text:
                                                                          Répertoire n° 2895/11
                                                                                E-TRAV-120/10

                    Audience publique du 22 décembre 2011

Le tribunal du travail d'Esch-sur-Alzette, arrondissement judiciaire et Grand-Duché de
Luxembourg, a rendu le jugement qui suit:

Dans la cause entre:

X.), demeurant à F-(…), (…),

- partie demanderesse - représenté par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg, 5, boulevard Royal (L-2449),

et :

la société anonyme SOC1.) LUXEMBOURG s.a., établie et ayant son siège social à L-(…), (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions;

- partie défenderesse - représentée par Maître Hervé MICHEL, en remplacement de Maître
Catherine DESSOY, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, 31, rue d’Eich (L-1461),

                                               Faits:
L’affaire fut introduite suivant requête déposée au greffe du tribunal du travail d'Esch-sur-
Alzette en date du 03 juin 2010, laquelle requête demeure annexée à la minute du présent
jugement.

Les parties furent convoquées par la voie du greffe à comparaître devant le tribunal du
travail d'Esch-sur-Alzette à l'audience publique du 08 juillet 2010, date à laquelle l’affaire fut
fixée au 03 mars 2011, puis successivement refixée au 14 juillet 2011 et au 20 octobre 2011,
date à laquelle elle fut utilement retenue.

Les parties y furent entendues en leurs explications et moyens.

Sur ce, le tribunal du travail prit l'affaire en délibéré.

A l’audience du 20 octobre 2011, le tribunal du travail prononça la rupture du délibéré et
refixa l’affaire au 03 novembre 2011.

A l’audience du 03 novembre 2011, le tribunal du travail reprit l’affaire en délibéré et rendit
à l'audience publique de ce jour, à laquelle le prononcé avait été fixé,

                                                                                1
                                        le jugement
qui suit:

Par requête déposée au greffe de la justice de paix de et à Esch-sur-Alzette en date du 3 juin
2010, X.) a fait convoquer son employeur, la société anonyme SOC1.) Luxembourg SA (ci-
après la société anonyme SOC1.)), devant le tribunal du travail de céans, siégeant en matière
de contestations entre employeurs et salariés, à l’effet de voir statuer conformément au
dispositif de la requête introductive d’instance, annexée à la minute du présent jugement
pour en faire partie intégrante.

La demande, régulièrement introduite quant à la forme et au délai, est recevable.

Sur les arriérés de salaire

Au soutien de sa demande, X.) fait valoir qu’il est au service de la société anonyme SOC1.),
d’abord en qualité d’aide-opérateur, puis d’opérateur-holder, et qu’il est inhérent à ce
travail posté de travailler habituellement de nuit, le dimanche et les jours fériés légaux. Il
précise que l’entreprise fonctionne en continu sur un régime de quatre tournées et qu’il fait
partie de l’équipe C.

Il est constant en cause que chaque année, en décembre, l’entreprise communique un
planning annuel aux salariés pour l’année suivante.

X.) explique qu’il était incapable de travailler pour cause de maladie pendant la période
allant du 16 février 2009 au 19 avril 2009.

Faisant grief à son employeur de ne pas lui avoir payé le montant correspondant aux
majorations pour travail de nuit et de dimanche échues pendant cette période bien que
l’article L. 121 - 6., (3), alinéa 2, du Code du travail prévoie le droit du salarié incapable de
travailler au maintien intégral de son salaire et des autres avantages résultant de son contrat
de travail pendant la période de conservation légale et que les majorations pour travail de
nuit, de dimanche et de jours fériés légaux en feraient partie intégrante, il demande la
condamnation de la partie défenderesse à lui payer de ce chef le montant réduit à l’audience
de 2.484,16.- € à 776,01.- €, suivant décompte actualisé produit en cause.

L’article 121 - 6., (3), alinéa 2, introduit au Code du travail par la loi du 13 mai 2008 portant
introduction d’un statut unique, est entré en vigueur le 1er janvier 2009 et dispose « Le
salarié incapable de travailler a droit au maintien intégral de son salaire et des autres
avantages résultant de son contrat de travail jusqu’à la fin du mois de calendrier au cours
duquel se situe le soixante-dix-septième jour d’incapacité de travail pendant une période de
référence de douze mois de calendrier successifs. Un nouveau droit à la conservation du
salaire n’est ouvert qu’au début du mois suivant celui pour lequel cette limite n’est plus
atteinte ».

Les parties sont en désaccord sur la portée de la définition du droit du salarié malade à la
conservation légale du salaire. Elles sont plus particulièrement en litige sur la question de
savoir si les majorations pour travail de nuit, de dimanche et de jours fériés sont des
éléments de salaire qui entrent en compte pour la détermination du montant du salaire
maintenu par l’employeur pendant l’incapacité de travail pour cause de maladie du salarié.
                                                                                2
La société anonyme SOC1.) s’oppose à la demande en faisant valoir, dans une note de
plaidoiries dont elle a donné lecture à l’audience, que les débats parlementaires ayant
abouti à la loi du 13 mai 2008 portant introduction d’un statut unique se seraient largement
focalisés sur l’alignement de l’indemnité pécuniaire de maladie prestée en vertu du régime
de sécurité sociale et le salaire à payer par l’employeur pendant la période de
« continuation » légale de la rémunération du salarié malade. Elle se réfère ensuite à un
passage de l’avis du 19 février 2008 du Conseil d’Etat selon lequel l’accord trouvé au cours
des négociations avec les partenaires sociaux prévoit que feront partie de la base de calcul le
salaire de base ainsi que les avantages et compléments résultant du contrat de travail et qui
ne sont pas liés à une prestation effective de la part du salarié.

Le tribunal du travail observe, à cet égard, « que L’article L. 121 - 6, (3), alinéa 2, du Code du
travail, tel qu’il a été adopté, n’a pas été complété du bout de phrase « et qui ne sont pas
liés à une prestation effective de la part du salarié ». Une interprétation du texte de loi par
rapport à la formulation « et qui ne sont pas liés à une prestation effective de la part du
salarié » ne peut être retenue car il n’y a pas lieu de rajouter à la loi ». (cf., Tribunal du
travail, Esch-sur-Alzette, 31 mars 2011, répertoire n° 919/11)

Dans sa note, la société anonyme SOC1.) expose encore que la Commission de la Santé et de
la Sécurité Sociale et la Commission du Travail et de l’Emploi ont noté « En ce qui concerne la
continuation du paiement du salaire par l’employeur, la commission n’a pas suivi la voie
préconisée par le Conseil d’Etat consistant à introduire une base de calcul uniforme du
montant de la rémunération payée par l’employeur et de l’indemnité pécuniaire versée par
la Caisse de maladie. La commission souligne qu’il s’agit en fait de la conséquence logique du
principe du statut unique de baser la continuation de la rémunération sur le système
applicable depuis de longues années pour les employés privés, un système n’ayant jamais
donné lieu à des contestations » (cf., Doc. parl., n° 5750-14, p.14).

Soutenant que l’article 121 - 6., (3), alinéa 2, du Code du travail, précité, « ne fait que
transposer aux ouvriers le régime auparavant applicable aux seuls employés privés », la
société anonyme SOC1.), tout en admettant - à bon escient - qu’il est probable que sous le
régime applicable aux employés privés avant l’introduction de la loi du 13 mai 2008, la
question du paiement des majorations pour travail de nuit et de dimanche en cas de maladie
du salarié ne se soit jamais posée étant donné que « la prestation par des employés d’heures
le dimanche ou la nuit était un phénomène assez rare », affirme qu’il appartiendrait à la
partie demanderesse de prouver que sous l’ancienne législation, « les employés privés
étaient, en cas de maladie, en droit de percevoir, outre leur traitement de base, d’éventuels
suppléments pour travail de nuit ou travail de dimanche » et ce « au titre du maintien du
salaire intégral » et qu’il ait existé une pratique en ce sens.

La société anonyme SOC1.) conclut que « faute par la partie adverse de démontrer que le
régime auparavant applicable aux seuls employés privés et désormais étendu aux ouvriers
par la loi du 13 mai 2008, impose le paiement des suppléments de salaire en cas de maladie
(au titre du maintien du salaire intégral), la demande du requérant est à rejeter en son
principe ».

Comme l’exprime déjà la maxime « iura novit curia », la partie demanderesse peut requérir
l’application de la loi au cas d’espèce par le juge sans devoir rapporter la preuve de la règle
juridique, que ce soit dans sa teneur en vigueur ou dans celle déjà abrogée, ni de la manière

                                                                                3
dont celle-ci est mise en œuvre. En effet, la règle de droit et son application ne peuvent être
considérés comme des éléments de fait du litige.

Il s’ensuit que le moyen n’est pas fondé.

La société anonyme SOC1.) s’oppose encore à la demande adverse en faisant valoir que
contrairement à la thèse défendue par la partie demanderesse, les majorations pour travail
de nuit, de dimanche et de jours fériés, ne seraient pas liées à l’organisation du temps de
travail mais auraient pour finalité de compenser la « pénibilité » résultant pour le salarié
travaillant en cycle continu des rythmes lui imposés. Elle ne conteste pas que le demandeur
était prévu de poste de nuit, de dimanche et les jours fériés pendant la période litigieuse,
mais estime néanmoins que X.) ne saurait prétendre au paiement des majorations y
afférentes car, étant malade pendant cette période, il ne devait pas s’exposer aux sujétions
résultant de cet horaire de travail éreintant.

Même si la notion de « pénibilité » n’a pas encore trouvé, du moins dans notre droit, de
consécration législative, la société anonyme SOC1.) n’a pas tort de dire que les majorations
de salaire pour travail de nuit, de dimanche et de jours fériés, permettent de compenser le
fait que le salarié doive travailler en équipes successives alternantes, y compris de nuit, donc
selon un horaire de travail plus ingrat qu’un horaire de travail diurne « normal ».

Toutefois, c’est à tort qu’elle en déduit que ces majorations ne seraient plus dues au salarié
si celui-ci, bien que prévu de poste de nuit, le dimanche ou un jour férié, tombe malade
pendant la période en question et, de ce fait, n’a pas « effectivement presté » de travail dans
ces conditions particulières.

En effet, si l’objet essentiel du contrat de travail est la fourniture d’une prestation de travail
contre le paiement d’une rémunération et que, le contrat de travail étant un contrat
synallagmatique, le salaire n’est dû, en principe, qu’en contrepartie d’une prestation
effective de travail, le législateur a précisément apporté une dérogation à ce principe, et ce
sans distinction selon les conditions de travail particulières dans lesquelles le travail aurait
dû être presté, en introduisant l’article L. 121 - 6., (3), alinéa 2, du Code du travail, par lequel
il a imposé à l’employeur de poursuivre le paiement du salaire pendant la période de
conservation légale nonobstant l’absence de toute prestation effective de travail par le
salarié malade.

Parce que l’exécution du contrat de travail, donc l’obligation d’une « prestation effective de
travail », est de par la volonté du législateur suspendue à l’égard du salarié malade tandis
que l’employeur n’est pas exonéré de ses obligations, celui-ci reste tenu de payer les
majorations afférentes aux heures majorées qu’il a commandées au salarié par le biais d’un
plan d’organisation du travail préalablement établi.

« A supposer, pour les besoins de la discussion, que la partie défenderesse, en se référant à
une « prestation effective de travail », ait entendu faire valoir que les majorations de salaire
pour travail de nuit et de dimanche ne deviennent exigibles qu’à la condition que le salarié
soit physiquement présent au lieu du travail, il convient de noter que la cause des
majorations de salaire pour travail de nuit et de dimanche ne tient pas à une présence
effective du salarié au poste de travail mais à l’organisation du temps de travail ».
(cf.,Tribunal du travail, Esch-sur-Alzette, 31 mars 2011, répertoire n° 919/11)

                                                                                4
En effet, contrairement à certaines primes servant, par exemple, à combattre l’absentéisme
du personnel en récompensant, selon les modalités convenues, la présence effective du
salarié au lieu de travail, les majorations pour travail de nuit, de dimanche et de jour férié,
sont la contrepartie, en termes de rémunération, des conditions de travail irréductiblement
liées à l’organisation du temps de travail au sein de l’entreprise.

La société anonyme SOC1.) s’oppose enfin à la demande adverse en faisant valoir qu’il
ressort de l’avis du Comité de Coordination tripartite du 28 avril 2006 que les partenaires
sociaux se sont mis d’accord pour réaliser la convergence du statut des employés privés et
celui des ouvriers, tout en retenant que la réalisation du statut unique ne conduira pas à des
charges financières pour l’économie dans son ensemble. Or, obliger l’employeur de payer au
salarié malade les majorations de salaire pour le travail de nuit, de dimanche et de jour férié,
sur le fondement de l’article L. 121 - 6., (3), alinéa 2, du Code du travail, aboutirait à un
accroissement considérable des charges financières de l’entreprise.

Cet argument est à écarter. En effet, si le tribunal du travail, de par son appartenance au
pouvoir judiciaire, doit appliquer la loi, il ne doit cependant pas prévoir les conséquences,
notamment en termes de coût économique, résultant de son application.

Le montant réduit à l’audience n’étant pas critiqué par la partie défenderesse, il y a lieu,
compte tenu des considérations antérieures, de dire la demande fondée à concurrence de
776,01.- €.

Sur les autres demandes

L’équité commande de ne pas laisser à la charge de X.) l’intégralité des frais non compris
dans les dépens qu’il a dû exposer afin de faire valoir ses droits en justice.

Eu égard à la nature et à l’issue du litige, le tribunal du travail dispose des éléments
d’appréciation suffisants pour évaluer au montant de 1.000.- € l’indemnité de procédure
revenant à X.) sur le fondement de l’article 240 du nouveau Code de procédure civile.

En application de l’article 148, alinéa 3, du même code, l’exécution provisoire de la
condamnation au paiement des salaires échus est de droit.

Eu égard à l’issue du litige, il y a lieu de condamner la société anonyme SOC1.) aux dépens,
conformément à l’article 238 du même code.

                                      Par ces motifs
le tribunal du travail de et à Esch-sur-Alzette, siégeant en matière de contestations entre
employeurs et salariés, statuant contradictoirement et en premier ressort;

reçoit la demande en la forme;

donne acte à X.) de la réduction de sa demande;

la dit fondée à concurrence du montant de 776,01.- €;

                                                                                5
partant, condamne la société anonyme SOC1.) Luxembourg SA à payer à X.) le montant de
776,01.- €, majoré des intérêts au taux légal à partir du 3 juin 2010, jour du dépôt de la
requête introductive d’instance, jusqu’à solde;

condamne la société anonyme SOC1.) Luxembourg SA à payer à X.) une indemnité de
procédure de 1.000.- €;

condamne la société anonyme SOC1.) Luxembourg SA aux dépens de l’instance.

Ainsi fait et jugé en audience publique à Esch-sur-Alzette par le tribunal du travail d'Esch-sur-
Alzette composé de:

Marie-Paule BISDORFF, juge de paix, président,
Nathalie WAGNER, assesseur-employeur,
Alain PERSICO, assesseur-salarié,
Dominique SCHEID, greffière assumée,

et prononcé en audience publique à Esch-sur-Alzette par Marie-Paule BISDORFF, juge de paix,
président,

et ont le président et le greffier signé le présent jugement.

                                                                                6
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du vingt et un décembre deux mille onze.

  Numéro 37795 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

   la société anonyme AAA S.A., établie et ayant son siège social à UUU,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ………, représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 14 septembre 2011,

  comparant par Maître Cathy ARENDT, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   la société anonyme BBB S.A., établie et ayant son siège social à VVV,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ………, représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

  n’ayant pas constitué avocat à la Cour,

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                               1
                               LA COUR D'APPEL :

   Le 21 avril 2011 un contrat de prestation de services et de fournitures
informatiques a été conclu entre la société AAA S.A. et la société BBB S.A. aux
termes duquel la société AAA concéda à son cocontractant des licences
d’utilisation pour des logiciels en matière financière dont elle devait assurer
l’adaptabilité aux activités et à l’environnement informatique de la société BBB
S.A..

   Reprochant à la société BBB S.A. de n’avoir pas payé plusieurs factures et
d’avoir laissé la société AAA S.A. dans l’impossibilité de terminer l’adaptation
des logiciels concédés, la société AAA S.A. a fait donner assigner à la société
BBB S.A. à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour l’y entendre condamner
au paiement du montant de 23.399,63 €, les intérêts en sus, du chef de factures
acceptées restées impayées, pour voir prononcer la résolution sinon la
résiliation du contrat entre parties aux torts exclusifs de la société BBB S.A. et
pour l’y voir condamner au paiement du montant de 67.033,61 € en réparation
du préjudice accru à la société AAA S.A. en raison de la non-exécution des
obligations à charge de la société défenderesse.

   La société AAA S.A. a, en outre, réclamé une indemnité de procédure de
2.000 € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

    Par jugement du 2 septembre 2011, le tribunal, statuant par jugement réputé
contradictoire à l’égard de la société BBB S.A., a reçu la demande en la forme,
l’a déclarée partiellement fondée, a condamné la société BBB S.A. à payer à la
société AAA S.A. le montant de 23.399,63 € avec les intérêts légaux à partir de
la mise en demeure du 2 août 2011 jusqu’à solde, a débouté la société AAA
S.A. de sa demande en obtention de dommages et intérêts, a condamné la
société BBB S.A. à payer à la société AAA S.A. une indemnité de procédure de
1.000 € et a condamné la société défenderesse aux frais et dépens de
l’instance.

  De ce jugement, la société AAA S.A. a régulièrement relevé            appel par
exploit d’huissier du 14 septembre 2011.

   La société AAA S.A. déclare limiter son appel en ce que les juges de
première instance n’ont pas fait droit à sa demande en condamnation de la
société BBB S.A. à des dommages et intérêts d’un montant de 67.033,61 € et
en ce qu’ils ont refusé, en ce qui concerne les intérêts ayant couru depuis
l’émission des factures litigieuses, de faire application soit des Conditions
générales, soit de l’article 5(1) de la loi du 18 avril 2004 relative aux délais de
paiement et aux intérêts de retard. La société AAA S.A. sollicite encore une
indemnité de procédure de 2.000 € au titre des frais par elle exposés en
instance d’appel.

                                      2
   Un procès-verbal de constat de recherche a été établi le 14 septembre 2011,
la société BBB S.A. n’ayant pas pu être trouvée à l’adresse indiquée dans l’acte
d’appel, le siège de la société BBB S.A. ayant en effet été dénoncé le 19 août
2011 suivant renseignement pris par l’huissier de justice auprès du registre de
commerce et des sociétés.

   A relever d’emblée que dans le dispositif du jugement entrepris, il n’est pas
indiqué que le contrat entre parties est déclaré résilié.

   Cette omission procède d’un simple oubli matériel, étant précisé que les
juges de première instance ont, dans la motivation de leur jugement, analysé la
demande de la société AAA S.A. tendant à voir prononcer la résolution sinon la
résiliation de la convention entre parties pour ensuite décider qu’il y a lieu de
« prononcer la résiliation du contrat conclu entre parties en date du 21 avril
2001 et baptisé CCC ».

  1)    quant aux intérêts

  Le tribunal a motivé son refus d’allouer les intérêts tels que demandés par la
société AAA S.A. comme suit :

   « (… …) Au vu des défaillances constatées dans le chef de BBB notamment
dans le cadre des factures ayant été restées en souffrance, il y a partant lieu de
prononcer la résiliation du contrat conclu entre parties en date du 21 avril 2011
et baptisé « CCC ».

  Quant à l’application du taux d’intérêt conventionnel demandé par AAA, il
échet de rappeler qu’il ne saurait trouver application du fait de la résiliation du
contrat en cause.

  Il y a partant lieu d’appliquer le taux d’intérêt légal (… …) ».

   La partie appelante fait, en premier lieu, remarquer que les juges de
première instance ont agi en violation de l’article 65 du Nouveau Code de
procédure civile alors qu’ils auraient soulevé d’office la question de
l’applicabilité des conditions générales au présent litige.

  La partie appelante conclut ensuite à la réformation du jugement entrepris en
ce sens qu’il y a lieu de faire application de l’article 3.4 des conditions générales
expressément acceptées par la société BBB S.A..

   Elle demande, dans un ordre d’idées subsidiaires et à supposer non
applicables les conditions générales, qu’il y a lieu de lui allouer les intérêts
prévus à l’article 5(1) de la loi du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement
et aux intérêts de retard et non pas les intérêts légaux.

  L’article 3.4 des Conditions générales de vente AAA dit qu’il y a lieu, en cas
de paiement tardif des factures, d’appliquer des intérêts de 1% par mois,

                                       3
calculés journellement depuis la date d’échéance jusqu’à la réception effective
du paiement.

  La Cour fait sienne l’argumentation de la partie appelante, consistant à dire
qu’en raison des obligations successives des parties en vertu du contrat
dénommé « CCC », il n’a pu être prononcé que la résiliation du contrat entre
parties, n’opérant que pour l’avenir, de sorte que les factures émises, mais non
payées, sont, par référence aux « General conditions (réf. DOC AAA Sales
Terms & Conditions Edition March 2009) », productrices d’intérêts
conformément à l’article 3.4., précité, jusqu’au jour du prononcé du jugement
entrepris.

  Le jugement dont appel est partant à réformer en ce sens.

  2)    Quant aux dommages et intérêts

   En première instance, la société AAA S.A. a soutenu que suivant décompte
établi sur base de la convention, elle aurait dû percevoir « à tout le moins un
montant de 78.637,60 € HTVA correspondant à 90.433,24 € TTVA ».

   Elle a réclamé à titre de dommages et intérêts la différence entre le montant
de 90.433,24 € et la somme globale des factures impayées de 23.399,63 €, soit
le montant de 67.033,61 €.

   Le tribunal n’a pas fait droit à la demande de la société AAA S.A. en
obtention de dommages et intérêts au motif que le décompte en question se
révèle être un document établi par la demanderesse elle-même et que les
montants renseignés dans le contrat entre parties n’avoisinent pas le montant
de 78.637,60 € retenu par AAA comme base à ses calculs.

   La société AAA S.A. reproche plus particulièrement à la société BBB S.A. de
n’avoir pas respecté son obligation d’assistance telle que prévue au contrat,
alors que l’installation de logiciels, leur adaptation à l’activité et à
l’environnement commercial de la société BBB S.A. aurait nécessité la
collaboration de l’actuelle partie intimée ; que la société AAA S.A. n’aurait pas
totalement pu accomplir sa mission suite au manque de collaboration de la
société BBB S.A., collaboration plus amplement spécifiée à l’article 7.1. de la
convention entre parties.

   La société AAA S.A. produit un décompte répertoriant les montants qu’elle
aurait dû percevoir aux termes de la convention si celle-ci avait été exécutée
par son cocontractant. La société AAA S.A. réclame le montant de 78.637,60 €
figurant dans le prédit décompte à titre de préjudice commercial, prétextant la
mise en péril de sa trésorerie suite au non-respect par la société BBB S.A. de
ses obligations contractuelles.

   Si la société AAA S.A. a droit au gain qui aurait raisonnablement pu être
attendu eu égard au cours normal des événements, il n’en reste pas moins que

                                     4
l’indemnisation ne saurait s’appuyer sur la seule valeur des revenus tels que
déterminés dans le contrat conclu entre parties sans tenir compte des frais que
la société AAA S.A. aurait, à son tour, dû exposer en cas d’exécution du contrat
entre parties.

    La Cour, en l’état actuel des choses, ne disposant pas d’ores et déjà de tous
les éléments pour fixer l’indemnisation devant revenir à la société AAA S.A. en
réparation de son préjudice commercial subi suite à la non-exécution du contrat
entre parties, estime qu’il y a lieu de recourir, avant tout autre progrès en cause,
à l’avis d’un homme de l’art.

   Il y a lieu de réserver la demande de la société AAA S.A. en obtention d’une
indemnité de procédure ainsi que les frais.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant par défaut à l’égard de la société BBB S.A., sur rapport du magistrat de
la mise en état ;

  reçoit l’appel ;

  le dit d’ores et déjà fondé en rapport avec les intérêts réclamés par la société
AAA S.A. ;

  par réformation du jugement entrepris :

  condamne la société BBB S.A. à payer à la société AAA S.A. le montant de
23.399,63 € avec les intérêts au taux de 1% calculés journellement depuis la
date d’échéance des factures en souffrance jusqu’au prononcé du jugement
entrepris ;

  pour le surplus :

    nomme expert Monsieur MMM, expert-comptable, avec la mission de fixer
l’indemnisation devant revenir à la société AAA S.A. en réparation de son
préjudice commercial subi suite à la non-exécution du contrat entre parties ;

  ordonne à la société AAA S.A. de consigner au plus tard le 31 janvier 2012 la
somme de 1.500 € à titre de provision à valoir sur la rémunération de l’expert
MMM à la Caisse de Consignations ou à un établissement de crédit à convenir
avec l’autre partie au litige et d’en justifier au greffe de la Cour, sous peine de
poursuite de l’instance selon les dispositions de l’article 468 du N.C.P.C. ;

   dit que si les honoraires de l’expert devaient dépasser le montant des
provisions versées, l’expert devra en avertir le magistrat de la mise en état et ne
continuer les opérations qu’après consignation d’une provision supplémentaire ;

                                      5
  charge Madame la première conseillère Annette GANTREL du contrôle de
cette mesure d'instruction;

  dit que l'expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour le 31 mars
2012 au plus tard;

  réserve la demande de la société AAA S.A. ainsi que les frais.

                                    6
"


text:
                                    Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du vingt et un décembre deux mille onze.

  Numéro 37940 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

  Arrêt rendu sur appel de

   la société anonyme AAA S.A., établie et ayant son siège social à UUU,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ……., représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  appelante aux termes d’une requête d’appel du 3 novembre 2011,

  comparant par Maître Marianne GOEBEL, avocat à Luxembourg ;

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

    Le 14 octobre 2011 BBB, administrateur de catégorie B et muni du procès-
verbal d'une réunion du conseil d'administration du 5 octobre 2011 de la société
anonyme AAA, établie et ayant son siège social à UUU, a fait au greffe du
tribunal d'arrondissement de Luxembourg l'aveu de la cessation des paiements
de ladite société.

  Par jugement rendu le 19 octobre 2011 le tribunal, siégeant en matière
commerciale, s'est déclaré incompétent pour prononcer la faillite.

  Pour fonder cette décision le tribunal a dit que suivant l'article 440 du Code
de commerce, le tribunal d'arrondissement, siégeant en matière commerciale,

                                               1
compétent en matière de faillite est celui du domicile du commerçant ou de son
siège social, qu'on entend par siège social le lieu où le débiteur possède
effectivement son principal établissement, son centre d'administration, qu'en
l'espèce il résulte des informations fournies par le mandataire de la société AAA
que cette société a une succursale établie à VVV en Suisse, que les cinq
employés ont été embauchés par la succursale et travaillent en Suisse, que les
obligations de paiement des salaires tout comme les obligations au niveau de la
sécurité sociale ou des impôts directs des salaires existent en Suisse et que les
biens d'équipement et le mobilier repris dans le bilan de la société se trouvent
auprès de la succursale, que la société AAA n'exerce aucune activité
commerciale à l'adresse de son siège social et n'y possède aucun actif, qu'il
s'ensuit que le siège réel de l'exploitation de la société se trouve en Suisse et
que le tribunal d'arrondissement de Luxembourg est incompétent pour
prononcer la faillite.

   Par requête déposée au greffe de la Cour d'appel la société AAA a
régulièrement relevé appel de ce jugement.

   Elle reproche aux premiers juges de s'être déclarés incompétents pour les
motifs par eux énoncés. Elle soutient que c’est à tort que les juges de première
instance ont considéré que le centre d’administration de la société ne se trouve
pas au Luxembourg, que cette analyse procède d’une mauvaise appréciation
de la réalité factuelle et qu’il est erroné de se prévaloir du fait que la société a
une succursale en Suisse pour en conclure que le siège de la société serait en
réalité en Suisse.

   L'appelante fait valoir qu'elle a pris en location une surface de bureau au
Luxembourg et qu'à cette adresse se trouve fixé son siège social; que c'est au
Luxembourg que les assemblées générales des actionnaires ont été tenues,
dont plusieurs devant notaire, que la société dispose de deux comptes
bancaires au Luxembourg, que sa comptabilité, y inclus les chiffres suisses de
la succursale, se trouve au Luxembourg, que c'est encore au Luxembourg que
le commissaire au compte fait son contrôle et émet son rapport, que la société
dispose d'un numéro de TVA luxembourgeois et déclare ses revenus aux
Contributions luxembourgeoises, qu'il s'ensuit que le centre d'administration de
la société se trouve au Luxembourg et que les tribunaux luxembourgeois sont
seuls compétents pour prononcer sa faillite.

   Dans une note de plaidoirie lue à l'audience l'appelante informe la Cour que
par une décision rendue le 7 novembre 2011 le tribunal du canton de VVV a
déclaré la succursale suisse en faillite. Elle renvoie à l'avis juridique versé par
elle, émis par le cabinet suisse CCC et qui retient que si une juridiction suisse
peut éventuellement prononcer la faillite de la succursale suisse, elle serait
incompétente pour prononcer celle de la société AAA.

   Elle conclut donc, par réformation du jugement, à voir prononcer la faillite de
la société anonyme AAA.

   Le représentant du Ministère Public conclut également à la réformation du
jugement. Il fait remarquer que les premiers juges ont fait une confusion entre

                                      2
principal établissement et siège d'exploitation, que la faillite doit être prononcée
par le tribunal du lieu du principal établissement, lequel est en l'espèce situé au
Luxembourg.

   D'après l'article 2 du Code de commerce, le domicile de toute société est
situé au siège de l'administration centrale de la société. L'administration
centrale d'une société est présumée, jusqu'à preuve du contraire, coïncider
avec le lieu du siège statutaire de la société.

   Le siège statutaire correspond en principe au lieu du principal établissement
de la société. Le principal établissement est le centre de la vie juridique de la
société. Selon la formule traditionnelle "le principal établissement est le siège
de l'administration de la société, l'endroit où se tiennent les assemblées
générales et les conseils d'administration, où sont mises à jour les écritures,
bref l'endroit où se trouve l'activité de conduite des affaires sociales". Le
principal établissement est l'endroit où se trouvent le cœur et le cerveau de la
société. Il est à distinguer du siège d'exploitation de la société qui correspond à
l'endroit où la société poursuit son activité industrielle et commerciale (Alain
Steichen, Précis de Droit des sociétés, Ed. Saint-Paul, n° 76).

  Si, dans une même entreprise, le siège de l'administration de l'affaire est
séparé de son siège d'exploitation, c'est le siège administratif qui l'emporte et
qui doit seul être considéré, au point de vue de la compétence territoriale, en ce
qui concerne la faillite (Novelles, Droit commercial, T. IV, n° 1047).

    Il résulte des explications fournies par la société AAA et des pièces versées
par elle que le siège de son administration centrale est situé au Luxembourg.
Les tribunaux luxembourgeois sont dès lors compétents pour prononcer sa
faillite.

  Par réformation du jugement entrepris il y a lieu de prononcer la faillite de la
société AAA.

                                    PAR CES MOTIFS :

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant sur appel contre un jugement rendu sur aveu de cessation de
paiements, le Ministère Public entendu en ses conclusions,

  reçoit l’appel et le dit fondé;

  réformant :

   dit que les juridictions luxembourgeoises sont compétentes pour statuer sur
l’aveu de faillite fait par l’appelante le 14 octobre 2011;

                                        3
    déclare la société anonyme AAA, ayant son siège social à UUU, en état de
faillite;

  fixe provisoirement la cessation des paiements au 19 juin 2011;

    nomme juge-commissaire Madame Karin Guillaume, vice-présidente au
tribunal d'arrondissement de Luxembourg et désigne comme curateur Maître
Alain Rukavina, avocat à Luxembourg;

   ordonne aux créanciers de faire leurs déclaration de créance avant le 6
janvier 2012;

   fixe le jour pour la clôture du procès-verbal de vérification des créances au
26 janvier 2012 à 15.00 heures, en la salle CO 1.01 (Cité judiciaire, 7, rue du
St. Esprit, 1er étage) et pour les débats sur les contestations à naître de cette
vérification au 6 février 2012 à 9.00 heures en la salle TL 1.07;

    ordonne que les scellés seront apposés au siège social de la faillie et partout
ailleurs où besoin en sera, à moins que l’inventaire ne puisse être terminé en un
seul jour, auquel cas il y sera procédé sans apposition préalable;

  ordonne que le présent arrêt sera affiché en l’auditoire du tribunal de
commerce de Luxembourg et inséré par extraits dans les journaux
"Luxemburger Wort" et "Tageblatt", édités respectivement à Luxembourg et à
Esch-sur-Alzette;

    condamne la faillie aux frais qui seront prélevés par privilège sur l’actif de la
faillite.

                                       4
"


text:
                          Arrêt – concurrence déloyale

  Audience publique du vingt et un décembre deux mille onze.

  Numéros 37582 et 37704 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                    Entre:

  la société à responsabilité limitée AAA s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-…. UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ………, représentée par ses gérants actuellement
en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Nadine TAPELLA
de Luxembourg du 21 juillet 2011,

  comparant par Maître François CAUTAERTS, avocat à Luxembourg ;

                                        et:

   la société coopérative à responsabilité limitée de droit belge BBB
s.c.r.l., entreprise de droit belge agréée sous le n° de code …. et enregistrée
près le registre de commerce de VVV sous le numéro …….., établie et ayant
son siège social à B-…. VVV, représentée au Grand-Duché de Luxembourg et
agissant par sa succursale BBB, succursale de maison mère étrangère, établie
et ayant son siège social à L-…. WWW, inscrite au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro ……., faisant les opérations sous la
marque commerciale CCC, BBB, représentée par son mandataire général
actuellement en fonctions, ayant ses bureaux à la même adresse,

                                    1
  intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Marc BADEN, avocat à Luxembourg ;

                                                   II)

                                              Entre:

   la société coopérative à responsabilité limitée de droit belge BBB
s.c.r.l., établie et ayant son siège social à B-…. VVV, représentée au Grand-
Duché de Luxembourg par son mandataire général actuellement en fonctions,
ayant ses bureaux à L-…. WWW, inscrite au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro …….,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 2 septembre 2011,

  comparant par Maître Marc BADEN, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

  DDD, demeurant à B-…. XXX

  intimé aux fins du prédit exploit SCHAAL,

  comparant par Maître François CAUTAERTS, avocat à Luxembourg.

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                      LA COUR D'APPEL :

   En vertu d'une ordonnance rendue sur requête le 11 mars 2011 et par exploit
d'huissier du 29 mars 2011 la société coopérative à responsabilité limitée de
droit belge BBB a fait comparaître DDD et la société à responsabilité limitée
AAA devant le magistrat présidant la chambre commerciale du tribunal
d'arrondissement de Luxembourg pour s'entendre condamner à cesser les
actes de concurrence déloyale consistant dans le fait de détourner à partir du
29 juin 2010 la clientèle de BBB constituant le portefeuille desservi par DDD
sous peine d'une astreinte de 2.500.- euros par police d'assurance faisant
partie du portefeuille de BBB desservi par DDD qui sera détournée à partir de la
date de l'ordonnance à intervenir.

                                               2
   A l'appui de sa demande la société BBB a exposé que par convention
d'agence générale du 3 décembre 2008 conclue entre elle et DDD celui-ci a été
nommé agent général à titre permanent de BBB avec compétence sur tout le
territoire du Grand-Duché; que cette convention contient une clause de non-
concurrence en vertu de laquelle pendant une période de 18 mois, prenant
cours à la date de la résiliation de la convention, l'agent général s'engage à
n'exercer aucune activité d'intermédiaire d'assurance, directement ou
indirectement, personnellement ou par personne physique ou morale
interposée, qu'il s'abstiendra en outre de tout acte susceptible de provoquer des
résiliations de contrats par des clients de la société mandante; que par courrier
du 28 septembre 2010 le Commissariat aux Assurances a informé BBB de la
demande de DDD du 13 septembre 2010 tendant à l'annulation de son
agrément comme agent général de la requérante et par courrier du 2 novembre
2010 il a informé BBB qu'il procéderait au retrait de l'agrément ministériel
comme agent d'assurances accordé à DDD avec effet à partir du 2 novembre
2010; qu'avant d'entamer sa démarche du 13 septembre 2010 DDD avait
constitué une société à responsabilité limitée sous la dénomination AAA dans
laquelle il est associé majoritaire et gérant administratif et qui a pour objet des
opérations de courtage en assurances sur le marché luxembourgeois; que
depuis sa constitution la société AAA est intervenue auprès des clients
constituant le portefeuille d'assurances de BBB desservi par DDD avec pour
conséquence que ces clients ont mis, respectivement sont en train de mettre fin
à leurs relations avec BBB en dénonçant les contrats d'assurance conclus avec
celle-ci par l'intermédiaire de DDD, respectivement AAA, que la défection de
tous ces clients est due à l'initiative de DDD, respectivement AAA.

    La société BBB a basé sa demande sur l'article 14 de la loi modifié du 30
juillet 2002 sur les pratiques commerciales, la concurrence déloyale et la
publicité trompeuse et s'est prévalue par ailleurs de la violation par DDD de la
clause de non-concurrence figurant dans la convention d'agence générale
l'ayant lié à BBB.

   Par ordonnance rendue le 22 juin 2011 le magistrat siégeant en
remplacement du président de la chambre commerciale s'est déclaré
incompétent pour connaître de la demande dirigée contre DDD et compétent
pour connaître de la demande dirigée contre la société AAA. Il a dit que la tierce
complicité de la société AAA dans la violation par DDD de son obligation de
non-concurrence est un acte de concurrence déloyale et a ordonné à la société
AAA la cessation dudit acte de concurrence déloyale dans un délai d'un mois à
partir de la signification de l'ordonnance, sous peine d'une astreinte de 1.000.-
euros par jour de retard.

   Par exploit d'huissier du 21 juillet 2011 la société AAA a relevé appel de cette
ordonnance.

  La société BBB en a relevé appel par exploit d'huissier du 2 septembre 2011.

  Il y a lieu de joindre ces deux appels, réguliers en la forme, pour les toiser
dans un même arrêt.

                                      3
  1.    Appel de la société AAA

   La société AAA reproche au juge de première instance d'avoir statué ultra
petita. Elle fait valoir que dans sa requête du 14 février 2011 la société BBB a
demandé dans le dispositif que DDD et AAA soient condamnés à cesser les
prétendus actes de concurrence déloyale "sous peine d'une astreinte de 2.500.-
euros par police d'assurance faisant partie du portefeuille de BBB desservi par
DDD détournée à partir de la date de l'ordonnance à intervenir", que dans le
dispositif de l'ordonnance entreprise le premier juge a ordonné à la société AAA
la cessation de l'acte de concurrence déloyale "dans un délai d'un mois à partir
de la signification de l'ordonnance, sous peine d'une astreinte de 1.000.- euros
par jour de retard, sans avoir été saisi d'une demande tendant à prononcer une
astreinte par jour de retard.

   La société AAA reproche encore au premier juge d'avoir estimé qu'elle était
tierce complice de la violation par DDD de la clause de non-concurrence
stipulée dans l'article 6.3 de la convention d'agence générale du 3 décembre
2008, qui est libellée comme suit:

   "Pendant une période de 18 mois, prenant cours à la date de la résiliation de
la présente convention, l'agent général s'engage à n'exercer aucune activité
d'intermédiaire d'assurance, directement ou indirectement, personnellement ou
par personne physique ou morale interposée. Il s'abstiendra, en outre, de tout
acte susceptible de provoquer des résiliations de contrats par les clients de la
société mandante."

    L'appelante fait valoir que pour être valable la clause de non-concurrence
doit être limitée soit dans le temps, soit dans l'espace (ou les deux), elle ne doit
pas placer la personne tenue à l'obligation dans une situation ne lui permettant
plus d'exercer normalement sa profession et elle doit être proportionnelle (E.D.
Com. Vo Concurrence (Obligation de non-), nos 105 s.; Cass. com. 4.1.1994,
C.C. IV n° 4; Cour 11.7.2001, nos 24107 et 24702 du rôle, DAOR 2009/91,
p.290), que la clause de non-concurrence contenue à l'article 6.3 de la
convention d'agence générale est seulement limitée dans le temps mais vaut
pour une durée considérable de 18 mois et elle interdit "toute activité
d'intermédiaire d'assurance" qu'elle place dès lors DDD dans une situation le
privant de facto du droit d'exercer sa profession sous quelque forme que ce
soit. Selon l'appelante, la clause viole le principe de la proportionnalité entre
l'intérêt légitime du créancier de non-concurrence et l'atteinte apportée au libre
exercice de l'activité professionnelle du débiteur de non-concurrence, elle est
par ailleurs contraire à l'article 11 de la Constitution.

   Dans l'ordonnance entreprise le premier juge retient que DDD exerce de
façon indirecte une activité d'intermédiaire en assurances et ne respecte dès
lors pas son obligation contractuelle de non-concurrence, que la société AAA
s'est associée en connaissance de cause à la méconnaissance par ce dernier
de ses obligations contractuelles en le faisant agréer comme sous-courtier pour

                                      4
son compte. Dans le dispositif de l'ordonnance il ordonne à la société AAA la
cessation dudit acte de concurrence déloyale sous peine d'une astreinte de
1.000.- euros par jour de retard.

   Il faut en déduire que le premier juge a ordonné à la société AAA de
procéder au retrait de l'agréation de DDD comme sous-courtier sous peine
d'une astreinte par jour de retard.

   Or, dans sa requête du 14 février 2011 la société BBB a demandé la
condamnation de AAA et de DDD à cesser les actes de concurrence déloyale
"consistant dans le fait de détourner … la clientèle de BBB constituant le
portefeuille d'assurances desservi par DDD, sous peine d'une astreinte de
2.500.- euros par police d'assurance …". Elle n'a donc pas demandé une
cessation de l'activité d'intermédiaire d'assurance visée par la première phrase
de la clause de non-concurrence, mais du débauchage de clientèle visé par la
deuxième phrase.

   Le premier juge a dès lors statué ultra petita en ordonnant dans le dispositif
de l'ordonnance à AAA la cessation de l'acte de concurrence consistant dans
l'exercice de l'activité d'intermédiaire d'assurance. Ce n'est toutefois pas cet
ultra petita qui est visé par l'appelante, laquelle critique seulement l'astreinte
prononcée par jour de retard, concluant par ailleurs à voir dire nulle la clause de
non-concurrence dans la mesure où elle porte atteinte au libre exercice de la
profession.

  La Cour doit donc toiser le moyen d'appel tel qu'il lui est présenté et
examiner la validité de la clause de non-concurrence au regard des critères
dégagés par la jurisprudence, tels qu'ils sont ci-dessus rappelés par l'appelante.

  La société BBB conteste que la durée de l'interdiction puisse être considérée
comme excessive. Elle soutient que d'après l'article 6.3 la durée de 18 mois
commence à courir à la date de résiliation de la convention et il vise donc la
date de l'envoi de la lettre de résiliation et non la fin de la convention. Selon la
société BBB, étant donné que l'article 5.3 du contrat prévoit un préavis de 12
mois, la durée de l'interdiction d'une activité d'intermédiaire d'assurance n'est
donc en fait que de 6 mois.

   La Cour ne peut faire sienne cette interprétation de l'article 6.3. En parlant de
la résiliation de la convention cette disposition vise la date où la convention se
trouve résiliée, donc la fin du préavis. En suivant l'interprétation de la société
BBB la durée de l'interdiction serait différente en cas de résiliation avec préavis
et en cas de résiliation avec effet immédiat, différence qui n'est pas justifiable.

   Cette argumentation de la société BBB manque d'ailleurs de pertinence dans
le présent litige où par courrier recommandé du 19 novembre 2010 elle a
procédé à la résiliation du contrat pour manquement grave consistant en la
perte de la qualité d'agent d'assurance en fixant la fin du contrat au 23
novembre 2010, conformément au dernier alinéa de l'article 5.5 de la
convention traitant de la résiliation pour faute grave et qui dispose que la
notification de la convention pour manquement grave se fait par lettre

                                      5
recommandée et que la résiliation prend effet 3 jours après l'envoi de cette
lettre.

  Que l'on fixe en l'espèce le début de la période de 18 mois au 19 ou au 23
novembre 2010 ne réduit pas de manière substantielle la durée du délai stipulé
dans la clause de non-concurrence.

   La première phrase de cette clause de non-concurrence, en interdisant à
l'agent pendant une durée de 18 mois l'exercice de toute activité d'intermédiaire
d'assurance, directement ou indirectement, personnellement ou par personne
physique ou morale interposée, a en fait pour conséquence de priver le débiteur
de la clause de non-concurrence de la possibilité d'exercer normalement son
activité professionnelle (E.D. op. cit. n° 109,110). Elle est donc illicite et doit être
déclarée nulle.

   L'ordonnance entreprise doit dès lors être réformée en ce qu'elle a ordonné à
la société AAA, en sa qualité de tierce complice de la violation de cette clause
de non-concurrence, de faire cesser ledit acte de concurrence déloyale et
l'astreinte par jour de retard prononcée par le premier juge tombe en même
temps.

    L'interdiction de tout acte susceptible de provoquer des résiliations de
contrats par les clients la société BBB, stipulée dans la deuxième phrase de
l'article 6.3. est toutefois valable.

   Concernant cette interdiction BBB soutient que les éventuelles résiliations de
polices d'assurances ne constituent pas – en soi – la preuve d'une sollicitation
de la clientèle de BBB, que seuls 180 clients ont résilié leurs polices, ce qui ne
représente qu'une petite partie de la clientèle gérée par DDD, que par ailleurs
tous les ans une certaine proportion de clients résilient leur police et la société
BBB devrait donc d'abord démontrer le pourcentage général annuel de
résiliations de polices au niveau de la compagnie.

   Elle fait valoir que les tribunaux décident que le simple démarchage de
clientèle, même provenant d'un ancien salarié, n'est pas déloyal en lui-même et
qu'il appartient à la victime d'établir l'existence de procédés déloyaux, que
l'ancien employé peut adresser une lettre à la clientèle l'informant de son
changement d'adresse sans être poursuivi pour concurrence déloyale, qu'il peut
même annexer à ce courrier un folder d'une compagnie d'assurance
concurrente. Renvoyant à un arrêt rendu le 19 février 2008 par la Cour d'appel
de Caen (JurisData 2008-361444) elle ajoute que même la fourniture aux
clients de modèles de lettres de résiliation et l'envoi de celles-ci par l'agent
d'assurance ont été jugés conformes aux pratiques de la profession.

  La société AAA en déduit que faute par la société BBB d'établir des
manœuvres déloyales à charge de DDD, elle doit être déboutée de sa
demande.

    L'article 14 de la loi modifiée du 30 juillet 2002, invoquée par la société BBB
à l'appui de sa demande est du contenu suivant:

                                        6
   "Commet un acte de concurrence déloyale toute personne qui exerce une
activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale qui, par un acte
contraire soit aux usages honnêtes en matière commerciale, industrielle,
artisanale ou libérale, soit à un engagement contractuel, enlève ou tente
d'enlever à ses concurrents ou à l'un d'eux une partie de leur clientèle ou porte
atteinte ou tente de porter atteinte à leur capacité de concurrence."

   Cette disposition vise deux espèces de concurrence déloyale, celle commise
moyennant un acte contraire aux usages honnêtes, et celle commise en
violation d'un engagement contractuel. Elle doit donc être comprise dans le
sens qu'en l'absence de clause de non-concurrence l'acte doit être contraire
aux usages honnêtes pour valoir concurrence déloyale et qu'en présence d'une
clause de non-concurrence il l'est du simple fait de la violation de cette clause.
L'arrêt de la Cour d'appel de Caen, ci-dessus invoqué par la société AAA,
retient d'ailleurs elle-aussi qu' "un salarié peut, en l'absence de clause de non-
concurrence, ce qui est le cas en l'espèce, concurrencer librement son ancien
employeur, à la condition de ne pas témoigner à son égard d'un comportement
déloyal."

   La société BBB verse un classeur de courriers de résiliation lui adressés par
ses clients dont le portefeuille a été desservi par DDD. Ces courriers sont
constitués par des formulaires types dans lesquels seuls les noms des clients et
les numéros des polices changent. Les courriers ont été envoyés moyennant
divers envois groupés, l'adresse de BBB figurant sur les enveloppes présentant
pour la plupart d'entre elles la même police d'écriture.

   Il faut en déduire que ces formulaires types sont l'œuvre de DDD et que les
lettres de résiliation ont été envoyées par ses soins. La société AAA ne le
conteste d'ailleurs pas, se bornant à renvoyer à l'arrêt de la Cour d'appel de
Caen.

   Les envois des courriers versés par la société BBB ont d’ailleurs eu lieu dès
le mois de septembre 2010 pour continuer sans interruption pendant le mois de
novembre et les mois subséquents, ce qui démentit l’affirmation de la société
AAA qu’à partir du 2 novembre 2010, début de l’activité de DDD auprès d’elle,
des clients dont il avait géré le portefeuille auprès de BBB ont progressivement
pris contact avec lui, signalant qu’ils n’étaient pas contents des services de BBB
après son départ et l’invitant à reprendre la gestion de leurs polices
d’assurances.

   En mettant à la disposition des clients de BBB constituant son portefeuille
d'assurance des formulaires-type pour la résiliation de leurs contrats auprès de
BBB et en se chargeant de l'envoi de ces courriers DDD a contribué activement
à ces résiliations et cette contribution active compte parmi les actes
susceptibles de provoquer des résiliations de contrats, visés par l'article 6.3 de
la convention conclue avec BBB.

  La société AAA verse des dizaines d’attestations testimoniales signées par
ses clients, lesquels déclarent qu’ils ont seuls pris l’initiative de solliciter DDD

                                      7
en vue de la souscription d’une assurance et que ce dernier n’a pas entrepris
de démarches actives.

   Ces attestations testimoniales, qui ne sont par ailleurs pas pertinentes au vu
des développements qui précèdent, ne répondent pas aux exigences de l’article
402 du Nouveau code de procédure civile, n’étant pas écrites de la main de
leurs auteurs. La Cour constate dans ce contexte que ces attestations sont
encore constituées par des formulaires pré-imprimés, tous identiques, ne
laissant des blancs que pour les noms et les polices souscrites et elle admet
que ces attestations sont encore l’œuvre de DDD, respectivement de AAA.

   DDD a donc violé la clause de non-concurrence souscrite par lui, en vertu de
laquelle il devait s’abstenir de tout acte susceptible de provoquer des
résiliations de contrats. Cette violation n’est pas fonction du nombre de clients
ayant résilié le contrat du fait de ces actes.

   La société AAA, constituée par DDD, dans laquelle il détient 750 parts sur
1.250 et dont il est le gérant, avait de ce fait bien évidemment connaissance de
la clause de non-concurrence et a activement participé à sa violation de sorte
qu’elle est complice des actes de concurrence.

  Ainsi que l’a déjà retenu le premier juge, l’acte illicite de la tierce complicité
est à considérer comme contraire aux usages honnêtes en matière
commerciale (D. Dessard, Les usages honnêtes, Larcier, p.243, n° 198).

   La société AAA soutient enfin que l’astreinte à prononcer ne peut être
formulée en termes généraux et vagues, qu’elle ne devrait viser que la
participation à des actes de débauchage actif et systématique de la clientèle de
BBB, à l’exclusion des clients qui de leur propre initiative souhaitent entrer en
relation avec DDD, qu’elle ne pourrait d’autre part concerner que de tels actes
de débauchage dûment établis.

  Abstraction faite de ce que l’appelante est en défaut d’indiquer ce qu’elle
entend par acte de débauchage systématique, la demande d’une astreinte par
police d’assurance détournée est, au regard de l’article 6.3 de la convention de
3 décembre 2008 qui vise tout acte susceptible de provoquer la résiliation de
contrats, suffisamment précise, étant à ajouter que pour entraîner l’astreinte les
actes doivent bien évidemment être établis, sans qu'il y ait lieu de le préciser.

   L’appelante estime encore que le montant de 2.500.- euros par acte de
concurrence déloyale est excessif compte tenu de ce que l’intermédiaire ne
perçoit qu’une commission inférieure 100.- euros, qu’elle représente donc 25
fois l’avantage que AAA tirerait de cet éventuel acte.

   L’astreinte ne doit pas avoir pour effet de permettre au débiteur de
l’obligation d’évaluer son intérêt à satisfaire ou non à la condamnation
prononcée contre lui. Le montant demandé est adéquat au vu du caractère
dissuasif de l’astreinte.

                                      8
  Par réformation de l’ordonnance entreprise il y a lieu de faire droit à la
demande de la société BBB, telle qu’elle figure dans sa requête du 14 février
2011, sauf à reporter la date de prise d’effet de la cessation ordonnée.

  2.    Appel de la société BBB

    Pour se déclarer incompétent pour connaître de la demande de la société
BBB dirigée contre DDD, le premier juge a dit qu'aux termes de l'article 14 de la
loi du 30 juillet 2002 un acte de concurrence déloyale ne peut être reproché
qu'à une personne exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale ou
libérale, que DDD n'agit que pour compte de la société AAA dans le cadre de
l'activité de courtage de cette dernière et qu'aucun élément ne permet de retenir
qu'il exerce à titre personnel et dans le cadre d'une activité qui lui serait propre,
en en faisant sa profession habituelle, des actes de commerce au sens de
l'article 14, de sorte que le magistrat siégeant en matière de concurrence
déloyale est incompétent pour connaître de l'action en cessation dirigée contre
lui.

    La société BBB reproche au premier juge d'avoir statué ainsi. Elle cite
différentes décisions françaises qui ont retenu des actes de concurrence
déloyale à l'encontre d'agents d'assurance pour en déduire que l'article 14 de la
loi de 2002 n'exige pas que DDD ait agi pour son propre compte et n'exclut pas
l'acte contraire aux usages honnêtes commis de façon indirecte, c'est-à-dire par
une société écran.

   Elle estime que limiter l'action en cessation prévue par la loi à l'exercice en
nom personnel d'une activité commerciale serait ouvrir la porte à la
malhonnêteté pratiquée à travers une société écran et rendre dérisoires les
dispositions de l'article 14.

   En ce qui concerne cette crainte exprimée par la société BBB, elle n'est pas
fondée, étant donné qu'en pareil cas, ainsi que c'est le cas en l'espèce, la
société à travers laquelle l'activité contraire aux dispositions de l'article 14 est
exercée, pourra se voir ordonner la cessation de ces actes.

    Les décisions françaises citées par l'appelante, d'ailleurs rendues dans des
affaires de demandes en dommages et intérêts pour concurrence déloyale,
n'ont pas d'incidence sur la compétence du juge saisi d'une action en cessation
d'actes de concurrence déloyale sur base des articles 14 et 23 de la loi du 30
juillet 2002.

   C'est pour de justes motifs que la Cour fait siens que le premier juge s'est
déclaré incompétent pour connaître de l'action en cessation dirigée contre DDD
et son ordonnance est à confirmer sur ce point.

  Les demandes formées en instance d'appel sur base de l'article 240 du
Nouveau code de procédure civile sont à rejeter, n'étant pas inéquitable de

                                       9
laisser à chaque partie les frais non compris dans les dépens qu'elle a exposés
en instance d'appel.

                                PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière de concurrence
déloyale, statuant contradictoirement;

  reçoit les appels en la forme et les joint;

  dit non fondé l'appel de la société coopérative à responsabilité limitée BBB;

  dit partiellement fondé l'appel de la société à responsabilité limitée AAA;

  par réformation de l'ordonnance entreprise,

   ordonne à la société à responsabilité limitée AAA la cessation des actes de
concurrence déloyale consistant dans le détournement de la clientèle de BBB
constituant le portefeuille d'assurances desservi par DDD, sous peine d'une
astreinte de 2.500.- euros par police d'assurance faisant partie du portefeuille
de BBB desservi par DDD détournée à partir du jour suivant la signification du
présent arrêt;

  confirme l'ordonnance pour le surplus;

    dit non fondées les demandes formées en instance d'appel sur base de
l'article 240 du Nouveau code de procédure civile;

   fait masse des frais et dépens de l'instance d'appel et les impose pour moitié
à chacune des deux parties appelantes.

                                      10
"


text:
                          Arrêt – concurrence déloyale

  Audience publique du vingt et un décembre deux mille onze.

  Numéros 37581 et 37703 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                    Entre:

  la société à responsabilité limitée AAA s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-…. UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ………, représentée par ses gérants actuellement
en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Nadine TAPELLA
de Luxembourg du 21 juillet 2011,

  comparant par Maître François CAUTAERTS, avocat à Luxembourg ;

                                        et:

   la société coopérative à responsabilité limitée de droit belge BBB
s.c.r.l., entreprise de droit belge agréée sous le n° de code …. et enregistrée
près le registre de commerce de VVV sous le numéro …….., établie et ayant
son siège social à B-…. VVV, représentée au Grand-Duché de Luxembourg et
agissant par sa succursale BBB, succursale de maison mère étrangère, établie
et ayant son siège social à L-…. WWW, inscrite au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro ……., faisant les opérations sous la
marque commerciale CCC, BBB, représentée par son mandataire général
actuellement en fonctions, ayant ses bureaux à la même adresse,

                                    1
  intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Marc BADEN, avocat à Luxembourg ;

                                                   II)

                                              Entre:

   la société coopérative à responsabilité limitée de droit belge BBB
s.c.r.l., établie et ayant son siège social à B-…. VVV, représentée au Grand-
Duché de Luxembourg par son mandataire général actuellement en fonctions,
ayant ses bureaux à L-…. WWW, inscrite au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro …….,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 2 septembre 2011,

  comparant par Maître Marc BADEN, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

  DDD, demeurant à F-….. XXX,

  intimé aux fins du susdit exploit SCHAAL,

  comparant par Maître François CAUTAERTS, avocat à Luxembourg.

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                      LA COUR D'APPEL :

   En vertu d'une ordonnance rendue sur requête le 11 mars 2011 et par exploit
d'huissier du 29 mars 2011 la société coopérative à responsabilité limitée de
droit belge BBB a fait comparaître DDD et la société à responsabilité limitée
AAA devant le magistrat présidant la chambre commerciale du tribunal
d'arrondissement de Luxembourg pour s'entendre condamner à cesser les
actes de concurrence déloyale consistant dans le fait de détourner à partir du
29 juin 2010 la clientèle de BBB constituant le portefeuille desservi par DDD
sous peine d'une astreinte de 2.500.- euros par police d'assurance faisant
partie du portefeuille de BBB desservi par DDD qui sera détournée à partir de la
date de l'ordonnance à intervenir.

                                               2
   A l'appui de sa demande la société BBB a exposé que par convention
d'agence générale du 22 avril 2008 conclue entre elle et DDD celui-ci a été
nommé agent général à titre permanent de BBB avec compétence sur tout le
territoire du Grand-Duché; que cette convention contient une clause de non-
concurrence en vertu de laquelle pendant une période de 18 mois, prenant
cours à la date de la résiliation de la convention, l'agent général s'engage à
n'exercer aucune activité d'intermédiaire d'assurance, directement ou
indirectement, personnellement ou par personne physique ou morale
interposée, qu'il s'abstiendra en outre de tout acte susceptible de provoquer des
résiliations de contrats par des clients de la société mandante; que par courrier
du 4 octobre 2010 le Commissariat aux Assurances a informé BBB de la
demande de DDD du 13 septembre 2010 tendant à l'annulation de son
agrément comme agent général de la requérante et par courrier du 2 novembre
2010 il a informé BBB qu'il procéderait au retrait de l'agrément ministériel
comme agent d'assurances accordé à DDD avec effet à partir du 2 novembre
2010; qu'avant d'entamer sa démarche du 13 septembre 2010 DDD avait
constitué une société à responsabilité limitée sous la dénomination AAA dans
laquelle il est associé majoritaire et gérant administratif et qui a pour objet des
opérations de courtage en assurances sur le marché luxembourgeois; que
depuis sa constitution la société AAA est intervenue auprès des clients
constituant le portefeuille d'assurances de BBB desservi par DDD avec pour
conséquence que ces clients ont mis, respectivement sont en train de mettre fin
à leurs relations avec BBB en dénonçant les contrats d'assurance conclus avec
celle-ci par l'intermédiaire de DDD, respectivement AAA, que la défection de
tous ces clients est due à l'initiative de DDD, respectivement AAA.

    La société BBB a basé sa demande sur l'article 14 de la loi modifié du 30
juillet 2002 sur les pratiques commerciales, la concurrence déloyale et la
publicité trompeuse et s'est prévalue par ailleurs de la violation par DDD de la
clause de non-concurrence figurant dans la convention d'agence générale
l'ayant lié à BBB.

   Par ordonnance rendue le 22 juin 2011 le magistrat siégeant en
remplacement du président de la chambre commerciale s'est déclaré
incompétent pour connaître de la demande dirigée contre DDD et compétent
pour connaître de la demande dirigée contre la société AAA. Il a dit que la tierce
complicité de la société AAA dans la violation par DDD de son obligation de
non-concurrence est un acte de concurrence déloyale et a ordonné à la société
AAA la cessation dudit acte de concurrence déloyale dans un délai d'un mois à
partir de la signification de l'ordonnance, sous peine d'une astreinte de 1.000.-
euros par jour de retard.

   Par exploit d'huissier du 21 juillet 2011 la société AAA a relevé appel de cette
ordonnance.

  La société BBB en a relevé appel par exploit d'huissier du 2 septembre 2011.

  Il y a lieu de joindre ces deux appels, réguliers en la forme, pour les toiser
dans un même arrêt.

                                      3
  1.    Appel de la société AAA

   La société AAA reproche au juge de première instance d'avoir statué ultra
petita. Elle fait valoir que dans sa requête du 8 mars 2011 la société BBB a
demandé dans le dispositif que DDD et AAA soient condamnés à cesser les
prétendus actes de concurrence déloyale "sous peine d'une astreinte de 2.500.-
euros par police d'assurance faisant partie du portefeuille de BBB desservi par
DDD détournée à partir de la date de l'ordonnance à intervenir", que dans le
dispositif de l'ordonnance entreprise le premier juge a ordonné à la société AAA
la cessation de l'acte de concurrence déloyale "dans un délai d'un mois à partir
de la signification de l'ordonnance, sous peine d'une astreinte de 1.000.- euros
par jour de retard, sans avoir été saisi d'une demande tendant à prononcer une
astreinte par jour de retard.

   La société AAA reproche encore au premier juge d'avoir estimé qu'elle était
tierce complice de la violation par DDD de la clause de non-concurrence
stipulée dans l'article 6.3 de la convention d'agence générale du 22 avril 2008,
qui est libellée comme suit:

   "Pendant une période de 18 mois, prenant cours à la date de la résiliation de
la présente convention, l'agent général s'engage à n'exercer aucune activité
d'intermédiaire d'assurance, directement ou indirectement, personnellement ou
par personne physique ou morale interposée. Il s'abstiendra, en outre, de tout
acte susceptible de provoquer des résiliations de contrats par les clients de la
société mandante."

    L'appelante fait valoir que pour être valable la clause de non-concurrence
doit être limitée soit dans le temps, soit dans l'espace (ou les deux), elle ne doit
pas placer la personne tenue à l'obligation dans une situation ne lui permettant
plus d'exercer normalement sa profession et elle doit être proportionnelle (E.D.
Com. Vo Concurrence (Obligation de non-), nos 105 s.; Cass. com. 4.1.1994,
C.C. IV n° 4; Cour 11.7.2001, nos 24107 et 24702 du rôle, DAOR 2009/91,
p.290), que la clause de non-concurrence contenue à l'article 6.3 de la
convention d'agence générale est seulement limitée dans le temps mais vaut
pour une durée considérable de 18 mois et elle interdit "toute activité
d'intermédiaire d'assurance" qu'elle place dès lors DDD dans une situation le
privant de facto du droit d'exercer sa profession sous quelque forme que ce
soit. Selon l'appelante, la clause viole le principe de la proportionnalité entre
l'intérêt légitime du créancier de non-concurrence et l'atteinte apportée au libre
exercice de l'activité professionnelle du débiteur de non-concurrence, elle est
par ailleurs contraire à l'article 11 de la Constitution.

   Dans l'ordonnance entreprise le premier juge retient que DDD exerce de
façon indirecte une activité d'intermédiaire en assurances et ne respecte dès
lors pas son obligation contractuelle de non-concurrence, que la société AAA
s'est associée en connaissance de cause à la méconnaissance par ce dernier
de ses obligations contractuelles en le faisant agréer comme sous-courtier pour

                                      4
son compte. Dans le dispositif de l'ordonnance il ordonne à la société AAA la
cessation dudit acte de concurrence déloyale sous peine d'une astreinte de
1.000.- euros par jour de retard.

   Il faut en déduire que le premier juge a ordonné à la société AAA de
procéder au retrait de l'agréation de DDD comme sous-courtier sous peine
d'une astreinte par jour de retard.

   Or, dans sa requête du 8 mars 2011 la société BBB a demandé la
condamnation de AAA et de DDD à cesser les actes de concurrence déloyale
"consistant dans le fait de détourner … la clientèle de BBB constituant le
portefeuille d'assurances desservi par DDD, sous peine d'une astreinte de
2.500.- euros par police d'assurance …". Elle n'a donc pas demandé une
cessation de l'activité d'intermédiaire d'assurance visée par la première phrase
de la clause de non-concurrence, mais du débauchage de clientèle visé par la
deuxième phrase.

   Le premier juge a dès lors statué ultra petita en ordonnant dans le dispositif
de l'ordonnance à AAA la cessation de l'acte de concurrence consistant dans
l'exercice de l'activité d'intermédiaire d'assurance. Ce n'est toutefois pas cet
ultra petita qui est visé par l'appelante, laquelle critique seulement l'astreinte
prononcée par jour de retard, concluant par ailleurs à voir dire nulle la clause de
non-concurrence dans la mesure où elle porte atteinte au libre exercice de la
profession.

  La Cour doit donc toiser le moyen d'appel tel qu'il lui est présenté et
examiner la validité de la clause de non-concurrence au regard des critères
dégagés par la jurisprudence, tels qu'ils sont ci-dessus rappelés par l'appelante.

  La société BBB conteste que la durée de l'interdiction puisse être considérée
comme excessive. Elle soutient que d'après l'article 6.3 la durée de 18 mois
commence à courir à la date de résiliation de la convention et il vise donc la
date de l'envoi de la lettre de résiliation et non la fin de la convention. Selon la
société BBB, étant donné que l'article 5.3 du contrat prévoit un préavis de 12
mois, la durée de l'interdiction d'une activité d'intermédiaire d'assurance n'est
donc en fait que de 6 mois.

   La Cour ne peut faire sienne cette interprétation de l'article 6.3. En parlant de
la résiliation de la convention cette disposition vise la date où la convention se
trouve résiliée, donc la fin du préavis. En suivant l'interprétation de la société
BBB la durée de l'interdiction serait différente en cas de résiliation avec préavis
et en cas de résiliation avec effet immédiat, différence qui n'est pas justifiable.

   Cette argumentation de la société BBB manque d'ailleurs de pertinence dans
le présent litige où par courrier recommandé du 19 novembre 2010 elle a
procédé à la résiliation du contrat pour manquement grave consistant en la
perte de la qualité d'agent d'assurance en fixant la fin du contrat au 23
novembre 2010, conformément au dernier alinéa de l'article 5.5 de la
convention traitant de la résiliation pour faute grave et qui dispose que la
notification de la convention pour manquement grave se fait par lettre

                                      5
recommandée et que la résiliation prend effet 3 jours après l'envoi de cette
lettre.

  Que l'on fixe en l'espèce le début de la période de 18 mois au 19 ou au 23
novembre 2010 ne réduit pas de manière substantielle la durée du délai stipulé
dans la clause de non-concurrence.

   La première phrase de cette clause de non-concurrence, en interdisant à
l'agent pendant une durée de 18 mois l'exercice de toute activité d'intermédiaire
d'assurance, directement ou indirectement, personnellement ou par personne
physique ou morale interposée, a en fait pour conséquence de priver le débiteur
de la clause de non-concurrence de la possibilité d'exercer normalement son
activité professionnelle (E.D. op. cit. n° 109,110). Elle est donc illicite et doit être
déclarée nulle.

   L'ordonnance entreprise doit dès lors être réformée en ce qu'elle a ordonné à
la société AAA, en sa qualité de tierce complice de la violation de cette clause
de non-concurrence, de faire cesser ledit acte de concurrence déloyale et
l'astreinte par jour de retard prononcée par le premier juge tombe en même
temps.

    L'interdiction de tout acte susceptible de provoquer des résiliations de
contrats par les clients la société BBB, stipulée dans la deuxième phrase de
l'article 6.3. est toutefois valable.

   Concernant cette interdiction BBB soutient que les éventuelles résiliations de
polices d'assurances ne constituent pas – en soi – la preuve d'une sollicitation
de la clientèle de BBB, que seuls 180 clients ont résilié leurs polices, ce qui ne
représente qu'une petite partie de la clientèle gérée par DDD, que par ailleurs
tous les ans une certaine proportion de clients résilient leur police et la société
BBB devrait donc d'abord démontrer le pourcentage général annuel de
résiliations de polices au niveau de la compagnie.

   Elle fait valoir que les tribunaux décident que le simple démarchage de
clientèle, même provenant d'un ancien salarié, n'est pas déloyal en lui-même et
qu'il appartient à la victime d'établir l'existence de procédés déloyaux, que
l'ancien employé peut adresser une lettre à la clientèle l'informant de son
changement d'adresse sans être poursuivi pour concurrence déloyale, qu'il peut
même annexer à ce courrier un folder d'une compagnie d'assurance
concurrente. Renvoyant à un arrêt rendu le 19 février 2008 par la Cour d'appel
de Caen (JurisData 2008-361444) elle ajoute que même la fourniture aux
clients de modèles de lettres de résiliation et l'envoi de celles-ci par l'agent
d'assurance ont été jugés conformes aux pratiques de la profession.

  La société AAA en déduit que faute par la société BBB d'établir des
manœuvres déloyales à charge de DDD, elle doit être déboutée de sa
demande.

    L'article 14 de la loi modifiée du 30 juillet 2002, invoquée par la société BBB
à l'appui de sa demande est du contenu suivant:

                                        6
   "Commet un acte de concurrence déloyale toute personne qui exerce une
activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale qui, par un acte
contraire soit aux usages honnêtes en matière commerciale, industrielle,
artisanale ou libérale, soit à un engagement contractuel, enlève ou tente
d'enlever à ses concurrents ou à l'un d'eux une partie de leur clientèle ou porte
atteinte ou tente de porter atteinte à leur capacité de concurrence."

   Cette disposition vise deux espèces de concurrence déloyale, celle commise
moyennant un acte contraire aux usages honnêtes, et celle commise en
violation d'un engagement contractuel. Elle doit donc être comprise dans le
sens qu'en l'absence de clause de non-concurrence l'acte doit être contraire
aux usages honnêtes pour valoir concurrence déloyale et qu'en présence d'une
clause de non-concurrence il l'est du simple fait de la violation de cette clause.
L'arrêt de la Cour d'appel de Caen, ci-dessus invoqué par la société AAA,
retient d'ailleurs elle-aussi qu' "un salarié peut, en l'absence de clause de non-
concurrence, ce qui est le cas en l'espèce, concurrencer librement son ancien
employeur, à la condition de ne pas témoigner à son égard d'un comportement
déloyal."

   La société BBB verse un classeur de courriers de résiliation lui adressés par
ses clients dont le portefeuille a été desservi par DDD. Ces courriers sont
constitués par des formulaires types dans lesquels seuls les noms des clients et
les numéros des polices changent. Les courriers ont été envoyés moyennant
divers envois groupés, l'adresse de BBB figurant sur les enveloppes présentant
pour la plupart d'entre elles la même police d'écriture.

   Il faut en déduire que ces formulaires types sont l'œuvre de DDD et que les
lettres de résiliation ont été envoyées par ses soins. La société AAA ne le
conteste d'ailleurs pas, se bornant à renvoyer à l'arrêt de la Cour d'appel de
Caen.

   Les envois des courriers versés par la société BBB ont d’ailleurs eu lieu dès
le mois de septembre 2010 pour continuer sans interruption pendant le mois de
novembre et les mois subséquents, ce qui démentit l’affirmation de la société
AAA qu’à partir du 2 novembre 2010, début de l’activité de DDD auprès d’elle,
des clients dont il avait géré le portefeuille auprès de BBB ont progressivement
pris contact avec lui, signalant qu’ils n’étaient pas contents des services de BBB
après son départ et l’invitant à reprendre la gestion de leurs polices
d’assurances.

   En mettant à la disposition des clients de BBB constituant son portefeuille
d'assurance des formulaires-type pour la résiliation de leurs contrats auprès de
BBB et en se chargeant de l'envoi de ces courriers DDD a contribué activement
à ces résiliations et cette contribution active compte parmi les actes
susceptibles de provoquer des résiliations de contrats, visés par l'article 6.3 de
la convention conclue avec BBB.

  La société AAA verse des dizaines d’attestations testimoniales signées par
ses clients, lesquels déclarent qu’ils ont seuls pris l’initiative de solliciter DDD

                                      7
en vue de la souscription d’une assurance et que ce dernier n’a pas entrepris
de démarches actives.

   Ces attestations testimoniales, qui ne sont par ailleurs pas pertinentes au vu
des développements qui précèdent, ne répondent pas aux exigences de l’article
402 du Nouveau code de procédure civile, n’étant pas écrites de la main de
leurs auteurs. La Cour constate dans ce contexte que ces attestations sont
encore constituées par des formulaires pré-imprimés, tous identiques, ne
laissant des blancs que pour les noms et les polices souscrites et elle admet
que ces attestations sont encore l’œuvre de DDD, respectivement de AAA.

   DDD a donc violé la clause de non-concurrence souscrite par lui, en vertu de
laquelle il devait s’abstenir de tout acte susceptible de provoquer des
résiliations de contrats. Cette violation n’est pas fonction du nombre de clients
ayant résilié le contrat du fait de ces actes.

   La société AAA, constituée par DDD et dans laquelle il détient 499 parts sur
1.250, avait de ce fait bien évidemment connaissance de la clause de non-
concurrence et a activement participé à sa violation de sorte qu’elle est
complice des actes de concurrence.

  Ainsi que l’a déjà retenu le premier juge, l’acte illicite de la tierce complicité
est à considérer comme contraire aux usages honnêtes en matière
commerciale (D. Dessard, Les usages honnêtes, Larcier, p.243, n° 198).

   La société AAA soutient enfin que l’astreinte à prononcer ne peut être
formulée en termes généraux et vagues, qu’elle ne devrait viser que la
participation à des actes de débauchage actif et systématique de la clientèle de
BBB, à l’exclusion des clients qui de leur propre initiative souhaitent entrer en
relation avec DDD, qu’elle ne pourrait d’autre part concerner que de tels actes
de débauchage dûment établis.

  Abstraction faite de ce que l’appelante est en défaut d’indiquer ce qu’elle
entend par acte de débauchage systématique, la demande d’une astreinte par
police d’assurance détournée est, au regard de l’article 6.3 de la convention de
3 décembre 2008 qui vise tout acte susceptible de provoquer la résiliation de
contrats, suffisamment précise, étant à ajouter que pour entraîner l’astreinte les
actes doivent bien évidemment être établis, sans qu'il y ait lieu de le préciser.

   L’appelante estime encore que le montant de 2.500.- euros par acte de
concurrence déloyale est excessif compte tenu de ce que l’intermédiaire ne
perçoit qu’une commission inférieure 100.- euros, qu’elle représente donc 25
fois l’avantage que AAA tirerait de cet éventuel acte.

   L’astreinte ne doit pas avoir pour effet de permettre au débiteur de
l’obligation d’évaluer son intérêt à satisfaire ou non à la condamnation
prononcée contre lui. Le montant demandé est adéquat au vu du caractère
dissuasif de l’astreinte.

                                      8
  Par réformation de l’ordonnance entreprise il y a lieu de faire droit à la
demande de la société BBB, telle qu’elle figure dans sa requête du 8 mars
2011, sauf à reporter la date de prise d’effet de la cessation ordonnée.

  2.    Appel de la société BBB

    Pour se déclarer incompétent pour connaître de la demande de la société
BBB dirigée contre DDD le premier juge a dit qu'aux termes de l'article 14 de la
loi du 30 juillet 2002 un acte de concurrence déloyale ne peut être reproché
qu'à une personne exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale ou
libérale, que DDD n'agit que pour compte de la société AAA dans le cadre de
l'activité de courtage de cette dernière et qu'aucun élément ne permet de retenir
qu'il exerce à titre personnel et dans le cadre d'une activité qui lui serait propre,
en en faisant sa profession habituelle, des actes de commerce au sens de
l'article 14, de sorte que le magistrat siégeant en matière de concurrence
déloyale est incompétent pour connaître de l'action en cessation dirigée contre
lui.

    La société BBB reproche au premier juge d'avoir statué ainsi. Elle cite
différentes décisions françaises qui ont retenu des actes de concurrence
déloyale à l'encontre d'agents d'assurance pour en déduire que l'article 14 de la
loi de 2002 n'exige pas que DDD ait agi pour son propre compte et n'exclut pas
l'acte contraire aux usages honnêtes commis de façon indirecte, c'est-à-dire par
une société écran.

   Elle estime que limiter l'action en cessation prévue par la loi à l'exercice en
nom personnel d'une activité commerciale serait ouvrir la porte à la
malhonnêteté pratiquée à travers une société écran et rendre dérisoires les
dispositions de l'article 14.

   En ce qui concerne cette crainte exprimée par la société BBB, elle n'est pas
fondée, étant donné qu'en pareil cas, ainsi que c'est le cas en l'espèce, la
société à travers laquelle l'activité contraire aux dispositions de l'article 14 est
exercée, pourra se voir ordonner la cessation de ces actes.

    Les décisions françaises citées par l'appelante, d'ailleurs rendues dans des
affaires de demandes en dommages et intérêts pour concurrence déloyale,
n'ont pas d'incidence sur la compétence du juge saisi d'une action en cessation
d'actes de concurrence déloyale sur base des articles 14 et 23 de la loi du 30
juillet 2002.

   C'est pour de justes motifs que la Cour fait siens que le premier juge s'est
déclaré incompétent pour connaître de l'action en cessation dirigée contre DDD
et son ordonnance est à confirmer sur ce point.

  Les demandes formées en instance d'appel sur base de l'article 240 du
Nouveau code de procédure civile sont à rejeter, n'étant pas inéquitable de

                                       9
laisser à chaque partie les frais non compris dans les dépens qu'elle a exposés
en instance d'appel.

                                PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière de concurrence
déloyale, statuant contradictoirement;

  reçoit les appels en la forme et les joint;

  dit non fondé l'appel de la société coopérative à responsabilité limitée BBB;

  dit partiellement fondé l'appel de la société à responsabilité limitée AAA;

  par réformation de l'ordonnance entreprise,

   ordonne à la société à responsabilité limitée AAA la cessation des actes de
concurrence déloyale consistant dans le détournement de la clientèle de BBB
constituant le portefeuille d'assurances desservi par DDD, sous peine d'une
astreinte de 2.500.- euros par police d'assurance faisant partie du portefeuille
de BBB desservi par DDD détournée à partir du jour suivant la signification du
présent arrêt;

  confirme l'ordonnance pour le surplus;

    dit non fondées les demandes formées en instance d'appel sur base de
l'article 240 du Nouveau code de procédure civile;

   fait masse des frais et dépens de l'instance d'appel et les impose pour moitié
à chacune des deux parties appelantes.

                                      10
"


text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du vingt et un décembre deux mille onze.

  Numéro 33757 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Brigitte KONZ, conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

   la société anonyme AAA S.A., établie et ayant son siège social à L-….
UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ………, représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Josiane
GLODEN de Luxembourg du 3 avril 2008,

  comparant par Maître Myriam PIERRAT, avocat à Luxembourg ;

                                                   et

  la société de droit polonais BBB Sp. Z.o.o., établie et ayant son siège
social à VVV, Pologne, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions, inscrite au Registre des Entrepreneurs de la Cour
Nationale XXX sous le numéro ……,

  intimée aux fins du prédit exploit GLODEN,

  comparant par Maître Tom FELGEN, avocat à Luxembourg.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                               1
                             LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d’huissier du 3 avril 2008, la société anonyme AAA S.A a relevé
appel du jugement no 90/08 du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, du 13 février 2008 ayant déclaré recevable,
mais non fondée la demande de la société AAA et l’ayant condamnée à payer à
la société de droit polonais BBB Sp. Z.o.o une indemnité de procédure de 500
€.

    En date du 25 août 2011 la société appelante a déclaré se désister de
l’instance d’appel introduite le 3 avril 2008.

   Conformément aux dispositions de l’article 545 du Nouveau code de
procédure civile, qui prévoit l’acceptation du désistement d’instance, sans
stipuler une exception pour le désistement d’appel, la société BBB Sp. Z.o.o. a
déclaré accepter le désistement d’instance par conclusions notifiées le 3
octobre 2011 par l’avocat constitué.

   En effet le désistement d’instance n’est parfait que par l’accord de l’intimé ;
l’exigence de l’acceptation se justifie par le fait que la demande a entraîné la
création d’un rapport juridique entre les parties et l’on ne peut dès lors
concevoir que le demandeur, respectivement l’appelant, puisse y mettre fin
unilatéralement.

  Il y a lieu de donner acte aux parties de leurs déclarations et de décréter le
désistement d’instance.

   La société intimée a aux termes de ses conclusions déclaré accepter le
désistement, tout en renvoyant à ses conclusions prises antérieurement ; dans
ces conclusions elle a conclu à l’allocation d’une indemnité de procédure de
5.000 € pour l’instance d’appel sur base de l’article 240 du Nouveau code de
procédure civile.

    Par application de l’article 546 du Nouveau code de procédure civile le
désistement emporte pour la partie qui se désiste l’obligation de payer les frais.
La généralité des termes de l’article 546 impose de ne pas distinguer entre les
frais taxables que constituent les dépens et les frais non compris dans les
dépens et la Cour peut dès lors directement condamner sur le fondement de
l’article 240 du Nouveau code de procédure civile.

   Il est inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens à charge
de la partie intimée ; l’indemnité allouée de ce chef pour l’instance d’appel est
fixée à 1.500 €.

                                 PAR CES MOTIFS :

                                     2
   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

   donne acte à la société anonyme AAA S.A. qu’elle se désiste de l’instance
d’appel introduite le 3 avril 2008 ;

  donne acte à la société de droit polonais BBB Sp. Z.o.o. qu’elle accepte le
désistement ;

  décrète le désistement aux conséquences de droit ;

  condamne la société anonyme AAA S.A. à payer à la société de droit
polonais BBB Sp. Z.o.o. une indemnité de procédure de 1.500 € ;

   laisse les frais et dépens de l’instance d’appel à charge de la société
appelante et ordonne la distraction au profit de Maître Tom FELGEN sur ses
affirmations de droit.

                                   3
"


text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du vingt et un décembre deux mille onze.

  Numéro 33756 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Brigitte KONZ, conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

   la société anonyme AAA S.A., établie et ayant son siège social à L-….
UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ………, représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Josiane
GLODEN de Luxembourg du 3 avril 2008,

  comparant par Maître Myriam PIERRAT, avocat à Luxembourg ;

                                                   et

  la société de droit polonais BBB Sp. Z.o.o., établie et ayant son siège
social à VVV, Pologne, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions, inscrite au Registre des Entrepreneurs de la Cour
Nationale XXX sous le numéro …….,

  intimée aux fins du prédit exploit GLODEN,

  comparant par Maître Tom FELGEN, avocat à Luxembourg.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                               1
                             LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d’huissier du 3 avril 2008, la société anonyme AAA S.A a relevé
appel du jugement no 91/08 du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, du 13 février 2008 ayant déclaré recevable,
mais non fondée la demande de la société AAA et l’ayant condamnée à payer à
la société de droit polonais BBB Sp. Z.o.o une indemnité de procédure de 500
€.

    En date du 25 août 2011 la société appelante a déclaré se désister de
l’instance d’appel introduite le 3 avril 2008.

   Conformément aux dispositions de l’article 545 du Nouveau code de
procédure civile, qui prévoit l’acceptation du désistement d’instance, sans
stipuler une exception pour le désistement d’appel, la société BBB Sp. Z.o.o. a
déclaré accepter le désistement d’instance par conclusions notifiées le 3
octobre 2011 par l’avocat constitué.

   En effet le désistement d’instance n’est parfait que par l’accord de l’intimé ;
l’exigence de l’acceptation se justifie par le fait que la demande a entraîné la
création d’un rapport juridique entre les parties et l’on ne peut dès lors
concevoir que le demandeur, respectivement l’appelant, puisse y mettre fin
unilatéralement.

  Il y a lieu de donner acte aux parties de leurs déclarations et de décréter le
désistement d’instance.

   La société intimée a aux termes de ses conclusions déclaré accepter le
désistement, tout en renvoyant à ses conclusions prises antérieurement ; dans
ces conclusions elle a conclu à l’allocation d’une indemnité de procédure de
5.000 € pour l’instance d’appel sur base de l’article 240 du Nouveau code de
procédure civile.

    Par application de l’article 546 du Nouveau code de procédure civile le
désistement emporte pour la partie qui se désiste l’obligation de payer les frais.
La généralité des termes de l’article 546 impose de ne pas distinguer entre les
frais taxables que constituent les dépens et les frais non compris dans les
dépens et la Cour peut dès lors directement condamner sur le fondement de
l’article 240 du Nouveau code de procédure civile.

   Il est inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens à charge
de la partie intimée ; l’indemnité allouée de ce chef pour l’instance d’appel est
fixée à 1.500 €.

                                 PAR CES MOTIFS :

                                     2
   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

   donne acte à la société anonyme AAA S.A. qu’elle se désiste de l’instance
d’appel introduite le 3 avril 2008 ;

  donne acte à la société de droit polonais BBB Sp. Z.o.o. qu’elle accepte le
désistement ;

  décrète le désistement aux conséquences de droit ;

  condamne la société anonyme AAA S.A. à payer à la société de droit
polonais BBB Sp. Z.o.o. une indemnité de procédure de 1.500 € ;

   laisse les frais et dépens de l’instance d’appel à charge de la société
appelante et ordonne la distraction au profit de Maître Tom FELGEN sur ses
affirmations de droit.

                                   3
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