type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
   Arrêt N°134/16 – VII – REF

             Audience publique du 19 octobre deux mille seize

   Numéro 44000 du rôle.

   Composition:

   Pierre CALMES, premier conseiller, président ;
   Marie-Laure MEYER, premier conseiller ;
   Jean ENGELS, conseiller ;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   la société P),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 16 septembre 2016,

   comparant par Maître Nicolas THIELTGEN, assisté de Maître Fabio
TREVISAN et de Maître Laure-Hélène GAICIO-FIEVEZ, avocats à la
Cour, demeurant à Luxembourg,

                                    et:

   1. la société anonyme I),

   intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 16 septembre 2016,

   comparant par Maître Marc KLEYR, assisté de Maître Patrick
KINSCH, avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg ;
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    2. la société d’investissement à capital variable O),

    3. la société anonyme OM),

    intimées aux fins du susdit exploit ENGEL du 16 septembre 2016,

   comparant par Maître Gaston STEIN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

    4. Maître Denis PHILIPPE, avocat à la Cour, demeurant à L-1330
Luxembourg, 30, bd. G.D. Charlotte, pris en sa qualité d’administrateur ad
hoc nommé par jugement no. 229/16 du 22 février 2016 du Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg,

    intimé aux fins du susdit exploit ENGEL du 16 septembre 2016,

  comparant par Maître Marc THEWES, assisté de Maître Pierre
REUTER, avocats à la Cour, demeurant à Luxembourg.

    _________________________________________________________

                            LA COUR D’APPEL :

     Par jugement commercial du 22 février 2016, dans un litige opposant
les actionnaires de la SCA SICAV FIS O), à savoir, la SA P) en tant que
demanderesse, et la SA I) en tant que défenderesse, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a dit que le contrat-cadre conclu entre ces
parties le 16 novembre 2010 était toujours en vigueur, a nommé Maître
Denis Philippe administrateur ad hoc de la SCA SICAV FIS O) avec la
mission de se substituer à son associé-gérant OM) SA dans l’exécution du
contrat-cadre du 16 novembre 2010 jusqu’à accomplissement de la
réallocation définitive du patrimoine absorbé par le fonds aux
compartiments 1 à 5 telle que notamment prévue aux articles 4 et 5 dudit
contrat-cadre dans le respect des obligations découlant de la loi, des statuts
et du mémorandum de placement privé. Pour le surplus le tribunal a
notamment ordonné l’exécution provisoire sans caution de son jugement.

    Il n’est pas contesté que les parties au litige avaient créé le fonds
d’investissement spécialisé O) pour regrouper à la fois leurs diverses
participations communes et certaines participations propres à chaque groupe
dans le secteur de l’immobilier dans le but d’obtenir une plus grande
capacité de financement auprès des banques, ledit fonds comprenant
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plusieurs compartiments parmi lesquels deux compartiments privatifs
appartenant l’un à la SA P) (compartiment 4) et l’autre à la SA I)
(compartiment 5) et un compartiment détenant les biens immobiliers
appartenant en commun aux deux parties (compartiment 6). Un contrat-
cadre fut signé pour régir les opérations de transfert au fonds. Le litige
devant le tribunal avait pour objet de voir ordonner la mise en application
de la cinquième résolution du conseil d’adminiatration et de procéder à
l’allocation définitive des actifs compris dans le compartiment 6. La partie
défenderesse la SA I) s’était opposée à cette demande au motif que le
contrat-cadre ne serait plus en vigueur, faute par la SA P) d’avoir rétabli,
avant la réallocation aux patrimoines privatifs, la parité financière pour le
31 décembre 2012, et au motif qu’elle avait investi 16 fois plus de fonds
propres que la SA P). Le tribunal, après avoir analysé les points de vue
respectifs, est venu à la conclusion qu’au vu de la situation de blocage du
conseil d’administration du fonds, résultant de la parité des administrateurs
aux intérêts opposés, il y avait lieu de faire droit à la demande de
nomination d’un administrateur ad hoc avec la mission de procéder à la
réallocation sollicitée.

    Par requête du 27 mai 2016, basée sur l’article 66 du NCPC, la SA I),
en faisant valoir, d’une part, des difficultés d’exécution du jugement
commercial du 22 février 2016, difficultés tenant au fondement juridique et
à la technique de réallocation, aux organes compétents pour la réaliser et à
la valorisation des actifs à transférer, et d’autre part, l’extrême urgence,
alors que l’administrateur était sur le point de passer à l’exécution de sa
mission en ignorant les contestations soulevées, a demandé la suspension de
l’exécution du jugement commercial du 22 février 2016 et la suspension des
effets des actes et décisions que l’administrateur ad hoc aurait d’ores et déjà
pu prendre en exécution de ce jugement.

    Par ordonnance du 30 mai 2016 il a été fait droit à cette requête.

     Suite à l’assignation en annulation sinon en rétractation introduite par la
SA P) contre cette ordonnance unilatérale, le juge statuant en remplacement
de Madame le Président du tribunal, siégeant comme juge des référés, a, par
ordonnance du 1er juillet 2016, dit que le président du tribunal
d’arrondissement était, le cas échéant, compétent sur base de l’article 66 du
NCPC, pour ordonner la suspension provisoire de l’exécution provisoire
d’un jugement commercial frappé d’appel, et après continuation des débats,
a, par ordonnance du 3 août 2016, après avoit joint l’assignation en
annulation sinon en rétractation de la SA P) et l’assignation en référé
difficultés d’exécution de la SA I), déclaré la demande en annulation et en
rétractation de l’ordonnance présidentielle du 30 mai 2016 recevable, mais
non fondée et a enjoint à la SA I) de saisir les juges compétents pour
trancher les difficultés d’exécution soulevées dans les 6 semaines à compter
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du prononcé de cette ordonnance, le tout avec la circonstance que c’est le
même magistrat qui a pris l’ordonnance présidentielle du 30 mai 2016 et les
deux ordonnances contradictoires subséquentes.

    Le magistrat de première instance a motivé son ordonnance du 3 août
2016 en admettant que l’extrême urgence résultait du fait que
l’administrateur ad hoc n’avait pas réagi au mémorandum de l’étude Arendt
et Medernach contredisant les conclusions d’un avis juridique du cabinet S)
qui avait écarté les difficultés soulevées par le mandataire de la SA I) et
avait commencé les opérations de transfert litigieuses dès le 30 mai 2016 tel
qu’annoncé dans ses courriels des 25 et 26 mai 2016, en admettant que le
jugement commercial du 22 février n’avait pas toisé les problèmes soulevés,
en constatant qu’il existait entre parties un différend sérieux quant à la mise
en œuvre du transfert des actifs du compartiment 6 relevant de la
compétence du juge du fond, et, en admettant finalement que la SA I) avait
à suffisance justifié l’existence de difficultés d’exécution relatives au
jugement commercial du 22 février 2016 lui permettant de suspendre
provisoirement l’exécution de celui-ci en attendant une décision des juges
du fond quant aux problèmes qui se posent.

    Par exploit d’huissier du 16 septembre 2016 la SA P) a régulièrement
interjeté appel contre les ordonnances rendues les 1er juillet 2016 et 3 août
2016 par le magistrat remplaçant Madame le Président du tribunal
d’arrondissement et siégeant comme juge des référés, en demandant la
réformation des ordonnances entreprises, et par voie de conséquence la
nullité sinon la rétractation de l’ordonnance présidentielle du 30 mai 2016.
L’appelante demande encore la condamnation de la SA I) à une indemnité
de procédure de 20.000.- €.

     La partie appelante demande à la Cour, à titre principal, de prononcer la
nullité des ordonnances des 1er juillet 2016 et 3 août 2016 pour violation de
l’article 6 § 1 de la CEDH et, par voie de conséquence, de se prononcer sur
la demande en annulation, sinon en rétractation de l’ordonnance
présidentielle du 30 mai 2016 telle que formulée dans son assignation du 3
juillet 2016. L’appelante soutient plus particulièrement que du fait que c’est
le même magistrat qui a pris la décision unilatérale du 30 mai 2016 et les
ordonnances contradictoires du 1er juillet 2016 et du 3 août 2016 le droit de
l’appelant à un procès équitable aurait été violé au motif qu’il est de
principe qu’un juge et plus particulièrement un juge d’appel ne peut
examiner un recours contre sa propre décision, avec la circonstance que
suivant la jurisprudence de la CEDH l’impartialité doit s’apprécier suivant
une démarche objective.
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    A titre subsidiaire l’appelante fait plaider l’incompétence du président
du tribunal d’arrondissement, agissant sur base de l’article 66 du NCPC à la
suite d’une requête unilatérale, pour ordonner la suspension provisoire de
l’exécution du jugement commercial du 22 février 2016 et des actes et
décisions de l’administrateur ad hoc au vu des dispositions de l’article 647
du code de commerce, sinon de l’article 591 du NCPC. L’appelante soutient
en outre que la compétence du tribunal d’arrondissement disparaît en raison
de l’effet dévolutif et de l’effet suspensif attachés à l’acte d’appel, en
l’occurrence l’appel dirigé en date du 11 avril 2016 contre le jugement
commercial du 22 février 2016.

     En dernier ordre de subsidiarité l’appelant fait valoir que les conditions
n’étaient pas remplies pour permettre au président du tribunal de statuer de
manière unilatérale selon l’article 66 du NCPC, alors qu’il n’existait aucune
nécessité pour agir de la sorte. L’appelante conteste dès lors à la fois
l’extrême urgence invoquée par la SA I), l’existence d’un péril grave et
imminent et l’existence des prétendues difficultés d’exécution, qui, à
supposer qu’elles existent, auraient été toisées par le tribunal qui a rendu le
jugement commercial du 22 février 2016. L’appelante rappelle que les
difficultés d’exécution ne peuvent être invoquées pour critiquer la chose
jugée, mais peuvent uniquement être constituées par des problèmes
rencontrés lors de l’exécution de la décision et par définition non tranchés
par celle-ci. L’appelante affirme encore que la difficulté d’exécution ne
pourrait être soulevée que par celui qui est débiteur de l’obligation et qu’en
l’occurrence ce serait O) et non pas la SA I). Finalement, l’appelante fait
valoir que l’interprétation de la décision appartient à la seule juridiction qui
l’a rendue.

    L’intimée la SA I) demande la confirmation des ordonnances
entreprises.

     L’intimé, Maître Denis PHILIPPE, se limite à soutenir que sa position
dans ce litige est neutre et qu’il a exécuté sa mission conformément au
jugement commercial du 22 février 2016 et non pas sur ordre de la S.A. P).
Il donne encore à considérer qu’il a obtenu l’accord de la CSSF.

    Les parties intimées O) et OM) se sont rapportées à prudence de justice.

    A titre liminaire et pour répondre à l’argument développé par
l’appelante à l’audience du 26 septembre 2016 tendant à soutenir que la
Cour n’était pas saisie d’un référé difficultés d’exécution, mais d’une
demande en rétractation, il convient de constater que la décision unilatérale
du 30 mai 2016, prise sur base de l’article 66 du NCPC, avait pour objet la
suspension de l’exécution provisoire du jugement commercial du 22 février
2016 en raison des difficultés d’exécution qui avaient été soulevées par la
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S.A. I). La Cour, statuant en matière d’appel de référé, est dès lors saisie de
l’appel contre une décision de première instance ayant refusé d’annuler ou
de rétracter une décision prise en matière de difficulté d’exécution.

    Quant à la violation de l’article 6 § 1 de la CEDH :

    La partie appelante soutient que sa cause n’a pas été entendue par un
tribunal indépendant et impartial au sens de l’article 6 § 1 de la CEDH, dans
la mesure où c’est le même magistrat qui a pris la décision unilatérale du 30
mai 2016 et qui a ultérieurement statué sur la demande en annulation sinon
en rétractation de cette même ordonnance lors d’un débat contradictoire.

     L'article 66 du nouveau code de procédure civile dispose que lorsque la
loi permet ou la nécessité commande qu'une mesure soit ordonnée à l'insu
d'une partie, celle-ci dispose d'un recours approprié contre la décision qui
lui fait grief.

    L’article 66 du NCPC se limite à imposer un but à atteindre : la
disponibilité d’un recours réel contre la mesure unilatérale au profit de celui
qui est affecté dans ces droits par cette mesure (cf. Le droit judiciaire privé,
par Thierry Hoscheit, n° 1362).

     Le président du tribunal d'arrondissement a la possibilité, dans un
certain nombre de cas, de prescrire par ordonnance rendue sur requête
certaines mesures pouvant être très importantes. Ces ordonnances ne sont
pas précédées d'un débat contradictoire, leur caractère spécifique étant que
seul le requérant est entendu. De ce fait, elles sont susceptibles de faire
grief. Aussi, pour sauvegarder les légitimes intérêts de la partie non appelée
à se défendre, l'article 66 met-il à sa disposition un recours de sorte que rien
d'irréparable ne sera décidé par l'ordonnance.

    En rétractant une ordonnance précédente, le président, mieux informé,
ne rend en somme qu'une ordonnance de refus différé (cf. Cour, 23 janvier
2002, n° 25683 du rôle, Pas. 32, p. 157).

    Le juge siégeant après un débat contradictoire et statuant « comme en
matière de référé », sur la question qu’il avait précédemment toisée
unilatéralement, ne statue pas comme juge d’appel, alors que l’appel
(comme c’est le cas en l’occurrence) est ouvert contre l’ordonnance prise
après un débat contradictoire.

    Une application correcte des principes doit dès lors amener à conclure
que la procédure de rétractation est soumise au même magistrat que celui
qui a délivré la décision unilatérale initiale (op. cit. n° 1363).
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  Il se pose dès lors la question si cette procédure est sanctionnée par la
CEDH.

     La CEDH a notamment retenu (arrêt Vera Fernandez-Huidorbro c/
Espagne du 6 janvier 2010) qu’un manquement à l’exigence
d’indépendance et d’impartialité d’un organe juridictionnel n’emporte pas
violation de l’article 6, si la décision rendue est soumise à un contrôle
subséquent d’un organe judiciaire doté de la plénitude de juridiction et
offrant des garanties de l’article 6 (§131) (cité dans « Les grands arrêts de la
CEDH, 6e édition, Frédéric Sudre, page 354 ). La CEDH a par ailleurs
admis que la présence dans la formation de jugement d’un magistrat qui a
rendu une décision dans une phase antérieure de la procédure ne contrevient
au principe d’impartialité que dans la mesure où il a porté une appréciation
sur le fond de l’affaire (op. cit. page 364).

    Dans l’affaire Thomann c/ Suisse du 10 juin 1996, la CEDH a retenu
que les juges qui réexaminent en présence de l'intéressé une affaire qu'ils
ont dû d'abord juger par défaut, sur la base des éléments dont ils pouvaient
alors disposer, ne sont en aucune manière liés par leur première décision; ils
reprennent à son point de départ l'ensemble de l'affaire, toutes les questions
soulevées par celle-ci restant ouvertes et faisant cette fois l'objet d'un débat
contradictoire à la lumière de l'information plus complète que peut leur
fournir la comparution personnelle de l'accusé et qu’une telle situation ne
suffit pas à mettre en doute l'impartialité des juges dont il s'agit.

    En l’occurrence la situation procédurale est comparable à celle d’un
jugement sur opposition. La CEDH admet que si les mêmes juges siègent
sur l’opposition après avoir siégé dans la même affaire par défaut,
l’impartialité n’est pas mise en doute. Par ailleurs, la décision du premier
juge est soumise à un contrôle subséquent et en l’occurrence le premier juge
n’a pas porté une appréciation sur le fond de l’affaire.

     Il résulte des jurisprudences précitées que la CEDH n’a énoncé aucun
principe qui permet d’admettre qu’en l’occurrence il y ait eu violation de
l’article 6 § 1 de la CEDH. Le moyen d’appel principal est partant à rejeter.

     Quant à l’incompétence du président du tribunal, agissant sur base de
l’article 66 du NCPC pour ordonner la suspension provisoire de l’exécution
du jugement commercial du 22 février 2016 et des actes et décisions de
l’administrateur ad hoc nommé par ce jugement.

    Le premier juge dans son ordonnance du 1er juillet 2016 a retenu que si
la juridiction qui a rendu la décision est compétente pour toiser les
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difficultés d’exécution, et que si la Cour d’appel est compétente pour toiser
ces problèmes en vertu de l’effet dévolutif, lorsqu’un appel a été interjeté,
c’est cependant le juge des référés qui peut ordonner la discontinuation des
poursuites en cas de difficultés d’exécution.

     Les articles 590 et 591 du NCPC disposent comment et dans quels cas
la Cour peut accorder des défenses à l’exécution provisoire d’un jugement
civil. L’exécution provisoire peut ainsi être contestée devant la Cour
d’appel si elle a été ordonnée hors les cas prévus par la loi.

    En revanche et conformément à l’article 647 du code de commerce
aucune défense ne peut être accordée par la Cour à l’exécution provisoire
d’un jugement commercial, mais les parties peuvent obtenir la permission
de citer à jour fixe pour plaider l’appel.

    L’article 570 du NCPC dispose que les tribunaux d’arrondissement
siègeant en matière commerciale connaîtront de l’exécution de leur
jugement.

    L’article 596 du NCPC dispose quelle juridiction est en principe
compétente pour toiser les difficultés d’exécution, lorsque la Cour d’appel a
statué au fond.

    Cependant la procédure prévue par l’article 932 alinéa 2 du NCPC n’a
pas le même objet, alors qu’elle n’a pas pour objet de contester l’exécution
provisoire, mais elle a pour objet des difficultés d’exécution d’un jugement
ou plus généralement de tout titre exécutoire. Si des difficultés d’exécution
sont soulevées devant le juge des référés, ce dernier doit étudier le fond de
la contestation, et si la contestation lui paraît sérieuse, il peut notamment
ordonner la discontinuation des poursuites, respectivement la suspension de
l’exécution provisoire (cf. Cour, 18 juin 1990, Pas. 28, p. 51) et ceci en
toute hypothèse qu’il y ait appel ou non, mais il ne lui appartient de toute
évidence pas de toiser ces difficultés.

    Mais, en l’absence de tout texte interdisant l’intervention du juge des
référés lorsqu’il s’agit de difficultés d’exécution d’un jugement commercial,
il n’y a aucune raison de penser que si de telles difficultés liées à
l’exécution d’un jugement commercial semblent exister, le juge des référés
n’est pas compétent pour en suspendre l’exécution provisoire, en attendant
que les juges compétents toisent ces difficultés d’exécution.

    Il résulte de toute ce qui précède que c’est à juste titre que le premier
juge s’est déclaré, le cas échéant, compétent pour ordonner, sur base de
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l’article 66 du NCPC, la suspension de l’exécution provisoire d’un
jugement commercial frappé d’appel.

    Il est par ailleurs reproché au premier juge de ne pas avoir
soigneusement motivé son ordonnance unilatérale prise sur base de l’article
66 du NCPC.

     Etant donné qu’il s’agit d’une décision présidentielle qui doit, pour être
efficace, être prise dans l’urgence, une motivation détaillée n’est pas
possible. Le premier juge s’est limité à renvoyer aux seuls éléments
d’appréciation à sa disposition, à savoir aux motifs de la requête unilatérale
et aux pièces versées à l’appui de cette requête. Il convient cependant de
constater que le premier juge, après avoir été saisi de la demande en
rétractation, a, après un débat contradictoire, motivé « soigneusement » sa
décision, de sorte que ce moyen n’est pas fondé non plus.

    Quant à l’existence des difficultés d’exécution alléguées et quant à
l’urgence :

    La partie appelante soutient que la SA I) n’aurait ni intérêt, ni qualité
pour agir en raison des prétendues difficultés d’exécution, cette action étant
réservée au débiteur, en l’espèce O), qu’il n’existait aucune nécessité pour
agir sur base de l’article 66 du NCPC, que les critiques émises par la SA I)
ne seraient pas sérieuses et que par ailleurs tous les problèmes auraient été
toisés par le tribunal dans son jugement commercial du 22 février 2016.

     C’est tout d’abord à juste titre et par des motifs que la Cour adopte que
le premier juge a admis que la SA I), pour être partie au jugement et au
contrat, avait qualité et intérêt pour voir ordonner la suspension de
l’exécution du jugement commercial du 22 février 2016 et que le jugement
du 22 février 2016 n’a pas tranché les questions actuellement soulevées
dans la mesure où il n’apporte aucune solution concrète aux questions
soulevées, alors qu’à propos des « grandes lignes devant régir la
réallocation » litigieuse il se limite à renvoyer aux dispositions du contrat-
cadre. En outre, la demande en suspension de l’exécution provisoire ne tend
pas à remettre en cause ledit jugement, mais à permettre aux juges
compétents de toiser les difficultés d’exécution. Par ailleurs le premier juge
n’a pas interprêté le jugement de première instance, comme semble
l’affirmer l’appelante.

     A propos des questions soulevées par la SA I), à savoir, celle relative à
la technique de réallocation des actifs, celle relative à l’organe compétent
pour décider de la réallocation et celle relative à la réallocation des frais
généraux, le premier juge a admis que la SA I) avait justifié à suffisance
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qu’il existait un différend sérieux entre parties quant à la mise en œuvre du
transfert des actifs du compartiment 6 vers les autes compartiments
communs et privatifs du fonds O), lui permettant de suspendre
provisoirement l’exécution du jugement du 22 février 2016, en attendant la
décision des juges du fond quant aux problèmes qui se posent.

    Pour venir à cette conclusion le premier juge a retenu que, en ce qui
concerne les questions soulevées par la SA I), la SA P) avait pris position
par courrier du 5 avril 2016 en affirmant que la réallocation des actifs
pouvait se faire sans aucune contrepartie, ni créance, émission d’actions ou
paiement d’un prix de transfert, que l’organe compétent pour y procéder
serait l’administrateur ad hoc sans l’intervention de l’assemblée générale et,
finalement, que le transfert des actifs pouvait se faire sans tenir compte de
la valeur des avoirs.

     Le premier juge a encore renvoyé au courrier du 2 mai 2016 dans lequel
la SA I) soutient que la réallocation convenue devait nécessairement mettre
en œuvre l’une des techniques existantes en droit des sociétés ou en droit
des fonds d’investissement (impliquant une contrepartie), que la mise en
œuvre des différentes techniques de réallocation disponibles par la loi, les
statuts et le mémorandum de placement impliquait nécessairement
l’intervention de l’assemblée générale et, finalement, que l’article 71 de la
loi du 13 février 2007 sur les fonds d’investissement spécialisés, disposait
que le transfert des actifs ne pouvait se faire sans se soucier de la
valorisation de ces derniers par une prise en compte correcte des passifs et
des frais de fonctionnement à leur imputer.

    Il résulte du dossier qu’au vu des problèmes soulevés, l’administrateur
ad hoc avait sollicité un avis juridique du cabinet S). Cet avis, daté du 23
mai 2016, semble confirmer en substance la position de la SA P).

     Il résulte encore du dossier que la SA I) avait sollicité à son tour un avis
motivé du cabinet Arendt & Medernach daté du 26 mai 2016 contredisant
les conclusions du cabinet S) et confirmant la position de la SA I).

    La SA I) a encore sollicité un avis de l’étude Loyens et Loeff, daté du 6
juin 2016 qui confirme l’existence des problèmes soulevés.

   Finalement, l’étude Linklaters, qui a participé à la constitution de
Fonds, a rendu un avis daté du 6 juillet 2016 qui a été versé par la SA P).

   Il convient de rappeler que le jugement commercial du 22 février 2016 a
nommé l’administrateur ad hoc de la SCA SICAV FIS O) avec la mission
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de se substituer à son associé-gérant la SA OM), dans l’exécution du
contrat-cadre du 16 novembre 2010 jusqu’à accomplissement de la
réallocation définitive du patrimoine absorbé par le fonds aux
compartiments 1 à 5 telle que notamment prévue aux articles 4 et 5 dudit
contrat-cadre dans le respect des obligations découlant de la loi, des statuts
et du mémorandum de placement privé.

    L’avis du cabinet Arendt & Medernach donne notamment à considérer
que le mémorandum prévoit que des projets immobiliers peuvent être
transférés d’un compartiment à un autre moyennant une juste rémunération
contrôlée par l’expert indépendant et qu’en vertu de l’article 71 de la loi du
13 février 2007, chaque compartiment doit être traité comme une entité à
part, ce qui impliquerait que le transfert des actifs sans contrepartie
équivaudrait à un abus de biens sociaux exposant le dirigeant à des
sanctions. Dans ce même avis le cabinet Arendt & Medernach considère
que ce transfert d’actifs équivaut à une scission, sinon à une fusion,
impliquant le consentement de l’assemblée générale. Finalement dans son
avis le cabinet Arendt & Medernach considère que la répartition des actifs
ne peut pas se faire sans analyser au préalable l’ajustement de la VNI des
compartiments concernés et l’allocation des frais de fonctionnement du
compartiment 6, en ajoutant qu’une répartition des actifs sans tenir compte
de ces éléments risquerait d’aboutir à une situation où un réajustement ex
post entre promoteurs ne serait plus possible.

   L’avis du cabinet Loyens & Loeff va dans le même sens que l’avis
Arendt & Medernach.

    L’avis du cabinet Linklaters contredit l’existence de difficultés
d’exécution, tels que soulevées par la S.A. I). Cet avis renvoie aux articles
308bis - 2 à 308bis - 5 de la loi de 1915 pour affirmer que l’intervention
d’une assemblée générale n’est pas nécessairement obligatoire.

    L’avis Linklaters soutient par ailleurs que le principe de la ségrégation
des dettes n’aurait pas été violé ou plutôt que l’intention de l’administrateur
ad hoc n’était pas de contrarier ce principe.

     Au vu des avis concordants des cabinets Arendt & Medernach et
Loyens & Loeff et des avis en sens contraires des cabinets Linklaters et S),
il est indéniable que les contestations soulevées paraissent sérieuses et sont
de nature à justifier la suspension de l’exécution provisoire du jugement du
22 février 2016 en attendant que les juges du fond aient toisé ces difficultés.
                                                                                12

   Reste à savoir si en l’occurrence la nécessité commandait qu’une
mesure soit prise unilatéralement sur base de l’article 66 du NCPC.

     Il est de principe que l’article 66 du NCPC confie au juge un pouvoir
autonome pour prononcer des mesures unilatérales, c.à.d, non seulement
lorsque la loi le permet, mais également lorsque la nécessité commande, soit
en dehors de toute habilitation légale spécifique. Ces mesures unilatérales
ne peuvent être adoptées que s’il y a urgence, c.à.d. lorsqu’il ne peut pas
remédier au problème soulevé par le recours aux procédures de référé
ordinaires et que si la mesure doit être ordonnée et mise à exécution, sans
avertissement préalable de son destinataire, sans qu’il ne soit cependant
requis que le requérant démontre que le destinataire ait effectivement
l’intention, s’il était averti de la demande, d’adopter un comportement
rendant la mesure sollicitée inutile. Il est à noter que contrairement à ce que
fait plaider l’appelante, l’urgence requise ne doit pas comporter un degré
aggravé. Ainsi, l’extrême urgence n’est pas requise (cf. Le droit judiciaire
privé, par Thierry Hoscheit, n° 1354, n° 1358, n° 1359, n° 1360 et n° 1361).

    Par courriel du 25 mai 2016 à 15.39 heures l’administrateur ad hoc écrit
aux mandataires de la SA I) qu’il dispose de documents qualifiés de
pertinents de la part du mandataire de la SA P) pour lesquels il demande une
prise de position pour le lendemain.

     Le 25 mai 2016 à 18.42 heures l’administrateur revient à charge en
affirmant qu’il est pressé et que le problème après tout est court et circoncis.

    Le 26 mai 2016 Me Kinsch annonce pour le lendemain un avis d’un
cabinet spécialisé.

    Le même jour l’administrateur ad hoc répond que la prise de position
n’est pas totalement urgente, alors que « le transfert sera progressif ».

    La prise de position de Me Kleyr est datée du 27 mai 2016.

    La requête basée sur l’article 66 du NCPC est déposée le 27 mai 2016.

    Il résulte de la pièce n° 37 versée par la SA I) que le 30 mai 2016
l’administrateur ad hoc a pris des résolutions écrites ne tenant pas compte
des problèmes soulevés par la SA I) et confirmés par les avis des cabinets
Arendt & Medernach et Loyens & Loeff. Plus particulièrement
l’administrateur ad hoc a donné pour instruction à l’administrateur central
de la Société et à la banque dépositaire de la Société de modifier les
inscriptions dans leurs livres afin de tenir compte de cette réallocation avec
effet immédiat.
                                                                               13

    Il en résulte que l’urgence était manifestement donnée, puisque
l’administrateur ad hoc a procédé à la réallocation sans tenir compte des
problèmes soulevés, respectivement sans prendre position quant à ces
problèmes.

    A cela s’ajoute que l’avis du cabinet Arendt & Medernach donne à
considérer qu’une répartition des actifs sans tenir compte de ces éléments
risquerait d’aboutir à une situation où un réajustement ex post entre
promoteurs ne serait plus possible.

    Les conditions étaient dès lors remplies pour que le magistrat, statuant
en remplacement de Madame le président du tribunal d’arrondissement,
prenne une décision unilatérale sur base de l’article 66 du NCPC.

    Il résulte de tout ce qui précède que les ordonnances entreprises sont à
confirmer dans leur intégralité.

    Au vu de l’issue du litige, l’indemnité de procédure réclamée par
l’appelante n’est pas fondée.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme ;

    le dit non fondé ;

    parant confirme les ordonnances entreprises ;

  dit non fondée la demande de la SA P) basée sur l’article 240 du
NCPC ;

    condamne la SA P) aux frais et dépens des deux instances.
"


text:
   Arrêt N° 136/16 – VII – CIV

              Audience publique du 19 octobre deux mille seize

   Numéro 42572 du rôle.

   Composition:

   Astrid MAAS, président de chambre;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Rita BIEL, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   1. L),
   2. S),

   appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Véronique REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claudes
STEFFEN d’Esch/Alzette en date du 15 juillet 2015,

   comparant par Maître Jean MINDEN, avocat la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   l’Administration Communale de X),

   intimée aux fins du susdit exploit REYTER du 15 juillet 2015,

   comparant par Maître Vic. GILLEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                            LA COUR D’APPEL :

    Par exploit d'huissier de justice du 7 juin 2013, S) et K) ont fait donner
assignation à l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE X) (ci-après la
Commune) à comparaître devant le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, afin de l’entendre condamner à leur
payer la somme de 31.882,66 euros, avec les intérêts légaux à partir des
décaissements respectifs, sinon à partir du 11 janvier 2013, date d'une
demande en justice, jusqu'à solde, au titre de frais et honoraires d’avocat
exposés dans le cadre d’un litige antérieur.

     Leur demande était basée principalement sur l’article 1 alinéa 1er de la
loi du 1er septembre 1988 et subsidiairement sur les articles 1382 et 1383 du
code civil.

     Ils sollicitaient également la condamnation de la Commune au paiement
d’une indemnité de procédure de 1.250.- euros ainsi qu'aux frais et dépens
de l'instance et l’exécution provisoire du jugement.

    Par acte de reprise d’instance du 13 mai 2014, L) avait valablement
repris l’instance introduite par K), décédé le 30 mars 2014.

    Par jugement du 29 mai 2015, le tribunal a reçu la demande en la pure
forme, l’a déclarée irrecevable, a débouté les demandeurs de leur demande
sur base de l'article 240 du NCPC et les a condamnés au paiement d’une
indemnité de procédure de 1.500.- euros et aux frais et dépens de l’instance.

    Pour statuer ainsi, les premiers juges ont déclaré fondée l’exception de
l’autorité de chose jugée soulevée par la Commune.

     Par exploit d’huissier du 15 juillet 2015, L) et S) ont relevé appel du
jugement du 29 mai 2015 qui, selon les déclarations des parties leur avait
été signifié le 26 juin 2015.

    Les appelants concluent, par réformation du jugement entrepris, à voir
condamner l’intimée à leur payer la somme de 31.882,66 euros, avec les
intérêts légaux à partir des décaissements respectifs, sinon à partir du 11
janvier 2013, date d'une mise en demeure, jusqu'à solde.

    Ils demandent encore à être déchargés de la condamnation prononcée à
leur encontre sur base de l’article 240 du NCPC et ils réclament une
indemnité de procédure de 1.250.- euros pour la première instance et de
1.500.- euros pour l’instance d’appel.
                                                                                3

     A l’appui de leur appel, les consorts S) – L) font valoir que dans un
litige opposant S) et feu K) à la Commune, cette dernière a été condamnée
par arrêt du 22 juin 2011 à payer, à titre de dommages et intérêts, aux
parties S) et K) la somme de 144.042,91 euros en principal.

    Par arrêt du 7 juillet 2010, la Cour avait déjà retenu que la Commune
avait commis une faute en cachant aux demandeurs S) et K) le fait de la
modification prochaine de son plan d’aménagement et que « Cette réticence
sournoise a causé un dommage aux prédites parties pour lequel la
commune doit réparation ».

    Les appelants estiment que le dommage que la Commune est tenue de
réparer inclut les frais et honoraires d’avocat qu’ils ont dû débourser.

    Ils renvoient à la jurisprudence admettant le principe de la répétibilité
des honoraires et exposent avoir réglé au cabinet d’avocats ARENDT &
MEDERNACH la somme de 31.882,66 euros.

    Les appelants reprochent aux premiers juges d’avoir retenu que leur
demande se heurterait au principe de l’autorité de la chose jugée en raison
du fait que la Cour leur aurait, dans l’arrêt du 22 juin 2011, déjà alloué une
indemnité de procédure de 2.000.- euros pour chacune des deux instances.

    Les appelants ont offert d’établir le bien-fondé des honoraires au regard
de l’article 38 de la loi modifiée du 10 août 1991 par expertise à réaliser par
le conseil de l’ordre sinon par le bâtonnier de l’ordre des avocats de
Luxembourg.

     La partie intimée conclut in limine litis à la nullité de l’acte d’appel
pour violation des articles 585 et 154 du NCPC en faisant valoir que les
appelants n’ont pas mentionné dans l’acte d’appel les pièces sur lesquelles
est fondée leur demande.

     La Commune donne ensuite à considérer que la demande de règlement
des frais d’avocat a été toisée dans la procédure initiale. Elle estime qu’en
l’espèce les actuels appelants ont déjà demandé « l’indemnisation des frais
d’avocat devant les juges lors de la procédure visant à établir la
responsabilité de la commune de X) », contrairement aux cas cités dans les
jurisprudences citées par eux.

     L’intimée affirme encore que la demande des appelants sur base de
l’article 240 du NCPC ayant compris les frais d’avocat, la Cour - en leur
allouant une indemnité de procédure de 2.000.- euros par instance - aurait
toisé leur demande.
                                                                               4

   Au regard de ces éléments, l’intimée conclut que la décision des
premiers juges sur base de l’article 1351 du code civil serait à confirmer.

    Finalement, l’intimée soutient qu’une répétibilité d’honoraires d’avocat
ne peut se faire que sur base de frais « normaux » et donc uniquement après
taxation des honoraires dont le remboursement est réclamé.

    Appréciation

    - quant aux conclusions de première instance

    La Commune demande acte qu’elle maintient en instance d’appel toutes
ses conclusions de première instance, censées être transcrites.

    Il n’y a pas lieu de faire droit à cette demande de donné acte tout
comme il n’y a pas lieu de prendre en considération ces écrits de première
instance.

    En effet, les éléments du procès à trancher par la juridiction du second
degré sont à rechercher dans le jugement entrepris qui constitue la seule
base du litige.

     L’article 586 du NCPC, qui dispose notamment que « Les conclusions
d’appel doivent formuler expressément les prétentions de la partie et les
moyens sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée. L’avocat ou les
avocats d’une ou plusieurs parties peuvent être invités à récapituler les
moyens qui auraient été successivement présentés. Les moyens qui ne sont
pas récapitulés sont regardés comme abandonnés », implique que la
critique d’un jugement sur base d’un renvoi général aux conclusions de
première instance n’est pas pertinente et ne constitue pas une motivation
suffisante alors que ces conclusions ne contiennent pas de développement
relatif à la motivation de l’appel. Cet article de par sa généralité de ses
termes est également applicable à l’intimée.

    - quant à la régularité de l’acte d’appel qui est contestée

    L’intimée soulève in limine litis la nullité de l’acte d’appel pour
violation des articles 585 et 154 du NCPC en faisant valoir que les
appelants n’ont pas mentionné dans leur acte d’appel les pièces sur
lesquelles est fondée leur demande.
                                                                                5

     Comme aucune disposition légale n’exige, à peine de nullité,
l’indication des pièces dans l’acte d’appel, le moyen n’est pas fondé.

    - quant au principe de l’estoppel

    L’intimée soutient dans ses conclusions du 11 février 2016 que les
appelants, en affirmant actuellement que les frais d’avocats sont
nécessairement exclus de l’indemnité prévue à l’article 240 du NCPC, se
contredisent alors que dans la procédure initiale ils ont réclamé « une
indemnité de procédure, notamment pour les frais d’avocat ».

   Selon la Commune, la demande des appelants heurterait le principe de
bonne foi qui interdit de se contredire soi-même au détriment de ses
adversaires, principe connu sous le nom d’estoppel.

   L’estoppel entraînant une fin de non recevoir opposable à toute
demande qui l’enfreint, la Cour serait tenue de déclarer non recevable la
demande des appelants.

    La fin de non-recevoir spéciale, d’origine anglo-saxonne, connue sous
le nom d’estoppel interdit aux contractants de se contredire au détriment
d'autrui. Son inspiration est commune à celle de la mythique maxime Nemo
auditur, si bien qu'il arrive qu'elles soient confondues.

    D’abord appliqué dans le commerce international elle apparut en droit
français, et en 2009 la Cour de cassation s'est référée ouvertement à la
"règle de l'estoppel", considérée comme participant du principe de la
"loyauté procédurale" (Cass. 1re civ., 6 mai 2009, n° 08-10.281 : JurisData
n° 2009-048035). En 2011, elle a reconnu l'existence du "principe selon
lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui" (Cass. com., 20 sept.
2011, n° 10-22.888 : JurisData n° 2011-019424). Cet arrêt fut rendu à
propos d'une question procédurale, mais sa formulation manifeste la volonté
de la Cour de cassation de lui donner une portée générale et de le considérer
en principe normatif (cf. JurisClasseur civil, App. Art. 1131 à 1133, nos 80
– 82).

    Le principe de l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui,
inspiré de l’«estoppel» anglo-saxon, a fait son entrée en droit
luxembourgeois. Ainsi, selon la jurisprudence, chacun doit être cohérent
avec lui-même et un plaideur ne peut pas soutenir successivement deux
positions incompatibles sinon son action en justice sera rejetée.

    En l’espèce, les demandes formulées par les consorts S) et K)
(respectivement L)) n’étaient ni de même nature, ni fondées sur les mêmes
                                                                                6

bases légales, ni surtout incompatibles (tel que cela ressort des
développements ci-dessous) de sorte qu’il n’y a aucune contradiction ou
incohérence dans le chef des appelants.

    Le moyen soulevé laisse d’être fondé.

     L’appel, ayant par ailleurs été introduit dans les forme et délai de la loi,
est recevable.

    - quant à l’autorité de chose jugée

     La Commune fait valoir que dans l’acte d’appel du 2 octobre 2007, les
consorts S)-L) avaient expressément requis l’indemnisation, notamment de
leurs frais d’avocat, par l’attribution d’une indemnité de procédure sur base
de l’article 240 du NCPC, demande réitérée dans les différents corps de
conclusions subséquents et à laquelle la Cour d’appel aurait fait droit en leur
allouant à ce titre un montant de 2.000.- euros par instance. Les demandeurs
initiaux ayant dès lors inclus dans leur demande d’indemnité de procédure
les frais d’avocats, la Cour d’appel, en accordant une indemnité de
procédure de 2.000.- euros par instance, aurait nécessairement toisé la
demande et apporté une réponse à la demande en indemnisation notamment
des frais d’avocat.

    Accepter la demande actuelle des demandeurs conduirait d’ailleurs à
une saisine infinie et à un encombrement incommensurable des tribunaux
pour voir retrancher la question des honoraires d’avocat exposés dans le
cadre d’un autre litige.

    La partie intimée qui a soulevé l’exception de l’autorité de la chose
jugée, doit la prouver.

    En application de l’article 1351 du Code civil, l'autorité de la chose
jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la
chose demandée soit la même; que la demande soit fondée sur la même
cause; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et
contre elles en la même qualité.

    Les premiers juges ont retenu qu’outre l’identité des parties il y a en
l’espèce également identité d’objet alors que « s’il est certes vrai que la
condamnation à une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile s’analyse en une indemnisation
forfaitaire des frais d’une instance non compris dans les dépens fondée sur
l’équité, tandis que la demande sur base de l’article 1er al.1 de la loi du 1er
                                                                                7

septembre 1988 relative à la responsabilité civile de l’Etat et des
collectivités publiques, respectivement des articles 1382 et 1383 du code
civil, s’analyse en une demande en indemnisation sur le fondement de la
responsabilité pour faute ou négligence, il n’en reste pas moins que le
résultat recherché, respectivement le but poursuivi en l’espèce par les
demandeurs est à chaque fois le même, à savoir obtenir le remboursement
des frais et honoraires d’avocat exposés par eux pour la défense de leurs
intérêts dans le cadre du litige ayant donné lieu à l’arrêt du 22 juin 2011 ».

     Ils ont ensuite décidé qu’il y a encore égalité de cause alors que
« Concernant l’identité de cause, le tribunal se rallie au principe de
concentration des moyens consacré par la Cour de cassation française pour
retenir que le fait pour les demandeurs d’invoquer une base légale
différente de celle invoquée dans le cadre de la procédure antérieure à
l’appui de leur demande poursuivant le même objet, n’a pas pour effet de
conférer à cette demande une cause différente, de sorte qu’il y a, en
l’espèce, également identité de cause ».

    La Cour de Cassation, dans un arrêt du 9 février 2012 numéro 2881 du
registre a posé le principe suivant : « Attendu qu’en disant que les frais non
compris dans les dépens, donc également les honoraires d’avocat, ne
constituent pas un préjudice réparable et ne peuvent être remboursés que
sur le fondement de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile (…),
pour retenir que le demandeur en cassation, «à défaut d’avoir obtenu,
respectivement requis une indemnité de procédure (…), n’est donc pas
fondé à obtenir devant la juridiction civile des dommages-intérêts pour
honoraires et frais d’avocat sur base de l’article 1er, alinéa 1er de la loi
précitée du 1er septembre 1988 qui n’est qu’une application de la
responsabilité pour faute des articles 1382 et 1383 du Code civil », les
juges d’appel ont violé les textes susvisés ».

     En droit luxembourgeois, contrairement à ce qui existe en droit belge
(article 1022 du code judiciaire), aucune disposition ne s’oppose à ce
qu’une partie soit tenue au paiement d’une indemnité pour l’intervention de
l’avocat d’une autre partie au-delà de l’indemnité de procédure.

    La possibilité pour une partie de réclamer une indemnité de procédure
dans les conditions imposées par l'article 240 du NCPC ne prive donc pas
cette partie de son droit de recevoir réparation intégrale du préjudice qu'elle
a subi en relation avec la faute commise par son adversaire, y compris les
honoraires d'avocat.

     Il ressort des documents parlementaires (n° 2885) ayant donné lieu à
l’article 131-1 du code de procédure civile (240 du NCPC) que cet article a
pour fondement l’équité. Cette indemnité constitue un forfait que le juge
                                                                                8

alloue ou n’alloue pas pour les frais non compris dans les dépens et cette
décision relève du pourvoir d’appréciation du juge.

    Dans son avis du 14 février 1985, le Conseil d’Etat avait d’ailleurs noté
que « le montant de la condamnation prévue à l’article 131-1 est
indépendant et distinct de ces honoraires ».

    La coexistence entre les règles de la responsabilité civile de droit
commun et les règles relatives à l’indemnité de procédure a
traditionnellement été admise (cf. Cour 11 juillet 2001 ; Cour 30 janvier
2002, rôle 24442 ; Cass. 19 décembre 2002).

     Rappelons que les dommages et intérêts sont définis comme «une
somme d’argent compensatoire d’un dommage subi par une personne en
raison de l’inexécution ou de la mauvaise exécution d’une obligation ou
d’un devoir juridique par le cocontractant ou par un tiers » (voir : Guillien
et Vincent : lexique de termes juridiques) et que le remboursement des frais
irrépétibles ne trouve sa source non pas dans l’une ou l’autre de ces
obligations, mais dans la loi, et a comme fondement l’équité.

    Tandis que sur le terrain de la faute, l’intégralité du préjudice subi doit
être indemnisée, des considérations d’équité, appréciées en fonction des
éléments inhérents et en rapport avec le procès, interviennent pour la
fixation de l’indemnité pour frais irrépétibles.

     La demande en paiement de dommages et intérêts qui, certes, comme en
l'espèce, est destinée à couvrir le montant des honoraires réglés au
mandataire dans le cadre d'une instance antérieure, a un objet différent et
est, au vu des développements qui précèdent, distincte de la demande en
paiement d'une indemnité de procédure (TAL 15 juillet 2009, numéro
105640 du rôle).

    Au vu de ce qui précède, il est établi que le forfait de l’article 240
NCPC et la créance alléguée en l’espèce diffèrent tant par leur cause que
par leur objet.

    Le jugement, ayant déclaré la demande irrecevable sur base de l’autorité
de la chose jugée, doit donc être réformé.

    - quant à la répétibilité des honoraires

    L’intimée conteste « l’admission des honoraires d’avocat au titre du
préjudice réparable ».
                                                                                9

     Par arrêt du 9 février 2012, la Cour de cassation luxembourgeoise
(affaire André Noesen contre Etat du Grand-Duché de Luxembourg, rôle n°
5/12) a condamné la solution de droit français suivant laquelle les frais et
honoraires d’avocat ne constituent pas un préjudice réparable au titre de la
responsabilité civile. Suivant cette décision, les frais et honoraires d’avocat
peuvent donc donner lieu à indemnisation sur base de la responsabilité
civile de droit commun en dehors de l’indemnité de procédure.

     Les actuelles parties appelantes L) et S) sont donc recevables à
demander réparation sur la base de la responsabilité délictuelle du chef des
frais et honoraires qu’elles ont dû débourser dans le cadre des instances
précédentes.

   La faute dans le chef de la Commune est établie par l’arrêt du 7 juillet
2010.

     Sur le plan de la causalité, la jurisprudence luxembourgeoise a
également admis que « les honoraires et frais d’avocat ou de conseil
technique exposés par la victime d’une faute contractuelle peuvent
constituer un élément de son dommage donnant lieu à une indemnisation
dans la mesure où ils présentent ce caractère de nécessité », c’est-à-dire s’ils
sont, au prescrit de l’article 1151 C. civ., « une suite nécessaire de
l’inexécution de la convention » (v. G. Ravarani précité, n°1040).

     En l’espèce, S) et K) (ainsi que L)) ont dû faire appel à un avocat pour
faire valoir leurs droits.

    Les frais exposés à cette fin, soit les frais et honoraires d’avocat
exposés dans les instances devant les juridictions civiles, sont un élément
même du dommage et une suite nécessaire et directe du comportement
fautif de la Commune.

    Leur préjudice est, en principe, réparable sur base de la responsabilité
délictuelle. L’article 1er, al. 1er de la loi précitée du 1er septembre 1988
n’est qu’une application de la responsabilité pour faute des articles 1382 et
1383 du code civil au cas de dysfonctionnements de services de l’Etat et de
collectivités publiques.

    La Commune n’a pas contesté le paiement d’honoraires mais donne à
considérer qu’elle ne pourrait être condamnée qu’à des « honoraires
normaux » et elle affirme qu’il y aurait lieu à taxation de ces honoraires.

   La relation causale ne peut en effet être admise que dans la mesure où le
montant des frais et honoraires mis en compte ne dépasse pas celui
                                                                                10

normalement demandé pour une affaire de même espèce, d’après les critères
d’appréciation en usage et dans la limite des prestations effectivement
fournies.

     Il y a lieu de faire droit à l’offre de preuve formulée par les appelants et
de faire vérifier par Monsieur le Bâtonnier de l’ordre des avocats du barreau
de Luxembourg, les montants mis en compte. Il y a lieu de réserver de
statuer sur les demandes en paiement d’indemnités de procédure et sur les
frais.

                              PAR CES MOTIFS :

     la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, vu
l’article 227 du Nouveau Code de Procédure Civile,

    reçoit l’appel en la forme ;

    dit qu’il n’y a pas lieu de donner acte à l’administration communale de
X) qu’elle maintient ses conclusions de première instance ;

    dit qu’il n’y a pas lieu de prendre en considération les écrits de première
instance de l’administration communale de X) ;

    dit l’appel fondé en principe ;

    par réformation du jugement entrepris ;

    déclare non fondé l’exception de l’autorité de chose jugée ;

    avant tout autre progrès en cause :

    nomme consultant Monsieur le Bâtonnier de l’ordre des avocats du
barreau de Luxembourg, 45, Allée Scheffer, L-2013 Luxembourg, avec
mission de concilier les parties, sinon dans un rapport détaillé et motivé à
déposer au greffe de la 7e chambre de la Cour d’appel dans un délai de trois
mois à partir du paiement de la provision visée ci-dessous :

    de se prononcer sur le préjudice en frais et honoraires d’avocat subi par
S) et L), en ayant égard aux prestations effectivement fournies et au prix
normalement demandé pour une affaire pareille suivant les critères
d’appréciation en usage ;
                                                                                11

    dit qu'en cas d'empêchement ou de refus du consultant commis, il sera
pourvu à son remplacement par ordonnance du conseiller chargé du contrôle
de la mission de consultation,

    commet le conseiller Marie-Laure MEYER pour surveiller la mesure
d’instruction ;

    fixe la provision à valoir sur la rémunération du consultant au montant
de 500 €, l’avance devant être faite par les parties S) et L) dans le mois du
prononcé du présent arrêt ;

    renvoie l’affaire devant le conseiller de la mise en état avec fixation à
l’audience du mercredi 1er mars 2017, à 15.00 heures, salle CR.2.28 ;

    réserve tous autres droits et conclusions des parties.
"


text:
  Arrêt N° 155/16 IV-COM

  Audience publique du dix-neuf octobre deux mille seize

  Numéro 42368 du rôle.

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier assumé.

                                Entre:

   la société de droit autrichien SOC1.), établie et ayant son siège
social à A-(…), (…), représentée par son gérant actuellement en
fonctions, inscrite au « Firmenbuch » autrichien sous le numéro (…),

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Tom
Nilles d’Esch-sur-Alzette du 28 avril 2015,

  comparant par Maître Alex Krieps, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et

   la société anonyme SOC2.), anciennement SOC2’.), établie et
ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit Nilles,

  comparant par Maître Guy Loesch, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                 1
                          LA COUR D’APPEL

   Par exploit d’huissier de justice du 26 novembre 2009, la société
anonyme SOC2’.) a fait donner assignation à la société de droit
autrichien SOC1.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour l’entendre
condamner à lui payer le montant de 115.213,97 euros avec les
intérêts légaux à partir du jour de la survenance du préjudice en date
du 20 juillet 2007, sinon à partir de la mise en demeure du 11 juin
2008, sinon à partir de la demande en justice jusqu’à solde. Elle a
requis une indemnité de procédure de 10.000 euros et l’exécution
provisoire du jugement sans caution.

    A l’appui de sa demande, la société SOC2’.) a exposé avoir été
chargée par la société SOC1.) de l’acquisition de titres dans 14 fonds
d’investissement, le paiement devant se réaliser au moyen d’une
autorisation de prélèvement qui lui avait été accordée. Après avoir
exécuté les instructions et avoir avancé l’argent pour l’acquisition des
titres, elle aurait dû constater que la défenderesse avait fait
opposition au paiement. Afin d’éviter un accroissement de son
préjudice, elle aurait immédiatement revendu les titres. Selon la
demanderesse, en faisant opposition au prélèvement du prix
d’acquisition des titres, la société SOC1.) aurait gravement manqué
à ses obligations contractuelles de sorte à devoir l’indemniser du
préjudice qui en est résulté pour elle, le préjudice étant constitué
notamment de la perte de valeur des titres entre leur achat et leur
revente.

   Selon la société SOC2’.), le contrat conclu entre parties est à
qualifier de contrat de fourniture de services. Sur base de l’article 5
point 1) a) du règlement (CE) n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre
2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et
l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, la
compétence du tribunal saisi serait établie. Selon la demanderesse,
le contrat est soumis à la loi luxembourgeoise.

   La société SOC1.), dont le siège social est situé en Autriche, a
invoqué l’incompétence territoriale des juridictions luxembourgeoises
à connaître de la demande. Elle a conclu à l’application de la loi
autrichienne

   A la demande des parties, le tribunal a statué par un jugement
séparé du 30 mars 2011 sur les questions de la compétence
territoriale et de la loi applicable. Le tribunal s’est déclaré compétent

                                 2
à connaître de la demande et il a dit que la loi luxembourgeoise était
applicable.

   Quant au fond, la société SOC1.) a contesté avoir conclu un
contrat avec la requérante portant sur l’acquisition de titres. La
preuve de l’existence d’une telle convention devrait être établie selon
les dispositions de l’article 1341 du Code civil. L’acquisition de titres
ne rentrerait pas dans son objet social, de sorte qu’elle ne saurait
être considérée comme revêtant la qualité de commerçante dans
l’accomplissement de cet acte. Dans l’hypothèse où le tribunal
viendrait à la conclusion qu’un contrat s’est formé entre parties, elle a
demandé à voir dire qu’il a porté uniquement sur les portefeuilles
énoncés dans le courrier du 10 juillet 2007. Elle a soutenu en outre
avoir valablement fait usage le 12 juillet 2007 du droit de rétractation
prévu au contrat. Elle a contesté tout préjudice dans le chef de la
demanderesse.

   La société SOC2’.) a répliqué que la partie adverse a signé les
conditions générales pour l’ouverture d’un compte de dépôt titres,
ainsi qu’une autorisation de prélèvement visant à en permettre le
paiement. Lors d’une entrevue en date du 27 juin 2007, l’assignée
aurait déterminé la composition exacte du portefeuille à acquérir et
elle aurait confirmé par la suite ses instructions. Un engagement
contractuel de sa part ne saurait donc être mis en doute. Quant au
préjudice, la requérante a exposé ses difficultés à documenter l’achat
et la vente des titres sans avoir recours à des documents purement
internes. Elle a sollicité, à titre subsidiaire, la nomination d’un expert.
La société SOC2’.) a contesté toute rétractation valable du contrat.

    Par jugement contradictoire du 24 avril 2013, le tribunal a dit que
la société SOC1.) est à considérer comme commerçante. Les
premiers juges ont retenu que par sa forme, la société SOC1.) a la
qualité de commerçante et que la preuve entre commerçants est
libre. Quant à l’existence de relations contractuelles entre parties, les
premiers juges ont décidé que dans la mesure où, dans leur
jugement du 30 mars 2011, ils se sont déclarés territorialement
compétents à connaître de la demande sur base d’un contrat existant
entre parties, l’existence d’un contrat a nécessairement été admise.
La société SOC1.) pourrait uniquement contester la composition du
portefeuille dont elle a ordonné l’acquisition. Après avoir analysé les
pièces qui leur étaient soumises, les premiers juges ont décidé que
la société SOC1.) a ordonné l’acquisition de participations dans les
14 fonds allégués par la demanderesse. Suivant les stipulations des
conditions générales du contrat, la rétractation aurait dû intervenir au
plus tard le 27 juin 2007, de sorte que la prétendue rétractation du 12

                                  3
juillet 2007 aurait été inopérante. En faisant opposition au paiement,
la société SOC1.) aurait manqué à ses obligations contractuelles. La
société SOC2’.) serait partant en droit de réclamer la réparation du
préjudice qu’elle a subi.

  Quant au préjudice, le tribunal a institué une expertise avec la
mission de:

    • déterminer, sur base de toutes les données disponibles, les
titres acquis par la société anonyme SOC2’.) pour compte de la
société de droit autrichien SOC1.) en date du 13 juillet 2007,
    • chiffrer l’ensemble du préjudice subi par la société anonyme
SOC2’.) comme conséquence de l’achat et de la vente par celle-ci
de ces titres.

   Statuant par un jugement contradictoire du 17 décembre 2014 sur
le résultat de cette mesure d’instruction, le tribunal a condamné la
défenderesse SOC1.) à payer à la demanderesse SOC2’.) la somme
de 113.215,01 euros avec les intérêts légaux à partir d’une mise en
demeure du 11 juin 2008 jusqu’à solde, ainsi qu’aux frais d’expertise
s’élevant à 4.968 euros avec les intérêts légaux à partir du
décaissement jusqu’à solde. Le tribunal a condamné la société
SOC1.) au paiement d’une indemnité de procédure et il a rejeté la
demande en exécution provisoire.

   Les jugements des 30 mars 2011, 24 avril 2013 et 17 décembre
2014 ont été signifiés à la partie SOC1.) par exploit d’huissier de
justice du 22 avril 2015.

  En date du 28 avril 2015, la société SOC1.) a régulièrement relevé
appel des jugements des 24 avril 2013 et 17 décembre 2014.

   A l’appui de son recours, l’appelante a contesté, tout comme en
première instance, être à considérer comme commerçante dans le
cadre des opérations en cause. Ces opérations ne rentreraient pas
dans son objet social. Elle a soutenu en outre avoir valablement
rétracté le contrat en date du 12 juillet 2007 par un courrier et des
interventions orales du même jour. Subsidiairement, elle a estimé
avoir valablement suspendu l’exécution du contrat à cette date.
Quant au préjudice de l’intimée SOC2’.), elle a soutenu que cette
dernière n’a rien fait pour le minimiser, de sorte à devoir être
déboutée de sa demande.

   L’intimée SOC2’.) a répliqué que c’est à bon droit que les premiers
juges ont décidé que l’appelante revêtait la qualité de commerçante

                                4
dans le cadre des relations liant les parties. Les opérations
d’investissement auraient été menées dans l’intérêt de la société, de
sorte à devoir être qualifiées d’actes de commerce. En tant qu’ordres
de bourse, ces opérations seraient en tout état de cause à qualifier
comme tels. L’intimée SOC2’.) a contesté que l’appelante ait
valablement rétracté le contrat. Elle a contesté que les contacts que
l’appelante a pu avoir dans ce contexte avec un dénommé A.) lui
soient opposables, ce dernier ayant agi comme intermédiaire
indépendant, mais ne pouvant être considéré comme son
mandataire. Pour le surplus, le courrier du 12 juillet 2007 ne
renseignerait pas le numéro de compte visé, de sorte à ne pas
répondre aux exigences de forme des dispositions des conditions
générales relatives au droit de rétractation. Ce droit ne serait en
outre prévu qu’en faveur d’un consommateur, qualité que
l’appelante ne revêtirait pas. Le délai pour faire valoir le droit de
rétractation serait venu à son terme le 26 juin 2007, de sorte qu’en
tout état de cause, la lettre du 12 juillet 2007 n’aurait pu produire
d’effet. Quant à la suspension invoquée à titre subsidiaire, l’intimée a
soutenu qu’elle n’est prévue par aucune disposition du contrat.
L’intimée a contesté que l’appelante puisse lui opposer un
manquement à l’obligation de minimiser son préjudice, puisqu’elle
aurait immédiatement revendu les titres. Ce serait en tout état de
cause la faute de l’appelante qui est à l’origine du préjudice.

   En cours de procédure la société SOC2’.) a demandé acte qu’elle
a changé sa dénomination sociale en SOC2.). Tel que préconisé par
cette société dans ses conclusions, elle est désignée sous
l’appellation SOC2’.) dans le corps du présent arrêt.

   La qualité de commerçante et/ou de consommateur de
l’appelante SOC1.) :

  La qualité de commerçante de l’appelante SOC1.) a été invoquée
dans les débats à deux égards, d’une part, dans le cadre du mode
de preuve des relations contractuelles nées entre parties et, d’autre
part, dans le cadre du droit de rétractation réservé par les conditions
générales du contrat au « Verbraucher ».

   Le premier point n’est plus soumis à discussion à ce stade de la
procédure, l’existence de relations contractuelles n’étant plus
contestée par l’appelante SOC1.) en instance d’appel.

  Quant au droit à rétractation, comme il vient d’être dit, la qualité de
commerçante de l’appelante SOC1.) a trait à la question de savoir si
cette partie a la possibilité de se prévaloir des dispositions des

                                 5
conditions générales       ouvrant     le   droit   à   rétractation   au   «
Verbraucher ».

     Les conditions générales du contrat prévoient que « Nach § 3 … (
illisible ) ist der Verbraucher berechtigt, bei Abgabe der
Vertragserklärung       außerhalb     der     Geschäftsräume      des
Unternehmens oder eines Standes auf einer Messe, von seinem
Vertragsantrag oder vom Vertrag zurückzutreten. Der Rücktritt kann
bis zum Zustandekommen des Vertrages oder binnen einer Woche
erklärt werden und beginnt ab Übergabe der schriftlichen Urkunde
über die Belehrung des Rücktrittsrechtes und Bekanntgabe von
Name und Anschrift des Unternehmers, frühestens ab
Zustandekommen des Vertrages. Das Rücktrittsrecht erlischt binnen
Monatsfrist nach vollständiger Erfüllung des Vertrages durch beide
Vertragsteile (z.B. Ankauf des Investmentfondsanteiles) ».

   La référence au § 3 d’un texte de loi dont l’intitulé est illisible sur la
copie des conditions générales versées au dossier de la Cour
semble viser un texte de loi autrichien. Or les premiers juges ont
retenu dans leur jugement du 30 mars 2011, non remis en cause par
la société SOC1.) dans son appel, que la loi luxembourgeoise est
applicable au contrat liant les parties. Les dispositions des conditions
générales précitées doivent partant être analysées par application
des principes de droit luxembourgeois.

  L’appelante SOC1.) a soutenu que le terme de « Verbraucher »
employé dans cette disposition ne doit pas être considéré comme
désignant le consommateur, mais doit être compris comme
équivalant au terme « client ».

   La Cour ne saurait suivre l’appelante dans ce raisonnement dès
lors que par la référence au texte de loi autrichien, qui vise un «
…schutzgesetz », il ne saurait faire de doute que le mot «
Verbraucher » est à prendre dans son acceptation de «
consommateur ». Il faut ajouter que dans les autres dispositions des
conditions générales, le client est désigné par « Anleger ». Si le droit
de rétractation devait s’appliquer à tous les clients, le terme de «
Anleger » aurait également été utilisé dans la disposition y relative.

  Pour le surplus, l’appelante a soutenu que les opérations en cause
ne rentrent pas dans son objet social, de sorte à ne pouvoir
constituer un acte commercial dans son chef.

  L’appelante est une société à responsabilité limitée de droit
autrichien. En tant que telle, et sauf preuve contraire non rapportée

                                   6
en l’espèce, elle est soumise à la loi autrichienne en ce qui concerne
son statut personnel.

   L’appelante n’a pas contesté qu’elle est constituée sous la forme
d’une société commerciale, mais elle a soutenu qu’elle ne saurait
être considérée comme ayant agi comme « commerçante » dans le
cadre du marché conclu entre parties, la souscription des titres ne
rentrant pas dans son objet social, étant précisé que son objet social
consisterait en la « Erzeugung von Hackschnitzelheizungen sowie
der Handel mit Waren aller Art, insbesondere mit Heizanlagen, sowie
die Ausübung des Schlossergewerbes ».

   L’appelante est restée en défaut d’établir que suivant la loi
autrichienne, la conclusion d’un contrat par une société commerciale
est de nature civile lorsque l’objet du contrat ne rentre pas dans son
objet social. Il y a lieu de remarquer qu’en droit luxembourgeois, les
actes posés par une société constituée sous la forme commerciale
sont en tout état de cause de nature commerciale ( cf notamment :
J.-P. Steichen : Manuel du droit des sociétés, éd. 2008, p. 90 et s.).
L’appelante n’a pas établi que la solution est différente en droit
autrichien.

   Il se déduit des développements qui précèdent que l’appelante ne
saurait soutenir avoir posé un acte civil en transmettant les ordres
d’achat à l’intimée.

  Il convient ensuite d’analyser si l’appelante peut néanmoins être
qualifiée de consommateur dans ses relations avec l’intimée. Cette
question relève de l’appréciation de l’existence et de la validité du
contrat conclu entre les parties, de sorte à devoir être analysée par
application de la loi régissant le contrat, donc la loi luxembourgeoise.

   Le contrat conclu entre parties ayant été conclu en juin 2007, c’est
la loi du 25 août 1983 relative à la protection juridique du
consommateur telle que modifiée par la loi du 27 novembre 2000 qui
doit trouver à s’appliquer. L’article 1er de cette loi prévoit qu’elle
s’applique dans les contrats conclus entre un professionnel et un
consommateur, sans que la notion de consommateur soit définie. Il a
été admis sous l’empire de cette loi que par l’utilisation du terme «
consommateur », par substitution au terme « consommateur final
privé » figurant dans cette disposition avant la réforme intervenue le
27 novembre 2000, il n’est plus permis d’admettre que le législateur
ait voulu limiter la protection à une personne physique. Dans cette
logique, il est décidé que la qualité de consommateur peut être
reconnue à une société commerciale lorsque le contrat en cause est

                                 7
étranger à son activité commerciale ( Cour d’appel 29 décembre
2007, numéro du rôle 31282).

   S’il est vrai qu’en l’espèce, l’appelante SOC1.) n’a pas requis
l’application des dispositions de la loi modifiée du 25 août 1983, mais
qu’elle a uniquement requis la qualification de consommateur au
sens du contrat conclu entre parties, ce texte de loi et l’interprétation
qui en est donnée doivent servir de gouverne dans l’interprétation
des termes employés dans le contrat conclu entre parties.

   Par application des principes repris ci-dessus, il faut admettre que
l’appelante peut en principe invoquer en sa faveur le droit à
rétractation prévue aux conditions générales du contrat. Il convient
de préciser que ce n’est plus la nature commerciale ou civile de
l’opération qui est en cause à ce stade des développements, mais
uniquement la qualité de consommateur de la société SOC1.) dans
le cadre de ce contrat. Dans la mesure où il n’est pas contesté que
l’objet social de cette société est complètement étranger à l’opération
débattue dans le cadre de la procédure soumise à la Cour, il faut
reconnaître à la société SOC1.) la qualité de consommateur dans
cette opération, par application des principes dégagés ci-dessus.

  Quant à la rétractation :

   Deux moyens ont été débattus par les parties dans le cadre de la
mise en œuvre du droit de rétractation par l’appelante SOC1.). Le
premier a trait au respect du délai prévu dans les conditions
générales du contrat pour la mise en œuvre de ce droit et le
deuxième, au rôle joué par le dénommé A.) dans les relations entre
parties. Il est en effet constant en cause que toutes les interventions
effectuées par l’appelante SOC1.) pour faire valoir son droit de
rétractation ont été adressées au dénommé A.). Il convient
d’analyser d’abord ce point.

   Suivant l’appelante SOC1.), le dénommé A.) a agi comme
mandataire de l’intimée SOC2’.). Elle a soutenu que ce dernier était
sa seule et unique personne de contact dans les opérations en
cause et que tout au long des relations entre parties, il a agi comme
mandataire de l’intimée. Les interventions qu’elle a effectuées auprès
de ce dernier seraient partant à considérer comme ayant été
effectuées auprès de l’intimée elle-même. A titre subsidiaire, elle a
invoqué la théorie du mandat apparent.

  L’intimée SOC2’.) a contesté que le dénommé A.) ait été son
mandataire, soutenant que ce dernier revêtait la qualité

                                 8
d’intermédiaire indépendant. Il n’aurait pas eu pouvoir de l’engager,
ni de recevoir des ordres ou autres instructions en son nom.
L’intimée a contesté que les conditions du mandat apparent soient
remplies en l’espèce.

    Dans la mesure où c’est l’appelante SOC1.) qui s’est prévalue de
l’existence d’un mandat entre l’intimée SOC2’.) et le dénommé A.), il
lui incombe d’en rapporter la preuve.

   Il résulte des éléments du dossier que c’est en réalité avec la
société A.) GmbH que l’appelante était en contact. C’est partant par
rapport à cette société qu’il convient d’analyser s’il y a eu mandat.

   A l’appui de son argumentation, l’intimée a versé des extraits de
contrat et des ordres émanant de l’appelante, tandis que l’appelante
a versé deux décisions judiciaires autrichiennes. Ces décisions, l’une
de première instance, l’autre de deuxième instance, ont été rendues
dans le litige ayant opposé l’appelante SOC1.) à la société A.) GmbH
dans le cadre du « Finanzmanagementvertrag » ayant lié ces
parties. Il résulte de la lecture de ces décisions judiciaires que c’est
en exécution de ce contrat que les acquisitions des fonds
actuellement critiquées par l’appelante ont été effectuées.

   Les extraits de contrat et les ordres versés par l’intimée SOC2’.)
sont incomplets. Si cette partie a versé dans son intégralité les
ordres d’acquérir les fonds ( deux premières pages de la pièce 1 de
la farde de pièces de Maître Loesch ), les deux dernières pages de la
pièce 1 et la pièce 2 de cette même farde semblent se rapporter au
même document, qui ont donc été séparées sans raison apparente.
Il faut en effet admettre que ces pages se rapportent au même
document puisque qu’elles comportent en haut à droite le même
numéro ( 5059110658) et que ces pages sont numérotées 4/6 et
5/6, respectivement 3/6. Il faut constater que les pages 1 et 2, ainsi
que la page 6 de ce document n’ont pas été versées au dossier.
Selon l’intimée SOC2’.), la pièce 2 de sa farde de pièces constitue
l’autorisation de prélèvement qui lui a été donnée par l’appelante.
Cette pièce comporte la mention « Einzugsermächtigung » en haut à
gauche, de sorte qu’il faut admettre que cette pièce concerne
effectivement l’autorisation de prélèvement et que les pages 4/6 et
5/6 en constituent les conditions générales. C’est dans ces
conditions générales qu’est prévu le droit de rétractation invoqué par
l’appelante. Il n’est pas contesté que cette autorisation de
prélèvement a été émise en faveur de l’intimée SOC2’.), de sorte
que les pages 4/6 et 5/6 des conditions générales versées par cette

                                 9
partie sont les siennes et sont applicables aux relations entre
l’appelante et l’intimée.

  Il convient de rejeter d’emblée l’argumentation de l’appelante
consistant à dire que suivant les conditions générales en cause, le
dénommé A.), respectivement la société A.), était «die
depotführende Stelle». En effet il résulte clairement de l’article 1 de
ces conditions générales que c’est la société SOC2’.) qui est
qualifiée comme telle. Aucun argument ne saurait partant être déduit
par l’appelante de ce que le dénommé A.), respectivement sa
société, aurait revêtu cette qualité.

   Pour le surplus, il convient de constater qu’il ne résulte d’aucun
élément du dossier que le dénommé A.), respectivement la société
portant le même nom, ait agi au nom et pour le compte de l’intimée
dans le cadre des relations ayant lié les parties. Une telle conclusion
ne saurait être tirée ni des écritures de la société SOC2’.) dans le
cadre de l’instance opposant les parties, ni des pièces du dossier.

   Il résulte des pièces versées au dossier, dont les développements
contenus dans les décisions judiciaires autrichiennes, que les
opérations d’investissement dans les 14 fonds ont été effectuées
dans le cadre du « Finanzmanagementvertrag » ayant lié l’appelante
à la société A.). Ce contrat, non versé au dossier, a été conclu le 19
juin 2007. Les juges autrichiens ont insisté dans leurs décisions sur
le fait que lors des négociations ayant mené à la conclusion du «
Finanzmanagementvertrag » conclu entre l’appelante et la société
A.), suivant l’argumentation de l’appelante elle-même, il n’a pas été
question d’une société luxembourgeoise devant intervenir dans les
opérations, respectivement que les relations précises existant entre
les différents intervenants dans les opérations d’investissement n’ont
pas été discutées entre parties ( notamment page 3/21 de la décision
du Landgericht Ried du 26 novembre 2012). Au vu des pièces qui
leur étaient soumises et des témoignages qu’ils ont recueillis, les
juges autrichiens ont retenu, tant dans la décision de première
instance du 26 novembre 2012, que dans l’arrêt confirmatif d’appel
du 17 avril 2013, que le rôle joué par la société A.) dans le cadre du
« Finanzmanagementvertrag » était celui d’un conseiller, à
l’exclusion de celui d’un « Verwalter ». Si cette qualification
concerne les relations entre l’appelante et la société A.), il ne résulte
pas des pièces versées au dossier qu’outre d’avoir été le conseiller
en placement financier de l’appelante, la société A.) ait été autorisée
à agir comme mandataire de l’intimée. Il résulte au contraire des
pièces du dossier qu’en sa qualité de conseillère de l’appelante, la
société A.) a indiqué à l’appelante les titres à acquérir et qu’en

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exécution de ce conseil, l’appelante a directement passé les ordres
de bourse à l’intimée. Ni les ordres de bourse, ni l’autorisation de
prélèvement versés par l’intimée ne permettent de retenir que la
société A.) ait eu pouvoir de représenter l’intimée SOC2’.). Le nom
de la société A.) est indiqué sur tous ces documents comme étant le
« Vermittler », partant comme étant l’intermédiaire. Tel que relevé
par l’intimée, il est précisé sur les ordres de bourse que le «
Vermittler ist nicht zur Entgegennahme von Zahlungen berechtigt »,
confirmant qu’il n’avait pas pouvoir d’agir au nom de l’intimée.
S’agissant d’ordres de bourse, respectivement d’autorisations de
prélèvement, partant d’actes unilatéraux émanant de l’appelante, ils
n’avaient pas à renfermer la signature de l’intimée. Le fait que seule
la signature du « Vermittler » figure sur ces actes ne saurait partant
être interprété comme signifiant que ce dernier a signé au nom de
l’intimée.

    Au vu de ces éléments, l’appelante n’a pas établi l’existence d’un
mandat entre la société A.), respectivement le dénommé A.) et
l’intimée.

   Quant au mandat apparent, il est de principe que si une personne
peut être engagée sur le fondement d'un mandat apparent, il faut
que la croyance du tiers aux pouvoirs du prétendu mandataire soit
légitime, ce caractère supposant que les circonstances autorisaient
le tiers à ne pas vérifier lesdits pouvoirs. Les circonstances retenues
par la jurisprudence pour légitimer l'erreur du tiers quant au pouvoir
du prétendu mandataire sont appréciées par rapport à la nature de
l'acte accompli par le prétendu mandataire, la qualité de l'attitude du
mandataire et enfin la personnalité du tiers qui a contracté avec le
prétendu mandataire. Pour les actes d'une certaine importance, la
jurisprudence s'est toujours montrée restrictive pour l'application de
la théorie du mandat apparent.

   En l’espèce, rien au dossier ne laisse supposer que l’appelante ait
cru à l’existence d’un mandat entre la société A.) et l’intimée. Il
résulte au contraire des décisions judiciaires autrichiennes que la
question de la nature et de la portée des relations ayant existé entre
parties par rapport aux différents actes juridiques à poser dans le
cadre des investissements n’intéressait pas l’appelante et qu’elle n’a
pas cherché à avoir de plus amples renseignements sur ce point. Le
fait qu’elle s’est adressée à la société A.) plutôt qu’à l’intimée au
moment de vouloir faire fruit du droit de rétractation est donc dû à
son ignorance de la véritable nature des relations juridiques qui se
sont nouées entre parties et non pas à sa croyance que la société
A.) était le mandataire de l’intimée. En tout état de cause, elle

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n’établit pas avoir légitimement pu croire que tel était le cas.
L’appelante ne saurait partant valablement se prévaloir de la théorie
du mandat apparent.

   L’appelante n’établit partant pas qu’elle a valablement pu
s’adresser à la société A.), respectivement au dénommé A.), pour
faire valoir son droit de rétractation. L’appelante n’ayant pas non plus
établi, ni même soutenu, s’être adressée directement à l’intimée pour
faire valoir ce droit, elle ne saurait invoquer une rétractation
valablement intervenue entre parties pour échapper à toute
condamnation. Il devient dès lors sans pertinence d’analyser si la
rétractation est intervenue dans le délai prévu aux conditions
générales.

  Quant au préjudice :

    L’appelante n’a pas contesté le montant qui lui est réclamé par
l’intimée en tant que tel, mais elle a soutenu que ce montant n’est
pas dû, l’intimée n’ayant rien fait pour minimiser son préjudice.

   L’intimée a répondu qu’elle a parfaitement respecté son obligation
de minimiser son préjudice en revendant les titres qu’elle avait
acquis pour le compte de l’appelante dès qu’elle a été informée que
celle-ci était revenue sur sa décision de procéder aux opérations
d’investissement en cause.

   Le principe invoqué par l’appelante consistant à dire que la victime
doit modérer son préjudice impose à cette dernière de réagir
positivement face à la défaillance du débiteur de manière à prendre
toutes les mesures raisonnables pouvant limiter l’étendue du
préjudice qu’elle subit. Cette obligation interdit au créancier de
laisser s’aggraver inutilement le dommage, sous peine pour lui de ne
pas obtenir l’entière réparation de son préjudice. Il incombe à l’auteur
du dommage qui fait état que la victime a la possibilité raisonnable
de minimiser son dommage, de le prouver ( G. Ravarani : La
responsabilité civile des personnes privées et publiques, 3ème éd., n°
1213).

   Il résulte de l’analyse de l’argumentation de l’appelante que sous
le couvert du recours au principe relatif à l’obligation de l’intimée de
minimiser son préjudice, elle réitère son argumentation que l’intimée
n’aurait pas dû acquérir les titres en cause au vu du vœu exprimé
par l’appelante de se rétracter du contrat. Dans l’acte d’appel, elle a
en effet reproché aux premiers juges d’avoir retenu que l’intimée a
tout fait pour minimiser son préjudice en revendant les titres dès le

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19 juillet 2007, au motif que l’intimée aurait dû tirer toutes les
conséquences du courrier envoyé à la société A.) en date du 11
juillet 2007 lui signifiant de ne pas procéder à l’acquisition des titres.
Cette façon de raisonner ne saurait valoir dans la mesure où il
résulte des développements faits plus haut que l’appelante n’a pas
valablement exercé son droit de rétractation.

    L’appelante n’établissant pas de quelle façon supplémentaire
l’intimée aurait pu réduire le montant du préjudice, il convient de
confirmer les premiers juges en ce qu’ils ont retenu que l’intimée a
suffi à son obligation de modérer son préjudice en revendant au plus
vite les titres en cause.

   Il convient partant de confirmer les jugements des 24 avril 2013 et
17 décembre 2014 dans toute leur teneur, y compris les décisions
relatives aux indemnités de procédure. L’intimée ayant dû exposer
des frais non compris dans les dépens afin de se voir indemniser de
son préjudice, c’est en effet à bon droit que les premiers juges lui ont
accordé une indemnité de procédure évaluée à 1.000 euros. C’est
encore à bon droit qu’ils ont débouté l’appelante SOC1.) de sa
demande en octroi d’une indemnité de procédure.

   Pareillement, il y a lieu d’accorder une indemnité de procédure de
1.000 euros à l’intimée SOC2’.) pour l’instance d’appel et de
débouter l’appelante de sa demande en allocation d’une telle
indemnité pour cette instance.

                            PAR CES MOTIFS

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en
état entendu en son rapport,

  reçoit l’appel,

  le dit non fondé,

  confirme les jugements des 24 avril 2013 et 17 décembre 2014,

  condamne la société de droit autrichien SOC1.) à payer à la
société anonyme SOC2.) une indemnité de procédure de 1.000
euros pour l’instance d’appel,

                                 13
  déboute la société de droit autrichien SOC1.) de sa demande en
octroi d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

  condamne la société de droit autrichien SOC1.) aux frais et
dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître Guy
Loesch qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

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