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Jugement civil no. 242 / 2016 ( Xième chambre )

Audience publique du vendredi, neuf décembre deux mille seize.

Numéro 166015 du rôle

Composition :

Yannick DIDLINGER, vice-président,
Anne SIMON, juge,
Livia HOFFMANN, juge,
Danielle FRIEDEN, greffier.

Entre

la société à responsabilité limitée SOC1) Sàrl, établie et ayant son siège social à
L- (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au registre
de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

demanderesse aux termes d’un exploit d’assignation de l'huissier de justice
Geoffrey GALLE de Luxembourg du 10 novembre 2014,
défenderesse sur reconvention

comparant par Maître Alex KRIEPS, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

1. A), sans état connu, demeurant à L- (...),

2. B), sans état connu, demeurant à L- (...),

défendeurs aux fins du prédit exploit GALLE,
demandeurs par reconvention

comparant par Maître Yasmine POOS, avocat, demeurant à Luxembourg.

________________________________________________________________
                                Le Tribunal

Vu l'ordonnance de clôture du 25 novembre 2016.

Entendu le rapport fait en application de l’article 226 du nouveau code de
procédure civile à l’audience publique du 25 novembre 2016.

Entendu la société SOC1) Sàrl par l'organe de Maître Clément MARTINEZ,
avocat, en remplacement de Maître Alex KRIEPS, avocat constitué.

Entendu A) et B) par l'organe de Maître Fanny MAZEAUD, avocat, en
remplacement de Maître Yasmine POOS, avocat constitué.

Par exploit d’huissier du 10 novembre 2014, la société à responsabilité limitée
SOC1) Sàrl a fait donner assignation à A) et à B) à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière civile, aux fins de les
entendre condamner à lui payer la somme de 31.050 euros à titre de clause pénale
se dégageant d’un compris de vente immobilière du 17 juillet 2014, sinon à titre de
dommages et intérêts sur base des articles 1382 et 1383 du code civil.

La société à responsabilité limitée SOC1) Sàrl demande encore à voir condamner
les défendeurs au paiement d’une indemnité de procédure de 1.500 euros, ainsi
que des frais et dépens de l’instance et elle conclut à l’exécution provisoire de la
décision à intervenir.

Prétentions des parties :

La société à responsabilité limitée SOC1) Sàrl expose que, suivant compromis de
vente du 17 juillet 2014, A) et B) se sont engagés à acquérir un appartement situé
au premier étage d’un immeuble sis à L-(...), pour un prix de 540.000 euros.

Le compromis de vente aurait été signé sous la condition suspensive de l’obtention
par les acheteurs d’un ou de plusieurs prêts du montant global nécessaire au
financement de l’immeuble dans un délai d’un mois. Il aurait encore été convenu
que le compromis ne serait caduc que dans l’hypothèse où les acquéreurs
obtiendraient au moins trois refus de prêts endéans un délai d’un mois.

Les défendeurs n’ayant transmis aucun accord, ni refus à l’agence immobilière,
celle-ci soutient que la condition suspensive doit être réputée accomplie et qu’en
refusant de passer l’acte devant le notaire dans le délai conventionnel de six
semaines après la signature du compromis de vente, les acquéreurs auraient violé
les clauses du compromis de vente et seraient redevables de l’indemnité
conventionnelle de 5% du prix de vente auxquels il conviendrait d’ajouter la TVA,
soit 27.000 euros + 15% TVA = 31.050 euros.

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La demanderesse base sa demande, principalement, sur la responsabilité
contractuelle et, subsidiairement, sur la responsabilité délictuelle.

A) et B) qui admettent avoir signé par l’intermédiaire de la société à responsabilité
limitée SOC1) Sàrl un compromis de vente avec les dénommés C) et D) le 17
juillet 2014, contestent cependant le surplus de la version des faits exposée par
l’agence immobilière en faisant valoir qu’ils auraient dès la signature du compromis
de vente relevé que le délai prévu pour l’obtention du prêt était très court et que
les vendeurs auraient répondu que le délai n’était pas de rigueur.

Ils offrent ce fait en preuve par l’audition d’un témoin, sinon par une comparution
personnelle des parties.

Les acheteurs auraient néanmoins immédiatement après la signature du
compromis de vente, introduit une demande de crédit auprès de la BQUE1) à
Luxembourg, mais ce prêt leur aurait été refusé fin juillet 2014, ce dont l’agence
immobilière aurait été informée par message téléphonique du 4 août 2014.

Ils auraient ensuite introduit une demande de crédit auprès de la BQUE2) à
Luxembourg, fait dont ils auraient de nouveau averti l’agence immobilière,
mandataire des vendeurs. Ce prêt aurait été accordé le 12 septembre 2014 et
l’agence immobilière, ainsi que le mandataire judiciaire de celle-ci, en auraient
immédiatement été informés.

Le 9 septembre 2014, les acquéreurs auraient reçu une sommation de passer
l’acte notarié le 11 septembre 2014 à 11.00 heures, courrier auquel ils auraient
répondu le 10 septembre 2014 en indiquant qu’ils n’étaient pas en mesure de se
présenter à cette date. Le rendez-vous aurait néanmoins été maintenu et, malgré
l’obtention du prêt par les acheteurs le 12 septembre 2014, l‘immeuble aurait été
vendu le 18 septembre 2014 à une tierce personne.

Les défendeurs qui offrent encore en preuve leurs démarches effectuées auprès
des banques ainsi que l’information de l’agence immobilière, soutiennent,
principalement, que le délai pour passer l’acte a été prorogé sine die dans la
mesure où aucune sommation de passer acte ne leur a été adressée le 28 août
2014 et que la condition suspensive a été réalisée le 12 septembre 2014. La vente
aurait ainsi été parfaite à cette date et ce serait en raison du comportement déloyal
des parties venderesses, qui auraient négocié la même vente avec une tierce
personne pendant la validité du compromis de vente, que l’acte notarié n’aurait
pas pu être passé. Pour autant que de besoin, ils demandent la communication
forcée du compromis de vente signé avec cette tierce personne.

A) et B) en concluent au rejet de la demande dirigée à leur encontre par l’agence
immobilière.

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A titre subsidiaire, ils font valoir que dans la mesure où, sans faute de leur part, le
prêt sollicité auprès de la BQUE1) à Luxembourg leur a été refusé et où la BQUE2)
n’avait pas encore pris de décision le 28 août 2014, ni le 11 septembre 2014, la
condition suspensive contenue dans le compromis de vente serait défaillie, le
compromis de vente serait caduc, rétroactivement à sa date de signature et la
clause pénale ne serait pas due.

Plus subsidiairement et à supposer que le contrat de vente se soit valablement
formé, les défendeurs soutiennent que les conditions de mise en œuvre de la
clause pénale ne seraient pas remplies en l’absence de faute de leur part et en
l’absence de volonté exprimée par les vendeurs de passer l’acte notarié le 28 août
2014.

A) et B) critiquent encore la clause pénale d’illégale en vertu des dispositions du
code de la consommation au motif que la combinaison de deux clauses prévues
au contrat entraînerait un déséquilibre notable des droits et obligations en
découlant à leur préjudice.

En dernier ordre de subsidiarité, ces deniers arguent le montant de la clause
pénale d’excessif en l’absence de préjudice subi par la société à responsabilité
limitée SOC1) Sàrl et ils concluent à une exonération totale du paiement de
l’indemnité, sinon à la réduction de l’indemnité à un euro symbolique ou à tout
autre montant à évaluer ex aequo et bono par le tribunal.

Ils concluent en tout état de cause au rejet de l’attestation testimoniale établie par
T1).

En présence d’un contrat, il n’y aurait finalement pas lieu d’appliquer les principes
régissant la responsabilité délictuelle.

Relevant que la demande principale représenterait un caractère abusif et
vexatoire, A) et B) demandent reconventionnellement l’allocation de la somme de
8.000 euros à titre de dommages et intérêts sur base de l’article 6-1 du code civil
et ils concluent à l’allocation d’une indemnité de procédure de 3.000 euros,
augmentée à 5.000 euros suivant conclusions du 13 janvier 2016, sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile, ainsi qu’à la condamnation de
la demanderesse aux frais et dépens de l’instance.

La partie demanderesse conteste avoir été informée des démarches effectuées
par A) et B) en vue de l’obtention du crédit et qu’une prorogation du délai pour
passer l’acte notarié soit intervenue. Elle relève que les acquéreurs auraient dû
produire trois refus de prêts endéans un délai d’un mois, à savoir jusqu’au 18 août
2014, pour entraîner la caducité du compromis de vente.

Elle maintient que la condition suspensive ne s’est pas réalisée par la faute des
acquéreurs, nie le caractère illégal et excessif de celle-ci et conteste la demande

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reconventionnelle, ainsi que la demande en allocation d’une indemnité de
procédure de A) et de B).

La société à responsabilité limitée SOC1) Sàrl s’oppose finalement à l’offre de
preuve par l’audition de témoins, à la demande en institution d’une comparution
personnelle des parties et à la demande de production de pièces.

Appréciation :

   1) Les faits :

Suivant compromis de vente signé le 17 juillet 2014 établi par l’intermédiaire de la
société à responsabilité limitée SOC1) Sàrl, C) et D) vendent à A) et à B) un
appartement avec cave et emplacement intérieur, sis (...) pour un prix de 540.000
euros.

Ce compromis est soumis à « la condition suspensive que l’acquéreur obtienne,
d’ici un mois au plus tard, un ou plusieurs prêts du montant global nécessaire au
financement de l’acquisition par une banque ayant son siège au Luxembourg. En
outre, le présent compromis de vente sera considéré comme caduc uniquement
dans le cas où l’acquéreur obtiendrait, dans le délai susmentionné, le refus de prêt
d’au moins trois banques ayant leurs sièges au Luxembourg.

Dans le cas d’obtention d’un ou de plusieurs prêts du montant global nécessaire
au financement de son acquisition par une banque ayant son siège au
Luxembourg, les parties soussignées s’engagent à légaliser le présent compromis
devant le notaire NOTAIRE1) au plus tard 6 semaines après la signature du
présent compromis.

En cas de non-respect des clauses précitées par l’acquéreur, la société SOC1)
Sàrl se réserve le droit de demander une indemnité forfaitaire de 2.500 euros +
TVA. En cas de litige, les tribunaux de et à Luxembourg sont seuls compétents. »

Sous la rubrique « clauses et conditions » de cette même convention, les parties
au contrat ont encore convenu qu’ »en cas de non-respect des clauses du présent
compromis ou en cas de dépassement de la date pour la signature de l’acte notarié
par l’une des parties sus-mentionnées, celle-ci devra payer à l’autre une indemnité
de 10% du prix de vente ci-avant stipulé, ainsi qu’une indemnité de 5% +TVA à la
société SOC1) Sàrl ci-présente. »

Le 16 juillet 2014 les parties acquéreuses ont rempli une demande de crédit pour
une somme de 540.000 euros, introduite le 25 juillet 2014 auprès de la BQUE1) à
Luxembourg.

Cette demande a été refusée. Le représentant de l’agence immobilière, T1) a été
informé dudit refus par message téléphonique (sms) du 4 août 2014, 16.20 heures,

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avec la précision que les demandes de prêt auprès des banques BQUE2) et
BQUE3) seraient toujours en cours.

A cette même date, une demande de crédit pour un montant de 485.000 euros
devant servir à l’acquisition d’un bien au prix de 540.000 euros a été introduite
auprès de la BQUE2) à Luxembourg.

Suivant courrier du mandataire de la société à responsabilité limitée SOC1) Sàrl
daté du 4 septembre 2014, que les défendeurs soutiennent n’avoir reçu que le 9
septembre 2014, un rendez-vous chez le notaire pour la signature de l’acte de
vente immobilière est fixé au 11 septembre 2014, à 11.00 heures et A) et B) sont
mis en demeure de comparaître.

Par télécopie du 10 septembre 2014 adressée au même mandataire de la société
à responsabilité limitée SOC1) Sàrl, ainsi qu’à l’agence immobilière elle-même, A)
répond qu’il n’est pas en mesure de se présenter le 11 septembre 2014 en raison
du fait qu’il n’est pas encore en possession de l’offre de prêt de la banque et du
fait qu’il n’a pas été en mesure de déplacer ses rendez-vous au vu du court délai
de convocation.

Il demande le report de la date pour la passation de l’acte notarié à une date
postérieure au 12 septembre 2014.

Le 11 septembre 2014, le notaire NOTAIRE1) dresse un procès-verbal de non-
comparution.

Le 12 septembre 2014, la BQUE2) à Luxembourg donne son accord de principe
pour le financement du bien immobilier en question à A) et à B) qui en informent
l’agence immobilière et le mandataire judiciaire de celle-ci le même jour.

Suivant acte notarié du 18 septembre 2014, l’appartement est vendu par les
propriétaires à E) pour un prix de 545.000 euros.

   2) La demande principale :

Il convient de relever dès l’ingrès que le compromis de vente du 17 juillet 2014 qui
a été établi par l’intermédiaire de la société à responsabilité limitée SOC1) Sàrl et
qui est établi sur papier en-tête de celle-ci, n’est pas signé par l’actuelle
demanderesse.

La clause du compromis de vente prévoyant qu’en cas de non-respect des termes
du compromis par l’une des parties, la partie fautive doit verser une pénalité
conventionnelle fixée à 5% du prix de vente, majorée de la TVA, à l’agence
intermédiaire, n’est pas de nature à faire naître une relation contractuelle entre
l’agence immobilière et les acheteurs. En effet, une telle clause s’analyse en une
stipulation pour autrui au profit de l’agence intermédiaire au sens de l’article 1121
du code civil qui, bien que faisant naître un droit direct dans le chef du tiers

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bénéficiaire, en l’espèce la société à responsabilité limitée SOC1) Sàrl, n’a pas
pour effet de lui conférer la qualité de partie au contrat de vente (Lux. 17ème ch. 16
février 2011, n° 128 675 du rôle).

L’article 1165 du code civil dispose, en effet, que les conventions n'ont d'effet
qu'entre les parties contractantes; elles ne nuisent point au tiers et elles ne lui
profitent que dans les cas prévus par l'article 1121.

En vertu de ce texte, on peut stipuler au profit d'un tiers, lorsque telle est la
condition d'une stipulation que l'on fait pour soi-même ou d'une donation que l'on
fait à un autre. Celui qui a fait cette stipulation ne peut plus la révoquer, si le tiers
a déclaré vouloir en profiter.

La stipulation pour autrui est ainsi la convention accessoire greffée sur une
convention principale par laquelle le stipulant obtient du promettant qu'il s'engage
au profit d'un bénéficiaire qui n'est pas partie à ces conventions.

Ce dernier acquiert alors un droit de créance contre le promettant qui trouve sa
source dans le contrat conclu entre le stipulant et le promettant. Ce droit naît
directement dans le patrimoine du bénéficiaire indépendamment de sa volonté. Il
est révocable par le stipulant jusqu'au jour de son acceptation par le bénéficiaire
(F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations : Dalloz, 9e éd. 2005, n° 511).

L’acceptation ne fait pas véritablement du tiers une partie contractante.

Elle peut être tacite et résulter de ce que le tiers a commencé à agir contre le
promettant aux fins d’exécution. Elle consolide le droit du tiers en ce qu’elle rend
une révocation par le stipulant impossible.

Ainsi, le tiers bénéficiaire est titulaire d’une action directe contre le promettant.
Cette action permet au bénéficiaire, créancier du promettant, d’exiger l’exécution
de l’obligation et, si cela est impossible, des dommages et intérêts conformément
à la règle générale de l’article 1142 du code civil. Dérivant du contrat, l’action a
une nature contractuelle.

En assignant les défendeurs en paiement de la somme de 31.050 euros au titre
de la clause pénale, la société à responsabilité limitée SOC1) Sàrl a manifesté sa
volonté d’accepter la stipulation en sa faveur.

Celle-ci est dès lors fondée à solliciter à son bénéfice l’application de la clause
pénale et à discuter les conditions d’application du contrat de base.

   a) La prorogation du délai de réalisation de la condition suspensive :

Le compromis de vente du 17 juillet 2014 est conclu sous la condition suspensive
que « l’acquéreur obtienne, d’ici un mois au plus tard, un ou plusieurs prêts du
montant global nécessaire au financement de l’acquisition par une banque ayant

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son siège au Luxembourg. En outre, le présent compromis de vente sera
considéré comme caduc uniquement dans le cas où l’acquéreur obtiendrait, dans
le délai susmentionné, le refus de prêt d’au moins trois banques ayant leurs sièges
au Luxembourg ».

Les défendeurs soutiennent avoir relevé lors de la signature du compromis de
vente que le délai stipulé pour l’obtention du prêt bancaire était extrêmement bref
et qu’en période de congés il serait à redouter qu’aucune banque ne serait en
mesure de prendre une décision dans un délai si court. En réponse, les vendeurs
auraient évoqué la possibilité de prorogation dudit délai. Ils versent une attestation
testimoniale et offrent ce fait en preuve par l’audition du témoin T1), sinon par une
comparution personnelle des parties.

Les défendeurs concluent au rejet de cette attestation testimoniale aux motifs :

   -   qu’elle serait contredite par les éléments du dossier ;
   -   qu’elle serait imprécise ;
   -   que T1) est l’employé de la société à responsabilité limitée SOC1) Sàrl.
Or, le fait que T1) travaille pour la partie demanderesse ne le rend pas incapable
de témoigner et partant d’émettre une attestation testimoniale dont il appartient au
tribunal d’apprécier la crédibilité, au vu de tous les éléments du dossier.
Le représentant de la société à responsabilité limitée SOC1) Sàrl qui a assisté à
la signature du compromis actuellement litigieux affirme dans son attestation
testimoniale établie le 29 mai 2015 que « lors de la signature du compromis de
vente avec M. et Mme A), je leur ai expliqué les conditions du contrat. M. A) m’a
confirmé que sa banque BQUE1) s’occuperait du dossier. Aucune prolongation du
compromis de vente n’a été convenue. »

Contrairement aux conclusions des défendeurs, cette attestation n’est pas
imprécise et elle n’est contredite par aucun élément objectif du dossier.

Il n’y a donc pas lieu d’entendre encore comme témoin T1).

Au vu des positions divergentes actuellement adoptées par les parties, de
l’attestation testimoniale citée ci-dessus, ainsi que des stipulations contractuelles
claires, il n’y a pas non plus lieu de procéder à la comparution personnelle des
parties sollicitée par les défendeurs, mais de s’en tenir aux termes du compromis
de vente.

Il en découle que le délai d’un mois stipulé dans le compromis de vente du 17
juillet 2014 a été considéré comme étant de rigueur par les parties le jour de la
signature du compromis de vente.

En matière de conditions suspensives, la jurisprudence admet que les parties
peuvent renoncer aux conséquences juridiques du dépassement du délai. Cette

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renonciation peut être implicite, mais ne se présume pas du seul fait que les parties
ont laissé passer la date sans réagir.

Il s’ajoute qu’une telle renonciation suppose le commun accord des parties,
l'événement étant souvent requis dans l'intérêt d'une partie, mais son
accomplissement rapide exigé dans l'intérêt de l'autre (Jurisclasseur civil, art. 1175
à 1180, Fasc. Unique, Contrats et obligations, Obligations conditionnelles,
Mécanisme de la condition).

Conformément aux conclusions de la demanderesse, la Cour de cassation a
retenu que la prorogation tacite du terme d’une convention, d’un commun accord
des parties, ne peut se déduire que des faits intervenus antérieurement à l’arrivée
du terme fixé (Cass. 29 juin 2000, Pas. 31, p. 440).

La Cour d’appel a également eu l’occasion de décider que les parties à un contrat
de vente conclu sous condition suspensive peuvent renoncer aux conséquences
juridiques du dépassement du délai prévu pour la réalisation de la condition, mais
que cette renonciation qui peut être implicite, ne se présume toutefois pas du seul
fait que les parties se sont abstenues de réagir à l’échéance de la date (Cour
d’appel 12 décembre 2007, Pas. 34, p. 81).

Il se dégage des pièces versées que par message téléphonique du 4 août 2014,
les acquéreurs informent le représentant de la société à responsabilité limitée
SOC1) Sàrl de ce qu’un premier prêt a été refusé par la BQUE1) à Luxembourg
et que d’autres demandes seraient en cours auprès de la BQUE2) et de la
BQUE3).

A) et B) font valoir qu’ils auraient encore contacté l’agence immobilière chargée
de la vente de l’immeuble le 27 août 2014 pour lui demander de patienter dans la
mesure où ils étaient encore dans l’attente d’une réponse de la BQUE2).

Ils formulent une offre de preuve par l’audition du représentant de la société à
responsabilité limitée SOC1) Sàrl, T1), tendant à établir qu’ «en date du 27 août
2014, Monsieur A) contacta immédiatement, la personne en charge du dossier
chez la société SOC1) Sàrl, Monsieur T1) pour informer ce dernier que la décision
d’octroyer ou non le prêt serait transmise de la part de la banque pour le début du
mois de septembre 2014, sans préjudice quant à la date exacte ».

La société à responsabilité limitée SOC1) Sàrl s’oppose à cette offre de preuve
en niant tout contact postérieur au 4 août 2014 entre les défendeurs et l’agence
immobilière chargée de la vente. Ils invoquent plus spécialement une attestation
testimoniale établie le 9 septembre 2015 par le témoin T1) qui atteste à ce sujet
que « le dernier contact que j’ai eu avec M. A) a été par message (sms) début août
2014 ».

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Contrairement aux conclusions des défendeurs, cette attestation n’est pas
contredite par le fait qu’ils ont transmis une télécopie à la société à responsabilité
limitée SOC1) Sàrl les 10 et 12 septembre 2014, étant donné que si la transmission
des télécopies se dégage des pièces versées, il n’est pas certain qu’elles soient
bien parvenues entre les mains du témoin qui n’y a pas répondu.

L’offre de preuve des défendeurs étant ainsi d’ores et déjà contredite par les
affirmations mêmes du témoin à entendre, il n’y a pas lieu de l’admettre.

Il n’est donc pas établi qu’il y ait encore eu des contacts entre patries avant l’envoi
par A) de la télécopie du 10 septembre 2014 au mandataire de la société à
responsabilité limitée SOC1) Sàrl, ainsi qu’à cette dernière.

Dans cet écrit A) admet que les délais prévus au compromis de vente se sont
écoulés.

Ainsi, le seul fait prouvé par les défendeurs, auxquels incombe la charge de la
preuve en vertu des dispositions de l’article 1315 du code civil, de l’absence de
réaction de C) et de D) jusqu’au 4 septembre 2014 (date du courrier de l’avocat
de la société à responsabilité limitée SOC1) Sàrl), ne saurait constituer la preuve
d’une renonciation de commun accord des parties aux délais stipulés dans le
compromis de vente du 17 juillet 2014.

Il en découle que le moyen tiré par les défendeurs de la prorogation du délai de
réalisation de la condition suspensive n’est pas fondé.

   b) La réalisation de la condition :

A) et B) reprochent à la demanderesse de faire une lecture incorrecte du
compromis de vente du 17 juillet 2014.

Aux termes de l’article 1175 du code civil toute condition doit être accomplie de la
manière que les parties ont vraisemblablement voulu et entendu qu’elle le fût.

Il y a donc lieu de se référer à la volonté expresse ou tacite des parties.

La condition étant l’œuvre de la volonté des parties, son existence même, sa
preuve, son interprétation sont réglées par le droit commun des contrats. La
recherche des intentions procède du pouvoir d’interprétation des actes juridiques
par les juridictions du fond. Le juge est partant amené à interpréter la convention
suivant la volonté des parties lors de la signature de celle-ci.

Les parties sont libres de subordonner l’existence ou la réalisation d’un droit à
l’arrivée d’une condition, qui doit être stipulée clairement et traduire la volonté des
parties.

                                          10
Si la rédaction est incomplète ou si les termes employés peuvent prêter à
équivoque, il appartient au juge de rechercher la commune intention des parties,
toute dénaturation de la volonté des parties étant prohibée.

Il se dégage du libellé de la clause actuellement litigieuse reproduite sub a) ci-
dessus que le contrat est conclu sous la condition suspensive de l'obtention d'un
prêt ou de plusieurs prêts du montant global nécessaire au financement de
l'acquisition endéans le délai d'un mois à partir de la conclusion du compromis de
vente. Il en ressort encore que le contrat ne sera considéré comme étant caduc
que dans le cas où au moins trois banques ont refusé les demandes de prêt
introduites par les acquéreurs.

Ces deux branches de la clause sont claires en ce que la première définit la
condition devant se réaliser endéans le délai d’un mois, à savoir l’octroi d’un prêt,
et la seconde décrit les démarches à effectuer par les acquéreurs pour permettre
la réalisation de la condition, à savoir introduire au moins trois demandes de crédit
pour être, le cas échéant, libérés de l’engagement pris dans l’hypothèse de la
réception de trois refus de crédit par des banques établies au Luxembourg.

Conformément aux conclusions de la société à responsabilité limitée SOC1) Sàrl,
ces démarches à effectuer endéans un délai d’un mois, étaient obligatoires pour
A) et B) en vertu de la convention (Lux. 11ème ch. 20 février 2015, n° 153271 et
155717 du rôle).

Le libellé de la condition suspensive ne prêtant pas à équivoque, il n'y a pas de
place pour l’interprétation de la volonté des parties, sous peine de dénaturation de
celle-ci.

S’il est un fait que la convention du 17 juillet 2014 ne prévoit pas d’obligation à
charge des défendeurs d’informer constamment les vendeurs de leurs démarches
auprès des banques, ni de formalisme à cet égard, il n’en reste pas moins que pour
être libérés de leurs engagements, les acheteurs étaient obligés de produire trois
refus de crédits émanant de trois banques établies au Luxembourg dans le délai
d’un mois suivant la signature du compromis de vente du 17 juillet 2014.

Soutenant avoir accompli toutes les diligences nécessaires à l’accomplissement
de la condition tant auprès de la BQUE1) à Luxembourg qu’auprès de la BQUE2)
à Luxembourg, A) et B) font valoir que la condition suspensive a été réalisée le 12
septembre 2014 lors de l’accord de prêt délivré par cette dernière banque.

La société à responsabilité limitée SOC1) Sàrl conteste cet état des choses au
motif que la réalisation de la condition était à apprécier à l’expiration du mois ayant
suivi la signature du compromis de vente, soit à la date du 18 août 2014,
respectivement à celle du 28 août 2014 prévue pour la passation de l’acte notarié
de vente immobilière.

                                          11
A ces dates, A) et B) ne disposaient ni d’un accord de crédit, ni de trois refus de
crédit émanant de banques établies à Luxembourg. Les défendeurs ne versent
d’ailleurs actuellement aucune pièce objective documentant l’introduction d’une
demande de crédit auprès de la BQUE3).

La condition suspensive n’était partant pas accomplie dans le délai conventionnel.

Aux termes de l’article 1178 du code civil, «la condition est réputée accomplie
lorsque c’est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché
l’accomplissement».

La mise en œuvre de l’article 1178 suppose que le débiteur ait empêché
l’accomplissement de la condition. Il faut surtout que la défaillance de la condition
soit fautive. La jurisprudence conçoit largement la faute. De nombreux auteurs
estiment que l’article 1178 étant une application des articles 1382 et 1383 du code
civil, la faute peut être soit une faute intentionnelle, soit une simple faute
d’imprudence.

La jurisprudence récente tend à inverser le fardeau de la preuve en mettant à
charge du débiteur l’obligation d’établir qu’il a accompli des diligences normales
ou de justifier des raisons pour lesquelles il n’a pu surmonter les obstacles mis à
la réalisation de la condition.

La sanction prévue par l’article 1178 du code civil consiste à renverser le sens de
dissipation de l’incertitude : la condition défaillie est réputée accomplie par la loi.
Le législateur répare ainsi de la façon présumée la plus adéquate le préjudice subi
par le créancier puisque l’obligation est maintenue comme si la condition s’était
effectivement réalisée. Tous les événements attachés à la réalisation de
l’événement doivent donc se déclencher. Il s’agit véritablement de «l’acquisition
forcée du droit définitif».

Dépassant les prévisions littérales de l’article 1178 du code civil, la jurisprudence
induit de ce texte un principe général de coopération loyale à la dissipation de
l’incertitude. La jurisprudence substitue de véritables obligations positives de
diligences lorsque la condition porte sur la décision d’un tiers (par exemple
l’attribution d’un prêt bancaire).

Aux fins de prouver qu’ils ont mis en œuvre tous les moyens pour que la condition
s’accomplisse, A) et B) se réfèrent au courrier du 19 novembre 2014 de la BQUE1)
à Luxembourg qui confirme avoir rejeté la demande en obtention d’un prêt par eux
introduite le 25 juillet 2014.

Ils versent encore un courrier de la BQUE2) du 17 décembre 2014 retraçant les
démarches effectuées depuis le 4 août 2014, ayant abouti à l’octroi d’un prêt le 12
septembre 2014.

                                          12
La société à responsabilité limitée SOC1) Sàrl fait valoir à juste titre que l’obtention
du prêt le 12 septembre 2014 était tardive et que les défendeurs n’ont pas fait de
démarches auprès de trois banques de la place, contrairement à l’engagement
pris dans le compromis de vente et à l’affirmation figurant dans le message
téléphonique du 4 août 2014.

Il en découle que, sans qu’il n’y ait lieu de procéder encore à la mesure
d’instruction proposée par A) et B) qui n’est pas pertinente pour la solution du
litige, et indépendamment d’un éventuel retard pris par la BQUE2) à Luxembourg
dans le traitement de la demande de prêt des défendeurs, ceux-ci n'établissent
pas avoir accompli toutes les démarches nécessaires et conventionnellement
prévues dans le délai fixé en vue de la réalisation de la condition suspensive.

La condition suspensive litigieuse est dès lors réputée accomplie et le contrat est
devenu parfait entre parties.

Sauf stipulation contraire, les effets de la condition sont automatiques et
rétroactifs. Elle produit ses effets de plein droit, c’est-à-dire sans mise en demeure
et sans que le juge, s’il est saisi, ait le pouvoir d’en apprécier l’opportunité
(Malaurie & Aynès, Droit Civil, Les Obligations, édition 1994/1995, n° 1119 et ss.).

De même, qu’il y ait défaillance ou accomplissement de la condition, modalité
suspensive (comme en l’espèce) ou résolutoire, la dissipation de l’incertitude
opère toujours de plein droit sans qu’il soit besoin de s’adresser à la justice
(Jurisclassuer civil, art. 1175 à 1180, fasc. 44 à 46, n° 72).

A) et B) étaient donc tenus par le compromis de vente et ils auraient dû signer
l'acte notarié y relatif. En s’abstenant de ce faire, ils n'ont pas respecté leurs
engagements contractuels.

   c) La clause pénale :

A) et B) soulèvent en premier lieu l’illégalité de la clause pénale qui serait stipulée
dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur et qui créerait
un déséquilibre entre les droits et obligations réciproques.

L’article L.211-2 du code de la consommation, invoqué par les défendeurs,
définit les clauses abusives comme suit : « Dans les contrats conclus entre un
professionnel et un consommateur, toute clause ou toute combinaison de
clauses qui entraîne dans le contrat un déséquilibre des droits et obligations au
préjudice du consommateur est abusive et, comme telle, réputée nulle et non
écrite ».

Tel que déjà exposé sub 2) ci-dessus, la société à responsabilité limitée SOC1)
Sàrl n’est pas le co-contractant des défendeurs, elle est seulement le bénéficiaire
d’une stipulation pour autrui et n’assume aucune obligation personnelle à l’égard
des actuels défendeurs aux termes du compromis de vente du 17 juillet 2014.

                                          13
Le contrat de vente a été conclu entre C) et D) comme vendeurs et A) et B),
comme acheteurs.

Il n’est ni soutenu, ni établi que l’une de ces personnes soit commerçante,
respectivement une professionnelle en matière de ventes immobilières.

La disposition légale ci-dessus n’est dès lors pas applicable en l’espèce et la
clause du contrat stipulant la clause pénale au profit de la société à responsabilité
limitée SOC1) Sàrl n’encourt pas la nullité.

Les défendeurs font encore valoir que deux sanctions financières au profit de la
société à responsabilité limitée SOC1) Sàrl sont prévues au compromis de vente,
à savoir une indemnité de 2.500 euros et une indemnité de 5 % du prix de vente.

Le compromis de vente serait rédigé de manière incompréhensible et
contradictoire.

La société à responsabilité limitée SOC1) Sàrl nie toute contradiction en faisant
valoir que les deux pénalités, dont elle ne réclame que l’une, coexistent.

Les clauses litigieuses stipulent: « En cas de non-respect des clauses précitées
par l'acquéreur, la société SOC1) se réserve le droit de demander une indemnité
forfaitaire de 2.500 euros + TVA.

En cas de non-respect des clauses du présent compromis ou en cas de
dépassement de la date pour la signature de l'acte notarié par l'une des parties
susmentionnées, celle-ci devra payer à l'autre une indemnité de 10 % du prix de
vente ci-avant stipulé, ainsi qu'une indemnité de 5 % + TVA à la société SOC1),
ci-présente ».

La demanderesse a donc la faculté de réclamer une indemnité forfaitaire de 2.500
euros à l'acquéreur en cas de non-respect des clauses du contrat, mais elle peut
également réclamer le paiement de 5% du prix de vente à la partie qui ne
respecterait pas les conditions du contrat.

Ces clauses coexistent et ne se contredisent pas.

A) et B) contestent que les conditions d’application de la clause pénale
conventionnelle soient remplies.

Ils font encore valoir que la clause pénale de 5% du prix de vente serait excessive
eu égard à l’absence totale de préjudice subi par la société à responsabilité limitée
SOC1) Sàrl ayant immédiatement négocié une autre vente à un prix supérieur à
celui fixé dans le compromis de vente du 17 juillet 2014. Ils en concluent à une
exonération du paiement de la clause pénale, sinon à une réduction du montant

                                         14
de celle-ci à un euro symbolique, sinon à une somme à déterminer ex æquo et
bono par le tribunal.

La société à responsabilité limitée SOC1) Sàrl réplique qu’elle n’a pas à rapporter
la survenance d’un préjudice, dans la mesure où la fixation de l’indemnité
conventionnelle se suffirait à elle-même.

La clause pénale litigieuse sanctionne le « non-respect des clauses du présent
compromis » et le «dépassement de la date pour la signature de l’acte notarié par
l’une des parties ».

Contrairement aux conclusions de A) et de B), ils n’ont, d’une part, pas respecté
leur obligation d’introduire des demandes de prêt auprès de trois banques de la
place en vue de faciliter l’accomplissement de la condition suspensive et ils ne se
sont, d’autre part, pas présentés devant le notaire pour procéder à la signature de
l’acte de vente immobilière dans le délai conventionnel, ni le 11 septembre 2014.

Les conditions d’application de la clause pénale sont donc réunies.

La clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution du
contrat, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution. Elle constitue une
évaluation conventionnelle et forfaitaire des dommages-intérêts contractuels qui a
précisément pour but d’éviter les difficultés d’évaluation judiciaire des dommages-
intérêts en établissant un forfait qui supprime toute discussion sur la réalité et
l’importance du préjudice. L’utilité de la clause pénale est ainsi doublement
marquée. D’une part, elle répond à l’intérêt qu’a le créancier de forcer le débiteur,
par la crainte d’une peine, à remplir correctement son engagement. D’autre part,
elle tend à soustraire aux aléas de l’appréciation du juge la détermination des
conséquences pécuniaires du manquement du débiteur. La clause pénale a ainsi
une double fonction : à côté de sa fonction indemnitaire, elle a également une
fonction comminatoire (Cour d’appel 9 juillet 2014, n° 39 644 du rôle).

En ce qui concerne le montant de la clause pénale, l’article 1152 du code civil
dispose que lorsque la convention porte que celui qui manquera de l’exécuter
paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué
à l’autre partie une somme plus forte ni moindre.

Néanmoins, le juge peut modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue,
si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire est
réputée non écrite.

Si l’article 1152 du code civil consacre le caractère forfaitaire des dommages et
intérêts convenus par les parties pour le cas d’inexécution par l’une d’elle des
obligations découlant de leur contrat, toujours est-il que le législateur, dans un
souci d’équité, a, par la loi du 15 mai 1987, donné au juge la possibilité de modérer

                                         15
ou d’augmenter la peine convenue si celle-ci est manifestement excessive ou
dérisoire.

En ouvrant la voie au pouvoir modérateur du juge pour prévenir des excès en la
matière, cette législation ne devait cependant présenter qu’un caractère
d’exception. Le législateur n’entendait pas remettre en cause la vertu coercitive et
l’efficacité préventive de la clause pénale.

Le maintien de la peine convenue est donc la règle et la modification de cette peine
est l’exception. Le caractère manifestement excessif ou non de la clause
incriminée, doit être objectivement apprécié et ce à la date où le juge statue (Cour
27 novembre 2008, n° 33099 du rôle).

En droit commun, le créancier n’est pas obligé de prouver que l’inexécution du
contrat lui cause préjudice, puisque ce préjudice a été à l’avance présumé et
évalué dans le contrat. Cependant, lorsque le débiteur demande la révision de la
clause pénale en arguant de son caractère manifestement excessif, le créancier a
intérêt à combattre les arguments avancés par le débiteur en établissant la réalité
et l’étendue de son préjudice (Cour d’appel 10 novembre 2010, n° 35743 du rôle).

Il appartient au juge dans le cas d’espèce d’apprécier si la pénalité prévue au
contrat est manifestement excessive. Pour ce faire les juges se basent
normalement sur plusieurs critères objectifs :

Un des critères est la comparaison entre le montant de la peine stipulée et
l’importance du préjudice effectivement subi par le créancier du fait de
l’inexécution : il faut qu’il y ait une trop grande disproportion entre la peine et le
préjudice.

Un autre est l’examen de la situation respective des parties pour le cas où la clause
pénale devait être appliquée dans toute sa rigueur : il serait, en effet, injuste que
par son application le créancier tire un plus grand avantage de l’inexécution de
l’obligation que de son exécution normale.

Un troisième est l’appréciation de la bonne foi du débiteur : il serait injuste de le
faire profiter d’une réduction s’il a failli volontairement et de mauvaise foi à ses
obligations (Cour 14 novembre 2007 n° 31979 du rôle et 3 décembre 2008, n°
31345 du rôle).

Les défendeurs exposent qu’il n’y aurait aucune mesure entre le montant de
l’indemnité conventionnelle et le préjudice réellement subi par l’agence
immobilière, étant donné que l’immeuble a été vendu le 11 septembre 2014 (date
de la contre-signature par les vendeurs du compromis qui avait déjà été transmis
au notaire le 9 septembre 2014 avec la signature de la partie acquéreuse
seulement) pour un prix de 545.000 euros, soit pour une somme supérieure à celle
retenue au compromis de vente du 17 juillet 2014 et qu’en vertu du compromis de

                                         16
vente du 11 septembre 2014, la demanderesse était en mesure de toucher une
commission plus importante.

Le compromis du 11 septembre 2014 étant actuellement versé aux débats, la
demande tendant à sa communication forcée est devenue sans objet.

A) et B) font encore état de leur bonne foi et du fait qu’ils auraient été en mesure
d’acquérir le bien le 12 septembre 2014 si les demandeurs n’avaient pas à cette
date déjà trouvé un autre acquéreur et, en conséquence, refusé de prolonger le
délai conventionnel de la condition suspensive.

La clause litigieuse correspond aux clauses pénales normalement stipulées dans
les compromis de vente pour le cas d’une résolution fautive et elle est conforme
aux usages.

Les défendeurs, bien que n’ayant pas effectué toutes les démarches promises
dans le compromis de vente en vue de la réalisation de la condition suspensive,
ont néanmoins cherché à obtenir un prêt et à réaliser la vente suite à l’écoulement
des délais conventionnels, de sorte que l’on ne saurait leur reprocher une totale
inaction, voire une mauvaise foi.

Ces derniers rapportent encore la preuve de ce que la vente du 11 septembre
2014, officialisée par acte notarié du 18 septembre 2014, a été conclue à un prix
supérieur à celui prévu dans le compromis de vente du 17 juillet 2014.

Il s’ajoute que dans ce compromis de vente, la commission à percevoir par l’agent
immobilier avait été limitée à 20.000 euros, taxes comprises, et que cette limitation
n’est pas reprise dans le compromis de vente du 11 septembre 2014, prévoyant
une rémunération de l’agent immobilier de 5% du prix de vente auxquels s’ajoute
la TVA de 15%, soit 31.050.- euros.

Le préjudice subi par la demanderesse se résume donc à la perte de trois
semaines avant de pouvoir réaliser une vente plus intéressante et toucher une
rémunération beaucoup plus importante.

Il en découle que la société à responsabilité limitée SOC1) Sàrl a subi un
préjudice manifestement dérisoire par rapport à l’indemnité réclamée, même si
l’on tient compte de la fonction comminatoire de la clause pénale.

Il convient donc de réduire le montant de la clause pénale ex æquo et bono à
la somme de 5.000 euros auxquels il convient d’ajouter le TVA de 15% soit à la
somme de 5.750 euros

Il en découle que la demande principale est fondée pour la somme de 5.750 euros.

3)     La demande reconventionnelle :

                                         17
Qualifiant l’action de la demanderesse d’abus de droit, A) et B) demandent
reconventionnellement l’allocation de dommages et intérêts pour procédure
abusive et vexatoire pour une somme de 8.000 euros.

Aux termes de l’article 6-1 du code civil, tout acte ou tout fait qui excède
manifestement, par l’intention de son auteur, par son objet ou par les
circonstances dans lesquelles il est intervenu, l’exercice normal d’un droit, n’est
pas protégé par la loi, engage la responsabilité de son auteur et peut donner lieu
à une action en cessation pour empêcher la persistance dans l’abus.

L’article 6-1 du code civil constitue un correctif exceptionnel apporté à la mise en
œuvre des droits et un moyen de faire respecter positivement la fonction sociale
des droits. Ce que le texte entend sanctionner, de façon directe et sans recours
forcé et artificiel à la notion de faute quasi-délictuelle, c’est l’exercice malveillant,
de mauvaise foi, des droits sans utilité réelle pour leur titulaire et sans égard aux
droits concurrents des tiers par un détournement de leur fonction sociale. Toute
déviation par rapport à cette finalité, même si elle est non intentionnelle, encourt
la sanction. Celui qui use d’un droit est appelé à avoir égard à la situation de ceux
qui sont susceptibles de subir les effets de l’exercice de ce droit. Entre différentes
façons d’exercer son droit, le titulaire est invité à choisir le moins dommageable
pour autrui ou même à s’abstenir de l’exercice du droit s’il ne présente pour lui
qu’un intérêt minime comparé au préjudice qu’il causerait (Cour 5 mai 1993, Pas.
29, p. 241).

Au vu de l’issue de la demande principale qui est partiellement fondée, l’action de
la société à responsabilité limitée SOC1) Sàrl ne saurait être qualifiée d’abusive,
de sorte que la demande reconventionnelle n’est pas fondée de ce chef.

   4) Les demandes accessoires :

La société à responsabilité limitée SOC1) Sàrl ne rapportant pas la preuve de
l’iniquité requise par l’article 240 du nouveau code de procédure civile, sa
demande en allocation d’une indemnité de procédure n’est pas fondée.

A) et B) succombant à l’instance et devant ainsi supporter les frais et dépens en
vertu des dispositions de l’article 238 du nouveau code de procédure civile, leur
demande en allocation d’une indemnité de procédure n’est pas non plus fondée.

Aux termes de l’article 244 du nouveau code de procédure civile, l’exécution
provisoire, sans caution, sera ordonnée même d’office, s’il y a titre authentique,
promesse reconnue, ou condamnation précédente par jugement dont il n’y a point
appel. Dans tous les autres cas, l’exécution provisoire pourra être ordonnée avec
ou sans caution.

                                           18
Lorsque l’exécution provisoire est facultative, tel le cas en l’espèce, son
opportunité s’apprécie selon les circonstances particulières de la cause, en tenant
notamment compte des intérêts respectifs des parties, du degré d’urgence, du péril
en la demeure ainsi que des avantages ou inconvénients que peut entraîner
l’exécution provisoire pour l’une ou l’autre des parties (Cour, 8 octobre 1974, Pas.
23, p. 5).

Au vu de tous ces éléments, les conditions d’application de l’article 244 précité ne
sont pas remplies en l’espèce, de sorte qu’il n’y a pas lieu de faire droit à la
demande tendant à l’exécution provisoire de la présente décision.

                                 PAR CES MOTIFS

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement,

reçoit les demandes principale et reconventionnelles en la forme ;

dit qu’il n’y a pas lieu de faire droit aux offres de preuve par voie d’enquêtes et par
comparution personnelle des parties présentées par A) et B) ;

dit la demande principale partiellement fondée ;

condamne A) et B) à payer à la société à responsabilité limitée SOC1) Sàrl la
somme de 5.750 euros,

dit la demande reconventionnelle non fondée;

dit non fondée la demande de la société à responsabilité limitée SOC1) Sàrl en
obtention d’une indemnité de procédure,

dit non fondée la demande de A) et de B) en obtention d’une indemnité de
procédure,

dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire du présent jugement,

condamne A) et B) aux frais et dépens de l’instance.

                                          19
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Nos. Rôles: 179863 + 180569
Réf. No. 679/2016
du 9 décembre 2016

Audience publique extraordinaire des référés du vendredi, 9 décembre 2016, tenue par
Nous Malou THEIS, Vice-Président au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement de Madame le Président du Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, assistée du greffier assumé Larissa FANELLI.
                                     I)
                               DANS LA CAUSE

                                    ENTRE

la société à responsabilité limitée LIC TELECOMMUNICATIONS S.àr.l., établie et
ayant son siège social à L-1630 Luxembourg, 20, rue Glesener, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 188.415, représentée par
son gérant actuellement en fonctions,

élisant domicile en l’étude de Maître Andreas KOMNINOS, avocat, demeurant à
Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Andreas KOMNINOS, avocat,
demeurant à Luxembourg,

                                        E T

1. la société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois INTERV
   INVESTMENT S.àr.l., établie et ayant son siège social à L-2540 Luxembourg, 26-
   28, rue Edward Steichen, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
   Luxembourg sous le numéro B 171.844, représentée par son gérant actuellement en
   fonctions,

2. la société anonyme de droit luxembourgeois VIVA TELECOM (LUXEMBOURG)
   SA, établie et ayant son siège social à L-2540 Luxembourg, 26-28, rue Edward
   Steichen, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
   numéro B 194.431, représentée par son conseil d’administration actuellement en
   fonctions,

parties défenderesses comparant par Maître Hervé HANSEN, avocat, demeurant à
Luxembourg.

                                         II)
                               DANS LA CAUSE

                                    ENTRE

la société à responsabilité limitée LIC TELECOMMUNICATIONS S.àr.l., établie et
ayant son siège social à L-1630 Luxembourg, 20, rue Glesener, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 188.415, représentée par
son gérant actuellement en fonctions,

élisant domicile en l’étude de Maître Andreas KOMNINOS, avocat, demeurant à
Luxembourg,

partie demanderesse en intervention comparant par Maître Andreas KOMNINOS,
avocat, demeurant à Luxembourg,

                                        E T

1. la société à responsabilité limitée V2 INVESTMENT S.àr.l., établie et ayant son
   siège social à L-2444 Luxembourg, 10, rue des Romains, inscrite au registre de
   commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B171764, représentée par
   son gérant actuellement en fonctions,

2. la société en commandite par actions de droit luxembourgeois V TELECOM
   INVESTMENT SCA, établie et ayant son siège social à L-2444 Luxembourg, 10,
   rue des Romains, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
   sous le numéro B171742, représentée par son associé commandité actuellement en
   fonctions, à savoir la société anonyme de droit luxembourgeois V TELECOM
   INVESTMENT GENERAL PARTNER S.A., établie et ayant son siège social à L-
   2444 Luxembourg, 10, rue des Romains, inscrite au registre de commerce et des
   sociétés de Luxembourg sous le numéro B171498, elle-même représentée par son
   conseil d’administration actuellement en fonctions,

partie défenderesse sub 1) en intervention ayant initialement comparu par la société
en commandite simple CLIFFORD CHANCE, inscrite au barreau de Luxembourg,
représentée par Maître Albert MORO, avocat, demeurant à Luxembourg, qui a
déposé son mandat, actuellement défaillante,

partie défenderesse sub 2) en intervention ayant initialement comparu par la société
en commandite simple CLIFFORD CHANCE, inscrite au barreau de Luxembourg,
représentée par Maître Albert MORO, avocat, demeurant à Luxembourg, comparant
actuellement par la société anonyme LUTHER S.A, inscrite au Barreau de
Luxembourg, représentée par Maître Maurice GOETSCHY, avocat, en
remplacement de Maître Laurent MATHIEU, avocat, les deux demeurant à
Luxembourg.
F   A   I   T   S :
A l'audience publique ordinaire des référés du lundi matin, 21 novembre 2016, Maître
Andreas KOMNINOS donna lecture de l’assignation et de l’assignation en intervention
ci-avant transcrites et exposa ses moyens.

Maître Hervé HANSEN et Maître Maurice GOETSCHY répliquèrent.

Sur ce le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique
extraordinaire des référés de ce jour l'

                         O R D O N N A N C E

qui suit:

Antécédents factuels

La société LIC TELECOMMUNICATIONS Sàrl détient 43,3% des parts sociales dans
la société V TELECOM INVESTMENT SCA, laquelle détient 100% des parts sociales
dans la société V 2 INVESTMENT Sàrl, laquelle détient à son tour 100% des parts
sociales dans la société INTERV INVESTMENT Sàrl, dont l’intégralité des actions a
été gagée par la société V 2 INVESTMENT Sàrl en faveur de la société VTB CAPITAL
PLC dans le cadre de la sécurisation d’une convention de prêt intitulée « Senior Security
Bridge Facility Agreement » (ci-après le « Prêt Relais »), signé le 6 novembre 2013
entre la société INTERV INVESTMENT Sàrl en qualité d’emprunteur et la société
VTB CAPITAL PLC (une banque russe avec siège social à Londres), en qualité de
prêteur, organisateur et agent de sûreté du Prêt Relais.

Au titre de ce contrat du 6 novembre 2013, la société VTB CAPITAL PLC a mis à
disposition de la société INTERV INVESTMENT Sàrl un Prêt Relais plafonné à 150
millions d’euros, pour financer les activités du groupe BTC-VIVACOM.

Les tentatives de refinancement du Prêt Relais n’ayant pas abouti, la société VTB
CAPITAL PLC a finalement fait réaliser les sûretés lui accordées, dont notamment le
gage accordé par la société V2 INVESTMENT Sàrl sur ses 30.000 parts détenues dans
la société INTERV INVESTMENT Sàrl.

Les parts ainsi gagées ont été acquises dans le cadre d’une vente aux enchères publiques.
Suite à l’exécution du gage et à la vente des actions initialement détenues par la société
V2 INVESTMENT Sàrl dans la société INTERV INVESTMENT Sàrl, cette dernière
ne fait plus partie du groupe VIVACOM.

La société LIC TELECOMMUNICATIONS Sàrl et sa société mère EMPRENO
VENTURES LTD ayant contesté le bien-fondé de la vente, elles ont saisi à cet effet la
High Court of Justice de Londres d’une demande tendant à voir déclarer illicite la vente
des parts sociales de la société INTERV INVESTMENT Sàrl, partant à voir annuler la
vente et à voir ordonner la restitution des parts sociales détenues dans la société
INTERV INVESTMENT Sàrl à la société V2 INVESTMENT Sàrl, sinon à voir
condamner la société VTB CAPITAL PLC au paiement de dommages et intérêts.

Les  demandes de la   société                      à    responsabilité       limitée      LIC
TELECOMMUNICATIONS Sàrl

Par exploit d’huissier de justice Laura GEIGER suppléant l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 29 septembre 2016, la société à responsabilité
limitée LIC TELECOMMUNICATIONS Sàrl a fait comparaître la société à
responsabilité limitée INTERV INVESTMENT Sàrl et la société anonyme VIVA
TELECOM (LUXEMBOURG) SA devant le Président du tribunal d’arrondissement
siégeant comme juge des référés, pour :

principalement aux termes de l'article 1961 du code civil, subsidiairement aux termes
de l'article 932 alinéa 1 du nouveau code de procédure civile, encore plus
subsidiairement sur base de l'article 933, alinéa 1er du même code;
    - nommer un séquestre pour les trente mille (30.000) parts sociales représentant
       100% du capital social de la société INTER V INVESTMENT Sàrl, avec la
       mission de (1) prendre possession des parts sociales en question, (2) conserver
       et administrer les parts sociales de la société en bon père de famille, et (3)
       d’exercer tous droits de vote y attachés en attendant que soit intervenue au fond
       une décision judiciaire définitive sur le litige portant sur les parts sociales
       prédécrites,
    - ordonner la transcription du transfert des parts sociales dans le registre des parts
       sociales de la société INTER V INVESTMENT Sàrl au nom du séquestre;
    - ordonner que la prédite mesure restera en vigueur tant que le litige au fond
       introduit par l'assignation du 22 février 2016 devant la High Court of Justice
       n'aura pas été tranché par la juridiction compétente au fond ou réglée entre
       parties.

subsidiairement,
   - voir interdire à la société VIVA TELECOM (LUXEMBOURG) SA, de procéder
       à tout acte de disposition de quelque nature qu'il soit, portant sur les parts sociales
       litigieuses détenues dans la société INTER V INVESTMENT Sàrl,
   - voir également interdire à INTERV INVESTMENT Sàrl de procéder à tout acte
       de disposition de quelque nature qu'il soit, de sa participation dans la société
       bulgare VIVA TELECOM BULGARIA EAD,

à titre encore plus subsidiaire, principalement aux termes de l'article 932 alinéa 1er du
nouveau code de procédure civile, subsidiairement sur base de l'article 933 alinéa 1er du
même code, voir nommer un gérant provisoire dans la société à responsabilité limitée
de droit luxembourgeois VIVA TELECOM (LUXEMBOURG) SARL, avec la mission
de prendre possession de tous documents et autres livres comptables de la société avec
faculté de consultation de tous documents et autres livres comptables des sociétés y
liées et de prendre possession de la totalité de dossiers relatifs à la gestion du portefeuille
de la société et en général, de gérer et d'administrer la société en bon père de famille et
suivant les lois et usages du commerce, jusqu'à ce que soit intervenue une décision
définitive dans le conflit opposant la requérante aux parties assignées devant la High
Court of Justice, ou autre décision judiciaire ou extrajudiciaire mettant un terme au
litige dans la société,

en dernier ordre de subsidiarité, voir nommer un gérant provisoire dans la société à
responsabilité limitée de droit luxembourgeois INTERV INVESTMENT Sàrl, avec la
mission de prendre possession de tous documents et autres livres comptables de la
société avec faculté de consultation de tous documents et autres livres comptables des
sociétés y liées et de prendre possession de la totalité de dossiers relatifs à la gestion du
portefeuille de la société et en général, de gérer et d'administrer la société en bon père
de famille et suivant les lois et usages du commerce, jusqu'à ce que soit intervenue une
décision définitive dans le conflit opposant la requérante aux parties assignées devant
la High Court of Justice, ou autre décision judiciaire ou extrajudiciaire mettant un terme
au litige dans la société.

Cette affaire a été inscrite sous le numéro 179863 du rôle.

Par exploit d’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg en date du 3 novembre
2016, la société à responsabilité limitée LIC TELECOMMUNICATIONS Sàrl a fait
comparaître la société à responsabilité limitée V2 INVESTMENT Sàrl et la société en
commandite par actions V TELECOM INVESTMENT SCA devant le Président du
tribunal d’arrondissement siégeant comme juge des référés, pour voir dire qu’elles sont
tenues d’intervenir dans l’instance pendante entre la société à responsabilité limitée LIC
TELECOMMUNICATIONS Sàrl, d’une part, et la société à responsabilité limitée
INTERV INVESTMENT Sàrl et la société anonyme VIVA TELECOM
(LUXEMBOURG) SA, d’autre part et voir ordonner la jonction des deux instances.

Cette affaire a été inscrite sous le numéro 180569 du rôle.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu de joindre les deux
instances pour cause de connexité.

La société à responsabilité limitée V2 INVESTMENT Sàrl n’ayant plus comparu à
l’audience suite au dépôt de mandat de la société en commandite simple CLIFFORD
CHANCE, il y a lieu de statuer par une ordonnance contradictoire à son égard, en
application de l’article 76 du nouveau code de procédure civile.

Moyens et prétentions des parties

La société à responsabilité limitée LIC TELECOMMUNICATIONS Sàrl expose au
titre de son assignation du 29 septembre 2016 qu’elle faisait partie, jusqu’au 1er
septembre 2016, du groupe de télécommunications bulgare BULGARIAN
TELECOMMUNICATIONS COMPANY LTD, qui exploite sous la marque
VIVACOM le plus grand réseau de télécommunications en Bulgarie ; qu’elle détient
43,3% du capital social de la société V TELECOM INVESTMENT SCA, qui est
l’associé unique dans la société V2 INVESTMENT Sàrl, et 43,3% du capital social de
son associé commandité V TELECOM INVESTMENT GENERAL PARTNER SA.

Jusqu’au 1er septembre 2016, la société V2 INVESTMENT Sàrl a été l’associé unique
de la société INTERV INVESTMENT Sàrl, qui détient la totalité du capital de la société
de droit bulgare VIVA BULGARIA TELECOM EOOD, laquelle détient à son tour en
chaîne plusieurs autres sociétés du groupe BULGARIAN TELECOMMUNICATIONS
COMPANY LTD – VIVACOM (ci-après le groupe BTC-VIVACOM) en Bulgarie.

La demanderesse précise que suivant convention de prêt intitulée « Senior Security
Bridge Facility Agreement » (ci-après le « Prêt Relais ») signé le 6 novembre 2013 entre
la société INTERV INVESTMENT Sàrl en qualité d’emprunteur et la société VTB
CAPITAL PLC (une banque russe avec siège social à Londres), en qualité de prêteur,
organisateur et agent de sûreté du Prêt Relais, la société VTB CAPITAL PLC a mis à
disposition de la société INTERV INVESTMENT Sàrl un Prêt Relais plafonné à 150
millions d’euros, pour financer les activités du groupe BTC-VIVACOM.

Suivant amendement du 21 novembre 2013 au contrat de prêt du 6 novembre 2013, la
société INTERV INVESTMENT Sàrl était tenue de rembourser le Prêt Relais jusqu’au
22 mai 2015.

Afin de garantir la bonne exécution du Prêt Relais du 6 novembre 2013, deux actes de
nantissement portant sur les parts détenues par les sociétés du groupe ont été signés le
22 novembre 2013 au profit de la société VTB CAPITAL PLC :
   - un nantissement de premier rang, accordé par la société V2 INVESTMENT Sàrl
       sur ses 30.000 parts détenues dans la société INTERV INVESTMENT Sàrl ;
   - un nantissement de premier rang, accordé à son tour par la société INTERV
       INVESTMENT Sàrl sur la totalité de ses parts sociales détenues dans sa filiale
       bulgare VIVA TELECOM BULGARIA.

Aussi, en vertu des conventions de nantissement, la société VTB CAPITAL PLC avait
le droit de faire réaliser le bien nanti en cas de défaut de paiement déclaré,
conformément aux modalités de réalisation stipulées dans l’article 9.1 (b) desdites
conventions de nantissement.

La demanderesse expose que des tentatives de refinancement du Prêt Relais ont eu lieu
en 2013 et 2015, mais qu’elles n’ont pas abouti, de sorte que la société VTB CAPITAL
PLC a, vers le mois de septembre 2015, entrepris des démarches pour faire réaliser les
sûretés, à savoir la vente des parts sociales détenues par la société V2 INVESTMENT
Sàrl dans la société INTERV INVESTMENT Sàrl.

Elle précise que le 22 octobre 2015, avant toute déclaration de la part de la société VTB
CAPITAL PLC d’un « event of default », la société de droit des Îles BVI EMPRENO
VENTURES LTD, société mère de la requérante, aurait confirmé à la société VTB
CAPITAL PLC son intention d’organiser le refinancement du Prêt Relais, mais que la
société VTB CAPITAL PLC n’aurait pas négocié de manière loyale un éventuel
refinancement du prêt par la société EMPRENO VENTURES LTD, refusant sous de
vains prétextes à remettre à cette dernière les documents que la société VTB CAPITAL
PLC avait fait préparer en vue de la vente aux enchères des actions gagées par la société
V2 INVESTMENT Sàrl dans la société INTERV INVESTMENT Sàrl.

Par communiqué de presse du 20 novembre 2015 de la société VTB CAPITAL PLC, la
requérante et sa société mère EMPRENO VENTURES LTD auraient été informées que
les parts de la société INTERV INVESTMENT Sàrl ont été vendues dans le cadre d’une
vente aux enchères publiques, l’acheteur étant un consortium dirigé par un dénommé
X.) dont la société VTB CAPITAL PLC ferait elle-même partie, organisé autour de la
société VIVA TELECOM (LUXEMBOURG) SA.

La requérante et la société EMPRENO VENTURES LTD ayant contesté le bien-fondé
de la vente, elles ont saisi à cet effet la High Court of Justice de Londres d’une demande
tendant à voir déclarer illicite la vente des parts sociales de la société INTERV
INVESTMENT Sàrl, partant à voir annuler la vente et à voir ordonner la restitution des
parts sociales détenues dans la société INTERV INVESTMENT Sàrl à la société V2
INVESTMENT Sàrl, sinon à voir condamner la société VTB CAPITAL PLC au
paiement de dommages et intérêts.

La demanderesse de préciser qu’une éventuelle revente des parts de la société INTERV
INVESTMENT Sàrl pourrait rendre leur récupération impossible dans l’éventualité où
l’action actuellement pendante devant la High Court of Justice de Londres était déclarée
fondée.

Elle demande dès lors à voir ordonner les mesures provisoires qui font l’objet de la
présente instance en référé.

Elle précise qu’en date du 10 octobre 2016, la société INTERV INVESTMENT Sàrl a
nanti au profit de la société VTB CAPITAL PLC ses parts détenues dans la filiale
bulgare VIVA TELKECOM BULGARIA EOOD afin de garantir un prêt de 240
millions d’euros obtenu par la société VIVACOL TELECOM (LUXEMBOURG) SA
auprès de la société VTB CAPITAL PLC, de sorte que le risque de dissipation ou de
vente des actifs sous-jacents du groupe VIVACOM serait réel et résulterait notamment
d’articles de presse bulgare.

La société à responsabilité limitée INTERV INVESTMENT Sàrl et la société anonyme
VIVA TELECOM (LUXEMBOURG) SA contestent formellement la version des faits
et la recevabilité de la demande de la société LIC TELECOMMUNICATIONS Sàrl,
précisant que la réalisation du gage donné par la société V 2 INVESTMENT Sàrl à la
société VTB CAPITAL PLC a été régulière et conforme aux documents contractuels et
à la législation luxembourgeoise.

Elles contestent formellement la qualité à agir de la société LIC
TELECOMMUNICATIONS Sàrl, compte tenu de la rupture du « lien capitalistique »
entre la société LIC TELECOMMUNICATIONS Sàrl et la société V 2 INVESTMENT
Sàrl, de sorte que la société LIC TELECOMMUNICATIONS Sàrl ne fait plus partie du
groupe.

Elles contestent également l’urgence objective nécessaire à intervention du juge des
référés dans la vie des sociétés, motif pris qu’il n’y aurait en l’occurrence aucun
dysfonctionnement au niveau des différentes sociétés visées par la demanderesse.

Elles contestent de même que la réalisation du gage sur les parts de la société INTERV
INVESTMENT Sàrl et l’acquisition subséquente de ces parts par la société VIVA
TELECOM LUXEMBOURG SA, au terme du processus de vente suivant la réalisation
du gage, soient intervenues de manière irrégulière.

Elles contestent encore tout risque de dissipation des actions litigieuses, dans la mesure
où ces actions seraient frappées de saisies civiles et pénales.

Finalement, elles font valoir que la mise sous séquestre des actions litigieuses conduirait
à une immixtion illicite du juge des référés dans l’exécution des contrats par lesquels la
société VIVA TELECOM (LUXEMBOURG) SA a obtenu la propriété des actions
qu’elle détient actuellement dans la société INTERV INVESTMENT Sàrl.

Concernant la demande de la société LIC TELECOMMUNICATIONS Sàrl tendant à
voir ordonner l’interdiction de cession des parts sociales de la société INTERV
INVESTMENT Sàrl, les sociétés INTERV INVESTMENT Sàrl et la société anonyme
VIVA TELECOM (LUXEMBOURG) SA font valoir qu’elle dépasse les pouvoirs du
juge des référés, pour être constitutive d’une atteinte permanente à leur droit de
propriété.

Concernant la demande de la société LIC TELECOMMUNICATIONS Sàrl tendant à
voir ordonner un administrateur provisoire de la société VIVA TELECOM
(LUXEMBOURG) SA, respectivement de la société INTERV INVESTMENT Sàrl, les
parties défenderesses au principal contestent tant la qualité à agir dans le chef de la
demanderesse, que la preuve de l’existence d’un dysfonctionnement anormal des
sociétés, respectivement que leur intérêt social soit compromis.

Elles demandent en conséquence à voir déclarer irrecevables toutes les demandes de la
société LIC TELECOMMUNICATIONS Sàrl et sollicitent reconventionnellement
chacune l’allocation d’une indemnité de procédure de 15.000 euros.

La société en commandite par actions V TELECOM INVESTMENT SCA précise que
la partie demanderesse n’invoquerait, ni à fortiori ne justifierait aucune irrégularité au
niveau du fonctionnement de la société INTERV INVESTMENT Sàrl, justifiant la mise
sous séquestre des actions détenues par la société VIVA TELECOM
(LUXEMBOURG) SA.

Elle précise qu’en sa qualité d’actionnaire direct et intégral des parts social détenues
dans la société V 2 INVESTMENT Sàrl, elle peut d’ores et déjà indiquer que si la
procédure de désignation d’un cinquième gérant de la société V 2 INVESTMENT Sàrl
sera finalisée, la société V 2 INVESTMENT Sàrl adoptera une position identique à celle
de son actionnaire unique V TELECOM INVESTMENT SCA et s’opposera aux
mesures      sollicitées    par   la  société  à     responsabilité    limitée    LIC
TELECOMMUNICATIONS Sàrl.

Appréciation de la demande

   -   quant à l’intérêt à agir de la société LIC TELECOMMUNICATIONS Sàrl

La société à responsabilité limitée INTERV INVESTMENT Sàrl et la société anonyme
VIVA TELECOM (LUXEMBOURG) SA soulèvent l’irrecevabilité des demandes
introduites par la société LIC TELECOMMUNICATIONS Sàrl au motif que celle-ci
ne serait pas actionnaire de la société INTERV INVESTMENT Sàrl.

Il est exact que la société LIC TELECOMMUNICATIONS Sàrl ne détient, et n’a jamais
détenu, aucune participation directe dans la société INTERV INVESTMENT Sàrl, dont
le capital social était détenu au départ par la seule société V 2 INVESTMENT Sàrl.

D’après la jurisprudence luxembourgeoise, il était traditionnellement admis qu’ont
qualité pour demander en justice la nomination d'un administrateur provisoire : la
société, personne morale distincte de ses associés et, par répercussion, les associés ou
actionnaires; les organes sociaux comme le conseil d'administration, l'administrateur
délégué, le gérant, le commissaire en compte; ainsi que les créanciers de la société,
lorsque la société est pratiquement en état de liquidation ou quand il n'existe plus aucun
organe représentatif de la société (Emile PENNING: "De la désignation en référé
d'administrateurs provisoires et de séquestres", Bulletin Cercle François Laurent II,
1991,no 9, p.7).

En principe, l’associé d’une société associée ne peut demander la désignation d’un
administrateur provisoire dans la société dont il est l’associé « indirect » (Cour d’appel
de Paris 1er juin 2007, 1rech.B), de sorte à exclure en principe les actionnaires/associés
indirects, à savoir les personnes physiques ou morales qui se partagent le capital de la
structure intermédiaire qui contrôle directement le capital de l’entité opérationnelle
(Thierry Hoscheit, La juridiction du président du tribunal d’arrondissement : actualités
et perspectives, JT Luxembourg, du 5 août 2015, n° 40, page 105, n° 53

Cependant, dans un arrêt de la Cour d’appel du 10 juillet 2013, il a été retenu que
« toutefois, une irrecevabilité de principe de la demande présentée par un associé
« indirect » n’aurait guère de fondement juridique dès lors qu’à travers l’atteinte à
l’intérêt social d’une société celui d’une autre société du même groupe peut également
être menacé. Ainsi, la Cour de cassation française a admis la nomination d’un
administrateur provisoire commun à plusieurs sociétés d’un groupe dans une hypothèse
où la mesure a été sollicitée par une requête commune présentée par l’ensemble des
sociétés et tout en faisant ressortir que le péril retenu s’étendait nécessairement à
l’ensemble des sociétés du groupe (Cass. fr. com. 5 février 1985, Bulletin 1985 IV N.
44 p. 37).

Dans l’hypothèse d’un dysfonctionnement dans un groupe de sociétés, il importe que
toutes les sociétés concernées soient parties à l’instance afin de respecter le principe du
contradictoire à leur égard et de fournir au juge saisi toutes les informations utiles et
nécessaires.

Une demande en nomination d’un administrateur dans une société filiale et de mise sous
séquestre des actions de cette dernière présentée par un associé de la société mère et
fondée sur l’irrégularité d’une décision sociale de cette société mère ne saurait être
utilement instruite sans que la société mère soit au moins appelée à l’instance sous peine
d’irrecevabilité de ces demandes » (Cour d’appel 10 juillet 2013, numéro 39524 du
rôle).

En l’occurrence, avant la réalisation du gage de ses actions, dont la validité fait
actuellement l’objet d’une procédure devant la High Court of Justice de Londres, la
société INTERV INVESTMENT Sàrl faisait partie du groupe de sociétés VIVACOM,
alors que suite à la réalisation du gage, tel n’est plus le cas, étant donné qu’elle a perdu
sa participation de 43,3% dans la société V TELECOM INVESTMENT SCA et en aval
dans la société V2 INVESTMENT Sàrl et in fine dans le groupe VIVACOM.

Il en suit que la société LIC TELECOMMUNICATIONS Sàrl a qualité et intérêt à agir.

   -   quant à la demande principale tendant à la mise sous séquestre des 30.000
       parts sociales représentant 100% du capital social de la société INTERV
       INVESTMENT Sàrl

Aux termes de l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, le président
du tribunal ou le juge qui le remplace peut ordonner en référé, dans tous les cas
d’urgence, toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que
justifie l’existence d’un différend.

L’institution d’un séquestre rentre dans ces mesures.

Suivant l'article 1961 du code civil, les tribunaux peuvent ordonner le séquestre (entre
autres) d'une chose mobilière dont la propriété ou la possession est litigieuse entre deux
ou plusieurs personnes. Cette mesure peut être ordonnée en référé en cas d'urgence
(Cour 22.4.1970, P21. p. 324) et à condition qu'elle ne déroge pas au droit de propriété,
qu'elle ne porte pas préjudice au principal.

Elle peut encore être ordonnée en référé s'il existe un différend sérieux entre parties
(JCl. Proc. civ. Référé. fasc. 243, no. 20) et si la mesure paraît utile à la conservation
des droits des parties, étant entendu que le juge des référés ne saurait se livrer à une
analyse du fond du droit (Cour 1.12.1992, no, rôle 14229).
Le critère indispensable est l’existence d’un litige concernant la chose à mettre sous
séquestre et avant de prendre une mesure de séquestre, le juge doit s’assurer que le
demandeur justifie du caractère sérieux de sa prétention (Dalloz Encyclopédie droit
civil, vbo « séquestre » nos 27 et 30 in fine).

Dans une société par action, un séquestre peut être nommé si la propriété des actions
est litigieuse.

Le séquestre est une mesure grave qui peut paralyser les droits susceptibles de se révéler
ultérieurement incontestables, de sorte que le juge ne doit l’ordonner que pour des
motifs graves et dûment vérifiés.

C’est en fait là la raison pour laquelle trois conditions distinctes et cumulatives sont
exigées pour qu’un séquestre puisse être nommé, à savoir :

   1. un litige sérieux entre parties quant à la propriété ou la possession d’un bien ; la
      contestation sérieuse ne faisant pas nécessairement obstacle à la décision de
      référé mais pouvant, au contraire, en être la condition ;
   2. l’urgence; en dehors du caractère relatif qui s’apprécie au regard de la possibilité
      d’obtenir satisfaction en temps voulu devant le juge du fond, l’urgence a un
      caractère objectif en ce sens que l’urgence résulte de la nature des choses et non
      des convenances des parties ou des diligences plus ou moins grandes accomplies
      par celles-ci. L’urgence doit s’apprécier au moment où le juge saisi statue ;
   3. l’opportunité de la mesure de séquestre sollicitée.

Une mesure de séquestre ne se justifie que s’il existe un litige sérieux, peu importe que
les parties soient ou non engagées dans un procès relevant des juges du fond.

Le juge des référés, qui n’a pas pouvoir pour examiner le fond du litige, procède à un
examen sommaire des pièces qui lui sont soumises.

La société LIC TELECOMMUNICATIONS Sàrl justifie la mesure du séquestre
sollicitée par l’existence d’un litige quant à la propriété des actions gagées par la société
V2 INVESTMENT Sàrl, suite à la réalisation du gage par la société VTB CAPITAL
PLC, motif pris qu’en raison du caractère irrégulier de la réalisation du gage, la société
V2 INVESTMENT Sàrl ne serait plus propriétaire des actions.

Si les sociétés INTERV INVESTMENT Sàrl et VIVA TELECOM (LUXEMBOURG)
SA contestent que la réalisation du gage actuellement litigieuse puisse être remise en
cause et servir de fondement à la mise sous séquestre des actions gagées, motif pris
notamment que la loi du 5 août 2005 ne permettrait pas de paralyser par la voie d’un
référé les effets de la réalisation d’un gage, la société LIC TELECOMMUNICATIONS
Sàrl au contraire fait valoir que le juge des référés serait compétent pour poser un
contrôle a posteriori sur la régularité apparente du mode de réalisation d’une garantie
financière, et même pour la remettre en question.
Il découle de l’exposé du litige ci-avant fait que le nantissement, dont la régularité de la
réalisation est querellée, a été réalisé et que du fait de la réalisation du nantissement,
l’intégralité des parts sociales constituant le capital social de la société INTERV
INVESTMENT Sàrl a été transmise à la société VTB CAPITAL PLC, qui a ensuite
vendu les parts à un consortium, organisé autour de la société VIVA TELECOM
(LUXEMBOURG) SA.

Il importe de noter que si la société LIC TELECOMMUNICATIONS Sàrl conteste la
régularité de la réalisation du gage, tel n’est pas le cas pour le propriétaire initial des
parts litigieuses, à savoir la société V2 INVESTMENT Sàrl, qui détenait la propriété de
l’intégralité des parts sociales de la société INTERV INVESTMENT Sàrl et qui n’a à
ce jour pas encore revendiqué la propriété des actions comme suite d’une réalisation
irrégulière du gage.

En ce qui concerne l’urgence, il convient de se demander si les mesures de suspension
d’effet et de nomination de séquestre peuvent être qualifiées de mesures provisoires
urgentes dans la situation de l’espèce où, a priori, les gages ont été réalisés, dès lors que
ces opérations d’exécution des gages peuvent faire l’objet d’une action en responsabilité
de la part du lésé.

A ce propos, la Directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin
2002 concernant les contrats de garantie financière, encore appelée Directive Collatéral,
confirme dans son considérant 17 la possibilité pour les Etats membres de conserver ou
d’introduire dans leur législation nationale un contrôle a posteriori en ce qui concerne
la réalisation ou l’évaluation de la garantie financière et le calcul des obligations
financières couvertes. Or, un tel contrôle a posteriori, dans le cadre d’une action en
responsabilité, reste parfaitement réalisable sans l’intervention du juge des référés au
stade actuel de la procédure.

Mais il convient aussi et surtout d’examiner l’opportunité de la mesure par rapport à son
caractère conservatoire et notamment par rapport à l’article 20 (4) de la loi du 16 août
2005 sur les garanties financières qui dispose qu’ « à l’exception des dispositions de la
loi du 8 décembre 2000 sur le surendettement, les dispositions du Livre III, Titre XVII
du Code Civil, du Livre 1er Titre VIII et du Livre III du Code de commerce ainsi que les
dispositions nationales ou étrangères régissant les mesures d’assainissement, les
procédures de liquidation, les autres situations de concours et les saisies ou autres
mesures visées au point b) de l’article 19 ne sont pas applicables aux contrats de
garantie financière et aux contrats de compensation et ne font pas obstacle à l’exécution
de ces contrats et à l’exécution par les parties de leurs obligations notamment de
retransfert ou de rétrocession ».

Lors du dépôt de la loi, le Gouvernement a clairement marqué son intention de donner
à cet article le caractère d’une loi de police et le texte a l’ambition de mettre les contrats
de prises de garantie financière à l’abri d’une possible remise en cause et d’offrir ainsi
aux organismes prêteurs un cadre dans lequel ils peuvent opérer en toute sécurité (voir
l’exposé des motifs TP 5251 p. 20 sous article 20).
Certes, l’article en question n’interdit pas au juge des référés de prendre des mesures
urgentes. Mais ce juge ne saurait toutefois prendre, comme en l’espèce, des mesures qui
auraient pour conséquence de paralyser une partie des procédures de liquidation et qui
rendraient inopérantes les dispositions aux termes desquelles l’exécution des contrats de
garantie financière et l’exécution des obligations contractées par les parties en vertu de
ces contrats se poursuit, nonobstant d’ailleurs toutes sortes de mesures coercitives
prévues à l’article 19 (b) de la même loi.

Or, si l’exécution des contrats de garantie financière ne saurait être interrompue, a
fortiori ne saurait-elle être remise en cause en référé par des mesures qui affectent les
opérations déjà enregistrées (Cour, 3 novembre 2010, numéro 35824 du rôle ; Cour 27
janvier 2016, numéros 42760 et 42971 du rôle).

Il s’ensuit que la mesure demandée est irrecevable sur base de l’article 932, alinéa 1er
du nouveau code de procédure civile.

En ce qui concerne l’article 933, alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, les
mêmes considérations valent à propos des mesures prétendument conservatoires
demandées. En effet, si l’exécution du gage peut faire l’objet d’un contrôle a posteriori,
de sorte que si la société VTB CAPITAL PLC a engagé sa responsabilité, et qu’il y a
lieu à indemnisation, il n’y a pourtant pas lieu de remettre en cause, en référé, la
réalisation des garanties financières en édictant des mesures dites de suspension d’effet.
Pareillement, la nomination d’un séquestre des parts sociales litigieuses et tombant dans
le champ d’application du gage n’est pas une mesure conservatoire qui s’impose en
l’occurrence puisque la société VTB CAPITAL PLC devra manifestement prévoir des
réserves pour le cas où sa responsabilité serait retenue au fond.

Dès lors, la mesure demandée est également irrecevable sur base de l’article 933, alinéa
1er du nouveau code de procédure civile.

   -   quant aux demandes tendant à voir interdire à la société VIVA TELECOM
       (LUXEMBOURG) SA et à la société INTERV INVESTMENT Sàrl de
       procéder à tout acte de disposition de quelque nature que ce soit, portant
       sur les parts détenues dans la société INTERV INVESTMENT Sàrl,
       respectivement de la société VIVA TELECOM BULGARIA EAD

La société LIC TELECOMMUNICATIONS Sàrl demande à ce qu’il soit interdit à la
société VIVA TELECOM (LUXEMBOURG) SA de céder sa participation dans la
société INTERV INVESTMENT Sàrl, respectivement d’interdire à la société INTERV
INVESTMENT Sàrl de procéder à tout acte de disposition sur sa participation dans la
société bulgare VIVA TELECOM BULGARIA.

Conformément aux contestations des sociétés INTERV INVESTMENT Sàrl et VIVA
TELECOM (LUXEMBOURG) SA, les mesures sollicitées, en ce qu’elles visent à
porter une atteinte au droit de disposition des sociétés INTERV INVESTMENT Sàrl et
VIVA TELECOM (LUXEMBOURG) SA, dépassent les pouvoirs du juge des référés
qui ne peut prendre que des mesures provisoires et conservatoires, de sorte que cette
demande est également à déclarer irrecevable sur les deux bases invoquées des articles
932 alinéa 1er et 933 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile.

   -   quant à la demande tendant à la nomination d’un gérant provisoire des
       sociétés VIVA TELECOM (LUXEMBOURG) SA, respectivement de la
       société INTERV INVESTMENT Sàrl

La société LIC TELECOMMUNICATIONS Sàrl agit principalement sur base de
l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, subsidiairement sur base
de l’article 933 alinéa 2 du même code.

L’intervention du juge des référés dans la vie des sociétés se fonde sur des critères très
réticents : l'urgence, le provisoire, l'existence d'une apparence de droit et l'absence
d'immixtion du juge dans la vie sociale (E. POTTIER et M. DE ROECK,
"L'administration provisoire: bilan et perspectives", RDCB, 1997, p.204, n° 5).

Les trois premières conditions découlent du fait que le fondement en droit du juge en
matière de sociétés doit être recherché dans les conditions de droit commun du référé
des articles 932 et 933 du nouveau code de procédure civile.

Plus particulièrement en ce qui concerne le premier critère, l'intervention du juge des
référés ne saurait se justifier que lorsqu'il y a urgence, c'est-à-dire quand le moindre
retard peut causer un préjudice irréparable. D'une manière générale, la jurisprudence est
pratiquement unanime à considérer qu'il y a toujours urgence dans tous les cas où la
gestion sociale n'est plus assurée par suite de la disparition, de la carence ou de la
paralysie de l'un ou de plusieurs des organes sociaux (Nico EDON, "L'intervention du
juge des référés dans la vie des sociétés", Diagonales à travers le droit luxembourgeois,
1986, p.189).

En revanche, lorsque les organes sont encore en état de fonctionner, l'urgence devra être
démontrée par les circonstances de l'espèce.

Il a ainsi été jugé qu'il s'agira essentiellement de démontrer que la non-intervention du
juge produirait des suites irréparables, d'apporter la preuve du péril que courent les
droits de quelqu'un si les choses sont laissées en l'état en attendant que la contestation
au fond soit vidée (Trib. arr. Luxembourg (référé), 28 juillet1986, n° 832/86; Trib. arr.
Luxembourg (référé), 27 juillet 1987, n° 811/87; Trib. arr. Luxembourg (référé), 3
novembre 1988, n° 1331/88).

Quant à la condition du provisoire, celle-ci a été, selon la doctrine, petit à petit vidée de
sa substance pour ne plus constituer aujourd'hui qu'une interdiction faite au juge des
référés de rendre une ordonnance dont le dispositif serait déclaratif ou constitutif de
droits (E. POTTIER et M. DE ROECK, op.cit., p. 205, n° 9).
La Cour de cassation belge a à ce sujet décidé dans un arrêt du 14 juin 1991 que la seule
limite du juge des référés est que ce dernier ne peut modifier la situation juridique des
parties de manière définitive et irréversible rendant inutile ou sans intérêt une décision
du juge du fond en sens opposé (Cass.b., 14 juin 1991, Pas.b., 1991, I, p. 99).

En ce qui concerne le troisième critère, à savoir l'apparence de droit, celui-ci découle
tout naturellement du libellé de l'article 933 du nouveau code de procédure civile qui
permet au juge des référés de fonder sa décision sur "une situation de fait ou de droit
qui n'est ou ne peut être sérieusement contestée" (Cour, 26 juin 1985, Pas. 26, p.354).

Il est enfin de principe que les juridictions n'ont à intervenir que de façon très
circonspecte dans la vie sociale des sociétés commerciales et d'associations sans but
lucratif tant que les organes de ces personnes morales sont en état de fonctionner (E.
PENNING, "Le référé ordinaire en droit luxembourgeois", Bull. Cercle Fr. Laurent, IV,
1989, p.55, n° 45).

Il n'appartient en effet pas au juge des référés d'intervenir même temporairement dans
le fonctionnement d'une société commerciale, alors qu'il appartient aux seuls organes
de la société tels qu'ils sont institués par la loi, de gérer la société et de mettre tout en
œuvre pour assurer son fonctionnement.

Il est dès lors admis que cette règle ne saurait fléchir que dans des circonstances
exceptionnelles lorsque le fonctionnement normal n'est plus assuré et que la société est
menacée dans son existence. Le juge des référés doit en effet refuser son intervention
dans le cas où tous les organes de la société sont en place et fonctionnent, son rôle
n'étant pas d'apprécier ou de prendre des décisions qui relèvent de la politique
commerciale d'une société (Trib. arr. Luxembourg (référé), 1er juillet 1981, n° 303/81).

L'efficacité du rôle du juge des référés dans son intervention dans la vie des sociétés est
non seulement subordonnée au fait de trouver un remède à une situation dommageable
déjà née, mais encore d'en prévenir la naissance (Cour d'appel, 26 octobre 1993, nos
15376 et 15377 du rôle).

Pour que l’intervention du juge des référés dans la vie des sociétés se justifie, il faut en
effet que les droits de la société ou de certains de ses membres soient sérieusement
menacés et que l’intervention du juge soit rigoureusement nécessaire pour pourvoir à
leur protection.

En l’occurrence, si la société LIC TELECOMMUNICATIONS Sàrl conteste la
régularité de la réalisation du gage des actions de la société INTERV INVESTMENT
Sàrl, elle n’allègue, ni ne justifie qu’il y aurait dysfonctionnement au niveau des organes
de la société VIVA TELECOM (LUXEMBOURG) SA, respectivement de la société
INTERV INVESTMENT Sàrl susceptible de mettre en péril la survie de la société.

Cette demande est également à déclarer irrecevable sur les deux bases invoquées des
articles 932 alinéa 1er et 933 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile.
   -   quant à la demande des sociétés INTERV INVESTMENT Sàrl et VIVA
       TELECOM (LUXEMBOURG) SA en allocation d’une indemnité de
       procédure de chaque fois 15.000 euros

Si la société LIC TELECOMMUNICATIONS Sàrl conteste la demande afférente, il
convient cependant de relever qu’il serait inéquitable, eu égard à l’issue du litige, de
laisser à la charge des parties défenderesses l’ensemble des sommes exposées par elles
pour la défense de leurs intérêts et non comprises dans les dépens.

Compte tenu de l’import de l’affaire, des difficultés qu’elle comporte et des soins
qu’elle exige, l’indemnité est à évaluer au montant de 7.500 euros, de sorte qu’il y a
lieu d’allouer à chacune des parties défenderesses la somme de 3.750 euros.

Il y a dès lors lieu de condamner la société LIC TELECOMMUNICATIONS Sàrl à
payer à la société INTERV INVESTMENT Sàrl et à la société VIVA TELECOM
(LUXEMBOURG) SA chaque fois la somme de 3.750 euros à titre d’indemnité de
procédure.

                           PAR CES MOTIFS

Nous Malou THEIS, Vice-Président au Tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement de Madame le Président du Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, statuant contradictoirement ;

recevons les demandes principales et en intervention en la forme,

Nous déclarons compétent pour en connaître

ordonnons la jonction des instances inscrites sous les numéros 179863 et 180569 du
rôle,

déclarons les demandes de la société                à   responsabilité   limitée   LIC
TELECOMMUNICATIONS S.àr.l. irrecevables,

condamnons la société à responsabilité limitée LIC TELECOMMUNICATIONS S.àr.l.
à payer à la société à responsabilité limitée INTERV INVESTMENT S.àr.l. la somme
de 3.750 euros à titre d’indemnité de procédure,

condamnons la société à responsabilité limitée LIC TELECOMMUNICATIONS S.àr.l.
à payer à la société anonyme VIVA TELECOM (LUXEMBOURG) SA la somme de
3.750 euros à titre d’indemnité de procédure,

laissons les frais et dépens des deux instances à charge de la société à responsabilité
limitée LIC TELECOMMUNICATIONS S.àr.l.,
ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance, nonobstant toute voie de
recours et sans caution.
"