text:
-Arrêt civil-

                Audience publique du six mai deux mille dix

Numéro du rôle 35424

Composition:
Georges SANTER, président de chambre,
Etienne SCHMIT, premier conseiller,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                  Entre :

    1. la société A), inscrite au registre du commerce de Diekirch sous le
numéro B 121416, établie et ayant eu son siège social à L-8561 Schwebach,
maison 4, représentée par son liquidateur B),

      2. B), chauffeur, demeurant à L-8826 Perlé, 51, rue de Holtz, en sa
qualité de liquidateur de la société A), préqualifiée,

     appelants aux termes d’un acte de l’huissier de justice Alex MERTZIG
de Diekirch du 20 octobre 2009,

     comparant par Maître Pol URBANY, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

                                    et :

    C), faisant le commerce sous la dénomination « D) », inscrite au registre
du commerce de Tournai sous le numéro 50728, demeurant à B-7784 Bas-
Warneton, 308-310, chaussée de Warneton,

      intimée aux fins du susdit acte MERTZIG,

    comparant par Maître Roy NATHAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                   L A      C O U R      D ' AP P E L :

     1. La décision critiquée

      Le 23 mai 2003, C) a donné assignation à la société A) et à son
liquidateur B).

     Elle demande la condamnation de la société A) à lui payer le montant de
16.775,89- euros avec les intérêts au taux conventionnel de 15% du chef de
marchandises livrées suivant dix factures acceptées établies dans la période
du 31 mai au 31 août 1996.

     Elle demande aussi la condamnation de B) à lui payer ce montant au
motif que ce dernier a déclaré en sa qualité de liquidateur de la société que
« tout le passif de la société est réglé et que le passif en relation avec la
clôture de la liquidation est dûment provisionné ». C) soutient que B) est
« investi de tout l’actif et qu’il réglera tout le passif éventuel de la société
dissoute. » La société A) n’a pas consigné les sommes nécessaires au
paiement des dettes et elle a été dissoute sans que ne soient respectées les
dispositions des articles 141 et suivants de la loi sur les sociétés
commerciales.

     Le liquidateur n’ayant pas consigné les sommes nécessaires au
paiement de la dette envers la société A), l’impossibilité de récupérer sa
créance constitue un préjudice de la société A). B) engage sa responsabilité
sur base de l’article 149 de la loi sur les sociétés commerciales, sinon sur
base de l’article 192 de cette loi, plus subsidiairement sur base des articles
1382 et 1383 du code civil.

      Par jugement du 14 mars 2006, le tribunal d’arrondissement de Diekirch
a condamné la société A) à payer à C) le montant de 14.936,57- euros avec
les intérêts légaux à partir du 23 mai 2003.

    Le tribunal a renvoyé la demande dirigée contre B) pour instruction
complémentaire devant le juge de la mise en état.

     Le tribunal a réservé les frais et les demandes basées sur l’article 240
du nouveau code de procédure civile.

    Au vu des actes de procédure versés en cause, le jugement du 14 mars
2006 n’a pas été signifié aux parties.

      Par jugement du 12 mai 2009 (no 63/2009), le tribunal d’arrondissement
de Diekirch, siégeant en matière civile, a condamné B) à payer à C) le
montant de 14.936,57- euros avec les intérêts légaux à partir du 23 mai 2003.
Il a rejeté les demandes de C) et de B) tendant à l’allocation d’indemnités sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile. Le tribunal a
condamné tant la société A) que B) à la moitié des frais et dépens.

                                   2
     Le 21 septembre 2009, C) a fait signifier le jugement du 12 mai 2009 à
la société A) et à B).

     2. L’appel de la société A) et de B)

    Le 20 octobre 2009, la société A) et B) ont formé appel contre le
jugement du 12 mai 2009.

     Les appelants concluent à ce que la Cour dise que le liquidateur B)
n’était pas tenu de procéder à une consignation pour des dettes dont il
ignorait l’existence et à ce que « les parties appelantes » soient déchargées
« de tout paiement ».

      Les appelants demandent l’allocation d’une indemnité de 2.000.- euros
et la condamnation de C) aux dépens des deux instances.

      Les appelants considèrent que c’est à tort que B) a été condamné au
paiement du montant de 14.936,57- euros. Ils exposent qu’un ancien salarié
s’était fait livrer des marchandises pour son compte, commandées sur papier
à entête de la société A). Ce salarié a dissimulé les factures. Seules les
factures numéros 607.015 et 607.017 du 6 juillet 1996 et les factures
numéros 60.616 et 60.601 ont été reçues par la société A), qui les a
immédiatement contestées.

     C’est donc à bon droit que le liquidateur n’a pas réglé les factures
contestées et n’a pas constitué des réserves en vue du paiement de ces
factures.

    C’est à tort que le jugement du 12 mai 2009 a condamné B) au paiement
du montant de 14.936,57- euros.

      Les appelants critiquent également le jugement au motif qu’il
n’indiquerait pas sur base de quelle disposition légale la condamnation de B)
intervient. Il ne préciserait pas si la condamnation est justifiée au regard des
articles 148 et 149 de la loi sur les sociétés, ou de l’article 192 de cette loi, ou
des articles 1382 et 1383 du code civil.

     L’article 148 de la loi sur les sociétés commerciales prévoit la
consignation des sommes nécessaires au paiement des dettes, mais n’en fait
pas obligation au liquidateur. De toute manière, avant de consigner aux fins
du paiement de dettes, le liquidateur doit avoir connaissance de dettes. Très
longtemps, B) ignorait ces dettes de la société A), qui n’ont pas été
contractées par la société, mais par un ancien salarié de la société.

     L’article 192 de la loi sur les sociétés dispose que les gérants sont
responsables conformément à l’article 59. Ils sont donc responsables envers
la société des fautes commises dans l’exécution du mandat. Ils sont
responsables envers la société et envers les tiers en raison du préjudice
causé par les infractions aux dispositions de la loi sur les sociétés. Les
appelants s’interrogent sur l’application de cette disposition au liquidateur

                                     3
d’une société. De toute manière, une faute doit être établie pour engager sa
responsabilité.

      Une faute de B), un préjudice et une relation causale au sens des
articles 1382 et 1383 du code civil ne sont pas non plus établis.

    Quelle que soit la base légale envisagée, la responsabilité de B) n’est
pas établie, à défaut de preuve de sa faute, du préjudice et de la relation
causale.

     « Cette responsabilité justifiant la condamnation solidaire de B) ne
saurait résulter non plus du jugement rendu par le Tribunal d’arrondissement
de Diekirch en date du 14 mars 2006 ».

      Le jugement est également critiqué en ce qu’il a rejeté la demande de B)
d’une indemnité sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile.

    Les appelants critiquent enfin le jugement en ce qu’il les a condamnés
au paiement des frais et dépens. « En raison des développements de
première instance ainsi que du présent acte d’appel il y a lieu de réformer le
jugement entrepris sur ce point. »

     3. Les moyens d’irrecevabilité et de nullité opposés par C)

      Dans ses conclusions du 29 décembre 2009, C) soutient que l’acte
d’appel du 20 octobre 2009 serait irrecevable en raison d’une litispendance
avec l’affaire introduite par un acte d’appel du 15 septembre 2009 contre le
même jugement du 12 mai 2009. Elle soutient que « si une même décision
est entreprise par deux appels différents et que partant une même affaire fait
l’objet de deux instances devant une même juridiction, la seconde est
irrecevable… ».

      Contrairement à ce qu’affirme C), deux actes d’appel distincts qui
portent une même affaire devant une même juridiction ne créent aucune
litispendance et le deuxième acte n’est pas irrecevable pour cause de
litispendance, étant donné que seule la saisine de deux juridictions peut faire
naître une situation de litispendance.

    Le moyen d’irrecevabilité basé sur une prétendue litispendance n’est
donc pas fondé.

       Dans ses conclusions du 29 décembre 2009, C) soutient également que
l’appel de la société A) serait nul en raison d’un défaut de motivation et
irrecevable pour défaut d’intérêt. C) relève que le jugement du 12 mai 2009
condamne uniquement B) et que la société A) ne fait valoir aucun moyen qui
justifierait l’appel dans son intérêt.

      Dans ses conclusions du 27 avril 2010, C) affirme que le défaut de
motivation de l’acte d’appel de la société A) lui causerait préjudice. En effet,
l’acte ne la mettrait pas en mesure de prendre position, dès sa signification.
L’acte est « tellement obscur » qu’il est impossible d’y répondre.

                                   4
     La Cour constate que, dans l’acte d’appel, la société A) et B) exposent
les motifs pour lesquels la condamnation de B) par le jugement du 12 mai
2009 n’est pas justifiée et qu’ils demandent la réformation du jugement « sur
ce point ».

     L’acte d’appel se lit ensuite comme suit :

      « Il est enfin fait grief au jugement du 12 mai 2009 d’avoir condamné les
parties appelantes au paiement en masse des frais et dépens de l’instance.

     En raison des développements de première instance ainsi que du
présent acte d’appel il y a lieu de réformer le jugement entrepris sur ce
point ».

    Au dispositif de l’acte d’appel la société A) et B) demandent à être
déchargés de tout paiement.

     La Cour retient dès lors que la société A) fait appel du jugement du 12
mai 2009 en ce qu’elle a été condamnée à la moitié des dépens.

      Dans ses conclusions du 27 avril 2010, C) soutient que la société A) a
été condamnée au paiement de la somme de 14.937,57- euros en principal,
et que les frais ont été réservés, étant donné que la demande dirigée contre
B) devait faire l’objet d’une instruction supplémentaire. La condamnation à la
moitié des dépens par le jugement du 12 mai 2009 constitue donc une suite
du jugement du 14 mars 2006, vu que la société A) a succombé au fond et
doit supporter les dépens.

      Au vu de l’acte d’appel et de ces conclusions de C), contrairement à ce
qu’elle soutient, il n’est pas établi qu’il lui était impossible de répondre, dès la
signification de l’appel, à cet acte de la société A) dirigé contre le jugement du
12 mai 2009 en ce qu’il l’a condamnée à la moitié des dépens. C) n’a donc
pas établi que l’acte d’appel lui cause un grief concret.

     Le moyen de nullité de l’acte d’appel de la société A) tiré du défaut de
motivation n’est donc pas justifié.

     De même, le moyen d’irrecevabilité de l’acte d’appel de la société A) tiré
du défaut d’intérêt n’est pas justifié. En effet, l’appelante a intérêt à demander
à la Cour d’appel la réformation du jugement qui lui a imposé la moitié des
dépens et la décharge de la condamnation afférente.

                        PAR        CES       MOTIFS :

     la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

     dit non fondé le moyen d’irrecevabilité tiré d’une litispendance,

                                     5
     dit non fondés les moyens de nullité et d’irrecevabilité de l’acte d’appel
de la société A) tirés d’un défaut de motivation et d’un défaut d’intérêt,

     réserve les dépens.

                                   6
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                Exempt- appel en matière de droit du travail

                Audience publique du six mai deux mille dix

Numéro 35007 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Pierre CALMES, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                          Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social
à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CLAVO de
Luxembourg du 17 juin 2009,

comparant par Maître François TURK, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

B, ouvrière, demeurant à F-,

intimée aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître Gast NEU, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

                  -----------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 24 juillet 2008, B a fait convoquer la société à
responsabilité limitée A devant le Tribunal du Travail de Luxembourg pour voir
déclarer abusif le licenciement avec préavis du 8 avril 2008 et pour y entendre
condamner son ancien employeur à lui payer la somme de 7.455,71 euros avec
les intérêts tels que de droit. En cours d’instance B a réduit sa demande à la
somme de 4.891,39 euros du chef de préjudice matériel et 1.500 euros à titre
de préjudice moral.

Par jugement rendu le 30 avril 2009, le licenciement a été déclaré abusif. La
demande en paiement d’un préjudice matériel a été déclarée non fondée et la
s.à r.l. A a été condamnée à payer à B la somme de 1.200 euros du chef de
préjudice moral.

Contre ce jugement, la société A a relevé appel par exploit d’huissier du 17 juin
2009.

B a été engagée suivant contrat de travail du 31 mai 2007 par la société A en
tant qu’opératrice. Par lettre du 8 avril 2008, elle a été licenciée avec un préavis
de deux mois commençant le 14 avril 2008 pour prendre fin le 14 juin 2008,
avec dispense de prestation de travail durant le préavis. Le 24 avril 2008, B a
demandé les motifs de son licenciement et le 14 mai 2008, la société A lui a fait
parvenir la lettre de motivation.

B conteste les motifs allégués et soutient qu’en tout état de cause, ils ne
seraient pas de nature à justifier un licenciement même avec préavis. B a fait
plaider en première instance qu’elle a été victime d’agissements de harcèlement
sexuel de la part de son contremaître, Monsieur Zanetti, ce qui aurait rendu
impossible son maintien à la ligne de production C. Elle fait valoir que son
employeur aurait dû la réaffecter à un autre service.

Les premiers juges ont retenu que l’énoncé des motifs dans la lettre de la
société A du 14 mai 2008 est suffisamment précis pour permettre au salarié de
l’identifier et au juge de contrôler l’identité du motif de licenciement et d’en
apprécier la pertinence.

Quant au caractère réel et sérieux des motifs invoqués, les premiers juges ont
dit que « le motif invoqué par la société A n’est pas une faute reprochée à B,
mais l’impossibilité de la réaffecter à un autre poste, suite aux constatations
relevés par le docteur Pierre Blaise ».

Pour retenir le caractère abusif du licenciement, les premiers juges ont dit que
la société A, en se basant sur le fait que les chefs de ligne et contremaîtres
prennent la décision finale quant au choix d’un candidat pour un poste et en
admettant qu’en l’occurrence, aucun chef d’équipe n’a voulu travailler avec B,
ne saurait sérieusement prétendre avoir réellement fait un effort pour envisager
sa réaffectation à un autre service.

                                      2
L’appelante, la société A reproche aux premiers juges d’avoir déclaré le
licenciement abusif. Elle fait exposer qu’au mois de mars 2008, l’intimée a fait
état d’accusations d’harcèlement moral et sexuel à l’encontre de son chef
d’équipe. L’appelante a fait procéder à une enquête interne, mais d’après elle
les accusations n’ont pas pu être établies. Le médecin du travail a écrit en date
du 31 mars 2008 « que l’état de santé de Madame B n’est pas compatible avec
la poursuite de ses activités professionnelles dans son département de travail
actuel et que son état de santé actuel et son vécu personnel du travail justifient
un écartement de son poste de travail actuel ». L’appelante se réfère à l’article
L-336-9-3 du Code du Travail pour affirmer qu’elle n’a pas pu maintenir l’intimée
à son poste.

Elle soutient, à titre principal, qu’elle n’est pas obligée d’affecter l’intimée à un
autre poste.

Elle fait valoir que la lettre du médecin du travail du 31 mars 2008 n’a pas été
envoyée en recommandée et que les voie et délai de recours n’y sont pas
indiqués, comme prévu à l’article L-326-9(1) du Code du Travail. Elle soutient
que cette omission a pour sanction que l’obligation pour l’employeur d’affecter,
dans la mesure du possible, le travailleur à un autre poste de travail, disparaît
de ce fait. Ce moyen doit être rejeté, étant donné que l’omission des formalités
n’est assortie d’aucune sanction. En outre, l’employeur a reçu la lettre du
médecin du travail, puisqu’il y fait référence dans sa lettre de licenciement.

Il s’en suit que l’appelante devait, dans la mesure du possible affecter l’intimée
à un autre poste de travail. Elle soutient qu’elle n’a pu remplir cette obligation eu
égard au fait qu’aucun poste de travailleur non qualifié n’était disponible. C’est à
juste titre que les premiers juges ont dit qu’il n’est pas crédible qu’aucun poste
pour travailleur non qualifié n’ait été disponible, vu l’envergure de l’entreprise A
sà r.l..

L’argument déterminant pour ne pas affecter l’intimée à un autre poste au sein
de l’entreprise était qu’aucun chef d’équipe n’a voulu travailler avec elle en
raison des accusations portées contre son contremaître et que les chefs de
lignes ou contremaîtres restent maître de la décision finale du choix du candidat
à un poste vacant. Cet argument ne saurait être admis, étant donné que les
chefs de ligne et contremaîtres doivent se conformer aux ordres de leurs
supérieurs hiérarchiques qui auraient pu leur imposer la présence de l’intimée
dans leur équipe. C’est partant à bon droit et pour les motifs que la Cour fait
siens que les premiers juges ont dit que l’appelante ne saurait prétendre avoir
réellement fait un effort pour envisager la réaffectation de B à un autre service.
La Cour se rallie également aux conclusions des premiers juges en ce qu’ils ont
rejeté l’offre de preuve par témoin de la société A.

C’est partant à juste titre et pour les motifs que la Cour fait siens que les
premiers juges ont déclaré abusif le licenciement avec préavis du 8 avril 2008.

B forme appel incident en ce que les premiers juges ont rejeté sa demande en
indemnisation du préjudice matériel. Elle réclame la somme de 4.981,39 euros

                                       3
à ce titre, couvrant la perte de salaire pour les mois de juin à décembre 2008,
différence entre les anciens salaires et les indemnités de chômage perçues.

Les premiers juges ont rejeté cette demande au motif qu’elle n’aurait pas
sérieusement recherché un nouvel emploi. Pour venir à cette conclusion, les
premiers juges se sont référés à deux contrats de mission intérimaire en
décembre 2008 et janvier 2009.

Il résulte cependant des pièces du dossier que dès le mois de juin 2008 B a
conclu régulièrement des contrats de mission temporaires pour des périodes
plus ou moins longues. Eu égard aux éléments de la cause, il y a lieu de fixer la
période de référence à 3 mois à partir du 15 juin 2008 jusqu’au 15 septembre
2008. Pour le calcul du préjudice matériel il y a lieu de tenir compte du salaire
brut de même que pour les indemnités de chômages à déduire.

Il résulte d’une fiche de salaire du mois de mars 2008 que B touchait la somme
de 2016,88 euros brut par mois , ce qui fait pour 3 mois 3 X 2016,88 euros =
6050,64 euros. De ce montant, il y a lieu de déduire les sommes touchées pour
les contrats intérimaires et les indemnités de chômage jusqu’au 15 septembre
2008.

Pour le travail intérimaire il faut déduire 74,43 euros brut pour le mois de juin
2008, 94,94 euros brut, 818,72 euros brut et 460,10 euros brut pour juillet 2008,
1073,57 euros brut pour août 2008 et 50% de 1710,06 euros, à savoir 855,03
euros soit au total 3.376,79 euros.

Pour les indemnités de chômage, les montants suivant viennent en déduction :
575,55 euros pour juin et juillet 2008, 805,77 euros pour août et septembre
2008, soit au total 1381,32 euros.

Le préjudice matériel s’élève par conséquent à 6050,64 – 3.376,79 – 1381,32 =
1.292,53 euros.

En ce qui concerne le préjudice moral, la Cour se rallie à la motivation des
premiers juges pour retenir la somme de 1.200 euros.

Les deux parties concluent à l’allocation d’une indemnité de procédure. Cette
demande de l’appelante doit être rejetée eu égard à l’issue du litige.

Celle de l’intimée est fondée et justifiée pour la somme de 700 euros, vu qu’il
serait inéquitable de laisser lesdits frais à sa charge.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

                                     4
reçoit les appels ;

dit l’appel principal non fondé ;

dit l’appel incident partiellement fondé ;

réformant ;

condamne l’appelante à payer à l’intimée la somme de 1292,53 euros, à titre de
préjudice matériel, avec les intérêts légaux à partir du 24 juillet 2008 jusqu’à
solde ;

pour le surplus, confirme la décision entreprise ;

dit non fondée la demande de l’appelante basée sur l’article 240 du N.C.P.C. ;

condamne l’appelante à payer à l’intimée la somme de 700 euros sur base de
l’article 240 du N.C.P.C. ;

condamne l’appelante à tous les frais et dépens de l’instance d’appel et en
ordonne la distraction au profit de Maître Gast NEU sur ses affirmations de
droit.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
président de chambre Monique BETZ, en présence de Monsieur le greffier Paul
WAGNER.

                                       5
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du six mai deux mille dix.

Numéro 34918 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg du 11 mai 2009,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1) la société en commandite simple B s.e.c.s., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par ses associés commandités actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit FUNK,

comparant par Maître Louis BERNS, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit FUNK,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 9 mars 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée auprès du tribunal du travail de Luxembourg le 9 octobre 2006
A critiqua d’abusif le licenciement avec effet immédiat lui notifié par son
employeur, la société en commandite simple B le 18 juillet 2006 et réclama
différents montants détaillés dans la prédite requête.

A, qui a reconnu la réalité de 2 fautes lui reprochées, contesta cependant la gravité
de ces faits eu égard à son ancienneté de service de 13 années ainsi qu’au stress
professionnel auquel il était soumis au moment des faits.

L’employeur formula une demande reconventionnelle d’un montant de 1.274,20
euros sur base de l’article L.121-9 du code du travail en remboursement des frais de
réparation de la machine à sous endommagée par le salarié.

Par jugement du 13 décembre 2007 le tribunal du travail a, avant tout autre progrès
en cause, admis la société employeuse à prouver par témoins les faits gisant à la
base du congédiement.

Suite à l’accomplissement des mesures d’instruction, le tribunal du travail a, par
jugement du 2 avril 2009, déclaré le licenciement régulier et débouté le salarié de
ses demandes indemnitaires.

Concernant les pourboires d’un montant de 9.000 euros réclamés par ce dernier, le
tribunal, se basant sur l’article 57 du règlement grand-ducal pris en exécution des

                                          2
articles 6 et 12 de la loi du 20 avril 1977 relative à l’exploitation des jeux de hasard
et des paris relatifs aux épreuves sportives, dans la teneur lui conférée le 1er juin
1983, article qui dispose que « les contestations entre employeurs et employés
auxquelles pourrait donner lieu l’attribution des pourboires sont du ressort exclusif
de la juridiction de droit commun »s’est déclaré incompétent pour connaître de la
demande au motif qu’il est une juridiction d’exception.

Quant à la demande reconventionnelle, le tribunal du travail a déclaré fondée cette
demande au motif que l’endommagement de la machine à sous résultait d’un acte
volontaire d’Aet a condamné ce dernier à payer la prédite somme à son ex-
employeur.

Par acte de l’huissier de justice Roland FUNK de Luxembourg du 11 mai 2009, A a
régulièrement relevé appel du jugement du 2 avril 2009.

L’appelant analyse les déclarations des témoins entendus en première instance et
conclut, par réformation, au caractère abusif du licenciement ;

Quant aux pourboires, l’appelant précise que le tribunal du travail n’était pas saisi
d’une question d’attribution des pourboires au sens de l’article 57 du règlement
grand-ducal applicable, mais d’un problème de composantes du salaire d’A, salaire
qui devrait comprendre le pourboire comme un avantage, comme un élément
variable du salaire, de sorte que sur la période de référence de 6 mois la moyenne
des pourboires rétrocédés, soit 1500 euros x 6, lui serait due.

Contestant finalement avoir volontairement endommagé la machine à sous,
l’appelant demande à la Cour de dire, par réformation, la demande
reconventionnelle non fondée et de le décharger de toute condamnation.

L’intimée développe des observations générales quant à l’étendue de la saisine de la
Cour et soutient que l’appel serait uniquement dirigé contre le jugement du 2 avril
2009 et non contre le jugement interlocutoire du 13 décembre 2007 qui serait dès
lors coulé en force de chose jugée, de sorte que le caractère de gravité des faits
reprochés aurait été définitivement tranché ; qu’il en résulterait que les seuls débats
à mener en instance d’appel consisteraient uniquement à vérifier la réalité des griefs
invoqués.

Quant au licenciement, l’intimée apprécie différemment les déclarations faites par
les témoins pour conclure à la confirmation du jugement de première instance en ce
qu’il a déclaré le congédiement régulier.
Elle conteste encore tant le principe que le quantum des préjudices matériel et
moral invoqués par le salarié et conclut à la confirmation des décisions prises à
l’égard des pourboires et de la demande reconventionnelle.

                                           3
L’appelant conteste que la Cour d’appel ne serait saisie que du problème de la
matérialité des faits reprochés au salarié ; il soutient que le jugement interlocutoire
ne contiendrait aucune mention dans ce sens mais se contenterait d’admettre l’offre
de preuve par témoins, de sorte que la gravité des faits n’aurait nullement été
tranchée définitivement.

L’ETAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG indique qu’il n’a pas de
revendications à formuler et demande à ce que l’arrêt à intervenir lui soit déclaré
commun.

Portée de la saisine de la Cour d’appel

S’il est un fait que l’appelant n’a interjeté appel que contre le jugement no. 1400/09
rendu sur le fond de l’affaire le 2 avril 2009 et non contre le jugement ayant
ordonné des enquêtes du 13 décembre 2007 no 4834/07, force est de constater qu’il
n’en reste pas moins vrai que ce dernier jugement n’a nullement toisé le problème
de la gravité des faits reprochés au salarié.

Au contraire, le tribunal du travail indique clairement « au vu de connaître les
circonstances exactes qui ont entouré le licenciement, avant tout autre progrès en
cause, admet la société employeuse à son offre de preuve ».

Finalement, comme le salarié n’a en fait jamais contesté la matérialité des faits lui
reprochés mais seulement leur gravité, il aurait été illogique de la part du tribunal
de travail de toiser la question de la gravité des faits non contestés pour ensuite
procéder à des enquêtes aux fins d’en déterminer la réalité.

Il suit des considérations qui précèdent que ce moyen laisse d’être fondé, de sorte
que la Cour est saisie de l’appréciation tant de la matérialité que de la gravité des
faits reprochés au salarié.

Quant au licenciement

Il était reproché au salarié d’avoir non seulement porté un coup à une machine à
sous défectueuse, brisant la vitre de cette machine dans la nuit du 7 au 8 juillet
2006, mais également d’avoir été impliqué, une année auparavant, dans une
empoignade avec un collègue de travail.

Ces faits, le salarié ne les a jamais contestés, il leur a seulement dénié le caractère
de gravité suffisant pour justifier un licenciement sans préavis, compte tenu de son
ancienneté de service de 13 années au sein de la société employeuse et du fait de la
situation de stress anormal dans laquelle il devait travailler, raison pour laquelle le

                                          4
tribunal a ordonné des enquêtes pour justement apprécier les circonstances
entourant les gestes faits par le salarié.

Les juges de première instance ont correctement analysé et apprécié les
témoignages recueillis lors des enquêtes pour conclure à bon escient que la société
employeuse avait réussi à établir tant la réalité, les circonstances, que la gravité des
griefs invoqués à l’appui du licenciement de A, de sorte qu’il y a lieu, par adoption
des motifs des juges de première instance, de confirmer le jugement déféré en ce
qu’il a déclaré le licenciement régulier et non fondées ses demandes indemnitaires
et en ce qu’il a déclaré fondée la demande reconventionnelle de l’employeur basée
sur l’article L.121-9 du code du travail.

Eu égard à la décision de confirmation du rejet par le tribunal du travail des
demandes indemnitaires du salarié, il n’y a plus lieu de toiser le problème des
pourboires considérés par le salarié comme composante de son salaire.

Quant aux demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile

L’appelant réclame une indemnité de procédure de 2.500 euros tandis que l’intimée
en réclame une de 2.000 euros.

La partie qui succombe dans ses moyens et est condamnée aux frais et dépens ne
peut se prévaloir des dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile.

La société intimée n’a pas prouvé en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge
les frais déboursés par elle et non compris dans les dépens, de sorte qu’il échet de la
débouter de sa demande en paiement d’une indemnité de procédure.

                                           5
                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Dit l’appel recevable ;

Le dit non fondée et en déboute ;

Confirme le jugement déféré ;

Déclare le présent arrêt commun à L’ETAT DU GRAND-DUCHÉ DE
LUXEMBOURG pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi.

Rejette les demandes des parties basées sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

Condamne A aux frais et dépens des deux instances avec distraction au profit de
Maître Louis BERNS qui affirme en avoir fait l’avance.

                                        6
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

               Audience publique du six mai deux mille dix

Numéro 34650 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s. à r. l., établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLE
d’Esch-sur-Alzette du 13 janvier 2009,

comparant par Maître Cathy ARENDT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à L-,

intimé aux fins du prédit exploit GALLE,

comparant par Maître Josée WEYDERT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Par jugement du 4 décembre 2008, le tribunal du travail de Luxembourg,
saisi par B d’une demande en condamnation dirigée contre son ancien
employeur, la société à responsabilité limitée A, à lui payer différents
montants, a déclaré abusif le licenciement avec préavis du 31 décembre
2007, déclaré fondées ses demandes en réparation du préjudice moral, en
allocation d’une indemnité compensatoire de préavis et en arriérés de
salaire à concurrence des montants respectifs de 100 € et de deux fois
1.575 €. Il a par contre rejeté ses demandes en allocation d’une indemnité
compensatoire pour jours de congé non pris, en indemnité de procédure et
la demande reconventionnelle de la société en remboursement du montant
de 757,45 €. Il a enfin ordonné l’exécution provisoire du volet de la
condamnation portant sur les arriérés de salaire et condamné l’employeur
aux frais et dépens de l’instance.

Par exploit d’huissier du 13 janvier 2009, la société A a interjeté un appel
limité contre le jugement et conclut à la condamnation de l’intimé à lui
rembourser la somme de 757,45 € lui payée pour la première quinzaine du
mois de janvier 2008lors pourtant qu’il n’a pas travaillé durant cette période.
Elle conclut encore à se voir allouer une indemnité de procédure de 750 €.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement sur le volet entrepris par
l’appelante. Il interjette appel incident et réclame du chef de l’indemnité
compensatoire pour jours de congé non pris la somme de 757,45 €. Il
sollicite une indemnité de procédure de 500 €.

I.L’appel principal

La société soutient que l’intimé a sans raison été absent du lieu de travail
du 1er au 12 janvier 2008, date à partir de laquelle il a été dispensé de venir
travailler. Elle réclame partant le remboursement des salaires lui versés
jusqu’au 15 janvier 2008.

L’intimé fait valoir qu’il se trouvait en incapacité de travail dûment constatée
du 29 décembre 2007 au 3 janvier 2008 et en avoir dûment informé son
employeur. Il soutient avoir travaillé du 4 au 8 janvier 2008 et verse des
attestations testimoniales et formule une offre de preuve par témoins. Il fait
enfin valoir que son employeur l’aurait oralement dispensé de venir travailler
du 9 au 12 janvier 2008, étant donné que le restaurant X où il travaillait avait
fait l’objet d’un contrôle sanitaire. L’intimé précise que bien qu’aucune
ordonnance de fermeture n’ait été prise, des recommandations visant à
l’amélioration de l’hygiène sanitaire auraient été émises par la direction de
la Santé, et « qu’il est de pratique courante dans la restauration de fermer
temporairement l’établissement ayant fait l’objet d’un contrôle sanitaire afin

                                    2
de mettre ledit établissement aux normes et de respecter les
recommandations contenues dans le rapport d’inspection afin d’éviter la
fermeture administrative de l’établissement ».

L’appelante conteste avoir été informée de l’état de maladie de l’intimé. Elle
conteste qu’il ait été présent sur les lieux du travail du 4 au 8 janvier 2008
tout comme elle conteste l’avoir dispensé de travailler jusqu’au 12 janvier
2008.

Dès lors que le salarié ne conteste avoir été absent du lieu de travail du 1er
au 3 janvier 2008, il lui appartient de justifier de l’empêchement légitime et
en l’espèce de son incapacité de travail régulièrement portée à la
connaissance de son employeur. Il verse certes un certificat de maladie
portant sur la période du 29 décembre 2007 au 3 janvier 2008 inclus, mais
affirme, sans cependant l’établir, l’avoir fait remettre par son épouse à
l’employeur de sorte qu’il n’a pas droit au salaire portant sur la période du
1er au 3 janvier 2008.

Il en est de même de sa demande portant sur la période du 9 au 12 janvier
2008 faute pour ce dernier d’établir avoir été dispensé par son employeur
de venir travailler. Il n’est par ailleurs pas établi qu’il était dans l’impossibilité
matérielle et juridique de se présenter sur le lieu de travail, étant donné que
suite à la visite de contrôle effectuée le 8 janvier 2008 par la division de
l’inspection sanitaire, le restaurant n’a pas fait l’objet d’une ordonnance
provisoire de fermeture et il n’est pas non plus établi que des travaux visant
à l’amélioration des lieux eussent été entrepris durant cette période (voir la
lettre de l’inspection sanitaire du 5 février 2009).

L’intimé affirme avoir travaillé du 4 au 8 janvier 2008, ce qui est contesté par
la société. Il verse une attestation testimoniale dressée le 28 mars 2009 par
Ricardo Bastos Couto qui déclare avoir vu l’intimé sur son lieu de travail le 5
janvier 2008 vers 19.30 heures.

La prestation de travail étant la règle et l’absence l’exception, il appartient à
la société d’établir que le salarié n’était pas présent sur son lieu de travail
durant la période en question.

Elle formule à cet effet une offre de preuve par témoins aux termes de
laquelle « pour la période du 1er janvier 2008 au 11 janvier 2008 inclus,
Monsieur B ne s’est pas présenté à son lieu de travail aux heures de
service à Luxembourg, 8, rue de Rollingergrund ».

Etant précise et pertinente, elle est à admettre, sauf à la restreindre à la
période litigieuse du 4 au 8 janvier 2008.

                                       3
Il convient de surseoir à statuer sur le sort de l’appel principal en attendant
le résultat de la mesure d’instruction.

II.L’appel incident

B conclut, par réformation, à se voir allouer du chef d’indemnité
compensatoire pour jours de congé non pris la somme de 757,45 €
couvrant la période du 1er octobre 2007 au 29 février 2008, durant laquelle il
n’aurait pris aucun jour de congé.

La société se réfère à la motivation du jugement et conclut au rejet de
l’appel incident. Elle se réserve le droit de produire le livre de congés.

Le tribunal a rejeté la demande faute pour le salarié de préciser le nombre
de jours de congé lui redus et de verser des pièces.

L’appelant ayant chiffré sa demande et l’employeur restant en défaut
d’établir le nombre de jours de congé éventuellement pris par ce dernier, la
demande de B est fondée à concurrence du montant réclamé non
autrement contesté.

Il convient de réserver les demandes en allocation d’une indemnité de
procédure.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit les appels principal et incident,

dit l’appel incident fondé,

réformant:

dit que la société à responsabilité limitée A s. à r. l. redoit à B à titre
d’indemnité compensatoire pour jours de congé non pris la somme de
757,45 €,

quant à l’appel principal,

avant tout autre progrès en cause :

                                     4
admet la société à responsabilité limitée A s. à r. l. à prouver par témoins
les faits suivants:

« pour la période du 4 au 8 janvier 2008 inclus, Monsieur B ne s’est pas
présenté à son lieu de travail aux heures de son service à Luxembourg, »,

ordonne l’audition des témoins suivants :

1) XXXXXXXXXXXXX ;

2) XXXXXXXXXXXXX ;

contre-preuve réservée;

Maître Cathy ARENDT est priée de bien vouloir organiser l’assistance
d’un interprète lors de l’audition des témoins;

fixe l’enquête au mardi, 8 juin 2010 à 09.00 heures,

fixe la contre-enquête au mardi, 29 juin 2010 à 9,00 heures;

chaque fois dans la salle numéro CR.4.28, 4e étage, dans les locaux de la
Cour supérieure de justice à Luxembourg, Cité judiciaire, Bâtiment CR,
Plateau du Saint Esprit à L-2080 Luxembourg;

commet de ces devoirs d’instruction Monsieur le conseiller Roger LINDEN;

dit que B devra déposer au greffe de la Cour au plus tard le 15 juin 2010
la liste des témoins qu’il désire faire entendre lors de la contre-enquête;

réserve dans l’attente du résultat de cette mesure d’instruction tous autres
droits et moyens des parties, les indemnités de procédure et les frais.

                                   5
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

               Audience publique du six mai deux mille dix

Numéro 33637 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

A, employée privée, demeurant à B-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG
de Diekirch du 11 avril 2008,

comparant par Maître Fernand ENTRINGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit MERTZIG,

comparant par Maître Jean-Paul WILTZIUS, avocat à la Cour, demeurant
à Diekirch.

                 ----------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Par arrêt du 25 juin 2009, la Cour d’appel a, par réformation du jugement du
tribunal du travail de Diekirch du 21 mars 2008, dit que A n’était pas
forclose à agir contre son ancien employeur, la société intimée B, en
réparation du licenciement prononcé.

I. Le licenciement.

A conclut au caractère abusif du licenciement faute pour l’employeur d’avoir
respecté les dispositions de l’article L.124-10. du Code du travail, la salariée
n’ayant, eu égard au fait qu’elle n’a pas réceptionné la lettre de
licenciement, été en mesure de connaître ni la décision de résiliation, ni les
faits à la base du licenciement. Elle fait valoir en ordre subsidiaire que le
licenciement allégué est intervenu en période d’incapacité de travail dûment
constatée et dénoncée à l’employeur dès lors qu’elle avait subi un malaise
le 5 avril 2005, en avait immédiatement prévenu l’employeur, qu’un certificat
de maladie portant sur la période du 6 au 15 avril 2005 avait été envoyé le 8
avril à l’employeur, incapacité de travail qui s’est prolongée comme en
attesteraient trois certificats médicaux ayant couvert intégralement la
période du 16 avril au 12 juin 2005, tous envoyés à l’employeur.

La société B soutient qu’il convient, puisque la lettre de licenciement n’est
pas arrivée à destination, de toiser la question de savoir de quelle façon la
relation de travail a pu cesser. Faisant état de ce que la salariée, par
hypothèse non informée de ladite résiliation, aurait dû se représenter à son
lieu de travail après la fin de sa maladie, ce qu’elle n’a pas fait, elle fait
valoir que cette absence de son lieu de travail équivaudrait à une démission
de sa part. Elle conteste avoir été informée le 6 avril 2005 à 19.54 heures
du contenu du certificat médical établi ce même jour par le médecin de
l’appelante, la société faisant valoir que la salariée était absente de son
poste de travail depuis le 29 mars 2005 de sorte que les développements
de cette dernière quant au respect des dispositions de l’article L.121-6. du
Code du travail tomberaient à faux. Elle renvoie aux motifs de licenciement
contenus dans la lettre du 5 avril 2005 qu’elle maintient pour voir déclarer
régulier le licenciement avec effet immédiat de la salariée, et offre d’en
établir la matérialité par l’audition d’un témoin.

L’article L.124-10. (3) du Code du travail dispose que :

La notification de la résiliation immédiate pour motif grave doit être
effectuée au moyen d’une lettre recommandée à la poste énonçant avec
précision le ou les faits reprochés au salarié et les circonstances qui sont de
nature à leur attribuer le caractère d’un motif grave. Toutefois, la signature
apposée par le salarié sur le double de la lettre de licenciement vaut accusé

                                    2
de réception de la notification. A défaut de motivation écrite le licenciement
est abusif.

Il découle de l’essence même de cette disposition qu’il appartient à
l’employeur de porter le licenciement avec effet immédiat à la connaissance
du salarié concerné, celle-ci découlant soit de la notification, partant de la
réception du courrier recommandé, soit de la signature apposée sur le
double de la lettre de licenciement, cette signature valant notification.

Si, pour une raison même non inhérente à l’employeur, la lettre n’est pas
notifiée au salarié, le licenciement est à qualifier d’abusif, le salarié n’ayant
pas été mis en mesure de connaître la décision émanant de l’employeur, ni
les motifs gisant à la base du licenciement.

Le congédiement avec effet immédiat sort ses effets dès l’envoi de la lettre
recommandée de sorte que l’employeur ne saurait actuellement soutenir
que la salariée, par hypothèse non informée de la résiliation prononcée,
aurait, après la fin de son incapacité de travail, dû se présenter à son lieu
de travail et que ne l’ayant pas fait, elle aurait manifesté de façon claire sa
volonté de démissionner, dès lors que le comportement ultérieur du salarié
ne saurait, à lui seul, avoir aucune incidence sur une résiliation
irrévocablement prononcée par l’employeur, ce dernier ayant
concomitamment audit licenciement désaffilié le 5 avril 2005 la salariée
auprès des organismes de la sécurité sociale.

II. L’indemnisation.

A réclame des arriérés de salaire couvrant la période du 1er au 7 avril 2005
de l’ordre de 683,25 €, une indemnité compensatoire de 2.495,65 € pour
18,75 jours de congé non pris en 2005 et une indemnité compensatoire de
préavis non respecté de 5.856,48 €. Arguant de ce que la caisse de maladie
des employés privés a refusé de lui verser les indemnités pécuniaires de
maladie du fait de la désaffiliation opérée par l’employeur dès le 5 avril
2005, elle soutient être restée sans revenus du 5 avril au 20 novembre
2005, période durant laquelle elle aurait été en incapacité de travail. Elle
réclame partant à titre de réparation du préjudice matériel portant sur une
période de référence de six mois la somme de 17.069,44 € de même qu’à
titre de réparation du dommage moral celle de 15.000 €. Elle conclut enfin à
voir condamner la société à lui délivrer un certificat de travail sous peine
d’astreinte de 50 € par jour de retard.

La société conteste tous les montants réclamés.

La demande de A en paiement des arriérés de salaire est fondée pour la
période s’étendant du 1er au 5 avril 2005, date du licenciement. L’employeur
n’établit pas, ainsi qu’il le soutient, que la salariée eût été absente sans

                                     3
justification de son lieu de travail durant cette période de sorte que la
salariée a droit de ce chef à la somme de (2.928,24 :30 x 5) 488,04 €.

Les relations de travail ayant cessé le 5 avril 2005, la salariée a droit à une
indemnité compensatoire pour jours de congé non pris en 2005. D’après les
fiches de salaire couvrant les trois premiers mois, elle a bénéficié de 24
heures de congé au titre du report de l’année 2004, de sorte que l’indemnité
porte sur [2,08 (jours) x 3 (mois) x 8 (heures) x 16,5136 €] la somme de
824,35 €.

Elle a encore droit, par application des articles L.124-3. (2) et L.124-6. du
Code du travail à une indemnité compensatoire pour préavis non respecté
de deux mois, soit le montant de 5.856,48 €.

La caisse de maladie a refusé de verser les indemnités pécuniaires de
maladie suite à la désaffiliation opérée par l’employeur (pièce 28 de Maître
Fernand Entringer). S’il est vrai que l’appelante établit avoir été en
incapacité de travail jusqu’au mois de novembre 2005, les certificats
produits font état de ce que des sorties étaient autorisées de sorte que la
requérante qui ne spécifie pas la maladie dont elle souffrait ne se trouvait
pas dans l’impossibilité d’effectuer des recherches pour retrouver un emploi
équivalent. La Cour fixe partant à cinq mois la période qu’elle aurait dû
mettre à profit pour retrouver un tel emploi de sorte que le dommage
matériel se chiffre, compte tenu de ce qu’il convient d’en déduire les deux
premiers mois au titre de l’indemnité compensatoire de préavis, au montant
de 8.784,72 €.

Le dommage moral sera adéquatement réparé moyennant une indemnité
de 3.000 €.

La créance totale de A contre l’intimée se chiffre partant à 19.777,48 €
avec les intérêts légaux à courir à partir de la requête jusqu’à solde, la
demande présentée devant les juridictions françaises qui se sont déclarées
incompétentes ratione loci n’ayant pas eu pour effet de déclencher le cours
des intérêts légaux.

L’appelante réclame pour la première fois en instance d’appel la
condamnation de la société à lui remettre sous peine d’astreinte un certificat
de travail, cette demande étant, d’après l’intimée, nouvelle, partant
irrecevable.

Dès lors cependant que les parties sont actuellement encore en litige en ce
qui concerne la date de la fin des relations de travail, date que la Cour vient
de fixer au 5 avril 2005, la demande est intimement liée à celle de
l’appelante tendant à voir déclarer abusive la résiliation opérée avec effet
immédiat de sorte que A est recevable à demander pour la première fois en

                                    4
instance d’appel l’émission par l’employeur d’un certificat de travail. Pour
assurer l’efficacité de la condamnation, il y a lieu de soumettre son
exécution à une astreinte de 100 € par jour de retard.

Eu égard au sort réservé à l’appel et aux dépens, la demande de la société
en allocation d’une indemnité de procédure n’est pas fondée.

Il serait par contre inéquitable de laisser à charge de l’appelante l’intégralité
des frais qu’elle a dû engager pour faire valoir ses droits de sorte qu’il
convient de lui allouer sur base de l’article 240 du NCPC la somme de
1.000 €.

                             PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

statuant en continuation de l’arrêt du 25 juin 2009,

déclare abusif le licenciement avec effet immédiat du 5 avril 2005,

condamne la société anonyme B à payer à A la somme de 19.777,48 €
avec les intérêts légaux à courir à partir de la requête jusqu’à solde, le taux
légal étant à majorer de trois points à l’expiration d’un délai de trois mois à
compter de la signification de l’arrêt,

la condamne à délivrer à A un certificat de travail dans un délai de deux
mois à compter de la signification de l’arrêt, sous peine d’une astreinte de
100 € par jour de retard, l’astreinte étant plafonnée à la somme de 2.500 €,

rejette la demande de la société anonyme B en allocation d’une indemnité
de procédure,

la condamne à payer à A une indemnité de procédure de 1.000 €,

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose dans leur
intégralité à la société anonyme B avec distraction au profit de Maître
Fernand Entringer, avocat constitué, sur ses affirmations de droit.

                                     5
"


text:
N° 32 / 10.
du 6.5.2010.

Numéro 2721 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, six mai deux mille dix.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Marie-Jeanne HAVÉ, conseillère à la Cour de cassation,
Charles NEU, premier conseiller à la Cour d’appel,
Ria LUTZ, conseillère à la Cour d’appel,
Jeanne GUILLAUME, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                Entre:

A.)

demandeur en cassation,

comparant initialement par Maître Sylvie KREICHER, avocat à la Cour,
et actuellement par Maître Steve COLLART, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu,

                                   et:

B.)

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Nathalie BARTHELEMY, avocat à la Cour, en
l’étude de laquelle domicile est élu.

=======================================================

                    LA COUR DE CASSATION :
                                  2

       Sur le rapport de la conseillère Léa MOUSEL et sur les conclusions
de l’avocat général Christiane BISENIUS ;

       Vu l’arrêt-référé rendu le 21 janvier 2009, sous le numéro du rôle
33866, par la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière
d’appel de référé ;

       Vu le mémoire en cassation signifié par A.) à B.);

       Vu le mémoire en réponse signifié le 15 juillet 2009 par B.) à A.),
déposé au greffe de la Cour supérieure de justice le 17 juillet 2009 ;

       Vu le mémoire en réplique signifié le 15 février 2010 par A.) à B.),
déposé au greffe de la Cour supérieure de justice le 19 février 2010 ;

       Sur la recevabilité du pourvoi :

        Attendu que la défenderesse en cassation soulève l’irrecevabilité du
pourvoi au motif que le demandeur n’a pas déposé au greffe de la Cour
supérieure de justice la copie signifiée sinon une expédition de la décision
de première instance au regard du fait que les juges d’appel ont, du moins
partiellement, procédé par adoption des motifs du premier juge en se
référant notamment aux constatations que ce dernier a pu faire lors de la
comparution personnelle des parties ;

       Mais attendu qu’il résulte de la lecture de l’arrêt attaqué que les
juges d’appel ne se sont pas seulement référés aux motifs du juge de
première instance ; qu’ils les ont repris et les ont approfondis par des
motifs propres qui suffisent à justifier le dispositif attaqué ;

       que le demandeur en cassation n’était partant pas obligé de produire
une copie signifiée sinon une expédition de l’ordonnance rendue en
première instance ;

        Attendu que la défenderesse en cassation oppose ensuite
l’irrecevabilité du pourvoi pour défaut d’intérêt à agir dans le chef du
demandeur en cassation, la décision attaquée ayant été rendue
« conformément à ses conclusions » ;

       Mais attendu que le défaut de grief soulevé affecte tout au plus la
recevabilité des premier et deuxième moyens, mais non la recevabilité du
pourvoi ;

      Attendu que la défenderesse oppose enfin l’irrecevabilité du
pourvoi, les moyens invoqués à son appui étant respectivement imprécis,
nouveaux ou inopérants ;
                                   3

        Mais attendu que l’imprécision, la nouveauté ou encore
l’inefficacité des moyens n’affectent pas la régularité du pourvoi, mais tout
au plus la recevabilité des moyens formulés ;

        Attendu qu’il suit des considérations qui précèdent que le pourvoi
est recevable ;

       Sur la substance du pourvoi :

       Sur les premier et deuxième moyens de cassation réunis :

        le premier, tiré « de la violation de la loi, par violation et refus
d’application des articles 1er, 2, 3, 4, 11, 18 et 29 de la Convention sur les
aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, faite à La Haye, le
25 octobre 1980 et de l’article 2, 11) du Règlement (CE) N°2201/003 du
Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance
et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de
responsabilité parentale, abrogeant le règlement (CE) n° 1347/2000,

        en ce que l’arrêt attaqué dit dans ses motifs que << comme la
décision sur l’attribution provisoire de la garde des enfants est à
confirmer, il est superfétatoire de statuer sur la demande de la partie A.)
visant à ordonner le retour forcé des enfants en application des règles en
matière d’enlèvement d’enfants >> et dit dans son dispositif << n’y avoir
lieu de statuer sur la demande de A.) visant à voir ordonner le retour forcé
des enfants préqualifiés >> ;

        alors que la demande de retour immédiat des enfants, basée sur la
Convention et le Règlement, d’une part, et la demande d’attribution
provisoire de la garde des enfants, d’autre part, tendent à assurer des
objets essentiellement différents et tablent pareillement sur des fondements
essentiellement différents :

       L’article 1er de la Convention précise qu’elle a pour objet

         << a) d’assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus
illicitement dans tout Etat contractant ;
         b) de faire respecter effectivement dans les autres Etats
contractants les droits de garde et de visite existant dans un Etat
contractant >>.

       Le préambule de la Convention souligne un de ses fondements en
précisant que les Etats signataires de ce même texte

        << désirant protéger l’enfant, sur le plan international, contre les
effets nuisibles d’un déplacement ou d’un non retour illicites et établir des
procédures en vue de garantir le retour immédiat de l’enfant dans l’Etat
                                  4

de sa résidence habituelle, ainsi que d’assurer la protection du droit de
visite >>, sont convenus des dispositions de cette Convention.

        << Le Règlement vise à dissuader les enlèvements d’enfants entre
Etats membres et, si malgré tout ils surviennent, à assurer le retour rapide
de l’enfant dans son Etat membre d’origine. Pour les besoins de ce
Règlement, l’enlèvement d’enfants couvre à la fois le déplacement illicite
et la rétention (article 2 11) >>.

        La demande d’attribution provisoire de la garde d’un enfant, par
contre, a pour objet la reconnaissance de droits et d’obligations portant
sur les soins de la personne de cet enfant et invoque comme fondement de
cette reconnaissance les meilleures dispositions et conditions, dans le chef
du parent demandeur, de nature à assurer au mieux l’intérêt de l’enfant.

        Compte tenu de ces différences d’objet et de fondement, le refus de
l’arrêt de référé attaqué de statuer sur la demande de retour immédiat des
enfants constitue une violation des articles précités au moyen, par refus de
leur application » ;

        le deuxième, tiré « de la violation de la loi par violation de
l’article 6, paragraphe 1 de la Convention européenne des Droits de
l’Homme,

        en ce que l’arrêt attaqué dit dans ses motifs que << comme la
décision sur l’attribution provisoire de la garde des enfants est à
confirmer, il est superfétatoire de statuer sur la demande de la partie A.)
visant à ordonner le retour forcé des enfants en application des règles en
matière d’enlèvement d’enfant >> et dit dans son dispositif << n’y avoir
lieu de statuer sur la demande de A.) visant à voir ordonner le retour forcé
des enfants préqualifiés >>,

        alors qu’en refusant de statuer sur la demande de retour rapide des
enfants, c’est-à-dire en refusant de se prononcer sur la question de savoir
si les conditions prévues par la Convention sur les aspects civils de
l’enlèvement international d’enfants, faite à La Haye, le 25 octobre 1980
et le Règlement (CE) N°2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003, pour
un retour immédiat des enfants, sont remplies ou non, l’arrêt attaqué prive
les enfants et leur père, victimes d’un déplacement et d’un non-retour
d’enfants allégués d’illicites, de leur droit que leur cause soit entendue
équitablement par un tribunal et viole de ce fait l’article 6 de la
Convention européenne des Droits de l’Homme » ;

        Mais attendu que la lecture de l’arrêt fait apparaître que « sur
question spéciale », A.) a précisé former la demande de retour immédiat
des enfants en application des règles sur l’enlèvement d’enfants du
règlement (CE) dit règlement de Bruxelles II bis du 27 novembre 2003
« pour le cas où la garde des enfants lui serait attribuée » ;
                                   5

       que la garde provisoire ne lui ayant pas été attribuée, la Cour
d’appel n’était pas saisie de la demande, formulée en ordre subsidiaire ;

      que les moyens, tels que formulés sont dès lors nouveaux ; que
mélangés de fait et de droit, ils ne sauraient être accueillis ;

       Attendu que la réponse au moyen rend superflue la demande en
renvoi préjudiciel devant la Cour de justice de l’Union Européenne ;

       Sur le troisième moyen de cassation :

        tiré « de la violation de la loi par violation de l’article 8 combiné
avec l’article 14 de la Convention européenne des Droits de l’Homme et
de la violation de l’article 5 du Protocole n° 7 à la Convention européenne
des Droits de l’Homme,

         en ce que l’arrêt attaqué, après avoir estimé que les deux parents
<< paraissent aptes à assumer l’entretien et l’éducation des enfants Louis
et Jeanne >> et que les deux parents << travaillent actuellement à plein
temps dans le secteur public comme médecins, ont la même disponibilité
pour garder les enfants >>, dit le << troisième critère d’appréciation à
appliquer en l’espèce pour déterminer le plus grand avantage des enfants
consiste dans le principe suivant, à savoir que, sauf circonstances
spéciales, l’enfant en bas âge ne doit pas être séparé de sa mère >>, et
que l’arrêt attribue donc la garde provisoire, en France, à B.), en raison
de sa condition de femme qui ferait qu’elle serait la mieux placée à cet
effet, sauf << circonstances spéciales >>,

        alors qu’en décidant ainsi – sans tenir compte, par ailleurs, de
toutes les circonstances spéciales et déterminantes existantes en l’espèce –
et en attribuant la garde provisoire des enfants, en France, à B.), sur le
fondement qu’elle est femme et qu’elle serait de ce seul fait la mieux
placée pour s’occuper en l’espèce des deux enfants en bas âge, sans ce
seul fait la mieux placée pour s’occuper en l’espèce des deux enfants en
bas âge, sans asseoir son jugement sur une justification objective et
raisonnable tablant, par exemple sur une étude qui existerait quant à cette
question, l’arrêt de la Cour d’appel implique une différence de traitement
discriminatoire à l’égard du père et viole les textes visés par le moyen » ;

       Mais attendu que le moyen procède d’une lecture erronée de l’arrêt
d’appel ;

       que les juges du fond, admettant que les deux parents étaient aptes
à assumer l’entretien et l’éducation des enfants mineurs communs et
disponibles pour ce faire, n’ont pas attribué la garde provisoire à B.) « sur
le fondement qu’elle est femme » mais en considération de l’intérêt des
enfants dont (…), âgée seulement d’une dizaine de mois, « naturellement
attachée à sa mère », qui a été la « personne de référence » des deux
                                   6

enfants tout au long des journées et qu’il n’était pas question de les
séparer ;

       que le moyen manque dès lors en fait et ne saurait être accueilli ;

       Sur le quatrième moyen de cassation :

       tiré « de la violation de la loi par violation de l’article 3,
paragraphe 1 de la Convention relative aux droits de l’enfant, adoptée par
l’Assemblée Générale des Nations Unies le 20 novembre 1989, approuvée
par le Luxembourg le 20 décembre 193, disposant que dans toutes les
décisions qui concernent les enfants, l’intérêt supérieur de l’enfant doit
être une considération primordiale,

        en ce que l’arrêt, par confirmation de l’ordonnance de référé,
autorise B.) à résider à Fontainebleau et à continuer à y retenir avec elle
les enfants communs (…) et (…), et consacre ainsi son choix de vie de
quitter Hesperange pour Fontainebleau,

        alors qu’en se déterminant ainsi, en fonction et en considération de
ce choix de vie de la mère, sans rechercher quel est l’intérêt supérieur des
enfants de continuer à vivre et à être scolarisés à Hesperange, lieu de leur
résidence habituelle depuis leur naissance jusqu’à leur déplacement et
rétention à Fontainebleau par leur mère, la Cour d’appel a privé sa
décision de base légale au regard du texte susvisé » ;

        Mais attendu que sous le couvert du grief de violation des textes de
loi visés au moyen, celui-ci ne tend qu’à remettre en cause l’appréciation
souveraine des juges du fond de l’intérêt supérieur des enfants ayant
déterminé la Cour d’appel à confier la garde provisoire à B.), cette
appréciation échappant au contrôle de la Cour de cassation ;

       que le moyen ne saurait être accueilli ;

       Sur les indemnités de procédure :

        Attendu que A.), étant condamné à l’entièreté des dépens, n’a pas
droit à une indemnité de procédure ;

        Attendu que B.) n’a pas justifié en quoi il serait inéquitable de
laisser à sa charge tout ou partie des frais non compris dans les dépens ;
que sa demande en allocation d’une indemnité de procédure est dès lors
non fondée ;

                              Par ces motifs :
                                   7

        rejette le pourvoi ;

        rejette les demandes en allocation d’une indemnité de procédure ;

         condamne le demandeur en cassation aux frais et dépens de
 l’instance en cassation et en ordonne la distraction au profit de Maître
 Nathalie BARTHELEMY, avocat à la Cour, sur ses affirmations de droit.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience
publique par Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de
Madame Jeanne GUILLAUME, avocat général et de Madame Marie-Paule
KURT, greffière à la Cour.
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du six mai deux mille dix.

Numéro 35038 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg du 26 juin 2009,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B, faisant le commerce sous la dénomination commerciale « C », demeurant à L-
(…),

intimé aux fins du susdit exploit FUNK,

comparant par Maître Anne DEVIN-KESSLER, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 25 février 2010.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

       Par requête déposée au greffe du tribunal du travail de Luxembourg, en date
du 22 janvier 2008, A a fait convoquer B, faisant le commerce sous la
dénomination C, devant le tribunal aux fins de voir déclarer abusif le licenciement
avec effet immédiat du 29 août 2007 et pour y entendre condamner son ancien
employeur à lui payer un montant total de 18.033,37 €.

        A a été au service de B en qualité de maçon depuis le 6 juin 2006 avec un
salaire mensuel brut de 1.861,91 € et a été licencié avec effet immédiat par lettre
recommandée du 29 août 2007 de la teneur suivante :
« Monsieur,
Par la présente, je vous fais part de la résiliation de votre contrat de travail et ce,
conformément à l’article 27 de la loi du 24 mai 1989 – à savoir : pour faute grave
avec effet immédiat.
En effet, vous ne vous êtes pas présenté au travail à la fin de votre congé collectif
qui s’achevait le 19 août 2007 inclus !
Or, force est de constater qu’à ce jour - le 29 août 2007 - je reste sans nouvelles de
votre part sans même la remise d’un certificat médical. Le salarié doit
obligatoirement informer l’employeur, dans les plus brefs délais, le jour même de
l’empêchement et lui faire parvenir endéans les trois jours un certificat médical
informant de son incapacité de travail. Je vous ai laissé plus de temps que
nécessaire pour donner une justification à votre absence – sans succès.
Par conséquent, votre contrat de travail et résilié pour faute grave avec effet
immédiat, sans indemnités supplémentaires aucunes. (…). »

         Par jugement rendu contradictoirement le 30 avril 2009, le tribunal du
travail, écartant les moyens tirés de la protection spéciale de l’article L.121-6 du
code du travail et de l’imprécision des motifs du licenciement, a déclaré ce dernier
régulier et débouté le salarié de ses demandes indemnitaires.

        Par exploit d’huissier du 26 juin 2009, A a régulièrement interjeté appel
contre ce jugement.

       Il demande à la Cour de le réformer, de déclarer le licenciement abusif et de
condamner l’intimé à lui payer les montants de 5.000 € à titre de préjudice moral,
de 3.723,82 € à titre d’indemnité de préavis et de 1.861,91 € à titre de préjudice
matériel.

                                          2
       L’intimé demande la confirmation du jugement entrepris.

Quant à la protection du salarié en période de maladie

         A l’appui de son recours, l’appelant fait plaider qu’il résulte des pièces
versées en cause que la date du licenciement n’est pas le 29 août 2007 comme
indiqué dans la lettre de licenciement, mais le 31 août 2007, date à laquelle le
courrier a été adressé à l’appelant ; que l’intimé était dès lors parfaitement au
courant de la maladie de l’appelant ; que ce dernier a informé l’intimé de son
absence et d’autre part, l’a averti de la durée prévisible de sa maladie ; qu’il a
communiqué endéans les trois jours à l’employeur le certificat d’incapacité de
travail.

       L’affirmation de l’appelant que la date du licenciement serait en réalité le 31
août 2007 ne se dégage pas des pièces versées en cause.

        Il échet d’ailleurs d’ajouter que dans sa lettre de contestation du
licenciement du 27 septembre 2007, le mandataire de l’appelant « conteste
formellement la régularité du licenciement avec effet immédiat prononcé à son
encontre en date du 29 août 2007. »

       Il ne saurait partant être admis que l’employeur avait reçu le certificat de
maladie au moment du licenciement.

        Le jugement entrepris a dès lors décidé à juste titre que le salarié ne
bénéficiait pas de la protection contre le licenciement édictée par l’article L.121-
6.(3) du code du travail.

Quant à la précision des motifs

        L’appelant fait valoir que ni dans la lettre de licenciement ni dans les
courriers auxquels cette lettre se réfère, l’employeur n’a fait la moindre allusion à
une désorganisation de ses services et qu’il n’a pas offert en preuve une telle
désorganisation.

         La Cour retient avec le tribunal du travail que :
« Il résulte de la lettre de motivation du 29 août 2007 qu’A a été licencié parce qu’il
serait resté absent de son lieu de travail depuis le 20 août 2007 sans justification.
En l’espèce, l’énoncé des motifs fournis par la société employeuse est suffisamment
précis pour permettre au salarié de l’identifier et au juge de contrôler l’identité du

                                          3
motif de licenciement par rapport à celui faisant l’objet du litige et d’apprécier les
motifs quant à leur pertinence et leur caractère légitime.
En effet, la lettre de licenciement indique que le salarié a été absent sans en
informer son employeur et qu’il ne s’est plus présenté à son lieu de travail après la
fin des congés collectifs, soit après le 19 août 2007. »

        L’indication dans la lettre de licenciement de l’absence injustifiée de 9 jours
revêt le caractère de précision requis par la loi, sans que l’employeur soit obligé
d’insister sur les inconvénients qu’une absence aussi longue apportait
nécessairement à son entreprise.

       Le jugement de première instance est à confirmer sur ce point.

Quant à la réalité des motifs

       L’appelant conteste d’abord la reprise du travail, respectivement la fin du
congé collectif au 19 août 2007 ; il soutient que l’entreprise était fermée pour congé
annuel du 26 juillet au 26 août 2007 et il formule une offre de preuve à ce sujet.

        L’appelant estime ensuite que l’employeur n’a pas rapporté la preuve de la
véracité des faits invoqués à la base du licenciement, à savoir de la prétendue
absence injustifiée ; que le fait que l’employeur a été informé de la maladie de
l’appelant par la fourniture dans les trois jours de son absence d’un certificat
médical attestant de son incapacité de travail et sa durée prévisible enlève un
certain degré de gravité à la prétendue absence injustifiée de celui-ci ; que la
possession de ce certificat médical a permis à l’employeur d’organiser le travail
pendant l’absence du travailleur et, s’il l’avait désiré, de procéder au contrôle de
cette incapacité.

         Il ajoute qu’il est de jurisprudence constante qu’une seule absence
injustifiée ne saurait être de nature à justifier un licenciement avec effet immédiat.

        Le jugement entrepris contient à ce sujet la motivation suivante :
« Il résulte des pièces soumises au tribunal qu’A a été déclaré incapable de
travailler du 24 au 25 juillet 2005 et du 27 au 31 août 2007.
Concernant ce deuxième certificat d’incapacité de travail établi par le docteur D en
date du 27 août 2007, le requérant a produit en cause un récépissé de dépôt d’un
envoi attestant d’un envoi recommandé en date du 28 août 2007 à 15.25 heures à
destination de B.
Au regard des exigences légales prescrites par l’article L.121-6 du code du travail,
A aurait dû informer oralement son ancien employeur de son incapacité de travail le
premier jour de sa survenance, donc en date du 27 août 2007 et il aurait dû lui
remettre en date du 29 août 2007 au plus tard le certificat médical.(…)

                                          4
L’offre de preuve formulée par le requérant est à rejeter pour être dépourvue de tout
caractère pertinent, alors que même à supposer que C aurait, malgré ce qui précède,
été fermée pendant la période du 26 juillet au 27 août 2007, soit pendant un mois
entier avec reprise de travail un mardi, ce qui est fort improbable, il aurait
néanmoins eu l’obligation d’informer son employeur en date du 27 août 2007,
sinon en tout état de cause, en cas de fermeture, le 28 août 2007 à 8.00 heures du
matin au plus tard, de son absence.
Par ailleurs, l’employeur reproche au requérant une absence injustifiée de neuf jours
à partir du 20 août 2007. Il convient encore à cet égard de constater que la période
du 20 août au 26 août 2007 n’est pas couverte par le certificat d’incapacité de
travail établi en date du 27 août 2007.
Au vu de ce qui précède, il convient de conclure que l’employeur ayant licencié le
requérant le neuvième jour d’absence injustifiée, était en droit de procéder à ce
licenciement. »

         La Cour estime cependant qu’à supposer vraie l’affirmation du salarié que
l’entreprise de l’intimé était fermée jusqu’au 26 août 2007, la durée de l’absence
injustifiée serait beaucoup moins longue que celle admise par le jugement de
première instance et ne contiendrait pas les jours allant du 20 au 26 août, non
couverts par un certificat médical.

       L’offre de preuve de l’appelant est par conséquent susceptible d’avoir un
impact sur le degré de gravité de la faute à retenir le cas échéant à charge du salarié.

       Il échet par conséquent de l’admettre.

       L’appelant sollicite une indemnité de procédure de 750 € pour la première
instance et de 1.500 € pour l’instance d’appel.

       L’intimé demande une indemnité de procédure de 750 € pour la première
instance et de 2.000 € pour l’instance d’appel.

        Ces demandes sont à réserver jusqu’après l’accomplissement de la mesure
d’instruction ci-avant ordonnée.

                                           5
                                   PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

confirme le jugement déféré en ce qu’il a admis que l’appelant ne bénéficiait pas
de la protection contre le licenciement édictée par l’article L.121-6.(3) du code du
travail et que la lettre de licenciement revêt le caractère de précision requis par la
loi,

avant tout autre progrès en cause,

admet A à prouver par consultant que l’entreprise C était en congé collectif
pendant la période du 26 juillet au 26 août 2007,

nomme consultant à cet effet M. E, demeurant à L-(…)

dit que l’expert devra déposer son rapport pour le 10 juillet 2010 au plus tard,

dit que A devra consigner auprès de la Caisse de Consignation la somme de 500
€ à titre de provision à valoir sur la rémunération du consultant,

charge Monsieur le président de chambre Edmond GERARD du contrôle de la
consultation ordonnée,

réserve le surplus et les frais.

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"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du six mai deux mille dix.

Numéro 35232 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à L-(…)

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 18 août 2009,

comparant par Maître Claude BLESER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit CALVO,

comparant par Maître Jean-Louis UNSEN, avocat à la Cour à Luxembourg.
                              LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 25 février 2010.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

        Par requête présentée le 9 octobre 2008 au greffe de la justice de paix de
Diekirch, A a exposé qu’elle était aux services de la société anonyme B, sur base
d’un contrat de travail intitulé « à durée déterminée avec options de
renouvellement » à partir du 15 novembre 2007 en qualité d’employée de bureau ;
qu’en date du 14 avril 2008, son employeur lui adressa un courrier de la teneur
suivante :
« Mademoiselle,
Par la présente, nous tenons à vous informer que votre contrat de travail à durée
déterminée, conclu en date du 15.11.2007 se termine en date du 14.5.2008, et nous
ne le prolongeons pas. (…) ».

        Elle fit plaider que dans la mesure où le contrat signé entre parties le 15
novembre 2007 ne remplirait pas les conditions prévues par les articles L.122-1 et
L.122-2 du code du travail, alors qu’elle était occupée en qualité d’employée de
bureau, donc dans le cadre d’un emploi lié à l’activité normale et permanente de
l’entreprise, son contrat de travail serait réputé conclu à durée indéterminée, ceci
par application des dispositions de l’article L.122-9 du code du travail ; que
l’employeur l’aurait informée de la résiliation de son contrat de travail par un
courrier du 14 avril 2008, réceptionné le 15 avril 2008, de sorte que le préavis
n’aurait commencé à courir qu’à partir du 1er mai 2008 pour venir à expiration le 30
juin 2008.

         Par jugement rendu contradictoirement le 10 juillet 2009, le tribunal du
travail a constaté que l’engagement de A tombe dans la phase de démarrage de la
société, dit que le contrat de travail à durée déterminée conclu est conforme à
l’article L.122-1.(1).5 du code du travail et déclaré non fondée la demande en
paiement de salaires, respectivement d’indemnités pour préavis non respecté.

        Par exploit d’huissier du 18 août 2009, A a régulièrement interjeté appel
contre le susdit jugement.

       Elle demande à la Cour de le réformer, de requalifier son contrat de travail
en contrat à durée indéterminée et de lui allouer les montants déjà réclamés en
première instance.

       La S.A. B demande la confirmation du jugement entrepris.

                                          2
Quant à la qualification du contrat de travail

        A l’appui de son recours, A expose qu’il résulte clairement des clauses du
contrat signé entre parties le 15 avril 2007 qu’elle avait été engagée comme
employée de bureau sans que le contrat ne mentionne qu’il aurait été conclu pour
« l’exécution d’une tâche précise et non durable » dans le sens défini par les
dispositions de l’article L.122-1, paragraphes (1) et (2) du code du travail.

        Elle souligne que le contrat ne mentionne pas non plus qu’elle avait été
engagée pour exécuter une tâche précise et non durable dans le cadre du
« démarrage de l’entreprise », fait qui n’a pas été avancé par le mandataire de la
société B dans son courrier officiel du 29 mai 2008, affirmant simplement que le
contrat litigieux n’était pas à qualifier de contrat à durée déterminée.

        Elle fait plaider que les premiers juges ont donc, sur base d’informations
que le tribunal a recueillies de sa propre initiative, retenu, sans soumettre cette
question au débat contradictoire des parties, « (…) que la société a démarré ses
activités commerciales au courant de l’année 2007 » pour considérer « (…) que
l’engagement de la dame A tombe dans la phase de démarrage de la société » de
sorte que le contrat de travail à durée déterminée serait conforme aux dispositions
de l’article L.122-1.(1) 5 du code du travail et que l’employeur aurait à bon droit
informé sa salariée de la fin de son contrat à partir du 14 mai 2008 ; que dans la
mesure où il ne s’agit pas d’un moyen que les juges étaient autorisés à soulever
d’office, les premiers juges auraient violé les dispositions de l’article 65 du
nouveau code de procédure civile.

       Elle conteste que la S.A. B puisse être considérée comme une entreprise en
phase de démarrage à la date de la conclusion du contrat de travail litigieux.

        L’article L.122-1 du code du travail dispose :
« (1) Le contrat de travail à durée déterminée peut être conclu pour l’exécution
d’une tâche précise et non durable ; il ne peut avoir pour objet de pourvoir
durablement à un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.
(2) Sont notamment considérés comme tâche précise et non durable au sens des
dispositions du paragraphe (1) :
(…)
5. l’exécution d’une tâche précise et non durable en cas de survenance d’un
accroissement temporaire et exceptionnel de l’activité de l’entreprise ou en cas de
démarrage ou d’extension de l’entreprise. »

                                        3
       Aux termes de l’article L.122-2.(1) du même code, le contrat de travail
conclu pour une durée déterminée doit comporter entre autres la définition de son
objet (…).

       Il est de jurisprudence que le recours au contrat de travail à durée
déterminée est limité de par la volonté du législateur au cas d’exécution d’une tâche
précise et non durable et l’indication de l’objet du contrat est de l’essence de ce
type de convention. La spécification que le contrat est conclu pour une durée
déterminée implique la définition de l’objet du contrat conformément aux articles
L.122-1.(1) et L.122-1.(2)5 du code du travail.

       Le contrat de travail ne contient aucune allusion ni à une tâche précise et
non durable ni à une éventuelle phase de démarrage de la société employeuse.

       Il convient de déduire de ce qui précède que le contrat de travail ne respecte
pas les conditions prévues par la loi et qu’il est à requalifier en contrat à durée
indéterminée.

        La S.A. B offre en outre de prouver par témoins « qu’en date du 13 février
2008, sans préjudice quant à la date exacte, Mademoiselle A a verbalement résilié
son contrat de travail pour le 14 mai 2008 en avançant ne pas être intéressée par son
travail et vouloir reprendre ses études par après. »

        Cette offre de preuve est à rejeter comme étant d’ores et déjà contredite par
les éléments du dossier.

       En effet, il est hautement improbable que si la salariée avait démissionné le
13 février 2008, l’employeur n’aurait pas mentionné cette démission dans la lettre
du 14 avril 2007 mettant fin au contrat.

       Cette lettre est dès lors à considérer comme lettre de licenciement avec
préavis.

Quant aux montants

      La société intimée conteste en tout état de cause le principe et le quantum
des montants réclamés.

        Quant au délai de préavis, elle expose que le courrier litigieux ayant été
posté en recommandé le 14 avril 2008, le délai de préavis a commencé à courir le
15 avril 2008 pour s’achever le 15 juin 2008, de sorte qu’uniquement la moitié des
montants réclamés pour juin serait due le cas échéant.

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      A estime avoir droit à une indemnité de préavis de 2 mois, courant
seulement à partir du 1er mai 2008.

        Aux termes de l’article L.124-3. du code du travail : .(1) « L'employeur qui
décide de licencier doit, sous peine d'irrégularité pour vice de forme, notifier le
licenciement au salarié par lettre recommandée à la poste.
(2) En cas de licenciement d'un salarié à l'initiative de l'employeur, le contrat de
travail prend fin : à l'expiration d'un délai de préavis de deux mois pour le salarié
qui justifie auprès du même employeur d’une ancienneté de services continus
inférieure à cinq ans. …
(3) Les délais de préavis visés au paragraphe (2) prennent cours à l'égard du
salarié : le quinzième jour du mois de calendrier au cours duquel la résiliation a
été notifiée, lorsque la notification est antérieure à ce jour ; le premier jour du
mois de calendrier qui suit celui au cours duquel la résiliation a été notifiée,
lorsque la notification est postérieure au quatorzième jour du mois. »

        S’il est admis que le délai dans le chef du salarié pour demander les motifs
du licenciement, ou le délai dans le chef de l’employeur pour fournir la réponse à
cette demande, commence seulement à courir contre le destinataire le jour où il a
reçu la lettre, il convient cependant de décider que la forme, la procédure et les
conséquences d’un licenciement sont appréciées à la date du licenciement, c’est-à-
dire à la date à laquelle l’employeur a remis à la poste la lettre recommandée
notifiant le licenciement.

        Il s'ensuit que la S.A. B, en remettant à la poste la lettre de licenciement le
14 avril 2008, a correctement fait courir le délai de préavis le 15 avril 2008.

         Il s’ensuit que le préavis a couru jusqu’au 15 juin 2008, et que seule la
moitié du mois de juin doit revenir à la salariée qui a dès lors droit aux montants
non autrement contestés en tant que tels de 1.081,84 (mai) + 1.947,50 : 2 = 973,75
(juin), soit au total 2.055,59 €.

       L’appelante sollicite une indemnité de procédure de 1.500 € pour la
première instance et de 2.000 € pour l’instance d’appel.

       La S.A. B demande une indemnité de procédure de 2.000 € pour l’instance
d’appel.

       La demande de l’intimée est à rejeter, la partie déboutée ne pouvant
bénéficier des dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

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       Les demandes de l’appelante sont à admettre pour un montant de 750 € pour
chaque instance, montant qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge puisqu’elle a
dû exposer des frais pour faire reconnaître ses droits dans deux instances.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le déclare fondé,

réformant :

requalifie le contrat de travail entre parties en contrat à durée indéterminée,

dit qu’il y a eu licenciement à la date du 14 avril 2008,

déclare la demande de A fondée à concurrence de 2.055,59 €,

condamne la S.A. B à payer à A cette somme avec les intérêts légaux à partir de
la demande en justice jusqu’à solde,

condamne la S.A. B à payer à A une indemnité de procédure de 750 € pour la
première instance et une indemnité de procédure de 750 € pour l’instance d’appel,

condamne la S.A. B aux frais et dépens des deux instances.

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