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                            - Arrêt           civil -

  Audience publique du mercredi, dix-sept novembre deux mille dix

Numéro 34366 du rôle

Composition :
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                    Entre:

A, femme de charges, demeurant ensemble à (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg en date du 12 décembre 2008,

comparant par Maître João NUNO PEREIRA, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                        et:

1. B, demeurant à (…),

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Céline BOTTAZZO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

2. C, demeurant à (…),

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

défaillant.

                    ----------------------------------------------
                     LA       COUR         D’APPEL :

Par exploit d’huissier de justice du 9 mai 2007 A a fait donner assignation
au notaire B et à C pour voir dire que la responsabilité du notaire se
trouve engagée sur base des articles 1382 et 1383 du code civil, pour le
voir condamner à lui payer la somme de 22.309,88 euros, avec les
intérêts légaux à partir du 19 novembre 2004, jour de la licitation publique
jusqu’à solde, avec majoration du taux d’intérêt légal de trois points et une
indemnité de procédure de 2.500 euros et pour voir déclarer le jugement à
intervenir commun à C.

Aa exposé à l’appui de sa demande que le notaire B a fait procéder le 19
novembre 2004 à la vente par adjudication publique d’un immeuble ayant
appartenu aux époux C-A; que par courrier du 22 décembre 2004 il les a
informés que le prix de l’adjudication s’élèverait à 365.000 euros et
qu’après déduction de la créance de la BCEE, du remboursement des
aides au logement et de trois autres créances le solde s’élèverait à
86.572,75 euros, soit à 43.286,37 euros pour chacun des époux ; que par
courrier du même jour A a informé le notaire qu’une des trois créances
d’un montant de 3.967,49 euros était basée sur un jugement qui avait
condamné son époux et que ce montant était dès lors à prélever sur la
part revenant à ce dernier ; que lors d’une réunion entre les époux auprès
du notaire elle a réitéré son opposition formelle à voir continuer un
quelconque montant de la part lui revenant à des créanciers de son
époux ; que par courrier du 25 mars 2005 le notaire a informé les époux
que le solde de 56.876,84 euros a été placé sur un compte tiers et que de
nouveaux créanciers se sont manifestés auprès de lui ; que par courrier
du 21 juillet 2005 le notaire a demandé une confirmation par retour du
courrier qu’il était autorisé à régler les créanciers qui s’étaient manifestés
auprès de lui ; que malgré le fait que lors d’entretiens téléphoniques le
mandataire de la requérante a informé le clerc du notaire que A restait sur
sa position, le notaire a par courrier du 8 décembre 2005 informé les
mandataires des époux qu’en l’absence d’instructions il a réglé les
différents créanciers qui s’étaient manifestés auprès de lui ; qu’en
continuant à des tiers des fonds revenant à la demanderesse sans son
autorisation, le notaire a engagé sa responsabilité au sens des articles
1382 et 1383 du code civil.

Par jugement du 9 juillet 2008, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, statuant par défaut à l’égard d’C et contradictoirement à
l’égard des autres parties, a dit la demande de A irrecevable, a dit la
demande de B en allocation de dommages et intérêts pour procédure
abusive et vexatoire et la demande de A en obtention d’une indemnité de
procédure non fondées et a condamné A à payer à B une indemnité de
procédure de 600 euros.

Pour déclarer la demande de A irrecevable les juges de première instance
ont notamment dit que si le notaire agit dans le cadre de l’exercice normal
de ses fonctions d’officier public telles que décrites par l’article 1er de la loi

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modifiée du 9 décembre 1976 relative à l’organisation du notariat, la
responsabilité qu’il encourt pour des faits fautifs inhérents à sa profession
et à l’acte qu’il reçoit en sa qualité d’officier public, est de nature
délictuelle ou quasi-délictuelle, que les notaires se bornent cependant
rarement à l’accomplissement de leurs obligations professionnelles telles
qu’elles ont été déterminées par la loi et se chargent souvent d’accomplir,
en outre, pour leurs clients, tout ce qui découle des actes qu’ils reçoivent,
se chargent de représenter leurs clients dans différents actes juridiques,
servant d’intermédiaire entre eux ou exécutant des mandats dans lesquels
ils agissent non en officiers publics, mais tel que pourrait le faire un
particulier quelconque, que pour ces actes ils engagent leur responsabilité
non pas professionnelle, mais celle dépendant du droit commun, le
notaire devenant dans ces cas le mandataire de ses clients et engageant
sa responsabilité contractuelle de mandataire ; qu’il résulte des éléments
de la cause que les époux C-A et le notaire étaient liés par un contrat de
mandat, que partant seule la responsabilité contractuelle du notaire était
susceptible d’être engagée, que la demanderesse a agi sur la seule base
délictuelle et que le tribunal ne peut pas modifier la qualification des faits
sans modifier en même temps la cause de la demande de sorte que la
demande est à déclarer irrecevable.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier du 12 décembre
2008.

Elle demande à la Cour de lui donner acte qu’elle interjette appel contre le
jugement de première instance dans son intégralité, excepté le point du
dispositif ayant débouté le notaire B de sa demande en allocation de
dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire, de dire sa
demande recevable et fondée sur base des articles 1382 et 1382 du code
civil et de condamner B au paiement de la somme de 22.309,88 euros,
avec les intérêts légaux à partir du 19 novembre 2004, jour de la licitation
publique jusqu’à solde, avec majoration du taux d’intérêt légal de trois
points. Elle conclut encore à voir débouter l’intimé de sa demande en
obtention d’une indemnité de procédure en première instance et sollicite
l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.500 euros pour la première
instance et de 3.000 euros pour l’instance d’appel.

A conteste l’existence d’un contrat conclu entre elle et le notaire B. Elle
soutient que le notaire, en continuant sans son autorisation à des tiers des
fonds lui revenant, a engagé sa responsabilité au sens des articles 1382
et 1383 du code civil et doit réparer le préjudice matériel lui accru. Elle
demande acte qu’à titre subsidiaire elle fonde son action sur la
responsabilité contractuelle du notaire.

B conclut à la confirmation du jugement entrepris. Il demande à titre
subsidiaire à la Cour de déclarer la demande adverse non fondée sinon à
titre encore plus subsidiaire de condamner C à le tenir quitte et indemne
de toute condamnation qui serait prononcée à son encontre. Il conclut
encore à voir dire la demande formulée par A à titre subsidiaire et
consistant à invoquer sa responsabilité contractuelle irrecevable comme

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constituant une demande nouvelle en appel et sollicite l’allocation d’une
indemnité de procédure de 1.500 euros pour l’instance d’appel.
C’est par une application correcte des principes jurisprudentiels que les
premiers juges ont retenu que la responsabilité du notaire qui agit dans le
cadre normal de sa fonction d’officier public est de nature délictuelle; qu’il
en est ainsi lorsqu’il prête son ministère pour l’accomplissement de ses
obligations purement professionnelles telles qu’elles ont été déterminées
par les lois, à savoir recevoir tous les actes auxquels les parties doivent
ou veulent faire donner le caractère d’authenticité attaché aux actes de
l’autorité publique, en assurer la date, en conserver le dépôt, en délivrer
des grosses et des expéditions. En revanche lorsque le notaire, en se
chargeant, à côté de sa fonction d’officier public, d’accomplir pour ses
clients tout ce qui découle des actes qu’il reçoit, il devient le mandataire
de ses clients et engage sa responsabilité contractuelle de mandataire.
Les juges de première instance ont dans ce contexte relevé à juste titre
que si la continuation par le notaire qui a procédé à la vente par
adjudication publique de l’immeuble commun des époux C-A suite à une
saisie immobilière pratiquée par la Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat,
du produit de la vente aux vendeurs fait partie de son office de notaire
dans le cadre de la licitation sur saisie immobilière, il en va autrement du
paiement des créanciers par le notaire au nom et pour le compte des
vendeurs, la continuation effective des fonds à des tiers se faisant
nécessairement en vertu d’un mandat donné par les vendeurs au notaire
susceptible d’engager la responsabilité contractuelle de droit commun de
celui-ci de sorte que, à supposer établi que le notaire ait été chargé par
les époux C-A de désintéresser leurs créanciers à l’aide du produit de
vente de l’immeuble, les parties étaient liées entre elles par un contrat de
mandat.
Les premiers juges ont encore à bon droit dit qu’il appartient à celle des
parties qui se prévaut d’un contrat de rapporter la preuve de son
existence, qu’étant donné qu’il ne résulte d’aucun élément du dossier que
les époux C-A ont conféré au notaire B un mandat exprès, il y a lieu de
vérifier si celui-ci s’est vu confier un mandat tacite, que la preuve du
mandat, même tacite est soumise aux règles générales de la preuve des
conventions et doit répondre aux exigences des articles 1341 et suivants
du code civil mais qu’en l’espèce A n’invoque pas les dispositions de
l’article 1341 du code civil.
L’article 1341 du code civil n’est pas d’ordre public, de sorte que les
juridictions ne peuvent pas l’appliquer d’office lorsque les parties omettent
de l’invoquer. La Cour d’appel ne peut que constater qu’en première
instance A n’a pas soulevé l’article 1341 du code civil quant à la preuve du
contrat de mandat existant entre les parties de sorte que les juges de
première instance ont à bon droit fait abstraction de cette disposition pour
l’examen de l’existence ou non d’un mandat donné au notaire.

La Cour partage les considérations du tribunal de première instance quant
à l’existence d’un mandat entre les époux C-A et le notaire B. En effet en
faisant écrire par son mandataire le 22 décembre 2004, en réponse à un
courrier du notaire du même jour informant les mandataires de A et d’C
que différents créanciers ont demandé à se faire payer sur le produit de la

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vente et qu’en cas de paiement de ces créanciers un solde de 86.572,75
euros resterait à distribuer par parts égales aux vendeurs, que la créance
alléguée par Maître Jean-Georges GREMLING pour compte du docteur
SCHIRRER devrait être imputée sur la seule part revenant à C, A a donné
son consentement tacite mais certain à ce que le notaire se charge du
désintéressement des créanciers des époux C-A à l’aide des fonds
provenant de la vente immobilière alors que dans ce courrier elle ne
s’oppose pas à la continuation de deniers à des tiers créanciers mais
exige seulement que l’une des créances soit déduite de la seule part d’C.

Les juges de première instance ont partant à bon droit dit que seule la
responsabilité contractuelle du notaire B est susceptible d’être engagée et
que la demande de A qui a agi sur la seule base délictuelle est à déclarer
irrecevable.

A demande acte à titre subsidiaire qu’elle fonde sa demande sur la
responsabilité contractuelle. B conclut au rejet de cette demande pour
constituer une demande nouvelle interdite en instance d’appel.

A ne peut en cours d’instance ni substituer à l’action engagée une
demande qui en diffère par son fondement, sa cause et son objet, ni
changer le caractère, la base, la nature juridique de l’action.

L’appelante, après avoir basé en première instance sa demande
exclusivement sur la responsabilité délictuelle, ne peut être admise à
baser, en instance d’appel, à titre même subsidiaire, sa demande sur la
responsabilité contractuelle alors que ce faisant elle modifie la cause de
sa demande.

La demande subsidiaire de A est partant à déclarer irrecevable pour
constituer une demande nouvelle en instance d’appel.

Comme A succombe et devra supporter l’intégralité des dépens, elle ne
peut pas prétendre à l’allocation d’une indemnité de procédure. Sa
demande en obtention d’une indemnité de procédure en instance d’appel
est partant à déclarer non fondée et le jugement entrepris est à confirmer
en ce qu’il a déclaré la demande de A en obtention d’une indemnité de
procédure en première instance non fondée.

Il n’est pas inéquitable de laisser à charge de l’intimé les frais irrépétibles
exposés par lui de sorte que sa demande en octroi d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel est à rejeter. Il y a lieu pour les mêmes
motifs de déclarer la demande de B en allocation d’une indemnité de
procédure en première instance non fondée. Le jugement entrepris est
partant à réformer sur ce point.

C n’a pas été touché à personne et n’a pas comparu. Comme il n’a pas
été assigné aux mêmes fins que le notaire B, l’article 84 du NCPC n’est
pas applicable. Il y a partant lieu de statuer par défaut à son égard.

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                           Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
par défaut à l’égard d’C et contradictoirement à l’égard des autres parties,
sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme ;

le dit partiellement fondé ;

réformant :

dit la demande en obtention d’une indemnité de procédure de B en
première instance non fondée ;

partant décharge A de la condamnation au paiement d’une indemnité de
procédure de 600 euros en première instance ;

confirme pour le surplus le jugement entrepris pour autant qu’il a été
attaqué ;

déclare irrecevable la demande subsidiaire de A;

dit les demandes en obtention d’une indemnité de procédure en instance
d’appel non fondées;

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.

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type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                  Arrêt civil

            Audience publique du 10 novembre deux mille dix

   Numéro 35531 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   la société anonyme W) HOLDING,

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES
d’Esch/Alzette en date du 17 novembre 2009,

   comparant par Maître Charles KAUFHOLD, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                    et:

   la société à responsabilité limitée IMMOBILIERE M),

   intimée aux fins du susdit exploit NILLES du 17 novembre 2009,

   comparant par Maître Fernand ENTRINGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                            LA COUR DAPPEL :

    Aux termes d’un « Kaufvertrag » du 14 août 2008, W) HOLDING S.A.
(« Verkäufer »), représentée par son administrateur délégué E), et
IMMOBILIERE M) S.AR.L. (« Käufer »), représentée par son gérant et
associé unique B), conviennent du contrat de vente suivant : « … ».

   « Artikel 1 Der Verkäufer tritt 500 Aktien der Aktiengesellschaft NT)
S.A. … an den Käufer ab ».

    « Artikel 2 Alle Besitzrechte der genannten Aktien gehen ab Eingang
des Kaufpreises auf einem Konto der NT) S.A. auf den Käufer über. Der
Käufer (?) verpflichtet sich die Aktien unverzüglich nach Eingang des
Kaufpreises dem Verkäufer (?) auszuhändigen ».

    « Artikel 3 Der Verkauf wird beiderseits eingewilligt zum Preise von
225.000,00 EUR, zahlbar bei Zeichnung gegenwärtiger Urkunde ».

    « Artikel 4 Der Käufer räumt ein, die Geschäfts- und Finanzlage der
genannten Gesellschaft eingehend geprüft zu haben und verzichtet im
voraus auf Regressansprüche jeglicher Art ».

     Par exploit d'huissier du 10 octobre 2008, M) IMMOBILIERE S.AR.L.
assigne W) HOLDING S.A. à comparaître devant le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg afin de voir annuler sur la base de l’article
1118 du code civil le contrat du 14 août 2008 du chef de lésion et
condamner W) HOLDING S.A. à lui rembourser le montant réglé de
225.000.- euros avec les intérêts légaux y spécifiés.

     Par exploit d'huissier du 17 novembre 2009, W) HOLDING S.A.
interjette appel contre le jugement rendu le 6 octobre 2009 par le tribunal
d'arrondissement qui faisant droit à la demande, annule la convention du 14
août 2008 et condamne W) HOLDING S.A. à payer à M) IMMOBILIERE
S.AR.L. le montant de 225.000.- euros avec les intérêts légaux.

  L’appelante conclut à ce que par voie de réformation la demande de M)
IMMOBILIERE S.AR.L. soit rejetée.

     L’intimée conclut à l’irrecevabilité du recours en ce que l’acte d'appel
se limite à reproduire les moyens développés en première instance par W)
HOLDING S.A., sans entreprendre les motifs du jugement du 6 octobre
2009.
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    Or, faisant en son acte d'appel grief aux premiers juges de retenir que
les conditions de l’article 1118 du code civil sont données, les moyens que
W) HOLDING S.A. développe à ces fins constituent nécessairement dans
une certaine mesure une reprise de ceux de première instance rejetés par le
jugement entrepris.

    Par ailleurs, l’intimée ne saurait se prévaloir d’une quelconque violation
des droits de la défense, puisque exposant amplement à titre subsidiaire en
ses premières conclusions d’appel ses moyens au fond, de fait et de droit, à
l’encontre du recours de M) IMMOBILIERE S.AR.L..

    Répondant pour le surplus aux forme et délai de la loi, l’appel est par
conséquent recevable.

     W) HOLDING S.A. fait grief aux premiers juges de retenir que les
conditions d’application de l’article 1118 du code civil sont remplies en
l'espèce.

     Cet article tel que revu par la loi du 15 mai 1987 « modifiant et
complétant certains articles du code civil et complétant la loi du 25 août
1983 sur la protection juridique du consommateur » est libellé en son alinéa
1er comme suit :

     « Sauf les règles particulières à certains contrats ou à l’égard de
certaines personnes, la lésion vicie le contrat, lorsqu’elle résulte d’une
disproportion évidente au moment de la conclusion du contrat entre la
prestation promise par l’une des parties et la contrepartie de l’autre et que
cette disproportion a été introduite dans le contrat par l’exploitation d’une
position de force, en abusant sciemment de la gêne, de la légèreté ou de
l’inexpérience de l’autre partie. La charge de la preuve incombe à la partie
qui se prétend lésée ». « … ».

     Si l’existence d’une lésion au sens de l’article 1118 est à établir par
IMMOBILIERE M) S.AR.L. qui s’en prévaut, cette preuve est libre en
l'espèce, puisque étant à rapporter à l’encontre de la société commerciale
W) HOLDING S.A..

    La réforme législative du 15 mai 1987 qui fait de la lésion, à l’instar des
dol, erreur ou violence, un vice du consentement à caractère général ce,
qu’il s’agisse de relations contractuelles impliquant un ou plusieurs
consommateurs finaux, ou de relations contractuelles entre commerçants,
pose une condition double.

    En effet, le déséquilibre évident entre les droits et obligations
réciproques au moment de la conclusion du contrat n’est pas en soi
                                                                                4

constitutif de la lésion, encore faut-il que cette disproportion évidente soit le
résultat d’une exploitation consciente par l’un des cocontractants d’une
position d’infériorité de l’autre partie.

    Peut être qualifié d’inexpérience le fait qu’une partie n’a pas les
connaissances ordinairement requises pour apprécier la situation concrète
dans laquelle le contrat est conclu.

    Il peut ainsi suffire que, même en disposant d’une certaine expérience
commerciale dans le domaine en cause, la partie ne soit cependant pas en
mesure de saisir la portée de l’affaire qui lui est proposée (Documents
Parlementaires n° 2217, Exposé des motifs <commentaire des articles>, p.
9 ; id. n° 2217-5, Rapport de la Commission juridique, Considérations
générales, p. 3 ; id. n° 2217-7, Commission juridique, p. 2).

    Contrairement à ce que soutient W) HOLDING S.A., il n’importe pas
de savoir si elle a « volontairement, sciemment et consciemment <causé une
quelconque disproportion> » mais il s’agit de déterminer si, étant consciente
de la valeur réelle des actions de NT) S.A. cédées, elle a volontairement
exploité l’inexpérience éventuelle afférente de M) IMMOBILIERE S.AR.L.
en la matière pour aboutir au contrat.

     Si l’appelante souligne dans ce contexte avoir fait savoir à l’intimée que
« l’ensemble des documents pouvant lui être nécessaires en vue d’envisager
parfaitement la transaction à conclure était disponible pour sa consultation,
que ce soit au siège de la société ou encore auprès du registre de commerce
et des sociétés », mais que « M) IMMOBILIERE n’a jamais demandé à
consulter le moindre des documents pourtant mis à sa disposition », elle
n’en tire pas de conclusion juridique précise, plus particulièrement pas à
partir de l’article 4 du contrat pour, le cas échéant, soutenir que M)
IMMOBILIERE S.AR.L. aurait contractuellement renoncé à toutes
éventuelles demandes en nullité du contrat ou en réduction de ses
obligations.

    Pour le reste, l’affirmation de l’appelante selon laquelle l’intimée a
« conclu le 14 août 2008 en pleine connaissance de cause » est, à priori,
contredite par son autre affirmation selon laquelle « M) IMMOBILIERE n’a
jamais demandé à consulter le moindre des documents pourtant mis à sa
disposition ».

    Il découle des éléments au dossier et plus particulièrement de l’analyse
des comptes de NT) S.A. établie le 4 septembre 2008 par le réviseur
d'entreprises F) que c’est l’étude non seulement des comptes sociaux, mais
celle encore des livres et des documents notamment fiscaux de la société
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NT) S.A. qui permettent de conclure le contrat litigieux en connaissance des
situations économique et financière réelles de la société.

    Or, d'une part, F) a pour son analyse du 4 septembre 2008 uniquement
pu procéder à une analyse des comptes sociaux de NT) S.A..

     D'autre part, NT) S.A. ne confère aucune suite à la lettre lui adressée le
5 septembre 2008 par F) qui sollicite pour le compte du gérant de
IMMOBILIERE M) S.AR.L. de plus amples informations et documents,
telles et parmi d’autres, les « -copies des procès-verbaux des assemblées
générales annuelles approuvant les comptes des exercices 2004, 2005, 2006
et éventuellement 2007 ; » … « -copies des déclarations fiscales des
exercices 2004, 2005, 2006 et éventuellement 2007, avec les bulletins
d'impositions y relatifs ; » … « -copies des rapports du commissaire aux
comptes pour les exercices 2004, 2005, 2006 et éventuellement 2007 ; »
« copies des contrats en cours pour l’exercice en cours ainsi que copies des
contrats en cours pour les exercices en cours ; … ».

    Ces mêmes documents ne sont même pas produits dans le cadre du
présent litige, que ce soit en première instance ou en instance d'appel.

    L’étude de l’évolution des exercices 2004 à 2007 telle que le réviseur
d'entreprises a pu l’effectuer l’amène aux constatations et conclusions
suivantes :

     « L’analyse du bilan 2007 reflète l’état d’une société fortement endettée
… » ; « Au vu des chiffres analysés, il s’avère que la société a un grand
problème de liquidités alors qu’au 31.12.2007 elle est dans l’impossibilité
totale d’honorer ses débiteurs, les capitaux propres de la société étant
négatifs de près de EUR 500.000,00 et d’un point de vue bilantaire, la
société vaut zéro ». « … ».

    « Il s’avère que la société vit actuellement par le financement qu’elle
obtient de l’actionnaire M. S) … ».

   Si en instance d'appel W) HOLDING S.A. déclare contester les
conclusions F) « quant au fond », elle ne précise cependant d’aucune
manière concrète, ni en fait, ni en droit, en quoi consistent ces contestations.

     Restant vagues et imprécises, ces contestations « quant au fond » ne
sauraient partant pas être examinées autrement, de sorte qu’il y a lieu d’en
faire abstraction.

    Pour le reste, c’est à juste titre que l’appelante fait valoir que l’analyse
des comptes de NT) S.A. du 4 septembre 2008 est postérieure à la cession
                                                                                6

litigieuse et qu’elle étudie une situation comptable antérieure à la cession du
14 août 2008, alors que les conditions de l’article 1118 alinéa 1er du code
civil doivent exister au moment du contrat incriminé, et que c’est au
demandeur en nullité ou en réduction qu’il appartient d’établir l’existence
de la lésion au sens de l’article 1118 du code civil.

    Contrairement à ce que soutient l’appelante, c’est néanmoins à bon droit
que les premiers juges retiennent l’analyse F) dans leur examen de
l’existence ou non d’une disproportion manifeste entre les prestations
réciproquement convenues le 14 août 2008.

     Si, en effet, c’est à IMMOBILIERE M) S.AR.L. qu’il incombe de
prouver l’existence de la lésion dont elle se prévaut, et plus particulièrement
celle de la disproportion évidente entre les prestations réciproques au
moment de la conclusion du contrat, la question de savoir si l’intimée suffit
ou non à cette preuve s’apprécie compte tenu, d'une part, de ce qu’en
l'espèce la preuve est libre, les contractants étant commerçants, d'autre part,
compte tenu entre autres des présomptions pouvant découler d’autres
circonstances telle, entre autres, l’attitude adoptée par W) HOLDING S.A.
confrontée aux éléments négatifs dégagés par l’analyse F) et y soulignés
clairement.

    A cet égard, l’analyse F) précise le 4 septembre 2008 de manière non
équivoque que :

     « … il faudrait pouvoir analyser la situation actuelle de la société pour
voir quel est son état d’endettement et quels sont sa trésorerie et son fonds
de roulement actuels permettant de régler les dettes courantes, notamment
les dettes fournisseurs, mais aussi et surtout les dettes vis-à-vis de l’Etat ».

    Or, W) HOLDING S.A. reste en défaut de prendre la moindre position
par rapport à ces interpellations précises et claires de l’analyse F) du 4
septembre 2008 et, notamment, quant à la constatation y faite qu’il faudra
procéder à l’étude d’autres documents pour savoir « où la société (NT)
S.A.) se trouve actuellement et quelles sont ses possibilités de survie avec
une trésorerie au 31.12.2007 de EUR 2.000,00 face à des dettes de EUR
1.500.000,00 ! ».

     Malgré cette précision et malgré les autres constatations de l’analyse F)
retraçant l’évolution globalement négative de NT) S.A. pour les exercices
2004 à 2007, amenant le réviseur d'entreprises à retenir qu’au vu des
documents fin 2007 la société « vaut zéro », l’appelante ne produit pas un
seul document matérialisant la situation comptable, financière, économique
ou fiscale de NT) S.A. à la date la plus proche du contrat du 14 août 2008,
                                                                                7

notamment pas ceux dont question à la lettre F) précitée du 5 septembre
2008.

     De même, n’explique-t-elle pas les raisons qui pourraient l’empêcher de
produire actuellement, soit fin 2010, des informations ou pièces concernant
la situation financière ou fiscale de NT) S.A. au moment de la cession
litigieuse alors pourtant que, d'une part, elle est la société holding gérant les
actions litigieuses avant la cession du 14 août 2008 et que, d'autre part, un
des administrateurs de W) HOLDING S.A., soit le comptable E), est en
même temps administrateur de NT) S.A., éléments devant à priori faciliter
l’accès aux documents ou données qu’il s’agit de produire.

     Le fait que dans ce contexte particulier, W) HOLDING S.A. reste en
défaut de fournir le moindre document reflétant la situation comptable,
financière ou économique la plus proche de la date de la conclusion du
contrat du 14 août 2008, celui encore qu’elle ne sollicite pas non plus
l’institution d’une expertise judiciaire devant examiner le bien-fondé des
constatations et conclusions de l’analyse F), constituent autant de
présomptions supplémentaires permettant de retenir qu’en date du 14 août
2008, la situation est pour le moins aussi négative que celle décrite à
l’analyse F).

    L’ensemble de ces circonstances font qu’on se trouve en présence de
présomptions graves, précises et concordantes établissant que la situation
comptable, financière et économique de NT) S.A. n’a pas ultérieurement au
31 décembre 2007 -en particulier le 14 août 2008- évolué dans un sens
positif par rapport à l’analyse F).

    Au vu des développements qui précèdent et du résultat de l’analyse F),
c’est à bon droit que les premiers juges retiennent l’existence le 14 août
2008 d’une disproportion évidente entre la prestation de M)
IMMOBILIERE S.AR.L. (paiement d’un montant de 225.000.- euros) et la
contrepartie de W) HOLDING S.A. (soit cession de 50% des actions d’une
société dont la valeur bilantaire est zéro).

    Les éléments au dossier établissent également que, tel que le retient le
jugement dont appel, pour aboutir à la conclusion du contrat du 14 août
2008, W) HOLDING S.A. abuse sciemment de l’inexpérience de M)
IMMOBILIERE S.AR.L..

    Intervient à cet égard de nouveau le fait que le conseil d'administration
de W) HOLDING S.A. est pour partie composé des mêmes personnes que
celui de NT) S.A., soit notamment le comptable E), qui est en même temps
administrateur-délégué de W) HOLDING S.A., qu’il engage par sa seule
signature.
                                                                                8

    Il s’y ajoute que c’est le même E) qui représente par devant le notaire
X) les deux sociétés panaméennes constituant le 23 septembre 1997 la
société NT) S.A..

    L’appelante ne conteste finalement pas l’affirmation de l’intimée selon
laquelle FIDUCIAIRE Y) S.A., désignée dans l’acte de constitution de NT)
S.A. comme commissaire aux comptes de celle-ci, est « contrôlée par E) »,
celui-ci en étant, pour le moins, un des administrateurs.

     Concernant les connaissances contestées de M) IMMOBILIERE
S.AR.L. en matière de construction immobilière, c’est à bon droit que les
premiers juges relèvent que l’objet social de cette société consiste en les
seules détention, gestion et administration d’immeubles, différant ainsi
fondamentalement de celui de NT) S.A. qui consiste en « l’exploitation
d’une entreprise de construction, de terrassement avec vente de matériaux
de construction, de terre et de terreau », NT) S.A. pouvant en outre
« effectuer toutes opérations commerciales et financières, mobilières et
immobilières qui se rattachent directement ou indirectement à son objet
social ou qui peuvent favoriser l’extension ou le développement … »
(article 4 des statuts de NT) S.A.).

    L’objet social de M) IMMOBILIERE S.AR.L n’implique,
contrairement à l’affirmation de l’appelante, entre autres, pas de
connaissances d’agent immobilier, voire celles spécifiques requises en
matière des transactions du marché immobilier, ou celles techniques plus
généralement requises en matière immobilière.

    L’objet social de W) HOLDING S.A., par contre, diffère par la nature
même de la société fondamentalement de celui de M) IMMOBILIERE
S.AR.L. puisque consistant en la prise de participations dans d’autres
entreprises, luxembourgeoises ou étrangères, et en la gestion ainsi que la
mise en valeur de ces participations (cf Alain STEICHEN, Précis de Droit
des Sociétés, n° 452, éd. 2010).

     Ces éléments établissent l’expérience et la position de force de W)
HOLDING S.A. par rapport à M) IMMOBILIERE S.AR.L. notamment sur
le plan de l’évaluation des actions litigieuses.

    Par contre, le fait que le gérant et associé unique de IMMOBILIERE M)
S.AR.L. est médecin-dentiste ne permet pas de suivre W) HOLDING S.A.
pour en déduire que partant il dispose également de l’expérience et de la
capacité lui permettant d’apprécier la situation réelle de NT) S.A. et partant
la valeur des actions cédées le 14 août 2008 et, notamment, celles de
                                                                                9

procéder à ces fins à une lecture utile des documents comptables de NT)
S.A..

    A y ajouter, entre autres, que E), administrateur-délégué de W)
HOLDING S.A., venderesse des actions de NT) S.A., est en même temps
administrateur de cette dernière société, on est en présence d’un ensemble
de circonstances prouvant qu’au moment de la vente litigieuse, W)
HOLDING S.A. connaît nécessairement de la situation financière et
économique réelle de NT) S.A., et partant de la valeur économique nulle des
actions de celle-ci, qui sont cependant pour moitié cédées à M)
IMMOBILIERE S.AR.L. le 14 août 2008 contre paiement du montant de
225.000.- euros.

    Faisant finalement application d’une interprétation large de la notion
d’inexpérience dont question à l’article 1118 du code civil, il y a lieu de
retenir que la convention est conclue le 14 août 2008 alors que W)
HOLDING S.A. abuse sciemment de l’inexpérience de M) IMMOBILIERE
S.AR.L., en mettant à profit sa propre position de supériorité économique,
matérialisée en l'espèce entre autres par sa connaissance parfaite de la
situation financière réelle de NT) S.A. et dès lors, de la valeur réelle nulle
des actions vendues le 14 août 2008.

    Contrairement à ce que fait valoir W) HOLDING S.A., les éléments au
dossier établissent par conséquent, d'une part, l’existence d’une lésion, à
savoir d’une disproportion évidente au moment de la conclusion du contrat
entre la prestation qu’elle promet et la contrepartie de M) IMMOBILIERE
S.AR.L., d'autre part, que cette disproportion manifeste est due au fait
volontaire de W) HOLDING S.A. qui exploite sciemment et entend mettre à
profit l’inexpérience de l’intimée, en mettant à profit sa position de
supériorité technique et économique.

    C’est dès lors à bon droit que les premiers juges prononcent par
application de l’article 1118 du code civil la nullité du contrat ainsi vicié.

     En effet, au vu des développements qui précèdent et à défaut du
moindre argument de fait ou de droit permettant de conclure à une valeur
réelle quelconque des actions vendues, il y a lieu de rejeter la demande
subsidiaire de l’appelante visant à la réduction du prix de la cession
convenu le 14 août 2008

    Au vu du sort du litige en instance d'appel, la Cour ne peut que
confirmer la décision des premiers juges consistant à rejeter la demande de
W) HOLDING S.A. en obtention d’une indemnisation pour procédure
abusive et vexatoire.
                                                                              10

    W) HOLDING S.A. étant en sa qualité de partie succombante à
condamner aux frais et dépens des deux instances, ses demandes en
obtention d'indemnités de procédure pour les deux instances sont non
fondées.

     M) IMMOBILIERE S.AR.L. ne justifiant pas de la condition de
l'iniquité posée par l'article 240 du nouveau code de procédure civile, sa
demande en obtention d'une indemnité de procédure pour l’instance d'appel
est également à rejeter.

                            PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit l’appel,

    le dit non fondé,

    confirme le jugement du 6 octobre 2009,

     rejette les demandes présentées en instance d'appel sur la base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

    condamne W) HOLDING S.A. aux frais et dépens de l'instance d'appel
et en ordonne la distraction au profit de Maître Fernand ENTRINGER qui la
demande, affirmant en avoir fait l'avance.
"


text:
                           Arrêt commercial

  Audience publique du dix novembre deux mille dix.

  Numéro 35317 et 35318 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   I)

                                 Entre:

  AAA, sans état connu, ayant demeuré à F- UUU,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg du 20 août 2009,

  comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à Luxembourg ;

                                   et:

   la société anonyme BBB S.A., anciennement BBB1 S.A.,
anciennement BBB2 S.A., établie et ayant son siège social à L- VVV,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro ……., représentée par son ou ses gérants actuellement en
fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

  comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à Luxembourg ;

                                   II)

                             1
                                            Entre:

  AAA, sans état connu, ayant demeuré à F- UUU,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg du 24 août 2009,

  comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à Luxembourg ;

                                             et:

   la société anonyme BBB1 S.A., anciennement BBB2 S.A., établie
et ayant son siège social à L- VVV, inscrite au registre de commerce et
des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……., représentée par
son ou ses gérants actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

  comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à Luxembourg ;

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

    Par exploit d'huissier du 15 juin 1994 AAA a fait comparaître la
société anonyme BBB2 (UCL), devenue par la suite la BBB1, devant le
tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour l'entendre condamner à lui payer la somme de
600.000.- francs français, soit 91.469,41 euros avec les intérêts
conventionnels à 20%, sinon les intérêts compensatoires à 15%, sinon
les intérêts légaux du jour du dépôt jusqu'à solde, ainsi qu'une
indemnité de procédure de 50.000.- francs, soit 1.239,47 euros.

   A l'appui de sa demande AAA a exposé que sa mère, la dame GGG,
décédée ab intestat le 10 juin 1986, dont il est le seul héritier, avait
ouvert en date du 31 mars 1982 un compte transitoire en francs
français de 600.000.- francs français auprès de la BBB2; que depuis le
décès de sa mère il essaie d'obtenir auprès de la Banque des
renseignements sur la destinée des fonds en question; que, selon les
explications de la Banque, l'agent aurait été transféré vers une banque
à XXX sur un prétendu ordre de GGG.

                                        2
   AAA a contesté que sa mère ait donné un tel ordre et a demandé la
condamnation de la BBB1 à lui restituer le capital de 600.000.- francs
français, outre les intérêts.

   La société défenderesse s'est opposée à la demande. Elle a fait
valoir que lors de l'ouverture du compte le 31 mars 1982 GGG a donné
procuration à son fils AAA, que tout au long des relations c'est le fils qui
a géré le patrimoine de sa mère; que le 26 mars 1986 GGG et AAA se
sont présentés à la Banque, que GGG a effectué un retrait de 60.000.-
francs français et a donné oralement l'instruction de transférer la totalité
de ses fonds auprès de l' "HHH" à XXX en faveur de "III LTD."; que le
gestionnaire du dossier s'est méfié de cette façon de procéder et a
envoyé un télex à la cliente pour avoir confirmation de l'ordre; qu'après
que la GGG avait apposé sa signature sur le télex, le gestionnaire a
exécuté l'ordre fin mars, début avril 1986.

   La défenderesse a donc conclu au débouté de la demande et a
demandé la condamnation de AAA à lui payer une indemnité de
procédure de 2.500.- euros.

   Par jugement rendu le 29 mai 2009 le tribunal a débouté AAA de sa
demande, y compris celle en allocation d'une indemnité de procédure. Il
a condamné AAA à payer à la société BBB1 une indemnité de
procédure de 750.- euros.

   Par exploit d'huissier du 20 août 2009 AAA a relevé appel de ce
jugement en intimant la société anonyme BBB, anciennement BBB1,
anciennement BBB2. Par exploit d'huissier du 24 août 2009 il a signifié
un deuxième appel du même jugement, subsidiaire par rapport à celui
du 20 août 2009, en intimant la société anonyme BBB1, anciennement
BBB2.

   L'intimée conclut à la nullité de l'acte d'appel du 20 août 2009 pour
avoir été dirigé contre une société BBB, alors que la société s'appelait à
l'époque BBB1. Le moyen est fondé et il y a lieu de dire nul l'acte
d'appel du 20 août 2009.

  La Cour prend par ailleurs acte que la société anonyme BBB1 a en
cours d'instance d'appel changé sa dénomination en BBB.

   L'intimée conclut d'autre part à la tardiveté des deux appels, faisant
valoir qu'elle a signifié le jugement entrepris en date du 18 juin 2009 à
l'adresse indiquée dans le jugement, que cette adresse était cependant
inexacte, ce qui a rendu la remise impossible. Selon la société BBB, la
signification du 18 juin 2009 a néanmoins fait courir le délai d'appel de
55 jours étant donné que c'est par la faute de AAA, qui a omis
d'informer en cours de procédure d'un éventuel changement d'adresse,
que la remise n'a pu avoir lieu et les règles du règlement 1397/2007 (en
réalité il porte le numéro 1393/2007) ne s'appliquant pas si la résidence
du signifié n'est pas connue.

                                 3
   Il est vrai que ce règlement dit dans son article 1er: "Le présent
règlement ne s'applique pas lorsque l'adresse du destinataire de l'acte
n'est pas connue". L'article 157 du nouveau code de procédure civile
prévoit toutefois une procédure spécifique à suivre pour la signification
à un destinataire qui n'a ni domicile ni résidence connus. En retenant
donc avec la société BBB que du fait que AAA a changé d'adresse en
cours de première instance sans communiquer sa nouvelle adresse il
doit être considéré comme sans domicile ni résidence connus, la
signification du jugement aurait dû être faite suivant la procédure
prévue à l'article 157 du nouveau code de procédure civile. Tel n'ayant
pas été le cas la signification du 18 juin 2009 n'a pu faire courir le délai
d'appel et l'appel du 24 août 2009 est à dire recevable.

  Pour fonder leur décision les juges de première instance ont dit qu'il
est constant en cause que le 31 mars 1982 GGG a ouvert auprès de la
BBB2 deux comptes intitulés "compte/dépôt", qu'elle a signé un
exemplaire des conditions générales de la Banque et qu'il a été
convenu entre parties que les extraits de compte sont gardés par la
Banque à son Agence Gare.

   Ils ont dit qu'il est encore constant en cause que GGG est passée le
26 mars 1986, ensemble avec son fils AAA, à la Banque et qu'elle a
prélevé le montant de 60.000.- francs français, tout en signant cet
ordre. Ils en ont déduit qu'au plus tard à ce moment GGG était informée
des mouvements de ses comptes étant donné qu'il lui était loisible de
consulter tous ses extraits de compte gardés à l'Agence Gare de la
BBB2.

   Ils ont cité l'article 15 des conditions générales de la Banque qui
prévoit que si dans les trente jours de l'envoi des extraits le client n'a
pas informé la Banque de son désaccord, les extraits et relevés sont
censés être reconnus exacts, ainsi que l'article 11 des mêmes
conditions générales aux termes duquel le courrier que la Banque doit
retenir sur instruction du client est considéré comme délivré à la date
qu'il porte. Ils ont dit qu'au vu de ces articles il y a lieu de retenir que
GGG a eu connaissance des mouvements de ses comptes au plus tard
lors de sa visite le 26 mars 1986 et qu'à défaut de toute réclamation elle
a ratifié les opérations effectuées jusqu'en mars 1986, de sorte qu'il est
superflu d'analyser si la Banque a reçu, antérieurement à cette date,
des ordres de bourse en bonne et due forme de la cliente.

    Concernant l'ordre de GGG de liquider ses comptes et de transférer
l'intégralité de ses avoirs en Angleterre, la société défenderesse s'est
prévalue de la signature apposée par GGG sur le télex lui envoyé pour
avoir confirmation de l'ordre et elle a versé une attestation testimoniale
de son employé JJJ confirmant l'ordre donné par GGG. Elle a encore
invoqué la ratification des opérations litigieuses par le silence gardé par
AAA, unique héritier de sa mère, suite à l'émission des extraits de
compte relatant ces opérations.

                                 4
  Les premiers juges ont dit que le télex portant la signature de GGG
constitue un commencement de preuve par écrit pouvant être complété
par témoignages ou présomptions et qu'il résulte de la déposition du
témoin JJJ, reçue le 14 décembre 2000 par le notaire Emile Schlesser,
que le 26 mars 1986 GGG a donné l'ordre de procéder à la liquidation
de ses avoirs en bourse et de transférer la totalité de ces avoirs auprès
de l'"HHH" à XXX en faveur de "III Ltd.", ordre qui a été exécuté par le
témoin fin mars début avril 1986.

    Ils ont dit que la Banque a donc valablement rapporté la preuve de
l'ordre en question, ajoutant à titre superfétatoire que AAA, en sa
qualité d'ayant droit de sa mère, n'a pas émis la moindre contestation
lors de l'émission des extraits de compte reprenant les différentes
opérations décrites par le témoin JJJ et a donc par son silence ratifié
ces opérations conformément aux dispositions des articles 11 et 15 des
conditions générales dûment signées par sa mère.

   L'appelant reproche aux premiers juges d'avoir présumé qu'en date
du 26 mars 1986 GGG aurait consulté ses extraits de compte à
l'Agence Gare de la BBB2, qu'une telle présomption n'est toutefois,
selon l'appelant, pas admissible en l'espèce, ne respectant pas les
règles de preuve établies par les articles 1341 et suivants du code civil,
qu'une présomption doit d'autre part s'appuyer sur un faisceau d'indices
permettant de lui conférer une certaine crédibilité, ce qui n'est pas le
cas en l'espèce.

   AAA reproche d'autre part aux premiers juges d'avoir considéré que
le télex versé par la Banque constitue un commencement de preuve
par écrit rendant admissible la preuve par témoins, alors que ce télex
n'a pas le caractère de personnalité exigé par l'article 1347, alinéa 2 du
code civil, les mentions qui y figurent n'émanant pas de la GGG.

   La société BBB conclut à la confirmation du jugement, quitte, selon
elle, à pondérer différemment les motifs, les premiers juges ayant eu
recours en premier lieu à l'article 1347 du code civil pour déclarer
admissible l'attestation en justice versée et seulement de façon
complémentaire au mécanisme juridique de l'extrait accepté.

   Elle fait valoir que la titulaire du compte avait demandé la
communication poste restante de ses courriers en indiquant comme
adresse d'envoi des extraits l'Agence Gare de la BBB2. Elle se prévaut
des dispositions contenues aux articles 11 et 15 de ses conditions
générales, en vertu desquelles les opérations renseignées dans les
extraits sont ratifiées par le client à défaut de désaccord manifesté dans
les trente jours de la date qu'ils portent.

   D'après l'article 15 des conditions générales de la BBB2, la Banque
envoie périodiquement un extrait des comptes-espèces ainsi qu'un
relevé des existences des dépôts en titre et "Si, dans les trente jours de

                                5
cet envoi, le client n'a pas informé la Banque de son désaccord, les
extraits et relevés sont censés être reconnus exacts …".

   Au moment de l'ouverture de son compte GGG a demandé à la
BBB2 de retenir le courrier lui destiné et il est prévu en l'article 11 des
conditions générales: "Le courrier que la Banque doit retenir sur
instruction du client est considéré comme délivré à la date qu'il porte".

   Il résulte de ces dispositions que les parties ont expressément
convenu qu'une absence de protestation dans les trente jours de
l'envoi, respectivement de la délivrance des extraits de compte vaut
ratification des opérations y renseignées que le client ne peut plus
remettre en cause (Cour 9.12.1992, De Greef c/ Crédit Lyonnais, n°
12894 du rôle; 22.4.2009 BNP Paribas Luxembourg c/ Meyer-David
Abbou, n° 32760 du rôle).

   AAA fait plaider que les opérations litigieuses ont été passées par la
Banque entre avril et juin 1986, que lors de sa visite à la Banque le 26
mars 1986 GGG n'a donc pu, par l'examen de ses extraits de compte,
avaliser lesdites opérations, qu'étant décédée le 10 juin 1986, elle n'a
pas pu les avaliser par la suite. Il en déduit que l'article 15 des
conditions générales est inopérant en l'espèce, étant donné que
l'absence de contestation vis-à-vis des opérations litigieuses ne
s'explique pas par l'accord de la GGG auxdites opérations, mais par
son décès.

   La société BBB conclut au rejet de cette argumentation. Elle fait
valoir qu'en sa qualité d'héritier unique de sa mère AAA a recueilli dans
la succession non seulement les droits résultant du contrat que GGG
avait conclu avec la Banque, mais aussi les obligations, qu'il lui
appartenait donc de consulter régulièrement les extraits et de réclamer
le cas échéant dans les délais convenus.

   Il résulte des faits de la cause que l'appelant était parfaitement au
courant des relations existant entre GGG et la BBB2, disposant d'une
procuration sur les comptes de sa mère et l'ayant par ailleurs
accompagnée le 26 mars 1986 lors de sa visite à la Banque. Il devait
donc, au moment du décès de sa mère, se souvenir de l'existence de
ces comptes et il lui appartenait, en sa qualité d'héritier, d'en assurer le
suivi.

   D'après les pièces versées par l'intimée les opérations effectuées sur
les comptes de GGG suite à sa visite du 26 mars 1986 l'ont été pour la
plupart au courant du mois d'avril 1986, un dernier extrait de compte
portant la date du 19 juin 1986.

  Ce n'est que par courrier du 1er décembre 1989, soit près de trois
ans et demi après le décès de sa mère et la date du dernier extrait de
compte, que AAA s'adresse à la BBB2 pour demander des

                                 6
renseignements au sujet d'un compte de sa mère, que dans son
courrier il dit avoir été ouvert à son propre nom.

  Il s'en suit que les opérations effectuées par la Banque sur les
comptes de GGG ont été ratifiés par GGG, respectivement par son
héritier AAA.

   Le jugement du 29 mai 2009 est partant à confirmer, y compris en ce
qu'il a débouté AAA de sa demande en allocation d'une indemnité de
procédure.

   Les deux parties concluent à l'allocation d'une indemnité de
procédure pour l'instance d'appel.

   AAA, qui succombe dans son appel et est à condamner aux frais et
dépens de l'instance d'appel, ne peut prétendre à l'allocation d'une
indemnité de procédure et sa demande est à dire non fondée.

   Il serait inéquitable de laisser à charge de la société BBB l'intégralité
des frais non compris dans les dépens qu'elle a dû exposer en instance
d'appel et il y a lieu de lui allouer la somme de 2.000.- euros au titre
d'une participation aux honoraires d'avocat.

                              PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  dit nul l'acte d'appel du 20 août 2009;

  dit recevable, mais non fondé l'appel interjeté par exploit d'huissier
du 24 août 2009;

  confirme le jugement entrepris;

   condamne l'appelant à payer à la société anonyme BBB une
indemnité de procédure de 2.000.- euros;

    déboute l'appelant de sa demande basée sur l'article 240 nouveau
code de procédure civile et le condamne aux frais et dépens de
l'instance d'appel, dont distraction au profit de Maître Jean-Paul
Noesen, sur ses affirmations de droit.

                                 7
  La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Monsieur Carlo HEYARD, premier conseiller-président, commis à
ces fins, en présence de Monsieur Marcel SCHWARTZ, greffier.

                               8
"


text:
                                                                         1

Arrêt civil.

Audience publique du dix novembre deux mille dix.

Numéro 33277 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, retraité, demeurant à (…),
    appelant aux termes d’exploits des huissiers de justice Camille Fa-
ber de Luxembourg en dates des 6, 7, 10 et 11 septembre 2007 et Alex
Mertzig de Diekirch en date du 6 septembre 2007,
    comparant par Maître James Junker, avocat à Luxembourg,
                                    et:
1) B société en commandite simple, établie et ayant son siège social à
(…),
    intimée aux fins du susdit exploit Camille Faber,
    comparant par Maître Gérard Schank, avocat à Luxembourg,
2) C société anonyme, compagnie d’assurances, établie et ayant son
siège social à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Camille Faber,
    comparant par Maître François Collot, avocat à Luxembourg,
3) D société à responsabilité limitée, établie et ayant son siège social à
(…),
    intimée aux fins du susdit exploit Camille Faber,
    comparant par Maître Anne-Marie Schmit, avocat à Luxembourg,
4) E, architecte, demeurant à (…),
    intimé aux fins du susdit exploit Alex Mertzig,
    comparant par Maître Pierrot Schiltz, avocat à Luxembourg,
5) F société anonyme, établie et ayant son siège social à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Camille Faber,
    comparant par Maître Jean-Marie Bauler, avocat à Luxembourg,
                                                                          2

6) SYNDICAT DES COPROPRIÉTAIRES X, immeuble sis à (…),
    intimé aux fins du susdit exploit Camille Faber,
    comparant par Maître Nicolas Decker, avocat à Luxembourg,
7) G société à responsabilité limitée, établie et ayant son siège social à
(…),
    intimée aux fins du susdit exploit Camille Faber,
    défaillante,
8) H société anonyme, compagnie d’assurances, établie et ayant son
siège social à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Camille Faber,
    comparant par Maître Tonia Frieders-Scheifer, avocat à Luxem-
bourg,
9) I société anonyme, compagnie d’assurances, établie et ayant son
siège social à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Camille Faber,
    comparant par Maître François Prum, avocat à Luxembourg,
10) CAISSE NATIONALE DE SANTÉ, d’Gesondheetskeess, en abrégé
CNS, établissement public ayant son siège à Luxembourg, 125, route
d’Esch,
    intimée aux fins du susdit exploit Camille Faber,
    défaillante.

                         LA COUR D’APPEL:

    Faits et rétroactes procéduraux

     Le 14 janvier 2002, A, alors âgé de 63 ans, avait fait une chute à
l’intérieur de l’immeuble en copropriété X à (…), alors qu’il sortait des
bureaux de la fiduciaire G.

     Des travaux de rénovation entrepris par le syndicat des
copropriétaires dudit immeuble étaient en chantier. Suivant le rapport
dressé par F SA (v. lettre de celle-ci à l’architecte E du 24 janvier 2002),
l’état des lieux dans le couloir où l’accident s’était produit était le sui-
vant : la chape avait été enlevée et une ornière de 20 cm de largeur sur 2
cm de profondeur avait été creusée dans l’axe longitudinale pour y placer
des gaines de câbles électriques ; une bâche en plastique recouvrait la
dalle en béton et des câbles électriques jonchaient le sol ; un éclairage de
chantier avait été mis en place avec une ampoule de 60 W ; il n’y avait
pas d’interrupteur d’éclairage, mais un détecteur de présence au sol.
                                                                          3

    Quant au déroulement de l’accident, il ressort d’une lettre de A du 1er
février 2002 et d’une « attestation » (non datée) de G que A quittait les
bureaux de cette dernière par une porte vitrée éclairée de l’intérieur. Il
paraît qu’il fit obscur dans le couloir. A se dirigeait vers l’ascenseur
signalé par son bouton lumineux. Glissant avec son pied sous la bâche, il
paraît qu’il restait coincé dans l’ornière et, trébuchant, il tombait sur le
béton en se blessant en gros aux mains, aux genoux ainsi qu’à la cheville
gauche et au pied gauche. Des employés de G lui venaient en aide, puis
l’éclairage de chantier fut rétabli dans le couloir.

    Il est reconnu en cause que la société B avait enlevé la chape et tracé
l’ornière et mis la bâche ; que la société D avait été chargée du démon-
tage des appareils d’éclairage et de la mise en place d’un éclairage de
chantier et d’une alimentation de chantier ; que l’architecte E devait
assurer la surveillance des travaux et F SA, la coordination – sécurité et
santé.

    Par lettre collective du 6 décembre 2002, A, le syndic de la
copropriété, B et son assureur C SA, E, l’entreprise D et son assureur H
SA, G et F avaient chargé à l’amiable, sans reconnaissance de respon-
sabilité, le Dr Y et Maître Monique Wirion de la mission de constater les
blessures en relation causale avec la chute et, en particulier, de préciser,
parmi les plaintes de la victime, celles en relation avec l’accident et
celles en relation avec un état antérieur ou postérieur à l’accident, et
d’évaluer les postes de préjudice réparables en tenant compte du recours
des assurances sociales.

    Le rapport d’expertise est daté du 26 mai 2003. L’indemnisation
proposée est de 4.750 € pour A, compte tenu de la prise en charge par
l’UCM des frais de traitement de 750,51 €. Les parties adverses étant en
désaccord sur leurs responsabilités respectives, A faisait réaliser une
expertise unilatérale par le Dr Z de (…) dont le rapport est daté du 11
mai 2005.

     Ensuite, par assignation des 23 et 24 novembre 2005 à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg donnée au syndicat
des copropriétaires de l’immeuble X, à B et à son assureur C SA, à
l’entreprise D et à son assureur H SA, à G, à E, à F et à son assureur I SA
et, enfin, à l’UCM, A avait conclu à la condamnation in solidum des
assignés, hors l’UCM, à lui payer en réparation des différents postes de
préjudice un total de 39.875,51 € + p. m. avec les intérêts légaux à partir
du jour de l’accident, à lui payer le coût de 2.000 € du rapport d’ex-
pertise Z et, en outre, une indemnité de procédure de 1.750 €.
                                                                          4

     Au titre de l’exposé sommaire des moyens exigé par l’article 154
NCPC, A, après avoir donné une description de l’accident, avait
reproduit la conclusion du rapport F, à savoir : « Plusieurs désordres
sont à constater et demandent à être mis au point sans retard ; il s’agit
notamment des points suivants :
     1) la firme D est sollicitée de mettre en conformité les installations
électriques telles que définies lors des réunions et visites ;
     2) la mesure de sécurité collective concernant la protection
provisoire à placer au sol demande à être révisée par l’entreprise B en
vue d’assurer une circulation normale à tous les paliers en travaux ;
     3) les firmes techniques, telles que J, K, sont informées sur la mesure
de sécurité qui concerne le dégagement et/ou le rangement systématique
des câbles en attente sur le palier afin de garantir une circulation interne
normale dans les parties communes des Tours de l’Immeuble
actuellement en chantier, et ceci à tous les étages ;
     4) le coordinateur sécurité et santé propose au syndicat X de mettre
en place un affichage (par ex. : Attention à la marche) à placer à
l’intérieur de chaque partie commune en vue d’informer d’une
dénivellation entre le seuil de porte et le palier en travaux ».

    La partie assignante poursuivait en ces termes : « Attendu que la
responsabilité dans la genèse de l’accident incombe aux assignés …
principalement sur base de l’article 1384, al 1er C.civ., subsidiairement
sur base des articles 1382 et 1383 C. civ.

    Par jugement du 22 juin 2007, le tribunal d’arrondissement avait
déclaré nulle l’assignation des assignés F et E qui avaient soulevé
l’exception de libellé obscur avant conclusions au fond.

    Au fond, le tribunal d’arrondissement, après avoir retenu que le
syndicat était à considérer comme gardien à défaut d’avoir allégué un
transfert de garde, avait rejeté la demande en tant que fondée sur l’article
1384 al. 1er C.civ. pour défaut de preuve du rôle actif du chantier.

    La demande en tant que fondée sur les articles 1382 er 1383 C. civ.,
après rejet d’une offre de preuve par témoins, avait également été
déclarée non fondée pour absence de preuve d’une faute.

    A avait relevé appel de ce jugement par actes d’huissier des 6, 7, 10
et 11 septembre 2007 avec réitération de l’appel quant à G par acte
d’huissier du 5 décembre 2007.

     Après avoir repris mot pour mot les termes de l’assignation de 1re
instance, l’appelant critique l’annulation de l’assignation pour cause de
libellé obscur en opposant, d’une part, l’absence de préjudice et, d’autre
part, en faisant valoir que « les désordres constatés par la société F,
                                                                            5

également mentionnés dans l’assignation, laissent clairement apparaître
les responsabilités, sinon les fautes des parties adverses » ; il fait encore
état d’une jurisprudence admettant de suppléer à l’énoncé des mentions
relatives aux moyens et à l’objet de la demande par d’autres actes que
l’assignation en se référant à la « tentative de règlement amiable » par
lettre collective.

    Au fond, quant à la garde, A paraît conclure, dans l’acte d’appel, à
voir retenir la responsabilité de gardien du seul syndicat. Il réitère l’offre
de preuve de 1re instance par témoins pour établir l’état du chantier et le
déroulement de l’accident.

    En ordre subsidiaire, la partie appelante conclut à la responsabilité
des intimés (hors l’UCM) pour faute en renvoyant, à titre de précision et
de preuve, au rapport F susvisé.

    Au dispositif, l’appelant conclut à la condamnation du syndicat et, au
cas où « le syndicat serait déclaré non responsable, ou seulement
coresponsable ou seulement partiellement responsable » à la condam-
nation in solidum des autres parties que le syndicat (et l’UCM) au
paiement de 39.875,51 € + p. m. avec les intérêts légaux à partir du 14
janvier 2002 ; il conclut à la condamnation du syndicat « à tous les frais
et dépens de l’instance ainsi qu’aux frais du rapport d’expertise Z d’un
montant de 2.000 € » et conclut à la condamnation du syndicat à une
indemnité de procédure de 1.750 € pour chaque instance.

     Dans ses conclusions ultérieures (conclusions du 7 décembre 2009,
p. 6), l’appelant a formulé comme suit ses demandes en condamnation :
« A titre principal, la responsabilité du syndicat sur base de l’article
1384, al.1er C.civ. … ; à titre subsidiaire, la responsabilité de toutes les
parties intimées est recherchée sur base des articles 1382 et 1383 C. civ.
». Au dispositif desdites conclusions, il conclut à voir « statuer
conformément à l’acte d’appel » ; en outre, il conclut à la condamnation
in solidum des tous les intimés (hors l’UCM) aux « frais et dépens de
l’instance ainsi qu’à ceux du rapport d’expertise Z d’un montant de
2.000 € » et « à payer à l’appelant une indemnité de procédure de 1.750
€ pour chaque instance … ».

    Quant à la régularité de l’acte d’appel

    Toutes les parties assignées en réparation, sauf B, ont opposé la
nullité de l’acte d’appel pour cause de libellé obscur.

    D’abord, l’acte d’appel devait être motivé quant à la critique de la
décision d’annulation de l’assignation des assignés F et E.
                                                                          6

    Ensuite, l’appelant devait expliquer en quoi il considère que F et E
avaient engagé leurs responsabilités en précisant les moyens à l’appui de
sa demande ; quant aux autres parties assignées en réparation, il devait
expliquer en quoi il considère que la décision de première instance est
erronée et il devait formuler également, en ce qui concerne ces derniers,
les moyens en vue de la réformation du jugement.

    L’acte d’appel n’a pas été critiqué quant à la motivation du premier
volet de l’acte d’appel ; celui-ci est d’ailleurs suffisamment motivé quant
à la critique du moyen de libellé obscur retenu par les premiers juges,
sans préjudice du bien-fondé de la motivation.

     Sur le plan de la précision des responsabilités imputées aux
différentes parties, la Cour considère, pour ce qui concerne la garde du
chantier, que, contrairement aux conclusions des parties société D, C, F
et I, l’acte d’appel est suffisamment précis pour permettre de l’interpréter
en ce sens que l’appelant a entériné purement et simplement la décision
des premiers juges ayant déclaré le syndicat des copropriétaires titulaire
de la garde, mais en critiquant le jugement déféré en ce qu’il n’a pas
admis le rôle actif du chantier dans la survenance de la chute.

     L’acte d’appel est donc régulier sous le rapport de l’énoncé de la
responsabilité en tant que recherchée sur le fondement de l’article 1384,
al. 1er C.civ.

    Cette responsabilité étant imputée, en instance d’appel, au seul
syndicat des copropriétaires, il est devenu sans intérêt d’examiner la
régularité de l’assignation de première instance quant à l’énoncé de la
garde.

    Pour ce qui concerne l’énoncé des fautes, la Cour rappelle que si,
conformément à l’article 55 NCPC, le demandeur doit indiquer « les faits
propres à fonder ses prétentions », encore faut-il, au prescrit de l’article
154 NCPC, donner un « exposé sommaire des moyens », c’est-à-dire
qu’il doit, du moins, présenter les faits sous l’angle du principe
générateur du droit invoqué. Au stade de l’appel, en présence du
jugement déjà rendu, l’appelant, devrait, rigoureusement parlant, énoncer
expressément, au moins sommairement, les moyens propres à fonder la
réformation du jugement attaqué (v. article 586 NCPC).

     En l’espèce, la simple citation des mesures de sécurité décidées par F
après l’accident ne suffit pas aux conditions de précision des faits fautifs
propres à emporter condamnation des parties intimées s’étant prévalues
de l’exception de libellé obscur.
                                                                           7

    En effet, ces mesures ne concernent ni F même, ni l’architecte E, ni
G, ni non plus le syndicat des copropriétaires car la dénivellation entre la
dalle en béton brut et le seuil des locaux privatifs n’avait rien à voir avec
l’accident, et que, d’ailleurs, les mesures que devaient prendre
l’entreprise D et B ne sont pas précisées.

     Si, quant à l’entreprise D, l’appelant indique que celle-ci était
chargée des travaux électriques et qu’en repartant des bureaux de G, il
« se déplaçait dans un couloir plongé dans l’obscurité, alors que
l’interrupteur d’éclairage ne fonctionnait pas », cette assertion n’est en
soi pas assez concluante et précise en instance d’appel face à la
motivation du jugement attaqué ayant retenu que l’entreprise D n’avait
pas à répondre de la maintenance du système d’éclairage et face au fait
que l’éclairage de chantier ne comportait pas d’interrupteur manuel.

    Il n’appartenait certes pas aux personnes poursuivies en réparation de
prendre les devants en se défendant d’éventuelles fautes qui pourraient
leur être reprochées en instance d’appel.

    Si un courant jurisprudentiel avait admis de suppléer aux
manquements de l’assignation par d’autres actes, la Cour fait observer
que la jurisprudence récente a mis fin à un certain laxisme antérieur et ne
recule plus à annuler l’assignation qui ne renferme pas elle-même
l’exposé des moyens et qui ne place donc pas le défendeur en état de
préparer utilement sa défense. En l’espèce, la référence que fait la partie
A, sous ce rapport, à la « lettre collective » est sans aucune utilité.

    Il n’a jamais été admis de suppléer aux manquements de l’acte
d’appel par les conclusions de première instance de l’appelant, étant
donné que l’instance d’appel est une nouvelle instance à part entière et
non pas la simple continuation de la première instance et que l’appelant
doit expressément formuler ses prétentions et ses moyens. En présence
du jugement déjà rendu, l’appelant se devait dans l’acte d’appel même
qui vaut conclusions d’énoncer expressément, au moins sommairement,
les moyens visant à la réformation du jugement attaqué.

    L’acte d’appel est donc irrégulier quant à l’exposé des faits fautifs à
charge des assignés ayant soulevé l’exception de libellé obscur.

     Conformément aux conclusions des parties intimées qui ont invoqué
l’irrégularité, elle leur a nécessairement causé un préjudice dans
l’organisation de leur défense. Force est donc à la Cour de dire nul l’acte
d’appel envers ces dernières quant à la responsabilité pour faute.
                                                                            8

    Il est à noter que si l’assureur de B, à savoir C SA, a opposé ladite
nullité, ce fut après conclusions au fond prises par son assuré qui, ne
serait-ce que pour cette raison, ne peut pas en bénéficier.

    Pour être complet, la Cour dit non fondé le moyen de nullité de C
prétendant ignorer le rôle qu’elle est censée jouer dans cette affaire en
instance d’appel, ce au motif que C savait pertinemment qu’elle était
actionnée en tant qu’assureur de B.

    Enfin, la partie H (assureur de l’entreprise D) a soulevé la nullité de
la demande nouvelle par rapport à l’acte d’appel quant à la condamnation
aux frais et dépens de l’instance, au coût de l’expertise unilatérale Z, aux
indemnités de procédure.

    Compte tenu de la nullité de l’acte d’appel pour ce qui concerne la
responsabilité pour faute, il est devenu sans intérêt de statuer sur ce
moyen.

    Quant à la responsabilité du fait des choses

    Le couloir en question étant une partie commune, le syndicat des
copropriétaires en est a priori présumé gardien.

     En instance d’appel, il a opposé le transfert de la garde à B, sinon à
l’architecte E.

     Sachant que la garde du chantier doit être assumée par l’entreprise
active sur le chantier, sauf clause contraire du contrat d’entreprise
laissant la garde au maître de l’ouvrage, il convient, pour déterminer,
parmi les personnes présentes au chantier, celle à laquelle revient la
garde, de se tenir à l’installation matérielle qui a été impliquée de
quelque façon dans la survenance de l’accident, à savoir, en l’espèce,
d’un côté, l’ornière tracée dans la dalle laissée en état de béton brut et, de
l’autre, le dysfonctionnement de l’éclairage provisoire.

    Dans ce contexte, B, exposant que les travaux portant sur
l’enlèvement de la chape, sa reconstruction et la pose d’un nouveau
carrelage devaient durer environ cinq jours par étage et que la destruction
de la chape dans le couloir avait eu lieu dès le 24 octobre 2001, a
contesté devoir assumer la garde du sol, après que, lors d’une réunion de
chantier du 8 novembre 2001, la « direction » avait décidé de suspendre
l’achèvement des travaux de démolition de la chape en attendant que
deux locaux privatifs donnant sur le couloir en cause (et dont l’un était
occupé par le syndic de l’époque) et qui devaient également être refaits,
fussent libérés.
                                                                          9

    La société D, de son côté, a exposé avoir été chargée le 8 octobre
2001 d’un travail limité à la mise en place à tous les étages d’un
éclairage de chantier avec ampoule de 60 watts et, comme sécurité
supplémentaire, de la pose d’un détecteur de présence en remplacement
de l’interrupteur manuel, et, qu’une fois ce travail accompli, l’entretien
de l’installation provisoire (changement d’ampoule, vérification du bon
fonctionnement du détecteur de présence) était à assurer par le syndic,
que, par la suite, différents corps de métier intervenaient sur le chantier,
mais que, jusqu’à l’accident, aucune réclamation quant à une
insuffisance de l’éclairage provisoire n’avait été faite.

    La Cour déduit de ces renseignements que le syndicat des
copropriétaires avait repris la garde du sol comme B avait dû laisser les
travaux en l’état sans que le maître de l’ouvrage lui passât commande
d’aplanir le sol par quelque procédé. B, avant de quitter les lieux, n’avait
pas à sécuriser d’elle-même et à ses propres frais la dénivellation de
seulement deux centimètres creusée dans la dalle en béton. La partie
appelante n’a pas spécifié une mesure de sécurité qui n’aurait pas
constitué un obstacle à la circulation.

    Il en va de même pour la garde de l’installation d’éclairage
provisoire dont le syndicat des copropriétaires devait s’occuper après sa
pose.

    La Cour tient pour établi, suivant l’attestation établie par trois
employés de G, qu’il faisait sombre dans le couloir au moment de la
chute de A. Ladite obscurité est encore à relativiser, car A a indiqué dans
sa lettre susvisée du 1er février 2002, que « par la porte vitrée, la
personne qui m’avait conduit vers le couloir voit la scène et vient à mon
secours ».

     L’offre de preuve par témoignages est à écarter, car elle ne contient
pas de faits autres que ceux déjà connus, sauf qu’il y est fait état d’un
« trou de 20 cm de large et 8 cm de profondeur ». La profondeur alléguée
de 8 cm est démentie par le rapport susvisé de F qui rapporte les
constatations faites le jour suivant l’accident, en présence du bureau
d’architecture E et encore du nommé L, représentant de G, soit l’un des
trois attestants.

    La Cour n’a pas de raison de s’écarter de ce rapport qui relève,
comme suite à l’enlèvement de la chape, une dénivellation d’une
quinzaine de centimètres de la dalle en béton brut par rapport au seuil des
locaux privatifs et la présence, dans cette dalle, d’une ornière de deux
centimètres de profondeur. L’allégation d’une tranchée profonde de 8
centimètres est incrédible, car une telle tranchée reviendrait à détruire la
dalle. L’observation de la partie A suivant laquelle l’ornière devait avoir
                                                                         10

au moins l’épaisseur des gaines à y placer n’est pas pertinente, car les
gaines peuvent être enterrées en partie dans le béton et en partie dans la
chape comme cela se pratique couramment.

    La Cour considère que l’inégalité du sol et ensemble le dysfonction-
nement de l’éclairage ont bien contribué à la survenance de la chute. Par
contre, la bâche n’a pas joué de rôle actif.

     Mais il est également vrai, comme le soutient la partie syndicat, que
A avait commis une imprudence en marchant sur un chantier non éclairé,
au lieu de retourner chez G pour la mise en marche de l’éclairage.

     Dans les circonstances de la cause, la Cour considère que A avait
commis une imprudence d’autant plus grave qu’il aurait facilement pu
s’adresser à G dont les bureaux étaient signalés par une porte palière
vitrée, éclairée de l’intérieur, et que A, une fois la lumière rétablie,
n’aurait plus eu de raison pour trébucher à cause d’une ornière de
seulement deux centimètres de profondeur, au surplus recouverte d’une
bâche.

    Le rôle actif du chantier n’existait que par la faute préalable de A,
faute qui apparaît avoir été pour le syndicat, dans les circonstances de la
cause, normalement imprévisible et irrésistible en sorte qu’elle emporte
exonération totale de sa responsabilité de gardien.

    Quant à la responsabilité pour faute

     Une faute à charge de B n’est pas donnée au regard des observations
faites ci-dessus au sujet de la sécurisation du sol et de la faute propre
commise par A.

    Quant au surplus

    Ni B ni E n’ayant vu leurs responsabilités engagées, leurs demandes
récursoires respectives contre les autres parties poursuivies en réparation
sont devenues sans intérêt.

    A ayant succombé en ses moyens d’appel n’a pas droit en équité à
une indemnité de procédure pour la première instance ni pour l’instance
d’appel.

    B a requis une indemnité de procédure de 2.000 € contre les « parties
adverses » ; le syndicat des copropriétaires, la société D, H, I et E ont
chacun conclu à une indemnité de procédure de 1.500 € envers A ; F a
relevé appel incident pour se voir accorder l’indemnité de procédure
                                                                        11

qu’elle dit avoir réclamée en première instance et elle conclut à une
indemnité de procédure de 2.000 € envers A pour l’instance d’appel.

    Toutes ces demandes en paiement d’indemnités de procédure ne sont
pas fondées en équité, étant donné que la présente affaire aurait pu se
régler à l’amiable à moindres frais.

    La société G ayant été valablement réassignée sans qu’elle ait
comparu par avocat à la Cour, il sera également statué à son égard par un
arrêt contradictoire.

    Le présent arrêt sera déclaré commun à la Caisse nationale de santé
venue aux droits de l’Union des caisses de maladie qui a été assignée en
personne au sens de l’article 155 NCPC.

                             Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement envers toutes les parties, le conseiller de la mise en
état entendu en son rapport,

    dit nul l’acte d’appel pour autant qu’il vise à la responsabilité pour
faute des parties syndicat des copropriétaires de l’immeuble X à (…), D
SARL, F SA, G, E et qu’il est dirigé contre H SA, I SA, C SA,

    quant au surplus :

    dit l’appel régulier,

    dit irrecevable l’offre de preuve par audition de témoins formée par
l’appelant,

    dit l’appel non fondé quant au fond,

    dit non fondées les demandes en paiement d’indemnités de
procédure, y compris l’appel incident de F SA,

    rejette toutes les conclusions plus amples comme superfétatoires ou
non fondées,

    déclare le présent arrêt commun à la Caisse nationale de santé,

     sous maintien de la condamnation aux frais et dépens telle que
décidée dans le jugement déféré, condamne A aux frais et dépens de
l’instance d’appel et en ordonne la distraction à Maître Gérard Schank,
                                                               12

Maître Nicolas Decker, Maître Jean-Marie Bauler et Maître Pierrot
Schiltz, tous avocats à la Cour, sur leurs affirmations de droit.
"


text:
                            - Arrêt           civil -

    Audience publique du mercredi, dix novembre deux mille dix

Numéro 35743 du rôle

Composition :
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                    Entre:

la société à responsabilité limitée A, établie et ayant son siège social à
(…), représentée par son gérant, inscrite au registre du commerce de
Luxembourg sous le numéro (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg en date du 19 janvier 2010,

comparant par Maître François PRUM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

B, sans état, demeurant à (…),

intimé aux fins du prédit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Albert MORO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    ----------------------------------------------
                    LA       COUR        D’APPEL :

Exposant qu’elle avait vendu à B une voiture de marque BMW, type M3Ci
Cabrio, au prix de 74.000 € suivant contrat de vente n° 806837 du 3
janvier 2003, et que l’acheteur refusait de prendre livraison de la voiture et
d’en payer le prix nonobstant mise en demeure, la société A s. à r. l. a
donné assignation à celui-ci pour entendre dire que le contrat de vente est
résolu et condamner l’assigné à lui payer le montant de 14.800 € à titre de
clause pénale en application de l’article 8 des conditions générales du
contrat de vente avec les intérêts légaux à partir du 31 décembre 2003,
date d’une mise en demeure, sinon de la demande en justice jusqu’à
solde.

Statuant sur cette demande, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
a, par jugement du 22 octobre 2008, constaté la résolution du contrat de
vente conclu le 3 janvier 2003 entre la société A s. à r. l. et B; déclaré non
fondée la demande indemnitaire de la société A s. à r. l. et condamné
celle-ci aux frais et dépens de l’instance.

Pour décider ainsi, le tribunal a dit que le retard de livraison de la voiture
de deux mois dont B fait état pour justifier l’inexécution du contrat était
imputable à l’acheteur lui-même qui avait modifié à plusieurs reprises les
spécifications de la voiture commandée quant à sa couleur ; que les
circonstances que l’acheteur aurait perdu son emploi ou que son amie ne
serait plus d’accord à contribuer au financement du véhicule acheté ne
sont pas pertinentes ; qu’au vu de l’inexécution par l’acheteur de ses
obligations contractuelles, la venderesse était fondée à résilier le contrat
de vente. Le tribunal a ensuite constaté qu’il n’est pas établi que le
créancier, professionnel en la matière, ait effectivement subi un préjudice
chiffré forfaitairement à 20% de prix de vente de la voiture. Le tribunal en
a induit que la clause pénale stipulée entraînerait un déséquilibre des
droits et obligations contractuelles au détriment du consommateur sans
avoir ni déterminé le préjudice réel du créancier ni a fortiori caractérisé
l’abus. Le tribunal a déclaré la clause pénale abusive, partant nulle, en
application de l’article 1er de la loi modifiée du 25 août 1983 relative à la
protection juridique du consommateur.

La société A s. à r. l. a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier
de justice du 19 janvier 2010 pour entendre faire droit à sa demande en
paiement de la clause pénale.
Subsidiairement, au cas où la susdite clause pénale devait être jugée
manifestement excessive, l’appelante demande la réduction de son
montant à de plus justes proportions conformément à l’article 1152 du
code civil, tout en donnant à considérer que le préjudice entraîné par la
défaillance de l'intimé se chiffre, suivant son évaluation, à 16.500 €.

                                                                                2
Plus subsidiairement, l’appelante demande la condamnation de l'intimé à
lui payer le préjudice réel, soit 16.500 € avec les intérêts légaux du 31
décembre 2003, sinon de la demande en justice, jusqu’à solde.
Elle réclame une indemnité de procédure de 1.500 €.

B demande la confirmation du jugement entrepris.

Il demande principalement l’annulation de la clause pénale dont la cause
serait illicite.
Il argumente que le montant de la clause pénale aurait manifestement
excédé le préjudice prévisible au moment de la conclusion du contrat en
cas d’inexécution, de sorte que le créancier doit être présumé avoir
spéculé sur la défaillance de l’acheteur pour empocher les dommages et
intérêts stipulés; que la cause de la clause pénale serait partant illicite et
que celle-ci devrait être annulée en application des articles 6 et 1133 du
code civil. A l’appui de ces conclusions, l’intimé se réfère à des arrêts de
la Cour de cassation belge (Cass. 24-11-1972, R.C.J.B. 1973, p. 302 ;
Cass. 2-12-1983, Pas. 1984, 1, 371).

Subsidiairement, il qualifie la clause pénale de manifestement excessive
et en demande la réduction à un montant inférieur à 2000 €. Il reproche à
A d’avoir négligé de limiter son dommage éventuel. La revente de la
voiture serait tardive et aurait été mal négociée. Il conteste les frais de
stockage de la voiture dans les locaux de A et les frais de financement
allégués par celui-ci.

Il réclame une indemnité de procédure de 1.500 € et la condamnation de
l’appelante aux frais et dépens de l’instance.

Il ne se dégage pas de la procédure versée en cause que le jugement
entrepris eût été signifié.
Aucun délai d’appel n’ayant commencé à courir, l’appel est recevable.

La Cour constate que l'intimé ne reprend plus les moyens développés en
première instance quant au retard de la délivrance du véhicule et aux
circonstances alléguées qui l’auraient empêché d’honorer le contrat de
vente.
Il est par conséquent acquis en cause que l’inexécution du contrat de
vente est imputable à l’intimé et que sa responsabilité est engagée à
l’égard de l’appelante.

Il y a lieu d’écarter d’emblée la demande en annulation de la clause
pénale litigieuse en vertu des articles 6 et 1133 du code civil.
La jurisprudence de la Cour de cassation belge citée par l'intimé à l’appui
de sa demande n’est plus d’actualité depuis l’entrée en vigueur de la loi
belge du 23 novembre 1998 réformant le régime de la clause pénale.
Appliquant cette loi, la Cour de cassation belge a, par arrêt du 6
décembre 2002, cassé un arrêt de la Cour d’appel d’Anvers qui avait
prononcé la nullité d’une cause pénale excédant le préjudice potentiel que
les parties pouvaient prendre en considération au moment de la

                                                                                3
conclusion du contrat. L’article 1231 §1, 2e phrase, du code civil belge
dispose qu’ « en cas de révision, le juge ne peut condamner le débiteur à
payer une somme inférieure à celle qui aurait été due en l’absence de
clause pénale ». Dès lors, suivant la Cour de cassation, le juge ne peut
annuler une clause pénale au motif que son montant est plus haut que
celui du dommage potentiel (cf. Revue de jurisprudence de Liège, Mons
et de Bruxelles, 2003, p. 1485 et observations Patrick Wéry).

La loi du 15 mai 1987 modifiant et complétant certains articles du code
civil et complétant la loi du 25 août 1983 relative à la protection juridique
du consommateur, a ajouté à l’article 1152 du code civil un second alinéa
de la teneur suivante: «Néanmoins, le juge peut modérer ou augmenter la
peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou
dérisoire. Toute stipulation contraire est réputée non écrite». Cette
disposition qui consacre le pouvoir de révision du juge écarte, du moins
dans le droit commun des obligations, la sanction de l’annulation de la
clause pénale excessive. Une clause pénale n’encourt l’annulation en
raison de son montant exorbitant qu’autant qu’une loi particulière le
prévoit.

Il est discutable si une clause pénale excessive, réductible en application
de l’article 1152, alinéa 2, du code civil, doit encourir l’annulation à titre de
clause abusive en vertu de la loi modifiée du 25 août 1983 relative à la
protection juridique du consommateur dont l’article 1er oblige d’annuler
comme étant abusive « toute clause ou toute combinaison de clauses qui
entraîne dans le contrat un déséquilibre des droits et obligations au
préjudice du consommateur » (cf. pour la discussion en France au sujet
de la nullité des clauses pénales abusives avant le décret du 18 mars
2009 : Juris-Classeur civil, articles 1146 à 1155, fasc. 22, n°141 et
références y citées).

Le recours à la règle « specialia generalibus derogant » pour délimiter le
domaine d’application de l’article 1152, alinéa 2, et de l’article 1er de la loi
modifiée du 25 août 1983 est malaisé étant donné que les dispositions en
conflit ont chacune à la fois un aspect général et particulier. L’article 1152,
alinéa 2, du code civil est une disposition spéciale en ce qu’elle régit
exclusivement les clauses pénales, mais générale dans la mesure où elle
s’applique à tous les contractants quelle soit leur qualité. Quant à l’article
1er de la loi du 25 août 1983, il régit spécialement les relations entre
consommateurs et professionnels, mais il vise, d’une manière générale,
toute clause abusive quelconque.

Il ressort cependant des travaux parlementaires n° 2217 (cf. exposé des
motifs de la loi du 25 août 1983 et de la loi du 15 mai 1987 modifiant et
complétant certains articles du code civil et complétant la loi du 25 août
1983 relative à la protection juridique du consommateur, commentaires
des articles, page 11, sub articles 1152 et 1231) que le législateur, en
complétant l’article 1152 par un alinéa 2 consacrant le pouvoir modérateur
du juge en matière de clauses pénales a eu principalement en vue les
clauses pénales abusives figurant dans les contrats d’adhésion entre

                                                                                4
professionnels et consommateurs. Or le législateur, tout en étant
conscient du caractère commun des clauses pénales (« L’utilisation des
clauses pénales est un des moyens classiques pour contraindre le
partenaire contractuel à l’exécution des obligations assumées ») et du
danger d’abus auquel sont notamment exposés les consommateurs (« Si
le caractère abusif de telles clauses apparaît le plus souvent dans les
contrats conclus avec des consommateurs (..) »), n’a pas jugé utile de
mentionner les clauses pénales abusives dans la liste indicative, mais non
exhaustive, des clauses considérées comme abusives de l’article 2 de la
loi du 25 août 1983, mais a, au contraire, préféré légiférer en la matière
par une disposition spécifique aux clauses pénales, applicable à tous les
contractants, quelle que soit leur qualité. Il faut en induire que le
législateur a voulu soustraire la clause pénale du régime des clauses
abusives introduit par la loi du 25 août 1983 et la soumettre aux articles
1152 et 1231 du code civil.
La Cour relève encore que l’annulation d’une clause pénale en tant que
clause abusive réduit le créancier à demander des dommages et intérêts
suivant le droit commun, c’est-à-dire limités au préjudice réel prouvé. En
d’autres termes, cette solution nie le rôle comminatoire de la peine qui lui
est reconnu par l’article 1152 du code civil même dans les relations entre
consommateurs et professionnels.
Enfin, l’application de la loi modifiée du 25 août 1983, article 1er, à la
clause pénale n’est pas opportune. Il faut éviter de perturber le jeu des
mécanismes traditionnels du droit des obligations alors que ceux-ci,
raisonnablement entendus, permettent d’assurer la protection du débiteur
(Droit civil, Les Obligations, par Terré, Simler et Lequette, Dalloz, 10e
édition, n° 628).
Il suit de ces considérations qu‘une clause pénale abusive est avant tout
justiciable de l’article 1152 du code civil.
Il y a encore lieu de remarquer qu’en France le problème a été résolu par
le décret du 18 mars 2009 qui a inscrit sur la «liste grise» des clauses
abusives, les clauses ayant pour objet ou pour effet d’ «imposer au non-
professionnel ou au consommateur qui n’exécute pas ses obligations une
indemnité d’un montant manifestement disproportionné» (article R.132-2
du code de la consommation).

Même si les clauses pénales excessives relèvent en principe de l’article
1152, alinéa 2, du code civil, il faut cependant réserver le cas où l’abus
résulterait du cumul d’une clause pénale avec d’autres clauses
sanctionnant l’inexécution contractuelle. Dans ce cas l’annulation de cette
combinaison de clauses dans son ensemble serait justifiée en vertu de
l’article 1er de la loi modifiée du 25 août 1983 pour garantir une protection
efficace du consommateur.
Dans ce contexte il y a lieu de remarquer que l’article 8 des conditions
générales de vente de la s. à r. l. A, compte tenu de l’ensemble des
sanctions qu’il prévoit (outre la clause pénale de 20%, le droit de disposer
de la voiture commandée ainsi que du véhicule repris et de conserver
l’acompte payé, quels que soient la valeur de la reprise et le montant de
l’acompte) ne satisfait ni à l’article 1er ni à l’article 2, point 16, de la loi
modifiée du 25 août 1983.

                                                                                5
Cependant, il ne s’agit pas en l’espèce de statuer sur la validité au regard
de la loi modifiée du 25 août 1983 dudit article 8 pris dans son ensemble,
mais uniquement sur le bien-fondé de la demande en paiement de la
clause pénale de 20% du prix de vente de la voiture commandée.

Le caractère manifestement excessif ou non de la clause pénale doit être
apprécié objectivement. Il résulte de la comparaison entre le préjudice
effectivement subi et le montant de l’indemnité prévue.
La prise en compte du préjudice réel à la date où le juge statue est
imposée par le principe qui veut que la victime de l’inexécution a droit à
une réparation intégrale de son préjudice sous réserve de l’effet
correcteur de l’article 1150 du code civil.

En droit commun, le créancier n’est pas obligé de prouver que
l’inexécution du contrat lui cause préjudice, puisque ce préjudice a été à
l’avance présumé et évalué dans le contrat. Cependant, lorsque le
débiteur demande la révision de la clause pénale en arguant de son
caractère manifestement excessif, le créancier a intérêt à combattre les
arguments avancés par le débiteur en établissant la réalité et l’étendue de
son préjudice.

Il est établi par les pièces versées par l’appelante que la voiture
initialement acquise par l'intimé suivant contrat de vente du 3 janvier 2003
au prix de 74.000 € et à disposition de l'intimé depuis le 2 juin 2003 fut
revendue par l’appelante le 9 février 2005 au prix de 66.000 €.

L’intimé soutient que l’appelante aurait mal négocié le prix de revente et
qu’elle aurait pu revendre plus rapidement en ayant recours au réseau de
vente mondial de BMW.

Ces objections laissent d’être prouvées.
La voiture en question, un cabriolet M3Ci, modèle peu courant, avait
encore été commandée avec des options très spécifiques, notamment
quant à la couleur des sièges et de l’habitacle, choisies par l’intimé.
La difficulté de revendre un véhicule aussi particulier est patente. Les
amateurs prêts à débourser 74.000 € pour une voiture neuve désirent
pour le moins que celle-ci soit personnalisée selon leur propre goût. Il est
donc normal que l’appelante ne pouvait se défaire de la voiture en
question que moyennant une remise substantielle sur le prix.

Outre le manque à gagner, l’appelante fait état qu’elle aurait subi un
préjudice en raison du stockage de la voiture pendant la période entre la
date de sa livraison et sa revente. Elle évalue ces frais à 20 € par jour,
soit à un total de 14.600 € pour 730 jours.
Ce calcul ne peut pas être accepté.
D’abord la période de stockage de la voiture à prendre en considération
s’étend du 31 décembre 2003, date de la mise en demeure adressée à
l’intimé de prendre livraison de la voiture commandée, jusqu’au 9 février

                                                                               6
2005, donc sur une durée d’une année, d’un mois et de 9 jours, soit 405
jours.
Ensuite, le prix de 20 € par jour ne reflète pas le coût réel du dépôt de la
voiture dans les locaux de l’appelante. Celle-ci ne fournit aucune donnée
concrète et vérifiable permettant de chiffrer les frais réels de stockage. La
référence faite aux «Standkosten pro Fzg. und pro Tag» de 13 € en
Allemagne concerne le prix réclamé aux clients et non le coût réel du
dépôt.
En outre, l’intimé argumente à juste titre que l’appelante avait pu exposer
la voiture dans son show-room, de sorte que la réalité des frais de dépôt
est discutable.
En l’absence de toute preuve des frais de stockage allégué, ce chef de
préjudice est à négliger.

L’appelante fait encore état de «frais de financement» du véhicule à un
taux d’intérêt de 6%, évalués à 6.000 €.
Le principe de ce chef de préjudice est certain, étant donné que
l’appelante a dû payer son fournisseur sans bénéficier du prix de vente de
l’intimé. Ce préjudice équivaut à la perte des intérêts créditeurs dont
l’appelante aurait pu bénéficier si elle avait placé la somme de 74.000 €
pendant une période de 405 jours.
En tablant sur un intérêt créditeur de 1,25 €, ce chef de préjudice se
chiffre à 1.024,65 €. Le taux de 1,25 % était courant à l’époque en
question et doit être retenu en l’absence de la preuve que l’appelante
aurait pu bénéficier d’un taux supérieur.

Le préjudice réel de l’appelante, dans la mesure où il est prouvé, se
chiffre à 8.000 + 1.024,65, soit 9.024,65 €.

La différence entre le montant de la clause pénale et le préjudice réel
correspond en l’espèce à environ 65% du montant du préjudice.
Comparée au dommage effectif, le montant de la clause pénale, 14.800 €,
est manifestement exagéré, même si l’on tient compte de la fonction
comminatoire de celle-ci.
La demande subsidiaire tendant à la réduction de la clause pénale est par
conséquent fondée.
En réduisant la clause pénale, le juge n’est pas obligé de l’aligner sur le
préjudice réel. Si la clause ne peut être réduite à un montant inférieur au
dommage, elle peut cependant dépasser celui-ci afin de remplir son rôle
comminatoire.

Compte tenu de ces éléments, la Cour réduit le montant de la clause
pénale à 10.000 €.
Ce montant est dû avec les intérêts légaux du jour de la sommation de
payer en application des articles 1153, alinéa 3, et 1230 du code civil.

Comme la partie intimée succombe en instance d’appel et devra
supporter l’intégralité des dépens, elle ne peut prétendre à l’allocation
d’une indemnité de procédure.

                                                                                7
La demande en paiement d’une indemnité formée par la partie appelante
en application de l’article 240 du NCPC est à rejeter au motif qu’elle n’a
pas établi en quoi il serait en l’espèce inéquitable de laisser les frais non
compris dans les dépens à sa charge.

                              PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable;

le dit partiellement fondé;

réformant:

condamne B à payer à la société A s. à r. l. le montant de 10.000 € à titre
de clause pénale avec les intérêts légaux du jour de la mise en demeure,
31 décembre 2003, jusqu’à solde;

déclare non fondées des demandes des parties en obtention d’une
indemnité de procédure;

condamne Baux frais et dépens des deux instances et en ordonne la
distraction au profit de Maître François Prum, avocat, qui la demande
affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Marc KERSCHEN, premier conseiller, commis à ces fins, en présence de
d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                                8
"