text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du onze novembre deux mille dix

Numéro 34700 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                          Entre:

A, demeurant à B-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 10 mars 2009,

comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée B s. à r. l., établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Patrick WEINACHT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                ---------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

Par jugement du 20 janvier 2009, le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette,
saisi par A d’une demande dirigée contre la société à responsabilité limitée
B à lui payer du chef d’arriérés de salaire, d’indemnité compensatoire pour
jours de congé non pris et de préjudice moral la somme de 15.327,92 €
s’est déclaré incompétent pour connaître de la demande.

Pour statuer ainsi, la juridiction du premier degré a retenu que la requérante
entendait reprendre les activités (fonds de commerce) de la société B et
qu’il est d’un usage fréquent dans le cadre de la cession d’un fonds de
commerce que le futur acquéreur est introduit auprès des clients et qu’il les
sert afin de les fidéliser et les rattacher à sa personne, la présence, fût-elle
quotidienne, de la requérante à l’agence et l’accomplissement de différentes
prestations ne sont pas suffisantes pour établir l’existence d’un contrat de
travail. Il a encore relevé que la demanderesse n’avait introduit sa demande
qu’après avoir fait l’objet de la part de la défenderesse d’une action en
concurrence déloyale alors qu’elle avait après son départ de l’agence ouvert
une nouvelle agence à Pétange. Il en a conclu qu’elle n’avait pas établi les
éléments essentiels caractérisant le contrat de travail.

Par exploit d’huissier du 10 mars 2009, A a régulièrement interjeté appel
contre le jugement et elle conclut, par réformation, à voir dire que le tribunal
du travail était compétent pour connaître de la demande. Elle conclut au
renvoi de l’affaire devant le tribunal du travail, sinon, par évocation, l’intimée
se voir condamner à lui payer le montant de 15.327,92 €. Elle demande à
voir condamner la société à lui remettre un contrat de travail écrit de même
que les fiches de salaire d’octobre 2007 à février 2008 sous peine d’une
astreinte de 250 € par jour de retard, ainsi que de l’affilier auprès du Centre
Commun de la Sécurité Sociale. Elle requiert l’allocation d’une indemnité de
procédure de 2.500 € et demande à voir condamner l’intimée aux frais et
dépens des deux instances.

La société intimée conclut à la confirmation du jugement. Elle demande
subsidiairement, en cas de réformation en ce qui concerne la question de la
compétence, à la Cour de condamner l’appelante à lui payer la somme de
11.884,34 € du chef de non-respect du délai de préavis, de démarchage et
d’appropriation de la liste des clients. Elle sollicite une indemnité de
procédure de 1.000 €.

L’appelante soutient avoir travaillé d’octobre 2007 à février 2008 sous la
subordination de la propriétaire de l’agence, peu importe qu’elle eût été
intéressée à la reprise du fonds de commerce. Elle fait valoir qu’elle a
effectué des réservations de voyage pour le compte de l’agence. Elle se
réfère aux attestations testimoniales versées ainsi qu’aux pièces de même

                                     2
qu’elle fait état de l’aveu de l’intimée qui dans ses conclusions a soutenu
que la salariée voulait « se faire la main » en attendant de reprendre le
fonds de commerce.

L’intimée conteste tout lien de subordination juridique entre parties. Elle
avait licencié l’ensemble du personnel étant donné qu’elle voulait cesser
toute activité et que l’appelante voulait reprendre le fonds de commerce.
Elle insiste sur le fait que l’appelante a été présentée aux clients comme la
future propriétaire de l’agence. Elle fait valoir que l’appelante a traité les
dossiers de l’agence, dont les siens, et lorsqu’elle a quitté l’agence début
février 2009, tous ses clients l’ont suivie et l’intimée a dû restituer les
arrhes. Elle soutient n’avoir perçu aucune commission sur les voyages
organisés par cette dernière pour ses propres clients. Elle a agi en toute
indépendance et n’était soumise à aucun horaire. Elle relève que
l’appelante n’a jamais réclamé de salaire jusqu’au moment où elle a lancé
une action en concurrence déloyale à son encontre. Elle fait valoir que la
simple présence de l’appelante dans l’agence n’établit pas l’existence d’un
contrat de travail.

Discussion

La compétence d’attribution de la juridiction du travail pour connaître du
litige est subordonnée à la preuve, à rapporter par tous moyens par
l’appelante au vœu de l’article L.121-4. (5) du Code du travail, d’une relation
de travail ayant existé entre parties.

Le contrat de travail est la convention par laquelle une personne,
dénommée salarié, s’engage à accomplir une prestation de travail pour le
compte et sous l’autorité d’une autre, dénommée l’employeur, qui lui verse,
en contre - partie, une rémunération. (Cassation 47/08, arrêt du 30.10.08)

Le lien de subordination, critère essentiel du contrat de travail qui permet de
le distinguer d’autres contrats, tel que le contrat d’entreprise, est caractérisé
par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de
donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de
sanctionner les manquements d’un subordonné.

C’est au moment de l’entrée en relation des parties qu’il convient de se
placer pour déterminer l’existence de la convention par laquelle la salariée
s’est engagée à accomplir une prestation de travail pour le compte et sous
l’autorité de l’exploitante de l’agence de voyages qui, en contre- partie, s’est
engagée à lui verser une rémunération.

S’il est exact, ainsi que le soutient l’appelante, que les juridictions du travail
doivent, dans le cadre de l’examen de leur compétence d’attribution telle
que circonscrite par l’article 25 du NCPC, rechercher si les éléments

                                     3
caractérisant le contrat de travail sont réunis, c’est cependant à tort qu’elle
fait valoir qu’il devrait être fait abstraction des circonstances ayant mené à
l’entrée en relation d’affaires entre les parties.

Ces circonstances peuvent en effet constituer des indices graves, précis et
concordants qu’il y a respectivement qu’il n’y a jamais eu volonté des
parties de faire naître une relation de travail.

Il n’est pas contesté que l’appelante était intéressée à l’acquisition du fonds
de commerce de l’agence de voyages B et que la gérante de cette dernière
avait déjà, au moment où l’appelante a commencé de s’y rendre
régulièrement, procédé au licenciement économique de la dernière
employée de bureau dont le préavis a expiré le premier décembre 2007.
(voir l’attestation testimoniale du témoin Christiane, de même que la lettre
de licenciement la concernant, farde de 12 pièces de Maître Pierre Reuter,
numéros 3 et 4). L’appelante ayant quitté les lieux fin février 2008, la Cour
admet qu’elle a continué d’y avoir été présente ensemble avec la seule
gérante jusqu’à cette date.

La société soutient que l’appelante y a été présente pour « se faire la
main » et avoir procédé au nom de l’agence à des réservations de voyages
ce que cette dernière entend voir interpréter comme l’aveu de la part de
l’intimée qu’elle y a travaillé en qualité de salariée. Cette déduction n’est
pas nécessairement exacte en ce que la présence de l’appelante et le fait
même qu’elle y a effectué des prestations rentrant dans le cadre normal du
travail d’un salarié peuvent s’expliquer, ainsi que retenu par le tribunal du
travail, par la volonté conjuguée de cette dernière de se familiariser avec le
fonctionnement de l’agence et celle de l’exploitante de l’agence de
permettre à l’acquéreur potentiel de gagner en expérience en vue d’une
acquisition ultérieure du fonds de commerce.

Il est vrai - sans que les parties n’aient discuté des raisons de l’échec - que
les négociations en vue de la reprise du fonds de commerce n’ont pas
abouti, l’appelante ayant après avoir quitté l’agence de voyages, procédé au
courant du mois de mars 2008 - la pièce afférente n’est pas versée, la date
d’ouverture ressort des conclusions de l’appelante - à l’ouverture d’une
agence de voyages située à quelques kilomètres dans la même commune
que celle de l’agence intimée. La Cour n’a pas non plus été informée des
raisons ayant mené l’exploitante de l’agence B à ne pas cesser ses activités
alors pourtant qu’elle avait procédé au licenciement de son personnel pour
motif économique.

L’arrangement trouvé entre parties était dans leur intérêt commun.
L’appelante était en droit d’espérer fidéliser la clientèle de l’agence par le
biais d’une introduction auprès de cette dernière par la gérante de l’agence
de voyages qui, quant à elle, était intéressée à la reprise de son commerce

                                    4
moyennant un prix d’acquisition qui, semble-t-il, n’avait pas encore été
négocié entre parties, mais qui était évidemment fonction du chiffre
d’affaires de ladite agence. Il ne saurait dans ces conditions être question
d’un travail effectué par l’appelante sous la subordination juridique de
l’exploitante de la société intimée.

Que l’appelante a dans ces circonstances procédé au traitement des
dossiers de réservation et a été en contact permanent avec les clients de
l’agence est somme toute normal, elle-même ayant eu tout intérêt à la
satisfaction et la fidélisation de la clientèle. Les deux offres de preuve par
témoins formulées par l’appelante dans ses conclusions du 10 décembre
2009 qui ont pour objet d’établir la présence quotidienne de l’appelante
dans l’agence et le travail y effectué sont partant à rejeter pour défaut de
pertinence. Il en est de même de sa demande tendant à voir instituer une
comparution personnelle des parties, la Cour s’estimant suffisamment
renseignée au regard des prises de position des parties.

Il est vrai qu’une période d’adaptation respectivement de mise en route du
futur exploitant ne doit pas dépasser une période de transition raisonnable,
faute de quoi la relation, si elle perdure et si elle réunit les éléments
caractérisant le contrat de travail, est susceptible de se muer en une
relation de travail. Cette période n’a, en l’espèce, pas été dépassée, étant
donné que lesdites relations devaient finalement aboutir à la conclusion
d’un accord ayant pour objet la vente du fonds de commerce. Aussi
longtemps que celle-ci n’était pas réalisée, les prestations effectuées par A
l’étaient en vue de ladite reprise.

Ainsi que déjà relevé ci-dessus, la Cour n’a pas été renseignée sur la date à
partir de laquelle le projet de reprise a définitivement échoué. Il est
cependant certain qu’il était définitivement enterré le moment où
l’appelante, sans respecter d’ailleurs aucun délai de préavis, a quitté la
société et s’est installée peu de temps après à son propre compte. Il est
d’ailleurs à noter que l’ouverture de l’agence par l’appelante à une date
rapprochée de celle où elle a mis un terme à sa collaboration avec l’agence
intimée laisse supposer qu’elle devait déjà depuis un certain temps être à la
recherche d’un local d’exploitation adéquat étant encore précisé qu’elle
semble s’être vu délivrer le 14 février 2008 l’autorisation d’exploiter une
agence de voyages ( farde de pièces II de Maître Pierre Reuter, numéro 20,
motivation page 2 de l’ordonnance 1404/08 en matière de concurrence
déloyale) .

Il ressort des attestations testimoniales versées (farde de 12 pièces de
Maître Pierre Reuter, numéros 4-9) que l’appelante a été présentée aux
clients de la société comme « future exploitante de la société » et non pas
comme nouvelle employée de la société. Cette circonstance est
particulièrement importante en ce qui concerne le témoin Christiane:

                                   5
licenciée pour raisons économiques en vue de la « cessation des activités
et de la liquidation de la société » (voir sa lettre de licenciement) et de sa
reprise ultérieure par l’appelante, elle n’aurait certainement pas manqué de
s’interroger sur la démarche de la gérante consistant à engager du nouveau
personnel alors même qu’elle venait de se faire licencier. La Cour se
demande par ailleurs quel aurait été l’intérêt de la société intimée de
licencier du personnel expérimenté pour le « remplacer » par une salariée
inexpérimentée si ce n’est que la présence de cette dernière ne s’explique
que par la conclusion prochaine d’un accord en vue de la reprise du fonds
de commerce.

Selon les attestations de Daniel (farde de 18 pièces de Maître Patrick
Weinacht, numéros 17 et 18), l’appelante s’est d’ailleurs à certains égards
comportée comme la future exploitante en ce qu’elle a fait installer à
l’époque de nouvelles installations téléphoniques de l’accord de la gérante
Z alors même que celles-ci n’étaient plus d’aucune utilité pour l’exploitante,
cette initiative devant être comprise dans le contexte de la reprise projetée
de l’agence de voyages. Ledit témoin d’ajouter que lors de la discussion
qu’il a eue avec l’appelante, celle-ci lui a fait « savoir, sur sa propre
initiative, qu’elle n’était pas l’employée de Mme Z, mais qu’elle était en train
de s’accoutumer à l’agence et d’apprendre les règles de ce métier, ceci en
attendant que les documents nécessaires à l’exploitation du commerce par
elle-même en tant que patronne aient été établis ».

Le fait même que l’appelante réclame actuellement d’être rémunérée sur
base du salaire social minimum à laquelle elle aurait « à tout le moins
droit » établit à suffisance qu’il n’a jamais été question d’une rémunération
arrêtée entre parties. Ces dernières ne se sont pas non plus étendues sur le
versement de possibles commissions auxquelles l’agent de voyages est
susceptible d’avoir droit en cas de conclusion d’un contrat réalisé par son
intermédiaire.

La Cour retient des développements qui précèdent que les parties n’étaient
pas liées par un contrat de travail, mais par un arrangement sui generis
conclu dans l’intérêt de chacune d’elles trouvé en attendant la reprise du
fonds de commerce par l’appelante, cette dernière y ayant effectué des
prestations en vue d’apprendre le métier d’agent de voyages, l’intention des
parties de créer une relation de travail n’ayant jamais existé.

C’est partant à bon droit que le tribunal du travail s’est déclaré incompétent
ratione materiae pour connaître de la demande principale de l’appelante.

La demande subsidiaire de l’intimée, formulée uniquement pour le cas où la
Cour d’appel devait réformer le jugement du tribunal du travail en ce qu’il
s’est déclaré incompétent, en allocation de dommages-intérêts pour

                                    6
détournement de la clientèle et non-respect du délai de préavis n’a dans
ces conditions pas lieu d’être examinée.

La demande de l’appelante en allocation d’une indemnité de procédure est
à rejeter au vu du sort réservé à son appel et aux dépens. Il en est de
même de celle de l’intimée qui ne justifie pas de l’iniquité requise par
l’article 240 du NCPC.

                           PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé,

confirme le jugement déféré,

rejette la demande de A et de la société à responsabilité limitée B en
allocation d’une indemnité de procédure,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Patrick Weinacht, avocat constitué, sur ses
affirmations de droit.

                                  7
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                          ARRET CIVIL - EXEQUATUR

            Audience publique du onze novembre deux mille dix

Numéro 36033 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                          Entre:

1) A, demeurant à L-,

2) B, demeurant à L-,

3) la société C, établie et ayant son siège social à L-,

appelants aux termes d’un exploit d’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 15 avril 2010,

comparant par Maître Dieter GROZINGER DE ROSNAY, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                            et:

la société civile de droit panaméen D, cabinet d’avocats sous forme de
société civile constituée selon les lois de la République de Pananma,
représentée par J, avocat demeurant professionnellement à la même adresse,

intimée aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Gerry OSCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                     ---------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

Par ordonnance rendue le 16 mars 2010, le Président du Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a déclaré exécutoire dans le Grand-Duché de
Luxembourg, comme si elle émanait d’une juridiction indigène, la sentence
arbitrale du 10 février 2010 rendue par le Centre de Conciliation et d’Arbitrage
de Panama entre la société civile professionnelle de droit panaméen D et A, B
et la société C s.à r.l..

Contre cette ordonnance A, B et la société C s.à r.l. ont relevé appel par exploit
d’huissier du 15 avril 2010.

L’intimée soulève l’irrecevabilité de l’appel au motif qu’il n’a pas été signifié à
domicile élu comme prévu à l’article 682 du Nouveau Code de procédure civile.
Elle affirme qu’il s’agit d’une nullité de fond pour laquelle l’article 264 du
Nouveau Code de procédure civile ne peut s’appliquer.

Les appelants soulèvent l’irrecevabilité des conclusions de l’intimée au motif
que celle-ci ne leur a pas fait parvenir une constitution d’avocat.

Ils se réfèrent aux articles 171 et 172 du Nouveau Code de procédure civile.

L’article 171 du Nouveau Code de procédure civile prévoit que la constitution de
l’avocat par le défendeur ou par toute personne qui devient partie en cours
d’instance est dénoncée aux autres parties par notification entre avocats. Cet
acte doit indiquer les qualités du défendeur.

L’article 172 du Nouveau Code de procédure stipule que les conclusions ne
sont pas recevables tant que les indications concernant les qualités du
défendeur, tel que prévu à l’article 171, alinéa 2, n’auront pas été fournies.

Les conclusions prises par Maître Gerry Osch en date du 4 mai 2010
renseignent les qualités exactes de la partie intimée et indiquent « qu’elle
compare par Maître Gerry Osch avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg qui
est constitué et occupera ».

Ces conclusions remplissent les conditions des articles 171 et 172 du Nouveau
Code de procédure et le moyen d’irrecevabilité doit être rejeté.

L’intimée fait valoir que l’appel est irrecevable au motif qu’il n’a pas été signifié à
domicile élu mais au domicile réel de la partie intimée.

L’article 682 du Nouveau Code de procédure civile stipule que l’appel contre
une décision d’exequatur est introduit par exploit d’huissier contenant
assignation à comparaître à la partie poursuivant l’exécution, signifié au

                                        2
domicile élu. Aucune nullité n’est prévue en cas de non respect de la
signification à domicile élu.

L’obligation d’élire domicile dans le ressort de la juridiction saisie a pour finalité
d’informer la partie contre laquelle l’exécution est poursuivie de l’endroit auquel
il lui sera loisible de faire signifier son éventuel recours contre l’ordonnance
rendue sans présenter tous les aléas que comportent les significations des
actes judiciaires à l’étranger. Cette élection de domicile est établie en faveur de
la partie qui fait la signification de son recours et elle peut y renoncer en
signifiant son recours au domicile réel du demandeur en exéquatur.

Par ailleurs, l’intimée n’a subi aucun préjudice du fait de la signification à son
domicile réel, étant donné qu’elle a constitué avocat et a ainsi pu se défendre
contre l’appel interjeté.

Les jurisprudences citées par l’intimée, ayant trait aux nullités de fond,
concernent des espèces différentes et ne sauraient être prises en considération.

Il s’en suit que l’appel est recevable.

L’intimée n’ayant pas pris des conclusions quant au fond, il y a lieu de renvoyer
l’affaire devant le magistrat de la mise en état.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière civile et d’exequatur,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit l’appel;

renvoie les parties devant le magistrat de la mise en état;

réserve les frais.

                                          3
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du onze novembre deux mille dix.

Numéros 33441 et 33940 du rôle

Présents :

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                            I.

                                       Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 11 janvier 2008,

comparant par Maître Sabrina MARTIN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit CALVO,

comparant par Maître Nicolas BAUER, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                              II.

                                         Entre:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Josiane
GLODEN, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Esch-sur-Alzette, du 17 juillet 2008,

comparant par Maître Nicolas BAUER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                              et:

A, demeurant à F-(…),

intimé aux fins du susdit exploit GLODEN,

comparant par Maître Sabrina MARTIN, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 5 octobre 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 21 août 2006, A a fait convoquer la société B S.A. devant le tribunal
du travail d’Esch-sur-Alzette pour voir déclarer abusif son licenciement avec effet
immédiat du 28 juin 2006 et s’entendre condamner à lui payer 4 110 € à titre
d’indemnité compensatoire de préavis, 1 615,50 € et 1 330,40 € à titre d’indemnités
pour congés non pris et 5 000 € à titre de dommage moral.

Un jugement du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette du 8 novembre 2007 a admis
B S.A. à prouver un certain nombre de faits relatifs au licenciement de A et a dit la

                                          2
demande en paiement d’arriérés de salaire pour heures supplémentaires présentée
en cours d’instance non fondée et en a débouté.

A la suite de l’exécution de cette mesure d’instruction, un jugement du tribunal du
travail d’Esch-sur-Alzette du 5 juin 2008 a déclaré le licenciement de A du 27 juin
2006 abusif et condamné B S.A. à payer à A 4 110 € à titre d’indemnité
compensatoire de préavis et 2 500 € à titre de préjudice moral, déclarée non fondée
la demande en paiement d’une indemnité pour 17 jours de congés non pris et
ordonné une expertise afin de déterminer les heures de travail prestées le dimanche
et les jours fériés ainsi que les heures de travail prestées la nuit.

Par exploit du 11 janvier 2008, A a régulièrement relevé appel du jugement du 8
novembre 2007 et par exploit du 17 juillet 2008 B S.A. a régulièrement relevé
appel du jugement du 5 juin 2008 et les deux parties demandent de réformer les
deux jugements dans la mesure où ils n’ont pas obtenu gain de cause en première
instance.

Par ordonnance du magistrat de la mise en état du 17 septembre 2009, la jonction
des appels du 11 janvier 2008, numéro du rôle 33441 et du 17 juillet 2008, numéro
du rôle 33940 a été prononcée et la Cour statuera sur ces deux appels par un seul et
même arrêt.

Quant à l’appel du 17 juillet 2008, B S.A. a relevé appel du seul jugement du 5 juin
2008.

Elle demande de déclarer régulier le licenciement de A et de se voir décharger des
condamnations intervenues à son encontre en première instance en raison du
licenciement déclaré abusif ; elle demande de déclarer d’ores et déjà non fondée la
demande en paiement d’arriérés de salaire, conteste la mission d’expertise telle que
formulée par les juges de première instance et demande, en ordre subsidiaire de
modifier la mission confiée à l’expert.

Quant à la question du licenciement qui a fait l’objet du jugement du 5 juin 2008, A
affirme avoir été licencié en période d’arrêt de maladie et invoque la protection de
l’article 121-6 du code du travail.

Il invoque une attestation testimoniale de son épouse C du 7 février 2007, qui
témoigne que « le 26 juin 2006, vers 9.30 heures, je me trouvais auprès de mon
mari au dépôt de (…) alors qu’il souffrait d’un sérieux malaise. D était présent et
était parfaitement informé que mon mari souffrait d’un sérieux malaise et devait se
rendre obligatoirement chez le médecin le même jour, alors qu’il avait une forte
tension artérielle.
J’ai remis moi-même à E en mains propres le bon d’hospitalisation ainsi que le bon
de maladie au siège à (…) vers 9.30 heures le 28 juin 2006. »

                                         3
A titre subsidiaire, A demande la confirmation du jugement du 17 juillet 2008 dans
la mesure où il a constaté qu’il n’y avait pas abandon de poste du salarié, a déclaré
le licenciement abusif et condamné B S.A. à lui payer une indemnité compensatoire
de préavis et des dommages et intérêts pour préjudice moral.

B S.A. demande de déclarer irrecevable l’appel incident de A du 15 janvier 2010
contre le jugement du 8 novembre 2007, étant donné que A a déjà relevé appel
contre ce jugement par exploit du 11 janvier 2008. Aucun appel n’aurait été
valablement interjeté concernant la décision des juges de première instance du 8
novembre 2007 relative à la question du licenciement en période de maladie.

L’employeur conteste que le licenciement soit intervenu en période de maladie et
demande en instance d’appel de déclarer le licenciement régulier sur base des
dépositions des témoins.

Il est constant en cause que B S.A. a relevé appel contre le seul jugement du 5 juin
2008 et que A a limité son appel contre le jugement du 8 novembre 2007 quant à la
seule question des heures supplémentaires.

Le jugement du 8 novembre 2007, déclarant la demande de A en paiement d’heures
supplémentaires non fondée et ordonnant des enquêtes quant aux motifs du
licenciement, s’est prononcé dans le corps du jugement sur la question de la
protection de A, qui affirme avoir été en arrêt de maladie au moment du
licenciement.

Cependant aucune mention ne figure au dispositif dudit jugement que A était ou
non protégé par l’article L.121-6 du code du travail au moment du licenciement.

A peut dès lors toujours en instance d’appel, et sans avoir fait appel contre le
jugement du 8 novembre 2007 qui n’a rien décidé quant à la question de la
protection du salarié en cas de maladie dans son dispositif, invoquer la protection
de l’article 121-6 du code du travail qui est un moyen de droit et peut être invoqué
en instance d’appel sans qu’il y ait lieu à appel incident.

En l’espèce cependant, malgré les termes de l’attestation testimoniale de C, il ne
résulte pas des éléments de la cause que l’employeur ait été informé oralement,
avant le licenciement, du fait que A a consulté un médecin qui l’a hospitalisé, et le
certificat médical a seulement été remis à l’employeur le 28 juin 2006, après l’envoi
de la lettre de licenciement qui date du 27 juin 2006.

A n’était dès lors pas protégé par l’article 121-6 du code du travail au moment de
son licenciement.

                                         4
Quand au fond, l’employeur reproche au salarié dans la lettre de licenciement du 28
juin 2006 « un abandon de poste le lundi, 26 juin 2006 ».

Il est cependant un fait que A était en arrêt de maladie du 26 au 28 juin 2006 et a
même été hospitalisé le 27 juin 2006 suivant certificat du docteur F de Rombas du 4
juillet 2006.

S’il peut être admis que A a quitté son travail le 26 juin 2006 tel que cela résulte du
témoignage de G, cela ne peut, eu égard aux éléments de la cause et plus
particulièrement à l’état de maladie grave nécessitant une hospitalisation du salarié,
être qualifié d’un abandon délibéré de poste de travail par celui-ci justifiant un
licenciement avec effet immédiat.

Les points de l’offre de preuve admise par jugement du 8 novembre 2007, qui ne
résultent par ailleurs pas de la lettre de licenciement qui parle laconiquement d’un
abandon de poste le 26 juin 2006, n’ont pas été établies par l’enquête.

Il convient dès lors de confirmer le jugement entrepris du 5 juin 2008 dans la
mesure où il a déclaré le licenciement du 27 juin 2006 abusif et alloué à A une
indemnité compensatoire de préavis de 4.110 €.

En ordre subsidiaire, B S.A. demande de voir réduire le dommage moral alloué au
salarié en première instance à de plus justes proportions.

Les juges de première instance ont fait une correcte appréciation des dommages et
intérêts pour préjudice moral subi et condamné à juste titre B S.A. à payer à A la
somme 2 500 €.

B S.A., dans son acte d’appel du 17 juillet 2008 contre le jugement du 5 juin 2008,
demande encore de déclarer d’ores et déjà non fondée la demande en paiement
d’arriérés de salaire, conteste la mission d’expertise telle que formulée par les juges
de première instance et demande, en ordre subsidiaire, de modifier la mission
confiée à l’expert.

Ce volet de l’appel est cependant irrecevable, les juges de première instance s’étant
bornés à instituer une expertise sans rien décider au fond quant à la question du
bien-fondé ou non des heures de travail la nuit, les dimanches ou les jours fériés.

Quant à l’appel du 11 janvier 2008 contre le jugement du 8 novembre 2007, A
réclame en instance d’appel le montant de 2 227,25 € à titre d’heures
supplémentaires prestées pendant la période du 1er juillet 2005 au 25 juin 2006 et en
ordre subsidiaire, formule une offre de preuve par voie d’expertise.

                                          5
B S.A. en demande la confirmation dans la mesure où A a été débouté de sa
demande en paiement d’heures supplémentaires en insistant sur le fait que
l’employeur s’est toujours énergiquement opposé à la prestation d’heures
supplémentaires et que A n’a pas rapporté la preuve d’une quelconque prestation
d’heures supplémentaires. En ordre subsidiaire elle formule une offre de preuve
relative à des infractions commises par A à la sécurité routière en matière de temps
de conduite.

A demande le rejet de cette offre de preuve. Il réaffirme sa demande en paiement du
montant de 2 227,25 € à titre d’heures supplémentaires qui résulteraient des disques
tachygraphiques et des feuilles de route. A aucun moment B S.A. ne lui aurait
reproché ni le non-respect des heures de repos ni d’avoir effectué des heures
supplémentaires non demandées ou d’avoir roulé à des fins personnelles.

La Cour relève qu’il est de principe que le salarié qui réclame le paiement d’heures
supplémentaires doit fournir la preuve de la prestation de la matérialité de ces
heures supplémentaires d’une part, et d’autre part que ces heures supplémentaires
ont été prestées à la demande et de l’accord de l’employeur.

Si dans certaines professions ou cas particuliers une atténuation à cette règle peut
être admise, comme en l’espèce où le temps de conduite est documenté par des
disques tachygraphiques remises régulièrement au patron selon lesquelles celui-ci
calcule la rémunération du salarié, toujours est-il que ces disques peuvent être
manipulés et renseigner des infractions de conduite commises par le salarié.

En l’espèce, nous ne sommes pas en présence d’un employeur qui, pendant des
années prend connaissance des disques tachygraphiques remis par son chauffeur
sans aucun commentaire, mais bien au contraire, il résulte des pièces versées en
cause que B S.A. a averti A par lettres des nombreuses infractions à la législation
commises concernant le temps de conduite et le repos journalier ainsi que quant à
des manipulations du chrono tachygraphe. Pour ces raisons il y a même eu
résiliation du contrat de travail le 23 juin 2006, résiliation qui ensuite a été annulée
d’un commun accord.

Dans les conditions données, il appartient au salarié de prouver le nombre heures
supplémentaires qu’il réclame ainsi que la prestation de ces heures supplémentaires
sur ordre et accord de l’employeur, ce qu’il est en défaut de faire. Une offre de
preuve par voie d’expertise n’est pas de nature à prouver que les heures
supplémentaires réclamées ont été prestées sur ordre et de l’accord de l’employeur.

Les offres de preuve par témoins présentées par B S.A. et celle de A par expertise
comptable sont à écarter comme ni pertinentes ni concluantes.

                                           6
Il convient dès lors de confirmer le jugement du 8 novembre 2008 dans la mesure
où A a été débouté de sa demande en paiement d’heures supplémentaires.

A réclame une indemnité de procédure de 500 € et B S.A. une indemnité de
procédure de 1 000 € basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Ces demandes sont à déclarer non fondées, les parties appelante et intimée ne
justifiant pas en quoi il serait inéquitable de laisser à leur charge les frais par elles
exposés non compris dans les dépens.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels du 11 janvier 2008, numéro du rôle 33441 et du 17 juillet 2008,
numéro du rôle 33940, les joint et y statue par un seul et même arrêt.

dit l’appel du 17 juillet 2008 de B S.A. non fondé en ce qui concerne la question du
licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement abusif et confirme le
jugement du 5 juin 2008 dans la mesure où il a déclaré le licenciement du 27 juin
2006 abusif et alloué à A une indemnité compensatoire de préavis de 4.110 € et des
dommages et intérêts pour préjudice moral à concurrence de la somme 2 500 € ;

dit l’appel du 17 juillet 2008 irrecevable pour le surplus ;

dit l’appel du 11 janvier 2008 de A contre le jugement du 8 novembre 2007 non
fondé et en déboute et confirme le jugement du 8 novembre 2007 en ce qu’il a
débouté A de sa demande en paiement d’heures supplémentaires ;

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

                                           7
fait masse des frais et dépens de l’instance et les impose pour moitié à chacune des
deux parties.

                                         8
"


text:
                       Arrêt – concurrence déloyale

  Audience publique du dix novembre deux mille dix.

  Numéro 36159 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                    Entre:

   la société coopérative à responsabilité limitée AAA, établie et
ayant son siège social à B-UUU, représentée au Grand-Duché de
Luxembourg par son mandataire général en fonctions, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
……,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Gilbert
RUKAVINA de Diekirch du 31 mai 2010,

  comparant par Maître Marc BADEN, avocat à Luxembourg ;

                                     et:

   1) l’BBB s.à r.l., établie et ayant son siège social à VVV, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
…….,

  2) CCC, gérant de la société BBB s.à r.l., demeurant à WWW,

  intimés aux fins du susdit exploit RUKAVINA,

                                1
  comparant par Maître Gilbert REUTER, avocat à Diekirch.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

  Faits et procédure

   Par « Contrat d’Agent Général » conclu le 23 juillet 2001 entre la
compagnie d’assurances DDD et l’BBB s.à r.l., il a été convenu que la
compagnie d’assurances DDD nomme agent Monsieur CCC, gérant de
l’BBB s.à r.l., qui, aux termes de l’article I, point 1. a pour mission a)de
rechercher des personnes assurables et de leur faire souscrire pour le
compte de la Compagnie et dans les conditions fixées par elle, des
polices d’assurances dans les branches spécifiées (… …).

   L’article IV 1. dispose que le travail de production et de gestion
effectué par l’agent est rémunéré par la Compagnie au moyen des
commissions courantes (… …). Les commissions ne sont acquises à
l’agent que pour autant que les primes sont payées à la Compagnie.

  Conformément à l’article VII du « Contrat d’Agent Général », le
contrat est conclu pour une durée indéterminée mais peut être dénoncé
par chacune des parties par lettre recommandée adressée à l’autre
partie moyennant un préavis de trois mois.

   L’article V du contrat ajoute que l’agent dont le contrat a pris fin
conformément à l’article VII a le droit, soit de présenter à la Compagnie
un    successeur, soit d’obtenir de la Compagnie une indemnité
compensatrice (… …).

   Suite à un transfert de portefeuilles la société AAA est venue aux
droits et obligations de la compagnie d’assurances DDD.

  Par lettre recommandée du 29 septembre 2009, CCC a informé la
société AAA, faisant le commerce sous l’enseigne GGG, de sa décision
de mettre fin à sa collaboration d’agent d’assurances avec AAA, ce
avec effet au 1ier octobre 2009, en précisant qu’il renoncera au
paiement d’une indemnité compensatrice.

    Le 16 octobre 2009 la société AAA a accepté la fin de la
collaboration de la société BBB s.à r.l. en lui rappelant les termes de
l’article IX du « Contrat d’Agent General » selon lesquels l’agent sortant
qui ne fait ni présenter de successeur, ni demander l’indemnité
compensatrice prévue à l’article V, chiffre 1, s’abstiendra néanmoins
pendant six mois de toute concurrence, étant précisé que l’obligation de

                                        2
non-concurrence s’étend dans les deux cas sur tout le territoire du
Grand-Duché.

   Suivant convention du 1ier octobre 2009, la société BBB s.à r.l. a mis
fin à tous les contrats conclus avec les sous-agents, ce avec effet
immédiat.

   Par requête déposée le 22 mars 2010 au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Diekirch, ensemble l’assignation du 29 mars
2010, la société coopérative à responsabilité limitée de droit belge AAA
reproche à la société BBB s.à r.l. et à CCC d’avoir agi contrairement
aux usages honnêtes en matière commerciale au sens de l’article 14 de
la loi modifiée du 30 juillet 2002 sur les pratiques commerciales, la
concurrence déloyale et la publicité trompeuse.

    La société AAA conclut à voir condamner la société BBB s.à r.l. et
CCC à cesser tout acte de concurrence déloyale consistant dans le fait
de détourner à partir du 1er octobre 2009 la clientèle de la requérante,
ce sous peine d’une astreinte de 2.500 € par police d’assurances
faisant partie du portefeuille de AAA desservie par la société BBB s.à
r.l. ou CCC en nom personnel.

  Pour prospérer dans sa demande en cessation d’actes de
concurrence déloyale, la société AAA a plus particulièrement fait
exposer :

   -      que depuis la date du 1ier octobre 2009 les clients constituant
le portefeuille d’assurances de AAA desservi par la société BBB s.à r.l.
respectivement par CCC ont mis respectivement sont en train de mettre
fin à leurs relations avec AAA en dénonçant les contrats d’assurances
conclus avec celle-ci par l’intermédiaire de CCC respectivement la
société BBB s.à r.l. ;

   -     que la valeur d’encaissement annuelle des polices
d’assurances qui ont ainsi été résiliées dépasse les 700.000 €, étant
précisé que la valeur totale du portefeuille des clients de AAA desservis
par CCC respectivement la société BBB s.à r.l s’élève à 3.000.000 €
dont la moitié des polices est desservie par une trentaine de sous-
agents de CCC respectivement de la société BBB s.à r.l. ;

   -      que la défection des contrats constituant le portefeuille en
question est due à l’initiative de CCC respectivement de la société BBB
s.à r.l..

   Par ordonnance du 11 mai 2010 le magistrat présidant la chambre
commerciale a déclaré la demande recevable, l’a dit non fondée, a
débouté la société BBB s.à r.l. et CCC de leur demande en obtention
d’une indemnité de procédure et a condamné la société AAA aux frais
et dépens de l’instance.

                               3
  De cette ordonnance, la société AAA a régulièrement relevé appel
par exploit d’huissier du 31 mai 2010.

  Moyens d’appel et répliques

   Pour décider comme il l’a fait, le magistrat de première instance –
après s’être déclaré compétent pour statuer à l’égard de CCC et après
avoir dit que l’action est recevable tant que le comportement incriminé
existe – a dit la demande non fondée, motif pris, entre autres éléments,
de ce que la société AAA reste en défaut d’apporter des éléments de
preuve établissant que les résiliations des contrats d’assurance sont
dues à des manœuvres employées par la société BBB s.à r.l. et par
CCC dépassant les limites d’une concurrence normale.

   La société AAA critique le magistrat de première instance d’avoir
ainsi décidé, faisant – en substance – valoir :

   -      qu’en violation de leur interdiction de concurrence pendant six
mois, la société BBB s.à r.l et CCC sont intervenus dès octobre 2009
auprès de la clientèle constituant le portefeuille desservi par l’agent
général en informant cette clientèle de leur décision de mettre fin à la
collaboration avec AAA pour le 1ier octobre 2009 et en faisant signer à
la clientèle un formulaire-type par lequel celle-ci résiliait ses contrats
d’assurances avec la société AAA faisant le commerce sous l’enseigne
GGG ;

   -       que, contrairement au raisonnement du magistrat de première
instance, le fait de fournir à 374 clients constituant le portefeuille
d’assurances constitué par ces clients d’un modèle de lettre de
résiliation et de s’occuper de l’expédition de ces 374 lettres de
résiliation pour compte des clients constituant le portefeuille de la
société AAA constitue un moyen malhonnête donc déloyal ;

   -       que, si la société AAA n’a pas un droit privatif sur ses clients, il
n’est pas moins vrai que le portefeuille en question est sa propriété et
qu’un des éléments constituant ce portefeuille d’assurances est la liste
ou le fichier des clients ;

   -      que pour avoir pu agir comme ils l’ont fait, la société BBB s.à
r.l et CCC ont nécessairement utilisé, frauduleusement, parce qu’il ne
leur appartenait pas, cet élément essentiel du portefeuille d’assurances
de la société AAA constitué par le fichier des clients.

   La société appelante AAA conclut par réformation de l’ordonnance
entreprise à voir condamner la société BBB s.à r.l et CCC en nom
personnel à cesser les actes de concurrence déloyale consistant dans
le fait de détourner à partir du 1ier octobre 2009 la clientèle de la société
AAA constituant le portefeuille d’assurances desservi par la société

                                  4
BBB s.à r.l et CCC en nom personnel sous peine d’une astreinte de
2.500 € par police d’assurances faisant partie du portefeuille de la
société AAA desservie par la société BBB s.à r.l et CCC en nom
personnel qui sera détournée par eux à partir de l’assignation du 29
mars 2010 sinon à partir de l’ordonnance entreprise du 11 mai 2010.

  La société appelante AAA offre de prouver par les témoignages des
374 clients ayant fait partie de son portefeuille d’assurances desservi
par la société BBB s.à r.l et CCC en nom personnel les faits suivants :

   -     que la société BBB s.à r.l et CCC en nom personnel et leurs
30 sous-agents ont informé ces clients qu’ils avaient résilié leur contrat
d’agent d’assurances pour compte de la société AAA ;

  -    que dorénavant ils étaient les agents d’assurances de la
compagnie d’assurances HHH S.A. ;

   -     qu’ils ont recommandé à ces 374 clients de dénoncer leurs
contrats d’assurances avec la société AAA à leur prochain terme en
mettant à leur disposition un formulaire pré-imprimé et en proposant de
s’occuper de l’expédition de ces lettres de résiliation ;

  -      qu’ils ont recommandé à ces 374 clients de s’assurer à partir
de la dénonciation de leur contrat d’assurances avec la société AAA
auprès de la compagnie d’assurances HHH S.A. pour laquelle la
société BBB s.à r.l et CCC en nom personnel travaillaient dorénavant
comme agents.

   La société appelante conclut, en outre, à la publication de l’arrêt à
intervenir à l’extérieur des installations de la société BBB s.à r.l et de
CCC ainsi que dans les principaux périodiques du pays, à savoir le
Luxemburger Wort, le Tageblatt et le Journal, le tout aux frais des
parties intimées.

  La société BBB s.à r.l et CCC – par un appel incident implicite –
concluent à voir déclarer irrecevable la demande en cessation d’actes
déloyaux pour défaut d’un intérêt né et actuel dans le chef de la société
AAA.

  Quant au fond, la société BBB s.à r.l         et CCC concluent à la
confirmation de l’ordonnance entreprise.

    Les parties intimées s’opposent, en cas de réformation de
l’ordonnance a quo, à voir prononcer une astreinte et à voir publier par
voie d’affichage la décision à intervenir.

  Elles réclament en outre une indemnité de procédure de 2.500 € sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

                                5
  Discussion

    Acte est donné à la société BBB s.à r.l et à CCC de ce qu’ils
renoncent à leur moyen tiré de l’incompétence du tribunal pour statuer
à l’égard de CCC et, en conséquence, à leur demande de voir CCC mis
hors cause.

      quant à la recevabilité de la demande

   Sur ce point l’ordonnance entreprise a été motivée comme suit : S’il
est vrai que les actes de non-concurrence contraires à l’engagement
contractuel ne sont plus susceptibles de faire l’objet de la présente
ordonnance, toujours est-il que l’action en cessation d’un acte contraire
aux usages honnêtes en matière commerciale et libérale n’est pas
soumise à un délai particulier et l’action est recevable tant que le
comportement incriminé existe. En effet, si l’agent recouvre le droit de
concurrencer son ancienne compagnie, il n’en demeure pas moins que
sa concurrence doit être loyale.

   La société BBB s.à r.l et CCC réitèrent leur moyen d’irrecevabilité de
la demande en cessation d’actes de concurrence déloyale dirigée à leur
encontre par la société AAA, faisant plaider que la clause de non-
concurrence stipulée dans le contrat d’agent général du 23 juillet 2001
est expirée fin mars 2010 et qu’aucune ordonnance ne pourra plus
statuer pour l’avenir sur des actes qui se trouvent dès lors hors de la
période de non-concurrence de six mois ayant débuté le 1ier octobre
2009.

   L’action en cessation d’un acte contraire aux usages honnêtes en
matière commerciale n’est irrecevable que lorsque l’acte a pris fin et
que les circonstances indiquent qu’il n’est plus susceptible de se
reproduire.

  En l’occurrence, la société AAA reproche à la société BBB s.à r.l et
à CCC d’avoir agi en violation de leur interdiction de concurrence en
approchant les clients constituant le portefeuille desservi par la société
AAA et en incitant les clients, au moyen d’actes positifs, de s’assurer
auprès d’une autre compagnie d’assurances.

  La société BBB s.à r.l et CCC ne sont plus liés par la clause de non-
concurrence depuis le 1er avril 2010.

  Puisque la société AAA lie le comportement qu’elle reproche à la
société BBB s.à r.l et à CCC à la clause de non-concurrence, un tel
comportement n’est, après la cessation des effets de la clause de non-
concurrence, pas susceptible de se reproduire.

                                6
   Il s’en suit que la demande en cessation d’actes déloyaux dirigée par
la société AAA à l’encontre de la société BBB s.à r.l et CCC est à
déclarer irrecevable.

  L’appel incident est partant à déclarer fondé.

  Il n’y a cependant pas lieu de faire droit à la demande de la société
BBB s.à r.l et CCC en obtention d’une indemnité de procédure alors
qu’il ne paraît pas inéquitable de laisser à leur charge les sommes par
eux exposées et non comprises dans les dépens.

                                 PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière de
concurrence déloyale, statuant contradictoirement, le représentant du
Ministère Public entendu en ses conclusions,

  reçoit les appels principal et incident ;

  dit l’appel incident fondé ;

  réformant :

   déclare irrecevable la demande en cessation d’actes déloyaux
dirigée par la société AAA à l’encontre de la société BBB s.à r.l et
CCC ;

  dit non fondée la demande de la société BBB s.à r.l et CCC en
obtention d’une indemnité de procédure ; en déboute ;

  condamne la société AAA aux frais et dépens de l’instance d’appel.

  La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Monsieur Carlo HEYARD, premier conseiller-président, commis à
ces fins, en présence de Monsieur Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                  7
"


text:
Numéro 36097 du rôle

                               Ar r ê t            T u t e l l e

                         du dix-sept novembre deux mille dix

       rendu sur un recours déposé en date du onze mai deux mille dix au greffe du
       tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par

       A, résidant (…), comparant par Maître Michèle STOFFEL, avocat à la Cour,
       demeurant à Luxembourg,

       contre un jugement rendu en date du 14 avril 2010 par le juge des tutelles
       près le même tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg dans l’affaire de
       placement sous tutelle et de désignation d’un tuteur le concernant,

       en présence de Maître Katy DEMARCHE, avocat à la Cour, demeurant à
       Luxembourg, sa gérante de tutelle suite au prédit jugement dont appel.

                            -------------------------------------------------

                                LA COUR D‘APPEL :

       Revu l’arrêt rendu le 7 juillet 2010 nommant expert le Dr Roland Hirsch,
       médecin-spécialiste en neuropsychiatrie, demeurant à Diekirch, avec la
       mission d’examiner l’appelant, au besoin avec le concours d’un ou de
       plusieurs médecins-spécialistes de son choix, et de se prononcer dans un
       rapport écrit et motivé sur la question de savoir si les facultés mentales de A
       sont altérées par suite d’une maladie psychique ou d’une infirmité corporelle,
       mentale ou psychique, et dans l’affirmative, de se prononcer sur la question
       de savoir si les facultés mentales sont altérées à tel point qu’une mesure de
       protection judiciaire s’impose.

       Vu le rapport d’expertise psychiatrique établi le 20 août 2010 par le Dr Roland
       Hirsch et déposé le 26 août au greffe de la Cour.

       Il se dégage des divers rapports médicaux établis au sujet de l’appelant, cité
       par l’expert judiciaire, qu’il souffre de déficits amnésiques, type syndrome de
       Korsakow, provoqués par un éthylisme chronique qui avait nécessité à
       plusieurs reprises des séjours en milieu hospitalier et dans le Centre
       hospitalier neuropsychiatrique à Useldange; que l’alcoolisme a en outre
       entraîné une déchéance sociale de l’appelant qui avait abouti à son
       placement au Foyer Ulysse; que pendant les examens, après une période
       d’abstinence prolongée, l’expert a seulement pu mettre en évidence des
       déficits modérés de cognition qui permettent une autonomie relativement
       satisfaisante. Compte tenu de cette évolution positive, une tutelle ne serait
       plus indiquée suivant l’avis de l’expert qui se prononce en faveur d’une

                                                                                1
curatelle. L’appelant a encore besoin d’être encadré pour gérer ses affaires
personnelles.

Suivant un certificat établi le18 octobre 2010 par le Dr Jean-Jacques Wirtz,
l’appelant est apte à travailler dans le cadre d’un programme d’activité de type
«travail thérapeutique», par exemple à l’ATP «Haff Ditgesbaach» afin de
retrouver une autonomie sociale plus large.

S’appuyant sur ces avis médicaux, l’appelant conclut à ce qu’il soit fait droit à
sa demande en mainlevée de la tutelle. Subsidiairement, il demande que sa
situation soit réexaminée après un délai d’épreuve de six mois.

Il convient cependant de nuancer l’évolution positive que l’appelant présente
de son état.
Il est ainsi constant en cause que l’appelant n’est pas encore définitivement
abstinent, mais qu’il fait périodiquement des rechutes éthyliques; qu’il éprouve
des difficultés à respecter les règles de conduite au sein du Centre hospitalier
neuropsychiatrique; que l’évolution favorable constatée par l’expert est le
résultat de son séjour prolongé dans le milieu protégé du CHNP; que la
prochaine étape vers plus d’autonomie passe par l’intégration dans un atelier
thérapeutique.

L’état tant physique que psychique de l’appelant est loin d’être suffisamment
stabilisé pour rendre inutile une mesure de protection. Le risque d’une rechute
est toujours présent. En outre, l’appelant reste mentalement affaibli sur le
plan de ses facultés cognitives et de volition. S’il n’est plus hors d’état d’agir
lui-même, il reste cependant qu’il est très influençable et qu’il a besoin d’être
assisté et surveillé dans la gestion de ses affaires personnelles.

Le régime de la curatelle répond aux besoins de l’appelant et lui permet une
autonomie juridique qui correspond à ses capacités mentales actuelles.

En outre, l’autonomie ainsi accordée pourra toujours être élargie ou restreinte,
voire supprimée, suivant l’évolution de l’état de l’appelant.

                              Par   ces      motifs

la Cour d’Appel, première chambre, siégeant en matière d’appel des
décisions du juge des tutelles, la partie appelante et la représentante du
Ministère Public entendues en leurs conclusions en chambre du conseil,

déclare l’appel recevable;

le dit partiellement fondé;

réformant:

soumet A, né le 22 janvier 1951, domicilié à (…), au régime de la curatelle;

désigne Maître Katy Demarche, avocat demeurant à L-1251 Luxembourg, 15,
avenue du Bois, curateur de A;

                                                                                2
dit que le curateur percevra seul les revenus de la personne en curatelle et
assurera lui-même, à l’égard des tiers, le règlement des dépenses et versera
l’excédent, s’il y a lieu, à un compte ouvert chez un dépositaire agréé par le
Gouvernement conformément à l’article 512 du code civil;

dit que par dérogation à cette disposition, le curateur est autorisé à remettre
chaque semaine une somme d’argent dont il apprécie le montant à titre
d’argent de poche à A en fonction de ses besoins et ses capacités de gérer
les menues affaires de la vie courante de façon responsable et qu’il contrôlera
l’emploi de l’argent confié à l’intéressé;

ordonne la notification du présent arrêt à l’appelant et à Maître Katy
Demarche;

laisse les frais du présent arrêt à charge de la curatelle.

Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en
chambre du conseil où étaient présents :

Marc KERSCHEN, premier conseiller ; président
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Théa HARLES-WALCH, conseiller ;
Jeanne GUILLAUME, avocat général,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Marc KERSCHEN, premier conseiller, président, en présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.

                                                                                3
"


text:
                                                                       1

Arrêt référé (séparation de corps).

Audience publique du dix novembre deux mille dix.

Numéro 36082 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, sans état connu, demeurant à (…),
    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
Kurdyban de Luxembourg en date du 15 avril 2010,
    comparant par Maître Marisa Roberto, avocat à Luxembourg,
                                    et:
B, sans état connu, demeurant à (…),
    intimé aux fins du susdit exploit Patrick Kurdyban,
    comparant par Maître Nathalie Scripnitschenko, avocat à Luxem-
bourg.

                         LA COUR D’APPEL:

    Vu l’arrêt de la présente juridiction du 30 juin 2010.

    La Cour rappelle, concernant les points restant en litige, que par
ordonnance du 30 octobre 2009, le juge des référés du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, appelé à régler les mesures
provisoires durant la procédure de séparation de corps des époux B et A,
avait, entre autres, accordé à la mère conjointement avec la garde
provisoire des deux enfants mineurs communs C, né le (…), et D, né le
(…), la résidence séparée à l’ancien domicile conjugal à (…) en réglant
                                                                            2

le droit de visite et d’hébergement du père sur lesdits enfants, et avait
condamné le père à payer à la mère une pension alimentaire pour les
enfants susnommés d’un montant indexé de 150 € par mois pour chaque
enfant à partir du 8 octobre 2009, date de la demande.

    Sur assignation formée par B le 10 décembre 2009 visant à la
révision de l’ordonnance susvisée pour faits nouveaux, le juge des
référés de Luxembourg avait, en substance, par ordonnance du 30 mars
2010, prononcé le transfert de la garde des deux enfants mineurs au père
avec attribution de l’ancien domicile conjugal à ce dernier et en réglant le
droit de visite et d’hébergement de la mère et avait condamné cette
dernière à payer au père une pension alimentaire indexée de 250 par
mois pour chacun de C et de D à partir du 1er avril 2010.

     Sur appel interjeté par A de l’ordonnance du 30 mars 2010, la Cour
avait, en substance, par arrêt du 30 juin 2010, confirmé ladite
ordonnance en ce qu’elle avait attribué au père conjointement avec la
garde de D le domicile conjugal à (…) en attribuant un droit de visite et
d’hébergement à la mère sur D. La Cour avait sursis à statuer sur
l’attribution de la garde provisoire de C et sur les pensions alimentaires
réclamées de part et d’autre pour D et C.

    A l’audience de continuation du 29 septembre 2010, la Cour a été
informée que B a pu réintégrer le domicile conjugal à (…) le 29 juillet
2010. A et son concubin avaient pris en location une maison à (…) à
partir du 28 juillet 2010.

     Après l’exposé des prétentions et des moyens et prise en délibéré de
l’affaire à ladite audience, les deux parties litigantes avaient par lettre du
19 octobre 2010 fait savoir à la Cour qu’elles avaient trouvé un
arrangement à l’amiable transcrit dans ladite lettre jointe en copie au
présent arrêt.

    Sur rupture du délibéré, les parties ont demandé à la Cour de
compléter, respectivement modifier leur accord par les points suivants :
    - la pension pour D est due à partir du 1er avril 2010,
    - la pension pour C est de 250 € par mois dans la période du 1er avril
2010 au 14 septembre 2010, puis, à partir du 15 septembre 2010, de 400
€ par mois,
    - A est déchargée de la condamnation à payer à B une pension
alimentaire pour C à partir du 1er avril 2010.

    A noter encore que la partie appelante A a requis dans l’acte d’appel
une indemnité de procédure de 750 €. Cette demande n’est pas justifiée
en équité.
                                                                        3

                             Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé, sta-
tuant contradictoirement en prosécution de cause,

   donne acte aux parties de leur accord transcrit dans leur lettre ci-
annexée du 19 octobre 2010,

    conformément audit accord :

    quant à D :

    confirme l’ordonnance déférée du 30 mars 2010 quant au secours
alimentaire dû par A à B pour D,

    dit que le droit de visite et d’hébergement de la mère sur D s’exerce
suivant les modalités retenues dans l’accord des parties,

    quant à C :

    réformant,

    dit non fondée la demande de B en modification de l’ordonnance du
30 octobre 2009 pour ce qui concerne l’attribution de la garde provisoire
sur C,

    augmente le secours alimentaire dû par B à A pour C suivant
l’ordonnance du 30 octobre 2009 au montant de 250 € par mois dans la
période du 1er avril 2010 au 14 septembre 2010, et au montant indexé de
400 € par mois à partir 15 septembre 2010, et prononce condamnation de
B au paiement desdits montants,

     donne décharge à A de la condamnation à payer à B, suivant
ordonnance du 30 mars 2010, une pension alimentaire pour C à partir du
1er avril 2010,

    dit que le droit de visite et d’hébergement du père sur C s’exerce
suivant les modalités retenues dans l’accord des parties,

    quant aux points restants :

    dit non fondée la demande de A en paiement d’une indemnité de
procédure,

   fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose par
moitié à l’une et l’autre partie litigante.
"


text:
                                    Arrêt civil

            Audience publique du 10 novembre deux mille dix

   Numéro 35220 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   1. R),

   2. la société anonyme M),

    appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL
de Luxembourg en date du 27 juillet 2009,

   comparant par Maître Robert LOOS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

   1. la société P) HOLDING Inc., société de droit du Belize,

   intimée aux fins du susdit exploit BIEL du 27 juillet 2009,

   comparant par Maître Roy NATHAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;
                                                                                2

    2. I),

    intimée aux fins du susdit exploit BIEL du 27 juillet 2009,

   comparant par Maître Fernand ENTRINGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    La société M) était en relation d’affaires suivies pendant des années
avec un groupe de fournisseurs luxembourgeois et étrangers pour du
matériel audio-vidéo. A un moment donné, la somme redue aux divers
fournisseurs était trop importante et une convention fut conclue le 10 février
2006 aux termes de laquelle M) reconnaît devoir à quatre sociétés
différentes la somme de 1.253.100.- euros, somme qui était à rembourser
moyennant des payements mensuels de 3.000.- euros. Comme cette
convention ne fut pas respectée, la société P) Holding, bénéficiaire de
plusieurs cessions de créance, a fait pratiquer saisie-arrêt entre les mains de
cinq banques établies à Luxembourg pout obtenir payement de la somme de
1.174.590.- euros de la part des époux R)-I), qui s’étaient engagés
solidairement et indivisiblement avec la société M) de régler la somme
redue.

    Par jugement du 20 mai 2009, le tribunal, saisi de la demande en
validité de la saisie, a dit la demande fondée et a validé la saisie.

    Par exploit d’huissier du 27 juillet 2009, R) et la société M) ont relevé
appel de ce jugement. Les appelants contestent en premier lieu le montant
réclamé. Ils font valoir avoir soumis à des réviseurs neutres les bilans
établis par les sociétés S) et L), examen qui a révélé que la dette de M) est
nettement inférieure au montant retenu dans la convention du 10 février
2006. Ils sollicitent une expertise comptable pour voir déterminer le
montant exact de leur dette.

    R) conclut dans un autre ordre d’idées à la nullité du cautionnement
donné alors que les formes prescrites par l’article 1326 du code civil ne
furent pas respectées. La cession de créance des sociétés S) et L) à l’intimée
P) Holding ne lui fut pas notifiée comme le prévoit l’article 1690 du code
civil de sorte que la cession ne lui est pas opposable. Il ajoute que le
cautionnement est subsidiaire par rapport à d’autres garanties prévues dans
la convention de 2006. L’action dirigée contre lui serait dès lors irrecevable,
                                                                                3

faute par P) Holding d’avoir épuisé les autres garanties. Comme il a été
trompé sur le montant réel de la dette de la société M), son consentement
lors de la signature de la convention fut vicié par dol sinon par erreur. Les
appelants concluent à la réformation du jugement attaqué. Par conclusions
notifiées le 3 mars 2010, ils forment une demande reconventionnelle, non
reprise au dispositif des conclusions.

    L’intimée P) Holding insiste sur le fait que R), en tant qu’administrateur
délégué, connaissait parfaitement la situation financière de la société M).
Elle ajoute que la convention de 2006 n’est pas basée sur un bilan
déterminé, mais est le résultat de négociations librement menées entre
parties. Il n’y a donc pas lieu d’instituer une expertise comptable. Elle prend
ensuite position sur la nature du cautionnement souscrit par R), qui serait
commercial, donc dispensé des formalités de l’article 1326 précité.

     Elle insiste sur le fait qu’une erreur matérielle se serait glissée dans le
préambule de la convention de 2006 en ce sens que les créanciers visés
figurent sous les numéros 4, 5 et 7. Elle conteste le caractère subsidiaire du
cautionnement dans la mesure où l’appelant R) s’est porté caution solidaire
et indivisible. L’article 2021 du code civil a été appliqué correctement par
les juges. Elle relève appel incident du jugement du 20 mai 2009 alors que
les juges ne lui ont pas alloué les intérêts conventionnels prévus au contrat.

    La Cour déclare dès l’ingrès qu’elle n’est pas saisie d’un appel de I) de
sorte qu’il n’y a pas lieu à jonction de deux rôles.

    Quant à la validité de la convention du 10 février 2006

    Il ressort des pièces versées qu’une convention fut conclue le 10 février
2006 entre les sociétés M) et les époux R) d’un côté et diverses sociétés
dont l’intimée P) Holding de l’autre côté. Il est acté au préambule de la
convention que les sociétés M) ont une dette à l’égard d’autres sociétés de
1.253.100.- euros. L’appelant R) conteste actuellement le montant de cette
dette ; il se base sur deux avis donnés par des experts fiscaux allemands
pour dire que les chiffres soumis par P) Holding aux appelants lors de la
signature de la convention étaient basés sur des pièces comptables
inexactes. Il donne à considérer que son consentement aurait été vicié par
dol sinon par erreur sur la substance de son engagement.

    Le dol, prévu à l’article 1116 du code civil, est constitué de manœuvres
qui ont déterminé une partie à contracter. Il appartient à la prétendue
victime de rapporter la preuve des manœuvres incriminées. Cette preuve
n’est pas rapportée en l’espèce. R) se borne à dire que les chiffres
comptables soumis par P) Holding seraient trop élevés. Il ajoute dans le
                                                                                4

même contexte que la comptabilité des sociétés dirigées par lui ne fut
finalisée qu’en octobre 2006, donc huit mois après la signature du contrat,
de sorte qu’il était amené à apposer sa signature sur base de chiffres erronés.

    Il échet de rappeler dans ce contexte que R) était administrateur délégué
des deux sociétés M) S.A. et M) Systems Gmbh. Il était donc parfaitement
au courant de la situation financière desdites sociétés et pouvait à tout
moment vérifier l’import de leurs dettes auprès des fournisseurs. Il ressort
d’autre part d’une attestation de J), qui était administrateur de la société M)
S.A. et qui devait veiller à ce que les comptes des fournisseurs soient
correctement comptabilisés, que toutes les factures des fournisseurs étaient
bien reçues par M) S.A. ; il n’y avait aucune contestation desdites factures
et toutes les notes de crédit étaient comptabilisées dans les livres de M)
S.A.. La même personne ajoute que lors des négociations avec les époux R)
en vue de régulariser le passif important de M) SA, toutes les factures furent
discutées, contrôlées et acceptées. Cette attestation est conforme aux
dispositions de l’article 402 du NCPC est est à prendre en considération.

    Il importe d’autre part de relever que l’appelant était assisté de son
conseiller juridique lors de la signature de la convention. Il est permis de
supposer qu’il s’est entretenu avec son conseiller avant le dix février 2006
et que ce dernier lui a conseillé de signer.

     L’appelant ne rapportant pas la preuve de prétendues manœuvres
dolosives pratiquées par les fournisseurs de M) S.A., le moyen en question
est à rejeter.

    R) expose en outre que son consentement aurait été vicié par erreur
portant sur l’importance de la dette cautionnée. L’existence d’une lésion ne
constitue en principe pas un vice du consentement pouvant entraîner
l’annulation d’un contrat. Il faut que l’erreur soit substantielle et que la
valeur indiquée dans la convention soit la condition essentielle de
l’engagement. Il faut en outre que l’erreur soit excusable.

    Cette dernière condition n’est pas remplie en l’espèce. Il est exposé ci-
dessus que R) connaissait parfaitement la situation financière des deux
sociétés M) ; il a en outre consulté un avocat avant la signature de la
convention. Il a donc agi en tant que contractant avisé et ne saurait se
prévaloir d’une erreur. Le moyen en question est encore à rejeter.

     Dans les conditions données, il n’est pas opportun d’ordonner une
mesure d’instruction. Il est certes vrai que les experts fiscaux allemands E)
et G) arrivent à la conclusion que les bilans établis par le comptable des
sociétés M) pour les exercices 2002 à 2004 seraient affectés de plusieurs
irrégularités. Il n’est toutefois pas établi que les experts en question
                                                                                5

disposaient de l’intégralité des pièces comptables de sorte que leur analyse
risque de ne pas être concluante. A cela s’ajoute que le comptable des
sociétés M), à savoir B), a réfuté toutes les critiques portées à l’encontre de
son travail.

    L’appelant conteste en outre la validité du cautionnement. Comme il
n’est pas commerçant, le cautionnement, non conforme aux conditions
prévues à l’article 1326 du code civil, serait nul.

     Pour ce qui est de la nature (civile ou commerciale) du cautionnement,
la Cour adopte les développements des premiers juges. Se basant sur une
jurisprudence bien établie, ils ont à raison dit que le cautionnement
commercial est dispensé des formalités de l’article 1326 du code civil. La
preuve de l’engagement, qui est donc libre, est rapportée en l’espèce par la
convention de 2006 elle-même, de laquelle il ressort que M) S.A. et chacun
des époux R) s’engage de façon solidaire et indivisible à prendre à sa charge
l’intégralité des obligations des deux sociétés M).

     A cela s’ajoute que l’appelant a fait par après quelques payements en
exécution de cet engagement. Ses contestations afférentes sont donc à
rejeter.

     R) fait valoir en ordre subsidiaire que la cession de créance invoquée
par P) Holding ne lui serait pas opposable, faute d’avoir été faite selon
l’article 1690 du code civil. Ce moyen est encore à rejeter par adoption des
motifs des premiers juges qui sont arrivés à la conclusion que, sur base des
pièces au dossier, l’appelant avait effectivement connaissance du transport
des créances.

    Les mêmes remarques valent pour le prétendu caractère subsidiaire du
cautionnement. L’article 2021 du code civil dispose en effet que le bénéfice
de discussion disparaît lorsque, comme en l’espèce, la caution s’est engagée
solidairement avec le débiteur. Dans pareil cas, la caution cesse d’avoir un
rôle subsidiaire et le créancier peut de suite lui réclamer l’intégralité de sa
créance sans être obligé de réaliser d’abord d’autres garanties.

     Le jugement attaqué est encore à confirmer quant au nombre des
créanciers avant cession des sociétés M). Les juges ont à raison relevé
l’existence d’une contradiction entre le préambule de la convention et son
article 1er ; or cette contradiction est effacée par le libellé clair et précis de
cet article 1er duquel il ressort à l’exclusion de tout doute que la société de
droit allemand S) était également créancière des deux sociétés M).

    Le montant redû à la demanderesse originaire résulte de la somme
indiquée en pleine connaissance de cause au préambule de la convention,
                                                                                6

diminuée des payements effectués par les époux R)-I) et des retours de
marchandises.

    Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que l’appel
principal est à rejeter comme non fondé.

    Appel incident

     P) Holding reproche aux juges de ne pas lui avoir alloué sur le principal
les intérêts conventionnels, pourtant prévus à la convention.

    L’appelant conclut à l’irrecevabilité de cet appel pour constituer une
demande nouvelle en appel, l’assignation du 16 août 2007 ne contenant pas
de demande en allocation d’intérêts conventionnels.

    Il ressort des actes de procédure que dans la demande en validité de la
saisie, P) Holding a demandé condamnation pour la somme de 1.174.590.-
euros, sans préjudice aux intérêts. Il s’agit là des intérêts légaux et non
d’intérêts conventionnels. Le jugement attaqué est muet quant aux intérêts,
même légaux. Il s’agit là d’une omission de statuer, qu’il y a lieu de
redresser en appel.

     Même si des intérêts ne sont pas sollicités dans la demande originaire,
une partie peut les demander en appel alors qu’il s’agit là d’un accessoire ou
complément de la demande principale. Cette règle vaut à plus forte raison
lorsque, comme en l’espèce, le demandeur a sollicité dès le départ
l’allocation d’intérêts tout court, sans préciser qu’il veut des intérêts
conventionnels. Pareille demande ne constitue pas une demande nouvelle,
prohibée en appel.

    Il est prévu à l’article 2 de la convention que la dette principale est à
rembourser par des payements mensuels de 11.120.- euros, cela pendant une
durée de 117 mois. En cas de non payement de trois mensualités, toute la
dette est échue, ensemble les intérêts à 3% au-dessus du taux interbancaire
Euribor.

     Il ressort d’une mise en demeure adressée le 13 juin 2007 à l’appelant
que P) Holding a dénoncé le contrat, faute par R) de payer plus de trois
mensualités. Il y est précisé que l’intégralité du principal est dû y compris
les intérêts échus.

    Sur base de la stipulation contenue à l’article 2 de la convention des
parties, il y a lieu d’allouer à l’intimée les intérêts conventionnels, par
réformation du jugement attaqué.
                                                                                7

    Chacun des appelants sollicite l’octroi d’une indemnité de procédure.
Cette demande est à rejeter au vu du sort qui sera réservé à l’appel.

    L’intimée sollicite une indemnité de même nature de 3.500.- euros.
Cette demande est fondée pour la somme de 1.000.- euros, la condition
d’iniquité posée par la loi étant remplie.

                               PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le président du siège entendu en son rapport oral,

    dit qu’il n’y a pas lieu à jonction des rôles 35220 et 35786,

    reçoit les appels principal et incident en la forme,

    dit non fondé l’appel principal et en déboute,

    dit fondé l’appel incident,

    réformant,

   fixe la créance de P) Holding à 1.174.590.- euros avec les intérêts
conventionnels,

    valide la saisie-arrêt pour le principal et les intérêts,

    confirme pour le surplus le jugement attaqué,

    rejette la demande des appelants basée sur l’article 240 du NCPC,

    dit fondée pour 1.000.- euros la demande de même nature de l’intimée,

    condamne les appelants au payement de cette somme à P) Holding,

     les condamne en outre aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la
distraction au profit de Maître Roy Nathan, avocat à la Cour, sur ses
affirmations de droit.
"


text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du dix novembre deux mille dix.

  Numéro 35052 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

  la société à responsabilité limitée AAA, établie et ayant son siège
social à UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ……., représentée par son gérant
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Alex
MERTZIG de Diekirch du 23 avril 2009,

  comparant par Maître Jean-Paul WILTZIUS, avocat à Diekirch ;

                                             et:

  la société anonyme BBB S.A., établie et ayant son siège social à
VVV, inscrite au registre de commerce de XXX sous le numéro
……………….., représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit MERTZIG,

  comparant par Maître Christian GAILLOT, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                        1
                         LA COUR D'APPEL :

   Par exploit de l’huissier de justice Gilbert Rukavina du 16 juin 2008,
la société anonyme BBB S.A. a fait donner assignation à la société à
responsabilité limitée AAA s.à r.l. à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière commerciale,
pour l’y entendre condamner au paiement du montant de 31.505,33 €
du chef de plusieurs factures restées impayées relatives à des
fournitures de menuiserie ainsi qu’au paiement d’une indemnité de
procédure de 1.000 € au titre de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile.

  La demande est basée sur le principe de la facture acceptée.

  Le montant réclamé se décompose comme suit :

  -      facture numéro 070688 du 21.08.2007:                   8.908,71 €
  -      facture numéro 070744 du 31.08.2007 :                  1.574,78 €
  -      facture numéro 070989 du 31.10.2007 :                  5.696,23 €
  -      facture numéro 070990 du 31.10.2007 :                 10.227,67 €
                                                             -----------------
                                          Total :              26.407,39 €

  -      intérêts de retard :                                   1.136,83 €
  -      clause pénale :                                        3.961,11 €
                                                              ----------------
                                          Total :              31.505,33 €

    Par jugement du 28 janvier 2009 le tribunal a déclaré la demande
recevable, l’a dit partiellement fondée, a condamné la société AAA s.à
r.l. à payer à la société BBB S.A. le montant de 26.407,39 € avec les
intérêts au taux prévu par les articles 3 et 5 de la loi du 18 avril 2004
relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard, jusqu’à solde,
a débouté la société BBB S.A. de sa demande en obtention du montant
de 1.136,83 € à titre d’intérêts conventionnels et du montant de
3.961,11 € à titre de clause pénale, a dit non fondée la demande de la
société BBB S.A. sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile et a condamné la société AAA s.à r.l. aux frais et
dépens de l’instance.

  Pour statuer ainsi, le tribunal a – entre autres – :

  -        constaté que la société AAA s.à r.l. reste en défaut de prouver
ou d’offrir en preuve la réalité d’une contestation des factures litigieuses
antérieure à son courrier de réclamation du 8 juillet 2008 ;

                                 2
    -     dit – en admettant qu’effectivement la société BBB ait livré des
fenêtres non conformes au cahier des charges et avec un retard de huit
semaines ou présentant des taches blanches – qu’une contestation
intervenue seulement en juillet 2008 est manifestement tardive de sorte
que la société AAA s.à r.l. est censée avoir accepté les factures
litigieuses des 21 août 2007, 31 août 2007 et 31 octobre 2007 ;

  -     dit qu’aucun élément de la cause ne prouve que les conditions
générales aient été signées par la société AAA s.à r.l., qu’elle en ait eu
connaissance ou que les parties aient été en relations d’affaires suivies.

  Le jugement du 28 janvier 2009 a été signifié à la requête de la
société BBB S.A. à la société AAA s.à r.l. par acte d’huissier du 16
mars 2009.

   Par exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG du 23 avril 2009 la
société AAA s.à r.l. a régulièrement relevé appel du jugement précité,
faisant – en substance – exposer qu’elle aurait immédiatement après
que les premières non-conformités du matériel commandé se faisaient
découvrir émis des contestations orales sur quoi la société BBB S.A.
aurait engagé des travaux de réfection ; qu’à la réception de la dernière
facture du 31 octobre 2007, la société BBB S.A. aurait toujours été en
train, suite aux réclamations lui signifiées, d’essayer de remédier aux
non-conformités constatées.

  La société AAA s.à r.l. conclut, par réformation du jugement
entrepris, à voir débouter la société BBB S.A. de sa demande en
paiement du montant de 26.407,39 €. Pour le surplus, elle conclut à la
confirmation du jugement entrepris.

   La société BBB S.A. relève appel incident, critiquant les juges de
première instance de n’avoir pas fait droit à sa demande tendant à
l’obtention du montant de 3.961,11 € à titre de clause pénale et d’une
indemnité de procédure de 1.000 € pour la première instance.

   Elle sollicite en outre l’octroi d’une indemnité de procédure de 1.000
€ au titre des frais par elle exposés en instance d’appel.

   C’est à juste titre que les juges de première instance ont dit que le
délai normal de protestation est fonction du temps nécessaire pour
contrôler la fourniture, la facture et la concordance entre l’une et l’autre
et qu’en l’occurrence une protestation intervenue plus de six mois après
la réception de la dernière facture est à considérer comme
manifestement tardive.

  La Cour fait sienne cette motivation, ce d’autant plus que la société
AAA s.à r.l. n’a en instance d’appel ni prouvé ni offert en preuve avoir
émis des protestations orales dans un délai utile suivant la réception
des factures litigieuses ni avancé d’autres arguments solides qui
permettraient de s’écarter du raisonnement des premiers juges.

                                 3
  L’appel principal est partant à déclarer non fondé.

   Il en va de même de l’appel incident relevé par la société BBB S.A.,
ayant trait au montant de 3.961,11 € réclamé à titre de clause pénale
sur base de l’article « F.e. » des « Conditions Générales d’Entreprises
et de Ventes ».

   Si, en bas de chaque facture, il est indiqué « voir nos conditions
générales au verso », toujours est-il que cette mention est rédigée en
caractères à peine lisibles et renvoie à une ribambelle de clauses,
prétendument imprimées au dos de chaque facture, les unes plus
indéchiffrables que les autres, dans lesquelles se trouve noyé l’article
relatif à la clause pénale nullement mis en évidence.

  Que la société AAA s.à r.l. ait eu connaissance de ces conditions
générales et qu’elle les ait acceptées, laisse donc d’être établi.

   Etant donné cependant que la société BBB S.A. a obtenu en
première instance gain de cause en ce qui concerne sa demande en
paiement du montant principal de 26.407,39 €, il y a lieu – par
réformation du jugement entrepris – de lui allouer une indemnité de
procédure pour la première instance de 750 €.

  L’appel incident est partant à déclarer fondé quant à ce volet.

   Vu l’issue de l’appel principal, il y a lieu de fixer à 750 € l’indemnité
de procédure devant revenir à la société BBB S.A. pour l’instance
d’appel.

                              PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de
la mise en état,

  reçoit les appels principal et incident ;

  dit l’appel principal non fondé ;

  dit l’appel incident partiellement fondé ;

  par réformation :

   condamne la société AAA s.à r.l. à payer à la société BBB S.A. une
indemnité de procédure de 750 € pour la première instance ;

                                 4
   dit fondée la demande de la société BBB S.A. tendant à l’allocation
d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

   condamne la société AAA s.à r.l. à payer à la société BBB S.A. une
indemnité de procédure de 750 € pour l’instance d’appel ;

   condamne la société AAA s.à r.l aux frais et dépens de l’instance
d’appel.

  La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Monsieur Carlo HEYARD, premier conseiller-président, commis à
ces fins, en présence de Monsieur Marcel SCHWARTZ, greffier.

                               5
"