text:
- Arrêt commercial -

         Audience publique du quatorze novembre deux mille treize

Numéro 38911 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                 Entre

A, établie et ayant son siège social à B- représentée au Grand-Duché de
Luxembourg par son mandataire général, B, ayant ses bureaux à L-, inscrite
au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Véronique REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch-sur-Alzette, du 11 juillet 2012,

comparant par Maître François REINARD, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et

C, établie et ayant son siège social à, représentée par son gérant
actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés
de Luxembourg sous le numéro,

intimée aux fins du susdit exploit REYTER,

comparant par Maître Erwin SOTIRI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                         LA COUR D' APPEL :

La société à responsabilité limitée C mène une activité de conseil en
systèmes informatiques avec vente de produits informatiques et maintenance
opérationnelle. Elle a contracté, le 17 juin 2009, auprès de la compagnie A
une police d’assurances no 910 825 Tandem – l’assurance Multirisques de
l’Entreprise, dont l’objet est de la couvrir à l’égard de multiples risques et
notamment en responsabilité civile ‘Exploitation’.

Dans le cadre de son activité de conseil et services informatiques, la société
à responsabilité limitée C a conclu, le 18 août 2009, avec la société anonyme
D un ‘contrat de services informatique’, dont l’objet était « la maintenance du
système informatique du Client pour toute son installation actuelle et future ».

Ainsi, elle a conçu et livré à D une solution informatique qui combinait un
serveur informatique hébergé par le tiers prestataire E et un logiciel destiné à
assurer les backups de ce serveur vers un support de stockage externe.

Suite à la survenance d’une panne dudit serveur le 5 avril 2010, qui a
empêché la société cliente d’accéder à ses données durant une semaine, Da
invoqué un préjudice matériel de 7.591,78 EUR pour lequel C, reconnaissant
sa responsabilité, l’a dédommagée. C a avisé Ade l’existence de ce sinistre
par déclaration du 7 juillet 2010 ; la compagnie d’assurances a refusé de
prendre le sinistre en charge.

Par exploit d’huissier du 9 février 2011, la société à responsabilité limitée C a
fait assigner la compagnie A, société coopérative à responsabilité limitée de
droit belge, pour l’entendre condamner à lui payer le montant de 7.591,78
EUR, augmenté des intérêts légaux, et le montant de 6.500.- EUR en
réparation du préjudice subi pour perte de son image commerciale.

Par jugement avant-dire-droit du 6 mars 2012, le tribunal a

   -   déclaré la demande recevable après avoir rejeté l’exception du libellé
       obscur,

   -   dit la demande en réparation du préjudice résultant de la perte de
       l’image commerciale non fondée,

   -   dit la demande en réparation du préjudice matériel fondée en principe
       après avoir constaté que les trois éléments constitutifs de la
       responsabilité extracontractuelle, à savoir la faute, le dommage et le
       lien de causalité entre les deux étaient réunis en l’espèce permettant
       ainsi d’actionner l’article 82 des conditions générales de la police
       d’assurance et,

   -   avant tout autre progrès en cause, ordonné à C de verser au tribunal
       la preuve du paiement du montant de 7.591,78 EUR à DS.A., et
       réservé le surplus de la demande et les frais.

                                      2
Par jugement du 26 juin 2012, le tribunal a

   -   dit la demande en réparation du préjudice matériel fondée pour le
       montant de 7.591,78 EUR et condamné A à payer à C le montant de
       7.591,78 EUR augmenté des intérêts légaux, ainsi qu’une indemnité
       de procédure de 750.- EUR,

   -   dit non fondée la demande de A en allocation d’une indemnité de
       procédure,

   -   dit qu’il n’y avait pas lieu à exécution provisoire du jugement et
       condamné A aux frais et dépens de l’instance avec distraction au
       profit de l’avocat concluant.

Par exploit d’huissier du 11 juillet 2012, la société A a régulièrement relevé
appel des deux jugements pour :

   -   par réformation, voir dire que l’exploit d’assignation du 9 février 2011
       et la procédure qui s’en est suivie sont nuls,

   -   sinon, voir dire que le demande d’C en réparation du préjudice
       matériel n’est fondée ni en son principe, ni en son quantum,

   -   être déchargée de la condamnation à payer à C une indemnité de
       procédure de 750.- EUR.

A réitère, en instance d’appel, le moyen tiré du libellé obscur pour demander
la nullité de l’assignation introductive d’instance.

Quant au fond, elle conteste l’étendue de la couverture d’assurance au cas
d’espèce, puisque la cause de la panne qui a entraîné l’inaccessibilité des
données pendant huit jours résiderait dans la défectuosité de l’un des
serveurs hébergés par le tiers-prestataire, E, à Paris, incident qui ne
résulterait, dès lors, pas d’un manquement ou d’une faute d’C.

De plus, l’appelante souligne que même si cet incident était dû au fait d’C, il y
aurait lieu de retenir que la programmation du logiciel et les prestations de
maintenance relèveraient des obligations contractuelles d’C à l’égard de D,
alors qu’en vertu de l’article 82 du contrat d’assurance seule la responsabilité
civile extracontractuelle serait garantie et non pas la responsabilité
contractuelle du preneur.

Par ailleurs, A insiste sur le fait que D n’aurait pas respecté les clauses du
contrat qui la liait à C en omettant de lui signaler ladite panne et qu’il
appartenait, encore, à D d’assurer une sauvegarde quotidienne de
l’ensemble de ses données, mesure qui n’avait manifestement pas été prise.

                                      3
A conteste encore le préjudice prétendument subi par D, puisqu’aucun
élément concret ne l’établirait, la liste des frais établie par D elle-même étant
insuffisante à cet égard.

Enfin, aucun lien de causalité entre le prétendu dommage et la prétendue
faute ne serait établi.

C demande la confirmation des jugements entrepris rendus les 6 mars et 26
juin 2012.

Elle invoque l’alinéa 2 de l’article 82 du contrat d’assurance pour faire valoir
que le sinistre serait couvert par le contrat d’assurances conclu avec A.

En ordre subsidiaire, C renvoie à la déclaration de sinistre du 7 juillet 2010
remise à A pour démontrer qu’elle lui a fourni toutes les explications et tous
les éléments relatifs au sinistre, notamment que le logiciel par elle fourni à D
s’était montré défaillant et n’avait pas permis de retrouver les données de la
société cliente dans les huit jours. Cette défaillance du système de backups
était due à un dysfonctionnement de la solution informatique conçue par C,
de sorte que la responsabilité d’C était engagée face au préjudice subi par D.
Le préjudice lui-même provenait de l’immobilisation du personnel de D suite
à l’indisponibilité du système informatique, cette indisponibilité étant elle-
même due à l’incapacité d’C de remédier au problème dans le cadre de son
obligation de maintenance matérielle et logicielle.

A réitère son moyen tiré de la nullité de l’exploit introductif d’instance sur
base de l’article 154 du nouveau code de procédure civile en soutenant que
la description des faits dans l’assignation n’était pas suffisamment précise
pour lui permettre de préparer utilement sa défense. Ainsi, eu égard aux
termes employés par la demanderesse, elle n’aurait pu en déduire de quelle
sorte de responsabilité celle-ci entendait se prévaloir : contractuelle ou
délictuelle. De plus, ni les circonstances de la panne, ni le préjudice
revendiqué n’étaient clairement exposés, de sorte qu’elle n’avait pas été à
même de vérifier si le sinistre en question était couvert ou non par le contrat
d’assurance du 17 juin 2009.

C SARL demande la confirmation du jugement du 6 mars 2012 sur ce point
en faisant sienne la motivation de la décision.

L’article 154 du nouveau code de procédure civile doit être interprété en ce
sens que l’indication exacte des prétentions et la désignation des
circonstances de fait qui forment la base de la demande sont requises. La
description des faits doit être suffisamment précise pour mettre le juge en
mesure de déterminer le fondement juridique de la demande, pour ne pas
laisser le défendeur se méprendre sur le sujet de celle-ci et pour lui
permettre le choix des moyens de défense appropriés.

En effet, le but de la condition posée par l’article 154 est que le défendeur
puisse savoir, avant de comparaître, quel est l’objet réclamé et à quel titre.

                                      4
En l’espèce, la société C, dans son assignation, explique que l’un de ses
clients, la société D, a subi un préjudice en relation avec des prestations
contractuelles qu’elle n’aurait pas été à même d’assurer et que le dommage
en résulté pour ce client s’élèverait à 7.591,78 EUR. Ayant dédommagé la
société D, C estimant que ce sinistre relèverait du champ d’application du
contrat d’assurance du 17 juin 2009 conclu avec A, exerce un recours en
remboursement auprès de son assureur.

La description des faits de l’exploit introductif d’instance permet de conclure
que la demanderesse, ayant engagé sa responsabilité contractuelle à l’égard
de D, entend récupérer l’indemnité qu’elle lui a versée auprès de son
assureur en vertu du contrat d’assurance conclu entre les parties au litige.

Au vu du contenu de l’assignation, la Cour d’appel constate que la
demanderesse a suffi aux obligations lui imposées par les dispositions de
l’article 154 du nouveau code de procédure civile, ce qui a permis à la
défenderesse de saisir parfaitement l’enjeu de la demande dirigée contre
elle.

L’assignation est, dès lors, régulière au regard de l’article 154 du nouveau
code de procédure civile.

2) La police d’assurance souscrite par la société C est une police
« Multirisques de l’Entreprise » qui comporte, suivant les conditions
particulières (versées par la partie A– pièce 1 de sa farde), des garanties
dommages couvrant les risques incendie et périls connexes, conflits du
travail et attentats, actes de vandalisme et de malveillance, le dégât des
eaux et huiles minérales, le vol, le bris de glace et les catastrophes naturelles
ainsi que les pertes d’exploitation pouvant en résulter, tous risques des
installations électroniques et une garantie responsabilité civile exploitation
dans le cadre de laquelle sont garanties les conséquences pécuniaires
incombant à l’assurée en raison des dommages corporels et matériels
confondus.

C se prévaut, en premier lieu, de l’article 82 des conditions générales du
contrat d’assurance pour soutenir que le dommage invoqué par sa cliente, la
société D, suite au sinistre du 5 avril 2010, serait couvert par la police
d’assurance conclue le 17 juin 2009 avec A.

L’article 82, intitulé « Objet de l’assurance » et figurant sous la rubrique
« R.C. EXPLOITATION » prévoit que « 1. Dans le cadre des activités
décrites aux conditions particulières, l’assureur garantit la responsabilité
civile extracontractuelle de l’assuré en raison de dommages causés à des
tiers.

2. Par extension, la responsabilité contractuelle est couverte dans les cas où
l’assuré aurait encouru une responsabilité extracontractuelle envers le tiers
s’il n’avait pas contracté avec ce dernier.

                                      5
Toutefois, la couverture est limitée au montant des indemnités qui seraient
dues si un fondement extracontractuel avait été donné à l’action en
responsabilité. (…) ».

Le volet responsabilité civile exploitation garantit le preneur d’assurances
contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile que celui-ci
peut encourir en vertu des articles 1382 à 1386 du code civil en raison des
dommages causés aux tiers, clients compris, dans l’exercice de ses activités
professionnelles.

Cette police ne peut s’appliquer en l’espèce, seule la responsabilité
contractuelle d’C étant en cause dans la survenance du sinistre déploré par
sa cliente, la société D; or, il ne résulte pas des pièces versées en cause que
la responsabilité civile professionnelle, laquelle se trouve engagée pour tous
les actes professionnels qui ont pu causer des préjudices, était également
couverte par la police d’assurance.

Il y a lieu de relever, dans ce contexte, que l’interprétation de l’article 82,
qu’C fournit pour être garantie par son assureur n’est pas exacte, ni d’ailleurs
celle qu’en ont fait les juges de première instance. Les termes dudit article,
qui s’inscrit au contrat d’assurance sub « responsabilité civile exploitation »,
sont clairs : la responsabilité contractuelle du preneur d’assurance est
couverte dans les cas où sa responsabilité délictuelle envers le tiers aurait
été engagée s’ils n’avaient pas été liés par un contrat. En l’espèce, si aucun
contrat n’avait existé entre C et D, la responsabilité civile d’C n’aurait pu se
trouver engagée pour le préjudice invoqué, puisqu’elle n’aurait pas été
amenée à effectuer des prestations professionnelles pour le compte de la
partie D, et que seule l’exécution défectueuse de ses obligations
contractuelles a été reprochée à C par D.

Compte tenu de la nature du sinistre en cause, la garantie au titre du volet
responsabilité civile exploitation n’est pas mobilisable en l’espèce.

C se prévaut, en ordre subsidiaire, de l’article 89 des conditions générales,
lequel prévoit « R. C. après livraison – Cette assurance est d‘application pour
autant que mention en soit faite aux conditions particulières ». La Cour
constate que tel n’est pas le cas ; seuls les risques énumérés ci-avant
figurent aux conditions particulières de la police d’assurance, la
responsabilité civile après livraison ne figure pas sur cette liste. C n’est,
donc, pas en droit de se prévaloir des dispositions de l’article 89.

Il y a, par conséquent, lieu de réformer les décisions des juges de première
instance en déclarant la demande de la société C en remboursement du
montant de 7.591,78 EUR non fondée.

La compagnie A demande encore à être relevée de la condamnation au
paiement d’une indemnité de procédure de 750.- EUR à la société C. Au vu
de la décision à intervenir, il y a lieu de faire droit à cette demande.

                                      6
Elle demande également qu’une indemnité de 1.500.- EUR lui soit allouée
sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile. L’équité ne
commande pas l’allocation d’une telle indemnité.

Au vu de la décision à intervenir, C est à débouter de sa demande en
allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel.

                               P AR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit partiellement fondé ;

réformant,

dit la demande de la société à responsabilité limitée C en remboursement du
montant de 7.591,78 EUR non fondée ; en déboute ;

décharge A de la condamnation en paiement d’une indemnité de 750.- EUR
sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne la société à responsabilité limitée C aux dépens des deux
instances ;

confirme pour le surplus ;

déboute A et la société à responsabilité limitée C de leurs demandes basées
sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile présentées en instance
d’appel.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Lex BRAUN.

                                     7
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du quatorze novembre deux mille treize

Numéro 38608 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                         Entre:

l’association sans but lucratif ASSOC1.), établie et ayant son siège social à
L-(…), représentée par son conseil d’administration,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-
sur-Alzette du 21 mai 2012,

comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

M. A.), demeurant à L-(…),

intimé aux fins du prédit acte NILLES,

comparant par Maître Shirine AZIZI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  --------------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

1. La procédure suivie

Par jugement du 20 mars 2012, le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette a
notamment déclaré irrégulier le licenciement de M. A.) par l’association
ASSOC1.) et a condamné l’association à payer à M. A.) les montants de 5.806.-
euros et 2.903.- euros à titre d’indemnisation des préjudices matériel et moral.

Le 21 mai 2012, l’association ASSOC1.) a régulièrement formé appel contre le
jugement, qui lui a été notifié le 13 avril 2012.

L’association demande à la Cour de déclarer le licenciement régulier et fondé et
de rejeter la demande en indemnisation.

Subsidiairement, elle considère que c’est à tort que la juridiction n’a pas retenu
le revenu contractuel de 1.000.- euros, mais a également pris en considération
comme revenu la prise en charge du loyer, la mise à disposition d’une voiture,
le remboursement de frais. Elle soutient qu’en cas de licenciement d’un salarié
sous contrat de travail à durée déterminée, l’article L.122-13 du code du travail
prévoirait une indemnisation forfaitaire du salarié, qui exclurait l’allocation d’un
montant distinct de ce forfait au titre du préjudice moral.

M. A.) conclut à la confirmation du jugement.

2. Le cadre juridique

L’article L.122-13 du code du travail dispose :
« Hormis le cas visé à l’article L. 124-10, le contrat de travail à durée
déterminée ne peut être résilié avant l’échéance du terme.

L’inobservation par l’employeur des dispositions de l’alinéa qui précède ouvre
droit pour le salarié à des dommages et intérêts d’un montant égal aux salaires
qu’il aurait perçus jusqu’au terme du contrat sans que ce montant puisse
excéder le salaire correspondant à la durée du délai de préavis qui aurait dû
être observé si le contrat avait été conclu sans terme.

Sont applicables en cas de rupture du contrat à durée déterminée par
l’employeur les dispositions de l’article L. 124-12, paragraphes (2) et (3) et
celles de l’article L. 124-2 dans les cas où la loi rend obligatoire l’entretien
préalable.

L’inobservation par le salarié des dispositions de l’alinéa 1er ouvre droit pour
l’employeur à des dommages et intérêts correspondant au préjudice réellement
subi, sans que ce montant puisse excéder le salaire correspondant à la durée
du délai de préavis qui aurait dû être observé par le salarié si le contrat avait été
conclu sans terme. »

Aux termes de l’article L.124-12 du code du travail :

                                       2
 « (1) Lorsqu’elle juge qu’il y a usage abusif du droit de résilier le contrat de
 travail à durée indéterminée, la juridiction du travail condamne l’employeur à
 verser au salarié des dommages et intérêts compte tenu du dommage subi par
 lui du fait de son licenciement.
 …»

 3. L’appréciation du licenciement

 Le 20 août 2009, M. A.) et l’association ASSOC1.) ont conclu un contrat de
 travail à durée déterminée pour la période du 20 août 2009 au 19 mai 2010. M.
 A.) est engagé comme entraîneur (coach/trainer/supervisor), en tant que salarié
 qualifié, et le même 20 août 2009 les parties ont signé un complément au
 contrat de travail.

 Par courriel du 18 décembre 2009, l’association a licencié M. A.) aux motifs
 suivants :
 « …

 Concerning Men A team the members did the review of the results, the follow-
 up of the work done, the perspectives, the targets to go for, and the means to
 give us to achieve those targets.

 A major critic on your work was a lack of preparation of the practice in general,
 which does not, in its structure, take in account the opponent team of the
 coming week-end, and, as the content is the same since the beginning of the
 season, it does not assist the improvement of the young players.

 This is not new to you, because we have discussed these topics in our meeting
 some weeks ago.

 The problem is, that, after having talked to the persons involved, the
 management is convinced that there has not been major improvements since
 that meeting !
 And, if things will go on like that until the end of the season, we probably will
 finish going up to Diekirch League (because our team is too strong for that
 division), but especially the young players will not improve.

 The fact that we are playing on a higher level than the most of our direct
 opponents, makes a supplementary effort in structure of practice essential, and,
 despite the “assistants” we gave you with B.) and C.), we did not see a real
 effort coming from your side to go in this direction.

 To make a long story short: of the management committee came to the
 conclusion to cut your contract !
 …
 »

  La Cour retient que le licenciement avec effet immédiat est fondé sur trois
  reproches :
1. En règle générale, M. A.) aurait insuffisamment préparé les entraînements.

                                      3
2. Dans la structure de l’entraînement, il n’aurait pas tenu compte de l’équipe à
   affronter la semaine suivante.
3. Le contenu de l’entraînement aurait été identique depuis le début de saison,
   de sorte que l’entraînement n’aiderait pas les jeunes joueurs à progresser.

 Ces problèmes auraient fait l’objet d’une entrevue plusieurs semaines avant le
 licenciement, mais aucune amélioration de l’entraînement n’aurait pu être
 constatée. Une continuation dans cette ligne ne permettrait pas d’atteindre les
 buts visés par l’association.

 Aux termes des articles L.122-13 et L.124-10 du code du travail, en cas de
 contrat à durée déterminée, le salarié peut être licencié avant la fin du contrat
 avec effet immédiat pour des faits ou des fautes qui rendent immédiatement et
 définitivement impossible le maintien des relations de travail.

 Sans examiner si les faits reprochés tels que formulés dans le courriel de
 licenciement satisfont à l’exigence de précision, la Cour retient que les faits tels
 que reprochés ne sont pas en eux-mêmes de nature à rendre immédiatement et
 définitivement impossible le maintien de la relation de travail et des
 circonstances précises qui seraient de nature à leur conférer le caractère d’un
 motif grave ne sont pas mentionnées dans l’acte de licenciement.

 Dès lors, le licenciement du 18 décembre 2009 est abusif.

 Dans ces circonstances, il est sans intérêt pour la solution du litige d’examiner
 si le licenciement par courriel est à considérer comme effectué dans une forme
 conforme aux dispositions de l’article L.124-10, paragraphe 3, du code du
 travail.

 Les conclusions de l’association tendant à une comparution des parties et à une
 audition de témoins afin de lui permettre de prouver la réalité des motifs ne sont
 pas fondées, les faits tels que reprochés dans l’acte de licenciement ne justifiant
 pas un licenciement pour motif grave et la preuve de ces faits étant dès lors
 sans pertinence.

 4. L’indemnisation du préjudice moral

 Aux termes de l’article L.124-12 du code du travail, le salarié sous contrat de
 travail à durée indéterminée a droit à l’indemnisation du préjudice subi du fait du
 licenciement abusif. Les dommages et intérêts doivent donc couvrir le préjudice
 intégral subi, tant matériel que moral.

 Suivant l’article L.122-13 du code du travail, le salarié sous contrat de travail à
 durée déterminée, licencié abusivement avec effet immédiat, a droit aux
 dommages et intérêts tels que définis par la loi.

 Sans qu’il ne soit tenu de prouver la réalité du préjudice subi, le salarié a droit
 aux salaires qu’il aurait touchés jusqu’au terme du contrat. Cependant,
 l’indemnité est plafonnée au montant des salaires qui correspondent à la durée

                                       4
du délai de préavis qui aurait dû être observé en cas de contrat à durée
indéterminée.

En prévoyant une indemnité due indépendamment de la preuve du préjudice
réel et en limitant les dommages et intérêts au montant des salaires dus en cas
de préavis, le législateur a instauré une indemnisation forfaitaire, par dérogation
au principe de la réparation intégrale du préjudice réel. Cette indemnisation
forfaitaire, suivant la méthode de détermination définie par la loi, couvre tant le
préjudice matériel que le préjudice moral.

C’est donc à tort que la juridiction du travail a alloué tant le montant
correspondant aux salaires de la durée du préavis que le montant additionnel
de 2.903.- euros au titre du préjudice moral.

L’appel est fondé en ce qu’il tend à la réformation du jugement qui a alloué un
montant supérieur au montant forfaitaire prévu à l’article L.122-13 du code du
travail.

5. Le salaire mensuel convenu

L’association ASSOC1.) critique le jugement en ce qu’il a déterminé le salaire
mensuel en ajoutant au montant de 1.000.- euros inscrit au contrat de travail les
montants suivants pris en charge par l’employeur et devant être considérés
comme faisant partie intégrante du salaire :
- 700.- euros au titre du loyer,
- 700.- euros au titre des frais à rembourser,
- 250.- euros au titre d’une voiture
- 25.- euros au titre d’un téléphone portable,
- 164.- euros au titre des frais de repas,
- 64.- euros au titre d’un abonnement d’un centre sportif.

M. A.) considère que c’est à juste titre que la juridiction de première instance a
considéré ces montants comme éléments du salaire et a dès lors retenu un
salaire mensuel de 2.903.- euros.

La Cour relève que, le 20 août 2009, les parties ont conclu le contrat de travail
qui fixe le salaire mensuel à 1.000.- euros. Le même jour, elles ont signé un
complément au contrat relatif au logement de M. A.), à une voiture, au
remboursement de frais, à un téléphone portable et à des repas.

5 A. Le loyer

Le 8 septembre 2009, les parties ont signé un contrat de bail aux termes duquel
l’association met à disposition de M. A.) un appartement moyennant un loyer de
700.- euros.

Suivant le point 2 du complément du 20 août 2009 au contrat de travail,
l’association met un appartement meublé à disposition de M. A.) dont elle paie
le loyer (« The monthly fee is paid by the club »).

                                      5
Au vu du contrat de travail, l’association s’est engagée à mettre à disposition un
appartement et à prendre en charge le loyer.

Le loyer fixé à 700.- euros au contrat de bail, est à considérer comme avantage
en nature et comme élément du salaire mensuel.

L’appel n’est pas justifié quant à cet élément.

5 B. Le remboursement de frais

Au point 3 du complément au contrat de travail, il est précisé que l’entraîneur se
verra rembourser ses frais liés à son activité. Les frais sont évalués au montant
mensuel de 700.- euros qui seront payés en avance au début du mois.

Même si le montant des frais est évalué forfaitairement au montant de 700.-
euros, de sorte que l’entraîneur y a droit sans justification, il ne s’agit que du
remboursement de frais en lien avec l’activité, c’est-à-dire d’une prise en charge
de dépenses en lien avec l’activité.

Dès lors, ce montant n’est pas dû à titre de rémunération et l’appel de
l’association tendant à l’exclusion de ce montant du salaire est fondé.

5 C. Les frais de voiture

Au point 6 du complément du contrat de travail, l’association s’engage à mettre
une voiture assurée à disposition de l’entraîneur durant son séjour au
Luxembourg en tant que membre du club. M. A.) doit prendre en charge les
frais d’essence.

A défaut de précision nette et de limitation expresse quant à l’usage de la
voiture, le libellé de cette disposition contractuelle est à interpréter en ce sens
que M. A.) peut librement utiliser cette voiture pour ses déplacements
professionnels et privés.

Cet avantage en nature est à prendre en considération comme élément du
salaire. L’évaluation par la première juridiction de cet avantage au montant
mensuel de 250.- est appropriée.

Le jugement est à confirmer sur ce point.

5 D. Le téléphone portable

Au point 1 du complément au contrat de travail, l’association s’engage à mettre
un téléphone portable à disposition de M. A.) avec une première carte
prépayée.

Le contrat ne précise pas le modèle du portable et met les frais de
communication à charge du salarié.

L’usage du téléphone n’est pas limité aux fins professionnelles.

                                      6
La mise à disposition de l’appareil est donc à considérer comme avantage en
nature, qui a été correctement évalué par le premier juge au montant mensuel
de 25.- euros.

L’appel afférent n’est pas fondé.

5 E. Les repas

Au point 5 du complément au contrat de travail, l’association prend en charge
cinq repas chauds, boissons exclues, dans des restaurants déterminés par
l’association.

Ainsi que l’a fait la première juridiction, cet avantage en nature est à prendre en
considération comme élément de rémunération et est correctement évalué au
montant mensuel de 164.- euros (à raison de cinq bons par semaine à 8,20-
euros).

L’appel afférent n’est pas fondé.

5 F. L’abonnement au club de fitness

Dans son acte d’appel, l’association conteste s’être engagée à payer à M. A.)
l’abonnement d’un centre de fitness.

Un tel engagement ne résulte ni du contrat de travail ni du complément au
contrat ni d’un autre élément du dossier.

L’engagement de l’association à prendre en charge l’abonnement d’un centre
sportif n’étant pas établi, l’appel qui critique le jugement en ce qu’il a retenu
comme élément de salaire le montant de 64.- euros au titre d’un abonnement à
un centre de fitness est justifié.

5 G. Conclusion

Au vu des développements aux points 5A. à 5F., le salaire mensuel de 1.000.-
euros est à compléter des montants de 700.- euros (loyer), 250.- euros
(voiture), 25.- euros (téléphone portable) et 164.- euros (repas) qui constituent
des avantages en nature auxquels l’employeur s’est engagé à l’égard de M. A.).

Le salaire mensuel de M. A.) était donc de 1.000.- + 700.- + 250.- + 25.- + 164.-,
soit 2.139.- euros.

6. L’indemnité redue

M. A.) a été engagé le 20 août 2009 et licencié le 18 décembre 2009. S’il avait
été engagé sous contrat de travail à durée indéterminée, la durée du préavis
aurait été de deux mois.

                                      7
En raison du licenciement abusif du 18 décembre 2009 et en application de
l’article L.122-13 du code du travail, M. A.) a donc droit à titre de dommages et
intérêts au montant de 4.278.- euros (deux mensualités à 2.139.- euros).

Le jugement qui a alloué le montant de 8.709.- euros est donc à réformer.

Les intérêts tels qu’alloués par la juridiction de première instance, et plus
particulièrement leur point de départ et le taux retenu, ne sont pas critiqués.

Les intérêts légaux, c’est-à-dire moratoires ou de retard au sens de l’article
1153 du code civil, ne sont cependant dus qu’à partir de la décision qui
détermine l’indemnité due, ainsi qu’il est précisé au dispositif de l’arrêt.

7. La demande de remboursement de salaire

Dans son acte d’appel, l’association ASSOC1.) soutient qu’il conviendrait de
déduire de la somme des deux mois de salaire le montant payé du 18 au 31
décembre 2009. Elle se réserve le droit de produire en cours d’instance un
décompte relatif au montant payé.

Dans ses conclusions du 13 mars 2013, l’association soutient qu’elle aurait
erronément payé à M. A.) un salaire de 419,35- euros pour la période du 18 au
31 décembre 2009. Elle demande sa condamnation au paiement de ce
montant.

Dans ses conclusions du 13 avril 2013, M. A.) soutient que l’association se
serait engagée dans l’acte de licenciement à respecter ses engagements
financiers jusqu’à fin décembre. La demande de remboursement du montant de
419,35- euros ne serait donc pas justifiée, l’employeur ayant réglé ce montant
en connaissance de cause.

Ainsi que le soutient M. A.), la demande en remboursement du montant de
419,35- euros, qui aurait été réglé au titre du salaire du 18 au 31 décembre
2009, n’est pas fondée, l’association ayant déclaré dans l’acte de licenciement
qu’elle respecterait ses engagements financiers jusqu’à fin décembre. (« we will
honor our financial engagements until end of December »).

8. La remise de pièces

L’association ASSOC1.) critique le jugement en ce qu’il l’a condamnée à
remettre à M. A.) le certificat de travail, le formulaire E 301 et la carte d’impôt.
Elle soutient que ces pièces auraient été remises dès avant les plaidoiries de
première instance.

M. A.) ne contestant pas la remise de ces documents et ne maintenant pas la
demande afférente en appel, il y a lieu de réformer le jugement sur ce point.

9 Les indemnités de procédure

                                      8
Il n’est pas établi qu’il soit inéquitable de laisser à charge de l’association sans
but lucratif ASSOC1.) l’intégralité des sommes qu’elle a exposées qui ne sont
pas comprises dans les dépens.

Sa demande d’une indemnité formée sur base de l’article 240 du nouveau code
de procédure civile n’est donc pas fondée.

Il est inéquitable de laisser à charge de M. A.) l’intégralité des sommes qu’il a
exposées qui ne sont pas comprises dans les dépens.

Au regard de la nature de l’affaire, sa demande d’une indemnité de 2.000.-
euros formée sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile est
justifiée.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Monsieur Étienne SCHMIT,
président de chambre,

déclare l’appel recevable et partiellement fondé,

déclare abusif le licenciement du 18 décembre 2009,

réformant, condamne l’association sans but lucratif ASSOC1.) à payer à M. A.)
le montant de 4.278.- euros avec les intérêts compensatoires à partir du 19
mars 2010 jusqu’au 13 novembre 2013 et avec les intérêts moratoires à partir
du 14 novembre 2013 jusqu’à solde, ces intérêts au taux de l’intérêt légal au
sens de l’article 14 de la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de
paiement et aux intérêts de retard,

réformant, décharge l’association sans but lucratif ASSOC1.) de la
condamnation à remettre, sous peine d’astreinte, le certificat de travail, le
formulaire E 301 et la carte d’impôt,

rejette la demande de l’association sans but lucratif ASSOC1.) relative au
salaire du 18 au 31 décembre 2009,

rejette la demande de l’association sans but lucratif ASSOC1.) formée sur base
de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

condamne l’association sans but lucratif ASSOC1.) à payer à M. A.) le montant
de 2.000.- euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

confirme le jugement relatif aux dépens et aux indemnités de procédure,

condamne l’association sans but lucratif ASSOC1.) aux dépens et ordonne la
distraction des dépens au profit de Maître Shirine AZIZI.

                                      9
La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    10
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

       Audience publique du quatorze novembre deux mille treize

Numéro 38958 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                        Entre:

M. A.), demeurant à D-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 7 août 2012,

comparant par Maître Alexandre CHATEAUX, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                           et:

la société à responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son gérant,

intimée aux fins du prédit acte KURDYBAN,

comparant par Maître Franz Peter BASTEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 --------------------------------------------------------
                                LA COUR D’APPEL:

1. La procédure suivie

Par jugement du 28 juin 2012, le tribunal du travail de Luxembourg a déclaré
abusif le licenciement avec préavis du 26 mai 2010 de M. A.) par la société
SOC1.). Il a rejeté la demande en indemnisation d’un préjudice matériel et a
condamné la société SOC1.) à payer le montant de 1.000.- euros au titre du
préjudice moral. Sans indication de motifs, le tribunal a déclaré statuer en
dernier ressort.

Au vu d’un certificat du greffe du tribunal du travail de Luxembourg du 24 juillet
2012 et d’un courrier du même greffe du 7 septembre 2012, le jugement a été
notifié à M. A.) par courrier, dont la date d’expédition n’est pas mentionnée, et
ce courrier n’a pas été retourné au greffe. La date de notification n’est donc pas
établie.

Le 7 août 2012, M. A.) a formé appel contre le jugement

Il critique le jugement en ce qu’il a retenu qu’il est rendu en dernier ressort, a
refusé l’indemnisation du préjudice matériel et n’a alloué que le montant de
1.000.- euros au titre du préjudice moral. Il conclut à la réformation et à la
condamnation aux montants de 22.185,71- euros au titre du préjudice matériel
et de 5.000.- euros au titre du préjudice moral.

La société SOC1.) a formé appel incident. Elle soutient que les motifs du
licenciement auraient été indiqués avec suffisamment de précision et que ces
motifs réels et sérieux justifieraient le licenciement. Elle conclut à la réformation
du jugement et à ce que le licenciement soit déclaré régulier.

2. Le jugement rendu en dernier ressort

Le tribunal du travail de Luxembourg a retenu que, lors des débats, M. A.) a
renoncé à ses demandes en paiement d’une indemnité de départ, d’une
indemnité de préavis et d’arriérés de salaires, ainsi qu’à sa demande relative à
la remise de certains documents. Il a retenu que M. A.) demandait le montant
de 22.185,71- euros au titre du préjudice matériel et de 5.000.- euros au titre du
préjudice moral.

Il ne résulte d’aucun élément du dossier que ces demandes soient à considérer
comme manifestement irréalistes.

Au vu des seules demandes en dommages et intérêts dont la juridiction du
travail était saisie, le jugement n’a pu être rendu qu’à charge d’appel en
application de l’article 25 du nouveau code de procédure civile.

L’appel de M. A.), interjeté dans la forme et le délai de la loi, est donc recevable.

3. Les motifs du licenciement

                                       2
Le 26 mai 2010, la société SOC1.) a licencié M. A.) au 30 juin 2010.

En réponse à la demande de M. A.), la société SOC1.) a motivé le licenciement
par courrier d’avocat du 6 juillet 2010, dont la teneur est la suivante :

«…

2. Ganz unabhängig davon :

Der Grund der Kündigung ist schlichtweg die Arbeitsverweigerung Ihres Herrn
Auftraggebers.

Bereits am 29.01.2010 hat Ihr Mandant eine Abmahnung erhalten, weil er sich
geweigert hat, die ihm übertragenen Arbeiten auszuführen. Ihm war klar
gemacht, dass im Wiederholungsfall die Beendigung des Arbeitsverhältnisses
droht.

3. Ihr Auftraggeber war zum 15.05.2010, einem Samstag, als einziger hierzu in
Betracht     zu   ziehender   Mitarbeiter   eingeteilt, einen    Lkw     der
Arbeitgeberunternehmung zu führen. Ihm war bekannt, dass ein weiterer
Mitarbeiter, der gleiche Befähigung besitzt, an diesem Samstag nicht zur
Verfügung stand.

Er hat ungeachtet dessen am Abend des 14.05. fernmündlich angekündigt, am
15.05. nicht zur Arbeit zu erscheinen und dies in der Folge umgesetzt.

4. Demnach nimmt die Kündigung nicht Wunder. Unsere Partei ist nicht bereit,
solcherlei Eigenmächtigkeiten,   insbesondere    im   Wiederholungsfall,
konsequenzenlos zu lassen.

Mitarbeiter, die ihre Leistung verweigern, sind verzichtbar.

…»

Dans ses conclusions du 20 novembre 2012, la société SOC1.) demande à la
Cour de déclarer le licenciement régulier, et subsidiairement offre de prouver
par l’audition de témoins les faits suivants:

« Qu’en date du 14 mai 2010, l’entreprise SOC1.) SARL avait à terminer un
chantier à BAD BERTRICH / Allemagne, auquel Monsieur A.) était également
affecté,

Qu’en considération de l’étendue des travaux, le témoin B.) a informé la
direction de l’entreprise SOC1.) qu’il serait nécessaire de réaliser le reste des
travaux le samedi, 15 mai 2010,

Que le gérant, Monsieur C.), a ordonné aux salariés chargés des travaux en
cause, de les finaliser le samedi, 15 mai 2010,

Que tous les salariés, y compris la partie requérante, étaient d’accord,

                                      3
Que le soir du vendredi 14 mai 2010, la partie requérante a informé Monsieur
C.) qu’elle ne participerait quand même pas aux travaux du samedi 15 mai
2010,

Que suite au refus de la partie requérante, l’entreprise SOC1.) n’a pas pu
finaliser les travaux en date du 15 mai 2010, vu l’indisponibilité du sieur A.),
unique détenteur d’un permis spécial poids lourd, ce qui a causé des retards
considérables dans les autres projets de la semaine suivante ».

4. Le caractère réel et sérieux du licenciement

4.1. Les moyens de M. A.)

M. A.) conclut à la confirmation du jugement qui a déclaré le licenciement
abusif, retenant que les motifs du licenciement n’ont pas été communiqués avec
la précision requise.

Dans ses conclusions des 31 janvier et 17 avril 2013, M. A.) soutient en ordre
subsidiaire qu’il aurait été procédé au licenciement sans motifs réels et sérieux.

Il considère que la preuve du caractère fautif de son absence le 15 mai 2010 ne
serait pas établie. Le moment où les salariés ont été avertis qu’il y aurait lieu de
travailler sur le chantier « Bad Bertrich » samedi 15 mai n’est pas précisé.
Suivant les attestations testimoniales, la nécessité de travailler le lendemain a
été communiquée la veille du 15 mai, soit le vendredi 14 mai 2010. L’heure
précise de la communication n’est pas connue.

M. A.) relève qu’il n’était pas affecté au chantier litigieux et qu’il n’a pas été
averti au même moment que les témoins.

Il conteste que l’employeur l’ait averti en temps utile de l’obligation de prester
des heures supplémentaires le samedi 15 mai 2010. Si le salarié n’a pas le
temps nécessaire pour s’organiser, il peut refuser des heures supplémentaires,
Le salarié n’a pas l’obligation d’être disponible vingt-quatre heures sur vingt-
quatre, sept jours sur sept.

Il souligne que le témoin B.) n’a pas travaillé le samedi et qu’il n’a pas été
sanctionné.

M. A.) considère qu’il n’est pas établi que les travaux aient impérativement dû
être effectués samedi 15 mai 2010, qu’ils aient été achevés le lundi suivant, que
son absence ait causé un préjudice. Il relève que dans la semaine suivant le 15
mai il n’a été affecté au chantier litigieux que le 21 mai 2010.

Il note que suivant les témoins la durée normale de travail était dépassée, au
moins vendredi 14 mai 2010. La durée du travail ne peut dépasser ni 10 heures
par jour, ni 48 heures par semaine. Il n’est pas établi que l’employeur ait été en
droit d’exiger la prestation d’heures supplémentaires le samedi 15 mai.

                                      4
M. A.) relève également qu’il était engagé comme « aide poseur de chapes » et
non comme chauffeur de camions. Il ne serait pas non plus établi qu’il ait été en
possession d’un permis de conduire pour camions à la date litigieuse.

M. A.) note aussi qu’il était au service de la société SOC1.) à partir du 8
septembre 2003, soit depuis sept ans au moment du licenciement.

Il considère qu’aucun motif réel et sérieux de nature à justifier son licenciement
ne serait établi.

4.2. L’appréciation

Eu égard aux contestations de M. A.) exposées au point 4.1. la Cour ne peut
conclure à la régularité du licenciement qu’au cas où deux conditions sont
cumulativement remplies : d’une part, les motifs du licenciement ont été
communiqués avec la précision requise, d’autre part, les motifs invoqués
constituent une cause réelle et sérieuse du licenciement.

Sans apprécier si les motifs indiqués dans la lettre de motivation du
licenciement satisfont au degré de précision requis, la Cour examine si les faits
invoqués par l’employeur tant dans sa lettre de motivation que dans l’offre de
preuve, à les supposer établis, peuvent être considérés comme cause réelle et
sérieuse du licenciement.

La Cour retient qu’aux termes de l’article L. 124-11 du code du travail, est abusif
et constitue un acte socialement et économiquement anormal, le licenciement
qui n’est pas fondé sur des motifs réels et sérieux liés à l’aptitude ou à la
conduite du salarié.

Suivant contrat de travail du 8 septembre 2003, M. A.) a été engagé comme
aide poseur de chapes (Estrichlegerhelfer) à partir de cette date par la société
SOC1.) GMBH avec siège à Mehring en Allemagne. Suivant contrat de travail
du 3 avril 2006, il a été au service de la société SOC1.) sàrl avec siège à
Wasserbillig à partir de cette date comme poseur de chapes (Estrichleger).
Suivant les articles 4 et 5 de ce contrat, la durée hebdomadaire de travail est de
40 heures et les heures normales de travail sont fixées du lundi au vendredi de
7 h à midi et de 13 h à 16 h.

Au vu des fiches de travail et de salaire de mai 2010, M. A.) a travaillé au
chantier « Bad Bertrich » jeudi 6 mai et vendredi 21 mai 2010. Dans la semaine
du 10 au 14 mai 2010, il n’y a pas travaillé.

Avant le 15 mai, il a travaillé du lundi 3 mai au samedi 8 mai 2010, au salaire
journalier de 145.- euros. Il a travaillé du lundi 10 mai au mercredi 12 mai, ainsi
que le vendredi 14 mai, au salaire de 145.- euros. Suivant la fiche de
travail/salaire, M. A.) n’a pas travaillé le jeudi 13 mai (jour de l’Ascension), et la
rémunération de cette journée s’élève à 104,80.- euros. La fiche de
travail/salaire renseigne un supplément de salaire de 20.- euros pour un
samedi, et la fiche de salaire ne fait pas état d’heures supplémentaires pour le
mois de mai.

                                       5
La Cour retient que durant la semaine litigieuse du 10 au 15 mai, M. A.) a
travaillé quatre jours, prestant au moins les heures prévues au contrat de
travail ; il a bénéficié du jour férié de l’Ascension.

Dans la semaine précédente, il a travaillé les cinq jours et les heures prévus au
contrat, ainsi que le même nombre d’heures le samedi (il a touché 6 fois le
salaire journalier de 145.- euros).

L’employeur est tenu de respecter la réglementation relative à la durée du
travail, aux heures supplémentaires et au temps de repos, et d’inscrire sur un
registre ou un fichier les prolongations de la durée normale de travail.

Le salarié a l’obligation de travailler le nombre d’heures convenu et, le cas
échéant, des heures additionnelles dans le cadre de la réglementation visée à
l’alinéa précédent.

Suivant les articles 4 et 5 du contrat de travail, M. A.) devait travailler quarante
heures du lundi au vendredi, et en cas de nécessité tenant au fonctionnement
de l’entreprise, ces horaires pouvaient être modifiés.

Le salarié n’est cependant pas tenu d’être à tout moment à la disposition de
l’entreprise et il a le droit au respect de sa vie privée.

Au vu de la fiche de travail/salaire de mai 2010, il est établi que M. A.) a travaillé
ses heures contractuelles durant les deux semaines du 3 mai au 14 mai. Il a
travaillé en outre la journée du samedi 8 mai, samedi qui précède le samedi 15
mai.

Suivant l’offre de preuve de l’employeur, le vendredi 14 mai, M. B.) a informé la
direction de l’entreprise que les travaux sur le chantier à terminer ce jour ne
seraient pas finis dans la journée et qu’il faudrait y travailler le lendemain,
samedi 15 mai. Au courant de la journée du 14 mai, M. SOC1.) a ordonné aux
salariés chargés des travaux de ce chantier de finaliser les travaux le
lendemain.

Contrairement à ce qui est offert en preuve, au vu de la fiche de travail/salaire
de mai 2010, M. A.) n’a travaillé qu’une seule journée sur ce chantier, le jeudi 6
mai, durant la semaine précédente.

Il est reconnu par M. A.) qu’au courant de la journée du 14 mai il a été informé
qu’il devrait travailler le lendemain.
Suivant l’employeur, M. A.) aurait marqué son accord avec ce travail, mais il
aurait téléphoné le soir qu’il ne travaillerait pas le lendemain.

Suivant l’attestation du témoin D.), versée par l’employeur, lui-même et M. A.)
avaient marqué leur accord à travailler le lendemain. En raison de problèmes
techniques, leur travail s’est terminé tard le vendredi. A ce moment, M. A.) a
téléphoné au patron pour l’informer qu’il ne travaillerait pas le lendemain.

                                       6
Il résulte de la fiche de travail/salaire de mai 2010 que M. A.) n’a pas été affecté
au chantier litigieux du lundi 17 au jeudi 20 mai, mais qu’il n’y a travaillé que le
vendredi 21 mai.

Les travaux sur ce chantier n’étaient donc pas terminés durant le premier jour
ouvrable suivant le samedi 15 mai, mais étaient toujours en cours le cinquième
jour ouvrable suivant la journée litigieuse. La priorité de ces travaux pour
l’entreprise n’était donc pas telle que M. A.) a aussi été affecté à ces travaux
dès le premier jour ouvrable.

Au vu des éléments du dossier, il n’est pas établi que les travaux du 15 mai
2010 aient revêtu une urgence particulière.

Il n’est pas non plus établi que l’évolution du chantier et le retard allégué n’aient
été constatés qu’au courant de la journée du 14 mai et que l’employeur n’ait pas
pu envisager l’organisation de travaux le samedi 15 mai dès avant la veille de
ce samedi.

Dans ces circonstances, le licenciement de M. A.) en raison de son refus de
travailler le samedi 15 mai 2010 ne constitue pas un motif sérieux justifiant un
licenciement avec préavis.

L’absence du 15 mai 2010 invoquée ne constituant pas une faute de nature à
justifier le licenciement, le fait réprimandé par l’avertissement du 29 janvier 2010
ne peut pas être pris en considération.

Le licenciement dépourvu de motif réel et sérieux lié à la conduite de M. A.) est
donc abusif.

L’appel incident de la société SOC1.) tendant à ce que le licenciement soit
déclaré régulier n’est pas justifié.

Il est dès lors sans intérêt pour la solution du litige d’examiner l’admissibilité de
l’offre de preuve et la validité des attestations testimoniales invoquées par
l’employeur.

5. Le préjudice matériel

Dans ses conclusions du 31 janvier 2013, M. A.) réduit sa demande en
indemnisation du préjudice matériel au montant de 17.382,33- euros.

Il soutient que du 1er juillet 2010 au 31 mars 2011 il aurait touché 9 mensualités
de 3.213,99- euros auprès de la société SOC1.). Il aurait perçu durant cette
période des indemnités de chômage et un demi-mois de salaire de 11.543,58-
euros, de sorte que sa perte s’élèverait au montant de 17.382,33- euros.

L’employeur soutient que M. A.) n’aurait pas subi de préjudice matériel. Pour les
mois de juillet à septembre, M. A.) aurait touché les indemnités de préavis. Le
salarié aurait tort de soustraire les montants nets des indemnités de chômage

                                       7
des revenus bruts perdus. M. A.) aurait pu retrouver un travail endéans les deux
à trois mois.

La Cour constate qu’aux pages 7 et 8 de ses conclusions du 31 janvier 2013, M.
A.) expose que son employeur ne lui avait accordé qu’un mois de préavis au
lieu des quatre mois auxquels il avait droit en raison de son ancienneté et que le
solde de l’indemnité de préavis due lui a été réglé après introduction du recours
judiciaire.

C’est donc à tort que M. A.) met en compte à la même page 8 la perte de trois
mois de salaire de juillet à septembre 2010.

C’est également à raison que l’employeur relève que M. A.) déduit des
indemnités de chômage nettes des revenus bruts.

Suivant Bewilligungsbescheid du 15 novembre 2010 de la Bundesagentur für
Arbeit, l’indemnité de chômage de M. A.) s’établit comme suit :
- Bemessungsentgelt täglich :             114,79-
dont à déduire 21 % de cotisations ainsi que les impôts :
 - Leistungsentgelt täglich :              69,24-
dont 60% :
- Leistungssatz täglich :                 41,54-

M. A.) a droit au montant mensuel net de 30 X 41,54= 1.246,20- euros (le
montant déduit des revenus par M. A.)).

Afin de déterminer la perte de revenus, il convient cependant de déduire les
montants bruts des indemnités de chômage des revenus bruts perdus.

M. A.) ayant droit à 60% de la base de calcul, la Cour évalue l’indemnité de
chômage journalière brute comme suit : 114,79 (Bemessungsentgelt) X 60% =
68,87- euros ; et l’indemnité mensuelle brute au montant de 30 X 68,87- =
2.066,10- euros.

Comme M. A.) déduit des revenus des indemnités de chômage de juillet 2010 à
mars 2011 et qu’au vu de la fiche de salaire et du nouveau contrat de travail M.
A.) a repris un travail rémunéré le 15 mars 2011, la Cour admet comme établi
qu’il était inscrit au chômage de juillet 2010 à la mi-mars 2011, soit pendant huit
mois et demi.

Le préavis initial accordé par l’employeur ayant pris fin le 30 juin 2010, et M. A.)
ayant pris son congé légal et ayant travaillé jusqu’à fin juin, M. A.) a pu
activement rechercher un emploi à partir du premier juillet 2010.

M. A.) justifie de ses démarches personnelles de recherche d’emploi par des
fiches qu’il a dû établir à l’attention de l’agence allemande pour l’emploi. La
fiche qui a dû être remise le 26 juillet 2010 fait état de neuf contacts
d’employeurs à l’initiative personnelle de M. A.). La troisième fiche renseigne un
contact le 30 novembre 2010, trois contacts en décembre 2010 et 5 contacts en
janvier 2011.

                                      8
Sur la deuxième fiche, qui concerne donc la période du 27 juillet au 29
novembre 2010, 4 contacts sont mentionnés. Durant cette période de quatre
mois, dont on peut déduire un mois en raison des congés d’été, M. A.) a donc
pris peu d’initiatives personnelles.

D’autres recherches par courriel sont documentées pour les mois de décembre
2010 à mars 2011.

Compte tenu des initiatives personnelles très réduites ci-avant relevées, la Cour
retient que la période de chômage à prendre en considération en lien avec le
licenciement est de six mois.

De juillet à décembre 2010, M. A.) a perdu trois mois de rémunération, soit le
montant brut de 3 x 3.213,99- = 9.641,97- euros.

Durant la même période, il a touché les indemnités de chômage brutes
suivantes :
5 x 2.066,10-           = 10.330.- euros (août à décembre)

17 jours x 68,87-         = 1.170,79- euros (juillet)
(M. A.) a mis en compte 706,18- euros, soit 17 jours à 41,54-)

Aucun préjudice matériel de M. A.) en lien avec le licenciement n’est dès lors
établi.

L’appel afférent de M. A.) n’est pas justifié.

5. Le préjudice moral

M. A.) conclut à l’allocation d’une indemnité de 5.000.- euros au titre du
préjudice moral.

Pour le cas où le licenciement serait considéré comme abusif, l’employeur
demande l’évaluation du préjudice moral à l’euro symbolique.

La Cour relève qu’un préavis de quatre mois a été réglé, qui correspond à une
ancienneté supérieure à cinq ans. M. A.) était au service de l’entreprise familiale
SOC1.) depuis septembre 2003, soit depuis près de sept ans au moment du
licenciement.
Compte tenu de l’ancienneté de M. A.) et de la période de chômage de six
mois imputable au licenciement, le préjudice moral est évalué au montant de
3.000.- euros.

Ce montant indemnise tout le préjudice moral au jour de l’arrêt, y compris le
préjudice spécifique causé par le retard de l’indemnisation, préjudice qui
pourrait aussi être réparé par des intérêts compensatoires jusqu’à la veille de
l’arrêt. Le montant de la créance d’indemnité n’étant fixé que par l’arrêt, les
intérêts moratoires ne sont justifiés qu’à partir de l’arrêt.

                                       9
L’appel de M. A.) relatif au préjudice moral est donc fondé.

6. Les indemnités de procédure

La société SOC1.) perdant le procès et devant supporter les dépens, sa
demande formée sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile
n’est pas fondée et son appel tendant à la décharge de la condamnation en
première instance au paiement d’une telle indemnité à M. A.) n’est pas justifié.

Il est inéquitable de laisser à charge de M. A.) l’intégralité des sommes qu’il a
exposées qui ne sont pas comprises dans les dépens.

Au regard de la nature de l’affaire, sa demande d’une indemnité de 1.000.-
euros formée sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile est
fondée.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Monsieur Étienne SCHMIT,
président de chambre,

déclare les appels recevables,

confirme le jugement en ce qu’il a déclaré le licenciement abusif,

rejette l’appel de M. A.) relatif au préjudice matériel,

réformant, condamne la société SOC1.) sàrl à payer à M. A.) le montant de
3.000.- euros avec les intérêts moratoires à partir du 14 novembre 2013 jusqu’à
solde, ces intérêts au taux de l’intérêt légal au sens de l’article 14 de la loi
modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de
retard,

rejette la demande de la société SOC1.) sàrl formée sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile,

condamne la société SOC1.) sàrl à payer à M. A.) le montant de 1.000.- euros
sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

condamne la société SOC1.) sàrl aux dépens et ordonne la distraction au profit
de Maître Alexandre CHATEAUX.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                       10
"


text:
- Arrêt civil -

            Audience publique du quatorze novembre deux mille treize

Numéro 38908 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                    Entre

A, salariée, demeurant à L-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 4 novembre 2011,

comparant par Maître Marisa ROBERTO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

1) B, agent immobilier, et son épouse
2) C, employée privée,
les deux demeurant à L-,

intimés aux fins du susdit exploit BIEL,

comparant par Maître Geoffrey R.E. PARIS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                        LA COUR D' APPEL :

Par compromis de vente du 22 décembre 2010, enregistré le 2 mai 2011, B
et C ont vendu à A un appartement sis à L-4760 Pétange, 112, route de
Luxembourg pour le prix de 340.000.- EUR.

Ce compromis était soumis à la condition suspensive de l’obtention d’un prêt
avant le 12 janvier 2011 et stipulait qu’ « en cas de résolution du présent
compromis par l’une ou l’autre partie en dehors des cas énumérés ci-dessus,
la partie qui entend résilier le compromis devra verser 10% du prix de vente
du bien immobilier à l’autre partie ».

Le 25 mai 2011, B et C ont donné assignation à A pour la voir condamner au
paiement du montant de 34.000.- EUR pour résiliation fautive du compromis
de vente du 22 décembre 2010.

Par jugement du 22 juillet 2011, signifié le 27 septembre 2011, le tribunal
déclara la demande fondée, dit que le compromis de vente du 22 décembre
2010 était résilié et condamna A au paiement du montant de 34.000.- EUR
au titre de clause pénale.

Pour statuer ainsi, le tribunal a considéré que A avait commis une faute en
ne donnant pas suite aux courriers des époux A ET B des 21 janvier et 12
février 2011, ni à la mise en demeure du 19 avril 2011, qui la priaient de
respecter les termes du compromis de vente.

Ce jugement fut régulièrement entrepris par A par exploit d’huissier du 4
novembre 2011. A l’appui de son recours, l’appelante fait valoir qu’elle avait
contacté B et C le 10 janvier 2011 pour les informer du refus de la banque à
lui accorder un prêt et pour solliciter, en quelque sorte un délai
supplémentaire afin de produire un refus écrit, ce qu’elle aurait fait le 19
janvier 2011. Exposant qu’à l’expiration du délai prévu, le financement de la
banque n’était pas acquis en raison de sa situation professionnelle précaire,
l’appelante conclut à la caducité du compromis pour défaillance de la clause
suspensive.

En ordre subsidiaire, elle fait valoir que la non-réalisation de la clause
suspensive aurait empêché la formation du contrat de vente, de sorte
qu’aucune des clauses contractuelles du compromis ne pourrait s’appliquer.

Les intimés concluent à la confirmation de la décision entreprise. Ils font
exposer que A ne leur a jamais communiqué de lettre de refus de la banque,
ce qu’elle aurait dû faire avant la date du 12 janvier 2011 ; faute d’une telle
pièce, qui aurait rendu défaillante la condition suspensive, le compromis n’est
pas devenu caduc. Ils réclament, par conséquent, la résolution du
compromis et l’allocation de la clause pénale de 10% du prix de vente.

                                     2
La Cour relève que le compromis de vente du 22 décembre 2010 est soumis
à la seule condition suspensive de l’obtention du crédit nécessaire auprès
d’un institut financier au Luxembourg ; faute d’accord le compromis devient
caduc.

Il prévoit, en outre, que « Il est expressément convenu que l’acquéreur
s’engage à présenter au vendeur la lettre d’acceptation respectivement de
refus du prêt au plus tard le 12 janvier 2011. A défaut par la partie
acquéreuse de ce faire endéans le délai stipulé, la partie venderesse sera
automatiquement et de plein droit, sans mise en demeure préalable et par le
simple fait de la péremption du susdit délai, déliée de ses engagements et
habilitée à disposer librement de l’objet de la présente vente. (…) ».

Si les intimés reconnaissent, à travers leur courrier du 21 janvier 2011, avoir
été sollicités, le 10 janvier 2011, pour accorder un délai supplémentaire à A,
et avoir été informés, le 19 janvier 2011, qu’il y aurait un refus bancaire, ils
ont insisté, dans ce même courrier pour obtenir la lettre de refus de la
banque, comme le prévoit le compromis. Ils ont rappelé leur position à A par
lettre du 12 février 2011 et mise en demeure du 19 avril 2011.

L’emploi du conditionnel quant au refus de banque prouve que les consorts A
ET B n’avaient, à ce moment-là, pas connaissance de la réponse définitive
de la banque, de sorte qu’ils étaient tributaires de la lettre que A devait leur
remettre.

Force est de constater que face aux contestations des intimés, l’appelante
reste en défaut d’établir la remise d’un tel document aux intimés. Il y a,
partant, lieu d’admettre, à l’instar des juges de première instance, que le
compromis de vente du 22 décembre 2010 n’est pas devenu caduc en raison
de la non-réalisation de la condition suspensive.

Les intimés réclament à l’appelante une indemnité forfaitaire de 34.000.-
EUR au titre de clause pénale en se basant sur la clause suivante du
compromis : « Il est expressément convenu qu’en cas de résolution du
présent compromis par l’une ou l’autre des parties en-dehors des cas
énumérés ci-dessus, la partie qui entend résilier le compromis devra verser
10% du prix de vente du bien immobilier en cause à l’autre partie ».

Eu égard au comportement de la partie A, il y a lieu de considérer que si la
vente de l’immeuble n’a pas abouti à la passation de l’acte notarié, il y a eu
résolution de la vente par la faute de la partie acquéreuse.

Le principe du paiement d’une clause pénale par la partie A s’applique, dès
lors, au cas d’espèce.

En ordre subsidiaire, A demande que le montant de la clause soit ramené à
de plus justes proportions.

                                      3
La clause pénale est destinée à garantir l’exécution du contrat et à fixer de
façon forfaitaire l’indemnisation de l’une des parties lorsque l’autre reste en
défaut d’exécuter ses obligations.

Si l’article 1152 du code civil consacre le caractère forfaitaire des dommages
et intérêts convenus par les parties pour le cas d’inexécution par l’une d’elles
des obligations découlant de leur contrat, toujours est-il que le législateur,
dans un souci d’équité, a, par la loi du 15 mai 1987, donné au juge la
possibilité de modérer ou augmenter la peine convenue si celle-ci est
manifestement excessive ou dérisoire.

En ouvrant la voie au pouvoir modérateur du juge pour prévenir des excès en
la matière, cette possibilité ne devait cependant présenter qu’un caractère
d’exception. Le législateur n’entendait pas remettre en cause la vertu
coercitive et l’efficacité préventive de la clause pénale.

Il appartient dès lors au juge dans un cas d’espèce d’apprécier si la pénalité
prévue au contrat est manifestement excessive. Pour ce faire les juges se
basent sur plusieurs critères objectifs. L’un des critères est la comparaison
entre le montant de la peine stipulée et l’importance du préjudice
effectivement subi par le créancier du fait de l’inexécution : il faut qu’il y ait
une trop grande disproportion entre la peine et le préjudice.

Un autre est l’examen de la situation respective des parties pour le cas où la
clause pénale devrait être appliquée dans toute sa rigueur : il serait en effet
injuste que par son application le créancier tire un plus grand avantage de
l’inexécution de l’obligation que de son exécution normale.

Un troisième est l’appréciation de la bonne foi du débiteur : il serait injuste de
le faire profiter d’une réduction s’il a failli volontairement et de mauvaise foi à
ses obligations.

En l’espèce, la Cour constate que les parties venderesses soutiennent,
pièces à l’appui, que n’ayant pas reçu de meilleure offre pour leur immeuble,
elles ont dû le retirer de la vente et renoncer à leur projet d’acquisition d’un
immeuble sis à. A, quant à elle, ne fournit aucun élément de nature à
modérer la condamnation intervenue. La Cour se trouve, par conséquent,
dans l’impossibilité d’apprécier la bonne foi de celle-ci pour l’exécution de
ses obligations.

La décision entreprise est donc à confirmer.

Au vu de l’issue de l’instance d’appel, A est à débouter de sa demande
basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

La demande des époux A ET B, par contre, est à déclarer fondée pour le
montant de 500.- EUR.

                                       4
                               P AR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement entre parties, sur rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme ;

le dit non fondé ;

confirme la décision entreprise ;

rejette la demande de A en octroi d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel ;

dit la demande sur base de l'article 240 du nouveau code de procédure civile
de B et de C pour l’instance d’appel fondée pour le montant de 500.- EUR ;

partant, condamne A à payer à B et à C le montant de 500.- EUR, à
concurrence de la moitié pour chacun d’eux ;

condamne A aux dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de
Maître Geoffrey R.E. PARIS, avocat concluant qui la demande, affirmant en
avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Lex BRAUN.

                                     5
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quatorze novembre deux mille treize.

Numéro 38060 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                           Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 22 novembre 2011,

comparant par Maître Astrid BUGATTO, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société B LUXEMBOURG S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

comparant par Maître Michel MOLITOR, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 23 mai 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

A a été au service de la société B Luxembourg (ci-après : B) suivant contrat à durée
indéterminée du 22 mars 1999 où elle fut affectée à l’exploitation de la société C,
pour faire ensuite partie de l’équipe volante et être affectée depuis le 23 février
2005 en tant qu’Agent de Service à l’exploitation du restaurant des Imprimeries D.

Par lettre recommandée du 11 mars 2009, elle a été licenciée avec un préavis de six
mois qui a commencé à courir le 15 mars 2009 et a expiré le 14 septembre 2009.

Par lettre recommandée du 27 mars 2009, elle a demandé les motifs du
licenciement.

Par lettre recommandée du 22 avril 2009, B a communiqué à A les motifs de son
congédiement consistant dans un taux d’absentéisme important au cours des années
2005, 2006, 2007, 2008 et 2009. Le détail des absences est relaté comme suit :

«    - En 2005, vous vous êtes absentée à 8 reprises pour raisons médicales,
       cumulant 73 jours d’absence soit un absentéisme de 32 %.
    - En 2006, vous vous êtes absentée à 10 reprises pour raisons médicales,
       cumulant 107 jours d’absence soit un absentéisme de 48 %.
    - (En 2007, vous avez été en dispense d’activité, congé de maternité puis
       congé parental jusqu’au 14 février 2008.)
    - En 2008, vous vous êtes absentée à 5 reprises pour raisons médicales,
       cumulant 80 jours d’absence soit un absentéisme de 41 %.
    - En 2009, vous avez été absente du 1er janvier au 22 février 2009. Le 3 mars,
       le médecin du Service de Santé au Travail Multisectoriel vous a reconnue
       apte à reprendre le travail ».

L’employeur décrit ensuite l’ensemble des problèmes d’ordre humain,
organisationnel et financier engendrés par les absences répétées de sa salariée pour
en tirer la conclusion que « La fréquence de vos absences ne nous permettait pas
d’organiser valablement le travail sur le site en vous y intégrant ni d’espérer une
quelconque amélioration à l’avenir. En effet, comme vous nous l’avez confirmé
pendant l’entretien préalable au licenciement, les pathologies que vous présentez
sont malheureusement difficilement curables. C’est pourquoi, nous avons pris la
décision qui s’imposait dans un tel contexte ».

                                          2
Par requête déposée du 23 avril 2010, A a fait convoquer B son ancien employeur
aux fins de voir dire abusif le licenciement avec préavis du 11 mars 2009 et pour
s’entendre indemniser pour le montant total de 71.280,08 euros, ventilé comme
suit :

    - Préjudice matériel                                          : 60.579,74 euros
    - Préjudice moral                                             : 10.000,00 euros
    - Indemnité pour jours de congés                              :    700,34 euros.
    -
Elle demanda encore une indemnité de procédure de 1.500.

Elle contesta tant la précision que le caractère sérieux du motif avancé.

Par jugement contradictoire du 22 septembre 2011, le tribunal du travail a déclaré le
licenciement avec préavis du 11 mars 2009 régulier et a débouté A de ses demandes
en indemnisation de ses préjudices subis. Il a dit non fondée la demande de A en
paiement d’une indemnité pour jours de congé non pris et a débouté les deux
parties de leurs demandes respectives sur base de l’article 240 du NCPC.

Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu que l’énoncé des motifs fournis par
l’employeur revêt le caractère de précision requis par la loi et que les absences de A
en 2005, 2006, 2008 et en 2009 sont d’une importance telle qu’elles font présumer
une perturbation sérieuse de l’organisation interne de l’entreprise.

Par exploit d’huissier du 22 novembre 2011, A a régulièrement relevé appel de ce
jugement.

L’appelante conclut, par réformation, à voir déclarer le licenciement du 11 mars
2009 abusif et à s’entendre faire droit à ses demandes. Elle demande en outre une
indemnité de procédure de 1.000 euros.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris.

   -   La précision des motifs :

A reprend d’abord son moyen tiré de l’imprécision des motifs de son licenciement.

La précision des motifs doit permettre à la partie qui subit la résiliation du contrat
de travail de connaître exactement le ou les faits qui lui sont reprochés et de
pouvoir ainsi juger, en pleine connaissance de cause, de l’opportunité d’une action
en justice. Elle doit être de nature à empêcher l’auteur de la résiliation d’invoquer a
posteriori des motifs différents de ceux qui ont réellement provoqué la rupture. Elle

                                          3
doit enfin permettre aux juges d’apprécier la gravité de la faute commise et
d’examiner si les griefs invoqués devant eux s’identifient avec les motifs invoqués.

Dans sa lettre de motivation, B indique le nombre et la durée des absences pour
cause de maladie ainsi que le pourcentage d’absentéisme annuel de A. Elle explique
ensuite les difficultés rencontrées par le gérant pour faire face à ces absences, vu le
nombre réduit de 4 ou 5 personnes de l’équipe d’agents de service pour
l’exploitation du restaurant des Imprimeries D et la nécessité de pourvoir à leur
remplacement immédiat en cas d’absence ; elle explique encore les difficultés liées
au recours dès le premier jour d’un membre de l’équipe volante ou d’un intérimaire
tenant à leur manque d’expérience, voire à des collègues présents pour fournir un
effort supplémentaire et combler les absences ; les désagréments liés à la révision
systématique des plannings de travail ; les conséquences financières en découlant
(effectifs et heures supplémentaires) et enfin l’impossibilité de subir plus longtemps
ces nombreux ennuis, compte tenu également de l’absence de tout espoir d’une
amélioration à l’avenir. L’employeur joint à sa lettre un relevé de ses demandes de
remboursement relatives aux absences de A.

La Cour déduit à l’instar des premiers juges que la lettre de motivation ci-avant
relatée répond aux exigences de précision requise.

   -   Le caractère réel et sérieux des motifs :

A soutient à l’appui de son appel que s’il est vrai qu’au courant des dernières
années elle a été malade à certaines périodes en raison de la maladie « DE
CROHN », elle n’aurait cependant jamais reçu d’avertissement oral ni écrit. Le fait
que l’employeur n’a pas procédé plutôt à son licenciement prouverait que sa
maladie n’était pas la véritable raison du licenciement.

Elle fait valoir que pendant 10 ans elle a travaillé auprès de B à temps plein sans
jamais avoir posé de problème. A plusieurs reprises, elle aurait fait partie de
l’équipe volante et à partir de 2005, elle aurait travaillé pour les Imprimeries D
jusqu’à sa nouvelle affectation en mars 2009. Dès lors, si ses absences pour
maladies avaient vraiment causé une désorganisation telle qu’actuellement prétendu
par l’employeur, celui-ci l’aurait de suite affectée à une autre tâche, ce qu’il n’aurait
cependant pas fait. Aucune désorganisation de la société, ni un mécontentement
auprès des collègues de travail ne seraient prouvés.

B conteste toute mauvaise foi dans son chef. Elle fait valoir que les différentes
affectations de AEL ont été faites en fonction de la charge de travail au sein de
l’entreprise. Depuis 2005, A n’aurait plus fait partie de l’équipe volante. Elle aurait

                                           4
été affectée auprès du client Imprimeries Saint-Paul et son contrat de travail serait
passé d’un temps partiel à un temps complet.

Depuis lors, la fréquence et la brièveté des périodes d’incapacités de travail de A
auraient indiscutablement désorganisé le travail au sein de la société. En raison de
l’irrégularité de la durée de ses absences et à défaut de savoir si son arrêt de travail
serait prolongé ou non, il n’aurait pas été possible d’y pallier systématiquement et
durablement par le recrutement d’un salarié à durée déterminée ou d’un intérimaire
expérimenté. En raison encore de la taille réduite de l’équipe à laquelle AEL était
affectée, il n’aurait pas non plus été possible de la remplacer systématiquement et
efficacement le premier jour d’absence. Un tel nombre d’absences répétées et
irrégulières, aurait de toute évidence entraîné non seulement pour les membres de
son équipe, mais encore pour ceux des autres équipes, des perturbations de leur
emploi du temps ainsi qu’un surcroît de travail.

B prétend qu’elle aurait sans cesse tenté de réorganiser son planning et répartir au
mieux la charge de travail supplémentaire auprès des autres salariés, ce qui aurait
nécessairement engendré leur mécontentement.

Il s’y ajouterait qu’aucune amélioration pour l’avenir n’avait été envisageable alors
que AEL aurait toujours affirmé que les pathologies dont elle souffrait étaient
difficilement curables.

En ordre subsidiaire, B formule une offre de preuve par témoins pour établir sa
version des faits.

L’absentéisme pour raison de santé peut être une cause de rupture du contrat de
travail, lorsque d’une part, il y a absences longues ou nombreuses et répétées et
lorsque, d’autre part, il y a une gêne considérable dans le fonctionnement de
l’entreprise, sans certitude ou même probabilité d’amélioration dans un avenir
proche.

Il y a lieu d’abord de relever que B reproche à A ses absences depuis 2005, de sorte
que la question de savoir si AEL avait dès le début des relations de travail en 1999
travaillé à temps plein ou partiel n’est pas pertinente pour la solution du litige.

Force est de constater qu’à partir de l’année 2005 et sans tenir compte de l’année
2007 où A était en congé de maternité puis en congé parental, celle-ci accusait de
fréquentes absences pour raisons médicales.

Les absences telles que reprises dans la lettre de motivation et détaillées dans le
relevé de remboursement y annexé, permet de constater que celles-ci étaient non
seulement fréquentes mais encore de durée très irrégulière, parfois d’un seul jour,

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d’autres fois de quelques jours et de nouveau prolongées par un ou plusieurs
nouveau(x) certificat(s) de travail à durée variable.

Il s’en dégage encore que le cumul annuel de ces absences était important
s’étendant à 32% du temps de travail en 2005, à 48 % en 2006 et à 41% en 2008.

En 2009, A était de nouveau absente du 1er janvier au 22 février 2009 et le 3 mars
2009, le médecin du Service de santé au travail Multisectoriel l’a reconnue apte à
reprendre le travail.

Il se dégage de ces éléments, que les absences répétées et, de surcroît, sur des
durées très irrégulières, ont nécessairement causé des problèmes d’organisation
interne de l’entreprise devant être solutionnés le plus rapidement possible en raison
de la spécificité du service en cause, étant donné que A travaillait en tant qu’agent
de service sur l’exploitation du restaurant des Imprimeries D se composant
seulement de 4 ou 5 personnes.

Dès lors, la fréquence et la durée irrégulière des absences de A étaient également de
nature à engendrer des désagréments non seulement à l’employeur qui, à chaque
fois, a dû changer son planning, mais encore aux autres collègues de travail qui
étaient nécessairement appelés à fournir un surcroît de travail.

Il ressort en effet d’une note interne distribuée par B au courant de l’année 2010
que, selon un sondage effectué auprès du personnel, l’absence d’un ou de plusieurs
collègues au travail représente un des facteurs les plus stressants pour les salariés de
l’entreprise.

Il se dégage enfin des renseignements fournis que l’état de santé de A ne permettait
pas d’espérer une amélioration dans l’avenir.

Même si le comportement professionnel de A n’a pu dans le passé faire l’objet de
critiques de la part de son employeur, il n’en demeure pas moins que celui-ci doit
pouvoir compter sur une collaboration suffisamment régulière de sa salariée pour
que le fonctionnement de son entreprise ne soit pas compromis, ce qui ne s’avérait
plus être le cas en l’espèce.

C’est dès lors à juste titre et sans qu’il n’y ait lieu de procéder à une mesure
d’instruction supplémentaire que le tribunal du travail a décidé que le licenciement
avec préavis du 11 mars 2009 est régulier et qu’il a partant débouté A de ses
prétentions indemnitaires.

- L’indemnité pour jours de congés non pris et non payés :

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A demande encore la réformation du jugement entrepris en ce qui concerne sa
demande en paiement d’un montant de 700,34 euros correspondant à 9 jours de
congé non pris et non payés.

A l’appui de sa demande, elle verse une demande de congé munie de la signature et
de l’accord de son supérieur hiérarchique du 7 août 2009 ainsi qu’un « sms »
l’informant que le solde actuel de ses congés est de 9 jours.

L’intimée conclut au rejet de cette demande au motif que ce courriel n’a aucune
valeur probante et est en contradiction avec les fiches de salaire qui
mentionneraient chaque mois le solde de congé restant dû et desquelles il résulterait
que A avait pris tous les jours de congés auxquels elle avait droit.

Il se dégage des renseignements fournis ensemble les fiches de salaires versées que
A avait droit, en raison de son ancienneté, à 28 jours de congés payés par an.

Son préavis a pris fin le 14 septembre 2009, de sorte qu’elle avait droit à 18,66
jours de congés suivant calcul de la société B, non contesté.

Il résulte encore des fiches de salaires de février, mars, juillet et septembre 2009
que tous les jours de congé ont été pris et ont été payés à A.

Dans la mesure où A a déjà pris l’ensemble des jours de congés auxquels elle avait
droit, l’accord de son supérieur hiérarchique ne saurait valoir reconnaissance dans
le chef de B d’un solde de jours de congés non encore pris.

Il y a dès lors lieu de confirmer encore le jugement entrepris sur ce point.

Au vu de l’issue de l’instance d’appel, la demande de A en obtention d’une
indemnité de procédure n’est pas fondée.

B ne justifiant pas l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC, sa demande en
obtention d’une indemnité de procédure n’est pas fondée.

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                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

partant confirme le jugement entrepris ;

dit non fondées les demandes respectives sur base de l’article 240 du NCPC,

condamne A à tous les frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Michel MOLITOR qui la demande affirmant en
avoir fait l’avance.

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