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N° 157 / 2021
du 16.12.2021
Numéro CAS-2020-00133 du registre

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, seize décembre deux mille vingt-et-un.

Composition:

Roger LINDEN, président de la Cour,
Serge THILL, conseiller à la Cour de cassation,
Agnès ZAGO, conseiller à la Cour de cassation,
Michèle HORNICK, conseiller à la Cour d’appel,
Nadine WALCH, conseiller à la Cour d’appel,
Simone FLAMMANG, premier avocat général,
Daniel SCHROEDER, greffier à la Cour.

                                     Entre:

1) Dr K), avocat, pris en sa qualité d’Insolvenzverwalter de la société anonyme G)
inscrite au registre de commerce et des sociétés sous le numéro B186314, ayant son
domicile professionnel à D-,

2) la société anonyme G), représentée par l’Insolvenzverwalter Dr K),

demandeurs en cassation,

comparant par la société en commandite simple BONN STEICHEN &
PARTNERS, inscrite à la liste V du tableau de l’Ordre des avocats du barreau de
Luxembourg, en l’étude de laquelle domicile est élu, représentée aux fins de la
présente procédure par Maître Fabio TREVISAN, avocat à la Cour,

                                       et:

1) la société à responsabilité limitée GB),

2) la société à responsabilité limitée M) IV,

défenderesses en cassation,

comparant par la société en commandite simple KLEYR GRASSO, inscrite à la
liste V du tableau de l’Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, en l’étude de
laquelle domicile est élu, représentée aux fins de la présente procédure par Maître
Pascal SASSEL, avocat à la Cour,
3) Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour, pris en sa qualité de séquestre,
désigné par ordonnance présidentielle du 26 novembre 2019, rétractée par
l’ordonnance 2020TALREFO/00217 du 5 juin 2020, rétractation confirmée par arrêt
de la Cour d’appel numéro 114/20-VII-REF du 22 juillet 2020, établi à L-1142
Luxembourg, 9, rue Pierre d'Aspelt,

4) la société à responsabilité limitée S) II,

5) la société A) ICVC, représentée par le représentant légal, agissant au nom et pour
le compte de son compartiment « A) Investors Higher Income Plus Fund »,

6) la société NN (L) SICAV, agissant au nom et pour le compte de ses compartiments
« NN (L) European High Yield », « NN (L) Glogal High Yield » et « NN (L) US
High Yield »,

7) la société à responsabilité limitée de droit allemand X) GmbH, représentée par
le représentant légal et agissant en sa qualité de gestionnaire du « Sondervermögen
de droit allemand L1-…-Absolute Return »

8) la société anonyme de droit français F),

défendeurs en cassation.

       _____________________________________________________________

      Vu l’arrêt attaqué, numéro 114/20-VII-REF, rendu le 22 juillet 2020 sous le
numéro CAL-2020-00511 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de
Luxembourg, septième chambre, siégeant en matière d’appel de référé ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 7 octobre 2020 par le Dr K) et la société
anonyme G) à la société à responsabilité limitée GB), à la société à responsabilité
limitée M) IV (ci-après « la société M) »), à Maître Alain RUKAVINA, à la société
à responsabilité limitée S) II, à la société A) ICVC, à la société d’investissement à
capital variable de droit luxembourgeois NN (L) SICAV, à la société X) GmbH et à
la société anonyme F), déposé le 9 octobre 2020 au greffe de la Cour supérieure de
justice ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 4 décembre 2020 par les sociétés GB)
et M) au Dr K), à la société G), à Maître Alain RUKAVINA, à la société S) II, à la
société A) ICVC, à la société NN (L) SICAV, à la société X) et à la société F), déposé
le 7 décembre 2020 au greffe de la Cour ;

       Sur les conclusions du premier avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER ;

       Sur les faits

        Selon l’arrêt attaqué, la société G) avait consenti à certains de ses créanciers
dans le cadre d’une émission d’obligations un gage sur les parts sociales de la société

                                         2
GB) qu’elle détenait en intégralité. Suite à la réalisation du gage par les créanciers
gagistes, la société M) avait acquis ces parts sociales dans le cadre d’une vente de
gré à gré.

        Par ordonnance du 26 novembre 2019, un vice-président du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, saisi d’une requête sur base de l’article 66 du
Nouveau Code de procédure civile par le Dr K) et la société G), avait nommé un
séquestre chargé de recevoir, conserver et administrer la totalité des parts émises par
la société GB), chargé celui-ci de prendre possession et de conserver le registre des
parts sociales, d’exercer les droits de vote rattachés aux actions et de préserver les
droits de la société G). Il avait, en outre, ordonné la suspension de toute assemblée
générale visant à décider de la dissolution de la société GB).

       Le Dr K) et la société G) avaient, par acte d’huissier de justice subséquent du
24 décembre 2019, assigné les sociétés GB) et M) devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, aux fins de voir
prononcer l’annulation de la réalisation du gage.

        Par ordonnance du 5 juin 2020, le magistrat siégeant en matière de référé en
remplacement du président du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, saisi par
les sociétés M) et GB), avait rétracté l’ordonnance du 26 novembre 2019.

       La Cour d’appel a confirmé cette ordonnance et a déclaré recevables et
fondées les interventions volontaires des sociétés S) II, A) ICVC, NN (L) SICAV,
X) et F).

       Sur le premier moyen de cassation

       Enoncé du moyen

       « tiré de la violation, sinon de la fausse application, sinon de la fausse
interprétation de l'article 20(4) la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie
financière, telle que modifiée

        En ce que l'arrêt attaqué, confirmant l'ordonnance de première instance du
5 juin 2020, a ordonné la rétractation de l'ordonnance présidentielle du 26 novembre
2019, et, partant, a rétracté (i) la mesure de séquestre qui avait été ordonnée le 26
novembre 2019 portant sur l'intégralité des actions de GB) actuellement détenues
par M) IV, et a donc déchargé le séquestre de la mission qui lui avait été confiée et
(ii) la suspension de toute assemblée générale de GB) visant à décider de sa
dissolution

       Aux motifs que

       << l'intention des rédacteurs du projet de loi était d'immuniser l'exécution
des garanties financières contre tous incidents et de ne renvoyer qu'à la
responsabilité des bénéficiaires après réalisation >>,

                                        3
        Que << c'est cependant à juste titre que le juge des référés a examiné
l'opportunité de la mesure sollicitée par rapport à son caractère conservatoire et par
rapport à l'article 20 (4) de la loi du 16 août 2005 sur les garanties financières qui
dispose qu’"à l'exception des dispositions de la loi du 8 décembre 2000 sur le
surendettement, les dispositions du Livre III, Titre XVII du Code Civil, du Livre 1er
Titre VIII et du Livre III du Code de commerce ainsi que les dispositions nationales
ou étrangères régissant les mesures d'assainissement, les procédures de liquidation,
les autres situations de concours et les saisies ou autres mesures visées au point b)
de l'article 19 ne sont pas applicables aux contrats de garantie financière et aux
contrats de compensation et ne font pas obstacle à l'exécution de ces contrats et à
l'exécution par les parties de leurs obligations notamment de retransfert ou de
rétrocession" >>,

         Et que << certes, l'article en question n'interdit pas au juge des référés de
prendre des mesures urgentes. Mais ce juge ne saurait toutefois prendre des mesures
(...) qui rendraient inopérantes les dispositions aux termes desquelles l'exécution des
contrats de garantie financière et l'exécution des obligations contractées par les
parties en vertu de ces contrats se poursuit, nonobstant d'ailleurs toutes sortes de
mesures coercitives prévues à l'article 19 (b) de la même loi (cf Cour d'appel référé
3 novembre 2010) >>,

        Et enfin que << si les garanties financières données peuvent faire l'objet d’un
contrôle a posteriori par l'engagement de la responsabilité des entités ayant procédé
à l'exécution du gage, il n'y a pas lieu de remettre en cause en référé la réalisation
des garanties financières en édictant des mesures de suspension d'effet >> (page 14
de l'arrêt attaqué),

       Alors que

       l'article 20(4) de la loi du 5 août 2005 sur les garanties financières (la
<< Loi de 2005 >>) n'interdit pas au juge des référés de prononcer des mesures
conservatoires visant à préserver, en cas de fraude ou d'abus constatés dans
l'élément déclencheur de la réalisation de la sûreté, les droits du constituant du
gage. ».

       Réponse de la Cour

       Vu l’article 20, paragraphe 4, de la loi modifiée du 5 août 2005 sur les contrats
de garantie financière qui dispose :

        « A l’exception des dispositions de la loi du 8 décembre 2000 sur le
surendettement, les dispositions du Livre III, Titre XVII du Code Civil, du Livre 1er
Titre VIII et du Livre III du Code de commerce ainsi que les dispositions nationales
ou étrangères régissant les mesures d’assainissement, les procédures de liquidation,
les autres situations de concours et les saisies ou autres mesures visées au point b)
de l’article 19 ne sont pas applicables aux contrats de garantie financière, aux
contrats de compensation et aux renonciations visées par les articles 2 (5) et 2 (6),
et ne font pas obstacle à l’exécution de ces contrats et à l’exécution par les parties
de leurs obligations notamment de retransfert ou de rétrocession.

                                         4
        Les mêmes règles valent en cas de décès ou d’incapacité du constituant de la
garantie financière, du débiteur des obligations financières couvertes ou d’une
partie à un contrat de compensation ».

        Les « saisies et mesures visées au point b) de l’article 19 » sont, aux termes
dudit texte, « toute saisie civile, pénale ou judiciaire ou confiscation pénale ainsi que
toute cession ou autre aliénation alléguée des droits concernés ou concernant lesdits
droits ».

        L’article 20, paragraphe 4, de la loi modifiée du 5 août 2005 sur les contrats
de garantie financière ne s’oppose pas à ce qu’en cas d’allégation de fraude ou d’abus
de droit dans l’élément déclencheur de la réalisation de la sûreté, le président du
tribunal d’arrondissement, saisi par requête unilatérale ou siégeant en matière de
référé, prononce une mesure conservatoire visant à préserver les droits du constituant
du gage.

      En statuant comme ils l’ont fait, les juges d’appel ont violé la disposition visée
au moyen.

       Il s’ensuit que l’arrêt encourt la cassation.

                                   PAR CES MOTIFS,

        et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres moyens de cassation,

                                  la Cour de cassation :

       casse et annule l’arrêt attaqué, numéro 114/20-VII-REF, rendu le 22 juillet
2020 sous le numéro CAL-2020-00511 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché
de Luxembourg, septième chambre, siégeant en matière d’appel de référé ;

        déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont
suivis, remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et pour
être fait droit, les renvoie devant la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg,
autrement composée ;

        condamne la société à responsabilité limitée GB) et la société à responsabilité
limitée M) IV aux dépens de l’instance en cassation avec distraction au profit de la
société en commandite simple BONN STEICHEN & PARTNERS, sur ses
affirmations de droit ;

        ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt soit
transcrit sur le registre de la Cour d’appel et qu’une mention renvoyant à la
transcription de l’arrêt soit consignée en marge de la minute de l’arrêt annulé.

                                          5
       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
président Roger LINDEN en présence du premier avocat général Simone
FLAMMANG et du greffier Daniel SCHROEDER.

                                       6
                        Conclusions du Parquet Général
                          dans l’affaire de cassation

     Dr K) en sa qualité d’Insolvenzverwalter de la société G) S.A. et
                       la société anonyme G) S.A

                                          contre

                la société à responsabilité limitée GB) s.à r.l.,
la société à responsabilité limitée M) IV s.à r.l., et
      Maître Alain RUKAVINA en sa qualité de séquestre désigné par
           ordonnance du 26 novembre 2019 (rétractée par la suite)

                                 en présence de :
                 la société à responsabilité limitée S) II s.à r.l.,
         la société de droit anglais A) INVESTORS INVESTMENT
                                  FUNDS ICVC,
        la société d’investissement à capital variable NN (L) SICAV,
                   la société de droit allemand X) GmbH, et
                       la société de droit français F) S.A.

Le pourvoi en cassation, introduit par Dr K) et la société anonyme G) S.A. par un mémoire
en cassation signifié le 7 octobre 2020 aux parties défenderesses en cassation et déposé au
greffe de la Cour Supérieure de Justice le 9 octobre 2020, est dirigé contre un arrêt n°114/20
rendu par la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de référé,
statuant contradictoirement, en date du 22 juillet 2020 (n° CAL-2020-00511 du rôle). Cet
arrêt ne semble pas avoir été signifié aux demandeurs en cassation.

Le pourvoi en cassation a dès lors été interjeté dans les forme et délai prévus aux articles 7
et 10 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation.

Les parties défenderesses ont signifié un mémoire en réponse le 4 décembre 2020 et elles
l’ont déposé au greffe de la Cour le 7 décembre 2020.

Ayant été signifié et déposé au greffe de la Cour dans le délai de deux mois à compter du
jour de la signification du mémoire en cassation, conformément aux articles 15 et 16 de la
loi précitée du 18 février 1885, ce mémoire est à considérer.

Sur les faits et antécédents :

                                            7
Suite à la réalisation d’un gage portant sur les actions de la société à responsabilité
limitée GB) s.à r.l., la société à responsabilité limitée M) IV s.à r.l. a acquis dans le cadre
d’une vente de gré à gré 100 % des actions de la société à responsabilité limitée GB) s.à
r.l., auaparavant détenues par la société anonyme G) S.A. et ayant fait l’objet du gage.

Par requête unilatérale déposée au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg
en date du 22 novembre 2019, Dr K), en sa qualité d’Insolvenzverwalter de la société
anonyme G) S.A., et la société anonyme G) S.A. ont demandé sur base de l’article 66 du
Nouveau code de procédure civile la nomination d’un séquestre pour y placer 100 % des
actions émises par la société à responsabilité limitée GB) s.à r.l., ainsi que la suspension
de la tenue de toute assemblée générale décidant de la dissolution avec ou sans
liquidation de la société GB) s.à r.l. jusqu’à l’intervention d’une décision définitive dans
la procédure en annulation de gage à introduire par les requérants dans le mois de
l’ordonnance à intervenir.

Par ordonnance rendue en date du 26 novembre 2019, le magistrat siégeant en
remplacement du président du tribunal d’arrondissement a fait droit à la requête et a
nommé séquestre Maître Alain RUKAVINA avec la mission de recevoir, conserver et
administrer 100 % des actions de la société à responsabilité limitée GB) s.à r.l., de
prendre possession du registre des parts sociales et de le conserver, ainsi que d’exercer
les droits de vote rattachés aux actions et de préserver les droits de la société anonyme
G) S.A. De même, la suspension de toute assemblée générale de la société à
responsabilité limitée GB) s.à r.l. visant à décider de sa dissolution, a été ordonnée.

En date du 24 décembre 2019, Dr K) et la société anonyme G) S.A. ont fait signifier une
assignation au fond devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg siégeant en
matière commerciale visant à voir déclarer nulle la réalisation du gage portant sur les
actions de la société à responsabilité limitée GB) s.à r.l. en raison d’une fraude, sinon
d’un abus de droit dans l’élément déclencheur de la réalisation du gage. Ils ont demandé
la restitution des actions gagées.

Par assignation en rétractation du 13 février 2020, la société à responsabilité limitée M)
IV s.à r.l. et la société à responsabilité limitée GB) s.à r.l. ont demandé la rétractation de
la mesure de séquestre ordonnée par ordonnance du 26 novembre 2019.

En date du 5 juin 2020, une ordonnance rendue par un magistrat siégeant en
remplacement du président du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en la
forme des référés, a ordonné la rétractation de l’ordonnance présidentielle du 26
novembre 2019 et a déchargé Maître Alain RUKAVINA de la mission de séquestre lui
confiée. 1

1
  Cette ordonnance a encore déclaré irrecevables plusieurs interventions volontaires et a statué sur les frais et les
indemnités de procédure demandées

                                                         8
Les parties demanderesses en cassation ont relevé appel de cette ordonnance par exploit
d’huissier du 26 juin 2020, après avoir été autorisées à assigner en référé extraordinaire
pour l’audience du 7 juillet 2020.

En date du 22 juillet 2020, la Cour d’appel a rendu un arrêt déclarant l’appel principal
non fondé. 2 Les appelants ont été condamnés à payer une indemnité de procédure de
2.000 € à chacune des sociétés intimées, ainsi que les frais de l’instance d’appel. Ils ont
été déboutés de leur demande en allocation d’une indemnité de procédure.

Cet arrêt fait l’objet du présent pourvoi.

Sur le premier moyen de cassation:

Le premier moyen est tiré de la violation, sinon de la fausse application, sinon de la
fausse interprétation de l’article 20(4) de la loi modifiée du 5 août 2005 sur les contrats
de garantie financière (ci-après « la loi du 5 août 2005 »).

Ledit article 20(4) dispose :

« A l’exception des dispositions de la loi du 8 décembre 2000 sur le surendettement, les
dispositions du Livre III, Titre XVII du Code Civil, du Livre 1er Titre VIII et du Livre
III du Code de commerce ainsi que les dispositions nationales ou étrangères régissant
les mesures d’assainissement, les procédures de liquidation, les autres situations de
concours et les saisies ou autres mesures visées au point b) de l’article 19 ne sont pas
applicables aux contrats de garantie financière et aux contrats de compensation et ne
font pas obstacle à l’exécution de ces contrats et à l’exécution par les parties de leurs
obligations notamment de retransfert ou de rétrocession.
Les mêmes règles valent en cas de décès ou d’incapacité du constituant de la garantie
financière, du débiteur des obligations financières couvertes ou d’une partie à un
contrat de compensation. »

Le premier moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir retenu que l’intention des rédacteurs
du projet de loi était d’immuniser l’exécution des garanties financières contre tous
incidents et de ne renvoyer qu’à la responsabilité des bénéficiaires après réalisation, et
que c’était à juste titre que le juge de première instance avait examiné l’opportunité de
la mesure de séquestre sollicitée par rapport à son caractère conservatoire et par rapport
à l’article 20(4) précité.

Ce serait à tort que la Cour d’appel aurait décidé que cette disposition lui interdirait de
prendre des mesures rendant inopérantes les dispositions aux termes desquelles
l’exécution des contrats de garantie financière et l’exécution des obligations contractées
par les parties en vertu de ces contrats se poursuit, nonobstant toutes sortes de mesures

2
 L’appel incident des intervenants volontaires a été déclaré recevable et fondé, de sorte que leur intervention
volontaire a été déclarée recevable. Ce volet ne fait pas l’objet du présent pourvoi.
L’ordonnance entreprise a été confirmée pour le surplus.

                                                      9
coercitives prévues à l’article 19(b) de la même loi. Ce serait également à tort qu’elle
aurait refusé d’ordonner une mesure « de suspension d’effet » en renvoyant à la
possibilité d’un contrôle a posteriori par l’engagement de la responsabilité des entités
ayant procédé à l’exécution du gage.

Les demandeurs en cassation font valoir que l’article 20(4) de la loi du 5 août 2005 sur
les garanties financières n’interdirait pas au juge des référés de prononcer des mesures
conservatoires visant à préserver les droits du constituant du gage en cas de fraude ou
d’abus constatés dans l’élément déclencheur de la réalisation de la sûreté.

Dans le développement du moyen, ils soulèvent plus particulièrement que l’article 20(4)
de loi du 5 août 2005 n’aurait pas évincé les articles 932 et 933 du Nouveau code de
procédure civile, mais aurait au contraire maintenu leur application en ne faisant pas
figurer ces deux dispositions dans la liste des dispositions légales que l’article 20(4) de
la loi du 5 août 2005 rend inapplicables.

Cette argumentation procède d’une lecture erronée de l’arrêt dont pourvoi. La Cour
d’appel n’a pas statué en matière de référé ordinaire sur base des articles 932 et 933 du
Nouveau code de procédure civile, mais elle a statué sur une demande de rétractation
d’une ordonnance présidentielle prise sur base de l’article 66 du Nouveau code de
procédure civile en la forme des référés.

L’article 66 du Nouveau Code de procédure civile dispose que :

« Lorsque la loi permet ou la nécessité commande qu’une mesure soit ordonnée à l’insu
d’une partie, celle-ci dispose d’un recours approprié contre la décision qui lui fait grief
».

Sur base de cette disposition, et par exception au principe de contradiction, une
ordonnance sur requête unilatérale est susceptible d’être ordonnée dans deux cas de
figure, à savoir, soit lorsque la loi le permet, soit lorsque la nécessité commande
d’ordonner la mesure à l’insu d’une partie.

 Le régime juridique de l’action en rétractation de l’ordonnance présidentielle se
différencie de celui des procédures de référé proprement dites. En effet, ce mode de
contestation ne constitue pas à proprement parler un recours, en ce sens qu’il ne s’agit
pas de juger une nouvelle fois l’affaire, mais d’instaurer le contentieux et la discussion
contradictoire qui, par hypothèse, n’a pu avoir lieu auparavant. 3

3
    Jurisclasseur Procédure civile, fasc. 480, n° 55

                                                       10
Dès lors, il s’agit d’un référé autonome, et la compétence et les pouvoirs du juge appelé
à statuer ne sont pas conditionnés par les limites traditionnelles du référé que sont
l’urgence 4 et l’absence de contestation sérieuse. 5

En instance d’appel, les demandeurs en cassation ont invoqué la nécessité de créer un
effet de surprise afin d’éviter que la société à responsabilité limitée GB) ne soit dissoute
en attendant une décision définitive sur leur demande en restitution des actions gagées.

L’arrêt attaqué s’est dès lors à juste titre référé au critère légal de la nécessité qui doit
commander l’octroi de la mesure sollicitée et a retenu que, s’agissant d’une dérogation
substantielle au principe fondamental du contradictoire, la notion de nécessité devait
être interprétée restrictivement. 6

Il ne fait pas de doute que la jurisprudence luxembourgeoise considère que les gages
(tout comme les nantissements) tombent dans le champ d’application de la loi du 5 août
2005 sur les contrat de garantie financière 7.

Cette loi a transposé au Luxembourg la directive 2002/47/CE du Parlement Européen et
du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière.

La directive transposée visait essentiellement à renforcer la sécurité juridique des
contrats de garantie financière en prévoyant des procédures simples de constitution et
d’exécution des sûretés et en soustrayant ces contrats aux incertitudes générées par la
législation sur les procédures d’insolvabilité. Le législateur luxembourgeois est allé au-
delà du régime minimum requis par la Directive et a « réaffirmé avec force l’objectif de
renforcement du régime juridique des contrats de garantie financière et de leur sécurité
juridique, celle-ci étant un élément indispensable au développement d’une place
financière internationale. »

Il ressort notamment des travaux parlementaires que le Gouvernement a considéré
comme loi de police l’article 20(4) de la loi, qui prévoit qu’ « à l’exception des
dispositions de la loi du 8 décembre 2000 sur le surendettement, les dispositions du
Livre III, Titre XVII du Code Civil, du Livre 1er Titre VIII et du Livre III du Code de
commerce ainsi que les dispositions nationales ou étrangères régissant les mesures
d’assainissement, les procédures de liquidation, les autres situations de concours et les
saisies ou autres mesures visées au point b) de l’article 19 ne sont pas applicables aux
contrats de garantie financière et aux contrats de compensation et ne font pas obstacle
à l’exécution de ces contrats et à l’exécution par les parties de leurs obligations
notamment de retransfert ou de rétrocession ». 8
4
  Cass. n°08/2018 du 25.01.2018, n°3906 du registre (4e moyen) : « l’urgence, qui ne constitue pas en tant que
telle une condition d’application requise par l’article 66 du Nouveau code de procédure civile,.. »
5
    Thierry Hoscheit, Le droit judiciaire privé au Grand-Duché de Luxembourg, 2e éd., n°1505
6
    Pages 10 et 11 de l’arrêt du 22 juillet 2020
7
    TAL 10 juillet 2013, 15e, rôles n°120206, 121127 et 122468 ; TAL 12 juillet 2017, 15e, n° du rôle 170744
8
    doc. parl., n°5251, p. 20

                                                        11
La jurisprudence luxembourgeoise a encore considéré qu’il découle clairement des
travaux parlementaires que l’intention des rédacteurs du projet de loi a été d’immuniser
l’exécution des garanties financières contre tous incidents et manœuvres, pour ne
renvoyer qu’à la responsabilité des bénéficiaires après réalisation :

     « Au vu de cette intention affichée du législateur, ensemble avec l’objectif d’un
     renforcement de la sécurité juridique exigeant que les interventions judiciaires soient
     cantonnées à une juste mesure (cf. D. Boone et D. Maria, Renforcer la sécurité
     juridique de la réalisation des garanties financières : l’appel à la loi, ACE, n° 9, nov.
     2010, page 20), s’impose le constat général que le contrôle judiciaire doit être
     essentiellement limité à un contrôle a posteriori (cf. F.G. De Liedekerke, Les
     garanties financières en droit luxembourgeois : un gage de solidité en des temps
     incertains, Droit Bancaire et Financier au Luxembourg – 2014, Vol 3, p. 1259), sans
     préjudice des mesures urgentes pouvant le cas échéant être prises par le juge des
     référés, auquel cas l’intervention de ce dernier peut ne pas se justifier après la mise
     en balance des intérêts respectifs (Cour, 3 novembre 2010, Pas. 35, p.528).

     Ce constat général est également confirmé par diverses dispositions de la Directive,
     tel son article 4 (4) b) interdisant que la réalisation des garanties financières soit
     soumise à un régime d’autorisation judiciaire préalable et son considérant 17
     confirmant la possibilité pour les États membres de conserver ou d’introduire dans
     leur législation nationale un contrôle a posteriori en ce qui concerne la réalisation
     ou l’évaluation de la garantie financière et le calcul des obligations financières
     couvertes.

     Au vu de ces principes, il paraît que les contrats de garantie financière régis par la
     Loi de 2005, leurs modalités d’évaluation et d’exécution, ne sont, en principe, pas
     annulables, mais peuvent engager la responsabilité civile en cas de concert
     frauduleux entre parties. »

Il a ainsi été décidé que l’annulation d’un contrat de garantie financière pour « fraude
manifeste ou abus » constitue une « brèche exceptionnelle » au principe dégagé par la
jurisprudence selon laquelle les contrats de garantie financière ne peuvent être remis en
cause quant à leur validité ou celle de leur évaluation ou exécution convenues. 9

L’arrêt attaqué s’est basé sur cette jurisprudence et sur la doctrine pour souligner quelle
était l’intention du législateur :

     « Lors du dépôt de la loi, le Gouvernement a clairement marqué son intention de
     donner à cet article le caractère d’une loi de police et le texte a l’ambition de mettre
     les contrats de prises de garantie financière à l’abri d’une possible remise en cause

9
    Jugements TAL 15e précités

                                              12
  et d’offrir ainsi aux organismes prêteurs un cadre dans lequel ils peuvent opérer en
  toute sécurité (voir l’exposé des motifs TP 5251 p. 20 sous article 20).

  Certes, l’article en question n’interdit pas au juge des référés de prendre des mesures
  urgentes. Mais ce juge ne saurait toutefois prendre des mesures (…) qui rendraient
  inopérantes les dispositions aux termes desquelles l’exécution des contrats de
  garantie financière et l’exécution des obligations contractées par les parties en vertu
  de ces contrats se poursuit, nonobstant d’ailleurs toutes sortes de mesures coercitives
  prévues à l’article 19 (b) de la même loi (cf Cour d’appel référé 3 novembre 2010).

  La doctrine avait souligné à l’instar de la jurisprudence précitée, que l’intention des
  rédacteurs du projet de loi était d’immuniser l’exécution des garanties financières
  contre tous incidents et de ne renvoyer qu’à la responsabilité des bénéficiaires après
  réalisation (cf P. SCHLEIMER réalisation des garanties financières et pratiques des
  prêteurs bancaires).

  Les décisions citées par les appelantes, qui ont toutes été rendues par des juridictions
  de fond, s’inscrivent dans le cadre d’un contrôle a posteriori de la réalisation du
  gage.

  La Cour ne saurait suivre le raisonnement des appelants consistant à dire que
  l’existence d’un contrôle a posteriori impliquerait que le juge des référés serait
  compétent dans le cadre d’un contrôle a priori pour prendre des mesures paralysant
  les effets d’une exécution de gage déjà réalisée.

  En effet si l’exécution de contrats de garantie financière ne peut être interrompue, a
  fortiori ne saurait-elle être remise en cause par des mesures qui affectent les
  opérations déjà exécutées. »

Il ressort de cette motivation que la Cour d’appel n’a pas retenu que l’article 20(4) de la
loi du 5 août 2005 lui interdisait de prendre des mesures urgentes, mais elle a décidé que
la mesure sollicitée n’était pas compatible avec l’objectif de la loi du 5 août 2005, et que
c’était partant à juste titre que le premier juge avait décidé qu’elle n’était pas opportune
par rapport à son caractère conservatoire et par rapport à l’article 20(4) de la loi du 5
août 2005.

Votre Cour a décidé dans le cadre d’un pourvoi dirigé contre un arrêt rendu en matière
d’appel de référé qu’il relevait du pouvoir souverain des juges du fond d’apprécier si les
conditions d’une mise sous séquestre étaient remplies :

  « Attendu qu'il ressort de l'énoncé des trois moyens de cassation que les juges du
  fond, qui disposent à cet égard d'un pouvoir d'appréciation souverain, ont à
  suffisance décrit les faits leur ayant permis de retenir que les conditions d'une mise
  sous séquestre, respectivement de la désignation d'un administrateur provisoire, par
  le juge des référés étaient remplies, sans s'exposer aux reproches, ni d'une violation

                                            13
      des dispositions légales invoquées aux moyens, ni d'un défaut de base légale par
      rapport à ces dispositions ;

      Qu'il en ressort encore que les mesures provisoires n'ont pas été ordonnées pour une
      durée illimitée, mais l'ont été en attendant de voir toiser définitivement au fond la
      question de la propriété des actions litigieuses, ou en attendant un accord à intervenir
      entre parties, les juges d’appel ayant déduit, en usant de leur pouvoir d’appréciation
      souverain, de la procédure au fond pendante entre parties et des circonstances
      exposées dans les motifs de l’arrêt reproduits aux moyens, l’existence d’un litige
      quant à la propriété de l’intégralité des actions en question ;

      Que les moyens ne sont dès lors pas fondés. » 10

Sous le couvert d’une violation de l’article 20(4) de la loi du 5 août 2005 sur les contrats
de garantie financière, les demandeurs en cassation tentent de remettre en cause
l’appréciation souveraine des juges du fond quant à la nécessité d’ordonner la mesure
sollicitée à l’insu des parties adverses.

Le moyen ne saurait être accueilli, sinon n’est pas fondé.

Sur le deuxième moyen de cassation :

Le deuxième moyen de cassation est tiré de la violation, sinon de la fausse application,
sinon de la fausse interprétation de l’adage « fraus omnia corrumpit ».

L’article 10, alinéa 2, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la
procédure en cassation exige que chaque moyen ou chaque branche précise, sous peine
d’irrecevabilité, le cas d’ouverture invoqué.

Les demandeurs en cassation invoquent la violation de l’adage « fraus omnia
corrumpit ». Or, conformément à la jurisprudence de votre Cour, un principe général du
droit ne donne ouverture à cassation que s’il trouve son expression dans un texte de loi
ou s’il est consacré par une juridiction supranationale. 11

Le moyen n’indique pas de texte de loi exprimant le principe invoqué ni de jurisprudence
d’une juridiction supranationale consacrant ce principe.

Le deuxième moyen est partant irrecevable.

Sur le troisième moyen de cassation :

10
     Cass n° 84/15 du 19 novembre 2015, n° 3538 du registre
11
     p.ex. Cass. n°27/2019 du 14 février 2019, n° 4022 du registre concernant l’adage « fraus omnia corrumpit »

                                                        14
Le troisième moyen de cassation est tiré de la violation, sinon de la fausse application,
sinon de la fausse interprétation de l’article 6-1 du Code civil, qui dispose :

   « Tout acte ou tout fait qui excède manifestement, par l'intention de son auteur, par
   son objet ou par les circonstances dans lesquelles il est intervenu, l'exercice normal
   d'un droit, n'est pas protégé par la loi, engage la responsabilité de son auteur et peut
   donner lieu à une action en cessation pour empêcher la persistance dans l'abus. »
Les demandeurs en cassation font grief à l’arrêt attaqué d’avoir confirmé l’ordonnance
de première instance du 5 juin 2020 ordonnant la rétractation de l’ordonnance
présidentielle du 26 novembre 2019, « alors que les parties demanderesses en cassation
ayant fait valoir des éléments démontrant l’existence d’une fraude sinon d’un abus de
droit dans le cadre de l’exercice de l’exécution du gage sur les actions de GB), les
dispositions de le Loi de 2005 ne pouvaient être invoquées par la Cour d’appel pour se
déclarer incompétente pour prendre les mesures sollicitées. »

Ce grief procède d’une lecture erronée de l’arrêt entrepris, dans la mesure où la Cour
d’appel ne s’est pas déclarée incompétente pour prendre les mesures sollicitées, mais
elle a confirmé l’ordonnance entreprise en approuvant son appréciation quant à
l’opportunité de la mesure sollicitée par rapport à son caractère conservatoire et par
rapport à l’article 20(4) de la loi du 5 août 2005.

Le moyen manque en fait.

Subsidiairement :

Sous le couvert d’une violation de l’article 6-1 du Code civil, les demandeurs en
cassation tentent de remettre en cause l’appréciation souveraine des juges du fond quant
à la nécessité d’ordonner la mesure sollicitée à l’insu des parties adverses.

Le moyen ne saurait être accueilli, sinon n’est pas fondé.
Sur le quatrième moyen de cassation :

Le quatrième moyen de cassation est tiré de la violation, sinon de la fausse application,
sinon de la fausse interprétation de l’article 6-1 de la Convention européenne des droits
de l’Homme.

Le moyen fait grief à l’arrêt entrepris d’avoir privé les demandeurs en cassation de leur
droit à un recours effectif, ainsi que de leur droit à l’exécution des décisions de justice.

L’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’Homme garantit au
justiciable un droit d’accès à un tribunal, le droit de voir sa cause entendue et d’obtenir
une décision motivée, mais il ne garantit pas au justiciable le droit de voir ordonner par
ce tribunal toute mesure sollicitée.

Dans la présente affaire, la Cour d’appel a statué sur le recours des demandeurs en
cassation par une décision motivée. Si les demandeurs en cassation n’acceptent pas la

                                            15
décision intervenue, cela n’implique pas pour autant que leur droit d’accès à un tribunal
aurait été violé.

Les arrêts de la Cour européenne des droits de l’Homme cités dans le mémoire en
cassation ont trait au non-respect par un gouvernement d’une décision exécutoire par
provision 12, respectivement à l’inexécution d’une décision définitive. 13 Par contre, les
demandeurs en cassation ne disposent ni d’une décision définitive ni d’une décision
exécutoire par provision. La prétendue impossibilité de pouvoir faire exécuter la
décision à intervenir dans l’affaire pendante au fond, n’est pas autrement étayée. En cas
de vente des actions de la société à responsabilité limitée GB), suivie de la liquidation
de ladite société, une restitution des actions gagées sera certes imposssible, mais la
responsabilité des bénéficiaires de la garantie financière reste intacte. L’objectif du
législateur de 2005 était d’immuniser l’exécution des garanties financières contre tous
les incidents afin de renforcer le régime juridique des contrats de garantie financière et
leur sécurité juridique, considérés comme indispensables au développement d’une place
financière internationale. A cette fin, il a privilégié le contrôle a posteriori intervenant
après la réalisation de la garantie et a renvoyé à la responsabilité civile des bénéficiaires.

Votre Cour a décidé « que le droit conféré par l’article 11, alinéa 1, de la loi du 5 août
2005 sur les contrats de garanties financière au créancier gagiste de s’approprier, en
vertu de la convention entre parties, les avoirs gagés en cas de survenance d’un fait
entraînant l’exécution de la garantie ne s’oppose pas à ce que le juge, au cas où ce fait
procède, comme en l’espèce, d’un abus de droit ou d’une fraude, mette fin à
l’appropriation en ordonnant la restitution des avoirs appropriés. » 14

Cela ne veut pas dire pour autant que la restitution des avoirs gagés soit de droit.
L’exécution par équivalent constitue un mode d’exécution d’une décision de justice au
même titre que l’exécution par nature.

Au cas où la responsabilité des bénéficiaires de la garantie était retenue par la juridiction
appelée à statuer sur l’affaire au fond et que l’exécution en nature s’avérait impossible,
cette juridiction pourra prononcer une condamnation à des dommages-intérêts
susceptible d’être exécutée.

Le moyen n’est pas fondé.

Sur le cinquième moyen de cassation :

Le cinquième moyen de cassation est tiré de la violation, sinon de la fausse application,
sinon de la fausse interprétation de l’article 66 du Nouveau code de procédure civile.

Les demandeurs en cassation font valoir que la juridiction appelée à statuer sur une
demande de rétractation d’une ordonnance rendue sur base de l’article 66 du Nouveau

12
   Arrêt CEDH du 11 janvier 2018 dans l’affaire Sharkxi et autres c. Albanie, req. n° 10613/16
13
   Arrêt CEDH du 7 mai 2002 dans l’affaire Bourdov c. Russie, req. n° 59498/00
14
   Cass. N°27/2019 du 14.02.2019, n° 4022 du registre (5ème moyen, troisième branche)

                                                      16
code de procédure civile siège « comme en matière de référé », et non pas comme juge
des référés.

Le moyen est dirigé contre les dispositions suivantes figurant à la page 14 de l’arrêt
attaqué :

« Si les garanties financières données peuvent faire l’objet d’un contrôle a posteriori
par l’engagement de la responsabilité des entités ayant procédé à l’exécution du gage,
il n’y a pas lieu de remettre en cause en référé la réalisation des garanties financières
en édictant des mesures de suspension d’effet. »

et

« la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de référé, statuant
contradictoirement,… ».

Tel que nous l’avons exposé dans le cadre du premier moyen, la procédure prévue à
l’article 66 du Nouveau code de procédure civile constitue un référé autonome, et la
compétence et les pouvoirs du juge appelé à statuer ne sont pas conditionnés par les
limites traditionnelles du référé que sont l’urgence et l’absence de contestation sérieuse.

Le moyen ne précise pas en quoi l’arrêt entrepris aurait violé l’article 66 du Nouveau
code de procédure civile, si ce n’est que la terminologie employée (« en référé ») peut
sembler ambiguë ou prêter à confusion.

Le moyen n’indique pas que la Cour d’appel aurait exercé une compétence ou usé de
pouvoirs qui n’auraient pas été les siens dans le cadre de la procédure prévue à l’article
66 du Nouveau code de procédure civile. Il n’est dès lors pas établi que la terminologie
utilisée dans les deux dispositions attaquées aurait eu une quelconque incidence sur la
solution du litige.

Le moyen est inopérant.

Sur le sixième moyen de cassation :

Le sixième moyen de cassation est tiré de la violation, sinon de la fausse application,
sinon de la fausse interprétation de l’article 1961, point 2°, du Code civil, qui dispose
que « la justice peut ordonner le séquestre : … 2° d’un immeuble ou d’une chose
mobilière dont la propriété ou la possession est litigieuse entre deux ou plusieurs
personnes. »

Le moyen fait grief à l’arrêt dont pourvoi de pas avoir appliqué l’article 1961 du Code
civil, qui serait le régime juridique préétabli en matière de nomination d’un séquestre.

                                            17
Aux termes de l’article 1961 du code civil, les tribunaux et le juge des référés, en cas
d’urgence, peuvent ordonner le séquestre d’une chose mobilière dont la propriété ou la
possession est litigieuse entre deux ou plusieurs personnes.

L’article 66 du Nouveau code de procédure civile constitue la disposition légale
spécifique permettant au président du tribunal d’ordonner pareille mesure par voie
d’ordonnance sur requête, lorsque la nécessité commande d’ordonner la mesure à l’insu
d’une partie. Il appartient partant à aux parties requérantes d’établir que la «nécessité»
commandait une telle mesure.

Sous le couvert de la violation de l’article 1961 du Code civil, les demandeurs en
cassation tentent de remettre en cause l’appréciation souveraine des juges du fond quant
à la nécessité d’ordonner la mesure sollicitée à l’insu des parties adverses.

Le moyen ne saurait être accueilli.

Subsidiairement :

Il ne ressort ni de l’exposé ni de la discussion du moyen, en quoi l’application de l’article
1961 du Code civil aurait dû avoir une incidence sur le dispositif de l’arrêt entrepris.

Le moyen est inopérant.

Sur les septième et huitième moyens de cassation (subsidiaires par rapport aux
cinquième et sixième moyens de cassation) :

Le septième moyen de cassation est tiré de la violation, sinon de la fausse application,
sinon de la fausse interprétation des articles 932 et 933 du Nouveau code de procédure
civile, tandis que le huitième moyen est tiré de la violation de ces mêmes articles par
défaut de base légale.

L’arrêt entrepris a statué sur un appel contre une ordonnance présidentielle décidant la
rétractation de l’ordonnance unilatérale du 26 novembre 2019 prise sur base de l’article
66 du Nouveau code de procédure civile. La Cour d’appel a partant également statué sur
base de cette même disposition en la forme des référés, et non pas sur base des articles
932 et 933 du Nouveau code de procédure civile.

Les deux moyens visent dès lors des dispositions étrangères au litige et sont irrecevables.

Sur le neuvième moyen de cassation:

Le neuvième moyen de cassation est tiré de la violation, du refus d’application, sinon
de la fausse interprétation de l’article 249 du Nouveau code de procédure civile.

                                             18
Le moyen reproche à l’arrêt attaqué un défaut de réponse à conclusions. La Cour d’appel
aurait omis de répondre au moyen développé en appel par les demandeurs en cassation,
selon lequel les mesures ordonnées par l’ordonnance présidentielle du 26 novembre
2019 ne violaient pas les dispositions de la loi du 5 août 2005 en raison de l’existence
de la fraude ou de l’abus de droit dans l’élément déclencheur de la réalisation du gage.

Conformément à la jurisprudence constante de Votre Cour, le moyen tiré de la violation
de l’article 249 du Nouveau code de procédure civile est un vice de forme qui sanctionne
le défaut de motivation sur un point déterminé.

Le jugement est régulier en la forme dès qu’il comporte un motif exprès ou implicite, si
incomplet ou si vicieux soit-il sur le point considéré. Il suffit dès lors de constater qu’une
décision est motivée sur le point concerné pour écarter le moyen tiré de l’article 249 du
Nouveau code de procédure civile. En répondant aux conclusions des parties, les juges
du fond ne sont pas non plus tenus de suivre les parties dans le détail de leur
argumentation. 15

Par rapport à la fraude et à l’abus de droit invoqués par les actuels demandeurs en
cassation à l’appui des mesures sollicitées, l’arrêt dont pourvoi a clairement décidé que
seul un contrôle a posteriori est possible et qu’il ne saurait être question d’interrompre
l’exécution des contrats de garantie de garantie financière ou de paralyser les effets
d’une exécution de gage par des mesures qui affectent les opérations déjà exécutées :

      « C’est cependant à juste titre que le juge des référés a examiné l’opportunité de la
      mesure sollicitée par rapport à son caractère conservatoire et par rapport à l’article
      20 (4) de la loi du 16 août 2005 sur les garanties financières qui dispose qu’ «
      à l’exception des dispositions de la loi du 8 décembre 2000 sur le surendettement,
      les dispositions du Livre III, Titre XVII du Code Civil, du Livre 1er Titre VIII et du
      Livre III du Code de commerce ainsi que les dispositions nationales ou étrangères
      régissant les mesures d’assainissement, les procédures de liquidation, les autres
      situations de concours et les saisies ou autres mesures visées au point b) de l’article
      19 ne sont pas applicables aux contrats de garantie financière et aux contrats de
      compensation et ne font pas obstacle à l’exécution de ces contrats et à l’exécution
      par les parties de leurs obligations notamment de retransfert ou de rétrocession ».

      Lors du dépôt de la loi, le Gouvernement a clairement marqué son intention de
      donner à cet article le caractère d’une loi de police et le texte a l’ambition de mettre
      les contrats de prises de garantie financière à l’abri d’une possible remise en cause
      et d’offrir ainsi aux organismes prêteurs un cadre dans lequel ils peuvent opérer en
      toute sécurité (voir l’exposé des motifs TP 5251 p. 20 sous article 20).

      Certes, l’article en question n’interdit pas au juge des référés de prendre des mesures
      urgentes. Mais ce juge ne saurait toutefois prendre des mesures (…) qui rendraient
      inopérantes les dispositions aux termes desquelles l’exécution des contrats de
      garantie financière et l’exécution des obligations contractées par les parties en vertu

15
     J. et L. Boré, La cassation an matière civile, Dalloz, 5e éd. 2015/2016, n°77.204

                                                          19
  de ces contrats se poursuit, nonobstant d’ailleurs toutes sortes de mesures coercitives
  prévues à l’article 19 (b) de la même loi (cf Cour d’appel référé 3 novembre 2010).

  La doctrine avait souligné à l’instar de la jurisprudence précitée, que l’intention des
  rédacteurs du projet de loi était d’immuniser l’exécution des garanties financières
  contre tous incidents et de ne renvoyer qu’à la responsabilité des bénéficiaires après
  réalisation (cf P. SCHLEIMER réalisation des garanties financières et pratiques des
  prêteurs bancaires).

  Les décisions citées par les appelantes, qui ont toutes été rendues par des juridictions
  de fond, s’inscrivent dans le cadre d’un contrôle a posteriori de la réalisation du
  gage.

  La Cour ne saurait suivre le raisonnement des appelants consistant à dire que
  l’existence d’un contrôle a posteriori impliquerait que le juge des référés serait
  compétent dans le cadre d’un contrôle a priori pour prendre des mesures paralysant
  les effets d’une exécution de gage déjà réalisée.

  En effet si l’exécution de contrats de garantie financière ne peut être interrompue, a
  fortiori ne saurait-elle être remise en cause par des mesures qui affectent les
  opérations déjà exécutées. »

L’arrêt attaqué a partant répondu à la conclusion en question.

Le moyen n’est pas fondé.

                                       Conclusion

Le pourvoi est recevable, mais non fondé.

                            Pour le Procureur Général d’Etat,
                               Le premier avocat général

                                Marie-Jeanne Kappweiler

                                            20
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 113/21 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du seize décembre deux mille vingt-et-un.

Numéros CAL-2020-00776 et CAL-2020-00928 du rôle

Composition:

Alain THORN, président de chambre,
Paul VOUEL, conseiller,
Anne-Françoise GREMLING, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          I.

                                        Entre :

la société à responsabilité limitée SOC 1) s.à r.l., établie et ayant son siège social
à L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Luana
COGONI, en remplacement de l’huissier de justice Véronique REYTER d’Esch-
sur-Alzette, du 31 juillet 2020,

comparant par la société en commandite simple KLEYR GRASSO s.e.c.s., inscrite
sur la liste V du tableau de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg, établie
et ayant son siège social à L-2361 Strassen, 7, rue des Primeurs, représentée aux
fins de la présente procédure par Maître Christian JUNGERS, avocat à la Cour,
demeurant professionnellement à la même adresse.

                                               et :

A, demeurant à F-(…),

intimée aux fins du susdit exploit COGONI,

comparant par Maître Guy THOMAS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

                                          II.
                                        Entre :

A, demeurant à F-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 10 août 2020,

comparant par Maître Guy THOMAS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

                                              et :

la société à responsabilité limitée SOC 1) s.à r.l., établie et ayant son siège social
à L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par la société en commandite simple KLEYR GRASSO s.e.c.s., inscrite
sur la liste V du tableau de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg, établie
et ayant son siège social à L-2361 Strassen, 7, rue des Primeurs, représentée aux
fins de la présente procédure par Maître Christian JUNGERS, avocat à la Cour,
demeurant professionnellement à la même adresse.

                              LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de jonction du 23 février 2021 concernant les procédures inscrites
sous les numéros du rôle CAL-2020-00776 et CAL-2020-00928.

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 29 juin 2021.

Par requête déposée au greffe de la justice de paix de Luxembourg en date du 15
mars 2019, A demanda la convocation de son ancien employeur, la société à
responsabilité limitée SOC 1) s.à r.l., devant le tribunal du travail, aux fins d’y
entendre ordonner sa réintégration avec paiement des salaires non touchés suite à
son licenciement avec effet immédiat qu’elle qualifia d’abusif et de s’y entendre
condamner la société SOC 1) au paiement d’une indemnité pour dommage moral de
25.000 euros, sinon pour s’y entendre condamner à lui payer les montants suivants,
avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice, jusqu’à solde :

                                          2
   -   indemnité compensatoire de préavis :                  19.960,38 euros,
   -   indemnité de départ :                                  9.662,70 euros
   -   indemnité pour congés non pris :                       3.769,01 euros
   -   dommage matériel :                                    99.801,90 euros,
   -   dommage moral :                                       25.000,00 euros.

Elle demanda encore la condamnation de son ancien employeur au paiement d’une
indemnité de procédure de 2.500 euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code
de procédure civile ainsi qu’au paiement des frais et dépens de l’instance.

Finalement, elle sollicita l’exécution provisoire du jugement.

A était au service de la société SOC 1) à partir du 1er janvier 2017, suite à un
transfert d’entreprise. Son ancienneté fut prise en compte à partir du 24 juin 2000.

La dernière fonction occupée auprès de la société SOC 1) fut « Agente de
nettoyage ».

Par décision du 31 août 2018, la Commission mixte de reclassement des
travailleurs incapables à exercer leur dernier poste de travail a ordonné son
reclassement professionnel interne, (pièce 6 de Maître JUNGERS).

Par courrier du 31 octobre 2018, la société SOC 1) licencia A avec effet immédiat,
la lettre de licenciement, (pièce 56 de Maître Guy THOMAS), étant intégralement
reproduite dans le jugement a quo.

Il ressort notamment de ce courrier que A qui fut licenciée pour faute grave, ne se
serait pas présentée à l’entretien préalable du 23 octobre 2018, qu’à partir du 1er
octobre 2018, elle aurait cessé toute communication avec son employeur et qu’à
l’issue de son arrêt de travail en date du 30 septembre 2018, elle ne se serait plus
présentée sur son lieu de travail pendant une période de trente jours, à savoir,
jusqu’à son licenciement en date du 31 octobre 2018.

A sollicita à titre principal, l’annulation de son licenciement sur base de l’article
L.551-2 du Code du travail et à titre subsidiaire, demanda de dire le licenciement
abusif dès lors que les motifs de licenciement soulevés par la société SOC 1),
seraient imprécis et encore contestés pour ne pas être réels et sérieux.

La société SOC 1) soutint que la demande en nullité du licenciement avec effet
immédiat serait irrecevable, aucune disposition du Code du travail ne sanctionnant
par la nullité, le licenciement avec effet immédiat intervenu après un reclassement
interne.

                                          3
Elle exposa encore que le licenciement serait régulier, les motifs fournis avec
précision étant par ailleurs réels et sérieux et demanda une indemnité de procédure
de 2.000 euros.

L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, en sa qualité de gestionnaire
du Fonds pour l’emploi, informa le tribunal du travail qu’il n’avait pas de
revendication à formuler dans la présente affaire.

Par jugement contradictoire du 6 juillet 2020, le tribunal du travail déclara le
licenciement avec effet immédiat abusif, les demandes respectives de A en
paiement d’une indemnité compensatoire de préavis de 19.960,38 euros et en
paiement d’une indemnité de départ de 9.572.61 euros, fondées et les demandes
tendant à l’obtention du paiement d’une indemnité pour congés légaux non pris
ainsi qu’en indemnisation de son préjudice matériel, non fondées.

Ce même jugement déclara la demande de A en indemnisation de son préjudice
moral fondée pour le montant de 5.000 euros, rejeta sa demande en exécution
provisoire du jugement ainsi que les demandes en obtention d’une indemnité de
procédure, présentées par A et par la société SOC 1) et condamna cette dernière au
frais et dépens de l’instance.

Le tribunal du travail mit hors cause l’ETAT agissant en sa qualité de gestionnaire
du Fonds pour l’emploi.

Pour statuer ainsi, le tribunal du travail a jugé que l’article L.551-2 du Code du
travail ne prévoyait pas « la sanction de la nullité d’un licenciement pour faute
grave ».

Etant donné que le Code du travail ne prévoyait pas « la réintégration d’un salarié
reclassé et licencié abusivement pour faute grave », la demande de A en annulation
du licenciement intervenu fut déclarée irrecevable.

Quant à la régularité du licenciement, le tribunal du travail précisa que les faits
sous-jacents aux avertissements détaillés dans la lettre de motivation et contestés
par A avaient déjà été sanctionnés et ne constituaient qu’une énumération dans le
cadre de la « chronologie de la relation de travail entre parties ».

En conséquence, il a retenu que seul le motif de l’absence injustifiée invoqué par la
société SOC 1) à l’appui du licenciement devait être examiné avant de décider que
ce motif était indiqué avec la précision requise.

                                         4
Quant à la réalité et à la gravité de ce motif, la juridiction de première instance a
vérifié sur base de l’article L.124-5(2) si les motifs du licenciement étaient réels et
sérieux, pour décider, après un examen détaillé de la chronologie et de la nature des
faits ayant finalement abouti à l’absence de A de son poste de travail, que la société
SOC 1) n’avait pas établi le caractère injustifié de cette absence.

Plus particulièrement, le tribunal du travail a mis en exergue que A s’était présentée
pendant plusieurs jours à son lieu de travail afin d’obtenir, postérieurement à la
décision de reclassement interne, une affectation qui respectait la décision de la
commission mixte. L’employeur aurait insisté pour que la salariée occupe un poste
à Wiltz, impliquant un trajet journalier de 200 km.

L’affectation à ce poste avait en fait déjà été décidée par l’employeur en date du 25
octobre 2017, qui dans son courrier adressé à A, se dit « contraint de procéder à ce
transfert à partir du 1er novembre 2017, suite aux désordres récurrents engendrés
par (les) négligences » de cette dernière (pièce 24 de Maître Guy THOMAS).

Dans la suite de la motivation du tribunal du travail, les demandes respectives de A
en obtention d’une indemnité compensatoire de préavis, d’une indemnité de départ,
d’une indemnité pour congé non pris, ainsi qu’en réparation du préjudice moral, ont
été jugé fondées.

La demande en réparation du préjudice matériel a été rejetée, faute pour A de
justifier « d’efforts déployés suffisants pour la recherche d’un nouvel emploi ».

Par acte d’huissier du 31 juillet 2020, la société SOC 1) a régulièrement interjeté
appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 8 juillet 2020.

L’appelante demande à la Cour, à titre principal, de confirmer le jugement
entrepris, en ce qu’il a déclaré irrecevable, la demande en annulation du
licenciement du 31 octobre 2018 et par réformation, de déclarer le licenciement
fondé et justifié et de décharger l’appelante de toutes les condamnations prononcées
à son encontre en première instance et de débouter l’intimée de toutes ses
demandes.

A titre subsidiaire, l’appelante demande à la Cour, par réformation du jugement a
quo, de dire que l’intimée ne justifie pas d’un quelconque préjudice moral et
matériel en lien causal avec le licenciement, partant de la débouter de ses demandes
en réparation de ses préjudices, subsidiairement de réduire le montant alloué par le
tribunal du travail en tant qu’indemnisation du préjudice moral.

L’appelante conclut encore à la réformation du jugement de première instance en ce
qu’il a alloué une indemnité compensatoire de préavis, au motif que l’intimée ne

                                          5
justifierait pas de ses revenus pendant la période de « préavis théorique » et
demande la condamnation, le cas échéant sous astreinte, de la communication de
l’attestation d’inscription à « Pôle emploi » et le cas échéant, l’avis de changement
de situation et les décomptes des indemnités de chômage. Elle se rapporte à
prudence de justice en ce qui concerne le montant à allouer du chef de cette
indemnité.

Elle conteste encore l’allocation d’une indemnité de départ, mais demande la
confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a débouté l’intimée de sa demande
en allocation d’un solde de congés.

Finalement, elle demande une indemnité de procédure d’un montant de 3.000 euros
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile pour l’instance
d’appel ainsi que la condamnation de l’intimée à tous les frais et dépens de cette
instance.

A l’appui de ses demandes, l’appelante expose que c’est à bon droit que le tribunal
du travail a décidé que l’article L.551-2 du Code du travail ne prévoyait pas la
réintégration d’un salarié reclassé et licencié abusivement pour faute grave. En
conséquence, la demande de A en annulation du licenciement intervenu serait à
déclarer irrecevable.

Quant au caractère justifié du licenciement, l’appelante maintient que les motifs
seraient exposés avec précision et que si la réalité de l’absence de la salariée de son
poste de travail n’était pas contestée, le désaccord existerait sur le caractère justifié
ou non de cette absence. Elle développe ses arguments afin d’établir que A était
absente de son travail, sans avoir informé son employeur, respectivement avoir sans
remis un certificat médical en bonne et due forme pour la période du 1er octobre
2018 au 31 octobre 2018.

Le préjudice moral subi par A est contesté, en raison de son faible engagement afin
de retrouver un travail.

Par acte d’huissier du 10 août 2020, A a régulièrement interjeté appel du jugement
a quo qui lui avait été notifié le 9 juillet 2020.

Elle demande à la Cour, principalement, par réformation du jugement entrepris, de
déclarer recevable et fondée la demande en déclaration de nullité du licenciement
avec effet immédiat du 31 octobre 2018 et de faire droit à sa demande formulée à
l’encontre de la société SOC 1) en paiement d’arriérés de salaire, sinon d’indemnité
compensatoire de salaire, sinon à titre de dommages et intérêts, des mois de
septembre 2018 jusqu’à sa réintégration, sinon tout autre montant à décider par la
Cour, sinon à déterminer par expertise, ce montant avec les intérêts légaux à

                                           6
compter de la demande en justice, sinon à partir de chaque obligation de
décaissement mensuelle, sinon à partir d’une date moyenne, jusqu’à solde.

Subsidiairement, elle demande la confirmation du jugement a quo.

A demande la réformation de ce jugement en ce qu’il a déclaré non fondée sa
demande formulée à l’encontre de la société SOC 1) et de déclarer cette demande
fondée d’après le détail repris ci-avant et de faire droit à sa demande en
indemnisation de son préjudice matériel, d’intégrer les salaires de septembre et
octobre 2018 dans le calcul de « l’indemnité de préavis non pris », ainsi que de
l’indemnité de départ et de faire droit à la demande en indemnisation du préjudice
moral à concurrence du montant de 25.000 euros.

Finalement, elle demande la condamnation de la société SOC 1) au paiement d’une
indemnité de procédure de 2.500 pour la première instance et de 3.000 euros pour
l’instance d’appel, ainsi qu’à tous les frais et dépens des deux instances.

Appréciation de la Cour

La recevabilité de la demande en nullité du licenciement avec effet immédiat

L’article L.551-2 dispose en ses paragraphes 1) et 2) :

« (1) L’employeur qui occupe au jour de la saisine de la Commission mixte un
effectif d’au moins vingt-cinq travailleurs et qui n’occupe pas le nombre de salariés
bénéficiaires d’un reclassement professionnel interne ou externe dans les limites
des taux prévus à l’article L.562-3 a l’obligation de reclasser le salarié visé à
l’article L.551-1. Aux fins du respect de cette obligation, les salariés bénéficiaires
d’un reclassement professionnel interne ou externe sont assimilés aux salariés
handicapés au sens du titre VI du présent livre.

Il appartient à l’employeur de fournir la preuve du respect de son obligation.

Pour les entreprises à établissements multiples, cette obligation de reclassement
s’applique pour chaque établissement pris isolément.

(2) Sans préjudice des dispositions des articles L. 125-1, paragraphe 1er et L. 125-4,
est à considérer comme nul et sans effet le licenciement notifié par l’employeur ou,
le cas échéant, la convocation à l’entretien préalable avec le salarié, à partir du jour
de la saisine de la Commission mixte prévue à l’article L. 552-1 jusqu’à
l’expiration du douzième mois qui suit la notification à l’employeur de la décision
de procéder obligatoirement au reclassement professionnel interne.

                                           7
Dans les quinze jours qui suivent la résiliation du contrat de travail, le salarié en
procédure de reclassement professionnel et le salarié bénéficiant d’une mesure de
reclassement professionnel peuvent demander, par simple requête, au président de
la juridiction du travail qui statue d’urgence et comme en matière sommaire, les
parties entendues ou dûment convoquées, de constater la nullité du licenciement et
d’ordonner son maintien, ou, les cas échéant, sa réintégration conformément aux
dispositions de l’article L.124-12, paragraphe 4.

L’ordonnance du président de la juridiction du travail est exécutoire par provision;
elle est susceptible d’appel qui est porté par simple requête, dans les quarante jours
à partir de la notification par la voie du greffe, devant le magistrat présidant la
chambre de la Cour d’appel à laquelle sont attribués les appels en matière de droit
du travail. Il est statué d’urgence, les parties entendues ou dûment convoquées.

Toutefois, les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à l’échéance du
contrat de travail à durée déterminée ou à la résiliation du contrat de travail pour
motifs graves procédant du fait ou de la faute du salarié. »

Loin d’être un texte légal lacunaire, l’article L.551-2 du Code du travail, exclut dès
lors la possibilité de demander l’annulation d’un licenciement pour faute grave,
prononcé pendant la période prévue à paragraphe 2) de cet article à l’encontre d’un
salarié qui aurait bénéficié d’une mesure de reclassement interne.

Le libellé de cet article étant, pour le cas d’espèce, sans équivoque possible, il n’y a
pas lieu de procéder à l’analyse du moyen de A présenté par conclusions notifiées le
12 février 2021, concernant l’existence d’une « nullité virtuelle attachée à un
licenciement pour faute grave, jugé irrégulier et abusif, alors que la personne
concernée serait engagée dans une procédure de reclassement ».

La demande de A en annulation du licenciement pour faute grave, doit partant être
déclarée irrecevable, par confirmation du jugement entrepris.
La régularité du licenciement pour motif grave

Tel que retenu à bon droit par le tribunal du travail, il ressort de la lecture de la
lettre de licenciement du 31 octobre 2018, (pièce 56 de la farde de Maître Guy
THOMAS), que les avertissements repris dans la lettre de motivation « sont
uniquement énumérés dans le cadre de la chronologie de la relation de travail entre
parties…mais que le motif invoqué à l’appui du licenciement est une absence
injustifiée du 1er au 31 octobre 2018. »

Ce motif est dès lors le seul à devoir être analysé dans le cadre de l’examen de la
régularité du licenciement en cause.

                                           8
La précision du motif invoqué

Aux termes de l’article L.124-10(3) du Code du travail, l’employeur doit énoncer
avec précision les motifs du licenciement avec effet immédiat.

Ainsi, l’énoncé des motifs de licenciement…doit être suffisamment précis, non
seulement pour permettre le contrôle des juges mais aussi pour permettre au salarié
de vérifier le bien-fondé des motifs invoqués et de rapporter, le cas échéant, la
preuve de leur fausseté (Cour de cassation, 12 novembre 1992, arrêt n°30/92).

A la lecture de la lettre de licenciement du 30 octobre 2018, il ressort clairement
que l’employeur reproche à A une absence injustifiée de son poste de travail
pendant la période du 1er au 30 octobre 2018.

C’est dès lors à bon droit que le tribunal du travail a décidé que « les motifs du
licenciement ont été indiqués avec précision dans la lettre de licenciement ».

Le jugement a quo est partant à confirmer sur ce point.

La réalité du motif de licenciement

Il va de soi que le motif invoqué à l’appui d’un licenciement avec effet immédiat
doit être réel, c’est-à-dire correspondre à la réalité et être établi.

En l’espèce, la réalité de l’absence de A auprès de son employeur pour la période
reprise dans la lettre de licenciement, (alinéa 5, page 5, pièce 56 de Maître Guy
THOMAS), n’est pas contestée.

Les parties sont uniquement en désaccord en ce qui concerne le caractère justifié ou
non de cette absence.
La gravité du motif de licenciement

Aux termes de l’article L.124-10 (2) alinéa 1er du Code du travail, le motif grave est
défini comme étant « tout fait ou faute qui rend immédiatement et définitivement
impossible le maintien des relations de travail », cet article précisant en son alinéa
2) que « dans l’appréciation des faits ou fautes procédant de la conduite
professionnelle du salarié, les juges tiennent compte du degré d’instruction, des
antécédents professionnels, de sa situation sociale, et de tous les éléments pouvant
influer sur la responsabilité du salarié et des conséquences du licenciement ».

La présence au travail constitue pour tout salarié une obligation de résultat. En cas
d’absence injustifiée, le salarié est dès lors en faute.

                                          9
La Cour relève d’emblée que l’argumentation de l’employeur basée sur les
dispositions de l’article L.121-6 du Code du travail n’est pas pertinente dans la
mesure où A ne tente pas de justifier son absence du poste de travail par un état de
maladie, mais par le fait que son employeur ne lui aurait pas proposé de poste
conforme aux exigences médicales retenues dans la décision de la commission
mixte du 31 août 2018 et implicitement confirmée par la décision de la commission
mixte du 1er octobre 2018 (pièce 34 de Maître Guy THOMAS).

En l’espèce, l’avis médical adressé à la commission mixte en date du 9 août 2018
par le docteur B du contrôle médical du service de santé au travail de l’industrie
(STI) retient notamment ce qui suit :

« Avis sur les capacités résiduelles

Mme A est en Arrêt Maladie depuis le 25 octobre 2017 pour des pathologies
articulaires chroniques évoluant depuis plusieurs années et une souffrance
psychologique sévère, nécessitant une prise en charge avec un traitement lourd qui
contre-indiquent :
    - Sollicitation des membres supérieures,
    - Sollicitation de la colonne vertébrale,
    - Manutention,
    - Déplacements automobiles répétés et /ou prolongés.

Orientations possibles (mutations, adaptations du poste)
Compte tenu des éléments médicaux, l’état de santé de Mme A contre-indique toute
activité professionnelle dans les métiers du Nettoyage et, de ce fait, justifie un
reclassement Externe en dehors des métiers du Nettoyage. »

Dans le tableau, in fine, du rapport, le docteur B marque sous la rubrique « La
réduction du temps de travail est médicalement justifiée - NON » et sous la
rubrique « L’inaptitude au poste est provisoire et justifie une réévaluation – NON »
(pièce 25 de Maître Guy THOMAS).

Malgré cet avis médical auquel la commission mixte se réfère dans sa décision du
31 août 2018, celle-ci a décidé le reclassement professionnel interne de A auprès de
son employeur SOC 1) s.à r.l., sans réduction du temps de travail, aux motifs que
l’employeur n’avait pas présenté de preuve qu’un reclassement professionnel
interne lui causerait des préjudices graves et que par ailleurs, les capacités
résiduelles de la salariée étaient compatibles avec un tel reclassement interne (pièce
28 de Maître Guy THOMAS).

L’avis médical complémentaire du docteur B du 11 septembre 2018 note sous
l’intitulé : « Avis médical sur l’activité professionnelle, Agent de Nettoyage Date

                                         10
05/09/2018, Recommandation : Inapte validité : Pas de réexamen : Du fait de
pathologies chroniques et invalidantes qui contre-indiquent :
-Sollicitation des membres supérieures,
-Sollicitation de la colonne vertébrale,
-Manutention,
-Déplacements automobiles répétés et/ou prolongés et donc toute activité
professionnelle dans les métiers du Nettoyage et pour lesquelles un Reclassement
Externe avait été préconisé pour une Réorientation Professionnelle en dehors des
métiers du Nettoyage » et confirme dès lors le diagnostic précédent ainsi que la
recommandation quant à un reclassement en externe.

Suite à un recours introduit en date du 14 septembre 2018 par A, la commission
mixte a répondu par courrier du 1er octobre 2018 que « faute d’élément nouveau, la
commission mixte constate qu’elle n’est pas en mesure de réserver une suite
favorable à (la) demande » (pièce 46 de Maître Guy THOMAS).

A était dès lors apte à reprendre un travail auprès de son employeur dès le 1er
septembre 2018, certes en tenant compte des contraintes médicales auxquelles la
commission mixte s’était référée dans sa décision du 31 août 2018.

T1 (pièce 29 de Maître Guy THOMAS) écrit ce qui suit dans son attestation
testimoniale : A « s’est présentée au bureau du personnel SOC 1) pour demander
du travail qui correspond à son problème de santé et aux restriction du médecin du
travail. J’étais présente personnellement avec elle à plusieurs reprises, voici
quelques dates dont je me rappelle être présente avec elle : En date du 10
septembre 2018, j’avais demandé à Madame C, secrétaire de direction, que
Madame A désire prendre ses congés pour régler ses problèmes, elle m’a répondu
que Monsieur D ne veut pas lui accorder.

En date du 12 septembre 2018, Madame A et moi-même avons demandé au bureau
du personnel « si ils » ont du travail pour elle, ils lui ont proposé de faire du
balayage, et entre-temps, madame C est venue, elle avait dit qu’elle ne pouvait
faire aucun travail de nettoyage suite aux restrictions du médecin du travail et
qu’elle pouvait soit rentrer chez elle, soit rester dans la salle d’attente.

En date du 13 septembre 2018, Madame A et moi-même étions dans le bureau de
Madame C, elle nous a pris pour voir avec nous et nous dire qu’il n’y avait pas de
poste aménageable car nous étions dans une société de nettoyage. Madame C avait
dit que c’était à madame A de faire le recours auprès de la commission mixte pour
contester la décision, et que de son côté elle allait les contacter dans la journée
pour essayer de faire avancer un peu les choses ».

Le fait que la société SOC 1) n’a pas offert de poste de travail adapté à la condition
médicale de A résulte encore du courrier du 11 septembre 2018, signé par le

                                         11
dénommé D, Head of administration, legal & HR, de la société SOC 1), adressé au
syndicat « OGBL » aux termes duquel : « …il convient également de préciser, que
lorsque Madame A a été interrogée quant aux tâches qu’elle pouvait effectuer, en
se réfugiant derrière l’avis du STI, votre mandante nous a répondu qu’elle refusait
toute tâche relative au nettoyage mais qu’elle pourrait éventuellement faire des
photocopies…

A ce stade, nous vous rappelons que la société SOC 1) s.à r.l., employeur de
Madame A, est spécialisée dans le Nettoyage et ne peut donc proposer à votre
mandante un poste dans une autre activité.

Dans ce contexte, confrontés aux refus récurrents de votre mandante qui, nous vous
le rappelons, a été embauchée comme Agente de Nettoyage, nous nous trouvons
tout autant dans l’impossibilité de satisfaire aux exigences de Madame A que de
contraindre cette dernière à exécuter les obligations de son contrat de travail…

En effet, vous noterez que si la décision de la Commission mixte nous impose le
reclassement interne de Madame A, l’avis médical du STI rendu en date du 09 août
2018 et depuis renforcé par un récent et nouvel avis du Médecin du travail, contre
indique toute activité professionnelle dans les métiers du Nettoyage.

En définitive et pour votre information, vous trouverez ci-joint, copie du courrier
que nous avons adressé à la Commission Mixte et à l’ITM pour exposer le conflit
qui nous oppose à Madame A et tenter de dénouer un regrettable et ubuesque
imbroglio dont votre mandante est, de toute évidence, délibérément et
volontairement le principal responsable… » (pièce 33 de Maître Guy THOMAS).

La Cour retient de la lecture de cet écrit que la société SOC 1) admet ne pas avoir
offert à A, un poste de travail tenant compte de ses « capacités résiduelles », telles
que retenues dans la décision de la commission mixte du 31 août 2018 et imposant
le reclassement interne de cette salariée.

Cette déduction est encore renforcée par l’absence de tout écrit de la société SOC 1)
établissant les propositions concrètes de poste de travail aménagé en conformité
avec la décision de la commission mixte, mais également par les courriers de A
adressés à son employeur en date des 12 et 17 septembre 2019, ainsi que par le
courrier du syndicat « OGBL » du 18 septembre 2018 (pièces 40, 42 et 46 de Maître
Guy THOMAS), alors que A avait informé son employeur qu’elle « était à sa
disposition afin de reprendre son travail sur un poste adapté ».

Dans son arrêt numéro 106/209 du 20 juin 2019, la Cour de Cassation a décidé ce
qui suit « les juges d’appel ayant retenu, en faisant usage de leur pouvoir
d’appréciation souverain des circonstances de l’espèce, que l’absence incriminée
du salarié en situation de reclassement interne était justifiée par le fait que son

                                         12
employeur restait en défaut de lui proposer un poste de travail adapté à sa capacité
de travail, ils n’avaient pas à analyser la justification de l’absence du salarié au
regard des dispositions visées au moyen. »

En tenant compte du contexte de l’espèce tel qu’exposé ci-avant, la Cour décide
que la société SOC 1) est restée en défaut d’établir que l’absence de A était
injustifiée, respectivement que l’absence lui reprochée, constituait une faute grave,
de sorte que le licenciement avec effet immédiat du 31 octobre 2018 est à déclarer
abusif, par confirmation du jugement a quo sur ce point.

Les demandes indemnitaires

L’indemnité compensatoire de préavis

Aux termes de l’article L.124-l du Code du travail, le salarié dont le licenciement a
été déclaré abusif, a droit à une indemnité compensatoire de préavis égale à la
rémunération correspondant à la durée du préavis légal tel qu’il résulte de l’article
L.124-3 (2) du même Code.

Etant donné que A dispose d’une ancienneté de dix-huit années, le délai de préavis
à prendre en compte en application de l’article L.124-3 (2) précité est de six mois.

Aucun élément du dossier ne permet d’établir que la salariée aurait touché des
indemnités de chômage.

Il convient, par ailleurs, de noter que l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, pris
en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, n’a pas présenté de demande
tendant au remboursement de montants payés aux services publics de l’emploi
français, sur base de l’article L.521-4 (5) du Code du travail.

Il n’y a partant pas lieu de déduire d’éventuelles indemnités de chômage touchées
par la salariée en France de l’indemnité compensatoire de préavis à laquelle elle a
droit et la demande tendant à la communication de pièces relatives à de telles
indemnités n’est pas fondée.

C’est dès lors à bon droit que le tribunal du travail a déclaré la demande de A,
fondée pour le montant de 19.960,38 euros.

L’indemnité de départ

En application de l’article L.124-7 (1) du Code du travail et compte-tenu de son
ancienneté de dix-huit ans, A a droit à une indemnité de départ correspondant à

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trois mois de salaire et calculée d’après les modalités prévues au paragraphe 3) de
l’article précité.

Le salaire moyen tel qu’il résulte des pièces 69 à 83 de Maître Guy THOMAS, a été
établi par le tribunal du travail au montant de 3.190,87 euros.

Tel que plus amplement détaillé par le tribunal du travail, cette indemnité est dès
lors fondée, pour le montant de 9.574,61 euros.

Le jugement entrepris est dès lors à confirmer sur ce point.

L’indemnité compensatoire pour congés non pris

Tel que détaillé par le tribunal du travail, la société SOC 1) a contesté la demande
de A en affirmant, sur base du décompte versé au dossier, qu’elle aurait réglé le
montant de 2.673,89 euros pour un solde restant de 146 heures de congés non pris
(pièce 2 de Maître Christian JUNGERS).

Faute pour A de fonder sa demande par des explications, respectivement des pièces,
venant contredire les arguments de son employeur, le jugement a quo est à
confirmer en ce qu’il a déclaré cette demande non fondée.

Le préjudice matériel

Aux termes de l’article L.124-12 du Code du travail, le salarié licencié abusivement
a droit à des dommages et intérêts qui sont déterminés par la juridiction du travail
en tenant compte du préjudice subi du fait de son licenciement.

Si le salarié a en principe droit à être indemnisé de tout le dommage subi, il n’en
demeure pas moins que cette indemnisation est régie par les principes du droit
commun de la responsabilité civile en application desquels le salarié doit établir le
dommage subi ainsi que le lien de causalité avec le licenciement abusif.

Tel que constaté par le tribunal du travail, les recherches d’emploi, certes
nombreuses, de la requérante, ont débuté seulement au mois de février 2019, alors
que le licenciement date du 31 octobre 2018, (pièces 84 à 85 de Maître Guy
THOMAS).

Cette attitude passive de A pendant plusieurs mois n’est pas contredite contredite
par l’inscription en tant que chômeur auprès de l’ADEM au mois d’octobre 2018
(pièce 49 de Maître Guy THOMAS).

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Faute pour la salariée de justifier d’efforts suffisants déployés en temps opportun
afin de retrouver le plus rapidement possible un emploi, la demande en
indemnisation du préjudice matériel est à déclarer non fondée, par confirmation du
jugement entrepris.

Le préjudice moral

Il est de principe que le salarié dont le licenciement a été déclaré abusif, a droit à
l’indemnisation de son préjudice moral. Dans l’appréciation de ce préjudice, outre
l’ancienneté du salarié, il est notamment tenu compte de l’atteinte à la dignité du
salarié subie en raison de la décision injustifiée de la part de l’employeur et de
l’anxiété éprouvée par le salarié quant à sa situation financière et son avenir
professionnel.

Si A n’a pas fait preuve de diligences suffisantes lors de la recherche d’un nouvel
emploi, il n’en demeure pas moins que la dignité de cette salariée, d’une ancienneté
de dix-huit ans, a nécessairement été atteinte par le licenciement injustifié décidé
par son employeur.

Le jugement du tribunal du travail est dès lors à confirmer en ce qu’il a déclaré
cette demande fondée pour le montant de 5.000 euros.

Les indemnités de procédure

Le rejet des demandes respectives des parties en présence est à confirmer sur base
des motifs repris dans le jugement a quo et que la Cour fait siens.

Faute pour A d’établir l’iniquité requise par l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile, la demande en obtention d’une indemnité de procédure d’un
montant de 3.000 euros, pour l’instance d’appel, n’est pas fondée.

Au vu de la décision à intervenir, la demande de la société SOC 1) sur cette même
base légale, n’est également pas fondée, pour l’instance d’appel.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement,

reçoit les appels,

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les dit non fondés,

confirme le jugement entrepris,

dit les demandes de A et de la société à responsabilité limitée SOC 1) s.à r.l., sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, non fondées pour
l’instance d’appel,

condamne A et la société à responsabilité limitée SOC 1) s.à r.l., chacune pour
moitié, aux frais et dépens de l’instance avec distraction des montants respectifs à
Maître Guy THOMAS et Maître Christian JUNGERS, sur leurs affirmations de
droit.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Monsieur
le président de chambre Alain THORN, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

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