type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugt no.             3395/2008

not. 04946/2007CD

           AUDIENCE PUBLIQUE DU 27 NOVEMBRE 2008

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,                chambre
correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

ex.p.      X.)
           né le (…) à Luxembourg
           demeurant (…), L-(…)

ex.p.      Y.)
étr.       née le (…) à (…) (Roumanie)
           demeurant (…), L-(…)

ex.p.      Z.)
           né le (…) à (…)
           demeurant (…), L-(…)

                  -prévenus-

en présence de:

           A.)
           né le (…) à (…) (Belgique)
           demeurant (…), B-(…)

           partie civile constituée contre les prévenus X.), Y.) et Z.)

===============================================

                   FAITS:

Par citation du 23 juillet 2008, Monsieur le Procureur d'Etat près le
tribunal d'arrondissement de Luxembourg a requis les prévenus de
comparaître à l'audience publique du 29 octobre 2008 devant le tribunal
correctionnel de ce siège, pour y entendre statuer sur les préventions
suivante:

Y.) : 1. vol, 2. principalement : vol à l’aide de fausses clefs,
subsidiairement : escroquerie, 3. tentative de vol avec fausses clés,
subsidiairement : tentative d’escroquerie, 4. principalement :
tentative de vol avec fausses clés, subsidiairement : tentative
d’escroquerie

Z.) : 1. vol, 2. principalement : vol à l’aide de fausses clefs,
subsidiairement : escroquerie, 3. tentative de vol avec fausses clés,
subsidiairement : tentative d’escroquerie, 4. principalement :
tentative de vol avec fausses clés, subsidiairement : tentative
d’escroquerie

X.) : principalement: tentative de vol              avec    fausses    clés,
subsidiairement: tentative d’escroquerie

A cette audience, Madame le vice-président constata l'identité des
prévenus X.) , Y.) et Z.) et leur donna connaissance de l’acte qui a saisi
le tribunal.

Les témoins T1.) et A.) furent entendus en leurs déclarations orales,
après avoir prêté le serment prévu à l'article 155 du Code d'Instruction
Criminelle.

Ensuite A.) se constitua partie civile contre les prévenus X.) , Y.) et Z.) ,
préqualifiés, défendeurs au civil.

Les prévenus Z.) et X.) furent entendus en leurs explications et moyens
de défense.

La prévenue Y.) fut entendue en ses explications et moyens de défense,
qui furent plus amplement développés par Maître Christian-Charles
LAUER, avocat, demeurant à Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Monsieur Serge WAGNER, Substitut
Principal du Procureur d’Etat, résuma l’affaire et conclut à la
condamnation des prévenus X.) , Y.) et Z.) .

Le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce
jour, date à laquelle le prononcé avait été refixé, le

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                  JUGEMENT             QUI      SUIT:

Vu la citation du 23 juillet                2008   (not.   04946/2007    CD),
régulièrement notifiée aux prévenus.

Vu l’ordonnance de renvoi numéro 827/08 rendue par la chambre du
conseil du tribunal de ce siège le 8 mai 2008 renvoyant les prévenus Y.)
et Z.) , par application de circonstances atténuantes, devant une chambre
correctionnelle du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg du chef
d’infractions et de tentatives d’infractions aux articles 461, 463, 467 et 496
du Code Pénal. X.) a été renvoyé devant une chambre correctionnelle de
ce même tribunal du chef de tentatives d’infractions aux articles 461, 467
et 496 du Code Pénal.

Vu l’instruction diligentée par le juge d’instruction.

Vu les procès-verbaux, rapports et pièces y annexées versés en cause.

Vu le résultat de l’expertise toxicologique réalisée par le professeur
R. WENNIG en date du 13 juillet 2007.

Vu l’instruction menée à l’audience et notamment les dépositions des
témoins T1.) et A.) .

AU PENAL

Les faits se trouvant à la base de la présente affaire ainsi que les
dépositions faites sous la foi du serment par les témoins A.) et T1.) à
l’audience du 29 octobre 2008 peuvent se résumer comme suit :

En date du 18 février 2007, A.) se rend au cabaret « CABARET », situé à
Luxembourg, (…). Il commande une bouteille de champagne et paie le
montant de 362 euros au moyen de sa carte bancomat. Il se met à table
avec une artiste et commence à boire du champagne avec elle. A.) se
rappelle vaguement avoir dansé avec l’artiste. Il affirme ne plus se
souvenir de ce qui s’est passé par la suite. A.) n’aurait repris ses sens
qu’au petit matin, alors qu’il se trouvait dans sa voiture devant sa maison.
Le lendemain, 19 février 2007, alors qu’il est en train d’effectuer des
vérifications de compte sur Internet, A.)            constate que plusieurs
transactions, pour lesquelles il n’avait pas donné son consentement ont
été réalisées au moyen de ses cartes Visa, Maestro et Bancomat, dans la
nuit du 18 février 2007, après minuit au cabaret « CABARET ». Lesdites
transactions s’élèvent à un montant total de 3.700 euros.

                                        3
Une perquisition auprès de la CETREL permet aux agents de police de
retracer plusieurs essais de transactions, correspondant à un montant de
13.300 euros, qui ont été réalisées au moyen des cartes Bancomat et
Visa, appartenant à A.) en date du 18 février 2007 entre 1.57 heures et
4.25 heures. Ces transactions ont cependant échoué.

La même nuit, à 4.34 heures, à 4.36 heures et à 4.37 heures, deux
personnes, qui se sont par la suite avérées être Y.) et X.) , ont essayé de
prélever les montants de 2 x 500 euros ainsi que de 200 euros au
distributeur de billets de l’agence de la Banque et Caisse d’Epargne de
l’Etat, située (…).

En date du 21 février 2007, A.) porte plainte auprès de la Police Grand-
Ducale. Il soutient qu’il a perdu connaissance au cabaret « CABARET »
pendant la nuit du 18 février 2007. A.) suppose qu’une espèce de
soporifique « KO-Droge » a été ajoutée à une boisson qu’il a consommée.
L’artiste, à qui il avait offert la première bouteille de champagne, se serait
tenue à côté de lui quand il a composé son code secret lors du paiement
par carte de crédit. L’artiste aurait probablement entrevu le code et les
exploitants du cabaret « CABARET » lui auraient, après sa perte de
connaissance, frauduleusement dérobé le montant de 3.700 euros et
essayé de lui dérober le montant de 13.300 euros.

Aux termes de l’ordonnance de renvoi de la chambre du conseil
susénoncée, il est reproché à Y.) et à Z.) d’avoir, dans la nuit du 18
février 2007, soustrait frauduleusement au préjudice de A.) , une carte
Visa, une carte Bancomat et une carte Maestro et d’avoir commis les
infractions, principalement, de vol avec fausses clés et, subsidiairement,
d’escroquerie en utilisant le code secret dedites cartes pour s’approprier
une somme globale de 3.700 euros. Il est encore reproché à Y.) et à Z.)
d’avoir tenté de commettre les infractions, principalement, de vol avec
fausses clés et, subsidiairement, d’escroquerie en tentant de faire usage
de la carte Visa et de la carte Bancomat appartenant à A.) en vue de
s’approprier un montant global de 13.300 euros.

Il est enfin reproché à Y.) , à Z.) et à X.) d’avoir, dans la nuit du 18 février
2007, au bancomat de l’agence BCEE à la (…), à L-(…), (…), tenté de
commettre les infractions, principalement, de vol avec fausses clés et,
subsidiairement, d’escroquerie en tentant de faire usage de la carte Visa
appartenant à A.) en vue de s’approprier un montant global de 1.200
euros.

Y.) , Z.) et X.) contestent les infractions mises à leur charge et
demandent au tribunal de les en acquitter. Ils n’auraient en aucune
manière profité de l’état dans lequel se trouvait A.) pour lui soustraire ses
cartes de crédit et pour opérer, à son insu, des transactions au moyen de
ces cartes.

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Lors de son audition policière en date du 4 juillet 2007, Y.) a déclaré avoir
travaillé du mois de février 2006 jusqu’au mois d’avril 2007 au cabaret «
CABARET » en tant qu’artiste.

Elle se rappelle que A.) est arrivé au cabaret « CABARET » en date du
17 février 2007 vers minuit. Il aurait eu une démarche normale, mais le
regard ivre. Une artiste du nom de Ramona se serait jointe à lui et A.)
aurait commandé une bouteille de champagne qu’il aurait payée au
moyen de sa carte de crédit.

A.) se serait mis à boire du champagne et à danser avec Ramona. A la
demande du client, Y.) se serait jointe à eux et A.) aurait commandé une
deuxième bouteille de champagne qu’il aurait de nouveau payée au
moyen de sa carte de crédit.

Les deux artistes se seraient ensuite rendues au séparé avec A.) , qui
aurait commandé encore deux bouteilles et une demie bouteille de
champagne. Il aurait toujours payé au moyen de sa carte Visa.

Y.) déclare : « A chaque fois qu’il commandait une bouteille, il payait avec
sa carte de crédit. François venait à chaque fois avec l’appareil de carte
de crédit. Des fois, le client se trompait avec le code. J’ai remarqué qu’il
faisait le même code pour toutes ses cartes ».

Vers 4.00 heures du matin, Z.) et Y.) auraient informé A.) de ce que le
cabaret allait fermer sous peu et de ce qu’il pouvait encore rester s’il
commandait une nouvelle bouteille de champagne au prix de 600 euros.
A.) aurait alors essayé de payer au moyen de plusieurs cartes, mais
toutes les tentatives de paiement auraient échoué. Il aurait ensuite
demandé à Y.) d’aller à un distributeur de billets et de prélever la somme
de 600 euros de son compte. Il lui aurait remis sa carte et son code secret
à cet effet.

Y.) déclare qu’elle est sortie du cabaret pour se rendre au distributeur de
billets le plus proche. En face du café « CAFE », elle aurait rencontré par
hasard X.) , qu’elle connaît sous le prénom « X.) » et qui travaille au
cabaret « (…) ». Elle lui aurait demandé de l’accompagner étant donné
qu’elle ne saurait pas « comment se servir d’un bancomat».

Arrivés au distributeur de billets de l’agence BCEE, situé (…), elle aurait
introduit la carte dans l’appareil et elle aurait saisi le code. Elle n’aurait
cependant pas réussi à prélever de l’argent, le code ayant été faux ou la
carte bloquée. Y.) déclare qu’elle serait alors rentrée seule au cabaret.

A son retour au cabaret, A.) serait parti. Il aurait marché normalement,
mais Y.) aurait eu l’impression « qu’il se trouvait dans un autre monde ».

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A l’audience du 29 octobre 2008, Y.) a ajouté à ses déclarations
antérieures que lorsqu’elle n’arrivait pas à prélever de l’argent au moyen
de la carte que A.) lui avait remise, elle avait téléphoné à Z.) pour qu’il
redemande le code à A.) .

Elle a également déclaré à l’audience qu’elle n’a pas regardé le code que
A.) saisissait lorsqu’il payait les bouteilles de champagne.

Z.) a donné la même version des faits lors de son audition par le juge
d’instruction et à l’audience du 29 octobre 2008.

Il a déclaré qu’il travaille de temps en temps en la qualité de serveur au
cabaret « CABARET ». Le 17 février 2007, A.) serait effectivement venu
au cabaret vers minuit. Il aurait déjà été un peu alcoolisé en arrivant.

Il aurait demandé la compagnie d’une artiste et peu après d’une
deuxième. A.) aurait commandé plusieurs bouteilles de champagne, qu’il
aurait payées au moyen de ses cartes de crédit. Il aurait eu des
problèmes pour payer les bouteilles de champagne qu’il commandait. Il
n’aurait pas exactement su quel code allait avec quelle carte et cela aurait
toujours duré un peu jusqu’à ce qu’il réussisse à payer.

Il se serait amusé en compagnie des deux artistes jusqu’au petit matin,
quand il aurait quitté le cabaret en état d’ébriété.

En ce qui concerne le fait que Y.) avait quitté le cabaret pour aller au
distributeur de billets, Z.) déclare : « Je n’ai pas remarqué que « Y.) »
avait quitté le cabaret. J’étais étonné quand elle m’a appelé au téléphone.
Je lui ai demandé où elle était. Elle m’a répondu qu’elle était au
bancomat. Elle a voulu savoir le code de la carte. Je ne pouvais pas et je
ne voulais pas l’aider. Je lui ai dit de revenir. J’étais très étonné qu’elle
était alors en compagnie du dénommé « X.) ». Y.) serait ensuite revenue
au cabaret en compagnie de X.) .

X.) a également fait les mêmes déclarations lors de son audition devant
le juge d’instruction et à l’audience.

Il a déclaré être sorti en date du 18 février 2007 vers 4.00 heures du
cabaret « (…) ». Il aurait vu « Y.) » s’approcher. Elle lui aurait dit qu’un
client lui avait confié une carte Visa pour qu’elle aille prélever de l’argent
au bancomat. Compte tenu de ce que quatre hommes auraient traîné
dans le coin, il l’aurait accompagnée pour la protéger.

Arrivés au bancomat, « Y.) » aurait essayé à plusieurs reprises de
prélever de l’argent, mais toutes ses tentatives auraient échoué. Y.) aurait

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alors appelé Z.) pour qu’il redemande le code au client. Elle aurait ensuite
réessayé de prélever de l’argent, mais sans succès.

X.) aurait enfin raccompagné Y.) au cabaret « CABARET ». Z.) lui aurait
dit que le client avait consommé pour un montant de 2.500 euros environ.

En sortant du cabaret, A.) aurait eu l’air de se trouver sous l’influence
d’alcool.

X.) conteste avoir su que la carte Visa, au moyen de laquelle Y.) essayait
de prélever de l’argent, était une carte volée.

Il résulte des développements qui précèdent que Y.) , Z.) et X.)
contestent énergiquement avoir commis les infractions qui leur sont
reprochées aux termes de l’ordonnance de renvoi de la chambre du
conseil.

Le tribunal tient à relever qu’en matière pénale et en cas de contestations
émises par les prévenus, il incombe au ministère public de rapporter la
matérialité des infractions qui leur sont reprochées, tant en fait qu’en droit.

A.) a fait des déclarations cohérentes lors de son audition par les agents
verbalisateurs en date du 21 février 2007. Il a maintenu ses propos lors de
son audition par le juge d’instruction et les a réitérés, sous la foi du
serment, à l’audience du 29 octobre 2008.

Son récit des faits se trouve corroboré par divers éléments du dossier :

   •   les enregistrements vidéo

Les enregistrements vidéo de la caméra de surveillance installée sur le
distributeur de billets de l’agence de la Banque et Caisse d’Epargne de
l’Etat, située (…) datent du 18 février 2007 entre 4.37 heures et 4.40
heures. Une des photos montre X.) , qui remet une carte à Y.) . Sur les
quatre autres photos, les visages de Y.) et de X.) sont reproduits en gros
plan, ce qui laisse présumer qu’ils sont en train d’essayer de prélever de
l’argent, Y.) recevant de l’aide de la part de X.) .

   •   les rentrées du cabaret « CABARET » de la nuit du 18 février 2008

Les documents remis à la police par M.) , gérant de fait du cabaret «
CABARET », démontrent, d’une part, que A.) était le seul client au
cabaret, la nuit du 18 février 2007, après minuit et, d’autre part, que les
rentrées du cabaret « CABARET » de la même nuit ne correspondent pas
aux tickets de caisse émis aux noms des artistes. En effet, les rentrées

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de la nuit en question s’élèvent à 4.062 euros, montant total débité des
trois cartes appartenant à A.) , tandis que les billets des artistes du 18
février 2007 après minuit s’élèvent uniquement au montant total de 347
euros, somme qui représente bien moins que les 20 % des rentrées, qui
reviennent habituellement aux artistes.

   •   l’importance du nombre de transactions et de la somme mise en
       jeu

Il y a lieu de rappeler que des transactions correspondant à un montant
total de 3.700 euros ont été réalisés à partir des cartes Visa, Maestro et
bancomat appartenant à A.) le 18 février 2007 entre 1.07 heures et 4.51
heures.

Il est en effet difficilement concevable qu’une personne dépense en
l’espace de quelques heures, un montant de 4.062 euros dans un cabaret
et qu’il essaie encore d’opérer 22 transactions supplémentaires pour un
montant total de 13.300 euros.

Il convient de préciser sur ce point que A.) soutient qu’il vit habituellement
de manière sobre et qu’il n’a pas du tout tendance à fréquenter des
cabarets et encore moins d’y dépenser autant d’argent.

   •   les déclarations contradictoires des prévenus

A l’audience du 29 octobre 2008, Y.) a déclaré qu’elle n’a pas regardé le
code que A.) saisissait lorsqu’il payait les bouteilles de champagne alors
qu’elle avait déclaré lors de son audition par les agents verbalisateurs
qu’elle avait observé que A.) faisait toujours le même code.

Concernant sa rencontre avec X.) , rue (…), elle a déclaré lors de son
audition par la police qu’elle était sortie du cabaret pour se rendre au
bancomat le plus proche. En face du café « CAFE », elle aurait rencontré
X.) par hasard. Elle lui aurait demandé de l’accompagner alors qu’elle ne
saurait pas se servir d’un bancomat. Il y a lieu de remarquer que si Y.) ne
savait pas comment se servir d’un distributeur de billets, cela ne faisait
aucun sens d’y aller seule. Elle a donc probablement appelé X.) avant de
partir du cabaret. Il s’en suit qu’elle ne l’a pas rencontré par hasard, mais
qu’elle lui avait donné rendez-vous afin qu’il l’assiste lors de l’opération de
prélèvement d’argent.

X.) a déclaré, lors de son audition par le juge d’instruction et à l’audience
du 29 octobre 2008, qu’il avait rencontré Y.) par hasard et qu’il l’avait
accompagnée pour la protéger. Compte tenu des déclarations de Y.) ,
selon lesquelles elle ne savait pas se servir d’un bancomat et qu’elle a eu
besoin de X.) pour l’aider, le tribunal considère que X.) a agi de concert

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avec Y.) , qu’il avait rendez-vous avec elle et qu’il a dû savoir que la carte,
qui se trouvait en possession de Y.) était une carte volée.

Y.) a encore déclaré à l’audience du 29 octobre 2008 que lorsqu’elle
n’arrivait pas à prélever de l’argent au moyen de la carte que A.) lui avait
remise, elle a téléphoné à Z.) pour qu’il redemande le code à A.) . Lors
de son audition par la police, Y.) n’avait pas mentionné ce coup de
téléphone. Z.) a déclaré qu’il n’avait pas donné de nouveau code à Y.)
lorsqu’elle lui avait téléphoné. X.) a cependant déclaré que Y.) a
réessayé de prélever de l’argent après son coup de téléphone avec Z.) .
Ces dernières déclarations portent à faux les déclarations de Z.) sur ce
point. Si Z.) n’avait pas donné un nouveau code à Y.) , celle-ci n’aurait
pas pu réessayer de prélever de l’argent.

Y.) a déclaré lors de son audition par la police qu’elle est rentrée seule au
cabaret après ses tentatives infructueuses de prélèvement d’argent. X.) a
cependant déclaré qu’il l’avait accompagnée jusqu’au cabaret et ces
déclarations ont été confirmées par Z.) .

La prévenue a encore déclaré lors de son audition par la police que cinq
bouteilles de champagne , « ce n’est pas beaucoup pour deux personnes.
Il est vrai que j’étais un peu bourrée, mais je savais encore ce que je
faisais. » Un peu plus loin, au cours du même interrogatoire, elle a
déclaré : « Ramona et moi, nous n’avons bien sûr pas bu tout le
champagne, mais nous avons versé une partie du champagne sur la
moquette. Nous n’étions donc pas ivres».

Le tribunal relève que le code d'instruction adopte le système de la libre
appréciation de la preuve par le juge, qui forme sa conviction librement
sans être tenu par telle preuve plutôt que par telle autre. Il interroge sa
conscience et décide en fonction de son intime conviction
(FRANCHIMONT, Manuel de Procédure Pénale, p. 764).

Compte tenu des développements qui précèdent, des indices et
présomptions détaillées ci-dessus et notamment des dépositions
cohérentes du témoin A.) ainsi que des déclarations contradictoires des
prévenus et notamment de Y.) , le tribunal a acquis l’intime conviction que
Y.) , Z.) et X.) ont commis les faits qui leur sont reprochés aux termes de
l’ordonnance de renvoi de la chambre du conseil. Bien que le résultat de
l’expertise toxicologique réalisée par le professeur R. WENNIG n’ait pas
apporté de résultat positif, il résulte des dépositions faites sous la foi du
serment par A.) qu’il se trouvait dans un état très mauvais la nuit en
question et pendant les jours suivants. Les prévenus Y.) et Z.) ont profité
de l’état dans lequel se trouvait A.) pour lui dérober ses cartes Visa,
Maestro et Bancomat et pour opérer, à son insu, des transactions au
moyen de ces cartes. X.) a assisté Y.) , en connaissance de cause, lors
des tentatives de prélèvement au distributeur automatique.

                                      9
L’article 66 alinéa 3 du code pénal punit comme auteurs de l’infraction
ceux qui, par un fait quelconque, auront prêté pour l’exécution une aide
telle que, sans leur assistance, le crime ou le délit n’eût pu être commis.

La participation par aide ou assistance pouvant se manifester sous les
formes les plus diverses, le législateur, pour les embrasser toutes, se sert-
il dans l’article 66 du code pénal des termes généraux « par un fait
quelconque » (Cour d’Appel 5 avril 1968, P. 19. 314).

Ces conditions sont remplies en l’espèce pour Y.) et pour Z.) en ce qui
concerne les préventions qui leur sont reprochées sub I)1), I)2) et I)3) de
l’ordonnance de renvoi de la chambre du conseil.

Il résulte en effet du dossier répressif que A.) était le seul client au
cabaret la nuit du 18 février 2007 après minuit. Z.) manipulait l’appareil au
moyen duquel les transactions litigieuses ont été opérées et Y.) se
trouvait en compagnie de A.) et pouvait voir aisément le code secret que
ce dernier saisissait lors du paiement des premières consommations.

Il y a partant lieu de condamner Y.) et Z.) pour avoir commis les
infractions qui leur sont reprochées sub I)1), I)2) et I)3) en la qualité de
coauteurs.

Ces conditions sont également remplies pour les trois prévenus en ce qui
concerne la prévention libellée sub II) à leur charge.

X.) a assisté de près aux essais de prélèvement opérés au bancomat de
l’agence de la BCEE, située (…). Il résulte des déclarations de Y.) qu’elle
ne sait pas se servir d’un bancomat et qu’elle a demandé à X.) de
l’assister. Les enregistrements vidéo saisis auprès de la BCEE montrent
d’ailleurs clairement que Y.) et X.) ont effectué les tentatives de
prélèvement ensemble. Y.) a de plus téléphoné à Z.) pour qu’il
redemande le code secret à A.) . Bien que Z.) conteste avoir donné un
code à Y.) , il résulte des déclarations de X.) que « Y.) » a réessayé de
prélever de l’argent après l’entretien téléphonique avec Z.) . Il s’en suit
que les trois prévenus ont participé à la commission de l’infraction libellée
sub) II à leur charge en la qualité de coauteurs.

Le fait de prélever une somme d’argent d’un distributeur automatique à
l’aide d’une carte préalablement soustraite frauduleusement au titulaire
d’un compte constitue un vol à l’aide de fausses clefs. En effet, il faut
considérer comme clef tout instrument pouvant actionner ou débloquer un
dispositif de fermeture, sans le forcer ou le dégrader. Il en résulte que la
carte de crédit qui a servi à actionner le distributeur automatique est à
assimiler à une clef et, comme celle-ci a été soustraite, elle est à
considérer comme une fausse clef au sens de la loi (C.S.J. 6 mai 2003,
n°123/03). Les cartes ainsi que les codes secrets, appartenant à A.) , qui
ont servi à réaliser des transactions pour un montant global de 3.700

                                     10
euros à l’insu de A.) sont également à considérer comme fausses clés au
sens de la loi.

Il convient par conséquent de retenir à charge de Y.) et de Z.) la
prévention libellée sub I)1) ainsi que les préventions libellées
principalement sub I) 2) et I) 3) ainsi que II) de l’ordonnance de renvoi de
la chambre du conseil. X.) est à retenir dans les liens de la prévention
libellée sub II) principalement de l’ordonnance de renvoi.

Y.)

Y.) est partant convaincue :

I) comme coauteur, ayant commis les infractions ensemble avec Z.) ,

dans la nuit du 18/02/2007 à L-(…), (…), au cabaret « CABARET »,

1) d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui une chose
qui ne lui appartenait pas,

en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de A.) ,
né le (…) à (…) (B), une carte VISA n° (…)de la Banque FORTIS, une
carte bancomat n° (…) de la Banque FORTIS (n° de compte LU74
(…)), une carte MAESTRO de la Banque ING (n° de compte (…)) ;

2) d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui une chose
qui ne lui appartenait pas, avec la circonstance que le vol a été
commis à l’aide de fausses clefs,

en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de A.) ,
né le (…)à Ixelles (B) :

le 18/02/2007 à 02h50 : 600.- €
le 18/02/2007 à 03h00 : 1000.- €
le 18/02/2007 à 03h01 : 300.- €
le 18/02/2007 à 03h31 : 1000.- €

en utilisant le code secret de la carte VISA n° (…)appartenant à A.) ;

le 18/02/2007 à 02h03 : 500.- €

en utilisant le code secret de la carte BANCOMAT n° (…) appartenant
à A.) ;

                                    11
le 18/02/2007 à 04.51 : 300.-€

en utilisant le code secret de la carte MAESTRO de la banque ING (n°
de compte (…)) appartenant à A.) ;

3) d’avoir tenté de soustraire frauduleusement au préjudice d’autrui
une chose qui ne lui appartenait pas, avec la circonstance que la
tentative de vol a été commise à l’aide de fausses clefs,

en l’espèce, d’avoir tenté de soustraire frauduleusement au préjudice
de A.) , né le (…)à (…) (B) :

le 18/02/2007 à 03h54 : 1000.- €
le 18/02/2007 à 03h55 : 800.- €
le 18/02/2007 à 03h56 : 600.- €
le 18/02/2007 à 03h57 : 400.- €
le 18/02/2007 à 03h57 : 300.- €
le 18/02/2007 à 04h02 : 600.- €
le 18/02/2007 à 04h10 : 200.- €

en tentant de faire usage de la carte VISA n° (…) appartenant à A.) ,
né le (…) à Ixelles (B) ;

et

le 18/02/2007 à 01h57 : 500.- €
le 18/02/2007 à 01h57 : 500.- €
le 18/02/2007 à 02h45 : 600.- €
le 18/02/2007 à 02h46 : 600.- €
le 18/02/2007 à 02h47 : 1000.- €
le 18/02/2007 à 02h48 : 1000.- €
le 18/02/2007 à 02h48 : 600.- €
le 18/02/2007 à 03h25 : 600.- €
le 18/02/2007 à 03h26 : 600.- €
le 18/02/2007 à 03h28 : 600.- €
le 18/02/2007 à 04h03 : 600.- €
le 18/02/2007 à 04h05 : 600.- €
le 18/02/2007 à 04h23 : 600.- €
le 18/02/2007 à 04h24 : 400.- €
le 18/02/2007 à 04h25 : 600.- €

en tentant de faire usage de la carte MAESTRO n° (…) appartenant à
A.) , né le (…) à Ixelles (B) ;

II) comme coauteur, ayant commis les infractions ensemble avec Z.)
et X.) ,

                                   12
dans la nuit du 18/02/2007 au bancomat de l’agence BCEE (…), à L-
(…), (…),

d’avoir tenté de soustraire frauduleusement au préjudice d’autrui
une chose qui ne lui appartenait pas, avec la circonstance que la
tentative de vol a été commise à l’aide de fausses clefs,

en l’espèce, d’avoir tenté de soustraire frauduleusement au préjudice
de A.) , né le (…) à (…) (B) :

le 18/02/2007 à 04h34 : 500.- €
le 18/02/2007 à 04h36 : 500.- €
le 18/02/2007 à 04h37 : 200.- €

en tentant de faire usage de la carte VISA n° (…)appartenant à A.) ,
né le (…) à (…) (B).

Les infractions retenues ci-dessus à charge de Y.)          se trouvent en
concours réel entre elles.

Il convient dès lors de faire application des dispositions de l’article 60 du
code pénal et de ne prononcer que la peine la plus forte qui pourra être
élevée au double du maximum, sans toutefois pouvoir excéder la somme
des peines prévues pour les différentes infractions.

Aux termes de l’article 467 du Code Pénal, le vol sera puni de la réclusion
de 5 à 10 ans, notamment s’il a été commis à l’aide de fausses clés.

La chambre du conseil a décriminalisé les infractions retenues à charge
de Y.) , de sorte que la peine à prononcer, conformément à l’article 74 du
Code Pénal, est celle d’un emprisonnement de trois mois au moins.

Aux termes de l’article 77 du Code Pénal, les coupables, dont la peine
criminelle a été commuée en un emprisonnement peuvent être
condamnés à une amende de 251 euros à 10.000 euros.

La gravité des infractions commises justifie la condamnation de la
prévenue Y.) à une peine d’emprisonnement de 24 mois et à une
amende de 1.800 euros.

Compte tenu de ce que Y.) n’a pas encore subi jusqu’à ce jour de
condamnation excluant le sursis à l’exécution des peines, il y a lieu de lui
accorder la faveur du sursis intégral quant à la peine d’emprisonnement à
prononcer à son encontre.

                                     13
Z.)

Z.) est partant convaincu :

I) comme coauteur, ayant commis les infractions ensemble avec Y.) ,

dans la nuit du 18/02/2007 à L-(…)(…), au cabaret « CABARET »,

1) d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui une chose
qui ne lui appartenait pas,

en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de A.) ,
né le (…)à (…) (B), une carte VISA n° (…)de la Banque FORTIS, une
carte bancomat n° (…)de la Banque FORTIS (n° de compte (…)), une
carte MAESTRO de la Banque ING (n° de compte (…)) ;

2) d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui une chose
qui ne lui appartenait pas, avec la circonstance que le vol a été
commis à l’aide de fausses clefs,

en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de A.) ,
né le (…) à (…) (B) :

le 18/02/2007 à 02h50 : 600.- €
le 18/02/2007 à 03h00 : 1000.- €
le 18/02/2007 à 03h01 : 300.- €
le 18/02/2007 à 03h31 : 1000.- €

en utilisant le code secret de la carte VISA n° (…) appartenant à A.) ;

le 18/02/2007 à 02h03 : 500.- €

en utilisant le code secret de la carte BANCOMAT n° (…) appartenant
à A.) ;

le 18/02/2007 à 04.51 : 300.-€

en utilisant le code secret de la carte MAESTRO de la banque ING (n°
de compte (…)) appartenant à A.) ;

3) d’avoir tenté de soustraire frauduleusement au préjudice d’autrui
une chose qui ne lui appartenait pas, avec la circonstance que la
tentative de vol a été commise à l’aide de fausses clefs,

                                   14
en l’espèce, d’avoir tenté de soustraire frauduleusement au préjudice
de A.) , né le (…) à (…) (B) :

le 18/02/2007 à 03h54 : 1000.- €
le 18/02/2007 à 03h55 : 800.- €
le 18/02/2007 à 03h56 : 600.- €
le 18/02/2007 à 03h57 : 400.- €
le 18/02/2007 à 03h57 : 300.- €
le 18/02/2007 à 04h02 : 600.- €
le 18/02/2007 à 04h10 : 200.- €

en tentant de faire usage de la carte VISA n° (…)appartenant à A.) ,
né le (…) à (…) (B) ;

et

le 18/02/2007 à 01h57 : 500.- €
le 18/02/2007 à 01h57 : 500.- €
le 18/02/2007 à 02h45 : 600.- €
le 18/02/2007 à 02h46 : 600.- €
le 18/02/2007 à 02h47 : 1000.- €
le 18/02/2007 à 02h48 : 1000.- €
le 18/02/2007 à 02h48 : 600.- €
le 18/02/2007 à 03h25 : 600.- €
le 18/02/2007 à 03h26 : 600.- €
le 18/02/2007 à 03h28 : 600.- €
le 18/02/2007 à 04h03 : 600.- €
le 18/02/2007 à 04h05 : 600.- €
le 18/02/2007 à 04h23 : 600.- €
le 18/02/2007 à 04h24 : 400.- €
le 18/02/2007 à 04h25 : 600.- €

en tentant de faire usage de la carte MAESTRO n° (…) appartenant à
A.) , né le (…) à (…) (B) ;

II) comme coauteur, ayant commis les infractions ensemble avec Y.)
et X.) ,

dans la nuit du 18/02/2007 au bancomat de l’agence BCEE (…), à L-
(…), (…),

d’avoir tenté de soustraire frauduleusement au préjudice d’autrui
une chose qui ne lui appartenait pas, avec la circonstance que la
tentative de vol a été commise à l’aide de fausses clefs,

                                   15
en l’espèce, d’avoir tenté de soustraire frauduleusement au préjudice
de A.) , né le (…)à (…) (B) :

le 18/02/2007 à 04h34 : 500.- €
le 18/02/2007 à 04h36 : 500.- €
le 18/02/2007 à 04h37 : 200.- €

en tentant de faire usage de la carte VISA n° (…) appartenant à A.) ,
né le (…) à (…) (B).

Les infractions retenues ci-dessus à charge de Z.)          se trouvent en
concours réel entre elles.

Il convient dès lors de faire application des dispositions de l’article 60 du
code pénal et de ne prononcer que la peine la plus forte qui pourra être
élevée au double du maximum, sans toutefois pouvoir excéder la somme
des peines prévues pour les différentes infractions.

Aux termes de l’article 467 du Code Pénal, le vol sera puni de la réclusion
de 5 à 10 ans notamment s’il a été commis à l’aide de fausses clés.

La chambre du conseil a décriminalisé les infractions retenues à charge
de Z.) , de sorte que la peine à prononcer, conformément à l’article 74 du
Code Pénal, est celle d’un emprisonnement de trois mois au moins.

Aux termes de l’article 77 du Code Pénal, les coupables, dont la peine
criminelle a été commuée en un emprisonnement peuvent être
condamnés à une amende de 251 euros à 10.000 euros.

La gravité des infractions commises justifie la condamnation du prévenu
Z.) à une peine d’emprisonnement de 24 mois et à une amende de 1.800
euros.

Compte tenu de ce que Z.) n’a pas encore subi jusqu’à ce jour de
condamnation excluant le sursis à l’exécution des peines, il y a lieu de lui
accorder la faveur du sursis intégral quant à la peine d’emprisonnement à
prononcer à son encontre.

X.)

X.) est partant convaincu :

comme coauteur, ayant commis les infractions ensemble avec Y.) et
Z.) ,

                                     16
dans la nuit du 18/02/2007 au bancomat de l’agence BCEE (…), à L-
(…), (…),

d’avoir tenté de soustraire frauduleusement au préjudice d’autrui
une chose qui ne lui appartenait pas, avec la circonstance que la
tentative de vol a été commise à l’aide de fausses clefs,

en l’espèce, d’avoir tenté de soustraire frauduleusement au préjudice
de A.) , né le (…) à (…) (B) :

le 18/02/2007 à 04h34 : 500.- €
le 18/02/2007 à 04h36 : 500.- €
le 18/02/2007 à 04h37 : 200.- €

en tentant de faire usage de la carte VISA n° (…)appartenant à A.) ,
né le (…) à (…) (B).

Aux termes de l’article 467 du Code Pénal, le vol sera puni de la réclusion
de 5 à 10 ans notamment s’il a été commis à l’aide de fausses clés.

L’article 52 du Code Pénal dispose que la tentative de crime est punie de
la peine immédiatement inférieure à celle du crime même. Ainsi, est
considérée comme immédiatement inférieure à la peine réclusion de cinq
à dix ans, celle de l’emprisonnement de trois mois au moins.

La gravité de l’infraction commise justifie la condamnation de X.) à une
peine d’emprisonnement de 9 mois.

Compte tenu de ce que X.) n’a pas encore subi jusqu’à ce jour de
condamnation excluant le sursis à l’exécution des peines, il y a lieu de lui
accorder la faveur du sursis intégral quant à la peine d’emprisonnement à
prononcer à son encontre.

AU CIVIL

A l’audience du 29 octobre 2007, A.) se constitua oralement partie civile
contre les prévenus X.) , Y.) et Z.) .

Il y a lieu de donner acte au demandeur au civil de sa constitution de
partie civile.

A.) réclame le montant de 4.000 euros à titre de dommage matériel et le
montant de 2.000 euros à titre de dommage moral subis suite aux
infractions retenues à charge de Y.) , de Z.) et de X.) .

                                    17
Il demande encore au tribunal d’ordonner la fermeture du cabaret «
CABARET ».

Le tribunal doit se déclarer incompétent pour connaître de la demande
civile pour autant qu’elle tend à la fermeture du cabaret « CABARET »,
les articles 463 et 467 du Code Pénal, qui sanctionnent les infractions
retenues à charge de Y.) , de Z.) et de X.) , ne prévoyant pas la peine
correctionnelle de la fermeture d’entreprise ou d’établissement.

Le tribunal est compétent pour connaître de la demande civile pour le
surplus, eu égard à la décision à intervenir au pénal à l’égard de Y.) , de
Z.) et de X.) .

Ladite demande est recevable pour avoir été introduite dans les forme et
délai de la loi.

Il convient cependant de déclarer irrecevable au fond, la demande
formulée par A.) à titre de dommage matériel, pour autant qu’elle est
dirigée contre X.) . En effet, les infractions retenues à charge de ce
prévenu, à savoir les tentatives de prélèvement d’argent au moyen de la
carte Visa, appartenant à A.) , n’ont pas engendré de dommage matériel
pour ce dernier.

La demande formulée à titre de dommage matériel par A.) est à déclarer
recevable au fond pour autant qu’elle est dirigée contre Y.) et contre Z.) .
Ladite demande est à déclarer fondée et justifiée à concurrence du
montant de 3.700 euros à titre de dommage matériel, ce montant
équivalant aux transactions réalisées à l’insu de A.) au moyen de ses
cartes Visa, Maestro et Bancomat par Y.) et Z.) . Il y a partant lieu de
condamner Y.) et Z.) solidairement à payer à A.) le montant de 3.700
euros à titre de dommage matériel subi.

La demande formulée à titre de dommage matériel est à déclarer non
fondée pour le surplus.

La demande formulée à titre de dommage moral est à déclarer recevable
au fond ainsi que fondée et justifiée pour autant qu’elle est dirigée contre
les trois prévenus dont les agissements ont certainement entraîné un
dommage moral dans le chef de A.) .

Le tribunal fixe ex aequo et bono le dommage moral subi par A.)

   •   au montant de 400 euros du chef des préventions retenues sub I)1,
       I)2) et I)3) à charge de Y.) et de Z.)

   •   au montant de 150 euros du chef des préventions retenues sub II)
       à charge de Y.) , de Z.) et de X.) .

                                    18
Il y a partant lieu de condamner Y.) et Z.) solidairement à payer à A.) le
montant de 400 euros à titre de dommage moral subi.

Y.) , Z.) et X.) sont à condamner solidairement à payer à A.) le montant
de 150 euros à titre de dommage moral subi.

                   PAR CES MOTIFS :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre,
siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement les
prévenus et le mandataire de Y.) entendus en leurs explications et
moyens de défense, la partie civile entendue en ses déclarations et le
représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

AU PENAL

Y.)

c o n d a m n e la prévenue Y.) du chef de l’infraction retenue à sa
charge à une peine d'emprisonnement de 24 (vingt-quatre) mois, ainsi
qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 12,47 euros;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine
d'emprisonnement;

a v e r t i t la prévenue Y.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à
dater du présent jugement, elle aura commis une nouvelle infraction ayant
entraîné une condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une
peine plus grave pour crime ou délit de droit commun, la peine
d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion
possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront
encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal;

c o n d a m n e Y.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une
peine d’amende de 1.800 (mille huit cents) euros ;

                                   19
f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de
l'amende à 36 (trente-six) jours.

Z.)

c o n d a m n e le prévenu Z.) du chef de l’infraction retenue à sa
charge à une peine d'emprisonnement de 24 (vingt-quatre), ainsi qu'aux
frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 12,32 euros;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine
d'emprisonnement;
a v e r t i t le prévenu Z.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à
dater du présent jugement, elle aura commis une nouvelle infraction ayant
entraîné une condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une
peine plus grave pour crime ou délit de droit commun, la peine
d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion
possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront
encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal;

c o n d a m n e Z.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une
peine d’amende de 1.800 (mille huit cents) euros ;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de
l'amende à 36 (trente-six) jours;

X.)

c o n d a m n e le prévenu X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge
à une peine d'emprisonnement de 9 (neuf) mois, ainsi qu'aux frais de sa
mise en jugement, ces frais liquidés à 12,32 euros;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine
d'emprisonnement;

a v e r t i t le prévenu X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à
dater du présent jugement, elle aura commis une nouvelle infraction ayant
entraîné une condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une
peine plus grave pour crime ou délit de droit commun, la peine
d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion

                                   20
possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront
encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal;

AU CIVIL

d o n n e a c t e à A.) de sa constitution de partie civile,

s e d é c l a r e incompétent pour connaître de la demande civile pour
autant qu’elle tend à la fermeture du cabaret « CABARET »,

s e d é c l a r e compétent pour en connaître pour le surplus,

d é c l a r e la demande civile recevable en la pure forme,

d é c l a r e irrecevable au fond, la demande formulée par A.) à titre de
dommage matériel, pour autant qu’elle est dirigée contre X.) ,

d é c l a r e recevable au fond, la demande formulée par A.) à titre de
dommage matériel, pour autant qu’elle est dirigée contre Y.) et contre Z.)
,

d é c l a r e la demande formulée par A.) à titre de dommage matériel
fondée et justifiée pour le montant de 3.700 (trois mille sept cent)
euros,

c o n d a m n e Y.) et Z.) solidairement à payer à A.) la somme de
3.700 (trois mille sept cent) euros,;

d é c l a r e la demande formulée à titre de dommage matériel non
fondée pour le surplus,

d é c l a r e recevable au fond, la demande formulée par A.) à titre de
dommage moral, pour autant qu’elle est dirigée contre Y.) , contre Z.) et
contre X.) ,

                                     21
d é c l a r e la demande formulée par A.) à titre de dommage moral
fondée et justifiée pour le montant de 400 (cinq cents) euros du chef
des préventions retenues sub I)1), I)2) et I)3) à charge de Y.) et de Z.) ,

c o n d a m n e Y.) et Z.) solidairement à payer à A.) la somme de 400
(quatre cents) euros,;

d é c l a r e la demande formulée par A.) à titre de dommage moral
fondée et justifiée pour le montant de 150 (cent cinquante) euros du
chef des préventions retenues sub II) à charge de Y.) , de Z.) et de X.) ,

c o n d a m n e Y.) , Z.) et X.) à payer à A.) la somme de 150 (cent
cinquante) euros.

Par application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 51, 52, 60, 66, 74,
77, 461 et 467 du Code Pénal ainsi que des articles 2, 3, 155, 179, 182,
184, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 626, 627, 628 et 628-1 du Code
d'Instruction Criminelle.

Ainsi fait et jugé par Paule MERSCH, vice-président, Claudine DE LA
HAMETTE, premier juge, et Daniel LINDEN, premier juge, et prononcé,
en présence de

qui en l'audience publique dudit tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, date qu'en tête, par Madame le vice-président, assistée de
Pascale PIERRARD, greffier, qui, à l'exception du représentant du
Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                    22
"


text:
                       Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du vingt-six novembre deux mille huit.

  Numéro 33663 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                  Entre:

   la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à XXX,
inscrite au Registre de Commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro ……., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Frank
SCHAAL de Luxembourg du 27 mars 2008,

  comparant par Maître Joëlle CHOUCROUN, avocat à Luxembourg ;

                                   et:

  1) le CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE, établi à L-
1471 Luxembourg, 125 route d’Esch, représenté par le Président de
son comité-directeur actuellement en fonctions,

  intimé aux fins du prédit exploit SCHAAL,

  comparant par Maître James JUNKER, avocat à Luxembourg ;

   2) Maître Virginie LEPAGE, avocat, demeurant à Luxembourg, prise
en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme AAA
préqualifiée,

  intimée aux fins du prédit exploit SCHAAL,

                              1
  comparant par Maître Guy HARLES, avocat à Luxembourg ;

   3) Monsieur le Procureur d’Etat près le Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, ayant ses bureaux à la Cité
Judiciaire de Luxembourg,

  intimé aux fins du prédit exploit SCHAAL.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

   Par jugement par défaut du 25 janvier 2008, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a,
sur assignation du CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE,
qui s’est prévalu d’arrières de cotisations de 4.707,86 €, déclaré en état
de faillite la société AAA.

   Par exploit d’huissier du 27 mars 2008, la société AAA a relevé appel
et demande que la faillite soit rabattue.

  L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai
de la loi.

  Le CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE ne s’oppose
pas à la faillite.

  Maître Virginie LEPAGE, curateur de la faillite, se rallie aux
conclusions de l’appelante.

    Il ressort des renseignements fournis par le curateur que la société
faillie disposait à la date de la faillite de montants en compte bancaire
qui dépassent de loin les montants des déclarations de créance.

   Il est également acquis en cause qu’actuellement un montant,
largement suffisant pour désintéresser le CENTRE COMMUN DE LA
SECURITE SOCIALE, est consigné sur un compte tiers.

  Il résulte de ce qui précède qu’il n’y a pas eu cessation des
paiements et ébranlement du crédit le jour du jugement de la faillite.

  L’appel est partant fondé et il y a lieu de rabattre la faillite.

   Les frais et dépens des deux instances ainsi que les frais
d’administration de la faillite et les honoraires du curateur restent
cependant à charge de la partie appelante, étant donné que c’est par

                                        2
les négligences de cette dernière que la procédure de faillite a été
déclenchée.

                           PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état, le Ministère Public entendu en ses conclusions,

  reçoit l’appel ;

  le dit fondé ;

  réformant :

  rapporte la faillite de la société AAA prononcée par jugement du 25

janvier 2008 ;

   condamne la partie appelante aux frais d’administration de la faillite
rabattue et aux honoraires du curateur ;

   condamne la partie appelante aux frais et dépens des deux
instances et ordonne la distraction des frais et dépens de l’instance
d’appel au profit de Maître James JUNKER, avocat à la Cour qui la
demande, affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens.

                               3
"


text:
                                                                          1

                            Arrêt civil

Audience publique du mercredi, vingt-six novembre deux mille huit.

Numéro 33018 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

A, ouvrière, demeurant à,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg en date du 12 septembre 2007,

comparant par Maître João Nuno PEREIRA, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                  et:

B, marbrier, demeurant à,

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Jean TONNAR, avocat à la Cour, demeurant à Esch-
sur-Alzette.
                       ---------------------------------
                                                                                2

                     LA COUR D'APPEL :

Faisant valoir que son épouse divorcée A aurait récupéré de l’administration
des contributions la somme de 1.672,22 € relative à l’impôt sur le revenu de
l’exercice 2001, année lors de laquelle les parties vivaient encore ensemble,
B saisit le tribunal d'arrondissement de Luxembourg pour se voir allouer la
moitié en argumentant que ladite créance aurait trait à la liquidation de la
communauté de biens ayant existé entre époux suite à la dissolution de leur
mariage. Les parties ont été divorcées par consentement mutuel le 17
octobre 2002.

Par jugement rendu par défaut à l’encontre de A le 14 février 2007, le
tribunal d'arrondissement de Luxembourg raisonnant que les litiges relatifs à
des difficultés de liquidation d’une communauté sont une conséquence de la
dissolution du mariage et sont en raison de la nature de la demande de la
compétence exclusive du tribunal d'arrondissement, se déclara compétent
pour connaître de la demande et déclara la demande fondée tout en rouvrant
les débats pour voir conclure sur les intérêts légaux réclamés.

Ce jugement fut entrepris par A selon recours du 12 septembre 2007.
L’appelante soulève l’incompétence ratione valoris du tribunal
d'arrondissement de Luxembourg sur le fondement des articles 2 et 20 du
NCPC. Elle invoque de même l’article 1789 du Code civil portugais selon
lequel les effets patrimoniaux entre époux remontent au jour de la demande
pour faire valoir que le litige ne serait pas relatif à des difficultés de
liquidation d’une communauté.

Elle soulève ensuite la nullité du jugement entrepris pour violation de ses
droits de la défense au motif que nonobstant le fait qu’un avocat se serait
constitué pour elle, le mandataire adverse aurait requis défaut en première
instance.

Au fond la demande est contestée tant dans son principe que dans son
quantum.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement entrepris. Il aurait d’abord
cité son ex-épouse devant le tribunal de paix qui y aurait soulevé
l’incompétence en raison précisément du problème de liquidation qui se
pose. L’intimée qui aurait plaidé l’incompétence du tribunal de paix serait
malvenue de plaider dans la présente instance l’incompétence du tribunal
d’arrondissement.

Aux termes de l’article 20 NCPC, en matière civile ou commerciale,
personnelle ou mobilière et en matière immobilière, le tribunal de paix est
compétent en dernier ressort jusqu'à la valeur de 1.250 €, et à charge d'appel
jusqu'à la valeur de 10.000 €. Selon l’article 20 du même code, en matière
civile et commerciale, le tribunal d'arrondissement est juge de droit commun
et connaît de toutes les affaires pour lesquelles compétence n'est pas
                                                                                3

attribuée expressément à une autre juridiction, en raison de la nature ou du
montant de la demande.

La question qui se pose est donc celle de savoir, si nonobstant le montant de
la demande qui est du ressort du tribunal de paix, le tribunal
d'arrondissement est compétent en raison du fait qu’il s’agit d’un point de
liquidation de la communauté de biens d’époux divorcés, point qui en
l’occurrence n’avait pas été prévu par la convention de divorce par
consentement mutuel.
En l’occurrence le divorce des parties a été prononcé sur le fondement de
l’article 1775 du Code civil portugais.

La procédure relève de la loi du for.

Le divorce par consentement mutuel est prévu, par les articles 275 à 293 du
code civil. Ces dispositions ne se prononcent pas sur la liquidation sauf que
l’article 276 impose aux parties de régler leurs droits patrimoniaux par
convention préalable.

En cas de divorce pour faute, aucune disposition légale n’impose à la
juridiction saisie de la demande en divorce de statuer sur la liquidation dès
lors qu’il est loisible à des époux divorcés de rester en indivision. Cette
indivision sera réglée en droit luxembourgeois non pas par les dispositions
relatives à la communauté – la communauté est dissoute au vœu de l’article
1441 du code civil par le divorce – mais par les articles 815 et ss.

Peu importe donc qu’il s’agisse d’un divorce par consentement mutuel ou
d’un divorce pour faute, le tribunal ne statuera pas, sauf demande des
parties, sur la liquidation. Il en suit que la liquidation n’est pas
nécessairement liée au prononcé du divorce, ni qu’elle devra se faire par les
juges ayant connu du divorce.

Aucune disposition légale n’attribue compétence expresse en raison de la
matière à une juridiction déterminée.

Il en suit qu’en cas de demande de liquidation après le prononcé du divorce,
les parties procèderont par nouvelle assignation qui sera portée soit devant le
tribunal de paix, soit devant le tribunal d'arrondissement, le montant de la
demande, partant la valeur du litige déterminant la compétence de la
juridiction saisie.

Vu la valeur de la demande - 836,11 € - le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg aurait dû se déclarer incompétent pour statuer.

Les demandes respectives en octroi d’une indemnité de procédure sont à
rejeter, faute par les parties de justifier de l’iniquité requise.
                                                                                4

                           Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement entre parties, sur rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit fondé ;

réformant:

dit que le tribunal d'arrondissement de Luxembourg était incompétent pour
connaître de la demande ;

rejette les demandes en octroi d’une indemnité de procédure ;

condamne l’intimé aux dépens avec distraction au profit de Maître João
Nuno PEREIRA.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


text:
Jugt no 3390 / 2 0 0 8

réf.1.jgt

                                APPEL DE POLICE

                 AUDIENCE PUBLIQUE DU 26 NOVEMBRE 2008

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu le
jugement qui suit :

                                             entre:

l’administration communale de LIEU1.), établie à L-(…), (…), représentée par son collège
des Bourgmestre et Echevins, agissant en vertu d’une délibération du conseil communal du
14 décembre 2007,

citant direct demandeur au civil et appelant

                                                 et:

    1) A.), et

    2) B.), les deux demeurant ensemble à L-(…), (…),

cités directs défendeurs au civil et intimés ;

en présence du Ministère Public, partie jointe.
____________________________________________________________

                                            FAITS:

Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement numéro
285/08 rendu contradictoirement par le tribunal de police de et à Esch-sur-Alzette en date du
11 juillet 2008, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit:
                                                  9

                                           « jugement »

qui suit:

Par exploit de l'huissier de justice Geoffrey GALLE en date du 23 avril 2008, l'Administration
communale de LIEU1.) a fait donner citation directe à A.) et B.) à comparaître devant le
tribunal de police de et à Esch-sur-Alzette à l'effet de s'entendre condamner au pénal aux
peines prévues par la loi et à requérir par le Ministère public du chef d'infraction à l'article
75.3 c) du règlement sur les bâtisses de l'Administration communale de LIEU1.).

Elle demande en outre la condamnation des cités directs à la suppression de la construction
illicite et le rétablissement des lieux dans leur état primitif, le tout sous peine d'astreinte, de la
condamnation de cités directs au paiement de dommages et intérêts d'un montant de 4.000.-
€ pour préjudice matériel et moral dans le chef de l'Administration communale de LIEU1.)
ainsi qu'au paiement des frais et dépens de l'instance.

Au pénal

Le citant direct reproche aux cités directs d'avoir violé le règlement sur les bâtisses (compris
dans la partie écrite du plan d'aménagement général) de la Commune de LIEU1.) en faisant
procéder au changement d'affectation d'une annexe de leur maison par l'aménagement d'un
studio séparé sans être en possession d'une autorisation de construire valable.

Il se dégage des éléments du dossier qu'en date du 7 octobre 1993, le cité direct B.) a
obtenu l'autorisation de transformer la façade d'une annexe/grange de sa maison
d'habitation sise à 89, Grand-Rue à (…), afin d'agrandir la porte de la grange pour pouvoir y
installer une porte de garage et de percer une fenêtre au-dessus de la porte de garage.

Par lettre du 13 février 2004, B.) a sollicité une autorisation de construire en vue du «
renouvellement de mon toit. situé au dessus de mon garage, au 89, Grand-rue L- (…) à (…)
».

C'est sur base des données fournies par B.) lors de sa demande d'autorisation du 13 février
2004. précitée, que l'Administration communale de LIEU1.) lui a délivré en date du 12 mars
2004 l'autorisation de procéder au « renouvellement de la toiture d'une annexe/garage sise
89. Grand-Rue à (…) », moyennant paiement de la taxe afférente «
(garage/remise/transformationi, » de 13.- €.

Il y a lieu de déduire des termes de cette demande d'autorisation qu'à la date du 13 février
2004, l'annexe de l'immeuble se trouvait toujours en état de grange/garage.

Il se dégage cependant de la lettre du mandataire des cités directs du 19 mars 2008,
notamment. que les cités directs ont aménagé dans l'annexe un studio pour leur fils, le studio
étant accessible de l'extérieur par une porte d'entrée incorporée dans la porte du garage.

Il s'en dégage encore que suite au déménagement de leur fils, les cités directs ont tenté de
donner le studio en location à partir du 1 mai 2007.
Il est constant en cause que les cités directs n'ont jamais été en possession d'une
autorisation de construire leur permettant de changer leur annexe d'affectation et de faire de
leur grange/garage un studio d'habitation.
                                                 10

Il se dégage encore de tous les éléments du dossier que les travaux de changement
d'affectation des lieux illicites ont dû être effectués entre le 13 février 2004 et le 1er mai
2007.

Le citant direct à l'obligation d'établir le point de départ du délai de prescription qui doit être
le jour d'achèvement de la construction illicite et non le jour où il a eu connaissance des
travaux illicites.

Le citant direct reste cependant en défaut de rapporter cette preuve. Il n'a pas non plus établi
l'existence d'un acte suspensif ou interruptif de prescription.

Or, il n'est pas impossible que la date d'achèvement des travaux de construction illicite soit
antérieure au 23 avril 2005.

Il convient en conséquence de déclarer prescrite l'action publique engagée par
l'Administration communale de LIEU1.) suivant citation directe en date du 23 avril 2008.

Au civil

Le citant direct réclame la condamnation solidaire des cités directs, sous peine d'astreinte, à
la suppression des constructions érigées sans autorisation de construire et au
rétablissement des lieux en leur état pristin endéans le mois du jugement à intervenir sur le
fondement de l'article 107, alinéa 2, de la loi du 19 juillet 2004, concernant l'aménagement
communal et le développement urbain telle que modifiée par la suite.

Il demande encore la condamnation solidaire des cités directs au paiement d'une somme de
4.000.- € en réparation du préjudice matériel et moral subi du fait de l'infraction et au
paiement des frais et dépens de l'instance.

Eu égard au sort de l'action publique, l'action civile doit être déclarée irrecevable.

                                          Par ces motifs,

Le tribunal de police de et à Esch-sur-Alzette, statuant par défaut à l'égard de A.) et B.) et en
premier ressort, le mandataire du citant direct et demanderesse au civil entendu en ses
conclusions et le représentant du Ministère public en son réquisitoire.

statuant au pénal:

déclare prescrite l'action publique,

en conséquence, constate l'extinction de l'action publique

statuant au civil:

donne acte à l'Administration communale de LIEU1.) de sa constitution de partie civile;

déclare irrecevable l'action civile;
                                                     11

laisse tous les frais à charge de l'Administration communale de LIEU1.):

Par application de l'article 107 de la loi modifiée du 19 juillet 2004 concernant
l'aménagement communal et le développement urbain; des articles 1, 2, 3 et 638 du
Code d'instruction criminelle dont mention a été faite.

                             ----------------------------------------------------

Par acte passé le 11 août 2008, l’administration communale de LIEU1.) releva appel au
pénal et au civil de ce jugement du 11 juillet 2008.

Par acte passé le 20 août 2008, le Ministère Public releva appel de ce jugement du 11 juillet
2008.

Par citation du 17 octobre 2008, A.) et B.) furent requis de comparaître à l’audience
publique du 29 octobre 2008 pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

Maître Claude PAULY, avocat à la Cour, développa plus amplement les moyens de défense
et d’appel du citant direct et demandeur au civil l’administration communale de LIEU1.).

Maître Vanessa Faubert, avocat, en remplacement de Maître Roy REDING, avocat à la
Cour, conclut au nom des cités directs et défendeurs au civil A.) et B.).

Le représentant du Ministère Public, Bob PIRON, substitut du procureur d’Etat, fut entendu
en son réquisitoire.

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à laquelle
le prononcé avait été fixé, le

                               l e j u g e m e n t qui suit:

Vu la citation directe du 23 avril 2008.

Vu le jugement numéro 285/08 du 11 juillet 2008.

Par déclaration du 11 août 2008, l’administration communale de LIEU1.) releva appel au
pénal et au civil de ce jugement.

Par acte entré le 20 août 2008 au greffe du tribunal de police de et à Esch-sur-Alzette, le
Ministère Public releva appel de ce jugement.

Vu la citation du 17 octobre 2008 régulièrement notifiée.

Les appels sont recevables pour avoir été faits dans les forme et délai de la loi.

L’appelant demande au tribunal de déclarer, par réformation du jugement entrepris, sa
citation directe recevable et fondée, partant de condamner au pénal les cités directs et
défendeurs au civil aux peines prévues par la loi et au civil voir ordonner la remise en pristin
état des lieux sous peine d’astreinte ainsi que la condamnation des cités directs au paiement
d’un montant de 4.000 euros du chef de réparation du préjudice matériel et moral subi du fait
de l’infraction.
                                                 12

Les cités directs et défendeurs au civil A.) et B.) concluent à la confirmation du jugement
entrepris.

Le représentant du ministère public se rapporte à prudence.

Au pénal :

Pour statuer comme il l’a fait, le premier juge a retenu que le citant direct reproche aux cités
directs d’avoir contrevenu au règlement des bâtisses de la commune de LIEU1.) en faisant
procéder au changement d’affectation d’une annexe de leur maison par l’aménagement d’un
studio séparé sans être en possession d’une autorisation de construire valable.

Le premier juge a retenu que A.) et B.) se sont vus attribuer deux autorisations de construire
relatives à leur immeuble sis à (…), 89, Grand-Rue. Une première autorisation a été
accordée le 7 octobre 1993 les autorisant à transformer la façade d’une annexe/grange par
l’installation d’une porte de garage et par le percement d’une fenêtre au dessus de la porte
de garage. En date du 13 février 2004, B.) demande à l’administration communale de
LIEU1.) de lui accorder l’autorisation de renouveler le toit au dessus de son garage.
L’autorisation y relative lui est accordée le 12 mars 2004.

Sur base de cette dernière demande en attribution d’une autorisation de construire le
premier juge a retenu que l’annexe se trouvait toujours à l’état de grange/garage en date du
13 février 2004. En se basant sur un courrier du mandataire des cités directs du 19 mars
2008, le premier juge a retenu que les cités directs avaient aménagé dans l’annexe un studio
accessible de l’extérieur par une porte d’entrée aménagée dans la porte du garage. Ce
studio a été occupé d’abord par le fils de A.) et de B.). Suite à son déménagement, les cités
directs ont tentés de donner le studio en location à partir du 1er mai 2007.

Le premier juge a retenu comme établi que les cités directs ne disposent pas de
l’autorisation de construire leur permettant de changer leur annexe d’affectation. Il a
également retenu que les travaux ont du être effectués entre le 13 février 2004 et le 1er mai
2007.

Afin de déclarer l’action publique prescrite, le premier juge a retenu que le point de départ de
la prescription a lieu le jour de l’achèvement de la construction et que le citant direct n’a pas
rapporté la preuve que cette date est postérieure au 23 avril 2005.

Or ce qui est reproché par le citant direct à A.) et à B.) est d’avoir en infraction à l’article 75.3
du règlement des bâtisses, sans autorisation, opéré un changement d’affectation d’une
partie de leur immeuble. Cette infraction est à qualifier d’infraction continue qui perdure tant
qu’il n’est pas mis fin à l’utilisation non autorisée de la partie de l’immeuble.

Il résulte à suffisance de droit de l’instruction menée en cause que les cités directs
continuent même après le 1er mai 2007 à utiliser l’annexe qui ne dispose pas d’une
autorisation pour grange/garage comme local servant à l’habitation. Or, en application de
l’article 50 d) du règlement des bâtisses les garages ne peuvent en aucun cas servir à
l’habitation ou à l’exercice d’une activité professionnelle.

Il y a dès lors lieu par réformation du jugement entrepris de retenir A.) et B.) dans les liens
de la prévention suivante :

comme auteurs ayant commis l’infraction ensemble,
                                              13

durant un temps non prescrit jusqu’au 23 avril 2008,

en infraction à l’article 75.3 du règlement des bâtisses de la commune de LIEU1.) et à
l'article 107 de la loi du 19 juillet 2004 concernant l'aménagement communal et le
développement urbain,

d’avoir opéré un changement d’affectation d’un immeuble sans être en possession de
l’autorisation requise ;

en l’espèce avoir changé l’affectation de leur garage/grange en studio d’habitation
sans être en possession de l’autorisation requise.

Le tribunal correctionnel fixe l’amende à prononcer à mille (1.000€) euros pour chacun des
deux prévenus eu égard à la gravité des faits et à la situation financière des prévenus.

En application de l’article 84 e) du règlement des bâtisses le tribunal ordonne le
rétablissement des lieux dans leur état antérieur aux frais des contrevenants.

Au civil :

A l'audience du 29 octobre 2008 la commune de LIEU1.) a réitéré sa demande civile
présentée en première instance.

Au vu de la décision au pénal à intervenir à l’encontre des prévenus A.) et B.) le tribunal est
compétent pour en connaître.

La demande est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

Il y a cependant lieu de déclarer la demande irrecevable pour autant qu’elle vise à voir
ordonner le rétablissement en pristin état au civil. En effet,la remise en l'état est une mesure
accessoire visant à faire cesser le trouble illicite causé par le contrevenant, elle ne peut dès
lors pas être demandée par la partie civile.

L’administration communale de LIEU1.) conclut à se voir allouer le montant de 4.000 euros
du chef de réparation du préjudice matériel et moral subi par elle du fait de l’infraction.

Quant au préjudice matériel il y a lieu de remarquer qu’aucune pièce à l’appui de cette
demande n’a été versée. Il y a dès lors lieu de déclarer cette demande non fondée.

En ce qui concerne la réparation du préjudice moral réclamé par l’administration communale
de LIEU1.) il n’y a pas non plus lieu de faire droit à ce chef de la demande, ce dommage est
en effet à suffisance réparé par la remise en pristin état ordonné par le présent jugement.

                                PAR      CES       MOTIFS,

le tribunal correctionnel de Luxembourg, seizième chambre, siégeant en instance d'appel
en matière de simple police, statuant contradictoirement, le mandataire du demandeur au
civil, et le mandataire des défendeurs au civil intimés entendus en leurs conclusions et le
représentant du Ministère Public appelant, entendu en son réquisitoire,
                                              14

r e ç o i t les appels relevés par l’administration communale de LIEU1.) et par le Ministère
Public en la forme;

au pénal :

d é c l a r e ces appels fondés;

par réformation :

c o n d a m n e le prévenu B.) du chef de l'infraction retenue à sa charge à une amende de
1.000 euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 13 euros;

c o n d a m n e la prévenue A.) du chef de l'infraction retenue à sa charge à une amende
de 1.000 euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 13 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à 20 jours ;

o r d o n n e       le rétablissement des lieux dans leur état antérieur aux frais des
contrevenants.

Condamne B.) et A.) solidairement aux frais pour l’infraction commise ensemble.

au civil :

se déclare compétent pour connaître de l’appel au civil de l’Administration communale de
LIEU1.) ;

dit cet appel recevable ;

le déclare irrecevable en ce qui concerne le rétablissement des lieux ;

d é c l a r e l’appel au civil non fondé du chef de réparation du préjudice matériel et moral ;

laisse les frais de l’appel au civil à charge de l’Administration communale de LIEU1.).

Par application des articles 75.3 et 84 du règlement des bâtisses de la commune de LIEU1.)
du 19 novembre 1998 ; de l’article 107 de la loi du 19 juillet 2004 concernant l’aménagement
communal et du développement urbain ; de l’article 1er de la loi du 26 février 1973 portant
extension de la compétence des tribunaux de police en matière répressive, de la loi du 1er
août 2001 relative au basculement en euro, des articles 26, 27, 28, 29, 30, 50 et 66 du Code
pénal et des articles 145, 152, 153, 154, 155, 159, 161, 162, 163, 172 et 211 du Code
d'instruction criminelle dont mention a été faite;

Ainsi fait et jugé par Marie-Laure MEYER, vice-présidente, Henri BECKER, premier juge, et
Patricia LOESCH, juge, et prononcé par la vice-présidente en audience publique au Palais
de Justice à Luxembourg, en présence de Martine WODELET, substitut du Procureur d’Etat,
et de Camille MULLER, greffier assumé, qui, à l'exception du représentant du Ministère
Public, ont signé le présent jugement.
"


text:
                                                                               1

                              Arrêt civil

Audience publique du mercredi, vingt-six novembre deux mille huit.

Numéro 32127 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                 Entre:

La société anonyme A,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg en date du 26 janvier 2007,

comparant par Maître Jean-Pierre WINANDY, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                    et:

1) L’ÉTAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG, représenté par
son Ministre d’État actuellement en fonctions et, pour autant que de besoin,
pris en la personne de Monsieur le Ministre des Finances, ayant ses bureaux
à L-1353 LUXEMBOURG, 4, rue de la Congrégation,

2) L’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES
DOMAINES, prise en la personne de son directeur, ayant ses bureaux à L-
2010 Luxembourg, 1-3, avenue Guillaume,

intimés aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître François KREMER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                      ---------------------------------
                                                                                2

                      LA COUR D'APPEL :

Par jugement contradictoire du 29 novembre 2006 le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière de TVA, a rejeté la
demande de la société A en réformation du bulletin de taxation d’office en
matière de TVA notifié le 31 mars 2005 pour l’année 2003, a dit que la
société A n’a pas le droit de déduire le montant de 1.263.352,12 € à titre de
taxe en amont, dit que l’excédent de taxe redue à l’Administration de
l’Enregistrement s’élève à la somme de 1.262.445,40 €, dit sans objet la
demande subsidiaire de la société A. en annulation du bulletin de taxation
d’office en matière de TVA notifié le 31 mars 2005 pour l’année 2003 et a
condamné la société A aux dépens.

Pour statuer comme ils l’ont fait les juges de première instance ont dit que la
société A reste en défaut de prouver qu’elle a exercé une activité
économique ou effectué des opérations imposables lui conférant la qualité
d’assujetti et le droit de déduire la TVA en amont. Ils ont encore retenu que
le droit à déduction de la TVA en amont existe si les dépenses
d’investissement sont en relation avec un projet d’activité économique d’un
assujetti auquel il appartient toutefois de démontrer que son intention
déclarée est confirmée par des éléments objectifs, aucun élément du dossier
ne traduisant l’intention déclarée de la société A d’exercer une activité
économique, l’objet social de la société A qui a trait à la prise de
participation dans toute entreprise ainsi que l’administration, la gestion, le
contrôle et le développement de ces participations excluant au contraire
l’exploitation d’une activité économique.

La société A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier du 26
janvier 2007.

Elle demande à la Cour de déclarer son appel fondé en droit et justifié par
les pièces et renseignements pris en cause, de dire que c’est à bon droit
qu’elle invoque le droit de déduire le montant de 1.263.352,12 € à titre de
taxe en amont pour l’année d’imposition 2003, partant par réformation du
jugement entrepris de réformer sinon d’annuler le bulletin de taxation
d’office pour l’année d’imposition 2003 et de prononcer à son bénéfice la
décharge des impositions supplémentaires de TVA en résultant sinon de
poser à la Cour de justice des communautés européennes la question
préjudicielle suivante :

«La notion d’activité économique telle que prévue par la sixième directive
peut-elle être interprétée dans le sens qu’une société anonyme qui sur une
période de 2 années environ acquiert une quarantaine de véhicules de
collection pour un prix global d’environ 30.800.000 euros dont certains sont
entre-temps revendus, se voit dénier ce caractère d’activité économique pour
une première période de 2 mois d’activité au motif que le chiffre d’affaires
réalisé est très faible (avec la conséquence de la non-déduction de la TVA
en amont) alors que ce caractère d’activité économique est reconnu exister
pendant les périodes suivantes pendant lesquelles un chiffre d’affaires
conséquent est réalisé ? Une telle interprétation est-elle compatible avec
l’exigence de la neutralité de la TVA ?».
                                                                                3

Elle sollicite encore l’allocation d’une indemnité de procédure de 4.000 € et
d’un montant de 1.500 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi.

La société A fait exposer à l’appui de son appel qu’elle a procédé aux
premières acquisitions de véhicules de collection à partir du 28 décembre
2003 dans le but de revendre à terme la plupart desdits véhicules, c’est-à-
dire de réaliser une livraison taxable soumise à TVA, la société n’ayant pas
choisi l’option prévue à l’article 56ter de la loi sur la TVA. Elle estime que
la preuve qu’elle a l’intention déclarée d’exercer et exerce effectivement et
concrètement une activité économique lui conférant la qualité d’assujetti,
réalise des opérations imposables ou encore que les acquisitions de voiture
de collection sont des opérations préparatoires à cette activité économique
se trouve rapportée en l’espèce ; qu’ainsi pour l’année d’imposition 2003, le
total de son chiffre d’affaires provenant de prestations de services s’élève à
la somme de 3.050 €, son activité consistant en l’acquisition, en vue de la
location, l’exposition et la revente de véhicules de collection venant à peine
de débuter, les premiers véhicules ayant été acquis en octobre 2003 ; que
pour l’année 2004 elle a réalisé un chiffre d’affaires provenant de la location
d’une partie des véhicules de collection en vue de leur participation à
différentes courses automobile tels que les 24 Heures du Mans, Monza, Spa-
Francorchamps, les revenus de location s’élevant pour l’année 2004 à
50.000 €, montant auquel s’est ajouté la vente en date du 1er mars 2004 d’un
des véhicules de collection détenus par elle ainsi que des pneumatiques de
compétition et ce pour un montant total de 815.996,32 € ; que pour l’année
2005 elle a procédé le 1er décembre 2005 à la vente du véhicule Ferrari
F1 412 T2 pour un montant total de 500.000 € sans TVA ainsi qu’à la vente
le 7 décembre 2005 du véhicule Buciali TAV 12 pour un montant total de
2.500.000 € sans TVA, les deux ventes ayant dégagé un chiffre d’affaires de
3.000.000 € et une plus-value de 205.000 € ; elle a encore au cours de
l’année 2005 procédé à l’acquisition de 10 véhicules de collection,
l’ampleur des acquisitions de véhicules de collection réalisés par elle entre
octobre 2003 et décembre 2005 traduisant à elle seule l’intention de la
société de réaliser une véritable activité économique et contredisant ainsi
toute idée d’activité commerciale purement fictive ; que pour l’année 2006
elle a procédé le 11 avril 2006 à la vente du véhicule de type Ferrari Enzo
pour un montant de 700.000 € sans TVA ainsi qu’à la vente en date du 31
mars 2006 du véhicule de type Ferrari 312 PB pour un montant de 1.600.000
€ sans TVA ; que l’acquisition de véhicules de collection a été effectuée
dans le cadre d’une activité économique, la société A accomplissant d’une
façon indépendante et à titre habituel des opérations relevant d’une activité
économique répondant par là même aux conditions fixées par l’article 2 de
la loi sur la TV pour se voir octroyer la qualification d’assujetti.

Elle soutient que conformément aux dispositions de l’article 48 de la loi sur
la TVA le droit à déduction de la taxe en amont acquittée par elle sur
l’acquisition des véhicules doit être autorisée, ces acquisitions ayant sans
conteste été réalisées dans l’optique de développer en premier lieu une
activité de location et d’exposition et à terme une revente des véhicules en
question ; que ce droit à déduction est maintenu même si le lien direct entre
des opérations particulières en amont (préparatoires) et les opérations en
                                                                                4

aval ne peut être immédiatement établi; que l’activité déployée par elle
s’insère dans le cadre d’une activité économique dans le sens de la loi sur la
TVA ; qu’à aucun endroit de la loi sur la TVA ni de la 6ième directive il n’est
dit que l’objet social statutaire est un critère pour l’imposition et que
l’administration lui a reconnu la qualité d’assujetti à partir du 1er janvier
2004 de sorte que l’on ne voit pas comment les activités déployées d’octobre
à décembre 2003 seraient autre chose que des activités préparatoires.

Selon la société A le caractère économique de l’activité existe du moment
qu’il y a recherche de recettes ce qui serait le cas en l’espèce puisque 5
voitures sur 43 ont été vendues en générant des recettes de plusieurs
millions d’euros.

L’ETAT        DU      GRAND-DUCHÉ              DE      LUXEMBOURG             et
l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES
se rapportent à prudence de justice quant à la recevabilité de l’appel. Ils
concluent à voir dire que, compte tenu de la nature des biens concernés, des
comptes modifiés non approuvés, des contrats et factures lacunaires, de la
faiblesse récurrente de l’activité, il n’y a pas lieu d’insérer les acquisitions
de véhicules dans des opérations préparatoires à la poursuite d’une activité
économique au sens de la loi sur la TVA, de dire qu’il n’y a partant pas lieu
de faire droit à la demande tendant à reconnaître un droit à déduction à
hauteur de 1.263.352,12 €, de dire qu’il n’y a pas lieu à renvoi préjudiciel
devant la Cour de justice des communautés européennes, de débouter
l’appelante de l’intégralité de ses demandes, de déclarer la demande en
obtention de dommages et intérêts d’un montant de 1500 € irrecevable en
tant qu’elle est dirigée contre l’Administration de l’Enregistrement et des
Domaines, dépourvue de toute personnalité juridique, de la déclarer encore
irrecevable pour être une demande nouvelle en appel et de la rejeter quant au
fond en ce qu’elle ne renseigne aucune base légale et que toute faute et tout
lien de causalité sont contestés. Les intimés concluent encore au rejet de la
demande en obtention d’une indemnité de procédure.

Ils soutiennent que l’objet social de l’appelante ne recouvre pas l’activité de
location et de vente de véhicules ce qui constituerait un indice sérieux quant
à l’absence d’intention réelle de déployer une activité économique au sens
de la loi sur la TVA, que la présentation pour le moins tardive de documents
concernant une période pour laquelle l’appelante a fait des développements
en première instance serait bizarre, que l’appelante verse des comptes 2004
et 2005 dont les modifications n’ont pas été approuvées par les actionnaires,
que l’unique cession de véhicule en 2004 l’a été au prix d’achat, que la
cession des véhicules Bucciali et Ferrari en 2005 et 2006 a été faite à perte,
qu’au total 5 voitures seulement ont été cédées sur une période de 2 ans et
demi par rapport à un parc de 43 voitures et sur ces 5 voitures seules 2 ont
fait l’objet d’une vente pour un prix supérieur à leur prix d’achat, que
l’activité exercée par la partie appelante se solde d’années en années par des
pertes toujours plus importantes et que sur la période de 2003 à 2006 une
activité minime a été déployée sans commune mesure avec les frais
supportés depuis l’origine par la partie appelante et sans aucun lien avec son
objet social de sorte que la qualification d’activité économique ne peut être
retenue.
                                                                                5

    Ils estiment qu’il convient tel que l’a retenu la Cour de justice des
    communautés européennes dans un arrêt du 26 septembre 1996 d’analyser
    l’ensemble des conditions de l’exploitation de la partie appelante pour
    déterminer si les véhicules ainsi acquis sont utilisés en vue d’en retirer des
    recettes présentant effectivement un caractère de permanence ; que jusqu’à
    preuve du contraire il ne ressort pas des pièces jointes au dossier que
    l’intention de l’appelante d’exercer effectivement une activité économique
    sur une base régulière et récurrente ait été prouvée à suffisance ; que la
    société A a acquis sur la période considérée plus de 40 véhicules de
    collection et n’en a vendu que 5 de sorte qu’elle ne se comporte vraiment
    pas comme une société commerciale ordinaire.

    Suite à la rupture du délibéré prononcé par la Cour et la réouverture des
    débats ordonnée par elle pour permettre aux parties de conclure quant au
    procès-verbal dressé le 20 décembre 2005 par le service anti-fraude de
    l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES
    et plus particulièrement quant aux conclusions figurant sous le point 2 dudit
    procès-verbal, conclusions où les vérificateurs déclarent accepter la
    déduction de la taxe en amont sur les acquisitions intracommunautaires des
    2 voitures de course Ferrari ainsi que quant aux conséquences figurant sous
    le point 3, l’ETAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG et
    l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES
    ont dans leurs conclusions notifiées le 26 mai 2008 relevé que suite à
    l’émission du bulletin de taxation du 31 mars 2005 le service anti-fraude a
    été saisi et est arrivé aux conclusions suivantes au vu des nouvelles pièces
    lui soumises par l’assujetti :

-   voitures de course Ferrari 575 : sur base des contrats de leasing présentés par
    l’assujetti, le service anti-fraude a accepté la taxe en amont sur les
    acquisitions intracommunautaires des 2 voitures de course Ferrari ; de plus
    les vérificateurs ont proposé d’admettre la déduction des frais généraux en
    relation avec les activités de prestation pour le montant de 2.151,72 € ; en
    additionnant les prédits montants on arrive à la somme de 267.051,17 €
    figurant sur la proposition d’imposition pour l’année 2003 sous le poste
    « taxe en amont déductible ».
-   voitures de collection : pour ces voitures les intimées maintiennent leur
    position et refusent toute déduction de la taxe en amont alors que l’assujetti
    n’a pas fourni de pièces prouvant l’exercice d’une activité économique
    ouvrant droit à remboursement de la taxe en amont sur ces biens
    d’investissement.

    L’appel est recevable pour avoir été interjeté dans les formes et délai de la
    loi.

    Cadre juridique

    Aux termes de l’article 4, paragraphe 1, de la loi modifiée du 12 février
    1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée est considéré comme assujetti
    au sens de l’article 2 quiconque accomplit d’une façon indépendante et à
    titre habituel des opérations relevant d’une activité économique
                                                                                6

généralement quelconque, quels que soient les buts ou les résultats de cette
activité et quel qu’en soit le lieu.

L’article 48, paragraphe 1, de la loi du 12 février 1979 concernant la taxe sur
la valeur ajoutée dispose : «Dans la mesure où les biens sont utilisés pour les
besoins de son entreprise et sous réserve des dispositions prévues aux
articles 49 à 54, l’assujetti est autorisé à déduire de la taxe dont il est
redevable en raison des opérations imposables effectuées par lui :

a) la taxe sur la valeur ajoutée qui lui est facturée pour les biens et services
qui lui sont ou qui lui seront fournis par un autre assujetti redevable de la
taxe à l’intérieur du pays ;

b) la taxe sur la valeur ajoutée qu’il a acquittée ou déclarée pour les
acquisitions intracommunautaires de biens ;

c) la taxe sur la valeur ajoutée qu’il a acquitté ou déclarée pour les biens
importés à l’intérieur du pays par lui ou à sa destination ».

Faits et procédure

La société A a effectué au cours de l’année 2003 des acquisitions
intracommunautaires et des importations de véhicules, taxables dans le
territoire du preneur desdits biens.

Elle a fait une déclaration de la taxe sur la valeur ajoutée pour l’année 2003
au Luxembourg, déclaration sur laquelle les opérations en question ont fait
l’objet d’une déduction de la taxe en amont.

L’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES
a émis un bulletin de taxation d’office en matière de TVA pour l’année
2003, bulletin suivant lequel elle admet que les acquisitions
intracommunautaires s’élèvent à la somme de 6.565.292,64 € et que la taxe
en amont est de 1.263.353,12 € mais refuse la déduction de la taxe en amont
à défaut de chiffre d’affaires ouvrant droit à la déduction de la charge en
amont.

Le       service      anti-fraude      de      l’ADMINISTRATION            DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES a procédé par la suite à un
contrôle et a accepté sur base des nouvelles pièces lui soumises par
l’assujetti la taxe en amont sur les acquisitions intracommunautaires de 2
voitures de course Ferrari, soit la somme de 264.899,45 € et la déduction des
frais généraux en relation avec les activités de prestation pour le montant de
2.151,72 €, soit au total la somme de 267.051,17 € figurant sur la
proposition d’imposition pour l’année 2003 sous le poste « taxe en amont
déductible »; ledit service a en revanche refusé la déduction de la taxe en
amont pour les voitures de collection.
                                                                                7

Analyse

Une personne physique ou morale n’a la qualité d’assujetti que dans la
mesure où elle effectue ou agit en vue d’effectuer de manière indépendante
et habituelle une activité économique.

L’article 5 de la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la
valeur ajoutée définit l’activité économique comme étant toute activité
tendant à la réalisation de recettes, et notamment les activités de producteur,
de commerçant ou de prestataire de services, y compris les activités
extractives, les activités agricoles, les activités des professions libérales et
les activités comportant l’exploitation d’un bien corporel ou incorporel en
vue d’en retirer des recettes ayant un caractère de permanence.

Le caractère habituel implique la réalisation répétée de prestations de
services.

Une activité préparatoire en vue de la réalisation d’une activité économique,
dans la mesure où elle traduit l’intention de réaliser une activité
économique, est considérée comme activité économique conférant la qualité
d’assujetti à la TVA. Il appartient toutefois à l’assujetti de prouver que son
intention déclarée est confirmée par des éléments objectifs.

Il résulte des constatations des agents du service anti-fraude de
l’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES qui ont été saisis du dossier
suite au bulletin d’impôt de taxation d’office du 31 mars 2005 portant sur
l’exercice 2003 que parmi les voitures acquises par la société A en 2003
seules deux voitures peuvent être considérées comme des voitures de course
(les 2 voitures Ferrari 575), les autres voitures étant des voitures de
collection.

Ces constatations n’ont donné lieu à aucune observation de la part de la
société A de sorte que la Cour tient pour avéré que parmi les voitures
acquises par l’appelante seules deux voitures sont des voitures de course, les
autres voitures étant des voitures de collection.

Les agents du service anti-fraude ont retenu sur base d’un contrat de leasing
de voitures de course leur soumis qu’il y a lieu d’accepter la déduction de la
taxe en amont sur les acquisitions intracommunautaires des 2 voitures de
course Ferrari (1.765.996,32 x 15 % = 264.899,45 €) ; ils proposent en
revanche de refuser le remboursement de la taxe en amont pour les voitures
de collection.

En 2003 il n’existe aucun contrat pour la mise à disposition des véhicules de
collection et aucune recette n’a été tirée de la mise à disposition de ces
voitures.

En 2004 quatre factures ont été émises pour la somme totale de 50.000 €.
Ces factures concernent le leasing de voitures de course tel que cela résulte
du contrat de location conclu entre la société A et la société B ; même à
supposer que ces factures se rapportent à la location de voitures de
                                                                                8

collection, la location doit être considérée en raison du loyer modique à
payer comme une libéralité et non pas comme une activité économique.

La même année la société A vend l’une des deux voitures de course pour un
montant total de 815.996,32 €.

En 2005 aucun chiffre d’affaires n’est réalisé jusqu’au 1er décembre 2005,
date à laquelle la société A vend à la société de droit anglais « C » le
véhicule Ferrari F1 412 T2 pour un montant total de 500.000 € ; le 7
décembre 2005 elle vend à une société organisée selon les lois des Etats-
Unis d’Amérique «D » le véhicule Bucciali TAV 12 pour un montant total
de 2.500.000 €

En 2006 la société A vend le 31 mars 2006 le véhicule de type Ferrari 312
PB pour un montant total de 1.600.000 € à la société de droit britannique
« E » et le 11 avril 2006 à la société de droit allemand « F » le véhicule
Ferrari Enzo pour un montant de 700.000 €.

Il résulte des développements qui précèdent que la société A ne s’est livrée
en ce qui concerne les voitures de collection à aucune activité de location
susceptible d’être qualifiée d’activité économique.

Si la société A a vendu entre 2003 et 2006 5 voitures, ces ventes dont tout
au plus 4 concernent des voitures de collection, la vente intervenue en 2004
se rapportant à une voiture de course, ne permettent pas au regard du
nombre important de voitures dont dispose la partie appelante (43 voitures)
et de la nature des voitures de collection vendues, voitures qui sont plutôt
destinées à faire partie d’une collection qu’à être l’objet d’un négoce, de
conclure à une activité exercée en vue de réaliser des recettes ayant un
caractère de permanence.

Faute par la société A d’avoir établi que l’acquisition des voitures de
collection s’inscrit dans le cadre d’une activité économique, la partie
appelante n’est pas en droit de déduire la taxe en amont concernant ces
voitures. Il n’est pas nécessaire de poser à la Cour de justice des
communautés européennes la question formulée par la société A dès lors
que le droit à déduction de la taxe en amont lui est refusé, non pas parce que
son chiffre d’affaires en 2003 aurait été minime mais parce qu’elle n’a pas
rapporté la preuve d’une activité économique en rapport avec les voitures de
collection.

La société A est en revanche en droit, au vu des conclusions du service anti-
fraude de l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES
DOMAINES, de déduire la taxe en amont sur les acquisitions
intracommunautaires des deux voitures de course Ferrari et de déduire les
frais généraux en relation avec les activités de prestation, soit au total la
somme de 267.051,17 € figurant sur la proposition d’imposition pour
l’année 2003 sous le poste « taxe en amont déductible ».
                                                                                9

Il y a partant lieu, par réformation du jugement entrepris, de dire que la
société A est en droit de déduire le montant de 267.051,17 € à titre de taxe
en amont et que l’excédent de taxe redû à l’ADMINISTRATION DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES s’élève à la somme de
995.394,23 €, le jugement entrepris étant à confirmer pour le surplus.

La demande de la société A tendant à l’allocation de dommages et intérêts
d’un montant de 1.500 €, demande qui n’avait pas été formulée en première
instance, est à déclarer irrecevable pour constituer une demande nouvelle en
instance d’appel.

La demande en paiement d’une indemnité de procédure formée par
l’appelante est à rejeter au motif qu’elle n’a pas établi en quoi il serait en
l’espèce inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens à sa
charge.

                               Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement entre parties, sur rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel de la société A en la forme ;

le dit partiellement fondé ;

réformant:

dit la demande de la société A en réformation du bulletin de taxation
d’office en matière de TVA notifié le 31 mars 2005 pour l’année 2003
partiellement fondée ;

dit que la société A a le droit de déduire le montant de 267.051,17 € à titre
de taxe en amont ;

dit que l’excédent de taxe redû à l’ADMINISTRATION DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES s’élève à la somme de
995.394,23 € ;

déclare irrecevable la demande en allocation de dommages et intérêts d’un
montant de 1.500 € ;

dit non fondée la demande en obtention d’une indemnité de procédure ;

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour un quart
aux parties intimées et pour trois quarts à la société A avec distraction au
profit de Maître François KREMER, qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.
                                                                              10

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"