text:
                                   Arrêt civil

             Audience publique du 9 février deux mille onze

   Numéro 35163 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                Entre:

   O),

  appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex
MERTZIG de Diekirch en date du 27 mai 2009,

   comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

                                    et:

   la société anonyme Garage S),

   intimée aux fins du susdit exploit MERTZIG du 27 mai 2009,

    comparant par Maître Daniel BAULISCH, avocat à la Cour, demeurant
à Diekirch.
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                             LA COUR DAPPEL :

    Par contrat de vente du 1er février 2004, O) acquiert auprès de
GARAGE S) S.A. une voiture neuve Ford Focus C-Max pour le prix de
24.501,68.- euros soit, après déduction des remise et reprise, un solde
payable de 17.000.- euros.

    La voiture est livrée le 12 mai 2004 à O).

     Faisant valoir, entre autres, que la voiture comprend le «pack » de
finition "Ghia" qui serait, d’après le constructeur « un haut de gamme de la
marque, offrant un équipement complet et raffiné », que deux jours
seulement après sa délivrance, soit le 14 mai 2004, la voiture retourne au
garage en raison de nombreux dysfonctionnements, que endéans les deux
mois qui suivent, la voiture repasse 7 fois au garage « soit pour montrer les
vices manifestes dont elle est affectée, soit pour réparer les problèmes
surgissant les uns après les autres », qu’un tel nombre de passages au garage
d’un véhicule neuf témoigne d’un défaut de conformité, que par la suite,
entre le 22 juin 2004 et le 25 mars 2005, le véhicule est amené au moins 15
fois au garage W) où il reste parfois pendant une semaine, qu’il existe dès
lors un défaut de conformité manifeste, O) assigne GARAGE S) S.A. par
exploit d'huissier du 3 août 2005 à comparaître devant le tribunal
d'arrondissement de Diekirch pour, principalement, sur la base de la « loi du
21 avril 2004 relative à la garantie de conformité due par le vendeur de
biens meubles corporels portant transposition de la Directive 1999/44/CE
du Parlement et du Conseil du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente
et des garanties des biens de consommation et modifiant la loi modifiée du
25 août 1983 relative à la protection juridique du consommateur » (ci-après
loi du 21 avril 2004 relative à la garantie de conformité), sinon sur la base
des articles 1641 et suivants du code civil, voir prononcer la résolution du
contrat de vente et condamner GARAGE S) S.A. à la restitution du prix de
vente de 24.501,68.- euros, subsidiairement, pour voir dire fondée à
concurrence du montant de 12.500.- euros la demande en réduction du prix
et voir, compte tenu des nombreux passages au garage privant O)
régulièrement de l’usage de sa voiture (alors que, par ailleurs, les problèmes
subsistent malgré les réparations prétendument effectuées) et causant à O) et
à sa famille des désagréments importants, condamner GARAGE S) S.A. au
paiement du montant de 5.000.- euros à titre de dommages et intérêts pour
non disponibilités répétées du véhicule.

    Par exploit d'huissier du 27 mai 2009, O) interjette régulièrement appel
contre le jugement du tribunal d'arrondissement de Diekirch du 27
novembre 2007 le déboutant de ses demandes.
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   O) conclut à ce que par voie de réformation il soit fait droit à ses
demandes, l’intimée sollicitant le rejet de l’appel.

    Aux termes de l’article 3 de la loi du 21 avril 2004 relative à la garantie
de conformité, loi dont O) peut invoquer l’applicabilité, le contrat litigieux
étant conclu « depuis le 1er janvier 2002 » (cf article 12 de la loi), « le
vendeur est tenu de livrer un bien conforme au contrat et répond des défauts
de conformité existant lors de la délivrance, quand bien même il ne les
aurait pas connus ».

    La loi du 21 avril 2004 relative à la garantie de conformité crée une
notion de conformité autonome par rapport au droit commun du code civil
en ce sens qu’elle englobe, d'une part, l’obligation de délivrance d’un objet
conforme aux dispositions contractuelles, partant l’obligation de conformité
de droit commun, et, d'autre part, l’obligation de garantie des vices cachés
de droit commun (cf Georges RAVARANI, La responsabilité civile des
personnes privées et publiques, no 666, 2e éd., Pasicrisie luxembourgeoise
2006).

     Les "défauts de conformité" au sens de la loi de 2004 couvrent partant
non seulement la non-conformité au sens du code civil mais également les
vices cachés au sens du code civil, soumis cependant pour partie les uns et
les autres à des régimes spéciaux par la loi de 2004.

    Chaque fois qu’il est ci-après question de la notion de défauts de
conformité au sens de la loi de 2004, elle sera placée entre guillemets.

     L’appelant se prévaut plus particulièrement des points b) et e) de
l’article 4 de la loi de 2004 qui prévoit que « pour être conforme au contrat,
le bien doit, selon le cas » :
     « b) être propre aux usages auxquels servent habituellement les biens du
même type » ; « … » ;
     « e) présenter les qualités qu’un consommateur peut raisonnablement
attendre eu égard aux déclarations publiques faites par le vendeur dans la
publicité ou l’étiquetage ».

     L’article 5 (1) « Droits du consommateur » de la loi du 21 avril 2004
relative à la garantie de conformité est libellé comme suit :

     « (1) En cas de défaut de conformité, le consommateur a le choix de
rendre le bien et de se faire restituer le prix ou de garder le bien et de se
faire rendre une partie du prix de vente », étant cependant souligné qu’il n’y
a lieu ni à résolution de la vente ni à réduction du prix « si le vendeur
procède au remplacement ou à la réparation du bien », la résolution
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judiciaire du contrat étant par ailleurs exclue par la loi dès lors que le
"défaut de conformité" peut être qualifié de « mineur ».

    « (2) Au lieu d’exercer l’option » -résolution du contrat ou réduction du
prix- « le consommateur est en droit d’exiger du vendeur, sauf impossibilité
ou disproportion, la mise en conformité du bien ».
    « Il peut choisir entre la réparation ou le remplacement, à moins que
l’une de ces solutions ne constitue par rapport à l’autre une charge excessive
pour le vendeur ». « … ».
    « La mise en conformité a lieu sans aucun frais ni inconvénient majeur
pour le consommateur, compte tenu de la nature du bien et de l’usage
spécial recherché par le consommateur ».
     « Le vendeur est, en outre, tenu de tous les dommages et intérêts envers
le consommateur ».

    Contrairement à ce que soutient l’appelant, et sauf pour ce qui concerne
le défaut de fixation du « cache aile intérieur » réparé par le remplacement
de celui-ci, GARAGE S) S.A. conteste l’existence de tous "défauts de
conformité" ou vices cachés au sens du code civil allégués.

     Dès lors, et que O) agisse sur base de la loi du 21 avril 2004 relative à la
garantie de conformité ou sur la base des articles 1641 et suivants du code
civil, il lui appartient toujours de prouver l’existence des "défauts de
conformité" ou des vices cachés affectant la voiture.

     En effet, même s’il est vrai que, tel que le soutient l’appelant, aux
termes de l’article 6 alinéa 6 de la loi du 21 avril 2004 relative à la garantie
de conformité « sauf preuve contraire, les <défauts de conformité> qui
apparaissent dans un délai de six mois à partir de la délivrance du bien sont
présumés exister au moment de la délivrance », encore faut-il, dans le cadre
de la loi du 21 avril 2004, comme dans le régime de droit commun des
articles 1641 et suivants du code civil, qu’il prouve l’existence même de
quelconques "défauts de conformité" apparaissant après la délivrance.

    A cet égard, il ne suffit pas à O) de dénoncer l’existence de défauts de
conformité ou de vices (cf notamment lettre de l’appelant du 19 août 2004)
pour que les actions de la loi du 21 avril 2004 concernant la garantie de
conformité ou des articles 1641 du code civil aboutissent.

    Ni le retour de la voiture au garage de l’intimée le 14 mai 2004 déjà, ni
de façon plus générale, les divers autres passages au garage de l’intimée ou
au garage W) ne permettent, en soi, une quelconque déduction quant aux
existence, voire nature ou gravité des "défauts de conformité" ou des vices
cachés contestés.
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    De même, les réparations -contestées- énoncées page 2 de l’acte d'appel
ne constituent, compte tenu des contestations afférentes de GARAGE S)
S.A., que des affirmations restant à l’état d’allégations.

     C’est à tort que l’appelant fait grief aux premiers juges de retenir que
les pièces qu’il verse au dossier ne constituent pas cette preuve de
l’existence des vices cachés (droit commun des articles 1641 et suivants du
code civil) ou des "défauts de conformité" (loi du 21 avril 2004) invoqués,
ou de ne pas, subsidiairement, sur la base de ces pièces, pour le moins
enjoindre à GARAGE S) S.A. la production de la liste complète de toutes
les réparations auxquelles celle-ci a procédé concernant le véhicule.

    Pour ce qui concerne les pièces dont il se prévaut à titre de preuve de
l’existence des "défauts de conformité" ou des vices cachés allégués, O)
produit un seul ordre de réparation donné à GARAGE S) S.A., soit celui du
7 juin 2004, qui a trait au « remplacement cache aile intérieur ».

    Les autres pièces, qui émanent de W) S.AR.L., consistent en 4 contrats
de location (période allant du 4.10.04 au 11.9.06) et en 5 ordres de
réparation (période allant du 22.3.06 au 19.10.06).

    Contrairement à ce que soutient l’appelant, aucune des pièces au dossier
ne témoigne d’un défaut de démarrage de la voiture le 21 avril 2006, ou du
dépannage et du remplacement subséquent d’une pièce du moteur par le
garage W).

    L’ordre de réparation W) au dossier du 21 avril 2006 porte, au
contraire, comme seule mention « E29 ELEC. PRB. TEMOIN CONTRÔLE
MOTEUR ».

    De même encore, contrairement aux affirmations de l’appelant, les
pièces versées par celui-ci ne comportent, ni ordre de réparation, ni location
à la date du 10 avril 2004, comprenant uniquement un ordre de réparation
du 10 avril 2006.

    Il incombe également à l’appelant de préciser ou de décrire, ne fût-ce
qu’en des termes approximatifs, mais quelque peu concrets, les "défauts de
conformité" ou vices cachés dont il fait état, pour permettre d’en apprécier
les nature, respectivement gravité, ces éléments intervenant par ailleurs
également dans l’appréciation de la pertinence des demandes de production
de pièces dirigées contre GARAGE S) S.A. dans les deux instances, et
contre GARAGE W) en instance d'appel.

    Or, et alors que la voiture est de retour au GARAGE S) S.A. deux jours
seulement après sa délivrance à O), qu’elle est partant toute neuve,
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l’appelant ne décrit pas, ne fût-ce qu’un seul des « nombreux
dysfonctionnements » affectant la voiture à ce moment.

    Il ne produit pas non plus, concernant ces "défauts de conformité" ou
vices cachés allégués, ou concernant ceux qui seraient apparus
postérieurement, un avis unilatéral d’un autre garagiste ou d’un expert
venant les conforter, en tout ou en partie.

     De même, l’appelant ne prend aucune position par rapport à
l’affirmation de GARAGE S) S.A. selon laquelle, le 29 septembre 2006, le
véhicule est, en la présence de l’appelant, contrôlé par un ingénieur de
FORD, sans qu’un défaut de conformité ou vice caché ne soit retenu.

    Il ne sollicite pas non plus d’expertise judiciaire à l’appui de sa
demande, ce au motif que X) MOTOR COMPAGNY a déjà effectué une
expertise du véhicule et qu’une autre expertise ne fera pas avancer le dossier
(conclusions de l’appelant du 14 avril 2010).

    L’appelant ne prend, finalement, pas non plus position par rapport à
l’explication pourtant, à priori, plausible de l’intimée selon laquelle la
reprise déficiente -contestée en tant que telle- de la voiture Diesel, tient à sa
cylindrée moyenne (1600 cm3), ce dernier élément pouvant le cas échéant
également intervenir concernant la consommation critiquée en carburant,
consommation -contestée- pouvant, par ailleurs, être fonction de facteurs
non directement dépendants de la voiture.

     Il découle de l’ensemble de ces considérations que, contrairement à
l’affirmation de l’appelant, les éléments au dossier n’établissent pas
l’existence de "défauts de conformité" apparus dans les six mois de la
délivrance (loi de 2004), ni l’existence de vices cachés, pour le moins en
germe, au moment de la délivrance de la voiture (articles 1641 et suivants
du code civil).

     Concernant les demandes de production forcée de pièces dirigées par O)
contre GARAGE S) S.A. et, aux termes de ses dernières conclusions en
instance d'appel, également contre W) S.AR.L., l’appelant ne justifie pas de
l’intérêt légitime requis à l’appui de pareille demande.

    En effet, la pertinence de la demande en production forcée de pièces
s’apprécie compte tenu des possibilités qui s’offrent par ailleurs au
demandeur pour obtenir les éléments de preuve à l’appui de sa demande (cf
Encyclopédie Dalloz, Code de procédure civile, V° Production forcée des
pièces, nos 19 et 21, éd. novembre 1996).
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    Or, l’appelant dispose, tel qu’il découle des considérations qui
précèdent, d’autres moyens pour obtenir les éléments de preuve quant à
l’existence des divers vices ou "défauts de conformité" contestés.

    A cet égard, et contrairement à ce que soutient l’appelant, les pièces
qu’il verse ne renseignent pas de lettre adressée le 15 janvier 2005 à
GARAGE S) S.A. aux fins de l’obtention d’un relevé chronologique et
exhaustif des visites effectuées audit garage et des réparations y réalisées.

    D'autre part, et malgré les contestations de GARAGE S) S.A. quant aux
nombre des retours, vices ou non conformités allégués (hormis le
remplacement du cache aile intérieur par GARAGE S) S.A.) O) reste, même
en dernière instance, en défaut de produire une attestation testimoniale
concernant, notamment, la production de « fumée noire à chaque départ »,
ou concernant le non démarrage ou le dépannage de la voiture, restant de
même en défaut d’offrir ces points, dont l’entourage a pourtant pu se rendre
compte, en preuve moyennant l’audition de témoins.

     Pour le surplus, et même à admettre qu’un élément du moteur ait été
remplacé par GARAGE W), la demande de production forcée de pièces y
relative est à dire non pertinente au vu de l’article 5 de la loi du 21 avril
2004 relative à la garantie de conformité selon lequel la résolution et la
réduction ne peuvent plus être sollicitées, précisément parce qu’il y a
réparation, respectivement remplacement de cette pièce du moteur.

    Les demandes en résolution de la vente ou en réduction du prix ne
sauraient pas non plus aboutir sur la base des articles 1641 et suivants du
code civil, étant donné que l’appelant ni n’établit, ni n’offre en preuve,
notamment par témoins, ou par voie d’expertise judiciaire qu’il estime être
non pertinente, l’existence du vice caché allégué concernant le moteur, sa
gravité (qui est d’une incidence quant à la question même de la sanction,
dans l’affirmative, quant à la question de savoir si le contrat peut être
résolu, ou s’il n’y a lieu qu’à réduction), et surtout qu’il s’agit d’un vice
caché originaire, affectant partant le véhicule au moment de la vente, ne fût-
ce qu’à l’état latent.

    Les éléments au dossier ne permettent pas non plus de retenir que le
remplacement du « cache aile intérieur » ait trait à un défaut de conformité
d’une importance ou d’une gravité telles à justifier la résolution du contrat,
ni même une réduction du prix de vente, que ce soit sur la base de la loi du
21 avril 2004 relative à la garantie de conformité, ou sur la base des articles
1641 et suivants du code civil, de sorte que concernant le « cache aile
intérieur », la demande de production forcée de pièces est également non
pertinente.
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     Au vu de l’ensemble ces développements, il y a lieu de confirmer le
jugement du 27 novembre 2007 en ce qu’il déboute O) de sa demande de
production forcée de pièces dirigée à l’encontre de GARAGE S) S.A. et de
rejeter sa demande en production forcée de pièces dirigée en instance
d'appel contre W) S.AR.L..

     Il découle de ces mêmes développements que les conditions requises
permettant de prononcer les résolution de la vente ou réduction du prix
déduites des "défauts de conformité" ou vices cachés concernant le « cache
aile intérieur », voire concernant une pièce du moteur, ne sont pas données.

     L’appelant restant en défaut de prouver l’existence d’autres "défauts de
conformité" ou vices cachés contestés, le jugement du 27 novembre 2007
est à confirmer en ce qu’il déboute O) de ses demandes tant en résolution de
la vente, qu’en réduction du prix.

     Finalement, O) ne sollicite pas de dommages et intérêts pour préjudice
subsistant au-delà des réparation ou remplacement effectués, restant à
fortiori en défaut de justifier de l’existence d’un dommage subsistant malgré
lesdites réparations en nature.

     Quant à la demande en obtention de dommages et intérêts pour
désagréments résultant des séjours de la voiture aux garages, O) ni ne
prouve, ni n’offre en preuve l’existence d’un préjudice direct se trouvant en
relation causale avec la réparation du cache aile intérieur ou avec le
remplacement d’une pièce du moteur, et qui justifierait l’octroi de
dommages et intérêts pour non disponibilité de la voiture, résultant par
ailleurs des pièces au dossier que les contrôles ou réparations de la voiture
donnent lieu à des mises à disposition gratuites de voitures par le garage.

    L’appelant restant pour le surplus, tel qu’il résulte des développements
qui précèdent, en défaut d’établir l’existence de tous autres "défauts de
conformité" ou vices cachés, sa demande litigieuse en obtention de
dommages et intérêts est également à dire non fondée,

     Il découle de l’ensemble de ces développements que l’appel est non
fondé, sauf à réformer le jugement en ce qu’il condamne O) au paiement
d’une indemnité de procédure, GARAGE S) S.A. restant en défaut de
justifier de la condition de l’iniquité posée par l’article 240 du nouveau code
de procédure civile.

     Par transposition de cette motivation à l’instance d'appel, la demande de
l’intimée en obtention d’une indemnité de procédure pour cette instance est
également à rejeter.
                                                                               9

    O) étant en sa qualité de partie succombante à condamner aux frais et
dépens des deux instances, ses demandes en obtention d'indemnités de
procédure y relatives sont non fondées.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit l’appel,

   rejette la demande visant à la production forcée de pièces dirigée contre
W) S.AR.L.,

     déboute O) de sa demande en obtention du montant de 5.000.- euros à
titre de dommages et intérêts,

    dit l’appel fondé en partie,

    partant, par voie de réformation du jugement du 27 novembre 2007,

    rejette la demande de GARAGE S) S.A. en obtention d’une indemnité
de procédure relative à la première instance,

    dit l’appel non fondé pour le surplus,

    confirme le jugement du 27 novembre 2007 pour le surplus,

     rejette les demandes présentées en instance d'appel sur la base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

    condamne l’appelant aux frais et dépens de l'instance d'appel.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugt n°     472/2011
not. 1268/10/CD

                      AUDIENCE PUBLIQUE DU 9 FEVRIER 2011

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, treizième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

étr.              X.) ,
ex.p.             né le (…) à (…) (P),
                  demeurant (…), L-(…),

                              -prévenu-
_____________________________________________________________________

                                          FAITS:

Par citation du 22 décembre 2010, Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg a requis le prévenu à comparaître à l'audience
publique du 25 janvier 2011 devant le Tribunal correctionnel de ce siège, pour y entendre
statuer sur les préventions suivantes:

principalement vol à l’aide de fausses clés, subsidiairement vol simple ; cel frauduleux.

A cette audience, Madame le Vice-président constata l'identité du prévenu et lui donna
connaissance de l'acte qui a saisi le Tribunal.

Le prévenu X.) , assisté de l’interprète Marina MARQUES PINA, fut entendu en ses
explications et moyens de défense.

Le représentant du Ministère Public, Monsieur Laurent SECK, substitut du Procureur
d’Etat, résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé,

                                   le jugement qui suit:

Vu la citation à prévenu du 22 décembre 2010 régulièrement notifiée.
Vu l’ordonnance de renvoi n°1311/10 de la Chambre du Conseil du Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg du 22 juin 2010 renvoyant, par application de
circonstances atténuantes, le prévenu X.) principalement du chef de vol à l’aide de fausses
clés, subsidiairement du chef de vol simple et du chef de cel frauduleux devant une chambre
correctionnel du même Tribunal d’arrondissement.

Vu le dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice n°1268/10/CD et
notamment le procès-verbal n°11126 du 17 décembre 2009, le rapport n°2010/4974/160/LJ
du 10 février 2010, les procès-verbaux n°10197 et n°10198 du 24 février 2010 et les rapports
n°2010/7136/221 du 23 mars 2010 et n°2010-12774/419 du 22 avril 2010 de la Police grand-
ducale d’Esch-sur-Alzette, C.I.P. Esch-sur-Alzette.

Vu l’instruction diligentée par le juge d’instruction.

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) d’avoir, le 14 décembre 2009 vers 15.45 heures
à Esch-sur-Alzette, 99, rue de l’Alzette, celé la carte Bancomat appartenant à A.) , trouvée
dans le distributeur de billets S-Bank sis à Esch-sur-Alzette, 99, rue de l’Alzette.

Le Ministère Public lui reproche encore de s’être rendu coupable de l’infraction de vol pour
avoir soustrait frauduleusement au préjudice de A.) la somme de 500 euros, principalement
avec la circonstance que ce vol a été commis à l’aide de fausses clés subsidiairement de vol
simple.

Les faits :

Les éléments du dossier répressif, l’instruction à l’audience, ainsi que les aveux, bien que
tardifs, du prévenu ont permis d’établir les faits suivants :

En date du 17 décembre 2009 A.) a porté plainte auprès du Centre d’intervention d’Esch-sur-
Alzette. Elle a expliqué avoir consulté le solde de son compte à l’aide du Bancomat situé
dans la filiale de la BCEE se trouvant à 99, rue de l’Alzette en date du 14 décembre 2009,
vers 15.45 heures et qu’elle avait oublié de retirer sa carte du distributeur en partant. Elle
serait retournée le 17 décembre 2009 à la BCEE pour demander si quelqu’un avait déposé sa
carte bancaire ce qui n’était cependant pas le cas. A la même occasion la banque l’a informée
qu’une personne avait prélevé la somme de 500 euros de son compte le 14 décembre 2009 à
15.46 heures.

Sur ordonnance du juge d’instruction, les enregistrements de vidéosurveillance du
distributeur automatique ont été saisis.

L’exploitation des enregistrements de vidéosurveillance du distributeur automatique a permis
de constater que le prévenu X.) était la première personne à manipuler le distributeur de
billets après le départ de A.) . Le prévenu a pu être formellement identifié à l’aide des
enregistrements vidéo vu qu’après son départ de la banque il est revenu vers 15.53 heures
pour consulter le solde de son compte personnel sans retirer de l’argent.

Interrogé le 6 mars 2010 par la police et confronté aux enregistrements vidéo le prévenu X.)
a nié avoir prélevé de l’argent avec une carte ne lui appartenant pas.

                                               -2-
Au début le prévenu X.) a maintenu ses contestations devant le juge d’instruction pour
finalement avouer, devant les preuves accablantes lui présentées par ce dernier, d’avoir
prélevé de l’argent avec une carte qui se trouvait encore dans le distributeur et d’avoir pris la
carte en partant.

A l’audience, le prévenu a réitéré ses aveux tout en précisant avoir remboursé l’argent volé.

Au pénal

1. Vol avec fausses clefs

La jurisprudence s’accorde pour dire que le fait de prélever une somme d'argent d'un
distributeur automatique à l'aide d'une carte préalablement soustraite frauduleusement au
propriétaire constitue un vol à l'aide d'une fausse clef et non une escroquerie (CSJ, 10 juillet
2000, n° 241/00, LJUS n° 9982053 ; CSJ, 2 mars 1989, n° 52/89 VI, LJUS n° 98911881 ; TA
Lux., 20 juin 1988, n° 1067/88 IX).

L’article 487 du Code pénal, qui définit les fausses clés, vise notamment les clefs
électroniques. Sont notamment qualifiées fausses clefs les clefs perdues, égarées ou
soustraites qui auront servi à commettre le vol.

En l’espèce, la plaignante A.) avait égaré sa clef en l’oubliant dans le distributeur
automatique. Le prévenu X.) est par ailleurs en aveu de s’être rendu compte de ce que la
personne qui s’était servie du distributeur automatique juste avant lui avait oublié sa carte et
que le code était toujours actif. S’il est vrai que la clef était déjà insérée et que par ailleurs,
par la saisine du code secret, elle avait déjà été actionnée, le prévenu X.) ne s’en est pas
moins servi de cette clef qu’il savait égarée et donc fausse, pour parvenir à ses fins, puis l’a
retirée et l’a emportée avec lui.

En effet, l'utilisation d'une carte bancaire oubliée dans l'appareil Bancomat pour l'utilisation
de laquelle aucun code électronique n'est plus nécessaire pour effectuer une quelconque
opération bancaire, fait bénéficier l'utilisateur du fait que la clé électronique était toujours
engagée, clé que l'utilisateur s'est appropriée à sa fin et sans l'accord préalable du titulaire et
constitue un vol à l'aide de fausses clés (TA Lux., 7 décembre 2006, n° 3577/2006).

Les faits établis à charge du prévenu X.) sont dès lors à qualifier de vol à l’aide de fausses
clés.

2. Cel frauduleux

Celer frauduleusement la chose, c’est la garder pour se l’approprier et l’intention frauduleuse
requise par l’article 508 du Code pénal est la recherche d’un enrichissement ou d’un profit
(M. GOEDSEELS, Commentaire du Code pénal belge, nos 2993 à 2996).

L’infraction prévue à l’article 508 du Code pénal existe lorsque celui qui a trouvé une chose
appartenant à autrui ou en a obtenu par hasard la possession, l’a frauduleusement celée ou
livrée à de tiers.

L'infraction de cel frauduleux nécessite dès lors les éléments suivants:

                                               -3-
           •   la possession d'une chose mobilière appartenant à autrui
           •   la chose a été trouvée ou obtenue par hasard
           •   l'appropriation de cette chose
           •   l'intention frauduleuse

En l’espèce, le prévenu admet s’être servi dans un premier temps de la carte en prélevant la
somme de 500 euros, puis de l’avoir retirée du distributeur automatique et de l’avoir
emportée avec lui.

Il a dès lors pris possession d’une chose mobilière appartenant à autrui.

Le terme de "hasard" doit être pris dans son sens usuel, comme un événement qui n'a été ni
voulu, ni prévu, tout cas fortuit, imprévu (R.P.D.B. complément II, verbo « Cel frauduleux »,
n° 7 et 13).

En l’espèce, le prévenu s’était rendu dans l’agence BCEE pour prélever de l’argent de son
propre compte et ce n’est que par un concours de circonstances indépendantes de sa volonté,
donc par hasard, qu’il a trouvé la carte bancaire oubliée par le précédent utilisateur du
distributeur automatique.

La carte bancaire a dès lors été obtenue par hasard.

En enlevant la carte bancaire du Bancomat, et en l’emportant avec lui, X.)            en a pris
possession.

Contrairement à la jurisprudence belge, les juridictions luxembourgeoises retiennent que
l'infraction de cel frauduleux est un délit instantané qui est consommé dès l’appropriation de
la chose obtenue par hasard (CSJ, 29 juin 1977, Pas. 24, 22).

Le fait que le prévenu X.) n’a pas conservé la carte et qu’il s’en soit ultérieurement défait ne
change donc rien au fait que le délit de cel est constitué.

En enlevant la carte de l’appareil et en l’emportant avec lui, X.) agissait nécessairement en
connaissance de cause de ce qu’il emportait un objet qui ne lui appartenait pas.

Le délit de cel exige à titre de dol spécial une intention frauduleuse.

En employant le terme de "frauduleusement" le législateur a requis l'existence d'un dol
spécial. Celer frauduleusement une chose, c'est la garder pour se l'approprier. La preuve de
l'intention frauduleuse résulte souvent des circonstances mêmes du fait (Jos. GOEDSEELS,
Commentaire du Code pénal belge, n° 2996).

Agit avec intention frauduleuse celui qui a pour but de se procurer à lui-même ou à autrui des
profits, des avantages illicites.

Ainsi l'intention frauduleuse requise est la recherche d'un enrichissement ou d'un profit, sans
distinction entre les profits ou avantages d'ordre politique et ceux d'une autre nature (Cass.
belge 4 novembre 1921, Pas. 1939, I, 444, Cass. belge 30 octobre 1939 Pas. belge 1939, I,
444).

                                               -4-
En l’espèce, le prévenu X.) a agi dans une intention frauduleuse, puisqu’il s’est servi de
l’objet appartenant à autrui pour prélever de l’argent indûment.

Le prévenu est dès lors convaincu de l’infraction de cel frauduleux que le Ministère Public a
libellée à sa charge.

Au vu du dossier répressif ensemble les débats menés en audience publique et les aveux du
prévenu, X.) est convaincu :

« comme auteur, ayant commis lui-même les infractions,

le 14 décembre 2009, vers 15.45 heures, à Esch-sur-Alzette, 99, rue de l’Alzette,

I)     d’avoir frauduleusement celé une chose mobilière appartenant à autrui dont la
       possession a été obtenue par hasard,

       en l’espèce d’avoir frauduleusement celé la carte Bancomat portant sur le compte
       (…) auprès de la Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat (BCEE) appartenant à A.) ,
       née le (…) trouvée dans le distributeur de billets S-Bank sis à Esch-sur-Alzette, 99,
       rue de l’Alzette,

II)    d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui des choses qui ne lui
       appartenaient pas, avec la circonstance que le vol a été commis à l’aide de fausses
       clés,

       en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de A.) , un montant de
       500 euros en prélevant ledit montant au distributeur de billets S-Bank sis à Esch-sur-
       Alzette, 99, rue de l’Alzette à l’aide de la carte Bancomat BCEE de A.) que cette
       dernière avait oubliée dans le distributeur de billets ».

III. Quant à la peine

Le vol à l’aide de fausses clefs est puni en vertu de l’article 467 du Code pénal de la réclusion
de cinq à dix ans. En vertu de la décriminalisation opérée par la Chambre du Conseil et en
application de l’article 74 du Code pénal, la réclusion est commutée en peine
d’emprisonnement de trois mois au moins. Le maximum encouru du chef de cette infraction
est un emprisonnement de cinq ans. En vertu de l’article 77 du Code pénal, une amende
facultative de 251 à 10.000 euros peut en outre être prononcée.

Le cel frauduleux est sanctionné en application de l’article 508 du Code pénal, d'un
emprisonnement de huit jours à deux ans et d'une amende de 500 euros à 5.000 euros.

Les infractions retenues à charge du prévenu X.) se trouvent en concours réel de sorte qu’il y
a lieu à application des dispositions de l’article 60 du Code pénal.

La gratuité des infractions retenues justifie la condamnation du prévenu à une peine
d’emprisonnement de 6 mois ainsi qu’à une amende de 1.000 euros.

X.) verse par ailleurs une pièce de laquelle il découle qu’il a intégralement indemnisée A.) .

                                              -5-
X.) ne semble pas indigne de la clémence du Tribunal eu égard à l’absence d’antécédents
judiciaires dans son chef, ensemble le fait qu’il a restitué la somme de 500 euros à A.) , de
sorte qu’il y a partant lieu d’assortir l’intégralité de la peine d’emprisonnement à prononcer
du sursis.

                              P A R C E S M O T I F S:

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, treizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu entendu en ses explications et
moyens de défense et le représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge qui se trouvent en concours
réel à une peine d’emprisonnement de 6 (SIX) mois et à une amende de 1.000 (MILLE)
euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 8,12 euros,

fixe     la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à 20 (VINGT)
jours,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de cette peine d'emprisonnement,

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura
commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine privative de
liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits de droit commun, la peine de prison
prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que les
peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal.

En application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 60, 66, 74, 77, 467, 487 et 508 du Code
pénal et des articles 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 626, 628 et 628-1du Code
d’Instruction Criminelle, dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Sylvie CONTER, Vice-président, Steve VALMORBIDA et Antoine
SCHAUS, juges, et prononcé, en présence de Françoise SCHANEN, 1er substitut du
Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit Tribunal d'arrondissement de Luxembourg,
date qu'en tête, par Madame le Vice-président, assistée de la greffière Tanja WELSCHER,
qui, à l'exception de la représentante du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                             -6-
"


text:
-Arrêt civil-

        Au d ience p ubli qu e du ne uf fé vr ier deux mille on ze

Numéro 36416 du rôle

Composition:
Carlo HEYARD, président de chambre,
Etienne SCHMIT, premier conseiller,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                 Entre

NNN RRR, indépendant, demeurant à L- …,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 20 janvier 2010,

comparant par Maître Guillaume RAUCHS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                    et

1) GGG SSS, employé privé, et son épouse,
2) PPP EEE, employée privée,
les deux demeurant à L- …,

intimés aux fins du susdit exploit MERTZIG,

comparant par Maître Pol URBANY, avocat à la Cour à Diekirch.
                    L A      C O U R       D ' AP P E L :

       Par acte d’huissier du 15 novembre 2007, les époux GGG SSS-PPP
EEE ont fait donner assignation à NNN RRR pour l’entendre condamner à
leur payer la somme de 60.000 € outre les intérêts.

      GGG SSS était détenteur de 60 parts des 100 parts sociales ainsi que
gérant d’une société XXX s.à r.l. ayant été constituée par acte notarié du 6
novembre 2003 ; NNN RRR a détenu les autres 40 parts.

       La s.à r.l. XXX a été déclarée en état de faillite par jugement du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 29 septembre 2006.

      Les époux SSS-EEE ont réclamé à NNN RRR la moitié des paiements
par eux effectués à titre de remboursement d’une ouverture de crédit de
120.000 € auprès de la Banque et Caisse d’Epargne de l’ETAT signée le 4
octobre 2004 par la s.à r.l. XXX, les époux SSS-EEE et NNN RRR étant co-
débiteurs solidaires.

       NNN RRR a déclaré avoir déposé une plainte avec constitution de
partie civile contre GGG SSS et a demandé à voir surseoir à statuer sur la
demande des parties SSS-EEE.

       Par jugement rendu contradictoirement le 25 novembre 2009, le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg a dit qu’il n’y a pas lieu de surseoir
à statuer et a renvoyé l’affaire devant le juge de la mise en état.

     Par acte d’huissier du 20 janvier 2010, NNN RRR a relevé appel de ce
jugement.

       Il conclut à voir ordonner le sursis à statuer.

       Par conclusions notifiées le 27 octobre 2010 les intimés demandent de
dire que l’appel est irrecevable au regard des dispositions des articles 579 et
580 du nouveau code de procédure civile.

        L’appelant fait valoir que le jugement entrepris influe sur le fond du
litige et tranche un élément primordial du principal.

       Le principal de la demande est le paiement de la somme de 60.000 €.

        Le refus du sursis à statuer toise la question de savoir si l’instruction
au civil est en état d’être continuée.

       Une décision quant au bien-fondé de la demande n’est pas prise.

                                       2
      Le jugement entrepris ne tranche ainsi pas une partie du principal.

      L’appel immédiat interjeté contre le jugement du 25 novembre 2009
est par conséquent, par application des dispositions des articles 579 et 580
du nouveau code de procédure civile, à déclarer irrecevable.

                       PAR       CES      MOTIFS

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

      déclare l’appel irrecevable,

      condamne NNN RRR aux frais et dépens de l’instance.

     La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Carlo HEYARD, président de chambre, en présence du greffier Lex
BRAUN.

                                     3
"


text:
                                  Arrêt civil

              Audience publique du 9 février deux mille onze

   Numéro 34318 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   A),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 13 novembre 2008,

    comparant intialement par Maître Gaston VOGEL et par la suite par
Maître Steve COLLART, avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg, qui
ne s’est pas présenté pour conclure,

                                    et:

   2. B),

   3. la société anonyme Assurance C),

   intimés aux fins du susdit exploit ENGEL du 13 novembre 2008,

   comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;
                                                                                2

    3. la Caisse Nationale de Santé, anc. Union des Caisses de Maladie,
établie à L-1471 Luxembourg, 125, route d’Esch, représentée par le
président de son comité directeur,

    intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 13 novembre 2008,

    n’ayant pas constitué avocat.
    _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Revu l’arrêt rendu en cause le 16 décembre 2009.

    Il ressort des pièces au dossier que l’homme de l’art a convoqué à
plusieurs reprises l’appelante dans son cabinet afin de pouvoir entamer sa
mission d’expertise. Or A) ne s’est jamais présentée si bien que le docteur
K) a finalement renoncé à sa mission.

    Les conclusions prises par les experts Buchler, Stoffel et Minden ne
sont donc pas énervées. L’indemnité allouée à la victime par les premiers
juges est dès lors à maintenir.

   L’appelante sollicite l’octroi d’une indemnité de procédure. Cette
demande est à rejeter au vu du sort qui sera réservé à l’appel.

    Les intimés demandent acte qu’ils ont d’ores et déjà versé à la victime
la somme de 6.337,30 euros en réparation de son dommage. Ayant réalisé
un trop payé, ils réclament la restitution de la somme de 1.515,10 euros.

    Comme les affirmations des intimés ne sont pas contestées, la demande
en restitution est à dire fondée.

     Les intimés demandent à leur tour l’octroi d’une indemnité de
procédure. Cette demande est à rejeter, la condition d’iniquité requise par la
loi n’étant pas remplie.

                             PAR CES MOTIFS :
                                                                               3

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et en continuation de l’arrêt du 16 décembre 2009,

    dit l’appel non fondé et en déboute,

    confirme le jugement attaqué,

    rejette la demande de l’appelante basée sur l’article 240 du NCPC,

    dit fondée la demande en restitution des intimés,

    condamne l’appelante à payer aux intimés la somme de 1.515,10 euros,

    dit non fondée la demande des intimés en allocation d’une indemnité de
procédure,

    condamne l’appelante aux frais et dépens de l’instance avec distraction
au profit de Maître Albert Rodesch, avocat à la Cour sur ses affirmations de
droit.
"


text:
                                  Arrêt civil

              Audience publique du 9 février deux mille onze

   Numéro 35676 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   1. H),

   2. la société anonyme X) ASSURANCES Luxembourg,

    appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Gilles HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 28 décembre 2009,

   comparant par Maître François PRUM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   1. C),

   intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 28 décembre 2009,

   comparant par Maître Charles UNSEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;
                                                                                2

    2. l’Association d’Assurance contre les Accidents, section
industrielle, établie et ayant son siège social à L-1471 Luxembourg, 125,
route d’Esch, représentée par son comité-directeur actuellement en
fonctions,

    3. l’Etablissement d’Assurance contre la Vieillesse et l’Invalidité,
établie et ayant son siège social à L-2977 Luxembourg, 125, route d’Esch,
représentée par le président de son comité-directeur actuellement en
fonctions,

    intimées aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 28 décembre 2009,

    n’ayant pas constitué avocat.
    _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

     Suivant rapport du 28 septembre 2009, la police de Dudelange est
appelée le 16 avril 2006 vers 23.30 heures au Café "New Liberty" à
Bettembourg en raison d’une dispute violente entre un client, A), et la
gérante, C), dispute lors de laquelle celle-ci est blessée, bousculée par
inattention par H) voulant lui venir en aide.

     Le rapport de police du 28 septembre 2009 retient que H) déclare
« l’incident à son assurance <LA X)> … afin de garantir le remboursement
des frais de Mme C) ».

     Faisant état de ce que lors de sa chute, elle subit entre autres une
fracture de l’épaule et du bras gauches (fracture supra condylienne de
l’humérus distal gauche) donnant lieu à une ostéosynthèse, suivie d’une
nouvelle ostéosynthèse de l’humérus distal gauche, le tout se compliquant
par des paresthésies au niveau de la main gauche, de ce qu’elle perçoit des
indemnités pécuniaires de maladie jusqu'au 16 avril 2007, de ce qu’elle
reste du fait de l’accident atteinte d’une I.P.P. de 18%, de ce que, alors que
H) reconnaît sa responsabilité dans la survenance du sinistre, ni lui-même,
ni son assureur, X) ASSURANCES Luxembourg S.A. ne l’indemnisent de
ses préjudices, C) assigne par exploit d'huissier signifié les 2 et 3 août 2007
H), son assureur, E.V.I. et A.A.A. à comparaître devant le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg afin de voir H) et son assureur condamner
in solidum sur la base des articles 1382 et 1383 du code civil à l’indemniser
par le paiement du montant de 47.589,90.- euros des préjudices lui accrus le
                                                                                3

16 avril 2006, E.V.I. et A.A.A. étant assignés en déclaration de jugement
commun.

     Par exploit d'huissier du 28 décembre 2009, H) et X) ASSURANCES
Luxembourg S.A. interjettent régulièrement appel contre le jugement rendu
le 11 novembre 2009 par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg qui,
statuant sur le résultat des enquêtes instituées par jugement du 17 décembre
2008, dit la demande de C) fondée en principe et désigne, avant tout autre
progrès en cause, un expert médecin et un expert calculateur devant
déterminer et évaluer la nature et l’étendue du préjudice subi par elle suite à
l’accident du 16 avril 2006 ainsi que les dommages et intérêts devant lui
revenir, sous réserve des recours des organismes de sécurité sociale.

    Les appelants font grief aux premiers juges de retenir que la chute de C)
est due au fait de H) alors que, au contraire, les enquêtes ne permettent pas
de retenir l’origine de la chute litigieuse.

     D’après la version des faits de H) et de X) ASSURANCES
Luxembourg S.A., les clients du Café, A) et G), s’agressent verbalement,
finissant par se bagarrer violemment.

    Les appelants soutiennent que, s’apercevant de ce que C) tente alors, en
vain, de séparer A) et G), s’apercevant de ce que d’autres clients du Café
s’en mêlent de sorte que la bagarre dégénère peu à peu en véritable rixe
générale, H) décide de s’immiscer pour aider C), qu’il sépare à ces fins A)
et G), que, alors qu’il tente de mettre ce dernier à la porte, il est agressé par
derrière par plusieurs personnes, que pour se dégager de celles-ci, il se
secoue, que, peu de temps après, les clients du Café se rendent compte que
C) se trouve par terre, suite à une chute malencontreuse dont la cause
précise reste cependant, selon les appelants, inconnue.

    H) et X) ASSURANCES Luxembourg S.A. font plus particulièrement
grief aux premiers juges de ne pas retenir que C) intervient elle-même
causalement dans la genèse de son préjudice par son manque de prévoyance,
en « intervenant physiquement dans la rixe » sans se rendre compte des
risques objectifs qu’elle prend ce faisant.

    Or, les éléments au dossier ne sont pas suffisamment univoques pour
permettre de retenir que C) se soit immiscée dans une rixe ou qu’elle ait fait
preuve d’un quelconque manque de circonspection ou d’une acceptation des
risques qui se trouvent en relation causale directe avec la genèse, ne fût-ce
que de partie, du préjudice lui accru le 16 avril 2006.

    En effet, le témoin O) entendu en première instance, dépose ce qui suit :
                                                                                4

    « … Plötzlich hörte ich Geschrei. Ich sah Herrn H), … einen andern
Mann am Hals nehmen. Der andere, kleinere Mann, lag am Boden und Herr
H) kniete auf ihm und wollte den kleineren Mann vor die Tür setzen. .. »

    « Mehrere andere Personen die sich im Café befanden wollten Herrn
H), welcher ungefähr 1,85 m gross ist und ungefähr 120 kg wiegt, von dem
kleineren Mann entfernen. In diesem Moment setzte sich Herr H) zur Wehr
und schlug mit den Armen um sich um sich zu befreien. Frau C), welche
dabei war und die Streithähne stören wollte, wurde unglücklicherweise von
Herrn H) getroffen. Durch den Schlag fiel Frau C) um und wurde
ohnmächtig ».

    « Alles geschah sehr schnell. Ich möchte jedoch hinzufügen, dass ich
hundertprozentig sicher bin dass Herr H) nicht absichtlich Frau C) schlagen
wollte. Er wollte sich nur von den anderen befreien, die ihn zurückhielten ».

    « Ich weiss nicht warum es zum Streit kam. Ich weiss auch nicht ob es
vorher eine Diskussion zwischen Frau C) und einem Kunden gab ».

    Le témoin U) qui se trouve avec H) au Café, dépose que :

    « … Monsieur H) … a environ 1,96 m et pèse environ entre 120 et 130
kg ».

    « … A un moment donné, j’ai entendu derrière moi une dispute dans
laquelle étaient impliquées au moins deux personnes. … ».

    « M. H) s’est levé pour départager ces personnes et il a pris l’une de ces
personnes par le <colis>. Il a crié : <Et geet elo duer>. A ce moment-là, j’ai
vu Mme C) qui s’est jetée par derrière sur M. H) afin de le calmer. M. H) a
levé le bras et en ce faisant il a fait tomber Mme C) ».

    « Je suis certain que M. H) n’avait pas l’intention de blesser Mme C). Je
suis également certain que Mme C) n’avait pas voulu faire quelque chose à
M. H) ».

    « Le lendemain de l’incident, je me suis rendu avec M. H) à l’hôpital
pour rendre visite à Mme C). J’étais présent lorsque M. H) a dit à Mme C)
qu’il était désolé de ce qui était arrivé et Mme C) a répondu qu’elle le
savait. Elle lui a dit qu’elle savait qu’il n’y était pour rien ».

    Selon la déposition de l’agent de police P), « lorsqu’on est arrivé sur les
lieux, la dispute était déjà terminée ».
                                                                                5

    « Si mes souvenirs sont bons, on a rencontré Madame C) qui nous a
brièvement raconté ce qui lui venait d’arriver ».

    « Elle nous disait qu’elle a eu une dispute avec un client et qu’un autre
client a essayé d’interférer et qu’elle est tombée. … ».

    « Au Café, on s’est entretenu avec Monsieur A) qui était ivre, <richteg
voll>, de sorte qu’on l’a emmené au poste ».

    « … M. H) nous a déclaré que M. A) n’a pas frappé Madame C). Il nous
a raconté que Madame C) et Monsieur A) ont discuté de façon violente ».

     « M. H) disait qu’il avait eu peur pour Mme C) de sorte qu’il essayait
d’intervenir. M. H) m’a dit que par mégarde il a fait tomber Mme C). Il m’a
dit que son assurance allait subvenir aux éventuelles dépenses ». « … ».

    Ces trois dépositions contredisent la version de X) ASSURANCES
Luxembourg S.A. et de son assuré quant au caractère indéterminé de la
cause de la chute, les témoins tant O) que U) étant formels pour déposer que
la chute de C) est provoquée par un mouvement inconsidéré de H).

    C’est dès lors à bon droit que les premiers juges retiennent que la
responsabilité de H) est, en principe, engagée sur la base des articles 1382 et
1383 du code civil.

    C’est encore à tort que les appelants font grief au jugement du 11
novembre 2009 de ne pas retenir que C), de stature fragile, commet une
faute se trouvant en relation causale directe avec son préjudice, en
s’immisçant dans la bagarre violente entre A) et G), pour parties ivres et
agressifs et soutient que, du fait de cette création, sinon acceptation des
risques par C), il y a lieu à institution d’un partage des responsabilités
largement favorable à H).

    En effet, tel que le fait valoir C), le dommage lui accru le 16 avril 2006
trouve sa cause exclusive dans le comportement de H) qui, par inattention,
provoque sa chute.

     Concernant le point décisif de savoir si C) s’immisce ou non dans une
autre bagarre, il y a lieu de privilégier aux témoignages O) et U) la
déposition de l’agent de police P), celui-ci relatant les déclarations lui faites
par H) lui-même, le soir ou le lendemain des faits, et qui déclare au témoin
que C) a une dispute violente avec A) (qui cependant n’a pas frappé
l’intimée), que voulant venir en aide à l’intimée, il décide d’intervenir et,
que par mégarde, il provoque la chute litigieuse.
                                                                                6

    Cette propre déclaration de H) relatée par le témoin P) contredit toute
argumentation tenant à une quelconque acceptation des risques dans le chef
de C) en ce qu’elle se serait immiscée dans une dispute entre deux clients, et
se serait ainsi sciemment elle-même mise en danger.

   L’argumentation en déduite par les appelants et visant à une
exonération partielle dans le chef de H) est, par conséquent, à rejeter.

    En instance d'appel, les appelants offrent finalement de prouver par voie
d’enquêtes que C) « était fortement alcoolisé » le 16 avril 2006 vers 23.00
heures.

    Or, cette affirmation est d'ores et déjà contredite par le fait que le
témoin P), alors qu’il relève l’état alcoolisé de A), ne mentionne
aucunement un quelconque état alcoolisé dans le chef de C), pourtant
entendue le soir même des faits par l’agent de police.

    Il découle de ces développements que le point offert en preuve par les
appelants n’est pas pertinent et qu’il y a lieu de confirmer le jugement du 11
novembre 2009 en ce qu’il retient, d'une part, l’existence d’une relation
causale directe entre le préjudice subi par C) et le mouvement
malencontreux effectué par H) et, d'autre part, que celui-ci ne se trouve pas
exonéré, ne fût-ce qu’en partie, de la responsabilité lui incombant ainsi en
vertu des articles 1382 et 1383 du code civil.

    Le jugement n’est, à bon droit, pas autrement entrepris en ce qu’il
procède, avant tout autre progrès en cause, à l’expertise portant sur le
préjudice accru le 16 avril 2006 à l’intimée.

    C) ne justifiant pas de la condition de l'iniquité posée par l'article 240
du nouveau code de procédure civile, sa demande en obtention d'une
indemnité de procédure pour l’instance d'appel est à dire non fondée.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit l’appel,

    rejette la demande visant à l’institution d’enquêtes,
                                                                             7

   dit l’appel non fondé,

   partant, confirme le jugement du 11 novembre 2009,

     déboute C) de sa demande présentée en instance d'appel sur la base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

   déclare le présent arrêt commun à E.V.I. et A.A.A.,

   condamne les appelants aux frais et dépens de l'instance d'appel,

   renvoie l’affaire pour continuation devant les premiers juges.
"


text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du neuf février deux mille onze.

  Numéro 35608 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, président de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

  Monsieur AAA, employé privé, demeurant à UUU,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL
de Luxembourg du 17 décembre 2010,

  comparant par Maître Kamilla LADKA, avocat à Luxembourg ;

                                             et:

  1) la société anonyme BBB S.A., établie et ayant son siège social à
VVV, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro ……., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  2) CCC, employé privé, né le 20 octobre 1970, demeurant à WWW,

  intimés aux fins du susdit exploit BIEL,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à
Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

                                        1
   AAA, associé et administrateur-délégué de la société anonyme BBB
S.A., faisant exposer avoir été révoqué contre toute attente de son
poste d’administrateur-délégué à la gestion journalière lors de
l’assemblée générale ordinaire tenue le 18 mai 2006, ce en dépit du fait
que l’ordre du jour ne prévoyait pas expressément de résolution en
rapport avec pareille révocation, a, par exploit d’huissier du 19 mai
2009 fait donner assignation à la société anonyme BBB S.A. et à CCC
à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, pour voir :

   -      prononcer l’annulation de la résolution de révocation et de
toutes les résolutions relatives à la nomination de nouveaux
administrateurs et commissaire, prises par l’assemblée générale
ordinaire du 18 mai 2006,

  -       ordonner, pour avoir été à l’origine d’une grave mésentente
entre associés, l’exclusion judiciaire de la société de CCC et – au cas
où le tribunal ne devrait pas faire droit à cette demande – désigner un
mandataire judiciaire à l’effet de convoquer une nouvelle assemblée
générale,

  subsidiairement :

   -      prononcer l’annulation pure et simple de l’assemblée générale
ordinaire du 18 mai 2006.

   Estimant que sa révocation du poste d’administrateur et
d’administrateur-délégué revêt un caractère abusif, AAA a demandé en
réparation du préjudice tant moral que matériel lui accru le montant
total de (25.000 € + 10.200 €) = 37.200 €.

   Il a en outre conclu à l’octroi d’une indemnité de procédure de 2.000
€ sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

  La société BBB S.A. et CCC ont demandé, chacun, une indemnité
pour procédure abusive et vexatoire de 1.000 € ainsi qu’une indemnité
de procédure de 1.500 €.

   Par jugement du 18 novembre 2009, le tribunal a déclaré la
demande de AAA recevable mais non fondée dans tous ses chefs, a
condamné AAA à payer tant à la société anonyme BBB qu’à CCC une
indemnité pour procédure abusive et vexatoire de 500 € ainsi qu’une
indemnité de procédure de 500 € et a condamné AAA aux frais et
dépens de l’instance.

   De ce jugement, AAA a régulièrement relevé appel par exploit
d’huissier du 17 septembre 2009.

                               2
  AAA conclut, par réformation du jugement entrepris, aux mêmes fins
que l’acte introductif d’instance.

   Il demande à voir condamner les parties intimées solidairement sinon
in solidum sinon individuellement mais chacun pour le tout au paiement
d’une indemnité de procédure de 3.000 €.

   La société BBB S.A. et CCC relèvent appel incident, concluant – par
réformation du jugement entrepris – à voir condamner AAA à payer à
chacun d’eux une indemnité de 3.000 € pour procédure vexatoire et
abusive et une indemnité de procédure de 3.000 € sur base de l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile.

  Pour le surplus, la société BBB S.A. et CCC demandent la
confirmation du jugement a quo.

  Discussion

  I)     quant à l’appel principal

  AAA fait plaider que les juges de première instance ont, à tort, retenu
qu’il ne dispose que de 40 % (400 sur 1.000) des actions de la société
BBB S.A. et partant ont, à tort, dit que les décisions querellées n’ont
pas été prises au mépris des règles de majorité.

   Il résulte des pièces versées au dossier que le 18 mai 2006 s’est
tenue au siège social de la société BBB S.A. l’assemblée générale
annuelle des actionnaires avec pour ordre du jour :

  1)   Approbation des comptes annuels arrêtés au 31 décembre
2005 ;
  2)   Affectation du résultat ;
  3)   Renouvellement des mandats des administrateurs et du
commissaire ;
  4)   Décharge à donner aux administrateurs ;
  5)   Divers.

    La troisième résolution du procès-verbal de l’assemblée générale se
lit comme suit :

   « Les associés décident à la majorité le renouvellement des mandats
d’administrateurs pour un terme de six années de :

   -        Monsieur CCC (… …) ; son mandat d’administrateur prendra
fin à l’issue de l’assemblée générale ordinaire de 2012.
   -        Madame DDD (… …) ; son mandat d’administrateur prendra
fin à l’issue de l’assemblée générale ordinaire de 2012.

                                3
   Les associés décident à la majorité la révocation de Monsieur AAA
de son poste d’administrateur et d’administrateur délégué à la gestion
journalière. Ses mandats prennent fin à ce jour. Son pouvoir d’engager
la société lui est retiré séance tenante.

   Les associés décident à la majorité la nomination d’un nouvel
administrateur délégué à la gestion journalière. Est nommé
administrateur délégué à la gestion journalière Monsieur CCC, pré-
qualifié. Monsieur CCC peut engager la société par sa seule signature
à partir de ce jour. (… …) ».

   La « liste de présences », consignée dans le « procès-verbal de
l’assemblée générale ordinaire du 18 mai 2006 », signée par le
président et le secrétaire, mentionne que AAA dispose de 400 actions
et CCC de 600 actions.

  La liste de présences n’a pas été signée par AAA.

   AAA entend étayer son argumentation tirée de l’inobservation des
règles de majorité par la production du procès-verbal de l’assemblée
générale extraordinaire tenue le 10 septembre 2003 par-devant Maître
MMM, notaire de résidence à XXX, dont la troisième résolution est de la
teneur suivante :

   « L’assemblée prend acte de la cession de 500 (cinq cents) actions
sur les 1.000 (mille) actions que détient Monsieur AAA, pré-qualifié, au
profit de Monsieur CCC, prénommé, moyennant le prix convenu entre
parties, payé dès avant ce jour et hors la comptabilité du notaire
instrumentaire, ce dont quittance.

  Toutes les résolutions qui précèdent ont été prises chacune
séparément et à l’unanimité des voix.

   L’ordre du jour étant épuisé, Monsieur le président prononce la
clôture de l’assemblée ».

   AAA – face à l’argumentation de la société BBB S.A. et de CCC,
consistant à dire, après avoir retracé les différentes cessions
intervenues entre parties, que AAA ne possédait au moment de
l’assemblée générale ordinaire du 18 mai 2006 que 400 actions sur
1.000 actions – fait plaider que l’acte passé devant le notaire MMM en
rapport avec l’assemblée générale extraordinaire du 10 septembre
2003, disant que l’assemblée prend acte de la cession de 500 (cinq
cents) actions sur les 1.000 (mille) actions que détient M. AAA au profit
de Monsieur CCC, est un acte authentique qui fait pleine preuve de la
convention qu’il renferme jusqu’à inscription de faux.

                               4
  Conformément à l’article 1319 alinéa 1ier du Code civil, l’acte
authentique fait pleine foi de la convention qu’il renferme entre les
parties contractantes et leurs héritiers ou ayants-cause.

   Or, toutes les mentions dans l’acte authentique ne bénéficient pas
nécessairement des effets attachés à l’authenticité et ne font pas foi
jusqu’à inscription de faux.

   L’article 1320 du Code civil précise que l’acte, soit authentique, soit
sous seing privé, fait foi entre les parties même de ce qui n’y est
exprimé qu’en termes énonciatifs, pourvu que l’énonciation ait un
rapport direct à la disposition. Les énonciations étrangères à la
disposition ne peuvent servir que d’un commencement de preuve.

  Cet article conduit à opposer dispositions et énonciations.

   Si les dispositions correspondent à l’objet de l’acte et sont des
indications sans lesquelles l’acte ne pourrait atteindre son but, les
énonciations sont des mentions figurant dans l’acte qui ne touchent pas
directement au but juridique poursuivi.

   Il faut que les faits énoncés dans l’acte par l’officier public – pour
faire foi jusqu’à inscription de faux – soient accomplis par l’officier lui-
même ou soient des faits qui se sont passés en présence de l’officier et
qui ne relèvent pas de son appréciation purement personnelle. Ces
énonciations doivent avoir un rapport direct avec les dispositions de
l’acte.

    (Jurisclasseur : art. 1317 à 1320, contrats et obligations, preuve
littérale, acte authentique, fasc. 135 à 137).

  En l’occurrence, c’est l’assemblée générale qui a pris acte de la
cession de 500 actions des 1.000 actions détenues par AAA au profit
de CCC. Le notaire instrumentant, Maître MMM, n’a pas constaté ou
vérifié lui-même le nombre d’actions possédées par AAA avant ladite
cession. Il a simplement acté que « l’assemblée prend acte de la
cession … ».

    Cette énonciation ne bénéficie pas de la valeur attachée aux actes
authentiques. La preuve contre ou outre une telle énonciation dans
l’acte authentique n’a donc pas besoin de passer par la procédure de
l’inscription de faux.

    Les pièces soumises à la Cour par la société BBB S.A. et CCC – par
ailleurs non contestées par l’appelant AAA – documentent à suffisance
que AAA ne détenait au moment de la tenue de l’assemblée générale
extraordinaire du 10 septembre 2003 que 900 actions. Déduction faite
des 500 actions cédées ensuite à CCC, le nombre d’actions détenues
par AAA au moment de l’assemblée générale litigieuse du 18 mai 2006
s’élevait donc seulement à 400.

                                 5
   En second lieu, AAA critique les juges de première instance pour
avoir dit qu’il n’y a pas en l’espèce d’inobservation de règles de forme
relatives à la convocation pouvant entraîner la nullité de l’assemblée.

    AAA soutient qu’il n’existe aucune connexité entre le renouvellement
du mandat d’administrateur et la révocation de l’administrateur qui est
une décision extrêmement grave, les deux décisions n’étant pas
intimement liées mais parfaitement antagonistes.

   Il conclut que l’assemblée n’a pas valablement pu délibérer sur la
révocation, cette question n’ayant pas figuré à l’ordre du jour de
l’assemblée.

   Il est de principe que la lecture des convocations de l’assemblée
générale, contenant l’indication de l’ordre de jour, doit faire connaître à
l’actionnaire les diverses résolutions que l’assemblée sera amenée à
prendre. Avertis par la convocation des diverses questions dont
l’assemblée aura à s’occuper, les actionnaires apprécient si leur intérêt
commande de se déranger ou s’ils peuvent s’en remettre, pour les
délibérations qu’il s’agit de prendre, aux soins des actionnaires qui
seront présents à l’assemblée.

   L’ordre du jour doit contenir l’indication succincte et claire des sujets
à traiter.

   Il est admis que l’assemblée générale peut délibérer sur tous les
points raisonnablement et implicitement compris dans les objets
indiqués à l’ordre du jour. Il suffit donc que la nomenclature des objets à
discuter soit sommaire mais il faut qu’elle soit suffisamment précise
pour que les actionnaires puissent apprécier l’intérêt et l’importance de
la réunion et que les administrateurs sachent sur quels problèmes ils
seront, le cas échéant, invités à s’expliquer.

  (cf : Répertoire pratique du droit belge, sociétés anonymes, page
445, numéros 1181 et 1182 ; Droit des sociétés en droit belge et droit
communautaire par Jacques MALHERBE, Yves DE CORDT, Philippe
LAMBRECHT et Philippe MALHERBE, 3ème édition, 2009, page 686,
numéro 1068).

   En l’occurrence, la mention « Renouvellement des mandats des
administrateurs et du commissaire, décharge à donner aux
administrateurs » laisse implicitement mais nécessairement penser à la
possibilité qu’il y a qu’un administrateur soit également révoqué de ses
fonctions, ceci d’autant plus qu’il est admis que la révocation des
administrateurs peut se faire à tout moment.

  A cela s’ajoute que AAA en assistant à l’assemblée générale du 18
mai 2006 qu’il a seulement quittée après avoir su qu’il avait moins de
parts que M. CCC (cf : attestation testimoniale de CCC du 8 octobre

                                 6
2009), respectivement après avoir été démis de ses fonctions sans
signer la liste de présence (cf : attestation testimoniale de FFF du 9
octobre 2009), est censé avoir implicitement reconnu que l’assemblée a
été valablement convoquée.

   Il se déduit de toutes ces considérations que les décisions prises lors
de l’assemblée générale ordinaire du 18 mai 2006 ont été prises à la
majorité des voix et qu’il n’y a pas eu d’inobservation des règles de
forme relatives à la convocation de l’assemblée générale en question.

   Enfin, l’argumentation de AAA, tirée du non-respect des dispositions
de l’article 1856 alinéa 2 du Code civil, est également à rejeter, les
conditions d’application de cet article n’étant pas données en l’espèce,
AAA n’ayant pas été nommé administrateur-délégué par le contrat de
société, mais par une assemblée générale extraordinaire qui s’est
tenue après la constitution de la société.

   Que le contrat de société et l’assemblée générale extraordinaire
nommant AAA administrateur-délégué aient été actés dans le même
acte notarié, ne fait pas de AAA un « administrateur-délégué
statutaire ».

   Il s’en suit que la demande de AAA en annulation de la ou des
résolutions prises lors de l’assemblée générale ordinaire du 18 mai
2006, respectivement de l’assemblée générale proprement dite, est à
déclarer non fondée.

   Sont également à rejeter, par adoption des motifs des premiers
juges, tant la demande de AAA tendant à l’exclusion judiciaire de la
société de CCC en tant qu’associé, sinon à la désignation d’un
mandataire judiciaire à l’effet de convoquer une nouvelle assemblée
générale, la pérennité de la société n’étant en effet nullement en cause,
que la demande de AAA en obtention de dommages et intérêts en
réparation du préjudice prétendument lui accru suite à la décision de
révocation.

  La Cour estime cependant qu’il n’y a pas lieu de faire droit à la
demande de la société BBB S.A. et CCC en obtention d’une indemnité
pour procédure vexatoire et abusive, alors qu’il n’est pas établi que
AAA ait agi avec une légèreté blâmable ou ait adopté une attitude
malicieuse telle qu’elle justifierait l’octroi d’une telle indemnité.

   L’appel de AAA est partant à déclarer partiellement fondé en ce sens
qu’il y a lieu de le décharger de la condamnation au paiement d’une
indemnité pour procédure vexatoire et abusive.

  II)    quant à l’appel incident

                                7
  Par référence à ce qui est dit plus haut, l’appel incident en rapport
avec une augmentation de l’indemnité pour procédure vexatoire et
abusive est à déclarer non fondé.

    L’appel incident est encore à déclarer non fondé en ce qui concerne
l’indemnité de procédure relative à la première instance, le montant
alloué par les premiers juges de ce chef ayant été correctement
apprécié.

  III)   Indemnités de procédure pour l’instance d’appel

   AAA est à débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure alors qu’il ne paraît pas inéquitable de laisser à charge de
AAA, n’ayant obtenu en instance d’appel que très partiellement gain de
cause, les sommes par lui exposées et non comprises dans les dépens.

  La Cour dispose des éléments d’appréciation suffisants pour fixer à
750 € l’indemnité de procédure que AAA devra payer à la société
anonyme BBB S.A. et à 750 € l’indemnité de procédure qu’il devra
payer à CCC.

                              PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état,

  reçoit les appels principal et incident ;

  dit l’appel principal partiellement fondé ;

  décharge AAA de la condamnation au paiement d’une indemnité
pour procédure vexatoire et abusive ;

  confirme le jugement pour le surplus ;

  dit l’appel incident non fondé ;

   déboute AAA de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel ;

   condamne AAA à payer à la société anonyme BBB S.A. une
indemnité de procédure de 750 € pour l’instance d’appel ;

                                 8
   condamne AAA à payer à CCC une indemnité de procédure de 750
€ pour l’instance d’appel ;

   condamne AAA aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Eyal GRUMBERG qui la demande,
affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens.

                           9
"


text:
                            Arrêt civil

    Audience publique du mercredi, neuf février deux mille onze

Numéro 36027 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, conseiller ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                Entre:

A, agent de sécurité, demeurant à (…)

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch-sur-Alzette en date du 15/04/2010,

comparant par Maître Tom KRIEPS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                 et:

B, ouvrière, demeurant à (…),

intimée aux fins du prédit exploit STEFFEN,

comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                      ---------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

B avait contracté mariage avec C le 24 novembre 1995. C est décédé
le 6 janvier 2008. Il était marié en premières noces avec D. De cette
union est né A, descendant unique de C.
Le 25 juillet 1995, donc quatre mois avant son mariage avec B, il avait
rédigé un testament olographe léguant un droit d'habitation à sa future
épouse sur à la maison qui lui appartient à (…).
Les époux C-B ont adopté le régime de la séparation de biens par acte
notarié du 11 novembre 2004 qui stipule en outre accessoirement une
société d’acquêt dans laquelle chaque époux a fait entrer sa moitié
indivise d’un appartement sis à (…), qu’ils avaient acquis par acte de
vente du 17 juillet 1995.
Le contrat de mariage comporte la clause suivante (article 6) :
« En cas de dissolution de ladite société d'acquêts par le prédécès de
l'épouse, qu'il y ait ou non des héritiers réservataires au moment du
décès, l'époux survivant aura le droit de prendre par préciput,’ avant
tout partage, tous les biens meubles et immeubles qui composent ladite
société d'acquêts, telle qu'elle se trouve au jour du décès de l'épouse,
sans que les héritiers ou représentants de la prédécédée ne puissent
prétendre à quoi que ce soit, de sorte que la société d'acquêts ci-avant
stipulée appartiendra à l'époux survivant en totalité, sans exception, ni
réserve.
En cas de dissolution de ladite société d'acquêts par le décès de
l'époux, ce dernier attribue à son épouse survivante, qui accepte, la
propriété de toute sa fortune de ce dont il pourra disposer en faveur
d'un étranger et de l'usufruit du surplus, le tout dans le cadre de l'article
1094 du Code Civil ».

C est décédé le 6 janvier 2008.

Les héritiers étant en désaccord quant aux modalités du partage et de
la liquidation de la succession du de cujus, B a donné assignation à A
par acte huissier de justice du 12 février 2009 pour entendre ordonner
la liquidation et le partage de la succession en application des
stipulations du contrat de mariage du 11 novembre 2004.

Statuant sur cette demande, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a, par jugement du 17 mars 2010, ordonné le partage et la
liquidation des biens dépendant de la succession de feu C ; dit qu’il y a
lieu de procéder par application des dispositions du contrat de mariage
et notamment suivant l'article 1094 du code civil et commis le notaire
Blanche Moutrier résidant à Esch-sur-Alzette pour procéder à ces
opérations.

Pour décider ainsi, le tribunal a dit que le testament du 25 juillet 1995 a
été tacitement révoqué par le contrat de mariage du 11 novembre 2004
et que le partage et la liquidation de l’ensemble des biens tant mobiliers

                                                                                2
qu'immobiliers dépendant de la succession de feu C doit se faire
conformément aux stipulations du contrat de mariage et partant suivant
l'article 1094 du code civil qui prévoit que l'époux pourra, soit par
contrat de mariage, soit pendant le mariage, dans le cas où il laisserait
des enfants, disposer en faveur de son conjoint, soit de la propriété de
ce dont il pourrait disposer en faveur d'un étranger et de l'usufruit du
surplus, soit de la totalité de ses biens en usufruit.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 15
avril 2010 pour entendre dire, par réformation de la décision entreprise,
qu’il y a lieu de partager la succession de son père conformément au
testament du 25 juillet 1995 qui reflète la dernière volonté du de cujus
et non d’après des stipulations du contrat de mariage dont l’article 6
doit être déclaré inapplicable et que l’intimée a seulement droit à
l’immeuble placé dans la société d’acquêt.
L’appelant réclame une indemnité de procédure de 500 €.

B demande la confirmation du jugement entrepris.
Elle critique cependant le jugement en ce que le tribunal a omis de
prendre position sur la détermination de la valeur de l’usufruit.
Elle interjette appel incident pour voir dire que pour déterminer la valeur
de l'usufruit, il n'y a pas lieu de recourir au taux retenu dans le barème
fiscal luxembourgeois, mais de suivre la méthode de calcul préconisée
par monsieur Jacques Schryvers dans son manuel au sujet de la valeur
de conversion d'un usufruit.

Elle demande la condamnation de l’appelant à lui payer une indemnité
de procédure de 3.000 €.

A l’audience publique du 12 janvier 2011 l’intimée a demandé le rejet
des débats des dernières conclusions notifiées le 11 janvier 2011 par
l’appelant au motif que la notification tardive de ces conclusions, la
veille du jour fixé pour la clôture de l’instruction, l’aurait empêchée d’y
répliquer et violerait partant ses droits de défense.
Suivant l’article 224 du NCPC, les parties peuvent déposer des
conclusions et produire des pièces tant que la clôture de l’instruction
n’est pas ordonnée. Ce droit est cependant limité par le principe du
contradictoire et du déroulement loyal de la procédure.
L’article 64 NCPC exige en effet que « les parties doivent se faire
connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels
elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles
produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune
soit à même d'organiser sa défense ».
La signification des conclusions litigieuses le 11 janvier 2011 doit être
considérée comme tardive, l’affaire étant fixée pour clôture de
l’instruction et renvoi à l’audience des plaidoiries à l’audience de mise
en état du mercredi 12 janvier 2011. La Cour constate cependant que
les conclusions en question ne contiennent aucun élément en fait ou en
droit nouveau par rapport à l’acte d’appel auquel l'intimée avait répondu
de façon exhaustive par conclusions notifiées le 9 juillet 2010, de sorte
qu’abstraction faite du manquement aux règles de déontologie entre
avocats, elle ne peut se prévaloir d’aucun grief concret.

                                                                              3
Il suit de ce qui précède que la demande en rejet des conclusions du
11 janvier 2011 n’est pas fondée.

C’est à bon droit et pour des motifs que la Cour déclare adopter et qui
rencontrent les moyens développés par l’appelant dans ses
conclusions que le tribunal a jugé, en s’appuyant sur l’article 1036 du
code civil, que les stipulations du contrat de mariage du 11 novembre
2004 relatives à la dévolution de la succession de feu C prévalent sur
son testament du 25 juillet 1995 et emportent révocation implicite de
celui-ci en ce qu’elles sont incompatibles avec le legs du droit
d’habitation portant sur l’immeuble d’habitation sis à (…), et que par
conséquent les attributions successorales des parties sont à régler
suivant les dispositions de l’article 1094 du code civil qui correspondent
aux dernières volontés du de cujus.

Le tribunal a encore retenu à juste titre que l’article 6 du contrat de
mariage du 11 novembre 2004 attribue à l’intimée en cas de prédécès
de C, non seulement le bien contenu dans la société d’acquêts, à
savoir l’immeuble d’habitation sis (…), mais « la propriété de toute sa
fortune de ce dont il pourra disposer en faveur d’un étranger et de
l’usufruit du surplus le tout dans le cadre de l’article 1094 du code
civil ». Cette stipulation est claire et précise et ne requiert la moindre
interprétation. La circonstance que les attributions en faveur du conjoint
survivant ne soient pas identiques suivant que c’est le mari ou l’épouse
qui décède en premier ne peut susciter le moindre doute sur la volonté
du de cujus de voir l’intégralité de sa succession, meubles et
immeubles, partagée conformément à l’article 1094 du code civil.

L’appel interjeté par A est par conséquent à déclarer non fondé.

Quant à l’appel incident interjeté par l’intimée au sujet de la méthode à
suivre pour le calcul de la valeur de conversion de l’usufruit, la Cour
constate que cette question n’est pas (encore) litigieuse entre parties à
ce stade des opérations de liquidation et de partage, en l’absence par
le notaire commis de proposer une méthode de calcul déterminée et
par la partie adverse de contester le recours à la méthode de M.
Jacques Schryvers préconisée par l’intimée qui se réfère quant à ce
volet à un arrêt rendu par la Cour, 2e chambre, le 13 décembre 2006,
n° rôle 30961.
En attendant que cette question soit abordée par-devant le notaire
liquidateur, la Cour ne peut que donné acte à l'intimée de sa prétention.

Il en suit que l’appel incident est irrecevable comme étant prématuré.

Comme la partie appelante succombe en instance d’appel et devra
supporter l’intégralité des dépens, elle ne peut prétendre à l’allocation
d’une indemnité de procédure.

Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de la partie
intimée l’ensemble des sommes exposées par elle et non comprises
dans les dépens.

                                                                             4
Quant au montant à allouer, la Cour ne peut prendre en considération
que les honoraires d’avocat pour évaluer l’indemnité à allouer étant
donné que la partie intimée n’a ni allégué ni prouvé avoir eu à
supporter d’autres frais que des honoraires d’avocat qui, eu égard au
caractère confidentiel qui leur est attaché, n’ont pas à être documentés
par des pièces justificatives.
Compte tenu de l’import de l’affaire, des difficultés qu’elle comporte et
des soins qu’elle exige, l’indemnité est à évaluer au montant de 1.000
€.

                       PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel principal recevable, mais non fondé ;

déclare l’appel incident irrecevable ;

donne acte à l’intimée que pour déterminer la valeur de l’usufruit elle
s’oppose à l’application du barème figurant dans le code fiscal
luxembourgeois et qu’elle demande l’application de la méthode de
calcul préconisée par monsieur Jacques Schryvers ;

dit non fondée la demande de l’intimée tendant au rejet des
conclusions notifiées le 11 janvier 2011 par l’appelant ;

confirme le jugement entrepris ;

condamne l’appelant à payer à l’intimée une indemnité de procédure
de 1.000 € ;

condamne l’appelant aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Albert Rodesch, avocat concluant, qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence
d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                            5
"


text:
                                  Arrêt civil

              Audience publique du 9 février deux mille onze

   Numéro 35591 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   J),

    appelant aux termes des exploits des huissiers de justice Alex
MERTZIG de Diekirch et Patrick KURDYBAN de Luxembourg en date du
8 avril 2009,

   comparant par Maître Jean-Jacques LORANG, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                    et:

     1. Maître Marguerite RIES, avocat à la Cour, demeurant à L-1027
Luxembourg, 50, avenue de la Gare, prise en sa qualité de curateur de la
faillite de la société anonyme T),

   intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 8 avril 2009,

   comparant par elle-même ;
                                                                                2

    2. P),

    intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 8 avril 2009,

    n’ayant pas constitué avocat ;

    3. la société anonyme B),

    intimée aux fins du susdit exploit MERTZIG du 8 avril 2009,

   comparant par Maître Jean KAUFFMAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                              LA COUR DAPPEL :

    Statuant sur les conséquences de la résiliation d’un contrat de fourniture
de bière conclu le 15 novembre 2002 entre la société anonyme B) (ci-après
la « B) ») et la société anonyme T), (déclarée en faillite par jugement du 24
mars 2006), contrat pour lequel P) et J) se sont portés codébiteurs solidaires
et indivisibles à titre personnel, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, par un jugement du 30 janvier 2009, a constaté que le contrat
de fourniture du 15 novembre 2002 a été valablement résilié le 8 juillet
2005 aux torts des parties défenderesses. Il a fixé la créance de la B) à
l’égard de T) à 26.970.- EUR et a condamné P) et J) solidairement à payer à
la B) la somme de 26.970.- EUR avec les intérêts.

     De cette décision, J) a relevé appel par exploit d’huissier du 8 avril
2009. Il a réassigné P), qui n’avait pas constitué avocat, conformément à
l’article 84 du Nouveau Code de Procédure civile de sorte que l’appel est
régulier et l’arrêt est à rendre contradictoirement.

    J) conclut à la réformation du jugement dont appel et demande à la Cour
de constater que la résiliation par la B) est irrégulière pour n’avoir pas été
précédée d’une mise en demeure, de constater que la lettre de résiliation du
8 juillet 2005 a emporté ses effets de droit et que le contrat a été résilié à la
réception de ladite lettre par la société T), de déclarer sans objet la demande
de résolution, qualifiée de résiliation du contrat telle que sollicitée par la B)
dans son assignation introductive, de constater que le contrat de bière était
un contrat à terme ne permettant d’apprécier la performance du cabaretier
qu’à l’expiration de la durée contractuelle de 10 ans et de constater en
                                                                                3

conséquence que la B) a elle-même mis T) dans l’impossibilité d’exécuter le
contrat et qu’en tout état de cause, aucune faute ne pouvait être dégagée de
ladite résiliation du 8 juillet 2005. Il conclut encore qu’aucune clause pénale
n’était due et il demande subsidiairement de ramener la clause pénale à un
montant symbolique. Il estime être déchargé de son obligation sur base de
l’article 2037 du Code civil et plus subsidiairement que la B) a engagé sa
responsabilité contractuelle. Il demande à la Cour de liquider sa créance à
hauteur du montant de l’assignation introductive et de prononcer la
compensation entre les deux créances et il demande finalement la
condamnation de la B) à une indemnité de 1.000.- EUR sur base de l’article
240 du Nouveau Code de Procédure civile.

    Le principal moyen à l’appui de son recours consiste à dire que
l’obligation contractuelle de T) n’était pas de vendre 80 hectolitres de bière
par an, mais de vendre pendant 10 ans un volume total calculé à partir d’une
moyenne de 80 hectolitres par an, c’est-à-dire 800 hectolitres en tout, de
sorte que l’appréciation de l’accomplissement de son obligation
contractuelle n’aurait pu se faire que le 1er novembre 2012 à minuit.

   L’intimée B) conclut au rejet de l’appel pour les motifs retenus en
première instance et elle demande une indemnité de procédure de 1.000.-
EUR.

    Elle fait valoir que T) n’a vendu que 3,27 hectolitres en 2002, 8,7 hl en
2003, 7,1 hl en 2004 et 3,6 hl en 2005, c’est-à-dire un total de 23,10 hl sur
presque 4 ans, à un moment où 300 à 320 hl auraient dû être vendus et
qu’au vu de cette inexécution continue de ses obligations contractuelles par
celle-ci, elle a été contrainte de résilier le contrat.

     Elle partage l’analyse juridique faite en première instance et elle
rappelle que la mise en demeure peut être faite au niveau de l’assignation en
justice. Par ailleurs la clause pénale n’aurait rien d’excessif et les
développements de l’appelant quant à la caution seraient erronés puisqu’il
se serait engagé comme codébiteur pur et simple.

    Les obligations découlant du contrat ont fait l’objet d’une analyse
complète et pertinente en première instance et la Cour se rallie à la fois à
l’examen des clauses du contrat et à la conclusion selon laquelle il
appartenait à P) et J), tenus en tant que codébiteurs solidaires, de vendre
annuellement une quantité minimale de 80 hectolitres de bière.

    Il n’est dès lors pas contestable qu’en vendant moins d’un dixième de la
quantité prévue contractuellement, P) et J) ont contrevenu aux clauses du
contrat de sorte que la B) n’a commis aucune faute contractuelle en
dénonçant le contrat à un moment où il était évident que ses débiteurs ne
                                                                                4

pourraient jamais satisfaire à leurs obligations et qu’elle a, au contraire, pu
valablement procéder à la résiliation du contrat.

    Il convient encore de confirmer le jugement de première instance en ce
qu’il a constaté qu’aucune mise en demeure préalable à la résiliation n’était
exigée et que l’assignation introductive vaut mise en demeure pour autant
qu’il s’agit de l’indemnité forfaitaire stipulée au contrat. L’analyse de cette
indemnité forfaitaire, qualifiée de clause pénale par l’appelant, est
également pertinente et c’est à juste titre que le jugement attaqué a décidé
qu’il n’y avait pas lieu à réduction du montant prévu contractuellement.

     Au vu du résultat du litige, la demande de l’appelant sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile n’est pas fondée.

    Il serait par contre inéquitable de laisser à charge de la B) les frais qui
ne peuvent être répétés de sorte qu’il y a lieu de lui allouer la somme de
750.- EUR sur base de l’article 240 précité.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit l’appel en la forme ;

    le dit non fondé et confirme le jugement entrepris ;

    rejette la demande de J) sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile ;

    condamne J) à payer à la société anonyme B) la somme de 750.- EUR
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile ;

    condamne J) aux frais et dépens de l'instance d'appel avec distraction au
profit de Maître Jean KAUFFMAN qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.
"