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Jugement commercial VIe No 584 / 2012

Audience publique du jeudi, vingt-six avril deux mille douze.

Numéro 135431 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, vice-présidente,
Carole BESCH, premier juge,
Thierry SCHILTZ, juge-délégué,
Manuela FLAMMANG, greffière.

                                     Entre:

la société civile sous forme de société privée à responsabilité limitée de droit
belge SOFIGUE s. p.r.l., établie et ayant son siège social à B-1180 Uccle-
Bruxelles (Belgique), 16, rue des Trois Arbres, inscrite à la Banque Carrefour des
Entreprises sous le numéro 0888.131.703, représentée par son gérant
actuellement en fonction,

élisant domicile en l’étude de Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

demanderesse,

comparant par Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

1.     la société en commandite par actions de droit luxembourgeois IPE TANK
AND RAIL INVESTMENT 1 S.C.A., en liquidation, établie et ayant son siège
social à L-1469 Luxembourg, 67, rue Ermesinde, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 129079,
représentée par son liquidateur actuellement en fonction, à savoir la société à
responsabilité limitée de droit luxembourgeois IPE TANK AND RAIL
INVESTMENT s. à r.l., établie et ayant son siège social à L-1469 Luxembourg,
67, rue Ermesinde, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg, sous le numéro B 128933, représentée par son gérant actuellement
en fonction,

2.     la société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois IPE TANK AND
RAIL INVESTMENT s. à r.l., établie et ayant son siège social à L-1469
Luxembourg, 67, rue Ermesinde, inscrite au registre de commerce et des sociétés
de Luxembourg sous le numéro B 128933, représentée par son gérant
actuellement en fonction,

défenderesses,
comparant par Maître Patrick CHANTRAIN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

3.       Maître A.), notaire de résidence à L-(…),

défenderesse,

comparant par Maître Nicolas SCHAEFFER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                     Le tribunal :

Vu l’ordonnance de clôture du 14 février 2012.

Entendu le juge rapporteur en son rapport à l’audience du 20 mars 2012.

Entendu la partie Sofigue s. p.r.l. par l’organe de leur mandataire Maître Renaud
Le Squeren, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Mario Di Stefano,
avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

Entendu les parties IPE Tank and Rail Investment 1 s.c.a. et IPE Tank and Rail
Investment s. à r.l. par l’organe de leur mandataire Maître Henry De Ron, avocat
à la Cour, en remplacement de Maître Patrick Chantrain, avocat à la Cour, les
deux demeurant à Luxembourg.

Entendu la partie Maître A.) par l’organe de son mandataire Maître Nicolas
Schaeffer, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

Par exploit d’huissier de justice introduit en date du 13 janvier 2011, la société
civile sous forme de société privée à responsabilité limitée de droit belge Sofigue
S.p.r.l. a fait donner assignation à la société en commandite par actions de droit
luxembourgeois Ipe Tank And Rail Investment 1 S.C.A. en liquidation, à la société
à responsabilité limitée de droit luxembourgeois Ipe Tank And Rail Investment
S.à.r.l. et à Maître A.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière commerciale selon la procédure civile, aux
fins :

     -   principalement de voir constater la nullité sinon prononcer l’annulation de
         l’ensemble des résolutions prises 1) lors de l’assemblée générale
         extraordinaire de la société Ipe Tank And Rail Investement 1 S.C.A. du 29
         avril 2010 ayant augmenté le capital social avec suppression du droit
         préférentiel de souscription des actionnaires en faveur de tiers, 2) lors de
         l’assemblée générale de la société Ipe Tank And Rail Investment 1 S.C.A.
         du 29 avril 2010 ayant approuvé les comptes clos au 31 décembre 2009 et
         3) lors de l’assemblée générale de la société Ipe Tank And Rail Investment
         1 S.C.A. du 2 juin 2010 ayant décidé de dissoudre et de mettre en
         liquidation volontaire la société et qui a nommé l’assignée Ipe Tank And
         Rail Investment S.à.r.l liquidateur avec les pouvoirs les plus étendus ;
                                                                                2
   -   sinon subsidiairement voir constater la nullité sinon prononcer l’annulation
       de la 2ième et 3ième résolutions prises 1) lors de l’assemblée générale
       extraordinaire de la société Ipe Tank And Rail Investment 1 S.C.A. du 29
       avril 2010 ayant augmenté le capital social avec suppression du droit
       préférentiel de souscription des actionnaires en faveur de tiers, 2) lors de
       l’assemblée générale de la société Ipe Tank And Rail Investment 1 S.C.A.
       du 29 avril 2010 ayant approuvé les comptes clos au 31 décembre 2009 et
       3) lors de l’assemblée générale de la société Ipe Tank And Rail Investment
       1 S.C.A. du 2 juin 2010 ayant décidé de dissoudre et de mettre en
       liquidation volontaire la société et qui a nommé l’assignée Ipe Tank And
       Rail Investment S.à.r.l liquidateur avec les pouvoirs les plus étendus ;
   -   en tout état de cause voir ordonner le dépôt et la publication du jugement à
       intervenir conformément à l’article 11 bis de la loi modifiée du 10 août 1915
       concernant les sociétés commerciales, notamment des points 1) et 5) ;
   -   condamner les assignées 1) et 2) solidairement sinon in solidum, sinon
       chacune pour le tout à payer à la partie requérante une indemnité de
       procédure de 5.000,- € ;
   -   ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir nonobstant
       opposition ou appel et sans caution et condamner les assignées 1) et 2) à
       tous les frais.

A. La demanderesse expose à l’appui de cette demande qu’elle est actionnaire
de la société en commandite par actions de droit luxembourgeois Ipe Tank And
Rail Investment 1 S.C.A. et qu’elle détenait en avril 2010, 430 actions de la
catégorie C, actions qui lui avaient précédemment été cédées par une société
luxembourgeoise ; qu’elle a été convoquée pour assister à une assemblée
générale extraordinaire des actionnaires devant se tenir le 29 avril 2010 en vue
de la modification des statuts de la société et avec pour ordre du jour :

   1) l’augmentation du capital social à concurrence d’un montant de 322,- €
      pour le porter de son montant de 1.520.446,- € à 1.520.768,- € par
      émission de 322 actions nouvelles de classe C d’une valeur nominale de
      1,- € chacune ;
   2) suppression du droit préférentiel de souscription – souscription et
      payement ;
   3) modification afférente de l’article 5 des statuts ;
   4) divers.

Elle avance que l’assemblée s’est tenue comme prévu le 29 avril 2010 devant le
notaire A.) à Luxembourg et qu’un procès verbal relatif aux délibérations a été
dressé. Elle affirme que les résolutions prises ont eu pour conséquence de diluer
ses droits financiers et qu’elle a subi un préjudice. Elle requiert par voie de
conséquence la nullité de l’assemblée au motif que les résolutions ont été prises
en violation des dispositions statutaires, sinon de la loi sur les sociétés
commerciales et qu’elles sont constitutives d’un abus de majorité.

Elle avance encore qu’une deuxième assemblée s’est tenue le même jour et
qu’une troisième assemblée s’est tenue le 2 juin 2010 et que les résolutions y
prises doivent à leur tour être annulées.
                                                                                3
B. Les sociétés Ipe Tank And Rail Investment 1 S.C.A., en liquidation, et Ipe Tank
And Rail Investment S.à.r.l concluent en premier lieu à l’irrecevabilité de la
demande pour absence de mise en cause des autres actionnaires et plus
particulièrement pour absence de mise en cause des quatre actionnaires ayant
souscrit les 322 actions de classe C émises lors de l’assemblée générale
extraordinaire du 29 avril 2010. Elles soutiennent que pour autant que la mesure
sollicitée tend à l’annulation des résolutions, et partant des droits attachés à des
valeurs mobilières souscrites, elle serait de nature à porter préjudice aux
prérogatives de ces actionnaires et à léser leurs droits et intérêts en sorte qu’ils
auraient dû être mis en cause.

Elles précisent que la jurisprudence et la doctrine admettent le principe qu’il faut
mettre en cause tous ceux qui veulent faire usage de la délibération litigieuse et la
société elle-même, de sorte qu’il aurait fallu mettre en intervention les
actionnaires DC Bel s.a., B.), C.) et D.), ces derniers étant les souscripteurs des
322 actions litigieuses.

Elles concluent en deuxième lieu à l’irrecevabilité de la demande pour défaut de
preuve de la capacité à agir en justice de la société demanderesse.

Au fond elles contestent toute irrégularité des délibérations et toute violation des
statuts ou de la loi et elles concluent partant au rejet des demandes. Elles
requièrent également à se voir allouer une somme de 15.000,- € à titre de
dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire et une somme de
5.000,- € sur base de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile.

C. Maître A.) demande à être mise hors cause au motif qu’aucune demande n’est
formulée à son encontre. Elle requiert également à se voir allouer une indemnité
de procédure de 1.000,- €.

D. Il est admis par la doctrine et la jurisprudence que dans une action qui tend à
voir constater la nullité d’une délibération, il faut mettre en cause tous ceux qui
veulent faire usage de la délibération et ensuite la société elle-même, car c’est
surtout elle que la nullité intéresse et c’est d’elle qu’émane la délibération. Une
telle mise en cause de ceux, c’est-à-dire des associés, qui veulent faire usage de
la délibération est valablement faite au moyen d’une demande en déclaration de
jugement commun qui a pour effet de leur rendre le jugement opposable et de les
empêcher de faire usage de la délibération dont l’annulation sera le cas échéant
ordonnée (Cour d’appel du 2 juin 1999 numéro 21265 Pas.31, 204).

La raison de cette exigence est fondée sur le problème de l’opposabilité de la
décision à intervenir à l’égard des actionnaires de la société qui n’ont pas été
appelés dans la procédure.

Ainsi les actionnaires qui n’ont pas été mis en cause ne peuvent faire valoir aucun
moyen de défense concernant la validité respectivement l’intérêt social des
résolutions qui ont été prises.

                                                                                4
Il résulte des pièces versées en cause que l’augmentation de capital social de la
société en commandite par actions de droit luxembourgeois Ipe Tank And Rail
Investment 1 S.C.A. décidée en date du 29 avril 2010 (la décision actuellement
litigieuse) a été suivie par la souscription de 322 actions de la classe C d’une
valeur nominale de 1,- € par action : 145 actions ont été souscrites par la société
DC Bel, avec adresse à (…), B-(…), Belgique ; 145 actions ont été souscrites par
B.), avec adresse (…), F-(…), France ; 16 actions ont été souscrites par C.), (…)
F-(…), France et 16 actions ont été souscrites D.), (…), F-(…), France.

Les personnes directement concernées par la souscription sont ainsi parfaitement
identifiées et le tribunal en déduit que contrairement à l’argumentation
développée par la demanderesse, il n’était pas « impossible » de les mettre en
cause afin de leur rendre opposable la décision à intervenir et de leur permettre le
cas échéant de donner leur point de vue.

L’action en nullité poursuivie aux termes de l’exploit du 13 janvier 2011 pouvant
en l’espèce avoir pour effet d’anéantir rétroactivement les résolutions prises lors
des différentes assemblées, il y a lieu de retenir que cette action risque de porter
préjudice aux intérêts des actionnaires souscripteurs des 322 actions de
catégorie C et qu’ils ont dès lors intérêt à faire partie de l’instance.

Il s’ensuit que le moyen est fondé et que la demande est à déclarer irrecevable.

Faute par les défenderesses Ipe Tank And Rail Investment 1 S.C.A. en liquidation
et Ipe Tank And Rail Investment S.à.r.l. d’avoir établi que la demanderesse a
commis un abus de droit ou toute autre faute ayant pu leur causer un préjudice, il
n’y a pas lieu de leur accorder des dommages et intérêts. La demande y afférente
est partant à rejeter.

Compte tenu de l’issue du litige, il y a lieu d’allouer à chacune des trois parties
défenderesses une indemnité de procédure de 1.000,- € et de rejeter la demande
en payement d’une telle indemnité formulée par la société Sofigue.

                                 Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière commerciale et selon la procédure civile, statuant contradictoirement ;

dit la demande irrecevable,

condamne la société civile sous forme de société privée à responsabilité limitée
de droit belge Sofigue S.p.r.l. à payer à chacune des parties suivantes : la société
en commandite par actions de droit luxembourgeois Ipe Tank And Rail
Investment 1 S.C.A. en liquidation , la société à responsabilité limitée de droit
luxembourgeois Ipe Tank And Rail Investment S.à.r.l et Maître A.), une indemnité
de procédure de 1.000,- €,

rejette la demande en payement d’une indemnité de procédure introduite par la
société privée à responsabilité limitée de droit belge Sofigue S.p.r.l.,
                                                                                5
laisse les frais de l’instance à charge de la société privée à responsabilité limitée
de droit belge Sofigue S.p.r.l..

                                                                                6
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-six avril deux mille douze.

Numéro 37191 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Ria LUTZ, conseiller,
Brigitte KONZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

la société anonyme de droit luxembourgeois A S.A., établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son administrateur unique actuellement en
fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 1er février 2011,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Bernard FELTEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B, demeurant à F-(…),

intimée aux fins du susdit exploit CALVO,

appelante par incident,

comparant par Maître Stéphanie JACQUET, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 1er décembre 2011.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

        Par requête déposée au greffe de la justice de paix d’Esch-sur-Alzette en
date du 9 novembre 2009, B a demandé la convocation de son ancien employeur, la
société civile A , à comparaître devant le tribunal du travail aux fins de l’y entendre
condamner à lui payer les montants de 5.000 € à titre de réparation du préjudice
moral par elle subi suite à son licenciement qualifié d’abusif et de 3.176,09 € à titre
de réparation du préjudice matériel.

       A l’appui de sa requête, elle exposa qu’elle était au service de la société
civile A depuis le 1er août 2003, sur base d’un contrat de travail à durée
indéterminée et qu’elle fut licenciée par lettre recommandée datée du 28 août 2008,
moyennant le préavis légal de quatre mois, prenant cours le 1er septembre 2008 et
expirant le 31 décembre 2008.

        La société défenderesse reprocha à B d’avoir, en dépit des dispositions du
contrat de travail conclu entre parties, aménagé son horaire de travail à sa guise et
notamment d’avoir interverti les journées de travail et modifié ses horaires en
n’exécutant pas les huit heures journalières. Elle reprocha encore à la requérante ses
nombreuses absences pour cause de maladie qui auraient perturbé l’organisation de
travail de l’employeur, ainsi que celle du client, le laboratoire d’analyses médicales
C, auprès duquel B était affectée, perturbation ayant causé un grave préjudice à la
A, qui s’est vue résilier en date du 18 août 2008, le contrat relatif à la comptabilité
que la salariée était chargée d’effectuer au sein du laboratoire d’analyses médicales
C.

        Par jugement rendu contradictoirement le 17 décembre 2010, le tribunal du
travail a déclaré le licenciement abusif, dit la demande de B fondée pour le montant
de 2.767,66 € du chef de dommages et intérêts pour préjudice matériel et de 2.500 €
du chef de dommages et intérêts pour préjudice moral, condamné la société civile A
à payer à B la somme de 5.267,66 € avec les intérêts légaux à partir du 9 novembre
2009, jour du dépôt de la requête introductive d’instance jusqu’à solde et dit la
demande de B du chef d’arriérés de salaire irrecevable.

       Par exploit d’huissier du 1er février 2011, la S.A. A a régulièrement interjeté
appel contre ce jugement.

                                          2
       Elle demande à la cour de le réformer, de déclarer le licenciement justifié et
de débouter l’intimée de ses demandes.

       B demande la confirmation du jugement de première instance en ce qu’il a
déclaré le licenciement abusif et quant aux montants lui alloués à titre de préjudices
matériel et moral.

        Elle interjette appel incident quant au montant de 646,46 € qu’elle demande
à se voir allouer du chef d’arriérés de salaire.

Quant à la régularité du licenciement

   -   absences répétées de l’intimée pour cause de maladie

        La société appelante fait valoir que la relation de travail est une relation de
confiance, d’autant plus sensible que B était détachée auprès d’un des plus
importants clients de la partie appelante, le laboratoire d’analyses médicales C qui a
rompu ses relations contractuelles avec l’appelante en raison exclusivement de
l’irrégularité des travaux prestés par l’intimée ; que la présence de B sur son lieu de
travail était indispensable ; qu’or, sur une période de deux ans en 2007 et 2008, elle
s’est absentée au total pendant 26 jours alors que s’agissant d’assurer la
comptabilité journalière, la constance de son travail était indispensable ; que ces
absences avaient nécessairement des répercussions négatives sur la bonne
organisation de la partie appelante.

       B conteste que la relation avec le laboratoire C ait pris fin à cause de ses
absences. Elle expose que suite au changement de direction opéré au sein du
laboratoire, ce dernier a décidé de reprendre en interne la gestion des tâches
comptables par son propre personnel administratif ; que la nouvelle direction
trouvait en effet trop coûteux de faire appel à une personne extérieure pour
s’occuper de la comptabilité interne.

        Le jugement entrepris a retenu à juste titre que l’absentéisme habituel pour
raison de santé, caractérisé par des périodes longues ou nombreuses et répétées,
peut être une cause de rupture du contrat de travail lorsqu’il apporte une gêne
indiscutable au fonctionnement de l’entreprise, une telle perturbation étant
présumée si la fréquence des absences non fautives en elles-mêmes du salarié, est
telle qu’elle ne permet plus à l’employeur de compter sur sa collaboration régulière
et efficace ; qu’en l’espèce, on n’est cependant pas en présence d’un absentéisme
habituel tel que défini ci-dessus ; que le fait que la salariée a été absente en 2007
pendant huit jours ne constitue pas un absentéisme anormalement fréquent ou long ;

                                          3
que si les absences de B en 2008 ont effectivement été plus nombreuses, 18 jours
sur une période de 8 mois, ces absences ont eu lieu essentiellement aux mois de
juillet 2008 et août 2008 et elles étaient dues selon les explications de la requérante,
non contredites par l’employeur, à la pose d’un pacemaker ; si ces absences ont
perturbé le fonctionnement de l’entreprise de l’employeur, ce dernier n’était
cependant pas encore, au moment du licenciement, dans la situation certaine de ne
plus pouvoir à l’avenir compter sur une collaboration régulière et continue de sa
salariée.

   -   modification unilatérale par B de son temps de travail

        La société appelante reproche à l’intimée d’avoir presté des heures
supplémentaires, non pas après les journées normales de travail, à savoir du lundi à
jeudi, mais le vendredi alors qu’elle savait pertinemment que ce jour est une
journée libre pour elle ; qu’en conséquence, l’employeur était devant le fait
accompli et était contraint d’admettre que ces heures supplémentaires soient
récupérées en nature un autre jour de la semaine ; qu’en conséquence, la prestation
d’heures supplémentaires, délibérément le vendredi, était un moyen détourné pour
la partie intimée d’intervertir unilatéralement ses journées de travail, la partie
appelante n’ayant d’autre choix que de permettre à la salariée de récupérer en nature
ces heures supplémentaires.

        La société appelante reproche également à la salariée d’avoir modifié
unilatéralement son horaire de travail.

        Elle expose que conformément à l’avenant au contrat de travail, signé le 23
mars 2006, l’intimée devait travailler huit heures les lundis, mardis, mercredis et
jeudis, et par conséquent prester 32 heures de travail par semaine, mais qu’en
réalité elle a souvent travaillé plus, ou encore moins que les huit heures
journalières, s’arrangeant à ce que le solde cumulé des heures prestées soit toujours
positif en fin de semaine et qu’elle puisse récupérer ces heures supplémentaires à
son gré.

       L’intimée conteste toute modification unilatérale de son horaire de travail.

       Elle souligne que son employeur a de toute façon accepté que selon les
besoins de l’entreprise, elle travaille parfois plus, ou encore moins que les huit
heures convenues.

       Il est constant en cause que le contrat de travail conclu entre parties le 1er
août 2003 dispose : « La durée normale de travail est de 40 heures/semaine réparties

                                           4
sur 5 jours. L’horaire normal de travail est régi en accord avec l’horaire mobile en
vigueur ».

        L’avenant au contrat de travail signé le 23 mars 2006 dispose que : « la
durée de travail hebdomadaire sera de 32 heures par semaine » et que les journées
de travail sont les lundi, 8 heures, mardi, 8 heures, mercredi, 8 heures et jeudi, 8
heures, et que la salariée est libre le vendredi.

        Bien que l’avenant au contrat de travail prévoie que B travaille huit heures
par jour les lundi, mardi, mercredi, jeudi et que la durée de travail hebdomadaire est
de 32 heures par semaine, il résulte des relevés versés en cause par l’employeur et
qui remontent au mois de février 2007, c’est-à-dire 18 mois avant le licenciement,
qu’il y avait régulièrement des journées de travail où la salariée a presté plus de huit
heures par jour et d’autres où elle a presté moins de huit heures ; le solde cumulé
des heures prestées était toujours positif et à la fin de la relation de travail ce solde
s’élevait, d’après les propres pièces de l’employeur, à 32,24 heures ; il ne résulte
d’aucun élément du dossier qu’à un quelconque moment de la relation de travail,
l’employeur soit intervenu auprès de l’intimée afin de lui reprocher un éventuel
non-respect de son horaire de travail, ni a fortiori qu’il lui ait fait parvenir un
avertissement à ce sujet.

         Au vu de ces éléments, le tribunal du travail a considéré que malgré
l’avenant au contrat de travail signé le 23 mars 2006, l’employeur a accepté que
l’horaire normal de travail de B continuait à être régi en accord avec l’horaire
mobile en vigueur prévu au contrat de travail conclu le 1er août 2003, alors qu’il est
difficilement concevable que pendant plus de dix-huit mois la salariée ait presté son
travail selon des horaires qui n’étaient pas acceptés par l’employeur, sans que ce
dernier ne lui ait adressé le moindre avertissement.

        Il se dégage des considérations ci-avant développées que le jugement
entrepris est à confirmer par adoption des motifs en ce qu’il a décidé que le
licenciement de B ne repose pas sur des motifs réels et sérieux et est partant abusif.

Quant aux montants

Préjudice matériel

                                           5
        La société appelante soutient que c’est à tort que le juge de première
instance a estimé que la résiliation du nouveau contrat de travail de B par son
nouvel employeur, pendant la période d’essai, ne rompt pas le lien causal entre le
licenciement fautif et le préjudice matériel.

        Elle explique que B a bien trouvé un emploi comparable, en tant que
comptable, immédiatement après la fin de ses relations de travail, mais que son
nouvel employeur a résilié le contrat de travail en mars 2009, cette perte de travail
n’ayant aucun lien avec le licenciement fautif, de sorte que le préjudice que B a subi
en raison de cette deuxième rupture du contrat de travail n’est pas la suite directe et
nécessaire du licenciement fautif opéré par la partie appelante.

        Elle en conclut que le préjudice matériel subi par B en raison du
licenciement pratiqué par la partie appelante doit, d’une part, être strictement limité
à une période s’étendant du 1er janvier 2009 jusqu’au jour de la résiliation du
contrat de travail de B par son nouvel employeur, au courant du mois de mars 2009,
et d’autre part, consister en la différence entre le salaire brut qu’elle recevait de la
partie appelante et le salaire brut qu’elle a reçu de son nouvel employeur.

        B y réplique qu’en aucun cas, l’existence d’un licenciement intervenu
postérieurement en période d’essai ne saurait influer sur la légitimité de son droit de
demander réparation du préjudice matériel.

      Elle demande la confirmation du jugement entrepris qui lui a alloué le
montant de 2.767,66 € pour préjudice matériel.

        Il est de jurisprudence qu’en ce qui concerne le lien causal entre le
dommage et la faute commise par l’employeur, seuls les dommages qui se trouvent
en relation causale directe avec le licenciement doivent normalement être pris en
considération pour fixer le dommage matériel ; qu’en effet, la responsabilité du fait
personnel est subordonnée à la réunion de trois conditions distinctes, constituant
chacune un élément autonome, à savoir la faute, le dommage et le lien de causalité,
dont la preuve incombe au demandeur ; que le rapport de causalité entre la faute et
le préjudice n’existe que si ce dernier est une suite directe et nécessaire de
l’événement fautif.

        Il convient partant de décider que le préjudice subi par le salarié qui perd
son emploi et en conséquence sa source de revenus du fait de son licenciement
abusif ne perdure que pendant la période de temps nécessaire pour lui permettre de
retrouver une situation tant soit peu équivalente, à savoir un emploi comparable.

       Or, B a trouvé un nouvel emploi dès la fin du préavis accordé par la partie
appelante.

                                           6
       Il résulte des pièces du dossier que le salaire brut perçu durant les derniers
mois auprès de la partie appelante était de 2.765,58 €.

        L’intimée a touché auprès de son nouvel employeur, en janvier 2009, un
salaire brut de 2.979,55 €, et en février 2009, 3.450 €, de sorte qu’elle ne peut faire
valoir aucune perte de ce chef.

       Le fait qu’elle ait été licenciée dans la suite par son nouvel employeur n’est
pas imputable à la société appelante.

       Il convient par conséquent de décider, par réformation du jugement de
première instance, que la salariée est à débouter de sa demande concernant le
préjudice matériel.

Préjudice moral

         L’appelante soutient que B a été au courant du mécontentement du
laboratoire d’analyses médicales C, de sorte que les arguments qu’elle soulève pour
justifier son préjudice moral ne sont pas pertinents.

        La Cour estime que le licenciement abusif a effectivement causé un
préjudice moral à B du fait de l’atteinte à sa dignité de salariée et que compte tenu
de la durée de la relation de travail entre parties, le préjudice moral subi par
l’intimée est équitablement réparé par l’octroi du montant de 2.500 €.

       Le jugement entrepris est par conséquent à confirmer sur ce point.

Arriérés de salaire

        B fait plaider que c’est à tort que le premier juge a déclaré irrecevable sa
demande au motif qu’il s’agissait d’une demande nouvelle ; qu’elle s’était pourtant
réservé dans sa requête introductive d’instance le droit d’augmenter sa demande.

       La société appelante demande la confirmation du jugement entrepris.

        La Cour estime que c’est à bon droit que les juges de première instance ont
considéré que la demande de B du chef d’arriérés de salaire n’a pas été formulée
dans la requête introductive d’instance, qui saisit le juge et qui noue entre les
parties le contrat judiciaire ; qu’en effet, le dispositif de la requête de première
instance indique seulement qu’elle demande que le licenciement soit déclaré abusif

                                          7
et, par conséquent, qu’elle demande la condamnation de la partie appelante à lui
payer la somme de 5.000 € à titre d’indemnisation du préjudice moral ainsi que la
somme de 3.176,09 € à titre d’indemnisation du préjudice matériel ; qu’il n’est
nulle part fait mention qu’elle réclame un quelconque arriéré de salaire.

      Le jugement entrepris est partant à confirmer en ce qu’il a déclaré cette
demande irrecevable comme étant nouvelle par rapport à la requête introductive.

       La S.A. A sollicite une indemnité de procédure de 2.500 € pour chaque
instance.

       B demande une indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel.

        Ces demandes sont à rejeter, aucune des parties n’établissant en quoi il
serait inéquitable de laisser à sa charge les frais par elle exposés non compris dans
les dépens.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident,

déclare l’appel incident non fondé et en déboute,

déclare l’appel principal fondé en partie,

réformant :

déclare la demande de B du chef de dommages-intérêts pour préjudice matériel
non fondée,

décharge la société anonyme A de la condamnation au montant de 2.767,66 €
encourue de ce chef en première instance,

                                             8
confirme le jugement déféré pour le surplus,

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

condamne B aux frais et dépens de l’instance.

                                         9
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-six avril deux mille douze.

Numéro 36975 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Ria LUTZ, conseiller,
Brigitte KONZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                           Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 19 janvier 2011,

comparant par Maître Arnaud RANZENBERGER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

comparant par Maître Anne FERRY, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 31 janvier 2012.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 2 octobre 2009, A, au service de la société à responsabilité limitée B
depuis le 26 septembre 2008 en qualité de plongeur, signa une résiliation d’un
commun accord le 7 septembre 2009 dont elle sollicita devant le tribunal du travail
l’annulation pour vice du consentement, subsidiairement, la requalification de cet
acte en licenciement immédiat pour faute grave.

D’après les renseignements fournis, la salariée était en maladie les 17 et 18 août
2009, le 19 août était un jour de repos ; elle ne s’est plus présentée au travail les 20
et 21 août 2009, à la veille des congés annuels du 22 août au 5 septembre 2009 ;
elle excipa un certificat médical la déclarant malade jusqu’au 28 août 2009, ce qui
s’avéra être faux alors que la date de la fin de l’incapacité de travailler indiquée sur
le certificat, à savoir le 18 août, avait été modifiée en 28 août 2009, ce que
l’employeur apprit vers la fin des congés annuels par le Centre commun de la
sécurité sociale ; suite à cette information, et à une entrevue du 7 septembre 2009,
les parties auraient d’un commun accord, suite à l’aveu par la salariée d’avoir
trafiqué le certificat médical, décidé de rompre les relations de travail.

La salariée contesta d’une part avoir trafiqué le certificat médical et précisa que son
consentement, lors de la signature de la résiliation d’un commun accord, fut vicié
par le fait qu’elle ne maîtrise pas la langue française et n’a pas compris ce qu’elle
signait, respectivement les conséquences pour elle de cet écrit.

L’employeur contesta que la salariée ne comprenne pas la langue française, cette
affirmation laissant d’être prouvée ; au contraire, il précisa et prouva par une
attestation de témoin émanant de son épouse, que la salariée a compris lors de
l’entrevue ce qui lui était reproché et qu’elle a fait l’aveu d’avoir modifié la date de
la fin de son incapacité de travailler et qu’elle était d’accord avec une résiliation
d’un commun accord.

Par un jugement du 21 décembre 2010 le tribunal du travail a déclaré la demande
de la salariée non fondée et en a débouté,

Pour ce faire, il a considéré qu’il incombait à la salariée de prouver que son
consentement a été vicié ; qu’il résultait cependant des circonstances, notamment
du fait du certificat falsifié dont la salariée a fait usage et du fait que la salariée
devait le savoir puisqu’elle a assisté à la visite médicale et s’est vu délivrer une

                                           2
copie du certificat de maladie renseignant une incapacité seulement jusqu’au 18
août et non 28 août, de sorte qu’elle aurait dû revenir travailler les 19 et 20 août, ce
qu’elle ne fit pas, qu’elle connaissait parfaitement les termes de la résiliation d’un
commun accord.

A a régulièrement relevé appel du prédit jugement par acte de l’huissier de justice
Geoffrey GALLE de Luxembourg du 19 janvier 2011.

L’appelante demande par réformation principalement de déclarer nul et sans effet le
document intitulé « Résiliation d’un commun accord d’un contrat de travail à durée
indéterminée » sur lequel sa signature a été recueillie d’une manière dolosive ;
subsidiairement, elle demande de requalifier ce document en lettre de licenciement
pour faute grave avec effet immédiat ; en tout état de cause, elle demande à la Cour
de considérer la résiliation intervenue du chef de l’employeur en date du 7
septembre avec effet immédiat comme un licenciement abusif et de condamner
l’employeur à lui payer le montant de 25.752,48 €.

Elle réitère les mêmes moyens que ceux avancés en première instance, à savoir le
fait qu’elle ne comprend pas le français et qu’elle n’a partant pas pu comprendre la
portée de ce qu’elle signait; elle verse à cet effet une attestation judiciaire émanant
de son mari certifiant qu’elle ne parle pas le français; elle conteste toujours avoir
modifié la date de la fin de son incapacité de travailler sur le certificat médical et
elle est d’avis que seule une expertise graphologique aurait pu déterminer l’auteur
de cette modification, de sorte que l’auteur du faux serait toujours, à ce jour,
inconnu.

L’appelante conclut encore au rejet de la déposition du témoin C qui ne serait autre
que l’épouse du gérant unique du restaurant et qui de ce fait aurait un intérêt
matériel a l’issue du litige et serait partant incapable de déposer.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris.

Il conteste toujours que la salariée ne comprenne pas la langue française; elle
expose encore qu’il a été jugé que « l’erreur quant au consentement n’a pas de lien
nécessaire avec la langue employée et ne peut dès lors se déduire du seul fait de
l’emploi de cette langue pour la rédaction de l’acte attaqué, fût-elle inconnue de la
partie signataire ». Elle conclut au rejet de l’attestation émanant du mari de la
salariée pour ne pas être conforme aux prescriptions de l’article 402 et 405 du
nouveau code de procédure civile et pour n’être ni pertinente ni concluante ;

Elle conteste finalement les montants réclamés par la salariée qui ne sont étayés par
aucune pièce.

                                           3
C’est à bon droit, en présence de la demande de l’appelante tendant à la nullité de la
résiliation d’un commun accord du 7 septembre 2009 pour vice du consentement
que le tribunal du travail a rappelé les dispositions de l’article 1109 du code civil
ainsi que le principe s’en dégageant selon lequel la charge de la preuve de l’erreur,
de la violence ou du dol appartient à la salariée qui affirme ne pas comprendre la
langue dans laquelle est rédigé le document litigieux .

La Cour relève que s’il résulte de l’attestation judiciaire du mari de la salariée, D,
que cette dernière ne comprend par le français, force est de constater que l’épouse
de l’employeur, C, dit le contraire dans sa déposition écrite du 2 novembre 2009.

Dès lors, en présence de deux attestations contraires, il laisse d’être prouvé que la
salariée ne comprend pas le français et n’a pas pu comprendre le contenu et la
portée de la résiliation d’un commun accord signée par elle.

Il est encore important de noter que le témoin C, épouse de l’employeur, capable de
déposer et dont l’attestation est conforme aux exigences de la loi, et qui a discuté
avec la salariée suite à la résiliation du contrat de travail, explique que cette
dernière avait bel et bien compris le contenu de la résiliation d’un commun accord
mais qu’elle était furieuse parce qu’elle s’était vue refuser l’allocation des
indemnités de chômage par l’ADEM.

Cette déposition n’a pas autrement été énervée, de sorte que l’appelante reste en
défaut de prouver que son consentement a été vicié lors de la signature de la
résiliation d’un commun accord.

Finalement, il échet de relever qu’il importe peu en fait de savoir qui a falsifié la
date de la fin de l’incapacité de travailler figurant sur le certificat médical, dans la
mesure où la salariée, qui ne prétend pas être totalement illettrée, et donc ne pas
savoir lire les chiffres, a, en pleine connaissance de cause, remis à son employeur
un certificat qu’elle savait trafiqué puisque comme l’a rappelé à juste titre le
tribunal du travail, c’est elle qui s’est rendue chez le médecin et c’est encore elle
qui s’est vue remettre un certificat la portant malade du 17 août 2009 au 18 août
2009 et non au 28 août 2009, de sorte qu’elle a bel et bien fait usage d’un certificat
de maladie trafiqué, se rendant par là fautive.

La Cour adopte partant en cela l’ensemble de la motivation des juges ce première
instance pour la faire sienne dans son intégralité et confirmer le jugement dans
toute sa teneur.

L’employeur réclame un indemnité de procédure de 2.000 sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile.

                                           4
Au vu des circonstances de l’espèce, il est inique de laisser à charge de l’employeur
les frais non compris dans le dépens, de sorte qu’il lui est alloué en instance d’appel
une indemnité de procédure de 500 €.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Déclare l’appel recevable,

Le dit non fondé et en déboute,

Confirme le jugement rendu contradictoirement par le tribunal du travail de
Luxembourg le 21 décembre 2010,

Condamne A à payer à la société B sàrl une indemnité de procédure de 500 euros,

Condamne la salariée aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de Maître Anne FERRY qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                          5
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du vingt-six avril deux mille douze

Numéro 35588 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, premier conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                          Entre:

la société à responsabilité limitée SOC.1.) s. à r.l., établie à L-(…),
représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 20 août 2009,

comparant par Maître Laurence LELEU, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

N.), demeurant à F-(…),

intimée aux fins du susdit exploit THILL,

comparant par Maître Régis SANTINI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ----------------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

Vu l’arrêt de la Cour d’appel du 26 mai 2011.

Dans la mesure où aucun appel n’a été interjeté contre le premier jugement du
tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette du 20 février 2009 qui a déclaré abusif le
licenciement avec effet immédiat, la Cour n’est saisie que du volet relatif aux
conséquences indemnitaires de ce licenciement toisées dans le jugement du 10
juillet 2009.

Pour comprendre le raisonnement des premiers juges par rapport à la fixation
des montants indemnitaires il y a lieu de revenir aux faits.

Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 17 mai 2005, N.) a été
engagée en qualité de conseiller en immobilier par la société à responsabilité
limitée SOC.1.), le contrat stipulant une durée normale de travail de 40 heures
par semaine réparties sur 6 jours ouvrables ainsi qu’une clause d’essai de 6
mois.

Le salaire mensuel brut de base était fixé à 1.466,77 € auquel s’ajoutait une
commission sur les ventes réalisées égale à :

-10% du montant hors taxe des commissions pour l’entrée des mandats de
vente.

-10% du montant hors taxe des commissions pour les ventes réalisées.

Suivant courrier du 5 juillet 2007, remis en mains propres de son employeur le 6
juillet 2007, N.) a informé celui-ci qu’elle voulait cesser son activité au sein de la
société avec effet au 15 août 2007.

Par lettre du 22 août 2007, remise en mains propres de son employeur le 23
août 2007, N.) a exprimé son désir de vouloir réintégrer la société sauf qu’elle
souhaitait une réduction de son temps de travail.

Le 27 août 2007, les parties ont signé un nouveau contrat de travail mais à
durée déterminée et à temps partiel stipulant une durée normale de travail de
20 heures par semaine réparties sur 4 jours ouvrables ainsi qu’une clause
d’essai de 6 mois.

Le salaire mensuel brut de base était fixé à 785,14 € auquel s’ajoutait comme
dans le premier contrat une commission sur les ventes réalisées égale à :

-10% du montant hors taxe des commissions pour l’entrée des mandats de
vente.

-10% du montant hors taxe des commissions pour les ventes réalisées.

                                       2
Par lettre recommandée du 19 septembre 2007 remise en mains propres de
N.), la société SOC.1.) l’a licenciée avec effet immédiat.

Par jugement du 20 février 2009, non entrepris d’appel, les premiers juges ont
retenu que le contrat de travail à durée déterminée du 27 août 2007 n’était en
réalité que la continuation des relations de travail entre parties ayant pris leur
origine dans le premier contrat signé le 17 mai 2005 qui contenait déjà une
période d’essai de 6 mois. Ils ont ainsi requalifié le contrat de travail du 27 août
2007 en contrat de travail à durée indéterminée, annulé la clause d’essai et
déclaré abusif le licenciement avec effet immédiat du 19 septembre 2007, la
lettre de résiliation ne contenant ni délai de préavis ni motif de licenciement.

C’est par une application correcte de l’article L.124-7. (3) du code du travail que
les premiers juges ont d’abord retenu que les commissions sur vente stipulées
au contrat de travail font partie intégrante de la rémunération dont il faut tenir
compte pour calculer l’indemnité compensatoire de préavis et le dommage
matériel et qu’ils ont retenu par la suite qu’en présence d’un salaire variable,
l’indemnité compensatoire de préavis est calculée sur base des salaires bruts
effectivement versés au salarié pour les douze derniers mois qui précèdent
immédiatement celui de la notification de la résiliation.

Dans la mesure où SOC.1.) n’a pas interjeté appel contre le jugement du 20
février 2009 dans lequel il a été retenu que le contrat de travail à durée
déterminée du 27 août 2007 n’était en réalité que la continuation des relations
de travail entre parties ayant pris leur origine dans le premier contrat signé le 17
mai 2005, c’est à tort que celle-ci conclut à la réformation du jugement en
reprochant aux premiers juges de ne pas avoir tenu compte de la rupture des
relations de travail en date du 5 juillet 2005 et de s’être référés, pour la
détermination de l’indemnité compensatoire de préavis et du dommage
matériel, aux salaires touchés au courant des douze derniers mois alors que
selon SOC.1.) ils n’auraient dû prendre en considération que les salaires
touchés durant la période postérieure au 27 août 2007, conclusion du deuxième
contrat de travail jusqu’au 19 septembre 2007, date de la résiliation du contrat
de travail.

Dans la mesure où N.) ne travaillait, au moment de la rupture de la relation de
travail plus qu’à mi-temps et qu’elle ne pouvait dès lors plus s’attendre à toucher
les mêmes commissions qu’à l’époque où elle travaillait à plein temps, c’est à
tort que celle-ci critique les premiers juges en ce qu’ils ont divisé par deux la
moyenne des commissions obtenues au vu des fiches de salaire établies sur
base d’un temps de travail de 40 heures par semaine.

La moyenne des commissions touchées entre septembre 2006 et août 2007
s’étant élevée à 2.801,55 €, le tribunal a correctement tenu compte d’un
montant mensuel moyen de 1.400,77 € (2.801,55 :2 ) qu’il a ajouté au salaire
mensuel brut de base au moment du licenciement soit 785,14 € de sorte que le
salaire mensuel moyen servant de base au calcul de l’indemnité compensatoire
de préavis et du dommage matériel s’élevait à 2.185,91 € (785,14 + 1.400,77).

                                      3
Le jugement est ainsi à confirmer en ce que la société SOC.1.) a été
condamnée à payer à N.), en application des articles L. 124-6. et L.124-3. (2)
du code du travail une indemnité compensatoire de préavis de 4.371,82 € (2 x
2.185,91).

C’est encore par une correcte appréciation de toutes les données de la cause,
âge de la salariée au moment du licenciement ( 34 ans), expérience
professionnelle et situation sur le marché de l’emploi que les premiers juges ont
fixé à 5 mois la période de référence pendant laquelle le dommage subi pouvait
légitimement être mis en relation causale avec le licenciement.

Il y a partant lieu à confirmation du jugement en ce que le dommage matériel a
été fixé, après déduction de l’indemnité compensatoire de préavis et du salaire
touché pendant la période du 19 septembre 2007 au 19 février 2008, à 5.314,98
€ soit (5 x 2.185,91) – (4.371,82) – (1.242,75).

Il en est de même pour le dommage moral celui-ci étant équitablement réparé
par l’allocation d’un montant de 1.000 €.

Les indemnités de procédure

La société SOC.1.) ne justifiant pas de l’iniquité requise pour pouvoir bénéficier
d’une indemnité de procédure en instance d’appel, sa demande tendant à ces
fins est à rejeter.

Il serait par contre inéquitable de laisser à la charge exclusive de N.) l’intégralité
des frais non compris dans les dépens qu’elle était tenue d’exposer pour se
défendre de sorte qu’il convient de lui allouer une indemnité de procédure de
1.000 € pour l’instance d’appel.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

vu l’arrêt de la Cour d’appel du 26 mai 2011 ;

dit les appels principal et incident non fondés ;

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 10 juillet 2009 ;

rejette la demande de la société à responsabilité limitée SOC.1.) en paiement
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC.1.) à payer à N.) une
indemnité de procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel ainsi qu’aux frais et
dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître Régis
SANTINI, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

                                       4
"


text:
N° 24 / 12.
du 26.4.2012.

Numéro 3006 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, vingt-six avril deux mille douze.

Composition:

Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation, présidente,
Georges SANTER, conseiller à la Cour de cassation,
Françoise MANGEOT, première conseillère à la Cour d’appel,
Brigitte KONZ, conseillère à la Cour d’appel,
Mireille HARTMANN, conseillère à la Cour d’appel,
Jeanne GUILLAUME, premier avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                    Entre:

la personne morale de droit public CAISSE NATIONALE DES PRESTATIONS
FAMILIALES, établie et ayant son siège à L-1724 Luxembourg, 1A boulevard
Prince Henri, représentée par le président de son comité-directeur, M. Michel
NEYENS,

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Marc THEWES, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                      et:

X.), née le (…), demeurant à CH-(…), (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Claudine ERPELDING, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu.

    =======================================================
                          LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport du conseiller Georges SANTER et sur les conclusions du
premier avocat général John PETRY ;

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 16 mars 2011 sous le numéro 2011/0077 par le
Conseil supérieur de la Sécurité Sociale ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 23 mai 2011 par la CAISSE
NATIONALE DES PRESTATIONS FAMILIALES à X.), déposé le même jour au
greffe de la Cour supérieure de justice ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 19 juillet 2011 par X.) à la CAISSE
NATIONALE DES PRESTATIONS FAMILIALES, déposé le 20 juillet 2011 au
greffe de la Cour ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que, saisi par X.) d’un recours contre une
décision du Comité-directeur de la CAISSE NATIONALE DES PRESTATIONS
FAMILIALES (CNPF) qui avait refusé de lui allouer l’indemnité de congé parental
au motif que, domiciliée en Suisse et y résidant avec sa famille tout en travaillant
auprès d’un employeur luxembourgeois, elle ne remplissait pas la condition
alternative posée par l’article L.234-43 du Code du travail suivant lequel la
personne qui demande le bénéfice du congé parental doit être domiciliée et résider
d’une façon continue au Luxembourg ou relever du champ d’application des
règlements communautaires, le Conseil arbitral des assurances sociales avait
réformé la décision, dit le recours fondé et renvoyé l’affaire devant la CNPF ; que
sur appel de la CNPF, le Conseil supérieur de la sécurité sociale confirma le
jugement entrepris.

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de l’article 89 de la Constitution,

        en ce que le Conseil supérieur de la sécurité sociale, lors de la qualification
de la nature de l’indemnité de congé parental, n’a pas répondu aux moyens
développés à la page 11 de l’acte d’appel, sous le point 2.3.3. intitulé <<
L’indemnité de congé parental n’est pas une prestation de sécurité sociale >>,
suivant lesquels l’indemnité litigieuse ne serait pas à qualifier de prestation de
sécurité sociale, et qu’elle ne peut donc a fortiori être qualifiée de prestation
familiale,

                                        2
       alors que conformément à l’article 89 de la Constitution tout jugement doit
être motivé et que l’absence de réponse à un moyen équivaut à une absence de
motivation » ;

        Mais attendu que les juges d’appel en disant, après avoir précisé que « pour
qu’une allocation ou indemnité constitue une prestation de sécurité sociale et non
une mesure d’assistance sociale, elle doit pouvoir être rattachée à l’un des risques
de sécurité sociale énumérés à l’article 4, paragraphe 1 du règlement et elle doit être
octroyée selon des critères objectifs et légaux, à l’exclusion de toute appréciation
individuelle et discrétionnaire », « que l’indemnité de congé parental introduite par
la loi modifiée du 12 février 1999 doit être qualifiée de prestation familiale au sens
de l’article 1er, u), i) du règlement (CEE) n° 1408/71 », ont répondu au moyen
soulevé par la CNPF dans son acte d’appel sous l’intitulé « L’indemnité de congé
parental n’est pas une prestation de sécurité sociale ».

       D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de l’article 73 du règlement (CEE)
n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971, lu en combinaison avec l’article 1er, j), ii)
du même règlement,

        en ce que le Conseil supérieur de la sécurité sociale a dit que les
dispositions luxembourgeoises sur le congé parental font partie de la <<
législation >> telle que définie à l’article 1er, j) du règlement 1408/71 aux motifs
que << même si à l’origine le congé parental a fait l’objet d’un accord-cadre entre
employeurs et salariés sur le plan communautaire conclu en date du 14 décembre
1995, toujours est-il que le congé parental au Luxembourg procède d’une loi du 12
février 1999 qui a pour objet la transposition dans le droit national de la directive
96/34/CE, adoptée par le Conseil des affaires sociales le 3 juin 1996 >>, et a en
conséquence, pour dire que l’indemnité de congé parental est due à la partie
défenderesse en cassation, fait application de l’article 73 du règlement 1408/71
ouvrant droit au travailleur salarié ou non salarié soumis à la législation d’un État
membre, pour les membres de sa famille qui résident sur le territoire d’un autre
État membre, aux prestations familiales prévues par la << législation >> du
premier État, comme s’ils résidaient sur le territoire de celui-ci,

       alors que les dispositions relatives au congé parental sont issues, tant au
niveau communautaire qu’au niveau national d’accords interprofessionnels ou
accords collectifs et non d’une loi, d’un règlement ou de dispositions statutaires, et
ne font partant, en application de l’article 1er j) du règlement 1408/71 disposant
que le terme de << législation >> exclut les dispositions conventionnelles
existantes ou futures, pas parti de la << législation >> visée à l’article 73 du
règlement 1408/71, qu’elles aient fait ou non l’objet d’une décision des pouvoirs
publics les rendant obligatoires ou étendant leur champ d’application,

                                        3
        de sorte que les juges du fond, en appliquant l’article 73 dudit règlement,
ont in fine violé ou mal appliqué cet article, lu en combinaison avec l’article 1er, j),
ii) du même règlement » ;

       Sur la recevabilité du moyen qui est contestée :

       Attendu que X.) oppose l’irrecevabilité du moyen au motif que la CNPF a
développé ensemble les deuxième, troisième et quatrième moyens de cassation, ce
qui serait prohibé par l’article 10 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les
pourvois et la procédure en cassation ;

       Attendu cependant que l’article 10 de la loi du 18 février 1885 n’impose
aucune forme spéciale pour la discussion ou le développement du moyen, qu’il
n’exige pas que les développements ne se rapportent qu’à un moyen donné ;

       Que le moyen d’irrecevabilité opposé n’est pas fondé ;

       Sur la substance du moyen :

       Attenu que le congé parental est défini et réglementé de façon exclusive et
exhaustive par la « législation » à savoir par les articles L.234-43 à L.234-49 du
Code du travail et 306 à 308 du Code de la sécurité sociale ;

       Que les juges d’appel, en disant que « Ayant une assise légale et non
conventionnelle, le congé parental n’est pas exclu du champ d’application matériel
du règlement (CEE) n° 1408/71 en vertu de l’article 1er,, j), ii) », ont correctement
appliqué l’article 73 de ce règlement, lu en combinaison avec l’article 1er, j), ii) du
même règlement ;

       Que le moyen est dès lors non fondé ;

       Sur le troisième moyen de cassation :

        tiré « de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de l’Accord entre la Communauté
européenne et ses Etats membres, d’une part, et la Confédération suisse, d’autre
part, sur la libre circulation des personnes et de l’Acte final, signés à Luxembourg,
le 21 juin 1999 (ci-après << l’Accord UE-Suisse >>), ratifié par la loi du 10 mai
2004, et plus particulièrement de l’article 1er de l’Annexe II de cet Accord,

        en ce que le Conseil supérieur de la sécurité sociale, ayant constaté que <<
le congé parental au Luxembourg procède d’une loi du 12 février 1999 qui a pour
objet la transposition dans le droit national de la directive 96/34/CE, adoptée par
le Conseil des affaires sociales le 3 juin 1996 >>, a appliqué ce texte de loi à
l’affaire dont il était saisi pour dire fondée une demande en obtention des

                                         4
indemnités pour congé parental présentée par une personne ressortissante de la
Suisse, domiciliée en Suisse et travaillant au Luxembourg,

       alors que l’article 1er de l’Annexe II de l’Accord UE-SUISSE dispose que
<< les Parties contractantes conviennent d’appliquer entre elles, dans le domaine
de la coordination des systèmes de sécurité sociale, les actes communautaires
auxquels il est fait référence tels qu’en vigueur à la date de la signature de l’accord
>>,

       et que ni l’Accord UE-Suisse, ni ses annexes ne font référence à la directive
96/34/CE,

       de sorte que la directive 96/34/CE, adoptée par le Conseil des affaires
sociales le 3 juin 1996, et a fortiori les dispositions législatives nationales prises
aux fins de sa transposition, ne peuvent trouver application à une situation régie
par l’Accord UE-Suisse » ;

       Mais attendu que l’Accord entre la Communauté européenne et ses Etats
membres d’une part, et la Confédération suisse d’autre part, sur la libre circulation
des personnes, faisant expressément référence au règlement (CEE) n° 1408/71 du
Conseil du 14 juin 1971, s’applique au litige parce qu’il étend aux ressortissants
suisses l’application des règles de coordination des systèmes de sécurité sociale
prévues par le règlement qui s’étend aux prestations familiales dont relève, suivant
le Conseil supérieur de la sécurité sociale, l’indemnité de congé parental ; que
l’absence de référence par l’Accord à la directive 96/34 CE est dès lors sans
incidence ;

       Que, d’autre part, la directive 96/34 CE ne comporte aucune disposition
concernant une indemnité de congé parental et que l’indemnité de congé parental
introduite par la loi du 12 février 1999 portant création d’un congé parental et d’un
congé pour raisons familiales - introduite par l’article XXIV de la loi du 12 février
1999 concernant la mise en œuvre du plan d’action national en faveur de l’emploi
1998 - ne constitue pas une mesure de transposition de la directive ;

       D’où il suit que le moyen est à rejeter ;

       Sur le quatrième moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de l’article 89 de la Constitution,

        en ce que le Conseil supérieur de la sécurité sociale, tout en constatant
d’une part que << le congé parental au Luxembourg procède d’une loi du 12
février 1999 qui a pour objet la transposition dans le droit national de la directive
96/34/CE, adoptée par le Conseil des affaires sociales le 3 juin 1996 >>, a, d’autre
part, appliqué la législation luxembourgeoise sur le congé parental pour dire
fondée une demande en obtention des indemnités pour congé parental présentée
par une personne ressortissante de la Suisse, domiciliée en Suisse et travaillant au
Luxembourg et tombant partant sous le champ d’application de cet Accord,

                                        5
         alors que l’article 1er de l’Annexe II de l’Accord UE-Suisse dispose que <<
les Parties contractantes conviennent d’appliquer entre elles, dans le domaine de la
coordination des systèmes de sécurité sociale, les actes communautaires auxquels il
est fait référence tels qu’en vigueur à la date de la signature de l’accord >> et que
l’Accord UE-Suisse ne fait pas référence à la directive 96/34/CE, laquelle est, selon
les propres affirmations du Conseil à l’origine du congé parental,

        de sorte que les juges du fond n’ont pas motivé leur décision, cette
contradiction dans les motifs étant équivalente à une absence de motifs de l’arrêt
déféré, violant ainsi l’article 89 de la Constitution disposant que tout jugement doit
être motivé » ;

       Mais attendu que le moyen procède d’une lecture erronée de l’arrêt ;

        Que les juges d’appel ont déclaré l’Accord applicable parce qu’il renvoie au
règlement n° 1408/71 (CEE) qui concerne, selon eux, l’indemnité de congé parental
qui serait à qualifier de prestation familiale au sens du règlement ; que dès lors que
l’Accord a été déclaré applicable par ces motifs, les juges du fond ne se sont pas
contredits en disant qu’il est applicable tout en constatant que la législation
transpose la directive sans que celle-ci ne soit prévue par l’Accord ;

       D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le cinquième moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de l’alinéa 2 de l’article 16 de
l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la
Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre
circulation des personnes (ci-après << l’Accord UE-Suisse >>), ratifié par la loi
du 10 mai 2001,

        en ce que, pour dire que l’indemnité de congé parental telle que prévue par
la loi luxembourgeoise est à qualifier de << prestation familiale >> au sens de
l’article 1er, u) i) du règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971, le
Conseil supérieur de la sécurité sociale a raisonné à partir d’un arrêt de la Cour
de justice de l’Union européenne du 7 septembre 2004 dans une affaire <<
Commission / Belgique >>, n° C-469/02,

        alors que suivant l’alinéa 2 de l’article 16 de l’Accord UE-Suisse, << dans
la mesure où l’application du présent accord implique des notions de droit
communautaire, il sera tenu compte de la jurisprudence pertinente de la Cour de
justice des Communautés européennes antérieure à la date de sa signature >> - le
21 juin 1999 - avec la précision, contenue au même article, que << la
jurisprudence postérieure à la date de la signature du présent accord sera
communiquée à la Suisse >> et qu’<< en vue d’assurer le bon fonctionnement de
l’accord, à la demande d’une partie contractante, le comité mixte déterminera les
implications de cette jurisprudence >>,

                                        6
        et que l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 7 septembre
2004, << Commission / Belgique >>, n° C-469/02 est manifestement postérieur à
la date de signature de l’accord, qu’il n’a jamais été communiqué à la Suisse et que
a fortiori le comité mixte ne s’est pas prononcé sur les implications de cet arrêt,

        de sorte que, en fondant son raisonnement sur un arrêt de la Cour
européenne qu’elle ne pouvait pas prendre en considération pour être postérieur à
la signature de l’Accord UE-Suisse, l’arrêt du Conseil supérieur de la sécurité
sociale viole l’article 16 de l’Accord UE-Suisse » ;

        Mais attendu que le Conseil supérieur de la sécurité sociale ne s’est pas
fondé uniquement sur l’arrêt Commission c/ Belgique du 7 septembre 2004, donc
postérieur à la signature de l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse
d’une part et la Communauté européenne et ses Etats membres d’autre part, arrêt
non communiqué à la Suisse et sur les implications duquel le Comité mixte ne s’est
pas prononcé, mais également sur l’arrêt Hoever et Zachow c/ Land Nordrhein-
Westfalen (C-245/94 et C-312/94) qui est antérieur à la signature de l’Accord ;

        Que la décision du Conseil de qualifier l’indemnité de congé parental de
prestation familiale se trouve justifié par le seul motif tiré de l’arrêt Hoever et
Zachow c/ Land Nordrhein-Westfalen, abstraction faite du motif critiqué par le
moyen ;

       D’où il suit que le moyen est inopérant ;

       Sur le sixième moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de l’article 1er, u), i) du règlement
(CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971, lu en combinaison avec l’article 4,
alinéa 1er, point h) du même règlement,

        en ce que le Conseil supérieur de la sécurité sociale a, en se prononçant sur
la nature de l’indemnité de congé parental introduite par la loi modifiée du 12
février 1999 concernant la mise en œuvre du plan d’action national en faveur de
l’emploi 1998, retenu que cette indemnité était une prestation de sécurité sociale, et
a finalement qualifié l’indemnité de prestation familiale en application de l’article
1er, u), i) du règlement 1408/71 telle qu’en vigueur à la date de la signature de
l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la
Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre
circulation des personnes,

        alors que l’indemnité de congé parental constitue une rémunération au sens
de l’article 157 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, revenu qui
est accordé pendant un congé parental, prévu selon les conditions légales et
accordé par l’employeur légalement établi sur le territoire sur base d’un contrat de
travail soumis au droit du travail luxembourgeois pour tout travailleur qui travaille

                                        7
effectivement sur le territoire national, voire à titre subsidiaire un revenu de
remplacement ou de substitution ne pouvant être qualifié de prestation familiale » ;

       Sur la recevabilité du moyen qui est contestée :

        Attendu que la défenderesse en cassation oppose l’irrecevabilité du moyen
qui serait incompréhensible et mettrait en cause l’interprétation souveraine du droit
communautaire par les juges du fond ;

        Attendu cependant que le libellé du moyen est clair et remplit les exigences
de précision de l’article 10 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et
la procédure en cassation ;

        Que l’application correcte du droit de l’Union européenne étant d’ordre
public et que la Cour de cassation étant obligée de saisir la Cour de justice de
l’Union européenne en cas de doute sur son application correcte, la qualification
juridique de « prestation familiale » est soumise au contrôle de la Cour de
cassation ;

       D’où il suit que les moyens d’irrecevabilité sont à rejeter ;

       Sur la substance du moyen :

        Attendu que le Conseil supérieur de la sécurité sociale, après avoir analysé
les finalités et les conditions d’octroi de l’indemnité de congé parental, arrive à la
conclusion que :

       « […] l’indemnité de congé parental a essentiellement une finalité familiale,
[…] Fondamentalement (elle vise) à combler ou du moins à atténuer la perte
financière entraînée par la renonciation temporaire à une activité professionnelle et
à compenser les charges entraînées par l’entretien, la garde et l’éducation des
jeunes enfants.

       La circonstance que le congé parental puisse encore avoir accessoirement et
idéalement un effet positif sur le marché de l’emploi en ce qu’il peut, le cas
échéant, dégager un certain nombre de postes de travail qui pourraient être occupés
par des chômeurs ou qu’il peut encore par son aménagement […] promouvoir une
meilleure répartition des tâches éducatives entre pères et mères, ne remet pas en
cause sa finalité première. »

       Attendu que la qualification de prestation familiale au sens du règlement n°
1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971 de l’indemnité de congé parental soulève une
question de droit européen ;

        Que l’application correcte de ce droit ne s’impose pas avec une évidence
telle qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable sur la manière de résoudre la

                                        8
 question qui n’a pas encore fait l’objet d’une décision à titre préjudiciel dans une
 espèce analogue ;

        Qu’il y a donc lieu, avant tout autre progrès en cause, de saisir la Cour de
 l’Union européenne, en application de l’article 267 du Traité sur le fonctionnement
 de l’Union européenne, pour y être statué sur la question préjudicielle formulée au
 dispositif du présent arrêt ;

                                       Par ces motifs :

         rejette les premier, deuxième, troisième, quatrième et cinquième moyens de
 cassation ;

        sursoit à statuer sur le sixième moyen jusqu’à ce que la Cour de justice de
 l’Union européenne se soit prononcée à titre préjudiciel sur la question suivante :

          « Une prestation telle que l’indemnité de congé parental prévue par les articles
 306 à 308 du Code de la sécurité sociale constitue-t-elle une prestation familiale au
 sens des articles 1er, sous u), i) et 4, paragraphe 1, sous h), du règlement (CEE) n°
 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à l’application des régimes de sécurité
 sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur
 famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté dans sa version modifiée et
 mise à jour applicable conformément à l’Annexe II, Section A, sous 1), de l’Accord
 entre la Communauté européenne et ses Etats membres, d’une part, et la
 Confédération suisse, d’autre part, sur la libre circulation des personnes et de l’Acte
 final, signés à Luxembourg, le 21 juin 1999 ? » ;

        réserve les frais.

         La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Madame la conseillère Léa MOUSEL, en présence de Madame Jeanne
GUILLAUME, premier avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffière
à la Cour.

                                         9
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-six avril deux mille douze.

Numéro 37186 du rôle

Présents:

Charles NEU, premier conseiller, président,
Ria LUTZ, conseiller,
Brigitte KONZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                           Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Martine LISÉ d’Esch-sur-
Alzette du 25 mars 2011 et demandeur en intervention suivant exploit de l’huissier
de justice Carlos CALVO de Luxembourg du 20 juillet 2011,

comparant par Maître Benoît ARNAUNE-GUILLOT, avocat à la Cour à
Luxembourg,

                                            et:

1) la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à
L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit LISÉ,

comparant par Maître Marc KERGER, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

défendeur sur intervention aux fins du susdit exploit CALVO du 20 juillet 2011,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 20 mars 2012.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 5 août 2009, A a fait convoquer la société B sàrl. devant le tribunal
du travail de Luxembourg pour voir déclarer son licenciement avec préavis du 13
juin 2008 abusif et s’entendre condamner à lui payer 17 684,80 € à titre de
préjudice matériel et 13 263,60 € à titre de préjudice moral.

A a été engagé par B sàrl. le 23 octobre 2003 en qualité d’ouvrier affecté au poste
de chef de partie.

Un jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 22 février 2011 a reçu les
demandes de A et de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG , les a
dit non fondées et en a débouté.

Par exploit du 25 mars 2011, A a régulièrement relevé appel du jugement du 22
février 2011 et demande de le réformer. Par exploit du 20 juillet 2011, A a mis en
intervention l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG .

Il y a lieu de joindre les deux appels et d’y statuer par un seul et même arrêt.

L’appelant fait valoir que la lettre de motivation du 23 juillet 2008 ne
correspondrait pas aux exigences de précision requis par la loi.

Ne contestant pas les avertissements énoncés dans cette lettre, A soutient qu’à part
les faits faisant l’objet de ces avertissements, il n’y aurait pas d’élément nouveau et

                                           2
les reproches formulés à son égard dans la lettre de motivation seraient tous
couverts par ces avertissements. Il n’y aurait en l’espèce aucune cause réelle et
sérieuse sur laquelle reposerait le licenciement qui devrait être déclaré abusif.

En ordre subsidiaire, les faits invoqués par l’employeur à l’appui du licenciement
seraient formellement contestés et ne seraient pas établis ni prouvés.

A demande de déclarer le licenciement abusif et réclame en instance d’appel les
mêmes montants que ceux réclamés en première instance à titre de dommages et
intérêts pour préjudices matériel et moral. Il demande encore la majoration du taux
légal.

B sàrl. demande la confirmation pure et simple du jugement entrepris.

En ordre subsidiaire, l’intimée offre de prouver par témoins les faits à la base du
licenciement libellés dans la lettre de motivation et dans les différents
avertissements.

A demande le rejet de cette offre de preuve au motif que les faits y invoqués sous
les points 1, 2 et 5 ont déjà fait l’objet d’avertissements adressés au salarié
respectivement le 30 juin 2004, 6 mars 2007 et 6 juin 2008, et ne peuvent dès lors
être sanctionnés une deuxième fois par le licenciement. Le fait du 8 juillet 2008
libellé sub 4 serait postérieur au licenciement du 13 juin 2009 et les points 3, 6 et 7
manqueraient de la précision requise par la loi, aucun jour ni aucun mois n’y étant
explicitement spécifiés. Le seul fait qui n’aurait pas fait l’objet d’un avertissement
ne serait pas suffisamment réel et sérieux pour justifier un licenciement.

Par ailleurs, les témoins cités, à savoir C, associé unique et seul gérant de B sàrl. et
D, gérant administratif de la société depuis décembre 2010, ne pourraient déposer
étant à considérer comme parties au litige.

En analysant les motifs du licenciement contenus dans la lettre de motivation du 23
juillet 2008, la Cour constate que les faits sous la rubrique « Arrivées tardives sur
chantier », à savoir auprès du client E à Bertrange et F à Bascharage ont fait l’objet,
suivant les termes mêmes de la lettre de motivation, d’avertissements
respectivement oraux ou écrits. La Cour constate encore que la lettre de motivation
fait état de trois avertissements écrits sans fournir de précision quant à la date ou
quant au contenu de ces trois avertissements.

Quant à la rubrique « Lenteur dans les prestations de travail », les faits y décrits en
ce qui concerne le chantier G à Bridel et celui du bâtiment des pompiers à Keispelt
manquent de la précision élémentaire requise par la loi étant donné qu’il ne peut
être décelé dans cette description la nature exacte des travaux effectués ou à

                                           3
effectuer. En ce qui concerne le chantier Résidence H il est marqué « pose d’un
déversoir » sans autre précision quant à la nature exacte et l’envergure de ce travail.

Ces faits doivent dès lors être écartés.

Il en est de même dans la rubrique « Non respect des horaires de travail » du fait,
concernant le chantier rue de Muehlenweg, où l’appelant aurait apparemment été vu
dans un café en état d’ébriété, sans qu’il a été indiqué de date, même
approximative, (la lettre de motivation mentionne « Luxembourg 2007 »), et sans
que le lieu où se trouvait ce café ou éventuellement son nom ont été précisés, ce qui
rend une éventuelle contre-preuve impossible.

Il reste finalement le fait du 8 juillet 2008, où A aurait été vu avec le véhicule de la
société à 11.50 heures à Reckenthal où il se serait apprêté à aller manger.

Le contrat de travail du 21 octobre 2003 prévoit un horaire de travail normal de huit
heures par jour.

A supposer que A ait dépassé le temps de pause de plus ou moins dix minutes, ce
qui ne résulte pas du libellé de la lettre de motivation, ce fait n’est pas suffisant,
même en tenant compte des avertissements sous la rubrique « Arrivées tardives sur
chantier », dont le libellé manque également de précision quant à la durée des
éventuels retards, pour justifier un licenciement.

La Cour constate que c’est à tort que les juges de première instance ont admis
comme avérés les faits faisant l’objet de la motivation du licenciement, étant donné
qu’ils sont formellement contestés par le salarié dans la requête introductive
d’instance.

L’offre de preuve présentée en instance d’appel par B sàrl. est à déclarer
irrecevable.

Il convient dès lors de réformer le jugement entrepris et de déclarer le licenciement
avec préavis de A du 13 juin 2008 abusif.

A réclame en instance d’appel à la société B sàrl. les montants de 17 684,80 € à
titre de préjudice matériel et 13 263,60 € à titre de préjudice moral.

A a été au service de B sàrl. du 15 novembre 2003 au 13 juin 2008 et, né le 1er
septembre 1980, était âgé de 27 ans au moment du licenciement. Il n’a versé aucune
pièce selon laquelle il ait activement recherché un emploi.

Ayant bénéficié d’un préavis de deux mois, il n’y a dès lors pas lieu de lui allouer
des dommages et intérêts pour préjudice matériel.

                                           4
Eu égard aux éléments de la cause, il y a lieu d’allouer à A le montant de 750 € à
titre de dommage moral.

Il convient partant de réformer le jugement entrepris et de condamner B sàrl. à
payer à A le montant de 750 € à titre de dommage moral, cette somme avec les
intérêts légaux à partir de la demande en justice, 5 août 2009, jusqu’à solde.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG demande principalement la
condamnation de B sàrl. au montant de 21 067,68 € avancé à A à titre d’indemnités
de chômage, subsidiairement il demande le remboursement de ce montant de la part
de A.

Etant donné que la demande de A en paiement de dommages et intérêts pour
préjudice matériel a été déclarée non fondée, l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG doit être débouté de sa demande à l’égard de B sàrl. Il doit encore
être débouté de sa demande à l’encontre de A, le paiement des indemnités de
chômage n’étant pas intervenu par provision.

A réclame une indemnité de procédure de 2 000 €. Bsàrl. réclame une indemnité de
procédure de 1 000 €.

Ces demandes sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile sont à
déclarer non fondées, les parties appelante et intimée ne justifiant pas en quoi il
serait inéquitable de laisser à leur charge les frais par elles exposés non compris
dans les dépens.

                             PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le déclare fondé ;

réformant :

déclare abusif le licenciement avec préavis de A du 13 juin 2008 ;

                                         5
dit que A a droit au montant de 750 € à titre de dommage moral et condamne B
sàrl. à payer à A le montant de 750 €, cette somme avec les intérêts légaux à partir
de la demande en justice, 5 août 2009, jusqu’à solde ;

dit la demande de A en paiement de dommages et intérêts pour préjudice matériel
non fondée et en déboute ;

dit la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG tant à
l’égard de B sàrl. que de Anon fondée et en déboute ;

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

dit la demande en majoration du taux légal et en exécution provisoire de l’arrêt non
fondée et en déboute ;

condamne Bsàrl. aux frais et dépens des deux instance.

                                         6
"


text:
               Exempt- appel en matière de droit du travail

         Audience publique du vingt-six avril deux mille douze

Numéro 36831 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, premier conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                        Entre:

J.), demeurant à F-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 23 novembre 2010,

comparant par Maître Roy REDING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                           et:

1) la société à responsabilité limitée SOC.1.) s.à r.l., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

2) F.), demeurant à L-(…),

intimés aux fins du prédit exploit ENGEL,

sub 1 et 2 ) comparant par Maître Christiane GABBANA, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg.

                 --------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

J.), aux services de la société SOC.1.) en sa qualité de conceptrice-
graphiste depuis le 14 mars 2001, a été licenciée avec effet immédiat par
son employeur par courrier recommandé du 3 mars 2010.

Par jugement du 19 octobre 2010, le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette a
déclaré régulier le licenciement et débouté la salariée de ses demandes de
même que la société de sa demande reconventionnelle en dommages-
intérêts du chef de préjudice subi en raison des agissements de la salariée.
Il a en outre donné acte à F.) de son intervention volontaire au litige tendant
à la condamnation de la requérante à la rétrocession des parts sociales, l’a
déclarée fondée et condamné J.) à lui rétrocéder les 25 parts sociales
qu’elle détient dans le capital de la société SOC.1.), sous peine d’une
astreinte de 500 € par jour de retard à commencer à courir à partir du
deuxième mois suivant la notification du jugement. Il a enfin condamné J.) à
payer à la société une indemnité de procédure de 800 € et à supporter les
frais et dépens de l’instance.

Par exploit d’huissier du 23 novembre 2010, J.) a régulièrement relevé
appel du jugement. Elle conclut à se voir déchargée de toutes les
condamnations prononcées à sa charge.
Les intimés concluent à la confirmation du jugement et à se voir allouer
chacun une indemnité de procédure de 1.500 €.

I. Le licenciement

Dans la lettre de résiliation avec effet immédiat du 3 mars 2010, la société
reproche à la salariée d’avoir accompli des actes de concurrence déloyale à
son égard. Il lui est fait grief d’avoir créé le 3 décembre 2009 une société
SOC.2.) sàrl dont l’objet social est strictement identique à celui de la société
employeuse, société dans laquelle J.) est l’associée majoritaire et dont elle
assure la gérance. Cette société SOC.2.) est active sur le web et y présente
toute une gamme de produits élaborés selon une liste de prix applicable dès
le mois de février 2010, de même que toutes les coordonnées nécessaires
pour la contacter. L’employeur y fait encore état de ce qu’en signe de
confiance, il lui avait offert en juillet 2009 25 parts sociales qu’il lui demande
de lui restituer.

Le tribunal du travail a retenu que la salariée soutenait avoir dès le mois de
janvier 2010 informé l’employeur de son projet de créer sa propre société et
même proposé une collaboration, qu’elle contestait cependant avoir d’ores
et déjà exercé une activité concurrentielle, J.) soutenant que son activité n’a
pas dépassé le stade préparatoire autorisé d’une future activité
professionnelle.

                                     2
Il a retenu sur base des pièces versées que la nouvelle société était active
sur internet sous le site www.SOC.2.).lu et qu’elle avait fait distribuer dans
des restaurants des sets de tables couponites avec des coupons de
réduction. Il a conclu à l’existence d’une activité de concurrence déloyale et
déclaré le licenciement justifié.

L’appelante critique la précision de la lettre de licenciement. Elle réitère
avoir dès le 5 janvier 2010 informé l’employeur de la constitution de la
société de sorte que ce dernier ne saurait faire valoir n’en avoir été informé
que le 27 février 2010. Elle conteste avoir dès le mois de février exercé une
activité commerciale de même que d’avoir procédé à la distribution de sets
de table. Elle fait valoir que la mention 02/2010 imprimée sur les sets de
table ne signifie pas, ainsi que retenu par le tribunal, que ces sets auraient
été distribués au mois de février 2010, mais qu’il s’agirait de la deuxième
édition desdits sets pour 2010, distribués après le licenciement du 3 mars
2010. Elle conteste que le site internet ait été opérationnel dès le mois de
février 2010. Elle précise que le bon de commande concernant cette
deuxième livraison date du 4 mai 2010.

L’intimée fait valoir que la salariée lui a fait part le 5 janvier 2010 de la
création future d’une société, mais non pas de sa création déjà réalisée.
Elle se réfère à la motivation du jugement pour en demander la
confirmation. Elle insiste sur le fait que l’existence du site internet ensemble
la possibilité offerte de passer des commandes selon les modalités
renseignées sur ledit site est une activité concurrentielle et que si aucune
commande ne pouvait être passée via le site, elle pouvait l’être via fax et
mail.

C’est tout d’abord à tort que l’appelante critique, d’ailleurs pour la première
fois en instance d’appel, la précision de la lettre de licenciement dès lors
que l’employeur y détaille les griefs qui lui sont adressés fondés sur l’activité
concurrentielle à la société employeuse par la société SOC.2.) dont la
salariée détient la majorité du capital social et en assume la gérance,
activité établie au regard de l’existence d’une adresse internet
www.SOC.2.).lu qui propose une gamme de services élaborés suivant une
liste de prix applicable dès le mois de février 2010.

Ni la salariée, ni les juridictions n’ont ainsi pu se méprendre sur l’objet et la
portée des reproches adressés à l’appelante. Le moyen est à rejeter.

L’unique moyen de l’appelante consiste à soutenir qu’elle n’a pas exercé
d’activité concurrentielle à celle de son employeur et de l’avoir informé dès
le mois de janvier 2010 de la création de sa propre société.
Cette dernière assertion n’est - abstraction faite de sa pertinence quant aux
conséquences à en tirer, la Cour supposant que la salariée entend par ce

                                     3
biais établir que l’employeur dument informé aurait acquiescé à l’exercice
de cette activité concurrentielle - pas établie dès lors que la société intimée
admet que le sieur F.), responsable de la société employeuse, a été informé
au début du mois de janvier 2010 de la création prochaine d’une telle
société, mais non pas de sa création déjà accomplie. La société SOC.2.) a
en effet été créée par acte notarié du 3 décembre 2009. (pièce 9 farde de
l’intimée) L’intimée n’est par ailleurs pas contredite en ses affirmations
lorsqu’elle soutient avoir appris la constitution de la société SOC.2.) par une
mention ayant figuré dans un quotidien luxembourgeois parue le 27 février
2010. (pièce 11 de l’intimée).Le contenu du site internet wwwSOC.2.).lu tel
qu’il se présentait le 2 mars 2010 fait l’objet de la pièce 13 de l’intimée.

Le tribunal du travail a tenu pour établie l’activité concurrentielle en raison
de la livraison de sets de table portant la mention 02/ 2010, la juridiction en
déduisant qu’elle a dû être effectuée au mois de février 2010. Les pièces
versées par l’appelante contredisent cependant cette conclusion : la
mention figurant sur les sets de table se réfèrent non pas à la date de la
livraison, mais à la deuxième commande passée le 15 juillet 2010 par la
société SOC.2.) auprès de son fournisseur. (pièces 4 et 5 de la farde de 5
pièces de l’appelante)

L’interdiction pour le salarié d’exercer durant sa relation de travail une
activité concurrente à celle de son employeur relève de son obligation de
loyauté envers celui-ci et de l’exécution de bonne foi des conventions.
Admettre une telle activité reviendrait à permettre au salarié de ne pas
consacrer toute son énergie à l’activité pour lequel il est rémunéré et à
miner la relation de confiance, mais également de subordination juridique
du salarié envers l’employeur, ce dernier étant légitimement en droit de
craindre de possibles conflits d’intérêts dans le chef de son subordonné.

Les parties ne discutent pas que le créneau exploité par la société SOC.2.)
se trouvait en concurrence direct avec celui de la société employeuse.
L’objet des deux sociétés est identique ( pièces 7 et 8, article 2 des sociétés
concernées, farde de l’intimée)

C’est à tort que l’appelante entend voir dire que l’existence d’une activité
concurrentielle ne serait établie que pour autant que l’employeur démontre
la réalisation d’actes de commerce, en l’espèce la vente de produits
similaires par la société SOC.2.).

L’activité concurrentielle débute dès l’offre faite par le commerçant à la
clientèle, cette offre pouvant, tel qu’en l’espèce, se faire moyennant la
création d’une adresse internet librement accessible aux internautes. Il
ressort par ailleurs des pièces versées que la société y a proposé toute une
panoplie de produits dont il n’est pas contesté qu’ils sont également offerts
en vente par la société intimée, y compris une liste de prix téléchargeable. Il

                                    4
n’est dans ces conditions pas nécessaire que l’intimée établisse au surplus
que cette offre ait été suivie d’une acceptation par les clients. L’appelante
admet d’ailleurs (voir note de plaidoiries versée en première instance) que
le client potentiel intéressé pouvait la joindre sur le numéro de téléphone
indiqué sur le site internet « afin qu’elle puisse les recontacter
ultérieurement ». Ce site que l’appelante soutient à tort ne pas avoir été
opérationnel dès le mois de février 2010 mentionnait par ailleurs l’adresse
de la société, son numéro de téléphone, le numéro de l’autorisation
d’établissement et de TVA ainsi qu’un compte bancaire.

C’est partant à raison et par une motivation que la Cour d’appel fait sienne
que le tribunal du travail a retenu que l’employeur était en droit de procéder
au licenciement avec effet immédiat de la salariée, la rupture de la relation
de confiance ayant rendu immédiatement et irrémédiable la continuation
des relations de travail.

L’appel de la salariée n’est pas fondé.

II. La rétrocession des parts

Le tribunal du travail a donné acte à F.) de son intervention volontaire au
litige tendant à la condamnation de la requérante à la rétrocession des parts
sociales, l’a déclarée fondée et condamné J.) à lui rétrocéder les 25 parts
sociales qu’elle détient dans le capital de la société SOC.1.), sous peine
d’une astreinte de 500 € par jour de retard à commencer à courir à partir du
deuxième mois suivant la notification du jugement

L’appelante conclut, par réformation, à l’irrecevabilité sinon au rejet de la
demande dès lors que dans l’acte de cession du 10 juillet 2009, il est stipulé
que la rétrocession se fera en faveur de la société et non pas de F.). Ce
dernier qui a cédé ses parts parle d’une erreur matérielle et de ce qu’il était
dans l’intention des parties de faire bénéficier le cédant de la rétrocession,
la société ne pouvant détenir ses propres parts.

La demande de F.) relève de la compétence d’ordre public des juridictions
du travail dès lors que l’acte de cession prévoit que lors de la cessation de
l’activité salariale chez SOC.1.), les parts seront revendues à SOC.1.) au
prix de la cession. Il s’agit partant d’une demande d’exécution d’une
obligation née de l’exécution du contrat de travail, la fin des relations de
travail en constituant l’aboutissement.

C’est à bon droit que l’intimé soutient que l’intention des parties était de voir
rétrocéder les parts en faveur du cédant, toute autre interprétation de la
convention ne donnant de sens. Le moyen d’irrecevabilité de l’appelante est
à écarter.

                                     5
Le jugement dont appel est à confirmer.

III. Les indemnités de procédure

Le jugement du tribunal du travail est à confirmer en ce que J.) a été
condamnée à verser à la société une indemnité de procédure de 800 €.

Les demandes respectives des parties intimées en allocation d’une
indemnité de procédure de 1.500 € chacune pour l’instance d’appel sont
cependant à rejeter faute pour elles de justifier de l’iniquité requise par
l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                            PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé ;

confirme le jugement du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette du 19 octobre
2010 ;

rejette les demandes en indemnité de procédure ;

condamne J.) aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de
Maître Christiane Gabbana, avocat constituée, sur ses affirmations de droit
qu’elle en a fait l’avance.

                                   6
"