text:
                                  Arrêt commercial

  Audience publique du onze juillet deux mille douze.

  Numéro 37405 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                      Entre:

   l’ADMINISTRATION COMMUNALE D’A, dont la maison communale se
trouve à A, représentée par son collège des bourgmestre et échevins
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Véronique
REYTER d’Esch-sur-Alzette du 30 mai 2011,

  comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à Luxembourg ;

                                           et:

   Maître Marguerite RIES, avocat I, demeurant à Luxembourg, prise en sa
qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée B s.à r.l.,
établie et ayant eu son siège social à U, inscrite au registre de commerce et
des sociétés de Luxembourg sous le numéro …….., déclarée en état de faillite
par jugement du tribunal de commerce en date du 3 octobre 2011,

  intimée aux fins du susdit exploit REYTER,

  Maître Marguerite RIES comparant par elle-même.

                                       1
  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d’huissier du 18 juin 2010 l’ADMINISTRATION COMMUNALE
D’A a fait comparaître la société à responsabilité limitée B devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg pour l’y entendre condamner au paiement du
montant de 67.598,72 € à majorer des intérêts légaux à partir de la demande en
justice.

    Elle a fait exposer à l’appui de sa demande que la société B a livré et monté
des portes en tant que sous-traitante de la société C, actuellement en état de
faillite, et que selon expertise E du 4 août 2007 il est établi que les éléments de
menuiserie livrés par B ne correspondent pas aux éléments commandés et sont
de surcroît affectés de nombreux vices et malfaçons.

   Elle a basé sa demande sur la loi du 23 juillet 1991 ayant pour objet de
réglementer les activités de sous-traitance, sur les articles 1142 et suivants du
Code civil, subsidiairement sur les articles 1382 et 1383 du même code.

  A l’audience du 23 mars 2011 elle a augmenté sa demande au montant de
79.022,61 € sur base de deux devis D, ces devis constituant une réactualisation
des montants retenus par l’expert E.

   La société B a résisté à la demande en contestant l’existence d’un lien
contractuel entre parties et en contestant en ordre subsidiaire avoir engagé sa
responsabilité délictuelle ; elle a demandé par ailleurs le rejet du rapport
d’expertise E pour ne pas être contradictoire à son égard et elle fait valoir que
l’expert se serait trompé lorsqu’il a dit que B aurait monté les portes, contestant
partant le montage. En tout état de cause B conteste avoir commis la moindre
faute.

  Le tribunal dans son jugement du 6 mai 2011 a déclaré non fondée la
demande de l’ADMINISTRATION COMMUNALE D'A.

  Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu en substance que :

    - si l’ADMINISTRATION COMMUNALE D'A et C étaient liés par un contrat
d’entreprise, B et C étaient liés par un contrat de vente, B admettant par
ailleurs l’existence d’un contrat de vente ;
    - la demande de l’ADMINISTRATION COMMUNALE D'A à l’encontre de B
est recevable sur la base contractuelle, étant donné que le maître de l’ouvrage
comme le sous-acquéreur jouit de tous les droits et actions attachés à la chose
qui appartenait à son auteur ; qu’il dispose donc à cet effet contre le fabricant
d’une action contractuelle directe fondée sur la non-conformité de la chose ;
    - B a livré les portes, mais n’a pas effectué le montage ;

                                               2
   - il y a lieu de tenir compte du rapport d’expertise E qui a été régulièrement
communiqué à B et discuté entre parties ;
   - il ne résulte pas du rapport si les portes ne sont pas conformes aux normes
de sécurité parce qu’elles ont été mal posées ou parce qu’il y a non-conformité
de l’objet livré, c'est-à-dire que les portes livrées n’ont pas les qualités requises
pour répondre aux normes de sécurité en vigueur au Luxembourg ;
   - la Commune n’a pas rapporté la preuve que le défaut de conformité des
portes coupe-feu résulte d’une inexécution d’une obligation incombant au
vendeur des portes, de sorte que la demande n’est pas fondée sur base de la
responsabilité contractuelle ;
   - la demande basée sur la responsabilité délictuelle est irrecevable en raison
de l’application du principe du non cumul des responsabilités contractuelle et
délictuelle.

   De ce jugement l’ADMINISTRATION COMMUNALE D'A a régulièrement
relevé appel par exploit d’huissier du 13 mai 2011.

  Elle fait grief aux juges de première instance d’avoir relevé à tort qu’elle n’a
pas rapporté la preuve que B a fait le montage des portes au vu de l’attestation
de G ; la société B ayant fait le montage et le démontage, devrait être tenue
comme responsable des non-conformités et vices constatés par l’expert E.

   Même à admettre que B ait seulement fabriqué et livré les portes, cette seule
constatation aurait dû amener les juges de première instance à retenir la
responsabilité de B au vu des conclusions de l’expert E retenant la non-
conformité des portes aux normes de sécurité.

  En ordre subsidiaire l’ADMINISTRATION COMMUNALE D'A offre de prouver
par expertise que « les portes coupe-feu fabriquées par la B pour le chantier du
Centre culturel à F ne sont pas conformes aux normes de sécurité en vigueur
au Grand-Duché de Luxembourg ».

   Elle conclut, par réformation du jugement entrepris, à la condamnation de la
société B au paiement d’une somme de 65.224,18 + 8.978,212 + 4.820,22 =
79.022,61 €, avec les intérêts légaux sur la somme de 67.598,72 € à partir de
l’assignation du 18 juin 2010 et avec les intérêts légaux sur la somme de
11.423,89 € à partir du 23 mars 2011, date de l’augmentation de la demande,
jusqu’à solde.

   La société B a été déclarée en faillite en date du 3 octobre 2011 et c’est le
curateur à la faillite qui, dans ses conclusions notifiées le 30 janvier 2012,
conclut à la confirmation pure et simple du jugement, tout en renseignant la
Cour que la faillite ne permet pas la distribution d’un dividende aux créanciers
chirographaires.

    Il est constant en cause que la société B est intervenue sur le chantier du
Centre culturel à F à la demande de la société C et a du moins livré les portes
litigieuses.

                                       3
   C’est à bon droit et par de justes motifs que la Cour adopte que les juges de
première instance ont reçu la demande sur la base contractuelle, la recevabilité
de la demande n’ayant par ailleurs pas été contestée en appel par la société B.

   L’expert Jean-Claude E a été nommé expert par ordonnance de référé du 5
décembre 2006 dans la cause entre l’ADMINISTRATION COMMUNALE D'A et
la société C et il a dressé son rapport en date du 4 août 2007. Il est constant en
cause que la société B n’a pas été partie à cette expertise.

   C’est à bon droit que la juridiction de première instance n’a pas rejeté
l’expertise E.

   En effet l’expertise unilatérale ou officieuse, qu’une partie se fait dresser à
l’appui de ses prétentions ou contestations, n’est par définition pas
contradictoire. Toutefois, une telle expertise constitue un élément de preuve au
sens de l’article 64 du Nouveau code de procédure civile et si l’expertise est
régulièrement communiquée et soumise à la libre discussion des parties, elle
est à prendre en considération en tant qu’élément de preuve et ne peut être
écartée en raison de son seul caractère unilatéral (Cass. 7 nov. 2002, Pas 32,
363 ; Tony MOUSSA, expertise en matière civile et commerciale, 2° édition, p.
166).

  Si donc l’expertise E n’est pas à écarter des débats, elle n’est toutefois pas
de nature à elle seule à prouver l’existence de non-conformités, respectivement
de vices et le montant du dommage.

   Force est de constater, qu’en demandant la confirmation du jugement
entrepris, la société B maintient ses contestations présentées en première
instance au sujet de l’existence de malfaçons et de non- conformités.

    Il résulte des développements qui précèdent que l’ADMINISTRATION
COMMUNALE D'A n’a pas établi d’ores et déjà le bien-fondé de ses
prétentions, de sorte qu’il échet, avant tout autre progrès en cause, de recourir
à l’avis d’un expert avec la mission plus amplement reprise dans le dispositif de
l’arrêt.

  Il y a lieu de réserver le surplus de la demande.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le
représentant du Ministère public entendu en ses conclusions,

  déclare l’appel recevable ;

                                     4
    avant tout autre progrès en cause,

    nomme expert Monsieur M, menuisier, demeurant à W,

    avec la mission, dans un rapport écrit et motivé,

-   de vérifier si les portes coupe-feu fabriquées par la B
    pour le chantier du Centre culturel à F sont conformes aux normes de
    sécurité en vigueur au Grand-Duché de Luxembourg ;
-   de constater les éventuels autres vices et malfaçons dont sont affectées les
    portes et chambranles livrées ;
-   décrire les moyens pour y remédier ;
-   fixer le coût des moyens de remise en état respectivement de chiffrer les
    moins-values ;
-   dresser le décompte.

   ordonne à l’ADMINISTRATION COMMUNALE D'A de consigner au plus tard
le 1er septembre 2012 la somme de 1.000.- euros à titre de provision à valoir
sur la rémunération de l'expert M à la Caisse des Consignations et d'en justifier
au greffe de la Cour sous peine de poursuite de l'instance selon les dispositions
de l'article 468 du nouveau code de procédure civile;

  charge Madame la première conseillère Eliane ZIMMER du contrôle de cette
mesure d'instruction;

   dit que si les honoraires des experts devaient dépasser le montant de la
provision versée, ils devront en avertir ledit magistrat et ne continuer leurs
opérations qu'après consignation d'une provision supplémentaire;

  dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour le 31
décembre 2012 au plus tard;

    réserve les frais et le surplus de la demande.

                                       5
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                               Arrêt civil

          Audience publique du onze juillet deux mille douze

Numéro 38396 du rôle

Composition :

Marc KERSCHEN, président,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                 Entre:

D.), demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Martine LISE
d’Esch-sur-Alzette en date du 12/01/2012,

comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

S.), demeurant à L-(…),

intimé aux fins du prédit exploit LISE,

partie défaillante.

                        ---------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Statuant sur la demande en divorce dirigée par D.) contre S.) le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a, par jugement du 2 décembre
2010, fait droit à la demande en divorce et prononcé celui-ci en
application de l’article 1741 du code civil capverdien; dit qu’il sera
procédé au partage et à la liquidation de la communauté de biens ayant
existé entre époux et ordonné tous devoirs à ces fins; déclaré
irrecevables les demandes de D.) en révocation des avantages
matrimoniaux et en report des effets du divorce entre parties quant à
leurs biens; confié la garde des enfants communs mineurs A.), née le
…, et Y.), née le …, à la mère et attribué un droit de visite au père;
condamné S.) à payer à D.) une pension alimentaire à titre de
contribution aux frais d’entretien et d’éducation des enfants A.) et Y.) de
400 € par mois, à raison de 200 € par mois ainsi qu’un secours
alimentaire personnel de 200 € par mois pour une période limitée à six
mois; dit non fondée la demande de D.) tendant à voir ordonner
l’exécution provisoire du jugement et condamné S.) aux frais et dépens
de l’instance.

D.) a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 12
janvier 2012 pour entendre dire, par réformation de la décision
entreprise, que les effets du divorce entre parties quant à leurs biens
seront reportés à la date de la cessation de leur cohabitation, soit au 9
janvier 2006, en application de l’article 1746 du code civil du Cap Vert.

Le tribunal avait déclaré cette demande irrecevable au motif que D.)
n’avait pas indiqué la base légale capverdienne à l’appui de sa
demande.

L’intimé S.) n’a pas comparu bien qu’il fût régulièrement assigné.

Comme l’acte d’appel n’a pas été signifié à l’intimé en personne, le
présent arrêt sera prononcé par défaut à son encontre.

L’appel est recevable comme ayant été interjeté dans les formes et
délai de la loi.

L’appel est également fondé eu égard au certificat de résidence délivré
le 21 avril 2008 par l’administration communale de Dudelange qui
indique que l’intimé a été rayé d’office des registres de la population le
9 janvier 2006.

L’article 1746 du code civil du Cap Vert permet de reporter les effets du
divorce entre parties quant à leurs biens à la date de la cessation de
leur cohabitation.

                                                                              2
                             PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
par défaut à l’égard de l’intimé, sur le rapport du magistrat de la mise
en état,

déclare l’appel recevable;

le dit fondé;

réformant:

dit que les effets du divorce entre parties quant à leurs biens sont
reportés à la date de la cessation de leur cohabitation, soit au 9 janvier
2006;

condamne l’intimé aux frais et dépens de l’instance avec distraction au
profit de Maître Pierre Reuter, avocat qui la demande, affirmant en
avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Marc KERSCHEN, président, présence d’Antoinette PASCUCCI,
greffier.

                                                                             3
"


text:
                                   Arrêt référé

             Audience publique du 11 juillet deux mille douze

   Numéro 38296 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   la société à responsabilité limitée S),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 28 février 2012,

   comparant par Maître Yves ALTWIES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

   la société à responsabilité limitée R),

   intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 28 février 2012,

    comparant par Madame P), suivant procuration du gérant de la société
R), Monsieur R).
    _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Par exploit d’huissier du 28 février 2012, S) S.AR.L. interjette
régulièrement appel contre le titre numéro 28/2012 du 20 février 2012
rendant exécutoire l’ordonnance conditionnelle du 16 janvier 2012, qui lui
enjoint de payer à R) S.AR.L. le montant de 17.096,55.- euros.

   S) S.AR.L. ne comparaît, ni en personne, ni par la voie de son
mandataire, à l’audience fixée contradictoirement pour plaidoiries.

    Aux termes de son acte d'appel, elle fait valoir que le titre exécutoire est
délivré le 20 février 2012 sans que ne soit tenu compte de son contredit
antérieurement interjeté contre l’ordonnance du 16 janvier 2012.

     Cette assertion, contestée, n’est documentée par aucune pièce ou
attestation.

    La créance litigieuse étant, pour le surplus, établie par les pièces
produites par l’intimée, l’appel est à dire non fondé.

     Par application des articles 75 et 76 du nouveau code de procédure
civile, le présent arrêt intervient contradictoirement à l’égard de S) S.AR.L..

    Au vu du sort du litige, la demande de l’appelante basée sur l’article
240 du nouveau code de procédure civile est à rejeter.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel,

    le dit non fondé,

    partant, confirme l’ordonnance numéro 28/2012 du 20 février 2012,

   rejette la demande présentée sur la base de l’article 240 du Nouveau
code de procédure civile,

    condamne S) S.AR.L. aux frais et dépens de l'instance d'appel.
"


text:
                                   Arrêt référé

             Audience publique du 11 juillet deux mille douze

   Numéro 38265 du rôle.

   Composition:

   Odette PAULY, conseiller, président;
   Brigitte KONZ, conseiller;
   Mireille HARTMANN, conseiller,
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   YP), agissant en sa qualité d’exécutrice testamentaire de feu JP),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Gilles HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 17 février 2012,

   comparant par Maître François PRUM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

    1. AP), représentée par son administrateur provisoire actuellement en
fonctions, Maître Eric VAN LOO, demeurant à B-9000 Gent, 70, rue
Franklin Roosevelt,

   2. BP),
                                                                                2

    3. Maître Eric VAN LOO, pris en sa qualité d’administrateur
provisoire de AP), préqualifiée, demeurant à B-9000 Gent, 70, rue Franklin
Roosevelt,

    intimés aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 17 février 2012,

   comparant par Maître Grégori TASTET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

    4. la société anonyme Banque X) Luxembourg,

    intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 17 février 2012,

   comparant par Maître Philippe DUPONT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

    5. Maître Aloyse MAY, avocat à la Cour, demeurant à L-2453
Luxembourg, 2-4, rue Eugène Ruppert, pris en sa qualité de séquestre de la
succession de feu JP),

    intimé aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 17 février 2012,

    comparant par lui-même.
    _________________________________________________________

                            LA COUR DAPPEL :

    Par exploit de l’huissier de justice du 17 février 2012 signifié à AP), à
BP), à la Banque X) Luxembourg S.A., à Eric VAN LOO, pris en sa qualité
d’administrateur provisoire de AP) et à Maître Aloyse MAY, YP) a interjeté
appel d’une ordonnance de référé rendue contradictoirement le 15 février
2011 par laquelle le juge des référés s’est déclaré compétent pour connaître
de la demande en taxation de l’état d’honoraire de Maître Aloyse MAY,
chargé par ordonnance de référé du 31 mars 2011 de la mission de séquestre
des avoirs faisant partie de la succession de feu JP), déposés à la Banque
X), et par laquelle il dit que l’état des honoraires du 8 novembre 2011 de
Maître Aloyse MAY est taxé à la somme de 28.890.- €, TVA comprise.
                                                                                3

    L’appelante conteste le nombre d’heures, en l’occurrence 72 heures,
auxquelles le juge des référés a évalué les prestations du séquestre pour la
période courant du 31 mars 2011 au 8 novembre 2011.

    Maître Aloyse MAY soulève l’irrecevabilité du recours suite à une
transaction entre les héritiers. Il a encore fait valoir qu’une pure ordonnance
de taxe ne tranchant pas d’autre point de litige ne peut pas être appelée.

     Le mandataire de YP) réfute cet argument en faisant valoir que par
ladite transaction sa mandante a retrouvé sa mission d’exécutrice
testamentaire pour gérer l’actif et le passif de la succession et que cette
transaction ne vaut pas acceptation de l’état des honoraires du séquestre.

    Avant de dire s’il y a dessaisissement du juge par l’effet d’une
transaction, il incombe au juge saisi de vérifier la recevabilité de l’appel
interjeté.

     A défaut de loi spéciale en matière de taxe des honoraires de séquestre
judicaires, il y a lieu d’appliquer le droit commun en matière de taxes et
exécutoires, en l’espèce l’article 676 du Nouveau Code de procédure civile
et son règlement d’application, les dispositions du décret supplémentaire
relatif à la liquidation des dépens du 16 février 1807 (cf. Cour d’appel du 29
septembre 1982 Pas. 25, page 386 et Cass. fr.18 mai 1962 Bull. II n° 454).

     En l’occurrence, le juge des référés ayant nommé le séquestre judiciaire
a connu de l’opposition du mandataire de YP) suite au prélèvement sur les
actifs déposés par Maître Aloyse MAY, en sa qualité de séquestre, d’un
montant de 91.921,47 € à titre de frais et honoraires.

    A l’audience publique du juge des référés à laquelle toutes les parties
ont cause avaient été convoquées, les mandataires des consorts P) ont
contesté la note des honoraires du séquestre. Suite à ce débat contradictoire,
le juge des référés a taxé les honoraires en réduisant la note de Maître
Aloyse MAY au montant de 28.980.- €. Partant, l’ordonnance entreprise est
à considérer comme statuant sur le recours d’une des parties intéressées
dans le cadre d’une opposition à taxe.

    Suivant les dispositions complémentaires de l’article 6 du décret du 16
février 1807, il ne peut être interjeté appel de la décision qui a statué sur
l’opposition à taxe que lorsqu’il y a appel de quelques dispositions sur le
fond.

    A défaut par la partie appelante d’établir qu’il y a actuellement appel
d’une disposition sur le fond, il y a lieu de dire que le présent appel est
inadmissible en l’état des choses.
                                                                               4

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

   reçoit l’appel en la pure forme,

   le déclare inadmissible en l’état des choses,

   laisse les frais et dépens de l’instance d’appel à charge de l’appelante.
"


text:
                                  Arrêt référé

             Audience publique du 11 juillet deux mille douze

   Numéro 38460 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Mireille HARTMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   la société anonyme O),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Nadine TAPELLA, en remplacement de l’huissier de justice Tom NILLES
d’Esch/Alzette en date du 30 mars 2012,

   comparant par Maître Marc GOUDEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   la société C) Inc.,

   intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA du 30 mars 2012,

   comparant par Maître Héloïse BOCK, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                              LA COUR DAPPEL :

     Par exploit de l’huissier de justice du 30 mars 2012 signifiée à la société
C) Inc., (ci-après la société C)), la société anonyme O) (ci-après la société
O)) a interjeté appel contre une ordonnance du 13 mars 2012 du Président
du tribunal d’arrondissement rendue sur requête unilatérale sur base de
l’article 23 de la loi du 22 mai 2009 portant transposition de la directive
2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative
au respect des droits de propriété intellectuelle et portant désignation des
tribunaux des dessins ou modèles communautaires (ci-après la Loi de 2009)
et lui signifiée le 16 mars 2012 autorisant la société C) à faire procéder à la
saisie-description de toutes les chaussures C) prétendument contrefaisantes,
ainsi que des instruments ayant directement servi à l’accomplissement de la
contrefaçon et de toute documentation de nature à établir l’atteinte,
l’origine, la destination et l’étendue de cette atteinte aux droits de propriété
intellectuelle, se trouvant entre les mains de la société O) et dans les autres
établissements ou locaux de la société O). L’ordonnance contient en outre
certaines mesures accessoires.

     La société O) soutient que les conditions légales pour une mesure de
saisie-description ne sont pas données, que la seule preuve que la société C)
a fournie pour démontrer l’atteinte alléguée était un « Affidavit » établi par
B), « Global Director of Brand of Protection at C) Inc. », rédigé par la
société C) elle-même en vue de la procédure de saisie-description, et que le
document ne démontre aucunement la contrefaçon, ni même des indices de
contrefaçon.

     La société O) fait valoir qu’elle dispose de toutes les assurances qu’il
s’agit de produits C) authentiques et que les chaussures achetées par elle ont
une provenance communautaire. La partie appelante estime que la
motivation de la société C) serait d’empêcher le secteur de la grande
distribution de vendre ses produits et de découvrir les réseaux des ventes
parallèles.

    En ordre subsidiaire, la société O) critique la décision entreprise pour ne
pas limiter la saisie-description aux modèles pour lesquels il y aurait un
risque de contrefaçon, critiquant encore le point 6 de la mission de l’expert
visant l’identité des fabricants, distributeurs, etc., et toutes les informations
concernant les prix demandés et/ou obtenus, qui dépasserait clairement la
détermination d’une contrefaçon.
                                                                                3

     Aux termes de l’article 23(2) de la Loi de 2009, le président du tribunal
d’arrondissement, statuant sur une requête visant à obtenir des mesures de
description, examine:
     a) si le droit de propriété intellectuelle dont la protection est invoquée,
est, selon toutes apparences valable;
     b) s’il existe des indices selon lesquels il a été porté atteinte au droit de
propriété intellectuelle en cause ou qu’il existe une menace d’une telle
atteinte.

     Ce texte est en partie identique à l’article 1369bis / 1 § 3 du Code
judiciaire belge et il est la transposition de l’article 7 de la directive
2004/48/CE disant que : « Avant même l’engagement d’une action au fond,
les Etats membres veillent à ce que les autorités judiciaires compétentes
puissent, sur requête d’une partie qui a présenté des éléments de preuve
raisonnablement accessibles pour étayer ses allégations selon lesquelles il a
été porté atteinte à son droit de propriété intellectuelle ou qu’une telle
atteinte est imminente, ordonner des mesures provisoires rapides et
efficaces pour conserver les éléments de preuve pertinents, au regard de
l’atteinte alléguée, sous réserve que la protection des renseignements
confidentiels soit assurée…».

    La mesure de saisie-description est conditionnée par la vérification de
deux paramétres: la validité prima facie des droits intellectuels de la partie
requérante et l'existence d'indices permettant de conclure à l'existence d'une
menace d'atteinte à ces droits ou à leur atteinte effective. Il ne peut
évidemment être exigé du demandeur en saisie-description, à ce stade de la
procédure, de rapporter la preuve de la contrefaçon invoquée puisque, par
définition, la saisie-description a pour objet de parfaire cette preuve (cf.
Arrêt de la Cour d’appel de Mons 26 avril 2010).

    En l’occurrence, la propriété intellectuelle dont la protection est
invoquée n’est pas contestée par la partie appelante.

    Quant aux conditions d’application de l’article 23 de la Loi de 2009, le
présent litige est limité à la question de savoir si la requête de la société C) a
permis au juge saisi de vérifier s’il existe des indices selon lesquels il a été
porté atteinte au droit de propriété intellectuelle de la société C).

    Conformément à l’article 7 de la Directive, la partie requérante « doit
présenter des éléments de preuve raisonnablement accessibles pour étayer
ses allégations ».

     Selon l’arrêt de la Cour de cassation belge du 26 novembre 2009, les
faits allégués doivent être de nature telle que lors d’une appréciation à
                                                                                4

première vue, ceux-ci fassent naître en soi ou en combinaison, une
présomption d’une atteinte ou d’une menace d’atteinte.

    En droit luxembourgeois, l’article 23(6) alinéa 2 de la Loi de 2009 dit
 que l’ordonnance en cause n’est pas susceptible d’opposition. Cette
disposition s’oppose à l’article 7 premier point un alinéa deux de la
directive 2004/48/CE qui prévoit que: « Dans les cas où les mesures de
conservation des preuves sont adoptées sans que l’autre partie ait été
entendue, les parties affectées en sont avisées sans délai après l’exécution
des mesures au plus tard. Une révision, y compris le droit d’être entendu, a
lieu à la demande des parties affectées afin qu’il soit décidé, dans un délai
raisonnable après la notification des mesures, si celles-ci sont modifiées,
abrogées ou confirmées ».

    Etant donné qu’en droit luxembourgeois la partie affectée par la saisie-
description n’a pas le droit d’être entendue en première instance, il
appartient au juge saisi en première instance de vérifier avec une attention
particulière si l'atteinte au droit de propriété intellectuelle en cause ne peut
pas être raisonnablement contestée, et si les « indices » présentés consistent
dans des éléments clairs, concrets et objectifs.

    Dans le cadre de l’appréciation des éléments de preuve, il importe de
souligner que le respect des exigences posées par la Loi de 2009 ne peut pas
être vérifié sur la base des résultats de la mesure obtenue, sous peine de
vider de son sens le contrôle, même marginal, confié au juge saisi sur
requête unilatérale, étant donné que la juridiction saisie du recours contre
l’ordonnance de saisie-description doit se placer au moment du dépôt de la
requête et des informations qui étaient alors communiquées; il s’agit en
principe de vérifier si, au moment où le juge de première instance a statué,
la décision était correcte en droit et en fait (cf. Cour d’appel de Bruxelles du
31 mars 2011 no. du rôle 09AR2099).

    Il découle de ce principe que les développements de la société C) se
basant sur les attestations de P), vice-président de l’activité « Retail
Branding and Information Solutions » auprès de A), société qui développe
et vend les étiquettes des chaussures C), sont à écarter.

    En l’occurrence, l’intimée, dans sa requête initiale, expose que sur base
d’un examen d’authenticité elle a établi le caractère contrefaisant des neuf
paires de chaussures achetées par un huissier auprès du magasin exploité
par l’appelante. La société C) explique qu’elle a mis en place un système de
codes digitaux figurant sur la languette interne des chaussures C), que ces
codes peuvent être entrés dans sa base de données spécifique, que les codes
correspondants des sept paires de chaussures de la nouvelle génération
acquis auprès de la société O) sont apparus dans sa base de données comme
                                                                                5

« invalides » et/ou « inconnus », que le fait que les codes digitaux figurant
sur la languette d’une paire de chaussures et ne correspondant à aucun code
connu, prouverait que la société C) n’a jamais fabriqué, ni autorisé de
chaussures avec ces codes, que donc les produits qui possèdent un code
inconnu ou invalide seraient des contrefaçons. La société C) soutient que les
deux paires de chaussures de l’ancienne génération ne portent pas de
nouveau code, mais que ni la police de caractère de l’étiquette, ni la position
de l’étiquette sur la languette ne correspondent à celles d’un produit
authentique.

    A l’appui de sa requête, la société C) a produit un « affidavit » d’un
employé, en l’occurrence de son directeur mondial de la protection de la
marque, qui confirme qu’il a accès tant au manuel d’utilisation de la
production des chaussures CHUCK TAYLOR ALL STARS (ci-après
CTAS) définissant les étapes essentielles de la fabrication d’authentiques
chaussures C), qu’à la base de données dont il peut tirer et comparer les
références des différents types d’informations relatives aux chaussures
authentiques, notamment le code de l’usine, le mois et l’année de
production, le code de destination, le numéro d’unité de stock, la description
de la couleur. Le directeur de la société C) écrit que « les informations
apparaissant sur l’étiquette de languette ne correspondent pas aux
informations reprises dans la base de données », respectivement
apparaissent sous « non trouvé ».

     La société C) omet de préciser en quoi il y a concrètement contrefaçon
des chaussures litigieuses. Elle se contente de dire que le code des
chaussures en cause ne correspond pas aux informations de sa base de
données ou ne s’y trouve pas. Il appartient à la société C) de caractériser
l’inexactitude du code des chaussures acquises auprès de la société O), de
dire si éventuellement le code de l’usine de fabrication est faux et d’en
expliquer l’imitation, respectivement si le code de destination n’est pas
exact, il appartiendrait à l’intimée de préciser qu’il s’agit d’importations
parallèles de produits authentiques et de soutenir alors qu’il n’y a pas eu
épuisement de son droit de marque.

    Contrairement à l’ordonnance du Vice-Président du Tribunal de
Commerce de Bruxelles du 7 juillet 2010 invoquée par la société intimée,
cette dernière ne fait pas valoir en l’espèce d’indices établissant « des
différences visibles » ou des « éléments matériels visibles de
différenciation » entre les chaussures C) authentiques et celles achetées
auprès de la société O).

    En l’espèce, les indices invoqués par la société C) se limitent à des
allégations selon lesquelles, pour les chaussures de la nouvelle génération,
les codes des chaussures ne figurent pas dans sa base de données ou ne
                                                                                6

correspondent pas aux informations y reprises, respectivement pour les
chaussures CTAS de l’ancienne génération, l’étiquette a une qualité
inférieure d’impression du texte et un mauvais positionnement sur la
languette. Toutefois, ces différences ne sont pas vérifiables sur la photo
reproduite dans le rapport de B).

    Il ne s’agit pas d’exiger du saisissant la démonstration de la
contrefaçon, mais il lui incombe de fournir au juge saisi sur requête
unilatérale des éléments probants d’indices matérialisant ses soupçons de
contrefaçon. Mais, eu égard à la spécificité de la procédure en droit
luxembourgeois ne prévoyant pas de débat contradictoire en première
instance sur la requête ou l’ordonnance de saisie-description, il appartient à
la partie requérante de préciser et d’étayer ses soupçons de contrefaçon par
des éléments matériels de preuve qui sont clairs.

     En l’espèce, les seuls indices avancés au moment du dépôt de la requête
se fondaient en définitive sur les propres déclarations de la société C) dès
lors qu’elle se limitait à verser les déclarations d’un de ses directeurs. Cette
seule pièce n’a aucun caractère contradictoire, il s’agit d’une simple
déclaration d’un employé de la société intimée. Malgré les dires de
l’intimée, il ne s’agit pas d’un « affidavit », car les déclarations ne sont pas
faites sous serment.

    Autrement dit, les soupçons de contrefaçon exprimés par la requérante
ne se basaient en définitive que sur ses propres déclarations, ce qui ne
saurait être admis sous peine d'ôter toute signification aux exigences posées
par l’article 23 (2) de la LOI de 2009.

    La partie intimée se réfère encore à l’ordonnance du Tribunal de
Commerce de Bruxelles du 7 juillet 2010 qui retient qu’une déclaration
effectuée par un employé de Nike, la société mère de C), concernant la
nature contrefaite de chaussures C) peut « constituer un indice, sauf à
considérer que ces personnes mentent ».

    Cette motivation est contraire à l’article 7 de la directive 2004/48/CE
qui prévoit la présentation d’éléments de preuve. Une simple déclaration
d’un demandeur n’est pas un élément de preuve. Ce raisonnement a
également été réfuté par l’arrêt de la Cour d’appel de Mons du 26 avril
2010, qui rétracte une ordonnance sur requête dont « les seuls indices
avancés au moment du dépôt de la requête se fondaient en définitive sur les
propres déclarations des demanderesses, dès lors qu’elles se limitaient à
reproduire les déclarations d’une société chargée de la défense de leurs
intérêts », et par l’arrêt de la Cour de Cassation belge du 25 novembre 2011
ci-avant cité qui a rejeté le recours contre l’arrêt entrepris.
                                                                                7

    Il n’y a pas lieu d’analyser autrement les pièces 5 à 8 versées en cause
par la société C) étant donné que celles-ci sont tirées de l’exécution même
de la mesure de description et que seuls les éléments produits au moment du
dépôt de la requête peuvent servir à vérifier le respect des conditions
légales.

    Partant, en considération de ces développements, il y a lieu de déclarer
nulle et non avenue l’ordonnance du 13 mars 2012.

    Eu égard à l’issu de l’instance d’appel, il n’y a pas lieu de faire droit à
la demande de la partie intimée en allocation d’une indemnité de 5.000.- €
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

     La demande de la partie appelante en allocation d’une indemnité de
1.500.- € sur la base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile
est à rejeter, la condition d’iniquité posée par la loi n’étant pas donnée.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme,

    le déclare fondé,

    dit nulle et non avenue l’ordonnance du 13 mars 2012,

   rejette les demandes des parties en cause basées sur l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile,

    condamne la partie intimée aux frais et dépens de l’instance.
"


text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du onze juillet deux mille douze.

  Numéro 35341 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

  A, indépendant, demeurant à U,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Josiane
GLODEN d’Esch-sur-Alzette du 1er octobre 2009,

  comparant par Maître Jean-Georges GREMLING, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

  la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège
social à V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro …….., représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit GLODEN,

  comparant par Maître Marc BOEVER, avocat à Luxembourg.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------
                                    LA COUR D'APPEL :

                                               1
  Revu l’arrêt rendu contradictoirement entre parties en date du 24 novembre
2010 ayant nommé expert Monsieur M avec la mission de

  1) dire si lors du déménagement effectué par la société B s.à r.l. pour le
compte de A
  - une armoire (chambre à coucher des parents),
  - un lit (chambre à coucher des parents),
  - une armoire (chambre enfant),
  - une plaque en marbre d’une table de nuit antique ont été endommagés et
    de dire s’il y a eu :
  - perçage de trois trous à travers la table de living à l’occasion du montage,
  - endommagement de cinq serrures magnétiques pour défaut de protection à
    l’occasion du transport,
  - endommagement du nouveau parquet pour cause de dépôt inapproprié du
    mobilier pour avoir tiré le mobilier sur le parquet,
  - endommagement de la cage d’escalier qui a été heurtée par le mobilier,
  - endommagement des fixations à l’occasion du démontage d’une plaque en
     ardoise,
  - détachement et torsion de certains pieds de meubles.

  2) dans l’affirmative, d’évaluer le montant des dommages causés.

  Vu l’expertise dressée en date du 8 octobre 2011 par M.

   L’expert, après avoir constaté divers dégâts aux meubles et à certains
éléments de l’habitation de A (parquet, cage d’escalier) causés par les
déménageurs, a évalué le préjudice matériel subi par A au montant de 7.536 €.

  Les deux parties demandent l’entérinement des conclusions de l’expert en ce
qu’il a évalué les dégâts au montant de 7.536 €. Il y lieu, conformément à cette
demande, d’entériner les conclusions de l’expert, celui-ci ayant fait un travail
complet et correct.

    Les parties sont en désaccord en ce qui concerne la demande de la société
intimée tendant à la déduction du montant par elle facturé de 1.895,25 €
(facture no 2008/92 du 23 août 2008) et représentant les frais de
déménagement.

   Dans ses conclusions notifiées le 8 février 2012, la partie B interjette pour
autant que de besoin appel incident et elle formule une demande
reconventionnelle en paiement du montant de 1.895,25 €.

   Etant donné que la juridiction de première instance n’a pas été saisie de la
demande reconventionnelle et par conséquent n’a pas statué, la partie intimée
n’a pas à interjeter appel incident.

   A conteste la demande reconventionnelle, respectivement la déduction du
montant afférent, au motif que la prestation fournie a été inacceptable et en
ordre subsidiaire il demande à la Cour de réduire la facture à B à de plus justes
proportions.

                                     2
   La Cour constate, au vu du devis du 15 juillet 2008 et de la facture du 23
août 2008, que le déménageur a facturé le montant réclamé entre autres pour
le montage du mobilier et l’aménagement de la nouvelle habitation. Or il résulte
de l’expertise et des attestations testimoniales versées au dossier (C et D) que
les ouvriers de la société n’étaient pas à même de faire le remontage des
meubles et d’aménager l’habitation, de sorte que cette prestation n’a pas été
effectuée. La Cour réduit ex aequo et bono la facture à 1.200 €. L’exécution
défectueuse des autres prestations est à suffisance indemnisée par l’allocation
de dommages et intérêts.

  La demande reconventionnelle de la société B est dès lors fondée pour le
montant de 1.200 €, avec les intérêts légaux à partir du 8 février 2012.

  A demande l’allocation de 2 x 2.500 € à titre de dommages et intérêts pour
son impossibilité de jouir normalement et paisiblement de sa nouvelle demeure
depuis le déménagement et du fait de la perte de la jouissance de deux
chambres ayant été dans l’obligation d’y stocker du mobilier endommagé.

  La société intimée s’oppose à cette demande en contestant l’existence de
ces éléments de préjudice, se prévalant de l’attestation testimoniale établie par
D et C.

   Il ressort de ces deux attestations testimoniales que les ouvriers du
déménageur n’étaient pas à même de faire le remontage du mobilier, de sorte
que D et C, amis de A, ont fait le remontage pendant 3 heures le soir même du
jour du déménagement, ainsi que quelques réparations le lendemain du
déménagement. Il ressort par ailleurs de l’expertise M qu’un meuble
endommagé n’a pas pu être remonté faute d’obtenir des pièces de rechange
(armoire en merisier) et que les éléments de ce meuble sont restés entreposés
dans l’une des chambres à coucher.

  Il s’ensuit que la perte de jouissance alléguée par A a été peu importante, de
sorte que la Cour chiffre les dommages et intérêts redus de ce chef au montant
de 1.000 €.

    La demande de A est dès lors fondée pour les montants de 7.536 € et de
1.000 €, dont à déduire le montant de 3.996,75 € payé à A par la société
intimée à la suite de l’expertise N (expert de l’assurance O assureur du
déménageur), montant que A reconnaît avoir reçu le 29 janvier 2009 à titre de
dédommagement partiel, soit au total pour le montant de 4.539,25 €, à majorer
des intérêts légaux à partir de la demande en justice.

   La loi du 18 avril 2004 modifiée par la loi du 10 juin 2005 relative aux délais
de paiement et aux intérêts de retard ayant abrogé la loi du 22 février 1984
relative au taux de l’intérêt légal et ne prévoyant plus une majoration du taux
de l’intérêt légal en matière de créances résultant de transactions
commerciales, la demande de A formulée à l’encontre d’un commerçant en
majoration du taux d’intérêt légal manque de base légale et est partant à
rejeter.

                                     3
  Les deux parties demandent l’allocation d’une indemnité de procédure sur
base de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile.

  Il n’est toutefois pas inéquitable de laisser les frais non compris dans les
dépens à charge des parties.

                                 PAR CES MOTIFS :

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  et en continuation de l’arrêt du 24 novembre 2010 ;

  déclare l’appel de A partiellement fondé ;

   par réformation du jugement entrepris, condamne la société B à payer à A la
somme de 4.539,25 €, avec les intérêts légaux à partir de la demande en
justice, 4 février 2009, jusqu’à solde ;

  dit non fondée sa demande en majoration du taux d’intérêt légal ;

  déclare recevable la demande reconventionnelle de la société B ;

  la déclare fondée pour le montant de 1.200 €;

   partant condamne A à payer à la société B la somme de 1.200 €, avec les
intérêts légaux à partir du 8 février 2012, date de la demande en justice, jusqu’à
solde ;

  rejette les demandes en paiement d’une indemnité de procédure ;

   condamne la société B aux frais et dépens des deux instances, y compris les
frais de l’expertise M, avec distraction des frais et dépens de l’instance d’appel
au profit de Maître Jean-Georges GREMLING, sur ses affirmations de droit.

                                     4
"


text:
Arrêt N°370/12 X
du 11 juillet 2012
not 16364/09/CD

       La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
       matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du onze juillet deux
       mille douze l’arrêt qui suit dans la cause

                                           entre:

       le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
       délits, appelant

                                              et:

       X.), né le (…) à Luxembourg, demeurant à L-(…), (…),

       prévenu, appelant

       Y.), née le (…) à (…) (B) , demeurant à L-(…), (…),

       prévenue, appelante

       __________________________________________________________________

                                            FAITS:

       Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
       rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du tribunal
       d'arrondissement de et à Luxembourg le 1er mars 2012 sous le numéro
       966/2012, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :
                                                                 2

Vu la citation à prévenus du 6 septembre 2011 (not. no 16364/09/CD) régulièrement notifiée aux prévenus X.) et
Y.).

Vu l'ordonnance de renvoi no 107/11 rendue par la chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg en date du 19 janvier 2011, confirmée par un arrêt no 145/11 rendu en date du 11 mars 2011 par la
chambre du conseil de la Cour d’appel, renvoyant X.) et Y.), moyennant circonstances atténuantes, devant une
chambre correctionnelle du même tribunal du chef de l’infraction de banqueroute frauduleuse, sinon de l’infraction
d’abus de biens sociaux, de différents chefs de banqueroute simple et de l’infraction de non dépôt des bilans.

Vu l’instruction menée en cause par le juge d’instruction.

Vu les rapports et procès-verbaux dressés en cause.

Le Ministère Public reproche aux prévenus X.) et Y.) de s’être, en avril 2006, lors de la clôture du compte courant
n°30-(…) de la société SOC1.) s.à r.l. inscrit dans les livres de la banque FORTIS Luxembourg s.a., rendus
coupables de banqueroute frauduleuse en sa qualité de gérant technique, en ce qui concerne X.) et en sa qualité de
gérant administratif en ce qui concerne Y.), de la société à responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l., pour avoir détourné
ou dissimulé une partie de l’actif social de la prédite société, notamment par l’effet de procéder au virement du
montant de 266.075,44 euros, représentant le solde du compte BGL LU26 (…) appartenant à la société SOC1.) s.à
r.l. sur le compte privé BGL LU97 (…) dont X.) et Y.) sont les titulaires, sinon, à titre subsidiaire, d’avoir, de
mauvaise foi fait des biens ou du crédit de la société un usage qu’ils savaient contraire à celle-ci en transférant le
montant de 266.075,44 euros, représentant le solde du compte BGL LU26 (…) appartenant à la société SOC1.) s.à
r.l. sur le compte privé BGL LU97 (…) dont X.) et Y.) sont les titulaires.

Le Ministère Public reproche encore aux prévenus X.) et Y.) de s’être, depuis un temps non prescrit, au siège social
de la société SOC1.) s.à r.l., rendus coupables de l’infraction de banqueroute simple par le fait de ne pas avoir tenu
les livres de commerce et l’inventaire en bonne et due forme, sinon, à titre subsidiaire, par le fait d’avoir tenu les
livres et inventaires de manière incomplète ou irrégulière, ainsi que de l’infraction de banqueroute simple par le fait
de ne pas avoir, en l’absence d’inventaire en bonne et due forme, justifié de l’emploi du capital social.

Le Ministère Public reproche en outre aux prévenus X.) et Y.), de s’être, depuis un temps non-prescrit, au greffe du
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, rendus coupables de l’infraction de banqueroute simple par le fait de
ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements dans le délai imparti.

Le Ministère Public finalement aux prévenus X.) et Y.) d’avoir, depuis le 1er août 2007, au registre de commerce et
des sociétés à Luxembourg, omis de procéder à la publication de l’inventaire, du bilan et du compte de profits et
pertes de l’année 2006 dans le délai légal.

1. Les faits :

Les éléments du dossier répressif, l’instruction à l’audience publique du 7 février 2012, ainsi que les déclarations du
témoin, Maître Marguerite RIES, ont permis d’établir les faits suivants :

La société à responsabilité limité SOC1.) s.à r.l. a été constituée par acte notarié du 22 avril 1988 sous la dénomination
de X.) s.à r.l..

Par acte notarié du 6 décembre 2005, la société X.) s.à r.l. a changé sa dénomination sociale en celle de SOC1.) s.à r.l..

Par acte notarié du 20 juin 2006, tant X.) que Y.) ont chacun cédé au prix d’un euro l’intégralité de ses 625 parts sociales
à A.).

Le 22 mai 2008, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a prononcé la liquidation judiciaire de la société SOC1.)
s.à r.l. pour infractions à la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales. En effet, depuis le 25 juin 2006, date de
dépôt du bilan du 31 décembre 2005, aucun bilan ou compte de profits et pertes approuvé par l’assemblée générale n’a
été déposé au registre de commerce et des sociétés.

Maître Marguerite RIES, nommée liquidateur de la société SOC1.) s.à r.l., a fait en date du 27 janvier 2009, l’aveu de la
cessation des paiements au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg.

Par jugement commercial numéro 104/09 rendu en date du 28 janvier 2009 par le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, la société SOC1.) s.à r.l., en dissolution et liquidation judiciaire, a été déclarée en faillite et Maître
Marguerite RIES a été nommée curateur de la faillite.

Maître Marguerite RIES a rédigé son rapport d’activité en date du 23 mars 2009.
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2. En droit :

2.1. Quant aux conditions de la banqueroute :

Les infractions de banqueroute frauduleuse et simple supposent que l’auteur des faits incriminés est commerçant ou
assimilable à un commerçant et qu’il est en état de cessation de paiement, c’est-à-dire de faillite. Ces deux conditions
doivent, à peine de nullité, être expressément et explicitement constatées par les juridictions répressives. ( Garraud,
Traité du Droit pénal français, t.6, n°2667 ).

L’action publique du chef de banqueroute frauduleuse et simple est indépendante de toute déclaration de faillite en
matière commerciale ( G. SCHUIND, Traité pratique de Droit criminel, T.I, art. 489-490 ), de sorte qu’il convient
tout d’abord de constater si la société SOC1.) s.à r.l. se trouve effectivement en état de faillite.

Le juge répressif, pour la déclaration de banqueroute, et le juge commercial, pour la déclaration de faillite, doivent
apprécier les mêmes faits, selon les mêmes critères, à savoir : la qualité de commerçant, l’état de cessation des
paiements et l’ébranlement du crédit. Ils le font indépendamment l’un de l’autre et sans être liés par la décision de
l’autre.

a) la qualité de commerçant :

En principe, seuls les commerçants peuvent être déclarés en état de faillite.

Les dirigeants de personnes morales peuvent cependant, en raison de leur activité, être condamnés du chef de
banqueroute, bien qu’ils ne soient pas eux-mêmes commerçants. ( G. SCHUIND, Traité pratique de droit criminel,
sub art 489-490, n°10 et références citées ).

En l’espèce, il résulte du mémorial C n°1708 du 13 septembre 2006 que par acte notarié du 20 juin 2006, X.), en sa
qualité de gérant technique, et Y.), en sa qualité de gérant administratif, ont cédé l’intégralité du capital social
représenté par 1.250 parts à A.).

Cependant, X.) et Y.) n’ont pas démissionné en leur qualité de gérant technique, respectivement de gérant
administratif.

X.) et Y.), sans être pour autant considérés comme commerçants, peuvent partant être déclarés banqueroutiers en leur
qualité de dirigeants de la société à responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l..

b) L’état de faillite :

En application du principe de l’autonomie du droit pénal à l’égard du droit commercial, le juge répressif n’est pas
tenu par le jugement de faillite, mais dispose du plein pouvoir pour apprécier l’état de faillite. Il incombe ainsi à la
juridiction répressive de vérifier si les conditions de la faillite sont données sans être tenue par les constatations du
tribunal de commerce. Ainsi, l’action publique du chef de banqueroute est indépendante de toute déclaration de
faillite en matière commerciale.

Conformément à l’article 437 alinéa 1er du code de commerce, l’état de faillite se caractérise par la cessation des
paiements et l’ébranlement du crédit.

La cessation de paiement consiste dans l'impossibilité constatée devant laquelle se trouve un débiteur pour faire face
à ses engagements (TA Lux., 15 juillet 1992, n° 41412). Elle ne doit pas être absolument générale ; le défaut de
paiement d'une seule dette suffit à établir la cessation des paiements, la loi ne subordonnant nullement la faillite à
l'arrêt de tous les paiements ou même de leur généralité (TA Lux., 27 mars 1992, n° 147/92). Il suffit que le prévenu
ne parvienne pas à se maintenir à flot. La cessation des paiements est indépendante de l’éventuelle suffisance de
l’actif. Ainsi, le fait que l’actif du débiteur soit supérieur à son passif au jour du jugement déclaratif n’empêche pas
que ce débiteur puisse être en état de cessation des paiements si, en fait, il ne paie pas ses dettes (CSJ, 28 janvier
1998, n° 15508).

Il résulte des éléments du dossier répresif et notamment de l’aveu de cessation des paiements dressés en date du 27
janvier 2009 que Maître Marguerite RIES, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société SOC1.) s.à r.l. en
dissolution et liquidation judicaire, a déclaré que la prédite société a cessé ses paiements.

Il résulte de plus du rapport d’activité du curateur que le passif de la société SOC1.) s.à r.l. s’élève à 229.049,27
euros pour un actif inexistant, de sorte que le passif social était tel qu’il était impossible de l’honorer.

La société SOC1.) s.à r.l. avait dès lors cessé ses paiements.
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L’ébranlement du crédit peut provenir tant de l’impossibilité d’obtenir de l’argent frais pour payer ses dettes, c’est-
à-dire pour mettre fin à la cessation de paiements, que du refus des créanciers d’accorder des délais de paiement ;
l’ébranlement du crédit implique un élément supplémentaire à la cessation de paiement, qui est le refus de tout crédit
par les créanciers, par les fournisseurs et par les bailleurs de fonds, en raison d’une carence notoire (TA Lux. (com.),
7 juin 1985, faillite n° 31/85 ; TA Lux (com.), 20 juin 1986, n° 36964 du rôle). Ainsi, l’ébranlement du crédit, qui
n'est qu'une modalité que la cessation des paiements doit revêtir pour justifier une déclaration de faillite, peut
provenir tant de l'impossibilité pour le créancier d'obtenir de l'argent frais pour payer ses dettes que du refus des
créanciers de lui accorder des délais de paiement (TA Lux., 29 janvier 1988, n° 57/88).

Tel que précisé ci-avant, la société SOC1.) s.à r.l. n’avait plus aucun actif.

Il en résulte que la société SOC1.) s.à r.l. se trouvait également en état d’ébranlement de crédit et par voie de
conséquence en état de faillite.

c) L’époque de la cessation des paiements :

Enfin, l’époque de la cessation des paiements doit être déterminée. En effet, la date retenue par le jugement du
tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et la fixation par ce tribunal de la cessation des paiements sont sans
effets sur l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute ( Cass. Belge 14 avril 1975, Pas. I, p.796 ; Trib. Lux
26 mars 1987, n°601/87 doc. Credoc ), mais il n’est pas interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il l’estime
exacte, sans toutefois se contenter de s’y référer ( G.SCHUIND, op. cit., p. 438-N ).

La cessation de paiement est définie comme étant l’impossibilité ou le refus du débiteur de remplir ses engagements (
R.P.D.B. verbo « faillite et banqueroute », n°71 ).

Le jugement déclaratif de faillite numéro 104/09 du 28 janvier 2009 avait fixé provisoirement l’époque de la
cessation des paiements au 28 juillet 2008.

Il résulte des éléments du dossier répressif et notamment des documents relatifs au compte courant numéro 30-(…)
ouvert au nom de la société SOC1.) s.à r.l. qu’en date du 6 avril 2006 le prédit compte a été clôturé et le solde a été
transféré vers le compte numéro 30-743235-55 ouvert au nom de X.) et Y.).

A partir de ce moment, la société SOC1.) s.à r.l. ne disposait plus d’aucun actif.

Il convient dès lors de fixer la date de la cessation des paiements au 6 avril 2006.

2.2 Quant aux infractions libellées à charge du prévenu :

a) Banqueroute frauduleuse :

Le Ministère Public reproche à X.) et Y.) de s’être, en avril 2006, lors de la clôture du compte courant n°30-(…) de
la société SOC1.) s.à r.l. inscrit dans les livres de la banque FORTIS Luxembourg s.a., rendus coupables de
banqueroute frauduleuse en sa qualité de gérant technique, en ce qui concerne X.), et en sa qualité de gérant
administratif, en ce qui concerne Y.), de la société à responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l., pour avoir détourné ou
dissimulé une partie de l’actif social de la prédite société, notamment par l’effet de procéder au virement du montant
de 266.075,44 euros, représentant le solde du compte BGL LU26 (…) appartenant à la société à responsabilité
limitée SOC1.) s.à r.l. sur le compte privé BGL LU97 (…) dont X.) et Y.) sont les titulaires, sinon, à titre
subsidiaire, d’avoir, de mauvaise foi fait des biens ou du crédit de la société un usage qu’ils savaient contraire à celle-
ci en transférant le montant de 266.075,44 euros, représentant le solde du compte BGL LU26 (…) appartenant à la
société à responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l. sur le compte privé BGL LU97 (…) dont X.) et Y.) sont les titulaires.

Lors de son audition en date du 16 décembre 2009 par les agents de police, X.) a déclaré que le solde après impôts, à
savoir le montant de 184.354,39 euros a été viré sur son compte privé numéro LU97 (…) auprès de la BGL.

Par devant le juge d’instruction en date du 7 décembre 2010, X.) a confirmé ses déclarations en précisant que 20% du
solde de 266.075,44 euros ont été payés aux impôts.

Il résulte d’un courrier de la BGL BNP PARIBAS du 9 juin 2009, et notamment des pièces y annexées, que le solde
total de 266.073,44 euros a été viré sur le compte privé des époux X.)-Y.).

Finalement, de la pièce intitulée « Relevé compte 05.04.06.09.24 page 1 SOC1.) S.à r.l. » résulte la mention
manuscrite suivante : « Bonjour, veuillez svpl liquider le présent compte ainsi que tout autre cpt ou sous-compte
éventuel, pour le crédit du cpt LU97 (…) de M et Mme X.)-Y.) . La société SOC1.) s.à r.l. n’existera plus dans les
prochains jours. Merci ».
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Aux termes de l’article 577 du code de commerce, sera déclaré banqueroutier frauduleux, tout commerçant failli qui a
détourné ou dissimulé une partie de son actif.

Tout acte de disposition volontaire accompli sur le patrimoine du débiteur après la cessation des paiements, en fraude
des droits des créanciers, constitue le délit de banqueroute par détournement d’actif (Cass fr. 11 mai 1995, JCP 1995,
IV, no 2053).

Deux éléments constitutifs composent la banqueroute frauduleuse, à savoir :

- un élément matériel – acte de détournement ou de dissimulation d’une partie de l’actif

- un élément moral – une intention dolosive caractérisée

Il s’agit du détournement d’une partie de l’actif sans substitution d’une contre-valeur, tandis que dans le cadre de
l’abus de confiance, l’auteur intervertit la possession d’une chose qui lui a été confiée à titre précaire (Cass. Belge, 28
avril 1981, Pas belge 1981, I, 1984).

En principe, les détournements commis avant l’époque de la cessation de paiement seront qualifiés d’abus de biens
sociaux et ceux réalisés après la cessation des paiements, de banqueroute, sauf si les détournements en cause ont
conduit à la cessation des paiements. Si les faits peuvent recevoir la qualification d’abus de biens sociaux et de
banqueroute, c’est la qualification de banqueroute qui devra être retenue en vertu du principe de la spécialité.

A l’audience publique du 7 février 2012, le mandataire des prévenus X.) et Y.) a contesté qu’il y aurait eu
détournement au préjudice de la société SOC1.) s.à r.l.. En effet, le montant viré sur le compte privé des époux X.)-
Y.) aurait été légitime, alors qu’il aurait constitué le bénéfice de la société.

Il résulte néanmoins des éléments du dossier répressif et notamment des jugements pris à l’encontre de la société
SOC1.) s.à r.l. qu’il aurait dû y avoir des provisions en raison de vices et malfaçons existant dans deux résidences, et
plus particulièrement le montant de 60.538,77 euros en ce qui concerne la résidence N.) et le montant de 139.633,46
euros en ce qui concerne la résidence L.).

Le tribunal retient dès lors qu’il y a eu détournement de l’actif de la société SOC1.) s.à r.l..

Si ce détournement a eu lieu avant la cessation de paiement, il est incontestable qu’il a conduit à celle-ci

Les prévenus X.) et Y.) sont dès lors à retenir dans les liens de l’infraction mise à leur charge sub A) 1) à titre
principal par le Ministère Public.

Comme cependant uniquement 219.986,84 euros furent virés sur le compte privé des époux X.)-Y.), l’infraction n’est
établie que pour ce montant.

b) Banqueroute simple pour défaut de tenir les livres de commerce et l’inventaire prévus par le code de commerce :

Le Ministère Public reproche aux prévenus X.) et Y.) de s’être rendus coupables de l’infraction de banqueroute
simple par infraction à l’article 574 6° du code de commerce, combiné à l’article 489 du code pénal, pour ne pas
avoir tenu les livres de commerce et l’inventaire prévus par la loi sur les sociétés commerciales, sinon, à titre
subsidiaire, pour avoir tenu les livres et inventaires de manière incomplète ou irrégulière.

La tenue d’une comptabilité, soit dans un livre-journal unique, soit dans un système de journaux auxiliaires
spécialisés, relève de la responsabilité du dirigeant de la société, en l’occurrence des gérants de la société SOC1.) s.à
r.l., X.) et Y.).

Le curateur est formel pour dire qu’il ne disposait d’aucun document comptable au sens des articles 11 et suivants du
code de commerce.

Concernant l’application de l’article 574, 6° du code de commerce, la simple négligence ou le manque de
surveillance du failli dans la tenue de ses livres suffit, indépendamment de toute pensée de fraude ou de mauvaise foi,
pour constituer le délit de banqueroute simple (R.P.D.B. op. cit. n° 2620 et Cour d’appel lux. 23 avril 1990, arrêt n°
68/90 VI), de sorte que l’infraction est caractérisée.

Comme en omettant de tenir les livres comptables, les prévenus étaient dans l’impossibilité de connaître la situation
financière exacte de la société et ont pu minimiser le passif de celle-ci, ce fait de banqueroute simple facultatif est
d’une gravité telle qu’il y a lieu de le retenir à leur encontre.
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c) Banqueroute simple pour défaut de justifier de l’emploi du capital social :

Le Ministère Public reproche encore aux prévenus X.) et Y.) de s’être rendus coupables de l’infraction de
banqueroute simple par infraction à l’article 573 4° du code de commerce, combiné à l’article 489 du code pénal,
pour ne pas avoir justifié, en l’absence d’inventaire en bonne et due forme, de l’emploi du capital social.

Le tribunal tient néanmoins à relever que le comportement visée par l’infraction prévue à l’article 573 4° exige qu’il
y ait effectivement un inventaire     ( G. Schuind, Traité pratique de droit criminel, 3e édition, t.I, n°28, page 439D).

En l’occurrence, il résulte néanmoins des déclarations du curateur qu’aucun document comptable n’existait,
entrainant ainsi l’inexistence d’un inventaire tel que prévu à l’article 15 du code de commerce.

Une des conditions constitutive de l’infraction à l’article 573 4° n’étant pas remplie, il y a partant lieu d’acquitter les
prévenus X.) et Y.) de cette infraction mise à leur charge , à savoir :

« comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction en sa qualité de gérant technique (X.)) et de gérant administratif (Y.))
de la société à responsabilité limitée SOC1.) S.àr.l. (anciennement X.) S.à r.l.), établie et ayant eu son dernier siège social à
L-(…) , (…), immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés sous le n° B(…), déclarée en état de faillite suivant
jugement commercial n° 104/09 (faillite n° 044/09) du 28 janvier 2009 par la IIème chambre commerciale du Tribunal
d’Arrondissement de Luxembourg,

B) depuis un temps non prescrit, au siège de la société SOC1.) S.àr.l. (anciennement X.) S.à r.l.), établie et ayant eu son
dernier siège social à L-(…), (…),

sans préjudice quant aux circonstances de temps et de lieu plus exactes,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 573 4° du Code de Commerce, article sanctionné par l’article 489 du Code pénal, de ne pas avoir
justifié de l’existence ou de l’emploi de son dernier inventaire et des deniers, valeurs, meubles et effets, de quelque nature
qu’ils soient, qui lui seraient avenus postérieurement, in specie en l’absence d’inventaire en bonne et due forme de ne pas
avoir justifié de l’emploi du capital social »

c) Banqueroute simple pour défaut de faire l’aveu de la faillite dans le délai légal :

Il est en outre reproché à X.) et Y.) de s’être rendus coupables de l’infraction de banqueroute simple par infraction à
l’article 574 4° du code de commerce, combiné à l’article 489 du code pénal, en omettant de faire l’aveu de la faillite
dans le mois de la survenance de la cessation des paiements.

L’article 440 du code de commerce dispose que tout commerçant et toute société commerciale qui cesse ses paiements
doit dans le mois faire l’aveu au greffe du tribunal d’arrondissement, siégeant en matière commerciale, de son domicile
ou de son siège social.

Ainsi, il incombe à tout commerçant, respectivement à tout gérant, voir administrateur de société, de faire dans le mois de
la survenance, l’aveu de la cessation des paiements.

L’omission de l’aveu de cessation des paiements dans le délai légal est une infraction d’imprudence et le seul élément
moral requis pour l’infraction est la simple « faute infractionnelle » qui existe dès que le fait est commis, qui est constitué
par l’infraction même (Cour d’appel lux. 23 avril 1990, arrêt n° 68/90 VI), peu importe si l’absence d’aveu dans le délai
légal soit délibérée ou le résultat d’une simple négligence (en ce sens Cour 12 juillet 1994, n° 270/94).

La loi sanctionne le comportement du failli qui continue son activité au risque d’augmenter le passif. Sa responsabilité
pénale pourra ainsi être recherchée peu importe si l’absence d’aveu a ou non accru le dommage.

Au vu des développements ci-dessus énoncés, il est établi qu’au 6 avril 2006, la situation financière de la société SOC1.)
s.à r.l. ne lui permettait plus de faire face à son passif. Ainsi, en laissant quotidiennement augmenter les créances accrues
aux tiers et en omettant de faire l’aveu de la cessation des paiements, les prévenus X.) et Y.) se sont désintéressés du sort
de leur société et ont volontairement négligé de se conformer aux prescriptions en matière d’aveu.

Au vu de la répercussion directe de ce fait sur les droits d’éventuels créanciers chirographaires, le tribunal estime qu’il y
a lieu de retenir à charge des prévenus ce fait de banqueroute simple facultatif.

d) Omission de dépôt des bilans :
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Il est finalement mis à charge des prévenus X.) et Y.) d’avoir omis de publier dans le délai légal les bilans de l’année
2006.

Suivant l’article 163 point 2 ( ancien point 3 ) de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés
commerciales : « Sont punis…les gérants ou les administrateurs qui n’ont pas soumis à l’assemblée générale dans
les six mois de la clôture de l’exercice les comptes annuels, les comptes consolidés, le rapport de gestion et
l’attestation de la personne chargée du contrôle ainsi que les gérants ou les administrateurs qui n’ont pas fait
publier ces documents et ce en infraction aux prescriptions respectives des articles 75, 132, 197 et 341 de la …loi (
du 10 août 1915 ) et l’article 79 de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés
ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises ».

L’article 75 de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la
comptabilité et les comptes annuels des entreprises exige que le dépôt des bilans se fasse dans le mois de leur
approbation.

L’infraction à l’article 163 telles que libellée à charge des prévenus est réputée commise à l’expiration du délai prévu
pour l’accomplissement du devoir de publication incombant aux gérants ou administrateurs.

Le tribunal constate néanmoins que les bilans relatifs à l’exercice 2006 n’ont pas été déposé conformément aux
exigences des articles 163 et 252 de la prédite loi du 10 août 1915.

Les infractions prévues à l’article 163 point 2 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés
commerciales constituent un délit purement matériel qui existe par le seul fait de l’inexécution de l’acte prescrit,
partant indépendamment de la volonté et de l’intention de leur auteur ( Cour d’appel, chambre correctionnelle, 27
avril 1999 ).

L’infraction d’absence de publication de l’inventaire, du bilan et du compte profit et pertes pour l’année 2006 est
partant établi dans le chef des dirigeants de droit de la société en leur qualité de représentant légal de la société
SOC1.) s.à r.l..

Au vu de tous les éléments qui précèdent, les prévenus X.) et Y.) sont partant convaincus des infractions suivantes, à
savoir :

« comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction en sa qualité de gérant technique (X.)) et de gérant administratif
(Y.)) de la société à responsabilité limitée SOC1.) S.àr.l. (anciennement X.) S.à r.l.), établie et ayant eu son dernier siège
social à L-(…), (…), immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés sous le n° B(…), déclarée en état de faillite
suivant jugement commercial n° 104/09 (faillite n° 044/09) du 28 janvier 2009 par la IIème chambre commerciale du
Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg,

A)     en avril 2006, lors de la clôture du compte-courant N° 30-(…) de la société SOC1.) S.àr.l. inscrit dans les livres
de FORTIS LUXEMBOURG S.A.,

de s’être rendus coupables de banqueroute frauduleuse, pour, en infraction à l’article 577 2° du Code de commerce,
article sanctionné par l’article 489 du Code pénal, avoir détourné et dissimulé une partie de l’actif social de la société à
responsabilité limitée SOC1.) S.àr.l. (anciennement X.) S.àr.l.) et notamment par l’effet de procéder au virement du
montant de 219.986,84€, représentant le solde du compte BGL LU26 (…) appartenant à la société à responsabilité
limitée SOC1.) S.àr.l. (anciennement X.) S.àr.l.) sur le compte privé BGL LU97 (…) dont X.) et Y.) sont les titulaires.

B)       depuis un temps non prescrit, au siège de la société SOC1.) S.àr.l. (anciennement X.) S.à r.l.), établie et ayant eu
son dernier siège social à L-(…), (…),

de s’être rendus coupables de banqueroute simple pour :

 en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, article sanctionné par l’article 489 du Code pénal, de ne pas avoir
tenu pour la société SOC1.) S.àr.l. les livres de commerce exigés par l’article 8 de du Code de Commerce (actuellement
article 11 du Code de Commerce suivant loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés), de
ne pas avoir tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 10 du Code de Commerce (actuellement article 15 du
Code de Commerce, suivant loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés) ;

C)     depuis un temps non-prescrit, au greffe du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale,

de s’être rendus coupables de banqueroute simple pour :
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en infraction à l’article 440 du Code de Commerce et à l’article 574 4° du Code de commerce article sanctionné par
l’article 489 du Code pénal, de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements dans le délai d’un mois à partir de la
cessation des paiements ;

D)        depuis le 1er août 2007, au Registre de Commerce et des Sociétés à Luxembourg,

en infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales de ne pas avoir publié dans
le délai légal l’inventaire, le bilan et le compte de profits et pertes de l’années 2006. »

Quant à la peine :

Plusieurs faits de banqueroute constituent des infractions distinctes qui sont en concours réel entre elles (CSJ, 7 juillet
2009, n° 353/09; CSJ, 1er juillet 2009, n° 345/09).

Ainsi, les infractions retenues sub B) et C) à charge des prévenus X.) et Y.) se trouvent en concours réel avec les
infractions retenues sub A) et sub D) à leur charge.

Il y a dès lors lieu à application des dispositions de l’article 60 du code pénal et de ne prononcer que la peine la plus forte
qui pourra cependant être élevée au double du maximum sans pouvoir dépasser la somme des peines encourues.

L'infraction de banqueroute frauduleuse est punie de la peine de réclusion de cinq à dix ans selon l'article 489 du code
pénal.

En vertu de la décriminalisation opérée par la chambre du conseil et en application de l’article 74 du code pénal, cette
peine est commutée en peine d’emprisonnement de trois mois à cinq ans.

Une peine d’amende pourra également être prononcée en application de l’article 77 du code pénal.

L'infraction de banqueroute simple est punie d'une peine d'emprisonnement de un mois à deux ans selon l'article 489 du
code pénal.

L’omission de soumettre et de publier le bilan est punie, en application des articles 162 et 163 de la loi du 10 août 1915
sur les sociétés commerciales, d’une amende de 500 euros à 25.000 euros.

La peine la plus forte est donc celle prévue pour l’infraction de banqueroute frauduleuse.

Le tribunal estime que le fait de laisser une société qui doit faire face à des revendications de créanciers privés sans
moyens de subsistance est d’une gravité non négligeable qui requiert une condamnation à une peine d’emprisonnement.

Au vu des parts actives de chacun des prévenus dans la gestion de la société, le tribunal prononce à l’encontre de X.) une
peine d’emprisonnement de 9 mois et à l’encontre de Y.) une peine d’emprisonnement de 4 mois.

X.) et Y.) n’ont pas encore subi de condamnation qui empêche le tribunal de les faire bénéficier d’un sursis à exécution et, en
raison du fait que le montant détourné a été intégralement remboursé à la société SOC1.) s.à r.l., ils méritent également
pareille faveur.

Il y a partant lieu d’accorder à X.) et Y.) la faveur du sursis quant à l’intégralité de la peine d’emprisonnement à prononcer à
leur encontre.

La publication obligatoire de la condamnation prévue par la l’article 583 du code de commerce n’est pas une peine, mais une
mesure de sûreté prescrite dans l’intérêt des tiers.

Cette publication est obligatoire, si bien que le tribunal ne peut omettre de la prononcer.

Il y a partant lieu d’ordonner que le présent jugement soit affiché en la salle d’audience du tribunal de commerce à
Luxembourg où il restera exposé pendant la durée de trois mois et sera inséré par extrait dans les journaux Luxemburger
Wort et Tageblatt, le tout aux frais des prévenus.
                                                                 9

                    PAR       CES       MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu X.) entendu en ses explications et moyens de défense, le mandataire des prévenus
entendu en ses conclusions et le représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

X.) :

a c q u i t t e le prévenu X.) de l’infraction non établie à sa charge ;

c o n d a m n e             le prévenu X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d’emprisonnement de 9
(neuf) mois,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement;

a v e r t i t le prévenu X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura commis une nouvelle
infraction ayant entraîné une condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour crime ou délit de
droit commun, la peine d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine
et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du code pénal;

Y.) :

a c q u i t t e la prévenue Y.) de l’infraction non établie à sa charge ;

c o n d a m n e             la prévenue Y.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d’emprisonnement de 4
(quatre) mois,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement;

a v e r t i t la prévenue Y.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, elle aura commis une
nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour crime ou
délit de droit commun, la peine d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la
nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du code pénal;

c o n d a m n e les prévenus X.) et Y.) solidairement aux frais de leur poursuite pénale, ces frais liquidés à 73,49 euros ;

o r d o n n e que le présent jugement sera affiché en la salle d’audience du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, où il restera exposé pendant trois mois, et qu’il sera inséré par extraits dans les quotidiens
« Luxemburger Wort » et « Tageblatt », le tout dans les trois jours à partir du présent jugement, aux frais des prévenus.

En application des articles 14, 15, 16, 28, 29, 30, 60, 66 74, 77 et 489 du code pénal, des articles 8, 9, 10, 11, 15, 440,
574 et 577 du code de commerce, des articles 162 et 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales ainsi que des articles 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du code d’instruction
criminelle, dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Alexandra HUBERTY, vice-président, Patrice HOFFMANN, juge, et Joëlle DIEDERICH, juge,
et prononcé, en présence de Sonja STREICHER, substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par Madame le vice-président, assistée du greffier Marion
FUSENIG, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

          De ce jugement appel au pénal fut relevé au greffe du tribunal
          d’arrondissement de Luxembourg en date du 16 mars 2012 par Maître Laurent
          LIMPACH, en remplacement de Maître Alain GROSS, avocats à la Cour, les
          deux demeurant à Luxembourg, pour et au nom des prévenus X.) et Y.).
                                       10

Appel fut déposé au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le
même jour par le représentant du ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 11 mai 2012, les prévenus X.) et Y.)
furent requis de comparaître à l’audience publique du 20 juin 2012 devant la
Cour d’appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience les prévenus X.) et Y.) furent entendus en leurs déclarations
personnelles.

Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa
plus amplement les moyens d’appel et de défense des prévenus X.) et Y.).

Monsieur l’avocat général Jean ENGELS, assumant les fonctions de ministère
public, fut entendu en son réquisitoire.

                                 LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 11 juillet 2012, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclarations du 16 mars 2012 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, les prévenus X.) et Y.) ainsi que le procureur d’Etat ont fait
régulièrement relever appel au pénal d’un jugement correctionnel du 1er mars
2012 dont la motivation et le dispositif sont reproduits aux qualités du présent
arrêt.

Les prévenus concluent à leur acquittement de l’infraction de banqueroute
frauduleuse qui leur est reprochée. Même s’ils reconnaissent avoir fait
transférer le solde net d’impôts après clôture du compte de la société SOC1.)
sur leur compte privé, ils font plaider qu’ils n’auraient pas commis de
détournement de l’actif de la société. Ils estiment avoir été en droit de prélever
ladite somme qui représenterait le bénéfice cumulé sur plusieurs années
devant revenir aux associés de la société. Le fait de ne pas avoir constitué de
provisions pour faire face à des dettes éventuelles de la société du chef de
malfaçons, étant donné que deux procès étaient pendants en justice de ce fait,
serait dû à une négligence de leur part et à un défaut d’information de la part
de leur comptable.

Concernant les autres infractions retenues à leur charge qu’ils ne contestent
pas, les prévenus font appel à la clémence de la Cour en lui demandant de
suspendre le prononcé de la condamnation et de faire abstraction d’une
condamnation aux mesures d’affichage et de publication ordonnées par les
premiers juges.

Le représentant du ministère public requiert la confirmation du jugement
entrepris concernant l’infraction de banqueroute frauduleuse retenue à charge
des prévenus. Il conclut à la prescription de l’infraction de banqueroute simple
retenue sub C.). Les infractions sub B.) et D.) auraient à bon droit été retenues
et l’acquittement de la prévention d’infraction à l’article 573 4° du code de
                                       11

commerce serait intervenu à bon escient. Il requiert la confirmation des peines
prononcées en première instance.

La Cour se doit tout d’abord de constater que l’infraction mise à charge des
prévenus sub C.) de la citation se trouve prescrite. L’article 440 du code de
commerce dispose en effet que le commerçant qui cesse ses paiements doit,
dans le mois, en faire l’aveu. Il s’en suit que l’infraction à l’article 574 4° du
code de commerce est consommée et la prescription prend cours à l’expiration
de ce délai. En l’espèce la société s’est trouvée en état de cessation des
paiements le 6 avril 2006, il incombait aux gérants d’en faire l’aveu jusqu’au 6
mai 2006, de sorte que l’infraction était établie à leur charge à partir du 7 mai
2006 et s’est trouvée prescrite, en application des dispositions de l’article 638
du code d’instruction criminelle dans sa teneur d’avant la loi du 6 octobre 2009,
le 7 mai 2009, soit avant même que le ministère public ne charge la police, par
lettre du 23 juillet 2009, d’une enquête contre X.) et Y.) du chef d’infractions de
banqueroute simple et banqueroute frauduleuses et d’infractions à la loi du 15
août 1915.

Concernant l’infraction de banqueroute frauduleuse, les juges de première
instance ont fait une juste appréciation des circonstances de la cause et c’est
par des développements corrects en droit et en fait auxquels la Cour se rallie
qu’ils ont retenu les prévenus dans les liens de cette infraction.

L’infraction de banqueroute frauduleuse visée à l’article 577 du Code de
commerce consiste à détourner une partie de l’actif sans substitution d’une
contrevaleur. Les prévenus qui contestent le détournement frauduleux doivent
prouver qu’ils ont affecté les fonds prélevés sur les comptes sociaux à la
réalisation de l’objet social.

En l’espèce, les prévenus ont, en date du 6 avril 2006, prélevé sur le compte
numéro 30-(…) de la société SOC1.) auprès de la BGL le montant de
266.075,44 euros et l’ont transféré sur leur compte privé numéro 30-(…)auprès
de la même banque, ce montant représentant le solde du compte de la société
et l’actif social. En s’appropriant de la sorte, à des fins purement personnelles
et sans contrepartie, le montant de 266.073,44 euros, les prévenus ont
confondu l’actif de la société et leur patrimoine personnel et ont fait sciemment
un usage contraire à l’intérêt social de l’actif de la société. Il en est d’autant
plus ainsi qu’à cette date les prévenus n’ignoraient pas qu’un procès était
pendant du chef de malfaçons affectant une résidence vendue par leur société
à laquelle était réclamé un montant de près de 140.000 euros.

C’est encore à bon droit que l’infraction de banqueroute simple prévue à
l’alinéa 6 de l’article 574 du code de commerce a été retenue à charge des
prévenus, infraction qui est restée établie en instance d’appel sur base des
éléments du dossier. En effet, en tant que gérants de la société SOC1.) s.à.r.l.,
X.) et Y.) avaient l’obligation de veiller à la bonne tenue des livres de commerce
et documents comptables.

La juridiction de première instance a de même à juste titre, et par des motifs
auxquels la Cour souscrit, retenu les prévenus dans les liens de l’infraction à
l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales
pour ne pas avoir publié le bilan et le compte de pertes et profits de l’année
2006.
                                       12

Les règles du concours d’infractions ont été correctement énoncées par les
premiers juges.

La peine d’emprisonnement de neuf (9) mois assortie du sursis intégral à son
exécution infligée à X.) et la peine d’emprisonnement de quatre (4) mois
assortie du sursis intégral à son exécution infligée à Y.) sont légales et
appropriées à la gravité des infractions retenues à charge des prévenus, de
sorte qu’elles sont à confirmer.

Les mesures d’affichage et d’insertion dans les journaux, obligatoires de par la
loi et instituées dans l’intérêt des tiers, ont été ordonnées à juste titre.

                           P A R C E S M O T I F S,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, les prévenus entendus en leurs explications et moyens de
défense, sur le réquisitoire du ministère public,

reçoit les appels en la forme ;

déclare l’appel du ministère public fondé ;

déclare prescrite l’infraction retenue sub C.) à charge des prévenus ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

condamne les prévenus aux frais de leur poursuite pénale en instance d’appel,
ces frais liquidés à 11,15 €.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance en
en retranchant les articles 14, 15, 16, 28, 29, 30 et 77 du code pénal et en
ajoutant les articles 202, 203, 211, 626, 627 et 638 du code d’instruction
criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième
chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Madame Joséane
SCHROEDER, premier conseiller, Mesdames Christiane RECKINGER et
Monique FELTZ, conseillers, qui ont signé le présent arrêt avec le greffier
Monsieur Marc SERRES.

La lecture de l’arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, par Madame Joséane SCHROEDER,
premier conseiller, en présence de Monsieur Serge WAGNER, avocat général
et de Monsieur Marc SERRES, greffier.
"


text:
                              Arrêt civil

         Audience publique du onze juillet deux mille douze

Numéro 30448 du rôle

Composition :

Marc KERSCHEN, président,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                Entre:

P.), podologue, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch-sur-Alzette en date du 16/08/2005,

comparant par Maître Marc KERGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

D.), demeurant à L-(…),

intimée aux fins du prédit exploit STEFFEN,

comparant par Maître Yves KASEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                       ---------------------------------
                    LA COUR D'APPEL :

Par jugement du 7 juillet 2005, portant le numéro 246/05, le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, quatrième chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement, sur le rapport du juge de la
mise en état, a dit que l’immeuble sis à (…), est indivis entre les ex-
époux P.) et D.), a ordonné la licitation dudit immeuble, chargé le
notaire liquidateur de cette mission et institué une expertise afin de
déterminer l’origine des fonds qui ont servi à payer, sinon à apurer, les
montants pour lesquels P.) réclame remboursement et de rechercher si
les fonds provenant de D.) sont à analyser comme sa participation aux
charges du mariage et de déterminer si chaque époux a contribué aux
charges du mariage dans la proportion voulue par le contrat de
mariage.

P.) a relevé appel de ce jugement par acte de l’huissier de justice Jean-
Claude Steffen du 16 août 2005.

Par acte d’avocat à avocat notifié le 14 décembre 2011 à l’intimée,
l’appelant a déclaré se désister purement et simplement de l’instance
d’appel introduite contre le jugement du 7 juillet 2005 et de la procédure
suivie devant la Cour sur cet appel.
Cet acte porte la mention manuscrite de « Bon pour accord », suivie
des signatures de P.) et de son conseil, Maître Marc Kerger, ainsi que
de Maître Yves Kasel, avocat de D.).

Il y a dès lors lieu de donner acte aux parties du désistement d’instance
de la partie appelante P.), accepté par la partie intimée.

                           PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement sur le rapport du conseiller de la mise en état,

donne acte à P.) de ce qu’il se désiste de l’instance d’appel introduite
par acte d’huissier de justice Jean-Claude Steffen du 16 août 2005,

donne acte à D.) de ce qu’elle accepte ce désistement,

partant décrète le désistement aux conséquences de droit,

                                                                             2
au besoin, condamne P.) aux dépens de l’instance abandonnée et en
ordonne la distraction au profit de Maître Yves Kasel, avocat concluant
qui la demande affirmant avoir avancé ces dépens.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Marc KERSCHEN, président, en présence d’Antoinette PASCUCCI,
greffier.

                                                                          3
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