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                              Arrêt civil

Audience publique du mercredi, vingt et un janvier deux mille neuf.

Numéro 32974 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                 Entre:

1)       A1,

         A2,

les deux ayant repris l’instance engagée par feue C,

2) D,

3) E,

4) F,

5) G,

6) H,

7) I,

8) J,

9) K,

10) L,

11) M,

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Josiane
GLODEN en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Esch-sur-Alzette en date du 26 juin 2007,

comparant par Maître X, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
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                                      et:

1) N,

2) O, agissant en sa qualité d’administratrice légale de ses enfants P, Q et R,

3) S,

4) T,

5) U,

6) V,

7) W,

intimés aux fins du prédit exploit GLODEN,

comparant par Maître Y, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.
                       ---------------------------------
                    LA COUR D'APPEL :

Par exploit du 4 octobre 1999, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L et M, ci-après les
consorts A-M, en leur qualité d’héritiers de Z, avaient donné assignation aux
héritiers de O, pour voir dire que sur base du contrat de mariage conclu en
date du 10 février 1936 entre les futurs époux Z et O, ils auraient de manière
exclusive droit au produit de la licitation publique du 23 novembre 1988
augmenté des intérêts, sous la déduction de la somme de 30.000.- francs.

Ils font valoir que Z a apporté en communauté différents immeubles et que
le contrat prévoit qu’au cas où le couple n’a pas d’enfants ou de
descendants, et en cas de prédécès de Z, les héritiers de O sont obligés de
céder aux héritiers de Z les immeubles qu’il a apportés, moyennant paiement
par les héritiers de Z de la somme de 30.000.- francs.

Les immeubles ont été vendus en 1988, de sorte que le produit de la vente,
bloqué en compte bancaire, leur reviendrait

Le contrat de mariage litigieux stipule en ses articles un à trois ce qui suit :

« Erster Artikel
Als Norm der Civilbedingungen ihrer Ehe erwählen die zukünftigen
Eheleute die gesetzliche Gütergemeinschaft.
Zweiter Artikel
Der Bräutigam mobiliarisiert und bringt in die zukünftige
Gütergemeinschaft ein die nachbezeichneten ihm zugehörigen Immobilien
und zwar :
Auf dem Gebiete der Gemeinde ….
Sektion C von ….
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1) Ein Wohnhaus mit Scheune, Stallung, Schuppen, Garten, Ackerland,
Platz, und Dependenzien gelegen im Dorfe …, eingetragen im Kataster wie
folgt :
XX.
XX
XX.
XX.
2) Ein Ackerstück, XX.
3) Ein Ackerstück, XX
Die Brautleute schenken sich gegenseitig und unwiderruflich zu Gunsten
des Längstlebenden von ihnen für den Fall, dass beim Ableben des
Zuerststerbenden keine Kinder oder Descendenten aus ihrer Ehe vorhanden
sein werden, die lebenslängliche Nutzniessung an dem gesamten Nachlasse
des Zuerststerbenden.
Stirbt der Bräutigam vor der Braut ohne Kinder aus dieser Ehe zu
hinterlassen, so sind die Erben der Braut nach ihrem Ableben verpflichtet,
die ihr zustehenden Rechte an den mobiliarisierten Grundgütern an die
Erben des Bräutigams abzutreten gegen eine Entschädigung von
dreissigtausend Franken, beabsichtigt die Braut jedoch sich wieder zu
verheiraten kann die Nutzniessung an den mobiliarisierten Grundgütern nur
mit der Zustimmung der Eltern respektiv eines der Ueberlebenden ausgeübt
werden, wird diese Zustimmung verweigert, ist die Braut verpflichtet ihre
Rechte an den mobiliarisierten Grundgütern an die Erben des Bräutigams
abzutreten, gegen eine Entschädigung von dreissigtausend Franken.
Stirbt die Braut vor dem Bräutigam ohne dass Kinder oder Descendenten
aus ihrer Ehe vorhanden sind, so schenkt sie ihm ausser der obigen
Nutzniessung die ihr zugehörige Hälfte an den mobiliarisierten
Grundgütern zum vollen Eigentume, den Erben der Braut werden alsdann
eine Entschädigung von dreissigtausend Franken ausbezahlt.
Falls jedoch Kinder beim Tode des Zuerststerbenden aus der einzugehenden
Ehe vorhanden sein werden, so soll es bei den gestzlichen Bestimmungen
bewendet bleiben.
Die Brautleute nehmen gegnseitig sämtliche stipulationen dieser Schenkung
ausdrücklich an. »
La stipulation relative aux effets de la clause d’ameublissement en cas du
prédécès de Z est nommée « clause d’acquisition » par les parties.

Le 23 novembre 1988, par acte passé devant le notaire Christine
DOERNER, O ainsi que les héritiers de Z vendent les immeubles apportés
en communauté. L’acte de vente indique qu’en vertu du contrat de mariage
du 10 février 1936, les immeubles sont des biens dépendant de la
communauté des époux Z- O et que O avait la pleine propriété de sa moitié
de la communauté et la nue-propriété de l’autre moitié. Selon le même acte,
les héritiers de Z possédaient la nue-propriété de la moitié des immeubles en
cause. L’acte notarié contenait donc une erreur manifeste.

Pour rejeter la demande le tribunal a retenu que par l’effet de cette licitation,
les immeubles apportés par le mari ont quitté le patrimoine de O avant son
décès et ne faisaient plus partie des biens dépendant de sa succession de
sorte que la clause d’acquisition ne pourrait plus s’appliquer. Son exécution
serait devenue impossible suite au concours des héritiers de Z à la vente. Le
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contrat de mariage ne prévoirait pas le report du prix de vente sur les droits
des héritiers et au moment de l’acte de vente aucune novation ne se serait
produite. La clause ne serait pas nulle, ni annulable. Les premiers juges ont
décidé que le produit de la licitation avec les intérêts échus serait à répartir
par moitié entre les deux groupes d’héritier

Ce jugement a été entrepris le 28 juin 2007 par C, D, E, F, G, H, I, J, K, L et
M.
Un acte de reprise d’instance a été notifié le 19 mars 2008 à la suite du décès
de C, par A1 et A2.

A l’appui de leur recours les appelants font valoir qu’au moment du décès
de Z il était certain que les conditions suspensives insérées dans le contrat de
mariage étaient devenues des conditions pures et simples et que les héritiers
de O étaient obligés de céder aux héritiers de Z les immeubles qu’il a
apportés en communauté. Lors de la licitation, les héritiers de Z n’auraient
pas renoncé à leurs droits dans le contrat. L’obligation des héritiers de O
serait restée réalisable par équivalent. Le produit de la vente se serait
retrouvé jusqu’au dernier centime dans la succession de O. Selon les
appelants encore « s’il devait être admis une quelconque impossibilité de
réaliser la clause d’acquisition à la suite de la licitation du 23 novembre
1988, quod non, encore n’y aurait-il lieu d’y voir que l’intention de nover ».
Au moment de la licitation, O aurait décidé, en accord avec les appelants, de
changer l’objet de l’obligation pesant sur elle en substituant une dette de
somme d’argent à celle d’un corps certain procédant ainsi à une novation par
changement d’objet sinon à une modification de l’obligation initiale.
Ce serait encore à tort que les premiers juges auraient décidé le partage des
intérêts. Ces intérêts devraient leur revenir exclusivement.

Les héritiers de O , N, O, agissant en sa qualité d’administratrice légale de
ses enfants P,Q et R, S, T, U, V et W, ci-après les consorts N-W, déclarent
interjeter appel incident au motif que le tribunal n’a pas prononcé la nullité
de la clause d’acquisition pour constituer un pacte sur succession future et
encore au motif que les intérêts ont été partagés par moitié.

Par la clause du contrat de mariage, les époux auraient, contrairement à
l’article 1389 du Code civil, fait une convention de nature à changer l’ordre
légal des successions. Cette clause serait nulle d’une nullité absolue. Dans le
cas où la nullité de la clause ne serait pas prononcée, elle ne serait pas à
appliquer dès lors qu’elle ne pourrait jouer que si, au jour du décès de O des
immeubles provenant de Z se seraient retrouvés dans sa succession. Suite à
la licitation, les immeubles auraient quitté son patrimoine. La licitation
aurait rendu la clause sans objet et sans cause. La vente n’aurait pas pu se
faire sans l’accord des nus-propriétaires. En consentant à la vente, ceux-ci
auraient renoncé à la clause litigieuse. L’acte de licitation, qui était une
vente pure et simple, ne reprendrait pas la clause litigieuse. Après la
licitation, le produit de la vente aurait pu être partagé par moitié entre les
deux groupes d’héritiers, cependant comme O était titulaire de l’usufruit,
elle avait droit aux intérêts de sorte que le capital fut placé sur un compte du
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notaire. Lors de son décès, son usufruit sur la moitié des fonds provenant de
la succession de son époux par le jeu du contrat de mariage s’était éteint de
sorte que la moitié en pleine propriété serait revenue aux héritiers de Z.
Ceux-ci seraient néanmoins étrangers à la succession de O et n’auraient
aucun droit à y faire valoir. A la suite de décès de O le notaire aurait procédé
à un partage selon les règles du partage et non pas suivant le jeu de la clause
d’ameublissement. O n’aurait jamais émis la volonté de procéder à une
novation, ni à une modification ou aménagement. Une obligation par
équivalent n’existerait pas.

Pour ce qui est des intérêts O aurait droit aux intérêts sur le produit global
de la vente jusqu’à son décès en application du contrat de mariage. Ce ne
serait qu’après son décès que les intérêts seraient à partager par moitié.

Les consorts A-M soulèvent l’irrecevabilité de l’appel incident pour autant
qu’il a trait à la validité de la clause d’acquisition au motif qu’ils ne seraient
pas lésés par le dispositif du jugement de première instance. La clause dont
s’agirait ne ressortirait pas d’un pacte sur succession future, mais
constituerait un contrat post mortem. A la suite du décès de Z, ses héritiers
seraient devenus titulaires d’un droit subjectif, actuel et certain. Si la clause
d’acquisition devait être annulée, cette annulation entraînerait l’annulation
de la clause d’ameublissement dans son ensemble pour en constituer la
cause déterminante. Il aurait été de l’intention des époux Z- O de pallier au
déséquilibre économique subi par les héritiers A-M suite à la clause
d’ameublissement et O en prélevant seulement les intérêts sans toucher au
capital aurait observé la ratio legis du contrat. Elle aurait placé le produit de
la licitation sur un compte bancaire intitulé « O, Les Héritiers ». Ce qui
importait dans l’intention des parties n’était pas la transmission d’un bien
immobilier précis, mais la sauvegarde d’un équilibre patrimonial.

Les consorts N-W concluent à la recevabilité de leur appel incident. Selon
eux l’annulation de la cause d’acquisition ne saurait exercer une quelconque
influence sur la clause d’ameublissement. A titre subsidiaire, ils sollicitent la
réévaluation de l’indemnité initiale de 30.000.- francs à la date du partage à
intervenir sinon subsidiairement au 24 décembre 1996, jour du décès de O,
avec les intérêts légaux jusqu’au jour du partage à intervenir.

Les consorts A-M s’opposent à toute réévaluation.

Le jugement entrepris ayant été signifié le 5 juin 2007, l’appel du 28 juin
2007 est recevable.

Les consorts A-M opposent une fin de non-valoir à l'appel incident des
consorts N-W consistant à dire que cet appel serait irrecevable au motif que
les appelants par incident, qui auraient obtenu gain de cause en première
instance sur l'un des fondements subsidiaires invoqués n'auraient pas intérêt
à entreprendre le jugement pour la seule raison que le juge de première
instance n'aurait pas retenu à l'appui de sa demande la base première
avancée, à savoir le pacte sur succession future.
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Ce soutènement n'est pas fondé dès lors qu'il est de principe que lorsqu'une
partie a saisi le juge de conclusions qui dans le dispositif, contiennent des
postulations principales et subsidiaires et que le tribunal a admis les
secondes, tout en rejetant les premières, cette partie est recevable à appeler
du jugement (Dalloz, Procédure civile et commerciale, éd.1956, vo appel, no
273 et pandectes belges, vo conclusions, no 32).

Ceci est d'autant plus vrai, s’il s’agit, comme en l’espèce, d’un appel
incident à la suite d’un appel principal qui soumet à la Cour d'appel
l’entièreté du litige. L’appel incident est donc recevable.

Dans un intérêt de logique juridique, il convient d’examiner en premier lieu
la nullité de la clause d’acquisition, qualifiée de pacte sur succession future
par les intimés.

Il n’est pas soutenu que les époux Z- O aient lors de l’introduction de la loi
du 4 février 1974 portant modification de la législation sur les régimes
matrimoniaux usé de la faculté de procéder à un changement de leur régime.
La Cour doit donc admettre que leur régime restait soumis aux dispositions
citées.

L’ancien article 1505 du Code civil, applicable au moment de la conclusion
du contrat de mariage du 10 février 1936 édictait : « Lorsque les époux ou
l'un d'eux font entrer en communauté tout ou partie de leurs immeubles
présents ou futurs, cette clause s'appelle ameublissement. »

L’ameublissement est donc une convention par laquelle les futurs époux
font entrer en communauté un ou plusieurs immeubles qui, d’après la loi,
devraient leur rester propres et les époux qui décidaient d'être assujettis à ce
régime pouvaient ainsi, dans leur volonté de favoriser l'extension de l'actif
commun, aller au-delà de ce que prévoyait la loi. Cessant d’être la propriété
du futur époux, les immeubles ameublis sont soumis au régime ordinaire de
l’affectation à la communauté.

Selon les intimés, la «clause d’acquisition» constituerait un pacte sur
succession future prohibée. La prohibition des pactes sur succession future
constitue une interdiction de modifier conventionnellement la dévolution
successorale. Dans l'expression pacte sur succession future on peut englober
toutes les stipulations ayant pour objet d'attribuer un droit privatif sur tout
ou partie d'une succession non ouverte et on la définit généralement en une
convention qui intervient en considération d'une succession non encore
ouverte, et par laquelle l'une des parties se fait attribuer ou abdique des
droits purement éventuels dans cette succession.

La sanction essentielle de la prohibition des pactes sur succession future est
la nullité absolue de l'acte, en raison des motifs d'ordre public sur lesquels
repose la règle (Jurisclasseur Civil, sub art.1126 à 1130, fasc.2, n° 72).

Or en l’occurrence, la clause n’a pas pour effet d’intervenir dans la
dévolution successorale, mais de préciser uniquement que les héritiers de Z
avaient le droit de reprendre dans la communauté les droits relatifs aux
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immeubles qui étaient originairement ses propres après paiement d’une
indemnité.

Une telle clause ne constitue pas un pacte sur succession future, mais une
application spécifique des anciens articles 1509 et 1525 du Code civil qui
accordaient à l'époux ayant ameubli un héritage la faculté, lors du partage,
de le retenir en le précomptant sur sa part pour le prix qu'il vaudrait alors.
Ses héritiers avaient d’après le texte de loi le même droit.

Il suit des considérations qui précèdent que le choix de la clause
d’ameublissement permettait une attribution préférentielle des immeubles,
objets de la clause d’ameublissement, à l’époux propriétaire originaire et à
ses héritiers en les précomptant sur leur part. Cette attribution préférentielle
dans le chef des héritiers, voulue par le législateur, ne constitue pas un pacte
sur succession future, mais une modalité de liquidation en cas de partage,
validée par la loi, la volonté du législateur et celle des futurs époux étant de
conserver les biens dans la famille d’origine. Le contrat de mariage, vu la
donation réciproque, retardait uniquement le retour familial jusqu’au décès
de O .

La clause de prélèvement moyennant indemnité est au demeurant également
prévue par l’article 1511 actuel du code civil.

En l’espèce, le retour à la famille d’origine est stipulé en conformité avec
l’article 1509 ancien du code civil, mais l’évaluation des biens devait se
faire selon une formule préconstituée qui devait favoriser les héritiers de Z
dès lors que l’évaluation devait se faire à une date déterminée à un prix fixé
d’avance en 1936.

Il est constant en cause que Z est décédé le ….. Par son décès il a été mis fin
à la communauté au vœu de l’article 1441 du code civil. A ce moment aussi
sa succession s’est ouverte en ce sens que par le jeu de la dévolution
successorale les droits aux biens propres de Z et à ceux lui revenant de la
communauté Z- O devaient échoir à ses héritiers. Toutefois par le contrat de
mariage et la donation - Die Brautleute schenken sich gegenseitig und
unwiderruflich zu Gunsten des Längstlebenden von ihnen für den Fall, dass
beim Ableben des Zuerststerbenden keine Kinder oder Descendenten aus
ihrer Ehe vorhanden sein werden, die lebenslängliche Nutzniessung an dem
gesamten Nachlasse des Zuerststerbenden, - ils n’avaient droit jusqu’au
décès de O qu’à la nue-propriété ou à un droit sur la nu-propriété, l’usufruit
sur les biens ayant été donné à O. La liquidation de la communauté était de
même suspendue jusqu’au décès de O : Stirbt der Bräutigam vor der Braut
ohne Kinder aus dieser Ehe zu hinterlassen, so sind die Erben der Braut
nach ihrem Ableben verpflichtet, die ihr zustehenden Rechte an
den mobiliarisierten Grundgütern an die Erben des Bräutigams abzutreten
gegen eine Entschädigung von dreissigtausend Franken .

L’agencement du contrat de mariage, l’utilisation des termes « die Erben des
Bräutigams » et surtout le paragraphe «Stirbt die Braut vor dem Bräutigam
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ohne dass Kinder oder Descendenten aus ihrer Ehe vorhanden sind, so
schenkt sie ihm ausser der obigen Nutzniessung die ihr zugehörige Hälfte an
den mobiliarisierten Grundgütern zum vollen Eigentume, den Erben der
Braut werden alsdann eine Entschädigung von dreissigtausend Franken
ausbezahlt »..……… démontre que lors de la dissolution de la communauté
par suite du décès, tous les droits aux biens ameublis devaient revenir à la
famille A-M. Cette interprétation est corroborée par la disposition prise pour
le cas de remariage de l’épouse : ………….beabsichtigt die Braut jedoch
sich wieder zu verheiraten kann die Nutzniessung an den mobiliarisierten
Grundgütern nur mit der Zustimmung der Eltern respektiv eines der
Ueberlebenden ausgeübt werden, wird diese Zustimmung verweigert, ist die
Braut verpflichtet ihre Rechte an den mobiliarisierten Grundgütern an die
Erben des Bräutigams abzutreten, gegen eine Entschädigung von
dreissigtausend Franken.

Cette stipulation démontre sans le moindre doute que l’épouse ne devait
garder en cas du prédécès du mari que l’usufruit et non pas la moitié en
pleine propriété des biens ameublis.

Les parties n’ont pas conservé les biens en nature jusqu’au décès de O, mais
ont procédé en commun le 23 novembre 1988 à une licitation immobilière
sans que le produit de la vente ne fût répartie entre parties. Conformément
aux développements qui précèdent, l’acte de vente indique à bon escient
comme partie venderesse O et les héritiers de Z. Les droits que O tirait des
immeubles provenant de Z se limitaient néanmoins à l’usufruit. O n’était à
ce moment déjà plus propriétaire en pleine propriété de la moitié des biens
vendus. Par suite du décès de Z et au vœu du contrat de mariage, elle n’avait
plus que l’usufruit sur la totalité des biens.

Le prix de vente fut placé et O a touché les intérêts sur la somme placée,
ceci en exécution du contrat de mariage, l’usufruit n’ayant pas été évalué. O
n’a jamais touché au capital, mais a, comme c’était son droit recueilli les
intérêts sur le capital placé. Ces intérêts lui revenaient jusqu’au jour de son
décès le 24 décembre 1996.

La vente intervenue n’a pas entraîné dans le chef des consorts A-M la perte
de leurs droits, la doctrine (cf Planiol et Ripert, Régimes matrimoniaux no
1008 et ss) considérant le droit de reprise de l’article 1525 du Code civil non
pas comme une reprise de propres, parfaits ou imparfaits, mais comme un
droit compensatoire, accordé par la loi, à raison de l’appauvrissement que
l’adoption du régime a entraîné pour l’un des époux. Les reprises des
propres, en nature ou en valeur, ont en effet pour but de reconstituer le
patrimoine personnel des époux, tandis que la reprise des apports tombés en
communauté n’est que l’attribution d’un droit destiné à remplacer la part
que les héritiers auraient dû recevoir dans le partage de la communauté. Ces
reprises d’apports ne peuvent être que l’affirmation d’un droit de créance ou
d’une prérogative de copartageant.
A la date de son décès, tout le produit de la vente est échu aux héritiers de Z
sous déduction de la somme de 30.000.- francs. Ce montant n’est pas à
réévaluer à la date du contrat de mariage, le contrat de mariage prévoyant
lui-même un montant déterminé fixé d’avance et payable le jour du décès de
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l’épouse survivante. Par contre, il y a lieu à réévaluation pour la période du
24 décembre 1996 au jour du paiement effectif. De l’avis de la Cour, il est
tenu compte de cette réévaluation par l’octroi proportionnel des intérêts
produits.

Les parties sont à débouter de toutes conclusions contraires comme étant
mal fondées et comme étant contraires aux stipulations contractuelles.

Vu la décision à intervenir, les intimés n’obtenant pas gain de cause, leur
demande en octroi d’une indemnité de procédure est à rejeter.

                            Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement entre parties, sur le rapport du magistrat de la mise en
état,

reçoit en la forme l’appel principal et l’appel incident ;

dit l’appel incident non fondé ;

dit l’appel principal fondé ;

réformant:

dit que les appelants A1, A2, D, E, F, G, H, I, J, K, L et M ont droit à
l’intégralité du prix de vente provenant de la licitation immobilière du 23
novembre 1988 ;

dit que les intérêts échus reviennent à O jusqu’au jour de son décès ;

dit que les intérêts échus depuis le 24 décembre 1997 reviennent aux
appelants A1, A2, D, E, F, G, H, I, J, K, L et M;

dit que A1, A2, D, E, F, G, H, I, J, K, L et M sont tenus de verser à N, O,
agissant en sa qualité d’administratrice légale de ses enfants P, Q et R, S, T,
U, V et W, la somme de 30.000.- francs avec les intérêts bancaires touchés
proportionnellement sur ce montant ;

condamne N, O, agissant en sa qualité d’administratrice légale de ses
enfants P, Q et R, S, T, U, V et W in solidum aux dépens avec distraction au
profit de Maître X.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugt n°           216/2009
not. 23618/08CC

                                   Appel de Police

                   AUDIENCE PUBLIQUE DU 21 JANVIER 2009

Le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, treizième chambre correctionnelle, a
rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

              X.) ,
              née le (…),
              demeurant (…), L-(…),

                      -   prévenue -

                                       FAITS:

Les faits et rétroactes de l’affaire résultent à suffisance de droit des qualités et
considérants d’un jugement rendu par le Tribunal de police de Luxembourg le 30
septembre 2008 sous le n° 699/08 et dont le dispositif est conçu comme suit:

                                 P a r c e s m o t i f s:

le tribunal de police de et à Luxembourg, statuant contradictoirement à l’égard de la
prévenue, le représentant du Ministère Public entendu en son réquisitoire,

c o n d a m n e X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de 250
EUR,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à cinq
(5) jours,

c o n d a m n e X.) aux frais de sa poursuite pénale, ces frais étant liquidés à 6,50 EUR.
________________________________________________________________________
Par acte passé le 17 octobre 2008 au greffe de la justice de paix de Luxembourg, Madame
Tania NEY, substitut du Procureur d’Etat a interjeté appel au pénal contre le prédit
jugement du 30 septembre 2008.

Par citation du 25 novembre 2008, Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis la prévenue à comparaître à l'audience
publique du 6 janvier 2009 devant le Tribunal correctionnel de ce siège, pour y entendre
statuer sur le mérite de l’appel interjeté.

A cette audience, Maître Jean LUTGEN, défenseur de X.) , fut entendu en ses
explications et moyens de défense.

Le représentant du Ministère Public, Monsieur Bob PIRON, substitut du Procureur
d’Etat, fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé,

                                  le jugement qui suit:

Vu le jugement n° 699/08 rendu par le Tribunal de police de et à Luxembourg le 30
septembre 2008.

Vu l’appel au pénal interjeté par le Ministère Public le 17 octobre 2008.

Vu la citation à prévenu du 25 novembre 2008 régulièrement notifiée.

L’appel formé par le Ministère Public est recevable pour avoir été interjeté dans les forme
et délai de la loi.

A l’audience du 6 janvier 2009, le Ministère Public a demandé au Tribunal de condamner
X.) , outre à la peine d’amende prononcée par le premier juge, à une interdiction de
conduire de trois mois vu la gravité des faits reprochés à la prévenue.

Le mandataire de X.) a soulevé l’irrecevabilité de l’appel interjeté par le Ministère Public
au motif que le Ministère Public se serait borné de requérir en première instance la
condamnation de X.) à une peine d’amende, peine effectivement retenue par le premier
juge. A l’appui de son argumentation, le mandataire de X.) a invoqué le contenu du
plumitif d’audience. Ainsi il y aurait, dans le chef de la partie poursuivante, un défaut
d’intérêt à interjeter appel.

Le Tribunal tient en premier lieu à relever que le plumitif d’audience tenu par le greffier
est un simple aide-mémoire qui est dépourvu de toute force probante propre. Le seul fait
que le plumitif de première instance ne renseigne pas que le Ministère Public ait demandé
une interdiction de conduire ne suffit pas à lui seul à prouver ce fait avec certitude.
                                               2
Par ailleurs, même à supposer que le jugement de première instance soit conforme aux
réquisitions du représentant du Ministère Public, cette circonstance ne prive pas le
Ministère Public de la faculté d’user d’une voie de recours qui lui est ouverte par l’article
172 du Code pénal, sans autres restrictions que celles prévues par ce texte (cf. Bulletin
des arrêts de la Cour de Cassation N°1Chambre Criminelle janvier 1991 N° 29).

Force est partant de constater que le Ministère Public est la seule partie qui a toujours
intérêt à interjeter appel et que des restrictions quant à l’intérêt à agir existent uniquement
au niveau du prévenu qui est relaxé en première instance et au niveau de la partie civile
qui obtient la somme demandée à titre de dédommagement de son préjudice, ces deux
parties au procès ne pouvant en effet pas obtenir en instance d’appel plus qu’un
acquittement ou plus que la somme demandée et obtenue à titre de dédommagement.

Finalement il y a lieu de rappeler que le but du Ministère Public est la préservation de
l’ordre public et le cas échéant de demander et d’obtenir de la part d’une juridiction la
condamnation des personnes qui ont contrevenu à cet ordre public.

Le Ministère Public peut exercer un recours contre toute décision susceptible de porter
préjudice à l’action publique ou de former obstacle à son jugement, quelles qu’aient été
ses réquisitions (Cass. 23 mai 1995, Bull. et Pas., n° 251, Cass. 23 mai 2001, Rev. dr.
pén., 2001 p. 897).

Le droit d’appel du Ministère Public s’exerce dans l’intérêt de la société, par conséquent
il peut aussi bien tendre à une condamnation plus sévère qu’à une réduction de peine ou
même à l’acquittement du prévenu, et cela même si le jugement est conforme aux
réquisitions du membre du Parquet à l’audience (Manuel de procédure pénale 2e édition,
Larcier).

Au vu de ce qui précède le Tribunal considère que l’appel interjeté par le Ministère
Public est recevable.

Le Ministère Public reproche à la prévenue X.) , le 26 août 2008 à 19.31 heures entre
Niederanven et Roodt/Syre d’avoir dépassé la vitesse autorisée de 90 km/h en roulant à
une vitesse de 142 km/h.

Les textes légaux prévoient que l’infraction reprochée à X.) peut être punie d’une peine
d’amende et d’une interdiction de conduire ou par l’une de ces deux peines uniquement.

Le réquisitoire du Ministère Public en instance d’appel concluant au prononcé, outre
d’une peine d’amende, d’une interdiction de conduire est conforme aux textes légaux en
vigueur.

Le dépassement de vitesse n’étant pas contesté, X.) est partant convaincue :

« étant conducteur d’un véhicule automoteur immatriculé (…) (L) sur la voie publique :
                                                3
le 26 août 2008 à 19.31 heures, entre Niederanven et Roodt/Syre, N1 ;

1) dépassement de la vitesse de 90 km/h en dehors des agglomérations, en l’espèce
d’avoir circulé à une vitesse de 142 km/h ».

Quant à la peine

La gravité de l’infraction retenue à l’encontre de X.) justifie sa condamnation à une
interdiction de conduire de 3 mois.

X.) n’ayant pas d’antécédents judicaires n’est pas indigne d’une certaine clémence du
Tribunal de sorte qu’il y a lieu de lui accorder le sursis intégral quant à la peine
d’interdiction de conduire.

Pour le surplus il y a lieu de confirmer le premier jugement en ce qu’il a condamné X.) à
une peine d’amende de 250 euros.

                              PAR CES MOTIFS:

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, treizième chambre, siégeant en
matière d’appel de police, statuant contradictoirement, le mandataire de la prévenue
entendu en ses explications et conclusions, la représentante du Ministère Public en son
réquisitoire,

d é c l a r e l’appel interjeté par le Ministère Public recevable,

d i t l’appel partiellement fondé ;

par réformation

c o n d a m n e X.) à une interdiction de conduire de 3 (TROIS) mois,

d i t    qu’il sera sursis à l’exécution de l’intégralité de cette peine d’interdiction de
conduire,

c o n f i r m e le jugement du 30 septembre 2008 pour le surplus;

c o n d a m n e X.) aux frais de l’instance d’appel, ces frais liquidés à 7,02 euros.

Par application des articles cités par le juge de police, en y ajoutant les articles 1, 172,
174, 209, 210 et 211 du Code d’instruction criminelle dont mention a été faite.
                                               4
Ainsi fait et jugé par Mylène REGENWETTER, Vice-présidente, Steve VALMORBIDA
et Antoine SCHAUS, juges, et prononcé, en présence de Nadine SCHEUREN, substitut
du Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit Tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, date qu'en tête, par Madame la Vice-présidente, assistée de la greffière
Myriam GALES, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le
présent jugement.

                                           5
"


text:
Arrêt N°44/09 X.
du 21 janvier 2009

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant
      en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du vingt et un
      janvier deux mille neuf l’arrêt qui suit dans la cause

                                        entre:

      le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits, appelant

                                           et:

      X.) , née le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…),

      prévenue et défenderesse au civil, appelante

                                 en pr ésence de:

      A.) , demeurant à L-(…), (…),

      demandeur au civil, appelant

      ______________________________________________________________

                                         FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du tribunal
      d'arrondissement de et à Luxembourg le 13 décembre 2007 sous le numéro
      3261/2007, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :
Vu l’ordonnance de renvoi de la Chambre du conseil du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg du 19 octobre
2006.

Vu l’arrêt de la Chambre du conseil de la Cour d’appel du 5 décembre 2006.

Vu l’arrêt de la Cour de Cassation du 12 juillet 2007 déclarant irrecevable le pourvoi contre l’arrêt du 5 décembre
2006.

Vu la citation du 9 novembre 2007 régulièrement notifiée à la prévenue.

Vu l’instruction menée en cause et notamment la plainte du Dr A.) du 11 juillet 2003 et le procès-verbal n° 291 du 12
août 2003 de la Police Grand-Ducale, Commissariat de proximité de Kayl.

Au pénal :

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir depuis une période indéterminée mais non prescrite et au moins du 5
décembre 2002 au 17 avril 2003, à (…), commis des faux en confectionnant des rapports journaliers devant reprendre
tous les patients du cabinet médical A.) ayant payé le mémoire d’honoraires en liquide, tout en omettant
volontairement d’inscrire un grand nombre de patients (au moins 120) dans le but de garder l’argent payé par ces
clients et en ne remettant que l’argent payé par les patients y mentionnés. Le parquet reproche encore à X.) , d’avoir,
dans les mêmes circonstances de temps et de lieu, fait usage de ces faux en remettant au Docteur A.) les rapports
journaliers ainsi confectionnés.

Finalement, le parquet reproche à X.) d’avoir, dans les mêmes circonstances de temps et de lieu, commis un vol
domestique en ayant soustrait frauduleusement au préjudice du Docteur A.) une somme indéterminée mais qui peut
être évaluée à au moins 2.991,60 euros, avec la circonstance qu’elle travaillait auprès de la victime en qualité de
secrétaire.

X.) conteste formellement toutes les infractions lui reprochées.

Les faits tels qu’ils ressortent des éléments du dossier et notamment de la déposition du témoin A.) entendu à
l’audience sous la foi du serment peuvent être résumés comme suit :

X.) a été au service du Docteur A.) en tant que secrétaire depuis le 10 juin 2002. Elle était également chargée de
procéder à l’encaissement des mémoires d’honoraires que les patients voulaient payer en espèces à l’issue de leur
consultation.

Au mois d’avril 2003, le Dr A.) a constaté que les comptes rendus journaliers de recettes établies par X.) et les
montants qu’elle remettait à son employeur ne se recoupaient pas avec les facturations effectivement émises et
encaissées par elle.

Il y a lieu de préciser que X.) remettait toujours, en espèces, le montant exact figurant sur le rapport journalier de
caisse. Néanmoins ces rapports ne contenaient pas tous les noms des patients ayant réglé ce jour leur consultation en
liquide.

Les vérifications effectuées par le Dr A.) auprès de ses patients ainsi qu’auprès des caisses de maladie ont établi que
les patients non répertoriés sur les comptes journaliers établis par X.) , disposaient néanmoins d’une facture manuscrite
dressée et acquittée par elle.

Il est établi que X.) a retenu une partie des montants encaissés par elle et qu’elle a remis au Dr A.) des décomptes
journaliers falsifiés alors qu’ils n’indiquaient pas tous les patients qui ce jour avaient payés en espèce.

Le témoin a précisé que lorsque X.) fut confrontée aux constatations qu’il avait faites, elle a reconnu sa faute et s’est
engagée à rembourser les montants ainsi soustraits.

Comme la relation de confiance était cependant irrémédiablement ébranlée entre parties, X.) fut licenciée en date du
28 avril 2003.

Il ressort des pièces soumises au tribunal et notamment de la compilation des mémoires d’honoraires établis
manuscritement par X.) entre le 5 décembre 2002 et le 17 avril 2003, des copies conformes des mémoires remis aux
caisses de maladies pour remboursement et des rapports journaliers remis au Dr A.) que les montants acquittés en
espèces sur base de mémoires d’honoraires manuscrits ne figurent pas sur les rapports journaliers.

                                                             2
X.) a reconnu à l’audience qu’elle a émis ces mémoires d’honoraires manuscrits et qu’elle a encaissé les montants y
figurant. Elle affirme néanmoins avoir toujours remis à son employeur l’intégralité des montants encaissés. Elle ne
peut fournir aucune explication quant au fait que les noms des patients auxquels elle a remis un mémoire manuscrit ne
figurent pas sur les décomptes journaliers qu’elle a remis à son employeur.

X.) soutient que l’ordinateur qui venait d’être installé du cabinet tombait souvent en panne de sorte qu’elle était alors
obligé de rédiger des mémoires d’honoraires manuscrits. Elle allégue encore que l’informaticien chargé de réparer la
panne aurait supprimé un certain nombre de mémoires.

Il ressort du dossier que l’ordinateur a été installé au cabinet du Dr A.) le 14 novembre 2002 et qu’à partir de cette
date tous les mémoires d’honoraires auraient dû être établis sur ordinateur.

Par ailleurs, l’informaticien T1.) , qui a établi le programme de facturation au cabinet A.) et qui a confirmé qu’au tout
début il y a eu des difficultés de maniement de ce programme par la secrétaire, a été formel pour déclarer aux
enquêteurs qu’il a uniquement supprimé sporadiquement deux à trois formulaires blancs.

Il est encore à noter que pour les journées où X.) allégue que l’ordinateur était en panne de sorte qu’elle était obligée
de dresser les mémoires d’honoraires à la main, il existe des rapports journaliers et des mémoires imprimés sur
ordinateur. Ses allégations sont là encore contredites par les pièces du dossier.

X.) fait plaider qu’il aurait appartenu à son employeur de vérifier chaque soir les décomptes journaliers qu’elle lui
remettait.

Il y a lieu de rappeler à ce sujet que le législateur a voulu réprimer plus sévèrement le vol domestique en raison d’un
côté de « la confiance que les maîtres sont obligés d’accorder à leurs domestiques » et, « d’un autre côté la quasi
impossibilité, où se trouvent les maîtres, par suite de cette confiance forcée, de prévenir ou empêcher les vols, dont ils
sont victimes ou qui sont commis dans leur maison » ( R. CHARLES, Introduction à l’étude du vol, éd. Bruylant n°
336).

Au vu des développements ci-dessus, il est établi que X.) a omis volontairement d’inscrire sur les rapports journaliers
des patients ayant réglé en espèces leur consultation de ce jour; qu’elle n’a pas remis l’argent ainsi encaissé et qu’elle a
remis à son employeur des rapports journaliers qui ne correspondaient pas à la verité alors qu’ils ne renseignaient pas
tous les patients ayant payé leur consultation en espèces.

Néanmoins, le tribunal constate que les faits tels qu’ils découlent des éléments du dossier soumis au tribunal et de la
déclaration du témoin à l’audience ne tombent pas sous la qualification du vol domestique mais doivent être qualifiés
d’abus de confiance.

En effet, la différence essentielle entre le vol et l’abus de confiance consiste en ce que le voleur usurpe la possession
de l’objet volé et commet ainsi une soustraction, tandis que l’auteur de l’abus de confiance intervertit la possession
précaire qui lui avait été transmise et commet un détournement (Cour 20.3.1978 M.P. / D. C., n. 49/ 78 ; Lux. 26 mars
1984, n° 566/84).

Le juge est saisi du fait de la prévention, sans être tenu par la qualification y donnée, qualification qu'il lui appartient
librement d'apprécier ou même de modifier. Le prévenu, appelé à se défendre contre une inculpation est virtuellement
interpellée de s'expliquer sur les diverses qualifications dont elle serait susceptible, pourvu qu'il ne s'agisse pas d'un
fait autre que celui qui a motivé les poursuites (Le Poittevin, code d'instr. crim. art. 182 p. 765).

Pour pouvoir constituer le délit d’abus de confiance, il faut que la chose ait été remise au prévenu à titre précaire, de
manière qu’il n’en obtienne pas la propriété, mais seulement la possession de façon à ce qu’il ne puisse en disposer
librement, mais que conformément à l’article 491 du Code pénal il soit obligé de la rendre ou d’en faire un usage
déterminé. (Cour 20 avril 1912, P. 8, 361)

En l’espèce X.) n’avait aucune liberté d’en faire un usage autre que de remettre les sommes encaissées par elle à son
employeur. Elle a dissipé l’argent qu’elle a reçu des patients, alors que cette somme d’argent lui a été remise à
condition de la remettre à son employeur A.) .

Il ressort des pièces soumises au tribunal que pour la période du 5 décembre 2002 au 17 avril 2003 il existe des
mémoires d’honoraires manuscrits pour 122 patients qui ne figurent pas sur les rapports journaliers.

X.) est partant convaincue par les éléments du dossier et les débats menés à l’audience :

comme auteur, ayant elle-même commis les infractions,

                                                              3
au moins du 5 décembre 2002 au 17 avril 2003, à (…),(…),

1) dans une intention frauduleuse, avoir commis des faux en écritures privées, par fabrication de conventions,

en l’espèce, d’avoir confectionné des rapports journaliers devant reprendre tous les patients du cabinet médical A.)
ayant payé le mémoire d’honoraires en liquide, tout en omettant volontairement d’inscrire 122 patients dans le but
de garder l’argent payé par ces clients et en ne remettant que l’argent payé par les patients y mentionnés ;

2) dans une intention frauduleuse avoir fait usage de faux commis en écritures privées , par fabrication de
conventions,

en l’espèce, avoir remis au Docteur A.) , les rapports journaliers sub.1) ainsi confectionnés ;

3) d’avoir frauduleusement détourné au préjudice d’autrui des deniers qui lui avaient été remis à la condition de les
rendre,

en l’espèce, d’avoir de manière frauduleuse détourné au préjudice du docteur A.) une somme indéterminée mais
d’au moins 2.991,60 euros qui lui avaient été remis à condition de les rendre à son employeur A.) .

Les infractions retenues à l’encontre de X.) se trouvent en concours idéal, il y a partant lieu de faire application des
dispositions de l’article 65 du Code pénal.

La gravité des infractions retenues à l’encontre de X.) justifie sa condamnation à une peine d’emprisonnement de 16
mois et à une amende de 3.000 euros.

X.) n'a pas subi jusqu'à ce jour de condamnation excluant le sursis à l'exécution des peines et elle ne semble pas
indigne de l'indulgence du tribunal; il échet en conséquence de lui accorder la faveur du sursis intégral quant à la peine
d’emprisonnement.

Au civil :

A l’audience du 22 novembre 2007, Maître Christophe BRAULT, avocat à la Cour, en remplacement de Maître
Roland ASSA, avocat à la Cour, demeurant tous les deux à Luxembourg, se constitua partie civile au nom et pour
compte du Dr A.) , préqualifié, demandeur au civil, contre la prévenue X.) , préqualifiée, défenderesse au civil

Cette partie civile déposée sur le bureau du tribunal correctionnel de Luxembourg est conçue comme suit:

                                                             4
5
6
Il y a lieu de donner acte au demandeur au civil de sa constitution de partie civile.

Le tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir au pénal à l’égard de X.) .

La demande est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

Le demandeur au civil réclame l’indemnisation du préjudice matériel et moral subi suite aux agissements de X.) .

A l’appui de sa demande, il a versé des mémoires d’honoraires mansucrits pour la période du 7 octobre 2002 au 28
avril 2003. Néanmoins il y a lieu de relever que le tribunal ne dispose des mémoires et de rapports journaliers que
pour la période du 5 décembre 2002 au 17 avril 2003. Il ressort de ces pièces qu’au moins 122 patients ayant payés
en espèces n’ont pas été repris dans les rapports journaliers.

Il y a lieu de noter que la majorité des patients a payé une consultation au prix de 25,40 euros. Néanmoins certains
patients ont dû payer un autre montant. A défaut d’autres pièces, le tribunal fixe ex aequo et bono le montant redû
au demandeur au civil à la somme de 2.991,60 euros.

Il y a lieu de condamner X.) à payer à A.) la somme de 2.991,60 euros avec les intérêts au taux légal à partir du 11
juillet 2003, date du dépôt de la plainte, jusqu’à solde.

A.) conclut encore à la condamnation de X.) au paiement de la somme de 2.000 euros à titre d’indemnisation du
préjudice moral par lui subi.

Cette demande est à déclarer fondée au vu des éléments de la cause. Au vu des développemnts ci-dessus , le tribunal
fixe ex aequo et bono l’indemnisation redue de ce chef au demandeur au civil à la somme de 1.500 euros.

Il y a lieu de condamner X.) à payer à A.) la somme de 1.500 euros avec les intérêts au taux légal à partir de la
demande en justice – 22 novembre 2007- jusqu’à solde.

Finalement le demandeur A.) conclut à se voir allouer un montant forfaitaire de 500 euros à titre d’indemnisation
du chef de perte de chiffre d’affaires pour l’après midi du 22 novembre 2007 au cours duquel il a été empêché de
consulter.

Cette demande est à déclarer irrecevable. Il ressort de cette demande que le demandeur requiert cette indemnisation
alors qu’il a été cité à cette audience en tant que témoin.

En effet, « toute personne citée pour être entendue comme témoin est tenue de comparaître, de prêter serment et de
déposer ».

Les indemnités qui peuvent être accordées aux témoins sont réglées par « décret contenant règlement pour
l’administration de la justice en matière criminelle, de police correctionnelle et de simple police, et tarif général des
frais » du 18 juin 1811, tel que modifié.

Le règlement grand ducal du 23 décembre 1972 portant nouvelle fixation des indemnités à allouer en toutes
matières aux témoins , experts et interprètes, tel qu’il a été modifié, dispose que « les témoins reçoivent, s’ils le
demandent, une indemnité fixée pour chaque jour de comparution à 2,48 euros » ( article 3) et « les témoins et
experts ont droit aux indemnités de séjour allouées aux fonctionnaires de l’Etat … » (article 13).

Il est constant que le témoin A.) a déjà, sur sa demande, reçu sa taxe à témoin conformément aux dispositions
légales applicables.

Pour autant que A.) conclut à cette indemnisation alors qu’il s’est constitué partie civile à l’audience du 22
novembre 2007 il y a lieu de relever que sa présence n’était pas nécessaire alors qu’il a été représenté par un avocat.

                                                 Par ces motifs,

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, la prévenue X.) et son mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense, tant au
pénal qu’au civil, le mandataire du demandeur au civil entendu en ses conclusions et le représentant du Ministère
Public entendu en son réquisitoire,

Au pénal :

                                                              7
c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d’emprisonnement de seize (16) mois et

à une amende de trois mille (3.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 37,60 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à soixante (60) jours;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l’intégralité de la peine d’emprisonnement;

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, elle aura commis une nouvelle
infraction ayant entraîné une condamnation à une peine privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou
délits de droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle
peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du code pénal;

Au civil :

d o n n e acte au demandeur au civil de sa constitution de partie civile,

d é c l a r e cette demande irrecevable pour autant qu’elle tend à l’indemnisation pour perte du chiffre d’affaires ;

la d é c l a r e recevable et fondée en ce qui concerne les préjudices matériel et moral,

partant ,

c o n d a m n e X.) à payer à A.) la somme de 2.991,60 euros avec les intérêts au taux légal à partir du 11 juillet
2003, date du dépôt de la plainte, jusqu’à solde,

c o n d a m n e X.) à payer à A.) la somme de 1.500 euros avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en
justice – 22 novembre 2007- jusqu’à solde,

c o n d a m n e X.) aux frais de cette demande civile

Par application des articles 14, 15, 16, 22, 28, 29, 30, 65, 66, 74, 196, 197 et 491 du Code pénal et des articles 3, 155,
179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 626 et 627 du Code d'instruction criminelle qui furent désignés à
l'audience par la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Marie-Laure MEYER, vice-présidente, Henri BECKER, premier juge et Joëlle GEHLEN, juge, et
prononcé par la vice-présidente en audience publique au Palais de Justice à Luxembourg, en présence de Robert
WELTER, substitut principal du procureur d’Etat et de Maïté LOOS, greffière, qui, à l'exception du représentant du
Ministère Public, ont signé le présent jugement.

             De ce jugement appel au pénal et au civil fut relevé au greffe du tribunal
             d’arrondissement de Luxembourg le 4 janvier 2008 par Maître Frédéric

                                                             8
MIOLI, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, pour et au nom de la
prévenue X.) .

Appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le
même jour par le représentant du ministère public.

Appel au civil fut interjeté au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg le 18 janvier 2008 par Maître Christophe BRAULT, en
remplacement de Maître Roland ASSA, avocats à la Cour, les deux
demeurant à Luxembourg, pour et au nom du demandeur au civil A.) .

En vertu de ces appels et par citation du 6 mai 2008, les parties furent
requises de comparaître à l’audience publique du 4 juin 2008 devant la Cour
d'appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

L’affaire fut décommandée.

Par nouvelle citation du 2 juillet 2008, les parties furent requises de
comparaître à l’audience publique du 29 septembre 2008 devant la Cour
d'appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience l’affaire fut remise contradictoirement au 26 novembre
2008.

A cette audience la prévenue X.)         fut entendue en ses déclarations
personnelles.

Le demandeur au civil A.) fut entendu en ses conclusions.

Maître Christophe BRAULT, en remplacement de Maître Roland ASSA,
avocats à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, comparant pour le
demandeur au civil A.) , fut entendu en ses conclusions.

Maître Frédéric MIOLI, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
développa plus amplement les moyens d’appel et de défense de la prévenue
X.) .

Madame le premier avocat général Eliane ZIMMER, assumant les fonctions
de ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

                                LA COUR
prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique du 21 janvier 2009, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l’arrêt qui suit :

                                     9
    Revu le jugement rendu le 13 décembre 2007 par le tribunal
    d’arrondissement de Luxembourg, décision dont la motivation et le dispositif
    se trouvent reproduits aux qualités du présent arrêt.

    Ce jugement a été entrepris :
-   le 4 janvier 2008 par l’appel au pénal et au civil interjeté au greffe du tribunal
    d’arrondissement de Luxembourg par le mandataire de X.)
-   le 4 janvier 2008 par l’appel interjeté au même greffe par le procureur d’Etat
-   et le 18 janvier 2008 par l’appel au civil interjeté par le mandataire de A.) .
    Les appels, introduits dans les forme et délai de la loi, sont recevables.

    Tout comme en première instance, l’appelante X.) conteste les préventions
    libellées à sa charge. Elle maintient sa version des faits, telle qu’elle l’a
    exposée devant les premiers juges, et elle persiste à contester avoir
    détourné une quelconque somme d’argent au détriment de son employeur
    auquel elle prétend avoir remis chaque soir des rapports journaliers de
    caisse des paiements au comptant des patients, accompagnés de la somme
    encaissée par elle.

    Le mandataire de la prévenue concède que celle-ci a pu être négligente en
    omettant de mentionner des noms de patients sur les relevés journaliers,
    mais il subsisterait un doute quant à l’intention frauduleuse dans son chef, de
    sorte qu’elle devrait être acquittée des préventions libellées à son encontre.
    A titre subsidiaire il demande la confirmation du premier jugement.

    Le représentant du ministère public conclut à la confirmation du premier
    jugement tant en ce qui concerne les infractions retenues à charge de la
    prévenue que pour ce qui est des peines prononcées. Il estime plus
    particulièrement que c’est à bon droit que les premiers juges ont retenu la
    prévenue dans les liens de l’infraction d’abus de confiance et non pas de
    celle de vol domestique en l’absence de soustraction proprement dite des
    fonds qui lui ont été remis par les clients en vue de les continuer au médecin.

    Le mandataire de X.) demande à voir entendre un témoin à décharge, en
    l’occurrence le témoin T1.) .

    Le représentant du ministère public s’oppose à l’audition de ce témoin.

    Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande et d’entendre le témoin en
    question dont les déclarations, telles qu’elles résultent du procès-verbal de
    police, ne sont pas susceptibles d’apporter des éléments pertinents,
    notamment concernant les listes manuscrites des patients ayant réglé en
    espèces.

    Concernant les infractions de faux et d’usage de faux libellées à charge de
    X.) , il y a lieu de relever que l’infraction de faux requiert la réunion des
    éléments constitutifs suivants, à savoir une altération de la vérité dans une
    écriture protégée au sens de la loi pénale, une intention frauduleuse ou une
    intention de nuire et l’existence d’un préjudice ou au moins la possibilité d’un
    préjudice.

                                         10
On reproche en l’espèce à X.) d’avoir commis un faux dit intellectuel, à
savoir une écriture matériellement vraie, mais dont l’expression est fausse,
on lui reproche non pas d’avoir altéré un écrit, mais d’avoir établi un écrit
contenant des constatations inexactes.

Un écrit privé est protégé dès qu’il a, en raison de son contenu ou de sa
forme, une valeur de crédibilité, dès qu’il bénéficie, en raison de la loi ou
des usages, d’une présomption de sincérité. Il doit être susceptible de faire
preuve dans une certaine mesure. Tel est le cas du rapport journalier de
caisse que la prévenue est chargée d’établir en sa qualité de secrétaire et
qui est censé faire preuve à l’égard de l’employeur de la validité des faits y
énoncés, à savoir des montants encaissés par elle.

Il résulte des propres explications de la prévenue que les rapports journaliers
de caisse établis par elle sur ordinateur et sur lesquels elle devait inscrire les
noms des patients ayant payé leur consultation en espèces ne mentionnaient
pas tous les patients qui avaient réglé au comptant ce jour-là. X.) a en effet
déclaré auprès du juge d’instruction, devant les premiers juges et devant la
Cour que les jours où l’ordinateur, voire l’imprimante étaient tombés en
panne, elle a rédigé une seconde liste manuscrite de clients ayant payé au
comptant, liste dont le docteur A.) conteste d’ailleurs l’existence et qui ne
figure pas parmi les pièces du dossier. Il est dès lors établi que la prévenue a
dressé des rapports journaliers de caisse ne correspondant pas aux
encaissements effectifs en y omettant des noms de patients ayant payé au
comptant.

Or l’omission est une des formes du faux intellectuel. L’omission, dans un
écrit, d’un fait que celui-ci devait constater aboutit en effet à une dénaturation
de la substance de l’écrit en constatant comme vrai ce qui ne l’est pas. Cette
altération vient matériellement se traduire, sur l’acte, par une lacune à
l’endroit où eût dû être constatée l’écriture omise. La lacune que l’acte
contient se répercute dans l’ensemble de l’acte, faisant manquer à l’acte la
vérité qu’il devait contenir ( cf. Les crimes et les délits du code pénal, Rigaux
et Trousse, T3, p. 181).

L’intention frauduleuse de la prévenue réside dans l’altération volontaire des
relevés de caisse dans le but de s’enrichir personnellement et le docteur A.)
en a subi un préjudice consistant dans la perte des montants soustraits.

Il suit des développements qui précèdent que c’est à bon droit, au regard des
éléments du dossier répressif, que X.) a été retenue dans les liens des
infractions de faux et d’usage de faux.

Les premiers juges ont d’autre part, par requalification des faits dont ils se
trouvaient saisis par la citation à prévenue, retenu à charge de celle-ci
l’infraction d’abus de confiance en relevant que X.) , en s’appropriant les
sommes d’argent reçues des clients, a commis un détournement de ces
fonds constitutif du délit d’abus de confiance.

La différence essentielle entre le vol et l’abus de confiance consiste en ce
que le voleur usurpe la possession de l’objet volé et commet ainsi une

                                      11
soustraction, tandis que l’auteur de l’abus de confiance intervertit la
possession précaire qui lui avait été transmise et commet un détournement.
Ce dernier délit suppose donc nécessairement un acte de transfert de
possession. Celui qui obtient, non la possession, mais la simple détention
matérielle et momentanée de la chose et qui s’en empare, usurpe réellement
une possession qui ne lui avait pas été transmise, et commet donc une
soustraction véritable, c’est-à-dire un vol.

Il y a lieu d’examiner le titre auquel la prévenue a été mise en possession en
l’espèce.

X.) , chargée d’encaisser les paiements des patients, n’a eu du fait de sa
qualité d’employée du docteur A.) que la simple détention des sommes
payées par les clients et destinés à l’employeur, la remise de l’argent entre
ses mains n’ayant pas emporté remise de la possession. En s’appropriant les
fonds dont elle n’avait que le corpus, X.) a commis une soustraction
constitutive de l’infraction de vol, avec la circonstance aggravante que le vol
a été commis au préjudice de l’employeur de la prévenue.

Le jugement entrepris est dès lors à réformer sur ce point et la prévenue est
à déclarer convaincue,

comme auteur, ayant elle-même commis les infractions,

du 5 décembre 2002 au 17 avril 2003, à (…),(…),

3.) d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui une chose qui ne
lui appartenait pas, avec la circonstance que le voleur est un domestique ou
un homme de service à gages, même lorsqu’il aura commis le vol envers des
personnes qu’il ne servait pas, mais qui se trouvaient soit dans la maison du
maître, soit dans celle où il l’accompagnait, ou si c’est un ouvrier,
compagnon ou apprenti, dans la maison, l’atelier ou le magasin de son
maître, ou un individu travaillant habituellement dans l’habitation où il aura
volé,

en l’espèce d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice du docteur A.) ,
né le (…), une somme de 2.991,60 euros, partant une chose ne lui
appartenant pas, avec la circonstance qu’elle travaillait auprès de la victime
en qualité de secrétaire.

Il y a lieu de confirmer les premiers juges en ce qu’ils ont dit que les
infractions retenues sub 1.), 2.) et 3.) à charge de la prévenue se trouvent en
concours idéal, sauf à préciser que le faux et l’usage de faux constituent une
infraction unique, puisque l’usage de faux commis par le faussaire se
confond avec le faux dont il n’est que la consommation.

Les peines d’emprisonnement et d’amende telles que prononcées sont
légales et appropriées et elles sont à maintenir.

Au civil

                                    12
Le demandeur au civil a réitéré sa constitution de partie civile contre la
prévenue X.) pour le montant de 8.969,30 euros au titre des sommes
soustraites au cours des mois de juillet 2002 à mars 2003. Il demande à voir
nommer un expert pour évaluer la totalité de son préjudice sur base des
mémoires d’honoraires remboursés par les organismes sociaux pendant
cette période. Il réclame en outre un montant de 2.000 euros à titre de
dommage moral et un montant de 500 euros à titre d’indemnisation du chef
de perte de chiffre d’affaires le jour de l’audience devant les premiers juges.

La défenderesse au civil conteste la demande quant à son principe et quant
à son quantum et demande à titre subsidiaire la confirmation du premier
jugement.

Les premiers juges ont à juste titre, sur base des rapports journaliers et des
mémoires d’honoraires manuscrits versés au dossier, évalué le préjudice
matériel accru à A.) au montant de 2.991,60 euros pour la période des faits
tels que retenus au pénal à charge de la prévenue, à savoir du 5 décembre
2002 au 17 avril 2003. La réparation du préjudice subi ne saurait porter sur
une période plus étendue, la juridiction répressive ne pouvant statuer sur
l’action civile qu’accessoirement à l’action publique et pour autant seulement
que le dommage a été causé par l’infraction dont la prévenue a été déclarée
convaincue. Il n’y a d’autre part pas lieu d’ordonner une expertise aux fins
d’évaluation d’un dommage supérieur, un tel dommage étant purement
éventuel et ne découlant pas d’ores et déjà des pièces du dossier, l’expertise
ne devant au demeurant pas servir de mesure d’investigation générale en
vue de rassembler des éléments de preuve non encore établis.

C’est encore à juste titre que les premiers juges ont fixé le dommage moral
au montant de 1.500 euros et débouté le demandeur au civil de l’indemnité
réclamée pour perte de chiffres d’affaires le jour de l’audience de première
instance, de sorte que le volet civil de la décision entreprise est à confirmer
dans toute sa teneur.

                        PAR      CES       M O T I F S,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, la prévenue entendue en ses explications et
moyens de défense, le demandeur au civil et la défenderesse au civil en
leurs conclusions et le représentant du ministère public en son réquisitoire,

déclare les appels recevables;

déclare l’appel du ministère public partiellement fondé ;

réformant

déclare la prévenue convaincue de l’infraction de vol domestique dont le
libellé est plus amplement reproduit dans la motivation du présent arrêt ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus tant au pénal qu’au civil ;

                                     13
condamne la prévenue X.) aux frais de sa poursuite pénale en instance
d’appel, ces frais liquidés à 14,17 € ;

condamne la défenderesse au civil aux frais de la demande civile en instance
d’appel.

Par application des textes de loi cités par les premiers juges, en retranchant
l’article 491 du code pénal et en y ajoutant les article 461, 463 et 464 du
code pénal et les articles 202, 203, 211 du Code d’instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d’appel du
Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, Cité Judiciaire, plateau du St Esprit, où étaient présents :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre
Joséane SCHROEDER, premier conseiller
Christiane RECKINGER, conseiller
Christiane BISENIUS, avocat général
Marc SERRES, greffier

qui, à l’exception du représentant du ministère public, ont signé le présent
arrêt.

                                    14
"


text:
                                                                            1

                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, vingt et un janvier deux mille neuf.

Numéro 33965 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

A,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL
de Luxembourg en date du 20 août 2008,

comparant par Maître X, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                   et:

B,

intimé aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Y, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.
                       ---------------------------------
                                                                                2

                      LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier du 9 janvier 2008 A a fait donner assignation à B à
comparaître devant le président du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant comme en matière de référé, aux fins de voir
ordonner la mainlevée de l’opposition n° 12067 du 26 mars 2007 frappant
un bon de caisse DEXIA BANQUE INTERNATIONALE A
LUXEMBOURG SA, bon de caisse 4,875 % 30/01/2001 – 30/01/2011 n°
1082963, coupons 2006 à 2011.

Par ordonnance contradictoire rendue en date du 29 février 2008 l’un des
vice-présidents du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
remplacement du président dudit tribunal, comme en matière de référé, a
rejeté cette demande.

Pour statuer comme il l’a fait le premier juge a notamment dit que l’article 6
(2) de la loi du 3 septembre 1996 concernant la dépossession involontaire de
titres au porteur donne à l’opposant un délai d’un mois entre la date de
l’assignation et celle de l’audience pour lancer une éventuelle assignation en
revendication ; qu’il résulte des pièces versées en cause que suivant
assignation devant le tribunal civil du 5 novembre 2007 B a introduit à
l’égard de A l’action en revendication du titre frappé d’opposition ; que si le
juge des référés s’est déclaré incompétent par ordonnance du 14 décembre
2007 pour connaître d’une demande en mainlevée de l’opposition introduite
devant lui, la demande en revendication introduite devant le tribunal civil
n’est cependant pas devenue caduque à la suite de l’ordonnance de référé du
14 décembre 2007 ; que cette demande introduite bien avant l’assignation en
mainlevée du 9 janvier 2008 respecte partant les prescriptions de délai de
l’article 6 (2) de la loi du 3 septembre 1996.

Par exploit d’huissier du 20 août 2008 A a fait signifier à B une ordonnance
rendue en date du 1er août 2008 par l’un des magistrats de la Cour et a, par le
même exploit, fait donner assignation à B à comparaître devant la première
chambre de la Cour supérieure de justice pour voir ordonner, par
réformation de l’ordonnance du 29 février 2008, la mainlevée de
l’opposition qui frappe le susdit bon de caisse et pour l’intimé s’entendre
condamner au paiement d’une indemnité de procédure.

A soutient que l’action en revendication n’est possible que dans l’hypothèse
où une action en mainlevée a été préalablement introduite de sorte que de
deux choses l’une : ou bien il y a lieu de prendre en considération la
première assignation en mainlevée de l’opposition, à savoir celle du 1er
octobre 2007 et alors l’assignation en revendication du titre litigieux
introduite en date du 5 novembre 2007 a été faite hors du délai d’un mois
prévue par la loi ou bien il y a lieu de prendre en considération la seconde
assignation en mainlevée de l’opposition, à savoir celle du 4 janvier 2008 et
alors B n’a pas introduit de demande en revendication concernant cette
demande, l’assignation en revendication du 5 novembre 2007 ne pouvant
                                                                                3

plus valoir dans le cadre de la procédure introduite par assignation du 4
janvier 2008.

B demande à la Cour de déclarer l’acte d’appel nul sinon, subsidiairement,
de déclarer l’appel irrecevable sinon, plus subsidiairement, de déclarer
l’appel non fondé. Il sollicite en outre l’allocation d’une indemnité de
procédure de 2.500 €.

L’intimé fait valoir à l’appui de son premier moyen de nullité que la
décision entreprise constitue une décision rendue sur le fond et non pas une
décision rendue en matière de référé de sorte que la procédure ordinaire
s’impose en instance d’appel, la loi du 3 septembre 1996 n’ayant prévu de
dérogation que pour la première instance ; l’appel aurait donc dû se faire
non pas à date fixe mais avec un délai de quinzaine permettant à l’intimé de
constituer avocat.

Il soutient encore que l’appel serait nul sinon et subsidiairement irrecevable
pour avoir été signifié au domicile élu de B, l’élection de domicile n’ayant
été faite qu’en vue de l’opposition.

B fait valoir quant au fond que le premier juge a à juste titre considéré que la
mise en intervention de l’opposant ne pouvait avoir pour effet de rendre
caduque son action en revendication et à le contraindre à introduire une
nouvelle demande exactement aux mêmes fins.

A conclut au rejet du premier moyen de nullité sinon d’irrecevabilité au
motif que l’article 6 (2) de la loi du 3 septembre 1996 concernant la
dépossession volontaire de titres au porteur prévoit que le juge statue
comme en matière de référé et qu’elle a été autorisée par ordonnance d’un
magistrat de la Cour d’appel à assigner B à date fixe.

Elle demande encore à la Cour de rejeter le second moyen de nullité sinon
d’irrecevabilité dès lors que l’acte d’appel a été signifié au domicile réel de
B.

Quant au premier moyen de nullité sinon d’irrecevabilité

Aux termes de l’article 6 (2) de la loi du 3 septembre 1996 concernant la
dépossession volontaire de titres au porteur tout tiers porteur d’un titre
frappé d’opposition peut, par requête, demander au président du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg la mainlevée de l’opposition …… dans ce
cas il statuera comme en matière de référé.

La procédure prévue par cette disposition appartient à la catégorie des
référés au fond, terme qui désigne les instances poursuivies en la forme des
référés mais tendant en réalité à obtenir une décision au principal et en tout
cas une décision autre que provisoire.
                                                                                4

Il y a lieu de rappeler dans ce contexte que le président du tribunal
d'arrondissement au Luxembourg dispose d’attributions se répartissant en
deux catégories.

Dans l’une, qui couvre les ordonnances rendues sur assignation en référé
dans le cadre d’une procédure contradictoire, ou sur simple requête dans le
cadre d’une procédure unilatérale, le président rend une décision provisoire
qui ne touche pas le fond du droit et qui, même si elle effleure le fond, ne le
tranche pas. (Jean VINCENT et Serge GUINCHARD, Procédure Civile,
édition 1996, numéros 234 et 254).

Tant qu’il statue sur requête ou sur assignation en référé, le président ne peut
prendre qu’une décision provisoire (Jean VINCENT et Serge
GUINCHARD, Procédure Civile, édition 1996, numéro 254).

Dans l’autre catégorie, le président statue également seul, mais il rend une
décision qui est définitive en ce qui concerne le fond (Jean VINCENT et
Serge GUINCHARD, Procédure Civile, édition 1996, numéro 234).

Ainsi, le président se voit en certaines matières attribuer le pouvoir de
trancher le fond du droit et de statuer définitivement, mais « en la forme des
référés » ou « comme en matière de référé » (Jean VINCENT et Serge
GUINCHARD, Procédure Civile, édition 1996, numéros 255 et 256).

Dans cette dernière catégorie d’attributions dont fait partie celle lui attribuée
par la loi du 3 septembre 1996, le président statue en la forme des référés
tout en étant juge du fond et non juge des référés (Jean VINCENT et Serge
GUINCHARD, Procédure Civile, édition 1996, numéro 256).

Les diverses procédures qui appartiennent à cette catégorie d’attributions ont
ceci en commun qu’elles empruntent au référé les formes procédurales.

A défaut de disposition contraire prévue à la loi du 3 septembre 1996 l’appel
est partant à relever selon les formes prévues en matière de référé.

Aux termes de l’article 939, alinéa 3, du NCPC l’acte d’appel contient
assignation à jour fixe. L’appel est jugé d’urgence et selon la même
procédure qu’en première instance.

S’il est exact que la procédure prévue par l’article 6 (2) de la loi du 3
septembre 1996 de s’adresser par requête au président du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg qui ordonnera la mise en intervention de
l’opposant n’est prévue qu’en première instance de sorte que A n’était pas
obligée d’adresser une requête en fixation de l’audience au magistrat
présidant la première chambre de la Cour d’appel, il n’en reste pas moins
qu’elle a, en donnant assignation à B à comparaître à date fixe devant la
Cour, interjeté appel dans les formes prévues par la loi.
                                                                                5

Le moyen de nullité sinon d’irrecevabilité de B tiré de ce que l’appel aurait
dû être relevé selon la procédure ordinaire n’est partant pas fondé.

Quant au deuxième moyen de nullité sinon d’irrecevabilité

Il résulte des actes de procédure versés en cause que l’acte d’appel du 20
août 2008 a été signifié au domicile réel de B.

Le moyen de nullité sinon d’irrecevabilité tiré de ce que A n’a pas assigné B
à son domicile réel n’est partant pas fondé.

Quant au fond

Aux termes de l’article 6 (2) de la loi du 3 septembre 1996 le président du
tribunal prononce la mainlevée si l’opposant n’introduit pas, dans le mois de
sa mise en intervention, une action en revendication du titre.

Cette disposition a pour but de vaincre une éventuelle inaction de l’opposant
et de l’obliger à introduire une action en revendication dans un bref délai,
faute de quoi la mainlevée au profit du tiers porteur sera de droit.

Il est constant en cause que l’action en revendication a été introduite avant la
mise en intervention de B.

C’est à bon droit et par des motifs que la Cour adopte que le premier juge a
rejeté la demande en mainlevée de A dès lors que la demande en
revendication introduite devant le tribunal civil n’est pas devenue caduque à
la suite de l’ordonnance de référé du 14 décembre 2007 par laquelle le juge
des référés s’est déclaré incompétent pour connaître de la demande en
mainlevée de l’opposition et que cette demande introduite bien avant
l’assignation en mainlevée du 9 janvier 2008 respecte les prescriptions de
délai de l’article 6 (2) de la loi du 3 septembre 1996.

La décision entreprise est partant à confirmer.

Comme la partie appelante succombe en instance d’appel et devra supporter
l’intégralité des dépens, elle ne peut prétendre à l’allocation d’une indemnité
de procédure.

La demande de B en octroi d’une indemnité de procédure est à déclarer non
fondée dès lors qu’il n’est pas inéquitable de laisser à sa charge les frais non
compris dans les dépens.

                           Par ces motifs:

la Cour d’appel, siégeant comme en matière de référé, statuant
contradictoirement,
                                                                              6

déclare non fondés les moyens de nullité sinon d’irrecevabilité de B ;

déclare l’appel de A recevable ;

le dit non fondé ;

partant confirme la décision entreprise ;

rejette les demandes en octroi d’une indemnité de procédure ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


text:
                                   Arrêt civil

             Audience publique du 21 janvier deux mille neuf

   Numéro 32957 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Marianne PUTZ, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   X.), demeurant à D-(…), (…),

   appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg en date du 12 septembre 2007,

   comparant par Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                     et:

    1. la société anonyme SOC1.) SECURITIES (anc. SOC1’.)
International S.A.), établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

   2. la société anonyme SOC1.) PRIVATE BANKING (anc. SOC1’’.)
S.A.), établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions,

   intimées aux fins du susdit exploit THILL du 12 septembre 2007,
                                                                                2

   comparant par Maître André MARC, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                              LA COUR DAPPEL :

     Le 7 novembre 2005, X.) a assigné les banques SOC1.) Securities et
SOC1.) Private Banking devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg pour voir prononcer la nullité des contrats conclus le 6 mars
1994 avec l’ancienne SOC1’.) International, reprise par SOC1.), et la
restitution du solde en sa faveur à ce jour, le tout pour insanité d’esprit au
moment de la conclusion des contrats.

   Par jugement du 4 mai 2007, le tribunal a dit la demande non fondée, le
demandeur n’ayant pas prouvé son incapacité de contracter
(Geschäftsunfähigkeit).

    Par exploit d’huissier du 12 septembre 2007, X.) a relevé appel de ce
jugement. Il souligne qu’étant de nationalité allemande, c’est la loi
allemande qui régit la protection des incapables majeurs. Il se base sur
plusieurs rapports d’expertise pour conclure à une insanité d’esprit dans son
chef au jour de la conclusion des divers contrats. Il demande, comme en
première instance, l’annulation des contrats en question et la restitution de
la somme de 102.258,38 euros. Quant à ce dernier volet, il conteste avoir
reçu de la part de l’ancienne SOC1’.) International la moindre somme
d’argent. Afin de pouvoir chiffrer exactement la somme redue, il demande
subsidiairement la condamnation des intimées à produire tous extraits de
compte concernant les opérations bancaires effectuées au courant des
exercices 1992 à 1995.

     Les intimées concluent au rejet de la demande adverse pour défaut
d’intérêt à agir et pour prescription de l’action. Pour ce qui est de l’intérêt à
agir, elles font valoir qu’à la fin des relations contractuelles entre la
SOC1’.) International et l’appelant, la somme de 100.000.- DM fut virée à
ce dernier ; en outre un chèque de 83.500.- DM fut remis en mains propres
de l’appelant.

    Pour ce qui est de l’autre moyen, elles donnent à considérer que d’après
le droit allemand, applicable en l’espèce, le droit à restitution de l’incapable
se prescrit par trois ans. Dans le présent cas, la prescription aurait été
acquise le 31 décembre 2004 de sorte que l’action de l’appelant introduite le
7 novembre 2005 serait tardive. Quant au fond, elles font valoir que les
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rapports d’expertise versés par l’appelant n’établissent pas l’incapacité de
ce dernier au moment de la conclusion des contrats. Elles contestent
finalement le dommage invoqué par l’appelant et concluent à la
confirmation du jugement attaqué.

    C’est à raison que les juges ont dit que la protection des majeurs
incapables relève de la loi nationale. L’appelant X.) étant de nationalité
allemande, c’est aux dispositions du BGB qu’il faut se référer pour
apprécier non seulement le bien-fondé de sa demande, mais également celui
des moyens opposés par les intimées.

     Les banques SOC1.) Securities et SOC1.) Private Banking s’opposent à
l’action adverse en contestant l’intérêt à agir de l’appelant et en exposant
que la demande de ce dernier serait prescrite. Comme les deux moyens sont
présentés sans ordre de priorité l’un par rapport à l’autre, la Cour décide
d’examiner en premier lieu celui concernant la prescription.

    Les intimées exposent à ce sujet qu’aux termes de l’article 195 du BGB,
le droit à restitution de l’appauvri s’éteint après un délai de trois ans. Ce
délai commence à courir le dernier jour de l’année au cours de laquelle le
droit à restitution est né et au cours de laquelle le créancier de ce droit a eu
connaissance des événements justifiant son droit et lui donnant
connaissance de la personne de son débiteur. En l’espèce, le délai triennal
serait venu à terme le 31 décembre 2004 de sorte que l’action intentée par
X.) le 7 novembre 2005 seulement serait prescrite.

     L’appelant résiste à ce moyen en exposant qu’il souffrait d’une
altération de ses facultés mentales pendant toute la période allant de 1993
jusqu’au jour de l’assignation de sorte qu’il n’avait pas connaissance de son
droit de pouvoir agir en justice. Il ajoute à cela que cette connaissance ne
serait acquise pleinement qu’à partir du moment où il serait en possession
de tous les extraits de compte retraçant en détail les nombreux mouvements
opérés par les banques sur son compte. Il ajoute que la demande
d’assistance judiciaire présentée en mars 2004 et la procédure d’arbitrage
entamée en Allemagne auraient interrompu la prescription, à supposer
qu’elle ait commencé à courir.

     Le domaine de la prescription fut récemment modifié en droit allemand.
Désormais, le délai normal de la prescription n’est plus de 30 ans, mais de
trois ans seulement. Ce délai vaut également pour l’action intentée par
l’actuel appelant, laquelle ne tombe pas sous les exceptions prévues aux
articles 196 et 197 du BGB, qui prévoient un délai de prescription plus long.
Le délai de la prescription commence, comme indiqué dans les conclusions
des intimées, le dernier jour de l’année civile au cours de laquelle 1) le droit
invoqué par le demandeur est né et 2) que le demandeur a eu connaissance
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des événements justifiant son droit et connait la personne de son débiteur.
Aux termes de l’article 204 du BGB, la prescription est interrompue par la
publication d’une demande d’arbitrage. Une demande de protection
judiciaire n’est pas prévue par la loi allemande comme ayant un effet
interruptif sur la prescription qui court.

    L’appelant reste en défaut de fournir la moindre preuve d’une procédure
d’arbitrage et surtout de la publication d’une demande tendant à un
arbitrage de sorte qu’il n’y a pas eu en l’espèce interruption de la
prescription.

     Reste à déterminer le point de départ du délai triennal. Il ressort de
l’assignation que X.) sollicite l’annulation de tous les contrats conclus avec
les intimées pendant la période du 6 mars 1994 au 14 novembre 2000, jour
où la mesure de protection sous laquelle il se trouvait fut levée par décision
judiciaire. A partir de cette date, l’intéressé a repris la direction de son
patrimoine et a pu se rendre compte du contenu et de la portée des contrats
conclus au cours des six dernières années ; s’il ne disposait pas de tous les
extraits de compte dont il avait besoin pour se faire une idée exacte des
opérations boursières effectuées par la banque pour son compte, il avait
l’obligation de solliciter ces pièces endéans un délai raisonnable afin d’être
fixé sur ses droits en tant que créancier de la banque.

    La Cour possède les éléments d’appréciation nécessaires pour dire que
l’appelant devait avoir à la fin de l’année 2001 une connaissance suffisante
de son éventuel droit à restitution d’une certaine somme d’argent, des
événements qui ont donné naissance à ce droit ainsi que de la personne de
son éventuel débiteur. La mesure de protection à laquelle il était soumis par
le passé était levée depuis treize mois, cela suite à une demande de
l’appelant, qui était d’avis qu’il avait récupéré l’intégralité de ses facultés
mentales lui permettant entre autres de gérer seul son patrimoine. Ce délai
de treize mois dont bénéficiait l’appelant est suffisant pour qu’on puisse
admettre que les conditions prévues à l’article 195 précité étaient remplies
dans son chef à la date du 31 décembre 2001. Il suit de ces développements
que le délai de prescription a commencé à courir le 1er janvier 2002, date à
laquelle la nouvelle loi allemande portant réforme de la prescription était en
vigueur. Le délai triennal est donc venu à expiration le 31 décembre 2004.
Or à ce moment, X.) n’avait pas encore agi en justice à l’encontre des
actuelles intimées. Sa demande du 7 novembre 2005 est donc tardive et est à
déclarer irrecevable.

    Il y a donc lieu d’émender le jugement attaqué.

    L’appelant demande à être déchargé du payement de l’indemnité de
procédure fixée en première instance. Cette demande est à rejeter alors que
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la condition d’iniquité posée par la loi était remplie du fait de la prescription
accomplie.

    Il sollicite en outre une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.
Cette demande est à rejeter au vu du sort qui sera réservé à l’appel.

    Chacune des intimées demande une indemnité de procédure de 2.500.-
euros. Ces demandes sont fondées chacune pour 500.- euros.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit l’appel en la forme,

    le dit non fondé,

    émendant le jugement attaqué,

    dit la demande initiale du 7 novembre 2005 irrecevable,

    dit non fondée la demande de l’appelant en allocation d’une indemnité
de procédure,

    dit partiellement fondée la demande des intimées basée sur l’article 240
du NCPC,

    condamne X.) à payer à chacune des intimées la somme de 500.- euros,

    condamne l’appelant aux frais et dépens de l’instance.
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