text:
                                             Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-trois février deux mille onze.

  Numéro 34705 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, président de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                                  Entre:

  AAA, ingénieur diplômé, demeurant à UUU,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Georges WEBER d’Esch-
sur-Alzette du 15 février 2009,

  comparant par Maître Ardavan FATHOLAHZADEH, avocat à Luxembourg ;

                                                       et:

  BBB, pensionné, né le ………., demeurant à VVV,

  intimé aux fins du susdit exploit WEBER,

  comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à Luxembourg.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                       LA COUR D'APPEL :

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  Rétroactes

   Par exploit d’huissier des 11 et 12 janvier 1996, BBB a fait donner assignation à
AAA et à l’association momentanée « CCC » à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière commerciale, pour voir
ordonner la liquidation judiciaire de l’association et voir nommer un liquidateur.

   Par jugement du 29 janvier 1997, le tribunal, après avoir déclaré irrecevable la
demande dirigée à l’encontre de l’association momentanée « CCC », a ordonné la
liquidation de ladite association et a nommé Monsieur DDD, expert comptable et
fiscal, avec la mission d’établir le décompte entre parties.

  Par jugement du 11 janvier 2006, le tribunal a ordonné l’audition de l’expert EEE,
nommé en remplacement des experts précédemment nommés qui avaient tous
décliné la mission leur confiée.

   Par jugement du 17 octobre 2007, le tribunal – au regard du rapport de l’expert
EEE et du résultat de l’audition de l’expert en date du 13 février 2006 – a condamné
AAA à payer à BBB le montant de 53.480 € avec les intérêts légaux à partir du
jugement, jusqu’à solde, et a condamné AAA aux frais et dépens de l’instance.

   Le tribunal a plus particulièrement retenu que le rapport du liquidateur ne contient
aucun élément permettant de réviser les conditions retenues par l’expert judiciaire,
au vu des pièces mises à sa disposition et des données de l’espèce, l’expert n’ayant
en effet pas à vérifier et à rechercher une comptabilité occulte ; que, si le cas
échéant les parties en cause ont cru devoir opérer sur base d’une facturation
artificielle ne reflétant pas la situation exacte, elles ne sauraient évidemment se
baser sur leur propre turpitude pour contester les pièces du dossier.

  Le jugement du 17 janvier 2008 a été signifié par exploit d’huissier du 10 janvier
2008 à la requête de BBB à AAA.

   Par acte d’huissier du 15 février 2008, AAA a déclaré relever appel des jugements
des 29 janvier 1997, 11 janvier 2006 et 17 octobre 2007 ainsi que de toutes les
ordonnances en remplacement de l’expert judiciaire.

  Le dispositif de l’acte d’appel est conçu comme suit :

  « (… …)

   principalement, prononcer l’annulation du jugement entrepris du 29 janvier 1997
et, par voie de conséquence, de tous les actes postérieurs et toutes les décisions
judiciaires entreprises postérieures rendues sur le fondement de ce jugement,

  par évocation, déclarer irrecevable l’assignation du 11 janvier 1996 faute de
compétence du tribunal d’arrondissement pour en connaître, sinon débouter

                                        2
Monsieur BBB de ses demandes en prononcé de la liquidation judiciaire de
l’association momentanée CCC et en désignation d’un liquidateur ;

  subsidiairement, prononcer l’annulation du jugement entrepris du 17 octobre 2007,

  par évocation, sinon subsidiairement par réformation totale du jugement entrepris
du 17 octobre 2007, conclure au débouté de Monsieur BBB,

  partant démettre Monsieur AAA de toutes les condamnations prononcées à son
encontre par le tribunal d’arrondissement de Diekirch ;

   à titre tout à fait subsidiaire, ordonner, ainsi qu’en avait décidé le tribunal
d’arrondissement de Diekirch lors de son audience du 11 janvier 2006 sans
cependant se tenir à ses conclusions, à l’expert EEE de poursuivre les opérations
d’expertise en redressant les comptes de l’association momentanée CCC et de
rendre, sur ces comptes redressés et non sur la comptabilité pervertie par Monsieur
BBB, un nouveau rapport.

  (… …) ».

  AAA a en outre conclu à l’octroi d’une indemnité de procédure de 2.300 € sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ainsi qu’à la condamnation de
BBB aux frais et dépens des deux instances.

    BBB conclut à l’irrecevabilité de l’appel pour libellé obscur. Il relève appel incident
et demande à la Cour, par réformation du jugement du 17 octobre 2007, de lui
allouer les intérêts légaux sur le montant de 53.480 € à partir de la demande en
justice. Il demande, au cas où la Cour devrait remettre en question le rapport EEE,
l’allocation du montant de 122.928,38 € (4.966.184 LUF) suivant courrier de Maître
WILTZIUS du 20 décembre 2002 à Monsieur EEE en lieu et place des
condamnations prononcées.

  BBB réclame une indemnité de procédure de 1.150 €.

   AAA conclut à voir déclarer l’appel incident irrecevable pour libellé obscur sinon à
le voir déclarer non fondé.

  Contrairement aux conclusions de BBB, il n’y a pas lieu de statuer par arrêt
séparé sur la question de la recevabilité de l’appel principal, les parties en cause
ayant d’ores et déjà conclu quant au fond de l’affaire.

  Discussion

  I) quant au moyen d’irrecevabilité de l’appel principal pour libellé obscur

  Relativement au jugement du 29 janvier 1997, l’appelant fait plaider qu’au lieu de
se déclarer incompétent pour connaître de la demande qui n’entrait pas dans son
seuil de compétence, le tribunal d’arrondissement de Diekirch a passé outre et

                                          3
constaté que l’association momentanée CCC n’avait pas de personnalité juridique et
était dissoute, alors qu’au lieu de conclure au débouté de la demande faute d’objet, il
est fait grief aux premiers juges de s’être déclaré compétents et d’avoir, par une
interprétation qui n’avait pas lieu d’être, modifié la demande initiale en une demande
en établissement d’un décompte entre parties ; que, ce faisant, les premiers juges
ont modifié le contrat judiciaire, respectivement, ont statué « ultra » et « extra
petita », alors qu’ils ont rendu une décision qui n’est pas conforme à la demande
formulée dans l’exploit du 11 janvier 1996 ; qu’il y a partant lieu de prononcer
l’annulation du jugement entrepris du 29 janvier 1997, et par voie de conséquence,
de tous les actes postérieurs et toutes les décisions judiciaires entreprises
postérieures rendues sur le fondement de ce jugement.

    Conformément à l’article 585 du Nouveau Code de procédure civile, combiné à
l’article 154 du même code, l’acte d’appel doit contenir l’objet et un exposé sommaire
des moyens, ce à peine de nullité.

   La loi du 11 août 1996 sur la procédure de mise en état a innové en ce sens
qu’elle a rendu applicable à l’acte d’appel, à peine de nullité, les dispositions des
articles 153 et 154 relatifs à l’exploit introductif d’instance.

   Le but de la loi du 11 août 1996 sur la mise en état était de faciliter et d’accélérer
la procédure en imposant à la partie appelante d’indiquer dans son acte d’appel – ne
fût-ce que sommairement – les griefs formulés à l’encontre de la décision attaquée.

   Les éléments du procès à trancher par la juridiction du second degré sont en effet
à rechercher dans le jugement entrepris qui constitue la seule base du litige.

  En l’occurrence, AAA, relativement au jugement du 29 janvier 1997, se borne à
soulever l’incompétence du tribunal de Diekirch sans pour autant exposer de
manière intelligible les moyens qui permettent d’analyser dans quelle mesure la
demande soumise à l’examen du tribunal n’entrerait pas dans son seuil de
compétence.

   Cette façon de procéder qui équivaut à une absence de motivation de l’acte
constitue un vice de forme ; la nullité de l’acte d’appel et l’irrecevabilité de l’appel ne
peuvent cependant être prononcées que si les conditions prévues à l’article 264
alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile sont remplies.

  Tel est le cas en l’espèce, la gêne éprouvée par BBB pour organiser utilement sa
défense en rapport avec l’appel dirigé à l’encontre du jugement du 29 janvier 1997 et
de choisir les moyens de défense appropriés ayant été bien réelle.

  L’appel pour autant qu’il est dirigé contre le jugement du 29 janvier 1997 est
partant à déclarer irrecevable.

   Il en découle que les appels dirigés contre les décisions ayant pourvu au
remplacement de l’expert judiciaire nommé par le jugement du 29 janvier 1997 sont,
faute d’objet, également à déclarer irrecevables.

                                          4
   Concernant l’appel relevé du jugement du 11 janvier 2006, ayant ordonné
l’audition du liquidateur EEE, il y a lieu de le déclarer irrecevable, AAA restant en
défaut de préciser en quoi ce jugement lui aurait causé des torts.

   Quant à l’appel dirigé contre le jugement du 17 octobre 2007, AAA reproche aux
juges de première instance de l’avoir condamné au paiement de la somme de 53.480
€ alors qu’il serait constant en cause que les parties, comme l’expert EEE, étaient
d’accord à dire que les comptes sociaux sur lesquels cette somme a été calculée ne
correspondent pas à la réalité de la situation ; qu’au regard des conclusions de
l’expert judiciaire EEE, disant que la situation comptable contient des erreurs et
incohérences, il serait incompréhensible que les premiers juges aient décidé de
prononcer une décision de condamnation.

  Estimant que le tribunal a non seulement fait fi de ses propres conclusions mais a
encore passé outre celles des parties, AAA conclut à voir annuler le jugement du 17
octobre 2007 et, par évocation, à voir débouter BBB de sa demande.

   Dans un ordre d’idées subsidiaires, toujours en rapport avec le jugement du 17
octobre 2007, AAA demande à la Cour de dire qu’il y a lieu de poursuivre les
opérations d’expertise en confiant à l’expert judiciaire la mission de redresser les
comptes et de rendre un nouveau rapport ainsi qu’en avait décidé le tribunal
d’arrondissement de Diekirch lors de l’audience du 11 janvier 2006.

   Il suit des considérations ci-dessus que AAA a, relativement à l’appel dirigé contre
le jugement du 17 octobre 2007, satisfait au prescrit de l’article 585 du Nouveau
Code de procédure civile, combiné à l’article 154 du même code, de sorte que l’appel
dirigé contre ce jugement est à déclarer recevable.

  II) quant au fond

   Il résulte des pièces du dossier que le 23 janvier 1990 s’est constituée entre AAA
et BBB une association momentanée, dénommée « CCC », au capital de 3.000.000
FLUX, réparti en 300 parts d’une valeur de 10.000 FLUX chacune. Tant AAA que
BBB possédaient 150 parts.

   A relever d’emblée que l’argumentation de AAA, consistant à dire que les juges de
première instance en le condamnant au paiement du montant de 53.480 € auraient
statué en dehors du débat judiciaire instauré par l’assignation du 11 janvier 1996,
tombe à faux.

   Il est vrai que le moyen tiré de la demande nouvelle a été acté dans le plumitif
d’audience de première instance

   Il est cependant de principe que la liquidation, d’une manière générale, est une
opération qui consiste à rendre liquide, c’est-à-dire claire et nette, la situation
résultant d’un ensemble de biens, de droits et d’obligations confondus en une masse
plus ou moins compliquée. Si l’association momentanée n’a pas de personnalité
juridique, elle constitue néanmoins une communauté d’intérêts existants entre les

                                        5
associés aux conditions convenues entre eux. Elle se liquidera dans les formes et
conditions convenues entre parties, et au besoin, par le droit commun et plus
particulièrement par application des articles 1853 et 1855 du Code civil. La demande
en liquidation d’une association momentanée donne au tribunal le pouvoir d’établir
par voie d’expertise les droits des parties litigantes et notamment d’établir entre elles
à la fin des opérations le compte de profits et pertes au prorata de leur intérêt. Le
terme « liquidation » s’applique ainsi également à l’opération qui a pour but d’établir
d’une manière précise le montant de la somme due par un débiteur (Répertoire
pratique de droit belge, association momentanée, page 554 ; Pandectes belges,
liquidation, pages 342, 343, 535-538).

   Ainsi, une demande en liquidation d’une association momentanée, équivalant à
une demande en institution d’un décompte entre parties, entraîne implicitement, mais
nécessairement une demande en allocation, par l’une ou l’autre partie, du montant
que le décompte met en faveur de l’une ou l’autre des parties, pareille demande
étant implicitement contenue dans la demande primitive.

  Les juges de première instance, en chargeant un expert-comptable avec la
mission de dresser le décompte entre parties et en allouant à BBB le montant de
53.480 € par référence aux conclusions de l’expert judiciaire, n’ont pas décidé au
mépris du contrat judiciaire entre parties.

   AAA, afin de prospérer dans sa demande tendant à voir être déchargé de la
condamnation prononcée à son encontre en première instance, fait plaider que BBB
aurait perverti les comptes de l’association momentanée CCC en opérant sciemment
une confusion entre sa personne physique et la société BBB s.à r.l. qu’il dirigeait à
l’époque ; que BBB serait intervenu activement dans les comptes de l’association
momentanée CCC en demandant au comptable de l’association d’imputer sur le
compte de la société BBB s.à r.l. les sommes personnellement prélevées par lui qui
auraient dû être inscrites au débit de son compte associé ; que la comptabilité de
l’association momentanée « CCC » aurait été faussée de sorte qu’elle ne pourrait
servir à l’établissement d’un quelconque décompte entre parties.

  AAA offre de prouver ses dires par l’audition du comptable Félix GODELET.

  Dans son rapport d’expertise du 15 septembre 2003, l’expert EEE a pris les
conclusions suivantes :

   -    De l’avis du liquidateur, la comptabilité n’était pas régulière et sa mission a
été rendue difficile par le fait que certaines pièces justificatives n’étaient pas
disponibles et que les différents documents qui lui ont été soumis ont parfois contenu
des erreurs et incohérences.

  -     En ce qui concerne les comptes d’associés, pour la grande partie des
mouvements, notamment les prélèvements, la seule pièce disponible est l’extrait
bancaire. En raison des pièces manquantes, il n’a pas été possible au liquidateur de
connaître leur destination et de vérifier leur imputation entre les associés.

  -     Dans la mesure où ces comptes annuels ont ainsi servi pour établir les
déclarations fiscales des associés, le liquidateur a considéré les comptes comme

                                         6
ayant été approuvés et de ce fait s’est basé sur la comptabilité de CCC pour établir
le décompte entre parties.

  -     Le liquidateur a dû se limiter à établir le décompte entre parties sur la base
de la comptabilité telle qu’elle a été tenue par le gérant de CCC.

   Il ressort des rétroactes de l’affaire que les juges de première instance ont
procédé le 13 février 2006 par la voie d’une comparution personnelle des parties et
qu’ils ont entendu à cette date l’expert EEE en ses déclarations personnelles.

   Lors de son audition, l’expert EEE a déclaré que la comptabilité de l’association
momentanée « CCC » n’était pas tenue d’une façon régulière ; que des pièces
manquaient ; que la comptabilité présentait beaucoup d’erreurs d’inconsistance et
que certaines factures manquaient de clarté quant à la nature des travaux ; que les
pièces manquantes relativement aux prélèvements des associés ne lui ont jamais
été communiquées.

   Le tribunal – au regard des explications de l’expert EEE que les redressements
d’écritures ne peuvent se faire que sur base de nouvelles pièces – avait ordonné que
les pièces supplémentaires versées soient continuées pour appréciation à l’expert
EEE.

   Il est constant en cause que l’expert EEE n’a pas procédé à un complément
d’expertise, aucune pièce supplémentaire ne lui ayant été communiquée par les
parties.

   Force est de constater que le seul rapport EEE, basé sur des données erronées,
peu cohérentes et nullement complètes, ne saurait suffire pour prononcer une
condamnation en paiement à l’encontre de l’un ou l’autre des associées de
l’association momentanée « CCC ».

  Que la comptabilité telle qu’elle existait au moment des conclusions de l’expert
EEE ait servi à des fins de déclarations fiscales, ne change rien à cet état des
choses.

  Il s’en suit que AAA est à décharger de la condamnation prononcée à son
encontre en première instance.

   BBB se réfère, à l’appui de son appel incident, au courrier de Me WILTZIUS du 20
décembre 2002 à Monsieur EEE, aux termes duquel le montant devant
prétendument être remboursé par AAA à BBB s’élève à 4.966.194 €.

  AAA ne conteste pas avoir connaissance du décompte contenu dans cette lettre
sur laquelle reposent les prétentions de BBB.

   Force est cependant de constater que BBB se limite à verser ce seul décompte,
dressé de manière unilatérale, sans l’étayer d’un quelconque argument solide.

   Dans ces conditions, l’appel incident, recevable en la forme, est cependant à
rejeter pour être dénué de tout fondement.

                                       7
   Vu le sort réservé à l’appel principal, BBB ne saurait prétendre à l’octroi d’une
indemnité de procédure.

    AAA, ayant obtenu gain de cause, a droit à une indemnité de procédure que le
tribunal fixe sur base des éléments d’appréciation en sa possession au montant de
2.000 €.

   Il y a lieu – conformément aux conclusions de AAA et par application de l’article
1263 du Nouveau Code de procédure civile – d’ordonner la suppression des
passages plus amplement repris au dispositif du présent arrêt, contenus dans les
conclusions de Maître Jean-Paul NOESEN, notifiées les 17 novembre 2009 et 18
janvier 2010.

                                     PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement sur rapport du magistrat de la mise en état,

   déclare l’appel principal irrecevable pour autant qu’il est dirigé contre le jugement
du 29 janvier 1997, les ordonnances en remplacement de l’expert judiciaire et le
jugement du 11 janvier 2006 ;

  déclare l’appel principal dirigé contre le jugement du 17 octobre 2007 recevable ;

  déclare l’appel incident recevable ;

  supprime les passages suivants :

   1) « Ou les mandataires adverses veulent-ils parler de compétence
intellectuelle ? Ils feraient mieux d’analyser la leur qui n’est pas bien grande » (cf :
conclusions de Maître Jean-Paul NOESEN du 16 novembre 2009, 13ème
paragraphe) ;

  2) « Le mandataire adverse, apparemment incapable lui-même de rédiger un
corps de conclusions, et son scribe de service, Maître DERBAL » (cf : conclusions de
Maître Jean-Paul NOESEN du 18 janvier 2010, second paragraphe) ;

  3) « Il serait certes souhaitable de lege ferenda, surtout à une époque où il y a
de plus en plus de FATZOLLADEH et de DERBAL dans nos barreaux, de faire un
enregistrement audio-vidéo de chaque audience, et ce, pour couper court à des
controverses de celles soulevées actuellement » (cf : conclusions de Maître Jean-
Paul NOESEN du 18 janvier 2010, 5ème paragraphe).

  dit l’appel incident non fondé ;

  dit l’appel principal fondé ;

                                         8
   décharge AAA de la condamnation prononcée à son encontre en première
instance ;

  dit la demande de AAA en obtention d’une indemnité de procédure fondée ;

  condamne BBB à payer à AAA une indemnité de procédure de 2.000 € ;

  déboute BBB de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure ;

  condamne BBB aux frais et dépens des deux instances avec distraction au profit
de Maître Ardavan FATHOLAHZADEH qui la demande, affirmant avoir fait l’avance
des frais et dépens.

   La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame
Irène FOLSCHEID, présidente de chambre, en présence de Monsieur Marcel
SCHWARTZ, greffier.

                                       9
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement commercial XV No. 220 / 11

Audience publique du mercredi, vingt-trois février deux mille onze.

Numéros 119 328 et 127 954 du rôle

Composition :

Karin GUILLAUME, Vice-Président ;
Marc WAGNER, Premier juge ;
Robert WORRE, Premier juge ;
Adnan MUJKIC, greffier.

                                   I (rôle 119 328)
                                     Entre:

Madame X.), professeur d’université, demeurant à F-(…) (France), (…);

élisant domicile en l’étude de Maître Alain GROSS, avocat, demeurant à
Luxembourg,

demanderesse, aux termes d’un exploit de l’Huissier de Justice Guy ENGEL de
Luxembourg en date du 13 janvier 2009,

comparant par Maître Laurent LIMPACH, avocat, demeurant à Luxembourg, en
remplacement de Maître Alain GROSS, avocat susdit,

                                         et:

la société anonyme UNION DE BANQUES SUISSES (LUXEMBOURG) S.A., établie
et ayant son siège social à L-1855 Luxembourg, 33A, avenue JF Kennedy,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 11.142 ;

défenderesse, aux fins du prédit exploit Guy ENGEL,

comparant par Maître Anaëlle ROUBY, avocate, en remplacement de Maître
François KREMER, avocat, les deux demeurant à Luxembourg.
                                   II (rôle 127 954)
                                     Entre:

Madame X.), professeur d’université, demeurant à F-(…) (France), (…);

élisant domicile en l’étude de Maître Alain GROSS, avocat, demeurant à
Luxembourg,

demanderesse, aux termes d’un exploit de l’Huissier de Justice Guy ENGEL de
Luxembourg en date du 15 février 2010,

comparant par Maître Laurent LIMPACH, avocat, demeurant à Luxembourg, en
remplacement de Maître Alain GROSS, avocat susdit,

                                          et:

la société anonyme UNION DE BANQUES SUISSES (LUXEMBOURG) S.A., établie
et ayant son siège social à L-1855 Luxembourg, 33A, avenue JF Kennedy,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 11.142 ;

défenderesse, aux fins du prédit exploit Guy ENGEL,

comparant par Maître Anaëlle ROUBY, avocate, en remplacement de Maître
François KREMER, avocat, les deux demeurant à Luxembourg.

Ouï la partie demanderesse par l’organe de son mandataire Maître Laurent
LIMPACH, avocat, demeurant à Luxembourg, en remplacement de Maître Alain
GROSS, avocat constitué.

OuÏ la partie défenderesse par l’organe de son mandataire Maître Anaëlle ROUBY,
avocate, en remplacement de Maître François KREMER, avocat constitué.

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 10 novembre 2010.

Madame la Vice-Présidente Karin GUILLAUME entendue en son rapport à
l’audience du 19 janvier 2001.

Par exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg du 13 janvier 2009,
X.) a fait donner assignation à la société anonyme UNION DE BANQUES SUISSES
(LUXEMBOURG) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière civile, pour l’entendre condamner à leur payer la
somme de 150.000.- euros avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande
en justice jusqu’à solde. Elle sollicite encore la majoration du taux de l’intérêt légal,
une indemnité de procédure de 3.500.- euros, l’exécution provisoire du jugement à
intervenir, ainsi que la condamnation de la partie défenderesse à tous les frais et
dépens de l’instance.

A l’appui de sa demande la requérante expose :
                                                                                2
-avoir fait appel dès 1998 aux services de la banque pour la gestion de ses avoirs en
dépôt,

-n’avoir par insouciance pas souscrit de mandat de gestion,

-avoir subi des pertes en bourse importantes, notamment 93.000.- euros sur 5
opérations d’achat et de revente d’actions,

-que l’objectif des investissements effectués était un placement sûr et sécurisant afin
de lui assurer un capital de retraite,

-que cependant la banque lui aurait suggéré d’acquérir des actions volatiles,

-que la banque aurait failli à ses obligations de conseil et d’information.

La société anonyme UNION DE BANQUES SUISSES (LUXEMBOURG), qui se
rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité de l’assignation en la forme,
conclut au caractère non fondé des reprochés formulés par la requérante et au
débouté de la demande. Elle sollicite encore l’octroi d’une indemnité pour procédure
abusive et vexatoire de 10.000.- euros et d’une indemnité de procédure de 3.500.-
euros.

Elle fait valoir :

-que la requérante n’aurait ouvert qu’un compte de dépôt et qu’aucun contrat de
gestion simple ou discrétionnaire n’a jamais été conclu entre parties,

-que X.) aurait géré elle-même son compte en passant directement ses ordres, par
écrit ou verbalement,

-qu’il n’y aurait pas eu de protestations de la part de la cliente contre les extraits de
compte reçus.

La défenderesse conteste encore toute faute de sa part et notamment d’avoir
suggéré l’achat d’actions.

Dans ses conclusions en réplique, X.) insiste sur ce qu’elle n’aurait pas passé
spontanément les ordres de bourse actuellement critiqués, mais que les différents
gestionnaires de la banque l’auraient contactée à de multiples reprises pour l’inciter
à acheter ou vendre les instruments financiers les plus divers. Elle conteste avoir
elle-même géré son compte.

Elle affirme avoir été dans l’impossibilité de se procurer elle-même des informations
concernant la plupart des divers instruments financiers achetés et de ne jamais avoir
été informée des conséquences négatives des achats ou ventes des divers
instruments.

Elle soutient que la banque aurait manqué à son obligation d’information, de conseil
et de mise en garde.

                                                                                3
Elle est d’avis que les relations entre parties dépasseraient le cadre d’un simple
contrat de dépôt et qu’en fait une relation de gestion se serait instaurée entre
parties.

Elle reproche à la défenderesse de ne pas lui avoir proposé des investissements qui
étaient adaptés à ses connaissances et attentes.

Elle sollicite l’institution d’une expertise afin de déterminer la valeur actuelle du dépôt
effectué si cet actif avait uniquement été investi dans des instruments financiers à
faible risque et à capital garanti, respectivement sur un compte d’épargne.

En rapport avec cette demande, elle demande la condamnation de la banque à
soumettre à l’expert tous les documents relatifs aux opérations d’achat et de vente
effectuées sur ses avoirs.

Elle conteste encore le bien-fondé des indemnités sollicitées par la banque.

Dans ses conclusions en réponse, la société anonyme UNION DE BANQUES
SUISSES (LUXEMBOURG) nie toute action de démarchage et conteste à nouveau
l’existence d’un quelconque contrat de gestion. Elle est d’avis que la législation
relative au secteur financier, de même que la circulaire CSSF 2000/15 relative aux
règles de conduite dans le secteur financier, ne seraient pas applicables aux
relations contractuelles entre parties.

Elle fait encore valoir que X.) aurait, de par son absence de protestations, ratifié les
opérations effectuées sur son compte.

Elle conteste tout manquement de sa part à une obligation d’information et fait valoir
à ce sujet que la requérante aurait été suffisamment versée dans le domaine des
opérations financières.

Finalement, elle met en doute l’existence d’un préjudice dans le chef de la
demanderesse et celle d’un lien de causalité entre le préjudice allégué et les fautes
lui reprochées.

Dans ses conclusions notifiées le 15 février 2010, X.) affirme que la banque aurait
géré ses avoirs de manière discrétionnaire et formule une offre de preuve par
l’audition de témoins à ce sujet. Elle conteste qu’il y aurait pu avoir ratification en
l’espèce alors qu’elle n’aurait jamais reçu un avis suite aux différentes opérations.

La défenderesse conclut ensuite à l’irrecevabilité de la demande, alors que X.) aurait
changé la description des faits à la base de sa demande, ainsi qu’à celle de l’offre de
preuve formulée.

Par exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg du 15 février 2010,
X.) a encore fait donner assignation à la société anonyme UNION DE BANQUES
SUISSES (LUXEMBOURG) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et
à Luxembourg, siégeant en matière civile, pour voir annuler la convention conclue
entre parties, qu’elle qualifie de contrat de gestion discrétionnaire, et pour voir
ordonner la restitution intégrale des sommes par elle confiées à l’assignée, à savoir
la somme de 150.000.- euros avec les intérêts légaux.

                                                                                4
Elle sollicite l’institution d’une expertise afin de déterminer la valeur actuelle du dépôt
effectué si cet actif avait uniquement été investi dans des instruments financiers à
faible risque et à capital garanti, respectivement sur un compte d’épargne.

Elle demande ensuite la condamnation de la partie adverse au montant retenu par
l’expert à nommer, avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice
jusqu’à solde.

Elle sollicite encore la majoration du taux de l’intérêt légal, une indemnité de
procédure de 3.500.- euros, l’exécution provisoire du jugement à intervenir, ainsi que
la condamnation de la partie défenderesse à tous les frais et dépens de l’instance.

La société anonyme UNION DE BANQUES SUISSES (LUXEMBOURG), qui se
rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité de cette seconde assignation
en la forme, reprend ses arguments développés dans ses conclusions notifiées dans
le cadre de l’instruction de la demande formulée par assignation du 13 janvier 2009
et résumés ci-dessus, pour conclure au caractère non fondé des reprochés formulés
par la requérante et au débouté de la demande. Elle sollicite encore l’octroi d’une
indemnité pour procédure abusive et vexatoire de 10.000.- euros et d’une indemnité
de procédure de 5.000.- euros.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu de joindre ces
demandes, qui sont connexes, afin qu’il y soit statué par un seul et même jugement.

A titre liminaire, il convient encore de préciser qu’il n’existe au Grand-Duché de
Luxembourg aucun tribunal civil ou tribunal de commerce proprement dit.
Conformément à l’article 20 du Nouveau code de procédure civile, le tribunal
d’arrondissement est, en matière civile et commerciale, juge de droit commun et
connaît de toutes les affaires pour lesquelles compétence n’est pas attribuée
expressément à une autre juridiction, en raison de la nature ou du montant de la
demande.

Il appartient au tribunal d’énoncer dans quelle matière il prononce, alors même que
le demandeur n’aurait pas qualifié la nature de sa demande dans son assignation ou
l’aurait qualifiée erronément.

Comme la demande a trait à une contestation relative à un acte de commerce (toute
opération de banque constitue conformément à l’article 2 du Code de commerce un
acte de commerce), le tribunal statuera en matière commerciale en application de
l’article 631 point 3° du Code de commerce.

L’exploit introductif d’instance du 13 janvier 2009 et par voie de conséquence les
demandes y contenues, sont à déclarer recevables.

Les demandes figurant dans la seconde assignation, régulièrement introduite dans
les forme et délai légaux, et dès lors qu’elles ne sont pas autrement contestées à cet
égard, sont également à déclarer recevables.

Il y a dès lors lieu de qualifier la relation ayant existé entre parties. Le moyen
d’irrecevabilité soulevé par la défenderesse dans ses conclusions du 12 juillet 2010
est, au vu de la seconde assignation, non critiquée quant à sa recevabilité, devenu
sans objet.

                                                                                5
Quant à la nature des relations entre parties

Actuellement, X.) prétend qu’en réalité elle aurait toujours souhaité bénéficier d’un
mandat de gestion discrétionnaire et que les parties se seraient entendues sur la
conclusion d’un tel type de contrat.

Peu importe quelles aient pu être les intentions de X.) lorsqu’elle s’est adressée en
1998 à la banque UBS.

Force est de constater que le contrat conclu entre parties en date du 3 novembre
1998 porte uniquement sur l’ouverture d’un compte de dépôt (pièce n°1 de Me
Kremer). Un document intitulé «ouverture de compte et de dépôt» a même de
nouveau été signé par la requérante le 15 mai 2002 (pièce n°2 de Me Kremer).

X.) en avait forcément conscience. Elle affirme même dans sa première assignation
n’avoir par insouciance pas souscrit de mandat de gestion.

Elle reproche à plusieurs reprises, dans ses conclusions et aussi dans ses courriers
datés des 4 février 2008 et 13 mars 2008 (pièces n°1 et n°2 de la farde de 4 pièces
de Me Gross), à la banque d’avoir fait du démarchage, de l’avoir incitée à acquérir tel
ou tel produit financier.

Or, à supposer l’existence d’un contrat de gestion discrétionnaire, la banque aurait
été autorisée à gérer les avoirs de la demanderesse sans son intervention.

Il est établi que X.) a donné des ordres de bourse elle-même (pièce n°3 de Me
Kremer).

Le fait de passer des ordres d’achat de titres (sur recommandation ou non) dément
encore l’existence d’un mandat de gestion discrétionnaire au profit de la banque.

Pour être complet notons encore que la requérante reste en défaut de prouver que la
banque aurait prélevé des frais de gestion.

Il s’ensuit que l’offre de preuve formulée est à rejeter pour défaut de pertinence et
pour être contredite par les éléments du dossier. Il en est de même des attestations
testimoniales versées.

Au vu de ces éléments, il y a lieu de retenir que les parties n’étaient pas liées par un
contrat de gestion, la banque n’ayant qu’exécuté les ordres d’achat de titres passés
par le client lui-même.

Quant au bien-fondé des différentes demandes

Il s’ensuit de la qualification juridique retenue quant à la relation ayant existée entre
parties, que tous les reproches et moyens de X.) en rapport avec une prétendue
violation par la banque de ses obligations liées à un contrat de gestion
discrétionnaire sont à rejeter.

A défaut pour la requérante d’avoir contracté une telle convention, son
consentement y relatif ne peut pas non plus avoir été vicié.

                                                                                6
X.) ne semble pas avoir émis de reproches à l’encontre de la banque jusqu’en février
2008. Aucune lettre de réclamation antérieure à cette date n’est versée en cause.

Actuellement, elle critique les achats et ventes qui ont eu lieu à partir de 2002 et
concrètement ceux en 2002 relatifs aux actions ALLIANZ AG, CAP GEMINI,
VIVENDI UNIVERSAL, EQUANT et DAIMLERCHRYSLER qui à eux seuls lui
auraient fait subir une perte de 93.000.- euros.

Dans ses conclusions du 15 février 2010, elle conteste même avoir donné des
ordres d’achat et de vente et avoir reçu un avis suite aux différentes opérations.

Concernant les achats et ventes critiqués relatifs aux actions ALLIANZ AG, CAP
GEMINI, VIVENDI UNIVERSAL, EQUANT et DAIMLERCHRYSLER, qui à eux seuls
auraient entraîné une perte de 93.000.- euros, force est de constater que X.) les
énumère dans son exploit introductif du 13 janvier 2009 tout en reprochant à la
banque de lui avoir suggéré ces opérations.

Elle est partant malvenue à nier actuellement avoir donné des ordres à leur sujet ou
de n’avoir pas reçu un extrait en rapport avec ces opérations.

Quant aux opérations postérieures, elle ne peut sérieusement nier avoir reçu des
extraits relatifs à celles-ci, alors que dans son courrier daté du 4 février 2008 (pièce
n°1 de la farde de 4 pièces de Me Gross) adressé à la banque elle se plaint que
«c’est au moment du bilan trimestriel que je reçois par la poste que j’ai la surprise».

Elle n’a d’ailleurs dans ses courriers de réclamation à aucun moment contesté avoir
reçu les extraits de compte. Il serait aussi surprenant qu’à supposer qu’elle ait
soudainement constaté des pertes importantes sans pouvoir en retracer origine, elle
n’ait pas demandé des explications à ce sujet à la banque en soulevant notamment
une absence d’extraits.

La requérante verse des états de fortune au 31 décembre 1999 et au 31 décembre
2008 qui reprennent en détail toutes les transactions effectuées pendant ces deux
années et leur valeur à la fin de celles-ci.

Il serait encore étonnant qu’elle n’en ait pas reçu pendant les autres années et que
dans cette hypothèse elle n’aurait pas émis de réclamations à ce sujet.

Il en découle qu’il faut admettre que X.) a régulièrement réceptionné les divers
extraits de compte contenant le relevé des opérations effectuées.

L’article 2 des conditions générales de la banque signées par X.) le 15 mai 2002
stipule que : «Toute réclamation du client relative à l’exécution ou l’inexécution d’un
ordre quelconque ou toute contestation d’un extrait de compte ou de dépôt doit être
présentée immédiatement après la réception de l’avis correspondant, mais au plus
tard dans le délai d’un mois, faute de quoi les dispositions prises par la banque ou
l’inexécution éventuelle d’un ordre et les extraits établis par elle sont considérés
comme approuvés. S’il ne reçoit pas d’avis, le client doit présenter sa réclamation
dès le moment où il aurait dû normalement recevoir un avis».

                                                                                7
La requérante avait déjà signé les conditions générales de la banque lors de
l’ouverture du compte le 3 novembre 1998. L’article 2 avait un contenu identique
sauf que le délai de protestation n’était pas clairement défini, au lieu «d’un mois», il y
était question de «délai fixé par la banque».

Il s’ensuit que les parties ont expressément convenu (au moins à partir de mai 2002)
qu’une absence de protestation endéans le mois de la réception des extraits de
compte vaut ratification des opérations y renseignées, que le client ne peut plus
remettre en cause par la suite.

En n’émettant pas de protestations dans le délai prévu à l’article 2 des conditions
générales, X.) doit être considérée comme ayant marqué son accord avec les
énonciations des extraits de compte portant sur l’inscription des titres litigieux à son
actif.

Le silence gardé par le client à la réception des relevés de compte n’a cependant
que pour effet d’établir la matérialité des opérations effectuées, mais ne le prive pas
de la possibilité d’en contester l’opportunité en exerçant une action en responsabilité
contre la banque en lui reprochant d’avoir engagé sa responsabilité pour avoir
commis des fautes.

Dans le cas où le client gère lui-même son portefeuille en passant lui-même ses
ordres, la banque est liée à lui par un contrat de dépôt (de titres).

En matière d’ordres de bourse, la banque a, même en l’absence de tout contrat de
gestion, une obligation accessoire d’information et de conseil.

Le banquier doit donner au client désireux d’effectuer de telles opérations des
informations tenant d’un côté aux conditions financières de l’opération et de l’autre
aux risques inhérents à celle-ci.

L’information ne doit porter que sur les risques du jeu boursier en général et non
point sur les risques particuliers en relation avec une opération déterminée.

En l’absence de tout contrat d’assistance et à défaut de toute demande préalable et
spécifique du client en ce sens, une banque n’a pas à émettre un avis sur
l’opportunité du service ou des opérations envisagées par le client, donc à
s’interroger sur les choix du client.

L’étendue de l’information sur les risques que comportent les opérations de bourse
varie avec la personne du client. En fonction des qualités du client, l’intensité de
l’obligation d’information peut fortement varier et même, en présence d’un
investisseur habituel ou qualifié, être annihilée.

Par ailleurs, le client a de son côté une obligation de s’informer et de se renseigner
sur la nature et les risques des opérations qu’il effectue. Il ne saurait se contenter
d’adopter un comportement purement passif et invoquer son ignorance (cf. La
responsabilité civile des personnes privées et publiques, Georges Ravarani, n°519).

En effet, l’obligation d’information et de conseil à charge du banquier et le devoir du
client de se renseigner se complètent.

                                                                                8
Dans le cadre d’un contrat de dépôt de titres, la banque, dans la phase postérieure à
l’acquisition de titres, n’a pas d’obligation d’information relative aux faits affectant la
situation de la société émettrice, ni de devoir de conseil lui imposant d’éclairer le
client sur l’opportunité de prendre tel ou tel acte de disposition au regard de
l’évolution du marché et de la valeur des titres, le client ayant choisi d’assurer lui-
même la gestion de son portefeuille.

En l’occurrence, X.) a ouvert le compte le 3 novembre 1998. Elle a depuis cette date
procédé à des opérations de bourse. Elle ne critique d’ailleurs nullement les résultats
réalisés jusqu’en 2002.

Il faut admettre qu’en raison de son expérience acquise et en prenant en
considération sa formation, elle ne pouvait ignorer les dangers liés aux transactions
effectuées.

Elle a par ailleurs signé le 19 décembre 2003 un document intitulé «Information sur
les risques inhérents à certaines transactions» (pièce n°5 de la farde de Me Kremer)
aux termes duquel elle reconnaît avoir été informée des particularités et risques
élevés liés à certaines transactions, de sorte qu’en tout état de cause elle ne peut,
pour les opérations réalisées postérieurement à cette date, se prévaloir d’un manque
d’information sur les risques.

X.) ne peut, afin d’établir un manquement de la société anonyme UNION DE
BANQUES SUISSES (LUXEMBOURG) à son obligation accessoire d’information et
de conseil lors de l’acquisition des titres, se baser sur les règles de conduite des
professionnels du secteur financier et de la circulaire CSSF 2000/15.

En effet, les règles de conduite édictées par la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au
secteur financier et la circulaire CSSF 2000/15 traduisent sur un plan strictement
disciplinaire les normes déontologiques à observer par les professionnels du secteur
financier et ne constituent pas une base légale permettant aux particuliers d’agir
directement en justice en invoquant une violation de ces dispositions (cf. p. ex. Cour,
22 avril 2009, n°32.760 du rôle).

Il est vrai que si une banque, non tenue légalement d’émettre en dehors de tout
contrat de gestion un avis, donne des recommandations d’achat, elle engage sa
responsabilité s’il s’avère que les conseils donnés ont été le résultat d’une
appréciation fautive des éléments dont elle disposait ou devait disposer.

A cause des aléas du marché financier et en raison de l’incertitude inhérente à
l’évolution de celui-ci, le bon conseil donné aujourd’hui peut s’avérer mauvais
demain.

Il appartient au client de prouver en premier lieu l’existence du conseil et, le cas
échéant, son caractère fautif en établissant que la banque n’avait pas analysé
correctement les informations disponibles ou dont elle aurait dû disposer si elle avait
pris en considération toutes les données lui accessibles.

Or, force est de constater que face aux contestations de la partie défenderesse à ce
sujet, X.) n’offre pas en preuve et a fortiori ne prouve pas avoir acheté et vendu les
titres litigieux sur le conseil spécifique d’un employé de la banque.

                                                                                9
Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent qu’aucune faute n’est
établie à charge de la banque, de sorte que la responsabilité de celle-ci ne saurait
être engagée.

La demande en indemnisation de X.) à dès lors à rejeter.

La société anonyme UNION DE BANQUES SUISSES (LUXEMBOURG) sollicite
encore une indemnité pour procédure abusive et vexatoire.

L’exercice d’une action en justice ne dégénère en faute, pouvant donner lieu à des
dommages et intérêts, que s’il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi, ou au
moins une erreur grossière équipollente au dol ou si le demandeur a agi avec une
légèreté blâmable.

Il convient de sanctionner, non pas le fait d’avoir exercé à tort une action en justice
ou d’y avoir résisté injustement, puisque l’exercice d’une action en justice est libre,
mais uniquement le fait d’avoir abusé de son droit en commettant une faute
indépendante du seul exercice de celle-ci (cf. Cour 20 mars 1991, 28, 150 ; Cour 17
mars 1993, n°14.446 du rôle ; Cour 22 mars 1993, n°14.971 du rôle, Lux. 10ème
chambre, 9 février 2001, n°25/2001).

Cette faute intentionnelle engage la responsabilité civile de la partie demanderesse à
l’égard de la partie défenderesse, si elle prouve avoir subi un préjudice (cf. Cour 16
février 1998, n° 21.687 et 22.631 du rôle).

Indépendamment du fait qu’en l’espèce, aucun préjudice n’est prouvé, au vu des
éléments de la cause, un abus de droit de la part de X.) n’est pas établi, alors qu’on
ne saurait dire qu’elle ait agi avec une intention de nuire ou avec une légèreté
blâmable, de sorte que cette demande requiert un rejet.

Chacune des parties réclame encore une indemnité de procédure.

Cette demande de la part de X.) est à rejeter, alors qu’une partie qui est déboutée
de ses prétentions, et qui de ce fait est à condamner aux frais et dépens de
l’instance, ne saurait bénéficier des dispositions de l’article 240 du Nouveau code de
procédure civile.

La société anonyme UNION DE BANQUES SUISSES (LUXEMBOURG) est à
débouter sur ce point, alors que la condition de l’iniquité requise par la loi fait défaut.

                                 Par       ces       motifs          :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en
matière commerciale selon la procédure civile, statuant contradictoirement, après avoir
entendu le juge de la mise en état en son rapport oral,

                                                                                10
ordonne la jonction des demandes inscrites au rôle sous les numéros 119 328 et
127 954,

déclare la demande en indemnisation de X.) recevable,

la dit non fondée et en déboute,

dit non fondée la demande de la société anonyme UNION DE BANQUES SUISSES
(LUXEMBOURG) en obtention d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire
et en déboute,

dit non fondées les demandes des parties en obtention d’une indemnité de
procédure et en déboute,

condamne X.) à tous les frais et dépens de l’instance.

                                                                           11
"


text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-trois février deux mille onze.

  Numéro 33665 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

  la société à responsabilité limitée AAA s.à r.l., établie et ayant
son siège social à L-…. UUU, inscrite au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro …….., représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Frank
SCHAAL de Luxembourg du 9 mai 2008,

  comparant par Maître Jean-Luc GONNER, avocat à Diekirch ;

                                             et:

   l’entreprise individuelle de droit italien BBB, établie et ayant son
siège social à I-….. VVV, représentée par la dame CCC, commerçante,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de et à XXX (Italie)
sous le numéro …………….,

  intimée aux fins du susdit exploit SCHAAL,

  comparant par Maître Frédéric FRABETTI, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

                                        1
    Par exploit d’huissier du 21 août 2007 l’entreprise de droit italien BBB
a fait comparaître la société à responsabilité limitée AAA devant le
tribunal d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière
commerciale, pour s’entendre condamner à lui payer la somme de
12.000 € à titre de solde d’une facture échue avec les intérêts légaux à
partir de la mise en demeure du 22 septembre 2006, sinon à partir de la
demande en justice jusqu’à solde, ainsi que la somme de 136,50 € à
titre de frais bancaires, avec les intérêts légaux à partir de la demande
en justice jusqu’à solde. La société demanderesse a encore conclu à
l’augmentation du taux d’intérêt de trois points.

    L’entreprise BBB a fait exposer à l’appui de sa demande qu’elle a
réalisé pour le compte de la société AAA des travaux d’installation et
d’aménagement d’un magasin et que la société AAA lui reste redevoir
de ce chef un solde de 12.000 € sur la facture du 11 juillet 2007 portant
initialement sur le montant de 26.000 €, après règlement de la somme
de 10.000 € au mois de juillet 2006 et après émission et remise de
quatre chèques portant chacun sur le montant de 4.000 euros, dont
trois chèques n’ont pas été honorés.

  A l’audience du 19 décembre 2007 la société AAA a formé une
demande reconventionnelle en paiement de la somme de 35.000 € du
chef de violation par BBB de son obligation de livrer une chose
exempte de vices et conforme aux stipulations contractuelles.

   Par jugement rendu le 23 janvier 2008 le tribunal a fait droit à la
demande de l’entreprise BBB en lui allouant le montant de 12.000 €
avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en justice, a
déclaré non fondée sa demande en paiement de frais bancaires, de
même que la demande reconventionnelle de la société AAA. Elle a
encore débouté BBB de sa demande en allocation d’une indemnité de
procédure.

  Par exploit d’huissier du 9 mai 2008 la société AAA a relevé appel de
ce jugement, signifié le 10 avril 2008.

   La partie intimée conclut principalement à l’irrecevabilité de l’appel
pour libellé obscur. Le moyen d’irrecevabilité tiré du libellé obscur n’est
toutefois pas fondé, étant donné que la partie intimée a pu se rendre
compte à suffisance de droit de l’objet de l’appel et des moyens de
l’appelante, à savoir l’invocation de vices de conception et de
réalisation pour résister à la demande en paiement du solde de la
facture et pour justifier la demande reconventionnelle du chef de
violation de l’obligation de livrer une chose exempte de vices et
conforme aux stipulations contractuelles.

     La société AAA oppose pour la première fois en instance d’appel
l’irrecevabilité de la demande de l’entreprise BBB pour défaut de qualité

                                 2
au motif qu’ BBB « n’a plus d’existence juridique, alors que suivant
déclaration faite à la Chambre de commerce, de l’Industrie, de
l’Artisanat et de l’Agriculture de XXX et YYY (Italie), auprès du registre
de commerce et des sociétés la société BBB a cessé toutes ses
activités en date du 30 juin 2007 et sollicité la radiation de l’entreprise le
6 juillet 2007 ; qu’en date du 19 octobre 2007 elle a effectivement été
radiée du registre de commerce et de sociétés, au motif qu’elle a cessé
toute activité ; qu’il en résulte qu’au moment d’introduire son action
devant le tribunal de commerce de Diekirch en date du 21 août 2007 la
société BBB avait déjà cessé toute activité et introduit une demande en
radiation ; que par conséquent la procédure intentée en date du 21 août
2007 a été introduite par une société qui, à ce moment-là, n’existait plus
juridiquement ».

   Elle fait encore valoir que la société ne prouve pas avoir été liquidée,
de même qu’elle ne prouve pas que son associée unique CCC aurait
été nommée liquidateur. Elle insiste par ailleurs sur le fait qu’il n’y a pas
eu reprise d’instance.

   La partie intimée réplique, qu’étant une société unipersonnelle dont
le patrimoine se confond avec celui de l’entreprise individuelle de son
associée CCC, elle n’a pas cessé d’exister juridiquement. Elle demande
acte que « la société unipersonnelle BBB même radiée du registre de
commerce continue d’exister juridiquement pour les besoins de la
cessation d’activité pour les tiers et contre les tiers, par le biais de son
associé unique Madame CCC… ».

   Elle verse à l’appui de son argumentation une pièce rédigée en
langue italienne, qui apparemment est une décision de justice italienne.
La partie AAA demande le rejet de cette pièce en raison du fait qu’elle
n’a pas été traduite dans une des langues officielles. Il y a lieu de faire
droit à cette demande pour le motif invoqué.

   La Cour constate, à la lecture de l’extrait du registre de commerce et
des sociétés de XXX et YYY du 26 octobre 2009 relatif aux données
d’identification de l’entreprise, que la partie intimée est une entreprise
individuelle portant la dénomination BBB, que sur sa requête en date du
6 juillet 2007 elle a été radiée du registre en date du 19 octobre 2007, la
raison de la radiation étant la cessation d’activités en date du 30 juin
2007.

   Ledit extrait du registre de commerce italien, s’il prouve l’existence
juridique de l’entreprise sous la dénomination BBB et sa radiation du
registre de commerce en date du 19 octobre 2007 suite à la cessation
d’activités, n’est pas de nature à prouver la cessation de l’existence
juridique de l’entreprise, ni à la date de l’introduction de la demande en
justice, ni d’ailleurs en cours de procédure. En effet la partie appelante
n’établit pas que selon la loi italienne la radiation du registre de
commerce et des sociétés d’une entreprise ou d’une société met un

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terme à la personnalité morale de la société et à la capacité
processuelle de l’entreprise ou de la société.

   Le moyen d’irrecevabilité de la demande d’BBB, tiré du fait que
l’entreprise n’aurait plus d’existence juridique, est partant à rejeter.

    Dans le cadre de la demande principale de la partie BBB tendant au
paiement du solde d’une facture du 11 juillet 2007, les premiers juges
ont dit à bon droit et par une motivation à laquelle la Cour se rallie, que
la pièce du 11 juillet 2007 n’est pas à qualifier de facture au sens de
l’article 109 du code de commerce.

    Quant aux faits, il n’est pas contesté et se dégage des pièces
versées au dossier que la société BBB a effectué des travaux
d’aménagement et d’installation d’un magasin pour le compte de AAA.
Il échet de relever, quant aux pièces versées au dossier, que la Cour ne
prend en considération que les seules pièces dûment traduites dans
une des langues officielles et qu’elle prononce, conformément à la
demande d’BBB, le rejet de quelques pièces remises par AAA relatives
à l’offre des travaux pour autant qu’elles sont rédigées en langue
italienne.

   Selon la partie intimée, concluant à la confirmation du jugement
entrepris, le solde redû s’élèverait à 12.000 €, après paiement de la
somme de 10.000 € et encaissement d’un chèque portant sur 4.000 € ;
trois autres chèques émis en date des 1er septembre 2006, 1er octobre
2006 et 1er novembre 2006 et portant chacun sur la somme de 4.000 €
n’ont pas été honorés. Elle soutient avoir terminé les travaux et
effectués toutes les fournitures comme prévu et elle conteste les non
conformités invoquées ainsi que les vices, qui à supposer qu’elles
existaient, seraient à qualifier d’apparents.

   La partie AAA fait valoir à l’appui de son appel qu’BBB aurait commis
des manquements graves ayant consisté dans des retards dans
l’exécution des travaux et dans des défauts de conception et de
réalisation, qui ne seraient pas des vices apparents. Elle soutient
encore avoir fait bloquer les trois chèques litigieux en raison des vices
apparues et verse en cause un rapport unilatéral établi en date du 9
mai 2008 et quatre attestations testimoniales en vue d’établir la réalité
des vices et l’engagement de la part d’BBB de renoncer au paiement
d’une partie du prix et elle conclut à l’institution d’une expertise
technique. Elle demande par conséquent à voir déclarer la demande
d’BBB non fondée.

   Les premiers juges ont déclaré la demande de la société BBB fondée
pour le montant de 12.000 € en disant que l’acceptation des prestations
et partant de la créance de BBB s’est réalisée par l’émission et la
remise de chèques après la fin des travaux et que par cette acceptation
les vices, qui sont essentiellement des vices apparents, ont été
couverts. Ils ont encore dit qu’il n’est pas indiqué par AAA quels autres

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vices seraient à mettre à charge d’BBB et ils ont rejeté la demande en
institution d’une expertise technique au vu de la carence de la partie
AAA dans l’administration de la preuve.

    La Cour constate, avec les premiers juges, que par l’émission de
quatre chèques, dont trois chèques non honorés émis en date des 1er
septembre, 1er octobre et 1er novembre 2006, et leur remise à BBB à
titre de paiement, soit après la fin des travaux, les travaux ayant été
terminé et le mobilier fourni au plus tard début août 2006 selon les
propres affirmations de AAA, celle-ci a accepté les prestations et
partant la créance de la partie intimée et ne peut actuellement se
prévaloir de vices apparents, de défauts de conformité et de retards
dans l’exécution pour résister à la demande en paiement. L’argument
avancé par AAA que les 3 chèques litigieux auraient été bloqués en
raison de l’apparition de malfaçons n’est pas à retenir dans la mesure
où la raison du défaut d’encaissement des chèques n’est pas éludée.

   Si la partie appelante entend prouver par les attestations
testimoniales versées en cause (témoins DDD et EEE) que les
représentants d’BBB ont été d’accord à réduire le solde du prix à 4.000
€ en raison de prétendus malfaçons et retards dans l’exécution des
travaux, ces attestations sont cependant trop vagues en ce qu’elles
n’indiquent pas la date du prétendu accord entre parties et elles sont
contraires au fait que AAA a accepté la créance par la remise des
chèques après exécution des travaux. Les attestations sont partant à
rejeter pour défaut de pertinence et de précision. Il en est de même des
attestations testimoniales des clients du magasin, qui de façon vague
se prononcent sur l’installation du magasin sans se prononcer
concrètement sur l’existence de vices et défauts de conformité.

   L’expertise unilatérale dressée à la demande de la partie AAA en
date du 9 mai 2008, communiquée à la partie intimée, peut être retenue
à titre d’élément de preuve, mais n’est pas de nature à prouver à elle
seule l’existence de vices non apparents. Il se dégage tout au plus de
cette pièce que l’expert a constaté un certain nombre de désordres qui
sont à considérer d’apparents, à part le cas échéant le poste relatif au
plan de travail, et couverts par les paiements de la partie appelante. Or
à supposer établie la corrosion du plan de travail, ce vice minime par
rapport au montant réclamé de 12.000 €, ne saurait permettre à la
partie AAA de se soustraire au paiement du solde de la facture.

  La partie appelante reste en défaut d’invoquer et d’établir l’existence
de vices autres qu’apparents, les défauts indiqués dans ses
conclusions d’appel du 30 avril 2010 étant essentiellement des défauts
de conception et des vices apparents, ainsi que des prétendues non
conformités par rapport à une offre et un état descriptif des travaux qui
ne sont même pas versés au dossier.

  C’est partant encore à bon droit que les premiers juges ont relevé la
carence de la partie AAA dans l’administration de la preuve et ont fait

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application de l’article 351 du Code de procédure civile pour rejeter la
demande en institution d’une expertise.

   BBB a interjeté appel incident en ce qui concerne sa demande en
paiement de frais bancaires pour le montant de 136,50 €, demande qui
a été rejetée à juste titre par les premiers juges, au motif que les pièces
justificatives rédigées en langue italienne ne sont pas traduites.

   Le jugement entrepris est partant à confirmer en ce que la demande
principale d’BBB a été déclarée fondée pour la somme de 12.000 €.

  La société AAA a déclaré réitérér sa demande reconventionnelle en
paiement du montant de 35.000 € à titre de dommages et intérêts du
chef de violation de l’obligation de livrer une chose exempte de vices et
conformément aux stipulations contractuelles. Elle fait valoir aux termes
de l’acte d’appel avoir « dû, à ses propres frais, faire démonter une
partie de l’installation livrée, car celle-ci n’était absolument pas
conforme à la commande, ni aux règles les plus élémentaires de
sécurité, ainsi la société AAA a dû faire installer à ses propres frais,
partiellement une nouvelle installation, que ces frais supplémentaires
doivent être supportés par la partie intimée ». En ordre subsidiaire elle
demande l’institution d’une expertise.

   La partie BBB conclut à l’irrecevabilité de la demande
reconventionnelle en raison de sa nouveauté et de son libellé obscur.

   Cette demande, présentée déjà en première instance, n’est pas à
qualifier de demande nouvelle, comme soutenu par la partie intimée.
Elle n’est pas non plus libellée de façon obscure dans la mesure où il
se dégage de l’acte d’appel que la société AAA invoque des malfaçons
et des non conformités, qui auraient nécessité des travaux de
transformation de l’installation pour lesquels la partie AAA entend
obtenir le remboursement des frais.

   La partie AAA reste en défaut de prouver la nécessité des prétendus
travaux, ainsi que la réalité des travaux de transformation dans
l’ampleur par elle invoquée. Aussi ne verse-t-elle la moindre pièce
relative à l’offre, empêchant la Cour de voir dans quelle mesure il y
aurait eu des non conformités par rapport aux stipulations
contractuelles, au coût des travaux de transformation et à celui du
mobilier remplacé et partant au montant des frais d’ores et déjà
déboursés.

   Dans ces conditions, vu la carence de la partie AAA dans
l’administration de la preuve, sa demande subsidiaire en institution
d’une expertise est à rejeter par application de l’article 351 du Code de
procédure civile.

   Le jugement est partant à confirmer en ce que la demande
reconventionnelle de la société AAA a été déclarée non fondée.

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   Il est encore à confirmer en ce que les premiers juges ont débouté la
société BBB de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure.

   Les deux parties concluent à l’allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel.

   La société AAA, qui succombe dans son appel et est à condamner
aux frais et dépens de l’instance d’appel, ne peut prétendre à une
indemnité de procédure et sa demande est à dire non fondée.

   Il n’est pas inéquitable de laisser les frais non compris dans les
dépens à charge de l’entreprise BBB et sa demande est également à
rejeter.

                             PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit les appels en la forme ;

  rejette le moyen tiré de l’irrecevabilité de la demande de l’entreprise
BBB ;

   rejette les moyens      tirés       de   l’irrecevabilité   de   la   demande
reconventionnelle ;

  déclare les appels non fondés ;

  partant confirme le jugement entrepris ;

  rejette les demandes en octroi d’une indemnité de procédure ;

   condamne l’appelante aux frais et dépens de l’instance d’appel, dont
distraction au profit de Maître Frédéric Frabetti, sur ses affirmations de
droit.

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