type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, dix-neuf janvier deux mille onze

Numéro 36172 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                  Entre:

A, restaurateur-cafetier, demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch en date du 12/04/2010,

comparant par Maître Jean-Marie ERPELDING, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                     et:

B, sans état, demeurant à (…),

intimée aux fins du prédit exploit MERTZIG,

comparant par Maître Jean-Paul WILTZIUS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                        ---------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Le tribunal d’arrondissement de Diekirch a, par jugement du 29 avril 2009,
déclaré fondée la demande en divorce dirigée par B contre A, admis celui-
ci à prouver par témoins les griefs invoqués à l’appui de sa demande
reconventionnelle en divorce, prononcé le divorce entre parties, tout en
réservant l’attribution des torts en attendant qu’il soit statué sur la demande
reconventionnelle en divorce et ordonné le partage et la liquidation de la
communauté de biens ayant existé entre les époux.

Le tribunal a, ensuite, par jugement du 3 mars 2010, après avoir procédé à
l’audition des témoins, dit que A a établi à suffisance la relation
extraconjugale entretenue par B avec le nommé X; dit que le divorce
prononcé entre les parties a lieu à leurs torts réciproques; confié la garde
des enfants communs mineurs, C, né le 10 septembre 1997, et D, né le 27
avril 2001, à leur mère, et accordé un droit de visite et d’hébergement au
père; condamné A à payer à B une pension alimentaire indexée de 600 €
par mois à titre de contribution aux frais d’entretien et d’éducation des
enfants, à raison de 300 € par enfant; débouté B de sa demande en
obtention d’une indemnité de procédure et mis les frais et dépens de
l’instance pour moitié à charge de chacune des parties.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 12 avril
2010 pour entendre, par réformation du jugement entrepris, ramener sa
contribution aux frais d’entretien et d’éducation des enfants à 250 € par
mois pour chacun des deux enfants.

Il expose qu’il exploite un petit café-restaurant à (…); qu’il paie un loyer
indexé de 1.342,08 € par mois pour le local de commerce; qu’il a à sa
charge deux emprunts remboursés par des mensualités de 308,24 € et de
485,34 €; qu’il verse des cotisations sociales de l’ordre de 1.000 €; qu’il
règle des primes d’assurance pour une somme annuelle de 2.380 €; qu’il
dispose d’un revenu mensuel de l’ordre de 1.333 € qui lui permet de régler
les dépenses courantes; qu’il verse encore 80 € pour chacun des enfants
sur un compte épargne ouvert en leur nom; que l’offre de payer une
pension alimentaire de 250 € par enfant correspond à ses capacités
contributives.

Par conclusions notifiées le 7 juillet 2010, B interjette appel incident pour
entendre prononcer le divorce aux torts exclusifs de A et fixer la
contribution de celui-ci aux frais d’entretien et d’éducation des deux enfants
à 500 € par mois et par enfant.

                                                                                2
Suivant conclusions notifiées le 19 novembre 2010, elle déclare renoncer à
sa demande tendant à la condamnation de l’appelant à lui payer une
contribution mensuelle de 1.000 € aux frais d’entretien et d’éducation des
enfants communs et demande quant à ce point la confirmation du
jugement entrepris.

Il ne ressort pas de la procédure versée en cause que le jugement
entrepris ait été signifié à la partie appelante. Aucun délai n’ayant
commencé à courir, tant l’appel principal que l’appel incident sont
recevables.

B demande que la demande reconventionnelle en divorce de A soit
déclarée non fondée au motif que le grief invoqué à l’appui de cette
demande n’est pas prouvé ; que suivant l’attestation délivrée par X, leur
relation extraconjugale n’aurait commencé que le 29 juillet 2007 après la
séparation des parties et l’assignation en divorce lancée le 12 juillet 2007.

Il est de principe que les époux sont tenus par les devoirs du mariage
pendant toute la durée de celui-ci. Une relation adultère, même si la date
avouée de son début se situe à quelques jours après l’assignation en
divorce, conserve son caractère outrageant pour l’autre conjoint. La
circonstance que celui-ci était lui-même infidèle à cette même époque n’a
pas comme effet d’excuser l’écart de l’épouse, les torts réciproques ne se
compensant pas.
Il y a en outre lieu de constater que suivant la déposition du témoin T1, B
entretenait une relation extraconjugale avec X depuis le mois de mai 2007.
Cette déposition est confirmée par celle de T2 qui dépose avoir vu, au
printemps 2007, B embrasser X.

Le jugement entrepris est partant à confirmer en ce qu’il a déclaré fondée
la demande reconventionnelle en divorce de A et prononcé le divorce aux
torts réciproques des parties.

Les affirmations de l’appelant quant à sa capacité contributive restreinte
restent, en l’absence de pièces justificatives, en l’état de simples
allégations.
Elles sont même contredites par le versement mensuel de 80 € sur le
compte épargne de chacun des enfants.
Une contribution mensuelle de 300 € correspond aux besoins courants
d’enfants âgés de 13 et 9 ans.
Le jugement entrepris est dès lors à confirmer.

La demande en paiement d’une indemnité formée par la partie intimée en
application de l’article 240 du NCPC est à rejeter au motif qu’elle n’a pas
établi en quoi il serait en l’espèce inéquitable de laisser les frais non
compris dans les dépens à sa charge.

                                                                                3
                        PAR        CES    MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare les appels principal et incident recevables ;

donne acte à B qu’elle demande la confirmation du jugement entrepris en
ce qu’il a fixé la contribution de A aux frais d’entretien et d’éducation des
enfants à 300 € par mois et par enfant ;

dit les appels non fondés ;

confirme le jugement entrepris ;

déclare non fondée la demande de B en obtention d’une indemnité de
procédure ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.

                                                                                4
"


text:
                              Arrêt civil

Audience publique du mercredi, dix-neuf janvier deux mille onze

Numéro 35438 du rôle

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                   Entre:

A, employée privée, demeurant à (…)

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES
d’Esch/Alzette en date du 03/11/2009,

comparant par Maître Josiane EISCHEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

B, fonctionnaire d’Etat, demeurant à (…)

intimé aux fins du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Pol URBANY, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                         ---------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

Statuant sur les difficultés de liquidation de la communauté légale des
parties A et B dont le divorce a été prononcé le 2 juillet 2003, le tribunal
d'arrondissement de Diekirch a, par jugement rendu contradictoirement le
10 juin 2009, fixé les récompenses respectives. Entre les époux les effets
du divorce, pour ce qui est des biens des parties, remontent au 5 juillet
2001. Les époux avaient contracté mariage le 3 avril 1992 et étaient mariés
sous le régime de la communauté légale.

Le jugement a été entrepris par un appel principal de A et un appel incident
de B.

La Cour d'appel voudrait relever à titre préliminaire que les demandes
liquidatives formulées pour la première fois en instance appel ne
constituent pas des demandes nouvelles pour avoir trait à la même
communauté qu’il s’agit de liquider.

Dette auprès de la Caisse Hypothécaire

Ce prêt serait un prêt hypothécaire grevant l’immeuble propre de A sis à
(…) et acquis par elle le 12 juillet 1989. Cet immeuble aurait été habité par
les parties jusqu’à l’achèvement de la maison commune de (…). Selon A
seul le capital en dehors des intérêts devrait être pris en considération pour
le calcul de la récompense due à la communauté. B réclame une
récompense de 15.552,84 € au bénéfice de la communauté. Tous les
paiements auraient été effectués par la communauté et l’appelante ne
rapporterait pas la preuve d’un paiement personnel par des deniers
propres. A titre subsidiaire la décision entreprise serait à confirmer. Le
tribunal avait fixé la récompense au montant de 6.368,38 € sur base des
extraits bancaires, montant qui comprend tous les remboursements
prouvés au motif qu’il s’agit d’un prêt à la consommation qui a profité à A.

Ce prêt ne constitue pas un prêt à la consommation, mais un prêt
hypothécaire relatif à l’acquisition de l’immeuble propre conclu auprès de la
Caisse hypothécaire. Aux termes de l’article 1410 du code civil, les dettes
dont les époux étaient tenus au jour de la célébration de leur mariage leur
demeurent, en principe, personnelles en capitaux. Selon l’article 1418 du
même code, la communauté a toutefois droit à récompense si elle a
acquitté une dette pour laquelle elle pouvait être poursuivie, si cet
engagement a été contracté dans l’intérêt personnel de l’un des époux,
ainsi que pour l’acquisition, la conservation ou l’amélioration d’un bien
propre.

La communauté, à laquelle sont affectés les fruits et revenus des biens
propres, doit toutefois supporter les dettes qui sont la charge de la
jouissance de ces biens. Ainsi, pour chiffrer la récompense due par un
époux à la communauté par suite du remboursement d’un emprunt ayant
servi à l’acquisition d’un bien propre, il ne doit pas être tenu compte des
intérêts dudit emprunt (Cass fr civ. 1re, 31 mars 1992, JCP 1993, 22003,
note Pillebout; RTDC 1993, 401, obs. Lucet et Vareille; Droit civil, Les

                                                                                2
régimes matrimoniaux, Malaurie et Aynès no 612). Il doit en être ainsi
même si le bien n’est pas loué et ne produit pas de revenus, s’il s’agit,
comme en l’espèce, d’un immeuble ayant servi au logement de la famille,
besoin essentiel de la famille qui est à la charge de la communauté.

Il en suit que pour déterminer la récompense redue, il ne sera pas tenu
compte des intérêts. B réclame à titre de récompense un montant de
15.552,84 € en s’appuyant sur des virements effectués du compte
commun et sur un décompte manuel. Il fait valoir qu’il ne disposerait plus
de tous les extraits de compte, mais que la communauté aurait
régulièrement remboursé l’intégralité du prêt. A, qui soutient que l’intimé
aurait en sa possession tous les extraits, n’affirme pas avoir
personnellement remboursé une partie du prêt et ne fait valoir aucun autre
paiement. Comme le prêt est néanmoins apuré, la Cour d'appel doit
admettre qu’il a été remboursé mensuellement par la communauté. La
communauté a en conséquence droit à une récompense de la part de A
pour la somme de 15.552,84 € dont à déduire les intérêts bancaires payés.

Dette auprès de la banque finlandaise Kansallis Osake Pankk

Le tribunal a alloué le montant de 13.302,01€ à la communauté en
raisonnant sur base d’un prêt à la consommation ayant profité à A. Selon
cette dernière, il s’agit d’un prêt conclu pour l’acquisition de la maison de
(…) et seul le capital remboursé serait redû. B qui soutient qu’il s’agit d’un
prêt personnel non lié à l’acquisition de l’immeuble, réclame pour la
communauté également les intérêts à compter de la dissolution du
mariage, demande et raisonnement que l’appelante rejette.

Les virements sont établis par pièces produites en cause. Comme
néanmoins le contrat de prêt n’est pas versé et qu’aucune preuve relative à
une dette hypothécaire n’est rapportée, la Cour d'appel doit admettre qu’il
s’agit d’un prêt purement personnel dont les remboursements sont redus
intégralement. La décision entreprise est à confirmer sur ce point. Il sera
statué ultérieurement sur les intérêts légaux.

Dette maison de (…).

D’après B la communauté aurait remboursé une seconde dette ouverte
auprès de la banque Kansallis Osake Pankki pour l’acquisition de la
maison de (…) à raison de 6.292,32 €. A fait valoir que B ne prouverait pas
le caractère propre de la dette. Ce chef de la demande avait été rejeté par
les premiers juges, faute de pièces suffisantes. B verse un certain nombre
de virements établissant le paiement mensuel par ordre permanent de la
somme de 13.017 francs du 15 juillet 1993 au 15 octobre 1996. Dès lors
que le caractère de dette propre dans le chef de l’épouse divorcée n’est
pas établi, la Cour d'appel, par confirmation des premiers juges, rejette la
demande, la présomption de communauté devant l’emporter.

Facture de la société MK CONSTRUCTIONS

L’appelante conteste le montant de 50.000 € alloué à B qui ne serait pas
dû. A titre subsidiaire, elle conclut à sa réduction au montant de 30.000 €.
L’intimé demande la confirmation de la décision entreprise. Il aurait payé

                                                                                3
ce montant par le biais de deux acomptes (30.000 € et 20.000 €) et ses
paiements seraient documentés par pièces. Sur base des pièces produites
en cause, virement et accusé de réception, la Cour d'appel confirme le
jugement entrepris sur ce point.

Prêt relatif à la voiture Volvo

L’intimé aurait seul conduit le véhicule et en aurait eu seul la jouissance
après l’introduction de la demande en divorce. La voiture aurait eu une
valeur de 12.600 € à ce moment. Selon A, si elle devait supporter le
remboursement du prêt, elle aurait droit à une indemnité de 10.167,13 €
sur pied de l’article 815-9 2° du Code civil. Il s’agirait d’une dette de
consommation et son règlement relèverait de l’article 214 du Code civil et
ne donnerait pas droit à récompense contre la communauté. B soutient
avoir réglé le montant de 10.167,13 € sur le prêt commun. Selon lui la
jouissance privative d’un bien commun n’énerve pas le droit à récompense,
ni n’a d’impact sur le montant dû à titre de récompense. Il conclut à la
confirmation du jugement entrepris sur ce point et conteste l’indemnité
réclamée.
Le jugement de première instance est à confirmer en ce qu’il a retenu dans
le chef de B une créance de 10.167,13 € du chef du remboursement du
prêt commun à l’encontre de l’indivision post-communautaire. Tant le prêt
que son remboursement sont justifiés, pièces à l’appui et restent non
contestés.

La demande de A en obtention d’une indemnité en contrepartie de la
jouissance exclusive est à déclarer non fondée dès lors que les premiers
juges ont accordé à la communauté et à charge de B un montant de
12.600 € en contre-valeur de la voiture.

Compte bancaire débiteur.

B aurait selon l’appelante seul joui de ce compte et elle ne devrait pas en
supporter le solde débiteur. L’intimé conteste ces dires. C’est avec les
fonds se trouvant sur ce compte que l’appelante aurait réglé la dette (…). Il
ne réclamerait au demeurant que le solde débiteur existant le jour de
l’assignation en divorce. Le compte 30-560227-86 est un compte commun
qui présentait le 5 juillet 2001 un solde débiteur de 2.787,49 €. Ce solde a
été apuré par B. C’est à raison que les premiers juges lui ont reconnu une
créance de 2.787,49 €.

L’indemnité d’occupation

L’appelante conteste le montant de 38.104,16 € mis à sa charge par les
premiers juges. Elle n’aurait pas occupé l’immeuble seule, mais avec les
deux enfants mineurs communs et se serait occupée de son entretien. Elle
conclut au débouté de la demande sinon à sa réduction au montant de
17.760,21 €. Selon l’intimé il aurait contribué à l’entretien et à l’éducation
des enfants par le versement d’une pension alimentaire de 800 € pour les
deux enfants et aurait ainsi suffi à son obligation. La communauté aurait
payé le chauffage de la maison. Il interjette appel incident pour voir porter
l’indemnité au montant de 43.642,50 € réclamé en première instance avec
les intérêts légaux à compter des échéances respectives. A titre subsidiaire
il conclut à la confirmation du jugement entrepris.

                                                                                4
Il résulte des dispositions combinées des articles 266 et 815-9 du code civil
qu’à compter de la date de la demande en divorce, à laquelle le jugement
de divorce prend effet dans les rapports patrimoniaux entre époux, sauf
report des effets et sauf convention contraire, une indemnité est due par le
conjoint qui jouit privativement d’un bien indivis. Elle constitue la
contrepartie d'une jouissance privative d'un bien appartenant indivisément
à deux époux et est donc une compensation pécuniaire. Le quantum de
cette indemnité de jouissance, qui ne doit pas nécessairement
correspondre à la valeur locative réelle du bien indivis, est à déterminer
souverainement par les juges du fond qui, dans leur appréciation, sont
libres de prendre en considération tous éléments leur permettant de fixer
équitablement l’indemnité compte tenu des loyers ordinairement pratiqués
pour les locaux de même type et du caractère précaire de l’occupation de
la part d’un coïndivisaire.

Il appartient également aux juges du fond d’interpréter souverainement les
décisions rendues en matière de secours personnel afin d’examiner si les
pensions alimentaires avaient ou non été fixées en fonction d’une
occupation gratuite par l’un des époux de l’immeuble commun. En principe
une indemnité d'occupation n'est pas due lorsque la jouissance du bien
commun s'analyse en une modalité d'exécution de l'obligation de secours
et d'assistance persistant entre époux pendant la procédure de divorce ou
encore en un élément du devoir de contribution aux frais d'entretien des
enfants, Même si les diverses décisions judiciaires ayant statué sur les
secours alimentaires n’ont pas précisé qu’elles sont accordées en fonction
de la jouissance gratuite du logement familial, toujours est-il qu’il appartient
au juge du fond de vérifier si, compte tenu des éléments de fait, les
décisions en question n’avaient pas statué en fonction d’une occupation
gratuite des locaux communs.

Il se dégage du jugement entrepris que B a versé une pension alimentaire
pour ses deux enfants. Il ne produit néanmoins aucun élément de nature à
permettre la déduction que sa contribution ait été déterminée en fonction
de la mise à disposition du domicile familial et ait constitué pour partie du
moins une exécution en nature de l’obligation alimentaire dont il était tenu
à l’égard des enfants communs. Compte tenu du fait que l’immeuble était
le logement des enfants, la Cour d'appel estime qu’il a droit à la moitié de
l’indemnité d’occupation sur sa part et ce du mois août 2003, mois à partir
duquel l’indemnité est demandée, au 25 avril 2006, date où l’immeuble
commun a été vendu au prix de 635.000 €.

La Cour d'appel fixe ex aequo et bono la valeur moyenne de l’immeuble
pour la période à considérer au prix de 560.000 € et estime la valeur de la
jouissance globale au montant annuel de 28.000 €, soit 77.000 € pour les
33 mois réclamés. Compte tenu des considérations qui précèdent, B a droit
à une indemnité de 19.250 €, ce montant avec les intérêts légaux de
chaque échéance jusqu’à solde.

Les fonds propres investis par A dans la communauté

Sur les fonds propres réalisés par la vente de l’immeuble de (…), elle
admet avoir prélevé pour son usage personnel la somme de 36.000 francs.
Une dette (…) aurait été remboursée à raison de 120.051 francs et le solde

                                                                                5
de 1.720.619 francs aurait profité à la communauté pour avoir été investi
dans la construction de l’immeuble à (…). Il y aurait lieu à application de
l’article 1469 du Code civil. Le profit subsistant serait de 74.216 €.

B reconnaît la vente d’un bien propre de la part de A, mais conteste un
quelconque investissement dans l’immeuble commun. Il conclut à la
confirmation du jugement entrepris qui avait rejeté la demande. La
demande portée à 74.216 € serait une demande nouvelle, comme telle
irrecevable en appel. L’immeuble propre de A a été vendu le 14 octobre
1996 pour le prix de 6.000.000 flux.

Les pièces produites en cause permettent de retracer les variations de
compte comme suit : Le 23 oct. 1996 le compte commun 30-560227 des
parties est crédité de la part du notaire Seckler du montant de 1.876.627
flux avec la mention solde prix acte du 14.10.1996 frs Bil déduite +
radiation hypothèque, virement pour solde. Ce compte était à ce moment
créditeur de la somme de 11.511 flux. De ce compte est payée le 28
octobre 1996 à raison de 120.051 flux une dette (…). A reconnaît avoir
prélevé le même 28 octobre 1996 la somme de 36.000 flux pour son usage
personnel (remboursement d’un solde visa).
Le prélèvement par A du montant de 70.000 flux et surtout la destination
des fonds n’est pas précisé. Par contre B a retiré du compte le 31 octobre
1996 les sommes de 500.000 et de 1.030.000 flux., ce dernier montant
ayant été crédité sur son compte d’épargne à vue avec valeur au 8
novembre 1996. A ne soutient pas que B ait utilisé le montant de 1.530.000
flux pour son usage personnel mais que le montant en question aurait été
investi dans la construction de l’immeuble commun. Le montant de 98.430
flux retiré par A est versé sur le compte commun 30-560227-97 le jour
même du retrait.

Aux termes de l’article 1433 du Code civil, la communauté doit récompense
à l’époux propriétaire toutes les fois qu’elle a tiré profit de biens propres. Il
incombe à celui qui demande récompense à la communauté d'établir que
les deniers provenant de son patrimoine propre ont profité à celle-ci et,
sauf preuve contraire, le profit résulte notamment de l'encaissement de
deniers propres par la communauté, à défaut d'emploi ou de remploi.

En l’occurrence, les pièces examinées et la concordance des dates
démontrent à suffisance de droit le caractère propre de la somme de
1.530.000 flux et l’encaissement de ces deniers par la communauté et
dans la suite par B. Cette conclusion s’impose d’autant plus que B ne
fournit pas la moindre précision relative à une origine autre des fonds. Le
montant de 98.430 flux a été encaissé par la communauté et est resté à sa
disposition. Comme néanmoins pour le retrait du montant de 70.000 flux
aucune explication n’est donnée et qu’aucune facture acquittée n’est
produite, la preuve que la communauté a profité de la somme en question
n’est pas rapportée. Par réformation des premiers juges, il y a lieu de
retenir que A a d’ores et déjà droit à une récompense de 1.628.430 flux.

Aux termes de l’article 1469 du Code civil, la récompense est en principe
égale à la plus faible des deux sommes que représentent la dépense et le
profit subsistant. Il en est néanmoins autrement et la récompense ne peut
être moindre que le profit subsistant, si, comme en l’espèce, la valeur
empruntée a servi à acquérir ou à construire un bien qui se retrouve au
jour de la dissolution de la communauté, dans le patrimoine emprunteur.

                                                                                6
La demande en réévaluation ne constitue pas, au regard des
considérations liminaires, une demande nouvelle en appel.

Il y a lieu de nommer un expert avec la mission de fournir à la Cour
d'appel les éléments d’appréciation suffisants afin de déterminer le profit
subsistant.

Les meubles meublants

B reproche aux premiers juges d’avoir rejeté sa demande en octroi d’une
indemnité de 16.231,28 € pour avoir gardé les meubles communs ayant
garni le domicile conjugal. A conteste cette demande.
La demande avait été rejetée par les premiers juges par une motivation
que la Cour d'appel reprend sauf à y ajouter qu’aux termes de l’article 1469
du code civil le montant des récompenses s’apprécie en fonction du profit
existant au moment de la liquidation de la communauté, profit qui n’est pas
précisé.

Dette (…)

Cette dette aurait été remboursée, selon B, par des fonds communs et non
pas par des fonds propres de A. Son épouse divorcée serait redevable à la
communauté de la somme de 2.975,99 €. L’appelante conclut à la
confirmation de la décision entreprise en invoquant les pièces produites en
cause. Comme il a été analysé ci-avant la dette (…) a été payée par des
deniers propres. La décision entreprise est à confirmer en ce qu’elle a
rejeté la prétention.

Investissements propres de B dans la communauté.

L’appelant par incident réclame de ce chef le remboursement de la somme
de 47.282,47 € qui proviendrait du paiement d’une facture (…) de
20.352,06 € et d’un virement sur le compte commun de la somme de
1.086.370 francs à partir d’un livret d’épargne ouvert conjointement avec
son père et alimenté par des fonds propres. L’appelante au principal
conclut à la confirmation de la décision qui avait rejeté la demande faute de
preuve que els montants y été investis dans la communauté.

Les époux ont contracté mariage le 3 avril 1992. Dès lors que B ne précise
pas que l’épargne invoqué ait été constituée avant le mariage, ni que le
chèque émis par le père constituait une donation personnelle, il faut
admettre que le compte joint a été crédité d’argent commun. Cette
considération s’ajoute à la motivation des premiers juges. La décision
entreprise est à confirmer sur ce point.

Intérêts

Selon l’article 1473 du code civil, les récompenses dues par la
communauté ou à la communauté emportent les intérêts de plein droit du
jour de la dissolution.

                          Par ces motifs:

                                                                                7
la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,
 reçoit en la forme l’appel principal et l’appel incident,

dit que A redoit à la communauté pour paiement de la dette hypothécaire
de son immeuble propre la somme de 15.552,84 € dont à déduire les
intérêts bancaires payés, le montant résiduaire à assortir des intérêts
légaux à partir du jour de la liquidation de la communauté

dit que B a droit de la part de A à une indemnité de jouissance de 19.250
€, avec les intérêts légaux de chaque échéance jusqu’à solde,

dit que A a d’ores et déjà droit de la part de la communauté à une
récompense de 1.628.430 flux, montant qui sera à réévaluer en fonction
d’une expertise à intervenir et, avant tout autre progrès en cause, nomme
expert en cause Monsieur Egide HENX, architecte, demeurant à L-4221
ESCH-SUR-ALZETTE, 86, rue de Luxembourg avec la mission de
déterminer dans un rapport écrit et motivé
1) la valeur du terrain sis à (…) au moment de la construction
2) la valeur du terrain le jour de la vente, le 25 avril 2006
3) la valeur initiale de la construction
4) la valeur de la construction au 25 avril 2006

dit que dans l’accomplissement de sa mission, l’expert pourra s’entourer de
tous renseignements utiles et même entendre de tierces personnes ;

dit que l’appelante est tenu de consigner la somme de 1000 € à titre de
provision à valoir sur la rémunération de l’expert à la Caisse des
Consignations ou à un établissement de crédit à convenir entre parties
pour le 31 janvier 2011 au plus tard et d’en justifier au greffe de la Cour
sous peine de poursuite de l'instance selon les dispositions de l'article 468
du NCPC ;

dit que l’expert devra en toutes circonstances informer magistrat chargé du
contrôle de l’expertise de la date de ses opérations, de l'état desdites
opérations et des difficultés qu'il pourra rencontrer ;

dit que si ses frais et honoraires devaient considérablement dépasser le
montant de la provision, il devra en avertir le magistrat chargé du contrôle
de l’expertise et ne continuer ses opérations qu'après versement d'une
provision supplémentaire ;

dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour le 30 avril
2011 au plus tard ;

charge Madame la présidente de chambre Edmée CONZEMIUS du
contrôle de l’expertise ordonnée ;

dit que l’instruction de l’affaire sera poursuivie sous la surveillance du
susdit magistrat de la mise en état ;

                                                                                8
dit qu’en cas d’empêchement du magistrat désigné, il sera procédé à son
remplacement par simple ordonnance de Madame la Présidente de
Chambre ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

réserve les dépens et les indemnités de procédure.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.

                                                                              9
"


text:
Jugement civil no 25 / 2011 (XVIIe chambre)

Audience publique du mercredi, dix-neuf janvier deux mille onze.

Numéro 122354 du rôle

Composition:

Marianne HARLES, vice-président,
Marie-Anne MEYERS, premier juge,
Charles KIMMEL, juge,
Marc KAYL, greffier.

Entre

la société d’investissement à capital variable de droit espagnol constituée sous la
forme d’une société anonyme SOC1) SA SICAV, établie et ayant son siège
social à E-(...), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au registre du commerce de Madrid sous le numéro M-(...) et
avec un capital de 2.408.000.- euros,

demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES
d’Esch-sur-Alzette du 1er avril 2009,

comparant par Maître Pierre METZLER, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

la société d’investissement à capital variable SOC2), représentée par ses
liquidateurs judiciaires Paul LAPLUME, réviseur d’entreprises, demeurant à L-
6113 Junglinster, 42, rue des Cerises, et Alain RUKAVINA, avocat à la Cour,
demeurant à L-1528 Luxembourg, 10a, boulevard de la Foire, nommés par
jugement du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, en date du 30 avril 2009, établie et ayant son siège social à L-(...),
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
B (...),

défenderesse aux fins du prédit exploit NILLES,
ayant comparu par Maître Gilles DUSEMON, comparant actuellement par Maître
Alain RUKAVINA, avocat, demeurant à Luxembourg,

en présence de :

la société anonyme SOC3) (Luxembourg) S.A., établie et ayant son siège social
à L-(...), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
B (...),

intervenant volontairement par acte d’avocat à avocat notifié le 21 octobre 2009,

comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat, demeurant à Luxembourg.

________________________________________________________________

                                Le Tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du 3 novembre 2010.

Entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du nouveau code de
procédure civile.

Entendu la société d’investissement à capital variable de droit espagnol
constituée sous la forme d’une société anonyme SOC1) SA SICAV par l’organe
de son mandataire Maître Frédéric GERVAIS, avocat, en remplacement de
Maître Pierre METZLER, avocat constitué.

Entendu la société d’investissement à capital variable SOC2) par l’organe de son
mandataire Maître Alain RUKAVINA, avocat constitué.

Entendu la société anonyme SOC3) (Luxembourg) S.A. par l’organe de son
mandataire Maître Christelle BEFANA, avocat, en remplacement de Maître Marc
ELVINGER, avocat constitué.

En vertu d’une autorisation présidentielle du 27 mars 2009 et par exploit
d’huissier de justice du 30 mars 2009, la société d’investissement à capital
variable de droit espagnol SOC1) SA a fait pratiquer saisie-arrêt entre les mains
de la société anonyme SOC3) (Luxembourg) SA sur les sommes que celle-ci
pourra redevoir à la société d’investissement à capital variable SOC2) (ci-après
« SOC2) ») pour sûreté et avoir paiement de la somme de 33.370 US dollars au
principal, avec les intérêts légaux à partir du 12 décembre 2008, sinon à partir du
27 mars 2009.

                                        2
Cette saisie-arrêt fut régulièrement dénoncée à la défenderesse SOC2) par
exploit d’huissier de justice du 1er avril 2009, ce même exploit contenant
assignation en validité de la saisie et demande en condamnation à la somme
pour laquelle la saisie-arrêt a été pratiquée. La contre-dénonciation fut faite à la
tierce-saisie par exploit d’huissier de justice du 6 avril 2009.

Dans le cadre de cette procédure, la partie tierce-saisie, SOC3) (Luxembourg)
SA a constitué avocat. Il faut considérer que par cet acte de procédure, cette
partie a entendu intervenir volontairement dans l’instance soumise au tribunal
par exploit d’assignation en validité du 1er avril 2009. Les autres parties ne
s’étant pas opposées à cette intervention volontaire de la partie SOC3)
(Luxembourg) SA, il y a lieu de la déclarer recevable.

A l’appui de sa demande en paiement, la demanderesse a fait valoir être
actionnaire de la partie défenderesse SOC2). Afin de faire racheter ses actions
par la société SOC2), la société SOC4) SGIIC (ci-après « SOC4) »), agissant en
tant que société gestionnaire de la demanderesse, aurait envoyé, en date du 24
novembre 2008, des ordres de rachat à la société SOC5), qui était la plateforme
de règlement de fonds. Cette dernière société aurait été chargée de continuer les
ordres de rachat à l’agent administratif de SOC2), la société SOC3) FUND
SERVICES (Luxembourg) SA. La société SOC5) aurait continué l’ordre de rachat
à l’agent administratif SOC3) FUND SERVICES (Luxembourg) SA en date du 24
novembre 2008.

La demanderesse a fait valoir que selon le prospectus de SOC2), le paiement de
l’ordre de rachat aurait dû intervenir au plus tard 10 jours ouvrables après le jour
de calcul de la valeur nette d’inventaire (ci-après « VNI »). La VNI ayant dû être
fixée au 28 novembre 2008, le paiement aurait dû intervenir au plus tard le 12
décembre 2008.

Or par une communication officielle du conseil d’administration de SOC2) datée
du 15 décembre 2008, il aurait été annoncé que le calcul de la VNI ainsi que
l’émission, la conversion et le rachat des actions ont été suspendus.

La demanderesse a fait valoir qu’à la date du 28 novembre 2008, aucune
suspension du calcul de la VNI ni de l’émission, de la conversion et du rachat
des actions n’avait encore été décidée, de sorte que la demanderesse pouvait
valablement prétendre à ce que son ordre de rachat soit exécuté et que le
paiement intervienne au plus tard le 12 décembre 2008. La demanderesse a fait
valoir que l’absence de calcul de la VNI au 28 novembre 2008 lui est étrangère,
de même que l’inaction de l’agent administratif. Pour le calcul de la somme à
laquelle elle peut prétendre, il faudrait partant considérer la dernière VNI
disponible, à savoir celle qui a été calculée en date du 14 novembre 2008. Selon
la demanderesse, cette VNI s’élevait à 1.334,8 US$, de sorte que le prix de
rachat des 25 actions de la demanderesse peut être évalué à la somme de

                                         3
33.370 US $ revendiquée dans l’assignation, cette somme correspondant à
24.524,10 euros.

Quant à la qualité de propriétaire des actions :

Argumentation des parties :

Les parties SOC2) et SOC3) (Luxembourg) SA ont contesté la qualité à agir de
la demanderesse SOC1) en faisant valoir que toutes les actions émises par
SOC2) sont nominatives et que la propriété de ces actions s’établit par
inscription au registre des actions nominatives de cette société. Or la
demanderesse ne serait pas inscrite au registre des actions de la société SOC2).
Selon la défenderesse SOC2), la demanderesse est bien consciente de ce fait
puisqu’elle n’affirmerait pas que c’est elle qui a demandé le rachat des actions,
mais que l’ordre de rachat émane de la société SOC5) qui est inscrite comme
actionnaire au registre de SOC2). La défenderesse SOC2) a fait valoir que la
demanderesse ne pouvait d’ailleurs être actionnaire de la défenderesse SOC2)
pour le prétendu montant de 33.370 US $ puisque le montant minimum
d’investissement est de 1.000.000 US $ pour une souscription initiale et de
100.000 US $ pour les souscriptions additionnelles.

Les parties défenderesse et intervenante ont conclu de cette argumentation que
la demanderesse ne justifie pas de la qualité requise pour agir. Les parties en
ont conclu qu’il y a lieu de dire que la demande en condamnation et la demande
de validation sont nulles, sinon subsidiairement que ces demandes sont
irrecevables, sinon non fondées.

La demanderesse SOC1) a fait valoir être actionnaire de la défenderesse
SOC2) pour être à l’origine d’ordres de souscription d’actions de cette société.
Ces ordres auraient été régulièrement exécutés en son nom et réceptionnés par
l’agent administratif de SOC2). Cette souscription aurait été confirmée par
SOC3) FUND (Luxembourg) SA en date du 28 août 2008. La demanderesse a
contesté que la société SOC5) soit l’actionnaire de la société SOC2). Cette
société n’aurait à aucun moment souscrit des actions de la société SOC2).

Les parties SOC2) et SOC3) (Luxembourg) SA ont fait valoir que la partie
saisissante n’est pas inscrite au registre des actionnaires de la société SOC2).
Les actions dont elle revendique la propriété auraient été souscrites par la
société SOC5) en son propre nom. Il serait irrelevant de savoir si cette société a
éventuellement agi pour le compte d’un tiers, en qualité d’intermédiaire.
Plusieurs possibilités se présenteraient en effet à l’investisseur agissant par le
biais d’un intermédiaire financier. Soit l’investisseur demande à cet intermédiaire
d’agir pour le compte de l’investisseur et au nom de celui-ci, soit il lui demande
d’agir pour son compte, mais au nom de l’intermédiaire, tout en précisant
explicitement que la souscription n’est pas faite pour son compte mais pour le

                                        4
compte de tel ou tel client. Finalement l’investisseur peut demander à
l’intermédiaire d’agir pour son compte et en son nom, sans autre précision. C’est
cette dernière modalité qui aurait été choisie par la demanderesse au moment de
la souscription des actions SOC2). Il s’agirait dans ce cas d’un contrat de
commission fondé sur la représentation imparfaite et dans le cadre duquel ne
naîtraient pas de rapports juridiques entre le commettant et le cocontractant du
commissionnaire.

Pour les sociétés SOC2) et SOC3) (Luxembourg) SA seul le registre des actions
de la société SOC2) fait preuve de la propriété des actions nominatives. Si la
société SOC3) (Luxembourg) SA reconnaît que cette preuve n’est pas
irréfragable et que la preuve contraire est admise notamment pour prouver que
les inscriptions au registre des actionnaires sont erronées, respectivement ne
sont pas « à jour », il faudrait néanmoins constater que la demanderesse
n’affirme en rien que c’est suite à une erreur que les actions dont elle se dit
propriétaire se trouvent inscrites au registre des actionnaires sous un nom autre
que le sien. La notion de « souscripteur » dont se prévaudrait la demanderesse
pour se voir reconnaître la qualité d’actionnaire de la société SOC2) serait une
notion essentiellement économique, mais qui d’un point de vue juridique n’est
pas de nature à conférer des droits audit souscripteur. Par ailleurs il faudrait
rappeler que nul ne plaide par procureur pour conclure que la demande de la
partie demanderesse est irrecevable.

Dans ses conclusions subséquentes, la société demanderesse SOC1) a
soutenu que la société SOC5) a conclu en date du 10 juillet 2004 un contrat de
« nominee » avec la société SOC4), la société gestionnaire de SOC1). Il
résulterait de ce contrat, ainsi que d’un avis juridique établi par un cabinet
juridique espagnol relatif à ce contrat et d’une attestation de la société SOC5),
que cette dernière n’est pas à considérer comme propriétaire des actions
acquises dans le cadre du contrat du 10 juillet 2004. Selon la demanderesse
SOC1), la notion de « nominee » est connue et reconnue en droit
luxembourgeois suivant une circulaire IML 91/75 de la Commission de
surveillance du secteur financier (ci-après « CSSF »). Selon la demanderesse, le
détenteur d’une inscription sur un compte-titres ouvert en son nom personnel
auprès d’un « nominee » a un droit de revendication sur les titres qui sont sa
propriété.

La société SOC2) a fait valoir que le contrat du 10 juillet 2004 et l’avis juridique
de droit espagnol ne sont d’aucune pertinence dans le cadre de l’affaire soumise
au tribunal. Selon cette partie, la propriété des actions d’une société
commerciale doit s’analyser selon le droit applicable à la société émettrice et les
statuts de cette dernière. La société SOC2) étant une société de droit
luxembourgeois, ce serait d’après les dispositions de la loi de cet Etat qu’il y a
lieu de trancher le litige opposant les parties.

                                         5
Selon la partie SOC2), pour établir sa qualité d’actionnaire de la société SOC2),
la demanderesse devrait produire un formulaire de souscription qui aurait été
acceptée par SOC2) par l’attribution d’actions du compartiment SOC2) US Equity
Plus et elle devrait prouver avoir effectué une souscription initiale correspondant
au minimum requis par les statuts de la société SOC2). Or ces éléments de
preuve ne seraient pas rapportés par la demanderesse.

La société SOC2) a par ailleurs demandé à voir rejeter toute l’argumentation de
la demanderesse quant à la qualité de « nominee » de la société SOC5). La
circulaire de la CSSF invoquée par la demanderesse soumettrait la possibilité de
faire intervenir des « nominees » à des conditions très précises, à savoir
notamment que l’intervention d’un « nominee » fasse partie intégrante du
dispositif de distribution mis en place par le promoteur. Or à aucun moment la
société SOC2) n’aurait mis en place un système de « nominee ».

La société SOC3) ( Luxembourg ) SA a à son tour fait valoir que la société
SOC2) n’a pas institué un système de distribution par « nominee » de sorte que
la demanderesse ne saurait se prévaloir de l’intervention d’un « nominee » pour
faire échec aux inscriptions au registre des actionnaires de la société SOC2). Le
contrat conclu entre SOC5) et SOC4) ne saurait être invoqué à l’encontre de la
société SOC2) au vu de l’effet relatif des contrats.

Dans ses conclusions subséquentes, la société demanderesse SOC1) a insisté
sur la qualité de « nominee » de la société SOC5) dans les relations entre
parties. Elle a fait valoir que la qualité de « nominee » ne peut être appréciée
qu’en fonction du droit applicable entre le         « nominee » et l’entité pour le
compte de laquelle il agit, soit le droit espagnol. Elle a fait valoir qu’à aucun
moment elle n’a affirmé que la société SOC5) était le « nominee » de SOC2),
mais qu’elle a toujours affirmé que c’est dans les relations avec la société SOC1)
que la société SOC5) a revêtu la qualité de « nominee ».

Par ailleurs la demanderesse a versé une attestation établie par la société
SOC5) en date du 11 juin 2010, en affirmant que cette attestation est établie
conformément aux dispositions de la loi du 1er août 2001 sur la circulation des
titres et autres instruments fongibles.

Suite à la production de cette attestation par la demanderesse, les parties
SOC2) et SOC3) (Luxembourg) SA ont analysé l’applicabilité de la loi du 1er
août 2001 sur la circulation des titres et autres instruments fongibles aux faits de
l’espèce pour conclure toutes les deux que les conditions d’application de cette
loi ne sont pas données, de sorte que la demanderesse ne saurait se baser sur
les dispositions de cette loi pour établir son droit de propriété des actions SOC2).

Appréciation du tribunal :

                                         6
Il y a d’abord lieu de désigner la loi applicable pour déterminer le propriétaire des
actions.

Il est constant en cause que les titres en cause sont des titres nominatifs.

La loi applicable aux relations entre une société émettrice d’actions nominatives
et le titulaire est la loi selon laquelle la société est constituée, le contrat de
souscription se confondant avec le contrat de société (B. Audit : Droit
international privé, 4ème éd., n° 785; F. Schockweiler : Les conflits de lois et les
conflits de juridictions en droit international privé luxembourgeois, 2ème éd.,
n°600 ; H. Battifol : Traité élémentaire de droit international privé, 3ème éd., n°
547).

La société émettrice SOC2) étant une société de droit luxembourgeois, la qualité
de propriétaire des actions de la demanderesse devra être établie selon la loi
luxembourgeoise.

Concernant les actions nominatives, la loi du 15 août 1915 sur les sociétés
commerciales prévoit en son article 40 que la propriété de ces actions s’établit
par l’inscription sur le registre des actions nominatives qui est tenu au siège
social de la société selon les termes de l’article 39 de cette même loi.

Il est retenu sur base de cette disposition que lorsque la société a inscrit sur son
registre la mention qu’une personne est actionnaire, celle-ci peut s’en prévaloir et
l’inscription fait preuve contre la société. C’est à cette dernière d’établir que
l’inscription a été faite par erreur ou à la suite de manœuvres dolosives (cf. Ch.
Resteau, Traité des Sociétés Anonymes, n° 626, cité dans : Cour d’appel, 30
octobre 2002, numéro du rôle 25762).

Par contre il est admis que le registre des actions nominatives n’a pas force
probante vis-à-vis de l’actionnaire au profit de la société. En effet la société est
l’auteur de l’inscription, le prétendu actionnaire n’y a en rien participé. Il serait
inadmissible de permettre à la société de se créer elle-même un titre à la
confection duquel ne participe pas le prétendu débiteur (Ch. Resteau, op.cit., n°
627).

Il faut déduire des principes ainsi exposés que les sociétés SOC2) et SOC3)
(Luxembourg) SA ne sauraient se prévaloir des inscriptions dans les registres
des actions nominatives de la société SOC2) pour dénier la qualité d’actionnaire
à la demanderesse SOC1).

La demanderesse se prévalant de sa qualité d’actionnaire de la société SOC2), il
lui appartient d’en rapporter la preuve.

                                         7
Pour établir cette qualité dans son chef, la partie demanderesse SOC1) se
prévaut de ce qu’elle est l’auteur des ordres d’achat des actions dont elle dit être
propriétaire.

Il résulte de l’ordre d’achat versé par la demanderesse que cet ordre, daté du 8
août 2008, émane de la société SOC5) et qu’il mentionne qu’il est envoyé « on
behalf of : SOC4) S.G.I.I.C. S.A. ». Nulle part sur cette pièce, il n’est fait mention
du nom de la demanderesse. Il en va de même de la confirmation émanant de la
société SOC3) Global Asset Management envoyée à SOC3) FUND SERVICES (
Luxembourg) SA et versée au dossier par la demanderesse. Sur cette pièce
également, la société SOC1) ne figure d’aucune façon.

Il faut préciser que l’ordre d’achat du 8 août 2008 ne concerne pas que les
actions dont la demanderesse SOC1) affirme être propriétaire dans le cadre de
la présente instance, mais qu’il concerne des actions d’une valeur totale de
3.060.000 US $. Il résulte des pièces versées au dossier que ce montant
recouvre tant les actions dont SOC1) revendique la propriété (240.000 US $),
que des actions qui dans les livres de SOC5) sont attribuées à SOC6) (160.000
US $), SOC7) ( 2.500.000 US $) et SOC8) ( 160.000 US $).

Il se déduit de ce qui précède que l’ordre d’achat n’a pas été donné au nom de la
demanderesse SOC1). Cette partie ne saurait partant se prévaloir de cette pièce
pour dire qu’elle est actionnaire de la société SOC2).

La demanderesse a ensuite soutenu qu’elle doit être considérée comme
propriétaire des actions de la société SOC2) sur base d’un contrat de
« nominee ». La société SOC5) aurait conclu en date du 10 juillet 2004 un
contrat de « nominee » avec la société SOC4), société gestionnaire de la
demanderesse. Dans le cadre de ce contrat de « nominee », la société SOC4)
aurait notamment agi au nom de la société SOC1). Par application des règles
régissant ce contrat de « nominee », la société SOC5) ne serait pas propriétaire
des actions acquises par elle pour le compte de la demanderesse.

Il a été retenu plus haut que la qualité de propriétaire des actions SOC2)
revendiquée par la demanderesse doit être établie selon la loi luxembourgeoise.
Il faudra partant apprécier les conséquences de l’intervention d’un tiers dans les
relations entre parties selon le droit luxembourgeois. Pour réussir dans ses
prétentions, la demanderesse devra établir selon la loi luxembourgeoise que les
différents intermédiaires sont intervenus en son nom de sorte à créer des liens
juridiques entre elle-même et la défenderesse SOC2).

Concernant la notion de « nominee », sur laquelle se base la demanderesse
pour établir sa qualité d’actionnaire, cette notion est connue de la pratique
bancaire luxembourgeoise où elle est utilisée au cas où une personne, le
« nominee », fait figurer son nom dans le registre des actions nominatives
comme s’il agissait en son nom, alors qu’en réalité, il agit pour le compte du

                                          8
véritable actionnaire sans que l’émetteur ou le teneur du registre n’aient
connaissance de son existence. Juridiquement le « nominee » peut être
considéré soit comme un mandataire assumant personnellement les
engagements résultant du mandat vis-à-vis du tiers, soit comme fiduciaire, soit
comme un simple prestataire de services (P. Mousel et F. Fayot : La circulation
des titres, dans : Droit bancaire et financier au Luxembourg, volume 3, n° 39-62,
p. 1362).

Il n’a pas été allégué que les sociétés SOC1) et SOC4) soient liées par un
contrat de fiducie. Il ne faut partant pas partir de cette hypothèse. Il en va de
même de la qualification de prestation de services qui ne résulte d’aucun
élément du dossier. Reste partant à analyser la qualification juridique de mandat
dans le cadre duquel le mandataire a agi sans indiquer le nom du mandant.

Il est de principe en droit luxembourgeois qu’au cas où le mandataire a agi en
son propre nom, le mandant ne dispose pas d’une action directe à l’encontre du
cocontractant (B. Tilleman : Le mandat, Kluwer Editions juridiques Belgique,
1999, n° 497 ; P. Wéry : Droit des contrats : le mandat, Larcier 2000, n° 103 ;
Jurisclasseur, droit civil, art. 1991 à 2002, fasc. 20, n° 12). Il en va de même en
cas de substitution de mandataire, au cas où le mandataire substitué a déclaré
agir au nom du mandataire substituant, mais n’a pas indiqué agir au nom du
mandant (Jurisclasseur, droit civil, art. 1991 à 2002, fasc. 20, n° 7). La même
solution s’impose en cas de prête-nom, le donneur d’ordre ne pouvant agir
directement contre le tiers contractant, sauf mauvaise foi de ce dernier
(Jurisclasseur, droit civil, art. 1994 à 1990, fasc. 10, n° 18).

En l’espèce, il faut constater au vu des pièces versées au dossier que la société
SOC5), au moment d’acquérir les actions SOC2), a déclaré agir au nom de la
société SOC4). En effet il est écrit sur l’ordre d’achat « on behalf of : SOC4)
S.G.I.I.C. S.A. ». Il faut en déduire que la défenderesse SOC2) ne pouvait
considérer l’ordre d’achat comme émanant de SOC5) personnellement, mais
savait que cette dernière agissait au nom de SOC4). Au vu de cette indication
claire et précise portée sur l’ordre d’achat, la mention sur celui-ci d’un numéro de
compte correspondant à celui de la société SOC5) ne saurait remettre en cause
la conclusion que cette société a agi au nom de la société SOC4).

Dans les relations avec la défenderesse SOC2), par application du droit
luxembourgeois, on est en présence d’un contrat de mandat avec indication par
le mandataire qu’il a agi au nom du mandant. Dans la mesure où il n’est pas
allégué que le mandataire a dépassé les pouvoirs qui lui ont été confiés, seul le
mandant est engagé, partant la société SOC4).

Par contre l’ordre d’achat ne mentionne aucunement la société SOC1). Or, c’est
la société SOC1) qui revendique la qualité de propriétaire des actions en
soutenant que la société SOC4) a agi en son nom.

                                         9
En raisonnant par application des règles du mandat et en considérant SOC5)
comme mandataire substitué, il faut retenir au vu du contenu de l’ordre d’achat
que le mandataire substitué SOC5) n’a pas déclaré agir au nom du mandant, la
société SOC1), mais au nom du mandataire intermédiaire SOC4). Par
application des principes retenus plus haut, il ne s’est partant pas créé de
relations juridiques entre la demanderesse SOC1), en sa qualité de mandante, et
la défenderesse SOC2), en sa qualité de cocontractant du mandataire substitué.
La demanderesse n’établit pas par quel autre mécanisme juridique, opposable à
la défenderesse SOC2), un lien juridique direct s’est créé entre la demanderesse
et la défenderesse SOC2). La demanderesse ne saurait partant agir contre la
défenderesse SOC2) en se prévalant de sa qualité de propriétaire des titres
acquis par SOC5) au nom de SOC4).

Il faut ajouter pour être complet que les relations juridiques qui se sont nouées
entre les parties SOC5), SOC4) et SOC1) selon la loi espagnole ne sont pas de
nature à influer sur cette conclusion. En effet tel qu’il a été dit plus haut, vis-à-vis
de la défenderesse SOC2), la propriété des actions se prouve selon la loi
luxembourgeoise. Seuls sont opposables à cette partie, selon cette loi, les liens
juridiques qui lui ont été révélés lors de la souscription des actions. Faute par la
demanderesse d’avoir révélé ou fait révéler son intention de se porter
personnellement acquéreur des actions au moment de la souscription, cette
société ne saurait opposer à la défenderesse SOC2) des liens de droit qui la lient
éventuellement aux différents intervenants, mais qui n’ont pas été révélés à la
société SOC2) et auxquels cette société n’a pas été partie. En effet, l’article 1165
du code civil prévoit que les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties
contractantes, qu’elles ne nuisent point au tiers et qu’elles ne lui profitent que
dans le cadre d’une stipulation pour autrui. Ce principe a pour conséquence
active qu’elle empêche un tiers de devenir créancier en vertu d’un contrat auquel
il n’est pas partie et pour conséquence passive qu’elle ne saurait le rendre
débiteur. Autrement dit, le contrat auquel une personne n’est pas partie ne peut
pas créer d’obligation à sa charge, il ne peut supprimer ni diminuer des
obligations pesant sur lui, il ne peut engendrer des créances à son profit et il ne
peut supprimer ou diminuer des droits lui appartenant (Jurisclasseur, droit civil,
art. 1165, fasc. 30, n° 2 et s.).

Il faut déduire de ces considérations que le fait que la société SOC4) est la
société gestionnaire de la société SOC1), pas plus que le contrat conclu en date
du 10 juillet 2004 entre la société SOC4) avec la société SOC5), ni l’avis
juridique relativement à ce contrat, ne sont de nature à créer des obligations à
charge de la défenderesse SOC2) envers la demanderesse SOC1). Il faut
ajouter que la demanderesse ne saurait invoquer des courriers envoyés par
SOC5) après l’envoi de l’ordre de rachat pour réclamer contre l’inexécution de
cet ordre, pour dire que la défenderesse SOC2) ne pouvait ignorer le rôle joué
par SOC5). En effet, ce courrier, postérieur à la naissance des droits entre
parties, ne saurait influer sur la qualification et la portée de ces droits.

                                          10
Concernant la circulaire IML 91/75 telle que modifiée par la circulaire CSSF
05/177 invoquée par la demanderesse pour dire que la notion de « nominee »
est connue en droit luxembourgeois et pour dire qu’elle prévoit que l’investisseur
doit pouvoir à tout moment revendiquer la propriété directe des titres souscrits
par l’intermédiaire du « nominee », il faut rappeler que tant les règles de conduite
édictées par l'article 37 de la loi du 5 avril 1993, que les circulaires CSSF sont
conçues dans l'intérêt général, traduisant sur un plan strictement disciplinaire les
normes déontologiques à observer par les professionnels du secteur financier, et
ne constituent pas une base légale permettant aux particuliers d'agir directement
en justice en invoquant une violation de ces dispositions (Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, 13 juillet 2005, n° 88183 du rôle; Anne Morel
et Elisabeth Omes, L'obligation d'information et de conseil du banquier, Droit
bancaire et financier au Luxembourg, Recueil de doctrine, vol. 2, Larcier 2004, p.
484 ; Cour d’appel 20 mai 2009, numéro du rôle 32393).

Il faut ajouter que suite à la communication par la demanderesse d’une
attestation émanant de la société SOC5) dans laquelle cette société a déclaré
que cette attestation est établie conformément aux dispositions de la loi du 1er
août 2001 sur la circulation des titres et autres instruments fongibles, les parties
défenderesse et intervenante ont longuement conclu sur l’inapplicabilité de ce
texte au litige soumis au tribunal.

Le tribunal estime qu’il y a lieu de passer outre à toute cette argumentation dans
la mesure où la demanderesse n’a à aucun moment invoqué un élément de droit
tiré de ce texte. Le tribunal estime que dans ces circonstances, l’analyse de ce
texte et de son applicabilité aux faits de l’espèce n’est d’aucune pertinence.

Au vu de ce que la demanderesse n’est pas à considérer comme actionnaire de
la défenderesse SOC2), les parties défenderesse et intervenante lui ont dénié la
qualité à agir et elles ont conclu à la nullité sinon à l’irrecevabilité de la demande.

A qualité pour agir celui qui a un intérêt personnel au succès ou au rejet d’une
prétention. Toute personne qui prétend qu’une atteinte a été portée à un droit lui
appartenant et qui profitera personnellement de la mesure qu’elle réclame, a un
intérêt personnel à agir en justice et donc qualité à agir. La qualité pour agir
constitue ainsi pour le sujet de droit l’aptitude à saisir la justice dans une situation
concrète donnée. La qualité n’est pas une condition particulière de recevabilité
lorsque l’action est exercée par celui-là même qui se prétend titulaire du droit,
l’existence effective du droit invoqué n’étant pas une condition de recevabilité de
la demande, mais uniquement la condition de son succès au fond ou en d’autres
termes de son bien-fondé (Cour d’appel 20 mars 2002, numéro du rôle 25592).

Il se déduit de ces principes que le moyen soulevé par les parties défenderesse
et intervenante touche au fond du droit et que partant la demande de la
requérante doit être rejetée pour être non fondée.

                                          11
Aucune condamnation au paiement d’une somme d’argent ne doit partant être
prononcée en faveur de la demanderesse. Il s’ensuit que la demande en
validation de la saisie-arrêt doit pareillement être rejetée.

La demanderesse n’obtenant pas gain de cause, il y a lieu de la débouter de sa
demande d’une indemnité de procédure.

La défenderesse SOC2) n’établissant pas en quoi il est inéquitable de laisser à
sa charge les frais non compris dans les dépens, il y a lieu de la débouter de sa
demande d’une indemnité de procédure.

                          Par      ces      motifs

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dix-septième chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement,

vu l’ordonnance de clôture du 3 novembre 2010,

entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du nouveau code de
procédure civile,

reçoit la demande en la forme,

la dit non fondée,

partant rejette tant la demande en condamnation que la demande en validation
de la saisie-arrêt,

condamne la société d’investissement à capital variable de droit espagnol SOC1)
SA aux frais de l’instance,

déboute la société d’investissement à capital variable de droit espagnol SOC1)
SA et la société d’investissement à capital variable SOC2) de leur demande
d’une indemnité de procédure.

                                       12
"


text:
                                   Arrêt civil

             Audience publique du 19 janvier deux mille onze

   Numéro 31436 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre ;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller ;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   la société anonyme HT),

   appelant aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg en date du 30 mai 2006,

    comparant par Maître Victor ELVINGER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                    et:

   1. T), architecte,

   intimé aux fins du susdit exploit THILL du 30 mai 2006,

   comparant par Maître Myriam PIERRAT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;
                                                                                2

    2. l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, représenté par son
Ministre d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue
de la Congrégation,

    intimé aux fins du susdit exploit THILL du 30 mai 2006,

   comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Dans le cadre de l’adjudication publique concernant la construction
d’un Centre national sportif et culturel à Luxembourg-Kirchberg, l’ETAT
conclut le 13 décembre 1996 un contrat d'architecte ainsi qu’un contrat
d'ingénieur avec T), et charge le 24 octobre 1997 HT) S.A. comme
entrepreneur général des travaux « clos et couvert » du lot 1 du chantier.

    Le 27 décembre 2001, l’ingénieur T) adresse à HT) S.A. une note
d'honoraires, intitulée « Coût des études et des plans d’exécution établis par
l’Agence T) pour l’entreprise HT). », subdivisée comme suit :

   « 1) Etablissement de 432 plans d’exécution par l’agence T) pour le
compte de l’entreprise HT). ... 48.142.080,00 LUF/HT ».

    « 2) Vérification par l’agence T) de 63 plans de préfabrication établis
par l’entreprise HT). … 1.604.736,00 LUF/HT ».
    « TOTAL T.T.C. = 58.502.255,62 LUF » (soit 1.450.233,04.- euros),
compte tenu de majorations de 5% du chef de frais généraux et de 12% du
chef de TVA.

    HT) S.A. refuse de payer les honoraires lui réclamés aux termes de cette
note établie plus de deux ans après l’achèvement des travaux, se prévalant
de l’absence de tout lien contractuel avec l’ingénieur et de ce que les plans
d’exécution sont à la charge non de l’entrepreneur général, mais de T) aux
termes mêmes du contrat d'ingénieur conclu avec l’ETAT.

    Par jugement rendu le 13 juillet 2004 entre T), HT) S.A. et l’ETAT,
assigné en intervention par T), le tribunal d'arrondissement de Luxembourg
déclare sans objet la demande en validation de la saisie-arrêt pratiquée le 2
avril 2002 par T) contre HT) S.A. aux fins du paiement de la note
d'honoraires litigieuse et institue, avant tout autre progrès en cause, une
                                                                                3

comparution personnelle des parties en présence du technicien-consultant
HENGEN désigné à cette fin.

     Par jugement du 21 mars 2006 décidant que « tous les plans non
compris dans le dossier d’appel d'offre, mais nécessaires à l’exécution de la
construction, sont à charge de l’entrepreneur général », le tribunal
d'arrondissement déclare la demande de T) contre HT) S.A. fondée en
principe en ce qu’il retient, d'une part, que c’est HT) S.A. qui charge T) de
l’établissement des plans d'exécution faisant l’objet de la note d'honoraires
du 27 décembre 2001 et que ces plans ne font pas l’objet du contrat
d'ingénieur conclu entre l’ETAT et l’ingénieur, en ce qu’il retient, d'autre
part, que T) a droit de la part de HT) S.A. au paiement d’honoraires en
contrepartie de l’établissement des plans d'exécution litigieux, le jugement
instituant, compte tenu des contestations subsidiaires de l’entrepreneur
général quant à la somme facturée le 27 décembre 2001 qualifiée
d’excessive, avant tout autre progrès en cause, une expertise devant
« vérifier si les honoraires réclamés par T) suivant note d'honoraires du 27
décembre 2001 sont conformes et justifiés quant aux travaux prestés ».

    Statuant sur l'appel interjeté par exploit d'huissier du 30 mai 2006 par
HT) S.A. contre ces jugements, la Cour décide par arrêt du 11 juillet 2007
au vu, notamment, de l’article 5.6 du contrat d'ingénieur et de certaines
dispositions du dossier de soumission -dont l’article 1.10.1. des clauses
techniques- y examinés que, contrairement à l’appréciation des premiers
juges, l’établissement des plans d'exécution, parmi lesquels les plans de
coffrage et de ferraillage, fait partie des obligations contractées le 13
décembre 1996 par l’ingénieur T) envers l’ETAT et est à charge de celui-ci,
étant indifférent à cet égard qu’ils soient établis avant ou après
l’adjudication du marché à HT) S.A..

    Il est d'ores et déjà renvoyé aux développements et motifs afférents plus
amples de l’arrêt du 11 juillet 2007 dans la mesure où les conclusions prises
suite à cet arrêt reviennent sur ce chef de l’arrêt revêtu de la chose jugée.

    Aux fins de l’obtention d’« éléments d’appréciation techniques plus
amples, entre autres, quant (à) la nature des plans que T) met en compte à
HT) S.A. ou quant à la question y inhérente de savoir s’ils ont ou non déjà,
en tout ou en partie, été rémunérés par l’ETAT », l’arrêt du 11 juillet 2007
désigne, avant tout autre progrès en cause, un expert avec la mission de :

    1.       déterminer si les plans se trouvant à la base de la note
d'honoraires de T) du 27 décembre 2001 constituent des plans d’exécution
en général, et des plans de coffrage et de ferraillage (d’armature) en
particulier, tels que prévus au contrat d'ingénieur de T) du 13 décembre
1996 (notamment à son article 5 point 6), et au dossier de soumission
                                                                                4

(notamment à son article 1.10.1 des clauses techniques), et non des plans
d’atelier, des plans de fabrication, des plans de montage ou des plans relatifs
à des éléments préfabriqués ;
    2.       comparer les plans que T) met en compte à HT) S.A. dans sa
note d'honoraires du 27 décembre 2001 et les plans payés à T) par l’ETAT,
afin de déterminer si les deux séries de plans sont ou non, en tout ou en
partie, identiques ;
    3.       examiner si les plans d’exécution mis en compte le 27
décembre 2001 sont des plans établis, le cas échéant, en raison du fait que
les plans d’exécution de coffrage et de ferraillage élaborés dans le cadre du
contrat d'ingénieur T), répondent aux normes françaises ;
    4.       contrôler si les plans faisant l’objet de la note d'honoraires du
27 décembre 2001 constituent des plans supplémentaires par rapport aux
plans de coffrage et de ferraillage prévus au contrat d'ingénieur liant
l’ETAT et T), établis en raison d’une modification de la « méthodologie
d’exécution », tel le remplacement du « couler en place », par des éléments
préfabriqués.

     Avant d’examiner le rapport d'expertise du Professeur J.M. R) du 31
mars 2009, il y a lieu de statuer sur le chef des conclusions notifiées le 14
décembre 2009 par T) visant à voir écarter des débats les conclusions
notifiées par l’ETAT à partir du 27 février 2007 et aux termes desquelles
celui-ci, contrairement à son argumentation antérieure, qualifiée d’aveu
judiciaire, fait valoir entre autres que l’établissement des plans d'exécution
fait partie de la mission confiée à T) aux termes du contrat d'ingénieur le
liant à l’ETAT.

    L’aveu requiert une intention ou une volonté de la part de celui dont il
émane, en ce sens que l’aveu est la déclaration par laquelle une personne
reconnaît pour vrai et comme devant être tenu pour avéré à son égard, un
fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques
(Encyclopédie Dalloz, V° Preuve, n° 985, éd. 1956).

    Or, si l’ETAT soutient dans ses conclusions antérieures à celles du 27
février 2007, à l’instar de T) que, postérieurement au dossier de l’appel
d'offres, l’ingénieur n’a plus de plans d'exécution à établir dans le cadre du
contrat d'ingénieur, aucun des extraits des conclusions dont se prévaut T) ne
dénote dans le chef de l’ETAT la volonté, pourtant essentielle à l’existence
d’un aveu, de voir ces conclusions produire, à son encontre, des
conséquences juridiques.

    L’intention contraire résulte des conclusions notifiées le 27 janvier 2003
aux termes desquelles l’ETAT déclare que « il est donc parfaitement évident
que la charge des plans d'exécution établis par M. T) et utilisés par HT) <ne
saurait incomber à l’ETAT>, ceci étant expressément exclu dans l’appel
                                                                                5

d'offre, … », conclusions aux termes desquelles l’ETAT affirme encore que
postérieurement à l’adjudication du marché à HT) S.A., « …
l’Administration des bâtiments publics avait été d’accord à ce que le bureau
T) élabore les plans d'exécution pour le compte de HT), … étant entendu
que <le coût des plans d'exécution ne saurait être à la charge de l’ETAT>,
ainsi qu’il résulte expressément des éléments contractuels ci-dessus cités ».

    De même si, dans ses conclusions du 3 octobre 2006, l’ETAT affirme
que les plans T) qu’il remet aux candidats à l’appel d'offre leur permettent
de procéder à l’élaboration des dossiers de soumission, il n’y soutient pas
que ces plans permettent la réalisation du projet, les conclusions en question
ne révélant, par ailleurs, pas dans le chef de l’ETAT l’intention ou la
volonté propres à l’aveu.

     Pour le surplus et contrairement à ce que soutient T), la décision de
l’arrêt du 11 juillet 2007 selon laquelle les plans d'exécution -parmi lesquels
les plans de ferraillage et de coffrage- sont à la charge de l’ingénieur est
déduite, non simplement du changement de position litigieux adopté par
l’ETAT à partir de ses conclusions du 27 février 2007, mais de l’analyse et
de l’interprétation des documents, notamment, contractuels au dossier et des
effets juridiques s’y attachant, dont ceux à conférer à la « Réponse 36 » de
l’Administration des bâtiments publics quant à la contradiction inhérente à
l’article 6.2.2. du dossier d’appel d'offres.

     On ne voit finalement pas en quoi les conclusions d’appel incriminées
de l’ETAT portent atteinte à l’organisation de la défense de T), le
changement de position de l’ETAT n’intervenant pas « de manière tout à
fait imprévisible et au dernier moment », l’ingénieur répliquant aux
conclusions en question et ne s’opposant, finalement, pas à la clôture de
l’instruction, motif pris notamment de la nécessité de devoir conclure
encore plus amplement pour assurer sa défense et préserver ses droits en
présence des conclusions litigieuses de l’ETAT.

    L’argumentation tirée de l’aveu judiciaire est partant non fondée.

    Il n’y a pas lieu d’examiner autrement le bien-fondé de l’affirmation de
T) tenant à la violation -contestée- par l’ETAT du principe de l’interdiction
de se contredire au détriment d’autrui, l’ingénieur n’en faisant pas en l'état
actuel découler de conséquence juridique, si ce n’est qu’il se réserve le droit
d’agir de ce chef contre l’ETAT en obtention de dommages et intérêts.

     Pour ce qui concerne le rapport d'expertise R) du 31 mars 2009, la Cour
fait siens les développements des parties et de l’expert sous 6.4. de son
rapport, selon lesquels le point 3 de la mission d’expertise est devenu sans
objet.
                                                                                6

    Quant au premier point de la mission l’expert retient que les 432 plans,
dont l’établissement est facturé par la note d'honoraires litigieuse à HT)
S.A., constituent « bien des plans de coffrage et de ferraillage » et, partant,
des plans d'exécution qui, s’ils sont détaillés, ne sont « en rien
caractéristiques de plans d'entreprise (plans d’atelier, de fabrication, de
montage) ».

    Les « plans de construction disponibles lors de l’appel d’offres » -
auxquels T) voudrait voir limiter l’objet du contrat d'ingénieur le liant à
l’ETAT- et parmi lesquels « un nombre limité de plans de ferraillage »,
« étaient suffisants pour que les entreprises remettent » leurs offres, mais ils
« ne suffisent pas à la définition du projet et à l’exécution de l’ouvrage ».

    Par contre, « les plans réalisés après l’appel d'offre et dénommés plans
d'exécution », soit les 432 plans analysés par l’expert et dont l’établissement
est facturé le 27 décembre 2001 à HT) S.A., « étaient nécessaires pour
définir précisément le projet et incombai(en)t à l’Ingénieur T) » (expertise
p. 36 à 38).

     L’expert nuance cette conclusion en ce sens que certains des plans
d'exécution T) seront modifiés à la demande expresse de HT) S.A., ces
modifications, examinées au point 6.3. de son rapport étant, en principe et
pour autant qu’elles soient suffisamment précises et documentées par
l’ingénieur, à régler à celui-ci par l’appelante.

    Résultant, d'une part, de la réponse conférée par le Professeur R) au
premier point de la mission d’expertise que les 432 plans facturés le 27
décembre 2001 sous « Etablissement de 432 plans d'exécution par T) à HT
Lux » constituent tous des plans d'exécution, résultant, d'autre part, des
dispositions du contrat d'ingénieur, des autres dispositions contractuelles et
pièces analysées, respectivement interprétées à l’arrêt du 11 juillet 2007 que
les plans d'exécution sont contractuellement à établir par T) pour l’ETAT
qui, en contrepartie, redoit à l’ingénieur paiement de la rémunération
forfaitaire convenue le 13 décembre 1996, étant par ailleurs constant en
cause que l’ETAT règle à T) le montant forfaitisé des honoraires de
905.059,26.- euros HTVA (36.510.000.- francs HTVA) prévu au contrat
d'ingénieur et qui comprend la rémunération redue pour l’établissement de
l’ensemble des plans d'exécution, la réponse au point 1 implique la réponse
au point 2 de l’expertise, découlant des développements qui précèdent que
T) ne saurait, du fait de l’établissement de plans d'exécution, faire valoir de
créance à l’encontre de HT) S.A., que dès lors qu’il prouve que celle-ci le
charge de recommencer, ou de modifier et d’adapter en leur essence les
plans d'exécution T) établis aux termes du contrat du 13 décembre 1996, ou
                                                                                7

dès lors que l’appelante fait elle-même établir pour son propre compte des
plans d'exécution par T).

    Il découle de ces développements que seuls peuvent être facturés par T)
à HT) S.A. du chef d’établissement de plans d'exécution (qui constituent la
majeure partie des plans mis en compte par la note d'honoraires litigieuse,
soit 432 plans d'exécution établis, contre 63 plans vérifiés) les plans
d'exécution qui sont, soit commandés par HT) S.A. auprès de T), soit établis
dans le cadre du contrat d'ingénieur par T) pour l’ETAT, mais modifiés
dans leur essence par l’ingénieur à la demande de l’appelante.

    Tous les plans dont l’établissement est mis le 27 décembre 2001 en
compte par T) à HT) S.A. constituent des plans d'exécution dont le paiement
incombe contractuellement à l’ETAT, et non à l’appelante.

     Concernant le point 4 de la mission, il y a lieu de relever l’erreur
purement matérielle -contestée par aucune des parties- affectant le rapport
R), dont l’alinéa 4 du point 6.3.2. se lit non « La Partie HT) », mais « <T)>
a communiqué un certain nombre de ces documents tout en s’excusant de ne
pouvoir justifier plus de modifications » auprès de l’expert, « les documents
justificatifs manquant ».

     La réponse fournie par Jean-Marie R) à la question numéro 1 prouve
que les 432 plans litigieux forment tous des plans d'exécution et sont, en
tant que tels, « exclusivement de la compétence de l’ingénieur » T) (cf
article 5 précité, 1ere phrase), à l’exception toutefois « de ceux …
recommencés, modifiés ou adaptés à la demande expresse « de HT) S.A.
(rapport d'expertise p. 40).

    C’est au demandeur originaire, soit à T), qu’il incombe de rapporter la
preuve de l’existence et de l’étendue de la créance alléguée à l’égard de HT)
S.A..

    Or, l’examen des pièces et des informations lui fournies par l’ingénieur,
permettent à l’expert de retenir une seule modification d’importance des
plans d'exécution T) à la demande de HT) S.A., soit celle consistant en la
transformation du plancher-caisson en plancher traditionnel.

    Cette demande étant cependant documentée au dossier par un simple
fax adressé par HT) S.A. à T), sans autre précision, l’expert indique que,
« … ne pouvant estimer l’ampleur du travail que » cette modification
représente « en termes d’études supplémentaires, il a interrogé la partie T)
quant au montant estimatif relatif à cette modification », mais qu’il n’a pas
reçu de réponse chiffrée (rapport d'expertise, p. 40).
                                                                                8

    De manière plus générale, l’expert R) souligne que si T) affirme que de
nombreuses autres demandes de modifications de plans d'exécution lui ont
été adressées par HT) S.A., l’ingénieur ne fournit cependant pas de pièces à
l’appui de cette affirmation (rapport d'expertise, p.41).

    Etant donné qu’il résulte des développements qui précèdent que les
plans d'exécution dont l’établissement est facturé à HT) S.A. par T) sont à
élaborer par celui-ci aux termes du contrat d'ingénieur en contrepartie du
paiement par l’ETAT de la rémunération forfaitaire y fixée, les critiques à
l’adresse du rapport R) déduites, notamment, du caractère sous-estimé des
rémunérations convenues au contrat d'ingénieur, ou déduites des divers
coûts et frais exposés par l’ingénieur dont l’expert n’aurait pas tenu compte,
sont sans pertinence, la rémunération à laquelle consent T) le 13 décembre
1996, constituant précisément un forfait comprenant l’établissement de
l’ensemble des plans d'exécution.

    Il en va de même de l’argumentation de T) selon laquelle le nombre des
plans d'exécution réalisés est de 465, alors que celui des plans d'exécution
facturés à la note d'honoraires du 27 décembre 2001 est de 432 seulement,
tous ces plans d'exécution étant, en effet, et quelque soit leur nombre exact,
rémunérés par le montant forfaitairement arrêté à ces fins au contrat
d'ingénieur, sauf preuve à rapporter par T) d’une commande expresse de
HT) S.A. le chargeant d’élaborer des plans d'exécution pour le compte de
l’appelante ou de recommencer, de modifier ou d’adapter des plans
d'exécution réalisés dans le cadre du contrat d'ingénieur.

    Or, T) reste en défaut de rapporter pareille preuve, respectivement de
mettre l’expert R) en mesure de prendre position à cet égard.

     Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que T), à qui il
incombe en sa qualité de demandeur originaire, de prouver la créance dont il
se prévaut à l’égard de HT) S.A., n’établit pas l’existence d’un contrat
existant entre lui et l’entrepreneur général concernant, entre autres,
l’établissement de tout ou partie des 432 plans d'exécution et partant, ne
justifie pas du bien-fondé de tout ou partie de la créance de 48.142.080.-
francs HTVA dont il se prévaut de ce chef à l’encontre de l’appelante.

    T) base sa demande subsidiairement sur l’enrichissement sans cause,
son appauvrissement étant matérialisé par « l’établissement, sans
rémunération, de tous les plans d'exécution nécessaires à la réalisation de
l’ouvrage … ».

    Or, il découle des développements qui précèdent que T) est rémunéré
par l’ETAT pour l’établissement des plans d'exécution conformément aux
termes du contrat d'ingénieur, de sorte qu’il n’y a pas appauvrissement, à
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fortiori pas appauvrissement sans cause, la cause de tout éventuel
appauvrissement résidant dans le consentement conféré par l’ingénieur au
contrat du 13 décembre 1996.

     Le recours à la théorie de l’enrichissement sans cause est de ce seul fait
à dire non fondé.

    Il résulte de l’ensemble de ces développements que, contrairement à ce
que retient le jugement du 21 mars 2006, T) ne saurait réclamer à HT) S.A.
des honoraires concernant l’établissement des plans d'exécution litigieux, de
sorte que la demande y relative portant sur le montant 1.193.410,99.- euros
(48.142.080.- francs) HTVA est à dire non fondée, T) restant en défaut de
fournir à l’expert les éléments et données nécessaires permettant d’évaluer
les modifications sollicitées par HT) S.A. auprès de l’ingénieur, celui-ci ne
déclarant par ailleurs pas non plus, en l’état actuel, disposer de pareils
documents et ou renseignements précis, concrets et probants concernant les
prestations qu’il aurait effectuées à la demande de l’appelante, et qui
pourraient être soumis à la Cour, respectivement à l’expert en vue d’une
expertise complémentaire.

    Si HT) S.A. conteste en son acte d'appel que la vérification des 63 plans
de préfabrication dont question à la note d'honoraires T) du 27 décembre
2001 ait été réalisée pour son compte, l’expert R) constate cependant, au vu
d’un procès-verbal de réunion du 15 mai 1998, que l’appelante demande « à
l’Agence T) des informations quant à la modification de l’exécution de
voiles, initialement prévus en coulé sur place et finalement exécutés au
moyen de pré-murs (éléments préfabriqués) », et que cette modification
« engendre un temps supplémentaire pour la vérification et l’approbation
des plans de l’Entreprise par … l’Agence T) », le procès-verbal ajoutant
même que « HT LUX accepte de payer ce coût supplémentaire » (rapport
d'expertise p. 40 et 41).

    Au cours des opérations d’expertise, HT) S.A. ne conteste, finalement,
ce volet de la vérification des 63 plans plus que quant au « nombre d’heures
de vérification par plan retenu par l’Agence T) (8 heures/plan), ainsi que
(quant au) coût horaire (3.184 LUF HTVA) ».

    Maintenant le coût horaire contesté, mais ramenant le temps de
vérification par plan de préfabrication de 8 à 4 heures, l’expert R) retient de
ce chef un montant de 19.890,18.- euros (802.368.- francs) HTVA comme
étant redu par HT) S.A. à T) (rapport d'expertise, p.41).

   Il découle des développements mêmes qui précèdent qu’il n’y a pas lieu
à institution d’une expertise complémentaire devant examiner si les
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honoraires réclamés par l’ingénieur sont conformes et justifiés eu égard aux
travaux prestés pour HT) S.A..

    En effet, l’expert judiciaire R) s’exprime précisément sur cette question
pour ce qui concerne le poste de la vérification des plans de l’appelante, en
réduisant le montant à allouer de ce chef à l’ingénieur à 19.890,18.- euros
HTVA.

   T) ne se prévaut d’aucun élément précis et concret permettant de se
départir des constatations et conclusions afférentes de l’expert R).

     La demande en paiement de sa note d'honoraires litigieuse portant sur
l’établissement de plans d'exécution dirigée par l’ingénieur contre HT) S.A.
étant, au vu des développements qui précèdent à dire non fondée, étant
donné que les prestations en question rentrent dans le cadre de la mission
confiée par l’ETAT à T) aux termes du contrat d'ingénieur, respectivement,
des clauses techniques du dossier d’appel d'offres (en particulier, l’article
1.10.1. reproduit et analysé à l’arrêt du 11 juillet 2007), et qu’elles sont
rémunérées par l’ETAT par le montant forfaitisé convenu le 13 décembre
1996 et réglé à l’ingénieur, toute expertise complémentaire devant vérifier
si les honoraires réclamés le 27 décembre 2001 par T) à HT) S.A. du chef
de l’établissement de plans d'exécution, sont « conformes et justifiés quant
aux travaux prestés » est non pertinente, dès lors que l’ingénieur T) ne
déclare pas disposer, en l'état actuel, de plus de documents ou
d’informations concernant la modification de plans d'exécution T) à la
demande de HT) S.A., que lors des opérations de l’expertise R).

    De l’ensemble de ces développements il résulte que la demande de T)
est à déclarer fondée à concurrence du seul montant de 19.890,18.- euros
HTVA retenu par l’expert, et à rejeter pour le surplus, ce également pour ce
qui concerne la base subsidiaire de l’enrichissement sans cause.

     En effet, la demande de T) ayant trait à la vérification des 63 plans de
HT) S.A. trouve sa cause dans le contrat qui s’est formé à cet égard entre
l’ingénieur et l’appelante, sauf que l’expert réduit la rémunération facturée
par l’ingénieur pour être trop élevée.

    Dès lors, T) ne saurait pas faire état d’un appauvrissement corrélatif à
un enrichissement qui seraient sans cause.

    Il découle de l’ensemble de ces développements qu’il y a lieu d’allouer
à T) le montant de 19.890,18.- euros HTVA sans qu’il n’y ait lieu,
contrairement à l’appréciation des premiers juges, de charger préalablement
un expert aux fins de voir « vérifier si les honoraires réclamés par T) suivant
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note d'honoraires du 27 décembre 2001 sont conformes et justifiés au vu des
travaux prestés ».

    Par réformation du jugement du 21 mars 2006, il y a dès lors lieu de
condamner HT) S.A. à payer à T) le montant de 22.277.- euros, soit le
montant de 19.890,18 HTVA retenu par l’expert, auquel vient s’ajouter la
somme de 2.386,82.- euros correspondant à la TVA de 12% mise en compte
par la note d'honoraires du 27 décembre 2001.

   Quant à sa demande en garantie dirigée contre l’ETAT, HT) S.A.
conclut à ce que celui-ci soit condamné à la tenir quitte et indemne de toute
condamnation pouvant intervenir à son encontre.

    HT) S.A. étant aux termes du présent arrêt condamnée à payer à T) le
montant de 22.277.- euros en contrepartie de la vérification de ses propres
plans effectuée à sa demande expresse par T), partant, en raison d’un contrat
que HT) S.A. conclut avec T), l’appelante ne justifie pas de sa demande en
garantie dirigée contre l’ETAT, ne se prévalant d’aucun élément, de fait ou
de droit, permettant de retenir concernant ce montant de 22.277.- euros une
obligation quelconque, de quelque nature que ce soit, dans le chef de
l’ETAT à l’égard de HT) S.A.

    Plus particulièrement, HT) S.A. ne fait pas savoir en quoi une
quelconque responsabilité, contractuelle ou quasi-délictuelle, de l’ETAT
pourrait être recherchée du fait qu’elle se trouve condamnée de régler à T)
le montant des honoraires 22.277.- euros redu en contrepartie de la
vérification par l’ingénieur des plans de HT) S.A., faite en exécution d’un
contrat conclu entre l’appelante et T).

    Le jugement du 21 mars 2006 est partant à confirmer en ce qu’il déclare
la demande de garantie de HT) S.A. contre l’ETAT non fondée.

    T) dirige sa demande en garantie contre l’ETAT au cas où sa demande à
l’encontre de HT) S.A. n’est pas accueillie.

    La demande en paiement du montant de 1.450.233,04.- euros dirigée
par T) contre l’appelante n’aboutissant pas dans la mesure où l’ingénieur se
voit allouer sur le montant réclamé uniquement celui de 22.277.- euros, la
demande en garantie de T) contre l’ETAT porte sur le montant résiduel de
1.430.342,86.- euros (1.450.233,04 – 22.277).

    Or, au vu des développements qui précèdent, en particulier, compte tenu
des obligations contractées par T) envers l’ETAT aux termes du contrat
d'ingénieur, compte tenu encore de l’expertise R), l’ingénieur ne saurait se
prévaloir d’aucune créance envers l’ETAT du chef de l’établissement des
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plans d'exécution visés par sa note d'honoraires du 27 décembre 2001, la
rémunération de l’établissement de ces plans d'exécution faisant partie du
montant forfaitaire des honoraires convenu le 13 décembre 1996, et que
l’ETAT a réglé à T).

    A fortiori, la motivation de la demande en garantie dirigée par T) contre
l’ETAT qui réside en ce que celui-ci « aurait fait établir lui-même, en lieu et
place de HT) les plans d'exécution litigieux par M. T) » et « serait donc tenu
de leur paiement vis-à-vis de celui-ci … », se heurte aux développements
qui précèdent établissant que, tout au contraire, l’ETAT fait établir les plans
d'exécution par T) pour soi-même, en sa qualité de maître de l'ouvrage, en
vertu du contrat le liant à l’ingénieur.

    La demande en garantie de T) contre l’ETAT est encore non fondée en
tant que déduite du montant facturé le 27 décembre 2001 du chef de la
vérification de plans, T) procédant à cette vérification de plans en exécution
du contrat conclu entre lui-même et l’entrepreneur général.

    Par ailleurs, concernant le montant résiduel non alloué sur le volet
« vérification » de la note d'honoraires, cette demande en garantie est encore
non fondée au regard du rapport R) réduisant de moitié le montant des
honoraires réclamés de ce chef.

   C’est par conséquent encore à bon droit que le jugement du 21 mars
2006 déclare la demande en garantie de T) contre l’ETAT non fondée.

    Le jugement du 21 mars 2006 est, par adoption des motifs des premiers
juges, à confirmer en ce qu’il déboute HT) S.A. de sa demande en obtention
de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire dirigée contre
T).

    Hormis les mentions générales de l’acte d'appel selon lesquelles les
demandes de T) contre HT) S.A. auraient dû être déclarées non fondées par
les premiers juges, HT) S.A. n’indique pas les chefs spécifiques du
jugement du 13 juillet 2004 qu’il entend entreprendre.

     L’appel dirigé contre ce jugement, qui constate la rétractation de
l’autorisation du 2 avril 2002 permettant à T) de pratiquer saisie-arrêt à
l’encontre de HT) S.A. à concurrence du montant litigieux (cf ordonnance
de référé du 28 mai 2002) et qui institue pour le surplus une comparution
personnelle des parties en présence d’un consultant, ne saurait partant pas
être examiné autrement et est à dire non fondé.

    Ni T) dans le cadre de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure dirigée contre l’ETAT, ni HT) S.A. dans le cadre de sa demande
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en obtention d’une indemnité de procédure dirigée contre T), ne justifiant de
la condition de l'iniquité posée par l'article 240 du nouveau code de
procédure civile, leurs demandes afférentes pour la première instance sont à
dire non fondées.

    Par transposition de ces motifs à l’instance d'appel, la demande en
obtention d’une indemnité de procédure dirigée par T) contre HT) S.A. pour
cette instance est également à rejeter.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et en continuation de l’arrêt du 11 juillet 2007, le
magistrat de la mise en état entendu en son rapport,

     dit l’appel non fondé en ce qu’il est dirigé contre le jugement du 13
juillet 2004,

    confirme ce jugement,

    dit qu’il n’y a pas lieu de procéder à de plus amples mesures
d'instruction,

   dit l’appel fondé en partie en tant que dirigé contre le jugement du 21
mars 2006,

    réformant ce jugement,

    dit qu’il n’y a pas lieu de charger un expert de la mission de « vérifier si
les honoraires réclamés par T) suivant note d'honoraires du 27 décembre
2001 sont conformes et justifiés quant aux travaux prestés »,

    dit la demande en paiement dirigée par T) contre HT) S.A sur la base de
la note d'honoraires du 27 décembre 2001 fondée à concurrence du montant
de 22.277.- euros et non fondée pour le surplus,

    partant, condamne HT) S.A. à payer à T) le montant de 22.277.- euros,

    confirme le jugement du 21 mars 2006 pour le surplus,

   rejette les demandes en obtention d’indemnités de procédure présentées
pour la première instance ainsi que pour l’instance d'appel,
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    condamne HT) S.A. aux frais et dépens des deux instances -hormis ceux
de première instance inhérents à la mise en intervention dirigée le 14
octobre 2002 contre l’ETAT par T) et mis à charge de ce dernier- et en
ordonne la distraction au profit de Maître Patrick KINSCH et de Maître
Myriam PIERRAT qui la demandent, affirmant en avoir fait l'avance.
"