text:
Rép.fisc.no 2899/2017

                AUDIENCE PUBLIQUE DU 14 JUILLET 2017

         Le tribunal du travail de et à Luxembourg a rendu le j u g e m e n t qui suit :

                                   dans la cause e n t r e :

         la société à responsabilité limitée X S.à r.l., établie et ayant son siège
         social à (…), représentée par son conseil de gérance actuellement en
         fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés sous le numéro
         B(…),

         demanderesse principale et défenderesse sur reconvention,
         comparant par Maître A, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg

                                               et

         Y, salariée, demeurant à (…),

         défenderesse principale et demanderesse par reconvention,
         - ayant comparu initialement par Maître B, avocat à la Cour, demeurant à
            Luxembourg ;
         - comparant actuellement par Maître C, avocat à la Cour, demeurant à
            Luxembourg.

         ___________________________________________________________

                                       PRESENTS:

         - Claudine ELCHEROTH, juge de paix de et à Luxembourg, siégeant
         comme Présidente du tribunal du travail de et à Luxembourg ;

         - Véronique WAGENER, assesseur – employeur ;
         - Fernand GALES, assesseur – salarié ;

          les deux derniers dûment assermentés ;

         - Michèle GIULIANI, greffière.
         ___________________________________________________________

                                           FAITS:
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Suite à la requête déposée le 26 août 2015 au greffe du tribunal du travail
par la société à responsabilité limitée X, les parties furent convoquées à
l'audience publique du lundi, 14 septembre 2015.

A l'appel de la cause à l’audience publique dont question, Maître B se
présenta pour la défenderesse et l’affaire fut alors contradictoirement fixée
au lundi, 5 octobre 2015 pour plaidoiries.

Par la suite, l’affaire subit un certain nombre de remises contradictoires à la
demande de l’un ou de l’autre des mandataires des parties (19.10.2015,
25.04.2016, 20.05.2016, 19.09.2016, 31.10.2016).

En date du 19 octobre 2016, l’affaire fut retirée du rôle prévu pour le
31.10.2016 pour des raisons de composition et fut reproduite le 9 décembre
2016 devant le tribunal du travail autrement composé.

A l’audience publique du vendredi, 9 décembre 2016, l’affaire fut
contradictoirement fixée au vendredi, 10 février 2017.

Par la suite, l’affaire subit un certain nombre de remises contradictoires à la
demande de l’un ou de l’autre des mandataires des parties (28.02.2017,
25.04.2017).

A l’audience publique du mardi, 25 avril 2017, l’affaire fut contradictoirement
refixée au vendredi, 16 juin 2017.

A l’audience publique du vendredi, 16 juin 2017, l’affaire fut utilement
retenue. Lors de cette audience, Maître D, en remplacement de Maître A,
le mandataire de la société demanderesse, et Maître C, le mandataire de la
requérante, furent entendus en leurs moyens et prirent les conclusions
reprises dans les considérants du présent jugement.

Sur ce, le tribunal du travail prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience
publique de ce jour à laquelle le prononcé avait été fixé,

                         le j u g e m e n t qui suit:

Par requête déposée au greffe le 26 août 2015, la société X S.à r.l. a fait
convoquer devant le tribunal du travail sa salariée Y pour voir prononcer
avec effet au 29 juillet 2015 la résolution, sinon la résiliation du contrat de
travail conclu en date du 17 novembre 1998, qui a été transféré à la société
X S.à r.l. le 1er mars 2006, et pour voir condamner la partie défenderesse,
dans l’hypothèse où le maintien du salaire aurait été ordonné, à rembourser
les salaires perçus à ce titre, avec les intérêts de retard à partir de la date
de paiement des différents salaires, sinon à partir du jugement à intervenir.

La requérante demande encore la condamnation de la partie défenderesse
à lui payer une indemnité de procédure d’un montant de 1.500 euros sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.
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La requête, régulière en la forme, est recevable à cet égard.

Y demande à voir débouter la société X S.à r.l. des différents chefs de sa
demande et elle demande, reconventionnellement, la condamnation de la
société X S.à r.l. à lui payer la somme de 8.508,54 euros à titre de salaires
redus pour la période de juillet 2015 à janvier 2016 inclus, la somme de
3.176,01 euros à titre de congés non pris dont 23,5 jours pour l’année 2015
et 2,08 jours pour l’année 2016, et la somme de 25.000 euros à titre de
dédommagement moral.

Elle sollicite encore l’allocation d’une indemnité de procédure de 3.000
euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 17 novembre 1998, entré
en vigueur le 1er janvier 1999, Y a été engagée par la société … S.à r.l. en
qualité de coiffeuse et elle était affectée au salon de coiffure situé dans le
supermarché (…) de (…).

Avec effet au 1er mars 2006, elle a été transférée comme gérante au salon
de coiffure situé dans la galerie marchande de la (…). Ce transfert s’est
accompagné d’un changement d’employeur, le contrat de travail ayant été
repris par la société X S.à r.l.

Le 13 novembre 2013, Y a été réélue déléguée du personnel.

Par courrier du 29 juillet 2015, la mise à pied a été notifiée à Y.

Par ordonnance du 6 octobre 2015 (rép. fisc. no 3418/2015), rendue par
Madame Béatrice SCHAFFNER, siégeant comme Présidente du tribunal du
travail de Luxembourg, la demande en maintien du salaire en attendant la
décision définitive du litige au fond, introduite par Y, a été déclarée
irrecevable tant à l’encontre de la société X S.à r.l. qu’à l’encontre de la
société Z S.à r.l.

Y a été en arrêt de maladie du 25 juillet 2015 au 31 janvier 2016 et elle a
démissionné avec effet au 2 février 2016.

1. Quant à la compétence territoriale du tribunal du travail de Luxembourg :

Aux termes de l’article 22§1 du règlement (UE) n°1215/2012 du Parlement
européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence
judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile
et commerciale, « l’action de l’employeur ne peut être portée que devant les
juridictions de l’Etat membre sur le territoire duquel le travailleur a son
domicile. (…) ».

Suivant l’article 23 du même règlement, « Il ne peut être dérogé aux
dispositions de la présente section que par des conventions : 1)
postérieures à la naissance du différend (…) ».
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Par échange de courriels des 17 et 21 août 2015, les parties se sont mises
d’accord à soumettre l’affaire au fond, et partant leur différend né
antérieurement, aux juridictions luxembourgeoises, et notamment au
tribunal du travail de Luxembourg-Ville, de sorte que conformément à
l’article 23 précité du règlement (UE) n°1215/2012, le tribunal du travail saisi
est compétent pour connaître du présent litige.

2. Quant à la demande en résolution du contrat de travail

La société X S.à r.l. expose qu'en janvier 2015, W, project manager, avait
un installé un outil d'évaluation de la performance des différents salons du
groupe X et qu'il se serait avéré, à l'exploitation des données recueillies,
que le salon de la (…) n'était pas aussi performant qu'il aurait dû l'être
compte tenu de la localisation privilégiée de ce salon et des prestations haut
de gamme y offertes. Elle aurait confronté Y avec ces découvertes en
janvier 2015. Une nouvelle évaluation aurait été effectuée en juillet 2015,
lors de laquelle les mêmes anomalies auraient été découvertes.

Compte tenu de ces anomalies, l’employeur aurait commencé à analyser
de plus près la gestion du salon et il aurait alors découvert que Y se livrait
à des détournements systématiques de l'argent de son employeur dans un
but d'enrichissement personnel, à l'aide du système de caisse du salon en
introduisant de fausses données dans le système informatique, à savoir en
retirant manuellement des prestations effectuées de l'encaissement.

La société X S.à r.l. reproche en outre à Y d'avoir détourné le contenu de la
« caisse couleurs ».

Il s'agirait d'une caisse qui est tenue dans chaque salon du groupe (…),
dans laquelle les salariés verseraient 10 euros chaque fois qu’ils se font
colorier les cheveux au salon de coiffure et qui serait gérée par le ou la
responsable du salon, en l’occurrence Y. Cette caisse aurait toujours été
vide, sauf pendant une brève période après l’interpellation de Y par W en
juillet 2014, alors qu’il ne ferait pas de doute que les salariés se sont fait
colorier les cheveux au salon. Le 8 août 2015, la caisse couleurs aurait été
inventoriée et des tickets pour 320 euros de prestations auraient été
trouvés, mais seulement 210 euros auraient pu y être retrouvés.

La société X S.à r.l. reproche en troisième lieu à Y d’avoir systématiquement
harcelé ses subordonnées. Elle aurait installé un système de terreur et de
dépendance au sein du salon en ce qui concerne certains salariés tout en
choyant particulièrement d’autres salariés. Afin de rendre son système
efficace, elle aurait verrouillé la communication avec la maison mère en
interdisant au personnel toute communication avec le personnel
administratif et avec les époux X. Y aurait en outre dénigré sa hiérarchie
devant toute l’équipe du salon et sa gestion autoritaire et lunatique aurait
également eu un impact négatif sur l’extérieur, plusieurs clients se seraient
en effet plaints qu’elle rabaisserait publiquement son personnel en leur
présence.
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Agissant de la sorte, Y aurait non seulement fait souffrir ses subordonnés,
mais elle aurait également terni l’image de marque du salon (…).

La société X S.à r.l. reproche enfin à Y d’avoir volé, le 25 juillet 2015, la
caisse du salon. Celle-aurait aurait, en effet, abandonné son poste vers
13.00 heures en quittant le salon et en emportant trois sachets de caisse
contenant la recette de trois journées, les décomptes de cartes de crédit,
les sorties de caisse, les bons de cadeaux et un rapport de prestations. S’y
ajouterait que les 10 jours précédents, Y n’aurait pas remis la caisse au
siège social, alors qu’il serait interdit aux gérants, pour des raisons
d’assurance, de ramener les caisses à la maison.

La société X S.à r.l. soutient qu’à cette occasion, elle aurait découvert un
autre détournement, à savoir que 398 euros auraient manqué dans la
caisse, étant donné que les jours précédents, le fonds de caisse se serait
élevé à 1.148 euros, tandis que le 25 juillet 2015, seul un fonds de caisse
de 750 euros aurait pu être retrouvé dans la caisse.

Elle ajoute que suite à une plainte déposée auprès de la Police grand-
ducale et des échanges entre mandataires, Y lui aurait restitué 13 sachets
de caisse représentant un montant total de 12.655 euros. Or, il y aurait de
forts doutes que ce montant représente la totalité des 13 jours de recette,
étant donné que dans la caisse, il y aurait eu 22 billets neufs de 50 euros
sur un total de 26 billets de 50 euros, de sorte qu’on pourrait admettre qu’au
moins une caisse a été « rechargée » par Y, ce qui serait cohérent avec les
multiples détournements constatés.

Pour s’opposer à la demande adverse, Y fait en premier lieu valoir que la
mise à pied n’aurait pas été signée par le représentant de son employeur,
la société X S.à r.l., mais par le représentant de la société (…) S.A. Même
si la société X S.à r.l. serait une filiale de la société X S.A., elle n’en
demeurerait pas moins juridiquement indépendante.

Comme la mise à pied n’aurait dès lors pas été prononcée par son
employeur et comme il serait admis en jurisprudence qu’en ne prononçant
pas de mise à pied, l’employeur admet implicitement qu’il n’y a pas de faute
grave rendant impossible le maintien de la relation de travail, la partie
requérante ne pourrait pas se prévaloir d’une quelconque faute grave à
l’encontre de Y.

Selon Y, la mise à pied serait encore irrégulière étant donné qu’elle serait
intervenue pendant qu’elle était en période de maladie.

Y conteste ensuite la réalité des fautes lui reprochées.

Elle affirme être une salariée irréprochable, passionnée, d’une extrême
compétence dans son domaine. En 18 ans de services, dont 16 ans en
qualité de gérante, elle se serait dédiée entièrement à son emploi, n’ayant
jamais compté ses heures supplémentaires et n’ayant pris que très peu de
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congés, et son parcours serait irréprochable, n’ayant jamais reçu un seul
avertissement. Elle aurait lancé puis développé, en qualité de gérante, le
salon (…) entre 1998 et 2006 et aurait ensuite été choisie par Monsieur X
pour être gérante du salon de coiffure qui a été ouvert dans la galerie
marchande (…) à (…). Elle aurait toujours eu de nombreuses clientes qui
lui seraient restées fidèles et elle aurait été reconnue et appréciée pour ses
qualités humaines et professionnelles par les nombreux salariés avec
lesquels elle aurait travaillé durant toutes ces années.

Elle conteste énergiquement avoir volé le moindre cent à son employeur,
affirmant avoir été victime d’une conspiration de la part de Madame et
Monsieur X ayant eu pour objectif de se débarrasser d’elle à moindres frais,
ce dont une collaboratrice l’aurait informée le 24 juillet 2015. Le lendemain,
lorsqu’une autre collaboratrice aurait confirmé ces propos, elle se serait
effondrée, étant donné qu’elle n’aurait pas pu croire qu’on pouvait la
remercier de cette façon après 18 ans de service dévoué, et elle n’aurait
pas eu d’autre choix que de quitter le salon vers 13.00 heures pour aller
trouver du secours auprès de son médecin. Sur conseil de son mari, elle
aurait emporté les 13 caisses afin d’éviter que l’employeur ne les trafique
afin de la faire accuser de vol. Elle en aurait dûment informé l’employeur
par un sms lui envoyé à 13.47 heures tout en précisant qu’elle ne remettrait
ces caisses qu’en présence de son avocat afin d’éviter toute fausse
accusation. Le 5 août 2015, les caisses auraient été comptabilisées en
présence des avocats et l’employeur aurait sans réserves signé le
récépissé, les comptes ayant été parfaitement justes.

Elle ne serait pas non plus responsable du prétendu manque de 398 euros
dans la caisse le 25 juillet 2015, étant donné qu’après son départ la caisse
aurait été ouverte, de sorte que n’importe qui aurait pu s’y servir.

Y conteste également le prétendu vol de la caisse couleurs, donnant à
considérer que cette caisse n’aurait pas été vide en 2012 et 2103 et qu’elle
aurait été de libre accès aux salariés. Elle précise avoir toujours remis cette
caisse à U en qui elle aurait eu une confiance aveugle.

Y affirme ensuite ne jamais avoir effectué de détournement d’argent en
introduisant de fausses données dans le système informatique.

Elle conteste enfin le prétendu harcèlement de ses subordonnés en
affirmant que son équipe aurait toujours pu travailler dans de bonnes
conditions et dans la bonne humeur.

Par voie de conséquence, aucune faute grave ne saurait lui être reprochée.

A titre subsidiaire, il y aurait lieu de relever que les faits reprochés ne
s’inscrivent pas dans la période d’un mois qui précède la mise à pied du 29
juillet 2015, et ne sauraient dès lors être qualifiés de faute grave.

Les accusations mensongères de l’employeur reposeraient uniquement sur
les attestations de Monsieur X, de son épouse, Madame X, et de sa fille,
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Madame W, les attestations de celles-ci seraient d’ailleurs à rejeter pour ne
pas être manuscrites. Il n’y aurait pas non plus lieu d’admettre l’employeur
à son offre de preuve par témoins, étant donné qu’une offre de preuve
n’aurait pas pour fonction de pallier les carences de l’employeur dans
l’administration de la preuve.

Il y aurait partant lieu de débouter la partie requérante de sa demande en
résolution.

Pour autant que de besoin, Y formule une offre de preuve par l’audition de
témoins.

2.1.     quant à la qualité du signataire de la mise à pied

La société X S.à r.l. conclut au rejet du moyen soulevé par Y en soutenant
que le salarié n’aurait pas qualité pour contester le mandat du signataire de
la lettre de mise à pied, à condition qu’il n’ait pas pu se méprendre sur les
pouvoirs du signataire, ce qui serait le cas en l’espèce.

Le moyen invoqué par Y n’est pas fondé étant donné qu’il n’appartient pas
au salarié de remettre en cause le mandat du signataire de la lettre de mise
à pied, mais uniquement à l’employeur, et qu’en l’espèce, la société X S.à
r.l. ne conteste pas que la mise à pied a valablement été notifiée en son
nom et pour son compte à Y.

2.2. quant à la régularité de la mise à pied pendant la période de maladie

La société X S.à r.l. soutient qu’en vertu de l’ancienne législation en la
matière, applicable en l’espèce, un délégué aurait valablement pu être mis
à pied en période de maladie.

Sous l’ancienne législation, applicable en l’espèce, il était de jurisprudence
constante - à l’exception d’une décision isolée - que l’article L.121-6 du code
du travail, qui suspend le droit de l’employeur de résilier le contrat d’emploi
pendant la maladie du salarié, n’était pas applicable à la situation visée à
l’article L.415-11 du code du travail, à savoir la mise à pied avec effet
immédiat du délégué du personnel, au motif que la mise à pied avec effet
immédiat n’est pas une sanction, mais une mesure conservatoire en
attendant une décision de la juridiction de travail sur le bien-fondé de la
demande en résolution du contrat de travail introduite par l’employeur.

Conformément à cette jurisprudence constante, à laquelle le tribunal se
rallie, le moyen soulevé par Y est inopérant.

2.3.     quant aux fautes graves commises par Y
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Sous l’ancienne législation, applicable en l’espèce, l’article L. 415-11(2) du
code du travail, disposait que : « …, en cas de faute grave, le chef
d’entreprise a la faculté de prononcer la mise à pied immédiate de
l’intéressé en attendant la décision définitive de la juridiction du travail sur
sa demande en résolution du contrat de travail.

Lorsque la juridiction du travail refuse de faire droit à cette demande, la mise
à pied est annulée et ses effets sont supprimés de plein droit. ».

Si l’article L. 415-11 (2) précité ne renvoie pas expressément à l’article L.
124-10 du code du travail et ne donne pas de définition de la notion de faute
grave commise par un délégué du personnel, il n’y a cependant pas de
différence à faire entre la faute grave du salarié et celle du salarié-délégué
protégé. La faute d’un délégué ne doit certainement pas être plus lourde
que celle d’un collègue de travail qui n’a pas cette qualité, le contraire
pourrait tout au plus se concevoir, si l’on admet qu’un délégué doit servir
d’exemple aux autres membres du personnel. Il est ainsi admis que les
fautes du délégué du personnel justifiant sa mise à pied doivent être de
nature à rendre immédiatement et définitivement impossible le maintien des
relations de travail.

Pour qu’il y ait faute grave permettant la résolution judiciaire du contrat de
travail du salarié délégué, il faut que le fait lui imputé soit tel que son
maintien ne peut être toléré plus longtemps sans nuire à l’entreprise. Il
incombe à l’employeur de rapporter la preuve de la réalité et de la gravité
du fait imputé et il appartient à la juridiction d’apprécier sur base des
éléments fournis par la partie demanderesse le bien-fondé de la demande
en résolution du contrat de travail.

Par contre, le délégué doit pouvoir invoquer les mêmes garanties inscrites
à l’article L. 124-10 du code du travail et plus particulièrement celle énoncée
au paragraphe (6) qui oblige celui qui se prévaut d’une faute grave de
l’invoquer dans le mois du jour où il en a eu connaissance, sauf si les fautes
commises antérieurement à ce délai sont invoquées à l’appui du nouveau
fait ou de la nouvelle faute (Cour d’appel, 3e chambre, 13 janvier 2011,
35847 ; Cour d’appel du 24 juin 2004, 8e chambre, 27770).

Un licenciement tardif, sinon une mise à pied tardive enlève donc au
comportement reproché son caractère de gravité, à moins que le report de
la sanction ne soit dûment justifié. Tel est le cas, par exemple, lorsque le
délai écoulé entre la découverte de la faute et le licenciement sinon la mise
à pied du salarié a correspondu au temps nécessaire à l’employeur pour
établir la réalité du lien de causalité entre le dommage survenu et la faute
du salarié et pour s’assurer du degré de gravité de la faute commise.

En l’espèce, il y a lieu de constater que chacune des fautes invoquées par
l’employeur, à la supposer établie, est d’une gravité suffisante pour justifier
la mise à pied avec effet immédiat de Y et partant, la résolution du contrat
de travail.
                                   9

2.3.1. quant aux détournements effectués par l’introduction de fausses
       données dans le système informatique

La société X S.à r.l. fait valoir que compte tenu des anomalies constatées
au niveau de la performance du salon de la (...), elle aurait commencé à
effectuer des vérifications au niveau des fiches clients. En interrogeant le
personnel, elle aurait en outre appris que les subordonnés de Y ne
retrouvaient bien souvent plus les fiches de clients qu'ils avaient pourtant
encodées auparavant dans le système. Fort de ces révélations et dans la
mesure où le système de caisse permettrait la modification a posteriori, voir
la suppression, des fiches de clients, elle aurait effectué, à partir du 1er juillet
2015, un contrôle complet des toutes les transactions via le journal
d'événements de la caisse. Le système informatique des salons de coiffure
permettrait en effet de visualiser les fiches des clients annulées ou les
prestations enlevées manuellement des fiches client, ce que Y aurait
toutefois ignoré.

Elle aurait alors découvert que Y se livrait à des détournements
systématiques de l'argent de son employeur dans un but d'enrichissement
personnel, à l'aide du système de caisse du salon en introduisant de
fausses données dans le système informatique, à savoir en retirant
manuellement des prestations effectuées de l'encaissement.

Il résulterait en outre du rapport établi le 14 août 2015 par la société (…),
qui aurait été engagée pour vérifier la gestion du salon de la (…), que sur
une période de 12 mois, il y aurait eu 140 cas où dans l'agenda du salon
les clients sont indiqués comme étant « arrivés » et pour lesquels manque
toutefois toute trace de paiement effectué par ces mêmes clients, situation
qualifiée d'alarmante par cette société.

La société X S.à r.l. affirme que rien que pour le mois de juillet 2015, elle
aurait pu constater les manipulations suivantes :

- le 23 juillet 2015, Y aurait retiré de l'encaissement des prestations pour
  39,20 euros pour la cliente V, ayant payé par V-Pay. Le lendemain la
  cliente serait revenue pour une autre prestation et aurait payé avec la
  même carte, permettant de la sorte à la requérante de retrouver le fichier
  CETREL de la cliente prouvant les deux paiements en date du 23 et du 24
  juillet 2015. Or, en vérifiant la caisse, les 39,20 euros feraient également
  défaut ;
- le 24 juillet 2015, les retraits manuels de l'encaissement opérés par Y
  s'élèveraient à un montant total de 288,25 euros ;
- le 16 juillet 2015, l'encaissement du client T aurait été manuellement retiré
  par Y à 19:57 heures, alors que ce client aurait été accueilli à 17:24 au
  salon par S et aurait été coiffé à 17:30 heures par R ;
- le 6 juillet 2015, la cliente Q serait arrivée à 12:02 et aurait été accueillie
  par P, mais aucune trace de paiement n'aurait été retrouvée ;
- le 3 juillet 2015, les clients N et O et auraient été accueillis au salon, mais
  les deux auraient été retirés dans la soirée de l'encaissement par Y.
                                 10

Le doute ne serait pas permis que ces détournements seraient l'œuvre de
Y, étant donné qu'elle aurait géré seule la caisse et qu'elle aurait été la seule
à posséder le code pour procéder à des modifications, respectivement
suppressions, des fiches clients. En outre, en imprimant les extraits du
journal d'événements de la caisse, il y serait clairement indiqué le nom de
la personne ayant procédé aux retraits d'encaissement et il y serait toujours
marqué qu'il s'agissait de Y.

La société X S.à r.l. précise qu'en raison de la longue relation de travail elle
aurait eu une confiance quasi aveugle en Y, et celle-ci aurait géré seule la
caisse qu'elle devait ramener au siège de la société, ce qui expliquerait que
les manipulations en question n'auraient pas pu être détectées plus tôt.

Elle demande par ailleurs le rejet des différentes prises de position établies
par Y en raison de sa qualité de partie au litige.

Y conteste les faits lui reprochés.

Elle affirme que dans la mesure où le système informatique du salon de
coiffure de la (…) est relié au siège, toutes les manipulations informatiques
effectuées dans ce salon seraient contrôlables à tout moment par
l’employeur qui pourrait venir demander des explications aussitôt sur place
aux membres du personnel concernés. De plus, toute annulation effectuée
devrait être motivée pour être acceptée par le système. Elle insiste
également pour dire qu’une caméra surveille la caisse. Il ne pourrait dès
lors pas y avoir de manipulations qui échappent à l’employeur.

Concernant le fait du 23 juillet 2015, Y explique ce qui suit :

« L et M ont travaillé pour Madame V. L a encaissé sa cliente pour la partie
esthétique sans encaisser la partie coiffure de M car cette prestation coiffure
a été faite plus tard, ce qui explique les deux tickets par carte Vpay.
Madame Y n’étant pas en permanence derrière la caisse en journée, a
constaté le soir lors de la clôture que le nom de Madame V apparaissait en
bleu, c’est-à-dire en attente d’encaissement au lieu d’apparaître en jaune.
Ayant vu Madame V dans le salon en journée, il était évident pour Madame
Y que l’encaissement de Madame V avait été effectué et qu’il s’agissait d’un
oubli de la part de L ou de M qui n’avait pas confirmé l’encaissement dans
le système informatique, raison pour laquelle Madame V apparaissait en
bleu.

Madame Y devait effacer la personne apparaissant en bleu afin d’éviter des
confusions et des incohérences dans le système informatique.

Le lendemain, Madame V est revenue au salon. M a signalé à Madame Y
que sa cliente n’apparaissait plus dans le planning.
Madame Y a expliqué à M les développements repris ci-dessus. M a donc
encaissé Madame V devant Madame Y, l’encaissement a ensuite été
validé.
                                 11

Il est impossible de retirer une fiche d’encaissement du système sans
fournir de raison valable. Lorsqu’une erreur de prestation était commise,
quand, par exemple, une coiffeuse comptait en trop à une cliente, Madame
Y devait aller dans la partie « contrôle encaissement », chercher la cliente,
cliquer dessus, il lui était demandé par le programme si elle souhaitait
annuler la cliente, le programme demandait ensuite la raison de cette
annulation. Sans indiquer de raison, la fiche ne s’annulait pas. Une fois la
raison donnée, la fiche s’annulait et il était possible de ré-encoder la cliente
de façon correcte afin de ne pas avoir d’erreur dans la caisse en fin de
journée ou dans les inventaires de produits. Madame Y demandait à la
cliente son premier ticket qui était faux afin de le garder comme preuve et
lui donnait un nouveau qui était correct. Madame Y sortait une deuxième
fois le ticket rectifié et l’agrafait au premier ticket. Tous ces tickets étaient
dans la caisse lorsqu’elle est partie le 25 juillet 2015. ».

Y précise encore que lorsque deux employés s’occupaient de la même
cliente, la première devait encaisser la cliente et la deuxième ne pouvait
procéder à l’encaissement de sa prestation qu’en appuyant sur « Nom de
la cliente, en attente de paiement ». Le deuxième encaissement n’aurait
alors pu se faire que sur la fiche de la première employée à avoir encaissé.
La fiche de la deuxième employée serait restée en bleu et aurait dû être
annulée pour être clôturée. Y soutient avoir fait un rapport à sa direction sur
ce problème informatique et se serait rendue, ensemble avec Madame et
Monsieur X, au siège de la société qui commercialise le programme
informatique du salon, intitulé « (…) », pour discuter de ce
dysfonctionnement, lequel aurait d’ailleurs également connu d’autres
problèmes.

Y affirme ensuite que la co-gérante ainsi que I auraient également connu le
code d’accès à l’ordinateur et que J l’aurait informée que certains
collaborateurs du salon lui auraient proposé le code en échange de 10
euros. Elle n’aurait dès lors pas été la seule à disposer du code d’accès
qu’elle aurait d’ailleurs fait changer à trois reprises en six mois par U.

Y soutient en outre que tous les salariés auraient eu la possibilité de
réceptionner une cliente et de l’effacer du programme. Elle aurait plusieurs
fois demandé à sa direction de changer cette fonctionnalité du programme.
Ainsi, elle aurait, à maintes reprises, remarqué que des clients fictifs étaient
inscrits dans les rendez-vous par certains des employés afin de s’octroyer
une pause supplémentaire. En effet, une fois l’heure du rendez-vous fictif
arrivée, ces employés auraient renseigné le client comme étant arrivé dans
le programme, ce qui leur aurait permis de prendre une pause pendant le
temps de la prestation inexistante.

Y insiste pour dire qu’elle aurait motivé chacune de ses annulations et qu’il
aurait appartenu à l’employeur de communiquer ces motifs d’annulation au
lieu de se contenter de dresser une liste de dates et de personnes en
prétendant qu’elles ont été annulées par la défenderesse.
                                  12

Elle conteste en outre la pertinence du rapport établi par la société (…) au
motif que l’employeur ne communiquerait pas les motifs des annulations en
question et parce que son code aurait été connu et utilisé par d’autres
collaborateurs.

La société X S.à r.l. réplique qu’elle n’aurait pas versé les enregistrements
de la caméra de surveillance de la caisse car on ne pourrait pas y identifier
la personne filmée et qu’en tout état de cause, on retirerait le tiroir pour faire
la caisse le soir, de sorte que la caisse ne se ferait pas à l’endroit qui est
filmé.

Elle conteste ensuite que d’autres employés aient connu le code d’accès et
que les employés aient manipulé le système pour s’octroyer des pauses
supplémentaires, tout en donnant à considérer que même à supposer que
tel eût été le cas, il s’agirait de fautes graves supplémentaires dans le chef
de Y de ne pas avoir signalé cet état de choses à la direction.

La société X S.à r.l. insiste encore pour dire que les explications de Y
n’auraient pas de sens, car à les supposer véridiques, celle-ci aurait pu se
contenter de constater qu’il n’y avait pas eu de paiement et partant ne pas
enregistrer de paiement, mais rien ne justifierait qu’elle a retiré de
l’encaissement un paiement dûment réalisé.

A titre liminaire, il y a lieu de rejeter des débats l’attestation testimoniale
établie par Monsieur X, qui en raison de sa qualité d’administrateur-délégué
de la société X S.à r.l. est à assimiler à une partie au litige, et des différentes
« réponses » établies par Y aux attestations testimoniales versées par
l’employeur, étant donné que personne n’est admis à témoigner dans sa
propre cause.

Il n’y a, en revanche, pas lieu de rejeter des débats l’attestation testimoniale
de Madame X, qui répond, contrairement aux affirmations de la partie
défenderesse, en tous points aux exigences formelles prescrites par l’article
402 du nouveau code de procédure civile.

Quant à l’attestation testimoniale établie par W, il est certes vrai que celle-
ci n’est pas rédigée à la main tel que prescrit par l’article 402 du nouveau
code de procédure civile. Or, la loi ne prévoit pas de sanction et il appartient
au juge d'apprécier si une attestation, qui n’est pas établie selon les règles
de l’article 402 précité, présente des garanties suffisantes pour emporter la
conviction.

En l’espèce, le tribunal considère que cette attestation, qui répond pour le
surplus aux exigences formelles requises, présente les garanties
suffisantes pour être prise en considération, sauf qu’il appartient au tribunal
d’apprécier souverainement la sincérité de son témoignage, d’attribuer à
ses déclarations recueillies le degré de crédibilité qu’elles lui paraissent
mériter et de n’accorder aucun crédit à sa déposition dès lors que le
témoignage paraît manquer de l’impartialité requise.
                                 13

A l’appui de ses affirmations, la société X S.à r.l. verse notamment un extrait
de l’agenda du salon et du journal de la caisse des 23 et 24 juillet 2015
généré par le programme informatique (…).

Il en résulte notamment qu’en date du 23 juillet 2015, à 20:03 heures,
l’employée K a retiré la cliente V de l’encaissement pour un montant de
(5,20 + 34,00 =) 39,20 euros et qu’en date du 24 juillet 2015, entre 21:02 et
21:04 heures, l’employée K a retiré plusieurs clients de l’encaissement pour
un montant total de 288,25 euros.

Il convient de constater d’abord que même si Y soutient que le système
informatique aurait connu des problèmes, elle ne conteste toutefois pas la
réalité des manipulations litigieuses, mais uniquement le caractère irrégulier
de ces manipulations, respectivement d’être l’auteur de ces manipulations.

En ce qui concerne les prétendus problèmes du système informatique, il
résulte d’un rapport intitulé « … » - dont la valeur probante est très restreinte
étant donné qu’il n’est ni daté, ni signé et que son auteur n’est pas renseigné
-, que lors de l’installation du programme (…), il y a eu des pertes de
données ayant engendré la prestation d’heures supplémentaires pour
l’équipe du salon pour assurer un fonctionnement normal, et d’un échange
de courriels du 23 février 2015 entre Y et U qu’il y avait un problème
ponctuel en ce qui concerne la non-apparition d’un collaborateur dans le
programme. Or, il ne résulte d’aucune autre pièce du dossier qu’à part ces
problèmes, le système informatique (…) ne soit pas fiable et, en particulier,
que les manipulations litigieuses renseignées, à savoir les retraits de
prestations de clients, soient erronées.

Dès lors, comme le relevé informatique renseigne clairement que les
manipulations litigieuses ont été effectuées sous le code de la partie
défenderesse, il appartient à celle-ci, et non pas à l’employeur, d’établir soit
que les retraits de prestations effectués étaient justifiés, soit que ce n’est
pas elle qui a effectué ces retraits, mais quelqu’un d’autre qui a utilisé son
code.

Or, force est de constater que l’affirmation de Y que d’autres employés
auraient connu et utilisé son code reste à l’état de pure allégation. En effet,
alors qu’elle désigne nommément deux collaboratrices qui auraient connu
son code d’accès, elle ne verse aucune pièce, respectivement attestation
testimoniale des personnes en cause, qui corroboreraient ses dires. Il en
est de même de son affirmation que U aurait trois fois changé son code
d’accès. S’il est certes vrai que ces faits sont offerts en preuve par l’audition
de témoins, il convient toutefois de constater que les personnes en cause
ne sont pas proposées comme témoins, mais uniquement le mari de la
défenderesse, une ancienne collaboratrice de cette dernière et une
ancienne stagiaire de la demanderesse, lesquels ont chacun établi une
attestation testimoniale dans laquelle ils ne parlent aucunement de ces faits,
de sorte que leur audition est dépourvue de pertinence et qu’il n’y a partant
pas lieu de faire droit à l’offre de preuve formulée par Y.
                                 14

Il convient de relever en outre que les retraits litigieux ont été effectués
après la fermeture du salon, soit à un moment où la caisse devait se faire
en principe, et ceci par la gérante Y.

Il appartient dès lors à Y de justifier du caractère régulier des manipulations
qu’elle a effectuées.

Concernant le retrait de l’encaissement de la cliente V, la société X S.à r.l.
verse en cause les tickets V-PAY de cette cliente du 23 juillet 2015 d’un
montant de 39,20 euros et du 24 juillet 2015 d’un montant de 109,50 euros.
Elle produit en outre l’historique de la cliente V dans lequel ne figure aucune
prestation pour le 23 juillet 2015, mais uniquement des prestations pour le
24 juillet 2015 pour un montant de (37 + 22,50 + 42 + 3 + 3 + 2 =) 109,50
euros. Il en résulte en outre que les prestations effectuées le 24 juillet 2015
sont totalement différentes de celles qui ont été retirées de l’encaissement
la veille.

Au vu de ces éléments, les explications fournies par Y ne sont aucunement
crédibles.

En effet, à en croire ses explications, elle aurait constaté le soir du 23 juillet
2015, en faisant la caisse, que le nom de V était en attente d’encaissement
et qu’il était évident pour elle qu’il s’était agi d’un oubli de la part de la
coiffeuse en charge, de sorte qu’elle aurait dû effacer cette personne pour
éviter toute confusion ultérieure et qu’elle aurait alors encaissé la cliente V
le lendemain, soit le 24 juillet 2015, lorsque celle-ci est revenue au salon
pour d’autres prestations, et elle aurait dès lors demandé à la cliente son
premier ticket qui était faux afin de le garder comme preuve et lui aurait
remis un ticket rectifié.

Or, si tel avait réellement été le cas, Y aurait dû enregistrer le 24 juillet 2015
non seulement les prestations de cette journée, mais également les
prestations du 23 juillet 2015, ce qu’elle n’a pourtant pas fait, seules les
prestations du 24 juillet 2015 apparaissant dans le système et le ticket V-
PAY du 24 juillet 2015 ne portant que sur ces prestations. Il n’y a dès lors
pas eu établissement d’un ticket rectifié le 24 juillet 2015 comprenant
l’ensemble des prestations des deux jours, comme le prétend la partie
défenderesse, et les prestations du 23 juillet 2015, qui ont pourtant dûment
été payées par la cliente V, ont tout simplement disparu du système.

En ce qui concerne les retraits de l’encaissement du 24 juillet 2015, il échet
de constater que l’explication générale fournie par Y, consistant à dire
qu’elle devait annuler des prestations si deux collaborateurs s’occupaient
de la même cliente, n’est pas plus crédible et ne se trouve surtout
corroborée par aucune pièce probante, voire n’est pas utilement offerte en
preuve. Y ne verse pas non plus le prétendu rapport qu’elle aurait fait
parvenir à sa direction en ce qui concerne ce problème allégué.
                                15

Il résulte en outre d’un rapport établi le 14 août 2015 par la société
informatique (…), qui a été chargée par la société X S.à r.l. d’effectuer une
recherche d’anomalie sur les caisses du salon de la (…), qu’entre le 10
juillet 2014 et le 25 juillet 2015, celle-ci a pu constater plus de 140 cas de
clients qui ont été marqués comme « arrivés » au salon, mais qui ont été
retirés manuellement de l’encaissement, fait que cette société qualifie
d’alarmant. Dans son attestation testimoniale, H déclare que ces
annulations ont généralement été faites le soir et elle relate plusieurs
exemples concrets des 3, 6 et 16 juillet 2015, 30 juin 2015, 11 février 2015
et 15 janvier 2015.

Le tribunal se doit de relever à nouveau que la justification fournie par Y, à
savoir qu’il s’agirait de clients fictifs marqués dans l’agenda par les
collaborateurs pour s’octroyer des pauses supplémentaires qu’elle aurait
dès lors dû retirer de l’encaissement, outre le fait qu’elle n’est pas
convaincante étant donné qu’à supposer que tel eût été le cas, il n’est pas
crédible que Y ait toléré une telle pratique sans réagir, surtout au vu du
grand nombre de cas, cette justification n’est en outre ni étayée par une
pièce probante ni utilement offerte en preuve.

Le tribunal tient dès lors pour établi, sans qu’il ne soit nécessaire de
procéder à une mesure d’instruction supplémentaire, que Y a effectué des
détournements systématiques de l'argent de son employeur dans un but
d'enrichissement personnel, à l'aide du système de caisse du salon en
introduisant de fausses données dans le système informatique, à savoir en
retirant manuellement des prestations effectuées de l'encaissement.

S’agissant de fautes graves commises soit dans le mois ayant procédé la
mise à pied, soit invoquées à l’appui des nouvelles fautes, l’employeur peut
valablement s’en prévaloir.

Dans ces conditions, il convient de retenir que la mise à pied prononcée à
l’encontre de la partie défenderesse est justifiée sans qu’il ne soit
nécessaire d’examiner plus en avant le bien-fondé des autres fautes
invoquées par l’employeur.

Il s’ensuit qu’il y a lieu de faire droit à la demande de la requérante et de
prononcer la résolution du contrat de travail entre parties avec effet au 29
juillet 2015 sur base des dispositions de l’article L. 415-11(2) du code du
travail.

3. Quant à la demande en remboursement des salaires perçus par Y

Tel qu’il a été précisé ci-avant, la demande en maintien du salaire en
attendant la décision définitive du litige au fond, introduite par Y, a été
déclarée irrecevable par ordonnance de la présidente du tribunal du travail
du 6 octobre 2015 (rép. fisc. no 3418/2015).
                                16

Il résulte toutefois des pièces versées en cause par les parties ainsi que
des explications fournies, que l’employeur a continué à verser à Y les
salaires d’août 2015 et de septembre 2015 d’un montant de 2.204,78 euros.

Il est de principe que l'employeur est en droit de réclamer contre son salarié
la restitution des salaires payés à la suite de la mise à pied et sans
contreprestation de travail. Ladite restitution est la conséquence directe et
nécessaire de la résolution du contrat et l'on n'est pas obligé de rechercher
si l’employeur a payé les salaires par erreur. (Cour, 26 novembre 1992,
numéro 9721 du rôle)

Il y a dès lors lieu de déclarer fondée la demande en remboursement pour
la somme de (2.204,78 x 2 =) 4.409,56 euros.

4. Quant à la demande reconventionnelle de Y

La mise à pied notifiée à Y en date du 29 juillet 2015 étant à déclarer valable
et la résolution du contrat de travail devant être prononcée avec effet au 29
juillet 2015, la demande de Y en paiement d’arriérés de salaires pour la
période postérieure au 29 juillet 2015 et en indemnisation d’un dommage
moral n’est pas fondée.
Il y a, en revanche, lieu de déclarer sa demande en paiement d’arriérés de
salaires pour le mois de juillet 2015 fondée pour le montant de 425 euros,
dont un montant de 200 euros à titre de prime de rentabilité et un montant
de 225 euros à titre de prime de responsabilité, étant donné qu’il résulte des
fiches de salaire des mois de mars à juin 2015 que ces primes faisaient
partie pour un montant de 400 euros, respectivement de 450 euros, de la
rémunération brute de Y et que pour le mois de juillet 2015, l’employeur n’a
payé à ce titre que le montant de 200 euros, respectivement de 225 euros.
En ce qui concerne la demande à titre de congés non pris, Y a droit au
paiement des congés non pris pour la période du 1er janvier au 29 juillet
2015.

Il résulte des pièces versées en cause que pendant cette période, elle avait
droit à (7 x 2,08 jours + 6 jours de congés pour son mariage ayant eu lieu
le 14 février 2015 =) 20,56 jours de congés.

Comme elle affirme n’avoir pris que 7,5 jours de congés et étant donné qu’il
appartient à l’employeur de rapporter la preuve que le salarié a bénéficié de
son congé sinon d’une indemnité pour congés non pris à la fin de son
contrat et que cette preuve n’est pas rapportée en l’espèce, Y peut
prétendre à l’indemnisation de 13,06 jours de congés.

Le salaire brut mensuel moyen de Y s’étant élevé, suivant fiches de salaire
des mois d’avril à juin 2015 au montant de 3.664,63 euros, sa demande est,
conformément à l’article L.233-14 du code du travail, à déclarer fondée pour
le montant de (3.664,63 :173 x 8 x 13,06 =) 2.213,18 euros.
                                17

5. Quant aux indemnités de procédure

Eu égard à l’issue du litige, Y ne peut prétendre à l’allocation d’une
indemnité de procédure ; il serait, en revanche, inéquitable de laisser à la
charge de la société X S.à r.l. les frais non compris dans les dépens, dont
les honoraires d’avocat, de sorte qu’il y a lieu de lui allouer, sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile, une indemnité de
procédure de 1.000 euros.

                         PAR CES MOTIFS:

le tribunal du travail de et à Luxembourg, statuant contradictoirement et en
premier ressort ;

se déclare territorialement compétent pour connaître du litige ;

reçoit la demande de la société X S.à r.l. en la forme ;

déclare valable la mise à pied intervenue à l’égard de Y en date du 29
juillet 2015 ;

prononce la résolution du contrat de travail entre la société X S.à r.l. et Y
avec effet au 29 juillet 2015 ;

déclare fondée la demande de la société X S.à r.l. en remboursement des
salaires versés à Y pour les mois d’août et septembre 2015 pour la somme
de 4.409,56 euros, avec les intérêts légaux à partir de la date de paiement
des différents salaires, jusqu’à solde ;

partant, condamne Y à payer à la société X S.à r.l. la somme de 4.409,56
(quatre mille quatre cent neuf virgule cinquante-six) euros, avec les intérêts
légaux à partir de la date de paiement des différents salaires, jusqu’à solde ;

reçoit la demande reconventionnelle de Y en la forme ;

déclare non fondée la demande en paiement d’arriérés de salaires pour
la période postérieure au 29 juillet 2015 et en indemnisation d’un préjudice
moral ;

déclare fondée la demande en paiement d’arriérés de salaires pour le
mois de juillet 2015 pour la somme de 425 euros ;

déclare fondée la demande en indemnisation pour congés non pris pour
la période du 1er janvier au 29 juillet 2015 pour la somme de 2.213,18
euros ;
                               18

partant, condamne la société X S.à r.l. à payer à Y la somme de 2.638,18
(deux mille six cent trente-huit virgule dix-huit) euros ;

déboute Y de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne Y à payer à la société X S. à r.l. une indemnité de procédure
de 1.000 (mille) euros sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile ;

condamne Y à tous les frais et dépens de l'instance.

Ainsi fait et jugé par Claudine ELCHEROTH, juge de paix de et à
Luxembourg, siégeant comme Présidente du tribunal du travail, et les
assesseurs prédits et prononcé par la Présidente à ce déléguée, assistée
de la greffière Michèle GIULIANI, en audience publique, date qu'en tête, au
prétoire de la Justice de paix à Luxembourg, et qui ont signé le présent
jugement.

s. Claudine ELCHEROTH                                s. Michèle GIULIANI.
                        19

Photocopie du présent jugement a été délivrée aux parties le
________________.

                                  s. Michèle GIULIANI, greffière.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 102/17 - VIII - Travail

                 Exempt – appel en matière de droit du travail

            Audience publique du treize juillet deux mille dix-sept

Numéro 43618 du rôle.

Composition:

Lotty PRUSSEN, président de chambre;
Serge THILL, premier conseiller;
Agnès ZAGO, premier conseiller;
Alain BERNARD, greffier.

                                    Entre:

A.), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Gilles HOFFMANN de
Luxembourg du 3 mai 2016,

comparaissant par Maître André HARPES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

1) la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration,

intimée aux fins du prédit acte HOFFMANN,

comparaissant par la société anonyme Arendt & Medernach, établie et
ayant son siège social à L-2082 Luxembourg, 41A, avenue J.F. Kennedy,
représentée par Maître Louis BERNS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
2) l’ÉTAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation, et pour autant que de besoin, par le ministre du travail et de
l’emploi, ayant dans ses attributions le Fonds pour l’emploi, dont les bureaux
sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,

intervenant volontairement suivant acte d’avocat à avocat notifié le 21
septembre 2016,

comparaissant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    --------------------------------------------------------

                                 LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 22 janvier 2015 devant le tribunal du travail de
Luxembourg, A.) a fait convoquer la société anonyme SOC1.) aux fins de voir
déclarer abusif son licenciement avec préavis intervenu à la date du 10 juin
2014 et s’entendre condamner à lui payer, au titre d’indemnisation de son
préjudice matériel, la somme de 113.045 euros (perte de revenus de janvier à
octobre 2015) et la somme de 49.084,76 euros (perte de revenus de novembre
2015 à février 2016), au titre d’indemnisation de son préjudice moral la somme
de 193.334,28 euros, au titre d’indemnité compensatoire de congé non pris la
somme de 16.485,86 euros, au titre de prime pour l’exercice 2013 la somme de
25.000 euros et au titre d’un avantage en nature (wine allowance) la somme de
2.000 euros.

Intervenant volontairement, l’État du Grand-Duché de Luxembourg a demandé
sur base de l’article L.521-4 du code du travail la condamnation de l’employeur,
pour autant qu’il s’agisse de la partie mal-fondée, à lui payer la somme de
58.618,23 euros.

Par jugement du 25 mars 2016, le tribunal du travail, qui a retenu que «les
parties entendent limiter les débats à la question de la recevabilité de la
demande et à la question de la régularité formelle du licenciement », a déclaré
irrecevable la demande de A.) sur base de l’article L.124-11 (2) du code du
travail et écarté le moyen tiré de la nullité du licenciement pour inobservation de
l’article L.124-3 (1) du code du travail.

Le jugement du 25 mars 2016 a encore déclaré sans objet la demande de l’État
du Grand-Duché de Luxembourg et sursis à statuer sur les différents chefs de
la demande pour le surplus.

Par exploit d’huissier du 3 mai 2016, A.) a régulièrement interjeté appel contre
le jugement du 25 mars 2016 et il demande, par réformation, à voir constater
qu’il a valablement réclamé contre le licenciement du 10 juin 2014, à voir dire
que le délai de forclusion a valablement été interrompu par la réclamation
contre le licenciement, notifié le 4 juillet 2014, réclamation qui aurait fait courir

                                           2
un délai d’un an et à voir déclarer recevable la demande de dommages et
intérêts introduite par requête du 22 janvier 2015, subsidiairement l’appelant
demande à voir constater le défaut de pouvoir de licencier de B.), auteur de la
lettre de licenciement, voir déclarer le licenciement intervenu irrégulier pour
violation d’une formalité substantielle, sinon le voir déclarer nul et voir renvoyer
l’affaire devant les juges de première instance pour voir toiser le fond du litige.

Par requête en intervention notifiée le 21 septembre 2016, l’État du Grand-
Duché de Luxembourg a régulièrement demandé à intervenir dans la cause
pendante en appel entre A.) et la société SOC1.) et il a interjeté appel incident
pour autant que de besoin en demandant la condamnation de l’employeur au
montant réclamé en première instance avec les intérêts tels que de droit à partir
de la requête introductive, sinon à partir des décaissements, sinon à partir de
sa demande en justice.

La forclusion

Il ressort des pièces versées en cause que A.) s’est vu remettre en mains
propres son licenciement avec préavis à la date du 10 juin 2014.

Il a, par courrier recommandé de son mandataire du 4 juillet 2014, remis en
cause la validité du licenciement en raison du fait que la lettre de licenciement
n’avait été signé par un seul membre du conseil d’administration de la société
SOC1.) et il a demandé les motifs du licenciement. L’employeur a répondu par
courrier recommandé de son mandataire à la date du 4 août 2014.

L’article L.124-11 (2) du code du travail énonce que « L’action judiciaire en
réparation de la résiliation abusive du contrat de travail doit être introduite
auprès de la juridiction du travail, sous peine de forclusion, dans un délai de 3
mois à partir de la notification du licenciement ou de sa motivation. A défaut de
motivation, le délai court à partir de l’expiration du délai visé à l’article 22 (2) L.
124-5, paragraphe (2). Ce délai est valablement interrompu en cas de
réclamation écrite introduite auprès de l’employeur par le salarié, son
mandataire ou son organisation syndicale. Cette réclamation fait courir, sous
peine de forclusion, un nouveau délai d’une année ».

L’appelant fait plaider que la lettre du 4 juillet 2014 constituerait une réclamation
au sens de l’article L.124-11 (2) du code du travail, de sorte que le délai visé
par l’article L.124-11 (2) aurait commencé à courir à partir du 10 juin 2014 et la
lettre du 4 juillet 2014 aurait ouvert un nouveau délai d’un an pour l’introduction
d’une demande de dommages et intérêts, de sorte que sa demande du 22
janvier 2015 serait recevable.

Selon la jurisprudence rien n’interdirait à un salarié qui estime avoir été
abusivement licencié de réclamer contre son licenciement avant même que le
délai de forclusion de trois mois n’ait commencé à courir.

La société SOC1.) fait valoir que c’est à bon droit, sur base de l’article L.124-
11(2), que la juridiction de première instance a déclaré l’appelant forclos à
réclamer des dommages et intérêts pour licenciement abusif, dès lors que l’on

                                       3
se trouverait dans l’hypothèse de la demande de motifs à laquelle l’employeur
répond faisant courir le délai de trois mois à partir de la notification des motifs
du licenciement.

La société SOC1.) conteste, à cet égard, que la lettre du 4 juillet 2014 de A.)
puisse être qualifiée de réclamation au sens de l’article L.124-11 (2) du code du
travail, dès lors que A.) se serait limité à critiquer la forme du licenciement et
qu’il aurait demandé que les circonstances et conséquences de la
restructuration du département financier, explication sommaire donnée dans la
lettre de licenciement, lui soient communiquées. Même à supposer que le
courrier du 4 juillet 2014 puisse être qualifié de réclamation il n’aurait pas fait
courir le délai initial de trois mois, dès lors que le texte prévoirait clairement que
« L’action judiciaire en réparation de la résiliation abusive du contrat de travail
doit être introduite auprès de la juridiction du travail, sous peine de forclusion,
dans un délai de trois mois à partir de la notification du licenciement ou de sa
motivation ».

Le tribunal du travail se serait, à juste titre, référé à l’arrêt de la Cour de
Cassation du 13 novembre 2008 n°2559 qui aurait retenu que le délai de trois
mois n’est pas interrompu par une réclamation du salarié intervenue dès avant
ou dans sa lettre de demande de motifs lorsque le licenciement a été précédé
d’un entretien préalable lors duquel l’employeur lui a fait connaître les raisons
du licenciement.

En l’espèce, la situation serait comparable à celle ayant fait l’objet de l’arrêt de
la Cour de Cassation, dès lors que dans l’affaire de cassation, le salarié aurait
été informé au cours de l’entretien préalable des motifs du licenciement, alors
qu’en l’espèce la lettre de licenciement a contenu une indication quant au motif
de licenciement. L’intimée se réfère encore à un arrêt de la Cour d’appel du 1er
février 2007 (rôle n°31117) qui aurait eu la même approche. Cette approche
jurisprudentielle serait d’ailleurs tout à fait logique, dès lors que ce serait
seulement à partir de la communication des motifs de licenciement qu’une
réclamation au sens de l’article L.124-11(2) du code du travail pourrait
intervenir.

Enfin, l’appelant se serait limité à contester la régularité en la forme de la lettre
de licenciement et non le contenu. Or, il y aurait encore lieu de distinguer une
réclamation pour licenciement abusif et l’action en nullité du licenciement visée
par l’article L.124-12 (4) du code du travail qui reposerait sur une base juridique
distincte de celle de l’article L.124-11 (2) du même code, une lettre contestant
la forme du licenciement ne pouvant valoir comme réclamation de nature à faire
courir un nouveau délai d’action.

Tel que l’a retenu à juste titre le tribunal du travail, par une application correcte
de l’article L.124-11 (2) du code du travail, le délai de forclusion de trois mois
pour introduire l’action judiciaire en réparation de la résiliation abusive du
contrat de travail a pris cours à partir de l’expiration du délai visé à l’article
L.124-5 (2) du code du travail, à savoir en l’espèce à l’expiration du délai d’un
mois accordé à l’employeur à compter de la notification de la lettre

                                       4
recommandée de la demande des motifs pour énoncer les motifs du
licenciement au salarié qui en a fait la demande.

Le législateur a clairement réglementé les trois hypothèses susceptibles de se
présenter à la suite d’un licenciement avec préavis, en l’occurrence, la première
étant celle où le salarié licencié ne demande pas les motifs du licenciement et
où le délai de forclusion court à partir de la notification du licenciement, la
deuxième étant celle où le salarié licencié demande les motifs et où l’employeur
lui répond dans le délai légal d’un mois, le délai de forclusion courant à partir de
la notification de la motivation et la troisième étant celle où le salarié licencié
demande les motifs et lorsque l’employeur ne répond pas dans le délai imparti,
le délai de forclusion de trois mois court à partir de l’expiration du délai d’un
mois visé à l’article L.124-5 (2).

Il se dégage du libellé et de l’agencement des paragraphes de l’article L.124-11
du code du travail que le salarié se trouve, en l’espèce, dans la deuxième
hypothèse et dès lors qu’il a demandé les motifs, il ne pouvait les contester
qu’après en avoir eu connaissance et non dans la lettre de demande de
communication des motifs du licenciement. Il ne fait, en effet, aucun sens de
contester des motifs avant de les avoir reçus et dont on ignore tout. Le fait de
protester contre le licenciement notifié est autre chose que d’en contester la
motivation, tant au regard du point de départ du délai de forclusion que de la
charge de la preuve du caractère abusif du licenciement qui peut selon le cas
passer de l’employeur au salarié.

Il s’ensuit que la réclamation formulée par l’appelant dans sa demande de
motifs du 4 juillet 2014 n’a pas pu interrompre le délai de forclusion qui n’avait
pas encore commencé à courir, ni, par conséquent à faire courir un nouveau
délai d’une année.

Etant donné que l’appelant ne fait état d’aucune réclamation postérieure à
l’expiration du délai d’un mois accordé à l’employeur pour énoncer les motifs du
congédiement, interruptive du délai de trois mois, la forclusion était acquise au
moment de l’introduction de la demande, le 22 janvier 2015, de sorte que celle-
ci a, à juste titre, été déclarée irrecevable.

Le jugement entrepris est partant à confirmer sur ce point.

La forme du licenciement

A.) fait valoir que le licenciement est nul sinon irrégulier, dès lors que la lettre de
licenciement n’aurait pas été signée par une personne habilitée à cet effet.
Selon l’article 12 des statuts de la société SOC1.), la société serait engagée
vis-à-vis des tiers par la signature individuelle de l’administrateur unique et en
cas de pluralité d’administrateurs par la signature conjointe de deux
administrateurs et selon le règlement interne de la société SOC1.) ce serait le
conseil d’administration qui serait le seul organe habilité à licencier un « chief
financial officer » (CFO).

                                       5
L’appelant conteste encore l’affirmation de la société SOC1.) selon laquelle B.)
aurait agi conformément aux instructions reçues ou que le licenciement aurait
été régularisé par la suite par le conseil d’administration de la société SOC1.).
Selon l’appelant l’employeur ne saurait, à cet égard, opposer au salarié l’effet
relatif des conventions, dès lors que l’employeur resterait lié par les décisions
de l’assemblée générale quant aux limitations de son pouvoir de signature, et
qu’il ne saurait agir en violation de ses propres règles publiques et internes en
matière de droit de représentation de la société.

La société SOC1.) resterait en défaut d’établir tout mandat spécial de B.) ou de
décision du conseil d’administration pour procéder au licenciement du CFO et
elle resterait également en défaut d’établir toute régularisation de nature à
valider le licenciement.

Quant à la demande tendant à voir déclarer irrégulier le licenciement pour
violation d’une formalité substantielle, la société SOC1.) en soulève en premier
lieu l’irrecevabilité, sur base de l’article 592 du nouveau code de procédure
civile, dès lors qu’elle serait nouvelle, la demande formulée en première
instance n’ayant visé que la nullité du licenciement pour avoir été signé par un
seul membre du conseil d’administration de la société anonyme contrairement
aux statuts de la société qui exigeraient la signature conjointe de deux
membres du conseil d’administration pour engager la société.

Quant au fond, la juridiction de première instance aurait correctement apprécié
la question et retenu à juste titre que la lettre de licenciement peut ne pas être
signée par l’employeur, mais par une personne habilitée à cet effet par
l’employeur. Le licenciement pourrait même être ratifié par la personne
compétente en cas de décision de rupture prise par un membre de la société
qui n’aurait pas eu pouvoir de ce faire.

En l’espèce, la lettre de licenciement aurait été remise en mains propres par
B.), qui aurait reçu l’instruction de procéder au licenciement et la lettre de
réponse à la demande de motifs du licenciement aurait été envoyée par le
mandataire de la société SOC1.), de sorte que le licenciement aurait en tout
état de cause été régularisé. Enfin, personne ne se serait opposé au
licenciement qui aurait eu l’aval du conseil d’administration et la société SOC1.)
aurait dûment motivé le licenciement dans une copie de la lettre de
licenciement comportant la signature des deux administrateurs de la société,
C,) et de B.).

Quant au moyen d’irrecevabilité soulevé par l’intimée sur base de l’article 592
du nouveau code de procédure civile, il ressort de la requête introductive
d’instance devant le tribunal du travail de Luxembourg que A.) a demandé à
voir déclarer son licenciement avec préavis du 10 juin 2014 abusif, sinon nul et
de nul effet et il a requis le droit de modifier ou d’augmenter sa demande. Il a,
lors de l’audience devant les juges du tribunal du travail, soulevé l’irrégularité de
forme du licenciement pour violation de l’article L.124-3 (1) du code du travail,
faute de notification par lettre recommandée par la poste et faute de pouvoir de
représentation de la société défenderesse dans le chef de son seul signataire,

                                       6
respectivement pour manque de pouvoir spécial de ce signataire au moment de
sa remise.

La Cour d’appel en conclut que l’appelant a, dès la première instance, soulevé
l’irrégularité formelle du licenciement intervenu, de sorte que le moyen basé sur
l’article 592 du nouveau code de procédure civile n’est pas fondé.

Quant à la forme du licenciement, la Cour observe en premier lieu que
l’appelant ne maintient plus son moyen tiré du défaut de notification du
licenciement par lettre recommandée.

Quant au moyen tiré de la validité, sinon de la régularité formelle du
licenciement, il apparaît à la lecture des statuts de la société SOC1.) que

« Art. 11. Le conseil d'administration ou l'administrateur unique pourra déléguer
tout ou partie de ses pouvoirs de gestion journalière à des administrateurs ou à
des tierces personnes qui ne doivent pas nécessairement être actionnaires.

Art. 12. Vis-à-vis des tiers, la société est engagée en toutes circonstances, en
cas d'administrateur unique, par la signature individuelle de l'administrateur
unique, ou en cas de pluralités d'administrateurs, par la signature conjointe de
deux administrateurs ou par la signature individuelle d'un délégué du conseil
dans les limites de ses pouvoirs. La signature d'un seul administrateur sera
toutefois suffisante pour représenter valablement la société dans ses rapports
avec les administrations publiques ».

Les dispositions précitées sont conformes à l’article 53,4 de la loi modifiée du
10 août 1915 concernant les sociétés commerciales qui permet de déroger au
principe du pouvoir légal de représentation collégiale du conseil d’administration
en disant que les statuts peuvent donner qualité à un ou plusieurs
administrateurs pour représenter la société dans les actes ou en justice, soit
seuls, soit conjointement.

Les dispositions relatives à la représentation des sociétés, de même que celles
fixées dans des règles internes, dont notamment celle invoquée par A.) selon
laquelle le licenciement ou la révocation d’un CFO est décidée par le conseil
d’administration, sont destinées à la protection des intérêts de la société et il
n’appartient pas au salarié, qui est tiers au mandat conféré, de contester la
réalité ou la régularité du mandat.

En matière de licenciement l’article L.124-3 (1) dispose que « l’employeur qui
décide de licencier doit, sous peine d’irrégularité pour vice de forme, notifier le
licenciement au salarié par lettre recommandée à la poste. Toutefois, la
signature apposée par le salarié sur le double de la lettre de licenciement vaut
accusé de réception de la notification ».

Ainsi, le licenciement doit émaner de l’employeur et si, en principe, c’est par la
signature de l’employeur que l’auteur du licenciement est concrétisé, toujours
est-il que la lettre de licenciement ne doit pas nécessairement être signée par
l’employeur, mais elle peut l’être par une autre personne habilitée à cet effet par

                                      7
l’employeur, qui peut même ratifier une décision de rupture prise par un
membre de la société sans pouvoir, le moment du licenciement étant, en droit,
celui de la décision de rupture.

En l’espèce, il se dégage des éléments du dossier soumis à l’appréciation de la
Cour d’appel que le licenciement du 10 juin 2014 émane de la société. Le
conseil d’administration a en effet chargé un avocat de rédiger les motifs du
licenciement en réponse à la demande du salarié ce qui démontre, à tout le
moins, une ratification du licenciement intervenu. En outre, tant le déroulement
de l’entretien préalable dirigé par un membre du conseil d’administration que
les pièces versées en cause démontrent que B.) avait été habilité à procéder au
licenciement de A.) et aucun motif ne permet de considérer le licenciement
comme non valable et nul.

C’est partant à bon droit que la juridiction du premier degré a rejeté le moyen de
A.) tiré de la nullité du licenciement.

Au vu de ce qui précède, il n’y a pas non plus violation d’une formalité
substantielle au sens de l’article L.124-11 (3) du code du travail, de sorte que le
jugement entrepris est encore à confirmer sur ce point.

Les indemnités de procédure.

L’appelant demande une indemnité de procédure de 1.000 euros pour
l’instance d’appel.

Cette demande basée sur l’article 240 du NCPC pour l’instance d’appel est à
rejeter, eu égard à l’issue du litige et à la décision à intervenir quant aux
dépens.

L’intimée demande l’allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel de 1.500 euros.

Il serait inéquitable de laisser à charge de la partie intimée, qui a dû recourir
aux services d’un avocat pour se défendre devant la Cour d’appel contre les
prétentions injustifiées de son ancien salarié, l’entièreté des frais non compris
dans les dépens.

La Cour fixe le montant devant lui revenir de ce chef à 1.000 euros.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé ;

                                      8
confirme le jugement entrepris ;

rejette la demande de A.) en obtention d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel ;

condamne A.) à payer à la société anonyme SOC1.) SA une indemnité de
procédure de 1.000 euros ;

déclare le présent arrêt commun à l’État du Grand-Duché de Luxembourg ;

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Louis BERNS, avocat constitué.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
Lotty PRUSSEN, président de chambre, en présence du greffier Alain
BERNARD.

                                    9
"


text:
Arrêt N° 113/17 - IX - CIV

         Audience publique du treize juillet deux mille dix-sept

Numéro 41965 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Alain THORN, premier conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                     Entre:

A.), demeurant à L-(...),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick
MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg, du 16 décembre 2014,

comparant par Maître Ferdinand BURG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

l’établissement public SALLE DE CONCERTS GRANDE-DUCHESSE
JOSEPHINE-CHARLOTTE, établi et ayant son siège social à L-1499
Luxembourg, 1, Place de l’Europe, représenté par son conseil
d’administration actuellement en fonctions, en sa qualité de gestionnaire
de l’Orchestre Philharmonique du Luxembourg,

intimé aux fins du susdit exploit,

comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                    L A      C O U R       D ' AP P E L :

Par exploit d’huissier de justice du 18 juin 2012, A.) a fait comparaître
l’établissement public «SALLE DE CONCERTS GRANDE-DUCHESSE
JOSEPHINE-CHARLOTTE», en sa qualité de gestionnaire de l’ORCHESTRE
PHILHARMONIQUE DU LUXEMBOURG (ci-après l’OPL) devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour l’entendre
condamner au paiement de la somme de 100.000 EUR ou toute autre somme
même supérieure à dire d’experts, à titre de dommages et intérêts pour
préjudice matériel avec les intérêts légaux à partir de la publication non-
autorisée de photographies, sinon à partir de la demande en justice jusqu’à
solde, principalement sur base de l’article 1134 du code civil, subsidiairement
sur base de l’article 74 de la loi du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les
droits voisins et les bases de données, telle que modifiée, plus
subsidiairement encore sur base des articles 1382 et 1383 du code civil et
sous réserve d’augmentation en cours d’instance et de la somme de 25.000
EUR à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, avec les intérêts
légaux à partir de la publication non-autorisée de photographies, sinon à
partir de la demande en justice jusqu’à solde, principalement sur base de
l’article 1134 du code civil, subsidiairement sur base de l’article 74 de la loi du
18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits voisins et les bases de
données, telle que modifiée, plus subsidiairement encore sur base des
articles 1382 et 1383 du code civil et sous réserve d’augmentation en cours
d’instance.

A l’appui de sa demande, A.) a exposé avoir, en sa qualité de photographe
indépendant, entrepris une collaboration avec l’OPL au courant de l’année
2003, lorsque l’OPL se trouvait en tournée en Chine. Pendant six ans, il aurait
été le photographe officiel de l’OPL et le 24 janvier 2007, il aurait signé avec
la FONDATION HENRI PENSIS, gestionnaire de l’OPL, un contrat cadre pour
la cession de droits d’utilisation de photographies originales, déterminant les
modalités concrètes de la cession des droits d’utilisation des œuvres
photographiques par lui prises au profit de l’OPL. Ce contrat cadre aurait été
résilié oralement en date du 15 décembre 2009 par B.), directeur de l’OPL à
l’époque.

A.) a fait valoir que l’OPL a utilisé les photos par lui prises dans le seul but de
la promotion de l’OPL, à des fins commerciales, sans son accord exprès et
préalable. Ainsi, l’OPL aurait reproduit ses photographies dans le livre
« Musique sans limites », (livre jubilaire), édité en avril 2008 par l’OPL et
vendu au prix de 38 EUR.

Outre cette utilisation non autorisée des photographies à des fins
commerciales par l’OPL, celui-ci aurait omis d’afficher la paternité des
photographies ainsi publiées.

Le défendeur a précisé que l’OPL voulait s’adjoindre les services réguliers
d’un photographe indépendant en 2003, dans le cadre d’un contrat

                                       2
d’entreprise et d’un contrat de rétribution, dans le but d’utiliser certaines
photographies pour sa promotion. Ainsi, une première collaboration eut lieu
entre l’OPL et A.) à l’occasion d’une tournée de l’OPL en Asie en 2003. A
partir de juin 2003, la collaboration entre parties s’intensifia et devint régulière
jusqu’en décembre 2009. Compte tenu de la régularité des missions de A.),
les parties auraient convenu d’une rémunération mensuelle forfaitaire de A.),
en lieu et place d’une rémunération basée sur chaque mission effective.

Le défendeur a encore dit que la rémunération de A.) était de nature hybride :
l’OPL rémunérait à la fois les services de photographe (la prise de clichés
photographiques, leur sélection, leur transmission sur support utilisable) et la
cession des droits d’auteur des photographies utilisées par l’OPL dans le
cadre de la promotion de ses activités. En application de cet accord, A.)
aurait établi chaque mois une note d’honoraires. Le 24 janvier 2007, les
parties auraient cependant signé un document intitulé « contrat cadre pour la
cession de droits d’utilisation de photographies originales » (ci-après le
contrat cadre) et la collaboration des parties se serait terminée au mois de
décembre 2009.

Le défendeur a fait valoir que l’OPL a toujours respecté ledit contrat cadre, de
sorte qu’aucune responsabilité ne saurait être retenue dans son chef.

Il a contesté le préjudice invoqué par A.). L’OPL aurait reconnu la paternité
des œuvres de A.) à l’exception des supports suivants : support 4 : DVD
2054398, support 9 :CD1C1124, support 14 : CD + DVD GC07131 et support
15 : CD + DVD GC08141.

Par un jugement du 15 mars 2013, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a rejeté le moyen de nullité tiré du libellé obscur de l’assignation.
A.) a ensuite été autorisé par un jugement du 4 avril 2014 à une audition de
témoins pour prouver que certaines des photos utilisées par l’OPL étaient les
siennes.

Par un jugement du 24 octobre 2014, le tribunal a dit la demande de A.) non
fondée sur la base contractuelle et dit la demande irrecevable sur la base
délictuelle.

Pour arriver à cette conclusion, le tribunal a retenu que A.) reste en défaut de
rapporter la preuve de la paternité des trois photographies renseignées sur le
support numéro 14 et la preuve que les photographies litigieuses aient été
vendues individuellement par l’OPL et pour leur seule qualité esthétique
intrinsèque, que ces trois supports litigieux aient tous été destinés à la vente
et que les photographies utilisées par l’OPL sur les supports actuellement
litigieux ont été utilisées en violation de l’article III.B. du contrat cadre conclu
entre parties en date du 24 janvier 2007.

Par exploit d’huissier de justice du 16 décembre 2014 A.) a régulièrement
relevé appel de la décision du 24 octobre 2014.

                                       3
Il demande de réformer cette décision, de condamner l’établissement public
«SALLE         DE     CONCERTS      GRANDE-DUCHESSE           JOSEPHINE-
CHARLOTTE» à lui payer la somme de 100.000 EUR à titre de dommages et
intérêts pour préjudices matériels et la somme de 25.000 EUR à titre de
dommages et intérêts pour préjudice moral. En ordre subsidiaire, il demande
de nommer un expert avec la mission d’évaluer les redevances ou droits qui
auraient été dus à A.) si l’OPL avait demandé l’autorisation d’utiliser les
photos prises par A.) dans les supports suivants :
 «     1. Le livre « MUSIQUE SANS LIMITES » édité en avril 2008 par
      l’Orchestre Philharmonique de Luxembourg, ISBN 978-2-9599749-4-6

     2. Asian Tour 2003 / Bramwell Tovey
     Cd/Dvd

     3. CD 1C1090 Georges Auric / Arturo Tamayo
     2005
     Zebralution/Timpani Records

     4. DVD catalogue no 2054398 « Evelyn Glennie à Luxembourg » /
     Bramwell Tovey
     Août 2005
     EuroArts

     5. CD 1C1101 Vincent d’Indy / Emmanuel Krivine
     Janvier 2006
     Warner/Zebralution/Timpani Records

     6. CD 1C1096 Gabriel Pierné / Bramwell Tovey
     30 mai 2006
     Timpani Records

     7. CD 1C1112 Hugues Dufourt / Pierre-André Valade
     27 septembre 2007
     Timpani Records

     8. CD 1C1113 Iannis Xénakis / Arturo Tamayo, vol. 5
     17 avril 2008
     Timpani Records

     9. CD 1C1124 Gabriel Pierné / Nicolas Chalvin
     Juin 2008
     Warner/Zebralution/Timpani Records

     10. CD 1C1135 Philippe Gabuert / Marc Soustrot
     25 septembre 2008
     Timpani Records

     11. CD 1C1165 Claude Debussy / Emmanuel Krivine
     2009
     Timpani Records

                                   4
     12. CD 1C1153 Ivo Malec / Emmanuel Krivine
     Février 2009
     Warner/Zebralution/Timpani Records

     13. CD 2C2114 Sylvano Bussoti / Arturo Tamayo
     Juin 2009
     Warner/Zebralution/Timpani Records

     14. CD + DVD GC08131 Hector Berlioz / Sylvain Cambreling
     15 décembre 2009
     Glor Classics

     15. CD + DVD GC08141 Maurice Ravel / Bramwell Tovey
     15 décembre 2009
     Glor Classics

     16. CD 1C1082 Albert Roussel / Tovey Bramwell
     29 janvier 2010
     Timpani Records ».

A.) fait d’abord valoir à l’appui de son appel que l’OPL aurait utilisé ses
œuvres à des fins commerciales et aurait violé le contrat conclu entre les
parties. A défaut par la Cour de retenir que le contrat a été violé, il estime que
l’intimé engage sa responsabilité sur base de l’article 74 de la loi du 18 avril
2001 sur les droits d’auteurs, les droits voisins et les bases de données, telle
que modifiée. Il demande d’évaluer son préjudice conformément à la
Directive 2004/48/CE du Parlement Européen et du Conseil relative au
respect des droits de propriété intellectuelle, transposée en droit
luxembourgeois par la loi du 22 mai 2009.

L’intimé réplique que l’OPL n’a utilisé les photographies de A.) qu’à des fins
promotionnelles et n’a pas violé le contrat cadre conclu entre parties.

Motifs de la décision

Le contrat visé par A.), a été conclu le 24 janvier 2007 entre la FONDATION
HENRI PENSIS, l’ORCHESTRE PHILHARMONIQUE DU LUXEMBOURG et
A.).

Aux termes de l’article 1er de la loi du 16 décembre 2011 portant
réorganisation de l’établissement public nommé « SALLE DE CONCERTS
GRANDE-DUCHESSE JOSEPHINE-CHARLOTTE » et de la FONDATION
HENRI PENSIS : « L’établissement public « SALLE DE CONCERTS
GRANDE-DUCHESSE JOSEPHINE CHARLOTTE » est chargé (…) b) de la
reprise de la gestion et de la promotion de l’ORCHESTRE
PHILHARMONIQUE DU LUXEMBOURG (…). »

                                      5
Le contrat du 24 janvier 2007 prévoit en son préambule que : « L’OPL joue
des concerts au Luxembourg, ainsi que lors de ses déplacements tournées à
l’étranger. L’OPL réalise également des productions discographiques. Afin de
promouvoir son activité culturelle, il entend avoir recours à un photographe
professionnel pour réaliser des photographies de ses concerts et de ses
activités en général. Le Photographe, travaillant en tant que photographe
indépendant, se propose d’accomplir cette tâche de façon occasionnelle à la
demande de l’OPL.
Le contrat a pour objet de déterminer les modalités concrètes de la cession
des droits d’utilisation des œuvres photographiques à l’OPL dans le cadre
des missions que celui-ci confère au Photographe (…) ».

Il est encore stipulé que l’OPL s’engage à respecter les droits moraux du
photographe tels que définis par la loi du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur
et que la paternité des photographies sera affichée à proximité de celles-ci
pour les photos utilisées directement par l’OPL, ainsi que pour les photos
utilisées par des tiers sous la responsabilité de l’OPL. Le droit de divulgation
des photographies appartient au photographe.

L’article III a trait à la cession des droits du photographe à l’OPL : ainsi, le
photographe est tenu de présenter à l’OPL les photographies prises et
concernant les photographies choisies ensuite par l’OPL, les droits
d’utilisation sont alors cédés par le photographe à l’OPL, la cession devant se
faire en quantité suffisante pour les besoins de l’OPL afin de permettre
notamment une reproduction sur les affiches.

L’article III.B intitulé « Droit de reproduction et de communication publique »
dispose que:
« L’OPL est autorisé à reproduire soi-même ou à permettre à une tierce
personne de reproduire les photographies en tout ou en partie et à en faire
une communication au public par un procédé quelconque et sur tous supports
matériels ou immatériels dans le but de la promotion de l’OPL. Celui-ci n’est
pas autorisé à vendre les photographies à des fins commerciales, sauf
accord exprès, préalable et écrit du Photographe.

Les photographies peuvent être adaptées, arrangées et intégrées dans
d’autres œuvres pour les besoins de l’OPL.

Le droit de reproduction ne connaît ni limitation géographique, ni temporelle.

Le Photographe autorise notamment l’OPL à :
- reproduire et publier soi-même ou à permettre à une tierce personne de
  reproduire et de publier les photographies, soit dans son entier, soit par
  extraits, à des fins de promotion de son activité, sur tout média : imprimé
  (brochure, programme, catalogue, magazine, dossier de presse, carton
  d’invitation, affiche etc.) ainsi que sur les supports de presse nationale et
  internationale ;
- reproduire les photographies sur des sites Internet et notamment sur
  www.opl.lu ».

                                      6
L’article V fixe les honoraires du photographe à « un montant mensuel
forfaitaire de 1.350 euros TTC, représentant ses honoraires pour réaliser des
photographies des concerts et activités de l’OPL du mois concerné ».

Le jugement de première instance est à confirmer en ce qui concerne le
moyen de l’appelant selon lequel l’OPL n’aurait pas affiché la paternité des
photos publiées puisqu’il résulte du jugement du 24 octobre 2014 que l’OPL
a reconnu la paternité de la plupart des œuvres produites compte tenu du fait
que les photos versées en cause renseignent : « Photos@A.) » et que ladite
référence aux photographies contredit le reproche de l’appelant quant au
défaut d’affichage de la paternité de ces photographies.

En ce qui concerne trois photographies pour lesquelles la paternité a été
contestée par l’OPL, le jugement est, en l’absence de preuve de la part de A.)
qu’il est l’auteur des photographies en litige, à confirmer en ce qu’il a dit qu’il
n’y a pas d’inexécution contractuelle de la part de l’OPL.

Quant aux autres photographies, prises par ses soins et mises à disposition
de l’OPL, A.) prétend qu’elles n’ont pas été reproduites dans le seul but de la
promotion, mais ont été utilisées à des fins commerciales sans son accord
exprès, préalable et écrit.

Ces photographies ont, selon l’appelant, été reproduites dans le livre
« Musique sans limites » édité en avril 2008 par l’Orchestre Philharmonique
du Luxembourg, vendu au prix de 38 EUR. Les photographies auraient été
utilisées sur la couverture du livret et/ou le support sur divers disques CD et
DVD vendus à des fins commerciales par l’OPL.

Comme en première instance, il n’est pas contesté que toutes les
photographies litigieuses ont fait l’objet d’une facturation par A.) au titre des
notes d’honoraires intitulées « Droits d’Auteur » ou « Droits d’Auteur et
Cession de Droits» et que toutes les photographies litigieuses ont été
utilisées par l’OPL sur des affiches, sur le site internet de l’OPL, dans des
articles de journaux et pour illustrer les CD et DVD et le livre « Musique sans
limites ».

C’est à juste titre, eu égard à l’article III B du contrat cadre, que la juridiction
de première instance a retenu que la reproduction par l’OPL des
photographies prises par A.) sur les DVD, CD et livre visés ne constitue pas
une violation de ses obligations contractuelles.

A.) fait ensuite valoir que l’OPL a procédé à la vente des DVD et CD et du
livre jubilaire et qu’il est incontestable que cette vente a géré une recette à
l’OPL.

Il conteste l’affirmation de l’OPL qu’il n’a procédé qu’à des ventes
occasionnelles.

Il maintient, en instance d’appel, sa version selon laquelle il n’est pas
pertinent de savoir si l’OPL a réalisé un bénéfice ou non avec la vente des

                                       7
œuvres. L’OPL aurait produit 15 CD et DVD en trois ans et tous auraient été
mis en vente. Subsidiairement, il demande à la Cour d’enjoindre à l’OPL de
produire les bons de commande, les factures d’achat et de vente relatifs aux
CD, DVD et au livre jubilaire ainsi que la comptabilité renseignant le volume
de ventes des prédits articles réalisé.

Il estime que la production de ces documents permettra d’établir le caractère
régulier des ventes de l’OPL ainsi que le bénéfice lié à cette activité de vente.

L’intimé réplique que l’appelant ne rapporte pas la preuve de la vente de
toutes les œuvres dans lesquelles ses photos apparaissent. Il estime que la
question de savoir si les ventes ont été faites à titre promotionnel ou à titre
commercial est fondamentale, puisque pour que les ventes soient
considérées comme étant faites à titre commercial, des bénéfices doivent
être générés. L’intimé ne conteste pas la vente du livre jubilaire ni des autres
supports tels que DVD et CD par l’OPL, mais ni la vente du livre jubilaire ni
celle des autres supports n’auraient permis de réaliser des bénéfices.

Force est d’abord de constater que A.) n’apporte, comme en première
instance, pas la preuve que les photographies litigieuses ont été vendues
individuellement par l’OPL.

L’intimé fait valoir que la mission de l’OPL est clairement définie par différents
textes de loi qui se rejoignent sur l’activité que l’OPL doit mener : une activité
à des fins promotionnelles. L’OPL ne serait pas une société commerciale et
elle n’aurait pas pour mission de générer un quelconque bénéfice. La
production et la distribution des DVD et CD se seraient, selon l’OPL, faites
dans un but de promouvoir la qualité de l’OPL et de ses artistes, et non pas
dans un but de promouvoir le photographe A.).

Il renvoie à la loi du 16 décembre 2011 portant réorganisation de
l’établissement public « SALLE DE CONCERTS GRANDE-DUCHESSE
JOSEPHINE-CHARLOTTE » et de la FONDATION HENRI PENSIS, selon
laquelle l’établissement public a pour mission de maintenir et de développer
le niveau et la renommée internationale de l’OPL et de renforcer ainsi l’image
culturelle du Grand-Duché de Luxembourg à l’étranger.

Il résulte de la loi du 16 décembre 2011 précitée que la mission de l’OPL est
de promouvoir ses activités et de renforcer l’image culturelle du Grand-Duché
de Luxembourg à l’étranger. L’OPL n’a, comme l’a retenu à juste titre la
juridiction de première instance, pas d’activité commerciale.

Le livre jubilaire rempli de photographies et de textes explicatifs accompagné
d’un CD a été présenté comme suit : « L’Orchestre Philharmonique du
Luxembourg, qui a tout juste 75 ans, nous propose une démarche
introspective et nous ouvre ses portes pour marquer l’évènement festif que
constitue son 75e anniversaire. La direction et les services marketing et
communication de l’OPL, en collaboration avec l’agence de promotion
culturelle mediArt, ont conçu un ouvrage intitulé « Musique sans limites » qui
nous dévoile le quotidien de l’orchestre ».

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Ce livre a été vendu au prix de 38 EUR. Il n’est pas prouvé que la vente a
engendré un bénéfice.

Pour ce qui est des autres supports, il est dit au rapport d’activité de l’OPL de
2008 que « Le programme mensuel, généralement publié dix fois par an,
comporte un calendrier avec un aperçu descriptif de toutes les
représentations ouvertes au public, ainsi que de nombreuses photos des
événements phare du mois correspondant. Imprimé à 100.000 exemplaires,
ce programme est envoyé gratuitement aux clients et distribué au Grand-
Duché de Luxembourg et dans l’ensemble de la Grande-Région ». L’OPL
distribue dès lors ses programmes gratuitement.

En ce qui concerne les DVD et CD, l’appelant reste en défaut de prouver que
les 15 CD et DVDS produits ont tous été vendus. Il n’est, en outre, pas établi
que ces enregistrements qui ne sont pas produits en masse, qui sont vendus
à titre occasionnel et qui visent à promouvoir l’activité de l’OPL, ont rapporté
un bénéfice à l’OPL.

En l’absence de toute preuve de la part de A.) que les frais de production de
ces CD et DVD ont été couverts par la vente occasionnelle de ces supports et
que l’OPL a pu réaliser à un bénéfice commercial tant avec la vente des DVD
et CD qu’avec la vente du livre jubilaire, sa demande tendant à voir
condamner l’OPL à produire les documents cités plus haut est à rejeter.

C’est partant, à juste titre, que la juridiction de première instance a retenu que
les CD, DVD et le livre jubilaire avec les photographies y publiées sont
destinés à promouvoir l’activité de l’OPL et que les supports litigieux
s’insèrent dans une stratégie de communication de l’OPL et non pas dans
une activité commerciale réalisée dans un but de lucre indépendant de la
promotion de l’OPL.

Le jugement entrepris est partant à confirmer en ce qu’il a retenu que A.) ne
rapporte pas la preuve que les photographies utilisées par l’OPL sur les
supports litigieux ont été utilisées en violation du contrat cadre conclu en date
du 24 janvier 2007.

A.) entend ensuite engager la responsabilité de l’intimé sur base de l’article
74 de la loi du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits voisins et les
bases de données, telle que modifiée, sinon sur base des articles 1382 et
1383 du code civil.

L’intimé conclut au rejet de cette demande au motif qu’un contrat lie les
parties.

La responsabilité découlant de l’article 74 de la loi du 18 avril 2001, modifiée
par la loi du 22 mai 2009, relative à la propriété intellectuelle sur les droits
d’auteur, les droits voisins et les bases de données est de nature quasi
délictuelle.

                                      9
Comme les relations entre parties sont de nature contractuelle, la demande
de l’appelant pour autant qu’elle est basée sur les dispositions de la loi
modifiée du 18 avril 2001 précitée, sinon sur celles des articles 1382 et 1383
du code civil dès lors irrecevable.

Au vu de l’issue du litige, c’est à bon droit que les juges de première instance
ont condamné A.) au paiement d’une indemnité de procédure de 1.000 EUR.

Pour l’instance d’appel, A.) est à débouter de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure et il convient d’allouer à l’intimé une indemnité de
procédure de 1.500 EUR.

                        PAR       CES      MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris,

déboute A.) de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel,

condamne A.) à payer à l’établissement public «SALLE DE CONCERTS
GRANDE-DUCHESSE JOSEPHINE-CHARLOTTE», en sa qualité de
gestionnaire de l’Orchestre Philharmonique du Luxembourg, une indemnité
de procédure de 1.500 EUR pour l’instance d’appel,

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de
Maître Pierre REUTER, avocat concluant, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                     10
"


text:
N° 67 / 2017
du 13.7.2017.

Numéro 3840 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, treize juillet deux mille dix-sept.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Mylène REGENWETTER, conseiller à la Cour d’appel,
John PETRY, premier avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                           Entre:

Maître X, avocat à la Cour, demeurant à (…), pris en sa qualité de curateur de la
faillite de la société anonyme SOC1), inscrite au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), établie et ayant son siège social à
(…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Isabelle DORMOY, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu,
                                et:

la société anonyme SOC2), établie et ayant son siège social à (…), inscrite au
registre de commerce et des sociétés sous le numéro (…), représentée par son
conseil d’administration,

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Yamina NOURA, avocat à la Cour, en l’étude de laquelle
domicile est élu.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR DE CASSATION :
      Vu l’arrêt attaqué, numéro 133/16, rendu le 13 juillet 2016 sous le numéro
42725 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, quatrième
chambre, siégeant en matière commerciale ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 8 novembre 2016 par Maître X,
agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme SOC1), à la
société anonyme SOC2), déposé au greffe de la Cour le 14 novembre 2016 ;

        Vu le mémoire en réponse de la société anonyme SOC2), signifié le 6
janvier 2017 à Maître X, déposé au greffe de la Cour le 9 janvier 2017 ;

       Sur le rapport du conseiller Carlo HEYARD et sur les conclusions de
l’avocat général Sandra KERSCH ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg avait déclaré fondée pour un certain montant la demande de Maître X
dirigée contre la société anonyme SOC2), actionnaire de la société anonyme
SOC1), en libération du capital social ; que la Cour d’appel, sur base
de l’inscription de la cession à autrui des actions ayant appartenu à la société
anonyme SOC2) au registre des actions nominatives, registre versé en copie
seulement en instance d’appel, a retenu l’opposabilité au curateur de la cession des
actions à autrui et a, par réformation, déclaré la demande du curateur non fondée ;

       Sur l’unique moyen de cassation :

        tiré « de la violation de la loi, sinon du refus d’application sinon d’une
fausse interprétation de la loi in specie de l’article 49 de la loi sur les sociétés
commerciales du 10 août 1915 qui dispose que << Les actionnaires sont,
nonobstant toute stipulation contraire, responsables du montant total de leurs
actions.
        Toutefois, la cession valable des actions les affranchira, à l’égard de la
société, de toute contribution aux dettes postérieures à la cession, et à l’égard des
tiers, de toute contribution aux dettes postérieures à sa publication. Tout cédant a
un recours solidaire contre celui à qui il a cédé son titre et contre les cessionnaires
ultérieurs. >> et de l’article 48 de la loi sur les sociétés commerciales du 10 août
1915 dont la teneur est la suivante << La situation du capital social sera publiée
une fois par an, à la suite du bilan.
        Elle comprendra:
        Le nombre des actions souscrites ;
        L’indication des versements effectués ;
        La liste des actionnaires qui n’ont pas encore entièrement libéré leurs
actions, avec l’indication des sommes dont ils sont redevables.
        La publication de cette liste a, pour les changements d’actionnaires qu’elle
constate, la même valeur qu’une publication faite conformément à l’article 11bis.

                                        2
        En cas d’augmentation du capital, la publication comprendra de plus
l’indication de la partie du capital qui ne serait pas encore souscrite. >>

       En ce que la Cour d’appel a dénaturé l’esprit des dispositions légales
applicables en déniant au curateur la qualité de tiers à la société en faillite.

       Alors que les juges d’appel auraient dû déclarer que seul un registre
d’actionnaires publié au Registre de Commerce et des Sociétés est opposable au
curateur en sa qualité de tiers. » ;

        Attendu qu’il ne résulte ni de l’arrêt attaqué ni d’aucune autre pièce à
laquelle la Cour de cassation peut avoir égard que le demandeur en cassation ait
invoqué les articles 48 et 49 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales devant la Cour d’appel ;

       Que le moyen est partant nouveau et, en ce qu’il comporterait l’examen de
la question de savoir si le registre des actions nominatives a été publié au registre
de commerce et des sociétés, mélangé de fait et de droit ;

       Qu’il en suit qu’il est irrecevable ;

                                Par ces motifs,

       rejette le pourvoi ;

       condamne le demandeur en cassation, ès-qualités, aux dépens de l’instance
en cassation.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Monsieur John
PETRY, premier avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la
Cour.

                                         3
"