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Arrêt N° 118/16 - III – TRAV

                    Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt octobre deux mille seize.

Numéro 42801 du rôle

Composition:

Ria LUTZ, présidente de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ de
Luxembourg du 24 juin 2014,

comparant par Maître Bertrand CHRISTMANN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

1)la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit GALLÉ,

comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit GALLÉ,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 21 juin 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

A a été aux services de la société à responsabilité limitée B s.à r.l. suivant contrat à
durée indéterminée du 9 octobre 2008 en qualité de serveuse.

Depuis le 16 avril 2012, elle était déclarée incapable de travailler suivant cinq
certificats médicaux successifs du médecin C, le dernier certificat attestant une
incapacité de travail du 15 juin au 15 juillet 2012.

Le 20 juin 2012, A fut convoquée à un examen de contrôle auprès du docteur D
pour le 28 juin 2012. Celui-ci conclut qu’il n’y avait pas de justification médicale
de l’absence depuis le 15 juin 2012.

N’ayant pas repris le travail, A fut convoquée le 5 juillet 2012 pour un nouvel
examen de contrôle le 10 juillet 2012 à 10.00 heures auprès du docteur E, rendez-
vous auquel elle ne s’est pas présentée.

Par lettre recommandée du 12 juillet 2012, A a été licenciée avec effet immédiat
pour fautes graves dans son chef.

Par requête du 3 octobre 2012, A a fait convoquer son ancien employeur devant le
tribunal du travail de Luxembourg aux fins de voir déclarer abusif son licenciement
avec effet immédiat et afin de voir condamner la société défenderesse à lui payer
une indemnité compensatoire de préavis de 2 x 2.262,96 euros, ainsi que des
dommages-intérêts en réparation de son dommage matériel de 2.471,16 euros et de
son dommage moral de 4.525,92 euros. Elle demanda également le paiement
d’arriérés de salaires pour la période d’octobre 2009 à juillet 2012 (202,88 + 16,04

                                           2
euros), le paiement du montant de 11.541,78 euros à titre d’heures supplémentaires
effectuées le samedi ainsi que le paiement d’une indemnité de procédure de 2.000
euros.

A l’appui de sa demande, A fit valoir qu’elle n’avait pas pu se présenter au contre-
examen médical de contrôle en raison d’une consultation urgente chez le médecin
dentiste F à cause d’une rage de dent et qu’elle aurait en vain demandé au
secrétariat du docteur E de refixer la date du contrôle et tenté de joindre l’avocat de
son employeur.

La société B contesta la version des faits de la salariée et conclut à voir déclarer le
licenciement justifié. Elle admit les montants des arriérés de salaires réclamés, mais
contesta le bien-fondé de la demande en paiement d’heures supplémentaires.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, réclama à la partie malfondée au litige le
remboursement des indemnités de chômage, soit la somme totale de 22.302,71
euros.

Par jugement du 20 janvier 2014, le tribunal du travail a :

- dit la demande du chef d’arriérés de salaire d’ores et déjà fondée pour le montant
de 16,04 euros pour le mois de juillet 2012,
- partant, condamné la société à responsabilité limitée B à payer à A le montant de
16,04 euros avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde,
- pour le surplus et avant tout autre progrès en cause,
- admis A à établir par l’audition du témoin G les faits suivants :

« le 10 juillet 2012 vers 8h45, Monsieur G a contacté téléphoniquement le cabinet
du Docteur E afin de l’informer que Madame A ne pourrait se présenter à l’examen
de contrôle fixé le même jour à 10 heures, en raison d’un problème dentaire qui
l’obligeait à se rendre à la même heure chez son dentiste.
Monsieur G a demandé au secrétariat du cabinet du Docteur E de refixer l’examen
de contrôle à une autre date et heure, qui pouvait être convenue immédiatement.
Le secrétariat a refusé de refixer l’examen de contrôle. »

Le tribunal a également ordonné une comparution personnelle des parties pour les
entendre en leurs prétentions respectives.

Par jugement du 12 mai 2014, le tribunal a :
- dit régulier le licenciement avec effet immédiat du 12 juillet 2012,
- dit la demande de ce chef non fondée,
- reçu la demande de L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG,
- l’a dit fondée,

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-partant, condamné A à payer à L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi le
montant de 22.302,71euros avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande
en justice jusqu’à solde,
- débouté A de sa demande d’heures supplémentaires,
- dit sa demande en paiement d’arriérés de salaire pour la période d’octobre 2009 à
juin 2012 fondée pour le montant de 21,20.-euros,
- condamné la société à responsabilité limitée B à payer à A le montant de 21,20
euros avec les intérêts légaux à partir du 3 octobre 2012, jour de la demande en
justice jusqu’à solde,
- débouté A de sa demande d’indemnité de procédure,
- condamné A à payer à la société à responsabilité limitée B une indemnité de
procédure de 500.-euros,
- condamné A aux frais et dépens de l’instance.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a retenu sur base du résultat de la
comparution personnelle des parties et de l’audition du témoin G que A n’était plus
protégée contre le licenciement du fait que le certificat médical du docteur C était
contredit par le certificat et les constatations du docteur D et par le défaut de
présentation au deuxième contre-examen médical.

En ce qui concerne le caractère réel et sérieux du motif du licenciement, le tribunal
a constaté que « Même en admettant la réalité de son empêchement du 10 juillet
2012, en s’abstenant de fournir la moindre information à son employeur, malgré le
fait que son premier contre-examen médical concluait à l’absence de pathologie
médicale et qu’elle ne s’est pas présentée au deuxième contre-examen médical, la
requérante a eu un comportement désinvolte, sans aucun égard aux besoins de son
employeur, qui, combiné à une absence désormais injustifiée, constitue une faute
grave ayant causé une perte irrémédiable de confiance de l’employeur. »

Au vu du caractère justifié du licenciement et des pièces versées par l’ETAT, le
tribunal a déclaré fondé et justifié pour le montant réclamé le recours de l’ETAT en
tant que dirigé contre A.

En ce qui concerne la demande en paiement des heures supplémentaires, le tribunal
a retenu notamment qu’au vu de la multitude d’attestations testimoniales versées
par la société défenderesse, que A n’a pas établi la réalité des heures
supplémentaires dont elle réclame le paiement. Il a encore rejeté l’offre de preuve
par témoins pour défaut de pertinence au motif qu’aucun des témoins, clients du
café et commerçant voisin ne saurait indiquer sur une période de deux ans et demi,
l’horaire exact de travail de A.

De ce jugement, A a régulièrement interjeté appel suivant exploit d’huissier du 24
juin 2014.

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L’appelante conclut, par réformation, à :
   - voir déclarer abusif le licenciement avec effet immédiat du 12 juillet 2012,
   - partant la voir décharger des condamnations prononcées par le jugement du
       12 mai 2014,
   - la voir décharger de la condamnation au paiement de la somme de
       22.301,71 euros au profit de l’ETAT, avec les intérêts légaux à partir du
       jour de la demande en justice jusqu’à solde,
   - la voir décharger de la condamnation au paiement d’une indemnité de
       procédure de 500 euros au profit de la société B,
   - condamner la société B à payer à l’appelante la somme de 4.525,92 euros
       sur base de l’article L.124-6 du code du travail,
   - voir condamner la société B à lui payer du chef de dommages-intérêts pour
       licenciement abusif la somme de 2.471,16 euros + pm au titre de son
       préjudice matériel et de 4.525,92 euros + pm au titre de préjudice moral,
       sinon tout autre montant à arbitrer par la Cour ou à dire d’expert,
   - voir condamner la société B à lui payer la somme de 202.88 euros à titre
       d’arriérés de salaires pour la période d’octobre 2009 à juin 2012, sinon tout
       autre montant à arbitrer par la Cour ou à dire d’expert,
   - voir condamner la société B à lui payer la somme de 11.541,78 euros + pm
       au titres des heures supplémentaires prestées en cours de la relation de
       travail, sinon tout autre montant à arbitrer par la Cour ou à dire d’expert.

L’appelante demande, en outre, la condamnation de l’intimée à lui payer une
indemnité de procédure de 1.000 euros pour la première instance et de 2.000 euros
pour la deuxième instance.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris et à l’allocation d’une
indemnité de procédure de 2.500 euros.

L’ETAT conclut, en ordre principal, à la condamnation de A au paiement du solde
de 20.832,71 euros et, en ordre subsidiaire, à la condamnation de la société B à lui
payer la somme de 22.302,71 euros.

   -   Quant au licenciement :

A fait grief aux premiers juges de s’être fondés sur le rapport du premier médecin
de contrôle du 28 juin 2012 et sur son défaut de présentation au deuxième contre-
examen médical le 10 juillet 2012 pour décider qu’elle ne bénéficiait plus de la
protection légale contre le licenciement.

Elle demande à voir écarter le rapport du docteur D pour être dénué de toute
pertinence au motif que ce dernier s’est contenté d’examiner son dos en relation

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avec le lumbago qui était guéri et qu’il n’a pas tenu compte de ce qu’elle lui avait
fait part de son état dépressif lié au nombre conséquent d’heures supplémentaires de
travail qu’elle avait prestées pendant plusieurs années et de ce qu’elle avait fait
quelques jours auparavant une fausse-couche qui l’avait également affectée. Le
rapport du docteur D révélerait encore un manque d’impartialité dans son chef,
alors qu’il aurait refusé de l’écouter et d’analyser ces symptomes. Selon
l’appelante, le fait que les parties étaient dans une situation conflictuelle, suite à son
arrêt de maladie ne remet pas en cause la réalité de son incapacité de travail, alors
que la grossesse à risque et la fausse couche qui s’en est suivie sont des faits
concrets et que son état dépressif a été constaté par le docteur H, spécialiste en
neuropsychiatrie.

La société B au contraire fait valoir que les certificats émis par le docteur C étaient
les seuls éléments qui ont pu être pris en considération par le docteur D, sans
considération quant à la teneur des allégations de la salariée.

Il est de principe que le certificat médical versé par le salarié pour établir son
incapacité de travail constitue une présomption simple qui peut être renversée par
toute preuve contraire. Il appartient à l’employeur de rapporter cette preuve
contraire.

Dans son rapport médical du 28 juin 2012, le docteur D relate que suite à
l’interrogatoire et à l’examen de A, ses conclusions sont les suivantes :

« La personne sus-désignée est en arrêt de travail continu depuis le 24 avril 2012.
Pour la première semaine de cet arrêt je pense qu’une pathologie médicale justifiat
cet arrêt.
Suite à un différend avec son employeur la patiente déclare ne plus pouvoir
travailler à son poste depuis lors.
Le dernier arrêt est établi du 15 juin 2012 au 15 juillet 2012 inclus avec sortie
autorisée.
Cet arrêt n’est pas basé sur une pathologie médicale justifiant un arrêt maladie.
J’ai signifié à la patiente que les différends administratifs ou relationnels ne
justifiat pas des arrêts maladie et qu’elle se mette en rapport immédiat avec son
employeur afin de reprendre le travail. »

Il ne ressort pas de ce rapport médical que A ait fait part au docteur D de l’existence
d’une grossesse à risque et/ou une fausse couche récente, de sorte qu’il ne saurait
être reproché au médecin de contrôle de ne pas avoir pris en considération ces
éléments.

En ce qui concerne la prétendue relation conflictuelle avec l’employeur, s’il résulte
du prédit rapport que A avait fait part au docteur D de l’existence d’un « différend »
avec son employeur et qu’elle avait déclaré « ne plus pouvoir travailler à son poste

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depuis lors », il n’en résulte cependant pas qu’elle ait indiqué au docteur D qu’elle
avait consulté un médecin-spécialiste et qu’elle était suivie par le docteur H,
neuropsychiatre, de sorte qu’il ne saurait dès lors être reproché au docteur D de ne
pas avoir entrepris d’autres investigations. Au vu de la motivation du rapport
médical, aucun élément ne permet de retenir que le docteur D ait refusé d’écouter
A.

Le certificat médical établi le 19 juillet 2012 par le docteur H qui déclare avoir
examiné A le 15 juin 2012 qui « présentait des insomnies, une
dysphorie/dépression profonde associée à un lumbago l’empêchait de reprendre
son travail selon elle » et qui « était enceinte », n’est pas de nature à contredire les
constatations faites le 28 juin 2012 par le docteur D au sujet de l’état de A. En tant
que médecin généraliste, ayant une connaissance générale de la médecine, le
docteur D disposait des connaissances nécessaires pour déceler l’existence d’une
maladie psychique grave, telle qu’une dépression. Les conclusions de A tendant à
voir constater que le docteur D a rendu un avis médical prématuré ne sont dès lors
pas non plus fondées.

Il n’y a partant pas lieu d’écarter le rapport du docteur D des débats.

En ce qui concerne l’absence de A au second contre-examen médical du 10 juillet
2012, l’appelante relève son impossibilité de s’y présenter, alors qu’elle avait à
cette même heure une consultation en urgence chez le médecin-dentiste F en raison
d’une rage de dent que le relevé téléphonique ainsi que l’audition du témoin G
auraient établie à suffisance de droit, qu’il en résulterait qu’elle avait informé par
l’intermédiaire de son compagnon le cabinet médical de son empêchement et
qu’elle avait demandé un report du rendez-vous à un autre horaire ou à une autre
date, mais que le secrétariat du docteur E avait refusé toute modification du rendez-
vous et qu’elle n’avait pas non plus réussi à joindre par téléphone l’avocat de son
employeur. Il y aurait lieu d’en conclure qu’elle n’avait donc jamais tenté de se
soustraire aux contre-examens médicaux organisés par l’employeur. Selon
l’appelante, il aurait appartenu à l’employeur de procéder à une nouvelle
convocation à un examen de contrôle avant de pouvoir caractériser dans son chef
une volonté de se soustraire au contrôle médical.

La société B au contraire insiste sur le fait qu’une salariée qui ne se présente pas à
un contre-examen, doit dûment informer son employeur des motifs de cette absence
et pallier l’empêchement en prenant les devants et en sollicitant de son employeur
l’organisation d’un nouveau rendez-vous, voire même la consultation immédiate
d’un autre médecin, ce que l’appelante aurait cependant omis de faire, de sorte
qu’elle n’aurait plus bénéficié de la protection lui conférée par l’article L.121- 6 du
code du travail.

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La Cour constate que s’il résulte des pièces versées et des déclarations du témoin G
que A, par son intermédiaire, avait téléphoné au cabinet du docteur E pour voir
changer le rendez-vous afin de lui permettre de se rendre à un cabinet dentaire pour
cause de douleurs dentaires intenses, elle a cependant omis d’en avertir son
employeur, soit directement, soit par l’intermédiaire de son avocat.

Ainsi que l’ont retenu à bon escient les premiers juges, même en admettant la
réalité de son empêchement du 10 juillet 2012, en omettant de fournir la moindre
information à son employeur de ce qu’elle ne pourrait pas se présenter au deuxième
contre-examen médical, malgré le fait que son premier contre-examen médical
concluait à l’absence de pathologie médicale, A a eu un comportement désinvolte,
sans aucun égard aux besoins de son employeur, qui, combiné à une absence
désormais injustifiée, a constitué une faute grave ayant causé une perte de confiance
de l’employeur.

En effet, et même si dans le passé A n’avait pas fait l’objet d’avertissements ou
d’autres sanctions disciplinaires, son absence injustifiée pendant plus de deux mois,
était encore de nature à entraîner une désorganisation au sein de la société B qui a
dû embaucher une autre salariée à temps plein pour pallier son absence et dès lors
engager des frais supplémentaires.

Il s’ensuit que le licenciement était justifié et que les demandes de la salariée
relatives au licenciement n’étaient pas fondées.

Il y a partant lieu de confirmer sur ces points le jugement entrepris.

   -    Quant au recours de l’ETAT :

A conclut encore à s’entendre décharger de la condamnation au paiement de la
somme de 22.302,71 euros au profit de l’ETAT agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi.

L’ETAT conclut à la confirmation du jugement entrepris tout en faisant valoir qu’il
y a lieu de tenir compte de trois acomptes payés par A le 13 mars 2015, le 13 mai
2015 et le 15 octobre 2015 d’un montant total de 1.470 euros, de sorte que le solde
redû s’élève à 22.302,71 – 1.470=) 20.832,71 euros.

Au vu du résultat du litige c’est à bon droit que les premiers juges ont dit la
demande dirigée par l’ETAT contre A fondée sur base de l’article L.521-4 du code
du travail. Compte tenu des acomptes payés, cette demande n’est cependant fondée
que pour le montant de 20.832,71 euros.

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Il y a partant lieu de réformer en ce sens le jugement entrepris.

   -   Quant aux arriérés de salaire :

A conclut, par réformation, à voir condamner l’appelante à lui payer la somme de
445,93 euros à titre d’arriérés de salaires d’octobre 2009 à juin 2012 suivant son
décompte actualisé du 13 janvier 2016.

La société B en revanche, en se prévalant de son propre décompte des arriérés, fait
valoir que le solde redû ne s’élève qu’à 21,20 euros.

Il résulte de la comparaison des décomptes respectifs et des explications fournies
par les parties que celles-ci restent en désaccord quant au paiement du solde de
salaire de novembre 2009 et de la prime de Noël 2009. L’affirmation par l’intimée à
ce sujet qu’elle avait payé un montant de 455,73 en liquide en décembre 2009, mais
que « le reçu qui avait été établi à cette date a malheureusement dû être subtilisée
par Madame A », contestée par l’appelante, reste à l’état de pure allégation. En
effet, l’attestation de I qui déclare avoir vu A le samedi 14 avril 2012 quand elle
sortait du café vers 18 heures avec des documents en mains sont trop vagues pour
en déduire une quelconque preuve.

Il y a partant lieu de faire droit à la demande de A pour le montant réclamé de
445,93 euros et de réformer sur ce point le jugement entrepris.

   -   Quant aux heures supplémentaires :

A demande, par réformation du jugement entrepris, à s’entendre faire droit à sa
demande en paiement d’heures supplémentaires, prestées les samedis de septembre
2009 à avril 2012, soit le montant total de 11.541,78 euros.

Elle soutient qu’elle a travaillé du lundi au vendredi à partir de 6.30 heures jusqu’à
15 heures, heure de fermeture du café, qu’ensuite, elle se chargeait du rangement,
du ménage, de la caisse et du dépôt des espèces à la banque entre 15 heures et 16
heures, voire 16.30 heures ; qu’en plus de son horaire de travail en semaine, elle a
également travaillé tous les samedis à compter de 7 heures du matin, ce jusqu’en
2012, où elle n’a travaillé plus qu’un samedi sur deux.

La société B maintient ses contestations quant au bien-fondé de cette demande. Elle
conteste que les heures prestées par A les samedis sont à considérer comme des
heures supplémentaires, au motif qu’elles étaient compensées par des temps de

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pause pendant les heures creuses en semaine. Elle conteste par ailleurs, les
affirmations de A selon lesquelles elle aurait quitté les lieux à 17.30 heures, voire à
18 heures. Celle-ci n’établirait pas non plus qu’elle ait effectué des heures
supplémentaires à la demande de l’employeur.

Lors de la comparution personnelle des parties, A a déclaré « Au début de mon
engagement, je travaillais 46 heures/semaine, également le samedi. A cette époque,
nous étions à trois et je commençais à 7 heures le matin et je travaillais plus après
la fermeture. Au bout de 5 mois, la troisième personne a été licenciée et il n’y a pas
eu de nouvel engagement. Il n’y avait pas de femme de ménage. A partir du moment
où nous n’étions que deux, j’ai commencé à 6.30 heures jusqu’à 16 heures en
semaine et jusqu’à 17.30 heures le samedi parce qu’il fallait faire le ménage à
fond. C’est seulement la dernière année que je travaillais seulement un samedi sur
deux en alternance avec Mme J, jusqu’à 18 heures. Je n’ai jamais eu de pause, ni à
midi ni à un autre moment de la journée. Je n’étais pas rémunérée spécialement,
juste pour 40 heures/semaine. Au début, j’étais payée 1.500 euros, mais Mme J m’a
dit que si je travaillais bien, elle allait m’augmenter au salaire qualifié au bout
d’un an. Elle m’a effectivement augmentée à 1.800 euros ».

J de son côté a affirmé que A « travaillait toujours, pendant toute la durée de
travail, 40 heures/semaine, du lundi au vendredi d’abord pour un salaire net de
1.500 euros. Ensuite, j’ai trouvé un accord avec elle, suivant lequel moyennant une
augmentation considérable, soit 300 euros net, elle me soulageait en travaillant un
samedi sur deux. Pour ne pas dépasser les 40 heures, elle pouvait prendre une
pause de 2 heures entre 8 heures, 8.15 heures et 11 heures. Elle ne quittait pas
toujours le café, en fait elle restait souvent « dans mes pattes » sauf si elle était en
vacances à l’étranger. Même si elle avait du congé et qu’elle restait au pays, elle
venait souvent au café avec son compagnon ou avec des membres de sa famille».

Il résulte des pièces versées, qu’à partir de décembre 2009, le salaire net touché par
A s’élevait en effet à 1.800 euros.

Le décompte versé par A renseigne pour la période allant de septembre 2009 à avril
2012, un nombre mensuel d’heures supplémentaires, variant entre 9, 18, 25, 27 ou
30 heures par mois, sans toutefois préciser la date de prestation des heures
supplémentaires alléguées.

Ainsi que l’ont relevé à juste titre les premiers juges, l’affirmation de A d’après
laquelle elle aurait travaillé tous les samedis est contredite par les nombreuses
attestations testimoniales versées par la société B, notamment celles de K, L, M, N,
O et P desquelles il résulte que A et J travaillaient en alternance les samedis matin.

C’est encore à juste titre que les premiers juges ont relevé que l’affirmation de A
d’après laquelle elle aurait travaillé les samedis jusqu’à 17 heures est également

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contredite par les attestations testimoniales de Q, étudiant ayant travaillé pendant
plusieurs périodes au café, d’R, cliente du café ainsi que de I et de S, deux
commerçantes voisines.

A fait encore valoir que conformément à l’article L.212-4(4) du code du travail,
l’employeur a l’obligation de tenir un registre à jour reprenant l’horaire journalier et
hebdomadaire de travail sur l’ensemble des salariés. Or, en l’espèce, l’employeur ne
verserait pas un tel registre et le contrat de travail ne contiendrait pas non plus un
horaire de travail. Selon l’appelante, il serait inacceptable qu’un employeur puisse
ainsi mettre un salarié dans l’incapacité de justifier de ses horaires normaux de
travail, et partant des heures supplémentaires prestées. En l’absence par
l’employeur de rapporter la preuve des pauses qu’elle a prises pendant les jours de
semaine, les heures prestées le samedi seraient à qualifier d’heures supplémentaires.

Pour étayer ses dires, elle verse une attestation testimoniale de T, qui en tant que
client régulier du café, déclare n’avoir jamais vu A en pause. Cette attestation ne
saurait emporter la conviction de la Cour, étant donné que dans sa première
attestation du 25 avril 2012, son auteur déclare qu’il était toujours passé au café, du
lundi au samedi, avant de se rendre à son travail, c’est-à-dire « de 6h30 à 7h10 »,
alors que dans sa deuxième attestation du 10 avril 2013, il affirme qu’il n’a jamais
vu A en pause quand il venait au café « entre 8h et 10h ».

Il en est de même de l’attestation d’U qui déclare passer tous les matins au café
entre 8 h et 11 h au café et qu’il n’a jamais vu A « absente ou assise au café », cette
affirmation n’étant pas de nature à exclure des temps de pause pendant les heures
creuses.

Enfin, il y a lieu de relever que si l’absence de la tenue d’un registre reprenant
l’horaire journalier et hebdomadaire de travail du salarié constitue un manquement
de l’employeur à ses obligation légales, ce manquement à lui seul n’est cependant
pas de nature à prouver l’existence d’heures supplémentaires alléguées.

Il suit des développements qui précèdent que c’est à bon escient que les premiers
juges ont déclaré la demande de A en paiement d’heures supplémentaires non
fondées. Les conclusions subséquentes de A tendant à procéder à l’évaluation ex
aequo et bono des heures supplémentaires ne sont dès lors pas non plus fondées.

A succombant majoritairement dans ses demandes et dans son appel, ses demandes
en obtention d’une indemnité de procédure pour la première instance et pour
l’instance d’appel ne sont pas fondées.

La société B n’ayant pas justifié en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge
l’intégralité des frais par elle exposés et non compris dans les dépens, ses demandes

                                          11
en allocation d’une indemnité de procédure tant pour la première instance que pour
l’instance d’appel ne sont pas non plus fondées.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit partiellement fondé ;

par réformation :

dit la demande de A en paiement d’arriérés de salaires fondée pour le montant de
445,93 euros ;

partant, condamne la société à responsabilité limitée B s.à r.l. à payer à A le
montant de 445,93 euros avec les intérêts légaux à partir du 3 octobre 2012, jour de
la demande en justice jusqu’à solde ;

dit la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG pris en sa
qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi fondée pour le montant de
20.832,71 euros ;

partant condamne A à payer à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG
le montant de 20.832,71 euros avec les intérêts légaux à partir du jour de la
demande en justice jusqu’à solde ;

dit non fondée la demande de la société B s.à r.l. sur base de l’article 240 du
NCPC ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

dit non fondées les demandes respectives des parties en obtention d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel ;

                                         12
condamne A à tous les frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Georges PIERRET et de Maître Pierre REUTER qui
la demandent affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame la
présidente de chambre Ria LUTZ, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

                                         13
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 116/16 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt octobre deux mille seize.

Numéro 42987 du rôle

Composition:

Ria LUTZ, présidente de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique
REYTER d’Esch-sur-Alzette du 17 mars 2015,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B, demeurant à F-(…),

intimé aux fins du susdit exploit REYTER,

appelant par incident,

comparant par Maître Guy THOMAS, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 7 juin 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 5 novembre 2013, B, au service de la société A SA depuis le 21
juillet 1986, soit depuis 27 ans en tant que cuisinier, et depuis le 23 janvier 2012
comme chef exécutif sur le site A/ D, réclama à son employeur, suite à son
licenciement avec effet immédiat qu’il qualifia d’abusif, les montants plus
amplement repris dans la susdite requête.

La société A SA reprocha à B pour le licencier sans préavis, d’avoir en date du 21
juin 2013, demandé au « chef de cuisine salons » C d’emballer un reste de pâté,
dont la date de péremption était fixée au lendemain, avec un nouveau pâté non
déballé et dont la date de fraîcheur expirait le 24 juin 2013, entraînant une
contamination du pâté encore utilisable et le risque de servir le pâté périmé depuis
une semaine avec toutes les conséquences au niveau du risque alimentaire pour des
consommateurs fragiles et pour la réputation de la société A SA, c’est-à-dire un
non-respect des règles d’hygiène HACCP.

L’employeur versa des attestations testimoniales aux fins de prouver la réalité des
reproches invoqués et formula une offre de preuve par témoins.

Le salarié contesta tant la réalité que la gravité de ce fait isolé, compte tenu de son
ancienneté de service irréprochable de plus de 27 années.

Par un jugement contradictoire du 2 mars 2015 le tribunal a déclaré le licenciement
abusif et les demandes du salarié fondées pour un montant de 72.261,75 euros.

Pour statuer comme il l’a fait le tribunal a, après avoir analysé le contenu des
attestations judiciaires, décidé que « Dès lors que C était le seul témoin direct du
fait reproché à B, c’est de manière inexacte que ses interlocuteurs lui ont fait
comprendre que les faits étaient « corroborés » par plusieurs membres de l’équipe.
Il peut dès lors être admis que c’est effectivement sous la pression qu’il a reconnu
des faits dont il n’était finalement pas certain.
Si aucun élément du dossier ne permet de douter de la véracité de l’attestation
testimoniale du seul témoin direct C, faite sous la foi du serment, le tribunal note
néanmoins que celui-ci, tout en déclarant qu’ « il est impossible pour moi de servir
des produits alimentaires périmés ou de voir servir des produits périmés », n’a pas
cherché à attirer l’attention de son collègue de travail sur la transgression évidente
des normes de sécurité alimentaire pour éviter tout malentendu éventuel.

                                          2
Comme B n’avait aucun intérêt à transgresser les règles de sécurité alimentaire, et
à défaut pour C d’avoir demandé des précisions, il y a dès lors lieu d’admettre que
l’instruction a été donnée soit dans un moment d’inadvertance, soit est le résultat
d’un problème de communication entre B et C.
En tout état de cause, au vu de la carrière irréprochable du requérant pendant
vingt-sept ans de service, le tribunal admet que le motif du licenciement constitue
un acte isolé qui ne se serait probablement plus produit s’il avait été sanctionné
par un avertissement.
Il n’est dès lors pas d’une gravité telle qu’il rend impossible, et ce avec effet
immédiat, le maintien de la relation de travail.
Sans qu’il y ait dès lors lieu de faire droit à l’offre de preuve présentée, le
licenciement est abusif. »

Le tribunal, concernant la demande du salarié formulée en cours d’instance et
tendant au paiement d’une participation dans le « share options plan » l’a déclaré
irrecevable conformément à l’article 53 du NCPC au motif que « Or, en l’espèce, la
demande du requérant modifie l’instance principale et introduit un nouveau litige
différent du premier qui a trait exclusivement à la validité du licenciement et à la
demande d’indemnisation de ce chef de sorte qu’elle n’a aucun rapport, aucun lien
suffisant avec la demande initiale et aboutit à un nouveau procès, pour lequel des
preuves sont encore à rassembler. »

La société A SA a régulièrement interjeté appel du susdit jugement par exploit
d’huissier du 17 mars 2015.

Elle demande de déclarer son appel fondé et, par réformation, de déclarer le
licenciement régulier et de débouter l’intimé de toutes ses demandes.

La partie appelante fait grief à la juridiction du travail d’avoir minimisé la faute
professionnelle grave commise par son salarié et de ne pas avoir tenu compte des
conséquences gravissimes qu’elle aurait pu engendrer. Elle est d’avis que, par ses
agissements, B a fait courir un risque sanitaire majeur aux consommateurs et qu’il a
mis en péril la qualité des prestations de la société A SA, respectivement sa
réputation auprès de son plus gros client, la D.

Elle considère que B a demandé à C de procéder à une falsification en règle des
étiquettes et emballages, ce qui constitue une faute grave exclusive de tout
malentendu.

Elle offre de prouver la réalité des faits reprochés au salarié par témoins et formule
une offre de preuve par expertise sur la dangerosité d’un pâté périmé pour la santé
du consommateur.

                                          3
La partie intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris par adoption de
ses motifs.

Elle relève appel incident de la décision relative au préjudice matériel et demande
d’évaluer ce dernier sur base d’une période de référence de 18 mois, partant de fixer
le préjudice à 19.741,51 euros ; de même elle relève appel incident de la décision
concernant le préjudice moral qu’elle voudrait voir fixer à la somme de 15.000
euros.

Chacune des parties réclame encore une indemnité de procédure sur base de
l’article 240 du NCPC.

La Cour renvoie à la relation correcte et exhaustive des faits et circonstances de la
présente affaire faite par le tribunal du travail pour la faire sienne dans son
intégralité.

Si la réalité du comportement de B en date du 21 juin 2013 est établi par la
déposition de l’unique témoin C « chef de cuisine salons », force est de constater
que le salarié maintient ses contestations concernant la gravité du fait lui reproché.

L’article L.124-10 par 2. du code du travail considère comme constituant un motif
grave, tout fait ou toute faute qui rend immédiatement et définitivement impossible
le maintien des relations de travail, ce fait ou cette faute devant compromettre
définitivement la confiance réciproque indispensable entre l’employeur et le salarié.

Cette preuve est à rapporter par l’employeur et les juges doivent tenir compte, dans
l’appréciation des faits et fautes de la conduite professionnelle du salarié, de son
degré d’instruction, de ses antécédents professionnels, de sa situation sociale et, en
général de tous les éléments pouvant influer sur sa responsabilité.

En l’espèce, il échet de relever que l’« ordre » donné par B l’a été à un collègue de
travail de même rang, C, et non à un subordonné, lequel avait partant toute liberté
de suivre l’ordre ou de le refuser, ce qu’il a fait puisqu’il a jeté le pâté à la fin du
service sans autres formalités.

Il s’ensuit que l’ordre de B n’avait rien de contraignant en ce sens qu’il aurait pu
entraîner pour le témoin une sanction en cas de refus de l’exécuter.

Finalement, il est constant en cause que les conséquences dramatiques pour la santé
du consommateur telles que décrites par l’employeur n’ont pas eu lieu, ni d’ailleurs
les conséquences concernant le client de l’employeur, la D, dès lors qu’il ne résulte
d’aucune pièce soumise à l’appréciation de la Cour que le susdit client a eu
connaissance de l’incident et qu’elle a pris des sanctions à l’égard de la société A
SA.

                                           4
S’il est partant établi que B n’a pas observé les consignes de sécurité pour la santé
du consommateur prévues par les règles d’hygiène et les normes HACCP en date
du 21 juin 2013, la Cour considère que la négligence fautive de B constitue un acte
unique et isolé, qui compte tenu des circonstances spéciales de l’espèce, à savoir les
bons et loyaux services prestés par ce dernier sur une longue période de 27 années
sans le moindre avertissement et la valeur résiduelle respectivement inexistante de
la perte subie par l’employeur suite à cette négligence, n’est pas d’une gravité telle
qu’elle justifie la rupture intempestive des relations de travail.

Il est par ailleurs redondant de vouloir vérifier par une expertise quelles auraient été
les conséquences médicales de l’agissement du salarié sur la santé du
consommateur dans la mesure où le pâté a été jeté par le témoin C.

Le jugement est partant à confirmer en ce qu’il a déclaré le licenciement abusif.

Abusivement licencié sans préavis, le salarié a non seulement droit à une indemnité
compensatoire de préavis et le cas échéant à une indemnité de départ mais encore et
en principe à des dommages et intérêts en réparation des préjudices tant matériel
que moral subis suite au licenciement abusif.

C’est partant à juste titre et conformément aux articles L.124-3(2) et L.124-7 du
code du travail que le tribunal du travail a alloué à B, vu son ancienneté de service
de 27 années, une indemnité de préavis de 6 mois correspondant, en tenant compte
de son salaire de référence de 4.017,45 euros, au montant de 24.104,70 euros ainsi
qu’une indemnité de départ de 9 mois soit la somme de 36.157,05 euros.

B a finalement relevé appel de la décision du tribunal du travail lui ayant accordé la
somme de 7.500 euros pour le préjudice matériel et le montant de 5.000 euros pour
le préjudice moral subi.

Il demande à la Cour d’évaluer ces montants à la hausse compte tenu des
conséquences que le licenciement abusif a eu sur sa situation professionnelle et
financière et de prendre en considération pour la fixation du préjudice matériel une
période de référence de 18 mois.

Or, par adoption des motifs de la juridiction du travail qui a fait une saine et
correcte appréciation, compte tenu tant de l’âge du salarié (49 ans), de son
ancienneté de service et du fait qu’il a trouvé un nouvel emploi presque tout de
suite après son congédiement, certes pour un salaire horaire moindre, du préjudice
matériel subi par le salarié, le jugement est à confirmer en ce qu’il a fixé ex aequo
et bono ce préjudice au montant de 7.500 euros.

                                           5
Le jugement est encore à confirmer par adoption de ses motifs en ce qu’il a fixé le
préjudice moral à la somme de 5.000 euros.

La partie qui succombe et est condamnée aux frais et dépens ne peut se prévaloir
des dispositions de l’article 240 du NCPC, de sorte que les demandes afférentes de
la société A SA pour les deux instances sont à rejeter.

Il ne paraît par contre pas inéquitable, au vu de l’issue positive de l’affaire pour le
salarié, de lui allouer une indemnité de procédure de 1.500 euros pour l’instance
d’appel.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incident recevables,

les dit non fondés.

partant :

confirme le jugement entrepris,

déboute la société A SA de ses demandes basées sur l’article 240 du NCPC,

condamne la société A SA à payer à B une indemnité de procédure de 1.500 euros
pour l’instance d’appel.

condamne la société A SA aux frais et dépens de l’instance avec distraction au
profit de Maître Guy THOMAS qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame la
présidente de chambre Ria LUTZ, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

                                           6
"


text:
Arrêt N° 120/16 - III – TRAV

                    Exempt - appel en matière de droit du travail.

Rôle n° 43943

                               ORDONNANCE

rendue le vingt octobre deux mille seize, par Madame Ria LUTZ, Présidente de
chambre à la Cour d’appel, siégeant sur base de l’article L.234-48, alinéas 2 et 3, du
code du travail, assistée du greffier Isabelle HIPPERT,

sur une requête d’appel déposée le 23 août 2016 par A, dans une affaire se mouvant

                                       entre :

A, demeurant à L-(…),

appelante, comparant par Maître Frédéric KRIEG, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                         et :

B s.à r.l., B1, ayant son siège social à L-(…),

intimée, comparant par Maître Claudine ERPELDING, avocat à la Cour à
Luxembourg.

Par requête régulièrement déposée le 4 juillet 2016, A a fait convoquer devant le
Président du tribunal du travail son ancien employeur, la société à responsabilité
limitée B, B1, pour voir annuler son licenciement avec préavis du 29 juin 2016 et
voir ordonner son maintien dans l’entreprise de la société défenderesse.

A l’appui de sa demande en maintien dans l’entreprise, la requérante expose que la
résiliation intervenue contreviendrait aux dispositions de l’article L.234-48 (2)
consacrant la protection de la femme à partir du dernier jour du délai pour le préavis
de notification de la demande de congé parental (2 mois avant le début du congé de
maternité) et pendant toute la durée du congé parental (en l’espèce dès le 1er
décembre 2015, le congé de maternité commençant le 1er février 2016). Il résulterait
des dispositions de l’article L.234-48 précité, prévoyant l’hypothèse d’un contrat de
travail assorti d’une clause d’essai, que le législateur n’a pas entendu déroger à la
protection légale contre le licenciement en cas de congé parental, même si le contrat
de travail est assorti d’une clause d’essai.

La société défenderesse, tout en se rapportant à prudence de justice quant à la
compétence du tribunal saisi, demande à voir déclarer irrecevable, sinon non fondée
la demande, au motif que A, se trouvant en période d’essai, n’était, selon la loi, pas
en droit de demander un congé parental.

Par une ordonnance contradictoire du 12 août 2016, la Présidente du tribunal du
travail de et à Luxembourg a, après avoir rappelé les dispositions de l’article L.234-
48 (2) et (3) du code du travail, dit la demande de A irrecevable.

Pour statuer comme elle l’a fait, la Présidente du tribunal du travail a relevé que « la loi
dispose que le salarié lié par un contrat à durée indéterminée comportant une clause
d’essai ne peut demander le congé parental qu’après l’expiration de la période d’essai.
En l’occurrence, le bénéfice du congé parental a été demandé par A en date du 17
novembre 2015, soit en période d’essai et même avant le début du congé de maternité.
Or, la demande en vue de se voir accorder un congé parental au cours de la période
d’essai ne peut être valablement formée.
La demande du congé parental n’étant pas régulière de ce fait, la requérante ne peut
pas bénéficier de la protection de l’article L.234-48(2) et (3) du Code du travail.
Il y a dès lors lieu de rejeter tant la demande en nullité que la demande en maintien
dans l’entreprise B. »

A a régulièrement interjeté appel de la susdite ordonnance par requête déposée au
greffe de la Cour le 23 août 2016.

L’appelante demande de déclarer son appel fondé et, par réformation, de
l’ordonnance entreprise, de dire que la résiliation de son contrat de travail est nulle
et de nul effet, partant d’ordonner son maintien dans la société employeuse.

Elle fait grief à la Présidente du tribunal du travail, d’avoir omis, dans son
appréciation, de tenir compte du fait « qu’en l’espèce, l’intimée (soit l’employeur)
avait expressément accepté qu’elle bénéficie d’un congé parental à l’issue de son
congé de maternité ; que cette circonstance est pourtant un élément central en
l’affaire. Elle estime en effet, qu’en signant la demande de congé parental pour
accord, l’employeur ne peut plus se prévaloir du report de l’essai pour s’opposer à
la protection contre la résiliation du contrat de travail .. ».

Il est constant en cause, comme résultant des pièces soumises à l’appréciation de la
Cour, que suivant contrat de travail ayant pris effet le 1er juin 2015, A a été engagée
par la partie défenderesse.

                                           2
L’article 9 du dit contrat de travail stipule une clause d’essai de 6 mois.

En date du 31 juillet 2015, la société à responsabilité limitée B, B1, a résilié le
contrat de travail à l’essai avec préavis.

Suite à la notification du certificat médical de grossesse du 6 août 2015, la société à
responsabilité limitée B, B1, a annulé la résiliation du contrat de travail avec
préavis suivant courrier du 7 août 2015.

Le congé de maternité a débuté le 1er février 2016, l’enfant est né le 5 avril 2016 et
le congé de maternité postnatal a pris fin le 27 juin 2016.

Suite à sa demande de congé parental à temps plein du 17 novembre 2015, A s’est
vue notifier une confirmation de congé parental d’une part, par son employeur, qui
lui a retourné le formulaire dûment daté et signé en date du 23 novembre 2015,
d’autre part, par courrier de la Caisse nationale des Prestations familiales du 28 juin
2016, congé parental à plein temps, dont la durée a été fixée du 28 juin 2016 au 27
décembre 2016.

Suivant courrier recommandé du 29 juin 2016, la société à responsabilité limitée B,
B1, a informé A de ce qu’elle résilie son contrat de travail avec un préavis de 24
jours prenant fin le 23 juillet 2016.

Suivant courrier du 12 juillet 2016, la Caisse nationale des Prestations familiales a
rejeté la demande en obtention de l’indemnité pour le congé parental à plein temps.

A a formé opposition contre cette décision suivant courrier de son mandataire du 3
août 2016.

D’après l’appelante et depuis le 29 juin 2016, date à laquelle l’employeur a notifié
la résiliation de son contrat de travail, elle était légalement protégée contre une telle
résiliation en application de l’article L.234-48 (2) du code du travail, sinon que
l’employeur ne pouvait plus s’opposer à une protection pour avoir accepté la
demande de congé parental, de sorte qu’en conformité avec l’article L.234-48 (3)
du code du travail, ladite résiliation devrait être déclarée nulle et sans effet.
L’appelante prétend en outre à l’appui de son recours, « qu’en tout état de cause et
contrairement à ce qu’a considéré le premier juge, la disposition de l’article L.234-
48 (6) du code du travail ne doit pas être interprétée comme dérogeant aux règles
de protection de l’article L.234-48 (2) et (3), ni même à l’article L.234-46 du code,
qui règlemente le moment où le salarié doit demander le bénéfice du congé
parental. »

                                           3
Elle soutient que l’article L.234-48 (6) ne dit d’ailleurs pas qu’il déroge aux
prédites dispositions et que cet article dispose lui-même qu’il ne fait exception
qu’aux dispositions obligeant l’un des deux parents à prendre son congé parental
directement après le congé de maternité.

Finalement, elle ajoute que la loi est claire pour dire que dès lors que le parent
remplit les conditions de l’article L.234-43 du code, il a droit à un congé parental et
que parmi ces conditions, il n’est pas imposé que le parent ne soit plus lié par un
contrat de travail à l’essai.

A cela s’ajouterait que la loi prévoit que l’employeur peut refuser le congé parental
s’il n’est pas demandé dans les formes et délais prévus à l’article L.234-46 du code.

Elle expose encore que l’article L.234-48 (5) prévoit quant à lui limitativement
deux exceptions à la protection légale contre la résiliation du contrat de travail, à
savoir l’arrivée du terme d’un contrat à durée déterminée et le licenciement avec
effet immédiat pour faute grave.

Dès lors, en observant les dispositions réglementant le congé parental dans son
ensemble, on se rend compte que le raisonnement du premier juge implique que,
dans tous les cas où une période d’essai est en cours au moment de la grossesse
d’une salariée et qu’elle est reportée après son congé de maternité, si la salariée doit
attendre l’expiration de sa période d’essai pour demander le bénéfice d’un congé
parental, il serait systématiquement loisible à l’employeur de lui en refuser le
bénéfice, en lui reprochant de ne pas avoir respecté les délais prévus à l’article
L.234-46 du code pour formuler sa demande.

Une telle situation est contraire, d’après l’appelante, au principe constitutionnel
d’égalité.

L’intimée conclut à la confirmation de l’ordonnance déférée par adoption de ses
motifs.

D’après l’article 234-48 (2) et (3) du code du travail :
(2) A partir du dernier jour du délai pour le préavis de notification de la demande
du congé parental, tel que défini à l’article L. 234-46, paragraphes 1er et 2 et
pendant toute la durée du congé, l’employeur n’est pas autorisé à notifier au
salarié la résiliation de son contrat de travail ou, le cas échéant, la convocation à
l’entretien préalable tel que prévu par l’article L. 124-2. Cette disposition
s’applique tant au congé à plein temps qu’au congé à temps partiel. La résiliation
du contrat de travail effectuée en violation du présent article est nulle et sans effet.
(3) Dans les quinze jours qui suivent le licenciement, le salarié peut demander, par
simple requête, au président de la juridiction du travail, qui statue d’urgence et

                                           4
comme en matière sommaire, les parties entendues ou dûment convoquées, de
constater la nullité du licenciement et d’ordonner le maintien de son contrat de
travail.
L’ordonnance du président de la juridiction du travail est exécutoire par provision;
elle est susceptible d’appel qui est porté, par simple requête, dans les quinze jours
à partir de la notification par la voie du greffe, devant le magistrat présidant la
chambre de la Cour d’appel à laquelle sont attribués les recours en matière de
droit du travail. Il est statué d’urgence, les parties entendues ou dûment
convoquées.

Finalement aux termes de l’article L.234-48 (6) du même code « (6) Dans le cas
d’un salarié lié par un contrat à durée indéterminée comportant une clause d’essai,
et par exception à l’article L. 234-45, paragraphe 3, alinéa 1, première phrase, le
droit au congé parental ne peut prendre effet et le congé ne peut être demandé
qu’après l’expiration de la période d’essai. »

Au moment de formuler sa demande en obtention du congé parental, soit le 17
novembre 2015, A était en période d’essai.

Or, comme l’a, à juste titre, rappelé la Présidente du tribunal du travail, la
disposition de l’article L.234-48 (6) précité, règle non seulement la question de la
prise d’effet du congé parental, mais également le moment à partir duquel un salarié
en période d’essai est en droit de demander un congé parental.

L’exclusion de la période d’essai de la prise d’effet du congé parental et du droit
pour le salarié de demander le congé parental litigieux, s’explique non seulement
par la circonstance que la prise du congé parental pendant cette période d’essai
empêcherait l’employeur d’utiliser effectivement les mois prévus par la clause
d’essai pour vérifier l’adéquation du salarié pour le poste déterminé, mais encore
l’empêcherait, ainsi que d’ailleurs le salarié, de rompre l’essai dans l’hypothèse où
ce dernier ne serait pas concluant.

Dans la mesure où la susdite disposition, qui est restrictive quant à la demande et
aux effets du congé parental, est claire et non équivoque, qu’elle est encore
contraignante et s’impose donc de la même manière à toutes les parties au contrat
de travail, la salariée n’était pas en droit de demander un congé parental à ce
moment-là et l’employeur, ni d’ailleurs la Caisse des prestations familiales,
n’étaient autorisés à accorder à la salariée un congé parental, sauf à méconnaître,
respectivement violer la loi.

Il y a lieu de relever que les arguments soulevés par l’appelante relativement à la
date à laquelle la salariée aurait pu ou dû prendre son congé parental est, eu égard
aux développements faits ci-avant, un faux débat, dans la mesure où le congé

                                         5
parental ne peut pas être demandé pendant la période d’essai, sauf à méconnaître la
loi, de sorte que même si un employeur accorde, comme en l’espèce, le congé
parental, il n’en reste pas moins que la loi s’applique en ce sens que la demande
afférente de la salariée est irrégulière et n’entraîne aucune protection de la salariée
contre le licenciement, l’intention du législateur ayant justement été de permettre à
l’essai, en raison de la nature non définitive entre parties du contrat à l’essai, de se
réaliser, de se concrétiser ou alors de se terminer à l’initiative des parties au cas où
il n’aurait pas été concluant.

Quant au principe d’égalité prévu à l’article 10 bis § 1 de la Constitution, qui
d’après la salariée aurait été méconnu en l’espèce, sa mise en œuvre suppose que
les catégories de personnes entre lesquelles une discrimination est alléguée se
trouvent dans une situation comparable au regard de la mesure invoquée.

Partant, le législateur peut, sans violer la règle constitutionnelle d’égalité, soumettre
certaines catégories de personnes à des régimes différents à condition que les
différences instituées procèdent de disparités objectives et qu’elles soient
rationnellement justifiées, adéquates et proportionnées à leur but.

Dès lors, dans la mesure où la nature et le régime juridique du contrat à l’essai et du
contrat à durée déterminée sont fondamentalement différents, le premier n’étant
contrairement au deuxième pas définitif, avec toutes les conséquences que cela
implique au niveau des droits et obligations des parties, les deux catégories de
salariés, soit celui se trouvant à l’essai et celui dans les liens d’un contrat à durée
indéterminée, ne se trouvent pas dans des situations comparables, de sorte que la
différence de traitement entre ces deux catégories procèdent bien de disparités
objectives, et est rationnellement justifiée, adéquate et proportionnée à son but.

Le moyen soulevé par A n’est partant pas fondé.

Il suit des considérations qui précèdent que c’est à bon droit que la Présidente du
tribunal du travail a décidé que la salariée n’était pas éligible au congé parental, que
sa demande de congé parental n’était partant pas régulière, de sorte qu’elle ne
pouvait pas bénéficier de la protection de l’article L.234-48 (2) et (3) du code du
travail et que sa demande tendant à l’annulation de la résiliation du contrat de
travail, ainsi que sa demande en maintien dans l’entreprise devaient être rejetées.

L’appelante réclame encore une indemnité de procédure de 1.500 euros sur base de
l’article 240 du NCPC.

Or, la partie qui succombe et est condamnée aux frais et dépens de l’instance ne
peut se prévaloir des dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile, de sorte que sa demande afférente est à rejeter.

                                           6
                               PAR CES MOTIFS :

Nous Ria LUTZ, Présidente de chambre à la Cour d’appel, siégeant sur base de
l’article L.234-48, alinéas 2 et 3, du code du travail,

déclarons l’appel principal recevable,

le déclarons non fondé,

partant,

confirmons l’ordonnance présidentielle entreprise,

rejetons la demande de A basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile,

condamnons A aux frais et dépens de l’instance.

                                         7
"


text:
Arrêt N° 117/16 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt octobre deux mille seize.

Numéro 41831 du rôle

Composition:

Ria LUTZ, présidente de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Nadine
TAPELLA d’Esch-sur-Alzette du 14 mai 2014,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Safouane JAOUID, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA,

appelante par incident,

comparant par Maître Thomas ALBERTI, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 24 mai 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 27 mars 2013, A a fait convoquer la société anonyme C S.A. et la
société à responsabilité limitée B s.à r.l. devant le tribunal du travail de
Luxembourg pour les voir condamner solidairement, sinon in solidum, sinon
chacune pour le tout, à lui payer le montant total de 4.505,48 euros à titre de
salaires brut de janvier et de février 2013 et à lui verser les fiches de salaires des
mois de janvier et de février 2013, sous peine d’astreinte.

Elle demanda également une indemnité de procédure de 1.500 euros.

A l’audience des plaidoiries, A augmenta sa demande au montant actualisé de
27.032,88 euros correspondant aux salaires de janvier 2013 à décembre 2014 pour
un travail de 20 heures par semaine.

Elle fit exposer à l’appui de sa demande que suivant contrat de travail ayant pris
effet le 4 septembre 2006, elle a été engagée comme agent de propreté par la société
anonyme C S.A. ; que suivant avenant au contrat de travail ayant pris effet le 1er
septembre 2011, l’horaire de travail a été porté à 40 heures par semaine ; que par
courrier recommandé du 3 janvier 2013, elle a reçu un courrier l’informant de ce
qui suit :

« Suite au transfert du contrat commercial du chantier « D » à la société Isonet
Services, nous vous confirmons que vous êtes transférée à cette société à compter
du 1er janvier 2013 en conservant votre ancienneté et vos conditions salariales
contractuelles ».

A exposa encore que depuis le 2 janvier 2013, elle se présentait tous les jours aux
heures habituelles sur son lieu de travail sur le site « D » à (…) , mais que sur place,
l’accès à son poste lui aurait été refusé et elle aurait été renvoyée auprès de la
société C.

Elle fit valoir que la société C n’a pas respecté l’article 5.2 e) de la Convention
collective de travail pour les entreprises de nettoyage de bâtiments, suivant lequel
elle aurait dû informer les salariés concernés par le transfert d’entreprises au moins
un mois avant la prise de possession du chantier par le cessionnaire. Elle remit en
question le respect par la société C de l’article 5.2 b) de la Convention collective

                                           2
obligeant le cédant à transmettre au cessionnaire copies des contrats de travail des
salariés repris et toutes les informations concernant ces salariés.

A expliqua encore avoir dirigé sa requête également contre la société à
responsabilité limitée B, eu égard au fait que les conditions d’un transfert
d’entreprises étaient réunies et que le refus du cessionnaire de la reprendre à ses
services était injustifié.

La société C demanda au tribunal de déclarer irrecevable, sinon non fondée, la
demande à son encontre.

Elle expliqua qu’elle avait conclu un contrat de nettoyage avec la société D
Luxembourg GmbH concernant l’entretien des parties communes du bâtiment « D »
en date du 30 décembre 2011 ; que par courrier du 26 septembre 2012, elle a reçu
notification de la résiliation à titre conservatoire du contrat de nettoyage avec effet
au 1er janvier 2013 ; qu’à la suite d’une adjudication, un contrat de nettoyage
portant sur les prestations antérieurement effectuées par elle a été conclu entre la
société D Luxembourg et la société B avec effet au 1er janvier 2013.

La société C fit valoir qu’un transfert d’entreprise a ainsi eu lieu concernant le
chantier visé. En vertu des dispositions de l’article L.127-3 du Code du travail et de
l’article 5.5 de la Convention collective de travail pour le personnel du secteur
« nettoyage de bâtiments », la société B aurait eu l’obligation de reprendre à ses
services le personnel affecté audit chantier pour les prestations prévues au contrat
de nettoyage transféré.

La société C versa une attestation testimoniale de E, contrôleur sur le site « D »
entre le mois d’avril 2008 et le mois de décembre 2012, déclarant que, sur le site
concerné, la requérante était exclusivement affectée au nettoyage et à l’entretien des
parties communes.

Elle versa encore un courrier recommandé du 3 janvier 2013 aux termes duquel elle
avait communiqué à la société B la liste du personnel à reprendre par cette dernière
dans le cadre du transfert du contrat de nettoyage avec effet au 1er janvier 2013,
avec en annexe copie des contrats de travail et autres documents concernant les
personnes visées.

La société C fit également valoir que par courrier recommandé du même jour, elle
avait confirmé au personnel concerné son transfert à la société B avec effet au 1er
janvier 2013 pour le nettoyage du chantier « D » et qu’il ne saurait lui être reproché
de ne pas avoir procédé à leur transmission avant le 3 janvier 2013, alors qu’elle
n’aurait pas non plus obtenu les renseignements concernant son successeur en
temps utile.

                                          3
Elle souligna qu’en vertu de l’article L.127-3 (2), alinéa 3 du Code du travail, le fait
que le cédant omet de notifier au cessionnaire l’un ou l’autre de ces droits ou
obligations n’a pas d’incidence sur le transfert.

La société C donna enfin à considérer que la requérante ne pourrait réclamer des
arriérés de salaire pour la période postérieure au 31 décembre 2012. Elle estima que
la salariée aurait dû agir du chef de licenciement abusif, dans la mesure où l’accès à
son lieu de travail lui aurait été refusé dès le 2 janvier 2013.

A titre subsidiaire, la société C insista sur le fait que la requérante ne pourrait, en
tout état de cause, réclamer que des arriérés de salaire pour 20 heures de travail par
semaine, correspondant au temps de travail pour lequel elle avait été affectée au
chantier « D » actuellement exploité par la société B.

La société B s’opposa à son tour à la demande de la requérante.

Elle fit valoir qu’il ne résulte pas des documents lui transmis le 3 janvier 2013 que
la requérante était réellement affectée au nettoyage des parties communes du
chantier « D », seule activité qui aurait fait l’objet du transfert litigieux.

Etant donné qu’une partie seulement de l’activité antérieurement effectuée par la
société C, à savoir le nettoyage des parties communes de l’immeuble, aurait été
reprise par elle, l’article 5 de la Convention collective de travail pour les entreprises
de nettoyage de bâtiments et l’article L.127-3 du Code du travail ne
s’appliqueraient pas en l’espèce.

Elle affirma avoir repris deux salariés de la société C pour le nettoyage des parties
communes sur le site concerné et qu’elle n’aurait aucune obligation à l’égard de la
requérante et d’une quatrième personne figurant sur la liste que la société C lui
aurait notifiée.

Chacune des deux parties défenderesses réclama en outre une indemnité de
procédure.

Par jugement contradictoire du 4 avril 2014, le tribunal du travail a:

- déclaré irrecevable l’augmentation de la demande en ce qu’elle a trait au paiement
d’arriérés de salaire pour la période du mois d’avril 2014 au mois de décembre
2014 ;
- dit que le contrat de travail de A, en ce qu’il a concerné les activités de nettoyage
des parties communes sur le chantier « D » a été transféré à la société B avec effet
au 1er janvier 2013 ;

                                           4
- partant, déclaré non fondées les demandes de A en paiement d’arriérés de salaire
et en remise de fiches de salaires dirigée contre la société C;
- déclaré fondée la demande de A en paiement d’arriérés de salaire dirigée contre la
société B à concurrence de 72,67 euros ;
- partant, condamné la société B à payer à A le montant de 72,67 euros, avec les
intérêts légaux à partir du 27 mars 2013, jusqu’à solde ;
- ordonné l’exécution provisoire de la condamnation au paiement du prédit
montant, en sus les intérêts légaux, nonobstant toutes voies de recours et avant
enregistrement ;
- condamné la société B à remettre à A la fiche de salaire du mois de janvier 2013,
dans les quinze jours de la notification du présent jugement, sous peine d’une
astreinte de 50.- euros par jour de retard, le maximum de l’astreinte étant limité à
500.- euros ;
- ordonné l’exécution provisoire de la condamnation à la remise du prédit
document, nonobstant toutes voies de recours et avant enregistrement ;
- déclaré non fondée la demande de A en remise de fiches de salaire dirigée contre
la société B pour le surplus ;
- déclaré non fondée la demande de A en paiement d’une indemnité de procédure à
l’égard de la société C;
- déclaré fondée la demande de A en paiement d’une indemnité de procédure à
l’égard de la société B à concurrence de 500.- euros ;
- partant, condamné la société B à payer à A une indemnité de procédure de 500.-
euros ;
- déclaré non fondées la demande de la société C en paiement d’indemnités de
procédure et celle de la société B en paiement d’indemnités de procédure.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a d’abord considéré qu’au jour des
plaidoiries le 10 mars 2014, aucun salaire pour la période d’avril 2014 à décembre
2014 n’a pu être échu, de sorte à déclarer la demande afférente en paiement
d’arriérés de salaires irrecevable pour être prématurée.

Le tribunal a ensuite constaté que le nettoyage des parties communes du site « D »,
qui avait été effectué par la société C de janvier à décembre 2012, avait été reprise,
à la suite d’une adjudication, par la société B en vertu d’un contrat de nettoyage
signé entre cette dernière et la société D le 11 décembre 2012 avec effet au 1er
janvier 2013.

Le tribunal a dès lors déduit du fait qu’une activité analogue sur un même site et
dans les mêmes locaux en faveur d’un même client avait été perpétuée, que les
conditions d’un transfert d’entreprise consistant dans le maintien d’un ensemble de
moyens de production et la poursuite d’une activité identique ou similaire, étaient
remplies, et même si le contrat d’entretien qui avait existé entre la société D et la
société C résilié avec effet au 1er janvier 2013 comportait, le cas échéant encore
d’autres activités que le nettoyage des parties communes transféré à la société B,

                                          5
cette dernière avait l’obligation de reprendre l’ensemble des salariés de la société C
affectés à l’activité transférée de nettoyage des parties communes.

Le tribunal a enfin considéré qu’une notification tardive des droits et obligations du
cédant au cessionnaire dans le cadre du transfert d’entreprise ne saurait avoir
d’incidence sur les droits et obligations transférées, ni sur les droits des salariés.

Le tribunal en a conclu que la demande à l’encontre de la société C n’était pas
fondée.

En ce qui concerne la demande à l’encontre de la société B, le tribunal a constaté
que le contrat de travail de la requérante avait pris fin à l’initiative de l’employeur
le premier jour auquel la requérante s’est présentée sur son lieu de travail à la suite
du transfert d’entreprise, en l’occurrence le 2 janvier 2013, de sorte que la demande
en paiement d’arriérés de salaire n’était fondée que pour les journées du 1er et 2
janvier 2013, A n’ayant en effet pas fait valoir de revendications du chef de
licenciement abusif, mais n’avait réclamé que des arriérés de salaire.

Par exploit d’huissier du 14 mai 2014, A a interjeté appel de ce jugement.

L’appelante conclut, par réformation à voir dire fondée sa demande en paiement des
arriérés de salaire et en communication de nouvelles fiches de salaire pour les mois
de janvier 2013 à décembre 2013 et de janvier 2014 à mai 2014. Elle demande
également une indemnité de procédure de 3.000 euros.

L’intimée interjette appel incident en ce que le tribunal a considéré qu’il y a eu
transfert d’entreprise et en ce qu’elle a été condamnée au paiement d’une indemnité
de procédure de 500 euros à A. Elle demande à son tour une indemnité de
procédure de 2.000 euros.

   -   quant à la recevabilité des appels principal et incident :

La société B soulève l’irrecevabilité de l’appel au motif qu’en l’absence par
l’appelante d’avoir intimé l’ensemble des parties de première instance, il y a eu
violation manifeste du principe d’indivisibilité, ce à plus forte raison que
l’appelante tenterait à présent de démontrer qu’il y aurait eu collusion voire entente
entres les sociétés B et C.

A n’a pas pris position quant au moyen soulevé.

Un litige doit être considéré comme indivisible en ce qui concerne l’appel, lorsque
l’objet de l’instance n’est pas susceptible de division, de telle sorte que, si l’arrêt à
intervenir sur un appel n’intimant pas toutes parties en cause en première instance

                                           6
était contraire au jugement de première instance, il y aurait impossibilité absolue
d’exécuter simultanément le jugement à l’égard des parties non intimées et l’arrêt à
l’égard des parties présentes en instance d’appel (cf. Cass. no 50/08 du 13
novembre 2008, no 2573 du registre).

Par son jugement du 4 avril 2014, le tribunal du travail a retenu que le contrat de
travail de A en ce qui concerne les activités de nettoyage des parties communes sur
le chantier « D » a été transféré à la société B et il a déclaré non fondées les
demandes dirigées par A contre la société C et partiellement fondées celles dirigées
contre la société B.

Dès lors, en cas de réformation du jugement entrepris, il n’y aura pas une
impossibilité matérielle d’exécuter simultanément le jugement de première instance
et celui du deuxième degré, l’argumentation soulevée par l’appelante au sujet d’une
éventuelle collusion entre les sociétés B et C n’étant pas non plus de nature à rendre
impossible une exécution simultanée des deux décisions.

Faute d’indivisibilité de l’exécution, A n’avait pas l’obligation d’intimer la société
C.

Le moyen d’irrecevabilité n’est partant pas fondé.

Il s’ensuit que les appels principal et incident, introduits dans les forme et délais
prévus par la loi, sont recevables.

    -   quant au bien-fondé des appels :

Tandis que A fait grief aux premiers juges de s’être prononcés sur son licenciement
alors que, d’une part, la société B n’aurait à aucun moment exprimé de refus de lui
assigner de travail et que, d’autre part, il n’aurait pas été fait application du bénéfice
de la réintégration, la société B critique le jugement entrepris en ce que les premiers
juges ont considéré que le contrat de travail de A en ce qui concerne les activités de
nettoyage des parties communes sur le chantier « D » lui a été transféré avec effet
au 1er janvier 2013.

Il y a dès lors lieu dans un premier temps d’examiner s’il y a eu transfert du contrat
de travail de A.

Au soutien de son appel incident, la société B fait valoir que dans le cadre du
chantier « D », la société F avait retenu son offre concernant le nettoyage de parties
communes, tandis qu’elle avait confié le nettoyage des parties privatives à la société
C laquelle avait conservé l’intégralité du matériel préalablement utilisé pour
nettoyer l’ensemble des différentes parties du chantier ; que du fait de la division en

                                            7
deux du chantier initial et du fait que la société C conservait l’ensemble des moyens
matériels destinés au nettoyage du chantier, elle avait raisonnablement pu croire
que les salariées, y affectées totalement ou partiellement, seraient réparties entre les
deux entreprises en fonction de leurs précédentes affectations.

A, de son côté, fait valoir que le transfert d’entreprise entre les parties C et B
concernant le chantier « D » ne saurait en tout état de cause s’analyser en sa
défaveur, alors qu’elle avait dès le début exprimé vouloir continuer à occuper son
poste de travail et que cette volonté impliquait qu’elle désirait faire usage de son
droit à réintégration.

La Cour entend pour l’exposé des faits se référer à la relation détaillée faite par les
premiers juges.

C’est à juste titre et pour les motifs que la Cour adopte que les premiers juges ont,
sur base des pièces et en application de l’article L.127-2 du code du travail et de
l’article 5 de la Convention collective de travail pour le personnel du
secteur « nettoyage de bâtiments » relatif au transfert d’entreprise en matière de
contrats d’entretien, retenu que les conditions d’un transfert d’entreprise consistant
dans le maintien d’un ensemble de moyens de production et la poursuite d’une
activité identique ou similaire étaient remplies, ce alors même que le contrat
d’entretien qui avait préalablement existé entre la société D Luxembourg et la
société C avait encore comporté d’autres activités que le nettoyage des parties
communes et que la société C avait conservé l’intégralité du matériel utilisé pour
nettoyer l’ensemble des différentes parties du chantier.

C’est encore à bon droit que les premiers juges ont relevé, au vu de l’attestation
testimoniale de E, qu’il était établi que A était exclusivement affectée au nettoyage
et à l’entretien des parties communes du lundi au vendredi de 13 heures à 17
heures, soit pour une durée de 4 heures par jour, pour en déduire que l’activité de A
faisait partie de l’activité transférée de nettoyage des parties communes, nonobstant
le fait qu’il ne s’agissait que de 20 heures par semaine.

La société B fait encore valoir qu’après avoir reçu le courrier de la société C le 3
janvier 2014, elle avait demandé des précisions, mais que les documents qui lui
avaient été adressés par la société C au cours du mois de janvier 2013 n’auraient
pas permis ni de prouver que les salariées mentionnées par la société C travaillaient
effectivement sur le chantier, ni de distinguer les salariées qui travaillaient sur les
parties privatives de celles qui travaillaient sur les parties communes.

Aux termes de l’article L.127-3(2), le cédant doit notifier en temps utile au
cessionnaire tous les droits et obligations qui lui sont transférés (…), dans la
mesure où ces droits et obligations sont connus ou devraient être connus du cédant

                                           8
au moment du transfert (…). Le fait que le cédant omet de notifier au cessionnaire
l’un ou l’autre de ces droits ou obligations n’a pas d’incidence sur le transfert de
ce droit ou de cette obligation ni sur les droits des salariés à l’encontre du
cessionnaire ou du cédant en ce qui concerne ce droit ou cette obligation.

Il en découle qu’une notification tardive voire incomplète des documents relatifs
aux contrats de travail transférés ne saurait retarder le transfert des droits et
obligations qui est automatique et de plein droit. Il s’impose aux salariés, à l’ancien
employeur et au nouvel employeur, dans la situation juridique telle qu’elle se
présente au jour du transfert.

Il résulte d’un courrier du 3 janvier 2013 que la société C avait notifié à la société B
« la liste du personnel à reprendre à compter du 1er janvier 2013 », ainsi qu’« une
copie des avenants et du contrat de travail des personnes concernées, les données
personnelles, fiche de retenue d’impôt 2012, les feuilles de congés 2013 validés
ainsi que les trois dernières fiches de salaires ». Il n’est pas contesté que parmi les
salariées en cause figurait A.

Il en découle que la société B qui avait été, bien que tardivement, informée de la
liste des salariées concernés par le transfert, ne pouvait dès lors pas s’y opposer
sous prétexte qu’elle avait des doutes sur la question de savoir si les salariées
faisant l’objet du transfert travaillaient effectivement sur le chantier « D »,
respectivement si elles travaillaient sur les parties communes de ce chantier et
devaient être intégrées dans ses effectifs.

A, de son côté, critique le jugement entrepris en qu’il a prononcé la résiliation du
contrat de travail pour cause de licenciement. Elle dit qu’elle a, de bonne foi, mis à
disposition sa force de travail, tant à l’égard de son ancien employeur, que de son
nouvel employeur et que son nouvel employeur n’a, par ailleurs, jamais « refusé »
de lui assigner du travail, mais qu’il aurait uniquement pensé qu’il n’était pas lié
par un contrat de travail envers elle, de sorte il ne devait pas lui assigner un travail.

L’appelante demande dès lors de déclarer fondées ses demandes tendant à sa
réintégration et au paiement d’arriérés de salaires du 1er janvier 2013 au jour de
l’acte d’appel.

La société B s’y oppose au motif qu’en première instance, A n’avait pas formulé de
demande fondée sur le licenciement du 2 janvier 2013; dès lors, en formulant une
demande relative au licenciement pour la première fois en appel, A aurait formulé
une demande nouvelle.

A résiste aux motifs que le fait de réfuter le raisonnement des premiers juges quant
au licenciement ne constitue pas une demande nouvelle et que la réintégration ne

                                           9
constitue qu’une demande complémentaire, sinon accessoire à la demande
principale tendant à la reconnaissance du transfert d’entreprise, à fortiori donc au
maintien de son emploi et subséquemment au paiement d’arriérés de salaires. Le
lien étroit et inamovible entre ces demandes entre elles serait évident.

En ordre subsidiaire, l’intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris en
ce qu’il n’a jamais été dans l’intention de B d’intégrer l’appelante au sein de son
personnel que ce soit sur le chantier précité ou sur un autre site.

La Cour relève d’abord qu’en critiquant le jugement entrepris en ce que les
premiers juges ont constaté un licenciement, l’appelante n’a pas formulé de
demande nouvelle, mais a formulé un moyen d’appel sur un point qui lui a causé
grief.

Le moyen n’est cependant pas fondé.

A l’instar des premiers juges, la Cour constate qu’en déniant tout accès à son lieu
de travail à A qui, dès le 2 janvier 2013 s’était présentée sur le chantier « D », la
société B a résilié fautivement son contrat de travail.

C’est dès lors à juste titre que les premiers juges ont retenu qu’il s’agissait d’un
licenciement oral avec effet immédiat.

En ce qui concerne la demande en réintégration, le moyen d’irrecevabilité est fondé.

En effet, si l’article L.124-12 (2) prévoit une possibilité pour le salarié de solliciter
la réintégration dans l’entreprise à titre de réparation, force est de constater que A
n’a pas présenté en première instance une demande en réintégration fondée sur un
licenciement abusif. Sa demande formulée pour la première fois en instance d’appel
constitue dès lors une demande nouvelle par sa cause.

Eu égard à la décision de confirmation à intervenir quant au licenciement abusif du
2 janvier 2013, c’est encore à bon droit et pour les motifs que la Cour adopte que
les premiers juges ont retenu que la demande en paiement de salaires n’était fondée
que pour les journées des 1er et 2 janvier 2013, soit pour le montant de 72,67 euros.

Par ses conclusions du 20 août 2015, A demande la condamnation de la société B à
lui payer la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts au motif que la
société B a commis une fraude à la loi, sinon un comportement frauduleux, sinon
une entente frauduleuse.

La société B soulève encore l’irrecevabilité de cette demande formulée pour la
première fois en instance d’appel pour être nouvelle.

                                           10
S’agissant en l’espèce d’une demande présentée pour la première fois en instance
d’appel qui repose sur une autre base juridique et qui ne répond pas aux critères
posés par l’article 592 du NCPC, elle n’est dès lors pas recevable.

La société B conclut encore à la réformation du jugement en ce qu’elle a été
condamnée à payer à A une indemnité de procédure de 500 euros.

Au vu de l’issue du litige en première instance, c’est à bon droit et pour les motifs
que la Cour adopte que les premiers juges ont alloué à A une indemnité de
procédure de 500 euros.

Chacune des deux parties succombant dans son appel respectif, leurs demandes
respectives sur base de l’article 240 du NCPC et tendant à l’obtention d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel ne sont pas fondées.

                                 PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident ;

les déclare recevables, mais non fondés ;

partant confirme le jugement entrepris ;

dit les demandes en réintégration et en dommages et intérêts formulées par A en
instance d’appel irrecevables ;

dit non fondées les demandes respectives des parties en obtention d’une indemnité
de procédure pour l’instance d’appel ;

condamne A à tous les frais et dépens de l’instance d’appel.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame la
présidente de chambre Ria LUTZ, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

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text:
Arrêt N° 119/16 - III – TRAV

                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt octobre deux mille seize.

Numéro 43115 du rôle

Composition:

Ria LUTZ, présidente de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Nadine TAPELLA d’Esch-
sur-Alzette du 8 décembre 2015,

comparant par Maître Safouane JAOUID, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Christian JUNGERS, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 7 juin 2016 quant à la recevabilité.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée au greffe du tribunal du travail de Luxembourg le 10 mars
2014, A, au service de la société anonyme B réclama à cette dernière, suite à ses
deux licenciements, les montants plus amplement détaillés dans la susdite requête.

Par jugement contradictoire du 26 octobre 2015 le tribunal du travail a:

-déclaré justifié le licenciement avec effet immédiat d’A intervenu le 1er octobre
2013;
-déclaré abusif le licenciement avec préavis d’A intervenu le 16 août 2013;
-déclaré non fondées les demandes d’A en paiement d’une indemnité de préavis et
de dommages et intérêts, partant en a débouté;
-déclaré non fondée la demande d’A en allocation d'une indemnité de procédure sur
base de l'article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile ; partant en a débouté;
-déclaré non fondée la demande de la société anonyme B en allocation d'une
indemnité de procédure sur base de l'article 240 du Nouveau Code de Procédure
Civile ; partant en a débouté;
-condamné A aux frais et dépens de l'instance.

A a relevé appel du susdit jugement par exploit d’huissier de justice Nadine
TAPELLA le 8 décembre 2015.

Se prévalant des articles 150 et 1256 du NCPC, l’intimée, la société B soulève
l’irrecevabilité de l’appel pour cause de tardiveté.

Elle expose qu’il résulte du certificat de notification que le jugement du 26 octobre
2015 a été notifié par l’appelant en date du 28 octobre 2015 ; que l’acte d’appel a
été signifié à l’intimée le 8 décembre 2015 ; que d’après les articles du NCPC cités,
le délai de 40 jours qui prend cours le lendemain de la notification du jugement du
28 octobre 2015, soit le 29 octobre 2015 a expiré le lundi 7 décembre 2015, de
sorte que l’acte d’appel, qui a été signifié le 8 décembre 2015, est tardif.

L’intimée demande à la Cour de rendre un arrêt séparé sur la question de la
recevabilité de l’appel.

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L’appelant soutient avoir été avisé du jugement le 29 octobre 2015, de sorte qu’il y
avait lieu de compter les 40 jours à partir du lendemain de l’avis de réception, soit
le 30 octobre 2015 ce qui fixe le terme du délai d’appel au 8 décembre 2015.

Il en conclut que l’acte d’appel du 8 décembre 2015 a été signifié en temps utile.

Aux termes de l’article 150 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile, l’appel
d’une décision du tribunal du travail doit être interjeté sous peine de forclusion dans
un délai de quarante jours à partir de la notification du jugement, s’il est
contradictoire.

En matière de droit du travail le jugement est, au vœu de l’article 148, alinéa 4 du
nouveau code de procédure civile, notifié aux parties par la voie du greffe,
conformément à l’article 170 du nouveau code de procédure civile.

L’article 170.(1), alinéa 2 du nouveau code de procédure civile prévoit que les
dispositions des paragraphes (2) à (8) de l’article 102 sont applicables.

Conformément à l’article 102.(6) in fine du nouveau code de procédure civile, la
notification est réputée faite le jour du dépôt de l’avis par l’agent des postes.

D’après une pièce soumise à l’appréciation de la Cour, l’appelant a été avisé en date
du 28 octobre 2015 par un avis postal de la signification de l’arrêt lui faite
antérieurement, et non comme il le prétend le 29 octobre 2015, de sorte que le délai
d’appel a débuté le 29 octobre 2015 et que l’appel interjeté en date du 8 décembre
2015 l’a été tardivement.

Il suit des considérations qui précèdent que l’appel interjeté en date du 8 décembre
2015 est irrecevable.

N’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à leur charge les frais non
compris dans les dépens, les demandes respectives des parties basées sur l’article
240 du NCPC sont à rejeter.

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                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel irrecevable,

rejette les demandes respectives des parties basées sur l’article 240 du NCPC,

condamne A aux frais et dépens de l’instance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame la
présidente de chambre Ria LUTZ, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

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"


text:
                     Rôle N° 173180
     Référé Divorce N° 346/2016 du 20 octobre 2016

Audience publique extraordinaire des référés tenue le jeudi 20 octobre 2016, au tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, où étaient présents:

Christina LAPLUME, Premier Juge au tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme juge des référés en remplacement du Président du tribunal
d’arrondissement légitimement empêché;

Charles d’HUART, Greffier.

                               Dans la cause entre :

A.), demeurant à L-(…);

partie demanderesse, comparant par Maître Rafaëlle WEISS, Avocat, demeurant à
Luxembourg;

                                        e t:

B.), demeurant à L-(…),

partie défenderesse, comparant par Maître Fränk ROLLINGER, Avocat, demeurant à
Luxembourg.
                                       Faits:

Suite à la requête en interprétation sinon en rectification de Maître Rafaëlle
WEISS déposée le 14 septembre 2016, l’affaire fut appelée à l’audience publique du
lundi 10 octobre 2016.

A cette audience, le mandataire de la partie demanderesse donna lecture au
tribunal de la requête ci-annexée, développa les moyens de sa partie et en demanda
le bénéfice. L'avocat de la partie défenderesse fut entendu en ses explications et
moyens.

Le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience extraordinaire de
ce jour

                               l'ordonnance qui suit :

Vu la requête du 14 septembre 2016, déposée par A.) aux fins de voir interpréter sinon
rectifier partiellement certains points de l’ordonnance référé-divorce numéro 54/2016 du 5
février 2016 ainsi que de l’ordonnance référé-divorce numéro 161/2016 du 10 mai 2016.

A.) expose que dans le cadre de l’ordonnance du 5 février 2016, le juge des référés aurait,
conformément au souhait des parties, accordé à B.) un droit de visite pour l’enfant commun
C.), à exercer chaque deuxième fin de semaine le samedi et le dimanche, chaque fois à
partir de 10.00 heures jusqu’à 19.00 heures, mais le même juge aurait omis de préciser les
modalités du droit de visite pendant les vacances scolaires; qu’en raison des difficultés
d’exécution qui se présenteraient lors de l’exercice du droit de visite par le père pendant
les vacances scolaires, A.) demande que, dans un but de clarification, il soit ajouté la
mention « hormis les vacances scolaires ».

Quant à l’ordonnance des référés du 10 mai 2016 précitée, A.) soutient que dans la mesure
où la formulation de la contribution du père aux frais de vacances pour l’enfant C.),
énoncée comme suit dans le dispositif: « disons que B.) devra contribuer, pour moitié, aux
frais relatifs aux colonies de vacances de C.) prévues pour l’été 2016 (Canada et Sud de la
France) (…) », ne comporterait aucun caractère coercitif, elle se trouverait dans
l’impossibilité de procéder à l’exécution forcée de cette partie de l’ordonnance. Elle
demande donc que le père soit condamné au paiement des factures relatives aux colonies
de vacances.
La recevabilité de la demande en interprétation sinon en rectification

Quant à l’ordonnance du 10 mai 2016

Cette ordonnance, qui n’a pas fait l’objet d’une signification, a été entreprise par la voie de
l’appel par A.) suivant acte d’appel du 24 juin 2016. Cet appel est limité et porte sur le
secours alimentaire à titre de contribution à l’éducation et l’entretien de l’enfant C.).

A l’audience publique du Tribunal, a été soulevée la question, d’ordre public, des pouvoirs
du juge des référés pour connaître de la demande en interprétation sinon en rectification eu
égard à l’effet dévolutif attaché à l’exercice de l’appel.

B.) estime qu’en raison de l’effet dévolutif de l’appel interjeté par A.) contre ladite
ordonnance, la requête en interprétation serait irrecevable.

A.) réplique en soutenant que le juge du premier degré reste compétent pour statuer sur la
demande en interprétation, dès lors qu’il est le seul à pouvoir se prononcer sur cette
demande. Elle soutient ensuite qu’il ne serait pas opportun de retarder l’interprétation ou
la rectification jusqu’à la décision à rendre en instance d’appel, puisque la décision de
première instance est exécutoire par provision et qu’il y a une nécessité et une urgence à
voir toiser les questions par elle soulevées.

Pour apprécier la recevabilité de la requête en interprétation, il convient de relever que si
en principe l’interprétation d’une décision de justice est de la compétence de la juridiction
qui l’a rendue, cette compétence et le pouvoir y attaché disparaissent en cas d’appel
interjeté contre cette décision, entraînant le dessaisissement de la juridiction de première
instance par suite de l’effet dévolutif (Cour d’appel 11 janvier 2006, N° 29699 et 29711 du
rôle).

Dès la signification de l’acte d’appel, la juridiction d’appel se trouve saisie de l’intégralité
du litige, et partant aussi de la compétence et du pouvoir pour se prononcer le cas échéant
sur les précisions que le dispositif de la décision entreprise requiert.

Par conséquent, eu égard au fait qu’en l’espèce le volet de la pension alimentaire pour
l’enfant commun fait l’objet d’une procédure d’appel, il convient de retenir qu’au vu de
l’effet dévolutif, la demande en interprétation voire en rectification présentée au juge de
première instance est irrecevable.
Quant à l’ordonnance du 5 février 2016

Il résulte des éléments du dossier que cette ordonnance a été signifiée, à la demande de B.),
suivant exploit d’huissier du 3 mars 2016 et qu’aucun appel n’a été interjeté contre cette
décision.
La demande en interprétation sinon en rectification introduite par A.) est partant à déclarer
recevable.

Quant au bien-fondé de la demande en interprétation

B.) soutient qu’il n’y aurait pas lieu à interprétation voire rectification de cette décision
dans la mesure où le droit de visite tel que retenu et fixé par le juge des référés reprend
clairement la volonté des parties ; que le père exerce son droit de visite toujours selon les
mêmes modalités et partant également pendant les vacances scolaires. Quant au droit
d’hébergement, B.) soutient que le juge des référés a, conformément aux plaidoiries des
parties, réservé ce volet en attendant qu’il trouve un logement adapté.

Il convient de rappeler qu’il y a lieu à interprétation d’une décision judiciaire lorsque
certaines de ses dispositions sont obscures ou ambiguës ou qu’il existe une divergence
entre parties quant aux sens ou portée exacts de ce qui y est décidé.

Le juge saisi d’une demande en interprétation ne saurait cependant restreindre, étendre ou
modifier en aucune façon les droits reconnus par la décision rendue. Il lui est notamment
interdit de rajouter à sa décision. La décision interprétative doit se borner à expliquer les
dispositions du jugement interprété sans les dénaturer. Elle ne doit restreindre, étendre ou
modifier en aucune façon ce qui a été jugé, elle ne peut rien ajouter, ni retrancher à la
décision par voie d’interprétation. Le droit d’interprétation ne doit pas devenir un moyen
détourné pour obtenir du juge qu’il modifie sa décision première.

En l’espèce, l’argument de A.) tenant à dire que l’absence de précision des modalités du
droit de visite pendant les vacances scolaires nécessite une interprétation voire une
rectification, ne saurait valoir dans la mesure où le juge des référés a, dans la motivation
de son ordonnance, clairement retenu que A.) ne s’était pas opposée à la demande
reconventionnelle du père tendant à se voir attribuer un droit de visite à exercer chaque
deuxième fin de semaine, le samedi et le dimanche, chaque fois à partir de 10.00 heures
jusqu’à 19.00 heures ; qu’il découle de cette formulation non équivoque que le droit de
visite s’exerce aux mêmes modalités tout au long de l’année et partant également pendant
les vacances scolaires.

Les modalités du droit de visite telles que retenues par le juge des référés étant claires, il
n’y a pas lieu de procéder à une interprétation ni d’ailleurs à une rectification des modalités
de ce droit de visite.

La demande est partant à rejeter pour être non fondée.
A.) demande à se voir allouer une indemnité de procédure de 1.500 euros sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Au vu de l’issue du litige, cette demande est à rejeter pour être non fondée.

Quant à la demande de B.) tendant à l’obtention d’une indemnité de procédure de 1.000
euros, il y a lieu de déclarer cette demande non fondée étant donné qu’il ne justifie pas de
l’iniquité qui lui permettrait de se voir allouer une telle indemnité.

                           Par       ces       motifs:

Nous, Christina LAPLUME, Premier juge au Tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant comme juge des référés en remplacement de Madame le Président
du Tribunal d’arrondissement, légitimement empêchée, statuant contradictoirement,

déclarons irrecevable la demande de A.) en interprétation sinon en rectification de
l’ordonnance du 10 mai 2016,

déclarons recevable mais non fondée la demande de A.) en interprétation sinon en
rectification de l’ordonnance du 5 février 2016,

déclarons non fondées les demandes de A.) et de B.) basées sur l’article 240 du nouveau
code de procédure civile,

laissons les frais et dépens de l’instance à charge de A.),

ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant toute voie de
recours et sans caution.
"