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    Arrêt N° 42/17 – VII – CIV

               Audience publique du 1er mars deux mille dix-sept

    Numéro 41850 du rôle.

    Composition:

    Marie-Laure MEYER, premier conseiller, président;
    Monique HENTGEN, premier conseiller;
    Marie-Paule BISDORFF, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

    F),

    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO
de Luxembourg en date du 1er septembre 2014,

   ayant initialement comparu par Maître Lony THILLEN, avocat à la
Cour, demeurant à Diekirch ;

                                      et:

    1. l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, représenté par son
Ministre d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue
de la Congrégation, poursuites et diligences du Ministère de
l’Environnement, établi à L-2327 Luxembourg, 18, Montée de la Pétrusse,
ayant sous ses compétences l’Administration des Eaux et Forêts, établie à L-
2453 Luxembourg,

    2. l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, représenté par son
Ministre d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue
de la Congrégation, poursuites et diligences du Ministère de l’Agriculture,
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de la Viticulture et du Développement Rural, établi à L-1352 Luxembourg,
1, rue de la Congrégation, ayant sous ses compétences l’Administration des
Eaux et Forêts, établie à L-2453 Luxembourg, 16, rue Eugène Ruppert
(concernant les subventions et conseils en matière sylvicole),

    intimés aux fins du susdit exploit CALVO du 1er septembre 2014,

   comparant par Maître Jean-Paul WILTZIUS, avocat à la Cour,
demeurant à Diekirch.
   _________________________________________________________

                             LA COUR D’APPEL :

     F) fait valoir que suite aux tempêtes de 1990, la parcelle boisée sise à
INGELDORF, commune d’ERPELDANGE, n° cadastral 350/1140 lieu-dit
KASSELSBUSCH, qu’il possédait alors en indivision avec son épouse
divorcée T), a été sévèrement sinistrée et a dû être replantée. Il expose que
pour ce faire, il a dû suivre les consignes de replantations de
l’Administration des Eaux et Forêts en vue de bénéficier des subventions
étatiques. Ces consignes se seraient cependant avérées être erronées, les
cultures replantées étant vouées à l’échec et elles auraient été à l’origine de
dommages, moins-values, pertes et frais, qu’il évalue à 610.540.- euros. F)
conclut à la condamnation de l’ETAT au paiement de ce montant, outre les
intérêts, à la communauté F)-T).

    Par jugement contradictoire du           4   mars    2008,    le    tribunal
d’arrondissement de et à Diekirch, a :

    - reçu la demande en la forme,
    - déclaré non fondés les moyens d’irrecevabilité               et    d’anti-
constitutionnalité soulevés par l’ETAT,
    - déclaré la demande de F) recevable,
    - renvoyé l’affaire à l’appel des causes du 1er juin 2008,
   - déclaré le jugement commun à T), et
   - réservé les frais.

    Il échet de noter que suite à la liquidation et au partage de l’indivision
communautaire ayant existé entre T) et F), ce dernier est devenu seul
propriétaire de la parcelle et il s’est valablement désisté de l’instance
introduite à l’encontre de son ex-épouse.
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    Par jugement contradictoire du 10 juin 2014, le tribunal
d’arrondissement de et à Diekirch, statuant en continuation du jugement du
4 mars 2008, a :

    - reçu les demandes principale et reconventionnelle en la forme;

    - les a déclaré recevables;

    - donné acte à F) de son désistement d’instance et à T) de son
acceptation;

    - admis le désistement d’instance à l’égard de T);

    - rejeté la demande principale;

    - dit la demande reconventionnelle non-fondée;

    - partant en a débouté;

    - déclaré les demandes respectives en allocation d’une indemnité de
procédure formulées par les parties non-fondées;

    - condamné F) aux frais et dépens de l’instance, y compris les frais liés
au désistement d’instance et aux frais d’expertise, avec distraction au profit
de Maître Jean-Paul WILTZIUS.

     Pour statuer ainsi, les juges de première instance, après avoir relevé
qu’aucun dysfonctionnement ou faute des services de l’Etat n’ont été
rapportés, ont décidé qu’il n’y avait pas lieu à indemnisation des préjudices
matériel et moral invoqués par le demandeur F). Ils ont constaté que F) a
librement pris la décision de vouloir bénéficier d’aides étatiques ; qu’une
fois que ce choix a été fait, il a dû se soumettre aux dispositions du
règlement grand-ducal modifié du 31 juillet 1990 concernant les aides pour
travaux forestiers (ci-après le Règlement), dans sa version applicable lors de
l’introduction de sa demande.

     Ils ont ensuite retenu que le Règlement stipule dans son article 5 que
« Le propriétaire est tenu de suivre les instructions concernant le choix des
essences, l’espacement et la qualité des plants, le nombre d’arbres à
élaguer en douglasière et le volume des bois à enlever en première éclaircie
ainsi que les mesures à prendre pour la lutte contre les dégâts de gibier, qui
lui ont été communiquées par écrit par le directeur de l’Administration des
Eaux et Forêts, ou son délégué » ; que l’annexe du Règlement contient la
liste des essences qui sont subventionnées par l’Etat et ils ont conclu que les
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subsides accordés pour le reboisement ne dépendent donc pas du pouvoir
discrétionnaire des administrations de l’Etat mais sont au contraire fixés par
un texte réglementaire.

     Les premiers juges ont rappelé que les administrations concernées se
bornent à donner, à la demande des particuliers, des avis ou des
recommandations quant aux mesures à prendre pour bénéficier des subsides
étatiques. Cela n’englobe pourtant pas d’obligation pour l’ETAT d’analyser
si plutôt telle ou telle essence est préférable à planter sur la parcelle sur
laquelle le reboisement est prévu. Il incombe au contraire au particulier
souhaitant procéder à un reboisement, seul au courant de la qualité des sols
de sa propriété, de décider des essences subventionnées susceptibles d’y
prospérer.

    Sur base de ces développements, ils ont conclu qu’aucun
dysfonctionnement voire faute dans le chef de l’ETAT n’a été rapporté par
F).

    Ils se sont ensuite déclarés incompétents pour analyser si le montant de
72.706.- euros versé par l’ETAT à titre de subsides correspond au montant
effectivement dû, au motif qu’il s’agit-là d’une décision administrative
échappant à leur compétence.

    Finalement, la demande reconventionnelle de l’ETAT en
remboursement de ses frais et honoraires d’avocat pour un montant de
2.745,05 euros sur base des articles 1382 et 1383 du code civil a été
déclarée non fondée pour absence de preuve d’une faute dans le chef de F).

     Par exploit d’huissier de justice du 1er septembre 2014, F) a
régulièrement interjeté appel de ce jugement qui lui avait été signifié le 21
juillet 2014.

    Les moyens de l’appelant

     L’appelant conclut, par réformation du jugement, à voir constater que
l’ETAT a engagé sa responsabilité sur base de l’article 1er de la loi du 1er
septembre 1988 relative à la responsabilité de l’ETAT (i) par les
instructions qu’il lui a données quant aux essences à planter et aux
conditions à respecter et (ii) quant à la liquidation des subventions lui
revenant dans le cadre de l’exécution de travaux forestiers.

    Il demande la condamnation de l’ETAT à lui payer la somme de
466.341,15 euros avec les intérêts au taux légal du jour de la demande en
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justice jusqu’à solde, sa condamnation au paiement des frais et dépens et
d’une indemnité de procédure de 5.000.- euros.

    La Cour constate que selon l’acte d’appel, la somme réclamée se chiffre
à 466.341,50 € et se décompose comme suit :

    - perte en relation avec la plantation 1992/93 (mélange feuillus et
      résineux):                                                   15.000.-
    - perte en relation avec la plantation de merisiers (1995) : 422.500.-
    - intérêts sur subventions :                                   17.342,49
    -frais et honoraires d’avocats :                               10.237,18
    - frais d’expertises :                                          1.261,83.

    A l’appui de son appel, F) expose que suite à la destruction de sa
parcelle boisée par les tempêtes de 1989 et 1990, il entendait procéder au
reboisement en deux étapes à savoir en 1992/1993 et en 1995, et il reproche
au directeur de l’Administration des Eaux et Forêts d’avoir fait preuve à son
égard d’une animosité inexplicable.

    L’appelant explique avoir introduit le 9 mars 1992 une première
demande de reboisement en abies Nordman et de mise en place d’une
clôture contre le gibier, puis d’avoir introduit le 2 avril 1993, une deuxième
demande, proposant de mélanger des feuillus aux résineux selon les
recommandations lui faites en contrepartie de l’acceptation des dossiers de
subsides.

     F) soutient qu’il a rapidement dû constater que le mélange ainsi planté
était voué à l’échec et il verse à l’appui de sa version un rapport de l’expert
DEBROUX du 31 janvier 1998 retenant que le mélange d’abies Nordman
avec des chênes d’Amérique et des noyers est à déconseiller.

    L’appelant chiffre ses pertes, subies pour avoir obtempéré aux
injonctions de l’administration quant aux essences à planter, à 15.000.-
euros.

    En mars 1995, l’administration accorde à F) l’autorisation sollicitée de
planter des merisiers sur une superficie de 19 ha à la condition de
« sauvegarde et respect de la régénération de hêtres et de chênes ». Selon
l’appelant, cette condition provoqua une hémorragie des jeunes plants de
merisiers. Il se base sur un rapport de l’expert BAUDRY au vu duquel la
qualité des hêtres issus de la régénération naturelle est médiocre et les
merisiers devaient succomber en raison du manque de pleine lumière.

    L’appelant chiffre le préjudice subi de ce chef à 422.500.- euros.
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    En ce qui concerne le montant et la liquidation des subventions,
l’appelant expose que l’ETAT a commis une faute en soumettant cette
liquidation à des conditions non prévues par la loi. Il invoque tant le
jugement du tribunal administratif du 24 juin 1999 que l’arrêt de la Cour
administrative du 5 mars 2002 qui retiennent que le refus du ministre de
procéder à la liquidation de la subvention au motif que des pièces non
prévues par le règlement grand-ducal du 31 juillet 1990 n’ont pas été
versées, méconnaît le texte légal.

    F) réclame des intérêts à hauteur de 17.342,49 euros sur les subventions
qui n’ont été liquidées qu’en juin 2002 et mai 2003.

    Finalement, faisant valoir qu’il a dû débourser la somme de 10.237,18
euros en frais et honoraires d’avocat au cours de toutes les procédures (i.e.
de référé, administrative et civile) et la somme de 1.261,83 euros pour frais
d’expertise, l’appelant conclut à la réformation du jugement et à la
condamnation de l’ETAT à lui rembourser ces montants.

    F) conteste les affirmations de l’intimé et il donne à considérer que les
abies Nordmann figurent au point 18 de l’annexe du Règlement. Il soutient
que l’autorité de l’administration, qui peut émettre des conditions relatives
au maintien de la régénération naturelle et d’interdiction d’enlever ou
d’abattre certains sujets, est indéniable. Il aurait planté, selon les désidérata
de l’administration, des feuillus ensemble avec les abies Nordmann alors
qu’un tel choix serait à déconseiller selon l’expert DEBROUX.

    Le choix de merisiers (prunus avium) en 1995 sur conseil d’expert,
n’aurait pas été judicieux en raison du fait que l’administration lui a imposé
de sauvegarder et de respecter la régénération naturelle de hêtres et de
chênes, avec des conséquences néfastes.

    F) conclut au rejet du moyen d’incompétence ratione materiae soulevé
par l’ETAT en ce qui concerne sa demande relative à la liquidation des
subventions. Il fait valoir qu’il formule une demande de dommages et
intérêts pour les pertes subies suite au refus fautif de l’administration de
liquider les subventions lui revenant et que seules les juridictions civiles
sont compétentes pour connaître d’une telle demande.

    Il reproche à l’administration d’avoir inventé la condition de devoir
produire un plan cadastral 1/5000 pour obtenir la liquidation des
subventions (cf. farde 1, pièce n° 29). Il réclame la somme de 17.342,49
euros à titre de réparation du préjudice matériel et la somme de 10.000.-
euros du chef de préjudice moral.
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    La demande en indemnisation de son préjudice moral, demande non
contenue dans l’acte d’appel, mais formulée par conclusions déposées le 16
septembre 2015, est recevable en appel étant donné que l’ETAT n’a pas
contesté cette demande pour être nouvelle.

    Les développements de l’ETAT

    La partie intimée conteste la version des faits adverse et notamment que
l’une quelconque de ses administrations ait donné des injonctions quant aux
essences à planter, respectivement ait interdit à F) d’enlever les vieux bois.

     L’ETAT conteste ensuite tout dommage dans le chef de F) et toute
relation avec les agissements allégués de ses agents.

    Il fait valoir que l’appelant avait initialement choisi de planter des
résineux sur sa parcelle mais que, informé du fait que le Règlement exclut
toute subvention pour la plantation de résineux, F) avait modifié sa
demande initiale.

    La décision subséquente de F) de planter des feuillus relève, selon
l’ETAT, d’un choix discrétionnaire de F).

     Par conclusions postérieures, l’ETAT précise avoir conseillé à
l’appelant de mélanger du feuillus aux plantations de résineux étant donné
que le reboisement en abies Nordmann d’une parcelle où figuraient des
feuillus des classes de bonité I à III exclut toute subvention en application
de l’article 2 du Règlement.

     En ce qui concerne la plantation de merisiers en 1995, l’ETAT fait
valoir que l’Administration des Eaux et Forêts a conseillé à F) de maintenir
en place le plus grand nombre d’arbres non tombés en chablis mais que
l’actuel appelant n’a pas respecté cette consigne.

     L’ETAT conteste avoir interdit à l’actuel appelant d’enlever des arbres
tombés en chablis et rappelle qu’une telle interdiction aurait d’ailleurs été
contraire à l’article 2 alinéa 4 de la loi du 30 janvier 1951 ayant pour objet
la protection des bois.

    Il expose encore avoir rappelé à F) que les merisiers ne sont pas à
planter sur une grande surface mais qu’ils sont à introduire par plants isolés.

    En ce qui concerne la liquidation et le montant des subventions, l’ETAT
soutient que la décision y relative est de nature administrative de sorte que
les juridictions civiles seraient incompétentes pour en connaître. A titre
                                                                                8

subsidiaire, il fait valoir que cette demande en indemnisation aurait dû être
présentée dans le cadre de la demande devant les juridictions
administratives. Il donne également à considérer que le retard mis dans la
liquidation des subventions est lié au fait que l’administration a dû tenir en
suspens les dossiers de F) notamment en raison de l’instance en divorce des
époux F)-T) et du fait que l’actuel appelant lui a soumis, à plusieurs
reprises, des dossiers incomplets ou confus.

    Quant aux frais (de procédure) lui réclamés, l’intimé réplique que cette
demande doit suivre le sort de la demande principale, qui serait à déclarer
non fondée.

    L’ETAT interjette appel incident. Il conclut que, par réformation du
jugement, il soit fait droit à sa demande en indemnisation à hauteur du
montant de 2.745,05 euros, sur base des articles 1382 et 1383 du code civil
et à sa demande en allocation d’une indemnité de procédure de 2.500.-
euros pour la première instance.

    Appréciation

    La demande de F) en responsabilité dirigée à l’encontre de l’ETAT est
basée sur la loi du 1er septembre 1988.

     Le régime général tel que consacré par l'alinéa 1er de cette loi reste, en
principe, fondé sur la faute. La faute qu'il s'agit d'établir n'est toutefois pas
celle d'un agent déterminé ou d'un fonctionnaire précis, mais la personne
lésée devra établir que dans le cas concret le service en cause n'a pas
fonctionné normalement, conformément à la mission pour laquelle il est
institué. Elle pourra donc se borner à démontrer qu'en agissant comme il l'a
fait, le service n'a pas observé toutes les règles de diligence et de prudence
qu'on devrait normalement attendre de la part d'un service public.

    L’article 1er alinéa 2 de la loi précitée dispose que « lorsqu´il serait
inéquitable, eu égard à la nature et à la finalité de l’acte générateur du
dommage, de laisser le préjudice subi à charge de l´administré,
indemnisation est due même en l´absence de preuve d´un fonctionnement
défectueux du service, à condition que le dommage soit spécial et
exceptionnel et qu´il ne soit pas imputable à une faute de la victime ».

    Cet article a pour objet l’indemnisation des personnes victimes, sans
faute de leur part, d’un acte d’une autorité administrative, même
objectivement régulier, mais dont la finalité légale n’était pas de faire
supporter à la victime les conséquences dommageables qui en sont
résultées. Le dommage doit donc être la conséquence indirecte,
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normalement non voulue, d’un acte qui avait ou qui devait avoir un objectif
différent (cf. G. Ravarani La responsabilité civile, 2ième éd. n° 317).

    La Cour constate que les premiers juges n’ont pas analysé la demande
sur base de l’article 1er alinéa 2 de la loi de 1988 et que les parties n’ont pas
pris position ni quant à cette omission, ni d’ailleurs quant à ce volet de la
demande.

    Une omission de statuer est - en principe - à réparer, non pas par
l’annulation, mais par la réformation de la décision incomplète (cf. Cour 6
novembre 1990, Pas. 28, p. 91; Cour 27 octobre 1999, Pas. 31, p.222). Le
bien-fondé de la demande de F) sur base de l’article 1er alinéa 2 de la loi de
1988 sera examiné ci-dessous.

     Avant d’examiner le bien-fondé des appels respectifs, il y a cependant
lieu de statuer d’abord sur les demandes de rejet des pièces et la demande de
rejet des rapports d’expertise, formulées par l’ETAT.

    les demandes de rejet de pièces

     Dans ses conclusions du 1er février 2016, l’ETAT fait valoir que la
partie adverse vient de lui communiquer cinq fardes de 80 pièces sans
conclure et que cette absence de conclusions rend difficile l’analyse desdites
pièces. Il soutient ensuite que certaines pièces sont étrangères au présent
litige et il conclut « que dans ces circonstances, il échet de rejeter purement
et simplement les pièces qui ne sont ni pertinentes ni concluantes ».

     Dans le dispositif de ces conclusions, l’ETAT conclut, sans réserve, au
rejet pur et simple « des 5 fardes de 80 pièces versées au débat ».

    Il n’y a pas lieu de faire droit à ces demandes. Les pièces ont été
régulièrement communiquées en cause et une éventuelle non pertinence
d’une ou de plusieurs voire de toutes les pièces sera examinée lors de
l’examen au fond du litige.

    La demande tendant à voir « dire que ces pièces ne sont ni pertinentes,
ni concluantes » fait également partie de l’examen au fond de la demande
d’indemnisation de F) et sera toisée ci-dessous.

     Par ailleurs, il faut rappeler qu’une pièce, dont il est établi qu’elle n’est
pas pertinente, n’est pas prise en considération, mais il n’y a pas lieu de la
rejeter. Il n’y a donc pas non plus lieu de faire droit aux demandes de
                                                                                10

l’ETAT, formulées par conclusions du 7 juin 2016, et tendant au rejet des
pièces n° 46 à 48 et n° 49 à 60.

    Les demandes de rejet des pièces ne sont donc pas fondées.

    la demande de rejet des rapports d’expertise

    Par conclusions du 7 juin 2016, l’ETAT requiert le rejet des rapports
versés par F) en farde n° IV (pièces n° 61 à 68) au motif que ces rapports ne
sont pas contradictoires et donc non opposables à l’ETAT.

    Le terme «opposabilité» est réservé aux expertises judiciaires. L’expert
judiciaire doit respecter le principe du contradictoire et c’est le respect du
contradictoire lors des opérations d’expertise qui rend son expertise
opposable aux parties qui y ont été présentes ou représentées. Cette
opposabilité de l’expertise judiciaire ne peut toutefois être étendue à des
parties qui sont restées étrangères aux opérations d’expertise.

    L'expertise unilatérale ou officieuse, qu'une partie se fait dresser à
l'appui de ses prétentions ou contestations, n'est par définition pas
contradictoire. Toutefois, une telle expertise constitue un élément de preuve
au sens de l'article 64 du NCPC et si, comme en l’espèce, elle est
régulièrement communiquée et soumise à la libre discussion des parties, elle
est à prendre en considération en tant qu'élément de preuve et ne peut être
écartée en raison de son seul caractère unilatéral (Cass. 7.11.2002, P.32,
363; T. Moussa, Expertise en matière civile et commerciale, 2e éd. p. 166,
Cour 3 mai 2007, n°31186 du rôle).

    Au vu de ce qui précède, la demande de rejet des rapports d’expertise
n’est donc pas fondée.

    quant à l’appel principal

    La loi de 1988 a introduit la faute anonyme de service constituée par un
fonctionnement non conforme aux normes d'action générale qui devraient
être celles d'un service public (cf. Trav. prép. n° 2665, exposé des motifs,
commentaire des articles, p. 4 et 5).

    Cette faute devra être appréciée in concreto, c'est-à-dire en tenant
compte de toutes les circonstances propres à l'espèce et sans omettre de
rechercher ce qu'aurait fait, dans les mêmes circonstances, un agent
normalement attentif, diligent et prudent.
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     Au vu des développements ci-dessus, il appartient à F) d’établir, dans le
cadre de sa demande basée sur l’article 1er alinéa 1 de la loi de 1988, une
faute de l’ETAT voire que le service n'a pas observé toutes les règles de
diligence et de prudence qu'on devrait normalement attendre de la part d'un
service public.

    L’appelant F) soutient n’avoir agi que sur base des injonctions lui
adressées par l’Administration des Eaux et Forêts et notamment par son
directeur qui aurait fait preuve à son égard d’une animosité non explicable.

     Il faut rappeler que l’article 3 du Règlement dispose que « La demande
d’allocation d’une subvention pour travaux forestiers est à adresser par
écrit, avant le commencement des travaux au Ministre ayant dans ses
attributions les aides pour l’amélioration des structures forestières, par
l’intermédiaire du directeur de l’Administration des Eaux et Forêts ou de
son délégué, pour instruction.
     La demande est accompagnée d’un extrait du plan cadastral avec
indication de la contenance des fonds faisant l’objet des travaux. S’il s’agit
d’un projet de boisement, la demande indique en outre les essences, le
nombre, l’âge et le producteur des plants choisis.
     Pour les travaux d’élagage et de première éclaircie, l’âge des
peuplements, ainsi que le nombre d’arbres à élaguer ou le volume à enlever
sont indiqués dans la demande ».

    Au vu de ce texte, il appert que le propriétaire de la parcelle doit
indiquer son choix d’essences pour le (re)boisement et l’administration ne
peut donc pas lui donner des injonctions y relatives.

    Toutefois, afin de pouvoir bénéficier des subventions, le propriétaire de
la parcelle doit se conformer au Règlement qui dispose dans ses articles 1 et
2 ce qui suit :

     Art. 1er. Des subventions pour travaux forestiers peuvent être
attribuées aux propriétaires de fonds agricoles et forestiers ainsi qu’aux
collectivités publiques autres que l’Etat.
     Ne sont subventionnés que les travaux forestiers exécutés sur des fonds
situés en zone verte au sens de l’article 2 de la loi du 11 août 1982
concernant la protection de la nature des ressources naturelles.

    Art. 2. Les montants des subventions à allouer sont fixés comme suit:

    a) – 1.500 francs l’are pour la plantation de hêtre commun, chêne
pédonculé et chêne rouvre, à condition que le nombre des plants mis en
place à l’are soit compris entre 51 et 80 unités, et 1.000 francs l’are pour la
                                                                                12

plantation des autres essences feuillues subventionnées, à condition que le
nombre de plants mis en place à l’are soit compris entre 25 et 50 unités;
    — 1.500 francs l’are pour la régénération naturelle de feuillus, à
condition que la part du hêtre et du chêne comporte au moins 75% de la
surface régénérée;
    — 1.000 francs l’are pour la régénération naturelle du frêne, de
l’érable sycomore, de l’érable plane et du chêne rouge, à condition que leur
part comporte au moins 75% de la surface régénérée;
    Les travaux de boisement et de régénération naturelle visés ci-dessus
doivent s’étendre sur une surface d’au moins 50 ares.

     b) 400 frs l’are pour la plantation de résineux autres que l’épicea, et
250 frs l’are pour la plantation d’épicéas, à condition que le nombre des
plants mis en place est compris entre 15 et 30 unités. Les travaux doivent
s’étendre sur une surface d’au moins 50 ares. La conversion de futaies
feuillues des classes de bonité I à III en résineux n’est pas subventionnée.

    c) 500 frs l’are pour la conversion par vieillissement de taillis qui
doivent être âgés de 50 à 80 ans et dont la hauteur dominante des perches
est d’au moins 15 mètres à l’âge de 50 ans. La surface à convertir doit
présenter une étendue d’au moins 25 ares;

    d) 1.000 frs l’are pour la conversion de taillis en taillis sous futaie ou
pour le maintien de taillis avec plantation d’essences nobles ou dissiminées.
La surface à convertir doit présenter une étendue minimale de 25 ares. Le
nombre minimal des arbres à planter ou à conserver en réserve doit être de
300 sujets par hectare;

     e) 200 frs l’are pour les travaux de première éclaircie dans les
peuplements âgés de 15 à 25 ans pour les résineux, et de 20 à 35 ans pour
les feuillus. La surface à éclaircir doit présenter une étendue d’au moins 50
ares;

    f) 200 frs l’are pour les travaux d’élagage de douglasières âgées de 30
ans au plus d’une surface d’au moins 50 ares. Le nombre des arbres à
élaguer jusqu’à une hauteur de 4 mètres doit varier entre 4 et 5 unités à
l’are;

     g) 100 frs le mètre pour l’installation de clôtures servant à prévenir les
dégâts de gibier d’une hauteur de 2 mètres, et 60 frs le mètre si la hauteur
est de 1,5 mètre. La longueur des clôtures doit être d’au moins 200 mètres;

   h) 80% du coût total de la construction de chemins d’une longueur d’au
moins 250 mètres.
                                                                                13

    Il échet encore de rappeler que selon l’article 5 du Règlement :

     Ne peuvent bénéficier d’une subvention que les travaux visés à l’article
2, exécutés suivant des critères écologiques et dans l’intérêt de la
sauvegarde de la surface boisée.
     Les critères prévus à l’alinéa qui précède sont ceux repris à l’annexe
au règlement grand-ducal du 11 janvier 1986 concernant les aides pour
l’amélioration de l’environnement naturel et des structures forestières. La
liste des essences subventionnées est reproduite à l’annexe du présent
règlement. Les subventions ne sont accordées que si les fonds à boiser
répondent à l’ensemble des critères figurant, pour chaque essence, sous la
rubrique dénommée «favorable» aux tableaux figurant à l’annexe du
règlement susvisée.
     Sans préjudice de l’alinéa qui précède, les subventions sont refusées
dans tous les cas où, sur base de l’un ou de plusieurs critères définis aux
tableaux, le fonds à boiser est jugé défavorable ou exclu pour une essence
déterminée.
     Le propriétaire est tenu de suivre les instructions concernant le choix
des essences, l’espacement et la qualité des plants, le nombre d’arbres à
élaguer en douglasière et le volume des bois à enlever en première éclaircie
ainsi que les mesures à prendre pour la lutte contre les dégâts de gibier, qui
lui ont été communiquées par écrit par le directeur de l’Administration des
Eaux et Forêts, ou son délégué.
     Les propriétaires des fonds sont tenus d’assurer l’entretien des chemins
subventionnés.

     La Cour tient à relever que si l’article 5 alinéa 4 parle d’instructions à
suivre, il laisse toutefois au propriétaire forestier le libre choix de l’essence
à planter (sur base de la liste des essences indiquées à l’annexe), tel que ce
fut le cas en l’espèce. C’est partant à bon droit que les premiers juges ont
constaté que les subsides accordés ne dépendent pas du pouvoir
discrétionnaire de l’administration, mais qu’ils sont attribués en fonction de
critères précis et détaillés fixés par le Règlement.

    Il ressort d’un courrier du 9 mars 1992 (cf. pièce n° 1, farde n° 1 de Me
THILLEN) que F) entendait se soumettre au Règlement (« je suis prêt à
accepter le règlement en vue de l’obtention de l’aide légale ») et qu’il
indiquait reprendre les quotes-parts de régénération naturelle par endroits
(hêtres et chênes) « à condition de bénéficier prorata surface des mesures
d’encouragement prévues ». Par demande du même jour (cf. pièce n° 2,
farde n°1), il informait l’Adminstration des Eaux et Forêts qu’en 1992 il
voudrait procéder au reboisement, sur sa parcelle Kasselsbusch, de 500 ares
en abies Nordmann.
                                                                                14

    Il est établi que le but principal (et légitime) de F) fut de pouvoir
bénéficier des aides et subventions étatiques. Ceci avait comme corollaire
qu’il dut se soumettre au Règlement.

    Le 2 avril 1993, F) modifia sa demande initiale (cf. pièce n° 5, farde n°
1) en indiquant que le reboisement en abies Nordmann sur la parcelle
Kasselsbusch, ne devrait concerner que 120 ares et qu’il entendait reboiser
en favorisant la régénération naturelle.

    Le fait que dans cette demande, F) indique que les Nordman portant sur
un maximum 3000/ha « suivant instructions de MM Chef de Cantonnement
et Préposé au Triage en printemps 1992 » ne porte pas à conséquence, étant
donné que la preuve d’une instruction de la part de l’administration ne peut
résulter de la seule affirmation de F).

    Il est établi que par courrier du 19 avril 1993 (pièce n° 6, farde n°1),
l’administration informa F) que « les plantations exécutées en vue de la
production d’arbres de Noël ou d’arbres d’ornement ne seront pas
subventionnées ».

     Le 6 août 1994 (cf. pièce n° 13, farde n° 1) F) informa l’Administration
des Eaux et Forêts qu’il voulait compléter les régénérations naturelles et
replanter des érables sycomores avec assimilation (minoritaire) en merisier
et frêne, tout en promouvant de nombreuses aires de régénérations
naturelles en hêtres et chênes. Le 15 octobre 1994 (cf. pièce n° 15, farde n°
1) il modifia sa demande antérieure de replantation en ce que l’essence à
replanter (i.e. érable sycomore) fut remplacée par le merisier.

    Le 22 mars 1995 (cf. pièce n° 16, farde n° 1) cette autorisation lui fut
accordée sous certaines réserves.

     Si le dommage et sa cause apparaissent clairement au vu des divers
rapports d’expertise, tous unanimes pour retenir qu’il n’était pas de mise de
laisser en place la régénération naturelle des chênes et hêtres lors de la
plantation de merisiers, qui est une essence héliophile et qui ne supporte pas
l’ombre des chênes et hêtres, il n’en reste pas moins que F) reste
actuellement toujours en défaut d’établir qu’il a procédé lors du reboisement
de sa parcelle sur injonctions voire consignes de l’Administration des Eaux
et Forêts.

    Contrairement aux affirmations de l’appelant, il ne ressort pas de la
pièce n° 16 (farde n° 1) que l’administration ait soumis la plantation de
merisiers à la condition de laisser en place la régénération naturelle de
hêtres et chênes. Par ailleurs, il faut relever que le courrier visé qui date du
                                                                                15

22 mars 1995 est intervenu postérieurement au choix discrétionnaire de F)
du 15 octobre 1994 de planter des merisiers.

     Les affirmations de l’appelant qu’il n’aurait agi que sur injonctions
(impératives) de l’Administration des Eaux et Forêts, tout comme
l’affirmation contenue dans son acte d’appel que l’administration aurait été
« peu enclin à accepter la plantation de résineux » sont restées en l’état de
pures allégations. Il appert plutôt qu’une fois informé par l’administration
que le Règlement exclut toute subvention pour la replantation de résineux,
F) a librement décidé de planter des feuillus sur ses parcelles ravagées par
les tempêtes de 1990.

    Comme le Règlement indique dans son annexe les essences qui sont
subventionnées, les subsides accordés pour le reboisement ne dépendent pas
de l’administration. D’ailleurs, il est logique que ce choix incombe au seul
propriétaire forestier qui est le mieux placé pour savoir quelle(s) essence(s)
s’adapte(nt) le mieux sur son terrain compte tenu de sa spécificité et
exposition.

    L’appelant n’a pas démontré l’existence d’un fonctionnement
défectueux des services de l’ETAT, de sorte que c’est à bon droit que les
juges de première instance ont rejeté sa demande sur base de l’article 1er
alinéa 1 de la loi de 1988.

    Son appel n’est donc pas fondé sur ce point.

     Sa demande requiert encore un rejet sur base de l’article 1er alinéa 2 de
la loi précitée de 1988 étant donné que les conditions d’application de ce
texte ne sont pas réunies en l’espèce notamment parce que le dommage
allégué résulte d’un choix discrétionnaire effectué par le demandeur initial
et qu’il n’est donc pas la conséquence d’un acte d’une autorité
administrative.

    Au vu des développements ci-dessus, c’est à bon droit que les demandes
en indemnisation ont été déclarées non fondées par les premiers juges.

     En ce qui concerne la demande de recalcul (i.e. pour défaut d’allocation
de la deuxième tranche des subventions et intérêts de retard), qui avait été
déclarée irrecevable - les premiers juges s’étant déclarés incompétents pour
en connaître, l’appelant a précisé que les subventions lui revenant n’ont été
liquidées les unes qu’au mois de juin 2002 et les autres qu’au mois de mai
2003. Il ne réclame, selon le libellé de son acte d’appel, actuellement que
les intérêts au taux légal sur ces sommes. Aux termes de son décompte le
montant des intérêts se chiffre à 17.342,49 euro à titre de dommage matériel
et la somme de 10.000.- euros du chef de son dommage moral y relatif.
                                                                                16

     Il ressort des décisions des juridictions administratives (cf. jugement du
tribunal administratif du 24 juin 1999 pièce n° 53 et arrêt de la Cour
administrative du 5 mars 2002 pièce n° 56) que le Ministre de l’Agriculture
n’avait au bout de deux années entières toujours pas liquidé la demande de
subvention due depuis 1996, de sorte que la demande en nomination d’un
commissaire spécial formulée par F) a été déclarée fondée.

    La Cour ne saurait suivre le raisonnement des premiers juges qui se sont
déclarés incompétents pour connaître de la demande. F) demande des
dommages intérêts au motif que la liquidation des subventions a pris un
retard inexplicable et il verse à l’appui de sa demande un arrêt de la Cour
administrative qui a clairement retenu dans sa motivation que
l’administration a commis une faute.

   La Cour de céans est partant compétente pour connaître d’une telle
demande sur base de la loi de 1988.

     Comme cependant le commissaire, nommé sur base de l’article 84 de la
loi du 7 novembre 1996, avait pour mission de liquider les subventions dues
au requérant F) et que la Cour administrative, dans le dispositif de son arrêt
du 5 mars 2002, a ordonné la comparution des parties, la Cour de céans
ignore actuellement quelle suite à été réservée à cette procédure
administrative et notamment si des intérêts ont déjà été payés sur le
principal.

    La demande de l’appelant est partant non fondée au stade actuel, y
compris quant au volet du dommage moral étant donné que le quantum de
ce dernier est à apprécier compte tenu de la date de la liquidation des
subventions et intérêts.

    La demande en remboursement de frais de procédure et de frais
d’expertise de l’appelant F) est à déclarer non fondée eu égard au sort
réservé à sa demande principale.

    quant à l’appel incident

    L’appel incident de l’ETAT est à déclarer non fondé étant donné que
l’appelant sur incident reste, comme en première instance, en défaut
d’établir en quoi consisterait la faute ou l’imprudence dans le chef de F).

   La demande tendant à la condamnation de F) à payer à l’ETAT à titre
de dommages et intérêts la somme de 2.745,05.- euros pour les frais et
                                                                                17

honoraires d’avocat déboursés sur base des articles 1382 et 1383 du code
civil a donc, à juste titre, été rejetée par les premiers juges.

    La demande en réformation du jugement en ce qu’il n’a pas été fait
droit à la demande de l’ETAT en allocation d’une indemnité de procédure
de 2.500.- euros est à déclarer non fondée. En effet, c’est à bon droit que les
premiers juges ont, sur base du constat de l’absence de preuve de l’iniquité
requise, rejeté cette demande. Leur décision est à confirmer.

    Au vu de ce qui précède, l’appel incident de l’ETAT n’est pas fondé.

    Les indemnités de procédure

    L’appelant F) réclame une indemnité de procédure de 5.000.- euros
pour l’instance d’appel. Au vu du sort réservé à son appel, F) est à débouter
de sa demande sur base de l’article 240 du NCPC.

     L’ETAT réclame une indemnité de procédure de 2.500.- euros pour
l’instance d’appel. Restant en défaut d’établir l’iniquité requise, l’ETAT est
à débouter de cette demande.

                              PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit les appels principal et incident en la forme,

   dit non fondée la demande de l’ETAT aux fins de voir rejeter les pièces
communiquées par F) ;

    dit non fondée la demande de l’ETAT aux fins de voir rejeter les
rapports d’expertise non contradictoires versés par F) ;

    dit non fondé l’appel principal de F) ;

    dit non fondé l’appel incident de l’ETAT ;

    confirme le jugement du 10 juin 2014 ;
                                                                              18

     déclare non fondées les demandes respectives des parties sur base de
l’article 240 du NCPC ;

     fait masse des frais et dépens et les impose pour moitié à chacune des
parties, avec distraction au profit de Maître Jean-Paul WILZIUS, sur ses
affirmations de droit.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
  Arrêt N° 45/17 IV-COM

  Audience publique du premier mars deux mille dix-sept

  Numéro 42404 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier assumé.

                              Entre

   la société anonyme A, établie et ayant son siège social à,
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro,

 appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Michèle
Wantz d’Esch-sur Alzette du 22 mai 2015,

   comparant par Maître Georges Wirtz, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                 et

   la société anonyme unipersonnelle B, établie et ayant son siège
social à, représentée par son administrateur unique actuellement en
fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro,

  intimée aux fins du prédit acte Wantz,

  comparant par Maître Fabio Trevisan, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                                                      1
                         LA COUR D’APPEL

   Par acte d’huissier de justice du 17 juin 2014, la société anonyme
A (ci-après la société A ) a assigné la société anonyme B, (ci-après
la société B ) devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, pour l’entendre condamner à lui
payer :

   - principalement le montant de la facture de 28.638,59 € TTC
augmenté des intérêts légaux conformément à la loi modifiée du 18
avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard à
partir du 26 avril 2012, date de la facture, sinon à partir du 26 mai
2012, date d’échéance de la facture, sinon à partir du 24 mai 2013,
date de la mise en demeure, sinon à partir du 25 avril 2014, date à
laquelle l’expert a rendu son rapport, sinon à partir de l’assignation
jusqu’à solde,

   - subsidiairement le montant de 25.710,60 € TTC augmenté des
intérêts légaux à partir du 25 avril 2014, date à laquelle l’expert
Beraldin a rendu son rapport, sinon à partir de l’assignation jusqu’à
solde.

    Elle a encore requis la condamnation de la défenderesse à lui
payer la somme de 2.040 €, principalement sur base des articles 5(1)
et (3) de la loi modifiée du 18 avril 2004 et subsidiairement sur celle
de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile, l’exécution
provisoire, sans caution, du jugement à intervenir, ainsi que la
condamnation de la défenderesse à tous les frais et dépens de
l’instance, y compris les frais d’expertise.

   A l’appui de sa demande, la société A a exposé qu’elle a exécuté
entre octobre 2011 et mars 2012 un certain nombre de travaux de
démolition intérieure, de nettoyage et de fermeture d’un chantier sis
au Senningerberg pour le compte de la société B ; qu’elle a établi le
31 octobre 2011 une première facture n° 0592-401100838 pour des
travaux de nettoyage et de fermeture du chantier à hauteur de
6.367,85 € TTC qui fut entièrement réglée ; qu’elle a émis le 26 avril
2012 une deuxième facture n° 0228-401100954 d’un montant de
28.638,59 € TTC pour des travaux de démolition d’installations
intérieures sur le même chantier; que cette facture a été contestée
par la société B les 15 et 19 juin 2012 sous prétexte que lesdits
travaux n’auraient jamais été commandés; que néanmoins, tout
comme les travaux de nettoyage et de fermeture du chantier, les
travaux de démolition intérieure auraient été commandés oralement ;
que malgré divers rappels et une mise en demeure du 24 juin 2013,
la société B refuserait de procéder au paiement de cette facture et à
la réception des travaux ; que suite à une ordonnance de référé
expertise du 4 octobre 2013, l’expert Luciano Beraldin a chiffré les
travaux effectués par la société A à 25.710,60 € TTC.

                                                                          2
   La société A a basé sa demande principalement sur le principe de
la facture acceptée, subsidiairement sur les articles 1134-1 et
suivants du Code civil et plus subsidiairement sur l’enrichissement
sans cause. Elle a en outre demandé à voir fixer la date de la
réception des travaux exécutés.

  Par jugement du 13 novembre 2014, le tribunal a rejeté la
demande sur toutes les bases invoquées.

   Il a rejeté la demande basée sur le principe de la facture acceptée
au motif que la société B avait valablement contesté la facture dans
un bref délai. Il a encore rejeté la demande basée sur une
commande orale passée par la société B. La société A entendait
déduire l’accord de la défenderesse du fait qu’elle n’aurait pas
protesté contre l’exécution desdits travaux qui s’étaient échelonnés
du 17 octobre 2011 au 5 mars 2012. Le tribunal a retenu que les faits
à la base de la demande n’étaient pas établis. Quant à la demande
basée en ordre plus subsidiaire sur l’enrichissement sans cause de
la défenderesse, la juridiction du premier degré l’a rejetée au motif
que la société A était restée en défaut d’établir que l’immeuble en
cause avait entretemps été rénové et que les travaux avaient eu une
quelconque utilité pour la société B, de sorte qu’un éventuel
enrichissement de celle-ci laissait d’être établi.

   Par acte d’huissier de justice du 22 mai 2015, la société A a
régulièrement interjeté appel contre le jugement du 13 novembre
2014 qui lui a été signifié le 18 mai 2015.

   Elle conclut, par réformation, à l’adjudication de sa demande sur
une des trois bases juridiques invoquées qu’elle réitère en appel. Elle
réclame, pour chaque instance 540 € sur le fondement de l’article 5
de la loi modifiée du 18 avril 2004 et 1.500 € sur base de l’article 240
du NCPC. Elle a sollicité dans des conclusions ultérieures la
condamnation de l’intimée à devoir prendre en charge les frais
d’avocat à hauteur de 4.669,28 €.

   La société B conclut à la confirmation du jugement et à se voir
allouer une indemnité de procédure de 2.000 €.

  Discussion

  L’appelante fait grief au tribunal d’avoir rejeté la demande en
condamnation sur chacune des bases invoquées.

  1. Quant au principe de la facture acceptée

   Le tribunal a retenu qu’il n’était pas établi que la société B eût
réceptionné la facture litigieuse datée au 26 avril 2012 à une date
proche de la date de son émission de sorte qu’il en a conclu que les
contestations précises de la défenderesse contenues dans les lettres

                                                                           3
des 15 et 19 juin 2012 qui faisaient suite à une lettre de rappel du 5
juin 2012 de la société A à la société B que celle-ci admettait avoir
reçue l’avaient été dans un bref délai.

    La société A fait valoir les indices suivants qui devraient faire
admettre que la société B avait bien réceptionné la facture litigieuse
dans les jours suivant le 26 avril 2012 : - la facture a été envoyée à la
même adresse que la première facture réglée par l’intimée ; - les
contestations contenues dans la lettre du 15 juin 2012 reprennent les
références exactes de la facture litigieuse alors pourtant que cette
facture n’était pas annexée à la lettre de rappel du 6 juin 2012 à
laquelle n’était annexé qu’un relevé de compte ; - la société B ne
pouvait contester le 15 juin 2012 des travaux qu’elle affirmait ne pas
avoir commandés en l’absence d’informations quant à la nature
desdits travaux.

    Ces indices ne sont cependant pas suffisamment graves, précis et
concordants pour en déduire avec la certitude voulue que la société
B a réceptionné la facture litigieuse déjà fin avril 2012, étant donné
que la réception d’un envoi est toujours aléatoire de sorte que même
si la première facture envoyée à la même adresse que la seconde a
bel et bien été réceptionnée par la société B, cette circonstance ne
permet pas d’en conclure que tel a nécessairement été le cas pour la
deuxième facture. Les déductions de la société A tirées de
l’indication dans la lettre de contestation du 15 juin 2012 des
références exactes de la facture du 26 avril 2012 dont la copie n’était
pas annexée à la lettre de rappel du 6 juin 2012 ne sont pas
pertinentes, étant donné que le relevé de compte annexé à la lettre
de rappel indiquait les références exactes et complètes de la facture
litigieuse. Quant au fait que la société B a, selon l’appelante,
contesté avoir commandé des travaux renseignés sur une facture
qu’elle soutient ne pas avoir reçue ne constitue pas non plus un
indice suffisamment probant, étant donné que cette dernière
connaissant les travaux qu’elle avait commandés à la société A et
qu’ayant réglé la première facture portant sur des travaux qu’elle
admet avoir commandés, elle pouvait raisonnablement en déduire
que toute nouvelle facture ne pouvait concerner que des travaux non
commandés.

  Il y a donc lieu à confirmation du jugement sur ce point.

   2. Quant à l’acceptation implicite des travaux par la société B tirée
du principe de la correspondance commerciale acceptée et de la
présence de son responsable sur le chantier en cours de travaux.

   a) La société A invoque le principe de la correspondance
commerciale acceptée.

    Elle expose qu’au cours des travaux de démolition intérieure de
l’immeuble dont elle réclame paiement, son responsable de chantier

                                                                            4
... aurait correspondu tant avec l’architecte ..., chargé par la société
B de dresser les plans de l’immeuble à rénover qu’avec les corps de
métier qui sont intervenus sur le chantier. Elle dit avoir à chaque fois
mis en copie ..., qui dirige la société B. Elle insiste sur le fait que ces
correspondances datent de décembre 2011 et janvier 2012 et sont
donc postérieures à l’émission de la première facture réglée par la
société intimée le 7 novembre 2011.

   Elle en conclut que la société B était par l’intermédiaire de son
responsable ... nécessairement au courant des travaux qui étaient
effectués à l’intérieur de l’immeuble, travaux différents de ceux qui
ont fait l’objet de la première facture et que le silence gardé par la
société établirait son accord implicite à voir exécuter lesdits travaux.
Elle soutient en effet qu’en cas de désaccord, il aurait appartenu à la
société B d’intervenir et de lui enjoindre de cesser toute activité sur le
chantier.

   La société B soutient que la signification accordée au silence
dépend des circonstances de l’espèce qui sont souverainement
appréciées par le juge du fond et que ce silence ne saurait constituer
la preuve de l’existence d’une relation commerciale, ce d’autant plus
que la société B était simplement mise en copie des courriels.

   Il convient d’abord de noter que ce faisant, la société admet avoir
gardé le silence par rapport aux courriels qui lui étaient adressés en
copie. Son moyen consistant à soutenir qu’une mise en copie
n’aurait pas la même valeur qu’un envoi direct est à écarter, étant
donné que la société B était par ce biais tenue au courant de ce qui
se passait sur le chantier d’une maison qui lui appartenait de sorte
qu’elle était nécessairement concernée. La Cour note en outre que la
société B ne conteste pas non plus avoir chargé l’architecte ... à tout
le moins de dresser les plans (la Cour ne dispose pas du contrat
d’architecte) de l’immeuble à rénover.

  La Cour renvoie aux pièces 13 et 15 de l’appelante.

   La pièce 13 est un courriel du 9 janvier 2012 de l’architecte
Philippe ... au chef de chantier ... avec mise en copie de l’adresse …
et d’un dénommé … dans lequel l’architecte envoie au chef de
chantier « une version provisoire des plans de demande de
modification de l’autorisation de bâtir, pour vos besoins ». Il s’agit de
la version provisoire de huit plans 1/100 qui reprennent le sous-sol,
le rez-de-chaussée, le premier étage, les combles, la façade nord-
est, sud-est, sud-ouest, nord-est (note de la Cour : s’agissant de
deux dessins différents concernant la même façade nord-est, il ne
peut s’agir que de la façade nord-ouest) et une coupe de l’immeuble.
Tous les plans relatifs aux étages et combles font état moyennant
des rayures à structure différente d’éléments « à construire »,
« actuellement construit », « à démolir » et « existant ». Tous les

                                                                              5
plans ont été dressés dans le cadre de « la transformation et
l’agrandissement d’une crèche ».

   Le fait que l’immeuble en question devait servir de crèche explique
l’adresse ....

   La pièce 15 est relative à un courrier du 6 décembre 2011, avec
mise en copie de ...et ..., envoyé par le chef de chantier ... à la firme
d’électricité ... concernant une date à fixer pour le démontage de
spots et leur stockage dans l’immeuble sis au ... à Senningerberg.

  D’après les informations contenues dans les conclusions des
parties, la société ... n’a finalement pas procédé au démontage des
spots existants et au montage de nouveaux spots. Ces travaux n’ont
par ailleurs pas été mis en compte par la société A dans la facture
actuellement litigieuse.

   Ce même 6 décembre 2011, le chef de chantier ... s’est adressé
directement à ... pour l’informer de ce que la firme ... allait effectuer
« aujourd’hui la dépose des éléments de la chaufferie existante plus
la mise en place d’un robinet pour le chantier futur ».

   La théorie de la correspondance commerciale part du principe qu’il
existe une obligation morale de protester de la part du commerçant
contre lequel est dirigée une affirmation inexacte impliquant une
obligation de sa part.

   Cette obligation se justifie dans la mesure où les transactions
commerciales doivent se développer dans la sécurité et la rapidité,
exigences qui impliquent que soit réduit au minimum, entre
commerçants, le temps durant lequel une des parties pourra mettre
en doute la véracité des affirmations de l’autre au sujet de l’existence
et des modalités de leurs obligations réciproques (Les Novelles, La
Facture, édition 1985, page 179, numéro 444 et pour son
application : Cour d’appel, 26 mai 2004, n° 27727 du rôle : Cour
d’appel, 20 janvier 2016, n°40259 du rôle).

    Cette théorie est applicable en l’espèce, étant donné que
« l’affirmation inexacte impliquant une obligation » de la part du
commerçant de protester était constituée par les informations que la
société B recevait relatives à la planification et l’avancement des
travaux réalisés dans un immeuble qui lui appartenait. Il faut en
conclure que dûment informée, elle n’a rien trouvé à redire. Pour le
cas où elle était opposée à ce que de tels travaux y fussent préparés
respectivement réalisés, il lui aurait appartenu de protester en
requérant leur arrêt immédiat. Elle devait être consciente de ce que
le fait pour des corps de métier de travailler au vu et au su du
responsable ... et ce de plus de concert avec l’architecte qu’elle
avait engagé pour concevoir lesdits travaux allait, en cas de non-
protestation de sa part, entraîner l’obligation pour elle de prendre en

                                                                            6
charge le coût des travaux réalisés dans un immeuble qui lui
appartenait, étant donné que tout travail mérite salaire.

   b) Que l’intimée ait été consciente que la société A effectuait des
travaux dans son immeuble sis au ... à Senningerberg ressort encore
des attestations testimoniales versées par l’appelante. (pièces 14)

  Les témoins ... et … déclarent dans leur attestation respective des
11 et 12 mai 2015 avoir à plusieurs reprises/régulièrement vu M. ...
sur le chantier de l’immeuble sis au ... à Senningerberg « pour
constater l’état/l’avancée des travaux qui ont débuté en octobre 2011
pour se terminer au mois de mars 2012 ».

   Est donc à rejeter l’affirmation de la société B qui fait valoir que
n’ayant pas été en possession d’une autorisation de construire, elle
n’aurait eu aucun intérêt à se rendre, elle ou l’un de ses
responsables, sur le chantier, étant donné qu’aucun travail ne
pouvait y être effectué.

   Est dans ce contexte à écarter pour défaut de pertinence la copie
d’une lettre (pièce 1 de l’intimée) que lui a adressée l’administration
communale de Niederanven qui en réponse à une lettre du 26 février
2010 de la société B l’a informée que l’autorisation de construire du
19 avril 2005 n’est plus valable et qu’avant de reprendre les travaux,
elle devrait en solliciter une nouvelle. Rien n’indique en effet que la
société B n’ait pas sollicité une nouvelle autorisation de construire,
l’absence éventuelle d’une telle autorisation n’ayant de toute façon
aucune incidence sur les obligations qu’elle a contractées à l’égard
de la société A.

   La Cour retient sur base des développements qui précèdent que
la société B tenue au courant de l’évolution des travaux effectués sur
le chantier sis au ... à Senningerberg, soit au moyen d’échange de
courriels dont elle était mise en copie, soit au moyen de visites
effectuées régulièrement sur ledit chantier par le responsable ... et
en ne protestant pas contre la réalisation desdits travaux les a
tacitement agréés, agréation qui pour valoir acceptation du principe
et du quantum des travaux réalisés l’oblige à paiement.

  3. Quant au montant de la condamnation

  Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande principale de la société
A qui conclut à la condamnation de l’intimée à lui régler la somme de
28.638,59 €, étant donné que la facture portant sur ce montant n’a
pas été acceptée par la société B.

   Il convient par contre de faire droit à la demande subsidiaire de
l’appelante en condamnation de la société B à lui payer la somme de

                                                                           7
25.710,60 €, montant fixé par l’expert Beraldin dans le cadre d’une
procédure de référé ayant opposé les parties litigantes.

   La société A demande à voir condamner l’intimée à lui payer la
somme de 540 € pour chaque instance à titre de frais de
recouvrement, le tout en application de l’article 5 (1) et (3) de la loi
modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux
intérêts de retard.

   La demande n’est pas fondée sur base de l’article 5 (1) de la loi de
2004 étant donné que des frais de recouvrement d’un montant
forfaitaire de 40 € ne sont dus que si des intérêts de retard viennent
s’ajouter à une facture non payée, ce qui n’est pas le cas en
l’espèce, la demande basée sur la facture initiale ayant été rejetée
par la Cour.

   La demande n’est pas non plus fondée sur base de l’article 5 (3)
de la loi de 2004 étant donné qu’elle fait double emploi avec les
demandes en indemnité de procédure et en dommages-intérêts dont
question sous le point suivant.

  4. Quant aux demandes accessoires

   La demande de la société A qui par réformation du jugement dont
appel demande à se voir allouer pour la première instance une
indemnité de procédure est fondée.

  Il est en effet inéquitable, au vu de la réformation du jugement
dont appel, qu’elle doive supporter l’intégralité des frais, non compris
dans les dépens, qu’elle a dû engager pour y faire valoir ses droits.

  La Cour lui alloue de ce chef la somme de 1.200 €.

   La demande de la société intimée en allocation d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel n’est pas fondée au vu du sort
réservé à l’appel et aux dépens.

   La société A demande en appel à se voir allouer une indemnité de
procédure de 1.500 €. Dans ses dernières conclusions, elle fait état
de la « toute mauvaise foi » de la société B et réclame en sus à se
voir allouer la somme de 4.669,28 € à titre de dommages-intérêts, ce
montant correspondant à la note d’honoraires du 4 janvier 2016 de
son avocat.

   La société B conteste la demande en dommages-intérêts et
conclut à ce que le mémoire d’honoraires de Maître Wirtz soit au
préalable soumis à taxation.

    Par arrêt 5/12 du 9 février 2012, la Cour de cassation a cassé
l’arrêt de la Cour d’appel du 16 juin 2010 qui avait retenu que les

                                                                           8
honoraires d’avocat ne pouvaient être recouvrés sur l’adversaire
qu’au titre de l’indemnité de procédure et qui par voie de
conséquence avait dit non fondée la demande en recouvrement
desdits honoraires en tant que partie du préjudice réparable au titre
d’une demande basée sur la faute de l’adversaire.

   L’arrêt de cassation est à replacer dans son contexte en ce que
les juges d’appel avaient refusé d’accorder des dommages-intérêts
au requérant sur base de la faute commise par l’Etat (i.e. annulation
d’un acte administratif) au motif qu’il avait omis en son temps de
requérir une indemnité de procédure devant les juridictions
administratives.

   En l’espèce, la société A réclame dans la même instance tant une
indemnité de procédure à accorder par le juge au regard de l’équité
que des dommages-intérêts destinés à réparer le préjudice subi en
raison de la faute de l’adversaire. Dans les deux cas, l’appelante
demande à se voir rembourser les mêmes frais d’avocat. Elle ne
soutient pas avoir subi un dommage spécifique autre que celui
d’avoir dû recourir à un avocat pour faire valoir ses droits.

  La Cour décide dans ces conditions de toiser d’abord la demande
en dommages-intérêts qui, si elle est accueillie, rend sans objet la
demande basée sur l’article 240 du NCPC, le montant réclamé de ce
chef étant inclus dans celui réclamé au titre de dommages-intérêts.

   Il ressort de la motivation de l’arrêt ci-dessus que c’est
particulièrement à tort que la société B s’est opposée au paiement de
la facture litigieuse, ce qui a contraint la société A à introduire une
action en justice aux fins de voir reconnaître sa créance. Le préjudice
qui lui est accru consiste dans le paiement des honoraires à son
avocat, paiement non contesté par la société B.

    Le montant réclamé de 4.669,28 € est implicitement contesté par
l’intimée qui demande à voir taxer la note d’honoraires de Maître
Georges Wirtz.

  Cette demande en taxation préalable n’est pas fondée dès lors
qu’il est admis que la décision de taxation ne lie pas le juge.

   Au vu des éléments d’appréciation à la disposition de la Cour, elle
fixe le dommage subi par la société A du fait de la résistance abusive
de la société B à 2.500 €.

                                                                          9
                            PAR CES MOTIFS

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en
état entendu en son rapport,

  reçoit l’appel,

  le dit partiellement fondé,

  réformant :

   condamne la société anonyme unipersonnelle B à payer à la
société anonyme A la somme de 25.710,60 €, augmentée des
intérêts légaux selon le taux applicable aux transactions
commerciales à partir du 17 juin 2014 jusqu’à solde,

   la condamne encore à payer à la société anonyme A une
indemnité de procédure de 1.200 € pour la première instance,

   confirme le jugement pour le surplus, sauf en ce qui concerne le
sort réservé aux frais et dépens mis à charge de la société anonyme
A,

   rejette la demande de la société anonyme unipersonnelle B en
allocation d’une indemnité de procédure,

  dit sans objet la même demande de la société anonyme A,

   condamne la société anonyme unipersonnelle B à payer à la
société anonyme A des dommages-intérêts de l’ordre de 2.500 €,

   fait masse des frais et dépens des deux instances en ce y compris
les frais de l’expertise Beraldin et les impose dans leur intégralité à la
société anonyme unipersonnelle B.

                                                                             10
"


text:
    Arrêt N° 37/17 – VII – REF

             Audience publique du 1er mars deux mille dix-sept

    Numéro 43856 du rôle.

    Composition:

    Astrid MAAS, président de chambre;
    Marie-Laure MEYER, premier conseiller;
    Monique HENTGEN, premier conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

    D),

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Luc
KONSBRUCK, en remplacement de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg en date du 11 août 2016,

   comparant par Maître Michel VALLET, avocat à la Cour, demeurant à
Dudelange,

                                     et:

    Maître X), notaire,

    intimée aux fins du susdit exploit KONSBRUCK du 11 août 2016,

    comparant par Maître Laurent METZLER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
                                                                                2

                            LA COUR D’APPEL :

     Par exploit d’huissier du 7 avril 2016 D) à fait assigner Maître X) à
comparaître devant le président du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant comme juge des référés, pour voir ordonner, sur base
de l’article 350 du NCPC, subsidiairement des articles 932 et 933 du même
code, à la partie défenderesse de lui remettre certaines pièces relatives à
l’assemblée générale extraordinaire du 30 juillet 2015 modifiant les statuts
de la société E) S.A.

    D) a fait exposer que depuis l’année 2011 elle est détentrice de 1.250
actions au porteur et ainsi actionnaire unique de la société E) S.A., mais que
lors d’une assemblée générale extraordinaire en date du 30 juillet 2015 qui
s’est tenue en son absence et sans qu’elle n’y ait été convoquée, la
résolution fut prise de convertir les actions au porteur de la société en
actions nominatives. Elle a soutenu avoir ainsi été spoliée de l’ensemble des
actions qu’elle détenait dans la société E) S.A. et ce par des personnes ayant
usurpé de sa qualité d’actionnaire pour prendre part à ladite assemblée
générale.

     En vue d’engager une action au fond tendant à l’annulation de
l’assemblée générale du 30 juillet 2015 pour laquelle elle devrait disposer
d’une copie de l’ensemble des pièces ayant permis à Maître X) de tenir
ladite assemblée, D) demande à voir ordonner, sous peine d’astreinte, audit
notaire de lui remettre les documents suivants:

    - la liste de présence,
    - la copie des titres au porteur présentés lors de cette AGE ou la copie
du registre d’actionnaires présenté lors de cette AGE,
    - les déclarations de bénéficiaire économique présentées de cette AGE,
    - les procurations éventuelles,
    - les statuts coordonnés à la veille de l’AGE du 30 juillet 2015 ayant
servi de base aux statuts coordonnés suivant acte reçu par Maître X) en date
du 30 juillet 2015.

     Par ordonnance rendue le 7 juin 2016, le juge des référés a déclaré la
demande recevable mais non fondée au motif que les actions au porteur de
la société E) S.A. dont D) prétend avoir la possession n’ont, contrairement
aux prescriptions de la loi du 14 août 2014 relative à l’immobilisation des
titres au porteur, pas fait l’objet d’un dépôt auprès d’une tierce personne
avant le 18 février 2016 et sont dès lors à considérer comme nulles à partir
de cette date, de sorte qu’D) n’est plus actionnaire de la société E) S.A. et
n’a, à l’heure actuelle, plus qualité pour intenter l’action en annulation de
l’assemblée générale du 30 août 2015 de la société E) S.A. et qu’elle reste
                                                                                3

partant en défaut de justifier d’un motif légitime au sens de l’article 350 du
NCPC pour obtenir la remise des pièces et documents. Le juge a encore
retenu que les conditions d’urgence ou relatives à l’existence d’un risque de
dépérissement des preuves ne sont pas établies de sorte que la demande
n’est pas davantage fondée sur base des articles 932 et 933 du NCPC.

    Contre cette ordonnance, non signifiée selon les dires des parties, D) a
régulièrement interjeté appel suivant exploit d’huissier du 11 août 2016,
demandant à la Cour, par réformation de l’ordonnance entreprise, de faire
droit à sa demande initiale.

     L’appelante affirme avoir entrepris, au mois de janvier 2016, de déposer
ses titres au porteur auprès d’un dépositaire, conformément à l’obligation
énoncée dans la loi du 28 juillet 2014, mais n’avoir pas pu le faire faute de
désignation du dépositaire des actions au porteur par le conseil
d’administration de la société E) S.A.. Elle reproche au premier juge
d’avoir, en retenant de façon implicite l’annulation automatique des actions
qu’elle détenait au motif qu’elles n’étaient pas déposées avant le 18 février
2016 auprès d’un dépositaire et en en déduisant que les actions perdaient
tous les droits reconnus aux actionnaires y compris le droit d’ester en
justice, fait une application erronée des articles 6 (3) et 6 (4) de la loi du 28
juillet 2014. Selon l’appelante, faute d’avoir été annulées conformément à
l’article 6 (5) de la prédite loi, les actions qu’elle détient existeraient
toujours et les droits d’actionnaire en découlant continueraient à être
valables en l’absence de désignation d’un dépositaire par le conseil
d’administration.

    L’intimée conclut à l’irrecevabilité de la demande pour défaut de
qualité à agir d’D) dont elle conteste la qualité d’actionnaire et au regard
des dispositions de l’article 41 de la loi notariale du 9 décembre 1976 telle
que modifiée par la suite.

     A qualité pour agir celui qui a un intérêt personnel au succès ou au rejet
d’une prétention. Toute personne qui prétend qu’une atteinte a été portée à
un droit lui appartenant et qui profitera personnellement de la mesure
qu’elle réclame, a un intérêt personnel à agir en justice et donc qualité à
agir. La qualité pour agir constitue ainsi pour le sujet de droit l’aptitude à
saisir la justice dans une situation concrète donnée. La qualité n’est pas une
condition particulière de recevabilité lorsque l’action est exercée par celui-
là même qui se prétend titulaire du droit, l’existence effective du droit
invoqué n’étant pas une condition de recevabilité de la demande, mais
uniquement la condition de son succès au fond ou en d’autres termes de son
bien-fondé.
                                                                                4

    En l’espèce, l’appelante affirme que les droits découlant pour elle de
son statut d’actionnaire de la société E) S.A. n’ont pas été respectés et elle
avance ainsi un intérêt personnel à voir ordonner les mesures sollicitées.

    Le premier moyen d’irrecevabilité de la demande est dès lors à rejeter.

     Maître X) fait valoir que l’article 41 de la loi notariale du 9 décembre
1976, disposant que « les notaires ne peuvent, sans une ordonnance du
Président du Tribunal d’Arrondissement, délivrer soit expédition, soit
copie, ni donner connaissance des actes à d’autres qu’aux personnes
intéressées en nom direct ou à leurs héritiers et ayants droit, sous réserve
des dispositions légales en matière d’enregistrement, de celles relatives aux
actes qui doivent être publiés et des cas où le juge aurait ordonné
différemment » prime en tant que texte spécial sur les dispositions du NCPC
et constitue une disposition d’ordre public qu’D) aurait dû respecter.

     Le référé probatoire n'a pas de caractère subsidiaire et l'existence de
procédures spécifiques ne fait pas pour autant en principe obstacle à ce que
soit rapportée, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la
solution d'un litige.

     C’est ainsi à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que le
premier juge a retenu que la procédure telle que prévue par l’article 41
précité n’est pas exclusive de celle prévue par l’article 350 du NCPC en
matière de référé probatoire, de sorte que le juge des référés est bien
compétent pour connaître de la demande introduite par D) sur base de
l’article 350 du NCPC et que ladite demande est, en principe, recevable
sous ce rapport.

     L’article 350 du NCPC dispose que s’il existe un motif légitime de
conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait
dépendre la solution d’un litige, les mesures légalement admissibles peuvent
être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.
    Non subordonnée aux conditions de l’urgence et de l’absence de
contestations sérieuses, la demande basée sur l’article 350 du NCPC a un
caractère autonome et ne doit répondre qu’aux exigences posées par ledit
texte lesquelles sont, à part l’absence de procès au fond, l’existence d’un
motif légitime d’établir, par mesure d’instruction légalement admissible, la
preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige.

     Le juge des référés n’est valablement saisi que si la conservation ou
l’établissement de la preuve est sollicité avant tout procès. Le référé, dit
préventif, est exclu après la saisine du juge du fond, car dans un tel cas
l’intérêt de l’action n’est plus éventuel, mais actuel.
                                                                                5

    Il faut en outre que l’objet et le fondement de la mesure soient
suffisamment caractérisés. Les faits ne doivent pas relever du domaine
hypothétique et la mesure ne peut être utilisée pour intimider ou faire
pression sur la partie adverse.

     Les faits offerts en preuve doivent présenter un caractère pertinent et
utile par rapport à un litige éventuel et il faut qu’il s’agisse de faits à
prouver lesquels doivent fournir les éléments matériels constitutifs du litige
futur (Cour, 2e chambre, 4 janvier 1988, numéro 9852 du rôle).

     La notion de mesure d’instruction figurant à l’article 350 du NCPC est
interprétée dans un sens large, en ce qu’elle englobe des mesures qui, même
s’il ne s’agit pas de mesures d’instruction proprement dites, sont cependant
susceptibles d’éclairer la juridiction ultérieurement saisie d’un éventuel
litige au fond.

    Il en est ainsi précisément de la production de pièces ou de documents
(Jurisclasseur civil, Référés Spéciaux, fasc. 235-1, n° 25, édition 1996 ;
Cour sup. de Justice, 11 mars 2003, numéro 26964 du rôle).

     En l’occurrence, aucun procès au fond n’est pendant entre les parties à
la présente instance.

    En outre, l’objet et le fondement de la mesure sont suffisamment
caractérisés.

     Il faut encore que la mesure ordonnée sur la base de l’article 350 du
NCPC soit légalement admissible et que la requérante justifie d’un motif
légitime.

     En ce qui concerne la condition du motif légitime de l’article 350 du
NCPC, il y a lieu de rappeler que celui-ci consiste le plus souvent dans
l’intérêt qu’a une partie pour des raisons morales ou pécuniaires de gagner
un procès futur.

     Cependant, la légitimité du motif dans le chef de celui qui sollicite la
mesure d’instruction ne peut s’apprécier sans que soient, en même temps,
pris en considération les intérêts, non moins légitimes, de la partie adverse.

    Le demandeur ne doit pas recourir à la procédure de l’article 350 de
façon abusive, afin de pallier à ses erreurs ou négligences et d’obtenir par ce
biais certains éléments qu’il aurait parfaitement pu se procurer d’une
manière différente, s’il avait été diligent. Le juge qui apprécie la légitimité
du motif invoqué par le demandeur doit le mettre en balance avec la
                                                                                6

légitimité des arguments développés par le défendeur; il ne doit autoriser la
mesure sollicitée que si les intérêts légitimes de la défense ne sont pas plus
atteints que ceux du demandeur. Rentre dans cette appréciation le sérieux et
la consistance du litige éventuel au fond.

    De même, les pièces dont la production est sollicitée doivent être
formulées avec la précision nécessaire pour permettre au défendeur
d’identifier les pièces sollicitées et au juge saisi de prononcer une
condamnation avec astreinte (Cour, 25 novembre 2009 numéros 35263 et
35386 du rôle). Ainsi, les demandes en communication indéterminées ou
indéterminables en ce qui concerne la qualification, la nature et la date du
document, respectivement les parties détentrices, intervenantes, émettrices,
réceptrices ou contractantes sont irrecevables pour autant qu’elles sont
formulées d’une manière vague et imprécise ne permettant pas au tribunal
de désigner le document à remettre et la partie détentrice à condamner à la
communiquer en assortissant la condamnation au paiement d’une astreinte
en cas de refus.

     Il s’agit également d’éviter, que par une demande en communication de
documents indéterminées ou indéterminables, la demande en production de
pièces équivaut à une perquisition générale (« fishing expedition ») dans les
archives de l’adversaire ou d’un tiers, pour découvrir des pièces
susceptibles d’appuyer les prétentions du demandeur (Cour, 15 mai 1996,
numéro 17765 du rôle), pareille demande se heurtant au principe posé par
l’article 351 du NCPC, qui dispose qu’en aucun cas, une mesure
d’instruction ne peut être ordonnée pour suppléer la carence d’une partie
dans l’administration de la preuve.

     Finalement, la mesure sollicitée ne saurait permettre au demandeur
d’enfreindre une prescription légale ni violer une liberté fondamentale ou
une règle déontologique telle le secret professionnel. Si les obstacles que
représente le secret professionnel ne sont pas nécessairement
insurmontables, il faut cependant pour les écarter, des raisons
proportionnellement aussi graves, et dont il incombe au demandeur de
justifier (Revue trimestrielle de Droit Civil 1990, Jurisprudence Française
en matière de droit judiciaire privé, Jacques NORMAND, p. 134).

     L’intimée fait valoir que D) n’est pas une personne intéressée au sens
de l’article 41 précité de la loi notariale du 9 décembre 1976 alors qu’elle se
prétend propriétaire des actions sans en rapporter la preuve, de sorte que la
mesure sollicitée ne serait pas une mesure légalement admissible en vertu de
l’article 350 du NCPC. Elle conteste la qualité d’actionnaire d’D) au motif
que les titres au porteur dont se prévaut celle-ci n’ont pas fait l’objet d’un
dépôt avant le 16 février 2016 et seraient donc nuls en vertu de la loi de
2014.
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    L’appelante soutient que sa qualité d’actionnaire découle de la
possession des titres en question.

    Il est sans incidence de savoir si D) est une personne intéressée au sens
de l’article 41 précité de la loi notariale du 9 décembre 1976 alors que la
demande n’est pas basée sur cet article, mais sur l’article 350 du NCPC.

    Il résulte d’un procès-verbal de constat dressé le 19 janvier 2017 par
l’huissier de justice Luc KONSBRUCK que les originaux de 2 titres
représentatifs au porteur, donnant chacun droit à 417 actions de valeur
nominale 1.000.- euros chacune, ainsi que d’un titre représentatif au porteur,
donnant droit à 416 actions de valeur nominale 1.000.- euros chacune, de la
société E), se trouvent dans un coffre-fort de la BCEE loué au nom et par
D) et dont celle-ci dispose des clés.
    L’intimée conteste le caractère pertinent de cette constatation au motif
qu’D) ne peut se prévaloir d’une possession non équivoque, paisible et
publique et renvoie à cet égard notamment à une attestation testimoniale
établie le 29 avril 2016 par W), époux divorcé de l’appelante, aux termes de
laquelle ce dernier déclare n’avoir à aucun moment transmis ou cédé les
actions de la société E) S.A. à D).

    Le motif légitime exigé par cette disposition légale (article 350 du
NCPC) est fonction de la plausibilité d'un procès au fond et de l'utilité, dans
cette perspective, de la mesure d'instruction sollicitée. Une contestation
sérieuse sur la recevabilité ou le bien-fondé de la demande susceptible d'être
portée ensuite devant le juge du fond ne fait pas obstacle à la mesure
d'instruction sollicitée sur base de l'article 350 du NCPC (Cass. n° 34/16 du
24 mars 2016, numéro 3617 du registre).

    En l’occurrence, D) détient des titres au porteur de la société E) S.A. et
elle a l’intention de demander l’annulation de l’assemblée générale de la
société E) S.A. à laquelle elle n’a pas été convoquée.

    Il en découle qu’elle établit à suffisance la plausibilité d'un procès au
fond et l'utilité, dans cette perspective, de la mesure d'instruction sollicitée.

     Il n’appartient dès lors pas à la Cour d’analyser les contestations quant à
la qualité d’actionnaire d’D), qui concernent la recevabilité sinon le bien-
fondé de la demande que celle-ci entend intenter devant le juge du fond,
alors que ces contestations ne font pas obstacle à la mesure d'instruction
sollicitée sur base de l'article 350 du NCPC.

     La Cour estime que, dans la mesure où, bien que détenant l’intégralité
des titres au porteur de la société E) S.A., D) n’a pas été convoquée à
l’assemblée générale extraordinaire lors de laquelle les statuts de cette
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société ont été modifiés et que la résolution fut prise de convertir les actions
au porteur de la société en actions nominatives, l’appelante justifie à
suffisance les raisons graves de nature à mettre en échec le secret
professionnel invoqué par le notaire X).

     La demande en communication de pièces est soumise à certaines
conditions. Ainsi, les pièces dont la communication est demandée doivent
être suffisamment déterminées, l’existence de la pièce doit être certaine (cf.
Cass. 2e civ., 7mars 1979 ; Bull. civ. II, n° 71 ; Cass. 2e civ., 15 déc. 1971
Gaz. Pal. 1972, I, 285) mais surtout, il faut qu’il soit établi que la partie
contre laquelle la demande en communication est dirigée détient cette pièce.
Il y a également lieu de vérifier si le requérant a un intérêt à demander cette
communication.

     L’intimée soutient que la demande ne saurait être accueillie qu’en ce
qui concerne la liste de présence et les procurations qui sont annexées à
l’acte, à l’exclusion des autres pièces.

    L’argument de l’intimée qu’il s’agirait d’une « fishing expedition » est
à écarter étant donné que les pièces dont la production est sollicitée sont
énumérées de manière précise.

     Dans la mesure où il n’est, au vu des contestations de l’intimée, pas
établi que celle-ci détienne la copie des titres au porteur présentés lors de
cette AGE ou la copie du registre d’actionnaires présenté lors de cette AGE,
et que l’appelante ne justifie pas de son intérêt à se voir communiquer les
déclarations de bénéficiaire économique présentées lors de cette AGE, ni les
statuts coordonnés à la veille de l’AGE du 30 juillet 2015 ayant servi de
base aux statuts coordonnés suivant acte reçu par Maître X) en date du 30
juillet 2015, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande concernant les
pièces en question.

     En l’absence d’autres contestations, et par réformation de l’ordonnance
entreprise, la demande est fondée en ce qui concerne la liste de présence et
les procurations qui sont annexées à l’acte.

    Il n’y a pas lieu de soumettre la remise de ces documents à une
astreinte, l’intimée ne s’opposant pas à remettre les documents en question à
l’appelante au cas où une décision de la justice l’y obligerait.
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                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel ;

    le dit partiellement fondé ;

     ordonne à Maître X) de remettre à D) les pièces suivantes relatives à
l’assemblée générale extraordinaire du 30 juillet 2015 modifiant les statuts
de la société E) S.A.:

    - la liste de présence,
    - les procurations éventuelles,

    dit qu’il n’y a pas lieu d’assortir cette condamnation d’une astreinte ;

    condamne Maître X) aux frais des deux instances.
"