text:
                      Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du deux avril deux mille neuf.

Numéro 33939 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                           Entre:

la société anonyme A S.A.,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 13 août 2008,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Ariane KORTÜM, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                              et:

1) B, entrepreneur,

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

appelant par incident,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

appelant par incident,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 17 février 2009.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

       Par requête déposée le 25 février 2008, B a fait convoquer devant le tribunal
du travail de Luxembourg (section : employés privés) son ancien employeur, la
S.A. A, pour lui réclamer, suite à son licenciement qu’il qualifia d’abusif, divers
montants à titre d’indemnité compensatoire de préavis, de pertes de salaire, d’usage
d’une voiture de service, d’arriérés de salaire et de préjudice moral.

        A l’appui de sa demande en déclaration de licenciement abusif, il exposa
qu’il avait été engagé par la défenderesse en qualité de technicien suivant contrat de
travail signé le 25 juillet 2006 et qu’il s’est vu notifier son licenciement avec effet
immédiat par courrier du 4 décembre 2007 libellé comme suit :
“ … Hiermit kündigen wir Ihren Arbeitsvertrag vom 25.07.2006 fristlos. Die
Gründe, welche uns zu dieser Entscheidung bewogen haben sind folgende:
Sie haben gegen Artikel 9 Ihres Arbeitsvertrages verstossen und mit Gründung
einer Gesellschaft (C * s.à r.l.) ohne Zustimmung Ihres Arbeitgebers das
Vertrauensverhältnis nachhaltig massiv zerstört.
Wir sehen auf der Grundlage dieser Tatsachen keine Basis für eine weitere
vertrauenswürdige Zusammenarbeit. Wir bedauern diesen Schritt, da Ihnen
sicherlich entsprechende Entwicklungsmöglichkeiten in unserer Gesellschaft offen
standen.
Gerade aus diesem Sachverhalt heraus können wir Ihre Schritte nicht billigen und
müssen Ihre Entscheidung als mangelnde Loyalität zu unserem Unternehmen
verstehen.(…)“
        Il souleva l’imprécision des motifs invoqués.

                                          2
         Par jugement rendu contradictoirement le 9 juillet 2008, le tribunal du
travail a déclaré le licenciement abusif pour imprécision des motifs et condamné la
S.A. A à payer à B la somme de (11.395,84 € à titre d’indemnité compensatoire de
préavis + 4.935,37 € à titre de préjudice matériel + 1.000 € à titre de dommages-
intérêts pour le préjudice moral subi) 17.331,21 €, cette somme avec les intérêts
légaux à partir du 25 février 2008, jour de la demande jusqu’à solde.

       Il a en outre condamné la S.A. A à payer à l’ETAT DU GRAND-DUCHE
DE LUXEMBOURG en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, la
somme de 6.460,47 € correspondant aux indemnités brutes de chômage complet
touchées par le requérant, cette somme avec les intérêts légaux tels que de droit.

       Par exploit d’huissier du 13 août 2008, la S.A. A a régulièrement interjeté
appel contre ce jugement.

         Elle demande à la Cour de le réformer, de dire que la lettre de licenciement
est suffisamment précise et que le licenciement est justifié par la faute grave du
salarié.

Quant au bien-fondé du licenciement

        A l’appui de son recours, la S.A. A fait plaider que le courrier de
licenciement répond aux critères de précision exigés puisqu’il indique clairement
qu’il est reproché au salarié d’avoir constitué une société et d’avoir ainsi
contrevenu aux dispositions de son contrat de travail qui lui interdisaient toute
activité concurrentielle, que ce soit de manière directe ou indirecte, et qui
l’obligeaient à déclarer à son employeur toute activité parallèle.

       Elle ajoute que le courrier de licenciement précise encore que la relation de
confiance nécessaire à la poursuite des relations de travail a ainsi été
irrémédiablement rompue, rendant impossible la poursuite de ces relations.

        Elle fait remarquer que le courrier de licenciement n’est pas à prendre
isolément alors qu’il renvoie aux dispositions de l’article 9 du contrat de travail qui
était connu du salarié au moment de son licenciement.

        Elle en déduit que le courrier de licenciement ainsi que l’article 9 du contrat
de travail auquel il est renvoyé permettent parfaitement au salarié de comprendre
les faits qui lui sont reprochés, de même qu’à la Cour de vérifier que les faits
invoqués dans la lettre de licenciement sont les même que ceux discutés devant
elle.

                                          3
        Elle précise qu’elle ne connaissait ni la date exacte de la création de cette
société ni son objet social et qu’on ne saurait par conséquent lui reprocher de ne pas
les avoir indiqués dans la lettre de licenciement.

        B demande la confirmation du jugement attaqué en ce qu’il a déclaré le
licenciement abusif et lui a alloué une indemnité de préavis de 11.395,84 € et un
dommage matériel de 4.935,37 €.

          Il fait plaider que le reproche d’entreprendre une activité concurrente ne
ressort qu’indirectement de la lettre de licenciement et n’a d’ailleurs pas pu en
ressortir, alors que les statuts qui allaient déterminer l’activité future de la société C
s.à r.l. n’étaient qu’en préparation.

         Il interjette appel incident quant au préjudice moral et expose qu’en vertu de
l’atteinte à sa dignité professionnelle et des soucis qu’il a dû se faire pour son
avenir professionnel, un montant de 5.000 € constituerait une compensation
correcte du dommage moral subi.

        La société appelante présente une offre de preuve à l’effet d’établir que B a
constitué une société et offert ses services à un dénommé D, alors même que son
employeur lui avait demandé de répondre aux demandes de Monsieur D dans le
cadre de l’exécution de son contrat de travail, et que le salarié a compris dans son
offre non seulement une rémunération pour les services rendus, mais aussi des frais,
alors qu’il utilisait en réalité les moyens mis à disposition par son employeur.

      L’article 9 du contrat de travail conclu entre parties est libellé comme suit :
„Wettbewerb/Nebentätigkeit
  (1) Während der Dauer des Anstellungsverhältnisses ist dem Arbeitnehmer
      jegliche Konkurrenz im Gegenstand der S.A., sei es unmittelbar oder
      mittelbar, gelegentlich oder gewerbsmässig, unter eigenem oder fremdem
      Namen, für eigene oder fremde Rechnung untersagt; er darf sich auch nicht
      an einem Konkurrenzunternehmen unmittelbar oder mittelbar beteiligen
      oder ein Konkurrenzunternehmen beraten oder in irgendeiner Form
      unterstützen. Börsengängige Wertpapiere vermittels keine Beteiligung im
      Sinne dieser Regelung.
  (2) Nebentätigkeiten jeglicher Art bedürfen der Zustimmung der S.A.“

        La lettre de licenciement, après s’être référée audit article 9 du contrat de
    travail, précise à propos de la société C dont la création est reprochée au salarié,
    que cette société est en voie de constitution et que rendez-vous est pris à cette
    fin auprès du notaire.

                                            4
       La Cour estime, contrairement à l’appréciation des juges de première
   instance, que la lettre de licenciement est suffisamment précise pour permettre
   au salarié de comprendre exactement ce qui lui était reproché.

       Cela est d’autant plus certain qu’il résulte des attestations testimoniales E et
   F que lors de l’entretien qui eut lieu au moment de la remise de la lettre de
   licenciement au salarié, ce dernier n’était nullement surpris, qu’il a reconnu que
   la société litigieuse était domiciliée à son propre domicile, et qu’il ne s’opposait
   même pas à son licenciement puisqu’il avait de toute façon décidé de
   démissionner bientôt.

       Il échet en outre de constater qu’à aucun moment l’intimé ne conteste que la
   société Convex exerce une activité concurrente à celle de la société appelante.

      Il s’ensuit que les faits reprochés à l’intimé sont établis et que l’offre de
   preuve de l’appelante est à considérer comme superfétatoire.

      Ces faits sont par ailleurs d’une gravité suffisante pour rendre
   immédiatement impossibles les relations contractuelles entre parties.

       L’appel de la S.A. A est par conséquent fondé et le licenciement avec effet
   immédiat est justifié ; B est à débouter de ses demandes en allocation d’une
   indemnité compensatoire de préavis et de dommages-intérêts pour préjudices
   matériel et moral.

Quant à la demande de l’ETAT

         L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, interjetant pour
autant que de besoin appel incident, demande le remboursement du montant de
12.301,51 €, principalement de la part de la S.A. A, subsidiairement de la part du
salarié.

       La S.A. A demande à être déchargée de la condamnation envers l’ETAT.

        Elle fait plaider que les indemnités de chômage sont réservées aux
demandeurs d’emploi, mais qu’il résulte des éléments de la cause que B n’était pas
à la recherche d’un emploi mais était en train de lancer une entreprise.

        Elle ajoute qu’il appartenait à l’ETAT de vérifier si les conditions
d’obtention de l’indemnité de chômage étaient remplies, cette question ne faisant
pas l’objet de la procédure devant le président du tribunal du travail.

                                          5
        Elle conclut que s’il est avéré en cause qu’une personne a touché les
indemnités de chômage en prétendant être à la recherche d’un emploi alors qu’en
réalité elle se mettait à son propre compte, il appartiendrait à l’ETAT de recouvrer
ces montants auprès du prétendu demandeur d’emploi et non auprès de l’ancien
employeur, auteur du licenciement.

         L’ETAT y répond que B s’est rendu aux rendez-vous fixés par l’ADEM, et
a fait des lettres de candidatures suite aux cartes d’assignation ; que le salarié se
soumettant à ses obligations vis-à-vis de l’ADEM, celle-ci n’avait pas de moyen
supplémentaire pour déterminer qu’il n’accepterait aucune offre d’emploi ; que
partant l’ETAT a fait les vérifications qui lui incombaient pour accorder en
contrepartie les indemnités de chômage, et qu’on ne peut pas lui reprocher les
éventuelles négligences de B ; que si effectivement, en vertu de l’article L.521-18
du Code du travail, le chômeur indemnisé doit déclarer aux bureaux de placement
publics tous revenus d’une activité professionnelle rémunérée, régulière ou
occasionnelle, ainsi que tous autres revenus généralement quelconques en cours
d’indemnisation, la partie appelante ne rapporte actuellement pas la preuve que cela
ait été le cas.

       Etant donné que le licenciement est justifié et que c’est l’intimé qui doit en
principe rembourser les indemnités de chômage perçues, les critiques ci-avant
formulées par la société appelante sont devenues sans objet.

       Il échet de constater que le mandataire de B n’a pas fait usage de la faculté
prévue par l’article L.521-4.(6) du code du travail de demander le bénéfice d’une
réduction du montant à rembourser à l’ETAT ou encore d’un échelonnement du
remboursement.

       La demande de l’ETAT, non autrement contestée dans son montant, est à
déclarer fondée à l’encontre de l’intimé.

       La société appelante sollicite une indemnité de procédure de 1.000 €.

       B demande une indemnité de procédure de 2.000 € pour les deux instances.

       Ces demandes sont à rejeter.

         En effet, la société appelante reste en défaut d’établir en quoi il serait
inéquitable de laisser à sa charge les frais par elle exposés non compris dans les
dépens, et B, déboutée de sa demande, ne peut bénéficier des dispositions de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                                         6
                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident,

déclare l’appel incident de B non fondé et en déboute,

déclare l’appel principal de la S.A. A et l’appel incident de l’ETAT fondés,

réformant :

déclare le licenciement avec effet immédiat justifié,

déboute B de ses demandes,

déclare la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG
fondée contre B à concurrence du montant demandé de 12.301,51 €,

condamne B à payer à l’ETAT ce montant avec les intérêts légaux à partir du 11
juin 2008, date de la demande, jusqu’à solde,

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

condamne B aux frais et dépens des deux instances et ordonne la distraction de
ceux de l’instance d’appel au profit de Maître Ariane KORTÜM, avocat constitué
qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                           7
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
               Exempt- appel en matière de droit du travail

           Audience publique du deux avril deux mille neuf.

Numéro 33148 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                        Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-, rue de
Luxembourg, représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES
d’Esch-sur-Alzette du 23 novembre 2007,

comparant par Maître Guy CASTEGNARO, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                           et:

B, demeurant à L-,

intimé aux fins du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Nicolas BAUER, avocat à la Cour, demeurant à
Esch-sur-Alzette.

                 --------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Reprochant au délégué du personnel B une faute grave ayant consisté à
avoir, par lettre du 28 février 2007 adressée aux autres délégués du
personnel , à l’ITM et au Ministre du Travail et de l’Emploi, tenu des propos
diffamatoires et insultants à l’égard de son employeur, la société anonyme
A S.A., après avoir le 9 mars 2007 prononcé la mise à pied avec effet
immédiat du salarié avec dispense de travail, a, par requête déposée le 22
mars 2007, demandé au tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette, par
application des articles L.124-10. et L. 415-11.(2) du Code du travail, de
déclarer bonne et valable la mise à pied du 9 mars 2007 et de prononcer
avec effet à cette date la résolution, sinon la résiliation judiciaire du contrat
de travail la liant depuis le 1er août 2001 à son salarié, de même qu’à voir
condamner ce dernier à lui payer une indemnité de procédure de 1.000 €.

Par jugement contradictoire du 9 octobre 2007, le tribunal du travail d’Esch-
sur-Alzette a rejeté la demande en résolution, déclarée fondée la demande
reconventionnelle du salarié tendant à la condamnation de l’employeur à lui
payer les salaires échus de mars à juin 2007 et condamné la société à lui
payer de ce chef la somme de 20.675,68 €, avec les intérêts légaux à courir
à partir du 10 juillet 2007, ordonné l’exécution provisoire de cette
condamnation, rejeté la demande de la société en allocation d’une
indemnité de procédure, mais accueilli celle du salarié à hauteur de 1.000 €,
ordonné la communication du dossier au Procureur d’Etat de Luxembourg
par application des articles 23 du CICR et L.417-4. du Code du travail (délit
d’entrave au fonctionnement régulier de la délégation du personnel) et
condamné la société aux dépens.

Pour rejeter la demande en résolution du contrat de travail, la juridiction du
premier degré a examiné si le courrier du 28 février 2007 de B, qui exerçait
les fonctions de président de la délégation du personnel au sein de la
société, constituait un usage abusif de la liberté d’expression telle que
consacrée par l’article 10 de la CEDH pour en conclure, après avoir relevé
différents manquements dans le chef de l’employeur à l’égard du salarié
ayant consisté à lui verser avec retard les salaires de plusieurs mois et
s’être rendu coupable du délit d’entrave, que la société « est
particulièrement malvenue de reprocher à B d’avoir employé dans le
courrier incriminé par elle des termes diffamants et insultants, le défendeur
n’ayant fait que constater, en des termes agressifs il est vrai, une triste
réalité ».

Par exploit d’huissier du 23 novembre 2007, la société A a régulièrement
interjeté appel contre le jugement lui notifié le 16 octobre 2007 et conclut,
par réformation, à voir dire fondée la demande principale, non fondée la
demande reconventionnelle, se voir décharger des condamnations

                                     2
prononcées à son égard, se voir allouer les demandes déjà présentées en
première instance, ne pas voir ordonner la communication du dossier au
ministère public et se voir allouer une indemnité de procédure de 1.500 €.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement dont appel sauf à voir porter
la condamnation de la société à lui payer les salaires échus à la somme de
23.260,14 €, B s’étant vu « contraint de prendre un nouvel emploi à partir du
15 juillet 2007 » de sorte qu’il réclame en sus le paiement du salaire du 1er
au 15 juillet 2007, soit la somme de 2.584,46 €.

La société fait valoir qu’en s’adressant le 28 février 2007 à la délégation du
personnel en vue de la convocation d’une réunion prévue pour le 9 mars
2007, B a fait un exercice anormal de son mandat, l’ordre du jour mentionné
dans ladite convocation ne relevant pas des attributions normales de la
délégation du personnel et le « dédain personnel manifeste » affiché par ce
dernier à l’égard de la direction, ne saurait être justifié par la liberté
d’expression de l’article 10 de la CEDH, le comportement antérieur de
l’employeur, non établi selon l’appelante, n’ayant pu en aucun cas justifier
ces écarts de langage, surtout s’ils émanent du président de la délégation
du personnel. Elle conteste encore que son propre comportement puisse
être constitutif du délit d’entrave au fonctionnement régulier de la délégation
du personnel de sorte que ce serait à tort que le tribunal du travail, se
saisissant d’office, aurait ordonné la communication du dossier au
Procureur d’Etat.

B fait valoir qu’un litige social relatif au paiement d’heures supplémentaires
et à la négociation d’une convention collective existait au sein de
l’entreprise depuis 2003, litige toujours existant en novembre 2005, date à
laquelle il a été dispensé de toute prestation de travail avec rémunération
maintenue jusqu’en février 2007, date de sa mise à pied. Il relève qu’il a
d’abord en juillet 2004 été convoqué à un entretien préalable en vue de son
licenciement, convocation annulée par la suite, mais suivi déjà à l’époque
d’une dispense de travail. Il fait ensuite valoir que la faute qui lui est
reprochée a été commise dans l’exercice de ses fonctions de délégué du
personnel, étant rappelé qu’il était à l’époque dispensé par son employeur
de toute prestation de travail en tant que « salarié ». Il souligne que la
situation financière de la société était tellement obérée qu’elle a été
rachetée fin 2006 par la société C et que l’employeur s’est rendu coupable
de faits susceptibles d’être qualifiés de délit d’entrave au fonctionnement
régulier de la délégation du personnel.

Discussion

La lettre litigieuse du 28 février 2007 rédigée par l’intimé en sa qualité de
président de la délégation du personnel avait pour objet la convocation

                                    3
d’une réunion de la délégation du personnel qui devait se tenir le 9 mars
2007. Une copie de la lettre a été adressée à l’inspection du travail et des
mines ainsi qu’au ministre du travail et de l’emploi, l’employeur en ayant été
informé par le fait que le courrier a également été adressé à un délégué du
personnel membre de la direction de la société.

L’ordre du jour de la réunion du 9 mars 2007 avait pour objet, selon la
convocation, d’informer la délégation du personnel sur le déroulement d’un
procès opposant une ancienne salariée à l’entreprise, les mesures de
représailles prises par la société à l’encontre du président de la délégation
(non-versement de son salaire), une plainte à déposer auprès de
l’inspection du travail et des mines contre la société pour violation de
plusieurs obligations légales ainsi que l’information sur la « conclusion
positive » d’un procès intenté contre la société pour non-paiement des
salaires d’un ancien salarié.

Cette énumération en ce qu’elle faisait état de l’existence voire de l’issue de
litiges de droit du travail pendants entre la société et d’anciens salariés et
d’éventuelles actions à entreprendre contre la société était soumise à la
délégation du personnel pour information et pour approbation éventuelle
qu’elle aurait prise dans le cadre de ses compétences telles que prévues à
l’article L. 414-1. du Code du travail. Elle ne saurait constituer l’intimé en
faute.

Au regard de ces problèmes rencontrés par le personnel de la société, B a
dénoncé dans ladite lettre           d’une part « l’attitude d’incompétence
économique et sociale de la famille D et E, dont les valeurs humaines ne
semblent se réduire qu’à la jouissance de leurs fantasmes de soumission et
de puissance par l’usage de leur fortune personnelle, la notoriété dégradée
des dirigeants E, conséquence de leur comportement socialement et
moralement intolérable ainsi que leur incompétence dans la gestion de leurs
entreprises » et a d’autre part informé la délégation du personnel qu’il a été
contacté par les médias aux fins de fournir des renseignements sur ladite
entreprise, contacts au cours desquels il a mentionné toute une série de
faits ayant conduit à ladite situation.

Il est établi par les nombreuses pièces versées et par ailleurs admis par la
société appelante que cette dernière a connu de nombreuses difficultés
financières durant les années 2002-2005 durant lesquelles le syndicat
majoritaire au sein de la société n’a eu de cesse de dénoncer notamment le
retard de paiements des salaires de même que la prestation d’heures
supplémentaires non rémunérées. La presse nationale s’est faite l’écho des
problèmes rencontrés au sein de l’entreprise (farde de 130 pièces de Maître
Nicolas Bauer, plus spécialement numéros 85-130). Des réunions dont
l’objet était de régler les conflits entre les salariés et la direction de
l’entreprise ont notamment été tenues au siège de l’ITM et du ministère du

                                    4
travail. L’ambiance au sein de la société était exécrable (voir les attestations
testimoniales, farde de cinq pièces de Maître Nicolas Bauer). La direction a
elle - même déclaré en juin 2004 avoir connu durant les trois années
précédentes « une gestion administrative et financière défaillante » ( farde
précitée de 130 pièces, numéro 40).

La société a été reprise par la société C fin 2006.

Si partant de tels problèmes ont effectivement existé à l’époque, ils
semblent à tout le moins qu’ils avaient perdu de leur acuité, tel que relevé à
bon droit par la société, au moment de la rédaction de la lettre de février
2007.

Le dernier alinéa de la lettre de convocation se réfère partant implicitement
aux extraits de presse de 2005, aucun extrait concernant des problèmes
rencontrés en 2007 n’étant en tous les cas versés par l’intimé, l’issue des
litiges y mentionnés se rapportant à la période antérieure. A défaut de
développements des parties, la Cour admet que la famille E dont la gestion
financière a conduit à la reprise de l’entreprise par la société C est restée
aux commandes de la société, les parties n’ayant en tous les cas pas
soutenu que les attaques de l’intimé telle que contenues dans ladite lettre
auraient visé les dirigeants antérieurs de l’entreprise.

L’intimé verse certes des extraits bancaires desquels il ressort que son
salaire des mois de janvier et de février 2007 ne lui a été payé que le 5
mars 2007, partant avec un retard conséquent du moins en ce qui concerne
la rémunération du mois de janvier 2007. La société est par ce biais certes
en faute en n’ayant pas respecté ses obligations légales, mais il n’est pas
établi qu’elle ait de cette façon entendu exercer des représailles à l’encontre
de B qui aurait témoigné contre l’employeur à l’occasion d’un procès, fait
relevé dans la lettre de convocation.

L’immixtion dans l’exercice des libertés de l’article 10 de la CEDH que la
demande en résolution du contrat de travail basée sur un usage abusif de
ladite liberté peut constituer n’est conforme à ladite disposition qu’à la
condition qu’elle soit prévue par la loi, vise un ou des buts légitimes au
regard du paragraphe 2 de l’article 10 et soit nécessaire dans une société
démocratique pour atteindre ce but. La Cour Européenne des droits de
l’Homme recherche dans chaque cas d’espèce si l’ingérence correspond à
un besoin social impérieux, si elle est proportionnée au but légitime
poursuivi et si les motifs fournis pour la justifier sont pertinents et suffisants.
(voir parmi tant d’autres, les arrêts rendus par la CEDH dans les affaires
Backes c. Luxembourg du 8 juillet 2008 ; Roemen & Schmit c.
Luxembourg du 25 février 2003; Thoma c. Luxembourg du 29 mars 2001).

                                      5
La Cour retient que l’ingérence telle que prévue au susdit article 10
paragraphe 2 constitue en l’espèce la faculté légale pour l’employeur de
procéder à la mise à pied du délégué du personnel, suivie d’une demande
en résolution du contrat de travail pour faute grave commise par ce dernier,
(voir entre autres l’arrêt Sunday Times contre Royaume Uni de la CEDH du
26 avril 1979 dans lequel la Cour estime à propos d’un journaliste poursuivi
sur le fondement de la responsabilité délictuelle pour avoir diffusé des
propos au cours d’une émission, que ce dernier, en s’entourant au besoin
de conseils éclairés, aurait pu, à un degré raisonnable, prévoir qu’il ne serait
pas à l’abri d’une action judiciaire, prévisibilité également donnée en
l’espèce, la loi ayant précisément institué une procédure spéciale visant au
licenciement d’un délégué du personnel en cas de faute grave), ingérence
légitimée par le devoir de protection de la réputation de l’employeur.

Au regard des reproches formulés dans la requête tendant à la résolution
du contrat de travail et aux moyens développés par les parties, il y a lieu de
rechercher si B a abusé de sa liberté d’expression et, le cas échéant, si
l’éventuel abus commis était suffisamment grave pour entraîner une
demande en résolution du contrat de travail à prononcer par la juridiction du
travail.

La liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une
société démocratique, l’une des conditions primordiales de son progrès et
de l’épanouissement de chacun. Sous réserve du paragraphe 2 de l’article
10, elle vaut non seulement pour les informations ou idées accueillies avec
faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour
celles qui heurtent, choquent ou inquiètent : ainsi le veulent le pluralisme, la
tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de « société
démocratique ».

La Cour considère les diatribes proférées par le salarié à l’encontre des
dirigeants de la société déplacées et offensantes en ce qu’il n’est pas établi
qu’à l’époque des faits, ces derniers continuaient à se comporter
« socialement et moralement de façon intolérable ».

Ces écarts de langage ne sauraient en aucun cas être justifiés au regard de
l’article 10 de la CEDH, les propos tenus par l’intimé ayant été carrément
déplacés, gratuits et blessants, B ayant dans ladite lettre qu’il a écrite en sa
qualité de président de la délégation du personnel fautivement mêlé sa
situation personnelle à celle plus générale de la société. La Cour relève
dans ce contexte que contrairement à la lettre litigieuse, les lettres de
convocation aux réunions de la délégation du personnel de l’année 2006
sont rédigées de manière correcte.

L’article L.124-10.(2) deuxième alinéa du Code du travail prévoit que le juge
doit tenir compte, dans l’appréciation des faits ou fautes procédant de la

                                    6
conduite professionnelle du salarié, du degré d’instruction, des antécédents
professionnels, de sa situation sociale et de tous les éléments pouvant
influer sur la responsabilité du salarié et des conséquences du licenciement.

La situation personnelle de l’intimé au sein de la société peut être résumée
comme suit :

B avait par lettre du 22 juillet 2004 été convoqué par l’entreprise à un
entretien préalable au licenciement, convocation annulée par un courrier
subséquent du même jour. Le salarié qui à l’époque exerçait déjà les
fonctions de président de la délégation du personnel - il ressort du dossier
que le responsable de l’entreprise, E, l’avait même poussé à se faire élire
comme délégué du personnel - a cependant été par courrier du même jour
dispensé de travailler dans les locaux de A et transféré dans une autre
entreprise où, selon le témoin F, il devait « compter les vis des vélos ».
(farde numéro 1, pièce 5 de Maître Nicolas Bauer). Le 10 novembre 2005, à
une époque où la tension salariale au sein de l’entreprise était à son point
culminant, le salarié a été dispensé par l’employeur de travailler avec
maintien de son salaire. Il ressort des négociations menées par après que
l’employeur semble s’être engagé à lever ladite dispense de travail, mais
que cette promesse n’a pas été tenue. (farde de 130 pièces de Maître
Nicolas Bauer, numéro 17) La Cour note à ce propos que dans un courrier
adressé le 6 avril 2006 à l’ITM, l’employeur dit avoir accordé une « faveur »
au salarié en le dispensant de travailler, la Cour s’abstenant de commenter
autrement le substantif employé (farde de neuf pièces Maître Castegnaro,
numéro 7).

La lettre du 28 février 2007 a partant été rédigée à un moment où B,
président de la délégation du personnel, était dispensé de travailler, contre
son gré, depuis plus de seize mois.

Cette dispense de travail n’est pas autrement expliquée par l’employeur, ni
dans les pièces versées, ni dans les conclusions de son mandataire. Tout
en relevant, comme le fait la société, que le salarié n’a pas engagé de
procédure judiciaire visant à voir lever cette dispense, la Cour doit admettre
que cette mesure est à mettre en relation avec les activités exercées par
l’intimé au sein de l’entreprise en sa qualité de délégué du personnel, voire
même de président de la délégation du personnel, aucune faute ressortant
de l’exécution du contrat de travail n’étant alléguée, ni à plus forte raison
établie.

Il est enfin à relever que le document litigieux n’a été adressé qu’aux
délégués du personnel, à l’ITM et au Ministre du travail qui étaient de toute
façon au courant des démêlés de l’intimé avec la société pour avoir déjà
auparavant été informés respectivement sollicités par les parties litigantes

                                   7
d’intervenir dans les nombreux conflits les ayant opposées, la diffusion
n’ayant partant touché qu’un cercle très restreint de destinataires.

Au vu de toutes ces circonstances, la faute de B ne revêtait pas le caractère
d’une faute suffisamment grave qui permettait à l’employeur, en attendant le
sort à réserver par le tribunal du travail à sa demande en résolution du
contrat de travail, de procéder à la mise à pied de son salarié, de sorte que
c’est à bon droit que les juges du premier degré ont dit non fondée la
demande en résolution du contrat de travail et annulé la mise à pied.

Le jugement est encore à confirmer, en ce que le tribunal a condamné
l’employeur à verser au salarié dont la demande en maintien de la
rémunération avait été rejetée par ordonnance du 1er juin 2007 du président
du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette les salaires échus de mars à juin
2007 à hauteur de la somme de 20.675,68 € avec les intérêts légaux à
courir à partir du 10 juillet 2007, jour de la demande en justice. Il convient
de faire droit à la demande de l’intimé qui augmente sa demande du chef du
salaire échu du 1er au 15 juillet 2007, date à partir de laquelle il a été
engagé par un nouvel employeur. La somme ainsi réclamée de 2.584,46 €
est à lui allouer avec les intérêts légaux à courir à partir du 20 mars 2008,
date des conclusions dans lesquelles la demande a été formulée pour la
première fois.

Dès lors qu’il est établi que l’entrave intentionnelle telle que prévue à
l’article L.417-4. du Code du travail est punie d’une peine correctionnelle,
que l’article 23 du CICR fait obligation à toute autorité constituée d’en
donner avis au procureur d’Etat, que les faits tels que ressortant du dossier
sont éventuellement susceptibles de tomber sous ladite qualification pénale
et qu’ils n’étaient pas prescrits, le tribunal du travail a ordonné à bon droit la
communication du dossier au ministère public.

Le jugement est cependant à réformer en ce que le tribunal du travail a
alloué à B une indemnité de procédure de 1.000 €, mais à confirmer en ce
qu’il a rejeté la demande de l’actuelle appelante basée sur l’article 240
NCPC.

La demande de la société appelante en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel est à rejeter au vu du sort réservé à
l’appel.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

                                     8
reçoit l’appel,

le dit partiellement fondé,

réformant :

décharge la société anonyme A S.A. de la condamnation prononcée à sa
charge en première instance sur base de l’article 240 NCPC,

confirme le jugement pour le surplus, sauf à porter la condamnation du
chef de salaires échus du mois de mars au 15 juillet 2007 à la somme de
23.260,14 €, avec les intérêts légaux sur le montant de 2.584,46 € à courir à
partir du 20 mars 2008,

rejette la demande de société anonyme A S.A. en allocation d’une
indemnité de procédure,

la condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de Maître Nicolas Bauer, avocat constitué, sur ses affirmations de
droit.

                                   9
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du deux avril deux mille neuf.

Numéro 33010 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

F.) , employée privée, demeurant à L- (…) ,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 18 juillet 2007,

comparant par Maître Claude BLESER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme C.) S.A. en faillite, ayant été établie et ayant eu son siège
social à L- (…) , représentée par son curateur actuellement en fonctions Maître
Gaston STEIN, avocat à la Cour,

intimée aux fins du susdit exploit THILL,

comparant par Maître Gaston STEIN, avocat à la Cour à Luxembourg.

                             LA COUR D'APPEL:
Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 3 mars 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 8 septembre 2006 Maître Gaston STEIN, en sa qualité de curateur
de la faillite de la société C.) S.A. a fait convoquer F.) devant le tribunal du
travail de Luxembourg pour voir statuer sur la contestation de la déclaration de
créance produite par F.) au passif de la faillite ayant trait au montant de 65 742,14
€ réclamé à titre d’arriérés de salaire.

Un jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 4 juin 2007, après avoir
constaté que F.) n’a pas rapporté la preuve qu’elle avait eu un contrat de travail
avec la société en faillite, a déclaré fondée la demande du curateur et le tribunal du
travail s’est déclaré incompétent ratione materiae pour connaître de la demande de
F.) contenue dans la déclaration de créance produite sous le numéro 97 du tableau
des créanciers tenu au greffe du tribunal de commerce de et à Luxembourg.

Par exploits des 9 et 18 juillet 2007 F.) a régulièrement relevé appel du jugement
du 4 juin 2007.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice il convient de joindre les
deux appels et d’y statuer par un seul et même arrêt.

L’appelante demande de réformer le jugement entrepris, de dire qu’elle était liée à
C.) S.A. par un contrat de travail, que les juridictions du travail sont compétentes
et que les montants réclamés sur base de la déclaration de créance doivent être
admis au passif super-privilégié de la faillite pour la totalité.

Elle soutient qu’elle était responsable marketing et des ressources humaines de C.)
S.A. à partir du 22 mai 1995 et s’occupait de la gestion du personnel pour les
besoins de la réalisation de films, de la facturation des frais, des contrats et de la
comptabilité des salaires. Son contrat fut résilié le 9 août 2005 pour raisons
économiques. Elle déposa le 29 décembre 2005 une déclaration de créance pour
être admise au passif super-privilégié de la faillite de C.) S.A. pour le montant de
65 742,14 € du chef d’arriérés de salaire.

 F.) verse en cause deux attestations testimoniales et formule une offre de preuve
par témoins.

Maître Gaston STEIN ès qualités estime que l’appelante n’a pas rapporté la preuve
de la qualité de salariée ni l’existence d’un lien de subordination et demande la
confirmation du jugement entrepris.

                                          2
La Cour retient qu’il n’existe pas de contrat de travail écrit. Depuis le mois de juin
1996 jusqu’au mois d’octobre 2005 il y a eu chaque mois établissement d’une fiche
de salaire au nom de F.) et il résulte d’une attestation de la BANQUE (…) que de
septembre 2004 à mars 2005 F.) a reçu sur son compte bancaire un salaire de la
part de C.) S.A.

 F.) a été déclarée auprès des organismes de sécurité sociale. Elle a été licenciée le
9 août 2005 avec un préavis jusqu’au 14 avril 2006 pour motifs économiques. Un
certificat de travail a été établi qui renseigne que F.) a été employée auprès de C.)
S.A. du 22 mai 1995 au 14 avril 2006. Il résulte des pièces 1 à 63 versées en cause
par F.) ainsi que des deux attestations testimoniales qu’elle a presté un travail
effectif pour le compte de la société C.) S.A. en tant qu’employée.

Il découle de tous ces éléments qu’il y a eu contrat de travail entre la société C.)
S.A. et F.) et en conséquence, les juridictions du travail sont compétentes pour
statuer sur la contestation de la déclaration de créance produite par F.) au passif de
la faillite ayant trait au montant de 65 742,14 € réclamé à titre d’arriérés de salaire.

L’offre de preuve présentée en instance d’appel par F.) est à écarter comme étant
superfétatoire.

Le jugement de première instance est à réformer dans la mesure où le tribunal du
travail s’est déclaré incompétent et il y a lieu, afin de préserver le double de degré
de juridiction, aucune décision n’étant intervenue sur le fond quant aux montants,
de renvoyer l’affaire devant le tribunal du travail de Luxembourg autrement
composé pour continuation des débats.

                                 PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels des 9 et 18 juillet 2007 et les joint ;

les dit fondés ;

réformant :

                                             3
dit que les parties C.) S.A. et F.) étaient liées par un contrat de travail ;

partant dit que les juridictions du travail sont compétentes pour statuer sur la
contestation de la déclaration de créance produite par F.) au passif de la faillite
ayant trait au montant de 65 742,14 € réclamé à titre d’arriérés de salaire ;

mets les frais des deux instances à charge de la masse de la faillite de C.) S.A. ;

renvoie l’affaire devant le tribunal du travail de Luxembourg autrement composé
en continuation des débats.

                                           4
"


text:
                    Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du deux avril deux mille neuf.

Numéro 34075 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l.,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Yves TAPELLA d’Esch-
sur-Alzette du 28 juillet 2008,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B,

intimé aux fins du susdit exploit TAPELLA,

appelant par incident,

comparant par Maître Luc MAJERUS, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 3 mars 2009.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

        Par requête déposée au greffe de la justice de paix d’Esch-sur-Alzette en
date du 6 juin 2007, B a fait convoquer la s.à r.l. A devant le tribunal du travail
d’Esch-sur-Alzette, siégeant en matière de contestations entre patrons et ouvriers, à
l’effet d’y voir déclarer abusif le licenciement avec effet immédiat dont il a fait
l’objet en date du 30 mai 2006 et condamner la partie défenderesse à lui payer la
somme de 70.840,10 €, majorée des intérêts.

        A l’appui de sa demande, B fit valoir qu’il est entré au service de la partie
défenderesse en qualité de serrurier à partir du 1er octobre 2000, mais que
l’employeur l’a congédié avec effet immédiat le 30 mai 2006 par une lettre
recommandée de la teneur suivante :
« (…)
Monsieur,
Votre retour sur votre lieu de travail s’est effectué ce lundi, 29 mai 2006 à 7.00
heures. Vous avez souhaité, à votre arrivée, obtenir un jour de congé pour d’après
vos dires, effectuer des démarches administratives et vous avez demandé à M. C,
votre chef d’atelier, de vous l’octroyer.
Sachant que vous rentriez d’un congé maladie de 2 semaines et compte tenu de la
charge de travail actuelle, M. C a refusé de vous donner congé et vous a attribué un
travail à effectuer.
Vous avez fait mine d’obtempérer et vous avez décidé, de votre PROPRE CHEF,
sans en avertir votre hiérarchie, de quitter votre poste sans autre forme. Il s’est
passé un certain temps avant que nous n’apprenions que vous aviez quitté
l’entreprise. A ce jour, Mardi 30 mai 2006, vous n’avez même pas pris le peine de
nous aviser de votre situation, que ce soit par lettre ou par téléphone.
Aussi, nous considérons que vous avez abandonné votre poste sans autorisation
préalable de votre hiérarchie et nous sommes donc au regret de vous informer que
nous avons décidé de résilier votre contrat de travail qui vous lie à notre entreprise
pour FAUTE GRAVE.
La rupture de votre contrat est à effet IMMEDIAT, sans préavis. (…)
Signé : D, gérant »

         Par jugement rendu contradictoirement le 24 avril 2008, le tribunal du
travail, après avoir décidé que le salarié ne bénéficiait pas de la protection instituée
par la disposition de l’article L.121-6. du code du travail et que la lettre de
licenciement répond à la condition de précision légalement requise, a refixé

                                           2
l’affaire pour permettre aux parties de conclure sur l’offre de preuve au moyen de
laquelle la s.à r.l. A voulait établir l’absence injustifiée de B.

       Par jugement du 9 juin 2006, le tribunal du travail a déclaré le licenciement
abusif et condamné la s.à r.l. A à payer à B les montants de 2.131,07 € du chef
d’indemnité de départ, de 8.524,26 € du chef d’indemnité compensatoire de
préavis, de 4.262,13 € du chef de dommage matériel et de 750 € du chef de
dommage moral.

        Par exploit d’huissier du 28 juillet 2008, la s.à r.l. A a régulièrement
interjeté appel contre le jugement du 9 juin 2006.

        Elle demande à la Cour de le réformer, de déclarer le licenciement régulier
et de la décharger de toutes condamnations encourues.

Quant au bien-fondé du licenciement

        Le jugement attaqué est à confirmer par adoption de ses motifs en ce qu’il a
dit que la lettre de licenciement répond aux critères de précision légalement requis.

       Quant au fond, la société appelante réitère le reproche d’abandon de poste et
de refus d’ordre de la part de l’intimé et offre de prouver par témoins les faits
invoqués dans la lettre de licenciement.

         B conteste la version des faits de la partie appelante et expose que le 29 mai
2006, il a réintégré son poste au sein de l’entreprise, suite à une absence de deux
semaines pour cause de maladie ; que dès son arrivée, le chef de service de B l’a
invité à régulariser la situation auprès de la Caisse de maladie des ouvriers ; qu’il a
alors demandé une demi-journée de congé afin d’être en mesure de pouvoir
effectuer les démarches administratives ; que pour justifier le refus de sa demande
de congé, l’employeur a invoqué une surcharge de travail pour la journée du 29 mai
2006 ; qu’il résulte cependant de la fiche de travail remise au requérant pour cette
même journée, qu’il était affecté au nettoyage des sanitaires (vestiaires et WC) et
qu’il devait également procéder au ramassage de bois dans la forêt; qu’il a
extrêmement mal vécu ce comportement à un moment où il se remettait à peine de
sa maladie ; qu’il s’est rendu chez son médecin traitant, qui lui a prescrit un arrêt de
travail du 29 mai au 2 juin 2006 inclus, alors qu’il se trouvait dans un état de
dépression réactionnelle; que le certificat litigieux a été déposé dans la boîte aux
lettres de l’entreprise en date du 30 mai 2006.

       Il demande la confirmation du jugement attaqué sur tous ses chefs sauf celui
concernant le préjudice moral.

                                           3
       L’absence du 29 au 30 mai 2006 étant établie, il appartient au salarié d’en
prouver le caractère justifié.

        Or, il résulte de la propre relation des événements du 29 mai par l’intimé
qu’il n’a pas obtenu la demi-journée de congé qu’il sollicitait.

       En outre, la demande de congé n’était pas motivée par la nécessité de se
rendre chez son médecin pour cause de maladie, mais d’effectuer des démarches
administratives.

       L’affirmation du salarié que le refus de son employeur de lui accorder le
congé sollicité l’aurait rendu malade sur-le-champ n’est pas crédible.

      Il s’ensuit que l’absence du 29 mai 2006 n’est pas justifiée, du moins
pendant la matinée de cette journée.

        La société appelante admet cependant qu’elle a été mise en possession,
durant la journée du 30 mai 2006, d’un certificat de maladie dont elle ne met pas en
question la validité, se bornant à contester qu’il aurait attesté la « dépression
réactionnelle » dont l’intimé prétend avoir été victime.

       Il en résulte que la durée de l’absence injustifiée n’est établie avec certitude
que durant une demi-journée.

       Cette absence constitue une faute qui n’est pourtant pas suffisamment grave
pour justifier un licenciement avec effet immédiat.

       C’est dès lors à juste titre que le licenciement a été déclaré abusif.

Quant aux montants

       L’intimé ayant eu une ancienneté de plus de cinq ans auprès de la société
appelante au moment du licenciement, il a droit à une indemnité compensatoire de
préavis de quatre mois et à une indemnité de départ d’un mois de salaire.

         Le montant horaire brut du salaire de 12,3183 € n’étant pas contesté, le
jugement attaqué est à confirmer en ce qu’il a alloué au salarié le montant de
8.524,26 € à titre d’indemnité compensatoire de préavis et celui de 2.131,07 € à
titre d’indemnité de départ.

       Quant au préjudice matériel, la Cour estime qu’une période de référence de
quatre mois aurait été suffisante pour permettre à l’intimé de retrouver un emploi.

                                           4
        Cette période est couverte par l’indemnité compensatoire de préavis, de
sorte qu’il n’y a pas lieu d’admettre un préjudice matériel distinct.

       Quant au préjudice moral, B interjette appel incident et réclame le montant
de 1.500 €.

        Pour l’évaluation de ce préjudice moral, il échet de prendre en considération
les circonstances du licenciement et notamment le comportement du salarié qui,
malgré différents avertissements antérieurs pour cause d’absence injustifiée, a
quitté son lieu de travail sans permission dans la matinée du 29 mai 2006,
contribuant ainsi à son licenciement.

       Il en résulte que la demande en réparation du préjudice moral est à rejeter.

       La société appelante sollicite une indemnité de procédure de 1.000 € « pour
les deux instances ».

       B demande des indemnités de procédure de 1.500 € pour la première
instance et de 2.500 € pour l’instance d’appel.

        Ces demandes sont à rejeter, aucune des parties n’obtenant gain de cause
complet, de sorte qu’il n’est pas inéquitable de laisser à charge de chaque partie les
frais par elle exposés non compris dans les dépens.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident,

déclare l’appel incident non fondé et en déboute,

déclare l’appel principal fondé en partie,

réformant :

                                             5
déclare la demande de B du chef de préjudices matériel et moral non fondée,

décharge la s.à r.l. A de la condamnation afférente,

confirme le jugement attaqué pour le surplus,

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

impose les frais et dépens de l’instance d’appel pour moitié à chacune des parties
et en ordonne la distraction au profit de Maître Pierrot SCHILTZ, avocat
constitué qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                         6
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du deux avril deux mille neuf.

Numéro 33292 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

la société anonyme A S.A.,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 27 décembre 2007,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B, couvreur,

intimé aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

appelant par incident,

comparant par Maître Andrée BRAUN, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 10 février 2009.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

         Saisi d’une demande de B en paiement de dommages-intérêts dirigée contre
son ancien employeur, la S.A. A du chef de licenciement abusif alors qu’il aurait
été licencié avec effet immédiat pendant la période de protection légale spéciale de
l’article L.121-6. du code du travail, le tribunal du travail de Luxembourg a, par
jugement du 1er mars 2007, reçu la demande et avant tout autre progrès en cause,
admis la S.A. A à prouver par attestations testimoniales les faits suivants :
« 1) que Monsieur B a été absent de façon continue depuis le 14 mars 2006 sans
que celui-ci n’en ait informé son patron conformément aux dispositions du contrat
de travail et ses obligations légales,
2) que le certificat médical n’est parvenu à la société A que le 17 mars 2006 vers
11.05 heures, soit 4 jours après le début de la maladie,
3) que la lettre de licenciement rédigée par Me Pascal PEUVREL a été postée le 17
mars 2006 à 8.00 heures par la firme A ».

      Suite à l’accomplissement de cette mesure d’instruction, le tribunal a, par
jugement du 22 novembre 2007, déclaré le licenciement abusif et condamné la S.A.
A à payer au salarié la somme de 8.485,98 €, outre les intérêts, ainsi qu’une
indemnité de procédure de 240 €.

        Par exploit d’huissier du 27 décembre 2007, la S.A. A a régulièrement
interjeté appel contre ce jugement.

        Elle demande à la Cour de le réformer, de déclarer le licenciement régulier
et de débouter l’intimé de ses demandes.

        Elle fait plaider que le tribunal du travail a admis à tort que le salarié était
absent pour cause de congé du 14 au 31 mars 2006 ; que bien au contraire, l’intimé
ne se serait tout simplement pas présenté sur son lieu de travail le 14 mars 2006, et
cela de façon continue jusqu’au 17 mars 2006, sans en avertir son employeur.

        Elle explique que le 17 mars 2006, elle a résilié le contrat de travail de
l’intimé avec effet immédiat par lettre recommandée pour absence continue et sans
motif depuis le 14 mars 2006, ainsi que pour avoir fait preuve d’insubordination en
date du 2 mars 2006.

                                           2
        Elle ajoute que le seul certificat médical de l’intimé est parvenu à la société
le 17 mars 2006 vers onze heures, soit le quatrième jour de son absence ; que par
ailleurs, en date du 2 mars 2006 au matin, l’intimé s’est refusé à monter sur le toit
d’une maison afin de vérifier s’il était possible de travailler, comme le lui avait
demandé son employeur ; que le salarié a manifestement commis une faute en
refusant d’exécuter les ordres de son employeur.

        L’intimé demande la confirmation du jugement attaqué en ce qu’il a déclaré
le licenciement abusif et en ce qu’il lui a alloué les montants de 5.452,62 € à titre
d’indemnité de préavis non respecté, de 608,61 € à titre de préjudice matériel et de
1.638,94 € à titre d’arriérés de salaire.

      Il interjette appel incident en ce qui concerne les montants alloués à titre de
dommage moral et d’indemnité de congé non pris et réclame de ces chefs les
montants de respectivement 5.000 € et 1.720,88 €.

         A l’appui de son recours, la S.A. A fait plaider que les attestations
testimoniales versées par l’intimé faisant état d’un congé de récréation qu’il aurait
pris à compter du 14 mars 2006 avec l’accord de l’employeur, sont formellement
contestées ; qu’en effet, elles sont contredites par le témoignage de C démontrant
qu’en réalité, aucun congé n’a été accordé au salarié qui était absent de façon
injustifiée depuis le 14 mars 2006 ; que ce témoignage est pertinent et crédible
puisque C était secrétaire au sein de l’entreprise A S.A. au moment des faits et a
directement constaté l’absence injustifiée de l’intimé pendant plus de trois jours.

       Elle fait également état de l’attestation de D qui contredit les attestations de
deux témoins ayant prétendu que D avait accordé du congé à l’intimé.

       L’intimé conclut au rejet des témoignages des attestants C et D.

        Il conteste plus spécialement l’acte d’insubordination lui reproché et verse
un certificat de maladie du 2 mars 2006 ; il ajoute qu’il résulte des témoignages
versés que la veille, à savoir le 1er mars 2006, sur le même chantier, il faisait -7° C
et que 10 cm de neige couvraient le toit sur lequel D a voulu faire monter les
ouvriers ; que c’est le chef d’équipe, supérieur hiérarchique direct des couvreurs,
qui a discuté avec D sur la situation dangereuse du chantier ; que D a alors renvoyé
les ouvriers à la maison.

Quant à la régularité du licenciement

         La Cour constate, de même que le tribunal du travail, qu’il ressort des
attestations testimoniales de E et de F du 2 juillet 2007, que le 13 mars 2006 les
deux témoins étaient ensemble avec le requérant sur un chantier à Arlon, lorsque D

                                          3
est venu sur le chantier annoncer au requérant que ce dernier devait prendre du
congé à partir du lendemain et ce jusqu’au 31 mars 2006, étant donné qu’il avait du
congé en trop.

        Force est d’ailleurs de constater que les attestations testimoniales de D et de
C du 20 juin 2007 ne contiennent aucune déclaration concernant les faits attestés
par les attestations E et F.

        Le jugement attaqué a ainsi pu correctement décider qu’à partir du 14 mars
2006, l’intimé était en congé, et cela à la demande de son employeur.

        Dès lors, le motif du licenciement basé sur l’absence injustifiée du salarié
n’est pas établi.

        Par ailleurs, le fait que le salarié était en congé depuis le 14 mars 2006 a
pour conséquence nécessaire que le certificat de maladie du 16 mars, délivré à
l’employeur le 17 mars 2006, assurait à l’intimé la protection contre le licenciement
instituée par l’article L.121-6. du code du travail.

        Le jugement attaqué est par conséquent à confirmer en ce qu’il a déclaré le
licenciement abusif.

Quant aux montants à allouer

        La société appelante affirme dans ses conclusions du 19 septembre 2008
que l’intégralité des sommes redues serait payée et « s’engage à verser les pièces en
attestant ».

        Les pièces versées ne contiennent cependant aucune preuve du paiement
allégué.

        Le jugement entrepris est à confirmer, par adoption de ses motifs, en ce
qu’il a alloué au salarié la somme de 5.452,62 € du chef d’indemnité compensatoire
de préavis, le montant du salaire mensuel pris en compte par le tribunal n’étant pas
contesté en tant que tel.

        Le préjudice matériel a également été correctement fixé à 608,61 €, et les
arriérés de salaire de mars 2006 à 1.638,94 €.

        Quant à l’indemnité de congé non pris, l’intimé, dans le cadre de son appel
incident, réclame le montant de 1.720,88 € et présente un calcul détaillé dont
résulte ce montant.

                                          4
       La demande de l’intimé est étayée par les pièces versées en cause et non
autrement contestée de manière précise par la société appelante.

       Il échet d’y faire droit.

        Quant au préjudice moral, la Cour estime, au vu des circonstances du
licenciement, que le préjudice moral du salarié est à réparer par l’allocation d’un
montant de 1.000 €.

       La S.A. A sollicite une indemnité de procédure de 2.500 €.

       Cette demande est à rejeter ; en effet la partie appelante déboutée de son
recours doit assumer tous les frais et dépens, de sorte qu’elle ne saurait bénéficier
des dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

       La demande de l’intimé sur la même base est fondée à concurrence du
montant de 750 € qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge étant donné qu’il a
dû exposer des frais d’avocat pour assurer sa défense face à un appel non justifié.

                                   PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident,

déclare l’appel principal non fondé,

déclare l’appel incident fondé,

réformant :

déclare la demande de B fondée pour la somme de 1.720,88 € du chef d’indemnité
de congé non pris et de 1.000 € du chef de préjudice moral,

                                           5
condamne la S.A. A à payer à B le montant total de (5.452.62 + 608,61 + 1.000 +
1.720,88 + 1.638,94 =) 10.421,05 €, avec les intérêts légaux à partir de la demande
en justice jusqu’à solde,

confirme le jugement déféré pour le surplus,

rejette la demande de la S.A. A basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile,

condamne la S.A. A à payer à B une indemnité de procédure de 750 €,

condamne la S.A. A aux frais et dépens de l’instance.

                                         6
"


text:
Jugt no 1227/2009                                                         not: 20428/08/CD

                           JUGEMENT SUR OPPOSITION

                           Audience Publique du 2 avril 2009

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu le
jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre:

Étr.  X.) , né le (…) à (…) (Arménie),
Ex.p. demeurant à F-(…), (…), actuellement détenu;

                                      -prévenu-

                                        FAITS:

Le prévenu X.) a été condamné par le jugement numéro 141/2007 du 11 janvier 2007
rendu par défaut par le Tribunal correctionnel à Luxembourg dont la motivation et le
dispositif sont conçus comme suit:

« Vu l’ordonnance de la Chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement de
Luxembourg du 12 juillet 2005 ordonnant le renvoi de X.) devant une chambre
correctionnelle du même tribunal des chefs de incendie volontaire.

Vu les citations à prévenu du 6 novembre 2006.

Vu l'instruction menée par le juge d'instruction.

Dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, il y a lieu de joindre les affaires
introduites par le Ministère Public sous les notices 01864/2004CD et 19783/2005CD.

Bien que régulièrement cité, X.) ne se présenta pas à l’audience du tribunal
correctionnel de sorte qu’il y a lieu de statuer par défaut à son égard.

X.) est convaincu par les éléments du dossier répressif et les débats à l’audience,
ensemble les dépositions sous la foi du serment du témoin T1.) , d’avoir :

« I) Not. 01864/2004CD
comme auteur, ayant lui-même commis l’infraction,

le 15 janvier 2004 à Schrassig au Centre Pénitentiaire du Luxembourg dans la
section 3 au deuxième étage;

en infraction à l’article 528 alinéa premier du Code pénal, d’avoir volontairement
endommagé détruit et détérioré les biens mobiliers d’autrui, en l’espèce,

en mettant le feu aux meubles de sa cellule au CPL sis à Schrassig et cela à
plusieurs endroits notamment la poubelle, sous le lit et dans l’armoire.

II) Not. 19783/2005CD

comme auteur, ayant lui-même commis l’infraction,
le 2 septembre 2005 vers 18.30 heures au magasin (…) à (…), rue Principale,
d’avoir soustrait frauduleusement des objets appartenant à autrui, en l’espèce,
d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice du magasin (…) les objets
suivants, à savoir:
- 23 cartouches d’encre pour un montant total de 924,27 euros, partant des objets
appartenant à autrui.»

Les infractions retenues sub I) et sub II) à charge du prévenu se trouvent en concours
réel, de sorte qu’il y a lieu d'appliquer les dispositions de l’articles 60 du Code pénal.

Eu égard à la gravité de l’infraction commise, il convient dès lors de condamner le
prévenu X.) à une peine d’emprisonnement et à une peine d’amende correctionnelle
appropriée.

                              PAR CES MOTIFS :

la douzième chambre du tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en
matière correctionnelle, statuant par défaut à l’égard du prévenu X.) , le représentant du
Ministère Public entendu en son réquisitoire,

o r d o n n e la jonction des affaires introduites par le Ministère Public sous les notices
01864/2004CD et 19783/2005CD;

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de DEUX (2) ANS, à une peine d’amende correctionnelle de DEUX
MILLE CINQ CENTS (2.500) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais
liquidés à euros;

                                            2
f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à 50
jours.

Par application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 65, 463 et 528 du Code pénal;
179, 182, 184, 186, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du Code d'Instruction Criminelle; 1,
2 et 17 de la loi du 19.11.1975; 7,8 et 9 de la loi du 19.02.1973; IX de la loi du
13.06.1994 ; 1, 6 et 7 de la loi du 01.08.2001 qui furent désignés à l'audience par
Madame la vice-présidente. »

Par lettre entrée au Ministère Public le 1er octobre 2008, X.) a relevé opposition contre le
prédit jugement numéro 141/2007 du 11 janvier 2007 .

Par citation du 22 janvier 2009, Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu X.) de comparaître à l'audience
publique du 26 février 2009 devant le Tribunal correctionnel de ce siège, pour y entendre
statuer sur l'opposition interjetée par lui.

A l'audience du 26 février 2009, Madame la vice-présidente constata l'identité du prévenu
X.) et lui donna connaissance de l'acte qui a saisi le Tribunal.

Le prévenu X.) , assisté de l’interprète assermenté Zlatyslava SAKHNO, fut entendu en
ses explications et moyens de défense, qui furent plus amplement développés par Maître
Claude DERBAL, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Gilles PETRY, attaché de justice, résuma l’affaire et
fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été remis, le

                      JUGEMENT                   QUI      SUIT:

Vu la citation à prévenu du 22 janvier 2009 régulièrement notifiée à X.) .

Revu le jugement par défaut rendu par le Tribunal correctionnel de Luxembourg le 11
janvier 2007 sous le numéro 141/2007.

Vu l’opposition relevée par X.) par lettre entrée auprès du Tribunal d’arrondissement de
et à Luxembourg le 1er octobre 2008.

                                             3
Le représentant du Ministère public conclut principalement à l’irrecevabilité de
l’opposition relevée par le prévenu X.) , alors que sa lettre d’opposition n’est entrée au
Parquet qu’en date du 1er octobre 2008, partant en dehors du délai de quinze jours prévu à
l’article 187 du Code d’instruction criminelle.

Le mandataire de X.) soulève la nullité de la notification du jugement dont opposition,
pour autant qu’elle ait été faite à personne, au motif que le jugement n’aurait pas été
remis directement entre les mains du prévenu, mais déposé au greffe de la maison d’arrêt
de Metz où X.) était détenu à cette époque. Il soulève encore la nullité de la notification
du jugement au motif que X.) , d’origine arménienne, aurait des difficultés à comprendre
la langue française et qu’étant rédigée en français, la notification serait contraire à
l’article 6 alinéa 3 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et des Libertés
Fondamentales.

   -   quant à la notification à personne du jugement dont opposition

La mandataire du prévenu fait valoir que comme le jugement n’aurait pas été remis
directement entre les mains de X.) en date du 17 juillet 2007, mais qu’il aurait
simplement été déposé au greffe de l’établissement pénitentiaire dans lequel son mandant
se trouvait incarcéré, la notification à personne du jugement du 11 janvier 2007 dont
opposition, ne serait pas valable.

Le représentant du Ministère Public estime que la notification intervenue en date du 17
juillet 2007 à personne serait régulière, de sorte que le délai de quinze jours pour former
opposition prévu par l’article 187 du Code d’instruction criminelle aurait commencé à
courir à partir de cette date.

Aux termes de l’article 187 alinéa 1er du Code d’instruction criminelle, « La
condamnation par défaut sera considérée comme non avenue si, dans les quinze jours de
la signification ou de la notification qui en a été faite au prévenu ou à son domicile,
celui-ci forme opposition à l’exécution du jugement et notifie son opposition tant au
Ministère Public qu’à la partie civile ».

L’article 187 alinéa 4 du même code dispose que « Toutefois, si la signification n’a pas
été faite à personne ou s’il ne résulte pas d’actes d’exécution du jugement que le prévenu
en a eu connaissance, l’opposition sera recevable jusqu’à l’expiration des délais de la
prescription de la peine ».

Il y a lieu de relever à cet égard que « l’article 187 alinéa 4 du Code d’instruction
criminelle a été introduit par une loi du 29 décembre 1880, partant à une époque où la
loi d’instruction criminelle prévoyait qu’en matière pénale, toutes les citations,
jugements et arrêts étaient signifiés par exploit d’huissier à leur destinataire, de sorte
qu’il n’a pas été dans l’intention du législateur de distinguer dans le cadre du délai

                                            4
extraordinaire d’opposition prévu par l’article précité, entre les décisions signifiées par
exploit d’huissier et les notifications opérées à la requête du Ministère Public ».
(Conclusions de l’avocat Général Jean ENGELS du 28 novembre 2007 dans l’affaire
D.P. contre le Ministère Public).

L’article 387 du Code d’instruction criminelle prévoit en son alinéa 1er que « (…) les
significations et notifications qui sont à délivrer par un agent de la force publique sont
faites à personne en tous lieux où l’huissier ou l’agent peut trouver le destinataire, en
déployant une diligence normale ». L’alinéa 2 du même article dispose que « si le
destinataire de l’acte l’accepte, l’huissier de justice ou l’agent de la force publique le
constate respectivement dans l’exploit et dans un procès-verbal. Dans ce cas, la citation,
la signification ou la notification sont réputées faites le jour de la remise de l’acte ».

Il résulte du dossier répressif qu’en date du 17 juillet 2007, l’officier de police judicaire
Jean-Marc FERRIAN s’est rendu à la maison d’arrêt de Metz où X.) était incarcéré pour
lui notifier le jugement du 11 janvier 2007 rendu par défaut à son encontre.

Le prévenu X.) a apposé sa signature en bas de l’acte de notification constatant ainsi la
remise de l’acte. Il résulte du procès-verbal dressé le 17 juillet 2007 par l’officier de
police judicaire chargé de la notification que X.) fut encore informé verbalement que
« l’extrait du jugement sera à sa disposition au greffe de l’établissement».

Informé du dépôt du jugement auprès du greffe de l’établissement où il était incarcéré,
X.) était averti à prendre connaissance du contenu du jugement qui était à sa libre
disposition à partir du 17 juillet 2007.

A partir du moment où le prévenu a signé l’acte de notification et a de ce fait accepté la
notification du jugement, il n’est plus déterminant de savoir, pour la régularité de la
notification à personne, si le jugement a été remis directement entre les mains du
prévenu, ou s’il a été remis au greffe de la maison d’arrêt où X.) était détenu.

Il échet dès lors de constater que X.) a parfaitement été mis en mesure de prendre
connaissance du contenu de ce jugement. Le fait qu’il n’a pas revendiqué le jugement
auprès du greffe de la maison d’arrêt ne saurait être imputé aux autorités chargées de la
notification.

La notification à personne ayant été valablement faite en date du 17 juillet 2007, le
prévenu ne peut partant pas se prévaloir des dispositions de l’article 187 alinéa 4 du Code
d'instruction criminelle lui donnant droit de former opposition jusqu’à l’expiration des
délais de prescription de la peine.

Comme la condition de la notification à personne est remplie, il s’avère superfétatoire
d’analyser s’il résultait en l’espèce d’autres actes d’exécution que le prévenu avait
connaissance non seulement de la condamnation prononcée à son encontre, mais encore
de la signification qui lui a été faite de la décision. Les développements de la défense

                                             5
relatifs à l’ordre d’écrou décerné contre le prévenu en date du 9 juin 2008, ne sont dès
lors pas à prendre en considération.

   -   quant à la violation de l’article 6 alinéa 3 de la Convention Européenne des
       Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales.

Le mandataire du prévenu fait encore valoir que la notification du 11 janvier 2007 est
irrégulière comme étant contraire à l’article 6 alinéa 3 de la Convention Européenne des
Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales, au motif que l’acte de notification
serait rédigé en langue française, langue que le prévenu X.) , de nationalité arménienne,
ne maîtriserait pas.

Le représentant du Ministère Public estime que l’article 6 alinéa 3 de la Convention
Européenne des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales n’a pas été violé, étant
donné que le prévenu aurait été avisé, tout au long de la procédure, dans une langue qu’il
comprend, des faits lui reprochés.

L’article 6 alinéa 3 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et des Libertés
fondamentales prévoit en son point a) que « tout accusé a droit notamment à : être
informé, dans le court délai, dans une langue qu’il comprend et d’une manière détaillée,
de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui ». Le même article prévoit en
son point e) que « Tout accusé a le droit de se faire assister gratuitement d’un interprète,
s’il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l’audience ».

L’accusé doit ainsi être informé de tous les éléments nécessaires pour lui permettre de
préparer sa défense, c’est-à-dire non seulement des faits matériels qui lui sont reprochés
(cause de l’accusation), mais également de leur qualification juridique (nature de
l’accusation). Cela implique qu’il soit également informé de tout changement de
qualification. (Manuel de procédure pénale, Michel Franchimont, Ann Jacobs, Adrien
Masset, 1989).

Tout accusé doit ainsi être informé de l’accusation portée contre lui dans une langue qu’il
comprend. En cas de non compréhension de la langue utilisée, il a donc droit à une
traduction ; celle-ci doit porter d’une part sur l’acte l’informant des poursuites entamées
contre lui, et d’autre part doit intervenir pendant la procédure préparatoire et pendant le
procès.

Il est nécessaire de notifier l’accusation à l’intéressé avec grand soin. Un accusé, à qui la
langue employée par le Tribunal n’est pas familière, peut en pratique, se trouver
désavantagé si on ne lui livre pas aussi une traduction de l’acte d’accusation, établi dans
une langue qu’il comprend.

Ce droit met donc une obligation positive à la charge de l’Etat. Le droit à traduction est
ainsi un droit essentiel, mais il doit faire aussi l’objet des revendications de la part de ses
bénéficiaires.

                                              6
C’est une application du principe de subsidiarité. L’Etat, déjà très sollicité par de
nombreuses obligations positives qui s’imposent à lui, n’est pas tenu de tout savoir a
priori concernant les capacités linguistiques des accusés (La défense du droit à un procès
équitable NEMESIS, 1999, p. 108 et s. ).

En l’occurrence, la notification du jugement no 141/2007 du 11 janvier 2007 a été faite le
17 juillet 2007 en langue française, qui est une des langues officielles prévues par le
régime sur les langues en matière judiciaire.

En effet, suivant l’article 3 de la loi du 24 février 1984 sur le régime des langues en
matière judicaire il peut être fait usage des langues française, allemande ou
luxembourgeoise.

Les autorités juridictionnelles ont partant la liberté dans le choix de l’une des trois
langues officielles du Grand-Duché. Si la langue employée traditionnellement en matière
de rédaction des actes de procédure est le français, la raison en est que cette langue, qui
aux termes de l’article 2 de la susdite loi, prime pour la rédaction des actes législatifs et
leurs règlements d’exécution que les juridictions sont amenées à appliquer.

Il n’existe aucune disposition de droit national ou de droit international qui contienne
l’obligation légale de traduire tous les actes de la procédure dans une langue que le
prévenu comprend, mais il suffit que par l’acte introductif d’instance le prévenu ait des
faits une connaissance suffisante pour lui permettre de préparer sa défense.

Il convient de relever qu’en ce qui concerne la prévention de l’incendie volontaire, le
prévenu avait été interrogé par le juge d’instruction en date du 16 juin 2004 en présence
d’un interprète russe. Il avait renoncé à la présence d’un avocat. Par ailleurs, le prévenu
était assisté d’un interprète tout au long de l’examen médical nécessaire pour établir
l’expertise psychologique qui avait été ordonnée dans le cadre de l’instruction.

Concernant la prévention du vol à l’étalage, il échet de constater que le prévenu avait, en
date du 2 septembre 2005, auprès de la Police grand-ducale, nié le fait du vol mis à sa
charge, en affirmant toutefois que les affaires retrouvées sur lui seraient pour une de ses
connaissances. Lors de cet entretien, le prévenu n’a pas requis l’aide d’un interprète.

Sur réquisitoire du Ministère Public du 22 juin 2005, X.) fut renvoyé par ordonnance du
12 juillet 2007 de la chambre du conseil devant une chambre correctionnelle du Tribunal
d’arrondissement de ce siège du chef d’incendie volontaire.

Le 6 novembre 2006, X.) a été cité à l’audience du 12 décembre 2006 pour les deux
préventions mises à sa charge. Bien que le facteur ait déposé les avis de réception en date
du 11 novembre 2006, tant la citation pour la prévention du vol que celle pour la
prévention de l’incendie volontaire, à laquelle étaient annexés le réquisitoire du parquet,
le rapport du juge d’instruction ainsi que l’ordonnance de renvoi de la chambre du
conseil, ont été renvoyées au Ministère Public avec la mention « non réclamée ».

                                             7
Le Tribunal constate que le prévenu a été interrogé en langue russe devant le juge
d’instruction et qu’il a partant été informé des charges pesant contre lui en ce qui
concerne l’incendie volontaire. Concernant le vol à l’étalage, le prévenu était en mesure
de faire des déclarations à la Police grand-ducale sans l’assistance d’un interprète. Il
n’avait partant pas besoin d’un interprète pour cette prévention.

Il résulte du procès-verbal de notification du jugement dressé en date du 17 juillet 2007
que X.) avait des difficultés à s’exprimer en langue française (« qui nous fait comprendre
difficilement en notre langue ») mais qu’il avait tout de même marqué son accord de
signer le récépissé de notification.

Il échet encore de constater que le prévenu n’a, pendant le procédé de notification du
jugement, pas fait la demande d’être assisté par un interprète, alors qu’il aurait, au vu des
antécédents procéduraux, dû savoir qu’il était en droit de demander cette assistance à tout
moment. Il n’a pas non plus, suite à cette notification, fait une demande de traduction du
jugement dont opposition, de sorte que l’Etat pouvait valablement croire que les
connaissances du prévenu étaient suffisantes pour prendre inspection du jugement
prononcé à son encontre.

X.) a ainsi été mis en mesure de préparer utilement sa défense, et les droits du prévenu à
un procès équitable ont été sauvegardés.

Le moyen tiré de la violation de l’article 6 alinéa 3 de la Convention Européenne des
Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales n’est dès lors pas fondé.

   -   quant à la recevabilité de l’opposition

La notification à personne du jugement du 11 janvier 2007 étant, suivant les
développements précédents, intervenue régulièrement en date du 17 juillet 2007, c’est à
partir de cette date que X.) disposait de quinze jours pour former opposition à
l’exécution de l’arrêt par défaut. Ce délai de quinze jours est venu à expiration le 1er août
2007, dernier jour utile pour relever opposition.

Il s’ensuit que l’opposition formée en date du 1er octobre 2008 est irrecevable.

                             PAR       CES       M O T I F S,

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu X.) et son défenseur
entendus en leurs explications et moyens de défense et le représentant du Ministère
Public entendu en son réquisitoire,

                                             8
d i t non fondé le moyen tiré de l’irrégularité de la notification à personne du jugement
dont opposition, partant le rejette,

d i t non fondé le moyen tiré de la violation de l’article 6 alinéa 3 de la Convention
Européenne des Droits de l’Homme, partant le rejette ;

d é c l a r e l’opposition formée par X.) irrecevable ;

c o n d a m n e X.) aux frais de l’instance, ces frais liquidés à 1,17 euros.

Par application des articles 179, 182, 184, 187, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196 et 387
alinéa 1 er 2 du Code d'instruction criminelle qui furent désignés à l'audience par
Madame la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Nathalie JUNG, vice-présidente, Isabelle JUNG, juge, et Caroline
GODFROID, juge-déléguée, et prononcé par Madame la vice-présidente en audience
publique au Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg, en présence de Michelle
ERPELDING, substitut, et de Guy HILGER, greffier, qui, à l'exception de la
représentante du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                             9
"


text:
-..Arrêt civil-

                  Audience publique du deux avril deux mille neuf.

Numéro 32913 du rôle

Composition:

Georges SANTER, président de chambre,
Monique BETZ, premier conseiller,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Sandra MANGEN, greffier assumé.

                                   Entre:

P.), veuve de feu V.), sans état, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO
de Luxembourg en date du 20 juillet 2007,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                    et:

1. K.), juriste, demeurant à L-(…),

2. N.), juriste, demeurant à L-(…),

intimés aux fins du susdit exploit CALVO,

comparant par Maître Valérie DUPONG, avocat à la Cour à Luxembourg,

3. Maître Monique WIRION, avocat à la Cour, ayant son étude à L-2613
   Luxembourg, 7, Place du Théâtre, Centre Neuberg, prise en sa qualité
   d’administratrice ad hoc des enfants mineurs S.), né le (…) à (…), et
   O.), née le (…) à (…), nommée à ces fins par ordonnance du juge des
   tutelles du 16 mai 2006,

intimée aux fins du susdit exploit CALVO,
         comparant par Maître Monique WIRION, avocat à la Cour à Luxembourg.

                       --------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D’APPEL :

V.) est décédé ab intestat le 25 novembre 2005.

D’une première union, il a laissé deux enfants majeurs, K.) et N.).

Remarié à P.) sous le régime de la séparation de biens suivant contrat de mariage du
21 octobre 2003, il a laissé de cette union deux enfants mineurs, S.) et O.).

Le contrat de mariage prévoyait en son article 5 qu’« en présence d’enfants ou de
descendants des époux, le prémourant fait donation au profit du survivant de la totalité
de ses biens en usufruit ».

Le 2 février 2006, P.) a déclaré au greffe du tribunal d’arrondissement opter
conformément aux articles 767-1 et 767-3 du Code civil (loi du 26 avril 1979) pour une
part d’enfant légitime le moins prenant, et elle a déclaré en outre ne pas renoncer à
l’article 5 du contrat de mariage, c’est-à-dire qu’elle « opte pour la part d’enfant légitime
tout en déclarant qu’elle ne renonce pas à son droit d’usufruit tel que précisé dans le
contrat de mariage ».

Par exploit du 27 juin 2006, P.) a fait comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, K.) et N.), ainsi que Maître Monique WIRION,
avocat à la Cour, prise en sa qualité d’administratrice ad hoc des enfants mineurs S.) et
O.), nommée à ces fins par ordonnance du juge des tutelles du 16 mai 2006, pour voir
dire légale et opposable l’option part d’enfant légitime telle que levée en date du 2
février 2006, dire en conséquence la demanderesse usufruitière à hauteur de trois
quarts de la totalité des biens de feu son époux et nue-propriétaire à hauteur d’un quart
de ceux-ci, et dire que les assignées sont tenues de rentrer en partage et en liquidation
de la succession.

Par jugement du 19 juin 2007, le tribunal a déclaré non fondée la demande et en a
débouté P.).

Contre ce jugement, P.) a interjeté appel dans les forme et délai de la loi par exploit du
20 juillet 2007.

Concluant à la réformation, elle demande à la Cour de dire légale et opposable aux
intimées l’option part d’enfant légitime telle que levée en date du 2 février 2006 et de
dire en conséquence l’appelante usufruitière de trois quarts de la totalité des biens de
feu son époux et nue-propriétaire à hauteur d’un quart. Si en première instance, P.)

                                                   2
avait au dispositif de l’acte introductif également conclu à voir dire qu’elle est
usufruitière à hauteur de trois quarts de la totalité des biens du decujus et nue-
propriétaire à hauteur d’un quart de ceux-ci, elle a dans la motivation, cependant
demandé à voir dire qu’elle est usufruitière à hauteur de trois quarts et propriétaire à
hauteur d’un quart.

La qualification de l’article 5 du contrat de mariage du 21 octobre 2003 :

L’appelante ayant soutenu que par le jeu de la clause litigieuse, feu son époux l’a fait
bénéficier d’un avantage matrimonial, les premiers juges ont retenu qu’il y a lieu de
limiter le domaine d’application des avantages matrimoniaux aux régimes de
communauté en considérant que le mécanisme doit être écarté dans les régimes
purement séparatistes, et que dans ces régimes toute clause qui prévoit le transfert
d’un bien du patrimoine d’un époux à celui de son conjoint s’analyse en principe comme
une libéralité et non comme un avantage matrimonial.

L’appelante fait valoir que dès lors qu’il est constaté que l’enrichissement du conjoint
survivant trouve sa source dans les dispositions de son régime matrimonial, il échet de
qualifier l’article 5 du contrat de mariage d’avantage matrimonial. Selon l’appelante,
l’enrichissement procède en l’espèce du seul fonctionnement du régime matrimonial et
relève partant nécessairement de la définition même de l’avantage matrimonial sans
qu’il faille s’intéresser au régime (communautaire, réduit aux acquêts ou séparatiste)
adopté par les époux.

N’étant pas une donation, l’avantage matrimonial échapperait au régime des libéralités ;
il ne serait pas imputable sur l’usufruit légal du conjoint survivant mais pourrait être
cumulé avec lui.

La Cour ne saurait se rallier à cette argumentation. Elle considère au contraire que les
régimes de séparation de biens comportent exclusion des avantages matrimoniaux.

De même que dans un régime de communauté, l’enrichissement qu’un époux peut
retirer des propres de son conjoint n’est pas un avantage matrimonial, mais une
libéralité, de même, dans un régime de séparation de biens, toute clause prévoyant le
transfert à titre gratuit d’un bien appartenant à un époux au profit de son conjoint est
une libéralité et non un avantage matrimonial (Jurisclasseur civil - art. 1527 - n° 7).

Les premiers juges sont à confirmer en ce que concernant la clause litigieuse, ils ont
retenu qu’il s’agit d’une libéralité consentie par contrat de mariage et obéissant aux
règles de l’article 1094 du Code civil.

Le cumul de la part héréditaire avec la libéralité consentie :

Quant à la question de savoir si le conjoint survivant ayant fait l’objet de libéralités peut
encore prétendre à sa part telle qu’elle lui est reconnue par la loi, les premiers juges,
ont d’abord relevé que sous l’ancienne législation, il était admis que la loi était destinée
uniquement à suppléer à l’intention présumée du prédécédé et que partant l’attribution
qu’elle réalisait devait s’effacer devant la volonté expressément exprimée par lui.

                                             3
D’après eux la solution reste actuellement la même, quoique la loi du 26 avril 1979
modifiant le régime des droit successoraux du conjoint survivant ne s’exprime pas
expressément à cet égard. Ils se sont référés à l’exposé des motifs de la loi, selon
lequel le gouvernement entendait maintenir la solution antérieure et notamment la
disposition de l’ancien article 767 paragraphe 9 du Code civil prévoyant que sauf
disposition contraire du défunt, le conjoint doit imputer sur son usufruit successoral les
libéralités qu’il aurait reçues. La Chambre ayant déclaré se rallier aux conceptions du
gouvernement, c’est cette interprétation qui devrait être retenue. Ils en ont conclu que le
conjoint survivant ne peut toucher la part qui lui est reconnue par la loi en sus des
libéralités qui lui sont faites par donation ou testament que si le défunt en a
expressément disposé ainsi, aucune disposition en ce sens faite par le défunt n’existant
en l’espèce.

L’appelante fait valoir que même à considérer que la clause litigieuse ne constitue pas
un avantage matrimonial, mais une libéralité, il y aurait lieu de constater que la loi du 26
avril 1979 n’a pas précisé l’incidence des libéralités faites au conjoint sur ses droits
successoraux Elle soutient qu’il résulte du jeu des dispositions légales claires et
précises que le conjoint survivant est fondé à cumuler ses droits ab intestat et les
libéralités reçues dans les limites de la quotité disponible.

A l’appui de son argumentation, elle se réfère à la législation française (loi n° 2001-
1135 du 3 décembre 2001) ayant abrogé la règle de l’imputation prescrite par l’article
767 alinéa 6 de l’ancien Code civil français en faisant valoir que selon un avis de la
Cour de cassation française du 26 septembre 2006, le conjoint survivant peut cumuler
les droits successoraux prévus aux articles 757, 757-1 et 757-2 du Code civil français
(l’article 757 règle en remplacement de l’article 767 de l’ancien Code civil français les
droits du conjoint survivant si l’époux prédécédé laisse des enfants ou descendants)
avec une ou des libéralités consenties en application de l’article 1094 ou de l‘article
1094-1 du Code civil français, et qu’il s’en déduit qu’un conjoint donataire ou légataire
de la totalité des biens existants en usufruit pourra, en outre, réclamer un quart en nue-
propriété des mêmes biens au titre des droits ab intestat.

La Cour n’entend toutefois pas se rallier à cette opinion, les commentateurs de la loi
française de 2001 étant d’ailleurs divisés sur la manière de liquider la vocation du
conjoint gratifié par l’époux prédécédé (voir Jurisclasseur civil - art. 756 à 767 - n° 83 ;
Encyclopédie Dalloz - Droit civil - V° Succession - dévolution - n° 323).

La Cour admet qu’en gratifiant son conjoint de son vivant, le decujus a voulu régler sa
succession et fixer les droits de son conjoint à la part qu’il lui attribue, et que ce serait
dépasser sa volonté que de reconnaître au conjoint en sus sa part légale dans la
succession ab intestat, en dehors d’une manifestation de volonté en ce sens.
C’est ainsi que les auteurs du projet de loi l’ont également compris en se rendant
compte que l’extension de la quotité disponible spéciale en faveur du conjoint survivant
posait le problème du cumul de sa part héréditaire avec des libéralités, et en expliquant
que les règles applicables aux héritiers s’appliquent également au conjoint survivant
considéré dorénavant comme un héritier ordinaire, et qu’une disposition particulière sur
le cumul des libéralités avec la part héréditaire n’était plus nécessaire (Doc. parl. 2109 -
commentaire de l’article 1094-1).

                                             4
En effet, les libéralités aux successibles ont toujours lieu en avancement d’hoirie, le
contraire nécessitant une déclaration expresse, dès lors qu’en vertu de l’article 919 du
code civil, la disposition doit être faite expressément à titre de préciput et hors part pour
ne pas être sujette à rapport.

Dès lors qu’il n’existe aucune déclaration expresse du decujus, seul l’article 1094 du
code civil s’applique, et les premiers juges sont à confirmer en ce qu’ils ont retenu que
P.) ne peut bénéficier de l’option prévue par l’article 767-1 du Code civil en présence
des libéralités lui consenties suivant contrat de mariage du 21 octobre 2003.

Dans la mesure où l’appelante a droit à la totalité des biens de son époux prédécédé en
usufruit, les héritiers réservataires étant réduits à leur part en nue-propriété sur ces
biens, et le droit d’usufruit et le droit de nue-propriété étant des droits de nature
différente, il ne saurait, ainsi que les premiers juges l’ont dit à bon droit, y avoir
indivision entre l’usufruitier et le nu-propriétaire, la demande en partage n’étant dès lors
pas fondée.

Les frais de l’appel restant à charge de P.), sa demande basée sur l’article 240 du
nouveau code de procédure civile est à rejeter.

Les demandes des autres parties en obtention d’une indemnité de procédure sont
également à déclarer non fondées, dès lors qu’il ne paraît pas inéquitable de laisser à
charge de ces parties l’intégralité des sommes exposées non répétibles.

                                  PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière                     civile,   statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le déclare non fondé,

confirme le jugement entrepris,

déboute l’appelante et les parties intimées de leurs demandes respectives en obtention
d’une indemnité de procédure,

condamne P.) aux frais et dépens de l’instance d’appel et ordonne la distraction au
profit de Maître Monique WIRION, qui affirme en avoir fait l’avance.

                                             5
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