text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-huit avril deux mille onze.

Numéro 32514 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, employée privée, demeurant à D-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-
Alzette du 25 mai 2007,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Patrick GOERGEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

la société à responsabilité limitée de droit luxembourgeois B s.à r.l., établie et
ayant son siège social à L-(…), représentée par son gérant actuellement en
fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit NILLES,

appelante par incident,

comparant par Maître Claudine ERPELDING, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 14 décembre 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par arrêt du 25 février 2010 la Cour a, par réformation et concernant les heures
supplémentaires et les jours fériés chômés, admis A à prouver par témoins les faits
suivants :

« Le magasin exploité par la B s.à r.l. était ouvert tous les dimanches et le service
de vente était pris en charge par A, qui était toujours présente de 14h00 à 18h00. Le
magasin était ouvert en date des jours fériés des 5 mai 2005, 23 juin 2005 et 1er
novembre 2005, au cours desquels le service de vente a été assuré par A entre
10h00 et 18h00. Ces horaires d’ouverture ont été mis en place avec l’accord de
l’employeur. Les heures supplémentaires y afférentes ont été prestées avec l’accord
et à la demande de l’employeur. »

Suite à l’exécution de la mesure d’instruction, A demande à la Cour de déclarer la
demande en paiement des heures supplémentaires et la demande en paiement des
jours fériés non chômés fondée ; de condamner la partie défenderesse au paiement
des arriérés pour heures supplémentaires, soit le montant de 12.461,68 €; de
condamner la partie défenderesse au paiement des repos hebdomadaires non pris,
soit le montant de 1.109,82 € ; de donner acte à la concluante qu’elle se rapporte à
la prudence de justice quant au paiement des arriérés pour les jours fériés non
chômés.

L’employeur quant à lui demande à la Cour de dire que l’appelante n’a pas rapporté
la preuve d’avoir travaillé les dimanches, les jours fériés, fait des heures
supplémentaires, de ne pas avoir bénéficié de 44 heures hebdomadaires de repos et
partant de la débouter dedites demandes.

Vu le résultat des enquêtes tenues les 17 mars et 21 avril 2010.

A n’a pas rapporté la preuve des faits tels qu’offert en preuve.

Aucun des témoins entendus n’a déclaré que A travaillait tous les dimanches de
14.00 à 18.00 heures.

Le témoin C, au service de la s.à r.l. B comme vendeuse depuis le 16 février 2005, a
clairement déclaré que le magasin de chaussure n’était pas ouvert les 5 mai, 23 juin
et le 1er novembre 2005.

                                          2
Le jugement est partant à confirmer, certes pour d’autres motifs, en ce qu’il a rejeté
la demande d’A en paiement d’heures supplémentaires et jours fériés chômés.

N’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge une partie des
frais avancés par elle et non compris dans les dépens, les demandes de A basées sur
l’article 240 du nouveau code de procédure civile pour les deux instances sont à
rejeter.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Vu l’arrêt de la Cour d’appel du 25 février 2010,

Vu le résultat des enquêtes,

Dit que A n’a pas prouvé les faits offerts en preuve,

Dit sa demande relative au paiement d’heures supplémentaires et pour les jours
fériés chômés non fondée et en déboute,

Confirme, certes pour d’autres motifs, le jugement entrepris à cet égard,

Rejette les demandes de A sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile pour les deux instances,

Renvoie l’affaire devant le tribunal du travail,

Condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit
de Maître Claudine ERPELDING qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.

                                          3
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-huit avril deux mille onze.

Numéro 36313 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 1er février 2010,

comparant par Maître Joram MOYAL, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

B, demeurant à D-(…),

intimée aux fins du susdit exploit CALVO,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.
                              LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 15 février 2011.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

        Par requête déposée le 5 juin 2009, B a fait convoquer devant le tribunal du
travail de Luxembourg son ancien employeur, la s.à r.l. A, pour lui réclamer, suite à
son licenciement qu’elle qualifia d’abusif, divers montants indemnitaires.

        A l’appui de sa demande, la requérante exposa qu’elle était au service de la
défenderesse à partir du 1er décembre 2008 et qu’elle s’est vue notifier son
licenciement avec effet immédiat par courrier recommandé du 16 mars 2009. Elle
ajoute qu’elle a reçu un deuxième courrier de licenciement le 20 mars 2009 lui
reprochant une absence injustifiée depuis le 17 mars 2009.

        Par jugement rendu contradictoirement le 18 décembre 2009, le tribunal du
travail a retenu que la lettre de licenciement du 16 mars 2009 s’est contentée de
faire état d’un vol par la mention : « Entfernen einer DVD - Rückgabe erfolgt erst
nach Aufforderung » et a omis d’énoncer des faits précis identifiables, de sorte que
le motif du licenciement ne remplissait pas les critères de précision de l’article
L.124-10.(3) du code du travail et que le licenciement était partant abusif.

       Il a alloué à la salariée les montants de 4.100 € du chef de préjudice
matériel, 500 € du chef de préjudice moral et 1.640 € du chef d’indemnité
compensatoire de préavis.

        Par exploit d’huissier du 1er février 2010, la s.à r.l. A a régulièrement
interjeté appel contre ce jugement.

        Elle fait plaider que l’intimée avait été attrapée en flagrant délit le vol en
enlevant les DVD, qu’elle avait avoué ces faits et que les raisons de son
licenciement lui avaient été oralement expliquées à suffisance, de sorte que la
répétition de ces faits et motifs par écrit n’aurait plus été nécessaire.

       Elle estime dès lors qu’en se référant succintement au vol, elle avait rempli
son obligation légale de précision.

       Elle conclut au rejet des demandes de l’intimée, et, en ordre subsidiaire, à
une réduction des montants indemnitaires alloués.

       B demande la confirmation du jugement entrepris.

                                          2
       La lettre de licenciement avec effet immédiat du 16 mars 2009 est libellée
comme suit :
“ Sehr geehrte Frau B,
hiermit kündigen wir fristlos den mit Ihnen geschlossenen Arbeitsvertrag vom
01.12.2008 aufgrund schwerwiegender Verfehlung.
Ein weiterführen der Arbeitsbeziehung macht es uns unmöglich Ihnen gegenüber
wieder Vertrauen aufzubauen, daher sehen wir uns gezwungen das mit Ihnen
geführte Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung zum 16. März 2009 zu kundigen.
(Entfernen einer DVD – Rückgabe erfolgte erst nach Aufforderung).“

         Aux termes de l’article L.124-10.(3) du code du travail, la notification de la
résiliation immédiate pour motif grave doit être effectuée au moyen d’une lettre
recommandée à la poste énonçant avec précision le ou les faits reprochés au salarié
et les circonstances qui sont de nature à leur attribuer le caractère d’un motif grave.

         Le jugement entrepris a correctement analysé la susdite lettre quant à la
précision des motifs et est arrivé à la conclusion que la Cour partage, que cette
lettre ne remplit pas les critères de précision de l’article L.124-10.(3) du code du
travail.

        La circonstance invoquée par la partie appelante qu’elle aurait oralement
expliqué à la salariée ce qui lui était reproché, est sans incidence sur la prescription
légale de la précision de la lettre de licenciement.

        Le jugement entrepris est dès lors à confirmer en ce qu’il a déclaré le
licenciement abusif pour défaut de précision des motifs.

         La demande de la société appelante tendant à la révocation de l’ordonnance
de clôture, présentée par conclusions du 18 mars 2011, au motif qu’une instruction
serait en cours en Allemagne au sujet du vol domestique reproché à l’intimée, est à
rejeter.

        En effet, non seulement aucune cause grave, telle que prévue à l’article 225
du nouveau code de procédure civile n’est donnée, mais en outre l’issue de la
poursuite pénale alléguée est sans incidence sur le caractère justifié ou abusif du
licenciement, ce dernier étant abusif du simple fait de l’imprécision des motifs
invoqués.

        Quant aux montants indemnitaires alloués, l’appelante demande qu’ils
soient fortement réduits.

      La Cour estime que, outre l’indemnité compensatoire de préavis de deux
mois de salaire à laquelle la salariée a droit (1.640 €), son préjudice matériel est

                                           3
adéquatement réparé par la prise en considération d’une période de référence de 2
mois.

       Son préjudice matériel s’élève dès lors à 2 x 820 = 1.640 €.

       Le préjudice moral a été à juste titre fixé à 500 €.

        L’appelante et l’intimée sollicitent des indemnités de procédure de
respectivement 1.000 € et 1.500 €.

       Ces demandes sont à rejeter, aucune des parties n’établissant qu’il serait
inéquitable de laisser à sa charge l’intégralité des frais exposés non compris dans
les dépens.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

déclare non fondée la demande en révocation de l’ordonnance de clôture,

déclare l’appel partiellement fondé,

réformant :

réduit le montant alloué à l’intimée du chef de préjudice matériel à 1.640 €,

réduit la condamnation totale de la s.à r.l. A envers B au montant da 1.640 + 1.640
+ 500 = 3.780 €, cette somme avec les intérêts légaux à partir de la demande en
justice jusqu’à solde,

confirme le jugement déféré pour le surplus,

                                           4
rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

impose les frais et dépens pour moitié à chaque partie et en ordonne la distraction
au profit de Maître Georges PIERRET et de Maître Joram MOYAL, avocats
constitués qui la demandent, affirmant en avoir fait l’avance.

                                         5
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-huit avril deux mille onze.

Numéro 35692 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg du 8 janvier 2010,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Robert LOOS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1) la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit FUNK,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Mike ERNIQUIN, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit FUNK,

appelant par incident,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                              LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 10 février 2011.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

        Par requête déposée au greffe de la justice de paix de Luxembourg en date
du 22 avril 2008, A a demandé la convocation de la S.A. B à comparaître devant le
tribunal du travail de Luxembourg aux fins de voir déclarer abusif son licenciement
du 15 janvier 2008 et pour y entendre condamner son ancien employeur à lui payer
divers montants d’un total de 65.028,50 € + p.m.

        A l’appui de sa demande, le requérant fit valoir qu’il avait été engagé par
contrat de travail du 31 janvier 1992 avec effet au 1er février 1992 par la société B
pour la prise en charge du département informatique de la société, et que par
courrier du 7 janvier 2008, il a été licencié avec un préavis de six mois s’étendant
du 15 janvier au 15 juillet 2008.

        Par jugement rendu contradictoirement le 2 février 2009, le tribunal du
travail a déclaré le licenciement abusif.

       Par jugement du 25 novembre 2009, le même tribunal a chiffré le préjudice
matériel du salarié à 22.675,07 € et le préjudice moral à 6.500 € et condamné la
S.A. B à lui payer ces montants avec les intérêts légaux.

       Il a encore condamné la S.A. B à payer à l’ETAT en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi la somme de 22.100,79 € outre les intérêts.

                                          2
        Par exploit d’huissier du 8 janvier 2010, A a régulièrement interjeté appel
contre ce dernier jugement.

         Le jugement est attaqué en ce qu’il n’a alloué d’une part à l’appelant au titre
de son préjudice matériel quant à sa perte de revenus qu’un montant de 20.375,07 €
en prenant comme période de référence uniquement une période de six mois après
la fin de la période de préavis et en n’allouant d’autre part quant aux frais de
formation sur le total des frais exposés de 11.535,89 € qu’un montant de 2.000 € ;
le même jugement est encore attaqué en ce qu’il n’a alloué à l’appelant au titre de
son préjudice moral qu’un montant de 6.500 €, et enfin pour n’avoir alloué sur base
de l’article 240 du nouveau code de procédure civile qu’un montant de 750 €.

Quant au préjudice matériel

   a) Pertes de revenus

        Quant à la perte de revenu, l’appelant expose que malgré les importants
efforts faits pour la recherche d’un nouvel emploi et documentés par 296 demandes
d’emploi, il n’a finalement réussi à trouver un nouvel emploi qu’à compter du 19
janvier 2009 ; que ce nouvel emploi auprès de C est accompagné du bénéfice du
régime du réemploi et lui fournit un salaire mensuel brut de 5.300,71 €, soit
approximativement 1.000 € par mois en moins par rapport à son emploi auprès d’B,
sans également tous autres avantages tels qu’un véhicule de service, le bonus du 13e
mois, les frais d’essence, les tickets restaurant et un téléphone mobile ; que du fait
de n’indemniser ainsi sa différence de revenu que sur une période de six mois après
l’expiration du délai de préavis, donc jusqu’au 15 janvier 2009 seulement, le
tribunal n’aurait pas tenu compte de la période de préjudice réelle à prendre en
compte comme causalement liée au licenciement.

        Il estime dès lors qu’il y a lieu d’étendre la période de référence sur laquelle
il doit être indemnisé à 36 mois à partir du 15 juillet 2008, et de lui allouer un
dédommagement de 151.851,77 €.

        La société intimée rétorque que l’appelant ne rapporte pas la preuve qu’il a
entrepris des démarches sérieuses pour trouver un nouvel emploi et qu’en tout état
de cause son préjudice a cessé au plus tard en janvier 2009, lors de son retour à
l’emploi.

       Elle ajoute que l’appelant a bénéficié d’une période de préavis de 6 mois
avec dispense de travail, période amplement suffisante pour retrouver un emploi
dans sa branche. Elle en conclut que le préjudice matériel est inexistant.

                                           3
        Elle conclut cependant, dans un autre ordre d’idées, dans un alinéa qu’elle
intitule « quant au remboursement de l’indemnité de chômage » : « Attendu que
l’ETAT, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, a versé à
l’appelant, pour la période s’étendant du 15 janvier 2008 au 15 janvier 2009, le
montant de [908,61 + 4.023,83 + 3.084,94 + 4.023,83 + 4.023,83 + 4.023,83 + ½ x
4.023,83] = 22.100,79 € ; qu’il y a partant lieu de confirmer le jugement de
première instance sur ce point. »

       Abstraction faite d’une erreur matérielle contenue dans cet argument (la
période en question s’étend du 15 juillet 2008 au 15 janvier 2009), il faut souligner
que la demande de confirmation du jugement entrepris sur ce point comporte
nécessairement aussi une demande en confirmation de la période de référence de
six mois qui est à la base de la détermination du préjudice matériel retenu en
première instance.

        Le jugement entrepris motive sa décision quant au préjudice matériel
comme suit :
« Il résulte des pièces versées en cause que le requérant a rédigé de nombreux
courriers de candidature et effectué des formations en vue de la recherche d’un
nouvel emploi. Eu égard à la situation sur le marché de l’emploi, à la nature de
l’emploi occupé par A et à son âge au moment du licenciement, il convient de fixer
à six mois à la suite de l’expiration de la période de préavis la période de référence
pendant laquelle la perte de revenus subie par lui est en relation causale avec son
licenciement abusif. Dans la fixation de la période de préavis, le tribunal a pris en
compte le fait que le requérant a été dispensé de prester le préavis de six mois et
qu’il a pu se mettre à la recherche d’un nouvel emploi dès la date de son
licenciement. La période de référence s’étend donc du 15 juillet 2008 au 15 janvier
2009. »

        La Cour constate que cette motivation tient compte de tous les éléments du
dossier qui peuvent être soulignés en faveur de l’appelant.

       Il résulte des considérations qui précèdent que le jugement entrepris est à
confirmer en ce qu’il a alloué au salarié le montant de 20.375,07 € du chef de pertes
de revenus.

b) Frais de reconversion

       Quant aux frais de reconversion, l’appelant expose qu’il avait acquis une
expérience et des connaissances en sa qualité de responsable informatique auprès

                                          4
d’B dans un domaine très spécifique ; qu’en l’absence de poste équivalent sur le
marché de l’emploi, il a nécessairement dû se reconvertir dans un autre domaine ;
que le domaine de la sécurité qu’il a choisi l’obligeait à se pourvoir en littérature
spécialisée et à passer des certifications pour pouvoir se présenter à des emplois
dans le domaine en question ; que l’ensemble des frais de reconversion, frais de
voyage compris, pour un total de 11.535,89 € sont en relation causale directe avec
le licenciement.

        La société intimée réplique que l’appelant aurait pu trouver un emploi avec
une forte rémunération dans des délais relativement brefs s’il avait choisi d’exercer
dans une discipline en rapport avec sa formation ; qu’au lieu de valoriser ses acquis
et son expérience, il a préféré se lancer dans une autre formation.

        Elle en déduit que l’appelant, las de son travail, désirait simplement se
réorienter aux frais de son ancien employeur et ne faisait plus rien pour remplir les
obligations professionnelles qui lui incombaient.

       La Cour constate que toutes les factures documentant les frais de
reconversion de l’appelant sont postérieures à son licenciement et qu’il est
impossible d’établir une relation de cause à effet certaine entre le licenciement et
une éventuelle nécessité d’exposer ces frais.

       Le jugement de première instance a correctement apprécié la situation en
allouant ex aequo et bono au salarié la somme de 2.000 €.

Quant au préjudice moral

        L’appelant affirme avoir éprouvé un préjudice moral non négligeable relatif
à l’incertitude et à l’angoisse quant à son avenir et il requiert de ce chef la somme
de 25.000 €.

        La société intimée réplique que le préjudice moral est inexistant en l’espèce,
et que, si par impossible, la Cour venait à en retenir l’existence, la somme allouée à
ce poste ne saurait être supérieure à un mois de salaire.

        En allouant au salarié le montant de 6.500 € le tribunal du travail a
correctement tenu compte de tous les éléments de la cause, et notamment des
circonstances du licenciement et de son ancienneté au travail.

       Il est à confirmer sur ce point.

                                          5
Quant à la demande de l’ETAT

        L’ETAT conclut « qu’il échet de condamner, en ordre principal, la partie
intimée B au règlement du montant de 22.472,04 €, avancé par l’ETAT au titre
d’indemnités de chômage, avec les intérêts légaux tels que de droit, et ce par
confirmation du jugement de première instance quant à la justification du
licenciement,
en ordre subsidiaire, condamner la partie appelante au montant préindiqué, avec les
intérêts tels que de droit, en cas de réformation du jugement de première instance
quant à la justification du licenciement. »

        Il n’indique cependant pas en quoi le montant de 22.100,79 € qui lui a été
alloué en première instance serait inexact.

        L’appelant A fait remarquer que la demande de l’ETAT ne peut plus être
alternative et dès lors qu’elle ne peut plus qu’être dirigée contre B – le licenciement
ayant été qualifié d’abusif par une décision du 2 février 2009 coulée en force de
chose jugée.

        Il demande dès lors de dire irrecevable sinon non fondée l’appel incident de
l’ETAT et de rejeter la demande de l’ETAT en ce qu’elle est dirigée contre
l’appelant.

        Eu égard à la décision sur le préjudice matériel accordé à l’appelant, la
demande de l’ETAT a été à juste titre déclarée fondée pour le montant de 22.100,79
€ à l’encontre de la S.A. B.

       L’appel incident de l’ETAT est par conséquent à rejeter en ses deux
branches.

Indemnités de procédure

       L’appelant sollicite des indemnités de procédure de 4.500 € pour la
première instance et de 2.000 € pour l’instance d’appel.

        La S.A. B estime que le licenciement ne semblait pas injustifié aux yeux de
l’intimée, qui a fini par reconnaître son erreur dans la motivation insuffisante de sa
lettre de motifs, et que ce n’est que la gourmandise déplacée de l’appelant qui tend
à prolonger cette procédure, de sorte qu’il ne semble pas inéquitable que chaque
partie supporte ses propres frais dans les deux instances.

                                          6
       C’est à juste titre que le jugement entrepris a accordé une indemnité de
procédure de 750 € à A pour la première instance.

        Les demandes afférentes pour l’instance d’appel sont à rejeter, aucune des
parties n’établissant en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge des frais par
elle exposés non compris dans les dépens.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident,

les déclare non fondés,

confirme le jugement déféré,

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

condamne A aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction au
profit de Maître Georges PIERRET, avocat constitué qui la demande, affirmant
en avoir fait l’avance.

                                           7
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-huit avril deux mille onze.

Numéro 36370 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 13 juillet 2010,

comparant par Maître François TURK, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit CALVO,

comparant par Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 8 février 2011.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée le 8 septembre 2008 devant le tribunal du travail de
Luxembourg, A critiqua d’abusifs les deux licenciements lui notifiés par son
employeur, la société à responsabilité limitée B, et lui réclama les montants
indemnitaires plus amplement détaillés dans la prédite requête pour un montant
total de 75.210 euros + p.m.

A, engagé par la société B le 1er novembre 2005 en qualité d’administrateur-réseau
et assistance technique, fut licencié avec préavis le 31 mars 2008 au motif d’avoir
changé d’attitude depuis septembre-octobre 2007 et d’avoir adopté un
comportement négatif dans son travail ; plus précisément de passer de plus en plus
de temps devant la machine à café au lieu d’être sur son poste de travail, de faire
preuve d’une baisse de niveau du travail et d’avoir menti à diverses occasions,
d’avoir adopté une attitude négative, mais également d’avoir changé de look ; par la
suite, le 17 mai 2008, il fut licencié avec effet immédiat pour ne pas s’être présenté
à son poste de travail le mercredi 14 mai 2008 ; l’employeur lui reprocha encore de
ne pas avoir reçu le certificat médical en date du 17 mai 2008 justifiant de la
maladie du salarié et finalement, que cette incertitude sur la durée de son absence
aurait entraîné l’impossibilité de pourvoir à son remplacement temporaire.

A contesta tant la précision que la réalité, le sérieux et la gravité des faits lui
reprochés à la base des deux licenciements.

Par un jugement du 1er juin 2010, le tribunal du travail a déclaré les deux
licenciements fondés, non fondées les demandes de A en paiement de dommages et
intérêts pour les préjudices matériel et moral prétendument subis ainsi que la
demande en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal du travail a décidé que les motifs invoqués
à la base des deux congédiements répondaient au degré de précision requis par la
loi et la jurisprudence; il a encore relevé que le salarié n’avait pas prouvé avoir
remis le certificat médical dans les 3 jours de son absence et qu’une absence non
justifiée de 4 jours constituait un motif grave de licenciement ; il a finalement
décidé que la réalité des motifs gisant à la base du licenciement avec préavis
résultait d’ores et déjà des pièces versées, motifs justifiant un licenciement avec
préavis .

                                          2
De ce jugement, A a régulièrement relevé appel par acte de l’huissier de justice
Carlos CALVO de Luxembourg du 13 juillet 2010.

L’appelant demande de réformer le jugement de première instance en ce qu’il a
déclaré les licenciements réguliers et ses demandes non fondées ; à titre subsidiaire,
il formule une offre de preuve par témoins pour établir la preuve de l’envoi en
temps utile du certificat médical et il réclame les montants de 14.892 euros pour le
préjudice matériel et 10.000 euros pour le préjudice moral subis.

Concernant le licenciement avec effet immédiat, l’appelant réitère ses contestations
émises en première instance ; il prétend avoir informé son employeur de sa maladie
le premier jour d’incapacité et avoir envoyé le troisième jour le certificat médical à
l’employeur, de sorte qu’au moment du licenciement, il aurait dû bénéficier de la
protection légale contre le licenciement; subsidiairement il soutient que le motif
invoqué ne serait pas suffisamment grave alors que l’employeur était averti de sa
maladie le premier jour.

Il conteste encore la réalité des fautes lui reprochées à l’appui du licenciement avec
préavis ; il précise ne jamais avoir fait l’objet d’avertissements ni de remontrances
patronales et que deux emails provenant de l’employeur avant le licenciement
prouveraient que la relation de travail entre parties était bonne.

Il est d’avis que les licenciements devraient être déclarés abusifs.

L’intimée conclut à la confirmation pure et simple du jugement entrepris par
adoption des motifs du tribunal du travail ; subsidiairement, elle formule l’offre de
preuve par témoins plus amplement reprise dans le dispositif de ses conclusions,
offre de preuve par laquelle elle entend rapporter la preuve de la réalité des faits
gisant à la base des deux licenciements.

A a fait l’objet de deux licenciements successifs, l’un avec préavis le 31 mai 2008
suivi d’un licenciement avec effet immédiat en date du 17 mai 2008.

C’est à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte, que le tribunal du travail a
analysé en premier lieu la régularité et le bien-fondé du licenciement avec effet
immédiat qui a définitivement mis fin à la relation de travail pour ensuite seulement
analyser le licenciement avec préavis, de sorte que le jugement a quo est à
confirmer à cet égard.

                                           3
Concernant le licenciement avec effet immédiat du 17 mai 2008

A prétend avoir été au moment de son licenciement avec effet immédiat en période
de maladie dûment portée à la connaissance de son employeur, partant protégé par
la loi contre tout licenciement.

C’est cependant à bon escient que le tribunal du travail a retenu, en présence d’un
salarié qui n’a pas prouvé avoir remis le certificat de maladie dans les 3 jours
prévus par l’article L.121-6.(2), qu’il ne pouvait bénéficier de la protection contre le
licenciement prévue par le point (3) du même article.

En effet, le salarié reste toujours en défaut, en instance d’appel, de prouver la
réception par l’employeur du certificat médical le 16 mai 2008 ; en fait ce dernier
n’est parvenu à l’employeur que le 17 mai 2008, soit le quatrième jour de l’absence
de A.

Le jugement est partant encore à confirmer sur ce point.

C’est cependant à tort que le tribunal a déclaré le licenciement avec effet immédiat
régulier et justifié du seul fait que le salarié n’avait pas rempli l’obligation de
remettre un certificat médical à l’employeur dans les trois jours de son incapacité de
travailler et d’avoir partant été en situation d’absence injustifiée pendant 3 jours.

Il est acquis en cause que A a informé son employeur le premier jour de sa maladie,
soit le mercredi 14 mai 2008, de sorte que ce dernier connaissait la cause et la durée
de cette absence et pouvait parfaitement pourvoir au remplacement du salarié qui ne
devait plus effectuer que deux semaines de préavis avant que son contrat de travail
ne s’achève définitivement ; il est finalement avéré que l’employeur a réceptionné
le certificat de maladie le 17 mai 2008, de sorte que l’absence du salarié était bien
justifiée par la maladie.

Le licencier dans ces circonstances avec effet immédiat est abusif et le jugement est
à réformer en ce sens.

Quant au licenciement avec préavis du 31 mars 2008

A a été engagé par la société B suivant contrat de travail à durée indéterminée du 26
octobre 2005 en tant que « Administrateur Réseau et Assistance technique » pour
un salaire mensuel brut selon un avenant au contrat postérieur de 2.605 euros par
mois.

Or, il résulte de la lettre de motivation du licenciement avec préavis que la société
employeuse a envoyé son salarié en « mission » pendant 3 années auprès de son

                                           4
client la société C de (…), sans que cela ne soit cependant prévu par le contrat de
travail liant les parties.

En effet, l’employeur indique lui-même dans la lettre de motivation du licenciement
«mon client C nous a informé que le contrat de prestation de service, (de mission)
n’allait plus être reconduit après mars 2008 (date qui a été repoussée au 31 mai
2008 par après) » et que le salarié devait se mettre à la recherche d’une nouvelle
mission respectivement d’un nouvel emploi.

Ce n’est partant pas non plus le fruit du pure hasard que la date des deux
licenciements de A coïncide avec la date de l’arrivée du terme de la mission de A
auprès du client de l’employeur, soit mars et mai 2008.

En fait, n’ayant plus de mission à confier à son salarié, la société B, au lieu de le
licencier pour motif économique, a choisi les motifs personnels.

Or, ces motifs personnels ne sont pas sérieux.

C’est en effet faire preuve de cynisme que de licencier un salarié qui vient
d’apprendre que son contrat de mission se terminera dans 6 mois et qui n’a pas de
mission de remplacement et qui ne sait pas de quoi sera fait son avenir en lui
reprochant « un changement de comportement » comme motif de licenciement et
plus précisément « une attitude totalement négative et non plus valeureuse, joyeuse,
une baisse d’assiduité, un comportement antipathique au lieu d’une humeur plutôt
joyeuse , d’avoir changé l’atmosphère au sein de l’équipe….etc… ».

Il résulte de tous les courriels échangés entre parties pendant ces 6 mois que le
salarié était fortement angoissé à l’idée de perdre son emploi, voire même déprimé
et essayait par tous le moyens de se trouver une nouvelle mission respectivement un
autre emploi.

Il s’ensuit que le changement dans le comportement du salarié, à le supposer établi,
se justifiait partant, respectivement s’expliquait et pouvait être excusé dans une
telle situation d’épreuve pour lui.

Finalement, les différents courriels échangés entre les parties au cours des 6
derniers mois de mission de A, établissent une relation de travail tout à fait cordiale
et amicale entre le salarié et son employeur qui ne lui a jamais fait de remontrances
sur ce changement de comportement ; au contraire, en septembre 2007 l’employeur
rédige un certificat de travail pour A dans lequel il précise être « très satisfait des
services » de ce dernier et encore trois jours avant de le licencier, l’employeur lui
envoie un email le 27 mars 2008, dans lequel il lui dit qu’il est « quelqu’un de bien,
de rester comme il est » et lui donne rendez-vous pour un déjeuner le mardi 1er
avril.

                                          5
Il découle explicitement de ces courriers électroniques qu’aucune mauvaise relation
de travail n’était décelable entre l’employeur et son salarié, de sorte que le
licenciement avec préavis doit également être déclaré abusif en raison du caractère
non réels des motifs invoqués .

Doivent encore être rejetés comme n’étant pas sérieux, les motifs tenant au contenu
sinon incorrect du moins déplacé de certains mails rédigés par A dans la mesure où
ces écarts de langage ou d’écriture n’étaient pas dirigés contre l’employeur et ne le
concernaient donc pas.

Le jugement entrepris est à réformer en ce sens

Quant aux montants réclamés

Un salarié qui fait l’objet de deux licenciements abusifs a droit en principe à la
réparation des préjudices matériel et moral subis suite à ces licenciements
irréguliers.

Cependant, seul le préjudice matériel en relation directe avec le licenciement abusif
est à prendre en compte.

A cet égard, la Cour estime qu’une période de référence de 4 mois suite au préavis
de 2 mois aurait dû suffire à A pour retrouver un nouvel emploi, de sorte que le
préjudice matériel pendant cette période est évalué à la différence entre les salaires
qu’il aurait perçus auprès de B s’il avait continué à travailler et les indemnités de
chômage perçues en France, soit 4 x 2700 euros (moyenne des salaires de A) – (4 x
1.300 indemnités de chômage)= 5.600 euros.

Il résulte des pièves versées que A a activement recherché un autre emploi mais en
vain et compte tenu de la situation économique peu propice à l’embauche, le
préjudice moral de A peut être fixé à ex aequo et bono à 1.000 euros.

A n’ayant perçu son indemnité de préavis que jusqu’au 17 mai 2005, date du
licenciement avec effet immédiat, il a encore droit au solde du salaire
correspondant à la période de préavis jusqu’au 31 mai 2008, soit un montant de
2.736,86 euros moins 1.500,86 euros = 1.236,00 euros.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile.

                                          6
La partie qui perd le procès ne peut bénéficier des dispositions de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile, de sorte que la demande afférente de la société B
est à rejeter.

Il ne paraît cependant pas inéquitable, au vu de l’issue positive du présent litige
pour le salarié, de lui accorder une indemnité de procédure de 1.000 euros.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Dit l’appel recevable ;

Le dit fondé ;

Réformant :

Dit que le licenciement avec préavis du 31 mars 2008 et le licenciement avec effet
immédiat du 17 mai 2008 sont abusifs,

Dit les demandes indemnitaires de A fondées,

Condamne partant la société B s.à r.l. à payer à A la somme de 5.600 euros en
réparation du préjudice matériel, 1.000 euros pour le préjudice moral et 1.236,00 à
titre de solde de l’indemnité compensatoire de préavis, soit un total de 7.836,00
euros avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde,

Rejette la demande de la société B s.à r.l. basée sur l’article 240 du nouveau code
de procédure civile,

Condamne la société B s.à r.l. à payer à A la somme de 1.000 euros à titre
d’indemnité de procès,

Condamne la société B s.à r.l. aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                          7
"


text:
                                   Arrêt civil

              Audience publique du 27 avril deux mille onze

   Numéro 35356 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Théa HARLES-WALCH, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   O),

   appelant aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg en date du 4 avril 2008,

   comparant par Maître Fernand BENDUHN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                    et:

   1. S),

   intimé aux fins du susdit exploit ENGEL du 4 avril 2008,

   comparant par Maître Marco FRITSCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

   2. L), et son épouse
   3. J),
                                                                                2

    intimés aux fins du susdit exploit ENGEL du 4 avril 2008,

   comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

     4. Maître Pierre FELTGEN, avocat à la Cour, demeurant à L-1018
Luxembourg, 12-14, bd. d’Avranches, pris en sa qualité de curateur de la
faillite de la société à responsabilité limitée C) et Frères – P),

    intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 4 avril 2008,

    comparant par lui-même.
    _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

     Concernant la construction d’une maison unifamiliale à Roodt-Syre, les
époux L)-J) chargent en mai 1991 S) de la mission d’architecte, comprenant
la « direction générale » (25%).

   A la même époque, ils chargent P) S.AR.L., actuellement C) ET
FRERES P) S.AR.L., de l’exécution des travaux de gros-œuvre.

    L’ensemble des travaux d’étanchéité est réalisé par O).

    H) est le 16 octobre 1995 chargé d’une mission d’expertise judiciaire
portant sur des infiltrations d'eau se produisant dans l’immeuble.

    Par une convention à l’amiable conclue le 14 novembre 1996, C) ET
FRERES P) S.AR.L. et O) s’engagent envers les époux L)-J) à procéder
pour ce qui concerne O), notamment, à la mise en place d’écoulements en
plomb concernant l’évacuation des eaux de la terrasse, à la mise en place
d’un écoulement en plomb pour évacuer l’eau des bacs à fleurs vers la
descente des eaux pluviales, à la suppression du câblage électrique des bacs
à fleurs et à la fourniture de chanfreins, à la réfection de l’étanchéité
bitumeuse (relevés à revoir/refaire ; membrane à remplacer en pleine
masse), à la mise en place d’une cornière de support pour seuil porte-entrée,
C) ET FRERES P) S.AR.L. s’y engageant, entre autres, au redressement de
la chape, des remontées, à la réparation des fissures aux bureau, WC et
dressing, à la réfection du plafonnage du bureau, à la réparation des fissures
du béton vu, du balcon etc.
                                                                                3

    Ces travaux sont ceux préconisés par l’expert sur base de ses
constatations faites sur les lieux.

    Dans son compte-rendu du 10 août 1998 portant sur une réunion du 16
juin 1998, l’expert note ce qui suit :

    « Suite à la dépose, en présence de l’expert, par le sieur O) des
remontées d’étanchéité dans le bac à fleurs se situant au dessus des portes
d’accès aux garages, il a été constaté qu’à l’emplacement exact où se
situent, côté extérieur, les fissures dans le béton vu, des infiltrations se
font ».
    « La découpe d’étanchéité au pied des remontées montre très clairement
le cheminement de l’eau de pluie en particulier l’emplacement où l’eau
stagne ».

    « L’essai étant réalisé à deux endroits différents, nous pouvons conclure
que l’eau de pluie s’infiltre dans les fissures du béton vu du couvre-mur
inexistant, suinte à travers le béton et s’écoule sous l’étanchéité en pleine
masse et sous l’isolation thermique, le long des gaines électriques jusque
vers les seuils des portes du living avant de dégoutter en sous-face de la
dalle du garage ». « … ».

    La convention ci-avant conclue le 14 novembre 1996 n’étant pas
respectée, l’expert H) dépose le 27 janvier 2000 son rapport d'expertise.

    Pour ce qui concerne les infiltrations d'eau, l’expert H) retient,
notamment, ce qui suit :

    « a) Bacs à fleurs

    « La fissuration verticale sur le béton vu des balcons et bacs à fleurs
résulte du retrait du béton suite à un assèchement trop rapide lors de mise en
œuvre, sinon d’un surdosage en ciment ».

    « Il a été constaté, qu’après avoir déposé partiellement l’étanchéité dans
un bac à fleurs, que l’eau suinte à travers les fissures et dégoutte en sous-
face, sinon mouille le béton vu en pleine masse ».

     « Pour y remédier, nous avions proposé d’assainir les fissures par une
société spécialisée et (de) mettre en place un couvre-mur, dont le prix avait
été évalué à l’époque par les établissements P) à 150.000.- francs + TVA ».
                                                                                4

    « Quant aux écoulements ils avaient été refaits par les établissement O).
Néanmoins, lorsque l’étanchéité sera refaite, les points singuliers
(écoulements, relevés etc) sont à revoir, respectivement à refaire à neuf ».

    « b) Infiltrations d'eau ».

       « 1. Au niveau du seuil de la porte de balcon au premier étage. … ».

          « Lors de la pose du seuil de la porte d’accès au balcon, la
remontée de l’étanchéité avait       été coupée net par les poseurs des seuils,
de sorte que des infiltrations d'eau ont pu se faire librement ».

         « Rappelons qu’un seuil de porte réel de plus ou moins 15
centimètres de hauteur fait défaut (défaut de conception) ».

       « 2. Au niveau des baies vitrées et de la porte du rez-de-chaussée.
… ».

         « Les établissements O) avaient laissé la membrane d'étanchéité
en-dessous des parties vitrées en attendant que les établissements P)
maçonnent en-dessous desdites parties vitrées ».

          « L’architecte S) devait avertir les établissements O) dès que les
établissements P) auraient réalisé les travaux ci-dessus ».

           « Lors d’un contrôle de chantier, Monsieur O) a pu constater que
la chape était finie et que les seuils étaient malheureusement posés par-
dessus l’étanchéité au lieu de relever l’étanchéité avant la pose ».

         « En conclusion, aucun raccord d’étanchéité n’a été réalisé ni à la
maçonnerie, ni au poteau du coin, ni contre la chape ».

           « Aussi l’eau de pluie peut s’infiltrer librement au niveau des
seuils et dégouliner au garage, respectivement en sous-face de la dalle du
balcon du premier étage ».

       « 3. Au niveau du seuil de la porte d'entrée ».

           « Le problème porte à moins de conséquence puisque ladite porte
est protégée par un auvent ouvert ».
     « Néanmoins, là aussi le seuil de porte fait défaut ».

    Le coût total des travaux de réfection, évalué le 27 janvier 2000 par H)
au montant de 1.858.030.- francs T.C., se compose des sommes de
322.380 (travaux d’étanchéisation), 169.280 (assainissement du béton des
                                                                                5

bacs à fleurs < rez-de-chaussée>), 172.500 (tablettes des bacs à fleurs),
870.332 (enduit de façade), 56.350 (travaux de plafonnage <bureau, W.C.,
dressing>), 25.000 (carrelage W.C.), 138.188 (travaux de peinture <sous-
face de la dalle du premier étage>) et 104.000 (frais de nettoyage).

    Faisant valoir qu’ils font effectuer les travaux d’étanchéité par O), se
prévalant de même des contrats qu’ils concluent en 1991 avec S) et P)
S.AR.L., faisant finalement état des désordres affectant l’immeuble et
notamment des infiltrations d'eau et des dégâts subséquents, les époux L)-J)
assignent par exploit d'huissier du 28 août 2000 S), C) ET FRERES P)
S.AR.L. ainsi que O), à comparaître devant le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg afin de les voir condamner in solidum au paiement du montant
de 2.908.030.- francs (1.858.030 + 550.000 <défaut de jouissance du
bureau, du premier étage, du WC et du dressing> + 500.000 <préjudice
moral>).

    Par jugement du 3 juillet 2002, le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg renvoie le dossier devant les parties pour de plus amples
conclusions, par jugement du 17 juin 2003, le tribunal institue de plus
amples mesures d'instruction et par jugement du 11 janvier 2005, il charge
l’expert H) de « vérifier les factures versées par les époux L)-J) relatives
aux travaux de réparation entamés à leur maison quant à leur nécessité,
quant à leur conformité avec les moyens de réfection préconisés dans le
rapport du 27 janvier 2000, quant à leur relation avec les désordres repris
dans ce rapport et quant à leur montant »,
    « en distinguant de façon détaillée le coût de réparation de chaque
désordre isolément pour permettre une imputation précise à chaque
responsable ».

    Au vu des constatations du rapport d'expertise H) et après contrôle des
factures des travaux de réfection initiés par les époux L)-J), K) retient dans
ses rapports d'expertise des 28 février 2006, 28 juin 2006 et 18 janvier 2007
un montant de 55.531,58.- euros comme étant justifié, dont celui de
21.863,41.- euros relatif à la façade.

     Par exploit d'huissier du 4 avril 2008, O) interjette régulièrement appel
contre le jugement rendu le 11 décembre 2007 par le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg qui, déclarant non fondée sa demande
reconventionnelle dirigée contre les époux L)-J) en obtention du montant de
21.070,95.- euros (850.000.- francs) en indemnisation du préjudice
commercial lui accru du fait de ses nombreux déplacements sur les lieux du
fait des désordres dont se prévalent les époux L)-J), et disant fondée la
demande de L) et de J), le condamne in solidum avec S) et C) ET FRERES
P) S.AR.L. à payer à L) et à Nicole J) la somme de 32.768,80.- euros avec
les intérêts légaux à partir du jour des décaissements respectifs jusqu'à
                                                                                6

solde, ce montant correspondant au montant de 55.531,58.- euros, dont sont
déduits ceux de 21.863,41.- euros (concernant la façade dont les désordres
ne sont pas imputables à une inexécution fautive dans le chef de O)) et de
899,37.- euros représentant le coût de remplacement des spots sous la
terrasse.

    L’appelant demande que, par voie de réformation du jugement du 11
décembre 2007, il soit retenu qu’il n’y a pas de responsabilité in solidum
entre O), S) et C) ET FRERES P) S.AR.L..

    Les rapports d'expertise, dont essentiellement celui de H), permettraient
en effet la ventilation entre O), S) et C) ET FRERES P) S.AR.L. des
différents faits dommageables et partant, celle du coût des divers dommages
en accrus aux époux L)-J).

    L’appelant entreprend plus précisément le jugement du 11 décembre
2007 en ce qu’il retient à la charge de S), de O) et de C) ET FRERES P)
S.AR.L. « une responsabilité in solidum pour les défauts affectant
<prétendument> les bacs à fleurs et les infiltrations d'eau au niveau des
seuils de portes et des baies vitrées … ».

     Il demande l’institution d’une nouvelle expertise afin de voir
« déterminer … les différentes malfaçons, d’en imputer la responsabilité à
chacun des 3 défendeurs en ce qui le concerne, à l’exclusion des deux
autres, et de déterminer séparément le coût de chacun des défauts pouvant
être retenus à charge de chacun des trois défendeurs ».

    S) se rallie aux conclusions de l’appelant visant à l’institution d’une
expertise devant fournir les précisions techniques permettant aux
juridictions d’imputer les différents désordres distinctement à une ou à
plusieurs des parties.

   L) et Nicole J) concluent à la confirmation du jugement du 11 décembre
2007.

    Le curateur de C) ET FRERES P) S.AR.L., en état de faillite suivant
jugement du 31 octobre 2008, demande de voir « constater que la Cour ne
saurait prononcer aucune condamnation à l’encontre de la société en raison
de son état de faillite », et de voir « déclarer irrecevable toute demande en
condamnation introduite » à son encontre.

     Quant à la question de la ventilation des responsabilités, l’expert K),
finalemement chargé de la mission de la ventilation des désordres entre O),
S) et C) ET FRERES P) S.AR.L., conclut qu’il lui est impossible « de
distinguer le coût de réparation de chaque désordre isolément ».
                                                                                7

    Contrairement à ce que soutient l’appelant à cet égard, les éléments se
dégageant notamment du rapport d'expertise H) ne permettent pas
« d’imputer à chacun des 3 défendeurs à l’exclusion des deux autres les
différents éléments du préjudice allégué ».

    En retenant que « la fissuration verticale sur le béton vu des balcons et
bacs à fleurs résulte du retrait du béton suite à un assèchement trop rapide
lors de mise en œuvre, sinon d’un surdosage en ciment » et que « l’eau
suinte à travers les fissures et dégoutte en sous-face, sinon mouille le béton
vu en pleine masse », le rapport d'expertise H) établit, entre autres, que les
bacs à fleurs ne sont pas réalisés suivant les règles de l'art.

    O), chargé de l’ensemble des travaux d’étanchéité (cf rapport H) p.4),
intervient dans la survenance des infiltrations d'eau se faisant à partir des
bacs à fleurs et des dégâts en résultant, engageant en tant que professionnel
spécialisé en la matière sa responsabilité encore pour avoir exécuté les
travaux nonobstant l’existence d’une conception non conforme des bacs à
fleurs.

    En effet, les éléments fournis par l’expert H) établissent que les bacs à
fleurs sont affectés d’un défaut de conception :

     « … les bacs à fleurs sont et resteront source de problèmes dans le
futur » (cf compte-rendu H) du 10 août 1998 de la réunion du 16 juin 1998 ;
lettre H) du 30 avril 1998 à Maître BENDUHN).

    Ce défaut de conception engage également directement la responsabilité
contractuelle de S) dans les désordres en question.

    C’est par ailleurs à tort que l’appelant semble contester l’existence
même des désordres affectant les bacs à fleurs -se manifestant notamment
par des infiltrations d'eau-, de même que les infiltrations d'eau existant au
niveau des seuils de portes et des baies vitrées, alors que la preuve de ces
désordres résulte du rapport H) dont aucun élément au dossier ne permet de
se départir.

    O) reste de même en défaut d’indiquer les désordres retenus à tort par
l’expert H) concernant les travaux d’étanchéité, et de justifier des raisons
pour lesquelles sa responsabilité y relative ne saurait être recherchée.

    Il n’y a, dès lors, pas lieu à l’institution d’une autre expertise pour voir
déterminer « les différentes malfaçons », celles-ci étant détaillées
notamment par l’expertise H).
                                                                                8

    Le chef des conclusions des époux L)-J) employant pour O) le terme de
sous-traitant n’est pas à analyser autrement, étant donné que dans leur
propre assignation du 28 août 2000 (dont l’extrait ci-avant) ils font eux-
mêmes état du contrat existant entre entre eux-mêmes et O) concernant
l’exécution des travaux d’étanchéité de l’immeuble.

    Par ailleurs, et entre autres, dans la lettre adressée le 27 juillet 1995 par
l’appelant à U.L.C., O) qualifie L) comme « notre client », les époux L)-J)
quant à eux réglant le 1er octobre 1992 à O) un acompte de 250.000.- francs
sur sa facture.

     Il découle finalement des devis et factures O) des 16 juin et 31 juillet
1992 ainsi que du rapport d'expertise précité du 27 janvier 2000 que O) est
chargé des travaux d’étanchéité de la maison L)-J), et réalise, entre autres,
l’étanchéité des bacs à fleurs.

    Le contrat afférent l’oblige à réaliser des travaux d’étanchéité qui soient
exempts de vices, cette obligation constituant en son chef une obligation de
résultat.

    Il est constant en cause que l’étanchéité est affectée de désordres se
trouvant à l’origine d’infiltrations d'eau.

    La preuve des vices affectant l’étanchéité résultant des rapports
d'expertise, notamment les extraits du rapport d'expertise H) ci-avant
reproduits, O) en est, du fait de l’obligation de résultat lui incombant,
présumé responsable et il n’est exonéré de cette présomption de
responsabilité que par la preuve d’une cause étrangère présentant pour lui
les caractères de la force majeure, soit notamment ceux de l’imprévisibilité
et de l’irrésistibilité.

    L’appelant ne saurait dès lors, pour s’exonérer, faire valoir que les
désordres affectant l’étanchéité seraient dus au fait de P) S.AR.L. ou de S).

    En effet, en tant que professionnel spécialisé en matière de travaux
d’étanchéité, O) a l’obligation d’avertir l’architecte de l’existence des
défauts de conception affectant les bacs à fleurs (notamment au niveau du
câblage électrique y intégré), voire même celle de refuser l’exécution des
travaux en question, tout comme il lui incombe de contrôler les travaux
exécutés par un autre corps de métier, dans la mesure où ceux-ci
interviennent, comme en l'espèce ceux de C) ET FRERES P) S.AR.L. (qui
est par ailleurs également tenue d’une obligation de résultat de fournir aux
époux L)-J) un ouvrage exempt de vices), directement dans le
parachèvement de ses propres travaux d’étanchéité, notamment en coupant
la membrane d’étanchéité posée par O), au lieu de la relever.
                                                                                9

     A cet égard, l’appelant ne conteste pas le rapport d'expertise H) du 27
janvier 2000 aux termes duquel, « lors d’un contrôle de chantier, Monsieur
O) a pu constater que la chape était finie et que les seuils étaient
malheureusement posés par-dessus l’étanchéité au lieu de relever
l’étanchéité avant la pose ».

    Alors qu’il est par conséquent constant en cause qu’il se rend compte
des fautes commises par C) ET FRERES P) S.AR.L., telles que décrites au
rapport d'expertise du 27 janvier 2000, O) omet de prendre les dispositions
s’imposant au vu des désordres affectant, du fait de C) ET FRERES P)
S.AR.L. en même temps que d’un défaut de surveillance de l’architecte, ses
propres travaux d’étanchéité au niveau des seuils de portes et baies vitrées.

    On ne saurait qualifier comme étant irrésistible pour O) de surveiller les
travaux ayant trait à l’étanchéité, tant que ceux-ci ne sont pas complètement
achevés, même si d’autres entrepreneurs, tel C) ET FRERES P) S.AR.L.,
interviennent dans ce parachèvement, et de prendre les dispositions qui
s’imposent en présence d’une exécution contraire aux règles de l'art.

    Lorsqu’il constate que P) S.AR.L. coupe l’étanchéité au lieu de la
relever, il lui aurait, notamment, incombé de dénoncer à l’architecte ces
désordres graves affectant les travaux de P) S.AR.L. et leur conséquences
directes négatives sur l’efficacité de l’étanchéité de l’immeuble -incidence
dont O), en tant que professionnel en la matière, n’a pas pu ne pas se rendre
compte, et dont il s’est rendu compte- tout comme il lui incombait de
déterminer avec l’architecte et avec P) S.AR.L. les mesures susceptibles de
remédier de manière adéquate auxdits désordres et afin de fournir, ainsi,
malgré la réalisation non conforme de C) ET FRERES P) S.AR.L., une
étanchéité répondant aux règles de l'art.

     De même, et en présence de l’expert H), « … il a été constaté, après
avoir déposé partiellement l’étanchéité dans un bac à fleurs, que l’eau suinte
à travers les fissures et dégoutte en sous-face, sinon mouille le béton vu en
pleine masse ».

    Il en découle que la responsabilité contractuelle de O) intervient
également causalement dans les infiltrations d'eau s’effectuant à partir des
bacs à fleurs, l’étanchéité mise en place étant par ailleurs non adaptée à la
conception même de l’immeuble dont les bacs à fleurs font partie
intégrante, la faute contractuelle de l’architecte intervenant ainsi également
directement dans la survenance des désordres litigieux.

    En tant que professionnel en matière d’étanchéité, il aurait appartenu à
l’appelant de rendre les époux L)-J) et l’architecte encore attentifs au fait
                                                                                10

que cette conception affecte directement l’étanchéité de l’immeuble, voire
même lui aurait-il appartenu de refuser l’exécution de l’étanchéité des bacs
à fleurs tels que préconisés par l’architecte.

    De même, le rapport d'expertise H) prouve encore la réalisation d’une
étanchéité non conforme au niveau des bacs à fleurs, en ce que les câbles
électriques se trouvant au fond desdits bacs, constituent une autre origine
des infiltrations d'eau.

    Or, ce défaut qui est de conception, engageant dès lors la responsabilité
de l’architecte dans les dégâts en accrus aux époux L)-J), constitue en même
temps un défaut d’exécution par O) alors que celui-ci, en tant que
professionnel en matière d’étanchéité, aurait dû se rendre compte des
problèmes devant en résulter quant à l’étanchéité et quant à la nécessaire
production d’infiltrations d'eau.

    Il découle de ces éléments que c’est à tort que, à l’appui de son
argumentation tenant à l’institution d’une expertise supplémentaire, S)
soutient que le rapport d'expertise H) du 27 janvier 2000 exclut, selon lui,
toute erreur de conception en son chef.

    Il se prévaut à cet égard plus précisément du passage précité dudit
rapport aux termes duquel « la fissuration verticale sur le béton vu des
balcons et bacs à fleurs résulte du retrait du béton suite à un assèchement
trop rapide lors de mise en œuvre, sinon d’un surdosage en ciment ».

   Or, d'une part, cette constatation n’exclut pas une faute de conception
concernant les bacs à fleurs, par ailleurs, formellement retenue par H).

    D'autre part, et contrairement à ce qu’en déduit S), il ne résulte pas de
cette constatation que la responsabilité de l’architecte n’est pas engagée,
étant donné que l’architecte est chargé de la surveillance et de la
coordination des travaux.

    L’argumentation développée par l’architecte à l’appui de l’institution de
l’expertise sollicitée par O) est partant sans pertinence.

     Il résulte de l’ensemble de ces considérations que O) intervient, avec S)
et C) ET FRERES P) S.AR.L. dans les défauts affectant l’étanchéité de
l’immeuble et que, contrairement à ce que soutient l’appelant, les éléments
au dossier établissent qu’il n’est pas possible de procéder à une ventilation
des parts à concurrence desquelles chacun d’eux intervient distinctement
dans la réalisation du dommage accru aux époux L)-J) du fait de
l’étanchéité défectueuse.
                                                                                11

     En effet, les inexécutions contractuelles de C) ET FRERES P) S.AR.L.
(notamment, l’utilisation d’un béton non conforme dans les bacs à fleurs ou
le fait de couper la membrane de l’étanchéité laissée en place par O), au lieu
de la remonter) et celles de S) (notamment, défaut de conception tenant aux
bacs à fleurs, défaut de surveillance des travaux réalisés par C) ET FRERES
P) S.AR.L. à partir de l’étanchéité mise en place par O)) contribuent
directement à la production d’un même et unique dommage, consistant dans
les infiltrations d'eau et les dommages subséquents tels que déterminés par
l’expertise H), et dont aucun élément au dossier ne permet de se départir.

   C’est à tort que l’appelant soutient à cet égard qu’il n’y a pas un seul
dommage accru aux époux L)-J) du fait des inexécutions incombant à S), C)
ET FRERES P) S.AR.L. et O).

    Il n’y a, finalement, pas lieu de suivre l’appelant en ce qu’il fait grief
aux premiers juges de ne pas tenir « compte à suffisance de droit des
changements de la situation originaire par l’intervention sur les ordres des
époux L) de l’entreprise Conter-Lehners ».

    En effet, l’appelant reste en défaut d’indiquer de manière quelque peu
précise en quoi les travaux de façade CL) interviennent dans les défauts
affectant les bacs à fleurs et dans les infiltrations d'eau se produisant au
niveau des portes et baies vitrées.

    Par ailleurs, la responsabilité de O) n’est pas retenue concernant la
façade.

    De même, le fait que les époux L)-J) démettent S) de sa mission
d’architecte -à un moment par ailleurs non autrement précisé- est sans
incidence quant à la responsabilité incombant à O), professionnel spécialisé
en matière d’étanchéité.

    Les époux L)-J) n’étant, en effet, pas notoirement compétents en cette
matière, toutes éventuelles injonctions qu’ils ont pu donner à O) ne
sauraient exonérer celui-ci de sa responsabilité à leur égard.

    Il résulte de l’ensemble de ces développements que, tel que le retient
par ailleurs l’expert K), il n’est pas possible de distinguer le coût de
réparation de chacun des désordres litigieux isolément.

     Aucun résultat n’est, au vu des développements qui précèdent, à
escompter d’une autre expertise portant sur la question de l’imputation des
différents dommages à S), à O) ou à C) ET FRERES P) S.AR.L.
distinctement.
                                                                                12

     Si les premiers juges ne motivent pas leur décision de ne pas intégrer le
coût des spots d’un montant de 899,37.- euros dans la condamnation
intervenue à l’encontre de O), de C) ET FRERES P) S.AR.L. et de S), leur
décision n’en est pas moins à confirmer motif pris de ce que, malgré l’avis
et le conseil contraires de l’expert judiciaire H), les époux L)-J) décident de
maintenir les bacs à fleurs, alors qu’ils se trouvent à l’origine directe des
dégradations des spots électriques.

    Par ailleurs, contrairement à ce que soutient l’appelant, le décompte du
rapport d'expertise K) (cf rapport d'expertise du 28 juin 2006) laisse à la
charge des époux L)-J) partie des montants leur facturés du chef des travaux
de réfection auxquels ils font procéder.

    Au vu des conclusions des rapports d'expertise K) des 28 février 2006 et
18 janvier 2007 (rectificatif), il y a lieu d’évaluer au montant de 32.768,80.-
euros (370,60 + 1.433,51 + 6.979,49 + 12.584,75 + 11.400,48) les
dommages et intérêts leur revenant en réparation des désordres trouvant leur
origine dans les infiltrations d'eau.

    Le jugement du 11 décembre 2007 est encore à confirmer en ce qu’il dit
non fondée la demande reconventionnelle de O) visant à l’octroi du montant
de 21.070,95.- euros (850.000.- francs) en réparation du préjudice
commercial lui accru du fait de ses nombreuses visites des lieux aux fins de
rechercher les causes des doléances des époux L)-J).

    En effet, la responsabilité contractuelle de O) étant, tel qu’il découle des
développements qui précèdent, engagée pour tous les défauts litigieux
tenant à l’étanchéité, dont il est, tel qu’il découle encore des
développements qui précèdent, hormis les spots, tenu pour le tout envers les
époux L)-J), il ne saurait agir contre ceux-ci en réparation d’un préjudice
dont la cause directe consiste en ses propres inexécutions contractuelles
fautives, et non dans le fait des époux L)-J).

    Il découle de l’ensemble de ces développements que la condamnation
au paiement du montant de 32.768,80.- euros intervenue in solidum à
l’encontre de O), de S) et de C) ET FRERES P) S.AR.L. est à confirmer.

   A la date de la condamnation de première instance, C) ET FRERES P)
S.AR.L. n’est pas encore en état de faillite.

    Par conséquent, les conclusions du curateur de la faillite selon
lesquelles « la Cour ne saurait prononcer la moindre condamnation à
l’encontre de la société C) ET FRERES - P) S.AR.L. en raison de son état
de faillite », de sorte qu’il y aurait « lieu de déclarer irrecevable toute
                                                                                13

demande en condamnation introduite » à son encontre, sont à dire non
fondées.

    En effet, le présent arrêt ne fait que confirmer la condamnation
intervenue à l’égard de C) ET FRERES P) S.AR.L. à une époque où elle
n’est pas encore en état de faillite.

    Les intérêts redus sur la somme de 32.768,80.- euros sont à juste titre
alloués par les premiers juges à partir des décaissements respectifs exécutés
par les époux L)-J) sur la base des factures qui, telles que contrôlées par
l'expert K), constituent une évaluation adéquate des préjudices accrus aux
époux L)-J), directement imputables pour le tout à O), à S) et à C) ET
FRERES P) S.AR.L..

    Les intimés ne s’opposent par aucun moyen précis de fait ou de droit à
la demande de O) visant à voir fixer le taux de l’intérêt compensatoire à
2,5% l’an.

     Ce taux est partant à entériner, étant à relever concernant
l’argumentation du curateur de la faillite C) ET FRERES P) S.AR.L., qu’il
n’est pas supérieur aux intérêts légaux préconisés par les premiers juges.

     Par application par ailleurs de l’article 15-1 de la loi modifiée du 18
avril 2004 relative aux délais de paiement et aux indemnités de retard, il y a
lieu de condamner les intimés in solidum à payer sur le montant de
32.768,80.- euros, outre les intérêts compensatoires au taux de 2,5% l’an à
partir des décaissements respectifs jusqu'au jugement du 11 décembre 2007,
les intérêts moratoires au taux de l’intérêt légal à partir du jugement dont
appel.

    Au vu du sort du litige en instance d'appel, les frais et dépens y relatifs
sont à mettre à charge de O).

     Les époux L)-J) ne justifiant pas de la condition de l'iniquité posée par
l'article 240 du nouveau code de procédure civile, leurs demandes en
obtention d'une indemnité de procédure dirigées contre O), tant pour la
première instance, que pour l’instance d'appel, sont à dire non fondées, et le
jugement du 11 décembre 2007 est à réformer en ce sens.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport,
                                                                                14

    reçoit l’appel,

    rejette la demande en institution de toute autre expertise,

    dit l’appel fondé en partie,

     réformant le jugement du 11 décembre 2007, condamne S), C) ET
FRERES P) S.AR.L. et O) in solidum à payer sur le montant de 32.768,80.-
euros des intérêts compensatoires à 2,5% l’an à partir des décaissements
respectifs jusqu'au 10 décembre 2007, et des intérêts moratoires au taux de
l’intérêt légal à partir du 11 décembre 2007 jusqu'à solde,

    confirme le jugement du 11 décembre 2007 en ce qu’il condamne S), C)
ET FRERES P) S.AR.L. et O) in solidum à payer à L) et à J) la somme de
32.768,80.- euros,

   rejette la demande en obtention d’une indemnité de procédure dirigée en
première instance par les époux L)-J) contre O),

    dit l’appel non fondé pour le surplus,

    partant, confirme le jugement du 11 décembre 2007 pour le surplus,

    condamne O) aux frais et dépens de l'instance d'appel,

    rejette la demande présentée en instance d'appel sur la base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile par les époux L)-J),

    déclare le présent arrêt commun à S) et à Maître Pierre FELTGEN , en
sa qualité de curateur de la faillite de la société C) ET FRERES P) S.AR.L..
"


text:
                               Arrêt civil

   Audience publique du mercredi, vingt-sept avril deux mille onze

Numéro 34824 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Jean ENGELS, avocat général ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                 Entre:

A, demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN
de Luxembourg en date du 06 mai 2009,

comparant par Maître Valérie DUPONG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

B, demeurant à (…),

intimée aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Claudine ERPELDING, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                        ---------------------------------
                    LA COUR D'APPEL :

Revu l’arrêt rendu le 21 avril 2010 invitant les parties de préciser les
modalités de la résidence de l’enfant X auprès de ses parents ainsi que
la contribution de chaque parents aux dépenses non courantes à faire
en faveur des enfants Y et X.

La partie appelante, A, demande :

- le maintien de résidence principale de X auprès de son père ;
- le maintien du droit de visite et d'hébergement de B à l'égard de X, tel
que mise en pratique depuis l'ordonnance de référé du 17 janvier 2007
à savoir un week-end sur deux du vendredi soir au dimanche soir, ainsi
qu'à la moitié des vacances scolaires, et ce jusqu'à la majorité de X ;
- l’autorisation de déclarer légalement l'enfant mineur Y à son adresse,
afin de lui permettre de prendre en charge la totalité des frais médicaux
et de se les faire rembourser par la mutuelle et les organismes de
sécurité sociale;
- la condamnation de B à lui payer, à partir du mois de septembre
2010, à titre de participation aux frais d'entretien et d'éducation de
l'enfant X, la somme de 300 €, y non compris les allocations dues pour
l'enfant X ;
- la suppression de la pension alimentaire payée par l’appelant à
l’intimée à titre de contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant
commun Y rétroactivement au 21 avril 2010, date depuis laquelle la
résidence en alternance auprès de chaque parent a été mise en
œuvre ;
- la prise en charge des dépenses non courantes en faveur des enfants
à part égales par les deux parents, à condition que chaque parent ait
donné son accord préalable à toute dépense exceptionnelle.

La partie intimée, B, demande la confirmation du jugement entrepris en
ce qui concerne les dispositions relatives à X, devenu majeur depuis le
8 décembre 2010.
Elle soulève l’irrecevabilité de la demande d’A relative à sa contribution
aux frais d’entretien et d’éducation de X.
Par conclusions notifiées le 19 octobre 2010, l’intimée forme appel
incident pour demander la condamnation de l’appelant à lui payer une
pension alimentaire mensuelle de 450 € à titre de contribution aux frais
d’entretien et d’éducation de Y.
Elle demande acte qu’elle entend prendre à sa charge les frais
extraordinaires à exposer pour Y, à l’exception des frais de vacances
qui seront pris en charge par celui des parents qui les organise. En
outre, elle demande à entendre dire que l’appelant ne peut engager
des dépenses exceptionnelles que de son accord.
Elle demande que la résidence principale ou le domicile légal de Y soit
fixé auprès d’elle.

                                                                             2
L’appelant demande le rejet des débats des conclusions notifiées le 16
février 2011 par l’intimée.
Suivant l’article 224 du NCPC, les parties peuvent déposer des
conclusions et produire des pièces tant que la clôture de l’instruction
n’est pas ordonnée. Ce droit est cependant limité par le principe du
contradictoire et du déroulement loyal de la procédure.
L’article 64 NCPC exige en effet que « les parties doivent se faire
connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels
elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles
produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune
soit à même d'organiser sa défense ».
La signification des conclusions litigieuses le 16 février 2011 n’est pas
tardive, compte tenu des échanges antérieurs de conclusions entre
parties et de la nature peu complexe de l’affaire qui a été fixée pour
clôture de l’instruction et renvoi à l’audience des plaidoiries à l’audience
de mise en état du mercredi 2 mars 2011. La Cour constate en outre
que les conclusions litigieuses en question ne contiennent aucun
élément en fait ou en droit nouveau par rapport aux écrits antérieurs de
l’intimée auxquels l’appelant avait déjà répondu de façon exhaustive,
de sorte qu’il ne peut se prévaloir d’aucun grief concret.
Il suit de ce qui précède que la demande en rejet des conclusions
notifiées le 16 février 2011 par l’intimée n’est pas fondée.

La demande de l’appelant tendant à relever la contribution de l’intimée
aux frais d’entretien et d’éducation de X à 300 € par mois est
irrecevable comme constituant une demande nouvelle en instance
d’appel, ayant exclusivement trait à l’aménagement de l’autorité
parentale sur Y et à la contribution des parents aux frais d’entretien et
d’éducation de celui-ci.

Comme X est devenu majeur le 8 décembre 2010, les demandes
relatives à l’organisation des relations personnelles des parents avec
leur fils sont devenues sans objet.

L’arrêt du 21 avril 2010 a décidé une autorité parentale conjointe sur Y
et une résidence alternée de l’enfant auprès de chacun de ses parents,
chaque résidence étant d’importance égale.

Cependant afin d’éviter toutes difficultés éventuelles sur le plan scolaire
et administratif, notamment en ce qui concerne le remboursement des
frais médicaux exposés par l’appelant, il y a lieu de fixer le domicile
légal de Y auprès de son père. A ces fins l’appelant pourra par
conséquent déclarer Y auprès du bureau de la population de la Ville de
Luxembourg comme étant domicilié légalement chez lui.

Comme l’arrêt du 21 avril 2010 a retenu le principe d’une résidence à
égalité de Y en alternance auprès de chacun de ses parents, ceux-ci
devront supporter chacun directement les frais courants d’entretien et
d’éducation de Y qui échoiront lors de la période de résidence de Y
auprès de chacun d’eux.

                                                                               3
Parmi ces frais courants rangent, à titre indicatif, les frais de logement,
dépenses de nourriture, d’hygiène corporelle, frais modiques
d’habillement, de matériel scolaire et de loisir.
Les
La contribution de chaque parent aux dépenses plus substantielles et
moins courantes se fera sur base d’un décompte mensuel établi par
chaque partie pour les frais dont il a fait l’avance. Ces frais ne pourront
être exposés que moyennant l'accord préalable de l'autre partie. Ils
feront l'objet d'un décompte mensuel accompagné de pièces
justificatives et devront être remboursé par leur débiteur dans les
quinze jours de la réception du décompte et des pièces justificatives.

Il y a encore lieu de préciser que chaque parent supporte intégralement
et définitivement les frais de vacance ou de voyage qu’il organise avec
Y.

A l’exception des frais de vacances et de voyage entrepris par les
parents, la charge des autres dépenses, courantes ou exceptionnelles,
modiques ou importantes, devra être répartie entre les parents, sur le
plan de la contribution, en fonctions de leurs facultés contributives. Il y
a encore lieu de rappeler qu’A s’est engagé à prendre à sa charge
définitive les frais de santé de Y et de X ainsi que les frais d’assurance
auprès des mutuelles. Il bénéficiera en contrepartie des
remboursements de la part de la Caisse Nationale de Santé et des
mutuelles.

En ce qui concerne les frais courants d’entretien et d’éducation de Y,
qui sont sensiblement égaux auprès de chacun des parents et qui ne
peuvent raisonnablement pas faire l’objet d’un décompte détaillé, il y a
lieu de d’opérer la répartition ou le rééquilibrage de la charge des
dépenses, au moyen d’une pension alimentaire classique à verser par
le parent qui dispose des facultés contributives plus fortes au parent
moins bien loti.
La demande de l’appelant tendant à la suppression pure et simple de
pension alimentaire pour Y au motif que chaque parents doit supporter
lui-même les frais courants qui échoient pendant les périodes pendant
lesquelles il héberge Y, n’est pas fondée au motif qu’elle est contraire
au principe de la contribution aux frais suivant les facultés des parents.
Compte tenu des revenus nets de chacun des parents, du fait qu’il se
partage les allocations familiales versées pour Y et des modalités
d’hébergement mises en place, A versera à B une pension alimentaire
à titre de contribution aux frais d’entretien et d’éducation de Y de 150 €
par mois.

En ce qui concerne les dépenses qui font l’objet d’un décompte, A y
contribuera à concurrence des deux tiers et B à concurrence d’un tiers.

Les demandes en paiement d’une indemnité formées par les parties en
application de l’article 240 du NCPC sont à rejeter au motif qu’elles
n’ont pas établi en quoi il serait en l’espèce inéquitable de laisser les
frais non compris dans les dépens à leur charge respective.

                                                                              4
                            PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état et
les conclusions du Ministère public ;

rejette la demande de l’appelant tendant au rejet des conclusions
notifiées le 16 février 2011 par l’intimée ;

déclare irrecevable la demande de l’appelant en condamnation de
l’intimée à lui payer une contribution mensuelle de 300 € aux frais
d’entretien et d’éducation de X ;

déclare non fondé l’appel incident formé par B ;

dit l’appel d’A partiellement fondé ;

réformant :

condamne A à payer à B une pension alimentaire mensuelle de 150 €
à titre de contribution aux frais courants d’entretien et d’éducation de
Y;

dit que cette pension alimentaire est payable et portable le premier de
chaque mois et pour la première fois le premier du mois qui suit le jour
où le divorce a acquis force de chose jugée et qu’elle est à adapter de
plein droit et sans mise en demeure préalable aux variations du
nombre-indice du coût de la vie dans la mesure où les revenus du
débiteur d’aliments y sont adaptés ;

dit que les frais non courants d’entretien et d’éducation de Y ne
peuvent être ne pourront être engagés que moyennant l'accord
préalable de l'autre partie ; qu’ils feront l’objet d’un décompte mensuel
entre parents accompagné de pièces justificatives et qu’ils devront être
remboursés par leur débiteur dans les quinze jours de la réception du
décompte et des pièces justificatives ;

dit que les parents contribueront à ces frais à concurrence de un tiers à
charge de B et des deux tiers pour A ;

dit que chaque parent supporte intégralement et définitivement les frais
de vacance ou de voyage qu’il organise avec Y ;

déclare non fondées les demandes des parties en obtention d’une
indemnité de procédure ;

fait masse des frais et dépens de l’instance et les impose pour moitié à
chacune des parties et en ordonne la distraction au profit de Maître

                                                                            5
Valérie Dupong, avocat, qui la demandent affirmant en avoir fait
l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence
d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                          6
"


text:
                                             Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-sept avril deux mille onze.

  Numéro 35164 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                                  Entre:

  AAA, chauffeur, né le ………., demeurant à UUU,

   appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Martine LISE d’Esch-sur-
Alzette du 15 juillet 2009,

  comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à Luxembourg ;

                                                       et:

   la société anonyme BBB S.A., établie et ayant son siège social à VVV, inscrite
au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,
représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit LISE,

  comparant par Maître Pol URBANY, avocat à Diekirch.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                                   1
                                LA COUR D'APPEL :

  Par exploit d'huissier du 19 septembre 2006 la société anonyme BBB a fait
comparaître AAA devant le tribunal d'arrondissement de Diekirch, siégeant en
matière civile, pour s'entendre condamner à lui payer, en sa qualité de caution
personnelle, solidaire et indivisible de la société à responsabilité limitée AAA, la
somme de 118.030,04 euros avec les intérêts légaux à partir d'une mise en demeure
du 16 septembre 2005, sinon de la demande en justice jusqu'à solde.

  La société BBB a exposé à l'appui de sa demande que AAA avait exploité en nom
personnel l'entreprise de transport AAA à UUU et qu'en date des 28 janvier 2002, 8
mai 2003 et 17 septembre 2003 il avait conclu trois contrats de bail (leasing) avec la
société anonyme BBB1, actuellement BBB, portant respectivement sur un tracteur
semi-remorque Eurostar, un tracteur semi-remorque Iveco et une Mercedes Benz
Actros;

   qu'aux termes d'avenants auxdits contrats, signés le 2 janvier 2004, la société à
responsabilité limitée AAA a repris les contrats; que la société AAA a encore conclu
avec la société BBB deux contrats de bail supplémentaires, un premier en date du 2
janvier 2004 portant sur une voiture Renault Laguna, un deuxième le 9 juin 2004
portant sur un camion Renault;

   que par deux cautionnements signés le 2 janvier 2004 AAA s'est porté caution
personnelle, solidaire et indivisible des obligations que la société AAA a contractées,
respectivement reprises en vertu des contrats de bail précités;

    que la société AAA a été déclarée en faillite le 29 juin 2005 et que par courrier du
30 juin 2005 la société BBB a dénoncé les contrats, a réclamé la somme de
208.466,69 euros et a déposé une déclaration de créance pour ce montant dans la
faillite de la société AAA;

   que suite à la vente des cinq véhicules en date des 11 et 19 août 2005 pour le prix
de 122.413.- euros HTVA une nouvelle déclaration de créance a été déposée et un
décompte actualisé a été adressé à la caution, le montant actuellement dû par celle-
ci s'élevant à 118.030,04 euros.

   Devant le tribunal AAA a formulé une demande reconventionnelle contre la société
BBB en paiement de dommages et intérêts d'un montant de 118.030,04 euros pour
le préjudice lui causé par les fautes contractuelles, sinon délictuelles commises par
BBB.

   Par jugement rendu le 5 mai 2009 le tribunal, siégeant en matière commerciale, a
dit la demande principale fondée et la demande reconventionnelle non fondée et il a
condamné AAA à payer à la société BBB la somme de 118.030,04 euros avec les
intérêts légaux à partir de la mise en demeure du 16 septembre 2005 jusqu'à solde.

  De ce jugement, lui signifié le 9 juin 2009, AAA a régulièrement relevé appel par
exploit d'huissier du 15 juillet 2009.

                                        2
    L'appelant reproche aux premiers juges d'avoir rejeté son moyen de l'absence de
validité d'un des cautionnements signés par lui pour non respect des dispositions de
l'article 1326 du code civil, la mention manuscrite apposée sur ce cautionnement
comportant un montant, mais ne mentionnant pas de devise.

    A vu des deux cautionnements signés par AAA le 2 janvier 2004 les premiers
juges ont dit que la mention manuscrite figurant sur le premier cautionnement indique
la devise et que si celle-ci a été oubliée dans la mention figurant sur le deuxième
cautionnement il s'agit là d'une erreur matérielle dans le chef de AAA qui ne saurait
se retrancher derrière sa propre omission afin de remettre en cause le principe et
l'étendue de son cautionnement, la volonté réelle des parties résultant clairement de
toutes les mentions inscrites sur le document intitulé cautionnement.

   Ils ont ajouté que le cautionnement en cause a été effectué par une personne
ayant à la fois la qualité de gérant et d'associé unique de la société pour laquelle elle
s'est portée garant, de sorte qu'en raison de son intérêt personnel de nature
patrimoniale dans l'affaire le cautionnement est de nature commerciale pour AAA,
même s'il n'a personnellement pas la qualité de commerçant, que la preuve du
cautionnement commercial est libre et que celui-ci est dispensé des formalités
prévues à l'article 1326 du code civil.

   AAA reproche aux premiers juges d'avoir dit que l'absence de mention de la
devise résulterait d'un simple oubli, n'entraînant aucune conséquence quant à
l'engagement de la caution, mais il ne formule aucune critique à l'encontre de leur
motivation relative au caractère commercial du cautionnement souscrit en l'espèce et
qui le soustrait aux formalités prévues par l'article 1326 du code civil. Cette
motivation, que la Cour fait sienne, rend superflue toute discussion sur une validité
du cautionnement au regard de cette disposition

   En première instance AAA avait encore invoqué l'article 2037 du code civil aux
termes duquel "la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits,
hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait de ce créancier,
s'opérer en faveur de la caution". Il a fait valoir qu'il aurait bénéficié du droit de lever
l'option d'achat à la place du crédit-preneur, mais que BBB a vendu les véhicules
concernés pour un prix dérisoire sans l'en avertir et l'a ainsi privé d'être subrogé dans
les droits du créancier.

   Les premiers juges ont rejeté ce moyen au motif que AAA a renoncé au bénéfice
de l'article 2037 du code civil qui au Luxembourg n'a pas de caractère impératif, que
par ailleurs le crédit-preneur n'avait pas en l'espèce une option d'achat, laquelle
n'existe qu'en cas d'expiration du bail au terme convenu et non pas en cas de
résiliation par le crédit-bailleur pour inexécution des obligations du crédit-preneur.

   AAA critique cette motivation. Il soutient que l'article 2037 du code civil a un
caractère impératif, le bénéfice de cession d'actions étant stipulé au profit de la
caution, que, d'autre part et contrairement a ce qu'ont estimé les premiers juges,
l'appelant a été privé du droit de lever l'option d'achat de véhicules, cette option
existant au profit du débiteur en raison de l'échéance des beaux, la raison de la fin
du bail étant irrelevante.

                                          3
   La subrogation dont question dans l'article 2037 du code civil n'est pas une
subrogation dans les droits du débiteur, mais dans les droits du créancier. Cette
disposition se situe dans le prolongement de l'article 2029 aux termes duquel "la
caution qui a payé la dette est subrogée dans tous les droits qu'avait le créancier
contre le débiteur". Ces droits du créancier sont, à côté des hypothèques et
privilèges, les droits qui ajoutent un avantage à la situation du créancier
chirographaire (JCL Civ. art. 2288 à 2320, fasc. 70, nos 1 et 19).

  L'option d'achat que BBB a accordé à la société AAA n'est pas un droit dont
bénéficie BBB et dans lequel pourrait être subrogé AAA après paiement de la dette
de la société AAA, de sorte que ce moyen de l'appelant, basé sur l'article 2037 du
code civil, ne peut être accueilli.

  L'appelant reproche enfin aux premiers juges d'avoir déclaré non fondée sa
demande reconventionnelle basée sur une responsabilité contractuelle, sinon
délictuelle de la société BBB.

   A l'appui de cette demande reconventionnelle il fait plaider en instance d'appel
que le créancier a l'obligation envers la caution de ne pas accorder inconsidérément
du crédit au débiteur et de ne pas laisser inconsidérément accumuler les dettes du
débiteur, qu'en l'espèce la société BBB fait valoir des loyers impayés d'un montant
total de 118.030,04 euros, le montant initial avant la vente des véhicules ayant été de
208.466,69 euros, que cette inaction du bailleur constitue une négligence
préjudiciable à la caution.

   La société BBB redresse cette affirmation de AAA. Elle soutient qu'il résulte des
pièces versées qu'au moment de la résiliation du contrat de bail le débiteur n'avait
pas payé ses loyers pendant quatre mois et qu'on ne peut donc parler
d'accumulation inconsidérée de dettes. Elle explique que le montant réclamé par elle
consiste en ces loyers impayés pendant quatre mois et l'indemnité lui redue en cas
de résiliation du bail par la faute du débiteur et qui, selon ses conditions générales,
est "fixée forfaitairement et irrévocablement au montant des loyers qui restaient à
échoir le jour de la résiliation". Selon l'intimée, en cas de résiliation le débiteur et le
cas échéant la caution doivent donc toujours payer la somme des loyers échus et de
ceux qui restent à courir et cette somme reste invariable peu importe la date de la
résiliation, de sorte que le reproche adressé à BBB d'avoir laissé inconsidérément
accumuler les dettes du débiteur procède d'un faux raisonnement.

   La Cour se rallie à ces développements dont résulte que ce reproche n'est pas
fondé.

   AAA soutient d'autre part que c'est à tort que les premiers juges n'ont pas retenu
la responsabilité de la société BBB quant à la vente précipitée des véhicules dans un
délai plus que bref, dans une totale ignorance de la caution et à un prix inférieur aux
offres reçues par l'appelant, que c'est particulièrement à tort qu'ils ont retenu une
négligence dans le chef de l'appelant.

   Il résulte des pièces du dossier que par courrier du 29 juillet 2005 la société BBB
informe AAA qu'elle a contacté un large nombre de personnes pour la vente des
véhicules et elle le prie de lui communiquer les nom et adresse de toute personne

                                          4
susceptible d'acheter les véhicules, étant donné que la différence entre les sommes
redues par la société faillie et le produit de la vente lui sera réclamée par la suite.

  Le 11 août 2005 la société BBB vend les quatre camions au prix de 115.113.-
euros, qui constitue la meilleure offre parmi trois offres dont elle disposait.

  Le 19 août 2005 elle vend le véhicule Renault Laguna au prix de 8.395.- euros, qui
est également le prix le plus élevé offert dans trois offres dont elle disposait.

   Le 18 août 2005 AAA adresse un courrier à la société BBB dans lequel il dit que
cette société avait été d'accord à ce qu'il s'occupe de la vente des camions et parle
d'un délai lui accordé jusqu'au 15 septembre 2005.

  La société BBB conteste cette affirmation.

  L'appelant reproche à tort à la société BBB d'avoir procédé à la vente précipitée
des véhicules dans un délai plus que bref et dans la totale ignorance de la caution.

   AAA a été informé par courrier du 29 juillet 2005 que BBB allait procéder à la
vente des véhicules. Il aurait pu réagir dès réception de ce courrier et informer BBB
qu'il allait se lancer lui-même à la recherche d'un éventuel acquéreur, ce qu'il n'a pas
fait. Il ne s'est manifesté auprès de BBB que par son courrier du 18 août 2005, donc
après que les camions avaient été vendus et a publié des annonces sur Internet pour
la vente de ces camions en date du 21 août 2005.

   C'est donc à juste titre que les premiers juges ont admis que AAA a fait preuve
d'une certaine négligence en omettant de se lancer plus tôt à la recherche
d'amateurs potentiels sérieux.

   Concernant le délai très bref qui lui est reproché, la société BBB donne à
considérer qu'elle devait payer les frais de location d'un dépôt, frais qui jusqu'à la
vente des véhicules se sont élevés, suivant pièces versées, aux sommes de
1.802,34.- euros et 330,63 euros et elle fait valoir que si elle avait tardé à vendre les
véhicules AAA n'aurait pas manqué de lui reprocher d'avoir laissé s'accumuler les
frais de dépôt.

   En ce qui concerne le reproche de AAA que la société BBB aurait vendu les
véhicules à des prix trop bas la Cour constate avec les premiers juges que BBB s'est
fait soumettre tant pour les camions que pour la Renault Laguna plusieurs offres et
qu'elle a vendu au meilleur offrant, que d'autre part, nonobstant les pièces versées
par lui, AAA reste en défaut de prouver qu'il avait trouvé des amateurs sérieux et
concrets disposés à acheter les véhicules à des prix plus élevés que ceux retenus
par BBB.

  La Cour renvoie à ce sujet aux développements contenus dans le jugement
entrepris à l'exception toutefois de la considération des premiers juges qu'il aurait été
"opportun ou, du moins, prudent que la BBB informe la caution de son intention de
vendre aux meilleurs prix offerts". En effet BBB a informé AAA de son intention de
vendre les véhicules et elle n’avait pas besoin d’ajouter qu’elle les vendrait au
meilleurs prix, ni de communiquer à AAA les offres reçues, mais il appartenait à ce

                                         5
dernier, s’il entendait participer à la recherche d’un acquéreur, de se renseigner à ce
sujet auprès de l’intimée.

   AAA soutient enfin que le créancier doit s'assurer que la personne physique qui
s'engage pour sa société a un patrimoine lui permettant de faire face à son obligation
et que son engagement n'est pas manifestement disproportionné à ses biens et
revenus, citant un arrêt de la Cour de cassation française du 17 juin 1997 (B.C. IV, n°
188).

   Abstraction faite de ce AAA n'indique pas quels sont ses biens et revenus, il n'y a
aucune commune mesure entre les faits de l'espèce et ceux à la base de l'arrêt cité,
où le créancier avait obtenu l'aval du dirigeant de la société débitrice à concurrence
de la somme de 20.000.000.- francs français, soit plus de trois millions d'euros, alors
que le cautionnement souscrit par AAA est de 327.104.- euros. La Cour de cassation
a par ailleurs approuvé la Cour d'appel d'avoir condamné le créancier à payer à ce
dirigeant la somme de 15.000.000.- francs à titre de dommages et intérêts, laissant
donc à sa charge 5.000.000 francs, soit un peu plus de 726.000.- euros, ce qui est
encore plus du double du cautionnement souscrit par AAA. Le moyen d'une
disproportion laisse donc d'être fondé.

  La société BBB n'avait par ailleurs en l'espèce aucune obligation d'informer AAA
sur la situation et l'évolution de la situation de la société débitrice principale, AAA, en
sa qualité d'associé unique et de gérant de cette société, ayant été mieux à même
que le créancier de connaître cette situation et son évolution.

  L'appel n'est pas fondé et le jugement entrepris est à confirmer.

    Les deux parties concluent à l'allocation d'une indemnité de procédure pour
l'instance d'appel.

    AAA, qui succombe dans son appel et est à condamner aux frais et dépens de
l'instance d'appel, ne peut se prévaloir des dispositions de l'article 240 du nouveau
code de procédure civile et sa demande est à rejeter.

   La demande de la société BBB est à dire fondée, étant inéquitable de laisser à sa
charge l'intégralité des frais non compris dans les dépens qu'elle a exposés en
instance d'appel. Il y a lieu de lui allouer la somme de 1.500.- euros au titre d'une
participation aux honoraires d'avocat.

                                   PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit l'appel en la forme;

  le dit non fondé et confirme le jugement entrepris;

                                          6
  condamne AAA à payer à la société anonyme BBB une indemnité de procédure
de 1.500.- euros;

   déboute AAA de sa demande basée sur l'article 240 du nouveau code de
procédure civile et le condamne aux frais et dépens de l'instance d'appel.

                                  7
"