text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du dix-sept septembre deux mille neuf.

Numéro 29533 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Marianne PUTZ, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                     Entre:

A, demeurant à L-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 11 novembre 2004,

comparant par Maître Nicolas BAUER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                       et:

1) B, établie à L-, représentée par son bourgmestre et son collège des
bourgmestre et échevins actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit STEFFEN,

comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour à Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à
L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,
intimé aux fins du susdit exploit STEFFEN,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                   ----------------------------------------------------------

                                 LA COUR D’APPEL:

Saisi par A, au service de l’B en qualité d’employée administrative affectée au
service de réception et conciergerie de l’Hôtel de Ville suivant un contrat de
travail à durée indéterminée prenant effet le 23 octobre 1997 et licenciée avec
le préavis légal par lettre recommandée du 7 novembre 2003, licenciement
qu’elle qualifie d’abusif, d’une demande tendant à recommander à l’employeur
de consentir à la réintégration de la salariée en réparation de son licenciement
en application de l’article L. 124-12. paragraphe 3, alinéa premier du code du
travail, sinon à le condamner à lui payer 15.000 € à titre de réparation des
préjudices tant matériel que moral et 500 € à titre d’indemnité de procédure
ainsi que d’une demande tendant à la mise en l’intervention de l’Etat du Grand-
Duché de Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour
l’emploi, le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette, par jugement du 5 octobre
2004, a déclaré non fondées tant les demandes de la requérante que le recours
de l’Etat et laissé les frais de l’instance à charge de A.

La motivation de la juridiction du premier degré est de la teneur suivante :

 - Contrairement à l’avis de la requérante, le tribunal constate que la lettre de
communication des motifs énonce avec une précision exemplaire les motifs du
licenciement.

Pour décider ainsi, les juges de première instance ont dit que « contrairement à
l'avis de la requérante, le tribunal constate que la lettre de communication des
motifs énonce avec une précision exemplaire les motifs du licenciement.
D'ailleurs, il résulte des prises de position écrite de A par rapport à chacun des
faits lui reprochés, que la requérante ne s'est pas méprise sur les motifs de la
rupture du contrat de travail. Le moyen relatif à la précision des motifs et partant
à rejeter.

Les faits cités sub 1) à sub 14) par l'employeur dans la lettre de communication
des motifs sont relatés dans les attestations testimoniales rédigées par Mars DI
BARTOLOMEO le 28 janvier 2004 (point 3 : incidents des 9 décembre 2002 et
15 mai 2003), par Danielle IGNITI le 19 janvier 2004 (point 6 : incident du 14
juillet 2003, point 11 incident du 27 septembre 2003), par Roger SCHNEIDER le
24 janvier 2004 (incident du mois de juin 1999 Jugendforum, point 2: incident du
12 novembre 2002, point 5: incident du 7 mai 2003, point 6 : incident du 12
juillet 2003, point 7 : incident du 29 août 2003, point 8 : incident du 8 septembre
2003, point 9 : incident du 30 septembre 2003, point 12 incident du 11 octobre

                                           2
2003, point 13 : incident du 13 octobre 2003, point 14: incident du 14 octobre
2003), par Agata CASOLI le 20 janvier 2004 (point 10 : incident du 26 et 27
septembre 2003), par Joseph SCHMIT le 14 janvier 2004 (blâmes et rappels à
l'ordre à l'adresse de A), par Christian Flammang le 10 février 2004 (point 11 :
incident du 27 septembre 2003) et par Marco CZAIKA du 17 février 2004 (point
7 : incident du 29 août 2003).

Compte tenu de ce que lesdites attestations sont précises et exhaustives, et
qu'elles ne sont contredites par aucun élément objectif auquel le tribunal
pourrait avoir égard, elles constituent la preuve suffisante des manquements
reprochés à A. L'audition, par voie d'enquête, de l'auteur d'une attestation
écrite, constituant une faculté pour le juge et non un droit pour les parties, il n'y
a pas lieu de faire droit à la demande afférente de A. En effet, dès lors que le
tribunal n'a pas ordonné d'enquête, et que l'on ne voit par ailleurs pas en quoi
les déclarations claires et concordantes des témoins devraient être précisées et
nécessiteraient des investigations supplémentaires, le tribunal n'est pas tenu de
procéder à une contre-enquête. (App. 8e 19.03.1998 Thomas MAAS c/ la s. e.
n. c. GARAGE MARTIN LOSCH rôle 20306, App. 8e. 26.03.1998 Jos
MIESTALA c/ Marc LINSTER et l'Etat du Grand-Duché de Luxembourg rôle
20254, App. 09.07.2004 Viviane HANSEN c/ Georges VINKO rôle 28384).

Il est donc avéré que, malgré les itératifs avertissements à l'adresse de A et une
réorganisation du service de conciergerie mise en place afin d'assurer une
préparation et un contrôle des tâches à exercer par A, la requérante ne s'est
non seulement pas conformée aux instructions de ses supérieurs ayant pour
objet l'accomplissement régulier de ses devoirs, mais qu'elle n'a en outre pas
manqué d'afficher son mépris pour son supérieur hiérarchique Roger
SCHNEIDER en l'insultant le 14 octobre 2003.

Ces faits sont suffisamment graves pour ébranler définitivement la confiance
réciproque indispensable entre employeur et salarié, et constituent un motif
légitime pour licencier un salarié même sans préavis. Il s'ensuit que le
licenciement avec préavis de A est régulier et que la requérante devra être
déboutée de ses demandes tendant à la réparation d'un licenciement abusif ».

Statuant sur l’appel relevé le 11 novembre 2004 par A, la Cour d’appel,
troisième chambre a, par arrêt du 9 novembre 2006, confirmé le jugement
déféré, rejeté la demande de A en allocation d’une indemnité de procédure,
condamné l’appelante, outre aux frais et dépens de l’instance d’appel, à payer à
la B une indemnité de procédure de 1.000 €.

Pour décider ainsi, la juridiction d’appel s’est ralliée à l’avis des juges de
première instance en ce qu’ils ont retenu que la lettre d’énoncé des motifs du 4
décembre 2003 et ses annexes répondent aux critères de précision requis par
l’article L.124-5. paragraphe 2 du code de travail.

Quant à la demande de l’appelante tendant à voir ordonner une contre-enquête
dans l’hypothèse où la Cour décidait de prendre en considération les
attestations testimoniales versées par la partie intimée sur le fondement de
l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme et de la

                                       3
sauvegarde des libertés fondamentales, les juges du second degré ont retenu
que :

A n’affirme pas que les attestations testimoniales fournies par l’B ne lui ont pas
été communiquées et qu’elle n’en a pas eu connaissance en temps utile.

A verse en cause trois attestations testimoniales de Frederike Migneco,
Monique Breisch et Claude Schmit ainsi qu’une lettre de Gérard Marx.

Il ne résulte d’aucun élément de la cause que A a été dans l’impossibilité de
fournir la contre-preuve des faits indiqués dans la lettre de motivation du 4
décembre 2003 et du contenu des attestations testimoniales versées par
l’employeur. Elle a eu depuis la communication des attestations testimoniales
de l’employeur en première instance jusqu’à la clôture des débats en instance
d’appel la possibilité de verser toutes attestations testimoniales susceptibles de
fournir la contre-preuve des faits lui reprochés par son employeur. Elle n’a pas
non plus versé aucune pièce ou lettre de laquelle il résulterait qu’une personne
contactée par elle en vue de fournir une attestation testimoniale en sa faveur
afin d’établir la contre-preuve des faits lui reprochés par son employeur s’y soit
refusée ou qu’elle ait été empêchée par quelque moyen que ce soit de produire
des attestations utiles à sa défense.

Il s’ensuit qu’il n’y a eu à aucun moment violation de l’article 6.1 de la CEDH et
que A a eu droit en première instance à un procès équitable (…).

La Cour a par ailleurs, par adoption des motifs du tribunal du travail, considéré
que les attestations testimoniales versées par l’employeur étant précises et
exhaustives et non contredites par un élément objectif auquel elle pourrait avoir
égard, il serait superfétatoire de procéder à l’audition des auteurs desdites
attestations et a rejeté en conséquence l’offre de preuve afférente de la B et la
demande de l’appelante en obtention d’une contre-enquête pour entendre les
témoins proposés par elle qui à l’exception de Gérard Marx qui a rédigé une
simple lettre, ont fourni des attestations testimoniales explicites et
concordantes. Contrairement à l’argumentation de l’appelante, la juridiction du
second degré n’a pas écarté l’attestation rédigée par le maire Mars di
Bartolomeo motif pris qu’il n’a pas qualité au regard de l’article 83 de la loi
communale du 13 décembre 1988 pour représenter la commune en justice, de
sorte qu’il peut être entendu comme témoin dans une affaire de sa commune.
Elle a encore retenu que les manquements innombrables reprochés à A ont été
établis par les attestations versées par la partie intimée non contredites par
celles produites par l’appelante et les éléments objectifs du dossier.

Le harcèlement moral de l’appelante dont elle aurait été la victime pendant
l’exécution de son travail n’a pas été retenu en raison de son comportement
quant à l’exécution ou la non-exécution de son travail et les fautes graves à
répétition commises par elle pendant une longue période mettant à rude
épreuve la patience de ses collègues ou supérieurs.

                                     4
La Cour d’appel a finalement considéré que les manquements de la salariée,
même pris isolément, et même sans égard à leur multiplicité, revêtent un degré
de gravité tel qu’ils auraient justifié un licenciement avec effet immédiat.

Saisi d’un pourvoi introduit par A contre l’arrêt de la Cour d’appel du 9
novembre 2006, signifié le 13 avril 2007 à la requête de l’B, la Cour de
cassation, dans sa décision du 26 août 2008, a dit en application de l’article 399
du NCPC qui dispose que « Lorsque la preuve testimoniale est admissible, le
juge peut recevoir des tiers les déclarations de nature à l’éclairer sur les faits
litigieux dont ils ont personnellement connaissance. Ces déclarations sont faites
par attestations ou recueillies par voie d’enquête selon qu’elles sont écrites ou
orales », que la Commune, entité morale disposant de la personnalité juridique,
est physiquement représentée en justice par ses bourgmestre et échevins
réunis en collège, que le bourgmestre, en tant que membre de ce collège, n’est
pas une partie tierce au procès et que la Cour d’appel, en admettant l’attestation
testimoniale du bourgmestre de la B, a violé l’article 399 du NCPC.

En conséquence, elle a, sans qu’il y ait lieu de statuer sur le premier moyen tiré
de la violation de l’article 404 du NCPC et de l’article 6-1 de la Convention
européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales et du troisième moyen tiré de l’article 124-11 du code du travail
pour défaut de motivation, cassé et annulé l’arrêt rendu le 9 novembre 2006 par
la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
déclaré nuls et de nul effet ladite décision et les actes qui s’en sont suivis et
remis les parties au même état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et
pour faire droit, les a renvoyées devant la Cour d’appel autrement composée.

    L’étendue de la décision de cassation.

Les parties ont réitéré devant la juridiction de renvoie leurs moyens développés
dans l’acte d’appel et les conclusions subséquentes.

Dans la mesure où la partie appelante maintient devant la juridiction saisie du
renvoie après cassation son moyen tenant à l’imprécision des motifs de la lettre
de motivation du 4 décembre 2003 et de ses annexes, il convient de déterminer
l’étendue de la décision de cassation.

Les pouvoirs de la juridiction de renvoie sont limités dans l’instance dans
laquelle est intervenue la cassation, aux dispositions qui en ont fait l’objet (cf. J.
Boré, édition 1997, La cassation en matière civile4, n°3368, p.847).

Si, en principe, à la suite de l’annulation d’un arrêt, les parties se trouvent
remises conformément à l’article 28 de la loi du 18 février 1885 sur les pourvois
et la procédure en cassation au même état où elles se sont trouvées avant la
décision cassée, toujours est-il que l’annulation de la décision prononcée par la
Cour de cassation, n’a pas une portée plus grande que le moyen qui lui sert de
base, alors même qu’elle a été prononcée dans le dispositif en termes
généraux. En conséquence, l’annulation laisse subsister, comme étant passé

                                       5
en force de chose jugée, toutes les dispositions de la décision cassée qui n’ont
pas été attaquées par le pourvoi, sauf indivisibilité ou dépendance nécessaire
avec les dispositions cassées (cf. Cass. 11mai 2000, P.31,289 ; Cour, 13 juillet
2000, P.31,426 ; ouvrage cité ci-dessus, n° 3092, p.775).

Le pourvoi du premier juin 2007 introduit par A n’ayant pas porté sur la précision
des motifs invoqués à la base du licenciement avec préavis , la juridiction de
renvoie n’a plus à revenir sur ce moyen, qui a été préalablement tranché et qui
n’est pas dans un lien d’indivisibilité ou de dépendance nécessaire avec la
disposition cassée, ce volet de la décision entreprise par A étant passée en
force de chose jugée.

   La réalité des motifs de licenciement.

La lettre de motivation du licenciement du 4 décembre 2006 est intégralement
reproduite dans la décision déférée à laquelle la Cour renvoie.

L’appelante qui dénie les faits relatés dans les attestations testimoniales
produites par son employeur, tient grief à la juridiction du premier degré en ce
qu’elle a décidé qu’il n’y avait pas lieu de procéder à une contre-enquête et
d’entendre les témoins proposés par elle dont Gérard Marx ainsi que ses
témoins attestateurs, alors pourtant que l’article 404 du NCPC énonce le
principe selon lequel la contre-enquête est de droit, tandis que l’article 6-1 de la
Convention européenne des droits de l’homme et de sauvegarde des libertés
fondamentales impose la tenue d’un procès équitable, de sorte que le tribunal
du travail aurait dû faire droit à sa demande afférente.

L’article 352 du NCPC dispose que : « le juge doit limiter le choix de la mesure
(d’instruction) à ce qui est suffisant pour la solution du litige, en s’attachant à
retenir ce qui est le plus simple et le moins onéreux ».

La juridiction saisie du litige a donc un pouvoir souverain d’appréciation d’une
mesure d’instruction sollicitée par une partie au litige à condition de motiver sa
décision relative à l’admission ou au rejet de cette mesure.

Si, en application de l’article 403 du NCPC, « le juge peut toujours procéder, par
voie d’enquête à l’audition de l’auteur d’une attestation », il s’agit d’une simple
faculté que la juridiction peut refuser d’exercer, si elle s’estime convaincue par
les déclarations des tiers faites par écrit auxquelles elle est libre d’attribuer la
portée qu’elles lui paraissent mériter.

En l’espèce, tel que retenu à juste titre par le tribunal du travail, les faits cités
sub 1) à 14) par l’employeur dans la lettre de communication des motifs sont
relatés dans les attestations testimoniales rédigés par Danielle Igniti le 19
janvier 2004 (points 6 et 11 : incidents des 14 juillet et 27 juillet 2003), par
Roger Schneider le 24 janvier 2004 (points1, 2, 5 à 9, 12 à 14 : incidents du
mois de juin 1999 Jugendforum, des 12 novembre 2002, 7 mai, 12 juillet, 29
août, 8 septembre, 30 septembre, 11, 13 et 14 octobre 2003), par Agata Casoli

                                       6
le 20 janvier 2004 (point 10 : incidents du 26 et 27 septembre 2003), par Joseph
Schmit le 14 janvier 2004 (blâmes et rappels à l’ordre à l’adresse de A), par
Christian Flammang (point 11, incident du 27 septembre 2003) et par Marco
Czaika du 17 février 2004 (point 7 : incident du 29 août 2003).

La Cour se rallie à l’appréciation faite par les juges du premier degré de ces
attestations, qui sont précises, claires, concordantes et exhaustives et ne sont
contredites par aucun élément objectif auquel le tribunal et à son tour la Cour,
peut avoir égard, de sorte que l’audition par voie d’enquête de leurs auteurs
s’avère inutile.

Par ailleurs, les juges du fond apprécient souverainement le crédit à accorder
aux attestations qui leurs sont soumises, sans avoir à discuter la portée de
chacune d’elles. En retenant des témoignages oraux ou écrits, les juges
rejettent implicitement mais nécessairement les conclusions critiquant ces
témoignages.

La règle d’après laquelle, pour toute enquête, la preuve contraire est de droit,
ne met pas obstacle à ce que le juge du fond puisse exercer à son égard le
même pouvoir discrétionnaire d’appréciation qu’à propos de l’enquête elle-
même. Ainsi, l’offre d’établir par voie de contre-enquête que les faits tels que
résultant de l’enquête ne reflètent pas la réalité, peut être rejetée, si en l’état
des faits en cause, elle ne peut produire aucun résultat utile (Rép. pr. Civ.
Dalloz, enquête, témoins, attestations, n°176 et ss.) ou lorsque la conviction des
juges est d’ores et déjà établie sur d’autres éléments de preuve.

A ayant eu la possibilité de fournir en temps utile la contre-preuve tant des faits
lui reprochés dans la lettre d’énoncé des motifs du licenciement que de ceux
confirmés par les différentes attestations écrites, régulières en la forme, dès leur
communication jusqu’à la clôture des débats et n’ayant fourni aucune preuve
que les témoins qu’elle entendait faire auditionner ne lui aurait refusé une
attestation, ne saurait être actuellement admise à une contre-enquête, ce
d’autant plus que la Cour estime qu’en l’état actuel de la procédure, soit
pratiquement 6 ans après les faits, cette mesure d’instruction ne peut produire
aucun résultat utile.

Par ailleurs l’exigence d’un procès équitable est respectée, dès lors que
l’appelante n’était pas placée dans une situation de désavantage par rapport à
son ancien employeur et que tant les attestations écrites produites par l’B que
celles versées par elles, qui ne sont pas de nature à énerver les déclarations
précises et concordantes des témoins attestateurs de l’employeur, ont été
contradictoirement débattues en instance d’appel.

C’est dès lors à juste titre que la demande de A en obtention d’une enquête et
d’une contre-enquête a été rejetée et le jugement a quo est à confirmer sur ce
point.

   La gravité des manquements reprochés.

                                      7
Malgré les itératifs avertissements à l’adresse de A et une réorganisation du
service de conciergerie mise en place afin d’assurer une préparation et un
contrôle des tâches à exercer par la salariée, il est avéré que la requérante ne
s’est non seulement pas conformée aux instructions de ses supérieurs ayant
pour objet l’accomplissement régulier de ses tâches fixées aux cours de
réunions hebdomadaires et résultant par ailleurs des fiches d’organisation des
différentes réceptions et festivités lui remises en mains propres, mais qu’elle n’a
en plus pas manqué d’afficher son mépris pour son supérieur hiérarchique
Roger Schneider en l’insultant le 14 octobre 2003. Par ailleurs les extraits
mensuels relatant les prestations accomplies par les différents salariés de la
partie intimée ne sont pas de nature à établir qu’on a eu systématiquement
recours à elle pour l’organisation des différentes réceptions et festivités. Il s’y
ajoute qu’elle touche une prime d’astreinte à ce titre dont elle avait sollicité
l’allocation le 5 juin 1998, et que les heures supplémentaires relevées sur les
différentes fiches de travail ont été compensées par des heures de récréation,
soit par leur paiement.

Le harcèlement moral dont elle affirme avoir été la victime de la part de son
supérieur hiérarchique avec la connivence du maire laisse d’être établi, En effet,
l’exercice normal du pouvoir de contrôler et de critiquer une salariée pour
n’avoir pas rempli convenablement les tâches lui dévolues, ce qui est le cas en
l’espèce, ne saurait être qualifié de « mobbing ».

Ni son ancienneté (elle avait été engagée depuis 1995 suivant plusieurs
contrats à durée déterminée), ni son statut de mère célibataire ne sont de
nature à enlever aux fautes qu’elle a accumulées depuis 2002 malgré
avertissements et mises en garde oraux le caractère de gravité suffisant pour
ébranler définitivement la confiance de l’employeur en sa salariée.

Le jugement déféré est partant de même à confirmer en ce que le licenciement
a à juste titre été déclaré régulier et A débouté de ses demandes afférentes.

   Le recours de l’Etat.

Le licenciement de l’appelante avec préavis étant régulier, le recours de l’Etat
du Grand-Duché de Luxembourg, ès qualités, a à bon droit été rejeté par le
tribunal du travail.

   L’ indemnité de procédure.

Eu égard à l’issue du litige, A ne peut prétendre au bénéfice de l’article 240 du
NCPC.

                                      8
                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail et
comme juridiction de renvoi à la suite de l’arrêt de la Cour de cassation du 22
mai 2008, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en
état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé et confirme le jugement déféré ;

rejette la demande de A en allocation d’une indemnité de procédure ;

la condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maîtres Albert Rodesch et Georges Pierret, avocats
constitués, sur leurs affirmations de droit.

                                     9
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

      Audience publique du dix-sept septembre deux mille neuf.

Numéro 34024 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                 Entre:

A, employé privé, demeurant à I-80010,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Camille FABER de
Luxembourg du 25 juin 2008,

comparant par Maître Chris SCOTT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit FABER,

comparant par Maître Christian JUNGERS, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Par exploit d’huissier du 25 juin 2008, A a régulièrement relevé appel d’un
jugement, lui notifié le 29 mai 2008, aux termes duquel le tribunal du travail
saisi de sa demande tendant à l’indemnisation du préjudice qu’il allègue
avoir subi suite à la résiliation qualifiée d’abusive du 26 mars 2007 par la
société anonyme B S.A. de son contrat de stage conclu le premier février
2007 pour une durée de 6 mois expirant le 31 juillet suivant, qui serait à
requalifier selon lui en contrat à durée indéterminée, a dit que les juridictions
du travail sont incompétentes pour connaître de la demande du requérant et
a condamné ce dernier, outre aux frais et dépens de l’instance, à payer à la
partie défenderesse une indemnité de procédure de 500 €.

Il demande à la Cour de dire, par réformation de la décision déférée, de se
déclarer compétente pour connaître de ses prétentions, de le décharger des
condamnations intervenues à son égard en première instance, de constater
que les parties étaient liées en réalité par un contrat de travail à durée
indéterminée, de déclarer la rupture des relations de travail abusive et de
condamner l’employeur à lui régler 3.000 € au titre du préjudice moral,
24.222,30 € au titre du préjudice matériel, 3.688,92 € au titre d’arriérés de
salaire, 931,93 € au titre d’indemnité compensatoire pour congés non pris,
en sus les intérêts au taux légal à compter du dépôt de la requête
introductive d’instance, de lui délivrer sous peine d’une astreinte de 50 € par
pièce et par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir
ses fiches de salaire portant sur un montant brut de 2.422,22 € pour la
période de février à mai 2007, le certificat de travail et le décompte de
congé pour les mêmes mois. Il requiert en outre l’octroi de chaque fois
1.000 € à titre d’indemnité de procédure pour les deux instances.

La société intimée B S.A. conclut à la confirmation du jugement de première
instance en ce que le tribunal du travail s’est déclaré incompétent pour
connaître de la demande de A motif pris que le contrat liant les parties est à
qualifier de contrat de stage exécuté comme tel et ne relève partant pas de
la compétence d’exception des juridictions de travail.

Elle conclut au rejet de la demande en allocation d’une indemnité de
procédure de l’appelant pour les deux instances et réclame à son tour sur le
fondement de la disposition afférente 2.000 € pour l’instance d’appel.

Il convient de relever que la mandataire de l’appelant a déposé son mandat
le 3 décembre 2008. Conformément à l’article 76 du NCPC, la Cour statue
contradictoirement au vu des éléments dont elle dispose.

Les faits et rétroactes du litige sont exhaustivement exposés dans la
décision entreprise à laquelle la Cour renvoie.

                                     2
A l’appui de son appel, A réitère ses moyens développés exhaustivement
dans la requête introductive d’instance, à savoir qu’il avait été engagé en
fait par un contrat de travail à durée indéterminée, l’employeur n’ayant pas
respecté l’objet de la convention de stage en le considérant dès son entrée
au département du back office comme salarié effectif, et lui aurait confié des
tâches incombant à un salarié embauché en qualité d’agent bancaire. Pour
étayer son raisonnement, il renvoie à la disposition de la convention de
stage qui énonce que « le présent contrat est régi par les dispositions
légales sur le contrat de travail et/ou par les dispositions de la convention
collective applicable à la société » Il fait plaider à cet égard qu’il avait été
licencié par lettre recommandée avec un préavis de deux mois avec
dispense de travail conformément aux articles L.124-3. et L.124-9.
paragraphe premier du code du travail et qu’à sa demande, les motifs lui
avaient été communiqués dans le délai prévu à l’article L-124-4. paragraphe
2 du même code.

L’article 25 du NCPC énonce que « Le tribunal du travail est compétent
pour connaître des contestations relatives aux contrats de travail, aux
contrats d’apprentissage et régimes complémentaires de pension (…) ».

Le contrat de travail a pour objet l’exercice d’une activité essentiellement
professionnelle, c’est-à-dire non seulement une activité habituelle dont
l’intéressé entend tirer des revenus, mais aussi une activité
économiquement et socialement reconnue comme telle qui constitue l’objet
principal de la relation de travail, tel que retenu à bon droit par le tribunal du
travail.

La Cour rejoint la considération de la juridiction du premier degré en ce
qu’elle a admis que tel n’est pas le cas, lorsque le travail n’est qu’un mode
de formation intégré à un projet pédagogique, tels que les stages
professionnels effectués dans des entreprises par des étudiants qui ne
constituent pas un contrat de travail.

En l’espèce, les parties ont conclu à la demande de A le premier février
2007 un contrat intitulé « contrat de stage ». Le préambule de cette
convention se lit comme suit :

Le stagiaire, avant de s’engager dans une voie définitive dans sa vie
professionnelle, voudrait effectuer un stage auprès de la B S.A.
L’employeur, de son côté, s’est déclaré d’accord à autoriser le stagiaire à
s’initier à l’activité d’employé dans les locaux de la banque. L’employeur
veillera à ce que le stagiaire reçoive pendant son stage une formation
globale de l’activité du département * Back Office *. Les frais de formation
nécessités pour le stage seront à charge de l’employeur.

                                     3
Afin d’assurer le bon déroulement de ce stage, l’employeur lui attribuera un
maître de stage.

La durée du stage avait été limitée à 6 mois et le stage pouvait être
renouvelé à condition qu’un nouvel accord écrit n’intervienne entre parties.

Il résulte de l’article 5 dudit contrat intitulé « Législation applicable » que le
contrat de stage est régi par les dispositions légales sur le contrat de travail
et/ou par les dispositions de la convention collective applicable à la société.
L’employeur y a encore précisé qu’il ne contracte aucun engagement de
prendre le stagiaire en son service à la fin du stage et qu’il remettra au
stagiaire un certificat relatant la nature des travaux exécutés pendant le
stage.

Le règlement grand-ducal du 10 août 1992 fixant les conditions et modalités
des stages de formation et des stages probatoires dispose en son article
premier, paragraphe premier que « Pour être considérés comme travail
essentiellement éducatif au sens des dispositions de l’article premier alinéa
2 de la loi du 22 juillet 1982 concernant l’occupation d’élèves pendant les
vacances scolaires, les stages de formation ou les stages probatoires
prévus par un établissement d’enseignement, luxembourgeois ou étranger,
doivent :
a)       faire partie intégrante de la formation, conformément aux
programmes de l’établissement d’enseignement, luxembourgeois ou
étranger ;
b)       être   organisés      par  un     établissement     d’enseignement,
luxembourgeois ou étranger ;
c)       être contrôlés par le même établissement d’enseignement ».

A ce titre, il convient de relever, à l’instar du tribunal du travail, que A a
signé le premier février 2007, parallèlement à la convention de stage
litigieuse, pour visa et acceptation le projet de formation et d’orientation
pour les activités de stage en rapport avec la convention signé à cet effet le
31 mars 2003 entre l’Università degli Studi di Napoli Federico II, à laquelle
l’appelant était toujours inscrit comme étudiant afin d’acquérir un diplôme de
docteur en herboristerie, et l’intimée, document par lequel il s’est vu
attribuer un « tuteur dans l’entreprise » en la personne d’Enzo Tricerri,
responsable du Back Office, et un tuteur à la susdite université, le
professeur Nicola Mascolo, et ayant comme objectif d’acquérir les
connaissances nécessaires pour la gestion et l’exécution des activités
relatives à la banque dépositaire avec un accent particulier sur les contrôles
prévus par la législation luxembourgeoise.

Les obligations du stagiaire y définies comportent entre autres celles de
suivre les indications des tuteurs, de se référer à eux pour toute exigence
de type organisationnelle ou autres et de rédiger, outre l’obligation de

                                     4
respecter la confidentialité pendant et après la durée du stage, un rapport
sur les activités effectuées.

Quant à la réalisation de l’objet du contrat de stage ci-avant circonscrit, la
Cour note qu’il résulte des échanges de courriers et courriels versés au
dossier, documents non autrement contestés, que l’appelant a
effectivement exécuté un travail correspondant aux conventions de stage,
ayant été affecté au département Back Office, et notamment à l’émission de
certificats et non à d’autres tâches relevant du travail d’un employé engagé
par un contrat de travail, sous la surveillance de son tuteur sinon en cas
d’indisponibilité de son remplaçant Luigi Buffa.

Il résulte de ces mêmes courriels que l’appelant s’est désintéressé de la
formation en émettant dès le début des critiques incessantes de façon
démesurée et impolie à l’égard de ses tuteurs à la banque, des salariés de
l’intimée et du travail lui confié, tel que détaillées dans le jugement entrepris,
mais voulait en fait décrocher un contrat de travail à durée indéterminée
avec l’intimée avant même la fin du stage.

Par ailleurs, l’indemnité de stage à hauteur de 1.500 € touchée par
l’appelant conformément à la convention de stage n’était pas assujettie aux
cotisations sociales, tel un salaire (cf. fiche mars 2007, pièce 2 de la liasse
de Maître Scott).

A s’est vu résilier son contrat de stage deux mois après son engagement,
soit le 26 mars 2007, pour indiscipline, irrespect et désintéressement, motifs
de résiliation prévus au contrat de stage.

La Cour rejoint l’avis du tribunal du travail qui a considéré à juste titre que le
fait que le contrat a été résilié avec un préavis de deux mois, dispense de
travail et dans les formes prescrites par le code du travail en cas de
licenciement, ne saurait tirer à conséquence, ce fait à lui seul n’étant pas
déterminant pour la qualification des relations entre parties au vu des
éléments relatés.

Il convient dès lors et par adoption des motifs des juges du premier degré,
l’appelant étant resté en défaut d’établir ses assertions qu’il aurait effectué
un travail normal assimilable à celui d’un salarié affecté de façon
permanente au Back Office et qu’il aurait touché un salaire brut de 2.422,22
€ tel que soutenu dans l’acte introductif d’instance, de retenir que la
convention de stage est régulière au regard des dispositions de l’article
premier du règlement grand-ducal du 10 août 1982 et n’a pas été détournée
de son objet, mais a été appliquée correctement.

Il y a partant lieu de déclarer l’appel non fondé et de confirmer la décision
déférée en ce que la juridiction du premier degré a considéré qu’il n’y a pas

                                     5
lieu à requalification du contrat de stage en contrat de travail à durée
indéterminée et que partant les juridictions du travail sont incompétentes
pour connaître des prétentions de l’appelant.

C’est encore à bon droit que le tribunal du travail a rejeté la demande de
l’appelant en allocation d’une indemnité de procédure. Sa demande
afférente pour l’instance d’appel doit suivre le même sort au vu de l’issu du
litige.

Il convient finalement de confirmer la décision du tribunal du travail relative
à l’allocation de 500 € à l’intimé au titre d’indemnité de procédure pour la
première instance et de lui attribuer aux mêmes motifs le montant de 1.000
€ pour l’instance d’appel.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel et le dit non fondé ;

partant confirme la décision déférée ;

rejette la demande de A en allocation d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel ;

le condamne à payer 1.000 € à ce titre à la société anonyme B S.A. ;

le condamne à tous les frais et dépens de l’instance d’appel.

                                       6
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du dix-sept septembre deux mille neuf.

Numéro 32894 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

la société anonyme A S.A., en abrégé « A S.A. », établie à L-, représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 20 juillet 2007,

comparant par Maître François WARKEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, employé privé, demeurant à L-,

intimé aux fins du susdit exploit CALVO,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour à Luxembourg,

                 ----------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par un jugement contradictoire rendu le 22 mai 2007, le tribunal du travail de
Luxembourg, saisi par B, délégué du personnel et membre du comité mixte
d’entreprise de la société anonyme A S.A., anciennement la société A S.A, ci-
après dénommée A S.A., d’une demande tendant à la condamnation de cette
dernière, sinon de son autre employeur, la société anonyme de droit allemand A
AG, établie et ayant son siège social à D-60325 Frankfurt am Main, 30,
Ulmenstrasse, à lui payer divers montants assortis des intérêts légaux tels que
détaillés dans la requête introductive d’instance déposée le 13 décembre 2006,
à titre d’arriérés de prime (« Sonderzahlungen ») pour la période courant de
1999 à 2006 inclus, de non paiement du montant maximum des engagements
pris dans le cadre de l’assurance pension extralégale et de dommages-intérêts
subis de ce chef depuis 1999 jusqu’au moment du dépôt de la requête
introductive d’instance ainsi qu’à rectifier rétroactivement la date d’ancienneté
figurant sur les fiches de salaire depuis janvier 2001 en y indiquant le premier
juillet 1979, sinon le premier août 1975, date de son engagement définitif par
l’établissement financier allemand, et à lui payer des dommages intérêts du chef
de violation de leurs obligations contractuelles et de 5.000 € sur le fondement
de l’article 240 du NCPC, s’est déclaré territorialement incompétent pour
connaître de la demande dirigée contre la société anonyme de droit allemand A
AG, a condamné A S.A. à payer à B 14.603,54 € au titre d’arriérés des primes
réclamées et 22.105,47 € au titre de dommages-intérêts du fait du non
paiement de ces primes pour la période non prescrite, en sus les intérêts au
taux légal à compter de la demande en justice jusqu’à solde, ordonné
l’exécution provisoire du jugement à concurrence de la condamnation au
règlement de 14.603,54 € considérés comme arriérés de salaire, débouté le
requérant de toutes ses autres demandes, rejeté les demandes respectives en
allocation d’une indemnité de procédure, fait masse des frais et dépens de
l’instance et les a imposé pour un tiers à B et pour deux tiers à la société A S.A.

De cette décision, lui notifiée le 13 juin 2007, la société A S.A. a relevé appel en
intimant B et en limitant son recours aux dispositions du jugement entrepris
ayant trait au volet des arriérés de prime et des dommages-intérêts alloués à
l’intimé du fait du non-paiement desdites primes pendant la période non
prescrite. Elle conclut à se voir relever, par réformation, de toutes les
condamnations prononcées à son encontre en première instance et à lui allouer
une indemnité de procédure de 1.250 € pour la première instance. Elle réclame
encore, outre la condamnation de l’intimé aux frais et dépens des deux
instances, paiement de 1.500 € à titre d’indemnité de procédure pour l’instance
d’appel.

La partie intimée oppose l’irrecevabilité de cet appel faute par l’appelante
d’avoir intimé la société allemande A AG, soutenant qu’en l’espèce, en raison
du caractère indivisible du litige, celui-ci ne peut être jugé qu’en présence de
toutes les parties en cause en première instance.

Pour le cas où l’appel serait déclaré recevable, elle demande la confirmation de
la décision déférée quant aux différents chefs entrepris, sauf qu’elle augmente

                                      2
sa demande en paiement du bonus des montants échus et dus pour les années
2007 et 2008, soit 10.596,04 € (cf. conclusions de son mandataire notifiées le
25 août 2008 : 5.213,97 + 5.382,07 €).

Elle relève appel incident qu’elle dirige à la fois contre l’appelante au principal et
la société de droit allemand A A.G. et demande à la Cour de se déclarer, par
réformation, territorialement compétente pour connaître de la demande dirigée à
titre subsidiaire contre cette dernière.

Quant à l’obligation au paiement du montant maximum des primes de
l’assurance pension complémentaire et de la demande en indemnisation du
préjudice subi du fait du non paiement correct de ces cotisations, elle réitère sa
demande, telle que formulée dans la requête introductive d’instance, et requiert
de la Cour qu’elle enjoigne à l’établissement bancaire auquel incombe cette
obligation, de régler à compter du premier janvier 2006 le maximum de la prime
due. Elle demande encore l’adjudication de ses conclusions de première
instance quant à la rectification des fiches de salaire et l’allocation de
dommages-intérêts au titre de violation de ses obligations contractuelles par
l’employeur, sinon au titre du préjudice moral prétendument subi. Elle requiert
finalement la condamnation de la partie appelante aux frais et dépens des deux
instances et au paiement de respectivement 5.000 € et 2.500 € sur le
fondement de l’article 240 du NCPC. Elle conclut encore au rejet des
prétentions afférentes de l’appelante.

   La recevabilité des appels principal et incident.

Un litige doit être considéré comme indivisible en ce qui concerne l’appel
lorsque l’objet de l’instance n’est pas susceptible de division, de telle sorte que
si l’arrêt à intervenir sur un appel n’intimant pas toutes les parties en cause en
première instance était contraire au jugement de première instance, il y aurait
impossibilité absolue d’exécuter simultanément le jugement à l’égard des
parties non intimées et l’arrêt à l’égard des parties présentes en instance
d’appel (cf. E.D. Rép. proc. civ. et comm., V° Appel. n° 308 et suivants).

Pareille indivisibilité de l’objet de l’instance n’existe pas en l’espèce, tel que
soutenu à bon droit par l’appelante, et en cas de succès de l’appel il n’y aurait
aucune impossibilité matérielle d’exécuter simultanément le jugement de
première instance par lequel le tribunal du travail s’est déclaré territorialement
incompétent pour connaître de l’action pour autant qu’elle était dirigée par B
contre l’établissement financier allemand et a déclaré partiellement fondées les
prétentions du salarié dirigées contre la société luxembourgeoise A S.A. et
l’arrêt aux termes duquel la demande serait déclaré non fondée ou entièrement
justifiée à l’égard de cette dernière.

En effet, les pièces du dossier renseignent que l’intimé a conclu deux contrats
de travail distincts coexistant parallèlement avec deux entités juridiques
distinctes, à savoir la A AG et la A S.A.. Il est évident que dans ces
circonstances le caractère indivisible du litige fait défaut, étant donné que deux

                                       3
actions juridiques distinctes pourraient être introduites et jugées. Contrairement
à l’assertion du salarié, l’exécution simultanée des deux contrats de travail ne
se conçoit pas. Le terme « Gesamtbank » tel qu’utilisé dans les
« Betriebsvereinbarungen » (cf. pièce 3 de la farde III de Maître Adam) ne
désigne pas A S.A., mais concerne uniquement les entités allemandes «Bank
für    Gemeinwirtschaft       AG »    et    « Bank      für    Sparanlagen     und
Vermögungsbildung AG ». Tel que plaidé à juste titre par l’appelante, les
établissements bancaires luxembourgeois et allemands ne constituent pas une
« entité économique et social » au sens de l’article L-161-2. du code du travail,
cet article s’appliquant aux rapports collectifs de travail et notamment aux
conventions collectives conclues au Luxembourg par les syndicats
luxembourgeois représentatifs dans le domaine concerné.

Il résulte de ces considérations que l’appel principal, relevé dans les forme et
délai de la loi, est recevable.

Par voie de conséquence, l’appel incident pour autant que dirigé contre la A AG
doit être déclaré irrecevable pour être dirigé contre une société n’étant pas
partie à l’instance d’appel. En effet, la partie intimée ne peut appeler
incidemment uniquement contre l’appelant principal. Cet appel incident est
partant recevable. L’argument de l’intimé que l’appelante aurait attendu le
dernier jour pour interjeter appel le mettant ainsi dans l’impossibilité de former à
son tour appel principal, est à rejeter pour défaut de pertinence, dès lors que A
S.A. a relevé appel le 20 juillet 2007 du jugement lui notifié le 13 juin de la
même année, soit 3 jours avant l’expiration du délai imparti à l’appelante, et que
le délai de 55 jours à compter de la notification de la décision litigieuse imparti à
B lui aurait suffi pour relever appel principal contre la A AG.

L’examen de la compétence territoriale de la juridiction du travail pour toiser le
litige entre B et la société allemande A AG est partant sans objet.

Les faits et rétroactes du présent litige ont été exhaustivement exposés par le
tribunal du travail dans la décision déférée, à laquelle la Cour renvoie, sauf qu’il
y a lieu de préciser que conformément aux conclusions de l’appelante au
principal l’intimé a conclu le 11 novembre 1981 un nouveau contrat de travail
avec BfG Luxembourg, devenue par la suite par l’effet d’une fusion et d’un
changement de dénomination la A S.A., le contrat de travail allemand conclu
avec la BFG Allemagne, actuellement A AG, subsistant et n’étant pas résilié en
l’état actuel de la procédure. Il n’est par ailleurs pas sans intérêt de relever que
l’intimé a postulé suite à une annonce parue dans le journal interne de la
banque allemande « BFG Doppelpunkt » du mois de septembre 1980 un emploi
au sein de la BFG Luxembourg S.A..

L’appel principal.

                                       4
   1. Les arriérés de salaire (Sonderzahlungen).

L’appelante critique la juridiction du premier degré en ce qu’elle a considéré que
A S.A. s’était engagée contractuellement à payer chaque année à l’intimé une
« Sonderzahlung ». Elle conteste que la « Sonderzahlung » constitue un
élément obligatoire de la rémunération de l’intimé arguant que la clause
afférente du contrat de travail conclu le 11 mars 1981 n’a pas déterminé le
montant afférent ni la méthode de détermination de la somme à régler à ce titre.

Le contrat de travail conclu le 11 mars 1981 avec la banque luxembourgoise
énonce que :

“Es kommen 13 Monatsgehälter zur Auszahlung. Für 1981 erfolgt die Zahlung
anteilig.

  Ferner gewährt Ihnen die Bank eine jährliche Sonderzahlung, in der das
bisherige tarifliche Urlaubsgeld und die Leistungen der BFG zur Sparförderung
in der Bundesrepublik Deutschland enthalten sind.

 Mit dieser Vergütungsregelung werden zugleich alle Leistungen, die Ihnen in
der Bundesrepublik freiwillig oder nach dem Tarifvertrag für die
Gemeinwirtschaftlichen Geschäftsbanken gewährt wurden, abgegolte“.

L’examen des fiches de salaire, dont les rubriques ont considérablement
changé au fil des ans, versées par B et portant sur la période du premier avril
1981 au 31 octobre 2006 renseigne que l’intimé a touché, outre chaque année
un treizième mois, des « Sonderzahlungen » jusqu’en 1998 d’un montant
variable correspondant plus ou moins à un mois de salaire pendant la première
moitié de l’année. Ces paiements étaient accompagnés d’un courrier dans
lequel la banque a précisé ce qui suit :

Für Ihren Beitrag zum Geschäftsergebnis 1998 der Bank danken und Ihren
Einsatz bei der EDV-Umstellung mit einer einmaligen Sonderzahlung in der
Höhe von brutto (…) anerkennen

Wir weisen darauf hin, dass die Festsetzung dieses variablen Betrages keinen
Rechtsanspruch auf künftige Zahlungen auslöst. Die Vergütung erfolgt Valuta
28.April 1999.

La Cour se rallie aux considérants de la juridiction du premier degré qui a retenu
ce qui suit :

Les droits et obligations des sociétés BfG LUXEMBOURG et A, sociétés qui ont
fusionné le 7 mars 2001, résultant de contrats de travail et existant à la date à
laquelle la fusion a pris effet ont été transmis, du fait de la prise d'effet de cette
fusion, à la société qui en est issue, à savoir la société A ( dont la dénomination
sociale a changé le premier juin 2006 en A ).

La défenderesse principale, ayant repris le contrat de travail du 11 mars 1981,
ne peut donc refuser actuellement le versement de cette prime et notamment en

                                       5
refuser le règlement en raison du fait qu’elle a précisé lors de chaque paiement
annuel que « Wir weisen daraufhin, dass die Festsetzung eines Betrages in
dieser Höhe keinen Rechtsanspruch auf künftige Zahlungen auslöst. ».

En effet, un employeur ne peut pas prétendre ne pas être tenu par son
engagement, motif pris que la teneur de cet engagement n'est pas déterminée.
ce qu'un arrêt du 5 février 2002 de la Cour de cassation ( française ) résume
ainsi : « dès l’instant que l’intéressement était prévu par le contrat, son
attribution ne pouvait être discrétionnaire. » En d’autres termes, l'engagement
de l'employeur ne tolère pas l’arbitraire. Aussi, selon un autre arrêt de la Cour
de cassation du 5 juin 1996, lorsque la prime est instituée par un engagement
unilatéral de l'employeur, elle a la qualité d'un salaire quand bien même elle
aurait un caractère variable. De même, d'après un arrêt du 17 juillet 1996, à
propos d'une prime contractuelle prévue par la lettre d'engagement, il a été
décidé qu'elle est obligatoire, alors même que son montant dépendrait
d'éléments variables, en l'occurrence les résultats d'une étude de notaire. La
Cour de cassation a jugé qu'une telle prime est obligatoire, lorsque son
versement est prévu par le contrat et, ce même, si son mode de calcul n'a pas
été contractuellement fixé. ( Cass. soc. 5 juin 1996. Bull. civ. V no 225 ; Cass.
soc. 17 juillet 1996. Bull. civ. V no 286 ).

Le contrat de travail du requérant stipulant donc expressément le versement,
chaque année, en sus du salaire, d'une « Sonderzahlung ». la défenderesse
principale ne saurait refuser son paiement au motif qu'il ne serait pas possible
de « quantifier cette prétendue obligation contractuelle ».

C’est encore à juste titre et par une application correcte des articles 2277 du
code civil et L.221-2. du code du travail que le tribunal du travail a décidé que
l’action en paiement des « Sonderzahlungen » se prescrit par trois ans. Elle
n’est interrompue que par une citation en justice, un commandement ou une
saisie, signifiés à celui qu’on veut empêcher de prescrire, hypothèses non
données en l’espèce. Une simple réclamation orale ou un courriel ne suffisent
pas pour interrompre la prescription.

La demande en justice ayant été déposée le 13 décembre 2006, B peut
prétendre au seul paiement à titre d’arriérés de salaire des primes redues pour
les années 2004 à 2006 inclus. Le montant alloué de ce chef par les juges du
premier degré n’étant pas autrement contesté, il convient de confirmer la
condamnation de A S.A. au règlement du montant de 14.603,54 € en sus des
intérêts tels que de droit.

L’appel principal n’est partant pas fondé sur ce point.

En cours d’instance, l’intimé a augmenté sa demande en paiement des primes
du montant de 10.596,04 € correspondant aux « Sonderzahlungen » redues
pour les années 2007 (5.213,97 €) et 2008 (5.382,07 €). La prétention afférente,
recevable en application de l’article 592, alinéa deux du NCPC et non autrement
contestée quant à son montant, est justifiée et il convient d’allouer le montant
afférent au salarié.

                                      6
     2. Les dommages-intérêts du fait du non-paiement de la prime.

La Cour ayant déclaré prescrite la demande en paiement du salarié des
« Sonderzahlungen » pour les années 1999 à 2003, ce dernier demande la
confirmation du jugement déféré en ce que le tribunal du travail lui a alloué le
même montant, soit 22.105,47 € au titre de préjudice moral.

L’appelant au principal s’y oppose.

A titre liminaire, la Cour note que la jurisprudence citée par B à l’appui de ses
prétentions (CA : premier mars 2007, n° du rôle 30888) ne saurait être
appliquée en l’espèce, dès lors qu’elle concerne le cas d’une salariée ayant
démissionné pour faute grave dans le chef de l’employeur qui a refusé de lui
régler l’intégralité des salaires échus et dus.

La Cour adopte le raisonnement de la société A S.A. suivant lequel le fait
d’allouer le montant des primes prescrites au titre d’indemnisation d’un prétendu
préjudice matériel équivaudrait à éluder les dispositions légales prescrites en
matière de rémunération par les articles 2277 du code civil et L.221-2. du code
du travail.

Cependant contrairement à l’assertion de la banque, les dispositions générales
prévues au titre III du troisième livre du code civil relatives au dommages-
intérêts résultant de l’inexécution d’une obligation sont applicables en matière
de droit du travail à défaut d’une réglementation spécifique au code du travail.

Or la Cour considère que B est resté en défaut d’établir un préjudice moral en
relation causale avec le non paiement des primes prescrites.

Il s’en suit que l’appel est fondé et que le jugement est à réformer quant à ce
volet.

L’appel incident

1.       La demande en rectification des fiches de salaire.

L’appelante s’oppose à titre principal à cette demande motif pris que l’article
L.125-7. paragraphe premier du code du travail figurant sous la
rubrique « Section 3. Effets de la cessation du contrat de travail » et qui
détermine les mentions obligatoires que l’employeur doit faire figurer sur les
fiches de salaire de ses salariés, tel que le décompte exact et détaillé quant au
mode de calcul du salaire ou du traitement exprimant notamment la période de
travail et le nombre total d’heures de travail correspondant à la rémunération
versée, le taux de rémunération des heures prestées ainsi que tout autre
émolument en espèces ou en nature, ne fait pas référence à la date

                                      7
d’ancienneté de l’employé au sein de l’entreprise et que le contrat de travail du
11 mars 1981 ne prévoit pas de clause de reprise d’ancienneté.

A titre subsidiaire, elle conteste l’existence d’un intérêt né et actuel dans le chef
de B pour solliciter cette rectification.

Il appartient à la Cour de déterminer l’ordre de subsidiarité des moyens
invoqués.

Contrairement à l’assertion de l’appelant sur incident, ce dernier n’a aucun
intérêt né et actuel à faire redresser la date d’ancienneté de services continus
auprès de son employeur actuel figurant depuis la fiche récapitulative des
appointements qu’il a perçus en 1981 établi au mois de décembre de la même
année sur ses fiches de salaire, dès lors que cette question ne se pose qu’au
moment de la résiliation anticipée du contrat de travail, soit par licenciement,
soit par démission, pour déterminer d’une part la durée du délai de préavis
prévue aux articles L.124-3. et L.124-4. du code du travail et l’indemnité de
départ inscrite à l’article L.124-7. du même code ainsi qu’en cas de licenciement
ou démission abusive les montants indemnitaires.

Il s’ensuit que la demande afférente de B est à rejeter.

2.      Les cotisations à la BVV.

B tient grief à la juridiction du premier degré en ce qu’elle a rejeté sa demande
tendant à la condamnation de la société A S.A. à lui payer les arriérés de prime
de cotisation pour l’assurance pension complémentaire contracté à son nom par
la société allemande A AG auprès du « Beamtenversicherungsverein des
deutschen Bank-und Bankiergewerbes A.G., Berlin (BVV).

Ces arriérés représentent selon l’appelant sur incident la différence entre la
prime effectivement payée et le maximum cotisable pour les périodes du
premier avril 1981 au 31 décembre 1985, du premier janvier 1989 au 31
décembre 1991 et du premier janvier 2003 à ce jour.

La Cour, à l’instar du tribunal du travail, considère que si le contrat de travail
luxembourgeois fait certes référence aux différents entretiens entre parties ainsi
qu’au courrier de la société de droit allemand BFG du 11 mars 1981, il ne
résulte d’aucune des quatre clauses y stipulées qu’elle reprend l’engagement
tenant à la pension complémentaire tel que convenue par la société allemande ;
que l’analyse des différents documents auxquels la Cour peut avoir égard,
confirme les considérants des juges du premier degré en ce qu’il en ont conclu
que le salarié avait signé deux contrats différents avec deux sociétés
appartenant certes au même groupe, mais que le seul engagement auprès de
la société luxembourgeoise détermine les droits et obligations des parties
pendant la durée de cet engagement.

                                       8
En effet, le courrier du 11 mars 1981 émanant de la société allemande BFG
renseigne que l’assurance complémentaire auprès de BVV est maintenu
pendant l’engagement du salarié par la BFG A.S. et que « Die vollen BVV-
Beiträge werden von der Bank übernommen. Ergänzend gilt die
Tarifgereinbarung über ein Zusatzruhegeld ». Il résulte de cette formulation
que, tel que retenu à juste titre par le tribunal du travail, que le paiement du
maximum de ces cotisations incombe à BFG AG.

Cette constatation est confirmée par un courrier adressé le 9 mai 1997 par B à
l’adresse du BVV Versicherungsverein, par lequel il confirme ce qui suit : „ Zu
ihrer Information und der guten Ordnung halber halten Sie doch bitte in meiner
bei Ihnen geführten Versicherungsakte fest, dass mein Arbeitgeber, BFG BANK
AG, Frankfurt/Main, aufgrund einer mit mir ausdrücklich getroffenen und
unverändert bestehenden Vereinbarung seit 1975 und auch unverändert seit
meiner Tätigkeit bei der Tochterbank, BFG Bank Luxembourg S.A., die vollen
Beiträge meiner BVV-Versicherung übernimmt“ . Et d’ajouter que „Unser
gemeinsamer Vertragspartner ist nach wie vor alleine die BFG Bank AG in
Frankfurt am Main. Mögliche Beitragszahlungen von dritter Seite (…),
beispielsweise seitens der BFG Bank Luxembourg S.A., können m.E. nur im
Auftrage und für Rechnung des Mutterhauses, BGG Bank AG (…) erfolgt sein
bzw. erfolgen“.

S’il semble au vu de certains courriers versés en cause que l’établissement
financier luxembourgeois ait payé les cotisations de la BVV pour compte de son
salarié, ces paiements ont été effectués volontairement mais ne constituent pas
dans le chef de A S.A. une obligation contractuelle à défaut de la moindre pièce
probante établissant pareil engagement et pour autant que la terminologie
employée « die vollen B.V.V. Beiträge » vise le maximum des primes cotisables.
Pour être complet, la Cour note que la banque allemande ne semble par ailleurs
ne prendre en charge depuis 1994 que deux tiers des cotisations échues (cf.
courrier du 6 juin 1994).

Il résulte des considérations qui précèdent que l’appel incident est à rejeter pour
être non fondé et que le jugement a quo est de même à confirmer quant à ce
volet.

Quant à la demande en réparation principalement du préjudice matériel
subsidiairement du préjudice moral pour inexécution de la prétendue obligation
de l’employeur luxembourgeois au paiement du maximum des cotisations pour
l’assurance complémentaire, cette demande est à déclarer non fondée au vu
des développements qui précèdent, la A SA n’étant pas tenue d’une obligation
contractuelle de ce chef. L’injonction sollicitée dans ce contexte par l’appelant
sur incident est dès lors sans objet.

Dès lors qu’il n’est pas établi que l’appelante aurait violé de façon délibérée
toutes ses obligations contractuelles, la demande de B en indemnisation de ce
chef a à juste titre été rejetée en première instance.

                                      9
Les indemnités de procédure.

C’est à juste titre et par des motifs que la Cour adopte que les juges de
première instance ont rejeté les demandes respectives des parties en allocation
d’une indemnité de procédure. Les demandes afférentes pour l’instance d’appel
sont à déclarer non fondées aux mêmes motifs.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son
rapport,

déclare irrecevable l’appel incident de B pour autant qu’il est dirigé contre la
société de droit allemand A AG ;

reçoit l’appel principal et l’appel incident dirigé contre la société de droit
luxembourgeois A S.A. ;

déclare partiellement fondé l’appel principal et non fondé l’appel incident ;

réformant :

rejette la demande de B en indemnisation de son préjudice moral résultant du
non paiement des primes et décharge la A S.A du paiement du montant
afférent ;

confirme le jugement déféré pour le surplus, sauf à condamner la société
anonyme A S.A. à payer à B le montant de 10.596,04 € (dix mille cinq cent
quatre-vingt-seize euros et quatre cents) au titre des primes échus pour les
années 2007 et 2009, en sus les intérêts légaux à compter de la demande, 25
août 2008, jusqu’à solde ;

rejette les demandes respectives des parties en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel ;

fait masse des frais et dépens de l’instance et les impose pour un tiers à la A
S.A et pour deux tiers à B et en ordonne la distraction au profit de Maîtres
François Warken et Romain Adam, avocats constitués, sur leurs affirmations de
droit.

                                     10
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du dix-sept septembre deux mille neuf.

Numéro 33735 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                    Entre:

A, épouse, aide cuisinière, demeurant à L-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-
sur-Alzette du 6 mars 2008,

comparant par Maître Ana ALEXANDRE, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                      et:

1) l’association sans but lucratif B, en abrégé B, établie et ayant son siège
social à L-2543 Luxembourg, 26, Dernier Sol, représentée par ses organes
statutaires actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit NILLES,

comparant par Maître Valérie DUPONG, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à
L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit NILLES,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                   ----------------------------------------------------------

                                 LA COUR D’APPEL:

Par une requête déposée le 20 mars 2006, A, au service de l’association sans
but lucratif B, dénommée B, depuis le 15 mars 2004 en qualité d’aide-cuisinière,
avait saisi le tribunal du travail de Luxembourg d’une demande tendant à la
condamnation de son employeur à lui payer deux fois 30.000 € au titre de
réparation des préjudices tant matériel que moral qu’elle allègue avoir subis
suite au harcèlement moral dont elle aurait été la victime de la part d’une
collègue de travail Liliane Krell sur le fondement des articles 1134 du code civil
et 5.1 de la loi du 17 juin 1994 relative à la sécurité et à la santé des travailleurs
au travail (actuellement les articles L.311-1. et suivants du code du travail) ainsi
que 1.000 € au titre d’indemnité de procédure. Elle avait encore conclu à voir
condamner la partie défenderesse à prendre toutes les mesures nécessaires
pour éviter que des faits de harcèlement moral ne se reproduisent plus à son
encontre à l’avenir.

Ayant été licenciée avec le préavis légal et dispense de travail le 27 avril 2006,
A a, par requête déposée le 28 juillet de la même année, fait convoquer son
ancien employeur devant la même juridiction pour s’entendre condamner à lui
payer respectivement 23.409,24 € et 7.803,08 € à titre d’indemnisation des
préjudices matériel et moral qu’elle affirme avoir subis suite à son licenciement
qu’elle qualifie d’abusif ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.000 €.

Par même requête, elle a mis en intervention l’Etat du Grand-Duché de
Luxembourg, en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, sur base de
l’article 14 paragraphe 7 de la loi du 30 juin 1976 portant 1. création d’un Fonds
pour l’emploi ; 2 réglementation de l’octroi des indemnités de chômage complet,
telle qu’elle a été modifiée (l’actuel article L.521-4. paragraphe 7 du code du
travail) pour s’entendre déclarer commun le jugement à intervenir.

Par un jugement rendu le 14 novembre 2006, la juridiction saisie a ordonné la
jonction des deux requêtes pour y statuer par une seule et même décision et
donné acte à la requérante qu’elle demande au tribunal de réserver le préjudice
matériel subi du fait du harcèlement moral et qu’elle renonce à sa demande en
condamnation de son employeur à prendre toutes les dispositions nécessaires
pour qu’un acte de harcèlement moral ne se reproduise plus à l’avenir à son

                                           2
encontre et à l’Etat, ès qualités, de son recours exercé sur base du paragraphe
5 de la susdite loi (article L.521-4 du code du travail). Pour le surplus, elle a
admis A à établir par l’audition de témoins nommément désignés les faits
invoqués par elle à l’appui de sa demande en indemnisation du harcèlement
moral dont elle prétend avoir été la victime.

Appréciant le résultat de la mesure d’instruction ordonnée, le tribunal du travail
a, par un jugement subséquent du 15 janvier 2008, après s’être déclaré
compétent pour connaître des demandes de la requérante et donné acte aux
parties de l’augmentation et de la diminution de leurs prétentions respectives, a
déclaré non fondé le reproche de harcèlement moral et rejeté la demande
afférente en réparation du préjudice moral de A, déclaré le licenciement
intervenu régulier et rejeté la demande en indemnisation de cette dernière s’y
greffant et l’a condamné à payer à l’Etat, ès qualités, 3.673,73 € au titre des
indemnités de chômage touchées pour la période de juillet à septembre 2006,
en sus les intérêts légaux à compter du 24 octobre 2006, date du dépôt de cette
demande, jusqu’à solde, ainsi qu’à l’association B 2.500 € au titre d’indemnité
de procédure.

De cette dernière décision, lui notifiée le 30 janvier suivant, A a régulièrement
relevé appel suivant exploit d’huissier du 6 mars 2008.

Elle demande à la Cour de condamner, par réformation, l’association B à lui
payer 30.000 € majorés des intérêts légaux à compter du dépôt de la demande,
à titre d’indemnisation du dommage moral subi suite aux actes d’harcèlement
moral dont elle prétend avoir été la victime sur son lieu de travail, de déclarer le
licenciement avec préavis intervenu le 27 avril 2006 abusif et de lui allouer en
conséquence 11.009,63 € au titre d’indemnisation du préjudice en relation
causale avec la rupture des relations de travail. Elle conclut encore à se voir
relever de la condamnation au paiement d’une indemnité de procédure à son
ancien employeur et au remboursement des indemnités de chômage perçues
prononcée à son encontre en première instance. Elle réclame finalement une
indemnité de procédure de 1.000 € pour chacune des deux instances.

L’Etat, ès qualités, demande acte que pour autant que de besoin il relève appel
incident et demande, suivant l’issue du litige, la condamnation de l’association B
et subsidiairement de l’appelante au remboursement des indemnités de
chômage réclamé en première instance, en sus les intérêts tels que de droit.

La partie intimée conclut à la confirmation du jugement déféré et à la
condamnation de la salariée à lui régler 3.500 € pour procédure abusive et
vexatoire et 2.500 € sur le fondement de l’article 240 du NCPC.

   Le harcèlement moral.

L’appelante tient grief à la juridiction du premier degré en ce qu’elle a déclaré
non fondé le reproche de harcèlement moral adressé par elle à l’encontre de
l’intimé. Elle critique plus particulièrement le tribunal du travail en ce qu’il n’a

                                      3
pas écarté d’office le témoignage de Liliane Krell, auteur du prétendu
harcèlement, pour manque d’objectivité, dès lors qu’elle a déposé, selon
l’appelante, dans sa propre cause.

Il résulte de l’article 399 du NCPC que pour témoigner, il suffit d’être tiers à
l’instance. Liliane Krell revêt cette qualité, le litige se mouvant entre A et
l’association B, sauf qu’il appartient aux juges du fond d’apprécier
souverainement la sincérité de son témoignage, d’attribuer à ses déclarations
recueillies le degré de crédibilité qu’elles leur paraissent mériter et de
n’accorder aucun crédit à sa déposition dès lors que le témoignage leur
paraîtrait manquer de l’impartialité requise. La notion de partie en cause doit
être en effet interprétée restrictivement comme ne visant, en principe, que les
personnes directement engagées dans l’instance judiciaire.

Quant au manque d’objectivité et d’impartialité ainsi qu’au non-respect de
« l’égalité des armes » allégués pour s’opposer à la prise en considération du
témoignage de Liliane Krell, il convient de relever que l’absence d’objectivité ou
d’impartialité doit résulter des éléments objectifs du dossier. La simple mise en
cause du témoin accusé de harcèlement moral par l’appelante, en l’absence
d’autres circonstances, voire de dépositions contraires, rendant suspectes la
déposition faite sous la foi du serment, ne permet pas d’écarter d’emblée le
témoignage d’une personne suspectée d’être à l’origine du conflit entre parties
litigantes.

L’appelante reste par ailleurs en défaut de prouver une lésion des droits de la
défense ou une violation du principe de l’égalité des armes dégagé par la
jurisprudence de la CEDH au sens d’un juste équilibre qui doit offrir aux parties
une possibilité raisonnable de présenter leur cause, y compris leurs preuves,
dans des conditions qui ne les placent pas dans une situation de net avantage
par rapport à leur adversaire. En effet, l’appelante ayant été admise à prouver
par l’audition de 5 témoins dont sa propre fille, les faits de harcèlement moral
invoqués ne saurait raisonnablement soutenir qu’elle a été placée dans une
situation de net désavantage par rapport à l’employeur admis de procéder à
établir que les faits tels que rapportés, sont inexacts ou ne reflètent que partie
de la réalité.

La base juridique invoquée à titre principal à l’appui de sa demande en
réparation du préjudice moral subi suite au harcèlement moral allégué par une
collègue de travail et retenu par les juges du premier degré dans le jugement du
14 novembre 2006 non entrepris par la voie d’appel, est l’article 1134 du code
civil, étant donné que la notion de harcèlement moral en tant que telle n’est en
l’état actuel pas encore transposée en droit du travail luxembourgeois.

Il est certes exact, tel que le soutient l’appelante, que le harcèlement moral n’est
qu’une forme, un outil, de discrimination parmi d’autres.

La notion de discrimination, transposée dans la législation luxembourgeoise
suite à la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création de
l’égalité de traitement de l’emploi et de travail par la loi du 6 décembre 2006,
modifiée par la loi du 13 mai 2008, vise en application de l’article L.251-1.

                                      4
paragraphe premier du code du travail toute discrimination directe ou indirecte
fondée sur la religion ou les convictions, l’handicap, l’âge, l’orientation sexuelle,
l’appartenance ou non appartenance, vraie ou supposée, à une race ou ethnie.

Le paragraphe 3 du susdit article précise que « sans préjudice des dispositions
spécifiques relatives au harcèlement sexuel et au harcèlement moral sur les
lieux de travail (dispositions inexistantes en matière de droit du travail), le
harcèlement est considéré comme une forme de discrimination au sens du
paragraphe (1) lorsqu’un comportement indésirable lié à l’un des motifs y visés
se manifeste, qui a pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d’une
personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant
ou offensant ».

Il convient de relever, tel que le soutient la partie intimée, que la demande n’est
pas basée sur les articles L.251-1. paragraphe 3 et suivants du code du travail
qui règlent d’une façon générale la discrimination à l’occasion des relations d
travail, et pas spécifiquement le harcèlement moral.

C’est encore à tort que l’appelant se réfère à l’article L.253-1. du code du travail
pour en conclure au rejet du témoignage de Lilane Krell dans le cadre du litige
concernant le licenciement, dont le motif principal constitue l’absentéisme pour
raison de santé sur un période continue de plus de 26 semaines de la salariée.

Il s’ensuit que le témoignage de Liliane Krell n’a à juste titre pas été écarté
d’office.

Il est de règle que les juges du fond apprécient souverainement le crédit à
accorder aux différents témoignages qui leur sont soumis, sans même avoir à
discuter la portée de chacun d’eux.

C’est dès à bon droit et par des motifs que la Cour adopte que les juges du
premier degré ont écarté les dépositions d’Amélie Lauterbourg, qui ne
mentionne aucune constatation personnelle du témoin relativement aux faits
probatoires, n’ont pas rejeté les dépositions des témoins Fernande Stamer et
Paula Reisch, qui se rendent au foyer de l’association depuis 2002, donc avant
l’engagement des salariés Liliane Krell et A, en raison du fait qu’elles ne
maîtrisent peu ou pas la langue française, dès lors que suivant le ton de la
conversation employé par les antagonistes et leurs gestes respectifs elles
étaient en mesure de qualifier leurs relations de dispute ou de bonne entente et
ont examiné la valeur des témoignages de Marco Wack, qui avait postulé pour
le poste de Liliane Krell, avait été, à défaut d’avoir les qualifications nécessaires
pour effectuer ces fonctions, engagé comme chauffeur et licencié pour avoir
conduit la camionnette du foyer en état d’ivresse suite à la dénonciation de
Liliane Krell, et de C, fille de l’appelante, avec la circonspection requise.

Aussi la Cour se rallie-t-elle aux conclusions de la juridiction de première
instance en ce qu’elle a retenu suite à une analyse exhaustive des différentes
dépositions recueillies lors de la mesure d’instruction instaurée qu’à l’exception
de l’agression du 11 octobre 2005, les témoignages relatives au comportement

                                       5
de Liliane Krell à l’égard de A sont contradictoires et que partant les reproches
formulés à cet égard à l’adresse de la première ne sont pas établis.

L’appelante n’a en conséquence pas rapporté la preuve du « processus
objectif » d’harcèlement moral dont elle a prétendu être la victime de la part
d’une collègue de travail, un ensemble d’actes répétés, attentatoires aux droits
et à la dignité du salarié et aboutissant à la dégradation délibérée des
conditions de travail n’étant pas donné en l’espèce, le ressenti subjectif de la
prétendue victime dépressive et fragilisée dans le cadre des relations de travail
ne correspondant pas à la réalité objective d’une situation et un acte unique de
violence physique, tel qu’en l’espèce, même vexatoire ou attentatoire à la
dignité du salarié, et quand bien même aurait-il des conséquences
particulièrement graves pour la santé de ce dernier, ne caractérise pas un acte
de harcèlement moral ( cf. Répertoire pratique Dalloz du droit de travail, verb.
harcèlement moral, n°64 à 85).

Toute activité professionnelle peut être à l’origine de contraintes, de difficultés
relationnelles ou de stress sans que les problèmes de santé qui en découlent
soient ipso facto rattachés à des situations de harcèlement moral.

Il résulte des dépositions des différents témoins recueillies que A était
dépressive avant son entrée en fonctions auprès de la société B et qu’elle était
souvent en congé de maladie pour des problèmes de santé liés au « dos et à la
nuque ». La décompensation anxio-dépressive majeure décrite dans le certificat
du docteur Armelle Bay du 15 septembre 2009 et liée selon elle à une agression
« par strangulation » par une collègue de travail selon la version relatée au
médecin par l’appelante et non établie comme telle, ne saurait être retenue
comme caractérisant un harcèlement moral, étant l’expression d’une réaction
excessive au comportement de l’appelante, ce fait ayant par ailleurs été
sanctionné par un avertissement suite à l’intervention de l’Inspection du Travail
et des Mines.

Quant au comportement de l’employeur qualifié de passif face au harcèlement
allégué, il convient de retenir, à l’instar de la juridiction de première instance,
que A reste en défaut de prouver qu’elle s’est adressée directement à la
direction de l’association pour se plaindre de l’attitude de sa collègue de travail
et obtenir de ses supérieurs hiérarchiques une enquête quant aux faits invoqués
et une injonction à l’adresse du présumé harceleur de cesser les actes qualifiés
d’harcèlement moral.

Il résulte des considérations qui précèdent que l’appel quant au volet du
harcèlement moral n’est pas fondé et qu’il y a lieu de confirmer la décision
déférée sur ce point.

   La régularité du licenciement.

L’appelante réitère en instance d’appel ses moyens invoqués devant la
juridiction du premier degré, à savoir l’imprécision des motifs de la lettre

                                      6
d’énoncé des motifs du 29 mai 2006 et l’absence du caractère réel et sérieux
des motifs invoqués.

Les motifs à la base du licenciement sont invoqués avec la précision requise
par l’article L.124-5. paragraphe deux du code du travail et la jurisprudence
afférente, à l’exception des reproches concernant l’attitude indifférente affichée
par l’appelante à son retour de congé le 6 septembre 2005 à l’égard des
pensionnaires.

Si dans la lettre du 29 mai 2006 l’employeur a déclaré que l’absence de la
salariée constitue une gène indiscutable au fonctionnement du service et qu’il
ne peut plus compter sur une collaboration régulière pour le bon fonctionnement
du Club Senior, il n’était toutefois pas obligé de préciser en quoi le
fonctionnement du service était perturbé. Il est incontestable que l’absence d’un
salarié, quelle que soit la taille de l’entreprise, constitue une cause de
perturbation du fonctionnement du service, l’engagement du salarié auprès de
son employeur s’expliquant par la nécessité de sa présence au poste de travail
et de l’exécution des tâches lui incombant.

L’absence de la salariée, qu’elle qu’ait été par ailleurs son affectation, constitue
nécessairement une gêne pour le fonctionnement des services de l’association,
dès lors qu’elle avait été engagée après plusieurs contrats à durée déterminée
par un contrat à durée indéterminée le 9 septembre 2004 dans l’expectative de
services rendus à l’employeur en contre-partie de sa rémunération.

L’absentéisme permanent de sa subordonnée, même justifiée et non contestée
en l’espèce, s’étendant de façon continue à compter du 12 octobre 2005 au
moins jusqu’au 27 avril 2006, date de l’envoie de la lettre de licenciement avec
préavis, donc à plus de 26 semaines à partir du jour de la survenance de
l’incapacité de travail, la prestation de travail de l’appelante s’annonçait
aléatoire alors qu’elle subordonnait son retour à la condition que sa collègue de
travail soit licenciée, constitue à lui seul un motif valable de licenciement avec
préavis, sans qu’il y ait lieu d’analyser les autres motifs indiqués dans la lettre
de motivation.

La décision déférée est partant de même à confirmer quant au volet du
licenciement.

   Le recours de l’Etat, ès qualités.

Conformément aux conclusions de l’appelante et vu l’issue du litige, il y a lieu
de déclarer non fondée la demande de l’Etat, ès qualités, en remboursement
des indemnités de chômage touchées par la salariée.

En effet, en cas de licenciement d’une salariée avec préavis, seul l’employeur
est à condamner à rembourser au Fonds pour l’emploi les indemnités de
chômage par lui versées pour la période ou les périodes couvertes par des
salaires, traitements ou indemnités qu’il sera tenu de verser en application du

                                      7
jugement ou de l’arrêt en cas de licenciement avec préavis déclaré abusif ( cf.
arrêt de la Cour de cassation du 30 octobre 1997, n° du registre 1394).

Il s’en suit que A est à décharger de la condamnation intervenue de ce chef à
son encontre en première instance, sans qu’il y lieu d’examiner le moyen de
l’irrecevabilité de l’appel incident opposé par la partie intimée.

   Les indemnités pour procédure abusive et à titre d’indemnité de
procédure.

La demande de l’intimée en allocation de 3.500 € à titre d’indemnité pour
procédure abusive et vexatoire est à rejeter, dès lors que A n’a usé que de son
droit légitime de relever appel de la décision intervenue le 15 janvier 2008.

La décision de rejet de l’indemnité de procédure sollicitée par l’appelante en
première instance est à confirmer. Au vue de l’issue du litige en instance
d’appel, cette dernière ne peut pas non plus prétendre à l’octroi d’une indemnité
en instance d’ppel.

En revanche, la condamnation de l’appelante au paiement d’une indemnité de
procédure à la partie intimée est à confirmer par adoption des motifs des juges
de première instance. La demande afférente de l’association B en instance
d’appel est à accueillir aux mêmes motifs jusqu’à concurrence de 2.000 €.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit partiellement fondé ;

réformant :

décharge A de la condamnation au remboursement à l’Etat, ès qualités, des
indemnités de chômage touchées par elle pendant la période courant de juillet à
septembre 2006 ;

confirme le jugement déféré pour le surplus ;

rejette la demande en attribution d‘une indemnité de procédure de A ;

la condamne à payer à l’association sans but lucratif B 2.000 € (deux mille
euros) de ce chef en instance d’appel ;

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la condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Georges Pierret, avocat constitué pour l’Etat, ès
qualités, sur ses affirmations de droit.

                                     9
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du dix-sept septembre deux mille neuf.

Numéro 32619 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                          Entre:

Maître A, avocat à la Cour, prise en sa qualité de curateur de la société à
responsabilité limitée, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 25 mai 2007,

comparant par Maître A, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                             et:

B, peintre en bâtiment, demeurant à F-,

intimé aux fins du susdit exploit BIEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ----------------------------------------------------------
                                 LA COUR D’APPEL:
Saisi par requête déposée le 5 décembre 2006 par la société à responsabilité
limitée A Luxembourg s.à r.l. d’une demande en résolution du contrat de travail
la liant à B, peintre en bâtiments et délégué du personnel, sur le fondement du
paragraphe 2 de l’article L.415-11. du code du travail, le tribunal du travail
d’Esch-Sur-Alzette a, par jugement du 19 avril 2007, déclaré la demande
recevable mais non fondée, annulé la mise à pied du 11 octobre 2006, rejeté la
demande reconventionnelle du délégué en allocation de dommages-intérêts
pour préjudice moral, condamné l’employeur à payer au défendeur le montant
non contesté de 13.443,78 € au titre des salaires des mois d’octobre 2006 à
mars 2007 inclus, en sus les intérêts au taux légal à compter de la demande en
justice jusqu’à solde, ordonné l’exécution provisoire du jugement, réservé la
demande en ce qui concerne la prise en considération contestée, pour le calcul
de la moyenne des salaires, des indemnités de déplacement ainsi que les frais
et fixé l’affaire à une audience ultérieure.

De cette décision, la société A Luxembourg s.à r.l. a régulièrement relevé appel
par exploit d’huissier du 25 mai 2007 et conclut à voir déclarer, par réformation,
bonne et valable la mise à pied avec effet immédiat du 11 octobre 2006, partant
prononcer la résolution judiciaire du contrat de travail de l’intimé avec effet au
jour de la mise à pied et débouter le délégué de sa demande en paiement des
salaires. Elle réclame en outre l’allocation d’une indemnité de procédure de
1.000 €.

L’intimée demande la confirmation du jugement déféré et le rejet de la demande
de l’appelante tendant au paiement d’une indemnité de procédure.

Par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, du 28 février 2008, la société A Luxembourg s.à r.l. a été déclarée
en état de faillite.

Par conclusions notifiées le 25 septembre 2008, Maître A, prise en sa qualité de
curateur de la faillite, a repris l’instance pendante et s’est ralliée aux conclusions
prises par le mandataire de la société.

L’appelante fait grief aux juges du premier degré d’avoir rejeté sa demande en
résolution du contrat de travail la liant à B, motif pris que « la falsification des
fiches de pointage » relatives au chantier Schott à Colbach reprochée en
substance au salarié ne saurait constituer dans les circonstances de l’espèce
une faute grave justifiant la mise à pied immédiate de l’intimé et la résolution de
son contrat de travail, dès lors que les nouvelles grilles des indemnités de
déplacement mises en place par elle immédiatement après le rachat de
l’entreprise Zorn en janvier 2006 violeraient les dispositions de la convention
collective pour le métier de peintre du 25 juillet 2005, applicable depuis le
premier août 2005, sans avoir examiné au préalable le caractère plus favorable
de la nouvelle organisation des déplacements aux chantiers et la rétribution
afférente par rapport au système antérieur et la convention collective applicable.

Suivant le dernier état de la procédure, l’appelante insiste surtout sur le fait que
la prétendue « falsification des fiches de travail » par B et son coéquipier Pascal
Lapange, revêtant de même la qualité de délégué du personnel, relative au

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chantier Schott constitue une faute grave de nature à rendre immédiatement et
définitivement impossible le maintien des relations de travail en application de
l’article L.124-10. paragraphe 2 du code du travail.

Les faits à la base du présent litige sont exhaustivement exposés dans le
jugement déféré auquel la Cour renvoie.

Il convient de retenir à titre liminaire que seuls les faits ayant motivé la mise à
pied immédiate de l’intimé du 11 octobre 2006 en attendant la décision définitive
de la juridiction du travail sur la demande du chef d’entreprise en résolution du
contrat de travail initiée le 5 décembre 2006 sont à prendre en considération
pour apprécier le bien fondé de la suspension du contrat de travail du salarié,
de sorte que tous les développements des parties se rapportant aux faits qui se
sont produits postérieurement, et notamment la réunion des salariés de la
société en date du 14 mai 2007 après la réintégration de l’intimé et le prétendu
traitement discriminatoire de B à compter de sa réintégration sont à écarter des
débats pour défaut de pertinence.

La Cour se rallie à la motivation correcte en droit des juges de première
instance qui ont retenu ce qui suit :

« Le contrat de travail liant les parties stipule que la durée hebdomadaire est
fixée à 40 heures.

 L’article L.211-4. du code du travail définit la durée du travail comme étant le
temps pendant lequel le travailleur est à la disposition de son employeur.

 Cette définition entend affirmer que, pour l’application de cet article, le temps
de travail est davantage que le temps de travail effectif. Le laps de temps
pendant lequel le travailleur est à la disposition de l’employeur compte comme
temps de travail même s’il n’y a pas de travail effectif. Par application de ce
critère doit être compté comme temps de travail, par exemple, le déplacement
que le travailleur doit effectuer, après s’être rendu au siège de l’entreprise pour
accomplir telle mission désignée par l’employeur ».

L’article 11.4 de la convention collective du 25 juillet 1005 dispose que pour les
travaux externes, situés au-delà d’un rayon de 15 kilomètres, la durée du trajet
aller-retour sur le lieu est considérée comme durée de déplacement et est
rémunérée comme temps de travail. Cependant, elle n’est pas comptabilisée au
même titre que les heures de travail normalement prestées. Une majoration
pour heures supplémentaires n’est par conséquent pas due.

L’article 17.2 énonce que pour le travail à l’extérieur, en dehors d’un rayon de
15 kilomètres, le temps de voyage aller/retour est considéré comme temps de
travail non productif et est payé comme travail non productif au taux horaire
normal.

Par courrier du 28 février 2006, le directeur de l’entreprise Claude Buckel avait
informé B qu’il trouvera en annexe la grille des indemnités de déplacement avec
une carte géographique détaillée (éléments présentés à la réunion du 23 février

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2006), éléments dont la Cour ne dispose pas. En plus, aucun compte- rendu de
la prétendue réunion du personnel du 23 février 2006 de même que
l’acceptation de la nouvelle réglementation par chaque salarié ne sont versés
en cause, de sorte qu’il est faux de prétendre que la nouvelle réglementation
avait été acceptée par tous les salariés de l’entreprise dès le 27 février 2006.
Aucun élément du dossier ne permet de conclure que les salariés étaient
d’accord à prester un travail effectif de huit heures par jour et d’être rémunéré
pour les déplacements selon les nouvelles grilles mises en place par la société
A Luxembourg s.à r.l.. Le contraire résulte des attestations testimoniales
versées par l’intimé ainsi que de la mise en place d’un nouveau système à la
suite du présent litige.

Il est évident que la nouvelle réglementation relative au paiement des heures de
déplacement est moins favorable que les dispositions en vigueur à l’entreprise
Zorn et celles prévues par la convention collective, dès lors que l’indemnité de
déplacement forfaitaire imposée par l’appelante et telle qu’appliquée à l’intimé
avant sa mise à pied est moindre que celle touchée avant sans qu’il y ait lieu de
se livrer à de longs calculs, étant encore précisé d’une part que l’employeur
reste en défaut d’établir qu’il avait opté ou non pour un temps de travail flexible
dès la reprise de l’entreprise Zorn, ce qui lui impose le respect d’autres
obligations et d’autre part, que les nouvelles indemnités pour le déplacement
au-delà d’un rayon de 15 kilomètres sont moindres que le salaire horaire normal
du salarié qu’il aurait touché pendant le temps du trajet sous l’ancien régime et
qu’il résulte des diverses attestations testimoniales versées en cause par B que
les salariés n’ont pas accepté la nouvelle réglementation.

C’est à juste titre que la juridiction du premier degré a rejeté l’offre de preuve
par témoins formulée à cet égard par l’appelante, modifiée en instance d’appel
(cf. conclusions de Maître Christel Henon notifiées le 17 octobre 2007) mais non
reprise dans le dispositif de ces conclusions ni des conclusions subséquentes,
pour être d’ores et déjà contredite par les pièces versées en cause et les
attestations testimoniales produites par l’intimée, celles versées par l’appelante
n’emportant pas la conviction de la Cour pour être trop vagues et se rapporter à
des faits non évoqués dans la requête en résolution du contrat de travail qui
délimite le litige.

Cependant il n’y a pas lieu de prononcer la nullité des dispositions de la
nouvelle réglementation en application de l’article L.162-12. paragraphe 7 du
code du travail, dès lors qu’elles ne font pas partie intégrante du contrat de
travail du salarié et n’ont pas fait l’objet d’un avenant à ce contrat.

Il y a lieu d’écarter des débats les développements des parties relatives à la
modification portant sur une clause essentielle du contrat de travail, les
conditions d’application de l’article L.121-7. du code du travail n’étant pas
remplies en l’espèce.

Vu le comportement de la société A Luxembourg s.à r.l. ayant repris l’entreprise
Zorn et les circonstances de fait ayant entouré la mise en place de la nouvelle
grille de travail et la rémunération afférente, moins favorable que l’ancien
système et n’ayant fait l’objet d’aucun avenant au contrat de travail signé pour

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approbation par le salarié, le fait de ne pas avoir marqué sur les fiches de
pointage les heures effectivement travaillées par le salarié B en rapport avec le
chantier de Colbette marquant ainsi son désaccord avec la nouvelle
réglementation ne constitue pas en l’espèce, tel que retenu à bon droit par le
tribunal du travail, une faute grave de nature à rendre immédiatement et
définitivement impossible la continuation des relations de travail, de sorte que le
jugement entrepris est à confirmer quant à l’annulation de la mise en pied.

Les arriérés de salaire.

La demande en résolution judiciaire du contrat de travail ayant été rejetée, c’est
à juste titre que le tribunal du travail a considéré que l’employeur est tenu à
régler à B les salaires correspondant à la période ayant couru du mois d’octobre
2006 au mois de mars 2007 calculés sur base de la moyenne des salaires des
mois de juillet à septembre 2006, y non compris les indemnités de déplacement
dont l’intégration au salaire pendant la période de la suspension du contrat de
travail est contestée et non encore toisée en première instance. La société A
Luxembourg s.à r.l. ayant été déclaré en état de faillite par jugement du 28
février 2008, il y a lieu de fixer la créance de B à 13.443,78 à assortir des
intérêts tel que fixés dans le dispositif de la décision déférée.

Il résulte des considérations qui précèdent que l’appel est non fondée.

L’indemnité de procédure.

La société A Luxembourg s.à r.l. succombant dans son appel et devant
supporter l’entièreté des frais de l’instance, elle ne peut pas prétendre au
bénéfice de l’article 240 du NCPC.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit de travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé et confirme le jugement déféré, sauf à fixer la créance de B à
13.443,78 € en sus les intérêts tels que de droit ;

rejette la demande de la société à responsabilité limitée A Luxembourg s.à r.l.
déclarée en état de faillite en allocation d’une indemnité de procédure ;

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met les frais de l’instance à charge de la masse de la faillite et en ordonne la
distraction au profit de Maître Georges Pierret, avocat constitué, sur ses
affirmations de droit.

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