text:
Arrêt N° 30/16 Ch. Crim.
du 23 novembre 2016
(Not. 199/14/XD)

     La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, chambre criminelle, a rendu en
     son audience publique du vingt-trois novembre deux mille seize l'arrêt qui suit dans
     la cause

                                             entre:

     le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et délits,
     appelant

                                               et:

     P1, né le () à (), demeurant à (), actuellement sous contrôle judiciaire,

     prévenu, défendeur au civil, appelant

                                       en présence de:

     PC, demeurant à (),

     demanderesse au civil

     __________________________________________________________________

                                           FAITS:

     Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement rendu
     contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Diekirch, chambre criminelle,
     le 12 mai 2016, sous le numéro DCrim 5/2016, dont les considérants et le dispositif
     sont conçus comme suit:
                                                                2

«Vu l’ensemble du dossier répressif, notamment les procès-verbaux no. SPJ/JEUN/ 2014/33831-1 et
SPJ/JEUN/2014/JDA33831/4-METO/WECL du 14 janvier 2014, ainsi que le rapport no. SPJ/JEUN/2014-33831-7 du 10
février 2014 dressés par la police grand-ducale, SPJ-Protection de la Jeunesse.

Vu l’instruction diligentée par le Juge d’instruction.

Vu le rapport d’expertise du 5 avril 2014 dressé par le docteur Christopher GOEPEL.

Vu le rapport d’expertise psychiatrique du 29 janvier 2014 dressé par le docteur Edmond REYNAUD.

Vu l’ordonnance numéro 126/15 de la Chambre du conseil du Tribunal d’Arrondissement de Diekirch, rendue en date du 22
avril 2015 et renvoyant P1 devant la Chambre criminelle du tribunal de ce siège.

Vu la citation à prévenu du 4 janvier 2016 (NOT.199/14/XD), régulièrement notifiée.

Vu l’information adressée le 25 janvier 2016 à la Caisse Nationale de Santé en vertu de l’article 453 du code de la Sécurité
Sociale.

AU PENAL :

Le parquet reproche à P1 d’avoir, « comme auteur ayant lui-même exécuté les infractions;

entre le () et le (), à plusieurs reprises, dans l’arrondissement judiciaire de Diekirch et notamment à (), sans préjudice des
indications de temps et de lieu plus exactes ;

I. en infraction aux articles 375 al.1 et 377 du Code pénal ;

d'avoir commis tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit et par quelque moyen que ce soit, sur une
personne qui n’y consent pas, notamment à l’aide de violences ou de menaces graves, par ruse ou artifice, ou en abusant
d’une personne hors d’état de donner un consentement libre ou d’opposer la résistance,

avec la circonstance que l’inculpé est le père légitime de la victime,

en l'espèce, d'avoir commis plusieurs actes de pénétration vaginale avec son pénis sur la personne de PC, née le (), avec la
circonstance que P1 est le père légitime de PC ;

II. en infraction aux articles 372 et 377 du Code pénal,

d’avoir commis un attentat à la pudeur, sans violence ou menaces sur une personne de l’un ou de l’autre sexe,

avec la circonstance que l’inculpé est le père légitime de la victime ;

en l'espèce, d'avoir commis plusieurs attentats à la pudeur sur la personne de PC, née le (), en léchant ses parties intimes,
avec la circonstance que l’inculpé est le père légitime de (). ».

Les faits à la base de la présente affaire tels qu’ils résultent des éléments du dossier soumis à l’appréciation de la Chambre
criminelle ainsi que de l’instruction menée à l’audience, notamment des dépositions des témoins entendus et des déclarations
du prévenu, peuvent être résumés comme suit :

En date du 14 janvier 2014 la police judiciaire du Service protection de la Jeunesse est informé de la part du SPOS du lycée L
qu’une des élèves, PC, née le () au (), avait indiqué à des responsables du SPOS d’avoir été abusée sexuellement par son père.

Lors de son audition, PC déclare être venue au Grand-Duché de Luxembourg en date du (), pour y rejoindre son père et vivre
auprès de celui-ci et ses frères et sœurs, alors que sa mère, auprès de laquelle elle vivait antérieurement au (), se trouvait dans
une situation financière difficile. Pendant la nuit du (), alors que la concubine de son père se trouvait à son travail au M à (),
P1 l’appelait dans sa chambre à coucher, puis elle devait fermer la porte et se coucher sur le lit de son père. Ensuite celui-ci
se mettait à la déshabiller, à la caresser aux seins et à l’embrasser au vagin avant de la pénétrer et accomplir l’acte sexuel. Des
agissements similaires de la part de son père sur sa personne eurent régulièrement lieu par après, avec chaque fois
pénétration vaginale, le dernier fait ayant eu lieu le (). Elle précise qu’elle n’a jamais consenti à ces actes, qu’elle ne voulait
pas de relation sexuelle avec son père, qui lui-même lui disait être conscient de sa « faute », lui demandait de ne rien dire de
ce qui s’était passé et lui promettait chaque fois de ne plus recommencer, sans s’y tenir. Elle précisa encore qu’P1 la menaçait
de la renvoyer au () si elle confiait à quelqu’un ce qu’il avait fait avec elle. Les faits en cause ont eu lieu dans la chambre à
coucher du prévenu et une fois dans la cave. Elle s’était confiée à son frère Y et à d’autres membres de la famille, qui avaient
de la peine à la croire, et comme elle ne supportait plus les agissements de son père, elle décida d’en parler aux responsables
du SPOS et de porter plainte.
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Confronté avec les accusations de sa fille PC, P1, tant auprès de la police que devant le juge d’instruction, reconnaît la réalité
des faits, ne contestant pas avoir eu les relations sexuelles avec pénétration vaginale indiquées par la plaignante avec celle-ci,
environ une dizaine de fois, tout en affirmant que ces actes eurent lieu avec le consentement de cette dernière et même sur sa
demande et initiative.

A l’audience du 23 mars 2016, le prévenu déclare avoir conscience d’avoir commis une faute et regretter son comportement à
l’égard de sa fille tout en maintenant que c’était elle qui avait pris l’initiative de la relation sexuelle en s’approchant de lui
alors qu’il était couché sur son lit et en le caressant. Il affirme qu’il n’a pas avoir pu résister à cette séduction et s’être laissé
aller aux agissements qui lui sont reprochés. Il reconnaît qu’il avait pris, à chaque fois, la résolution de ne plus avoir une
relation avec sa fille, mais qu’il n’arrivait pas à résister à la tentation, de sorte que les actes se répétaient. Il soutient que tous
les actes de pénétration et les attouchements ont eu lieu avec le consentement de PC.

Il ressort du rapport dressé par le docteur Christopher GOEPEL que le pédopsychiatre vient à la conclusion qu’un
consentement de PC aux actes reprochés au prévenu est extrêmement invraisemblable. Il retient « Abschliessend bleibt
festzustellen, dass die psychiatrische und psychologische Untersuchung der Jugendlichen PC keine Anhalte erbrachte,
welche a priori die Möglichkeit eines einvernehmlichen sexuellen Handelns ausschliessen können. Trotzdem ergab die
jugendpsychiatrische und psychologische Untersuchung der Minderjährigen zahlreiche überzeugende psychosexuelle,
situative, motivationale und persönlichkeitsimmanente bzw. psychopathologische Aspekte bei PC, welche ein
einvernehmliches Handeln im relevanten Zeitraum von () bis () im Hinblick auf den stattgefundenen sexuellen Kontakt des
Mädchens mit ihrem Vater äusserst unwahrscheinlich machen ». Lors de ses analyses l’expert avait constaté que PC est dotée
d’une intelligence inférieure à la moyenne et qu’elle présente des symptômes dépressifs. Les résultats du questionnaire de
stress immédiat démontrent et confirment qu’elle a vécu l’événement en question comme traumatisant. Ainsi il note que «
Die psychische Betroffenheit des Mädchens bei der Schilderung der Ereignisse ist auch mehr als sechs Monate nach Beginn
noch erheblich und wirkt authentisch ». L’expert relève encore que, même si l’examen entrepris ne portait pas sur la
crédibilité des affirmations de la fille, « muss dennoch der grosse Detailreichtum ihrer Beschreibung, die authentische
Schilderung eigenpsychischer Vorgänge dabei, ihre Erinnerung an ausgefallene originelle Einzelheiten etc. bezüglich der
fraglichen Episoden hervorgehoben werden, welche auch in orientierender Draufsicht die Glaubwürdigkeit der Aussagen des
Mädchens in diesbezüglicher Angelegenheit eher unterstützt ».

D’après les constatations du docteur Edmond REYNAUD, contenues dans son rapport d’expertise médicale mentale sur la
personne d’P1, celui-ci dispose d’un niveau intellectuel normal et d’un niveau culturel moyen. L’expert n’a pu constater
aucun trouble de la série psychotique ni un élément évocateur d’une pathologie névrotique spécifique, notamment des
obsessions ou impulsions inhibant ou altérant le contrôle de ses actes. L’expert vient à la conclusion que « le bilan
psychiatrique effectué a permis d’écarter toute déficience intellectuelle et (ou) pathologique psychiatrique patente, aigue ou
chronique, qui ait pu abolir le discernement et le contrôle des actes. Il n’était pas non plus atteint de troubles mentaux ayant
altéré son discernement et le contrôle de ses actes ». L’expert relève encore que le prévenu a parfaitement conscience tant de
l’inadéquation que de la nocivité des actes commis.

Il est constant en cause que PC fut âgée de () au moment des faits et qu’P1 est son père légitime.

Le parquet reproche en premier lieu à P1 d’avoir commis des viols par pénétration vaginale sur la personne de sa fille PC.

L’article 375 du Code pénal définit le crime de viol comme suit : « Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il
soit et par quelque moyen que ce soit, commis sur une personne qui n’y consent pas, notamment à l’aide de violences ou de
menaces graves, par ruse ou artifice, ou en abusant d’une personne hors d’état de donner un consentement libre ou
d’opposer de la résistance, constitue un viol ».

Il ressort de la lecture de cet article que le recours à des actes de violence, des menaces graves, à la ruse, à un artifice ou
l’abus de l’état de la victime ne sont que des modalités constatant l’absence de consentement de la victime, énumérés à titre
exemplatif (« notamment »), et qu’il revient dès lors à la juridiction de déterminer sur base du contexte circonstanciel des
faits et de la personnalité de la victime, si cette dernière a consenti aux actes de pénétration commises sur elle.

Concernant la personnalité de PC, la Chambre criminelle se réfère aux conclusions de l’expert Christopher GOEPEL, relatées
ci-avant. Il y a encore lieu de relever que l’expert a constaté que PC manifestait une forte soumission vis-à-vis des parents :
« PC vertritt noch eine eher kindliche und angepasste Sicht der Dinge, elterliche Anweisungen und Entscheidungen werden
nicht in Frage gestellt ».

La Chambre criminelle retient dès lors que l’initiative des agissements d’P1 en cause n’a pas été prise ou provoquée par PC,
mais qu’P1 a profité de l’état de dépendance de celle-ci envers lui pour abuser d’elle. Elle se trouvait à sa merci, risquant
d’être renvoyée au () en cas de mécontentement de son père par celui-ci, ce qu’elle ne voulait en aucun cas. Le fait qu’elle ne
se débattait pas physiquement, respectivement n’essayait pas d’échapper à son père, ne laisse aucunement présumer un
consentement de sa part, mais s’explique par sa dépendance à l’égard de son père qu’elle ne voulait pas contrarier par peur
d’être renvoyée. Cette résignation ne saurait être considérée comme consentement et le prévenu, père de l’enfant, ne pouvait
sérieusement admettre que celle-ci se soumettait de son plein gré à ses agissements sur elle. Par ailleurs, un consentement
supposé de PC serait incompatible avec le fait qu’elle a souffert de cette relation dont elle ne voulait pas et surtout avec le fait
qu’elle a porté plainte contre son père. Enfin il ressort du dossier que PC avait informé, le lendemain du premier fait, son
frère Y de ce qui lui était arrivé de la part de leur père et ce dernier ne voulait pas la croire, refusant de croire le prévenu
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capable de tels agissements. Le fait d’informer son frère de la relation sexuelle en cause se trouve également en contradiction
avec un consentement à cette relation de la part de la fille.

Au vu des développements qui précèdent, les éléments constitutifs de l’infraction reprochée à P1 sont réunis, alors qu’il y a
eu de sa part acte de pénétration sur la victime, cet acte a été commis volontairement et en l’absence du consentement de la
victime, de sorte que la Chambre criminelle décide de retenir cette infraction dans le chef de la victime.

Le parquet reproche en deuxième lieu à P1 d’avoir commis des attentats à la pudeur, sans violences ni menaces sur la
personne de sa fille en léchant ses parties intimes.

Il y a lieu de retenir également cette infraction, alors qu’il y a eu, par le fait d’embrasser le vagin de la fille, une action
physique, contraire aux mœurs et de nature à offenser la pudeur et d’une gravité incontestable. L’élément moral de
l’infraction est constant en cause alors que le prévenu a commis les actes en question librement et consciemment dans le but
de satisfaire ses pulsions sexuelles et contre la volonté de la victime.

P1 est dès lors convaincu :

      comme auteur ayant lui-même commis les infractions,

      entre le () et le () à (),

1)    en infraction aux articles 375 et 377 du Code pénal,

      avoir commis un acte de pénétration sexuelle sur une personne qui n’y consent pas, avec la circonstance que l’auteur
      est le père légitime de la victime,

      en l’espèce, avoir commis plusieurs pénétrations vaginales avec son sexe sur la personne de PC, née le (), avec la
      circonstance qu’P1 est le père légitime de PC.

2)    en infraction aux articles 372 et 377 du Code pénal,

      avoir commis un attentat à la pudeur, sans violences ou menaces, sur une personne de l’un ou de l’autre sexe, avec la
      circonstance qu’il est le père de la victime,

      en l’espèce, avoir commis plusieurs attentats à la pudeur sur la personne de PC, née le (), en léchant ses parties intimes,
      avec la circonstance qu’il est le père légitime de PC.

Les faits ayant été commis par P1 dans une même intention dolosive, à savoir aux fins de soumettre PC à ses désirs et
pulsions et ayant été commises à l’égard de la même personne, il y a lieu de retenir que les préventions retenues se trouvent
en concours idéal entre elles, de sorte que, conformément aux dispositions de l’article 65 du Code pénal, la peine la plus forte
sera seule prononcée.

Aux termes de l’article 375 du Code pénal le crime de viol est puni de la réclusion de cinq à dix ans et conformément aux
dispositions de l’article 377 du Code pénal le minimum de la peine sera porté à sept ans et le maximum pourra être doublé, de
sorte que l’infraction retenue est punissable de la réclusion de 7 ans à 20 ans.

Dans l’appréciation du quantum de la peine à prononcer à l’égard du prévenu, le tribunal correctionnel tient compte d’une
part de la gravité objective des faits mis à sa charge et d’autre part de sa situation personnelle.

Au vu des circonstances de l’affaire ainsi qu’au vu de la situation personnelle d’P1 la chambre criminelle décide de le
condamner à une peine de réclusion de 10 ans.

Au vu de l’absence d’antécédents judiciaires dans le chef du prévenu et du fait qu’P1 suit régulièrement les mesures
thérapeutiques prévues par le contrôle judiciaire auquel il a été soumis le tribunal décide d’assortir la peine de réclusion du
sursis probatoire pour 5 ans, avec les conditions de suivre une thérapie psychiatrique et d’indemniser la victime.

Aux termes de l’article 378 du Code pénal il y a encore lieu de prononcer contre P1 l’interdiction des droits énoncés aux
numéros 1, 3, 4, 5 et 7 de l’article 11 du Code pénal et de priver le prévenu des droits et avantages à lui accordés sur la
personne et sur les biens de sa fille PC.

Il y a encore lieu de prononcer, conformément à l’article 10 du Code pénal contre P1 la destitution des titres, grades,
fonctions, emplois et offices publics.

Suivant procès-verbal no. SPJ/JEUN/2014/JDA33831/3-METO/WECL du 14 janvier 2014, dressé par le SPJ/Protection de la
Jeunesse, un GSM de la marque (), appartenant à P1 et spécifié dans ledit procès-verbal a été saisi. Comme ce portable a été
utilisé pour envoyer des SMS à PC en relation avec les infractions retenues, il y a lieu de prononcer la confiscation de ce
portable.
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AU CIVIL :

A l’audience de la chambre criminelle du 23 mars 2016, Maître Sonia DE SOUSA, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch,
s’est constituée partie civile au nom et pour compte de PC contre le prévenu P1.

Cette partie civile, déposée sur le bureau du tribunal d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière criminelle est conçue
dans les termes suivants:
6
7
                                                                 8

Il y a lieu de donner acte à PC de sa constitution de partie civile.

La chambre criminelle est compétente pour en connaître eu égard à la décision au pénal à intervenir à l’égard d’P1.

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les formes et délai de la loi.

Cette demande est, au vu de la décision à intervenir au pénal, fondée en principe.

Au vu de la décision à intervenir au pénal, cette demande est fondée en principe et le tribunal évalue ex aequo et bono, toutes
causes confondues, le dommage accru à la demanderesse au civil à la somme de 25.000 euros à laquelle il y a lieu de
condamner P1 avec les intérêts légaux à partir du (), date médiane des faits jusqu’à solde.

Quant à l’indemnité de procédure, le tribunal décide d’allouer à la demanderesse une indemnité de procédure de 750 euros.

                                                      P a r c e s m o t i f s,

la Chambre criminelle du tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, statuant contradictoirement, le prévenu P1 entendu en
ses explications et moyens de défense, et en ses conclusions, PC, demanderesse au civil entendue en ses conclusions et le
représentant du ministère public entendu en ses réquisitions, le prévenu ayant eu la parole en dernier,

AU PENAL :

c o n d a m n e P1 du chef des infractions retenues à sa charge à une peine de réclusion de DIX (10) ANS,

dit    qu’il sera SURSIS à l’exécution de CINQ (5) ans de cette peine de réclusion,

p l a c e P1 pour une durée de CINQ (5) ANS sous le régime du SURSIS PROBATOIRE en lui imposant les conditions
suivantes:
     •     suivre une thérapie psychiatrique,
     •     indemniser la victime,

a v e r t i t P1 que les conditions du sursis probatoire sont à respecter et à commencer dans un délai de un mois à partir du
moment où le jugement est définitivement coulé en force de chose jugée,

a v e r t i t P1 qu’au cas de soustraction aux mesures ordonnées par le sursis probatoire dans un délai de cinq ans à dater du
présent jugement, le sursis probatoire sera révoqué,

a v e r t i t P1 qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura commis une nouvelle infraction
ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine criminelle ou à un emprisonnement correctionnel, la révocation du
sursis probatoire pourra avoir lieu ou aura lieu de plein droit, selon que la peine sera inférieure ou supérieure à 6 mois,

p r o n o n c e contre P1 la destitution des titres, grades, fonctions, emplois et offices publics dont il est revêtu,

p r o n o n c e contre P1 à vie l’interdiction des droits énoncés aux numéros 1, 3, 4, 5 et 7 de l’article 11 du Code pénal et la
destitution des droits et avantages à lui accordés sur la personne et sur les biens de sa fille PC,

p r o n o n c e la confiscation du GSM de la marque (), saisi suivant procès-verbal no. SPJ/JEUN/2014/JDA33831/3-
METO/WECL du 14 janvier 2014, dressé par le SPJ/Protection de la Jeunesse,

c o n d a m n e P1 aux frais et dépens de sa poursuite pénale, ces frais étant liquidés à 4.622,68 euros.

AU CIVIL:

d o n n e acte à PC de sa constitution de partie civile,

se d é c l a r e compétent pour en connaître,

d é c l a r e la demande civile recevable en la forme,

la d é c l a r e fondée en principe et justifiée pour le montant VINGT-CINQ MILLE (25.000) euros,

c o n d a m n e P1 à payer à PC le montant de VINGT-CINQ MILLE (25.000) euros, avec les intérêts à partir du 1er
novembre 2013, date médiane des faits, jusqu’à solde,

c o n d a m n e P1 à payer à PC le montant de SEPT CENT CINQUANTE (750) euros à titre d’indemnité de procédure,

c o n d a m n e P1 aux frais de cette demande civile dirigée contre lui.
                                                              9

Par application des articles 10, 11, 65, 372, 375, 377 et 378 du Code pénal, des articles 2, 3, 179, 182, 183-1, 184, 185, 189,
190, 190-1, 192, 194, 195, 629, 629-1, 630, 633, 633-5 et 633-7 du code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par Jean-Claude KUREK, premier vice-président, Jean-Claude WIRTH, juge, et Stéphanie CLEMEN,
attachée de justice déléguée, et prononcé en audience publique le jeudi, 12 mai 2016, au Palais de Justice à Diekirch par Jean-
Claude KUREK, premier vice-président, assisté du greffier Marion BASTENDORFF, en présence de Caroline GODFROID,
substitut du Procureur d’Etat, qui à l’exception du représentant du ministère public ont signé le présent jugement.»
                                           10

De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de Diekirch le
13 mai 2016 au pénal et au civil par le mandataire du prévenu et défendeur au civil P1
et le même jour au pénal par le représentant du ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 30 juin 2016, le prévenu et défendeur au civil
P1 fut requis de comparaître à l'audience publique du 24 octobre 2016 devant la Cour
d'appel de Luxembourg, chambre criminelle, pour y entendre statuer sur le mérite des
appels interjetés.

A cette audience, le prévenu et défendeur au civil P1 fut entendu en ses explications et
moyens de défense.

La demanderesse au civil PC fut entendue en ses déclarations.

Maître Sonia DE SOUSA FERREIRA, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch, conclut
au nom de la demanderesse au civil PC.

Maître Marie IACOVELLA, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch, développa plus
amplement les moyens de défense et d’appel du prévenu et défendeur au civil P1.

Madame l’avocat général Simone FLAMMANG, assumant les fonctions de ministère
public, fut entendue en son réquisitoire.

Le prévenu et défendeur au civil P1 eut la parole en dernier.

                                     LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 23 novembre 2016, à laquelle
le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit :

Par déclaration au greffe du tribunal d’arrondissement de Diekirch à la date du 13 mai
2016, P1 a fait relever appel au pénal et au civil d'un jugement contradictoirement
rendu le 12 mai 2016 par la chambre criminelle du tribunal d'arrondissement de
Diekirch, et dont la motivation et le dispositif se trouvent reproduits aux qualités du
présent arrêt.

Par déclaration au même greffe à la même date, le procureur d'Etat a relevé, à son
tour, appel au pénal dudit jugement.

Les appels sont recevables pour avoir été introduits dans les formes et délai de la loi.

Par le jugement entrepris, P1 a été retenu dans les liens de la prévention de viol
commise sur la personne de PC, née le 4 décembre 1996, pour la période allant du ()
au (), avec la circonstance que le prévenu est le père légitime de la victime. Pour la
même période, il a également été retenu dans les liens de la prévention d’attentat à la
pudeur, sans violences ou menaces sur la personne de PC avec la circonstance qu’il
est le père de la victime.

P1 a été condamné à une peine de réclusion de 10 ans, assortie d’un sursis probatoire
partiel à l’exécution de 5 ans de cette peine de réclusion, et placé pour une durée de 5
ans sous le régime du sursis probatoire avec les obligations de suivre une thérapie
psychiatrique et d’indemniser la victime.
                                            11

La chambre criminelle du tribunal d’arrondissement de Diekirch a encore prononcé à
l’encontre d’P1 les destitutions de l’article 10 du Code pénal, ainsi que les interdictions
à vie d’une partie des droits énoncés à l’article 11 du même code. La confiscation du
GSM de la marque (), saisi suivant procès-verbal no SPJ/JEUN/2014/JDA33831/3-
METO/WECL du 14 janvier 2014 a également été prononcée.

Au civil, la juridiction de première instance a alloué 25.000 euros à PC au titre de la
réparation de son dommage, toutes causes confondues.

Arguments des parties en cause

Le prévenu

Tout comme en première instance, P1 reconnaît avoir eu des relations sexuelles avec
sa fille.

Il explique que sa fille serait venue le rejoindre au Luxembourg pour qu’elle puisse faire
un diplôme. La nuit, lorsque sa concubine n’était pas là, il aurait demandé à sa fille de
venir dans sa chambre et ils auraient alors eu des rapports sexuels. Elle se serait
laissé faire, mais il aurait eu conscience du fait qu’elle n’était pas d’accord. Ils en
auraient parfois parlé en disant que ce n’était pas bien, qu’ils faisaient quelque chose
de mauvais et qu’il fallait arrêter, mais ils auraient néanmoins continué. Il conteste
avoir demandé à sa fille de ne rien dire à personne et dit ignorer que PC s’est confiée à
son frère Y. Le prévenu soutient ne jamais avoir écrit des messages à connotation
sexuelle, mais seulement avoir demandé à la mineure de venir le rejoindre.

P1 explique avoir interjeté appel pour demander pardon à sa fille. Il habiterait
actuellement seul avec son fils Z âgé de 12 ans et travaillerait en tant que jardinier. Il
aurait un salaire de 2.040 euros et payerait un loyer de 1.020 euros.

Son mandataire conclut à l’acquittement au motif que les éléments constitutifs des
préventions de viol et d’attentat à la pudeur ne sont pas donnés.

Au cas où la culpabilité du prévenu serait retenue, il demande de prononcer un sursis
simple, sinon un sursis probatoire à l’exécution de la peine d’emprisonnement.

L’élément matériel de la prévention de viol telle que prévue par l’article 375 du Code
pénal réprimant le viol d’une personne capable de donner son consentement ne serait
pas donné en l’espèce dans la mesure où il y aurait eu consentement de la prétendue
victime. Lorsque la personne ayant subi des rapports sexuels aurait plus de 16 ans,
l’article 375 du Code pénal exigerait, en effet, pour caractériser l’absence de
consentement, la mise en œuvre par le prévenu de violences, menaces graves, ruses
ou artifices, éléments qui feraient défaut en l’espèce.

Aucune violence physique n’aurait été exercée sur PC qui ne se serait jamais plainte
d’avoir été violentée et, contrairement à ce qui aurait été retenu par les juges de
première instance, elle n’aurait pas été menacée.

Le prévenu contesterait ainsi avoir menacé sa fille de devoir retourner dans son pays si
elle n’obtempérait pas et le rapport de l’expert le Dr. Christopher GOEPEL ne serait
pas convaincant à ce sujet dès lors qu’il ne ferait qu’exprimer les craintes de PC quant
à un éventuel retour dans son pays d’origine.

L’élément moral de la prévention de viol telle que libellée à charge du prévenu ne
serait pas établi, dans la mesure où il n’y aurait aucune certitude sur le fait de savoir si
                                              12

PC avait exprimé de façon claire et manifeste son refus, de sorte qu’il y aurait pour le
moins un doute quant à l’intention coupable d’P1.

Le doute quant à une réelle résistance de PC face aux agissements de son père
résulterait notamment de la promiscuité dans laquelle PC aurait vécu non seulement
avec son père, mais également avec ses frères et sœurs, qui auraient été alertés si PC
se serait manifestée. Le seul fait qu’elle ait discuté avec son père du caractère immoral
de leur relation ne pourrait pas être interprété comme constituant un refus d’accepter
les rapports.

L’article 372 1°Code pénal sanctionnant l’attentat à la pudeur commis sans violences ni
menaces aurait également à tort été retenu par les juges de première instance
principalement au motif que la prétendue victime avait été consentante. L’intention
coupable du prévenu ne serait pas établie, étant donné qu’il ne résulterait pas à
l’exclusion de tout doute que la prétendue victime aurait manifesté son refus à se voir
attoucher.

Le mandataire du prévenu demande de prendre en compte que, la relation entre père
et fille, quoique immorale, ne serait pas réprimée par le Code pénal qui ne sanctionne
pas l’inceste. Il explique, tout comme le prévenu, que celui-ci n’a pas vécu ensemble
avec sa fille, de sorte qu’une vraie relation familiale ne se serait jamais formée.

Le mandant du prévenu reproche encore aux juges de première instance de ne pas
avoir eux-mêmes apprécié la crédibilité du témoignage de PC et d’avoir seulement
suivi les conclusions de l’expertise GOEPEL qui serait truffée de contradictions et de
conclusions hâtives. Il y serait notamment fait référence à une prétendue timidité de la
fille qui aurait quand même été assez audacieuse pour prendre l’initiative pour quitter
son pays natal et pour venir vivre chez une famille qu’elle ne connaissait pas. La seule
soumission de PC aux figures parentales ne pourrait amener l’expert à conclure au fait
que le prévenu aurait été à l’initiative des rapports sexuels.

La partie civile

A l’audience du 24 octobre 2016, PC, personnellement présente, a manifesté son vœu
de s’exprimer quant aux faits.

Elle a précisé qu’elle avait 6 ans lorsqu’elle avait vu pour la première fois son père et
qu’elle ne le connaissait que des photos lui montrées au (). Le () elle serait arrivée au
Luxembourg et dès le (), son père l’aurait appelée dans sa chambre. Déjà la veille, il
aurait fait irruption dans la salle de bains et lui aurait dit qu’il lui donnerait l’amour qu’il
ne lui aurait jamais donné. Le (), il l’aurait déshabillée et violée. Elle n’aurait montré
aucune réaction. Elle aurait tout raconté à son frère qui ne l’aurait pas crue. Toutes les
semaines, lorsque sa concubine travaillait la nuit, son père aurait abusé d’elle.
Lorsqu’elle n’aurait plus eu ses règles pendant trois mois, son père lui aurait demandé
de dire qu’elle aurait eu un petit ami au ().

A un certain moment elle ne serait plus arrivée à supporter la situation et elle aurait
appelé sa mère et elle se serait confiée à un ami de classe.

Elle affirme que son père aurait su qu’elle n’était pas d’accord et il lui aurait dit qu’il
allait la renvoyer au (). Une fois, il lui aurait même promis qu’il arrêterait et elle aurait
été contente, mais il ne l’aurait pas fait.

A l’audience du 24 octobre 2016, Maître Sonia DE SOUSA, agissant au nom et pour le
compte de PC, interjette appel incident et demande principalement à voir condamner
                                             13

P1 à payer à PC la somme de 35.000 euros. Subsidiairement, elle conclut à la
confirmation du jugement dont appel au civil.

Elle conteste l’assertion d’P1 que sa fille n’aurait jamais exprimé son refus quant aux
rapports sexuels qu’ils auraient eus, alors qu’elle aurait été constante pour dire que
pendant l’acte sexuel elle était bloquée. Elle relève la gravité des actes du prévenu qui
n’aurait même pas épargné sa fille le jour de son anniversaire et qui aurait de ce fait
détruit la vie familiale de l’enfant et sa possibilité d’avoir une vie sexuelle normale.

Le représentant du ministère public

Le représentant du ministère public conclut à la confirmation du jugement entrepris.

L’élément matériel de l’infraction de viol serait donné dans la mesure où des rapports
sexuels auraient eus lieux. Autant P1 que PC s’accorderaient, en effet, à dire qu’ils ont
eu des rapports sexuels accomplis. Les seules divergences entre leurs dépositions
concerneraient le début, la fréquence et la fin de leurs rapports sexuels et surtout le
consentement de PC. Les dépositions de la victime seraient cependant crédibles dans
la mesure où elles cadreraient avec les circonstances de sa venue au Luxembourg et
sa personnalité et qu’elles seraient constantes, contrairement à celles du prévenu.

Tandis que PC raconterait dès ses premières dépositions auprès du Service de
protection de la Jeunesse de la police que quelques jours après sa venue au
Luxembourg, le prévenu aurait commencé à abuser d’elle et que dès le jour de
l’anniversaire de l’adolescente, le prévenu l’aurait embrassée dans la salle de bain lui
promettant de lui « donner l’amour comme jamais il ne lui aurait donné » et aurait
ensuite abusé d’elle 2 à 3 fois par semaine et ce même le (), jour de son anniversaire,
le prévenu aurait d’abord estimé que les premiers rapports ont commencé en () et
qu’ils auraient lieu 10 fois jusqu’à un mois et demi avant la plainte de PC, pour ensuite,
en audience de première instance ne plus se souvenir du début et de la fin desdits
rapports.

Concernant le consentement de PC, celle-ci aurait toujours dit qu’elle s’était laissée
faire alors qu’elle aurait été pétrifiée, tandis que le prévenu aurait affirmé qu’elle aurait
été consentante et qu’elle était même à l’initiative des rapports pour ensuite
reconnaître - en audience d’appel - qu’elle n’était pas à l’initiative des contacts, mais
que c’était lui qui appelait sa fille.

Le représentant du ministère public concède que les relations incestueuses, si elles
sont immorales ne sont pas légalement sanctionnées au Luxembourg et qu’il
appartient partant au ministère public de rapporter, au vu de l’âge de la victime, la
preuve de l’absence de consentement de cette dernière.

Contrairement aux assertions de la défense du prévenu, l’absence de consentement
ne devrait cependant pas nécessairement résulter d’un des éléments énumérés à
l’article 375 du Code pénal, alors que ledit article aurait été modifié par la loi du 16
juillet 2011 portant approbation de la Convention du Conseil de l’Europe pour la
protection des enfants contre l’exploitation et les abus sexuels ouverte à la signature à
Lanzerote les 25 et 26 octobre 2007 et du Protocole facultatif à la Convention des
Nations Unies relative aux droits de l’enfant, concernant la vente d’enfants, la
prostitution des enfants et la pornographie mettant en scène des enfants et
modification de certains articles du Code pénal et du Code d’instruction criminelle et
disposerait actuellement que l’absence de consentement de la victime à la pénétration
sexuelle peut « notamment » résulter des éléments énumérés, tels des violences ou
menaces graves, des ruses ou artifices et ne poserait pas ces éléments comme
                                             14

condition d’application dudit l’article. Même sous l’ancienne loi, la jurisprudence aurait
admis que l’absence de consentement de la victime pouvait résulter d’autres éléments
que ceux légalement prévus, tels que la particularité de la victime, sa personnalité et
son fonctionnement psychologique.

Dans l’appréciation du consentement de la prétendue victime, il y aurait lieu de prendre
en considération divers éléments relatifs aux circonstances et à la personnalité de
l’auteur et de la victime.

Par ailleurs, l’article 483 du Code pénal définirait la menace comme étant un moyen de
contrainte morale par la crainte d’un mal imminent. Or, cette crainte devrait également
être appréciée eu égard à l’âge, au sexe et à la condition de la victime et en fonction
de la personnalité de l’agresseur. Les menaces pourraient constituer tous moyens qui
paralysent le libre arbitre d’une personne.

Il y aurait encore lieu de prendre en compte que la situation de l’inceste serait
particulièrement lourde pour la victime, alors qu’elle brouillerait les repères et
références de l’enfant qui, en ce sens, se trouverait psychologiquement prisonnier de
cette situation.

En l’occurrence, la version du prévenu quant à la prise d’initiative par sa fille et son
consentement serait d’autant moins crédible qu’elle ne correspondrait pas à la
personnalité de PC, qui aurait toujours montré une très grande gêne pour aborder les
faits et qui aurait exprimé sa souffrance par rapport aux rapports qu’elle a subis. Les
experts confirmeraient ainsi qu’il s’agirait d’une personne timide, souffrant d’un manque
de confiance en elle et qui souffrirait d’un stress post-traumatique. Elle ne se serait
ainsi confiée dans un premier temps qu’à son frère et aurait ensuite, sur insistance de
sa mère, dénoncé les faits aux responsables de son établissement scolaire.

Le prévenu aurait également reconnu devant le juge d’instruction qu’il se serait
simplement servi de sa fille pour assouvir ses besoins.

En l’occurrence, PC n’aurait partant pas donné son consentement aux rapports
sexuels, mais elle se serait simplement laissée faire dans le mesure où elle aurait été
sous l’effet d’une contrainte morale à laquelle elle ne pouvait pas s’opposer.

L’absence de consentement de la victime résulterait plus particulièrement de la
situation de PC qui serait arrivée du () à l’âge de 16 ans, auprès d’un père âgé de 38
ans, qu’elle connaissait à peine, sans parler la langue du pays, sans avoir nulle part où
aller, sa mère habitant le () et ayant accepté de l’envoyer au Luxembourg étant donné
que le père ne voulait pas payer de pension alimentaire. Elle aurait été surprise par le
comportement déviant de son père auquel elle ne se serait pas attendu et ce dès son
arrivée au Luxembourg, de sorte qu’elle aurait été, comme elle l’aurait elle-même
exprimé, comme paralysée lors des actes commis sur sa personne. Même lorsqu’elle
aurait dénoncé les faits à son frère, il ne lui aurait pas cru et elle aurait alors su qu’elle
n’aurait pas d’aide à attendre de sa famille au Luxembourg. Elle aurait été sous la
menace de se faire renvoyer au (), ce qu’elle aurait ressenti comme un mal imminent.

L’intention criminelle du prévenu serait établie du fait qu’il aurait passé outre le refus de
sa fille qu’elle aurait notamment exprimé lorsqu’ils parlaient ensemble de leurs
rapports. Le prévenu aurait aussi reconnu qu’il savait qu’il faisait quelque chose de mal
et aurait partant su qu’il imposait la situation à sa fille.

Les juges de première instance auraient à bon droit fait application de l’article 65 du
Code pénal dans la mesure où il d’agirait en l’occurrence d’une infraction collective.
                                             15

Appréciation

Il résulte des éléments du dossier discutés à l'audience que les juges de première
instance ont fourni une relation correcte des faits à laquelle la Cour se réfère, les
débats devant elle n'ayant pas apporté de faits nouveaux par rapport à ceux qui ont été
soumis à l'examen de la chambre criminelle.

Il est partant constant en cause qu’P1 a, peu après l’arrivée de sa fille PC au
Luxembourg au mois d’() jusqu’au mois de (), eu des rapports sexuels avec sa fille, lors
desquels celle-ci se mettait à nu, se laissait attoucher aux seins et au vagin par son
père qui finissait chaque rapport par la pénétrer vaginalement avec son pénis. Ainsi,
lorsque l’amie du père travaillait, il appelait sa fille pour venir le rejoindre dans sa
chambre et les rapports sexuels eurent lieu sur le lit du père et une fois dans la cave.

S'agissant de la crédibilité de PC mise en cause par la défense du prévenu la Cour
d’appel estime, à l’instar des juges de première instance et du représentant du
ministère public, que les déclarations de celle-ci sont crédibles en ce qui concerne
autant le début des faits, que de leur fréquence, ainsi que quant à la prise d’initiative
par le père, dès lors que les dépositions de PC autant lors de sa dépositions faite le 14
janvier 2014 au Service de Portection de la Jeunesse de la police, ainsi que devant
l’expert le Dr Christopher GOEPEL et en audience d’appel sont restées constantes,
précises et concordantes. Elles sont corroborées par le résultat de l’expertise
pédopsychiatrique diligentée en cause sur sa personne, par les circonstances
entourant les faits, la personnalité du prévenu, ainsi que de ses aveux.

PC a maintenu que 3 jours après le (), jour de son arrivée au Luxembourg, à savoir
dans la nuit du () son père l’avait appelée dans sa chambre à coucher, lui avait
demandé de se déshabiller, l’a caressée aux seins et l’a embrassée au vagin avant de
la pénétrer et accomplir l’acte sexuel. Elle a toujours exprimé son désaccord quant
auxdits faits et a maintenu que son père avait conscience du caractère fautif de cette
relation, étant donné qu’ils en avaient parlé et qu’il lui aurait promis de ne plus
recommencer. Encore en audience d’appel elle a confirmé que son père la menaçait
d’être renvoyée au () si elle dénonçait les faits. Elle a maintenu s’être confiée à son
frère Y et à d’autres membres de sa famille qui ne l’auraient pas crue et avoir
finalement averti sa mère au () qui lui aurait conseillé d’avertir les responsables du
SPOS à l’école et de porter plainte.

Le prévenu a reconnu la matérialité des faits et a finalement reconnu qu’il savait qu’elle
n’était pas d’accord et que ce n’était pas sa fille qui prenait l’initiative des rapports
sexuels. Devant le juge d’instruction, il avait encore reconnu qu’il s’était servi de sa fille
pour assouvir ses besoins.

Les déclarations de la mineure sont encore corroborés par la rapport de l’expert en
pédopsychiatrie le Dr Christopher GOEPEL, nommé en cause pour procéder à « un
examen psychologique et psychiatrique de PC, notamment de déterminer dans quelle
mesure la présumée victime est mentalement apte à consentir librement aux actes
sexuels faisant l’objet de la présente affaire » et qui avait estimé qu’il était très
invraisemblable que PC ait consenti à l’acte sexuel avec son père, même si un tel
consentement était a priori pas impossible. L’expert note que « Abschliessend bleibt
festzustellen, dass die psychiatrische und psychologische Untersuchung der
Jugendlichen PC keine Anhalte erbrachten welche a priori die Möglichkeit eines
einvernehmlichen sexuellen Handels ausschliessen können. Trotzdem ergab die
jugendpsychiatrische und psychologische Untersuchung der Minderjährigen zahlreiche
überzeugende bzw. psychopathologische Aspekte bei PC, welche ein
                                              16

einvernehmliches Handeln im relevantes Zeitraum von () bis () im Hinblick auf den
stattgefundenen sexuellen Kontakt des Mädchens mit ihrem Vater äusserst
unwahrscheinlich machen. » L’expert avait constaté que les dires de l’enfant
semblaient authentiques au vu des détails fournis par la mineure et de leur spécificité.

L’argument de la défense du prévenu pour mettre en doute le désaccord de la mineure
consistant à dire que les faits se sont déroulés dans la maison commune en présence
d’autres membres de la famille n’est pas pertinent dans la mesure où PC n’a jamais
prétendu s’être physiquement opposée aux rapports qui lui étaient imposés ou
manifesté à haute voix, mais elle a soutenu qu’elle s’était laissée faire, précisant que
son père savait qu’elle n’était pas d’accord.

Dès le 14 janvier 2014 elle avait déposé devant le Service de protection de la
Jeunesse qu’elle avait été attouchée malgré le fait qu’elle avait dit non à l’invitation de
son père de venir s’allonger sur le lit. Elle avait déjà relaté que les rapports sexuels
intervenaient 1 à 2 fois par semaine et si elle ne voulait pas son père se fâchait et ne
lui parlait plus. Il lui avait dit qu’elle perdait tout si elle n’acceptait pas. Devant l’expert
le Dr Christopher GOEPEL elle avait réitéré ses dires et précisé qu’elle avait été très
effrayée. Elle n’aurait pas voulu avertir sa mère qui aurait sinon fait des reproches au
père et l’aurait ramenée au ().

Aucun élément du dossier ne permet ainsi de mettre en doute les dépositions
concordantes et précises de PC, qui a décrit exactement, le déroulement des faits, n’a
pas tenté d’aggraver le rôle de son père ou de minimiser le sien.

C’est dès lors à bon droit que les juges de première instance ont admis que les faits se
sont produits tels que décrits par PC.

C’est également à bon droit qu’ils ont retenu le prévenu autant dans les liens de la
prévention d’infraction aux articles 375 et 372 du Code pénal tels qu’ils ont été modifiés
par la loi du 16 juillet 2011 portant notamment modification de certains articles du Code
pénal.

En effet, l’article 375 modifié du Code pénal définit le viol comme étant « Tout acte de
pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit et par quelque moyen qu’il soit,
commis sur une personne qui n’y consent pas, notamment à l’aide de violences ou de
menaces graves, par ruse ou artifice, ou en abusant d’une personne hors d’état de
donner un consentement libre ou d’opposer la résistance ».

Ledit article avait été modifié alors que dans sa version ancienne l’une des difficultés
résidait dans l’administration de la preuve de l’absence de consentement de la victime
par un des trois modes énumérés à l’alinéa 1er de l’article 375 ancien.

Le nouveau libellé permet d’apporter la preuve de l’absence de consentement de la
victime par tout moyen de preuve sans être limité par l’énumération des circonstances
contenues dans l’article 375 du Code pénal.

L’usage de violences, de menaces graves, la ruse, les artifices ou l’abus d’une
personne hors d’état de donner un consentement libre ou d’opposer de la résistance
ne constituent qu’une énumération non limitative des circonstances permettant d’établir
l’absence de consentement de la victime.

Il s’en suit que tous les cas de rapports sexuels non consentis tombent désormais sous
le coup de l’article 375 du Code pénal. (projet de loi numéro 6046, rapport de la
                                             17

commission juridique du 15 juin 2011, session ordinaire 2010-11, p.9 et avis du Conseil
d’Etat session ordinaire 2009-2010 du 9 mars 2010).

PC, si elle ne fait pas état de violences physiques de la part de son père mentionne
cependant avoir fait l’objet de menaces de retour vers son pays d’origine et ne pas
avoir été d’accord avec les rapports, mais simplement s’être laissé faire par crainte des
conséquences.

La chambre criminelle de première instance a, à juste titre, retenu que cette résignation
de PC lors de l’acte sexuel lui imposé par son père constitue l’absence de
consentement de sa part.

En effet, pour une personne en état de faiblesse physique ou psychique, la
jurisprudence a systématiquement admis que sa passivité devant l’agression ne
signifie pas son consentement ( Le droit du sexe, Françis Caballero, no 707). Elle peut
notamment se trouver dans l’impossibilité morale de se libérer.

La Cour rejoint à cet égard autant les juges de première instance que le représentant
du ministère public en ce qu’ils se réfèrent aux circonstances dans lesquelles les actes
sexuels ont eu lieu et à la personnalité de la mineure pour conclure que PC n’a pas
consenti aux rapports sexuels tel qu’elle l’a toujours soutenu.

Ainsi, PC, âgée de 16, respectivement 17 ans au moment des faits, venait d’arriver
dans un pays étranger, dans lequel elle se trouvait au départ en isolement psychique
du fait qu’elle ne parlait pas la langue du pays. Ses parents avaient été d’accord qu’elle
rejoigne son père comme celui-ci ne désirait pas payer de pension alimentaire pour
son enfant. Il résulte du dossier que la mère de PC a même dû s’endetter pour payer le
billet d’avion de l’adolescente. Du fait de la personnalité de la mineure, que l’expert le
Dr Christopher GOEPEL décrit comme timide et soumise, de l’éloignement des
personnes avec lesquelles elle avait grandi, elle se trouvait partant livrée aux mains
d’un père qu’elle ne connaissait pas et qui l’a soumise à des rapports sexuels dès son
arrivée. Elle avait comme seules personnes de confiance la famille qui vivait avec elle,
qu’elle a tenté de mettre au courant dès le premier acte mais qui ne l’a pas crue. Le fait
qu’elle ne se soit pas sentie en état d’opposer de la résistance ou de se manifester
auprès des autorités, plutôt que d’être constitutif d’un accord pour une relation intime
avec son père sont révélateurs de la crainte qu’elle avait de s’opposer à la personne
qui exerçait de l’autorité sur elle, qui subvenait à ses besoins et dans le foyer duquel
elle vivait ensemble avec d’autres enfants du prévenu et de la menace qu’il avait
exprimée qu’elle risquait un retour dans son pays d’origine.

Selon PC, son père P1 s’était rendu compte de ce qu’elle n’était pas d’accord avec ce
qu’il lui faisait subir et il aurait même plusieurs fois promis d’arrêter. A l’audience de la
Cour, il a finalement admis qu’il savait que sa fille ne voulait pas cette relation.
L’intention criminelle du prévenu est partant établie.

La prévention d’attentat à la pudeur sans violences ni menaces a également été
retenue à bon droit par les juges de première instance à charge du prévenu et la Cour
renvoie à cet égard aux développements tant en fait qu’en droit des juges de première
instance.

C’est partant, à bon droit, et par une motivation que la Cour d’appel fait sienne, que les
juges de première instance ont retenu toutes les préventions mises à charge du
prévenu.

Quant aux peines
                                             18

Les peines encourues par le prévenu ont été correctement énoncées et les règles du
concours d’infractions ont été correctement appliquées.

C’est ainsi à juste titre que les juges de première instance ont retenu que la peine
encourue par le prévenu prévue pour la prévention de viol avec la circonstance que
l’auteur est le père légitime de l’enfant, résultant de la combinaison des articles 375 et
377 du Code pénal se situe entre 7 et 20 ans.

En l'espèce, le prévenu a abusé de sa fille mineure qui vivait sous son toit et qui était
en état de dépendance à son égard aux seules fins d’assouvir ses besoins sexuels. Il a
agi dès l’arrivée de la mineure au Luxembourg et a persévéré malgré sa prise de
conscience et l’opposition avérée de sa fille, qui n’était à l’époque des faits qu’une
adolescente qui avait grandi au () sous la protection de sa mère.

Les peines prononcées en première instance sont non seulement légales, mais
également adéquates, partant à confirmer.

La destitution des titres sur base de l’article 10 du Code pénal et l’interdiction des droits
énumérés à l'article 11 du même code, ont été prononcés à bon escient et sont à
maintenir.

La demande civile

A l’audience de la Cour d’appel du 24 octobre 2016, le mandataire de PC a
principalement interjeté appel incident en demandant la somme de 35.000 euros au
titre du préjudice moral subi par PC du fait des agissements d’P1.

Subsidiairement, elle a réitéré la constitution de partie civile présentée en première
instance.

Le mandataire du défendeur au civil P1 a contesté les montants réclamés comme étant
surfaits et a demandé à voir ordonner une expertise afin de déterminer « précisément
le préjudice qui aurait été subi par PC notamment quant à son intensité ».

Au regard des dispositions de l’article 203 du Code d’instruction criminelle aux termes
desquelles appel d’un jugement rendu par un tribunal correctionnel sera formé par
déclaration au greffe du tribunal qui a rendu le jugement, l’appel incident formé en
audience d’appel par la demanderesse au civil est à déclarer irrecevable.

La Chambre criminelle est compétente pour connaître de la partie civile, au regard de
la décision à intervenir au pénal à l’égard d’P1 et la demande est fondée en principe, le
dommage invoqué se trouvant en relation causale directe avec les fautes commises
par P1.

PC a subi un dommage moral certain du fait des agissements délictueux de son père.

Les évènements qu’elle a vécus ont été traumatisants pour elle. Cela résulte du
rapport de l’expert le Dr Christopher GOEPEL du 5 avril 2014.

A l’examen de l’adolescente il note ainsi à la page 16 du rapport : « Au MDI-C elle
présente les symptômes suivants, anxiété 85%, humeur triste 97%, sentiment
d’impuissante 78%, faible énergie 78%, pessimisme 80%, provocation 78%,
introversion sociale 65%, estime de soi 55%. Elle obtient une note totale de 29 = 88%,
comparée aux filles âgées de 14-17 ans, il n’y a que 12 % des résultats supérieurs à
                                             19

PC. Ces résultats révèlent que PC présente actuellement des symptômes dépressifs.
Au questionnaire de stress immédiat, elle obtient une note de 74 sur 100 points.
Sachant qu’une note totale de plus de 50 indique que le sujet a vécu l’évènement en
question comme un trauma. Dans le cas de PC, les résultats confirment qu’elle a vécu
l’évènement en question comme traumatisant… Entre autre, PC présente à ce jour,
des symptômes dépressifs ainsi que des symptômes post traumatiques. »

Quant aux séquelles que présentait la demanderesse au civil lors de son examen
l’expert a noté que : « Un entretien visant à explorer les symptômes
psychopathologiques actuels a permis de constater chez PC la présence de
symptômes suivants ; de temps à autre les images refont surface ; un trouble du
sommeil ( difficultés pour s’endormir) car les images ou souvenirs surviennent surtout
le soir ( l’évènement se passait toujours le soir) ; elle a plus de mal à faire confiance
aux adultes ; elle somatise beaucoup (souvent mal à la tête) ; trouble de l’appétit
(tendance à manger plus) ; un comportement agressif (plus agressif, irritée envers les
autres adolescents), trouble sexuel ( a très peur de la relation sexuelle avec son petit
ami actuel) (page 11 du rapport). »

A l’audience de première instance l’expert Christopher GOEPEL a confirmé que
l’adolescente souffre d’un trouble, état dépressif, trouble d’appétit et d’angoisses, ce
qui serait typique pour ce qu’elle aurait vécu.

Eu égard à la durée et à l’ampleur des agressions sexuelles subies par PC et de ses
séquelles, il y a lieu de lui allouer par réformation du jugement entrepris, un montant
évalué, ex aequo et bono, à la somme de 15.000 euros, au titre de l’indemnisation de
son préjudice, toutes causes confondues.

L’indemnité de procédure allouée en première instance est à maintenir.

                                Par      ces      motifs,

la chambre criminelle de la Cour d’appel, statuant contradictoirement, le prévenu et
défendeur au civil P1 entendu en ses explications et moyens de défense, la
demanderesse au civil PC entendue en ses conclusions et le représentant du ministère
public entendu en son réquisitoire,

déclare irrecevable l’appel incident de PC relevé en audience de la Cour d’appel du 24
octobre 2016 ;

reçoit les autres appels en la forme ;

dit l’appel au civil d’P1 partiellement fondé ;

réformant :

déclare fondé et justifié la demande civile de PC pour le montant de 15.000 euros ;

condamne P1 à payer à PC la somme de 15.000 (quinze mille) euros avec les intérêts
légaux à partir du 1er novembre 2013, date médiane des faits jusqu’à solde ;

confirme pour le surplus le jugement entrepris ;
                                           20

condamne P1 aux frais de sa poursuite en instance d’appel, ces frais liquidés à 17,55
euros ;

condamne P1 aux frais de la demande civile en instance d’appel.

Par application des textes de loi cités par les juges de première instance et des articles
221 et 222 du Code d'instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, chambre
criminelle, composée de Michel REIFFERS, président de chambre, Nathalie JUNG,
Jean ENGELS, Marie-Paule BISDORFF et Marie MACKEL, conseillers, qui ont signé le
présent arrêt avec le greffier assumé Christophe WAGENER.

La lecture de l’arrêt a été faite en audience publique à la Cité judiciaire par Michel
REIFFERS, président de chambre, en présence de Marc HARPES, avocat général, et
de Christophe WAGENER, greffier assumé.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Assistance judiciaire accordée à A) par décision du délégué du
bâtonnier à l’assistance judiciaire en date du 9 février 2016.

Arrêt N° 188/16 - I - CIV

                                    Arrêt civil

       Audience publique du vingt-trois novembre deux mille seize

Numéro 43285 du rôle

Composition :

Odette PAULY, président de chambre,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                     Entre:

A), demeurant à L-(….),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 15 février 2016,

comparant par Maître Marie-Laure VAN KAUVENBERGH, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg,

                                        et:

B), demeurant à L-(….),

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Jean-Georges GREMLING, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                            -------------------------------
                       LA COUR D'APPEL :

Par jugement du 7 janvier 2016, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, statuant en matière civile, a, notamment, prononcé le divorce
entre les parties A) et B) aux torts réciproques des deux parties et, quant
au secours alimentaire demandé par A), dit qu’il n’est pas compétent pour
allouer une pension alimentaire à titre personnel pendant l’instance en
divorce, et, pour ce qui concerne la période postérieure au divorce, dit la
demande recevable mais non fondée.

A) a régulièrement relevé appel de ce jugement, qui lui avait été signifié le
20 janvier 2016, par exploit d’huissier de justice du 15 février 2016.

L’appel est limité à la question du secours alimentaire réclamé à titre
personnel.

A) soutient que le jugement est à confirmer pour autant qu’il a constaté son
incapacité à subvenir à ses besoins par ses propres forces et aptitudes,
mais doit être réformé en ce qu’il a décidé que B) n’a pas les capacités
financières nécessaires pour lui payer une pension alimentaire à titre
personnel. Elle conclut par voie de conséquence à se voir accorder, à partir
du 4 décembre 2014, date de l’assignation en divorce, une pension
alimentaire de 1.300 € par mois.

B) conteste avoir dénigré son épouse par des accusations non fondées
d’adultère et il demande à la Cour, par réformation du jugement déféré, de
constater que cette preuve n’est pas rapportée, de prononcer le divorce
aux torts exclusifs de l’appelante et, par voie de conséquence, de déclarer
la demande en payement d’un secours alimentaire à titre personnel
irrecevable en application de l’article 300 (3) du code civil.

Pour le cas où il ne devait pas être fait droit à ces conclusions, B) plaide
qu’A) n’est pas dans le besoin et est capable de pourvoir par son travail à
son entretien. Il conclut en dernier ordre de subsidiarité à la confirmation du
jugement par adoption des motifs des juges de la première instance.

A) conclut à l’irrecevabilité de l’appel incident visant à remettre en cause le
prononcé du divorce aux torts partagés. Elle fait valoir que B) a acquiescé
au jugement déféré en le lui signifiant. Il aurait accepté que le divorce a été
prononcé aux torts réciproques et cette question ne serait plus dans le
débat en raison d’une part du fait que l’appel principal a été limité au seul
problème du secours alimentaire à titre personnel et d’autre part du fait que
le divorce a été transcrit en marge de l’acte de mariage à l’état civil de la
Ville de Luxembourg en date du 17 mars 2016.

Pour le cas où l’appel incident devait néanmoins être reçu, elle conclut à la
confirmation du jugement déféré quant à la question des torts.

Appréciation de la Cour

-   L’appel incident

                                    2
L’article 571, alinéa 3, du Nouveau code de procédure civile, dispose que
« l’intimé pourra néanmoins interjeter incidemment appel en tout état de
cause, quand même il aurait signifié le jugement sans protestation ». Cette
disposition est interprétée en ce sens que la signification du jugement faite
par une partie ne constitue qu’un acquiescement conditionnel, dont les
effets cessent de plein droit lorsque l’autre partie se rend appelante (T.
Hoscheid, Le droit judiciaire privé en droit luxembourgeois, page 631).

L’appel incident est possible sur tous les chefs du jugement, même si
l’appel principal a été limité à certains d’entre eux.

Il en suit que l’appel incident est en l’espèce recevable pour autant qu’il
concerne le bien-fondé d’une des deux demandes en divorce introduites en
première instance et ce nonobstant la transcription du divorce en marge de
l’acte de mariage à l’état civil de la Ville de Luxembourg en date du 17
mars 2016.

Les juges de la première instance ont retenu pour établi le reproche du
dénigrement allégué par A) à l’encontre de la partie adverse. Ils ont par
contre écarté tous les autres reproches formés par elle à l’appui de sa
demande au motif qu’ils n’étaient soit pas pertinents, soit pas établis, soit
pas suffisamment graves. L’appelante ne réitère pas ces reproches, de
sorte qu’ils ne sont plus dans le débat.

C’est à tort que les juges de première instance ont retenu que le reproche
du dénigrement est établi sur base du certificat du docteur D) et corroboré
par l’attestation testimoniale de la sœur de l’appelante.

En effet, abstraction faite de la question de savoir si le docteur D) pouvait
valablement ou non être délié de son secret médical par la seule A), la
circonstance pour l’intimé d’avoir évoqué, dans le cadre d’un entretien
individuel qu’il a eu avec le médecin traitant de l’appelante à la demande
de cette dernière, ses sentiments de jalousie et ses craintes par rapport à
la fidélité de son épouse, ne sont pas des actes de dénigrement à
l’encontre de cette dernière. B) n’a en effet, lors de cet entretien dit aucun
mal de son épouse et il ne s’est pas efforcé de la faire mépriser par son
médecin. Il a simplement consenti, aux fins de faire avancer la thérapie de
son épouse, à répondre aux questions qui lui ont été posées dans ce cadre
par le psychiatre, médecin traitant de A).

Les faits relatés par C) dans son attestation testimoniale ne valent pas non
plus preuve d’un dénigrement systématique de la part de l’intimé envers
son épouse. Si B) a accusé son épouse « d’aller voir son amant », toujours
est-il qu’il ne s’agit que d’un fait isolé qui n’est pas constitutif d’une violation
répétée des devoirs et obligations du mariage et qui ne rend pas le
maintien de la vie conjugale intolérable.

Le jugement déféré est à réformer en ce sens.

La demande en divorce introduite par A) doit, en conséquence, être
déclarée non fondée et le divorce doit être prononcé aux torts exclusifs de
A).

-   L’appel principal

                                      3
Aux termes de l’article 300 (3) du code civil, aucune pension alimentaire ne
sera due à la partie aux torts exclusifs de qui le divorce a été prononcé.

Comme le divorce des parties litigantes sera prononcé aux torts exclusifs
de A), cette dernière ne saura prétendre à l’allocation d’une pension
alimentaire à titre personnel.

Le jugement déféré est partant à réformer sur ce point.

B) n’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge les
frais non compris dans les dépens, il convient de le débouter de sa
demande en payement d’une indemnité de procédure.

                         PAR       CES      MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel principal et l’appel incident en la forme,

dit l’appel principal non fondé,

dit l’appel incident fondé,

réformant :

dit la demande en divorce de A) sur base de l’article 229 du code civil non
fondée,

prononce le divorce entre A) et B) aux torts exclusifs de A),

dit la demande de A) en obtention d’une pension alimentaire à titre
personnel irrecevable,

confirme le jugement déféré pour le surplus et dans la mesure où il a été
entrepris,

déboute B) de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure,

condamne A) aux frais et dépens de l’instance de l’appel avec distraction
au profit de Maître Jean-Georges GREMLING qui la demande, affirmant en
avoir fait l’avance.

                                     4
5
"


text:
Jugement commercial XV N°           / 2016

Audience publique du mercredi, vingt-trois novembre deux mille seize.

Numéro 172261 du rôle

Composition :

Gilles HERRMANN, Vice-président ;
Katia FABECK, 1er juge ;
Jacqueline KINTZELÉ, juge ;
Alfred TREINEN, greffier.

                                     Entre:

la société SOC1.) LIMITED, établie et ayant son siège social à (…), (…), Iles Vierges
Britanniques, représentée par ses représentants légaux actuellement en fonctions,
inscrite au Registre des Iles Vierges Britanniques sous le numéro # (…),

élisant domicile en l’étude de Maître Fabio TREVISAN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

demanderesse, aux termes de l’acte de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg, en date du 19 août 2015,

comparant par Maître Audrey RISSER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
en remplacement de Maître Fabio TREVISAN, avocat à la Cour susdit,

                                        et :

la société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois SOC2.) SARL, établie et
ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par ses gérants actuellement en
fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
numéro B (…),

défenderesse, aux fins du prédit acte de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN,

comparant par Maître Ariel DEVILLERS, avocat à la Cour, en remplacement de
Maître François KREMER, avocat à la Cour, tous les deux demeurant à Luxembourg.

___________________________________________________________________

                                         1
                                  Le Tribunal:

Ouï la partie demanderesse par l’organe de son mandataire Maître Audrey RISSER,
avocat à la Cour, en remplacement de Maître Fabio TREVISAN, avocat à la Cour
constitué, demeurant à Luxembourg.

Ouï la partie défenderesse par l’organe de son mandataire Maître Ariel DEVILLERS,
avocat à la Cour, en remplacement de Maître François KREMER, avocat à la Cour
constitué, demeurant à Luxembourg.

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 1er juin 2016.

Monsieur le Vice-président Gilles HERRMANN entendu en son rapport à l’audience
du 19 octobre 2016.

Par acte de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN du 19 août 2015, la société de
droit des Iles Vierges Britanniques SOC1.) LIMITED (ci-après « SOC1.) ») a fait
donner assignation à la société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois
SOC2.) SARL (ci-après « SOC2.) ») à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale selon la
procédure civile, pour l’entendre condamner à lui payer, la somme de 240.000.- EUR
au titre de « service fees » dus en vertu d’un contrat de mise en relation dénommé
« Business Introduction Agreement » du 11 mai 2012, avec les intérêts au taux légal
à partir de la mise en demeure du 27 avril 2015, sinon à partir de la demande en
justice, jusqu’à solde. Elle sollicite encore une indemnité de procédure de 10.000.-
EUR, l’exécution provisoire du jugement à intervenir, ainsi que la condamnation de la
partie défenderesse à tous les frais et dépens de l’instance.

SOC2.) soulève in limine litis, sur base de l’article 257 du Nouveau Code de
procédure civile, l’exception de caution judiciaire et demande à voir ordonner, par
jugement séparé, à la demanderesse de consigner la somme de 26.323,22 EUR
destinée à couvrir les frais et émoluments ainsi que les dommages et intérêts
éventuels auxquels elle pourrait être condamnée. Elle fait valoir l’applicabilité d’une
caution judiciaire en matière commerciale de même que l’applicabilité d’une caution
judiciaire à un ressortissant des Iles Vierges Britanniques. En outre, le tribunal ne
disposerait d’aucun pouvoir discrétionnaire en matière de caution judiciaire, de sorte
qu’il serait tenu d’ordonner la fourniture d’une caution dès lors que les conditions
légales de l’article 257 du Nouveau Code de procédure civile seraient remplies.

SOC1.) conclut au rejet de la caution. Elle conteste la demande de caution
principalement en son principe et subsidiairement en son quantum. Quant au
principe même d’une caution judiciaire, SOC1.) fait valoir que les conditions
d’applicabilité de la caution feraient défaut en ce que l’action judiciaire introduite par
elle serait recevable et fondée et conteste tout caractère abusif et vexatoire de sa
demande. Subsidiairement, SOC1.) conteste le montant de la caution réclamée en le
jugeant excessif et injustifié et qu’en tout état de cause, la caution devrait être limitée
au montant des frais et émoluments à l’exception de tous dommages et intérêts.

                                            2
Les parties se sont limitées à conclure sur la question de l’obligation de fournir une
caution judiciaire.

A titre liminaire, le tribunal tient à relever qu’il est de jurisprudence constante que la
caution judiciaire peut, depuis la loi du 13 mars 2009 relative aux procédures
européennes d’injonction de payer et de règlement des petits litiges, dorénavant être
requise en toutes matières et même en matière commerciale, l’article 555 du
Nouveau Code de procédure civile, incompatible avec les dispositions de la loi du 13
mars 2009 précitée, ayant été implicitement abrogé. (cf. CSJ arrêt du 6 mai 2015,
rôle n° 39.979 ; CSJ arrêt du 14 mars 2012, rôle n° 36.170, TAL XV jugement du 7
novembre 2012, rôle n° 143.241).

En l’occurrence, la partie défenderesse demande que la caution judiciaire soit fixée
au montant de 26.323,22 EUR en prenant en considération le montant de 6.323,22
EUR à titre de frais et émoluments et le montant de 20.000.- EUR réclamé à titre
d’indemnité pour procédure abusive et vexatoire.

L’article 257 paragraphe 1er alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile prévoit
l’obligation pour «les demandeurs principaux ou intervenants étrangers», dans
l’hypothèse où le défendeur le requiert, «de fournir caution de payer les frais et
dommages-intérêts auxquels [ils] pourraient être condamnés».

Il n’est pas contesté que les Iles Vierges britanniques ne sont pas liées avec le
Grand-Duché de Luxembourg par une convention internationale qui stipule la
dispense d’une caution judiciaire, SOC2.) est donc fondée à solliciter qu’il soit
imposé à la partie demanderesse SOC1.) de verser une caution.

Contrairement aux conclusions principales de SOC1.), il n’appartient point au juge,
saisi de l’exception de caution judiciaire, d’apprécier le bienfondé de l’action en
justice.

En effet, le juge n’a pas de pouvoir d’appréciation discrétionnaire en matière de
caution judicaire. Si les conditions légales sont remplies, il a l’obligation d’ordonner
qu’une caution soit fournie. (cf. TAL XV jugement du 7 novembre 2012, rôle n°
143.241).

Suivant l’article 258 paragraphe 1er alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile
«le jugement, qui ordonne la caution, fixe la somme jusqu’à concurrence de laquelle
elle est fournie».

La somme de la caution est fixée en prévision des frais et dommages et intérêts
résultant du procès auxquels les demandeurs et intervenants pourront être
condamnés, c’est-à-dire du montant probable des frais qui resteront à leur charge
s’ils succombent, ainsi que des dommages et intérêts qu’ils pourront encourir par
suite d’une demande reconventionnelle fondée sur leur propre demande. Quant aux
                                            3
dommages et intérêts, il ne s’agit que de ceux qui résultent du procès, c’est-à-dire
ceux qui ont leur cause dans le fait d’avoir intenté le procès. Les dommages et
intérêts sont uniquement ceux qui répareront le préjudice causé par la demande
malicieuse ou imprudente. Les dépens comprennent les frais du procès lui-même,
mais non les honoraires d’avocat. (cf. CSJ arrêt du 14 mars 2012, rôle n° 36.170 et
les références y citées).

En ce qui concerne le montant d’une éventuelle condamnation à des dommages et
intérêts pour procédure abusive et vexatoire à prendre en considération pour la
fixation de la caution, il appartient à la juridiction saisie de l’arbitrer en âme et
conscience, compte tenu des éléments d’appréciation dont elle dispose lorsqu’elle
elle statue. La juridiction n’a donc pas à fixer la caution à un montant qui correspond
aux dommages et intérêts réclamés par le défendeur, qui pourrait ainsi, par une
demande exorbitante, empêcher l’accès à la justice du demandeur étranger (cf. CSJ
arrêt du 24 avril 2002, rôle n° 26.217).

Le but poursuivi par l’exigence d’une caution judiciaire est de prémunir le justiciable
luxembourgeois contre les pertes pécuniaires que peut lui faire subir, par un procès
sans fondement, un étranger (personne physique ou morale) qui n’offre pas les
garanties au Luxembourg pour assurer le paiement des dommages-intérêts et des
frais auxquels il serait condamné par une juridiction luxembourgeoise et qui pourrait
échapper à l’exécution du jugement parce qu’il pourrait disparaître sans que l’on
puisse suivre sa trace ou parce que la loi de son pays ne reconnaît pas les
jugements rendus au Luxembourg (cf. Exposé des motifs, Doc. parl. n° 5837).

La différence de traitement entre les catégories de personnes visées à l’article 257
du Nouveau Code de procédure civile a ainsi été instituée dans l’intérêt d’une bonne
administration de la justice et répond à un critère objectif et raisonnable. Elle est
partant admissible, sous condition de ne pas atteindre le droit d’accès au juge dans
sa substance même.

En effet, si les intérêts d’une bonne administration de la justice peuvent justifier
l’imposition d’une restriction financière à l’accès d’une personne à un tribunal, les
juridictions doivent prendre cependant suffisamment en compte la situation
personnelle du requérant pour mettre en balance ses intérêts et ceux de
l’administration de la justice.

L’obligation de constituer une sûreté, à peine d’irrecevabilité de la demande, est une
restriction admise au droit d’accès à un juge (cf. avis Comm. EDH du 10 décembre
1975, req. no 6958/75, DR, vol. 3, p. 155 ; CEDH, K c/ Pologne, 19 juin 2001,
n°28.249/95), sauf si l’exigence financière devenait si importante que ce droit d’accès
serait atteint dans sa substance même.

En l’occurrence, la requérante, qui ne fournit aucun élément ou explication sur sa
situation et ses moyens financiers, n’a d’ailleurs pas soutenu qu’elle ne serait pas en
mesure de fournir une caution pour la somme réclamée, de sorte que dans
                                          4
l’hypothèse où la caution serait fixée à ce montant, elle serait obligé de se désister
de l’instance, ce qui porterait atteinte à la substance même de son droit d’accès à un
tribunal.

Au regard de toutes ces considérations (dépens, frais de procédure, indemnités
réclamées, principe de proportionnalité) et au vu des intérêts en jeu, il y a lieu de
fixer le montant de la caution judiciaire à fournir par SOC1.) au montant de 10.000.-
EUR, ce montant permettant à SOC2.) de couvrir les frais engendrés par l’exécution
d’une éventuelle condamnation de SOC1.) aux frais et dépens de la présente
instance.

Aux termes de l’article 258 paragraphe 1er alinéa 2 et paragraphe 2 du Nouveau
Code de procédure civile, le juge peut remplacer la caution par toute autre sûreté
équivalente et en particulier par la consignation de la somme indiquée.

Il y a dès lors lieu de dire que SOC1.) est tenu de consigner le montant de 10.000.-
EUR à la Caisse de consignation.

Aussi longtemps qu’il n’aura pas justifié de l’accomplissement de cette formalité, la
procédure ne pourra progresser que sur la seule demande de la partie défenderesse.

Il y a partant lieu de surseoir à l’instruction du dossier et de réserver tous droits et
moyens des parties, ainsi que les frais et dépens de l’instance.

                              Par ces motifs             :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en
matière commerciale selon la procédure civile, statuant contradictoirement,

vu l’ordonnance de clôture du 1er juin 2016,

Monsieur le vice-président Gilles HERRMANN entendu en son rapport oral en
application de l’article 226 du Nouveau Code de procédure civile,

déclare l’exception de caution judiciaire soulevée par la société à responsabilité
limitée SOC2.) SARL fondée,

partant, ordonne à la société de droit des Iles Vierges Britanniques SOC1.) LIMITED
de consigner le montant de 10.000.- EUR à la Caisse de consignation,

dit que faute de justifier de l’accomplissement de cette formalité, la procédure ne
pourra progresser que sur la seule demande de la société à responsabilité limitée
SOC2.) SARL,

                                           5
sursoit à l’instruction du dossier,

réserve tous demandes, droits et moyens des parties, ainsi que les frais et dépens
de l’instance.

                                        6
"


text:
Arrêt N° 196/16 - I - TUT
Numéro 44020 du rôle

                              Arrêt Tutelle

                    du vingt-trois novembre deux mille seize

 rendu sur un recours déposé en date du 16 septembre 2016 au greffe du tribunal
 de la jeunesse et des tutelles près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg par

 A) demeurant à B-(…), comparant en personne et assisté par Maître Marie BENA,
 en remplacement de Maître Nicolas THIELTGEN, avocats à la Cour, les deux
 demeurant à Luxembourg et par Maître Jean LEMPEREUR, avocat inscrit au
 Barreau de Liège, demeurant à Liège,

 contre un jugement rendu en date du 4 août 2016 par le juge des tutelles près le
 même tribunal et contre un jugement rendu en date du 15 juin 2016 par le juge des
 tutelles près le même tribunal dans l’affaire entre lui-même et

 B), demeurant à L-(…), comparant en personne et assistée par Maître Sonia DIAS
 VIDEIRA, en remplacement de Maître Deidre DU BOIS, avocats à la Cour, les deux
 demeurant à Luxembourg.

                               ---------------------------------

                      LA       COUR               D’APPEL :

 Par jugement contradictoire du 15 juin 2016 notifié le 28 juin 2016, le juge des
 tutelles auprès du tribunal de la jeunesse et des tutelles près le tribunal
 d’arrondissement de Luxembourg saisi d’une requête présentée par B), tendant à
 fixer la résidence principale de l’enfant C) auprès de sa mère demeurant à
 Luxembourg et à dire qu’il n’y a plus lieu à hébergement alternatif une semaine sur
 l’autre, s’est déclaré internationalement compétent pour connaître tant de la
 demande principale que de la demande reconventionnelle de A) tendant à fixer la
 résidence principale de l’enfant auprès de lui en Belgique. L’affaire a été fixée pour
 continuation à la prochaine audience utile.

 Par jugement du 4 août 2016, le juge des tutelles, statuant en continuation du
 jugement du 15 juin 2016, a fixé la résidence habituelle de l’enfant auprès de sa
 mère et a aménagé le droit de visite et d’hébergement du père.

 Par mémoire déposé le 16 septembre 2016 au greffe du tribunal de la jeunesse et
 des tutelles près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, A) a fait interjeter
 appel contre ces deux jugements.

 A) critique le jugement du 15 juin 2016 du juge des tutelles pour s’être déclaré
 territorialement compétent pour connaître de la cause en estimant que le centre
 d’intérêt de l’enfant commun était établi depuis le mois de septembre 2015 à
 Luxembourg.

                                            1
A) fait grief au jugement du 4 août 2016 d’avoir déclaré la loi luxembourgeoise
applicable au litige et d’avoir fixé la résidence habituelle de l’enfant auprès de sa
mère.

A) soutient que la résidence habituelle et le centre d’intérêt de l’enfant C) se
trouvent en Belgique, de sorte que la juridiction saisie était incompétente pour
connaître de la demande et que le droit belge était à appliquer aux faits de l’espèce.

Quant à la recevabilité de l’appel

La partie intimée B) et le représentant du ministère public soulèvent l’irrecevabilité
de l’appel de A) datant du 16 septembre 2016 et dirigé contre le jugement du 15 juin
2016 pour être tardif. B) soutient qu’afin de se déclarer compétent pour connaître de
la demande, le juge de première instance aurait tranché une partie du litige, en
l’occurrence il aurait fixé la résidence habituelle de l’enfant C) au moment de sa
saisine au Luxembourg.

Aux termes des articles 355, 579 et 580 du Nouveau Code de procédure civile,
seuls peuvent être immédiatement frappés d’appels les jugements qui, dans leur
dispositif, tranchent une partie du principal et ordonnent une mesure d’instruction ou
une mesure provisoire, tout comme les jugements qui tranchent tout le principal. Il
en est de même des jugements qui statuent sur une exception de procédure, une fin
de non-recevoir ou tout autre incident de procédure, mettant fin à l’instance. Les
autres jugements ne peuvent être frappés d’appel indépendamment des jugements
sur le fond que dans les cas spécifiés par la loi.

Il en résulte que l’appel est irrecevable lorsque le jugement ne met pas fin à
l’instance et ne tranche, dans son dispositif, rien au principal. Il n’y a pas lieu dans
ce contexte de tenir compte des motifs de la décision, fussent-ils décisoires, ni des
dispositions non contenues dans le dispositif.

Le terme «principal » s'entend de l'objet du litige tel qu'il est déterminé par les
prétentions respectives des parties.

Le jugement entrepris du 15 juin 2016, statuant uniquement sur le moyen tiré de
l’incompétence territoriale de la juridiction de jugement saisie, soulevé par A) n’a
pas mis fin au litige et n’a pas tranché une partie du principal, de sorte que ce
jugement ne peut être appelé qu’ensemble avec le jugement du 4 août 2016 ayant
tranché le fond du litige. L’appel interjeté par A) contre les deux jugements est
partant à déclarer recevable.

Quant à la compétence du juge saisi

La partie intimée B) demande à voir confirmer le jugement de première instance. Le
représentant du ministère public conclut en ordre subsidiaire à l’incompétence
territoriale du juge saisi.

Le juge de première instance, en application de l’article 8 du règlement (CE)
n°2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la
reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière
de responsabilité parentale, a retenu sa compétence territoriale sur la base de la
résidence habituelle de l’enfant C) et de son centre d’intérêt établis depuis
septembre 2015 au Luxembourg.

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La partie appelante ne critique pas l’application du texte communautaire, mais
s’oppose aux conclusions que le juge a tirées des faits de l’espèce.

Les développements du jugement de première instance quant à l’article 8 précité et
quant aux jurisprudences citées sont à confirmer et le Cour les faits siens.

La question de la compétence est appréciée au moment où la juridiction est saisie.
Une fois, qu’une juridiction compétente a été saisie, elle conserve en principe sa
compétence même si l’enfant acquiert une résidence habituelle dans un autre Etat
membre au cours de la procédure.

Comme sur le plan procédural, la « résidence habituelle » à prendre en
considération est celle au jour de l’introduction de la demande, un changement de la
situation qui existe en cours d’instance ne saurait rendre la juridiction saisie
compétente du seul fait du changement intervenu en cours de procédure.

Il résulte des éléments du dossier que depuis sa naissance, le 22 août 2012,
l’enfant C) a vécu ensemble avec ses parents en Belgique dans la région liégeoise
et que suite à la séparation du couple en septembre 2015, B) a quitté le domicile
commun et a rejoint sa famille maternelle au Luxembourg ensemble avec son fils.

Les parties sont unanimes pour dire que qu’elles ne sont pas liées par le mariage et
que l’autorité parentale appartient aux deux parents.

Les parents de C) reconnaissent que depuis septembre 2015, d’un commun accord,
ils avaient instauré une garde alternée, C) passant une semaine sur deux en
Belgique et étant scolarisé tant au Luxembourg qu’en Belgique. Le changement de
garde se faisait le mercredi.

Il ressort des dires des parties que lors de leur vie commune, elles avaient projeté
de se rapprocher du Grand-Duché de Luxembourg, eu égard au fait que B) y avait
de meilleures possibilités professionnelles, néanmoins elles prévoyaient de rester
en Belgique, en l’occurrence elles avaient discuté de la Gaume.

Il y a lieu de se référer à la seule situation de fait de l’enfant et d’écarter les
déclarations auprès des administrations communales pour autant qu’elles ne
correspondent pas à la réalité.

Il découle des faits qu’au moment de l’introduction de la demande, le 3 décembre
2015, l’enfant disposait de deux centres d’intérêt, l’un auprès de sa mère au
Luxembourg et l’autre auprès de son père en Belgique.

Mais eu égard à l’ensemble de son vécu, il y a lieu de dire que sa résidence
habituelle restait en Belgique, l’Etat membre d’origine. En effet, fin 2015 la
résidence de C) au Luxembourg manquait de stabilité et de régularité pour satisfaire
au critère d’«habituelle » prévu au texte à appliquer. L’enfant n’avait déménagé au
Luxembourg qu’au mois de septembre 2015 et depuis lors jusqu’à début décembre
de la même année, soit pendant trois mois, C) continuait à séjourner pour la moitié
du temps en Belgique et pour l’autre moitié au Luxembourg. Ce bref laps de temps
n’a pas suffi pour établir une certaine intégration de l’enfant dans l’environnement
social luxembourgeois.

En considération de ce développement, il y a lieu de réformer le jugement déféré et
de dire que le juge saisi était incompétent pour connaître de la demande principale
sur base de la règle générale prévue à l’article 8 précité.

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Le juge saisi en première instance n’était pas compétent non plus sur base des
articles 9, 10, 12 et 13 du règlement énonçant les exceptions à la règle principale.
La demande de renvoi et la demande au fond à titre reconventionnel n’ayant été
présentées par la partie appelante que dans un ordre de subsidiarité par rapport à
l’exception d’incompétence territoriale, il n’y a pas lieu de les analyser.

En considération de ces développements, il y a lieu de réformer le jugement déféré
et de dire que le juge de première instance saisi était incompétent territorialement
pour connaître de la demande.

A) a demandé la condamnation de la partie intimée à une indemnité de procédure
sans chiffrer cette demande, de sorte que ce chef de sa demande est à rejeter.

                             PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les décisions
du juge des tutelles, statuant contradictoirement, les parties et le représentant du
ministère public entendus en chambre du conseil,

reçoit l’appel en la pure forme,

le dit fondé,

réformant,

dit que le juge des tutelles était territorialement incompétent pour connaître de la
demande,

rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure présentée par A)

condamne B) aux frais et dépens des deux instances.

Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en chambre du
conseil où étaient présentes :

Odette PAULY, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Jeanne GUILLAUME, premier avocat général,
Brigitte COLLING, greffier.

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