text:
    Arrêt N° 72/17 – VII – CIV

               Audience publique du 26 avril deux mille dix-sept

    Numéro 42420 du rôle.

    Composition:

    Astrid MAAS, président de chambre;
    Marie-Laure MEYER, premier conseiller;
    Monique HENTGEN, premier conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

    1. A.), employé privé, demeurant à L-(…), agissant en sa qualité
d’associé et de liquidateur de la société civile immobilière SOMEL SCI,

    2. B.), employé privé, demeurant à L-(…), agissant en sa qualité
d’associé et de liquidateur de la société civile immobilière SOMEL SCI,

    3. la société civile immobilière SOMEL SCI, ayant été établie et ayant
eu son siège social à L-3635 Kayl, 5, rue Kahlebierg, dissoute
volontairement par extrait des décisions des associés prises en date du 4
décembre 2009 et radiée au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg en date du 4 janvier 2010, représentée par ses liquidateurs, A.)
et B.),

   appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 24 avril 2015,

   comparant par Maître Paulo FELIX, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                     et:
                                                                                2

    1. C.), employé privé, demeurant à L-(…),

    2. D.), demeurant à L-(…),

    intimés aux fins du susdit exploit STEFFEN du 24 avril 2015,

    comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg ;

    3. E.), employé, demeurant à L-(…),

    intimé aux fins du susdit exploit STEFFEN du 24 avril 2015,

   comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

    4. F.), demeurant à B-(…),

    intimée aux fins du susdit exploit STEFFEN du 24 avril 2015,

    comparant par Maître Luc TECQMENNE, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
    _________________________________________________________

                             LA COUR D’APPEL :

    Faits et rétroactes

    Par « acte de base avec partage » dressé par devant le notaire Maître
Tom METZLER en date du 22 janvier 1991, les propriétaires d’une maison
d’habitation avec place, sise à (...), l’ont divisée en 8 lots et ont adopté un
règlement de copropriété.

    Par acte de vente dressé par devant le notaire Maître Alex WEBER en
date du 8 mai 2002, G.) a vendu aux époux E.) et F.), en partie privative, les
lots numéros 2 (jardin), 4 (cave), 6 (appartement au premier étage) et 8
(grenier) ainsi que 500/1000es dans les parties communes dudit immeuble.
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    Par acte de vente passé par devant le notaire Maître Alex WEBER en
date du 28 avril 2008, la société SOMEL SCI a vendu aux époux E.)-F.), en
partie privative, le lot numéro 7 (grenier) et 106,32/1000es dans les parties
communes de l’immeuble précité.

    Par acte de vente du 28 juillet 2008 signé par devant le notaire Maître
Paul BETTINGEN, la société SOMEL SCI a vendu à C.) et à D.) les lots
numéros 1 (jardin), 3 (cave) et 5 (appartement au rez-de-chaussée) ainsi que
393,68/1000es dans les parties communes du même immeuble.

    Les parties s’accordent pour dire que lors de la vente du 8 mai 2002, le
garage, aménagé au rez-de-chaussée de l’immeuble, qui pouvait accueillir
deux véhicules, faisait partie des parties communes.

    Il est encore établi que la SCI SOMEL et ses deux associés-liquidateurs
avaient informé C.) et D.), avant la signature de l’acte notarié du 28 juillet
2008, que les démarches nécessaires afin que le garage aménagé dans les
parties communes devienne leur propriété privative étaient d’ores et déjà en
cours. Une mention afférente avait en effet été insérée à l’acte notarié.

     Par exploit d’huissier de justice du 14 juin 2011, C.) et D.) ont fait
donner assignation à (1) la société civile immobilière SOMEL SCI, en
liquidation volontaire, représentée par ses liquidateurs A.) et B.), (2) à A.),
en sa qualité d’associé de la société civile immobilière SOMEL SCI et (3) à
B.), en sa qualité d’associé de la société civile immobilière SOMEL SCI, à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, pour
principalement voir ordonner aux assignés solidairement, d’entreprendre les
démarches utiles auprès de l’Administration du Cadastre afin que les deux
garages aménagés au rez - de - chaussée dans les parties communes puissent
constituer des lots privatifs et que ceux-ci soient attribués suivant acte
notarié aux parties demanderesses, sous peine d’une astreinte de 500.- euros
par jour de retard, sinon, en ordre subsidiaire, pour les voir condamner à
leur payer à titre de dommages et intérêts, la somme de 50.000.- euros,
sinon tout autre montant à dire d’expert, avec les intérêts légaux à partir de
l’assignation jusqu’à solde.

    Les demandeurs sollicitaient encore l’exécution provisoire du jugement,
une indemnité de procédure de 1.500.- euros et la condamnation des
défendeurs aux frais et dépens, avec distraction au profit de leur avocat.

    Par exploits d’huissier de justice des 30 et 31 janvier 2013, C.) et D.)
ont fait donner réassignation à la société civile immobilière SOMEL SCI,
représentée par ses liquidateurs A.) et B.), en application de l’article 84 du
NCPC.
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     Par exploit d’huissier de justice du 15 septembre 2011, A.) et B.),
agissant en leur qualité d’associés de la société civile immobilière SOMEL
SCI, ont assigné en intervention (1) E.) et (2) son épouse F.) pour les
entendre condamner à tenir quitte et indemne les parties requérantes de
toute condamnation éventuelle prononcée à leur encontre dans le cadre du
litige principal et pour les entendre condamner à leur payer une indemnité
de procédure de 2.500.- euros.

    Ils demandaient l’exécution provisoire du jugement et la condamnation
des parties assignées aux frais et dépens.

    Par jugement contradictoire du 27 février 2015, le tribunal a :

     - reçu les demandes principale, en intervention et reconventionnelle en
la forme ;

     - déclaré non fondée la demande principale de C.) et de D.) sur base des
articles 1142, 1643, 1645 et 1646 du code civil ;

     - déclaré fondée la demande principale de C.) et de D.) sur base de
l’article 1116 du code civil ;

    - évalué le préjudice subi par C.) et D.) à la somme de 15.000.- euros ;

    - condamné la société civile immobilière SOMEL SCI, en liquidation,
solidairement avec ses associés et liquidateurs A.) et B.), à payer à C.) et à
D.), la somme de 15.000.- euros à titre de dommages et intérêts avec les
intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde ;

    - condamné la société civile immobilière SOMEL SCI, en liquidation,
solidairement avec ses associés et liquidateurs A.) et B.), à payer à C.) et à
D.), une indemnité de procédure de 1.000.- euros sur base de l’article 240
du NCPC;

    - déclaré non fondée la demande en intervention de la société civile
immobilière SOMEL SCI en liquidation, et de ses associés et liquidateurs
A.) et B.) et en a débouté ;

    - débouté la société civile immobilière SOMEL SCI en liquidation, et
ses associés et liquidateurs A.) et B.) de leur demande fondée sur l’article
240 du NCPC ;

    - condamné la société civile immobilière SOMEL SCI, en liquidation,
solidairement avec ses associés et liquidateurs A.) et B.), à payer à E.) et à
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F.), une indemnité de procédure de 1.000.- euros sur base de l’article 240 du
NCPC ;

    - déclaré non fondée la demande reconventionnelle sur intervention de
E.) et F.) en obtention d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire
;

    - dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire du jugement ;

    - condamné la société civile immobilière SOMEL SCI en liquidation,
solidairement avec ses associés et liquidateurs A.) et B.) aux frais et dépens
de l’instance, avec distraction au profit de Maître Georges KRIEGER, sur
ses affirmations de droit.

     Pour statuer ainsi, les juges de première instance ont constaté que les
défendeurs au principal ne sont plus propriétaires de l’immeuble de sorte
qu’ils ne sauraient plus procéder à la modification du cadastre vertical ou
l’initier de sorte que la demande en exécution en nature respectivement en
dommages et intérêts sur base de l’article 1142 du code civil a été déclarée
non fondée.

     La demande subsidiaire des époux C.)-D.) en réduction du prix de
vente, sinon en paiement de dommages et intérêts, fondée sur les articles
1643, 1645 et 1646 du code civil (garantie des vices cachés) a également été
déclarée non fondée. Les premiers juges ont retenu que le vice invoqué par
les acheteurs consistant dans le fait de ne pas pouvoir profiter et utiliser
exclusivement, en tant que partie privative, le garage actuellement commun
(tel que convenu dans le compromis et l’acte de vente), ainsi que la non
réalisation du cadastre vertical ne constitue pas un vice caché (alors que les
demandeurs principaux ont été au courant lors de la signature de l’acte de
vente que le cadastre vertical n’était pas achevé et que le prétendu vice ne
rend en l’espèce pas la chose vendue impropre à son usage).

    En ce qui concerne la demande en réduction du prix de vente ou en
dommages et intérêts pour vices du consentement (sur base des articles
1116 et 1110 du code civil), les premiers juges ont d’abord constaté que les
demandeurs ne sollicitent pas l’annulation de la vente mais la réduction du
prix de vente de sorte qu’ils invoquent le dol incident. Les premiers juges
ont ensuite retenu que la SCI SOMEL a délibérément trompé les époux C.)-
D.) pour obtenir la signature du compromis et de l’acte de vente.

     La demande en paiement de dommages et intérêts sur base du dol a
partant été déclarée fondée pour un montant que le tribunal a, après avoir
rejeté l’offre de preuve par expertise formulée par la SCI SOMEL, évalué
ex aequo et bono à 15.000.- euros.
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    La demande en intervention de la SCI SOMEL et de ses associés-
liquidateurs aux fins d’être tenus quittes et indemnes par les époux E.)-F.)
de toute condamnation éventuelle a été déclarée non fondée.

     La demande en indemnisation pour procédure abusive et vexatoire des
époux E.)-F.) a été déclarée non fondée étant donné que les demandeurs
E.)-F.) n’avaient pas établi que les demandeurs en intervention (SOMEL et
ses liquidateurs) avaient agi dans une intention malveillante, de mauvaise
foi ou dans une intention de nuire.

    L’instance d’appel

    Par exploit d’huissier de justice du 24 avril 2015, A.), B.), agissant en
leur qualité d’associés et de liquidateurs de la société civile SOMEL SCI et
la société civile SOMEL SCI ont relevé appel limité du jugement du 27
février 2015 qui selon les déclarations des parties ne leur a pas été signifié.

    Les appelants concluent, par réformation du jugement entrepris, à voir
déclarer irrecevable sinon non fondée la demande en dommages et intérêts
de C.) et de D.) sur base du dol.

    A titre subsidiaire, les appelants demandent à ce qu’il soit fait droit à
leur demande d’être tenus quittes et indemnes par E.) et F.).

    Finalement, ils réclament encore une indemnité de procédure de 2.000.-
euros pour l’instance d’appel.

    a)      les développements des appelants

    A l’appui de leur appel, A.), B.) et la société civile SOMEL SCI font
valoir qu’ils avaient de toute bonne foi, suite aux promesses leur données
par les époux E.)-F.), informé - avant la vente de l’appartement - C.) et D.),
que les démarches nécessaires pour que le garage faisant à ce moment
encore partie des parties communes, devienne leur propriété privée, étaient
en cours.

     Les appelants font valoir qu’ils durent cependant constater que les
époux E.)-F.) tardèrent à honorer leur engagement ferme et refusèrent de
faire procéder aux modifications du cadastre vertical. Ils donnent encore à
considérer que suite à la vente du 28 juillet 2008, ils n’étaient plus
propriétaires d’aucune partie de l’immeuble de sorte qu’il leur était
impossible de faire procéder eux-mêmes aux diligences utiles auprès de
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l’administration du cadastre pour que le garage (à deux emplacements)
aménagé dans les parties communes puisse constituer un lot privatif.

     Les appelants font grief aux premiers juges d’avoir déclaré fondée la
demande principale sur base du dol et de les avoir condamnés à payer de ce
chef des dommages et intérêts aux époux C.)-D.). Ils contestent toute
mauvaise foi dans leur chef et soutiennent que ni l’élément matériel (i.e.
l’existence de manœuvres), ni l’élément intentionnel du dol (i.e. la mauvaise
foi ou un acte de malice) ne seraient constitués.

    Les parties appelantes concluent encore que, par réformation du
jugement, il soit fait droit à leur demande d’être tenues quittes et indemnes
par les parties E.) et F.) de toute condamnation prononcée à leur encontre.

    Dans leurs conclusions du 6 janvier 2016, les appelants soutiennent
qu’ils auraient dès l’ingrès informé les parties C.) du fait que le garage
faisait partie des parties communes. Ils soulignent qu’une fois informées de
cet état des choses, les parties acquéreuses n’ont cependant pas hésité à
signer l’acte notarié « sans aucune difficulté ».

     Ils contestent l’affirmation de E.) quant à l’absence de tout arrangement
et rappellent le courrier du 25 février 2008 des parties E.)-F.) (pièce n° 9 de
la farde de 9 pièces de Me FELIX) dans lequel ceux-ci indiquent qu’ « il
serait bien que l’échange du garage commun, de la buanderie et de la
chaufferie par la cave 1 portant la désignation cadastrale 003 A U 81, soit
également inscrit dans l’acte de vente du grenier afin d’éviter tous frais
notariés supplémentaires » et « D’autre part, j’ai bien contacté un
architecte et je l’ai mandaté pour faire le relevé du cadastre vertical en vue
de l’échange garage-cave et à l’acquisition du grenier ».

     Les appelants exposent encore que suite à leur mise en demeure des
parties E.)-F.) en date du 20 avril 2010 d’honorer leur engagement, celles-ci
n’ont jamais contesté l’existence de l’accord mais ont répondu que
l’architecte était en train de s’exécuter.

    Ils contestent l’appel incident des époux C.) et font valoir que le
montant réclamé de 50.000.- euros pour un garage serait exorbitant. Ils
rappellent que le litige ne porte que sur un seul garage (ne disposant que
d’une seule porte) susceptible de recevoir deux véhicules l’un derrière
l’autre.

    Ils font ensuite valoir que les pièces versées par les appelants sur
incident ne sont pas pertinentes étant donné que ces pièces se rapportent à
un autre type de garage.
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     Par ailleurs, ils donnent à considérer que le garage litigieux, faisant
partie des parties communes, est la propriété des époux C.) (même si celle-
ci n’est pas privative) et qu’ils ont la jouissance du bien de sorte que les
époux C.) ne sauraient réclamer une indemnisation correspondant à
l’intégralité de la valeur du bien.

    Finalement, les appelants affirment que les époux C.) auraient en fait un
usage quasi exclusif du garage (page 10 § 1 du jugement) de sorte que le
jugement leur accordant ex aequo et bono la somme de 15.000.- euros
serait à confirmer.

    b)      les observations des parties intimées

    i)      les époux C.)

    Les époux C.) soulignent que le compromis de vente signé le 25 juin
2008 avec la SCI SOMEL indiquait que celle-ci leur cédait au prix de
310.000.- euros un appartement comprenant deux chambres à coucher,
cuisine, living, salon, salle de bain, cave, jardin, garage et emplacement.

    Ils font ensuite valoir que l’acte notarié du 28 juillet 2008 comportait la
clause suivante :

    « Le vendeur a porté à la connaissance de l’acquéreur, qui le
reconnaît, que la signature d’un acte de base modificatif est prévu pour
ajouter aux lots privatifs de la copropriété les deux garages qui ont été
aménagés au rez-de-chaussée dans les parties communes. Les parties ont
convenu que le coût de cet acte restera à charge du vendeur, lequel
s’engage à tenir l’acquéreur indemne de toutes revendications du syndic
relativement du coût de l’acte ».

    Ils expliquent qu’au vu du libellé du compromis et de l’acte notarié et
du fait que le prix de vente indiqué au compromis (310.000.- euros) restait
inchangé dans l’acte notarié, ils étaient convaincus en signant l’acte notarié
de devenir propriétaire d’un garage et que la modification du cadastre
vertical ne constituait qu’une formalité qui était déjà en cours.

    Ils soutiennent que la SCI SOMEL leur a toujours tenu le même
discours à savoir qu’ils deviendraient propriétaires exclusifs du garage.

    Comme actuellement le garage serait toujours une partie commune
malgré le fait qu’ils en auraient payé le prix à la SCI SOMEL, les intimés
C.) exposent que c’est à bon droit que les premiers juges ont fait droit à leur
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demande sur base du dol étant donné que ses deux éléments constitutifs
(l’intention de tromper et la volonté de le faire) sont donnés.

    A titre subsidiaire, les époux C.) font valoir que s’il n’y a pas eu dol
dans le chef des appelants, il y aurait lieu de retenir l’erreur sur les qualités
substantielles. Comme le garage a une superficie de 57 m2 ils soutiennent
qu’ils n’auraient pas payé le prix de 310.000.- euros s’ils avaient su que ce
garage était non pas privatif, mais commun.

    Les époux C.) interjettent appel incident en ce que les premiers juges
ont évalué leur dommage ex aequo et bono à 15.000.- euros. Ils affirment
que cette évaluation ne correspond pas au préjudice subi et ils réclament par
réformation du jugement la somme de 50.000.- euros, outre les intérêts
légaux.

    Ils font valoir que le prix d’un emplacement de stationnement fermé
varie entre 26.550.- et 62.000.- euros de sorte que le prix moyen d’un
emplacement fermé serait de 39.743,05 euros donc 40.000.- euros.

    En sollicitant des dommages et intérêts à hauteur de 50.000.- euros pour
la perte de deux emplacements fermés privatifs, ils auraient été plus que
raisonnables et ils soulignent que la décision des premiers juges est d’autant
moins compréhensible que les actuels appelants n’avaient pas vraiment
contesté le montant réclamé de 50.000.- euros.

    A titre subsidiaire, ils concluent à l’instauration d’une expertise en vue
de déterminer le prix de vente de deux emplacements de parking couverts
dans la région de (...). En cas d’instauration d’une expertise, ils demandent
la condamnation des appelants aux frais et honoraires de l’expert.

    ii)      E.)

    L’intimé E.) conclut à la confirmation pure et simple du jugement
attaqué. Il renvoie aux faits tels que décrits ci-dessus et rappelle qu’il résulte
de l’acte de base avec partage que le sous-sol comprend deux caves et un
garage commun, les locaux de la chaufferie avec tank et séchoir ainsi que
l’escalier avec sa cage.

     La configuration du garage faisant partie de la propriété commune est
telle qu’elle permet seulement d’y entreposer deux voitures, l’une derrière
l’autre, ce qui a rendu très difficile voire impossible une utilisation
commune.
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    Les deux groupes de propriétaires ont donc mené - après une mise en
demeure du 20 avril 2010 - des discussions afin de trouver un arrangement
impliquant le cas échéant une nouvelle division du sous-sol. E.) affirme que
ces discussions n’ont jamais dépassé le stade de pourparlers et qu’aucun
arrangement n’a pu être trouvé.

     Il conteste formellement avoir pris un engagement consistant à
entreprendre des diligences auprès de l’administration du cadastre afin que
les deux garages communs puissent devenir des lots privatifs.

    E.) conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a admis qu’il n’y a
pas eu un arrangement clair et précis impliquant un consentement de part et
d’autre (entre les époux E.) F.) et la SCI SOMEL) .

    Finalement, il déclare qu’il maintient ses conclusions de première
instance, censées être reproduites dans la présente instance.

    iii)    F.)

    L’intimée F.) se rallie aux conclusions de son ex-époux E.).

    Elle demande acte qu’elle maintient ses conclusions de première
instance, qu’elle conteste toute faute et le lien de causalité entre la faute
alléguée et l’éventuel préjudice et qu’elle conteste le préjudice allégué. F.)
réclame une indemnité de procédure de 2.000.- euros pour l’instance
d’appel.

    c)      Appréciation

    i)      quant aux conclusions de première instance

   E.) et F.) déclarent chacun qu’ils maintiennent leurs conclusions de
première instance, censées être reproduites dans la présente instance.

   Il n’y a cependant pas lieu de prendre en considération leurs écrits de
première instance.

     Les éléments du procès à trancher par la juridiction du second degré
sont à rechercher dans le jugement entrepris qui constitue la seule base du
litige.

    L’article 586 du NCPC, qui dispose notamment que « Les conclusions
d’appel doivent formuler expressément les prétentions de la partie et les
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moyens sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée. L’avocat ou les
avocats d’une ou plusieurs parties peuvent être invités à récapituler les
moyens qui auraient été successivement présentés. Les moyens qui ne sont
pas récapitulés sont regardés comme abandonnés », implique que la
critique d’un jugement sur base d’un renvoi général aux conclusions de
première instance n’est pas pertinente et ne constitue pas une motivation
suffisante alors que ces conclusions ne contiennent pas de développement
relatif à la motivation de l’appel.

    Cet article de par la généralité de ses termes est également applicable
aux intimés.

    Il n’y a pas non plus lieu de faire droit aux diverses demandes de donné
acte de F.) étant donné que la Cour n’a pas à donner acte à une partie de ses
droits ou de simples constatations.

    ii)     quant au dol

     Les appelants contestent l’existence du dol et soulignent n’avoir
informé les acheteurs C.)-D.) du fait que le changement du cadastre vertical
était en cours qu’en raison de l’accord ferme et définitif des époux E.)-F.)
que le garage devienne une partie privative.

    Ils font valoir que les premiers juges ont à tort retenu qu’ils auraient
délibérément trompé les parties C.)-D.) pour obtenir la signature du
compromis de vente respectivement de l’acte de vente notarié.

     Les premiers juges ont retenu que la formulation vague et ambiguë de
l’acte de vente « a induit en erreur les époux C.) - D.), qui ont signé l’acte
de vente avec la conviction de devenir sous peu propriétaires d’un garage
privatif. La société SOMEL SCI, en revanche, en vendant l’appartement
litigieux, a su qu’après la signature de l’acte de vente, elle n’avait plus de
mainmise sur l’immeuble litigieux et ne pouvait plus intervenir activement
dans le cadre de la réalisation du cadastre vertical et la modification de
l’acte de base. Par ailleurs, la société SOMEL SCI a laissé les parties
demanderesses dans l’expectative que le garage, en l’occurrence commun,
allait devenir privatif, et ce alors même qu’elle a su pertinemment que la
modification du cadastre vertical et de l’acte de base n’avait pas encore été
entamée et ce qui plus est, qu’aucune délibération en ce sens n’avait encore
été prise par l’assemblée générale des copropriétaires. La société SOMEL
SCI a partant délibérément trompé les époux C.) - D.) pour obtenir la
signature du compromis de vente respectivement de l’acte de vente de
l’immeuble litigieux ».
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    La Cour ne peut que se rallier à ces développements. Il est en effet
établi au vu des éléments du dossier que les acquéreurs n’ont été informés
que le jour de la signature de l’acte de vente par le notaire que le garage ne
faisait pas partie des parties privatives (tel qu’indiqué au compromis de
vente) mais des parties communes.

    Pour convaincre les acheteurs de signer néanmoins l’acte notarié,
SOMEL SCI a affirmé que le garage allait devenir sous peu une partie
privative et elle a fait insérer à l’acte notarié la clause indiquée ci-dessus.

   Au vu de ces éléments, les acheteurs ne pouvaient donc tirer d’autre
conclusion que celle que le garage leur était cédé à titre privatif.

     En l’espèce, il y a eu des manœuvres dolosives dans la mesure où la SCI
SOMEL a lors de la signature du compromis de vente écrit que les
acquéreurs allaient acheter un garage privatif et que lors de la signature de
l’acte notarié elle a fait croire, en faisant ajouter une clause audit acte, que
le garage deviendrait privatif sous peu. Il importe à ce titre de relever que le
prix de vente de l’immeuble indiqué au compromis à hauteur de 310.000.-
euros restait inchangé dans l’acte notarié.

     Pour les acheteurs il était, au vu de ces deux actes, évident qu’ils
allaient devenir propriétaires exclusifs d’un appartement, d’une cave, d’un
jardin et du garage (avec deux emplacements) au prix de 310.000.- euros.

    Ils ont établi à suffisance de droit qu’ils n’auraient pas signé l’acte
notarié au prix de 310.000.- euros si SOMEL SCI ne leur avait pas confirmé
par écrit devant notaire que le garage allait leur revenir à titre privatif.

    En agissant ainsi, la SCI SOMEL a manifestement eu l’intention de
tromper les acquéreurs. Le courrier du 25 février 2008 invoqué par les
appelants n’est pas de nature à énerver les développements qui précèdent
étant donné que dans ce courrier E.) indique un échange éventuel du garage
(commun) et de la cave portant la désignation cadastrale 003 A U 81.

    La Cour constate que cette cave a été vendue le 28 juillet 2008 par
SOMEL SCI aux époux C.). Il est donc établi que au plus tard à partir de
cette vente, SOMEL SCI ne pouvait plus « échanger » la dite cave et la
« donner » à E.).

   Au vu de ce qui précède, il y a lieu de confirmer la décision des
premiers juges. L’appel n’est donc pas fondé sur ce point.

    iii)    quant à la demande reconventionnelle d’être tenu quitte et
indemne
                                                                                13

    Les appelants exposent que les premiers juges ont encore, à tort, déclaré
non fondée leur demande d’être tenus quittes et indemnes par les époux E.)-
F.) de toute condamnation éventuelle.

    Ils affirment que ceux-ci s’étaient engagés à procéder au changement du
cadastre vertical et ils renvoient pour établir cette version des faits au
courrier du 25 février 2008 dans lequel les époux E.)-F.) ont écrit à la SCI
SOMEL « j’ai bien contacté un architecte et je l’ai mandaté pour faire le
relevé du cadastre vertical en vue de l’échange garage-cave et à
l’acquisition du grenier ».

    Selon les appelants, les époux E.)-F.) en ne respectant pas cet
engagement ont commis une faute en relation directe avec le préjudice subi
par les parties C.) - D.).

    Il ressort des développements ci-dessus (sub. ii)) que ce courrier se
réfère à un échange du garage avec la cave n° 3 acquis à titre privatif par les
époux C.).

    D’autre part, tel que l’ont rappelé à bon droit les juges de première
instance, l’engagement de la SCI SOMEL envers les époux C.) dans le
compromis et l’acte notarié de vente est inopposable aux parties E.)-F.).

    Comme les actuels appelants n’ont pas rapporté la preuve d’un
engagement formel et définitif de la part des parties E.)-F.) selon lequel
ceux-ci se seraient engagés [sur base d’un échange de la cave (lot3) et du
garage] à intervenir auprès de l’administration du cadastre afin que le
garage commun puisse être changé en garage privatif, l’appel n’est pas non
plus fondé sur ce point et la décision des premiers juges, de déclarer non
fondée la demande pour être tenus quittes et indemnes, est à confirmer.

    iv)     quant à l’appel incident

   Il ressort des développements ci-dessus que la demande en paiement de
dommages et intérêts sur base du dol est fondée.

    Les époux C.) ont interjeté appel incident en ce que les premiers juges
ont évalué leur dommage ex aequo et bono à 15.000.- euros. Ils affirment
que cette évaluation ne correspond pas au préjudice subi et ils réclament par
réformation du jugement la somme de 50.000.- euros, outre les intérêts
légaux.
                                                                                14

    C’est à bon droit que les intimés sur incident soulignent que les pièces
versées par les époux C.) ne sont pas pertinentes en l’occurrence étant
donné que ces pièces concernent des garages extérieurs, couverts à une
place respectivement des emplacements de stationnement intérieurs (à une
place).

    Il tombe sous le sens que le prix du garage litigieux (où on ne peut garer
deux voitures que l’une derrière l’autre, ce qui implique toute une série de
contraintes) ne correspond pas au double du prix d’un garage à un
emplacement.

     Contrairement aux affirmations des époux C.) les défendeurs avaient en
première instance contesté le montant réclamé de 50.000.- euros et avaient
sollicité l’instauration d’une expertise.

   Les premiers juges ont évalué ex aequo et bono le préjudice subi par les
époux C.) à 15.000.- euros.

    L’étendue du préjudice souffert par les époux C.) ne peut pas être
chiffrée par la Cour sur base des pièces lui soumises et une évaluation ex
aequo et bono ne peut être que totalement arbitraire.

    L’appel incident est donc fondé sur ce point et il y a lieu par
réformation du jugement entrepris de faire droit à l’offre de preuve par
expertise formulée par les époux C.) conformément au dispositif du présent
arrêt.

   Le principe de la responsabilité étant clairement établi, il y a lieu de
condamner les parties SOMEL SCI et A.)/B.) à supporter le coût de cette
expertise et il leur appartient donc de payer la provision à l’expert.

    v)      quant aux indemnités de procédure

    Les appelants SOMEL SCI et A.)/B.) demandent (dans leur acte
d’appel) une indemnité de procédure de 2.000.- euros pour l’instance
d’appel qu’ils ont cependant, au vu de l’ensemble de leurs conclusions
postérieures, réduite au montant à 1.500.- euros.

    Au vu du sort réservé à leur appel et du fait qu’ils restent en défaut
d’établir la condition d’iniquité requise aux termes de l’article 240 du
NCPC, cette demande requiert un rejet.

   Les époux C.) réclament une indemnité de procédure de 2.000.- euros
pour l’instance d’appel.
                                                                                15

    E.) réclame une indemnité de procédure de 2.000.- euros pour l’instance
d’appel.

    F.) réclame une indemnité de procédure de 2.000.- euros pour l’instance
d’appel.

    L’indemnité de procédure relève du pouvoir d’appréciation
discrétionnaire du juge. La Cour considère qu’en l’occurrence ces demandes
ne sont pas fondées.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit les appels, principal et incident, en la forme,

   dit qu’il n’y a pas lieu de prendre en considération les conclusions de
première instance de E.) et de F.),

    rejette les demandes de donné acte de F.),

    dit non fondé l’appel principal,

    déclare fondé l’appel incident,

    partant, par réformation du jugement entrepris,

    ordonne une expertise et commet à ces fins l’expert Roger ROCK,
demeurant à L-5618 Mondorf-les-Bains, 10a, rue Flammang, avec la
mission suivante :

   « de déterminer la valeur en juillet 2008 d’un garage intérieur, à deux
emplacements, dont l’un est situé derrière l’autre, dans la région de (...) » ;

    ordonne aux parties appelantes de consigner jusqu’au 12 mai 2017 au
plus tard la somme de 500.- euros à titre de provision à faire valoir sur la
rémunération de l’expert à la Caisse des Consignations ou à un établissement
de crédit à convenir entre parties au litige et d’en justifier au greffe de la
Cour d’appel ;
                                                                                16

    dit que l’expert pourra s’entourer dans l’accomplissement de sa mission
de tous renseignements utiles et nécessaires et même entendre de tierces
personnes ;

    charge Madame le premier conseiller Marie-Laure MEYER du contrôle
de cette mesure d’instruction ;

    dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour pour le 30
juin 2017 au plus tard ;

    fixe l’affaire à la conférence de mise en état du mercredi 5 juillet 2017,
à 15.00 heures, salle CR.2.28 ;

    réserve les droits des parties ;

     dit non fondées les demandes respectives des parties sur base de
l’article 240 du NCPC ;

    réserve les frais.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
   Arrêt N° 77/17 – VII – REF

             Audience publique du 26 avril deux mille dix-sept

   Numéro 44206 du rôle.

   Composition:

   Astrid MAAS, président de chambre;
   Marie-Laure MEYER, premier conseiller;
   Monique HENTGEN, premier conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

    l’Association des Professeurs de l’Enseignement Secondaire et
Supérieur du Grand-Duché de Luxembourg, établie et ayant son siège
social à L-8011 Strassen, 389, route d’Arlon, représentée par son conseil
d’administration,

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilles
HOFFMANN de Luxembourg en date du 10 novembre 2016,

   comparant par Maître François MOYSE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   1. A.), professeur, demeurant à L-(…),

   2. B.), professeur, demeurant à L-(…),

   3. C.), professeur, demeurant à D-(…),

   4. D.), professeur, demeurant à L-(…),
                                                                                2

    intimés aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 10 novembre 2016,

   comparant par Maître Ferdinand BURG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                              LA COUR D’APPEL :

    Antécédents de procédure

    Par exploit d’huissier de justice du 20 octobre 2016, A.), B.), C.) et D.)
ont fait donner assignation à l’association sans but lucratif Association des
Professeurs de l’Enseignement Secondaire et Supérieur du Grand-Duché de
Luxembourg (ci-après APESS) à comparaître devant Madame la Présidente
du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des
référés, pour les parties au principal se voir renvoyer devant qui de droit,
mais dès à présent et par provision, voir :

     - dire que le non-dépôt de la liste actuelle des membres de l’APESS au
registre de commerce et des sociétés tel que prévu par l’article 10 de la loi
sur les a.s.b.l. constitue une voie de fait de la part de l’APESS ;

    - dire que la non-communication de la liste des membres de l’APESS
aux requérants constitue une voie de fait de la part de l’APESS ;

     - constater que les membres de l’APESS n’ont pas tous été convoqués à
l’assemblée générale du 26 mars 2016, ni au vote devant se tenir entre le 25
et le 29 octobre 2016 ;

    - dire que la convocation du 11 octobre 2016 invitant les membres de
l’APESS de procéder à l’élection du conseil d’administration de l’APESS
par vote électronique et donc sans passer par la convocation d’une
assemblée générale telle que prévue par les statuts de l’a.s.b.l. est nulle
sinon irrecevable sinon dépourvue d’effets juridiques quelconques et par
conséquent voir interdire la tenue de ce vote ;

    - dire la procédure de vote proposée par la convocation du 11 octobre
2016 à l’élection du conseil d’administration de l’APESS par vote
électronique et donc sans passer par la convocation d’une assemblée
générale telle que prévue par les statuts de l’a.s.b.l. , contraire aux statuts de
l’APESS et de la loi sur les a.s.b.l. et partant la dire nulle sinon en interdire
la mise en œuvre ;
                                                                                3

    - voir déclarer la décision à intervenir exécutoire sur minute, nonobstant
toutes voies de recours ;

     - condamner la partie défenderesse à tous les frais et dépens de
l’instance ;

   - donner acte aux requérants qu’ils se réservent tous autres droits,
moyens et actions.

     Par ordonnance de référé du 28 octobre 2016, une Vice- Présidente du
tribunal, siégeant comme juge des référés, a

   - déclaré irrecevables les demandes tendant à voir prononcer les
mesures d’annulation et d’irrecevabilités sollicitées,

    - déclaré la demande recevable pour le surplus, sur base de l’article 933
alinéa 1er du nouveau code de procédure civile,

    - interdit la tenue du vote des membres du conseil d’administration de
l’APESS fixé pour la période du 25 octobre à partir de 08.00 heures au 29
octobre à midi,

   - rejeté la demande des requérants basée sur l’article 240 du nouveau
code de procédure civile,

    - condamné l’APESS aux frais et dépens de l’instance,

    - ordonné l'exécution provisoire de l’ordonnance nonobstant appel et
sans caution.

    Par exploit d’huissier de justice du 10 novembre 2016, l’APESS a
interjeté appel contre cette ordonnance lui signifiée le 28 octobre 2016,
demandant, par réformation, à la Cour de :

   -      déclarer régulière la convocation à l’assemblée générale du 25
mars 2016,

    -       déclarer régulier et comme produisant tous ses effets juridiques
le vote du Comité exécutif ayant eu lieu par voie de vote électronique entre
le 25 et le 29 octobre 2016.

     L’APESS a de même réclamé une indemnité de procédure de 1.500 €
pour la première instance (demande à laquelle elle a cependant renoncé par
la suite) et une indemnité de procédure de 2.500 € pour l’instance d’appel.
                                                                                4

     A.), B.), C.) et D.) ont soulevé en ordre principal la nullité de l’acte
d’appel et l’irrecevabilité de l’appel en exposant trois moyens à l’appui de
leur demande, à savoir l’absence de mandat valable voire le défaut de
pouvoir de l’ancien Conseil d’administration de l’APESS pour interjeter
appel contre l’ordonnance de référé du 28 octobre 2016 et concomitamment
l’absence de pouvoir de mandater un avocat pour représenter l’APESS en
justice, le défaut de personnalité juridique pour agir de l’APESS et
finalement le défaut d’objet de la demande. Les moyens seront exposés plus
amplement lors de l’analyse de leur mérite.

    Subsidiairement et quant au fond, ils ont demandé la confirmation de
l’ordonnance entreprise.

    Exposé du litige

    A.), B.), C.) et D.) sont membres de l’APESS.

    Ils avaient été convoqués à l’assemblée générale ordinaire de l’APESS
pour le 25 mars 2016 dont l’ordre du jour comportait au point 7
« présentation des candidats pour l’élection des membres du conseil
d’administration » et au point 8 « Election des membres du conseil
d’administration ».

    Pour les raisons plus amplement détaillées dans les pages 1 et 2 de la
requête déposée le 13 octobre 2016 au greffe du tribunal d’arrondissement
de Luxembourg tendant à l’obtention de l’autorisation de pouvoir assigner
à bref délai pour une audience extraordinaire de référé, requête à laquelle la
Cour renvoie, le bureau électoral a décidé de reporter le vote à une
assemblée générale ultérieure à organiser dans les meilleurs délais.

    Par e-mail du 8 mai 2016, le comité exécutif de l’APESS a annoncé le
vote des membres du conseil d’administration de l’APESS pour le 20 juin
2016 sans pour autant émettre de convocation à une nouvelle assemblée
générale.

    Le 6 juin 2016, jour auquel les convocations pour l’assemblée générale
du 20 juin 2016 auraient dû partir au plus tard, le comité exécutif a émis un
e-mail pour informer les membres du report de ce vote sine die.

     Le 11 octobre 2016 à 21.54 heures, A.), B.), C.) et D.) ont reçu
un « courriel valant convocation » non pas à une assemblée générale mais à
« l’élection du futur Comité exécutif de l’APESS ».
                                                                                5

     Par ce courriel, les membres de l’APESS ont été invités de voter comme
suit :
     « Le vote aura lieu sur Internet entre le mardi, 25 octobre 2016, 8
heures du matin (heure locale UTC + 2) et le samedi 29 octobre 2016 à
midi. Durant ces cent heures, une plateforme neutre et sécurisée sera
accessible à chaque membre de l’APESS pour exprimer son vote. Le code
d’accès secret et personnalisé sera généré par cette plateforme et il sera
envoyé un courriel aux électeurs avant le début du vote, ensemble avec les
autres détails techniques. Pour le vote proprement dit, il suffira d’avoir
accès à un navigateur Internet et de connaître (ou de copier/coller) son
code d’accès ».

   Suivaient ensuite les noms des candidats dont ceux des intimés désignés
comme « liste concurrente » par rapport à « l’équipe rééligible formant le
Comité exécutif actuel ».

    Suivait encore la description du déroulement des opérations de vote et
du dépouillement de l’urne électronique.

    Selon A.), B.), C.) et D.), ce « Comité exécutif » ne serait rien d’autre
que le conseil d’administration de l’APESS à l’élection duquel il devait
ainsi être procédé par un processus qui n’est prévu ni par la loi sur les
associations sans but lucratif, ni par les statuts de l’APESS, ce vote devant
notamment se tenir sans tenir une assemblée générale.

    A.), B.), C.) et D.), ont invoqué plusieurs articles de la loi du 21 avril
1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif pour soutenir
que cette façon de procéder est contraire à la loi.

    Ils ont exposé que le conseil d’administration de l’APESS posait, en
procédant au vote sans passer par une assemblée générale, un acte qui
portait atteinte à leurs droits.

    Afin de prévenir ce dommage imminent, ils ont ainsi demandé en référé
à voir ordonner que le vote des membres du conseil d’administration de
l’APESS ne pourra pas se tenir selon les modalités décidées par le conseil
d’administration de l’APESS, partant dire la « convocation » du 11 octobre
2016 nulle, sinon irrecevable, sinon dépourvue d’effets juridiques.

    Par son ordonnance du 28 octobre 2016, le juge des référés a fait droit à
cette demande.

    La recevabilité de l’appel
                                                                                6

    Ainsi que ci-avant exposé A.), B.), C.) et D.) ont soulevé trois moyens
de nullité de l’acte d’appel et de l’irrecevabilité de l’appel.

    L’expiration du mandat de l’ancien conseil d’administration et son
défaut de pouvoir pour interjeter appel contre l’ordonnance de référé

    A.), B.), C.) et D.) font plaider que le mandat des anciens membres du
conseil d’administration a expiré en mars 2016.

    Ils exposent que la dernière Assemblée Générale Ordinaire de l’APESS
s’est tenue le 25 mars 2016 et que les points 7 et 8 de l’ordre du jour avaient
précisément pour objet : « Présentation des candidats pour l’élection des
membres du conseil d’administration » et « Election des membres du
conseil d’administration ».

    Il est acquis en cause que lors de l’Assemblée Générale, le bureau
électoral a décidé de reporter le vote des membres du conseil
d’administration à une assemblée générale ultérieure à organiser dans les
meilleurs délais.

    Si le comité exécutif de l’APESS a annoncé par e-mail du 8 mai 2016 le
vote des membres du conseil d’administration de l’APESS pour le 20 juin
2016, le même comité exécutif a émis le 6 juin 2016 un nouvel e-mail pour
informer les membres du report de ce vote sine die.

    Il y a par la suite eu la convocation litigieuse du 11 octobre 2016 pour
appeler au vote électronique qui a été interdit par l’ordonnance de référé
dont appel.

    Un nouveau conseil d’administration n’étant toujours pas valablement
constitué, A.), B.), C.) et D.) dénient toute légitimité à l’ancien conseil
d’administration qui ne serait en réalité plus qu’un conseil d’administration
« faisant fonction ».

    Un tel conseil d’administration aurait un mandat très limité en ce qu’il
ne pourrait s’occuper que de la gestion des affaires courantes.

    La seule chose qu’il aurait incombé à l’ancien conseil d’administration
de faire le plus rapidement possible aurait été d’organiser au plus vite une
nouvelle assemblée générale, or rien n’aurait été fait.
                                                                                7

    Par contre, engager une procédure judiciaire, tel en l’espèce le fait
d’interjeter appel contre une ordonnance de référé, sortirait du cadre des
affaires courantes.

    Il en serait de même du fait de confier mandat à un avocat pour
défendre l’APESS en justice.

     Les intimés contestent dès lors tout pouvoir de l’APESS « représentée
par son conseil d’administration en fonctions » d’interjeter appel contre
l’ordonnance de référé du 28 octobre 2016. Ils concluent donc à la nullité
de l’acte d’appel et à l’irrecevabilité de l’appel.

    L’APESS conteste que le fait d’attaquer l’ordonnance de référé par la
voie de l’appel sorte du cadre de la gestion des affaires courantes.

    Elle reproche à A.), B.), C.) et D.) de provoquer le blocage complet de
l’association.

    Ils soutiendraient d’une part qu’il appartiendrait au conseil
d’administration actuellement encore en place de trouver le plus rapidement
possible une solution pour convoquer une nouvelle assemblée générale aux
fins d’élire un nouveau conseil d’administration. Or, dès qu’un nouvel appel
au vote avait été émis, ils en auraient empêché la tenue par la voie du référé.
D’un autre côté, ils soutiendraient maintenant que l’ancien conseil
d’administration ne pourrait plus agir.

     Selon l’APESS, le conseil d’administration actuellement en place
devrait bien trouver une solution et aurait le droit de se défendre contre
l’interdiction de tenir le vote par voie électronique. Attaquée en justice par
quatre de ses membres, l’APESS estime être en droit de se défendre, de
sorte qu’elle est d’avis que le fait d’interjeter appel contre l’ordonnance de
référé ne sort pas du cadre de la gestion des affaires courantes.

     En ce qui concerne le mandat conféré à Maître François MOYSE, celui-
ci est d’avis que l’avocat est présumé avoir mandat. Par ailleurs, son mandat
n’aurait pas été contesté en première instance.

     Aux termes de l’article 8 des statuts de l’APESS, tel que modifié lors de
l’assemblée générale extraordinaire du 17 février 2009 dont l’extrait a été
déposé au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg le 18 mars
2009 : « L’association est dirigée par un Conseil d’Administration appelé
« Comité Central » composé du président, d’un vice-président, d’un
secrétaire, du trésorier - formant le « Comité exécutif » - et de délégués des
établissements d’enseignement secondaire, secondaire technique et
supérieure du Grand-Duché ».
                                                                                8

    Au vœu de l’article 18 : « Le Comité Central représente l’Association
dans toutes ses démarches officielles » :

    Le conseil d’administration - appelée Comité Central - représente donc
l’APESS en justice.

    Le cas d’espèce qui se présente actuellement chez l’APESS - fin de
mandat de l’ancien conseil d’administration et absence de nouveau conseil
d’administration - n’est ni réglé par les statuts ni par la loi modifiée du 21
avril 1928 sur les associations sans but lucratif.

    Selon A.), B.), C.) et D.), l’ancien conseil d’administration ne serait
plus qu’un conseil d’administration « faisant fonction » qui aurait des
pouvoirs très limités qui ne dépasseraient pas celui de s’occuper des gestion
courantes. Le conseil d’administration dont le mandat a expiré ne serait plus
à proprement parler un mandataire mais plutôt un gérant d’affaires. Il lui
appartiendrait avant tout d’organiser le plus vite possible une assembleé
générale aux fins de procéder à l’élection d’un nouveau conseil
d’administration.

     A.), B.), C.) et D.) sont d’avis que le fait d’engager une procédure
judiciaire, tel en l’espèce le fait d’interjeter appel contre une décision de
justice, sortirait du cadre des affaires courantes et dépasserait les pouvoirs
d’un conseil d’administration faisant fonction.

    L’arrivée du terme ne décharge pas l’administrateur de toute obligation.

    Les auteurs considérent que l’article 1991, alinéa 2 du code civil qui
dispose « Il [l’administrateur] est tenu de même d’achever la chose
commencée au décès du mandat, s’il y a péril en la demeure », s’applique à
l’administrateur dont le mandat a expiré (Philippe T’KINT : Le droit des
asbl, Tome 1 : Aspects civils et commerciaux, Larcier, 2° tirage 2014, n°
4.2.3.4.4. Expiration du terme, page 303 ; en ce sens aussi : Ch. RESTEAU,
Traité des sociétés anonymes, Polydore Pée, 1933, t. II, p. 75, n° 842 ;
M.DAVAGLE, Mémento des ASBL, Bruxelles, Kluwer, 2005, p. 213, n°
15-44 ; Voy. aussi P. WERY, « Le mandat », Rép. not., t. IX, liv VII,
Bruxelles, Larcier, 2000, p. 292, n° 258, c, au sujet du fondement légal de
l’obligation du mandataire démissionnaire, si les circonstances l’imposent,
de poursuivre le mandat jusqu’à son remplacement. L’auteur cite un
principe général dont les articles 1991 et 2010 [du code civil] seraient une
expression particulière).

    En cas de conseil d’administration, les administrateurs doivent prêter
leur concours jusqu’à leur remplacement, pour les actes qui nécessitent leur
                                                                                9

intervention ( Philippe T’KINT, ibidem ; Ch. RESTEAU, ibidem, l’auteur
fonde son avis sur les articles 1991, alinéa, 2008 et 2009 du code civil).

    Entre l’expiration de son mandat et l’investiture d’un nouveau conseil
d’administration, l’ancien conseil d’administration reste donc au pouvoir et
expédie les affaires courantes.

    La question qui se pose est alors celle de savoir ce qu’il faut entendre
par « expédition des affaires courantes ».

    La notion d'affaires courantes n'a été définie par aucune disposition de
droit écrit. Elle s’apparente à celle de la gestion journalière en droit des
sociétés pour laquelle le législateur n’a pas donné non plus de définition
légale.

     Elle s’apprécie in concreto par référence aux besoins de la vie
quotidienne de la société ou, comme en l’espèce, de l’association, les actes
de gestion journalière étant « ceux qu’il est nécessaire d’accomplir au jour
le jour pour assurer la marche des affaires sociales ».

     Sans que la liste de ses compétences ne soit clairement établie, il faut
admettre que l’ancien conseil d’administration traite les dossiers qui
constituent la trame normale et quotidienne de la fonction et de la gestion de
l’association, soit les mesures indispensables à la continuité de l’association
et les mesures urgentes qui ne souffrent pas de retard sous peine de
préjudice irréparable. Il lui appartient aussi de finaliser les projets quasi
aboutis dont la préparation a été entamée.

    Partant de cette description, la Cour juge que le fait d’interjeter appel
contre une décision de justice fait nécessairement partie des affaires
courantes, étant précisé que dans le cas d’espèce, ce n’est pas le conseil
d’administration qui a pris l’initiative d’agir en justice, mais l’APESS a été
assignée à comparaître devant le juge des référés par quatre de ses membres.
Le juge des référés ayant fait droit à la demande de ces quatre membres
d’interdire la tenue du vote des membres du conseil d’administration de
l’APESS fixé pour la période du 25 octobre à partir de 08.00 heures au 29
octobre à midi, l’ancien conseil d’administration doit nécessairement avoir
pouvoir pour interjeter appel contre cette décision, ne fût-ce qu’en raison
du délai d’appel très court en cette matière qui aurait inévitablement expiré
avant l’élection et la mise en place d’un nouveau conseil d’administration.

     Cette solution est aussi celle adoptée en droit des sociétés où il est
admis que le délégué à la gestion journalière peut intenter des actions en
justice si celles-ci se rapportent à un acte appartenant, en fonction de sa
nature ou de son but, à la gestion journalière. La question est certes
                                                                                10

controversée en doctrine, certains ayant entendu refuser ce droit à
l’administrateur délégué au motif qu’ « agir judiciairement n’est pas une
activité courante ». Cette deuxième approche est cependant trop formaliste
et ne cadre plus avec la banalisation croissante des actions judicaires (Alain
STEICHEN, Précis de droit des sociétés, 4° édition, no 829 (notion de
gestion journalière) pages 683 – 685).

    Au vu de ce qui précède, l’APESS a valablement pu mandater Maître
François MOYSE de la défense de ses intérêts.

    Ce premier moyen d’irrecevabilité n’est donc pas fondé.

    Défaut de personnalité juridique de l’APESS et défaut de capacité
d’agir en justice

    A.), B.), C.) et D.) contestent en second lieu que l’APESS dispose de la
personnalité juridique et partant de la capacité d’agir en justice.

    Ils invoquent à l’appui de leur moyen l’article 26 de la loi modifiée du
21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif qui
dispose :

     « En cas d’omission des publications et formalités prescrites par les
articles 2, 3 alinéa 1er et 9, l’association ne pourra se prévaloir de la
personnalité juridique à l’égard des tiers, lesquels auront néanmoins la
faculté d’en faire état contre elle ».

    L’article 1er de la loi dispose en son alinéa 2 :

     « Elle [l’association sans but lucratif] jouit de la personnalité civile si
elle réunit les conditions déterminées ci-après ».

    Ces conditions sont celles des articles 2, 3 alinéa 1er et 9 qui disposent :

    Article 2

    Les statuts d’une association sans but lucratif doivent mentionner :

    1. la dénomination et le siège de l’association. Ce siège doit être fixé
dans le Grand-Duché ;
    2. l’objet ou les objets en vue desquels elle est formée ;
    3. le nombre minimum des associés. Il ne pourra être inférieur à trois ;
                                                                                11

    4. les noms, prénoms, professions, domiciles et nationalités des
associés ;
    5. les conditions mises à l’entrée et à la sortie des membres ;
    6. les attributions et le mode de convocation de l’assemblée générale
ainsi que les conditions dans lesquelles ses résolutions seront portées à la
connaissance des associés et des tiers ;
    7. le mode de nomination et les pouvoirs des administrateurs ;
    8. le taux maximum des cotisations ou des versements à effectuer par
les membres de l’association ;
    9. le mode de règlement des comptes ;
    10. les règles à suivre pour modifier les statuts ;
    11. l’emploi du patrimoine de l’association dans le cas où celle-ci serait
dissoute.

    Ces mentions sont constatées dans un acte authentique ou sous seing
privé.

    Article 3, alinéa premier

     La personnalité civile est acquise à l’association à compter du jour où
ses statuts sont publiés au Mémorial, Recueil Spécial des Sociétés et
Associations (actuellement Recueil électronique des sociétés et associations,
L.27 mai 2016), conformément à l’article 9 de la loi modifiée du 10 août
1915 ( actuellement conformément aux dispositions du chapitre Vbis du
titre 1er de la loi modifilée du 19 décembre 2002 concernant le registre de
commerce et des socitéés ainsi que la comptabilité et les comptes des
entreprises, L.27 mai 2016).

    Article 9

    Toute modification aux statuts doit être publiée, dans le mois de sa date,
au Mémorial, (actuellement Recueil Spécial des Sociétés et Associations
actuellement Recueil électronique des sociétés et associations, L. 27 mai
2016).

    Par rapport à la condition du point 4° de l’article 2 de la loi, il faut
encore ajouter qu’aux termes de l’article 10, tel que modifié par la loi du 19
décembre 2002 « une liste indiquant par ordre alphabétique, les noms,
prénoms, demeures et nationalités des membres de l’association doit être
déposée auprès du Registre de commerce et des sociétés dans le mois de la
publication de la statuts. Elle est complétée, chaque année, par l’indication
dans l’ordre alphabétique des modifications qui se sont produites parmi les
membres. Toute personne pourra en prendre gratuitement connaissance.
                                                                                12

     Faute par les statuts de déterminer le délai dans lequel la liste des
membres devra être complétée, ce délai sera d’un mois à partir de la clôture
de l’année sociale ».

    A.), B.), C.) et D.) contestent que l’APESS dispose de la personnalité
juridique au motif notamment que les statuts ne mentionneraient pas les
noms, prénoms,demeures et nationalités de ses membres, ni le mode de
convocation de l’assemblée générale.

    A défaut de personnalité juridique, celle-ci ne serait dès lors pas dotée
de la capacité d’ester en justice et l’appel serait irrecevable.

    Selon l’APESS, ce moyen n’est pas fondé.

    Il serait admis qu’une association non dotée de la personnalité juridique
aurait cependant une capacité passive, c’est-à-dire qu’elle pourrait être
assignée. Il en suivrait que l’association, asssignée en justice, devrait être
admise à interjeter appel contre la décision défavorable rendue à son
encontre, l’appel n’étant alors que la suite de l’affaire où elle a été attaquée
et partant une prolongation de sa capacité passive.

    Tout en concédant qu’il convient de faire une différence entre capacité
active et capacité passive, A.), B.), C.) et D.) sont pourtant d’avis qu’en
interjetant appel contre l’ordonnance de référé, l’APESS a engagé une
nouvelle instance et a donc agi activement ce qui ne lui serait pas permis.

    Ils maintiennent dès lors leur moyen d’irrecevabilité.

    Les groupements n’ont pas la personnalité juridique par le seul fait de
leur existence. Ils ne peuvent obtenir la personnalité juridique pleine et
entière que par une attribution individuelle résultant de la loi ou par
l’adoption de l’une des formes sociales prévues par la loi.

    La jurisprudence n’est cependant ferme que pour consacrer l’incapacité
active d’un groupement non constitué suivant les formes prévues par la loi.

    En effet, doctrine et jurisprudence distinguent généralement entre la
capacité active et la capacité passive des associations et groupements non
dotés de la personnalité juridique.

     C’est dire qu’alors qu’un groupe non doté de la personnalité juridique
ne peut pas prendre l’initiative d’une action en justice devant les tribunaux,
il peut, en revanche, être assigné en la personne de ses représentants. Tout
en lui déniant une capacité active, on lui reconnaît une capacité passive.
Cette approche a été fondée sur des considérations d’équité et d’ordre
                                                                                13

public ( Bulletin du Cercle François Laurent, 1995, Bulletin III, Les
associations et groupements de personnes dans la vie juridique
luxembourgeoise par Maîtres Marc ELVINGER et Dean SPIELMANN).

     Ce principe a d’ailleurs été formellement consacré par l’article 26 alinéa
1er de la loi sur les asbl tel qu’amendé par la loi du 4 mars 1994 en ce qu’il
dispose : « En cas d’omission des publications et formalités prescrites par
les articles 2, 3 alinéa 1er et 9, l’association ne pourra se prévaloir de la
personnalité juridique à l’égard des tiers, lesquels auront néanmoins la
faculté d’en faire état contre elle ».

    Il en suit qu’en cas d’absence d’une ou de plusieurs des mentions
obligatoires inscrites à l’article 2 de la loi, dont notamment la mention des
noms, prénoms, professions, domiciles et nationalités des membres et le
mode de convocation de l’assemblée générale, comme c’est le cas en
l’espèce, l’association est dépourvue de personnalité juridique et n’a qu’une
capacité passive.

    Reste alors la question de savoir si le fait d’interjeter appel contre une
décision de justice relève de la capacité active ou de la capacité passive.

    La Cour juge qu’il faut se placer, pour le déterminer, au début du litige.

     En l’espèce, ce sont A.), B.), C.) et D.) qui ont pris l’initiative d’agir en
justice en lançant l’assignation en référé contre l’APESS. Nonobstant
l’absence de personnalité juridique de l’APESS, une telle action est
expressément admise aux termes de l’article 26 alinéa 1er de la loi sur les
associations sans but lucratif.

    Interdire à l’APESS d’interjeter appel contre la décision de première
instance qui lui est défavorable au motif qu’elle est dépourvue de la
personnalité juridique serait contraire à l’équité et même à l’ordre public
alors que contraire au principe du double degré de juridiction.

     La Cour juge dès lors l’appel recevable en tant que « prolongation » de
la capacité passive de l’APESS, défenderesse en première instance.

    Ce moyen d’irrecevabilité n’est donc pas non plus fondé.

    L’absence d’un intérêt actuel de l’APESS à voir toiser le litige

    A.), B.), C.) et D.) concluent encore à l’irrecevabilité de l’appel en
contestant que l’APESS dispose encore d’un intérêt actuel.
                                                                                14

    Ils donnent à considérer que par ordonnance de référé du 28 octobre
2016, rendue le matin à 08.15 heures et signifiée le même 28 octobre 2016
à l’APESS, le juge des référés a « interdit la tenue du vote des membres du
conseil d’administration de l’Association des Professeurs de
l’Enseignement Secondaire et Supérieur du Grand-Duché de Luxembourg
(APESS), association sans but lucratif, fixé pour la période du 25 octobre à
partir de 08.00 heures au 29 octobre à midi ».

    L’ordonnance de référé étant revêtue de l’exécution provisoire, le
processus de vote aurait impérativement dû être interrompu dès la
signification de l’ordonnance de référé.

     L’objet de la demande formulée dans l’acte d’appel par l’APESS
tendant à « voir déclarer régulier et comme produisant tous ses effets
juridiques le vote du Comité exécutif ayant eu lieu par voie de vote
électronique entre le 25 et le 29 octobre 2016 » aurait tout simplement
disparu, le vote ayant été interrompu à mi-chemin.

    La Cour statuerait maintenant et ne pourrait pas revenir en arrière et se
placer au 24 octobre 2016 où l’affaire a été plaidée en première instance.

    Il ne s’agirait pas de demander un avis juridique à la Cour sur la validité
en général d’un vote électronique.

     L’APESS conteste ne pas avoir un intérêt pour interjeter appel en
répétant qu’elle est bloquée et que ce blocage a été provoqué par les
intimés. Il faudrait remédier à ce blocage en disant qu’il n’appartenait pas
au juge des référés d’interdire le vote électronique. Le procédé ne serait ni
interdit par les statuts ni par la loi. Il ne serait pas prouvé que la liste des
membres ne fût pas exacte, les intimés n’étant même pas venus consulter la
liste.

    Elle donne encore à considérer que l’intervention du juge des référés
dans la vie des sociétés ou des associations doit constituer l’exception. Plus
précisément le juge des référés ne pourrait intervenir dans la vie associative
que si celle-ci était affectée dans son fonctionnement ou si elle était
bloquée. Or, en l’espèce, ce serait précisément en faisant droit à la demande
des intimés que l’association aurait été bloquée dans son fonctionnement.

    En réformant l’ordonnance de référé, la Cour pourrait dire que « le vote
doit avoir eu lieu ».

    Il est à noter qu’à l’audience, Maître François MOYSE n’a pas répondu
à la question de Maître Ferdinand BURG si le vote a continué après
                                                                                15

l’ordonnance de référé ou s’il a été interrompu après la signification de
celle-ci.

    La Cour doit donc apprécier la recevabilité de l’appel en partant de
l’hypothèse que le vote a été interrompu dès la signification de l’ordonnance
de référé.

    L’appel est, en tout état de cause, subordonné aux conditions d’intérêt
de droit commun.

    En droit commun, il est constant que l'intérêt à agir s'apprécie au jour de
l'appel.

    En référé, il a été jugé que « l’intérêt à interjeter appel doit être apprécié
au jour où est exercé le recours ».

     La nature du contentieux dont le juge des référés est saisi, qui tient
souvent à des situations rapidement évolutives, pose le problème de
l’incidence de ces évolutions sur la procédure d’appel.

    En l’espèce, le juge des référés a « interdit la tenue du vote des
membres du conseil d’administration de l’Association des Professeurs de
l’Enseignement Secondaire et Supérieur du Grand-Duché de Luxembourg
(APESS), association sans but lucratif, fixé pour la période du 25 octobre à
partir de 08.00 heures au 29 octobre à midi ».

    Deux hypothèses sont envisageables :

    Soit l’APESS a respecté l’ordonnance de référé auquel cas le vote a été
interrompu le 28 octobre 2016.

    L’appel interjeté contre cette ordonnance le 10 novembre 2016 n’a
alors plus d’objet.

    Dans la mesure en effet où le vote litigieux devait se tenir entre le 25
octobre 2016 à partir de 08.00 heures et le 29 octobre à midi, la Cour ne
peut pas dire, par réformation, qu’il n’y a pas lieu d’interdire la tenue du
vote aux jours et heures indiqués, une telle décision se révélant tout
simplement inexécutable.

    Il y a fait accompli et plus rien ne peut y être changé.

    Dans les conditions données, la Cour ne peut plus examiner si le juge
des référés a à juste titre ou à tort prononcé cette interdiction de tenir le
vote, un tel examen revenant à examiner de façon générale la possibilité
                                                                                16

pour l’APESS de tenir un vote électronique. Or, la compétence pour se
prononcer sur cette question ne relève pas de la Cour, siégeant en matière
d’appel de référé, mais doit être réservée aux juridictions du fond.

     L’appel est dès lors irrecevable, le caractère actuel de l'intérêt excluant
les demandes fondées sur un intérêt passé.

    Soit l’APESS a continué le vote.

    Il a été jugé qu’est dépourvu d’intérêt actuel celui qui s’est fait justice à
lui-même (Civ. 1ère, 13 décembre 1994, n° 92-21.464, Bull.civ. I ; n° 366 ;
Gaz. Pal. 1995, 2, 605).

    Donc même dans l’hypothèse où le vote a continué malgré l’interdiction
par le juge des référés, l’appel est irrecevable.

    Ce dernier moyen d’irrecevabilité est donc fondé.

    Les indemnités de procédure

    Au vu de l’issue du litige, la demande de l’APESS en paiement d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel n’est pas fondée.

                              PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    déclare l’appel de l’association sans but lucratif Association des
Professeurs de l’Enseignement Secondaire et Supérieur du Grand-Duché de
Luxembourg (APESS) irrecevable ;

     dit non fondée la demande de l’association sans but lucratif Association
des Professeurs de l’Enseignement Secondaire et Supérieur du Grand-
Duché de Luxembourg en paiement d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel ;

    condamne l’association sans but lucratif Association des Professeurs de
l’Enseignement Secondaire et Supérieur du Grand-Duché de Luxembourg
aux frais de l'instance d'appel.
"