text:
Jugt no 880/2011                           not. 14351/10/CD, 14354/10/CD,
                                                14358/10/CD, 14361/10/CD et
                                                22963/10/CD

jonction
ex.p.

                      AUDIENCE PUBLIQUE DU 10 MARS 2011

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a
rendu le jugement qui suit :

Dans les causes du Ministère Public contre

        X.)
        né le (…) à Luxembourg,
        demeurant à L-(…), (…),

        prévenu

    ____________________________________________________________

                                      FAITS:

Par citations des 5 et 6 janvier 2011 le Procureur d’Etat près le Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l’audience
publique du 9 février 2011 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y
entendre statuer sur les préventions suivantes :

not. 14351/10/CD : banqueroute simple, défaut de dépôt des bilans annuels,
not. 14354/10/CD : défaut de dépôt des bilans annuels,
not. 15358/10/CD : banqueroute simple, défaut de dépôt des bilans annuels,
not. 14361/10/CD : banqueroute simple, défaut de dépôt des bilans annuels,
not. 22963/10/CD : banqueroute simple, défaut de dépôt des bilans annuels.

A cette audience la vice-présidente constata l’identité du prévenu X.) et lui donna
connaissance des actes qui ont saisi le tribunal.

Les témoins

    •      Maître Olivier WAGNER, en sa qualité de curateur des sociétés en faillite
           SOC1.) S.à r.l. (not. 14351/10/CD) et SOC2.) S.à r.l. (not.14361/10/CD),
   •   Maître Astrid BUGATTO, en sa qualité de curateur de la société en faillite
       SOC3.) S.à r.l. (not. 22963/10/CD), et
   •   -Maître Laurent LUCAS, en sa qualité de curateur de la société en faillite
       SOC4.) S.à r.l. (not. 14358/10/CD),

furent entendus en leurs déclarations orales après avoir prêté le serment prévu à
l’article 155 du Code d’instruction criminelle.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Le représentant du Ministère Public, Olivier LENERT, substitut du Procureur
d’Etat, résuma l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour, date
à laquelle le prononcé avait été fixé, le

                          JUGEMENT qui suit:

Vu les citations du 5 janvier 2011 (Not. 14361/10/CD et 22963/10/CD) et 6 janvier
2011 (Not. 14351/10/CD, 14354/10/CD et 14358/10/CD) régulièrement notifiées à
X.) .

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu de joindre les
affaires introduites par le Parquet sous les notices n° 14361/10/CD, 22963/10/CD,
14351/10/CD, 14354/10/CD et 14358/10/CD.

Vu l’ensemble du dossier répressif constitué par le Ministère Public sous les notices
n° 14361/10/CD, 22963/10/CD, 14351/10/CD, 14354/10/CD et 14358/10/CD.

Le Ministère Public reproche à X.) , en sa qualité de gérant des sociétés à
responsabilité limitée SOC5.) S.à r.l., SOC4.) S.à r.l., SOC1.) S.à r.l., SOC2.) S.à
r.l. et SOC3.) S.à r.l., de s’être rendu coupable d’infractions de banqueroute simple
et de non publication des bilans.

Le prévenu ne conteste pas les infractions qui lui sont reprochées mais explique au
Tribunal qu’il faisait confiance à la fiduciaire SOC6.) , en la personne de A.) , qui lui
assurait que tout était en ordre. Il admet qu’il n’a pas contrôlé le travail de la
fiduciaire comme il l’aurait dû et qu’il était, après un certain temps, dépassé par la
situation.
Quant aux conditions de la banqueroute simple

L’infraction de banqueroute simple suppose que l’auteur des faits incriminés est
commerçant ou assimilable à un commerçant et qu’il est en état de cessation de
paiement, c’est-à-dire de faillite. Ces deux conditions doivent être, à peine de nullité,

                                          2
expressément et explicitement constatées, sans qu’il y ait toutefois lieu à employer
des termes sacramentels par les juridictions répressives (GARRAUD, Traité du Droit
pénal français, t.6, n°2667).

a) la qualité de commerçant

En principe, seuls les commerçants peuvent être déclarés en état de faillite.

Les dirigeants de personnes morales peuvent, en raison de leur activité, être
condamnés du chef de banqueroute, bien qu’ils ne soient pas eux-mêmes
commerçants (G. SCHUIND, Traité pratique de Droit criminel, sub art 489-490, n°10
et références citées).

Le droit luxembourgeois n’admettant pas, au moment des faits, la responsabilité
pénale des personnes morales, il convient de rechercher la ou les personne(s)
physique(s), l’organe ou le préposé, à l’intérieur de la personne morale qui par
commission ou par omission est ou sont la cause de l’état infractionnel. Cette
solution qui fait attribuer la responsabilité pénale des délits apparus à l’occasion du
fonctionnement de l’entreprise à celui qui détient le pouvoir de décision, le pouvoir
financier, est le plus conforme au but préventif du droit pénal [TA Lux (corr.), 16 juin
1986, n° 974/86 ; TA Lux (corr.), 12 mai 1987, n° 896/97 ; TA Lux (corr.), 16 mai
1995, n° 1027795, confirmé par CSJ, 9 juillet 1987 ; CSJ, 6 mai 1996, n° 198/96 VI].

Dès lors, les dirigeants de personnes morales peuvent, en raison de leur activité,
être condamnés du chef de banqueroute, bien qu’ils ne soient pas eux-mêmes
commerçant. Il incombe au juge répressif de rechercher la personne physique,
organe ou préposé, sur laquelle pèse la responsabilité pénale d’une infraction
commise par une société commerciale.

En sa qualité de gérant des sociétés à responsabilité limitée SOC5.) S.à r.l.,
SOC4.) S.à r.l., SOC1.) S.à r.l., SOC2.) S.à r.l. et SOC3.) S.à r.l., X.) est à
considérer comme commerçant et peut partant, en cette qualité, être poursuivi de
l’infraction de banqueroute.

b) L’état de faillite

En application du principe de l’autonomie du droit pénal à l’égard du droit
commercial, le juge répressif n’est pas tenu par le jugement de faillite, mais dispose
du plein pouvoir pour apprécier l’état de faillite. Il incombe ainsi à la juridiction
répressive de vérifier si les conditions de la faillite sont données sans être tenue par
les constatations du Tribunal de commerce. Ainsi, l’action publique du chef de
banqueroute est indépendante de toute déclaration de faillite en matière
commerciale.

Conformément à l’article 437 alinéa 1er du Code de Commerce, l’état de faillite se
caractérise par la cessation des paiements et l’ébranlement du crédit.

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<U+F09F> La cessation de paiements consiste dans l’impossibilité constatée devant
laquelle se trouve un débiteur pour faire face à ses engagements (TA Lux., 15 juillet
1992, n° 41412). Elle ne doit pas être absolument générale ; le défaut de paiement
d’une seule dette suffit à établir la cessation des paiements, la loi ne subordonnant
nullement la faillite à l’arrêt de tous les paiements ou même de leur généralité (TA
Lux., 27 mars 1992, n° 147/92). Il suffit que le prévenu ne parvienne pas à se
maintenir à flot. La cessation des paiements est indépendante de l’éventuelle
suffisance de l’actif. Ainsi, le fait que l’actif du débiteur soit supérieur à son passif au
jour du jugement déclaratif n’empêche pas que ce débiteur puisse être en état de
cessation des paiements si, en fait, il ne paie pas ses dettes (CSJ, 28 janvier 1998,
n° 15508).

Il résulte en l’espèce des rapports d’activité des curateurs des différentes sociétés
que le passif déclaré des sociétés à responsabilité limitée SOC4.) S.à r.l., SOC1.)
S.à r.l., SOC2.) S.à r.l. et SOC3.) S.à r.l. dépassait de loin leur actif.

Il ressort encore du dossier répressif que la société SOC4.) S.à r.l. s’était déjà le 16
février 2007 vu notifier une contrainte par le Centre Commun de la Sécurité Sociale.
Le Tribunal de commerce a fixé la date de la cessation des paiements au 13 janvier
2007.

La société SOC1.) S.à r.l. s’était vu notifier le 15 novembre 2006 une contrainte par
le Centre Commun de la Sécurité Sociale et le Tribunal de commerce a fixé la date
de cessation des paiements au 28 février 2007.

Pour la société SOC2.) S.à r.l., le curateur de la faillite retient dans son rapport que
la société avait cessé toute activité en 2005 et le Tribunal a retenu que la date de
cessation des paiements remontait au 30 mai 2009.

Il ressort du rapport du curateur que la société SOC3.) S.à r.l. s’était vu notifier en
juin 2006 et en janvier 2007 des contraintes de l’Administration de l’Enregistrement
et des Domaines et qu’elle a cessé toute activité en janvier 2008. Le Tribunal de
commerce a fixé la date de la cessation des paiements au 6 septembre 2008.

Toutes les sociétés étaient ainsi confrontées à plusieurs dettes, mais n’avaient pas
de liquidités pour les honorer.

Les sociétés à responsabilité limitée SOC4.) S.à r.l., SOC1.) S.à r.l., SOC2.) S.à
r.l. et SOC3.) S.à r.l. avaient dès lors cessé leurs paiements.

Il y a lieu de retenir la date du 13 janvier 2007 en tant que date de cessation de
paiements pour la société SOC4.) S.à r.l., la date du 28 février 2007 pour la société
SOC1.) S.à r.l., la date du 30 mai 2009 pour la société SOC2.) S.à r.l. et la date du
6 septembre 2008 pour la société SOC3.) S.à r.l..

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<U+F09F> L’ébranlement du crédit peut provenir tant de l’impossibilité d’obtenir de l’argent
frais pour payer ses dettes, c’est-à-dire pour mettre fin à la cessation de paiements,
que du refus des créanciers d’accorder des délais de paiement ; l’ébranlement du
crédit implique un élément supplémentaire à la cessation de paiements, qui est le
refus de tout crédit par les créanciers, par les fournisseurs et par les bailleurs de
fonds, en raison d’une carence notoire [TA Lux. (com.), 7 juin 1985, faillite n° 31/85 ;
TA Lux (com.), 20 juin 1986, n° 36964 du rôle]. Ainsi, l’ébranlement du crédit, qui
n’est qu’une modalité que la cessation des paiements doit revêtir pour justifier une
déclaration de faillite, peut provenir tant de l’impossibilité pour le créancier d’obtenir
de l’argent frais pour payer ses dettes que du refus des créanciers de lui accorder
des délais de paiement (TA Lux., 29 janvier 1988, n° 57/88).

Les sociétés dont question avaient, tel que développé antérieurement, cessé toute
activité qui aurait pu servir de base à un quelconque prêt auprès d’un établissement
de crédit.

La société SOC4.) a été assignée en faillite en date du 25 juin 2007 par le Centre
Commun de la Sécurité Sociale.

Le 8 août 2007, le Centre Commun de la Sécurité Sociale a assigné en faillite la
société SOC1.) S.à r.l.

L’Administration des Contributions a assigné le 11 novembre 2009 la société
SOC2.) S.à r.l. en faillite.

La société SOC3.) a été assignée en faillite le 17 février 2009 par l’Administration
de l’Enregistrement et des Domaines.

En assignant les sociétés à responsabilité limitée SOC4.) S.à r.l., SOC1.) S.à r.l.,
SOC2.) S.à r.l. et SOC3.) S.à r.l. en faillite, leur créanciers ont manifesté leur
intention de ne plus accorder à ces sociétés de délais de paiement.

Le crédit des sociétés à responsabilité limitée SOC4.) S.à r.l., SOC1.) S.à r.l.,
SOC2.) S.à r.l. et SOC3.) S.à r.l. était partant ébranlé.

Au vu des éléments du dossier répressif et notamment du rapport dressé par les
curateurs de la faillite, les sociétés à responsabilité limitée SOC4.) S.à r.l., SOC1.)
S.à r.l., SOC2.) S.à r.l. et SOC3.) S.à r.l. se trouvent en état de faillite.

A) Notice 14352/10/CD

a) Aveu tardif

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) , en sa qualité de gérant de la société à
responsabilité limitée SOC1.) S.à r.l., depuis un temps non prescrit au greffe du
Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale,

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d’avoir commis l’infraction de banqueroute simple pour, en infraction à l’article 440
du Code de Commerce et à l’article 574 4° du Code de commerce, ne pas avoir fait
l’aveu de la cessation des paiements endéans le délai d’un mois à partir de sa
production.

Aux termes de l’article 440 du Code de Commerce, tout commerçant et toute société
commerciale qui cesse ses paiements doit dans le mois en faire l’aveu au greffe du
Tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale de son domicile ou de
son siège social.

Il incombe au Tribunal de fixer l’époque de la cessation des paiements. En effet la
date retenue par le jugement du Tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et
la fixation par ce Tribunal de la cessation des paiements sont sans effets sur
l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute (TA Lux. 26 mars 1987, n°
601/87), mais il n’est pas interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il l’estime
exacte, sans toutefois se contenter de s’y référer.

Tel que développé antérieurement le Tribunal retient la date du 28 février 2007
comme date de la cessation des paiements.

Il est constant en cause que le prévenu ne s’est jamais rendu au greffe du Tribunal
de Commerce pour faire l’aveu de la cessation des paiements.

Par conséquent, le prévenu n’a pas fait l’aveu de la cessation des paiements dans le
délai d’un mois qui lui est imposé par la loi.

b) Tenue des livres de commerce

Le Parquet reproche à X.) d’avoir, depuis un temps non prescrit, au siège de la
société SOC1.) S.à r.l., ayant eu son dernier siège social à (…), L-(…), commis
l’infraction de banqueroute simple pour, en infraction à l’article 574 6° du Code de
commerce, principalement ne pas avoir tenu les livres de commerce exigés par
l’article 8 du Code de commerce et ne pas avoir tenu pour cette société l’inventaire
exigé par l’article 10 du Code commerce, subsidiairement, pour avoir tenu les
documents comptables précités de manière incomplète ou irrégulière de façon à ce
qu’ils ne reflètent pas la véritable situation active ou passive de la société.

A l’audience du 9 février 2011, le curateur Maître Olivier WAGNER déclare sous la
foi du serment qu’il n’a obtenu aucun document permettant de conclure qu’une
comptabilité en bonne et due forme avait été tenue.

X.) déclare que la comptabilité était tenue par la fiduciaire SOC6.) , actuellement en
faillite.

                                          6
Maître Olivier WAGNER déclare être également le curateur de la faillite SOC6.) et
qu’il n’a pas non plus trouvé de comptabilité au siège de la fiduciaire SOC6.)
relative à la société SOC1.) S.à r.l. .

La tenue d’une comptabilité, soit dans un livre-journal unique, soit dans un système
de journaux auxiliaires spécialisés, relève de la responsabilité du ou des dirigeants
de la société.

Pour ce qui est de l’application de l’article 574 6° du Code de Commerce, la simple
négligence ou le manque de surveillance du failli dans la tenue de ses livres suffit,
indépendamment de toute pensée de fraude ou de mauvaise foi, pour constituer le
délit de banqueroute simple (R.P.D.B. op. cit. n° 2620 et Cour d’appel lux. 23 avril
1990, arrêt n° 68/90 VI), de sorte que l’infraction libellée principalement est en
l’espèce caractérisée.

c) Emploi du capital social

Le Ministère Public reproche encore au prévenu en infraction à l’article 573 4° du
Code de commerce, de ne pas avoir, en l’absence d’inventaire en bonne et due
forme, justifié de l’emploi du capital social.

Il résulte des déclarations du curateur et des éléments du dossier que le prévenu est
également resté en défaut, en l’absence d’inventaire, de justifier de l’emploi du
capital social.

A l’audience, le prévenu ne fournit aucune explication concrète quant au devenir du
capital social. Il ne justifie donc pas de l’emploi allégué des fonds.

Cette infraction est donc également à retenir à l’encontre du prévenu.

d) Non-publication des bilans

Le Parquet reproche encore au prévenu de ne pas avoir publié le bilan et le compte
profits et pertes pour l’année 2006.

X.) déclare que la fiduciaire SOC6.) devait s’occuper de la publication des bilans.

Or, il est de la responsabilité du gérant de la société de veiller à la publication des
bilans.

Il ne ressort d’aucune pièce ou document que X.) ait fait le moindre effort pour
veiller à la publication du bilan.

Cette infraction doit partant également être retenue à sa charge.

B) Notice 14354/10/CD

                                         7
Le Parquet reproche à X.) d’avoir, en sa qualité de gérant de la société à
responsabilité limitée SOC5.) S. à r.l., depuis le 1er août 2007, respectivement le 1er
août 2008, respectivement le 1er août 2009, et le 1er août 2010, au Registre de
Commerce et des Sociétés à Luxembourg, contrevenu à l’article 163 de la loi
modifiée du 10 août 1955 sur les sociétés commerciales, en ne publiant pas dans le
délai légal l’inventaire, le bilan et le compte profits et pertes de l’année 2006, des
années 2007, 2008 et 2009.

A l’audience, X.) déclare que le bilan de 2009 vient finalement d’être déposé au
Registre de Commerce.

Le Tribunal constate que le fait régulariser la procédure après coup n’enlève pas le
caractère infractionnel à la non-publication de bilan, infraction qui est constituée
pour le bilan de 2009 au 1er août 2010.

Il ressort du dossier répressif et des aveux du prévenu que les autres bilans n’ont
jamais été déposés.

Ces infractions doivent partant également être retenues à charge du prévenu.

C) Notice 14358/10/CD

a) Aveu tardif

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) , en sa qualité de gérant de la société à
responsabilité limitée SOC4.) S.à r.l., depuis un temps non prescrit au greffe du
Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
d’avoir commis l’infraction de banqueroute simple pour, en infraction à l’article 440
du Code de Commerce et à l’article 574 4° du Code de commerce, ne pas avoir fait
l’aveu de la cessation des paiements endéans le délai d’un mois à partir de sa
production.

Aux termes de l’article 440 du Code de Commerce, tout commerçant et toute société
commerciale qui cesse ses paiements doit dans le mois en faire l’aveu au greffe du
Tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale de son domicile ou de
son siège social.

Il incombe au Tribunal de fixer l’époque de la cessation des paiements. En effet la
date retenue par le jugement du Tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et
la fixation par ce Tribunal de la cessation des paiements sont sans effets sur
l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute (TA Lux. 26 mars 1987, n°
601/87), mais il n’est pas interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il l’estime
exacte, sans toutefois se contenter de s’y référer.

                                          8
Tel que développé antérieurement le Tribunal retient la date du 13 janvier 2007
comme date de la cessation des paiements.

Il est constant en cause que le prévenu ne s’est jamais rendu au greffe du Tribunal
de Commerce pour faire l’aveu de la cessation des paiements.

Par conséquent, le prévenu n’a pas fait l’aveu de la cessation des paiements dans le
délai d’un mois qui lui est imposé par la loi.

b) Tenue des livres de commerce

Le Parquet reproche à X.) d’avoir, depuis un temps non prescrit, au siège de la
société SOC4.) S.à r.l., ayant eu son dernier siège social à (…), L-(…), commis
l’infraction de banqueroute simple pour, en infraction à l’article 574 6° du Code de
commerce, principalement ne pas avoir tenu les livres de commerce exigés par
l’article 8 du Code de commerce et ne pas avoir tenu pour cette société l’inventaire
exigé par l’article 10 du Code commerce, subsidiairement, avoir tenu les documents
comptables précités de manière incomplète ou irrégulière de façon à ce qu’ils ne
reflètent pas la véritable situation active ou passive de la société.

A l’audience du 9 février 2011, le curateur Maître Laurent LUCAS déclare sous la foi
du serment qu’il n’a obtenu aucun document permettant de conclure qu’une
comptabilité en bonne et due forme avait été tenue.

X.) déclare que la comptabilité était tenue par la fiduciaire SOC6.) , actuellement en
faillite.

Maître Laurent LUCAS confirme que A.) de la fiduciaire SOC6.) lui avait déclaré
qu’il avait reçu de la part de X.) des pièces comptables mais qu’une comptabilité en
bonne et due forme n’aurait jamais été réalisée par la fiduciaire.

La tenue d’une comptabilité, soit dans un livre-journal unique, soit dans un système
de journaux auxiliaires spécialisés, relève de la responsabilité du ou des dirigeants
de la société.

Pour ce qui est de l’application de l’article 574 6° du Code de Commerce, la simple
négligence ou le manque de surveillance du failli dans la tenue de ses livres suffit,
indépendamment de toute pensée de fraude ou de mauvaise foi, pour constituer le
délit de banqueroute simple (R.P.D.B. op. cit. n° 2620 et Cour d’appel lux. 23 avril
1990, arrêt n° 68/90 VI), de sorte que l’infraction libellée principalement est en
l’espèce caractérisée.

D) Notice 14361/10/CD

a) Aveu tardif

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Le Ministère Public reproche au prévenu X.) , en sa qualité de gérant de la société à
responsabilité limitée SOC2.) S.à r.l., depuis un temps non prescrit au greffe du
Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
d’avoir commis l’infraction de banqueroute simple pour, en infraction à l’article 440
du Code de Commerce et à l’article 574 4° du Code de commerce, ne pas avoir fait
l’aveu de la cessation des paiements endéans le délai d’un mois à partir de sa
production.

Aux termes de l’article 440 du Code de Commerce, tout commerçant et toute société
commerciale qui cesse ses paiements doit dans le mois en faire l’aveu au greffe du
Tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale de son domicile ou de
son siège social.

Il incombe au Tribunal de fixer l’époque de la cessation des paiements. En effet la
date retenue par le jugement du Tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et
la fixation par ce Tribunal de la cessation des paiements sont sans effets sur
l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute (TA Lux. 26 mars 1987, n°
601/87), mais il n’est pas interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il l’estime
exacte, sans toutefois se contenter de s’y référer.

Tel que développé antérieurement le Tribunal retient la date du 30 mai 2009 comme
date de la cessation des paiements.

Il est constant en cause que le prévenu ne s’est jamais rendu au greffe du Tribunal
de Commerce pour faire l’aveu de la cessation des paiements.

Par conséquent, le prévenu n’a pas fait l’aveu de la cessation des paiements dans le
délai d’un mois qui lui est imposé par la loi.

b) Tenue des livres de commerce

Le Parquet reproche à X.) d’avoir, depuis un temps non prescrit, au siège de la
société SOC2.) S.à r.l., ayant eu son dernier siège social à (…), L-(…), commis
l’infraction de banqueroute simple pour, en infraction à l’article 574 6° du Code de
commerce, principalement ne pas avoir tenu les livres de commerce exigés par
l’article 8 du Code de commerce et ne pas avoir tenu pour cette société l’inventaire
exigé par l’article 10 du Code commerce, subsidiairement, avoir tenu les documents
comptables précités de manière incomplète ou irrégulière de façon à ce qu’ils ne
reflètent pas la véritable situation active ou passive de la société.

A l’audience du 9 février 2011, le curateur Maître Olivier WAGNER déclare sous la
foi du serment qu’il n’a obtenu aucun document permettant de conclure qu’une
comptabilité en bonne et due forme avait été tenue.

                                         10
X.) déclare que la comptabilité était tenue par la fiduciaire SOC6.) , actuellement en
faillite.

Maître Olivier WAGNER déclare être également le curateur de la faillite SOC6.) et
qu’il n’a pas non plus trouvé de comptabilité au siège de la fiduciaire SOC6.)
relative à la société SOC2.) S.à r.l. .

La tenue d’une comptabilité, soit dans un livre-journal unique, soit dans un système
de journaux auxiliaires spécialisés, relève de la responsabilité du ou des dirigeants
de la société.

Pour ce qui est de l’application de l’article 574 6° du Code de Commerce, la simple
négligence ou le manque de surveillance du failli dans la tenue de ses livres suffit,
indépendamment de toute pensée de fraude ou de mauvaise foi, pour constituer le
délit de banqueroute simple (R.P.D.B. op. cit. n° 2620 et Cour d’appel lux. 23 avril
1990, arrêt n° 68/90 VI), de sorte que l’infraction libellée principalement est en
l’espèce caractérisée.

c) Emploi du capital social

Le Ministère Public reproche encore au prévenu en infraction à l’article 573 4° du
Code de commerce, de ne pas avoir, en l’absence d’inventaire en bonne et due
forme, justifié de l’emploi du capital social.

Il résulte des déclarations du curateur et des éléments du dossier que le prévenu est
également resté en défaut, en l’absence d’inventaire, de justifier de l’emploi du
capital social.

A l’audience, le prévenu ne fournit aucune explication concrète quant au devenir du
capital social. Il ne justifie donc pas de l’emploi allégué des fonds.

Cette infraction est donc également à retenir à l’encontre du prévenu.

d) Non-publication des bilans

Le Parquet reproche encore au prévenu de ne pas avoir publié le bilan et le compte
profits et pertes pour les années de 2006, 2007 et 2008.

X.) déclare que la fiduciaire SOC6.) devait s’occuper de la publication des bilans.

Or, il est de la responsabilité du gérant de la société de veiller à la publication des
bilans.

Il ne ressort d’aucune pièce ou document que X.) ait fait le moindre effort pour
veiller à la publication du bilan.

                                        11
Cette infraction doit partant également être retenue à sa charge.

E) Notice 22963/10/CD

a) Aveu tardif

Le Ministère Public reproche au prévenu X.) , en sa qualité de gérant de la société à
responsabilité limitée SOC3.) S.à r.l., depuis un temps non prescrit au greffe du
Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
d’avoir commis l’infraction de banqueroute simple pour, en infraction à l’article 440
du Code de Commerce et à l’article 574 4° du Code de commerce, ne pas avoir fait
l’aveu de la cessation des paiements endéans le délai d’un mois à partir de sa
production.

Aux termes de l’article 440 du Code de Commerce, tout commerçant et toute société
commerciale qui cesse ses paiements doit dans le mois en faire l’aveu au greffe du
Tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale de son domicile ou de
son siège social.

Il incombe au Tribunal de fixer l’époque de la cessation des paiements. En effet la
date retenue par le jugement du Tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et
la fixation par ce Tribunal de la cessation des paiements sont sans effets sur
l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute (TA Lux. 26 mars 1987, n°
601/87), mais il n’est pas interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il l’estime
exacte, sans toutefois se contenter de s’y référer.

Tel que développé antérieurement le Tribunal retient la date du 6 septembre 2008
comme date de la cessation des paiements.

Il est constant en cause que le prévenu ne s’est jamais rendu au greffe du Tribunal
de Commerce pour faire l’aveu de la cessation des paiements.

Par conséquent, le prévenu n’a pas fait l’aveu de la cessation des paiements dans le
délai d’un mois qui lui est imposé par la loi.

b) Tenue des livres de commerce

Le Parquet reproche à X.) d’avoir, depuis un temps non prescrit, au siège de la
société SOC3.) S.à r.l., ayant eu son dernier siège social à L-(…), (…), commis
l’infraction de banqueroute simple pour, en infraction à l’article 574 6° du Code de
commerce, principalement ne pas avoir tenu les livres de commerce exigés par
l’article 8 du Code de commerce et ne pas avoir tenu pour cette société l’inventaire
exigé par l’article 10 du Code commerce, subsidiairement, avoir tenu les documents
comptables précités de manière incomplète ou irrégulière de façon à ce qu’ils ne
reflètent pas la véritable situation active ou passive de la société.

                                         12
A l’audience du 9 février 2011, la curatrice Maître Astrid BUGATTO déclare sous la
foi du serment qu’elle n’a obtenu aucun document permettant de conclure qu’une
comptabilité en bonne et due forme avait été tenue.

La tenue d’une comptabilité, soit dans un livre-journal unique, soit dans un système
de journaux auxiliaires spécialisés, relève de la responsabilité du ou des dirigeants
de la société.

Pour ce qui est de l’application de l’article 574 6° du Code de Commerce, la simple
négligence ou le manque de surveillance du failli dans la tenue de ses livres suffit,
indépendamment de toute pensée de fraude ou de mauvaise foi, pour constituer le
délit de banqueroute simple (R.P.D.B. op. cit. n° 2620 et Cour d’appel lux. 23 avril
1990, arrêt n° 68/90 VI), de sorte que l’infraction libellée principalement est en
l’espèce caractérisée.

c) Emploi du capital social

Le Ministère Public reproche encore au prévenu en infraction à l’article 573 4° du
Code de commerce, de ne pas avoir, en l’absence d’inventaire en bonne et due
forme, justifié de l’emploi du capital social.

Il résulte des déclarations de la curatrice et des éléments du dossier que le prévenu
est également resté en défaut, en l’absence d’inventaire, de justifier de l’emploi du
capital social.

A l’audience, le prévenu ne fournit aucune explication concrète quant au devenir du
capital social. Il ne justifie donc pas de l’emploi allégué des fonds.

Cette infraction est donc également à retenir à l’encontre du prévenu.

d) Non-publication des bilans

Le Parquet reproche encore au prévenu de ne pas avoir publié le bilan et le compte
profits et pertes pour les années de 2006 et 2007.

X.) déclare que la fiduciaire SOC6.) devait s’occuper de la publication des bilans.

Or, il est de la responsabilité du gérant de la société de veiller à la publication des
bilans.

Il ne ressort d’aucune pièce ou document que X.) ait fait le moindre effort pour
veiller à la publication du bilan.

Cette infraction doit partant également être retenue à sa charge.

                                        13
X.) est partant convaincu par les débats menés à l’audience, ensemble les
éléments du dossier répressif, les déclarations du témoin et ses aveux :

« comme auteur ayant lui-même exécuté les infractions suivantes,

A) en sa qualité de gérant de la société à responsabilité limitée SOC1.) S.à r.l.,
immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés sous le n°B(…), ayant
eu son dernier siège social à (…), L-(…), déclarée en état de faillite par
jugement du 31 août 2007 rendu par le Tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale,

I) depuis le 28 décembre 2006 jusqu’au 31 août 2007, date du jugement de
faillite, au greffe du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant
en matière commerciale,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 574 4° du Code de Commerce, de ne pas avoir fait
l’aveu de la cessation des paiements dans le délai d’un mois à partir de la
cessation des paiements de la société à responsabilité limitée SOC1.) S.à r.l.,

II) depuis un temps non prescrit, au siège de la société SOC1.) S.à r.l., ayant
eu son dernier siège social à (…), L-(…),

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

a) en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, de ne pas avoir tenu
pour la société SOC1.) S.à r.l. les livres de commerce exigés par l’article 8 du
Code de commerce (actuellement article 11 du Code de commerce suivant loi
du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés), de
ne pas avoir tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 10 du Code
de commerce (actuellement article 15 du Code de commerce, suivant loi du 19
décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés),

b) en infraction à l’article 573 4° du Code de Commerce, article sanctionné par
l’article 489 du Code pénal, de ne pas avoir justifié de l’existence ou de
l’emploi de l’actif de son dernier inventaire et des deniers, valeurs, meubles et
effets, de quelque nature qu’ils soient, qui lui seraient avenus
postérieurement, en l’espèce, en l’absence d’inventaire en bonne et due
forme, de ne pas avoir justifié de l’emploi du capital social,

III) depuis le 1er août 2007 au Registre de Commerce et des Sociétés à
Luxembourg,

                                      14
en infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales de ne pas avoir publié dans le délai légal l’inventaire, le bilan et
le compte profits et pertes de l’année 2006 ;

B) en sa qualité de gérant de la société à responsabilité limitée SOC5.) S.à r.l.,
immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés sous le n° B(…),
établie et ayant eu son dernier siège social à L-(…), (…),

depuis le 1er août 2007, respectivement le 1er août 2008, respectivement le 1er
août 2009 et le 1er août 2010 au Registre de Commerce et des Sociétés à
Luxembourg,

en infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, de ne pas avoir publié dans le délai légal l’inventaire, le bilan et
le compte profits et pertes des années 2006, 2007, 2008 et 2009 ;

C) en sa qualité de gérant de la société à responsabilité limitée SOC4.) S.à r.l.,
immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés sous le n° B(…), ayant
eu son dernier siège social à (…), L-(…), déclarée en état de faillite par
jugement du 13 juillet 2007 rendu par le Tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale,

I) depuis le 13 décembre 2006 jusqu’au 13 juillet 2007, date du jugement de
faillite, au greffe du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant
en matière commerciale,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 574 4° du Code de Commerce, de ne pas avoir fait
l’aveu de la cessation des paiements dans le délai d’un mois à partir de la
cessation des paiements de la société à responsabilité limitée SOC4.) S.à r.l.,

II) depuis un temps non prescrit, au siège de la société SOC4.) S.à r.l., ayant
eu son dernier siège social à (…), L-(…),

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, de ne pas avoir tenu pour
la société SOC1.) S.à r.l. les livres de commerce exigés par l’article 8 du Code
de commerce (actuellement article 11 du Code de commerce suivant loi du 19
décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés), de ne
pas avoir tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 10 du Code de
commerce (actuellement article 15 du Code de commerce, suivant loi du 19
décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés) ;

                                      15
D) en sa qualité de gérant de la société à responsabilité limitée SOC2.) S.à r.l.,
immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés sous le n° B(…), ayant
eu son dernier siège social à (…), L-(…), déclarée en état de faillite par
jugement du 30 novembre 2009 rendu par le Tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale,

I) depuis le 30 avril 2009 jusqu’au 30 novembre 2009, date du jugement de
faillite, au greffe du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant
en matière commerciale,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 574 4° du Code de Commerce, de ne pas avoir fait
l’aveu de la cessation des paiements dans le délai d’un mois à partir de la
cessation des paiements de la société à responsabilité limitée SOC2.) S.à r.l.,

II) depuis un temps non prescrit, au siège de la société SOC2.) S.à r.l., ayant
eu son dernier siège social à (…), L-(…),

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

a) en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, de ne pas avoir tenu
pour la société SOC2.) S.à r.l. les livres de commerce exigés par l’article 8 du
Code de commerce (actuellement article 11 du Code de commerce suivant loi
du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés), de
ne pas avoir tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 10 du Code
de commerce (actuellement article 15 du Code de commerce, suivant loi du 19
décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés),

b) en infraction à l’article 573 4° du Code de Commerce, article sanctionné par
l’article 489 du Code pénal, de ne pas avoir justifié de l’existence ou de
l’emploi de l’actif de son dernier inventaire et des deniers, valeurs, meubles et
effets, de quelque nature qu’ils soient, qui lui seraient avenus
postérieurement, en l’espèce, en l’absence d’inventaire en bonne et due
forme, de ne pas avoir justifié de l’emploi du capital social,

III) depuis le 1er août 2007, respectivement le 1er août 2008, respectivement le
1er août 2009 au Registre de Commerce et des Sociétés à Luxembourg,

en infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales de ne pas avoir publié dans le délai légal l’inventaire, le bilan et
le compte profits et pertes des années 2006, 2007 et 2008 ;

E) en sa qualité de gérant de la société à responsabilité limitée SOC3.) S.à r.l.,
immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés sous le n° B(…), ayant
eu son dernier siège social à L-(…), (…), déclarée en état de faillite par

                                      16
jugement du 6 mars 2009 rendu par le Tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale,

I) depuis le 6 août 2008 jusqu’au 6 mars 2009, date du jugement de faillite, au
greffe du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 574 4° du Code de Commerce, de ne pas avoir fait
l’aveu de la cessation des paiements dans le délai d’un mois à partir de la
cessation des paiements de la société à responsabilité limitée SOC3.) S.à r.l.,

II) depuis un temps non prescrit, au siège de la société SOC3.) S.à r.l., ayant
eu son dernier siège social à L-(…), (…),

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

a) en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, de ne pas avoir tenu
pour la société SOC3.) S.à r.l. les livres de commerce exigés par l’article 8 du
Code de commerce (actuellement article 11 du Code de commerce suivant loi
du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés), de
ne pas avoir tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 10 du Code
de commerce (actuellement article 15 du Code de commerce, suivant loi du 19
décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés),

b) en infraction à l’article 573 4° du Code de Commerce, article sanctionné par
l’article 489 du Code pénal, de ne pas avoir justifié de l’existence ou de
l’emploi de l’actif de son dernier inventaire et des deniers, valeurs, meubles et
effets, de quelque nature qu’ils soient, qui lui seraient avenus
postérieurement, en l’espèce, en l’absence d’inventaire en bonne et due
forme, de ne pas avoir justifié de l’emploi du capital social,

III) depuis le 1er août 2007, respectivement le 1er août 2008, au Registre de
Commerce et des Sociétés à Luxembourg,

en infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales de ne pas avoir publié dans le délai légal l’inventaire, le bilan et
le compte profits et pertes des années 2006 et 2007. »

Peines

Les infractions établies à l’encontre du prévenu à titre de banqueroute simple
constituent des cas de banqueroute simple facultative. Si la banqueroute est
facultative, le juge apprécie souverainement si le fait incriminé et établi, doit être

                                        17
sanctionné en tenant compte, par exemple, de la gravité de la faute commise, du
préjudice causé ou de la position du failli (G. SCHUIND, op. cit. p. 438 S n°13 et
références citées). La faculté d’appréciation que cet article laisse aux juges,
appartient aux juridictions de jugement (R. P. D. P. op. cit. n°2591 et 2592).

Il découle du dossier répressif que le prévenu a laissé à l’abandon les sociétés qu’il
a constituées, laissant ainsi s’accumuler les dettes. Il a commis une pluralité de faits
enfreignant les règles de fonctionnement élémentaires d’une société commerciale
en se désintéressant des sociétés dont il avait la responsabilité.

Il n’y a dès lors pas lieu de faire abstraction d’une condamnation.

Toutes les infractions retenues à charge du prévenu sont en concours réel entre
elles.

Aux termes de l’article 489 du Code pénal, ceux qui, dans les cas prévus par le
Code de commerce, seront déclarés coupables de banqueroute simple, seront
condamnés à une peine d’emprisonnement d’un mois à deux ans.

L’omission de soumettre et de publier le bilan est punie, en application des articles
162 et 163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, d’une amende
de 500 euros à 25.000 euros.

En vertu des règles sur le concours réel, la peine la plus forte sera seule
prononcée ; cette peine pourra même être élevée au double du maximum, sans
toutefois pouvoir excéder la somme des peines prévues pour les différents délits.

La peine la plus forte est en l’espèce la peine d’emprisonnement prévue à l’article
489 du Code pénal.

Dans l’appréciation de la peine, le Tribunal prend en l’espèce en considération la
pluralité et la gravité des manquements retenus à charge du prévenu.

Le Tribunal constate un désintérêt complet dans le chef de X.) quant au devenir des
sociétés et l’apurement des dettes des sociétés.

Au vu de la gravité des faits, le Tribunal condamne X.)                  à une peine
d’emprisonnement de 6 mois.

X.) n’a pas encore subi jusqu’à ce jour de condamnation excluant le sursis à
l’exécution des peines et il ne semble pas indigne de l’indulgence du Tribunal. Il
échet en conséquence de leur accorder la faveur du sursis intégral quant à la
peine d’emprisonnement à prononcer à leur encontre.

Il y a lieu en outre d’ordonner conformément aux dispositions de l’article 583 du
Code de commerce que le jugement soit affiché en la salle d’audience du Tribunal

                                         18
de commerce à Luxembourg où il restera exposé pendant la durée de trois mois et
qu’il sera inséré par extrait dans les journaux Luxemburger Wort et Tageblatt, le tout
aux frais du contrevenant.

La publication obligatoire de la condamnation prévue par l’article 583 du Code de
commerce n’est pas une peine, mais une mesure de sûreté prescrite dans l’intérêt
des tiers.

                            PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu X.) entendu en
ses explications et moyens de défense, le représentant du Ministère Public en son
réquisitoire,

o r d o n n e la jonction des affaires introduites par le Parquet sous les notices
n° 14351/10/CD, 14354/10/CD, 14358/10/CD, 14361/10/CD et 22963/10/CD,

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de SIX (6) mois ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, ces
frais liquidés à 73,87 euros,

d i t qu’il sera sursis à l’exécution de l’intégralité de la peine d’emprisonnement,

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à
une peine privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits de
droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion
possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues
dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal,

o r d o n n e que le présent jugement soit affiché en la salle d’audience du Tribunal
de Commerce de et à Luxembourg où il restera exposé pendant la durée de 3 mois
et qu’il soit inséré par extrait dans les quotidiens « Luxemburger Wort » et
« Tageblatt », le tout aux frais du contrevenant.

Par application des articles 14, 15, 60, 66 et 489 du Code pénal, des articles 155,
179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195, 626, 627, 628 et 628-1 du Code
d’instruction criminelle, des articles 8, 10, 440 et 574 du Code de commerce et des
articles 162 et 163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales qui furent
désignés à l’audience par la vice-présidente.

                                        19
Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, Elisabeth EWERT
et Jean-Luc PÜTZ, juges, et prononcé en audience publique le jeudi, 10 mars 2011,
au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par Elisabeth CAPESIUS,
vice-présidente, assistée de Mireille REMESCH, greffière, en présence de Françoise
SCHANEN, premier substitut du Procureur d’Etat, qui à l’exception de la
représentante du Ministère Public ont signé le présent jugement.

                                      20
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix mars deux mille onze.

Numéro 36107 du rôle

Présents:

Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Pierre CALMES, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 23 avril 2010,

comparant par Maître Joao Nuno PEREIRA, avocat à la Cour à Luxembourg, qui
ne s’est pas présenté pour conclure,

                                            et:

1) la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Isabelle GIRAULT, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 9 novembre 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée auprès du tribunal du travail de Luxembourg le 11 mai 2009 A,
au service de la société anonyme B en qualité d’employée de magasin depuis le 6
octobre 2008, critiqua d’abusif le licenciement avec effet immédiat lui notifié par
son employeur en date du 28 mars 2009 et réclama les montants indemnitaires
renseignés dans la prédite requête.

Lors de l’audience des plaidoiries du 21 janvier 2010 elle demanda encore et pour
la première fois au tribunal de requalifier son contrat à durée déterminée conclu en
date du 6 octobre 2008 en contrat à durée indéterminée au motif que l’employeur
n’aurait pas indiqué l’objet du contrat ni engagé la salariée pour une tâche précise et
non durable.

Elle contesta finalement concernant le licenciement tant la précision que la réalité et
la gravité des faits lui reprochés.

L’employeur conclut à l’irrecevabilité de la demande tendant à la requalification du
contrat de travail en contrat à durée indéterminée pour être nouvelle et formula une
offre de preuve par témoins aux fins d’établir la réalité des motifs gisant à la base
du congédiement avec effet immédiat.

                                          2
Par jugement du 25 février 2010, le tribunal du travail a déclaré irrecevable la
demande de A et, concernant le licenciement, a admis la salariée à produire des
attestations testimoniales pour prouver les faits gisant à la base du licenciement.

Pour déclarer la demande de la salariée en requalification du contrat de travail
irrecevable le tribunal du travail a retenu ce qui suit :

« Conformément aux dispositions de l’article 53 du nouveau code de procédure
civile, l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties, qui
sont fixées par l’acte introductif d’instance et par les conclusions en défense.
L’objet du litige ne peut être modifié par des demandes incidentes que lorsqu’elles
se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.
Il est admis que la demande incidente est recevable lorsqu’elle se base sur la même
cause et sur les mêmes faits que la demande principale.
En l’occurrence, la demande tendant à voir requalifier son contrat de travail à durée
déterminée conclu en date du 6 octobre 2008 en contrat de travail à durée
indéterminée constitue en effet une demande nouvelle dans la mesure où elle relève
d’une cause différente que la demande originaire tendant à l’allocation d’une
indemnité de préavis et à l’allocation de dommages-intérêts moraux et matériels
pour licenciement abusif.
La demande en requalification du contrat de travail doit partant être déclarée
irrecevable. »

Par acte de l’huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg du 23 avril 2010 A a
régulièrement relevé appel du prédit jugement.

L’appelante précise que son appel est strictement limité au point du dispositif ayant
déclaré irrecevable la demande de la salariée à voir requalifier son contrat de
travail.

Elle estime que le moyen tiré de la requalification des faits doit être soulevé
d’office par le juge, de sorte que ce dernier avait l’obligation de soulever ce moyen,
même en l’absence de demande des parties en ce sens ; elle prétend encore que
cette demande ne serait pas une demande nouvelle, mais une demande qui se
rattacherait incontestablement aux prétentions originaires par un lien suffisant.

Au fond, et comme l’employeur n’aurait ni indiqué l’objet du contrat liant les
parties ni la tâche précise et non durable que la salariée devait effectuer, le contrat
de travail serait en vertu de l’article L.122-9 du code du travail réputé à durée
indéterminée.

Elle conclut partant à la réformation du jugement a quo en ce sens.

                                           3
L’intimée conclut à la confirmation du jugement par adoption des motifs retenus
par le tribunal du travail quant à l’irrecevabilité de la demande de requalification.

À titre subsidiaire et quant au fond elle invoque l’article L.122-1(2)5 du code du
travail qui permet le recours au contrat à durée déterminée en cas d’accroissement
de l’activité de l’entreprise ou en cas de démarrage ou d’extension de cette dernière,
ce qui fut le cas en l’espèce.

QUALIFICATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

La demande de la salariée tendant à la requalification du contrat de travail formulée
seulement lors de l’audience des plaidoiries de première instance ne constitue pas
une demande nouvelle, mais un moyen juridique nouveau qui peut être soulevé en
tout état de cause par les parties.

En effet, l’issue pécuniaire du procès, du litige dépend sinon exclusivement du
moins nécessairement de la nature juridique du contrat de travail alors que les
indemnités prévues par le code du travail dans l’hypothèse d’un licenciement abusif
sont différentes selon que les parties sont liées par un contrat à durée déterminée ou
par un contrat à durée indéterminée.

C’est partant à tort que le tribunal du travail a analysé le moyen soulevé par la
salariée comme une demande nouvelle et l’a déclarée irrecevable.

Le jugement doit partant être réformé à cet égard, de sorte que le moyen soulevé par
la salariée est à déclarer recevable.

Quant au bien fondé du moyen tenant à la qualification du contrat de travail liant
les parties, il y a lieu de relever qu’aux termes de l’article L.122-1.(1) du code du
travail « le contrat à durée déterminée peut être conclu pour l’exécution d’une tâche
précise et non durable, il ne peut avoir pour objet de pourvoir durablement à un
emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise ».

D’après le paragraphe 2 du prédit article sont notamment considérés comme tâche
précise et non durable : « ……………5. l’exécution d’une tâche précise et non
durable en cas de survenance d’un accroissement temporaire et exceptionnel de
l’activité de l’entreprise ou en cas de démarrage ou d’extension de l’entreprise
……. ».

Finalement l’article L.122-2 du code du travail dispose que le contrat à durée
déterminée doit comporter, entre autres mentions, la définition de son objet.

                                          4
En l’espèce, les parties ont qualifié le contrat de travail les liant de contrat à durée
déterminée.

Si la volonté des parties exprimée clairement et librement dans le contrat n’est pas
déterminante et ne lie pas nécessairement le juge, il n’en reste pas moins que la
volonté des parties n’est pas indifférente et doit être retenue et même primer, sous
peine de vider la foi due à la convention, sauf si l’analyse des clauses de la
convention ou son exécution contredisent la qualification donnée par les parties au
contrat, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

En effet, contrairement aux allégations de la salariée, le contrat de travail indique
bien dans son article 2 l’objet du contrat en ce qu’il précise « que Melle A est
engagée comme employée de magasin dans le cadre de l’accroissement d’activité
lié à la période de lancement du nouvel établissement de Luxembourg sis au 41
avenue de la gare ».

La salariée ne contestant pas le lancement du nouvel établissement à la gare,
l’employeur était autorisé à l’engager sur base d’un contrat à durée déterminée qui
partant n’est pas sujet à requalification.

Il suit des considérations qui précèdent que l’appel est fondé, de sorte que le
jugement entrepris est à réformer sur ce point.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, a déclaré ne pas avoir de revendications à
formuler et demande à ce que l’arrêt à intervenir lui soit déclaré commun.

Il y a lieu de lui en donner acte et de faire droit à sa demande.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile.

N’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à leur charge les frais non
compris dans les dépens, les demandes respectives des parties basées sur l’article
240 du nouveau code de procédure civile sont à rejeter.

                                           5
                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Déclare l’appel recevable ;

Le dit fondé ;

Réformant :

Dit le moyen tendant à la qualification du contrat de travail recevable ;

Dit que les parties sont liées par un contrat de travail à durée déterminée ;

Renvoie l’affaire devant le tribunal du travail pour continuation des débats ;

Rejette les demandes des parties basées sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile ;

Déclare le présent jugement commun à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi ;

Condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de
Maître Isabelle GIRAULT qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

                                           6
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix mars deux mille onze.

Numéro 35677 du rôle

Présents:

Charles NEU, premier conseiller, président,
Ria LUTZ, conseiller,
Théa HARLES-WALCH, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg, du 29 décembre 2009,

intimée sur appels incidents,

comparant par Maître Sabrina MARTIN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1) B, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

appelant par incident,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Paulo FELIX, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

appelant par incident,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 11 novembre 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée le 2 avril 2009, B a fait convoquer son ancien employeur, la
société A s.à r.l., devant le tribunal de travail d’Esch-sur-Alzette pour entendre
déclarer abusif le lienciement avec préavis intervenu le 21 avril 2008 et pour
s’entendre indemniser de ce chef pour la somme totale de 15.000.-euros au titre de
préjudice matériel et moral. La demande tend en outre à l’allocation d’une
indemnité de procédure de 1.000.-euros et à l’exécution provisoire du jugement à
intervenir.

Par conclusions notifiées le 10 avril 2009, l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi,
demanda acte qu’il exerce un recours en vertu de l’article L.521-4 du code du
travail et qu’il réclame contre l’employeur le remboursement des indemnités de
chômages versées à B s’élevant à un montant total de 20.825,16.-euros.

Par jugement contradictoire du 6 novembre 2009, le tribunal de travail a dit la
demande fondée, a déclaré le licenciement avec préavis du 21 avril 2008 abusif et a
condamné A à payer à B la somme de 2.398,03.-euros au titre de préjudice matériel
et la somme de 2.000.-euros au titre de préjudice moral. Il a dit non fondée la
demande en exécution provisoire du jugement et a condamné A à payer à l’ETAT
la somme de 9.123,65.-euros au titre de remboursement des indemnités de chômage
avancées.

Il a encore condamné A à payer à B une indemnité de procédure de 1.000.-euros.

                                          2
Pour statuer ainsi, il a retenu que la lettre de motivation du 3 juin 2008 en indiquant
de façon très vague qu’elle a liquidé l’équipe du requérant et en se bornant à
indiquer de façon extrêmement vague des difficultés économiques entraînant la
suppression du poste d’B en tant que terrassier ne remplit pas les critères de
précision exigés par l’article L.124-5.(2).

De ce jugement lui notifié le 24 novembre 2009, A a régulièrement interjeté appel
suivant exploit d’huissier du 29 décembre 2009.

Elle conclut, par réformation, principalement à s’entendre décharger de toutes les
condamnations intervenues à son encontre.

Subsidiairement, elle conclut à entendre réduire la période de référence pour la
détermination du préjudice matériel d’B à de plus justes proportions avec prise
d’effet à compter du jour du licenciement.

Elle conclut encore à la réduction des montants alloués à B au titre de préjudice
moral et à l’ETAT au titre de remboursement des indemnités de chômage. Elle
demande une indemnité de procédure 1.000.-euros.

B interjette appel incident contre le jugement en ce que les premiers juges n’ont pas
fait droit à sa demande en indemnisation du préjudice moral pour le montant
réclamé de 5.000.-euros.

Il conclut pour le surplus à la confirmation du jugement entrepris et à l’allocation
d’une indemnité de procédure de 2.000.-euros.

L’ETAT interjette appel incident du jugement et conclut par réformation à entendre
condamner principalement A et subsidiairement B au paiement de la somme
réclamée de 20.825,16.-euros au titre d’indemnités de chômage avancées à B.

B a été engagé en tant que terrassier par A le 27 mai 2002.

Le 21 avril 2008, il a été licencié par lettre recommandée avec préavis.

La lettre du 3 juin 2008 par laquelle A a communiqué les motifs du licenciement est
de la teneur suivante :

« Monsieur,

Nous accusons bonne réception de votre lettre du 06 mai 2008, les motifs sont les
suivants :

                                          3
Une équipe a été liquidée et avons dû licencier les personnes les moins rentables,
ne pouvant plus garder tout le personnel.

En vous remerciant de votre compréhension, … ».

Par sa lettre du 28 août 2008, B a contesté les motifs de ce licenciement comme
étant trop vagues et imprécis et comme ne constituant en aucun cas des motifs réels
et sérieux.

L’appel de A est limité à la question des dommages et intérêts alloués par les
premiers juges au titre de préjudice matériel et moral et au remboursement des
indemnités de chômage réclamées par l’ETAT.

Le préjudice matériel

Au soutien de son appel, A fait d’abord valoir que seul le dommage qui se trouve
en relation causale directe avec le licenciement pourrait donner lieu à réparation, le
salarié étant obligé à procéder par voie de demandes d’emploi spontanées en vue de
limiter son propre dommage.

Or, B aurait participé à son propre dommage en n’ayant pas sollicité, pendant la
période de son préavis, 6 jours de congé pour la recherche d’un nouvel emploi. Il ne
se serait présenté à l’Administration de l’Emploi qu’à compter du 1er septembre
2008 et il n’aurait effectué aucune démarche réelle de recherche d’un emploi de
remplacement.

Elle conteste la valeur probante et la précision des attestations testimoniales versées
par B, voire que celui-ci ait entrepris les démarches adéquates pour retrouver un
travail en adressant une candidature en bonne et due forme à des entreprises de son
secteur d’activité. Il n’en résulterait pas non plus qu’B ait recherché un emploi
avant le mois de mai 2009, date à laquelle ces attestations ont été établies.

B résiste au motif que l’article L.124-8 du code du travail n’impose aucune
obligation au salarié de demander pendant le délai de préavis le congé qui lui est
nécessaire pour la recherche d’un nouvel emploi et il aurait continué à travailler
assidûment pendant son préavis, laissant au second plan son intérêt personnel.

A conteste encore le travail assidu invoqué par B au motif que pendant la période
de préavis et hormis le congé collectif de 17 jours, B s’est trouvé pendant plus d’un
mois en incapacité de travail pour cause de maladie. En outre, il résulterait des
pièces, qu’B n’effectuait pas les ordres qui lui étaient donnés, respectivement qu’il
effectuait mal les missions lui confiées.

                                          4
Il appartient à B d’établir qu’il a subi un dommage par suite du congédiement
abusif. L’indemnisation du dommage matériel d’un salarié doit être aussi complète
que possible. Néanmoins, le salarié licencié doit prouver qu’il a entrepris les
démarches nécessaires pour retrouver un nouvel emploi, afin de pouvoir invoquer la
relation causale entre l’éventuel préjudice matériel et le licenciement dont il a fait
l’objet.

En effet, en cas de licenciement abusif seul le dommage qui se trouve en relation
causale directe avec le licenciement est indemnisable, les pertes subies n’étant à
prendre en considération que pour autant qu’elles se rapportent à une époque qui
aurait dû raisonnablement suffire pour permettre au salarié de trouver un nouvel
emploi, ce dernier étant obligé de faire tous les efforts nécessaires pour trouver un
nouvel emploi (cf. Cour 17 juin 1993, no 14001 du rôle).

En l’espèce, s’il est exact que certaines des attestations testimoniales ne sont pas
accompagnées d’un document officiel justifiant de l’identité de leur auteur et que
les déclarations des témoins manquent de précision par rapport aux dates et lieux
des recherches d’emploi y relatées, que ce soit avec ou pour compte d’B, elles
témoignent néanmoins de la volonté et des efforts entrepris par ce dernier pour
retrouver un emploi, même si ceux-ci se sont avérés inefficaces.

Par ailleurs, le fait qu’B n’ait pas demandé pendant la période de préavis des jours
de congé auxquels il avait droit pour rechercher un nouvel emploi ne saurait lui
préjudicier, étant donné qu’il n’avait pas bénéficié pendant cette période d’une
dispense de travail. Enfin, les questions débattues entre parties en relation avec son
assiduité et la qualité de son travail pendant la période de préavis ne sont pas
pertinentes à cet égard.

A titre subsidiaire, A fait valoir que les mois suivant le jour du licenciement sont
couverts par la période de préavis et que la perte subie à l’expiration de la période
de préavis n’est plus en relation causale directe avec le licenciement intervenu.

Ce serait dès lors à tort que les premiers juges auraient retenu sur base de l’âge d’B,
de sa qualification professionnelle et de la conjoncture, une période de référence de
six mois. Celle-ci ne devrait en tout état de cause pas dépasser quatre mois.

B résiste au motif qu’il était âgé de 46 ans au moment de son licenciement, que cet
âge n’est pas propice à la réembauche, notamment en ce qui concerne les métiers
manuels et que le secteur de la construction a connu un net ralentissement de son
activité.

Même si, conformément aux conclusions de A, l’activité de terrassier correspond à
un poste d’ouvrier qualifié répandu sur le marché, il n’en demeure pas moins qu’B
était âgé au moment de son licenciement de 46 ans et que cet âge est moins propice

                                          5
pour la réembauche dans le secteur de la construction qui de surcroît a subi un
ralentissement de ses activités au cours des dernières années.

A critique encore le jugement entrepris pour avoir fixé le point de départ de la
période de référence après l’expiration de la période de préavis du salarié.

Elle soutient qu’en cas de licenciement avec préavis, le salarié n’est pas dépourvu
de toute ressource au jour de son licenciement et il dispose du temps nécessaire
pour lui permettre de se préoccuper de son emploi de remplacement, de sorte que la
période de référence devrait prendre cours à compter de la fin de la relation de
travail, qu’il y ait dispense ou non de prester le préavis et il y aurait lieu de déduire
de l’indemnisation due à titre de préjudice matériel les montants perçus pendant la
période de préavis.

Décider le contraire risquerait d’entraîner la multiplication des licenciements avec
effet immédiat et de porter atteinte au principe de l’égalité des salariés, selon qu’ils
font l’objet d’un licenciement avec préavis ou avec effet immédiat.

B, au contraire, conclut à la confirmation du jugement sur ce point.

En cas de licenciement avec préavis, les relations de travail ne prennent fin qu’avec
l’expiration de la période de préavis, qu’il y ait ou non dispense de travail. C’est
dès lors à bon droit que les premiers juges ont fixé le point de départ de la période
de référence après l’expiration de la période de préavis du salarié.

Il s’ensuit que le moyen tiré de l’inégalité de traitement des salariés selon qu’ils
font l’objet d’un licenciement avec préavis ou avec effet immédiat n’est pas fondé.

A conclut en dernier lieu à la réformation du jugement entrepris dans la mesure où
celui-ci tiendrait compte des indemnités de chômage nettes versées d’un montant de
1.512,26.-euros et non des indemnités de chômage brutes d’un montant de
1.714,02.-euros.

B se rapporte à prudence de justice en ce qui concerne cette dernière demande.

Les cotisations sociales et les impôts faisant en effet partie de la rémunération du
salarié, il y a lieu de fixer le préjudice matériel subi par B à (6 x 1.920,28) – (6 x
1.714,02) = 1.237,56.-euros.

Il y a partant lieu de réformer sur ce point le jugement entrepris.

                                           6
Le préjudice moral

B invoque à ce titre son ancienneté et ses bons et loyaux services pendant près de
six ans auprès de son employeur ainsi que les circonstances dans lesquelles il a été
licencié, A n’ayant connu aucune difficulté financière susceptible de justifier son
licenciement pour motifs économiques.

Par la faute exclusive de A, il se serait ainsi retrouvé au chômage, à l’âge de 46 ans,
avec à sa charge une famille à nourrir, alors qu’il aurait toujours travaillé au long de
sa vie et fait en sorte de subvenir aux besoins de sa famille.

Au vu de la mauvaise foi de son employeur et de l’acharnement dont celui-ci aurait
fait preuve dans la procédure, sur base d’un licenciement abusif non contesté, B
demande l’augmentation de l’indemnité pour le préjudice moral subi au montant de
5.000.-euros.

A, au contraire, conclut à la réduction du dommage moral, au motif que les
premiers juges n’ont tenu compte que de l’âge et de l’activité d’B ainsi que de la
conjoncture actuelle, sans tenir compte du fait qu’B ne s’est pas beaucoup soucié de
son avenir professionnel en recherchant un nouvel emploi.

Elle fait valoir qu’il résulte des attestations testimoniales versées en cause qu’B n’a
pas effectué un travail loyal, sérieux et/ou de qualité, que le caractère abusif du
licenciement ne ferait pas l’objet du présent appel et qu’B ne prouverait pas qu’il a
travaillé toute sa vie et aurait une charge de famille.

En l’espèce, c’est par une saine appréciation des éléments de la cause et sans qu’il
n’y ait lieu d’examiner plus avant la qualité du travail fourni par B, voire sa
situation personnelle actuelle que les premiers juges ont fixé le préjudice moral à
2.000.-euros.

Il y a partant lieu de confirmer sur ce point le jugement entrepris.

Le recours de l’ETAT

L’ETAT demande, par réformation, à s’entendre faire droit à sa demande en
remboursement des indemnités de chômage avancées à B pour la période de
septembre 2008 à août 2009 s’élevant au montant total brut de 20.825.-euros.

A conclut, de son côté, à la réformation du jugement au motif que l’employeur ne
redoit plus aucune indemnité au salarié à partir du 31 août 2009 et que le recours de
l’ETAT ne saurait aboutir, faute d’assiette.

                                           7
Or, c’est par une exacte application de l’article L.521-4 du code du travail que les
premiers juges ont limité le recours de l’ETAT à 6 mois à partir de la fin de la
période de préavis, sauf qu’il y a lieu de tenir compte du montant brut des
indemnités de chômage.

La demande de l’ETAT en tant que dirigée contre A est dès lors fondée pour le
montant de (6 x 1.714,02=) 10.284,12.-euros, de sorte qu’il y a lieu de réformer en
ce sens le jugement entrepris.

A ne justifiant pas l’iniquité requise par l’article 240 du nouveau code de procédure
civile, sa demande en obtention d’une indemnité de procédure n’est pas fondée.

Comme il serait inéquitable de laisser à charge d’B l’entièreté des frais par lui
exposés et non compris dans les dépens, c’est à juste titre et pour les motifs que la
Cour adopte que les premiers juges lui ont alloué une indemnité de procédure de
1.000.-euros.

Pour les mêms motifs et au vu des soins requis, il y a lieu d’allouer à B une
indemnité de procédure de 1.200.-euros pour l’instance d’appel.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Reçoit l’appel principal de A s.à r.l. et les appels incidents d’B et de l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG en sa qualité de gestionnaire du Fonds
pour l’Emploi;

Dit l’appel incident d’B non fondé ;

Partant, en déboute ;

Dit l’appel principal de A s.à r.l. et l’appel incident de l’ETAT DU GRAND-
DUCHE DE LUXEMBOURG partiellement fondés ;

                                         8
Par réformation :

Dit la demande d’B du chef de préjudice matériel fondée pour le montant de
1.237,56.-euros ;

Partant, condamne A s.à r.l. à payer à B de ce chef la somme de 1.237,56.-euros
avec les intérêts légaux à partir du 2 avril 2009, jour de la demande jusqu’à solde ;

Dit la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG fondée
pour le montant de 10.284,12.-euros ;

Partant condamne A s.à r.l. à payer à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG la somme de 10.284,12.-euros avec les intérêts légaux légaux à
partir du jour du 11 juin 2009 jusqu’à solde ;

Confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

Dit non fondée la demande de A s.à r.l. en allocation d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel ;

Condamne A s.à r.l. à payer à B une indemnité de procédure de 1.200.-euros pour
l’instance d’appel ;

Condamne A s.à r.l. aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction au
profit de Maître Paulo FELIX et de Maître Georges PIERERT, avocats constitués
qui la demandent, affirmant en avoir fait l’avance.

                                         9
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

            Audience publique du dix mars deux mille onze

Numéro 35313 du rôle.

Composition:

Astrid MAAS, conseiller, président;
Roger LINDEN, conseiller;
Lotty PRUSSEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                         Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg du 11 mai 2009,

comparant par Maître Manu LENTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                           et:

B, demeurant à B-,

intimé aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Guy THOMAS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                  -------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Saisi le 3 décembre 2007 par B qui concluait à voir déclarer abusif le
licenciement du 7 août 2006 prononcé par son employeur, la société
anonyme A, et à voir condamner ce dernier à lui payer du chef de
différentes indemnités la somme de 42.513,66 € ainsi qu’une indemnité de
procédure de 1.500 €, le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette a déclaré
abusif le licenciement avec préavis, faute pour l’employeur d’avoir répondu
dans le délai légal à la demande des motifs du requérant. Il a fixé le
dommage moral à 3.000 € et le dommage matériel à 6.855,71 €
correspondant à une période de référence de quatre mois à courir à partir
de la fin du préavis qui a expiré le 16 décembre 2006. Il a alloué au salarié
une indemnité compensatoire pour jours de congé non pris de 158,51 €, de
même qu’une indemnité de procédure de 750 €. Il a rejeté la demande de la
société basée sur l’article 240 NCPC.

Par exploit d’huissier du 11 mai 2009, la société A a régulièrement interjeté
appel contre le jugement. Elle conclut à voir dire non fondées les demandes
en réparation du dommage matériel et moral, sinon à voir ramener les
montants accordés de ce chef à de plus justes proportions. Elle conclut
encore à se voir relever de la condamnation basée sur l’article 240 du
NCPC et se voir allouer pour la première instance une indemnité de
procédure de 500 € et de 1.000 € pour l’instance d’appel.

L’intimé interjette appel incident et demande à la Cour de fixer le préjudice
moral à 7.500 € et le préjudice matériel à 26.608,73 €. Il conclut pour le
reste à la confirmation du jugement et à se voir allouer une indemnité de
procédure de 1.500 €.

Le dommage moral

Le tribunal du travail a retenu que l’employeur avait formulé une proposition
orale de réintégrer le salarié après qu’il s’était rendu compte qu’il n’avait pas
répondu à la lettre de demande de motifs. Il a encore relevé que le salarié
avait été déclaré apte par le médecin du travail à continuer à exercer le
poste d’ouvrier en industrie, mais avec certaines restrictions, lequel
médecin avait conclu qu’un aménagement du poste s’imposait,
éventuellement dans le cadre d’un reclassement interne, avis réitérés les 6
avril et 3 août 2006, soit quatre jours avant la lettre de licenciement. Compte
tenu de ces éléments, le tribunal du travail a conclu qu’il ne saurait être
reproché au salarié de ne pas avoir accepté la proposition de l’employeur
de réintégrer la société. Il a tenu compte dans la fixation des dommages-
intérêts du fait que le salarié était âgé de 41 ans au moment du
licenciement et qu’il avait une ancienneté de six ans.

                                     2
La société fait valoir avoir été contactée le 20 septembre 2006 par
l’Inspection du Travail et des Mines aux fins de voir régler au salarié les
quatre mois de préavis. L’appelante aurait à cette occasion proposé au
salarié de réintégrer la société, proposition qu’il aurait refusée, ce dernier
préférant être dispensé de devoir accomplir le préavis. Ce n’est qu’après
que la société lui avait versé les quatre mois de salaire et l’avait dispensé
de prester le préavis que le salarié l’aurait informée qu’il se réservait le droit
de réclamer des dommages-intérêts, alors qu’elle-même était d’avis que
l’arrangement trouvé entre parties aurait été définitif. Elle verse une
attestation testimoniale et formule une offre de preuve tendant à établir les
circonstances ayant mené aux discussions du 20 septembre 2006

Le salarié fait valoir qu’aucune proposition de réintégration n’a été faite
conformément aux articles L.551-1(1) et suivants du Code du travail. Il
relève que les discussions n’ont pas été menées par la société, mais par la
fiduciaire Manaco s. a. et notamment par la responsable du personnel et
des salaires, Pascale Bougard, laquelle n’avait aucun pouvoir pour
représenter et engager la société.

Il ressort de l’attestation testimoniale de Pascale Bougard (farde I de
l’appelante, numéro 1) que le salarié a été dispensé de travailler durant le
préavis qui s’est terminé le 15 décembre 2006. Il en ressort encore que
l’intimé n’était pas prêt d’accepter la proposition faite par ledit témoin -
abstraction faite de la question de savoir si elle pouvait engager la société -
de « réintégrer » la société, respectivement de voir annuler le licenciement.

L’employeur devait savoir à l’époque - le témoin Bougard déclare le lui avoir
dit - que le licenciement risquait d’être déclaré abusif étant donné qu’il
n’avait pas répondu à la demande de motivation lui adressée le 10 août
2006 par B. Que l’employeur ait cru que le fait de dispenser le salarié de
prester le préavis mettrait prématurément fin à une possible contestation à
naître qui porterait sur le caractère justifié ou non du licenciement n’est pas
relevant dès lors que la transaction pour être valable doit être rédigée par
écrit, un tel document n’ayant jamais été établi ni signé par les parties.

La Cour note que le salarié a été licencié alors que ses capacités de travail
étaient réduites. Elle renvoie à cet effet aux rapports du médecin du travail,
le dernier rapport datant du 3 août 2006. Le salarié n’avait, ainsi que l’a
retenu le tribunal du travail, pas l’obligation d’accepter la proposition de
réintégrer la société. La proposition de cette dernière faite par le témoin
Bougard était plus à comprendre comme annulation du licenciement,
l’employeur n’ayant pas eu pour obligation, ainsi que le soutient erronément
l’intimé, de se conformer à la procédure du reclassement visée aux articles
L.551-1 et suivants du Code du travail, étant donné que B ne se trouvait pas
dans les conditions légales y visées.

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Le licenciement intervenu dans ces conditions a, à juste titre, été indemnisé
par la juridiction du premier degré par l’octroi de dommages-intérêts à
hauteur de 3.000 €.

Les appels principal et incident ne sont dès lors pas fondés de ce chef.

Le dommage matériel

Le tribunal du travail a retenu que le préjudice matériel du salarié se trouvait
en relation causale avec le licenciement durant la période de quatre mois
suivant la fin des relations de travail, soit du 16 décembre 2006 au 15 avril
2007. Le salarié a touché de la part de l’Onem belge( office national de
l’emploi) des indemnités de chômage de 13.374,16 € couvrant la période du
16 décembre 2006 au 31 mars 2008. Il a signé le 26 février 2007 une
cession de créance en faveur de l’Onem relative aux dommages - intérêts
qu’il allait toucher de la part de l’employeur. (pièces 22 et 23 de la farde 1
de l’intimé)

L’employeur conclut à la confirmation du jugement en ce qu’a été retenue
une période de référence de quatre mois, mais demande à voir imputer sur
le montant accordé par le tribunal du travail les indemnités de chômage que
le salarié a perçues durant cette période, de sorte que l’intimé n’aurait droit
qu’à la somme de 3.222,08 €. Il dit sans incidence la cession de créance
que le salarié a dû signer en faveur de l’Onem.

Le salarié demande à la Cour de tenir compte d’une période de référence
de 15 mois et de ce que les indemnités de chômage qu’il a perçues en
Belgique ne lui ont été avancées qu’à titre provisoire et qu’il a dû céder ses
droits à l’Onem dans la mesure où il se verrait indemniser par son ancien
employeur.

Il convient tout d’abord, au regard de la capacité de travail réduite du
salarié, des nombreuses demandes d’emploi qu’il a rédigées et de la
dispense de travail accordée, de fixer, par réformation du jugement, la
période de référence à six mois durant laquelle le préjudice matériel subi se
trouve en relation causale avec le licenciement.

Le salarié aurait touché durant la période concernée la somme de (6 m x
173 h x 9,9071) 10.283 €

Le salarié a touché durant la période du 16 décembre 2006 au 15 juin 2007
de la part de l’Onem belge à titre provisoire des allocations de chômage de
l’ordre de 5.281,55 €. (pièces 21 de la farde 1 de l’intimé)

Ce dernier montant n’est, contrairement à ce que soutient l’employeur, pas
à porter en déduction de la somme totale devant revenir au salarié. B a en

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effet dû signer une cession de créance en faveur de l’Onem par laquelle il
cède les droits (indemnité et dommages-intérêts) qu’il touchera de la part de
l’employeur suite au licenciement dont il a fait l’objet, à concurrence des
indemnités de chômage qu’il a touchées à titre provisoire.

L’appel incident du salarié est partant partiellement fondé tandis que celui
de la société A ne l’est pas.

Les indemnités de procédure

A n’a droit à une indemnité de procédure ni pour la première instance,
demande rejetée à bon droit par le tribunal du travail, ni pour l’instance
d’appel au vu du sort réservé à l’appel principal.

Le jugement est à confirmer en ce que le tribunal du travail a alloué au
salarié une indemnité de procédure.

Il serait en outre inéquitable de laisser à charge de l’intimé l’intégralité des
frais exposés non compris dans les dépens qu’il ne pourra pas récupérer de
sorte que la Cour lui alloue la somme de 750 € sur base de l’article 240
NCPC.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit les appels principal et incident ;

dit l’appel principal non fondé ;

en déboute ;

dit l’appel incident partiellement fondé ;

réformant :

condamne la société anonyme A à payer à B            à titre de réparation du
préjudice matériel la somme de 10.283 € ;

confirme le jugement pour le surplus ;

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rejette la demande de la société anonyme A en allocation d’une indemnité
de procédure ;

la condamne à payer à B une indemnité de procédure de 750 € de même
qu’à supporter les frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de Maître Guy Thomas, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul
WAGNER.

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