type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                   Arrêt civil

        Audience publique du vingt-six mars deux mille quatorze

Numéro 39840 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                    Entre:

A.),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 15 mars 2013,

comparant par Maître Sabrina MARTIN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

B.),

intimée aux fins du prédit exploit MERTZIG,

comparant par Maître Marc WALCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                          ---------------------------------
                          LA COUR D'APPEL :

Par jugement contradictoire du 6 mars 2013, le tribunal d’arrondissement de
Diekirch, siégeant en matière civile, après avoir reçu la demande en divorce de
B.) (ci-après B.)) dirigée contre A.) (ci-après A.)) sur base de l’article 229 du
code civil, l’a déclarée non fondée, au motif que B.) n’avait apporté aucun
élément de preuve duquel le tribunal pouvait déduire que l’abandon du domicile
conjugal par son mari avait un caractère injurieux pour elle de manière à
constituer une cause de divorce.

A.) a régulièrement relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier du 15
mars 2013.

Bien-fondé de la demande en divorce

A.) demande à voir prononcer le divorce entre parties à ses torts sur base de
l’article 229 du code civil, au motif qu’il est en aveu d’avoir quitté le domicile
conjugal au mois d’octobre 2009 pour s’installer avec sa maîtresse du moment
et ne l’a plus réintégré par la suite.

La partie intimée, par un appel incident, demande également à voir prononcer
le divorce de plano à son profit.

Les époux étant tenus de vivre ensemble, le départ du domicile commun par
l’un des conjoints dans l’intention de mettre un terme à la vie conjugale
constitue en principe une violation grave et durable des devoirs et obligations
résultant du mariage au sens de l'article 229 du code civil.

Il appartient, par conséquent, à l’époux qui quitte son conjoint afin de vivre
séparé de justifier de la légitimité de son initiative, afin de renverser la
présomption de fait du caractère fautif de son départ et donc de rendre pour le
moins plausible que son départ était, soit justifié par le comportement fautif du
conjoint, soit que celui-ci était d’accord avec la cessation de la vie commune, de
sorte que son départ serait dépourvu de tout caractère injurieux.

En l’espèce, l’appelant n’a pas justifié de la légitimité de son départ du domicile
conjugal. Au contraire, il a lui-même concédé que ce départ était fautif, ce que
la partie intimée a fait plaider également.

Par conséquent, il convient, par réformation de la décision entreprise, de
déclarer fondée la demande en divorce présentée par les deux époux sur le
fondement de l’article 229 du code civil et de prononcer le divorce aux torts
exclusifs de A.).

Il convient, partant, également d’ordonner le partage et la liquidation de
l’indivision existant entre parties, de commettre un notaire pour procéder à ces
opérations et de commettre un juge-commissaire pour surveiller lesdites
opérations.

Garde de l’enfant commun

A.) demande, ensuite, à se voir confier la garde de l’enfant commun mineur C.),
né le 3 juillet 1999. Il expose, à cet égard, que, par arrêt de la Cour, siégeant en

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matière de référé, le 16 février 2011, la garde provisoire de l’enfant lui a été
attribuée.

B.) marque son accord avec cette demande.

Dans l’intérêt de l’enfant concerné, il convient de confier sa garde au père.

Il y a lieu de donner acte à B.) qu’elle se réserve le droit de demander un droit
de visite et d’hébergement sur l’enfant.

Secours alimentaires

A.) demande à voir condamner B.) au paiement d’une pension alimentaire
mensuelle indexée de 200 euros à titre de contribution à l’entretien et à
l’éducation de l’enfant commun.

B.) s’oppose au paiement de cette pension, au motif qu’elle ne serait pas en
mesure de la payer ; sinon elle demande à la voir « ramener à une mesure
compatible avec la maigre situation de revenus de la partie B.) ».

B.) sollicite une pension alimentaire à titre personnel de 750 euros, au vu de sa
situation financière précaire, due à son état de santé qui ne lui permettrait
aucune activité professionnelle. Elle offre de prouver, à titre subsidiaire, par
expertise médicale son impossibilité de continuer l’exercice d’une occupation
professionnelle.

A.) s’oppose au paiement de cette pension, au motif que B.) ne serait pas dans
le besoin. A titre subsidiaire, il demande à voir réduire cette pension à de plus
justes proportions et au strict minimum, eu égard à sa propre situation
financière. En tout état de cause, cette pension ne serait due qu’à compter du
jour où l’arrêt aura acquis autorité de chose jugée.

Il résulte des renseignements fournis à la Cour et des pièces versées en cause
que, d’un côté, A.) touche en tant que chauffeur de bus professionnel un salaire
net variant entre 2.900 et 3.100 euros suivant le nombre des heures de travail
prestées. Il est en droit de faire valoir à titre de dépenses incompressibles un
loyer mensuel de 550 euros et le remboursement d’un prêt hypothécaire par
mensualités de 439,84 euros. Les autres dépenses invoquées sont soit des
dépenses somptuaires, soit des dépenses de la vie courante incombant
pareillement à chacune des deux parties.

D’un autre côté, B.), qui, jusqu’il y a quelques mois a travaillé respectivement
comme femme de charge et comme plongeuse dans une brasserie, n’occupe
actuellement plus d’emploi rémunéré. Il résulte de quatre certificats, dont le
dernier en date du 21 janvier 2014 du Service de santé au travail multisectoriel,
que pour des raisons de santé et au regard de nombreuses contre-indications,
elle n’est plus en mesure de s’adonner à une telle occupation. Une demande de
rente d’invalidité a d’ailleurs été introduite par le médecin traitant en date du 21
août 2013, une invalidité supérieure à 66 et 2/3 % étant attestée.

A l’inspection des pièces, la Cour arrive à la conclusion que B.), qui ne dispose
pas de revenu régulier, est dans l’impossibilité de subvenir elle-même à ses
besoins en raison de son état d’invalidité attesté par les différents certificats
médicaux versés en cause. Point n’est, dès lors, besoin d’une expertise
médicale pour attester de cette impossibilité.

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Quant à ses besoins, il faut noter que B.) vit au domicile conjugal et qu’elle n’a
pas de frais de logement à payer. Les quatre prêts d’un montant total de 360
euros dont B.) se prévaut ne sont pas à vrai dire « somptuaires », mais il faut
constater, pour autant qu’ils sont documentés par des pièces, qu’il ne résulte
pas de celles-ci à quelles fins ces prêts ont été contractés.

Contrairement aux affirmations de A.), B.) ne dispose pas d’un caC.)al qu’elle
serait en mesure de faire fructifier, le montant de 161.300 euros avancé par A.)
dans ce contexte, résultant de la vente d’un bien immobilier, ayant servi à
épurer une dette hypothécaire.

Il résulte de ces constatations, d’une part, que B.) n’est pas en mesure de payer
à A.) un secours alimentaire à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation
de l’enfant C.).

D’autre part, B.) a droit à un secours alimentaire à titre personnel. Au vu des
données de l’espèce, la Cour fixe ce secours à 300 euros par mois. Le point de
départ de ce secours est à fixer à la date où le divorce aura acquis force de
chose jugée et non, comme le réclame B.), à la date de l’assignation en
divorce. En effet, le juge statuant sur le divorce est compétent pour statuer sur
la pension alimentaire à allouer à partir du jour où le divorce acquiert force de
chose jugée. La demande en paiement d’aliments couvrant la période
antérieure à cette date est de la compétence exclusive du président du tribunal
d’arrondissement statuant en référé.

Indemnité d’occupation

A.) sollicite la condamnation de B.) au paiement d’une indemnité d’occupation
mensuelle de 500 euros, sous réserve d’augmentation, à partir du 1er juin 2010,
étant donné que B.), qui essayerait de retarder la procédure de divorce autant
que faire se peut, continuerait à vivre au domicile conjugal avec ses deux
enfants majeurs d’un premier lit et que ce domicile constituerait un bien propre
de A.), acquis le 4 avril 2000.

B.) conclut à l’irrecevabilité de cette demande pour être prématurée, vu qu’il
s’agirait d’un problème de liquidation.

A.) n’a pas pris position quant à ce moyen d’irrecevabilité.

A titre subsidiaire, B.) conclut au rejet de cette demande en affirmant qu’elle a
financé la majeure partie de cet immeuble, qu’elle y habite sur base d’une
décision judiciaire et que A.) a délibérément quitté le domicile conjugal avec
toutes les conséquences que cela emporte. A titre plus subsidiaire, elle
conteste le montant réclamé par A.).

B.) a raison de relever que la demande en paiement d’une indemnité
d’occupation constitue une question de liquidation du régime matrimonial. Tel
qu’il vient d’être dit ci-dessus, les opérations de partage et de liquidation de
l’indivision ayant existé entre parties n’ont pas encore commencé et le renvoi
des opérations en question devant le notaire qui y procédera est seulement
ordonné dans le présent arrêt. Il résulte, par ailleurs, des conclusions des
parties que celles-ci ne sont pas d’accord sur la question de l’attribution de
l’immeuble occupé par B.), question qui sera, partant, toisée également par le
notaire chargé de l’examen des difficultés de liquidation.

                                      4
Il s’ensuit que la demande de A.) en paiement d’une indemnité d’occupation par
B.) est prématurée et est, dès lors, à déclarer irrecevable en l’état actuel de la
procédure.

Finalement, A.) sollicite l’octroi d’une indemnité de procédure de 2.000 euros
pour les deux instances.

Cette demande est à rejeter, faute par A.) d’avoir établi en quoi il serait, en
l’espèce, inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens à sa
charge.

                            PA R     CES    MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident ;

réformant,

vu l’assignation en divorce du 26 mars 2010;

déclare recevable et fondée la demande principale en divorce de B.) basée sur
les dispositions de l'article 229 du code civil;

prononce, partant, le divorce entre B.) et A.) aux torts de A.);

dit qu’il sera procédé à la liquidation et au partage de l’indivision existant entre
A.) et B.) et à la liquidation de leurs reprises éventuelles;

commet à ces fins Maître Léonie Grethen, notaire de résidence à L-1650
Luxembourg, 10, avenue Guillaume;

désigne Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS pour surveiller les
opérations de liquidation et de partage et faire rapport à la Cour le cas échéant;

dit qu’en cas d’empêchement du notaire ou du magistrat commis, il sera pourvu
à leur remplacement par Monsieur le Président du siège, sur simple requête à
lui présentée;

confie à A.) la garde de l’enfant commun mineur C.), né le 3 juillet 1999;

donne acte à B.) qu’elle se réserve le droit de demander un droit de visite et
d’hébergement sur l’enfant commun mineur ;

condamne A.) à payer à B.) une pension alimentaire à titre personnel d’un
montant de 300 euros par mois;

dit que cette pension alimentaire est payable d’avance et portable le premier de
chaque mois et pour la première fois le premier mois qui suit le jour où le
divorce a acquis force de chose jugée et qu’elle est à adapter de plein droit et

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sans mise en demeure préalable aux variations du nombre indice du coût de la
vie dans la mesure où les revenus du débiteur d’aliments le sont également ;

déclare irrecevable pour être prématurée la demande de A.) en obtention d’une
indemnité d’occupation ;

rejette la demande de A.) en allocation d’une indemnité de procédure ;

fait masse des dépens et les impose pour moitié à charge de chacune des deux
parties avec distraction au profit de Maître Sabrina Martin qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.

                                    6
"


text:
                                  Arrêt civil

           Audience publique du vingt-six mars deux mille quatorze

Numéro 38793 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                       Entre:

A.),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane GLODEN d’ Esch-
sur-Alzette du 22 mai 2012,

comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                          et:

la société anonyme B.), société anonyme d’assurances,

intimée aux fins du prédit exploit GLODEN,

comparant par Maître Gilbert REUTER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

                             ---------------------------------
                           LA C O U R D ' A P P E L :

A.) était agent principal d’assurances de la compagnie d’assurances B.) S.A. (ci-
après B.)) du 22 octobre 1975 au 1er juin 2003. La compagnie d’assurances avait
mis à sa disposition un portefeuille d’assurances dont elle était restée propriétaire
en vertu des stipulations contractuelles du 22 octobre 1975. Suivant ledit contrat,
ainsi que ses deux avenants des 27 février 1976 et 1er juin 1976, l’agent avait droit à
un certain pourcentage des primes facturées aux clients. Le litige porte sur le
quantum de l’indemnité de transfert du portefeuille d’assurances à laquelle l’agent
avait droit à la fin des relations contractuelles, ainsi que sur les primes échues, mais
non payées par les preneurs d’assurances (concernant les années 1998 à 2005).
L’indemnité de transfert avait été évaluée par la compagnie d’assurances à la
somme de 175.959,33 euros, après déduction de la valeur initiale du portefeuille, et
la compagnie d’assurances avait versé à son ancien agent les sommes de
133.138,33 et de 39.801,16 euros.

Par exploit d'huissier du 23 février 2010, A.) a fait donner assignation à B.) à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, pour la voir
condamner à lui payer le montant de 42.821 euros du chef de solde lui restant dû
sur l’indemnité de transfert d’agence et le montant de 93.851 euros du chef des
primes échues et impayées.

Par jugement rendu le 15 février 2012, le tribunal, après avoir rejeté les exceptions
de procédure soulevées par la compagnie d’assurances et le moyen de prescription,
a déclaré la demande de A.) recevable et fondée pour la somme de 3.019,84 euros
du chef de l’indemnité de transfert d’agence, avec les intérêts légaux à partir du
transfert de l’agence en date du 1er avril 2003. Il a également déclaré la demande de
A.) non fondée pour le montant de 93.851 euros.

De ce jugement, qui n’a pas été signifié, A.) a régulièrement relevé appel par exploit
d'huissier du 22 mai 2012.

Il limite son appel à la disposition du jugement qui a déclaré non fondée sa
demande en condamnation de B.) au paiement de la somme de 93.851 euros.

Il demande encore, par la suite, la condamnation de la partie intimée à lui payer les
intérêts sur la somme de 39.801,16 euros, à partir du jour du transfert d’agence
jusqu’au 15 novembre 2010.

B.) interjette appel incident et demande à voir déclarer irrecevable, sinon non
fondée sa condamnation au paiement de la somme de 3.019,84 euros.

Tout en renonçant à l’exception de litispendance soulevée en première instance,
elle maintient les moyens d’irrecevabilité soulevés, à savoir l’exception de libellé
obscur pour défaut d’indication de la base légale de la demande et le moyen de
prescription tiré des articles 2272, alinéa 2, et 2277, alinéas 2 et 5, du code civil.

Quant à la demande en paiement de la somme de 93.851 euros, B.) renvoie à la
motivation du jugement entrepris. Le comportement déloyal de l’appelant et la
violation de son obligation de rendre compte justifieraient ainsi le refus par la
compagnie d’assurances de rembourser les primes impayées à son ancien agent.
Elle ajoute que non seulement l’article 12 du contrat conclu entre parties, mais
également l’article 14 dudit contrat obligeraient l’agent de suivre les directives de la

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société, partant de rendre compte des primes impayées et de soigner son
encaissement, ce que l’appelant aurait omis de faire.

Elle s’oppose à la nomination d’un expert judiciaire pour l’évaluation des primes
impayées, au motif qu’au vu du désordre dans les pièces de l’appelant, l’expert
serait amené à combler les carences émanant de l’appelant dans l’assignation
introductive d’instance.

L’appelant réplique que l’ensemble des moyens adverses sont à rejeter tout comme
l’offre de preuve de la partie intimée pour défaut de précision, sinon de pertinence.

Quant au libellé obscur

Tout comme en première instance, B.) soutient ne pas avoir pu utilement préparer
sa défense au regard du défaut d’indication par l’appelant de la base légale de sa
demande dans l’acte introductif d’instance. Elle ajoute que l’appelant ne précise
également pas de quelle façon il est arrivé au quantum de sa demande reprise au
dispositif qui différerait du montant requis dans une assignation précédente, ainsi
que de la somme renseignée dans un courrier adressé le 29 avril 2008 à la
compagnie d’assurances dans lequel un montant de 150.000 euros serait réclamé.

Aux termes de l’article 154 du nouveau code de procédure civile, l’exploit introductif
d’instance doit contenir, à peine de nullité, l’objet de la demande et un exposé
sommaire des moyens. Les indications requises par la loi dans l’acte introductif
d’instance doivent mettre le juge en mesure de déterminer le fondement juridique de
la demande, ne pas laisser le défendeur ou l’intimé se méprendre sur l’objet de
celle-ci et le mettre en mesure de préparer sa défense.

Par adoption de la motivation des premiers juges à laquelle la Cour renvoie, il y a
lieu de dire que les prescriptions de l’article 154 du nouveau code de procédure
civile ont été respectées.

En effet, l’intimée ne saurait utilement prétendre avoir ignoré sur quelle base elle
avait été assignée, le demandeur ayant fait état du contrat conclu entre parties le 22
octobre 1975 pour réclamer le solde relatif à l’indemnité de transfert de son agence,
ainsi que pour requérir le remboursement des primes échues et non réglées par les
preneurs d’assurance. Par ailleurs, les montants exacts requis sont précisés dans
l’exploit. Le fait qu’ils diffèrent, le cas échéant, d’autres montants précédemment
requis relève de l’appréciation du fond.

C’est, partant, à bon droit que le moyen soulevé a été rejeté en première instance et
ce volet du jugement entrepris est, dès lors, à confirmer.

Quant à la prescription

L’intimée critique le jugement en ce qu’il a rejeté le moyen de prescription de la
demande de A.).

S’agissant d’une demande en paiement d’un produit d’assurance que A.) aurait
vendu à des tiers non-commerçants, la prescription annale, sinon quinquennale des
articles 2272, alinéa 2, et 2277, alinéa 5, du code civil serait acquise.

A.) conclut à la confirmation du jugement quant à ce volet aux mêmes motifs que
ceux développés en première instance. Il estime que sa demande en
remboursement de primes impayées est soumise à la prescription trentenaire.

                                        3
Il y a lieu de noter que l’intimé n’a soulevé la prescription du droit d’agir en justice
que pour ce qui concerne la demande en remboursement des primes d’assurance
impayées et non pas pour le montant réclamé au titre d’indemnité pour transfert de
son agence.

La Cour renvoie à la motivation du premier jugement à laquelle elle se rallie, pour
retenir qu’en l’occurrence le demandeur sollicite en sa qualité d’ancien agent
d’assurances, le remboursement par la compagnie d’assurances B.), des primes
d’assurances impayées concernant la période de 1998 à 2005, de sorte que les
délais de prescription édictés par les articles 2272, alinéa 2, et 2277, alinéas 2 et 5,
du code civil ne sont pas applicables.

Ce volet du jugement entrepris doit, dès lors, également être confirmé.

Quant à l’indemnité de transfert

L’appelant estime que c’est à bon droit que la compagnie d’assurances B.) a été
condamnée à lui payer la somme de 3.019,84 euros au titre de solde redu sur
l’indemnité de transfert d’agence et que les intérêts lui ont été à juste titre alloués
sur ce montant à partir du transfert d’agence. Il conteste l’allégation de la
compagnie d’assurances que le montant initialement calculé pour le transfert
d’agence de 175.959,33 euros ne constituait qu’un montant évalué provisoirement
et qui aurait été revu en instance de référé, instance qui n’aurait, par ailleurs, qu’un
caractère provisoire.

Il prétend également avoir droit au paiement des intérêts sur la somme de 42.821
euros qu’il avait réclamée, par exploit d’assignation devant le tribunal
d’arrondissement du 3 septembre 2009, et ce à partir du transfert d’agence.

Il estime que c’est à tort que les premiers juges ne lui ont pas accordé les intérêts
sur le solde de l’indemnité de transfert payé tardivement, à savoir sur la somme de
39.801,16 euros, alors que la compagnie d’assurances aurait retenu ce montant
sans justification.

L’intimée interjette, à titre principal, appel incident en ce qu’elle maintient que le
calcul quant à l’indemnité de transfert d’agence fait en première instance est
erroné ; le solde redu à ce titre à A.) ne serait que de 39.801,16 euros et non pas de
42.821 euros.

Ce calcul aurait été refait et exposé devant le juge des référés. Ainsi le montant
initial de 175.959, 33 euros n’aurait été qu’un montant provisoire. Lors du procès en
référé, il se serait avéré que le total de l’ « ITR », i.e. l’indemnité de transfert
d’agence, ne s’élève qu’à la somme de 172.939,49 euros. Dans la mesure où la
compagnie d’assurances aurait réglé le solde de 39.801,16 euros, elle aurait été
condamnée à tort au paiement du solde.

A titre subsidiaire, elle demande la réformation du jugement en ce qu’il a retenu
comme point de départ des intérêts légaux à payer sur la somme de 3.019,84 euros,
la date du 1er avril 2003. Les intérêts ne pourraient courir à partir du transfert
d’agence, mais seulement à partir du moment où B.), ayant reçu décharge, aurait
été mise en demeure par l’appelant de payer, ce qui n’aurait pas été fait.

A titre plus subsidiaire, le point de départ de ces intérêts légaux ne saurait être la
date de l’acte d’appel, « alors que dans l’assignation en référé-provision, ce

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montant n’a même pas été sollicité et dès lors la date de départ ne peut pas être la
date du prononcé de cette ordonnance non plus mais tout au plus l’arrêt à
intervenir ».

L’intimée fait conclure à la confirmation du jugement en ce qui concerne les intérêts
sur la somme de 39.801,16 euros et, subsidiairement, elle estime que les intérêts ne
sont dus qu’à partir d’une décharge et d’une mise en demeure et, plus
subsidiairement, à partir de l’arrêt à intervenir.

Le jugement entrepris, après avoir constaté que l’ordonnance de référé mentionnée
par B.) n’a pas été versée aux débats, a admis comme constant en cause et
résultant des lettres du 1er avril 2003 et du 22 février 2006 adressées par la
compagnie d’assurances à A.), que la compagnie d’assurances a calculé l’indemnité
de transfert de l’agence revenant à l’appelant, au montant de 193.515,33 euros.
Suivant contrat d’agence du 22 octobre 1975, la valeur initiale du portefeuille mis à
disposition de A.), à savoir la somme de 17.556 euros était à déduire, de sorte que
le montant redu à A.) était de 175.959,33 euros. La compagnie d’assurances
n’ayant payé, suivant les dires des parties, que les sommes de 133.138,33 euros et
39.801,16 euros, le solde redu sur l’indemnité de transfert de l’agence a été fixé par
les premiers juges à la somme de ( 175.959,33 – (133.138,33 + 39.801,16 euros =))
3.019,84 euros.

En instance d’appel, l’intimée ne justifie pas davantage qu’il y aurait eu une
réévaluation de l’indemnité de transfert d’agence, telle que reconnue par courrier de
la compagnie d’assurances du 1ier avril 2003 et confirmée par lettre de B.) du 22
février 2006. Suivant lesdits courriers, l’indemnité de transfert basée sur les polices
d’assurances faisant partie du portefeuille de l’appelant et qui ont été transférées à
d’autres agences, était évaluée à 193.515,33 euros. L’ordonnance de référé, qui n’a
été versée que pour partie, ne permet pas de déduire que l’indemnité aurait été
recalculée.

En date du 1er avril 2003, B.) transmet le relevé des polices d’assurances
transférées à d’autres agences à A.), avec la mention que l’indemnité de transfert
de 193.515,33 euros sera portée au crédit du compte d’agence 8100, reconnaissant
partant la créance de principe de l’appelant à partir de cette date.

Il y a, partant, lieu de suivre le raisonnement des juges de première instance, qui ont
déduit de la somme redue à A.) le montant de 17.556 euros au titre de la valeur du
portefeuille initialement reçu par ce dernier et les montants réglés par la compagnie
d’assurances s’élevant à 133.138,33 euros et 39.801,16 euros, pour conclure à la
confirmation de ce volet de la demande quant au principal.

Concernant le point de départ des intérêts sur le solde impayé de 3.019,84 euros, le
tribunal a retenu le jour du transfert des contrats d’assurance.

Or, l’article 1153 du code civil prévoit que « dans les obligations qui se bornent au
paiement d’une certaine somme, les dommages-intérêts résultant du retard dans
l’exécution ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts fixés par la
loi ; sauf les règles particulières au cautionnement…Ils ne sont dus que du jour de la
sommation de payer, excepté dans les cas où la loi les fait courir de plein droit. »

En date du 27 novembre 2008, l’appelant a assigné pour la première fois B.) devant
le juge des référés aux fins d’obtenir le paiement de la somme de 38.072,72 euros
quant à l’indemnité de transfert, de sorte qu’il y a lieu de dire, par réformation du
premier jugement, que les intérêts moratoires sont dus sur cette somme à partir de

                                        5
l’assignation en référé jusqu’à la demande au fond en obtention de la somme de
42.821 euros et sur la somme de de 42.821 à partir de la demande au fond de cette
somme jusqu’au 15 novembre 2010, date de paiement de la somme de 39.801,16
euros, ainsi que sur la somme de 3.019,84 euros à partir de la date du paiement de
la somme de 39.801,16 euros jusqu’à solde.

Le fait que l’agence ait décidé de conditionner le paiement par la signature d’une
décharge ne saurait porter à conséquence quant au point de départ du cours des
intérêts.

Par réformation du premier jugement, il y a, partant, lieu de dire que les intérêts
moratoires légaux sont dus sur la somme de 38.072,72 euros à partir du 27
novembre 2008, date de l’assignation en référé, jusqu’au 22 février 2010, et sur la
somme de de 42.821 à partir du 23 février 2010, date de la demande au fond de
cette somme jusqu’au 15 novembre 2010, date du paiement de la somme de
39.801,16 euros, ainsi que sur la somme de 3.019,84 euros à partir du 16 novembre
2010 jusqu’à solde,

Quant aux primes échues impayées

L’appelant fait grief au tribunal de première instance de ne pas avoir fait droit à sa
demande en paiement du montant de 93.851 euros auquel il évalue les primes
d’assurances échues, mais impayées retenues par la partie intimée.

La juridiction de première instance, pour justifier le rejet de sa demande en
remboursement des primes échues et impayées, se serait à tort basée sur les
circulaires de la compagnie d’assurances, qui seraient des pièces unilatérales et qui
ne lui seraient pas opposables et non pas sur le contrat initial conclu entre parties
en date du 22 octobre 1975, respectivement sur ses deux avenants. Ni le contrat, ni
ses deux avenants ne prévoiraient, en effet, que les primes échues, mais non
payées doivent être supportées par l’agent d’assurances.

En vertu des dispositions de l’article 1162 du code civil, le contrat qui serait un
contrat type serait, en cas de doute, à interpréter en faveur de la partie faible,
partant, en l’espèce, en faveur de l’agent d’assurances. Ce serait ainsi à tort que les
premiers juges auraient retenu que A.) était au courant de la procédure des primes
impayées qui seraient retenues sur les commissions des agents et ce en se basant
sur la théorie de la correspondance acceptée, même si cette théorie ne serait pas
nommée, théorie dérivée de la théorie de la facture acceptée qui ne pourrait être
appliquée qu’entre commerçants.

L’appelant conteste également ne pas avoir respecté les obligations résultant du
contrat conclu entre parties et avoir notamment omis de continuer les données
essentielles quant au paiement des primes des assurés. B.) ne verserait à ce titre
aucune lettre de réclamation. Les juges de première instance seraient à tort arrivés
à la conclusion que les primes d’assurances impayées pouvaient être retenues sur
les commissions à recevoir par l’agent au motif qu’aucun différend concernant la
gestion des primes entres parties aurait été signalé plus tôt par l’agent, alors que les
relations entre parties auraient cessé suite à ses problèmes de santé, à savoir il
aurait souffert d’une dépression qui aurait duré jusqu’en 2009.

A titre subsidiaire, il demande à voir nommer un expert avec la mission de vérifier
ses comptes depuis 1975 jusqu’à sa résiliation, d’établir un relevé exacts des
quittances échues et impayées et de dresser le décompte entre parties

                                         6
L’intimée renvoie à titre principal aux articles 12 et 14 du contrat d’agence conclu en
1975 entre parties pour conclure à la confirmation du premier jugement.

Elle rappelle l’obligation générale de rendre compte de l’agent d’assurances en sa
qualité de mandataire de la compagnie d’assurances, ainsi que l’engagement
contractuel pris par l’agent d’assurances de respecter les circulaires, qui feraient
ainsi partie intégrante de ses engagements contractuels.

A titre subsidiaire, elle offre de prouver par la voie du témoignage de CH., que « le
sieur A .) a reçu et eu connaissance (du contenu) des directives émises par B.) et
notamment de celle du 30 novembre 1992 et celle de contenu identique de l’année
1999 ».

Les juges de première instance se sont basés sur l’article 12 du contrat conclu entre
parties pour décider que le principe de la procédure des circulaires émises par la
compagnie d’assurances à l’attention des agents a été accepté par l’appelant. Ce
dernier, en ne respectant pas les circulaires du 30 novembre 1992 et du 17 juin
1999 (et non pas celle de 2004 comme erronément mentionné par l’appelant), qui
rappelleraient la procédure à suivre en cas d’impayés, en n’ayant jamais signalé de
différend concernant la gestion des primes et n’ayant pas, dans les délais impartis,
continué les primes échues et non payées, ne pourrait actuellement solliciter leur
remboursement.

En l’occurrence, c’est à bon droit que les premiers juges ont rappelé que les parties
sont liées par un contrat conclu en date du 22 octobre 1975 et notamment par la
clause 12 dudit contrat qui stipule que : « L’agent principal s’engage à respecter les
tarifs et conditions de « B.) » à réaliser une production honnête, à suivre les
directives de la compagnie, à faire preuve de correction et à rechercher et à
transmettre à la compagnie toute information utile à celle-ci pour juger de
l’acceptabilité des risques. ».

La Cour ajoute que par les points b) et d) de l’article 14 dudit contrat l’agent
s’engage en outre « à prendre contact une fois par semaine avec le chef du service
Production ou son suppléant au siège social à Luxembourg » et « à soigner un
encaissement régulier ».

Il y a lieu de noter qu’aucun problème d’interprétation des clauses du contrat ne se
pose et qu’en présence d’un contrat dont les termes sont clairs, il ne peut être
question d’appliquer l’article 1162 du code civil.

B.) soutient que ses circulaires du 30 novembre 1992 et du 17 juin 1999 envoyées à
ses agents, renseignent la procédure à suivre, sous peine de ne plus pouvoir mettre
les primes impayées à charge de la compagnie d’assurances. Ce raisonnement a
été suivi par les premiers juges qui ont considéré que l’agent A.) reste en défaut de
prouver qu’entre 1992 et 1999, ces circulaires n’ont pas trouvé application en ce qui
le concerne. Du fait que A.) n’aurait pas, auparavant, remis en cause la procédure
des décomptes et aurait, par contrat, admis la procédure des directives et
circulaires, le tribunal a déduit l’acceptation par l’appelant des circulaires concernant
les décomptes et primes impayées.

Cependant, indépendamment de la question de savoir si A.) a reçu ou non les
circulaires de B.) et devait partant s’y conformer, il était tenu, de par son
engagement contractuel et son obligation générale en sa qualité de mandataire de
la compagnie d’assurances, de procéder à un encaissement régulier et à rendre
compte au mandant de sa gestion (Malaurie et Aynès, 2e édition, no 566, p.264).

                                         7
En l’occurrence, l’appelant reste en défaut de prouver qu’il a informé la compagnie
d’assurances des problèmes de l’existence et de l’importance des impayés de
primes qu’il aurait rencontrés depuis 1998. Il ne verse, en effet, aucune pièce
permettant de vérifier l’assertion qu’il aurait correctement tenu son encaissement et
informé son mandant d’éventuels problèmes à ce sujet, alors que la preuve lui en
incombe. Il explique dans une lettre versée par son mandataire (2ième pièce de la
farde III de 2 pièces de Maître Eyal GRUMBERG) ses problèmes par le fait qu’il
était malade et qu’il n’arrivait pas à se servir du nouveau programme informatique
introduit en 2001 par la compagnie d’assurances.

Il entend remédier au défaut de preuve par la nomination d’un expert qui aurait
comme mission notamment de vérifier ses comptes auprès de B.) depuis le début
de la relation contractuelle jusqu’à sa résiliation, d’établir un relevé des quittances
échues et impayés par les assurés et de dresser un décompte entre parties.

Si le juge a le pouvoir discrétionnaire d'ordonner une mesure d'instruction comme
celui d'en rejeter la demande, l'article 351, alinéa 2, du nouveau code de procédure
civile, énonce toutefois un principe de subsidiarité selon lequel «en aucun cas une
mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la
partie dans l'administration de la preuve» corollaire de l'article 58 «il incombe à
chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de
sa prétention». La carence est une notion de fait laissée à l'appréciation souveraine
des juges du fond (Cass. 1ère civ., 9 juill. 1985: Bull. civ. I, n° 216 – Cass. soc., 8
nov. 1989: JCP G 1990, II, 21445, note Blaisse). La carence réside dans l'allégation
de faits qui ne sont étayés par aucun élément sérieux ou dont est douteuse la
pertinence (cf. Jurisclasseur, procédure civile, Fasc. 634: incidents de procédure,
mesures d'instruction, – Dispositions générales, II. - Mesures d'instruction
ordonnées dans le cadre d'une instance, n° 27).

En l’espèce, la Cour renvoie aux développements fait à titre superfétatoire par le
premier juge quant aux listings versés par l’appelant pour constater que ce dernier
reste en défaut de documenter tant soit peu ses prétentions, qui sont d’ores et déjà,
en partie, contredites par d’autres pièces.

En n’ayant pas eu recours à des démarches probatoires, A.) a précisément fait
preuve de carence au sens de l’article 351 du nouveau code de procédure civile, de
sorte que son offre de preuve par expertise est à rejeter.

Dans ces conditions, il y a lieu de conclure que les prétentions de A.) ne sont pas
établies, de sorte que ce volet du jugement doit être confirmé bien que ce soit pour
d’autres motifs.

L’offre de B.) de prouver par voie d’enquête que A.) avait obtenu connaissance des
circulaires est, partant, superflue et est, dès lors, à déclarer irrecevable pour être
non pertinente.

Quant aux indemnités de procédure

A.) interjette appel en ce qu’il réclame la condamnation de l’intimée à lui payer la
somme de 2.000 euros sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile au titre de la première instance. Il sollicite également la somme de 2.500 euros
sur la même base pour l’instance d’appel.

                                        8
Il insiste sur le paiement d’une indemnité de procédure, dans la mesure où il était
obligé de recourir aux services d’un mandataire de justice pour faire valoir ses
droits, ce qui aurait, dans un premier temps, amené l’intimée à payer spontanément
la somme de 39.801,16 euros et ce qui aurait conduit, dans un second temps, à la
condamnation de la société d’assurance à lui payer la somme de 3.019,84 euros.

L’intimée sollicite, par réformation du jugement entrepris, la condamnation de
l’appelant au paiement d’une indemnité de procédure de 2.000 euros et à
l'allocation d'une indemnité de procédure pour l’instance d’appel de 2.500 euros sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Au vu du sort réservé à l’appel et aux dépens, les demandes respectives en
obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel sont à rejeter.

Par voie de conséquence, l’appel principal et l’appel incident portant sur le rejet des
demandes en obtention d’une indemnité de procédure pour la première instance
sont également à déclarer non fondées.

                                P a r c e s m o t i f s:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état;

reçoit les appel principal et incident en la forme;

les dit partiellement fondés,

déclare l’offre de preuve présentée par B.) irrecevable,

par réformation

dit que les intérêts moratoires sont dus sur la somme de 38.072,72 euros à partir du
27 novembre 2008, date de l’assignation en référé jusqu’au 22 février 2010, et sur la
somme de de 42.821 euros à partir du 23 février 2010, date de la demande au fond
de cette somme jusqu’au 15 novembre 2010, date du paiement de la somme de
39.801,16 euros, ainsi que sur la somme de 3.019,84 euros à partir du 16 novembre
2010 jusqu’à solde,

partant, condamne la société anonyme B.) S.A. à payer à A.) les intérêts moratoires
sur la somme de 38.072,72 euros à partir du 27 novembre 2008, date de
l’assignation en référé jusqu’au 22 février 2010, et sur la somme de de 42.821 euros
à partir du 23 février 2010, date de la demande au fond de cette somme, jusqu’au
15 novembre 2010, date du paiement de la somme de 39.801,16 euros, ainsi que
sur la somme de 3.019,84 euros à partir du 16 novembre 2010 jusqu’à solde,

confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

dit non fondées les demandes formées en instance d'appel sur base de l'article 240
du nouveau code de procédure civile;

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose pour moitié à
charge de chacune des parties, avec distraction au profit de Maîtres Gilbert Reuter
et Eyal Grumberg, avocats, qui la demandent, affirmant en avoir fait l’avance.

                                          9
"


text:
                                    Arrêt civil

         Audience publique du vingt-six mars deux mille quatorze

Numéro 39802 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                     Entre:

A.),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 1 mars 2013,

comparant par Maître Nathalie BARTHELEMY, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                          et:

B.),

intimé aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Danielle WAGNER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           ---------------------------------
                        LA COUR D'APPEL :

Par jugement contradictoire du 13 décembre 2012, le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, siégeant en matière civile, a dit recevables les demandes
principale et reconventionnelle en divorce de A.) et B.) sur base de l’article 242
du code civil français, a dit non fondée la demande principale en divorce de A.),
a dit fondée la demande reconventionnelle en divorce de B.), a prononcé le
divorce entre parties aux torts exclusifs de A.), a dit qu’il sera procédé à la
liquidation et au partage de l’indivision de biens existant entre parties et à la
liquidation de leurs reprises éventuelles et a commis à cette fin le notaire PD.,
a confié la garde de l’enfant commune mineure C.), née le 2 juillet 2004, à A.),
a dit que l’autorité parentale sur cette enfant sera exercée conjointement par
A.) et B.), a accordé à B.) un droit de visite et d’hébergement à exercer selon
les modalités suivantes:

- une fin de semaine sur deux du samedi 10:00 heures au dimanche 18:00
heures,

- la première moitié des vacances d’été; à partir de 10:00 heures le premier
jour et jusqu’à 18:00 le dernier jour de ladite période,

- les vacances de Toussaint et Pentecôte, pendant les années paires, et les
vacances de Carnaval, pendant les années impaires; le premier jour à 10:00
heures et le dernier jour à 18:00 heures,

- la première moitié des vacances de Noël et de Pâques, les années impaires,
et la seconde moitié des vacances de Noël et de Pâques, les années paires; le
premier jour à 10:00 heures et le dernier jour à 18:00 heures;

a dit que lorsque le premier ou le dernier jour d’un droit de visite et
d’hébergement sera précédé ou suivi directement d’un jour férié commun des
pays de résidence de l’enfant et du père, le droit de visite et d’hébergement
débutera ou prendra fin le jour férié en question, a dit que le parent qui n’aura
pas l’enfant durant la fin de semaine de fin de vacances aura ladite enfant la fin
de semaine suivant la reprise du cycle scolaire, a dit que le père ira chercher
l’enfant auprès de la mère et que la mère ira reprendre l’enfant auprès du père
lors de l’exercice du droit de visite et d’hébergement de ce dernier, a
condamné B.) à payer à A.) une pension alimentaire au titre de contribution
pour l’entretien et l’éducation de l’enfant commune mineure C.) de 250 euros
par mois, allocations familiales non comprises, a dit recevables, mais non
fondées les demandes respectives de A.) et B.) en obtention d’une prestation
compensatoire, a dit recevable, mais non fondée la demande en exécution
provisoire de B.), a dit recevable, mais non fondée la demande de B.) en
obtention de dommages-intérêts sur base des articles 1382 et 1383 du code
civil français, s’est déclaré incompétent pour connaître de la demande de B.)
en obtention d’une provision ad litem, a dit recevables mais non fondées les
demandes respectives de A.) et B.) en obtention d’une indemnité de procédure
sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile et a condamné
A.) à tous les frais et dépens de l’instance, avec distraction au profit de Maître
Danielle WAGNER.

Pour déclarer non fondée la demande principale en divorce de A.), le tribunal a
retenu qu’elle n’a pas rapporté la preuve des griefs reprochés à B.). En ce qui
concerne la demande reconventionnelle en divorce de ce dernier, le tribunal a

                                      2
retenu que A.) a entretenu une relation équivoque avec D.)constitutive d’un
manquement injurieux au devoir de fidélité et d’une atteinte outrageante à la
dignité du conjoint, partant une violation grave et répétée des obligations et
devoirs nés du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune au
sens de l’article 242 du code civil français.

A.) a régulièrement relevé appel de ce jugement, lui signifié en date du 24
janvier 2013, par exploit d’huissier du 1er mars 2013.

Quant aux demandes en divorce

A.) reproche aux premiers juges d’avoir déclaré sa demande en divorce non
fondée. En effet, il serait établi par les témoignages entendus lors des
enquêtes que B.) n’a pas fait d’efforts pour obtenir un poste de travail à
proximité du LU où vivait son épouse et leur fille commune et où l’appelante
avait un emploi. Elle prétend que B.) aurait refusé un poste plus proche de LU
qui comportait un surcroît de travail. Par ailleurs, l’époux, qui au début rentrait
tous les quinze jours, aurait de plus en plus espacé ses visites auprès de sa
famille. En outre, le témoin D.)aurait attesté que B.) avait des sautes d’humeur
et affichait un comportement hystérique. Enfin, B.) n’aurait pas participé au
paiement du loyer du logement de l’épouse. Il y aurait, partant, lieu, par
réformation du jugement entrepris, de prononcer le divorce aux torts exclusifs
de B.), la demande reconventionnelle en divorce de ce dernier n’étant pas
fondée, la prétendue relation adultère de A.) avec D.)n’ayant pas été établie, ni
d’ailleurs le fait que l’épouse aurait régulièrement dénigré son mari en public. A
titre subsidiaire, il y aurait lieu de prononcer le divorce aux torts réciproques
des époux.

B.) conteste ne pas avoir fait de démarches pour trouver un emploi à proximité
du LU et avoir espacé ses visites à sa famille. Son contrat de travail aurait
comporté une clause de mobilité en vertu de laquelle il aurait fait l’objet d’une
mutation au sein de son entreprise. On ne lui aurait jamais proposé de poste
plus proche du lieu de résidence de l’enfant. Il serait rentré toutes les deux
semaines au LU, faisant des trajets de près de 1.200 kilomètres. A.), de son
côté, ne lui aurait jamais rendu visite en France et, a fortiori, n’aurait jamais
envisagé de le rejoindre définitivement. Ce serait l’épouse qui, un an après le
mariage, aurait quitté le foyer familial et rejoint le LU où elle avait trouvé un
emploi, alors que l’intimé travaillait à cette époque en FR. En outre, lors des
visites de l’époux au LU, A.) aurait tout fait pour l’éloigner de sa fille, ne venant
pas le chercher à la gare, changeant les serrures du domicile familial pour
l’empêcher d’y entrer ou quittant le domicile familial avec l’enfant lors de
l’arrivée de l’intimé. Cette attitude l’aurait découragé et il serait venu moins
souvent pour voir sa fille, souffrant même de dépressions. B.) conteste, par
ailleurs, tout comportement violent à l’égard de son épouse et il conteste ne
pas avoir participé au paiement des charges du ménage. Il conclut à la
confirmation du jugement entrepris et au prononcé du divorce aux torts
exclusifs de l’épouse, le tribunal ayant à bon droit retenu que A.) a entretenu
une relation équivoque avec D.)et qu’elle a dénigré son époux en public.

C’est à bon droit, par des motifs auxquels la Cour se rallie, que le tribunal,
après avoir analysé les différents témoignages, a retenu que les griefs allégués
par l’épouse à l’appui de sa demande en divorce n’ont pas été établis. Ainsi, il
n’a pas été prouvé que B.) a refusé délibérément, pour des raisons de
convenance personnelle, un poste de travail plus proche du lieu de résidence
de sa famille, ni qu’il a espacé ses visites à son épouse et à sa fille. Il n’a pas

                                       3
davantage été établi que B.) a omis de participer aux frais du ménage, ni qu’il a
eu un comportement violent à l’égard de son épouse. C’est, partant, à juste
titre que la demande en divorce de A.) a été déclarée non fondée.

A.) conclut à la réformation du jugement de première instance pour autant que
la demande reconventionnelle en divorce de B.) a été déclarée fondée. Elle
estime que le tribunal a retenu à tort qu’elle aurait eu une relation équivoque
avec D.)pendant la durée du mariage. Le grief allégué par B.) à l’appui de sa
demande reconventionnelle en divorce, à savoir qu’elle aurait entretenu une
relation intime avec D.), n’aurait pas été prouvé.

C’est, tout d’abord, à bon escient que le tribunal a rappelé que, même en
l’absence d’adultère prouvé, les relations d’un époux avec un autre que son
conjoint constituent une cause de divorce, si elles présentent pour ce dernier
un caractère outrageant. Tel est le cas d’une conduite légère ou imprudente,
contraire aux convenances, empruntée d’une familiarité déplacée ou d’une
assiduité suspecte de nature à éveiller les soupçons.

Les premiers juges ont, ensuite, à bon droit relevé que, même à supposer que
A.) n’a pas eu de relation adultère avec D.), il se dégage des témoignages
qu’elle a passé beaucoup de temps avec cette personne en-dehors des
périodes de travail, qu’elle s’est rendue à son domicile pendant que son époux
exerçait son droit de visite au LU, que D.)était fortement impliqué dans les
conflits conjugaux et s’est rendu seul au domicile de A.), cette dernière ayant
parlé en des termes élogieux de D.)à sa belle-mère tout en dénigrant son
propre époux, et en a conclu que ces faits dénotaient un comportement
hautement équivoque, partant injurieux pour l’honneur de l’époux.

C’est, dès lors, à juste titre que le tribunal a retenu que le comportement de
l’épouse constitue une violation grave des obligations et devoirs du mariage
rendant intolérable le maintien de la vie commune au sens de l’article 242 du
code civil français et que le divorce a été prononcé aux torts exclusifs de
l’épouse.

Quant au droit de visite et d’hébergement

L’appelante demande à voir réformer la décision entreprise en ce qu’il a été dit
que les trajets, lors de l’exercice du droit de visite et d’hébergement du père,
étaient à partager entre les époux en ce sens que le père vient chercher
l’enfant auprès de la mère et que cette dernière vient la reprendre auprès de
son père. A.) estime que c’est l’époux qui doit assumer seul la charge des
trajets aller et retour puisqu’il est à l’origine de la décision de s’établir en
France loin de sa famille. A.) demande encore à voir réduire le droit de visite et
d’hébergement à un weekend par mois en raison des longs trajets qui
fatigueraient l’enfant et du manque d’intimité dont celle-ci disposerait dans le
petit studio habité par son père.

B.) s’oppose à assumer seul tous les trajets lors de l’exercice de son droit de
visite et d’hébergement, il est d’avis que A.) doit y participer puisqu’elle a été à
l’origine de la séparation du couple en s’installant au LU. En outre, comme il
habite désormais à RM., les trajets seraient devenus plus courts et ne seraient
pas préjudiciables à l’enfant. Il conteste encore le reproche relatif à l’exiguïté
de son logement et conclut à voir maintenir le droit de visite et d’hébergement
tel que fixé en première instance.

                                       4
Le jugement de première instance est à confirmer en ce qu’il a dit que la
charge des trajets entre leurs résidences respectives est à partager entre les
parents, B.) n’étant pas responsable de l’éloignement de son lieu de résidence.

Il y a de même lieu de confirmer le droit de visite et d’hébergement un weekend
sur deux tel qu’instauré en première instance, en l’absence de preuve que ce
rythme serait préjudiciable à l’enfant et que le logement du père ne serait pas
adapté pour y loger décemment sa fille.

Quant aux dommages-intérêts

B.) relève appel incident et conclut, par réformation du jugement de première
instance, à se voir allouer un montant de 4.000 euros à titre de dommages-
intérêts sur base des articles 1382 et 1383 du code civil français du chef du
préjudice matériel et moral lui occasionné par les fautes de l’épouse. A l’appui
de cette demande, B.) fait état d’un préjudice moral et financier en raison des
difficultés qu’il éprouverait pour voir sa fille, son épouse refusant de participer
aux trajets. De même, les dépressions dont il souffrirait résulteraient de
l’attitude de dénigrement de son épouse au cours du mariage et du fait que sa
fille lui manque.

A.) conclut à voir débouter B.) de son appel incident à défaut de preuve d’un
fait fautif dans son chef distinct des reproches à la base de la demande en
divorce de l’époux. En effet, les modalités du droit de visite et d’hébergement
auraient été fixées par une décision de justice et elle n’aurait commis aucune
faute en relation avec la dépression dont souffre l’intimé.

L’action en dommages-intérêts fondée sur les articles 1382 et 1383 du code
civil français est indépendante de l’action en divorce et répond aux conditions
de droit commun. Il faut ainsi une faute, un dommage et une relation de
causalité entre la faute et le dommage. En ce qui concerne le préjudice
invoqué, il doit être distinct de celui engendré par le divorce, il doit être
exceptionnel et certain.

B.) ne rapporte pas la preuve d’une faute de A.) pendant la vie commune ayant
engendré un dommage dans le chef de l’époux. Il n’établit notamment pas que
la dépression dont il prétend souffrir serait imputable au comportement de
l’épouse pendant le mariage et il ne prouve pas que A.) ait fait obstacle à
l’exercice de son droit de visite et d’hébergement.

C’est, partant, à bon droit que le tribunal a dit la demande basée sur les articles
1382 et 1383 du code civil français non fondée.

Comme tant A.) que B.) succombent en instance d’appel et seront condamnés
aux frais, ils sont à débouter de leurs demandes respectives en octroi d’une
indemnité de procédure.

                          PA R     CES      MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident en la forme ;

                                       5
les dit non fondés ;

confirme le jugement entrepris ;

déboute les parties de leurs demandes respectives en octroi d’une indemnité
de procédure ;

les condamne chacune à la moitié des frais et dépens de l’instance d’appel,
avec distraction au profit de Maître Danielle WAGNER qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.

                                   6
"


text:
                        Arrêt commercial

Audience publique du vingt-six mars deux mille quatorze

Numéro 32035 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Monique STIRN, conseillère;
Marcel SCHWARTZ, greffier.

                              Entre:

  la GROSSE KREISSTADT A, établie et ayant son siège social à
D-….. A, représentée par son bourgmestre en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-
Lou THILL de Luxembourg des 10 octobre 2006 et 15 novembre
2006,

  comparant par Maître François TURK, avocat à Luxembourg ;

                                 et:

   1) la société à responsabilité limitée D2 s.à r.l., anciennement
D2a S.C.A., plus anciennement D2b S.A., établie et ayant son siège
social à L-…. U, représentée par son conseil d’administration en
fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro ………….,

  intimée aux fins du susdit exploit THILL,

  comparant par Maître Philippe DUPONT, avocat à Luxembourg ;

                                 1
   2) la société anonyme de droit luxembourgeois C S.A.,
(anciennement dénommée C1 S.A., plus anciennement dénommée
C2 S.A., encore plus anciennement dénommée C3 S.A.), établie et
ayant son siège social à L-…. V, représentée par son conseil
d’administration en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et
des Sociétés de Luxembourg sous le numéro …….,

  intimée aux fins du susdit exploit THILL,

  comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à Luxembourg ;

  3) la VILLE d’E, établie à D-….. E, représentée par son
bourgmestre en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit THILL,

  comparant par Maître Roland ASSA, avocat à Luxembourg.

  ----------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

   Par arrêt du 13 octobre 2010, la Cour d’appel a retenu que les
sociétés intimées D2a (actuellement la société à responsabilité
limitée D2) et C étaient en droit d’établir à l’égard de la ville de A, par
toutes les voies de droit, l’existence du contrat de prêt ayant lié la D
INTERNATIONAL (ci-après D) à la ville d’E, dit qu’au vu des pièces,
on peut conclure à l’existence d’une relation de prêt entre D
INTERNATIONAL et la ville d’E, et admis l’appelante, la ville de A, à
fournir par témoins la preuve de la non-existence de ladite relation.

    Il convient actuellement de se prononcer sur le résultat des
enquête et contre-enquête qui ont été tenues au cours desquelles la
ville de A a fait entendre deux témoins et la partie intimée un témoin.

  L’appelante fait valoir qu’une relation contractuelle, à savoir un
contrat de prêt conclu entre D INTERNATIONAL et la ville d’E, n’a
jamais existé et se réfère aux déclarations des trois témoins. Elle
conteste la capacité de témoigner du témoin F, entendu dans le
cadre de la contre-enquête.

   Elle expose que selon les témoins G et H, tous deux ayant
travaillé à l’époque pour la ville d’E, il n’y aurait jamais eu de
relations contractuelles entre cette ville et D. Elle relève que selon le
témoin F, la banque aurait été en possession d’un numéro de
compte à 4 chiffres concernant la ville d’E, mais qu’il aurait été

                                           2
d’usage que ce compte soit à cinq chiffres, de sorte qu’elle met
encore en doute les pièces versées par D INTERNATIONAL pour
valoir preuve de ladite relation contractuelle.

   Elle conclut partant, en l’absence de relations contractuelles
établies, à voir toiser la demande, non pas selon le droit
luxembourgeois, mais selon le droit allemand.

   La société à responsabilité limitée B soutient que l’appelante n’a
pas renversé la présomption de relations contractuelles, dès lors qu’il
résulterait des témoignages recueillis que D INTERNATIONAL a
régulièrement fait parvenir des extraits de compte à la ville d’E que
cette dernière n’aurait jamais retournés à la banque, la ville d’E ayant
été consciente de ce que J n’aurait en fait figuré qu’en qualité de
courtier entre D INTERNATIONAL et la ville d’E. Elle conclut à la
capacité de témoigner du témoin F.

   Elle soutient, en ordre subsidiaire, que la ville d’E a créé
l’apparence d’une relation de crédit avec D. Elle fait valoir, en ordre
plus subsidiaire, que cette théorie de l’apparence devrait également
s’appliquer, dès lors que tant le prétendu enrichi (D) que le prétendu
appauvri (la ville de A) croyaient en l’existence d’une telle relation
entre la ville d’E et D. Elle fait valoir, en dernier ordre de subsidiarité,
que la loi luxembourgeoise est de toute façon applicable en raison du
lieu du prétendu enrichissement, lieu de destination finale (à savoir
Luxembourg) du virement litigieux, conformément aux instructions
données par le courtier J à la ville de A.

   L’appelante conteste ces développements et soutient que même
si le droit luxembourgeois devait s’appliquer, la demande ne serait
pas prescrite.

   C se rallie aux conclusions de B et fait valoir que la demande est
prescrite selon le droit luxembourgeois, le délai de prescription de dix
ans de l’article 189 du Code de commerce ayant commencé à courir
à partir du paiement.

     La ville d’E conteste l’existence d’une relation de prêt l’ayant liée à
D.

   La Cour renvoie aux trois témoignages recueillis, les témoins G et
H entendus dans le cadre de l’enquête ayant, au moment des faits,
été aux services de la ville d’E, tandis que le témoin F travaillait pour
le compte de D. Ce dernier a par ailleurs déclaré avoir commencé à
travailler pour D INTERNATIONAL à partir du 1er janvier 1989, de
sorte qu’il est à même, contrairement à ce que soutient l’appelante,
de fournir des renseignements sur les relations juridiques ayant pu
exister entre la ville d’E et D, les pièces afférentes dont déjà question
dans l’arrêt du 13 octobre 2010 renseignant comme début desdites
relations le mois de mars 1989.

                                      3
    Contrairement à ce que soutient l’appelante, ce dernier témoin est
capable de témoigner, étant donné qu’il n’a jamais occupé, ni au
moment des faits, ni au moment de son audition devant la Cour
d’appel, une fonction à l’intérieur de la banque qui lui eût donné
pouvoir de la représenter en justice, de sorte qu’il serait à considérer
comme partie au litige. La fonction de « Geschäftsführer » qu’il a
indiqué avoir exercée au sein de la banque n’établit pas qu’il ait
légalement eu le pouvoir de la représenter, ce d’autant plus que la
banque était une société anonyme et qu’il n’est pas soutenu qu’il ait
fait partie de l’organe légalement habilité à la représenter en justice.
Ses déclarations relatives au compte à quatre chiffres, remises en
question par l’appelante qui entend par là remettre en cause
l’intégrité du témoin, ne sont pas de nature à amener la Cour à
douter de la véracité de ses déclarations.

    Le témoin Ulrich G a déclaré que la ville d’E a souscrit en 1988
auprès de J un prêt portant sur la somme de 2.550.000 DM et que la
ville d’E a signé une reconnaissance de dette indiquant J comme
ayant été le prêteur. Ce prêt a été remboursé durant dix ans à J et le
solde portant sur 2,2 millions de DM a été viré à J le 30 mai 1998. Le
témoin déclare que la ville n’a pas recherché en 1988 qui avait mis à
sa disposition la somme de 2.550.000 DM, mais déclare que la ville
d’E a été approchée - après la révélation des faits d’escroquerie
commis par J - par la ville de K qui lui a demandé de lui rembourser
la somme de 2.500.000 DM qu’elle lui avait prêtée. Suite au refus de
cette dernière, la ville de K a tenté en vain de récupérer ses fonds
par la voie judiciaire. Le témoin déclare que les fonds provenaient
effectivement de la ville de K. En ce qui concerne les extraits de
compte reçus de la part de la banque, le témoin déclare :

   „Wir haben die 2,5 Millionen im Mai 1988 überwiesen bekommen.
Im November 1988 bekamen wir einen Brief von D INTERNATIONAL
in welchem ein Kredit an uns bestätigt wurde. Im Januar 1989
bekamen wir solch eine Bestätigung von der Stadtsparkasse I und
danach in regelmässigen Abständen wieder von D INTERNATIONAL
bis November 1989. Wir haben diese Bestätigungen an Herrn J
weitergeleitet. Wir hatten ja überhaupt keine Verbindungen, weder zu
D INTERNATIONAL noch zu der Stadtsparkasse I und gingen davon
aus dass es sich um eine Refinanzierung von Herrn J handelte der
dann auch die Schreiben der Kreditinstitute ohne eine Bestätigung
von uns zugesandt bekam. Die zwei letzten Schreiben von der D
INTERNATIONAL wurden von uns nicht mehr an Herrn J zugesandt.
Es handelte sich um zwei Erinnerungen über Bestätigungen von
August und November 1989 die wir im Dezember 1989 zugesandt
bekamen. Gegenüber der D INTERNATIONAL haben wir nicht
reagiert und die Bestätigungen wurden auch nie an D
INTERNATIONAL zurückgesandt“.

                                   4
   Le témoin H était le responsable financier de la ville d’E de 1986 à
1999 et le supérieur hiérarchique du témoin G. Il déclare que la ville
d’E s’est vu octroyer un prêt de 2.550.000 DM par l’intermédiaire de
J « vermittelt bekommen ». D’après ses souvenirs, le crédit a été
accordé par la « Hausbank » de J. Après réception des fonds, la ville
d’E a demandé à J qui était le prêteur, ce sur quoi ce dernier lui a
répondu qu’il ne le savait pas encore, mais qu’il allait lui envoyer une
reconnaissance de dette. Celle-ci mentionnait que J était le prêteur,
mais cela n’a éveillé aucun soupçon de la part de la ville, étant
donné qu’il y était indiqué que la reconnaissance de dette était
cessible. Le témoin déclare encore que des extraits de compte ont,
par après, été envoyés par D INTERNATIONAL à la ville d’E et que
faisant le lien entre lesdits extraits et le crédit reçu, la ville a contacté
J qui lui a dit qu’elle n’était pas concernée et qu’elle lui continue les
extraits. Le témoin de préciser que la ville d’E n’a jamais pris contact
avec la banque D INTERNATIONAL auprès de laquelle elle n’a
jamais entretenu de compte bancaire, ni d’autres relations d’affaires.

   Il convient tout d’abord de relever la contradiction entre les deux
déclarations en ce que le témoin G affirme que le montant du prêt de
2.550.000 DM a été accordé par la ville de K, tandis que le témoin H
croit se souvenir que ce dernier provenait de la « Hausbank » de J
qui, en l’espèce et au regard de tous les éléments constants en
cause, ne pouvait être que la banque D.

   Cette contradiction est à lire à la lumière des déclarations du
témoin F, ainsi que des pièces produites déjà examinées par la Cour
d’appel dans son arrêt du 13 octobre 2010.

    Le témoin a déclaré que la banque D LUXEMBURG accordait à
l’époque des prêts à des communes en Allemagne par le biais de
« Makler » (courtiers), dont J. Le courtier informait la banque de
l’identité des communes désireuses de se voir accorder un prêt et les
fonds étaient alors virés au profit de cette commune via un compte
de la banque ouvert auprès de la banque D de L. C’est le courtier qui
indiquait à la banque le compte bancaire de l’emprunteur, les crédits
accordés de courte durée étant remboursés ou prolongés. Le
remboursement se faisait sur le compte bancaire auprès de la
banque D de L. La banque               D LUXEMBURG envoyait une
confirmation d’octroi de prêt à la commune et un compte était ouvert
au nom de cette commune auprès de la banque D LUXEMBURG
qui était liquidé, le prêt une fois remboursé sur le compte bancaire de
la banque D de L.

  Ces déclarations viennent confirmer les déclarations du témoin H
qui a cru se rappeler que les fonds provenaient de la « Hausbank »
du courtier J.

  A cela viennent s’ajouter les documents bancaires dont déjà
question dans l’arrêt de la Cour d’appel du 13 octobre 2010 qui a

                                     5
amené cette dernière à retenir d’ores et déjà la probable existence
(la Cour d’appel a dit : au vu des pièces, on peut conclure à
l’existence d’une relation de prêt entre D INTERNATIONAL et la ville
d’E) d’une relation contractuelle entre D INTERNATIONAL et la ville
d’E.

   Que cette dernière n’ait pas réagi à l’envoi des différents extraits
de compte qui lui étaient régulièrement adressés par D
INTERNATIONAL qui mentionnaient l’octroi de l’emprunt
respectivement sa prolongation de mois en mois - les témoins G et H
concordent sur ce point spécifique - et ne les ait jamais contestés,
mais les ait continués à J, étant donné qu’elle ne se sentait pas
concernée par l’envoi desdits extraits, n’est pas de nature à
contredire les indices graves, précis et concordants qui établissent
l’existence de relations contractuelles entre la banque D
INTERNATIONAL et la ville d’E, le défaut de réaction de la ville
valant, à l’égard de la banque, acceptation de leur contenu.

   Ces relations ont consisté pour D INTERNATIONAL à accorder
un prêt à la ville d’E au mois de mars 1989 d’un montant de
2.550.000 DM qui a été prorogé de mois en mois à un taux
conventionnel tel que découlant des extraits de compte mensuels
envoyés par la banque à la ville d’E.

    La Cour retient partant que l’appelante qui avait été admise à
établir par témoins l’inexistence de relations contractuelles entre la
ville d’E et D INTERNATIONAL est restée en défaut de ce faire.

  La relation juridique, à savoir le contrat de prêt entre la ville d’E et
D, constitue l’opération de base sur laquelle est venue se greffer la
demande de la ville de A en condamnation de D INTERNATIONAL
à lui restituer la somme que cette dernière aurait touchée sans
cause.

  Il convient de déterminer la loi applicable à cette relation de base.

   L’article 4 de la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi
applicable aux obligations contractuelles dispose qu’à défaut de
choix exprès prouvé entre parties de la loi applicable, le contrat est
régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits
(paragraphe 1) et il est présumé que ceci est le cas pour le pays où
la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de
la conclusion du contrat, s’il s’agit d’une personne morale, son
administration centrale (paragraphe 2).

   Le tribunal de première instance a retenu à bon droit qu’en cas de
prêt, la prestation caractéristique est celle du prêteur, à savoir la
remise des fonds. Il a en conséquence toisé le litige au regard du
droit luxembourgeois, étant donné que le siège de la banque
prêteuse était situé au Luxembourg.

                                    6
   Dans ses conclusions du 19 novembre 2007, l’appelante a
soutenu qu’en application de l’article 4 paragraphe 5, phrase 2 de la
convention de Rome, la présomption dont question à l’article 4
tombe, s’il résulte des circonstances que le contrat a des connexions
plus étroites avec un autre Etat.

   Elle a ainsi exposé, pour voir dire que la relation juridique de base
doit être soumise à la loi allemande, que la ville de A ignorait que les
fonds virés sur le compte à L seraient transférés de l’Allemagne vers
le Grand-Duché de Luxembourg, que l’allemand était la langue
d’affaires entre parties, que toutes les opérations étaient effectuées
par le biais du compte de D INTERNATIONAL ouvert auprès de D à
L, que tous les partenaires de D INTERNATIONAL étaient des
communes allemandes, que le remboursement des crédits a été fait
en Allemagne, que D INTERNATIONAL a été une filiale à 100% de
D2 de L, que D INTERNATIONAL a joué un rôle important dans le
cadre du système « J », la plupart des opérations de paiement et de
remboursement s’étant faite entre des entités allemandes, de
surcroît de droit public.

    Les éléments ci-dessus dont fait état l’appelante ne sont
cependant pas suffisants pour renverser le principe général
découlant de l’article 4 paragraphe deux précité, étant donné que le
caractère international du contrat implique nécessairement des
éléments d’extranéité, l’addition de plusieurs éléments de
rattachement tels que ceux relevés par l’appelante n’étant pas de
nature à mettre en échec la règle selon laquelle le contrat ayant lié
les parties sera soumis, en l’espèce, à la loi du lieu de
l’établissement de l’organisme prêteur en tant que prestation
caractéristique du contrat de prêt.

   La demande de l’appelante de voir soumettre la relation juridique
de base (ayant lié la ville d’E à D) à la loi allemande en raison des
nombreux cas similaires qui se sont produits à l’époque en
Allemagne perpétrés dans le cadre du système J n’est en effet pas à
accueillir, étant donné, d’une part, que la Cour n’a à analyser que le
cas particulier concernant la relation ayant existé entre D
INTERNATIONAL et la ville d’E et qu’il ressort, d’autre part, des
informations et éléments du dossier que les communes concernées
n’étaient à l’époque pas conscientes de faire partie d’un système
ayant nécessité l’engagement et l’intervention de nombreuses entités
de droit public (communes, syndicats intercommunaux), qui s’est
révélé par après être frauduleux. Il en est de même de l’argument
selon lequel ces entités de droit public seraient, en vertu de leur
statut, soumises à la législation allemande, étant donné qu’elles
n’ont, dans le cas d’espèce, pas agi en leur qualité d’entité publique.
Est encore à rejeter l’élément tiré de la correspondance bancaire
faite en langue allemande, dès lors qu’il est de règle et d’ailleurs
recommandé que des cocontractants communiquent dans une

                                   7
langue qui leur soit commune, sinon à tout le moins qu’ils
comprennent. Est enfin à écarter l’élément que les paiements ont été
faits sur un compte bancaire ouvert en Allemagne, ce compte
semblant n’avoir été, d’après les informations en possession de la
Cour, qu’un compte nostro transitoire ouvert par D INTERNATIONAL
auprès de la banque allemande, les fonds ayant été prêtés à partir
du Luxembourg et remboursés à destination de ce pays, siège de
l’établissement bancaire.

   La Cour retient partant, tout comme la juridiction de première
instance, que la relation juridique de base reste soumise à la loi
luxembourgeoise, de sorte que l’action de la ville de A qui vient s’y
greffer est soumise à la même loi.

   La demande a été déclarée irrecevable par la juridiction du
premier degré par application de l’article 189 du Code de commerce.

   L’appelante ne remet pas en cause l’application dudit article,
soutient cependant que la prescription de dix ans n’a commencé à
courir qu’à partir du moment où elle a pris connaissance du caractère
indu du paiement qu’elle a effectué sur le compte bancaire de D
INTERNATIONAL au profit de B. Cette connaissance du caractère
indu n’ayant eu lieu que suite à l’arrêt du Bundesgerichtshof de
Karlsruhe du 5 novembre 2002 qui y aurait indiqué que l’action en
restitution du paiement indu était à diriger contre le
Zuwendungsempfänger (en l’espèce D), la prescription de dix ans
n’aurait commencé à courir qu’à partir de cette date et l’assignation
du 29 décembre 2003 serait recevable.

   Dans son arrêt du 2 février 2012 (numéro 1/12), invoqué par la
partie C pour s’opposer à la demande de la ville de A, la Cour de
cassation a retenu que c’est le paiement qui est le fait générateur de
la créance indue et qui fait naître le droit à répétition, de sorte que le
délai de prescription de l’action en répétition de l’indu commence à
courir le jour du paiement effectué par le solvens entre les mains de
l’accipiens.

   La Cour de cassation a partant cassé l’arrêt de la Cour d’appel qui
avait fait courir le délai de prescription, non pas à partir du jour du
paiement, mais à partir du jour où le caractère indu du paiement
avait été définitivement révélé, la Cour d’appel s’étant, à l’appui de
son raisonnement, référée à l’article 2257 du Code civil et aux
maximes actioni non natae non praescribitur et contra non valentem
agere non currit praescriptio pour constater que le solvens s’était
trouvé dans l’impossibilité d’agir et que le délai de prescription s’était
partant trouvé suspendu jusqu’à la connaissance par le solvens du
caractère indu du paiement.

  La Cour de cassation a censuré l’arrêt au regard de l’article 189
du Code de Commerce et des articles 2251 et 2257 du Code civil.

                                    8
   L’impossibilité d’agir telle qu’alléguée par l’appelante tirée de son
ignorance du caractère indu du paiement ne saurait valoir comme
cause de suspension de la prescription décennale qui a commencé à
courir à partir du jour du paiement en 1989.

  L’article 2251 du Code civil dispose que la prescription court
contre toutes les personnes, à moins qu’elles ne soient dans quelque
exception prévue par la loi. (Cour de cassation 19. 12.1963, P.19,
199; Cassation commerciale, 6 octobre 1975, Bull. civ. IV, no 218, D.
1975, IR 252).

  L’appelante ne fait cependant valoir aucun cas de force majeure
qui l’eût empêchée d’exercer son action endéans le délai de dix ans,
de sorte que l’assignation introductive d’instance du 29 décembre
2003 est tardive, partant irrecevable.

   Les demandes en intervention qui suivent le sort de la demande
principale sont dans ces conditions sans objet, donc irrecevables.

  Le jugement dont appel est à confirmer.

  Les parties intimées n’ont pas droit à une indemnité de procédure,
dès lors qu’elles n’établissent pas l’iniquité dont question à l’article
240 du NCPC.

                           PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du
magistrat de la mise en état,

  statuant en continuation de l’arrêt de la Cour d’appel du 13
octobre 2010,

  dit l’appel non fondé,

  confirme le jugement du 10 mai 2006,

   rejette les demandes des parties intimées en allocation d’une
indemnité de procédure,

                                   9
    condamne la GROSSE KREISSTADT A aux frais et dépens de
l’instance d’appel avec distraction au profit de Maîtres Philippe
Dupont, Patrick Kinsch et Roland Assa, avocats constitués, sur leurs
affirmations de droit.

                                 10
"


text:
                                   Arrêt civil

              Audience publique du 26 mars deux mille quatorze

   Numéro 40919 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   la société anonyme R),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 21 février 2014,

   comparant par Maître Pol URBANY, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

                                    et:

   S),

   intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 21 février 2014,

   comparant par Maître Marc PETIT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR D’APPEL :

    Par ordonnance du 6 février 2014, Frédéric Mersch, Vice-président du
Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant comme juge des
référés en remplacement du Président du Tribunal d’arrondissement, a
ordonné à la SA R) de diffuser sur son site www.R).lu à titre de droit de
réponse de S) le texte suivant :

    « Frau S) bestreitet ausdrücklich und energisch von Herrn K) und/oder
von Herrn M) kontaktiert worden zu sein, um Ihm/Ihnen
Originalaufzeichnungen der Stimmen von Grossherzog und von Jean
Claude JUNCKER zukommen zu lassen.

   Frau S) bestreitet ausdrücklich und energisch Herrn K) und/oder Herrn
M) Originalaufzeichnungen der Stimmen vom Grossherzog und von Jean
Claude JUNCKER ausgehändigt zu haben.

     Indem Herr K) auf Seite 7 (unten), seines mit „Die Sache mit der Uhr“
betiteltem Dokument den Namen (Frau S)?) angeführt hat, hat er schlicht
und einfach eine Unwahrheit niedergeschrieben »;

   sous peine d’une astreinte de 500.- € par jour de retard et a condamné la
SA R) à payer à S) une indemnité de procédure de 650.- €.

     Pour statuer ainsi le premier juge a considéré que l’article « Uhr-Knall »
publié par la société R) sur son site internet, même s’il ne contenait aucune
information concernant S), fait expressément référence aux révélations
consignées dans une publication de Paperjam.lu ainsi qu’à un rapport de
l’ex-agent du SREL K) dans lequel l’intimée est désignée nominativement,
tout en permettant en marge dudit article publié sur le site R).lu d’accéder
par un lien audit rapport via le site Paperjam.lu dans lequel S) n’est pas non
plus citée nominativement. Le premier juge en déduit que dans l’article
« Uhr-Knall » est virtuellement compris le rapport de l’ex-agent du SREL
K) que le lecteur est incité à consulter via le site Paperjam.lu, de sorte que
les conditions de l’article 37 de la loi du 8 juin 2004 se trouvent réunies.

    Par exploit d’huissier du 21 février 2014, la SA R) a régulièrement
relevé appel de cette ordonnance. Elle demande par réformation de
l’ordonnance entreprise à la Cour, principalement, de déclarer irrecevable la
demande de S) tendant à voir exercer un droit de réponse envers la SA R) et
tendant à voir publier le texte de sa réponse sur le site de la SA R) et plus
particulièrement encore sur le site R).lu. et, à titre subsidiaire, de déclarer
malfondée ces mêmes demandes de S).
                                                                                3

    L’intimée demande la confirmation de la décision entreprise.

    Quant à la recevabilité de la demande en publication d’un droit de
réponse de S) :

    A l’appui de ses moyens d’irrecevabilité soulevés à titre principal,
l’appelante fait plaider que S), dans la publication litigieuse, n’a été
désignée ni nominativement, ni implicitement, que par ailleurs la
publication sur le site www.R).lu n’est pas la publication périodique dans
laquelle S) a été nommément désignée et finalement que l’éditeur,
destinataire de la demande du droit de réponse, doit être l’éditeur de la
publication dans laquelle le demandeur a été nommément ou implicitement
désigné, conditions non remplies en l’occurrence.

    L’article 36 de la loi 8 juin 2004 dispose que, « sans préjudice des
autres voies de droit, toute personne physique ou morale, toute association
de fait ou tout corps constitué, cité nominativement ou implicitement
désigné dans une publication périodique, a le droit de requérir la diffusion
gratuite d’un droit de réponse ».

    Dans les documents parlementaires n° 4910, commentaire des articles,
page 54, le législateur précise la condition de la périodicité comme suit :
« L’élément de périodicité continue de constituer le critère principal pour
déterminer les publications visées par l’obligation de diffuser une réponse.
Ainsi, une publication diffusée moyennant un réseau électronique tombe
dans le champ d’application de cette disposition lorsque celle-ci présente
un élément de périodicité qui est de l’essence même du droit de réponse
puisqu’il obéit à la logique que la réponse doit, en théorie du moins,
toucher le même public que l’information litigieuse, comme une publication
sous forme d’un journal ou d’une émission de télévision ».

    Est périodique ce qui se produit à des époques déterminées, à des
intervalles réguliers, tel un quotidien ou un hebdomadaire ou encore une
publication mensuelle ou bi-mensuelle.

    Les publications sur un site internet, en revanche se renouvellent
continuellement et leur présence sur le site n’est qu’éphémère. Les lecteurs
d’une information sur un site internet, ne consulteront pas à nouveau ce
même site dans un laps de temps déterminé, pour connaître l’éventuelle
suite de cette information, de sorte que la publication d’un éventuel droit de
réponse sur le même site n’aura que peu de chances de toucher le même
public que l’information litigieuse.
                                                                                4

     Dès lors, abstraction faite de la question de savoir s’il est possible
d’admettre que la publication litigieuse sous le titre « Uhr-Knall » sur le site
R).lu comprend virtuellement la publication de Paperjam et le rapport de
l’ex-membre du SREL K), dans lequel l’intimée a été nommément désignée,
il résulte de ce qui précède que le site internet de R) n’est pas une
publication périodique au sens de l’article 36 de la loi du 8 juin 2004, de
sorte que la demande en publication d’un droit de réponse telle que
formulée par S) sur base des articles 46 et suivants de la loi du 8 juin 2004
est à déclarer irrecevable. Contrairement à la France, le Luxembourg n’a pas
adopté de législation spécifique réglant le droit de réponse sur internet en
faisant notamment abstraction de l’exigence de périodicité de la publication.

    L’appel est partant fondé.

    Dès lors il convient de décharger l’appelante de la condamnation au
paiement d’une indemnité de procédure intervenue à sa charge en première
instance.

     Il y a encore lieu de rectifier la décision entreprise pour autant que le
premier juge a statué au provisoire comme juge des référés au lieu de
statuer, conformément à l’article 47 alinéa 2 de la loi précité, au fond et
comme en référé.

    Tant la partie appelante que la partie intimée ont demandé une
indemnité de procédure sur base de l’article 240 du NCPC.

    En l’absence de toute preuve qu’il serait inéquitable de laisser à sa
charge l’intégralité des frais non compris dans les dépens, cette demande est
à déclarer non fondée dans le chef de l’appelante.

    Au vue de l’issue du litige cette demande n’est pas non plus fondée
dans le chef de l’intimée.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant comme en matière de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel ;

    le dit fondé ;
                                                                             5

   réformant,

     dit irrecevable la demande de S) en publication d’un droit de réponse
sur le site « www.R).lu » sous peine d’une astreinte ;

    décharge la SA R) de la condamnation à une indemnité de procédure
intervenue en première instance ;

  dit non fondées les demandes basées par les parties sur l’article 240 du
NCPC ;

   condamne S) aux frais et dépens de l’instance.
"


text:
                                  Arrêt civil

           Audience publique du 26 mars deux mille quatorze

   Numéro 39654 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   M),

  appelant aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Josiane
GLODEN d’Esch/Alzette en date du 31 janvier 2013,

    comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                   et:

    l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, représenté par son Ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation,

   intimé aux fins du susdit exploit GLODEN du 31 janvier 2013,

   comparant par Maître Claude SCHMARTZ, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR D’APPEL :

    Par jugement du 24 octobre 2012 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, a dit partiellement fondée la demande de M) contre l’Etat du
Grand-Duché de Luxembourg et a condamné ce dernier à payer à M) le
montant de 1.000.- € à titre de réparation du préjudice ayant résulté pour lui
du fait que, saisie d’une demande en naturalisation le 30 octobre 2001, la
Chambre des députés a mis jusqu’au 3 novembre 2008 pour lui
communiquer la décision de rejet de sa demande.

     Pour statuer ainsi les premiers juges ont considéré que la demande
basée sur l’article 1er alinéa 1 de la loi du 1er septembre 1988 relative à la
responsabilité civile de l’Etat était fondée, alors que le délai excessivement
long qu’a pris l’instruction de la demande en naturalisation incombait à
l’Etat, alors que c’était à tort que le Ministère de la Justice a tenu en suspens
le dossier en attendant un acte de renonciation du demandeur à sa
nationalité d’origine, M) ayant été officiellement reconnu comme apatride
par les autorités luxembourgeoises. Les premiers juges ont cependant estimé
qu’étant donné que la décision d’octroi ou de refus de la nationalité
luxembourgeoise relevait du pouvoir souverain de la Chambre des députés,
d’une part, M) n’a pas pu être induit en erreur sur le sort réservé à sa
demande par la circonstance qu’il a été invité à renoncer à sa nationalité
d’origine, et, d’autre part, la preuve que la décision de refus de la Chambre
des députés, qui, sous l’ancienne législation en vigueur au moment de
l’introduction de la demande, n’avait pas besoin d’être motivée, reposerait
sur des informations inexactes, n’avait pas été rapportée. Les premiers juges
ont encore retenu quant au préjudice invoqué, qu’M) était resté en défaut de
démontrer qu’il était dans l’impossibilité de présenter une nouvelle
demande en naturalisation ou en recouvrement de la nationalité albanaise.
Les demandes des parties basées sur l’articles 240 du NCPC ont été
rejetées.

    Par exploit d’huissier du 31 janvier 2013 M) a régulièrement interjeté
appel contre ce jugement et demande à la Cour, par réformation du
jugement entrepris, de lui allouer le montant de 100.000.- € à titre de
réparation du préjudice moral et le montant de 10.000.- € à titre de
réparation de son préjudice matériel au motif que c’était à tort que les
premiers juges n’ont pas admis que l’appelant avait été induit en erreur sur
le sort réservé à sa demande et que la décision de refus de lui attribuer la
nationalité luxembourgeoise reposait sur des motifs abusifs. L’appelant
demande finalement une indemnité de procédure pour la première et pour la
deuxième instance.
                                                                                3

    La partie intimée, Etat du Grand-Duché de Luxembourg, demande la
confirmation du jugement entrepris et s’oppose à la demande de l’appelant
basée sur l’article 240 du NCPC.

    Conformément à l’article 13 de la loi du 22 février 1968 sur la
nationalité luxembourgeoise, dans sa version applicable à la demande de
l’appelant, la Chambre des députés était exclusivement compétente pour
accorder ou refuser la naturalisation avec la circonstance que le refus de
naturalisation ne pouvait faire l’objet d’aucun recours de la part du
demandeur débouté.

     Etant donné que cette décision de refus de la Chambre des députés, qui
tire sa légitimité de la représentation nationale, était sans recours, elle
relevait de son seul pouvoir de décision et n’avait pas besoin d’être motivée.
Ce pouvoir de décision de la Chambres des députés n’est pas à assimiler au
pouvoir d’appréciation souverain des juges du fond qui ne relève pas ces
derniers du devoir constitutionnel de motiver leur décision sous peine d’être
sanctionnés par la Cour de cassation. Il y a lieu de considérer que la
Chambre des députés disposait dans le domaine de la naturalisation d’un
pouvoir d’appréciation discrétionnaire.

     Il en résulte que la Chambres des députés n’a commis aucune faute en
omettant de motiver la décision de refus de naturalisation. L’appel n’est dès
lors pas fondé de ce chef.

     C’est cependant à juste titre que les premiers juges ont retenu que l’Etat
était le cas échéant responsable des fautes commises par le pouvoir législatif
dans ses activités autres que législatives et la partie intimée n’a pas contesté
ce principe. Il appartient cependant au demandeur qui recherche la
responsabilité de l’Etat de ce chef de rapporter la preuve d’une faute de la
Chambre des députés dans l’exercice de cette activité, ainsi que d’un
préjudice en rapport avec cette faute.

    Il résulte d’un formulaire rempli par la Police grand-ducale dans le
cadre de la demande de l’appelant que ce dernier n’avait aucune
connaissance de la langue luxembourgeoise, qu’il avait une connaissance
basique de la langue allemande et une bonne connaissance de la langue
française et qu’il a fait l’objet d’un certain nombre de procès-verbaux de
police, pour violences physiques et plus particulièrement pour tentative de
meurtre, pour ivresses et pour vol. Son casier judiciaire renseigne une
condamnation pour vol et une deuxième pour ivresse au volant. Dans son
avis motivé du 5 mai 2003, tel qu’exigé par l’article 10 de la loi du 22
                                                                                4

février 1968, le Conseil communal a avisé défavorablement la demande de
naturalisation de l’appelant en considérant que les conditions légales
n’étaient pas réunies en raison de la gravité des faits ayant donné lieu aux
différents procès-verbaux de police.

    L’article 7, 3° de la loi du 22 février 1968 dans sa version applicable à
la demande de l’appelant, dispose que la naturalisation sera refusé lorsque le
demandeur ne justifie pas d’une assimilation suffisante. La partie intimée se
réfère à la définition de l’ « assimilation » donnée par le tribunal
d’arrondissement dans un jugement du 24 juin 2009 dans les termes
suivants : « … l’assimilation ou l’intégration doivent s’apprécier au regard
de critères tels que le mode de vie de l’étranger compatible avec
l’appartenance à la communauté luxembourgeoise ou encore la « bonne
conduite » de l’étranger, condition qui renvoie à l’image du bon citoyen
menant une vie d’honnête homme ou de bon père de famille, dans le
domaine privé comme dans le domaine public ».

    Les procès-verbaux dressés contre l’appelant à l’occasion de faits qui
n’ont pas été contestés par ce dernier, même si la qualification pénale de
tentative de meurtre retenue dans le questionnaire de la police grand-ducale
pour un des faits qui ont fait l’objet d’un des procès-verbaux, est contestée,
font preuve de comportements agressifs répétés et d’ivresses répétées et le
casier judiciaire de l’appelant renseigne une condamnation pour un vol au
casino. Par ailleurs, il résulte du questionnaire de la police grand-ducale que
l’appelant n’a aucune connaissance de la langue luxembourgeoise.

    Au vu de ces éléments d’appréciation qui étaient à disposition de la
Chambre des Députés, il est loin d’être établi que la décision de refus de la
Chambre des Députés fut basée sur des motifs abusifs, bien que non
exprimés. L’appel n’est partant pas fondé sur ce point.

    En revanche, il n’est pas contesté par l’intimé, que la durée
excessivement longue de l’instruction de la demande en naturalisation
incombe à l’Etat.

    Les premiers juges ont alloué de ce chef à l’appelant le montant de
1.000.- € à titre de dommages et intérêts. Etant donné que l’appelant est
resté en défaut de prouver que la décision de refus de la Chambre des
députés était fautive, le seul préjudice que l’appelant peut faire valoir est le
préjudice qui est résulté pour lui du délai d’instruction excessivement long
ayant conduit à la décision de refus. Cependant l’appelant n’a fourni à la
Cour aucun élément d’appréciation concret lui permettant d’évaluer le
préjudice subi de ce chef à un montant plus important que celui alloué par
les premiers juges, alors surtout que l’appelant n’a pas expliqué pour quel
                                                                                5

motif il n’a pas introduit une nouvelle demande à partir du moment où la
législation en vigueur lui était devenue plus favorable.

    L’appelant fait valoir que font partie de son préjudice les honoraires
d’avocat qu’il a dû payer pour faire valoir ses droits tant en première qu’en
deuxième instance. Si en principe les honoraires que le justiciable doit
exposer pour obtenir gain de cause en justice constitue un préjudice
réparable qui trouve son origine dans la faute de la partie qui succombe, il
n’en reste pas moins que celui qui invoque un tel dommage, doit rapporter
la preuve qu’il a réglé les honoraires qui constituent le dommage qu’il
allègue. En l’occurrence, il n’est pas établi que l’appelant a réglé les
honoraires de son avocat, de sorte que ces honoraires ne sont pas
susceptibles de constituer un préjudice dans son chef et que l’appel est à
déclarer non fondé pour autant qu’il vise cette partie de son préjudice
allégué.

    Finalement l’appelant demande la réformation du jugement entrepris
pour autant que les premiers juges ne lui ont pas alloué une indemnité de
procédure en première instance.

    Etant donné qu’M) a dû recourir aux services d’un avocat pour obtenir
gain de cause en première instance, il y a lieu de lui allouer par réformation
du jugement entrepris une indemnité de procédure de 1.000.- € pour la
première instance.

   La partie appelante M) demande encore une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel.

    Au vu de l’issue du litige cette demande est à déclarer fondée dans le
chef de l’appelant pour le montant de 750.- €.

                             PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    déclare l’appel principal recevable ;

    le déclare partiellement fondé ;
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    réformant,

    alloue à M) une indemnité de procédure de 1.000.- € pour la première
instance;

    partant,

    condamne l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg à payer à M) le
montant de 1.000.- € à titre d’indemnité de procédure pour la première
instance ;

    confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

    dit fondée pour le montant de 750.- € la demande en obtention d’une
indemnité de procédure formée par M) pour l’instance d’appel;

   condamne l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg à payer à M) le
montant de 750.- € à titre d’indemnité de procédure pour l’instance d’appel;

    condamne l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg aux frais et dépens
de l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître Eyal Grumberg,
qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.
"