   Par jugement du 6 janvier 2016, le tribunal d’arrondissement a
autorisé le curateur de la société SOC2.), Maître Alain RUKAVINA, à
vendre à la société à responsabilité limitée SOC5.), selon le mode et
les conditions contenus dans le contrat de vente du 5 novembre 2015,
les actifs suivants :

  - la participation de 99,985 %, représentée par 19 997 actions, au
  capital de la société SOC3.) (Monaco)

  - la participation de 100 % au capital de la société SOC7.) S.R.L
  (Italie) en faillite, pour autant que la faillite ne s’y oppose pas,

  - la propriété de la marque déposée « (...) » et de certains noms
  commerciaux associés.

                                                                                6
  Le tribunal a encore autorisé le curateur à céder à la société
SOC5.), selon le mode et les conditions contenus dans le contrat de
cession de créance du 5 novembre 2015, la créance de 4.747.100
euros de SOC2.) sur SOC3.).

  Par exploit d’huissier de justice du 27 janvier 2016, la société
SOC1.) a interjeté appel contre ce jugement.

  Cette affaire a été inscrite sous le numéro du rôle 43333.

   Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu de
joindre ces deux appels afin d’y statuer par un seul et même arrêt.

   Quant à l’appel dirigé contre le jugement du 6 janvier 2016
relatif à l’autorisation de vendre :

   La société SOC1.) a déclaré former appel-nullité contre le jugement
du 6 janvier 2016. Elle a reconnu que suivant l’article 465 point 3 du
Code de commerce, l’appel n’est en principe pas admis contre un
jugement autorisant de vendre des effets de la faillite, mais elle s’est
référée à un arrêt de la Cour d’appel du 8 juillet 2015 par lequel
l’existence d’un appel-nullité a été reconnue si trois conditions sont
remplies. Ces trois conditions se trouveraient remplies en l’espèce, à
savoir a) un texte, l’article 465 point 3 du Code de commerce, portant
atteinte au double degré de juridiction, b) un excès de pouvoir commis
par le juge de première instance et 3) l’impossibilité d’exercer un
recours.

    Concernant l’excès de pouvoir, selon l’appelante SOC1.), l’article
477 alinéa 2 du Code de commerce qui traite des conditions suivant
lesquelles le tribunal peut autoriser le curateur à vendre, avant le
concordat, les effets non périssables, exige que cette autorisation soit
accordée préalablement à la vente effective des biens et que le
tribunal fixe le mode et les conditions de la vente. En l’espèce, le
curateur aurait procédé à la vente avant d’avoir obtenu l’aval du
tribunal puisque le contrat de vente aurait été signé le 5 novembre
2015 et l’autorisation du tribunal aurait seulement été accordée par le
jugement critiqué du 6 janvier 2016. En outre, dans leur jugement, les
premiers juges auraient omis de prescrire le mode et les conditions de
la vente, se bornant à adhérer aux mode et conditions fixés
unilatéralement par le curateur dans le contrat de vente du 5 novembre
2015.

   Le curateur s’est opposé à l’appel-nullité introduit par la société
SOC1.) en contestant que les conditions pour l’exercice d’un tel
recours soient remplies. Il a notamment soutenu que la condition
relative à l’excès de pouvoir n’était pas donnée.

   Le Ministère Public a contesté l’existence de l’appel-nullité en droit
luxembourgeois. Même à supposer que ce recours existe, les

                                                                             7
conditions pour son exercice ne seraient pas données en l’espèce.
L’absence de recours serait douteuse puisqu’à priori la décision des
premiers juges serait susceptible de faire l’objet d’un recours en
cassation. Par ailleurs aucun excès de pouvoir n’aurait été commis par
les premiers juges, ceux-ci ayant tout au plus commis une violation de
la loi, n’ouvrant pas droit à interjeter appel-nullité.

   Quant à l’existence d’un appel-nullité en droit luxembourgeois, il
résulte de l’étude de la doctrine et de la jurisprudence françaises qu’ils
admettent l’existence d’un tel recours au cas où la loi interdit tout appel
ou en diffère l’exercice et que le juge qui a rendu la décision attaquée
a commis un excès de pouvoir. La reconnaissance de l’existence de
ce recours trouve sa source dans la constatation qu’aucune
disposition légale ne peut interdire de faire constater, selon les voies
de recours de droit commun, la nullité d’une décision entachée
d’excès de pouvoir. La théorie dite de l’appel-nullité a pareillement été
consacrée par la Cour de cassation belge. Au vu des nombreuses
décisions rendues en la matière par les cours et tribunaux français et
belges, l’existence d’un tel recours est clairement reconnue dans ces
systèmes juridiques. Il n’existe pas de motifs de ne pas transposer
cette solution en droit luxembourgeois.

   Quant aux cas de figure dans lesquels ce recours est autorisé, la
Cour de cassation française en a réservé l’existence au seul cas où
un excès de pouvoir a été commis. L’ouverture d’un appel-nullité n’est
reconnue que lorsque le juge a méconnu l’étendue de son pouvoir de
juger. En Belgique, l’appel-nullité a une portée plus large puisqu’il est
également admis lorsqu’une décision a été rendue en violation des
droits de la défense ou lorsque le juge a statué ultra petita ou contra
legem.

   La Cour adopte la solution dégagée par la Cour de cassation
française, les principes régissant la matière étant identiques dans les
deux systèmes juridiques. S’agissant en outre d’une voie de recours
non prévue par la loi, de création prétorienne, son domaine
d’application doit être restreint et rester cantonné à l’excès de pouvoir.

   En droit luxembourgeois, l’appel-nullité n’est partant ouvert que si
trois conditions sont remplies, à savoir qu’un texte apporte une atteinte
au double degré de juridiction, que le juge a commis un excès de
pouvoir et qu’aucun autre recours n’est ouvert.

  En l’espèce, les parties se divisent sur la question de savoir si un
dépassement de ses pouvoirs a été commis par le tribunal dans sa
décision du 6 janvier 2016.

   L’excès de pouvoir peut se manifester de façon positive, lorsque le
juge a outrepassé ses pouvoirs, mais également de façon négative,
lorsqu’il n’a pas exercé son pouvoir.

                                                                              8
   La notion d’excès de pouvoir positif ne se cantonne pas à
l’hypothèse de la transgression de la séparation des pouvoirs, mais
elle vise encore des situations lors desquelles le juge transgresse une
règle d’ordre public qui circonscrit son autorité, lorsqu’il viole un
principe fondamental de l’organisation judiciaire ou s’il statue au
mépris d’une immunité de juridiction ou de la compétence exclusive
communautaire.

    Ne constitue par contre pas un excès de pouvoir l’inobservation par
le juge de dispositions qui portent atteinte au droit d’accès à un tribunal
au sens de l’article 6 de la Convention européenne des droits de
l’homme, un mal jugé par une erreur de droit, la méconnaissance de
dispositions d’ordre public ou la violation de règles de procédure.

   De façon générale, il est admis que le juge qui ordonne une mesure
que la loi ne lui permet pas de prendre, commet un excès de pouvoir
ouvrant le droit à l’introduction de l’appel-nullité. Mais lorsque le juge
prend une décision que la loi lui permet de prendre à certaines
conditions, l’erreur dans l’appréciation des conditions constitue une
violation de la loi, non-susceptible de faire l’objet d’un appel-nullité ( J.
et L. Boré : La cassation en matière civile, Dalloz action, 2015/2016,
n° 73.46, dernier alinéa).

   En l’espèce, l’appelante SOC1.) a reproché aux premiers juges
d’avoir accordé l’autorisation de vendre au curateur dans des
conditions ne correspondant pas à celles prévues à l’article 477 alinéa
2 du Code de commerce. Suivant cette partie, cette disposition oblige
le juge qui accorde l’autorisation de vendre de l’accorder avant la
signature de l’acte de vente, de fixer le mode et les conditions de la
vente et de s’assurer que le failli a été dument appelé. Aucune de ces
conditions n’aurait été remplie en l’espèce. Le contrat de vente aurait
été signé le 5 novembre 2015 et l’autorisation de vendre aurait été
accordée le 6 janvier 2016. Les premiers juges n’auraient pas fixé les
modalités de la vente, se bornant à renvoyer aux modalités fixées
unilatéralement par le curateur. Finalement, ils se seraient contentés
de constater l’accord d’un seul administrateur de la société en faillite
pour dire qu’elle avait valablement donné son accord. L’appelante
SOC1.) a ajouté que les premiers juges ont autorisé le curateur à
déterminer lui-même les honoraires devant lui revenir du fait de
l’accomplissement de sa fonction.

    L’article 477 alinéa 2 du Code de commerce autorise le tribunal à
accorder sous certaines conditions une autorisation de vendre au
curateur. Dans leur jugement du 6 janvier 2016, les juges, saisis d’une
telle demande de vendre, l’ont analysée au regard des dispositions de
cet article et ils ont décidé d’y faire droit. Par application des principes
exposés ci-dessus, à supposer que les juges aient commis une erreur
dans l’application de cette disposition et des conditions y prévues,
respectivement dans l’appréciation des faits qui leur étaient soumis,
cette erreur n’est pas de nature à constituer un excès de pouvoir. A la

                                                                                9
supposer établie, cette erreur est tout au plus constitutive d’une
violation de la loi n’ouvrant pas droit à l’introduction d’un appel-nullité.

    A titre superfétatoire, il convient de constater que les reproches
formulés par l’appelante SOC1.) à l’encontre du jugement du 6 janvier
2016 ne sont pas établis. Contrairement à ce qui a été soutenu par
cette partie, les premiers juges n’ont pas accordé l’autorisation de
vendre ex post, après la signature du contrat de vente du 5 novembre
2015, puisqu’une condition suspensive avait était intégrée dans le
contrat du 5 novembre 2015 relative à la nécessité d’obtenir l’accord
du tribunal conformément à l’article 477 alinéa 2 du Code de
commerce. L’appelante SOC1.) n’a pas non plus établi de quelle
manière les premiers juges auraient contrevenu aux dispositions de
l’article 477 alinéa 2 du Code de commerce en faisant leurs les
modalités de la vente proposées par le curateur et en y soumettant la
vente des biens en cause. Les premiers juges ont par ailleurs indiqué
dans leur jugement avoir recueilli l’accord écrit de deux des
administrateurs de la société SOC2.). Le contraire n’est pas établi.
Quant au reproche fait aux premiers juges d’avoir contrevenu aux
dispositions de l’article 461 du Code de commerce en accordant au
curateur le droit de fixer lui-même ses honoraires, nulle part dans le
jugement du 6 janvier 2016 une décision relative aux frais et/ou des
honoraires du curateur n’a pu être détectée. Le cahier des charges
dans lequel ces frais et/ou honoraires auraient été prévus ne figure
pas parmi les pièces du dossier. Le moyen y relatif ne saurait partant
valoir. Aucune violation grave et caractérisée commise par les
premiers juges dans l’application de l’article 477 alinéa 2 du Code de
commerce n’est partant établie.

    L’appel-nullité interjeté contre le jugement du 6 janvier 2016 est
irrecevable.

  Quant à l’appel interjeté contre le jugement du 18 mai
2015 relatif à l’admission des créances:

  Cet appel introduit dans les forme et délais de la loi par la société
SOC1.) en date du 28 juillet 2015 est à déclarer recevable.

   L’appelante SOC1.) a précisé dans l’acte d’appel que son recours
n’était pas dirigé contre la décision des premiers juges ayant admis la
déclaration de créance n° 9 de Maître ME.) au passif de la faillite de
la société SOC2.).

  Nullité du jugement du 18 mai 2015 :

    L’appelante SOC1.) a soulevé la nullité du jugement du 18 mai 2015
pour absence de rapport oral par le juge-commissaire avant les débats
devant le tribunal. L’appelante a soutenu que contrairement à ce qui
est inscrit au jugement, un tel rapport, prescrit par les dispositions de
l’article 504 du Code de commerce, n’a pas été fait.

                                                                               10
  Le jugement du 18 mai 2015 indique en page 2) que :

  « … les débats ont eu lieu comme suit :
  Madame le juge-commissaire Karin Guillaume fit son rapport oral
au Tribunal »,

  suivi de la liste des avocats qui sont intervenus à l’audience.

   Il se déduit de ces mentions du jugement du 18 mai 2015 que,
conformément à l’article 504 du Code de commerce, le juge-
commissaire a fait son rapport au tribunal. Ces mentions du jugement
font foi jusqu’à inscription de faux. L’appelante SOC1.) ne s’étant pas
inscrite en faux, voire même s’étant abstenue de fournir le moindre
élément de nature à étayer son affirmation qu’aucun rapport n’a été
fait par le juge-commissaire, son moyen doit être rejeté.

   L’appelante a soutenu que le jugement de première instance
encourt encore la nullité pour avoir statué infra petita dès lors que les
premiers juges ont refusé de fixer le rang entre les différentes
créances bien que ceci leur ait été demandé par les parties. Elle a
ajouté que d’un autre côté, les premiers juges ont statué ultra petita
en rejetant sa demande d’admission au passif de la faillite de la société
SOC2.) pour un motif qui n’avait été invoqué par aucune partie, à
savoir le fait qu’un seul de ses directeurs avait signé la déclaration de
créance.

   Concernant le premier reproche relatif à l’absence de fixation du
rang entre les différentes créances, les premiers juges ont analysé la
demande y relative développée par les parties pour décider qu’il était
prématuré d’y procéder dès lors que le passif de la faillite n’était pas
définitivement arrêté et que de nouvelles déclarations de créance
étaient susceptibles d’être déposées. Ils ont ajouté, en citant la
doctrine, que la détermination du rang des différentes créances
pouvait être discutée lors de la reddition des comptes du curateur à
laquelle l’ensemble des créanciers étaient convoqués. Au vu de ces
développements, il ne saurait être reproché aux premiers juges de ne
pas avoir analysé la demande relative à la détermination du rang qui
leur avait été soumise et ne pas l’avoir tranchée. Après analyse, les
juges ont rejeté cette demande au motif qu’elle était prématurée.
Aucun reproche d’avoir statué infra petita ne saurait partant être
formulé à leur encontre.

   Quant au reproche d’avoir statué ultra petita pour avoir soulevé
d’office le moyen relatif au fait que la déclaration de créance soumise
par la société SOC1.) n’était signée que par un seul de ses directeurs,
c’est à tort que l’appelante a soutenu que ce moyen n’avait pas été
soulevé. En effet il résulte du jugement du 18 mai 2015 que les
créanciers UNICREDIT, BANCO POPOLARE, A.), SOC4.) et SOC3.)
ont invoqué l’irrecevabilité de la déclaration de créance de la société

                                                                            11
SOC1.) sur base de l’article 498 du Code de commerce au motif que
cette société a omis d’annexer une procuration en bonne et due forme
pour justifier le pouvoir du signataire B.) de signer la déclaration de
créance pour son compte. Le moyen des pouvoirs du signataire de la
déclaration de créance avait donc été soulevé, de sorte que le tribunal
n’a pas statué ultra petita en se prononçant sur ce moyen.

  Les moyens de nullité du jugement du 18 mai 2015 ne sauraient
donc valoir.

  Quant au fond :

  Quant à la déclaration de créance n° 1 déposée par l’appelante
SOC1.) :

   L’appelante SOC1.) a soutenu que c’est à tort que sa déclaration
de créance a été rejetée au motif qu’elle aurait dû être accompagnée
de la procuration d’un deuxième directeur. Elle s’est basée sur un
mémorandum d’un cabinet d’avocats des BVI pour dire que le
signataire de la déclaration de créance avait pouvoir de signer seul cet
acte. Elle a ajouté qu’en tout état de cause, ses deux autres directeurs
ont ratifié la déclaration de créance en date du 20 juillet 2015 et qu’à
toutes fins utiles, elle a déposé une déclaration de créance rectificative
comportant la signature de deux de ses directeurs. Elle a ajouté qu’elle
a déposé la déclaration de créance rectificative « pour le cas où celle
déposée le 15 janvier 2014 serait également déclarée irrecevable par
la Cour d’appel ».

   Les intimées SOC3.) et UNICREDIT ont conclu à la confirmation du
jugement de première instance concernant l’irrecevabilité de la
déclaration de créance déposée par la société SOC1.). Tant le
curateur que la société SOC3.) se sont rapportés à prudence de
justice en ce qui concerne la recevabilité et le bien-fondé de la
déclaration de créance rectificative déposée par l’appelante SOC1.).

    Au vu de la déclaration de créance rectificative déposée par
l’appelante SOC1.), la Cour ne voit pas l’intérêt de toiser le moyen
d’appel de celle-ci relatif à l’irrecevabilité de la première déclaration de
créance prononcée en première instance. Aucune des parties
intimées n’ayant émis de contestations formelles à l’encontre de la
déclaration de créance rectificative, le curateur ayant seulement
regretté que l’appelante n’ait pas déjà régularisé la procédure en
première instance, il y a lieu de passer outre à ce moyen pour être
superfétatoire en l’état actuel du dossier soumis à la Cour.

   Aucune contestation circonstanciée quant au bien-fondé de la
créance de la société SOC1.) n’ayant été émise par une des parties
au procès, il faut admettre cette créance au passif de la société
SOC2.) pour les montants repris dans la déclaration de créance
rectificative du 20 juillet 2015. La créance de cette société résulte

                                                                               12
d’obligations émises par la société SOC2.), souscrites par l’appelante
SOC1.).

   Quant à la demande de désignation du rang des créances,
l’appelante SOC1.) a demandé à voir retenir que sa créance prime
certaines créances discutées dans le cadre de la présente instance au
regard de clauses de subordination contenues dans des écrits qu’elle
a invoquées en sa faveur.

   La Cour ne voit pas d’obstacle à trancher ce moyen dès ce stade
de la procédure de faillite. En effet une décision y relative ne préjudicie
pas au droit d’autres créanciers de déposer des déclarations de
créance postérieurement au présent arrêt, ni au rang de ces créances
par rapport aux créances actuellement soumises à discussion. Le
jugement est à reformer en ce sens.

   L’intimée SOC4.) a contesté la validité de clauses de subordination
en droit luxembourgeois. Elle a soutenu que de telles clauses
contreviennent au principe de l’égalité des créanciers. Par ailleurs,
admettre la validité d’une telle clause reviendrait à créer un droit réel
non prévu par la loi. A titre subsidiaire, elle a soutenu que la clause de
subordination invoquée serait particulière et non générale, dans le
sens qu’elle ne pourrait profiter qu’à la partie en faveur de laquelle elle
a été convenue.

   La légalité de clauses de subordination est reconnue en droit
luxembourgeois ( S. Jacoby et M. Mehlen : Les clauses de
subordination et de recours limité en droit luxembourgeois, dans :
Droit bancaire et financier luxembourgeois, ALJB, t. II, p. 915 et s.).
Une telle clause s’analyse en une renonciation par un des créanciers
à son droit de traitement égalitaire en cas de survenance de la faillite
de son débiteur. En tant que telle, cette clause ne contrevient pas au
principe de l’égalité des créanciers ( Cour d’appel 9 janvier 2013, P.
36, p. 251). Au vu de sa qualification, elle ne crée pas non plus un droit
réel ou un privilège non prévu par la loi en faveur du ou des créanciers
auxquels la renonciation profite.

   En tant que clause contractuelle, une clause de subordination doit
néanmoins satisfaire aux conditions de validité prescrites par le Code
civil pour toute clause contractuelle. Pareillement, au vu de la nature
contractuelle de cette clause, c’est à bon droit que l’intimée SOC4.) a
soutenu qu’elle ne peut profiter qu’à la partie en faveur de laquelle elle
a été stipulée.

  Les clauses de subordination desquelles s’est prévalue l’appelante
SOC1.) seront analysées ci-dessous dans le cadre des
développements relatifs aux déclarations de créance par rapport
auxquelles elles ont été invoquées.

  Quant aux déclarations de créance n° 3 et n° 5 de A.):

                                                                              13
   Ces créances ont été admises par les premiers juges au passif de
la faillite de la société SOC2.) après rectification de la capitalisation
des intérêts conventionnels initialement mise en compte
trimestriellement pour être ensuite réclamée sur une base annuelle.
La déclaration de créance n° 3 a trait à des prêts accordés par l’intimé
A.) à la société SOC2.), tandis que la déclaration de créance n° 5 a
trait à des obligations souscrites lors d’un emprunt obligataire de la
société SOC2.) en janvier 2009.

   Ni l’appelante SOC1.), ni les autres parties intimées n’ont contesté
les créances de l’intimé A.) quant à leur principe et leur quantum, mais
l’appelante SOC1.) a invoqué le caractère subordonné de ces
créances par rapport à la sienne. Elle a soutenu à l’appui de ce moyen
que l’intimé A.) a consenti à une subordination générale de ses
créances.

    Concernant la déclaration de créance n° 3 relative à des prêts
consentis par l’intimé A.) à la société SOC2.) entre février 2009 et
juillet 2010, le caractère subordonné de ces créances résulte, selon
l’appelante SOC1.), de l’article 2.5 de l’Instrumentum signé le 3
novembre 2010 relatif à l’émission des obligations souscrites par
l’appelante SOC1.) et de l’article 3 d’un Amendment Agreement
également signé le 3 novembre 2010.

   Concernant la déclaration de créance n° 5 de l’intimé A.), relative
aux obligations souscrites par cette partie en 2009, le caractère
subordonné de la créance de l’intimé A.) résulterait des termes et
conditions de la souscription tels que réglés dans le document intitulé
« Resolutions of the board of directors of the company taken in the
circular form on January 27, 2009 ».

    L’intimé A.) a contesté la validité et l’opposabilité à son encontre
des documents invoqués par l’appelante SOC1.). Il a invoqué en outre
l’article 1325 du Code civil en soutenant que ces actes n’ont pas été
signés en autant d’exemplaires que de parties.

    L’appelante SOC1.) a répliqué que les dispositions de l’article 1325
du Code civil ne sont pas applicables aux contrats commerciaux. Le
caractère commercial des engagements de l’intimé A.) ne saurait être
contesté au regard des qualités d’actionnaire et d’administrateur de la
société SOC2.). Subsidiairement, elle a soutenu que la subordination
est une renonciation unilatérale non soumise aux dispositions de
l’article 1325 du Code civil. Par ailleurs, une partie à un contrat qui ne
conteste ni l’existence du contrat, ni ses mentions ne pourrait se
prévaloir du non-respect de la formalité des originaux multiples.

  Quant à la validité en droit luxembourgeois des clauses de
subordination, non contestée en tant que telle par l’intimé A.), il
convient de renvoyer aux développements faits ci-dessus.

                                                                             14
    Concernant la déclaration de créance n° de l’intimé A.), le
document intitulé « Amendment to Loan Agreement » signé entre la
société SOC2.) et l’intimée SOC4.) en date du 3 novembre 2015
stipule que la société SOC4.) en sa qualité de prêteur reconnaît que
sa créance est subordonnée aux obligations qui seront souscrites par
l’appelante SOC1.). Ce document est signé par la société SOC2.) et
l’intimée SOC4.). L’appelante SOC1.) y figure comme y ayant été
présente (« in the presence of »), mais elle n’a pas signé cet écrit.

   Ce document concerne exclusivement le prêt accordé par l’intimée
SOC4.) à la société SOC2.) et ne contient aucune référence aux
créances de l’intimé A.). Il ne saurait partant avoir un quelconque effet
sur le rang des créances de ce dernier. Cette pièce est donc à écarter
pour manquer de pertinence.

    L’acte désigné comme Instrumentum par l’appelante SOC1.) a pour
titre complet « Instrumentum creating 240.000 fixed rate unsecured
convertible notes registered form in SOC2.) SA … and providing for
the terms and conditions thereof. » Il comporte à la dernière page la
mention suivante: « IN WITNESS THEREOF, the Company has
caused the present Instrumentum to be executed by it’s duly
authorized representative on the date aforementionned ». Sous cette
phrase figure le nom de la société SOC2.), suivi de la mention « By »,
suivie du nom de l’intimé A.). Sous le nom de l’intimé, est inscrite la
mention « Title » où il est écrit « President ». Il se déduit de ces
mentions que l’intimé A.) a signé ce document au nom de la société
SOC2.), en sa qualité de « President » de cette société. Aucune autre
signature n’a été apposée sur ce document.

    Cet Instrumentum fixe les conditions et modalités de l’émission des
obligations de la société SOC2.). Il n’est pas contesté que toutes les
obligations ont été acquises par l’appelante SOC1.) et que leur
remboursement forme l’objet de la déclaration de créance déposée
par elle au passif de la faillite de la société SOC2.). Ce document
contient en son article 2.5. une clause de subordination (« rank
senior ») en faveur des obligations souscrites par la société SOC1.)
par rapport aux créances des actionnaires de la société SOC2.), dont
l’intimé A.). Une liste est jointe à cet Instrumentum, comprenant les
créances des actionnaires concernés, sur laquelle figurent les prêts
accordés par l’intimé A.) à la société SOC2.).

   L’intimé A.) ayant signé l’Instrumentum en sa qualité de
« président » de la société SOC2.), il a eu connaissance de la clause
de subordination y contenue. L’intimé n’a néanmoins pas signé ce
document en sa qualité d’actionnaire, respectivement de créancier de
la société SOC2.), mais en sa qualité de « président » partant de
mandataire social de cette société. Il convient de préciser que le
document ne constitue pas un contrat, mais un acte unilatéral par
lequel la société SOC2.) a fixé les conditions de l’émission des

                                                                            15
obligations en cause. Aucune adhésion par un tiers à cet acte n’est
établie. Aucune mention de cet acte ne permet de retenir que l’intimé
A.) y a adhéré en son nom propre en tant qu’actionnaire ou en tant
que prêteur. Aucune acceptation de la clause de subordination de sa
part, en cette qualité, ne saurait en être déduite. Il convient de préciser
que ni la qualité d’administrateur, ni la qualité d’actionnaire, ni le cumul
de ces deux qualités par l’intimé A.) ne sont de nature à lui conférer la
qualité de commerçant. La preuve qu’il a accepté en tant
qu’actionnaire ou de prêteur, partant en son nom propre, les
conditions de l’émission des obligations, dont la clause de
subordination, doit donc être rapportée selon les règles applicables en
matière civile. Cette preuve n’est pas rapportée.

    Il ne saurait donc être retenu que la déclaration de créance n° 3 de
l’intimé A.) a un caractère subordonné par rapport à la créance de
l’appelante SOC1.).

   Concernant la déclaration de créance n° 5 de l’intimé A.), le
document invoqué par la société SOC1.) est intitulé « Resolutions of
the board of directors of the company taken in the circular form on
January 27, 2009 ». Il a été signé, comme son nom l’indique, par les
directeurs de la société SOC2.), dont l’intimé A.). Cet acte a pour but
de régler les conditions de l’émission de nouvelles obligations dont
certaines seront acquises par l’intimé A.). Cet acte contient une clause
de subordination de ces obligations par rapport aux autres dettes de
la société. Cet acte contient en outre la mention que « Possession of
the bonds implies the total acceptance of all the conditions of the
present Terms and Conditions ». Ce document se termine par la
phrase « Taken as a Circular Resolution on this 27th day of January
… ». Suivent trois signatures, dont celle de l’intimé A.).

    A l’instar de ce qui a été retenu plus haut concernant
l’Instrumentum, il faut constater que ce document-ci n’a pas non plus
été signé par l’intimé A.) en nom personnel en sa qualité d’actionnaire
et/ou de prêteur de la société SOC2.). Si l’intimé A.) a indubitablement
eu connaissance de la clause de subordination y inscrite, les règles
de preuve applicables en droit civil dont il peut revendiquer
l’application, ne permettent pas de retenir qu’il a accepté la clause de
subordination en nom personnel, en sa qualité d’actionnaire et/ou
prêteur de la société SOC2.). L’appelante SOC1.) ne saurait partant
se prévaloir de cette clause de subordination pour dire que sa créance
a un rang supérieur à celle de l’intimé A.) faisant l’objet de la
déclaration de créance n° 5.

  Quant à la déclaration de créance n° 4 de l’intimée SOC3.) :

  La déclaration de créance de cette partie a pour objet le
remboursement partiel d’une avance sur royalties payée par la société
SOC3.) à la société SOC2.) dans le cadre d’un contrat de licence de

                                                                               16
marque conclu le 14 juillet 2014 entre la société SOC2.) et une société
aux droits de laquelle vient l’intimée SOC3.).

    L’appelante SOC1.) a soutenu que c’est à tort que les premiers
juges ont admis cette créance au passif de la faillite de la société
SOC2.) dès lors qu’il ne serait pas établi que l’avance alléguée par
l’intimée SOC3.) a effectivement été payée. Par ailleurs, même à
supposer que tel ait été le cas, l’intimée SOC3.) serait redevable de
« royalties » à la société SOC2.), de sorte qu’il y aurait lieu à
compensation légale entre les deux créances. Plus rien ne serait redu
à l’intimée SOC3.).

   L’intimée SOC3.) a répondu que dans un courrier du 20 juin 2008,
la société SOC2.) a reconnu avoir perçu l’avance de 12.500.000
euros. Elle a soutenu, appuyée dans cette affirmation par l’intimé A.),
que sa créance avait vocation à disparaître si l’autorisation de vendre
accordée le 6 janvier 2016 était maintenue, au regard d’un
engagement en ce sens pris par l’intimée SOC3.).

   La Cour ne saurait tenir compte de ce dernier argument dès lors
que les annexes au contrat de vente du 5 novembre 2015 n’ont pas
été versées au dossier. Il ne lui est donc pas possible de vérifier si la
créance de l’intimée SOC3.) à l’égard de la société SOC2.) y figure et
a vocation à disparaître.

    Quant à la réalité du paiement de l’avance de 12.500.000 euros par
l’intimée SOC3.), c’est à bon droit que cette dernière s’est prévalue
d’un courrier de la société SOC2.) du 20 juin 2008 pour établir cette
preuve. La société SOC3.) a en effet expressément reconnu dans ce
courrier que l’intimée SOC3.) lui a payé le montant de 12.500.000
euros « as an advanced payment of licence fees pursuant to TLA ».
Au vu des termes clairs et précis de cet acte, il ne saurait être requis
de l’intimée SOC3.) de verser une pièce justificative comptable telle
que requise par l’intimée SOC4.) pour établir ce paiement.

    Quant à la compensation invoquée par l’appelante SOC1.), aucune
des parties intimées, dont l’intimée SOC3.), n’a pris position ni quant
à l’existence de la créance dont disposerait la société SOC2.) à l’égard
de l’intimée SOC3.) ni quant à la compensation légale invoquée par
l’appelante SOC1.). En l’absence de contestation de la demande de
compensation des deux créances, il convient de faire droit à ce moyen
de l’appelante SOC1.) et de rejeter la déclaration de créance de
l’intimée SOC3.). Le jugement du 18 mai 2015 est à réformer en ce
sens.

  Quant à la déclaration de créance n° 6 de l’intimée SOC4.) :

   Par cette déclaration de créance, l’intimée SOC4.) a entendu
récupérer la somme de 2.820.142 euros au titre de prêts accordés à
la société SOC2.).

                                                                            17
    Les premiers juges ont admis cette créance au passif de la société
SOC2.) pour le principal de 2.320.000 euros, mais ils l’ont rejetée pour
la somme, correspondant aux intérêts, en retenant qu’ils ont été
irrégulièrement capitalisés trimestriellement.

   L’intimée SOC4.) a interjeté appel incident pour voir admettre sa
créance pour un montant supplémentaire de 487.346,76 euros
correspondant aux intérêts capitalisés annuellement, sinon pour un
montant supplémentaire de 456.387,57 euros correspondant aux
intérêts non capitalisés.

   Il convient de relever que l’intimée SOC3.) a évoqué dans son
argumentation une procédure de saisie-arrêt introduite par l’intimée
SOC4.) devant les instances judiciaires de Monaco. Contrairement à
ce qui a été soutenu par l’intimée SOC4.), cette procédure n’a pas été
invoquée par l’intimée SOC3.) pour mettre en cause le caractère
certain et exigible de la créance de l’intimée SOC4.). Les conclusions
échangées entre parties relatives à cette procédure ne sont d’aucune
pertinence dans le cadre de l’affaire soumise à la Cour, de sorte qu’il
convient d’y passer outre.

  L’appelante SOC1.) n’a pas contesté le bien-fondé de la créance
de l’intimée SOC4.), mais elle a requis qu’elle ne soit admise qu’à titre
subordonné par rapport à sa créance.

    Le curateur Maître Alain RUKAVINA a soutenu que le nouveau
décompte versé par l’intimée SOC4.) n’est toujours pas conforme à
l’article 1154 du Code civil interdisant toute capitalisation autre que
celle par année entière. Cette affirmation du curateur a été contestée
par l’intimée SOC4.).

   Le décompte versé par l’intimée SOC4.) ne permettant pas de
retenir avec certitude que les intérêts n’y ont été capitalisés que par
année et non trimestriellement, il convient de ne reconnaître à cette
société que le droit de réclamer de ce chef la somme subsidiaire de
456.387,57 euros. Sur l’admission de la créance correspondant à ce
montant supplémentaire, il y a partant lieu de réformer le jugement de
première instance.

  Quant au caractère subordonné de la créance de l’intimée SOC4.)
par rapport à la créance de l’appelante SOC1.), il est renvoyé aux
développements faits plus haut sur la validité en droit luxembourgeois
des clauses de subordination contestée par l’intimée SOC4.).

  L’intimée SOC4.) a contesté ensuite avoir consenti à une
subordination de sa créance par rapport à celle de l’appelante SOC1.).

  Pour conclure au caractère subordonné de la créance de l’intimée
SOC4.) par rapport à la sienne, l’appelante SOC1.) s’est prévalue de

                                                                            18
l’article 2.5 de l’Instrumentum évoqué ci-dessus et des Amendment
Agreements signés le 3 novembre 2010.

   Il ne résulte d’aucun élément soumis à la Cour que l’intimée SOC4.)
ait donné son accord à la clause 2.5 de l’Instrumentum, acte auquel
elle n’était pas partie.

   Par contre, l’intimée SOC4.) était partie et a signé le contrat intitulé
« Amendment to Loan Agrement » versé en pièce 14 par Maître Kleyr
dans son classeur contenant 28 pièces. Ce contrat a été conclu entre
la société SOC2.) et l’intimée SOC4.). Il y est prévu à l’article 3 que
les créances de l’intimée SOC4.) sont subordonnées à celles résultant
de l’émission obligataire souscrite par l’appelante SOC1.). Par cette
clause, l’intimée SOC4.) a partant explicitement et expressément
admis la subordination de sa créance à celle de l’appelante SOC1.).
Cette dernière peut donc valablement l’invoquer pour voir dire que sa
créance prime celle de l’intimée SOC4.).

  Quant à la déclaration de créance n° 7 de l’intimée BANCA
POPOLARE

   Cette déclaration a trait à une lettre dite de patronage émise au
profit de la banque BANCA POPOLARE DI LODI, respectivement en
faveur de la banque BANCA DI LODI aux droits de laquelle la banque
BANCA POPOLARE vient après une opération de fusion/absorption.
Par cette lettre datée du 22 janvier 2003, la société SOC2.) s’est
engagée dans les termes suivants :

   «With reference to the exposures of Euro 28.000.000 that you
granted to the company SOC3.) …, we hereby inform you that we own
the 99,98 % of the corporation stock of said company and we
undertake to not reduce our participation in the company without your
previous consent, until the above mentionned credit lines exist. Should
we plan to sell totally or partially such participation, we undertake to
previously repay the overall exposures at the time existing by your
bank under the said company’s name.»

   Les premiers juges ont retenu que cette lettre renfermait
l’engagement ferme de la société SOC2.) de maintenir sa participation
dans sa filiale et une obligation de rembourser le découvert de sa filiale
en cas de vente de sa participation. Les premiers juges ont retenu que
cette lettre a créé une obligation de résultat dans le chef de la société
SOC2.). Le curateur de cette société ayant requis l’autorisation de
vendre la participation dans la société SOC3.), l’engagement de la
société SOC2.) serait devenue exigible à partir de cette date.

   L’appelante SOC1.) a contesté que le contenu de la lettre du 22
janvier 2003 soit de nature à faire naître une obligation de résultat
dans le chef de la société SOC2.). Cette lettre n’aurait fait naître qu’un
engagement purement moral, non générateur d’obligations dans le

                                                                              19
chef de cette société. La preuve d’une faute dans le chef de la société
SOC2.) serait requise pour pouvoir sanctionner son comportement.
L’existence d’une telle faute ne serait pas établie. L’appelante SOC1.)
a soutenu qu’en tout état de cause, la créance résultant de cette lettre
devenait exigible au plus tôt à la date de la vente effective de la
participation de la société SOC2.) dans la société SOC3.). Elle a
ajouté que cette créance ne rentrait pas dans les prévisions de la lettre
du 22 janvier 2003 dans la mesure où elle ne couvrait que des lignes
de crédit et que la déclaration de créance de l’intimée BANCA
POPOLARE se rapportait à un prêt. Finalement, l’appelante SOC1.) a
invoqué la prescription de l’article 189 du Code de commerce. La lettre
d’intention datant du 22 janvier 2003 et la déclaration de créance de
l’intimée BANCA POPOLARE ayant été déposée le 30 juillet 2014, elle
aurait été déposée en dehors du délai de dix ans prescrit par l’article
189 précité.

  L’intimée BANCA POPOLARE, bien qu’ayant constitué avocat, n’a
pas pris position par rapport à l’appel dirigé contre elle.

   Par requête du 11 avril 2016, la société SOC5.) a déclaré intervenir
dans le litige. Elle a demandé à voir dire que la créance de l’intimée
BANCA POPOLARE lui a été cédée en date du 29 septembre 2015 et
que la déclaration de créance n° 7 est à déclarer de premier rang par
rapport aux autres créances.

   L’appelante SOC1.) a invoqué l’irrecevabilité de cette intervention
volontaire au motif que l’intervenante SOC5.) ne se bornait pas à
demander à se voir déclarer commun l’arrêt à intervenir, mais qu’elle
demandait à voir reconnaître ses propres droits. Une telle demande
d’intervention serait irrecevable en instance d’appel puisqu’elle
priverait l’appelante d’un degré de juridiction.

   Il est de principe que l’intervention passive, par laquelle le tiers
intervient pour suivre l’instance et se faire déclarer commun le
jugement pour préserver ses propres intérêts, en se joignant à la partie
à laquelle ses intérêts sont liés, peut se faire en instance d’appel à
condition que l’intervenant ait été en droit d’agir en tierce opposition
contre le jugement attaqué. Par contre l’intervention active, par
laquelle le tiers intervient pour faire valoir ses propres droits en
demandant à voir prononcer une condamnation à son profit, n’est pas
possible pour la première fois en instance d’appel, puisqu’elle prive
l’adversaire d’un degré de juridiction (Th. Hoscheit : Le droit judiciaire
privé au Grand-Duché de Luxembourg, n° 1030 ; Cour d’appel 11 mai
2016, n° du rôle 33227).

   En l’espèce, l’intervention volontaire de la société SOC5.) tend à
voir dire que la créance de l’intimée BANCA POPOLARE lui a été
cédée en date du 29 septembre 2015 et à voir admettre la déclaration
de créance n° 7 y relative au passif de la faillite SOC2.) en tant que
première en rang par rapport aux autres créances. Cette intervention

                                                                             20
volontaire dépasse l’objet d’une intervention passive. Etant à qualifier
d’intervention active, elle est à déclarer irrecevable en instance
d’appel par application des principes énoncés ci-dessus.

    Pour le surplus, il convient de constater que la lettre d’intention du
22 janvier 2003 n’est pas versée au dossier de la Cour et que le contrat
de cession de créance signé le 29 septembre 2015 entre
l’intervenante SOC5.) et l’intimée BANCA POPOLARE n’est versé
qu’en langue italienne, sans qu’une traduction certifiée en une langue
officielle au Luxembourg n’ait été jointe. L’intimé A.) a néanmoins
versé un document intitulé « Reconnaissance de cession de
créance » signé le 24 mai 2016 par l’intimée BANCA POPOLARE et
l’intervenante SOC5.) par lequel les deux parties ont attesté qu’en
date du 29 septembre 2015, l’intimée BANCA POPOLARE a cédé à
l’intervenante SOC5.) la créance qu’elle détenait à l’encontre de la
société SOC2.) et qui a fait l’objet de la déclaration de créance n° 7
déposée par l’intimée BANCA POPOLARE. Il y est encore attesté que
par voie de conséquence, la société BANCA POPOLARE ne dispose
plus d’une revendication à l’égard de la société SOC2.).

   Au vu de cette pièce, la déclaration de créance n° 7 de l’intimée
BANCA POPOLARE doit être rejetée, dès lors que cette partie n’établit
plus être créancière de la société faillie.

  Quant à la déclaration de créance n° 8 de l’intimée UNICREDIT :

    Cette créance a trait à des lignes de crédit concédées par l’intimée
UNICREDIT à la société SOC7.) et qui ont été garanties, selon
l’intimée UNICREDIT, par une lettre d’intention de la société SOC2.)
du 22 février 2010.

    Il convient de rejeter d’emblée l’argument des intimés A.) et Maître
Alain RUKAVINA consistant à dire que la créance invoquée par
l’intimée UNICREDIT a été cédée à la société SOC5.), aucune cession
n’étant établie au vu des pièces versées au dossier de la Cour.

    L’appelante SOC1.) a contesté que la lettre du 22 février 2010
contienne un engagement ferme de la part de la société SOC2.). Elle
a soutenu ensuite que ce ne serait ni la demande d’autorisation de
vendre la participation dans la société SOC7.), ni l’autorisation de
vendre elle-même qui rendraient exigible l’engagement de la société
SOC2.). En effet jusqu’à la date de la vente effective, le curateur serait
libre d’y procéder ou non. L’appelante SOC1.) a ajouté que
l’engagement de la société SOC2.) résultant de cette lettre était
perpétuel, partant nul, sinon inopposable. Finalement l’appelante a
estimé que la lettre d’intention ne garantissait que la ligne de crédit
accordée à la société SOC7.) en date du 23 février 2010, à l’exclusion
des quatre lignes de crédit accordées à des dates postérieures,
également invoquées par l’intimée UNICREDIT dans sa déclaration
de créance.

                                                                             21
   L’intimée UNICREDIT a répliqué en contestant que l’engagement
de la société SOC2.) ait été perpétuel dès lors que sa durée aurait été
liée à celle des engagements qu’il garantissait. Par ailleurs, un
engagement perpétuel ne serait pas sanctionné de nullité. Ce serait
encore à tort que l’appelante SOC1.) a affirmé que la lettre d’intention
du 22 février 2010 ne couvrait que la ligne de crédit accordée le 23
février 2010. Dans le texte de la lettre, il serait en effet indiqué qu’elle
couvrait « vos lignes de crédit ». Par ailleurs, l’intimée a contesté le
moyen de l’appelante relatif à l’exigibilité de l’engagement.

   Concernant le caractère de l’engagement de la société SOC2.),
c’est à bon droit que l’intimée UNICREDIT a soutenu, et que les
premiers juges l’ont suivie dans cette voie, que cet engagement était
ferme au vu des termes employés. En effet, le contenu de cette lettre
était le suivant, conformément à la copie de cette lettre jointe à la
déclaration de créance n° 8 de l’intimée UNICREDIT, versée en pièce
27 par l’appelante SOC1.), qui n’est pas signée, mais dont la validité
n’a pas été contestée :

    « Nous prenons acte que l’octroi de la ligne de crédit susdite a été
effectuée par vous à notre demande et compte tenu du fait que nous
sommes les titulaires de la totalité du paquet d’actions de la Filiale.

   Eu égard à ce qui précède, nous nous engageons à conserver
inchangée notre participation telle qu’indiquée ci-dessus dans le
capital de la Filiale pendant tout le temps où celle-ci jouira de vos
lignes de crédit (y compris toute éventuelle prorogation ou tout
éventuel renouvellement de celles-ci que vous accepteriez d’accorder
en cas de crédit à échéance déterminée).

   Dans le cas où, quoi qu’il en soit, nous estimerions nécessaire de
procéder à la cession de tout ou partie de notre participation, nous
nous engageons à ne pas procéder à une telle opération sans avoir
obtenu votre consentement, qui devra vous être demandé moyennant
un préavis écrit d’au moins trente jours.

    Dans l’éventualité où vous n’accorderiez pas votre consentement,
sans préjudice de notre responsabilité qui, en vertu de la législation
italienne découle de notre position d’actionnaire unique en cas
d’insolvabilité ( responsabilité que nous assumons également de
manière contractuelle), nous nous engageons d’ores et déjà à
procéder au plus tard dans les dix jours ouvrables après simple
demande informelle de votre part, au règlement de la position débitrice
de la filiale qui existerait éventuellement à votre égard, en vous versant
le montant dû par celle-ci, à savoir le capital, les intérêts et frais et
accessoires, toute exception étant exclue. »

  Suit encore l’alinéa suivant :

                                                                               22
   « Il reste entendu que nous procèderons également au
remboursement indiqué au paragraphe précédent si la Filiale, sur
base de votre attestation, ne remplissait pas ponctuellement ses
obligations à votre égard, si des procédures d’insolvabilités étaient
ouvertes à charge de celle-ci ou, enfin, si un accord extrajudiciaire et
transactionnel devait être conclu entre la Filiale et ses créanciers ».

  Les termes clairs et non-équivoques de cette lettre ne laissent pas
de doute que la société SOC2.) s’y engageait fermement et
définitivement à s’acquitter de la dette de la société SOC7.) si un des
évènements y prévus venait à survenir.

   C’est à bon droit que l’intimée UNICREDIT a conclu au rejet du
moyen de l’appelante SOC1.) tendant à voir dire que la lettre
d’intention du 22 février 2010 créait une obligation perpétuelle dans le
chef de cette société. En effet, il résulte des termes de la lettre que sa
durée était liée à celle des engagements de la société SOC7.) à
l’égard de la société UNICREDIT, dont il n’est pas allégué qu’ils étaient
de nature perpétuelle.

    Quant à la date à laquelle l’engagement de la société SOC2.) est
devenu exigible, il convient de constater que l’intimée UNICREDIT
s’est adressée dès le 5 novembre 2013 à la société SOC7.) pour
l’informer qu’elle révoquait les facilités de crédit qui lui avaient été
accordées et qu’elle la mettait en demeure de lui rembourser la
somme de 4.006.932,23 euros. Le même jour, l’intimée UNICREDIT
a écrit à la société SOC2.) pour lui réclamer le paiement de la somme
redue par la société SOC7.) par référence à la lettre d’intention du 22
février 2010.

   La faillite de la société SOC2.) a été prononcée le 23 décembre
2013, la demande d’autorisation de vendre a été formulée le 10
novembre 2015 et l’autorisation a été accordée par jugement du 6
janvier 2016. Ce n’est partant pas la vente de la participation de la
société SOC2.) dans la société SOC7.) qui a pu motiver l’intimée
UNICREDIT à faire appel à la lettre de garantie du 22 février 2010, ces
événements n’ayant pas encore eu lieu à la date de l’envoi de ce
courrier. Il faut en déduire que l’appel à la garantie était motivé par le
manquement de la société SOC7.) à ses obligations contractuelles
envers l’intimée UNICREDIT, conformément à l’autre hypothèse
envisagée dans la lettre d’intention du 22 février 2010 pour faire
déclencher le mécanisme de la garantie y prévue. La question de
savoir quel était l’évènement précis de nature à faire jouer la garantie
de la société SOC2.) en cas de vente de la participation dans la
société SOC7.) n’est partant pas pertinente.

  Quant à savoir si la lettre d’intention du 22 février 2010 devait
garantir la seule ligne de crédit accordée par l’intimée UNICREDIT en
date du 23 février 2010 ou si elle devait couvrir l’ensemble des lignes
de crédit accordées par cette société à la société SOC7.), il convient

                                                                             23
de constater que les termes de la lettre d’intention du 22 février 2010
ne sont pas clairs sur cette question. En effet, dans son premier alinéa,
la lettre se réfère expressément et précisément à une ligne de crédit
de 5.000.000 euros accordée à la société SOC7.). Il n’est pas contesté
que cette ligne de crédit est celle qui a été accordée en date du 23
février 2010. Au deuxième alinéa de cette lettre, il est encore question
de « la ligne de crédit », tandis qu’à l’alinéa suivant il est question de
« vos lignes de crédit ». A l’alinéa suivant, qui traite de l’engagement
de payer de la société SOC2.), il est question de « la position débitrice
de la Filiale qui existerait éventuellement à votre égard ».

   Au vu de l’imprécision des termes de la lettre d’intention et par
application du principe de l’article 1162 du Code civil que les
conventions s’interprètent contre celui qui a stipulé et en faveur de
celui qui a contracté l’obligation, il convient de retenir que la lettre
d’intention du 22 février 2010 ne couvre que la ligne de crédit de
5.000.000 euros accordée le 23 février 2010.

   Suivant la déclaration de créance n° 8 de l’intimée UNICREDIT, le
solde correspondant à la ligne de crédit accordée le 23 février 2010
s’élève à 567.173,24 euros. La créance de l’intimée UNICREDIT est
donc à admettre pour ce montant au passif de la faillite de la société
SOC2.).

   L’intimée UNICREDIT a demandé à voir dire que sa créance est
prioritaire à toutes les autres créances, à l’exception de celle de
l’Administration des contributions, puisqu’elle serait à qualifier de
« senior bank indebtness » au sens de l’article 2.5 du règlement de
l’emprunt obligataire.

  L’appelante SOC1.) a contesté que la créance de l’intimée
UNICREDIT jouisse d’un rang supérieur à la sienne.

    C’est à tort que l’intimée UNICREDIT a invoqué les dispositions de
l’article 2.5 de l’Instrumentum pour dire que sa créance jouit d’un rang
supérieur à celle de l’appelante SOC1.). En effet, l’article 2.5 de cet
acte prévoit que la créance née des obligations souscrites par
l’appelante SOC1.) bénéficient d’un rang supérieur ( « rank senior »)
aux autres créances redues par la société SOC2.), « except for the
Senior Bank Indebtedness ». Suivant l’annexe 2 de l’Instrument, la
créance de l’intimée UNICREDIT fait certes partie de ces « Senior
Bank Indebtedness », mais il ne résulte pas de l’article 2.5. précité que
la créance de l’intimée UNICREDIT bénéficie d’un rang supérieur à
celui de la créance de l’appelante SOC1.). Cette disposition a
seulement pour effet que la créance de l’appelante SOC1.) ne prime
pas celle de l’intimée UNICREDIT. Ces deux créances se trouvent
partant à rang égal entre elles.

  Quant aux indemnités de procédure :

                                                                             24
   Les intimés UNICREDIT, SOC3.) et A.) ont requis la condamnation
de l’appelante SOC1.) à leur payer à chacun une indemnité de
procédure. Ces parties n’établissant pas en quoi il est inéquitable de
laisser à leur charge les frais non compris dans les dépens, elles sont
à débouter de cette demande.

                            PAR CES MOTIFS

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en
état entendu en son rapport, sur les conclusions du Ministère Public,

  joint les affaires inscrites sous les numéros du rôle 42733 et 43333,

  quant à l’appel interjeté par la société des Iles Vierges Britanniques
SOC1.) contre le jugement n° 11/16 du 6 janvier 2016 :

  le dit irrecevable,

   quant à l’appel interjeté par la société des Iles Vierges Britanniques
SOC1.) contre le jugement n° 674/15 du 18 mai 2015, quant à l’appel
incident de l’intimée société anonyme SOC4.) LUXEMBOURG et
quant à l’intervention volontaire de la société à responsabilité limitée
SOC5.) :

   dit irrecevable l’intervention volontaire de la société à responsabilité
limitée SOC5.),

  reçoit les appels principal et incident,

  les dit partiellement fondés,

  réformant :

   admet au passif chirographaire de la faillite de la société anonyme
SOC2.) la déclaration de créance n° 1 de la société des Iles Vierges
Britanniques SOC1.) pour le montant de 30.160.000 euros dont
24.000.000 euros à titre principal et 6.160.00 euros en intérêts de
retard,

  admet au passif chirographaire de la faillite de la société anonyme
SOC2.) la déclaration de créance n° 6 de la société anonyme SOC4.)
pour la somme supplémentaire de 456.387,57 euros,

  admet au passif chirographaire de la faillite de la société anonyme
SOC2.) la déclaration de créance n° 8 de la société de droit italien
UNICREDIT CREDIT MANAGEMENT BANK pour la somme de
567.173,24 euros et rejette la créance de cette partie pour le surplus,

                                                                              25
  rejette du passif chirographaire de la faillite de la société anonyme
SOC2.) la déclaration de créance n° 4 de la société de droit
monégasque SOC3.),

  rejette du passif chirographaire de la faillite de la société anonyme
SOC2.) la déclaration n° 7 de la société de droit italien BANCA
POPOLARE,

   dit que la déclaration de créance n° 6 de la société anonyme
SOC4.) a un caractère subordonné par rapport à la déclaration de
créance n° 1 de la société des Iles Vierges Britanniques SOC1.),

   dit que toutes les créances admises ayant fait l’objet de la présente
procédure, autres que la créance n° 8 de la société anonyme SOC4.)
LUXEMBOURG, sont de même rang,

  confirme le jugement du 18 mai 2015 pour le surplus,

  fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les met à
charge de la masse de la faillite,

  déboute la société de droit italien UNICREDIT, la société de droit
monégasque SOC3.) et A.) de leur demande en octroi d’une indemnité
de procédure.

                                                                           26
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 81/17 - I - TUT
Numéro 44462 du rôle

                              Arrêt          Tutelle

                       du cinq avril deux mille dix-sept

rendu sur un recours déposé en date du 6 février 2017 au greffe du tribunal de la
jeunesse et des tutelles de et à Luxembourg par

A), née le (…), demeurant à L-(…), comparant en personne, et assistée par
Maître Olivier LANG, avocat à la Cour, demeurant à Hesperange,

contre un jugement rendu en date du 11 janvier 2017 par le juge des tutelles ff
près le même tribunal dans l’affaire de curatelle la concernant,

en présence de :

Maître Fabienne MONDOT, avocat à la Cour, demeurant à L-2631 Luxembourg,
46, rue de Trèves, curatrice de A).

                      -------------------------------------------------

                     LA        COUR              D’APPEL :

Par ordonnance du 27 mai 2016, le juge des tutelles près le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg s’est saisi d’office aux fins d’ouverture de
tutelle/curatelle de A), née le (…), demeurant à (…), au motif que les
renseignements sur l’état de santé de cette dernière font présumer une altération
de ses facultés personnelles la mettant dans l’impossibilité de pourvoir seule à
ses intérêts.

Par ordonnance du 2 juin 2016, A) a été placée sous sauvegarde de justice pour
la durée de l’instance en cours et Me Fabienne MONDOT a été désignée
mandataire spéciale à l’effet d’assurer l’administration courante du patrimoine
mobilier et immobilier de A) et notamment le règlement de ses factures. Par
application de l’article 491-3 alinéa 3 du code civil, toutes les procurations
données par A) sur un de ses comptes ont été révoquées.

Par jugement du 11 janvier 2017, le juge des tutelles a prononcé l’ouverture
d’une curatelle simple de A), désigné Me Fabienne MONDOT en qualité de
curatrice, en précisant que toute dépense extraordinaire telle que les factures de
l’institut de beauté d’un montant de 3.700 euros ainsi que d’éventuels travaux de
rénovation à effectuer dans l’un de ses immeubles ainsi que le prélèvement de
ses comptes d’épargne nécessitent dorénavant l’accord du curateur, qu’il en est
de même en ce qui concerne la vente d’un de ses immeubles, la constitution de
sociétés commerciales ainsi que l’emploi de fonds propres.

                                        1
Pour décider ainsi, le juge des tutelles a constaté qu’il se trouve en présence de
deux certificats médicaux contradictoires, l’un précisant que A) est gravement
malade et dépendante de l’aide d’autrui et l’autre disant que du point de vue
neurologique, elle ne nécessite ni tutelle ni curatelle.

Le juge de première instance précise que pour l’ouverture d’une curatelle,
aucune altération mentale ou corporelle médicalement constatée n’est exigée et
que l’opportunité de cette mesure doit également être appréciée au regard
d’autres documents de nature à établir sa nécessité.

Le juge s’est référé au procès-verbal de police et à l’audition de A) du 11
novembre 2016, pour constater que cette dernière est capable de procéder au
paiement de ses factures courantes et d’exprimer ses désirs, que début 2015 elle
a rencontré B) dont elle déclare qu’il est son ange gardien, que B) fait ses
courses et des petits travaux manuels, mais qu’il a encore amené A) à projeter la
création de deux sociétés commerciales, dont elle ignore l’objet. Conformément
au jugement de première instance, A) se trouve sous l’influence d’B), qui s’est
immiscé dans la gestion de ses biens et prend des initiatives échappant à la
compréhension et au contrôle de A), que A) a perdu son sens critique au niveau
des factures lui présentées par B), notamment celles relatives à la réparation
d’une fuite d’eau, disant dans un premier temps qu’B) a fait les travaux, puis ne
se rappelant plus les montants des factures afférentes, ainsi que celles relatives
à un institut de beauté facturant à trois reprises le montant de 3.700 euros pour
deux traitements. Lors de son audition et à l’audience de première instance, A) a
demandé à B) à plusieurs reprises de lui apporter une aide dans ses réponses.

Le juge de première instance a conclu que si A) n’est pas hors d’état d’agir elle-
même, elle a cependant besoin d’être assistée et conseillée dans les actes de la
vie civile, qu’elle est vulnérable et que depuis sa rencontre avec B), elle a pris
des décisions qu’elle n’est pas en mesure de justifier et qui portent atteinte à son
patrimoine.

A) a relevé appel de ce jugement par mémoire déposé le 6 février 2012 au greffe
du tribunal d’arrondissement de Luxembourg. Le jugement entrepris a été notifié
à A) le 24 janvier 2017.

L’appel est recevable comme ayant été relevé dans les formes et délais de la loi.

L’appelante fait exposer qu’elle est célibataire et fille unique, qu’elle a connu B)
en 2014, que depuis le 1er juillet 2016, elle a embauché ce dernier en tant
qu’assistant, qu’elle et B) sont arrivés à la conclusion qu’il est plus simple et
confortable de gérer son patrimoine immobilier consistant en six appartements,
dont celui qu’elle occupe, par l’intermédiaire de deux sociétés immobilières,
qu’en décembre 2015, B) a entendu prélever le montant de 100.000 euros au
moyen d’une procuration légalisée par notaire, que ses comptes bancaires ont
été bloqués sur le fondement de l’article 5 de la loi modifiée du 12 novembre
2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du
terrorisme, que le 8 janvier 2016 elle a été convoquée pour être entendue
comme témoin, que sur sa demande la police s’est présentée à son domicile le
13 janvier 2016 et que le rapport dressé par la police a été transmis par le
parquet au juge des tutelles.

                                     2
Le mandataire de l’appelante reproche au juge de première instance d’avoir
placé A) sous sauvegarde de justice à défaut de constat médical prévu aux
articles 490 et 491 du code civil.

L’appelante relève qu’elle n’a jamais souffert de la moindre altération de ses
facultés mentales, ni d’une quelconque altération des facultés corporelles.

L’appelante conteste que la curatelle ouverte à son encontre puisse se fonder sur
les articles 488 alinéa 3 et 508-1 du code civil.

Le mandataire de A) critique vivement le procès-verbal de police dressé lors de
son audition qui se serait transformée en véritable perquisition illégale, que les
investigations des policiers auraient dépassé tout cadre légal, violé l’article 47 du
code d’instruction criminelle et l’article 8 de la Convention européenne des droits
de l’homme, de sorte que la Cour ne pourrait pas prendre en considération les
éléments recueillis à cette occasion et transmis par le parquet au juge des
tutelles. A) demande à écarter des débats le procès-verbal ou les éléments et
informations obtenus illégalement lors de son audition.

A) fait contester qu’elle soit atteinte de prodigalité, d’intempérance ou d’oisiveté.
Elle fait exposer que l’investissement de 100.000 euros qui est à la base de la
présente procédure, devait optimiser le rendement de son patrimoine, qu’elle a
abandonné le projet de création de société, qu’elle entend continuer à gérer ses
comptes et son patrimoine immobilier comme elle l’a toujours fait, que la dépense
engagée dans l’institut de beauté ne peut révéler la moindre prodigalité dans son
chef, ni justifier sa mise sous curatelle et elle conclut qu’elle ne s’est à aucun
moment exposée par un quelconque comportement au risque de tomber dans le
besoin. Elle rappelle qu’elle a un important patrimoine, six appartements et plus
d’un million d’euros en liquidités, et que la perte de 100.000 euros dans le
montage de sociétés ainsi que les soins mensuels de nature esthétique ne
l’auraient exposée à aucun moment à un risque.

Le mandataire de A) contredit le jugement déféré ayant retenu que les décisions
et initiatives prises par A) dans la gestion de ses biens auraient échappé par la
suite à son contrôle et qu’elle ne les comprenait pas pour dire que quatre
médecins spécialistes ont estimé qu’elle ne souffre d’aucune altération de ses
facultés mentales.

A) fait valoir que sa relation avec B) relève de son droit le plus strict à la vie
privée et l’ingérence qu’elle doit souffrir dans l’exercice de ce droit est
insupportable, qu’elle n’est sous l’influence de personne et qu’elle voudrait
continuer à prendre seule ses décisions et gérer seule sa fortune, que l’ouverture
en dehors de tout cadre légal d’une curatelle constitue une ingérence
insupportable dans sa vie privée et une atteinte fondamentale dans son droit à la
vie privée.

L’appelante conclut à l’annulation sinon à la réformation du jugement entrepris.

Lors de son audition devant la Cour d’appel le 24 mars 2017, A) était
embarrassée d’entrer seule dans la salle d’audience sans la personne
l’accompagnant, elle n’a répondu à aucune des questions lui posées par la Cour,
ni à celles que son avocat lui a répétées. Elle s’est référée à son audition par la
police, disant que depuis lors ses problèmes ont commencé. Elle a uniquement
réitéré à deux reprises sa demande de vouloir regagner sa liberté et sa
tranquillité, qu’elle en a assez et qu’il faut la « libérer ». Dans ces dires, elle a

                                     3
repris à chaque fois les termes absolument identiques. Elle a encore soutenu que
depuis sa mise sous curatelle, ses documents bancaires, dont elle s’occupe
seule, sont en désordre. Puis elle a gardé le silence, elle a eu le regard dans le
vide sans aucune réaction ou manifestation, sans montrer un intérêt quelconque
au déroulement de l’audience, notamment aux exposés de son mandataire, du
curateur ou du ministère public.

A la question de la Cour relative au projet de création d’une société immobilière,
A) n’a pas répondu et son avocat a dit en ignorer les circonstances.

Le mandataire de A) n’a pas pu apporter des précisions quant au traitement
médical de A), qui, conformément au dossier, souffre d’un cancer de la peau.

Me MONDOT en sa qualité de curateur a expliqué qu’elle voit A) pour la première
fois à l’audience de la Cour étant donné que cette dernière se trouve être isolée,
qu’elle refuse de lui ouvrir la porte et de lui parler au téléphone, seul B) prenant
son appel et ne daignant pas passer la communication à A). Elle expose que
qu’actuellement A) a la libre disposition de son compte ouvert auprès des
Comptes Chèques postaux et qu’elle y dispose de la somme de 44.000 euros, de
sorte qu’elle ne saurait dire qu’elle n’a pas les moyens pour payer les factures
courantes. Elle explique qu’elle a refusé de payer la facture de l’institut de beauté
à défaut de relevé des prestations mises en compte.

A la suite, la Cour a entendu B), né le (…) à (…), qui a expliqué qu’il habite
l’appartement de A), qu’il fait parfois la cuisine pour elle et que les deux sociétés
à créer sur conseil de Me Rippinger devaient comprendre les immeubles de A). Il
a encore expliqué que A) souffre d’un cancer de la peau au pied qui rend ses
déplacements pénibles et qu’elle se trouve à ce titre en consultation auprès d’un
médecin.

Le représentant du ministère public retient que l’appel est recevable et que la
légalité de la procédure de sauvegarde pendant l’instance n’est pas à critiquer en
considération du certificat médical notant que A) a besoin d’aide. Il se rapporte à
la sagesse de la Cour quant à la nomination d’un médecin spécialiste. Il conclut
que A) peut faire de ses fonds ce qu’elle veut à condition de ne pas toucher à ses
immeubles, mais qu’il y a un risque réel quant au patrimoine immobilier de A), de
sorte qu’il conclut à la confirmation de la mise sous curatelle.

La motivation du présent arrêt ne s’appuyant sur aucun élément du procès-verbal
de police critiqué, les griefs y relatifs sont à considérer comme superfétatoires.

L'article 508-1 du code civil, renvoyant à l'article 488 al 1er du même code,
prévoit la possibilité de placer sous curatelle le majeur qui, par sa prodigalité, son
intempérance ou son oisiveté, s'expose à tomber dans le besoin ou compromet
l'exécution de ses obligations familiales. La prodigalité est le fait de se livrer à
des dépenses excessives, qui attaquent le patrimoine de l'intéressé à tel point
qu'elles constituent une menace sérieuse pour sa conservation.

L'article 509 du code civil prévoit que la curatelle est ouverte et prend fin de la
même manière que la tutelle des majeurs. L'article 493-1 du code civil soumet
l'ouverture d'une tutelle à la condition que l'altération des facultés mentales ou
corporelles ait été constatée par un médecin-spécialiste. Cette exigence ne se
conçoit cependant que lorsque la demande est motivée par l'altération des
facultés mentales ou corporelles de l'intéressé. Si la prodigalité est la cause de

                                      4
l'ouverture de la curatelle, il n'est point nécessaire de respecter la formalité de
l'article 493-1 du code civil. La prodigalité n'est pas un concept médical. C'est un
comportement de fait. C'est au juge d'apprécier souverainement l'état de
prodigalité.

Quant au moyen tiré de la non-conformité des mêmes dispositions à l'article 8 de
la Convention européenne des droits de l'homme, il y a lieu de dire que s'il est
incontestable que la privation de la capacité juridique constitue une ingérence
sérieuse dans les droits de l'intéressé garantis par l'article 8 de la Convention
précitée, en l'occurrence, l'intervention du juge des tutelles se fait conformément
aux buts légitimes envisagés par l'article 8, paragraphe 2, de cette Convention.
Dès lors, les prédites dispositions des articles 488 et 508-1 du code civil qui
permettent au juge des tutelles de prononcer une curatelle pour prodigalité en
l'absence de certificat médical, n'enfreignent pas l'article 8 de la Convention
précitée.

Les deux conditions d’application de l’article 488 du code civil sont la prodigalité
du majeur à protéger et le risque qu’il tombe dans le besoin. La mise sous
curatelle est alors conçue comme une mesure de protection sociale: elle est
destinée à éviter de voir la personne tomber dans l'indigence et être à la charge
de la collectivité.

En l’occurrence, il résulte du dossier, des documents produits par l’appelante et
des informations recueillies à l’audience, que les médecins n’attestent aucune
incapacité de A) du point de vue neurologique et par rapport à son âge avancé.

Quant à la capacité corporelle d’exprimer sa volonté, il ressort du courrier de son
mandataire du 24 février 2017, que A) est atteinte d’une forte baisse de l’audition
qui l’empêche de pleinement percevoir les conversations ou les paroles
échangées avec un niveau sonore usuel, ce qui a entraîné des malentendus en
première instance. En effet en instance d’appel, malgré la remise de l’affaire pour
permettre à A) de s’habituer à sa nouvelle prothèse auditive, il ne semble pas
que la déficience auditive de l’appelante ait connu une amélioration. A) n’a
répondu à aucune des questions posées et elle n’a pas montré de réaction
pendant les débats à l’audience. Par ailleurs, A) souffre d’un cancer de la peau
au niveau du pied gauche. Il résulte de la lettre envoyée à la Cour et portant la
signature de l’appelante qu’elle se méfie des traitements médicaux et qu’elle a
préféré des séances dans un institut de beauté pendant 4 à 5 heures au prix de
4.000 euros, que se sentant épuisée par une séance trop longue, elle a réparti
lesdites cures sur deux journées, de sorte qu’en mai elle a fait neuf demi
séances, en juin trois demi séances et ce pour un prix total de 10.800 euros.

Quant au projet de constitution de sociétés, A) ne s’est plus rappelée, lors de son
audition par le juge des tutelles le 11 novembre 2016, le montant du prélèvement
qu’elle voulait opérer et qui était à l’origine du blocage de ses comptes.

Il résulte de l’enquête sociale que A) est isolée, qu’elle n’a pas d’autres contacts
sociaux qu’B), à qui elle fait totalement confiance. Aucun réseau de soins à
domicile n’aide A). L’assistant social a émis des doutes quant à sa capacité, eu
égard à son âge et à une certaine faiblesse, de prendre des jugements corrects
et s’est demandé si elle n’est pas fragile, facilement influençable et manipulable.

Quant à la situation patrimoniale de A), il est constant en cause qu’elle perçoit
mensuellement une pension de vieillesse de 1.900 euros et des loyers de
quelques 5.600 euros. Toutefois, il lui incombe de payer des avances sur impôts

                                     5
de 3.425 euros à chaque trimestre, des frais de réparations immobilières et des
avances pour des frais de copropriété. Les dépenses mensuelles à charge de A),
notamment le paiement du salaire de B) de 2.500 euros net y non compris les
charges sociales, ont pour conséquence que sa pension de vieillesse mensuelle
est insuffisante pour respectivement couvrir ses obligations financières ou pour
payer un jour son séjour dans une maison de retraite et qu’elle nécessite les
revenus locatifs pour assurer son train de vie.

Il résulte du courrier de Me Rippinger du 20 mars 2017 que A) a voulu donner à
B) une procuration générale sur ses comptes bancaires. En projetant de créer
une … et une société commerciale, dont l’actif sera constitué par ses immeubles,
A) met en danger son patrimoine immobilier par le fait d’en perdre facilement le
contrôle suite à une simple dépossession des titres financiers. Compte tenu de
ce danger très réel de l’appelante de se voir dépouiller de ses biens tant
mobiliers qu’immobiliers et de se trouver rapidement dans le besoin, le maintien
de la curatelle s’impose pour conseiller et contrôler l’appelante dans certains
actes de la vie civile.

La curatelle permettra de faire annuler à la demande du curateur les actes
accomplis sans son assistance lorsque celle-ci était requise pour leur validité.

Cependant, la curatelle ne saurait servir à contrecarrer un quelconque mode de
vie d’une personne majeure, l’appelante est en principe libre de disposer à sa
guise de sa fortune et de sa pension de vieillesse, à condition de ne pas mettre
en péril ses moyens de subsistance et de s’exposer à la précarité.

Il convient partant de confirmer le jugement d’ouverture d’une curatelle simple de
A) et de nomination de Maître Fabienne MONDOT comme curateur, en
précisant, au vu de l’article 511 du code civil, que seuls les actes de disposition
relatifs au patrimoine immobilier de A) nécessitent l’accord et l’assistance du
curateur.

                                   Par ces motifs

la Cour d’Appel, première chambre, siégeant en matière d’appel des décisions du
juge des tutelles, les parties et la représentante du Ministère Public entendues en
leurs conclusions en chambre du conseil,

reçoit l’appel ;

le déclare partiellement fondé;

réformant :

dit que seuls les actes de dispositions relatifs au patrimoine immobilier de A)
nécessitent l’accord du curateur,

confirme le jugement pour le surplus,

laisse les frais à charge de la curatelle.

                                       6
Ainsi prononcé en audience publique, après instruction de la cause en chambre
du conseil où étaient présentes :

Odette PAULY, président de chambre,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Jeanne GUILLAUME, premier avocat général,
Brigitte COLLING, greffier.

                                  7
"