text:
N° 83 / 16.
du 27.10.2016.

Numéro 3689 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-sept octobre deux mille seize.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Rita BIEL, conseiller à la Cour d’appel,
Jeannot NIES, procureur général d’Etat adjoint,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                    Entre:

X, demeurant à (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Yves KASEL, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                    et:

la société à responsabilité limitée SOC1), établie et ayant son siège social à (…),
représentée par son gérant, inscrite au registre de commerce et des sociétés sous le
numéro (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================
                          LA COUR DE CASSATION :

       Vu le jugement attaqué rendu le 13 octobre 2015 sous le numéro 165513 du
rôle par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, troisième chambre, siégeant
en matière commerciale ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 8 janvier 2016 par X à la société à
responsabilité limitée SOC1), déposé au greffe de la Cour le 13 janvier 2016 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 25 février 2016 par la société à
responsabilité limitée SOC1) à X, déposé au greffe de la Cour le 2 mars 2016 ;

       Sur le rapport du conseiller Carlo HEYARD et sur les conclusions de
l’avocat général Marc HARPES ;

       Sur les faits :

       Attendu, selon le jugement attaqué, que le tribunal de paix de Luxembourg,
siégeant sur contredit contre ordonnance de paiement, avait déclaré fondée une
demande en paiement de travaux de la société à responsabilité limitée SOC1) et non
fondée une demande reconventionnelle de X en dommages-intérêts du chef de
désordres affectant un mur ; que sur appel, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a confirmé le jugement entrepris ;

       Sur les cinq moyens de cassation réunis :

       tirés, le premier, « de la violation de la loi par refus d'application, sinon
par fausse application, sinon par fausse interprétation, in specie de l'article 59 du
Nouveau code de procédure civile qui dispose que :

       << Le juge a le pouvoir d'ordonner d'office toutes les mesures d'instruction
légalement admissibles. >>

       en ce que :

        le tribunal d'arrondissement a refusé d'analyser, partant de prendre en
considération l'offre de preuve par voie de témoins formulée par Monsieur X à
l'appui de sa demande reconventionnelle,

       alors que :

        - les faits détaillés dans l'offre de preuve par voie d'audition de témoins sont
pertinents en ce qu'ils se rapportent au litige et en ce que leur preuve est utile à
l'instruction de l'affaire ;

                                         2
       - la preuve testimoniale est admissible si le fait qu'il est offert de prouver a
<< une influence véritable sur le sort du litige à trancher >> (Cass. fr., Civ. lre, 7
oct. 1965, Bull. civ. I, n°522. - Cass. fr., Civ. lre, 6 juin 1990, n°88-19.440) ;

       - les faits articulés dans l'offre de preuve par voie d'audition de témoins, si
leur existence était établie, auraient légalement pour conséquence de justifier la
demande ;

        - il y a lieu de recevoir les déclarations des tiers susceptibles d'éclairer le
juge sur les faits litigieux dont ils ont personnellement connaissance quelles que
soient les photos susceptibles d'illustrer les faits en question ;

       - la décision attaquée se limite à analyser une facture et des photos versées
alors que ces éléments sont insuffisants pour prouver les faits et que l'audition des
témoins est nécessaire à la manifestation de la vérité ;

       - en refusant de tenir compte de l'offre de preuve par voie d'audition de
témoins formulée par Monsieur X, le tribunal d'arrondissement n'a pas mis en
œuvre les mesures d'instruction nécessaires à la solution du litige ;

       - il aurait appartenu au tribunal d'arrondissement de juger recevable,
pertinente et concluante l'offre de preuve par voie d'audition de témoins formulée
par Monsieur X, sous peine de violer le principe en vertu duquel un fait doit être
admis en preuve si son existence a pour conséquence inéluctable de justifier la
demande » ;

       le deuxième, « de la violation de la loi par refus d’application, sinon par
fausse application, sinon par fausse interprétation, in specie de l’article 399 du
Nouveau code de procédure civile qui dispose que :

         << Lorsque la preuve testimoniale est admissible, le juge peut recevoir des
tiers les déclarations de nature à l'éclairer sur les faits litigieux dont ils ont
personnellement connaissance. Ces déclarations sont faites par attestations ou
recueillies par voie d'enquête selon qu'elles sont écrites ou orales. >>,

       en ce que :

        le tribunal d'arrondissement a refusé d'analyser, partant de prendre en
considération l'offre de preuve par voie de témoins formulée par Monsieur X à
l'appui de sa demande reconventionnelle,

       alors que :

        - les faits détaillés dans l'offre de preuve par voie d'audition de témoins sont
pertinents en ce qu'ils se rapportent au litige et en ce que leur preuve est utile à
l'instruction de l'affaire ;

                                         3
       - le tribunal d'arrondissement aurait dû tenir compte de l'offre de preuve
par voie de témoins formulée par Monsieur X puisque les faits y détaillés sont
pertinents ;

       - les faits articulés dans l'offre de preuve par voie d'audition de témoins, si
leur existence était établie, auraient légalement pour conséquence de justifier la
demande ;

        - il y a lieu de recevoir les déclarations des tiers susceptibles d'éclairer le
juge sur les faits litigieux dont ils ont personnellement connaissance quelles que
soient les photos susceptibles d'illustrer les faits en question ;

       - la décision attaquée se limite à analyser une facture et des photos versées
alors que ces éléments sont insuffisants pour prouver les faits et que l'audition des
témoins est nécessaire à la manifestation de la vérité ;

       - en refusant de tenir compte de l'offre de preuve par voie d'audition de
témoins formulée par Monsieur X, le tribunal d'arrondissement n'a pas mis en
œuvre les mesures d'instruction nécessaires à la solution du litige ;

       - il aurait appartenu au tribunal d'arrondissement de juger recevable,
pertinente et concluante l'offre de preuve par voie d'audition de témoins formulée
par Monsieur X, sous peine de violer le principe en vertu duquel un fait doit être
admis en preuve si son existence a pour conséquence inéluctable de justifier la
demande » ;

       le troisième, « de la violation de la loi par refus d’application, sinon par
fausse application, sinon par fausse interprétation, in specie de l’article 422 du
Nouveau code de procédure civile qui dispose que :

       << La partie qui demande une enquête doit préciser les faits dont elle
entend rapporter la preuve.

       Il appartient au juge qui ordonne l'enquête de déterminer les faits pertinents
à prouver. >>,

       en ce que :

        le tribunal d'arrondissement a refusé d'analyser, partant de prendre en
considération l'offre de preuve par voie de témoins formulée par Monsieur X à
l'appui de sa demande reconventionnelle ;

        alors que :
        - les faits détaillés dans l'offre de preuve par voie d'audition de témoins sont
pertinents en ce qu'ils se rapportent au litige et en ce que leur preuve est utile à
l'instruction de l'affaire ;

                                         4
       - la présentation de l'offre de preuve par voie d'audition de témoins était de
nature à permettre au juge d'examiner si chacun des faits précisés était pertinent
ou admissible ;

       - les faits détaillés dans la prédite offre de preuve étant admissibles et
pertinents, le tribunal d'arrondissement aurait dû en tenir compte ;

         - << Ce n'est pas parce que la preuve testimoniale est admise dans son
principe que tout témoignage est admissible. Il est nécessaire qu'il soit pertinent.
Selon la doctrine, la pertinence s'entend d'un fait qui se rapporte au litige et dont la
preuve est utile à l'instruction de l'affaire (CHEVALLIER, Le contrôle de la Cour
de cassation sur la pertinence de l'offre de preuve, D. 1956. Chron. 37). >> (Cass.
fr., 8 juillet 1892, 3, 353) ;

       - les faits articulés dans l'offre de preuve par voie d'audition de témoins, si
leur existence était établie, auraient légalement pour conséquence de justifier la
demande ;

        - il y a lieu de recevoir les déclarations des tiers susceptibles d'éclairer le
juge sur les faits litigieux dont ils ont personnellement connaissance quelles que
soient les photos susceptibles d'illustrer les faits en question ;

       - la décision attaquée se limite à analyser une facture et des photos versées
alors que ces éléments sont insuffisants pour prouver les faits et que l'audition des
témoins est nécessaire à la manifestation de la vérité ;

       - en refusant de tenir compte de l'offre de preuve par voie d'audition de
témoins formulée par Monsieur X, le tribunal d'arrondissement n'a pas mis en
œuvre les mesures d'instruction nécessaires à la solution du litige ;

       - il aurait appartenu au tribunal d'arrondissement de juger recevable,
pertinente et concluante l'offre de preuve par voie d'audition de témoins formulée
par Monsieur X, sous peine de violer le principe en vertu duquel un fait doit être
admis en preuve si son existence a pour conséquence inéluctable de justifier la
demande » ;

      le quatrième, « de la dénaturation de l'écrit que constitue la facture n°F-
11/4230 du 26 juillet 2011 de 9.563,55.-€ versée en pièce n°1, in specie de l'article
1347 du Code civil qui dispose que :

       << Les règles ci-dessus reçoivent exception lorsqu'il existe un
commencement de preuve par écrit.
       On appelle ainsi tout acte par écrit qui est émané de celui contre lequel la
demande est formée, ou de celui qu'il représente, et qui rend vraisemblable le fait
allégué.

       Peuvent être considérées par le juge comme équivalant à un commencement
de preuve par écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution
personnelle, son refus de répondre ou son absence à la comparution. >>,

                                         5
       en ce que :

        le tribunal d'arrondissement a refusé d'analyser, partant de prendre en
considération l'offre de preuve par voie de témoins formulée par Monsieur X à
l'appui de sa demande reconventionnelle,

       alors que :

       - la partie demanderesse en cassation a versé une facture qui établit de
façon tangible la construction par la société SOC1) du mur mentionné dans le devis
du 30 mars 2009 versé par la partie défenderesse en cassation ;

        - la partie demanderesse en cassation a également versé des photos qui
illustrent les vices et malfaçons dont est affecté le mur en question ;

       - les faits offerts en preuve permettaient d'établir que les travaux effectués
en vertu de la facture F-11/4230 du 26 juillet 2011 correspondent effectivement aux
murs figurant sur ces photos ;

        - la décision attaquée ne prend pas en compte l'offre de preuve par voie
d'audition de témoins alors que le faits y détaillés sont corroborés par une facture
et des photos valant commencements de preuve par écrit ;

       - << L'existence d'un commencement de preuve par écrit rend admissible la
preuve par témoignages (Civ. lre, 4 mars 1997, n° 94-17.754). Ainsi, le
commencement de preuve par écrit rend recevables les attestations de tiers,
lesquels peuvent ensuite être entendus par le juge (Com. 3 nov. 1983, n° 82-
10.294). >>

       - en refusant de tenir compte de l'offre de preuve par voie d'audition de
témoins formulée par Monsieur X, le tribunal d'arrondissement a dénaturé la
portée de la facture F-11/4230 du 26 juillet 2011 » ;

       le cinquième, « de la violation de la loi par refus d'application, sinon par
fausse application, sinon par fausse interprétation, in specie de l'article 432 du
Nouveau code de procédure civile qui dispose que

        << Le juge peut commettre toute personne de son choix pour l'éclairer par
des constatations, par une consultation ou par une expertise sur une question de
fait qui requiert les lumières d'un technicien. >>

       en ce que :

       le tribunal d'arrondissement a refusé d'analyser, partant de prendre en
considération l'offre de preuve par voie d'expertise contradictoire formulée par
Monsieur X à l'appui de sa demande reconventionnelle,

       alors que :

                                       6
         - les faits détaillés dans l'offre de preuve par voie d'expertise contradictoire
sont pertinents en ce qu'ils se rapportent au litige et en ce que leur preuve est utile
à l'instruction de l'affaire ;

       - << L'expertise judiciaire est une mesure d'instruction destinée à fournir,
en vue de la solution d'un litige, des renseignements d'ordre technique que le juge
ne peut se procurer lui-même et qui ne peuvent s'obtenir qu'avec le concours d'un
spécialiste dans une science, un art, ou un métier. >> (Cour, 9 juin 1993, 29, 269)

        - les faits articulés dans l'offre de preuve par voie d'expertise contradictoire,
si leur existence était établie, auraient légalement pour conséquence de justifier la
demande ;

       - la décision attaquée se limite à analyser une facture et des photos versées
alors que ces éléments sont insuffisants pour prouver les faits et qu'une expertise
contradictoire est nécessaire à la manifestation de la vérité ;

       - en refusant de tenir compte de l'offre de preuve par voie d'expertise
contradictoire formulée par Monsieur X, le tribunal d'arrondissement n'a pas mis
en œuvre les mesures d'instruction nécessaires à la solution du litige ;

         - il aurait appartenu au tribunal d'arrondissement de juger recevable,
pertinente et concluante l'offre de preuve par voie d'expertise contradictoire
formulée par Monsieur X, sous peine de violer le principe en vertu duquel un fait
doit être admis en preuve si son existence a pour conséquence inéluctable de
justifier la demande » ;

       Attendu que les moyens invoqués tendent à remettre en discussion, sous le
couvert du grief de violation des dispositions légales visées aux moyens,
respectivement du grief de dénaturation d’un écrit, l’appréciation souveraine, par
les juges du fond, de l’opportunité d’ordonner une mesure d’instruction,
appréciation qui échappe au contrôle de la Cour de cassation ;

       Qu’il en suit que les cinq moyens de cassation ne sauraient être accueillis ;

       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure :

        Attendu que le demandeur en cassation étant à condamner aux dépens de
l’instance de cassation, sa demande est à rejeter ;

                                 Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

       rejette la demande en obtention d’une indemnité de procédure ;

                                         7
       condamne le demandeur en cassation aux dépens de l’instance en cassation
avec distraction au profit de Maître Alain GROSS, sur ses affirmations de droit.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Monsieur Jeannot
NIES, procureur général d’Etat adjoint, et de Madame Viviane PROBST, greffier à
la Cour.

                                      8
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 122/16 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-sept octobre deux mille seize.

Numéro 42303 du rôle

Composition:

Ria LUTZ, présidente de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-
Alzette du 30 mars 2015,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître James JUNKER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à F-(…),

intimé aux fins du susdit exploit NILLES,

appelant par incident,

comparant par Maître Laurent BACKES, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 28 juin 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

B ayant été aux services de la société anonyme A S.A. suivant contrat de travail du
2 mai 1997 en qualité de chauffeur routier a été licencié le 29 mai 2013 moyennant
un préavis de six mois qui a pris fin le 30 novembre 2013.

La lettre de motivation du 25 juin 2013 est de la teneur suivante :

« Monsieur,
Comme suite à votre demande, nous vous communiquons par la présente les motifs
de votre licenciement avec préavis.
La société A S.A. gère un parc propre de 98 véhicules et vous êtes l’un des
chauffeurs de ce parc propre.
Or, il s’avère que, sur la période du 1er janvier 2013 au 30 avril 2013, le parc
propre en question n’a pas réalisé les budgets prévus.
Ainsi, le chiffre d’affaires total réalisé avec le parc propre sur les quatre premiers
mois de l’année 2013 se chiffre à 4.609.487 €, par rapport à un budget fixé à
4.861.271 €, ce qui correspond à un chiffre total non réalisé de 251.784 € et donc
un retard sur le budget de plus de 5 %.
Au niveau du résultat d’exploitation réalisé de janvier à avril 2013, nous
enregistrons une perte de 63.252 € par rapport à un gain escompté suivant budget
sur cette même période de 178.996 € !
Si on ajoute sur cette même période de janvier à avril 2013 au résultat
d’exploitation les frais de structure (ex. frais de comptabilité, de ressources
humaines et de commerciaux), la perte se chiffre même à 279.985 €, ce qui
équivaut à un retard sur budget de plus de 190.000 €.
Dans la mesure où aucune amélioration n’est prévisible à court terme, nous avons
décidé de réduire l’exploitation de notre parc propre en termes de véhicules et par
voie de conséquence, de réduire le nombre de nos chauffeurs du parc propre, ce qui
nous a amené à supprimer votre poste de travail. (…) ».

Par requête du 29 janvier 2014, B a fait convoquer son ancien employeur devant le
tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette à l’effet de :

•   voir condamner la partie défenderesse à lui payer le montant de 2.848,70 euros,
    sous réserve d’augmentation de la demande de 391,90 euros, à titre de
    dommages et intérêts pour irrégularité formelle du licenciement, faute de
    convocation à un entretien préalable;

                                          2
•   voir déclarer abusif le licenciement intervenu par notification en date du 29 mai
    2013;
•   voir condamner la partie défenderesse à lui payer une indemnité de départ
    équivalent à trois mois de salaires ainsi que des dommages et intérêts pour
    préjudice matériel et moral d’un montant total de 57.730,50 euros, sous réserve
    d’augmentation de la demande de 5.870,50 euros en raison de la nullité d’un
    avenant au contrat de travail du 15 mai 2013, ou tout autre montant même
    supérieur à arbitrer par le tribunal ou à dires de consultant ou d’expert, avec les
    intérêts tels qu’énoncés dans la requête introductive d’instance;
•   voir condamner la partie défenderesse à lui payer la somme de 3.135,20 euros
    correspondant à la différence des salaires mensuels perçus entre le mois d’avril
    2013 et le mois de novembre 2013, en raison de la nullité d’un avenant au
    contrat de travail du 15 mai 2013 ;
•   voir condamner la partie défenderesse à lui payer le montant de 33.152,10 euros
    à titre de rémunération de 200 heures de travail de nuit prestées, évaluées à
    4.307,90 euros, et de 1.100 heures supplémentaires et heures prestées le
    weekend de jour ou les jours fériés de jour, évaluées à 28.844,20 euros, avec les
    intérêts tels qu’énoncés dans la requête introductive d’instance;
•   voir enjoindre à la partie défenderesse de se conformer à l’article 23 de la
    convention collective transports et logistique sous peine d’une astreinte de 500
    euros par jour de retard.

B sollicita encore la condamnation de la société A S.A. à lui payer une indemnité de
procédure de 3.500 euros.

A l’audience des plaidoiries, B conclut d’abord à la nullité de l’avenant signé le 15
mai 2013, au motif qu’il avait dû signer, sous contrainte, un avenant à son contrat
de travail réduisant son salaire mensuel brut de 391,90 euros et que les dispositions
de cet avenant ne lui avaient pas été notifiées conformément à l’article L.121-7 du
code du travail. Sur base de l’article L.124-12(3) du code du travail, il réclama dès
lors le montant de 3.240,60 euros, soit un mois de salaire, à titre de dommages et
intérêts.

Il reprocha ensuite à son employeur de ne pas l’avoir convoqué à un entretien
préalable avant de procéder à son licenciement, conformément aux prescriptions de
l’article L.124-2 du code du travail.

Il contesta encore tant la précision que le caractère réel et sérieux des motifs de son
licenciement. Il fit notamment valoir que les comptes sociaux devraient être
appréciés au niveau du groupe des sociétés A, que les difficultés économiques
invoquées par l’employeur se trouvaient contredites par l’important projet
immobilier, à savoir la réalisation d’une plateforme logistique avec un centre
administratif et que son licenciement, comme bien d’autres licenciements
intervenus à la même époque, procédait du désir de la société A de remplacer les

                                           3
chauffeurs-poids lourds de l’entité de droit luxembourgeois par d’autres chauffeurs
originaires des pays de l’Europe de l’est où le groupe A était en train de s’implanter
dans le but évident de profiter de charges sociales et salariales plus avantageuses. Il
soutint enfin que le groupe A, via son site internet, cherchait encore à recruter
notamment des chauffeurs routiers. Outre la réparation de ses dommages matériel et
moral subis, il fit valoir que l’employeur a omis de lui payer l’intégralité tant des
heures de nuit prestées que des heures supplémentaires prestées, des heures prestées
le week-end de jour et les heures prestées les jours fériés de jour.

La société A souleva l’irrecevabilité de la demande en nullité de l’avenant du 15
mai 2013 pour constituer une demande nouvelle. Elle se rapporta à la sagesse quant
à la demande en paiement de dommages et intérêts pour irrégularité formelle du
licenciement. Elle souligna tant le caractère réel et sérieux que précis des motifs du
licenciement.

Elle fit valoir qu’il ressort des documents comptables que l’exploitation de la
branche d’activité à laquelle était affectée B était non seulement en retard par
rapport aux prévisions budgétaires, mais était encore déficitaire. Elle expliqua que
cette activité déficitaire l’avait amenée à prendre des mesures de restructuration, à
savoir la réduction de son parc roulant et, en parallèle, la réduction du nombre des
chauffeurs. Elle soutint qu’elle n’était pas obligée d’attendre que l’ensemble de son
activité soit déficitaire avant de prendre les mesures de restructuration qui
s’imposaient. En se prévalant d’une jurisprudence de la Cour, elle fit valoir qu’il
n’y a pas lieu de prendre en considération les résultats réalisés au niveau d’un
éventuel groupe pour apprécier la réalité des motifs économiques invoqués. Elle
versa encore une attestation testimoniale afin d’établir la réalité des données
chiffrées versées et elle formula une offre de preuve par témoins.
Elle souleva l’irrecevabilité de la demande en nullité portant sur une clause
essentielle du contrat de travail pour constituer une demande nouvelle et contesta
toute contrainte dans le chef d’B lors de la signature de l’avenant.

En ce qui concerne les heures de travail supplémentaires, la société A souleva la
prescription triennale des arriérés de salaires pour la période antérieure au 29
janvier 2011. Elle contesta pour le surplus les heures supplémentaires invoquées au
motif notamment que toutes les heures réellement prestées par celui-ci avaient été
rémunérées au tarif applicable en vigueur selon la Convention collective du secteur.

Elle demanda enfin l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.500 euros.

Par jugement contradictoire du 12 février 2015, le tribunal a :

 - donné acte à B qu’il renonce à sa demande en paiement d’une indemnité de
départ ;

                                          4
 - déclaré irrecevable la demande d’B à voir déclarer nul l’avenant au contrat du
travail signé en date du 15 mai 2013;
 - déclaré nulle et de nul effet la réduction de salaire opérée par la société A à partir
du mois d’avril 2013 ;
 - déclaré prescrits les arriérés de salaires réclamés antérieurs au 30 janvier 2011;
 - dit abusif le licenciement intervenu par courrier du 29 mai 2013;
 - dit fondée la demande en paiement de dommages et intérêts en réparation du
préjudice moral subi à concurrence de 7.500 euros;
 - dit non fondée la demande en paiement de dommages et intérêts en réparation du
préjudice matériel subi ;
 - dit fondée la demande en paiement d’arriérés de salaire pour le montant de
3.125,20 euros à titre de différence entre les salaires de base redus et ceux
effectivement payés, partant,
 - condamné la société A à payer à B le montant de 10.635,20 euros, ce montant à
allouer avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en justice, soit le 29
janvier 2014, jusqu’à solde;
 - ordonné l’exécution provisoire du jugement nonobstant toute voie de recours en
ce qui concerne la condamnation au paiement des arriérés de salaire ;
 - pour le surplus :
 - condamné la société A à remettre à B au plus tard dans les quinze jours qui
suivent la notification du jugement une version imprimée du registre des temps de
travail ainsi que des feuilles d’enregistrement et des données téléchargées à partir
de l’unité embarquée ou de la carte conducteur pour la période allant du 30 janvier
2011 au 30 novembre 2014 sous peine d'une astreinte de 200 euros par jour de
retard;
 - dit que cette condamnation à une astreinte cessera tout effet au-delà de la somme
totale de 5.000 euros;
 - avant tout autre progrès en cause,
 - nommé consultant Monsieur C,
avec la mission de concilier les parties si faire se peut sinon, dans un rapport écrit et
motivé,
- 1) déterminer et de chiffrer, sur base des données de la carte-chauffeur d’B (ou de
l’unité embarquée), des disques tachygraphiques, des feuilles de route et des fiches
de salaire de B et de toutes autres pièces à produire, le cas échéant, par les parties,
le nombre d’heures supplémentaires et d’heures de nuit, de dimanche et de jours
fériés prestées par B au cours de la période du 30 janvier 2011 au 30 novembre
2013 et de calculer les arriérés de salaire dus, s’il y a lieu, de ce chef au requérant,
en tenant compte des dispositions de la convention collective pour les chauffeurs
professionnels de marchandises par route ;
 - 2) de dresser le décompte entre parties et plus particulièrement le solde devant
revenir de ces chefs à B.
Le tribunal a enfin réservé la demande d’B en paiement d’arriérés de salaire du chef
d’heures de nuit, d’heures supplémentaires, de travail dominical et de travail les

                                           5
jours fériés ainsi que les demandes respectives des parties en allocation d’une
indemnité de procédure et a refixé l’affaire à une audience ultérieure.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a déclaré recevable, mais non fondée la
demande en nullité de l’avenant, implicitement exprimée dans le dispositif de la
requête introductive au motif que l’article L.121-7 du code du travail vise une
modification unilatérale de la part de l’employeur, ce qui n’est pas le cas en
l’espèce où l’avenant a été signé d’un commun accord des parties. Le tribunal a
encore constaté qu’B ne rapportait pas la preuve que son consentement ait été vicié,
respectivement qu’il ait été victime d’une violence de la part de son employeur. Le
tribunal a cependant constaté que les fiches de salaires du salarié à partir du 1er avril
2012 n’ont pas tenu compte du forfait convenu correspondant à 180 heures et que le
taux horaire est passé de 16,92 euros en mars 2013 à 16,47 euros à partir d’avril
2013.

Quant au bien-fondé du licenciement, le tribunal a relevé que la société A a
uniquement fourni des données chiffrées quant à deux entités de la société de droit
luxembourgeois, « X » et « Y », passant sous silence la situation tant de la société
que du groupe et que la société A se réfère uniquement au chiffre d’affaires et au(x)
résultat(s) réalisé(s) par les entités « X » et « Y » et que les chiffres invoqués par la
société A afin d’étayer les motifs économiques se trouvent infirmés par le rapport
du réviseur d’entreprise.

Quant à l’indemnisation, le tribunal a constaté qu’B avait renoncé en cours de
délibéré à sa demande en obtention d’une indemnité de départ. Compte tenu de la
longue durée des relations de travail et de l’âge du requérant, le tribunal a fixé le
dommage moral à 7.500 euros. Au motif qu’B n’établit pas avoir activement
cherché un nouvel emploi dès la fin de son contrat de travail, le tribunal a dit non
fondée sa demande en réparation d’un dommage matériel. Au vu du caractère
abusif du licenciement, le tribunal a rejeté la demande en indemnisation pour
irrégularité formelle.

Le tribunal a fait droit à la demande en paiement d’arriérés de salaires pour le
montant de 3.135,20 correspondant à la différence de salaires entre les salaires
redus et les salaires payés à partir d’avril 2013.

En ce qui concerne les heures supplémentaires, de nuit, dominicales et prestées les
jours fériés, le tribunal a constaté que la demande était prescrite pour tous les
arriérés de salaires jusqu’au 29 septembre 2011. Le tribunal a encore relevé que la
société A, en communiquant au salarié successivement un décompte imprimé de
ses heures de travail entre novembre 2011 et le 31 octobre 2013, puis les feuilles
récapitulatives quotidiennes imprimées pour la période allant du 1er novembre 2011
au 31 décembre 2013 n’avait pas suffi à ses obligations légales.

                                           6
Le tribunal a partant enjoint à la société A de fournir à B une version imprimée du
registre des temps de travail ainsi que des feuilles d’enregistrement et des données
téléchargées à partir de l’unité embarquée ou de la carte conducteur pour la période
allant du 30 janvier 2011 au 30 novembre 2013. Retenant que les prétentions du
salarié n’étaient pas dénuées de tout fondement, il a nommé un consultant pour
déterminer le nombre d’heures supplémentaires, d’heures de nuit et d’heures de
travail et de jours fériés prestés et pour en évaluer la rémunération.

De ce jugement, lui notifié le 18 février 2015, la société A a régulièrement relevé
appel par exploit d’huissier du 30 mars 2015.

L’appelante conclut, par réformation, à voir déclarer le licenciement intervenu le 29
mai 2013 régulier en la forme et justifié quant au fond, partant, à voir débouter B de
toutes ses prétentions formulées en première instance, à titre subsidiaire, à voir
admettre la partie appelante à prouver par toutes voies de droit et notamment par
l’audition de témoins les faits suivants :
« qu’B était l’un des chauffeurs poids lourd du parc propre de 98 véhicules de la
société A suivant contrat de travail du 2 mai 1997.
Il s’est avéré que sur la période du 1er janvier 2013 au 30 avril 2013, le parc
propre en question n’avait pas réalisé les budgets prévus.
Ainsi, le chiffre d’affaires total réalisé avec le parc propre sur les quatre premiers
mois de l’année 2013 se chiffrait à 4.609.487 € par rapport à un budget fixé à
4.861.271 €, ce qui correspondait à un chiffre d’affaires total non réalisé de
251.784 € et donc un retard sur le budget de plus de 5 %.
Au niveau du résultat d’exploitation réalisé de janvier à avril 2013, la société A
avait enregistré une perte de 63.252 € par rapport à un gain escompté suivant
budget sur cette même période de 178.996 €.
En ajoutant sur cette même période de janvier à avril 2013 au résultat
d’exploitation les frais de structure (par exemple les frais de comptabilité, de
ressources humaines et de commerciaux), la perte se chiffrait même à 279.985 €, ce
qui équivalait à un retard sur budget de plus de 190.000 €.
Dans la mesure où aucune amélioration n’était prévisible à court terme, la société
A a décidé de réduire l’exploitation de son parc propre en termes de véhicules et
par voie de conséquence, de réduire le nombre de ses chauffeurs, ce qui l’a amenée
à supprimer le poste de travail de Monsieur B. »

A titre plus subsidiaire, l’appelante demande à :
 - se voir admettre à prouver ces faits et chiffres par voie d’expertise ;
 - à titre plus subsidiaire, et pour autant que le licenciement serait retenu comme
étant abusif,
 - voir confirmer le jugement entrepris en ce que la demande du chef de dommage
matériel a été déclarée non fondée,
 - voir dire que l’intimé n’a pas droit à l’indemnisation d’un préjudice moral ;

                                          7
 - à titre encore plus subsidiaire, voir réduire le montant alloué par les premiers
juges à titre de préjudice moral à l’intimé,
 - voir déclarer qu’il n’y a pas eu modification sur le salaire et qu’il n’y a pas eu
violation de l’article L.121-7 du code du travail,
- partant, déclarer non fondée la demande de l’intimé de se voir allouer le montant
de 3.135,20 euros ;
- lui donner acte que toutes les heures prestées par l’intimé ont été rémunérées par
l’appelante au tarif applicable en vigueur selon la Convention collective transports
et logistique,
 - partant voir débouter l’intimé de sa demande en paiement des heures
supplémentaires, des heures de nuit, des heures de jour le dimanche et des heures de
jour les jours fériés concernant la période non prescrite du 30 janvier 2011 au 30
novembre 2013,
- lui donner acte qu’elle a d’ores et déjà répondu à l’obligation prescrite par l’article
23, point 2, de la Convention transports et logistiques,
partant voir débouter l’intimé de sa demande visant à obtenir les documents à se
voir communiquer les documents visés par l’article 23, point 2, sous peine
d’astreinte,
 - à titre subsidiaire, voir limiter cette demande à une période de deux années
courant soit à commencer du prononcé de l’arrêt à intervenir, sinon du prononcé du
jugement entrepris, sinon du jour de l’introduction de la demande en justice,
 - à titre encore plus subsidiaire, et pour le surplus, lui donner acte qu’elle se
rapporte à la sagesse de la Cour quant à la décision des premiers juges ayant fait
droit à la demande adverse de voir nommer un expert afin de dresser un décompte
entre parties,
 - en tout état de cause, acter que l’avance des frais d’expertise sera à effectuer par
l’intimé.

L’appelante conclut enfin à l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.500
euros.

B interjette appel incident en ce qui concerne le montant du préjudice moral
attribué par les premiers juges et demande par réformation à voir fixer le préjudice
moral à 15.000 euros.
Au cas où le licenciement devait être considéré comme justifié, il demande de se
voir allouer le montant de 3.240,60 euros à titre de dommages-intérêts pour
irrégularité formelle du licenciement.
Il conclut pour le surplus à la confirmation du jugement entrepris.

   -   quant à la précision des motifs du licenciement :

B réitère son moyen titré de l’imprécision des motifs de son licenciement.

                                           8
Il fait valoir que les motifs économiques sont imprécis en ce qu’ils ne font pas
référence à la situation du groupe, la société A se concentrant sur les seules activités
« X » et « Y » en passant sous silence les activités de transport au niveau du groupe.

B soutient encore que la société A ne précise pas dans sa lettre de motivation la
raison d’être de la subite baisse du chiffre d’affaires et qu’elle ne fournit pas de
précisions relatives au budget prévisionnel et au bénéfice escompté.

La société A explique que pour faciliter l’établissement de la comptabilité et la
gestion de ses activités, celles-ci sont regroupées administrativement en deux
principales activités, la première, consistant dans l’activité de transport proprement
dite au moyen d’un parc propre et de conducteurs pouvant effectuer les transports,
décrite dans la lettre de motivation comme «un parc propre de 98 véhicules » dont
B faisait partie et qui regroupe les activités dites « X » et Y » et la seconde activité
tendant à organiser le transport et l’affrètement de marchandises par le biais de
sociétés de sous-traitance, appelée activité « Z » dont le personnel est sédentaire et
non mobile.

Elle fait valoir qu’il résulte clairement de la lettre de communication des motifs que
le chiffre d’affaires réalisé pour l’activité de transport proprement dite accusait fin
avril 2013 un important retard sur les prévisions budgétaires et que le résultat
d’exploitation fin avril pour cette activité faisait apparaître une perte de 63.252
euros, perte qui se serait d’ailleurs confirmée en atteignant fin décembre 2013 un
montant de 581.320 euros.

Aux termes de l’article L.124-5 (2) du code du travail, l’employeur est en droit de
licencier pour des « motifs fondés sur les nécessités de fonctionnement de
l’entreprise, de l’établissement ou du service » qui doivent être réels et sérieux.

La loi n’exige donc pas l’existence de difficultés économiques pour justifier le
licenciement, mais prend en considération les seules nécessités du fonctionnement
de l’entreprise, de l’établissement ou du service.

Il ne peut partant pas être reproché à la société A de ne pas avoir précisé dans la
lettre de motivation la situation du groupe en entier et de s’être limitée à la
description des difficultés économiques rencontrées au niveau de l’activité du parc
propre ayant conduit à la suppression du poste du salarié.

En disant dans la lettre de motivation que le licenciement se justifie au vu de la
baisse du chiffre d’affaires réalisé dans le parc propre sur les quatre premiers mois
de l’année 2013 et au niveau du résultat d’exploitation pour cette même période,
même en ajoutant au résultat d’exploitation les frais de structure et en fournissant
des données chiffrées quant au chiffre d’affaires réalisé, le budget fixé et les

                                           9
résultats d’exploitation mentionnés, la société A a suffisamment précisé sa lettre de
licenciement, sans qu’il n’eût été nécessaire qu’elle explique encore les raisons qui,
d’après elle, ont pu provoquer la baisse du chiffre d’affaire et/ou la perte
d’exploitation alléguée ou encore les bases de son budget prévisionnel.

   -   quant au caractère réel et sérieux des motifs du licenciement :

B conteste le caractère réel et sérieux des motifs de son licenciement au motif
d’abord que les documents comptables versés par l’appelante sont imprécis,
incomplets et partiaux. Ainsi les activités de transport proprement dites effectuées
par la société A au moyen de véhicules propres, désignées par « Y » et « X » ne
seraient pas confirmées par pièces avec indication de la période pendant laquelle
ces désignations s’appliquent ; que la pièce no 3) intitulée « relevé de données en
relation avec le chiffre d’affaires » serait une annexe sans entête ou signature d’un
réviseur d’entreprise et ne comporterait aucune indication quant aux frais fixes.

Il soutient encore que, conformément à la motivation du jugement entrepris, il y a
lieu de constater que le rapport du réviseur d’entreprise ne constitue ni un audit,
selon les normes internationales d’audit, ni un examen selon les normes
internationales relatives aux missions d’examen de l’information financière, de
sorte qu’il n’y aurait aucune assurance sur les annexes 1 à 4. Par ailleurs, le rapport
aurait été réservé à toutes fins utiles, jugées nécessaires par le conseil
d’administration de la société A, de sorte qu’il n’aurait été rédigé que pour les seuls
besoins spécifiques de celui-ci.

La société A au contraire fait valoir que ses pièces sont suffisamment précises,
qu’elle a donné la situation financière de la société mois par mois et que,
contrairement à ce qui a été retenu par les premiers juges, la remarque figurant dans
le rapport des réviseurs d’entreprises n’est pas à comprendre dans le sens que les
relevés qu’elle a fournis sont inexacts. En ordre subsidiaire, elle demande
l’institution d’une expertise comptable.
L’examen des pièces versées par l’appelante permet de constater que les différentes
activités relevées par la société A résultent du rapport du réviseur d’entreprise et
que la pièce no 3 ne constitue qu’un tableau de synthèse des données comptables
figurant sur les annexes jointes et dont les intitulés permettent de retracer tant
l’activité concernée que la période en cause, mois par mois pour la période de
janvier à avril 2013, et même jusqu’à décembre 2013.

La Cour n’a pas de raisons de mettre en doute la véracité des chiffres y détaillés.

Il en résulte que si les deux activités « Y » et « X » faisaient déjà apparaître à la fin
du mois d’avril 2013, soit au moment du licenciement, une perte d’exploitation
totale de (-55.598 + -7.654 =) -63.252 euros, cette perte s’est encore fortement

                                           10
accentuée à partir d’avril 2013 jusqu’en décembre 2013 où elle s’élevait à (-
547.160 + -34.160 =) -581.320 euros.

Ces données ne sont pas contredites par le rapport du réviseur d’entreprise du 19
décembre 2014 dont la mission était en ce qui concerne les activités « Y » et « X »
de comparer les chiffres repris dans le tableau de synthèse au 31 décembre 2013,
respectivement au 30 avril 2013 (annexe 3 du rapport) avec le résultat opérationnel
indiqué dans « les résultats des activités » au 31 décembre 2013, respectivement au
30 avril 2013 (annexe 2 du rapport).

Le fait que le rapport a été établi à la demande du conseil d’administration de la
société A, qu’il se base sur les données comptables fournies par l’employeur ou
qu’il émet la réserve qu’il ne constitue pas un audit selon les normes internationales
n’est pas de nature à ébranler sa force probante dans la mesure où il s’agissait d’une
mission de contrôle des résultats des activités « X » et « Y ».

Ledit rapport ne dément pas les chiffres avancés par la société A à l’appui du
licenciement. En effet, il résulte du rapport que les différences relevées par les
auditeurs sous le point 1) de leur rapport n’affectent pas les données communiquées
à l’annexe 3 du rapport. Si au point 2), les auditeurs ont constaté au 31 décembre
2013 pour l’activité « X » une différence entre les documents analysés quant à
l’indication du chiffre d’affaires réalisé et du nombre de kilomètres parcourus, il
résulte cependant de l’attestation testimoniale d’D que cette différence provient
d’une erreur matérielle, en l’occurrence d’une inversion entre les chiffres des deux
postes en question.

En ce qui concerne le point 3) la différence de 71 euros, respectivement de 61 euros
relevés par les auditeurs au 30 avril 2013 pour l’activité « Y », respectivement pour
l’activité « X », en relation avec le résultat opérationnel indiqué dans la situation au
30 avril 2013 (annexe 3) et le résultat opérationnel indiqué dans « les résultats des
activités » au 30 avril 2013 (annexe 2), force est de constater que ces différences
sont très faibles et ne sont pas de nature à démentir le résultat opérationnel global
des activités « Y » et « X » au 30 avril 2013.

B fait encore valoir que si les activités au moyen de véhicules propres sont
déficitaires, elles le sont volontairement puisque la société A sous-traiterait ses
activités afin de pouvoir justifier les licenciements et réduire ainsi le parc de
véhicules propres. De cette façon, les activités dites « X » et « Y » diminueraient
forcément et celle dite « Z » gérée au moyen de véhicules appartenant à des sociétés
sous-traitantes du même groupe établies en Hongrie ou en Pologne augmenterait.
Selon l’intimée, la société A recourt ainsi à tout moyen pour augmenter ses
bénéfices en profitant de l’absence d’harmonisation de règles sociales ou fiscales à
travers l’Europe, qu’elle a investi des millions d’euros dans A LOGISTICS dont le

                                          11
chantier a démarré en mars 2013 et qu’elle ne connaît pas de pertes ou
d’insolvabilités et qu’il ne s’est jamais vu offert de façon concrète un reclassement.
Selon l’intimé, une simple visite des lieux permettrait de s’apercevoir que les
chauffeurs ne sont en effet plus des chauffeurs régionaux, mais des chauffeurs des
payés de l’est moins onéreux.

L’appelante résiste au motif que, et contrairement à l’avis des premiers juges, il
n’est pas nécessaire d’analyser la situation du groupe de sociétés auxquelles elle
appartient et qu’il n’appartient pas aux juges de se substituer à l’employeur dans
l’appréciation des mesures à prendre et de remettre en cause les choix stratégiques
de l’employeur.

Elle explique qu’après avoir constaté un résultat d’exploitation négatif et un retard
conséquent sur le budget prévisionnel en relation avec une diminution du chiffre
d’affaires des activités de transport proprement dite, elle aurait décidé de réduire le
nombre de véhicules du parc propre et partant le nombre de chauffeurs, pour
diminuer ainsi les coûts d’exploitation et que cette décision visant à réorganiser
l’entreprise aurait conduit à la suppression des postes d’B et de son collègue de
travail E.

Elle fait valoir que l’employeur peut légitimement prendre les mesures qu’il juge
opportunes pour assainir une branche d’activité déficitaire qui pèse sur le résultat
global de son entreprise, respectivement qu’il ne doit pas attendre que sa situation
devienne catastrophique avant de pouvoir agir.

Il appartient au chef d’entreprise qui est seul responsable des risques assumés et qui
bénéficie du pouvoir de prendre les mesures que paraît commander la situation
donnée de l’entreprise, de faire le choix des personnes touchées par les mesures,
sauf à la personne licenciée de prouver qu’elle a été victime d’un abus de droit et
que le motif invoqué n’était qu’un prétexte pour se défaire d’elle.

Il n’appartient pas au juge de se substituer à l’employeur dans l’appréciation des
mesures à prendre. Or, l’intérêt de l’entreprise justifie que l’employeur prenne des
mesures et le cas échéant des mesures de licenciement en cas de dégradation de ses
activités.

Il n’existe pas d’obligation pour l’employeur de prendre des mesures de réduction
des autres coûts avant de réduire les coûts salariaux.

L’employeur est d’ailleurs en droit d’agir sur les coûts salariaux non seulement
lorsque la survie de l’entreprise en dépend, mais également lorsque cette réduction
lui permet d’augmenter la rentabilité économique de l’entreprise.

                                          12
Conformément aux conclusions de l’appelante, les considérations de l’intimé en
rapport avec le choix de la société A d’investir dans une plate-forme logistique et
de sous-traiter le transport pour les activités dites « Z », avec le remplacement de
véhicules ou encore en relation avec le nombre des salariés licenciés sont à rejeter
pour défaut de pertinence.

B conclut encore au caractère abusif du licenciement au motif qu’il ne s’est jamais
vu offert de façon concrète un reclassement, ni de formation continue au travers de
« A Académie », ce pour l’unique raison que son salaire fut trop élevé. Il ajoute que
bien qu’habitant en France, il ne s’est pas non plus vu proposer de travailler dans un
autre centre d’exploitation que celui de Luxembourg, alors que la société A
indiquerait sur son site internet que le poste de chauffeur routier reste le premier
profil le plus fréquemment recherché et qu’elle compte 60 centres d’exploitations
de proximité.

La société A au contraire fait valoir que bien qu’aucune obligation de reclassement
ne pèse sur l’employeur vis-vis-vis des salariés licenciés pour motifs économiques,
elle s’était quand même assurée qu’aucune réaffectation d’B n’était envisageable
avant de procéder à son licenciement. Elle renvoie à sa lettre du 27 juin 2013 par
laquelle elle avait, à toutes fins utiles, informé B qu’il n’a pas été possible de le
reclasser en interne, alors qu’aucun poste de travail « adapté à vos qualifications
professionnelles et à votre niveau de rémunération » n’était disponible.

Elle explique qu’B ne pouvait être réaffecté à l’activité dite « Z » qui est purement
logistique et pas non plus à un poste administratif pour lequel il n’a suivi aucune
formation. L’extrait du site internet relatif à l’entreprise A daté du 30 novembre
2015 ne prouverait pas non plus qu’en 2013 elle cherchait de nouveaux
conducteurs.

Il y a d’abord lieu de relever que la loi ne prévoit pas, en cas de licenciement fondé
sur les nécessités de fonctionnement de l’entreprise, une obligation de reclasser le
salarié à un autre emploi.

Les dires de la société A selon lesquels elle avait informé le salarié que tout
reclassement était impossible ne sont pas contredits par d’autres éléments de la
cause.

En effet, les extraits versés par B en relation avec le site internet de la société A qui
sont datés du 24 mars 2015 ne permettent pas de retenir qu’au moment du
licenciement du salarié en mai 2013, la société A aurait recruté parallèlement de
nouveaux chauffeurs routiers pour son parc propre. Les extraits intitulés « profils
recherchés» qui ne sont pas datés et qui figurent à la suite d’un extrait d’octobre
2012 ne sont pas davantage pertinents.

                                           13
Il suit des développements qui précèdent et sans qu’il n’y ait lieu de procéder à une
mesure d’instruction complémentaire, que la société A a rapporté la preuve du
caractère réel et sérieux des motifs économiques invoqués à l’appui du
licenciement. Le licenciement est donc justifié.

En l’absence d’un licenciement abusif, les demandes d’B en réparation des
dommages moral et matériel ne sont pas fondées.

Il y a partant lieu de réformer en ce sens le jugement entrepris.

   -   quant au caractère régulier du licenciement :

 Au cas où le licenciement devait être déclaré justifié, B maintient sa demande en
dommages et intérêts pour irrégularité formelle du licenciement, à défaut par
l’employeur d’avoir procédé à son entretien préalable conformément à l’article
L.124-2 du code du travail.

La société A n’ayant pas contesté le bien-fondé de cette demande, le licenciement
est dès lors à déclarer irrégulier pour vice de forme.

B a dès lors droit à titre de dommages et intérêts à un mois de salaire brut, soit la
somme réclamée de 3.240,60 euros.

   -   quant à la modification unilatérale d’une clause essentielle du contrat
       et aux arriérés de salaires :

La société A reproche aux premiers juges d’avoir relevé une baisse du salaire
horaire ainsi qu’une réduction des heures incluses en comparant les fiches de salaire
antérieures à l’avenant et les fiches de salaire postérieures à l’avenant. Ce faisant
les premiers juges auraient fait une lecture erronée des fiches de salaire. Elle
affirme que le taux horaire est resté identique et que seul le forfait d’heures
supplémentaires allouées au salarié chaque mois a été modifié ce à quoi le salarié a
valablement consenti.

Elle conclut dès lors, par réformation du jugement entrepris, à voir constater qu’il
n’y a pas eu modification d’une clause essentielle du contrat de travail en ce qui
concerne le salaire payé à B à partir d’avril 2013, mais une application correcte de
l’avenant au contrat de travail conclu entre parties.

B conclut à la confirmation du jugement entrepris par adoption de ses motifs.

                                          14
Il fait valoir que même s’il a signé l’avenant au contrat de travail, il n’a pas pour
autant donné son accord avec le contenu de cet avenant, étant donné qu’il a été
menacé de licenciement s’il ne signait pas et à son âge, il n’aurait pas voulu courir
un risque. Il soutient qu’il faut lire les fiches de salaire ligne par ligne et qu’il y a
lieu de calculer le nombre d’heures correspondant au salaire de base sans rajouter
de quelconques autres heures. Il y aurait dès lors lieu de maintenir l’ancienne
rémunération brute, alors que selon la Convention collective le salaire des
travailleurs mobiles ne pourrait être diminué.

L’avenant au contrat du travail signé le 15 mai 2013 par B est de la teneur
suivante :

« 1.1 A compter du 1er avril 2013, la rémunération allouée à Monsieur B
correspondra à un forfait mensuel égal à 180 heures.
1.2 s’y ajoutera les sommes dues au titre des heures supplémentaires accomplies
au-delà de cette durée sur instruction du service exploitation (…) »

C’est à juste titre et pour les motifs que la Cour adopte que les premiers juges ont
retenu qu’en l’espèce B n’établit pas qu’il a signé l’avenant sous l’effet d’une
contrainte ou de menaces et qu’ils ont partant retenu que l’avenant était valable.

Il résulte des fiches de salaires versées en cause qu’à partir du mois d’avril 2013, la
société A a payé à B un salaire mensuel correspondant à 173 heures. Les
explications fournies par la société A d’après lesquelles les fiches de salaire émises
à partir d’avril 2013 feraient cependant apparaître que le montant global des heures
payées est bien de (173 + 7=) 180 heures s’avèrent infondées, dans la mesure où ce
ne sont pas tous les mois qui font état de 7 heures supplémentaires au taux majoré.

Il y a partant lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu qu’en
l’espèce, la diminution du salaire d’B constitue une modification unilatérale d’une
clause essentielle du contrat de travail qui doit être considérée comme nulle pour ne
pas avoir été notifiée à B dans les forme et délai prescrits par l’article L.127 du
code du travail et qu’ils ont partant fait droit à sa demande pour le montant réclamé
de 3.135,20 euros.

   -   quant à la demande en paiement d’heures supplémentaires :

En ce qui concerne la demande du chef d’heures supplémentaires, B maintient que
la société A ne s’est pas conformée à l’article 23.2 de la Convention collective.
 Il invoque les mauvaises relations de travail et la pression constante de gagner du
temps et d’économiser du carburant depuis que F et G sont au département des
ressources humaines.

                                           15
Il soutient encore qu’il ne pouvait pas calculer le nombre exact des heures
supplémentaires non rémunérées, car l’employeur dispose de toutes les
informations, de sorte qu’il avait même dû agir en référé pour obtenir les
documents visés à l’article 23.2 de la Convention collective de travail pour le
secteur des transports.

La société A conclut à la réformation du jugement entrepris au motif qu’B n’a
jamais contesté les fiches de salaires. Elle conteste les allégations de l’intimé au
sujet de relations de travail tendues entre les salariés et les deux supérieurs
hiérarchiques F et G. Elle soutient que l’intimé n’a jamais formulé une demande
tendant à obtenir des renseignements. Au vu du nombre d’heures réclamées, elle
maintient qu’B confond manifestement le temps de travail rémunéré avec
l’amplitude totale qui inclut le temps de repos ainsi que le temps de disponibilité,
qui ne constituent pas, en droit luxembourgeois, du temps de travail effectif
rémunéré.

C’est à bon droit et pour les motifs que la Cour adopte, que les premiers juges ont
relevé que le défaut de contestation des fiches de salaires invoqué par la société A
ne saurait à lui seul valoir reconnaissance par B de leur régularité.
A l’appui de sa demande en paiement d’heures supplémentaires, B verse sa carte
conducteur et ses fiches de salaires, desquelles il résulte qu’un certain nombre
d’heures supplémentaires ont été payées par l’employeur.

A l’instar des premiers juges, la Cour constate que le nombre des heures réellement
prestées par B ne ressort pas dès à présent des éléments dont la Cour peut avoir
égard.

Il y a partant lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a nommé un
homme de l’art aux fins de déterminer le nombre d’heures supplémentaires et
d’heures de nuit, de dimanche et de jours fériées prestées par B à partir du 30
janvier 2011 jusqu’au 30 novembre 2013

La société A conclut encore à la réformation du jugement entrepris en ce qui
concerne la demande de remise sous peine d’astreinte des documents réclamés par
B au motif que ces documents lui ont déjà été remis sous forme de CD-ROM et
sous format papier et qu’il n’a pas précisé quels documents il entendait encore
recevoir. Elle critique encore le jugement entrepris en ce que le tribunal lui a
enjoint de fournir les documents visés à l’article 23 de la Convention collective
pour la période allant du 30 janvier 2011 au 30 septembre 2014, alors qu’B aurait
déjà quitté l’entreprise le 30 novembre 2013 et que l’obligation pesant sur

                                        16
l’employeur de conserver les prédits documents est limitée à une période de deux
ans.

En vertu de l’article 23.2 de la Convention collective transports et logistique, « les
registres des temps de travail ainsi que les feuilles d’enregistrement, les données
téléchargées à partir de l’unité embarquée ou de carte de conducteur ainsi que leur
version imprimée et, le cas échéant, les sorties imprimées, les tableaux de service et
les feuilles de route sont conservés au moins deux ans après la période écoulée.
Sur demande, l’employeur est tenu de remettre aux travailleurs mobiles une copie
de ces pièces. »

Il se dégage des pièces que, suite aux demandes réitérées d’B des 24 septembre et 7
octobre 2013, et à une requête en référé du 8 novembre 2013 tendant à se voir
remettre les documents visés par la Convention collective, la société A a fait
parvenir à B le 15 novembre 2013 un CD ROM comprenant les données
électroniques en provenance du tachygraphe et de la carte conducteur. Par ses
courriers des 5 et 12 décembre 2013, elle lui a fait parvenir la « feuille
récapitulative » et « le détail quotidien ». Par sa lettre du 13 mars 2014, la société A
lui a encore fait parvenir les relevés de la carte tachygraphique concernant les
heures de nuit.

Suite à cette communication, le mandataire d’B a, par lettre du 7 avril 2014, fait
rayer l’affaire « sous toutes réserves ».

B maintient actuellement sa demande au motif qu’il n’a pas reçu communication
d’une version imprimée du registre des temps de travail, les feuilles
d’enregistrement et les données téléchargées à partir de l’unité embarquée ou de la
carte de conducteur pour la période du 30 janvier 2011 au 30 novembre 2013.

La société A restant en défaut de justifier qu’elle a communiqué à B l’ensemble des
documents prévus par l’article 23.2 de la Convention collective, il y a lieu de
confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné, sous peine d’astreinte, la
communication forcée des documents réclamés par le salarié, sauf qu’il y a lieu de
rectifier l’erreur matérielle survenue dans la désignation de la période concernée et
de lire « pour la période allant du 30 janvier 2011 au 30 novembre 2013 », le
contrat de travail ayant en effet pris fin le 30 novembre 2013, et non pas le 30
novembre 2014.

Il y a cependant lieu de refixer la date du point de départ de l’astreinte à un mois à
partir de la signification du présent arrêt.

La société A demande encore de limiter « cette demande à une période de deux
années de conservation courant, soit à commencer du prononcé de l’arrêt à

                                          17
intervenir, sinon du prononcé du jugement entrepris, sinon du jour de
l’introduction de la demande en justice ».

B s’y oppose en se prévalant de l’article 23.2 de la Convention collective.

Conformément à l’article 23.2, les documents ci-avant en cause doivent être
conservés au moins deux ans après la période écoulée.

Au vu de la décision de confirmation à intervenir de la consultation, le délai de
conservation des documents ne saurait être limité dans le temps, de sorte que la
demande subsidiaire de la société A n’est pas fondée.

B et la société A n’ayant pas justifié en quoi il serait inéquitable de laisser à leur
charge l’entièreté des frais par eux exposés et non compris dans les dépens, leurs
demandes respectives en obtention d’une indemnité de procédure ne sont pas
fondées.

                                 PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident ;

dit l’appel incident non fondé ;

dit l’appel principal partiellement fondé :

réformant :

dit que le licenciement avec préavis du 29 mai 2013 n’est pas abusif;

déclare non fondées les demandes d’B en paiement de dommages et intérêts du chef
de préjudices moral et matériel ;

déclare le licenciement avec préavis du 29 mai 2013 irrégulier en la forme ;

                                            18
partant, condamne la société anonyme A à payer à B la somme de 3.240,60 euros
avec les intérêts légaux à partir du 29 janvier 2014, jour de la demande en justice,
jusqu’à solde ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus, sauf qu’il y a lieu de fixer le point
de départ de l’astreinte à un mois à partir de la signification du présent arrêt et de
lire, concernant la communication forcée des documents réclamés par le salarié,
« pour la période allant du 30 janvier 2011 au 30 novembre 2013 » au lieu de « pour
la période allant du 30 janvier 2011 au 30 novembre 2014 » ;

dit non fondées les demandes respectives sur base de l’article 240 du NCPC ;

fait masse des frais et dépens de l’instance et les impose pour moitié à chacune des
deux parties et en ordonne la distraction des dépens au profit de Maître James
JUNKER qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame la
présidente de chambre Ria LUTZ, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

                                         19
"


text:
N° 50 / 2016 pénal.
du 27.10.2016.
Not. 3183/07/CD
Numéro 3704 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément à
la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience publique
du jeudi, vingt-sept octobre deux mille seize,

                                        sur le pourvoi de :

X, né le (…) à (…), demeurant à (…),

prévenu et défendeur au civil,
demandeur en cassation,

comparant par Maître Arnaud RANZENBERGER, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,

                              en présence du Ministère public

                                              et de :

Maître Y, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, agissant en sa qualité de
curateur de la faillite de la société anonyme SOC1),

demanderesse au civil,

                                          l’arrêt qui suit :

 -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                               1
                           LA COUR DE CASSATION :

         Vu l’arrêt attaqué rendu le 13 janvier 2016 sous le numéro 34/15 X par la
Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
matière correctionnelle ;

     Vu le pourvoi en cassation déclaré le 5 février 2016 par Maître Arnaud
RANZENBERGER pour et au nom de X au greffe de la Cour supérieure de justice ;

     Vu le mémoire en cassation déposé le 4 mars 2016 par Maître Arnaud
RANZENBERGER pour et au nom de X au greffe de la Cour ;

        Sur le rapport du président Jean-Claude WIWINIUS et les conclusions du
premier avocat général John PETRY ;

         Sur la recevabilité du pourvoi :

         Attendu qu’aux termes de l’article 43, alinéa 2, de la loi modifiée du 18
février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation le mémoire du défendeur
au civil devra, à peine de déchéance, être signifié à la partie civile avant d’être
déposé ;

          Attendu que le demandeur en cassation n’a pas signifié son mémoire à la
partie civile ;

         Qu’il en suit que le pourvoi au civil est frappé de déchéance ;

         Sur les faits :

         Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
 Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, avait condamné X, en sa qualité
 de dirigeant de la société anonyme SOC1), à une peine d’emprisonnement assortie
 du bénéfice du sursis partiel et à une peine d’amende du chef d’une pluralité
 d’infractions; que la Cour d’appel a confirmé le jugement de première instance ;

         Sur le premier moyen de cassation :

          tiré « de la violation de l'article 408 du Code d'instruction criminelle et de
l'article 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme,

         En ce que :

        La Cour d'appel a rejeté le moyen de nullité présenté par X à hauteur
 d'appel relatif au rejet de la farde de pièces et notes remise à l'audience de
 première instance par le mandataire de X.

                                         2
       Pour statuer ainsi, la Cour d'appel évoque une décision de la Cour de
Cassation du 2 juillet 1920, la doctrine à savoir Roger Thiry puis curieusement une
jurisprudence de la Cour de Cassation Belge du 8 juin 2011 pour déterminer qu'il
convient d'analyser le jugement entrepris afin de vérifier si la juridiction de
première instance a omis de prendre en considération les documents produits
pertinents et les arguments de fait y relatifs afin de vérifier si les droits de la
défense ont été entravés par le rejet.

        Finalement après passage en revue des différentes infractions la Cour
d'appel a estimé que même si le tribunal correctionnel a rejeté les notes et pièces
versées par le prévenu X, les juges de première instance ont tenu compte de tous les
arguments et documents susceptibles d'avoir une incidence sur leurs décisions
prises à l'égard de l'appelant.

       La Cour d'appel a donc procédé à une analyse du moyen de nullité soulevé
au cas par cas, infraction par infraction pour aboutir à la conclusion que Monsieur
X n'a subi aucun préjudice puisque les juges de première instance ont tenu compte
de tous les arguments et documents susceptibles d'avoir une incidence sur leurs
décisions.

       En résumé, selon la Cour d'appel, X n'aurait subi aucun préjudice puisque
les pièces et notes versées en première instance étaient manifestement sans
incidence sur l'analyse des infractions.

       Alors que :

        La Cour d'appel, pour parvenir à poursuivre son raisonnement, précise qu'il
y a lieu de vérifier le jugement de première instance afin de vérifier si la juridiction
de première instance a omis de prendre en considération les documents produits
pertinents et les arguments de fait y relatifs afin de vérifier si les droits de la
défense ont été entravés par le rejet.

       En déplaçant l'analyse du moyen de nullité sur le terrain de l'analyse des
pièces et notes en relation avec les faits reprochés et ce au cas par cas, la Cour
d'appel procède à une analyse en fait et en droit du dossier.

       Une telle analyse en fait et en droit échappe au contrôle de la Cour de
Cassation.

       Le fait que la Cour d'appel soit amenée à procéder à une telle analyse
prouve à suffisance que cette analyse des pièces et notes aurait dû être pratiquée en
première instance.

      Une telle analyse n'a pas eu lieu, les pièces et notes étant rejetées en bloc en
première instance.

        Peu importe dès lors la conclusion à laquelle la Cour d'appel parvient à
l'issue de son analyse puisque le seul fait que la Cour d'appel, pour parvenir à une
conclusion face au moyen soulevé doive se livrer à une analyse en fait et en droit
prouve que X a perdu le droit de soumettre en première instance ces pièces à un

                                        3
débat contradictoire puis à une analyse en fait et en droit desdites pièces et notes
au cas par cas en relation avec chacune des préventions et d'obtenir,
éventuellement, un résultat différent de celui obtenu au terme du premier jugement
et, le cas échéant, une décision également différente à hauteur d'appel.

       Ce reproche formulé oralement par Me C), mandataire de X à l'audience de
première instance, réitéré par écrit dans la note de plaidoirie versée devant la Cour
d'Appel n'obtient pas de réponse dans l'arrêt entrepris.

       Il résulte du développement qui précède que le droit de la défense à obtenir
un procès équitable a été violé en première instance, l'analyse à laquelle procède la
Cour étant mélangée en fait et en droit constitue une analyse de l'espèce dans son
ensemble à laquelle les premiers juges auraient également dû se livrer.

       Le principe du double degré de juridiction a par conséquent été violé, ceci
découlant précisément du type d'analyse à laquelle la Cour d'appel se livre.

       Ce reproche relatif à la violation du droit de la défense à un procès
équitable à savoir obtenir un débat et un examen des juges en première instance
puis en appel n'a pas obtenu de réponse adéquate à hauteur d'appel. »

       Attendu que le demandeur en cassation fait grief à la décision attaquée de ne
pas avoir annulé le jugement de première instance par lequel le tribunal a écarté des
pièces pour tardiveté du dépôt sans en examiner la pertinence, de sorte que le
principe du double degré de juridiction aurait été violé en ce qui concerne cet
examen ;

        Attendu qu’il résulte des constatations souveraines des juges d’appel,
appréciation qui échappe au contrôle de la Cour de cassation, que les pièces
litigieuses sont dénuées de pertinence ; que dès lors l’absence d’examen de ces
pièces n’a pu exercer aucune influence sur la décision des juges de première
instance ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le second moyen de cassation :

      tiré « de la violation de l'article 89 de la Constitution, de l'article 408 du
Code pénal, de l'article 157 du Code d'instruction criminelle et de l'article 6
paragraphe 3(d) de la Convention Européenne des Droits de l'Homme,

       En ce que

       X a sollicité à hauteur d'appel la nullité du jugement entrepris en raison de
l'absence de condamnation de A) en sa qualité de témoin défaillant.

       La Cour d'appel écarte le moyen au motif suivant :

                                       4
       X critique le jugement de première instance pour ne pas avoir condamné le
témoin défaillant appelé à l'audience par le prévenu B).

       Ce témoin n'ayant pas été cité à l'audience par l'appelant, ce dernier est
sans intérêt à critiquer le jugement entrepris pour ne pas avoir condamné ledit
témoin défaillant.

       Alors que

       S'il est vrai que le témoin défaillant a été convoqué par le mandataire de B)
la défense dans son ensemble s'est ralliée aux moyens soulevés à ce titre par la
défense de B).

        A ce titre, tous les défenseurs, dont Me C) au nom et pour le compte de X
ont demandé la condamnation du témoin défaillant conformément aux dispositions
de l'article 157 du Code d'instruction criminelle.

        En tout état de cause en se ralliant complètement et sans réserves aux
arguments et moyens développés à ce titre la défense de X en première instance a
fait sien les arguments et griefs soulevés comme étant des arguments au profit de X
et des griefs soulevés par X.

       Eu égard à la nature de l'implication de A)notamment sur la notion de
dirigeant de droit ou de fait de X, l'exercice illégal de la profession d'expert-
comptable etc ... X avait intérêt à voir comparaître ce témoin, il était d'ailleurs le
prévenu ayant le plus grand intérêt à voir comparaître ce témoin. » ;

       Attendu que le demandeur en cassation fait grief à la décision attaquée de ne
pas avoir annulé le jugement de première instance par lequel le tribunal a refusé de
condamner un témoin défaillant appelé à l’audience par un co-prévenu ;

        Attendu que les moyens de contrainte prévus à l’article 157 du Code
d’instruction criminelle sont facultatifs pour les tribunaux qui apprécient
souverainement s’il y a lieu d’en user ;

        Que dès lors le seul fait par le tribunal correctionnel de ne pas avoir
prononcé une amende contre le témoin défaillant ne constitue pas une cause de
nullité du jugement ;

        Que, par ce motif de pur droit, substitué à celui, critiqué, des juges d’appel,
la décision déférée se trouve légalement justifiée ;

       Qu’il en suit que le moyen ne peut être accueilli ;

                                       Par ces motifs :

       déclare X déchu de son pourvoi au civil ;

       rejette le pourvoi au pénal ;

                                        5
        condamne le demandeur en cassation aux frais de l’instance en cassation,
ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 69,50 euros.

       Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
 audience publique du jeudi, vingt-sept octobre deux mille seize, à la Cité
 Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

 Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
 Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
 Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
 Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
 Rita BIEL, conseiller à la Cour d’appel,

      qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
 Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Monsieur Jeannot
 NIES, procureur général d’Etat adjoint, et de Madame Viviane PROBST, greffier à
 la Cour.

                                       6
"


text:
N° 82 / 16.
du 27.10.2016.

Numéro 3686 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-sept octobre deux mille seize.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Rita BIEL, conseiller à la Cour d’appel,
Jeannot NIES, procureur général d’Etat adjoint,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                  Entre:

X, demeurant à (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Anne HERTZOG, avocat à la Cour, en l’étude de laquelle
domicile est élu,

                                   et:

Maître Y, avocat à la Cour, demeurant professionnellement à (…),

défendeur en cassation.

    =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :
       Vu l’arrêt attaqué rendu le 8 juillet 2015 sous le numéro 40131 du rôle par
la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en
matière civile ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 18 décembre 2015 par X à Maître Y,
déposé au greffe de la Cour le 6 janvier 2016 ;

       Sur le rapport du conseiller Romain LUDOVICY et sur les conclusions de
l’avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg avait condamné Maître Y à payer à X des dommages-intérêts à titre de
réparation du préjudice subi par celle-ci du fait de fautes professionnelles commises
par son avocat ; que la Cour d’appel a confirmé le jugement entrepris, sauf à réduire
les montants alloués ;

       Sur le premier moyen de cassation :

        tiré « de la violation, sinon de la méconnaissance, sinon d'une application
erronée du droit, in specie, des articles 65 du Nouveau code de procédure civile,
lequel dispose que << Le juge doit en toutes circonstances faire observer et
observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir dans sa
décision les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les
parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement (...) >>, et
6.1 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés
Fondamentales, lequel dispose que << Toute personne a droit à ce que sa cause
soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un
tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des
contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de
toute accusation en matière pénale dirigée contre elle (...) >>.

        En ce que l'arrêt a retenu que << La Cour rappelle aussi que selon la lettre
de motivation, << X a avoué avoir mis à plusieurs reprises des bouteilles en
plastique dans l'appareil (...) >>. Ledit aveu explique que lors de l'entretien
préalable, l'employeur n'a pas eu besoin de recourir aux bandes de vidéo
surveillance dont se réclame la partie X pour dire que << il était possible de
rapporter la preuve qu'elle n'était pas dans les locaux de son employeur au moment
des faits invoqués dans la lettre de motifs.

       Si on admet que X a commis les faits - ce qui au regard des éléments de
preuve susexposés, est très vraisemblable en sorte qu'il existait de très fortes
chances que la culpabilité de X aurait été retenue si le recours pour licenciement
abusif avait été introduit dans le délai légal -, c'est à juste titre que la lettre de
motivation lui fait grief d'avoir intentionnellement récidivé pour gruger son
employeur. Au regard de la gravité des deux incidents, le licenciement donné sous

                                        2
le régime du préavis paraît a priori justifié. Seule l'ancienneté de quinze ans de X
milite en sa faveur. Il n'empêche que, malgré son ancienneté, la Cour suppute que
X avait seulement des chances minimes, en raison de l’intention délibérée avec
laquelle elle a récidivé sur grande échelle le lendemain du premier incident, de voir
dire son licenciement avec préavis abusif >>,

         Alors cependant que l'application correcte des articles 65 du Nouveau code
de procédure civile et 6.1 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme
et des Libertés Fondamentales aurait dû amener la Cour d'appel à la conclusion
que Madame X aurait nécessairement été admise, par la juridiction siégeant en
matière de droit du travail, à rapporter la preuve de ses contestations, alors que la
contre-preuve est toujours de droit, et partant qu'elle aurait bénéficié de chances
réelles et sérieuses de voir aboutir son affaire favorablement, alors que le moyen de
preuve qu'elle sollicitait (vidéo surveillance) n'aurait laissé planer aucun doute sur
l'identité de la personne ayant placé les bouteilles en plastique dans l'appareil. » ;

        Attendu que l’article 65 du Nouveau code de procédure civile, qui consacre
le principe de la contradiction, est étranger au grief invoqué, qui est tiré d’une
violation des règles de preuve ;

        Qu’il en suit que le moyen, en ce qu’il est tiré d’une violation de l’article 65
précité et, sous ce rapport, de l’article 6.1 de la Convention de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales, est irrecevable ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

         tiré « de la violation, sinon de la méconnaissance, sinon de l'application
erronée du droit, in specie de l'article 6.1 de la Convention de Sauvegarde des
Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales, lequel dispose que << Toute
personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et
dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la
loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère
civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle
(...) >>.

        En ce que l'arrêt a retenu que << La Cour rappelle aussi que selon la lettre
de motivation, ’’X a avoué avoir mis à plusieurs reprises des bouteilles en plastique
dans l'appareil (...)’’. Ledit aveu explique que lors de l'entretien préalable,
l'employeur n'a pas eu besoin de recourir aux bandes de vidéo surveillance dont se
réclame la partie X pour dire que ’’il était possible de rapporter la preuve qu'elle
n'était pas dans les locaux de son employeur au moment des faits invoqués dans la
lettre de motifs’’.

       Si on admet que X a commis les faits - ce qui au regard des éléments de
preuve susexposés, est très vraisemblable en sorte qu'il existait de très fortes
chances que la culpabilité de X aurait été retenue si le recours pour licenciement
abusif avait été introduit dans le délai légal -, c'est à juste titre que la lettre de
motivation lui fait grief d'avoir intentionnellement récidivé pour gruger son
employeur. Au regard de la gravité des deux incidents, le licenciement donné sous

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le régime du préavis paraît a priori justifié. Seule l'ancienneté de quinze ans de X
milite en sa faveur. Il n'empêche que, malgré son ancienneté, la Cour suppute que
X avait seulement des chances minimes, en raison de l'intention délibérée avec
laquelle elle a récidivé sur grande échelle le lendemain du premier incident, de voir
dire son licenciement avec préavis abusif >>,

        Alors cependant que l'application correcte de l'article 6.1 de la Convention
de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales aurait dû
amener la Cour d'appel à tenir compte des contestations émises par la salariée, qui
n'avait pas la charge de la preuve et à la conclusion que Madame X aurait
nécessairement été admise, devant la juridiction siégeant en matière de droit du
travail, à rapporter la preuve de ses contestations, alors que la contre preuve est
toujours de droit. Elle aurait partant pu bénéficier de chances réelles et sérieuses
de voir aboutir son affaire favorablement. » ;

       Attendu que dans le développement du moyen la demanderesse en cassation
soutient qu’en retenant l’existence d’un fait contesté sans lui permettre d’apporter
la preuve contraire, les juges d’appel ont manqué d’impartialité et ont
ostensiblement affiché leur préférence pour l’employeur ;

       Attendu que le seul fait que la Cour d’appel, qui n’était pas saisie d’une
offre de preuve de la demanderesse en cassation, a, des éléments de preuve lui
soumis, tiré des conclusions en défaveur de la demanderesse en cassation, ne
permet pas de douter de son impartialité ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le troisième moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon de la méconnaissance, sinon d'une fausse
application des articles L.124-5 (2) du Code du travail lequel dispose que <<
L'employeur est tenu d'énoncer avec précision par lettre recommandée, (...), le ou
les motifs du licenciement (...) qui doivent être réels et sérieux >> et L.124-11 (3)
du Code du travail, lequel dispose que << en cas de contestation, la charge de la
preuve de la matérialité et du caractère réel et sérieux des motifs incombe à
l'employeur. >>, et de l'article 1315 du Code civil lequel dispose que << Celui qui
réclame l'exécution d'une obligation, doit la prouver. Réciproquement, celui qui se
prétend libéré, doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son
obligation. >>

        En ce que l'arrêt a retenu que << la Clinique Sainte-Thérèse avait de fortes
chances de voir dire établis les deux incidents à la base du licenciement. En effet,
l'agent de sécurité apparaît avoir bien connu la personne en question, puisqu'il en
parle en la désignant par les mots ’’la femme de ménage Maria’’. << Si la partie X
prétend avoir été << en repos le jour où la prétendue faute lui reprochée par son
ancien employeur et qui est à la base de son licenciement avec préavis, aurait été
commise >>, cela n'empêche qu'elle eût pu venir dans la cafétéria de la clinique le
21 septembre 2004, vers 17 heures, avec un sac contenant des bouteilles en
plastique et les mettre dans la consigne automatique. Enfin et surtout, il y a identité

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entre la femme de ménage Maria qui a commis les forfaits des 20 et 21 septembre
2004 et celle qui, après l'engagement de la procédure de licenciement contre X, a
interpellé l'agent de sécurité en le menaçant par les mots ’’on arrangera ça plus
tard’’ et en lui demandant des ’’explications’’, ce qui est un fort indice que c'est
bien X qui est la femme de ménage Maria en question. La Cour rappelle aussi que
selon la lettre de motivation, ’’X a avoué avoir mis à plusieurs reprises des
bouteilles en plastique dans l'appareil (...)’’ >>,

        Alors cependant que l'application stricte des articles L.124-5 (2), L.124-
11(3) du Code du travail et de l'article 1315 du Code civil aurait dû amener la
Cour à la conclusion que la preuve de la matérialité et du caractère réel et sérieux
des motifs servant de base au licenciement n'était pas rapportée par l'employeur de
Madame X, de sorte qu'elle aurait finalement estimé que les chances de Madame X
de voir dire son licenciement abusif étaient importantes. » ;

        Attendu qu’aux termes de l’article 10 de la loi modifiée du 18 février 1885
sur les pourvois et la procédure en cassation un moyen ou un élément de moyen ne
doit, sous peine d’irrecevabilité, mettre en œuvre qu’un seul cas d’ouverture ;

        Attendu que le moyen articule, d’une part, une violation de l’article L. 124-5
(2) du Code du travail, qui a trait à la précision de la lettre de motivation du
licenciement et, d’autre part, une violation des articles 1315 du Code civil et L. 124-
11 (3) du Code du travail, relatifs, respectivement, au régime des preuves en général
et à la charge de la preuve en cas de licenciement, en particulier ;

       Qu’il en suit que le moyen est irrecevable ;

       Sur le quatrième moyen de cassation :

        tiré « de la violation, sinon la méconnaissance, sinon de la fausse
interprétation, sinon de l'application erronée de l'article 1147 du Code civil, lequel
dispose que << Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages
et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard
dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une
cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise
foi de sa part. >>,

        En ce que l'arrêt a retenu que << En revanche, et à regarder les choses
objectivement, c'est à juste titre qu'appel en fin de compte n'a pas été relevé contre
le jugement d'irrecevabilité, vu les très fortes chances que l'irrecevabilité des
requêtes aurait été confirmée pour cause de tardiveté. >>

         Alors cependant que l'article 1147 du Code civil correctement appliqué
aurait dû amener la Cour à retenir que l'obligation d'un avocat d'introduire un
recours dans le délai légal est une obligation de résultat dont le débiteur peut être
déchargé uniquement par la preuve de la survenance d'une cause étrangère, qui ne
lui est pas imputable. » ;

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        Attendu qu’après avoir exposé la considération reproduite au moyen, les
juges du fond ont retenu que « Me Noël est par contre en faute de ne pas avoir
apparemment éclairci X, au moment de disposer du jugement du tribunal du
travail, sur la tardivité de l’action pour licenciement abusif en lui déconseillant de
faire relever appel (respectivement en refusant de relever appel) et de ne pas avoir,
dès ce moment, fait intervenir l’assureur de sa responsabilité professionnelle au
lieu de lui avoir, au contraire, frauduleusement menti en lui exhibant un faux acte
d’appel et lui avoir outrageusement fait croire à une issue favorable du litige de
droit du travail. » ;

        Attendu qu’en se déterminant ainsi, ils ont tiré de l’inexécution, par le
défendeur en cassation, de son obligation d’introduire un recours dans le délai de la
loi, les conséquences légales qui s’imposaient au titre de la disposition visée au
moyen ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le cinquième moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon de la méconnaissance, sinon d'une fausse
application, sinon d'une interprétation erronée de l'article 1147 du Code civil et du
principe de la réparation intégrale du dommage.

        En ce que l'arrêt a retenu que << Cela dit, la Cour, compte tenu des
chances assez minimes de X d'obtenir gain de cause tant sur le plan du
licenciement abusif que sur celui de l'indemnisation, évalue ex aequo et bono
l'indemnisation de la perte de chances, préjudice matériel et préjudice moral
confondus, à 1.000 €.

       Ledit avocat ayant faussement fait croire à X qu'il a entrepris des
démarches après le jugement du tribunal du travail et la mission de l'avocat
comprenant aussi le devoir d'informer correctement le client sur la situation, sa
responsabilité contractuelle est également en jeu pour ce volet du litige.

       La Cour évalue ex aequo et bono le dommage moral subi par X pour avoir
été trompée sur les suites données à l'affaire par Me Y après le jugement de droit
du travail et pour avoir été tenue dans l'expectative durant quatre ans, et pour
avoir même été trompée ensuite sur l'issue que l'affaire aurait connue, à 1.500 € ».

        Alors cependant que l'application stricte de l'article 1147 du Code civil et
du principe de la réparation intégrale du dommage aurait dû amener la Cour à
fixer des montants permettant une réelle réparation intégrale du préjudice subi par
Madame X sur la période de 2004 (licenciement) à 2011 (moment où Maître Y a
reconnu ne pas avoir interjeté l'appel) en tenant compte des éléments fournis à la
Cour. » ;

       Attendu, d’une part, que l’article 1147 du Code civil visé au moyen, en ce
qu’il détermine les conditions dans lesquelles l’inexécution d’une obligation
contractuelle donne lieu à indemnisation, mais non les règles de fixation des

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dommages-intérêts, qui sont énoncées aux articles 1149 à 1155 du même code, est
étranger au grief invoqué, qui est tiré d’une réparation inadéquate du dommage ;

        Attendu, d’autre part, que la violation d’un principe de droit ne constitue, à
défaut d’indication d’un texte légal qui le consacre, pas un cas d’ouverture à
cassation ;

       Qu’il en suit que le moyen est irrecevable ;

       Sur le sixième moyen de cassation :

        tiré « de la violation, sinon la méconnaissance, sinon de la fausse
interprétation, sinon d'une application erronée des articles 1134 du Code civil,
lequel dispose que << Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à
ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement
mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne
foi. >> et 53 du Nouveau code de procédure civile, lequel dispose que << L'objet
du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Ces prétentions
sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense.
Toutefois l'objet du litige peut être modifié par des demandes incidentes lorsque
celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. >>

        En ce que l'arrêt a retenu que << Suivant les renseignements de la cause, X
a d'abord contesté en personne les motifs du licenciement par lettre du 4 novembre,
et son avocat, par lettre du 22 novembre 2004. >>

       Alors cependant que les articles 1134 du Code civil et 53 du Nouveau code
de procédure civile correctement appliqués auraient dû amener la Cour à retenir
que Maître Y avait lui-même contesté les motifs le 4 novembre 2004 et que
l'empêchement d'introduire l'action dans le délai n'était d'aucune façon, et pas
même de manière hypothétique, imputable à Madame X. » ;

         Attendu que les dispositions visées au moyen, qui ont trait à la force
obligatoire des conventions et à la détermination de l’objet du litige, sont étrangères
au grief invoqué, qui est tiré d’une mauvaise appréciation des éléments factuels du
litige ;

       Qu’il en suit que le moyen est irrecevable ;

       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure :

        Attendu que la demanderesse en cassation étant à condamner aux dépens de
l’instance en cassation, sa demande en allocation d’une indemnité de procédure est
à rejeter ;

                                Par ces motifs :

       rejette le pourvoi ;

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       rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure ;

        condamne la demanderesse en cassation aux dépens de l’instance en
cassation.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Monsieur Jeannot
NIES, procureur général d’Etat adjoint, et de Madame Viviane PROBST, greffier à
la Cour.

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