text:
N° 64 / 17.
du 13.7.2017.

Numéro 3804 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, treize juillet deux mille dix-sept.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Marie-Paule BISDORFF, conseiller à la Cour d’appel,
John PETRY, premier avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                    Entre:

1) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le
Ministre d’Etat, ayant ses bureaux à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation,

2) l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES,
représentée par son directeur, établie à L-1651 Luxembourg, 1-3, avenue
Guillaume,

demandeurs en cassation,

comparant par la société anonyme ARENDT & MEDERNACH, inscrite au
Barreau de Luxembourg, établie et ayant son siège social à L-2082 Luxembourg,
41A, avenue John F. Kennedy, inscrite au registre de commerce et des sociétés sous
le numéro B 186371, en l’étude de laquelle domicile est élu, représentée aux fins de
la présente instance par Maître François KREMER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

1) A), demeurant à (…),

2) B), demeurant à (…),

3) C), demeurant à (…),
4) D), demeurant à (…),

5) E), demeurant à (…),

6) la société à responsabilité limitée SOC1), anciennement Soc2), établie et
ayant son siège social à (…),

défendeurs en cassation,

comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :

      Vu l’arrêt attaqué, numéro 106/16-I-CIV, rendu le 1er juin 2016 sous les
numéros 38874 et 38875 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de
Luxembourg, première chambre, siégeant en matière civile ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 28 juillet 2016 par l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG et l’ADMINISTRATION DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES à A), B), C), D), E) et à la société à
responsabilité limitée SOC1), ci-avant dénommée Soc2), déposé le 29 juillet 2016
au greffe de la Cour ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 28 septembre 2016 par la société à
responsabilité limitée SOC1), A), B), C), D) et E) à l’ETAT DU GRAND-DUCHE
DE LUXEMBOURG et à l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET
DES DOMAINES, déposé le même jour au greffe de la Cour ;

       Vu le nouveau mémoire signifié le 12 avril 2017 par l’ETAT DU GRAND-
DUCHE         DE       LUXEMBOURG            et     l’ADMINISTRATION         DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES à A), B), C), D), E) et à la société à
responsabilité limitée SOC1), déposé le 19 avril 2017 au greffe de la Cour ;

       Sur le rapport du conseiller Romain LUDOVICY et sur les conclusions du
premier avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER ;

       Sur les faits :

     Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, saisi par les consorts A)-E) et la société à responsabilité limitée

                                     2
SOC1) (anciennement SOC2)), actuels défendeurs en cassation, d’une demande
dirigée contre l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG et
l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES et
tendant à voir annuler les bulletins d’impôt portant sur la taxe sur la valeur ajoutée
relative aux exercices 1993 et 1994 leur notifiés le 3 février 2003 ainsi que la
décision subséquente du directeur de ladite administration du 26 novembre 2004
ayant rejeté leur réclamation afférente, sinon à voir dire lesdits bulletins non fondés
et à se voir décharger des impositions litigieuses, avait, par jugement du 20 avril
2010, rejeté le moyen des requérants tiré de la prescription de la dette de TVA et
avait ordonné une mesure d’instruction, puis, par jugement du 20 décembre 2011,
avait dit le recours des requérants fondé et avait déclaré les deux bulletins d’impôt
leur notifiés le 3 février 2003 ainsi que la décision subséquente de rejet de leur
réclamation du 26 novembre 2004 non fondés en ce qu’ils n’admettent pas le droit à
déduction de la TVA en amont au titre de différentes opérations litigieuses ; que la
Cour d’appel a confirmé les deux jugements entrepris ;

       Sur le premier moyen de cassation :

        tiré « de la violation de l'article 249 du Nouveau code de procédure civile et
de l'article 89 de la Constitution, pour défaut de réponse à conclusions ;

       en ce qu'après avoir exposé le moyen d'appel de l'ADMINISTRATION et de
l'ETAT, tendant pour la Cour, contrairement au raisonnement retenu par les juges
de première instance, à déterminer à titre préalable si les opérations de l'entreprise
soc2) en tant que telles (abstraction faite de leur caractère frauduleux ou fictif)
tombaient dans le champ de compétence territorial du Luxembourg pour les
besoins de la TVA et donc si, le cas échéant, elles étaient soumises à la TVA
luxembourgeoise ou pas, la Cour d'appel a purement et simplement refusé
d'examiner, respectivement a rejeté, ledit moyen, au seul motif qu'il n'avait pas été
formulé par l'Administration au soutien de la décision de rejet du directeur datée
du 26 novembre 2004, objet du recours des consorts A)-E), et a confirmé le
jugement de première instance en ce qu'il a opéré un examen de la bonne foi et
retenu ce critère dans le chef de l'assujetti ;

        alors que, si le juge, saisi d'une assignation sur base de l'article 76.3,
deuxième phrase, de la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la
valeur ajoutée, est lié par ladite assignation quant à son objet, la partie
défenderesse à une telle assignation, nonobstant sa qualité d'administration,
respectivement de personne publique, demeure libre de présenter tous moyens de
défense et arguments de fait et de droit, y compris des moyens nouveaux par
rapport à ceux développés par son directeur au sein de sa décision directoriale
dans la phase précontentieuse du litige, et demeure également libre de présenter en
appel des moyens nouveaux par rapport à ceux développés par elle en première
instance, moyens auxquels le juge fiscal civil est tenu de répondre en vertu des
articles 249 du Nouveau code de procédure civile et 89 de la Constitution. » ;

       Attendu que le défaut de réponse à conclusions constitue une forme du
défaut de motifs, qui est un vice de forme ;

                                        3
      Attendu qu’une décision judiciaire est régulière en la forme dès qu’elle
comporte une motivation, expresse ou implicite, sur le point considéré ;

        Attendu que la Cour d’appel a répondu au moyen soulevé par les appelants
et actuels demandeurs en cassation comme suit :

       « En l’espèce, prises isolément, les opérations d’achat effectuées par la
société soc2) rentraient bien dans le champ des opérations ouvrant droit à
déduction aussi longtemps que la marchandise transitait par le Luxembourg.

        L’argument de l’appelant que les opérations en question n’étaient pas
soumises à la TVA luxembourgeoise indépendamment de leur caractère fictif est
dès lors à rejeter (…) » ;

       Attendu que l’arrêt attaqué contient partant une motivation sur le point
concerné ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

      tiré « de la violation de l'article 61 premier alinéa du Nouveau code de
procédure civile ;

         en ce qu'après avoir exposé le moyen d'appel de l'Administration et de
l'Etat, tendant pour la Cour, contrairement au raisonnement retenu par les juges de
première instance, à déterminer à titre préalable si les opérations de l'entreprise
soc2) en tant que telles (abstraction faite de leur caractère frauduleux ou fictif)
tombaient dans le champ de compétence territorial du Luxembourg pour les
besoins de la TVA et donc si, le cas échéant, elles étaient soumises à la TVA
luxembourgeoise ou pas, la Cour d'appel a purement et simplement refusé
d'examiner, respectivement a rejeté, ledit moyen, au seul motif qu'il n'avait pas été
formulé par l'ADMINISTRATION au soutien de la décision de rejet du directeur
datée du 26 novembre 2004, objet du recours des consorts A)-E), et a confirmé le
jugement de première instance en ce qu'il a opéré un examen de la bonne foi et
retenu ce critère dans le chef de l'assujetti ;

       et alors que l'article 61 premier alinéa du Nouveau code de procédure civile
impose au juge de toiser les faits qui lui sont soumis en leur appliquant la bonne
règle de droit, ce qui implique pour le juge fiscal civil, ayant à connaître d'un
recours de pleine juridiction en matière de TVA, tendant à réformer les bulletins
d'imposition querellés, de substituer, lorsque l'administration en fait la demande
dans ses conclusions, sinon même d'office, les motifs corrects en droit, à ceux
retenus initialement par l'administration dans la phase précontentieuse du litige et
notamment à ceux retenus par le directeur dans sa décision directoriale. » ;

       Attendu que la Cour d’appel a retenu :

                                       4
       « En l’espèce, prises isolément, les opérations d’achat effectuées par la
société soc2) rentraient bien dans le champ des opérations ouvrant droit à
déduction aussi longtemps que la marchandise transitait par le Luxembourg.

        L’argument de l’appelant que les opérations en question n’étaient pas
soumises à la TVA luxembourgeoise indépendamment de leur caractère fictif est
dès lors à rejeter (…) » ;

        Attendu que la Cour d’appel a partant examiné le moyen soulevé par la
demanderesse en cassation et l’a rejeté par les motifs propres reproduits ci-dessus,
la remarque, rajoutée de manière superfétatoire à ces considérations, que « (…) cet
argument n’ayant jamais été invoqué par l’ADMINISTRATION DE
L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES à l’appui de son refus de déductibilité
de la TVA en amont payée par l’entreprise LASAR » étant sans incidence au regard
de la violation alléguée de la disposition visée au moyen ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur les troisième et quatrième moyens de cassation réunis :

        tirés, le troisième, « de la violation, sinon de la fausse application, des
articles 2 a), et 48 paragraphe 1 a) de la loi modifiée du 12 février 1979
concernant la taxe sur la valeur ajoutée tels qu'en vigueur en 1993 et 1994, pour
n'avoir pas tiré les conséquences légales de ses propres constations de faits,

        en ce que, dans le cadre de son examen du transit de la marchandise par le
Luxembourg, retenu par elle comme critère permettant aux livraisons de biens
effectuées par l'assujetti-acquéreur soc2) de tomber dans le champ d'application de
la TVA luxembourgeoise, au sens de l'arrêt rendu par la Cour de Justice des
Communautés Européennes dans les affaires C-354/03, C-355/03 et C-484/03, la
Cour, après avoir constaté qu'à partir d'un moment au cours de l'année 1993 la
marchandise achetée par l'entreprise soc2) pour être revendue dans d'autres Etats
membres, ne transitait plus par le Luxembourg, retient que << prises isolément les
opérations d'achat effectuées par la société soc2) rentraient bien dans le champ des
opérations ouvrant droit à déduction >>, pour en conclure ensuite que l'intégralité
des opérations litigieuses effectuées en 1993 et 1994 tombaient dans le champ
d'application luxembourgeois, retenant ainsi un droit total à déduction pour
l'entièreté des années 1993 et 1994, et confirmant le jugement ayant déclaré fondé
le recours contre la décision directoriale du 26 novembre 2004 ;

        alors qu'en ayant retenu que, pour déterminer si les opérations de
l'entreprise soc2) satisfaisaient aux critères objectifs de livraison de biens, il fallait
examiner si la marchandise transitait par le Luxembourg, et, qu'en ayant, dans le
cadre de cet examen, constaté, sur base des pièces qui lui étaient soumises, qu'à
partir d'un certain moment en 1993 ladite marchandise ne transitait plus par le
Luxembourg, la Cour d'appel aurait dû retenir qu'à partir de ce moment-là, qu'il
lui appartenait encore de déterminer de manière précise, les achats de l'entreprise
soc2) n'entraient plus dans le champ d'application de la TVA luxembourgeoise, et
aurait dû en tirer les conséquences correctes en droit, c'est-à-dire que

                                         5
l'ADMINISTRATION avait à raison refusé à l'entreprise soc2) la déduction de la
TVA payée par elle en amont sur cette période, et aurait dû rejeter le recours
contre la décision directoriale ;

        qu'en ne tirant pas la bonne conséquence de ses motifs en droit sur ses
constatations de fait, la Cour d'appel s'est contredite dans ses motifs et a violé les
règles susvisées. » ;

        et le quatrième, « de la violation, sinon de la fausse application, des
articles 2 a), et 48, paragraphe 1, a) de la loi modifiée du 12 février 1979
concernant la taxe sur la valeur ajoutée tels qu'en vigueur en 1993 et 1994 ;

        en ce que, en procédant à un examen de la bonne foi dans le chef de
l'assujetti, sur le fondement de la jurisprudence de la Cour de Justice des
Communautés Européennes aux termes des affaires C-354/03, C-355/03 et C-
484/03, pour déterminer s'il avait le droit de déduire la TVA payée par lui en amont
pour des opérations d'achat de marchandises s'inscrivant dans le cadre d'une
fraude carrousel, les juges d'appel ne se sont pas penchés sur la question de savoir,
si, abstraction faite du caractère frauduleux des opérations en cause, les opérations
de vente en chaîne effectuées par l'assujetti étaient effectivement soumises à la TVA
luxembourgeoise, pour déterminer in fine si la TVA payée en amont par l'assujetti
en relation avec ces mêmes opérations était déductible ;

        alors que la déduction de la TVA en amont se limite aux seules taxes dues
c'est-à-dire aux taxes correspondant à une opération soumise à la TVA ou
acquittées dans la mesure où elles sont dues, et qu'en l'espèce, dans la mesure où il
était établi que dans les ventes en chaîne en présence les marchandises n'avaient
pas effectivement transité par le Luxembourg, les opérations d'achat effectuées par
la défenderesse n'étaient pas soumises à la TVA luxembourgeoise, partant la taxe y
mise en compte par le vendeur n'était pas due, entraînant de manière concomitante
une absence de droit à déduction de la TVA payée par l'acheteur en amont. » ;

        Attendu qu’après avoir constaté qu’à partir d’un certain moment les biens
vendus ne transitaient plus par le Luxembourg, les juges d’appel se sont limités à
examiner la question de la déductibilité en amont de la taxe sur la valeur ajoutée
acquittée sur base de la bonne foi des défendeurs en cassation, sans vérifier si la
taxe continuait d’être due au regard des conditions d’application des dispositions
visées aux moyens ;

        Attendu qu’en se déterminant ainsi, les juges d’appel ont violé ces
dispositions ;

       Qu’il en suit que l’arrêt encourt la cassation ;

        Sur le pourvoi incident :

        Attendu que les défendeurs en cassation ont formé un pourvoi incident en
ordre subsidiaire, pour le cas où le pourvoi principal serait déclaré fondé, et qui
porte en fait sur une question préalable ;

                                        6
       Sur les deux moyens de cassation réunis :

tirés, le premier, « de violation de l'article 147 AO dans laquelle a été inséré par
la loi du 22 décembre 1951, article 3, modifié à son tour par l’article 12 de la loi
du 21 décembre 2001, ayant introduit l'alinéa [2] ci-après reproduit [en
italiques] :

<< Art. 3. Les délais de prescription pour l'établissement et le recouvrement des
sommes, en principal, intérêts et amendes fiscales, dues au titre des impôts visés à
l'alinéa 2 de l'article 1er de la présente loi ainsi que des impôts extraordinaires sur
les bénéfices de guerre et sur le capital sont interrompus, soit de la manière et dans
les conditions prévues par les articles 2244 et suivants du Code civil, soit par une
renonciation du contribuable au temps déjà couru de la prescription.

En cas d'introduction d'un recours, ils sont suspendus jusqu'à la décision définitive
des instances de recours, et ce à partir du moment où le montant des sommes dues
est entièrement réglé mais au plus tôt à compter de l'introduction du recours.

Il en est de même des délais de prescription pour le recouvrement de toutes autres
sommes, en principal, intérêts et amendes fiscales dont la perception est confiée à
l'administration des contributions.
En cas d'interruption, une nouvelle prescription, susceptible d'être interrompue de la
même manière, commence à courir et s'accomplit à la fin de la quatrième année
suivant celle du dernier acte interruptif de la précédente prescription, sans que le
délai global de prescription puisse être inférieur à dix ans en cas d'imposition
supplémentaire pour déclaration incomplète ou inexacte, avec ou sans intention
frauduleuse. >>

en ce que la décision a quo, confirmant en cela la première des deux décisions de
première instance du 20 avril 2010 de sorte que l'expédition de cette décision est
également jointe alors que le texte de la loi créant ce mécanisme de suspension de
la prescription en cas d'existence d'un contentieux judiciaire ne vise
expressément que les impôts directs et les impôts perçus au bénéfice de
l'Administration des Contributions,

alors que la décision a quo, par confirmation de la décision de première
instance citée, a étendu ce principe à la matière de la TVA et donc des impôts
indirects, en dépit d'un texte en principe clair. »

        et le second, « de violation de l'article 147 AO dans laquelle a été inséré la loi
du 22 décembre 1951, article 3, modifié à son tour par la loi du 21 décembre 2001, ayant
introduit l'alinéa [2] ci-après reproduit [en italiques] :

<< Art. 3. Les délais de prescription pour l'établissement et le recouvrement des
sommes, en principal, intérêts et amendes fiscales, dues au titre des impôts visés à
l'alinéa 2 de l'article 1er de la présente loi ainsi que des impôts extraordinaires sur
les bénéfices de guerre et sur le capital sont interrompus, soit de la manière et dans
les conditions prévues par les articles 2244 et suivants du Code civil, soit par une
renonciation du contribuable au temps déjà couru de la prescription.

                                         7
En cas d'introduction d'un recours, ils sont suspendus jusqu'à la décision définitive
des instances de recours, et ce à partir du moment où le montant des sommes dues
est entièrement réglé mais au plus tôt à compter de l'introduction du recours.

Il en est de même des délais de prescription pour le recouvrement de toutes autres
sommes, en principal, intérêts et amendes fiscales dont la perception est confiée à
l'administration des contributions.
En cas d'interruption, une nouvelle prescription, susceptible d'être interrompue de la
même manière, commence à courir et s'accomplit à la fin de la quatrième année
suivant celle du dernier acte interruptif de la précédente prescription, sans que le
délai global de prescription puisse être inférieur à dix ans en cas d'imposition
supplémentaire pour déclaration incomplète ou inexacte, avec ou sans intention
frauduleuse. >>

En ce que la décision a quo a appliqué une cause de suspension de prescription votée
par la Chambre des Députés en 2001 à une créance fiscale antérieure

Alors que

L’alinéa fatidique

En cas d'introduction d'un recours, ils sont suspendus jusqu'à la décision définitive
des instances de recours, et ce à partir du moment où le montant des sommes dues
est entièrement réglé mais au plus tôt à compter de l'introduction du recours.

N'a été introduit dans l’AO que par une loi du 21 décembre 2001, donc
postérieurement à l'acquisition de la prescription si cette loi n'avait pas été votée, à
la supposer évidemment applicable à la matière de la TVA. »

        Attendu que les moyens procèdent d’une lecture erronée de l’arrêt attaqué,
les juges d’appel n’ayant pas appliqué les dispositions visées au moyen, mais
l’adage « contra non valentem agere non currit praescriptio » consacré par la
jurisprudence dans le cadre de la prescription régie par les articles 2244 et suivants
du Code civil auquel renvoie l’article 81 de la loi modifiée du 12 février 1979
concernant la taxe sur la valeur ajoutée ;

       Qu’il en suit que les moyens manquent en fait ;

                                 Par ces motifs,

       rejette le pourvoi incident ;

       sur le pourvoi principal :

       casse et annule l’arrêt numéro 106/16-I-CIV, rendu le 1er juin 2016 par la
Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, première chambre, siégeant en
matière civile, sous les numéros 38874 et 38875 du rôle;

                                        8
        déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont
suivis, remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et
pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d’appel, autrement composée ;

        condamne les défendeurs en cassation aux dépens de l’instance en
cassation avec distraction au profit de la société anonyme ARENDT &
MEDERNACH, sur ses affirmations de droit ;

        ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt sera
transcrit sur le registre de la Cour d’appel et qu’une mention renvoyant à la
transcription de l’arrêt sera consignée en marge de la minute de l’arrêt annulé.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le conseiller président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Monsieur
John PETRY, premier avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à
la Cour.

                                         9
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 109/17 - VIII - Travail

                 Exempt – appel en matière de droit du travail

            Audience publique du treize juillet deux mille dix-sept

Numéro 43298 du rôle.

Composition:

Lotty PRUSSEN, président;
Serge THILL, premier conseiller;
Agnès ZAGO, premier conseiller;
Alain BERNARD, greffier.

                                    Entre:

la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.A.R.L., établie et ayant son siège
social à L-(…), (…), représentée par son gérant,

appelante aux termes d’actes d’huissier de justice Georges WEBER de Diekirch
et Jean-Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 9 décembre 2015,

comparaissant par Maître Christian JUNGERS, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                      et:

1) A.), demeurant à L-(…), (…),

intimé aux fins du prédit acte WEBER du 9 décembre 2015,

comparaissant par Maître Trixi LANNERS, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,
2) l’ÉTAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par le ministre d’Etat, dont les
bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, sinon par
le ministre du travail et de l’emploi, dont les bureaux sont établis à L-2763
Luxembourg, 26, rue Zithe,

intimé aux fins du prédit acte STEFFEN du 9 décembre 2015,

comparaissant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    --------------------------------------------------------

                                 LA COUR D’APPEL:

Les avocats ont marqué leur accord à ce que le premier conseiller Serge THILL,
chargé de faire rapport, tienne seul l’audience pour entendre les plaidoiries.

Le magistrat rapporteur a indiqué la composition de la Cour et a fait son rapport
oral. Il a rendu compte de l’audience à la Cour dans son délibéré.

Par jugement rendu en date du 19 octobre 2015 par le tribunal du travail de
Diekirch, le licenciement avec effet immédiat d’A.) a été déclaré justifié et le
salarié a été débouté de ses demandes en obtention d’une indemnité
compensatoire de préavis et de dommages-intérêts pour préjudices matériel et
moral. Son ancien employeur, la société à responsabilité limitée SOC.1.), ci-
après SOC.1.), a toutefois été condamné à lui payer un montant de 674,57.- € à
titre d’indemnité pour congé non pris et la somme de 9.955,13.- € du chef
d’heures supplémentaires prestées. La demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE
DE LUXEMBOURG, ci-après l’Etat, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds
pour l’emploi, a été déclarée fondée à concurrence du montant de 5.148.- €, dans
la mesure où elle avait été dirigée contre A.). SOC.1.) avait été déboutée de sa
requête en obtention d’une indemnité de procédure et condamnée aux dépens.

Par deux exploits d’huissier du 9 décembre 2015, SOC.1.) a régulièrement
interjeté appel limité contre cette décision, qui lui avait été notifiée le 3 novembre
2015. Elle demande à être déchargée du paiement des heures supplémentaires
et des frais de première instance et sollicite une indemnité de procédure de
2.500.- € pour les deux instances prises dans leur ensemble.

Par conclusions du 2 mai 2016, A.) a formé appel incident. Il conclut à voir
déclarer abusif le licenciement dont il a fait l’objet, à se voir allouer une indemnité
compensatoire de préavis de 11.500.- € et des dommages-intérêts pour préjudice
matériel de 11.500.- € et pour préjudice moral de 1.500.- € et à se voir décharger
du remboursement des indemnités de chômage.
Par conclusions du 28 juillet 2016, l’Etat a également, pour autant que de besoin,
interjeté appel incident. Il requiert principalement la condamnation d’A.), et

                                           2
subsidiairement celle de SOC.1.), à lui payer un montant de 44.737,85.- € avec
les intérêts judiciaires tels que de droit.

L’appel principal

A l’appui de son recours SOC.1.) fait valoir qu’en raison du salaire élevé qu’il
touchait et de l’autorité qu’il exerçait, A.) serait à considérer comme cadre
supérieur, de sorte qu’il ne pourrait pas prétendre au paiement d’heures
supplémentaires.

Le salarié, qui conteste que les affirmations de son ancien employeur en rapport
avec ses salaire et autorité correspondent à la réalité, demande la confirmation
de la décision de première instance sur ce point.

Aux termes de l’article L. 211-27 (5) al. 1er du code du travail, les conditions de
salaire des heures supplémentaires visées aux paragraphes (1) à (4) du même
article, ne s’appliquent pas aux salariés ayant la qualité de cadres supérieurs.

Le deuxième alinéa du paragraphe 5 de cet article ajoute que sont considérés
comme cadres supérieurs, les salariés disposant d’un salaire nettement plus
élevé que celui des salariés couverts par la convention collective ou barémisés
par un autre biais, tenant compte du temps nécessaire à l’accomplissement des
fonctions, si ce salaire est la contrepartie de l’exercice d’un véritable pouvoir de
direction effectif ou dont la nature des tâches comporte une autorité bien définie,
une large indépendance dans l’organisation du travail et une large liberté des
horaires de travail et notamment l’absence de contraintes dans les horaires.

A.) avait été engagé en qualité de cuisinier par contrat du 28 octobre 2013, dans
lequel son salaire mensuel brut avait été fixé à 4.000.- €.
L’article 5 de ce contrat prévoyait notamment ce qui suit :

« Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeiten einschliesslich versetzter
Arbeitszeiten und Pausen werden vom Arbeitgeber in Schichtplänen nach den
gesetzlich geltenden Vorschriften festgelegt ».

L’article 17 était de la teneur suivante:

« Dem Mitarbeiter wird ein Exemplar des Betriebshandbuches ausgehändigt. Der
Mitarbeiter verpflichtet sich dieses aufmerksam zu lesen und sich an die dort
enthaltenen Regeln und Abläufe zu halten ».

Suivant avenant du 1er février 2014, la rémunération brute avait été portée à
5.750.- €. Cet avenant précisait en outre que « dans ce salaire sont tous les
heures supplémentaires et jours fériés inclus », mais ne disait pas que les
prescriptions des articles 5 et 17 du contrat initial n’étaient plus d’application.

En mars 2014, A.) a touché un salaire brut de 5.750.- €. En avril et mai 2014, le
montant fixe s’est élevé à 4.750.- €. Des majorations pour heures
supplémentaires de (713,87 + 285,55 =) 999,42.- € (avril 2014) et de (631,50 +
252,60 =) 884,10.- € (mai 2014) ont toutefois été payées. La fiche de

                                       3
rémunération du mois de juin 2014 n’est pas versée, mais il résulte des
énonciations du jugement de première instance, dans lequel il est question d’un
montant total de 5.864,74.- € pour le mois en question, qu’un supplément de
1.114,74.- € pour heures supplémentaires a été versé.

La Cour en déduit que l’intimé n’était pas cadre supérieur, et que SOC.1.) ne le
considérait pas comme tel, sinon elle n’aurait pas été disposée à rémunérer des
heures supplémentaires, que ce soit sous forme d’un forfait ou d’un montant
variable.

Les attestations testimoniales produites par l’employeur, au moyen desquelles il
entend établir qu’A.) disposait d’un pouvoir d’initiative et d’une liberté
d’organisation dans l’exercice de son travail, ne sont pas de nature à mettre ce
constat en échec.

Le montant alloué en première instance n’étant pas contesté en tant que tel,
l’appel principal est à déclarer non fondé dans la mesure où il tend à la décharge
du paiement du montant de 9.955,13.- €, et par voie de conséquence il n’y a,
pour le cas où le jugement attaqué aurait été exécuté par provision, pas lieu
d’ordonner un quelconque remboursement.

L’appel incident d’A.)

1. Le caractère justifié du licenciement

Peu de temps avant la résiliation du contrat de travail, les parties étaient en
pourparlers quant à une reprise éventuelle, par A.), du restaurant exploité par
SOC.1.).

Ces négociations n’ayant apparemment pas abouti, le salarié a tout d’abord été
licencié avec préavis le 30 juin 2014, puis avec effet immédiat le 7 juillet 2014.

Il conteste le caractère réel et sérieux des motifs invoqués à l’appui du second
licenciement.

Leur précision n’est pas mise en cause.

Dans la lettre de congédiement, SOC.1.) a reproché à l’intimé d’avoir laissé
travailler des personnes étrangères au service sans l’en informer, respectivement
sans son accord, d’avoir, à trois reprises, changé la carte sans mise au courant
et feu vert de la direction, d’être responsable de la disparition de 48 bouteilles de
champagne et d’avoir stocké les matières premières de façon inappropriée.

Afin de rapporter la réalité des griefs formulés elle a versé des attestations
testimoniales et présenté en ordre subsidiaire, une offre de preuve par l’audition
des auteurs de ces attestations.

Tant les attestations, que l’offre de preuve, portent sur des fautes qui n’ont pas
été invoquées à l’appui du licenciement, à savoir un manque d’hygiène dans le
chef du salarié, tant en ce qui concerne sa personne que le nettoyage des frigos

                                       4
et armoires de la cuisine, le fait d’avoir laissé périmer des marchandises et la
consommation par l’intimé, durant ses heures de travail, de bouteilles de vin
appartenant à l’employeur.

Conformément aux conclusions d’A.), il convient de retenir que SOC.1.) ne
saurait plus, à l’heure actuelle, se prévaloir de tels écarts de conduite.

En rapport avec le travail de tiers, l’appelante a jugé inacceptable qu’une fille du
nom d’B.) ait été occupée du 16 au 22 juin 2014 sans être déclarée, et qu’une
autre, prénommée C.), l’ait été pendant 8 heures en date du 5 juillet 2014.

Aux termes du courrier du 7 juillet 2014, la preuve de l’engagement d’B.) résultait
d’un message électronique du 16 juin 2014, envoyé notamment à la signataire
des deux lettres de licenciement. Cette dernière en avait dès lors connaissance
au moment du premier congédiement et a nécessairement considéré qu’un
renvoi sans préavis ne s’imposait pas. La matérialité du manquement étant
restée la même, une autre sanction ne se justifiait pas non plus quelques jours
plus tard.

La circonstance qu’entretemps C.) avait donné un coup de main pendant un seul
jour, n’y change rien, étant donné qu’il est acquis en cause qu’un accord pour la
tester pendant deux heures existait de toute façon.

Quant à la modification de la carte, la Cour estime qu’il s’agissait en tout état de
cause d’un motif si futile qu’elle ne permettait en aucun cas de procéder à un
licenciement avec effet immédiat.

Compte tenu, par ailleurs, du fait qu’il résulte du procès-verbal de police versé en
cause que tous les salariés de SOC.1.) avaient accès au local dans lequel étaient
entreposées les bouteilles de champagne, aucune responsabilité dans leur
disparition ne peut être imputée à A.).

Enfin, il ne découle pas des photos versées en cause, qui portent la date
manuscrite du 8 juillet 2014, que l’intimé soit à l’origine de l’entassement des
marchandises qui y est visible, étant donné qu’il résulte du plan de travail relatif
à la semaine du 30 juin au 6 juillet 2014 qu’il verse, dont les énonciations n’ont
pas été critiquées par SOC.1.), qu’A.) était en congé du mardi 1er au dimanche 6
juillet inclus.

L’offre de preuve formulée n’indiquant ni les dates auxquelles il aurait été
constaté que des marchandises n’avaient pas été entreposées correctement, ni
la nature de ces marchandises, elle n’est pas suffisamment précise à ce sujet et
partant irrecevable.

Au vu de l’ensemble des développements qui précèdent, il convient de retenir
que le caractère réel et sérieux des motifs invoqués à l’appui du licenciement
avec effet immédiat du 7 juillet 2014 n’est pas établi, de sorte qu’il est, par
réformation du jugement du 19 octobre 2015, à déclarer abusif.

                                      5
2. L’indemnisation d’A.)

L’intimé ayant été au service de SOC.1.) depuis moins de 5 ans, il a droit à une
indemnité compensatoire de préavis de 2 mois.

En application de l’article L. 124-6 du code du travail, le montant mensuel de
cette indemnité est égal au salaire. Elle ne se confond pas avec l’indemnité pour
résiliation abusive du contrat visée par l’article 115.9. b) de la loi modifiée du 4
décembre 1967 concernant l’impôt sur le revenu et est donc sujette à imposition,
de sorte que c’est le montant brut qui est à retenir.

La rémunération brute d’A.) ayant été fixée à 5.750.- € par mois suivant avenant
du 1er février 2014, et les montants effectivement payés ayant correspondu
sensiblement à cette somme, c’est celle-ci qui doit servir de base de calcul de
l’indemnité à allouer.

Le salarié ayant d’ores et déjà été en situation de préavis du 1er au 6 juillet 2014
inclus, le montant effectivement dû se chiffre à (5.750 : 31 x 25 =) 4.637,10 +
5.750 = 10.387,10.- €.

Le salarié entend être indemnisé de son préjudice matériel pendant une période
de deux mois.

Ces deux mois se recoupant avec ceux pour lesquels il touche une indemnité
compensatoire de préavis correspondant à son salaire, un préjudice matériel
n’est pas donné.

Du fait que le licenciement injustifié a porté atteinte à sa dignité et l’a plongé dans
l’incertitude quant à son avenir professionnel, A.) a subi un dommage moral, dont
l’ampleur n’est pas amoindrie par les fautes qui lui sont reprochées actuellement,
une partie de celles-ci n’ayant même pas été invoquée au départ et les autres
n’étant soit pas graves, soit pas établies.

Les dommages-intérêts lui revenant à ce titre, sont à fixer au montant réclamé
de 1.500.- €.

La demande de l’Etat

Au vu de la solution retenue en rapport avec le licenciement, A.) est à décharger
du remboursement des indemnités de chômage touchées.
En vertu de l’article L. 521-4 (5) al. 1er du code du travail le jugement ou l’arrêt
déclarant abusif le licenciement du salarié ou justifiée la démission motivée par
un acte de harcèlement sexuel condamne l’employeur à rembourser au Fonds
pour l’emploi les indemnités de chômage par lui versées au salarié pour la ou les
périodes couvertes par les salaires ou indemnités que l’employeur est tenu de
verser en application du jugement ou de l’arrêt.

La période pour laquelle SOC.1.) est tenue de verser une indemnité
compensatoire de préavis, s’étendant du 7 juillet au 31 août 2014, et les

                                       6
indemnités de chômage qu’A.) a perçues durant ce laps de temps s’étant élevées
à 5.148,39.- €, le recours de l’Etat contre l’employeur est fondé à concurrence de
ce montant, sur lequel les intérêts au taux légal sont dus à partir du 15 juin 2015,
date à laquelle les prétentions ont été formulées.

En application de l’article L. 521-4 (5) al. 2 du code du travail, le montant des
indemnités de chômage que l’employeur est condamné à rembourser au Fonds
pour l’emploi est porté en déduction des salaires ou indemnités que l’employeur
est condamné à verser au salarié en application du jugement ou de l’arrêt.

Sur base de cette disposition une condamnation au profit d’A.) n’est dès lors à
prononcer qu’à concurrence du montant de 10.387,10 + 1.500 = 11.887,10 -
5.148,39 = 6.738,71.- €. Sur la somme de 1.500.- € les intérêts au taux légal sont
dus à partir du jour du licenciement, soit le 7 juillet 2014, et sur celle de 5.238,71.-
€ ils le sont à partir du 26 septembre 2014, date du dépôt de la requête
introductive d’instance.

L’indemnité de procédure et les frais

SOC.1.) n’obtenant pas gain de cause, elle ne peut pas prétendre à une
indemnité de procédure. La décision afférente de première instance est dès lors
à confirmer et la requête est à rejeter dans la mesure où elle a trait à l’instance
d’appel.

Le jugement attaqué est encore à confirmer en ce que SOC.1.) a été condamnée
aux frais et ceux de la procédure d’appel sont également à mettre à sa charge.

                                   PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

dit les appels principal et incidents recevables,

dit l’appel principal non fondé,

dit les appels incidents partiellement fondés,

réformant

dit que le licenciement d’A.) du 7 juillet 2014 était abusif,

dit qu’A.) a droit à une indemnité compensatoire de préavis de 10.387,10.- € et à
des dommages-intérêts pour préjudice moral de 1.500.- €,

dit qu’à concurrence du montant de 5.148,39.- €, les indemnités de chômage
touchées sont à déduire de l’indemnité compensatoire de préavis,

                                        7
condamne la société à responsabilité limitée SOC.1.) à payer à A.) le montant de
6.738,71.- € avec les intérêts au taux légal sur le montant de 1.500.- € à partir du
jour du licenciement - 7 juillet 2014 - et sur le montant de 5.238,71.- € à partir du
jour de la demande en justice - 26 septembre 2014 - chaque fois jusqu’à solde,

décharge A.) de la condamnation à rembourser à l’ETAT DU GRAND-DUCHE
DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, le
montant de 5.148.- €,

dit la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa
qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, fondée à concurrence du montant
de 5.148,39.- € dans la mesure où elle est dirigée contre la société à
responsabilité limitée SOC.1.),

condamne la société à responsabilité limitée SOC.1.) à payer à l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG le montant de 5.148,39.- € avec les intérêts
au taux légal à partir du jour de la demande de remboursement formulée en
justice - 15 juin 2015 - jusqu’à solde,

confirme le jugement du 19 octobre 2015 pour le surplus,

déboute la société à responsabilité limitée SOC.1.) de sa requête en obtention
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

condamne la société à responsabilité limitée SOC.1.) aux dépens de l’instance
d’appel avec distraction au profit de Maître Georges PIERRET, avocat constitué.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
Lotty PRUSSEN, président de chambre, en présence du greffier Alain
BERNARD.

                                       8
"


text:
Arrêt N° 101/17 - VIII - Travail

                 Exempt – appel en matière de droit du travail

            Audience publique du treize juillet deux mille dix-sept

Numéro 43366 du rôle.

Composition:

Lotty PRUSSEN, président de chambre;
Serge THILL, premier conseiller;
Agnès ZAGO, premier conseiller;
Alain BERNARD, greffier.

                                           Entre:

A.), demeurant à L-(…), (…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 29 février 2016,

comparaissant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                              et:

la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.AR.L., établie et ayant son siège
social à L-(…), (…), représentée par ses gérants,

intimée aux fins du prédit acte BIEL,

comparaissant par Maître Jean TONNAR, avocat à la Cour, demeurant à Esch-
sur-Alzette.

                    --------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 25 mars 2015, A.) a fait convoquer son ancien
employeur, la société à responsabilité limitée SOC.1.) SARL (ci-après la société
SOC.1.)), devant le tribunal du travail de Luxembourg, aux fins de voir déclarer
abusif son licenciement avec effet immédiat à la date du 8 décembre 2014 et
s’entendre condamner à lui payer la somme de 7.995 euros au titre de réparation
de son préjudice matériel, la somme de 1.000 euros au titre de réparation de son
préjudice moral et la somme de 1.332,50 euros au titre d’une indemnité
compensatoire de préavis.

Par jugement du tribunal du travail du 19 janvier 2016, le licenciement du 8
décembre 2014 a été déclaré régulier et A.) a été débouté de ses demandes.

Par exploit d’huissier de justice du 29 février 2016, A.) a régulièrement interjeté
appel contre le jugement du 19 janvier 2016, demandant, par réformation, à la
Cour de déclarer le licenciement abusif et de condamner la société SOC.1.) à lui
payer les sommes requises en première instance.

Les faits

A.) a été engagé par la société SOC.1.) suivant contrat de travail à durée
indéterminée signé le vendredi 17 octobre 2014 et ayant débuté le 20 octobre
2014.

Le contrat de travail comportait une clause VII prévoyant que « Les trois premiers
mois après le commencement du travail sont à considérer comme période d’essai
régie par les dispositions légales afférentes et pendant la période d’essai le
contrat peut être résilié, en cas de non-convenance, à tout moment de part et
d’autre sans autre délai de dénonciation. Si quinze jours avant l’expiration de la
période d’essai ainsi convenue, aucune des parties n’aura averti l’autre,
moyennent une lettre recommandée à la poste, le présent contrat est à
considérer comme définitif et à durée indéterminée à partir du jour de
commencement du travail ».

A.) a commencé à travailler le 20 octobre 2014 et dès le premier jour de travail,
il a été victime d’un accident de travail suivant déclaration d’accident de travail
du 20 octobre 2014 établie par le docteur B.). Suivant un premier certificat
médical, A.) a été mis en incapacité de travail du 21 au 27 octobre 2014. Suivant
quatre certificats médicaux subséquents, l’incapacité de travail d’A.) a été
prolongée jusqu’au 5 janvier 2015, le dernier certificat attestant une incapacité
de travail allant du 6 décembre 2014 au 5 janvier 2015.

La protection de l’article L.121-6 du code du travail

En application de l’article L.121-6 du code du travail le salarié incapable de
travailler pour cause de maladie ou d’accident est obligé, le jour même de
l’empêchement, d’en avertir personnellement ou par personne interposée
l’employeur ou le représentant de celui-ci. Le troisième jour de son absence au

                                      2
plus tard, le salarié est obligé de soumettre à l’employeur un certificat médical
attestant son incapacité de travail et sa durée prévisible.

Ainsi, les alinéas 1, 2 et 3 de l’article L.121-6 du code du travail, déterminant les
conditions de la protection du salarié contre le licenciement, précisent qu’il est
interdit à l’employeur de procéder à un licenciement ou de convoquer à un
entretien préalable au licenciement dès qu’il est averti de la maladie ou qu’il est
en possession d’un certificat médical d’incapacité de travail et que cette
interdiction ne joue plus si le certificat médical n’est pas présenté avant
l’expiration du troisième jour d’absence.

Il en découle que le salarié incapable de travailler pour cause de maladie a la
double obligation d’avertir l’employeur le jour même de l’empêchement et de lui
faire parvenir par la suite, et au plus tard le troisième jour, un certificat médical
attestant son incapacité de travail et la durée de celle-ci.

A partir de l’avertissement de l’employeur, le salarié est protégé contre le
licenciement jusqu’à l’expiration du troisième jour de l’absence. A défaut par
celui-ci de remettre le certificat médical le troisième jour au plus tard de son
absence, l’employeur recouvre son droit de procéder au licenciement.

Le salarié peut également présenter directement, sans avertissement préalable
de l’employeur, un certificat médical à celui-ci. Dans ce cas il bénéficie de la
protection contre le licenciement à partir du moment où l’employeur est en
possession du certificat médical.

Ces règles valent également en cas de prolongation du congé de maladie et sont
applicables, en vertu de l’article L.121-5 (4) du code du travail, aux contrats à
durée indéterminée comportant une clause d’essai.

En l’espèce, l'appelant fait grief aux juges de première instance d'avoir retenu
qu’il ne bénéficiait pas de la protection de l’article L.121-6 du code du travail en
faisant valoir que, selon la jurisprudence de la Cour d’appel (CA 12 mars 2015,
n°40824), le licenciement prononcé le premier jour d’une prolongation de maladie
est d’office abusif, dès lors qu’un tel licenciement serait prématuré.

Il rappelle qu’à la suite d’un accident de travail survenu le premier jour de son
travail, il était en incapacité de travail depuis le 21 octobre 2014 pour une durée
jusqu’au 5 décembre, absence dont l’employeur avait été dûment informé et qui
était couverte par plusieurs certificats médicaux transmis à l’employeur dans les
délais légaux. Il fait valoir qu’il a informé son employeur le 8 décembre 2014 de
la prolongation de son incapacité de travail jusqu’au 5 janvier 2015 et, pour autant
que de besoin, il offre de prouver par une attestation testimoniale de son épouse,
sinon par son audition en tant que témoin, que le 8 décembre 2014, il a téléphoné
à l’employeur pour l’informer de la prolongation de son incapacité de travail et
qu’il a envoyé par la voie postale, le même jour, le certificat établissant son
incapacité de travail du 6 décembre 2014 au 5 janvier 2015 à l’employeur.

La société SOC.1.) relève qu’elle n’a jamais été informée d’un quelconque
accident du travail dont A.) aurait été victime le 20 octobre 2014 et elle estime

                                       3
que la protection de l’article L.121-6 du code du travail ne joue pas en l’espèce,
dès lors que A.) aurait omis soit le 5 décembre 2014, soit le 8 décembre 2014 de
l’informer de la prolongation de l’incapacité de travail.

La jurisprudence invoquée par l’appelant ne serait pas applicable au vu du fait
que l’on serait en présence d’un salarié sous contrat à l’essai qui a été déclaré
incapable de travailler après seulement un jour de travail. Au contraire, la
jurisprudence admettrait que l’employeur peut licencier le salarié dès le premier
jour d’absence, l’employeur étant en droit de savoir si le salarié vient travailler ou
non dès le premier jour qui suit une incapacité de travail, ce d’autant plus lorsque
le salarié n’a qu’une faible ancienneté (CA 04.12.2008, n°32895 et CA
20.11.2008, n°33174).

Quant à l’ignorance de l’accident de travail invoquée par la société SOC.1.), il
convient de relever qu’il ressort de la lettre de licenciement du 8 décembre 2014
que l’employeur a reçu le 21 octobre 2014 un premier arrêt de travail avec une
déclaration d’accident.

Selon la déclaration d’accident de travail que l’employeur admet avoir reçue, A.)
a glissé en montant une pente avec la motofaucheuse et la machine est tombée
sur son corps et ses jambes.

Or, l’employeur ne saurait, d’une part, admettre avoir reçu cette déclaration le 21
octobre 2014 avec le certificat médical afférent qui a retenu une incapacité de
travail du 21 octobre au 27 octobre 2014 et, d’autre part, soutenir ne pas avoir
été averti d’un quelconque accident de travail dont aurait été victime le salarié,
dès lors qu’il a accepté sans aucune réaction ou contestation la déclaration
d’accident de travail et le certificat de maladie et qu’il n’a pas fait usage de la
possibilité de faire contrôler l’état de santé du salarié par un contrôle médical.

L’offre de preuve formulée par l’intimée aux fins d’établir que l’employeur n’a pas
été informé de l’accident de travail est partant à rejeter comme étant d’ores et
déjà contredite par la lettre de licenciement.

Quant à la question de l’information de la prolongation de l’incapacité de travail
à la date du lundi 8 décembre 2014, il convient de relever d’abord que l’alinéa
premier de l’article L.121-6 (1) du code du travail ne stipule pas de limite quant
au moment auquel le salarié malade doit informer, au cours du premier jour
même de son absence, l’employeur de celle-ci. Cela veut dire, en principe, que
le salarié malade est autorisé par la loi à informer son employeur de son
incapacité de travail le premier jour jusqu’à minuit (CA 12 mars 2015, n°40824,
précité).

Si, tel que cela résulte de la jurisprudence invoquée par l’intimée, il peut être
admis que le sens de l’article L.121-6 du code du travail est que le salarié,
empêché de se rendre sur son lieu de travail pour cause de maladie, a l’obligation
d’en avertir le plus tôt possible son employeur afin de permettre à celui-ci de
prendre les dispositions nécessaires pour pourvoir à son remplacement et
organiser la répartition des tâches, cette approche d’interprétation de la

                                       4
disposition légale en question est à apprécier selon les circonstances de l’affaire
quelle que soit, par ailleurs, la nature du contrat de travail liant les parties.

En l’espèce, dès lors qu’A.) était en prolongation de maladie documentée par des
certificats successifs et au vu de la connaissance par l’employeur des raisons de
l’incapacité de travail causée par un accident du travail, ce dernier a agi
prématurément et intempestivement en licenciant le salarié avec effet immédiat
le premier jour de la prolongation de la maladie, donc en violation de la loi.

Par voie de conséquence le licenciement du 8 décembre 2014 est, par
réformation du jugement du 19 janvier 2016, à déclarer abusif pour avoir été
opéré en violation des dispositions de l’article L. 121-6 (3) du code du travail.

L’indemnisation d’A.)

L’indemnité compensatoire de préavis

A.) réclame une indemnité compensatoire de préavis de 15 jours, soit le montant
de 1.332,50 euros

La société SOC.1.) conteste redevoir une indemnité compensatoire de préavis la
loi ne faisant pas de renvoi aux règles applicables de l’indemnité compensatoire
de préavis dans le cadre du contrat à l’essai.

En ordre subsidiaire, l’intimée fait valoir qu’une telle indemnité ne pourrait
dépasser, le cas échéant, le montant de 960,51 euros.

Les parties étant liées par un contrat de travail à durée indéterminée comportant
une clause d’essai et l’intimée ayant résilié ce contrat de travail à durée
indéterminée pendant la période d’essai en violation des dispositions de l’article
L. 121-6 du code du travail, elle est tenue, conformément aux articles L.124-3 et
L.124-4 du code du travail, de payer à l’appelant une indemnité compensatoire
de préavis égale à la rémunération correspondant à la durée du préavis qui,
suivant l’article L.121-5 (4) était en l’espèce de 15 jours, soit pour un salaire
horaire de 11,1042 euros, (15 X 8 X 11,1042) = 1.332,50 euros.

Les préjudices matériel et moral

L’appelant réclame la somme de 7.995 euros, correspondant à trois mois de
salaire au titre de son préjudice matériel.

Au titre de réparation de son préjudice moral, A.) demande à se voir allouer la
somme de 1.000 euros.

L’intimée conteste tout préjudice matériel dans le chef du salarié qui, au vu de
son contrat à l’essai, ne pouvait pas s’attendre à obtenir un contrat définitif. Pour
les mêmes raisons, il y aurait absence d’un futur professionnel incertain dû au
licenciement, de sorte qu’aucun préjudice moral ne pourrait être retenu dans le
chef du salarié.

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Le contrat de travail à l’essai ne constituant pas pour le salarié une garantie
d'obtenir un contrat définitif et la rupture étant, pendant la période d’essai, un droit
discrétionnaire, une réparation n’est due que si la preuve d’une intention de nuire
ou d’une légèreté blâmable commise par l’employeur est rapportée, ce qui n’est
pas le cas en l’espèce.

Les demandes en dommages-intérêts pour préjudices moral et matériel sont
partant à rejeter.

Les indemnités de procédure et les frais

A.) demande une indemnité de procédure de 1.500 euros pour l’instance d’appel.

Au vu de l’issue du litige il est inéquitable que l’appelant supporte l’intégralité des
frais non compris dans les dépens qu’il a exposés en relation avec l’instance
d’appel et la Cour fixe au montant de 1.000 euros cette indemnité de procédure.

La société SOC.1.) réclame une indemnité de procédure de 1.500 euros pour
l’instance d’appel.

Eu égard à l’issue de l’affaire en instance d’appel et à la décision à intervenir
quant aux dépens, l’intimée est à débouter de sa demande en allocation d’une
indemnité de procédure.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état ;

reçoit l’appel ;

le dit fondé ;

réformant :

déclare le licenciement du 8 décembre 2014 abusif ;

déclare la demande d’A.) en allocation d’une indemnité compensatoire de
préavis fondée à hauteur du montant de 1.332,50 euros,

condamne la société à responsabilité limitée SOC.1.) à payer à A.) la somme de
1.332,50 euros avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice
- 25 mars 2015 - jusqu’à solde,

décharge A.) de la condamnation au paiement des frais de la première instance,

confirme pour le surplus le jugement entrepris,

                                        6
condamne la société à responsabilité limitée SOC.1.) à payer à A.) à payer une
indemnité de procédure de 1.000 euros pour l’instance d’appel,

déboute la société à responsabilité limitée SOC.1.) de sa demande en allocation
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

condamne la société à responsabilité limitée SOC.1.) aux frais et dépens des
deux instances et ordonne la distraction des frais de l’instance d’appel au profit
de Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat constitué, surs ses affirmations de
droit.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
Lotty PRUSSEN, président de chambre, en présence du greffier Alain
BERNARD.

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