text:
 Arrêt N° 106/17 X.
 du 8 mars 2017
 (Not. 10405/16/CD)

        La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
        matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du huit mars deux mille dix-
        sept l’arrêt qui suit dans la cause

                                                       entre:

        la société SOC.1.) s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-(…),

        citante directe et demanderesse au civil, appelante

                                                          et

Défaut 1) la société SOC.2.) s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-(…),

        2) X.), née le (…) à (…) (France), demeurant à F-(…),

        citées directes et défenderesses au civil,

                                                   en présence du

        ministère public, partie jointe.

        _____________________________________________________________________

                                                      FAITS:

        Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement rendu
        contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, chambre
        correctionnelle, le 27 octobre 2016, sous le numéro 2788/2016, dont les considérants
        et le dispositif sont conçus comme suit:

     « Vu l’exploit d'huissier de justice du 17 mars 2016, par lequel la société SOC.1.) SARL (ci-après « SOC.1.) »)
     a régulièrement fait citer X.) devant le Tribunal correctionnel pour la voir condamner du chef d’infractions
     aux articles 309, 461 et 464 du code pénal et d’infractions à la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits
     d’auteur, les droits voisins et les bases de données ainsi que la société SOC.2.) SARL du chef de recel et
     d’infractions à la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits voisins et les bases de
     données.
                                                         2

Au plan civil, SOC.1.) demande à se voir allouer 100.000 euros à titre de dommages-intérêts pour son
préjudice matériel subi et la somme de 5.000 euros pour son préjudice moral subi suite à ces infractions.

SOC.1.) réclame encore l’allocation d’une indemnité de procédure à hauteur de 2.500 euros.

Les faits

La société SOC.1.) a été constituée le 29 décembre 2011 et a pour objet social l’activité de commissionnaire de
transport, d’affrètement routier, maritime et aérien en régime national et international, la location de véhicules de
transport, le négoce de véhicules de transport neuf ou d’occasion.

Par contrat de travail du 19 juin 2012, X.) a été embauchée par SOC.1.) en qualité d’affréteur international. Ce
contrat contient une clause intitulée « discrétion et concurrence ».

Le 27 juillet 2015, X.) et Y.) ont constitué la société à responsabilité limitée SOC.2.) dont ils assument la
gérance. Cette société a pour objet social toute activité relative au transport logistique et toute activité de
commerce ainsi que la vente et la représentation de tous produits et marchandises.

Le 10 septembre 2015, X.) a transféré depuis son adresse email professionnelle (X.)@SOC.1.).lu) vers son
adresse email privée (MAIL.1.)) huit fichiers de la société SOC.1.) contenant notamment des grilles tarifaires.

Interpellée sur ce fait, elle a résilié son contrat de travail le 11 septembre 2015 avec préavis. Le 14 septembre
2015, SOC.1.) a licencié X.) pour faute grave.

Dans ce cadre, SOC.1.) reproche à X.) d’avoir commis un vol domestique sinon un vol simple concernant les
données transférées depuis son adresse de courrier électronique professionnelle à son adresse personnelle.

SOC.1.) reproche encore à X.) d’avoir contrevenu à l’article 309 du code pénal prévoyant le secret des affaires
pour avoir utilisé ces données aux fins de l’activité de sa nouvelle société SOC.2.) à savoir pour le démarchage
de clients de son ancien employeur sur base de ses grilles tarifaires.

SOC.2.) est mise en cause pour avoir recelé les informations contenues dans les fichiers transférés par X.) à son
adresse privée. SOC.1.) reproche plus précisément à SOC.2.) l’infraction de recel de la violation du secret des
affaires et du vol domestique sinon de vol simple.

SOC.1.) reproche encore à X.) et à SOC.2.) d’avoir contrevenus à la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits
d’auteur, les droits voisins et les bases de données.

Par ordonnance rendue sur base de l’article 350 du nouveau code de procédure pénale du 23 novembre 2015,
SOC.1.) a été autorisée à faire constater par huissier les documents détenus par SOC.2.) et faisant une
quelconque référence à SOC.1.). La saisie-description a été effectuée le 3 décembre 2015 et les résultats ont été
consignés dans des procès-verbaux de constat des 10 décembre 2015 et 18 décembre 2015.

X.) a déclaré à l’huissier de justice lors de ses constatations du 3 décembre 2015 confinées dans le procès-verbal
de constat du 10 décembre 2015: « Je ne conteste pas être en possession de fichiers informatiques de la société
SOC.1.) » et « Il n’y avait pas de clause de non-concurrence dans mon contrat de travail. »

Les fichiers suivants présents sur le disque C des utilisateurs « Z.) » et « X.) » au sein de SOC.2.) ont été révélés
par l’huissier de justice:

-           FICHIER.1.).xlsx
-           FICHIER.2.).xls
-           FICHIER.3.).xls
-           FICHIER.4.).xlsx
-           FICHIER.5.).xlsx
-           SOC.1.).xlsx
-           FICHIER.6.).xlsx
-           FICHIER.7.).xls.
-           FICHIER.8.).xls.
                                                         3

Il s’agit de l’ensemble des fichiers transférés le 10 septembre 2015 par X.) sur son adresse privée.

L’huissier de justice a encore retrouvé dans les locaux de SOC.2.) un document original concernant un transport
sur entête de SOC.1.).

Dans le cadre des constatations de l’huissier de justice, X.) a précisé sur une liste fournie par la citante directe
avec quels clients de SOC.1.) elle avait eu un contact après la création de SOC.2.), à savoir :

    -    qu’elle a effectivement exécuté et facturé des prestations (« travail ») pour les clients CL.1.), CL.2.),
         CL.3.), CL.4.), CL.5.) et CL.6.) et
    -    qu’elle a démarché sans obtenir un marché (« démarché ») les clients CL.7.), CL.8.) et CL.9.).

Par une ordonnance rendue en matière de concurrence déloyale le 29 avril 2016 (numéro 731/2016), le Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siègeant en matière commerciale a ordonné à SOC.2.) de cesser de débaucher
les clients de SOC.1.) en mentionnant la dénomination de celle-ci ou les informations contenues dans les fichiers
informatiques litigieux, le tout sous peine d’une astreinte. Le Tribunal a encore ordonné la publication de cette
décision.

Les déclarations de X.) et de la société SOC.2.)

X.) ne conteste pas avoir transféré depuis son adresse de courrier électronique auprès de SOC.1.) les fichiers
litigieux sur son adresse de courrier électronique privée en date du 10 septembre 2015.

X.) conclut cependant à son acquittement de toutes les infractions mises à sa charge pour défaut d’intention de
nuire dans son chef.

En effet, la citée directe expose qu’elle avait pris la décision de quitter SOC.1.) après avoir été embauchée par
cette société pendant plus de trois années afin de lancer sa propre activité d’affréteur international de
marchandises. A ces fins, ensemble avec sa connaissance Y.), elle a constitué la société SOC.2.) le 27 juillet
2015.

Même s’il était clair qu’elle allait par sa nouvelle activité concurrencer SOC.1.), elle n’avait jamais eu
l’intention de nuire à cette dernière en se transmettant ses listes de prix.

Elle considérait ces listes de prix sous forme de grilles tarifaires comme son œuvre personnelle alors qu’elle les
avait établies et élaborées lors de son occupation auprès de SOC.1.).

X.) soutient encore que l’infraction de violation du secret professionnel n’est pas établie à son égard alors qu’elle
n’a jamais utilisé les fichiers transférés alors qu’elle connaissait par cœur toutes les informations qu’ils
contenaient.

En ce qui concerne l’infraction à la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits voisins et les
bases de données, X.) soutient que les listes de prix transférées ne constituaient pas des bases de données aux
termes de la loi alors qu’il ne s’agissait que d’une simple compilation de données sous forme de grilles et non
d’un ensemble de données.

SOC.2.) conclut à son acquittement pour les mêmes motifs.

Appréciation

    I.   Les infractions reprochées à X.)

    1) La violation du secret professionnel

L’article 309 alinéa 1er du code pénal incrimine celui qui, étant ou ayant été employé, ouvrier ou apprenti d'une
entreprise commerciale ou industrielle, soit dans un but de concurrence, soit dans l'intention de nuire à son
patron, soit pour se procurer un avantage illicite, utilise ou divulgue, pendant la durée de son engagement ou
endéans les deux ans qui en suivent l'expiration, les secrets d'affaires ou de fabrication dont il a eu connaissance
par suite de sa situation.
                                                          4

Il importe de relever dans un premier temps que l’article 309 du code pénal n’exige pas que le secret visé soit
d’une quelconque manière matérialisé. Il est par conséquent indifférent si l’auteur a emmené des documents ou
fichiers informatiques ou s’il a simplement fait usage de ses connaissances ou de données qu’il avait
mémorisées.

Pour qu’il puisse s’agir d’un secret d’affaires, il doit s’agir de faits qui ne sont connus que d’un cercle restreint
de personnes et qui ont intérêt à le tenir secret (TA Lux., 27 avril 2000, n° 997/00, confirmé par CSJ, 5 décembre
2007, n° 575/07).

Le secret couvre les « informations difficilement accessibles à un tiers » (voir en ce sens TA Lux., référé, 12 mai
2005, n° 503/05 ; TA Lux., ordonnance en matière de concurrence déloyale, 11 avril 2008, n° 504/08 ; TA Lux.,
ordonnance en matière de concurrence déloyale, 5 décembre 2008, n° 1486/08).

En l’espèce, il est à suffisance établi par les pièces ainsi que par les déclarations de X.) qu’elle s’est appropriée
des fichiers appartenant à SOC.1.).

Ces fichiers sont établis sous forme de tableaux reprenant les tarifs pratiqués par SOC.1.) pour différents clients
en fonction des tonnages à transporter et des kilomètres parcourus. Selon les informations reçues à l’audience,
X.) a compilé ces tableaux au cours de l’emploi pourvu auprès de SOC.1.) en tant qu’affréteur.

X.) est en aveu d’avoir utilisé ces tarifs pour démarcher des clients de SOC.1.) après avoir quitté cette entreprise
pour se lancer dans ses activités au sein de SOC.2.). Elle a confirmé ces dires à l’huissier de justice lors de la
perquisition et a indiqué les clients de SOC.1.) qu’elle a démarchés et pour lesquels elle a livré des prestations
sous l’enseigne de SOC.2.) (procès-verbal d’huissier du 10 décembre 2015).

La circonstance que X.) n’ait éventuellement pas consulté les fichiers proprement dits sur les ordinateurs de
SOC.2.) est sans incidence alors qu’il ressort des déclarations de la citée directe qu’elle a utilisé les données
figées dans les tableaux.

X.) a donc utilisé des informations internes à SOC.1.) concernant les tarifs pratiqués pour les clients à des fins
concurrentielles. Ces informations constituent des secrets d’affaires et sont la propriété de SOC.1.).

Il ressort encore de l’ordonnance rendue en matière de concurrence déloyale du 29 avril 2016, que le Tribunal de
commerce de Luxembourg a retenu la même analyse des faits en statuant comme suit : « Les tarifs pratiqués par
SOC.1.), tels que contenus dans les fichiers litigieux, constituent des secrets d’affaires dans la mesure où ces
données ne sont pas disponibles sur la place publique. Si, comme le soutient la défenderesse, il se peut que
certains tarifs soient consultables sur les bourses de fret, il n’en demeure pas moins que sont seulement
disponibles les tarifs des sociétés participant à ces bourses et relativement à un marché particulier. Une
information détaillée des tarifs pratiqués pour l’Allemagne et la France par code postal ou département tombe
dans la définition de secret des affaires. » (page 9 de la décision)

L’infraction de violation du secret d’affaires mise à charge de X.) est partant établie.

Il y a lieu de limiter la période de temps de cette infraction entre la démission de X.) auprès de SOC.1.), à savoir
le 11 septembre 2015, et la date à laquelle l’ordonnance rendue en matière de concurrence déloyale du 29 avril
2016 a été coulée en force de chose jugée alors qu’aucune violation du secret des affaires n’a été dénoncée après
cette date.

Cette décision numéro 731/2016 a été signifiée par exploit d’huissier en date du 11 mai 2016, de sorte qu’en date
du 26 mai 2016 elle a acquise force de chose jugée.

Au vu des éléments du dossier répressif, X.) est convaincue :

« comme auteur, ayant elle-même commis l’infraction,

entre le 11 septembre 2015 et le 26 mai 2016, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

1) d’avoir, ayant été employée d’une entreprise commerciale, dans un but de concurrence, endéans les deux
ans qui ont suivi l’expiration de son engagement, les secrets d’affaires dont elle a eu connaissance de sa
situation,
                                                         5

en l’espèce, d’avoir utilisé, dans le cadre de l’activité commerciale de la société SOC.2.) SARL dont elle est la
gérante, ses connaissances sur les grilles tarifaires utilisées par son ancien employeur la société SOC.1.)
SARL pour démarcher et pour fournir des prestations à des clients de cette dernière, le tout dans un but de
concurrence. »

     2) Le vol domestique

Le vol domestique exige, pour être donné, la réunion cumulative des éléments constitutifs suivants :

1.       la soustraction d’une chose
2.       une chose mobilière
3.       une soustraction frauduleuse
4.       une chose soustraite qui n’appartienne pas à celui qui la soustrait et
5.       l’auteur du fait doit se trouver dans un cas de figure prévu par l’article 464 du code pénal.

Le Tribunal rappelle les termes de l’arrêt de cassation numéro 17 / 2014 pénal du 3 avril 2014 qui casse et
annule un arrêt rendu le 10 juillet 2013 et qui décide :

« Attendu que le salarié qui prend, à des fins personnelles, à l'insu et contre le gré du propriétaire, des
photocopies de documents appartenant à son employeur et dont il n'a que la détention précaire, fait un acte
d'appréhension desdits documents, caractérisant l'élément matériel du vol ».

X.) est en aveu d’avoir envoyé les fichier suivants en date du 10 septembre 2015 depuis son adresse de courrier
électronique professionnelle auprès de SOC.1.) sur son adresse privée, à savoir :

-        FICHIER.1.).xlsx
-        FICHIER.2.).xls
-        FICHIER.3.).xls
-        FICHIER.4.).xlsx
-        FICHIER.5.).xlsx
-        SOC.1.).xlsx
-        FICHIER.6.).xlsx
-        FICHIER.7.).xls.
-        FICHIER.8.).xls.

Il y a partant soustraction frauduleuse de choses appartenant à autrui.

L’élément moral de l’infraction de vol est encore établi en cause alors qu’il ressort des éléments du dossier
répressif et des développements qui précèdent que X.) a transféré ces données pour exercer une activité
professionnelle concurrente à celle de son employeur de l’époque SOC.1.).

Le vol domestique constitue un cas aggravé de vol, le législateur ayant jugé que dans le contexte d’une relation
de service, la soustraction frauduleuse cause un plus grand trouble à l’ordre public.

Cette disposition se comprend par la confiance que les maîtres sont obligés à accorder à leurs domestiques (CSJ,
Ve, 9 janvier 2007, n° 16/07).

En effet, les motifs pour réprimer le vol domestique de façon plus sévère que le vol simple sont de deux ordres:
d'une part, le maître, au sens large du terme, est obligé d'accorder à son domestique, homme de service à gages
ou ouvrier une certaine confiance, d'autre part, le maître se trouve dans l'impossibilité, par suite de cette
confiance forcée, de prévenir ou d'empêcher les vols commis par son préposé (TA Lux., 7 septembre 1992, n°
53/92, LJUS n° 99216053).

L’article 464 du code pénal comprend trois catégories de faits : 1) le vol commis par un domestique ou un
homme de service à gages, soit au préjudice de son maître, soit au préjudice de personnes étrangères, qui se
trouvaient dans la maison de son maître ou dans celle où il l’accompagnait ; 2) le vol commis par un ouvrier,
compagnon ou apprenti dans la maison, l’atelier ou le magasin de son maître et 3) le vol commis par un individu
travaillant habituellement dans l’habitation où il a volé.
                                                          6

En l’espèce, il est établi en cause que X.) était embauchée auprès de SOC.1.) par un contrat de travail à durée
indéterminée du 19 juin 2012 en tant qu’affréteur international.

L’infraction de vol domestique mise à charge de X.) est partant établie.

Au vu des éléments du dossier répressif, X.) est convaincue :

« comme auteur, ayant elle-même commis l’infraction,

le 10 septembre 2015, dans les locaux de la société SOC.1.) SARL,

2) d’avoir soustrait frauduleusement des choses appartenant à autrui,

avec la circonstance que l’auteur se trouvait dans la maison de son maître,

en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de la société SOC.1.) SARL des choses
appartenant à celle-ci, à savoir les fichiers suivants :
-        FICHIER.1.).xlsx
-        FICHIER.2.).xls
-        FICHIER.3.).xls
-        FICHIER.4.).xlsx
-        FICHIER.5.).xlsx
-        SOC.1.).xlsx
-        FICHIER.6.).xlsx
-        FICHIER.7.).xls.
-        FICHIER.8.).xls,

en transférant ces fichiers depuis son adresse de courrier électronique professionnelle vers son adresse privée,

avec la circonstance que X.) était salariée de la société SOC.1.) SARL aux termes d’un contrat de travail à
durée indéterminée du 19 juin 2012. »

    3) L’infraction à la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits voisins et les bases de
       données

La citante directe SOC.1.) reproche à X.) d’avoir violé la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur,
les droits voisins et les bases de données en commettant une atteinte méchante ou frauduleuse à ses droits en
volant des fichiers contenant des informations couvertes par le secret des affaires.

X.) conteste la qualification de bases de données des fichiers soustraits aux termes de cette loi.

L’article 67.3 de loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits voisins et les bases de données se
lit comme suit : « Est considérée comme une base de données visée par la présente section, celle dont
l'obtention, la vérification ou la présentation du contenu atteste d'un investissement qualitatif ou quantitatif
substantiel.
Est également considérée comme une base de données protégée en vertu de la présente section, celle dont le
contenu a fait l'objet d'une modification substantielle qui atteste d'un investissement qualitatif ou quantitatif
substantiel. »

Il ressort des éléments du dossier répressif et notamment des annexes au procès-verbal de constat d’huissier du
18 décembre 2015 reprenant une impression des fichiers litigieux que chacun de ces fichiers est composé, pour
les différents clients concernés, de listings de plusieurs pages de tarifs pratiqués selon les destinations auxquelles
des marchandises sont à livrer.

Ces compilations recensent ainsi le know-how et les négociations de SOC.1.) concernant les différents clients et
sont le fruit d’un investissement substantiel, ces informations constituent ainsi une base de données aux termes
de la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits voisins et les bases de données.
                                                         7

Aux termes de l’article 82 de cette loi, « toute atteinte méchante ou frauduleuse portée aux droits protégés au
titre de la présente loi de l'auteur, des titulaires de droits voisins et des producteurs de bases de données
constitue le délit de contrefaçon. »

Il ressort des éléments du dossier répressif que X.) a, dans une intention frauduleuse, à savoir de concurrencer
son ancien employeur SOC.1.), porté à atteinte aux droits de cette dernière constitués pour les bases de données
constituées.

L’infraction à l’article 82 de loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits voisins et les bases
de données est ainsi établie.

Il y a encore lieu de limiter la période de temps de cette infraction entre sa démission de SOC.1.), à savoir le 11
septembre 2015, et la date à laquelle l’ordonnance rendue en matière de concurrence déloyale du 29 avril 2016 a
été coulée en force de chose jugée, à savoir le 26 mai 2016.

Au vu des éléments du dossier répressif, X.) est convaincue :

« comme auteur, ayant elle-même commis l’infraction,

entre le 11 septembre 2015 et le 26 mai 2016, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

3) d’avoir porté atteinte de manière frauduleuse aux droits protégés par la loi modifiée du 18 avril 2001 sur
les droits d’auteur, les droits voisins et les bases de données,

en l’espèce, d’avoir porté atteinte de manière frauduleuse aux droits protégés aux termes de la loi modifiée du
18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits voisins et les bases de données aux bases de données de son
ancien employeur la société SOC.1.) SARL qui avait compilé les tarifs pratiqués pour ses clients dans des
fichiers informatiques sous forme de tableaux et plus spécialement en s’envoyant sur son adresse privée et en
utilisant les informations contenues dans les fichiers suivants à des fins concurrentielles :

-        FICHIER.1.).xlsx
-        FICHIER.2.).xls
-        FICHIER.3.).xls
-        FICHIER.4.).xlsx
-        FICHIER.5.).xlsx
-        SOC.1.).xlsx
-        FICHIER.6.).xlsx
-        FICHIER.7.).xls.
-        FICHIER.8.).xls. »

    4) Quant à la peine

Les infractions retenues à charge de X.) sont en concours idéal entre elles pour avoir été commises dans une
intention délictuelle unique. Il y a partant lieu de faire application de l’article 65 du code pénal et de ne
prononcer que la peine la plus forte.

Aux termes de l’article 309 du code pénal, la violation du secret d’affaires est puni d’un emprisonnement de trois
mois à trois ans et d’une amende de 251 euros à 12.500 euros.

Aux termes des articles 463 et 464 du code pénal, le vol domestique est puni d’un emprisonnement de trois mois
à cinq ans et d’une amende de 251 euros à 5.000 euros.

Aux termes des articles 82 et 83 de loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits voisins et les
bases de données, le délit de contrefaçon est puni d’une amende de 251 euros à 250.000 euros.

La peine la plus forte est donc celle prévue pour le vol domestique.

En application de l’article 20 du code pénal il y a cependant lieu de faire abstraction d’une peine
d’emprisonnement à prononcer à l’encontre de X.).
                                                         8

Au vu de la gravité des faits, le Tribunal condamne X.) à une amende de 1.000 euros, laquelle tient également
compte de ses revenus disponibles.

    II. Les infractions reprochées à SOC.2.)

Il ressort des éléments du dossier répressif que la société SOC.2.) a été constituée le 27 juillet 2015 et que X.)
détient une part sociale de la société et qu’elle a été nommée gérante administratif lors de l’assemblée générale
extraordinaire suivant la constitution.

    1) Le recel

Le recel requiert non seulement la connaissance de la provenance criminelle ou délictueuse de l'objet ou de la
chose recelée, mais encore sa possession ou sa détention (CSJ, 15 novembre 1983, n° 230/83 III, LJUS n°
98305162).

En ce qui concerne l’élément matériel du recel, il ressort du dossier répressif et des développements qui
précèdent que la société SOC.2.) a utilisé les données volées par sa gérante X.) et obtenues en violation du secret
des affaires de SOC.1.).

SOC.2.) a en effet démarché plusieurs clients de SOC.1.) en profitant de la connaissance des tarifs pratiqués par
cette dernière (clients CL.7.), CL.8.) et CL.9.).

SOC.2.) a encore presté différents services pour les clients de SOC.1.) suivants : CL.1.), CL.2.), CL.3.),
CL.4.), CL.5.) et CL.6.) en utilisant ces mêmes données.

Aux termes de l’article 34 du code pénal, « lorsqu’un crime ou un délit est commis au nom et dans l’intérêt
d’une personne morale par un de ses organes légaux ou par un ou plusieurs de ses dirigeants de droit ou de fait,
la personne morale peut être déclarée pénalement responsable et encourir les peines prévues par les article 35 et
38.».

Il se dégage de la lecture de l’article 34 du code pénal que le champ d’application de la responsabilité pénale des
personnes morales est vaste, en ce qu’il vise toutes les personnes morales, à l’exclusion de l’Etat, une seule
condition étant exigée, celle de la personnalité morale.

Le crime ou le délit commis par l’organe légal ou un ou plusieurs de ses membres suffit à engager la
responsabilité pénale de la personne morale s’il a été commis au nom et dans l’intérêt de cette dernière, sans
qu’il soit nécessaire d’établir une faute distincte à charge de la personne morale (Avis du Conseil d’Etat du 19
janvier 2010 relatif au projet de loi n°5718, document n°5718/04, identifiant J-2009-O-1477, p.5).

Il suffit que le juge puisse acquérir la certitude que l'infraction a été commise, dans tous ses éléments, par un
organe ou un représentant, pour que la personne morale puisse être déclarée coupable de cette infraction (TAL
n°900/2011 du 14 mars 2011).

Il est établi en cause que SOC.2.), par l’intermédiaire de sa gérante X.), a agi dans un but de nuire à SOC.1.), à
savoir à pouvoir concurrencer cette dernière en offrant des prix plus bas par rapport à ceux pratiqués par elle sur
base des informations obtenues frauduleusement.

En ce faisant, SOC.2.) pouvait offrir à ses clients et à ses prospects des tarifs plus avantageux que ceux pratiqués
par SOC.1.).
Il y a donc lieu de retenir la personne morale SOC.2.) dans le chef de l’infraction de recel.

La période de temps de l’infraction à retenir est à limiter entre la date du vol domestique, à savoir le 10
septembre 2015, et la date à laquelle l’ordonnance en matière de concurrence déloyale est entrée en force de
chose jugée, à savoir le 26 mai 2016.

Au vu des éléments qui précèdent, la société SOC.2.) est convaincue :

« comme auteur, ayant elle-même commis l’infraction,

entre le 10 septembre 2015 et le 26 mai 2016, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,
                                                          9

4) d’avoir recelé des choses obtenues à l’aide de deux délits,

en l’espèce d’avoir recelé les fichiers

 -       FICHIER.1.).xlsx
-        FICHIER.2.).xls
-        FICHIER.3.).xls
-        FICHIER.4.).xlsx
-        FICHIER.5.).xlsx
-        SOC.1.).xlsx
-        FICHIER.6.).xlsx
-        FICHIER.7.).xls.
-        FICHIER.8.).xls

et les informations qu’elles contiennent, obtenues par sa gérante X.) qui a commis un vol domestique et une
violation du secret des affaires au préjudice de la société SOC.1.) SARL en utilisant ces fichiers et ces
données pour concurrencer cette dernière en offrant des prix plus avantageux. »

     2) L’infraction à la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits voisins et les bases de
        données

Il est établi en cause que les fichiers soustraits et les informations qu’ils contiennent sont à qualifier de bases de
données aux termes de la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits voisins et les bases de
données.

Il est encore établi que SOC.2.) a attenté frauduleusement à ces droits en utilisant les données contenues dans les
bases de données pour concurrencer l’activité commerciale de SOC.1.).

Au vu des éléments du dossier répressif, la société SOC.2.) est convaincue :

« comme auteur, ayant elle-même commis l’infraction,

entre le 11 septembre 2015 et le 26 mai 2016, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

5) d’avoir porté atteinte de manière frauduleuse aux droits protégés par la loi modifiée du 18 avril 2001 sur
les droits d’auteur, les droits voisins et les bases de données,

en l’espèce, d’avoir porté atteinte de manière frauduleuse aux droits protégés aux termes de la loi modifiée du
18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits voisins et les bases de données aux bases de données obtenues
par sa gérante technique X.) en sa qualité de l’ancien salarié de la société SOC.1.) SARL qui avait compilé les
tarifs pratiqués pour ses clients dans des fichiers informatiques sous forme de tableaux en utilisant les
informations contenues dans les fichiers suivants à des fins concurrentielles :

-        FICHIER.1.).xlsx
-        FICHIER.2.).xls
-        FICHIER.3.).xls
-        FICHIER.4.).xlsx
-        FICHIER.5.).xlsx
-        SOC.1.).xlsx
-        FICHIER.6.).xlsx
-        FICHIER.7.).xls.
-        FICHIER.8.).xls. »

     3) Quant à la peine

Les infractions retenues à charge de la société SOC.2.) sont en concours idéal entre elles pour avoir été
commises dans une intention délictuelle unique. Il y a partant lieu de faire application de l’article 65 du code
pénal et de ne prononcer que la peine la plus forte.
                                                         10

Aux termes de l’article 505 du code pénal, le recel est puni d’un emprisonnement de quinze jours à cinq ans et
d’une amende de 251 euros à 5.000 euros.

Aux termes des articles 82 et 83 de la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits voisins et
les bases de données, le délit de contrefaçon est puni d’une amende de 251 euros à 250.000 euros.

La peine la plus forte est donc celle prévue pour le recel.

Aux termes de l’article 36 du code pénal, une personne morale retenue dans les liens d’un ou de plusieurs délits
peut être condamnée à une amende ne pouvant pas être inférieure à 500 euros.

Au vu de la gravité des faits, le Tribunal condamne la société SOC.2.) à une amende de 2.000 euros.

III. Au civil

Dans l’exploit de la citation du 17 mars 2016, la société SOC.1.), demanderesse au civil, s’est constituée partie
civile contre la société SOC.2.) et X.), défenderesses au civil et leur a réclamé, à titre de réparation de son
préjudice matériel subi, la somme de 100.000 euros avec les intérêts légaux à partir du jour des faits.

A titre de réparation de son préjudice moral subi, la société SOC.1.) réclame la somme de 5.000 euros avec les
intérêts légaux à partir du jour des faits.

Au vu de la décision à intervenir au pénal, le Tribunal est compétent pour connaître de la demande civile de la
société SOC.1.).

La demande est recevable pour avoir été présentée dans les formes et délai de la loi.

En ce qui concerne le dommage matériel, la citante directe fait valoir qu’elle a subi un préjudice du chef de « la
perte de bénéfice net en relation directe avec la perte de sa clientèle détournée illégalement par SOC.2.) à son
profit. »

A titre de pièce, SOC.1.) verse une attestation établie par un cabinet d’expertise comptable avec une annexe
attestant le manque à gagner de la citante directe du chef des infractions retenues à charge de X.) et de
SOC.2.).

Le Tribunal retient cependant que SOC.1.) reste en défaut de prouver la relation causale entre le prétendu
manque à gagner et les infractions retenues à charge des citées directes.

En effet, il n’est pas établi à l’exclusion de tout doute que le manque à gagner invoqué par SOC.1.) soit
exclusivement attribuable aux infractions retenues à charge des citées directes, alors que la perte de la clientèle
peut également résulter de la volatilité des prix et donc de la clientèle sur le marché des transports.

La demande en indemnisation du préjudice matériel est donc à déclarer non-fondée.

En ce qui concerne le dommage moral, au vu des éléments du dossier répressif ensemble les pièces justificatives
versées par la demanderesse au civil, la demande est à déclarer fondée à concurrence de 500 euros avec les
intérêts légaux à partir du jour des faits, le 10 septembre 2015, jusqu’à solde.

La société SOC.2.) et X.) sont donc condamnées à payer solidairement à la société SOC.1.), à titre de dommage
moral, la somme de 500 euros avec les intérêts légaux à partir du jour des faits, le 10 septembre 2015, jusqu’à
solde.

La citante directe la société SOC.1.) SARL réclame encore une indemnité de procédure de 2.500 euros sur
base de l’article 194 alinéa 3 du code d’instruction criminelle.

En vertu de l’article 194 alinéa 3 du code d’instruction civile, lorsqu’il paraît inéquitable de laisser à la charge
d’une partie les sommes exposées par elle et non comprises dans les dépens, le Tribunal peut condamner
l’autre partie à lui payer le montant qu’il détermine.
                                                         11

Alors qu’il serait inéquitable de laisser à charge de la société SOC.1.) l’intégralité des frais par elle exposés et
au vu de la décision à intervenir à l’égard de X.) et la société SOC.2.), le Tribunal décide de faire droit à cette
demande à hauteur de 750 euros.

La société SOC.2.) et X.) sont donc condamnées à payer solidairement à la société SOC.1.), à titre d’indemnité
de procédure, la somme de 750 euros.

                                            PAR CES MOTIFS

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, les citées directes et parties défenderesses au civil ainsi que leur défenseur
entendus en leurs explications et moyens, le mandataire de la citante directe, demanderesse au civil, et la
représentante du Ministère Public entendue en son réquisitoire,

r e ç o i t la citation directe en la forme ;

l a déclare r e c e v a b l e ;

statuant au pénal

X.)

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge, en application de l’article 20 du code pénal, à
une amende de mille (1.000) euros ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 0,67 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à vingt (20) jours;

SOC.2.)

c o n d a m n e la société à responsabilité limitée SOC.2.) SARL du chef des infractions retenues à sa charge
à une amende de deux mille (2.000) euros ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 0,52
euros;

statuant au civil

d o n n e a c t e à la société à responsabilité limitée SOC.1.) SARL de sa constitution de partie civile contre
la société à responsabilité limitée SOC.2.) SARL et X.);

se    d é c l a r e compétent pour en connaître;

d é c l a r e la demande recevable en la forme;

d i t la demande en réparation du dommage matériel dirigée contre la société à responsabilité limitée SOC.2.)
SARL et X.) non-fondée;

d i t la demande en réparation du dommage moral dirigée contre la société à responsabilité limitée SOC.2.)
SARL et X.) fondée pour le montant de cinq cents (500) euros avec les intérêts légaux partir du jour des faits,
le 10 septembre 2015, jusqu’à solde;
c o n d a m n e la société à responsabilité limitée SOC.2.) SARL et X.) à payer solidairement à la société à
responsabilité limitée SOC.1.) SARL le montant de cinq cents (500) euros avec les intérêts légaux à partir du
jour des faits, le 10 septembre 2015, jusqu’à solde;

d i t la demande de la société SOC.1.) SARL en obtention d’une indemnité de procédure fondée pour le
montant de sept cent cinquante (750) euros;

c o n d a m n e la société SOC.2.) SARL et X.) à payer à la société SOC.1.) SARL le montant de sept cent
cinquante (750) euros;
                                                          12

condamne             la société à responsabilité limitée SOC.2.) SARL et X.) solidairement aux frais de cette
demande civile.

Par application des articles 14, 16, 20, 27, 28, 29, 30, 65, 66, 309, 463, 464 et 505 du code pénal et des articles
2, 3, 155, 179, 182, 183-1, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du code d’instruction criminelle et des
articles 67, 82 et 83 de de la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les droits voisins et les bases
de données qui furent désignés à l'audience par le vice-président.

Ainsi fait et jugé par Marc THILL, vice-président, Gilles MATHAY, premier juge, et Paul LAMBERT, juge,
et prononcé par le vice-président en audience publique au Tribunal d’arrondissement à Luxembourg, en
présence de Jessica JUNG, substitut du Procureur d’Etat, et de Juan RAINERI, greffier assumé, qui, à
l’exception de la représentante du Ministère Public, ont signé le présent jugement. »

   De ce jugement, appel au civil fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
   Luxembourg le 28 novembre 2016 par le mandataire de la citante directe et
   demanderesse au civil la société SOC.1.) s.à r.l.

   En vertu de cet appel et par citation du 11 janvier 2017, les parties furent régulièrement
   requises de comparaître à l’audience publique du 13 février 2017 devant la Cour
   d'appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, pour y
   entendre statuer sur le mérite de l’appel interjeté.

   A cette audience, la société SOC.2.) s.à r.l., bien que régulièrement convoquée, ne fut
   ni présente ni représentée.

   Maître Sylvain L’HOTE, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, mandataire de la
   citante directe et demanderesse au civil la société SOC.1.) s.à r.l., déclara se désister
   de son appel.

   Maître Antoine D’HUART, avocat, en remplacement de Maître Nicolas DECKER,
   avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, comparant pour la citée directe
   et défenderesse au civil X.), fut entendu en ses moyens.

   Monsieur le premier avocat général John PETRY, assumant les fonctions de ministère
   public, fut entendu en son réquisitoire.

                                                 LA       COUR

   prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 8 mars 2017, à laquelle le
   prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

   Revu le jugement rendu le 27 octobre 2016 par le tribunal d’arrondissement de
   Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, décision dont les motivation et
   dispositif sont reproduits dans les qualités du présent arrêt.

   De ce jugement appel au civil a été relevé le 28 novembre 2016 par la citante directe,
   demanderesse au civil, la société à responsabilité limitée SOC.1.) sàrl.
                                           13

La défenderesse au civil, la société à responsabilité limitée SOC.2.) sàrl, quoique
régulièrement citée, n’a pas comparu et ne s’est pas fait représenter à l’audience du 13
février 2017, de sorte qu’il convient de statuer par défaut à son égard.

A l’audience de la Cour du 13 février 2017, le mandataire de la partie défenderesse au
civil X.), a été autorisé à représenter sa mandante.

La demanderesse au civil SOC.1.) sàrl, a déclaré se désister de son appel.

Ce désistement a été accepté par le mandataire de la citée directe X.).

Le représentant du ministère public a déclaré se rapporter à la sagesse de la Cour.

Le désistement intervenu est régulier en la forme et pleinement admissible, il y a lieu
de le décréter.

                                Par ces motifs,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement à l’égard de la société à responsabilité limitée SOC.1.) sàrl et X.) et
par défaut à l’égard de la société à responsabilité limitée SOC.2.) sàrl, les mandataires
de la partie demanderesse au civil et de la partie défenderesse au civil entendus en
leurs conclusions et le représentant du ministère public en son réquisitoire,

donne acte à la société à responsabilité limitée SOC.1.) sàrl qu’elle se désiste de son
appel au civil ;

déclare le désistement régulier et le décrète ;

condamne l’appelante la société à responsabilité limitée SOC.1.) sàrl à tous les frais
de l’instance d’appel, ces frais liquidés à 33,10 euros.

Par application des articles 185, 194 et 211 du Code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième
chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de Monsieur Michel
REIFFERS, président de chambre, Madame Nathalie JUNG et Monsieur Jean
ENGELS, conseillers, qui ont signé le présent arrêt avec Monsieur Christophe
WAGENER, greffier assumé.

La lecture de l’arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire, bâtiment CR,
plateau du St. Esprit, par Monsieur Michel REIFFERS, président de chambre, en
présence de Monsieur Serge WAGNER, avocat général, et de Monsieur Christophe
WAGENER, greffier assumé.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil no 75/2017 (XVIIe chambre)

Audience publique du mercredi, huit mars deux mille dix-sept.

Numéro 166936 du rôle

Composition:

Yola SCHMIT, vice-présidente,
Tessie LINSTER, juge,
Christian ENGEL, juge,
Gabrielle SCHROEDER, greffier.

ENTRE

la société anonyme SOC1.) SA, établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B(…),

partie demanderesse aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 8 décembre 2014,

ayant initialement comparu par Maître Geoffrey R.E. PARIS, avocat, demeurant à
Luxembourg, comparant actuellement par Maître Marianne KORVING, avocat,
demeurant à Luxembourg,

ET

l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES, établie à L-1651
Luxembourg, 1-3, avenue Guillaume, prise en la personne de son directeur actuellement
en fonctions,

partie défenderesse aux fins du prédit exploit CALVO du 8 décembre 2014,

ayant initialement comparu par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat, demeurant à
Luxembourg, comparant actuellement par Maître Frédérique LERCH, avocat, demeurant
à Luxembourg.
_____________________________________________________________________
                                     LE TRIBUNAL

Vu l’ordonnance de clôture 9 décembre 2015.

Entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du Nouveau Code de procédure
civile.

Entendu la société anonyme SOC1.) SA par l’organe de Maître Marianne KORVING,
avocat constitué.

Entendu l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES (ci-après
dénommée « l’AED ») par l’organe de Maître Frédérique LERCH, avocat constitué.

Faits et procédure :

En date du 16 mai 2014, la anonyme SOC1.) S.A. a été déclarée en état de faillite par
jugement n°1012/2014 par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg suite à une
assignation en faillite déposée par l’AED qui réclamait à la demanderesse des arriérés
de TVA impayés.

La faillite fut rabattue en août 2014 suite à une tierce opposition introduite par les trois
actionnaires de la demanderesse et suite au paiement des créances déposées par l’AED
et par l’Administration des Contributions Directes.

Par courrier du 29 juillet 2014, l’administrateur-délégué de la société, Monsieur A.), a
dressé une demande gracieuse à l’AED exigeant la rectification des montants arrêtés au
titre de la TVA pour les années 2008, 2009 et 2010.

La demande de grâce fut rejetée par décision directoriale du 28 août 2014, notifiée à la
demanderesse le 8 septembre 2014.

Par exploit d’huissier de justice du 8 décembre 2014, la société anonyme SOC1.) S.A.
(ci-après dénommée « la société SOC1.) ») a fait donner assignation à l’Administration
de l’Enregistrement et des Domaines (ci-après dénommée « l’AED ») à comparaître
devant le tribunal de céans pour voir condamner l’AED à lui verser la somme de
57.219,22.-euros du chef de TVA trop perçue pour les exercices 2008, 2009 et 2010,
cette somme avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice jusqu’à
solde et pour voir condamner l’AED à lui verser la somme de 5.000.-euros du chef de
dommages-intérêts pour préjudice matériel en raison du comportement blâmable de
l’AED, ou toute autre somme supérieure à déterminer ultérieurement, sur base des
articles 1382 et 1383 du Code civil, cette somme avec les intérêts légaux à partir du jour
de la demande en justice jusqu’à solde.

                                             2
Elle demande encore l’exécution provisoire du jugement à intervenir, l’allocation d’une
indemnité de procédure de 1.500.-euros et la condamnation de la partie défenderesse
aux frais et dépens de l’instance.

Position de l’AED:

L’AED invoque à titre principal l’irrecevabilité de la demande, au motif que la
demanderesse sollicite la condamnation de l’AED à lui payer des montants, alors que
l’AED n’a pas de personnalité juridique, sauf cas spécifiques, et est dépourvue de
patrimoine propre; que seul l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg aurait dû être appelé
en cause.

A titre subsidiaire, et pour autant que le recours puisse être qualifié de recours dirigé
contre les bulletins litigieux, l’AED estime que ce recours est irrecevable pour forclusion,
alors qu’elle estime que le délai de réclamation contre les bulletins litigieux (portant la
date de notification des 21 et 22 juin 2012) a expiré les 22, respectivement 23 septembre
2012 à minuit. Elle estime en effet que le courrier de demande de grâce du 28 juin 2012
ne saurait être qualifiée de réclamation au sens de l’article 76 de la loi TVA et qu’il ne
satisfait pas aux exigences de motivation dudit article et que par ailleurs une demande
gracieuse serait dépourvue de base légale depuis la loi du 7 novembre 1996 ayant
abrogé , avec effet au 1er janvier 1997, l’article 8 de l’arrêté grand-ducal du 26 octobre
1944 concernant les impôts, taxes, cotisations et droits.

A titre encore plus subsidiaire et pour autant que le tribunal accueillerait les moyens de
la demanderesse, elle demande le renvoi du dossier devant l’AED pour que cette
dernière procède à une nouvelle taxation pour des exercices en cause.

L’AED sollicite finalement une indemnité de procédure de 1.500.-euros.

Position de la société SOC1.) S.A.

La demanderesse résiste à ces moyens de défense en invoquant d’abord que le dispositif
de l’assignation vise implicitement une demande en réformation des bulletins litigieux,
alors la demande en condamnation n’est que la conséquence du réexamen des bulletins
litigieux souhaité et qu’elle demande dès lors au tribunal de procéder à une analyse des
bulletins d’imposition en comparaison avec les affirmations documentées par elle.

Par conclusions notifiées le 6 juillet 2015, la demanderesse a modifié le dispositif de sa
demande en ajoutant à ce dispositif qu’à titre encore plus subsidiaire, elle sollicite le
renvoi de l’affaire devant le directeur de l’AED afin d’examiner les demandes
d’exonération des montants TVA pour les années 2008, 2009 et 2010 présentées par
SOC1.) S.A.

Elle estime ensuite qu’elle n’est pas forclose à former le recours introduit par l’acte
d’assignation du 8 décembre 2014, alors que la demande gracieuse formée par courrier
du 29 juillet 2014 vaut réclamation.

                                             3
Elle considère encore qu’elle a satisfait aux exigences de motivation, alors que des
pièces supplémentaires ont été adressées à l’AED à l’appui de sa demande de grâce.

En droit :

Quant à la recevabilité :

L’AED demande à voir déclarer l’acte d’assignation du 8 décembre 2014 irrecevable pour
autant qu’il est dirigé uniquement contre l’AED, au motif que l’AED n’a pas de
personnalité juridique, sauf cas spécifiques, et qu’elle est dépourvue de patrimoine
propre, de sorte que la demanderesse aurait dû appeler en cause l’Etat du Grand-Duché
de Luxembourg.

La demanderesse résiste à ce moyen en invoquant la demande en condamnation de
l’ETAT n’est que la conséquence du réexamen des bulletins d’imposition litigieux
souhaité par elle, de sorte que la question de savoir si les bulletins contestés sont
valables est implicitement retenue dans le dispositif.

Il a été retenu que « le principe que les actions concernant les administrations sont
intentées par l’État ou contre l’État connaît dès lors une exception en cas de recours
formés sur base des articles 76 et 79 de la loi modifiée du 12 février 1979 sur la taxe sur
la valeur ajoutée, le législateur ayant décidé de donner dans ces cas délégation à
l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines d’intenter des actions en justice ou
d’y défendre » (Cour d’appel, 5 avril 2006, n° 29752 et 29753 du rôle). Cette
jurisprudence fut confirmée par un arrêt de la Cour de Cassation du 18 février 2010
(n°9/10, n°2708 du registre).

Il en résulte que l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines est le destinataire
de l’assignation devant le Tribunal civil. La demande est partant recevable pour porter
recours contre la décision directoriale du 28 août 2014 et tendre partant à la réformation
des bulletins de taxation d’office des exercices 2008, 2009 et 2010.

S’il est exact que l’AED n’a pas de personnalité juridique propre, de sorte que la demande
principale en condamnation de l’AED à procéder au remboursement de la somme
réclamée est d’ores et déjà à déclarer irrecevable, il y a lieu de constater que selon le
dernier état des conclusions de la demanderesse, celle-ci sollicite à titre subsidiaire le
renvoi du dossier à l’administration afin d’examiner les demandes d’exonération des
montants TVA pour les années 2008, 2009 et 2010 présentées par elle. Cette demande
subsidiaire est recevable.

                                            4
Quant à la forclusion :

La demande de la société SOC1.) S.A. est dirigée à l’encontre de la décision directoriale
du 28 août 2014, notifiée à la demanderesse le 8 septembre 2014, et tend dès lors
implicitement à l’annulation de cette décision directoriale et au redressement des
bulletins d’impôts des années 2008, 2009 et 2010, alors qu’elle tend au remboursement
par la défenderesse de la somme de 57.219,22.-euros.

L’AED estime que ce recours est irrecevable pour forclusion. Dans la mesure où elle
considère que le courrier de demande de grâce du 28 juin 2012 ne saurait être qualifié
de réclamation au sens de l’article 76 de la loi TVA, elle estime que le délai de réclamation
contre les bulletins litigieux (portant la date de notification des 21 et 22 juin 2012) a expiré
les 22, respectivement 23 septembre 2012 à minuit. L’AED invoque par ailleurs qu’une
demande gracieuse serait dépourvue de base légale depuis la loi du 7 novembre 1996
ayant abrogé, avec effet au 1er janvier 1997, l’article 8 de l’arrêté grand-ducal du 26
octobre 1944 concernant les impôts, taxes, cotisations et droits.

Par le fait de dûment motiver la lettre de réponse du 28 août 2014, le directeur de l’AED
a implicitement, mais nécessairement procédé à la requalification du courrier du 29 juillet
2014 en courrier portant réclamation contre les bulletins d’imposition des années 2008,
2009 et 2010. La défenderesse ne saurait partant prospérer actuellement dans son
moyen tiré de l’absence de base légale d’une demande de grâce. Le même raisonnement
doit être appliqué quant au courrier du 28 juin 2012 dûment pris en considération et
analysé par le directeur de l’AED dans son même courrier du 28 août 2014, de sorte
qu’un éventuel défaut du prédit courrier du 28 juin 2012 de présenter les caractères d’une
véritable réclamation ne saurait être actuellement invoqué par la défenderesse.

Quant à la forclusion, il est constant en cause que l’AED a émis en date du 5 juin 2012
deux bulletins de taxation d’office pour les années 2008 et 2009 portant la date de
notification du 21 juin 2012 et que l’AED a émis en date du 6 juin 2012 un bulletin de
taxation d’office pour l’année 2010 portant la date de notification du 22 juin 2012.

Par courrier du 26 juin 2012, B.), comptable de la demanderesse, déclare vouloir
réclamer contre les bulletins de taxation d’office et joint en annexe à son courrier
différentes pièces relatives aux factures citées dans les observations de l’administration
émises auxdits bulletins. Il demande en conséquence de contrôler ses dires et le cas
échéant redresser les impositions des années 2008 et 2009. Aucune référence n’y est
faite quant au bulletin de taxation d’office émis 6 juin 2012 et notifié à la demanderesse
le 22 juin 2012.

Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 10 novembre 2009 au 1er janvier 2010, un bulletin
de taxation d’office ne peut plus faire l’objet d’un recours judiciaire immédiat, mais doit
obligatoirement être contesté par voie de réclamation auprès du bureau d’imposition
compétent. Seule la décision du directeur de l’administration, qui est appelé à intervenir

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en cas de rejet total ou partiel de la réclamation par le bureau saisi, peut être soumise à
un examen par les tribunaux.

« Il est dès lors prévu de rendre obligatoire le recours à la réclamation administrative
pour un assujetti contestant les bulletins de rectification ou de taxation d’office lui notifiés,
de manière à ce que l’assujetti ne puisse assigner l’administration en justice qu’après
avoir préalablement épuisé le recours administratif » (Doc. parl. 6027, Commentaire des
articles ad article III paragraphe (1) p. 13).

Au moment de la notification des bulletins de taxation d’office, tant en ce qui concerne
l’année 2007 que les années 2009 à 2012, le paragraphe 2 et les deux premiers alinéas
du paragraphe 3 de l’article 76 de la loi TVA 1979 telle que modifiée étaient de la teneur
suivante :

« 2. Le bulletin portant rectification ou taxation d’office conformément aux articles 73, 74
et 75 est notifié à l’assujetti, lequel est censé l’avoir reçu à la date de la notification y
figurant. La notification est valablement faite par dépôt à la poste de l’envoi recommandé
adressé soit au lieu du domicile de l’assujetti, de sa résidence ou de son siège, soit à
l’adresse que l’assujetti a lui-même fait connaître à l’administration. Le bulletin contiendra
la justification sommaire des opérations effectuées d’office par l’administration ainsi
qu’une instruction relative aux délais et voies de recours.(…)

 « Les bulletins portant rectification ou taxation d’office visés au paragraphe 2 peuvent
être attaqués par voie de réclamation. La réclamation, dûment motivée, doit être
introduite par écrit auprès du bureau d’imposition compétent dans un délai de trois mois
à compter de la date de notification du bulletin portant rectification ou taxation d’office.
En cas de rejet total ou partiel de la réclamation au niveau de ce bureau, le directeur de
l’administration est saisi d’office de la réclamation. Dans ce cas, le directeur réexamine
l’imposition sur laquelle porte la réclamation. Sa décision se substitue à l’imposition
entreprise et donne lieu, selon le cas, à l’émission d’un avis confirmatif, en partie ou en
totalité, des éléments du bulletin attaqués et /ou à l’émission d’un bulletin portant
rectification du bulletin attaqué. La notification de la décision est valablement faite par
dépôt à la poste de l’envoi recommandé adressé soit au lieu du domicile de l’assujetti,
de sa résidence ou de son siège, soit à l’adresse que l’assujetti a lui-même fait connaître
à l’administration. La décision indique la date de notification à laquelle l’assujetti est
censé l’avoir reçue.

La décision du directeur est susceptible de recours. Le recours est introduit par une
assignation devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
civile. Sous peine de forclusion, l’exploit portant assignation doit être signifié à
l’administration de l’enregistrement et des domaines en la personne de son directeur
dans un délai de trois mois à compter de la date de notification figurant sur la décision
du directeur ».

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La finalité des dispositions de l’article 76 paragraphe 2 de la loi TVA est d’instaurer, au
profit de l’administration, une présomption de réception du bulletin par l’assujetti,
présomption qu’il appartient à ce dernier de combattre en rapportant la preuve contraire.

En effet, « l’exercice d’une voie de recours est limité à un délai de trois mois à courir de
la date de notification du bulletin portant rectification ou taxation d’office. Afin de fixer le
point de départ du délai endéans lequel le recours doit être exercé sous peine de
forclusion, l’article 76 paragraphe 2 fixe la date à laquelle l’assujetti est censé avoir reçu
le bulletin, date qui est celle apposée sur le bulletin par les soins du préposé de la recette
centrale. Suivant la pratique actuelle la date de notification apposée est d’au moins
quatre jours postérieurs à la date d’envoi. La présomption légale instaurée par le
paragraphe 2 de l’article 76 ne peut d’ailleurs être qu’une présomption juris tantum, la
preuve contraire pouvant être administrée » (Doc. parl. 2188, Exposé des motifs,
Commentaire des articles ad article 76).

En l’espèce, la date de réception des bulletins de taxation d’office ne se trouve pas
contestée.

Il résulte des éléments précédents que tant la réclamation du 29 juillet 2014 portant
réclamation contre les bulletins de taxation d’office pour les années 2008 à 2010 que le
courrier précisant expressis verbis vouloir constituer une réclamation contre les bulletins
de taxation d’office pour les années 2008 et 2009 n’ont été présentés qu’après
l’expiration du délai de trois mois courant à compter de la notification des bulletins.

De ce fait les bulletins litigieux, à propos desquels il ne saurait, suite à la décision
confirmative du directeur, faire de doute qu’ils ont subsisté avec tous les effets qui y
étaient attachés (cf. à ce sujet Cour 8 mai 2008 N° 31200 du rôle), sont devenus définitifs.

Il est encore exact que le texte du prédit article 76.3 de la loi de 1979 ne dit pas que le
délai de réclamation doit être observé sous peine de forclusion. La conclusion que tel est
le cas s’impose cependant.

En effet, il a été retenu ce qui suit : « Tandis que le paragraphe (3) de l’article 76 de la loi
sur la TVA précise dans son alinéa 3 que le recours contre la décision du Directeur de
l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines doit être introduit sous peine de
forclusion dans un délai de trois mois à compter de la date de notification figurant sur la
décision du directeur, l’alinéa 1er dudit paragraphe (3) ne contient pas, par rapport à la
réclamation qui doit être introduite auprès du bureau d’imposition compétent dans un
délai de trois mois à compter de la date de notification du bulletin portant rectification ou
taxation d’office, la précision que ce délai doit être respecté sous peine de forclusion.

La forclusion (ou déchéance) est la perte du droit d'accomplir l'acte ou la formalité qui
aurait dû être effectué dans le délai imparti par la loi, ainsi que l'inefficacité de l'acte ou
de la formalité accomplis hors délai.

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Certaines dispositions législatives ont expressément assorti l'expiration de délais de la
déchéance, provoquant l'irrecevabilité de l'acte accompli tardivement.

Il en est ainsi de tous les délais d'exercice des voies de recours ordinaires et
extraordinaires. Tel est encore le cas, en matière de TVA, du recours contre la décision
du directeur de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines.

En ce qui concerne le délai de trois mois endéans lequel l’assujetti doit faire sa
réclamation contre le bulletin de rectification ou de taxation d’office, la loi n’a pas précisé
qu’il s’agit d’un délai de forclusion.

Lorsque les textes n'ont pas expressément sanctionné l'inobservation d'un délai par la
forclusion, le problème se pose de savoir s'il convient ou non de faire application de cette
sanction. A cet égard, la doctrine a proposé plusieurs critères, permettant de déterminer
l'exacte portée de cette sanction.

Parfois, le critère retenu a été fondé sur l'importance de l'intérêt que le délai tend à
sauvegarder : la forclusion ne doit être admise que si « la règle qui fixe une date ou un
délai, étant édictée dans un intérêt essentiel, est assez importante pour mériter une
sanction aussi grave ; tel est le cas pour les délais de voies de recours, essentiels pour
l'utilité sociale de la chose jugée ».

Il a de même été retenu que « si le délai est destiné à stimuler le zèle des plaideurs, en
les obligeant à exercer un droit ou à accomplir une formalité aussi rapidement que
possible, la déchéance apparaît comme la sanction la plus appropriée » (Jurisclasseur,
Procédure civile, Fasc. 145, Délais de procédure, N° 73, et 82 – 85).

Au vu des critères ci-avant repris, la Cour retient que le délai pour formuler la réclamation
contre le bulletin de rectification ou de taxation d’office est un délai de forclusion alors
qu’il est dans l’intérêt général à voir fixer rapidement le montant redu au titre de TVA et
éviter que l’assujetti n’abuse de manœuvres dilatoires pour se soustraire à l’imposition.

Bien que la loi ne l’ait pas spécifié à propos de la réclamation administrative, cette
solution se justifie encore à l’examen des travaux parlementaires où l’on peut lire : « Il
est dès lors prévu de rendre obligatoire le recours à la réclamation administrative pour
un assujetti contestant les bulletins de rectification ou de taxation d’office lui notifiés, de
manière à ce que l’assujetti ne puisse assigner l’administration en justice qu’après avoir
préalablement épuisé le recours administratif. Pour la notification au niveau du recours
administratif, les mêmes règles que celles prévues pour la notification du bulletin de
rectification ou de taxation d’office sont proposées. Tant pour la réclamation que pour le
recours en justice, un délai de forclusion de trois mois est prévu » (Doc, parl.,
Commentaire des articles, ad article III, paragraphe (1) p.13).

Cette solution se justifie encore au regard de la loi du 26 mai 2014 portant transposition
de l’article 5 de la directive 2008/8/CE du Conseil du 12 février 2008 modifiant la directive
2006/12/CE en ce qui concerne le lieu de prestation de services, et modifiant la loi
modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée, à laquelle

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l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines s’est référée dans ses conclusions
notifiées le 10 novembre 2015.

Ladite loi a complété l’article 76 de la loi TVA par le paragraphe 4 qui a la teneur suivante :
« Un assujetti qui s'est trouvé, sans faute de sa part, dans l'impossibilité d'agir dans le
délai imparti au paragraphe 3, alinéa 1 pour introduire une réclamation auprès du bureau
d'imposition compétent, peut demander à être relevé de la forclusion. Cette demande,
dûment motivée et accompagnée des pièces sur lesquelles elle est fondée, est à
adresser par renvoi recommandé au directeur de l'administration qui prend, dans le délai
de trois mois, une décision motivée. La notification de cette décision est valablement faite
par dépôt à la poste de l'envoi recommandé adressé soit au lieu du domicile de l'assujetti,
de sa résidence ou de son siège, soit à l'adresse que l'assujetti a lui-même fait connaître
à l'administration. La décision indique la date de notification à laquelle l'assujetti est
censé l'avoir reçue. Si la décision fait droit à la demande, le délai pour l'introduction d'une
réclamation, prévu par le paragraphe 3, recommence à courir à compter de la date de
notification de ladite décision directoriale, la procédure ultérieure restant inchangée. La
demande en relevé de la forclusion n'est recevable que si elle est formée dans les quinze
jours à partir du moment où l'impossibilité d'agir a cessé. Elle n'est plus recevable plus
de six mois après l'expiration du délai de trois mois prévu au paragraphe 3, alinéa 1 pour
la réclamation auprès du bureau d'imposition.

La décision du directeur est susceptible de recours. Le recours est introduit par une
assignation devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
civile. Sous peine de forclusion, l'exploit portant assignation doit être signifié à
l'Administration de l'enregistrement et des domaines en la personne de son directeur
dans un délai de trois mois à compter de la date de notification figurant sur la décision
du directeur ».

L’ajoute en 2014 dudit paragraphe (4) à l’article 76 de la loi TVA démontre bien qu’il était
dès l’ingrès de la volonté du législateur d’accorder au délai du paragraphe 3, alinéa 1, le
caractère d’un délai de forclusion ». (Cour d’appel 23 mars 2016, n°41748 ayant confirmé
un jugement du 2 juillet 2014, n°145053 du rôle).

En conséquence, il convient de retenir que c’est à bon droit que tant la réclamation du
28 août 2012 que celle du 29 juillet 2014 ont été déclarées irrecevables, de sorte que la
décision du directeur de l’administration du 28 août 2014 est à confirmer.

Le recours dont le tribunal est saisi n’est partant pas fondé.

La demande de la société SOC1.) S.A. en dommages-intérêts à hauteur de 5.000.-euros
en réparation du préjudice matériel subi et sur base des articles 1382 et suivants du Code
civil est à rejeter, alors que d’une part, aucun préjudice matériel ne se trouve établi en
cause et que d’autre part, aucune faute dans le chef de la défenderesse n’a été
rapportée, aucun comportement particulièrement blâmable n’étant établi en cause.

Quant à la demande en allocation d’une indemnité de procédure :

                                              9
L’application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile relève du pouvoir
discrétionnaire du juge (Cass. lux. n°60/15 du 2 juillet 2015, n°3508 du rôle).

Au vu de l’issue du litige, la société SOC1.) S.A. ne saurait prospérer dans sa demande
en allocation d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code
de procédure civile.

La demande introduite par l’AED sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile est à rejeter comme non fondée, étant donné que l’administration de
l’enregistrement et des domaines et l’Etat ne justifient pas en quoi il serait inéquitable de
laisser à sa charge l’entièreté des sommes déboursées par eux et non comprises dans
les dépens.

                                  PAR CES MOTIFS

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-septième chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement entre parties,

vu l’ordonnance de clôture intervenue en date du 9 décembre 2015;

entendu le rapport fait en application de l’article 226 du Nouveau Code de procédure
civile ;

dit la demande recevable en la forme,

déclare la demande principale irrecevable pour autant qu’elle tend à la condamnation de
l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines de procéder au remboursement de
la somme de 57.219,22.-euros au titre de TVA trop perçue et au paiement d’un montant
de 5.000.-euros au titre d’un préjudice matériel,

déclare la demande subsidiaire recevable pour tendre au renvoi du dossier au directeur
de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines afin de procéder au
redressement des bulletins de taxation d’office,

déclare la société anonyme SOC1.) S.A. forclose à demander un tel redressement,

partant, la rejette,

dit la demande en dommages-intérêts pour préjudice matériel non fondée,

partant, la rejette,

rejette la demande de la société anonyme SOC1.) S.A. en allocation d’une indemnité de
procédure sur base de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile,

                                             10
rejette la demande de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines en allocation
d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau code de procédure
civile,

condamne la société anonyme SOC1.) S.A. aux frais et dépens de l’instance et ordonne
la distraction au profit de Maître Frédérique LERCH qui la demande, affirmant en avoir
fait l’avance.

                                          11
"