text:
                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, quatorze mars deux mille douze

Numéro 37465 du rôle

Composition :

Edmée CONZEMIUS, président,
Marc KERSCHEN, premier conseiller,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                  Entre:

A,

appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Véronique
REYTER de Luxembourg en date du 26/05/2011,

comparant par Maître Luc OLiNGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

B,

intimé aux fins du prédit exploit REYTER,

comparant par Maître Gast NEU, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                      ---------------------------------
                 LA COUR D'APPEL :

Statuant sur la demande en divorce dirigée par A contre B, sur la
demande reconventionnelle en divorce de celui-ci et sur les
mesures accessoires, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a, par jugement du 28 avril 2011, dit fondée la
demande principale de A et non fondée la demande
reconventionnelle de B et prononcé le divorce entre parties aux
torts exclusifs du mari; dit qu’il sera procédé au partage et à la
liquidation de la communauté universelle de biens ayant existé
entre époux et ordonné tous devoirs à ces fins; déclaré non
fondée la demande de l’épouse en obtention d’une pension
alimentaire après divorce; rejeté la demande de l’épouse à se voir
autorisée à percevoir seule, à l’exclusion du mari, les revenus de
celui-ci dans la limite des aliments accordés et dit non fondées les
demandes des parties en obtention d’une indemnité de
procédure.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice
du 26 mai 2011 pour entendre, par réformation de la décision
entreprise, condamner B à lui payer une pension alimentaire
mensuelle de 1.500 €.
Elle demande en outre la condamnation de l’intimé à lui payer une
indemnité de procédure de 1.500 € pour la première instance et
une indemnité de procédure du même montant pour l’instance
d’appel.

L’appelante expose qu’elle est née le 16 juin 1941; qu’elle perçoit
actuellement une pension de vieillesse de 1.382,58 €; qu’elle est
propriétaire d’un immeuble, genre chalet, avec terrain sis à
Grundhof; que cet immeuble se trouve dans un mauvais état
d’habitation et ne peut être donné en location; que les parties sont
propriétaires de deux appartements dont l’un est occupé par
l’appelante et l’autre est donné en location pour un loyer de
445,79 € qui est perçu par l’appelante; qu’elle rembourse un
emprunt par des mensualités de 463,71 € qui a été contracté pour
l’acquisition d’une voiture dont le mari a l’usage.

Par conclusions notifiées le 9 décembre 2011, B a relevé appel
incident pour entendre, par infirmation du jugement entrepris,
prononcer le divorce aux torts exclusifs de A.
Il réitère son offre de preuve par enquête libellée en première
instance.
Il conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a débouté A de
sa demande alimentaire.
Il demande deux indemnités de procédure de chaque fois 2.500 €
pour la première instance et pour l’instance d’appel.

                                                                       2
A réitère de son côté les griefs offerts en preuve par voie
d’enquête en première instance.

Les appels principal et incident sont recevables comme ayant été
interjetés dans les formes et délai de la loi.

Il est établi par les attestations rédigées par Mmes C, D, E et F,
que B manifestait un comportement chicaneur et disputeur envers
son épouse ; qu’il ne s’en fallait d’un rien pour qu’il ne s’emportât
violemment contre elle; qu’il la dénigrait auprès de tierces
personnes ; qu’il la harcelait par des SMS obscènes ; que lors
d’une discussion avec la sœur de l’épouse, il admettait crânement
avoir trompé celle-ci et d’en être fier.

Le tribunal a retenu à bon droit que ce comportement de B dénote
un mépris à l’égard de son épouse et constitue une injure grave et
une violation répétée des devoirs et obligations du mariage
rendant intolérable le maintien de la vie conjugale au sens de
l’article 229 du code civil.

B avait formulé une demande reconventionnelle en divorce en
première instance et il avait offert de prouver les griefs libellés à
l’appui de cette demande par voie d’enquête sans cependant
indiquer les personnes qu’il entendait voir convoquer comme
témoins.

En instance d’appel, il demande l’audition en qualité de témoins
de M. G et de Mme H.

La Cour constate d’ores et déjà que l’attestation rédigée le 13 mai
2010 par Mme C contredit les griefs libellés par B à l’appui de sa
demande reconventionnelle. Même à supposer que les personnes
que B entend faire convoquer comme témoins confirment les faits
offerts en preuve, ces dépositions seraient neutralisées par la
susdite attestation et ne pourraient servir de fondement à la
demande reconventionnelle en divorce.
L’offre de preuve est par conséquent irrecevable comme n’étant ni
pertinente ni concluante.

En outre, il était loisible à B, qui avait introduit sa demande
reconventionnelle et libellé son offre de preuve déjà en première
instance, d’indiquer à cette occasion les témoins à entendre au
lieu d’attendre l’instance d’appel pour ce faire. Les faits offerts en
preuve sont les mêmes qu’en première instance. Il n’est pas fait
état d’éléments nouveaux apparus depuis. Les personnes que B
entend faire convoquer sont des proches parents et il n’existait
manifestement aucun empêchement ou impossibilité, soit de leur
demander de rédiger une attestation, soit de les indiquer comme
témoins en première instance.

Dans ces circonstances, l’enquête demandée apparaît comme
inutile et purement dilatoire.

                                                                         3
La Cour confirme par conséquent le jugement entrepris en ce qu’il
a prononcé le divorce entre parties aux torts exclusifs de B.

L’appelante A demande la condamnation de l’intimé à lui payer
une pension alimentaire après divorce de 1.500 €.

Il est constant en cause que l’appelante perçoit actuellement une
pension-vieillesse de 1.382,58 € par mois ainsi que le loyer d’un
appartement commun, soit 445,79 €. Elle n’a pas de loyer à
charge.
Elle rembourse un emprunt par des mensualités de 463,71 € qui a
été contracté pour l’achat d’une voiture dont l’intimé a la
jouissance exclusive.

Le tribunal a dit à juste titre qu’eu égard à ses revenus,
l’appelante n’a pas prouvé un état de besoin dans son chef et que
la pension alimentaire de l’article 300 du code civil, ayant un
caractère purement alimentaire, n’a pas pour objet d’équilibrer
une éventuelle disparité économique entre les ex-époux qui peut
apparaître après le divorce quelle que soit l’origine de cette
disparité.

Le jugement entrepris est par conséquent à confirmer.

Comme la partie appelante succombe en instance d’appel et
devra supporter l’intégralité des dépens, elle ne peut prétendre à
l’allocation d’une indemnité de procédure.

La demande en paiement d’une indemnité formée par la partie
intimée en application de l’article 240 du NCPC est à rejeter au
motif qu’elle n’a pas établi en quoi il serait en l’espèce inéquitable
de laisser les frais non compris dans les dépens à sa charge.

                        PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise
en état

déclare recevables les appels principal et incident;

déclare irrecevable l’offre de preuve par témoins libellée par
l’intimé en instance d’appel;

dit les appels non fondés;

confirme le jugement entrepris;

                                                                         4
dit non fondées les demandes des parties en obtention d’une
indemnité de procédure;

condamne l’appelante A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience
publique par Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en
présence d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                    5
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du quatorze mars deux mille douze.

  Numéro 36006 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

   la société de droit français A, établie et ayant son siège social à F-….. U,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de V sous le numéro ………..,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Josiane GLODEN
d’Esch-sur-Alzette du 3 mars 2010,

  comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

  la société à responsabilité limitée B, établie et ayant son siège social à L-
…. W, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro …….., représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit GLODEN,

  comparant par Maître Tom FELGEN, avocat à Luxembourg.

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                               1
                             LA COUR D'APPEL :

    Par exploit d'huissier du 22 avril 2009 la société à responsabilité limitée B a
fait comparaître la société anonyme A devant le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour s'entendre condamner à
lui payer la somme de 64.439,48 euros, ainsi qu'une indemnité de procédure de
2.000.- euros.

   La société B a exposé à l'appui de sa demande qu'elle a effectué pour
compte de l'assignée des travaux de plâtre dans la "Résidence C", sise X, que
sur le montant total des factures émises, s'élevant à 98.723,39 euros,
l'assignée n'a payé que la somme de 56.419,43 euros de sorte qu'elle reste
redevoir la somme de 42.304,44 euros, que, conformément aux conditions
générales de la requérante, les intérêts de retard et les indemnités de retard
sont également dus pour un montant de 22.090,04 euros.

   Par jugement rendu le 5 février 2010 le tribunal a condamné la société A à
payer à la société B la somme de 42.304,44 euros avec les intérêts
conventionnels au taux de 1,5% par mois à partir des échéances respectives
des factures jusqu'à solde, la somme de 14.808,58 euros avec les intérêts
légaux à partir du 9 mars 2009, date d'une mise en demeure, jusqu'à solde,
ainsi qu'une indemnité de procédure de 1.000.- euros.

  Par exploit d'huissier du 3 mars 2010 la société A a régulièrement relevé
appel de ce jugement.

  En première instance la société A avait soulevé l'incompétence du tribunal
en se prévalant d'une clause d'arbitrage contenue dans ses conditions
générales.

   Les premiers juges ont dit que l'article 2 des conditions générales annexées
au devis établi le 18 octobre 2007 par la société B et signé par les deux parties
au litige dispose qu'en cas de litige seuls les tribunaux du Luxembourg sont
compétents, que cette clause est en contradiction avec les conditions générales
versées par la société A, figurant au verso de son bon de commande du 17
décembre 2007, et qui stipulent dans leur article 10 que toute contestation
survenue à l'occasion du marché conclu sera soumise à une procédure
d'arbitrage, que face à la contradiction manifeste des deux clauses et en
l'absence de renonciation expresse à la première clause attributive de juridiction
par l'acceptation des conditions générales postérieures contenant la clause
d'arbitrage, il y a lieu de recourir au droit commun. Par application de l'article 5
du règlement (CE) n° 44/2001 du 22 décembre 2000 ils ont constaté leur
compétence pour connaître de la demande.

   L'appelante reproche aux premiers juges de ne pas avoir accueilli son moyen
d'incompétence. Elle conclut à voir constater l'effectivité de la clause
compromissoire contenue dans ses conditions générales et à voir dire que les
juridictions luxembourgeoises ne sont pas compétentes pour connaître du litige.

                                      2
  L'intimée conclut à l'irrecevabilité du moyen d'incompétence pour ne pas
avoir été soulevé in limine litis.

   L'appelante réplique que devant les premiers juges la société B n'a pas
invoqué cette irrecevabilité.

   L'irrecevabilité d'une exception d'incompétence peut être soulevée pour la
première fois en cause d'appel (Cass. 2e civ. 10.1.1968, B.C. II, n° 10). Le
moyen d'irrecevabilité est donc recevable.

  A l'appui de ce moyen la société B fait valoir que le 8 octobre 2009, donc
avant l'audience du 22 octobre 2009 où l'affaire se trouvait fixée, Maître Arnaud,
mandataire français de la société A a communiqué au mandataire de B une
note de plaidoirie valant première défense au fond et dans laquelle aucun
moyen relevant de l'incompétence du tribunal saisi n'a été soulevé.

   La procédure étant orale devant le tribunal siégeant en matière commerciale,
les prétentions des parties peuvent être formulées au cours de l'audience et il
en est ainsi notamment des exceptions de procédure. Il s'en suit que l'exception
d'incompétence soulevée par une partie oralement à l'audience, avant toute
référence à ses prétentions au fond figurant dans des écritures transmises à
l'adversaire, doit être déclarée recevable (Cass. 2e civ. 16.10.2003, B.C. II, n°
311).

  Le moyen d'irrecevabilité de l'exception n'est pas fondé.

   Les parties ont été invitées par la Cour à prendre position relativement aux
articles V. et VI de la Convention européenne sur l'arbitrage commercial
international du 21 avril 1961.

   Sur base des dispositions de cette convention la société A conclut à
l'application de la loi française pour connaître de la validité de la clause
d'arbitrage et au renvoi devant l'arbitre.

   La société B conclut à l'application de la loi luxembourgeoise et à la
confirmation du jugement entrepris en ce qu'en présence de la contradiction
existant entre les clauses contenues dans les conditions générales des deux
parties il s'est déclaré compétent pour connaître du litige.

   Conformément au principe connu en droit international sous le nom
"compétence-compétence" et consacré par l'article V. § 3 de la Convention
européenne sur l'arbitrage international faite à Genève le 21 avril 1961, l'arbitre
a compétence pour statuer sur sa propre compétence et sur l'existence ou la
validité de la convention d'arbitrage (E.D. vbo Arbitrage international, n° 50).

   L'article VI. de la Convention prévoit que lorsque les tribunaux des Etats
contractants auront à se prononcer sur l'existence ou la validité d'une
convention d'arbitrage, ils statueront en ce qui concerne la capacité des parties
selon la loi qui leur est applicable et en ce qui concerne les autres questions

                                      3
selon la loi à laquelle les parties ont soumis la convention d'arbitrage et à défaut
d'une indication à cet égard, selon la loi du pays où la sentence doit être
rendue.

  Le 18 octobre 2007 la société B adresse à la société A un devis avec en
annexe ses conditions générales qui prévoient au point 3. qu'en cas de litige
seuls les tribunaux de Luxembourg sont compétents. La société A signe le
devis et les conditions générales.

   En décembre 2007 la société A fait parvenir à la société B sa commande de
travaux de sous-traitance. La société B signe le bon de commande le 17
décembre 2007. Sa signature figure sous le point 12. du bon de commande aux
termes duquel: "Conformément aux conditions générales art. 11 l'arbitre
désigné est: F". En-dessous de la signature se trouve la mention: "Conditions
générales: voir au dos". Les articles 10 et 11 des conditions générales de la
société A contiennent une clause compromissoire et déterminent les modalités
de la saisine de l'arbitre et du fonctionnement de l'arbitrage.

  Les premiers juges sont à confirmer pour les motifs par eux énoncés en ce
qu'ils ont rejeté la contestation par la société B d'une acceptation par elle des
conditions générales de la société A.

   Si d'autres dispositions de ces conditions générales se réfèrent à la loi
française, les articles 10 et 11 ne désignent pas de loi applicable à la
convention d'arbitrage. L'arbitre désigné au point 12. du bon de commande
habite toutefois en France et il faut donc retenir la France comme le pays où la
sentence doit être rendue.

   C'est partant selon la loi française, telle qu'elle est interprétée par la
jurisprudence française, que l'exception d'incompétence opposée par la société
A et basée sur l'existence d'une clause compromissoire doit être examinée.

  D'après l'article 1458, alinéas 1 et 2, du Code de procédure civile français:

   "Lorsqu'un litige dont un tribunal arbitral est saisi en vertu d'une convention
d'arbitrage est porté devant une juridiction d'Etat, celle-ci doit se déclarer
incompétente.
   Si le tribunal n'est pas encore saisi, la juridiction doit également se déclarer
incompétente à moins que la convention d'arbitrage ne soit manifestement
nulle."

   La Cour de Cassation française retient la compétence de l'arbitre pour
statuer sur sa propre compétence, sauf nullité ou inapplicabilité manifeste de la
clause d'arbitrage (1e civ. 11.7.2006, n° 03-19.838; 28.11.2006, n° 05-10464).

    L'article 1458 du Code de procédure civile est directement applicable à
l'arbitrage international (Cass com. 4.3.2003, JCP 2003, I, 164, n°6).

  En l'espèce, la Cour ne peut constater une nullité ou inapplicabilité manifeste
de la clause d'arbitrage stipulée dans les conditions générales de la société A,

                                      4
la contradiction existant entre la clause d'arbitrage et la clause attributive de
juridiction contenues dans les conditions générales des deux parties n'étant pas
de nature à rendre la clause compromissoire manifestement nulle ou
inapplicable (Cass. 2e civ. 18.12.2003, B.C. II, n° 393).

  Il y a dès lors lieu de renvoyer les parties devant l'arbitre.

  Les demandes basées sur l'article 240 du Nouveau code de procédure civile
sont à rejeter, n'étant pas inéquitable de laisser à chacune des parties les frais
non compris dans les dépens exposés par elle en instance d'appel.

                                    PAR CES MOTIFS :

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit l'appel et le dit fondé;

  par réformation du jugement entrepris,

  renvoie les parties devant l'arbitre désigné;

  dit non fondées les demandes formées sur base de l'article 240 du Nouveau
code de procédure civile;

   condamne la société à responsabilité limitée B aux frais et dépens des deux
instances, avec distraction de ceux de l'instance d'appel au profit de Maître Eyal
Grumberg, sur ses affirmations de droit.

                                        5
"


text:
                                     Arrêt référé

              Audience publique du 14 mars deux mille douze

   Numéro 37758 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                     Entre:

   la société en nom collectif D),

    appelante aux termes des exploits des huissiers de justice Pierre BIEL
de Luxembourg en date du 30 août 2011, respectivement Georges WEBER
de Diekirch en date du 29 septembre 2011,

   comparant par Maître Donald VENKATAPEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

                                       et:

   1. la société Q) LTD.,

   intimée aux fins du susdit exploit BIEL du 30 août 2011,

   comparant par Maître Guy PERROT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;
                                                                                2

    2. B),

    intimé aux fins du susdit exploit WEBER du 29 septembre 2011,

   comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

    3. la société anonyme S),

    intimée aux fins du susdit exploit BIEL du 30 août 2011,

   comparant par Maître Nadine CAMBONIE, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Par exploit d'huissier signifié les 8 et 11 avril 2011, D), société en nom
collectif de droit français, assigne Q) LTD et le B), en présence de S) S.A.,
à comparaître devant le juge des référés auprès du tribunal d'arrondissement
de Luxembourg aux fins y spécifiées.

    Par exploit d'huissier les 30 août 2011 et 29 septembre 2011, D)
interjette appel contre l’ordonnance de référé du 19 juillet 2011 déclarant
tant ses demandes principale et subsidiaire, que l’intervention volontaire de
S) S.A. irrecevables.

    Par acte du 6 février 2012, D) déclare régulièrement se désister de son
action introduite par exploit d'huissier signifié les 8 et 11 avril 2011.

    Les intimées déclarent régulièrement accepter ce désistement d’action.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    donne acte à la société en nom collectif de droit français D) de ce
qu’elle se désiste purement et simplement de son action introduite suivant
                                                                                3

exploits de l’huissier de justice Georges WEBER de Diekirch du 8 avril
2011 et de l’huissier de justice Geoffrey GALLE de Luxembourg du 11
avril 2011 contre Q) LTD et le B), en présence de la société anonyme de
droit français S) S.A.,

    donne acte à Q) LTD, au B) et à S) S.A de ce qu’elles acceptent ce
désistement d’action,

    partant, déclare éteinte l’action introduite par la société en nom collectif
de droit français D) suivant exploit de l’huissier de justice Georges WEBER
de Diekirch du 8 avril 2011 et de l’huissier de justice Geoffrey GALLE de
Luxembourg du 11 avril 2011 contre Q) LTD et le B), en présence de la
société anonyme de droit français S) S.A,

    décrète ce désistement d’action aux conséquences de droit, dont, entre
autres, celle de l’extinction de l’instance d'appel par laquelle la société en
nom collectif de droit français D) entreprend l’ordonnance de référé numéro
538/2011 du 19 juillet 2011 suivant exploits de l'huissier de justice Pierre
BIEL de Luxembourg du 30 août 2011 et de l’huissier de justice Georges
WEBER de Diekirch du 29 septembre 2011,

    condamne la société en nom collectif de droit français D) aux frais et
dépens des deux instances, y compris ceux de l’intervention volontaire de la
société anonyme de droit français S) S.A..
"


text:
           Arrêt commercial en matière de concordat préventif de la faillite

  Audience publique du quatorze mars deux mille douze.

  Numéro 38098 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

  Arrêt rendu sur appel de

  la société anonyme A S.A., déclarée en faillite en date du 21 décembre
2011, établie et ayant son siège social à U, inscrite au registre de commerce et
des sociétés de Luxembourg sous le numéro …….., et son liquidateur B,
demeurant à V,

  appelants aux termes d’une requête d’appel du 28 décembre 2011,

  comparant par Maître Régis MULLER, avocat à Luxembourg.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                     LA COUR D'APPEL :

  Par requête du 6 mai 2010 déposée au greffe du tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, la société anonyme A S.A.
en liquidation volontaire a demandé le bénéfice du concordat préventif par
abandon d’actif.

   Le tribunal, après avoir délégué l’un de ses magistrats pour vérifier la
situation du débiteur concordataire et pour faire un rapport, a, au vu du rapport
dressé par les experts C et D et déposé en juin 2011, ordonné la poursuite des
opérations concordataires ainsi que la convocation des créanciers
concordataires par ordonnance rendue le 19 octobre 2011.

                                               1
  Il résulte du procès-verbal de l’assemblé générale des créanciers du 29
novembre 2011 que les propositions concordataires faites par le débiteur, plus
amplement détaillées aux points 1 à 5, ont été acceptées selon les règles de
majorité requise.

  Sur ce le tribunal a dans le jugement déféré du 21 décembre 2011 rejeté la
demande en homologation du concordat préventif de faillite et a déclaré d’office
en état de faillite la société A. Pour statuer ainsi le tribunal a dit en substance
que :

   -     les créanciers non présents à l’assemblée sont censés adhérer à la
demande pour le montant de leurs créances,
   -     il n’y a pas lieu de toiser les créances contestées étant donné qu’elles
ne modifient pas les majorités à prendre en considération pour l’homologation,
   -     les conditions de majorité sont données,
   -     il lui appartient de vérifier si le véritable intérêt des créanciers ou des
considérants tirés de l’ordre public ne s’opposent pas à l’homologation,
   -     la procédure concordataire ne présente aucun avantage pour les
créanciers tiers , étant donné que ces créanciers devront supporter des frais
plus importants que dans une faillite en devant notamment rémunérer les
services du liquidateur de la société, sans en tirer un avantage, le pronostic
optimiste par rapport aux procès à mener en Italie pour le recouvrement de
créances ne se trouvant par ailleurs pas corroboré par les pièces,
   -     la question de l’intérêt public est liée étroitement à celle de la bonne foi
et de la sincérité du débiteur,
   -     en se référant à un courrier de l’expert D du 28 septembre 2011,
déposé au greffe le 30 septembre 2011, dans lequel il expose que plusieurs
questions posées au liquidateur et aux représentants de la société dans le
contexte de l’intervention des sociétés E et F qui semblent appartenir au même
bénéficiaire économique et qui ont repris certains actifs sont restées sans
réponse, ces points n’ont pas été élucidés de sorte que l’intérêt public s’oppose
également à l’homologation du concordat,
   -     les conditions de la faillite, à savoir la cessation de paiement et
l’ébranlement de crédit sont données et, par application de l’article 18 de la loi
concernant le concordat préventif de la faillite, la faillite est à prononcer.

   De ce jugement la société A et son liquidateur ont régulièrement relevé appel
par requête déposée le 28 décembre 2011 au greffe du tribunal
d’arrondissement.

   La société A conclut à voir rabattre la faillite prononcée et à voir homologuer
le concordat préventif de faillite.

    En instance d’appel elle fait valoir que le concordat préventif serait dans
l’intérêt des créanciers et qu’il ne serait pas démontré que la faillite se ferait à
un coût moindre que celui du concordat préventif, étant donné que le
recouvrement de la créance H nécessiterait également de poursuivre la
procédure en Italie, que les frais et honoraires ne seraient pas pris en charge
même partiellement par l’actionnaire G, que la créance de cet actionnaire ne
serait pas subordonnée au désintéressement préalable des autres créanciers,

                                       2
que les engagements de M. G quant à la subordination de créance et quant au
paiement des frais étant seulement pris dans le cadre de la procédure
concordataire.

    Quant aux conditions de la bonne foi et de l’état malheureux, la société
appelante conteste que la procédure de concordat soit contraire à l’intérêt
public. Elle estime être un débiteur malheureux et de bonne foi dans la mesure
où la dégradation de sa situation financière serait due aux difficultés
irréversibles rencontrées par ses filiales opérationnelles, elles-mêmes dues à la
détérioration des conditions économiques du secteur de la pharmacie en Italie.
Elle se réfère par ailleurs à la décision du tribunal du 19 octobre 2011 ayant
retenu que « il ne paraît pas que le débiteur ne serait pas malheureux et de
bonne foi » et aux constatations de l’expert ayant retenu que « les experts n’ont
pas trouvé dans le cas d’espèce d’éléments permettant de conclure que le
requérant ne soit pas malheureux et de bonne foi. » Elle dit ne pas être au
courant de la lettre précitée de Maître D déposée au greffe du tribunal le 30
septembre 2011.

   Le Ministère public s’est rapporté à la sagesse de la Cour en ce qui concerne
les conditions de l’homologation de la faillite et notamment celles de « débiteur
malheureux et de bonne foi ».

   Le curateur à la faillite, après avoir relevé l’importance du passif et jugé
difficilement récupérables les créances douteuses et jugé peu convaincante la
proposition transactionnelle faite par I dans sa lettre du 31 janvier 2012, s’est
également rapporté à la sagesse de la Cour.

   L’article 17 de la loi modifiée du 14 avril 1886 concernant le concordat
préventif de la faillite dispose que le tribunal doit refuser l’homologation, si des
motifs tirés soit de l’intérêt public, soit de l’intérêt des créanciers, empêchent le
concordat préventif.

  L’article 2, dernier alinéa de la loi précitée réserve le concordat au « débiteur
malheureux et de bonne foi ».

   La loi ne donne pas de définition de ces notions, c’est une question de fait,
variable selon les circonstances et abandonnée complètement à l’appréciation
des tribunaux. Le juge, tout en possédant un pouvoir d’appréciation
discrétionnaire, est chargé de sauvegarder un intérêt social de premier ordre,
en n’encourageant que la probité et la moralité commerciales. Le concordat
préventif, accordant au débiteur une grande liberté en le maintenant à la tête de
ses affaires, constitue une mesure exceptionnelle, qui ne peut être accordée
qu’au débiteur malheureux et de bonne foi, qu’à des débiteurs dignes de cette
faveur (A.RUYSSEN, commentaire de la loi du 20 juillet 1887 sur le concordat
préventif de la faillite, éd 1892, no 37 pages 40 à 43).

  Le concordat préventif n’est qu’une mesure protectrice pour le débiteur
malheureux, qui fait son commerce honnêtement ; il n’est accordé qu’au
commerçant malheureux et de bonne foi ; le juge a un pouvoir discrétionnaire
dans l’appréciation de la bonne foi (CA, 23 déc. 1887, Pas 2, p.555).

                                       3
   Par « malheur » il faut entendre la survenance d’événements dont on n’est
pas, en ordre principal, responsable ; le malheur se situerait ainsi au degré non
intentionnel, tandis que la mauvaise foi fait supposer sinon la volonté de fraude,
du moins la conscience claire chez le débiteur qu’il mène ses affaires à la ruine.

  Une société est de bonne foi suivant que ses dirigeants se sont conduits de
manière loyale ou non.

   Le juge apprécie - bien entendu au moment où il statue - l’itinéraire du
débiteur passant d’une situation prospère à la situation existante. Il ne limite
pas son examen aux sentiments du débiteur au jour de l’homologation, par
exemple à sa sincérité présente (Rev. prat. des sociétés, 1982, M.
MARECHAL, procédure concordataire et bonne foi des sociétés anonymes). En
l’espèce il faut donc se référer au comportement des dirigeants de la société A
pendant la phase dite de restructuration et à l’attitude du liquidateur, des
dirigeants et de l’actionnaire unique G et bénéficiaire économique pendant le
cours de la procédure concordataire.

   C’est au débiteur qui demande un concordat à apporter la preuve que sa
situation n’est pas due à des éléments élisifs de la bonne foi, mais à des
éléments indépendants de sa volonté (Novelles, droit commercial, tome IV, les
concordats et la faillite, éd 1985, no 611 et références jurisprudentielles citées).

   S’il est exact que les experts chargés d’analyser la situation de la société
appelante, actuelle et pendant les années précédant la requête, ont retenu que
la restructuration de la société a été justifiée par la dégradation de
l’environnement économique qui est celui du secteur pharmaceutique, les
experts ont également relevé des transactions ayant présenté certaines
« anomalies » et ont dans ce contexte posé des questions au liquidateur et aux
représentants de la société déjà lors d’une réunion en date du 16 mars 2011. Il
s’agissait entre autres de l’intervention de la société E.

   Ainsi en avril 2009 A a vendu sa participation à 100 % dans la société de
droit suisse J à E au prix de 8.000 €, prix à première vue dérisoire, tout en
ayant stipulé un prix éventuel définitif de 2.000.000 USD dépendant du résultat
d’une procédure judiciaire opposant J à K devant les juridictions de l’Etat de
NEW YORK ; la raison indiquée a été que E a pris en charge les honoraires et
frais de cette procédure ; actuellement ce procès est perdu, de sorte que A n’a
pas touché l’élément variable du prix de vente. Il ressort du procès-verbal du
16 mars 2011 que les représentants de A n’ont donné aucune réponse
satisfaisante quant aux questions relatives aux raisons inhérentes aux
opérations de cession et quant aux raisons de la cession à E dans les
conditions aléatoires, sinon défavorables précitées.

   Les parts détenues par A dans la société L, à savoir «sa part de participation
égale à 3.533.544 € dans le capital de la société à responsabilité limitée de
droit italien L » ont été cédées le 30 juin 2009 à E au prix de 8.000 €, de sorte
que le capital social d’L s’est trouvé réparti entre E et F S.A .

                                      4
   Il résulte des motifs du jugement entrepris que le Ministère public en
première instance a contesté l’état malheureux de la société requérante en
rapport avec certaines de ses transactions et que, même à faire abstraction de
la lettre précitée de Maître D du 28 septembre 2011 qui n’est pas versée à la
Cour, la Cour ne peut que constater, à l’instar des juges de première instance,
que certains points importants relatifs à la reprise des actifs de la société A
n’ont pas été élucidés devant elle, en dépit de l’insistance des experts dès le
mois de février 2011 et en dépit des contestations opposées devant les juges.
La Cour tient à relever que dans ses conclusions d’appel la société A admet
expressément que les experts ont écrit au juge-délégué pour obtenir des
éclaircissements sur l’intervention des sociétés E et F, même si ces écrits
datent du mois de février 2011 suivant l’appelante.

  La Cour relève partant dans le chef de la société A un manque de sincérité
en rapport avec certaines aliénations d’actifs.

   Dans ces conditions le jugement est à confirmer en ce qu’il a dit que le la
société A ne peut être considérée comme étant malheureuse et de bonne foi.
Par conséquent c’est à bon droit que la juridiction de première instance a rejeté
l’homologation du concordat préventif de faillite sur base de considérants
relevant de l’intérêt public.

   Le jugement est encore à confirmer par adoption des motifs des juges de
première instance en ce que la faillite a été prononcée. Il résulte des
constatations des experts quant au passif et à l’actif quasi inexistant de la
société et quant aux difficultés de récupération de certaines créances
douteuses (la créance envers H ayant été évaluée à 1 € par A dans sa
requête, la proposition transactionnelle de I faite dans le cadre de la
récupération de la créance de A étant jugée peu sérieuse par le curateur), que
la société appelante est en cessation de paiement et que son crédit est
ébranlé.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant sur appel contre un jugement rendu en matière de concordat préventif
de faillite, le Ministère Public entendu en ses conclusions,

  déclare l’appel recevable ;

  le déclare non fondé ;

  confirme le jugement entrepris ;

  met les frais de l’instance d’appel à charge de la masse de la faillite.

                                      5
"


text:
                                   Arrêt référé

               Audience publique du 14 mars deux mille douze

   Numéro 37878 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   1. S), et
   2. T),

  appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Georges
WEBER de Diekirch en date du 5 octobre 2011,

   comparant par Maître Jean-Paul WILTZIUS, avocat à la Cour,
demeurant à Diekirch,

                                     et:

   la société à responsabilité limitée D),

   intimée aux fins du susdit exploit WEBER du 5 octobre 2011,

    comparant par Maître Jean-Luc GONNER, avocat à la Cour, demeurant
à Diekirch.
    _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

     Par exploit de l’huissier de justice Georges Weber de Diekirch du 5
octobre 2011, S) et T) ont interjeté appel contre le titre exécutoire n°
85/2011 du 19 septembre 2011 rendant exécutoire l’ordonnance
conditionnelle de paiement rendue le 11 août 2011 par le juge des référés
statuant sur requête, leur enjoignant de payer à la société à responsabilité
limitée D) le montant de 21.627,46 € avec les intérêts légaux du chef de
frais de travaux de démolition, de gros-œuvre, de travaux de cheminée, de
travaux de régie impayés suivant factures nr. V/2010255 du 30/06/2010, nr.
V/2010317 du 27/08/2010, nr. V/2010424 du 29/10/2010, nr. V/2010425 du
29/10/2010, nr. V/2010426 du 29/10/2010 et nr. V/2010427 du 29/10/201.

    S) et T) demandent à voir réformer la décision dont appel, de débouter
la partie appelante de toutes les demandes en principal et intérêts.

    A l’appui de leur appel, les parties S) et T) font valoir qu’au courant de
l’année 2010, elles ont fait construire une maison unifamiliale par la société
D) Sàrl, qu’après leur emménagement elles ont dû constater une forte
humidité dans la cave, que la partie adverse en a été avertie immédiatement,
qu’elle refuse toutefois la moindre intervention, faisant état d’une créance
de 21.627,46 €, que ledit montant est cependant contesté, notamment en
raison des problèmes d’humidité apparus au niveau de la cave. Les
appelants se réservent formellement le droit de solliciter une expertise afin
de déterminer les causes et origines de l’humidité régnante dans la cave
ainsi que pour dresser le décompte entre parties.

    La partie intimée se rapporte à prudence quant à la recevabilité de
l’appel.

    Conformément aux pièces produites, le titre exécutoire n° 85/2011 du
19 septembre 2011 a été signifié dans les formes légales à la partie débitrice
par la voie du greffe le 23 septembre 2011, de sorte que l’acte d’appel daté
au 5 octobre 2011 est régulier, le délai d’appel étant de quinze jours.

    La partie intimée soulève l’exception du libellé obscur de l’acte d’appel
au motif que les parties appelantes y demandent de voir débouter leur
demande et parlent d’une expertise, que dans ces conditions, elle ignore
quelles sont les prétentions exactes des parties adverses.

    Les appelants répondent que par exploit du 27 décembre 2011 une
demande en institution d’une expertise a été introduite contre la partie
intimée, que dans l’acte d’appel ils se sont réservé le droit d’introduire une
                                                                                3

telle demande et que partant la partie intimée n’a pas pu se méprendre sur la
demande des appelants.

   La demande de voir « débouter la partie appelante de toutes ses
demandes en principal et intérêts » est à considérer comme une erreur
matérielle, étant donné qu’il est clair que les appelants demandent à voir
débouter la partie intimée de sa demande.

    Partant cette exception est à rejeter.

    La partie intimée conteste les dires des parties appelantes, elle soutient
que les parties adverses connaissent des problèmes financiers étant donné
que malgré l’annonce de l’architecte du paiement de la somme due par les
parties appelantes, aucun règlement n’est intervenu. La société D) explique
qu’elle a seulement réalisé les travaux de gros-ouvrage de l’immeuble en
cause et l’enlèvement du rocher, que ces travaux étaient finis fin 2009, qu’il
y a eu réception par l’architecte, qu’un radier de 50 centimètres a été réalisé
et que l’humidité se manifeste sur les murs intérieurs, de sorte que les
travaux réalisés par la entreprise D) ne sont pas à l’origine des problèmes
invoqués par les parties appelantes.

    La partie intimée demande l’allocation d’une indemnité de procédure de
1.500.- € pour l’instance d’appel.

    Le refus des appelants de payer le solde réclamé en raison de l’humidité
affectant l’immeuble s’analyse en une exception d’inexécution pour
exécution défectueuse par la société D) de ses obligations.

    L'exception d'inexécution permet, dans les contrats synallagmatiques,
au contractant qui ne reçoit pas de son cocontractant l'exécution des
obligations qui incombent à ce dernier, de différer l'exécution de ses propres
obligations jusqu'au moment où l'autre partie exécutera, ou offrira
d'exécuter les siennes.

     Même si l’exception d’inexécution est un moyen temporaire destiné à
obtenir du cocontractant qu'il exécute son obligation et qu’elle ne peut être
utilisée que de manière limitée dans le temps, elle a pour effet, dans la
mesure où l’inexécution est d’une gravité suffisante, d’autoriser l’excipiens
à suspendre l’exécution de son obligation.

    En l’occurrence, il résulte des pièces versées en cause que l’humidité
remontante se manifeste dans la cave de l’immeuble des parties appelantes
et qu’elle affecte entre autres deux murs extérieurs, ainsi que deux murs
intérieurs.
                                                                                4

    Il est constant en cause que la partie intimée a réalisé les travaux de
gros-œuvres, partant également les fondations.

    Les appelants reprochent à la partie intimée de ne pas avoir
correctement appliqué au pied du mur de fondation une membrane
d’étanchéité protégeant contre l'humidité capillaire ascensionnelle, de sorte
que les problèmes se manifestent tant au niveau des murs extérieurs
qu’intérieurs.

    Le juge des référés, saisi en matière de référé-provision, est le juge de
l’évident et de l’incontestable.

    Il y a contestation sérieuse, dès lors que l’un des moyens de défense
opposé à la prétention du demandeur n’est pas manifestement vain et qu’il
existe une incertitude sur le sens dans lequel trancherait le juge du fond s’il
venait à être saisi.

    Face aux contestations précisées des parties appelantes s’appuyant sur
des photographies produites en cause, il y a lieu de dire que l’exception
d’inexécution opposée à la demande de la société D) n’est pas
manifestement vaine et que partant le titre exécutoire est à déclarer nul et
non avenu.

     L'intimée étant, au vu du sort de l'appel, à condamner à l'intégralité des
frais et dépens de l'instance, sa demande formée pour cette procédure sur la
base de l'article 240 du Nouveau code de procédure civile est à déclarer non
fondée.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel,

    le dit fondé,

    réformant,

    dit nuls et non avenus le titre exécutoire n° 85/2011 du 19 septembre
2011, ainsi que l’ordonnance conditionnelle de paiement no. 85/2011 du 11
août 2011 qu’il a rendue exécutoire, enjoignant à S) et T) de payer à la
                                                                             5

société à responsabilité limitée D) le montant de 21.627,46 € avec les
intérêts légaux,

   rejette la demande en obtention d’une indemnité de procédure,

   condamne la société à responsabilité limitée D) aux frais et dépens des
deux instances.
"


text:
                            Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du quatorze mars deux mille douze.

  Numéro 38030 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                    Entre:

   la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à U, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 14 novembre 2011,

  comparant par Maître Christophe MAILLARD, avocat à Luxembourg ;

                                        et:

   1) le CENTRE D’INFORMATIQUE, D’AFFILIATION ET DE PERCEPTION
DES COTISATIONS DE LA SECURITE SOCIALE, en abrégé CENTRE
COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE, établissement public, établi à L-2975
Luxembourg, 125, route d’Esch, représenté par le Président de son comité
directeur actuellement en fonctions,

  intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

  comparant par Maître Luc OLINGER, avocat à Luxembourg ;

                                    1
   2) Maître Olivier WAGNER, avocat I, demeurant à Luxembourg, pris en sa
qualité de curateur de la faillite de la société A S.A. préqualifiée, déclarée en
état de faillite par un jugement du Tribunal d’Arrondissement de et à
Luxembourg, quinzième chambre, en date du 31 octobre 2011,

  intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

  Maître Olivier WAGNER comparant par lui-même.

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

  Par jugement rendu le 31 octobre 2011 la société anonyme A a été déclarée
en faillite sur assignation du Centre Commun de la Sécurité Sociale, créancier
de la société A à concurrence de la somme de 2.988,75 euros redue à titre de
cotisations, d’intérêts et de frais.

   Par exploit d'huissier du 14 novembre 2011 la société anonyme A a
régulièrement relevé appel de ce jugement.

  L’appelante fait valoir que sa déclaration en faillite est due à un mauvais
concours de circonstances, l’ayant empêchée de régler sa dette à temps, que la
somme de 2.988,75 euros a été virée au Centre Commun le jour du prononcé
de la faillite, que l’appelante dispose par ailleurs de ressources suffisantes et
entend désintéresser tout éventuel créancier déclaré ainsi que les frais et
honoraires du curateur.

  La société A conteste que les conditions d’une mise en faillite soient réunies
en l’espèce. Elle soutient qu’il n’y a dans son chef ni cessation de paiements, ni
ébranlement du crédit et elle conclut au rabattement de la faillite.

   Le Centre Commun confirme le paiement de la somme de 2.988,75 euros et
fait valoir que suivant un extrait de compte actualisé un montant de 149,04
euros reste en souffrance, montant auquel il faut ajouter le coût de l'assignation
en faillite.

  Maître Olivier Wagner, curateur de la faillite, expose que le passif de la faillite
comprend, à côté du solde de la créance du Centre Commun, une créance de
TVA de 20.661,65 euros, que l'actif actuellement recueilli s'élève à 39.997,30
euros. Il déclare ne pas s'opposer au rabattement de la faillite.

  Par conclusions du 30 janvier 2012 la société A demande acte qu'elle a viré
sur le compte du curateur, respectivement sur le compte tiers de son
mandataire la somme totale de 22.631,36 euros aux fins de désintéressement
des créanciers et de paiement des frais et honoraires du curateur.

  Le représentant du Ministère Public conclut au rabattement de la faillite.

                                               2
   Au vu des explications du curateur de la faillite et du versement opéré par
l'appelante il y a lieu de retenir que les conditions d'une mise en faillite ne sont
pas données et l'appel est à dire fondé.

   Les frais et dépens des deux instances ainsi que les frais d'administration de
la faillite et les honoraires du curateur doivent rester à charge de la société A
étant donné que c'est par sa négligence que la procédure de faillite a été
déclenchée.

   Il y a encore lieu de faire droit à la demande du Centre Commun en
allocation d'une indemnité de procédure de 750.- euros, étant inéquitable de
laisser à sa charge l'intégralité des frais non compris dans les dépens qu'il a dû
exposer en instance d'appel.

                                    PAR CES MOTIFS :

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le
Ministère Public entendu en ses conclusions,

  reçoit l'appel et le dit fondé;

   dit que la faillite de la société anonyme A, prononcée le 31 octobre 2011, est
rabattue;

  condamne la société anonyme A à payer au Centre Commun de la Sécurité
Sociale une indemnité de procédure de 750.- euros;

  condamne la société anonyme A aux frais et dépens des deux instances,
avec distraction de ceux de l'instance d'appel au profit de Maître Luc Olinger,
sur ses affirmations de droit;

  la condamne encore aux frais engendrés par la faillite et aux honoraires du
curateur.

                                        3
"


text:
                                    Arrêt civil

              Audience publique du 14 mars deux mille douze

    Numéro 34276 du rôle.

    Composition:

    Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
    Michel REIFFERS, premier conseiller;
    Mireille HARTMANN, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

    S), épouse J),

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 12 novembre 2008,

   comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

    Maître François CAUTAERTS, avocat à la Cour, demeurant à L-1931
Luxembourg, 41, avenue de la Liberté, agissant en qualité de curateur de la
succession vacante de feu C), veuve B), ayant demeuré à….. décédée le 3
mai 2009, dûment nommé à ces fonctions par jugement du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg du 9 mars 2011,

    reprenant régulièrement l’instance introduite ci-avant contre C) et
Maître Fabienne MONDOT, gérante de la tutelle de C), intimées aux fins du
susdit exploit KURDYBAN du 12 novembre 2008,
                                                                                2

    comparant par lui-même.
    _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Du 3 janvier 2003 au 15 octobre 2004, S) effectue des prélèvements
d’un import de 30.939.- euros sur le compte bancaire de C) auprès de
BANQUE X) S.A., en vertu de procurations émanant de C).

     Par jugement du 13 octobre 2004, retenant que les facultés mentales de
C), née le 25 juin 1917, « sont altérées et qu’elle est dans l’impossibilité de
pourvoir seule à ses intérêts et en particulier d’assurer la gestion de son
patrimoine », et qu’« il ne saurait être pourvu à ses intérêts que moyennant
sa représentation continue dans les actes de la vie civile », le juge des
tutelles prononce l’ouverture de la tutelle de C), désignant comme gérant de
la tutelle Maître Fabienne MONDOT qui se voit autoriser « à poser, en
dehors des pouvoirs définis à l’article 500 du code civil, les actes suivants, à
savoir : recouvrer les créances et acquitter les dettes de l’intéressée,
représenter l’incapable en justice, faire bloquer tous les comptes que
l’intéressée possède auprès de tout établissement bancaire ou financier,
accomplir tous les actes de gestion courante concernant (son) patrimoine
mobilier et immobilier ».

     Se prévalant des procurations conférées par C) à S) pour effectuer des
retraits d’argent sur son compte bancaire, elle-même ne quittant plus son
appartement pour des raisons de santé, faisant valoir que S) ne rend à aucun
moment compte à C) des retraits bancaires ainsi opérés et de leur
affectation, qu’elle ne lui remet même pas l’argent prélevé, qu’au moment
où elle est placée sous le régime de la gérance de tutelle, son compte
bancaire ne présente plus aucun solde créditeur, soutenant encore que ses
ressources mensuelles sont d’un montant de 1.900.- euros environ, alors que
ses dépenses se chiffrent mensuellement à 500.- euros seulement, faisant
état de l’article 1992 du code civil en vertu duquel le mandataire répond du
dol commis lors de son mandat, ainsi que de l’article 1993 du même code
selon lequel le mandataire est tenu de rendre compte de sa gestion, C),
représentée par son gérant de la tutelle Maître Fabienne MONDOT, assigne
S) par exploit d'huissier du 27 décembre 2006 à comparaître devant le
tribunal d'arrondissement de Luxembourg afin de la voir condamner à lui
payer le montant de 30.939.- euros en réparation du préjudice lui accru du
fait de cette exécution contractuelle fautive.
                                                                                3

     Par exploit d'huissier du 12 novembre 2008 intimant, d'une part, Maître
Fabienne MONDOT, en sa qualité de gérant de la tutelle de C), d'autre part,
C) représentée par son gérant de la tutelle, S) interjette régulièrement appel
contre le jugement rendu le 9 avril 2008 par le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg la condamnant à payer à C) la somme de 30.939.- euros, avec
les intérêts légaux à partir de chaque prélèvement jusqu'à solde.

     L’appelante conclut à ce que, par voie de réformation, la demande
dirigée à son encontre soit déclarée non fondée.

     Les intimées concluent à la confirmation du jugement dont appel, se
prévalant, entre autres, de l’état de déficience mentale de C), et de ce que S)
reste en défaut de justifier qu’elle continue à C) les sommes qu’elle prélève
sur le compte bancaire de celle-ci.

    C) décède le 3 mai 2009.

    Suite à sa nomination comme curateur de la succession vacante de C)
suivant jugement du tribunal d'arrondissement de Luxembourg du 9 mars
2011, Maître François CAUTAERTS constitue avocat pour la succession
vacante, reprenant l’instance en cette qualité.

    Il sollicite la confirmation du jugement entrepris, faisant notamment état
de ce que, sur la base de l’audition de C) le 23 septembre 2004, le juge des
tutelles retient qu’elle n’est pas à même de pourvoir seule à ses intérêts et
d’assurer la gestion de son patrimoine.

     Les pièces au dossier ne comprennent pas la mise en demeure dont fait
état l’assignation, et qui sommerait S) à restituer les sommes prélevées sur
le compte bancaire C).

    Le mandataire répond des fautes commises dans la gestion du mandat.

    Contrairement à ce que fait valoir l’appelante, l’obligation de rendre
compte incombe à tout mandataire, que le mandat soit rémunéré ou gratuit,
la preuve de l’exécution de la mission étant néanmoins soumise aux règles
ordinaires en matière de preuve et pouvant résulter, le cas échéant, de
simples présomptions.

    De même encore, le mandant peut, ou expressément, ou tacitement,
dispenser le mandataire de la reddition de compte.

    Dans l’appréciation de l’exécution de la mission lui confiée, il y a lieu
de tenir compte, d'une part, de ce que S) ne dispose pas d’un mandat général
sur le compte bancaire en question, mais que C) lui confère, pour chaque
                                                                                4

prélèvement, une nouvelle procuration, d'autre part, de ce que les différentes
procurations conférées à S) impliquent le prélèvement des montants y visés,
ainsi que leur remise à C).

    Il est vrai qu’il n’existe au dossier qu’un seul reçu, datant du 3 février
2003, signé par C), ayant trait au montant de 500.- euros prélevé, suivant
extrait de compte bancaire afférent, le même jour par S).

     Cependant, et alors qu’aux termes de l’assignation du 27 décembre
2006 « les différentes sommes prélevées n’ont jamais été remises à » C), ou
qu’encore « les fonds retirés du compte de (celle-ci) n’ont jamais été
retrouvés dans son appartement », le contraire résulte des constatations
faites par l’assistante sociale, reprises dans son rapport d'enquête sociale du
21 juillet 2004, et desquelles il résulte que sur les prélèvements opérés par
S) sur le compte bancaire de C), celle-ci garde un montant de 800.- euros
par mois en liquide chez soi, comme argent de poche.

    Par ailleurs, selon le rapport d'enquête sociale du 21 juillet 2004, le
service de soins à domicile effectue des achats pour C), ce dont il résulte
encore que, contrairement à ce que soutient l’intimé, C) a de l’argent à sa
disposition.

    Dans ce contexte, l’affirmation de l’intimée selon laquelle les dépenses
de C) sont très faibles et se limitent à un montant de quelques 500.- euros
par mois seulement, n’est pas autrement étayée, la nature des dépenses ainsi
couvertes n’étant, par ailleurs, pas autrement définie.

     Pour ce qui concerne la question de l’affectation des fonds prélevés par
S) sur le compte bancaire C), on ne saurait finalement faire abstraction de ce
que le service des soins à domicile, qui vient trois fois par jour au domicile
de C), fait savoir à l’assistante sociale que beaucoup de personnes,
notamment, des enfants, circulent dans l’appartement de C) et profitent de
la bienveillance de celle-ci, s’y ajoutant que selon l’assistante sociale C) n’a
aucune notion de l’argent et « ne connaît pas la valeur de l’euro et ne peut
pas me dire, combien d’argent elle a dans son portefeuille ».

     De même, et contrairement à ce que soutient l’intimé, il ne saurait être
fait grief à S), voisine et personne de confiance de C), de ne pas refuser
d’exécuter les mandats de prélèvement dont celle-ci la charge et qui portent
sur ses fonds propres, voire même de ne pas s’immiscer dans l’utilisation de
son argent par C), aucun élément au dossier ne permettant, par ailleurs, de
retenir que S) se soit fait attribuer, ne fût-ce que partie, des sommes
prélevées.
                                                                                5

    Au contraire, aux termes du rapport d'enquête sociale, S) aide C) dans
sa gestion financière, et ce n’est pas en raison de doutes quelconques quant
à la probité de S), que l’assistante sociale suggère de ne pas lui confier la
tâche de tuteur.

    Par ailleurs, tel que le fait valoir l’appelante, elle n’est pas seule à être
mandatée par C) pour effectuer des prélèvements sur son compte bancaire,
celle-ci donnant également des procurations à René PASCUCCI, ce pour
des montants similaires à celles conférées à S), et pendant la période où
aucun prélèvement n’est opéré par celle-ci.

    Ainsi, les 11 août, 5 septembre, 29 septembre et 10 octobre 2003 sont
effectués des prélèvements de chaque fois 1.000.- euros sur le compte de C)
par P), en vertu de procurations établies par C), les extraits des
prélèvements portant chaque fois la signature de P), tout comme les extraits
des prélèvements effectués par S) renseignent tous la signature de celle-ci.

    S’il résulte du rapport d'enquête sociale que C) ne connaît pas la valeur
de l’euro, il ne découle cependant d’aucun élément au dossier que C) ne
serait pas, pendant les périodes concernées, à même de se rendre compte des
montants prélevés de son compte bancaire par S), et de ce que le montant lui
remis à chaque fois par celle-ci correspond à celui de la procuration
afférente.

    De même, le fait que le juge des tutelles retient de l’audition de C), le
23 septembre 2004, une altération de ses facultés mentales, qu’elle ne peut
plus pourvoir seule à ses intérêts, en particulier, assurer la gestion de son
patrimoine, et qu’il ne peut être pourvu à ses intérêts que moyennant sa
représentation continue dans les actes de la vie civile, ne permet de retenir,
ni que S) n’exécute pas les missions lui confiées aux termes des différents
mandats, ni que C) n’a pas les capacités requises pour demander des
comptes à S) et de constater, lors de chaque prélèvement, que le montant lui
remis correspond à celui de la procuration.

    Finalement, quant à la question, et de l’exécution du mandat litigieux, et
de la reddition de compte, il ne saurait être fait abstraction de ce que S) ne
dispose pas d’une procuration générale sur le compte bancaire litigieux,
mais qu’elle se voit, pour chaque prélèvement, délivrer expressément une
procuration par C).

    Chaque nouvelle procuration établit dès lors implicitement, mais
nécessairement, que le mandat lui donné antérieurement est exécuté
conformément à la volonté afférente de C) et qu’elle a, lors de chaque
mandat antérieur, reçu les sommes correspondant au montant de ladite
procuration.
                                                                               6

   Il y a, par conséquent ainsi, à chaque fois, reddition de compte pour le
moins implicite.

    Les éléments au dossier ne permettent par conséquent pas de retenir
dans le chef de S) l’existence d’une quelconque exécution fautive des
mandats lui confiés.

    Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent et des
circonstances spécifiques de l’espèce, à savoir l’accès de nombre de
personnes à l’appartement de C), et l’absence de notion de l’argent et, plus
précisément, de la valeur de l’euro par rapport au franc luxembourgeois,
que la demande visant à voir condamner S) à restituer les montants prélevés
moyennant les procurations lui conférées par C) est, par voie de
réformation, à dire non fondée.

     S) ne justifiant de la condition de l’iniquité, ni pour la première
instance, ni pour l’instance d'appel, ses demandes y relatives déduites de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile sont à rejeter.

    L’appel est par conséquent à dire fondé, sauf à confirmer le jugement
du 9 avril 2008 en ce qu’il déboute S) de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport,
vu l’article 227 du nouveau code de procédure civile,

    reçoit l’appel,

    donne acte à Maître François CAUTAERTS de sa reprise de l’instance
en sa qualité de curateur de la succession vacante de C), décédée le 3 mai
2009,

    dit l’appel fondé en partie,

    réformant le jugement du 9 avril 2008,
                                                                               7

   dit non fondée la demande dirigée par exploit d'huissier du 27 décembre
2006 par C), représentée par son gérant de tutelle Maître Fabienne
MONDOT, contre S),

    confirme le jugement du 9 avril 2008 pour le surplus,

     dit non fondées les demandes présentées en instance d'appel sur la base
de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

    met les frais et dépens des deux instances à charge de la succession
vacante et en ordonne la distraction au profit de Maître Gaston VOGEL qui
la demande, affirmant en avoir fait l’avance.
"


text:
                                   Arrêt référé

             Audience publique du 14 mars deux mille douze

   Numéro 37326 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   la société à responsabilité limitée H),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 28 avril 2011,

   comparant par Maître Roy NATHAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

   1. M), et son épouse
   2. W),

   intimés aux fins du susdit exploit ENGEL du 28 avril 2011,

   comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

     Par ordonnance du 18 mars 2011, le juge des référés a condamné par
défaut la société à responsabilité limitée H) sàrl à payer à M) et W), par
provision, le montant de 58.453,39 € avec les intérêts légaux à compter de
l’assignation jusqu’à solde représentant le coût des travaux de remise en état
d’un immeuble appartenant aux requérants ainsi que les honoraires de
l’expert ayant procédé à cette évaluation. Le premier juge a encore
condamné la société à responsabilité limitée H) sàrl à payer à M) et W) une
indemnité de procédure de 500.- €.

    Par exploit d’huissier du 28 avril 2011, la société à responsabilité
limitée H) sàrl a régulièrement relevé appel de cette ordonnance au motif
que le principe de la créance alléguée était contesté, alors que la partie
appelante n’a pas été en mesure de faire valoir son droit à s’exécuter en
nature, et que le montant de la créance alléguée est contesté, la partie
appelante n’ayant pas pu, pour des raisons indépendantes de sa volonté,
assister aux mesures d’expertise et y faire valoir ses observations. La partie
appelante fait encore valoir que l’expert n’a pas exécuté une partie de sa
mission qui aurait consisté à dresser le décompte entre parties et que la
partie intimée lui devrait encore 10.000.- €. La partie appelante demande
finalement l’allocation d’une indemnité de procédure de 800.- €

    La partie intimée demande la confirmation de l’ordonnance entreprise
en donnant à considérer que l’appelante n’a jamais été d’accord pour
procéder à une remise en état totale.

   Suivant devis du 30 octobre 2007 les intimés ont confié à la partie
appelante les travaux de transformation d’un immeuble situé …….

     Par ordonnance de référé du 2 juillet 2010, rendu par défaut à l’égard de
la société à responsabilité limitée H) sàrl, l’expert X) a été nommé pour
permettre aux époux M)-W) de voir constater si les travaux de construction
effectués étaient conformes à l’offre et s’ils présentaient des vices,
malfaçons, défauts de conformité et autres désordres mais également de voir
déterminer les causes et origines des vices, malfaçons, défauts de
conformité et autres désordres, ainsi que les moyens de remise en état et
d’en chiffrer le coût. L’expert a déposé son rapport le 26 octobre 2010. Il
est venu à la conclusion que le coût des travaux de remise en état, y compris
l’évaluation de quelques moins-values, s’élève à 56.094,32 €.
                                                                                3

    Il résulte d’un courrier adressé le 4 octobre 2010 par la société à
responsabilité limitée H) sàrl au mandataire des intimés, qu’elle a proposé
d’achever dans les règles de l’art un certain nombre de travaux, tout en
refusant d’en exécuter d’autres.

    Il est de principe que si l'exécution d'une obligation contractuelle doit
être imposée par le juge dès qu'elle est offerte par le débiteur, et ceci même
en cours d'instance, cette obligation d'ordonner l'exécution en nature ne vaut
que si l'offre est entièrement satisfactoire (cf. Les obligations, La
responsabilité: effets, par Geneviève Viney, éd.1988, no 48, p.68).

    En l’absence de toute preuve d’une offre satisfactoire, englobant la
remise en état et un achèvement totaux des travaux, la partie appelante ne
peut pas faire valoir son droit à exécuter son obligation en nature.

     S’il est vrai qu’il résulte du décompte dressé par Maître Reuter que la
partie intimée n’a payé que 55.000.- € sur les 65.000.- € facturés, il faut
cependant constater que l’expert n’avait pas pour mission de dresser le
décompte entre parties et qu’il est loin d’être établi, au vu des courriers de
protestations envoyés à la partie appelante, que cette dernière a exécuté tous
les travaux facturés. Par ailleurs la partie appelante est restée en défaut de
formuler une demande reconventionnelle, de sorte qu’il n’y a pas lieu de
tenir compte de ses observations relatives au décompte entre parties.

    En l’absence de toute contestation circonstanciée des conclusions du
rapport d’expertise, il y a lieu de confirmer l’ordonnance entreprise.

    La partie appelante sollicite une indemnité de procédure de 1.500.-
euros. Cette demande est à rejeter au vu du sort réservé à l’appel.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel,

    le dit non fondé,

    confirme l’ordonnance attaquée,
                                                                               4

    dit non fondée la demande de la partie appelante basée sur l’article 240
du NCPC,

    condamne la partie appelante aux frais et dépens de l’instance.
"


text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du quatorze mars deux mille douze.

  Numéro 37284 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

   Maître Anne MERTENS, avocat I, demeurant à Luxembourg, prise en sa
qualité de curateur de la faillite de la société A S.A., établie et ayant eu son
siège social à U, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ………, déclarée en état de faillite par jugement n°
274/2011 du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg du 6 mai 2011,

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Tom NILLES
d’Esch-sur-Alzette du 7 mars 2011,

  comparant par Maître Henry DE RON, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   la société à responsabilité limitée B, établie et ayant son siège social à à
V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ……., représentée par son gérant actuellement en fonctions, ayant son
siège d’exploitation à W,

  intimée aux fins du susdit exploit NILLES,

  comparant par Maître Marc BADEN, avocat à Luxembourg.

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                               1
                             LA COUR D'APPEL :

    Suivant compromis de vente du 19 novembre 2009, C et D ont, par
l’intermédiaire de l’agence immobilière B s.à r.l., vendu à la société A S.A.,
représentée par le dénommé E, un terrain à bâtir, situé à X inscrit au cadastre
de la commune de X, section A de X, sous le n° cadastral …….., d’une
contenance de 7 ares et 35 centiares, au prix de 450.000 €, payable à l’acte
notarié à passer au plus tard le 19 décembre 2009.

   Le compromis de vente a été conclu sous condition suspensive en ce sens
que « le compromis ne sortira ses effets qu’au moment qu’un prêt auprès de la
banque F soit accordé à la partie acquéreuse endéans 2 semaines. En cas de
refus un document de l’institut bancaire attestant le refus du crédit est à
présenter ».

   Le compromis de vente s’étant réalisé moyennant l’intermédiaire de l’agence
immobilière B s.à r.l., les parties au compromis de vente avaient convenu de ce
qu’« en cas de résiliation du compromis, la partie rétractante sera tenue de
payer une indemnité de 10 % du prix de vente à l’autre partie et 3% + TVA à
l’agence B ».

  Par lettre du 7 décembre 2009, le mandataire de la société A S.A., Maître
Michael DÖPP, a informé la société B s.à r.l. de ce que « Namens und im
Auftrag meiner Mandantschaft wird hiermit der Vertrag vollständig gekündigt
bzw. jede Willenserklärung diesbezüglich widerrufen. Aufgrund dessen ist der
Vertrag rechtsunwirksam. Gegenseitige Rechte und Pflichten können nicht
mehr geleistet werden ».

   Par exploit d’huissier du 27 septembre 2010, la société B s.à r.l. a fait
donner assignation à la société A S.A. à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg pour l’y entendre condamner au
paiement du montant de 15.525 € (3% de 450.000 €, soit 13.500 € + 15% TVA)
en faisant exposer que la société A S.A. ne rapportant pas la preuve d’avoir
loyalement coopéré afin que la condition puisse se réaliser, le défaut de
réception de l’acte notarié de vente est imputable au fait de cette dernière.

   Par jugement du 17 décembre 2010, le tribunal, statuant par défaut à
l’encontre de la société A S.A., a reçu la demande en la forme, l’a déclarée
fondée, a condamné la société A S.A. à payer à la société B s.à r.l. le montant
de 15.525 € avec les intérêts légaux à partir du 27 septembre 2010, jusqu’à
solde, a condamné la société A S.A. à payer à la société B s.à r.l. une
indemnité de procédure de 500 € et a condamné la société A S.A. aux frais et
dépens de l’instance.

   Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu que la société A S.A. reste en défaut
d’établir qu’elle a effectué toutes les démarches en vue de l’obtention d’un prêt ;
que l’inexécution résulte d’une faute dans le chef de la société A S.A. de sorte
que la condition suspensive d’obtention d’un prêt est réputée être accomplie ;

                                      2
que par voie de conséquence, le compromis de vente conclu entre parties le 19
novembre 2009 n’est pas frappé de caducité et peut dès lors sortir ses effets ;
que la société A S.A. ayant refusé de comparaître devant le notaire pour signer
l’acte authentique de vente et ayant par ailleurs résilié unilatéralement le
compromis de vente par le prédit courrier (à lire : courrier du 7 décembre 2009)
de son mandataire, doit par conséquent indemniser l’agence immobilière B s.à
rl. du préjudice subi suite à sa défaillance.

   Par exploit d’huissier du 7 mars 2011, la société A S.A. a régulièrement
relevé appel du jugement par défaut du 17 décembre 2010 qui lui a été signifié
le 13 janvier 2011.

   La société A S.A. fait plaider, en premier lieu, que le dénommé E, ayant
signé le compromis de vente du 19 novembre 2009, n’était à ce moment pas
membre du conseil d’administration de la société et partant n’avait aucune
qualité pour engager la société ; que conformément aux statuts de la société,
celle-ci ne pouvait être valablement engagée que 1) im Falle eines alleinigen
Verwalters unter allen Umständen durch seine alleinige Unterschrift 2) im Falle
von     mehreren    Verwaltungsratsmitgliedern,    durch   die   gemeinsame
Unterschriften von zwei Verwaltungsmitgliedern oder durch die alleinige
Unterschrift des delegierten Verwaltungsratsmitgliedes oder Verwalter,
handelnd im Rahmen der täglichen Geschäftsführung ».

   Subsidiairement et quant au fond, la société A S.A., qui souligne qu’aucun
prêt ne lui a été accordé dans le délai imparti ni par la banque F ni par un autre
institut financier, fait valoir que la transaction en elle-même ne se réalisera pas,
mais aussi les clauses pénales ne sortiront aucun effet ; que par ailleurs,
aucune indemnisation ne serait due à la société B s.à r.l. alors qu’une résiliation
de la transaction entre parties ne serait jamais intervenue.

   La société A S.A. conclut par conséquent à la réformation du jugement
entrepris en ce sens qu’elle devra être déchargée de toutes les condamnations
prononcées à son encontre en première instance.

   Par conclusions notifiées le 23 août 2011, le curateur de la faillite A S.A. s’est
rapporté à prudence de justice.

   Que le dénommé E se soit présenté comme le représentant de la société A
S.A., respectivement comme le mandataire apparent de celle-ci, ressort à
suffisance du courrier de Maître Michael DÖPP du 7 décembre 2009 qui s’est
borné « den Vertrag vollständig zu kündigen, bzw. jede Willenserklärung
diesbezüglich zu widerrufen » sans pour autant soulever que le compromis de
vente n’aurait pas été valablement conclu. Dans son courrier du 15 mars 2010,
Maître Michael DÖPP ne s’est pas non plus attardé à invoquer un quelconque
défaut de qualité dans le chef de E pour représenter la société A S.A. lors de la
conclusion du compromis de vente litigieux, mais s’est encore limité à analyser
les clauses du compromis de vente pour conclure que « le Kaufvertrag ist nicht
in Kraft getreten » alors que sont « erfüllt die Voraussetzungen die zur
Unwirksamkeit des Vertrages führen ».

                                       3
   Il est constant en cause que la société A S.A. n’a à aucun moment donné
présenté un certificat de la banque F ou d’un autre institut financier, témoignant
de leur refus d’accorder un prêt à la société A S.A., ce malgré les termes clairs
du compromis de vente prévoyant qu’en cas de refus un document de l’institut
bancaire attestant le refus du crédit est à présenter. La société A S.A. reste
également muette quant à d’éventuelles démarches par elle effectuées en vue
de l’obtention d’un pareil prêt.

   Etant donné que le débiteur qui s’oblige sous condition suspensive n’est pas
libéré par l’écoulement du délai endéans lequel l’événement devait arriver, dès
lors que c’est par son propre fait qu’il a empêché la condition de se réaliser (cf :
Cass. Civ. 14 juillet 2009, tome 34, 4/2009), il a lieu de dire que le compromis
de vente litigieux n’est pas frappé de caducité et peut dès lors sortir tous ses
effets.

  L’appel est partant à déclarer non fondé.

  Le jugement a quo est à confirmer.

   Il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de la société B s.à r.l. tendant à
l’obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel, alors qu’il ne
paraît pas inéquitable de laisser à sa charge les sommes par elle exposées et
non comprises dans les dépens.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit l’appel ;

  le dit non fondé ;

  confirme le jugement entrepris ;

   dit non fondée la demande de la société B s.à r.l. en obtention d’une
indemnité de procédure ;

   laisse les frais à charge de la masse de la faillite A S.A. et ordonne la
distraction au profit de Maître Marc BADEN qui la demande, affirmant avoir fait
l’avance des frais et dépens.

                                      4
"


text:
                                Arrêt commercial

  Audience publique du quatorze mars deux mille douze.

  Numéro 36930 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                    Entre:

  A, avocat, demeurant à U,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 28 décembre 2010,

  comparant par Maître Véronique ACHENNE, avocat à Luxembourg ;

                                        et:

  1) la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à V, inscrite
au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
…….., représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

  comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à Luxembourg ;

   2) la société anonyme C S.A., établie et ayant son siège social à W, inscrite
au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …….,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

  n’ayant pas constitué avocat à la Cour ;

                                    1
  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d’huissier du 23 mars 2010 A a fait comparaître la société
anonyme B et la société anonyme C devant le tribunal d’arrondissement,
siégeant en matière commerciale, pour voir annuler le contrat de garantie
locative du 4 mai 2007 et lui restituer le montant de 48.000 €, sinon la société B
s’entendre condamner à lui restituer la somme de 25.634,48 € indûment
perçue, voir déclarer le jugement commun à la C et voir condamner B au
paiement de la somme de 15.000 € ou toute autre somme à évaluer par voie
d’expertise à titre de dommages et intérêts pour les dommages moral et
matériel subis.

   A a conclu à l’annulation de la garantie locative en ayant exposé qu’il a
constitué en date du 25 avril 2007 pour le compte de D une garantie bancaire
au montant de 48.000 € au profit de la société B pour garantir la bonne
exécution du contrat de bail avec accord d’approvisionnement signé le 14 mars
2007 entre B et D relatif à la location d’une partie d’un immeuble sis à X,
connue sous l’enseigne « Café du E », que l’exploitation de ce café n’aurait pas
été effectuée par D, mais par une société E, qu’un nouveau contrat de bail se
serait formé entre B et cette société, que ce serait à tort que B a fait appel à la
garantie bancaire pour avoir paiement des loyers restés en souffrance, alors
que B aurait dû s’adresser au préalable au locataire, que la garantie locative
aurait été donnée pour compte du « Café du E » qui n’est pas une entité
juridique et comme tel n’existe pas. A a encore invoqué la novation par
substitution de débiteur, ayant fait plaider que pendant 20 mois les loyers ont
été directement payés par la société E.

   Dans son jugement du 12 novembre 2010, le tribunal s’est déclaré
compétent pour connaître de la demande, a déclaré la demande recevable, l’a
dit non fondée et a condamné A au paiement d’une indemnité de procédure de
1.000 €. Pour statuer ainsi le tribunal a retenu que s’il y a eu effectivement
sous-location par D à F autorisée par B, B n’a pas déchargé D de ses
obligations en tant que preneur jusqu’au 31 mai 2010, date de la résiliation du
bail, de sorte qu’il n’y a pas lieu à annulation du contrat de garantie pour
absence de contrat principal. Le tribunal a par ailleurs dit que le non paiement
des loyers a justifié l’appel en garantie, de sorte que la demande en restitution
de A est à rejeter, de même que sa demande en paiement de dommages et
intérêts.

  De ce jugement A a relevé appel par exploit d’huissier du 28 décembre 2010.

  Aux termes de son acte d’appel A conclut, par réformation du jugement
entrepris, à l’annulation du contrat de garantie du 4 mai 2007, à la restitution du
montant de 48.000 € par la société B et à la condamnation de la société B au

                                               2
paiement de dommages et intérêts de 15.000 € ou toute autre somme à évaluer
par expertise.

   A fait valoir qu’il n’a pas été informé par B de la sous-location par D à F, qu’il
s’est engagé pour D et non pour F ou la société E, que les juges de première
instance auraient fait une fausse application de l’article 1275 du Code civil, que
B aurait commis une faute en lui dissimulant la sous-location - en cas
d’information il aurait retiré son engagement au profit de D -, et que F et la
société E n’auraient pas payé les loyers et non D.

  En ce qui concerne l’appel à garantie, il soutient que selon l’article IV du
contrat de bail le dépôt de garantie ne serait déductible qu’à la fin du bail.

  Finalement le contrat de garantie locative ne mentionnerait pas qu’il se serait
engagé pour D, mais pour le « Café du E », entité juridique inexistante.

  Aux termes de ses conclusions subséquentes A invoque la méconnaissance
des formalités inscrites à l’article 1326 du Code civil dans l’écrit constatant la
garantie locative.

   La société intimée B soulève principalement l’irrecevabilité de l’appel pour
libellé obscur, au motif que l’appelant ne précise pas la base légale de sa
demande en nullité, ne développe aucunement son moyen et donne des
explications obscures concernant la fausse application faite par la juridiction de
première instance des dispositions de l’article 1275 du Code civil. En ordre
subsidiaire elle conclut à la confirmation du jugement entrepris.

   Conformément à l’article 585, ensemble l’article 154 du Nouveau code de
procédure civile, l’acte d’appel doit entre autres contenir, à peine de nullité
l’objet et un examen sommaire des moyens.

   L’objet de l’appel est indiqué avec la précision requise dans le dispositif de
l’acte d’appel ; les reproches formulés par l’intimée quant aux moyens sont à
rejeter dans la mesure où l’appelant n’est pas tenu de développer ses moyens
et d’indiquer la base légale à l’appui de ses moyens dans l’acte d’appel. Les
moyens d’appel sont dès lors formulés avec la précision requise et les moyens
de nullité de l’acte d’appel et d’irrecevabilité de l’appel sont partant à dire non
fondés.

    L’appel est à déclarer recevable, étant conforme aux autres forme et délai de
la loi.

  Il résulte des pièces versées au dossier que la société B et D ont conclu en
date du 14 mars 2007 un contrat de bail avec accord d’approvisionnement
portant sur la partie d’un immeuble d’habitation et de commerce sis à X,
connue sous l’enseigne Café du E.

  Le 15 avril 2007 A s’est engagé pour le compte de D à constituer une
garantie bancaire de 48.000 € endéans un délai de quinze jours à compter du
15 avril 2007 « pour garantir la bonne exécution du contrat de bail avec accord

                                       3
d’approvisionnement signé le 14 mars 2007 avec la société B (…) et relatif à la
location d’une partie d’immeuble d’habitation et de commerce sis à X et connue
sous l’enseigne Café du E ».

   Le 4 mai 2007 A signe en qualité de donneur d’ordre un contrat de garantie
locative auprès de la banque C qui se porte garant à concurrence du montant
de 48.000 € envers B et pour compte de Cafe du E « pour garantir à première
demande écrite de la part du bénéficiaire l’exécution de toutes les obligations
découlant du contrat de bail conclu entre le donneur d’ordre et le bénéficiaire en
date du 14/3/2007 »

    Le même jour la banque adresse à la société B un courrier dans lequel elle
l’informe que « d’ordre de Monsieur A et pour compte de Monsieur D (…) nous
nous portons garant envers vous à concurrence de 48.000 € pour garantir à
première demande écrite de votre part, l’exécution de toutes les obligations
découlant d’un contrat de bail conclu entre parties le 14 mars 2007 ».

   S’il est exact que le document signé le 4 mai 2007 entre C et A comporte une
imprécision en ce sens qu’il y est indiqué que la garantie est accordée pour
compte du Café du E, - étant l’enseigne mentionnée au contrat de bail sous
laquelle le fonds de commerce du café a été exploité -, au lieu de mentionner le
nom du preneur D, il ressort cependant indéniablement de l’écrit signé par A le
15 avril 2007 aux termes duquel il s’engage à constituer une garantie bancaire
pour le compte de D ainsi que de la lettre de la banque adressée à B, que dans
l’esprit des deux parties signataires du document intitulé garantie locative, à
savoir la banque et le donneur d’ordre A, la garantie locative était fournie pour
compte de D.

   Le fait qu’est mentionné l’enseigne Café du E est donc irrelevant et
n’emporte pas la nullité de l’engagement de A en raison du fait allégué par A
qu’il ne s’agirait pas d’une entité juridique.

   La garantie bancaire a été fournie pour garantir l’exécution de toutes les
obligations du contrat de bail du 14 mars 2007 pour compte du preneur D. C’est
à bon droit et par une motivation à laquelle la Cour se rallie, que les juges de
première instance ont dit que le contrat de bail a continué entre le preneur D et
B jusqu’à la date de sa résiliation écrite en date du 31 mai 2010, un état
contradictoire des lieux ayant été dressé le 8 juillet 2010 en présence de D.

   La sous-location consentie par D à F, contrairement à l’argumentation de A,
n’a pas comporté de substitution de débiteur, étant donné que l’autorisation de
sous-location a été accordée par B avec la précision expresse que « Vous
(M.D) restez en tout cas tenu envers nous de la bonne fin du bail ». Ceci est
conforme aux dispositions de l’article IX) stipulant qu’en cas d’accord sur la
sous-location, les preneurs resteront solidairement et indivisiblement tenus
envers la société bailleresse de la bonne fin du bail.

  Le fait que certains loyers ont été payés par la société E, respectivement par
F directement à B en 2007, n’est pas de nature à établir l’existence d’un

                                     4
nouveau bail entre ces deux personnes et B, considérant par ailleurs que le bail
conclu entre D et B n’a été résilié qu’en juillet 2010.

   Le fait qu’il n’y aurait pas eu de contrat de sous-location entre D et F est
resté à l’état de pure allégation et se trouve contredit par l’autorisation écrite
accordée par B dans l’écrit du 3 avril 2007 ; ce fait manque par ailleurs de
pertinence dans la mesure où de toute façon D restait tenu jusqu’à la fin du bail
et que la garantie bancaire était fournie pour le compte de D en vue de garantir
l’exécution des obligations découlant du bail.

  Les dispositions de l’article 1275 du Code civil n’ont dès lors pas été
méconnues par les premiers juges, étant donné qu’il n’y a pas eu novation par
changement de débiteur.

   La garantie locative bancaire fournie le 4 mai 2007 au bénéfice de B, en
exécution de laquelle la banque a demandé les paiements à A, est une
garantie à première demande du bénéficiaire en cas de défaillance du
locataire D.

   La Cour de cassation française dans son arrêt du 2 février 1988 (Bull. civ. IV,
no 55, p. 39) a défini comme suit la garantie à première demande « constitue
une garantie autonome, interdisant au garant d’invoquer les exceptions qui
appartiendraient au débiteur, le contrat par lequel la banque s’engage à
effectuer, sur la demande d’un donneur d’ordre, le paiement d’une somme à
concurrence d’un montant convenu, sans que l’établissement financier puisse
différer le paiement ou soulever une contestation pour quelque motif que ce
soit ».

   Ne s’agissant pas d’un cautionnement soumis aux formalités de l’article 1326
du Code civil, c’est à tort que A en invoque la nullité pour défaut de la mention
« du bon ou de l’approuvé », encore que cette mention ne figure pas parmi les
formalités de l’article 1326.

    La garantie bancaire ne se confond pas avec le dépôt de garantie prévu à
l’article IV) du bail conclu le 14 mars 2007 et qui a été stipulé « déductible à la
fin des relations contractuelles ».

  C’est dès lors à bon droit que la banque a immédiatement fait appel à la
garantie après avoir été informée du non paiement des loyers par le preneur,
sans devoir attendre la fin du bail.

   La Cour constate par ailleurs que A ne développe pas dans ses conclusions
ultérieures en quoi « cet engagement va à l’encontre des dispositions de la loi
modifiée du 21 décembre 1994 modifiant certaines dispositions légales relatives
au transfert des créances et au gage », de sorte que ce « moyen » invoqué
dans l’acte d’appel n’est pas à analyser, sauf que la Cour note d’ores et déjà,
au vu des considérants qui précèdent, qu’il n’y pas eu constitution de gage, ni
transfert de créance dans le cadre du rapport fondamental entre D et B.

                                      5
   La société B n’a pas commis de faute ayant pu causer un préjudice à A,
étant donné qu’elle n’était pas tenue dans le cadre de l’exécution du bail d’une
quelconque obligation d’information à l’égard de ce dernier, qui est un tiers par
rapport à la société B. Elle n’a pas été fautive en ayant immédiatement fait
appel à la garantie bancaire au vu du non paiement des loyers, le non paiement
des loyers n’étant pas contesté.

  Il résulte des considérants qui précèdent que le contrat de garantie locative
du 4 mai 2007 n’est pas à annuler et que les demandes de A en restitution du
montant de 48.000 € et en paiement de dommages et intérêts sont à déclarer
non fondées.

   L’appel de A est dès lors à déclarer non fondé et le jugement est à confirmer,
y compris en ce que A a été condamné au paiement d’une indemnité de
procédure pour la première instance, ceci par adoption des motifs des premiers
juges.

   Au vu du sort de l’appel, la demande de A en paiement d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel est à rejeter.

   La société C n’a pas constitué avocat ; l’acte d’appel a été signifié à
personne, de sorte que par application de l’article 79 du Nouveau code de
procédure civile l’arrêt est réputé contradictoire.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

  déclare l’appel recevable ;

  le dit non fondé,

  confirme le jugement entrepris ;

   déclare non fondée la demande de A en paiement d’une indemnité de
procédure ;

   condamne l’appelant aux frais et dépens de l’instance avec distraction au
profit de Maître Franz SCHILTZ, sur ses affirmations de droit.

                                     6
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