text:
Jugt no      2246/2009                                                          not. 26493/2009

Etr. (2x)
Ex.P. (2X)

                   AUDIENCE PUBLIQUE DU 9 JUILLET 2009

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu
le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

             1. X.)
             né le (…) à (…) (F),
             demeurant à F-(…), (…),

             2. Y.)
             née le (…) à (…) (F),
             demeurant à F-(…), (…),

             prévenus

                     --------------------------------------------------------

                                          F A I T S:

Par citation du 10 décembre 2008, le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis les prévenus de comparaître à l'audience
publique du 21 janvier 2009 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y
entendre statuer sur les préventions suivantes :

Vol simple ; principalement : vol avec fausses clefs, subsidiairement :
escroquerie ; principalement : tentative de vol à l’aide de fausses clefs,
subsidiairement : tentative d’escroquerie

A l’audience du 21 janvier 2009, la vice-présidente constata l’identité des prévenus
X.) et Y.) et leur donna connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le serment
prévu à l’article 155 du Code d’instruction criminelle.

Le témoin T2.) fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le serment
prévu à l’article 155 du Code d’instruction criminelle.
L’affaire fut remise contradictoirement au 11 mars 2009.

A cette audience, l’affaire fut remise contradictoirement au 12 mai 2009.

A l’audience du 12 mai 2009, l’affaire fut remise contradictoirement au 30 juin 2009.

A cette audience, la vice-présidente constata l’identité des prévenus X.)      et Y.) et
leur donna connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le serment
prévu à l’article 155 du Code d’instruction criminelle.

Les prévenus X.) et Y.) , assistés de l’interprète assermentée Maria MARQUES
PINA, furent entendus en leurs explications et moyens de défense, lesquels furent
plus amplement développés par Maître Stéphane MEYER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Laurent SECK, substitut du Procureur d’Etat,
résuma l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                                JUGEMENT qui suit :

Vu le procès-verbal n° 10925 du 5 décembre 2005 établi par la police grand-ducale,
Service C.I. Esch-sur-Alzette.

Vu le rapport n° 2006/5782/162/MC du 18 février 2006 établi par la police grand-
ducale, Service C.I. Esch-sur-Alzette.

Vu le rapport n° 2006/26857/426/GG du 28 avril 2006 établi par la police grand-
ducale, Service S.R.E.C. Esch-sur-Alzette.

Vu le rapport n° 2006/26857/646/GG du 5 juillet 2006 établi par la police grand-
ducale, Service S.R.E.C. Esch-sur-Alzette.

Vu le rapport n° 2006/26857/2009/56/GG du 22 janvier 2009 établi par la police
grand-ducale, Service S.R.E.C. Esch-sur-Alzette.

Vu la citation à prévenus du 10 décembre 2008 régulièrement notifiée à X.)           (ci-
après X.) ) et à Y.) .

Vu l’ordonnance de renvoi numéro 473/07 de la Chambre du Conseil du Tribunal
d’Arrondissement de et à Luxembourg du 22 mars 2007, confirmée en appel par
l’arrêt n° 214/07 rendu en date du 15 mai 2007 par la Chambre du Conseil de la
Cour Supérieure de Justice.

                                          -2-
Vu l’instruction diligentée par le Juge d’Instruction.

Le Ministère Public reproche aux prévenus X.) et Y.) de s’être rendus coupables
des infractions de vol simple, de l’infraction de vol avec fausses clefs, sinon
d’escroquerie, ainsi que d’une tentative de vol avec fausses clefs sinon d’une
tentative d’escroquerie.

I. LES FAITS

Les éléments du dossier répressif, l’instruction à l’audience, les déclarations des
témoins T2.) et T1.) , ainsi que les déclarations des prévenus ont permis d’établir
les faits suivants :

1. ELEMENTS DU DOSSIER REPRESSIF

En date du 5 décembre 2005, T2.) s’est rendue au Centre d’Intervention d’Esch-sur-
Alzette pour porter plainte en raison du vol de son sac à mains. Elle explique qu’elle
avait fait ses courses au supermarché A.) à (…), puis s’était installée au restaurant-
café (…), à l’intérieur de la galerie marchande. Ensuite, elle a quitté les lieux à bord
de sa voiture. Soudainement, elle s’est rendu compte qu’elle avait oublié son sac à
mains. En appelant le café-restaurant, elle a été informée que le sac à mains y avait
été trouvé. Elle a par la suite pu récupérer le sac, mais le porte-monnaie manquait.

Elle explique encore que dans son portemonnaie se trouvaient, à côté de certains
objets personnels, deux cartes de retrait ‘bancomat’ (BQUE3.) et BQUE2.) ), ainsi
qu’une carte de crédit ‘Visa’ (BQUE2.) ). Elle admet également que le code secret
de la carte de retrait BQUE3.) se trouvait également à l’intérieur de son sac à
mains. Elle a contacté la société CETREL pour faire bloquer les cartes, mais à la
réception des extraits de banque, elle a dû constater que 3 retraits d’un montant de
300, 500 et 120 euros avaient encore été effectués le jour même du vol, dans un
intervalle qu’elle situe entre 17h25 et 17h30.

Sur ordonnance du Juge d’Instruction, les enregistrements de vidéosurveillance de
l’agence BQUE2.) dans laquelle se trouvait le guichet automatique à partir duquel
les retraits ont été faits, ont été saisis.

Des extraits de l’enregistrement de vidéosurveillance correspondant à l’heure du
retrait ont été réalisés, montrant qu’un homme est entré dans le local est s’est
approché du guichet automatique pour s’en servir. Il était suivi peu de temps après
par une femme qui s’est mise à côté de lui et a participé à ses démarches.

Ces photos ont été montrées à la victime T2.) , qui n’a cependant pas reconnu les
auteurs. Par la suite, ces photos ont été insérées dans le réseau informatique
interne à la police, et un agent de police a pu procéder à l’identification parce que la
femme représentée sur les photos était une collègue de travail de son épouse. Ainsi,
les deux personnes ont été identifiées comme étant les prévenus X.) et Y.) .

                                           -3-
Des perquisitions domiciliaires auprès des banques BQUE1.) et BQUE2.) ont
permis de constater qu’en date du 27 novembre 2006, ni X.) , ni Y.) n’ont effectué
de retraits moyennant leurs cartes de crédit personnelles. La BQUE2.) a encore
confirmé qu’aucune opération de consultation n’a été enregistrée pour la carte de
retrait S-Card appartenant à Y.) .

Il sera encore découvert que la carte bancaire soustraite à T2.) a encore été utilisée
le 27 novembre 2005 vers 17h45 à la filiale de la BQUE2.) à (…) pour retirer de
l’argent. La transaction n’a cependant pas aboutie, aucun argent n’ayant été
distribué.

Les prévenus ont été cités par le Ministère Public à une première audience du 21
janvier 2009. Lors de cette audience, les débats ont porté en particulier sur la
question de l’heure exacte des retraits, renseignement qui ne figurait pas au dossier
répressif.

L’affaire a été remise à une audience ultérieure en vue de permettre de recueillir ces
informations.

Il résulte actuellement d’un listing adressé par la société EUROPAY Luxembourg à
T2.) que les trois retraits du 27 novembre 2005 effectués à l’agence BQUE2.) à
(…) ont eu lieu aux heures suivantes :

    <U+F0A7>   17 heures 28 pour le montant de 120 euros.
    <U+F0A7>   17 heures 29 pour le montant de 300 euros.
    <U+F0A7>   17 heures 30 pour le montant de 500 euros.

2 . E X P L I C AT I ON S D E S P R E V E N U S

Les prévenus X.) et Y.) ont contesté, tant lors de leurs interrogatoires devant le
Juge d’Instruction qu’à l’audience, les faits qui leurs sont reprochés. Ils clament leur
innocence et nient avoir volé le sac à mains et d’avoir effectué un quelconque retrait
avec une carte de crédit qui n’était pas la leur.

Lors de l’interrogatoire du 29 juin 2006, X.) s’est reconnu sur les photos provenant
des caméras de vidéosurveillance et a dit avoir effectué un retrait. Il explique qu’il est
titulaire d’un compte auprès de la banque BQUE1.) , tandis que Y.) est titulaire d’un
compte auprès de la BQUE2.) ; il disposerait d’une procuration sur le compte de Y.)
et connaîtrait le code secret de sa carte de crédit.

Lors de son interrogatoire du même jour, Y.) s’identifie également sur les photos de
vidéosurveillance. Elle indique disposer d’un compte auprès de la BQUE2.) et d’une
carte de crédit afférente. Il arriverait qu’elle retire de l’argent auprès de guichets
automatiques, notamment à l’agence de (…). Elle dit ne plus se souvenir si le jour en
question, un retrait avait été effectué.

Confronté au fait qu’aucun retrait n’a été effectué le jour du 27 novembre 2005 sur
leurs comptes bancaires BQUE1.) et BQUE2.) , X.) a déclaré lors de sa seconde
comparution devant le Juge d’Instruction qu’ils auraient simplement consulté les

                                                  -4-
soldes des comptes BQUE1.) et BQUE2.) ; ils n’auraient pas pu retirer d’argent
puisque son salaire ne lui avait pas encore été crédité.

A l’audience, les prévenus continuent à contester les faits qui leur sont reprochés. Ils
disent avoir fait au guichet automatique des opérations normales, en consultant
notamment leurs avoirs en banque, et nient s’être servis d’une carte appartenant à
autrui pour retirer de l’argent.

II. AU PENAL

1. VOL AVE C FAUSSE S CLE FS A ( …)

Le Ministère Public reproche aux prévenus X.) et Y.) de s’être rendus coupable
d’un vol avec fausses clefs, sinon d’une escroquerie en se servant de la carte de
retrait appartenant à T2.) pour retirer au guichet automatique de l’agence BQUE2.)
à (…) les sommes de 300 euros, 500 euros et 120 euros par trois retraits successifs.

1 . 1 . Ar g u m e n t s d e d é f e n s e

1.1.1. Violation du secret bancaire

Le mandataire des prévenus, Maître Stéphane MEYER, estime que le listing
contenant l’horaire des retraits du 27 novembre 2005 faits à l’aide de la carte de
crédit de T2.) et tels qu’enregistrés par la société CETREL pour compte de la
société EUROPAY Luxembourg serait à écarter des débats. T2.) n’aurait fait
aucune démarche active, la police ayant demandé les informations auprès de la
société CETREL. Il s’agirait d’une preuve illégale, sinon déloyale, étant donné qu’elle
aurait été obtenue par violation du secret bancaire.

Il résulte du rapport de police du 22 janvier 2009 préqualifié que l’agent de police
T1.) s’est rendu auprès de la société CETREL et a demandé s’il était possible
d’obtenir un listing détaillé des opérations faites en date du 27 novembre 2005 avec
la carte de crédit de T2.) . L’employé de la société CETREL a informé l’agent de
police qu’il existait la possibilité d’obtenir un tel listing, mais qu’en raison du secret
professionnel auquel il était soumis, ces informations ne pouvaient être adressées
qu’au titulaire de la carte bancaire. L’agent de police a dès lors convenu avec
l’employé de la société CETREL que le listing serait envoyé directement à T2.) . En
date du 6 février 2009, T2.) a remis le listing à l’agent de police.

L’article 41 (1) de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier telle qu’elle a été
modifiée dispose : « Les administrateurs, les membres des organes directeurs et de
surveillance, les dirigeants, les employés et les autres personnes qui sont au service
des établissements de crédit, des autres professionnels du secteur financier, des
organes de règlement, des contreparties centrales, des chambres de compensation
et des opérateurs étrangers de systèmes agréés au Luxembourg visés à la partie I
de la présente loi, sont obligés de garder secrets les renseignements confiés à eux
dans le cadre de leur activité professionnelle. La révélation de tels renseignements
est punie des peines prévues à l’article 458 du Code pénal ».

                                             -5-
Toutefois, le secret professionnel du banquier ne joue pas à l'égard du client lui-
même, qui est maître de son secret (TA Lux., 24 avril 1991, Pas. 28, 173). Le secret
bancaire est ainsi opposable à toute personne hormis le client lui-même (CSJ, 13
mars 2002, n° 25356).

Le fait d’inciter une personne tenue au secret professionnel d’adresser des
informations au bénéficiaire de ce secret ne saurait constituer une violation du secret
professionnel. En effet, aucune information n’est révélée à l’instigateur, seul le
bénéficiaire prenant connaissance des informations confidentielles, qui sont les
siennes.

Les données confidentielles ont ainsi été adressées à T2.) , qui gardait son entière
liberté de les continuer ou non aux services de police. Elle restait ainsi entièrement
maître de son secret bancaire. En tant que bénéficiaire du secret bancaire, elle peut
librement décider si, à qui, et dans quel but elle veut rendre publiques ces données
ou les transmettre à des tiers.

En continuant les informations à la police, T2.) a de son plein gré et valablement
renoncé à son secret bancaire et a accepté que ces données soient utilisées dans
les procédures en cours pour retrouver et identifier la personne qui a volé son sac à
mains et ses cartes de crédit.

Dès lors, aucune information bancaire n’ayant été révélée aux enquêteurs de police
sans l’accord explicite de T2.) , il n’y a pas eu de violation du secret bancaire en
l’espèce.

Le mandataire du prévenu fait encore valoir que le simple fait que la société
CETREL ait informé l’argent de police qu’il est encore possible de fournir un listing
des transactions constituerait d’ores et déjà une violation du secret bancaire.

Le Tribunal relève toutefois que la société CETREL n’a fourni aux agents de police
qu’une information abstraite et générale quant à la durée de conservation des
données relatives aux transactions. Il ne s’agit pas d’une information bancaire, mais
d’une information relative au mode de fonctionnement général de la société. Cette
information générale vaut pour tous les détenteurs de cartes de crédit et n’implique
pas nécessairement que T2.) était titulaire d’une carte de crédit, ni que celle-ci a été
utilisée. Le fait que T2.) avait une carte de crédit est d’ailleurs une information qui
figurait au dossier répressif et qui n’a pas été fournie par la société CETREL.

Le moyen avancé par le mandataire du prévenu n’est dès lors pas fondé.

1.1.2. Coupure de l’enregistrement

Maître Stéphane MEYER fait valoir quant au fond qu’à 17h et 27 minutes, il y aurait
une coupure dans l’enregistrement, soit environ 12 secondes après que Y.) était
entrée dans le local pour y rejoindre X.) auprès du distributeur automatique. La
caméra de vidéosurveillance ne se serait réactivée qu’à 17 heures et 33 minutes,
soit près de 7 minutes après. Avant et après la coupure, les images vidéo
montreraient les prévenus debout devant le distributeur automatique.

                                          -6-
Maître Stéphane MEYER souligne qu’il existerait ainsi une période de 7 minutes
pendant laquelle aucune donnée ne serait disponible, et qu’il serait dès lors
impossible de savoir ce qui s’est passé dans cet intervalle.

Il remet en doute que la caméra se soit automatiquement coupée par son système
de détection des mouvements. Il fait valoir que les enregistrements comportaient
d’autres périodes d’inactivité au cours desquelles aucun client ne se trouvait dans le
local, sans que pour autant la caméra de surveillance ait cessé d’enregistrer ; il se
réfère en particulier aux 26 secondes d’inactivité qui se seraient écoulées entre
17h21m13s et 17h21m39s.

On ne pourrait donc conclure que la coupure de plusieurs minutes qui s’est produite
après l’entrée des prévenus dans les locaux serait due à une absence de
mouvement. Elle pourrait avoir une autre cause, notamment une cause technique
telle une réinitialisation du disque dur.

Les prévenus auraient donc très bien pu sortir pendant la coupure de
l’enregistrement, et les retraits ont pu être effectués dans l’intervalle par autrui.

Par ailleurs, cet enregistrement de vidéosurveillance constituerait le seul indice à
charge des prévenus dans le dossier répressif. Il n’y aurait donc pas de faisceau
d’indices concordant, mais un seul indice, dont la pertinence et la valeur probante
seraient limitées.

Maître Stéphane MEYER souligne enfin que les prévenus n’ont quitté les locaux
qu’à 17h34, soit 4 minutes et demie après le dernier retrait. Or, il serait peu
concevable que l’auteur d’un vol reste ainsi, sans raison, sur les lieux, mais qu’au
contraire, il chercherait à s’éloigner au plus vite.

Il conviendrait dès lors d’acquitter X.)   et Y.)   au bénéfice du doute des infractions
qui leur sont reprochées.

1 . 2 . Ap p r é c i a t i o n

Le Tribunal relève que le Code d'instruction adopte le système de la libre
appréciation de la preuve par le juge, qui forme sa conviction librement sans être
tenu par telle preuve plutôt que par telle autre. Il interroge sa conscience et décide
en fonction de son intime conviction (FRANCHIMONT, Manuel de Procédure
Pénale, p. 764).

Il est de jurisprudence constante que le juge répressif apprécie souverainement, en
fait, la valeur probante des éléments sur lesquels il fonde son intime conviction
(Cass. belge, 31 décembre 1985, Pas. 1986, I, 549; Cass. belge, 28 mai 1986, Pas.
1986, I, 1186).

Les explications avancées dans un premier temps par les prévenus, à savoir qu’ils
auraient effectué un retrait d’argent, ont été contredites par leurs données bancaires
qui n’ont révélé aucun retrait sur leurs comptes personnels

                                           -7-
L’explication présentée par la suite, à savoir qu’ils auraient simplement consulté
leurs comptes, n’est pas non plus convaincante. En effet, cette hypothèse n’est pas
de nature à expliquer ni pourquoi ils auraient mis près de 10 minutes pour constater
qu’ils n’avaient pas de crédit suffisant sur leur comptes, ni surtout pourquoi ils
auraient interrompu leur consultation pour permettre à un tiers d’effectuer un retrait.

Il est établi par le dossier répressif que les retraits avec la carte bancaire volée à
T2.) ont eu lieu le 27 novembre 2005 à l’agence de (…) à 17h28, 17h29 et 17h30.

Les enregistrements de vidéosurveillance prouvent que les prévenus étaient
présents à ce distributeur automatique, et s’en servaient, de 17h25m24s à
17h27m01s, puis, après la coupure de l’enregistrement, de 17h33m48s à
17h34m30s.

Il se pose la question de savoir ce qui s’est passé dans l’intervalle qui n’a pas été
enregistré.

Dans un courrier du 9 avril 2009, la BQUE2.) explique, après consultation de ses
services techniques, que : « les ‘blancs de plusieurs minutes’ (i.e. des champs de
minutes pendant lesquels la caméra n’enregistre pas) s’expliquent par le fait que les
caméras sont équipées d’un détecteur de mouvements. Au cas où il n’y a pas de
mouvements détectés par la caméra pendant un certain temps, celle-ci se met en
veille et ne continue à enregistrer qu’au prochain mouvement détecté ». A
l’audience, le témoin T1.) déclare que ces mêmes explications lui avaient été
fournies lorsqu’il a procédé à la saisie de l’enregistrement vidéo.

Dès lors, si la caméra de vidéosurveillance ne détecte pas de mouvement majeur,
elle se coupe.

La période d’inactivité auquel renvoie Maître Stéphane MEYER n’est pas de nature
à établir que la coupure de la caméra était due à un évènement autre qu’une
absence de détection de mouvement. En effet, l’exemple auquel il renvoie est
enregistré par une autre caméra, dirigée vers la porte d’entrée; il s’agit en outre du
début de l’enregistrement, ce qui laisse ouverte la question relative aux évènements
que la caméra a enregistrés auparavant et qui ont pu faire en sorte qu’elle continue
à enregistrer.

Il n’est pas établi et en outre peu probable qu’un défaut technique soit intervenu
juste au moment litigieux, puisque les deux caméras ont continué à fonctionner
quelques minutes par après.
En outre, avant et après la coupure de l’enregistrement, les prévenus se trouvaient
dans une position très similaire.

Il y a dès lors lieu de conclure que pendant la coupure d’enregistrement, les
caméras de vidéosurveillance n’ont détecté aucun mouvement. Par conséquent, les
prévenus sont restés debout, de manière plus ou moins immobile, devant le guichet
automatique et ne l’ont pas quitté durant la coupure.

Il s’ajoute que cette seconde caméra, dirigée vers la porte, n’a pas non plus
enregistré de mouvement, de sorte que personne n’a été filmé en train d’entrer ou

                                         -8-
de sortir du local entre le moment où les prévenus ont commencé à se servir du
guichet automatique et celui où ils l’ont quitté.

Dès lors, le Tribunal retient que les prévenus se sont servis de l’unique guichet
automatique de l’agence BQUE2.) à (…) entre 17h25m24s et 17h34m30s, partant
dans l’intervalle dans lequel les retraits ont été effectués avec la carte appartenant à
T2.)

1.3. Conclusion

Les prévenus, en retirant les sommes de 500, 300 et 120 euros, se sont appropriés
des fonds appartenant à autrui.

L’article 467 alinéa 2 du Code Pénal prévoit une aggravation des peines encourues
lorsque le vol a été « commis à l’aide de fausses clefs ».

L’article 487 du Code pénal inclut dans le concept de fausse clef des clefs
électroniques ; sont en particulier à considérer comme fausses clefs les « clefs
perdues, égarées ou soustraites qui auront servi à commettre le vol ».

La jurisprudence s’accorde pour dire que le fait de prélever une somme d'argent d'un
distributeur automatique à l'aide d'une carte préalablement soustraite
frauduleusement au propriétaire constitue un vol à l'aide d'une fausse clé et non une
escroquerie (CSJ, 10 juillet 2000, n° 241/00, LJUS n° 9982053 ; CSJ, 2 mars 1989,
n° 52/89 VI, LJUS n° 98911881 ; TA Lux., 20 juin 1988, n° 1067/88 IX).

Il résulte des enregistrements de vidéosurveillance que les prévenus ont agi
ensemble et de manière concertée, et sont partant à considérer comme co-auteurs.

Les prévenus X.) et Y.) sont dès lors convaincus de l’infraction de vol avec
fausses clefs qui leur est reprochée par le Ministère Public.

2 . T E N T AT I V E D E V O L AV E C F AU S S E S C L E F S A ( … )

Le Ministère Public reproche aux prévenus X.) et Y.) de s’être rendus coupables
d’une tentative de vol avec fausses clefs, sinon d’une tentative d’escroquerie en
tentant de soustraire une somme d’argent en se servant à l’agence de la BQUE2.) à
(…) de la carte de crédit appartenant à T2.) .

Il a été développé sous le point précédent que le fait de se servir d’une carte de
retrait volée pour retirer de l’argent dans un distributeur automatique est à qualifier
de vol avec fausses clefs.

Le vol avec fausses clefs étant un crime, la tentative en est punissable en vertu de
l’article 52 du Code pénal.

Il résulte des enquêtes de police, et notamment de la perquisition domiciliaire auprès
de la BQUE2.) que la carte de crédit qui a été soustraire à T2.) a été utilisée le 27
novembre 2005, à 17h45 en vue de retirer de l’argent, mais qu’aucun argent n’a été
distribué.

                                                  -9-
Tel que développé ci-avant, les prévenus étaient en possession de cette même carte
à 17h34, au moment de quitter l’agence BQUE2.) à (…).

La distance entre (…) et (…) étant d’environ 7 kilomètres, ce trajet peut être fait en
une dizaine de minutes.

Il s’ajoute que (…) se situe à proximité immédiate du domicile commun
qu’occupaient à l’époque les prévenus à (…) (F), (…).

En outre, mis à part T2.) , les prévenus étaient les seuls à connaître le code secret
correspondant à la carte de retrait.

Il découle de l’ensemble de ces indices concordants et pertinents que ce sont les
prévenus X.) et Y.) qui ont tenté de retirer de l’argent à l’agence BQUE2.) à (…).

Les prévenus X.) et Y.) sont dès lors convaincus de l’infraction de tentative de
vol avec fausses clefs qui leur est reprochée par le Ministère Public.

3. VOL DU S AC A M AINS ET DES CARTES BANC AIRES

Le Ministère Public reproche enfin aux prévenus X.) et Y.) d’avoir soustrait au
préjudice de T2.) un sac à mains noir, ainsi que la carte Visa de la BQUE2.) et la
carte de retrait de la BQUE1.) qu’il contenait.

T2.) a déclaré à l’audience avoir rapidement récupéré son sac dans le café-
restaurant dans lequel elle l’avait oublié. L’auteur du vol n’a dès lors pas agi dans le
but de s’approprier le sac, de sorte qu’il n’y a pas eu de vol du sac à mains.

Il découle cependant de ce qui précède que quelques minutes après la disparition du
porte-monnaie, les prévenus étaient en possession de la carte de retrait BQUE3.)
appartenant à T2.) et s’en sont servis.

Il en découle que ce sont les prévenus qui se sont appropriés cette carte de retrait.

En outre, T2.) a témoigné avoir eu une seconde carte bancaire, à savoir une carte
de crédit de la BQUE2.) dans son sac à mains, qu’elle n’a pas récupéré.

Dès lors, il convient également de retenir le vol de cette carte à charge des
prévenus.

En ce qui concerne la troisième carte bancaire qui aurait été volée, d’après les
déclarations de la victime, il fait constater que le libellé du réquisitoire du Ministère
Public ne la mentionne pas ; ce vol n’est donc pas reproché aux prévenus.

Les prévenus X.) et Y.) sont dès lors convaincus de l’infraction de tentative de
vol simple qui leur est reprochée par le Ministère Public, sauf en ce qui concerne le
sac à mains.

                                         - 10 -
4. RE CAP ITUL ATIF

Il convient de rectifier le libellé de la citation en ce sens que la tentative de vol avec
fausses clefs a eu lieu non pas à 17h55 mais à 17h45.

Il convient en outre de le rectifier en ce sens que la carte bancaire volée puis utilisée
par les prévenus n’était ni une « S-Card émise par la BQUE2.) », ni une « carte
bancomat BQUE1.) BQUE3.) », mais une carte de retrait émise par la banque
BQUE3.) .

Sur base du dossier répressif et au regard des développements qui précèdent, les
prévenus X.) et Y.) sont convaincus :

       « comme auteurs, ayant commis eux-mêmes l’infraction,

       le 27 novembre 2005,

       I) 1) vers 17h20 au magasin A.) à (…),(…),

       en infraction aux articles 461 et 463 du Code pénal, d’avoir
       frauduleusement soustrait une chose appartenant à autrui,

       en l’espèce d’avoir frauduleusement soustrait au préjudice de T2.) une
       carte VISA de la BQUE2.) et une carte de retrait de la banque BQUE3.) ,

       partant des objets appartenant à autrui,

       2) entre 17h24 et 17h34 au guichet automatique ‘bancomat’ de la
       BQUE2.) à côté du magasin A.) à (…),(…),

       en infraction aux articles 461 et 467 du Code pénal, d’avoir soustrait
       frauduleusement des choses appartenant à autrui, avec la circonstance
       que le vol a été commis à l’aide de fausses clés,

       en l’espèce, d’avoir frauduleusement soustrait au préjudice de T2.) les
       sommes de 300 euros, 500 euros et 120 euros par trois retraits
       successifs, partant des objets appartenant à autrui, avec la circonstance
       que le vol a été commis à l’aide de fausse clé électronique, en l’espèce
       la carte de retrait BQUE3.) appartenant à T2.) ,

       II) vers 17h45, au guichet automatique ‘bancomat’ de la BQUE2.)                  à
       (…),(…),

       en infraction aux articles 51, 52, 461 et 467 du Code pénal, d’avoir tenté
       de soustraire frauduleusement des choses appartenant à autrui, avec la
       circonstance que la tentative de vol a été commise à l’aide de fausses
       clés,

                                          - 11 -
       tentative manifestée par des actes extérieurs formant un
       commencement d’exécution de l’infraction et n’ayant manqué leur effet
       que par des circonstances indépendantes de la volonté de l’auteur,

       en l’espèce, d’avoir tenté de soustraire frauduleusement au préjudice de
       T2.) une somme d’argent non autrement déterminée, partant des objets
       appartenant à autrui, avec la circonstance que la tentative de vol a été
       commise à l’aide de fausse clé électronique, en l’espèce la carte de
       retrait BQUE3.) appartenant à T2.) . ».

III. QUANT A LA PEINE

1. PEINE A ENCOURIR

Les infractions retenues à charge des prévenus X.) et Y.) se sont produits à des
moments différents et ont nécessité chacune une nouvelle résolution criminelle.
Elles sont dès lors en concours réel entre elles. En application de l’article 60 du
Code pénal, la peine la plus forte sera dès lors seule prononcée ; cette peine pourra
même être élevée au double du maximum, sans toutefois pouvoir excéder la somme
des peines prévues pour les différents délits.

<U+F0A7>   Le vol à l’aide de fausses clés est puni en vertu de l’article 467 du Code pénal
    de la réclusion de cinq à dix ans. En vertu de la décriminalisation opérée par la
    Chambre du Conseil et en application de l’article 74 du Code pénal, la réclusion
    est commuée en peine d’emprisonnement de trois mois au moins. Le maximum
    encouru du chef de cette infraction est, en application de l’article 15 alinéa 1er du
    Code pénal, le maximum ordinaire pour les peines correctionnelles, soit un
    emprisonnement de cinq ans. En vertu de l’article 77 du Code pénal, une
    amende facultative de 251 à 10.000 euros peut en outre être prononcée.

<U+F0A7>   La tentative de vol à l’aide de fausses clés est punie en application des
    articles 52 et 467 du Code pénal d’un emprisonnement de trois mois au moins, le
    maximum étant de 5 ans.

<U+F0A7>   Le vol simple est puni, en application de l’article 463 du Code pénal, d'un
    emprisonnement d'un mois à cinq ans et d'une amende de 251 euros à 5.000
    euros.

Si deux délits comportent le même maximum d'emprisonnement, le délit puni de la
peine la plus forte est celui sanctionné de l'amende obligatoire la plus élevée (CSJ,
cassation, 29 janvier 1976, Pas. 23, 290, LJUS n° 97606376).

La peine comminée pour un vol simple est plus forte que celle prévue pour un vol
qualifié correctionnalisé, puisque dans le premier cas l'amende est obligatoire, tandis
que dans le second elle n'est que facultative.

2. PERS ONN ALIS ATION DE L A P EINE

En l’espèce, les prévenus X.) et Y.) , qui vivaient à l’époque en couple, ont agi de
concert, chacun ayant assumé le même rôle. En outre, ils ont adopté la même

                                          - 12 -
attitude à l’audience ainsi qu’au cours de l’instruction. Leurs revenus et charges sont
similaires. Aucun n’a de passé judiciaire. Il convient dès lors de les condamner aux
mêmes peines.

Dans l’appréciation de la peine, le Tribunal prend en l’espèce en considération le but
d’enrichissement dans lequel les prévenus ont agi, ainsi que les montants des
sommes soustraites.

Il convient également de tenir compte de l’attitude affichée par les prévenus au cours
de l’instruction et à l’audience, qui ont persisté dans leurs contestations.

Il y a dès lors lieu de condamner les prévenus à une peine d’emprisonnement ainsi
qu’à une amende adéquate.

Eu égard à l’absence d’antécédents judiciaires dans le chef des prévenus, ils ne
semblent pas indignes de la clémence du Tribunal. Il y a partant lieu d’assortir
l’intégralité de la peine d’emprisonnement à prononcer du sursis.

                                PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, les prévenus X.) et Y.)
et leur mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense et le
représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

X.)

c o n d a m n e X.)   du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de DIX (10) mois et à une amende de MILLE (1.000) euros, ainsi
qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 37,45 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à
VINGT (20) jours,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement,

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à
une peine privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits de
droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion
possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues
dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal,

Y.)

c o n d a m n e Y.)   du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de DIX (10) mois et à une amende de MILLE (1.000) euros, ainsi
qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 37,45 euros,

                                        - 13 -
f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à
VINGT (20) jours,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l'intégralité de cette peine d'emprisonnement,

a v e r t i t Y.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, elle aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une
condamnation à une peine privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes
ou délits de droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée
sans confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive
seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal.

c o n d a m n e X.)       et Y.)   solidairement aux frais des infractions commises
ensemble.

En application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 50, 51, 52, 60, 66, 74, 77, 461,
467 et 487 du Code pénal et des articles 155, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194,
195, 196, 626, 628 et 628-1 du Code d’Instruction Criminelle, dont mention a été
faite.

Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, Elisabeth EWERT et
Jean-Luc PÜTZ, juges, et prononcé en audience publique le jeudi, 9 juillet 2009, au
Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par Elisabeth CAPESIUS, vice-
présidente, assistée d’Annick SCHOLTES, greffière assumée, en présence de Frank
NEU, premier substitut du Procureur d’Etat, qui à l’exception du représentant du
Ministère Public ont signé le présent jugement.

                                         - 14 -
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du neuf juillet deux mille neuf.

Numéro 34023 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                        Entre:

A, conseiller financier, demeurant à L-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN de Luxembourg du 16 juin 2008,

comparant par Maître Véronique DE MEESTER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                          et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit STEFFEN,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  -----------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Par jugement du 9 mai 2008, le tribunal du travail de Luxembourg s’est
déclaré incompétent pour connaître de la demande de A contre la société
anonyme B et condamné le requérant aux frais et dépens de l’instance.

Par exploit d’huissier du 16 juin 2008, A a interjeté appel contre cette
décision et demande à la Cour, par réformation, de dire que les juridictions
du travail sont compétentes ratione materiae pour connaître de sa demande
dirigée contre la société intimée.

Suivant conclusions des 24 juin et 1er juillet 2009, les parties ont demandé à
la Cour de leur donner acte de la transaction conclue entre temps.

Il convient de faire droit à cette demande conjointe.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

donne acte aux parties de ce qu’elles ont conclu le 5 mai 2009 un
arrangement transactionnel mettant fin à leur différend ainsi qu’à l’instance
et à l’action introduite par A sous le numéro du rôle 34023, les frais et
dépens des deux instances restant à la charge de ce dernier, à l’exception
de la moitié du coût de l’acte d’appel que la société anonyme B S.A.
accepte de prendre à sa charge.

                                    2
"


text:
               Exempt- appel en matière de droit du travail

           Audience publique du neuf juillet deux mille neuf.

Numéro 33352 du rôle.

Composition:

Marianne PUTZ, conseiller, président;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                         Entre:

A, demeurant à L-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 25 janvier 2008,

comparant par Maître Bernard FELTEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Henri WAGNER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

               --------------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Par jugement contradictoire du 21 décembre 2007, le tribunal du travail de
Luxembourg, saisi par la société anonyme B S.A. d’une demande tendant à
la condamnation de son ancien salarié A à lui payer le montant de 500.000
€ sur base de l’article L.121-9 du Code du travail, a fait droit à la demande
et condamné le défendeur à payer ledit montant à la requérante avec les
intérêts légaux à partir du 12 février 2007 jusqu’à solde ainsi qu’une
indemnité de procédure de 2.500 €. Il a rejeté la demande
reconventionnelle de A et condamné ce dernier aux frais de l’instance.

Pour statuer ainsi, le tribunal du travail a retenu qu’il ressortait d’un arrêt de
la Cour d’Appel de Luxembourg du 28 septembre 2005, entre temps coulé
en force de chose jugée, dans un litige ayant opposé la société à un de ses
anciens clients, X, que la responsabilité de la banque envers ce dernier
avait été retenue sur base d’une attestation testimoniale de A dans laquelle
ce dernier admettait avoir commis une erreur dans la gestion du portefeuille
dudit client, non seulement en n’ayant pas procédé à sa liquidation, ainsi
que le client le lui avait demandé, mais encore en ayant acquis des titres
dans une société Lernout & Hauspie, sans avoir reçu l’ordre de ce faire. Le
tribunal en a déduit une responsabilité de l’employé à l’égard de son
employeur sur base de l’article L.121-9 du code du travail. Il a fixé le
dommage subi par la banque à la somme de 500.000 €, montant ayant fait
l’objet d’une transaction entre celle-ci et son client. Le tribunal du travail a
rejeté la demande reconventionnelle du défendeur en réparation du
préjudice moral subi du fait de l’attitude de la banque qui lui a fait perdre
plusieurs emplois.

Par exploit d’huissier du 25 janvier 2008, A a interjeté appel contre le
jugement et conclut, par réformation, à voir dire non fondée la demande de
la société et à se voir décharger des condamnations prononcées à son
encontre. Il formule une demande reconventionnelle en dommages- intérêts
portant sur la somme de 500.000 € et réclame 5.000 € au titre de l’article
240 du NCPC.

Les moyens des parties.

La société soulève la nullité de l’acte d’appel pour défaut de motivation,
motif pris de ce que l’appelant s’y bornerait à renvoyer à un courrier qu’il
aurait fait parvenir au tribunal du travail dans lequel il a exposé sa position,
alors qu’il n’appartiendrait ni à l’intimée ni à la juridiction d’appel « d’aller
chercher dans le contenu de cette correspondance les supposés moyens
d’appel ». Elle invoque partant la violation de ses droits de la défense
qu’elle ne saurait organiser valablement. Elle conclut au fond à la

                                     2
confirmation du jugement et réclame une indemnité de procédure de 5.000
€.

Elle expose que A, engagé en 1996 en qualité de junior account manager,
puis à partir du 7 avril 1997 en qualité d’account manager a démissionné le
6 novembre 2000 et s’est occupé depuis 1998 entre autres de la gestion du
compte du client X en vertu d’un mandat de gestion simple. Elle renvoie à
un courrier du 12 novembre 2000 du client (farde de 12 pièces de Maître
Henri Wagner, pièce 4) dans lequel ce dernier se plaint de ce que la banque
n’a pas exécuté son ordre de liquider tous ses avoirs et d’avoir acheté des
titres de la société Lernout & Hauspie sans en avoir reçu l’ordre. Saisi de
l’assignation lancée le 15 novembre 2001 par le client contre la banque aux
termes de laquelle il réclamait la somme de 42.000.000 LUF ainsi que celle
de 2.000.000 LUF à titre de dommages- intérêts, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a dit non fondée la demande au motif que
le demandeur n’avait pas réussi à établir le refus de la banque de vendre
son portefeuille en septembre 2000 et qu’elle avait acheté des actions sans
son autorisation. Eu égard à l’attestation testimoniale établie par l’appelant
à la demande du client X, la Cour d’appel a réformé le jugement par arrêt du
28 septembre 2005, retenu la responsabilité contractuelle de la banque à
l’égard de son client et nommé un expert aux fins de déterminer le
dommage subi. Une transaction portant sur le montant de 500.000 € a été
conclue entre les parties au cours des opérations d’expertise, un arrêt
subséquent de la Cour d’appel du 7 mars 2007 (pièce 12 de la farde ci-
dessus) leur en ayant donné acte.

L’appelant soutient que la banque, malgré les stipulations conventionnelles
la liant à ses clients, menait une gestion discrétionnaire sans l’accord du
client. Cette gestion aurait été suivie par tous les gestionnaires de
portefeuille qui avaient pour ordre de privilégier l’achat des actions Lernout
& Hauspie. Il fait grief à la banque de ne pas mettre à la disposition de la
justice toutes les pièces en sa possession et conclut à voir enjoindre à cette
dernière, sur base de l’article 284 du NCPC, de verser ces différents
documents. Il formule en outre une offre de preuve par l’audition de huit
témoins.

L’intimée fait valoir que les décisions judiciaires rendues qui sont
opposables à l’appelant en vertu de l’autorité relative de la chose jugée ont
retenu que la banque était liée au client par un mandat de gestion simple de
sorte qu’il ne saurait actuellement soutenir le contraire. Elle conteste que la
gestion dudit compte ait été faite, non seulement par l’appelant, mais
encore par son supérieur hiérarchique, Monsieur Y. Elle conclut au rejet de
l’offre de preuve par témoins pour ne pas être pertinente et à la demande
en communication des pièces. Elle soutient finalement que par arrêt du 7
mars 2007, la Cour a entériné la transaction portant sur la somme de
500.000 € de sorte que le quantum du dommage subi lui serait opposable.

                                    3
L’appelant rappelle qu’il appartient à l’intimée d’établir la faute du salarié, le
dommage subi ainsi que le lien de causalité entre la faute et le dommage. Il
conteste l’existence de ces trois éléments. Il conclut en ordre subsidiaire,
pour le cas où une faute était retenue à son égard, à s’en voir exonérer
totalement, sinon partiellement, du fait de l’attitude de la banque qui
encourageait ses gestionnaires de portefeuilles à faire une gestion
discrétionnaire.

B offre en ordre subsidiaire de prouver par voie d’expertise comptable le
dommage accru.

Discussion

Dès lors que l’appelant fait grief au tribunal du travail dans son acte d’appel
de ne pas avoir recherché si les éléments constitutifs de la responsabilité du
salarié telle que prévue à l’article L.121-9. du Code du travail étaient réunis,
de ne pas avoir répondu à la prise de position écrite de l’appelant et de
n’avoir fait mention ni de l’offre de preuve présentée par ce dernier, ni de la
demande en communication de pièces sollicitées par l’appelant, l’acte
d’appel suffit aux prescrits des articles 154 et 585 du NCPC de sorte que le
moyen de nullité de l’acte d’appel est à rejeter.

L’article L.121-9 du Code du travail est de la teneur suivante :

« L’employeur supporte les risques engendrés par l’activité de l’entreprise.
Le salarié supporte les dégâts causés par ses actes volontaires ou par sa
négligence grave. »

La négligence grave ne requiert pas la commission d’un acte délibéré, mais
vise un manque de prudence, de précaution ou de vigilance caractérisé
ayant eu pour conséquence de causer un préjudice.

Il ressort des éléments du dossier et notamment des décisions judiciaires
versées en cause prises dans le cadre du litige ayant opposé l’intimée à son
client que ce dernier était lié à la banque par un mandat de gestion simple,
le tribunal d’arrondissement de Luxembourg ayant dans sa motivation
notamment retenu « que le banquier reste responsable lorsqu’il omet
d’exécuter un ordre reçu ou lorsque, étant lié à son client par un contrat de
gestion simple, il effectue des opérations sans y avoir été autorisé par son
client » (farde de 12 pièces, numéro 6, de Maître Henri Wagner).

                                     4
Etant donné que l’appelant ne soutient pas que la banque se soit vu confier
de la part de son client un mandat de gestion discrétionnaire écrit, il est
sans pertinence d’examiner à ce stade du raisonnement l’autorité de la
chose jugée du jugement et de l’arrêt par rapport à A en ce qui concerne ce
point spécifique, la Cour tenant pour établi que la banque était liée à son
client par un mandat de gestion simple. .

L’attestation établie par l’appelant dans le cadre du litige ayant opposé son
ancien employeur au client X est, quant à ses passages pertinents, de la
teneur suivante :

« En septembre 2000, le moment que les bourses mondiales diminuant
fortement Mr X m'a demandé pour discuter le portefeuille. Environ le 25
Septembre 2000, après mon congé, le client m'a donné un ordre
téléphonique pour liquider son portefeuille car le nouvelle concernant
L&H étais très négative. Certainement ses positions L&H lui donnait
beaucoup des soucis. Il m'a aussi parlé de ses positions options LHSP
en Belgique et qu'il avait déjà liquider le portefeuille parce qu'il n'a plus
une nuit tranquille. Je lui ai assuré que j'y vais liquider son portefeuille
total.

On fixait un rendez-vous le 5 octobre 2000. Cette soirée le 5 octobre le
client était très surpris et fâché que je n'ai pas vendu son portefeuille au 25
septembre mais contrairement, augmenté la position options L&H dans le
portefeuille au date du 26 et 28 septembre 2000. J'ai expliqué au client
que c'était une erreur et que je faisais le nécessaire pour rectifier la
situation. »

Il découle de cette attestation que l’employé de banque A, auquel le client
avait donné l’ordre oral de liquider le portefeuille titres, non seulement a
omis de ce faire, mais a, contrairement aux instructions ainsi reçues,
augmenté la position dudit portefeuille de titres que le client ne voulait plus
détenir.

Cet aveu de la part de l’appelant établit dans son chef une violation grave et
manifeste de ses obligations de gestionnaire dès lors qu’il avait reçu de la
part du client un ordre ferme et irrévocable de liquider l’intégralité du
portefeuille et qu’il n’a pas seulement négligé de l’exécuter, mais augmenté
la position du portefeuille dans les titres dont le client voulait prioritairement
se défaire.

                                     5
Si l’omission, par A, de liquider le portefeuille est à considérer comme une
négligence avérée, l’acquisition supplémentaire des titres litigieux L&H a
constitué de sa part un acte volontaire manifestement contraire à l’ordre
reçu et partant une violation flagrante et délibérée dudit ordre.

C’est à tort que la banque, se basant sur le contenu de ladite attestation,
dénie à l’appelant le droit de soutenir qu’en fait, elle aurait, contrairement
aux stipulations conventionnelles la liant à ses clients, géré
discrétionnairement le compte de ces derniers, étant donné que les pièces
auxquelles les juridictions se sont référées dans le litige cité ci-dessus
n’excluent pas que la banque eût, dans les faits, agi de la sorte. C’est
partant également à tort qu’elle conclut à voir dire que l’appelant ne serait
pas en droit de soutenir, abstraction faite de la pertinence de ses
développements, qu’il aurait agi de concert avec un autre employé de la
banque, respectivement qu’il aurait agi sur instructions de la banque. En
effet, le fait pour A dans son attestation de ne pas avoir mis en cause les
agissements d’un autre employé de banque qui aurait également géré le
compte du client X respectivement l’attitude de la banque qui l’aurait
poussé à agir de la sorte ne l’empêche pas, dans le cadre de ce litige, de
faire état de ces considérations.

Si, en effet, la responsabilité de la banque est, tel que retenu dans l’arrêt de
la Cour d’appel du 28 septembre 2005, engagée du chef des fautes
commises par son employé, il ne saurait cependant être fait abstraction de
l’attitude de cette dernière à l’égard de son salarié qui demande en ordre
principal à se voir exonérer de toute responsabilité à l’égard de la banque
précisément en raison de son comportement et négligence et
subsidiairement à voir instituer un partage des responsabilités de ce chef.

La responsabilité contractuelle de la banque à l’égard de son client du fait
des agissements d’un de ses employés n’empêche pas la juridiction du
travail, dans le cadre d’une demande « récursoire » dirigée par la banque
contre ce dernier, de tenir compte de tout élément pouvant influer sur la
responsabilité de ce dernier à l’égard de l’employeur, une faute à laquelle
l’employeur n’a contribué de quelque façon que ce soit, pouvant seule
rendre le salarié entièrement redevable à l’égard de ce dernier sur la base
de l’article L.121-9. du Code du travail.

A réclame, sur base de l’article 284 du NCPC, la communication de
plusieurs documents internes à la banque et formule une offre de preuve
par témoins.

                                    6
Quant à l’injonction à adresser à la banque de produire certains
documents :

L’intimée a versé l’assignation introductive d’instance lancée par Rudi X
contre la banque de même que le jugement du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, les procès-verbaux d’enquête et les deux arrêts de la Cour
d’appel de sorte que la demande de l’appelant tendant à voir condamner la
banque à mettre à la disposition de la Cour l’intégralité du dossier judiciaire
ayant opposé la banque à son client est à rejeter, les pièces essentielles
étant versées et jugées suffisantes par la Cour.

A demande à ce que l’employeur produise « la procédure interne de gestion
qui aurait dû exister en 1998 « ( la Cour suppose que l’appelant fait
référence au rapport de gestion de l’année 2000, date des faits lui
reprochés), Il ressort cependant des conclusions des parties qu’un tel
document n’existe pas de sorte que la demande est sans objet.

L’appelant demande encore à la Cour d’enjoindre à la banque de produire
l’original d’un mémorandum dans lequel il aurait pris position quant aux
griefs lui reprochés. Il est vrai que l’intimée a produit sous la pièce 5 un tel
document qui est une « traduction libre » en anglais de ses supposées
prises de position par rapport aux faits dénoncés le 12 novembre 2000 par
le client X à la banque (pièce 4 de la farde de Maître Henri Wagner). Ce
document en ce qu’il n’est ni signé ni authentifié par la banque n’a aucune
valeur juridique de sorte que la Cour n’en tient pas compte.

Quant au rapport Morellon :

Suite notamment à la lettre de réclamation adressée par le client X à la
banque, l’auditeur externe Bernard Morellon- qui semble être un employé
de B Genève - a été chargé de dresser un rapport qui, selon l’appelant,
« conclut que la gestion discrétionnaire était menée par tous les
gestionnaires sur des comptes, dont celui de Monsieur X, comptes pourtant
devant être gérés en gestion simple ». L’appelant fait grief à l’intimée de ne
pas vouloir le produire - A a versé une copie du rapport reprenant les
explications qu’il a fournies à l’auditeur (pièce 1 de la farde de six pièces de
Maître Bernard Felten) - l’appelant supposant que les autres parties dudit
rapport permettraient d’établir les négligences qu’il impute à la banque. La
pièce versée par l’appelant est la transcription des discussions que le
rapporteur a eues avec ce dernier et desquelles il ressort qu’il a été entendu
non seulement sur le cas X, mais encore sur d’autres cas litigieux de clients
dont il gérait les avoirs. Cependant, eu égard au comportement de A affiché
lors de l’opération litigieuse de septembre 2000 et en considération des
développements de la Cour qui vont suivre dans le cadre de l’examen de la
pertinence de l‘offre de preuve, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande
de A basée sur les dispositions de l’article 284 du NCPC.

                                    7
Quant à l’offre de preuve par témoins :

L’offre de preuve par témoins - la Cour se permet de numéroter les
différents paragraphes - est de la teneur suivante :

1. que le rapport interne suisse du 27/11/2000 fait par l'auditeur externe,
Monsieur MORILLON, existe,

2. que les classifications mensuelles des gestionnaires avec indication des
volumes émis tous les mois, existent, avec remise de prix,

3. que Monsieur A était toujours le premier dans le cadre de ces concours
sauf ponctuellement deuxième ou troisième sur tous les gestionnaires, et
recevait des caisses de vins, des invitations aux grands prix, des primes,
qu'il a reçu le premier prix B dès 1998, sans préjudice quant à la date
exacte,
que son volume d'affaires était très important d'environ de 100.000.-€ par
mois soit autant de bénéfice pour la Banque. En principe, un gestionnaire
génère 30.000.-€ par mois de bénéfices (il ne s'agit ici que des
transactions, pas de commissions sur les fonds, la gestion de
portefeuilles...),
que le salarié avait environ 300 clients à gérer (énorme par rapport au
volume normal + la clientèle de Monsieur Y + la "clientèle chinoise", voire
encore une trentaine de dossiers),
4. que l'investissement dans le produit LHSP était une politique ordonnée
par la Banque, par B MAASTRICHT, par M. Y,

que l'achat de cette action a été fait pour tous les clients qui avaient tous
cette action dans leur portefeuille. Cette action a été présentée par B
MAASTRICHT et la direction de la Banque comme une action sûre puisque
les dirigeants de LHSP avaient eux-mêmes acheté pour 4 millions d'euros
des valeurs de cette société qu'ils ont fait via un prêt B (donc B a participé
activement),

5. que la politique générale de gestion de la Banque était très agressive et
la politique générale était d'acheter des actions et des produits dérivés
dangereux et dans les grandes lignes, tous les gestionnaires suivaient la
même politique qui était conseillée par les gestionnaires internes et
externes de B,

6.que les gestionnaires faisaient systématiquement de la gestion
discrétionnaire sur les portefeuilles en gestion même simple, en tenant
simplement le client informé, tel, fut le cas pour X,

                                    8
7. que les gestionnaires étaient tous dans un même bureau, Monsieur A,
dans le même bureau que M. Y, à partager le même écran d'ordinateur (4
personnes dans le bureau). Il n'y avait pas de procédure de contrôle dans
le sens bancaire du terme,

que les ordres donnés en bourse étaient faits oralement à la salle de
marché et sans aucun contrôle, et ensuite postérieurement il y avait
l'émission d'un bordereau qui reprenait tous les ordres consécutifs et
concernait plusieurs clients,

8. qu'B a exigé la démission de Monsieur A, ainsi Monsieur G (Directeur
Private BankB) et Monsieur O (Ressources Humaines) lui ont dicté le texte
de sa démission, qui a été rédigée au sein des bureaux mêmes,

que la Banque a demandé ce départ contre la promesse de ne pas
intervenir de façon négative auprès des futurs employeurs, (ce qui ne fut
pas le cas), mais bien au contraire de le soutenir dans la recherche d'un
emploi, (il a travaillé chez DRESDNER BANK LUXEMBOURG et à la
SOCIÉTÉ GENERALE, après B),

9. que concernant le dossier X, M. Y a eu le client plusieurs fois en ligne
pendant cette période de rentrée 2000, qui lui a demandé à lui aussi de
vendre le litigieux et liquider le portefeuille,

qu'il ne l'a pas fait car l'ordre de la Banque était de maintenir les positions
dans le portefeuille des clients car le marché allait reprendre et que les
clients ne devaient pas voir les pertes,

que cette politique a été menée dans tous les dossiers sous gestion,
Donner acte des témoins suivants à faire entendre:
* Monsieur

* Monsieur

* Monsieur

* Monsieur

* Monsieur

* Monsieur

* Monsieur

* Monsieur

                                    9
Le § 1 est sans objet au vu des développements faits ci-dessus en ce qui
concerne la demande de l’appelant tendant à voir produire ledit rapport et
des considérations qui vont suivre.

Les § 2 et 3 ne sont pas pertinents étant donné qu’il n’est pas reproché à A
de ne pas avoir suffisamment travaillé respectivement de ne l’avoir pas fait
à la satisfaction de son employeur, un bon salarié n’étant pas à l’abri de
commettre une faute susceptible d’engager sa responsabilité à l’égard de
l’employeur sur base de l’article L.121-9 du Code du travail. La dernière
phrase du §3, n’est, selon les explications fournies par l’appelant, pas à
comprendre en ce sens qu’elle aurait pour finalité d’établir que la masse de
travail lui ayant incombé aurait constitué une possible cause l’ayant amené
à oublier d’exécuter l’ordre lui donné par le client, de sorte qu’il n’y a pas
lieu d’en examiner sa pertinence sous cet aspect.

Dans le § 4, l’appelant offre d’établir que la banque demandait à ses
gestionnaires d’acquérir prioritairement des titres LHSP. Cette affirmation,
même si elle devait correspondre à la réalité, ne saurait cependant valoir
excuse pour A, une recommandation générale voire même une instruction
respectivement l’ordre de la banque d’acquérir prioritairement de tels titres
ne permettant pas à un gestionnaire, confronté à un ordre du client de
vendre lesdits titres, non seulement de les conserver dans le portefeuille,
mais bien plus encore d’en acquérir davantage pour le compte dudit client.

Dans le § 5, A entend établir qu’B poursuivait une politique d’investissement
agressive dans des domaines spéculatifs risqués. Même si ce fait devait
s’avérer établi, et qu’il serait partant susceptible d’avoir mis l’appelant dans
un environnement psychologique tel qu’il l’aurait amené à suivre la politique
ainsi voulue par la banque, ce fait ne saurait cependant ni expliquer ni
justifier son « oubli » de liquider le portefeuille titres du client, ni qu’il ait fait
fi des instructions claires et précises de vente de celui-ci et , ait, au
contraire, acquis des titres dont le client voulait précisément se défaire.

Le § 6 de l’offre de preuve par témoins en ce qu’il a pour finalité d’établir
que la banque gérait les comptes de ses clients de façon discrétionnaire,
même sans mandat de gestion discrétionnaire, voire même en violation d’un
mandat de gestion simple, le client étant simplement informé des résultats
de ladite gestion, si le fait devait être avéré, ne confère cependant pas le
droit au gestionnaire dudit compte et alors que le client lui donne l’ordre
exprès et formel, abstraction faite des résultats de la gestion faite jusque-là,
de liquider son portefeuille, de s’affranchir de l’instruction ainsi reçue.

Le § 7 de l’offre de preuve en ce qu’il entend établir l’absence d’un contrôle
au « sens bancaire du terme » est irrecevable pour être imprécis, l’appelant
ne précisant pas quel contrôle efficace aurait dû être instauré par la banque

                                       10
notamment pour empêcher un gestionnaire de compte, valablement
mandaté oralement par un client de liquider son compte-titres, de passer
outre à l’instruction lui donnée.

Le § 8 en ce qu’il a trait à des faits postérieurs à ceux faisant l’objet du litige
est sans pertinence.

Le § 9 de l’offre de preuve en ce qu’il tend à établir que l’employé M. Y
aurait également reçu, antérieurement à l’appelant, l’instruction du client X
de liquider le portefeuille, ce qu’il n’aurait pas fait « car l'ordre de la Banque
était de maintenir les positions dans le portefeuille des clients, car le marché
allait reprendre et que les clients ne devaient pas voir les pertes » n’est pas
non plus pertinent, étant donné que les faits antérieurs à ceux dont la Cour
est saisie ne sont d’aucune relevance, l’appelant n’offrant pas d’établir que
dans son cas bien précis, il ait reçu l’ordre de la banque non seulement de
ne pas liquider le portefeuille, mais encore d’acquérir des titres dont le client
voulait précisément se défaire.

L’offre de preuve par témoins est partant à rejeter.

Eu égard aux développements faits ci-dessus, la responsabilité de A est
engagée à l’égard de la banque sur base de l’article L.121-9 du Code du
travail.

Il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions de l’appelant qui, dans ses
dernières conclusions du 8 janvier 2009 demande à la Cour « si jamais, le
Tribunal (i.e. la Cour) devait confirmer la décision de première instance, ne
pas réformer cette décision ; qu’il y a lieu d’ordonner la rupture du délibéré
pour permettre à la partie concluante de déposer plainte pénale contre M. Y
pour faux témoignages; que cette mesure n’a pas été faite afin d’avancer
dans le dossier et donc ne pas laisser plus longtemps cette épée de
Damoclès au-dessus de la tête d’un salarié dans une procédure ». A défaut
pour l’appelant d’avoir développé sa demande dans la motivation desdites
conclusions, la Cour admet que ce dernier entend déposer plainte pour faux
témoignage contre le salarié Y qui, dans le dossier civil ayant opposé la
banque à son client, a été entendu par le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg en qualité de témoin, témoignage, qui, pour autant qu’il soit
opposable à l’appelant qui n’était pas partie audit litige ,n’a pas d’incidence
dans la présente affaire, au regard des développements faits ci-dessus
relatifs à l’offre de preuve par témoins.

Encore faut-il que les faits ainsi établis à charge du salarié se trouvent en
relation causale avec le dommage subi par l’employeur.

                                     11
C’est à tort que la banque argue de l’autorité de la chose jugée de l’arrêt du
7 mars 2007 de la Cour d’appel à l’égard de l’appelant pour voir fixer le
dommage subi à la somme de 500.000 €.

Cet arrêt n’a en effet fait que donner acte aux parties de ce qu’elles avaient
transigé sur ledit montant.

La transaction se définit comme la convention par laquelle les parties
décident de mettre fin à un litige né ou à naître moyennant des concessions
réciproques. L’appelant soutient à bon droit, sans être sur ce point contredit
par l’intimée, que la banque reste en défaut de spécifier le dommage
allégué et les concessions réciproques que les parties se sont faites. La
Cour note d’ailleurs que cette transaction a été faite dans le cadre des
opérations d’expertise ordonnées par l’arrêt de la Cour d’appel du 28
septembre 2005.

La société entend, en ordre subsidiaire, établir son dommage par voie
d’expertise comptable. Cette mesure d’instruction étant pertinente, il
convient de l’ordonner.

                            PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel,

dit que la responsabilité de A est engagée à l’égard de la société anonyme
B S.A sur base de l’article L.121-9 du Code du travail,

avant tout autre progrès en cause :

admet la société anonyme B S.A à prouver par expertise l’ampleur du
dommage subi,

nomme expert Monsieur

avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon dans un
rapport écrit, détaillé et motivé :

de décrire l’évolution de la valeur du compte- titres du client X du fait que
l’ordre de vente portant sur les titres du 25 septembre 2000 n’a pas été

                                   12
exécuté et du fait de l’acquisition supplémentaire de ces mêmes titres dans
les jours suivants

ordonne à la société anonyme B S.A. de consigner la somme de 1.500 € à
titre de provision à valoir sur la rémunération de l’expert à la Caisse des
consignations de l’Etat en application de l’article 1er (1) de la loi du 29 avril
1999 sur les consignations auprès de l’Etat pour le 15 août 2009 au plus
tard et d’en justifier au greffe de la Cour sous peine de poursuite de
l’instance selon les dispositions de l‘article 468 du nouveau code de
procédure civile ;

dit que l’expert pourra dans l’accomplissement de sa mission s’entourer de
tous renseignements utiles et notamment recueillir l’avis de tierces
personnes ;

charge Monsieur le conseiller Roger LINDEN du contrôle de cette mesure
d’instruction ;

dit que l’expert devra en toute circonstance informer ce magistrat de l’état
de ses opérations et des difficultés qu’il pourra rencontrer ;

dit que si ses honoraires devaient dépasser le montant de la provision
versée, l’expert devra en avertir ledit magistrat et ne continuer ses
opérations qu’après consignation d’une provision supplémentaire ;

dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour le 2 janvier
2010 au plus tard ;

dit qu’en cas d’empêchement du conseiller commis ou de l’expert, il sera
procédé à leur remplacement par simple ordonnance du président de
chambre ;

renvoie le dossier au magistrat de la mise en état en son audience du
jeudi, 4 février 2010, à 15 heures, salle CR.0.19 de la Cour d’appel ;

réserve les demandes des deux parties en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel ainsi que les frais.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Marianne PUTZ, en présence de Monsieur le greffier Paul
WAGNER.

                                    13
"


text:
                 Exempt- appel en matière de droit du travail

               Audience publique du neuf juillet deux mille neuf.

Numéro 33350 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                            Entre:

A, faisant le commerce sous la dénomination,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 21 décembre 2007,

comparant par Maître Marie-Laure VAN KAUVENBERGH, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                               et:

B, demeurant à L-,

intimé aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Cédric HIRTZBERGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  --------------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Saisi par requête déposée le 25 novembre 2005 par B, engagé en qualité de
gérant de cantine et restaurant        par A’, faisant le commerce sous la
dénomination de « Camping X», par un contrat de travail à durée indéterminée
prenant effet le 18 mai 2005 et licencié avec effet immédiat par lettre
recommandée datée du 19 septembre de la même année, licenciement qu’il
qualifie d’abusif, d’une demande tendant au paiement d’une indemnité
compensatoire de prévis, de la réparation des préjudices tant matériel que
moral subis ainsi que d’une indemnité compensatoire pour congé non pris, le
tribunal du travail de Luxembourg a, par jugement du 19 novembre 2007,
déclaré abusif le congédiement intervenu, condamné la défenderesse à payer
au requérant 2.933,54 € au titre de l’indemnité compensatoire de préavis, en
sus les intérêts au taux légal à compter de la demande en justice jusqu’à solde,
ainsi que 500 € au titre d’indemnité de procédure, rejeté les demandes en
indemnisation de B pour le surplus. Les demandes reconventionnelles de A’
visant à obtenir des dommages-intérêts pour perte de clients, pour procédure
abusive et vexatoire ainsi qu’une indemnité de procédure ont été rejetées. Cette
dernière a été condamnée en outre aux frais et dépens de l’instance.

De cette décision, A’ a régulièrement relevé appel suivant exploit d’huissier du
21 décembre 2007 et demande à la Cour de déclarer, par réformation du
jugement entrepris, le licenciement de B régulier et de la relever des
condamnations prononcées de ce chef à son encontre en première instance.
Elle réitère ses demandes reconventionnelles tendant à la condamnation de
l’intimé à lui payer pour perte de clientèle sur le fondement de l’article 1147 du
code civil sinon des articles 1382 et 1383 du même code 15.000 €, 2000 € pour
procédure abusive et vexatoire sur le fondement de l’article 6-1 du code civil,
ainsi que 2.500 € à titre d’indemnité de procédure pour les deux instances.

La partie intimée conclut à la confirmation du jugement déféré et au rejet des
demandes « reconventionnelles » réitérées par l’appelante devant la juridiction
du deuxième degré. Elle demande reconventionnellement la condamnation de
l’appelante à lui payer 3.000 € au titre d’indemnité pour procédure abusive et
vexatoire et 2.000 € au titre d’indemnité de procédure.

   La régularité du licenciement.

La lettre de licenciement se lit comme suit :

« Par la présente j’ai le regret de vous notifier votre licenciement avec effet
immédiat pour les raisons suivantes :

• Absences non motivées depuis le 16.09.2005
• Détournement de fonds
• Menace envers l’employeur et autre ouvrier
• Non respect des clients

                                      2
• Consommation excessif d’alcool pendant les heures de travail.

Veuillez agréer, Monsieur, l’expression de mes sentiments distingués ».

Le paragraphe 3 de l’article L.124-10. du code du travail énonce que « La
notification de la résiliation immédiate pour faute grave doit être effectuée au
moyen d’une lettre recommandée à la poste énonçant avec précision le ou les
faits reprochés au salarié et les circonstances qui sont de nature de nature à
leur attribuer le caractère d’un motif grave ».

C’est par une application correcte du susdit article que la Cour adopte que la
juridiction du premier degré a considéré que les reproches invoqués à l’appui du
licenciement de son ancien salarié indiqués aux points 2 à 5 ne répondent pas
aux critères de précision exigés par cet article.

Contrairement à l’opinion des juges de première instance, la Cour considère
cependant qu’une absence injustifiée de trois jours, énoncée avec la précision
requise dans la lettre de licenciement, sans prévenir l’employeur des motifs la
justifiant, tels qu’une maladie ou de circonstances exceptionnelles tenant à sa
vie privée, constitue un acte d’insubordination grave mettant en cause l’autorité
de l’employeur et rendant de ce fait immédiatement et définitivement le maintien
des relations de travail impossible, la confiance de l’employeur en son salarié
ayant été définitivement ébranlée.

Au vu de ces considérations, le licenciement de B est à déclarer, par
réformation, régulier et ses prétentions financières y relatives sont à rejeter.

L’appel est partant justifié quant à ce volet et le jugement est à réformer en ce
sens.

   Les demandes reconventionnelles de l’employeur.

Ces demandes ont été à juste titre rejetées par le tribunal du travail, la perte de
clientèle alléguée par A’ ne résultant d’aucune pièce auquel la Cour peut avoir
égard. Les attestations testimoniales, versées en cause, outre que certaines
d’entre elles ne répondent pas aux exigences de l’article 402 du NCPC en ce
qu’elles n’indiquent pas le lien de parenté ou d’alliance avec les parties
litigantes, ne sont pas pertinentes pour établir la perte de clientèle alléguée par
l’appelante pour être trop imprécises. Le certificat versé par la fiduciaire de
l’appelante mentionnant un chiffre d’affaires en déclin en 2006 par rapport à
2005 est encore à rejeter pour défaut de pertinence, dès lors que B n’était au
service de l’appelante qu’à partir du 18 mai 2005 jusqu’au 19 septembre suivant
et que la perte enregistrée peut être due à d’autres circonstances non
autrement justifiées par l’appelante.

L’exercice d’une action judiciaire par un salarié s’estimant abusivement licencié
ne constitue pas un abus de droit par l’intention de son auteur, ni par son objet,
ni par les circonstances dans lesquelles le licenciement est intervenu, étant

                                      3
donné que le salarié ne fait rien d’autre qu’exercer normalement dans le respect
des limites tracées, un droit qui lui est reconnu par la loi et protégé par elle et
sans porter le moindre préjudice à son contradicteur auquel il demande
exclusivement réparation de son licenciement qu’il qualifie d’abusif. La
demande de l’appelante en allocation de dommages-intérêts pour procédure
abusive et vexatoire est dès lors à rejeter pour ne pas être fondée.

   La demande reconventionnelle du salarié.

En vertu des mêmes principes, la demande de l’intimé tendant à la
condamnation de son ancien employeur à lui payer 3.000 € pour procédure
abusive et vexatoire est à rejeter, A n’ayant usé que du droit lui consenti par la
loi de relever appel d’une décision lui faisant grief, une intention malveillante
dans son chef n’étant pas établie au vu des éléments du dossier soumis à la
Cour.

   Les indemnités de procédure.

Eu égard à l’issue du litige, il convient, par réformation, de ne pas attribuer à B
une indemnité de procédure pour la première instance.

La demande de A tendant à obtenir une indemnité de procédure pour la
première instance de même que celles respectives des parties en allocation
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel sont à rejeter aux mêmes
motifs.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat délégué à la mise en
état,

reçoit l’appel et le dit partiellement fondé

réformant :

déclare le licenciement de B régulier ;

décharge en conséquence A’ des condamnations prononcées contre elle au
titre de la condamnation à l’indemnité compensatoire de préavis, de l’indemnité
de procédure et de l’intégralité des frais de la première instance ;

confirme le jugement déféré pour le surplus ;

                                        4
rejette la demande de B en allocation d’une indemnité pour procédure abusive
et vexatoire de même que celle d’A en obtention d’une indemnité de procédure
pour la première instance ;

rejette les demandes respectives des parties fondées sur l’article 240 du NCPC
pour l’instance d’appel ;

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour moitié à
chacune des parties litigantes pour les deux instances.

                                   5
"


text:
                         Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du huit juillet deux mille neuf.

  Numéro 34379 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                    Entre:

   la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à XXX,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro ………., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Roland
FUNK de Luxembourg du 18 décembre 2008,

  comparant par Maître André HARPES, avocat à Luxembourg ;

                                     et:

   1) Maître Pierre FELTGEN, avocat, demeurant à Luxembourg, prise
en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme AAA
préqualifiée, déclarée en faillite sur assignation par jugement du
Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, en date du 5 décembre 2008,

  intimée aux fins du prédit exploit FUNK,

                                1
  comparant par lui-même ;

   2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par
son Ministre d’Etat, ayant ses bureaux à L-1352 Luxembourg, 4 rue de
la Congrégation, subsidiairement par Monsieur le Ministre des
Finances, demeurant à Luxembourg, poursuites et diligences de
Monsieur le Directeur de l’Administration de l’Enregistrement et des
Domaines, et pour autant que de besoin de Madame le Receveur de
l’Enregistrement et des Domaines au bureau de la Recette Centrale à
Luxembourg, pour lesquels domicile est élu au bureau de Monsieur le
Directeur de l’Enegistrement, subsidiairement au bureau dudit
Receveur à Luxembourg, 1-3 avenue Guillaume, B.P. 1004,

  intimé aux fins du prédit exploit FUNK,

  comparant par Maître François GENGLER, avocat à Diekirch.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

   Par jugement du 5 décembre 2008, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale et statuant
contradictoirement, a, sur demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, poursuites et diligences du Directeur de
l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines, qui a fait état
d’une dette de la T.V.A. de 148.735,40 €, déclaré en état de faillite la
société AAA.

   Pour déclarer la faillite, le tribunal a retenu que le non-paiement de la
T.V.A., qui a commencé depuis au moins 2003, est un élément
caractéristique de la cessation des paiements et qu’à côté de la T.V.A.
la société AAA doit des sommes considérables à d’autres créanciers.

  Par exploit d’huissier du 18 décembre 2008, la société AAA a relevé
appel et demande que la faillite soit rabattue.

  L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai
de la loi.

   L’appelante fait valoir que les conditions de l’ébranlement du crédit et
de la cessation des paiements n’étaient pas données au jour du
prononcé de la faillite.

    Dans une lettre du 9 décembre 2008 le Directeur de l’Administration
de l’Enregistrement et des Domaines avait marqué son accord à retirer
l’affaire de faillite sous condition :

                                        2
    1) du versement de la somme de 30.000 € à l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines jusqu’au 1er mars 2009 au plus tard,
    2) de la présentation à l’administration endéans la quinzaine d’un
plan de paiement réaliste visant l’apurement du solde restant dû,
    3) de la prise en charge des frais d’huissier et de justice relative à
l’affaire de faillite par la société AAA.

   La société AAA s’empare de cette lettre pour soutenir qu’elle avait en
date du prononcé de la faillite bénéficié d’un crédit de la part de l’Etat
jusqu’à concurrence du montant de la T.V.A. due.

   Le curateur fait état d’un compte bancaire de la faillie présentant un
solde de 474,12 €, de biens mobiliers évalués à 2.000 € et de
déclarations de créance d’un montant de 81.205,85 €.

   Au jour de la faillite aucune rentrée de fonds imminente en
provenance de la réalisation de projets concrets n’était à prévoir.

  Aucune rentrée de fonds ne s’est faite depuis lors et n’est à prévoir.

    Dès lors qu’il n’aurait été de toute façon pas possible à la société
AAA de donner des suites aux conditions posées dans la lettre du 9
décembre 2008, il ne saurait être considéré que la société AAA ait
bénéficié d’un crédit de la part de l’Etat au jour du prononcé de la
faillite.

   Face à la disproportion au jour de la faillite entre le montant des
fonds mobilisable et le montant des dettes échues qui s’est élevé à
68.076,47 € suivant déclarations de créances vérifiées et acceptées +
18.125,50 € suivant déclaration de créance BBB + 148.735,40 €
(T.V.A.), il y avait bien eu cessation des paiements et ébranlement du
crédit au jour du prononcé de la faillite.

  Les premiers juges ont donc à bon droit prononcé la faillite.

  L’appel n’est partant pas fondé.

                           PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état, le Ministère Public entendu en ses conclusions,

  déclare l’appel recevable ;

  le déclare non fondé ;

                                3
  confirme le jugement entrepris ;

   met les frais à charge de la masse de la faillite et en ordonne la
distraction au profit de Maître Pierre FELTGEN et de Maître François
GENGLER, avocats à la Cour qui la demandent, affirmant avoir fait
l’avance des frais et dépens.

                              4
"


text:
                                   Arrêt civil

              Audience publique du 8 juillet deux mille neuf

   Numéro 33572 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   A.), veuve B.), demeurant à L-(…), (…),

    appelante aux termes des exploits des huissiers de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 10 avril 2008 et Alex MERTZIG de Diekirch en
date du 11 avril 2008,

   comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   1. C.), fonctionnaire d’Etat, demeurant à L-(…), (…),

   intimé aux fins du susdit exploit MERTZIG du 11 avril 2008,

   comparant par Maître Alex KRIEPS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;
   2. D.), agent social, demeurant à F-(…), (…),(…),
                                                                                2

    3. E.), chargée de cours, demeurant à L-(…), (…),

    intimées aux fins du susdit exploit ENGEL du 10 avril 2008,

   comparant par Maître Alex KRIEPS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Statuant sur les demandes en partage, en liquidation et en licitation des
biens de la succession de B.), introduites, d’une part, par ses enfants d’un
premier lit, C.) et D.), et par son enfant d’un deuxième lit, E.), et, d’autre
part, par C.) et D.) seuls, le tribunal d’arrondissement, dans un jugement du
22 février 2008, a joint les affaires et a ordonné le partage et la liquidation
ainsi que la licitation de certains immeubles de même qu’il a ordonné une
expertise.

    De cette décision, A.), veuve de B.), a régulièrement relevé appel par
exploit d’huissier du 10 avril 2008.

    Elle conclut à la réformation du jugement dont appel et demande à la
Cour de dire l’action en retranchement de E.) irrecevable, sinon non fondée.
Elle prétend que l’actif de la masse successorale est composé
exclusivement, sinon principalement, sinon du moins pour le montant de
650.000.- EUR, augmenté ultérieurement à 690.000.- EUR, de sommes,
respectivement d’investissements, provenant des revenus et d’économies du
ménage formé alors par B.) et l’appelante. Elle estime que la masse
successorale est donc composée de sommes ou d’investissements qui ne
sont pas à considérer comme avantages faits au préjudice des enfants du
premier mariage si bien qu’elle échappe à l’action en retranchement et
qu’elle revient à la seule appelante par l’application de l’article 1527, alinéa
2 du code civil. Elle demande par ailleurs une indemnité de procédure de
620.- EUR.

     A l’appui de son appel, elle soutient d’abord que l’enfant E.) issu du lit
commun entre B.) et A.), qui avaient adopté le régime de la communauté
universelle, ne disposerait pas de l’action en retranchement du fait du
contrat de mariage. En effet, même si l’exercice de cette action pourrait
profiter aux enfants du second lit, ceux-ci ne pourraient pas diligenter
l’action en question.
                                                                                3

     Ensuite, au vœu de l’article 1527 du Code civil, le patrimoine de la
succession composé d’économies sur le revenu, respectivement
d’investissements réalisés à partir de ces économies, ne donnerait pas lieu à
l’action en retranchement. Or, en l’espèce, la masse successorale
comprendrait conformément aux pièces versées en cause des bénéfices
résultant de travaux communs et ces bénéfices auraient été investis dans les
immeubles sis à Reckange et à Luxembourg. Elle offre de prouver le
quantum des investissements de 690.000.- EUR par expertise.

     Dans des conclusions du 9 octobre 2008, l’appelante demande dans un
ordre d’idée subsidiaire, et si la Cour requalifiait l’action introduite par les
enfants d’action en partage, de constater que A.) cumule des droits en
usufruit et de droits en nue-propriété, que l’existence des droits, de la
constance et de la quotité sont indéterminées et qu’il n’y a pas lieu à partage
s’il y a indivision entre droits de même nature.

    Les intimés demandent la confirmation du jugement de première
instance et réclament une indemnité de procédure de 1.500.- EUR.

     Ils concluent aux termes de leurs premières conclusions que l’action en
retranchement de E.) est recevable.

     Dans leurs dernières conclusions ils concluent que l’action en
retranchement exercée par C.) et D.) a procuré à E.) des droits dans la
succession de feu B.), lui permettant d’introduire une action en partage, ce
que le tribunal de première instance aurait admis sans pour autant recevoir
d’action en retranchement jamais exercée par E.) de sorte que l’appel
frapperait une décision non prise comme telle.

    Ils estiment que le montant avancé par l’appelante relative à des
économies réalisées ne repose sur aucun élément concret.

     En ce qui concerne les conclusions tendant à constater l’irrecevabilité
sinon le non fondé de l’intégralité de l’action introduite par les trois parties,
à savoir le partage, la liquidation et la licitation, les intimés concluent à
l’irrecevabilité de ces demandes en cours d’appel, étant donné que
l’appelante aurait clairement limité son appel aux points de l’irrecevabilité
de l’action en retranchement de E.) et à l’irrecevabilité sinon le non fondé
de la demande au vu des investissements réalisés.

     Ils demandent enfin de déclarer irrecevable la demande relative à
l’institution d’une expertise.

    Quant à la circonscription du litige en appel
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    Aux termes de l’article 585, 3) du Nouveau Code de Procédure civile,
l’appel contient l’indication du jugement ainsi que, le cas échéant, les chefs
du jugement auxquels l’appel est limité. L’article 586 du même code ajoute
que « les conclusions d’appel doivent formuler expressément les prétentions
de la partie et les moyens sur lesquels chacune de ces prétentions est
fondée ». Par ailleurs, « la partie qui sans énoncer de nouveaux moyens,
demande la confirmation du jugement est réputée s’en approprier les
motifs. »

    En l’espèce, l’acte d’appel énonce clairement : « le jugement est
partiellement entrepris ». L’appelante souligne que le jugement est
entrepris d’abord en ce qu’il a à tort déclaré l’action en retranchement de la
dame E.) recevable et ensuite en ce qu’il a jugé que l’appelante n’avait pas
rapporté l’existence au sein de l’actif de la masse successorale de sommes
respectivement d’investissement provenant de revenus et d’économies du
ménage formé entre elle et feu B.) échappant - au vœu de l’article 1527 du
code civil - à l’action en retranchement.

    Or, l’appelant ne saurait en cours d’instance émettre de nouvelles
prétentions qui diffèrent par leur fondement, leur cause et leur objet de
celles limitativement contenues dans son acte d’appel, ni changer le
caractère, la base et la nature juridique de celles-ci. Il peut tout au plus
rajouter ou proposer des moyens ou arguments nouveaux. Il convient par
conséquent de statuer sur les seuls deux chefs d’appel contenus dans l’acte
d’appel.

     Les intimés se bornent tout au long de l’appel à demander la
confirmation du jugement de première instance. Les variations quant aux
moyens proposés dans leurs conclusions ne portent ainsi pas à conséquence,
la seule prétention consistant dans la confirmation, restant la même.

    Quant à la recevabilité de l’action en retranchement

    Le 5 juillet 2007, C.) et D.) ont lancé une assignation en partage contre
A.) par laquelle ils ont demandé voir dire qu’il sera procédé aux opérations
de comptes, liquidation et partage de 5 immeubles inscrits à la commune de
Mersch, section F de Reckange et pour voir ordonner la licitation de ces
biens immeubles impartageables en nature.

    Le même jour, C.) et D.) ainsi que E.) ont assigné A.) pour voir
ordonner le partage et la liquidation de la succession de feu B.), voir
commettre un notaire pour procéder aux opérations de partage et de
liquidation et voir ordonner la licitation des biens impartageables en nature
                                                                                5

constitués par les mêmes 5 immeubles, de même que pour voir condamner
l’assignée à payer une indemnité d’occupation.

    Le tribunal a parfaitement analysé les aboutissements de l’article 1527,
alinéa 2 du Code civil et la Cour peut en adopter les motifs. Du moment que
les enfants du premier lit C.) et D.) ont exercé l’action en retranchement,
l’action en partage de l’enfant du deuxième lit E.) est recevable, cette
dernière pouvant profiter de l’action introduite par les deux premiers.

    L’appel sur ce point est par conséquent à rejeter.

    Quant à la preuve relative aux bénéfices et économies

    Alors qu’en première instance A.) n’avait apparemment versé aucune
pièce établissant les revenus du ménage et s’était contentée de demander
une expertise, elle verse actuellement 2 classeurs et 2 chemises contentant
en vrac de multiples pièces qu’elle demande à la Cour d’apprécier ou de
soumettre à un expert pour en tirer la preuve de son assertion d’après
laquelle l’actif de la masse successorale serait composé exclusivement,
sinon principalement, sinon du moins pour le montant de 690.000.- EUR de
sommes, respectivement d’investissements, provenant des revenus et
d’économies du ménage formé alors par B.) et l’appelante.

    D’après elle, il résulterait des déclarations d’impôts que la communauté
A.)-B.) bénéficiait de revenus et il résulterait de diverses factures que ceux-
ci auraient été investis dans des immeubles sis à Luxembourg et à
Reckange.

     Ces affirmations restent toutefois dans le plus grand flou. L’appelante
ne verse aucun décompte, ne communique aucune liste détaillée des
investissements et n’établit aucun lien direct entre les différents revenus et
les différents investissements de sorte que ces éléments matériels ne
sauraient être soumis à un expert, la mission de l’expert n’étant pas de se
livrer à des investigations et de suppléer à la carence de celui qui a la charge
de la preuve.

    La décision de première instance est par conséquent également à
confirmer en ce qu’elle a jugé que A.) n’a pas rapporté la preuve de
bénéfices et d’économies au sens de l’article 1527, alinéa 2 du Code civil,
pour s’opposer à la demande en retranchement introduite par C.) et D.).

    Quant à l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile
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     Au vu des éléments de la cause, la condition d’iniquité requise par
l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile n’est pas donnée de sorte
que les demandes des parties sur base de cet article sont à rejeter.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit l’appel en la forme ;

    le dit non fondé et confirme le jugement entrepris ;

   rejette les demandes des parties sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de Procédure civile ;

    condamne A.) aux frais et dépens de l'instance d'appel avec distraction
au profit de Maître Alex KRIEPS qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.
"