text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du trois avril deux mille quatorze.

Numéros 39695 et 39873 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à CH-(…),

appelant aux termes d’exploits de l’huissier de justice suppléant Cathérine NILLES
de Luxembourg des 8 mars 2013 et 25 avril 2013,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Ferdinand BURG, avocat à la Cour à Luxembourg, qui ne
s’est pas présenté pour conclure,

                                             et:

1)la société à responsabilité limitée C s.à r.l., anciennement B s.à r.l., établie et
ayant son siège social à L-(…), représentée par son gérant actuellement en
fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit NILLES,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Pierre ELVINGER, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit NILLES du 25 avril 2013,

appelant par incident,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 17 décembre 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par contrat du 13 décembre 2006, A a été engagé par la société à responsabilité
limitée B Luxembourg (ci-après : B), actuellement la société à responsabilité
limitée C s.à r.l. par un contrat à durée indéterminée avec effet au 15 janvier 2007
en qualité de « Senior Financial Advisor ».

Le 26 novembre 2010, A a été licencié avec un préavis prenant cours le 1er
décembre 2010 et expirant le 31 janvier 2011.

Faisant suite à sa demande, la société B a fait parvenir le 16 décembre 2010 à A une
lettre énonçant sur trois pages les motifs de son licenciement en relation avec la non
réalisation de ses objectifs financiers nonobstant leur révision au cours des années
2008, 2009 et 2010 et la guidance proposée par la banque, son comportement
« inacceptable » à l’égard de collègues de travail et d’assistants, sa situation
personnelle financière difficile et finalement un conflit entre les intérêts de la
banque et ses propres intérêts en relation avec un client « J.J. » qu’il a conseillé.

Par requête du 8 mars 2011, A a fait convoquer son ancien employeur devant le
tribunal du travail de Luxembourg aux fins de voir dire abusif le licenciement avec
préavis intervenu le 20 novembre 2010 et pour l’entendre condamner à lui payer le
montant de 232.608,42 euros avec les intérêts légaux à partir de la demande en
justice jusqu’à solde. Il demanda également l’exécution provisoire du jugement à
intervenir et une indemnité de procédure de 2.500 euros.

                                          2
A l’audience des plaidoiries du 28 juin 2012, A réclama à son ancien employeur les
montants actualisés suivants :

   -   dommage matériel :                           20.941,08 €
   -   frais de déménagement :                        5.585,00 CHF
   -   loyer à payer en Suisse :                    34.835,00 CHF
   -   dommage moral :                               77.536,14 €.

Il contesta tant la précision que le caractère réel et sérieux des motifs du
licenciement.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, demanda la condamnation de la partie mal-
fondée au litige à lui payer le montant de 4.393,90 euros avancé à titre d’indemnités
de chômage à A.

Par jugement contradictoire du 12 juillet 2012, le tribunal du travail a écarté comme
n’étant pas suffisamment précis les reproches figurant sous l’intitulé « teamwork
and communication ».

En ce qui concerne les autres reproches, il a considéré qu’ils ont été énoncés de
façon précise et détaillée.

En ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs invoqués, le tribunal a,
après avoir rejeté le moyen tiré de l’incapacité de témoigner de D, admis la société
B à produire en cause des attestations testimoniales pour prouver les faits lui
reprochés en relation avec la réalisation des objectifs à atteindre et sa situation
financière.

Il a admis A à verser des attestations testimoniales en contre-preuve.

Il a rejeté la demande en communication des pièces formulée par A sur base de
l’article 288 du NCPC.

Par jugement contradictoire du 24 janvier 2013 le tribunal a, au vu des attestations
testimoniales versées en cause, dit que le licenciement avec préavis de A est
régulier et légitime. Il a dit non fondées les demandes de A en dommages et intérêts
pour préjudice matériel et moral ainsi qu’en paiement de frais de déménagement
vers la Suisse et de frais de logement en Suisse. Il a débouté l’ETAT ès qualités de
sa demande.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal du travail a relevé qu’il s’est avéré que A
non seulement a été d’accord à atteindre des résultats précis, mais qu’il a lui-même
fixé des objectifs élevés. Ces objectifs ont été révisés à maintes reprises dans des

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réunions lors desquelles il s’est vu proposer du support auquel il n’a pas eu recours.
Il s’y ajouterait un manquement à son obligation de loyauté vis-à-vis de son
employeur de sorte à constater que tous les faits offerts en preuve se trouvent
rapportés à suffisance de droit et constituent des motifs réels et sérieux.

Par exploit d’huissier du 8 mars 2013, A a relevé appel des deux jugements.

Par exploit d’assignation du 25 avril 2013, A a assigné l’ETAT pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi en intervention.

Par ordonnance du 8 mai 2013, le magistrat de la mise en état a ordonné la jonction
des deux rôles.

A conclut, par réformation des jugements entrepris, à voir dire que le licenciement
est abusif principalement en raison de l’imprécision des motifs invoqués et
subsidiairement en raison de leur caractère ni réel ni sérieux. Il demande à voir
rejeter l’attestation testimoniale établie par D et à voir condamner la société B à lui
payer à titre de dommages et intérêts la somme de 133.303,21 euros, outre les
intérêts légaux. Il demande encore à mettre l’ETAT pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’Emploi en intervention. Il demande enfin une
indemnité de procédure.

L’intimée soulève l’irrecevabilité de l’appel de A contre le jugement du 12 juillet
2012 pour cause de tardivité. Elle conclut pour le surplus à la confirmation du
jugement du 24 janvier 2013 et à l’allocation d’une indemnité de procédure de
2.500 euros. En ordre subsidiaire, elle conclut à la réduction des prétentions
indemnitaires de A à de plus justes proportions.

L’ETAT agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi interjette
appel incident et conclut à voir condamner la société B, sinon A au paiement du
montant de 4.393,90 euros avancé à ce dernier à titre d’indemnités de chômage.

   -   La recevabilité des appels:

La société B soulève l’irrecevabilité de l’appel en tant que dirigé contre le jugement
du 12 juillet 2012 au motif qu’il s’agit en l’espèce d’un jugement mixte qui
comporte des dispositions sur le fond de l’affaire et une mesure d’instruction, de
sorte qu’il aurait dû faire l’objet d’un appel immédiat.

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Selon l’intimée, en autorisant l’offre de preuve par attestation testimoniale en la
personne de D, le tribunal s’est prononcé sur le fond notamment sur la question de
la précision des motifs du licenciement et sur la capacité de témoigner de D.

Aux termes des articles 579 et 580 du NCPC, les jugements qui tranchent dans leur
dispositif une partie du principal et ordonnent une mesure d’instruction ou une
mesure provisoire peuvent être immédiatement frappés d’appel comme les
jugements qui tranchent tout le principal (…) Les autres jugements ne peuvent être
frappés d’appel qu’indépendamment des jugements sur le fond.

La qualification de jugement mixte entraîne comme conséquence que l’appel contre
le jugement mixte doit être intenté endéans le délai légal, sans que l’appelant puisse
attendre la décision rendue à la suite de l’exécution de la mesure d’instruction ou de
la mesure provisoire.

Il faut dès lors que le jugement tranche une partie du principal et ordonne pour le
surplus une mesure d’instruction ou une mesure provisoire.

Pour apprécier si le jugement tranche une partie du principal il y a lieu,
conformément à l’article 579 du NCPC, de se référer au seul dispositif du
jugement.

Ce critère est purement formel.

Il exclut que les motifs puissent être pris en considération pour savoir si une partie
du principal a été tranchée.

En l’espèce, le tribunal en rejetant dans le dispositif de son jugement du 12 juillet
2012 la demande en communication de pièces et en admettant la société B à
prouver par voie d’attestations testimoniales les faits invoqués à l’appui du
licenciement n’a tranché aucune partie du principal.

Il en suit que le jugement du 12 juillet 2012 n’était pas immédiatement appelable et
que l’appel actuel contre ce jugement est recevable, tout comme celui contre le
jugement du 24 janvier 2013.

L’appel incident de l’ETAT est également recevable.

   -   Quant à la précision des motifs du licenciement :

A reprend son moyen tiré de l’imprécision des motifs en ce que la lettre de
motivation ne contiendrait aucune indication d’un cas concret identifiable et partant

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vérifiable, de la sorte à rendre impossible un contrôle de la réalité des motifs et d’en
apprécier le caractère sérieux.

Selon l’appelant, l’imprécision des motifs équivaudrait dès lors à une absence de
motifs, de sorte que le licenciement devrait être déclaré abusif.

Dans le cadre du licenciement avec préavis, la précision des motifs est exigée pour
permettre au salarié qui s’est vu résilier son contrat de connaître exactement le ou
les faits qui justifient le licenciement, pour pouvoir juger ainsi, en pleine
connaissance de cause de l’opportunité d’une action en justice et pour faire la
preuve de la fausseté ou de l’inanité des motifs.

Elle a également pour but d’empêcher l’auteur de la résiliation d’invoquer a
posteriori des motifs différents.

C’est à bon droit et pour les motifs que la Cour adopte que le tribunal du travail a
écarté comme n’étant pas suffisamment précis les reproches tenant au
comportement inapproprié de A à l’égard de collègues de travail et d’assistants et
qu’il a retenu que les autres motifs revêtaient le caractère de précision requis par la
loi.

   -   Quant à la capacité de témoigner de D :

A reprend son moyen tiré de l’incapacité de témoigner de D au motif qu’il a
« incontestablement » un intérêt à l’issue du litige, étant donné qu’il a lui-même
procédé au licenciement en signant la lettre de licenciement. Selon l’appelant, D est
encore à considérer comme partie à l’instance, alors qu’il fait partie du conseil de
gérance de la société B Luxembourg s.à r.l..

La société B réplique qu’en sa qualité de membre du conseil de gérance, D ne peut
pas, à lui seul, représenter la société, qu’il n’est pas non plus associé et ne dispose
d’aucune part dans le capital social, de sorte qu’il n’est pas engagé directement
dans l’instance judiciaire et ne saurait être considéré comme partie au litige.

Selon l’intimée, la simple allégation d’un intérêt au litige ne suffit pas non plus à
écarter l’attestation testimoniale de D des débats.

Il s’y ajouterait que la capacité de témoigner de D n’avait plus été remise en cause
lors des plaidoiries en première instance ayant abouti au second jugement du 24
janvier 2013.

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Il y a lieu d’abord de relever qu’étant donné que le jugement du 12 juillet 2012 n’a
pas été directement appelable, aucun acquiescement ne saurait être déduit du fait
que A n’a plus critiqué la capacité de témoigner de D lors des plaidoiries ayant
abouti au jugement du 24 janvier 2013.

Il est de principe que nul ne peut être entendu dans sa propre cause.

En l’espèce, il résulte des renseignements fournis et des pièces versées que D est
« managing director » auprès de B et qu’il est membre du conseil de gérance.

L’article 191 bis de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales
dispose que chaque gérant représente la société à l’égard des tiers et en justice.

En tant que membre du conseil de gérance de la société B, D incarne et représente
l’être moral à l’égard de tous et il ne peut dès lors déposer comme témoin dans un
litige dans lequel est impliquée la société, étant donné qu’il est impossible de le
considérer à la fois comme représentant qualifié d’une société et comme tiers à
l’égard de la même société (cf. Cass. no 32/13 du 2 mai 2013 no 3180 du registre).

Le moyen tiré de l’incapacité de témoigner de D est dès lors fondé et il convient
d’écarter l’attestation testimoniale des débats.

   -   Quant au bien-fondé du licenciement :

   -   Quant aux objectifs à atteindre :

A conteste qu’il n’ait pas atteint les objectifs fixés et notamment qu’il ait été moins
performant que les autres « financial advisors », à savoir E, F, G, H et I.

Il conteste encore qu’il n’ait pas accompli ses tâches telles que définies dans son
contrat de travail. En ce qui concerne l’atteinte des objectifs fixés par un prétendu
« business plan », il fait valoir qu’aucune pièce ne serait versée prouvant qu’il était
tenu de réaliser un chiffre d’affaires déterminé, ou que ce chiffre d’affaire n’avait
pas été atteint. Par ailleurs, il n’aurait jamais été averti par son employeur de
l’insatisfaction de celui-ci par rapport aux résultats obtenus.

A conteste enfin que lors des réunions du 26 juin 2009, 26 mai 2010 et 8 septembre
2010, D ait revu son portefeuille ainsi que ses prospectus et performances, voire
que celui-ci lui ait proposé son aide.

Il demande en ordre subsidiaire à voir ordonner à son ancien employeur de produire
en cause ses « business plans » des années 2007, 2008, 2009 et 2010 ainsi que ceux
des autres « financial advisors », notamment ceux de J, K, H, L, G, M, N, O, P, Q,

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E, R, S, T, U, V, W et X, de même que les pièces documentant les résultats obtenus
par ces « financial advisors » pour les années 2007, 2008, 2009 et 2010.

La société B de son côté soutient que A a été embauché sur base d’un « business
plan », qu’il établissait lui-même les objectifs de ce plan, que ces plans ont été
modifiés et réadaptés plusieurs fois, que les objectifs fixés par A n’ont jamais été
atteints, qu’il était informé de l’insuffisance de ses résultats, qu’il avait à sa
disposition toute l’aide nécessaire pour réussir mais qu’il n’a pas souhaité avoir
recours à cette aide et que finalement il était le moins performant.

Ainsi que le fait valoir A, l’insuffisance de résultats ne peut être invoquée à l’appui
d’un licenciement que si des résultats sont attendus d’après les termes du contrat,
d’un « business plan » ou de la nature même des fonctions du salarié.

Il appartient au juge de vérifier si les objectifs sont réalistes et si leur non-
réalisation résulte d’une insuffisance professionnelle ou d’une faute (cf.
Jurisclasseur, Travail, fasc. 18-1 no 139).

Conformément à l’article L.124-5 du code du travail, il appartient en effet à
l’employeur d’énoncer et d’établir en cas de licenciement avec préavis de son
salarié le ou les motifs réels et sérieux liés à l’aptitude ou à la conduite ou fondés
sur les nécessités de fonctionnement de l’entreprise.

Il ressort des renseignements fournis et des pièces versées que A a été engagé le 13
décembre 2006 par la société B en qualité de « Senior Financial Advisor ».

A a travaillé sur base d’un « business plan dont il a établi lui-même les objectifs à
atteindre qu’il a par la suite adaptés pour tenir compte de l’évolution du marché et
après en avoir discuté avec ses responsables.

En effet, le 26 juin 2009, D envoie à A un courriel pointant la nécessité d’ajuster la
stratégie de la société « as the world is gradually getting back to a new normal » et
en attachant à ce mail un projet d’agenda des points essentiels à discuter lors d’une
prochaine réunion.

Par son courriel du 10 juillet 2009, A fait parvenir à D son « business
plan » « updated version » intitulé « Dream Team », courriel dans lequel il
reconnaît avoir fait de nouvelles adaptations après une réunion la veille avec ses
responsables.

Ce plan reprend la mission de la société B « Wealth Management », la vision pour
le futur, la définition du marché ciblé et les objectifs financiers à atteindre en
termes de chiffres jusqu’à la fin de l’année 2009, respectivement jusqu’à la fin de

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l’année 2010. Le plan précise enfin les moyens « Focus areas » à développer pour
atteindre les objectifs visés ainsi que les ressources « available » pour ce faire.

Il ressort de la page 6 du « business plan » que les objectifs étaient réévalués à
75.000.000 USD avant la fin de l’année 2009 et à 100.000.000 USD avant la fin de
l’année 2010.

Le 6 août 2010, D envoie un courriel aux conseillers financiers « who as per end of
July are not covering salary ». L’objectif indiqué du mail est « to highlight and
increase your focus on gathering assets and making these productive »
respectivement de faire le point sur l’évolution depuis la fin de l’année 2009. D
joint à ce mail un graphique pour démontrer que pour certains conseillers financiers
leurs résultats mensuels sont en progression, alors que pour d’autres, le niveau reste
le même. Il ajoute un autre graphique pour montrer les résultats obtenus par les
différents conseillers financiers soit en moyenne « 200 K PC », voire même « 500
K » pour quelques uns. Le courriel se termine par une liste de conseils à suivre pour
augmenter les résultats visés.

Le 10 septembre 2010, D envoie un nouveau courriel à A duquel il ressort que ce
dernier n’a pas atteint ses objectifs fixés « As you mentionned I repeated myself
many time in the meeting but its key that you realize that the progress so far is well
behind your own an the company’s expectations »

Le mail indique les résultats chiffrés obtenus par A lesquels sont de loin inférieurs
aux objectifs fixés, notamment « AUM 20,7 Mill down 49% since Year end », alors
que les objectifs fixés étaient « Estimated AUM required 105 Mill ».

Il se dégage enfin du graphique « PC development Jan-July 2010 » ainsi que du
graphique des performances des conseillers financiers que depuis 2007 les
performances de A se situaient de loin en dessous de celles de ses autres collègues,
même si trois d’entre eux accusaient encore des résultats plus bas.

Il se dégage des développements qui précèdent et sans qu’il n’y ait lieu d’ordonner
une plus ample mesure d’instruction que le reproche lié à l’absence d’atteinte des
objectifs visés est établi à suffisance de droit.

A fait encore valoir que le fait de ne pas avoir pu atteindre les objectifs fixés ne
justifierait pas per se un licenciement, alors qu’il appartiendrait à l’employeur de
prouver que la non réalisation des objectifs fixés est due à la seule faute du salarié
et n’est pas liée à la conjoncture du moment.

Or, il ressort des éléments qui précèdent que A était depuis juin 2009 informé du
manquement dans la réalisation de ses objectifs au vu des réunions entre parties et
de l’adaptation successive des « business plans », alors pourtant que la plupart de

                                          9
ses collègues démontraient une progression de leurs résultats. Il s’en dégage encore
que le manque de progression de A avait été discuté lors des réunions entre parties
et qu’il avait bénéficié d’un encadrement et de conseils dans l’accomplissement de
ses tâches (cf. les courriels des 6 août 2010 et 10 septembre 2010) .

Force est dès lors de constater que le manquement de A aux objectifs fixés n’était
pas due à la conjoncture du moment mais à sa propre faute se caractérisant par une
insuffisance professionnelle « Not enough cold calls and prospect meetings(…) ,
stronger focus on our core offering (..) voire au fait qu’il n’a pas accepté le support
qui lui avait été proposé « what support do you need ?» (cf. mail du 10 septembre
2010).

Il s’ensuit qu’il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu que
le caractère réel et sérieux du premier motif est établi.

   -   quant à l’obligation de loyauté

A critique encore le jugement entrepris en ce qu’il a retenu que « le fait relatif à un
emprunt d’argent par A auprès d’un client « JJ » est établi à suffisance de droit ».

Il fait valoir que le client « JJ » a été formel dans son attestation testimoniale du 28
novembre 2012 pour dire que « I at no point have made any private loans to Mr.
A » et qu’il ne saurait être déduit une quelconque implication du fait que la société
B ait entamé une action judiciaire au Danemark contre ce client.

L’attestation testimoniale du client « JJ » n’est pas versée en cause.

En revanche, il résulte d’un courriel du 24 novembre 2010 du client JJ à A que
celui-ci demande à A le remboursement de son prêt s’élevant en décembre 2010 à
31.810 euros par de petits versements mensuels et que « J’aimerais fermer mon
compte chez vous, mais ce n’est pas possible tant que tu ne fasses pas un petit effort
pour commencer à faire des remboursements ».

Or, suivant les règles internes de la société B « GWIM Policy » la conclusion d’un
contrat de prêt avec un client est formellement interdit.

Il en suit que c’est à juste titre que le tribunal du travail a retenu que ce deuxième
fait constitue un manquement à l’obligation de loyauté de A vis-vis- de son
employeur, de sorte que le caractère réel et sérieux de ce motif est également établi.

                                          10
Il découle des développements qui précèdent que le jugement est à confirmer en ce
qu’il a retenu que le congédiement de A était régulier et qu’il a par conséquent
débouté A de sa demande en indemnisation des prétendus préjudices subis.

   -   Quant au recours de l’ETAT :

L’ETAT agissant en sa qualité gestionnaire du Fonds pour l’emploi a interjeté appel
incident et conclut par réformation à entendre condamner la société B, sinon A au
règlement du montant de 4.393,90 euros au titre des indemnités de chômage
avancées à A.

A défaut de licenciement abusif, c’est à bon droit que les premiers juges ont rejeté
la demande de l’ETAT en remboursement des indemnités de chômage payées à A.

Ni A, ni la société B ne justifiant l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC, leurs
demandes respectives sur base de l’article 240 du NCPC ne sont pas fondées.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel principal de A et l’appel incident de l’ETAT DU GRAND-DUCHE
DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi,

déclare l’appel incident non fondé ;

déclare l’appel principal partiellement fondé ;

par réformation :

rejette l’attestation testimoniale établie par D des débats ;

pour le surplus confirme les jugements entrepris ;

                                           11
dit non fondées les demandes respectives des parties sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile ;

condamne A à tous les frais et dépens de l’instance d’appel.

                                         12
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 42 / 14.
du 3.4.2014.

Numéro 3316 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, trois avril deux mille quatorze.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Agnès ZAGO, conseiller à la Cour d’appel,
Marie MACKEL, conseiller à la Cour d’appel,
Jeanne GUILAUME, premier avocat général,
Lily WAMPACH, greffier en chef de la Cour.

                                    Entre:

A.), (…), demeurant à L-(…), (…), (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,
                            et:

1)l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, représenté par son Ministre d’Etat, demeurant
à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, sinon par son Ministre du travail
et de l’emploi ayant sa résidence à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,

défendeur en cassation,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

2)la société à responsabilité limitée SOC1.), établie et ayant son siège social à L-
(…), (…), (…), représentée par son gérant actuellement en fonction, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

défenderesse en cassation.

     ======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :
       Vu l’arrêt attaqué rendu le 30 mai 2013 sous le numéro 38349 du rôle par la
Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, huitième chambre, siégeant en
matière de droit du travail ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 29 août 2013 par A.) à la société à
responsabilité limitée SOC1.) et à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, déposé au greffe de la Cour le 4 septembre 2013 ;

      Vu le mémoire en réponse signifié le 18 octobre 2013 par l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG à A.) et à la société à responsabilité limitée
SOC1.), déposé au greffe de la Cour le 24 octobre 2013 ;

       Sur le rapport du président Georges SANTER et sur les conclusions de
l’avocat général Serge WAGNER ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette,
saisi par A.) d’une demande en indemnisation des suites dommageables de son
licenciement et par l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG d’un
recours fondé sur l’article L.521-4 du Code du travail, avait donné acte au
demandeur en cassation qu’il renonce à poursuivre l’instance et à la défenderesse
en cassation sub 2, la société à responsabilité limitée SOC1.), qu’elle agrée, avait
dit que le licenciement avec effet immédiat est abusif, et avait dit la demande de
l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG non fondée ; que sur appel de
l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, la Cour a confirmé le
jugement déféré quant à la constatation du désistement d’instance de A.) dûment
accepté par la société SOC1.), et, par réformation, a dit qu’il n’y a pas lieu
d’examiner la régularité du licenciement avec effet immédiat, a dit la demande de
l’ETAT non fondée pour autant qu’elle est dirigée principalement contre la société
à responsabilité limitée SOC1.), l’a dit fondée pour autant qu’elle est dirigée en
ordre subsidiaire contre A.), et a condamné A.) à rembourser à l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG le montant réclamé avec les intérêts
légaux tels que de droit ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation de l'article L-545 du Nouveau code de procédure civile
en ce que la Cour d'Appel a :

       - d'une part, déclaré justifiée la constatation du désistement d'instance de
A.) nonobstant sa simple demande de radiation en première instance au moment
des plaidoiries du 03.11.2011 qui n'est pas de nature à engendrer une renonciation
à poursuivre l'instance ;

                                        2
           - d'autre part a condamné A.) à rembourser les indemnités de chômage à
l'Etat ;

       au motif que le fait de solliciter la radiation d'une affaire en première
instance vaut nécessairement désistement d'instance;

      alors que la Cour d'Appel a relevé que le salarié n'a formulé qu'une simple
demande de radiation en première instance ;

        que l'article 545 du Nouveau code de procédure civile dispose que << le
désistement peut être fait et accepté par de simples actes, signés des parties et
signifiés d'avoué à avoué >> ;

       que la Cour d'Appel a donc manifestement violé l'article 545 du Nouveau
code de procédure civile en considérant que la demande de radiation orale valait
désistement d'instance et en ne vérifiant pas les conditions d'existence du
désistement d'instance » ;

        Attendu que le moyen, qui tient grief aux juges d’appel d’avoir violé la
disposition visée au motif qu’ils auraient à tort analysé le fait de solliciter la
radiation d’une affaire en première instance en un désistement d’instance, procède
d’une lecture erronée de l’arrêt attaqué ;

        Qu’en effet, les juges d’appel ne se sont pas bornés à constater que le
demandeur en cassation avait demandé aux juges de première instance de radier
l’affaire, mais qu’ils les ont encore confirmés en ce qu’ils avaient retenu que sa
déclaration qu’il renonçait à poursuivre l’instance constituait un désistement
d’instance ;

           D’où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;

           Sur le deuxième moyen de cassation :

       tiré « de la violation des articles 249 du Nouveau Code de Procédure Civile
ainsi que de l'article 89 de la Constitution et de l'article 545 du Nouveau Code de
Procédure Civile en ce que la Cour d'appel a :

        - d'une part déclaré l'existence du désistement d'instance du sieur A.)
nonobstant l'absence de demande de désistement, de preuve et de motivation à
l'appui de ce moyen ;

      - d'autre part condamné le sieur A.) au remboursement des indemnités de
chômage à l'Etat ;

           au motif qu'une demande de radiation vaut désistement d'instance ;

       alors que le désistement d'instance ne saurait être apprécié par rapport à
une simple demande de radiation notamment compte tenu du fait que la Cour ne

                                            3
disposait d'aucun élément de preuve pour apprécier la réalité de la demande
effectuée par le sieur A.) ;

      et ce d'autant plus que ni l'Etat ni l'employeur ne se sont opposés à cette
demande de radiation;

       qu'en outre la Cour d'Appel s'est fondée sur des déductions aléatoires pour
déterminer la réalité du prétendu désistement d'instance ;

        de sorte qu'en déclarant l'existence du désistement sans analyser la
demande de radiation concrète du sieur A.), la Cour d'Appel a manifestement violé
les dispositions précitées » ;

       Sur la recevabilité du moyen :

        Attendu, selon l’article 10 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les
pourvois et la procédure en cassation, qu’un moyen de cassation ne doit, sous peine
d’irrecevabilité, mettre en œuvre qu’un seul cas d’ouverture ;

         Attendu que le moyen articule d’une part le reproche d’une absence de
motifs, qui constitue un vice de forme, et d’autre part celui de la violation de
l’article 545 du Nouveau code de procédure civile, constitutive d’un vice de fond ;

       D’où il suit que le moyen est irrecevable ;

       Sur le troisième moyen de cassation :

        tiré « de la violation des articles L-521-4 (5) et L-521-4 (6) du Code du
travail en ce que la Cour d'Appel a :

        - d'une part, déclaré qu'il n'y avait pas lieu d'examiner la régularité du
licenciement avec effet immédiat ;

      - d'autre part, justifié la demande de remboursement des indemnités de
chômage à l'Etat à l'égard du sieur A.) ;

      au motif que la Cour d'Appel n'a pas à examiner le fond du litige principal,
à savoir la régularité du licenciement en présence d'une radiation qualifiée
erronément de désistement d'instance ;

        alors que la Cour d'Appel a relevé que << le salarié licencié avec effet
immédiat et qui s'est vu relever de la déchéance telle que prévue à l'article L-521-4
(1) et (2) du Code du travail est tenu d'introduire une action contre l'employeur aux
fins de voir toiser la question du caractère abusif ou régulier du licenciement >> ;

        que l'article L-521-4 (5) du Code du travail stipule que << le jugement ou
l'arrêt déclarant abusif le licenciement du salarié ou justifiée la démission motivée
par un acte de harcèlement sexuel condamne l'employeur à rembourser au Fonds

                                       4
pour l'emploi les indemnités de chômage par lui versées au salarié pour la ou les
périodes couvertes par les salaires ou indemnités que l'employeur est tenu de
verser en application du jugement ou de l'arrêt. Il en est de même du jugement ou
de l'arrêt condamnant l'employeur au versement des salaires, ou indemnités en cas
d'inobservation de la période de préavis ou en cas de rupture anticipée du contrat
conclu à durée déterminée >>;

        que l'article L-521-4 (6) du Code du travail indique que << le jugement ou
l'arrêt déclarant justifié le licenciement du salarié ou non justifiée la démission du
salarié motivée par un acte de harcèlement sexuel condamne ce dernier à
rembourser au Fonds pour l'Emploi, le cas échéant de façon échelonnée, tout ou
partie des indemnités de chômage lui versées par provision >> ;

       que la Cour d'Appel a donc manifestement violé les articles L-521-4 (5) et
L-521-4 (6) du Code du travail en considérant ne pas avoir à prendre position sur
la régularité du licenciement et en ne vérifiant pas les conditions des articles
précités » ;

        Attendu que pour arriver à la conclusion qu’il incombe au demandeur en
cassation de rembourser à l’ETAT les indemnités de chômage qu’il s’est vu verser
à titre provisoire sous la condition, non respectée, de provoquer une décision
judiciaire se prononçant sur le caractère régulier ou abusif du licenciement, les
juges d’appel ont notamment considéré que l’obligation du salarié qui entend ne pas
être condamné au remboursement est double, qu’il doit non seulement intenter une
action en indemnisation du chef de licenciement abusif contre l’employeur, mais
encore faire constater le caractère irrégulier du licenciement, que la double
obligation du salarié lui impose de mener à terme son action en indemnisation, tout
incident de procédure l’empêchant de ce faire entraînant pour lui l’obligation de
rembourser les indemnités de chômage ;

       Attendu qu’en se déterminant ainsi pour déclarer la demande de l’ETAT
fondée en tant que dirigée contre le demandeur en cassation, les juges d’appel ont
correctement appliqué les dispositions visées au moyen qui est partant à déclarer
non fondé ;

       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure :

       Attendu que la demande de l’ETAT en paiement d’une indemnité de
procédure est à rejeter, la condition d’iniquité n’étant pas remplie en l’espèce ;

                                Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

                                        5
        rejette la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG
en allocation d’une indemnité de procédure ;

       condamne le demandeur en cassation aux dépens de l’instance en cassation
et en ordonne la distraction au profit de Maître Georges PIERRET sur ses
affirmations de droit.

         La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Jeanne
GUILLAUME, premier avocat général, et de Madame Lily WAMPACH, greffier
en chef de la Cour.

                                       6
"


text:
Jugt n° 1042/2014

Notice du Parquet: 30395/09/CD

 Ex. p./s 1x

                         Audience publique du 3 avril 2014

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

               X.),
               né le (…) à Luxembourg,
               demeurant à L-(…), (…),

                                   -prévenu-

                                      FAITS:

Par citation du 11 février 2014, le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement
de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l'audience publique du 12 mars
2014 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les
préventions suivantes:

- faux et usage de faux ,
- escroquerie fiscale, subs. tentative d’escroquerie fiscale, sinon fraude fiscale
- sinon encore tentative de fraude fiscale,
- tentative d’escroquerie fiscale, subs. tentative de fraude fiscale,
- abus de biens sociaux.

A l'appel de la cause à cette audience, le vice-président constata l'identité du prévenu
X.) et lui donna connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le serment
prévu à l’article 155 du code d’instruction criminelle.
Ensuite, le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, qui
furent plus amplement développés par Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Patrick KONSBRUCK, premier substitut du
Procureur d’Etat, résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                            JUGEMENT qui suit :

Vu la citation du 11 février 2014, régulièrement notifiée à X.).

Vu l'ordonnance de la Chambre du conseil du Tribunal d'arrondissement du 24 octobre
2012, ordonnant le renvoi du prévenu, par application de circonstances atténuantes,
devant une Chambre correctionnelle du Tribunal d'arrondissement pour être jugé du
chef de faux et usage de faux, d’escroquerie fiscale sinon de tentative d’escroquerie
fiscale sinon encore de fraude fiscale, subsidiairement de tentative de fraude fiscale, du
chef de tentative d’escroquerie fiscale, sinon de tentative de fraude fiscale, et enfin du
chef d’abus de biens sociaux.

Vu le résultat de l'instruction menée par le juge d'instruction.

Vu l'ensemble du dossier constitué par l'Administration des Contributions Directes,
transmis, en date du 19 mai 2010, au Ministère Public et intégré dans la poursuite
publique, et notamment le rapport de vérification des livres comptables de la société
SOC1.) S.A. du 19 octobre 2009, établi par le Service de révision de l'Administration
des Contributions Directes, ainsi que le rapport de transmission des poursuites du 19
mai 2010, dressé par le préposé du bureau d'imposition Sociétés Luxembourg 2.

Le Ministère Public reproche à X.) d'avoir, en sa qualité de dirigeant de la société
SOC1.) S.A., commis, dans la période de 2006 au 1er avril 2009, des faux en écritures
de commerce en falsifiant des factures au nom de ladite société et par la suite versées à
l’appui des déclarations d’impôts relatives aux années 2006, 2007 et 2008, et d’avoir,
pour ces mêmes exercices, dressé ou fait dresser des bilans et comptes de profits et
pertes sur base de ces factures fausses ainsi que sur base d’opérations non réelles. Il lui
est encore reproché d’avoir fait usage de ces faux en les présentant à l’Administration
des Contributions Directes.

Le Ministère Public reproche ensuite à X.), d’avoir, en ce qui concerne les années
d’imposition 2006 et 2007, commis une escroquerie fiscale, sinon une tentative

                                          2
d’escroquerie fiscale, sinon encore une fraude fiscale, sinon encore une tentative de
fraude fiscale au profit de la société SOC1.) S.A.

Pour l’exercice 2008, le Ministère Public reproche à X.) d’avoir commis une tentative
d’escroquerie fiscale, sinon encore d’avoir commis une tentative de fraude fiscale au
profit de la société SOC1.) S.A.

Le Ministère Public reproche en dernier lieu à X.) d’avoir, entre 2006 et 2008, été à
l’origine d’un abus de biens sociaux au préjudice de la société SOC1.) S.A.

I. Les faits

Les éléments du dossier répressif, l’instruction de même que les déclarations à
l’audience du témoin T1.) ont permis de dégager les faits suivants :

Dans le cadre d’un contrôle approfondi de l’Administration des Contributions Directes
des livres et documents comptables de la société SOC1.) S.A. par rapport aux années
2006 à 2008, des incohérences sont apparues au niveau des dépenses d’exploitation de
la société SOC1.) S.A., et notamment au niveau du paiement de factures par la société
SOC1.) S.A. à la société SOC2.).

Les recherches effectuées ont permis de retracer que la société luxembourgeoise
SOC1.) S.A. avait deux actionnaires d’origine panaméenne, à savoir une société
dénommée SOC3.) INC., et une société SOC2.) qui avait pour actionnaire unique X.),
disposant du pouvoir de signature sur les comptes de cette société.

Concernant la société SOC1.) S.A., X.) était de facto le bénéficiaire économique final
des bénéfices réalisés par cette société et il pouvait ainsi disposer librement des avoirs
que cette société avait sur ses comptes bancaires.

Lorsque X.) a été convoqué par le Service de révision de l’Administration des
Contributions Directes, il a immédiatement admis avoir été à l’origine des factures
suspectes concernant les dépenses d’exploitation de la société SOC1.) S.A.

X.) a expliqué avoir, au courant de l’année 2006, travaillé comme ingénieur diplômé
pour la société SOC4.), SOC4.) S.àr.l. (ci-dessous SOC4.)), qui comptait parmi ses
clients des entreprises comme la (…).

Comme la société SOC4.) a été confrontée à une importante surcharge de travail au
courant des années 2006 à 2008, les dirigeants avaient décidé de confier certaines
commandes, par le biais de la sous-traitance, à d’autres sociétés. Il avait ainsi été
décidé, sur recommandation de X.), de recourir à deux firmes autrichiennes du nom de
SOC5.) et SOC6.).

                                         3
Les dirigeants de la société SOC4.) ignoraient cependant que X.) avait convenu avec les
deux firmes autrichiennes, avec lesquelles il entretenait pour partie des relations
familiales mais aussi amicales, que les dossiers lui seraient continués aux fins
d’exécution des travaux commandés.

Dans une première phase, toutes les données, documents et autres bases de travail ont
donc été transmis par la société SOC4.) aux firmes autrichiennes, qui, à leur tour, ont
continué le tout à X.).

Ensuite, X.) a réalisé, toujours à l’insu de son employeur, les travaux dans les locaux et
à l’aide des installations informatiques et techniques de celui-ci. Lorsque les travaux
(plans, études) étaient terminés, X.) les a retournés aux sociétés autrichiennes qui, à leur
tour, les ont continués à la société SOC4.) qui a réglé les factures d’honoraires à l’une
ou l’autre des sociétés autrichiennes concernées.

X.) a ensuite adressé ses factures, du chef des travaux prestés, à l’une des sociétés
autrichiennes SOC5.) ou SOC6.) afin qu’il soit procédé au paiement sur le compte de la
société SOC1.) S.A.

Lorsque les fonds étaient arrivés sur le compte de la société SOC1.) S.A., ils ont servi à
X.) à payer des factures de la société SOC2.), et ce alors que cette dernière, sans aucune
activité économique, n’a jamais effectué de quelconques prestations pour le compte de
la société SOC1.) S.A.

Il a encore pu être constaté par l’Administration des Contribution Directes que les fonds
ainsi virés depuis le compte de la société SOC1.) S.A. sur le compte de SOC2.) avaient
été utilisés par X.) pour payer ses dépenses personnelles. Ainsi, par exemple, les fonds
de la société SOC2.) ont servi à payer la toiture de sa maison privée, tel que cela ressort
de la facture émise par l’entreprise Toiture (…),(…), au montant de 36.454,58 euros.

L’enquête fiscale a permis de constater que le revenu de la société SOC1.) S.A. a été
globalement réduit d’un montant de 250.146,17 euros et que de ce fait, X.) a obtenu un
avantage fiscal évalué à 117.800,76, soit 91,87 % de tous les impôts dus.

Le 18 décembre 2009, T1.), réviseur de l’Administration des Contributions Directes, a
transmis le rapport établi par le Service de révision au Ministère Public pour
d’éventuelles poursuites pénales.

Le 19 mai 2010, cette dénonciation a été réitérée au Ministère Public par A.), préposé
de l’Administration des Contributions Directes, bureau d’imposition des Sociétés,
Luxembourg 2.

X.) n’a contesté à aucun moment les montants arrêtés par l'Administration des
Contributions Directes et il a entre-temps fait l'objet d'un redressement fiscal par cette
Administration.

                                          4
II. Les moyens soulevés in limine litis

Vu la note de plaidoiries versée aux débats in limine litis par le mandataire de X.) à
l’audience publique du 12 mars 2014.

Vu l’arrêt numéro 285/12 rendu par la Chambre du conseil de la Cour d’appel en date
du 10 mai 2012 qui a confirmé l’ordonnance de la Chambre du conseil du 11 novembre
2011.

Vu l’ordonnance de la Chambre du conseil du 11 novembre 2011 qui a rejeté le recours
en annulation introduit par X.) à l’encontre du réquisitoire du Ministère Public,
l’ordonnance de perquisition et de saisie et le procès-verbal de police au dossier
répressif.

Dans le cadre de la note précitée, X.) réitère l’ensemble des moyens soulevés en
première instance devant la Chambre du conseil et réexaminés par la Cour d’appel dans
l’arrêt précité du 10 mai 2012. Il s’agit notamment de la prétendue violation des articles
66, 33 et 73 du code d’instruction criminelle, de la violation de l’article 6 de la
Convention européenne des droits de l’homme et enfin de l’article 14-3-g du pacte
international sur les droits civils et politiques.

Dans la même note de plaidoiries, X.) a encore réitéré sa demande à voir soumettre à la
Cour constitutionnelle la question préjudicielle suivante : « Est-ce que les dispositions
des articles 165(1), 166(1), 170, 171, 172, 173 et 174 de la « Abgabenordnung » (AO)
sont conformes à l’article 10 de la Constitution, alors que pour une situation
comparable, à savoir une personne poursuivie pour fraude fiscale devant les instances
judiciaires, il règne une inégalité entre celles qui ont fait l’objet d’un contrôle fiscal et
ont été contraintes par les dispositions légales de collaborer sans être averties qu’elles
avaient le droit de se taire et de ne pas s’auto incriminer, avec les personnes qui n’ont
pas fait, avant l’ouverture des poursuites pénales judiciaires à leur encontre, l’objet
d’un contrôle fiscal. »

Le Tribunal constate que suivant l’arrêt du 10 mai 2012 précité, la Chambre du Conseil
de la Cour d’Appel a déclaré non fondé le recours en annulation présenté par X.) et
procédé à une motivation détaillée de rejet de tous les moyens de nullités soulevés.

Le Tribunal rappelle ensuite que les demandes en nullité de l’information judiciaire
doivent être produites, à peine de forclusion, dans un délai de trois jours respectivement
de cinq jours depuis l’entrée en vigueur de la loi du 6 mars 2006, à partir de la
connaissance de l’acte querellé de nullité, l’article 126 (3) du code d’instruction
criminelle visant non seulement les nullités formelles visées par un texte de loi, mais
également celles découlant de la violation éventuelle des Droits de l’Homme
respectivement des droits de la défense.

                                          5
Les nullités soulevées à l’heure actuelle étant couvertes par l’ordonnance de renvoi de
la Chambre du conseil du 24 octobre 2012, X.) est partant forclos à soulever ces
moyens devant la juridiction de jugement.

X.) conclut encore à la violation de l’article 6 de la Convention Européenne des Droits
de l’Homme (ci-après C.E.D.H.) en ce qu’il a été privé d’un « accès effectif à un
tribunal » en raison de l’absence d’un recours administratif contentieux contre la
transmission du dossier par l’Administration des Contributions Directes au Ministère
Public.

Le Tribunal rappelle que seule une décision administrative, au sens de l’article 2, § 1er,
de la loi modifiée du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l’ordre
administratif, est susceptible d’un recours administratif.

Or, la transmission du dossier par l’Administration des Contributions directes ne
produit aucun effet juridique en tant que telle, la véritable décision, à la fois d’engager
ou de ne pas engager des poursuites pénales et, au-delà, de les sanctionner, appartenant
aux seules autorités judiciaires (Cour administrative, Affaire TH., arrêt numéro 30339C,
du 12 juillet 2012).

Dès lors, par le simple fait que la décision de transmission ne peut faire l’objet d’aucun
recours administratif, il n’y a pas pour autant violation de l’article 6 de la C.E.D.H., et
notamment du droit à un accès effectif du Tribunal.

Le moyen est donc à rejeter pour être non fondé.

Enfin, quant à la question préjudicielle, il n’y a pas lieu de faire droit à cette demande
dans la mesure où la procédure du contrôle fiscal, à laquelle X.) était obligé de
participer, ne portait pas sur les infractions pour lesquelles il était poursuivi, de sorte
qu’il n’était pas obligé de s’autoincriminer des infractions telles que le faux et l’usage
de faux, l’abus de biens sociaux, l’escroquerie fiscale ou la tentative d’escroquerie
fiscale ou encore la fraude fiscale respectivement la tentative de fraude fiscale (Arrêt de
la Chambre du Conseil numéro 285/12 du 10 mai 2012).

Aucune question de constitutionnalité ne se pose donc en l’espèce.

Il n’y a dès lors pas lieu de faire droit à la demande de renvoi préjudiciel.

III. Quant au fond

1. Les infractions de faux et d'usage de faux

                                          6
Le Ministère Public reproche en premier lieu au prévenu X.) d'avoir commis les
infractions de faux par le fait d’avoir falsifié les factures relatives aux exercices 2006,
2007 et 2008 suivantes :

SOC2.).                Facture 2006-001-LUX         25.000 euros       17 mai 2006
SOC2.).                Facture 2006-001EU-LUX       8.500 euros        15 juin 2006
SOC2.).                Facture 2006-002EU-LUX       5.000 euros        17 août 2006
SOC2.).                Facture 2006-003EU-LUX       27.000 euros       15 septembre 2006
SOC2.).                Facture 2006-004EU-LUX       28.500 euros       9 novembre 2006
SOC2.).                Facture 2007-001EU-LUX       5.500 euros        11 janvier 2007
SOC2.).                Facture 2007-002EU-LUX       10.000 euros       15 février 2007
SOC2.).                Facture 2007-003EU-LUX       15.000 euros       1er mars 2007
SOC2.).                Facture 2007-004EU-LUX       15.000 euros       1er avril 2007
SOC2.).                Facture 2007-005EU-LUX       15.000 euros       1er juillet 2007
SOC2.).                Facture 2007-006EU-LUX       5.000 euros        10 décembre 2007
SOC2.).                Facture 2007-007EU-LUX       5.500 euros        20 décembre 2007

Le Ministère Public reproche ensuite à X.) d’avoir fait usage de ces fausses factures en
les présentant à l’Administration des Contributions Directes à l’appui des déclarations
d’impôts relatives aux exercices 2006 à 2008.

X.) ne conteste pas avoir, en sa qualité d’actionnaire unique de la société SOC2.),
falsifié les factures dont question ci-dessus et les avoir ensuite remis au comptable de la
société SOC1.) S.A. afin qu’il soit procédé à l’établissement des bilans, respectivement
des comptes de profits et pertes relatifs aux années 2006, 2007 et 2008.

L'infraction de faux suppose la réunion de quatre éléments constitutifs:

•   Une écriture prévue par la loi pénale
•   Une altération de la vérité
•   Une intention frauduleuse ou une intention de nuire
•   Un préjudice ou une possibilité de préjudice

a) une écriture prévue par la loi pénale

Le faux visé par l'article 196 du code pénal suppose que l'écrit soit susceptible dans une
certaine mesure, de faire preuve de la validité des faits y énoncés pour ou contre un tiers
(Cass.belge 8 janvier 1940 P 1940 I 6). En d'autres termes, il faut que les écritures,
publiques ou privées, soient de nature à produire des effets juridiques, c'est-à-dire
qu'elles puissent, par l'usage en vue duquel elles ont été rédigées, porter préjudice aux
tiers et tirer des conséquences à leur égards, et que la collectivité puisse les considérer
comme véridiques en raison de leur contenu ou leur forme (Cass belge 9 février 1982
Pas. 1982 I 721).

                                           7
En l’espèce, les factures adressées par la société SOC2.) à la société SOC1.) S.A.
constituent des fausses pièces dans la mesure où elles ne correspondent à aucune
prestation réellement effectuée, mais ont été insérées dans la comptabilité, voire les
comptes sociaux de la société SOC1.) S.A. soumis à l’Administration des Contributions
Directes, pour corroborer les déclarations fiscales relatives aux années 2006, 2007 et
2008 de la société SOC1.) S.A.

Il est admis que les livres de commerce dont la tenue est imposée au commerçant –
personne physique ou personne morale- par les dispositions des articles 8 – 17 du code
de commerce, permettent au commerçant de connaître l'état de sa caisse, des
marchandises et de se souvenir des opérations réalisées et susceptible de faire preuve
contre eux, sont considérés comme écritures de commerce, qu'il s'agisse des livres
obligatoires ou même facultatives (voir : Mireille DELMAS-MARTY, Droit pénal des
affaires, T II page 68).

Ainsi les livres de commerce rentrent « dans l’acception large du dernier alinéa de
l’article 196 du code pénal : ils sont destinés à recevoir et constater les opérations
commerciales... Mais même lorsqu’ils ne sont pas tenus régulièrement ou lorsqu’il
s’agit de livres facultatifs ou auxiliaires, ils peuvent servir à l’appui d’une prétention et
créer tout au moins une présomption que la loi abandonne à la prudence du juge. Les
livres de commerce obligatoires, facultatifs ou auxiliaires sont susceptibles de faire
preuve tantôt complète, tantôt partielle, tantôt dans une certaine mesure...on peut donc
poser en principe que l’altération de la vérité dans tous les livres de commerce
constitue un faux en écritures commerciales. Sur ce point, la jurisprudence est très
ferme. » (RIGAUX et TROUSSE, Les Crimes et Délit du Code pénal, T III, n° 116 et
117).

Les livres de commerce et les comptes sociaux bénéficient donc de la foi publique et
doivent partant être considérés comme des écrits protégés au sens de l'article 196 du
code pénal.

En établissant des fausses factures, la comptabilité, les livres de commerce en général,
et par conséquent le bilan annuel relatif aux exercices 2006 à 2008, le compte « Profits
et Pertes » ne reflètaient pas une situation actuelle et sincère de la situation de la société
SOC1.) S.A.

b) une altération de la vérité

Comme il a été exposé ci-avant, l'écrit dont question doit avoir une force probante vis-
à-vis des tiers des faits y énoncés. Une présomption de sincérité doit pouvoir être
attachée à ce document.

En l’espèce, le fait pour X.) d’avoir établi des factures fictives, en ce qu’elles ne
correspondaient à aucune prestation de service – fait d'ailleurs non contesté par le

                                           8
prévenu X.), ni au cours de l'instruction, ni à l'audience du Tribunal correctionnel–
constitue une altération de la vérité.

En l’espèce il y a partant altération de la vérité.

c) une intention frauduleuse ou une intention de nuire

Il faut non seulement que le prévenu ait agi en sachant qu'il a altéré la vérité, mais il
faut également qu'il ait eu connaissance que cette altération de la vérité était susceptible
de porter préjudice à un intérêt public ou privé. Le dol spécial résulte de la fin, du but,
du dessein que s'est fixé l'agent du crime ou du délit (Novelles de droit pénal T II
n°1606).

L'élément moral est dès lors caractérisé si le prévenu "était au courant" et " ne pouvait
en ignorer le caractère frauduleux" (Crim. fr. 27 novembre 1978). Suivant la
jurisprudence et la doctrine, l'intention frauduleuse peut consister dans la recherche de
n'importe quel avantage, et même d’une commodité (Cour d'appel 22 décembre 1980
Ministère Public c/ K.).

Le juge du fond apprécie souverainement l'intention frauduleuse des faits par lui
constatés.

Il résulte de l'ensemble du dossier répressif et notamment des dépositions constantes de
X.) que son intention frauduleuse a consisté dans le fait d’établir de fausses factures au
nom de la société SOC2.) afin d’obtenir par ce biais de la part de la société SOC1.)
S.A. le paiement de sommes d’argent qu’il a utilisées à des fins personnelles. Les
fausses factures avaient cependant également comme but de lui servir à réduire
considérablement les revenus imposables de la société SOC1.) S.A.

Il a donc agi avec une intention frauduleuse.

d) un préjudice ou une possibilité de préjudice

Il suffit que l'écrit puisse induire en erreur les tiers auxquels il est présenté ou qu'il soit
possible que des tiers, mis en présence de cet écrit, conforment leur attitude sur le
contenu (Trib. arr. Lux n° 1543/86 du 6 novembre 1986). L’éventualité d’un préjudice
est suffisante.

Le préjudice qui peut résulter du faux est de deux sortes: le préjudice matériel et le
préjudice moral. L'un et l'autre peuvent affecter soit un intérêt public et collectif, soit un
intérêt privé ou individuel (cf. NYPELS, Code pénal interprété, art. 193s., p. 456).

Ainsi toute l'économie du code pénal démontre « que celui-ci a pris autant de soins des
intérêts collectifs que des intérêts particuliers. Dès lors, il n'y aucune raison de ne pas

                                           9
considérer comme faux l'altération de la vérité dans des écritures qui ne portent
atteinte qu'à la société, en touchant à la fortune publique ou au patrimoine de l'Etat »
(Cour supérieur de justice –cass. crim. 26 mai 1955 P. XVI. 286).

A ainsi été condamné du chef de faux le prévenu qui a altéré la vérité dans les livres de
commerce d'une société commerciale dans le but direct de frauder les droits du fisc, et
dont les agissements ont effectivement lésé la fortune publique (même arrêt).

Ainsi "le faux qui aurait été fabriqué et utilisé en comptabilité pour justifier vis-à-vis du
fisc des opérations fictives restent bien évidemment punissable" (Mireille DELMAS-
MARTY op. it. pages 70 et 129).

En l'espèce, il y a lésion de l'intérêt patrimonial de l'Etat par le fait qu’en établissant
systématiquement de fausses factures au nom de la société SOC2.), qui furent réglées
par la société SOC1.) S.A., X.) a diminué le revenu imposable de la société SOC1.)
S.A. à concurrence d’un montant de 250.146,17 euros, obtenant ainsi un avantage fiscal
évalué à 117.800,76 euros dans le chef de la société SOC1.) S.A.

Les éléments constitutifs du faux en écritures privées sont partant donnés en l'espèce.

Quant à l’infraction d’usage de faux reprochée à X.), le Tribunal constate qu’en
soumettant ces écritures de commerce falsifiées à l'appui des déclarations d’impôt de la
société SOC1.) S.A. pour les exercices 2006 à 2008, X.) a fait usage de pièces
falsifiées.

Le prévenu X.) est partant à retenir dans les liens de l’infraction de faux et d'usage de
faux lui reprochées.

2. L’infraction d'escroquerie fiscale pour les exercices 2006 et 2007

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir sciemment et systématiquement réduit de
façon frauduleuse dans les déclarations remises à l’Administration des Contributions
Directes et soustrait à l’imposition, pour les années fiscales 2006 et 2007, des revenus
imposables d’un montant total de 206.432,63 euros, soit :

pour l’année 2006                              132.456,53 euros
pour l’année 2007                              73.976,10 euros

et d’avoir ainsi fraudé un montant total de 97.741,35 euros en impôts sur le revenu des
collectivités et en impôt commercial communal, à savoir :

                                         10
pour l’année 2006                             65.570,86 euros (95,01 % des impôts dus)
pour l’année 2007                             32.710,49 euros (94,11 % des impôts dus)

sur la base d’une comptabilité intentionnellement inexacte et fausse quant à la réalité
des dépenses et en simulant la déductibilité de frais généraux mis en compte de façon
frauduleuse.

En procédant de cette sorte, X.) se serait rendu coupable d’escroquerie fiscale par le fait
d’avoir fraudé un montant significatif d’impôt, en montant absolu, et en rapport avec
l’impôt annuel dû, par l’emploi systématique de manœuvres frauduleuses tendant à
dissimuler des faits pertinents à l’autorité ou à la persuader de faits inexacts.

Le paragraphe 396 (1) de la Loi Générale des Impôts (ci-dessous LGI) définit la fraude
fiscale intentionnelle et l’escroquerie fiscale comme suit : "Wer zum eigenen Vorteil
oder zum Vorteil eines anderen nicht gerechtfertigte Steuervorteile erschleicht oder
vorsätzlich bewirkt, dass Steuereinnahmen verkürzt werden …". Il s’agit donc du fait
pour quiconque de se procurer ou de procurer à autrui indûment des avantages fiscaux
injustifiés ou d’occasionner intentionnellement la réduction de recettes fiscales.

Le paragraphe (5) du même article incrimine l’escroquerie fiscale et retient que cette
infraction est donnée lorsque la fraude porte sur un montant significatif d’impôt, soit en
montant absolu, soit en rapport avec l’impôt annuel dû, et a été commise par l’emploi
systématique de manœuvres frauduleuses tendant à dissimuler des faits pertinents à
l’autorité ou à la persuader des faits inexacts.

Les éléments constitutifs de l'escroquerie fiscale sont au nombre de quatre:

• une fraude;
• qui porte sur un montant significatif, soit en montant absolu, soit en rapport avec
  l'impôt annuel dû;
• qui est commise par l'emploi systématique de manœuvres frauduleuses;
• qui a pour objectif de dissimuler des faits pertinents à l'autorité ou à la persuader des
  faits inexacts.

Le caractère supplémentaire de gravité que représente l'escroquerie fiscale par rapport à
la fraude fiscale au sens strict du terme tient à l'astuce qui doit accompagner la
tromperie.

L'escroquerie fiscale étant, en effet, une forme aggravée de la fraude fiscale
intentionnelle, elle peut être définie comme le fait de tromper les autorités fiscales par
l'utilisation de moyens frauduleux destinés à prouver l'exactitude des affirmations
contenues dans la déclaration d'impôt.

Le Tribunal tient à relever que le point (5) du paragraphe 396, définissant l’infraction
d’escroquerie fiscale, renvoie expressément à la notion de fraude employée au point (1)

                                         11
du paragraphe 396 et n’institue dès lors pas une infraction nouvelle, mais une forme
aggravée de la fraude fiscale.

A l’égard d’une même somme fraudée, il y a donc soit fraude fiscale, soit escroquerie
fiscale, mais les deux infractions ne sauraient être retenues simultanément à charge d’un
même prévenu.

1) La fraude

L'escroquerie fiscale étant une fraude fiscale aggravée, il faut donc qu'il y ait à la base
une fraude fiscale intentionnelle au sens de l'alinéa 1 du paragraphe 396 LGI.

Il résulte du rapport de révision de l’Administration des Contributions que pour
l’exercice 2006, X.) a réalisé des « distributions cachées de bénéfice » pour un total de
132.456,53 euros.

L’enquête fiscale a permis d’établir que ce montant se compose de fausses factures pour
des prestations fictives facturées à la société SOC2.), et plus particulièrement des frais
de voiture, des frais de voyage et de location de voiture, des frais de représentation, des
cadeaux payés aux clients, d’acquisitions diverses et des frais de nettoyage.

Pour l’exercice 2007, ces « distributions cachées de bénéfice » se sont élevées à un total
de 73.976,10 euros.

Le Service de révision de l’Administration est venu à la conclusion que pour les
exercices 2006 et 2007, les impôts dus sur le « déclaré » de la société SOC1.) S.A. se
sont élevés à 3.443,44 euros respectivement à 2.048,80 euros alors que les
encaissements « en noir » se sont élevés à 65.570,86 euros pour 2006 et à 32.710,49
euros pour 2007.

Les impôts fraudés s’élèvent donc à 95,01% pour l’année 2006 et à 94,11 % pour
l’année 2007.

Il en découle que l'élément matériel est réalisé en l'espèce.

L'élément moral consiste dans la volonté de commettre sciemment et librement un acte
qui viole la loi pénale sous peine de sanctions pénales.

Cette intention n’est pas contestée en l’espèce dans la mesure où X.) a déclaré lui-même
que les factures adressées par la société panaméenne SOC2.) à la société SOC1.) S.A.
servaient à simuler de façon systématique la déductabilité de frais généraux payés, ce
qui avait pour effet de réduire considérablement le revenu imposable ajusté de la société
SOC1.) S.A.

Cet élément est partant également donné en l'espèce.

                                         12
2) Il faut que la fraude porte sur un montant significatif, soit en montant absolu, soit en
rapport avec l'impôt annuel dû

L'adjectif « significatif » a deux sens : il est d’un côté synonyme de « révélateur » et
d'un autre côté synonyme de « important, substantiel ».

Dans le cadre du paragraphe 396 (5) c'est cette deuxième signification qui doit être
retenue.

Le montant significatif vise le montant de l'impôt éludé et non le montant du chiffre
d’affaire non déclaré.

Il résulte du dossier soumis au Tribunal que X.), en dépouillant la société SOC1.) S.A.
de pratiquement tous ses avoirs, a obtenu une minoration de la dette fiscale dans les
proportions suivantes:

Pour l’exercice 2006        65.570,86 euros soit 95,01% de l’impôt dû
Pour l’exercice 2007        32.710,49 euros soit 94,11 % de l’impôt dû

Il résulte des travaux parlementaires qu'aux fins de mieux cerner l'expression de
montant significatif, le Conseil d'Etat avait proposé de prévoir comme élément
constitutif du délit, le fait de frauder les impôts sur un montant annuel d'impôts
supérieur à cinq millions de francs ou sur plus de 25 % de l'impôt annuel dû (trav. Parl.
3478-1 page 9).

Et le Conseil d'Etat insistait encore fermement dans son avis complémentaire du 16
novembre 1993 (page 5) pour que le texte indique "pour le moins si le montant fraudé
doit être objectivement significatif ou s'il doit être significatif par rapport au montant
imposable éludé. Comme il semble que les auteurs du projet entendent sanctionner les
deux situations, il est proposé d'ajouter à l'article sous examen après le mot "impôt" les
mots "soit en montant absolu, soit en rapport avec l'impôt annuel dû".

Soucieux d'élaborer un texte qui satisfait à l'exigence de la légalité criminelle et qui ne
fait pas dépendre l'infraction de circonstances étrangères ou risque d'appliquer
l'infraction à des montants très réduits, le législateur a en fin de compte adopté comme
critère que le montant soit significatif, soit en montant absolu, soit en rapport avec
l'impôt annuel dû.

En tenant compte des pourcentages de l'impôt éludé en l'espèce, il y lieu de retenir que
ces montants sont significatifs au sens du paragraphe 396 (5).

3) L'emploi systématique de manœuvres frauduleuses

a) la notion de manoeuvres frauduleuses

                                         13
Il résulte des travaux parlementaires que le législateur a volontairement employé
l'expression « manœuvres frauduleuses » par référence au délit d'escroquerie prévu à
l'article 496 du code pénal.

La dénomination « escroquerie fiscale » et « escroquerie en matière d'impôt »
témoignent de même des parallèles à tirer entre les deux textes.

La signification de l'expression « manœuvres frauduleuses » peut donc être recherchée
dans la doctrine et la jurisprudence rendues en matière d'escroquerie au sens de l'article
496 du code pénal.

Dans le commentaire des articles du texte du projet de loi, les rédacteurs mentionnent
« Ainsi la déclaration inexacte est l'élément matériel de la fraude, mais si elle s'appuie
sur une comptabilité inexacte pour plus de vraisemblance, alors il y a manoeuvre »
(page 3).

La Chambre du commerce dans son avis du 13 septembre 1991 (page 4) relève que les
faits pourraient revêtir la forme de "falsification de documents ou de dissimulation de
stocks".

Par manœuvres, en général, on entend les moyens employés pour surprendre la
confiance d'une personne. Les manœuvres doivent encore être frauduleuses en ce sens
qu'elles doivent avoir pour but de tromper le tiers, en l'espèce l'Administration.

Ces manœuvres frauduleuses doivent répondre aux conditions suivantes:

             1° être frauduleuses,
             2° revêtir une forme extérieure,
             3° être déterminante de la remise,
             4° avoir pour objet d'abuser de la confiance ou crédulité » (Marchal et
             Jaspar, Droit criminel, T I, n° 1306).

En premier lieu il échet de constater que "La production de pièces ou de documents,
lorsqu'ils viennent corroborer des allégations mensongères, constitue l'acte externe qui
convertit le mensonge en manoeuvre. L'écrit détermine la conviction de celui qui fait la
remise" (R.P.D.B. complément IV, n°198).

Ainsi, il a été jugé que la production d'un livre de commerce qui contient des
énonciations inexactes (dont le poste des recettes était majoré), constitue une manœuvre
frauduleuse (Corr Bruxelles 9 février 1910 cité in RPDB op. cit. compl. IV n° 176).

La Chambre criminelle française décide que la production d'un bilan volontairement
falsifié, pouvait constituer à elle seule, des manœuvres frauduleuses (Crim. 4 août 1933

                                        14
et les nombreuses jurisprudences citées dans Juris-classeur Pénal v° Escroquerie, art.
405, fascicule 3, page 7, n° 26, 37 et 40).

La jurisprudence luxembourgeoise va dans le même sens en retenant la qualification
d'escroquerie contre l'auteur qui remet un faux à la victime dans l'espoir de dépouiller la
victime de son bien (en ce sens Cour appel 20 octobre 1986, n°247/86) ou en retenant
l'infraction d'escroquerie à assurance à l'égard du prévenu qui remet une déclaration de
sinistre contenant des indications fausses à sa compagnie d'assurance, la remise de la
déclaration constitue dans ce cas les manœuvres frauduleuses (Trib. arr. Luxembourg 1
février 1984, n° 180/84).

Cette condition est remplie en l'espèce par le fait pour X.) d’avoir remis en
connaissance de cause les comptes sociaux faussés de la société SOC1.) S.A. aux
responsables de l'Administration des Contributions Directes dans le but de tromper le
fonctionnaire sur les revenus de la société.

Il faut, en second lieu, que les manœuvres revêtent « une forme extérieure qui les rende
visibles et tangibles et soit le résultat d'une machination ourdie pour tromper et
surprendre la confiance » (voir Répertoire Pratique de Droit Belge, v° Escroquerie, n°
97, 98, 104).

Par la remise des comptes sociaux à l’Administration, le prévenu X.) a par ailleurs posé
un acte positif. Il n'y a donc pas réticence ou « omission » mais bien « commission ».

En dernier lieu, la remise des comptes sociaux établis à partir de factures faussées a
déterminé l'Administration des Contributions Directes à fixer la dette fiscale à un
montant inférieur à celui qu'elle aurait retenu si elle avait connu la situation réelle.

Tel que l’a d’ailleurs lui-même admis X.) à l’audience publique du Tribunal, les
manœuvres avaient été employées dans l'espoir qu'elles provoqueraient cette erreur dans
le chef des fonctionnaires de l'Administration.

b) la notion de « systématique »

Dans le domaine de l’escroquerie fiscale, les manœuvres utilisées doivent encore être
"systématiques".

Le terme « systématique » peut viser des manœuvres employées avec cohérence ou bien
des manoeuvres appliquées de manière continue.

En l'espèce, les manœuvres tiennent leur caractère systématique du fait de la remise,
pendant les exercices sociaux 2006 et 2007 consécutifs, de comptes sociaux faussés à
d'itératives reprises à l'Administration des Contributions Directes.

                                         15
4) L'objectif de dissimuler des faits pertinents à l'autorité ou à la persuader des faits
inexacts

Il faut que le prévenu ait agi en connaissance de cause dans le but de tromper
l'Administration et d'éluder l'impôt dû.

Cette condition est également remplie en l'espèce, le but de la manœuvre consistant en
ce que la société SOC1.) S.A. ne soit pas imposée sur les revenus effectivement perçus.
Les revenus réels ont été volontairement cachés à l'Administration.

Il ressort du dossier répressif que la société SOC1.) S.A. a effectivement bénéficié
d'une diminution d'impôt, suite aux fausses déclarations, entérinées par les livres
comptables faux, de sorte que l'infraction est consommée dans tous ses éléments.

Il s'en suit que les infractions d'escroquerie en matière d'impôt sont réalisées en l'espèce
pour les exercices 2006 et 2007.

3. La tentative d’escroquerie pour l’exercice 2008

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir, en infraction à l’article 396 de la LGI,
sciemment et systématiquement réduit de façon frauduleuse dans la déclaration remise à
l’Administration des Contributions Directes et soustrait à l’imposition, pour l’année
fiscale 2008 des revenus imposables d’un montant total de 43.713,54 euros. Il aurait
donc tenté de frauder un montant total de 19.519,41 euros en impôts sur le revenu des
collectivités et en impôt commercial communal (79,81 % des impôts dus), sur la base
d’une comptabilité intentionnellement inexacte et fausse quant à la réalité des dépenses,
et en simulant la déductibilité de frais généraux mis en compte de façon frauduleuse.

De ce fait, il se serait rendu coupable de la tentative de l’escroquerie fiscale, en tentant
de frauder un montant significatif d’impôt, en montant absolu et en rapport avec l’impôt
annuel dû, par l’emploi systématique de manœuvres frauduleuses, tendant à dissimuler
des faits pertinents à l’autorité ou à la persuader des faits inexacts (constitution d’une
comptabilité délibérément non conforme, inexacte et fausse, ne reflétant pas la réalité
des revenus perçus, basée sur des fausses factures, et présentée à l’appui des
déclarations d’impôts soumises à l’administration), la résolution de commettre le délit
s’étant manifestée par des actes extérieurs qui formaient un commencement d’exécution
de ce délit et qui n’ont été suspendus ou qui n’ont manqué leur effet que par des
circonstances indépendantes de la volonté de l’auteur.

Le Tribunal relève que le caractère punissable de la tentative d’escroquerie fiscale
résulte des articles 396 alinéa 5 et 397 alinéa 1er de la LGI.

La tentative d’escroquerie fiscale se distingue de la tentative de fraude fiscale par le fait
que les éléments constitutifs supplémentaires et aggravants doivent avoir été

                                         16
commencés, sinon du moins qu’il y ait une intention criminelle et un commencement
d’exécution non équivoque à l’égard de ces éléments complémentaires.

1) La fraude

Il résulte des développements effectués ci-dessus que la fraude fiscale respectivement
l’escroquerie fiscale, au sens du paragraphe 396 (1) de la LGI, exigent un élément
matériel et un élément moral.

Suivant le rapport de révision de l’Administration des Contributions Directes, X.) a
réalisé, au cours de l’exercice 2008, des « distributions cachées de bénéfice » pour un
total de 43.713,54 euros.

L’enquête fiscale a permis d’établir que ce montant se compose de fausses factures pour
des prestations fictives facturées à la société SOC2.) et notamment des frais de voiture,
des frais de voyage et de location de voiture, des frais de représentation, des cadeaux
payés aux clients, d’acquisitions diverses et des frais de nettoyage.

L’enquête fiscale a encore révélé que pour l’exercice 2008, les impôts dus sur le
« déclaré » de la société SOC1.) S.A. se sont élevés à 4.937,35 euros alors que les
encaissements « en noir » se sont élevés à 19.519,41 euros.

Les impôts fraudés pour l’exercice 2008 s’élèvent donc à 75,81%.

Quant à l’élément intentionnel, il y a lieu, par adoption des développements effectués
ci-dessus par rapport aux exercices 2006 et 2007, de retenir que la preuve de la volonté
d’X.) d’éluder l’impôt est également donnée.

La fraude est donc constituée en l'espèce.

2) Les éléments aggravants de l’escroquerie fiscale

En ce qui concerne les éléments d’aggravation de l’escroquerie fiscale, tel que l’emploi
de manœuvres frauduleuses, l’emploi systématique de ces manœuvres et l’exigence
d’un montant significatif de l’impôt fraudé, il y a lieu, par adoption des développements
ci-dessus effectués pour les exercices 2006 et 2007, de conclure que ces éléments son
également donnés pour l’exercice 2008.

3) L’interruption involontaire

Au vu de ce qui précède, il y a donc eu un commencement d’exécution non équivoque
de la part de X.) à soumettre à l’Administration une déclaration d’impôt basée sur de
faux comptes sociaux.

                                        17
Il n’y a tentative d’escroquerie fiscale punissable que si l’auteur ne s’est pas désisté
volontairement de la consommation du délit.

Pour être volontaire, le désistement doit être spontané, c’est-à-dire ne pas avoir été
déterminé par une cause extérieure.

En l’espèce, si les fausses déclarations d’impôt de X.) n’ont pas été suivies d’un bulletin
d’impôt, cela résulte du seul fait que l’Administration a décidé de charger le Service de
révision de procéder à un contrôle fiscal détaillé.

Il n’y a donc pas eu de désistement volontaire dans le chef de X.).

X.) s’est donc rendu coupable de tentative d’escroquerie fiscale pour l’exercice 2008.

4. L’abus de biens sociaux

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir entre 2006 et 2008, en infraction aux
dispositions de l’article 171-1 de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés
commerciales telle que modifiée, de mauvaise foi, fait de la somme totale de
223.978,31 euros un usage qu’il savait contraire à l’intérêt de la société et à des fins
personnelles et pour favoriser la société SOC2.), dont il était le bénéficiaire
économique, à l’aide notamment des virements et prélèvements suivants opérés du
compte LU(...) de la société SOC1.) S.A., et dont les détails figurent aux pages 9 à 12
du rapport n° SPJ/BABF/2011/JDA10869/7-METO du Service de Police Judiciaire du
27 juillet 2011:

Période                 Destination                                     Montants en euro

9/7/2007                Facture domaine viticole                        3.204.50

27/9/2006 – 2/9/2009    Factures en relation avec la voiture privée VW 5.120,27

                        Sharan

12/2/2007 – 1/3/2010    Factures sans contrepartie de SOC2.).           102.000

18/5/2006 – 12/5/2009   Retraits en liquide sans contrepartie           73.519,44

11/9/2006 – 26/10/2009 Factures de la part du Garage (…) en relation 31.527

                        avec la voiture privée VW Sharan

                                          18
18/6/2007 – 2/12/2009   Paiements de voyages privés                       8.607,10

TOTAL                                                                     223.978,31

L’article 171-1 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales
vise les dirigeants de sociétés, de droit ou de fait, qui, de mauvaise foi, auront fait des
biens ou du crédit de la société un usage qu’ils savaient contraire à l’intérêt de celle-ci,
à des fins personnelles, ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle
ils étaient, directement ou indirectement, intéressés.

Les éléments constitutifs de l’abus de biens sociaux sont donc :

       -   la qualité de dirigeant
       -   un usage des biens ou du crédit de la société contraire à l’intérêt social
       -   un usage à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou
           entreprise dans laquelle on est intéressé
       -   la mauvaise foi.

L’usage des biens de la société est abusif lorsqu’il est contraire à ses intérêts, c'est-à-
dire lorsqu’elle porte atteinte à son patrimoine social ou s’il expose la société, sans
nécessité pour elle, à des risques anormaux et graves.

En l’espèce, il résulte à suffisance des éléments du dossier répressif que X.) a payé, par
le biais des comptes de la société SOC1.) S.A., des factures privées à l’attention de la
société SOC2.), telles qu’une facture du domaine viticole à hauteur de 3.204,50 euros,
et des factures d’entretien du véhicule VW Sharan, utilisé à des fins exclusivement
privées, à hauteur de 5.120,27 euros et de 31.527 euros.

Il résulte également du dossier répressif qu’X.) a fait des prélèvements en liquide sur le
compte de la société SOC1.) S.A. à hauteur de 73.519,44 euros, réglé des factures à
SOC2.), sans contrepartie, pour 102.000 euros, et réglé, aux dépens de la société
SOC1.) S.A., la somme de 8.607,10 euros pour des voyages privés.

Le montant total des prélèvements effectués par X.) à des fins strictement personnelles
s’élève ainsi à 223.978,31 euros.

La mauvaise foi, qui doit s’apprécier au moment où les actes incriminés ont été commis,
résulte en l’espèce à suffisance des circonstances qui ont entouré les opérations
incriminées et pour lesquelles X.) reconnaît avoir agi au détriment de la société SOC1.)
S.A.

                                         19
X.) est, par conséquent, à retenir dans les liens de l’infraction d’abus de biens sociaux
telle que libellée à son encontre sub III. de la citation.

X.) est convaincu par les éléments au dossier répressif, les déclarations du témoin T1.)
ensemble les débats menés à l'audience:

« comme auteur, ayant lui-même exécuté les infractions,

I.    Faux et usage de faux

I.1   depuis 2006 et jusqu’au 1er avril 2009 (date de remise de la dernière
déclaration fiscale), dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg et notamment à
L-(…), (…),

dans une intention frauduleuse, d’avoir commis des faux en écritures de commerce
par altération d’écritures,

en l’espèce, dans une intention frauduleuse, d’avoir falsifié les documents suivants
(versés à l’appui des déclarations d’impôts relatives aux exercices 2006, 2007 et 2008)

SOC2.).               Facture 2006-001-LUX         25.000 euros       17 mai 2006
SOC2.).               Facture 2006-001EU-LUX       8.500 euros        15 juin 2006
SOC2.).               Facture 2006-002EU-LUX       5.000 euros        17 août 2006
SOC2.).               Facture 2006-003EU-LUX       27.000 euros       15 septembre 2006
SOC2.).               Facture 2006-004EU-LUX       28.500 euros       9 novembre 2006
SOC2.).               Facture 2007-001EU-LUX       5.500 euros        11 janvier 2007
SOC2.).               Facture 2007-002EU-LUX       10.000 euros       15 février 2007
SOC2.).               Facture 2007-003EU-LUX       15.000 euros       1er mars 2007
SOC2.).               Facture 2007-004EU-LUX       15.000 euros       1er avril 2007
SOC2.).               Facture 2007-005EU-LUX       15.000 euros       1er juillet 2007
SOC2.).               Facture 2007-006EU-LUX       5.000 euros        10 décembre 2007
SOC2.).               Facture 2007-007EU-LUX       5.500 euros        20 décembre 2007

I.2   depuis au moins 2006, et notamment jusqu’au 1 avril 2009 ( date de remise de
la dernière déclaration fiscale), dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg et
notamment à L-(…), (…),

dans une intention frauduleuse, avoir commis un faux dans les bilans et dans les
comptes de profits et pertes des sociétés, prescrits par la loi, par altération de
déclarations que ces actes ont pour objet de constater,

en l’espèce, en faisant dresser les bilans et les comptes de profits et pertes de la
société commerciale SOC1.) SA. pour les exercices 2006, 2007 et 2008 sur base
notamment de factures fausses et inexactes, telles que décrites sous I.1, et
d’opérations ne correspondant à aucune réalité et sans contrepartie réelles, de sorte

                                        20
que ces actes ne renseignaient pas l’état exact des avoirs et du chiffre d’affaires de la
société pour les années en cause ;

I.3    en date du 30 décembre 2008 pour les documents remis ensemble avec la
déclarations fiscales des exercices 2006 et 2007, et en date du 1er avril 2009 pour les
documents remis ensemble avec la déclaration fiscale de l’exercice 2008, dans
l’arrondissement judiciaire de Luxembourg et notamment dans les bureaux de
l’Administration des Contributions Directes, sis à Luxembourg, 111, rue de
Hollerich,

dans une intention frauduleuse, d’avoir fait usage de faux commis en écritures de
commerce par altération d’écritures,

en l’espèce, dans une intention frauduleuse, d’avoir fait usage des faux en écritures
de commerce sous I.1 et I.2, en les présentant à l’Administration des Contributions
Directes, Bureau d’imposition Luxembourg, à l’appui des déclarations d’impôts
relatives aux exercices de 2006, 2007 et 2008;

II.   Infractions fiscales

II.1 Exercices 2006 et 2007

le 30 décembre 2008, date de la remise des déclarations fiscales pour 2006 et 2007,
dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, et notamment dans les bureaux de
l’Administration des Contributions Directes, sis à Luxembourg, 111, rue de
Hollerich,

en infraction à l’article 396 de la Loi générale des impôts,

d’avoir sciemment et systématiquement réduit de façon frauduleuse dans les
déclarations remises à l’Administration des Contributions Directes et soustrait à
l’imposition, pour les années fiscales 2006 et 2007 des revenus imposables d’un
montant total de 206.432,63 euros, soit :

pour l’année 2006                            132.456,53 euros
pour l’année 2007                            73.976,10 euros

et d’avoir ainsi fraudé un montant total de 97.741,35 euros en impôts sur le revenu
des collectivités et en impôt commercial communal, à savoir :

pour l’année 2006                            65.570,86 euros (95,01 % des impôts dus)
pour l’année 2007                            32.710,49 euros (94,11 % des impôts dus)

                                        21
sur la base d’une comptabilité intentionnellement inexacte et fausse quant à la réalité
des dépenses et en simulant la déductibilité de frais généraux mis en compte de façon
frauduleuse,

partant s’être rendu coupable d’escroquerie fiscale, en fraudant un montant
significatif d’impôt, en montant absolu, et en rapport avec l’impôt annuel dû, par
l’emploi systématique de manœuvres frauduleuses, tendant à persuader des faits
inexacts (constitution d’une comptabilité délibérément non conforme, inexacte et
fausse, ne reflétant pas la réalité des revenus perçus, basée sur des fausses factures,
et présentée à l’appui des déclarations d’impôts soumises à l’administration);

II.2 Exercice 2008

le 1er avril 2009, date de la remise de la déclaration fiscale pour 2008, dans
l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, et notamment dans les bureaux de
l’Administration des Contributions Directes, sis à Luxembourg, 111, rue de
Hollerich,

en infraction à l’article 396 de la Loi Générale des Impôts

d’avoir sciemment et systématiquement réduit de façon frauduleuse dans la
déclaration remise à l’Administration des Contributions Directes et soustrait à
l’imposition, pour l’année fiscale 2008 des revenus imposables d’un montant total de
43.713,54 euros,

et d’avoir ainsi tenté de frauder un montant total de 19.519,41 euros en impôts sur le
revenu des collectivités et en impôt commercial communal (79,81 % des impôts dus),
sur la base d’une comptabilité intentionnellement inexacte et fausse quant à la réalité
des dépenses et en simulant la déductibilité de frais généraux mis en compte de façon
frauduleuse,

partant s’être rendu coupable de la tentative de l’escroquerie fiscale, en tentant de
frauder un montant significatif d’impôt, en montant absolu, et en rapport avec
l’impôt annuel dû, par l’emploi systématique de manœuvres frauduleuses, tendant à
persuader de faits inexacts (constitution d’une comptabilité délibérément non
conforme, inexacte et fausse, ne reflétant pas la réalité des revenus perçus, basée sur
des fausses factures, et présentée à l’appui des déclarations d’impôts soumises à
l’administration), la résolution de commettre le délit s’étant manifestée par des actes
extérieurs qui formaient un commencement d’exécution de ce délit et qui n’ont
manqué leur effet que par des circonstances indépendantes de la volonté de l’auteur ;

III. Abus de biens sociaux

                                       22
entre 2006 et 2008, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

en infraction aux dispositions de l’article 171-1 de la loi du 10 août 1915 concernant
les sociétés commerciales telle que modifiée,

en sa qualité de dirigeant de société, de droit, d’avoir, de mauvaise foi, fait des biens
de la société un usage qu’il savait contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins
personnelles et pour favoriser une autre société dans laquelle il était intéressé
directement,

en l’espèce, étant dirigeant de droit de la société SOC1.) SA, d’avoir fait, de mauvaise
foi, de la somme totale de 223.978,31 euros, un usage qu’il savait contraire à l’intérêt
de la société et à des fins personnelles et pour favoriser la société SOC2.)., société
dont X.) est également le bénéficiaire économique, à l’aide notamment des virements
et prélèvements suivants opérés du compte LU(...) de la société SOC1.) SA, et dont les
détails figurent aux pages 9 à 12 du rapport n° SPJ/BABF/2011/JDA10869/7-METO
du Service de Police Judiciaire du 27 juillet 2011:

Période                 Destination                                    Montants en euro

9/7/2007                Facture domaine viticole                       3.204.50

27/9/2006 – 2/9/2009    Factures en relation avec la voiture privée VW 5.120,27

                        Sharan

12/2/2007 – 1/3/2010    Factures sans contrepartie de SOC2.).          102.000

18/5/2006 – 12/5/2009   Retraits en liquide sans contrepartie          73.519,44

11/9/2006 – 26/10/2009 Factures de la part du Garage (…) en relation 31.527

                        avec la voiture privée VW Sharan

18/6/2007 – 2/12/2009   Paiements de voyages privés                    8.607,10

TOTAL                                                                  223.978,31

IV. Le concours d'infractions

                                         23
Lorsque les infractions de faux et d’usage de faux sont retenues à l'encontre du même
auteur, l'usage de faux commis par le faussaire se confond avec l'infraction de faux
dont il n'est que la consommation et n'est dès lors pas à retenir comme infraction
distincte (TA Lux., 2 juillet 1996, n° 1512/9, LJUS n° 99618275). Dès lors, si les
infractions de faux et d'usage de faux sont retenues à l'encontre d'un même auteur, il n'y
a pas lieu à application, à ces infractions des dispositions de l'article 65 du code pénal
concernant le concours idéal (CSJ, 28 novembre 1983, n° 240/83, LJUS n°
98305650 ;CSJ, 10e chambre, arrêt n°7/10 du 13/01/2010).

Les infractions de faux et d’usage de faux ci-dessus retenues ne constituent qu'une
même infraction dès lors que le fait d'usage émane de l'auteur de la falsification et que
l'usage de faux se confond avec l'infraction de faux.

Les différents faux commis et utilisés par le prévenu dans le cadre de l’escroquerie
fiscale pour chacun des exercices 2006 et 2007 sont en concours idéal avec
l’escroquerie fiscale, dans la mesure où les faux ont été confectionnés dans une
intention délictueuse unique qui a consisté à tromper l’Administration des Contributions
Directes. Il y a donc lieu d’appliquer l’article 65 du code pénal.

Les faux utilisés par le prévenu dans le cadre de la tentative d’escroquerie fiscale pour
l’exercice 2008 sont également en concours idéal avec la tentative d’escroquerie fiscale
retenue.

Ces trois groupes d’infractions sont, à leur tour, en concours réel entre eux et en
concours réel avec l’infraction d’abus de biens sociaux retenue.

En application de l’article 60 du code pénal, la peine la plus forte sera dès lors seule
prononcée, cette peine pouvant même être élevée au double du maximum, sans toutefois
pouvoir excéder la somme des peines prévues pour les différents délits.

V. La peine

En vertu des articles 196 et 197 du code pénal, ensemble l’article 214 du même code, la
peine encourue pour l’infraction de faux et d’usage de faux est la réclusion de cinq à
dix ans et une amende de 251 à 125.000 euros.

Suite à la décriminalisation opérée par la Chambre du conseil, la peine à encourir est
une peine d’emprisonnement de trois mois à cinq ans et une amende facultative de 251
euros à 10.000 euros en application des articles 74 et 77 du code pénal. L’article 74 du
code pénal dispose que la réclusion de cinq à dix ans est remplacée par
l’emprisonnement de trois mois au moins et l’article 77 du code pénal prévoit que les
coupables dont la peine criminelle, donc la réclusion et l’amende prévue à l’article 214
du code pénal, a été commuée en un emprisonnement peuvent être condamnés à une
amende.

                                        24
Comme les circonstances atténuantes sont définitivement acquises au prévenu, il y a
lieu d’appliquer facultativement l’article 77 du code pénal et de ne pas retenir l’amende
obligatoire de l’article 214 du code pénal. L’application de circonstances atténuantes
concerne tant la peine de réclusion que la peine d’amende fût-elle obligatoire avant la
décriminalisation.

Le § 396 (5) relatif à l'escroquerie fiscale et la tentative d’escroquerie commine une
peine d'emprisonnement de un mois à cinq ans et une peine d'amende dont la maximum
représente le décuple des impôts éludés.

L’article 171-1 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales dispose
que seront punis d’un emprisonnement d’un an à cinq ans et d’une amende de 500 à
25.000 euros ou d’une de ces peines seulement les dirigeants de sociétés, de droit ou de
fait, qui de mauvaise foi auront, à des fins personnelles, fait des biens de la société un
usage qu’ils savaient contraire à l’intérêt de celle-ci.

Pour déterminer la peine la plus forte, il y a lieu de prendre en considération seule la
peine principale, l'amende étant, lorsqu'elle est comminée avec une peine privative de
liberté considérée comme peine accessoire (Jean CONSTANT, Précis de Droit pénal,
n°418 p.429).

Il en résulte qu'entre deux lois comminant à la fois une peine d'emprisonnement et une
peine d'amende, c'est la loi qui porte la peine d'emprisonnement dont le maximum est le
plus élevé, qui doit être considérée comme la plus sévère.

En l'espèce, le maximum de la peine d'emprisonnement comminée pour l'escroquerie en
matière d'impôt, d’abus de biens sociaux et de faux et usage de faux sont les mêmes, à
savoir cinq ans.

Le minimum de la peine d'emprisonnement n'est uniquement pris en considération si
aucun des deux textes ne prévoit une peine d'amende (Jean CONSTANT, n°68 Traité de
Droit pénal).

La peine la plus forte est donc celle prévue par le paragraphe 396 (5) de la LGI.

Cette disposition commine une peine d'emprisonnement de 1 mois à 5 ans et une
amende de 50.000 francs à un montant représentant le décuple des montants fraudés.
Aux termes de la loi du 1er août 2001 relative au basculement en euro le 1er janvier
2002, tous les montants et amendes seront convertis automatiquement en euros.

Le minimum de l'amende est donc fixé à 1.239,47 euros et le maximum en l'espèce à
(97.741,35 X 10) 977.413,5 euros.

                                        25
Dans la fixation et de l’individualisation de la peine, il y a lieu de tenir compte du
montant des fausses factures établies par X.), des impôts éludés en conséquence et du
préjudice porté à la collectivité.

Le fait de fixer le maximum de l’amende au décuple du montant de l’impôt éludé,
témoigne de la volonté du législateur de punir le coupable et non seulement de voir
porter un jugement de réprobation.

En éludant des impôts d'un montant de presque 98.000 euros, X.) a spolié l'Etat
luxembourgeois de fonds qui auraient pu être utilisés dans l'intérêt et pour le bien de la
collectivité.

Les faits ont été commis sur une période allant de 2006 à 2008 et il convient de noter
que X.) a arrêté ses agissements délictueux non pas spontanément et de son propre gré,
mais suite à l'enquête menée par l'Administration des Contributions Directes.

Les infractions de faux, de fraude fiscale intentionnelle et d'escroquerie en matière
d'impôts ont été commises presque quotidiennement et avaient été érigées en un
véritable système.

Il y a cependant également lieu de prendre en considération l’absence d’antécédents
judiciaires et le fait pour X.) d’avoir collaboré avec le Service de révision de
l'Administration des Contributions Directes dans la détermination des sommes fraudées.

Le Tribunal en conclut que les infractions retenues à l'encontre de X.) sont sanctionnées
de manière adéquate par une peine d'emprisonnement de 12 mois et une peine d'amende
de 15.000 euros.

X.) n'a pas encore subi jusqu'à ce jour de condamnation excluant le sursis à l'exécution
des peines; il échet en conséquence de lui accorder la faveur du sursis intégral quant à
la peine d'emprisonnement à prononcer à son encontre.

                            PAR       CES      MOTIFS

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu X.) et son défenseur
entendus en leurs explications et moyens de défense, et le représentant du Ministère
Public entendu en son réquisitoire,

                                        26
d i t que X.) est forclos à faire valoir l’annulation de la procédure d’enquête
préliminaire et de la procédure d’instruction ;

d i t qu’il n’y a pas violation du principe d’égalité des armes découlant de l’article 6
de la Convention Européenne des Droits de l’Homme ;

dit    qu’il n’y a pas lieu à renvoi préjudiciel devant la Cour Constitutionnelle ;

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d'emprisonnement de douze (12) mois, à une amende de quinze mille (15.000) euros
ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 99,57 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à trois
cents (300) jours;

dit    qu’il sera sursis à l’exécution de l'intégralité de la peine d’emprisonnement;

avertit          X.) qu’au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il
aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine
privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits de droit commun, la
peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la
nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de
l’article 56 al. 2 du code pénal.

Par application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 53, 65, 60, 66, 74, 77, 193, 196,
197 et 214 du code pénal; 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 626,
627, 628 et 628-1 du code d'instruction criminelle; article 171-1 de la loi modifiée du 10
août 1915 sur les sociétés commerciales ; les paragraphes 391, 396, 397 et 419 de la Loi
Générale des Impôts ; 1, 2 et 17 de la loi du 19 novembre 1975; IX de la loi du 13 juin
1994; 1, 6 et 7 de la loi du 1er août 2001, qui furent désignés à l'audience par le vice-
président.

Ainsi fait et jugé par Marc THILL, vice-président, Christina LAPLUME, premier juge,
et Claude HIRSCH, juge-délégué, et prononcé par le vice-président en audience
publique au Tribunal d’arrondissement à Luxembourg, en présence de Laurent SECK,
premier substitut du Procureur d’Etat, et de Pierre SCHMIT, greffier, qui, à l’exception
du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

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