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  Arrêt N° 115/21 IV-COM

  Audience publique du dix-neuf octobre deux mille vingt-et-un

  Numéro CAL-2018-00755 du rôle

  Composition:

  Marie-Laure MEYER, président de chambre;
  Michèle HORNICK, conseiller;
  Carole BESCH, conseiller;
  Eric VILVENS, greffier.

                                Entre

   1) Maître A, avocat à la Cour, demeurant à, prise en sa qualité de
curateur de la faillite de la société anonyme B, établie et ayant son
siège social à, représentée par son conseil d’administration, inscrite
au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro, déclarée en état de faillite par jugement du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg du 5 avril 2019,

  appelante aux termes d’un acte de l'huissier de justice Frank
Schaal de Luxembourg du 27 juillet 2018,

  comparant par elle-même,
  2) C, administrateur de sociétés, demeurant à,

  appelant aux termes d’un acte de l'huissier de justice Frank
Schaal de Luxembourg du 27 juillet 2018,

  comparant par Maître Jean-Philippe Lahorgue, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,
                                 et

  1) la société anonyme D, établie et ayant son siège social à,
représentée par son conseil d’administration, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

  intimée aux fins du prédit acte Schaal,

    comparant par la société anonyme Schiltz & Schiltz, inscrite à la
liste V du Tableau de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg,
établie et ayant son siège social à L-1610 Luxembourg, 24-26, avenue
de la Gare, représentée par Maître Franz Schiltz, avocat à la Cour,

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  2) E, sans état connu, demeurant à,
  intimé aux fins du prédit acte Schaal,

  ne comparant pas.

                          LA COUR D'APPEL

  Faits
   Par écrit daté du 22 février 2013 et intitulé « demande d’une
garantie bancaire », la société anonyme B (ci-après B) a demandé à
la société anonyme D (ci-après « D » ou « la D ») d’assumer pour son
compte une garantie bancaire de 122.000 euros en faveur de la
société de droit français F (ci-après « F »). Cette demande avait pour
objet de garantir « la bonne exécution d’un contrat de sous-traitance /
Cloche gazomètre / affaire Grenoble Digestion / Affaire NR 16220220
Contrat 12000078 / Commande du 25.10.12 ». Sous la rubrique «
durée / échéance », il est stipulé « jusqu’à la livraison de la matière
première sur le site de Veolia en France ». Le cautionnement solidaire
et indivisible de C, administrateur-délégué de B, et de E pour la
somme prévue par la lettre de garantie (122.000 euros) ainsi que le
nantissement des avoirs en compte de B à concurrence de 75.000
euros ont été convenus comme sûretés. Il était également convenu de
comptaDiser toutes les opérations en rapport avec cette garantie par
le compte n° LU04 0021 4100 4026 1900, ouvert suivant convention
d’ouverture de compte du 14 mars 2013.
   En date du 19 mars 2013, D a émis la lettre de garantie en faveur
d’F.
   Les deux actes de cautionnement solidaire et indivisible ont été
signés le 14 mars 2013.
   Par contrat du 3 juillet 2014, D a consenti un crédit d’un montant de
100.000 euros à B ayant pour objet le financement partiel du fonds de
roulement de la société. Ce crédit était utilisé en compte courant n°
LU04 0021 4100 4026 1900 et avait son échéance finale au 30 juin
2015. Il était garanti par les cautionnements solidaires et indivisibles
de C et de E.
   Ces deux actes de cautionnement solidaire et indivisible ont été
signés les 3 et 4 juillet 2014. E s’est porté caution envers D pour un
montant maximal de 100.000 euros incluant le principal, les intérêts
frais et accessoires. C s’est porté caution pour un montant maximal de
100.000 euros auquel s’ajoutent les commissions de D, intérêts et frais
ainsi que le cas échéant les frais judiciaires ou extrajudiciaires de
recouvrement.

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    Par courrier du 10 juin 2014, B a envoyé à D les « justificatifs de
livraison sur le site Fontanil-Cornillon ».
  Le 4 août 2014, F a fait appel à la garantie émise par D qui l’a
exécutée le 13 août 2014 à concurrence de 122.005 euros. A cette
même date, l’extrait de compte n°28 documentant l’exécution de la
garantie bancaire a été émis.
  Par lettre recommandée du 6 octobre 2015, D a dénoncé la
convention de crédit avec effet immédiat et a sommé B d’apurer le
découvert en compte n° LU04 0021 4100 4026 1900 se chiffrant au
1er octobre 2015 au montant de 159.106,89 euros.
  Une copie de cette lettre a été envoyée aux cautions le même jour.
  Procédure de première instance
   Par exploit d’huissier du 30 juin 2016, D a assigné B, C et E devant
le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale selon la procédure civile.
   D a demandé la condamnation de B au paiement de la somme de
160.453,22 euros avec les intérêts légaux de retard sur le montant de
159.106,89 euros à compter de la dénonciation du 6 octobre 2015,
sinon sur le montant de 160.453,22 euros à compter de la demande
en justice, sinon à compter de la date du jugement de même que des
montants de 40 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour frais de
recouvrement et de 8.000 euros à titre d’indemnité pour ces mêmes
frais sur base de l’article 5 paragraphes 1 et 3 de la loi modifiée du 18
avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard (ci-
après la « Loi de 2004 »).
   Elle a demandé que C soit condamné à lui payer le montant de
160.453,22 euros à majorer des frais extra-judiciaires et judiciaires de
recouvrement, ainsi que des intérêts au taux légal à compter de la
dénonciation du 6 octobre 2015, sinon à compter de la demande en
justice, sinon à compter du jugement à intervenir et que E soit
condamné à lui payer le montant de 150.899,12 euros avec les intérêts
légaux à compter de la mise en demeure du 16 octobre 2015 (à lire :
6 octobre 2015), sinon à compter de la demande en justice, sinon à
compter du jugement.
   La capitalisation des intérêts de retard pour autant qu’il s’agisse
d’intérêts dus au moins pour une année entière, ainsi que la
condamnation solidaire, sinon in solidum des défendeurs à lui payer
une indemnité de 10.000 euros sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de procédure civile ont également été sollicitées par la D.
   Elle a finalement demandé l’exécution provisoire du jugement sans
caution ainsi que la condamnation solidaire, sinon in solidum des
défendeurs aux frais et dépens de l’instance et avec distraction au
profit de son mandataire.

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    B et C ont formulé chacun une demande reconventionnelle tendant
à l’indemnisation de leur préjudice subi eu égard à la défaillance de la
D dans l’exécution de la garantie, évalué par B à 50.000 euros et par
C à 10.000 euros. Ils ont également réclamé le paiement d’une
indemnité de procédure de 10.000 euros sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile.
  E n’a pas comparu.
   Par jugement contradictoire du 22 juin 2018, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a
    - reçu les demandes principale et reconventionnelles en la forme;
    - dit la demande principale fondée ;
    - condamné B à payer à la D le montant de 160.453,22 euros avec
les intérêts conventionnels sur le montant de 109.554,10 euros et les
intérêts tels que prévus au chapitre I de la Loi de 2004 relative sur le
montant de 50.899,12 euros à compter du 30 juin 2016 jusqu’à solde;
    - condamnée B à payer à la D une indemnité de 1.040 euros pour
frais de recouvrement ;
    - condamné C à payer à la D le montant de 160.453,22 euros avec
les intérêts conventionnels sur le montant de 109.554,10 euros et les
intérêts au taux légal sur le montant de 50.899,12 euros à compter du
30 juin 2016 jusqu’à solde ;
    - condamné E à payer à la D le montant de 150.899,12 euros avec
les intérêts au taux légal à compter du 30 juin 2016 jusqu’à solde ;
    - dit qu’il n’y avait pas lieu à capitalisation des intérêts ;
    - condamné B, C et E solidairement à payer à la D une indemnité
de 1.500 euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile;
    - dit la demande reconventionnelle de B irrecevable; dit la
demande reconventionnelle de C irrecevable sur la base contractuelle
et non fondée sur la base délictuelle ;
    - débouté B et C de leur demande sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile ;
    - dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire du présent jugement
sans caution ;
    - condamné B, C et E solidairement aux frais et dépens de
l’instance avec distraction au profit du mandataire de la D.
   Pour statuer ainsi, le tribunal a, en ce qui concerne la demande
principale dirigée contre B, retenu que les conditions générales sont
opposables à B ; qu’en application de l’article 12 de ces conditions
générales B est présumée avoir réceptionné l’extrait de compte du 13
août 2014 ; qu’en l’absence de protestation de sa part endéans les 30
jours de son envoi, les indications reprises sur l’extraits sont réputées
exactes et que B est censée les avoir approuvés.
   Le tribunal en a déduit que B était actuellement forclose à invoquer
une requalification de la garantie en cautionnement ainsi qu’à faire
valoir des contestations relatives à l’exécution de la garantie bancaire.

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En l’absence de contestations émises par B suite à la lettre de
dénonciation du contrat de prêt, qui avait fait référence à l’exécution
de la garantie, le tribunal a fait droit à la demande de la D et a
condamné B au paiement du montant de 160.453,22 euros avec les
intérêts et frais de recouvrement. La demande tendant à la
capitalisation des intérêts a été déclarée non fondée.
   En ce qui concerne la demande dirigée contre C, le tribunal a retenu
que si ce dernier pouvait opposer à la D toutes les exceptions qui
appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette, il
ne pouvait cependant plus remettre en cause l’exécution de la garantie
bancaire, cette exécution ayant été approuvée par B. Le tribunal a
également retenu que le reproche à la D d’avoir fautivement exécuté
la garantie bancaire, avancé par la caution à titre personnel, n’était
pas fondé motif pris qu’au vu de l’approbation par B, l’exécution de la
garantie bancaire ne saurait plus constituer un manquement
contractuel susceptible de décharger la caution. En l’absence de
contestations par rapport au montant réclamé par la D, la demande a
été déclarée fondée pour la somme de 160.453,22 euros outre les
intérêts au taux légal et non fondée en ce qui concerne les frais extra-
judiciaires et judiciaires de recouvrement.
   Le tribunal a encore fait droit à la demande dirigée contre E dans
les limites de son cautionnement, en le condamnant au paiement de
la somme de 150.899,12 euros avec les intérêts au taux légal à
compter du 30 juin 2016.
   Le tribunal a ensuite déclaré la demande reconventionnelle de B
basée sur la responsabilité contractuelle irrecevable motif pris qu’elle
était forclose à mettre en cause l’exécution de la garantie bancaire à
l’expiration d’un délai de 30 jours après l’envoi de l’extrait bancaire. Sa
demande reconventionnelle basée sur la responsabilité délictuelle a
été déclarée irrecevable en vertu du principe du non-cumul des
responsabilités contractuelles et délictuelles.
   Retenant que le reproche adressé par C a trait à une exécution
fautive du contrat liant la D à B et non pas du contrat de cautionnement
et qu’il n’y a pas eu de manquement contractuel de la part de la D lors
de l’exécution de la garantie bancaire, le tribunal a dit la demande
reconventionnelle de C irrecevable sur la base contractuelle et non
fondée sur la base délictuelle.
  L’appel
  De ce jugement, qui n’a pas été signifié, B et C ont relevé appel par
exploit d’huissier du 27 juillet 2018.
    Par réformation, ils demandent de leur donner acte qu’ils contestent
tant le principe que le quantum de la demande en paiement, de voir
constater l’inopposabilité des conditions générales de la D à B, de dire
qu’il n’y a pas eu acceptation tacite, sinon ratification de l’opération
litigieuse, de constater la faute de la D dans l’exécution du

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cautionnement et de les décharger de toutes les condamnations
intervenues à leur encontre.
   B demande à se voir restituer le montant de 122.005 euros
indûment prélevé sur son compte au profit d’F, à voir condamner la D
au paiement du montant de 50.000 euros à titre d’indemnisation du
préjudice subi sur base des dispositions des articles 1147 et suivants
du Code civil et ordonner pour autant que de besoin la compensation
entre les montants à retenir.
  C demande la condamnation de la D au paiement du montant de
10.000 euros à titre d’indemnisation du préjudice subi par lui sur base
des articles 1382 et 1383 du Code civil.
  Les parties appelantes demandent en outre la condamnation de la
D à leur payer une indemnité de procédure de 2.500 euros pour
chaque instance.
  Les moyens de B
    A la base de son appel, B réitère ses moyens invoqués en première
instance. Elle conteste avoir eu connaissance des conditions
générales et de les avoir acceptées. Elle estime en outre que la D n’a
pas établi la réception par elle de l’extrait de compte n°28 et que cette
réception ne saurait être présumée. Elle conclut par ailleurs que la
présomption d’approbation prévue à l’article 16 des conditions
générales, à les supposer acceptées, n’est pas une présomption
irréfragable et que l’opération litigieuse n’est pas couverte par une
prétendue acceptation tacite. Elle estime dès lors qu’elle peut encore
invoquer les manquements de la D lors de l’exécution de la garantie
bancaire.
   B fait grief au tribunal de ne pas avoir requalifié la garantie en un
cautionnement. Elle soutient qu’il ressort de la lettre de garantie que
la garantie était fonction de l’exécution d’une obligation de livraison et
que dans la mesure où les marchandises avaient toutes été livrées,
l’obligation garantie s’était éteinte. Elle estime dès lors que la D a
commis une erreur en exécutant un engagement dépourvu d’objet.
Elle ajoute qu’elle avait informé la D dès le 10 juin 2014 que la livraison
avait été exécutée en son intégralité et que la D n’aurait pas dû
s’exécuter suite à l’appel de garantie d’F.
   Dans ses conclusions notifiées le 8 février 2019, B fait valoir qu’elle
s’est opposée au paiement de la garantie par la D les 4, 5 et 14 août
2014 et qu’elle a contesté le paiement par courrier du 9 septembre
2014 de sorte qu’il ne saurait y avoir acceptation respectivement
agréation de l’opération litigieuse de sa part.
  B en déduit que la D a commis une faute en exécutant la garantie
après son échéance et en dépit de l’information reçue de la livraison
des matières premières et que la D a engagé sa responsabilité
contractuelle. Elle demande dès lors l’allocation de dommages et

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intérêts pour le préjudice subi, à savoir 122.005 euros à titre de
dommage matériel ainsi que 50.000 euros pour son dommage moral.
   B a été déclaré en état de faillite par jugement du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg du 5 avril 2019. Dans ses
conclusions, le curateur se rapporte à l’acte d’appel et aux conclusions
antérieurement prises par l’avocat de la société faillie et par l’avocat
de la partie appelante C.
  Les moyens de C
   C se prévaut des moyens invoqués par B pour résister à la
demande en paiement de la D. Il conclut ainsi à l’inopposabilité des
conditions générales de la D à B, au motif que celle-ci n’a pas été
rendue attentive à ces conditions générales par la D qui, étant un
établissement bancaire dont la position est dominante, avait une
obligation d’information renforcée.
    A titre subsidiaire, il estime que la preuve de la réception de l’extrait
de compte n’est pas établie, une présomption de réception tirée de la
simple émission ne saurait suffire. Il ajoute que le délai prévu par
l’article 16 des conditions générales n’est pas un délai de forclusion et
que la présomption d’approbation n’est pas une présomption
irréfragable et que ses contestations relatives à l’opération litigieuse
doivent être prises en compte.
    Il conteste la qualification de la garantie en une garantie à première
demande et conclut à l’existence d’un cautionnement. Il conclut que
comme la garantie était fonction de l’exécution d’une obligation de
livraison, elle se trouvait partant éteinte avec l’exécution de l’obligation
garantie. Dans ses conclusions récapitulatives, C ajoute qu’il y a lieu
d’appliquer les Règles Uniformes de la Chambre de Commerce
internationale relatives aux Garanties sur Demande (RUGD) et de
retenir que c’est encore à tort et au mépris de ces règles
internationales que la D a payé au bénéficiaire de la garantie la somme
de 122.005 euros.
   Il conclut dès lors à être déchargé de toute condamnation et il
demande, au vu du manquement de la D lors de l’exécution de la
garantie, la condamnation de celle-ci à lui payer des dommages et
intérêts de 10.000 euros.
  Les moyens de la D
   La D sollicite la confirmation du jugement entrepris. Elle estime
qu’au vu des mentions contenues dans le document relatif à
l’ouverture du compte et dans la demande de garantie signés par le
représentant de B, celle-ci a reconnu avoir eu connaissance des
conditions générales et qu’elle s’y est engagée à les accepter et
respecter. Face aux contestations des appelants, elle explique que les
conditions générales versées aux débats et contenant la référence
« NC13/2013/03 » sont celles qui étaient applicables au moment du

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paiement de la garantie. Elle ajoute que B n’a pas contesté
l’application de ces conditions générales dans une procédure
précédente qui s’était tenue devant le Juge des Référés.
   Elle conteste les allégations des appelants quant à la non-réception
de l’extrait bancaire du 13 août 2014 et fait valoir que le 15 mars 2013,
C avait signé pour le compte de B un document intitulé « Modalités
régissant les droits de disposition à Dnet » lui donnant accès aux
services de Dnet de sorte que B avait été en mesure de prendre
connaissance de la situation financière de ses comptes et avait dès
lors également accès à l’extrait bancaire du 13 août 2014 dès son
émission. Conformément à l’article 16c) des conditions générales, il
aurait appartenu aux parties appelantes d’aviser la D en cas de non-
réception des documents, extraits de compte se rapportant à une
opération déterminée, ce qu’elles n’ont pas fait. En l’absence d’une
réclamation écrite endéans les 30 jours qui ont suivi l’expédition de
l’extrait de compte reprenant l’opération litigieuse, cette opération
serait réputée avoir été approuvée par B et ne saurait plus être remise
en cause par elle, tel que l’a retenu le tribunal.
   A titre subsidiaire, pour le cas où la Cour ne devait pas déclarer les
parties appelantes forcloses à remettre en cause l’exécution de la
garantie, elle conclut à l’absence de tout manquement de sa part. Elle
soutient qu’elle avait émis sur demande de B le 19 mars 2013 une
garantie à première demande en faveur de la société F pour un
montant de 122.000 euros et que l’exécution de cette garantie était
soumise à la seule et unique formalité de l’envoi d’un courrier
recommandé par le bénéficiaire.
   Au de l’appel en garantie en bonne et due forme par F, elle estime
qu’elle était tenue de s’exécuter et qu’elle n’a pas pu s’opposer au
paiement, son contrôle étant cantonné à la régularité apparente de
l’appel en garantie en la forme, sauf fraude manifeste qui ne serait
cependant pas établie en l’espèce.
  Elle conteste par ailleurs l’application des Règles Uniformes de la
Chambre de commerce internationale relatives aux Garanties sur
Demande (RUGD 758), invoquées par C mais non versées, à défaut
de toute clause y relative dans la lettre de garantie.
   A titre plus subsidiaire, pour le cas où les parties appelantes ne
seraient pas forcloses à remettre en cause l’exécution de la garantie
à première demande du 13 août 2014, D conclut qu’il y a lieu de
reconnaître les contestations des appelants uniquement partiellement
fondées et de les condamner à payer la créance fondée et non
contestée à hauteur de 113.536,36 euros , respectivement 103.982,26
euros en ce qui concerne E avec les intérêts conventionnels de 5,3%
l’an à compter du 30 juin 2016, sinon les intérêts légaux.
   En tout état de cause, elle conclut au non-fondé de la demande en
indemnisation formulée par les appelants en l’absence de preuve

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d’une faute, d’un dommage, respectivement d’un lien causal direct
entre une faute et le dommage.
  Finalement en ce qui concerne l’indemnité de procédure sollicitée
par les appelants, la D estime que cette demande est nulle au regard
de l’article 154 du Nouveau Code de procédure civil au motif que cette
demande a été faite par les deux parties sans précision quant à la
répartition de la condamnation sollicitée par chacune d’entre elle.
  Appréciation
  L’appel dirigé contre E
  L’intimé E n’a pas constitué avocat à la Cour suite à l’appel interjeté
par B et C.
   Malgré plusieurs demandes et injonction de la part du conseiller de
la mise en état, les appelants n’ont pas versé l’acte de signification de
l’acte d’appel à E, de sorte qu’il n’est pas établi si, respectivement de
quelle manière (à personne ou à domicile), il a été touché.
   C explique cette omission par le fait que toutes les pièces de sa
procédure feraient toujours l’objet d’une rétention douanière, de sorte
qu’il serait dans l’impossibilité de verser cette pièce.
   Dans la mesure où dans l’acte d’appel les parties appelantes ne
formulent aucune demande à l’égard de E et que la procédure d’appel
peut se poursuivre à l’égard de l’intimée la D, il y a lieu d’ordonner la
disjonction de la procédure à l’égard de la partie non comparante E.
  Recevabilité
  La D soulève la nullité de la demande en allocation d’une indemnité
de procédure contenue dans l’acte d’appel au motif que cette
demande n’a pas été ventilée.
   En application de l'article 154, point 1, du Nouveau Code de
procédure civile, auquel renvoie l'article 585 du même code, l'acte
d'appel doit à peine de nullité contenir l'objet de la demande et un
exposé sommaire des moyens, étant précisé que la nullité pour défaut
de motivation de l'acte d'appel est régie par l'article 264 du Nouveau
Code de procédure civile.
    Les dispositions légales précitées ont pour but de faire connaître,
dès l'ingrès, à la partie intimée les critiques émises par l'appelant à
l'encontre de la décision de première instance, ceci avec suffisamment
de précision pour lui permettre de préparer utilement sa défense.
L’inobservation de cette règle, lorsqu’elle cause grief à la partie
intimée, rend l'appel nul pour libellé obscur.
  Il ressort de l’acte d’appel que les parties appelantes ont, entre
autres, sollicité la condamnation de la D à leur payer une indemnité de

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procédure pour chaque instance sans ventiler la part de ce montant
devant revenir à chacune d’elles.
   Si cette demande est affectée d’un manque de clarté en ce qui
concerne les revendications respectives des parties appelantes, il
n’est cependant pas établi si et dans quelle mesure la D a subi un grief
dû au fait de ne pas savoir quel part du montant de l’indemnité de
procédure réclamée doit revenir à chacune d’entre elles.
  Le moyen n’est dès lors pas fondé.
  L’appel introduit dans les forme et délai de la loi est recevable.
  Fond
  L’appel de B
  La demande de la D contre B
  - L’opposaDité des conditions générales
   B fait grief au tribunal d’avoir retenu que les conditions générales
de la D lui étaient opposables. Elle soutient qu’elle n’a jamais eu
connaissance de ces conditions générales et qu’elle ne les a partant
pas acceptées. Elle ajoute qu’il aurait appartenu à la D de la rendre
attentive quant aux conclusions générales et qu’un simple renvoi en
bas d’un contrat ne suffit pas à établir que celles-ci ont été dûment
acceptées.
  L’article 1135-1 du Code civil, qui régit les conditions générales d’un
contrat préétablies par l’une des parties et qui doit trouver application
en l’occurrence, prévoit que :
   « Les conditions générales d’un contrat préétablies par l’une des
parties ne s’imposent à l’autre partie que si elle a été en mesure de
les connaître lors de la signature du contrat et si elle doit, selon les
circonstances, être considérée comme les ayant acceptées ».
   Comme l’a retenu à bon droit le tribunal, l’article 1135-1 du Code
civil n’exige pas que la partie contractante ait signé les conditions
générales. Il est seulement exigé que cette partie accepte les
conditions générales en connaissance de cause, ce qui est le cas en
l’espèce.
    En l’espèce, tant la convention d’ouverture de compte du 14 mars
2013 que la demande de garantie du 22 février 2013 et la convention
de crédit du 3 juillet 2014 ne se limitent pas simplement à renvoyer
aux conditions générales mais comprennent une mention spéciale
précédant la signature de B suivant laquelle B reconnaît avoir pris
connaissance des conditions générales et qu’elle les approuve. Au vu
de cette mention signée par B, une mise en garde de la D spéciale
quant aux conditions générales n’était pas nécessaire. C’est à juste
titre que le tribunal a retenu que B a reconnu avoir accepté les
conditions générales et qu’il lui aurait fallu, si elle n’avait pas été
                                                                            10
matériellement et utilement en mesure de prendre connaissances de
ces conditions générales, de les comprendre et de les accepter, de le
soulever et de refuser de signer le contrat de crédit dans ces
circonstances, ce qu’elle n’a cependant pas fait.
   B conteste encore que la version des conditions générales versée
aux débats (pièce n°1 farde Kleyer/Grasso) était celle qui avait été en
vigueur lors de la conclusion du contrat.
   Les conditions générales actuellement versées par D contiennent
en bas de chaque page la mention « NC13/2013/03 » permettant de
les dater à mars 2013, de sorte qu’elles étaient en vigueur moment où
les relations entre parties ont débuté.
  Le jugement est dès lors à confirmer en ce qu’il a retenu que les
conditions générales sont applicables en l’espèce.
   B fait ensuite grief au tribunal d’avoir retenu qu’elle était forclose à
contester l’opération litigieuse motif pris qu’elle n’avait pas protesté
dans le délai prévu par les conditions générales contre les indications
reprises sur l’extrait de compte n°28. Elle fait valoir que la preuve de
la réception par elle de cet extrait fait défaut en l’espèce et ne saurait
être rapportée par présomption.
    Cette allégation est cependant contredite par les propres pièces de
l’appelante. En effet, il résulte de la pièce n°11 versée par TMLaw que
B s’est référée dans son courriel du 14 août 2014 de manière expresse
à l’extrait de compte n°28. Au vu de cette pièce, il faut admettre qu’elle
en avait bien connaissance et les conclusions des parties relatives à
la présomption de réception de l’extrait de compte ne sont pas
pertinentes.
   En application de l’article 16 des conditions générales intitulé
« redressements d’erreurs », B était « tenu de signaler à la D les
erreurs qui peuvent être contenues dans les documents et extraits de
compte qui lui sont délivrés par la D, et ce même via le service Dnet.
A défaut de réclamation par écrit dans les 30 jours à dater de
l’expédition ou de la mise à disposition via le service Dnet des
documents et extraits de compte, les indications qui y sont reprises
sont, sauf erreur matérielle manifeste, réputées exactes et le client est
censé avoir approuvé ces documents et extraits. »
   Les parties ont conclu de manière exhaustive sur l’existence d’une
présomption d’acceptation et sur son incidence sur les moyens
soulevés dans la présente procédure, sans cependant prendre
position de manière précise sur la pièce n°12 versée par TMLaw et
mentionnée dans les conclusions de Maître Marques Dos Santos du
8 février 2019.
  Il résulte en effet de cette pièce que B a adressé le 9 septembre
2014 une lettre recommandée à la D dans laquelle elle dénonce sur
deux pages et demie l’exécution de la garantie par la D envers F.

                                                                              11
   Ce courrier intervenu endéans les 30 jours suivant la réception de
l’extrait de compte n°28 est suffisamment précis pour valoir
réclamation au sens de l’article 16 précité et empêcher la ratification
tacite de l’opération.
   Par réformation du jugement, il y a dès lors lieu de retenir qu’au vu
de ce courrier, B n’est pas censée avoir approuvé l’opération litigieuse
et qu’elle n’est pas forclose à contester l’exécution de la garantie.

  - L’exécution de la garantie
   B conteste en premier lieu la qualification de la garantie émise par
la D en faveur d’F en une garantie à première demande. Elle conclut
que la garantie avait été formellement circonscrite et avait pour
échéance la livraison par elle du matériel à F. Etant fonction de
l’exécution du contrat de base, cette garantie ne saurait être qualifiée
de garantie à première demande mais aurait dû être requalifiée en un
cautionnement.
  Contrairement au cautionnement, qui est par nature accessoire à
une obligation principale, la garantie autonome est un engagement,
certes pris en considération d’un contrat de base et en garantie de son
exécution, mais par nature indépendante du contrat garanti et
caractérisé par l’inopposabilité des exceptions tirées de ce contrat (cf.
Ph. Simler, Cautionnement et Garanties autonomes, Litec).
  La garantie autonome est une garantie contractuelle de nature
personnelle dont la singularité réside dans son autonomie par rapport
au contrat de base ce qui se traduit par l’inopposabilité au créancier
de toute exception relative au contrat.
   Le caractère autonome de la garantie, loin d’être une simple
convention de langage permettant d’identifier le procédé, exprime
véritablement sa spécificité et constitue le cœur de la notion. Il est
l’opposé du caractère accessoire du cautionnement et joue le même
rôle fondamental dans la détermination de la qualification et des effets
de l’engagement. L’obligation du souscripteur d’une garantie
autonome est non seulement nouvelle, mais indépendante de celle du
débiteur principal. Ce caractère constitue la pierre angulaire du
concept. L’existence d’un contrat de base est la raison d’être de la
constitution de la garantie. Elle en est, plus précisément, la cause. Il
ne peut y avoir de garantie sans obligation à garantir. Autonomie ne
signifie donc pas absence de référence à contrat principal. La
référence à un contrat principal est de l’essence de la garantie qu’elle
soit autonome ou non. Le garant appelé à exécuter son engagement
ne peut opposer au bénéficiaire de la garantie d’autres exceptions que
celle tirées du contrat de garantie lui-même. Il doit payer, même si, à
sa connaissance le contrat principal est nul, résolu ou résilié,
inexécuté, éteint ou modifié (Cour 19 décembre 2012, n°36931 du
rôle).

                                                                            12
   En l’espèce, la demande en garantie du 22 février 2013 signée par
B indique que « la lettre de garantie à émettre par la D constitue en
faveur du BENEFICIAIRE un engagement abstrait qui oblige la D
d’exécuter la garantie à la première demande du BENEFICIAIRE et
aux conditions demandées sub 4. sans qu’elle puisse opposer les
exceptions que le DONNEUR D’ORDRE pourra éventuellement faire
valoir. » La lettre de garantie émise par la D suite à cette demande le
19 mars 2013 mentionne que la D s’engage « à payer irrévocablement
et indépendamment de la validité et des effets juridiques de l’obligation
de base, à première réquisition de votre part et sans faire valoir
d’exceptions que notre donneur d’ordre pourra exposer. »
   Au vu des termes clairs de la lettre de garantie qui reprend les
termes de la demande de garantie signée par B, il ne saurait faire de
doute que l’engagement de la D est détaché du contrat garanti et qu’il
est régi par les seules dispositions de la lettre de garantie, de sorte
que la D l’a à juste titre qualifié de garantie à première demande.
   Il en découle que le garant appelé à exécuter son engagement ne
peut opposer au bénéficiaire de la garantie d’autres exceptions que
celle tirées du contrat de garantie lui-même. Il doit payer, même si, à
sa connaissance le contrat principal est nul, résolu ou résilié,
inexécuté, éteint ou modifié. Après avoir satisfait aux vérifications
formelles requises, il ne peut se soustraire à son obligation que si un
appel manifestement frauduleux ou abusif lui a été soumis.
   Par-delà, l’incertaine distinction entre fraude et abus, l’exigence
essentielle réside dans leur caractère manifeste. Il ne suffit pas que le
bénéficiaire soit sans droit pour appeler la garantie pour qu’il y ait
fraude ou abus. Encore faut-il que cette absence de droit « crève les
yeux ». Sans cette exigence, l’autonomie de la garantie serait battue
en brèche. Les contestations, même légères, entre le donneur d’ordre
et le bénéficiaire, se réintroduiraient dans le champ de l’exécution.
   B fait plaider qu’elle avait informé la D que la garantie était devenue
sans objet suite à la livraison du matériel, objet de la garantie. Elle en
déduit que la D a commis une faute en s’exécutant au mépris de cette
information.
   Conformément à la doctrine citée ci-avant, la D en présence d’un
appel en garantie lui présenté dans les formes conventionnelles (en
l’espèce par l’envoi d’une lettre recommandée) a dû s’exécuter sauf
fraude ou abus manifestes.
    S’il se dégage des pièces que la D avait bien été informée par B
que du matériel avait été livré à F, il n’en demeure pas moins que cette
information n’a pas eu pour effet de rendre l’appel en garantie
frauduleux, ce d’autant moins que la société F a pris le soin de préciser
dans son appel de garantie que « l’ensemble du matériel n’étant pas
livré sur le chantier ».

                                                                             13
   Au vu des positions divergentes du bénéficiaire et du garanti sur
l’accomplissement de l’obligation de livraison, le caractère frauduleux
de l’appel en garantie était loin d’être manifeste de sorte que la D n’a
pas commis de faute en s’exécutant.
  Les moyens de B pour s’opposer à l’exécution de la garantie ne
sont dès lors pas fondés.
   B conteste ensuite dans son acte d’appel la demande en paiement
de la D tant en son principe qu’en son quantum sans formuler des
contestations précises. Au vu des pièces versées, c’est à bon droit
que le tribunal a fait droit à la demande de la D en paiement de la
somme de 160.453,22 euros avec les intérêts tels que retenus. A
défaut de contestations circonstanciées quant aux frais de
recouvrement, c’est encore à bon droit que le tribunal les a fixés à
1.040 euros sur base de l’article 5(1) et 5(3) de la Loi de 2004.
   Au regard de la faillite prononcée en cours d’instance d’appel, il n’y
a cependant pas lieu de prononcer de condamnation à l’égard de B,
de sorte que la Cour doit se limiter à fixer la créance de la D à l’égard
de B au montant retenu par le jugement.
   Etant donné que les intérêts ne courent pas vis-à-vis de la masse
de la faillite, les intérêts tels que retenus par le tribunal ne courent que
jusqu’au jour du prononcé de la faillite le 5 avril 2019.
  La demande reconventionnelle de B
   B fait grief au tribunal d’avoir déclaré sa demande basée sur la
responsabilité contractuelle irrecevable. Par réformation du jugement,
il demande à se voir allouer des dommages et intérêts pour les
manquements commis par la D dans l’exécution de la garantie.
   Le tribunal avait dit la demande reconventionnelle irrecevable motif
pris que B était forclose à contester l’exécution de la garantie.
   Conformément à ce qui a été retenu ci-avant, il y a lieu de dire par
réformation du jugement que B n’est pas forclose à invoquer des
moyens contre l’exécution de la garantie, de sorte que sa demande
reconventionnelle est recevable. Elle est cependant non fondée,
aucun manquement de la D dans l’exécution de la garantie n’ayant été
établi.
  L’appel de C
  La demande de la D contre C
  Comme en première instance, C s’est rallié aux moyens juridiques
développés par B.
   C’est à juste titre que le tribunal a retenu sur base de l’article 2037
du Code civil que ces moyens peuvent être opposés par la caution au
créancier.

                                                                               14
   Pour les mêmes motifs que ceux retenus dans le cadre de la
demande de la D contre B, c’est à tort que le tribunal a dit que C ne
saurait plus remettre en cause l’exécution de la garantie bancaire par
D le 13 août 2014. Dans la mesure où B a bien contesté dans le délai
conventionnel l’opération litigieuse, les moyens développés par la
caution relative à l’exécution de la garantie peuvent être pris en
considération.
   C conteste tout comme B la qualification de la garantie en une
garantie autonome. Conformément à ce qui a été retenu ci-avant,
l’engagement pris par la D envers F est à qualifier de garantie à
première demande au vu des stipulations claires de la lettre de
garantie.
   C invite ensuite la Cour à faire application des Règles Uniformes de
la Chambre de Commerce internationale relatives aux Garanties sur
Demande (RUGD) et à juger que c’est à tort et au mépris des règles
internationales que la D a payé au bénéficiaire une somme de 122.005
euros avec les conséquences de droit.
   La D s’y oppose au motif que ces règles, qui n’ont pas été
communiquées à titre de pièce, prévoient dans leur article 1 qu’elles
s’appliquent « to any demand guarantee or counter-guarantee that
expressly indicates it is subject to them ». Un tel renvoi n’aurait
cependant été prévu dans aucun contrat ou acte signés par les parties.
   Au vu des contestations de la D, C ne justifie pas que les règles
invoquées par lui sont applicables aux relations entre parties de sorte
qu’il n’y a pas lieu d’en tenir compte.
   C restant par ailleurs en défaut d’établir une faute dans le chef de
la D dans l’exécution de la garantie, le jugement est à confirmer en ce
qu’il a été retenu que C ne justifie d’aucun manquement contractuel
susceptible de le décharger de son obligation à titre de caution.
   Quant aux montants retenus par le tribunal, C n’avance aucune
contestation précise de nature à justifier en quoi le tribunal se serait
trompé dans le montant de la condamnation. Au vu des termes des
actes de cautionnement du 14 mars 2013 et du 4 juillet 2014, c’est à
juste titre que le tribunal l’a condamné au paiement du montant de
160.453,22 euros avec les intérêts au taux légal sur le montant de
50.899,12 euros à compter du 30 juin 2016.
  La demande reconventionnelle de C
   C ne critique pas le jugement en ce que sa demande
reconventionnelle basée sur la responsabilité contractuelle a été
déclarée irrecevable. En instance d’appel, il demande, par
réformation, de condamner la D à lui payer le montant de 10.000 euros
au titre de son préjudice subi suite à l’exécution fautive de la garantie
sur base des dispositions des articles 1382 et 1383 du Code civil.

                                                                            15
   Au vu de ce qui précède, la preuve d’un manquement de la D dans
l’exécution de la garantie n’a pas été rapportée, de sorte que le
jugement est à confirmer en ce que la demande reconventionnelle a
été déclarée non fondée.
  Les demandes d’indemnité de procédure
    Dans la mesure où les parties appelantes ont succombé tant en
première instance qu’en instance d’appel, il y a lieu de confirmer le
tribunal en ce qu’il les a déboutées de leur demande en allocation
d’une indemnité de procédure et en ce qu’il les a condamnées à payer
à la D une indemnité de procédure de 1.500 euros (sauf à fixer la
créance de la D à l’égard de la faillite B). Elles sont également à
débouter de cette demande en instance d’appel.
    La demande en allocation d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel de la D est à déclarer fondée, étant donné qu’il serait
inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris dans les
dépens. La Cour lui alloue la somme de 1.500 euros de ce chef à
payer par chacune des parties appelantes.

                            PAR CES MOTIFS

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, en application de l’article 2
de la loi modifiée du 19 décembre 2020 portant adaptation temporaire
de certaines modalités procédurales en matière civile et commerciale,
  ordonne la disjonction de la procédure à l’égard de E,
  tiens l’appel à son égard en suspens,
  reçoit l’appel pour le surplus,
  le dit partiellement fondé,

  confirme le jugement du 22 juin 2018 en ce qui concerne la société
anonyme D, sous la restriction qu’il n’y a pas lieu de prononcer de
condamnation à l’égard de la société anonyme B en faillite ;

  fixe la créance de la société anonyme D aux montants de :
   - 160.453,22 euros avec les intérêts conventionnels sur le montant
de 109.554,10 euros et les intérêts tels que prévus au chapitre I de la
loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux
intérêts de retard sur le montant de 50.899,12 euros à compter du 30
juin 2016 jusqu’au 5 avril 2019 ;
   - 1.040 euros pour frais de recouvrement et ;

                                                                             16
   - 1.500 euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile ;
   ainsi qu’aux frais et dépens de la première instance avec distraction
   au profit du mandataire de la société anonyme D affirmant en avoir
   fait l’avance,
  par réformation,
  dit la demande reconventionnelle de la société B SA recevable mais
non fondée,
  confirme le jugement pour le surplus,
  dit non fondées les demandes des parties appelantes introduites
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile,
  fixe la créance de la société anonyme D à l’égard de la société
anonyme B en faillite à 1.500 euros sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile,
   condamne C à payer à la société anonyme D une indemnité de
procédure de 1.500 euros,

   fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel introduit à
l’égard de la société anonyme D et les mets pour moitié à charge de
la masse de la faillite et pour moitié à charge d C et en ordonne la
distraction au profit de Schiltz & Schiltz SA qui la demande affirmant
en avoir fait l’avance,

  réserve les frais de l’appel introduit à l’égard de E.

                                                                           17
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
  Arrêt N° 112/21 IV-COM

  Audience publique du dix-neuf octobre deux mille vingt-et-un

  Numéro CAL-2019-00028 du rôle

  Composition:

  Marie-Laure MEYER, président de chambre;
  Carole BESCH, conseiller;
  Michèle HORNICK, conseiller;
  Eric VILVENS, greffier.

                               Entre

   A, établissement public, établie et ayant son siège social à,
représenté par le président de son comité directeur, inscrite au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro,

  appelante aux termes d’un acte de l'huissier de justice Alec Meyer
de Luxembourg du 14 décembre 2018,

  comparant par Maître Danielle Wagner, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                 et

  la société anonyme B, établie et ayant son siège social à ,
représentée par son conseil d’administration, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro,

  intimée aux fins du prédit acte Meyer,

  comparant par Maître François Reinard, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                                                        1
                          LA COUR D'APPEL

    Par arrêt n° 11/21 IV-COM du 26 janvier 2021, dans la cause
introduite par la A (ci-après A) comme partie appelante contre la partie
intimée société anonyme B (ci-après B), la Cour d’appel, quatrième
chambre a :

  - reçu l’appel de la A en la forme ;

  - constaté que la A a renoncé à sa demande de rejet des pièces
adverses ;

   - ordonné la réouverture des débats pour permettre aux parties de
prendre position par des conclusions écrites sur les points suivants :

   o est-ce que la A constitue un établissement public auquel
s’applique le cas échéant en l’espèce une dérogation à l’article 2045
alinéa 3 du Code civil,

  o analyser les conséquences juridiques d’une éventuelle violation
de l’article 2045 alinéa 3 du Code civil.

   L’affaire a été renvoyée devant le magistrat de la mise en état, le
fond ainsi que les frais ayant été réservés.

  Suite à cet arrêt, les parties ont conclu comme suit :

  • l’appelante A

   L’appelante conclut, sur base de l’article 2045 du Code civil et en
l’absence d’autorisation expresse du Grand-Duc, à la nullité de la
transaction invoquée par B.

    Elle se réfère pour le surplus à ses conclusions antérieures dans
lesquelles elle avait, à titre principal, demandé à la Cour, par
réformation du jugement, de dire qu’il y a engagement contractuel de
l’intimée, résultant de son offre d’achat du 1er juin 2016 acceptée
inconditionnellement par la A le 15 juin 2016, à prendre en charge les
frais d’agence à hauteur de 120.000 euros.

  Dans ses conclusions antérieures à l’arrêt du 26 janvier 2021, la A
conclut principalement à la condamnation de l’intimée au paiement de

                                                                           2
la somme de 120.000 euros et conteste l’existence d’une prétendue
transaction. Elle soulève la « nullité de la transaction » sur base de
l’article 2045 alinéa 3 du Code civil (alors que son comité directeur
n’aurait pas accepté la proposition d’arrangement et que de surcroît le
Grand-Duc n’aurait pas autorisé la A de transiger) et souligne de
même que seul son comité directeur aurait le pouvoir de l’engager. Ni
son mandataire Maître Danielle Wagner, ni sa fonctionnaire C
n’auraient pu transiger en son nom et pour son compte faute de
disposer d’une procuration spéciale du comité directeur.

  Finalement, elle fait valoir qu’il ne saurait y avoir transaction alors
que les conditions requises, dont notamment celle de l’existence de
concessions réciproques, ne seraient pas remplies.

  • l’intimée B

   L’intimée fait valoir que les dispositions de l’article 2045 alinéa 3 du
Code civil ne pourraient pas s’appliquer en leur forme actuelle ; elle
explique que conformément à l’article 45 du Code de la Sécurité
Sociale, le comité directeur de la A serait l’unique autorité chargée
d’exécuter les décisions relatives à la gestion du patrimoine immobilier
propre à la caisse ; il constituerait donc l’unique autorité pour transiger
à cet égard.

   B demande à la Cour de dire que le comité directeur de la A a seul
l’autorité pour transiger.

    Elle fait de même valoir qu’en application de la théorie de
l’abrogation implicite des lois, l’article 45 du Code de la Sécurité
Sociale aurait, suite à son entrée en vigueur, rendu inapplicable
l’article 2045 alinéa 3 du Code civil à l’égard de la A.

   Finalement, elle se base sur l’article 2045 alinéa 3 du Code civil
français, rédigé comme suit: « les communes et les établissements
publics ne peuvent transiger qu’avec l’autorisation du roi » pour faire
valoir qu’il serait évident qu’une telle règle n’aurait plus vocation à
s’appliquer et qu’il faudrait la remplacer par « l’autorisation de l’autorité
compétente ».

   Au vu de ces développements, l’intimée explique que l’accord
transactionnel conclu entre parties serait valable en la forme et quant
au fond ; il ne pourrait être exigé que l’accord soit soumis à
l’autorisation expresse du Grand-Duc et la demande adverse en nullité
de la transaction serait à rejeter.

                                                                                3
   A supposer que la transaction soit soumise à l’autorisation expresse
du Grand-Duc (quod non), l’intimée donne à considérer que l’absence
d’une telle autorisation serait sanctionnée par une nullité relative qui
ne pourrait être invoquée que par la personne que la règle violée
entendait protéger, soit B. La A ne pourrait invoquer l’absence
d’autorisation conformément à l’article 1132 du Code civil français
(sic), pour avoir versée dans une erreur inexcusable. La A serait
encore déchue de son action en nullité et ne pourrait pas non plus
invoquer l’absence d’autorisation du Grand-Duc en application de
l’adage nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

  Appréciation

   quant au moyen de nullité invoqué par la A sur base de l’article 2045
alinéa 3 du code civil

    Il convient dans un premier temps d’examiner si l’article 2045 alinéa
3 du Code civil est applicable en l’espèce, ce qui est contesté par
l’intimée.

   Celle-ci fait valoir sur base « de la théorie de l’abrogation implicite
des lois » que l’article 2045 alinéa 3 aurait été « rendu inapplicable à
la A » suite à l’entrée en vigueur du Code de la Sécurité Sociale et
plus particulièrement de son article 45.

  L’intimée n’a pas autrement expliqué ce moyen.

   Au cas où il y aurait lieu d’admettre qu’elle ait ainsi visé une
abrogation suite à l’entrée en vigueur du Code de la Sécurité Sociale,
la Cour constate qu’en l’absence de toute formule d’abrogation
expresse dans le Code de Sécurité Sociale, il ne pourrait avoir lieu en
l’espèce qu’une abrogation tacite.

   Il est admis que lorsque les dispositions de la loi nouvelle sont
inconciliables/contradictoires avec celles de la loi ancienne et
incompatibles avec leur maintien, on privilégiera le texte le plus récent.

  Tel n’est cependant pas le cas en l’espèce alors que les deux textes
ne sont ni contradictoires, ni incompatibles.

  Le premier dispose que les communes et établissements publics ne
peuvent transiger qu’avec l’autorisation expresse du Grand-Duc ; le
second - dans sa version applicable aux faits - se lit comme suit :

                                                                             4
  « La A est placée sous la responsabilité d’un comité directeur.

  Le comité directeur gère la caisse dans toutes les affaires qui n’ont
pas été déférées à un autre organe par la loi ou les règlements.

  Il lui appartient notamment:

  (…)

  9) de gérer le patrimoine immobilier propre à la caisse;

  (…)

   Les décisions prévues aux points 1) à 7) de l’alinéa qui précède
sont soumises à l’approbation du ministre ayant dans ses attributions
la Sécurité sociale, sur avis de l’Inspection générale de la sécurité
sociale.

  (…) ».

    A défaut d’une incompatibilité entre les deux textes visés, le moyen
tiré d’une abrogation tacite de l’article 2045 alinéa 3 du Code civil par
l’article 45 du Code de la Sécurité Sociale est à rejeter comme non
fondé.

   Le moyen de l’intimée sur base d’un raisonnement analogique des
dispositions de l’article 2045 alinéa 3 du Code civil luxembourgeois
avec celles du Code civil français, n’est pas non plus fondé et ce à
double titre. D’une part, même si la France n’a plus de roi, le
Luxembourg a toujours un Grand-Duc et d’autre part, le moyen de B
procède d’une lecture erronée des dispositions françaises ; l’article
2045 alinéa 3 du Code civil français ne fait plus référence au roi mais
dispose que « Les établissements publics de l’Etat ne peuvent
transiger qu’avec l’autorisation expresse du premier ministre ».

  Les moyens soulevés par l’intimée sont partant à rejeter.

  Au vu de ce qui précède, les dispositions de l’article 2045 alinéa 3
du Code civil sont applicables en l’espèce.

                                                                            5
   Indépendamment des moyens développés par les parties quant à
l’existence et à la régularité formelle de la transaction (i.e. absence
d’écrit, vices de consentement, capacité des parties pour transiger,
mandat, absence de concessions réciproques, etc), il convient pour
des raisons de logique juridique d’examiner d’abord l’incidence de
l’absence d’autorisation expresse du Grand-Duc. Au cas où cette
absence entraînerait une nullité absolue, il serait en effet
superfétatoire d’examiner s’il y a eu ou non transaction entre parties.

   La jurisprudence française retient au sujet du pouvoir de transiger
des représentants des personnes morales de droit public que les
établissements publics doivent être autorisés par le Premier ministre
en application de l'article 21 de la Constitution (CE, 23 avr. 2001 : D.
2001, p. 2090). S'agissant des collectivités territoriales, la transaction
signée par le maire, le président de région ou de département, doit
être autorisée par, respectivement, le conseil municipal, le conseil
régional ou le conseil départemental. Enfin, concernant l'État, il sera
engagé par le biais d'une transaction à la condition qu'elle soit signée
par le ministre compétent (CE, 17 mars 1893 : S. 1894, p. 119, concl.
Romieu. – CE, 20 janv. 1899 : DP 1899, 3, p. 49, concl. Romieu).

    La transaction, conclue sans autorisation préalable, est considérée
comme caduque et ne peut donc produire ses effets (Cass. 1re civ., 9
mai 1978 : Bull. civ. I, n° 184 ; JurisClasseur, code civil, art. 2044-2052
, fasc. 30, n°44).

   En l’absence d’une autorisation expresse du Grand-Duc, la
transaction invoquée par B est caduque. Il en découle que l’exception
de transaction soulevée par B est à rejeter.

  Les moyens de B tendant à voir dire que la A serait déchue de son
droit d’invoquer la nullité de la transaction ne sont, au vu des
développements ci-dessus, pas concluants.

   L’offre de preuve formulée à titre subsidiaire par l’intimée afin
d’établir sa version des faits quant à la conclusion de la transaction est
donc également à rejeter comme n’étant pas pertinente.

   L’appel de la A est fondé et le jugement est à réformer en ce qu’il a
dit que la transaction a été valablement conclue entre parties.

   Il convient dès lors d’analyser la demande principale de la A tendant
à la condamnation de B à lui payer au titre de frais d’agence la somme
de 120.000 euros.

                                                                              6
   B conclut au débouté de cette demande au motif que les parties
auraient décidé lors d’une réunion du 21 juin 2016 « de faire
abstraction de l’implication de [D] dans le dossier, et de procéder à la
conclusion d’un compromis, et ensuite à l’acte notarié, sans aucune
intervention et sans aucune implication de [D]. Concrètement, cela
voulait dire que B n’avait plus aucunement à payer des frais
d’agence».

   La Cour constate que l’offre de prix pour l’acquisition immobilière,
envoyée le 1er juin 2016 par B à D, précisait que B offrait « à titre de
prise en charge des honoraires de votre agence immobilière (bien que
ces frais d’agence sont normalement à la charge du vendeur) un
paiement par nous d’un montant de frais d’agence pour un montant de
120.000,00 EUR ttc, sur présentation d’une facture en bonne et due
forme, au jour de l’acte notarié » (cf. pièce n° 1 Turk & Prum).

   Le 13 juin le mandataire de la A a demandé au mandataire de B de
lui « confirmer que les montants indiqués ci-dessus correspondent à
la meilleure offre de votre mandante (…) » et notamment son offre de
la prise en charge des frais d’agence à hauteur de 120.000 euros (cf.
pièce n° 3 Turk & Prum).

   Le 14 juin 2016, le mandataire de B a répondu que « Je fais suite à
votre courrier du 13 juin pour vous confirmer que votre calcul est exact,
avec la précision que les frais d’agence de 120.000,00 EUR ne sont
pas à comprendre dans le prix d’acquisition, mais à payer séparément
par ma mandante immédiatement après la signature de l’acte notarié,
sur présentation d’une facture en bonne et due forme par l’Agence D »
(cf. pièce n° 4 Turk & Prum).

  Il est constant en cause que l’agence D a émis sa facture le 4 août
2016 pour la somme de 197.000 euros TTC et que celle-ci fut payée
par la A en date du 10 août 2016.

   Le 4 août 2016 une copie de cette facture fut transmise à B (cf.
pièce n° 8 Turk & Prum) et l’acte notarié de vente a été passé le 9 août
2016 devant le notaire E.

   A défaut de paiement des frais d’agence par B, la A a émis deux
rappels le premier en date du 20 septembre 2016 au mandataire de B
et le second en date du 11 octobre 2016 à B (cf. pièces n° 9 et 10 Turk
& Prum).

  Le 13 octobre 2016 le mandataire de B a informé la A que sa
mandante refuse de payer les frais d’agence (cf. pièce n°33 Me

                                                                            7
Reinard) motif pris que « la prise en charge de frais d’agence, bien
qu’initialement offerte par ma cliente, n’a pas été retenue dans les
termes et conditions définitives de la vente » et que lors d’une réunion
du 21 juin 2016 les parties avaient convenu que l’opération « allait être
traitée et bouclée directement entre parties sans intervention d’une
quelconque agence ».

   B fait valoir que les parties auraient encore convenu lors de cette
réunion de « faire abstraction de l’implication de l’agence D » et elle
affirme que « cela voulait dire que B n’avait plus aucunement à payer
des frais d’agence».

  Dans ses conclusions du 15 juillet 2020, l’intimée expose que son
administrateur - délégué Michel F avait constaté que la prise en charge
des frais d’agence ne figurait pas dans l’offre concurrente d’achat et
que devant ce constat, « il a alors été convenu entre parties en cause
de faire abstraction de l’implication de l’agence dans le dossier et de
procéder à la conclusion du compromis et de l’acte notarié directement
entre les parties en cause. Le paiement des frais d’agence par la
concluante ne faisait plus partie des conditions de vente ». L’intimée
verse une attestation testimoniale de Michel F pour établir sa version
des faits. (cf. pièce n° 41 de Me Reinard).

   La A a conclu au rejet de cette attestation pour être irrecevable motif
pris qu’elle émane de l’administrateur délégué de B. Elle a précisé que
Michel F ne pourrait pas non plus être entendu comme témoin.

  Dans un arrêt du 30 juin 2005 (F / G et Etat du Grand-Duché), la
Cour de Cassation a retenu le principe que la personne physique
habilitée à représenter un être moral en justice, est partie en cause et
ne peut être entendue comme témoin.

   Dans les sociétés anonymes l’organe représentatif de la société est
le conseil d’administration et le membre individuel n’a pas pouvoir de
représentation, sauf s’il s’agit de l’administrateur délégué qui a pouvoir
de représenter seul la société (cf. Cour d’Appel 6 mai 1999 n°21.742
du rôle).

   Dans le même sens on peut citer un arrêt de la Cour de cassation
du 2 mai 2013 (rôle 3180 n° 32/13) qui a retenu « que l’administrateur-
délégué est la personne incarnant et représentant l’être moral à
l’égard de tous et qu’il ne peut dès lors déposer comme témoin dans
un litige dans lequel est impliquée la société, étant donné qu’il est
impossible de le considérer à la fois comme représentant qualifié
d’une société et comme tiers à l’égard de la même société ».

                                                                             8
   Le moyen d’incapacité de témoigner est donc fondé et l’attestation
testimoniale de Michel F est à rejeter.

  B a réitéré et précisé « sa première offre de preuve formulée dans
ses conclusions notifiées en date du 2 mai 2019 ».

   La nouvelle version de l’offre de preuve formulée au dispositif des
conclusions du 12 mars 2021 n’a cependant trait qu’à la réunion du 15
juin 2017, aux capacités de transiger de Maître Danielle Wagner et de
C et à la transaction. Elle ne concerne pas la réunion du 21 juin 2016
ni l’accord allégué entre parties au sujet d’une dispense donnée à B
de payer les frais d’agence à hauteur de 120.000 euros.

  Tel qu’indiqué ci-dessus, cette offre de preuve est à rejeter comme
non pertinente.

    Dans ses conclusions du 2 mai 201B avait formulé une deuxième
offre de preuve pour établir que lors d’une réunion en date du 21 juin
2016, les parties avaient convenu « de faire abstraction de
l’implication de l’agence D dans le dossier « et que cela voulait dire
que B n’avait plus aucunement à payer des frais d’agence. »

   L’intimée a proposé comme seul témoin à entendre dans le cadre
de cette offre de preuve, son administrateur - délégué Michel F. Il
ressort des développements ci-dessus que celui-ci est incapable de
témoigner.

   Malgré le fait que B a conclu au rejet de l’attestation testimoniale de
Michel F et a fait valoir que celui-ci ne pourrait être entendu comme
témoin, l’intimée n’a pas indiqué une autre personne qui pourrait le cas
être entendue comme témoin dans le cadre de cette offre de preuve.

   A défaut d’indication d’un autre témoin que Michel F ou de réserve
afférente, la Cour ne peut qu’admettre que B ne dispose pas d’autre(s)
témoin(s).

  Il n’y a dès lors pas lieu de faire droit à cette offre de preuve.

   Il ressort des pièces soumises en cause qui ont été mentionnées
ci-dessus que B s’est engagée dès son offre du 1er juin 2016 à prendre
en charge au titre de frais de l’agence D la somme de 120.000 euros.
Cette offre a été acceptée par la A ; le 14 juin 2016 B a encore une
fois confirmé - sur demande de la A - qu’elle prendrait en charge les

                                                                             9
frais d’agence à hauteur de 120.000 euros et elle a précisé que cette
somme n’est pas à comprendre dans le prix d’acquisition mais à payer
séparément.

  B reste en défaut d’établir que l’accord ainsi trouvé entre parties
aurait été modifié d’un commun accord.

   Au vu de ce qui précède, la demande en paiement de la A est donc
fondée à hauteur du montant en principal de 120.000 euros.

  quant au point de départ des intérêts

   L’appelante demande à la Cour de fixer le point de départ des
intérêts à la date du 4 août 2016, date d’une première demande en
paiement.

   Il n’y a pas lieu de faire droit à cette demande alors le courriel du 4
août 2016 ne vaut pas mise en demeure ; la première mise en
demeure adressée à B remonte au 23 janvier 2017 et il y a dès lors
lieu de fixer le point de départ des intérêts à cette date.

  Le jugement est à réformer sur ce point.

   quant aux demandes sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile

   L’appelante conclut à la condamnation de B à lui payer une
indemnité de procédure de 5.000 euros pour chacune des deux
instances.

    Le tribunal n’a pas fait droit à la demande de la A sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile en l’absence de
justification de la condition d’iniquité. Le jugement est à confirmer sur
ce point par adoption de motifs.

  L’appel n’est donc pas fondé sur ce point.

    Il convient toutefois de faire droit à la demande de la A pour
l’instance d’appel et de lui allouer sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de procédure civile une indemnité de procédure de 3.000 euros.

                                                                             10
    L’intimée réclame une indemnité de procédure de 5.000 euros pour
l’instance d’appel. Au vu du sort réservé à son appel, cette demande
requiert un rejet.

  quant aux frais de première instance

   L’appelante demande, par réformation du jugement, à voir mettre
les frais de première instance à charge de B.

    Au vu de l’issue du litige, il y a lieu de faire droit à cette demande et
il convient, par réformation du jugement, de condamner B aux frais et
dépens de première instance avec distraction au profit de Maître
Danielle Wagner sur ses affirmations de droit.

                             PAR CES MOTIFS

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, en application de l’article 2
de la loi modifiée du 19 décembre 2020 portant adaptation temporaire
de certaines modalités procédurales en matière civile et commerciale,

  en continuation de l’arrêt n° 11/21 IV-COM du 26 janvier 2021,

   dit que l’article 2045 alinéa 3 du Code civil est applicable en
l’espèce,

  constate que Michel F ne peut pas témoigner en l’espèce,

  rejette l’attestation testimoniale de Michel F,

    rejette les offres de preuve par audition de témoins formulées par
l’intimée,

  déclare l’appel partiellement fondé,

  par réformation du jugement n° 2018TALCH06/00784 du 12 juillet
2018,

  dit qu’une éventuelle transaction entre parties est caduque en
application des dispositions de l’article 2045 alinéa 3 du Code civil,

                                                                                11
     rejette l’exception de transaction invoquée par la société anonyme
B,

     déclare fondée la demande principale de la A,

  partant condamne la société anonyme B à payer à la A la somme
de 120.000 euros avec les intérêts au taux légal à partir du 23 janvier
2017 jusqu’à solde ;

   condamne la société anonyme B aux frais et dépens de première
instance avec distraction au profit de Maître Danielle Wagner sur ses
affirmations de droit,

     confirme pour le surplus le jugement entrepris,

    dit non fondée la demande de la société anonyme B sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile,

   condamne la société anonyme B à payer à la A une indemnité de
procédure de 3.000 euros pour l’instance d’appel,

   condamne la société anonyme B aux frais et dépens de l’instance
avec distraction au profit de Maître Danielle Wagner sur ses
affirmations de droit.

                                                                          12
"