text:
Arrêt N°223/21 - I – DIV (aff.fam.)

                                   Arrêt civil

 Audience publique du vingt-sept octobre deux mille vingt-et-un

Numéro CAL-2021-00248 du rôle

rendu par la première chambre de la Cour d’appel, siégeant en matière civile,
dans la cause

                                   Entre:

A., née le (…) à (…), demeurant à (…),

appelante aux termes d’une requête déposée au greffe de la Cour d’appel le
1er mars 2021,

représentée par Maître Juliette TIRABASSO, avocat, en remplacement de
Maître Claudine ERPELDING, avocat à la Cour, les deux demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

B., né le (…) à (…), demeurant à (…),

intimé aux fins de la susdite requête,

représenté par Maître Agathe SEKROUN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

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                       LA COUR D'APPEL :

Saisi d’une requête de A. (ci-après A.) déposée le 17 février 2020 au greffe
du juge aux affaires familiales près le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, dirigée contre B. (ci-après B.) et tendant à voir fixer, suite au
divorce des parties prononcé par le tribunal secteur V de Bucarest, les
mesures accessoires relatives aux enfants communs mineurs C. et D., tous
les deux nés le 18 juin 2014, le juge aux affaires familiales, statuant en
continuation d’un jugement du 25 septembre 2020 ayant, entre autres, fixé
le domicile légal des deux enfants C. et D. auprès de A., et d’un jugement du
24 novembre 2020 ayant, notamment, attribué à B. en période scolaire un
droit de visite et d’hébergement pour les enfants C. et D. à exercer selon les
modalités à convenir entre parties, sinon, en cas de désaccord, à exercer
chaque deuxième week-end du vendredi à la sortie des classes jusqu’au
dimanche à 18.00 heures, de même que chaque mardi et chaque jeudi à la
sortie de l’école jusqu’à 18.00 heures, ainsi que pendant la moitié des
vacances scolaires, et ordonné un suivi thérapeutique des enfants C. et D.
auprès de la Fondation Kannerschlass, a, par jugement du 25 janvier 2021,
notamment,

 - condamné A. à payer à B. une pension alimentaire à titre personnel de
   1.000 euros par mois à partir du 18 septembre 2020, date de la demande
   en justice, pour une durée de 18 mois,
 - dit que ladite contribution est portable et payable le premier de chaque
   mois et à adapter de plein droit et sans mise en demeure préalable aux
   variations de l’échelle mobile des salaires dans la mesure où les revenus
   du débiteur d’aliments y sont adaptés,
 - condamné B. à payer à A. une pension alimentaire de (2 X 100 =) 200
   euros pour le mois de mai 2020 à titre de contribution à l’entretien et à
   l’éducation des enfants C. et D., allocations familiales non comprises,
 - condamné B. à payer à A. une pension alimentaire de (2 X 100 =) 200
   euros par mois à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation des
   enfants C. et D., allocations familiales non comprises,
 - dit que cette pension est payable et portable le premier de chaque mois
   et pour la première fois le 1er octobre 2020 et est à adapter
   automatiquement et sans mise en demeure préalable aux variations de
   l’échelle mobile des salaires dans la mesure où les revenus du débiteur
   d’aliments y sont adaptés,
 - débouté B. de sa demande à voir condamner A. à lui payer une pension
   alimentaire à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation des deux
   enfants C. et D.,
 - condamné B. à participer pour un quart aux frais extraordinaires
   exposés dans l’intérêt des enfants C. et D., sous la double condition que
   ces frais, autres que les frais médicaux, soient engagés d’un commun
   accord préalable des parents et sur présentation de pièces justificatives,
 - réservé la demande de A. en allocation d’une indemnité sur base de
   l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile,
 - ordonné l'exécution provisoire du jugement nonobstant toute voie de
   recours et sans caution, et
 - réservé les frais et dépens.

A. a relevé appel de ce jugement par requête déposée au greffe de la Cour
d’appel le 1er mars 2021, signifiée à B. par exploit d’huissier de justice du 22
mars 2021.

Elle demande à la Cour, par réformation, de dire non fondée la demande d’B.
en allocation d’une pension alimentaire à titre personnel, sinon d’en réduire
le montant et la durée.

A. critique le juge aux affaires familiales en ce qu’il a retenu qu’B. se trouvait
dans le besoin ou était susceptible de tomber sous le champ d’application
de l’article 246 du Code civil, sans vérifier s’il avait épuisé toutes les
ressources à sa disposition et en se limitant à constater qu’il ne lui était pas
possible d’augmenter ses revenus. Elle reproche à l’intimé de ne pas
rechercher activement un emploi et elle estime qu’il devrait chercher dans
d’autres domaines s’il n’arrive pas à trouver d’emploi.

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Elle lui reproche en outre de ne pas avoir tenu compte des critères prévus
par l’article 247 du Code civil et notamment du patrimoine auquel B. pourra
prétendre au moment de la liquidation du régime matrimonial, tout en
reconnaissant que les opérations de liquidation et de partage n’ont pas
encore commencé. Elle explique que pendant le mariage des parties, B.
voyageait beaucoup dans le cadre de ses activités de musicien pendant
qu’elle s’occupait des enfants.

Elle affirme qu’B. parle huit langues et qu’il a de l’expérience dans le domaine
social, étant donné qu’il aurait travaillé dans une maison-relais, et dans celui
de la culture. Elle considère que le fait d’avoir envoyé 14 candidatures en
2020 et 26 candidatures en 2021 ne démontre pas un effort sérieux pour
trouver un emploi et elle lui reproche de ne pas avoir recours à des aides,
allocations ou subventions étatiques. Elle estime qu’il peut travailler pour
subvenir à ses besoins et qu’il ne se trouve partant pas dans le besoin.

Elle précise que les deux enfants résident chez elle et que l’intimé ne les
héberge que pendant un week-end sur deux et deux après-midi par semaine.

En ce qui concerne sa situation financière, elle explique percevoir un revenu
mensuel net de 9.379,80 euros et rembourser mensuellement un prêt
hypothécaire à hauteur de 1.913,78 euros et un prêt relatif à des travaux
d’extension de sa maison à hauteur de 443,19 euros.

B. soulève l’irrecevabilité de l’appel pour être tardif par application de l’article
1007-8 du Nouveau Code de procédure civile.

Quant au fond, il explique être musicien, qu’A. a profité de son statut
d’indépendant pendant le mariage et qu’il l’a suivie au Luxembourg en raison
d’une opportunité professionnelle personnelle à l’appelante. S’il reconnaît
avoir voyagé avec divers orchestres, il précise que ces voyages remontent
à une époque où le couple vivait encore à l’étranger et que depuis leur
déménagement au Luxembourg, il se serait dédié à l’éducation des enfants.

Il soutient avoir fait beaucoup de démarches afin de trouver un emploi et
d’augmenter ses qualifications. Il explique avoir donné des cours privés,
notamment dans des maison-relais, et d’avoir continué sa formation
parallèlement à sa recherche d’emploi en prenant des cours de
luxembourgeois au Centre de langues, des cours de piano dans le but d’une
reconversion professionnelle et en suivant une formation de pédagogie
musicale.

Il explique que pendant la crise sanitaire, de nombreuses activités
d’orchestre et dans le domaine de la culture ont été annulées et qu’il lui est
actuellement impossible de trouver un contrat à durée indéterminée dans
son domaine d’activité. Il expose avoir entamé une réorientation
professionnelle vers le secteur pédagogique, mais il précise qu’il s’agit
d’enseigner de la musique à des enfants et des étudiants et non pas d’une
reconversion en tant qu’éducateur. Il relate avoir travaillé dans le cadre d’un
contrat à durée déterminée à mi-temps de mai 2020 à juillet 2021 pour lequel
il a été rémunéré à hauteur d’environ 1.148 euros par mois. Il explique qu’il
continue de postuler dans les domaines précités, et notamment comme
professeur de musique, les candidatures qu’il a versées ne représenteraient

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qu’un échantillon de ses efforts, puisqu’il a envoyé en tout plus de 120
candidatures.

Il insiste avoir fait d’énormes sacrifices pour A. pendant leur mariage,
notamment en la suivant au Luxembourg, alors qu’il avait un engagement
ferme auprès d’un orchestre en Allemagne. Il indique ne pas être éligible
pour bénéficier des diverses mesures sociales luxembourgeoises
mentionnées par l’appelante en raison du fait qu’il a travaillé pendant la crise
sanitaire et du fait qu’il ne réside plus au Luxembourg. Il donne encore à
considérer qu’il joue du hautbois qui est un instrument peu nécessité dans
les orchestres et rarement choisi par les élèves désireux d’apprendre un
instrument, de sorte qu’il serait difficile de trouver des engagements ou de
donner des cours.

Il interjette appel incident et demande à voir fixer le montant de la pension
alimentaire à titre personnel lui octroyée à 2.500 euros par mois à partir du
18 septembre 2020 et pour une durée équivalente à celle du mariage. Il
demande en outre la condamnation de A. à lui payer le montant mensuel de
200 euros par enfant à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation des
enfants communs à compter du 1er octobre 2020 et il précise qu’il avait
demandé l’instauration d’un système de résidence en alternance, mais que
cette demande n’avait pas été accueillie favorablement par les juridictions,
en raison de l’éloignement géographique de son domicile de celui de la mère
et de l’école fréquentée par les enfants.

Appréciation de la Cour

 - Recevabilité de l’appel

Aux termes de l’article 1007-8 du Nouveau Code de procédure civile, l’appel
contre un jugement rendu par le juge aux affaires familiales dans le cadre de
ses compétences générales doit être interjeté dans les quarante jours à
compter du jour de la notification de la décision.

Il se dégage de l’avis de réception de la lettre recommandée de notification
du jugement du 25 janvier 2021 que l’appelante a été avisée du dépôt de
l’envoi recommandé le 26 janvier 2021, de sorte l’appel introduit par requête
déposée le 1er mars 2021 au greffe de la Cour d’appel est recevable pour
avoir été introduit dans les forme et délai de la loi.

 - La pension alimentaire à titre personnel

Dans la mesure où le secours alimentaire faisant l’objet de l’appel prend effet
le 18 septembre 2020, soit à une date postérieure au prononcé du divorce,
le juge aux affaires familiales s’est à juste titre référé aux dispositions des
articles 246 et 247 du Code civil.

Aux termes de l’article 246 du Code civil, l’un des conjoints peut se voir
imposer l’obligation de verser à l’autre une pension alimentaire. Ce secours
alimentaire est fixé selon les besoins du conjoint à qui elle est versée et dans
les limites des facultés contributives de l’autre conjoint. L’article 247 du Code
civil dispose que le juge aux affaires familiales prend en compte, dans la
détermination des besoins et des facultés contributives des parties, l’âge et
l’état de santé des parties, la durée du mariage, le temps à consacrer à
l’éducation des enfants, la qualification et la situation professionnelle des

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parties au regard du marché du travail, leur disponibilité pour de nouveaux
emplois, leurs droits existants et prévisibles ainsi que leur patrimoine, tant
en capital qu’en revenu, après la liquidation du régime matrimonial.

Conformément aux principes appliqués par le juge aux affaires familiales,
ces textes qui accordent un plus large pouvoir d’appréciation au juge, exigent
toutefois toujours que chaque conjoint utilise d’abord ses propres
ressources, soit en revenus, soit en capacité de travail, pour subvenir à ses
besoins et que, dans la mesure de ses capacités intellectuelles ou
physiques, et compte tenu de son âge et des possibilités qu’offre la
conjoncture économique, il fournisse un effort pour trouver un travail lui
permettant de vivre des revenus qu’il procure.

B. est actuellement âgé de presque 44 ans. Les parties s’accordent pour dire
que les opérations de liquidation du régime matrimonial n’ont pas encore
commencé, de sorte qu’il n’est pas prévisible quels montants les parties vont
récupérer le cas échéant.

Il résulte des pièces produites et des explications données à l’audience qu’B.
a perçu de mai 2020 à juillet 2021 un revenu mensuel de la part de la Ville
de Luxembourg variant entre 834,84 euros et 2.905,81 euros sur base d’un
contrat à durée déterminée qui a pris fin le 15 juillet 2021, qu’il a en outre eu
des engagements très sporadiques allant de quelques jours à quelques mois
auprès de divers orchestres et qu’il perçoit depuis le mois de novembre 2019
un revenu mensuel de la part de l’Ecole de musique UGDA variant entre
71,15 euros et 290,62 euros, son revenu mensuel moyen net total s’élevant,
sur base de son décompte, non autrement contesté, à 863,08 euros en 2019,
à 980,17 euros en 2020 et à 1.116,13 euros en 2021, le seul revenu qu’il
perçoit encore actuellement étant celui versé par l’UGDA à hauteur d’environ
265 euros par mois. Il fait en outre état d’un loyer de 530 euros par mois, les
charges locatives et les autres frais invoqués n’étant pas à prendre en
considération dans le cadre de la détermination du disponible mensuel des
parties, étant donné qu’elles constituent des charges de la vie courante
incombant à chacune des parties.

Afin d’établir ses efforts pour trouver un emploi, il verse de nombreuses
lettres de candidatures et il résulte également des pièce produites qu’il a
entrepris des démarches pour diversifier ses capacités (cours de
luxembourgeois, formation dans le domaine de la pédagogie musicale, cours
de piano) de façon à augmenter ses chances de retrouver un travail, de sorte
qu’aucun reproche à cet égard ne saurait être fait à B.. Les offres d’emploi
versées par A. afin d’établir qu’B. pourrait facilement trouver un emploi ne
sont pas pertinentes en ce qu’elles ne correspondant pas au profil de celui-
ci.

Par ailleurs, il n’est pas contesté qu’avant de déménager au Luxembourg, B.
travaillait régulièrement, notamment auprès de divers orchestres, et que la
décision de déménager au Luxembourg, où les opportunités dans le
domaine d’activité d’B. sont moindres, a été prise d’un commun accord des
parties, en raison d’une opportunité professionnelle de A., les parties ayant
convenu qu’B. s’occuperait principalement de l’éducation des enfants.

Il convient encore de relever que les affirmations de l’appelante qu’il incombe
à B. de faire des démarches pour bénéficier d’aides sociales ne sont pas
pertinentes en ce qu’il est de principe que le débiteur d’aliments ne saurait

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se décharger de son obligation alimentaire sur la collectivité, dont les
secours ne sont destinés qu’à pallier l’insuffisance éventuelle des moyens
du débiteur initial et principal.

Au vu des développements qui précèdent, le juge aux affaires familiales est
à confirmer pour avoir retenu qu’B. est à considérer comme étant dans le
besoin.

En ce qui concerne la situation financière de A., il ressort des fiches de
salaire qu’elle perçoit une rémunération mensuelle de 9.379,80 euros, dont
842,48 euros à titre d’allocation pour enfants à charge et 360,72 euros à titre
d’allocation de foyer, et qu’elle rembourse mensuellement un prêt
hypothécaire à hauteur de 1.913,78 euros et un prêt relatif à des travaux
d’extension de sa maison à hauteur de 443,19 euros, de sorte qu’en faisant
abstraction des allocations familiales, il lui reste un montant disponible de
5.819,63 euros par mois.

Au vu de ce qui précède, le juge aux affaires familiales est à confirmer en ce
qu’il a fixé la pension alimentaire à payer par A. à B. au montant de 1.000
euros par mois.

Comme il a été tenu compte de tous les critères fixés par la loi pour la
détermination de cette pension alimentaire et comme il n’est pas à prévoir
qu’B., eu égard à sa situation professionnelle et aux possibilités que lui offre
le marché de l’emploi dans son domaine malgré les formations suivies, sera
en mesure d’améliorer sa situation financière au-delà de ce qui a été retenu
ci-dessus, il n’y a pas lieu de limiter le secours alimentaire à titre personnel
dans le temps, mais de l’allouer pour la durée légalement admissible qui est
celle du mariage, conformément à l’article 248 du Code civil.

L’appel de A. est partant à déclarer non fondé sur ce point, l’appel incident
d’B. étant partiellement fondé et le jugement est à réformer en ce sens.

 - La contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants

Comme en première instance, les seuls besoins des enfants dont font état
les parents sont les frais de la maison-relais à hauteur de 45 euros par mois
et par enfant et les frais d’inscription au club de football de 20,83 euros par
mois. Ces dépenses ne dépassant pas les frais usuels d’enfants de l’âge
d’C. et de D., il y a lieu de prendre en compte les besoins usuels d’enfants
de leur âge.

En considération des développements concernant la situation financière des
parties, établissant que les capacités financières de l’appelante dépassent
largement celles de l’intimé, et en tenant compte de la contribution en nature
d’B. pendant l’exercice de son droit de visite et d’hébergement, et au vu du
fait qu’il n’est pas établi que les besoins des enfants ne sont pas entièrement
couverts par les allocations familiales perçues par A. et la contribution en
nature fournie par B., il y a lieu de dire non fondée la demande de A. tendant
à voir condamner B. à lui payer une contribution mensuelle à l’entretien et à
l’éducation des enfants communs mineurs, l’appel incident d’B. tendant à
voir condamner A. au paiement d’une telle contribution étant pareillement à
rejeter pour ne pas être fondé.

Le jugement est partant à réformer en ce sens.

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 - Les demandes accessoires

Eu égard à l’issue de sa voie de recours, la demande de A. en allocation
d’une indemnité de procédure n’est pas fondée et elle doit supporter les frais
et dépens de l’instance d’appel, conformément aux dispositions de l’article
238 du Nouveau Code de procédure civile.

B. n’établissant pas l’iniquité requise par l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile, sa demande en allocation d’une indemnité de procédure
n’est pas fondée non plus.

                         PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les
décisions du juge aux affaires familiales, statuant contradictoirement,

reçoit les appels principal et incident en la forme,

dit l’appel principal non fondé,

dit l’appel incident partiellement fondé,

réformant,

dit que la durée d’attribution de la pension alimentaire à titre personnel à
payer par A. à B. est égale à celle du mariage,

dit non fondée la demande de A. en condamnation d’B. au paiement d’une
contribution mensuelle à l’entretien et à l’éducation des enfants communs
mineurs C. et D., nés le 18 juin 2014,

confirme le jugement déféré pour le surplus dans la mesure où il a été
entrepris,

dit non fondées les demandes respectives des parties en allocation d’une
indemnité de procédure,

condamne A. aux frais et dépens de l’instance.

Ainsi fait, jugé et prononcé à l’audience publique où étaient présents :

Jeanne GUILLAUME, président de chambre,
Yannick DIDLINGER, conseiller,
Thierry SCHILTZ, conseiller,
Amra ADROVIC, greffier.

                                   7
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N°224/21 - I - CIV

                                   Arrêt civil

  Audience publique du vingt-sept octobre deux mille vingt-et-un

Numéro CAL-2021-00221 du rôle

Composition :

Jeanne GUILLAUME, président de chambre,
Rita BIEL, premier conseiller,
Thierry SCHILTZ, conseiller,
Amra ADROVIC, greffier assumé.

                                    Entre:

A., demeurant à ..., ...,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane GLODEN
d’Esch-sur-Alzette du 10 février 2021,

comparant par Maître Christian-Charles LAUER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                          et:

B.(anciennement à responsabilité limitée C.), établie et ayant son siège
social à ..., ..., immatriculée au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro ..., représentée par son gérant actuellement en
fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit GLODEN,

comparant par Maître Marianne GOEBEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                            -------------------------------

                      LA COUR D'APPEL :
Par contrat du 23 octobre 2007, B., anciennement C. (ci-après B.), a chargé
A. de la conception de la structure d’un hall de garage pour l’entretien et la
réparation de poids lourds à ..., y compris notamment le calcul statique de
l’édifice et l’établissement des plans de coffrage et de ferraillage.

Par exploit d’huissier de justice du 17 juin 2019, B., alléguant des vices et
malfaçons affectant la stabilité et la structure de la construction, a fait donner
assignation à A. à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière civile, pour le voir condamner au paiement
des montants de 931.287,97 euros et de 155.610 euros, avec les intérêts
légaux à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde, d’une
indemnité de procédure de 3.000 euros, ainsi que des frais et dépens de
l’instance.

Les parties se sont accordées pour voir toiser dans un premier stade
uniquement la question de la compétence territoriale des juridictions
luxembourgeoises et de la loi applicable.

Par jugement contradictoire du 13 novembre 2020, le tribunal
d’arrondissement s’est déclaré territorialement compétent pour connaître de
la demande, a déclaré la demande recevable en la forme, a dit que la loi
luxembourgeoise est applicable au litige et a réservé le surplus et les frais.

Par exploit d’huissier de justice du 10 février 2021, A. a interjeté appel contre
cette décision aux fins de voir, par réformation, déclarer que les juridictions
luxembourgeoises sont territorialement incompétentes pour connaître du
litige, déclarer la demande introductive d’instance irrecevable, sinon, à titre
subsidiaire, dire que le litige est à toiser par application du droit allemand. Il
requiert en outre la condamnation de B. au paiement d’une indemnité de
procédure de 2.500 euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile, ainsi que de tous les frais et dépens des deux instances,
avec distraction au profit de son mandataire qui la demande, affirmant en
avoir fait l’avance.

De l’accord des parties, l’instruction de l’affaire a été clôturée quant à la seule
question de la recevabilité de l’appel.

A ce titre, A. considère que son appel est recevable au vœu de l’article 579
du Nouveau Code de procédure civile, le jugement entrepris ayant tranché
une partie du fond en se déclarant territorialement compétent et en tranchant
la question de la loi applicable.

Il avance qu’afin de trancher la question de sa compétence territoriale, le
tribunal a dû déterminer le lieu d’exécution de la prestation principale de
l’appelant, après un examen au fond du contenu et de l’étendue des relations
contractuelles entre les parties et des services fournis par lui, de sorte qu’il
ne pourra plus établir la preuve contraire.

Il est pareillement d’avis qu’en tranchant en faveur de l’applicabilité de la loi
luxembourgeoise, le tribunal a tranché une partie du principal. Il soutient à
ce titre que l’application de la loi allemande aurait nécessairement entraîné
une analyse sur la recevabilité « respectivement le non fondé » de la

                                   2
demande introductive d’instance, en ce que la loi allemande prévoirait un
délai de prescription de 5 ans, contrairement au délai décennal prévu par la
loi luxembourgeoise, le tribunal ayant ainsi tranché une partie du principal en
ce que la loi applicable invoquée par l’appelant, à savoir la loi allemande,
sert de soutènement à une prétention principale, à savoir la prescription.

B. conclut à l’irrecevabilité de l’appel pour être prématuré. Elle sollicite, en
outre, la condamnation de A. au paiement d’une indemnité de procédure de
5.000 euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile
ainsi que des frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit
de son mandataire qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance. Elle fait
valoir qu’en se limitant à statuer sur sa compétence territoriale et la loi
applicable au litige, le tribunal n’a pas tranché le principal en son intégralité,
qu’il n’a pas non plus pris de décision mettant fin à l’instance, qu’il ne s’agit
pas non plus d’un jugement mixte ayant tranché une partie du principal et
ordonné une mesure d’instruction ou provisoire ni d’une décision comportant
nécessairement le rejet de ses prétentions. Dans l’hypothèse où la Cour
estime que le tribunal a tranché une partie du litige, B. fait valoir que la
condition d’ordonner une mesure d’instruction ou provisoire n’est pas remplie
en l’espèce, le simple fait de réserver le surplus et les frais n’étant pas à
considérer comme telle.

Appréciation de la Cour

   -   La recevabilité de l’appel

L’article 579 du Nouveau Code de procédure civile dispose que « [l]es
jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et
ordonnent une mesure d’instruction ou une mesure provisoire peuvent être
immédiatement frappés d’appel comme les jugements qui tranchent tout le
principal. Il en est de même lorsque le jugement qui statue sur une exception
de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident met fin à
l’instance ».

En vertu de l’article 580 du Nouveau Code de procédure civile « les autres
jugements ne peuvent être frappés d’appel indépendamment des jugements
sur le fond, que dans les cas spécifiés par la loi ».

Ces dispositions sont d’ordre public (Cour, 9 novembre 2017, numéro 44031
du rôle).

Elles se réfèrent comme critère de distinction pour apprécier si un jugement
est appelable au dispositif de la décision de première instance. Seul celui-ci
est pris en considération pour déterminer si un jugement remplit les
conditions pour être appelable, à l’exclusion des motifs, même si ceux-ci
développent clairement l’opinion du tribunal et laissent clairement apparaître
la décision susceptible d’être adoptée en fonction de la mesure d’instruction
ou provisoire et même si la mission d’expertise contient un élément sur le
fond (T. Hoscheit, Le droit judiciaire privé au Grand-Duché de Luxembourg,
2e éd., 2019, n° 1398, p. 743 et suivants).

La Cour de cassation vient de rappeler par deux arrêts rendus le 16 janvier
2020 que le principal visé par l’article 3 de la loi modifiée du 18 février 1885
sur les pourvois et la procédure en cassation – dont les deux derniers alinéas

                                    3
sont presque identiques aux dispositions de l’article 579 du Nouveau Code
de procédure civile précité – ou l’objet du litige au sens de l’article 53 du
Nouveau Code de procédure civile, est déterminé par les prétentions
respectives des parties, c’est-à-dire leurs demandes principales,
reconventionnelles et incidentes, et non par les moyens soulevés de part et
d’autre et que seul le dispositif est le siège de l’autorité de la chose jugée.
Des motifs, fussent-ils décisoires, n’ont pas cette autorité (Cass. du 16
janvier 2020, arrêts nos 10/2020 et 13/2020).

En l’espèce, les juges de première instance, saisis d’une demande de B.
tendant à la condamnation de A. à lui payer les montants de 931.287,97
euros et de 155.610 euros, se sont limités, dans le dispositif du jugement du
13 novembre 2020, seul déterminant au regard des dispositions légales
citées ci-dessus, à se déclarer compétents pour connaître de la demande,
l’ont déclarée recevable en la forme, ont dit que la loi luxembourgeoise est
applicable au litige en question et ont réservé le surplus et les frais. En ce
faisant, ils n’ont tranché dans le dispositif de leur jugement aucune partie du
principal, ni, en statuant sur une fin de non-recevoir, n’ont-ils mis fin à
l’instance. De même, leur décision de se déclarer compétents et d’appliquer
au litige la loi luxembourgeoise ne comporte pas nécessairement le rejet des
prétentions de B. (cf. Cass. du 27 novembre 2014, arrêt n° 83/14). La
prescription éventuelle sur base de la loi allemande, dont il n’est pas établi,
au vu du jugement entrepris, que A. l’ait invoquée en première instance et
qui n’est pas d’ordre public, ne constitue pas une prétention de sa part mais
une fin de non-recevoir.

Il en découle que l’appel est à déclarer irrecevable pour être prématuré.

   -   Les demandes accessoires

Comme A. succombe en instance d’appel, sa demande en allocation d’une
indemnité de procédure est à déclarer non fondée et il est à condamner aux
frais et dépens de l’instance d’appel.

B. est également à débouter de sa demande en allocation d’une indemnité
de procédure, étant donné qu’elle ne justifie pas en quoi il serait inéquitable
de laisser à sa charge l’intégralité des frais exposés et non compris dans les
dépens.

                           PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement,

dit l’appel irrecevable,

dit non fondées les demandes respectives des parties en obtention
d’une indemnité de procédure,

condamne A. aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction
au profit de Maître Marianne GOEBEL qui la demande, affirmant en
avoir fait l’avance.

                                  4
"


text:
No. Rôle: TAL-2021-08486
No. 2021TALREFO/00550
du 22 octobre 2021

Audience publique extraordinaire présidentielle du vendredi, 22 octobre 2021, tenue
par Nous Philippe WADLÉ, premier juge au Tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du
Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, assisté du greffier Loïc PAVANT.

                               DANS LA CAUSE

                                     ENTRE

la société A.), établie et ayant son siège social à (…), inscrite au registre de commerce
et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

élisant domicile en l’étude de Maître Tom BEREND, avocat, demeurant à Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Christian BIEWER, avocat, en
remplacement de Maître Tom BEREND, avocat, les deux demeurant à
Luxembourg,

                                          ET

1) la société B.), établie et ayant son siège social à (…), représentée par son directeur
   actuellement en fonctions, élisant domicile en l’étude de la société NC ADVOCAT
   S.àr.l., établie et ayant son siège social à L-1222 Luxembourg, 16, rue Beck, qui est
   constituée et occupera, inscrite sur la liste V du barreau de Luxembourg, inscrite
   au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B236962,
   représentée pour les besoins de la présente affaire par Maître Nadia CHOUHAD,
   avocat à la Cour, demeurant professionnellement à la même adresse,

2) C.), demeurant au (…), élisant domicile en l’étude de la société NC ADVOCAT
   S.àr.l., établie et ayant son siège social à L-1222 Luxembourg, 16, rue Beck, qui est
   constituée et occupera, inscrite sur la liste V du barreau de Luxembourg, inscrite
   au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B236962,
   représentée pour les besoins de la présente affaire par Maître Nadia CHOUHAD,
   avocat à la Cour, demeurant professionnellement à la même adresse,

3) la société D.), établie et ayant son siège social à (…), inscrite au registre de
   commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son
   conseil d’administration actuellement en fonctions,
4) l’établissement E.), établi et ayant son siège social à (…), inscrite au registre de
   commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représenté par son
   comité directeur actuellement en fonctions,

parties défenderesses sub 1) et sub 2) comparant par la société NC ADVOCAT
S.àr.l., représentée par Maître Andrei ZAMFIROIU, avocat, en remplacement de
Maître Nadia CHOUHAD, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

parties défenderesses sub 3) et sub 4) ne comparant pas.

                           F      A      I    T      S :
A l’appel de la cause à l’audience publique présidentielle du mardi, 12 octobre 2021,
Maître Christian BIEWER donna lecture de l’assignation ci-avant transcrite et exposa
ses moyens.

Maître Andrei ZAMFIROIU fut entendu en ses moyens et explications

Les parties défenderesses sub 3) et sub 4) ne comparurent pas à l’audience.

Sur ce, le juge prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique présidentielle
extraordinaire de ce jour l’

                       O R D O N N A N C E

qui suit:

En vertu d’une autorisation présidentielle du 4 octobre 2021, rendue sur base de l’article
934, alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile, et par exploit de l’huissier de justice
suppléant Kelly FERREIRA SIMOES, en remplacement de l’huissier de justice Martine
LISÉ de Luxembourg, du 11 octobre 2021, la société anonyme A.) (ci-après « la société
A.) ») a fait donner assignation à la société à responsabilité limitée de droit britannique
B.) (ci-après « la société B.) ») et à C.), pris en leur qualité de créanciers saisissants, et
à la société anonyme D.) et à l’établissement public autonome E.), pris en leur qualité
de tiers-saisis, à comparaître devant le Président du Tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière de référé, aux fins de voir ordonner la rétractation de
l’ordonnance présidentielle du 3 septembre 2021 ayant autorisé la société B.) et C.) à
pratiquer saisie-arrêt, et de voir ordonner la mainlevée de la saisie-arrêt pratiquée en
date du 15 septembre 2021 entre les mains des prédites banques tierces-saisies.

A titre subsidiaire, la société A.) sollicite le cantonnement des effets de la saisie-arrêt
au montant de 19.080,- euros.

Elle réclame encore l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000,- euros sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Il résulte des éléments du dossier qu’en vertu d’une autorisation présidentielle du 3
septembre 2021, la société B.) et C.) ont fait pratiquer saisie-arrêt par exploit d’huissier
de justice du 15 septembre 2021 entre les mains de la société anonyme D.) et de
l’établissement public autonome E.), pour avoir sûreté, conservation et parvenir au
paiement de la somme de 19.080,- euros ainsi que des intérêts échus tel que de droit,
sous réserve expresse de tous autres intérêts, indemnités et frais.

1. Régularité de la procédure de signification

La société B.) et C.) soulèvent in limine litis la nullité de l’assignation pour avoir été
signifiée en violation des prescriptions des articles 155 et suivants du Nouveau Code de
procédure civile. Soutenant qu’ils n’ont pas élu domicile en l’étude NC ADVOCAT
S.àr.l. pour la signification dudit acte, ils estiment que l’assignation est entachée d’une
nullité de fond.

La société A.) conclut au rejet du moyen de nullité en affirmant que les parties
créancières saisissantes ont élu domicile en l’étude de leur avocat dans le cadre de leur
requête initiale en autorisation de saisir-arrêter et que, selon la jurisprudence, cette
élection de domicile vaut pour toute la procédure de saisie-arrêt, y inclus pour une
éventuelle demande en rétractation. Il aurait d’ailleurs été impossible de signifier l’acte
au domicile/siège des parties adverses dans le délai imparti.

Il résulte des modalités de remise de l’exploit d’assignation du 11 octobre 2021 que celui-
ci a été signifié à la société B.) et à C.) « en son [leur] domicile élu chez […] Maître
Nadia CHOUHAD », l’assignation indiquant d’ailleurs que la société B.) et C.) auraient
élu domicile en l’étude NC ADVOCAT S.àr.l.

Il découle des dispositions de l’article 155 du Nouveau Code de procédure civile que la
signification d’un acte d’huissier doit être faite à la personne du destinataire (en tout lieu
où l’huissier de justice le trouve) et que, dans l’hypothèse où la remise ne peut être faite
en mains propres, une copie de l’acte doit être délivrée au domicile du destinataire.

Il résulte de l’article 165 du même code que les prescriptions prévues par l’article 155
précité doivent être observées « à peine de nullité ».

Pour toiser le moyen de défense soulevé par F.), il faut dans un premier temps relever que
le Nouveau Code de procédure civile impose dans ses articles 155 et suivants un certain
nombre d’obligations dans le cadre de la procédure de transmission et de signification des
actes introductifs d’instance qui ont pour but d’assurer au profit du destinataire son
information et son habilité à préparer utilement sa défense. Si le non-respect de ces
dispositions légales est souvent sanctionné par une nullité de fond comme tenant à
l’organisation judiciaire (Cour d’appel, 17 mars 2004, n° 27439 du rôle ; Cour d’appel,
23 novembre 2005, n° 30573 du rôle), cette solution est écartée par d’autres décisions au
profit d’une nullité de forme soumise aux exigences de l’article 264 du Nouveau Code de
procédure civile (Cour d’appel, 14 octobre 2004, n° 26872 du rôle).

La question de la régularité de la procédure de signification, régie par les articles 155 et
suivants du Nouveau Code de procédure civile, est toutefois étrangère à la question de la
rédaction des actes, gouvernée par les articles 153 et 154 du Nouveau Code de procédure
civile, et l’irrégularité qui affecte une telle procédure de signification ne doit pas être
examinée à la lumière des principes régissant les causes de nullités affectant la régularité
formelle des actes. L’irrégularité affectant l’opération de signification relève d’un régime
juridique autonome. Par ailleurs, la solution consistant à considérer comme étant nulle
toute transmission d’acte qui ne corresponde pas aux exigences des articles 155 et
suivants, sans égard aux circonstances qui l’entourent et aux conséquences qui résultent
de cette irrégularité doit être écartée à la lecture de l’article 160 du Nouveau Code de
procédure civile qui considère comme non avenues les significations faites à domicile
inconnu ou à l’étranger si un domicile, un domicile élu ou une résidence sont connus par
le signifiant, sous condition que « il est justifié que cette signification a porté atteinte aux
intérêts de ce dernier [i.e. le destinataire de l’acte] ». Cette règle doit trouver à
s’appliquer aux irrégularités susceptibles d’affecter les autres hypothèses de transmission
des actes régies par les articles 155 et suivants du Nouveau Code de procédure civile
(Cass., 2 mai 2013, arrêt n° 36/13, JTL 2013, n° 28, p. 101 ; Ordonnance de référé n°
332/2014 du 3 juin 2014, n° 161908 du rôle).

Au vu de ces considérations, le moyen de défense de la société B.) et d’C.) est à qualifier
comme moyen tiré de l’irrégularité de la procédure de signification, étranger à la question
de la régularité rédactionnelle formelle de l’acte d’assignation et partant soustrait à
l’application de l’article 264 du Nouveau Code de procédure civile, mais requérant
néanmoins la démonstration d’un préjudice dans le chef de la société A.) pour qu’il puisse
être accueilli.

L’examen du moyen de défense requiert par ailleurs qu’il soit vérifié s’il y a eu
irrégularité dans la procédure de transmission de l’acte introductif d’instance, autrement
dit s’il y a eu signification à un domicile qui n’a pas été valablement élu à ces fins.

Dans ce cadre, il est rappelé qu’en vertu de l’article 111 du Code civil, une partie peut
élire domicile pour recevoir la signification de certains actes ou documents, que ce soit
de façon volontaire ou parce que la loi l’y oblige. La signification peut alors être faite à
cette adresse, même si ce n’est pas le domicile réel du destinataire.

L’institution de l’élection de domicile telle que prévue par l’article 111 du Code civil est
d’interprétation stricte dans la mesure où elle fait exception au principe de l’unicité du
domicile et du droit des personnes d’être assignées en justice à l’adresse de leur domicile
ou résidence réelle.

La jurisprudence est ainsi unanime pour dire que l’élection de domicile ne vaut que pour
la procédure pour les besoins de laquelle elle a été faite, et que chaque instance constitue
à cet égard une procédure autonome (Thierry HOSCHEIT, Le droit judiciaire privé au
Grand-Duché de Luxembourg, 2e édition, Paul BAULER, 2019, n° 522, p. 326).

En date du 3 septembre 2021, la société B.) et C.) ont déposé une requête tendant à
l’obtention d’une autorisation présidentielle de saisir-arrêter. Dans cette requête, ils ont
fait élection de domicile en l’étude de la société à responsabilité limitée NC ADVOCAT
S.à r.l., représentée pour les besoins de la procédure par Maître Nadia CHOUHAD.

Aucune disposition légale ne prescrit d’élection de domicile obligatoire dans le cadre
de la procédure de l’article 694 du Nouveau Code de procédure civile.

L’élection de domicile de la société B.) et C.) dans leur prédite requête était donc
volontaire.
Une élection de domicile, qu’elle soit conventionnelle ou légale, vaut pour la
notification et la signification de tous les actes relatifs à la procédure à l’occasion de
laquelle elle est imposée ou établie.

Dans le cadre du recours en rétractation, prévu par l’article 66 du Nouveau Code de
procédure civile, le juge contrôle le bien-fondé de son ordonnance unilatérale initiale,
sur base d’un débat désormais contradictoire, qui lui permet de prendre une nouvelle
décision, en se replaçant dans la même situation que celle dans laquelle il se trouvait
avant la prise de sa décision unilatérale, mais en prenant connaissance d’éléments qui,
le cas échéant, l’auraient motivé à ne pas accorder la mesure sollicitée.

L’action en rétractation d’une ordonnance présidentielle ne constitue donc pas à
proprement parler un recours, en ce sens qu’il ne s’agit pas de juger une nouvelle fois
l’affaire, mais d’instaurer le contentieux et la discussion contradictoire qui, par
hypothèse, n’a pu avoir lieu auparavant.

En considération de ce qui précède, il est admis que l’élection de domicile faite dans
une requête tendant à l’obtention d’une mesure unilatérale vaut également pour le
recours fait sur base de l’article 66 du Nouveau Code de procédure civile aux fins
d’obtenir la rétractation de cette mesure (Cour d’appel, 27 février 2019, n° CAL-2018-
00900 du rôle, arrêt n° 31/19-VII-REF).

Il s’ensuit que la signification de l’assignation du 11 octobre 2021 a pu être valablement
faite au domicile élu par la société B.) et C.) dans le cadre de leur requête du 3 septembre
2021, pour autant que cette assignation tend à la rétractation de l’autorisation
présidentielle de saisir-arrêter.

Quant à la demande subsidiaire en cantonnement, il est d’abord rappelé que dans le
silence des parties, l’élection de domicile, qui doit faire l’objet d’une interprétation
stricte, n’a pour objet que les significations qui de la part des parties se rapportent à
l’instance pour laquelle le domicile a été élu et non pas à celles relatives à une instance
postérieure éventuelle.

L’introduction d’une demande en cantonnement fait naître une nouvelle instance en
référé, distincte de la procédure unilatérale en autorisation de saisir-arrêter l’ayant
précédé.

Si le Président du Tribunal d’arrondissement a eu, au préalable, à connaître de l’affaire
en sa qualité de juge du fond, siégeant en matière de saisie-arrêt, saisi d’une demande
en autorisation de saisir-arrêter sur base de l’article 694 du Nouveau Code de procédure
civile, il est saisi, dans le cadre d’une action en cantonnement exercée sur base de
l’article 703, alinéa 2 Nouveau Code de procédure civile, en tant que juge des référés.

Par conséquent, l’élection de domicile faite dans la requête en autorisation de saisie-
arrêt ne saurait, à défaut de volonté clairement exprimée en ce sens par la société B.) et
C.), s’étendre à l’instance en référé-cantonnement, ni partant et en particulier à
l’assignation introductive de ladite instance.

La signification de l’assignation du 11 octobre 2021, pour autant que celle-ci tend au
cantonnement de la saisie-arrêt, est partant irrégulière en ce qu’elle est intervenue en
l’étude de l’avocat de la société B.) et d’C.).

Dès lors, et eu égard à la qualification du moyen de défense opérée ci-dessus et du régime
juridique qui en découle, il convient de rechercher si la société B.) et C.) peuvent se
prévaloir d’un préjudice subi du fait de cette irrégularité.

A cet égard, le tribunal constate que la société B.) et C.) se bornent à soulever la nullité
de la signification de l’assignation, sans établir, ni même alléguer qu’ils aient subi un
préjudice du chef de l’irrégularité reprochée.

Il convient de relever dans ce contexte que si la signification est intervenue à une adresse
qui n’est ni le domicile réel, ni le domicile élu de la société B.) et d’C.), il est cependant
constant en cause, au vu des pièces et renseignements fournis par les parties, que la société
NC ADVOCAT S.à r.l. est le litismandataire de ces derniers dans le cadre plus large du
litige opposant les parties, et que cette signification a eu pour effet de porter l’acte à la
connaissance de la société B.) et d’C.).

Il se dégagent par ailleurs des plaidoiries circonstanciées du litismandataire de la société
B.) et d’C.), tenues à l’audience publique du 12 octobre 2021, que ces derniers ont été
parfaitement à même d’organiser leur défense.

Il découle de l’ensemble des développements qui précèdent que le moyen de nullité est à
rejeter pour être non fondé.

2. Régularité formelle de l’acte introductif d’instance

   1.1. Quant à l’exception du libellé obscur

La société B.) et C.) concluent encore à la nullité de l’assignation introductive
d’instance pour cause de libellé obscur, motif pris que la société A.) aurait omis
d’indiquer une base légale à l’appui de sa demande en rétractation et que la demande en
allocation d’une indemnité de procédure serait incompréhensible au regard de la
motivation avancée par la société A.).

L’exception du libellé obscur trouve son fondement légal dans l’article 154, point 1) du
Nouveau Code de procédure civile, aux termes duquel « […] l’assignation doit contenir
[…] l’objet et un exposé sommaire des moyens […] à peine de nullité ».

Pour qu’une demande en justice satisfasse aux dispositions de l’article 154 précité et
échappe à la sanction du libellé obscur, il faut qu’elle renferme l’indication exacte des
prétentions de la partie demanderesse et la désignation des circonstances de fait qui
forment la base de la demande. La description des faits doit être suffisamment précise
pour mettre le juge en mesure de déterminer le fondement juridique de la demande, pour
ne pas laisser le défendeur se méprendre sur l’objet de celle-ci et pour lui permettre le
choix des moyens de défense appropriés (Jean-Claude WIWINIUS, L’exceptio obscuri
libelli, in Mélanges dédiés à Michel DELVAUX, p. 290).

Il n’est cependant pas nécessaire, pour satisfaire aux exigences de l’article 154 du
Nouveau Code de procédure civile, d’indiquer le texte de loi sur lequel est basée
l’action, c’est-à-dire de qualifier juridiquement la demande. Il est néanmoins
indispensable que l’exploit soit rédigé de telle façon que les textes visés s’en dégagent,
du moins implicitement (Jean-Claude WIWINIUS, précité, p. 290 et 303).

Il appartient au juge du fond d’apprécier souverainement, si un libellé est suffisamment
explicite (TAL, 30 novembre 1979, Pas. 25 p. 69).

Au vu des principes ci-avant énoncés, le moyen tiré du défaut d’indication d’une base
légale est à écarter, la qualification juridique de la demande incombant au juge saisi.

Quant au moyen tiré d’une fausse motivation de la demande en paiement d’une
indemnité de procédure, force est de constater que l’objet de cette demande, basée
expressément sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, est parfaitement
clair et les faits invoqués à l’appui de celle-ci, à savoir « [le] caractère manifestement
abusif et démesuré de la procédure entamée par [les parties adverses] » sont également
clairement exposés, de sorte que la société B.) et C.), sur base des informations
contenues dans l’assignation, devaient être capables de cerner l’objet et la portée de la
demande en question.

Par ailleurs, une imprécision au niveau de la demande accessoire en obtention d’une
indemnité de procédure ne saurait, à elle seule, affecter la validité d’une assignation
dans son ensemble et, partant, la recevabilité des demandes principales y contenues.

Il convient enfin de rappeler l’exception du libellé obscur est soumise aux dispositions
de l’article 264 du Nouveau Code de procédure civile, partant à l’exigence de la preuve
d’un grief dans le chef de la personne qui l’invoque.

Or, mise à part l’affirmation non établie qu’ils éprouveraient des difficultés à organiser
leur défense, la société B.) et C.) ne font état d’aucun préjudice dans leur chef.

L’exception du libellé obscur est, par conséquent, à rejeter pour être non fondée.

   1.2. Quant au moyen tiré d’une violation des droits de la défense

La société B.) et C.) font ensuite valoir que dans la mesure où l’assignation leur a été
signifiée en date du 11 octobre 2021, soit seulement un jour avant l’audience des débats,
alors que la société A.) disposait d’une autorisation présidentielle lui permettant
d’assigner à bref délai depuis le 4 octobre 2021, ils auraient été mis dans l’impossibilité
de préparer utilement leur défense. Ils demandent par ailleurs acte qu’ils ont sollicité la
remise de l’affaire à une audience ultérieure, mais que cette demande leur a été refusée
par le président d’audience. Cette situation constituerait une violation de leurs droits de
la défense qui entacherait l’assignation de nullité.

Le moyen ainsi soulevé a trait au respect du délai pour comparaître, la société B.) et C.)
arguant que ce délai a été insuffisant en l’espèce.

Le délai pour comparaître est le délai minimal dont dispose le défendeur pour réagir
afin d’organiser sa défense lorsqu’il se voit transmettre l’acte introductif d’instance.
Pendant ce délai minimal, le demandeur ne peut pas pousser plus en avant le
déroulement de la procédure.

En matière de référé, ce délai résulte de l’article 937 du Nouveau Code de procédure
civile, qui dispose que « [l]e juge d’assure qu’il s’est écoulé un temps suffisant entre
l’assignation et l’audience pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense ».

Il est constant en cause que suite à une requête déposée le 4 octobre 2021 au greffe du
tribunal, la demanderesse s’est vue autoriser par ordonnance présidentielle du même
jour, rendue sur base de l’article 934, alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile, à
assigner les parties défenderesses, par abréviation des délais de comparution
normalement applicables, à l’audience présidentielle du 12 octobre 202.

Il faut dès lors considérer que la société A.) était, au vu de l’urgence de l’affaire
reconnue par l’ordonnance présidentielle précitée, autorisée à assigner à un délai de
comparution plus court que celui applicable par principe.

Dans ces conditions, une violation du délai de comparution laisse d’être établie.

Il faut en outre noter que l’exception de nullité tirée du non-respect du délai de
comparution est une simple nullité de forme, soumise aux exigences de l’article 264 du
Nouveau Code de procédure civile (Thierry HOSCHEIT, Le droit judiciaire privé au
Grand-Duché de Luxembourg, 2e édition, Paul BAULER, 2019, n° 376, p. 249).

Or, il résulte des développements qui précèdent que la société B.) et C.) restent en défaut
d’établir une quelconque grief dans l’organisation de leur défense, leur litismandataire
ayant été parfaitement à même de présenter leurs moyens à l’audience du 12 octobre
2021.

Ce moyen de nullité est partant également à écarter.

3. Demande en rétractation

La société B.) et C.) concluent à l’irrecevabilité de la demande en rétractation au motif
que le juge saisi aux termes de l’assignation du 11 octobre 2021 n’est pas compétent
pour connaître de ladite demande.
Il appert de la lecture de l’assignation du 11 octobre 2011 que la société A.) a assigné
les parties défenderesses à comparaître devant « Monsieur le Président du Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière de référé ». Il découle de
cette formulation que la société A.) a entendu saisir le Président du tribunal de céans,
siégeant comme juge des référés.

Il est aujourd’hui admis que la partie frappée d’une saisie-arrêt autorisée par le juge en
application de l’article 694 du Nouveau Code de procédure civile, tel le cas en l’espèce,
dispose de différentes voies d’action.

Le saisi peut, d’une part, agir sur base des dispositions des articles 932 et suivants du
Nouveau Code de procédure civile, relatifs au référé afin de solliciter l’annulation de la
procédure de saisie-arrêt. Cette action est soumise aux règles procédurales du référé,
dont notamment le référé-urgence de l’article 932, alinéa 1er du Nouveau Code de
procédure civile et le référé-sauvegarde de l’article 933, alinéa 1er du même code, et
pour aboutir, doit réunir les conditions requises par ces textes (existence d’un différend,
absence de contestation sérieuse, urgence pour l’article 932 ; urgence, voie de fait
accomplie ou imminente pour l’article 933). La recevabilité de ces actions a
généralement été limitée à la période antérieure à la saisine de la juridiction du fond
appelée à statuer sur la validité de la saisie-arrêt.

La partie saisie peut, d’autre part, agir en vertu de l’article 66 du Nouveau Code de
procédure civile, en rétractation de l’autorisation de saisir-arrêter. Le président du
tribunal saisi sur base de l’article 66 du Nouveau Code de procédure civile d’une
demande en rétractation d’une autorisation de saisir-arrêter est appelé à réexaminer, à
la lumière d’un débat contradictoire, sa décision d’accorder l’autorisation de saisir-
arrêter et à revenir le cas échéant sur sa décision initiale en la rétractant.

En l’espèce, la société A.) agit en rétractation de l’autorisation présidentielle du 3
octobre 2021, donc sur base de l’article 66 du NCPC, qui dispose que : « Lorsque la loi
permet ou la nécessité commande qu’une mesure soit ordonnée à l’insu d’une partie,
celle-ci dispose d’un recours approprié contre la décision qui lui fait grief ».

Concernant tout d’abord les conditions d’exercice du recours aux décisions unilatérales,
l’article 66 du NCPC vise deux cas de figure, soit lorsque la loi permet que des mesures
unilatérales soient prises, soit lorsque la nécessité commande qu’elles soient rendues.

Le demandeur doit non seulement démontrer qu’il se trouve dans une des hypothèses
qui ouvrent la voie aux mesures unilatérales et que les conditions afférentes sont
remplies pour qu’il soit fait droit à la demande, mais il faut encore que la mesure
sollicitée relève de la compétence des pouvoirs du président du tribunal
d’arrondissement. Cette condition ne soulève pas de problème lorsque le président est
saisi d’une demande de mesure unilatérale dans un cas de figure où la loi le permet. Du
fait de l’existence d’une disposition légale expresse autorisant le président du tribunal
d’arrondissement de prendre une mesure unilatérale, il a nécessairement compétence
pour l’adopter (Thierry HOSCHEIT, La juridiction du président du tribunal
d’arrondissement : actualités et perspectives, JTL n° 40 du 5 août 2015).

L’autorisation de saisir-arrêter prévue à l’article 694 du CPC, et plus généralement les
autorisations en matière de voie d’exécution relèvent de cette hypothèse.

Suivant l’article 66 du NCPC, le destinataire de la mesure unilatérale dispose d’un
recours pour faire disparaître la mesure unilatérale ordonnée ou pour en faire modifier
les effets. Le Code luxembourgeois ne détermine pas, contrairement à d’autres systèmes
juridiques, la nature de ce « recours approprié » et n’en définit pas le régime juridique.
Ce manque a été comblé par la jurisprudence qui s’est référée aux dispositions du Code
de procédure civil français (articles 493 et suivants) et s’est appuyée sur la jurisprudence
et la doctrine françaises pour créer le recours en rétractation.

Ce recours est porté devant le magistrat qui a pris la décision unilatérale initiale. Le
recours en rétractation ne constitue pas une action en référé nouvelle, mais il s’agit d’un
recours sui generis, dont l’objectif est de faire réexaminer la même cause dans le cadre
d’un débat contradictoire.

Le recours en rétractation est donc porté devant le magistrat qui a rendu la décision
unilatérale, siégeant dans les mêmes qualités avec les mêmes pouvoirs que lors de la
décision unilatérale. Ainsi, si cette dernière relevait de la matière du référé, il siégera
comme juge du référé ; si elle relevait de la matière des saisies, il siégera comme juge
des saisies, si elle relevait du fond, il siégera comme juge du fond. Toutefois, pour ce
qui concerne les règles procédurales, la jurisprudence décide que ce recours en
rétractation se fait dans la forme des référés, c’est-à-dire par assignation à date fixe sans
recours obligatoire à un avocat à la Cour.

L’autorisation présidentielle litigieuse ayant été rendue en application des pouvoirs que
le Président du tribunal tient de l’article 694 du Nouveau Code de procédure civile, elle
a été rendue en matière de saisie, où le juge statue au fond, comme en matière de référé.

Dès lors, le Président du Tribunal d’arrondissement saisi, aux termes de l’assignation
introductive d’instance, en sa fonction de juge des référés, est incompétent pour
connaître de la demande en rétractation.

4. Demande en cantonnement

La société A.) demande à titre subsidiaire à voir ordonner le cantonnement des effets de
la saisie-arrêt pratiquée le 15 septembre 2021 à la requête de la société B.) et d’C.) à la
somme de 19.080,- euros, en application de l’article 703 du Nouveau Code de procédure
civile.

La société B.) et C.) se rapportent à prudence de justice quant à la recevabilité de cette
demande. Ils demandent à voir limiter le cantonnement aux montants réclamés par eux
dans le cadre de leur assignation en validation de la saisie-arrêt signifiée le 20 septembre
2021.

L’article 703 du Nouveau Code de procédure civile rend possible le cantonnement dans
les saisies-arrêts faites en vertu d’un titre ; aucune distinction n’étant faite par le texte,
le juge des référés peut ordonner le cantonnement aussi bien dans les saisies autorisées
par le Président que celles faites en vertu d’un titre authentique ; ce pouvoir de limiter
ainsi les effets de la saisie par le cantonnement appartient au juge des référés alors même
que l’instance en validité a déjà été engagée et est pendante devant le tribunal.

En procédant au cantonnement, le juge des référés ne se prononce pas quant à la validité
de la saisie-arrêt, il ne prend position que par rapport à la créance probable du saisissant.
En cas de cantonnement, l’indisponibilité de la créance saisie-arrêtée cesse, de sorte que
le tiers-saisi doit se libérer entre les mains du débiteur saisi des montants dépassant le
cantonnement.

Le cantonnement est dès lors de droit.

Dans le cadre d’une demande en cantonnement, les pouvoirs d’appréciation du juge des
référés concernent uniquement le montant probable de la créance du saisissant. Ceci
signifie que le juge des référés, appelé à statuer sur la demande en cantonnement sur
base de l’article 703, alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile, doit se borner à
fixer le montant probable de la créance, le juge des référés ayant la faculté d’arbitrer la
somme jugée suffisante pour répondre éventuellement des causes de la saisie-arrêt.

En l’espèce, il suit des développements qui précèdent que la créance de la société B.) et
d’C.) présente, sur base des pièces du dossier, une apparence de certitude suffisante
pour le montant de 19.080,- euros en principal, auquel s’ajoute des intérêts de retard
légaux, ainsi qu’une indemnité de procédure et des frais.

Il y a partant lieu d’arbitrer les effets de la saisie-arrêt pratiquée suivant exploit
d’huissier de justice du 15 septembre 2021 à la somme de 22.000,- euros.

Dans son assignation, la société A.) déclare disposer d’un montant supérieur à la
créance revendiquée par la société B.) et C.) sur un compte ouvert auprès de la société
anonyme D.).

Il convient partant de cantonner la saisie-arrêt entre les mains de la société anonyme D.)
pour ledit montant et de dire que la société A.) pourra librement disposer de ses avoirs
à condition de consigner le montant 22.000,- euros auprès de la société anonyme D.).

5. Demandes accessoires

Tant la société A.) que la société B.) et C.) sollicitent l’allocation d’une indemnité de
procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.
L’article 240 du Nouveau Code de procédure civile dispose que : « Lorsqu’il paraît
inéquitable de laisser à la charge d’une partie les sommes exposées par elle et non
comprises dans les dépens, le juge peut condamner l’autre partie à lui payer le montant
qu’il détermine ».

Pour cerner la notion d’équité, il est nécessaire que le juge se réfère à des critères
objectifs qui tiennent soit à la situation financière des parties, soit à l’attitude
procédurale de la partie adverse, soit aux agissements précontentieux du défendeur.

L’application de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile relève du pouvoir
discrétionnaire du juge (Cass., 2 juillet 2015, n° 60/15 du registre, JTL 2015, p. 166).

Aucune des parties n’établissant l’iniquité requise sur base de l’article 240 précité, les
demandes respectives en allocation d’une indemnité de procédure sont à rejeter.

La société anonyme D.) et l’établissement public autonome E.), bien valablement
assignés en déclaration d’ordonnance commune, n’ont pas comparu à l’audience.

L’exploit d’assignation du 11 octobre 2021 leur ayant été signifié à personne, il y a lieu
de statuer par une ordonnance réputée contradictoire à leur égard, en application de
l’article 79, alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile.

                     P A R         C E S        M O T I F S

Nous Philippe WADLÉ, premier juge au Tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du
Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, statuant par une ordonnance réputée
contradictoire à l’égard de la société anonyme D.) et de l’établissement public autonome
E.), et contradictoirement à l’égard des autres parties en cause,

rejetons les moyens de nullité et d’irrecevabilité soulevés ;

recevons les demandes en la forme ;

Nous déclarons incompétent pour connaître de la demande en rétractation ;

Nous déclarons compétent pour connaître de la demande en cantonnement ;

au principal renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit, mais dès à présent
et par provision,

disons recevable et fondée la demande en cantonnement ;
partant disons que les effets de la saisie-arrêt pratiquée suivant exploit d’huissier du 15
septembre 2021 à la requête de la société à responsabilité limitée de droit britannique
B.) et d’C.) sont limités au montant de 22.000,- euros, jusqu’à ce qu’une décision
définitive soit intervenue au fond ou que les parties au litige, d’un commun accord, en
décident autrement ;

ordonnons à la société anonyme A.) de consigner le montant de 22.000,- euros sur un
compte auprès de la société anonyme D.) ;

disons que ce montant reste bloqué et saisi entre les mains de la société anonyme D.)
jusqu’à ce qu’une décision définitive soit intervenue au fond ou que les parties au litige,
d’un commun accord, en décident autrement ;

déchargeons pour le surplus les parties tierces-saisies des effets de la saisie-arrêt ;

déclarons la présente ordonnance commune à la société anonyme D.) et à
l’établissement public autonome E.) ;

rejetons les demandes respectives en allocation d’une indemnité de procédure sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;

laissons les frais de l’instance à charge des parties requérantes ;

ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant toute voie de
recours et sans caution.
"


text:
No. Rôle: TAL-2021-06453
No. 2021TALREFO/00547
du 22 octobre 2021

Audience publique extraordinaire présidentielle du vendredi, 22 octobre 2021, tenue
par Nous Philippe WADLÉ, premier juge au Tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du
Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, assisté du greffier Loïc PAVANT.

                              DANS LA CAUSE

                                  ENTRE

A.), demeurant professionnellement à (…),

élisant domicile en l’étude de Maître Charles KAUFHOLD, avocat, demeurant à
Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Valérie FERSING, avocat, en
remplacement de Maître Charles KAUFHOLD, avocat, les deux demeurant à
Luxembourg,

                                       ET

B.), demeurant professionnellement à (…),

partie défenderesse comparant par Maître Guillaume MARY, avocat, demeurant à
Luxembourg.

                          F     A      I     T     S :
A l’appel de la cause à l’audience publique présidentielle du mardi, 12 octobre 2021,
Maître Valérie FERSING donna lecture de l’assignation ci-avant transcrite et exposa
ses moyens.

Maître Guillaume MARY fut entendu en ses moyens et explications.

Sur ce, le juge prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique présidentielle
extraordinaire de ce jour l’

                      O R D O N N A N C E

qui suit:

Par exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ de Luxembourg du 19 juillet 2021,
A.) a fait donner assignation à B.) à comparaître devant le Président du Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière de référé, pour voir déclarer la
saisie-exécution mobilière pratiquée en date du 6 juillet 2021 nulle et non avenue, et en
suspendre tous les effets.

Aux termes de son assignation, A.) demande encore à voir « dire pour droit que toute
vente du véhicule saisi serait abusive et faite uniquement dans l’intention de nuire aux
requérants »,

Il réclame enfin l’allocation d’une indemnité de procédure de 10.000,- euros sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, l’exécution provisoire de
l’ordonnance à intervenir, ainsi que la condamnation de B.) aux frais et dépens de
l’instance.

A l’appui de sa demande, A.) expose que la saisie-exécution du 6 juillet 2021 tend à
l’exécution d’une astreinte chiffrée, sur base d’un arrêt référé n° 33/20 rendu le 26
février 2020 et suivant commandement du 24 juin 2021, à un montant de 49.146,75.-
euros, alors que la Cour d’appel aurait rendu deux arrêts en date des 1er et 7 juillet 2021
ayant modifié le montant de ladite astreinte. Elle estime que dans la mesure où l’arrêt,
sur lequel se fonde la saisie litigieuse ainsi que le commandement du 24 juin 2021,
aurait été modifié et remplacé par les décisions subséquentes de la Cour, celui-ci ne peut
plus servir de base à une quelconque exécution, de sorte que tout commandement ou
acte d’exécution de son chef serait nul et caduc.

Par ailleurs, étant donné que ni l’arrêt du 26 février 2020, ni les décisions subséquentes
n’auraient prononcé la solidarité entre lui-même et C.), une procédure qui tendrait à
exécuter la totalité de la condamnation contre un des défendeurs encourait également la
nullité.

B.) soulève d’abord la nullité, sinon l’irrecevabilité de la demande au motif que le juge
des référés n’est pas compétent pour connaître de la demande dans la mesure où celle-
ci constitue une opposition à saisie. Une opposition à commandement ou à saisie serait
une voie de recours au fond, relevant de la compétence de droit commun du tribunal
d’arrondissement.
En matière de saisie-exécution, les questions de compétence appellent en premier lieu
une opération de qualification, afin de déterminer les dispositions légales applicables
pour les toiser. Selon que les contestations soulevées relèvent de la notion de difficulté
d’exécution ou de celle d’incident de la saisie mobilière, d’autres règles sont en effet
appelées à trouver application, aussi bien en ce qui concerne la compétence territoriale,
qu’en ce qui concerne la compétence matérielle (Thierry HOSCHEIT, La saisie-
exécution, Annales du droit luxembourgeois : Volume 17-18 – 2007-2008, n° 29, p.
361).

Dans ce contexte, il est admis qu’il y a lieu de regrouper dans le domaine des difficultés
d’exécution les seuls problèmes qui naissent en rapport avec le titre préexistant dont il
s’agit d’assurer l’exécution, et d’attribuer au champ d’application des incidents des
saisies tous les problèmes qui surgissent en rapport avec les dispositions légales propres
à la voie d’exécution mise en œuvre (Ibidem.).

En d’autres termes, si les moyens invoqués tiennent au déroulement de la saisie elle-
même, telles que ces règles sont fixées aux articles 719 et suivants du Nouveau Code
de procédure civile, il faut y voir des incidents de la saisie-exécution. Par contre, si ces
moyens tiennent à la validité ou au caractère exécutoire du titre avancé à l’appui des
poursuites, il faut y voir une difficulté d’exécution (Thierry HOSCHEIT, précité, n° 37,
p. 366).

En l’occurrence, le moyen avancé relève de cette dernière catégorie. A.) ne fait état
d’aucune irrégularité de la procédure de la saisie-exécution au regard des articles 719
et suivants du Nouveau Code de procédure civile, mais soutient que la saisie-exécution
litigieuse a été faite sur base d’un titre (un arrêt de la Cour d’appel) qui a été réformé
par la suite et qui ne saurait dès lors plus servir de fondement à la poursuite engagée à
son encontre.

Il y a partant lieu de retenir que le moyen invoqué par A.) constitue une difficulté
d’exécution et non pas un incident de la saisie-exécution.

Pour les difficultés d’exécution, la question de la compétence, tant territoriale que
matérielle, est réglée par l’article 596 du Nouveau Code de procédure civile, qui se
réfère à la juridiction qui a émis le titre. Si ce jugement n’a pas fait l’objet d’un appel,
c’est ce tribunal qui est compétent pour toiser les difficultés d’exécution qui s’élèvent
à son propos. S’il y a eu appel, le texte opère une distinction : si le jugement a été
confirmé en instance d’appel, la compétence revient à nouveau à la juridiction du 1er
degré ; par contre, si le jugement de première instance a été infirmé en appel, c’est la
juridiction d’appel qui est compétente pour toiser la difficulté d’exécution (TAL, 3
octobre 1996, n° 56302 du rôle ; TAL, 10 juillet 1996, nos. 53665, 53666 et 53672 du
rôle).

A côté de cela, l’article 932, alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile donne une
compétence au juge des référés pour statuer sur les difficultés qui s’élèvent relativement
à l’exécution d’un jugement ou d’un autre titre exécutoire.
Il est admis que la compétence d’une juridiction pour trancher au fond les difficultés
qui peuvent s’élever au sujet de l’exécution de ses jugements ne forme pas obstacle à la
compétence parallèle du juge des référés (Cour d’appel, 6 novembre 1985, P. 26, page
366). Lorsque l’exécution d’un titre fait surgir une difficulté, les parties disposent donc
en principe de deux voies dont l’une n’exclut pas l’autre ; elles peuvent s’adresser soit
au juge des référés, qui statuera provisoirement, soit à la juridiction qui a statué au
principal, laquelle tranchera définitivement.

Il s’ensuit que le juge des référés, saisi sur base de l’article 932, alinéa 2 du Nouveau
Code de procédure civile, est compétent pour connaître de la demande de A.).

B.) conclut ensuite à la nullité, sinon à l’irrecevabilité de l’assignation au motif que
celle-ci n’a été signifiée ni aux gardiens du bien meuble inventorié lors de la saisie
litigieuse, ni à l’huissier de justice ayant dressé le procès-verbal de saisie-exécution.

Il n’existe aucune disposition légale qui sanctionnerait de nullité ou d’irrecevabilité
l’absence de mise en cause du (ou des) gardien(s) ou de l’huissier de justice dans
l’hypothèse d’une difficulté d’exécution.

Ce moyen est partant à écarter.

Le défendeur soulève encore l’irrecevabilité de la demande en faisant valoir que les
demandes formulées par A.), notamment celle tendant à la nullité de la saisie-exécution,
ne relèvent pas de la compétence du juge des référés, mais de celle des juges du fond.

Dans le cadre d’une action en référé sur base de l’article 932, alinéa 2 précité, le rôle du
juge est limité à l’examen du caractère sérieux des contestations soulevées par le ou les
requérants et il n’a d’autre pouvoir que d’ordonner la discontinuation, respectivement
la continuation des poursuites.

Il a ainsi été retenu que, dans le cas d’une telle demande, le juge des référés, qui statue
au provisoire et ne peut dire et juger, est sans pouvoir et pour annuler le titre exécutoire
invoqué ou un acte de procédure fait en suite de ce titre, et pour trancher les moyens de
forme ou de fonds invoqués par les parties à l’appui de leurs prétentions (Cour d’appel,
23 mai 1995, n° 17242 du rôle).

En l’occurrence, il résulte de l’assignation introductive d’instance que l’action exercée
par A.) tend à voir « déclarer la saisie exécution mobilière du 6 juillet 2021 nulle et non
avenue, et en suspendre tous les effets […] partant, dire pour droit que toute vente du
véhicule saisi serait abusive et faite uniquement dans l’intention de nuire aux
requérants » (voir le dispositif de l’assignation).

Au vu de ce qui précède, la demande de A.) est recevable uniquement en ce qu’elle tend
à la suspension des effets de la saisie-exécution, suspension qui revient à une
discontinuation des poursuites, et elle doit être déclarée irrecevable pour le surplus.

En matière de difficultés d’exécution d’un titre, le rôle du juge des référés consiste à
étudier au fond la contestation soulevée par le débiteur et si, compte tenu des moyens
invoqués, elle lui paraît sérieuse, il ordonne le sursis aux poursuites, sa décision faisant
alors échec au principe que provision est due au titre. Si par contre la contestation ne
lui paraît pas sérieuse, il ordonne la continuation des poursuites, étant entendu que sa
décision n’a qu’une valeur provisoire et est dépourvue de l’autorité de chose jugée
(Cour d’appel, 1er avril 1987, Pas. 27, p. 55).

Le juge des référés ne peut trancher les moyens invoqués par une partie pour justifier
sa demande en discontinuation des poursuites, mais devra se limiter à examiner la valeur
de ces moyens. Si une contestation soulevée par le débiteur lui paraît vraiment sérieuse,
le juge des référés doit motiver soigneusement son ordonnance de sursis aux poursuites,
car cette décision fait échec au principe que provision est due au titre ; si par contre la
contestation ne lui paraît pas sérieuse, il dit pourquoi et ordonne la continuation des
poursuites. (Emile PENNING, Les procédures rapides en matière civile, commerciale
et de droit du travail, Bulletin du Cercle François Laurent, 1993-II, p. 95).

B.) conteste les moyens avancés par A.) et conclut au rejet de la demande pour être non
fondée.

Il résulte du procès-verbal de saisie-exécution dressé le 6 juillet 2021 par l’huissier de
justice Geoffrey GALLÉ que la saisie litigieuse a été faite sur base d’un arrêt référé n°
33/20 rendu le 26 février 2020 par la septième chambre de la Cour d’appel, et tend au
recouvrement d’une astreinte prononcée par cet arrêt.

L’arrêt en question a condamné « C.) et A.) à communiquer dans les quinze jours à
partir du prononcé du présent arrêt, sous peine d’une astreinte de 100.- euros par jour
de retard, limitée à la somme de 50.000.- euros, les codes d’accès permettant à B.)
d’accéder à toutes les correspondances le concernant entre dans la boîte électronique
B.)@[domain].com pendant la période du 1er juillet 2017 au 8 novembre 2017 et
d’accéder à toutes les correspondances lui adressées entrées à l’adresse électronique
info@[domain].com depuis le 1er juillet 2017 jusqu’au jour de la désactivation prouvée
de cette adresse ».

Par un arrêt subséquent n° 105/21 du 7 juillet 2021, la même chambre de la Cour
d’appel, saisie d’une requête de C.) et de A.) sur base de l’article 2063 du Code civil, a
déchargé C.) et A.) du paiement de l’astreinte ordonnée par arrêt du 26 février 2020 en
ce qui concerne l’adresse B.)@[domain].com à hauteur de la moitié du montant total de
l’astreinte, à savoir 25.000.- euros avec effet au 26 février 2020 ; a dit que le montant
de l’astreinte prononcée par arrêt du 26 février 2020 est à ramener au montant maximum
de 25.000.- euros ; et a constaté que ce montant maximum de 25.000.- euros se trouve
atteint.

Si ce dernier arrêt modifie et liquide le montant de l’astreinte redue par C.) et A.), il ne
remet cependant en cause ni l’existence, ni le caractère exécutoire de l’arrêt du 26
février 2020.

L’arrêt du 6 juillet 2021 n’affecte pas non plus le principe de la créance de B.), mais
seulement le quantum de celle-ci.
Il faut partant retenir que l’arrêt du 26 février 2020, tel que modifié par l’arrêt du 6
juillet 2021, constitue un titre exécutoire permettant d’engager une voie d’exécution.

Il convient néanmoins de rappeler dans ce contexte que dans le cadre de la saisie-
exécution, il appartient à l’huissier de justice de veiller au bon déroulement en pratique
de la procédure de saisie-exécution, en respectant toutes les dispositions légales
instituées pour veiller au respect des droits de tous les intervenants. Ils doivent respecter
toutes les règles générales relatives à la signification des actes, ainsi que les règles
particulières à la procédure de saisie-exécution. En raison de l’absence par principe de
l’intervention du juge, il leur appartient également de s’assurer que les conditions
posées à la mise en œuvre d’une saisie-exécution, et notamment l’existence d’un titre
exécutoire, soient remplies (Thierry HOSCHEIT, précité, n° 14, p. 352-353).

Il incombe dès lors à l’huissier de justice chargé du recouvrement forcé de l’astreinte
prononcée par l’arrêt du 26 février 2020 de tenir compte de la modification du titre
intervenue suivant arrêt du 6 juillet 2021.

La même considération s’impose en ce qui concerne le moyen tiré de l’absence d’une
créance solidaire, l’huissier de justice instrumentant étant obligé, lorsqu’il procède à
l’exécution forcée d’un titre exécutoire, de se tenir aux termes et conditions prévu par
ledit titre.

A défaut pour A.) de justifier d’une difficulté d’exécution, sa demande est à déclarer
irrecevable.

B.) sollicite, par reconvention, la condamnation de A.) au paiement d’une indemnité
pour procédure abusive et vexatoire.

L’article 6-1 du Code civil dispose que : « Tout acte ou tout fait qui excède
manifestement, par l'intention de son auteur, par son objet ou par les circonstances
dans lesquelles il est intervenu, l'exercice normal d'un droit, n'est pas protégé par la
loi, engage la responsabilité de son auteur et peut donner lieu à une action en cessation
pour empêcher la persistance dans l'abus ».

Il est admis qu’en matière d’abus de droits processuels, un abus peut être commis dans
l'exercice d'une voie de droit. La question essentielle est évidemment celle de savoir en
quoi consiste l'abus dans de semblables hypothèses. Elle est délicate, car il faut tenir
compte de deux impératifs contradictoires: d'une part, la liberté de recourir à la justice
de sorte que l'échec ne peut constituer en soi une faute (il serait excessif de sanctionner
la moindre erreur de droit). D'autre part, la nécessité de limiter les débordements de
procédure (la justice est un service public - gratuit en principe - et dont il ne faut pas
abuser).

S’agissant des abus en matière d’action de justice, il est de règle que le demandeur qui
échoue dans son action et le défendeur qui est condamné ne sont pas considérés ipso
facto comme ayant commis un abus (Cass. fr., Civ. 1ère, 18.5.1949, Bull. Civ, I, n° 175
; Soc. 7.1.1955, Gaz. Pal. 1955.1.182 ; Civ. 2e, 19.4.1958, Bull. Civ. II, n° 260 ; Civ.
1ère, 8.11.1976, JCP 1976.IV.395 ; Civ. 2e, 24.6.1987, Bull. Civ. II, n° 137).
Après avoir exigé une attitude malicieuse, sinon une erreur grossière équipollente au
dol, la jurisprudence en est arrivée à ne plus exiger qu'une simple faute, souvent
désignée de légèreté blâmable.

Il ne suffit cependant pas que la demande soit téméraire, mais il faut un comportement
procédural excédant l'exercice légitime du droit d'ester en justice.

Il convient de sanctionner non pas le fait d’avoir exercé à tort une action en justice ou
d’y avoir résisté injustement, puisque l’exercice d’une action en justice est libre, mais
uniquement le fait d’avoir abusé de son droit en commettant une faute indépendante du
seul exercice des voies en justice et de recours (cf. CA, 20 mars 1991, Pas. 28, p. 150 ;
CA, 17 mars 1993, n° 14446 du rôle ; CA, 22 mars 1993, n° 14971 du rôle, TAL, 9
février 2001, n° 25/2001 du registre). Cette faute intentionnelle engage la responsabilité
civile de la partie demanderesse à l’égard de la partie défenderesse, si cette dernière
prouve avoir subi un préjudice (cf. CA, 16 février 1998, nos. 21687 et 22631 du rôle).

Il convient aussi de rappeler que ne constitue pas un acharnement judiciaire,
l’opiniâtreté à défendre sa thèse devant les juridictions et de montrer de l’obstination à
vouloir que ses droits - ou du moins ce que l’on considère comme tels - soient reconnus
légitimes (Cour d’appel, 21 mars 2002, nº 25297 du rôle).

Compte tenu de ces principes et eu égard aux circonstances de l’espèce telles qu’elles
se dégagent du dossier, le tribunal considère qu’il ne saurait être reproché ni malice, ni
faute, ni même légèreté blâmable à A.), de sorte que B.) est à débouter de sa demande
en obtention d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire.

Tant A.) que B.) sollicitent l’allocation d’une indemnité de procédure.

Aux termes de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, lorsqu’il apparaît
inéquitable de laisser à la charge d’une partie les sommes exposées par elle et non
comprises dans les dépens, le juge peut condamner l’autre partie à lui payer le montant
qu’il détermine.

Pour cerner la notion d’équité, il est nécessaire que le juge se réfère à des critères
objectifs qui tiennent soit à la situation financière des parties, soit à l’attitude
procédurale de la partie adverse, soit aux agissements précontentieux du défendeur.

L’application de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile relève du pouvoir
discrétionnaire du juge (Cass., 2 juillet 2015, n° 60/15 du registre, JTL 2015, p. 166).

Au vu de l’issue de la présente instance, la demande de A.) en paiement d’une indemnité
de procédure est à rejeter.

B.) ayant été contraint d’assurer la défense de ses intérêts en justice, il serait inéquitable
de laisser à sa charge l’intégralité des sommes non comprises dans les dépens qu’il a dû
exposer. Sa demande en obtention d’une indemnité de procédure est partant justifiée en
principe. Compte tenu de l’envergure du litige, de son degré de difficulté et des soins y
requis, sa demande en obtention d’une indemnité de procédure est à déclarer fondée
pour un montant fixé à 1.000.- euros.

                    P A R          C E S            M O T I F S

Nous Philippe WADLÉ, premier juge au Tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du
Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, statuant contradictoirement,

recevons la demande en la forme ;

Nous déclarons compétent pour en connaître ;

au principal renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit, mais dès à présent
et par provision,

déclarons la demande irrecevable ;

rejetons la demande reconventionnelle ;

rejetons la demande de A.) en allocation d’une indemnité de procédure sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;

condamnons A.) à payer à B.) une indemnité de procédure de 1.000,- euros sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;

ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant toute voie de
recours et sans caution ;

laissons les frais de l’instance à charge de A.).
"


text:
No. Rôle: TAL-2021-08204
No. 2022TALREFO/00546
du 22 octobre 2021

Audience publique extraordinaire des référés du vendredi, 22 octobre 2021, tenue par
Nous Philippe WADLÉ, premier juge au Tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du
Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, assisté du greffier Loïc PAVANT.

                                DANS LA CAUSE

                                     ENTRE
1) A.), demeurant à (…),

2) B.), demeurant à (…),

élisant domicile en l’étude de Maître Brice OLINGER, avocat, demeurant à
Luxembourg,

parties demanderesses comparant par Maître Julie DENOTTE, avocat, en
remplacement de Maître Brice OLINGER, avocat, les deux demeurant à
Luxembourg,

                                          ET

la société C.), établie et ayant son siège social à (…), inscrite au registre de commerce
et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par son ou ses gérants
actuellement en fonctions,

partie défenderesse comparant par Maître Christel DUVAL, avocat, en
remplacement de Maître David YURTMAN, avocat, les deux demeurant à
Luxembourg.

                            F      A      I     T      S :
A l’appel de la cause à l’audience publique des référés ordinaires du lundi matin,
11 octobre 2021, Maître Julie DENOTTE donna lecture de l’assignation ci-avant
transcrite et exposa ses moyens.

Maître Christel DUVAL fut entendue en ses explications.

Sur ce, le juge prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique extraordinaire
des référés de ce jour l’

                      O R D O N N A N C E
qui suit:

Par exploit d’huissier de justice du 28 septembre 2021, A.) et B.) (ci-après « les
consorts A.&B.) ») ont fait donner assignation à la société C.) (ci-après « la société
C.) ») à comparaître devant le Président du Tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant comme juge des référés, pour voir, d’une part, condamner cette
dernière à procéder à la remise des clés des lots des appartements appartenant aux
requérants dans l’immeuble sis à (…), endéans les trois jours à compter de la
signification de l’ordonnance à intervenir et sous astreinte de 100,- euros par jour de
retard et, d’autre part, ordonner aux requérants de consigner le montant de 20.272,26.-
euros au titre du solde du prix de vente, suppléments compris, auprès de la Caisse de
consignation jusqu’à obtention d’une décision judiciaire définitive entre les parties en
ce qui concerne la demande en condamnation de la société C.) au paiement d’une
indemnité de retard.

Ils réclament encore l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000,- euros sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, l’exécution provisoire de
l’ordonnance à intervenir, ainsi que la condamnation de la société C.) aux frais et dépens
de l’instance.

Moyens des parties

A l’appui de leur demande, les consorts A.&B.) font exposer qu’ils ont acquis auprès
de la société C.), suivant contrat de vente en l’état futur d’achèvement conclu le 2
septembre 2016, des lots au sein de la copropriété dénommée « Op der Genn », sise à
(…) ; que lors d’une visite des lieux organisée en date du 27 juillet 2021, les parties ont
constaté l’achèvement des travaux ; que malgré le constat d’achèvement, la société
C.) refuse de procéder à la remise des clés, étant donné que le solde du prix de vente
n’a pas été réglé ; qu’ils estiment que ce solde n’a pas lieu d’être payé à la société
C.) dans la mesure où cette dernière leur est redevable d’une pénalité conventionnelle
de retard évaluée à 39.952,50.- euros et qui fait actuellement l’objet d’une instance au
fond pendante devant la première chambre du Tribunal d’arrondissement de ce siège ;
que compte tenu de ladite procédure et dans la mesure où ils doutent de la solvabilité
de la société C.), ils ont alors proposé de consigner le montant que celle-ci estime lui
être dû auprès d’un des mandataire des parties jusqu’au prononcé d’une décision
judiciaire définitive sur leur demande en paiement d’une indemnité de retard,
conformément aux dispositions de l’article 1601-9 du Code civil ; que la société C.) n’a
cependant réservé aucune suite à cette proposition.

Ils soutiennent que dans la mesure où l’article 1601-9, dernier alinéa du Code civil
prévoit expressément que le solde su prix de vente peut être consigné en cas de
contestation sur la conformité avec les prévisions du contrat, le refus de la société C.) de
procéder dans ces conditions à la remise des clés, malgré l’achèvement des travaux,
constitue un acte manifestement illicite qu’il y a lieu de faire cesser.

Ils concluent au rejet de l’ensemble des moyens adverses.

La société C.) se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité de la demande
en la pure forme.

Elle soulève ensuite l’irrecevabilité de la demande au motif que le litige entre parties,
qui a notamment trait à des pénalités de retard contractuelles, relève du fond. Elle
conteste les reproches formulés à son adresse par les demandeurs et soulignent que
l’appartement acquis par ces derniers est terminé et conforme à ce qui a été convenu
entre parties, ce qui résulterait du constat d’achèvement dressé entre parties. Or, comme
les demandeurs refuseraient de payer le solde du prix de vente, elle s’oppose
actuellement à la remise des clés. Elle estime que l’examen des conditions d’application
de l’article 1601-9 du Code civil, invoqué par les demandeurs, dépasse le pouvoir
d’appréciation sommaire du juge des référés, étant donné qu’il s’agirait notamment de
se prononcer sur l’existence de non-conformités.

En ordre subsidiaire, elle fait valoir que les conditions de l’article 1601-9 du Code civil
ne sont pas remplies en l’espèce.

Elle conteste en outre que les conditions du référé-urgence et du référé-sauvegarde,
telles qu’elles découlent des articles 932, alinéa 1er et 933, alinéa 1er du Nouveau Code
de procédure civile, soient données. En particulier, elle estime qu’il n’existe
actuellement aucune urgence, alors que les travaux de construction sont terminés et
qu’elle remettra au requérants les clés de leur immeuble dès réception du paiement de
la dernière tranche du prix de vente. Par ailleurs, elle estime qu’il n’y a aucun trouble
manifestement illicite, étant donné que son comportement constituerait une attitude
purement passive qui n’impliquerait aucun acte matériel positif.

Elle fait encore relever que la consignation du montant litigieux serait exclue dans la
mesure où le contrat conclu entre parties ne prévoirait pas cette possibilité.

Elle sollicite, de son côté, la condamnation des demandeurs à lui payer une indemnité
de procédure de 2.000,- euros.

Appréciation
Les consorts A.&B.) agissent principalement sur base de l’article 932, alinéa 1er du
Nouveau Code de procédure civile et subsidiairement sur le fondement de l’article 933,
alinéa 1er du même code.

L’article 932, alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile dispose que : « Dans les
cas d'urgence, le président du tribunal d'arrondissement, ou le juge qui le remplace,
peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation
sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend ».

L’urgence est une condition première et déterminante de la saisine du juge des référés
sur base de l’article 932, alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile.

Les consorts A.&B.) soutiennent qu’il y a urgence dans la mesure où les travaux
auraient dû être achevés le 31 mai 2018 et qu’ils attendent déjà depuis plus de trois ans
la remise des clés leur permettant d’emménager dans leur nouvel appartement. Ils
précisent qu’en raison du retard, ils ont été contraints de se loger auprès de leurs parents
et de faire garder leurs meubles qu’ils avaient commandés pour leur nouvelle habitation,
ce qui leur causerait un préjudice considérable. En outre, le report permanent de la date
d’achèvement ainsi que l’incertitude ainsi créée les auraient mis dans une situation
d’anxiété.

La notion d’urgence implique que l’absence de solution apportée à la situation
contentieuse engendre une atteinte intolérable aux droits ou intérêts du demandeur ou
consacre une situation sur laquelle il ne serait pas possible de revenir dans le cadre d’une
instance au fond.

Ces conditions ne sont pas remplies en l’espèce. Si l’indisponibilité de l’appartement
acquis par les consorts A.&B.) est certes de nature à engendrer certains désagréments
dans leur chef, il ne résulte toutefois pas des éléments du dossier que cette
indisponibilité leur causerait un préjudice irréparable.

La demande est par conséquent irrecevable en ce qu’elle est basée sur l’article 932,
alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile.

Aux termes de l’article 933, alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile, « le
président, ou le juge qui le remplace, peut toujours prescrire en référé les mesures
conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage
imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ».

Les consorts A.&B.) soutiennent que le refus de leur remettre les clefs de l’appartement
acquis par eux, sans que la société C.) ne soit juridiquement en droit de leur opposer un
tel refus, serait constitutif d’une voie de fait.

Il y a d’abord lieu de rappeler que la vente d’immeubles à construire, dont la vente en
état futur d’achèvement, est réglementée par les articles 1601-1 et suivants du Code
civil.
Dans le cadre de la vente en état futur d’achèvement, le vendeur transfère
immédiatement à l’acquéreur ses droits sur le sol ainsi que, le cas échéant, la propriété
des constructions existantes. Les ouvrages à venir deviennent la propriété de l’acquéreur
au fur et à mesure de l’avancement des travaux (article 1601-3 du Code civil). Il s’ensuit
que le vendeur a l’obligation, dès l’achèvement de la construction, d’assurer l’entrée en
jouissance au profit de l’acquéreur, ce dernier ayant l’obligation de régler le prix
convenu.

En l’espèce, il est constant en cause, et d’ailleurs établi au vu du constat d’achèvement
dressé entre parties en date du 27 juillet 2021, que l’immeuble acquis par les consorts
A.&B.) est achevé au sens de l’article 1601-6 du Code civil.

La société C.) est donc tenue de l’obligation d’assurer l’entrée en jouissance au profit
des acquéreurs. Elle conteste cependant qu’elle doive exécuter cette obligation en
l’absence du paiement du solde du prix de vente.

L’article 1601-9, dernier alinéa du Code civil prévoit que : « Le solde est payable lors
de la mise du local à disposition de l’acquéreur. Toutefois, il peut être consigné en cas
de contestation sur la conformité avec les prévisions du contrat ».

Si l’acte vente conclu entre parties ne prévoit pas expressément la possibilité de
consigner le solde du prix de vente, cette faculté résulte toutefois des termes de la loi,
de sorte que les demandeurs peuvent s’en prévaloir.

Il convient de souligner dans ce contexte qu’en vertu de l’article 1601-14, toute
stipulation contractuelle contraire aux dispositions de l’article 1601-9 précité est réputée
non écrite, de sorte qu’un contrat de vente en état futur d’achèvement ne peut pas
exclure cette possibilité de consignation du solde du prix.

Il y a dès lors lieu d’examiner si les consorts A.&B.) sont en droit de consigner le solde
du prix de vente sur base de l’article 1601-9 du Code civil, lequel prévoit un
échelonnement des sommes maxima exigibles en fonction des différents stades de la
construction, le solde étant payable lors de la mise à disposition de l’immeuble à
l’acquéreur, sauf possibilité pour ce dernier de consigner le solde du prix en cas de
contestation sur la conformité avec les prévisions du contrat.

Il est de principe que la procédure de consignation n’est permise qu’en cas de
contestations sur la conformité de l’immeuble avec les prévisions du contrat, et, hormis
ce cas, la consignation ne constitue pas le paiement effectif en vertu duquel le vendeur
est tenu de remettre les clefs du contrat (JurisClasseur civil, art 1601-1 à 1601-4, fasc.
20, n° 108 ; TAL, référé, 30 mai 2012, rôle n° 145717).

Il convient dès lors de rechercher si le contrat conclu entre parties donne encore lieu à
des contestations sur la conformité des travaux, qui permettraient aux consorts A.&B.)
de ne pas verser l’intégralité du prix à la société C.).
Force est de constater que les consorts A.&B.) se limitent actuellement à revendiquer
une indemnisation au titre des retards d’achèvement accusés par la société C.).

Les termes de la loi ne permettent pas à l’acquéreur de retenir une partie du prix de
vente au titre de prétentions indemnitaires de sa part pour défaut de jouissance (TAL
référé, 6 avril 2012, n° 143510 du rôle ; TAL référé, 18 juillet 2014, n° 162349 du rôle).

L’argumentation des consorts A.&B.) tentant de faire valoir une possible compensation
entre le solde dont ils restent redevables et leurs prétentions indemnitaires n’est donc
pas à considérer.

Il résulte de ce qui précède qu’il n’existe actuellement pas de contestations sur la
conformité des travaux réalisés avec les prévisions du contrat. Dans les conditions ainsi
données, les consorts A.&B.) ne peuvent pas exiger la remise des clefs sans verser le
solde du prix à la société C.). Cette dernière ne commet donc pas une illégalité manifeste
en refusant la remise des clefs.

La demande est partant irrecevable en ce qu’elle est basée sur l’article 933, alinéa 1er
du Nouveau Code de procédure civile.

L’article 240 du Nouveau Code de procédure civile dispose que : « Lorsqu’il paraît
inéquitable de laisser à la charge d’une partie les sommes exposées par elle et non
comprises dans les dépens, le juge peut condamner l’autre partie à lui payer le montant
qu’il détermine ».

Pour cerner la notion d’équité, il est nécessaire que le juge se réfère à des critères
objectifs qui tiennent soit à la situation financière des parties, soit à l’attitude
procédurale de la partie adverse, soit aux agissements précontentieux du défendeur.

L’application de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile relève du pouvoir
discrétionnaire du juge (Cass., 2 juillet 2015, n° 60/15 du registre, JTL 2015, p. 166).

Au vu de l’issue de la présente instance, la demande des consorts A.&B.) est à rejeter
pour être non fondée.

La société C.) n’établissant pas l’iniquité requise sur base de l’article 240 précité, sa
demande en allocation d’une indemnité de procédure est également à rejeter.

                     P A R        C E S         M O T I F S

Nous Philippe WADLÉ, premier juge au Tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du
Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, statuant contradictoirement ;
recevons la demande en la forme ;

Nous déclarons compétent pour en connaître ;

la déclarons irrecevable sur toutes les bases légales invoquées ;

rejetons les demandes respectives en allocation d’une indemnité de procédure sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;

ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant toute voie de
recours et sans caution ;

laissons les frais de l’instance à charge des parties requérantes.
"