text:
                                   Arrêt commercial

  Audience publique du six avril deux mille onze.

  Numéro 34274 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                       Entre:

  la société anonyme AAA S.A., actuellement établie et ayant son siège social à
UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro …….., représentée par ses liquidateurs actuellement en fonctions, Maître
Arsène KRONSHAGEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, et Maître
Johann QUENDLER, avocat, demeurant à Klagenfurt (Autriche),

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 22 juillet 2008,

  comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à Luxembourg ;

                                             et:

  1) la société anonyme holding BBB, dont le siège social à VVV, a été dénoncé
en date du 22 octobre 2003, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro …….., représentée par ses liquidateurs judiciaires,
Maître Alain RUKAVINA, avocat I, demeurant à Luxembourg et Monsieur MMM,
expert-comptable, demeurant à ZZZ, nommés à ces fins par le prédit jugement,

  intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

  comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat à Luxembourg ;

  2) CCC, en nom personnel et en sa qualité d’administrateur de la société AAA
S.A., demeurant à WWW,

                                       1
  intimé aux fins du susdit exploit BIEL,

  comparant par Maître Philippe-Fitzpatrick ONIMUS, avocat à Luxembourg.

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                                       LA COUR D'APPEL :

  Par exploit d’huissier du 2 décembre 2004 la société anonyme holding AAA a fait
assigner la société anonyme holding BBB pour voir déclarer nulle et de nullité
absolue la cession intervenue le 6 décembre 1999 entre AAA et BBB portant sur la
vente de 950 parts sociales détenues par AAA dans une société DDD (ci-après
DDD).

  Par le même exploit elle a encore fait assigner CCC en remboursement des
montants détournés au préjudice d’AAA, ces montants étant évalués à 224.765,06 €
avec les intérêts légaux, en cas du prononcé de la nullité de la cession du 6
décembre 1999 ; pour le cas où la vente litigieuse ne serait pas annulée, elle a
conclu à la condamnation de CCC au paiement de dommages et intérêts d’un
montant de 1.500.000 € avec les intérêts légaux du chef de la perte sans
contrepartie de 950 parts sociales dans DDD, filiale d’AAA.

   A l’audience du 4 mars 2008 la société BBB a formulé, à titre subsidiaire au cas
où la cession serait annulée, une demande reconventionnelle en restitution du prix
par elle payé s’élevant prétendument au montant de 257.638,83 € à majorer des
intérêts légaux.

   Par jugement du 17 avril 2008, le tribunal a rejeté la demande en nullité de la
cession intervenue le 6 décembre 1999 et, quant à la demande dirigée contre CCC,
a réservé cette demande et a fixé l’affaire au rôle général.

    Pour rejeter la demande en nullité basée sur la violation des articles 53 et 57 de la
loi sur les sociétés commerciales, le tribunal a entre autres retenu que la cession a
été conclue par CCC en sa qualité de « Bevollmächtigter des Verwaltungsrates » et
administrateur-délégué, que par ailleurs la cession des parts sociales de DDD
constitue une opération courante relevant de la gestion journalière pour une société
holding qui a pour objet social la prise de participations et qu’CCC, en sa qualité
d’administrateur délégué chargé de la gestion journalière, a pu valablement engager
la société AAA. La juridiction de première instance a encore dit, concernant
l’application de l’article 57 de la loi sur les sociétés commerciales visant l’opposition
d’intérêt entre l’administrateur et la société, que l’inobservation de cet article est
sanctionnée par la responsabilité de l’administrateur et qu’il devient ainsi oiseux
d’analyser si les conditions de cet article sont remplies ou non.

   Les premiers juges ont retenu, concernant la demande en nullité tirée de la
violation de l’adage fraus omnia corrumpit, que la société demanderesse n’a pas

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rapporté la preuve de la concertation frauduleuse alléguée entre l’administrateur-
délégué d’AAA et celui de BBB.

  Par acte d’huissier du 22 juillet 2008 la société AAA a régulièrement relevé appel
de ce jugement.

   La partie appelante conclut à la réformation du jugement entrepris en ce que les
premiers juges n’ont pas prononcé la nullité de la cession conclue avec la société
BBB, tandis que les parties intimées BBB et CCC demandent la confirmation pure et
simple de ce jugement.

  En fait, il résulte des pièces versées au dossier qu’en date du 6 décembre 1999 la
société AAA, « représentée par Monsieur CCC, administrateur délégué », a cédé à la
société BBB la pleine propriété de 950 (de 1.000) parts sociales de la société DDD
(DDD) moyennant paiement du prix de 95.000 FRF.

  Quant aux pouvoirs de CCC en relation avec la demande en nullité de la cession
des parts sociales

    Aux termes de son acte d’appel, la société appelante critique les premiers juges
pour avoir dit que CCC a valablement conclu la cession des parts DDD en sa qualité
d’administrateur-délégué et de « Bevollmächtigter des Verwaltungsrates » et sous sa
seule signature, faisant valoir qu’il n’a pas été mandaté par le conseil
d’administration pour signer seul le contrat en question ; elle conclut partant à la
nullité de l’acte de cession. Elle soutient encore à titre subsidiaire qu’il « n’y a pas
lieu d’examiner la validité du prétendu contrat de cession sous l’angle de vue de
l’article 60 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales telle que modifiée,
article qui réglemente l’opposabilité aux tiers des pouvoirs du délégué à la gestion
journalière, alors que le prétendu acte de vente des parts détenues par l’appelante à
la hauteur de 95 % dans la société DDD S.A.R.L., société de droit français
possédant l’immeuble arbitrant les activités du groupe EEE en France pour un
montant de 95.000 FRF - acte important qui n’est pas commandé par les besoins de
la vie quotidienne de la société - ne relève pas de la gestion journalière de la société
appelante ». S’il y avait néanmoins lieu d’analyser la validité de la cession litigieuse
sous l’angle de vue de l’article 60 précité, elle estime que l’acte litigieux excèderait le
cadre de la gestion journalière et qu’il y aurait par conséquent eu dépassement des
pouvoirs par CCC ayant signé l’acte de cession seul.

   A titre plus subsidiaire encore, elle conclut à la nullité sinon à l’inopposabilité de
l’acte litigieux pour fraude, soutenant qu’ CCC, administrateur-délégué d’AAA au jour
de la cession, a été aussi à ce moment bénéficiaire réel de BBB et qu’en cette
qualité il a notamment donné ordre à FFF, administrateur-délégué de BBB à la
même époque, de signer le contrat.

  Elle maintient par ailleurs son moyen de nullité tiré du prix dérisoire de la cession
des parts sociales DDD. En tout état de cause elle conteste qu’il y ait eu ratification
par l’assemblée générale d’AAA de l’opération de cession des parts sociales.

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   Finalement, aux termes de ses conclusions d’appel du 29 juin 2009, la société
appelante soutient qu’CCC n’aurait même plus eu la qualité d’administrateur-délégué
à la date de la cession litigieuse dans la mesure où l’assemblée générale
extraordinaire du 10 août 1999 a révoqué les administrateurs en fonction.

  La partie intimée BBB demande la confirmation du jugement par adoption des
motifs des premiers juges.

    La partie CCC conclut également à la confirmation du jugement entrepris,
soutenant que la vente d’une participation rentre dans le cadre de l’objet social de la
société AAA qui consiste dans l’acquisition et la vente de titres et relève partant de la
gestion journalière de la société ; par conséquent, en sa qualité d’administrateur
délégué il a pu valablement procéder à la cession des parts sociales sous sa seule
signature. Il conteste avoir été régulièrement démis de ses fonctions d’administrateur
délégué par l’assemblée générale du 10 août 1999, dont la tenue a été jugée
irrégulière par arrêt de la Cour d’appel, statuant en matière de référé en date du 27
juin 2000. A supposer qu’il n’aurait pas disposé des pouvoirs nécessaires pour céder
les parts sociales, il invoque la ratification de l’opération par l’assemblée générale
d’AAA du 12 mai 2000. Il conteste par ailleurs toute fraude en son chef.

   Il échet d’analyser en premier lieu si CCC a agi pour la société AAA en qualité de
« Bevollmächtigter des Verwaltungsrates ».

   Aux termes de l’article 53 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales « le conseil d’administration a le pouvoir d’accomplir tous les actes
nécessaires ou utiles à la réalisation de l’objet social, à l’exception de ceux que la loi
ou les statuts réservent à l’assemblée générale (…) Toutefois les statuts peuvent
donner qualité à un ou à plusieurs administrateurs pour représenter la société dans
les actes ou en justice, soit seuls, soit conjointement. Cette clause est opposable aux
tiers dans les conditions prévues par l’article 9. »

   Cet article permet aux statuts de prévoir que la société sera engagée non pas par
l’ensemble du conseil d’administration mais par un ou plusieurs administrateurs qui
deviennent, alors, de véritables organes de représentation de la société. La création
d’un tel organe de représentation est soumise à trois conditions : il doit être prévu par
les statuts, il est composé d’un ou plusieurs administrateurs, agissant seuls ou
conjointement, il dispose de la représentation générale de la société. Moyennant le
respect de ces conditions de fond et de forme, des administrateurs peuvent donc
engager, seuls ou conjointement, la société. (KLUWER, commentaire systématique
du nouveau code des sociétés, sous article 522, page 352). La disposition statutaire,
qui attribue le pouvoir de représentation à un ou plusieurs administrateurs, doit
s’étendre à l’entièreté de la compétence légale du conseil d’administration (OLIVIER,
vade-mecum de l’administrateur de la société anonyme, no 91, p.59)

   En l’espèce il est dit à l’article 5 des statuts d’AAA que « Die Gesellschaft wird
durch die Kollektivunterschrift von zwei Mitgliedern des Verwaltungsrates oder durch
die Einzelunterschrift des Bevollmächtigten des Verwaltungsrates rechtsgültig
verpflichtet ».

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   Cette clause constitue une clause conforme à l’article 53 de la loi sur les sociétés
commerciales en ce qu’elle confie à deux administrateurs le pouvoir de
représentation de la société (clause de double signature). Par ailleurs la société peut
être engagée par une personne qui n’est pas nécessairement un administrateur,
mais à laquelle le conseil d’administration confie spécialement un mandat
(Vollmacht).

   En l’occurrence CCC, qui a signé seul la cession des parts en date du 6 décembre
1999 pour AAA, n’a pas été spécialement mandaté par le conseil d’administration
(Cour 30 avril 2008, no 29042, AAA c/ GGG, CCC et HHH) et n’est pas à considérer
comme « Bevollmächtigter des Verwaltungsrates » conformément à l’article 5 des
statuts de la société AAA.

   La Cour ne suit partant pas le raisonnement des premiers juges qui ont assimilé le
terme employé par les statuts de « Bevollmächtigter des Verwaltungsrates » à celui
d’administrateur délégué, en retenant que « cette signature (d’ CCC) étant conforme
aux stipulations de l’article 5 des statuts selon lequel der Bevollmächtigte des
Verwaltungsrates, à savoir en l’espèce l’administrateur-délégué, engage la société
par sa seule signature ».

   Sur la qualité d’administrateur-délégué de la société AAA contestée dans le chef
de CCC à la date de la cession des parts sociales, 6 décembre 1999, la Cour
constate qu’CCC, ayant été administrateur-délégué, a certes été révoqué par
l’assemblé générale extraordinaire de la société AAA tenue en date du 10 août 1999,
mais l’arrêt de la Cour du 27 juin 2000 rendu dans une affaire III contre AAA a retenu
que l’assemblée générale précitée a été convoquée et tenue en violation flagrante
des dispositions de l’article 70 de la loi sur les sociétés commerciales et en a
suspendu les effets, c’est-à-dire les administrateurs, dont CCC, sont restés en
fonction. Par ailleurs il résulte des pièces versées au dossier qu’en 1999 il existait
deux conseils d’administration rivaux et que par assemblée générale extraordinaire
du 10 septembre 1999 CCC a été nommé administrateur-délégué et président du
conseil d’administration, fonction qu’il assumait toujours au moment de la signature
de l’acte de cession litigieux..

   Il se pose dès lors la question de savoir si la cession des parts sociales relève des
pouvoirs de gestion de l’administrateur-délégué et constitue un acte relevant de la
gestion journalière.au sens de l’article 60 de la loi sur les sociétés commerciales qui
dispose que « la gestion journalière des affaires de la société ainsi que la
représentation de la société, en ce qui concerne cette gestion, peuvent être
déléguées à un ou plusieurs administrateurs (…) ».

   Le législateur n’a pas défini la notion de gestion journalière et a laissé à la
jurisprudence le soin d’en préciser le contenu.

   La Cour de cassation belge définit cette notion comme les actes « qui ne
dépassent pas les besoins de la vie quotidienne de la société ou les actes qui, en
raison tant de leur peu d’importance que de la nécessité d’une prompte solution, ne
justifient pas l’intervention du conseil d’administration » (Cass. 17 septembre 1968,
Pas. 1969, I. p.66). La Cour distingue ainsi deux catégories d’actes, ceux qui
concernent le fonctionnement quotidien de la société et qui sont posés régulièrement

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et habituellement, et ceux plutôt exceptionnels et qui, en raison tant de leur peu
d’importance que de la nécessité d’une prompte solution, ne justifient pas
l’intervention du conseil d’administration. Dans son arrêt du 26 février 2009, la même
Cour a encore précisé que les deux conditions, faible importance et urgence,
devaient être remplies cumulativement.

   Les parties intimées soutiennent qu’il faut, dans l’appréciation des pouvoirs du
délégué à la gestion journalière, prendre en compte avant tout l’objet social de la
société ; ainsi dans une société holding, telle la société AAA, dont l’objet social
consiste dans la prise de participations et dans la vente et dans l’acquisition de
valeurs mobilières, la cession de parts constituerait un acte de la vie quotidienne de
la société et partant un acte de gestion courante.

   Il faut certes, dans l’appréciation de la notion de gestion courante prendre en
considération l’objet social, la nature et l’importance de la société en faisant une
analyse in concreto, encore faut-il tenir compte d’autres critères et notamment du fait
que le délégué est limité par la ligne de conduite tracée par le conseil
d’administration ou des directives arrêtées par lui et du fait que la gestion courante
ne peut comporter que des actes de pratique courante donc ceux qu’il est nécessaire
d’accomplir au jour le jour (RPS 1957, la notion de gestion courante, recherche
d’une méthode par J.LEHRER, p. 71 ; J.P.WINANDY, manuel de droit des sociétés,
p. 551)).

   Ainsi la gestion courante est définie comme « l’ensemble des actes qui, compte
tenu de la nature de la société et du pacte social, relèvent de la compétence du
conseil d’administration tout en n’excédant pas la ligne tracée par le conseil ni les
nécessités ou les usages de l’exploitation quotidienne » (LEHRER, précité, p.74). En
d’autres termes « la gestion journalière comprend tous les actes d’exploitation
accomplis dans le cadre des décisions prises par le conseil d’administration ou des
directives arrêtées par lui, et dont l’ensemble constitue en quelque sorte la vie
quotidienne de la société (VAN RYN, procédure de droit commercial, tome Ier, no
649). Les actes de gestion journalière se limitent à l’expédition des affaires courantes
ou à l’exécution de décisions prises par un autre organe (KLUWER, précité, sous art.
525-5, page 389). Pour RESTEAU (traité des sociétés anonymes, tome II, éd. 1982,
no 1106) « la gestion journalière consiste dans l’accomplissement des actes qui ne
sont que l’exécution quotidienne de la ligne de conduite tracée par le conseil » et le
délégué à la gestion est conçu comme un agent d’exécution.

   En application des principes ci-avant dégagés, la Cour retient que l’acte de
cession des parts sociales de la société DDD par AAA, société holding, dépasse
d’une part le cadre de la vie quotidienne en ce qu’il ne s’agit pas d’un simple acte
d’exploitation accompli dans le cadre des décisions prises par le conseil
d’administration et, d’autre part qu’il ne s’agit pas d’un acte de moindre importance
pris dans l’urgence. Le fait de vouloir retenir en l’espèce comme unique critère
d’appréciation l’objet social de la société holding et de dire que l’acte de cession des
parts constitue un acte de la vie quotidienne de la société AAA, par référence à son
objet social qui inclut les cessions de valeurs mobilières, aurait pour conséquence
d’assimiler tout acte accompli par l’administrateur-délégué d’une société holding
dans le cadre de l’objet social à un acte de gestion courante. La Cour fait encore sien
le raisonnement de la société AAA qui relève d’une part qu’il s’agit de la cession de

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sa participation intégrale dans la seule société immobilière du groupe EEE en France
et d’autre part que l’immeuble appartenant à DDD et arbitrant la société EEE
France, seul représentant officiel des produits EEE sur le marché français, a eu une
importance stratégique indéniable.

   L’acte de cession des parts sociales ne relève partant pas de la gestion
journalière de la société AAA. Il s’ensuit que CCC n’avait pas qualité pour signer seul
cet acte et que l’acte est frappé de nullité (Cour 30 avril 2008 précité, GGG c/ AAA,
no 29042 du rôle).

  Quant à la ratification de l’acte nul

   Les parties intimées invoquent la ratification de l’acte nul par les assemblées
générales d’AAA, et notamment par celle tenue le 12 mai 2000 ayant donné
décharge à l’administrateur-délégué CCC, ainsi que par le conseil d’administration,
tandis que la partie appelante conteste la ratification.

  La société n’est pas engagée lorsque le mandataire a excédé ses pouvoirs ;
cependant en application de l’article 1998, alinéa 2 du Code civil, l’acte nul, même à
supposer qu’il s’agisse d’une nullité absolue, peut être ratifié par le mandant
(KLUWER, précité, p.389), cette ratification pouvant être expresse ou tacite
(LEHRER, précité, p. 78).

  Pour qu’il y ait ratification, le mandant doit avoir eu connaissance de l’acte conclu
par le mandataire en dehors de ses pouvoirs, et volonté certaine de s’approprier cet
acte.

    Il est incontestable qu’en 1999 et 2000 la société AAA a eu une vie sociétaire
difficile ayant nécessité à plusieurs reprises l’intervention de la justice ; ainsi la
juridiction des référés en date du 5 avril 2001 a dû nommer un administrateur
provisoire étant donné que deux conseils d’administration rivaux ont prétendu avoir
les pouvoirs de gestion au sein d’AAA, les effets de l’assemblée générale
extraordinaire des actionnaires du 10 août 1999 ont été suspendus suite à des
irrégularités commises dans la convocation et dans la tenue de l’assemblée,
finalement des actions au porteur ont été mises sous séquestre et le droit de vote y
relatif a été suspendu par décision de la juridiction des référés. Le seul fait de la
tenue d’une assemblée générale avec décharge donnée aux administrateurs ne vaut
pas, dans les circonstances données, ratification de l’opération litigieuse.

  Par ailleurs CCC n’avait aucun intérêt à porter la vente litigieuse à la
connaissance des organes de la société d’AAA dans la mesure où il a été le
bénéficiaire économique de la société BBB dont il venait d’acquérir toutes les parts
sociales fin de l’année 1999 (voir le témoignage de FFF du 16 décembre 2006).

  En l’espèce il ne résulte d’aucune pièce versée au dossier que les organes
compétents de la société ont eu à un quelconque moment connaissance de l’acte

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de cession des parts sociales, de sorte qu’il n’est pas établi qu’il y a eu ratification
de l’acte de cession.

  Quant à la demande en restitution du prix de vente

   L’annulation de l’acte lui ôte toute efficacité juridique ; les effets produits dans le
passé sont en principe effacés, la situation devant être remise dans l’état antérieur à
la passation de l’acte. L’annulation de l’acte de cession donnera donc lieu à des
restitutions réciproques.

  Si la restitution des parts sociales DDD ne donne pas lieu à des difficultés entre
parties, les parties sont en désaccord en ce qui concerne la restitution du prix de
vente par AAA.

   La partie BBB réclame « à titre de restitution du prix de vente » le paiement du
montant de 257.638,84 € avec les intérêts légaux à partir du paiement, 6 décembre
1999, sinon à partir de sa demande en restitution formulée en première instance, 4
mars 2008. Elle fait plaider que le prix de vente se compose d’une part du prix
mentionné dans l’acte de vente de 95.000 FRF et d’autre part d’un compte client
associés de DDD, respectivement d’une créance que AAA détenait sur DDD d’une
valeur de 1,595.000 FRF. En ordre subsidiaire elle demande la restitution du montant
conforme à la valeur des parts sociales rétrocédées et en ordre plus subsidiaire elle
demande la restitution du montant de 95.000 FRF.

   La partie AAA oppose l’irrecevabilité de la demande en restitution du prix avec les
intérêts au motif qu’il s’agirait d’une demande nouvelle prohibée en instance d’appel.

    La restitution est la conséquence de l’annulation de l’acte et il résulte par ailleurs
du jugement entrepris que la société BBB a formulé, pour autant que de besoin, une
demande reconventionnelle en paiement de la somme de « «257.638,84 € avec les
intérêts légaux, cette somme représentant la contrepartie de la cession des parts
sociales ». La demande n’est partant pas à considérer comme nouvelle et le moyen
d’irrecevabilité est à rejeter tant en ce qu’il vise le montant principal que les intérêts
sur ce montant.

   La société AAA fait valoir que le prix de vente a porté sur le montant de 95.000
FRF suivant les stipulations du contrat de vente. Elle ne conteste pas que ce prix a
été effectivement payé par BBB et en invoquant sa bonne foi elle refuse toutefois
devoir payer des intérêts moratoires sur le prix de vente à restituer, se prévalant des
articles 549, 550 et 1378 du Code civil ; en ordre subsidiaire elle soutient que les
intérêts ne sont dus qu’à partir de la date de l’arrêt à intervenir.

   Le montant à restituer est en principe égal à celui qui a été versé, sans aucune
revalorisation (Encyclopédie DALLOZ, droit civil, nullité, no 83).

  En l’espèce la Cour se base sur les stipulations de l’acte de cession des parts
sociales du 6 décembre 1999 pour retenir que le prix convenu et payé par BBB a été
de 95.000 FRF. En effet l’acte de cession dispose en son article IV intitulé modalités

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de paiement que « la présente cession est consentie et acceptée moyennant le prix
de 100 francs par parts, soit au total quatre vingt quinze mille (95.000) francs pour
les 950 parts cédées, laquelle somme a été payée comptant par chèque bancaire au
cédant, qui lui en donne bonne et valable quittance ». Le prix indiqué est encore
corroboré par diverses autres pièces, dont le rapport de gérance à l’assemblée
générale de DDD du 6 décembre 1999 indiquant également le prix de 95.000 FRF. Il
résulte encore de la propre pièce versée par BBB, le mémorandum du 19 janvier
2009 émanant du liquidateur de BBB MMM, qu’après vérification des transferts de
fonds il apparaît qu’en date du 20 décembre 1999 le montant de 95.000 FRF est sorti
avec comme communication « parts DDD Sarl ». Ce flux des fonds n’a d’ailleurs pas
été contesté par la partie AAA.

   Le montant du prix supplémentaire réclamé ressortirait d’un rapport établi par JJJ
sur demande de l’administrateur judiciaire provisoire d’AAA en vue notamment de
retracer les transactions d’AAA de la teneur suivante : « the agreed sale price was
the share capital 95.000 FRF plus the current account with AAA , ie 1,595,000 as per
the general ledger of AAA as at DECEMBER 31, 1999. The share capital was paid at
the time of the sale, whereas the current account was liquidated in two payments
dated JULY 2000 (for LUF 5,000,000) and October 2000 (for LUF 4,808,896) via
bank transfers from BBB ».

    Les conclusions du rapport JJJ, rapport établi sur demande de la société AAA et
semble-t-il sur base des déclarations unilatérales de CCC quant à l’opération
litigieuse, et n’étant appuyées par aucune pièce, ne lient pas le tribunal et ne sont
partant pas de nature à prouver qu’un prix supérieur à celui indiqué à l’acte de
cession a été convenu entre parties.

   Outre le fait que la Cour détermine le prix de vente au vu des stipulations de l’acte
de cession, la Cour tient à relever qu’il ne ressort pas des propres pièces invoquées
par BBB , notamment du mémorandum précité, que les flux de fonds sur les
montants de 5.000.000 LUF et 4.808.896 LUF sortis du compte BBB à titre de
« remboursement », respectivement « actionnaire » l’ont été au profit de la société
AAA à titre de prix de vente de la cession ; par ailleurs le liquidateur de BBB
précise que l’extrait de compte périodique de la banque n’indique pas le bénéficiaire
de ces flux de fonds.

  Il résulte de ce qui précède que le prix à restituer par AAA s’élève à 95.000 FRF.

   La doctrine et le jurisprudence dominantes ont rattaché les restitutions au droit
commun des articles 549 et 1378 du Code civil (Jurisclasseur, droit civil, propriété,
droit d’accession en ce qui est produit par la chose, no 37 et suiv. ; Vincent DAVID,
les intérêts de sommes d’argent, LGDJ, no 293 et suiv. ; Encyclopédie DALLOZ,
droit civil, nullité, no 83).

    En cas d’annulation du titre, les versements effectués n’étant dus en vertu d’aucun
titre juridique, ils doivent donner lieu à restitution dans les conditions de l’article 1378
précité (Vincent DAVID, précité, no 294).

                                          9
    L’article 1378 du Code civil, qui vise expressément la situation de la répétition de
l’indu, dispose que « s’il y a mauvaise foi de la part de celui qui a reçu, il est tenu de
restituer tant le capital que les intérêts ou les fruits, du jour du paiement ».

   En vertu de l’article 1378 précité le débiteur de bonne foi est tenu de restituer les
intérêts non pas à compter de la date à laquelle la somme lui a été remise, mais à
partir de la demande en restitution (Enc. Dalloz, droit civil, nullité, no 83 ; Vincent
DAVID, précité, no 295 ; Flour, Aubert et Savaux, droit civil, les obligations no 370 ;
Cass. fr. 11 avril 1995, JCP (G) 1995, IV, 1469 ; Cass. fr. 3 juin 1997, JCP (G) 1997,
IV, 1560).

  En l’espèce, la partie débitrice de l’obligation de restituer le prix de vente, la
société AAA, en tant que cédante des actions DDD et victime des agissements de
son administrateur-délégué CCC, n’est pas à considérer comme ayant agi de
mauvaise foi.

  Il s’ensuit que les intérêts moratoires réclamés par la société BBB ne sauraient
courir à partir du paiement, 6 décembre 1999, mais courent en application de l’article
1153 du Code civil à partir du 4 mars 2008, date de la demande en restitution,
conformément aux conclusions subsidiaires de la société BBB.

  Il ressort de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’appel de la société
AAA dirigé à l’encontre de la société BBB, concernant la demande en nullité de l’acte
de cession des parts sociales, est à déclarer fondé.

   En ce qui concerne la demande de la société AAA dirigée à l’encontre de CCC
tendant au paiement des montants par lui détournés au cas où la vente était
annulée, les premiers juges ont déclaré réserver cette demande ; en instance
d’appel les parties AAA et CCC n’ont pas non plus conclu sur cette demande. La
Cour relève que l’effet dévolutif de l’appel ne s’étend qu’aux questions examinées
par les premiers juges.

  Les parties demandent une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du
Nouveau code de procédure civile ; la société AAA demande encore à être
déchargée du paiement de l’indemnité de procédure à laquelle elle a été condamnée
en première instance.

   La société BBB, qui succombe et qui est à condamner aux frais et dépens des
deux instances, est à débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel. Le jugement est encore à réformer en ce qu’il a
alloué une indemnité de procédure à BBB pour la première instance.

  Il n’est pas inéquitable de laisser les frais irrépétibles de l’instance d’appel à
charge de CCC.

    Il paraît par contre inéquitable de laisser à charge de la société AAA les frais
irrépétibles de l’instance d’appel. La Cour fixe ex æquo et bono à 2.000 € l’indemnité
de procédure pour l’instance d’appel devant revenir à celle-ci de la part de la société
BBB.

                                         10
                                   PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  déclare l’appel de la société AAA S.A. recevable ;

  déclare l’appel fondé ;

  partant, par réformation du jugement entrepris, déclare nulle la vente à la société
anonyme BBB des 950 parts sociales de la société DDD conclue le 6 décembre
1999 ;

  dit que le prix de vente des parts sociales est de 95.000 FF ;

   condamne la société anonyme AAA S.A. à rembourser à la société anonyme BBB
la somme de 14.482,66 € avec les intérêts légaux à partir du 4 mars 2008, date de
la demande en restitution, jusqu’à solde ;

   condamne la société anonyme BBB à payer à la société anonyme AAA S.A. une
indemnité de procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel ;

   décharge la société anonyme AAA S.A du paiement d’une indemnité de
procédure pour la première instance ;

   déboute la société anonyme BBB et CCC de leurs demandes en obtention d’une
indemnité de procédure ;

   condamne la société anonyme BBB aux frais et dépens de la première instance
afférents à la demande en nullité et aux frais et dépens de l’instance d’appel, avec
distraction au profit de Maître Arsène Kronshagen et de Maître Philippe-Fitzpatrick
ONIMUS sur leurs affirmations de droit.

                                       11
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil no 114/2011 (8e chambre)

Audience publique du mardi, 5 avril 2011.

Numéro du rôle: 122.801

Composition:

Agnès ZAGO, vice-présidente,
Danielle POLETTI, premier juge,
Anne SIMON, juge-déléguée,
Guy BONIFAS, greffier.

                                     ENTRE:

1) la société DANIEL FRERES IMMOBILIERES S.àr.l. unipersonnelle, établie et
   ayant son siège social à L-2316 Luxembourg, 134, boulevard du Général Patton,
   inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le n° B
   50.149, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

2) A.), gérant de sociétés, demeurant à L-(…),

   parties demanderesses aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Carlos
   CALVO de Luxembourg du 16 juin 2009,

   comparant par Maître Alexandre KRIEPS, avocat, demeurant à Luxembourg,

                                        ET:

1) B.), sans état connu, demeurant à L-(…),

2) C.), sans état connu, demeurant à L-(…),

   parties défenderesses aux fins du prédit exploit THILL,

   comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat, demeurant à Luxembourg.
_____________________________________________________________________
                                     LE TRIBUNAL

Ouï la société DANIEL FRERES IMMOBILIERES S.àr.l. et A.) par l’organe de
Maître Clément MARTINEZ, avocat, en remplacement de Maître Alexandre KRIEPS,
avocat constitué.

Ouï B.) et C.) par l’organe de Maître Isabelle HOMO, avocat, en remplacement de
Maître Georges KRIEGER, avocat constitué.

Exposé du litige

Les parties sont en litige relativement à un acte intitulé compromis de vente signé le 11
janvier 2008 entre, d’une part, A.) en tant que partie venderesse, et B.) et C.) en tant
que parties acquéreuses.

L’agence immobilière DANIEL FRERES est intervenue en tant qu’intermédiaire.

La vente en question porte sur un immeuble sis à L-(…), 21, rue (…), le prix convenu
entre parties étant de 435.000.- EUR.

Le compromis prévoyait que l’acte notarié devait être passé avant la date du 11 février
2008.

Il est constant en cause que l’acte notarié afférent n’a jamais été signé.

Les parties B.)-C.) ont été sommées, à plusieurs reprises, de se présenter en l’étude du
notaire SERRES pour procéder à la signature de l’acte notarié de vente.

Le 14 février 2008, le notaire SERRES a dressé un acte de non-comparution ; B.) et
C.), bien que sommées aux fins de passation de l’acte de vente, ne se sont présentées.

Par exploit d’huissier du 16 juin 2009, la société à responsabilité limitée DANIEL
FRERES et A.) ont assigné B.) et C.) à comparaître devant le tribunal de ce siège pour
voir prononcer la résolution de la vente aux torts exclusifs des défendeurs et pour
entendre ceux-ci condamner solidairement, sinon in solidum, à leur payer les montants
de 15.007,50 EUR, respectivement de 43.500.- EUR.

Les demandeurs réclament encore une indemnité de 1.500.- EUR sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile, l’exécution provisoire du jugement à
intervenir ainsi que la condamnation des défendeurs aux frais et dépens de l’instance
avec distraction au profit de l’avocat concluant.

L’affaire a été inscrite au rôle sous le numéro 122.801.

L’ordonnance de clôture de l’instruction est intervenue le 1er février 2011.

                                             2
Le juge rapporteur a été entendu en son rapport oral à l’audience du 22 mars 2011.

La société DANIEL FRERES IMMOBILIERE S.àr.l. réclame la condamnation
solidaire, sinon in solidum, de B.) et de C.) à lui payer le montant de 15.007,50 EUR
au titre de commission de vente et A.) réclame la condamnation solidaire, sinon in
solidum, des assignés à lui payer le montant de 43.500.- EUR au titre d’indemnité de
résiliation du compromis de vente, ces montants avec les intérêts compensatoires sinon
moratoires au taux légal.

B.) et C.) soulèvent la nullité du compromis de vente au motif que la condition
suspensive y contenue ne se serait jamais réalisée et demandent le rejet de la demande
adverse pour absence de fondement. Ils concluent encore à la nullité de la clause
stipulant une commission de vente au profit de l’agence immobilière pour être abusive
et contestent à toutes fins utiles les montants réclamés.

Ils demandent reconventionnellement la condamnation solidaire, sinon in solidum,
sinon chacune pour sa part, des parties demanderesses à leur payer, à chacun, une
indemnité de 2.000.- EUR sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile ainsi qu’une indemnité de (2 x 3.000 =) 6.000.- EUR pour procédure abusive et
vexatoire. En ordre subsidiaire, et pour le cas où la clause suspensive relative à l’octroi
d’un prêt devait être considérée comme inexistante, les consorts B.)-C.) demandent
l’exécution du contrat de vente intervenu entre A.) et eux-mêmes, puisque la vente
intervenue serait à considérer comme parfaite au sens de l’article 1583 du code civil.

Les parties demanderesses contestent l’existence de la condition suspensive alléguée et
font valoir que les assignés avaient sciemment renoncé à celle-ci par le fait de ne pas
avoir rempli les blancs sous la clause relative à l’octroi d’un prêt. Elles contestent
également le caractère abusif de la clause relative au paiement d’une commission.

Motifs de la décision

Aux termes d’un compromis de vente du 11 janvier 2008, A.), en tant que partie
venderesse, déclare vendre à B.) et à C.), en tant que parties acquéreuses, une maison
sise à L-(…), 21, rue (…), au prix de 435.000.- EUR, payable à l’acte.

Ce contrat, dûment signé par les parties, retient que :

« Le présent compromis ne sortira ses effets qu’au moment : 1) Qu’un prêt de ..........
euros, demandé auprès de ............ou d’une autre institution bancaire soit accordé à la
partie acquéreuse ; (…) ».

Le compromis de vente prévoit encore que « 3) l’acte notarié devra se faire avant la
date du 11 février 2008 » et que « le présent compromis sera légalisé pardevant Me
SERRES ».

                                             3
Selon les demandeurs, les assignés avaient renoncé à bénéficier de la condition liée à
l’obtention d’un prêt puisqu’ils n’avaient pas rempli les emplacements relatifs à
l’obtention d’un prêt laissés dans le compromis.

Conformément à l’article 1156 du code civil « On doit dans les conventions rechercher
quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s’arrêter au
sens littéral des termes ».

Le tribunal constate, à la lecture de la clause litigieuse, que les blancs laissés afin
d’indiquer les instituts de crédit et le montant à emprunter n’ont pas été remplis par les
signataires du compromis ; la clause n’a toutefois pas été barrée.

Il est certain que ni le montant du prêt à solliciter, ni le nom de l’établissement
bancaire à contacter ne sont requis pour la validité d’une telle clause, les parties étant
libres de laisser ces points en blanc, respectivement les acquéreurs de décider, après la
signature du compromis, quels établissements bancaires ils solliciteront et, au vu des
conditions qui leur seront imposées, de décider du montant qu’ils emprunteront.

Ce moyen ne saurait, dès lors, aboutir.

Il convient, par conséquent, de retenir que la vente du bien litigieux a été consentie
sous la condition suspensive de l’obtention d’un prêt pour l’achat de l’immeuble, objet
du compromis.

Il est de principe que la vente, conclue sous une condition suspensive, quoique déjà
formée, n’est pas définitive jusqu’à la réalisation de la condition, en l’occurrence
l’obtention du crédit bancaire.

Aux termes de l’article 1175 du code civil, « Toute condition doit être accomplie de la
manière que les parties ont vraisemblablement voulu et entendu qu’elle le fût ».

L’intention des parties ne saurait faire de doute en l’espèce : en cas de non-obtention
du prêt (défaillance de la condition suspensive), le compromis sera à considérer
comme non avenu.

Il est de principe que la défaillance d’une condition suspensive emporte caducité de la
promesse synallagmatique de vente dont peuvent se prévaloir les deux parties.

Aux termes de l’article 1176 du code civil, en l’absence d’un délai fixe, la condition
peut toujours être accomplie et elle n’est censée défaillie que lorsqu’il est devenu
certain que l’évènement n’arrivera pas. En l’espèce, bien que la réalisation de la
condition suspensive n’ait été enfermée dans aucun délai, il est permis de retenir que
par le fait d’avoir fixé, dans le compromis de vente du 11 janvier 2008, la date de la
passation de l’acte notarié pardevant le notaire SERRES « avant la date du 11 février
2008 », les parties ont entendu que la condition suspensive devait être réalisée dans un
délai proche de celui retenu pour la passation de l’acte.

                                            4
Les consorts B.)-C.) ont informé l’agence immobilière DANIEL FRERES dès le 24
janvier 2008 de ce qu’ils n’avaient pas obtenu le prêt (cf. pièce no 5 de la farde I) et il
ressort du procès-verbal de non-comparution du 14 février 2008 dressé par le notaire
Patrick SERRES que les défendeurs avaient envoyé au notaire, par courrier du 4
février 2008, les refus d’octroi du prêt à eux notifiés par la BCEE et la Banque ING
(cf. pièce no 3 de la farde I des demandeurs). Ainsi, à la date du 4 février 2008 au plus
tard, il était certain que les parties B.)-C.) n’obtiendraient pas de prêt pour l’acquisition
de l’immeuble, objet du compromis.

Les faits exposés ci-avant étayés par les pièces du dossier conduisent le tribunal à
retenir que les assignés ont suffi aux exigences de diligence et de bonne foi requises
dans le cadre d’une condition dont l’accomplissement dépendait partiellement d’eux.

Toutes les obligations découlant du compromis du 11 janvier 2008 étant affectées par
la condition, la convention cesse d’exister par la défaillance de celle-ci.

Dans ces conditions, il n’y a pas lieu d’examiner plus avant les autres moyens des
parties ; A.) et la société DANIEL FRERES IMMOBILIERE sont à débouter de leur
demande.

Les consorts B.)-C.) réclament, chacun, une indemnité de 3.000.- EUR pour procédure
vexatoire et abusive. Ils basent leur demande sur les articles 6-1, 1382 et 1383 du code
civil.

Le tribunal considère que le seul fait pour les demandeurs d’avoir introduit cette action
ne suffit pas à les constituer en faute ; ils pouvaient croire de bonne foi que leur action
était fondée. Même si le tribunal les a déboutés de leur demande, ils n’ont pas commis
de faute en l’introduisant.

Par ailleurs, les assignés restent en défaut de prouver l’existence d’un quelconque
dommage dans leur chef résultant de cette action.

La demande est dès lors à rejeter.

Les parties au litige réclament chacune une indemnité sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile

A.) et la société DANIEL FRERES IMMOBILIERE ayant succombé dans leurs
prétentions, il y a lieu de les débouter de leur demande.

Il serait, par contre, inéquitable de laisser à charge de B.) et de C.) les sommes par eux
exposées et non comprises dans les dépens, de sorte qu’il y a lieu de déclarer leur
demande fondée à hauteur de 1.500.- EUR pour chacun d’entre eux.

                                   PAR CES MOTIFS

                                             5
le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, huitième chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement ;

déboutant de toutes autres conclusions comme mal fondées ;

déclare la demande principale recevable ;

déclare la demande de A.) et de la société à responsabilité limitée DANIEL FRERES
IMMOBILIERE non fondées ; en déboute,

déboute A.) et la société à responsabilité limitée DANIEL FRERES IMMOBILIERE
de leur demande basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

donne acte à B.) et à C.) de leur demande reconventionnelle ;

déclare la demande en obtention d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire
non fondée ; en déboute,

dit leur demande en obtention d’une indemnité de procédure fondée à hauteur de (2 x
1.500 =) 3.000.- EUR ;

condamne A.) et la société à responsabilité limitée DANIEL FRERES IMMOBILIERE
solidairement à payer à B.) et à C.), chacun, une indemnité de 1.500.- EUR sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne A.) et la société à responsabilité limitée DANIEL FRERES IMMOBILIERE
S.àr.l. à tous les frais et dépens de l’instance, avec distraction au profit de Maître
Georges KRIEGER qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                            6
"


text:
Arrêt N° 202/11 V.
du 5 avril 2011
(Not. 4871/09/CC + No. 4872/09/CC)

       La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant
       en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du cinq avril deux
       mille onze l’arrêt qui suit dans la cause

                                                  I.

                                                entre:

       A.), employé privé, né le (…) à (…) (Serbie et Monténégro), demeurant à L-(…),
       (…), élisant domicile en l’étude de Maître Bertrand CHRISTMANN, avocat à la
       Cour, demeurant à Luxembourg,

       citant direct, défendeur au civil et appelant

                                                 et:

Défaut C.), sans état, née le (…) à (…) (Serbie et Monténégro), demeurant à L-(…), (…)

       citée directe et défenderesse au civil

       en présence du Ministère Public, partie jointe.

                                                  II.

                                                entre:

       B.), épouse A.), employée privée, née le (…) à (…) (Serbie et Monténégro),
       demeurant à L-(…), (…), élisant domicile en l’étude de Maître Bertrand
       CHRISTMANN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg

       citante directe, défenderesse au civil et appelante

                                                 et:

Défaut C.), sans état, née le (…) à (…) (Serbie et Monténégro), demeurant à L-(…), (…)

       citée directe et défenderesse au civil

       en présence du Ministère Public, partie jointe.
       __________________________________________________________________

                                          FAITS:

Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement rendu par
défaut à l’égard de la citée directe et défenderesse au civil par le tribunal d'arrondissement
                                                           13

de Luxembourg, 12e chambre correctionnelle, le 9 mars 2010, sous le numéro 959/10, dont
les considérants et le dispositif sont conçus comme suit:

« Par exploits d’huissier du 17 février 2009, A.) et B.) ont fait citer C.) devant le Tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, aux fins de la voir condamner aux peines à requérir par le
Ministère Public du chef d’infraction à l’article 443 du Code pénal, sinon toute autre incrimination pénale
applicable à l’espèce. A.) réclame en outre le paiement de la somme de 80.062,64 euros pour la réparation du
préjudice moral et matériel qu’il a subi, avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice jusqu’à
solde, tandis que B.) sollicite le paiement de la somme de 30.000 euros pour la réparation du préjudice moral
qu’elle a subi, avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice jusqu’à solde.

Par exploits d’huissier du 13 mai 2009, A.) et B.) ont fait reciter C.) devant le Tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, pour voir statuer sur les motifs et causes plus amplement
développés dans les exploits de citation directe du 17 février 2009.

C.), bien que dûment citée, ne comparut pas à l’audience du 14 décembre 2009. Il y a partant lieu de statuer par
défaut à son encontre.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu de joindre les affaires introduites sous les
numéros 4781/09/CC et 4872/09/CC pour y voir statuer par un seul et même jugement.

Quant à la recevabilité :

Pour que la citation directe de la partie civile ait pour effet de mettre en mouvement l’action publique, il faut
qu’elle émane de quelqu’un ayant qualité pour exercer l’action civile. La partie civile n’aura qualité pour exercer
l’action civile que si elle justifie d’un intérêt, c'est-à-dire si elle établit que le dommage dont elle se plaint est la
suite immédiate et directe d’un fait constituant une infraction ( Cour 10 janvier 1985, P.26, 247 ).

Pour que l’action soit recevable, il faut que celui qui l’exerce ait été lésé dans sa personne, dans sa réputation,
dans ses biens ( LE POITTEVIN, Code d’instruction criminelle, article 1, n°366 ).

Un intérêt moral suffit à rendre recevable la citation directe à condition qu’il soit personnel et directement causé
par l’infraction. Tel est le cas en l’espèce.

En effet, A.) et B.) reprochent à C.) d’avoir porté gravement atteinte à leur réputation et à leur honneur,
notamment en accusant A.) de l’avoir menacée avec des couteaux, séquestrée, frappée à plusieurs reprises dans le
dos et d’avoir menacé sa famille en date du 20 janvier 2005.

Il ressort d’un jugement rendu en date du 26 avril 2007 que suite à des accusations portées par C.), A.) s’est vu
accuser de séquestration, coups et blessures volontaires ayant causé une incapacité de travail et menaces
d’attentat et que les époux A.)-B.) ont ainsi souffert des suites d’un procès intenté contre A.).

Les citants directs ont dès lors été lésés dans leur réputation et dans leurs biens, de sorte que la citation directe est
déclarée recevable.

Les faits :

Les faits tels qu’ils résultent des citations directes ainsi que des pièces versées en cause, notamment du jugement
n°1342/2007 rendu en date du 26 avril 2007 par le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en
matière correctionnelle, peuvent être résumés comme suit :

C.) a accusé A.) de l’avoir menacée avec des couteaux, séquestrée, frappée à plusieurs reprises dans le dos et
d’avoir menacé sa famille en date du 20 janvier 2005. Sur base de ces déclarations, des poursuites pénales ont été
engagées à l’encontre de A.), notamment pour séquestration, coups et blessures volontaires ayant causé une
incapacité de travail et menaces d’attentat. En date du 26 janvier 2005, A.) a été arrêté et conduit devant le juge
d’instruction en vue de son interrogatoire.

A.) a été placé en détention préventive au Centre Pénitentiaire de l’Etat à Schrassig par mandat de dépôt du 26
janvier 2005, pour être libéré le 12 février 2005.
                                                          14

Par ordonnance numéro 976/06 de la chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement du 15 mai 2006, A.) a été
renvoyé devant une chambre correctionnelle du Tribunal de ce siège. C.) et sa mère se sont constituées parties
civiles en date du 20 mars 2007 à l’encontre de A.), C.) réclamant 50.000 euros à titre de réparation du
préjudicie moral et matériel qu’elle aurait subi et sa mère réclamant 8.000 euros à titre de réparation de son
préjudice moral subi.

Par jugement du 26 avril 2007, le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
correctionnelle, a acquitté pour doute A.) des faits mis à sa charge par le Ministère Public. Le Tribunal
correctionnel s’était en outre déclaré incompétent pour connaître des demandes civiles.

A.) et B.) exposent que par ses déclarations faites auprès de la police, C.) a gravement porté atteinte à leur
réputation et à leur honneur. Suivant les citants directs, C.) aurait voulu porter atteinte à leur vie familiale et à la
vie professionnelle de A.), de sorte que ses agissements constitueraient le délit de calomnie prévu à l’article 443
du Code pénal, sinon toute autre incrimination pénale.

En droit :

A.) et B.) reprochent à C.) de les avoir calomniés au sens de l’article 443 du Code pénal. Le mandataire des
parties citantes directes se base notamment sur les accusations faites par C.) devant la police en date du 21
janvier 2005 à l’encontre de A.), ayant engendré des poursuites pénales à l’encontre de A.) pour séquestration,
coups et blessures volontaires ayant causé une incapacité de travail et menaces d’attentat.

Cependant, celui qui signale spontanément à l’autorité judiciaire ou à ses représentants des faits de nature à
entraîner l’application d’une peine, ne diffame, ni n’injure la personne à laquelle il impute ces faits, mais la
dénonce ( Crim. Fr. 13 juillet 1922, DP 1922. 1. 174, note A. L. et 17 juin 1948, Bull. crim. n° 161 ).

En l’occurrence, s’agissant de faits punissables pénalement résultant d’un procès-verbal dressé par un officier de
police judiciaire, les faits ne constituent pas l’infraction de calomnie au sens de l’article 443 du Code pénal. Ils
sont néanmoins susceptibles de recevoir la qualification de dénonciation calomnieuse au sens de l’article 445 du
Code pénal.

En effet, la juridiction du fond n’a pas seulement le droit, mais encore le devoir de donner aux faits leur véritable
qualification légale, à condition de ne pas changer la nature de ces faits.

Aux termes de l’article 445 du Code pénal, sera puni d’un emprisonnement de quinze jours à six mois et d’une
amende de 251 euros à 10.000 euros

     -   celui qui aura fait par écrit à une autorité une dénonciation calomnieuse ou diffamatoire
     -   celui qui aura adressé par écrit à une personne des imputations calomnieuses ou diffamatoires contre le
         subordonné de cette personne.

Pour que la dénonciation calomnieuse constitue un délit, il faut :

     -   qu’elle soit faite par écrit à un officier de police judiciaire ou administratif, c'est-à-dire qu’elle provoque
         des investigations de la justice ou de l’administration (alinéa 2) ou qu’elle soit adressée par écrit à une
         personne contre le subordonné de celle-ci (alinéa 3)
     -   que les faits dénoncés soient punissables pénalement ou disciplinairement, ou exposent au moins à la
         haine ou au mépris public ( Cour 6 décembre 1879, P1, 637 )
     -   qu’il y ait imputation d’un fait faux, d’un fait présenté de façon erroné ou d’un fait impossible à prouver
     -   qu’elle soit faite dans une intention méchante ( Constant, Dr. Pén. no 976 ; Nypels et Servais, art 445 )

1. La rédaction d’un écrit adressé à l’autorité ou au supérieur hiérarchique de la personne dénoncée :

Pour constituer un délit, il suffit que la dénonciation calomnieuse soit de nature à porter préjudice au dénoncé ;
que l’autorité à laquelle elle a été adressée ait le pouvoir, soit d’intenter, d’ordonner, de provoquer des poursuites
ou une enquête à raison des faits dénoncés, soit d’infliger au dénoncé des peines disciplinaires, soit enfin de le
priver d’un avantage quelconque sur lequel il croyait pouvoir compter, tel que la nomination à une fonction ou à
un emploi, un avancement, une distinction honorifique, etc. (exposé des motifs, Législ. crim.,t.III, p.269, n°12).
                                                          15

La dénonciation doit être faite soit à une autorité ayant le pouvoir d’y donner suite ou de saisir l’autorité
compétente, soit aux supérieurs hiérarchiques ou à l’employeur de la personne dénoncée (cf. La dénonciation
calomnieuse par François FOURMENT, Rép. pén. Dalloz, janvier 2008), même s’ils n’ont pas le pouvoir de
prononcer eux-mêmes une sanction disciplinaire, qui relèverait de la compétence d’une autorité placée plus haut
dans la hiérarchie (Traité de Droit criminel, Droit pénal spécial par André VITU, éd. Cujas, les infractions en
matière de dénonciation, page 391).

Par ailleurs, il n’est pas nécessaire que la dénonciation soit écrite de la main du dénonciateur. Il suffit que l’acte
de la poursuite ait été établi conformément aux instructions données par lui à un mandataire légal qui s’est borné
à la remettre en forme et à la faire parvenir à son destinataire, ainsi qu’il avait mission de le faire ( Les Novelles,
no 7499 ). Ainsi, la dénonciation écrite à l’autorité n’implique pas que le prévenu ait personnellement rédigé la
dénonciation écrite.

Il faut donc que la personne poursuivie puisse être considérée comme auteur intellectuel de l’écrit.

Ainsi, est considéré comme une dénonciation par écrit, le procès-verbal dressé par un commissaire de police sur
la déclaration du dénonciateur ( Trib. Diekirch, 16 décembre 1880, P. 2, 128 ).

En effet, le procès-verbal de la gendarmerie constitue une base suffisante pour la poursuite sur base de l’article
445 du Code pénal ( cf. notamment Gand, 8 novembre 1969, R.W. 1972-73, 1041 ; Anvers, 26 juin 1991, R.W.,
1991-92, 578 ; G.SCHUIND, Traité Pratique de Droit Criminel, page 406 ).

Il résulte du jugement numéro 1342/2007 rendu en date du 26 avril 2007 par le Tribunal correctionnel de
Luxembourg à l’encontre de A.) que C.) a été entendue en date du 21 janvier 2005 par les agents de police du CI
Mersch.

Les déclarations orales de C.) auprès des agents de police en date du 21 janvier 2005 ont été actées et annexées
au procès-verbal numéro 12 établi en date du 21 janvier 2005 par la Police Grand-Ducale, SREC Mersch. Ces
déclarations ont en outre été signées tant par C.) elle-même que par Gilbert BARTHOLMY, commissaire en
chef, et Patrick LENTZ, inspecteur-adjoint.

Comme C.) n’a jamais contesté la teneur, ni les termes de cette audition, elle est dès lors à considérer comme
auteur intellectuel, de sorte que la première condition d’un écrit adressé à une autorité, en l’espèce à la Police
Grand-Ducale, est remplie.

2. La dénonciation de faits punissables pénalement ou disciplinairement, ou exposant à la haine ou au mépris
public :

Le législateur n’a pas reproduit dans l’article 445 du Code pénal l’élément spécial de la calomnie, à savoir la
nécessité de l’articulation d’un fait précis, de sorte que l’infraction nécessite uniquement l’imputation quelconque
d’un fait qui, s’il est prouvé, doit exposer celui qui en est l’objet, soit à une poursuite judiciaire, soit à une
poursuite disciplinaire, soit même à une mesure administrative ( Cour 25 mars 1911, P8, 481 ).

Pour que la dénonciation calomnieuse constitue un délit, il faut que les faits dénoncés soient punissables,
pénalement ou disciplinairement, ou exposent au moins à la haine et au mépris des citoyens ( Cour 6 décembre
1879, P.1.637 ).

En l’espèce, il est établi que les faits reprochés par C.) à A.), à savoir la séquestration, les coups et blessures
volontaires ayant causé une incapacité de travail et les menaces d’attentat, sont pénalement punissables et qu’ils
auraient pu entrainer des conséquences pénales, le cas échéant une peine d’emprisonnement, ainsi qu’une
inscription au casier judiciaire de A.) et risquent de l’exposer lui et son épouse au mépris des citoyens.

3. L’imputation d’un fait faux, d’un fait présenté de façon erroné ou d’un fait impossible à prouver :

La dénonciation n’est punissable qu’à condition que les faits y énoncés soient faux, les faits devant tous être
vérifiés et déclarés faux ou non prouvés par l’autorité compétente. Il ne faut d’ailleurs pas que la fausseté des
faits énoncés se trouve établie, mais il suffit que la preuve de ces faits ne puisse être rapportée ( Marchal et
Jaspar, t.1, p. 474 ).
                                                          16

Une condamnation du chef de dénonciation calomnieuse ne saurait être prononcée aussi longtemps que la
fausseté des faits dénoncés n’a pas été reconnue par une décision de l’autorité dans les attributions de laquelle
rentre la connaissance des faits ( R.P.D.B. op. cit., n°28 ).

Néanmoins, l’acquittement, même fondé sur le doute, de la personne poursuivie du chef du fait dénoncé implique
l’absence de preuve de ce fait. L’auteur de la dénonciation pourra être condamné en application de l’article 445
du Code pénal, vu l’absence de preuve du fait dénoncé ( cf. notamment Cass, 26 janvier 1976, Pas. 1976, I, 591,
G. SCHUIND, Traité Pratique de Droit Criminel, page 406 ).

En l’espèce, il résulte de l’ensemble du dossier, notamment du jugement n° 1342/2007 rendu en date du 26 avril
2007 par le Tribunal correctionnel, que A.) a été acquitté des infractions libellées à son encontre alors qu’elles
n’ont pas pu être établies à l’exclusion de tout doute. La preuve des faits ne pouvant être rapportée, cette
troisième condition de la dénonciation calomnieuse est donnée.

4. L’intention méchante :

Pour que le délit de dénonciation calomnieuse soit constitué, il faut en outre que les faits de nature à porter
atteinte à l’honneur d’une personne ou à l’exposer au mépris public, aient été formulés dans une intention
méchante.

L’intention dolosive de l’auteur de la dénonciation ne se présume pas, même en présence de la preuve fournie de
la fausseté du fait imputé. Elle doit être appréciée au vu des circonstances dans lesquelles la dénonciation a été
faite. Elle doit être donnée dans le chef de l’auteur au moment de la dénonciation.

La mauvaise foi consiste dans la connaissance de la fausseté des faits dénoncés ( Crim. 9 février 1922 ).
L’intention frauduleuse existe ainsi chez le dénonciateur par le seul fait d’imputer à une personne des faits qu’il
sait faux.

En l’espèce, il convient de relever qu’il résulte du dossier, notamment du jugement n°1342/2007 rendu en date
du 26 avril 2007 par le Tribunal correctionnel, que C.) a subi le jour en question des coups. Les infractions mises
à charge de A.) n’ont pas été retenues alors qu’il subsistait un doute quant au déroulement exact des faits et quant
à l’implication de A.).

Au vu du fait que, d’une part, il s’agit d’un acquittement pour doute et que, d’autre part, il résulte des certificats
médicaux que C.) a subi le jour en question des coups, le Tribunal estime que ces éléments ne permettent pas de
retenir que C.) savait que les faits reprochés à A.) ne seraient pas retenus par le Tribunal correctionnel et qu’ils
seraient partant à considérer comme étant faux, de sorte que l’intention méchante n’est pas établie dans le chef de
C.).

Il y a partant lieu d’acquitter C.) de la prévention lui reprochée par A.) et B.).

Au civil :

1) Demande civile du citant direct A.) contre C.) :

Le citant direct A.) réclame une indemnisation d’un montant total de 80.062, 64 euros se composant comme suit :

   -     atteinte à sa réputation : 50.000 euros
   -     préjudice moral : 20.000 euros
   -     préjudice matériel : 10.062,64 euros

Il y a lieu de donner acte au demandeur au civil de sa constitution de partie civile.

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

Au vu de la décision à intervenir au pénal à l’égard de C.), le Tribunal correctionnel est incompétent pour en
connaître.
                                                           17

2) Demande civile de la citante directe B.) contre C.) :

La citante directe B.) réclame une indemnisation d’un montant de 30.000 euros à titre de réparation de son
préjudice moral subi.

Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile.

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

Au vu de la décision à intervenir au pénal à l’égard de C.), le Tribunal correctionnel est incompétent pour en
connaître.

                                       P A R       C E S        M O T I F S :

le Tribunal correctionnel de Luxembourg, douzième chambre, statuant par défaut, le mandataire des citants
directs et demandeurs au civil entendu en ses conclusions, et le représentant du Ministère Public entendu en son
réquisitoire,

o r d o n n e la jonction des affaires introduites sous les notices 4871/09/CC et 4872/09/CC ;

s e d é c l a r e compétent pour connaître des infractions reprochées à la prévenue C.) ;

r e ç o i t les citations directes en la forme, les déclare recevables;

statuant au pénal :

a c q u i t t e C.) des infractions mises à sa charge et la renvoie des fins de sa poursuite pénale sans peine ni
dépens ;

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge des parties citantes directes ;

statuant au civil :

1. Notice 4871/09/CC

d o n n e a c t e au demandeur au civil A.) de sa constitution de partie civile;

se d é c l a r e incompétent pour en connaître;

l a i s s e les frais de cette demande civile à charge du citant direct ;

2. Notice 4872/09/CC

d o n n e a c t e à la demanderesse au civil B.) de sa constitution de partie civile;

se d é c l a r e incompétent pour en connaître;

l a i s s e les frais de cette demande civile à charge de la citante directe.

Par application des articles 1, 2, 3, 179, 182, 183, 184, 185, 190, 190-1, 191, 194, 195 et 196 du Code
d'instruction criminelle qui furent désignés à l'audience par Madame la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Nathalie JUNG, vice-présidente, Christina LAPLUME, juge, et Joëlle DIEDERICH, juge-
déléguée, et prononcé par Madame la vice-présidente en audience publique au Palais de Justice à Luxembourg,
en présence de Marc HARPES, premier substitut du Procureur d’Etat, et de Guy HILGER, greffier, qui, à
l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement ».
                                        18

De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg le 19 avril 2010 au civil par le mandataire des citants directs et
demandeurs au civil.

En vertu de cet appel et par citation du 27 octobre 2010, les parties furent
requises de comparaître à l’audience publique du 7 janvier 2011 devant la Cour
d'appel de Luxembourg, 5e chambre correctionnelle, pour y entendre statuer
sur le mérite de l’appel interjeté.

A cette audience l’affaire fut remise sine die.

Sur citation du 12 janvier 2011 les parties furent à nouveau requises de
comparaître à l’audience publique du 11 mars 2011 devant la Cour d'appel de
Luxembourg, 5e chambre correctionnelle, lors de laquelle la citée directe et
                                         19

défenderesse au civil bien que régulièrement convoquée ne fut ni présente ni
représentée.

Les citants directs et demandeurs au civil, étant assistés de l’interprète
assermenté Yvette ANGEL, furent présents.

Maître Bertrand CHRISTMANN, avocat à la Cour, développa plus amplement
les moyens d’appel des citants directs et demandeurs au civil.

Madame l’avocat général Christiane BISENIUS, assumant les fonctions de
ministère public, se rapporta à la sagesse de la Cour.

                                  LA      COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 5 avril 2010, à laquelle
le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg à la date
du 19 avril 2010, A.) et B.), épouse A.), ont relevé appel au civil d’un jugement
rendu contradictoirement à l’encontre des appelants à la date du 9 mars 2010
par une chambre correctionnelle du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
et dont la motivation et le dispositif se trouvent reproduits aux qualités du
présent arrêt.

Cet appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la
loi.

A l’audience publique du 11 mars 2001, pour laquelle elle a été régulièrement
citée, la défenderesse au civil C.) n’a pas comparu, de sorte qu’il y a lieu de
statuer par défaut à son encontre.

Les appelants considèrent que c’est à tort que les premiers juges n’ont pas
retenu en l’espèce la prévention de dénonciation calomnieuse à charge de C.)
au motif que l’intention méchante ne serait pas établie.

Les appelants font valoir que l’élément intentionnel requis au titre des éléments
constitutifs de la dénonciation calomnieuse serait bien donné. A.) n’aurait
jamais fait l’objet de poursuites pénales, s’il n’y avait eu la dénonciation faite
par C.). Il n’y aurait eu aucun élément autre que cette dénonciation qui aurait
conduit à l’inculpation de A.) et à sa détention préventive. Ils concluent en
conséquence à voir dire que les éléments constitutifs de la dénonciation
calomnieuse sont établies en l’espèce, et, par réformation de la décision
entreprise, à voir déclarer leur demande civile fondée.

Le représentant du ministère public s’est rapporté à sagesse.

La faculté d’appeler des jugements rendus par les chambres correctionnelles
du tribunal d’arrondissement appartient à la partie civile, en vertu de l’article
202 du code d’instruction criminelle, quant à ses intérêts civils seulement.

Sur l’appel en l’espèce recevable au civil, la juridiction d’appel ne peut
connaître que des intérêts civils. A défaut d’appel du ministère public, l’action
publique est définitivement éteinte.
                                        20

Cela n’empêche cependant pas que les demandeurs au civil puissent faire
appel, même d’une décision de relaxe. En pareil cas, le jugement de relaxe
reste acquis au prévenu, mais le juge d’appel a le devoir de rechercher, en ce
qui concerne l’action civile, si l’infraction qui sert de base à l’action civile, est
établie en fait ou en droit, et si elle a causé un dommage aux demandeurs au
civil.

En l’espèce c’est à bon droit que les premiers juges ont examiné les faits de la
cause sous la qualification d’infraction à l’article 445, alinéa 1 du Code pénal.
La décision entreprise n’est d’ailleurs pas critiquée à cet égard.

Pour être punissable, la dénonciation calomnieuse doit avoir été faite
méchamment, c’est-à-dire avec intention de nuire.

L’intention méchante est souvent à considérer comme établie, si la fausseté
des faits dénoncés est démontrée, - et tel est le cas en l’espèce, au vu de la
décision d’acquittement dont a bénéficié A.) par jugement du tribunal
correctionnel de Luxembourg à la date du 26 avril 2007 -. En l’espèce
toutefois, la preuve de l’intention méchante ne peut pas être déduite de la seule
constatation que les faits dénoncés sont faux.

Ainsi que les premiers juges l’ont relevé, la défenderesse au civil a été victime,
le 20 janvier 2005, à Mersch, d’une agression. Elle a été trouvée, le 21 janvier
2005, vers 0.40 heures, blessée, par un témoin qui a alerté la police.

Si C.) a dénoncé A.) comme étant l’un des agresseurs, il ne résulte cependant
pas à suffisance de droit du dossier répressif, ensemble les pièces versées en
cause, que C.) en effectuant cette dénonciation, ait été animée par une
intention de nuire à l’égard de A.). Il se dégage des préactes versés en cause,
en particulier du jugement du 26 avril 2007 du tribunal correctionnel de
Luxembourg, et de l’arrêt rendu sur l’appel au civil à l’encontre dudit jugement,
que C.), tout en étant âgée au moment des faits de 20 ans, était néanmoins
encadrée strictement par ses parents. C’est ainsi que son père devait venir la
chercher le 20 janvier 2005 à la gare de Mersch, et que dès 22.00 heures le
père a déclaré la disparition de sa fille à la police. C’est ainsi encore que la
mère de C.) s’était à l’époque également constituée partie civile contre A.) pour
demander indemnisation du dommage moral subi du fait des prétendus
agissements fautifs de A.) contre sa fille C.).

Il est un fait que ce qui s’est passé dans la nuit du 20 au 21 janvier 2005 n’a
jamais pu être élucidé, tant pour ce qui est de l’identité des personnes
impliquées dans cette agression que pour ce qui est des motifs à la base de
cette agression. Il ne peut pas être exclu que C.), décontenancée par l’arrivée
de la police sur les lieux et tenue de fournir une explication quant à ses
blessures, ait lancé le nom de A.), dont elle déclare qu’il était son ex-ami, pour
pouvoir par la suite présenter une explication plausible à ses propres parents. Il
ne peut pas être exclu que la dénonciation de A.) procède d’une attitude
défensive de la part de la défenderesse au civil, face à l’attente de ses parents
de voir leur fille expliquer ce qui lui était arrivé. Cette dénonciation ne doit pas
forcément être considérée comme un acte de malveillance délibéré à l’égard de
A.).
                                      21

Dans ces conditions, la Cour d’appel considère, bien qu’en partie pour d’autres
motifs, que l’intention méchante requise au titre de la dénonciation calomnieuse
n’est en l’espèce pas établie à l’exclusion de tout doute.

La décision par laquelle les premiers juges se sont déclarés incompétents pour
connaître de la demande civile est en conséquence à confirmer.

                        PAR      CES       MOTIFS,

la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant par défaut à l’encontre de C.), les demandeurs au civil entendus en
leurs moyens d’appel et conclusions et le représentant du ministère public en
son réquisitoire,

déclare les appels de A.) et B.), épouse A.), recevables;

les dit non fondés;

partant confirme la décision déférée dans la mesure où elle a été entreprise;

condamne A.) et B.), épouse A.) aux frais de leur demande en instance
d’appel, les frais exposés par le ministère public étant liquidés à 61,64 €.

Par application des articles 80, alinéa 2, de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur
l’organisation judiciaire et 3, 185, 199, 202, 203, 209 et 211 du Code
d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg,
cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de
Monsieur Nico EDON, président de chambre, et Mesdames Marianne PUTZ et
Lotty PRUSSEN, conseillers, qui ont signé le présent arrêt avec le greffier
Cornelia SCHMIT.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, par Monsieur Nico EDON, président de
chambre, en présence de Madame Jeanne GUILLAUME, premier avocat
général, et de Madame Cornelia SCHMIT, greffier.
"


text:
Jugt no 1238/2011
Not. : 30404/09/CD

Ex.p. 1x

                        Audience publique du 5 avril 2011

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu
le jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

               X.),
               né le (…) à (…),
               demeurant à L-(…), (…),

                                  –prévenu–

                                     F A I T S:

Par citation du 24 février 2011, Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l’audience
publique du 9 mars 2011 devant le Tribunal correctionnel de ce siège, pour y entendre
statuer sur la prévention suivante:

Infraction à l’article 6 de la loi du 11 août 1982; infraction à l’article 231 du
Code pénal; infraction aux articles 509-1 et 509-3 du Code pénal.

A l’audience publique du 9 mars 2011, Madame la vice-présidente constata l'identité
du prévenu X.) et lui donna connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, qui furent plus
amplement développés par Maître Emmanuelle RAGOT, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

La représentante du Ministère Public, Tessie LINSTER, attachée de Justice, résuma
l’affaire et fut entendue en son réquisitoire.
Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience de ce jour, date à laquelle le
prononcé avait été fixé,

                   LE      JUGEMENT                QUI       SUIT:

Vu l’instruction menée par le juge d’instruction et les procès-verbaux de police
dressés en cause.

Vu l’ordonnance numéro 41/11 du 12 janvier 2011, rendue par la Chambre du
Conseil, suivant laquelle X.) a fait l’objet d’un renvoi devant une Chambre
correctionnelle pour être jugé de l’infraction de port public d’un faux nom.

Vu la citation du 24 février 2011, régulièrement notifiée à X.) .

A l’audience publique, X.) a admis les infractions lui reprochées par le Ministère
Public.

X.) est convaincu par les débats menés à l'audience, ses aveux circonstanciés,
ensemble les éléments du dossier répressif :

« comme auteur, ayant lui-même commis les infractions :

depuis octobre de l’année 2008 jusque fin octobre 2009, respectivement jusque
début de l’année 2010, au serveur des sites internet des plateformes « Facebook » et
« Steinbook »

a) d’avoir publiquement pris un nom qui ne lui appartient pas,

en l’espèce, d’avoir publiquement pris le nom de A.) , née le (…) à (…) et
demeurant à L-(…), (…), partant un nom qui ne lui appartient pas,

b) en infraction à l’article 4 de la loi du 11 août 1982 concernant la protection de la
vie privée,

en l’espèce, d’avoir sciemment publié sur les plateformes internet « Facebook » et
« Steinbook » une photo de A.) , préqualifiée, sans le consentement de cette
dernière, photo qui avait été prise lors d’un camp de scouts en Angleterre en 2006;

c) d’avoir, intentionnellement et au mépris des droits d’autrui, directement,
introduit des données dans un système de traitement automatisé et d’avoir modifié
les données qu’il contient,

en l’espèce, d’avoir accédé de manière frauduleuse dans un système de
transmission automatisée de données et de s’y être maintenu pendant un certain
temps, en s’inscrivant dans le système « yahoo.de », ainsi que sur les sites internet
« Facebook » et « Steinbook », sous une fausse identité, celle de A.) , préqualifiée ;

d) d’avoir frauduleusement accédé et s’être frauduleusement maintenu dans un
système de traitement et de transmission automatisé de données,

                                             2
en l’espèce, d’avoir intentionnellement et au mépris des droits de A.) , préqualifiée,
introduit des données dans le système « yahoo.de » et les plateformes « Facebook »
et « Steinbook », en utilisant pour ce faire l’identité, l’adresse et une photo de A.)
.»

Les infractions ci-dessus retenues sub. a), b), c) et d) à charge de X.) se trouvent en
concours idéal, de sorte qu'il y a lieu de faire application des dispositions de l'article
65 du Code pénal.

La peine la plus forte est comminée par l’article 509-3 du Code pénal qui prévoit une
peine d’emprisonnement de 3 mois à 3 ans et une peine d’amende de 1.250 euros à
12.500 euros ou l’une de ces deux peines pour celui qui aura intentionnellement et au
mépris des droits d’autrui, directement ou indirectement, introduit des données dans
un système de traitement ou de transmission automatisé ou supprimé ou modifié les
données qu’il contient ou leurs modes de traitement ou de transmission.

Au vu de la gravité des faits, il y a lieu de condamner X.) pour les infractions
retenues à sa charge à une peine d’emprisonnement de 6 mois et à une amende de
1.500 euros.

En vertu de l’article 628 alinéa 4 du Code d’instruction criminelle, les Cours et
Tribunaux peuvent, « dans le cas où ils prononcent une interdiction de conduire un
véhicule automoteur sur la voie publique, ordonner par la même décision motivée
qu’il sera sursis à l’exécution de tout ou partie de cette peine accessoire, à condition
que le condamné n’ait pas été, avant le fait motivant sa poursuite, l’objet d’une
condamnation irrévocable à une peine d’emprisonnement correctionnel du chef
d’infraction aux lois et règlements régissant la circulation sur la voie publique ou à
une peine privative de liberté pour infraction aux lois et règlements concernant la
vente de substances médicamenteuses. »

Il échet de constater que le prévenu X.) n'a pas subi jusqu'à ce jour de condamnation
excluant un éventuel sursis à l'exécution des peines et il ne semble pas indigne de
l'indulgence du Tribunal; il y a lieu en conséquence de lui accorder la faveur du
sursis intégral quant à la peine d’emprisonnement à prononcer à son encontre.

                                 PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu et son défenseur
entendus en leurs explications et moyens de défense, la représentante du Ministère
Public entendue en son réquisitoire,

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de six (6) mois et à une amende de mille cinq cents (1.500)
euros, ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 8,67 euros ;

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f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à
trente (30) jours ;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de cette peine d’emprisonnement ;

avertit          X.) qu’au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement,
il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine
privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits de droit commun,
la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la
nouvelle peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de
l’article 56 al. 2 du Code pénal.

Par application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 65, 66, 231, 509-1 et 509-3 du
Code pénal; 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 626, 627, 628 et 628-1 du
Code d’instruction criminelle; 2 et 4 de la loi du 11 août 1982 qui furent désignés à
l’audience par Madame la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Nathalie JUNG, vice-présidente, Christina LAPLUME, juge et
Annick DENNEWALD, juge-déléguée, et prononcé par Madame la vice-présidente
en audience publique au Tribunal d’Arrondissement à Luxembourg, en présence de
Marc HARPES, Premier substitut du Procureur d’Etat, et de Pierre SCHMIT, greffier
assumé, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent
jugement.

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text:
         Arrêt n° 193/11 Ch.c.C.
         du 1er avril 2011.
         (Not. : 4752/06/XD)

       La chambre du conseil de la Cour d'appel du Grand-Duché de
Luxembourg a rendu le premier avril deux mille onze l'arrêt qui suit:

         Vu les pièces de la procédure instruite à charge de:

         1) P1), fonctionnaire, né le (…) à (…), demeurant à L-(…),

         2) P2), née le (…) à (…), demeurant à L-(…),

         en présence de la partie civile

         PC1), née le (…) à (…), demeurant à L-(…),

         Vu l'ordonnance numéro 16/2011 rendue le 19 janvier 2011 par la
chambre du conseil du tribunal d'arrondissement de et à Diekirch, notifiée
le 25 janvier 2011 à P1) et le 2 février 2011 à P2);

         Vu l’appel relevé de cette ordonnance le 31 janvier 2011 par
déclaration du mandataire de la partie civile reçue au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Diekirch;

         Vu les informations données par lettres recommandées à la poste
le 14 mars 2011 aux inculpés, à leur conseil, à la partie civile et au conseil
de cette dernière pour la séance du vendredi, 25 mars 2011;

         Entendus en cette séance:

       Maître Pascale HANSEN, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch,
comparant pour la partie civile PC1), en ses moyens d’appel;

         Maître François GENGLER, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch, comparant pour P1) et P2), en ses conclusions;

         Monsieur l’avocat général Jean ENGELS, assumant les fonctions
de ministère public, en ses conclusions;

         Les inculpés P1) et P2) ont eu la parole les derniers;

         Après avoir délibéré conformément à la loi;

              LA CHAMBRE DU CONSEIL DE LA COUR D'APPEL :

         Par déclaration du 31 janvier 2011 au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Diekirch, la partie civile PC1) a régulièrement fait
relever appel d'une ordonnance rendue par la chambre du conseil du
même tribunal en date du 19 janvier 2011 aux termes de laquelle un non-
lieu à poursuite a été décidé en faveur des inculpés P1) et P2).
L'ordonnance entreprise est jointe au présent arrêt.

          Conformément aux dispositions de l’article 133, alinéa (2) du code
d’instruction criminelle, la partie civile peut interjeter appel des
ordonnances faisant grief à ses intérêts civils.

          Cette formule générale, inspirée de l’article 186, alinéa 2, du code
de procédure pénale français, englobe tout un ensemble d’hypothèses
parmi lesquelles figure l’ordonnance de non-lieu (cf. Doc. Parl., n° 2980-1,
p.13, article 133).

         L’appel relevé par la partie civile est dès lors recevable.

           Dans le cadre de l’examen d’office de la régularité de la procédure
de règlement qui lui est soumise et auquel il est procédé en application de
l’article 126-2 du code d'instruction criminelle, la chambre du conseil de la
Cour d’appel constate que le dossier d’instruction n’est pas complet.

          En effet, le magistrat instructeur n’a pas pris position quant à la
demande que PC1) a formulée dans sa plainte avec constitution de partie
civile, aux termes de laquelle elle a sollicité l’institution d’une expertise
graphologique.

          Le fait que le juge d'instruction a clôturé l’information en date du
30 janvier 2008, décidant ainsi de ne plus poser, de son initiative, d’autres
actes d’instruction dans le cadre de l’affaire dont il est saisi, et qu’il a établi
le 12 février 2008 un rapport en conformité des dispositions de l’article 127,
paragraphe (5) du code d'instruction criminelle, n’a pas pu le dispenser de
toiser la demande en institution d’une expertise qui lui avait été soumise
formellement par la partie civile, et ce par le biais d’une ordonnance à
caractère juridictionnel susceptible d’être attaquée par la voie d’appel.

          Dans ces conditions, la chambre du conseil du premier degré
n’était pas en droit de régler la procédure en date du 19 janvier 2011, mais
aurait dû surseoir à statuer en attendant la décision que le juge
d'instruction était amené à prendre par rapport à la susdite requête de la
partie civile.

          Il y a dès lors lieu, conformément aux conclusions prises par le
représentant du Ministère Public lors des débats du 25 mars 2010,
d’annuler l’ordonnance entreprise du 19 janvier 2011. Il convient d’annuler
de même l’ordonnance de clôture du juge d’instruction du 30 janvier 2008
ainsi que le réquisitoire du procureur d’Etat de Diekirch du 30 janvier 2008
et le rapport du juge d’instruction du 12 février 2008 sur lesquels
l’ordonnance de règlement est basée et de renvoyer l’affaire au magistrat
instructeur afin qu’il statue sur la requête tendant à l’institution d’une
expertise graphologique contenue dans la plainte avec constitution de
partie civile du 21 août 2006.

                               PAR CES MOTIFS
                   r e ç o i t l’appel de PC1);

                   a n n u l e l'ordonnance entreprise rendue par la chambre du
          conseil du tribunal d’arrondissement de Diekirch en date du 19 janvier
          2011, l’ordonnance de clôture du juge d’instruction du 30 janvier 2008, le
          réquisitoire du procureur d’Etat de Diekirch du 30 janvier 2008 et le rapport
          du juge d’instruction du 12 février 2008;

                  r e n v o i e l’affaire devant le juge d’instruction afin qu’il statue
          sur la requête tendant à l’institution d’une expertise graphologique
          contenue dans la plainte avec constitution de partie civile du 21 août 2006;

                   l a i s s e les frais des deux instances à charge de l’Etat.

                   Ainsi fait et jugé par la chambre du conseil de la Cour d'appel du
          Grand-Duché de Luxembourg à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du
          St. Esprit, où étaient présents:

                   Eliette BAULER, président de chambre,
                   Jacqueline ROBERT, premier conseiller,
                   Aloyse WEIRICH, conseiller,

          qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Josiane STEMPER.

Ordonnance Chambre du Conseil
No 16/2011                                        Notice : 4752/2006 XD
                              ORDONNANCE
                       DE LA CHAMBRE DU CONSEIL
             DU TRIBUNAL D’ARRONDISSEMENT DE ET A DIEKIRCH

Séance du dix-neuf janvier deux mille onze
où étaient présents :

Monsieur Paul KONSBRUCK,              président, conseiller honoraire ;
Madame Michèle KRIER,                 premier juge ;
Madame Monique SCHMITZ,               juge de la jeunesse;

Madame Christiane BRITZ,              greffier ;

Vu le réquisitoire du Ministère Public du 30 janvier 2008 ainsi que les pièces de l’instruction;

Vu le rapport écrit de Monsieur le juge d’instruction;

Vu l’avertissement donné par le greffe en exécution de l’article 127 (6) du Code d’Instruction
Criminelle aux inculpés P1) et P2), à leur mandataire, Maître François GENGLER, avocat à
la Cour, demeurant à Diekirch, à la partie civile PC1) ainsi qu’à Maître Pascale HANSEN,
avocat à la Cour, demeurant à Diekirch, mandataire de la partie civile ;

Vu le mémoire déposé en date du 28 février 2008 par le mandataire de la partie civile PC1) ;

Après avoir délibéré conformément à la loi :

Le 21 août 2006, par l’intermédiaire de son mandataire Maître Pascale HANEN, avocat à la
Cour, demeurant à Diekirch, PC1) a déposé auprès du juge d’instruction de Diekirch une
plainte contre P1) et P2) du chef de faux et abus de confiance.

La plainte avec constitution de partie civile a été déclaré recevable.

Le 24 respectivement le 25 avril 2007 P2) et P1) ont été inculpés par le juge d’instruction du
chef de faux en écritures et d’abus de confiance.

Par son réquisitoire du 30 janvier 2008 le Parquet demande à la Chambre du Conseil
d’ordonner qu’il n’y a pas lieu de poursuivre contre P1) et P2).

Les faits qui sont imputés à P1) et P2) peuvent se résumer comme suit :

Au courant des années 1998 à 2001 Josette HARTZ a vendu à P1) ainsi qu’au père de celui-ci,
Martin WAHL, plusieurs biens immobiliers sis à Berdorf, respectivement à Dellen.
Les actes de vente ont été passés chaque fois devant le même notaire, à savoir, Maître Marc
Cravatte, notaire de résidence à Ettelbruck.

Le prix de vente a été payé en grande partie par des chèques émis au bénéfice du vendeur. Ces
chèques ont été encaissés dans les agences des banques concernées, soit à Luxembourg, soit à
Junglinster ou encore à Diekirch.

A la fin de l’année 2004 Josette HARTZ a assigné P1) devant le tribunal d’arrondissement de
Diekirch pour voir ordonner la résolution desdites ventes, sinon s’entendre condamner au
payement du prix de vente des biens immobiliers cédés par Josette HARTZ soit à P1), soit à
son père Martin WAHL, qui était décédé entretemps.

P1) s’est opposé à la demande en faisant état d’un certain nombre de chèques qui auraient été
remis à Josette HARTZ et qui auraient été encaissés par celle-ci.

Dans sa plainte Josette HARTZ conteste qu’elle aurait encaissé lesdits chèques et elle soutient
que ces chèques auraient été encaissés par l’un ou l’autre des inculpés qui aurait falsifié sa
signature figurant sur les documents bancaires en question.

Au vu du dossier pénal et notamment en présence des explications très vagues fournies par la
plaignante Josette HARTZ, qui ne se souvient même plus d’avoir comparu en l’étude de
Maître Marc CRAVATTE pour signer les actes de vente litigieux, la Chambre du Conseil
estime que l’instruction n’a pas permis d’établir des charges suffisantes à l’encontre des deux
inculpés qui justifieraient leur renvoi devant une juridiction pénale.

Dans son mémoire déposé le 28 février 2008 Josette HARTZ demande à la Chambre du
Conseil de renvoyer le dossier devant le juge d’instruction aux fins de continuation de
l’instruction et d’institution d’une expertise graphologique.

Cette demande est irrecevable alors que par application de l’article 134 du Code d’instruction
criminelle seule la Chambre du Conseil de la Cour d’Appel a la faculté d’ordonner des
compléments d’information, la juridiction d’instruction du premier degré d’étant pas
compétente pour ordonner un complément d’instruction.

                                     PAR CES MOTIFS :

La Chambre du Conseil du Tribunal d’Arrondissement de et à Diekirch,

o r d o n n e qu’il n’y a pas lieu de poursuivre P1) et P2) des faits instruits par le juge
d’instruction de Diekirch suite à la plainte avec constitution de partie civile déposée le 21 août
2006 par PC1), sous l’inculpation de faux en écritures et abus de confiance ;

d é c l a r e irrecevable la demande formulée par PC1) aux termes de son mémoire, tendant à
faire ordonner un complément d’instruction ;

c o n d a m n e la partie civile PC1) aux frais ;

Ainsi fait au Palais de Justice à Diekirch, date qu’en tête.
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