type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                        TRIBUNAL D’ARRONDISSEMENT
                                  DE
                               DIEKIRCH

Jugement civil n° 123/2017
Numéro 19210 du rôle

Audience publique du mardi, onze juillet deux mille dix-sept.

Composition:

Jean-Claude KUREK,                  Président,
Elisabeth EWERT,                    Premier Juge,
Lexie BREUSKIN,                     Juge,

Alain GODART,                       Greffier.

                                        Entre:

A.), sans état connu, ayant demeuré à L-(…), demeurant actuellement à L-(…) ;

partie demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Georges WEBER de
Diekirch du 5 mars 2014 ;

comparant par Maître Josiane EISCHEN, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch ;

                                            et:

B.), sans état connu, demeurant à L-(…) ;

partie défenderesse aux fins du prédit exploit WEBER ;

ne comparant pas.
                                          LE TRIBUNAL :

Vu le jugement n°132/2015 du 24 novembre 2015.

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 7 février 2017.

Vu les conclusions du Ministère Public du 15 mai 2017.

Le Tribunal, dans son jugement n°132/2015 rendu en date du 24 novembre 2015 et après avoir
retenu que les parties au litige ont entretenu des relations intimes pendant la période légale de
conception, a afin d’éliminer tout doute quant à la paternité de B.), ordonné une expertise
génétique.

Il ressort du courriel du Laboratoire Réunies adressé au Tribunal le 2 décembre 2016 que B.) a
été convoqué à deux reprises aux fins de procéder aux prélèvements nécessaires. Or, il ne s’est
pas présenté ni en date du 10 novembre 2016, ni en date du 30 novembre 2016.

A.) demande principalement à voir retenir la paternité de B.) à l’égard de l’enfant C.). A titre
subsidiaire, elle demande à voir ordonner une comparution personnelle des parties

Le Ministère Public se rapporte à sagesse du Tribunal tout en ne s’opposant pas à voir dire que
B.) est le père de l’enfant C.).

Un refus du défendeur de se soumettre à une expertise peut paraître suspect et il semble légitime
d’en déduire qu’il signifie que son auteur a peut-être quelque chose à cacher. C’est pourquoi la
jurisprudence considère une telle attitude comme un indice défavorable à son auteur : si le
défendeur à une action en recherche de paternité refuse de se soumettre à l’expertise, les juges
peuvent en déduire un indice de sa paternité (Cass. fr. 1ère civ., 6 mars 1996 : D. 1996, p. 529,
note J.-J. Lemouland ; RTD civ. 1996, p. 373, obs. J. Hauser, in Vincent Bonnet, Le droit de la
filiation, L’Harmattan, Paris, 2006, p. 76).

Le refus injustifié du père prétendu est généralement interprété comme un aveu implicite de sa
paternité. Un refus est ainsi le plus souvent interprété comme injustifié, dès lors qu'il n'est pas
fondé sur des motifs sérieux et légitimes (V. en ce sens par ex., Cass. fr. 1re civ., 25 avr. 2006,
n° 04-16.394 : JurisData n° 2006-033230 ; Dr. famille 2006, comm. 185, 2e esp., P. Murat ;
RJPF juill.-août 2006, p. 21, note T. Garé. – Cass. fr. 1re civ., 7 juin 2006, n° 03-16.204 :
JurisData n° 2006-033854 ; Dr. famille 2006, comm. 185, 1re esp., P. Murat ; Bull. civ. 2006,
I, n° 291 ; RJPF oct. 2006, p. 45, obs. T. Garé ; RTD civ. 2006, p. 548, obs. J. Hauser. – Cass.
1re civ., 6 mars 2007, n° 06-14.027 : JurisData n° 2007-037814. – Cass. fr. 1re civ., 6 mai
2009, n° 08-10.936 : JurisData n° 2009-048125 ; RJPF sept. 2009, p. 38, obs. T. Garé : in
JurisClasseur, Code civil, Art. 327 et 328, Frédérique Granet-Lambrechts, Fasc. unique :
Actions relatives à la filiation. – Recherche de paternité hors mariage, n° 60, date du fascicule
: 7 octobre 2015, date de fraîcheur : 7 octobre 2015)

Ainsi, en matière de recherche de paternité les juges du fond peuvent tirer toutes conséquences
contre la partie qui refuse sans motif légitime de se prêter à la mesure d’instruction et
notamment un aveu implicite de sa part.

                                                                                2
En l’occurrence, B.), bien que régulièrement assigné, n’a pas comparu par ministère d’avocat
à la Cour et n’a pas non plus jugé utile de réagir aux courriers lui adressés en date des 10 et 30
novembre 2016 par l’expert désigné par jugement aux fins de procéder aux prélèvements
requis, le dernier courrier lui ayant été adressé par voie recommandée.

En bloquant ainsi l’accès à la vérité biologique, B.) fait preuve d’un refus dilatoire de se
soumettre à une mesure d’instruction ordonnée par le Tribunal.

Il y a lieu de déduire de son refus injustifié la preuve de sa paternité à l’égard de l’enfant C.).

L’action en recherche de paternité est partant à déclarer fondée.

A.) réclame une indemnité de procédure à hauteur de 1.000 euros sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile.

L’application de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile relève du pouvoir
discrétionnaire du juge.

Au vu de l’issue du litige, la demande en obtention d’une indemnité de procédure est à déclarer
fondée et justifiée pour le montant de 750 euros, alors qu’il paraît inéquitable de laisser à sa
charge l’entièreté des sommes exposées et non comprises dans les dépens.

B.) doit également être condamné aux frais et dépens de l’instance.

                             PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’Arrondissement de DIEKIRCH, siégeant en matière civile et en premier ressort,
statuant contradictoirement à l’égard de A.) et par un jugement réputé contradictoire à l’égard
de B.), le magistrat de la mise en état entendu en son rapport, sur le vu des conclusions écrites
du Ministère Public ;

statuant en continuation du jugement n°132/2015 du 24 novembre 2015 ;

vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 7 février 2017 ;

déclare la demande en recherche de paternité fondée ;

partant dit que B.), né le (...) à (…), est le père de l’enfant C.), né le (…) à (…) ;

ordonne la transcription du dispositif du présent jugement sur les registres de l’état civil de la
ville d’Ettelbruck et la mention en marge de l’acte de naissance de C.) ;

déclare la demande de A.) en obtention d’une indemnité de procédure fondée pour le montant
de 750 euros ;

partant condamne B.) à payer à A.) le montant de 750 euros à titre d’indemnité de procédure ;

                                                                                3
condamne B.) aux frais et dépens de l’instance.

Ainsi lu en audience publique au Palais de Justice à Diekirch par Nous, Jean-Claude KUREK,
Président du Tribunal d’Arrondissement, assisté du greffier Alain GODART.

Le Greffier                                       Le Président du Tribunal
- Alain GODART -                                  - Jean-Claude KUREK -

                                                                                4
"


text:
Arrêt N° 99/17 - VIII - Travail

                 Exempt – appel en matière de droit du travail

             Audience publique du dix juillet deux mille dix-sept

Numéro 43481 du rôle.

Composition:

Serge THILL, premier conseiller, président;
Jeanne GUILLAUME, premier conseiller;
Marie-Paule BISDORFF, conseiller;
Alain BERNARD, greffier.

                                           Entre:

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
(…), représentée par son conseil d’administration,

appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 28 décembre 2015,

comparaissant par Maître Victor GILLEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                              et:

A.), demeurant à F-(…), (…),

intimée aux fins du prédit acte CALVO,

comparaissant par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    --------------------------------------------------------

                                  LA COUR D’APPEL:
Les avocats ont marqué leur accord à ce que M. le premier conseiller,
président, Serge THILL, chargé de faire rapport, tienne seul l’audience pour
entendre les plaidoiries.

Le magistrat rapporteur a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport
oral. Il a rendu compte de l’audience à la Cour dans son délibéré.

Par jugement rendu en date du 16 novembre 2015 par le tribunal du travail de
Luxembourg, la S.A. SOC1.) a été condamnée à payer un montant de
10.088,23.- € à titre de supplément de salaire pour heures de travail normales
et supplémentaires, prestées durant la période de juillet 2004 à juin 2007, à son
ancienne salariée A.). Cette dernière s’est en outre vu allouer une indemnité de
procédure de 1.000.- €.

Par exploit du 28 décembre 2015, la S.A. SOC1.) a régulièrement interjeté
appel de la décision en question, qui lui avait été notifiée le 20 novembre 2015.

Il est constant en cause que par contrat conclu en date du 9 octobre 1990,
l’appelante avait engagé A.) en qualité de serveuse. La rémunération convenue
entre parties était le salaire social minimum.

Se prévalant de la circonstance que dès le départ elle avait travaillé non
seulement comme serveuse, mais également comme vendeuse, l’intimée
estimait qu’elle avait droit au salaire social minimum pour travailleurs qualifiés,
raisonnement qui a été suivi par les premiers juges.

A l’appui de sa demande A.) invoque principalement les dispositions du
paragraphe 3 de l’article 4 de la loi du 12 mars 1973 portant réforme du salaire
social minimum, et subsidiairement celles du paragraphe 4 de cet article,
actuellement les paragraphes 3 et 4 de l’article L. 222-4 du code du travail.

L’article 4 de la prédite loi de 1973 est de la teneur suivante :

« (1) Le niveau du salaire social minimum des travailleurs justifiant d’une
qualification professionnelle conforme aux dispositions de la présente loi est
majoré de vingt pour cent.

(2) Est à considérer comme travailleur qualifié au sens des dispositions de la
présente loi, le salarié qui exerce une profession comportant une qualification
professionnelle usuellement acquise par un enseignement ou une formation
sanctionnée par un certificat officiel et suivie d’une pratique d’au moins deux
années dans ladite profession.

Sont à considérer comme certificats officiels au sens des dispositions de la
présente loi, les certificats reconnus par l’Etat luxembourgeois et qui sont au
moins du niveau du certificat d’aptitude professionnelle de l’enseignement
professionnel. L’équivalence des certificats qui sont au moins du niveau du

                                       2
certificat d’aptitude professionnelle, au sens des dispositions de la présente loi,
est reconnue par le ministre du travail.

(3) Le travailleur qui exerce une profession répondant aux critères énoncés au
paragraphe 2 qui précède sans être détenteur des certificats prévus à l’alinéa 2
de ce même paragraphe, doit justifier d’une pratique professionnelle d’au moins
dix années dans ladite profession pour être reconnu comme travailleur qualifié.

(4) Dans les professions où la formation n’est pas établie par un certificat
officiel, le travailleur peut être considéré comme travailleur qualifié, lorsqu’il a
acquis une formation pratique résultant de l’exercice pendant au moins six
années de métiers, nécessitant une capacité technique progressivement
croissante ».

Les éléments de ce texte, qui sont pertinents pour la solution du litige dont la
Cour est saisie, ont été repris dans l’article L. 222-4 du code du travail.

Pour faire droit aux prétentions de A.), le tribunal du travail a retenu ce qui suit :

« Il résulte au contraire des attestations testimoniales que la requérante a
exécuté pendant plus de dix ans, et ce à titre régulier, fût-ce dans le cadre de
remplacements ou à la veille de jours de fête, le service derrière le comptoir,
voire même quotidiennement lorsqu’il s’agissait de préparer le magasin le
matin, des tâches caractéristiques relevant du métier de vendeuse en
boulangerie-pâtisserie ».

Les parties s’accordent pour dire qu’un certificat officiel au sens des susdites
dispositions légales existe pour la profession de vendeuse, tandis que tel n’est
pas le cas en rapport avec celle de serveuse.

Il résulte des documents parlementaires ayant précédé le vote de la loi du 12
mars 1973 que les dispositions de son article 4 ont été reprises de l’arrêté
grand-ducal du 25 juin 1965 modifiant et complétant celui du 22 avril 1963
portant nouvelle fixation et réglementation du salaire social minimum, et plus
précisément de l’article 3 bis de cet arrêté.

Le 4ème alinéa de ce dernier article, qui correspond au paragraphe 3 de l’article
4 de la loi de 1973 et de l’article L. 222-4 du code du travail, avait été adopté en
dépit de l’opposition formelle de la Chambre de commerce et de la Chambre
des métiers.

C’est ainsi que la Chambre de commerce avait fait observer notamment :

« Une telle initiative ne saurait être que la source de contestations troublant la
paix sociale. Des discussions inévitables naîtraient continuellement sur le genre
d'activité exercée pendant une certaine période par des travailleurs qui ne sont
pas titulaires d'un certificat d'aptitude professionnelle » (Doc. parl. N° 1130 Avis
de la Chambre de commerce / Analyse des articles).

                                       3
Le principe, tel qu’il se dégage du paragraphe 2 de l’article 4 de la loi de 1973
et de l’article L. 222-4 du code du travail, est que la qualification professionnelle
d’un salarié, préalable indispensable à l’obtention du salaire social minimum
pour travailleurs qualifiés, s’acquiert au moyen d’un enseignement ou d’une
formation spécifique sanctionnée par un certificat officiel.

Par dérogation à la règle générale, le paragraphe 3 de l’article 4 de la loi de
1973 et de l’article L. 222-4 du code du travail prévoit que le travailleur non
titulaire d’un tel certificat peut prétendre au salaire social minimum augmenté à
une double condition. Il faut qu’il exerce une profession normalement
sanctionnée par un certificat et il doit justifier en outre d’une pratique
professionnelle de dix ans dans cette profession.

S’agissant d’une exception, sa mise en œuvre doit être enfermée dans
d’étroites limites.

Pour satisfaire à l’esprit et à la finalité du texte, la pratique professionnelle dont
il y est question doit correspondre à l’ensemble, sinon à tout le moins à la
quasi-totalité de l’activité du salarié. Il ne suffit pas, tel que les premiers juges
l’ont dit, qu’elle soit régulière, voire même quotidienne, tout en étant, dans cette
dernière éventualité, limitée à certains moments de la journée.

Or, en l’occurrence le critère de la (quasi-)exclusivité n’est, de l’aveu même de
A.), pas rempli, étant donné qu’elle admet qu’elle a travaillé aussi bien en tant
que serveuse, qu’en tant que vendeuse.

Elle ne peut partant pas se prévaloir des dispositions du paragraphe 3 de
l’article 4 de la loi du 12 mars 1973, actuellement le paragraphe 3 de l’article L.
222-4 du code du travail, de sorte que le jugement du 16 novembre 2015 est à
réformer dans cette mesure.

Les parties n’ayant pas fait de développements en rapport avec la base
subsidiaire du paragraphe 4 de l’article 4 de la loi du 12 mars 1973,
actuellement le paragraphe 4 de l’article L. 222-4 du code du travail, il convient,
avant tout autre progrès en cause, de les inviter à le faire.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

dit l’appel recevable,

le dit d’ores et déjà partiellement fondé,

dit que A.) ne peut pas se prévaloir des dispositions du paragraphe 3 de l’article
4 de la loi du 12 mars 1973 portant réforme du salaire social minimum,
actuellement le paragraphe 3 de l’article L. 222-4 du code du travail,

                                       4
pour le surplus et avant tout autre progrès en cause,

révoque l’ordonnance de clôture du 13 mars 2017 et rouvre les débats sur tous
les aspects non tranchés du litige,

invite les parties à conclure sur base du paragraphe 4 de l’article 4 de la loi du
12 mars 1973 portant réforme du salaire social minimum, actuellement le
paragraphe 4 de l’article L. 222-4 du code du travail,

réserve les droits des parties et les dépens.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
Serge THILL, premier conseiller, président, en présence du greffier Alain
BERNARD.

                                     5
"


text:
Jugement commercial II No.950/17

Audience publique du vendredi, sept juillet deux mille dix-sept.

Numéro 163 847 du rôle

Composition :

Anick WOLFF, 1ère vice-présidente ;
Nathalie HILGERT, 1er juge ;
Thierry SCHILTZ, juge ;
Paul BRACHMOND, greffier.

                                      Entre:

Monsieur X.), directeur de société, demeurant à Ch-(…), (…);

partie demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey
GALLE de Luxembourg en date du 10 décembre 2013 ;

défenderesse sur reconvention, comparant par Maître Arnaud SCHMITT, avocat à
la Cour constitué, demeurant à Luxembourg,

                                         et:

   1) la société européenne UBS Europe SE, établie et ayant son siège à D-60306
      Francfort, Operturm, Bockenheimer Landstrasse 2-4, immatriculée au registre
      de commerce de l’Amtsgericht de Francfort sous le n° HRB 107046, agissant
      au titre de sa succursale UBS EUROPE SE, Luxembourg Branch,
      représentée par les représentants permanents de UBS Europe SE pour
      l’activité de la succursale, établie à L-1855 Luxembourg, 33A, avenue John F.
      Kennedy, immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de
      Luxembourg sous le numéro B 209123 ;

   2) la société anonyme UBS Fund Services (Luxembourg) SA, établie et ayant
      son siège social à L-1855 Luxembourg, 33A, avenue John F. Kennedy,
      représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
      inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le
      numéro B 58535 ;

parties défenderesses aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey
GALLE en date du 10 décembre 2013 ;
demanderesses par reconvention, comparant par la société anonyme ELVINGER
HOSS PRUSSEN SA, établie et ayant son siège social à L-1340 Luxembourg, 2,
place Winston Churchill, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B 209469, représentée aux fins de la présente
procédure par Maître Marc ELVINGER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

   3) La société coopérative SOC1.) Luxembourg SC, anciennement SOC1.)
      Luxembourg SARL, établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
      représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au Registre de
      Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…) ;

partie défenderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey
GALLE de Luxembourg en date du 10 décembre 2013 ;

comparant par Maître Henri DUPONG, avocat à la Cour constitué, demeurant à
Luxembourg.

___________________________________________________________________

                                Le Tribunal:

Faits

En 2003, X.) a investi dans le fonds d’investissement SOC3.) Limited Standard Class
EUR (ci-après « SOC3.) ») en souscrivant à 100 parts pour un montant de
1.000.000,- EUR.

Le 28 mars 2006, il a demandé la conversion de ces 100 parts en 98,420 parts du
fonds SOC3.) II Limited levered EUR (ci-après « SOC3.) II »).

Le 15 octobre 2008, il a de nouveau souscrit à 33,105 parts pour un montant de
500.000,- EUR dans SOC3.) II.

SOC3.) et SOC3.) II sont des sociétés d’investissement constituées selon le droit
des Îles Vierges Britanniques.

La société anonyme UBS (Luxembourg) SA, entretemps devenue UBS EUROPE SE
(ci-après UBSL »), est custodian et Prime Bank (cf. Confidential Memorandum d’août
2007 de SOC3.)II, p. 3 et 6) et la société anonyme UBS Fund Services
(Luxembourg) SA (ci-après « UBS FS ») est agent administratif de SOC3.) II.
Réviseur externe du fonds est la société SOC1.) Audit Luxembourg SARL,
actuellement SOC1.) Luxembourg SC (ci-après « SOC1.) Luxembourg »).
Investment Manager et Investment Adviser sont respectivement la société de droit
suisse SOC4.) Partners (suisse) SA et la société de droit luxembourgeois SOC4.)
Partners SA.

Tous les actifs de SOC3.) II ont été investis dans SOC3.) qui lui a investi ses avoirs
auprès de SOC5.) (ci-après « SOC5.) »).

En raison de la fraude SOC5.) découverte en décembre 2008, les parts ont perdus
leur valeur.
                                          2
Procédure

Par exploit d’huissier du 10 décembre 2013, X.) a assigné UBSL, UBS FS et SOC1.)
Luxembourg à comparaître devant le tribunal de ce siège.

L’ordonnance de clôture de l’instruction est intervenue le 10 mai 2017.

Le juge rapporteur a été entendu en son rapport oral à l’audience du 14 juin 2017.

Prétentions et moyens des parties

X.)

X.) demande qu’UBSL et UBS FS soient condamnées solidairement, sinon in
solidum, sinon chacune pour sa part, à lui payer la somme de 1.986.447,- EUR au
titre de la perte de la valeur des parts dans SOC3.) II au 15 octobre 2008 ainsi que la
somme de 1.128.317,90 EUR au titre de la perte de chance pour le gain manqué
dans SOC3.) II à compter du 16 octobre 2008.

Il sollicite encore des dommages et intérêts pour préjudice moral de 20.000,- EUR
ainsi qu’une indemnité de 30.000,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code
de procédure civile.

Il demande que le jugement soit assorti de l’exécution provisoire sans caution et
déclaré commun à SOC1.) Luxembourg.

La demande est basée sur l’article 1382, sinon sur l’article 1383 du Code civil, sinon
sur toute autre base légale.

En relation avec le moyen d’irrecevabilité de la demande développé par les entités
UBS, X.) réplique qu’au regard du droit des BVI, il ne saurait être considéré comme
actionnaire des titres de SOC3.) II et ses droits ne pourraient pas être assimilés à
ceux d’un actionnaire. Ainsi, l’exigence d’un préjudice personnel et distinct de celui
de la collectivité des actionnaires ne saurait-elle lui être opposée. En effet, il ne
serait que le bénéficiaire économique/investisseur final sans lien de droit avec
SOC3.) II. La solution serait identique en droit luxembourgeois dans la mesure où un
fonds ne reconnaîtrait la qualité d’actionnaire qu’à la personne inscrite au registre
nominatif des actionnaires.

Il n’en resterait pas moins qu’il aurait subi un préjudice personnel, en ce que qu’il
aurait perdu son investissement, et distinct de la collectivité des actionnaires, pour la
plupart des banques, qui n’auraient pas subi de préjudice personnel sous réserve du
mécontentement de leur clients.

Dans la mesure où SOC3.) II resterait inactif, lui dénier le droit d’agir reviendrait à lui
enlever tout recours.

Selon le demandeur, toute personne qui prétend qu’une atteinte a été portée à un
droit lui appartenant et qui profitera personnellement de la mesure qu’elle réclame a
un intérêt personnel à agir en justice et donc qualité pour le faire.

En relation avec son intérêt et sa qualité à agir en tant que bénéficiaire économique,
il se réfère au courrier du 21 juillet 2010 et à la procuration du 20 juillet 2011 de la

                                            3
société SOC2.) & Cie. Il en résulterait que SOC2.) & Cie aurait agi en son propre
nom mais pour le compte de X.).

Pour contrecarrer l’argument des défenderesses selon lequel un cas identique aurait
déjà donné lieu à un jugement du 21 février 2014 et qui serait entièrement
transposable au cas d’espèce, X.) se réfère à ce jugement et à l’affidavit portant sur
le droit des BVI y repris pour conclure que seuls les points a) et b) dudit affidavit
pourraient s’appliquer en l’espèce et non pas le point c) dont le jugement aurait tiré
des conséquences.

Les fautes d’UBSL et d’UBS FS auraient consisté dans l’inexécution de leurs
obligations contractuelles vis-à-vis du fonds, et, avec la complicité de ce dernier, à
donner une apparence de respectabilité à SOC3.) II afin d’y attirer des investisseurs.

Les fonctions respectives de banque dépositaire et d‘agent administratif d‘UBSL et
UBS FS dans le cadre de SOC3.) II auraient incité X.) à investir dans SOC3.) II et à
conserver son investissement. Or, les entités UBS n‘auraient pas correctement
exercé leurs fonctions et auraient failli à leurs obligations.

En effet, le dépositaire, outre la garde des actifs, assumerait la fonction de contrôle
de la régularité des opérations du fonds. Il devrait savoir à tout moment de quelle
façon les actifs sont investis et où et comment ils sont disponibles. En sous-
déposant les actifs du fonds auprès de SOC5.), UBSL aurait intentionnellement
renoncé à cette surveillance.

Alors que, selon les Confidential Memorandum et l‘Operating Memorandum, UBS FS
était l‘agent administratif en charge de différentes missions dont le calcul de la VNI,
celle-ci aurait en réalité dévolu ses fonctions à SOC6.) Financial Products et au
groupe SOC4.).

Quant au dommage subi, X.) invoque la perte de son investissement d’une valeur de
1.986.447,- EUR au 15 octobre 2008 et, subsidiairement, la perte de la chance de
ne pas investir dans SOC3.) II et/ou de ne pas conserver cet investissement.

Sauf à contester l‘ensemble des moyens développés par les entités UBS, X.) n‘a pas
pris position quant à la demande reconventionnelle pour procédure abusive et
vexatoire.

UBSL et UBS FS

Les entités UBS concluent à l’irrecevabilité de la demande, et à titre subsidiaire, à
son caractère non fondée. Elles réclament, à titre reconventionnel, des dommages
et intérêts de 5.000,- EUR pour procédure vexatoire et abusive et une indemnité de
5.000,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Les entités UBS soulèvent l’incompatibilité des demandes. En effet, X.) ne saurait
leur reprocher tout à la fois de ne pas avoir empêché le détournement des actifs de
SOC3.) II (perte de son investissement) et de ne pas avoir assumé leurs obligations
ou de ne pas l’avoir correctement informé du fait qu’elles n’assuraient pas les
missions leur dévolues par la loi et les documents publics de SOC3.) II (perte de la
chance de ne pas investir).

                                          4
En relation avec les faits tels qu’exposés par le demandeur, les entités UBS mettent
l’accent sur leur rôle limité de custodian et d’administrative agent au sein de SOC3.)I
II, rôle qui n’aurait certainement pas provoqué la décision prise par X.), homme
d’affaires averti et bien informé, d’investir dans ce fonds. Elles n’auraient, à aucun
moment et à aucun titre, été en charge de la politique d’investissement de SOC3.) II,
mission qui incombait à SOC4.) Partners (Suisse) SA.

En droit, la demande de réparation du préjudice né du détournement des actifs de
SOC3.) II serait irrecevable en ce qu‘elle tendrait à la réparation d‘un préjudice
social. D‘un commun accord des parties, le droit des BVI s‘appliquerait à la question
de savoir si l‘actionnaire d‘un fonds est recevable à agir en réparation du préjudice
subi par lui du fait de la perte, par le fonds, de ses actifs. Or, ce droit ne reconnaîtrait
pas un tel droit d‘agir, à l‘instar de ce qui est le cas en droit luxembourgeois. Seul le
fonds serait habilité à agir en réparation du préjudice subi par lui du fait de la perte
de ses actifs. La situation du demandeur serait à assimiler entièrement à celle
d‘autres investisseurs dont les actions judiciaires ont été déclarées irrecevables
selon une jurisprudence constante.

Que le demandeur se qualifie d‘actionnaire ou de bénéficiaire économique, il agirait
toujours à la place de la société qui, elle, a subi un préjudice qui se répercute sur les
investisseurs.

Cette demande serait encore irrecevable pour défaut de qualité à agir d’un simple
bénéficiaire économique. Si un actionnaire n‘a pas le droit d‘agir, a fortiori un simple
bénéficiaire économique des actions émises par un fonds d’investissement n‘en
dispose pas.

L‘intérêt économique qu‘une personne peut, de manière indirecte, avoir dans une
certaine situation ne lui conférerait pas pour autant un intérêt juridiquement protégé
lui permettant d‘agir directement, en contournant ou ignorant la constellation
juridique à l‘origine de laquelle elle se trouve généralement elle-même.

Selon la jurisprudence en effet, si un bénéficiaire économique a un intérêt
économique à agir, cet intérêt ne serait cependant ni légitime, ni juridiquement
protégé.

A titre subsidiaire, les parties UBS font valoir que les conditions d‘exercice d‘une
action en responsabilité délictuelle ne seraient pas données en l‘espèce. Le
demandeur ne rapporterait pas la preuve d’une faute délictuelle envisagée
indépendamment d’un point de vue contractuel.

Aucune faute ne saurait leur être reprochée en leurs fonctions de custodian et
d‘administrative agent de SOC3.) II. En particulier UBSL n‘aurait été que dépositaire
du cash du fonds et n‘aurait, tout comme UBS FS qui n‘était en charge que du calcul
de la VNI, pas la qualité de gestionnaire de SOC3.) II. Dans leurs fonctions
respectives, elles auraient été étrangères à la fraude commise au détriment des
fonds par SOC5.) et n‘auraient pas pu prévenir ou éviter cette fraude.

Plus subsidiairement, les entités UBS contestent le dommage. Le demandeur ne
serait pas en droit de réclamer la réparation du préjudice consistant dans la perte
des prétendues plus-values réalisées sur son investissement initial comme elles
étaient purement fictives. Il ne saurait dès lors pas non plus réclamer réparation des

                                             5
bénéfices qu‘il aurait pu réaliser au courant des cinq ans ayant suivi la découverte de
la fraude. Il pourrait tout au plus réclamer sa mise initiale de 1.500.000,- EUR.

En relation avec la demande de réparation du préjudice né de la perte de la chance
de ne pas investir, les entités UBS concluent à son incompatibilité avec la demande
formulée en ordre principal et dès lors à la voir écarter.

Les entités UBS contestent finalement encore le dommage moral.

Dans le cadre de leur demande reconventionnelle, elles reprochent au demandeur
d‘avoir introduit et maintenu la présente demande nonobstant l‘existence d’une
jurisprudence constante ayant dénié à l‘actionnaire le droit d‘agir dans le cadre de
demandes similaires. Le demandeur aurait agi avec la plus grande légèreté et aurait
commis une faute leur ayant causé un dommage.

SOC1.) Luxembourg

SOC1.) Luxembourg se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité et le
bien-fondé de la demande. Elle demande la distraction des frais et dépens au profit
de son mandataire.

Appréciation

Demande principale

Le demandeur prétend avoir intérêt et qualité à agir.

Au cours de ses diverses conclusions, X.) se qualifie lui-même d’actionnaire,
d’investisseur, de simple bénéficiaire économique ou encore de bénéficiaire
économique/investisseur.

Indépendamment de ces différentes qualifications, il est constant en cause qu’il est
tiers par rapport aux entités UBS qui n’ont de relations contractuelles qu’avec le
fonds SOC3.) II.

Il est également constant que X.) a investi de l’argent dans le fonds SOC3.) II, qu’il
se dit lésé par les fautes ou omissions commises par les entités UBS dans le cadre
de l’exécution du/des contrat(s) qui les lie(nt) à SOC3.) II et d’avoir subi un dommage
en relation causale directe avec ces fautes ou omissions. Quelle que soit la qualité
dans laquelle il agit concrètement, il demande l’indemnisation d’un même dommage.

Abstraction faite de la véritable nature de la relation entre X.) et SOC3.) II, la
question essentielle qui se pose en l’espèce est celle de savoir si une personne qui
dit avoir investi dans un fonds d’investissement et qui fait valoir un dommage en
relation avec des fautes contractuelles commises par des entités contractuellement
liées audit fonds a qualité à agir contre ces entités. Le critère essentiel qui permet de
répondre à cette question a trait au dommage que cette personne invoque plutôt
qu’à la qualité dans laquelle cette personne agit, étant entendu que seul le fonds a
qualité à agir en responsabilité du dommage qu’il a subi.

Il faut ainsi déterminer si X.) a subi un préjudice personnel et distinct de celui subi
par le fonds lui-même ou s’il réclame le préjudice social.

                                           6
En effet, selon une jurisprudence luxembourgeoise constante, une partie
demanderesse qui dit avoir investi dans un fonds d’investissement et ayant lui-même
subi un préjudice n’a pas qualité à agir directement contre le dépositaire ou autre
cocontractant du fonds pour violation de ses obligations contractuelles envers le
fonds (voir la série de jugements prononcés le 4 mars 2010 ainsi que les arrêts de
confirmation rendus le 15 juin 2016). Il y est retenu que les « actionnaires n’ont pas
la qualité pour exercer en justice un droit dont seule la société peut être titulaire: la
personnalité morale leur interdit d’élever des prétentions au lieu et place de la
société, en application de la règle selon laquelle « nul ne plaide pour autrui sans
pouvoir ». Seule la société bénéficie de la qualité pour agir en responsabilité, dès
lors qu’elle est la victime potentielle d’un fait dommageable: l’existence de la
personnalité morale conduit à vérifier que le préjudice a été subi dans le patrimoine
social et non dans celui des actionnaires ».

Cette même solution doit forcément s’appliquer aux personnes se prétendant
simples investisseurs ou bénéficiaires économiques si et dans la mesure où elles
font valoir, tout comme les actionnaires, un dommage en réalité subi par le fonds.

Il a été retenu que les demandeurs dont les actions ont été déclarées irrecevables
n’allèguent pas de préjudice personnel distinct du préjudice subi par la personne
morale elle-même dont ils sont les investisseurs, leur préjudice invoqué n’étant que
la conséquence directe du préjudice subi par le fonds.

En effet, en matière de fonds d’investissement, le lien entre le patrimoine de la
société et la valeur de la part est direct, cette dernière résultant de la valeur nette
d’inventaire. Il existe une assimilation parfaite entre le capital de la société, la valeur
de son actif net et la valeur des parts en circulation, de sorte que les pertes subies
par les actifs de cette société sont directement répercutées sur les investisseurs.

Par rapport aux fonds de droit étranger, il a été décidé qu’en ce qui concerne les
conditions d’ouverture de l’action en justice, la loi compétente dépend de la nature
juridique de l’action, selon que prédomine son caractère processuel ou son caractère
substantiel. Son régime sera gouverné par la loi du tribunal saisi ou par la loi
régissant le fond du litige ou le statut personnel du titulaire du droit d’action (TAL, 21
février 2014, n°133087 du rôle).

La loi du tribunal saisi détermine les caractères de l’intérêt dont celui qui agit doit
justifier. La condition que l’intérêt allégué soit direct et personnel dépend elle-même
de la loi du for.

En l’occurrence, l’application de la loi du for doit être combinée avec la loi du statut
personnel du titulaire du droit d’action. En effet, les incapacités générales relèvent du
statut personnel, même quand elles s’appliquent à un acte particulier comme l’action
en justice (Droit international privé par Batifol et Lagarde t. II no 702).

En droit international, la loi organique du groupement régit sa capacité judiciaire de
jouissance, c'est à elle qu'il revient de dire si un membre individuel a qualité pour
exercer en son nom personnel l'action qui appartient au groupement. On est ainsi
conduit à l’application cumulative de la loi du for et de la loi du groupement.

En vertu de la loi du for, l’allégation par l’actionnaire ayant engagé une action à
l’encontre d’un cocontractant de la société d’un préjudice personnel et distinct de
celui qui pourrait être subi par la société elle-même est une condition de recevabilité

                                            7
de l’action individuelle, et non pas de son bien-fondé (cf. Cass. com. fr. 8 févr. 2011
JurisData n°2011-001343).

La compétence de la loi de la société gouverne donc le droit de l’associé.

En relation avec un fonds soumis à la loi des BVI, il a été retenu, sur base
notamment de la jurisprudence et d’un affidavit relatif au droit des BVI que les
solutions consacrées en droit des BVI sont en fait identiques à celles du droit
luxembourgeois (TAL, 21 février 2014, n°133087 du rôle).

En effet, cet affidavit, qui, bien que non versé en l’espèce, a été contradictoirement
analysé par les parties, est de la teneur suivante :

   a) If the company does not have a cause of action, a shareholder may bring a
      claim for depreciation in the value of his shares ; and

   b) Where both the company and a shareholder have a cause of action, a
      shareholder may recover damages for any loss he suffers which is distinct
      from any loss suffered by the company.

Consequently, a shareholder is entitled to maintain an action where:

   a) The company itself has committed the wrong suffered by the shareholder ;
   b) A third party has committed the wrong and the shareholder, but not the
      company has a cause of action against that third party ; or
   c) As a result of some act by a third party, both the shareholder and the
      company have a cause of action but the shareholder has suffered loss which
      is distinct from the loss suffered by the company.

X.) se prévaut des points a) et b) pour justifier son droit d’agir. Or, le point a) visant
l’hypothèse où le fonds a commis une faute ayant causé le préjudice n’est pas
applicable en l’espèce, cela impliquerait que l’action soit exercée contre le fonds.

Il n’est pareillement pas établi que le fonds n’ait pas le droit d’agir contre le tiers,
hypothèse visée par le point b). L’argument selon lequel, en raison de la faute de la
victime, le fonds serait déchu de son droit à indemnisation n’est pas concluant dans
la mesure où, même à admettre une faute de la victime, une telle faute ne lui enlève
pas le droit d’agir mais intéresse le fond de l’affaire.

Le cas d’espèce est visé par le point c) ci-dessus et il en résulte que l’action n’est
recevable que dans la mesure où la partie demanderesse fait valoir un préjudice
personnel distinct du préjudice subi par la personne morale elle-même dont elle est
l’investisseur.

Le préjudice dont se prévaut X.) serait personnel et propre. Il consisterait
principalement dans la perte de son investissement dans SOC3.) II et des gains qu’il
pouvait espérer et, subsidiairement, dans la perte d’une chance d’investir dans un
autre fonds et/ou de ne pas conserver son investissement dans SOC3.) II.

Aux termes de son assignation, X.) réclame le montant de 1.986.4547,- EUR au titre
de la perte de valeur des parts et donc à la perte de son investissement. Au titre de
la perte d’une chance de faire fructifier son investissement initial, il réclame le
montant de 1.128.317,90 EUR correspondant au gain que son investissement aurait

                                            8
rapporté au 10 décembre 2013 (ce montant est basé sur la progression de 9,084 %
par an et 0,757 % par mois de l’investissement entre le 28 mars 2006 et le 15
octobre 2008). Sur base de ces taux la valeur de ses parts au 10 décembre 2013
aurait été de 3.114.764,90 EUR ce qui correspondrait à un gain manqué de
1.128.317,90 EUR.

Dans son dernier corps de conclusions, X.) demande à titre principal l’indemnisation
pour la perte de son investissement (rubrique 2.7.1.). A « titre principal et en ordre
subsidiaire », et après avoir exposé sous la rubrique a) le principe de la perte de
chance, X.) demande, sous la rubrique b) intitulée « à titre principal, le dommage
accessoire », l’indemnisation du gain manqué de 1.128.31790 EUR. Sous la
rubrique c), intitulée « à titre subsidiaire, le dommage principal et accessoire », X.)
développe finalement le moyen selon lequel il aurait donné l’ordre de souscrire en
méconnaissance d’un élément déterminant de son consentement, à savoir le fait que
les parties défenderesses n’assuraient pas les missions qui leur étaient dévolues par
la loi et par les documents publics de SOC3.) II. Cela aurait entraîné la disparition de
la chance d’investir dans un autre fonds et/ou de ne pas conserver son
investissement dans SOC3.) II. Il en réclame indemnisation à hauteur de 1.986.447,-
EUR.

Le préjudice résultant de la perte de l’investissement et évalué à 1.986.447,- EUR
n’est en rien personnel et distinct mais se confond avec la perte subie par le fonds
lui-même et la collectivité des investisseurs. Il en est de même du gain manqué que
tous les investisseurs, au même titre que le fonds lui-même, ont à plaindre dans les
mêmes conditions.

Quant à la demande de réparation du préjudice résultant de la perte de la chance de
ne pas investir, les entités UBS en demandent le rejet dans la mesure où elle serait
intrinsèquement incompatible avec la demande formulée en ordre principal. Les
entités UBS ne précisent cependant pas sur quelle base juridique cette demande
serait à écarter pour être incompatible avec celle liée à la perte de l’investissement,
le simple fait d’être incohérent ne suffisant pas à cet égard.

Il a été jugé que la demande basée sur la perte d’une chance de ne pas investir
différerait de celle basée sur la perte de l’investissement en ce que le dommage
allégué ne consiste plus en la perte de valeur des parts mais en la perte d’une
chance de décider de ne pas investir, respectivement de vendre en temps utile les
parts détenues dans un fonds.

La différence entre ces deux demandes consiste en ce que dans le cadre de la
demande basée sur la perte d’une chance, le dommage n’est pas celui, objectif, de
la perte de valeur des parts par la faute des tiers assignés, mais l’appréciation
subjective des investisseurs d’acheter, respectivement de vendre les titres au vu des
fautes commises par ces tiers (Cour d’appel, 15 juin 2016, n°36177 du rôle
notamment).

Le demandeur reproche aux entités UBS d’avoir donné au public une apparence
d’un investissement financier contrôlé par des professionnels de renom et d’avoir
dissimulé aux investisseurs les risques et dangers d’investir dans SOC3.) II ou d’en
rester porteur de parts.

Dans la logique de ce raisonnement, il faut conclure que les investisseurs ont tous
pris des décisions sur base des mêmes informations contenues dans les documents
                                           9
tels que le Confidential Memorandum. X.) n’allègue même pas que les entités UBS
aient dirigé un quelconque fait spécialement à son égard ou lui aient communiqué
des informations dont les autres investisseurs n’auraient pas bénéficié. Pour autant
que les reproches étaient à considérer comme fondés, l’ensemble des investisseurs,
et le fonds lui-même, auraient dès lors été confrontés à un même comportement
fautif entraînant les mêmes conséquences dommageables. Aucun préjudice
personnel et distinct de celui de la communauté des investisseurs n’est partant
établi.

X.) réclame encore indemnisation de son préjudice moral à hauteur de 20.000,-
EUR. En raison des fautes intentionnelles, sinon lourdes des parties défenderesses,
il aurait subi un préjudice moral suite à la perte définitive d’un investissement
important. Dans son dernier corps de conclusion, il fait encore état de sa perte de
confiance dans l’industrie des fonds d’investissements ainsi que de ses efforts et
démarches, infructueux en raison des artifices usés par les entités UBS, entrepris
depuis 2009 pour faire reconnaître ses droits.

Le préjudice moral caractérisé par le demandeur, à savoir les tracas subis, la perte
de confiance n’a, dans le contexte des faits gisant à la base de la demande, à savoir
la perte de son investissement dans SOC3.) II suite à l’affaire SOC5.), pas
suffisamment d’existence concrète et autonome par rapport aux désagréments liés à
la perte matérielle. Il n’est pas non plus suffisamment distinct et personnel à X.) pour
lui ouvrir l’action individuelle. L’action individuelle ne devient donc pas recevable en
raison de ce dommage moral invoqué.

L’action de X.) ne devient par ailleurs pas recevable en raison du défaut de SOC3.) II
de mettre en cause la responsabilité des entités UBS et d’agir judiciairement à leur
encontre. Il est en effet admis que si la société n’exerce pas l’action contre le tiers,
c’est la société qui devient responsable du préjudice subi par l’investisseur, et non
pas le tiers.

Au vu de ce qui précède et à défaut d’avoir fait valoir un préjudice personnel et
distinct du préjudice social subi par le fonds, la demande est à déclarer irrecevable
pour défaut de qualité à agir.

Demande reconventionnelle

Il est de principe que l’exercice de l’action en justice est libre. Ceci signifie qu’en
principe l’exercice de cette liberté ne constitue pas une faute, même de la part de
celui qui perd le procès. En effet, chacun doit pouvoir défendre ses droits en justice
sans craindre de se voir reprocher le simple fait d’avoir voulu soumettre ses
prétentions à un tribunal en prenant l’initiative d’agir ou en résistant à la demande
adverse (Jurisclasseur, Procédure civile, fasc. 125, action en justice, n° 61).
L’exercice des voies de droit n’est répréhensible qu’au cas où le plaideur a commis
un abus.

En l’espèce, il est certes vrai que la jurisprudence est fermement établie dans le
sens de ne pas reconnaître le droit individuel pour un investisseur dans un fonds
d’agir contre les contractants de ce fonds et que X.) était parfaitement au courant de
cette jurisprudence au moment d’intenter la présente demande. Il n’en reste pas
moins que chaque justiciable est en droit de demander qu’une juridiction se penche
sur son cas d’espèce et statue à son égard.

                                          10
Aucun abus ne saurait dès lors être constaté.

La demande reconventionnelle basée sur l’article 6-1 du Code civil est partant à
déclarer non fondée.

La demande des entités UBS en allocation d’une indemnité sur base de l’article 240
du Nouveau Code de procédure civile de procédure n’est pas fondée alors qu’elles
ne justifient pas en quoi il serait inéquitable de laisser les frais non compris dans les
dépens à leur charge.

Comme une partie qui succombe ne peut pas obtenir d’indemnité sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile, X.) est à débouter de sa
demande y afférente.

                               Par ces motifs:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en
matière commerciale selon la procédure civile, statuant contradictoirement,

déclare la demande principale irrecevable ;

déclare la demande reconventionnelle recevable mais non fondée ;

déboute les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile;

condamne X.) aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître
Henri DUPONG, avocat concluant qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

                                           11
"


text:
N° 42 / 2017 pénal.
du 6.7.2017.
Not. 11603/16/CD
Numéro 3835 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément à
la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience publique
du jeudi, six juillet deux mille dix-sept,

                                  sur le pourvoi de :

X, né le (…) à (…), demeurant à (…), actuellement détenu au Centre pénitentiaire de
Luxembourg,

demandeur en cassation,

comparant par Maître Miloud AHMED-BOUDOUDA, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg, en l’étude duquel domicile est élu,

                          en présence du Ministère public,

                                   l’arrêt qui suit :

   =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :

         Vu l’arrêt attaqué rendu le 5 octobre 2016 sous le numéro 772/16 Ch.c.C.
 par la chambre du conseil de la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg ;

        Vu le pourvoi en cassation formé par Maître Miloud AHMED-
 BOUDOUDA, pour et au nom d’X, par déclaration du 4 novembre 2016 au greffe
 de la Cour supérieure de justice ;

        Vu le mémoire en cassation déposé le 5 décembre 2016 au greffe de la Cour
 supérieure de justice ;

        Sur le rapport du président Jean-Claude WIWINIUS et sur les conclusions
 du premier avocat général John PETRY ;

        Sur les faits :
        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la chambre du conseil du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg avait déclaré non fondée une demande introduite
par X en annulation, pour prétendue arrestation illégale, de différents actes
procéduraux dans le cadre de la procédure d’instruction ouverte contre lui du chef
d’infractions à la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la lutte contre la
toxicomanie ; que la chambre du conseil de la Cour d’appel a confirmé
l’ordonnance entreprise ;

       Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée :

        Attendu qu’aux termes de l'article 416 du Code de procédure pénale, le
recours en cassation contre les arrêts préparatoires et d’instruction ou les jugements
en dernier ressort de cette qualité n’est ouvert qu’après l’arrêt ou le jugement
définitif, sauf qu'il est ouvert contre les arrêts et jugements rendus sur la
compétence et contre les dispositions par lesquelles il est statué définitivement sur
le principe de l’action civile ;

       Attendu que l’arrêt attaqué a confirmé une ordonnance de la chambre du
conseil du tribunal d’arrondissement de Luxembourg ayant dit non fondée la
demande en annulation de l’instruction introduite par le demandeur en cassation sur
base de l’article 126 du Code de procédure pénale ;

         Attendu qu’ainsi la décision attaquée n’a statué ni sur une question de
compétence, ni définitivement sur l’action publique ou sur le principe d’une action
civile ;

      Qu’il en suit que le pourvoi est irrecevable en application de l’article 416 du
Code de procédure pénale ;

        Attendu que le demandeur en cassation considère que l’article 416 du Code
de procédure pénale contrevient à l’article 6 de la Convention de sauvegarde des
Droits de l’homme et des Libertés fondamentales en ce qu’il le priverait de son
droit à un procès équitable ;

        Attendu, d’une part, que le droit d’accès au juge n’est pas absolu ; que les
Etats peuvent édicter des prescriptions destinées à réglementer les recours qu’ils
organisent et à en fixer les conditions d’exercice, pourvu que ces réglementations
aient pour but d’assurer une bonne administration de la justice ;

       Que l’interdiction de se pourvoir en cassation immédiatement et avant la
décision définitive contre les décisions préparatoires ou d’instruction a précisément
pour but de prévenir des recours dilatoires ;

        Attendu, d’autre part, que l’article 416 du Code de procédure pénale ne
prive pas l’inculpé de tout recours en cassation contre l’arrêt préparatoire ou
d’instruction, mais ne fait que différer l’exercice de ce recours jusqu’après la
décision définitive en dernier ressort ;

                                       2
       Que l’article 416 du Code de procédure pénale n’enfreint dès lors pas les
dispositions de la Convention de sauvegarde des Droits de l’homme et des Libertés
fondamentales ;

                             Par ces motifs,

       déclare le pourvoi en cassation irrecevable ;

       condamne le demandeur en cassation aux frais de l’instance en cassation,
ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 2,25 euros.

      Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, six juillet deux mille dix-sept, à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Marie-Paule BISDORFF, conseiller à la Cour d’appel,

     qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST.

    La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Madame Monique
SCHMITZ, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                       3
"


text:
N° 60 / 2017
du 6.7.2017.

Numéro 3825 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, six juillet deux mille dix-sept.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Monique HENTGEN, premier conseiller à la Cour d’appel,
Monique SCHMITZ, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                           Entre:

A), demeurant à (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Joëlle CHRISTEN, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu,

                                                et:

1) Maître B), (…), demeurant à (…),

défendeur en cassation,

2) C), demeurant à (…), prise tant en sa qualité d’héritière de feu D), décédé le
(…), que de son propre chef,

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Monique WATGEN, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu.

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                               LA COUR DE CASSATION :
      Vu l’arrêt attaqué, numéro 108/16, rendu le 29 juin 2016 sous le numéro
41820 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, septième
chambre, siégeant en matière civile ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 16 septembre 2016 par A) à Maître
B) et à C), déposé au greffe de la Cour le 23 septembre 2016 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 7 novembre 2016 par C) à A), déposé
au greffe de la Cour le 14 novembre 2016 ;

       Ecartant le nouveau mémoire, dénommé « mémoire en réplique », signifié le
13 janvier 2017 par A) à Maître B) et à C), déposé au greffe de la Cour le 18 janvier
2017, pour ne pas répondre aux prescriptions de l’article 17, alinéa 2, de la loi
modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation ;

       Sur le rapport du conseiller Carlo HEYARD et sur les conclusions du
procureur général d’Etat adjoint Jeannot NIES ;

       Sur les faits :

       Attendu que D) et son épouse C) avaient exercé contre E) une action en
revendication de terrains leur donnés en nue-propriété et ultérieurement vendus en
pleine propriété par la donatrice F) à E) ; qu’ils avaient encore exercé une action en
responsabilité civile contre le notaire B) ; que dans le cadre de ces actions, E) avait
également exercé une action en responsabilité civile contre le notaire B) ;

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg avait condamné le 9 juillet 2014 le notaire B) à payer à A), venant aux
droits de E) en tant qu’héritière de feue G), légataire universelle de feu E), un
certain montant à titre de dommages-intérêts ; que la Cour d’appel, réformant
partiellement ce jugement, a déclaré non fondée la demande de A) en paiement du
montant de 17.848,33 euros à titre de réparation du préjudice subi pour la fraction
du prix de vente relative au transfert de la nue-propriété des terrains à E) ;

       Sur l’unique moyen de cassation :

        « tiré de la violation des articles 89 de la Constitution et de l'article 249 du
Nouveau code de procédure civile en ce que l'arrêt attaqué du 29 juin 2016 a dit
fondé l'appel et a par réformation dit non fondée la demande de A) en paiement du
montant de 17.848,33 € à titre de réparation du préjudice subi par elle pour la
fraction du prix de vente relative au transfert de la nue-propriété des terrains et a
déchargé B) du paiement de ce montant,

         aux motifs notamment que << faute de toute explication pertinente de la
part de A) suite à l'arrêt du 4 novembre 2015, l'appel de B) est à déclarer fondé et
il y a lieu, par réformation de la décision entreprise, de décharger B) du paiement
du montant de 17.848,33 € à titre de réparation du préjudice subi par l'intimée

                                         2
pour la fraction du prix de vente relative au transfert de la nue-propriété des
terrains >> ;

         alors que :

        dans ses conclusions notifiées en date du 17 mars 2015 (page 2 et 3) (pièce
87 du bordereau de pièces), l'actuelle demanderesse en cassation, en concluant que
<< Attendu que l'acte d'appel adverse est à déclarer irrecevable sinon non fondé
alors qu'il y a autorité de chose jugée quant à la décision que Monsieur le Notaire
B) devra indemniser la partie de Maître H) à raison de la fraction du prix de vente
et des accessoires de la vente relative au transfert de la nue-propriété des terrains ;

       que la partie adverse ne peut par conséquent plus revenir sur cette
décision ;

       que les mêmes arguments furent déjà développés par la partie de Maître I)
dans ses conclusions prises avant jugement daté du 18 avril 2007 (cf. sub la
position du notaire pages 4 et 5 du jugement daté du 18 avril 2007) ;

        que le tribunal dans son jugement daté du 18 avril 2007, à la page 14, 3e
alinéa, retient à juste raison que Madame G) ne demande pas la condamnation du
notaire à lui rembourser le prix de vente, mais elle conclut à l'indemnisation par le
notaire de son préjudice résultant des fautes et négligences commises par lui dans
le cadre de la vente d'immeuble du 15 juillet 1999 ;

        que le tribunal souligne que la part du prix de vente relatif à la nue-
propriété réglée inutilement constitue dès lors un préjudice subi par feu Monsieur
E) et que Monsieur le Notaire Maître B) est tenu de l'indemniser ;

      que l'action récursoire dirigée par Monsieur le Notaire B) à l'encontre de
feu Madame G) fut rejetée ;

        que dans son acte d'appel daté du 26 mars 2008, le notaire avait déjà fait
valoir les mêmes arguments que ceux figurant dans son acte d'appel dont votre
Cour est actuellement saisie ;

         que la Cour retient expressément dans son arrêt daté du 9 mai 2012 ce qui
suit :
       << Il est constant en cause que le montant de 800.000.-LUF n'a jusqu'à
présent pas été remboursé par la succession de F).

        Même à supposer pour les besoins de la discussion que l'intimée touche un
jour le montant de 800.000.-LUF de la part de la succession de F), il n'en demeure
pas moins que ce montant sera insuffisant pour la dédommager complètement dès
lors qu'elle n'a pas pu fructifier le montant déboursé pour la nue-propriété en 1999
depuis cette date jusqu'à maintenant et qu'elle a encore droit au remboursement de
la fraction des accessoires de la vente relative au transfert de la nue-propriété des
terrains.

                                        3
       Les juges de première instance ont partant à bon droit déclaré la demande
d'ores et déjà fondée en ce qui concerne la fraction du prix de vente et des
accessoires de la vente relative au transfert de la nue-propriété des terrains. >>

        que jusqu'à présent, Madame A) n'a toujours pas reçu un remboursement de
800.000.-LUF tel que erronément soutenu par Monsieur le Notaire B) ! (cf. aussi
attestation de Monsieur le Notaire K) datée du 24 décembre 2009) ;

        que le seul point litigieux avant jugement dont appel fut celui <<
d'examiner en fait et en droit la demande en indemnisation de feue Madame G) en
ce qui concerne le prix de vente et les accessoires de la vente payés par feu
Monsieur E) pour l'acquisition des terrains en considération de la fraction du prix
de vente relative au transfert de la nue-propriété et de la fraction du prix de vente
relative au transfert de l'usufruit des terrains en cause ;

        qu'au lire des conclusions de la partie de Maître H) notifiées en date du 13
novembre 2012 la somme en principal à supporter en définitive par Monsieur le
Notaire B) fut évaluée sur base des principes retenus suivant la loi de 1913 à
19.636,09 € ; (...) >> avait clairement demandé de déclarer l'acte d'appel de la
partie appelante irrecevable, sinon non fondé et que partant la Cour d'appel, en ne
répondant aucunement aux conclusions claires et pertinentes de la dame A) tirées
de l'exception de l'autorité de chose jugée, a entaché sa décision d'un défaut de
réponse à conclusions, partant d'une absence de motifs et partant a méconnu les
exigences des articles 89 de la Constitution et 249 du Nouveau code de procédure
civile » ;

           Vu les articles 89 de la Constitution et 249 du Nouveau code de procédure
civile ;

        Attendu que A) avait dans ses conclusions notifiées le 17 mars 2015
demandé à la Cour d’appel de déclarer l’acte d’appel du notaire B) irrecevable
sinon non fondé, alors que par un jugement rendu le 18 avril 2007, confirmé par un
arrêt du 9 mai 2012 et ayant autorité de chose jugée, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg aurait décidé que le notaire B) devait l’indemniser à raison de la
fraction du prix de vente et des accessoires de la vente relative au transfert de la
nue-propriété des terrains ;

        Attendu que la Cour d’appel, en n’examinant pas l’exception de la chose
jugée soulevée, a omis de répondre aux conclusions de la demanderesse en
cassation ;

           Qu’il en suit que l’arrêt encourt la cassation ;

           Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure :

        Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à charge de la défenderesse en
cassation C), étrangère au litige entre A) et B), l’intégralité des frais exposés non
compris dans les dépens ; qu’il convient de lui allouer une indemnité de procédure
de 2.000 euros ;

                                            4
                                  Par ces motifs,

         casse et annule l’arrêt numéro 108/16 rendu le 29 juin 2016 par la Cour
d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, septième chambre, siégeant en matière
civile, sous le numéro 41820 du rôle ;

        déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont
suivis, remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et
pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d’appel, autrement composée ;

        condamne la demanderesse en cassation A) à payer à la défenderesse en
cassation C) une indemnité de procédure de 2.000 euros ;

        condamne le défendeur en cassation B) aux dépens de l’instance en
cassation ;

        ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt sera
transcrit sur le registre de la Cour d’appel et qu’une mention renvoyant à la
transcription de l’arrêt sera consignée en marge de la minute de l’arrêt annulé.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Madame Monique
SCHMITZ, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

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