text:
                                   Arrêt référé

           Audience publique du 22 octobre deux mille quatorze

    Numéro 40972 du rôle.

    Composition:

    Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
    Carole KERSCHEN, conseiller ;
    Marie MACKEL, conseiller ;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

    la société à responsabilité limitée SOC.1.), établie et ayant son siège
social à L-(...), représentée par son conseil de gérance,

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane
GLODEN d’Esch/Alzette en date du 25 février 2014,

   comparant par Maître Pierre ELVINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

    1. la société à responsabilité limitée SOC.2.), établie et ayant son
siège social à L-(...), représentée par son gérant,

    intimée aux fins du susdit exploit GLODEN du 25 février 2014,

   comparant par Maître Fabio TREVISAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

    en présence de :
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    2. la société de droit islandais SOC.3.), établie et ayant son siège
social à (…), IS-(…) (Islande), représentée par son conseil d’administration,

    intimée aux fins du susdit exploit GLODEN du 25 février 2014,

   comparant par Maître Marc KLEYR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

    3. la société d’investissement à capital variable SOC.4.),

    intimée aux fins du susdit exploit GLODEN du 25 février 2014,

   comparant par Maître Véronique HOFFELD, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

      4. la société anonyme SOC.5.), établie et ayant son siège social à L-
(...), représentée par son conseil d’administration,

    intimée aux fins du susdit exploit GLODEN du 25 février 2014,

    comparant par Maître François KREMER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
    _________________________________________________________

                            LA COUR D’APPEL :

    En juillet 2007, SOC.6.) acquiert les actions de SOC.4.) détenues
antérieurement par la société de droit islandais SOC.7.), devenant ainsi
actionnaire unique de SOC.4.).

    Pour permettre le financement de cette acquisition, SOC.8.) S.A., filiale
de la société de droit islandais SOC.8’.), accorde à SOC.6.) un prêt d’un
montant de 122.000.000.- euros (« prêt 1 »), sans que SOC.6.) ne doive
fournir de garanties.

   SOC.6.) cède par la suite ses actions dans SOC.4.) à SOC.9.) S.A.
SOC.10.) et à la société de droit islandais SOC.8’.) société du groupe
GR.1.) (qui deviendra par la suite SOC.3.) S.AR.L.).
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     Suite à une fusion intervenant le 9 juillet 2008 entre SOC.6.) et
SOC.4.) lors de laquelle cette dernière absorbe SOC.6.), SOC.4.) devient
elle-même débitrice du remboursement du prêt de 122.000.000.- euros qui
avait été consenti par SOC.8.) S.A. à SOC.6.) aux fins de l’acquisition par
celle-ci des actions de SOC.4.).

   Par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 9 octobre
2008, SOC.8.) S.A. est admise à la procédure du sursis de paiement.

    A l’échéance du « prêt 1 » le 31 octobre 2008, SOC.4.) est dans
l’impossibilité de procéder au remboursement de son emprunt de
122.000.000.- euros.

     Les 11 et 12 décembre 2008, SOC.8’.) (actionnaire majoritaire de
SOC.4.) dont elle détient 28.154 actions, représentant 66,66% du capital
social) et SOC.9.) S.A. SOC.10.) (actionnaire minoritaire de SOC.4.) dont
elle détient 14.077 actions, représentant 33,33% du capital social) cèdent au
prix de 5.500.000.- euros et sous diverses conditions, leurs actions dans
SOC.4.) à SOC.2.) S.AR.L., qui devient ainsi actionnaire unique de
SOC.4.).

    Parmi d’autres conditions, SOC.2.) S.AR.L. s’engage envers SOC.8’.)
à procéder à un apport de 35.000.000.- euros à SOC.4.) pour le 31 janvier
2009 au plus tard.

    Le 19 décembre 2008, SOC.8.) S.A. et SOC.4.) concluent un « prêt 2 »
(sans sortie de fonds) d’un montant de 123.000.000.- euros aux fins du
refinancement du « prêt 1 » de 122.000.000.- euros.

     Le « prêt 2 » est, contrairement au « prêt 1 », assorti de diverses
garanties, telles des hypothèques à fournir par SOC.4.) sur certains de ses
actifs immobiliers ou une garantie à première demande d’un montant de
35.000.000.- euros à fournir par SOC.2.) S.AR.L. pour garantir un apport
en nature à SOC.4.).

     Finalement, SOC.8.) S.A. et SOC.2.) S.AR.L. concluent deux contrats
de gage, à savoir un « First Ranking Share Pledge Agreement » portant sur
75% des 42.231 actions détenues par SOC.2.) S.AR.L. dans SOC.4.) (soit
31.673 actions), et un « Second Ranking Share Pledge Agreement » portant
sur les 25% résiduels desdites actions (soit 10.558 actions).

    Suite à la demande afférente de SOC.4.), SOC.8.) S.A. l’informe le 3
février 2009 à 16.22 heures de la mise à disposition des fonds (date valeur
30 janvier 2009) pour, le même jour à 17.10 heures, faire savoir à SOC.4.)
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et à SOC.2.) S.AR.L. qu’elle résilie le « prêt 2 » pour inexécution fautive
des « Conditions Subsequent » et sollicite le remboursement du prêt.

    Le 6 février 2009, SOC.2.) S.AR.L. et SOC.4.) font savoir à SOC.8.)
S.A. qu’il n’y a aucun « event of default », que partant la résiliation du
contrat de prêt est abusive, dénonçant la mauvaise foi de la banque en ce
qu’elle procède à la confirmation du tirage, pour la faire suivre
immédiatement de la résiliation du « prêt 2 », et ensuite réaliser les gages lui
conférés.

    Le 20 février 2009, SOC.8.) S.A. notifie à SOC.2.) S.AR.L. l’exécution
du gage premier en rang sur les 75% des actions de SOC.2.) S.AR.L. dans
SOC.4.), la banque devenant ainsi actionnaire majoritaire dans SOC.4.).

    Alors que l’assemblée générale de SOC.4.) du 6 mai 2009 nomme
comme administrateurs A.) et B.) de SOC.2.) S.AR.L., ainsi que C.), D.) et
E.) de SOC.1.) S.AR.L., l’assemblée générale de SOC.4.) du 5 juin 2009
nomme comme nouveaux administrateurs de SOC.4.) C.), D.) et E.) de
SOC.1.) S.AR.L., devenant membres du conseil d’administration.

    Le 5 octobre 2009, SOC.8’.), qui deviendra par la suite SOC.11.), puis
SOC.3.) S.AR.L., réalise son gage portant sur 25% des actions SOC.4.),
qu’elle cèdera le 15 décembre 2009 à SOC.1.) S.AR.L., depuis lors
actionnaire unique de SOC.4.).

   Par la suite, SOC.4.) procède à l’émission de 25.000.000 actions
nouvelles.

    Suite à la décision afférente du conseil d’administration de SOC.4.) du
9 juillet 2009, celle-ci vend différents des actifs immobiliers de la société.

    Ainsi, sur les 8 immeubles faisant partie du portefeuille de SOC.4.) le
31 décembre 2009, il lui en restent 7 au 31 décembre 2009, et 4 au 31
décembre 2012.

    Suite à diverses autres procédures réciproques, notamment en référé,
SOC.2.) S.AR.L. assigne par exploit d’huissier du 13 septembre 2013, la
société de droit islandais SOC.3.) S.AR.L., SOC.1.) S.AR.L., SOC.4.) et
SOC.5.) S.A. à comparaître devant le juge des référés auprès du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg aux fins de voir :

    « nommer un séquestre avec pour mission de conserver l’intégralité des
actions d’SOC.4.) actuellement détenues par SOC.1.) S.AR.L. dans l’attente
d’une décision définitive tenant à la propriété de ces actions,
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    - dire que le séquestre pourra exercer le droit de vote attaché aux
actions dans l’intérêt de SOC.4.) et de la préservation des droits d(e la)
requérant(e),

    - dire que le séquestre … restera en fonction jusqu’à ce qu’il soit statué
par une (ou plusieurs) décision(s) qui ne sera(ont) plus susceptibles de
recours sur la propriété de l’intégralité des actions d’SOC.4.) actuellement
détenues par SOC.1.) »,

    « nommer un administrateur provisoire avec la mission de contrôler et
cosigner tout acte d’investissement ou de disposition d’actif de la société,
ou encore d’augmentation ou de réduction du capital social, dans l’attente
d’une décision définitive tenant à la propriété des actions d’SOC.4.)
actuellement détenues par SOC.1.),
    - faire défense aux autres administrateurs pendant cette période de
faire tout acte d’investissement ou acte de disposition sans la
contresignature de l’administrateur provisoire » « … ».

    Par exploit d’huissier du 25 février 2014, SOC.1.) S.AR.L. interjette
appel contre l’ordonnance de référé rendue le 17 décembre 2013 (signifiée
le 12 février 2013) qui ordonne « la mise sous séquestre de l’intégralité des
actions de SOC.4.) actuellement détenues par SOC.1.) S.AR.L. », nomme
séquestre Maître Yann BADEN avec la mission « de maintenir la
possession de ces actions, de les conserver et de les administrer en bon père
de famille, en attendant que soit intervenue au fond une décision judiciaire
définitive du litige », dit « que le séquestre pourra exercer tous les droits
attachés aux actions litigieuses durant la durée de la mesure du séquestre, y
compris le droit de vote attaché aux actions mises sous séquestre », accorde
« au séquestre les pouvoirs d’administration et de signature pour l’exécution
de sa mission », la demande en nomination d’un administrateur provisoire
étant rejetée motif pris de ce que le conseil d’administration fonctionne
normalement.

    SOC.1.) S.AR.L. est issue de la scission le 10 juillet 2009 de SOC.8.)
S.A. en deux entités, d’une part, SOC.12.) S.A., d’autre part, SOC.1.)
S.AR.L. qui reprend ainsi, entre autres, les droits de SOC.8.) S.A. inhérents
au prêt résilié.

   SOC.1.) S.AR.L. demande à voir, par réformation, dire irrecevable la
demande de mise sous séquestre des actions de SOC.4.) et, par voie de
conséquence, révoquer la nomination d’un séquestre.

    SOC.4.) et SOC.3.) se rallient aux conclusions de SOC.1.) S.AR.L..

    SOC.5.) S.A. se rapporte à prudence de justice.
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     SOC.2.) S.AR.L., qui interjette appel incident aux fins de voir accueillir
sa demande en désignation d’un administrateur provisoire, sollicite la
confirmation de l’ordonnance du 17 décembre 2013 pour ce qui concerne la
mise sous séquestre intervenue en première instance, et conclut à
l’irrecevabilité de l’appel de SOC.2.) S.AR.L. pour ne pas intimer le
séquestre.
     Or, l’appel ne peut, en principe, être interjeté que contre ceux qui ont
été parties en première instance (cf Encyclopédie Dalloz, V° Appel, no 331,
édition 1955).

    Par conséquent et en l’absence, par ailleurs, de toute disposition légale
ou règlementaire contraire, le fait que le séquestre, qui n’a pas été partie à la
première instance, n’est pas partie à l’instance d’appel, ne fût-ce qu’aux fins
de déclaration d’arrêt commun, n’entache pas de nullité l’appel interjeté par
exploit du 25 février 2014.

    SOC.1.) S.AR.L. qui conclut au rejet de l’appel incident, fait grief à
l’ordonnance du 17 décembre 2013 de ne pas déclarer l’action en référé du
13 septembre 2013 irrecevable en ce qu’elle vise à la nomination d’un
séquestre des actions de SOC.4.) détenues par l’appelante au principal, se
référant à l’article 938 du nouveau code de procédure civile aux termes
duquel l’ordonnance de référé qui n’a pas, au principal, l’autorité de chose
jugée, « ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu’en cas de
circonstances nouvelles », ce dont il résulte que, au provisoire, la décision
de référé revêt l’autorité de chose jugée et lie le juge des référés, sauf
survenance de circonstances nouvelles.

     SOC.1.) S.AR.L. se prévaut de l’autorité de chose jugée de l’arrêt de
référé du 3 juin 2009 qui, réformant l’ordonnance du 19 mars 2009, déclare
irrecevable la demande de SOC.2.) S.AR.L. du 5 mars 2009 visant à voir
mettre sous séquestre toutes les actions de SOC.4.) détenues à cette époque
par SOC.8.) S.A., à savoir 31.673 actions (75% de 42.231 actions).

     L’ordonnance du 17 décembre 2013 retient que le fait nouveau par
rapport à l’arrêt du 3 juin 2009 « est constitué en l’espèce par le jugement
commercial du 10 juillet 2013, ayant ordonné à SOC.1.) S.AR.L. la
restitution à SOC.2.) S.AR.L. de la totalité des actions (75%) qu’elle s’est
appropriées suite aux gages réalisés, ces faits nouveaux permettant un
réexamen de la situation depuis l’ordonnance du 19 mars 2009 (l’arrêt du 3
juin 2009) », le premier juge ajoutant que « il en est de même de
l’ordonnance du 7 avril 2009 » nommant Maître BADEN comme
administrateur provisoire (cette nomination ayant pris fin du fait de l’arrêt
de référé révoquant le séquestre institué le 19 mars 2009), « les
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circonstances ayant changé suite à la révocation des représentants de
SOC.2.) S.AR.L. du conseil d’administration avec effet au 5 juin 2009 ».

     Alors que l’arrêt de référé du 3 juin 2009 estime que « la dénonciation
du prêt à SOC.4.) et la réalisation du gage premier en rang furent faites dans
des conditions de régularité apparentes », que « en s’appropriant les actions,
la banque a agi conformément aux stipulations contractuelles et en
concordance avec la loi », et que « SOC.2.) S.AR.L. ne se prévaut pas
même d’une apparence de droit (de propriété) sur les actions litigieuses », le
jugement du tribunal d’arrondissement du 10 juillet 2013 retient que
« l’octroi et la dénonciation du contrat de prêt dans les conditions de
l’espèce, dictés par le seul intérêt du prêteur, sont fautifs », que « la manière
d’agir de la banque est contraire aux obligations contractuelles de bonne foi
et de loyauté que chaque contractant se doit de respecter », qu’il y a « une
fraude manifeste » et une « appropriation abusive » par SOC.8.) S.A., pour
ordonner la restitution à SOC.2.) S.AR.L. de « la totalité des actions
qu’elle s’est appropriées suite aux gages réalisés à savoir les 75% du capital
social initial.

    S’il est vrai qu’en raison de l’effet suspensif de l’appel interjeté suivant
exploit d’huissier du 31 juillet 2013 par SOC.1.) S.AR.L. à l’encontre du
jugement, l’exécution de la condamnation en restitution des 31.673 actions
prononcée le 10 juillet 2013 est suspendue, en attendant une confirmation
en instance d’appel, il n’en reste pas moins que malgré la suspension de
l’autorité de chose jugée, le jugement du 10 juillet 2013 continue néanmoins
à produire entre les parties une certaine autorité en ce sens qu’il confère une
apparence de légitimité aux revendications qui ont été reconnues en son
dispositif (cf Thierry HOSCHEIT, Le droit judiciaire privé au Grand-Duché
de Luxembourg, no 1307).

    Il s’y ajoute que, tel que le fait valoir SOC.2.) S.AR.L. dans son
assignation en référé du 13 septembre 2013, il y a eu des circonstances
nouvelles par rapport à l’arrêt du 3 juin 2013, parmi lesquelles le fait que
depuis le 5 juin 2009, le conseil d’administration de SOC.4.) est composé
exclusivement de représentants de SOC.1.) S.AR.L., partant,
d’administrateurs défendant les intérêts de celle-ci, alors qu’à cette époque
la propriété des 31.673 actions dans SOC.4.) reste litigieuse entre SOC.2.)
S.AR.L. et SOC.1.) S.AR.L. dont le conseil d’administration est désormais
seul à décider de cessions d’actifs de SOC.4.) et, dès lors, de la substance
de la société et de la valeur des actions litigieuses.

    D’autres circonstances nouvelles consistent, d’une part, en la réalisation
le 5 octobre 2009 par SOC.11.) de son du gage portant sur 25% des actions
de SOC.2.) S.AR.L. dans SOC.4.) et en la cession de ces actions le 15
décembre 2009 à SOC.1.) S.AR.L. qui se retrouve depuis lors actionnaire
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unique de SOC.4.), d’autre part, en l’émission subséquente par SOC.8.)
S.A. de 25.000.000 actions SOC.4.) nouvelles, et la diminution de valeur
des 42.231 actions initiales à la propriété desquelles prétendent au fond, et
SOC.1.) S.AR.L., et SOC.2.) S.AR.L., qui s’en est vue restituer, dans un
premier temps, 75% par le jugement du 10 juillet 2013, dont appel.

     Finalement, suite à la décision afférente de son conseil d’administration,
SOC.4.) vend le 9 juillet 2009 plusieurs de ses actifs immobiliers, de sorte
que sur les 8 immeubles faisant partie de son actif le 31 décembre 2009, il
lui en reste 7 au 31 décembre 2009, et 4 au 31 décembre 2012.

    Le moyen déduit de la chose jugée au provisoire est, par conséquent,
non fondé.

     Le juge des référés a le pouvoir de prendre toutes les mesures
conservatoires en vue de sauvegarder des intérêts en conflit en cas de
contestations sur la propriété ou la possession d’actions sociales, sans
cependant pouvoir se prononcer sur le fond du droit, notamment, en se
livrant à une interprétation ou analyse de conventions intervenues entre
parties.

    Il est en outre nécessaire qu’il existe un litige sérieux sur leur propriété
ou leur possession (cf Jurisclasseur Procédure Civile, Fasc. 234, nos 16 et
17, éd. 1995).

    Il appartient, en l’espèce, aux seuls juges du fond de décider par voie
d’analyse ou d’interprétation, notamment, de la teneur des obligations
contractées respectivement aux termes des contrats de cessions des actions
conclus entre SOC.9.) S.A. SOC.10.), SOC.3.) S.AR.L et SOC.2.)
S.AR.L., et de leur exécution, ce le cas échéant au vu du résultat
d’expertises à instituer.

     Le premier juge retient, en outre, à bon droit que le litige opposant
SOC.2.) S.AR.L. et SOC.1.) S.AR.L. quant à la validité de la réalisation
des gages par SOC.8.) S.A. « et, par conséquent, quant à la régularité, dès
lors, validité des cessions intervenues et de toutes les opérations
subséquentes », parmi lesquelles « la souscription des 25 millions d’actions
par SOC.1.) S.AR.L. le 22 décembre 2009, critiquée par SOC.2.)
S.AR.L. », constitue entre SOC.1.) S.AR.L. et SOC.2.) S.AR.L. un
différend sérieux quant à la propriété de l’intégralité des actions SOC.4.)
actuellement détenues par SOC.1.) S.AR.L., y compris les 25.000.000
actions nouvellement émises par SOC.1.) S.AR.L. lorsqu’elle est unique
actionnaire de SOC.4.).
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     En effet, sa qualité actuelle d’actionnaire unique de SOC.4.) en vertu de
laquelle elle peut décider seule de l’émission des 25.000.000 d’actions
nouvelles SOC.4.) est la résultante immédiate et exclusive, d’une part, de sa
réalisation -contestée- du gage lui conféré par SOC.2.) S.AR.L. sur 75% des
actions de celle-ci dans SOC.4.) (soit 31.673 actions) suite à la résiliation,
également contestée, du contrat de prêt « 2 » d’un montant de 123.000.000.-
euros accordé le 19 décembre 2008 par SOC.8.) S.A. à SOC.4.), d’autre
part, de ce que SOC.3.) S.AR.L. (autre banque du groupe GR.1.)), réalise
son gage lui conféré par SOC.2.) S.AR.L. sur 25% des actions de celle-ci
dans SOC.4.) (soit 10.558 actions), pour ensuite céder celles-ci à SOC.1.)
S.AR.L. qui devient, de ce fait, actionnaire unique de la société dont elle
détient seule les 42.231 actions représentant, à cette époque, le capital social
de SOC.4.).

    Il résulte de ces considérations que la condition de l’existence d’un
différend sérieux quant à la propriété non seulement des 31.673 actions,
mais de toutes les actions est donnée, ce d’autant plus que les juges du fond
ont en première instance condamné SOC.1.) S.AR.L. à la restitution de ces
31.673 actions (75% des actions initiales) sans lesquelles SOC.8.) S.A. ne
serait devenue, ni actionnaire majoritaire, ni, à fortiori, actionnaire unique et
n’aurait partant pas, à sa seule guise, pu décider d’augmenter le nombre des
actions de SOC.4.) de 42.231 à 25.042.231.

     Au vu de ces développements, il y a lieu de confirmer l’ordonnance du
17 décembre 2013 quant à la mise sous séquestre de l’intégralité des actions
de SOC.4.) actuellement détenues par SOC.1.) S.AR.L., y compris, partant,
les 25.000.000 actions nouvelles émises par celle-ci.

     Etant donné que SOC.4.) a comme unique actionnaire SOC.1.) S.AR.L.
et que les éléments ci-avant au dossier permettent d’admettre que celle-ci
n’a pour souci de préserver dans ses décisions, ni les intérêts de SOC.2.)
S.AR.L. qui lui dispute cette qualité et qui a, en première instance au fond
eu gain de cause à cet égard, en ce que sa demande en restitution des 75%
des actions initiales y réclamée est accueillie, ni même les intérêts de
SOC.4.) elle-même, c’est encore à bon droit que l’ordonnance entreprise
retient que la condition de l’urgence à mettre sous séquestre toutes des
actions de SOC.1.) S.AR.L. dans SOC.4.) est donnée.

     La condition de l’opportunité est finalement également remplie, étant
donné que la mise sous séquestre est la seule mesure appropriée pour
sauvegarder les droits respectifs sur les actions litigieuses en tant que telles,
en ce qu’aucun acte, notamment, de disposition les concernant, ne peut plus
être opéré provisoirement.
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    Cette mesure ne lèse, finalement, en l’état actuel, pas davantage les
intérêts de l’une quelconque des parties au vu, par ailleurs, de la décision à
intervenir quant à la demande en institution d’un administrateur provisoire.

    La mesure de séquestre sollicitée par SOC.2.) S.AR.L. est par
conséquent à déclarer recevable sur la base de l’article 932 alinéa 1er du
nouveau code de procédure civil, les conditions y exigées de l’urgence et du
différend sérieux étant remplis.

    Subsidiairement, SOC.1.) S.AR.L. demande que, par réformation, le
séquestre ne soit pas investi du droit de vote.

     D’une part, le séquestre est non un actionnaire, mais un mandataire de
justice et sa mission, par essence provisoire et non définitive, est de
conserver les actions.

    Or, en raison du différend sérieux opposant SOC.1.) S.AR.L. et
SOC.2.) S.AR.L. quant à la question de la propriété des actions, et étant
donné que le véritable actionnaire reste à déterminer définitivement par les
juges du fond, l’exercice d’un droit de vote par le séquestre risque de
donner lieu, en partie, à la prise de décisions définitives, pouvant
ultérieurement se révéler être inconciliables avec la décision à intervenir au
fond, et dès lors, être de nature à porter définitivement atteinte aux intérêts
du propriétaire des actions à déterminer au fond, intérêts que le séquestre est
censé préserver, à l’instar par ailleurs de ceux de SOC.4.).

    La mise sous séquestre perdrait ainsi une grande partie de ses caractères
essentiellement conservatoire et provisoire.

     D’autre part, et en principe, le droit de vote n’est pas nécessaire à
l’accomplissement de la mission première du séquestre qui est de conserver
les actions litigieuses.

    L’attribution du droit de vote au séquestre d’actions doit par conséquent
être commandée par la nécessité que, seule cette mesure, permet de
préserver le fonctionnement normal ou les intérêts de la société, voire ceux
de tiers se prétendant propriétaires d’actions sociales (cf Jurisclasseur
Sociétés Traité, Fasc. 136-10, nos 44 et 45, éd. 2007).

    Il s’y ajoute que le litige opposant au fond SOC.1.) S.AR.L. et SOC.2.)
S.AR.L. quant à la question de savoir laquelle d’entre elles est propriétaire
des actions SOC.4.) implique, au-delà de la question de la sauvegarde de
ces actions quant à leur nombre, celle de la sauvegarde dans la mesure du
possible de leur valeur, partant, celle de la substance du capital et des actifs
                                                                                11

notamment immobiliers de SOC.4.) et dont dépend, en partie, celle de la
subsistance-même de SOC.4.).

     Il s’agit dès lors de sauvegarder non seulement les actions litigieuses en
tant que telles et en leur nombre, mais également leur valeur et, partant,
d’éviter que ne se poursuivent les cessions d’actifs d’SOC.4.),
respectivement, garantir que ne soient effectuées, le cas échéant, que celles
qui sont dans l’intérêt de SOC.4.) et non celles qui seraient réalisées dans
l’intérêt de son unique actionnaire actuel, et dont ladite qualité est litigieuse
au fond, devant déterminer définitivement laquelle, de SOC.1.) S.AR.L. ou
de SOC.2.) S.AR.L., est propriétaire des actions.

    La mesure provisoire de la mise sous séquestre de toutes les actions de
SOC.4.) détenues actuellement par SOC.1.) S.AR.L. ne permettra pas au
séquestre chargé de les conserver, de préserver au mieux de l’intérêt de
SOC.4.) sa substance et sa subsistance, le conseil d’administration ayant le
pouvoir de décider de la cession de biens de l’actif, et ayant, au cours des
dernières années, où SOC.1.) S.AR.L. est seule actionnaire, opéré pareilles
cessions à l’encontre desquelles SOC.2.) S.AR.L. émet toutes réserves
quant à leurs validité, régularité et opportunité.

     Il appert des dispositions statutaires de SOC.4.) ci-après indiquées que
le conseil d’administration est statutairement l’organe de gestion et
d’administration de la société avec les pouvoirs étendus et que les décisions
qu’il pourra prendre sont de nature à avoir un impact direct et incisif
notamment quant à la consistance de l’actif de la société et, par là, quant à
la subsistance-même de celle-ci.

    En effet, si l’assemblée des actionnaires est bloquée dans son
fonctionnement du fait de la mise sous séquestre de l’intégralité des actions,
le conseil d’administration dispose statutairement de pouvoirs de décision
incisifs quant aux activités et actifs de SOC.4.), partant, quant à l’évolution,
positive ou négative, de la société.

    Ainsi, aux termes de l’article 15 des statuts, le conseil d’administration
« est investi des pouvoirs les plus larges pour accomplir tous actes
d’administration et de disposition qui, selon son avis, sont dans l’intérêt de
la société », il « peut déléguer ses pouvoirs de gestion journalière des
affaires de la société et ses pouvoirs d’accomplir des actes en exécution des
objectifs de la société et de son objet social, à des personnes … agissant
sous le contrôle du conseil », « le conseil a, en particulier, le pouvoir de
déterminer la politique générale et la conduite des affaires de la société ».
« … ».
                                                                                12

    En outre, « dans la détermination et l’application de la politique
d’investissement, le conseil peut décider d’investir les actifs de la société en
toutes actions, tous instruments ou autres actifs compris dans les limites
fixées par le conseil conformément aux dispositions de la loi de 2007 et aux
règlements applicables et indiqués dans le prospectus de la société » (article
15 précité).

     L’article 16 des statuts retient que « Aucun contrat ou transaction entre
la société et d’autres sociétés ou firmes ne sera affecté ou invalidé par le fait
qu’un ou plusieurs administrateurs ou fondés de pouvoir de la société ont un
intérêt personnel ou sont administrateur, associé, fondé de pouvoirs ou
employé d’une telle société ou firme. Aucun administrateur, fondé de
pouvoirs de la société qui est en même temps administrateur, fondé de
pouvoirs ou employé d’une autre société ou firme avec laquelle la société
contractera ou entrera autrement en relations d’affaires ne sera, au motif
d’une telle appartenance à une telle société ou firme, empêché de donner
son avis, de voter ou d’agir quant à toutes questions relatives à un tel contrat
ou une telle opérations ».

    « Au cas où un administrateur, ou fondé de pouvoirs de la société aurait
un intérêt personnel dans une opération de la société, il en informera le
conseil et il ne donnera pas d’avis ni ne votera sur une telle opération et
cette opération ainsi que l’intérêt qu’un administrateur ou fondé de
pouvoirs a, seront portés à la connaissance des actionnaires lors de la
prochaine assemblée générale », l’article ajoutant que cette disposition n’est
pas applicable « lorsque les décisions du conseil concernent des opérations
courantes et conclues dans des conditions normales ».

    Au vu du différend sérieux opposant SOC.1.) S.AR.L., SOC.4.) et
SOC.2.) S.AR.L. quant à la propriété des actions de la société, actuellement
détenues exclusivement par SOC.1.) S.AR.L., au regard des liquidations
d’actifs notamment immobiliers auxquelles a procédé le conseil
d’administration depuis 2009, il y a lieu de faire droit à l’appel incident en
ce qu’il vise à la nomination d’un administrateur provisoire.

    Compte tenu, en effet, des ventes d’actifs immobiliers auxquelles a
procédé SOC.4.) dans le passé sous le conseil d’administration actuel (ne
défendant, à priori, pas les droits auxquels prétend SOC.2.) S.AR.L. dans
SOC.4.)), compte tenu encore des pouvoirs étendus ci-avant détaillés
conférés au conseil d’administration, il y a un risque réel que SOC.4.) ne se
voie vider de sa substance.

    Par conséquent, et afin de préserver les droits respectifs de SOC.2.)
S.AR.L. et de SOC.1.) S.AR.L. en attendant que ne soit toisée
définitivement au fond la question de la propriété des actions de SOC.4.),
                                                                                13

question elle-même fonction, entre autres, de celles de la régularité de la
résiliation du « prêt 2 » par SOC.8.) S.A. et des réalisations subséquentes
des gages portant sur les 42.231 actions représentant le capital social initial,
l’appel incident est à dire fondé et qu’il y a lieu de désigner un
administrateur provisoire.

    Les ventes d’actifs immobiliers effectuées par SOC.4.) matérialisent
encore l’urgence qu’il y a à voir nommer pareil administrateur, ce au regard
des suites irréparables concernant la subsistance de la société du fait de
décisions du conseil d’administration actuel, conseil dont la légitimité-
même est fonction de la décision définitive à intervenir au fond entre
SOC.1.) S.AR.L. et SOC.2.) S.AR.L. quant aux validités des résiliation du
contrat de « prêt 2 » et réalisation des gages par SOC.8.) S.A. et,
finalement, cession d’actions à SOC.1.) S.AR.L..

    La nomination d’un administrateur provisoire garantira la gestion
courante, malgré le non fonctionnement provisoire de l’assemblée générale
de SOC.4.).

     Il y a lieu de confier à l’administrateur provisoire une mission générale
de gérer et d’administrer SOC.4.) avec les pouvoirs les plus étendus selon
les lois et usages du commerce, pareille mesure conservatoire et provisoire
laissant saufs au fond les droits et prétentions respectifs, de même que la
substance de la société.

    L’administrateur provisoire devant assurer ou faire assurer les actes de
gestion et d’administration courante, sans cependant engager la société de
manière incisive et à long terme, les actes de disposition ne rentrent pas
dans les pouvoirs ordinaires d’un administrateur provisoire, tout comme ils
ne rentrent, en principe, pas dans ceux d’un séquestre provisoire d’actions
sociales.

     L’administrateur provisoire à désigner a partant, en l’état actuel, pour
mission la conservation de la société, en en assurant le fonctionnement
courant, en se confinant à l’accomplissement d’actes courants de gestion et
d’administration, ayant toujours la possibilité de solliciter en référé une
autorisation spéciale dès lors qu’un acte dépassant l’acte de gestion et
d’administration pur et simple lui paraîtrait être indispensable à la
préservation de l’intérêt, voire de la survie de la société, tels, entre autres,
l’investissement ou la disposition d’actifs sociaux, ou l’augmentation ou la
réduction du capital social.

  La demande de nomination d’un administrateur provisoire sollicitée par
SOC.2.) S.AR.L. est par conséquent à dire recevable sur la base de l’article
                                                                                14

932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civil, les conditions y posées
de l’urgence et du différend sérieux étant remplies.

    L’ordonnance du 17 décembre 2013 institue le séquestre « dans l’attente
d’une décision au fond », tout en précisant que « la mission du séquestre
prend fin dès que la question de la propriété des actions est tranchée par une
décision ayant autorité de chose jugée ou en cas d’accord intervenu entre
parties ».

     Il en résulte que la mission est limitée dans le temps par le premier juge,
sauf à préciser que la décision tranchant la question de la propriété de
l’intégralité des actions doit être définitive.

    Il découle de ces développements que tant l’appel principal, que l’appel
incident sont partiellement fondés.

     Aucune des parties ne justifiant de la condition de l’iniquité posée par
l’article 240 du nouveau code de procédure civile, leurs demandes en
déduites pour l’instance d’appel sont non fondées.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit les appels principal et incident,

    les dit partiellement fondés,

    réformant l’ordonnance du 17 décembre 2013,

    dit que le séquestre des actions n’est pas investi du droit de vote,

    précise que la mise sous séquestre prend fin dès que la question de la
propriété des actions de SOC.4.) actuellement détenues par SOC.1.)
S.AR.L. est toisée définitivement par une décision judiciaire au fond ou
qu’un accord sera intervenu entre parties,

    dit recevable la demande en désignation d’un administrateur provisoire,
                                                                                15

    nomme Maître Yann BADEN, avocat à la Cour, demeurant à L-1473
Luxembourg, 27, rue Jean-Baptiste Esch, administrateur provisoire de
SOC.4.), avec la mission de gérer et d’administrer la société en attendant de
voir toiser définitivement au fond la question de la propriété des actions
actuellement détenues par SOC.1.) S.AR.L. dans SOC.4.), ou en attendant
un accord à intervenir entre parties,

    dit qu’un extrait du présent arrêt sera publié au Registre du Commerce
et des Sociétés de Luxembourg,

    dit que les frais et honoraires de l’administrateur provisoire sont à
charge de SOC.4.), sinon à avancer par SOC.2.) S.AR.L.,

    confirme l’ordonnance du 17 décembre 2013 pour le surplus,

    déclare le présent arrêt commun à SOC.4.) et à SOC.5.) S.A.,

    rejette les demandes respectives en obtention d’indemnités de procédure
présentées en instance d’appel,

     condamne SOC.2.) S.AR.L. et SOC.1.) S.AR.L. aux frais et dépens de
l’instance d’appel.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugt no 2693/2014                                                       not. 10792/14/CC

2 I.C.
exp.
étr.
confisc.

                                          DEFAUT

                     AUDIENCE PUBLIQUE DU 22 OCTOBRE 2014

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre correctionnelle,
statuant en composition de juge unique, a rendu le jugement qui suit :

Dans la cause du ministère public contre

           P.1.),
           né le (…) à (…) (Algérie)
           demeurant à F-(…)

           - prévenu -

                             ______________________________

                                           FAITS:

Par citation du 12 août 2014, le procureur d'Etat près le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l'audience publique du 10 octobre 2014
devant le tribunal correctionnel de ce siège, pour y entendre statuer sur la prévention
suivante :

Etant conducteur d’un véhicule : défaut de permis de conduire valable.

Le prévenu P.1.) ne comparut pas à cette audience.

Le représentant du ministère public, Guy BREISTROFF, premier substitut du procureur
d’Etat, résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à laquelle
le prononcé avait été fixé, le

                                 J U G E M E N T QUI SUIT :

Vu le procès-verbal numéro 1110/2014 du 3 avril 2014 de la police grand-ducale, UCPR,
SIA.

Vu la citation à prévenu du 12 août 2014 (not. 10792/14/CC) régulièrement notifiée à P.1.).
Le prévenu P.1.), quoique régulièrement cité, ne comparut pas à l'audience. Il convient donc
de statuer par défaut à son égard.

Le ministère public reproche à P.1.), d’avoir, en date du 2 avril 2014, vers 23.57 heures, sur
l’autoroute A13 en direction de Pétange, à hauteur de la voie d’accès Sanem, conduit un
véhicule automoteur sur la voie publique sans être titulaire d’un permis de conduire valable.

Il ressort du procès-verbal numéro 1110/2014 précité que le 2 avril 2014, vers 23.57 heures,
sur l’autoroute A3 en direction de Pétange, à hauteur de la voie d’accès Sanem, les agents
de police ont procédé à un contrôle de vitesse. Le véhicule de marque Alfa Romeo,
immatriculé sous le numéro … (F), s’est approché du point de contrôle avec une vitesse de
141 km/h au lieu des 110 km/h y autorisés.

Après s’être fait arrêter par les agents verbalisateurs, le conducteur, identifié comme étant
P.1.), n’a pas pu présenter de permis de conduire valable.

Il ressort des recherches effectuées par les agents de police, notamment auprès de leur
collègues français, que le prévenu n’a plus de permis de conduire depuis 1996. En outre, il a
été condamné en France en 2004 pour conduite sans permis de conduire valable. Ses
déclarations auprès des agents de police au Luxembourg qu’il disposerait d’un permis ne
sont dès lors pas crédibles.

P.1.) est partant convaincu de l’infraction suivante :

« étant conducteur d’un véhicule automoteur sur la voie publique,

le 2 avril 2014, vers 23.57 heures, sur l’autoroute A13 en direction de Pétange, à
hauteur de la voie d’accès Sanem,

d’avoir conduit un véhicule sur la voie publique sans être titulaire d’un permis de
conduire valable. »

L’article 13.13 de la loi modifiée du 14 février 1955 prévoit pour le délit de conduite d’un
véhicule sans être titulaire d’un permis de conduire valable une peine d’emprisonnement
allant de huit jours à trois ans ainsi qu’une amende de 500 euros à 10.000 euros ou une de
ces peines seulement.

L’article 13.1 de la loi du 14 février 1955 permet au juge saisi d’une ou de plusieurs
infractions à la réglementation de la circulation sur les voies publiques ou de délits ou de
crimes qui se sont joints à ces infractions, de prononcer une interdiction de conduire de huit
jours à un an en matière de contraventions et de trois mois à quinze ans en matière de délits
ou de crimes.

Compte tenu de la gravité des faits et des antécédents judiciaire du prévenu, le tribunal
décide de condamner P.1.) à une peine d’emprisonnement de six (6) mois, à une
interdiction de conduire de vingt-quatre (24) mois et à une amende de six cents (600)
euros pour la conduite sans permis de conduire valable.

Le tribunal décide en outre de prononcer la confiscation du véhicule Alfa Romeo, portant le
numéro d’immatriculation … (F), saisi suivant procès-verbal numéro 1110/2014 du 3 avril 10
avril 2014 de la police grand-ducale, UCPR, SIA.
L’objet à confisquer se trouvant sous main de la justice, il n’y a pas lieu de fixer une amende
subsidiaire.
                               PAR CES MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, composée de sa vice-
présidente, siégeant en matière correctionnelle, statuant par défaut à l’égard de P.1.), le
représentant du ministère public entendu en son réquisitoire,

c o n d a m n e          P.1.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine
d'emprisonnement de six (6) mois et à une amende de six-cents (600) euros, ainsi qu'aux
frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 201,38 euros ;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à douze
(12) jours ;

p r o n o n c e contre P.1.) du chef de l’infraction retenue à sa charge une interdiction de
conduire d'une durée de vingt-quatre (24) mois applicable à tous les véhicules automoteurs
des catégories de permis de conduire A, B, C, D, E et F sur toutes les voies publiques ;

o r d o n n e       la confiscation du véhicule Renault Alfa Romeo, portant le numéro
d’immatriculation … (F), saisi suivant procès-verbal numéro 1110/2014 du 3 avril 10 avril
2014 de la police grand-ducale, UCPR, SIA.

Le tout en application des articles 14, 16, 27, 28, 29, 30, 31, 32 et 66 du code pénal ; des
articles 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 194-1, 195 et 196 du code d'instruction
criminelle et des articles 13 et 14 de la loi du 14 février 1955 dont mention a été faite.

Ainsi fait, jugé et prononcé en l'audience publique dudit tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, date qu'en tête, par Gilles MATHAY, juge-président, assisté de Daniel ZANON,
greffier assumé, en présence de Manon WIES, substitut du procureur d’Etat, qui, à
l'exception de la représentante du ministère public, ont signé le présent jugement.
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du vingt octobre deux mille quatorze

Numéro 40021 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                          Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son gérant,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 19 avril 2013,

comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

M. A.), demeurant à F-(…),

intimé aux fins du prédit acte BIEL,

comparant par Maître Luc MAJERUS, avocat à la Cour, demeurant à Esch-
sur-Alzette.

                   --------------------------------------------------------
                                LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 8 mai 2012, A.) a fait convoquer son ancien employeur,
la société à responsabilité limitée SOC1.), devant le tribunal du travail
d’Esch/Alzette pour le voir condamner à lui payer 10.792,32 € à titre d’indemnité
compensatoire pour 462 heures de congé non pris, ainsi qu’une indemnité de
procédure de 750 €.

Par jugement du 28 février 2013, le tribunal du travail a déclaré fondée la
demande de A.) et a condamné la société à responsabilité limitée SOC1.) à
payer à A.) de ce chef la somme de 10.792,32 € avec les intérêts au taux légal
à partir de la demande en justice jusqu’à solde, ainsi qu’une indemnité de
procédure de 600 €.

Par exploit d’huissier de justice du 19 avril 2013, la société à responsabilité
limitée SOC1.) a régulièrement interjeté appel contre ce jugement, lui notifié le
11 mars 2013.

Elle demande à la Cour, par réformation de la décision entreprise, de déclarer,
en ordre principal, irrecevable pour être prescrite la demande du salarié. En
ordre subsidiaire, elle formule une offre de preuve afin d’établir que l’employeur
s’est opposé à tout report de congé au-delà du 31 mars 2011. A titre plus
subsidiaire, elle demande à voir déclarer la demande fondée pour le montant de
1.886 €, ce montant correspondant à 88 heures, ce nombre d’heures figurant
sur le bulletin de salaire du mois de décembre 2011.

La société à responsabilité limitée SOC1.) sollicite encore l’allocation d’une
indemnité de procédure de 1.500 €.

A.) conclut à l’irrecevabilité de l’appel pour être tardif, l’acte d’appel lui ayant été
signifié le 22 mai 2013, soit au-delà du délai de forclusion de 40 jours prévu à
l’article 150 du nouveau code de procédure civile.

A titre subsidiaire et quant au fond, il conclut à la confirmation du jugement
entrepris.

Pour autant que de besoin l’intimé offre de prouver par témoins qu’il était
d’usage de reporter ses jours de congé accumulés d’une année sur l’autre.

A.) demande à voir débouter la société à responsabilité limitée SOC1.) de sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure. Il sollicite lui-même une
indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel.

D’après l’appelante, la signification de l’acte d’appel a été faite en conformité de
l’article 156 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile, de sorte que l’appel
serait recevable.

                                        2
La recevabilité de l’appel

L’acte d’appel de l’huissier de justice luxembourgeois a été dressé le 19 avril
2013. Il y est indiqué in fine qu’attendu que la partie signifiée est domiciliée en
France, j’ai adressé conformément au règlement CE 1393/2007 du Parlement
Européen et du Conseil du 13 novembre 2007 copie de mon exploit en deux
exemplaires, accompagnée du formulaire de demande de signification ou de
notification d’actes prévue par l’article 4, paragraphe 3 dudit règlement, par
lettre recommandée avec avis de réception à Maître DRANSARD Virginie,
huissier de justice, demeurant à F-54800 Jarny, 36, avenue de la République,
BP 73 pour signifier ladite copie à Monsieur A.), préqualifié, et de dresser
l’attestation prévue par l’article 10 dudit règlement. L’huissier de justice mandaté
a dressé en exécution de l’article 10 du règlement CE 1393/2007 l’attestation
d’accomplissement de la signification de laquelle il ressort que la remise a été
effectuée le 22 mai 2013 par dépôt en son étude.

L’article 9 dudit règlement prévoit que « lorsque, conformément à la législation
d’un Etat membre, un acte doit être signifié ou notifié dans un délai déterminé,
la date à prendre en considération à l’égard du requérant est celle fixée par la
législation de cet Etat membre ».

Le jugement entrepris du 28 février 2013 a été notifié le 11 mars 2013 à la
société à responsabilité limitée SOC1.) par les soins du greffe du tribunal du
travail d’Esch/Alzette, de sorte que l’appel devait, conformément à l’article 150
du nouveau code de procédure civile, être introduit dans les quarante jours à
partir de ladite notification.

L’article 156 (2) du nouveau code de procédure civile dispose que la
signification est réputée faite le jour de la remise de la copie de l’acte à l’autorité
compétente pour l’expédier ou le jour de la remise à la poste, ou, en général, le
jour où toute autre procédure autorisée de signification à l’étranger a été
engagée.

L’huissier de justice instrumentaire ayant remis le 19 avril 2013 à la poste copie
de son exploit aux fins de transmission à son homologue français
territorialement compétent, c’est cette date et non pas celle de la remise
effective de l’acte à l’intimé qu’il y a lieu de considérer pour apprécier la
recevabilité de l’appel.

Ce dernier ayant été interjeté dans le délai légal de quarante jours tel que prévu
à l’article 150 du nouveau code de procédure civile, le moyen de l’intimé tiré de
la tardiveté de l’acte d’appel est à rejeter pour ne pas être fondé.

La demande en paiement d’une indemnité compensatoire pour congé non pris

En date du 30 septembre 2011 A.) a mis fin à son contrat de travail moyennant
un préavis de trois mois expirant le 31 décembre 2011 et il réclame une
indemnité pour 462 heures de congé non pris acquis au courant des années
antérieures et reporté à l’année 2011.

                                        3
La société à responsabilité limitée SOC1.) demande à la Cour, par réformation
de la décision entreprise, de déclarer irrecevable pour être prescrite la demande
du salarié conformément aux articles L. 233-9 et L. 233-10 du code du travail et
de la décharger des condamnations prononcées contre elle. Ainsi les congés
devraient être pris au courant de l’année de calendrier et ce ne serait qu’à titre
exceptionnel que le législateur aurait permis un report au 31 mars de l’année
suivante sur autorisation de l’employeur. Au-delà de ces limites, la demande de
congé du salarié ou sa demande en paiement d’une indemnité pour congé non
pris serait tardive et prescrite. Ce serait à tort que le tribunal du travail aurait
retenu que les bulletins de salaire faisant apparaître un report de congé feraient
foi contre l’employeur et laisseraient supposer que celui-ci aurait renoncé à
invoquer la prescription inscrite aux prédits articles. L’appelante fait valoir
qu’elle aurait officiellement demandé à l’ensemble de ses salariés au mois
d’août 2010 de prendre leurs congés légaux, qui auraient éventuellement été
reportés, au plus tard le 31 mars 2011. De la sorte elle aurait clairement
manifesté son intention de limiter tout report de congé au 31 mars 2011 au plus
tard. Cette intention aurait été formalisée par une note de service affichée dans
les locaux et accessible à tous les salariés. A titre subsidiaire, la société à
responsabilité limitée SOC1.) offre de prouver par témoins qu’

« En date du 18 août 2010, l’employeur a affiché dans les locaux une note de
service accessible à tous les salariés suivant laquelle l’intégralité des congés
légaux non encore pris un jour précité, qui auraient été éventuellement reportés,
devaient être pris avant le 31 mars 2011. »

Plus subsidiairement, l’appelante demande à la Cour de dire que l’indemnité à
allouer au salarié ne saurait excéder le montant correspondant à 88 heures, soit
1.886 € brut, le bulletin de salaire du mois de décembre 2011 faisant apparaître
un report de 88 heures, et de la décharger de toute condamnation au-delà de ce
montant.

A.) conclut à la confirmation du jugement entrepris. Il souligne que la
jurisprudence reconnaît à l’employeur la possibilité, par une dérogation
favorable au salarié, de consentir au report du congé non pris, dérogation qui
empêcherait par la suite l’employeur d’opposer la prescription comme moyen de
défense à la demande du salarié en paiement d’une indemnité compensatoire
pour congé non pris. Comme les fiches de salaire pour les mois d’octobre et
novembre 2011 mentionneraient un solde congés de 462 heures, l’employeur
aurait choisi de faire bénéficier l’intimé du report des congés non pris, de sorte
qu’il ne serait pas en mesure d’opposer la prescription au salarié qui en
demande paiement. Le salarié conteste que la gérante de la société à
responsabilité limitée SOC1.) ait porté à la connaissance des salariés le fait que
les congés non pris avant le 31 mars 2011 seraient perdus. L’offre de preuve
formulée par l’employeur aurait à bon droit été rejetée par le tribunal du travail
pour être contredite par les pièces produites.

Il y aurait encore lieu de rejeter la demande de la société à responsabilité
limitée SOC1.) à voir limiter l’indemnité compensatoire pour congé non pris à 88
heures tel que repris sur la fiche de salaire du mois de décembre 2011, une
telle réduction n’étant pas justifiée, le salarié qui bénéficiait encore de 462

                                      4
heures de congé au mois de novembre 2011 n’ayant pas pris de jours de congé
au mois de décembre 2011.

Pour autant que de besoin l’intimé offre de prouver par témoins que

« Pendant toute la période de gérance du garage où travaillait Monsieur A.)
pour Monsieur B.), il était d’usage de reporter les congés accumulés d’une
année sur l’autre, même après le 31 mars de l’année suivante.
Si un employé démissionnait, l’entreprise lui reconnaissait et lui payait la totalité
des congés non pris figurant sur la dernière fiche de salaire.
Cette politique s’est appliquée de manière constante, sans interruption et pour
l’intégralité du personnel dans la société.
Après la reprise du garage par Madame C.), celle-ci a verbalement confirmé
aux salariés que leurs congés seraient reportés et en aucun cas annulés.
La nouvelle gérante a seulement précisé que pour le bon fonctionnement de la
société, ces congés ne pourraient être pris d’une traite. »

C’est à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que le tribunal du travail
a rejeté le moyen de la prescription opposé par l’appelante. L’employeur ne
saurait actuellement plus se prévaloir de la prescription alors qu’il a tacitement
admis le report du congé non pris des années précédentes au-delà du 31 mars
2011 en établissant par l’intermédiaire de sa fiduciaire les fiches de salaire des
mois d’octobre et de novembre 2011 qui renseignent un solde de 462 jours de
congé. La décision entreprise est encore à confirmer en ce qu’elle a rejeté l’offre
de preuve formulée par l’employeur, les fiches de salaire mentionnant le
nombre de jours de congé reportés ayant été émises postérieurement au 18
août 2010. Il n’y a pas lieu non plus de faire droit à la demande de la société à
responsabilité limitée SOC1.) à voir limiter l’indemnité pour congé non pris à
allouer au salarié au montant de 1.886 € correspondant aux 88 heures reprises
sur le bulletin de salaire du mois de décembre 2011, l’employeur restant en
défaut de justifier la réduction du nombre d’heures de congé qui étaient de 478
heures sur la fiche de salaire de novembre 2011, une prise de congé de 390
heures, soit de 48,75 jours de congé, au mois de décembre 2011 ne se
concevant pas.

Il en suit que le jugement du 28 février 2013 est à confirmer.

La demande en paiement d’indemnités de procédure

Tant la société à responsabilité limitée SOC1.) que A.) réclament une indemnité
de procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel.

Succombant en instance d’appel et devant supporter l’intégralité des frais de
procédure, la société à responsabilité limitée SOC1.) ne peut prétendre au
bénéfice de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Il serait par contre inéquitable de laisser à la charge exclusive de A.) les frais
non compris dans les dépens qu’il a dû exposer pour se défendre contre l’appel
et il convient de lui allouer une indemnité de 1.500 € sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

                                       5
                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Mme Monique FELTZ, conseiller,

rejette le moyen d’irrecevabilité opposé par la société à responsabilité limitée
SOC1.) ;

reçoit l’appel ;

le dit non fondé ;

confirme le jugement du tribunal du travail d’Esch/Alzette du 28 février 2013 ;

rejette la demande de la société à responsabilité limitée SOC1.) en paiement
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) à payer à A.) une
indemnité de procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel et la condamne aux
frais et dépens de l’instance d’appel.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                     6
"


text:
     REPERTOIRE FISCAL NR.:                  3768 / 2014

                 TRIBUNAL DU TRAVAIL DE LUXEMBOURG

                        AUDIENCE PUBLIQUE DU
                           20 O C T O B R E 2014

                    Le tribunal du travail de la circonscription de Luxembourg
                                       dans la composition :

       Michèle HORNICK              juge de paix, siégeant comme présidente
                                    du tribunal du travail de et à Luxembourg
       Anne-Cécile SADOT            assesseur-employeur
       Edmond BECKER                assesseur-salarié
       Michèle WANTZ                greffière

                            a rendu le jugement qui suit, dans la cause

                                              entre

     A.), demeurant à L-(…),

     partie demanderesse, comparant par Maître Marie ROMERO, avocat à la Cour, en
remplacement de Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour, les deux demeurant à
Luxembourg.

                                                et

      la société anonyme SOC1.) s.a., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce
et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

     partie défenderesse, comparant par Maître Daniel NERL, avocat à la Cour, en
remplacement de Maître Christian JUNGERS, avocat à la Cour, les deux demeurant à
Luxembourg.
                                              Faits:

      L’affaire fut introduite par requête - annexée à la minute du présent jugement - déposée
au greffe de la Justice de Paix de et à Luxembourg le 06 février 2014.

      Par convocations émanant du greffe, les parties furent appelées à l’audience publique
du 10 mars 2014. L’affaire subit ensuite trois remises contradictoires et fut utilement retenue
à l’audience du 06 octobre 2014. Lors de cette audience Maître Marie ROMERO donna
lecture de la requête ci-après annexée et fut entendue en ses explications. Maître Daniel
NERL répliqua et exposa les moyens de sa partie.

      Le tribunal prit ensuite l’affaire en délibéré et rendit, à l’audience publique de ce jour,
le

                                 Jugement qui suit:

       Par requête déposée au greffe le 6 février 2014, A.) a fait convoquer devant le tribunal
du travail de Luxembourg son ancien employeur, la société anonyme SOC1.) afin de la voir
condamner à lui payer le montant total de 155.826,14.-euros à titre d’arriérés de salaires entre
le 1er octobre 2011 et le 30 avril 2014.

      La demande tend également au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000.-
euros.

      A l’appui de sa demande, il fait valoir que depuis le mois d’octobre 2011, son ancien
employeur manquerait d’indexer ses salaires et depuis le premier janvier 2012, ses salaires
auraient été unilatéralement réduits par l’employeur.

      Il conteste la diminution de son salaire pour être une modification unilatérale d’une
clause essentielle de son contrat, nulle pour ne pas avoir fait l’objet d’une notification
formelle en vertu de l’article L.121-7 du Code du travail.

      Moyens et prétentions des parties

      A l’audience des plaidoiries du 6 octobre 2014, le requérant augmente sa demande de
24.926,58.-euros au montant total de 180.752,72.-euros pour les arriérés de salaires de février
à avril 2014.

      De son côté, la société SOC1.) soulève d’abord l’irrecevabilité de la requête au motif
de son libellé obscur.

       Au fond, elle soutient qu’au vu de la mauvaise situation économique de la société, que
A.) ne pouvait ignorer en sa qualité de dirigeant et d’actionnaire, elle a réduit le revenu fixe
du requérant, à partir du 1er janvier 2012, après avoir recueilli son accord. De même, à partir
du 1er avril 2013, la situation économique ne s’étant pas améliorée, elle aurait une nouvelle
fois été contrainte de réduire le salaire, sans que celui-ci n’émette la moindre protestation.

                                                2
      Parallèlement, les revenus fixes des deux administrateurs auraient également été
réduits.

      Elle soutient que la non-indexation des salaires était parfaitement valable, pour avoir
été décidée le 28 septembre 2011 d’un commun accord des parties.

      Pour le surplus, elle fait valoir que les baisses successives de salaires ont toutes été
discutées avec le requérant et acceptées par lui, de sorte que les dispositions relatives à la
modification unilatérale du contrat ne s’appliqueraient pas.

      En ordre subsidiaire, et en admettant l’existence d’une modification unilatérale, elle
relève que le requérant n’en demande pas la nullité ni n’a manifesté son désaccord par une
démission, de sorte qu’il l’a nécessairement acceptée.

      En ordre encore plus subsidiaire, la société défenderesse relève qu’en manquant de
contester les réductions de salaire intervenues, l’action en arriérés de salaires serait
actuellement tardive.

     Elle conteste enfin l’indemnité de procédure réclamée et demande à son tour l’octroi
d’une indemnité de procédure de 2.500.-euros.

      Faits constants en cause ou résultant des pièces

      Le requérant est au service de la société SOC1.) depuis le 30 novembre 1987.

      Dans un avenant signé le 28 septembre 2011, les deux parties ont relaté que jusqu’au 31
décembre 2010, la rémunération du requérant consistait en une rémunération mensuelle brute
de 8.041,37.-euros et une avance de bonus annuel de 42.000.-euros bruts.

     A partir du 1er janvier 2011, les parties ont fixé à un montant brut de 16.625.-euros la
rémunération totale du requérant.

      Il est également prévu que la rémunération ne sera pas adaptée à l’indice des salaires.

     Il résulte des fiches de salaire de septembre, octobre, novembre et décembre 2011
qu’un salaire de 16.625.-euros a été effectivement payé.

      Suivant les fiches de salaire à partir du 1er janvier 2012 jusqu’en février 2013 inclus, le
salaire mensuel est réduit à 12.458,33.-euros.

      A partir de mars 2013, le salaire est réduit à 9.600.-euros.

      Par un courrier recommandé de son mandataire du 25 septembre 2013, le requérant
réclame pour la première fois le paiement d’arriérés de salaires, bonus, participations.

      Par un courrier recommandé du 25 novembre 2013, le requérant chiffre le montant
réclamé à titre d’arriérés de salaires au montant de 130.899,56.-euros pour la période
d’octobre 2011 à octobre 2013.

                                                3
      Parallèlement, suite à un courrier recommandé du 29 octobre 2013 est résilié le contrat
de travail du requérant moyennant le préavis légal de six mois, expirant le 30 avril 2014. Le
requérant est dispensé de travailler pendant la période de préavis.

      Motivation du jugement

      - Le moyen du libellé obscur

      Conformément à l’article 145 du Nouveau Code de procédure civile, la requête devant
les juridictions du travail doit énoncer l’objet de la demande et contenir l’exposé sommaire
des moyens.

      Or, la motivation de la requête contient tant l’objet de la demande, soit le montant total
réclamé, que les moyens invoqués.

      Ainsi, elle indique à sa première page que depuis octobre 2011, les salaires n’étaient
pas indexés et qu’une partie des salaires était retenue, le requérant ne percevant plus qu’un
salaire mensuel de 12.458,33.-euros à partir de janvier 2012 et de 9.600.-euros à partir de
mars 2013.

      Cette motivation répond suffisamment aux exigences de la loi, en ce qu’elle permet à la
partie défenderesse de savoir ce qui lui est réclamé et lui permet dès lors d’assurer sa défense.

      Le moyen du libellé obscur est dès lors à rejeter.

      - La réduction du salaire

      Il résulte des fiches de salaire versées que le salaire mensuel du requérant a
effectivement été réduit, de 16.625.-euros bruts à 12.458,33.-euros en janvier 2012 et à
9.600.-euros en mars 2013.

      Le requérant fait valoir que la réduction de salaires mensuels devait être compensée en
fin d’année par le paiement de bonus, mais que ces bonus ne lui ont pas non plus été versés.

      La société défenderesse soutient que les bonus ont bien été versés au requérant.

      Or, il ne résulte d’aucune pièce que les réductions du salaire mensuel auraient été
effectivement compensées par le paiement de bonus annuels.

      Par ailleurs, la société défenderesse soutient, mais ne justifie pas, que ces réductions de
salaire aient été décidées d’un commun accord des parties.

       Le 28 septembre 2011, les parties ont signé un avenant à leur contrat, en vertu duquel
ils fixaient d’un commun accord le salaire de base mensuel à 16.625.-euros bruts.

      Un avenant ultérieur, daté au 1er mars 2013 n’est pas signé par les parties et ne saurait
dès lors établir leur accord.

      Il ne ressort d’aucun élément du dossier que la réduction intervenue en janvier 2012 ou
celle de mars 2013 ait fait l’objet d’un accord entre parties.

                                               4
      Il s’ensuit que le moyen principal tiré de la réduction de salaire d’un commun accord
des parties n’est, en tout état de cause, pas fondé.

      La société défenderesse fait valoir à titre subsidiaire que le requérant a accepté la
réduction de son salaire, en omettant de demander la nullité de la modification, sinon de
manifester son désaccord en démissionnant.

      Conformément à l’article L.121-7 du Code du travail, toute modification en défaveur
du salarié portant sur une clause essentielle du contrat de travail doit, sous peine de nullité,
être notifiée au salarié dans les formes et délais visés aux articles L.124-2 et L.124-3 et
indiquer la date à laquelle elle sort ses effets.

      En l’espèce, la société SOC1.) n’a pas notifié à A.) la réduction de son salaire.
L’inobservation des formalités prévues a pour effet la nullité de la réduction du salaire qui
constitue bien une modification de l’une des clauses essentielles du contrat de travail.

      Contrairement encore à l’argumentation de la société défenderesse, le requérant n’avait
pas besoin de demander formellement la nullité de la modification intervenue, celle-ci
n’ayant justement pas fait l’objet d’une décision formelle, pouvant être attaquée, mais pouvait
se limiter, comme il l’a fait, à demander le paiement de ses anciens salaires en considérant
comme nulle la diminution de son salaire.

      Il n’avait pas non plus besoin de manifester son désaccord en démissionnant, exigence
posée par la jurisprudence à l’égard du salarié qui souhaite contester une modification
unilatérale qui lui a été régulièrement notifiée.

      Il s’ensuit que l’argumentation subsidiaire de la société défenderesse est également à
rejeter.

      Enfin, la société défenderesse fait valoir qu’en tardant à réclamer, voire agir en justice
après la réduction de son salaire, son action serait actuellement tardive.

      Or, une renonciation à un droit ne saurait se présumer.

       Par ailleurs, la demande d’arriérés de salaires est soumise à un délai de prescription de
trois ans, de sorte qu’une demande formée endéans ce délai ne saurait être considérée comme
tardive.

      Dans ce contexte, le tribunal tient à relever également les explications du requérant,
d’après lequel les réductions mensuelles devaient être compensés par l’attribution de bonus
en fin d’année, pouvant dès lors expliquer son silence gardé pendant un certain temps.

     Au vu des développements qui précèdent, la demande du chef d’arriérés de salaires est
fondée.

      - L’indexation

                                               5
      L’article L.223-1 du Code du travail précise que les taux des salaires résultant d’une
loi, d’une convention collective et d’un contrat individuel de travail sont adaptés aux
variations du coût de la vie (…).

       S’agissant d’une disposition d’ordre public, applicable à tous les salariés exerçant une
activité sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg (cf. article L.010-1 du Code du
travail), il n’est pas permis aux parties d’y déroger par une clause contraire, sauf dans un sens
plus favorable au salarié.

      Il s’ensuit que la disposition figurant à l’article 2 alinéa 2 de l’avenant du 28 septembre
2011 tendant à écarter l’adaptation du salaire à l’indice des prix (« It is however agreed that
the remuneration of the employee will not be subject to any possible index linking of wages »)
est réputée non écrite.

     Il résulte des développements qui précèdent que la demande d’arriérés de salaires est
fondée en principe.

      Le décompte du requérant ne faisant pas l’objet d’observations particulières, il y a lieu
de faire droit à la demande.

      Les demandes respectives d’indemnité de procédure

      La société SOC1.) étant à condamner aux frais et dépens de l’instance, sa demande
d’indemnité de procédure n’est pas fondée.

     A.) ne justifiant de son côté pas l’iniquité requise par l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile au vu de l’importance des montants alloués, sa demande d’indemnité de
procédure n’est pas non plus fondée.

                                 PAR CES MOTIFS:

                              le tribunal du travail de et à Luxembourg

                          statuant contradictoirement et en premier ressort,

      reçoit la demande, et son augmentation,

      la dit fondée,

      partant, condamne la société anonyme SOC1.) à payer à A.) le montant de
180.752,72.-euros avec les intérêts légaux sur 130.899,56.-euros à partir du 25 novembre
2013, date de la mise en demeure, sur 24.926,58.-euros à partir du 6 février 2014, date du
dépôt de la requête, et sur 24.926,58.-euros à partir du 6 octobre 2014, date de l’augmentation
de la demande,

    déboute les deux parties de leurs demandes respectives basées sur l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile,

                                                6
     condamne la société anonyme SOC1.) aux frais et dépens de l’instance.

      Ainsi fait et jugé par Michèle HORNICK, Juge de paix de et à Luxembourg, siégeant
comme Présidente du tribunal du travail, et les assesseurs prédits et prononcé par la
Présidente à ce déléguée, assistée de la greffière Michèle WANTZ, en audience publique,
date qu'en tête, au prétoire de la Justice de Paix à Luxembourg, et qui ont signé le présent
jugement.

     Michèle HORNICK                                            Michèle WANTZ

                                             7
"