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Jugement civil no 152/2015 (XVIIe chambre)

Audience publique du mercredi, treize mai deux mille quinze.

Numéro 159769 du rôle

Composition:

Yola SCHMIT, vice-présidente,
Caroline ENGEL, juge,
Georges SINNER, juge délégué,
Gabrielle SCHROEDER, greffier.

Entre :

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), prise en la
personne de ses représentants légaux,

demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Cathérine
NILLES, en remplacement de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de Luxembourg
du 31 décembre 2013,

comparant par Maître Jean-Pierre WINANDY, avocat, demeurant à Luxembourg,

et :

   1. l’ETAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG, représenté par son Ministre
      d’Etat actuellement en fonction et pour autant que de besoin pris en la personne
      de Monsieur le Ministre des Finances, Ministère des Finances, assigné en ses
      bureaux, 4, rue de la Congrégation, L-1352 Luxembourg, conformément à l’article
      163 du nouveau code de procédure civile,

   2. l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES, prise en la
      personne de Monsieur le Directeur de l’Enregistrement et des Domaines, assigné
      en ses bureaux, 1-3, avenue Guillaume, B.P.31, L-2010 Luxembourg,
      conformément à l’article 76.3 de la loi du 12 février 1979,

défendeurs aux fins du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Jeanne FELTGEN, avocat, demeurant à Luxembourg.
______________________________________________________________________

                                    Le Tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du 11 février 2015.

Entendu le rapport fait en application de l’article 226 du nouveau code de procédure civile.

Entendu la société anonyme SOC1.) S.A. par l’organe de Maître Nadège LE GOUELLEC,
avocat, en remplacement de Maître Jean-Pierre WINANDY, avocat constitué.

Entendu l’ETAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMOBURG et l’ADMINISTRATION DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES par l’organe de Maître Jeanne FELTGEN,
avocat constitué.

Faits et procédure :

La société SOC1.) S.A. s’est vue notifier le 23 janvier 2013 un procès-verbal du bureau
d’imposition 3 affirmant que les seules prestations rendues par la Société SOC1.) étant
des refacturations de frais d’assurance, la société ne pouvait bénéficier d’aucun droit à
déduction. En application de ce procès-verbal, l’Administration de l’Enregistrement et des
Domaines a émis des bulletins de taxation d’office pour les années 2008 à 2010, réputés
notifiés le 1er mars 2013.

Par courrier du 31 mai 2013 la société SOC1.) a formellement introduit une réclamation
contre ces trois bulletins de taxation d’office.

Par courrier du 11 octobre 2013, réputé notifié le 21 octobre 2013, le Directeur a rejeté
l’intégralité de cette réclamation.

Par exploit d’huissier de justice du 31 décembre 2013, la société SOC1.) S.A. a fait
donner assignation à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par
son Ministre d’Etat, et à l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines à
comparaître devant le tribunal de céans pour à titre principal voir déclarer les bulletins de
taxation d’office des déclarations de TVA notifiés le 1er mars 2013, émis pour les années
2008 à 2010 à l’encontre de la société SOC1.) S.A., juridiquement inexistants, la décision
du Directeur-adjoint réputée notifiée le 21 octobre 2013 s’y étant substituée, et voir
prononcer au bénéfice de la partie requérante la décharge des impositions
supplémentaires de TVA en résultant.

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Elle demande à voir réformer, sinon annuler, la décision sur réclamation réputée notifiée
le 21 octobre 2013 et voir prononcer au bénéfice de la société SOC1.) S.A. la décharge
des impositions supplémentaires de TVA en résultant.

Position de l’ETAT et de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines :

1) quant à la recevabilité :

L’ETAT et l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines invoquent d’abord qu’aux
termes de l’assignation du 31 décembre 2013 la demanderesse omet de préciser l’organe
la représentant. Ils se rapportent dès lors à prudence de justice en ce qui concerne la
validité de l’exploit introductif d’instance.

L’ETAT et l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines soulèvent ensuite que
dans le cadre d’un recours basé sur l’article 76 de la loi du 12 février 1979 sur la taxe sur
la valeur ajoutée, la demande doit être dirigée contre l’Administration de l’Enregistrement
et des Domaines (Cour 8 mai 2008, BIJ 2008, p.138), de sorte qu’elle est irrecevable
pour autant qu’elle est dirigée contre l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG,
représenté par son Ministre d’Etat.

2) Quant au fond :

L’ETAT et l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines contestent
l’argumentation de la demanderesse tendant à voir constater l’inexistence juridique des
bulletins de taxation d’office réputés notifiés le 1er mars 2013, au motif qu’il est de
jurisprudence que si selon l’article 76 de la loi TVA la décision directoriale se substitue à
l’imposition entreprise lorsqu’elle donne un avis confirmatif, cette décision qui se base
nécessairement sur l’imposition querellée ne fait pas disparaître en conséquence les
bulletins de taxation qui restent donc un fait en vigueur.

L’ETAT et l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines contestent encore
l’argumentation de la demanderesse tendant à voir déclarer inexistante la décision
directoriale réputée notifiée le 21 octobre, faute d’être accompagnée de l’avis confirmatif
requis par l’article 76 §3 de la loi TVA.

Quant au droit à déduction, l’ETAT et l’Administration de l’Enregistrement et des
Domaines invoquent l’absence de preuve du caractère déductible des frais de
refacturation à défaut de se rattacher à un chiffre d’affaires rentrant dans le champ
d’application de la TVA, conformément aux articles 48, 49 et 50 de la Loi sur la TVA.

Ils contestent l’existence d’une incohérence entre les bulletins de taxation d’office et la
décision directoriale, alors que cette dernière contient l’approbation des bulletins de
taxation d’office par le Directeur en des termes clairs et limpides.

Ils contestent encore l’existence « d’erreurs techniques » au niveau de l’indication de la
TVA en amont exposée par l’assujettie.

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Ils contestent que ce serait à tort que par rapport aux deux factures de fournisseurs
étrangers versées en pièces 8 et 9 à l’appui des conclusions notifiées le 26 septembre
2014, le mécanisme d’auto-liquidation a été retenu.

Ils concluent dès lors à voir rejeter l’ensemble des prétentions de la demanderesse et
demandent la condamnation de celle-ci aux frais et dépens de l’instance.

En droit :

La recevabilité :

L’ETAT et l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines invoquent d’abord qu’aux
termes de l’assignation du 31 décembre 2013 la demanderesse omet de préciser l’organe
la représentant. Ils se rapportent dès lors à prudence de justice en ce qui concerne la
validité de l’exploit introductif d’instance aux termes de leurs conclusions notifiées le 27
mars 2014.

La société SOC1.) S.A. estime que l’acte introductif d’instance indique que la société est
« prise en la personne de ses représentants légaux », de sorte que l’acte indique
clairement que la société est représentée par les organes légaux en fonction et qu’en
toute hypothèse, le défaut d’indiction du représentant légal n’est pas une cause de nullité
de l’acte d’assignation.

L’article 107 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales ayant trait
spécialement aux sociétés en commandite par actions, il ne saurait s’appliquer en
l’espèce de manière générale et notamment à une société anonyme.

L’ETAT et l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines invoquent qu’aux termes
de l’article 163 4° du Nouveau code de procédure civile, « les sociétés, association sans
but lucratif et établissements publics [sont assignés] en la personne ou l’organe qualifié
pour les représenter en justice ».

Par un arrêt du 2 avril 2009 (n°24/09) relatif à une société à responsabilité limitée, la Cour
de cassation a retenu que « l’article 153 du Nouveau code de procédure civile énonce
que, si le requérant est une personne morale, l’assignation doit indiquer, à peine de
nullité, sa forme, sa dénomination et son siège social et, au cas où le requérant est inscrit
au registre de commerce, le numéro sous lequel il est inscrit lorsque l’action trouve sa
cause dans un acte de commerce ; qu’il résulte de ces textes légaux que l’absence
l’indication de l’organe représentant la société à responsabilité limitée en justice ni par
voie de conséquence, l’indication erronée de l’organe représentatif de cette société
n’entraînent la nullité de l’acte d’appel de la société à responsabilité limitée ».

Se référant au texte général de l’article 153 du Nouveau code de procédure civile relatif
aux indications à indiquer dans l’acte introductif d’instance, cet arrêt a nécessairement
une vocation générale et s’applique dès lors également aux sociétés anonymes.

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En conséquence, l’acte d’assignation du 31 décembre 2013 n’est pas irrecevable pour
omission de préciser quels sont les organes représentant légalement la société SOC1.)
S.A. en justice.

L’ETAT et l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines demandent encore à voir
déclarer l’acte d’assignation du 31 décembre 2013 irrecevable pour autant qu’il est dirigé
contre l’ETAT, au motif qu’en application de l’article 76 de la loi du 12 février 1979 sur la
TVA, la demande doit être dirigée contre l’Administration de l’Enregistrement et des
Domaines (Cour 8 mai 2008, BIJ 2008, p.138).

La demanderesse ne prend pas position par rapport à ce moyen.

Il a été retenu que « le principe que les actions concernant les administrations sont
intentées par l’État ou contre l’État connaît dès lors une exception en cas de recours
formés sur base des articles 76 et 79 de la loi modifiée du 12 février 1979 sur la taxe sur
la valeur ajoutée, le législateur ayant décidé de donner dans ces cas délégation à
l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines d’intenter des actions en justice ou
d’y défendre ». (Cour d’appel, 5 avril 2006, n° 29752 et 29753 du rôle). Cette
jurisprudence fut confirmée par un arrêt de la Cour de Cassation du 18 février 2010
(n°9/10, n°2708 du registre).

Il en résulte que l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines est le destinataire
de l’assignation devant le Tribunal civil et portant recours contre le bulletin de
rectification/taxation.

La demande est partant irrecevable pour autant qu’elle est dirigée contre l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par son Ministre d’Etat.

Le fond :

       1) Quant à l’inexistence juridique des bulletins de taxation d’office réputés notifiés
          le 1er mars 2013 suite à la décision directoriale émise le 11 octobre 2013
          réputée notifiée le 21 octobre 2013 et à l’inexistence de la décision directoriale
          réputée notifiée le 21 octobre 2013, faute d’être accompagnée de l’avis
          confirmatif requis par l’article 76 § 3 de la loi TVA :

A titre principal, la société SOC1.) S.A. demande à voir déclarer les bulletins de taxation
d’office des déclarations de TVA notifiés le 1er mars 2013, émis pour les années 2008 à
2010 à l’encontre de la société SOC1.) S.A., juridiquement inexistants, la décision du
Directeur-adjoint réputée notifiée le 21 octobre 2013 s’y étant substituée.

L’Administration de l’Enregistrement et des Domaines conteste l’argumentation de la
demanderesse tendant à voir constater l’inexistence juridique des bulletins de taxation
d’office réputés notifiés le 1er mars 2013, au motif qu’il est de jurisprudence que si selon
l’article 76 de la loi TVA la décision directoriale se substitue à l’imposition entreprise

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lorsqu’elle donne un avis confirmatif, cette décision qui se base nécessairement sur
l’imposition querellée ne fait pas disparaître en conséquence les bulletins de taxation qui
restent donc un fait en vigueur.

Elle invoque à l’appui de son moyen un arrêt de la Cour d’appel du 8 mai 2008 ayant
retenu que « s’il est vrai que l’article 76 précité prévoit que la décision directoriale se
substitue à l’imposition entreprise, lorsqu’elle donne un avis confirmatif, cette décision,
qui se base sur les bulletins de taxation, ne fait pas disparaître ceux-ci qui restent en
vigueur ».

La demanderesse résiste à cet argument en soutenant que cette jurisprudence ne
s’appliquerait que dans le cadre de l’ancienne procédure de réclamation administrative,
soit celle applicable avant le 1er janvier 2010. Le point de départ des délais de recours
judiciaire ayant été modifié, l’économie du texte actuel différerait de celle antérieurement
en vigueur.

Elle invoque qu’en application du texte de l’article 76 § 3 la décision du Directeur entraîne
deux effets distincts : 1) elle se substitue à l’imposition décidée par le bureau d’imposition,
quel que soit le sens de la décision du Directeur et 2) elle donne lieu, selon le cas, à
l’émission d’un avis confirmatif et /ou d’un bulletin rectificatif.

Elle invoque encore une jurisprudence rendue par la dix-septième chambre du tribunal
d’arrondissement en date du 10 juillet 2013 (n°147.588 du rôle) ayant retenu que « le
tribunal estime que dans la mesure où la décision du Directeur se substitue à l’imposition
entreprise, l’ADMINISTRATION ne peut plus se baser sur les bulletins des années 2006
et 2007 pour les montants au sujet desquels le Directeur a fait droit à la réclamation de
la demanderesse (…) Plutôt que de prononcer la réformation ou l’annulation de ces
bulletins, le tribunal doit constater que ces bulletins ont perdu leur existence juridique, la
décision du Directeur s’y étant substituée ».

Il y a tout d’abord lieu de relever que la décision invoquée fait l’objet d’un appel, lequel
ne se trouve actuellement pas encore vidé. Il y a lieu ensuite de constater que la situation
de fait analysée par le tribunal pour aboutir à cette décision diffère de celle actuellement
soumise au tribunal, alors qu’en l’espèce, la réclamation se trouve rejetée en bloc, tandis
que dans le cas d’espèce invoqué, la réclamation fut partiellement accueillie par le
Directeur.

Aux termes de l’article 76 § 3, « Sa décision se substitue à l’imposition entreprise et donne
lieu selon le cas à l’émission d’un avis confirmatif en partie ou en totalité des éléments
du bulletin et /ou à l’émission d’un bulletin portant rectification du bulletin attaqué. »

Le tribunal ne saurait suivre l’argumentation de la demanderesse. En effet, si en cas de
substitution en tout état de cause de la décision directoriale aux bulletins faisant l’objet
d’une réclamation et au cas où la décision directoriale confirme les bulletins querellés,
seul un avis confirmatif serait émis (suffisant aux termes mêmes de l’article 76 3°),
l’assujetti ne disposerait plus d’un contenu chiffré de l’imposition due.

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En effet, il a encore été retenu que la loi TVA de 1979 ne se prononce pas au sujet de la
forme que l’avis confirmatif doit revêtir. Une forme particulière n’est partant pas exigée. Il
faut, mais il suffit que l’assujetti soit informé que l’administration n’entend plus revenir sur
la taxation intervenue. A cet effet il n’est pas nécessaire que les montants résultant du
bulletin d’imposition soient repris dans la décision du directeur (TAL, 7 janvier 2015,
n°156.315 du rôle).

Le texte de l’article 76 § 3 doit dès lors se lire de nature à retenir que la décision
directoriale contenant l’avis confirmatif d’une taxation d’office laisse nécessairement
exister les bulletins contenant le libellé numérique de la taxation, tout en se substituant à
ceux-ci en tant qu’acte administratif contre lequel le recours de l’assujetti doit être dirigé,
mais sans pour autant faire disparaître la base sur laquelle elle s’appuie quant au fond et
qu’elle ne fait que confirmer.

Il en résulte dès lors que le directeur dispose d’une option, à savoir soit émettre un avis
confirmatif en totalité ou en partie du bulletin attaqué, avis confirmatif accompagné ou
non d’un bulletin rectificatif. Le législateur n’ayant pas opté pour la seule conjonction
« et », mais ayant fait figurer dans le texte de l’article 76 § 3 l’adjonction des conjonctions
«et » et « ou », il ne saurait résulter de ce texte que la décision du directeur doit
impérativement s’accompagner d’un nouveau bulletin, lequel reprendrait, en cas de
confirmation, le même contenu numérique.

Il convient encore de rappeler les développements précédents selon lesquels la loi ne
requiert aucune forme particulière concernant l’avis confirmatif. Il convient de constater
ensuite que la décision directoriale en elle-même contient la confirmation des bulletins de
taxation d’office en ce qu’elle énonce clairement que le directeur « confirme qu’une juste
application des dispositions légales et réglementaires a été faite par le bureau
d’imposition et que les bulletins d’impôt contestés resteront donc définitivement
maintenus ».

L’avis confirmatif étant expressis verbis contenu dans la décision directoriale critiquée, le
moyen tiré de la nullité de la décision du directeur-adjoint du 21 octobre 2013, en
l’absence de l’émission d’un avis confirmatif est à rejeter.

       2) Quant à l’incohérence entre la décision directoriale et les bulletins de taxation
          d’office émis :

A titre principal, la société SOC1.) S.A. demande à voir réformer, sinon annuler la décision
directoriale notifiée le 21 octobre 2013, au motif que le Directeur, en affirmant qu’ « en
tout état de cause, votre société n’a finalement pas fourni de prestations de services
soumises à la TVA aux sociétés filiales », prend une position différente de celle
renseignée dans les différents bulletins de taxation d’office qui eux indiquent l’existence
de prestations soumises à la taxe.

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L’Administration de l’Enregistrement et des Domaines conteste l’argumentation de la
demanderesse tendant à voir constater l’incohérence entre la décision directoriale
notifiée le 21 octobre 2013 et les différents bulletins de taxation d’office, au motif que le
développement cité par la demanderesse est incomplet en ce qu’elle omet de préciser
que la conclusion émise par le Directeur se trouve précédée par la constatation que « à
l’exception de la facturation des coûts d’assurance très limités… ».

Il résulte de la décision directoriale réputée notifiée le 21 octobre 2013 que le Directeur a
constaté que « Or, dans le cas qui nous occupe, à l’exception de la refacturation des
coûts d’assurance très limités, aucune prestation de services n’avait été facturée aux
sociétés filiales pendant les années 2008 à 2010. Dans ce contexte, il m’importe encore
de relever que votre mandante avait affirmé, dans sa lettre du 18 janvier 2013, que les
frais refacturés concernent uniquement l’assurance RC Professions Groupement
associatif qui n’était pas à assumer par l’entreprise, le reste des charges concerne
l’activité de la société. En tout état de cause, votre mandante n’a finalement pas fourni
de prestations de services soumises à la TVA aux sociétés filiales. J’en déduis que la
totalité des services acquis pendant les années 2008, 2009 et 2010 étaient donc en
relation avec l’activité principale de la société, à savoir la prise de participations (activité
hors champ d’application de la TVA). Dans ces conditions, il est évident que les arrêts
invoqués C-29/08 A. S. et C-280/10 P. T. ne sont pas applicables au cas soumis à mon
appréciation ».

Il en résulte que le Directeur a pris en considération la refacturation des coûts d’assurance
(très limités) prise en considération dans le cadre des bulletins de taxation d’office au titre
du chiffre d’affaires réalisé. La phrase principale du directeur étant précédée d’une
subordonnée, restreignant l’affirmation générale contenue dans cette phrase principale,
celle-ci ne saurait être interprétée isolément, sans prise en considération de la
subordonnée. En conséquence, il y a lieu de retenir que le développement intégral du
Directeur ne contient aucune incohérence par rapport aux différents bulletins de taxation
d’office.

Le moyen tiré d’une prétendue incohérence entre la décision directoriale et les différents
bulletins de taxation d’office est partant à rejeter.

Le moyen subséquent consistant à soutenir que la décision directoriale ne confirme pas
l’appréciation du bureau d’imposition, mais la modifie, de sorte qu’elle aurait dû
s’accompagner de bulletins portant rectification des bulletins attaqués est partant
également à rejeter.

       3) Quant aux erreurs techniques prétendument contenues dans les bulletins de
          taxation d’office confirmés par le Directeur :

La société SOC1.) S.A. soutient que les bulletins de taxation d’office ne sont pas
correctement remplis, de sorte que le Directeur aurait néanmoins dû les annuler et les
remplacer.

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En effet, elle invoque que ni le bureau d’imposition, ni le Directeur ne contestent que la
société SOC1.) S.A. a encouru de la TVA en amont au cours des trois années visées par
la procédure de taxation querellée, que cette TVA en amont ait été facturée par d’autres
assujettis ou ait été auto-liquidée par la société SOC1.) S.A.. Or, chacun des trois
bulletins de taxation d’office indique dans la partie « III. A Taxe en amont : 9. taxe en
amont : 0.00 EUR ; 10. Taxe en amont non-déductibles : 0.00 EUR ; 11. Régularisation
des déductions : 0.00 EUR ; 12. Total des la taxe en amont déductible: 0.00 EUR. ».

Elle critique dès lors les positions 9 et 10 des bulletins de taxation d’office, alors que tant
le bureau d’imposition que le Directeur « reconnaissent que la société SOC1.) S.A. a 1)
encouru de la TVA en amont, mais 2) dont il convient de rejeter la déduction. Si les
bulletins de taxation d’office avaient été correctement remplis, les montants de TVA en
amont encourus par la société SOC1.) auraient été indiqués au point 9, puis déduits au
point 10 afin d’aboutir à la somme de 0.00 EUR au point 12. »

L’Administration de l’Enregistrement et des Domaines résiste à ce moyen en invoquant
l’absence d’incidence de cette « erreur technique » sur la validité de la décision
directoriale et des bulletins de taxation d’office sous-jacents, au motif que la seule
mention déterminante est celle contenue dans le point 12 libellé « total de la taxe en
amont déductible ».

Si le point déterminant d’un bulletin de taxation d’office est certes constitué par la
conclusion que l’administration tire des différentes positions précédant cette conclusion,
il étant précisé qu’en l’espèce cette conclusion se trouve justifiée et confirmée aux termes
de la décision directoriale, il n’en reste pas moins qu’il est exact que l’assujetti subissant
une telle taxation d’office est en droit de s’attendre à une certaine rigueur de la part de
l’administration dans l’indication exacte des différentes positions l’amenant à sa
conclusion. En effet, le laxisme de l’administration dans la rédaction des bulletins de
taxation d’office pourrait porter préjudice à l’assujetti, dans la mesure où il n’est pas mis
en mesure de retracer le raisonnement de l’administration l’ayant conduit au résultat
« déterminant », de sorte que l’assujetti n’est pas non plus mis en mesure d’adapter
dorénavant ses déclarations en fonction du raisonnement de l’administration. Comme
cependant en l’espèce, aucun tel préjudice ne se trouve allégué, ce laxisme ne saurait
avoir pour conséquence d’entraîner l’annulation des bulletins de taxation querellés.

       4) Quant au droit à déduction :

La société SOC1.) S.A. conteste l’argument de la défenderesse consistant à soutenir
que, comme aucun frais ne présente de lien avec l’activité économique réalisée par
SOC1.) S.A., la déduction de l’intégralité de la TVA encourue par la société doit être
rejetée.

Elle invoque l’arrêt C-29/08 A. S. du 29 octobre 2009 rendu par la Cour de Justice de
l’Union Européenne ayant retenu que la taxe en amont peut être déduit :
    a) Si elle présente un lien direct et immédiat avec un élément du chiffre d’affaires

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       autorisant sa déduction (point 57 de l’arrêt)
    b) Si elle ne présente pas de lien direct et immédiat avec un élément du chiffre
       d’affaires autorisant sa déduction mais fait partie des frais généraux de l’assujetti
       (point 58 de l’arrêt).
Ce n’est que lorsque les frais généraux en cause présentent un lien direct et immédiat
avec un élément du chiffre d’affaires n’autorisant pas la déduction que la TVA afférente
est non déductible (point 59 de l’arrêt).

Or, elle soutient qu’elle s’est comportée comme « holding actif » à l’égard de ses filiales
et qu’il convient dès lors d’en tirer les conséquences au niveau fiscal ; qu’en tant
qu’assujettie, elle doit être présumée bénéficier d’un droit à déduction TVA et qu’il
appartient à l’administration de justifier du retrait du droit à déduction de celui qu’elle
considère néanmoins comme assujetti et non à l’assujetti de justifier son droit à
déduction.

Concernant la charge de l’administration de la preuve du caractère déductible, il résulte
des termes de l’article 74 de la loi du 12 février 1979 sur la TVA que « lorsqu’au sujet des
opérations effectuées par un assujetti l’administration, sur base de présomptions graves,
précises et concordantes, a des doutes quant à l’exactitude des déclarations déposées,
elle est autorisée à procéder à une taxation d’office, si ces doutes ne peuvent être
dissipés par des explications, renseignements ou preuves fournis par l’assujetti. »

Par ailleurs, la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne a retenu qu’« il
convient de rappeler que, d’une part, il incombe à celui qui demande la déduction de la
TVA d’établir qu’il répond aux conditions prévues pour en bénéficier (…) » (arrêt E. C-
230/94) ; qu’elle a précisé qu’ « il ressort de la jurisprudence de la Cour que la qualité
d’assujetti n’est acquise et que le droit à déduction ne peut être exercé que lorsque celui
qui demande la déduction de TVA a établi que les conditions pour en bénéficier sont
remplies et que son intention de commencer des activités économiques donnant lieu à
des opérations imposables est confirmée par des éléments objectifs » (arrêt K. C-
280/12).

En conséquence, il n’y a pas lieu de déduire de l’existence d’un « principe fondamental »
au droit à déduction de TVA l’existence d’une présomption de déductibilité, opérant ainsi
un renversement de la charge de la preuve.

Par conséquent, il appartient à la demanderesse de rapporter en cause la preuve qu’elle
remplit les conditions pour pouvoir bénéficier du droit à déduction.

Concernant la qualification à donner aux opérations de refacturation invoquées, il résulte
des dispositions de l’article 48 et 49 de la loi du 12 février 1979 sur la TVA que le caractère
déductible ou non de la TVA en amont dépend de l’utilisation faite par l’assujetti des biens
ou services acquis, en particulier de la possibilité ou non de rattacher ces derniers à des
livraisons de biens ou prestations de services rentrant dans le champ d’application de la
TVA.

                                              10
La défenderesse estime dès lors qu’il résulte de ces textes que le caractère déductible
ou non de la TVA en amont dépend de la possibilité ou non de rattacher les biens ou
services acquis à des livraisons de biens ou prestations de services ayant donné
naissance à la réalisation d’un chiffre d’affaires, cette analyse étant à effectuer au cas
par cas pour chaque dépense visée.

La demanderesse conteste cette analyse, estimant qu’elle va à l’encontre des principes
européens en matière de TVA (notamment ceux résultant de l’arrêt C-110/98 à C-147/98
G. S. E.a. du 21 mars 2000).

Conformément aux conclusions de la défenderesse, il y a lieu de retenir que les principes
posés par l’arrêt G. ne sont pas transposables en l’espèce, alors que cet arrêt a été rendu
à propos d’une société à activité économique se situant dans un cadre général
d’applicabilité de la TVA, alors qu’en l’espèce il s’agit d’une société holding.

Aux termes de l’article 50 de la loi TVA : « 1. En ce qui concerne les biens et les services
qui sont utilisés par un assujetti pour effectuer à la fois des livraisons de biens et des
prestations de services ouvrant droit à déduction ainsi que des livraisons de biens et des
prestations de services n'ouvrant pas ce droit, la déduction n'est admise que pour la partie
de la taxe sur la valeur ajoutée qui est proportionnelle au montant relatif aux premières
opérations. Le prorata de déduction prévu à l'alinéa qui précède est déterminé sur une
base annuelle pour l'ensemble des opérations effectuées par l'assujetti. Il est fixé en
pourcentage selon des modalités de calcul à établir par règlement grand-ducal et arrondi
à l'unité supérieure.
2. Un règlement grand-ducal pourra prévoir, dans les limites et sous les conditions qu'il
fixera, que le prorata de déduction établi au paragraphe 1er ne doit pas être appliqué,
lorsque le montant de la taxe non déductible est insignifiant. »

Cependant, il ne résulte d’aucun élément du dossier que les frais par rapport auxquels la
demanderesse estime être en droit de déduire la TVA en amont puissent, du moins en
partie, être rattachés à un chiffre d’affaires rentrant dans le champ d’application de la
TVA.

La demanderesse estime encore que son activité de prise de participation serait, dans
son ensemble, à qualifier d’ « activité économique » au sens de la loi TVA, fait dont
découlerait un « droit entier à déduction TVA » en sa faveur. Elle invoque encore les
arrêts CJUE C-29/08 S. et C-280/10 P. pour soutenir que les frais de domiciliation et de
compatibilité présentent de par leur nature un caractère de frais généraux, de sorte que
la TVA encourue sur ces frais devrait, au moins pour partie, être déductible.

En vertu de l’article 2 paragraphe 1c) de la directive 2006/12 du Conseil du 28 novembre
2006, l’immixtion par une société de participation dans la gestion de ses filiales est à
considérer comme une activité économique à condition qu’elle implique la mise en œuvre
de transactions soumises à TVA, soit à condition qu’elle implique la mise en œuvre de
livraisons de biens ou la prestation de services effectuées à titre onéreux.

                                            11
Il y a lieu de relever que dans le cas de la société holding S., ladite société opérait
réellement, contre rémunération, des prestations de gestion, administration, politique
commerciale etc. pour ses filiales. Or l’activité de la société SOC1.) S.A. consiste à
refacturer des coûts d’assurance. Ces deux activités ne sont partant pas comparables.

La CJUE a encore précisé au sujet des frais généraux que « …lorsque les coûts des
services en cause font partie des frais généraux de ce dernier et sont, en tant que tels,
des éléments constitutifs du prix des biens ou services qu’il fournit… ».

Or, en l’espèce, la défenderesse considère que la société holding demanderesse réalise
comme seul chiffre d’affaires la refacturation de quelques coûts d’assurances, que le
montant facturé par SOC1.) S.A. au titre des coûts d’assurance ne comprend nullement
les coûts des services fournis à l’intéressée et ayant généré la TVA en amont et que
lesdits coûts sont au contraire à rattacher à l’activité principale de la société, soit à une
activité non soumise à TVA.

Il y a lieu de constater que dans la mesure où la charge de la preuve du caractère
déductible de la TVA encourue sur les frais litigieux incombe à la demanderesse, il lui
appartient dès lors également de rapporter la preuve du lien direct entre ces frais et une
activité économique ouvrant droit à déduction, et non pas à l’administration de démontrer
en quoi il y aurait absence de lien direct entre les frais encourus et l’activité principale de
la société pour se rattacher effectivement à une activité de gestion active de ses filiales.

Dans la mesure où il ne résulte cependant pas des éléments soumis au tribunal en quoi
consisterait ce lien direct entre les frais généraux encourus et le chiffre d’affaires réalisé,
le moyen tendant à voir annuler la décision du Directeur et les bulletins attaqués, sinon
de les réformer, est à rejeter.

       5) Quant à l’absence d’auto-liquidation de TVA à l’égard des prestations reçues
          de fournisseurs étrangers en 2008 et 2009 :

La demanderesse invoque deux factures reçues des sociétés SOC2.), respectivement
SOC3.), pour soutenir que les factures correspondent à des « services se rattachant à
un immeuble déterminé… » au sens de l’article 17, 2. a) de la loi TVA et que partant le
mécanisme d’auto-liquidation prévu à l’article 21, 1. C) de la loi TVA alors en vigueur, ne
leur est pas applicable. Elle estime qu’il aurait appartenu au Directeur de soulever d’office
ce fait, en dépit des déclarations TVA erronées déposées par la demanderesse, puis il
aurait dû ordonner que les bulletins de taxations d’office soient modifiés en conséquence,
en déchargeant la demanderesse de la TVA auto-liquidée relative à ces services.

La défenderesse résiste à cet argument en invoquant d’abord avoir effectué les taxations
sur base des renseignements émis par la demanderesse dans ses propres déclarations,
de sorte qu’en vertu du principe de la présomption de sincérité et de conformité à la loi,
elle n’avait pas à les analyser plus profondément et ne pouvait le faire en l’absence de
toutes informations utiles pour conclure au redressement désormais réclamé. Elle estime
ensuite que l’assujettie n’a nullement rectifié sa déclaration sur ce point et qu’elle n’a pas

                                              12
fait mention des opérations visées dans sa réclamation. Elle invoque finalement que le
redressement réclamé serait sans incidence fiscale pour l’intéressée, alors qu’au lieu de
redevoir la taxe à l’Administration, elle aurait dû la verser entre les mains des prestataires
étrangers.

S’il est exact que la loi fiscale et d’ordre public et que la taxation d’office doit dès lors
intervenir en application de toutes ses dispositions, il n’en reste pas moins que la
perception de la TVA repose sur le principe de la présomption de sincérité et de
conformité à la loi et que ce n’est qu’en cas de doute légitime que l’administration procède
à un redressement d’office. Or, en l’espèce, le traitement fiscal critiqué correspond à celui
que tant la demanderesse que les sociétés étrangères prestataires des services ont
retenu pour les opérations litigieuses et que la demanderesse a indiqué au niveau de ses
déclarations. Par ailleurs, la demanderesse n’a ni rectifié sa déclaration par la suite, ni
mentionné les opérations visées dans sa réclamation. Aucun élément susceptible de
rendre l’administration attentive à une application erronée du système d’auto-liquidation
de la TVA ne lui fut dès lors soumis, de sorte que c’est à bon droit que ni l’administration
chargée d’examiner la réclamation présentée par l’assujetti, ni le directeur chargé de
réexaminer l’analyse du bureau d’imposition concernant la réclamation introduite n’a
procédé à une analyse d’office concernant spécifiquement les deux factures invoquées.

Il y a encore lieu de relever que les factures visées, en indiquant lapidairement « suivant
convention du 23/05/08 » et « « consulting », n’apportent à l’administration ou au
Directeur aucune information utile et ne les mettent dès lors pas en mesure d’apprécier
si les prestations visées se trouvent effectivement couvertes par les dispositions visées
et soumises à l’interprétation telle qu’invoquée, à savoir que les prestations sont « liées
à un immeuble précisément défini ».

Le moyen tendant à l’annulation, sinon à la réformation de la décision directoriale réputée
notifiée le 21 octobre 2013 est partant à rejeter.

                                    PAR CES MOTIFS

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-septième chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement entre parties,

vu l’ordonnance de clôture intervenue en date du 11 février 2015,

entendu le rapport fait en application de l’article 226 du Nouveau Code de procédure
civile,

dit la demande recevable en la forme,

déclare la demande irrecevable pour autant qu’elle est dirigée contre l’ETAT DU GRAND-
DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par son Ministre d’Etat,

                                             13
rejette le moyen tiré de l’inexistence juridique des bulletins de taxation d’office réputés
notifiés le 1er mars 2013 suite à la décision directoriale émise le 11 octobre 2013 réputée
notifiée le 21 octobre 2013 et de l’inexistence de la décision directoriale réputée notifiée
le 21 octobre 2013, faute d’être accompagnée de l’avis confirmatif requis par l’article 76
§ 3 de la loi TVA,

rejette le moyen tiré de l’incohérence entre la décision directoriale et les bulletins de
taxation d’office réputés notifiés le 1er mars 2013 pour les années 2008, 2009 et 2010,

rejette le moyen tiré d’erreurs techniques prétendument contenues dans les bulletins de
taxation d’office confirmés par le Directeur,

dit non fondée la demande en annulation, sinon en réformation de la décision directoriale
du 11 octobre 2013 réputée notifiée le 21 octobre 2013 ,

condamne la société anonyme SOC1.) S.A. aux frais et dépens de l’instance.

                                            14
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt commercial

Audience publique du treize mai deux mille quinze

Numéro 39860 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Marianne HARLES, conseillère;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Patrick KELLER, greffier.

  Entre:
   1) A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre
de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

   2) B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre
de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  3) C, (…), demeurant à (…),
  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Geoffrey
Gallé de Luxembourg du 28 mars 2013,
  sub 1) - 3) comparant par Maître Benoît Entringer, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg,

  et:
   D, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,
  intimée aux fins du susdit exploit Gallé,
  comparant par Maître François Reinard, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                                  1
  LA COUR D'APPEL :

   D a fait donner assignation le 17 août 2012 aux sociétés A, B et à
C à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, pour les entendre condamner
solidairement, sinon in solidum, à lui payer le montant de 100.000 €
avec les intérêts au taux légal à partir du 30 juin 2012, sinon à partir
du 18 juillet 2012, sinon à compter du jour de la demande en justice
jusqu’à solde et une indemnité de procédure de 5.000 €.

    La demande en paiement a trait à l’exécution de deux conventions
établies le 30 juin 2010 et d’un avenant auxdites conventions du 30
juillet 2010.

     Les conventions en cause

       La convention du 30 juin 2010 établie entre la société cédante
D et la société cessionnaire A porte sur la cession de 1.240 actions
de la société B moyennant un prix de vente de 900.000 €, payable
en deux tranches, à savoir une première tranche de 800.000 € que le
cessionnaire a déclaré avoir reçue et une deuxième tranche de
100.000 € à payer à la fin de la clause de non-concurrence visée à
l’article 5 de ladite convention.

      Aux termes de l’article 5 : Monsieur E fera l’objet d’une clause
de non-concurrence d’une durée de 2 ans à partir de la signature des
présentes, englobant l’ensemble des activités de la société et portera
sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg et sur le Land
Hessen en Allemagne.

   En outre, Monsieur E s’engage à ne pas entrer en contact
directement ou indirectement, pour son compte ou celui d’un tiers,
avec le personnel et les clients de la Filiale.

  Le paiement complémentaire de 100.000 € est garanti par la
société B et par C, solidairement et de manière indivisible.

   Ce même 30 juin 2010 est signée une convention entre C et E aux
termes de laquelle le premier cède au second 500 parts qu’il détient
dans la société D pour la somme de 15.500 €.

   Un « Avenant à la convention de cession d’actions entre C et E du
30.06.2010 et la convention de cession d’actions entre D S.A. et A
MANAGEMENT S.A. du 30.06.2010 » est signé le 30 juillet 2010 par
les sociétés D, A, C et E aux termes duquel les signataires qui, après
avoir constaté qu’il existe deux conventions de cession d’actions
signées le 30 juin 2010 entre les différentes parties, conviennent ce
qui suit :

                                   2
  « le prix de cession pour l’acquisition de toutes les actions de B
S.A. est fixé à 800.000 €, y inclus le montant de 15.500 € déjà versé
par Monsieur C à E pour la cession de sa participation dans le capital
social d’D. Le solde net à payer par A MANAGEMENT est donc de
784.500 €. »

  Le jugement dont appel

   Par jugement du 6 mars 2013, le tribunal de première instance a
d’abord rejeté le moyen du défendeur C qui contestait la recevabilité
de la demande dirigée contre lui selon la procédure commerciale,
étant donné que ce dernier avait, en sa qualité d’administrateur -
délégué de la société B, un intérêt personnel dans l’opération qui
avait motivé son engagement de garantie qui était à qualifier de
commercial. Il a dit ensuite que bien qu’aucun exemplaire de la
convention du 30 juin 2010 ne fût versé en cause, que la société A,
en ayant signé l’avenant, avait confirmé l’existence des « deux
conventions de cession d’actions signées le 30 juin 2010 entre les
différentes parties ». Il a passé en revue les deux conventions et
retenu que l’avenant n’avait pas eu pour objet de délier la société A
de son obligation de payer le montant de 100.000 € à l’échéance de
la clause de non-concurrence de sorte qu’il a dit la demande fondée
et condamné solidairement les parties défenderesses à payer cette
somme à la demanderesse avec les intérêts au taux légal à partir du
18 juillet 2012, de même qu’une indemnité de procédure de 1.000 €.

   Par acte d’huissier du 28 mars 2013, les sociétés A, B et C ont
régulièrement relevé appel du jugement et concluent, par
réformation, à voir dire la demande irrecevable en ce qu’elle vise C
et de toute façon non fondée en ce qui concerne les appelants. Ils
réclament chacun une indemnité de procédure de 1.500 €.

   L’intimée conclut à la confirmation du jugement et demande à se
voir allouer une indemnité de procédure de 1.500 € à payer
solidairement, sinon in solidum par les appelants.

  Les faits constants en cause

     Les parties admettent que la convention de cession du 30 juin
2010 conclue par les sociétés D et A n’a pas été signée par le
cessionnaire.

     L’avenant du 30 juillet 2010 a été signé par toutes les parties.

     La première tranche de 800.000 € (ramenée par après à
784.500 €) a bien été payée par la société A. Eu égard à l’avenant, la
dette de E à l’égard de C (et non le contraire tel qu’erronément
retenu dans l’avenant) est éteinte.

                                  3
     Ne reste que la tranche de 100.000 € que la société A n’a pas
réglée et que la société D lui a réclamée après l’expiration du délai
de deux ans dont question à l’article 5 de la convention du 30 juin
2010.

    La société D détenait l’intégralité du capital de la société B
composé de 1.240 actions. Elle les a cédées à la société A.

      Le capital de la société D était détenu à hauteur de 500 actions
par C qui les a cédées à E par convention du 30 juin 2010 pour la
somme de 15.500 €. D’après les explications fournies par l’intimée,
non contestées par les appelants, le capital social de cette société
représenté par 1.000 actions était détenu à parts égales, avant la
cession, par C et E.

     Suite aux cessions opérées, la société D était détenue à 100%
par E et la société B à 100% par la société A.

      Selon la convention litigieuse du 30 juin 2010 portant sur le
restant de 100.000 € à payer par la société A à la société D, ce
montant n’était dû qu’après un délai de deux ans durant lequel E
s’était engagé à ne pas concurrencer la société B (détenue
dorénavant par A)

      L’avenant du 30 juillet 2010 opère « compensation » en ce que
le prix de cession de 800.000 € des actions de B dû par A à D est
ramené à 784.500 €

  La nature de l’engagement de la caution C

   La Cour analyse ce moyen en premier lieu, même s’il devait
s’avérer qu’à défaut d’engagement de la part de la société A à payer
la somme de 100.000 €, la demande dirigée contre les cautions C et
B serait sans objet. C s’est engagé ensemble avec cette société à
garantir, solidairement et de manière indivisible, le paiement de la
somme complémentaire de 100.000 € après l’expiration de la clause
de non-concurrence qui a, en l’occurrence, été respectée par E.

   Analysant la nature de l’engagement contractuel de C, la
juridiction du premier degré a correctement exposé les principes
relatifs à la nature commerciale de l’engagement souscrit par la
caution. La Cour y renvoie expressément.

   Il ressort des pourparlers menés durant l’année 2009 entre les
associés d’alors de la société D, E et C, que ce dernier entendait
racheter les parts détenues par E dans la société D, qui était disposé
à les lui vendre sous réserve d’une évaluation financière à réaliser
par la fiduciaire F. (pièces 12 à 16 de l’intimée). Les deux associés,
qui étaient également les gérants des sociétés D et B, avaient déjà
en 2008 chargé cette fiduciaire d’évaluer la situation financière de la

                                  4
société B, filiale à 100% de la société D (pièce 9 et 10 de l’intimée).
Une deuxième évaluation a été faite par la même fiduciaire le 1er
mars 2010, rapport établi cette fois, non plus à la demande de la
société B, mais de la société A, et adressé au seul C.

   La société de droit luxembourgeois A a été créée par la fiduciaire
F avec pour membres fondateurs G, et la société H, et est
administrée    par      trois administrateurs,    tous    domiciliés
professionnellement à Luxembourg, au siège de la fiduciaire F.

   La Cour note que le projet initial ayant consisté pour C à acquérir
les parts de E détenues dans la société D ne s’est pas réalisé
puisque la cession s’est faite en sens inverse.

  L’intimée fait ainsi valoir que

   « Néanmoins la reprise de B ne s’est pas faite par l’acquisition par
le sieur C des actions d’D mais par le rachat des actions de B par
une nouvelle entité créée par lui (note de la Cour : C), à savoir A.

   Dans cette logique, et afin de permettre au sieur E de conserver la
soparfi D, celui-ci a racheté les 50% des actions d’D détenues par le
sieur C et A a racheté 100% des actions de B détenues par D.

   Comme A s’est portée acquéreuse de l’intégralité des actions de
B, le sieur C avait tout intérêt à ce que l’opération de cession
d’actions aboutisse. C’est ainsi sous cette condition que le sieur C
avait soumis ses offres d’achat.

   L’intérêt économique du sieur C dans A et dans la reprise par
cette dernière des actions de B résulte encore du fait que c’est lui
seul qui a négocié le rachat des actions de B et qui en a négocié le
prix et les conditions et ceci sans jamais disposer d’une quelconque
procuration de A. »

   Cette déduction corroborée par l’engagement personnel de C à
voir finaliser les opérations de cession au vu des pourparlers menés
auparavant est partagée par la Cour.

   Même si C conteste être le bénéficiaire économique de la société
A, tout porte cependant à croire qu’il l’est en totalité ou en partie, dès
lors que le projet de reprendre la société D ou de créer une nouvelle
société détentrice du capital de la société B IT, est son idée.

   Que la société A qui détient le capital de B et C ont des liens
étroits est encore établi par la « compensation » effectuée par
l’avenant du 30 juillet 2010 dans lequel la dette de E à l’égard de C
de 15.500 € est déduite du montant initial de 800.000 € que la
société A doit payer à la société D pour la cession de l’intégralité des
actions. La Cour ne peut s’expliquer cette compensation de dettes

                                    5
liant des parties différentes que par le fait que la société D, détenue
depuis lors par E, et la société A, détenue par des sociétés de droit
étranger, mais dont C doit, en partie ou en totalité du moins, être
considéré comme le bénéficiaire économique au vu des
considérations ci-dessus qui constituent autant d’indices graves,
précis et concordants, entendaient tenir compte in globo « d’une
balance de paiements » réelle entre elles, au-delà des structures
juridiques apparentes.

   C’est dès lors à bon droit que le tribunal a retenu que la
commercialité de l’engagement principal (contrat de cession des
actions de la société B détenues par la société D au profit de la
société A) rejaillit sur le contrat de cautionnement lorsque la caution
a un intérêt personnel dans l’affaire à l’occasion de laquelle il est
intervenu.

   Le moyen d’irrecevabilité de la demande en tant que dirigée
contre C tiré de son engagement civil, mais non pas commercial à
l’égard du cédant n’est dès lors pas fondé.

  Les conventions du 30 juin 2010 et l’avenant du 30 juillet 2010

   Il est vrai que l’exemplaire de la convention du 30 juin 2010
portant sur la cession des actions B par la cédante D au cessionnaire
A pour le prix de 900.000 € payable en deux tranches, n’a pas été
signé par cette dernière. Elle soutient de plus ne pas avoir été
valablement représentée lors de l’établissement de ladite convention.

   Il n’y a pas lieu d’analyser le moyen des appelants qui soutiennent
que cette convention signée par toutes les autres parties (D, C B) ne
vaudrait pas commencement de preuve contre la société A, dès lors
que l’article 1326 du Code civil n’a pas été invoqué par l’intimé et que
celui-ci ne joue par ailleurs pas en matière commerciale.

   Il en est de même du moyen tiré de l’absence de « représentation
valable » de la société A à l’occasion de l’établissement de cette
convention, étant donné que du fait de la non-signature de la
convention, il n’y a pas lieu de s’interroger sur la capacité ou non des
personnes capables d’engager la société par leur signature.

  La seule question qu’il y a lieu de toiser se ramène à savoir si les
parties étaient d’accord sur le prix à payer pour la cession des
actions et si, éventuellement du fait de l’avenant du 30 juillet 2010,
cet accord a été modifié.

   Si l’intimée n’est pas en mesure d’établir l’accord portant sur la
somme de 900.000 € par la production d’un écrit signé par la société
A, elle peut l’établir par tous moyens légalement admissibles, la
preuve en matière commerciale étant libre.

                                   6
   Elle entend déduire cet accord de l’avenant du 30 juillet 2010 qui
est un « Avenant à la convention de cession d’actions entre C et E
du 30.06.2010 et la convention de cession d’actions entre D et A du
30.06.2010 » et plus spécifiquement de l’intitulé de l’avenant et de la
phrase y contenue où les parties signataires dudit avenant (D, A, C,
E) déclarent «qu’il existe deux conventions de cession d’actions
signées le 30 juin 2010 entre les différentes parties ».

   S’il est vrai que la convention du 30 juin 2010 entre les sociétés D
et A n’a pas été signée par cette dernière, le fait même d’énoncer
dans l’avenant que deux conventions (il s’agit au surplus de la
convention signée entre C et E) ont été signées entre parties et que
l’avenant concerne ces deux conventions établit sans le moindre
doute qu’une convention de cession d’actions a été convenue entre
les sociétés A et D en date du 30 juin 2010 et que, sauf preuve
contraire non rapportée en l’espèce, le prix de cette cession était
celui indiqué dans la convention versée au dossier, à savoir la
somme de 900.000 €.

    Encore convient-il de déterminer la portée de l’avenant du 30
juillet 2010.

   Tandis que les appelants font valoir que les parties ont voulu
amender les deux conventions du 30 juin 2010 en ce qu’il est tenu
compte de la somme de 15.500 € déjà versée par E à C qui est
retranché du montant de 800.000 € à verser par A à D, et que par le
fait d’avoir retenu que « le prix de cession pour l’acquisition de toutes
les actions de B est fixé à 800.000 € », le prix total de la cession est
ramené de 900.000 à 800.000 €, l’intimée fait valoir que l’avenant
n’avait d’autre but que de faire profiter la société A d’une réduction
du premier montant à verser à D du fait du paiement opéré par E.

   L’avenant reste muet quant au montant de 100.000 € payable par
la société A en application de l’article 5 de la convention le 30 juin
2010. Il en est de même du sort réservé à la clause de non-
concurrence.

   Si l’article 2 de la convention signée entre C et E donne quittance
à ce dernier d’avoir réglé d’ores et déjà le 30 juin 2010 la somme de
15.500 € à C, l’avenant du 30 juin 2010 fait profiter la société A de ce
paiement, ce qui n’aurait pas été le cas si les parties s’en étaient
tenues séparément aux deux conventions. L’interprétation donnée à
l’avenant par l’intimée n’est dès lors pas dépourvue de sens, même
si, dans ce cas, l’avenant ne modifie en rien les clauses contenues
dans la convention de cession du 30 juin 2010 signée entre C et E.

  L’interprétation donnée par les appelants n’est pas non plus
dépourvue de sens en ce que par le fait de mentionner « le prix de
cession pour l’acquisition de toutes les actions de B est fixé à
800.000 € », les parties auraient implicitement modifié le prix de

                                   7
vente initial de 900.000 € pour le ramener à 800.000 €. Dans ce cas
également, l’avenant ne modifie en rien les clauses contenues dans
la convention de cession du 30 juin 2010 signée entre C et E.

   On peut objecter à cette dernière interprétation que le fait de
passer sous silence le sort à réserver aux 100.000 € dont question
dans la convention du 30 juin 2010 aurait, si telle avait été l’intention
des parties, dû être expressément mentionné dans cet avenant que
les parties se sont donné la peine d’établir. Il faudrait encore en
conclure que les parties ont implicitement renoncé à l’article 5 de la
convention du 30 juin 2010 imposant à E de ne pas concurrencer
durant deux années la société B.

    Les règles d’interprétation des contrats du Code civil ne sont
d’aucune véritable utilité et il n’y a pas lieu de se focaliser
uniquement sur l’article 1162 du Code civil, tel que le font valoir les
appelants, dès lors que du fait de la réunion des deux conventions
en une seule convention par l’effet de l’avenant, il ne saurait être
uniquement tenu compte de l’obligation contractée par A, abstraction
faite de ce qu’il n’est pas établi qui a stipulé en l’espèce. Il ressort par
ailleurs d’une lettre du 11 novembre 2010 que l’avenant a encore été
modifié sur initiative de C (pièce 19 de l’intimée).

   La Cour interprète partant l’avenant à la lumière d’autres éléments
extérieurs à la convention du 30 juillet 2010 qui viennent corroborer
l’une ou l’autre interprétation.

  Le tribunal a retenu à ce titre les éléments suivants :

  Il convient de relever que l’Avenant reste muet sur la question de
la clause de non-concurrence et n’aborde pas non plus
expressément la question de l’impact sur le versement
complémentaire de 100.000 euros.

   Les défenderesses ne versent par ailleurs aucune autre pièce
(correspondance entre parties etc.) pour établir que les parties
auraient d’un commun accord renoncé à la clause de non-
concurrence ou qu’elles auraient eu entre le 30 juin et le 30 juillet
2010 une quelconque discussion/négociation en relation avec une
diminution du prix global prévu à l’article 2 de la Convention.

   La thèse de la demanderesse consistant à dire que l’Avenant avait
pour seul but la prise en compte du paiement de 15.500 euros (sans
réduction du prix global de la cession), est encore confirmée par le
fait que la société A a évalué elle-même la valeur de ses
immobilisations financières à 900.000 euros dans le cadre du bilan
au 31 décembre 2010 approuvé par l’assemblée générale de A et
déposé au RCSL en date du 21 mars 2012. Le fait que la valeur des
immobilisations financières a été réduite par la suite, dans le cadre
du bilan de 2011, à 800.000 euros n’est pas pertinent alors que ces

                                     8
comptes n’ont été déposés au RCSL qu’en date du 31 juillet 2012 et
donc après la « naissance du litige » entre parties.

  La Cour adopte ce raisonnement pour être pertinent.

    Elle ajoute, en ce qui concerne l’inscription de la somme de
900.000 € dans le bilan de l’exercice 2010 de la société A qu’aux
termes de l’article 109 du Code de commerce, les achats et ventes
se constatent notamment par les livres des parties et que selon
l’article 17 du même code, les livres de commerce, régulièrement
tenus, peuvent être admis par le juge pour faire preuve entre
commerçants pour faits de commerce.

   Les inscriptions faites dans les livres de commerce d’un
commerçant qui les a tenus constituent dans son chef un aveu
extrajudiciaire. Il s’ensuit donc qu’un commerçant est lié par les
inscriptions mentionnées dans sa comptabilité à moins qu’il ne
rapporte la preuve que ces mentions résultent d’une erreur de
fait.(Van Ryn et Heenen, principes de droit commercial, tome III, 2ème
édition Bxl, Bruylant, 1981, p.65, numéros 65 et 68 ;Cour,
26.11.2014, 40142)

   La société A ne fait même pas valoir que l’inscription dans le bilan
de 2010 procèderait d’une erreur de sa part. Le tribunal a en outre
relevé à bon droit que les modifications apportées au poste
immobilisations dans le cadre du bilan 2011 n’ont été faites qu’après
que la société D a fait valoir ses droits résultant des conventions
ayant lié les parties et notamment à se voir régler le solde de
100.000 €.

  Il en découle que l’appel n’est pas fondé et que le jugement est à
confirmer dans toute sa teneur.

  Les appelants seront condamnés aux dépens de sorte qu’ils ne
sont pas en droit de réclamer une indemnité de procédure.

   La demande de l’intimée en allocation d’une indemnité de
procédure est par contre à accueillir, étant donné qu’elle a dû
engager des frais, non compris dans les dépens, pour se défendre
contre un appel injustifié. La Cour lui alloue de ce chef l’indemnité de
procédure qu’elle a réclamée de 1.500 €.

                           PAR CES MOTIFS

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

                                   9
  reçoit l’appel,

  le dit non fondé,

  confirme le jugement du 6 mars 2013,

   condamne A, B et C à payer solidairement à D une indemnité de
procédure de 1.500 € et à supporter solidairement les frais et dépens
de l’instance avec distraction au profit de Maître François Reinard,
avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

                                 10
"


text:
                                   Arrêt civil

               Audience publique du 13 mai deux mille quinze

   Numéro 41627 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   M),

   appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank
SCHAAL de Luxembourg en date du 28 juillet 2014,

   comparant par Maître Pierre-Marc KNAFF, avocat à la Cour,
demeurant à Esch/Alzette ;

                                    et:

   1. V),

   intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL du 28 juillet 2014,

   comparant par Maître Luc MAJERUS, avocat à la Cour, demeurant à
Esch/Alzette ;

   2. la société anonyme BANQUE T) Luxembourg,
                                                                                2

    intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL du 28 juillet 2014,

   comparant par Maître Karine SCHMITT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR D’APPEL :

    Il n’est pas contesté en cause que la SA Banque T) Luxembourg a reçu
oralement l’ordre de transférer la somme de 25.000.- € du compte de V) sur
le compte de son époux M). Cet ordre de virement oral a été confirmé par
fax le même jour. La SA Banque T) Luxembourg a procédé au transfert. Par
courrier du 17 septembre 2007 V) conteste avoir donné l’ordre de virement
de la somme de 25.000.- €. Par attestation du 17 septembre 2007 G) certifie
qu’elle a envoyé le fax du 5 juillet 2007 à la demande de M). Par courrier du
24 septembre 2007 M) reconnaît que c’est lui-même qui a envoyé le fax du
5 juillet 2007. Par courrier du 9 octobre 2007 la SA Banque T) Luxembourg
informe V) que la somme 25.000.- € vient d’être bloquée par la banque et
cette dernière reconnaît que la voix de l’appel téléphonique ayant confirmé
l’ordre de virement par fax n’est pas celle de V). Par courrier de son
mandataire du 17 octobre 2007 V) met en demeure la SA Banque T)
Luxembourg de lui restituer la somme de 25.000.- €. M) affirme, sans
cependant le prouver, que le montant de 25.000.- € lui était destiné dans le
cadre de la liquidation de la communauté des époux M)-V). Il résulte
finalement des conditions générales de la SA Banque T) Luxembourg que
V) ne conteste pas avoir acceptées, qu’à défaut de réclamation écrite
endéans les trente jours de l’expédition des extraits de compte, les
opérations y renseignées sont censées acceptées et ratifiées par le client. Par
ordonnance du 4 février 2013 la chambre du conseil a dit qu’il n’y avait pas
lieu à poursuite des faits instruits par le juge d’instruction à la suite de la
plainte déposée par la SA Banque T) Luxembourg du chef de faux, usage de
faux, escroquerie et vol.

     Statuant en continuation du jugement du 23 octobre 2012 ayant invité la
SA Banque T) Luxembourg à rapporter la preuve qu’une action publique a
été engagée à la suite de sa plainte pénale déposée le 20 janvier 2010, le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg a, par jugement du 3 juin 2014,
condamné la SA Banque T) Luxembourg à restituer à V) la somme de
25.000.- € avec les intérêts légaux à compter de la demande en justice
jusqu’à solde, a rejeté la demande de V) en paiement de dommages et
intérêts, a rejeté la demande tendant à voir ordonner à la SA Banque T)
                                                                                3

Luxembourg de produire l’original du fax litigieux, a déclaré non fondée la
demande reconventionnelle de M) à se voir restituer la somme de 25.000.- €
et finalement a condamné la SA Banque T) Luxembourg à payer à V) une
indemnité de procédure de 1.000.- €.

    Pour statuer ainsi les juges de première instance ont retenu que la SA
Banque T) Luxembourg était restée en défaut d’établir qu’en transférant du
compte de V) le montant de 25.000.- €, elle agissait sur ordre de cette
dernière, de sorte qu’en l’absence de preuve d’un ordre de mandat valable,
la SA Banque T) Luxembourg n’avait engagé sa responsabilité que du chef
de dépositaire des fonds de V) et que la banque avait dès lors une obligation
de restituer les fonds déposés, sauf à prouver une faute imputable au client.
Les juges de première instance ont encore estimé qu’à supposer que le fait
pour V) de n’avoir protesté contre l’opération litigieuse qu’après deux mois,
puisse être qualifié de faute, cette faute serait en tout état de cause sans
relation causale avec un quelconque préjudice, puisque la banque a pu
bloquer le montant de 25.000.- €. La SA Banque T) Luxembourg a dès lors
été condamnée à restituer cette somme à V), mais en l’absence de toute
preuve par cette dernière d’avoir subi un préjudice du fait du blocage par la
banque de la somme litigieuse, blocage qualifié par les juges de première
instance de fautif, la demande en paiement de dommages et intérêts de V)
contre la banque a été déclarée non fondée.

    Par exploit d’huissier du 28 juillet 2014, M) a interjeté appel contre le
jugement du 3 juin 2014 signifié le 3 juillet 2014. L’appelant considère que
c’est à tort que la demande de V) a été déclarée fondée et que le montant de
25.000.- € qui se trouvait sur son compte a été bloqué. L’appelant considère
qu’il résulte de l’ordonnance de non-lieu qu’il n’est pas l’auteur de l’ordre
de virement litigieux. Il demande que, par réformation du jugement
entrepris, la SA Banque T) Luxembourg soit condamnée à lui restituer la
somme de 25.000.- €.

     L’intimée V) demande que l’appel de M) soit déclaré non fondé et elle
interjette appel incident pour demander que par réformation du jugement
entrepris la SA Banque T) Luxembourg soit condamnée à lui payer la
somme de 5.000.- € à titre de dommages et intérêts et que les intérêts légaux
sur la somme de 25.000.- € commencent à courir à compter du 17 septembre
2007, date de sa demande en remboursement adressée à la banque. V)
demande encore que M) soit condamné à lui payer des dommages et intérêts
pour procédure abusive et vexatoire.
                                                                                4

    La SA Banque T) Luxembourg, tout en insistant sur le fait qu’elle n’a
commis aucune faute, demande la confirmation de la décision entreprise
pour autant qu’elle a été condamnée à restituer à V) le montant de 25.000.-
€, mais elle interjette appel incident pour autant que V) n’a pas été
condamnée en première instance à lui payer une indemnité de procédure. La
SA Banque T) Luxembourg n’a cependant pas repris dans le dispositif de
ses conclusions du 16 décembre 2014 sa demande en réformation du
jugement entrepris pour autant qu’elle a été condamnée à payer à V) une
indemnité de procédure, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’en tenir compte.

    Quant à l’appel principal de M) :

     Il est de principe qu’en tant que dépositaire des fonds de ses clients, la
banque a une obligation de résultat de restituer les sommes déposées. En
exécutant un ordre de virement la banque agit comme mandataire et en tant
que tel elle a une obligation de moyen d’exécuter le mandat reçu. Il
appartient bien évidemment à la banque de rapporter la preuve du mandat
qu’elle prétend avoir reçu. La clause d’approbation tacite souvent incluse
comme en l’espèce dans les conditions générales des banques, ne constitue
pas une clause limitative ou exclusive de responsabilité de la banque. Le
silence gardé par le client ne fait que présumer la régularité et l’exécution
de l’opération, présomption simple que le client peut renverser. Le client
peut dès lors rapporter la preuve que le virement a été effectué sans son
accord. A défaut d’une telle preuve, l’approbation implicite empêche les
clients de reprocher à la banque d’avoir agi sans mandat (La responsabilité
civile 3e édition, par Georges Ravarani, n° 567 et s.).

    L’application de ces principes à la présente espèce, amène la Cour à
constater que V), qui avait, conformément à l’article 2.12 des conditions
générales qui la liaient à la banque, une obligation de contester ses extraits
de compte dans un délai de 30 jours, à défaut de quoi les opérations y
renseignées étaient censées acceptées et ratifiées, et qui n’a protesté contre
le virement litigieux qu’après deux mois, est présumée avoir donné mandat
à la SA Banque T) Luxembourg de faire le virement litigieux, sauf à
rapporter la preuve que le virement a été exécuté sans son accord.

    Par courrier du 9 octobre 2007 la SA Banque T) Luxembourg reconnaît
que la voix de l’appel du 5 juillet 2007 donnant l’ordre de virement ne
correspond pas à la voix de V). Par attestation écrite du 17 septembre 2007
G) certifie qu’elle a passé le fax du 5 juillet 2007 à la demande de M). Par
courrier du 24 septembre 2007, M) reconnaît avoir envoyé le fax du 5 juillet
2007. Finalement M) est resté en défaut d’établir qu’il avait à l’égard de son
                                                                                5

ex-épouse V), dans le cadre de la liquidation de leur communauté, une
créance de 25.000.- € qui aurait pu justifier le virement litigieux.

     Dès lors la Cour admet qu’il est prouvé à suffisance de droit que V) n’a
pas donné l’ordre de virement litigieux. En l’absence d’un mandat de
transférer le montant litigieux, la SA Banque T) Luxembourg, en tant que
dépositaire de ses fonds, avait l’obligation de résultat de restituer cette
somme à V). C’est partant à juste titre que les juges de première instance
ont condamné la SA Banque T) Luxembourg à restituer à V) le montant
litigieux. Il est par ailleurs de principe que la banque qui a débité le compte
d’un client sans en avoir reçu l’ordre a le droit de rectifier l’erreur et
contrepasser l’écriture (cf. La responsabilité du banquier en droit bancaire
luxembourgeois, par Alex Schmitt et Elisabeth Omes, n° 166).

    L’appel de M) n’est partant pas fondé.

    Quant à l’appel incident de V) :

     V) demande la réformation du jugement entrepris, d’une part, pour
autant que les juges de première instance ont admis que son courrier daté du
17 septembre 2007 n’était pas à considérer comme mise en demeure et
n’avait pas fait courir les intérêts de retard et, d’autre part, pour autant que
les juges de première instance ont considéré qu’elle était restée en défaut
d’établir un préjudice ayant résulté pour elle de la délivrance tardive du
montant de 25.000.- €, alors qu’elle aurait été dans une situation financière
difficile.

    Quant aux intérêts de retard :

   V) considère que son courrier du 17 septembre 2007 (dispositif des
conclusions du 8 octobre 2014) est à considérer comme mise en demeure.

    La mise en demeure constitue l’avertissement solennel adressé par le
créancier au débiteur qu’il est en retard pour exécuter ses obligations et que
le créancier a l’intention de faire jouer les sanctions de l’inexécution s’il
tarde encore (cf. La Responsabilité civile, par Georges Ravarani, 3e édition,
n° 1381).

    Le courrier de V) daté du 17 septembre 2007 constitue une attestation
sur l’honneur de V) qu’elle n’a pas donné l’ordre de virement du 5 juillet
2007 mais il ne contient aucune demande de remboursement du montant de
25.000.- €. Ce courrier ne constitue dès lors manifestement pas une mise en
demeure faisant courir les intérêts de retard.
                                                                                6

    L’appel incident n’est partant pas fondé sur ce point.

   Quant aux dommages et intérêts réclamés par V) sur base de l’article
1142 du code civil :

    V) considère que la SA Banque T) Luxembourg a commis une faute en
bloquant le montant de 25.000.- € pendant 7 ans. La SA Banque T)
Luxembourg conteste en revanche toute faute dans son chef.

     L’article 1142 du code civil aux termes duquel toute obligation de faire
ou de ne pas faire se résout en dommages-intérêts en cas d’inexécution a été
interprété par jurisprudence dans le sens que le créancier a le droit de
réclamer l’exécution en nature chaque fois qu’il y a possibilité de l’imposer
et il ne doit se contenter de dommages-intérêts, c.à.d. d’une satisfaction par
équivalent, que lorsque l’exécution en nature est impossible.

     L’article 1147 du code civil dispose que le débiteur est condamné, s’il y
a lieu, au paiement de dommages-intérêts, soit à raison de l’inexécution de
l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne
justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui
être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part.

    S’il ne fait aucun doute au vu des développements précédents que la SA
Banque T) Luxembourg doit restituer à V) le montant de 25.000.- € avec les
intérêts légaux à compter de la demande en justice jusqu’à solde, la Cour
considère cependant qu’en bloquant le montant litigieux en attendant l’issue
de sa plainte pénale et pendant le déroulement de la présente procédure qui
a pour objet des demandes de restitution du montant litigieux de la part de
chacun des ex-époux M)-V), alors que le défaut de réclamation de V) dans
un délai de 30 jours contre l’extrait de compte l’informant du transfert de la
somme de 25.000.- € faisait présumer jusqu’à preuve du contraire la
régularité de l’opération, la SA Banque T) Luxembourg a fait valoir une
cause étrangère qui ne lui était pas imputable pour justifier le retard dans
l’exécution de son obligation.

    Il faut en déduire que la demande en paiement de dommages et intérêts
de V) n’est pas fondée.

    L’appel incident de V) n’est partant pas non plus fondé sur ce point.

    Finalement, en l’absence de toute preuve que M) a, en interjetant appel,
agi de mauvaise foi ou dans une intention de nuire, la demande de V) en
                                                                                7

paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire n’est
pas fondée non plus.

    Quant à l’appel incident de la SA Banque T) Luxembourg :

    La SA Banque T) Luxembourg demande la réformation du jugement
entrepris pour autant qu’en première instance il n’a pas été fait droit à sa
demande en paiement d’une indemnité de procédure. Etant donné que le
jugement entrepris est à confirmer quant au fond, c’est à juste titre que les
premiers juges n’ont pas fait droit à cette demande de la SA Banque T)
Luxembourg.

    L’appel incident de la SA Banque T) Luxembourg n’est partant pas
fondé.

   Chacune des parties à l’instance a demandé une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel.

    L’indemnité de procédure relève du pouvoir d’appréciation
discrétionnaire du juge. En l’occurrence la Cour considère que ces
demandes ne sont pas fondées.

                              PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    reçoit les appels principal et incidents ;

    les dit non fondés ;

    partant,

   confirme le jugement entrepris quoique partiellement pour d’autres
motifs ;

    dit non fondées les demandes basées sur l’article 240 du NCPC ;
                                                                                8

    dit non fondée la demande de V) dirigée contre M) sur base de l’article
6-1 du code civil ;

     condamne M) au paiement des frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Karine Schmitt qui la demande affirmant en
avoir fait l’avance.

     Madame le Président de chambre Marie-Anne STEFFEN étant dans
l’impossibilité de signer, la minute du présent arrêt est signée, conformément
à l’article 82 de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire,
par le conseiller le plus ancien en rang ayant concouru à l’arrêt.
"