text:
Jugt. n° 1021/2009
Not.9503/08/cd

                        AUDIENCE PUBLIQUE DU 18 MARS 2009

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, treizième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, a rendu le jugement qui suit :

Dans la cause entre :

1. A.) , né le (…) à (…) (F) et son épouse

2. B.) , née le (…) à (…) (F), les deux demeurant (…), L- (…),

citants directs et demandeurs au civil -

et

X.) , né le (…) à (…) (F), demeurant à L-(…), (…),

cité direct et défendeur au civil -

en présence du Ministère Public, partie jointe.

                                         FAITS:

Par exploit d'huissier du 18 avril 2008, A.) et B.) ont cité X.) à comparaître à l’audience du
19 mai 2008 à 9.00 heures, devant le Tribunal correctionnel de Luxembourg, au Palais de
Justice à Luxembourg, pour y répondre de l’infraction spécifiée aux termes dudit exploit.

Après plusieurs remises contradictoires, l’affaire fut retenue à l’audience publique du 2 mars
2009.

A cette audience, Madame la Vice-présidente constata l'identité du cité direct et lui donna
connaissance de l'acte qui a saisi le Tribunal.
Maître Guillaume LOCHARD, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, donna lecture de
la citation directe.

Maître François REINERT, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa les moyens
de X.) .

La représentante du Ministère Public, Madame Martine WODELET, substitut du Procureur
d'Etat, fut entendue en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à laquelle le
prononcé avait été fixé,

                                       le jugement qui suit :

Par exploit d'huissier du 18 avril 2008, A.) et B.) ont cité X.) à comparaître devant le
Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, aux fins de le
voir condamner du chef d’infraction à l’article 7 de la loi du 28 décembre 1976 relative aux
ventes d’immeubles à construire, aux peines à requérir par le Ministère Public ainsi qu’à des
dommages et intérêts d’un montant de 100.000 euros pour chacun d’eux.

Vu les pièces versées par les citants directs et le cité direct.

Quant à la recevabilité de la citation directe :

Les citants directs exposent avoir conclu le 9 septembre 2003 avec la société SOC1.) Sàrl,
déclarée en faillite par jugement du Tribunal de commerce de Luxembourg du 24 septembre
2004, dont le gérant aurait été X.) , un contrat de construction pour une maison individuelle
d’une valeur de 294.219 euros.

Le contrat en question ferait, dans son article 6-2, expressément référence à l’article 1601-9 du
Code Civil relatif à la vente en l’état futur d’achèvement et prévoirait la garantie bancaire de
droit. Le prédit article 6-2 du contrat conclu entre parties indiquerait par ailleurs les
différentes tranches payables par les acquéreurs à l’achèvement de chaque travail concerné.

Or, nonobstant les stipulations du contrat, la société SOC1.) Sàrl aurait exigé le paiement de
tranches non réalisées en partie ou en totalité, de sorte que l’article 7 de la loi du 28 décembre
1976 relative aux ventes d’immeubles à construire aurait été violé.

Le cité direct conclut à l’irrecevabilité de la citation directe introduite par A.) et B.) en
invoquant la teneur de l’article 135 du Code d’Instruction Criminelle. Il expose que le 6 juillet
2005 les cités directs avaient déposé une plainte avec constitution de partie civile entre les
mains du juge d’instruction pour violation de l’article 7 de la loi du 28 décembre 1976 relative
aux ventes d’immeubles à construire et que cette plainte se serait soldée par une ordonnance

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de non lieu de la chambre du conseil du Tribunal d’Arrondissement en date du 7 juin 2007,
confirmée par la chambre du conseil de la Cour d’appel en date du 20 novembre 2007. Dans la
mesure où les faits à la base de la présente citation directe seraient les mêmes que ceux de la
prédite plainte s’étant soldée par une ordonnance de non-lieu, la citation directe serait à
déclarer irrecevable.

Il est constant en cause que le 6 juillet 2005 A.) et B.) ont déposé une plainte avec
constitution de partie civile entre les mains du juge d’instruction contre X.) , pris en sa qualité
de gérant unique de la société à responsabilité limitée SOC1.) , du chef de violation de l’article
7 de la loi du 28 décembre 1976 relative aux ventes d’immeubles à construire et que les faits à
la base de cette plainte sont les mêmes faits que ceux contenus dans la citation directe du 18
avril 2008.

Il n’est par ailleurs pas contesté que la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement a, par
ordonnance du 7 juin 2007, dit qu’il n’y a pas lieu à poursuite des faits instruits par le juge
d’instruction suite à la plainte du 6 juillet 2005 et que cette décision fut confirmée par un arrêt
du 20 novembre 2007 de la chambre du conseil de la Cour d’appel.

L’article 135 du Code d’Instruction criminelle prévoit que « L’inculpé à l’égard duquel la
chambre du conseil du tribunal d’arrondissement ou la chambre du conseil de la cour d’appel
a dit n’y avoir lieu à suivre, ne peut plus être recherché à l’occasion du même fait, à moins
qu’il ne survienne de nouvelles charges ».

L’article 135-2 du même Code prévoit qu’ « il appartient au Ministère Public seul de décider
s’il y a lieu de requérir la réouverture de l’information sur charges nouvelles » et l’article 136
précise qu’ « aucune personne acquittée légalement ne peut plus être poursuivie à raison des
mêmes faits, même sous une qualification différente ».

Dans la mesure où il est constant en cause que les faits à la base de la citation directe du 18
avril 2008 sont les mêmes que ceux à la base de la plainte avec constitution de partie civile
déposée entre les mains du juge d’instruction le 6 juillet 2005 contre la même personne, à
savoir X.) et que cette plainte s’est soldée par une ordonnance de non-lieu de la chambre du
conseil du Tribunal d’arrondissement, qui fut confirmée par la chambre du conseil de la Cour
d’appel et qu’il est par ailleurs établi que le Ministère Public n’a pas requis la réouverture de
l’information sur charges nouvelles, la citation directe est à déclarer irrecevable.

                                 PA R C E S M O T I F S:

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, treizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, le mandataire des citants directs et le défenseur

                                              3
du cité direct entendus en leurs explications et moyens, le représentant du Ministère Public
entendu en son réquisitoire,

d é c l a r e la citation directe irrecevable ;

l ai s s e les frais à charge des citants directs.

Par application des articles 1, 3, 135, 135-2, 136, 179, 182, 183, 184, 189, 190, 190-1, 194 et
195 du Code d'instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Mylène REGENWETTER, Vice-présidente, Steve VALMORBIDA et
Antoine SCHAUS, juges, prononcé, en présence de Martine WODELET, substitut du
Procureur d’ Etat, en l'audience publique dudit tribunal d'arrondissement de Luxembourg, date
qu'en tête, par Madame la Vice-présidente, assistée de la greffière Tanja WELSCHER, qui, à
l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                                  4
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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

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                                                                              1

                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, dix-huit mars deux mille neuf.

Numéro 31924 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Jeannot NIES, avocat général ;
Patrick KELLER, greffier.

                                 Entre:

A, fonctionnaire d’Etat, né le (…), demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg en date du 25 juillet 2006,

comparant par Maître Catherine ZELTNER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

B, salariée, née le (…), demeurant à (…),

intimée aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                     ---------------------------------
                                                                                2

                      LA COUR D'APPEL :

Revu l’arrêt de la Cour d’appel du 16 avril 2008 sursoyant à statuer sur la
demande de A en instauration d’une autorité parentale conjointe et déférant
la question de la conformité des articles 302, alinéa 1er et 378, alinéa 1er du
code civil à l’article 10bis de la Constitution à la Cour Constitutionnelle.

Vu l’arrêt de la Cour Constitutionnelle du 12 décembre 2008 déclarant que
les articles 302, alinéa 1er et 378, alinéa 1er du code civil ne sont pas
conformes à l’article 10bis (1) de la Constitution dans la mesure où ils
n’autorisent pas l’exercice conjoint par les deux parents divorcés de
l’autorité parentale sur les enfants communs.

Il est dans l’intérêt de l’enfant commun que l’autorité parentale soit exercée
conjointement par ses parents qui disposent chacun des capacités requises
pour éduquer et élever l’enfant.

Conformément à l’arrêt de la Cour Constitutionnelle, la demande de A en
instauration d’une autorité parentale conjointe est à déclarer fondée. Le
jugement entrepris du 18 mai 2006 est à réformer en ce sens.

L’enfant C a sa résidence habituelle auprès de sa mère B.
Le droit de visite et d'hébergement de A a été fixé par le jugement entrepris,
confirmé sur ce point par l’arrêt du 4 juillet 2007.

La demande de l’intimée en paiement d'une indemnité de procédure en
application de l'article 240 du NCPC est à rejeter au motif qu'elle n’a pas
établi en quoi il serait en l'espèce inéquitable de laisser les frais non compris
dans les dépens à sa charge.

                            Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état et les
conclusions du Ministère public ;

déclare l’appel partiellement fondé ;

réformant:

dit que A conserve son autorité parentale à l’égard de son fils C, né le (…),
suite au divorce avec la mère de l’enfant, B ;

dit que A et B exerceront leur autorité parentale conjointement sur l’enfant
commun mineur C ;
                                                                                3

dit non fondée la demande de l’intimée en obtention d’une indemnité de
procédure et l’en déboute ;

fait masse des frais et dépens de l’instance et les met pour moitié à charge de
chaque partie avec distraction au profit de Maîtres Catherine ZELTNER et
Alain GROSS, qui la demandent affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, président de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
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                                                                               1

                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, dix-huit mars deux mille neuf.

Numéro 32010 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

A, indépendant, demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Geoffrey
GALLÉ en remplacement de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg en date du 30 novembre 2006 ainsi qu’aux termes d’un exploit
de l’huissier de justice Gilbert RUKAVINA de Diekirch en date du 30
novembre 2006,

comparant par Maître François REINARD, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

1) B, indépendante, demeurant à (…),

intimée aux fins du prédit exploit RUKAVINA,

comparant par Maître Emmanuelle VION-HAYO, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,
                                                                                2

2) la société anonyme BANQUE C., établie et ayant son siège social à (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
inscrite au registre de commerce de Luxembourg sous le numéro (…),

intimée aux fins du prédit exploit GALLÉ,

qui n’a pas constitué avocat à la Cour,

3) l’établissement public autonome D, établi et ayant son siège social à
(…), représenté par son comité-directeur actuellement en fonctions,

intimé aux fins du prédit exploit GALLÉ,

qui n’a pas constitué avocat à la Cour.

                       ---------------------------------
                      LA COUR D'APPEL :

Le tribunal d’arrondissement de Diekirch a, par jugement du 13 juin 2006,
condamné A à payer à B la somme de 123.946,76 €, soit 5.000.000.- francs,
avec les intérêts conventionnels à 5,5 % l’an à partir du 17 mars 2000
jusqu’à solde.
Le tribunal a encore validé la saisie-arrêt pratiquée par B entre les mains de
la société anonyme BANQUE C et de D par exploit d’huissier de justice du
8 mai 2003 jusqu’à concurrence du montant de 123.946,76 € en principal,
sous réserve des intérêts conventionnels échus et à échoir depuis le 17 mars
2000.

Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu que A a signé un contrat de prêt qui
renferme aussi une reconnaissance de dette ; que le contrat signé par les
parties le 17 mars 2000 stipule en son article 1er que « le prêteur accorde à
l’emprunteur un prêt de 5.000.000 LUF mis à disposition de l’emprunteur au
cours de l’année 1999 jusqu’à ce jour » ; que la remise des fonds, contestée
par A découle de la reconnaissance de dette qui l’implique et ce jusqu’à
preuve du contraire ; qu’en l’espèce A a expressément admis avoir obtenu
les fonds faisant l’objet de la convention entre parties, ce qui est constitutif
d’une reconnaissance de dette. Le tribunal a en outre constaté que B a
rapporté la vraisemblance de la remise des fonds en prouvant qu’elle
disposait effectivement, à l’époque de la signature du contrat, de moyens
financiers substantiels pour accorder le prêt.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 30
novembre 2006 pour entendre, par réformation de la décision entreprise,
déclarer la demande en paiement non fondée et pour voir ordonner la
mainlevée de la saisie-arrêt pratiquée par l’intimée entre les mains de la
BANQUE C et de D.

L’appelant demande la production de l’original de la convention de prêt du
17 mars 2000.
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Il fait valoir qu’il avait signé à cette date un document ressemblant au
contrat de prêt en cause ; qu’il n’est cependant pas en possession d’un
original de ce document, de sorte qu’il ne lui est pas possible de vérifier
l’authenticité du document dont l’intimée ne verse qu’une photocopie qui ne
présente aucune garantie quant à son authenticité.

L’original de la convention du 17 mars 2000 fut versé en cours d’instance.

L’appelant admet qu’il « s’était laissé convaincre de signer un tel document
pour d’obscures raisons fiscales et au prétexte de valoir garantie pour
l’équipement mobilier à installer dans sa maison sise à (…t par la s. à r. l.
(…)E dont B était associée gérante ». Il soutient cependant qu’ « il n’aurait
pas été dans l’intention des parties de contracter un véritable contrat de
prêt ». En outre, le prêt ne serait pas prouvé parce que l’écrit versé en cause
ne serait pas conforme à l’article 1326 du code civil.

L’appelant réitère ses contestations quant à la remise effective du montant
de 5.000.000.- LUF.
Il fait en outre remarquer que l’intimée ne fournit aucune pièce pour établir
l’origine des fonds et leur remise à l’appelant comme par exemple des
extraits bancaires, ordres de virement ou de versement. Il soutient que le
contrat de prêt serait purement fictif et qu’il n’y avait jamais eu de remise de
fonds.

A l’appui de ses contestations, l’appelant verse une attestation délivrée par
M. F, demeurant à (…), gérant technique de la société de B, la s. à r. l. E.
Suivant cette attestation les 5.000.000.- de francs étaient destinés à
l’aménagement de la maison de A sise à (…) qui devait servir de maison
témoin à la susdite société. M. Fn indique encore que B détenait
suffisamment de fonds, mais qu’elle ne pouvait pas utiliser ceux-ci
officiellement, étant donné qu’il cet argent n’aurait pas été déclaré au fisc ;
qu’on aurait alors opté pour la solution préconisée par Mme G, comptable
de B, à savoir de conclure un contrat de prêt fictif pour permettre à B de
disposer le l’argent pour les investissements dans la maison de A.

Dans ses conclusions notifiées le 10 novembre 2008, B expose que suivant
lettre du 30 octobre 2008, versée en cause, F, ne maintient plus sa déposition
et qu’il en demande le retrait du dossier. L’intimée déclare se joindre à cette
demande.

Au cas où l’attestation en question serait retirée du dossier, l’appelant
demande la convocation de M. F en qualité de témoin afin de prouver par
voie d’enquête :

« que les fonds prétendument prêtés au sieur A dans le cadre du contrat de
prêt daté au 17 mars 2000 ont en réalité servi à financer des aménagements
réalisés pour compte de la société de Mme B, la s.à r.l. E, dans la maison de
M. A,
                                                                                4

qu'il n'y a jamais eu dans le cadre du contrat de prêt daté au 17 mars 2000
de remise de fonds de la dame B au sieur A,
que le subterfuge du « contrat de prêt » a uniquement été utilisé pour
expliquer la provenance des fonds investis dans la société E ».

L’appelant demande une indemnité de procédure de 1.500 €.

B a fait signifier le jugement à A par exploit d’huissier de justice du 27
octobre 2006. L’appel relevé par acte d’huissier du 30 novembre 2006 est
par conséquent recevable comme ayant été interjeté dans le délai légal.

A l’audience publique du 11 février 2009, la partie intimée a demandé le
rejet des débats des conclusions notifiées le 5 février 2009 par la partie
appelante au motif que leur notification tardive aurait porté atteinte au
principe du contradictoire.

Suivant l’article 224 du NCPC, les parties peuvent déposer des conclusions
et produire des pièces tant que la clôture de l’instruction n’est pas ordonnée.
Ce droit est cependant limité par le principe du contradictoire et du
déroulement loyal de la procédure.
L’article 64 NCPC exige en effet que « les parties doivent se faire connaître
mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent
leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens
de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa
défense ».

Pour apprécier si la notification des conclusions le 5 février 2009 a enfreint
au principe du contradictoire, il y a non seulement lieu d’avoir égard au
délai entre la notification des conclusions litigieuses et la date de l’audience
de mise en état à laquelle l’affaire est fixée pour clôture de l’instruction,
mais encore au contenu des conclusions en question.

En l’espèce, la partie appelante se borne à prendre position quant à la
demande de l’intimée en retrait de l’attestation délivrée par M. F et à
formuler, en ordre subsidiaire, une offre de preuve afin d’entendre l’auteur
de l’attestation en qualité de témoin lors d’une enquête à ordonner au sujet
des faits mêmes exposés dans l’attestation. Les conclusions en question ne
contiennent aucun élément en fait ou en droit nouveau par rapport aux
conclusions antérieures. L’intimée pouvait s’attendre à une offre de preuve
par voie d’enquête du moment qu’elle demandait le rejet de l’attestation F.

Dans les circonstances de l’espèce, la notification des conclusions le 5
février 2009 n’a pas porté atteinte au principe du contradictoire, l’intimée
ayant disposé d’un délai suffisant pour prendre position quant à l’offre de
preuve de l’appelant.

Il suit de ce qui précède que la demande en rejet des conclusions du 5 février
2009 n’est pas fondée.
                                                                                5

Dans un courrier du 30 octobre 2008 versée en cause par l’intimée, M. F
demande que son attestation du 21 avril 2008 soit retirée du dossier en se
référant « à la relation d’amitié qui a existé entre nous pendant plusieurs
années ». L’intimée demande à son tour le retrait de l’attestation
conformément au souhait de son auteur.
Il y a lieu de constater que M. F ne demande pas le retrait de son attestation
au motif que celle-ci comporterait des déclarations inexactes qu’il ne veut
plus maintenir. Sa démarche est exclusivement dictée par des raisons
personnelles.
Or ni l’auteur de l’attestation ni la partie intimée ne peuvent demander le
retrait des débats de cette attestation, régulièrement versée en cause, au
motif que l’auteur craint de compromettre les intérêts de l’intimée ou parce
qu’il préfère se tenir à l’écart du litige entre parties. Le droit de renoncer à
l’attestation ou de ne pas s’en prévaloir appartient seulement à la partie qui
l’a versée.
En tout état de cause, il appartient aux juges du fond d'apprécier
souverainement le crédit pouvant être accordé aux attestations produites aux
débats et ayant fait l'objet d'une discussion contradictoire.

L’appelant soutient que la reconnaissance de dette comprise dans le contrat
de prêt conclu entre parties le 17 mars 2000 serait dépourvue de force
probante au motif que les formalités de l’article 1326 du code civil
n’auraient pas été observées. En l’espèce, la formalité du « bon pour » fait
défaut.

L’écrit sur lequel s’appuie l’intimée est un acte sous seing privé qui contient
une promesse unilatérale ayant pour objet une somme d’argent. Il est partant
soumis aux formalités prescrites par l’article 1326 et doit partant contenir
une mention manuscrite du débiteur de la somme due en toutes lettres. Or
l’écrit est entièrement dactylographié. Il s’ensuit que l’acte litigieux est
irrégulier au regard de l’article 1326 et qu’il est partant à lui seul dépourvu
de toute valeur probante.
L’acte sous seing privé qui relève de l’article 1326 du code civil et qui est
irrégulier comme n’observant pas les formalités prévues à cet article peut
cependant constituer un commencement de preuve par écrit qui peut être
complété soit par aveu, soit par témoins, soit par présomptions, s’il satisfait
aux conditions énoncées par l’article 1347 du code civil.
L’écrit du 17 mars 2000 rend vraisemblable le fait allégué, à savoir la
délivrance des fonds en exécution du prêt, et constitue un commencement de
preuve par écrit qui peut être complété par présomptions et notamment par
des attestations.

A cet égard, il y a lieu de constater que l’attestation de M. F ne fait que
confirmer pour l’essentiel celle rédigée par M. H qui affirme que l'intimée
avait financé les travaux d’aménagement et de finition exécutés dans la
maison appartenant à l’appelant sise à (…), qui devait servir de maison-
témoin et de bureau aux sociétés des parties.
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La destination du prêt litigieux se trouve déjà énoncée dans le contrat de prêt
conclu entre parties le 17 mars 2000 qui stipule : « Afin de pourvoir aux
transformations et aménagements apportés à la maison de Monsieur A,
prénommé, maison sise (…), Mme B s’est déclarée d’accord de consentir à
Monsieur A un prêt sans échéance, ni durée prédéfinies, de LUF 5.000.000
aux conditions suivantes (..) ».

M. F confirme encore que, contrairement aux contestations de l’appelant,
l’intimée avait disposé de l’argent nécessaire pour financer les travaux en
question pour le montant de 5.000.000.- de francs.

Enfin, il est établi par les attestations que l’appelante avait effectivement
financé les travaux entrepris dans l’immeuble de l’appelant.
L’allégation de l’appelant que le prêt serait fictif parce que l’argent ne lui
aurait pas été remis est dès lors dépourvue de pertinence. La mise à
disposition des fonds à l’appelant n’impliquait pas en l’espèce leur remise
en mains propres de l’appelant. En effet, l’intimée a exécuté son obligation
de délivrance des fonds en payant directement les travaux réalisés dans la
maison de l’appelant conformément aux stipulations du contrat de prêt du
17 mars 2000.

L’affirmation de M. F que les 5.000.000.- de francs n’auraient pas « quitté le
portefeuille » de l’intimée et qu’il n’y aurait eu aucun transfert d’argent est
contredite par sa propre déclaration suivant laquelle cet argent avait servi au
financement des aménagements entrepris dans la maison de l’appelant, par
l’attestation de monsieur H et enfin par les stipulations mêmes du contrat de
prêt.

C’est encore en vain que l’appelant soutient que l’intimée aurait investi des
fonds non déclarés au fisc.
En effet, cette allégation qui n’est pas pertinente quant à la demande en
remboursement, car, fût–elle prouvée, elle ne dispenserait pas l’appelant de
son obligation de restituer les fonds dont il a bénéficié.
Comme la Cour ne fait pas droit à la demande en rejet de l’attestation
délivrée M. F, il n’y a pas lieu de statuer sur l’offre de preuve libellée en
ordre subsidiaire par l’appelante, qui, en outre, ne fait que reprendre les
déclarations écrites de l’auteur de l’attestation.

Le jugement entrepris est par conséquent à confirmer.

Comme la partie appelante succombe en instance d’appel et devra supporter
l’intégralité des dépens, elle ne peut prétendre à l’allocation d’une indemnité
de procédure.
Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de la partie intimée
l’ensemble des sommes exposées par elle et non comprises dans les dépens.
Quant au montant à allouer, la Cour ne peut prendre en considération que les
honoraires d’avocat pour évaluer l’indemnité à allouer étant donné que la
partie intimée n’a ni allégué ni prouvé avoir eu à supporter d’autres frais que
des honoraires d’avocat qui, eu égard au caractère confidentiel qui leur est
attaché, n’ont pas à être documentés par des pièces justificatives.
                                                                                7

Compte tenu de l’import de l’affaire, des difficultés qu’elle comporte et des
soins qu’elle exige, l’indemnité est à évaluer au montant de 1.000 €.

                              Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable ;

dit non fondées les demandes de l’intimée tendant au rejet des conclusions
notifiées le 5 février 2009 par l’appelant ainsi que de l’attestation rédigée
par M. F, versée par l’appelant ;

déclare l’appel non fondé ;

confirme le jugement entrepris ;

dit non fondée la demande de l’appelant en obtention d’une indemnité de
procédure et l’en déboute ;

condamne l’appelant à payer à l’intimée une indemnité de procédure de
1.000 € ;

condamne l’appelant aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la
distraction au profit de Maître Emmanuelle VION-HAYO qui la demande
affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


text:
                                   Arrêt civil

              Audience publique du 18 mars deux mille neuf

   Numéro 33255 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Marianne PUTZ, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

    A.), épouse B.), demeurant à D-(…), (…), agissant en sa qualité de
légataire de feu F.), décédé le 2 janvier 2001,

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 24 août 2007,

   comparant par Maître Marc MODERT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

    la société à responsabilité limitée SOC1.), établie et ayant son siège
social à L-(…), (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,
                                                                                2

    intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 24 août 2007,

    comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
    _________________________________________________________

                            LA COUR DAPPEL :

   Par contrat du 18 février 1998, F.), né le (…), confère à SOC1.)
S.AR.L. « das unwiderrufliche und exklusive Vorkaufsrecht für seine
Immobilie (Grundstück à 54.85 Ar abzüglich Wohnhaus mit Grundstück
von ca 6 Ar) gelegen zu L-(…), (…), eingetragen unter den Kataster-
Nummern (…) (54,7 Ar) und (…) (0.15 Ar) der Gemeinde (...), dies für die
Dauer von 1 Jahr (12 Monate) … ».

    Par « Kaufvertrag » du 11 mai 1998, F.) vend à SOC2.) « Wiese
556/279 0,15 und 556/1992 Wiese 39,70 und Haus mit Platz 15,00 Ar, …
insgesamt 54,80 Ar ».

    « Dieser Verkauf erfolgt zu einem vereinbarten Preis von 22.000.000
(zweiundzwanzig Millionen LUF oder 1 Bauplatz + Bungalow (Wert
7.000.000) + 15.000.000 LUF … ». « …».

   « Dieser Kaufvertrag wird erst rechtskräftig bei Erhalt sämtlicher vom
Gesetz vorgesehenen Genehmigungen ».

    Se référant à un mandat général lui conféré par F.), joint à la lettre en
question, B.) fait le 15 janvier 1999 tenir à SOC1.) S.AR.L. la lettre
recommandée                                                        suivante :

« … In seinen Unterlagen befand sich ein … <Vertrag auf Vorkaufsrecht>,
den ich hiermit vorsorglich kündige ».

    F.) décède le 5 janvier 2001.

     Par jugement du 22 mars 2001, le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, constatant qu’en tant que légataire universelle de son oncle
F.), A.) est tenue par le contrat de vente signé le 11 mai 1998, dit que le
jugement tient lieu d’acte de vente des immeubles tels que décrits dans
l’acte de vente du 11 mai 1998.

    Ce jugement est confirmé par arrêt du 18 décembre 2002.
                                                                                3

     Faisant valoir que ces éléments établissent la violation par F.) de
l’option d'achat lui concédée le 18 février 1998, SOC1.) S.AR.L. assigne
par exploit d'huissier du 21 mars 2003 A.) à comparaître devant le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg afin de se voir allouer sur la base des
articles 1184, sinon 1382 et 1383 du code civil le montant de 125.000.-
euros du chef de « perte de la chance d’un bénéfice sur (un) projet de
promotion à réaliser au même endroit ».

     Par jugement du 18 janvier 2005, le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg retient que le droit de préemption accordé par F.) à SOC1.)
S.AR.L. le 18 février 1998 est violé, dit la demande en dommages et intérêts
fondée en son principe et, avant tout autre progrès en cause, institue une
expertise aux fins de voir « évaluer le bénéfice ayant pu être escompté par
… SOC1.) du fait de la construction d’un projet immobilier sur le terrain sis
à (...), lieu-dit (…), … section B de (...),(…) et (…), contenance 54,7 ares,
respectivement 0,15 ares en tenant compte du prix de vente du terrain
convenu par compromis du 11 mai 1998, soit 22.000.000.- LUF, de la
situation du marché immobilier en 1998-1999, ainsi que des possibilités de
construction tant légales (conformes aux règlements communaux) que
financières ».

    En son rapport du 19 mai 2005, l’expert désigné Bertrand SCHMIT
évalue le montant dudit bénéfice ayant pu être escompté par SOC1.)
S.AR.L. au montant de 1.088.887,94.- euros, ce montant résultant d’une
simulation de l’expert « tenant compte de l’ensemble du lotissement tel
qu’il a été réalisé ».

     Par exploit d'huissier du 24 août 2007, A.) interjette régulièrement appel
contre le jugement rendu le 24 avril 2007 par le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg qui, entérinant le rapport d'expertise SCHMIT, la condamne à
payer à SOC1.) S.AR.L., à titre de dommages et intérêts, le montant de
1.088.887,94.- euros avec les intérêts légaux à compter du jour de
l’assignation, lui mettant également à charge les frais de l’expertise d’un
montant de 3.207,29.- euros.

    L’appelante demande que par voie de réformation du jugement du 24
avril 2007, SOC1.) S.AR.L. soit déboutée de sa demande.

   L’intimée, qui conclut à l’entérinement pur et simple de l’expertise
SCHMIT, sollicite le rejet de l’appel.

    Il y a lieu de dire non fondée l’argumentation de A.) visant à
l’annulation du rapport d'expertise SCHMIT.
                                                                                4

    En particulier, l’affirmation selon laquelle le rapport du 19 mai 2005
n’indique pas si l’expert a convoqué les parties et notamment A.), est
contredite par le rapport même aux termes duquel l’expert a convoqué les
parties litigantes, résultant cependant des énonciations du rapport que, ni
A.), ni son avocat de l’époque, n’assistent à la réunion sur les lieux du 23
février 2005 pour lesquelles les parties et leurs mandataires sont convoqués
par l’expert.

     Il est constant en cause que SOC1.) S.AR.L. reste en défaut de se
prévaloir concrètement du ou des projets immobiliers qu’il se proposait de
réaliser à l’époque de la conclusion du contrat lui conférant le droit de
préemption (18 février 1998) ou à l’époque du contrat de l’acquisition des
terrains par SOC2.) (11 mai 1998).

     Il est vrai que, tel que le soutient l’appelante, l’expert ne tient pas
compte, dans l’exécution de sa mission, « de la situation du marché
immobilier en 1998-1999 » préconisée par le jugement du 18 janvier 2005,
le rapport indiquant, au contraire, calculer la simulation y faite sur la base
« de valeurs 2003 » (rapport d'expertise, page 1 des calculs).

    Le rapport d'expertise ne prend pas non plus en considération le fait que
le contrat conférant à SOC1.) S.AR.L. un droit de préemption excepte des
54.85 ares y renseignés, 6 ares, de sorte que le bénéfice probable, ainsi que
la perte d'une chance sont à déterminer à partir de 48,85 ares, et non de
54,85 ares.

    On peut retenir à partir du contrat de vente F.)-SOC2.) S.C.I. du 11 mai
1998 que, à cette époque, les autorisations requises ne sont pas encore
délivrées (« Dieser Kaufvertrag wird erst rechtskräftig bei Erhalt aller vom
Gesetz vorgesehenen Genehmigungen »).

     Par ailleurs, le plan du lotissement établi par SOC3.) pour SOC2.)
S.C.I, figurant parmi les pièces annexées à l’expertise, date seulement du 23
juillet 2003.

    Par conséquent, la simulation des calculs du bénéfice réalisable établie
par l’expert SCHMIT, base sur un projet immobilier non encore réalisé en
2003, à fortiori non réalisé en 1998 ou en 1999, période à laquelle est à
évaluer le bénéfice probable litigieux.

    L’expertise SCHMIT ne constitue pas moins un élément d’appréciation
du préjudice dont se prévaut SOC1.) S.AR.L. du fait que son droit
contractuel de préemption n’est pas le 11 mai 1998 respecté par F.).
                                                                                5

    Il y a lieu, à cet égard, de tenir compte, outre des considérations ci-
avant, de ce que la demande de SOC1.) S.AR.L. vise à l’indemnisation non
de la perte du bénéfice qu’elle n’a pas pu réaliser du fait de l’inexécution
contractuelle fautive par F.) du contrat de préemption le liant à SOC1.)
S.AR.L., mais de la perte de sa chance d’obtenir un bénéfice sur le projet
immobilier à réaliser sur les terrains qu’elle aurait pu acquérir en faisant
valoir son droit de préemption.

    C’est par conséquent à tort que le jugement du 24 avril 2007 alloue à
SOC1.) S.AR.L. le montant que l’expert détermine comme étant le bénéfice
probable pouvant se dégager de la réalisation du lotissement.

    Il reste que la perte d'une chance constitue une forme de préjudice
certain, et la victime doit en obtenir réparation dès lors que la chance
existait.

    La perte d'une chance constituant un dommage en elle-même, ce ne sont
pas les montants escomptés qui constituent le dommage, mais l’espoir de les
gagner.

     Ce qui est certain en 1998 pour SOC1.) S.AR.L., ce n’est pas
l’événement ou l’évolution futurs escomptés, à savoir le bénéfice pouvant
se dégager pour elle de la réalisation du projet immobilier sur les terrains
sur lesquels porte son droit de préemption, mais la perte de la chance que ce
bénéfice se réalise.

    L’indemnisation de la perte d'une chance est, de même, soumise au
principe de la réparation intégrale.

    Comme le principe de la réparation intégrale oblige à tenir compte de
tous les éléments du dommage, il y a lieu de prendre en considération
également l’aléa qui affecte la réalisation de la chance perdue (Georges
RAVARANI, La responsabilité civile des personnes privées et publiques,
nos 1009 et 1010, 2e édition, Pasicrisie luxembourgeoise, 2006).

    Compte tenu de l’ensemble de ces considérations, compte tenu de ce
que la valeur à prendre en considération est celle de 1998 respectivement de
1999, de ce que SOC1.) S.AR.L. reste en défaut de fournir les moindres
indications concernant le projet immobilier qu’elle entendait réaliser, le
préjudice lui accru du fait de la perte d'une chance de réaliser un bénéfice
sur un projet immobilier sur les terrains concernés -perte d'une chance
accrue à l’intimée à la suite de l’inexécution contractuelle fautive par F.)-,
est à évaluer ex aequo et bono à la somme de 30.000.- euros, montant par
lequel l’intimée est à indemniser.
                                                                                6

    Les intérêts à allouer sur les dommages et intérêts en question
constituant des intérêts non moratoires, mais compensatoires, visant à
compenser l’augmentation du préjudice pouvant accroître à SOC1.)
S.AR.L. du fait d’un éventuel paiement tardif des dommages et intérêts dont
condamnation, et ils ne sauraient faire l’objet de l’augmentation de trois
points, qui concerne les seuls intérêts moratoires.

    Il y a partant lieu de réformer en ce sens le jugement du 24 avril 2007.

   Les intérêts compensatoires à allouer sur les dommages et intérêts d’un
montant de 30.000.- euros sont à fixer au taux de l’intérêt légal.

     L’exercice d’une action en justice ne dégénère en faute, pouvant
justifier l’allocation de dommages et intérêts, que si elle constitue un acte de
malice ou de mauvaise foi ou du moins une erreur grossière équipollente au
dol ou si le demandeur a agi avec une légèreté blâmable.

    Au vu de l’issue du litige en instance d'appel, la demande de l’intimée
visant à se voir sur la base de l’article 6-1 du code civil accorder à titre de
dommages et intérêts le montant de 5.000.- euros, est à rejeter.

     Aucune des parties ne justifiant de la condition d'iniquité posée par
l'article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile, leurs demandes en
obtention d'indemnités de procédure sont à dire non fondées.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit l’appel,

    rejette la demande en annulation du rapport d'expertise SCHMIT du 19
mai 2005,

    dit l’appel fondé pour partie,

    partant, réformant le jugement du 24 avril 2007,

    dit la demande de SOC1.) S.AR.L. fondée à concurrence de la somme
de 30.000.- euros,
                                                                                7

    partant, condamne A.) à payer à SOC1.) S.AR.L. le montant de 30.000.-
euros avec les intérêts au taux légal à partir de l’assignation en justice du 21
mars 2003 jusqu'à solde,

    rejette la demande visant à la majoration de trois points du taux légal,

     condamne A.) et SOC1.) S.AR.L. chacune à la moitié des frais et
dépens de première instance, y compris les frais d’expertise d’un montant de
3.207,29.- euros, et en ordonne la distraction au profit de Maître Marc
MODERT et de Maître Jean-Paul NOESEN, avocats, qui la demandent,
affirmant en avoir fait l'avance,

    confirme le jugement du 24 avril 2007 pour le surplus,

    dit non fondée la demande en obtention d’une indemnité pour procédure
abusive et vexatoire,

     rejette les demandes présentées en instance d'appel sur la base de
l’article 240 du Nouveau code de procédure civile,

   condamne A.) et SOC1.) S.AR.L. chacune à la moitié des frais et
dépens de l’instance d'appel et en ordonne la distraction au profit de Maître
Marc MODERT et de Maître Jean-Paul NOESEN avocats qui la
demandent, affirmant en avoir fait l'avance.
"


text:
                                                                            1

                              Arrêt civil

Audience publique du mercredi, dix-huit mars deux mille neuf.

Numéro 33113 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                 Entre:

A, sans état, née le (…), demeurant à (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ
d’Esch-sur-Alzette en date du 30 octobre 2007,

comparant par Maître Anne ROTH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

B, retraité, né le (…), demeurant à (…),

intimé aux fins du prédit exploit GALLÉ,

comparant par Maître Fabienne RISCHETTE, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch.
                       ---------------------------------
                                                                                2

                      LA COUR D'APPEL :

Statuant sur la demande en divorce de B, le tribunal d’arrondissement de
Diekirch a, par jugement contradictoire du 11 juillet 2007, déclaré ladite
demande fondée sur base de l’article 232 du code civil belge, a dit que la
séparation de fait de plus de deux ans est imputable à A, a prononcé le
divorce entre parties et a débouté A de sa demande en obtention d’un
secours alimentaire à titre personnel.

Pour statuer comme ils l’ont fait les juges de première instance ont
notamment dit que la cause immédiate de la séparation de fait résulte de
l’exécution par A d’une ordonnance de référé du 23 janvier 2001 rendue par
le juges des référés de Diekirch, cette procédure ayant été lancée à la requête
de A.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 30
octobre 2007.

Elle demande acte qu’elle conclut à titre principal à l’application de la
nouvelle loi belge du 27 avril 2007 portant réforme du divorce et au
prononcé du divorce sur base de l’article 229, paragraphe 3, de la nouvelle
loi belge du 27 avril 2007, entrée en vigueur le 1er septembre 2007. Elle
demande à la Cour de condamner B à lui payer une pension alimentaire
mensuelle de 850 € sur base de l’article 301 nouveau du code civil belge, de
constater à cet effet qu’elle n’a pas commis de faute grave ayant rendu
impossible la poursuite de la vie commune et, subsidiairement, au cas où la
Cour devrait arriver à la conclusion que l’ancienne loi serait applicable, elle
conclut à voir dire que B n’a pas rapporté la preuve que la séparation de fait
est imputable à des fautes ou manquements dans son chef et à voir
prononcer en conséquence le divorce à son profit.

A fait valoir à l’appui de son appel que la réforme de 2007 a supprimé toute
idée de faute de sorte qu’il n’y a plus lieu de distinguer entre époux
coupable et époux innocent ; qu’aux termes du nouvel article 301 § 2 du
code civil belge le tribunal peut, dans le jugement prononçant le divorce ou
lors d’une décision ultérieure, accorder, à la demande de l’époux dans le
besoin, une pension alimentaire à charge de l’autre époux.

Elle soutient pour le cas où la Cour devrait arriver à la conclusion que
l’ancienne loi serait applicable que la séparation de fait ne peut lui être
imputée et que la présomption de l’article 306 du code civil belge trouve à
s’appliquer ; que la résidence séparée ordonnée par le juge des référés est la
conséquence de l’exercice par elle de son droit formel de se pourvoir en
justice pour demander contre son époux le divorce et la fixation des mesures
accessoires; que le fait pour elle d’avoir demandé et obtenu la fixation de la
mesure provisoire de la résidence séparée par une ordonnance de référé ne
saurait être dénaturé et requalifié en une faute ou un manquement dans son
chef ; que B n’a jamais contesté ni le principe ni les modalités de la
résidence séparée ordonnée par le juge des référés; qu’une fois les demandes
                                                                                3

principale et reconventionnelle en divorce déclarées non fondées par arrêt de
la Cour d’appel du 26 novembre 2003 B s’est rendu coupable du
manquement grave au devoir de cohabitation en ce qu’il a, à ce moment,
décidé de ne plus cohabiter avec son épouse à l’ancien domicile conjugal ;
que B est à l’origine de l’éclatement du couple pour avoir lancé au courant
de l’année 1995 une procédure de divorce à l’encontre de A et basée sur
l’article 231 du code civil belge ; que cette procédure n’a cependant pas
abouti, les reproches formulés par B à l’encontre de son épouse ayant été
infondés; que s’il est exact qu’elle a de son côté intenté une nouvelle
procédure de divorce en 2000, elle ne saurait être tenue responsable de la
séparation des époux dès lors que la demande reconventionnelle en divorce
de B a été déclarée non fondée à son tour ; que le mariage avait dégénéré
bien avant 2000 et ce uniquement suite au comportement fautif de l’époux ;
que c’est à tort que les juges de première instance l’ont déboutée de sa
demande en obtention d’une pension alimentaire à titre personnel dès lors
que la séparation des époux ne lui est pas imputable et qu’elle se trouve dans
le besoin.

B demande à la Cour de lui donner acte qu’à titre principal il estime que la
nouvelle loi du 27 avril 2007 portant réforme du divorce n’est pas applicable
en l’espèce, partant de prononcer le divorce sur base de l’article 232 ancien
du code civil et de confirmer purement et simplement le jugement de
première instance en déboutant A de sa demande en obtention d’une pension
alimentaire. Il conclut en ordre subsidiaire pour le cas où la Cour estimerait
que la nouvelle loi du 27 avril 2007 est applicable en l’espèce à voir
prononcer le divorce sur base de l’article 229, paragraphe 3, de la nouvelle
loi du 27 avril 2007, de débouter CA de sa demande en obtention d’une
pension alimentaire sur base de l’article 301 paragraphe 5, de la nouvelle loi
du 27 avril 2007 et de statuer pour le surplus conformément à ses
précédentes conclusions.

B soutient que A est à l’origine de l’éclatement du couple pour avoir lancé
une assignation en divorce contre lui en décembre 2000 et pour l’avoir fait
expulser du domicile conjugal ; que s’il a lui-même lancé une assignation en
divorce en 1995 cette procédure de divorce a été arrêtée d’un commun
accord des époux et non pas parce que, comme le soutient l’appelante, il
n’aurait pas réussi à prouver une faute de son épouse. Il fait valoir en ce qui
concerne la demande en obtention d’une pension alimentaire à titre
personnel de A que cette dernière n’est nullement dans le besoin dès lors
qu’elle a une clientèle en astrologie, art qu’elle pratique depuis 1993, qu’elle
fait également de la peinture sur toile et de la sculpture, œuvres qu’elle
vend, qu’elle touche une rente d’invalidité et une pension de retraite belge
qui lui est payée par l’office national de pension depuis le 1er décembre 2007
et qu’elle touchera lors de la liquidation de la communauté sa part pour la
vente de la maison à (…) et de l’appartement à (…). B demande encore à la
Cour d’ordonner la restitution des pensions alimentaires versées par lui
depuis le 11 juillet 2007.
                                                                                4

A conteste avoir une quelconque clientèle en astrologie de même qu’elle
conteste faire de la peinture sur toile et de la sculpture dans le but de vendre
ses œuvres. Elle reconnaît toucher une rente d’invalidité s’élevant à 633,23
€ par mois et une pension de retraite belge s’élevant à 91,08 €, montants
desquels il y a lieu de déduire le prêt pour la maison à (…), prêt qui s’élève
à 382,4 € par mois, et la somme de 25 € qu’elle doit rembourser chaque
mois au Fonds national de solidarité.

L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la
loi.

Quant à la loi applicable

Le droit du divorce a été modifié en Belgique par une loi du 27 avril 2007
réformant le divorce, loi qui est entrée en vigueur le 1er septembre 2007.

En règle, conformément à l’article 2 du code civil, une loi nouvelle
s’applique immédiatement, non seulement aux situations qui naissent à
partir de son entrée en vigueur, mais aussi aux effets futurs des situations
nées sous le régime de la loi antérieure qui se produisent ou se prolongent
sous l’empire de la loi nouvelle, pour autant que cette application ne porte
pas atteinte à des droits irrévocablement fixés.

En vertu de cette règle, une loi qui abroge une cause de divorce est, en
l’absence d’une disposition dérogatoire expresse, applicable dès son entrée
en vigueur, à toute demande en divorce pendante devant les cours et
tribunaux.

La loi du 27 avril 2007 réformant le divorce, qui abroge les causes de
divorce prévues aux articles 229, 231 et 232 du code civil belge, dispose en
son article 42, § 2, alinéa 1er, que ces anciens articles restent applicables aux
procédures en divorce ou en séparation de corps introduites avant l’entrée en
vigueur de cette loi pour lesquelles un jugement définitif n’a pas été
prononcé.

Cette disposition transitoire qui traduit l’intention du législateur de déroger,
s’agissant des procédures en cours, à l’application immédiate de la loi du 27
avril 2007, entend par jugement définitif la décision judiciaire qui statue
irrévocablement sur la demande en divorce ou en séparation de corps.

Il s’ensuit que les anciens articles 229, 231 et 232 du code civil belge restent
applicables à l’appel dirigé contre un jugement prononçant le divorce des
parties sur la base de l’une de ces dispositions (Cour de cassation belge
11/09/2008 A.C.E c/ v.d.S.-P.M.-O.).

Le présent litige est partant à toiser selon les anciens articles 232, 301 et 306
du code civil belge.
                                                                                5

C’est à bon droit par des motifs que la Cour adopte que les juges de
première instance ont déclaré la demande de B fondée sur base de l’ancien
article 232 du code civil.

Quant à la demande en renversement de la présomption légale
d’imputabilité du divorce

Lorsque le divorce est admis comme c’est le cas en l’espèce sur base de
l’ancien article 232, alinéa 1er, du code civil belge, le législateur a institué
une présomption par l’article 306 du même code, article suivant lequel pour
l’application des articles 299, 300 et 301 du code civil, l’époux qui obtient
le divorce sur base de la séparation de fait de plus de deux ans est considéré
comme l’époux contre qui le divorce est admis, le tribunal pouvant toutefois
en décider autrement si l’époux demandeur apporte la preuve que la
séparation de fait est imputable aux fautes et manquements de l’autre époux.

Pour considérer A comme étant responsable de la séparation de fait les
premiers juges se sont contentés de relever que la cause immédiate de la
séparation de fait résulte de l’exécution par A d’une ordonnance rendue par
le juge des référés, cette procédure ayant été lancée à la requête de
l’appelante et que les mesures accessoires dont le droit pour A de continuer
à vivre au domicile conjugal et corrélativement l’obligation pour B de
quitter celui-ci ont été annulées suite à l’arrêt rendu sur le fond par la Cour
d’appel le 26 novembre 2003.

Il est constant en cause que A avait fait donner assignation à B par exploit
d’huissier du 22 décembre 2000 à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Diekirch pour voir prononcer le divorce à ses torts
exclusifs sur base de l’article 231 du code civil belge. B avait par
conclusions notifiées le 4 avril 2002 formé une demande reconventionnelle
en divorce basée sur l’article 231 du code civil belge. Par jugement du 27
novembre 2002 du tribunal d’arrondissement de Diekirch le divorce fut
prononcé aux torts exclusifs de B et une pension alimentaire personnelle de
743,68 € fut accordée à A. Ce jugement fut frappé d’appel par B et par arrêt
du 26 novembre 2003 la Cour d’appel déclara, par réformation du jugement
entrepris, les demandes en divorce principale et reconventionnelle non
fondées.

Dans le cadre de cette procédure en divorce le juge des référés avait par
ordonnance du 23 janvier 2001 autorisé A à vivre séparée de son époux au
domicile conjugal.

Le seul fait d’avoir introduit une demande en divorce pour cause déterminée
sans parvenir à établir les griefs invoqués à l’appui de cette demande ne doit
pas être considéré comme une faute ou un manquement à l’origine de la
séparation. Cette absence de preuve ne signifie en effet pas que ces griefs
étaient fallacieux ; on saurait d’autant moins conclure en l’espèce au
caractère fallacieux des griefs invoqués par A à l’appui de sa demande en
divorce que les premiers juges avaient déclaré la demande de A fondée et
                                                                                6

que la juridiction d’appel avait elle-même retenu que B avait tenu des
propos désobligeants au sujet du comportement et de l’aspect physique de
son épouse en se plaignant notamment de la surcharge pondérale de celle-ci,
sauf à estimer que ces propos ne constituaient pas des fautes suffisamment
graves pour permettre le prononcé du divorce aux torts de l’époux sur base
de l’article 231 du code civil belge.

La Cour estime de même que le fait d’avoir saisi le juge des référés pour
voir fixer les mesures provisoires relatives à la personne, aux aliments et
aux biens des parties et notamment les résidences séparées ne peut être
considéré comme une faute ou un manquement à l’origine de la séparation
entre les époux dès lors qu’il ne résulte d’aucun élément de la cause que
l’introduction de la demande en divorce qui a rendu nécessaire la fixation
des mesures provisoires avait pour unique objectif de pouvoir engager une
procédure en référé afin de faire déguerpir B du domicile conjugal.

Les autres faits avancés par B pour obtenir le renversement de la
présomption d’imputabilité ne sont pas pertinents dès lors que, à les
supposer établis, ils ne démontrent pas leur relation nécessaire de causalité
avec la séparation des époux.

Il résulte ce qui précède que B n’a pas renversé la présomption
d’imputabilité des torts de la séparation mise à sa charge par l’ancien article
306 du code civil.

Le jugement entrepris est partant à réformer sur ce point.

Quant à la pension alimentaire à titre personnel

Conformément à l’ancien article 301 du code civil belge applicable en
l’espèce, suivant l’article 8 de la Convention de La Haye du 2 octobre 1973
sur la loi applicable aux obligations alimentaires, le juge peut accorder à
l’époux qui a obtenu le divorce, sur les biens et les revenus de l’autre époux,
une pension pouvant permettre au bénéficiaire, compte tenu de ses revenus
et possibilités, d’assurer son existence dans des conditions équivalentes à
celles dont il bénéficiait durant la vie commune.

Comme aux termes de l’ancien article 306 du code civil belge, l’époux qui
obtient le divorce sur base du premier alinéa de l’article 232 est considéré
comme l’époux contre qui le divorce est prononcé et qu’en l’espèce B n’a
pas réussi à renverser cette présomption d’imputabilité des torts à sa charge,
A peut en principe prétendre au versement d’une pension à titre personnel.

La pension a un caractère alimentaire et indemnitaire.

L’article 301 § 4 dispose qu’en aucun cas, le montant de la pension ne peut
excéder le tiers des revenus de l’époux débiteur de la pension.
                                                                                7

Sont à considérer comme revenus au sens de l’article 301 § 4 du code civil
belge les sommes dont le débiteur de la pension dispose effectivement après
paiement des charges qui lui sont imposées par les lois fiscales et sociales.
(Cass. b. 11.6 1987 , J.T. 1988, p.144)

La référence au tiers des revenus du débiteur ne constitue pas le critère
fondamental pour déterminer le montant de la pension. Il faut d’abord
déterminer le montant permettant au créancier de maintenir un niveau de vie
comparable à celui qu’il avait connu durant la vie commune, en tenant
compte d’une part de ses propres revenus et capacités d’en percevoir et
d’autre part des possibilités financières du débiteur. La détermination du
tiers des revenus doit seulement servir de limite. La pension peut donc être
inférieure à ce plafond si elle suffit à garantir les droits du créancier, mais ne
peut en aucun cas le dépasser. (v. note Nathalie Dandoy sous Mons, 2e
chambre, 4 .12.2001. RTDF p.470 et s.)

B touche de la part de la Caisse de pension des employés privés
luxembourgeoise une pension qui s’élève à 2.458,51 € nets par mois. Il
perçoit en outre une rente trimestrielle de 47,45 €, soit 15,82 € par mois de
la part du Fonds de pension (…) et une pension brute de 287,86 € par mois
de la part d’un organisme de sécurité sociale belge. B a perçu pour l’année
2007 des droits d’auteur qui se sont élevés à 1019,88 € et a payé en 2006 des
impôts à l’Administration des contributions luxembourgeoise d’un montant
total de 921,80 € de sorte que ses revenus mensuels nets s’élèvent à quelque
2.770 €. L’intimé paie un loyer mensuel de 325 € et fait état de frais fixes
pour l’appartement de (…), frais qui se sont élevés pour l’année 2007 à
2.205,59 €.

A touche de la part de la Caisse de pension des employés privés
luxembourgeoise une pension qui s’élève à 633,23 € par mois. Elle perçoit
en outre une pension de la part de l’Etat belge, pension qui s’élève à 91,08 €
par mois. Le fait que A bénéficie du complément RMG prévu par la loi
modifiée du 26 juillet 1986 portant création du droit à un revenu minimum
garanti laisse entièrement subsister l’obligation alimentaire dont B est
légalement tenu à l’égard de son épouse divorcée.

Il n’est pas établi que A dispose de revenus provenant d’une activité de
conseil en astrologie de même qu’il n’est pas prouvé qu’elle gagne sa vie en
faisant de la peinture sur toile et de la sculpture. Il importe peu de savoir si
A a touché un loyer de la mise à disposition à la société C du terrain autour
de la maison commune dès lors que cette mise à disposition a pris fin en
2004. Il n’y a pas non plus lieu de prendre en considération le fait qu’elle
touchera éventuellement dans un avenir plus ou moins proche des fonds
dans le cadre de la liquidation des immeubles communs à (…) et (…) dès
lors que la Cour doit analyser la situation des parties telle qu’elle existe au
moment où elle statue.
                                                                                8

L’appelante rembourse le prêt concernant l’immeuble sis à (…) par des
mensualités de 336,52 € de même qu’elle rembourse chaque mois au Fonds
national de solidarité un montant de 25 € au titre d’un trop perçu.

Compte tenu des revenus des parties et des besoins de l’appelante, la Cour
fixe la pension à payer par B à A à 600 € par mois. Ce montant est inférieur
au plafond prévu à l’article 301 § 4 du code civil belge.

Au vu de ce que l’appel de A est fondé, la demande de B tendant à voir
ordonner la restitution des pensions alimentaires versées par lui depuis le 11
juillet 2007, date du jugement rendu en première instance, est, abstraction
faite de toutes autres considérations, à déclarer non fondée.

                               Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état;

reçoit l’appel en la forme ;

le dit fondé ;

réformant:

dit que B n’a pas renversé la présomption d’imputabilité des torts de la
séparation mise à sa charge par l’ancien article 306 du code civil belge ;

le condamne à payer à A une pension alimentaire à titre personnel de 600 €
par mois, ce secours payable et portable le 1er de chaque mois et pour la
première fois le premier jour du mois qui suivra celui où le divorce des
parties sera coulé en force de chose jugée ;

dit que ce secours est à adapter de plein droit et sans mise en demeure
préalable aux variations du nombre-indice du coût de la vie dans la mesure
où les revenus du débiteur d’aliments y sont adaptés ;

confirme pour le surplus le jugement entrepris, à l’exception de la
disposition concernant les frais ;

condamne B aux frais et dépens des deux instances.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


text:
                                                                           1

                              Arrêt civil

Audience publique du mercredi, dix-huit mars deux mille neuf.

Numéro 33729 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:

A, sans état connu, née le (…), demeurant à (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch-sur-Alzette en date du 28 mai 2008,

comparant par Maître Elisabeth ALEX, avocat à la Cour, demeurant à Esch-
sur-Alzette,

                                    et:

B, retraité, né le (…), demeurant à (…),

intimé aux fins du prédit exploit STEFFEN,

comparant par Maître Jean TONNAR, avocat à la Cour, demeurant à Esch-
sur-Alzette.
                       ---------------------------------
                                                                                2

                      LA COUR D'APPEL :

Par jugement rendu contradictoirement le 15 mai 2008, le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a prononcé le divorce entre les époux B et
A sur le fondement de l’article 230 du Code civil, a ordonné la liquidation et
le partage de la communauté de biens des parties, a fixé la date d’effet de la
dissolution de la communauté au 18 décembre 2001 et a fixé la pension
alimentaire de A à la somme mensuelle de 350 €.

Ce jugement non signifié a été entrepris par A selon acte d’huissier du 28
mai 2008. Elle critique le montant du secours personnel comme étant
insuffisant dès lors qu’elle devrait se reloger après la vente de l’immeuble
commun et n’arriverait pas à payer un loyer mensuel. Avec sa rente
d’éducation (Mammerent) de 656,83 € et la pension alimentaire de 350 €,
elle n’arriverait pas subvenir à ses besoins. Elle sollicite un secours
personnel de 750 € par mois. Elle aurait 48 ans, aurait élevé 9 enfants, tous
procréés avec l’intimé. Elle devrait se déplacer en chaise roulante et se
soumettre à une dialyse deux fois par semaine, ce qui l’obligerait à avancer
les frais médicaux. Sans l’aide de ses enfants, elle n’aurait pas le strict
nécessaire pour vivre. L’appelante reproche de même aux premiers juges
d’avoir fixé la date de report des effets du divorce au 18 décembre 2001.
L’intimé aurait abandonné le domicile familial pour s’installer avec une
autre femme et elle risquerait le paiement d’une indemnité d’occupation
depuis décembre 2001. Elle conclut à voir fixer la date d’effet de la
liquidation au 16 novembre 2007.

B conclut à la confirmation du jugement entrepris. De son salaire mensuel
de 2.157,32 €, il faudrait réduire la moitié du loyer mensuel de 1.280 € et un
prêt de 235,33 €. Il ne pourrait payer au-delà du montant dont condamnation
en première instance. Outre la rente d’éducation l’appelante toucherait une
contribution de son fils et de ses deux petits-fils (?) qui travailleraient tous
les trois et vivraient avec elle dans l’immeuble commun. Elle aurait la garde
de son petit-fils C et toucherait les allocations familiales. Elle ne paierait
pour le moment pas de loyer et sa situation actuelle serait à apprécier. Une
première demande en divorce aurait été introduite le 18 décembre 2001 avec
un référé ayant autorisé la résidence séparée. Depuis cette date les époux
n’auraient plus collaboré.

Pour l’appréciation de la situation financière des parties, le juge prend en
considération la situation telle qu’elle se présente au moment de la prise en
délibéré dès lors qu’il est loisible aux parties de solliciter une nouvelle
décision en cas d’élément nouveau entraînant une modification de leur
situation financière. L‘obligation alimentaire de l’époux divorcé primant
celle des enfants issus du mariage, les enfants communs ne sont tenus à
pension alimentaire que si le père est dans l’impossibilité d’en fournir une.
Comme tel n’est pas le cas en l’espèce, seule la situation de l’intimé est à
examiner au regard de sa capacité contributive. La Cour d'appel, n’est pas
renseignée sur la contribution effective aux frais de ménage que font les
enfants qui cohabiteraient avec la mère, ni sur leur éventuelle capacité
                                                                                3

contributive. Il ne sera pas tenu compte des allocations familiales que
l’appelante touche pour avoir la garde d’un petit-fils, ces allocations
revenant à l’enfant et étant à investir pour son bien-être. Vu l’augmentation
du coût de la vie et les frais spéciaux liés à la maladie et au handicap de
l’appelante, la Cour d'appel, tenant bien compte de l’occupation gratuite de
l’immeuble, estime le montant alloué par les premiers juges insuffisants et le
porte au montant mensuel de 500 € , les revenus de l’intimé permettant cette
contribution.

L’appelante s’oppose en deuxième lieu à la demande en report des effets du
divorce.

L'article 266 du code civil soumet le report de la date de dissolution de la
communauté à une double condition, à savoir, d’une part, la cessation de la
cohabitation et, d’autre part, la cessation de la collaboration entre les époux.
Lorsque les juges constatent que les conditions légales sont réunies, le report
est de droit, le tribunal ne disposant pas d’un pouvoir d’appréciation.

S’il est vrai que le texte exige la double condition, l’époux qui demande le
bénéfice du report bénéficie néanmoins d’une présomption en ce qui
concerne le second élément: dès lors que la fin de la cohabitation est établie,
on présume qu’elle a entraîné la fin de la collaboration et c’est à l’époux qui
en invoque la poursuite qu’il incombe de l’établir en caractérisant la
poursuite d’actes de collaboration.

Pour apprécier les éléments de la preuve de la cessation et de la cohabitation
et de la collaboration, les juges peuvent s’aider des motifs du jugement de
divorce même.

La fin de la collaboration suppose qu’un époux ne participe plus en rien, ni
directement, ni indirectement, à l’activité lucrative de l’autre, de sorte qu’il
n’y a plus de raison qu’il en partage le profit. La participation du mari à
l’entretien de la femme et des enfants qu’il a quittés, par le versement d’une
pension alimentaire, ne suffit pas à caractériser un maintien de la
collaboration entre époux; il en est de même des remboursements d’un prêt
contracté en commun et du fait de laisser à l’épouse la jouissance d’un bien
commun.

Il n’est en l’occurrence pas contesté qu’une première demande en divorce a
été introduite le 18 décembre 2001 et qu’une ordonnance de référé a fixé la
résidence séparée des parties. Il est de même acquis en cause que les parties
vivent séparées depuis le 18 décembre 2001 au moins.

Il résulte donc des données de la cause que la cohabitation des époux a
définitivement cessé le 18 décembre 2001. L’épouse n’ayant par aucun autre
élément établi la continuation de la collaboration, il y lieu de retenir cette
date comme constituant celle ou la collaboration et la cohabitation des
époux ont cessé et le jugement de divorce remontera quant à ses effets entre
époux en ce qui concerne leurs biens à la date du 18 décembre 2001. La
                                                                                4

décision entreprise est à confirmer sur ce point. La question de l’éventuelle
indemnité d’occupation dont l’appelante serait redevable est à examiner
dans le cadre de la liquidation.

Les demandes des parties en obtention d’une indemnité de procédure sont à
rejeter faute par elles de justifier de l’iniquité requise.

                               Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement entre parties, sur le rapport du magistrat de la mise en
état,

reçoit l’appel en la forme ;

fixe le secours personnel de A à la somme mensuelle de 500 € ;

partant condamne B à payer à A le montant mensuel de 500 €, payable le
premier de chaque mois et pour la première fois le premier du mois qui suit
le jour où le divorce a acquis force de chose jugée et à adapter de plein droit
et sans mise en demeure préalable au nombre-indice du coût de la vie, dans
la mesure où les revenus du débiteur d'aliments l'y seront ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

rejette les demandes des parties en obtention d’une indemnité de procédure ;

condamne B aux dépens avec distraction au profit de Maître Elisabeth
ALEX.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Jean-Paul
TACCHINI, greffier.
"


text:
                                                                            1

                              Arrêt civil

Audience publique du mercredi, dix-huit mars deux mille neuf.

Numéro 33705 du rôle.

Composition :

Marc KERSCHEN, premier conseiller, président ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Marianne PUTZ, conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                 Entre:

A, sans état, née le (…), demeurant à (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg en date du 08 janvier 2008,

comparant par Maître Cathy ARENDT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

B, fonctionnaire, né le (…), demeurant à (…),

intimé aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître André HARPES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                     ---------------------------------
                                                                                2

                      LA COUR D'APPEL :

Statuant sur la demande en divorce dirigée par B contre A ainsi que sur la
demande reconventionnelle en divorce de celle-ci, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a, par jugement du 25 octobre 2007,
déclaré la demande principale fondée sur base de l’article 229 du code civil,
dit la demande reconventionnelle non fondée et prononcé le divorce aux
torts exclusifs de l’épouse, ordonné la licitation de l’immeuble commun sis
à (…), fixé la date des effets du jugement entre les parties quant à leurs
biens au 1er juin 2002 et déclaré irrecevable la demande de A en obtention
d’une pension alimentaire à titre personnel.

Pour décider ainsi, le tribunal a dit qu’il est établi par la déposition du
témoin C que l’épouse n’assistait jamais les enfants sur le plan scolaire ; que
bien qu’elle n’exerçât pas d’activité professionnelle, elle négligeait son
ménage. Quant à la demande reconventionnelle d’A, le tribunal a dit que
celle-ci n’avait pas réussi à établir que B entretînt une relation adultère avec
une nommée D.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 8 janvier
2008. L’appel a été enrôlé le 30 mai 2008.
L’appelante demande que, par réformation du jugement entrepris, la
demande principale en divorce soit déclarée non fondée, sa demande
reconventionnelle bien fondée et que le divorce soit prononcé aux torts
exclusifs de l'intimé, sinon aux torts partagés des parties.
Elle demande une pension alimentaire personnelle de 1.500 € par mois.
L’appelante expose qu’elle est née en 1955 ; qu’elle a une formation de
coiffeuse, mais qu’elle avait déjà cessé cette activité professionnelle dès
avant son mariage ; que depuis la séparation des parties, elle perçoit le
R.M.G. ; que suivant ses dernières écritures, elle travaille actuellement à mi-
temps à la maison de retraite d’Echternach en application d’une mesure
d’insertion professionnelle organisée par le Service national d’action
sociale ; qu’elle a loué un studio à Echternach moyennant un loyer mensuel
de 615 €, y compris les charges locatives.

B demande la confirmation du jugement entrepris.
Il réclame une indemnité de procédure de 2.000 €.

Le jugement du 25 octobre 2007 a été signifié à A par acte d’huissier de
justice du 6 décembre 2007. L’appel du 8 janvier 2008 est partant recevable
comme ayant été formé dans le délai légal.

C’est à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que le tribunal a
retenu que B a rapporté à suffisance la preuve des griefs invoqués à l’appui
de la demande principale en divorce et que les faits établis à charge d’A
constituent des violations graves et répétées des devoirs et obligations du
mariage au sens de l’article 229 du code civil, rendant intolérable le
maintien de la vie conjugale.
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Il y a par conséquent lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a
fait droit à la demande en divorce de B.

Pour déclarer non fondée la demande reconventionnelle en divorce
introduite par A, le tribunal s’est appuyé sur la déposition testimoniale de D
qui nie toute relation extraconjugale et cohabitation avec B.

B expose que suite à la séparation des parties, il avait d’abord logé auprès de
sa mère demeurant à (…) ; que sur proposition de D, avec laquelle il
entretiendrait une relation purement amicale, il avait emménagé dans un
petit appartement séparé dans la maison de celle-ci à (…) ; qu’il est retourné
quelques mois plus tard dans la maison de sa mère où le grenier avait été
entre-temps aménagé en appartement ; que D résiderait toujours à (…) ;
qu’elle ne se rendrait à (…) que pour donner des soins à madame B, mère de
la partie intimée.

Il ressort cependant de l’attestation délivrée le 11 septembre 2008 par E que
B a fait la connaissance de D il y a sept ans ; qu’il aurait régulièrement
couché dans la maison de celle-ci à (…) et qu’il serait seulement rentré chez
lui pour changer de vêtements et pour déjeuner ; qu’il aurait ensuite installé
D dans la maison de sa mère à (…) où il résiderait lui-même ; que le témoin
affirme avoir vu B et D visiter, la main dans la main, le marché au vin à
Grevenmacher en 2003 ou 2004 ; que B et D auraient été victimes d’un
accident de moto et qu’ils auraient partagé une même chambre d’hôpital à la
clinique d’Ettelbruck ; qu’ils partiraient en vacances ensemble ; que B et D
formeraient un couple.
Cette attestation est confirmée par celles établies le 7 mai 2008 par les
parents d’A, F et G, par-devant le notaire Aloyse Biel suivant lesquels B leur
aurait avoué d’avoir une nouvelle compagne qui serait une ménagère plus
accomplie et une amie plus attentionnée et dévouée que ne l’était son
épouse.
Cet aveu se dégage également de façon implicite de la lettre adressée le 5
janvier 2005 aux parents de l’appelante.

L’intimé demande le rejet des attestations établies par les parents de
l’appelante au motif qu’elles ne seraient pas manuscrites, mais
dactylographiés.
Ces conclusions ne sont pas fondées.
D’abord, l’article 402, alinéa 5, du NCPC prévoit que l’attestation peut être
reçue en brevet par un notaire. Le notaire dressera donc des déclarations des
témoins un acte en brevet, c'est-à-dire un acte notarié dont l’original est
remis aux parties par opposition à un acte en minute.

Ensuite, l’exigence d’une attestation manuscrite par son auteur a été conçue
comme un gage d'authenticité en ce sens qu'il est plus facile de s’approprier
un texte dactylographié qu'un écrit qu'on a dû rédiger soi-même et auquel on
prête, par nécessité, une plus grande attention. Or une déposition faite par
devant un notaire présente une garantie d’authenticité au moins équivalente.
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Au vu de ces éléments, la relation entre B et D apparaît pour le moins
comme équivoque et cette attitude de l’intimé constitue une violation grave
et persistante des obligations nées du mariage rendant intolérable le
maintien de la vie conjugale.

Il y a par conséquent lieu, par réformation du jugement entrepris, de faire
droit à la demande reconventionnelle et de dire que le divorce est prononcé
aux torts réciproques des parties.

L’appelante est née en 1955. Elle n’a pas exercé d’activité professionnelle
pendant le mariage. Compte tenu de son manque de qualification et
d’expérience professionnelle il faut admettre qu’elle aura des difficultés
quasi insurmontables pour se faire une place sur le marché du travail marqué
par la récession économique.
Elle a perçu sa part du produit de la vente de la maison d’habitation
commune, à savoir 234.184,53 €, sous réserve du montant des prestations à
rembourser au Fonds National de Solidarité, soit 54.251,62 €. Il y a encore
lieu de relever que le notaire liquidateur retient un montant de 93.750 €
correspondant à l’indemnité d’occupation réclamé par l’intimé.
Il est de principe que le créancier d’aliments n’est pas tenu de consommer
son capital pour assurer pendant un temps plus ou moins long sa
subsistance. Il y a cependant lieu de tenir compte des intérêts créditeurs qu’il
pourrait toucher en plaçant son capital. Compte tenu des fonds dont elle
dispose effectivement et des taux d’intérêts bancaires appliqués, qui
accusent actuellement une baisse historique, il y a lieu d’évaluer ce revenu à
130 € par mois.
Comme ce revenu est largement insuffisant pour couvrir ses besoins,
l’appelante est créancière d’aliments.

La partie intimée touche un traitement net mensuel de l’ordre de 4.900 €
sans tenir compte de la prime de fin d’année.
Il invoque comme dépenses régulières le remboursement d’un crédit
immobilier par des mensualités de 417,35 €, des avances sur charges de 150
€ par mois et des primes d’assurance-vie de 40,64 € par mois.

Compte tenu des besoins de la créancière d’aliments et des facultés
contributives de la partie intimée, il y a lieu de fixer la pension alimentaire
de l’appelante à 1.200 € par mois.

La demande en paiement d’une indemnité formée par la partie intimée en
application de l’article 240 du NCPC est à rejeter au motif qu’elle n’a pas
établi en quoi il serait en l’espèce inéquitable de laisser les frais non compris
dans les dépens à sa charge.

                            Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,
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déclare l’appel recevable ;

le dit partiellement fondé ;

dit non fondée la demande de l'intimé tendant au rejet des attestations
émanant de F et de G ;

réformant:

fait droit à la demande reconventionnelle en divorce de l’appelante ;

dit que le divorce entre parties est prononcé aux torts réciproques des
parties ;

dit que l’appelante est créancière d’aliments ;

condamne B à payer à A une pension alimentaire mensuelle de 1.200 € ;

dit que cette pension alimentaire est payable et portable le premier de
chaque mois et pour la première fois le premier du mois qui suit le jour où le
divorce a acquis force de chose jugée et qu’elle est à adapter de plein droit et
sans mise en demeure préalable aux variations du nombre-indice du coût de
la vie dans la mesure où les revenus du débiteur d’aliments y sont adaptés ;

déclare non fondée la demande de l'intimé en obtention d’une indemnité de
procédure et l’en déboute ;

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour moitié à
chacune des parties et en ordonne la distraction au profit de Maîtres Cathy
ARENDT et André HARPES, avocats, qui la demandent affirmant en avoir
fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Marc KERSCHEN, premier conseiller, président, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
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