text:
Arrêt N° 33/22 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix mars deux mille vingt-deux.

Numéro CAL-2020-00085 du rôle

Composition:

Alain THORN, président de chambre,
Paul VOUEL, conseiller,
Anne-Françoise GREMLING, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre :

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 18 décembre 2019,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Marie BENA, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                        et :

1) la société anonyme de droit luxembourgeois SOC 1) S.A., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

appelante par incident,

comparant par Maître Frédéric KRIEG, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’État, établi à L-
1341 Luxembourg, 2, place de Clairefontaine,

intimé aux fins du susdit exploit ENGEL,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 22 septembre 2021.

En date du 1er juillet 2016, A et la société anonyme SOC 1A) SA (ci-après SOC
1A)), ayant son siège social en Suisse, ont signé un document contractuel intitulé «
lettre d’intention d’engagement à durée indéterminée » dans lequel il est stipulé, à
l’article 1, que A est engagé, avec effet au 2 janvier 2017, « dans le but de finaliser
la procédure de constitution et autorisation (agrément) » de la société anonyme
luxembourgeoise SOC 1) SA (ci-après SOC 1)).

Par ailleurs, les parties ont convenu, à l’article 2 de cette convention, que le
« contrat de travail » mentionné à l’article 1, serait converti en contrat à durée
indéterminée et transféré à la société SOC 1), après que celle-ci ait obtenu les
autorisations administratives requises.

Le 12 avril 2017, SOC 1) a été autorisée à exercer son activité.

En date du 28 avril 2017, A et SOC 1) ont signé, avec effet au 1er mai 2017, un
document contractuel, intitulé « indefinite employment and conducting officer
agreement », stipulant une période d’essai de six mois.

Par un courrier du 6 octobre 2017, A s’est vu notifier son licenciement, avec un
délai de préavis de 24 jours, commençant le 7 octobre 2017 et se terminant le 30
octobre 2017, et s’est vu dispenser de toute prestation de travail pendant le délai de
préavis.

En date du 12 octobre 2017, A a demandé à SOC 1) de lui communiquer les motifs
de son licenciement et a fait valoir que le contrat résilié constituait un contrat de
travail définitif, à durée indéterminée, et qu’un délai de préavis de deux mois aurait
dû être respecté.

                                          2
Par courrier du 13 novembre 2017, SOC 1) lui a répondu que, s’agissant d’un
licenciement avec préavis intervenu en période d’essai, elle ne serait pas tenue de
motiver le licenciement.

A titre subsidiaire, elle a indiqué les motifs du licenciement.

Par courrier du 4 décembre 2017, A a contesté son licenciement, par l’intermédiaire
de son mandataire.

Par requête déposée au greffe de la justice de paix de Luxembourg, en date du 11
mai 2018, A a fait convoquer SOC 1) devant le tribunal du travail de Luxembourg
aux fins de s’entendre dire nulle la clause d’essai contenue dans le contrat conclu en
date du 28 avril 2016, et dire que le licenciement est intervenu
« alors qu’il n’était plus possible de le licencier sans justes motifs ».

Le requérant faisait valoir d’autre part que les motifs énoncés dans la lettre du 13
novembre 2017 ne revêtiraient pas le caractère de précision requis par la loi et que
son licenciement ne reposerait sur aucun motif réel et sérieux.

A demandait ensuite la condamnation de SOC 1) à lui payer les montants suivants :

* indemnisation du préjudice matériel : 474.452,00 €

* indemnisation du préjudice moral :     10.000,00 €

* salaire impayé :   12.661,99 €

Enfin, A demandait la condamnation de la défenderesse à lui payer une indemnité
mensuelle de 13.333,30 euros, tant qu’il n’aurait pas retrouvé un nouvel emploi, à
diminuer des allocations de chômage, tant qu’il y aurait droit, ainsi que la
différence entre cette somme et le salaire mensuel qu’il toucherait auprès d’un
nouvel employeur, outre les intérêts légaux.

A l’audience du 9 octobre 2019, les parties au litige ont convenu de limiter les
débats à la question de la validité de la clause d’essai.

A cette même audience, l'Etat du Grand-Duché de Luxembourg, agissant en sa
qualité de gestionnaire du Fonds pour l'Emploi (ci-après l’ETAT), a déclaré
intervenir au litige et exercer le recours prévu par l'article L. 521-4 du Code de
travail, aux fins d'obtenir le remboursement des indemnités de chômage avancées à
A.

A concluait, à titre principal, à la nullité de la clause d’essai, au regard des
dispositions de l’article L. 121-5 du Code du travail.

Les sociétés SOC 1A) et SOC 1) feraient partie d’un même groupe de sociétés et
formeraient entre elles une unité économique et sociale.

                                           3
Le demandeur affirmait avoir exercé ses fonctions, de façon continue, au sein du
groupe ZEUS du 2 janvier au 6 octobre 2017.

Le deuxième contrat de travail conclu le 28 avril 2017 serait à considérer comme
une « continuation » du premier et, dès lors, l’employeur n’aurait pas été en droit
d’y insérer une clause d’essai.

En ordre subsidiaire, A concluait à la nullité de la clause d’essai litigieuse pour
avoir été stipulée dans un contrat de travail signé après le début de la relation de
travail. Il aurait commencé à prester ses services auprès de la partie défenderesse en
date du 12 avril 2017. Or, le contrat de travail à durée indéterminée n’aurait été
signé qu’en date du 28 avril 2017, soit seize jours après l’entrée en service
effective.

La partie défenderesse concluait, en premier lieu, à l’irrecevabilité de la requête
introduite par A, en soulevant l’incompétence matérielle du tribunal du travail.

Selon la défenderesse, la relation contractuelle la liant à A ne serait pas à qualifier
de contrat de travail.

Ce dernier aurait dirigé la société défenderesse en toute indépendance.

Pour autant que de besoin, la partie défenderesse présentait une offre de preuve par
témoins libellée comme suit :

« Monsieur A n’était lié par aucun lien de subordination avec la société SOC 1) SA.

Au titre de sa fonction de « Conducting Officer » endossée à compter du 1er mai
2017, il gérait la société en toute autonomie.

Les horaires indicatifs mentionnés dans son « contrat de travail » n’étaient pas
obligatoires et il était libre de s’organiser comme il l’entendait, sans risque de se
faire sanctionner sur ce point.

C’est d’ailleurs lui qui était censé déterminer les grandes lignes de la stratégie de
développement de la société, en toute autonomie et sans même devoir rendre
compte au conseil d’administration dont il faisait d’ailleurs également partie, ses
orientations étant ensuite censées dicter la conduite de l’ensemble du personnel de
la société.

Il n’agissait donc pas sous l’autorité d’un employeur ayant le pouvoir de lui
donner des ordres et des directives ou encore de contrôler l’exécution de son
travail voire de le sanctionner. Au contraire, ces tâches lui étaient dévolues ; c’est
lui qui incarnait l’autorité dans la société, donnait des ordres et contrôlait
l’exécution du travail des salariés : il décidait des directives et devait contrôler la
bonne exécution de ses propres directives par les salariés, et décider des

                                          4
éventuelles sanctions à infliger aux salariés s’il s’avérait que les directives en
question n’étaient pas respectées ou mal respectées. »

En ordre subsidiaire, la partie défenderesse soutenait que la clause d’essai insérée
dans le contrat du 28 avril 2017, était parfaitement valable.

La « lettre d’engagement » signée entre A et SOC 1A), en date du 1er juillet 2016,
ne constituerait pas un contrat de travail et ne stipulerait aucune période d’essai, de
sorte que A serait malvenu d’invoquer un renouvellement de la clause d’essai.

Il n’y aurait aucune continuité entre les deux contrats en cause.

A aurait exercé successivement deux fonctions différentes, à savoir, dans un
premier temps, celle de développer et finaliser la création et la constitution de la
société SOC 1) et, dans un deuxième temps, celle de « conducting officer » de cette
même société.

Entre le 12 et le 28 avril 2017, A aurait uniquement exécuté des tâches relevant de
sa mission initiale, la société SOC 1) n’ayant pas encore été opérationnelle pendant
cette période.

Le mandataire de l’ETAT se ralliait aux développements de la requérante quant à la
compétence ratione materiae du tribunal du travail et se rapportait à prudence de
justice en ce qui concerne la validité de la clause d’essai.
Par jugement rendu le 14 novembre 2019, le tribunal s'est déclaré compétent pour
connaître de la demande et a déclaré valable la clause d'essai contenue dans le
contrat de travail signé le 28 avril 2017, avant de fixer la continuation des débats au
11 mars 2020.
Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu que la défenderesse n’avait pas prouvé
l’absence de lien de subordination, à l’encontre des termes employés dans le contrat
la liant avec le demandeur ; que la première convention, qualifiée par les parties de
« lettre d’intention », ne constituait pas un contrat de travail ; que les parties
n’avaient signé le deuxième contrat en cause qu’en date du 28 avril 2017, avec effet
au 1er mai 2017, et qu’il ne se dégageait « pas des éléments du dossier que A ait
travaillé effectivement pour la société SOC 1) à compter du 12 avril 2017, dans un
lien de subordination par rapport à celle-ci ».

La relation de travail entre parties n’aurait donc « débuté qu’avec effet au 1er mai
2017, suite à la conclusion du contrat de travail à durée indéterminée conclu entre
A et la société SOC 1) ».
Les juges du premier degré ont ajouté, premièrement, qu’il n’était pas pertinent de
toiser « l’argumentation du requérant relatif à un groupe de sociétés, en l’absence
d’un contrat de travail initial avec la société SOC 1A) » et, deuxièmement, que les
deux fonctions assumées successivement par le demandeur étaient

                                          5
« fondamentalement différentes », de sorte que l’insertion d’une clause d’essai dans
le contrat de travail était légitime et valable.

Par exploit du 18 décembre 2019, A a relevé appel de ce jugement qui lui avait été
notifié le 18 novembre 2019.

A soutient que son appel est recevable, le jugement attaqué étant, selon lui, un
« jugement mixte », susceptible de faire l'objet d'un appel immédiat, conformément
au prescrit de l'article 579 du Nouveau Code de procédure civile.

L'appelant estime que c'est à juste titre que la juridiction de première instance s'est
déclarée compétente ratione materiae pour connaître du litige.

En présence d'un contrat de travail écrit et régulier, il appartiendrait à l'intimée d'en
établir le caractère fictif, ce qu'elle resterait en défaut de faire.

En ordre subsidiaire, l'appelant présente une offre de preuve par témoins tendant à
établir la réalité des prestations de travail au sein de la société intimée dans le cadre
d'un rapport qu'il qualifie comme étant « de subordination ».

Quant à la validité de la clause d’essai, A soutient que celle-ci a été conclue
« postérieurement à son entrée en fonction », de sorte qu'elle devrait être déclarée
nulle, en application de l'article L. 121-4 du Code du travail.

Suivant contrat intitulé « lettre d'intention », signé le 1er juillet 2016, SOC 1A)
aurait confié à l'appelant la mission de finaliser le projet de création de l’intimée,
société de gestion de fonds d'investissements au Luxembourg.

Il s'agirait manifestement d'un contrat de travail, eu égard aux termes clairs et précis
employés dans ledit contrat et aux « éléments factuels de l'affaire », de sorte qu'il
conviendrait de réformer le jugement déféré sur ce point.

L’appelant fait valoir que l'article 2 de ce contrat stipule la conversion de cette
première convention en contrat à durée indéterminée et son transfert à la société
SOC 1), « une fois obtenue l'autorisation d'exercice ».

L'autorisation d'exercice aurait été accordée avec effet au 12 avril 2017, date de la
constitution de la société intimée.

A cette même date, le contrat initial aurait donc été converti en contrat de travail à
durée indéterminée et celui-ci aurait été transféré automatiquement à la partie
intimée.

Ce contrat aurait été « matérialisé par écrit » en date du 28 avril 2017.

                                           6
L'appelant aurait cumulé les fonctions d'administrateur de la société intimée avec
celles de salarié au service de cette dernière.

Selon l'appelant, ses « deux employeurs successifs », en plus d'appartenir au « même
Groupe d'entreprises » auraient des activités proches, voire identiques.

La date de son « entrée au service du Groupe » se situerait donc au 2 janvier 2017,
sinon, au plus tard au 12 avril 2017, « jour de constitution de l'entité
luxembourgeoise ».

De plus, les deux entités formeraient entre elles une entité économique et sociale,
au sens de l'article L. 161-2, alinéas 2 et 3 du Code du travail.

L'article 14 du contrat signé le 28 avril 2017 stipulerait partant, de façon tout à fait
irrégulière, une période de six mois prenant cours le 1er mai 2017.

La résiliation dudit contrat, intervenue suivant courrier daté du 6 octobre 2017, reçu
le 10 du même mois, avec un préavis de 24 jours, se situant entre le 7 octobre et le
30 octobre, devrait donc être déclaré abusive, « à défaut de respecter les
dispositions légales relatives au préavis en cas de résiliation du contrat de travail à
durée indéterminée ».

Il s'agirait en effet d’un contrat de travail à durée indéterminée qui aurait dû être
résilié avec un préavis de deux mois, conformément aux dispositions de l'article
L. 124-3 du Code du travail.

Dans ces circonstances, il conviendrait de « déclarer abusif le licenciement de
l'appelant, intervenu sur base d'une clause d'essai illicite ».

L'intimée soulève, en premier lieu, l'irrecevabilité de l'appel au regard de l'article
579 du Nouveau Code de procédure civile.

Il s'agirait d'un jugement insusceptible de faire l’objet d’un appel immédiat, puisque
celui-ci n'aurait pas mis fin à l'instance, qu'il n'aurait pas tranché tout ou partie du
principal et qu'il n'aurait ordonné ni mesure d'instruction ni mesure provisoire.

En ordre subsidiaire, l'intimée relève appel incident et demande à la Cour de
réformer le jugement déféré, en ce qu'il a décidé que les parties au litige étaient
liées par un contrat de travail.

Selon SOC 1), les éléments constitutifs du contrat de travail feraient défaut dans le
cas présent.

                                           7
Il en serait tout particulièrement ainsi du lien de subordination.

A aurait été l’administrateur de SOC 1) et se serait vu confier « la gestion
journalière de la société » en tant que « conducting officer », gestion qu’il aurait
assumée en toute indépendance.

Au soutien de ses dires, SOC 1) se prévaut d'une offre de preuve par témoins.

Les juridictions du travail ne seraient dès lors pas compétentes pour connaître de ce
litige.

Plus subsidiairement encore, l'intimée soutient que la clause d'essai était
parfaitement valable, de sorte qu'il y aurait lieu de confirmer le jugement dont appel
sur ce point.

Selon l’intimée, il n'y aurait aucune continuité entre les « fonctions totalement
différentes » exercées successivement par l'appelant dans l'intérêt de SOC 1A), puis
dans l'intérêt de SOC 1)

« Une mission de consulting en vue de la constitution de la société et de la
délivrance de son agrément qui relève principalement d'une activité de juriste »
aurait « laissé place à une mission de gestion quotidienne » qui relèverait d'une
« activité d'économiste et/ou de commerçant ».

Le fait que les deux sociétés fassent partie du même groupe n'aurait « pas
d'incidence en l'espèce ».

Le premier contrat, soumis au droit suisse, aurait simplement envisagé la
conclusion d'un contrat de travail, laquelle n'aurait finalement pas eu lieu.

Il n'y aurait eu ni conversion ni transfert de contrat.

La mission de création de la société intimée confiée à l'appelant n'aurait pas été
achevée avant le 28 avril 2017.

La clause d'essai stipulée dans le contrat conclu en date du 28 avril 2017 serait
partant valable.

Ce contrat aurait été résilié dans les délais légaux.

« Pour apprécier les délais », l'intimée soutient que « seule la date de mise à la
poste » devrait être prise en compte.

Le contrat signé le 28 avril 2017 aurait été résilié « en conformité avec la loi ».

                                            8
L’ETAT se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité et au bien-fondé
de l’appel.

Il conclut au renvoi de l’affaire, en prosécution de cause, devant la juridiction du
premier degré, en cas de confirmation.

En cas de réformation, il y aurait lieu de donner acte à l’ETAT « de sa créance de
l’ordre de (46.136,16 + 19.458,77=) 65.594,93 euros » dont il requiert le payement
« avec intérêts, frais et dépens contre la partie succombante ».

Appréciation de la Cour
L’article 579, alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile se lit comme suit :
« Les jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et
ordonnent une mesure d’instruction ou une mesure provisoire peuvent être
immédiatement frappés d’appel comme les jugements qui tranchent tout le
principal. »

Il y a décision sur une partie du principal, si le jugement, sans épuiser le fond,
tranche définitivement une question faisant partie de l’objet du litige, de sorte que,
lors de la continuation des débats, le juge est lié par cette décision et ne peut plus
revenir sur ce qu’il a décidé. Par ailleurs, le fait de surseoir à statuer aux fins de
continuation des débats ou aux fins d’instruction dans le cadre de la mise en état,
constitue une mesure d’instruction au sens de l’article 579, alinéa 1er du Nouveau
Code de procédure civile (cf. Cour de cassation, 27.11.2014, arrêt n° 83/14, n° 3385
du registre).

Par requête déposée le 11 mai 2018, A a demandé au tribunal du travail de
Luxembourg, en premier lieu, de prononcer la nullité de la clause d’essai stipulée
dans le contrat de travail signé le 28 avril 2016.

En déclarant ladite clause valable et en fixant une date pour la continuation des
débats, la juridiction du premier degré a donc tranché une partie du principal et
ordonné une mesure d’instruction.

Elle a partant rendu un jugement qui, en application de la disposition précitée, est
susceptible de faire l’objet d’un appel immédiat.

Le moyen d’irrecevabilité opposé à l’appel principal doit dès lors être rejeté.

L’appel, formé par ailleurs dans les forme et délais de la loi, est recevable.

Par voie d’appel incident, SOC 1) demande à la Cour de dire, par réformation de la
décision entreprise, que les juridictions du travail sont matériellement
incompétentes pour connaître du litige.

                                           9
Aux termes de l’article 25 du Nouveau Code de procédure civile, « le tribunal du
travail est compétent pour connaître des contestations relatives au contrat de
travail (…) qui s’élèvent entre les employeurs, d’une part, et leurs salariés, d’autre
part, y compris celles survenant après que l’engagement a pris fin ».

Le contrat de travail est généralement défini comme étant la convention par laquelle
une personne s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre, sous la
subordination de laquelle elle se place, moyennant rémunération.

En l’espèce, les parties au litige ont signé, en date du 12 avril 2017, un contrat
régulier, qu’elles ont qualifié de contrat de travail à durée indéterminée (cf. pièce
n° 5 de la farde I de l’intimée).

C’est à bon droit que les juges de première instance ont rappelé que, lorsque les
parties ont, comme en l’espèce, conclu un contrat qualifié de contrat de travail, il
appartient à la partie qui affirme son caractère fictif d’apporter la preuve de la
véracité de son affirmation, avant de décider qu’il appartenait en conséquence à
SOC 1) d’établir que les parties n’étaient pas liées par un contrat de travail,
contrairement aux apparences.

Il est relevé que le contrat susmentionné contient plusieurs références aux
dispositions du Code du travail, qu’il énonce avec précision les tâches incombant à
l’appelant ainsi que ses obligations en cas de maladie, en tous points conformes aux
obligations légales du salarié, qu’il soumet ce dernier expressément à l’autorité
« hiérarchique » et au contrôle du conseil d’administration et qu’il définit de façon
circonstanciée les modalités de ce contrôle (points 4 et 6 du contrat).

Il ressort, d’autre part, de ce même contrat que l’appelant était censé diriger la
société intimée au sein d’une formation collégiale de trois directeurs et exercer ses
fonctions conjointement avec les autres directeurs (« jointly with the other
conducting officers », point 4 du contrat) et que l’appelant n’avait pas le pouvoir
d’engager seul la société.

L’intimée reste en défaut d’établir que ces stipulations du contrat n’auraient pas
correspondu à la réalité.

L’offre de preuve par témoins de l’intimée tend, en des termes généraux, à établir
l’autonomie ou la liberté de l’appelant, notions éminemment subjectives, et non pas
des faits précis qui, à les supposer établis, permettraient de conclure au bien-fondé
de la prétention de la partie intimée.

Cette offre de preuve doit dès lors être rejetée pour défaut de précision et de
pertinence.

                                         10
En conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement dont appel, en ce qu’il a retenu
la compétence ratione materiae du tribunal du travail pour connaître du litige.

Avec un même salarié, l’employeur ne peut en principe convenir que d’une seule et
unique période d’essai, et cela avant l’entrée en service du salarié.

C’est ainsi qu’aux termes de l’article L. 121-5 du Code du travail, la clause d’essai
doit impérativement être constatée par écrit « au plus tard au moment de l’entrée en
service » et qu’aux termes de l’article L. 121-5 (3) du Code du travail, « la clause
d’essai ne peut être renouvelée ».

En cas de succession de relations contractuelles au sein d’une même entité
économique et sociale, relativement à des fonctions identiques ou similaires, le
second contrat ne saurait prévoir valablement une période d’essai, puisque la
direction est supposée connaître les compétences et aptitudes du salarié. Il en est
particulièrement ainsi lorsqu’il n’y a pas véritablement succession de deux contrats
distincts, mais continuation du contrat précédemment conclu (cf. not., Cour
d’appel, III, 10.02.2011, n° du rôle 35 088 ; 22.12.2016, n° du rôle 42220).

L’entité économique et sociale est définie aux articles L. 161-2 et L. 212-5 du Code
du travail comme « un ensemble d’entités, même ayant des personnalités juridiques
autonomes et/ou distinctes, et même en fonctionnant en régime de franchise, qui
présentent un ou plusieurs éléments permettant de conclure qu’il ne s’agit pas
d’unités indépendantes ou autonomes, mai révèlent une concentration des pouvoirs
des pouvoirs de direction et des activités identiques et complémentaires,
respectivement une concentration de salariés liés par des intérêts identiques,
semblables ou complémentaires avec un statut social comparable ».

Il est constant en cause que SOC 1A) et SOC 1) sont deux sociétés appartenant au
même groupe.

SOC 1A) est actionnaire à 100% de SOC 1)

La seconde société nommée, laquelle a pour objet la gestion d’organismes de
placement collectif, a été constituée et lancée par la première nommée, laquelle a
pour objet la gestion patrimoniale et la prestation de conseils financiers.

B qui est l’un des directeurs de SOC 1A) et qui, en cette qualité, a signé le premier
contrat en cause, est en même temps administrateur de SOC 1), tandis que C est
directeur des deux sociétés.

Les personnels respectifs des deux sociétés ont des statuts sociaux comparables.

Il est relevé, dans ce contexte, que l’embauche de l’appelant par SOC 1), a été
conçue et préparée en détail par SOC 1A), à l’instar de l’embauche d’une personne
dénommée D (cf. pièce n° 2 de la farde I de l’intimée, contrat du 1er juillet 2016, art
2).

                                          11
Dans ces conditions et à défaut de contestation précise, étayée par des éléments
probants, il convient de retenir que les deux sociétés susmentionnées constituent
une entité économique et sociale.

Intitulé « lettre d’intention d’engagement à durée indéterminée », le contrat conclu
le 1er juillet 2016 avec SOC 1A) est qualifié, par deux fois, de « contrat de
travail » (cf. articles 2 et 3).

Il est stipulé, à l’article 1, que « le rapport de travail (…) est régi par le droit du
travail (…) en vigueur sur le territoire de la Suisse ».

Les prestations que l’appelant s’y est engagé à réaliser dans l’intérêt de SOC 1A)
ont pour contrepartie « une rémunération totale brute de 44.000 CHF, versée
mensuellement pour un taux d’emploi de 100% » (cf. article 1).

L’intimée reste en défaut de prouver ou d’offrir en preuve que ce contrat ne serait
pas un contrat de travail.

Les prestations promises dans ce premier contrat ont trait à la constitution et au
lancement de SOC 1) et sont partant similaires à celles définies dans le second
contrat, lesquelles consistent dans la direction de cette même société.

Enfin, ce contrat stipule, de façon ferme et définitive, l’embauche de l’appelant par
SOC 1), dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée, en cas
d’aboutissement de la constitution de SOC 1)

En effet, c’est en des termes dépourvus d’équivoque, que le contrat entre l’appelant
et SOC 1) y est présenté comme la continuation du contrat entre l’appelant et SOC
1A), l’article 2 précisant ce qui suit : « une fois obtenue l’autorisation d’exercice »
(…), le contrat de travail mentionné à l’article 1 ci-dessus sera converti en contrat
à durée indéterminée et transféré à la société SOC 1) ».

De plus, ce même article définit, de surcroît en détail, les prestations à effectuer et
les conditions du contrat entre l’appelant et SOC 1), notamment en ce qui concerne
la rémunération de l’appelant ainsi que son droit au remboursement de certains frais
et à la mise à disposition d’un véhicule.

Ces circonstances font apparaître une continuation du contrat daté du 1er juillet
2016 par le contrat daté du 28 avril 2017.

Le premier contrat, qui ne comporte pas de clause d’essai, a été exécuté pendant
environ quatre mois avant la conclusion du second contrat.

La stipulation par écrit de la clause d’essai litigieuse a donc eu lieu postérieurement
à l’entrée en service de l’appelant.

                                          12
En conséquence, celle-ci était irrégulière au regard de l’article L. 121-5 (1) du Code
du travail, aux termes duquel « la clause d’essai doit, sous peine de nullité, être
constatée par écrit (…) au plus tard au moment de l’entrée en service du salarié ».

Par réformation du jugement entrepris, il y a partant lieu de déclarer nulle la clause
d’essai litigieuse.

Il s’ensuit que le contrat de travail, signé le 28 avril 2017, est à considérer comme
« conclu pour une durée indéterminée », conformément à l’alinéa 4 de l’article
L. 121-5 (1) du Code du travail.

Pour résilier ledit contrat pour insuffisance professionnelle, l’employeur ne pouvait
que recourir à un licenciement avec préavis de A, conformément aux dispositions
de l’article L. 124-3 du même Code.

Or, l’intimée a résilié ledit contrat moyennant un préavis de 24 jours, en référence à
l’article L. 121-5 du même Code, sur base d’une clause d’essai irrégulière et nulle.

Pareille résiliation constitue un licenciement abusif (cf. not. Cour d’appel, VIII,
26.09.1996, Pas. 30, 136 ; III, 03.05.2007, n° du rôle 31 456 ; 27.11.2014, n° du
rôle 40 078).

Il convient de renvoyer l’affaire en prosécution de cause devant la juridiction du
premier degré, autrement composée, afin que celle-ci se prononce sur le surplus de
prétentions formées de part et d’autre.

Il appartiendra également à la juridiction du premier degré de se prononcer sur les
revendications de l’ETAT, auquel il convient de donner simplement acte de sa
demande, en l’état actuel de la procédure.
L'appelant conclut à l'obtention d'une indemnité de procédure de 2.000 euros, tandis
que l'intimée conclut à l'obtention d'une indemnité de procédure de 5.000 euros.

Comme l’intimée succombe à l’instance et devra supporter la charge des dépens, sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure est à rejeter.

Faute par l’appelant de justifier de l’iniquité requise par l’article 240 du Nouveau
Code de procédure civile, celui-ci est à débouter pareillement de sa demande en
allocation d’une indemnité de procédure.

                               PAR CES MOTIFS :

                                         13
la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement,

reçoit les appels principal et incident,

dit l’appel incident non fondé et en déboute,

dit l’appel principal fondé,

réformant,

déclare nulle la clause d’essai contenue dans le contrat de travail conclu le 28 avril
2017, avec effet au 1er mai 2017,

dit que le licenciement de A, suivant courrier daté du 6 octobre 2017, est abusif,

donne acte à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG de ce qu’il
réclame le payement du montant de 65.594,93 euros, augmenté des intérêts, à
l’encontre de la partie succombante, outre sa condamnation aux frais et dépens,

renvoie l’affaire en prosécution de cause devant la juridiction du premier degré,
autrement composée,

déboute A et la société anonyme SOC 1) SA de leurs demandes respectives en
obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

condamne la société anonyme SOC 1) SA aux frais et dépens de l’instance d’appel
et en ordonne la distraction au profit de Me Marie BENA, sur ses affirmations de
droit.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Monsieur
le président de chambre Alain THORN, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

                                           14
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 35 / 2022 pénal
du 10.03.2022
Not. 7018/07/CD
Numéro CAS-2021-00132 du registre

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg a rendu en son audience
publique du jeudi, dix mars deux mille vingt-deux,

                                 sur le pourvoi de :

1) la société de droit des Iles vierges britanniques G),

2) la société de droit des Iles vierges britanniques P),

demanderesses en cassation,

                        en présence du Ministère public,

                                  l’arrêt qui suit :

        Vu l’arrêt attaqué, rendu le 9 novembre 2021 sous le numéro 1014/21 Ch.c.C.
par la chambre du conseil de la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg ;

       Vu le pourvoi en cassation formé par Maître Elisabeth KOHLL, avocat à la
Cour, en remplacement de Maître Lydie LORANG, avocat à la Cour, pour et au nom
des sociétés de droit des Iles vierges britanniques G) et P), suivant déclaration du 7
décembre 2021 au greffe de la Cour Supérieure de Justice ;

       Sur les conclusions du procureur général d’Etat adjoint John PETRY.

        Selon l’article 43, alinéa 1, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les
pourvois et la procédure en cassation, la partie qui exerce le recours en cassation
doit, dans le mois de la déclaration, à peine de déchéance, déposer au greffe où sa
déclaration a été reçue, un mémoire signé par un avocat à la Cour.

       Les sociétés G) et P) n’ont pas déposé de mémoire.

      Il s’ensuit que les demanderesses en cassation sont à déclarer déchues de leur
pourvoi.
                                PAR CES MOTIFS,

                               la Cour de cassation :

       déclare les sociétés de droit des Iles vierges britanniques G) et P) déchues de
leur pourvoi et les condamne aux frais de l’instance en cassation, ceux exposés par
le Ministère public étant liquidés à 2,25 euros.

       Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, dix mars deux mille vingt-deux, à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

       Roger LINDEN, président de la Cour,
       Théa HARLES-WALCH, conseiller à la Cour de cassation,
       Agnès ZAGO, conseiller à la Cour de cassation,
       Jean ENGELS, premier conseiller à la Cour d’appel,
       Michèle HORNICK, conseiller à la Cour d’appel,

       qui ont signé le présent arrêt avec le greffier à la Cour Daniel SCHROEDER.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
président Roger LINDEN en présence de l’avocat général Marc SCHILTZ et du
greffier Daniel SCHROEDER.

                                       2
     Conclusions du Parquet Général dans l’affaire de cassation
       Sociétés de droit des Îles vierges britanniques G) et P),

                        en présence du Ministère Public

                   (affaire n° CAS-2021-00132 du registre)

Par déclaration du 7 décembre 2021 au greffe de la Cour supérieure de justice, Maître Elisabeth
KOHLL, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Lydie LORANG, avocat à la Cour, les
deux demeurant à Luxembourg, forma au nom et pour le compte des sociétés de droit des Îles
vierges britanniques G) et P) un pourvoi en cassation contre l’arrêt n° 10014/21 Ch.c.C. de la
Chambre du conseil de la Cour d’appel du 9 novembre 2021.

Cette déclaration de pourvoi n’a pas été suivie du dépôt d’un mémoire en cassation.

L’article 43 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation
dispose que la partie qui exerce le recours en cassation doit, à peine de déchéance, déposer un
mémoire qui contient les moyens de cassation.

Les demandeurs en cassation n’ayant pas déposé de mémoire, leur pourvoi est frappé de
déchéance.

                                       Conclusion :

Les demandeurs en cassation sont à déclarer déchus de leur pourvoi.

                                                    Pour le Procureur général d’Etat
                                                   Le Procureur général d’Etat adjoint

                                                             John PETRY

                                               3
"


text:
N° 33 / 2022 pénal
du 10.03.2022
Not. 6171/19/XC
Numéro CAS-2021-00134 du registre

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg a rendu en son audience
publique du jeudi, dix mars deux mille vingt-deux,

                                sur le pourvoi de :

T),

prévenu,

demandeur en cassation,

                        en présence du Ministère public,

                                 l’arrêt qui suit :

       Vu l’arrêt attaqué, rendu le 22 novembre 2021 sous le numéro 376/21 VI. par
la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière correctionnelle ;

       Vu le pourvoi en cassation formé par Maître Philippe STROESSER, avocat
à la Cour, pour et au nom de T), suivant déclaration du 15 décembre 2021 au greffe
de la Cour Supérieure de Justice ;

       Sur les conclusions du procureur général d’Etat adjoint John PETRY.

        Selon l’article 43, alinéa 1, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les
pourvois et la procédure en cassation, la partie qui exerce le recours en cassation
doit, dans le mois de la déclaration, à peine de déchéance, déposer au greffe où sa
déclaration a été reçue, un mémoire signé par un avocat à la Cour.

       T) n’a pas déposé de mémoire.

       Il s’ensuit que le demandeur en cassation est à déclarer déchu de son pourvoi.
                                PAR CES MOTIFS,

                               la Cour de cassation :

        déclare T) déchu de son pourvoi et le condamne aux frais de l’instance en
cassation, ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 2,50 euros.

       Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, dix mars deux mille vingt-deux, à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

       Roger LINDEN, président de la Cour,
       Théa HARLES-WALCH, conseiller à la Cour de cassation,
       Christiane JUNCK, conseiller à la Cour de cassation,
       Agnès ZAGO, conseiller à la Cour de cassation,
       Jean ENGELS, premier conseiller à la Cour d’appel,

       qui ont signé le présent arrêt avec le greffier à la Cour Daniel SCHROEDER.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
président Roger LINDEN en présence de l’avocat général Marc SCHILTZ et du
greffier Daniel SCHROEDER.

                                       2
     Conclusions du Parquet Général dans l’affaire de cassation
                               T),

                        en présence du Ministère Public

                   (affaire n° CAS-2021-00134 du registre)

Par déclaration du 22 décembre 2021 au greffe de la Cour supérieure de justice, Maître Philippe
STROESSER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, forma au nom et pour le compte de
T) un pourvoi en cassation contre l’arrêt n° 376/21 VI de la Cour d’appel, sixième chambre,
siégeant en matière correctionnelle, statuant par voie d’arrêt réputé contradictoire, du 22
novembre 2022.

Cette déclaration de pourvoi n’a pas été suivie du dépôt d’un mémoire en cassation.

L’article 43 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation
dispose que la partie qui exerce le recours en cassation doit, à peine de déchéance, déposer un
mémoire qui contient les moyens de cassation.

Le demandeur en cassation n’ayant pas déposé de mémoire, son pourvoi est frappé de
déchéance.

                                       Conclusion :

Le demandeur en cassation est à déclarer déchu de son pourvoi.

                                                    Pour le Procureur général d’Etat
                                                   Le Procureur général d’Etat adjoint

                                                             John PETRY

                                               3
"


text:
Jugement bail commercial (XIVe chambre)

2022TALCH14/00036

Audience publique du mercredi, neuf mars deux mille vingt-deux

Numéro TAL-2021-06916 du rôle

Composition :

Martine DISIVISCOUR, vice-présidente,
Anne-Laure SEDRANI, juge,
Alix KAYSER, juge,
Eliane CLAUDE, greffière.

Entre

A, établie et ayant son siège social à […], représentée par son gérant en fonctions, inscrite
au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro […],

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ de Luxembourg
du 23 juillet 2021,

intimée sur appel incident,

ayant comparu par Maître Fränk ROLLINGER, avocat, demeurant à Luxembourg, qui a
déposé son mandat, actuellement ne s’étant ni présentée, ni ne fut représentée par
mandataire,

et

B, sans état connu, demeurant à […],

intimé aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ,

appelant par appel incident,

comparant par l’Etude d’Avocats GROSS & Associés s.àr.l., établie et ayant son siège social
à L-2155 Luxembourg, 78, Mühlenweg, inscrite sur la liste V du Tableau de l’Ordre des
Avocats du Barreau de Luxembourg, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B250053, représentée aux fins de la présente procédure par
Maître David GROSS, avocat, demeurant professionnellement à la même adresse.

________________________________________________________________________

                                            Faits
L’affaire, inscrite sous le numéro TAL-2021-06916 du rôle, fut fixée pour plaidoiries d’abord
au 8 novembre 2021, puis au 3 janvier 2022 et finalement à l’audience publique du lundi,
7 février 2022, à 9.00 heures, salle TL 1.04.

A l’audience de ce jour-là, l’affaire fut utilement retenue et les débats eurent lieu comme
suit :

A n’a ni été présente, ni ne s’est fait représenter lors des plaidoiries.

Maître Cathy DONCKEL, avocat, en remplacement de Maître David GROSS, avocat,
représentant l’Etude d’Avocats GROSS & Associés s.àr.l., comparant pour B, fut entendue
en ses explications.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique du mercredi,
9 mars 2022, le
                                     jugement qui suit :
Faits et rétroactes

Par requête déposée au greffe en date du 26 novembre 2020, B, a fait convoquer A à se
présenter devant le tribunal de paix de Luxembourg pour obtenir la condamnation de cette
dernière à lui payer la somme de 29.121,89 euros à titre d’arriérés de loyers et de charges
pour les mois de mai à novembre 2020, outre les intérêts.

B a encore conclu à la résiliation du bail conclu entre parties et au déguerpissement d’A.

Par jugement rendu par défaut à l’égard d’A en date du 25 janvier 2021, le tribunal de paix
de Luxembourg a :

- reçu la demande en la forme,
- condamné A à payer à B le montant de 37.442,43 euros, outre les intérêts,
- dit qu’il y avait majoration du taux d’intérêt légal de trois points à l’expiration d’un délai de
  trois mois à compter de la notification du jugement,
- résilié le contrat de bail existant entre parties aux torts exclusifs d’A,
- condamné A à déguerpir des lieux loués avec tous ceux qui s’y trouvent de son chef dans
  un délai de quarante jours à partir de la notification du jugement,
- au besoin autorisé B à faire expulser A dans la forme légale et aux frais de cette dernière,
  ces frais récupérables sur simple présentation des quittances des ouvriers y employés,
- dit non fondées les demandes de B en obtention d’une indemnité de procédure et des
  frais et honoraires d’avocat,
- condamné A aux frais et dépens de l’instance,
- ordonné l’exécution provisoire du jugement nonobstant toute voie de recours et sans
  caution.

De ce jugement lui notifié en date du 1er février 2021, A a relevé opposition par requête
entrée au greffe en date du 15 février 2021.

B s’est rapporté à prudence de justice quant à la recevabilité de l’opposition.

Il a exposé que le montant des arriérés de loyers et de charges s’élevait désormais au
montant de 49.923,30 euros et a sollicité la condamnation d’A à lui payer ledit montant.

B a contesté le moyen d’A tendant à dire que le loyer ne serait pas dû pendant la période
de confinement liée à la crise sanitaire.

                                                                                12
A titre subsidiaire et en tout état de cause, il a souligné que le mois de mars 2020 était
intégralement dû, puisque tout mois commencé était intégralement dû.

Quant à la période de déconfinement, B a fait valoir qu’il n’existait aucun argument valable
pour refuser le paiement intégral du loyer. A compter du 26 novembre 2020, les restaurants
auraient eu la possibilité de générer du chiffre d’affaires avec une activité de take-away.

A l’audience des plaidoiries de première instance, A a réitéré son moyen relatif à l’exception
de transaction, tel qu’exposé dans son acte d’opposition, tout en confirmant qu’elle ne
disposait pas de preuve pour établir l’existence d’un arrangement entre parties.

Les loyers auraient régulièrement été payés avant la crise sanitaire.

Durant la période de fermeture totale du 18 mars au 25 juin 2020, A aurait payé un mois et
demi de loyers. En raison de la période de fermeture, ces loyers n’auraient pas été dus, de
sorte qu’A a demandé à voir déduire un montant de 12.167.- euros de la créance d’arriérés
de loyers du bailleur.

En raison de la nouvelle période de fermeture imposée depuis le 26 novembre 2020 et
jusqu’au jour des plaidoiries de première instance, aucun loyer n’aurait été dû pour cette
période.

Quant à la période intermédiaire entre juin et novembre 2020, A a soutenu que les autorités
auraient néanmoins imposé la fermeture des restaurants, à l’exception des activités de take-
away pour lesquelles il y aurait eu une importante diminution du chiffre d’affaires. Elle a
estimé qu’elle devait être intégralement déchargée du paiement du loyer pour cette période,
sinon, subsidiairement, elle a demandé l’institution d’une expertise pour évaluer la différence
de chiffre d’affaires entre une ouverture normale du restaurant et une ouverture en mode
take-away.

Elle s’est opposée à la demande en résiliation du bail, en estimant qu’aucune faute ne
pouvait lui être reprochée.

A titre subsidiaire, elle a demandé reconventionnellement une indemnisation pour
l’ensemble des aménagements faits dans les lieux loués, indemnisation évaluée au montant
de 50.000.- euros.

Par jugement du 11 juin 2021, le tribunal de paix de et à Luxembourg, siégeant en matière
de bail commercial et sur opposition, statuant contradictoirement et en premier ressort, a :

-   reçu la demande en la forme,
-   mis à néant le premier jugement,
-   rejeté l’exception de transaction invoquée par A,
-   dit les demandes recevables en la forme,
-   condamné A à payer à B le montant de 49.923,30 euros, outre les intérêts,
-   dit qu’il y avait lieu à majoration du taux de l’intérêt légal de trois points à l’expiration d’un
    délai de trois mois à compter de la notification du jugement,
-   résilié le contrat de bail existant entre parties aux torts exclusifs d’A,
-   condamné A à déguerpir des lieux loués avec tous ceux qui s’y trouvent de son chef dans
    un délai de quarante jours à partir de la notification du jugement,
-   au besoin, autorisé B à faire expulser A dans la forme légale et aux frais de cette dernière,
    ces frais récupérables sur simple présentation des quittance des ouvriers y employés,
-   rejeté la demande reconventionnelle d’A pour être prématurée,
-   dit non fondée la demande de B en remboursement des frais et honoraires d’avocat,
-   dit non fondées les demandes des parties en obtention d’une indemnité de procédure,
                                                                                13
- dit qu’il n’y avait pas lieu d’assortir le jugement de l’exécution provisoire,
- condamné A aux frais et dépens de l’instance.

Pour statuer ainsi, le juge de première instance a d’abord relevé qu’A ne fournissait aucun
élément probant pour établir l’existence d’une transaction entre parties, de sorte que la fin
de non-recevoir a été rejetée.

Le juge de première instance a ensuite rejeté le moyen tiré de l’exception d’inexécution, A
n’ayant pas établi en quoi le bailleur aurait manqué à l’exécution de ses obligations
découlant de l’article 1725 du Code civil. Le juge a retenu que le bailleur n’était en effet pas
tenu à garantir les actes accomplis par l’autorité publique, sauf au cas où le pouvoir public
venait à invoquer un droit sur la chose louée.

Ensuite, le premier juge a relevé qu’il y a perte matérielle ou juridique de la chose louée au
sens de l’article 1722 du Code civil, lorsque la jouissance, telle que les parties l’ont voulue
en contractant, n’est plus possible, eu égard notamment à la destination convenue dans le
bail. En l’espèce, les mesures réglementaires ayant interdit les activités commerciales qui
accueillent un public auraient toutefois touché l’activité commerciale elle-même de la
locataire. Le juge a dit qu’il n’y avait dès lors pas de perte juridique au sens de l’article 1722
du Code civil, de sorte que les arriérés de loyers et de charges étaient dus.

Au vu de l’importance des arriérés de loyers, le juge de première instance a retenu que la
locataire avait gravement manqué à ses obligations, ce manquement justifiant la résiliation
du bail.

Quant à la demande reconventionnelle d’A, le premier juge a dit que la question d’une
éventuelle indemnisation pour des améliorations qui existeraient encore au moment de la
sortie des lieux portait sur la réparation d’un dommage futur, non établi au moment des
plaidoiries. La demande a partant été rejetée pour être prématurée.

De ce jugement lui notifié en date du 15 juin 2021, A a régulièrement relevé appel par acte
d’huissier du 23 juillet 2021.

Appréciation

D’emblée, le tribunal constate qu’aucun appel incident n’est interjeté contre le jugement
entrepris en ce que le premier juge a débouté B de sa demande tendant en remboursement
de frais et honoraires d’avocat.

Ce volet du jugement, coulé en force de chosée depuis sa notification n’est dès lors pas
dévolu au tribunal de céans qui ne peut en connaître.

Par acte d’appel du 23 juillet 2021, A relève appel contre le jugement rendu. Elle demande
la réformation du jugement entrepris.

Elle considère que le premier juge l’aurait condamnée à tort au paiement de la somme de
49.923,30 euros à titre d’arriérés de loyer, outre les intérêts, qu’il aurait résilié le contrat de
bail à ses torts exclusifs et ordonné son déguerpissement des lieux loués. En invoquant le
principe de bonne foi inscrit à l’article 1134 du Code civil, elle demande à être déchargée
entièrement du paiement des loyers, sinon que les loyers soient réduits de façon
substantielle.

Lors de l’audience du 8 novembre 2021, Maître Frank ROLLINGER a informé le tribunal
qu’il dépose son mandat.

                                                                                14
Par avis de fixation du 8 novembre 2021, A a été informée que le dossier l’opposant à B a
été refixée pour plaidoiries à l’audience du 3 janvier 2022. Elle a également été informée
qu’elle est tenue, - si elle le souhaite -, de mandater un nouvel avocat pour la défense de
ses intérêts pour la prochaine audience.

Par courriel du 3 janvier 2022, le représentant d’A a informé le tribunal ne pas être en
mesure de se présenter à l’audience prévue pour plaidoiries, au motif qu’il se trouve en
auto-isolation et dans l’attente des résultats d’un test PCR.

Par avis de fixation du 3 janvier 2022, A a été informée que l’affaire a été refixée à l’audience
des plaidoiries du 7 février 2022.

A l’audience des plaidoiries du 7 février 2022, A n’a ni été présente, ni ne s’est fait
représenter, de sorte qu’il y a lieu de statuer par jugement contradictoire à l’égard d’A au vu
des dispositions de l’article 76 du Nouveau Code de procédure civile.

Suite à l’audience des plaidoiries, A ne s’est plus manifestée.

Dans ces circonstances, le tribunal en déduit qu’A ne maintient plus ses moyens, de sorte
que le tribunal n’est plus amené à apprécier le bien-fondé desdits moyens et partant l’appel
est à déclarer non fondé.

En l’absence de tout élément d’appréciation, il y a ainsi lieu de confirmer le jugement
entrepris en ce que le premier juge a condamné A au paiement de la somme de 49.923,30
euros à titre d’arriérés de loyers, outre les intérêts.

Au vu de l’importance des arriérés de loyers, le jugement est également à confirmer en ce
que le premier juge a ordonné la résiliation du contrat de bail, aux torts de la locataire et le
déguerpissement de cette dernière.

Lors de l’audience des plaidoiries en instance d’appel, B augmente sa demande et conclut
à la condamnation d’A à lui payer la somme de 83.205,45 euros, y compris les loyers échus
suite au jugement entrepris.

L’augmentation de la demande de B du chef des arriérés de loyers échus postérieurement
au prononcé du jugement entrepris, d’ailleurs non contestée à cet égard, est recevable au
vu de l’article 592 alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile.

Suivant décompte remis à l’audience des plaidoiries en instance d’appel, la somme de
41.602,70 euros à titre de loyers échus suite au jugement prononcé, couvrant la période
d’avril 2021 à février 2022 est réclamée de sorte que le total impayé s’élèverait à 83.205,45
euros.

Suivant jugement attaqué, le premier juge a condamné A au paiement de la somme de
49.923,30 euros, outre les intérêts, à titre d’arriérés de loyers échus jusqu’au mois de mai
2021 inclus.

B disposant d’ores et déjà d’une condamnation pour les mois d’avril et de mai 2021, il y a
seulement lieu de faire droit à sa demande formulée à l’audience des plaidoiries en instance
d’appel à hauteur de 33.282,16 euros ((8 mois x 3.860,27) + (8 mois x 300.-)).

Demandes accessoires

B interjette appel incident contre le jugement entrepris : ce serait à tort que le premier juge
l’aurait débouté de sa demande tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure de
1.500.- euros pour la première instance.
                                                                                15
Le même montant est réclamé pour l’instance d’appel.

L’article 240 du Nouveau Code de procédure civile dispose que lorsqu’il paraît inéquitable
de laisser à la charge d’une partie les sommes exposées par elle et non comprises dans les
dépens, le juge peut condamner l’autre partie à lui payer le montant qu’il détermine.

B ne justifiant pas de l’iniquité requise par les dispositions de l’article 240 du Nouveau Code
de procédure civile, sa demande en obtention d’une indemnité de procédure pour la
première instance est à rejeter, par confirmation du jugement entrepris.

En revanche, au vu du comportement de la société appelante, et dans la mesure où B a dû
exposer des frais pour assurer la défense de ses intérêts, il y a lieu de faire droit à sa
demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile. En effet, il serait
inéquitable de laisser à sa seule charge l’entièreté des frais non compris dans les dépens.

Il y a dès lors lieu de lui allouer le montant de 500.- euros à titre d’indemnité de procédure
pour l’instance d’appel.

Aux termes de l’article 238 du Nouveau Code de procédure civile, « toute partie qui
succombera sera condamnée aux dépens sauf au tribunal à laisser la totalité, ou une
fraction des dépens à charge d’une autre partie par décision spéciale et motivée ».

La condamnation de la partie perdante n’est que la constatation que celui qui a triomphé en
justice doit pouvoir se faire rembourser des frais qu’il a exposés. Elle ne suppose aucune
appréciation sur la légitimité de la demande ou l’illégitimité de la défense. Dans la notion de
« succombance » se trouve l’idée qu’une prétention de la partie n’a pas été admise (cf. JCL
Procédure civile, fasc. 400-85 : Dépens – Condamnation aux dépens, n° 34 et 42).

Au vu des principes exposés ci-avant et de l’issue finale du litige, il y a lieu de de condamner
A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

Il s’ensuit que les appels principal et incident ne sont pas fondés.

                                          Par ces motifs

Le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre, siégeant en
matière de bail commercial et en instance d’appel, statuant contradictoirement,

reçoit les appel principal et incident,

les déclare non fondés,

partant, confirme le jugement entrepris du 11 juin 2021, sauf en ce qui concerne le délai de
déguerpissement de quarante jours qui commencera à courir à partir de la signification du
présent jugement,

donne acte à B de l’augmentation de sa demande,

la déclare fondée à hauteur de 33.282,16 euros,

condamne A à payer à B la somme de 33.282,16 euros avec les intérêts au taux légal à
partir du 7 février 2022, jusqu’à solde,

dit que le taux d’intérêt légal sera majoré de trois points à l’expiration d’un délai de trois mois
à compter de la signification du présent jugement,
                                                                                16
déclare recevable et partiellement fondée la demande de B tendant à l’allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

condamne A à payer à B la somme de 500.- euros à titre d’indemnité de procédure pour
l’instance d’appel,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                                                                17
"


text:
Arrêt N° /22 X.
du 9 mars 2022
(Not. 29191/18/CD)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
      matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du neuf mars deux
      mille vingt-deux l’arrêt qui suit dans la cause

                                          entre:

      le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits, appelant

                                             et:

      [prévenu 1], né le (…) à (…), demeurant à (…),

      prévenu, appelant

      _______________________________________________________________

                                         FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg,
      chambre correctionnelle, le 20 mai 2021, sous le numéro 1095/2021, dont les
      considérants et le dispositif sont conçus comme suit :
    «…»
                                          2

«…»

De ce jugement, appel au pénal fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement
de Luxembourg le 24 juin 2021 par le [prévenu 1] et le 25 juin 2021 par le
représentant du ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 11 août 2021, le [prévenu 1] fut
régulièrement requis de comparaître à l’audience publique du 10 janvier 2022
devant la Cour d'appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience, le [prévenu 1], renonçant à l’assistance d’un avocat par
déclaration écrite, datée et signée conformément à l’article 3-6 point 8 du Code
de procédure pénale et après avoir été averti de son droit de se taire et de ne
pas s’incriminer lui-même, fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Le témoin [témoin 1] fut entendu en ses déclarations.

Le prévenu [prévenu 1] fut entendu en ses explications et moyens de défense.

L’audience fut contradictoirement remise au 12 janvier 2022 pour continuation
des débats.

A cette audience, le [prévenu 1] fut entendu en ses explications et moyens de
défense.

Madame le premier avocat général Simone FLAMMANG, assumant les fonctions
de ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

Le prévenu [prévenu 1] eut la parole en dernier.

                                  LA      COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 9 mars 2022, à laquelle
le prononcé avait été refixé, l'arrêt qui suit:

«…»

Par réformation du jugement entrepris, la Cour se déclare incompétente pour
connaître des infractions libellées sub 6) a) à c) à charge de [prévenu 1], à savoir
les infractions à la législation relative à la protection de la vie privée dans des
zones de douche/sauna/wellness de centres aquatiques en Allemagne.

En effet, en application de l’article 5 alinéa 2 du Code de procédure pénale, les
délits commis à l’étranger par un ressortissant luxembourgeois ne peuvent être
poursuivis et jugés dans le Grand-Duché de Luxembourg que si le fait est qualifié
délit par la loi luxembourgeoise et s’il est puni par la législation du pays où il été
commis.
                                         3

Quant à la condition de l’incrimination du fait par la législation étrangère, il faut
relever qu’elle est indispensable et qu’il incombe au ministère public de rapporter
la preuve que cette condition se trouve remplie (Roger Thiry, Précis d’instruction
criminelle en droit luxembourgeois, n° 656, p. 357).

Contrairement aux développements du ministère public, qui soutient que les faits
libellés sub 6) sont susceptibles d’être qualifiés d’infraction en application de
l’article 201a) du StGB (code pénal allemand), il résulte d’une décision du OLG
Koblenz du 11 novembre 2008 (1 Ws 535/08) que le sauna d’un centre de
wellness ouvert au public n’est pas visé par l’article 201 a) précité.

Il en résulte que les faits litigieux ne sont, en l’état actuel de la jurisprudence
allemande, pas susceptibles de qualification pénale en Allemagne.

Il n’y a pas lieu non plus de retenir la compétence des juridictions
luxembourgeoises sur base du critère de l’indivisibilité, cette dernière supposant
pour son application que les faits soient susceptibles de qualification pénale à
l’étranger.

«…»

Quant à l’élément moral, à savoir que la détention des images s’est faite
sciemment, la Cour relève que les messages électroniques, tel que le soutient
[prévenu 1], ne sont pas reproduits dans leur intégralité au dossier. Ne figurent
au dossier que quelques photos extraites des messages ainsi que des passages
de textes extraits des messages. Il résulte des diverses parties de messages
reproduites que contrairement aux développements de la juridiction de première
instance, qui a retenu que les photos « figuraient en tant que telles dans le texte
de l’email, étant partant directement visibles lorsqu’on ouvre l’email en
question », les photos ont été envoyées en tant que pièces jointes. L’intégralité
des photos envoyées par XXX à [prévenu 1] ne figure cependant pas non plus
au dossier, de sorte qu’il n’est pas à exclure, tel que le soutient [prévenu 1], que
les messages électroniques contenaient essentiellement des photos d’adultes et
parmi celles-ci « seulement » quelques photos pédopornographiques.

Les passages de textes versés dans le dossier ne permettent pas non plus de
retenir que les commentaires d’encouragement de [prévenu 1] à l’adresse de
[prévenu 1], tel que retenu par la juridiction de première instance, se réfèrent
aux photos pédopornographiques et non pas aux photos représentant des
adultes figurant en pièces jointes aux messages électroniques. Or, au vu de
l’absence de production de l’intégralité des messages et des pièces jointes, la
Cour ne peut pas procéder à une telle vérification.

Il y a également lieu de relever que les photos pédopornographiques envoyées
par XXX à [prévenu 1] n’ont pas été retrouvées sur le matériel informatique de
ce dernier, matériel informatique qui contenait en tout 5.060.548 photos et vidéos.

Il résulte de ce qui précède qu’un doute subsiste quant à l’élément moral de la
détention des photos pédopornographiques envoyées par XXX à [prévenu 1], il
                                           4

n’est en effet pas exclu que [prévenu 1] n’a sollicité que des photos d’adultes. Il
n’est pas non plus exclu que [prévenu 1] n’a pas consulté les photos
pédopornographiques réceptionnées.

«…»

[prévenu 1] conclut encore à la réformation du jugement entrepris en ce qui
concerne l’infraction à l’article 384 du Code pénal, libellée au point 2 de
l’ordonnance de renvoi, portant sur les photos trouvées sur ses supports
électroniques, qu’il qualifie de photos naturistes et nudistes. Il soutient qu’il aurait
téléchargé ces photos de sites internet d’associations naturistes et que ces
photos auraient été « publiées à des fins de promotion de leurs activités sans but
sexuel, lors d’activités de loisirs ou situations quotidiennes, ou bien de photos
représentant un contexte documentaire ».

Quant à ces photos, il résulte du rapport SPJ/JEUN/2018/70195-30/WIJE (ci-
après rapport B06) de la police judiciaire du 27 juin 2019, que : « ein
überwiegender Teil dieser Bilder zeigen nackte Mädchen und Jungen der
Altersparte zwischen schätzungsweise 6-16 Jahre. Keines dieser Bilder zeigen
den Geschlechtsverkehr mit oder zwischen Minderjährigen. Auch wurden keine
Bilder gefunden, auf denen ein Minderjähriger sexuell oder auf eine andere Art
missbraucht wird.

Auf diesen Bildern, welche offensichtlich aus dem Internet heruntergeladen
worden sind, sind nackte Minderjährige zu erkennen z.B. bei einer
Freizeitaktivität, im Urlaub, mit der Familie (Fkk Urlaub) oder sonstige Posen.

31 dieser 50 Bilder waren „logisch“ auf den jeweiligen Datenträger vorhanden.
Die restlichen Bilder waren gelöscht. »

Il y a lieu de rappeler que pour constituer le délit de l’article 384 du Code pénal,
l’image ou la représentation du mineur doit être pornographique.

A défaut de définition légale et à l’instar de la juridiction de première instance, la
Cour se réfère à la définition de la « pédopornographie » telle que retenue à
l’article 2.c) de la directive 2011/93/UE du Parlement Européen et du Conseil du
13 décembre 2011 relative à la lutte contre les abus sexuels et l’exploitation
sexuelle des enfants, ainsi que la pédopornographie et remplaçant la décision-
cadre 2004/68/JAI du Conseil :

« i) tout matériel représentant de manière visuelle un enfant se livrant à un
comportement sexuellement explicite, réel ou simulé;
ii) toute représentation des organes sexuels d’un enfant à des fins principalement
sexuelles ;
iii) tout matériel représentant de manière visuelle une personne qui paraît être un
enfant se livrant à un comportement sexuellement explicite, réel ou simulé, ou
toute représentation des organes sexuels d’une personne qui paraît être un
enfant, à des fins principalement sexuelles ; ou
                                          5

iv) des images réalistes d’un enfant se livrant à un comportement sexuellement
explicite ou des images réalistes des organes sexuels d’un enfant à des fins
principalement sexuelles. »

Dans les cas où aucun comportement sexuel explicite n’est exposé, le caractère
pédopornographique de l’image résulte du sentiment véhiculé par cette image,
respectivement du fait que celle-ci inspire à celui qui la regarde un esprit de luxure
(Cour, 13 janvier 2015, 14/15V ; Cour, 15 octobre 2019, 335/19V).

N'est pas en cause l'utilisation pornographique d'une image qui, au départ, n'en
avait pas le caractère, que le mineur y soit représenté nu ou habillé, la nudité
d'un enfant sur une photographie, en effet, n'est pas pornographique en elle-
même (Jurisclasseur Communication, fasc. 71 : Délits d’exploitation de l’image
pornographique d’un mineur, n° 11).

En l’espèce, la Cour retient que sur les 50 photos litigieuses, « uniquement » 8
photos rentrent dans les définitions précitées pour montrer en gros plan entre
autres le vagin d’une fille mineure, des mineures prenant des poses lascives et
invitant à la luxure, voire une mineure écartant son vagin avec la main.

«…»

                           P A R C E S M O T I F S,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu [prévenu 1] entendu en ses explications et
moyens de défense et le représentant du ministère public en son réquisitoire,

déclare les appels recevables ;

dit la demande de remise de l’affaire présentée par [prévenu 1] non fondée ;

dit l’appel du ministère public non fondé ;

dit l’appel de [prévenu 1] partiellement fondé ;

réformant:

dit que les juridictions luxembourgeoises sont incompétentes pour connaître des
infractions libellées sub 6) a) à c) à charge de [prévenu 1];

acquitte [prévenu 1] de l’infraction non établie à sa charge ;

précise les libellés des infractions conformément à la motivation du présent
arrêt ;

réduit la peine d’emprisonnement à 20 mois ;
                                         6

ordonne la destruction des enregistrements vidéo et des photographies réalisés
en violation des dispositions de la loi du 11 août 1982 ;

ordonne la confiscation des caméras « Garmin Virb », « Action Cam, Rollei,
RCP-11-0141, 40204 » et « USB Pen Camera 2GB » saisies suivant procès-
verbal de saisie SPJ/JEUN/2018/70195-27/WIJE du 26 juin 2019 ;

fixe l’amende subsidiaire à 200 euros, respectivement à 100 euros pour le cas
où les confiscations des caméras « Action Cam, Rollei, RCP-11-0141, 40204 »
et « USB Pen Camera 2GB » ne pourraient être effectuées ;

fixe la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende
subsidiaire à 2 (DEUX) jours respectivement à 1 (UN) jour ;

ordonne la restitution des objets suivants à leur légitime propriétaire :

-   Western Digital HDD 500GB (08 du rapport B06)
-   Rollei microSD 4GB (63 du rapport B06),
-   Sandisk Micro SD 8GB (60 du rapport B06),
-   Philips USB Stick white 32GB (28 du rapport B06)
-   USB Stick black 4GB (31 du rapport B06)
-   iPod (S/N DCYLCMJTFJQ1)

saisis suivant procès-verbal SPJ/JEUN/2018/70195-19/WIJE du 2 avril 2019
établi par la police grand-ducale, service de police judiciaire, section protection
de la jeunesse et infractions à caractère sexuel ;

-   disque dur externe EMTEC Movie Cube K120
-   disque dur externe EMTEC Movie Cube S800
-   disque dur externe Giga Stoxx Jobo type GX0020 (S/N MU81325)

saisis suivant le procès-verbal SPJ/JEUN/2018/70195-27/WIJE du 26 juin 2019,

confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

condamne [prévenu 1] aux frais de sa poursuite en instance d’appel, liquidés à
19,50 euros.

Par application des textes de loi cités par les juges de première instance et par
application de l’article 11 de la loi du 11 août 1982 concernant la protection de la
vie privée et des articles 199, 203, 209, 210, 211 et 212 du Code de procédure
pénale.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième
chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Madame Valérie
HOFFMANN, président de chambre, Monsieur Jean ENGELS, premier conseiller,
et Monsieur Henri BECKER, premier conseiller, qui ont signé le présent arrêt avec
Monsieur Gilles FABER, greffier.
                                         7

La lecture de l’arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire, bâtiment
CR, plateau du St. Esprit, par Madame Valérie HOFFMANN, président de
chambre, en présence de Madame Monique SCHMITZ, avocat général, et de
Monsieur Gilles FABER, greffier.
"


text:
Jugement commercial (XIVe chambre)

2022TALCH14/00039

Audience publique du mercredi, neuf mars deux mille vingt-deux

Numéro TAL-2021-02853 du rôle

Composition :

Martine DISIVISCOUR, vice-présidente,
Anne-Laure SEDRANI, juge,
Alix KAYSER, juge,
Eliane CLAUDE, greffière.

Entre

A, établie et ayant son siège social à […], représentée par son ou ses gérant(s) en fonctions,
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro […],

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Kelly FERREIRA
SIMOES en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg du 16
mars 2021,

comparant par Maître Hélène ARVIS, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

B, en liquidation volontaire, ayant été établie et ayant eu son siège social à […], inscrite au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro […], représentée
par son liquidateur, Maître Julien BOECKLER, avocat, demeurant à Luxembourg,

intimée aux fins du prédit exploit de l’huissier de justice suppléant Kelly FERREIRA SIMOES
en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO,

comparant par Maître Julien BOECKLER, avocat, demeurant à Luxembourg, pris en sa
qualité de liquidateur de la prédite société en liquidation volontaire.

________________________________________________________________________

                                            Faits
L’affaire, inscrite sous le numéro TAL-2021-02853 du rôle, fut fixée pour plaidoiries d’abord
au 25 mai 2021, ensuite au 18 octobre 2021 puis au 15 décembre 2021 et finalement
péremptoirement à l’audience publique du lundi, 31 janvier 2022, à 9.00 heures, salle TL
1.04.

A l’audience de ce jour-là, l’affaire fut utilement retenue et les débats eurent lieu comme
suit :

Maître Olivia COLLETTE, avocat, en remplacement de Maître Hélène ARVIS, avocat,
comparant pour A, fut entendue en ses explications.

Maître Julien BOECKLER, avocat, pris en sa qualité de liquidateur de B, en liquidation
volontaire, fournit ses réponses.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique du mercredi, 9 mars
2022, le
                                         jugement qui suit :
Faits et rétroactes

Par ordonnance conditionnelle de paiement n° L-OPA2-4482/20 rendue le 11 juin 2020 par
le juge de paix de Luxembourg, A a été sommée de payer à B la somme de 9.928,91 euros
du chef de deux notes de frais et honoraires impayées.

Par courrier entré au greffe du tribunal de paix en date du 16 juillet 2020, A a formé contredit
contre ladite ordonnance conditionnelle de paiement, au motif qu’elle n’aurait pas mandaté
B pour les prestations facturées.

A l’audience des plaidoiries de première instance du 1er octobre 2020, A n’a comparu ni en
personne, ni par mandataire.

Par jugement du 14 octobre 2020, le tribunal de paix de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale et en instance de contredit à ordonnance conditionnelle de paiement, statuant
contradictoirement à l’égard de B, par défaut à l’égard d’A et en premier ressort, a :

- reçu le contredit en la pure forme,
- dit le contredit non fondé,
- dit fondée la demande originaire en paiement,
- partant, condamné A à payer à B la somme de 9.928,91 euros, avec les intérêts légaux
  à partir du 16 juin 2020, date de la notification de l’ordonnance conditionnelle de
  paiement, jusqu’à solde,
- condamné A aux frais et dépens de l’instance.

Faute pour A d’avoir autrement soutenu par moyens et pièces son contredit, le juge de
première instance l’a déclaré non fondé.

Par requête déposée au greffe le 29 octobre 2020, A a fait opposition au jugement du 14
octobre 2020 susvisé.

A l’audience des plaidoiries du 16 décembre 2020, A a conclu au rejet de la demande en
paiement de B, en l’absence de tout rapport commercial entre les parties.

Les prestations mises en facture auraient été fournies dans l’intérêt de C, qui aurait
entretemps fait l’objet d’une radiation du Registre de Commerce et des Sociétés.

Les factures adressées à A auraient été contestées par cette dernière.
                                                                                20
Aucun consentement n’aurait été donné et aucun contrat n’aurait pu valablement se former
entre parties.

Si un contrat devait exister entre parties, A a fait valoir que ce contrat serait nul du fait que
B ne serait pas inscrite sur les listes de l’Ordre des Avocats à Luxembourg, de sorte qu’elle
n’aurait pas été autorisée à réaliser les prestations facturées.

En outre, la théorie de la facture acceptée ne serait pas applicable en l’espèce, dans la
mesure où B serait une société d’avocats et non une société commerciale.

A a réclamé une indemnité pour procédure abusive et vexatoire à hauteur de 2.500.- euros,
ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.250.- euros.

B a fait valoir que la circonstance que son inscription sur les listes de l’Ordre des Avocats
de Luxembourg ne se soit pas faite, en raison d’un malentendu, n’aurait pas d’effet sur la
redevabilité des factures réclamées.

Le client aurait été D, soit le représentant d’A. B lui aurait envoyé deux factures, suite à des
prestations réalisées, mais A ne se serait pas manifestée jusqu’au jour du contredit, soit le
16 juillet 2020.

B a également réclamé une indemnité pour procédure abusive et vexatoire ainsi qu’une
indemnité de procédure.

Par jugement du 6 janvier 2021, le tribunal de paix de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement entre parties et en premier ressort, a :
- reçu le contredit en la forme,
- dit le contredit non fondé,
- condamné A à payer à B la somme de 9.928,91 euros, avec les intérêts légaux à partir
  du 16 juin 2020, date de la notification de l’ordonnance conditionnelle de paiement,
  jusqu’à solde,
- donné acte à A de ses demandes en allocation de dommages et intérêts pour procédure
  abusive et vexatoire et d’indemnité de procédure,
- dit ces demandes recevables, mais non fondées,
- donné acte à B de ses demandes en allocation de dommages et intérêts pour procédure
  abusive et vexatoire et d’indemnité de procédure,
- dit ces demandes recevables et partiellement fondées,
- condamné A à payer à B le montant de 500.- euros à titre d’indemnité de procédure,
- condamné A aux frais et dépens de l’instance.

Le juge de première instance a tout d’abord relevé que l’appréciation des suites à donner à
un défaut d’inscription de B sur les listes de l’Ordre des Avocats de Luxembourg relève de
l’autorité du Bâtonnier, et non des juridictions, de sorte qu’il n’a pas d’effet sur les prestations
effectivement fournies, voire sur la rémunération redue.

Ensuite, le juge de première instance a retenu que le principe de la facture acceptée était
applicable aux mémoires d’honoraires émis par B, dans la mesure où une société, dont
l’objet est civil, mais qui est constituée sous forme d’une société commerciale, peut émettre
des factures et invoquer la théorie de la facture acceptée.

Le premier juge a relevé qu’en l’espèce, les premières contestations d’A dataient du 16
juillet 2020, soit seize mois après l’émission des factures du 5 mars 2019, de sorte que les

                                                                                21
contestations étaient tardives. A ne donnant aucune explication quant à son silence
prolongé, la présomption d’acceptation des factures est établie.

De ce jugement, non signifié, A a régulièrement relevé appel par acte d’huissier du 16 mars
2021.

Motifs de la décision

D’emblée, le tribunal tient à relever que le jugement dont appel n’est pas entrepris en ce
que le juge de première instance a déclaré non fondée la demande de B en allocation de
dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire pour la première instance.

Ce volet du jugement entrepris n’est donc pas dévolu au tribunal actuellement saisi qui ne
peut en connaître.

Quant à la demande en paiement

A conclut à la décharge de la condamnation au paiement du montant de 9.928,91 euros du
chef de notes d’honoraires en invoquant la nullité de ces dernières, au motif B n’était pas
inscrite au tableau de l’Ordre des Avocats.

B conclut à la confirmation du jugement entrepris.

Aux termes de l’article 5 de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat, nul
ne peut exercer la profession d’avocat s’il n’est inscrit au tableau d’un Ordre des Avocats
établi au Grand-Duché de Luxembourg.

Il est constant que B a effectué des prestations juridiques et qu’elle n’était pas inscrite au
tableau d’un Ordre des avocats, à ce moment.

La loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat constitue une loi relevant de
l’ordre public de sorte que toute disposition contractuelle y contrevenant encourt la nullité
(cf. CA, 10 janvier 2018, Pas. 39, p. 686).

Il convient dès lors au tribunal d’analyser si une relation contractuelle a existé entre parties.

A conteste toute relation contractuelle entre parties, tandis que B soutient avoir été
mandatée par A afin d’effectuer des prestations juridiques dans le cadre de la liquidation de
C.

En l’occurrence, il ressort d’un courriel du 19 novembre 2018 que Maître Sonia BELLAMINE
écrit à D « We will take care of that and get back to you with tax return for C. » D lui répond
en date du 20 novembre 2018 « I would appreciate if you can send us the tax returns for C
as we need to close the company asap. […] I would appreciate if you can send us an invoice
/ credit note as previously agreed. »

Contrairement à la position d’A, le tribunal conclut des courriels échangés susvisés entre D,
représentant d’A, et Maître Sonia BELLAMINE, représentant B, que les parties étaient en
relation contractuelle dans le cadre de la liquidation de C.

Eu égard au défaut d’inscription au tableau de l’Ordre des Avocats de B, confirmé par
Madame la Bâtonnière dans son courrier du 25 novembre 2020, la partie intimée a presté
des services juridiques pour le compte d’A en violation de la loi modifiée du 10 août 1991
sur la profession d’avocat.

                                                                                22
Les relations contractuelles, ayant existé entre B et A, encourent dès lors la nullité, en
application de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat relevant de l’ordre
public.

Eu égard à la nullité des relations contractuelles entre parties, la demande de B en paiement
des notes d’honoraires est par conséquent à déclarer non fondée, par réformation du
jugement entrepris.

Il n’y a partant pas lieu d’analyser les autres moyens avancés par A.

Quant aux demandes accessoires

A réclame des dommages et intérêts à hauteur du montant de 2.500.- euros pour procédure
abusive et vexatoire pour la première instance, au motif qu’elle aurait subi un préjudice du
fait qu’elle n’aurait jamais demandé des prestations à B qui en aurait toutefois réclamé le
paiement.

B réclame, de son côté, des dommages et intérêts à hauteur de 2.000.- euros pour
procédure abusive et vexatoire pour l’instance d’appel.

Toute partie défenderesse, respectivement tout intimé peut formuler une telle demande en
vertu des articles 6-1, 1382 et 1383 du Code civil.

Néanmoins, l'exercice d'une action en justice ne dégénère en faute, pouvant donner lieu à
des dommages et intérêts, que s'il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi ou au
moins une erreur grossière équipollente au dol ou si le demandeur a agi avec une légèreté
blâmable.

Il convient, en effet, de sanctionner, non pas le fait d'avoir exercé à tort une action en justice
ou d'y avoir résisté injustement, puisque l'exercice d'une action en justice est libre, mais
uniquement le fait d'avoir abusé de son droit en commettant une faute indépendante du seul
exercice de celle-ci (cf. CA, 20 mars 1991, Pas. 28, p. 150 ; CA, 17 mars 1993, n° 14446 ;
CA, 22 mars 1993, n° 14971).

Cette faute intentionnelle engage la responsabilité civile de la partie demanderesse,
respectivement appelante, à l'égard de la partie défenderesse ou intimée, si cette dernière
prouve avoir subi un préjudice (cf. CA, 16 février 1998, n° 21687 et 22631).

A soutient avoir subi un préjudice du fait qu’elle n’aurait jamais demandé des prestations à
B qui en aurait néanmoins réclamé le paiement.

Tel que relevé ci-avant, il est établi qu’A a mandaté B d’effectuer des prestations juridiques.
Alors même que les relations contractuelles entre parties encourent la nullité, le préjudice
d’A consistant dans le défaut d’avoir mandaté B n’est pas établi.

A est partant à débouter de sa demande en obtention de dommages et intérêts pour
procédure abusive et vexatoire.

Etant donné que B se contente de réclamer des dommages et intérêts pour procédure
abusive et vexatoire pour l’instance d’appel sans préciser en quoi consisterait la faute
intentionnelle dans le chef d’A ainsi que son propre préjudice, sa demande afférente est à
déclarer non fondée.

A conclut à sa décharge de la condamnation au paiement d’une indemnité de procédure de
500.- euros pour la première instance.

                                                                                23
Elle réclame une indemnité de procédure de 1.500.- euros pour la première instance et une
indemnité de procédure de 3.000.- euros pour l’instance d’appel.

B réclame une indemnité de procédure de 500.- euros pour l’instance d’appel.

L’article 240 du Nouveau Code de procédure civile dispose que lorsqu’il paraît inéquitable
de laisser à la charge d’une partie les sommes exposées par elle et non comprises dans les
dépens, le juge peut condamner l’autre partie à lui payer le montant qu’il détermine.

Le tribunal considère qu’il serait inéquitable de laisser l’entièreté des frais non compris dans
les dépens à la charge d’A. Il convient partant de lui allouer une indemnité de procédure de
200.- euros tant pour la première instance, par réformation du jugement entrepris, que pour
l’instance d’appel.

Au vu de l’issue du litige, les demandes de B en allocation d’une indemnité de procédure
requièrent un rejet tant pour la première instance, par réformation du jugement entrepris,
que pour l’instance d’appel.

Aux termes de l’article 238 du Nouveau Code de procédure civile, « toute partie qui
succombera sera condamnée aux dépens sauf au tribunal à laisser la totalité, ou une
fraction des dépens à charge d’une autre partie par décision spéciale et motivée ».

La condamnation de la partie perdante n’est que la constatation que celui qui a triomphé en
justice doit pouvoir se faire rembourser des frais qu’il a exposés. Elle ne suppose aucune
appréciation sur la légitimité de la demande ou l’illégitimité de la défense. Dans la notion de
« succombance » se trouve l’idée qu’une prétention de la partie n’a pas été admise (cf. JCL
Procédure civile, fasc. 400-85 : Dépens – Condamnation aux dépens, nos 34 et 42).

Eu égard à l’issue du litige et aux principes ci-avant exposés, il y a lieu de réformer le
jugement entrepris en ce que le juge de première instance a condamné A aux frais et dépens
de la première instance et de les imposer à B. Il y a également lieu de condamner cette
dernière aux frais et dépens de l’instance d’appel.

Le ministère d’un avocat n’étant pas requis en matière commerciale, la demande d’A en
distraction des frais et dépens est à déclarer non fondée.

Il s’ensuit que l’appel est partiellement fondé.

                                        Par ces motifs

Le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre, siégeant en
matière commerciale et en instance d’appel, statuant contradictoirement,

reçoit l’appel en la forme,

le dit partiellement fondé,

partant, par réformation du jugement entrepris :

déclare non fondée la demande de B, en liquidation volontaire, en paiement de la somme
de 9.928,91 euros du chef de notes d’honoraires,

partant, en déboute,

déclare non fondée la demande de B, en liquidation volontaire, en allocation d’une indemnité
de procédure pour la première instance,
                                                                                24
partant, en déboute,

déclare fondée la demande d’A en allocation d’une indemnité de procédure pour la première
instance, à concurrence du montant de 200.- euros,

partant, condamne B, en liquidation volontaire, à payer à A une indemnité de procédure de
200.- euros pour la première instance,

condamne B, en liquidation volontaire, aux frais et dépens de la première instance,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

déclare recevable mais non fondée la demande de B, en liquidation volontaire, en obtention
de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire pour l’instance d’appel,

partant, en déboute,

déclare recevable et fondée la demande d’A en allocation d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel, à concurrence du montant de 200.- euros,

partant, condamne B, en liquidation volontaire, à payer à A une indemnité de procédure de
200.- euros pour l’instance d’appel,

déclare recevable mais non fondée la demande de B, en liquidation volontaire, en allocation
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

partant, en déboute,

condamne B, en liquidation volontaire, aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                                                                25
"