text:
Arrêt N° 461/16 VAC
du 6 septembre 2016
not 24342/11/CD

       La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, chambre des vacations,
       siégeant en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du six
       septembre deux mille seize l’arrêt qui suit dans la cause

                                             entre:

       le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
       délits, appelant

                                                 et:

       A, né le () à (), actuellement détenu,

       appelant,

       __________________________________________________________________

                                                FAITS:

       Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit :

       d'un jugement en interprétation rendu contradictoirement par une chambre
       correctionnelle du tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg le 14 juillet
       2016 sous le numéro 2258/2016, dont les considérants et le dispositif sont
       conçus comme suit :
                                                                 2

Vu la requête en interprétation sinon en exécution déposée au greffe du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg le 14
avril 2016.

Vu les pièces jointes à la demande.

Par requête susmentionnée, A requiert l’interprétation, sinon l’exécution du jugement n° 1361/2014, rendu par le Tribunal
de céans le 16 mai 2014, lequel a acquis force de chose jugée.

Ledit jugement l’ayant condamné, pour des faits se situant entre décembre 2009 et le 18 avril 2012, à une peine
d’emprisonnement de 36 mois et une amende de 3.000,- euros, du chef d’infractions à la loi modifiée du 19 février 1973
concernant la vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie.

Le requérant explique que pour pouvoir bénéficier d’une confusion de ladite peine avec celle prononcée par un arrêt
numéro 577/11 X de la 10ème cambre de la cour d’appel, daté du 23 novembre 2011, celui-ci aurait dû cesser toute activité
illicite au plus tard de 23 décembre 2011, date où la décision précitée est devenue définitive.

Le requérant soutient que la période des faits, retenue dans la décision du Tribunal de céans le 16 mai 2014, ne serait
qu’approximative et résulterait d’une transcription fidèle du réquisitoire du Ministère Public, de sorte qu’il y aurait, à
présent, lieu de procéder à l’interprétation sinon de l’exécution de la décision.

Il est incontesté, tant en doctrine qu’en jurisprudence que les tribunaux ont le pouvoir d’interpréter leurs décisions à la
demande des parties et il suffit que la sentence interprétée émane du même tribunal, fut-il autrement composé que celui qui
a rendu celle à interpréter (R.P.D.B., Tome VII, n° 572 et 591, p. 362 et 364). En vertu du principe général régissant la
matière, le droit d’interprétation, admis lorsque la décision présente réellement un caractère d’obscurité ou d’ambiguïté
devant résulter du dispositif, vise à la détermination exacte de ce qui a été la volonté du juge ; il se trouve cependant limité
par l’interdiction absolue de restreindre, d’étendre ou de modifier les droits que ces décisions consacrent. Il ne doit pas
devenir un moyen détourné pour obtenir du juge qu’il modifie sa décision première et il n’est possible d’y apporter ni
retranchement, ni addition. (R.P.D.B. précité, n° 579 et 582 ; Dalloz, Répertoire de Droit pénal et de procédure pénale,
Tome III, n° 305 ; Tr. Arr. Luxembourg, 23 novembre 1988, n° 1741/88 du rôle).

Pareillement a-t-il été décidé que pour qu’il y ait lieu à interprétation, il faut que la décision qui en fait l’objet présente des
parties obscures ou ambiguës et que l’interprétation demandée présente un intérêt pour les parties qui la sollicitent (cf.
Encyclopédie Dalloz, Procédure civile et commerciale, t. II verbo jugement, n° 411 ss ; Tr. Arr. Luxembourg, 6 octobre
2006, n° 102101, 182/2006).

Le Tribunal se doit de relever que la période de temps, figurant au jugement dont est demandé interprétation, est claire et
précise. Cette décision n’a par ailleurs pas fait l’objet d’un appel et a entretemps acquis la force de chose jugée.

Le fait de demander au Tribunal de modifier la période de temps retenue reviendrait à demander aux juges de prendre une
nouvelle décision par rapport à de nouvelles données dont il ne fut pas saisi à l’époque de la première décision.

Ainsi, au vu du défaut d’ambiguïté ou de parties obscures, il n’y a pas lieu à procéder à une quelconque interprétation de la
décision. Les intentions du Tribunal étaient parfaitement claires.

En conséquence, il n’y a pas non plus lieu d’ordonner la confusion des peines, telles que requises.

Il y a partant lieu de rejeter la requête comme non fondée.

                                                 PAR CES MOTIFS

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre, siégeant en matière correctionnelle, le prévenu et son
mandataire entendus en leurs explications et le représentant du Ministère Public en son réquisitoire,

s e d é c l a r e compétent pour connaître de la requête ;

dit    la demande non fondée ;

d i t en conséquence qu’il n’y a pas lieu d’ordonner la confusion des peines ;

l a i s s e les frais à charge du requérant.
Par application des articles 195 et 196 du code d'instruction criminelle.
                                                          3

Ainsi fait et jugé par Vincent FRANCK, vice-président, Patrice HOFFMANN, juge, et Joëlle DIEDERICH, juge, et
prononcé, en présence d’Anne LAMBE, attachée de justice, en l'audience publique du Tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, date qu'en tête, par le vice-président, assisté du greffier assumé Tahnee WAGNER, qui, à l'exception du
représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.
                                        4

De ce jugement appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg en date du 19 juillet 2016 par Maître Vania DOS SANTOS, en
remplacement de Maître Sam RIES, avocats à la Cour, les deux demeurant à
Luxembourg, pour et au nom de A.

Une déclaration d’appel fut déposée au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg en date du 20 juillet 2016 par le représentant du ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 3 août 2016, A fut requis de
comparaître à l’audience publique du 30 août 2016 devant la Cour d’appel de
Luxembourg, chambre des vacations, siégeant en matière correctionnelle, pour
y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience, A fut entendu en ses déclarations personnelles.

Maître Sam RIES, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus
amplement les moyens d’appel et de défense de A.

Madame l’avocat général Simone FLAMMANG, assumant les fonctions de
ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

                                 LA      COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 6 septembre 2016, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par jugement du 14 juillet 2016, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière correctionnelle, s’est déclaré compétent pour connaître de
la « requête en interprétation sinon en exécution du jugement » rendu par lui en
date du 16 mai 2014, a dit la demande en interprétation non fondée et a, en
conséquence, dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner la confusion des peines.

Ce jugement a été entrepris le 19 juillet 2016 par l’appel interjeté au greffe du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg par le mandataire de A et le 20 juillet
2016 par l’appel interjeté au même greffe par le procureur d’Etat.

Les appels, introduits dans les formes et délai de la loi, sont recevables.

L’appelant conclut à l’annulation du jugement entrepris. Il reproche aux juges
de la première instance de n’avoir ni répondu à ses arguments développés
oralement lors de l’audience des débats ni motivé leur décision de rejet relative
à sa demande tendant à voir ordonner en tout état de cause la confusion des
peines.

Il conclut pour le surplus à la réformation de la décision entreprise et à voir dire
que sa demande en interprétation est fondée. Les dates énoncées dans le
jugement à interpréter, à savoir « du mois de décembre 2009 jusqu’au 18 avril
2012» n’auraient pas été objectivement déterminées. Elles ne seraient pas
clairement énoncées et le jugement serait partant ambiguë, ce d’autant plus
que A n’aurait commis aucune infraction après le 23 décembre 2011. Il
conviendrait de mettre fin à cette imprécision et ambiguïté en disant que les
                                       5

infractions pour lesquelles A a été condamné ont été commises pendant la
période de « décembre 2009 jusqu’au 23 décembre 2011 ».

Il réitère enfin sa demande en confusion des peines, tout en précisant qu’il
demande à la Cour de statuer en « tout état de cause » sur cette demande.

La représentante du Ministère Public conclut au rejet de la demande en
annulation du jugement entrepris. Le tribunal aurait été saisi d’une demande en
interprétation visant à voir modifier les dates de commission des infractions
pour lesquelles A a été condamné par un jugement coulé en force de chose
jugée et, par voie de conséquence de cette modification, d’une demande en
confusion des peines et le jugement aurait répondu par une motivation
suffisante à ces questions. Elle relève également que l’avocat reste en défaut
d’établir qu’il a modifié et amplifié sa demande lors des débats à l’audience et
elle en déduit qu’il est impossible de contrôler la question du défaut de réponse
aux conclusions prises.

Elle conclut ensuite à la confirmation du jugement entrepris. Les dispositions du
jugement du 16 mai 2014 seraient claires et la demande en interprétation ne
serait pas fondée. Or, sans modification de la période infractionnelle, il n’y
aurait pas lieu à confusion des peines.

Appréciation de la Cour

Il est constant en cause que dans la requête introductive de l’affaire litigieuse,
A a demandé au tribunal, de

- dire que la période telle qu’énoncée à la page 18 du jugement 1361/2014 du
16 mai 2014 « depuis décembre 2009 jusqu’au 18 avril 2012 » ne reflète pas
de manière exacte les dates des infractions commises par le requérant, mais
n’est au contraire qu’une indication d’un laps de temps approximatif, dans
lequel les activités illicites ont eu lieu,

- dire que pour l’exécution du jugement, et des peines en résultant, dont relève
notamment la question de la confusion ou non des peines d’emprisonnement, il
y a lieu de se référer aux dates exactes telles que contenues dans le
jugement,

- dire que les infractions retenues suivant jugement n°1361/2014 du 16 mai
2014 ont été commises par le prévenu dans la période de décembre 2009
jusqu’au 23 septembre 2011, date du dernier virement litigieux,

- constater, sur base des dates énoncées aux pages 18 à 20 du jugement en
cause, que le requérant n’a commis aucune infraction après le 23 décembre
2011,

- partant et en tout état de cause, faire bénéficier A d’une confusion entre les
peines d’emprisonnement de 6 ans, voire de 36 mois, prononcées par arrêt
n°577/11/X de 10ième chambre de la Cour d’appel du 23 novembre 2011,
respectivement par le jugement n° 1361/2014 de la 7ième chambre du Tribunal
d’Arrondissement de et à Luxembourg du 16 mai 2014.

Cette requête tend à voir constater que le laps de temps retenu au jugement du
16 mai 2014 comme s’écoulant « depuis décembre 2009 jusqu’au 18 avril
2012 » n’est qu’une indication d’un laps de temps approximatif et que A n’a
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commis aucune infraction après le 23 décembre 2011, et à dire que la période
des faits retenus à sa charge s’est en réalité écoulée « depuis le mois de
décembre 2009 jusqu’au 23 décembre 2011 ». Elle tend ensuite, une fois la
modification faite, à faire bénéficier A d’une confusion des peines.

A reste en défaut d’établir qu’il a oralement modifié ou amplifié cette demande.

Le grief du défaut d’avoir « répondu aux conclusions » (oralement développées
lors de l’audience des débats devant le premier juge) n’est partant pas fondé.

A reproche en outre aux premiers juges un « défaut de motivation » du refus
d’ordonner la confusion des peines.

Ce reproche n’est, compte tenu du fait que cette demande était tributaire d’une
modification des dates (laquelle n’a pas été ordonnée), pas non plus fondé.

Il n’y a partant pas lieu à annulation du jugement entrepris de ces chefs.

C’est à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que les juges de
première instance ont constaté que la période de temps retenue par la décision
du 16 mai 2014 n’est pas sujette à interprétation dès lors qu’elle est claire et
précise et ne contient aucune ambiguïté.

L'interprétation d'une décision ne peut en effet avoir lieu que si la demande vise
une disposition ambiguë ou obscure et elle ne permet pas au juge de modifier
sa décision en portant atteinte au principe de l'autorité de la chose jugée.

Or, en l’espèce, la disposition prétendument obscure dont la modification est
sollicitée délimite une période de temps clairement définie qui ne saurait être
modifiée sans porter atteinte au principe de l’autorité de la chose jugée.

En effet, le juge ne peut pas, sous prétexte de déterminer le sens de sa
décision apporter une modification quelconque aux dispositions précises de
celle-ci et ne saurait restreindre, étendre ou modifier les droits que ces
décisions consacrent. L’interprétation ne doit pas devenir un moyen détourné
pour obtenir du juge qu'il modifie sa décision première et il n'est possible d'y
apporter ni retranchement, ni addition. (R.P.D.B. précité, nos 579 et 582;
Dalloz, Répertoire de Droit pénal et de procédure pénale, Tome III, no 305).

Ainsi, une demande en interprétation d'un jugement doit avoir pour objet de
faire préciser une disposition obscure ou ambiguë, mais ne doit pas être un
moyen détourné pour faire modifier la décision et de porter ainsi atteinte à
l'autorité de la chose jugée. Le juge n'a pas le pouvoir de remplacer une
disposition de la décision interprétée par une disposition différente (cf.
Encyclopédie juridique Dalloz, procédure civile, v° jugement n°454 et ss. ;
Juris-classeur procédure civile, fascicule 510, n°23 et ss.).

Il convient en outre de rejeter comme non fondée la demande présentée à
l’audience et tendant à voir ordonner en tout état de cause la confusion des
peines entre le jugement du 23 novembre 2011 et celui du 16 mai 2014 dès
lors que les conditions pour une telle mesure ne sont pas remplies.

Il est en effet de principe que les peines de même nature, prononcées
successivement contre un même individu à raison de faits poursuivis
séparément et antérieurs à la date à laquelle la première condamnation est
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définitive, doivent être subies cumulativement si le juge n'en a ordonné
autrement, à moins que, par leur nature, elles ne puissent s'exécuter
cumulativement (cf. Enc. Dalloz, verbo: cumul d'infractions, n° 56)

En l’espèce, la période des faits jugés suivant jugement du 16 mai 2014
s’écoulant entre décembre 2009 jusqu’au 18 avril 2012, n’est cependant pas
antérieure à la date à laquelle l’arrêt de la Cour d’appel du 23 novembre 2011
ayant condamné A à une peine d'emprisonnement de six ans était coulé en
force de chose jugée.

Le jugement dont appel est partant à confirmer dans toute sa teneur.

                        PAR        CES     MOTIFS,

la Cour d'appel, chambre des vacations, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement à l’égard des parties, le mandataire de la partie A,
Me RIES, entendu en ses conclusions et la représentante du Ministère Public
en son réquisitoire,

reçoit les appels ;

déclare les moyens de nullité non fondés ;

dit les appels non fondés ;

confirme le jugement entrepris ;

condamne A aux frais de l’instance d’appel, ces frais liquidés à 12,20 euros,

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance et
par application des articles 199, 202, 203, 209 et 211 du code d’instruction
criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, chambre
des vacations, siégeant en matière correctionnelle, composée de Madame
Christiane JUNCK, premier conseiller, président, Mesdames Nathalie JUNG et
Marianne EICHER, conseillers, qui ont signé le présent arrêt avec le greffier
Madame Pascale BIRDEN.

Cet arrêt a été lu à l’audience publique indiquée ci-dessus au bâtiment de la
Cour, Cité judiciaire, par Madame Christiane JUNCK, premier conseiller,
président, en présence de Madame Pascale BIRDEN, greffier, et de Madame
Jeanne GUILLAUME, premier avocat général.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
No. Rôle: 179211
Réf. No. 472/2016
du 2 septembre 2016

Audience publique extraordinaire de vacation des référés du vendredi, 2 septembre
2016, tenue par Nous Carine FLAMMANG, Vice-Présidente au tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en
remplacement de Madame la Présidente du tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, assistée du greffier Pit SCHROEDER.

                                  DANS LA CAUSE

                                     ENTRE

la société anonyme SOC1) S.A., établie et ayant son siège social à L-(...), représentée
par son Conseil d’administration actuellement en fonction, inscrite au registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (...),

élisant domicilie en l’étude de Maître Myriam PIERRAT, avocat, demeurant à
Luxembourg,

parties demanderesses comparant par Maître Myriam PIERRAT, avocat,
assistée de Maître Jill LANNERS, avocat, les deux demeurant à Luxembourg,

                                         ET

1.    la société anonyme SOC2) S.A., établie et ayant son siège social à L-(...),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (...),

partie défenderesse ne comparant pas à l’audience,

2.    la société anonyme SOC3) S.A., établie et ayant son siège social à L-(...),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (...),

partie défenderesse ne comparant pas à l’audience,

3.    A), demeurant à CH-(...),

partie défenderesse ne comparant pas à l’audience,

4.    C), demeurant professionnellement à L-(...),

partie défenderesse comparant en personne,
5.   D), demeurant professionnellement à L-(...),

partie défenderesse ne comparant pas à l’audience

                          F     A      I    T       S :
A l'appel de la cause à l'audience publique ordinaire de vacation des référés du lundi
après-midi, 29 août 2016, Maître Myriam PIERRAT donna lecture de l’assignation ci-
avant transcrite et exposa ses moyens.

C) fut entendu en ses explications.

Les parties défenderesses sub1), sub2), sub3) et sub5) ne comparurent pas à
l’audience.

Sur ce le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique
extraordinaire de vacation des référés de ce jour l'

                       O R D O N N A N C E

                                      qui suit:
Vue l’ordonnance présidentielle rendue le 19 août 2016 autorisant SOC1) à assigner
pour une audience extraordinaire de référé, en vertu de laquelle, celle-ci a suivant
exploit dhuissier de justice du 23 août 2016, fait assigner SOC2) SA, SOC3) SA, A),
C) et D) devant le Président du Tribunal dArrondissement de et à Luxembourg, pour :

   -   voir ordonner la suspension des effets des décisions prises par lassemblée
       générale ordinaire des actionnaires tenue extraordinairement le 25 mai 2016,
   -   voir nommer un administrateur provisoire avec mission de gérer et administrer
       la société,
   -   entendre dire que cet administrateur provisoire devra en premier lieu
       convoquer une assemblée générale en bonne et due forme en vue de faire
       approuver les comptes annuels et de procéder à la nomination de nouveaux
       organes de la société, conseil dadministration et commissaire aux comptes,
   -   voir ordonner que ladministrateur provisoire restera en fonction jusquà la
       nomination de ces nouveaux organes sinon jusquà lissue de laction en
       annulation de lassemblée générale précitée introduite devant le juge du fond,
   -   entendre dire quun extrait de lordonn ance à intervenir sera publiée au
       Registre du Commerce et des Sociétés de Luxembourg afin de rendre la
       mesure opposable aux tiers,
   -   voir déclarer lordonnance à intervenir commune à la société SOC3) S.A. et
       aux administrateurs A), C) et D),
   -   se voir donner acte quelle se réserve le droit de mettre en cause la
       responsabilité des administrateurs assignés,
   -   voir déclarer lordonnance exécutoire par provision sur minute, avant
       enregistrement et nonobstant appel ou opposition,
   -   voir mettre les frais à la charge de la société SOC3) S.A.,
   -   voir condamner la société SOC3) S.A. à une indemnité de procédure de
       5.000,00 euros, sur base de larticle 240 NCPC, ainsi quaux frais et dépens de
       linstance,

Lors des débats, les parties défenderesses SOC2), SOC3), A) et D) n’étaient pas
présentes ni représentées. Compte tenu du fait qu’SOC2) et SOC3) ont été touchées
en personne par l’exploit d’assignation, tandis que A) et D) n’ont pas été touchées en
personne par ce même exploit, et afin d’éviter de devoir procéder à la réassignation
de ces derniers en application de l’article 84 du nouveau code de procédure civile,
SOC1) a renoncé à la demande dirigée contre A) et D).

En application de l’article 79 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile, il y a lieu
de statuer par un jugement réputé contradictoire à l’égard d’SOC2) et de SOC3), étant
donné qu’il résulte de l’acte attestant des modalités de remise de l’exploit que celui-ci
a été remis à une personne habilitée à cet effet. En application de l’article 79 alinéa
1er du même code il y a lieu de statuer par défaut à l’égard de A) et de D).

A l’appui de sa demande, SOC1) fait exposer que B) et son mari, A) (en instance de
divorce) sont tous deux actionnaires,- par le biais de deux sociétés de droit
luxembourgeois, SOC1) et SOC3)-, de la société SOC2), la structure sociétaire mise
en place se schématisant comme suit:
A) <U+2192> 100 % <U+2192> SOC3) (L) <U+2192> 50% <U+2192> SOC2) (L)
B) <U+2192> 100% <U+2192> SOC1) (L) <U+2192> 50% <U+2192> SOC2) (L)
SOC2) <U+2192> 100% <U+2192> SOC4) sàrl (F)

Elle souligne que dès lors, SOC1), société de B), est propriétaire de 50% des actions
d SOC2), lautre moitié des actions appartenant à SOC3), société de A).

SOC1) poursuit en exposant que i) SOC4) sàrl -filiale française d SOC2)- est co-gérée
par les époux A/B) et détient des biens immobiliers dont notamment un chalet à (…)
près de (…) estimé à une valeur denviron 7 millions deuros, ii) B) soccupe depuis
toujours de lexploitation de ce chalet qui génère un chiffre daffaires annuel important,
iii) les relations entre B) et A) - en instance de divorce depuis 2012- et sont très
conflictuelles, iv) elle craint la dissipation des actifs détenus par SOC4), et notamment
la vente dudit chalet à son insu et sans son consentement.

Actuellement SOC2) se trouverait dans une situation de blocage ; elle navait en effet
plus - jusquà un coup de force de A) ci-après traité - ni dadministrateurs ni de siège
social depuis 2015. Il se trouverait en effet que i) des désaccords sont apparus entre
les deux actionnaires d SOC2), ii) les derniers comptes approuvés de cette dernière
sont ceux du 31 décembre 2012, iii) ses administrateurs, E), D) et C), ont
démissionné, respectivement les 4 et 5 décembre 2014 et le 16 septembre 2015, iv)
son contrat de domiciliation avec la société SOC5) a été dénoncé par celle-ci le 23
septembre 2015.

Elle donne à considérer que i) SOC2) a dû soumettre au fisc français une déclaration
fiscale concernant la taxe annuelle de 3% sur les immeubles détenus en France qui
avait été préparée par lancien domiciliataire SOC5), ii) après un entretien
téléphonique avec A), B) a accepté que des administrateurs d SOC2) soient nommés
dans les termes suivants: dans un premier temps, et afin de déposer ladite déclaration
fiscale au plus vite, C) et deux autres administrateurs mis à disposition par sa société
SOC5) seraient nommés administrateurs; dans un deuxième temps, ces
administrateurs démissionneraient et A), B) et un 3e administrateur résidant au
Luxembourg seraient alors immédiatement nommés administrateurs.

Or contrairement aux propositions faites, B), restée sans réponse, SOC1) a
appris - suite à une consultation du Registre de Commerce et des Sociétés - quune
assemblée générale ordinaire sest tenue le 25 mai 2016 en labsence d e l’actionnaire
SOC1) qui na été ni informée ni convoquée. Lors de cette assemblée générale, i) D)
et C) ont été « rétablis dans leurs fonctions » dadministrateurs d SOC2) pour une
durée de 3 ans, ii) A) a lui-même été nommé administrateur de la société, iii) SOC6)
sàrl a été nommée commissaire aux comptes, iv) le siège social a été rétabli auprès
d’SOC5), laquelle après avoir procédé à la dénonciation du contrat de domiciliation
(en reprenant les administrateurs quelle avait mis à disposition d SOC2)) a repris ses
fonctions et remis D) et C) à disposition d SOC2) et lui a fourni un commissaire aux
comptes, SOC6) (constituée par C)).

SOC1) fait valoir que SOC5) et C) entretiennent de longue date des relations daffaires
avec A), SOC5) étant le domiciliataire de SOC3) et C) en étant ladministrateur
délégué ; A) et C) seraient par ailleurs associés dans plusieurs affaires.

SOC1) poursuit en soulignant que l’assemblée générale du 25 mai 2016 a été
loccasion dun coup de force du co -actionnaire d’SOC2) – SOC3)- ,A) détenant 100%
des titres SOC3), s étant fait nommer administrateur d’SOC2), de sorte qu’il est
désormais « seul » aux commandes de celle-ci, ce qu’SOC1) naurait jamais accepté
si elle avait participé à cette assemblée.

Elle fait relever qu’après sêtre fait nommer administrateur d SOC2), A) a annoncé à
B) son intention de « brader » le chalet indirectement détenu par SOC2), qui devait
lui revenir dans le partage des biens du ménage. Ce ne serait pas la première fois
que A) vendrait des actifs de SOC4) à linsu de B) et d SOC1).

SOC1) considère partant que lassemblée litigieuse du 25 mai 2016, qui sest tenue à
son insu, constitue une voie de fait, de sorte qu’il y a lieu den suspendre
immédiatement les effets, l’article 19 des statuts d SOC2) prévoyant que les
convocations dassemblées se font dans les formes et délais prévus par la loi et
larticle 70 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, en vigueur lors de
lassemblée générale litigieuse, disposant que : Les convocations pour toute
assemblée générale contiennent lordre du jour et sont faites par des annonces
insérées deux fois à huit jours dintervalle au moins et huit jours avant lassemblée,
dans le Mémorial et dans un journal de Luxembourg. Des lettres missives seront
adressées, huit jours avant lassemblée, aux actionnaires en nom, mais sans quil
doive être justifié de laccomplissement de cette formalité. Quand toutes les actions
sont nominatives, les convocations peuvent être faites uniquement par lettres
recommandées.

En soulignant qu’elle n’a reçu aucune lettre de convocation à lassemblée générale
du 25 mai 2016, ni missive ni recommandée, et qu’aucune annonce en ce sens na
été publiée au Mémorial, SOC1) fait valoir que lassemblée générale litigieuse,
manifestement illégale, pour constituer une voie de fait présumant l’urgence, doit voir
ses effets suspendus jusquà ce que les deux actionnaires d SOC2) se mettent
daccord sur son fonctionnement ou sur le sort à lui réserver (liquidation si nécessaire).

En droit, SOC1) base la demande tendant à voir suspendre les effets de l’assemblée
générale du 25 mai 2016, principalement sur larticle 933 al inéa 1er du nouveau code
de procédure civile et subsidiairement sur larticle 932 al inéa 1er du même code.
Elle fait souligner que i) tout en étant actionnaire à 50% d SOC2), elle na pas été
convoquée à lassemblée générale du 25 mai 2016 lors de laquelle des décisions
auxquelles elle se serait opposée et reste toujours opposée ont été prises, ii) A) a,
par le biais de SOC3), « rétabli » et donc nommé les anciens administrateurs qui se
mettraient manifestement à gérer la société en fonction des intérêts de A) - en dehors
de tout droit, de manière à porter une atteinte intolérable au droit certain et évident
d SOC1) de participer à la nomination des administrateurs de la société dont elle est
co-actionnaire, iii) les violations légales et statutaires posées par le co-actionnaire
d’SOC2) et les nominations « unilatérales » dadministrateurs constitue raient
indubitablement une voie de fait à laquelle il ne peut être remédié quen ordonnant la
suspension des effets de lassemblée générale précitée.

Il y aurait en outre urgence à intervenir puisque les administrateurs d SOC2) ont été
nommés par SOC3), seule, à l’exclusion d’SOC1), deuxième actionnaire détenant
l’autre moitié des actions, et répondraient dès lors aux ordres de A), actionnaire
unique de SOC3) et administrateur d SOC2), depuis lassemblée générale litigieuse.

Pour pouvoir tenir ladite assemblée générale de manière légale, il aurait fallu
convoquer l’actionnaire SOC1) à la ssemblée litigieuse, afin de lui donner la possibilité
de participer aux délibérations et notamment à la nomination des administrateurs, ce
qui n’a pourtant pas été fait.

Quant au volet de la demande tendant à voir nommer un administrateur provisoire,
basé sur les mêmes textes légaux que ceux ci-avant cités, SOC1) fait plaider que
compte tenu de ce qui a été dit ci-avant (défaut de convocation à l’AGO et prise de
décisions auxquelles elle aurait marqué son désaccord) il y a violations du droit des
sociétés, constitutives dun trouble manifestement illicite , étant donné qu’en procédant
seul(s) à la nomination dadmi nistrateurs, SOC3)/A) ont agi en dehors de tout droit et
porté une atteinte intolérable au droit certain et évident d SOC1) de participer à
l’assemblée générale. Les violations légales et statutaires posées par le
co-actionnaire d’SOC2) prouveraient que celle-ci se trouve actuellement en proie à
de graves dysfonctionnements auxquels il convient de remédier durgence.

Elle donne à considérer qu’à lheure actuelle et depuis lassemblée générale litigieuse,
le conseil dadministration d SOC2) est composé uniquement de membres désignés
par SOC3)/A), à savoir D), C) et A) lui-même, ces personnes étant directement
impliquées dans le litige qui oppose SOC1) (B)) et SOC3) (A)). SOC1) na urait dès
lors aucune garantie quant au maintien de la substance d SOC2) et à la bonne gestion
générale de la société.

En tout état de cause, la suspension des effets de lassemblée générale litigieuse
laisserait SOC2) sans administrateurs et aurait pour effet d’empêcher que la société
fonctionne normalement. II y aurait dès lors nécessité absolue à voir nommer un
administrateur provisoire disposant des pouvoirs de gestion et administration pour
remédier à cette situation, en attendant, notamment, que le juge du fond statue sur la
demande tendant à voir annuler lassemblée générale litigieuse tenue en violation de
ses droits. L’administrateur provisoire devrait en premier lieu convoquer une
assemblée générale en bonne et due forme en vue de faire approuver et procéder à
la nomination de nouveaux organes de la société, conseil dadministration et
commissaire aux comptes.
Tout en contestant s’être livré à des irrégularités et être associé à A) et tout en
soulignant n’avoir aucun intérêt dans cette affaire, C) qui expose être le propriétaire
et l’administrateur de la société SOC5) ayant domicilié la société SOC2), fait souligner
que si le contrat de domiciliation a été dénoncé c’est en raison de la circonstance qu’il
y avait des factures qui restaient impayées ; les impayés s’étendraient sur deux
années.

C) ne s’oppose pas à voir suspendre les effets de l’assemblée générale du 25 mai
2016, en donnant toutefois à considérer qu’une convocation avait été adressée à
SOC1) par courrier simple et qu’une procuration avait été adressée à B), sans qu’elle
ne l’ait retourné, sans pour autant disposer de pièces susceptibles d’appuyer ses
affirmations, contestées par SOC1).

C) ne s’oppose pas non plus à voir nommer un administrateur provisoire pour la
société SOC2), en donnant à considérer que dans la mesure où les comptes de la
société n’ont pas été déposés, il est content de pouvoir se débarrasser de la société.

Motifs de la décision

Il est traditionnellement admis qu’ont qualité pour demander en justice la nomination
d’un administrateur provisoire, i) la société, personne morale distincte de ses
associés, ii) les actionnaires/associés, iii) les organes sociaux (conseil
d’administration/administrateur-délégué/gérant/commissaire aux comptes), iv) les
créanciers, quand la société est en état de liquidation ou quand il n’existe plus
d’organe représentatif de la société (Emile PENNING, « De la désignation en référé
d’administrateurs provisoires et de séquestres », Bulletin Cercle François Laurent,
1991, page 7).

Dans la mesure où SOC1) est actionnaire de la société SOC2) - à concurrence de
50%- elle a qualité pour agir.

Il est par ailleurs admis que i) il nappartient pas au juge des référés dintervenir, même
temporairement, dans le fonctionnement dune société commerciale, alors quil
appartient aux seuls organes de la société tels quils sont institués par la loi, de gérer
la société et de mettre tout en œuvre pour assurer son fonctionnement, ii) cette règle
ne saurait fléchir que dans des circonstances exceptionnelles, lorsque le
fonctionnement normal nest plus assuré et que la société est menacée dans son
existence, le juge des référés devant, en effet, refuser son intervention dans le cas où
tous les organes de la société sont en place et fonctionnent, son rôle nétant pas
dapprécier ou de prendre des décisions qui relèvent de la politique commerciale dune
société.

L’intervention du juge des référés dans la vie des sociétés se fonde sur des critères
très réticents: l'urgence, le provisoire, l'existence d'une apparence de droit et l'absence
d'immixtion du juge dans la vie sociale (cf E. Pottier et M. De Roeck, L'administration
provisoire: bilan et perspectives, RDCB, 1997, p.204, n°5), étant précisé que les trois
premières conditions découlent du fait que le fondement en droit du juge en matière
de sociétés doit être recherché dans les conditions de droit commun du référé des
articles 932 et 933 du nouveau code de procédure civile.

En ce qui concerne le premier critère, l'intervention du juge des référés ne saurait se
justifier que lorsqu'il y a urgence, c'est-à-dire quand le moindre retard peut causer un
préjudice irréparable. D'une manière générale, la jurisprudence est pratiquement
unanime à considérer qu'il y a toujours urgence dans tous les cas où la gestion sociale
n'est plus assurée par suite de la disparition, de la carence ou de la paralysie de l'un
ou de plusieurs des organes sociaux (cf. Nico EDON, "L'intervention du juge des
référés dans la vie des sociétés", Diagonales à travers le droit luxembourgeois, 1986,
p.189).

Lorsqu’en revanche, les organes sont encore en état de fonctionner, l'urgence devra
être démontrée par les circonstances de l'espèce, étant souligné qu'il s'agira
essentiellement de démontrer que la non-intervention du juge produirait des suites
irréparables, d'apporter la preuve du péril que courent les droits de quelqu'un si les
choses sont laissées en l'état en attendant que la contestation au fond soit vidée (cf.
Trib. arr. Luxembourg (référé), 28 juillet1986, n° 832/86; cf. Trib. arr. Luxembourg
(référé), 27 juillet 1987, n° 811/87; cf. Trib. arr. Luxembourg (référé), 3 novembre
1988, n° 1331/88).

Quant à la condition du provisoire, celle-ci a été, selon la doctrine, petit à petit vidée
de sa substance pour ne plus constituer aujourd'hui qu'une interdiction faite au juge
des référés de rendre une ordonnance dont le dispositif serait déclaratif ou constitutif
de droits (cf. E. POTTIER et M. DE ROECK, op.cit., p. 205, n° 9), la Cour de cassation
belge ayant, à ce sujet, décidé dans un arrêt du 14 juin 1991 que la seule limite du
juge des référés est que ce dernier ne peut modifier la situation juridique des parties
de manière définitive et irréversible rendant inutile ou sans intérêt une décision du juge
du fond en sens opposé (cf. Cass.b., 14 juin 1991, Pas.b., 1991, I, p. 99).

En ce qui concerne le troisième critère, à savoir l'apparence de droit, celui-ci découle
tout naturellement du libellé de l'article 933 du nouveau code de procédure civile qui
permet au juge des référés de fonder sa décision sur "une situation de fait ou de droit
qui n'est ou ne peut être sérieusement contestée" (cf. Cour, 26 juin 1985, Pas. 26,
p.354).

Il est enfin de principe que les juridictions n'ont à intervenir que de façon très
circonspecte dans la vie sociale des sociétés commerciales et d'associations sans but
lucratif tant que les organes de ces personnes morales sont en état de fonctionner (cf.
E. PENNING, "Le référé ordinaire en droit luxembourgeois", Bull. Cercle Fr. Laurent,
IV, 1989, p.55, n° 45) ; il appartient en effet aux seuls organes de la société tels qu'ils
sont institués par la loi, de gérer la société et de mettre tout en oeuvre pour assurer
son fonctionnement, cette règle ne pouvant fléchir que dans des circonstances
exceptionnelles, lorsque le fonctionnement normal n'est plus assuré et que la société
est menacée dans son existence. Le juge des référés doit en effet refuser son
intervention dans le cas où tous les organes de la société sont en place et
fonctionnent, son rôle n'étant pas d'apprécier ou de prendre des décisions qui relèvent
de la politique commerciale d'une société (cf. Trib. arr. Luxembourg (référé), 1er juillet
1981, n° 303/81).
L'efficacité du rôle du juge des référés dans son intervention dans la vie des sociétés
est non seulement subordonnée au fait de trouver un remède à une situation
dommageable déjà née, mais encore d'en prévenir la naissance (cf. Cour d'appel, 26
octobre 1993, nos 15376 et 15377 du rôle), étant précisé que pour que l’intervention
du juge des référés dans la vie des sociétés se justifie, il faut que les droits de la
société ou de certains de ses membres soient sérieusement menacés et que
l’intervention du juge soit rigoureusement
nécessaire pour pourvoir à leur protection.

Il est rappelé qu’aux termes de l’article 933, alinéa 1 du Nouveau Code de procédure
civile, le président, ou le juge qui le remplace, peut toujours prescrire en référé les
mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un
dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite, étant
précisé que i) le trouble manifestement illicite peut se définir comme « toute
perturbation résultant dun fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement,
constitue une violation évidente de la règle de droit » à laquelle le juge des référés
peut mettre un terme à titre provisoire, ii) le trouble consiste dans un acte ou une
abstention sinscrivant en méconnaissance de lordre juridique établi, quil faut faire
cesser puisquil est inadmissible pour constituer une illicéité manifeste (JurisClasseur
Procédure civile, fasc. 471, n° 61 et 62 ; TAL référé 6 avril 2012, rôle n° 143510).

En l’espèce, quant au volet de la demande tendant à voir suspendre les effets de
l’AGO d’SOC2) du 25 mai 2016, le tribunal note que – indépendamment de tout autre
débat- compte tenu de l’absence de la moindre preuve d’une convocation régulière
d’SOC1) à cette assemblée, par les moyens prévus à cet effet par l’article 70 de la loi
du 10 août 1915, alors que la convocation de l’actionnaire SOC1) était un préalable
indispensable à la tenue d’assemblée générale ordinaire pour lui permettre une
participation aux délibérations prises, il y a eu un dysfonctionnement au niveau du
fonctionnement normal de la société ayant sérieusement mis en cause les droits de
l’actionnaire SOC1), de sorte que le juge des référés est partant admis à intervenir
dans la vie sociétaire.

Le remède à la situation dommageable ainsi née consistant en la suspension des
effets de l’assemblée générale ordinaire tenue en méconnaissance des dispositions
légales, il s’ensuit que SOC1) est fondée à solliciter cette mesure à laquelle il y a
partant lieu de faire droit, sur base de l’article 933, alinéa 1er du nouveau code de
procédure civile, étant donné qu’en attendant une décision au fond, il convient de
mettre un terme provisoire à la situation actuelle telle que créée par ladite assemblée
en violation par rapport à la susdite règle de droit.

Quant au volet de la demande tendant à la nomination d’un administrateur provisoire,
il est rappelé que l’intervention judiciaire dans la vie des sociétés par le biais d’un
administrateur provisoire est d’origine prétorienne, l’idée étant qu’il appartient aux
tribunaux d’exercer une sorte de tutelle sur les sociétés en état de crise, afin d’en
prévenir la dissolution et la liquidation de la société. Ce n’est, dès lors, qu’en cas de
défaillance ou de paralysie des organes sociaux rendant l’intervention judiciaire
rigoureusement nécessaire, ainsi que le cas échéant, lorsqu’il y a urgence à intervenir,
que le principe de la non-intervention est susceptible de céder le pas (E. PENNING
op cit, pages 8 et 9), la jurisprudence admettant des exceptions au principe de la non-
intervention, notamment dans le cas où il y a dysfonctionnement des organes de la
société, à savoir disparition, carence ou paralysie dun des organes de la société (Cour
dAppel 30.4.1990 no. rôle 12181).

Pour pouvoir prétendre à la nomination d’un administrateur provisoire, il faut prouver
la matérialité d’un fait justifiant cette désignation ainsi que l’existence d’un péril grave
pour la société, tel étant par exemple le cas si la preuve d’une mésentente entre
associés ou entre organes sociaux, conduisant à la paralysie et au blocage de la vie
sociale et menaçant la société dans son existence, est établie (E. PENNING, op cit
pages 17 et 16), étant souligné que l’efficacité du rôle du juge des référés dans son
intervention dans la vie des sociétés est non seulement subordonnée au fait de trouver
un remède à une situation dommageable déjà née, mais encore d’en prévenir la
naissance (Cour d’appel, 26 octobre 1993, N° 15376 et 15377 du rôle).

Aux termes de l’article 932, alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile, dans les
cas d’urgence le président du tribunal, ou le juge qui le remplace, peut ordonner en
référé toutes les mesures urgentes qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse
ou que justifie l’existence d’un différend, étant précisé, qu’il y a urgence toutes les fois
que le retard apporté à une solution provisoire met en péril les intérêts d’une des
parties, l’urgence s’appréciant à la date de la décision.

Au vu de i) de l’existence d’une mésentente évidente entre les actionnaires de la
société SOC2), tel que cela résulte des éléments de la cause soumis au tribunal, ii)
de la suspension des effets des décisions prises lors de la dernière assemblée
générale - empêchant la société de fonctionner normalement-, iii) du fait que les
pièces versées en cause renseignent que les derniers comptes annuels approuvés et
déposés au Registre de Commerce et des Sociétés se rapportent à l’exercice 2012, -
en violation de loi du 10 août 1915-, il y a en l’espèce urgence à prendre les mesures
permettant à la société SOC2) de retrouver rapidement un fonctionnement normal,
ceci se faisant par la nomination d’un administrateur provisoire.

La demande tendant à la nomination d’un administrateur provisoire est partant à
accueillir favorablement sur base de l’article 933, alinéa 1er du nouveau code de
procédure civile, et à cet effet, il y a de nommer Maître Alain RUKAVINA, tel le sollicite
SOC1), étant souligné que C) ne s’oppose pas à voir confier ledit mandat audit avocat.

La demande en obtention d’une indemnité de procédure formulée par SOC1) contre
SOC3) est à dire fondée à concurrence du montant de 1.000,00 euros, étant donné
qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge l’entièreté des sommes exposées et non
comprises dans les dépens.

                          PAR         CES         MOTIFS

Nous Carine FLAMMANG, Vice-Président au Tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du
Tribunal darrondissement de et à Luxembourg, statuant contradictoirement à l’égard
d’SOC2), SOC3) et C) et par défaut à l’égard de A) et D) ;
recevons la demande en la forme;

donnons acte à SOC1) de sa renonciation quant à la demande dirigée contre A) et
D) ;

nous déclarons compétent pour connaître de la demande;

la disons recevable, sur base des articles 933, alinéa 1er du nouveau code de
procédure civile, respectivement sur base de l’article 932, alinéa 1er du même code,

partant,

ordonnons la suspension des effets des résolutions prises par lassemblée générale
ordinaire des actionnaires du 25 mai 2016, en attendant une décision définitive au
fond concernant la validité de ces résolutions ;

nommons administrateur provisoire en lieu et place du conseil d’administration de la
société SOC2) :

Maître Alain RUKAVINA, avocat, demeurant professionnellement à L-1142
Luxembourg, 9, rue Pierre d’Aspelt,

avec la mission de convoquer une assemblée générale en bonne et due forme en vue
de faire approuver les comptes annuels et de procéder à la nomination d’un conseil
d’administration et d’un commissaire aux comptes,

disons que ladministrateur provisoire ainsi nommé restera en fonction jusquà
l’accomplissement des susdites formalités,

disons que les frais et honoraires pro-mérités de l’administrateur provisoire désigné
seront à prélever sur l’actif de la société SOC2),

ordonnons la publication d’un extrait de la présente ordonnance au Registre du
Commerce et des Sociétés de Luxembourg,

déclarons la présente ordonnance commune à SOC3), A), C) et D),

donnons acte à SOC1) quelle se réserve le droit de mettre en cause la responsabilité
de A), C) et D),

condamnons SOC3) à payer à SOC1) une indemnité de procédure de 1.000,00 euros,

ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance, nonobstant toute voie
de recours.
"


text:
No. rôle: 177250
Référé no. 463/2016
du 26 août 2016

Audience publique extraordinaire de vacation des référés du vendredi, 26 août 2016,
tenue par Nous Laurence JAEGER, premier juge, siégeant comme juge des référés,
en remplacement du président du tribunal darrondissement de L uxembourg, assistée
du greffier assumé Loïc PAVANT.
___________________________________________________________________

                                 DANS LA CAUSE

                                     ENTRE

la société à responsabilité limitée SAINT BARTH DREP 3 SARL, établie et ayant
son siège social à L-1930 Luxembourg, 16A, Avenue de la Liberté, inscrite au registre
de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B179527, représentée
par ses gérants actuellement en fonctions,

élisant domicile en létude de Ma ître Sylvie DENAYER, avocat, demeurant
à Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Sylvie DENAYER, avocat, demeurant à
Luxembourg,

                                        ET

1. la société à responsabilité limitée COLFIN GRAND-CUL-DE-SAC FUNDING
   SARL, établie et ayant son siège social à L-1511 Luxembourg, 121, Avenue de la
   Faïencerie, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
   le numéro B179985, représentée par son/ses gérant(s) actuellement en fonctions,

2. la société anonyme DUET TRUST AND FIDUCIARY SERVICES SA, établie et
   ayant son siège social à L-1930 Luxembourg, 16A, Avenue de la Liberté, inscrite
   au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B89325,
   représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  parties défenderesses comparant par la société anonyme ARENDT &
  MEDERNACH, représentée par Maître François KREMER, avocat, demeurant à
  Luxembourg,

3. la société à responsabilité limitée SAINT BARTH DREP 1 SARL, établie et ayant
   son siège social à L-1930 Luxembourg, 16A, Avenue de la Liberté, inscrite au
   registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B179516,
   représentée par ses gérants actuellement en fonctions,
  partie défenderesse comparant par Maître Véronique HOFFELD, avocat, et par
  Maître Claudia LENERTZ, avocat, en remplacement de Maître Véronique
  HOFFELD, avocat, les deux demeurant à Luxembourg.

4. la société anonyme SGF Group SA, établie et ayant son siège social à L-1930
   Luxembourg, 16A, Avenue de la Liberté, inscrite au registre de commerce et des
   sociétés de Luxembourg sous le numéro B44531, représentée par son conseil
   d’administration actuellement en fonctions,

  partie défenderesse comparant par Maître Michaël PIROMALLI, avocat, en
  remplacement de Maître Michel SCHWARTZ, avocat, les deux demeurant à
  Luxembourg,

5. la société anonyme ING Luxembourg SA, établie et ayant son siège social à L-
   2965 Luxembourg, 52, Route d’Esch, inscrite au registre de commerce et des
   sociétés de Luxembourg sous le numéro B6041, représentée par son conseil
   d’administration actuellement en fonctions

  partie défenderesse comparant par Maître Alexandre CAYPHAS, avocat,
  demeurant à Luxembourg, actuellement défaillante.

___________________________________________________________________

                           F    A     I    T     S :
Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit des qualités et
considérants de l'ordonnance de référé no. 446/2016 du 12 août 2016 et dont le
dispositif est conçu comme suit:

«PAR         CES        MOTIFS
Nous Marielle RISCHETTE, premier juge, siégeant comme juge des référés, en
remplacement du président du tribunal d'arrondissement de Luxembourg, statuant
contradictoirement;
recevons la demande en la forme,
Nous déclarons compétent pour en connaître,
disons irrecevable la demande tendant à voir « ordonner la mise sous séquestre des
14.000 actions et des « Convertible Preferred Equity Certificates » émises par la
société anonyme DUET TRUST AND FIDUCIARY SERVICES SA, ainsi que des
108.050 parts B et des « Convertible Preferred Equity Certificates » émises par la
société à responsabilité limitée SAINT BARTH DREP 1 SARL appropriées par la
société à responsabilité limitée COLFIN GRAND-CUL-DE-SAC FUNDING SARL
le 13 avril 2016 ainsi que des comptes bancaires auprès de la société ING
Luxembourg SA objet de l’exécution réalisée par la société à responsabilité limitée
COLFIN GRAND-CUL-DE-SAC FUNDING SARL, afin d’empêcher que ces titres
et les sommes figurant sur ces comptes ne soient transférés, accaparés, cédés,
vendus ou donnés de quelque manière que ce soit, de sorte à préserver les droits et
intérêts de la requérante jusqu’à ce que le fond du litige ayant trait à l’exécution des
gages soit vidé par une décision coulée en force de chose jugée », ainsi que les
demandes en découlant, à savoir la nomination d’un séquestre, la mission du
séquestre, la transcription de la mesure sur les registres et la consignation des
sommes percevables sur base des titres et comptes bancaires entre les mains du
séquestre,

disons irrecevable la demande tendant à voir « faire interdiction à la société à
responsabilité limitée COLFIN GRAND-CUL-DE-SAC FUNDING SARL de se
défaire d’une quelconque manière que ce soit des actions et « Convertible Preferred
Equity Certificates » émises par la société anonyme DUET TRUST AND
FIDUCIARY SERVICES SA ainsi que des parts et « Convertible Preferred Equity
Certificates » émises par la société à responsabilité limitée SAINT BARTH DREP 1
SARL et des sommes figurant sur les comptes bancaires objet de la mesure
d’exécution perpétrée par la société à responsabilité limitée COLFIN GRAND-CUL-
DE-SAC FUNDING SARL, jusqu’à la délivrance d’une décision coulée en force de
chose jugée vidant le fond du litige ayant trait à l’exécution abusive des garanties »,

refixons les autres volets de la demande à l’audience de vacation du 22 août 2016 à
9.00 heures, au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, bâtiment TL, salle TL.
1.07 sis au premier étage à la Cité Judiciaire, Plateau du Saint-Esprit à Luxembourg-
Ville ;

réservons les droits des parties, ainsi que les frais et dépens de l’instance. »
A l'audience publique de vacation des référés du lundi matin, 22 août 2016, Maître
Sylvie DENAYER donna lecture de l’assignation ci-avant transcrite et exposa ses
moyens.

Maître François KREMER, Maître Véronique HOFFELD et Maître Michaël
PIROMALLI furent entendus en leurs conclusions et explications.

La partie défenderesse sub 5) ne comparut plus à l’audience.

Sur ce, l’affaire fut refixée à l’audience du lundi après-midi, 22 août 2016, pour
continuation des débats.

A l'audience publique ordinaire de vacation des référés du lundi après-midi, 22 août
2016, Maître Sylvie DENAYER, Maître François KREMER et Maître Claudia
LENERTZ furent entendus en leurs conclusions.

Les parties défenderesses sub 4) et sub 5) ne comparurent plus à l’audience.

Sur ce, le juge des référés prit laffaire en délibéré et rendit à laudience publique
extraordinaire de vacation des référés de ce jour l

                           O R D O N N A N C E

qui suit:

Revu l’ordonnance de référé n° 446/2016 rendue le 12 août 2016 qui, après avoir reçu
la demande en la pure forme, a :

   •   dit irrecevable la demande tendant à voir « ordonner la mise sous séquestre
       des 14.000 actions et des « Convertible Preferred Equity Certificates » émises
       par la société anonyme DUET TRUST AND FIDUCIARY SERVICES SA, ainsi
       que des 108.050 parts B et des « Convertible Preferred Equity Certificates »
       émises par la société à responsabilité limitée SAINT BARTH DREP 1 SARL
       appropriées par la société à responsabilité limitée COLFIN GRAND-CUL-DE-
       SAC FUNDING SARL le 13 avril 2016 ainsi que des comptes bancaires auprès
       de la société ING Luxembourg SA objet de l’exécution réalisée par la société à
       responsabilité limitée COLFIN GRAND-CUL-DE-SAC FUNDING SARL, afin
       d’empêcher que ces titres et les sommes figurant sur ces comptes ne soient
       transférés, accaparés, cédés, vendus ou donnés de quelque manière que ce
       soit, de sorte à préserver les droits et intérêts de la requérante jusqu’à ce que
       le fond du litige ayant trait à l’exécution des gages soit vidé par une décision
       coulée en force de chose jugée »,

   •   dit irrecevables les demandes en découlant, à savoir la nomination d’un
       séquestre, la mission du séquestre, la transcription de la mesure sur les
       registres et la consignation des sommes percevables sur base des titres et
       comptes bancaires entre les mains du séquestre,

  •    dit irrecevable la demande tendant à voir « faire interdiction à la société à
       responsabilité limitée COLFIN GRAND-CUL-DE-SAC FUNDING SARL de se
       défaire d’une quelconque manière que ce soit des actions et « Convertible
       Preferred Equity Certificates » émises par la société anonyme DUET TRUST
       AND FIDUCIARY SERVICES SA ainsi que des parts et « Convertible Preferred
       Equity Certificates » émises par la société à responsabilité limitée SAINT
       BARTH DREP 1 SARL et des sommes figurant sur les comptes bancaires objet
       de la mesure d’exécution perpétrée par la société à responsabilité limitée
       COLFIN GRAND-CUL-DE-SAC FUNDING SARL, jusqu’à la délivrance d’une
       décision coulée en force de chose jugée vidant le fond du litige ayant trait à
       l’exécution abusive des garanties »,

  •    refixé les autres volets de l’affaire à une audience ultérieure.

Il reste à toiser les trois demandes de la société à responsabilité limitée SAINT BARTH
DREP 3 SARL (ci-après « SBD3 ») suivantes :

   •   demande tendant à voir ordonner la suspension jusqu’à la délivrance d’une
       décision coulée en force de chose jugée vidant le fond du litige ayant trait à
       l’exécution des gages, des effets de la décision prise par COLFIN le 13 avril
       2016, en qualité d’actionnaire unique de la société DUET TRUST AND
       FIDUCIARY SERVICES (ci-après « DTFS »), révoquant les administrateurs de
       cette dernière et nommant un administrateur unique,

   •   demande tendant à voir dire que de par l’effet de cette suspension et pendant
       sa durée DTFS sera valablement représentée et administrée par les anciens
       administrateurs de DTFS en place avant la révocation du 13 avril 2016,

   •   demande subsidiaire tendant à voir procéder à la nomination d’un
       administrateur provisoire jusqu’à la délivrance d’une décision coulée en force
       de chose jugée vidant le fond du litige ayant trait à l’exécution des gages, avec
       la mission suivante : « gérer DTFS dans les meilleurs de ses intérêts en posant
       les actes d'administration courants, outre les missions spéciales de:

   1) A titre principal, veiller à l'entretien des Villas avec interdiction de procéder à
      leur vente (sauf accord conjoint écrit de SBD3 et de COLFIN) jusqu'à la
      délivrance d'une décision coulée en force de chose jugée vidant le fond du litige
      ayant fruit à l'exécution des Gages,

       sinon au moins s'assurer que la vente des Villas se fasse à des conditions de
       vente normales, dans le meilleur intérêt de DTFS et veiller à ce que le solde
       résultant sur le prix de vente des Villas demeure entre les mains de DTFS;

   2) veiller à la défense des intérêts de DTFS face aux réclamations émises par
      Barthelemy Holdings, y notamment compris, contester de manière
      circonstanciée les mise en demeure adressées le 18 mai 2016 et 10 août 2016
       au nom Barthelemy Holdings par le cabinet Ropes & Gray et le cas échéant,
       s'assurer que DTFS soit dûment représentée en justice en cas de recours
       judiciaire entrepris par Barthelemy Holdings ou une de ses filiales,

   3) veiller à la défense des intérêts de DTFS vis à vis de l'appropriation par COLFIN
      des titres émis par SBD1 (parts et CPECS), en ce notamment compris:

       •   porter devant le juge des référés une demande de mise en séquestre des
           titres émis par SBD1 (parts et CPECS),
       •   reprendre pour le compte de DTFS les demandes formulées par SBD3
           dans l'assignation du 4 mai 2016, quant aux restitutions et paiements à
           effectuer en faveur de DTFS,

       et cela jusqu'à ce que le fond du litige ayant trait à l'exécution des gages
       opposant SBD3 à COLFIN soit vidé par une décision coulée en force de chose
       jugée ou par un accord transactionnel entre SBD3 et COLFIN,

       avec la précision que dès lors qu'un acte autre que ceux-visés ci-dessus, lui
       paraîtrait dépasser l'administration pure et simple de la société mais
       indispensable à la préservation des intérêts de DTFS, il demeura possible à
       l'administrateur provisoire de solliciter en référé une autorisation spéciale »,

   •   demande subsidiaire tendant à voir « faire interdiction à DTFS de procéder à la
       vente des villas jusqu’à la délivrance d’une décision coulée en force de chose
       jugée vidant le fond du litige ayant trait à l’exécution des gages (sauf accord
       écrit de DUET) ».

Il est rappelé que les demandes sont basées sur les articles 933 alinéa 1er et 932
alinéa 1er du nouveau code de procédure civile.

L’exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties ayant été relaté de
manière circonstanciée dans l’ordonnance de référé du 12 août 2016, il y est
expressément renvoyé.

Quant à la recevabilité des demandes

COLFIN, DTFS et SBD1 soulèvent tout d’abord l’irrecevabilité des demandes
présentées par SBD3 pour défaut de qualité et d’intérêt à agir dans son chef, au motif
que celle-ci n’aurait plus la qualité d’actionnaire suite à la réalisation des gages en
date du 13 avril 2016. SBD3 réplique que, dans la mesure où elle conteste l’exécution
de ces gages, elle aurait qualité et intérêt à agir.

L’intérêt est fonction de l’utilité que le demandeur escompte de son initiative devant
les tribunaux. L’existence effective du droit invoqué par le demandeur à l’encontre des
défendeurs n’est pas une condition de recevabilité de la demande, mais uniquement
la condition de son succès au fond, en d’autres termes, de son bien-fondé ; le
demandeur a un intérêt à agir dès lors que le succès de ses prétentions est susceptible
de lui procurer des avantages matériels ou moraux.
Or, le bien-fondé du droit invoqué ne se vérifie pas lors de l’appréciation de la
recevabilité de la demande (cf. Cour 20 mars 2002, numéro 25592 du rôle).

Toute personne qui prétend qu’une atteinte a été portée à un droit lui appartenant et
qui profitera personnellement de la mesure qu’elle réclame a un intérêt personnel à
agir en justice et donc qualité pour ce faire.

En l’espèce, SBD3, qui se prétend toujours actionnaire de DTFS et qui poursuit en
cette qualité la désignation d’un administrateur provisoire afin de voir sauvegarder ses
droits d’actionnaire, justifie dès lors sa qualité et son intérêt à agir.

A noter, dans ce contexte, que c’est en vain que COLFIN et DTFS, pour asseoir leur
moyen d’irrecevabilité, renvoient à une ordonnance de référé n° 468/2015 rendue le
6 octobre 2015, alors que les prémisses à la base de ce litige diffèrent de celles du
présent litige. En effet, si, dans l’espèce ayant donné lieu à la prédite ordonnance du
6 octobre 2015, il a été retenu que la demanderesse ne pouvait se prévaloir d’une
quelconque apparence de propriété sur les parts sociales litigieuses et que dès lors
elle ne pouvait être considérée comme une personne lésée, cette décision s’inscrit
dans le contexte particulier d’une autre ordonnance de référé du 15 juillet 2015 qui
avait écarté le moyen tiré de l’irrégularité des nantissements et dont le juge des
référés, dans son ordonnance du 6 octobre 2015, a dû tenir compte. Force est
toutefois de rappeler que dans la présente espèce, il n’existe, à l’heure actuelle,
aucune décision relative à la régularité, respectivement à l’irrégularité, de la réalisation
des gages.

Il suit des considérations qui précèdent que le moyen d’irrecevabilité tiré du défaut de
qualité et d’intérêt à agir dans le chef de la société demanderesse SBD3 est à rejeter.

Quant à la demande tendant à voir suspendre les effets de la décision prise par
COLFIN le 13 avril 2016, révoquant les administrateurs de DTFS et nommant un
administrateur unique et à voir réintégrer les anciens administrateurs de DTFS

D’emblée, il est relevé que cette demande tend à voir suspendre les effets de la
réalisation des gages, étant donné que ce n’est que suite à la réalisation, en date du
13 avril 2016, des gages lui octroyés en garantie du remboursement du prêt, que
COLFIN est devenue propriétaire de toutes les actions et CPECs émis par DTFS ainsi
que des parts sociales et CPECs émis par SBD1, qu’elle a procédé à la modification
des statuts de DTFS, révoqué les anciens administrateurs, A.), B.) et C.), et nommé
COLONY LUXEMBOURG comme administrateur unique de DTFS.

Aux termes de l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, « dans les
cas d’urgence, le président du tribunal d’arrondissement, ou le juge qui le remplace,
peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation
sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend ».

Il est rappelé que SBD3 insiste sur le caractère abusif de la réalisation des gages par
COLFIN, laquelle aurait méconnu les principes de bonne foi et de loyauté ainsi que
de préclusion ou d’estoppel en maintenant l’apparence de négociations sur le
quatrième Forbearance agreement tout en préparant l’exécution des gages. Par
exploit d’huissier du 4 mai 2016, elle a d’ailleurs fait donner assignation au fond à
COLFIN, DTFS, SBD1, SGF GROUP et ING LUXEMBOURG aux fins notamment de
voir constater que l’exécution des gages est sinon nulle et irrégulière, du moins
frauduleuse et abusive, et de se voir allouer des dommages et intérêts subséquents.

Faisant exposer que du fait de la réalisation des gages, elle a perdu son actif essentiel
et que du fait de la gestion inappropriée de DTFS par COLONY LUXEMBOURG, elle
risque de retrouver DTFS au bord de la faillite - compte tenu notamment du risque
significatif que COLONY LUXEMBOURG fasse prévaloir les intérêts de COLFIN sur
ceux de DTFS - SBD3 estime utile de réintégrer les anciens administrateurs dans
DTFS.

COLFIN, DTFS et SBD1 estiment, pour leur part, que COLFIN était parfaitement en
droit d’exécuter les gages qui lui avaient été octroyés en garantie du remboursement
du prêt, étant donné notamment qu’aucun quatrième Forbearance Agreement n’a été
signé entre parties. Pour le surplus, ils renvoient à l’ordonnance de référé du 12 août
2016 ainsi qu’à diverses décisions rendues par la cour d’appel et insistent sur le fait
que le juge de référés ne saurait remettre en cause l’exécution des contrats de
garantie financière.

SGF GROUP affirme qu’elle acceptera la décision prise par le juge des référés.

Si l’existence d’un différend et l’urgence sont les deux conditions résultant de l’article
932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, il convient toutefois d’ajouter que,
même en présence d’un différend sérieux et dans une situation urgente, l’intervention
du juge des référés peut ne pas se justifier après la mise en balance des intérêts
respectifs (cf. Cour 3 novembre 2010, n° 35824).

En ce qui concerne l’urgence, il convient de se demander si la mesure sollicitée peut
être qualifiée de mesure provisoire urgente, alors que, dans la situation de l’espèce
où, a priori, les gages ont été réalisés, ces opérations d’exécution des gages peuvent
faire l’objet d’une action en responsabilité de la part du lésé (cf. en ce sens également
Cour préc. 3 novembre 2010).

Tel que l’a, par ailleurs, d’ores et déjà retenu à bon droit le juge des référés dans son
ordonnance du 12 août 2016, il est constant en cause que les gages litigieux sont
soumis à la loi modifiée du 5 août 2005 sur les contrats de garanties financières
portant transposition de la directive 2002/47/CE du Parlement Européen et du Conseil
du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière, qui constitue une loi de
police.

La Directive Collatéral expose dans son considérant 17 : « La présente directive
prévoit des procédures d’exécution rapide et non formelles afin de préserver la
stabilité financière et de limiter les effets de contagion en cas de défaillance d’une
partie à un contrat de garantie financière. Elle concilie cependant ces objectifs avec la
protection du constituant de la garantie et des tiers en confirmant expressément la
possibilité pour les Etats membres de conserver ou d’introduire dans leur législation
nationale un contrôle a posteriori que les tribunaux peuvent exercer en ce qui
concerne la réalisation ou l’évaluation de la garantie financière et le calcul des
obligations financières couvertes. Ce contrôle devrait permettre aux autorités
judiciaires de vérifier que la réalisation ou l’évaluation a été effectuée dans des
conditions commerciales normales ».

Un tel contrôle a posteriori, dans le cadre d’une action en responsabilité, reste
parfaitement réalisable sans l’intervention du juge des référés au stade actuel de la
procédure (cf. Cour 27 janvier 2016, n° 42760 et 42971 du rôle).

Si l’article 20 (4) de la Directive n’interdit pas au juge des référés de prendre des
mesures urgentes, celui-ci ne saurait toutefois prendre, comme c’est sollicité en
l’espèce, des mesures qui auraient pour conséquence de paralyser le fonctionnement
d’une société et qui rendraient inopérantes les dispositions aux termes desquelles
l’exécution des contrats de garantie financière et l’exécution des obligations
contractées par les parties en vertu de ces contrats se poursuit, nonobstant toutes
sortes de mesures coercitives prévues à l’article 19 (b) de la loi.

Si l’exécution des contrats de garantie financière ne saurait être interrompue, a fortiori
ne saurait-elle être remise en cause en référé par des mesures qui affectent des
opérations déjà enregistrées (cf. Cour préc. 26 janvier 2016).

Il s’ensuit que la demande de SBD3 tendant à voir suspendre les effets de la
réalisation des gages révoquant les administrateurs de DTFS est à déclarer
irrecevable sur base de l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile.

Selon l’article 933 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile : « le président, ou
le juge qui le remplace, peut toujours prescrire en référé les mesures conservatoires
ou de remise en état qui s’imposent, soit pour préserver un dommage imminent, soit
pour cesser un trouble manifestement illicite… ».

La demande de SBD3 encourt le même sort sur ce fondement. En effet, les mêmes
considérations que ci-avant développées valent à propos des mesures prétendument
conservatoires demandées. En effet, si les agissements prétendument frauduleux de
COLFIN et les conditions de réalisation des gages peuvent faire l’objet d’un contrôle
a posteriori, de sorte que si COLFIN a engagé sa responsabilité, il y a lieu à
indemnisation, il n’y a pas lieu de remettre en cause, en référé, les conséquences de
la réalisation des garanties financières en ordonnant la suspension des effets de la
décision de COLFIN de révoquer les administrateurs de DTFS.

Il est notamment rappelé, dans ce contexte, que le juge des référés se doit de statuer
conformément à la situation telle qu’elle se présente au moment où il rend sa décision
et que, de par la réalisation des gages en date du 13 avril 2016, COLFIN a pu
légitimement nommer un autre administrateur pour DTFS, le gage ayant été –
rappelons-le – réalisé et faisant actuellement l’objet d’un recours au fond. Dans ces
conditions, il est évident que le juge des référés ne saurait ordonner la réintégration
dans leurs fonctions précédentes des anciens administrateurs de DTFS.

Finalement, il convient de préciser que la doctrine est très récalcitrante quant à
l’intervention du juge des référés en cette matière (cf. notamment dans ce sens A.
ELVINGER, Loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière : Compétence
du juge des référés et admissibilité de son intervention, ALJB – Bulletin Droit et
Banque n° 58 – Juin 2016, p. 13 et suiv.).
Quant à la demande en nomination d’un administrateur provisoire

SBD3 fait valoir que toutes les décisions prises par COLFIN consécutivement à la
réalisation des gages le 13 avril 2016 risqueraient d’avoir des conséquences
extrêmement préjudiciables pour DTFS. Ainsi, les intérêts de l’administrateur unique,
COLONY LUXEMBOURG (dont COLFIN est une filiale), ne répondraient nullement
aux besoins de DTFS. Elle soutient qu’alors que DTFS devrait tenter de tirer le meilleur
prix de la vente des villas, COLFIN s’empressera de liquider les villas au plus tôt pour
en percevoir le prix de vente tant via sa qualité de créancier hypothécaire que via sa
qualité d’actionnaire de DTFS. Le cas échéant, DTFS serait vidée de ses actifs, de
sorte qu’un jugement au fond ordonnant la restitution à SBD3 des actions émises par
DTFS ne permettrait pas de la rétablir véritablement dans ses droits.

SBD3 fait plaider qu’il serait évident que les intérêts de DTFS ne correspondraient pas
à ceux de la société prêteuse, de sorte que l’administrateur unique aurait un conflit
d’intérêts patent. COLONY LUXEMBOURG ferait ainsi prévaloir ses propres intérêts
sur ceux de DTFS. De même, elle ne gèrerait pas DTFS, mais se limiterait à la
contrôler pour le compte de COLFIN. SBD3 estime que la survie de DTFS
n’intéresserait pas son administrateur unique. Dans ce contexte, elle renvoie
notamment à deux courriers adressés les 18 mai 2016 et 10 août 2016 par le cabinet
d’avocats ROPES & GRAY de Londres, mandataire de BATHELEMY HOLDINGS (qui
est l’associé majoritaire de SBD1) à DTFS par lesquels ROPES & GRAY, faisant état
de multiples réclamations pour des montants exorbitants, menace de saisir les
juridictions anglaises. SBD3 insiste sur le fait que COLONY LUXEMBOURG ne prend
pas soin de répondre à ces doléances. La passivité de l’administrateur unique
placerait DTFS dans une situation précaire et démontrerait le désintérêt total pour la
société. Compte tenu de ce dysfonctionnement grave, SBD3 estime l’intérêt social
compromis. Dans la mesure où le prix des villas sera appréhendé par COLFIN, SBD3
craint de récupérer DTFS au bord de l’état de faillite, ce qui entraînerait inévitablement
sa propre faillite. Ainsi, afin de préserver les intérêts de DTFS et de SBD3, il importerait
de nommer un administrateur provisoire. SBD3 estime que les conditions à la base de
sa demande sont remplies, à savoir l’urgence et l’existence d’un différend sérieux. De
surcroît, les critères de la voie de fait seraient pareillement remplis en l’espèce, alors
que l’attitude déloyale de COLFIN, qui aurait trompé DTFS sur ses intentions réelles,
aurait permis de démontrer qu’elle a fait main basse sur une entreprise évaluée à plus
de 50 millions d’euros au prix de 1,00 euros par actions.

COLFIN, DTFS et SBD1 estiment que les conditions à la base de la demande laissent
d’être remplies. Plus particulièrement, les critères permettant au juge des référés
d’intervenir dans la vie des affaires, à savoir l’urgence et l’existence d’une apparence
de droit, feraient défaut en l’occurrence, étant, en tout état de cause, rappelé que les
juridictions n’auraient à intervenir que de façon très circonspecte dans la vie sociale
des sociétés commerciales tant que les organes de ces personnes morales sont en
état de fonctionner.

Elles contestent formellement que COLONY LUXEMBOURG ne gère pas DTFS dans
l’intérêt social de celle-ci. Plus particulièrement, elles contestent un quelconque lien
entre le présent litige et les deux courriers précités de ROPES & GREY, au motif que
ceux-ci concerneraient une situation étrangère au présent litige (à savoir l’hôtel et non
les villas).

Pour autant que de besoin, elles contestent toute impossibilité objective pour l’organe
de gestion de fonctionner normalement, toute carence ou paralysie de l’organe de
gestion, toute gestion désordonnée ou irrégulière, tout abus de majorité, toute
mésintelligence grave entre associés ainsi que toute difficulté justifiant la nomination
d’un administrateur provisoire.

En ordre subsidiaire, COLFIN et DTFS contestent la mission de l’administrateur
provisoire telle que demandée par SBD3 et concluent, au cas où il devrait être fait
droit à la demande en nomination d’un administrateur provisoire, à voir dire que
l’administrateur provisoire n’aura qu’une mission purement conservatoire.

SGF GROUP réitère sa position selon laquelle elle acceptera la présente décision.

SBD3 agit sur base des articles 932 alinéa 1er et 993 alinéa 1er du nouveau code de
procédure civile.

Tant en matière de référé-urgence, qu’en matière de référé-sauvegarde, l’urgence et
la voie de fait ne sont établies s’il y a lieu de procéder à une mesure d’instruction
tendant à établir l’urgence alléguée ou le trouble manifestement illicite invoqué (cf.
Emile PENNING, Les procédures rapides en matière civile et commerciale et de droit
de travail, Bulletin Cercle François Laurent 1993 II, numéros 65 et 83, avec les
jurisprudences y citées).

Sous ce rapport, il importe de rappeler qu'il n'appartient pas au juge des référés, qui
ne peut pas dire et juger, de porter un jugement sur le fond du litige divisant les parties.
A son niveau et quelle que soit la base légale invoquée, le juge des référés n'a à
exercer qu'un contrôle de régularité formelle.

Il est de principe que l'intervention du juge des référés dans la vie des sociétés se
fonde sur des critères très réticents: l'urgence, le provisoire, l'existence d'une
apparence de droit et l'absence d'immixtion du juge dans la vie sociale (cf. POTTIER
E. et DE ROECK M., L'administration provisoire: bilan et perspectives, RDCB, 1997,
p. 204, n° 5).

Les trois premières conditions découlent du fait que le fondement en droit du juge en
matière de sociétés doit être recherché dans les conditions de droit commun du référé
des articles 932 et 933 du nouveau code de procédure civile.

Plus particulièrement, en ce qui concerne le premier critère, l'intervention du juge des
référés ne saurait se justifier que lorsqu'il y a urgence, c'est-à-dire quand le moindre
retard peut causer un préjudice irréparable.

D'une manière générale, la jurisprudence est pratiquement unanime à considérer qu'il
y a toujours urgence dans tous les cas où la gestion sociale n'est plus assurée par
suite de la disparition, de la carence ou de la paralysie de l'un ou de plusieurs des
organes sociaux (cf. Nico EDON, L'intervention du juge des référés dans la vie des
sociétés, Diagonales à travers le droit luxembourgeois, 1986, p. l89).
En revanche, lorsque les organes sont encore en état de fonctionner, l'urgence devra
être démontrée par les circonstances de l'espèce.

Il a ainsi été jugé qu’ «il s'agira essentiellement de démontrer que la non-intervention
du juge produirait des suites irréparables, d'apporter la preuve du péril que courent
les droits de quelqu'un si les choses sont laissées en l’état en attendant que la
contestation au fond soit vidée » (cf. TAL référé , 27 juillet 1987, n° 811/87, LJUS
98709975, avec la doctrine citée : « Le juge des référés et le droit des sociétés »,
Revue pratique des sociétés 1969, p. 56 et suivantes).

Quant à la condition du provisoire, celle-ci a été, selon la doctrine, petit à petit vidée
de sa substance pour ne plus constituer aujourd'hui qu'une interdiction faite au juge
des référés de rendre une ordonnance dont le dispositif serait déclaratif ou constitutif
de droits (cf. POTTIER E. et DE ROECK M., op. cit., p. 205, n° 9).

La Cour de cassation belge a à ce sujet décidé dans un arrêt du 14 juin 1991 que la
seule limite du juge des référés est que ce dernier ne peut modifier la situation
juridique des parties de manière définitive et irréversible, rendant inutile ou sans intérêt
une décision du juge du fond en sens opposé (cf. Cass. belge 14 juin 1991, Pas. belge,
1991, I, p. 99).

En ce qui concerne le troisième critère, à savoir l’apparence de droit, celui-ci découle
tout naturellement du libellé de l’article 932 du nouveau code de procédure civile qui
permet au juge des référés de fonder sa décision sur « une situation de fait ou de droit
qui n'est ou ne peut être sérieusement contestée » (cf. Cour 26 juin 1985, Pas. 26, p.
354).

Il est de principe que les juridictions n'ont à intervenir que de façon très circonspecte
dans la vie sociale des sociétés commerciales et d'associations sans but lucratif tant
que les organes de ces personnes morales sont en état de fonctionner (E. Penning,
Le référé ordinaire en droit luxembourgeois, op cit. p.55, n° 45).

Le juge n’a pas à intervenir dans le fonctionnement d’une société, alors qu’il appartient
aux organes de la société tels qu’ils ont été institués par la loi de gérer et de tout
mettre en œuvre pour permettre son fonctionnement.

II est dès lors admis que cette règle ne saurait fléchir que dans des circonstances
exceptionnelles lorsque le fonctionnement normal n'est plus assuré et que la société
est menacée dans son existence.

Le juge des référés doit en effet refuser son intervention dans le cas où tous les
organes de la société sont en place et fonctionnent, son rôle n'étant pas d'apprécier
ou de prendre des décisions qui relèvent de la politique commerciale d'une société.

L'efficacité du rôle du juge des référés dans son intervention dans la vie des sociétés
est non seulement subordonnée au fait de trouver un remède à une situation
dommageable déjà née, mais encore d'en prévenir la naissance (cf. Cour d'appel, 26
octobre 1993, n° 15376 et 15377 du rôle).
Il est ainsi admis en jurisprudence luxembourgeoise que si les organes de la société
sont en état de fonctionnement, le juge des référés n'a à y intervenir par des mesures
provisoires qu'au cas de l’existence d'un trouble manifestement illicite ou d'un
dommage imminent, hypothèses dans lesquelles l’urgence est toujours sous-
entendue et présumée, ou en cas de mésentente entre associés ou entre organes
sociaux et qui conduit à la paralysie et au blocage de la vie sociale et qui menace la
société dans son existence, situation qui appelle également des mesures urgentes de
la part du juge des référés.

Or, force est de constater que SBD3 reste en défaut d’établir que les organes de la
société ne fonctionnent plus et n’assurent plus la gestion normale de la société,
respectivement elle reste en défaut de rapporter la preuve d’une paralysie ou un
blocage de la vie sociale au sein de DTFS. Elle ne rapporte pas davantage la preuve
de l’existence d’un trouble manifestement illicite, respectivement d’un dommage
imminent, alors qu’elle ne rapporte la preuve d’aucun dysfonctionnement des organes
de la société ou d’un quelconque blocage de la vie sociale.

Plus particulièrement, SBD3 se borne à affirmer qu’il existe un risque que COLONY
LUXEMBOURG fasse prévaloir les intérêts de COLFIN sur ceux de DTFS, sans établir
concrètement en quoi la gestion de DTFS par COLONY LUXEMBOURG menacerait
DTFS d’une ruine imminente. Elle se limite à faire état de risques qu’elle qualifie de
significatifs, mais reste en défaut de rapporter la preuve d’éléments concrets pouvant
justifier la nomination d’un administrateur provisoire.

Dans ce contexte, l’absence de réponse de la part de COLONY LUXEMBOURG aux
deux courriers de ROPES & GRAY ne sont pas de nature à rapporter la preuve exigée.

De surcroît, se disant victime de la réalisation frauduleuse et abusive des gages,
SBD3 n’établit aucune urgence de nature à justifier la mesure conservatoire sollicitée,
alors qu’elle ne formule que de vagues craintes que COLONY LUXEMBOURG ne
prenne des décisions dont les effets seraient irrémédiables pour DTFS.

Enfin, la prétendue voie de fait alléguée par SBD3 n’est pas davantage constituée par
l’appropriation par COLFIN des actions au prix de 1,00 euros, étant donné que cette
modalité d’appropriation et d’évaluation correspond à l’accord des parties et qu’il
n’appartient, en tout état de cause, pas au juge des référés de procéder à l’analyse
des contestations relatives aux modalités d’appropriation de ces actions.

Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que la demande formulée par
SBD3 tendant à voir nommer un administrateur provisoire est à déclarer irrecevable
sur les deux bases légales invoquées.

Quant à la demande tendant à voir faire interdiction à DTFS de procéder à la
vente des villas

Les mêmes considérations que celles développées sous le point précédent valent à
propos de la mesure sollicitée par SBD3 tendant à voir interdire à DTFS de vendre les
villas.
SBD3 restant en défaut de rapporter les preuves requises, le juge des référés ne
saurait intervenir dans la vie de DTFS et prendre une décision qui relève de la politique
commerciale de cette société.

Il s’ensuit que cette demande est également à déclarer irrecevable.

Quant aux demandes respectives en obtention d’une indemnité de procédure

Au vu de l’issue du litige, la demande de SBD3 en paiement d’une indemnité de
procédure est à déclarer non fondée.

En l’absence de preuve de l’iniquité requise, les demandes respectives des autres
parties basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile requièrent
pareillement un rejet.

                              PAR CES MOTIFS :
Nous Laurence JAEGER, Premier Juge au Tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement en remplacement
de Madame la Présidente du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, statuant
contradictoirement,

Vidant l’ordonnance de référé n° 446/2016 du 12 août 2016 ;

rejetons le moyen d’irrecevabilité tiré du défaut de qualité et d’intérêt à agir dans le
chef de la société à responsabilité limitée SAINT BARTH DREP 3 SARL;

déclarons irrecevable la demande de la société à responsabilité limitée SAINT BARTH
DREP 3 SARL tendant à voir suspendre jusqu’à la délivrance d’une décision coulée
en force de chose jugée vidant le fond du litige ayant trait à l’exécution des gages, des
effets de la décision prise par la société à responsabilité limitée COLFIN GRAND-CUL-
DE-SAC FUNDING SARL le 13 avril 2016, en qualité d’actionnaire unique de la société
anonyme DUET TRUST AND FIDUCIARY SERVICES SA, révoquant les administrateurs
de cette dernière et nommant un administrateur unique,

déclarons irrecevable la demande de la société à responsabilité limitée SAINT BARTH
DREP 3 SARL tendant à voir dire que de par l’effet de cette suspension et pendant sa
durée, la société anonyme DUET TRUST AND FIDUCIARY SERVICES SA sera
valablement représentée et administrée par les anciens administrateurs de la société
anonyme DUET TRUST AND FIDUCIARY SERVICES SA en place avant la révocation du
13 avril 2016,

déclarons irrecevable la demande de la société à responsabilité limitée SAINT BARTH
DREP 3 SARL tendant à voir procéder à la nomination d’un administrateur provisoire
jusqu’à la délivrance d’une décision coulée en force de chose jugée vidant le fond du
litige ayant trait à l’exécution des gages,

déclarons irrecevable la demande de la société à responsabilité limitée SAINT BARTH
DREP 3 SARL tendant à voir « faire interdiction à la société anonyme DUET TRUST
AND FIDUCIARY SERVICES SA de procéder à la vente des villas jusqu’à la délivrance
d’une décision coulée en force de chose jugée vidant le fond du litige ayant trait à
l’exécution des gages (sauf accord écrit de DUET) »,

déboutons les parties de leurs demandes respectives en paiement d’une indemnité
de procédure,

laissons les frais et dépens de l’instance à charge de la société la société à
responsabilité limitée SAINT BARTH DREP 3 SARL.
"