text:
Ordonnance en matière de protection du consommateur IIe No 2034/2016

Audience publique en matière de protection du consommateur tenue le vendredi,
seize décembre deux mille seize, à neuf heures, par Nous Nathalie HILGERT,
1er juge, en remplacement de Monsieur le 1er vice-président du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, présidant la chambre commerciale du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, assistée de Madame le greffier Claude FEIT.

___________________________________________________________________

Dans la cause (numéro de rôle 180 342)

                                     entre :

Madame A.), née A’.) et Monsieur B.), demeurant tous les deux à D-(…) ;

élisant domicile en l’étude de Maître Marc THEWES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

demandeurs, comparant par Maître Philippe STEFFEN, avocat, demeurant à
Luxembourg, en remplacement de Maître Marc THEWES, avocat à la Cour susdit,

                                       et :

la société anonyme GLOBALITY SA, établie et ayant son siège social à
L-2540 Luxembourg, 13, rue Edward Steichen, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des
Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 134 471 ;

défenderesse, comparant par la société d’avocats ARENDT & MEDERNACH SA,
inscrite au Barreau de Luxembourg, établie à Luxembourg, représentée par Maître
Christian POINT, avocat à la Cour, comparant à l’audience par Maître Sandrine
SIGWALT, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

___________________________________________________________________

Vu les requête, ordonnance et exploit d’assignation ci-après annexés.

Après avoir entendu en notre audience du 17 novembre 2016 les mandataires des
parties en leurs conclusions.

Nous avons rendu à l’audience publique de ce jour

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                            l’ordonnance qui suit :

Faits

La société anonyme GLOBALITY SA est un assureur de santé international qui offre,
entre autres, des polices d’assurances destinées plus particulièrement aux expatriés.

Depuis le 1er janvier 2011, A.), née A’.) et son époux B.) (ci-après « les époux A.)-
B.) ») sont assurés auprès de GLOBALITY.

Les conditions générales de leur contrat prévoient en leur article 9 ce qui suit :

« Beitragsberechnung

Der Versicherungsbetrag für jedes Versicherungsjahr richtet sich nach dem
individuellen Gesundheitszustand der versicherten Personen, dem individuellen
Beitrag laut aktueller Beitragstabelle sowie dem Alter der versicherten Personen zum
ersten Tag des Versicherungsjahres. Die Altersstufen sind nach folgender Einteilung
gestaffelt; 0-19, 20-24, 25-29, 30-34, 35-39, 40-44, 45-49, 50-54, 55-59, 60-64,
65-69, 70-74, 75-79 Jahre. Sollte mit Eintritt in ein neues Lebensjahr ein Wechsel der
Altersstufe notwendig sein, so werden wir Ihren Beitrag entsprechend der neuen
Altersstufe umstellen, mit Wirkung von Beginn des folgenden Versicherungsjahres an.

Gebühren- und Beitragsänderungen

Sobald sich die gesetzlichen Gebühren, Abgaben oder Steuern erhöhen, sind wir
berechtigt, diese Änderungen an Sie weiterzugeben. Darüber hinaus sind wir auch
berechtigt unsere Beiträge zu überprüfen. Beitragserhöhungen werden Ihnen
spätestens drei Monate vor Beginn des nächsten Versicherungsjahres schriftlich
mitgeteilt und werden zu Beginn des nächsten Versicherungsjahres wirksam. Sind Sie
mit der Beitragserhöhung nicht einverstanden, so können Sie die Versicherung vorab
dem Zeitpunkt kündigen, an dem die Erhöhung sonst wirksam werden
würde ».

Depuis 2012, les primes annuelles payées par les époux A.)-B.) ont augmenté chaque
année.

Procédure et moyens des parties

Suivant requête du 12 octobre 2016 et ordonnance du 13 octobre 2016, signifiées à
GLOBALITY, ensemble avec l’exploit d’assignation du 20 octobre 2016, les époux A.)-
B.) demandent qu’il soit dit que la deuxième phrase sous le titre « Gebühren- und
Beitragsänderungen » à l’article 9 des conditions générales de GLOBALITY « Darüber
hinaus sind wir auch berechtigt unsere Beiträge zu überprüfen » constitue une clause
abusive au sens de l’article L.211-3, 4° du Code de la consommation, sinon au sens
de l’article L.211-2 du Code de la consommation et de la déclarer nulle et non écrite.
Ils demandent encore qu’il soit ordonné à GLOBALITY de supprimer cette disposition
à l’article 9 de ses conditions générales endéans un délai d’un mois à partir de la
signification de la présente ordonnance sous peine d’une astreinte de 500,- EUR par
infraction dûment constatée.

                                           2
Ils sollicitent la publication de la présente ordonnance conformément au prescrit de
l’article L.320-3 du Code de la consommation ainsi que la condamnation de
GLOBALITY au paiement d’une indemnité de 2.500,- EUR sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile.

Les époux A.)-B.) font valoir que la disposition critiquée, en ce qu’elle permet à
GLOBALITY de modifier unilatéralement les prix que le consommateur doit payer sans
avoir à justifier cette modification d’une quelconque manière violerait l’article L.211-3,
4° du Code de la consommation, sinon l’article L.211-2 du même Code.

Selon les demandeurs, une clause qui correspond aux qualifications des clauses
expressément qualifiées d’abusives ne devrait pas être replacée dans son champ
contractuel mais serait ipso iure abusive. La clause critiquée ne préciserait pas le motif
spécifique et valable permettant à GLOBALITY d’augmenter ses primes. Or,
l’exigence que le contrat mentionne ce motif aurait été reconnue par la Cour de Justice
de l’Union européenne. Le fait que la clause soit conforme à la loi du
27 juillet 1997 sur le contrat d’assurance ne signifierait nullement qu’elle ne puisse
pas être considérée comme abusive au sens du Code de la consommation.

La partie défenderesse soulève d’abord l’irrecevabilité de la demande tendant à la
suppression de la clause litigieuse. Elle fait valoir qu’aux termes de l’article L.320-3 du
Code de la consommation, une telle demande ne pourrait pas être introduite par des
personnes individuelles.

Au fond, elle expose que le caractère abusif d’une clause devrait être apprécié en se
référant aux circonstances qui ont entouré la conclusion du contrat, de même qu’aux
autres clauses du contrat. Il faudrait placer la clause litigieuse dans son contexte
contractuel particulier. Il résulterait de l’ensemble du dispositif contractuel que (1) les
primes sont calculées chaque année en tenant compte de l’état de santé des
personnes assurées, des tableaux de primes et de l’âge des personnes assurées et
que (2) l’augmentation du montant de la prime est prévue par les conditions générales
et que (3) le droit d’augmentation du montant de la prime d’assurance par l’assureur
est encadré par un dispositif d’information préalable du preneur d’assurance et du
droit de résiliation du contrat.

GLOBALITY fait encore plaider que l’article 42 de la loi du 27 juillet 1997 sur le contrat
d’assurance autoriserait expressément l’adaptation tarifaire moyennant information de
l’assuré et faculté de résiliation.

La clause litigieuse ne procèderait pas d’une modification unilatérale du contrat
d’assurance mais de son application. Il s’agirait non d’une modification du contrat par
le professionnel (le contrat et les garanties souscrites seraient maintenus) mais d’une
augmentation des primes.

Les primes auraient été augmentées en application des autres stipulations de l’article
9 précité qui permettrait à l’assureur de procéder à une augmentation tarifaire (par
ailleurs autorisée par l’article 42 de la loi sur le contrat d’assurance). La possibilité
d’augmenter les primes serait admise par une interprétation a contrario de l’article
L.211-3, 10° du Code de la consommation.

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La clause ne saurait dès lors être considérée comme abusive au sens de l’article
L.211-3, 4°. Ne créant aucun déséquilibre entre les parties et ne soumettant pas le
consommateur à l’arbitraire de l’assureur, la clause ne saurait pas non plus être
considérée comme abusive au sens de l’article L.211-2 du Code de la consommation.

GLOBALITY sollicite que la demande soit déclarée non fondée et que les époux A.)-
B.) soient condamnés aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de
son mandataire.

Motifs de la décision

La défenderesse soulève d’abord l’irrecevabilité de la demande en suppression de la
clause litigieuse.

Aux termes de l’article 320-3 du Code de la consommation :

« Le magistrat présidant la Chambre du tribunal d’arrondissement siégeant en matière
commerciale, à la requête de toute personne, d’un groupement professionnel, des
organisations visées par l’article L. 313-1 et suivant du présent Code, du Ministre
ayant la protection des consommateurs dans ses attributions, de la Commission de
surveillance du secteur financier ou du Commissariat aux Assurances, peut constater
le caractère abusif d’une clause ou d’une combinaison de clauses au sens des articles
L. 211-2 et L. 211-3 du présent Code et dire que cette clause ou combinaison de
clauses est réputée nulle et non écrite.

Les organisations, le Ministre ou les entités visés à l’alinéa précédent peuvent
également diriger contre un ou plusieurs professionnels du même secteur économique
ou leurs organisations professionnelles une action en suppression d’une ou de
plusieurs clauses abusives dans les modèles de conventions habituellement proposés
par les professionnels aux consommateurs et proposés par les organisations
professionnelles à leur membre ».

Deux hypothèses différentes sont visées par cette disposition. Soit la demande tend
à la constatation du caractère abusif d’une clause avec la conséquence qu’elle est
réputée nulle et non écrite, soit la demande tend de façon plus générale à la
suppression d’une clause abusive dans des modèles de conventions. Lorsqu’une
clause est réputée nulle et non écrite dans le cadre des relations contractuelles entre
un professionnel et un consommateur individuel, il est superflu pour celui-ci de
demander, en plus, la suppression de la clause déjà réputée non écrite.

L’analyse de l’historique de cette disposition permet de conclure qu’une personne
individuelle ne saurait introduire une demande en suppression visée par l’article L.320-
3, 2e alinéa, et cela nonobstant l’ambiguïté des termes « les entités visées à l’alinéa
précédent ».

En effet, une première version de cette disposition a été introduite par la loi du
27 novembre 2000 portant modification de la loi modifiée du 25 août 1983 relative à
la protection juridique du consommateur aux termes de laquelle seules les
associations de consommateurs représentées à la Commission des prix pouvaient
diriger contre un ou plusieurs professionnels du même secteur économique ou contre
leurs organisations professionnelles une action en suppression d’une ou de plusieurs

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clauses abusives. Le Conseil d’Etat, qui a proposé la version telle que retenue par la
loi, a clairement pris position et a souligné que l’action préventive devrait logiquement
relever de l’action collective et ne devrait pas être ouverte à toute personne (Doc. parl.,
4674, p.8).

Le caractère collectif de cette action a été expressément maintenu sous l’empire de
la modification de l’article 5 de la loi du 25 août 1983 par la loi du 19 décembre 2003
fixant les conditions d'agrément des organisations habilitées à intenter des actions en
cessation en matière de protection des intérêts collectifs des consommateurs et
portant modification de certaines lois et n’a jamais été remis en question depuis lors.

Il en découle que seules les entités représentant des intérêts collectifs, à l’exclusion
de consommateurs individuels, sont autorisées à introduire des actions en
suppression.

La demande tendant à la suppression de la clause litigieuse est partant irrecevable.

Les époux A.)-B.) estiment que la disposition des conditions générales « Darüber
hinaus sind wir auch berechtigt unsere Beiträge zu überprüfen » est une clause
abusive aux sens de l’article L.211-3, 4°, sinon de l’article L.211-2 du Code de la
consommation.

Cette clause permet de justifier des augmentations de tarifs en dehors des cas de
révision tarifaire expressément visés. Les possibilités d’augmentation tarifaire pour les
motifs spécifiquement indiqués dans les conditions générales, telles que la
modification de la tranche d’âge, l’état de santé individuel, la modification de la
législation ou réglementation ne sont pas critiquées par les demandeurs.

Aux termes de l’article L.211-2 du Code de la consommation, « dans les contrats
conclus entre un professionnel et un consommateur toute clause ou combinaison de
clauses qui entraîne dans le contrat un déséquilibre des droits et obligations au
préjudice du consommateur est abusive et comme telle réputée nulle et non écrite ».

Cette disposition constitue la transposition en droit interne de l’article 3 de la directive
93/13 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les
consommateurs (ci-après la « Directive »).

Le législateur, après avoir posé les critères d’une clause abusive à l’article précité a
énuméré à l’article L.211-3 une liste non limitative de clauses qui sont per se abusives
et pour lesquelles il ne faut pas démontrer un déséquilibre entre les droits et
obligations au préjudice du consommateur.

Celui qui se prévaut du caractère abusif d’une clause contractuelle doit partant soit
rapporter la preuve que la clause a la même teneur que les clauses énumérées par le
législateur à l’article L.211-3, soit démontrer l’existence d’un déséquilibre contractuel.

Il convient d’analyser d’abord si la clause litigieuse tombe dans le champ d’application
de l’article L.211-3 auquel cas elle est considérée comme abusive per se.

Aux termes de l’article L.211-3, 4°, « sont notamment à considérer comme abusives
au sens de l’article précédent : les clauses, selon lesquelles le professionnel se

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réserve le droit de modifier ou de rompre unilatéralement le contrat sans motif
spécifique et valable stipulé dans le contrat ».

Selon GLOBALITY, l’augmentation tarifaire ne serait pas une modification du contrat.
Ce raisonnement ne saurait être suivi, la modification du prix d’une prestation de
services est même une modification d’un élément essentiel du contrat. Il importe peu
à cet égard que les autres dispositions contractuelles, telles que les garanties
souscrites, restent inchangées.

GLOBALITY fait encore plaider que les adaptations tarifaires sont autorisées par
l’article 42 de la loi sur le contrat d’assurance. Il est vrai que cet article prévoit que le
contrat peut réserver à l’assureur le droit d’appliquer une augmentation tarifaire à un
contrat en cours. Dans un tel cas, l’assuré doit en être informé et doit avoir la possibilité
de résilier son contrat.

Cette disposition de la loi sur le contrat d’assurance rejoint de par son objet l’article
L.211-3, 10° du Code de la consommation aux termes duquel sont à considérer
comme abusives « les clauses prévoyant la détermination du prix au moment de la
fourniture ou des fournitures successives ou permettant au stipulant de l’augmenter,
même en considération de critères objectifs, si le consommateur n’a pas
corrélativement le droit de résilier le contrat lorsque le prix définitif devient excessif
pour le consommateur par rapport à celui auquel il pouvait s’attendre lors de la
conclusion du contrat ».

Se pose ainsi la question d’une éventuelle application cumulative de ces deux
dispositions. En d’autres termes, suffit-il, en cas d’augmentation du tarif, d’en informer
le cocontractant avec possibilité pour celui-ci de résilier le contrat ou bien faut-il, en
plus que les motifs d’augmentation du tarif soient indiqués dans le contrat.

Dans ce contexte, il est intéressant de noter que le législateur luxembourgeois n’a pas
repris la précision donnée par la Directive dans son annexe selon laquelle « le point j)
(disposition similaire à l’article L.211.3, 4°) ne fait pas non plus obstacle à des clauses
selon lesquelles le professionnel se réserve le droit de modifier unilatéralement les
conditions d’un contrat de durée indéterminée pourvu que soit mis à sa charge le
devoir d’en informer le consommateur avec un préavis raisonnable et que celui-ci soit
libre de résilier le contrat ».

Par ailleurs, la Cour de justice de l’Union européenne a eu l’occasion de se prononcer
sur cette question dans le cadre d’un contrat d’approvisionnement en gaz.

Elle a notamment retenu que, s’agissant de l’appréciation à porter sur une clause
permettant au professionnel de modifier unilatéralement les frais du service à fournir,
revêt une importance essentielle le point de savoir, d’une part, si le contrat expose de
manière transparente le motif et le mode de variation des frais liés au service à fournir,
de sorte que le consommateur puisse prévoir, sur la base de critères clairs et
compréhensibles, les modifications éventuelles de ces frais et, d’autre part, si les
consommateurs disposent du droit de mettre fin au contrat pour le cas où ces frais
seraient effectivement modifiés.

Si le niveau de l’information requise peut varier en fonction des circonstances propres
au cas et des produits ou des services concernés, l’absence d’information à ce sujet

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avant la conclusion du contrat ne saurait, en principe, être compensée par le seul fait
que les consommateurs seront, en cours d’exécution du contrat, informés de la
modification des frais avec un préavis raisonnable et de leur droit de résilier le contrat
s’ils ne souhaitent pas accepter cette modification.

En effet, s’il incombe à l’entreprise d’avertir les consommateurs avec un préavis
raisonnable de toute augmentation des tarifs et de leur droit de résilier le contrat, cette
obligation, qui est prévue pour l’hypothèse où ladite entreprise souhaiterait
effectivement exercer le droit qu’elle s’est réservé de modifier les tarifs, s’ajoute à
celle d’informer le consommateur, avant la conclusion du contrat et en termes clairs
et compréhensibles, des principales conditions d’exercice d’un tel droit de
modification unilatérale (C.J.U.E., 21 mars 2013, C-92/11, n°49 et ss, C.J.U.E.,
26 avril 2012, C-472/10, n°30).

Il en découle qu’il ne suffit pas d’informer le cocontractant du fait de l’augmentation
tarifaire avec faculté de résiliation mais il faut, en plus, que les conditions d’exercice
d’une telle augmentation doivent être indiquées de façon claire et compréhensible
dans le contrat. Une telle interprétation s’impose d’ailleurs également à la seule lecture
de l’article L.211-3 qui énumère les clauses qui, chacune prise isolément, sont
considérées comme abusives.

En l’espèce, il faut constater que la disposition « Darüber hinaus sind wir auch
berechtigt unsere Beiträge zu überprüfen », en ce qu’elle permet une augmentation
des tarifs et donc une modification du contrat, sans indication de motif spécifique et
valable, doit être considérée comme abusive. Comme telle, elle est réputée nulle et
non écrite.

Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande tendant à la publication de la présente
ordonnance, la sanction de la nullité étant suffisante pour mettre fin à l’utilisation de la
clause jugée abusive et les publications sollicitées étant disproportionnées par rapport
à l’impact des agissements de la défenderesse.

La demande des époux A.)-B.) en allocation d’une indemnité sur base de l’article 240
du Nouveau Code de procédure civile est par contre à déclarer fondée, alors qu’il
paraît inéquitable de laisser à leur charge l’entièreté des frais exposés non compris
dans les dépens qu’il convient d’évaluer ex aequo et bono au montant de 1.500,- EUR.

                                Par ces motifs:

Nous Nathalie HILGERT, 1er juge, siégeant en remplacement de Monsieur le
1er Vice-Président du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, présidant la
chambre commerciale du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dûment
empêché, statuant contradictoirement, dans le cadre de l’article L.320-3 du Code de
la consommation,

déclarons la demande tendant à la suppression de la deuxième phrase de l’article
9 des conditions générales irrecevable ;

déclarons la demande recevable pour le surplus ;

la disons fondée ;

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disons que la deuxième phrase sous le titre « Gebühren - und Beitragsänderungen »
à l’article 9 des conditions générales de la société anonyme GLOBALITY SA
« Darüber hinaus sind wir auch berechtigt unsere Beiträge zu überprüfen » constitue
une clause abusive au sens de l’article L.211-3, 4° du Code de la consommation ;

disons que la clause susmentionnée est réputée nulle et non écrite ;

disons qu’il n’y a pas lieu à publication de la présente ordonnance ;

condamnons la société anonyme GLOBALITY SA à payer à A.), née A’.) et à B.)
une indemnité de 1.500,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile ;

condamnons la société anonyme GLOBALITY SA aux frais et dépens de l’instance.

                                         8
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugt n° 3461/2016                                                          Not. 25485/16/CD

3x ex.p. (s.prob.)

                     AUDIENCE PUBLIQUE DU 15 DECEMBRE 2016

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, neuvième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

                     P1.),
                     né le (…) à (…) (Royaume-Uni),
                     demeurant à L-(…), (…),

                     - prévenu -

                     en présence de:

                     T1.),
                     née le (…),
                     demeurant à L-(…), (…),
                     comparant par Maître Martine LAUER, avocat à la Cour, demeurant à
                     Esch/Alzette,

                     partie civile constituée contre P1.), préqualifié.

                                                FAITS:

Par citation du 14 novembre 2016, Monsieur le Procureur d’Etat près le Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu à comparaître à l’audience publique du
28 novembre 2016 devant le Tribunal correctionnel de ce siège, pour y entendre statuer sur les
préventions suivantes:

coups et blessures volontaires sur conjoint ayant entraîné une incapacité de travail
personnel ; attentat à la pudeur sur conjoint.

A cette audience, Madame le premier Vice-président constata l'identité du prévenu et lui donna
connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

Le témoin T1.) fut entendue en ses déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu par
la loi.

                                                    1
Le prévenu P1.), assisté de l’interprète assermentée Claudine BOHNENBERGER, fut entendu
en ses explications et moyens de défense, lesquels furent plus amplement développés par Maître
Roby SCHONS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

Maître Martine LAUER, avocat à la Cour, demeurant à Esch-sur-Alzette, se constitua partie
civile au nom et pour le compte de T1.) contre P1.), préqualifié. Elle donna lecture de ses
conclusions écrites qu’elle déposa ensuite sur le bureau du Tribunal et qui furent signées par
Madame le premier Vice-président et Monsieur le greffier.

Le représentant du Ministère Public, Monsieur Patrick KONSBRUCK, substitut principal du
Procureur d’Etat, résuma l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à laquelle
le prononcé avait été fixé,

                                       le jugement qui suit:

Vu l’ensemble du dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice numéro
25485/16/CD et notamment le procès-verbal n° 2310/2016 du 19 septembre 2015 établi par la
Police Grand-Ducale, Circonscription régionale Grevenmacher, Centre d’Intervention
Grevenmacher et le procès-verbal n° 2016/55277/1/dWC du 28 septembre 2016 établi par la
Police Grand-Ducale, Circonscription régionale Grevenmacher, Service de Recherche et
d’Enquête Criminelle.

Vu la citation à prévenu du 14 novembre 2016 (not. 25485/16/CD) régulièrement notifiée à
P1.).

Le Ministère Public reproche à P1.) d’avoir le 18 septembre 2016 vers 21.30 heures à (…),
(…), volontairement donné des coups et fait des blessures à T1.), née le (…), avec la
circonstance que les coups et blessures ont entraîné une incapacité de travail personnel et ont
été portés à l'encontre de son épouse, et d’avoir, dans les mêmes circonstances de temps et de
lieu, commis un attentat à la pudeur sur la personne de T1.), préqualifiée, notamment en
l'agrippant à la poitrine, lui arrachant son t-shirt pour ensuite lui lécher la poitrine et les tétons
avec la circonstance que l'attentat à la pudeur a été commis à l'encontre du conjoint.

Le 19 septembre 2016, vers 14.00 heures, T1.) porte plainte au poste de police du Centre
d’Intervention de Grevenmacher contre son époux, P1.). Elle explique que le 18 septembre
2016, vers 21.30 heures, elle se trouvait dans la salle de bains avec son fils E2.), âgé de 8 ans,
afin de le préparer pour le coucher. T1.) précise que les époux font chambre à part et que son
fils dort avec son mari dans la chambre située au premier étage tandis qu’elle dort dans une
chambre située au rez-de-chaussée. Elle explique qu’à un moment donné, P1.) est entré dans la
salle de bains disant que son fils devait dormir chez lui, ce qui a engendré une discussion entre
époux en présence de leur fils E1.), âgé de 13 ans et leur fils E2.). Selon T1.), P1.) lui reprochait
qu’elle ne s’occupait pas des enfants et qu’il devait tout faire. T1.) explique que son mari la fait
passer pour une mère indigne. Elle déclare aux policiers qu’à un certain moment, P1.) s’est
emporté, s’adressant à elle dans les termes suivants :« You are a fucking wife, and actually I
want you to be a fucking wife ». Il lui aurait reproché le fait qu’elle ne lui faisait pas de fellation
et qu’elle ne lui donnait aucun plaisir sexuel.T1.) explique que suite à un incident qui s’est

                                                2
produit en 2015 et sur lequel elle ne veut pas s’expliquer lors de la présente audition, elle ne
veut plus avoir de rapports sexuels avec son mari et que ce dernier en serait frustré. Elle explique
que P1.) s’est alors adressé à E1.) et lui a demandé : « est-ce que tu trouves cela normal que ta
mère ne donne pas de plaisir à ton père ?». Suite à cela, elle a demandé aux enfants de quitter
la pièce. T1.) relate que P1.) a commencé à la bousculer et à la pousser. Elle l’a giflé et il l’a
giflée à son tour. Elle explique que P1.) l’a fait tomber sur le canapé. Il s’est mis sur elle et l’a
immobilisée. Elle a essayé de résister et il lui a dit : « pourquoi tu résistes, tu sais que je suis
plus fort que toi ». T1.) déclare que P1.) l’a ensuite attrapée au visage et l’a léché ; il aurait
ensuite déchiré son top, l’aurait agrippée à la poitrine et aurait fortement tiré dessus. Ensuite, il
lui aurait léché la poitrine et les tétons en lui disant « t’aimes ça, hein ! ». Ne sachant que faire,
elle lui a craché au visage et a hurlé. Leur fils E1.) est alors entré dans la pièce et le prévenu a
arrêté. T1.) précise qu’elle voulait alerter la police mais que P1.) le lui a défendu. Le soir-même,
elle s’est rendue avec son fils E2.) chez une amie à (…) et est allée consulter le docteur DR1.).

Le docteur DR1.), médecin généraliste, retient dans son certificat médical que T1.) s’est
présentée le 18 septembre 2016 à 23.50 heures à sa consultation. Le médecin note que la
patiente pleure pendant la consultation et semble très choquée. Il retient que l’examen clinique
de la patiente a révélé cinq traces de griffures de 10 centimètres de longueur et deux hématomes
ronds d’un centimètre à l’avant-bras droit, de multiples griffures, environ dix, de 5 centimètres
de longueur au niveau de la poitrine gauche ainsi qu’une griffure de 10 centimètres de longueur
au niveau de la cervicale gauche. Le médecin retient une incapacité de travail d’un jour.

Lors de son audition par la police en date du 19 septembre 2016, P1.) explique qu’il connaît
des problèmes de couple depuis un an et que son épouse refuse de partir en vacances en famille
depuis ce temps. Il indique que le 18 septembre 2016, il discutait avec son épouse et leur fils
E1.) dans le salon lorsque son épouse a demandé à leur fils de quitter la pièce. P1.) relate que
son épouse s’est avancée vers lui et qu’elle l’a giflé et explique que pour se défendre et pour
éviter qu’elle ne le gifle une seconde fois, il l’a saisie par les deux bras. Il expose qu’ils sont
tombés sur le canapé et il a demandé à son épouse de se calmer tout en tenant ses deux bras.
P1.) explique que son épouse lui a craché au visage et qu’elle l’a griffé à la poitrine avec sa
main droite. Il déclare que son épouse lui a encore craché 3 à 4 fois au visage. Il lui a plusieurs
fois demandé d’arrêter. Il a alors saisi le top que portait son épouse et a posé sa main sur sa
poitrine pour qu’elle arrête. Il ajoute avoir donné un baiser sur la poitrine de son épouse. P1.)
indique que l’un de ses deux fils est alors entré dans la pièce et que son épouse s’est calmée. Il
l’a alors laissée s’en aller. Il déclare que son épouse a ensuite quitté la maison avec leur fils
E2.), en emportant une valise.

En date du 19 septembre 2016, le procureur d’Etat a autorisé l’expulsion de P1.) du domicile
familial sur base des dispositions la loi du 8 septembre 2003 sur la violence domestique.

P1.) est réentendu par les enquêteurs du Service de Recherche et d’Enquête Criminelle de
Grevenmacher en date du 7 octobre 2016. Lors de cette audition, P1.) explique que les
problèmes de couple ont commencé à partir de janvier 2016 lorsque son épouse a commencé à
travailler. Il expose qu’elle souffre d’une anomalie valvulaire et qu’il est d’avis qu’elle a décidé,
depuis que les médecins lui ont révélé le diagnostic, de pleinement profiter de la vie ce qui l’a
amenée à sortir tard les fins de semaine. Ainsi elle sortirait presque tous les vendredis avec ses
amies, rentrerait vers deux, trois heures du matin pour ensuite se coucher dans la chambre à
coucher de leur fils E2.). Il ajoute que durant l’été 2016, il est parti en vacances aux Etats-Unis
avec trois des enfants communs tandis que son épouse est partie au Maroc avec leur fils E2.).
Il aurait appris plus tard de son fils E2.) que son épouse comptait prendre un nouveau logement

                                                3
et y emménager avec E2.). P1.) explique que depuis le 21 août 2016, il a essayé d’avoir une
discussion avec son épouse au sujet d’une séparation mais que celle-ci ne voulait pas discuter.
Il ajoute que les enfants E3.), E4.) et E1.) ont déclaré vouloir, en cas de séparation des époux,
aller vivre avec lui, tandis que E2.) a déclaré qu’il aimerait que la famille reste ensemble.

Il relate que le 18 septembre 2016, il a fait le ménage à la maison alors que son épouse était
sortie. Il précise que vers 18.00 heures, son fils E1.) a appelé sa mère pour savoir quand elle
allait rentrer ; elle aurait annoncé être à la maison dans un quart d’heure. P1.) indique que T1.)
est rentrée finalement vers 20.00 heures. Elle se serait alors préparée pour la nuit et aurait mis
un top avec de fines bretelles. P1.) déclare avoir dit à son fils E2.) d’aller au lit. Il précise que
E2.) dort des fois chez l’un ou chez l’autre. Il précise que vers 21.15 heures, il a entendu son
épouse, qui se trouvait alors dans la salle de bains à l’étage, dire à E2.) de descendre au rez-de-
chaussée pour se laver les dents dans la salle de bains. Il se serait alors rendu dans la salle de
bains et aurait dit à E2.) de venir dormir chez lui dans la chambre une fois qu’il se serait lavé
les dents. T1.) aurait dit que E2.) passerait la nuit chez elle. P1.) explique qu’une dispute a
éclaté et qu’il a insulté son épouse. Cette dernière aurait déclaré qu’elle voulait de toute façon
la séparation. Elle l’aurait poussé hors de la salle de bains et il se serait dirigé vers le salon. P1.)
explique que leur fils E1.) se trouvait à ce moment dans le salon. T1.) serait restée dans
l’encadrement de la porte du salon et ils auraient continué à se disputer. P1.) déclare avoir
demandé à son fils E1.) auprès de qui il resterait en cas de séparation de ses parents et ce dernier
aurait répondu vouloir vivre avec son père. P1.) déclare que son épouse se serait avancée vers
lui, lui aurait crié dessus et l’aurait giflé. Pour se protéger, il l’aurait retenue par les deux bras.
Il indique avoir tenu les bras de son épouse parce qu’il avait peur que son épouse l’agresse à
nouveau. Il précise qu’elle l’aurait déjà agressée environ 2 à 3 semaines auparavant en le
frappant et en lui donnant des coups de pied. P1.) précise qu’il est alors tombé avec T1.) sur le
canapé et qu’il était couché sur son côté gauche et tenait avec son bras droit le bras gauche de
son épouse. Une bagarre s’en est suivie et son épouse serait devenue hystérique. Il précise que
T1.) lui a craché dessus et qu’elle a à un certain moment réussi à retirer son bras gauche. Elle
l’aurait griffé au niveau de la poitrine et il l’aurait alors également agrippée à la poitrine lui
demandant comment elle trouvait cette façon de faire. T1.) aurait appelé leur fils E1.) au
secours. P1.) déclare avoir alors donné un baiser sur la poitrine don épouse parce qu’il l’aime
et qu’il a des sentiments pour elle. Il conteste avoir léché le visage et la poitrine de son épouse.
Il lui aurait seulement embrassé la poitrine ce que son épouse a pu mal interpréter. E1.) leur
aurait dit d’arrêter de se disputer. P1.) précise que leur fils n’aurait pas été particulièrement
choqué. P1.) précise que son épouse a déclaré vouloir appeler la police. Il aurait montré ses
blessures à la poitrine à E1.) qui aurait pris une photo. Vers 22.30 heures, son épouse aurait
quitté le domicile conjugal avec E2.). Il conteste que le top de son épouse ait été endommagé
lors de leur dispute. Il ajoute qu’il ne comprend pas pourquoi son épouse veut divorcer. Il est
d’avis qu’elle veut profiter de la vie. Malgré tout, il aime son épouse et il ne veut perdre ni son
épouse ni ses enfants.

A l’audience, le témoin T1.) confirme l’agression physique qu’elle a subie en date du 18
septembre 2016 et ajoute qu’elle a demandé le divorce. Elle précise qu’elle était chez un
médecin qui lui a certifié une incapacité de travail d’un jour, laquelle a été prolongée d’une
semaine, puis d’une autre semaine. T1.) explique que son époux a toujours manipulé les enfants
et qu’il a toujours tout décidé comme il l’entendait. Elle indique que les agressions verbales de
P1.) ont commencé à partir du moment où elle ne se laissait plus faire. Elle précise qu’à partir
de ce moment, son époux n’a cessé de l’humilier et de l’insulter, même en présence des enfants.

                                                 4
P1.) déclare à l’audience qu’il doit prendre en charge les enfants les dimanches étant donné que
son épouse ne s’occupe plus d’eux et qu’elle sort souvent avec des amies. Il précise que T1.) a
arrêté de travailler lorsque le deuxième enfant du couple est né et qu’elle a repris un travail
depuis janvier 2016 et qu’à partir de cette date, elle sort tous les week-ends, jusqu’à environ 2
ou 3 heures du matin. P1.) indique avoir discuté avec son épouse au sujet de vacances aux États-
Unis avec les enfants, mais qu’elle ne voulait pas les accompagner. Il indique que lorsqu’il est
revenu, T1.) lui a dit qu’elle ne lui pardonnerait jamais d’être parti avec les enfants. A partir de
ce moment, la relation entre les époux se serait dégradée. P1.) relate que le jour des faits, il est
rentré avec les enfants à 14.00 heures et qu’il a ensuite fait le ménage. Il précise que son épouse
n’était pas à la maison. Il dit avoir préparé le souper à 18.00 heures. Selon P1.), T1.) est rentrée
vers 20.00 heures et s’est préparée pour aller se coucher. Il explique que vers 21.45 heures, il a
demandé à leur fils E2.) de se coucher dans son lit et que son épouse s’y est opposée demandant
à E2.) d’aller dans son lit. Il relate qu’une discussion a commencé entre époux et qu’il a dit à
T1.) qu’il voulait qu’elle soit une mère pour les enfants et une femme pour lui. P1.) indique que
les époux se sont rendus dans le salon où la dispute a continué. Il dit avoir demandé à leur fils
E1.) s’il préférait rester chez lui ou partir avec sa mère, et que ce dernier a répondu qu’il voulait
rester avec lui. Il indique que son épouse a alors demandé à E1.) de sortir et a fermé la porte de
salon. Elle se serait ensuite approchée de lui et l’aurait giflé. Il dit s’être protégé et l’avoir
poussée vers le canapé. Il précise que son épouse était hystérique et il ne l’a jamais vue dans
cet état. P1.) explique qu’il est tombé avec son épouse sur le canapé. T1.) était couchée sur le
dos. Lui-même était couché sur le bras droit de son épouse et tenait son bras gauche. Il dit
qu’elle lui a craché au visage. A un certain moment, elle aurait réussi à libérer son bras gauche
et aurait saisi sa poitrine, lui causant des blessures. P1.) dit avoir réagi et avoir pris à son tour
sa poitrine. Il insiste en expliquant qu’il s’agissait de la poitrine (chest) et non des seins de son
épouse. Elle aurait continué à cracher sur lui. Il n’aurait pas été content de la situation, mais il
lui aurait quand même donné un baiser sur la poitrine parce qu’il l’aime. Il précise qu’il n’y
avait aucune intention sexuelle de sa part. Il conteste avoir léché le visage de son épouse et
avoir endommagé le top qu’elle portait. Il relate que E1.) est entré dans la pièce, disant qu’ils
devaient arrêter de se battre comme des enfants. Il précise que E1.) n’était pas choqué. P1.) dit
avoir montré ses blessures à E1.) qui les a prises en photo. Il précise que lorsque son épouse a
quitté la maison, son top n’était pas endommagé et elle ne présentait pas de blessures. Il ajoute
que son épouse a déclaré qu’elle avait été là pour les enfants pendant 15 années et que
maintenant, elle voulait 15 belles années.

Tant lors de son audition devant les enquêteurs du SREC qu’à l’audience, P1.) a déclaré que
son épouse lui avait confié dès le début de leur relation qu’elle avait été agressée sexuellement
durant sa minorité. Il explique que leur vie sexuelle en aurait pâti et que T1.) aurait,
contrairement à lui, eu du mal à lui témoigner de l’affection. Selon lui, le comportement
hystérique de son épouse sur le canapé en date du 18 septembre 2016 pourrait s’expliquer par
le fait que celle-ci se soit trouvée dans une situation similaire lors des abus qu’elle a subis durant
son enfance et que son passé serait éventuellement remonté lorsqu’il a essayé de la calmer en
la retenant sur le canapé.

En droit:

Quant aux coups et blessures sur conjoint ayant entraîné une incapacité de travail personnel

Le Ministère Public reproche à P1.) sous le point 1) de la citation à prévenu d’avoir
volontairement donné des coups à T1.) avec la circonstance que les coups et blessures ont
entraîné une incapacité de travail et ont été portés à l’encontre de son épouse.

                                                5
Il résulte des déclarations faites par T1.) que P1.) l’a bousculée, poussée et giflée. Il ressort
encore des déclarations du témoin que le prévenu l’a fait tomber sur le canapé puis s’est couché
sur elle et a malaxé ses seins. Le Tribunal n’a aucune raison de douter de la véracité des
déclarations de T1.) qui sont restées constantes tout au long de la procédure. A noter aussi que
tant le médecin Dr. DR1.), qui a vu T1.) le jour des faits, que les agents de police, qui l’ont
entendue le lendemain, ont pu constater qu’elle était visiblement fortement perturbée et
bouleversée par ce qui venait de lui arriver. Le Tribunal note que même à l’audience, soit deux
mois après les faits, T1.) était encore sous l’émotion de ce qui lui était arrivé, à un point tel
qu’elle éprouvait visiblement des difficultés à relater une nouvelle fois le déroulement des faits
du 18 septembre 2016. A cela s’ajoute que les déclarations de T1.) sont confirmées par les
blessures décrites dans le certificat médical du Dr. DR1.). Il s’ensuit que les coups et blessures
tels que libellés par le Ministère Public se trouvent à suffisance établis par les déclarations de
T1.) ainsi que les éléments du dossier répressif.

Il ressort encore du dossier répressif que le prévenu et T1.) étaient mariés au moment des faits
de sorte que la circonstance aggravante de l’article 409 du Code pénal est établie.

Par ailleurs, il résulte du certificat médical du Dr. DR1.) ainsi que des certificats médicaux
versés par le mandataire de T1.) que cette dernière a subi une incapacité de travail de 14 jours
suite à l’agression du 18 septembre 2016.

Il s’ensuit que P1.) est à retenir dans les liens de l’infraction telle que libellée sub 1) par le
Ministère Public.

Quant à l’attentat à la pudeur

Le Ministère Public reproche à P1.) sous le point 2) de la citation à prévenu d’avoir commis un
attentat à la pudeur sans violences ni menaces sur une personne de l’un ou de l’autre sexe, avec
la circonstance que l’attentat à la pudeur a été commis à l’encontre du conjoint, et en l’espèce
d’avoir commis un attentat à la pudeur sur la personne de T1.), notamment en l’agrippant à la
poitrine, lui arrachant son t-shirt pour ensuite lui lécher la poitrine et les tétons avec la
circonstance que l’attentat à la pudeur a été commis à l’encontre du conjoint.

L’attentat à la pudeur se définit comme tout acte impudique qui ne constitue pas le crime de
viol, et qui est exercé directement sur une personne ou à l’aide d’une personne de l’un ou l’autre
sexe sans le consentement valable de celle-ci (GARÇON, Code pénal français annoté, art. 331
-333, n° 52 ss)

Il résulte de cette définition légale que l’attentat à la pudeur suppose la réunion des éléments
constitutifs suivants, à savoir :

   •   une action physique contraire aux mœurs d’une certaine gravité accomplie à l’aide d’une
       personne
   •   l’intention criminelle de l’auteur
   •   un commencement d’exécution
   •   l’absence de consentement de la victime, établie soit par l’usage de violences ou de
       menaces graves, soit par le fait que la victime était hors d’état de donner un
       consentement libre ou d’opposer la résistance,

                                              6
a) L’action physique

Selon la doctrine dominante, tout attentat à la pudeur requiert un acte contraire aux mœurs,
l’acte devant être de nature à offenser la pudeur. Dans ce contexte, il convient de souligner que
ce terme ne désigne pas la pudeur individuelle de la victime, mais bien la notion générale de la
pudeur telle qu’elle existe dans la collectivité. (BILTRIS, Rev. Dr. Pén., 1925, p. 1002 à 1046
et 1161 à 1199, L’attentat à la pudeur et le viol). Pour que l’attentat soit consommé, il n’est pas
nécessaire qu’on ait matériellement touché le corps de la victime, mais il suffit qu’on ait mis à
découvert une partie du corps que la pudeur de la victime veut laisser couverte. L’attentat existe
encore quelle que soit la moralité de la victime (DE BUSCHESE, Le viol et l’attentat à la
pudeur, p. 21).

En outre, l’acte contraire à la pudeur doit revêtir une certaine gravité, il doit être réellement
immoral.

Il résulte en l’espèce des déclarations de T1.) que P1.) l’a attrapée au visage, lui a léché le
visage, a tiré sur son top, l’a agrippée à la poitrine et a fortement tiré dessus. Ensuite, il lui a
léché la poitrine et les tétons en lui disant :
« t’aimes ça hein ! ».

Le fait de toucher une personne au niveau de la poitrine et de triturer et de lécher ses seins
constitue incontestablement un acte contraire aux mœurs et est en tant que tel immoral et de
nature à offenser aussi bien la pudeur individuelle de la victime que la pudeur générale de la
collectivité de sorte que les actions physiques commises par le prévenu sur la victime tombe
sous la définition de l’acte offensant la pudeur de celle-ci.

b) L’intention coupable

L’attentat à la pudeur est une infraction intentionnelle, dont la commission requiert que l’auteur
ait eu la volonté de commettre l’acte avec son caractère attentatoire à la pudeur, sans cependant,
tel qu’il a été dit ci-dessus, qu’il soit nécessaire qu’il ait voulu attenter à la pudeur individuelle
de la victime (BILTRIS, op. cit ; NYPELS et SERVAIS, Code pénal belge interprété, t. IV, art.
372 à 378 ; GARÇON, op. cit., t. 1er, art. 330 à 333 ; Cass. Fr. 5 novembre 1981, Bull. des arrêts
de la Cour de cassation, n° 232).

Toutefois, le mobile qui pousse l’auteur à commettre son acte est juridiquement indifférent.
Ainsi, il importe que l’attentat ait été commis dans le but de satisfaire un sentiment de luxure,
de vengeance ou de haine, ou pour satisfaire tout simplement la curiosité de son auteur (Cass.
Fr. 6 février 1829, Dalloz, Rép., v° Attentat aux mœurs, n° 77 ; Cass. Fr. 14 janvier 1826, ibid.,
76)

En cette matière, l’intention criminelle sera toujours inséparable du fait matériel. Il est en effet
difficile d’imaginer qu’un individu se livre à des actes immoraux sur un tiers sans se rendre
compte de leur caractère (RIGAUX et TROUSSE, Les crimes et les délits du Code pénal, tome
5, art. 372 à 374 et 326 à 328).

En l’espèce, le prévenu a agi en pleine connaissance de cause du caractère immoral de ses actes
étant donné qu’il n’y avait aucune raison plausible et légitime de procéder aux attouchements
sur la personne de T1.) qui en se débattant et en crachant sur le visage de P1.) a clairement
manifesté son opposition à de tels actes.

                                                7
Les explications fournies par le prévenu consistant à dire que son épouse était devenue
hystérique et qu’il a dû partant la maintenir pour se protéger n’expliquent en rien les gestes
immoraux et à connotation sexuelle qu’il a eus à l’égard de T1.), ce d’autant plus que le couple
faisait chambre à part depuis un certain temps et que T1.) avait signifié à son époux qu’elle ne
voulait plus avoir de rapports sexuels avec celui-ci suite à un incident intervenu au sein du
couple en 2015 .

L’intention criminelle ne fait dès lors aucun doute et le prévenu a partant agi volontairement et
avec l’intention de commettre un attentat à la pudeur à l’égard de son épouse.

c) le commencement d’exécution de l’infraction, respectivement la consommation de
l’infraction

Aux termes de l’article 374 du Code pénal, l’attentat existe dès qu’il y a commencement
d’exécution de l’infrcation.

En l’espèce, au vu du fait qu’il y a eu un contact direct entre le prévenu et la victime à un endroit
où la pudeur interdit tout contact, l’accomplissement de cette condition ne fait aucun doute.

d) l’absence de consentement de la victime

En l’occurrence, T1.) a clairement fait comprendre à P1.) qu’elle ne consentait pas aux
attouchements que ce dernier a commis sur elle, ce notamment en se débattant et en crachant
au visage de son époux afin de se libérer de son emprise.

Le Tribunal relève que le Ministère Public reproche au prévenu d’avoir commis l’attentat à la
pudeur sans violences, ni menaces.

Le Tribunal n’est pas lié par la qualification donnée au fait et a même l’obligation de donner
aux faits dont il est saisi la qualification légale correcte et d’y appliquer la loi pénale
conformément à ce qui résultera de l’instruction qui sera faite devant lui (LE POITTEVIN,
Code d'instruction criminelle, no 58).

Il convient de rappeler que la citation devant la juridiction répressive saisit la juridiction
répressive in rem et in personam (M. FRANCHIMONT, Manuel de procédure Pénale, 3e
édition, p.68).

Pour que le juge puisse procéder à la requalification des faits, il s’impose qu’il soit toujours
compétent sur la base de la nouvelle qualification et que le prévenu ait eu l’occasion de se
défendre contre la prévention mise à sa charge (M. FRANCHIMONT, op. cit., p.702 et
suivants).

On peut considérer, à l’examen de la jurisprudence, que lorsque les faits non compris dans la
prévention ne sont pas distincts du fait principal, mais en constituent seulement une
circonstance, les juges peuvent s’en saisir pour opérer une requalification, sans que la
comparution volontaire du prévenu soit nécessaire, pourvu cependant que celui-ci ait été mis
en mesure de se défendre sur la circonstance relevée (JurisClasseur Procédure pénale, articles
381 à 392-1, Fasc. 15 : Tribunal correctionnel - Compétence et saisine).

                                               8
A noter que les violences et menaces sont des éléments constitutifs de l’infraction prévue à
l’article 372 point 2° du Code pénal. Elles s’ajoutent aux autres éléments constitutifs de
l’attentat à la pudeur tels que définis ci-avant, et impliquent que le défaut de consentement
résulte soit de la violence physique ou morale exercée à l’égard de la victime, soit de tout autre
moyen de contrainte ou de surprise employé pour atteindre le but poursuivi par l’auteur de
l’acte.

Par violences, l’article 483 du Code pénal vise « les actes de contrainte physique exercés contre
les personnes »; des violences simples ou légères, par opposition aux violences qualifiées des
articles 473 et 474 du Code pénal, étant suffisantes pour entraîner la qualification de
« violences ». La Cour de Cassation dans un arrêt du 25 mars 1982 (Pas. XV, p. 252) inclut
encore dans la définition de « violences » les atteintes directes à l'intégrité physique, et tout acte
ou voie de fait de nature à exercer une influence coercitive sur la victime, sans qu'il ne soit
requis que celle-ci ait été exposée à un danger sérieux.

Les violences ou menaces commises doivent être soit antérieures soit au plus tard
concomitantes à l’agression.

En l’espèce, le prévenu a exercé des violences consistant dans le fait qu’il a poussé son épouse
et l’a fait tomber sur le canapé, puis s’est couchée sur elle et l’a maintenue avec les bras afin de
procéder aux attouchements tels que décrits ci-avant. Les blessures constatées par le médecin
consulté le soir même par T1.) atteste de la violence exercée par le prévenu.

Il y a partant lieu de retenir, par requalification partielle, P1.) dans les liens de la prévention
d’attentat à la pudeur à l’aide de violences.

Il ressort encore du dossier répressif que le prévenu et T1.) étaient mariés au moment des faits
de sorte que la circonstance aggravante de l’article 377 point 5 du Code pénal est établie.

P1.) est partant convaincu par les déclarations du témoin, ainsi que les débats menés à
l’audience et les éléments du dossier répressif:

« comme auteur ayant lui-même commis les infractions,

le 18.09.2016 vers 21.30 heures dans l'arrondissement judiciaire de Luxembourg et plus
particulièrement à (…), (…),

1) d'avoir volontairement fait des blessures et porté des coups ayant causé une maladie ou
une incapacité de travail personnel à son conjoint,

en l'espèce d'avoir volontairement donné des coups et fait des blessures à T1.), née le (…),

avec la circonstance que les coups et blessures ont entraîné une incapacité de travail
personnel et ont été portés à l’encontre de son épouse,

2) d'avoir commis un attentat à la pudeur avec violences sur une personne de l'autre sexe,
avec la circonstance que l'attentat à la pudeur a été commis à l'encontre du conjoint,

en l'espèce, d'avoir commis un attentat à la pudeur avec violences sur la personne de T1.),
préqualifiée, notamment en la faisant tomber sur le canapé, en se couchant sur elle et en

                                                9
l’agrippant à la poitrine, tirant son t-shirt pour ensuite lui lécher la poitrine et les tétons, avec
la circonstance que l'attentat à la pudeur a été commis à l'encontre du conjoint. »

La peine

Les infractions retenues à charge de P1.) se trouvent en concours idéal entre elles, de sorte qu'il
convient d’appliquer les dispositions de l’article 65 du Code pénal et de ne prononcer que la
peine la plus forte.

La peine prévue par l’article 409 du Code pénal pour l’infraction de coups et blessures
volontaires sur conjoint ayant entraîné une incapacité de travail personnel, est une peine
d’emprisonnement d’un an à cinq ans et une amende de 501 à 25.000 euros.

L’article 372 2° du Code pénal prévoit que l’attentat à la pudeur, commis avec violences ou
menaces, est puni d’un emprisonnement d’un à cinq ans et d’une amende de 251 à 20.000 euros.
Aux termes de l’article 377 5° du même Code, le minimum des peines portées par les articles
précédents sera élevé conformément à l’article 266 et le maximum pourra être doublé lorsque
la victime est le conjoint. Il résulte des dispositions précitées que la peine prévue pour
l’infraction d’attentat à la pudeur sur le conjoint est une peine d’emprisonnement de 2 ans à 10
ans et une amende de 251 à 20.000 euros.

La peine la plus forte est donc celle prévue par les articles 372 2° et 377 5° du Code pénal en
combinaison avec l’article 266 du même Code, à savoir une peine d’emprisonnement de 2 ans
à 10 ans et une amende de 251 à 20.000 euros.

La gravité des faits et l’absence d’une quelconque trace de repentir dans le chef du prévenu
justifient sa condamnation, conformément au réquisitoire du Ministère Public, à une peine
d’emprisonnement de 24 mois et à une amende de 1.500 euros.

Comme P1.) n’a pas encore subi jusqu’à ce jour de condamnation excluant le sursis à
l’exécution des peines et qu’il ne paraît pas indigne de bénéficier de cette mesure, il y a lieu
d’accorder au prévenu la faveur du sursis probatoire quant à la peine d’emprisonnement à
prononcer à son encontre avec les obligations plus amplement spécifiées au dispositif du présent
jugement.

Au civil

A l’audience publique du 28 novembre 2016, Maître Martine LAUER, avocat à la Cour,
demeurant à Esch-sur-Alzette, se constitua partie civile au nom et pour compte de T1.) contre
le prévenu.

Cette partie civile est conçue comme suit :

(…)

                                               10
Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile.

La demanderesse au civil réclame à titre de réparation du pretium doloris, du préjudice résultant
de l’atteinte à son intégrité physique et de son préjudice moral la somme totale de 18.000 euros.

Le Tribunal est compétent pour connaître de la demande civile eu égard à la décision à
intervenir au pénal à l’égard du défendeur au civil.

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

Le préjudice de la demanderesse au civil est en relation causale avec les agissements de P1.),
de sorte que sa demande en indemnisation est à déclarer fondée.

Au vu des éléments du dossier et des renseignements fournis à l’audeince, le Tribunal alloue,
ex aequo et bono, toutes causes confondues, la somme de 5.000 euros à la demanderesse au
civil, à titre de réparation de ses préjudices.

Conformément à ce qui précède, le Tribunal condamne P1.) à payer à T1.) la somme de 5.000
euros avec les intérêts légaux à compter du 28 novembre 2016, date de la demande en justice,
jusqu’à solde.

                                      PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, neuvième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, P1.), assisté d’un interprète et son mandataire
entendus en leurs explications, moyens de défense et conclusions au civil, le mandataire de la
demanderesse au civil entendu en ses conclusions, et le représentant du Ministère Public
entendu en ses réquisitions,

AU PENAL

c o n d a m n e P1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d’emprisonnement
de VINGT-QUATRE (24) mois et à une amende de MILLE CINQ CENTS (1.500) euros,
ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 17,92 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à TRENTE (30)
jours,

                                              11
d i t qu’il sera sursis à l’exécution de cette peine d’emprisonnement et place P1.) sous le
régime du sursis probatoire pour la durée de TROIS (3) ans en lui imposant les obligations
suivantes :

       1) se soumettre à un traitement psychiatrique ou psychologique comprenant des visites
       régulières en vue du traitement de son agressivité ou tout autre trouble à détecter,

       2) faire parvenir tous les 6 mois un rapport médical afférent au Procureur Général d’Etat,

a v e r t i t P1.) qu’en cas de soustraction aux mesures ordonnées par le sursis probatoire dans
un délai de trois ans à dater du présent jugement, le sursis probatoire pourra être révoqué,

a v e r t i t P1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura
commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine
criminelle ou à un emprisonnement correctionnel principal de plus de six mois sans sursis, la
révocation du sursis probatoire aura lieu de plein droit,

a v e r t i t P1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura
commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine
criminelle ou à un emprisonnement correctionnel principal sans sursis d’un mois au moins et
ne dépassant pas 6 mois, la révocation du sursis probatoire sera facultative,

a v e r t i t P1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura
commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine
criminelle ou à un emprisonnement correctionnel principal de plus de 6 mois sans sursis, les
peines de la première infraction seront prononcées et exécutées sans confusion possible avec
celles prononcées du chef de la nouvelle infraction et que les peines de la récidive seront
encourues dans les termes de l’article 56 al.2 du code pénal,

a v e r t i t P1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura
commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine
criminelle ou à un emprisonnement correctionnel principal sans sursis d’un mois au moins et
ne dépassant pas six mois, les peines de la première infraction pourront être prononcées et
exécutées sans confusion possible avec celles prononcées du chef de la nouvelle infraction et
que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al.2 du code pénal.

AU CIVIL

d o n n e a c t e à T1.) de sa constitution de partie civile ;

s e d é c l a r e compétent pour en connaître ;

d é c l a r e la demande recevable en la forme ;

d i t la demande civile de T1.) fondée pour la somme de CINQ MILLE (5.000) euros;

c o n d a m n e P1.) à payer à T1.) la somme de CINQ MILLE (5.000) euros avec les intérêts
légaux à compter du 28 novembre 2016, date de la demande en justice, jusqu’à solde;

c o n d a m n e P1.) aux frais de la demande civile dirigée contre lui.

                                              12
Par application des articles 14, 15, 16, 28, 29, 30, 65, 66, 260, 372, 377 et 409 du Code pénal,
des articles 2, 3, 155, 179, 182, 183-1, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195, 629, 631, 631-3, 632,
633, 633-1, 633-5 et 633-7 du Code d'instruction criminelle, dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, premier vice-président, Béatrice HORPER, premier
juge, et Bob PIRON, premier juge, et prononcé en audience publique au Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg par Elisabeth CAPESIUS, premier vice-président,
assistée de Maïté LOOS, greffière, en présence de Martine WODELET, substitut principal du
Procureur d’Etat, qui à l’exception de la représentante du Ministère Public, ont signé le présent
jugement.

                                             13
"


text:
Arrêt N° 158/16 - IX - COM

         Audience publique du quinze décembre deux mille seize

Numéro 40012 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Alain THORN, premier conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                     Entre:

la société anonyme AA.) (anciennement …), établie et ayant son siège social
à (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick
MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg, du 17 avril 2013,

comparant par la société anonyme ARENDT & MEDERNACH, inscrite au
barreau de Luxembourg, représentée aux fins des présentes par Maître
Glenn MEYER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                      et:

BB.) , demeurant à (…),

intimé aux fins du prédit exploit,

comparant par Maître Jerry MOSAR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    L A     C O U R      D ' AP P E L :
Par exploit d’huissier de justice signifié le 7 janvier 2010, BB.) a fait donner
assignation à la société anonyme AA.) (ci-après AA.) ou la Banque) à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, sous le régime de la procédure civile, aux
fins de l’entendre condamner « à restituer au requérant la somme de
3.000.000,- € à majorer des intérêts judiciaires à compter de la date de
réalisation du portefeuille au 2 août 2007 contre la reprise des titres
composant actuellement le portefeuille titre du requérant », et de l’entendre
condamner à lui payer une indemnité de procédure de 10.000 euros.

Par jugement rendu le 25 octobre 2012, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a déclaré la demande recevable et partiellement fondée. Les
juges de première instance ont condamné AA.) à restituer à BB.) la somme
de 1.000.000 d’euros à majorer des intérêts légaux, en contrepartie de la
reprise par AA.) des titres BNP/Phoenix 2Xon AA.) 3Y, acquis le 7 août
2007 pour le compte du demandeur. Ils ont encore condamné AA.) à payer à
BB.) une indemnité de procédure de 1.500 euros et déclaré la demande de
ce dernier infondée pour le surplus.

Pour statuer ainsi, les juges du premier degré ont considéré en substance :
- que les parties étaient liées par un contrat de mandat et que la
défenderesse, agissant comme mandataire dans le cadre des opérations de
bourse, était tenue d’une obligation de renseignement et de conseil envers
son client, laquelle obligation était qualifiée « de moyens »,
- que, sur les trois ordres d’achat critiqués datés, le premier, du 2 août 2007
et, les deux autres, du 21 août 2007, seul le premier ordre d’achat avait
donné lieu à une faute de la banque de nature à engager sa responsabilité et
qu’en ce qui concerne ce premier ordre d’achat, AA.) avait effectué une
opération irrégulière, insusceptible d’être confirmée par approbation tacite,
faute par celle-ci d’établir que BB.) lui avait donné l’instruction d’investir la
somme d’un million d’euros dans un produit à capital protégé,
- qu’en ce qui concerne les deux ordres subséquents, dont il est relevé qu’ils
portaient sur des produits à capital garanti, le demandeur restait en défaut
d’établir qu’ils n’étaient pas conformes à la solution d’investissement
souhaitée et aux instructions données à la banque et que cette dernière
avait, de son côté, prouvé à suffisance avoir délivré au client toutes les
informations requises quant à la nature des investissements envisagés et
quant aux risques encourus.

Par exploit d’huissier de justice signifié le 17 avril 2013, AA.) a régulièrement
interjeté appel contre ce jugement, signifié en date du 15 mars 2013.

Moyens de l’appelante

Selon AA.) , un premier entretien a eu lieu le 1er août 2007 au siège de AA.)
entre BB.) et son gestionnaire de compte, CC.) . Ce dernier, ayant constaté

                                      2
que le produit structuré garanti « BNP Paribas 6 Years EMNTN on Index
basket » avait connu une progression intéressante du fait d’une plus-value
latente d’environ 30 %, aurait proposé à l’intimé de liquider ce produit et de
réemployer les fonds ainsi obtenus pour effectuer de nouveaux
investissements plus diversifiés. Lors de cet entretien qui aurait duré environ
quatre heures, le banquier aurait expliqué les avantages, les désavantages et
les risques d’une diversification du portefeuille ainsi que la différence entre un
placement à capital garanti et un placement à capital simplement protégé. Il
aurait finalement suggéré au client de procéder à la souscription de trois
produits différents : deux produits à capital garanti avec un horizon à moyen
terme et un produit à capital protégé, assorti d’un double airbag avec un
horizon à court terme.

Selon AA.) , il aurait été décidé de diviser le capital à placer en trois portions :
deux tiers du montant seraient investis dans des produits à capital garanti et
un tiers dans un produit à capital protégé, mieux rémunéré. La réunion aurait
ensuite été suspendue jusqu’au lendemain pour permettre au client de
réfléchir à l’ensemble des solutions proposées et d’analyser les différents
mécanismes et autres informations dont il avait pris connaissance ce jour-là.
Le lendemain, BB.) aurait signé deux ordres : un premier ordre concernant la
vente du produit structuré garanti et un deuxième ordre contenant la mention
« veuillez souscrire une ligne double Airbag sur le titre … (blanc)…pour 1
million d’euros ». Tout en contenant la précision « une ligne double
Airbag …», l’ordre en question aurait laissé un blanc à la place du nom de
l’émetteur du titre à acheter. Il aurait été convenu que la Banque inscrirait ce
nom après avoir pris des renseignements en salle des marchés et que le
choix final se ferait entre la DD.) et AA.) , deux banques auprès desquelles
l’intimé était client. L’appelante affirme avoir renseigné le client sur les deux
titres. Le choix final se serait porté sur le sous-jacent AA.) , à l’occasion d’un
entretien téléphonique ultérieur, sur base des renseignements pris au sein de
la banque par CC.) .

Une troisième réunion aurait eu lieu à Paris, en date du 21 août 2007. Lors de
cette réunion, l’intimé aurait reçu plusieurs documents ayant trait, d’une part,
au placement réalisé dans le produit non-garanti et, d’autre part, à différentes
possibilités de placement dans des produits à capital garanti. AA.) souligne
que les propositions écrites relatives aux produits garantis renseignaient
toutes clairement la maturité (ou date de remboursement) des
investissements. L’intimé aurait, lors de cette même réunion, signé deux
ordres d’achat pour un million d’euros chacun : 1 million d’euros pour l’achat
du produit appelé « Protector BULL » dont la maturité était, aux termes de la
proposition écrite, de six ans, et 1 million d’euros pour l’achat du produit
appelé « Airbag capital garanti », dont la maturité était, aux termes de la
proposition écrite, de sept ans. Pour preuves de ses dires, la Banque se
prévaut des ordres d’achat signés par BB.) , les 2 et 21 août 2007, et d’une
attestation testimoniale établie le 7 mai 2013 par CC.) .

AA.) soutient que les produits souscrits s’inscrivaient dans le cadre d’un
processus de diversification du portefeuille voulu par le client et qu’ils

                                       3
correspondaient exactement à ce qui avait été convenu lors des différentes
réunions du mois d’août 2007.

La partie appelante conclut à la réformation du jugement entrepris et au rejet
de l’intégralité des prétentions de BB.) .

Elle soutient avoir correctement exécuté les ordres d’achat donnés par le
client en août 2007. La Banque se serait, en tout point, conformée aux
instructions de BB.) .

A supposer que les ordres d’achat n’aient pas été exécutés correctement,
cette faute ne revêtirait pas les caractères d’une faute grave. L’appelante se
prévaut à cet égard de l’article 18 des conditions générales aux termes
duquel la responsabilité de la Banque ne peut être retenue que pour faute
grave. Pareille faute grave ne serait donnée, selon l’appelante, qu’en
présence d’une « faute tellement grossière et tellement excessive qu’elle rend
le débiteur inexcusable ». Or, une telle faute grave laisserait d’être prouvée
par la partie BB.) .

Plus subsidiairement, à supposer que la Cour considère que AA.) ait commis
une faute grave, il y aurait lieu de retenir que l’intimé a ratifié les opérations
litigieuses. En omettant d’adresser à l’appelante une réclamation moins de
trente jours après la date d’envoi des relevés mentionnant les conditions des
placements litigieux, l’intimé les aurait tacitement ratifiés, en application de
l’article 10 des conditions générales et de l’article 1998, alinéa 2 du Code
civil. La circonstance que l’intimé et l’appelante aient convenu d’une
domiciliation de correspondance ne permettrait nullement à l’intimé
d’invoquer son ignorance des relevés mis à sa disposition dans les locaux de
la Banque pour faire échec à l’effet d’approbation tacite des opérations y
mentionnées découlant de l’article 10 des conditions générales, et cela en
vertu de l’article 21 des mêmes conditions générales.

Plus subsidiairement encore, l’appelante conteste sa responsabilité au motif
que le dommage invoqué par l’intimé aurait été causé par la faute de ce
dernier.

AA.) fait valoir que la partie adverse est restée en défaut de la contacter
pendant les huit mois qui ont suivi l’ordre d’achat du 2 août 2007 pour
s’enquérir des suites y réservées. La Banque soutient que si le client l’avait
avertie, dans un délai rapproché, de la prétendue mauvaise exécution de son
ordre, elle aurait été en mesure de procéder à une correction, à une époque
où le produit n’avait encore subi qu’une faible baisse de valeur. En omettant
de ce faire, l’intimé aurait commis une faute grave à l’origine du dommage
invoqué. La faute grave de l’intimé exclurait toute responsabilité de la partie
appelante.

Encore plus subsidiairement, AA.) demande à la Cour de dire que l’intimé a
manqué à son obligation de minimiser son préjudice. L’appelante fait valoir
qu’en avril 2008, au moment où l’intimé a, pour la première fois, selon elle,
contesté l’investissement dans le produit non-garanti BNP/PHOENIX 2X ON

                                      4
AA.) 3Y, ledit produit était encore valorisé à hauteur de 575.000 euros. En
décidant néanmoins de le conserver et donc de spéculer sur une hausse
future, BB.) aurait méconnu son obligation de minimiser son préjudice de
sorte que AA.) ne saurait être condamnée à supporter la baisse de valeur
subie sur ce produit, après le mois d’avril 2008.

En dernier ordre de subsidiarité, l’appelante soutient que les avoirs dont il
s’agit se trouvent sur un compte-joint n° 324938 et que BB.) n’a pas prouvé
être « le (seul) propriétaire de ces avoirs », de sorte que ce dernier resterait
en défaut d’établir un dommage personnel. AA.) fait valoir que si la
convention de compte-joint permet à chacun des co-titulaires d’actionner le
compte et de disposer librement des avoirs y déposés, cette circonstance ne
rend pas pour autant le co-titulaire propriétaire de ces avoirs, le pouvoir de
donner des ordres ne se confondant pas avec la propriété des avoirs. Or, en
l’espèce, BB.) ne prouverait pas qu’il est le propriétaire des avoirs ni a fortiori
qu’il en est le seul propriétaire et que ceux-ci n’appartiennent pas à son
épouse, l’autre co-titulaire du compte-joint.

Suite à l’appel incident formé par BB.) , AA.) s’est estimée victime d’une
procédure abusive et vexatoire et a formé à l’encontre de BB.) une demande
en allocation de dommages et intérêts d’un montant de 10.000 euros, sur
base de l’article 6-1 du Code civil.

Moyens de l’intimé

L’intimé, de son côté, affirme qu’à l’occasion des entrevues à Luxembourg,
en date des 1er et 2 août 2007, son conseiller lui aurait révélé la progression
intéressante de son portefeuille et lui aurait suggéré de réaliser le produit
structuré qu’il détenait dans le but de replacer le produit de la vente dans
d’autres produits. Son interlocuteur n’aurait pas été en mesure de lui faire des
propositions concrètes et il se serait contenté d’évoquer la multitude de
produits existants et susceptibles de lui convenir. BB.) n’aurait pas formulé
d’intention précise quant aux investissements à effectuer, mais aurait répété
à d’itératives reprises à son interlocuteur qu’il souhaitait procéder à des
placements à capital garanti, sur une durée inférieure à trois ou maximum
quatre ans. Ce dernier lui aurait alors fait signer deux documents « en blanc »
et il aurait été convenu que ces documents seraient complétés ultérieurement
par la Banque. BB.) conteste énergiquement avoir été informé sur la
différence entre un produit à capital garanti et un placement à capital protégé.
Il n’aurait pas davantage été averti sur les risques encourus par les différents
placements envisagés.

L’intimé conteste avoir reçu une quelconque documentation, à l’occasion de
la réunion du 21 août 2007, à Paris. La question du remploi de l’argent n’y
aurait pas été abordée. L’intimé aurait quitté la France quelques jours plus
tard et n’aurait plus reçu aucune nouvelle de son banquier, de sorte qu’il lui
aurait demandé des informations sur les placements opérés dans plusieurs
courriers électroniques, envoyés les 18 novembre 2007, 8 décembre 2007 et
29 mars 2008. Or, la première réponse tant soit peu précise daterait du 1er

                                       5
avril 2008. Ce ne serait qu’à la lecture de cette réponse qu’il aurait pris
connaissance du type de produits réinvestis par la banque avec l’argent de la
vente de son placement précédent et qu’il se serait rendu compte de
l’importante diminution de valeur de son portefeuille. En outre, l’intimé aurait
été surpris de constater que les produits structurés composant son
portefeuille ne correspondaient pas à ce qui avait été convenu au mois d’août
2007, puisqu’un des placements avait été effectué dans un produit à capital
non garanti et, les deux autres, dans des produits à capital certes garanti,
mais avec des échéances fixées à cinq et sept ans, au lieu des trois à
maximum quatre ans stipulés en août 2007.

L’intimé aurait immédiatement fait part de ses observations à la Banque et se
serait plaint des investissements réalisés. Dans un courrier daté du 16
octobre 2008, la Banque aurait décliné toute responsabilité au motif que les
produits structurés en question auraient été acquis conformément aux
instructions écrites du client. BB.) aurait contesté cette version des faits et
rappelé n’avoir donné aucune instruction précise et formelle, sauf à préciser
que les investissements devaient porter sur des produits à capital garanti, sur
une période inférieure à quatre ans.

En dépit de plusieurs courriers de réclamation, AA.) aurait maintenu son
refus d’indemnisation de sorte que BB.) se serait vu contraint d’agir en
justice.

Ce dernier reproche à la Banque d’avoir méconnu ses instructions
d’investissement et de lui avoir causé un dommage. Il lui reproche, en outre,
d’avoir manqué à son obligation d’information et de conseil en omettant de
l’éclairer sur les produits dont l’acquisition était envisagée et particulièrement
sur les risques encourus par l’acquisition d’un produit à capital protégé et
d’avoir omis de lui communiquer, dans un délai rapproché, toutes
informations utiles concernant les opérations effectuées et la situation
effective du portefeuille.

L’intimé conclut au rejet de l’appel et à la confirmation du jugement entrepris
en ce qu’il a condamné la partie adverse à lui payer la somme d’un million
d’euros outre les intérêts de retard, sauf à préciser que cette condamnation
intervient contre la reprise des actions AA.) attribuées au concluant suite à la
conversion des titres BNP/PHOENIX 2X ON AA.) 3Y, et non contre la reprise
de ces derniers aujourd’hui convertis.

D’autre part, BB.) forme régulièrement appel incident et demande à la Cour
de rétablir les choses dans leur pristin état en condamnant la partie adverse à
lui restituer la somme de deux millions d’euros outre les intérêts de retard à
compter du 24 août 2011, contre la reprise des titres ML / WORLD INDEX /
EMTN et IXIS / AIRBAGKG SX5E / EMTN ou leur équivalent, en cas de
conversion de ceux-ci avant la date de l’arrêt à intervenir. Il demande encore
la condamnation de la partie adverse à lui rembourser les frais de tenue de
compte relatifs aux produits financiers qu’il affirme ne pas avoir voulus,
relatifs à la période du 7 août 2007 au 1er septembre 2014, ces frais étant
évalués ex aequo et bono au montant de 2.500 euros.

                                      6
L’intimé estime pouvoir établir les instructions données à la Banque par toute
voie de droit, contrairement à la Banque qui, sur ce point, serait limitée à la
preuve écrite.

Ce serait à juste titre que les juges du premier degré ont considéré que
l’ordre du 2 août 2007 a été rédigé par la Banque et qu’au regard de son
manque de précision, celle-ci a fait preuve de négligence.

BB.) reproche cependant aux juges du premier degré de ne pas avoir
appliqué le même raisonnement aux deux ordres d’achat subséquents datés
du 21 août 2007, lesquels ordres d’achat manqueraient pareillement de la
précision requise.

L’intimé soutient que la Banque aurait en outre manqué à son obligation
d’information dans la phase postérieure à l’acquisition des titres en omettant,
pendant environ huit mois, de lui donner la moindre information sur les
opérations réalisées alors pourtant que l’intimé se serait plusieurs fois
adressé à AA.) pour tenter d’obtenir des informations sur les placements en
cours, et cela par courriels envoyés les 18 novembre 2007, 8 décembre 2007
et 29 mars 2008.

BB.) conclut au rejet du moyen tiré de la ratification tacite au motif que
l’absence de protestation dans les délais prévus, suite à la délivrance des
relevés bancaires mentionnant les opérations litigieuses, ne serait pas de
nature à valoir ratification tacite de celles-ci et qu’étant domicilié à
Madagascar, il n’aurait pas eu connaissance des relevés mis à sa disposition
au siège de AA.) à Luxembourg.

Selon l’intimé, la Banque aurait encore commis une faute dans la sélection
des produits souscrits. Il soutient notamment que, dans la sélection des
quelques sous-jacents attachés aux produits litigieux, la partie AA.) a choisi
deux titres propres à son institution, tablant sur des revenus tirés non
seulement de la constitution du produit structuré mais également sur la
promotion du cours des actions de AA.) , faisant ainsi fi du conflit d’intérêts
qui était le sien.

Concernant le moyen tiré par l’appelante de l’obligation de minimiser le
préjudice, l’intimé estime qu’il ne lui appartenait pas de donner à l’appelante
des instructions par rapport à des produits que cette dernière n’avait pas reçu
l’ordre d’acheter.

Quant au moyen tiré du défaut de preuve de la propriété exclusive des avoirs
du compte-joint, l’intimé soutient que la banque l’a toujours considéré comme
son seul interlocuteur, se satisfaisant largement de ses seules instructions.
En tout état de cause, il conviendrait de faire application des prescriptions
relatives au mandat tacite, édictées à l’article 1421-1 du Code civil.

Dans le dernier état de ses conclusions, la partie intimée demande acte
qu’elle réduit sa demande en restitution, telle que présentée en ordre

                                     7
principal, jusqu’à concurrence de deux millions d’euros, les montants
initialement investis dans les produits à capital garanti, ML/WORLD
INDEX/EMTN et IXIS/AIRBAGKG SX5E/EMTN, lui ayant entre-temps été
remboursés, mais elle conclut à la condamnation de la partie adverse à lui
payer la somme de 256.958,33 euros, correspondant aux intérêts de retard
entre le 24 août 2011 et le 30 septembre 2013, calculés sur la somme d’un
million d’euros, au titre de réparation du dommage relatif au remboursement
tardif de la contrevaleur des titres ML/WORLD INDEX/EMTN ainsi que la
somme de 289.194,44 euros, correspondant aux intérêts de retard entre le 24
août 2011 et le 15 septembre 2014, calculés sur la somme d’un million
d’euros, au titre de réparation du dommage relatif au remboursement tardif de
la contrevaleur des titres IXIS/AIRBAGKG SX5E/EMTN.

BB.) demande à la Cour, principalement, de déclarer la demande de AA.) en
dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire irrecevable au
motif qu’il s’agit d’une demande nouvelle, prohibée par l’article 592 du
Nouveau Code de procédure civile et, subsidiairement, de la déclarer
infondée au motif que l’intimé n’a fait qu’un usage normal de son droit d’agir
en justice.

Motifs de la décision

Il est constant en cause que les parties litigantes n’étaient pas liées par une
convention de gestion de portefeuille. Les parties étaient liées, en l’espèce,
par un contrat de dépôt auquel est venu s’ajouter ponctuellement un mandat
portant sur l’exécution d’ordres d’achat ou de vente de valeurs mobilières.

En pareil cas, le banquier est tenu, d’une part, d’exécuter scrupuleusement
les ordres reçus et, d’autre part, de donner à son client des informations et
des conseils dont la nature et l’étendue sont cependant fonction des
circonstances de la cause et notamment du degré de qualification du client et
du degré de technicité et de risque de l’opération envisagée.

En l’espèce, BB.) reproche à AA.) une faute dans l’exécution des trois
ordres d’achat et un manquement à son obligation d’information et de conseil.

La Banque estime avoir correctement exécuté les instructions du client et se
prévaut à cet effet des trois ordres écrits de BB.) , datés respectivement du 2
août 2007 (cf. pièce n° 8 de la farde I de l’appelante) pour ce qui concerne
l’ordre d’achat du produit à capital protégé et du 21 août 2007 (cf. pièce n° 12
de la farde I de l’appelante) pour ce qui concerne l’achat des deux produits à
capital garanti.

Le premier ordre signé de la main de BB.) est conçu comme suit : « Veuillez
souscrire une ligne de double AIRBAG sur le titre AA.) pour 1 million
d’euros. »

                                      8
Le deuxième ordre signé de la main de BB.) est conçu comme suit :
« Veuillez souscrire 1 million € de Protector BULL 1 million € de Airbag
Capital Garanti. »

Force est de constater que les termes des deux ordres écrits donnés par
l’intimé à l’appelante ont été respectés.

En reprochant à la Banque d’avoir investi la somme d’un million d’euros dans
un produit à capital simplement protégé au lieu d’un produit à capital garanti,
en ce qui concerne le premier ordre, et en reprochant à la Banque d’avoir
acquis deux produits dont les maturités respectives venaient à échéance plus
de quatre ans après leur souscription, l’intimé fait état de conditions non
prévues dans les ordres écrits cités ci-dessus, conditions dont il lui appartient
de rapporter la preuve, face aux contestations de l’appelante.

Cette décision quant à la charge de la preuve s’impose également en raison
d’une autre considération.

En effet, l'ensemble des relevés de portefeuille, mis à disposition de BB.) , à
la fin de chaque mois, faisaient clairement apparaître le caractère non-garanti
du capital investi dans le premier produit acquis (BNP/Phoenix 2X on AA.)
3Y) ainsi que les maturités respectives des trois produits en cause (cf. pièces
n° 17 de la farde I de l'appelante).

Selon AA.) , l’intimé ne s’est manifesté qu’au mois d’avril 2008, soit huit mois
seulement après l’acquisition des produits litigieux.

Or, aux termes de l’article 10 des conditions générales applicables aux
relations contractuelles entre parties :
a.       « le client doit contrôler les arrêtés de compte, décomptes et relevés
de titres et de métaux précieux et tous autres décomptes et avis pour vérifier
s’ils sont corrects et complets.
b.       Toute réclamation relative à ces extraits, arrêtés et décomptes … doit
être présentée au plus tard dans les trente jours calendaires qui suivent la
date de l’envoi. A défaut de réclamation dans le délai ci-dessus, les extraits
et arrêtés sont considérés comme exacts et approuvés. »

Il résulte de ces stipulations contractuelles que le silence gardé par le client
pendant plus de trente jours calendaires après la réception des arrêtés de
compte, décomptes et autres relevés équivaut à une ratification tacite des
opérations y mentionnées.

Il en est de même lorsque le client a convenu avec la banque, comme en
l’espèce, d’une domiciliation de la correspondance puisqu’en pareil cas, le
courrier domicilié est, aux termes de l’article 21 des conditions générales,
« réputé délivré au client le même jour duquel il se trouve daté » et que AA.)
« ne répond pas des conséquences pouvant résulter de la conservation et
éventuellement de l’enlèvement et/ou de la délivrance tardive des documents
ou de la correspondance domiciliée à ses guichets ».

                                      9
Il en est généralement ainsi, la convention de domiciliation de
correspondance (« poste restante » ou « hold mail ») étant une facilité
librement choisie par le client qui doit supporter les conséquences d’une
éventuelle négligence de sa part quant à l’inspection régulière des relevés de
compte.

C’est en vain que l'intimé se prévaut de deux messages électroniques datés
respectivement du 18 novembre 2007 et du 8 décembre 2007 pour soutenir
qu’il n’aurait pas tacitement approuvé les opérations litigieuses.

Outre que l’intimé reste en défaut d’établir qu’il aurait contesté les placements
endéans le délai contractuel de trente jours calendaires suivant la mise à
disposition du premier relevé renseignant les placements litigieux, la preuve
de la réception desdits courriels par la Banque laisse d’être établie face aux
contestations de la partie appelante.

Indépendamment du fait qu’il est pour le moins surprenant que, dans son
courrier électronique du 29 mars 2008, BB.) ne se réfère nullement aux
prétendues précédentes demandes de renseignements restées sans
réponse, force est de constater que les imprimés versés aux débats par
l'intimé ne renseignent pas l'adresse électronique complète et exacte du
destinataire, mais seulement le prénom et le nom patronymique du
gestionnaire du compte ainsi que la dénomination AA.) , contrairement aux
courriels postérieurs au mois de décembre 2007, de sorte qu'il laisse d'être
établi qu'ils aient été envoyés à l'adresse électronique de CC.) auprès de
AA.) .

Enfin, quand bien même les imprimés des messages invoqués par l'intimé
renseigneraient l'adresse électronique complète, il n'en résulterait pas
nécessairement que ces courriels aient été reçus par le destinataire, compte
tenu des possibles défaillances techniques dans la transmission.

Cependant, la règle, plus haut rappelée, de l’approbation tacite des relevés
bancaires découlant du silence prolongé gardé après leur réception n’a
qu’une fonction probatoire. Si le silence fait présumer l’existence, la régularité
et l’exécution des opérations que le document mentionne, il s’agit seulement
d’une présomption simple que le client peut renverser. Aussi, bien que
l’opération figure sur le document qui a été reçu sans protestation ni réserve,
le client peut-il démontrer que l’opération qu’il renseigne n’est pas conforme à
ses instructions.

Il suit de ce qui précède qu’il appartient à BB.) de prouver que les
placements critiqués n’étaient pas conformes à ses instructions.
L’intimé soutient que l’inexécution des ordres qu’il a donnés à AA.) résulte à
suffisance de l’attestation testimoniale établie par EE.) (cf. pièces n° 14 et 25
de la farde I de l’intimé).

L’auteur de ladite attestation, dont il y a lieu de préciser qu’elle a été établie,
une fois sous forme dactylographiée et une autre fois sous forme manuscrite,
est l’expert-comptable consulté par BB.) .

                                      10
EE.) était présent lors de l’entretien du 2 août 2007, au siège de AA.) .

Il affirme qu’au cours de cet entretien, l’intimé a exprimé qu’il « désirait
impérativement un capital garanti sur une durée de 3 à 4 ans ».

Compte tenu de l’endroit auquel cette affirmation est formulée dans
l’ensemble de la relation des faits, il n’est pas exclu que ce « désir » n’ait plus
été maintenu, à la fin de l’entretien. Il convient, en effet, de relever, que BB.)
était à la recherche de produits attractifs et qu’au cours de l’entrevue, le
gestionnaire du compte a, selon l’appelante, attiré l’attention de l’intimé sur le
fait qu’un placement dans un produit à capital garanti et a fortiori dans un
produit à capital garanti dont l’échéance était proche de la date de
souscription ne permettait pas d’escompter une plus-value véritablement
attractive.

La fin du texte de l’attestation de EE.) ne contredit pas cette affirmation de
l’appelante puisque qu’elle est conçue comme suit : « A la fin de cet entretien,
Monsieur CC.) a fait signer à Monsieur BB.) des documents :
 - pour arrêter le placement en cours
 - en vue des placements futurs, qu’il compléterait vu qu’aucun choix n’avait
   été arrêté. »

L’auteur de l’attestation ne précise, en aucune manière, qu’à l’occasion de la
signature des ordres d’achat, BB.) aurait exigé que les placements aient lieu
exclusivement dans des produits à capital garanti, et cela pour des durées
inférieures ou égales à quatre ans.

Surtout, l’affirmation selon laquelle les placements devaient être effectués
exclusivement dans des produits à capital garanti, et cela pour des durées
inférieures ou égales à 4 ans est contredite par l’attestation testimoniale
établie le 7 mai 2013 par CC.) (cf. pièce n° 1 de la farde I de l’appelante).

Après avoir relaté les explications données au client au sujet de la
souscription d’un produit à capital simplement protégé, les possibilités
envisageables et les avantages et risques liés à cette solution, CC.) écrit en
effet ce qui suit : « cette formule retenait particulièrement l’attention de M.
BB.) en raison du potentiel de gain conséquent à court terme. Le client s’est
montré très enthousiaste sur le principe d’une telle formule, mais je lui ai
expliqué que le produit n’existait pas encore, qu’il s’agissait d’une proposition
de formule pour laquelle nous devions encore lancer un appel d’offre pour
sélectionner le meilleur émetteur et le meilleur sous-jacent … Comme M. BB.)
était client à Luxembourg à la fois de AA.) et de DD.) , il m’a demandé de
limiter mon appel d’offre uniquement sur ces deux valeurs … Laissant en
blanc le sous-jacent qui restait à confirmer, M. BB.) m’autorisait à ajouter
AA.) ou DD.) sur son instruction, une fois le sous-jacent confirmé par
téléphone par M. BB.) . Nous sommes convenus que j’appellerai M. BB.)
pour lui faire part du résultat de nos recherches afin d’obtenir son accord
définitif. Comme convenu, j’ai donc appelé M. BB.) le 3 août 2007 afin de lui
donner la conclusion de nos recherches … M. BB.) m’a alors confirmé son

                                      11
accord pour investir sur le produit à capital protégé avec le titre AA.) comme
sous-jacent.»

Enfin, il importe de relever que loin de donner, en avril 2008, l'ordre de vendre
le produit litigieux dont il venait de découvrir, selon ses dires, qu'il ne
correspondait pas à ses instructions du mois d'août 2007, l'intimé a laissé se
poursuivre le placement en cause du mois d’avril 2008 jusqu'à son échéance,
le 9 août 2010.

Il s’ensuit que l’intimé n’a pas rapporté la preuve que ses instructions à la
Banque portaient exclusivement sur des produits à capital garanti.

En ce qui concerne la maturité des placements litigieux, CC.) affirme avoir
remis à l’intimé divers documents dont un « booklet de propositions de
produits à capital garanti » préparé par la salle des marchés de AA.) , à
l’occasion d’un entretien à l’hôtel BEDFORD à Paris, en date du 21 août
2007. L’auteur de l’attestation testimoniale écrit qu’au terme de cet entretien,
le client « lui a signifié son choix par la signature d’une instruction » et que les
produits à capital garanti achetés par la suite avaient une « maturité (date de
remboursement) correspondant aux produits présentés le 21 août à Paris ».

La Cour constate à la lecture des documents que CC.) affirme avoir remis à
BB.) , en date du 21 août 2007, que ceux-ci renseignent clairement, en ce qui
concerne les deux produits à capital garanti acquis pour le compte de l’intimé,
sous la rubrique encadrée intitulée « Points clés » (en caractères gras), une
maturité de six ans, dans un cas (Protector Bull), et de sept ans, dans l’autre
(Airbag capital garanti).

Il s’ensuit que l’intimé n’a pas rapporté la preuve que ses instructions à la
Banque portaient sur des produits d’une maturité inférieure ou égale à quatre
ans.

BB.) reproche encore à la Banque d’avoir manqué à son obligation
d’information et de conseil, particulièrement en omettant de l’éclairer sur la
différence entre un produit à capital garanti et un produit à capital protégé, et
notamment sur les risques encourus en cas de souscription de ce dernier
type de produit.

Même en l’absence d’un contrat de gestion, le banquier a une obligation
accessoire d’information et conseil en matière d’ordres de bourse, obligation
de moyens qui doit être appréciée par comparaison avec la conduite d’un
professionnel normalement prudent et diligent placé dans les mêmes
circonstances.

A la lecture des deux attestations testimoniales versées en cause, la Cour
constate que EE.) n’affirme, nulle part, que CC.) n’aurait pas donné les
informations en question à BB.) et que CC.) , de son côté, relate longuement
les informations données à ce sujet à l’intimé, lesquelles faisaient ressortir à
suffisance les avantages et inconvénients de la souscription d’un produit à

                                       12
capital protégé et, particulièrement, les risques de non remboursement du
capital investi en fonction de l’évolution du marché.

Il convient de relever en outre que lors de l’entretien du 2 août 2007, l’intimé
s’était fait assister par un consultant professionnel en la personne de EE.)
lequel est expert-comptable.

C'est en vain que la partie BB.) reproche à la Banque d’avoir passé outre un
conflit d’intérêts et de s'être abstenue de préconiser le sous-jacent AA.)
puisqu’au vu de l'attestation testimoniale de CC.) , l'identité entre la
dénomination du sous-jacent et la dénomination de l'appelante ressortait à
l'évidence des informations préalables données à l'intimé et que l’intimé avait
choisi ce sous-jacent en pleine connaissance de cause, précisément en
raison de sa confiance particulière dans la Banque AA.) dont il était le client.

Quant aux informations incombant à la Banque dans la phase postérieure à
l’acquisition des produits litigieux, il se dégage des motifs énoncés plus haut
que celle-ci les a délivrées au client conformément à ses obligations.

BB.) reste dès lors pareillement en défaut de rapporter la preuve d’un
manquement de AA.) à son obligation d’information et de conseil.

Il suit de ce qui précède qu’aucune faute en relation causale avec l’achat des
produits litigieux, ne saurait être retenue dans le chef de AA.) .

En conséquence, il y a lieu, par réformation de la décision entreprise, de
décharger AA.) de la condamnation prononcée à son encontre en première
instance et de rejeter l’appel incident comme infondé.

AA.) fonde sa demande en allocation de dommages et intérêts pour
procédure abusive et vexatoire, non pas sur la demande originaire de BB.) ,
mais sur l’appel incident qu’elle lui reproche d’avoir relevé avec une légèreté
blâmable.

Sans devoir l’examiner autrement, le moyen de BB.) selon lequel la
demande adverse en réparation du chef de procédure abusive et vexatoire
serait irrecevable au motif qu’il s’agirait d’une demande nouvelle, formée pour
la première fois en instance d’appel, est donc à rejeter.

L’action en justice est un droit qui ne dégénère en faute que si elle est
exercée dans une intention malveillante, avec une légèreté blâmable ou si
elle procède d’une erreur grossière équipollente au dol.

AA.) reste cependant en défaut d’établir qu’en relevant appel incident dans
les circonstances de l’espèce, BB.) aurait commis une faute dans le sens
décrit ci-dessus.

La partie appelante demande encore à être déchargée de la condamnation
au payement d’une indemnité de procédure et conclut à la condamnation de
la partie intimée à lui payer une indemnité de procédure de 5.000 euros.

                                     13
BB.) conclut à la condamnation de AA.)            à lui payer une indemnité de
procédure de 10.000 euros.

Chacune des parties conclut au rejet de la demande adverse formée sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Eu égard à la réformation de la décision entreprise, il convient de décharger
AA.) de la condamnation au payement d’une indemnité de procédure de
1.500 euros.

Comme BB.) succombe à l’instance et devra partant supporter les frais et
dépens, il y a lieu de le débouter de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure.

Faute par AA.) de justifier en quoi il serait inéquitable de laisser tout ou partie
des frais non compris dans les dépens à sa charge, il convient de rejeter sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure.

                          PAR        CES        MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel principal et l’appel incident,

déclare l’appel principal fondé,

réformant,

déclare infondée la demande en indemnisation dirigée par BB.) à l’encontre
de la société anonyme AA.) BANK,

en déboute,

déclare infondée la demande en obtention d’une indemnité de procédure
formée par BB.) en première instance,

en déboute,

déclare infondé l’appel incident,

en déboute,

déclare recevable, mais infondée la demande en réparation formée par la
société anonyme AA.) du chef de procédure abusive et vexatoire,

                                        14
déboute les parties de leurs demandes respectives en obtention d’une
indemnité de procédure formées en instance d’appel,

condamne BB.) aux frais et dépens des deux instances avec distraction au
profit de la société anonyme ARENDT & MEDERNACH, représentée par
Maître Glenn MEYER, sur ses affirmations de droit.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                   15
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