text:
                                  Arrêt civil

            Audience publique du 23 octobre deux mille treize

   Numéro 39111 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   S),

    appelant aux termes d'un exploit de l'huissier de justice suppléant
Patrick MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO
de Luxembourg en date du 17 septembre 2012,

   comparant par Maître Pierre GOERENS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

   la société anonyme BANQUE X),

   intimée aux fins du susdit exploit MULLER du 17 septembre 2012,

    comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                           LA COUR DAPPEL :
                                                                                2

    Suivant contrat de vente à tempérament conclu le 29 septembre 2006, S)
a acheté auprès du Garage W) sàrl une voiture Ford Mondeo au prix de
29.275,13 euros TTC. Cette vente était financée par la Banque X) et le
remboursement devait se faire, à partir du 5 novembre 2006, par le paiement
de 48 mensualités de 465,07 euros auxquelles s’ajoutait un dernier
versement de 6.951,77 euros. Comme l’acheteur a arrêté, après n’avoir payé
que les deux premières mensualités, tout remboursement à partir du mois de
janvier 2007, Banque X) l’a mis en demeure de payer en date du 15 février
2007 puis a, par courrier du 24 mai 2007, notifié la résiliation du contrat en
application de l’article 6a) des conditions générales.

     Par exploit d’huissier du 22 juillet 2008, Banque X) a assigné S) devant
le tribunal d’arrondissement de Diekirch pour s’entendre condamner à lui
payer la somme de 25.179,90 euros avec les intérêts légaux, à majorer de
trois points à l’expiration d’un délai de trois mois après la signification du
jugement. La demanderesse conclut encore à l’allocation d’une indemnité
de procédure de 1.500.- euros et à l’exécution provisoire du jugement.

     Par jugement du 26 juin 2012, le tribunal saisi a fait droit à ces
demandes de Banque X) sauf en ce qui concerne l’indemnité de procédure
et l’exécution provisoire.

   Par exploit d’huissier du 17 septembre 2012, S) a régulièrement relevé
appel de ce jugement qui lui avait été signifié le 9 août 2012.

    Il rappelle qu’il a subi, le 12 mars 2007, un accident de la circulation au
cours duquel sa voiture a été endommagée. Elle a été remorquée auprès du
garage W) où elle fût réparée sur ordre de son assureur ASSURANCE Y)
nonobstant le fait qu’il refusait toute réparation et avait demandé le
remplacement du véhicule. Postérieurement aux discussions résultant de ce
désaccord, il n’aurait pas payé deux mensualités dues dans le cadre de la
vente à tempérament ce qui amena la partie intimée à résilier le contrat et à
vendre le véhicule pour le prix dérisoire de 8.400.- euros.

    L’appelant conclut à la réformation du jugement et demande à être
déchargé de toute condamnation prononcée à son encontre.

     Principalement, il fait valoir qu’en vendant sans son accord la voiture,
l’intimée doit supporter le risque lié à cette vente; qu’elle ne peut plus lui
demander de payer la différence entre le solde des mensualités et le prix de
vente obtenu et que partant son obligation de rembourser est éteinte.
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    Subsidiairement, il formule une demande reconventionnelle en
dommages et intérêts d’un montant de 28.344,99 euros. A l’appui de cette
demande il expose que la voiture n’est plus à sa disposition ; qu’il a du
payer la somme de (24.415 - 8.400 =) 16.015.- euros pour une utilisation
pendant seulement 5 mois et 12 jours et que l’achat d’une nouvelle voiture a
encore augmenté son préjudice. S) en déduit que son préjudice « est donc
nécessairement équivalent au solde impayé réclamé, soit 28.344,99 euros ».

     A titre encore plus subsidiaire, l’appelant demande à voir dire abusives
au sens de l’article L.211-2 du code de la consommation et donc nulles les
clauses inscrites aux articles 5b), 5c), 5d) et 6a) des conditions générales
alors que la combinaison de ces clauses - permettant à Banque X) de vendre
le véhicule sans avoir obtenu l’accord du consommateur - engendrerait un
déséquilibre contractuel en défaveur du consommateur. Il précise que le
prêteur n’assume aucun risque et que le consommateur se voit exposé à la
possibilité de voir son véhicule vendu pour un faible prix. S) affirme qu’il
était toujours propriétaire du véhicule et que l’application de ces clauses
abusives lui a causé un préjudice qu’il chiffre à au moins 28.344,99 euros.

    En dernier ordre de subsidiarité, l’appelant fait valoir que la demande
de Banque X) n’est pas fondée pour le montant de (28.344,99 - 8.400 =)
19.944,99 euros comme la partie intimée aurait failli à son obligation de
minimiser son préjudice en vendant la voiture à un prix dérisoire. Il rappelle
que la valeur de reprise du véhicule après 48 mois de circulation était fixée
suivant contrat à 6.951,77 euros. Il conteste avoir restitué le véhicule à
Banque X) et affirme que celle-ci l’a de façon unilatérale repris pour
procéder à sa vente.

    L’appelant conclut à la réduction de la pénalité contractuelle de
4.251,75 euros réclamée par Banque X), pour être excessive. Il donne à
considérer que la demanderesse obtient l’exécution du contrat et l’indemnité
pénale alors qu’elle n’a subi aucun préjudice; il souligne qu’il a été de
bonne foi dans cette affaire.

    Finalement, en ce qui concerne les frais de récupération l’appelant
conteste que Banque X) ait réellement déboursé ces frais et payé la facture
du 28 août 2007 du garage X) relative à la franchise non couverte par
ASSURANCE Y), assureur du véhicule. A titre subsidiaire et pour le cas où
Banque X) aurait payé ces frais, l’appelant estime qu’elle ne pourrait pas en
demander le remboursement alors qu’elle « n’avait pas le droit le vendre le
véhicule ».

    L’intimée se rapporte à prudence de justice quant à la recevabilité de
l’appel. Elle conteste tout lien de causalité entre le non remboursement des
mensualités dès le mois de janvier 2007 et l’accident survenu au cours du
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mois de mars 2007. Elle fait valoir que sur base de l’article 6a) des
conditions générales aux termes duquel le contrat sera résilié de plein droit
et la banque peut réclamer le paiement immédiat des versements à échoir si
le consommateur reste en défaut de paiement d’au moins deux versements,
elle a par courrier recommandé du 15 février 2007 (suite aux deux
mensualités échues non payées des 5 janvier et 5 février 2007) mis S) en
demeure de payer celles-ci.

    Comme aucune suite n’a été réservée à cette mise en demeure, Banque
X) notifia à l’appelant la résiliation du contrat par courrier recommandé du
24 mai 2007.

    Banque X) reconnait avoir cédé le véhicule qui restait toujours sa
propriété, faute pour S) de payer le prix. Cette vente, au plus offrant, a eu
lieu le 16 octobre 2007 après la résiliation du contrat et après la restitution
par S) dudit véhicule; l’intimée estime que cette restitution emportait, pour
autant que de besoin, un mandat de S) de vendre le véhicule.

    L’intimée conclut à l’irrecevabilité tant de la demande
reconventionnelle tendant à l’allocation de dommages et intérêts que de la
demande tendant à voir dire nulles les clauses 5b), 5c), 5d) et 6a), pour être
nouvelles en appel.

    Banque X) soutient que la clause pénale prévue à l’article 6 des
conditions générales a été acceptée par S) . Cette clause qui équivaut à 15%
du montant en souffrance ne serait pas excessive et donc non sujette à
réduction.

    1)      Quant à la recevabilité des demandes reconventionnelles

    A titre liminaire, il y a lieu d’examiner la recevabilité des demandes
formulées par S) dans son acte d’appel.

    En application de l’article 592 du nouveau code de procédure civile, les
parties ne peuvent soumettre de nouvelles demandes à la Cour d’appel à
moins qu’il ne s’agisse de compensation, ou que la demande nouvelle soit la
défense à l’action principale. L’appel étant destiné à vérifier dans quelles
conditions les premiers juges ont accompli leur mission, il serait illogique
de modifier, dans la seconde instance, les éléments du débat. L’interdiction
se justifie également par le principe du double degré de juridiction qui
s’oppose à ce qu’une question, non débattue en première instance, puisse
être déférée pour la première fois à la juridiction d’appel (cf. JurisClasseur
Fasc. 719 Appel - effet dévolutif - prétentions nouvelles n°1). Une demande
est nouvelle en appel dès lors qu’elle diffère de la demande soumise aux
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premiers juges par son objet et par les parties qui en sont les auteurs ou les
qualités de celles-ci. En revanche, la demande, dont seul le fondement
juridique est différent, n’est pas nouvelle.

    a)      la demande en dommages et intérêts

    S) demande pour la première fois dans son acte d’appel la
condamnation de Banque X) au paiement de la somme d’au moins
28.344,99 euros en réparation du préjudice qu’il affirme avoir subi suite à la
vente du véhicule.

    Cette demande qui constitue une défense à l’action principale et qui
tend implicitement à la compensation judiciaire est recevable.

    b)      la demande en nullité des clauses 5b), 5c), 5d) et 6a)

    S) demande pour la première fois dans son acte d’appel la nullité des
clauses 5b), 5c), 5d) et 6a) des conditions générales pour être abusives.

    Cette demande a pour but de faire écarter les prétentions adverses.

    Or, les moyens de défense, qui incluent les défenses au fond, donc tout
moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée après examen au fond du
droit, la prétention de l’adversaire, y compris une demande en nullité du
contrat sur lequel se fonde cette prétention, peuvent être valablement formés
pour la première fois en instance d’appel (cf. Cour 28 juin 2000, 31, 395).

    La demande tendant à la nullité des clauses 5b), 5c), 5d) et 6a) est
partant recevable.

    Le moyen d’irrecevabilité soulevé est à rejeter.

    2)      Quant à la résiliation du contrat

    Il est établi que S) n’a réglé que les deux premières mensualités du prêt
et que depuis le mois de janvier 2007 il reste en défaut d’honorer ses
engagements. Le non paiement des mensualités est sans lien de causalité
avec l’accident du 13 mars 2007. S) a contracté un prêt afin de financer
l’achat d’un véhicule; il est tenu au remboursement de ce prêt peu importe
l’usage qu’il fait du véhicule ou du sort de ce dernier. Les affirmations de
l’appelant qu’aucune responsabilité ne lui incomberait dans la survenance
de l’accident de la circulation de même que ses affirmations quant à sa
bonne foi ne sont pas pertinentes en l’espèce.
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    Le contrat conclu entre parties stipule à l’article 6a) ce qui suit :

    « Le Prêteur a le droit de réclamer le paiement immédiat des
versements restant à échoir et le contrat sera résilié de plein droit et sans
mise en demeure, si :
    a)     le Consommateur est en défaut de paiement d’au moins deux
versements ou d’une somme équivalente à 20% du montant total à
rembourser et s’il n’a pas satisfait à ses obligations un mois après le dépôt
à la poste par le Prêteur d’une lettre recommandée notifiant la mise en
demeure ».

     L’appelant soutient qu’il résulte de la combinaison des clauses de
réserve de propriété (5b et 5c), de transfert de risques à charge du
consommateur ( 5d), de la possibilité de résiliation unilatérale (6a), de
l’indemnité conventionnelle ainsi que celle relative à la possibilité de vente
du véhicule par le prêteur, que le prêteur n’assume aucun risque et que le
consommateur se voit exposé à la possibilité de voir son véhicule vendu
pour un faible prix alors qu’il reste tenu de rembourser l’intégralité du prix
d’achat au prêteur.

    L’article L.211-2 du code de la consommation définit les clauses
abusives comme suit : « Dans les contrats conclus entre un professionnel et
un consommateur, toute clause ou toute combinaison de clauses qui
entraîne dans le contrat un déséquilibre des droits et obligations au
préjudice du consommateur est abusive et, comme telle, réputée nulle et non
écrite ».

     L’article 6a) qui prévoit que le prêteur peut résilier le contrat au cas où
l’emprunteur n’exécute pas ses obligations ne crée aucun déséquilibre au
détriment du consommateur mais ne constitue qu’une application de
l’article 1184 du code civil.

    La clause 6a) des conditions générales, dûment acceptées par S), n’est
en rien abusive.

    En vertu du contrat de vente à tempérament conclu entre parties, S) a
l’obligation de régler les mensualités y prévues, peu importe le sort du
véhicule. L’article 5d) stipule en effet « Une fois la livraison effectuée, tout
risque de dégradation, de destruction ou de perte du Véhicule est supporté
par le Consommateur » ; cette clause n’est pas abusive et le transfert de
risque au consommateur se justifie par le fait que seul le consommateur a la
disposition et l’usage du véhicule.

     Il ressort des développements ci-dessus que Banque X) a procédé à la
résiliation du contrat conformément aux dispositions contractuelles.
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    L’appel n’est pas fondé et le jugement entrepris est à confirmer sur ce
point.

    La validité des clauses 5b) et 5c) sera examinée ci-dessous.

    3.      la vente du véhicule

    L’appelant affirme que Banque X) n’a pas pu vendre le véhicule en
l’absence d’un mandat de sa part et qu’elle a commis une faute en le
vendant à un prix dérisoire. Dans ses dernières conclusions, l’appelant
souligne que dans la mise en demeure du 24 mai 2007 Banque X) ne l’aurait
nullement informé de la reprise et de la vente du véhicule.

    - la nécessité d’un mandat

     L’article 5 (b et c) des conditions générales prévoit dans des termes
clairs et univoques une clause de réserve de propriété au profit du prêteur en
stipulant que le droit de propriété du véhicule ne sera transféré au
consommateur qu’après complet paiement par celui-ci des montants dus au
prêteur.

    Cette clause n’est, contrairement à l’affirmation de l’appelant, pas
abusive. Elle n’est pas non plus en contradiction avec la clause 6b) qui
stipule notamment « Si cela s’avère nécessaire, le consommateur donnera
au prêteur un mandat irrévocable, accordé avec pouvoir de substitution,
afin de vendre le véhicule et d’en encaisser le prix à titre de compensation
des sommes restant dues au prêteur » alors que celle-ci vise une autre
hypothèse et n’est en l’espèce pas de nature à mettre en échec la clause de
réserve de propriété.

    En application de la clause de réserve de propriété, Banque X) reste
propriétaire du véhicule jusqu’à complet paiement des 48 mensualités et du
dernier versement dit « valeur minimale de reprise garantie ».

    S) n’a payé que deux des 48 mensualités ; il n’a pas réagi à la mise en
demeure de payer de sorte que le contrat a été résilié faute pour lui
d’exécuter ses obligations. En application de la clause de réserve de
propriété Banque X) est restée propriétaire du véhicule que S) était
d’ailleurs tenu de lui restituer endéans les 24 heures.

   Banque X) n’avait pas besoin d’un mandat de la part de S) pour pouvoir
vendre le véhicule au plus offrant.
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    - le prix de vente

    S) se borne à répéter que le prix de vente de 8.400.- euros HT ( 10.164.-
euros TTC) serait dérisoire. Il ne fournit aucun élément permettant de
conclure à l’existence d’un prix insuffisant. Son raisonnement basé sur une
valeur résiduelle, après 4 ans d’utilisation, de 6.951,77 euros ne tient pas
compte du fait (i) que cette valeur est indiquée pour un véhicule non
accidenté et que (ii) suite à l’accident, le véhicule a subi une forte moins
value.

    Par ailleurs, il n’établit pas que Banque X) aurait pu vendre ce véhicule
à un meilleur prix.

    L’appel n’est pas fondé sur ce point.

    Le jugement entrepris est donc à confirmer.

    4.      La clause pénale

    L’appelant soutient que la clause pénale serait abusive et qu’elle devrait
donc être déclarée nulle. A titre subsidiaire il en demande la réduction alors
qu’elle serait excessive.

    L’article 6.a. b) stipule entre autres que « … au cas où la vente serait
résiliée suite au défaut du Consommateur d’effectuer au moins deux
versements ou de payer un montant égal à 20% de la somme totale à
rembourser, un montant équivalent à 15 % du solde restant dû devra être
payé par le Consommateur à titre de dommages-intérêts forfaitaires et
irréductibles ».

    Cette clause a été dûment acceptée par S). Ses conditions d’application
sont réunies alors que S) a eu la disposition d’un véhicule neuf moyennant
le paiement de deux mensualités de 465,07 euros. Depuis janvier 2007, il
n’a plus rien payé.

    Par ailleurs, l’article 6 précité prévoit également une clause pénale à
l’encontre du prêteur en stipulant « Faute de satisfaire à son engagement de
payer le Vendeur conformément aux dispositions du présent contrat, le
Prêteur devra payer des dommages-intérêts forfaitaires s’élevant à 15% du
montant dû ».

    S), qui n’a effectué que deux remboursements, reste en défaut d’établir
un déséquilibre entre les droits et obligations contractuelles réciproques. La
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peine conventionnelle n’est manifestement pas excessive de sorte qu’il y a
lieu de la maintenir.

    L’appel n’est pas fondé sur ce point.

    Le jugement entrepris est donc à confirmer.

    5.      Les frais de récupération

     L’appelant conteste que Banque X) ait payé au garage W) les frais de
récupération de 959,48 euros relative à la franchise non couverte par
ASSURANCE Y). Subsidiairement il soutient que même en ayant payé ces
frais, Banque X) ne pourrait lui demander le remboursement alors qu’elle
n’avait « pas le droit de vendre le véhicule ».

    Il ressort des pièces versées en cause que Banque X) a payé la facture
du Garage W) du 20 août 2007.

    Au vu de l’absence de nécessité d’un mandat de la part de S) pour la
vente, les développements que l’appelant a fait à titre subsidiaire ne sont pas
fondés.

    Au vu de ce qui précède, l’appel laisse d’être fondé.

    6.      Les demandes reconventionnelles

    S) demande la condamnation de Banque X) au paiement de la somme
d’au moins 28.344,99 euros en réparation du préjudice qu’il a subi suite « à
la vente de la voiture en violation des stipulations contractuelles ».

    Au vu des développements ci-dessus, il est établi que Banque X) n’a
pas commis de faute en procédant à la vente du véhicule lui appartenant. Le
demandeur reste pour le surplus en défaut de rapporter la preuve du
préjudice qu’il affirme avoir subi.

    Sa demande n’est partant pas fondée.

    Subsidiairement, et pour le cas où Banque X) avait le droit de vendre le
véhicule, S) a formulé une demande reconventionnelle en obtention de
dommages et intérêts d’au moins 28.344,99 euros pour perte de jouissance
de son véhicule qui a été indûment vendu par Banque X).
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   Cette demande contradictoire requiert également un rejet alors que le
demandeur n’établit pas son préjudice.

    7.      Les indemnités de procédure

     L’appelant conclut à la condamnation de la Banque X) à lui payer, pour
l’instance d’appel, une indemnité de procédure de 1.500.- euros. Au vu du
sort réservé à cet appel, la demande basée sur l’article 240 du nouveau code
de procédure civile est à rejeter.

    Banque X) a conclu à l’allocation d’une indemnité de procédure de
2.000.- euros. A défaut pour elle d’établir l’iniquité de laisser à sa charge
des frais exposés par elle en non compris dans les dépens, sa demande
requiert un rejet.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit l’appel en la forme,

    dit l’appel non fondé,

    déclare les demandes reconventionnelles recevables mais non fondées,

    confirme le jugement attaqué,

     rejette les demandes respectives de l’appelant et de l’intimée basées sur
l’article 240 du NCPC,

    condamne S) aux frais et dépens de l’instance.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N°500/13 X
du 23 octobre 2013
not 18215/10/CD

       La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
       matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du vingt-trois octobre
       deux mille treize l’arrêt qui suit dans la cause

                                           entre:

       le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
       délits, appelant

                                             et:

       X.), né le (…) à (…) (F), demeurant à L-(…), (…),

       prévenu, appelant

       __________________________________________________________________

                                            FAITS:

       Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
       rendu par défaut à l’égard du prévenu X.) par une chambre correctionnelle du
       tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg le 8 novembre 2012 sous le
       numéro 3427/2012, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :
                                                                 2

Vu le rapport n° 2009/50311/777/WCH du 3 décembre 2009 établi par la police grand-ducale, Service C.P. Echternach.

Vu le rapport n° 2010/42694/696/WCH du 23 décembre 2010 établi par la police grand-ducale, Service C.P.
Echternach.

Vu la citation à prévenu du 20 septembre 2012 régulièrement notifiée à X.).

X.), quoique régulièrement cité, ne comparut pas à l’audience, de sorte qu’il échet de statuer par défaut à son égard.

Vu l’ordonnance de renvoi numéro 601/12 de la Chambre du Conseil du 29 février 2012.

Vu l’instruction diligentée par le Juge d’Instruction.

La responsabilité pénale du prévenu X.) est recherchée en sa qualité de gérant et d’associé unique de la société SOC1.)
s.à r.l..

Il lui est reproché dans un premier temps d’avoir enfreint la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux
professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales en ayant exercé la profession
de commerçant en matière automobile sans avoir été en possession de l’autorisation requise.

Le Ministère Public reproche encore au prévenu X.) divers faits de banqueroute simple, à savoir de ne pas avoir tenu les
livres de commerce et l’inventaire, sinon de les avoir tenus de manière incomplète ou irrégulière, de ne pas avoir justifié
de l’emploi du capital social, de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements dans le délai d’un mois à partir de
la cessation des paiements et de ne pas avoir fourni au curateur les renseignements qui lui ont été demandés.

X.) est également accusé de banqueroute frauduleuse pour avoir détourné ou dissimulé une partie de l’actif, notamment
un fax, un ordinateur ainsi que deux téléphones portables.

L’accusation porte enfin sur la non-publication dans le délai légal de l’inventaire, des bilans et des comptes de profits et
pertes de l’année 2008.

I. Les faits

Les éléments du dossier répressif et l’instruction à l’audience ont permis d’établir les faits suivants :

Par acte du 10 juillet 2007 est constituée la société SOC1.) s.à r.l.. Des personnes extérieures au présent dossier répressif
ont souscrit les parts sociales et ont été appelées aux fonctions de gérant. Le capital social de 12.500 euros a été
intégralement souscrit et libéré.

L’objet social de la société consistait dans la prise de participations (société holding) avant d’être complété le 21 août
2007 par l’import, l’export, l’achat, la vente, la mise en valeur de produits alimentaires, ménagers et de toutes autres
sortes de marchandises et d’équipements de machines, d’outils de tous genres.

Par acte du 28 novembre 2008, le prévenu X.) reprend l’intégralité des parts sociales de la société SOC1.) s.à r.l. et en
devient le gérant unique.

Par acte du 3 avril 2009, l’objet social de la société devient « l’import et l’export de tous types de véhicules à moteur et
de pièces détachées ainsi que l’import, l’export, l’achat et la vente, la mise en valeur de produits alimentaires, ménagers
et de toutes autres sortes de marchandises et d’équipements de machines, d’outils de tous genres ».

Le bilan au 31 décembre 2007 a été déposé au Registre de Commerce et une mention afférente a été publiée au
Mémorial C.

En date du 29 septembre 2009, le prévenu a fait l’aveu de la faillite au greffe du Tribunal de commerce.

Par jugement commercial n° 1148/2009 du 30 septembre 2009 (faillite n° 443/2009), la société SOC1.) s.à r.l. a été
déclarée en état de faillite et Maître Anne FOEHR a été appelée aux fonctions de curateur.

Lors de son interrogatoire devant le Juge d’Instruction, le prévenu X.) déclare que la société a fonctionné normalement
jusqu’au 15 juin 2009. Il dit avoir eu à cette date un grave accident de voiture et avoir voulu reprendre ses activités, mais
cela aurait été difficile.

Auprès du Juge d’Instruction, X.) déclare avoir vendu entre 30 et 35 voitures d’une valeur unitaire d’environ 30.000
euros.
                                                                 3

L’analyse des comptes bancaires de la société SOC1.) s.à r.l. a permis de constater qu’entre juin et octobre 2009, 10
acomptes pour des voitures ont été payés à des entreprises en Allemagne, et 6 clients ont payé de l’argent pour l’achat ou
la réservation de voitures. Le compte bancaire a été clôturé le 7 octobre 2009. Un montant total de 171.000 euros a été
prélevé sans mention quant à leur affectation.

Il découle enfin du dossier répressif que le service anti-fraudes de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines
avait dressé un rapport sur la société SOC1.) s.à r.l.. Le rapport constate que la société n’a pas tenu de comptabilité et
qu’elle n’a pas rempli ses obligations fiscales. Constatant, sur base des données de la TVA intracommunautaire, que
plusieurs livraisons de véhicules ont été faites, et l’Administration a procédé à une fixation d’office de la TVA. Le
rapporteur note que malgré ses efforts, le prévenu X.) n’a jamais collaboré avec son service.

II. Au penal

     1.   Quant aux infractions

     1.1. Conditions préalables

Les infractions de banqueroute exigent que la société soit en état de faillite et que le prévenu ait la qualité de
commerçant. Il convient dès lors d’analyser au préalable ces prérequis de l’infraction avant de pouvoir aborder les faits
matériels reprochés au prévenu par le Ministère Public.

     1.1.1. Qualité du prévenu

Les articles 573 et suivants du Code de commerce, définissant la banqueroute, requièrent la qualité de commerçant. En
l’espèce, la société SOC1.) s.à r.l., de par sa forme, a la qualité de commerçant.

Il convient de rechercher la ou les personne(s) physique(s), l'organe ou le préposé, à l'intérieur de la personne morale qui
par commission ou par omission est ou sont la cause de l'état infractionnel. Cette solution qui fait attribuer la
responsabilité pénale des délits apparus à l'occasion du fonctionnement de l'entreprise à celui qui détient le pouvoir de
décision, le pouvoir financier, est le plus conforme au but préventif du droit pénal (TA Lux (corr.), 16 juin 1986, n°
974/86 ; TA Lux (corr.), 12 mai 1987, n° 896/97 ; TA Lux (corr.), 16 mai 1995, n° 1027795, confirmé par CSJ, 9 juillet
1987 ; CSJ, 6 mai 1996, n° 198/96 VI).

Dès lors, les dirigeants de personnes morales peuvent en raison de leur activité, être condamnés du chef de banqueroute,
bien qu’ils ne soient pas eux-mêmes commerçant. Il incombe au juge répressif de rechercher la personne physique,
organe ou préposé, sur laquelle pèse la responsabilité pénale d’une infraction commise par une société commerciale.

En l’espèce, le prévenu est gérant, donc dirigeant de droit, de la société SOC1.) s.à r.l. depuis le 28 novembre 2008. A
compter de cette date, sa responsabilité pénale peut par conséquent être recherchée pour les faits et omissions posés par
la société.

     1.1.2. Etat de faillite de la société

En application du principe de l’autonomie du droit pénal à l’égard du droit commercial, le juge répressif n’est pas tenu
par le jugement de faillite, mais dispose du plein pouvoir pour apprécier l’état de faillite. Il incombe ainsi à la juridiction
répressive de vérifier si les conditions de la faillite sont données sans être tenue par les constatations du Tribunal de
commerce. Ainsi, l’action publique du chef de banqueroute est indépendante de toute déclaration de faillite en matière
commerciale.

Conformément à l’article 437 alinéa 1er du Code de commerce, l’état de faillite se caractérise par la cessation des
paiements et l’ébranlement du crédit.

<U+F09F> La cessation de paiement consiste dans l'impossibilité constatée devant laquelle se trouve un débiteur pour faire face à
ses engagements (TA Lux., 15 juillet 1992, n° 41412). La cessation des paiements est indépendante de l’éventuelle
suffisance de l’actif. Ainsi, le fait que l’actif du débiteur soit supérieur à son passif au jour du jugement déclaratif,
n’empêche pas que ce débiteur puisse être en état de cessation des paiements si, en fait, il ne paie pas ses dettes (CSJ, 28
janvier 1998, n° 15508).

Le curateur n’a pu réaliser aucun actif.

Le tableau des déclarations de créances renseigne des montants importants, notamment une somme de 2.612,99 euros
due à un opérateur téléphonique, un montant de 915,40 euros dû à la fiduciaire, une somme de 15.221,25 euros due à
titre de salaire, 225.289,94 euros réclamés par l’Administration de l’Enregistrement et 6.696,39 euros dus au Centre
Commun de la Sécurité Sociale.
                                                                  4

Il découle de ces éléments que la société avait des dettes envers des créanciers publics, mais n’avait pas d’avoirs liquides
pour y faire face, ni de recettes susceptibles d’être générées.

La société SOC1.) s.à r.l. avait dès lors cessé ses paiements.

<U+F09F> L’ébranlement du crédit peut provenir tant de l’impossibilité d’obtenir de l’argent frais pour payer ses dettes, c’est-à-
dire pour mettre fin à la cessation de paiements, que du refus des créanciers d’accorder des délais de paiement ;
l’ébranlement du crédit implique un élément supplémentaire à la cessation de paiement, qui est le refus de tout crédit par
les créanciers, par les fournisseurs et par les bailleurs de fonds, en raison d’une carence notoire (TA Lux. (com.), 7 juin
1985, faillite n° 31/85 ; TA Lux (com.), 20 juin 1986, n° 36964 du rôle). Ainsi, l’ébranlement du crédit, qui n'est qu'une
modalité que la cessation des paiements doit revêtir pour justifier une déclaration de faillite, peut provenir tant de
l'impossibilité pour le créancier d'obtenir de l'argent frais pour payer ses dettes que du refus des créanciers de lui
accorder des délais de paiement (TA Lux., 29 janvier 1988, n° 57/88).

Le Tribunal relève que la société n’avait plus d’activité, ni de véritable fonds de commerce, qui aurait pu servir de base à
un quelconque crédit de la part d’un établissement financier. Auprès du Juge d’Instruction, le prévenu avait confirmé
qu’aucune banque n’était disposée à lui accorder un crédit.

Enfin, le gérant et détenteur des parts sociales de la société n’était pas disposé à y injecter de l’argent frais.

Dès lors, la société SOC1.) s.à r.l. se trouvait en état d’ébranlement de crédit et par voie de conséquence en état de
faillite.

     1.2. Quant aux infractions

     1.2.1. Défaut d’autorisation d’établissement

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir, depuis le 28 novembre 2008, exercé en sa qualité de gérant de la société
SOC1.) s.à r.l., la profession de commerçant en matière automobile, sans avoir été en possession de l’autorisation
d’établissement afférente.

La loi du 28 décembre 1988 visée par le réquisitoire du Ministère Public a été abrogée par une loi du 2 septembre 2011.

L’article 39 (3) point a) de la loi du 2 septembre 2011 sanctionne « ceux qui s’établissent au Luxembourg pour y exercer
une activité visée à la présente loi sans avoir obtenu au préalable l’autorisation d’établissement requise ».

La notion « établir » vise le fait d’asseoir et fixer une chose en un endroit, de l’y rendre stable. Elle se réfère donc au
moment où l’entreprise se met en place pour commencer son activité. Conformément à cette logique, le texte précité
exige une autorisation « préalable ».

Si sous l’ancienne législation, tout exercice non autorisée d’une activité réglementée constituait une infraction, la
nouvelle loi est plus restrictive en ce qu’elle ne vise que le cas de l’établissement pour exercer une activité. Etant plus
restrictive que l’ancienne loi, il convient d’appliquer la nouvelle loi en tant que loi plus favorable.

Il découle d’un courrier du Ministère des Classes moyennes du 13 octobre 2009 qu’aucune autorisation d’établissement
n’a jamais été délivrée pour la société SOC1.) s.à r.l..

Auprès du Juge d’Instruction, le prévenu X.) admet : « La société n’avait pas d’autorisation d’établissement.
Théoriquement, j’aurais eu le droit d’en avoir une » et affirme que « la société avait une autorisation avant que j’ai
racheté les parts sociales ».

Dans une première phase, à savoir depuis sa constitution (10 juillet 2007) jusqu’au premier changement de son objet
social (21 août 2007), la société n’avait pas besoin d’autorisation d’établissement puisqu’il s’agissait d’une société
Holding.

A compter du 21 août 2007, l’objet social de la société est complété par un volet commercial, activité qui nécessité une
autorisation d’établissement. Le 3 avril 2009, l’objet commercial de la société est précisé, le commerce automobile étant
explicitement visé.

Le Tribunal relève qu’il ne résulte pas du dossier répressif si entre le 21 août 2007 et le 28 novembre 2008, date à
laquelle le prévenu reprend la société SOC1.) s.à r.l., celle-ci avait ou non une activité commerciale. En tout état de
cause, un bilan pour l’exercice 2007 a été établi et publié.

Si tel devait avoir été le cas, la société s’est établie avec une activité commerciale au Luxembourg dès 2007, de sorte que
l’infraction a été commise à une époque à laquelle le prévenu n’était pas encore gérant et n’était dès lors pas responsable
                                                                5

des actes posés par la société. La simple continuation d’une activité commerciale non autorisée n’est, au vu de la
nouvelle loi, plus susceptible d’être sanctionnée au pénal.

Dans la mesure où il subsiste un doute si la société ne s’est pas d’ores et déjà établie avec une activité commerciale dès
2007, il convient d’acquitter le prévenu X.) :

      « comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

      en sa qualité de gérant et associé unique de la société SOC1.) s.à r.l., (depuis le 28 novembre 2008), établie et
      ayant eu son dernier siège social à (…),(…), immatriculée au RCS sous le numéro B (…), déclaré en faillite
      suivant jugement commercial n° 1148/2009 (faillite n° 443/2009) du 30 septembre 2009 de la IIème section
      commerciale du Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg,

      Infraction à la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant,
      d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales

      du 28 novembre 2008 (date de (i) l’acquisition de 100% des parts sociales et (ii) de sa nomination en tant que
      gérant unique, jusqu’au 30 septembre 2009, date du prononcé de la faillite), au siège de la société SOC1.) s.à r.l.,
      établie et ayant eu son dernier siège social à (…),(…),

      en infraction à l’article 1er de la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions
      d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales 1, punie des peines comminées à
      l’article 22 de la même loi, d’avoir exercé la profession de commerçant, en matière automobile, sans avoir été en
      possession de l’autorisation du ministère ayant dans ses attributions les autorisations d’établissement ».

     1.2.2. Infractions de banqueroute simple

          1.2.2.1. Défaut de comptabilité

Lors de son interrogatoire devant le Juge d’Instruction, X.) a expliqué avoir voulu s’occuper lui-même de la comptabilité
pour épargner les frais, mais se serait rendu compte en juin 2009 que c’était trop difficile. Il dit avoir simplement mis des
factures dans un classeur.

Le dossier ne contient pas d’autres renseignements, sauf qu’un bureau comptable semble avoir été mandaté mais que ses
honoraires ne semblent pas avoir été intégralement réglés, vu qu’une déclaration de créance a été déposée.

En tout état de cause, le curateur n’a jamais récupéré une quelconque comptabilité et une telle comptabilité ne figure pas
non plus au dossier répressif.

En l’absence du moindre élément permettant de conclure qu’une comptabilité avait été tenue, l’infraction visée sub
II.A.1. est à retenir telle que libellée à titre principal.

          1.2.2.2. Omission de justifier du capital social

L’article 573-4° du Code de commerce prévoit que sera déclaré banqueroutier simple, tout commerçant failli qui a
supposé des dépenses ou des pertes ou qui ne justifie pas de l’existence ou de l’emploi de l’actif de son dernier
inventaire et des deniers, valeurs, meubles et effets, de quelque nature qu’ils soient, qui lui seraient avenus
postérieurement.

Le Tribunal relève que le capital social de la société est un capital de départ minimum qui doit être à disposition de l’être
fictif nouvellement constitué lorsqu’il entame son activité. Par la suite, ces avoirs peuvent cependant être utilisés dans le
but d’atteindre l’objet social.

En l’espèce, la somme de 12.500 euros a été libérée par les associés initiaux, plus d’un an avant que le prévenu ne
reprenne la société. Il ne résulte d’aucun élément du dossier répressif s’il subsistait des avoirs sur compte bancaire ou
d’autres biens acquis en contre-valeur au moment où le prévenu a repris la société. Il ne saurait dès lors lui être reproché
de ne pas avoir justifié de l’emploi de cet argent dont le Tribunal ignore s’il l’a jamais concrètement détenu ou s’il a pu
le retracer.

Il s’ajoute qu’un bilan a été publié au registre de commerce pour 2007, mais ne figure pas au dossier répressif. Il ne peut
être exclu que celui-ci contienne des renseignements pertinents quant à l’utilisation qui a été faite du capital social.

1
  Cf. la loi du 2 septembre 2011, publiée le 22 septembre 2011 : « Nul ne peut, dans un but de lucre, exercer, à
titre principal ou accessoire, une activité indépendante dans le domaine du commerce, de l’artisanat, de
l’industrie ou des professions libérales visées par la loi sans être titulaire d’une autorisation d’établissement »
                                                                6

Pour être complet, le Tribunal relève qu’il ne saurait pas non plus être reproché au prévenu de ne pas avoir justifié de
l’emploi du dernier inventaire, cette infraction exigeant qu’il y ait effectivement un inventaire (CSJ, 13 juillet 2010, n°
334/10 V), ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Au vu de ces considérations, il convient d’acquitter le prévenu X.) :

      « comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

      en sa qualité de gérant et associé unique de la société SOC1.) s.à r.l., (depuis le 28 novembre 2008), établie et
      ayant eu son dernier siège social à (…),(…), immatriculée au RCS sous le numéro B (…), déclaré en faillite
      suivant jugement commercial n° 1148/2009 (faillite n° 443/2009) du 30 septembre 2009 de la IIème section
      commerciale du Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg,

      du 28 novembre 2008 (date de (i) l’acquisition de 100% des parts sociales et (ii) de sa nomination en tant que
      gérant unique, jusqu’au 30 septembre 2009, date du prononcé de la faillite), au siège de la société SOC1.) s.à r.l.,
      établie et ayant eu son dernier siège social à (…),(…),

      sans préjudice quant aux circonstances de temps et de lieu plus exactes,

      de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour

      en infraction à l’article 573 4° du Code de Commerce, article sanctionné par l’article 489 du Code pénal, de ne
      pas avoir justifié de l’existence ou de l’emploi de son dernier inventaire et des deniers, valeurs, meubles et effets,
      de quelque nature qu’ils soient, qui lui seraient avenus postérieurement, in specie en l’absence d’inventaire en
      bonne et due forme de ne pas avoir justifié de l’emploi du capital social ».

          1.2.2.3. Aveu tardif

Aux termes de l’article 440 du Code de commerce, tout commerçant et toute société commerciale qui cesse ses
paiements doit dans le mois en faire l'aveu au greffe du tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale de
son domicile ou de son siège social.

Il incombe au Tribunal de fixer l’époque de la cessation des paiements. En effet la date retenue par le jugement du
Tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et la fixation par ce Tribunal de la cessation des paiements sont sans
effets sur l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute (TA Lux. 26 mars 1987, n° 601/87), mais il n’est pas
interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il l’estime exacte, sans toutefois se contenter de s’y référer.

Le jugement de faillite avait provisoirement fixé la date de cessation des paiements au 30 mars 2009.

Le Tribunal constate qu’il ne dispose que de peu d’informations quant à la situation financière de l’entreprise. Dans la
mesure toutefois où des salaires sur plusieurs mois sont restés impayés, qu’il y avait des arriérés au niveau des loyers,
que le prévenu admet avoir eu des dettes auprès du Centre Commun de la Sécurité Sociale et qu’il y a eu de nombreux
retraits en liquide inexpliqués, enlevant toute liquidité à la société, il convient de confirmer la date du 30 mars 2009
retenue par les juges commerciaux.

Le prévenu n’ayant fait l’aveu qu’en date du 29 septembre 2009, l’infraction libellée sub II.B. est établie.

          1.2.2.4. Défaut de collaboration avec le curateur

Il résulte des éléments du dossier répressif que le prévenu a été contacté à plusieurs reprises par courrier par le curateur
de la société SOC1.) s.à r.l., mais n’y a pas réservé de suites.

Auprès du Juge d’Instruction, X.) explique ne pas avoir fourni au curateur les documents comptables parce qu’il aurait
été en séparation avec sa copine et parce qu’il aurait été en « pleine dépression ». Il s’est dit disposé à remettre les
documents dont il dispose.

En l’absence de la moindre preuve permettant de conclure que l’état de santé physique et psychique du prévenu
constituait pour lui un cas de contrainte ou de force majeure l’exonérant de sa responsabilité pénale, ces explications ne
sauraient valoir excuse.

Toutefois, le Tribunal relève que le Ministère Public vise une infraction à l’article 576 du Code de commerce.

Cet article ne vise que le cas des sociétés anonymes et non celui d’autres formes de sociétés commerciales (CSJ, 29 juin
2010, n° 282/10 V).
                                                                 7

Un élément constitutif de l’infraction faisant ainsi défaut, il convient d’acquitter X.) :

      « comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

      en sa qualité de gérant et associé unique de la société SOC1.) s.à r.l., (depuis le 28 novembre 2008), établie et
      ayant eu son dernier siège social à (…),(…), immatriculée au RCS sous le numéro B (…), déclaré en faillite
      suivant jugement commercial n° 1148/2009 (faillite n° 443/2009) du 30 septembre 2009 de la IIème section
      commerciale du Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg,

      depuis le 30 septembre 2009, au cabinet de Maître Anne FOEHR, avocat, curateur de la société en faillite SOC1.)
      s.à r.l., ayant eu son cabinet à L-1225 Luxembourg, 4, rue Béatrix de Bourbon,

      sans préjudice quant aux circonstances de temps et de lieu plus exactes,

      en infraction à l’article 576 du Code de commerce puni des peines prévues à l’article 489 du Code pénal, ne pas
      avoir fourni les renseignements qui lui ont été demandés par le curateur dans ses courriers suivants :
      •         Courrier du 30 septembre 2009 de Maître FOEHR au mandataire de X.), Me Daniel BAULISCH
      •         Courrier du 1er octobre 2009 de Maître FOEHR au mandataire de X.), Me Daniel BAULISCH
      •         Courrier du 6 octobre 2009 de Maître FOEHR au mandataire de X.), Me Daniel BAULISCH
      •         Courrier du 4 novembre 2009 de Maître FOEHR au mandataire de X.), Me Daniel BAULISCH
      •         Courrier du 27 novembre 2009 de Maître FOEHR au mandataire de X.), Me Daniel BAULISCH ».

     1.2.3. Banqueroute frauduleuse

Dans un courrier du 21 octobre 2009 que Maître Daniel BAULISCH a adressé pour compte de son mandant X.) au
curateur, on peut lire que le prévenu « avait effectivement enlevé certains objets mobiliers du bureau pour les installer à
son adresse privée » et qu’ « il dispose toujours d’un fax, d’un téléphone, d’un téléphone portable ainsi que d’autres
accessoires de bureau à son domicile privé ».

Par courrier du 4 novembre 2009, Maître Anne FOEHR a mis en demeure le prévenu de lui remettre tous les objets
appartenant à la société. Cette demande a été réitérée dans un courrier du 27 novembre 2009.

Auprès du Juge d’Instruction, le prévenu a admis que la société disposait d’un fax, d’un ordinateur et de deux téléphones
portables. Il ne conteste pas avoir reçu les courriers du curateur mais explique qu’il aurait été « affaibli physiquement et
psychologiquement ». Il s’est dit disposé à remettre les objets.

Le Tribunal constate que le prévenu a ainsi amené à son domicile privé des objets appartenant à la société, n’a fait
aucune démarche pour les révéler spontanément au curateur, et n’a ensuite, malgré de multiples injonctions et de vaines
promesses, fait aucun effort pour les restituer ; il a ainsi dans un premier temps dissimulé puis détourné une partie de
l’actif de la société SOC1.) s.à r.l.

     1.2.4. Omission de publier le bilan

Il résulte des éléments du dossier répressif que le bilan pour l’exercice 2008 n’a pas été publié au Mémorial C, alors
qu’il aurait dû l’être avant le 1er août 2009. L’infraction libellée sub IV est par conséquent établie.

     1.3. Récapitulatif

Sur base du dossier répressif et au regard des développements qui précèdent, le prévenu X.) est convaincu :

      « comme auteur ayant lui-même commis les infractions,

      en sa qualité de gérant et associé unique de la société SOC1.) s.à r.l., (depuis le 28 novembre 2008), établie et
      ayant eu son dernier siège social à (…),(…), immatriculée au RCS sous le numéro B (…), déclarée en faillite
      suivant jugement commercial n° 1148/2009 (faillite n° 443/2009) du 30 septembre 2009 de la IIème section
      commerciale du Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg,

      I. Banqueroute simple

      1) du 28 novembre 2008 (date de (i) l’acquisition de 100% des parts sociales et (ii) de sa nomination en tant
      que gérant unique, jusqu’au 30 septembre 2009, date du prononcé de la faillite), au siège de la société SOC1.)
      s.à r.l., établie et ayant eu son dernier siège social à (…),(…),

      de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour
                                                                8

      en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, de ne pas avoir tenu pour la société SOC1.) s.à r.l. les
      livres de commerce exigés par l’article 8 de du Code de commerce (actuellement article 11 du Code de
      commerce suivant loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés), de ne pas avoir
      tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 10 du Code de commerce (actuellement article 15 du
      Code de commerce, suivant loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés) ;

      2) depuis le 30 avril 2009, au greffe du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
      commerciale,

      de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

      en infraction à l’article 440 du Code de commerce et à l’article 574 4° du Code de commerce, articles
      sanctionnés par l’article 489 du Code pénal de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements dans le
      délai d’un mois à partir de la cessation des paiements ;

      II. Banqueroute frauduleuse

      depuis le 30 septembre 2009, date du prononcé de la faillite, au siège de la société SOC1.) s.à r.l., établie et
      ayant eu son dernier siège social à (…),(…),

      en infraction à l’article 577 du Code de commerce, puni des peines comminées par l’article 489, alinéa 3 et 4
      du Code pénal, de s’être rendu coupable de banqueroute frauduleuse en tant que commerçant failli, pour avoir
      détourné ou dissimulé une partie de son actif,

      en l’espèce, de s’être rendu coupable de banqueroute frauduleuse en sa qualité de gérant unique et associé
      unique de la société SOC1.) s.à r.l., établie et ayant eu son siège social à (…),(…), pour avoir détourné ou
      dissimulé une partie de son actif, à savoir un fax, un ordinateur ainsi que deux téléphones portables,

      III. Défaut de publication de bilans

      depuis le 1er août 2009, au Registre de Commerce et des Sociétés à Luxembourg,

      en infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales de ne pas avoir
      publié dans le délai légal l’inventaire, les bilans et les comptes de profits et pertes de l’année 2008 relatif à la
      société SOC1.) s.à r.l. ».

2. Quant à la peine

Le défaut d’aveu de la faillite dans le délai d’un mois retenu à charge du prévenu constitue un cas de banqueroute simple
facultative ; néanmoins, au vu des autres infractions retenues à sa charge, il ne convient pas de faire abstraction de cette
infraction.

Plusieurs faits de banqueroute constituent des infractions distinctes qui sont en concours réel entre elles (CSJ, 7 juillet
2009, n° 353/09 ; CSJ, 1er juillet 2009, n° 345/09).

L’infraction de non-publication de bilan est en concours réel avec les infractions de banqueroute. En application de
l’article 60 du Code pénal, la peine la plus forte sera dès lors seule prononcée ; cette peine pourra même être élevée au
double du maximum, sans toutefois pouvoir excéder la somme des peines prévues pour les différents délits.

<U+F0A7>    L'infraction de banqueroute frauduleuse est punie de la peine de réclusion de cinq à dix ans selon l'article 489 du
     Code pénal. En vertu de la décriminalisation opérée par la Chambre du conseil et en application de l’article 74 du
     Code pénal, cette peine est commutée en peine d’emprisonnement de trois mois à cinq ans. Une peine d’amende de
     251 euros à 10.000 euros pourra également être prononcée en application de l’article 77 du Code pénal.

<U+F0A7>    Aux termes de l’article 489 du Code pénal, ceux qui, dans les cas prévus par le Code de commerce, seront
     déclarés coupables de banqueroute simple, seront condamnés à une peine d’emprisonnement d’un mois à deux
     ans.

<U+F0A7>    L’omission de soumettre et de publier le bilan est punie, en application des articles 162 et 163 de la loi du 10 août
     1915 sur les sociétés commerciales, d’une amende de 500 euros à 25.000 euros.

La peine la plus forte, donc celle à encourir par le prévenu, est celle comminée pour l’infraction de banqueroute
frauduleuse.
                                                                9

Dans l’appréciation de la peine, le Tribunal prend en l’espèce en considération le désintérêt dont le prévenu a fait preuve
en ce qui concerne la gestion de la société au niveau comptable, juridique et fiscal. Les troubles de santé dont il fait état
ne sont établies par aucun élément du dossier et par ailleurs, une grande partie des infractions ont été commises ou
commencées avant l’accident de la circulation qui aurait eu lieu le 15 juin 2009.

Il convient également de tenir compte du passif très important accumulé par le prévenu en très peu de temps, notamment
en matière de TVA. Le préjudice subi par les créanciers publics est ainsi très élevé.

Il convient de même de tenir compte de l’absence de collaboration du prévenu avec toutes les instances avec lesquelles il
a été confronté, exception faite du Juge d’Instruction.

Il y a dès lors lieu de condamner le prévenu à une peine d’emprisonnement appropriée, ainsi qu’à une amende.

Il y a lieu d’ordonner conformément aux dispositions de l’article 583 du Code de commerce que le jugement soit affiché
en la salle d’audience du tribunal de commerce à Luxembourg où il restera exposé pendant la durée de trois mois et sera
inséré par extrait dans les journaux Luxemburger Wort et Tageblatt, le tout aux frais du contrevenant.

La publication obligatoire de la condamnation prévue par l’article 583 du Code de commerce n’est pas une peine, mais
une mesure de sûreté prescrite dans l’intérêt des tiers.

Aux termes de l’article 579 du Code de commerce, dans les cas prévus par les articles 575, 577 et 578, la Cour ou le
Tribunal saisi statueront, lors même qu’il y a acquittement 1) d’office sur la réintégration à la masse des créanciers de
tous biens, droits ou actions frauduleusement soustraits, 2) sur les dommages-intérêts qui seraient demandés et que le
jugement ou l’arrêt arbitrera.

Il convient par conséquent d’ordonner la réintégration à la masse du fax, de l’ordinateur et des deux téléphones qui ont
été dissimulés et détournés.

III. Au civil

A l'audience du 18 octobre 2012, Maître Steve HOFFMANN, en sa qualité de curateur de la société SOC1.) s.à r.l., se
constitua partie civile pour et au nom de société faillie contre le prévenu X.).

Cette partie civile déposée sur le bureau du Tribunal correctionnel de Luxembourg est conçue comme suit :
                                                                  10

Il y a lieu de donner acte au demandeur au civil de sa constitution de partie civile.

Le Tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir au pénal à l'égard du prévenu X.).

La partie civile, tout en précisant renoncer à toute indemnité de procédure, réclame le montant de 1.500 euros avec les
intérêts légaux à partir du jour de l’infraction, sinon à partir du 30 septembre 2009, jusqu’à solde. Ce montant est
réclamé à titre de dommage matériel pour l’ordinateur, le fax, deux téléphones portables et d’autres éléments de l’actif
détournés ou dissimulés.

Le Tribunal relève que si les créanciers ne peuvent se constituer individuellement partie civile puisqu’ils ne justifient pas
d’un intérêt distinct de la masse et que par ailleurs, la juridiction correctionnelle romprait l’équilibre entre les créanciers
de la faillite (CSJ, 9 juillet 2008, n° 353/08), il en est autrement en l’espèce, étant donné que la demande civile est
formée par le curateur, qui représente la masse et pourra distribuer tout montant qu’il recouvre conformément aux
privilèges et rangs de priorité dont sont investis les créanciers.

La partie civile réclame la contrevaleur des objets qui ont été frauduleusement détournés et dissimulés par le prévenu.

Il y a lieu de rappeler que la partie civile n’aura qualité pour exercer l’action civile que si elle justifie d’un intérêt, c’est-
à-dire si elle établit que le dommage dont elle se plaint est la suite immédiate et directe d’un fait constituant une
infraction (Cour 10 janvier 1985, P. 26, 247).

En raison de la réintégration ordonnée ci-dessus à la masse des créanciers des objets en question, la société en faillite
demanderesse au civil ne subit actuellement plus de préjudice de sorte que sa demande est à déclarer irrecevable.

Il y a partant lieu de déclarer la demande civile irrecevable quant au fond.

                                                 P A R C E S M OT I F S :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
par défaut à l’encontre de X.), le demandeur au civil entendu en ses conclusions et la représentante du Ministère Public
en son réquisitoire,

statuant au pénal

acquitte            X.) des infractions non retenues à sa charge,

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d’emprisonnement de DOUZE (12) mois
et à une amende de MILLE CINQ CENTS (1.500) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à
44,32 euros,

fixe      la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à TRENTE (30) jours,

o r d o n n e que le présent jugement sera affiché en la salle d’audience du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, où il restera exposé pendant trois mois et qu’il sera inséré par extraits dans les
quotidiens « Luxemburger Wort » et « Tageblatt », le tout dans les trois jours à partir du présent jugement, aux frais du
contrevenant,

o r d o n n e la réintégration à la masse de la faillite SOC1.) s.à r.l. du fax, de l’ordinateur et des deux téléphones qui ont
été dissimulés et détournés,

statuant au civil

d o n n e acte à Steve HOFFMANN, pris en sa qualité de curateur de la société SOC1.) s.à r.l., de sa constitution de
partie civile,

se d é c l a r e compétent pour en connaître,

d é c l a r e la demande civile irrecevable,

l a i s s e les frais de cette demande civile à charge de la demanderesse au civil.
                                                              11

En application des articles 14, 15, 16, 28, 29, 30, 60, 66, 74, 77 et 489 du Code pénal, des articles 440, 574, 577, 579 et
583, des articles 162 et 163 de la loi du 10 août 1915 et des articles 2, 3, 179, 182, 183-1, 184, 185, 189, 190, 190-1,
191, 194, 195 et 196 du Code d’Instruction Criminelle, dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Henri BECKER, vice-président, Elisabeth EWERT, premier juge, et Jean-Luc PÜTZ, juge, et
prononcé en audience publique du jeudi, 8 novembre 2012 au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par Henri
BECKER, vice-président, assisté de Mike SCHMIT, greffier, en présence de Max BRAUN, substitut du Procureur
d’Etat, qui, à l’exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

          De ce jugement appel au pénal fut relevé au greffe du tribunal
          d’arrondissement de Luxembourg en date du 17 décembre 2012 par Maître
          Astrid BUGATTO, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, pour et au nom
          du prévenu X.).

          Appel au pénal fut déposé au greffe du tribunal d’arrondissement de
          Luxembourg en date du 18 décembre 2012 par le représentant du ministère
          public.

          En vertu de ces appels et par citation du 16 mai 2013, le prévenu X.) fut requis
          de comparaître à l’audience publique du 30 septembre 2013 devant la Cour
          d’appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
          pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

          A cette audience, Maître Daniel BAULISCH, avocat à la Cour, demeurant à
          Diekirch, demanda à être autorisé à représenter le prévenu X.). Il fut autorisé à
          ce faire et développa plus amplement les moyens d’appel et de défense du
          prévenu.

          Monsieur l’avocat général Jean ENGELS, assumant les fonctions de ministère
          public, fut entendu en son réquisitoire.

                                                      LA        COUR

          prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 23 octobre 2013, à
          laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

          Par déclaration du 17 décembre 2012 au greffe du tribunal d’arrondissement
          de Luxembourg, X.) a fait relever appel d’un jugement correctionnel n°
          3427/2012 rendu le 8 novembre 2012 par le tribunal du même arrondissement
          statuant par défaut, dont les motifs et le dispositif se trouvent reproduits aux
          qualités du présent arrêt.

          Le Procureur d’Etat de Luxembourg a formé appel contre le prédit jugement en
          notifiant le 18 décembre 2012 une déclaration d’appel au greffe de la juridiction
          ayant rendu ladite décision.

          Les appels relevés en conformité de l’article 203 du Code d’instruction
          criminelle et endéans le délai légal sont recevables.

          En date du 13 décembre 2012, X.) avait relevé opposition contre le même
          jugement lui notifié par voie postale.
                                       12

X.) demande à la Cour de surseoir à statuer sur les appels interjetés en
attendant le jugement statuant sur l’opposition.

Le représentant du ministère public expose que l’opposition fixée à l’audience
du 13 mai 2013 a été décommandée au motif que le représentant du procureur
d’Etat a estimé que par le fait que X.) a également relevé appel, il aurait
implicitement renoncé à son opposition. Néanmoins, le représentant du Parquet
général conclut actuellement à la surséance à statuer et se réfère à ce titre à
différentes doctrines belges, notamment au Manuel de procédure pénale de
Michel Franchimont, Ann Jacobs et Adrien Masset, retenant que lorsqu’ une
partie défaillante interjette appel et forme opposition contre le même jugement
rendu par défaut, c’est la voie de recours chronologiquement la première qui
est prise en considération.

Il appartient aux juges de première instance de statuer en premier lieu sur la
recevabilité de l’opposition, étant donné qu’ils ont été saisis les premiers par
l’opposition, l’appel interjeté postérieurement ne pouvant pas les dessaisir, seul
un jugement à caractère juridictionnel pouvant les dessaisir de la cause.

L’article 187 du Code d’instruction criminelle dispose que la condamnation par
défaut sera non avenue si, dans les quinze jours de la signification ou de la
notification qui en a été faite au prévenu ou à son domicile, celui-ci forme
opposition à son exécution; il s’ensuit qu’en raison de cet effet extinctif d’une
opposition régulière, la Cour d’appel ne peut statuer sur l’appel que si
l’opposition a été auparavant déclarée irrecevable ou si le prévenu a renoncé à
son opposition.

En considération de ces développements, il y a lieu de faire droit à la demande
des parties et de prononcer le sursis à statuer sur les appels interjetés jusqu’à
ce que le tribunal ait décidé sur l’opposition ou que le prévenu ait renoncé à
son opposition.

                        PAR CES MOTIFS,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le mandataire du prévenu entendu en ses explications et
moyens et le représentant du ministère public en son réquisitoire,

reçoit les appels en la forme,

surseoit à statuer en attendant le jugement du tribunal correctionnel statuant
sur l’opposition relevée par X.) en date du 13 décembre 2013 contre le
jugement n° 3427/2012 du 8 novembre 2012,

réserve les frais et dépens de l’instance d’appel.

Par application des articles 202, 203 et 211 du Code d’instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d’appel du Grand-
Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
où étaient présents :
                                        13

Michel REIFFERS, président de chambre
Marianne PUTZ, premier conseiller,
Odette PAULY, premier conseiller,
Jeannot NIES, premier avocat général,
Marc SERRES, greffier

qui, à l’exception du ministère public, ont signé le présent arrêt.
"