text:
N° 30 / 2017 pénal.
du 22.6.2017.
Not. 14311/15/CD
Numéro 3829 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément à
la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience publique
du jeudi, vingt-deux juin deux mille dix-sept,

                                  sur le pourvoi de :

A), née le (…) à (…), demeurant à (…),

prévenue,

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, en l’étude duquel domicile est élu,

                          en présence du Ministère public,

                                   l’arrêt qui suit :

   =======================================================

                         LA COUR DE CASSATION :

        Vu l’arrêt attaqué rendu le 14 septembre 2016 sous le numéro 465/16 VAC
 par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, chambre des vacations,
 siégeant en matière correctionnelle ;

        Vu le pourvoi en cassation formé par Maître Gennaro PIETROPAOLO, en
 remplacement de Maître Philippe PENNING, pour et au nom de A), par déclaration
 du 13 octobre 2016 au greffe de la Cour supérieure de justice ;

        Vu le mémoire en cassation déposé le 14 novembre 2016 au greffe de la
 Cour supérieure de justice ;

        Sur le rapport du conseiller Nico EDON et sur les conclusions du premier
 avocat général Jeanne GUILLAUME ;
       Sur les faits :

       Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, avait condamné la demanderesse
en cassation du chef d’infractions à la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la
vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie ainsi que du
chef de l’infraction de blanchiment à une peine d’emprisonnement de 24 mois et à
une peine d’amende ; que la Cour d’appel, après avoir rejeté les moyens de nullité
du jugement entrepris, a confirmé celui-ci ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation de l'article 6, 1. et 3. de la Convention européenne des
droits de l'homme relatif au droit à un procès équitable, de l'article 89 de la
Constitution et de l'article 195 du Code d'Instruction criminelle relatifs à la
motivation des jugement, et des articles 153, 154, 155, 155-1, 156, 156-1, 156-2,
157, 158, 158-1 et 189 du Code d'instruction criminelle relatifs au régime de la
preuve

       En ce que l'arrêt attaqué

       << rejette les moyens de nullité du jugement entrepris >>

       Au motif que

         << Force est de constater qu'il ne résulte pas de la motivation du jugement
entrepris que les déclarations de B) ayant trait à un autre dossier répressif aient été
prises en compte par le tribunal pour fonder sa conviction >> (p.11, al. 6 de
l'arrêt)

       Alors que

        L'enquêteur B) a fait état, lors de son témoignage à la barre devant les
juges de première instance, de faits concernant une autre instruction pénale, dont il
est en charge, et qui sont étrangers à la présente affaire.

        Plus particulièrement, l'enquêteur a affirmé avoir reconnu la voix de
Madame A) dans le cadre d'écoutes téléphonique effectuées dans une autre affaire
de traffic de stupéfiants, tel que cela résulte notamment du plumitif, en vertu duquel
<< den Frend vum Sunzova hate mir ob écoute an engem aneren dossier, an hien
hat sech getraff mam Paulo an Sandra an och um Telefon geschwat. Ech hun
Madame Sandra direkt un der Stêmm eremerkannt >>. (Pièce n°3, voy. spéc., p. 4
de l’extrait du plumitif).

        Ces faits à charge de la partie demanderesse en cassation ne ressortaient
toutefois pas du dossier répressif et sont donc apparus la première fois en cours
d'audience.

                                        2
        La partie demanderesse n'a dès lors pas pu prendre position par rapport à
cette nouvelle accusation portée contre elle.

         Par conséquent, la défense de la partie demanderesse en cassation a
sollicité explicitement au tribunal de première instance de rejeter ces déclarations,
tel qu'il ressort notamment du plumitif, en vertu duquel << den Zeien huet hei
Saachen ausgesot iwwert en aaneren Dossier, an froen datt déi rejetteiert ginn hei.
Ech well net datt dat een préjudice huet >>. (Pièce n°3, voy. spéc., p. 4 du extrait
du plumitif).

        Toutefois, le tribunal de première instance n'a pas pris position par rapport
à cet incident et l'a passé sous silence.

        La défense a par des conclusions écrites argué devant la Cour d'appel que
les juges de première instance auraient dû, au vu du moyen de rejet relatif au
témoignage litigieux développé par la défense devant eux, prendre position
explicitement par rapport à cet incident et ce afin d'écarter tout doute sur
l'influence que ces informations auraient pu avoir sur leur intime conviction. Elle
conclut partant à la nullité du jugement entrepris en première instance. (Pièce n°4)

         Contrairement aux développements de la défense, la Cour d'appel a retenu
sur ce point que << force est de constater qu'il ne résulte pas de la motivation du
jugement entrepris que les déclarations de B) ayant trait à un autre dossier
répressif aient été prises en compte par le tribunal pour fonder sa conviction >>.
(p. 1 l de l'arrêt)

       Toutefois, il est de jurisprudence constante qu'en matière répressive, le juge
doit prendre pour base de sa décision son intime conviction qu'il peut puiser dans
tous les éléments des débats ayant eu lieu en audience publique ; il apprécie
souverainement tous les faits de la cause.

       Il est généralement admis que si le juge pénal fonde sa décision sur l'intime
conviction, il faut cependant que cette conviction résulte de moyens de preuve
légalement admis et administrés dans les formes.

       Cependant, en l'espèce, il n'est pas exclu que l'intime conviction des juges
de première instance ait pu se forger sur base des déclarations litigieuses, donc sur
des preuves non légalement admises, ni administrées, ni, d'ailleurs, soumis
préalablement à la prévenue.

        Par conséquent, le tribunal de première instance devait prendre position
explicitement par rapport à cet incident et ne pas le passer sous silence, afin
d'écarter tout doute que son intime conviction de culpabilité, qu'il a in fine retenu à
l'égard de la partie demanderesse en cassation, se soit fondé, même partiellement,
sur ces déclarations litigieuses.

       La Cour d'appel de son côté devait sanctionner l'absence de prise de
position sur ce point.

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        Dans ce même ordre d'idées, il a été jugé que << l'audition d'un témoin non
assermenté, même de l'accord des parties (en l'espèce du prévenu et du
représentant du Ministère public) est irrégulière et entraîne la nullité du
témoignage ; cependant, cette nullité du témoignage n'entraîne la nullité du
jugement, rendu à la suite d'une telle instruction, que si la déposition du témoin,
irrégulièrement reçue, a pu au moins exercer une influence sur la conviction du
juge (Cour Luxbg. A.c 14 mars 1977, No. 64/77)

       (…)

        La formalité de la prestation de serment, prévue par l'article 155 C.i.cr. est
une formalité substantielle en matière correctionnelle et de police ; l'inobservation
de cette prescription entraîne la nullité du jugement, à moins qu'il ne résulte de
celui-ci que les dépostions irrégulières n'ont pu exercer aucune influence sur la
décision ; dès lors que le tribunal a dégagé la preuve des infractions retenues <<
des débats >> à l'audience et << de l'ensemble du dossier >>, et que rien, ni dans
les motifs, ni dans les qualités du jugement, n'indiquait que le tribunal ait eu à sa
disposition des éléments de conviction autres que les déposition reçues et les
éléments du dossier, il n'était pas exclu que le témoignage irrégulier eût formé la
base ou du moins l'une des bases de la décision ; d'où il suivait que la nullité
d'ordre public était encourue (Cour Luxbg. a.c. 15 décembre 1981, No. 289 IV, Cl.
No. 452) >> (Roger THIRY, Précis d'Instruction Criminelle en Droit
Luxembourgeois, vol. II, Lucien de Bourcy, Luxembourg, 1984, point 423, p. 281).

        En l'espèce, le tribunal de première instance condamne la prévenue
notamment au << vu des éléments du dossier répressif, des constatations policières
... >> (p. 6 de l'arrêt).

       Il n'est dès lors pas exclu que les déclarations faites par l'enquêteur au sujet
d'une autre affaire aient pu fonder, du moins partiellement, la conviction du
tribunal.

       Dès lors, la Cour d'appel conclut à tort qu'<< il ne résulte pas de la
motivation du jugement entrepris que les déclarations de B) ayant trait à un autre
dossier répressif aient été prises en compte par le tribunal pour fonder sa
conviction >> (p. 11 de l'arrêt)

        Par conséquent, tant le tribunal de première instance que la Cour d'appel
violent le droit à un procès équitable, les règles du régime des preuves et de la
motivation des décisions.

       Par conséquent, la Cour d'appel en ne sanctionnant pas le jugement de
première instance, soit par la nullité du jugement, telle que sollicitée par la
défense, soit par la réformation, viole les textes susvisés. » ;

       Attendu que l’appréciation de la valeur probante des éléments de preuve qui
ont été soumis à la libre contradiction relève du pouvoir souverain des juges du
fond ;

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        Attendu qu’en réponse à la contestation, par la demanderesse en cassation,
de la valeur probante du témoignage de l’enquêteur comme se rapportant pour
partie à une affaire pénale autre que celle dont les juges du fond étaient saisis, les
juges d’appel ont relevé que « force est de constater qu’il ne résulte pas de la
motivation du jugement entrepris que les déclarations de ( …. ) ayant trait à un
autre dossier répressif aient été prises en compte par le tribunal pour fonder sa
conviction » ;

        Qu’en constatant qu’en fait les déclarations incriminées de l’enquêteur n’ont
pas eu d’incidence sur l’intime conviction des juges de première instance, les juges
d’appel ont motivé leur décision de rejeter le moyen de nullité du jugement
entrepris, sans que leur décision n’encoure par ailleurs les griefs de violation du
droit à un procès équitable ou de violation des règles relatives à l’administration de
la preuve ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

       tiré « de la violation des articles 153, 154, 155, 155-1, 156, 156-1, 156-2,
157, 158, 158-1 et 189 du Code d'instruction criminelle,

       En ce que l'arrêt attaqué

       << dit les appels non fondés ;

       confirme le jugement entrepris dans toute sa forme et teneur >>

       Au motif que

        << S'y ajoutent les déclarations des toxicomanes C) et D) et de E)
concernant l'implication de A) dans le trafic de son concubin. Ces déclarations sont
crédibles, dès lors qu'elles sont précises, constantes et concordantes entre elles et
ne sont énervées par aucun élément du dossier. Elles ont été à juste titre prises en
considération par le tribunal ensemble avec les autres éléments du dossier pour
fonder sa conviction. A) a reconnu, par ailleurs, connaître C) et D), et savoir
qu'elles sont toxicomanes et elle était au courant que son concubin continuait à
fréquenter ces personnes >> (p. 14 de l'arrêt)

       Alors que

        Au cours de la première instance la défense a lors de ses plaidoiries
souligné que des déclarations faites par des toxicomanes devant la Police et non
réitérées à la barre n'ont pas une valeur probante supérieure aux contestations
émises par la prévenue, en citant notamment un arrêt n°459/15 X rendu par la
dixième chambre de la Cour d'appel, en vertu duquel << devant des contestations
et à défaut d'avoir été confronté avec toutes ces personnes qui font ces déclarations
à charge, il faut rechercher d'autres éléments de preuve confirmant éventuellement
ces déclarations, (...), et qu'en l'absence d'autres éléments de preuve permettant de

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retenir un trafic (…), la Cour estime que les déclarations de différents
consommateurs contenues au dossier n'ont pas une valeur probante supérieure aux
contestations émises par l'appelant et ne permettent pas de retenir qu'un trafic (…)
serait à suffisance établi dans son chef >> (Pièce n°5, CA, 4 novembre 2015,
n°459/15 X, p. 41).

       Cependant, le tribunal n'a pas pris position par rapport à cet argument.

        Par conséquent, la partie demanderesse en cassation a réitéré cet argument
par des conclusions écrites (pièces n°6 et 7) et a conclu à ce que les déclarations
de toxicomanes soient << à prendre en considération avec la plus grande prudence
>> (CA, 15 janvier 2014, 33/14 X, publié dans J.-L. PUTZ, Recueil de
Jurisprudence pénale, t.1., 2016, sous le point C. Droit pénal particulier, 2.
Stupéfiants et toxicomanie, 2.3. Exemples d'appréciation, p. 880 ; voy. aussi pièce
n°5 - CA, 4 novembre 2015, n°459/15 X).

       Malgré le moyen invoqué, la Cour d'appel a, somme toute, repris la même
motivation des juges de première instance.

        Dès lors, la Cour d'appel a conféré une force probante supérieure aux
déclarations des toxicomanes qu'aux contestations émises par la demanderesse en
cassation et ce en violation avec la règle d'appréciation des preuves découlant de
la jurisprudence précitée.

       Les déclarations auraient dû être considérées à pied d'égalité avec les
contestations émises.

       Par ailleurs, la Cour d'appel retient d'autres éléments à charge.

       En effet, elle statue que << les premiers juges ont mentionné de manière
exhaustive un ensemble d'éléments résultant du dossier répressif ayant fondé leur
conviction, éléments parmi lesquels figurent, entre autres, les déclarations d'C), de
D) et de E) >> (p. 11 de l'arrêt).

       Cependant, à part les déclarations litigieuses, cet ensemble d'éléments n'est
qu'un contexte, non pertinent pour statuer sur la matérialité des infractions
reprochées.

       En effet, les autres éléments retenus par la Cour d'appel sont les suivants :

       << Il résulte des éléments du dossier que F) est sorti de prison au mois de
décembre 2012 et qu'il s'est établi au domicile de A) avec laquelle il cohabitait
avant son incarcération et avec laquelle il a eu un enfant à la fin du mois de
décembre 2012. D'après ses propres déclarations, il a recommencé la vente
d'héroïne quelques mois plus tard tout en continuant à vivre auprès de sa
concubine.

       Par ailleurs, suivant jugement du 13 juin 2013, A) a été condamnée
ensemble avec F) pour avoir vendu des stupéfiants entre le mois de juin et le mois
de novembre 2012.

                                       6
       Les prévenus ayant fait ménage commun au cours de la période des faits qui
leur sont actuellement reprochés et ayant déjà été condamnés antérieurement en
raison des mêmes activités illicites, il est peu vraisemblable que A) n'ait pas été au
courant du trafic de son concubin >>. (pp. 13 et 14 de l'arrêt)

       Lesdits éléments ne démontrent en rien la matérialité des infractions
reprochées.

        Par conséquent, il n’existe dans ce dossier que les déclarations de D) et C)
et E) à charge de la demanderesse en cassation.

        Par conséquent, suite aux contestations émises par la partie demanderesse
les juges de première instance, ainsi que la Cour d'appel devaient soit exclure de
leur appréciation les déclarations faites par D) et C) et E), soit et dans l'hypothèse
où ils entendaient en tenir compte, tel qu'en l'espèce, alors il y avait lieu au moins
de les entendre à la barre sous la foi du serment.

       D'ailleurs, la charge de la preuve de la culpabilité revient in fine au
Ministère public, laquelle n'a en l'espèce pas été rapportée.

       Partant, en retenant la culpabilité de la demanderesse en cassation sur base
des déclarations de toxicomanes, la Cour d'appel a violé les textes susvisés. » ;

       Attendu que le moyen procède d’une lecture incorrecte de l’arrêt attaqué ;

        Attendu que les juges d’appel ont expressément énoncé que « s’il est vrai
qu’une condamnation ne saurait se baser sur les seules déclarations de
toxicomanes faites auprès des agents de police, sans être entendus, ni par un juge
d’instruction, ni à l’audience et sans être confrontés au prévenu, et si ces
déclarations n’ont pas la force probante de témoignages et doivent, pour asseoir
une condamnation, être corroborés par d’autres éléments de l’enquête, la Cour
constate que les premiers juges, pour retenir la prévenue (….) dans les liens des
préventions libellées à sa charge, ont mentionné de manière exhaustive un
ensemble d’éléments résultant du dossier répressif ayant fondé leur conviction » ;

        Que, contrairement aux affirmations de la demanderesse en cassation, les
juges d’appel n’ont donc pas reconnu aux déclarations de toxicomanes entendus par
la police une force probante particulière et n’ont de ce fait pas violé les dispositions
visées au moyen ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le troisième moyen de cassation :

       tiré « de la violation de l'article 6,1., 2. et 3. de la Convention européenne
des droits de l'homme relatif au droit à un procès équitable, de l'article 89 de la
Constitution et de l'article 195 du Code d'instruction criminelle relatifs à la
motivation des jugements, et des articles 153, 154, 155, 155-1, 156, 156-1, 156-2,

                                        7
157, 158, 158-1 et 189 du Code d'instruction criminelle relatifs au régime de la
preuve et pour autant que de besoin des articles 1349 et 1353 du Code civil.

       En ce que l'arrêt attaqué

       << dit les appels non fondés ;

       confirme le jugement entrepris dans toute sa forme et teneur >>

       Au motif que

       << Les prévenus ayant fait ménage commun au cours de la période des faits
qui leur sont actuellement reprochés et ayant déjà été condamnés antérieurement
en raison des même activités illicites, il est peu vraisemblable que A) n'ait pas été
au courant du trafic de son concubin >> (p. 14 de l'arrêt)

       Alors que

       Il est généralement admis que le juge pénal fonde sa décision sur l'intime
conviction, il faut cependant que cette conviction résulte de moyens de preuve
légalement admis et administrés dans les formes.

       Que parmi ses moyens figurent les présomptions de l'homme.

        Que cependant présumer l'existence d'un nouveau fait reproché, sur base de
l'existence d'un antécédent spécifique, élève ce fait au rang de présomption de
culpabilité, (Cass bel. 21.9.16 n°P.16.0925.F pièce n°9)

       Que d'ailleurs le tribunal de première instance avait tenu le même
raisonnement en retenant que << au vu (...) des antécédents spécifiques (...) les
dires de la prévenue (...) sont dès lors peu crédibles. >>

        Par conséquent, tant le tribunal de première instance que le Cour d'appel
violent le droit à un procès équitable, le principe de la présomption d'innocence,
les règles du régime des preuves, y compris les règles civiles relatives aux
présomptions et de la motivation des décisions. » ;

       Attendu que le moyen procède d’une lecture et d’une interprétation
incorrectes de l’arrêt attaqué ;

       Attendu que les juges d’appel ont énoncé que « par ailleurs, suivant un
jugement du 13 juin 2013, A) a été condamnée ensemble avec F) pour avoir vendu
des stupéfiants entre le mois de juin et le mois de novembre 2012 » ;

        Attendu que, contrairement aux affirmations de la demanderesse en
cassation, les juges d’appel n’en ont pas déduit une présomption de culpabilité ;

        Qu’il résulte en effet de la motivation subséquente de l’arrêt attaqué que
l’existence de cette condamnation, ensemble l’existence d’un ménage commun au
cours de la période des faits reprochés ont amené les juges d’appel à considérer

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« comme peu vraisemblable que A) n’ait pas été au courant du trafic de son
concubin », sans qu’ils en déduisent cependant la preuve de la culpabilité de la
demanderesse en cassation ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur les quatrième, cinquième et sixième moyens de cassation réunis :

       tirés, le quatrième, « de la violation de l'article 6, 3.,d) de la Convention
européenne des droits de l'homme, de l'article 89 de la Constitution et de l'article
195 du Code d'instruction criminelle

       En ce que l'arrêt attaqué

       << joint l'examen des moyens de nullité du jugement entrepris au fond ;

       Rejette les moyens de nullité du jugement entrepris ;

       dit les appels non fondés ;

       condamne les prévenus F) et A) aux frais de leurs poursuites pénales en
instance d'appel, ces frais liquidés à 9 euros pour chacun >>

       Au motif que

        << Le mandataire de la prévenue A) conclut à voir écarter les déclarations
d' C) et de D) qui seraient des toxicomanes dont les déclarations seraient à
apprécier avec la plus grande prudence, sinon il demande à voir entendre ces
personnes comme témoins devant la Cour (…)
        A titre subsidiaire, le représentant du Ministère public ne s'oppose pas à
voir entendre les témoins par la Cour >> (p. 13 de l'arrêt)

       Alors que

         La Cour d'appel n'a pas pris position par rapport à la mesure d'instruction
sollicitée par la défense, à titre subsidiaire, dans ses conclusions écrites et
présentées oralement à l'audience de la Cour d'appel. (Pièce n°7)

      Cependant, conformément à l'article 89 de la Constitution et à l'article 195
du Code d'instruction criminelle les jugements et arrêts doivent être motivés.

       Par ailleurs, les autorités nationales ne peuvent la rejeter que pour des
motifs pertinents (CEDH, arrêt du 10 octobre 2013, Topic c/ Croatie n°512355/10,
§ 42 ; CEDH, arrêt du 29 janvier 2009, Polyakov c/ Russie, n° 77018/01, §§ 34-
35).

       De même, << si le juge prend une décision de rejet, il doit la motiver
suffisamment s'il est mis en demeure par des conclusions régulièrement prises

                                       9
devant lui >> (Roger THIRY, Précis d'Instruction Criminelle en Droit
Luxembourgeois, vol. II, Lucien de Bourcy, Luxembourg, 1984, point 422, p. 279).

       Cependant en l'espèce, la Cour d'appel omet de prendre position par
rapport à la mesure d'instruction sollicitée, à savoir d'entendre les témoins C) et
D).

      Par ailleurs, le Ministère public ne s'y est pas opposé d'entendre les témoins
proposés par la défense.

       Par conséquent, la Cour d'appel viole les textes susvisés. » ;

       le cinquième, « de la violation de l'article 6,3.d) de la Convention
européenne des droits de l'homme, de l'article 89 de la Constitution et de l'article
195 du Code d'instruction criminelle

       En ce que l'arrêt attaqué

       << joint l'examen des moyens de nullité du jugement entrepris au fond ;

       Rejette les moyens de nullité du jugement entrepris ;

       dit les appels non fondés ;

       condamne les prévenus F) et A) aux frais de leurs poursuites pénales en
instance d'appel, ces frais liquidés à 9 euros pour chacun >>

       Au motif que

        << Le mandataire de la prévenue A) conclut à voir écarter les déclarations
d' C) et de D) qui seraient des toxicomanes dont les déclarations seraient à
apprécier avec la plus grande prudence, sinon il demande à voir entendre ces
personnes comme témoins devant la Cour (…)
        A titre subsidiaire, le représentant du Ministère public ne s'oppose pas à
voir entendre les témoins par la Cour >> (p. 13 de l'arrêt)

       Alors que

      En l'espèce, seules les déclarations des toxicomanes chargent la
demanderesse en cassation.

        Lesdits témoins n'ont jamais été convoqués devant un juge, ni pendant
l'instruction, ni pendant les procès.

       Ainsi, entendre ces témoins sous la foi du serment à la barre,
éventuellement les confronter aux contestations émises par la demanderesse, est
primordial pour statuer sur la culpabilité ou non de la prévenue dans le cadre de la
présente affaire pénale.

                                      10
       En l'occurrence, la défense a demandé à titre subsidiaire dans ses
conclusions écrites et présentées oralement à l'audience de la Cour d'appel
d'entendre lesdites personnes. (Pièce n°7)

       Le Ministère public de son côté ne s'y est pas opposé.

       Or, la Cour d'appel n'a pas fait droit à cette demande.

       Toutefois, aucun motif n'a été donné pour refuser cette mesure d'instruction.

        Dès lors que la prévenue a formulé une demande d'audition de témoins,
laquelle est non abusive et suffisamment motivée, ainsi que pertinente au vu de
l'objet de l'accusation et sans doute susceptible de renforcer la position de la
défense, voire de conduire à son acquittement, les autorités nationales ne peuvent
la rejeter que pour motifs pertinents (CEDH, arrêt du 10 octobre 2013, Topic c/
Croatie n°512355/10, § 42 ; CEDH, arrêt du 29 janvier 2009, Polyakov c/ Russie,
n° 77018/01, §§ 34-35).

       De même, << ... si le juge prend une décision de rejet, il doit la motiver
suffisamment s'il est mis en demeure par des conclusions régulièrement prises
devant lui ... >> (Roger THIRY, Précis d'Instruction Criminelle en Droit
Luxembourgeois, vol. II, Lucien de Bourcy, Luxembourg, 1984, point 422, p. 279).

       Ainsi, ne justifiant pas le refus de la mesure d'instruction sollicitée, voire
que les motifs du refus ne sont pas pertinents, la Cour d'appel viole les textes
susvisés. » ;

       Et

       le sixième, « de la violation de l'article 6,1., 2. et 3.,d) de la Convention
européenne des droits de l'homme et de l'article 175 du Code d'instruction
criminelle

       En ce que l'arrêt attaqué

       << joint l'examen des moyens de nullité du jugement entrepris au fond ;

       Rejette les moyens de nullité du jugement entrepris ;

       dit les appels non fondés ;

       condamne les prévenus F) et A) aux frais de leurs poursuites pénales en
instance d'appel, ces frais liquidés à 9 euros pour chacun >>

       Au motif que

       << Le mandataire de la prévenue A) conclut à voir écarter les déclarations
d'C) et de D) qui seraient des toxicomanes dont les déclarations seraient à
apprécier avec la plus grande prudence, sinon il demande à voir entendre ces
personnes comme témoins devant la Cour (…)

                                      11
        A titre subsidiaire, le représentant du Ministère public ne s'oppose pas à
voir entendre les témoins par la Cour >> (p. 13 de l'arrêt)

       Alors que

       En vertu des articles susvisés, la défense a le droit de faire entendre les
témoins en instance d'appel.

       Par des conclusions écrites, en son titre subsidiaire, et présentées oralement
à l'audience de la Cour d'appel la défense a sollicité l'audition des toxicomanes
chargeant la prévenue. (Pièce n°7).

       Le Ministère public de son côté ne s'y est pas opposé.

       Or, la Cour d'appel n'a pas fait droit à cette demande.

       Ce refus n'a pas permis à la défense de contester efficacement les éléments
à charge, rompant ainsi le principe de l'égalité des armes, ce d'autant plus que le
Ministère public, partie poursuivante et ayant la charge de la preuve, ne s'y est pas
opposé.

       Partant, la Cour d'appel viole les textes susvisés. » ;

        Attendu que les juges du fond peuvent fonder leur conviction sur des
déclarations faites au cours de l’enquête préliminaire ou au cours de l’information
judiciaire, alors même qu’elles ne sont pas confirmées sous serment à l’audience ;

       Que les juges du fond apprécient par ailleurs souverainement l’opportunité
d’une mesure d’instruction et d’un devoir complémentaire, proposés soit par le
ministère public, soit par une autre partie ;

        Attendu qu’il résulte des énonciations de l’arrêt entrepris, que les juges
d’appel ont considéré que les déclarations incriminées de toxicomanes « sont
crédibles, dès lors qu’elles sont précises, constantes et concordantes entre elles
(…) » ; que les juges d’appel ont encore énoncé que la demanderesse en cassation a
reconnu connaître les deux toxicomanes, qu’elle savait qu’elles étaient toxicomanes
et qu’elle était au courant que son concubin continuait à les fréquenter ;

         Attendu qu’en retenant que les déclarations de ces toxicomanes ont été « à
juste titre prises en considération par le tribunal ensemble avec les autres éléments
du dossier pour fonder sa conviction », les juges d’appel ont rejeté la demande en
audition de ces deux toxicomanes sous la foi du serment, en considérant
implicitement cette mesure d’instruction en l’espèce inopportune ;

       Que ce faisant l’arrêt attaqué n’encourt pas les griefs formulés par les
quatrième, cinquième et sixième moyens de cassation ;

       Qu’il en suit que les moyens ne sont pas fondés ;

                                       12
       Sur le septième moyen de cassation :

        tiré « de la violation de l'article 6 de la Convention européenne des droits
de l'homme qui dispose que << toute personne a droit à ce que sa cause soit
entendue équitablement >> et << disposer du temps et des facilités nécessaires à
la préparation de sa défense >> et qui exige qu'une égalité des armes existe entre
parties aux procès.

       En ce que l'arrêt attaqué

       << joint l'examen des moyens de nullité du jugement entrepris au fond ;

       Rejette les moyens de nullité du jugement entrepris ;

       dit les appels non fondés ;

       condamne les prévenus F) et A) aux frais de leurs poursuites pénales en
instance d'appel, ces frais liquidés à 9 euros pour chacun >>

       Au motif que

        << De plus, A) n'avait pas d'emploi rémunéré à l'époque des faits, ne
percevant que les allocations familiales ainsi qu'une pension alimentaire pour ses
deux plus grands enfants. Or, il est peu plausible que le montant modique ainsi
perçu par la prévenue ait été suffisant pour couvrir les besoins d'une famille de
cinq personnes, dont deux adolescents, d'autant moins que F) n'avait pas de
revenus réguliers et s'adonnait aux jeux de hasard et y dépensait les ressources de
la famille.

        Au vu de l'ensemble des éléments prémentionnés, et sans que des
investigations supplémentaires soient nécessaires pour étayer la situation
financière de la prévenue >> (p. 14 de l'arrêt)

       Alors que

        Contrairement à la première instance, les débats qui se sont tenus à
l'audience de la Cour d'appel ont notamment porté sur la situation financière de la
partie demanderesse en cassation.

        Cette dernière a expliqué qu'elle vivait avec 1.700,- euros par mois, mais
qu'elle n'a pas de charge à supporter, comme par exemple un loyer ou un
remboursement de prêt, dans la mesure où elle habite avec ses trois enfants dans
un appartement de ses parents.

        Il est apparu au cours des débats à l'audience d'appel que la Cour d'appel
et le Procureur Général d'Etat ont conféré de l'importance à la situation financière
personnelle de la prévenue et l'ont in fine retenu comme un élément fondant leur
intime conviction de culpabilité, dans la mesure où ils estimaient impossible de
pouvoir subvenir aux besoins de sa famille avec cette << modique >> somme.

                                      13
       Ne s'étant pas préparée convenablement sur ce point, au motif que la
défense ne s'y attendait pas, notamment en raison du fait que lors de la première
instance cet aspect n'a pas fait débat, la partie demanderesse en cassation a, au vu
de l'importance qu'a conféré la Cour d'appel à cet aspect, sollicité, par fax du 12
septembre 2016 une rupture du délibéré afin de lui permettre d'étayer plus
amplement, pièces bancaires à l'appui, sa situation financière. (Pièce n°8)

        La rupture du délibéré a été sollicitée dans la mesure où il était impossible
à la prévenue de verser au cours du délibéré les pièces bancaires relatives à sa
situation personnelle, car entre le jour de l'audience, le 8 septembre 2016, et la
fixation du prononcé, le 14 septembre 2016, il lui était impossible de se procureur
tout son historique auprès de sa banque, laquelle lui a expliqué que cela prendrait
plusieurs jours, voire semaines pour copier les archives.

       Le refus d'ordonner la rupture du délibéré n'a pas mis la partie
demanderesse en cassation en mesure de se défendre convenablement, donc que sa
cause soit entendue équitablement, d'autant plus que cet aspect a incontestablement
contribué à la condamnation de la demanderesse en cassation.

        En effet, la Cour d'appel retient qu’<< il est peu plausible que le montant
modique ainsi perçu par la prévenue ait été suffisant pour couvrir les besoins d'une
famille de cinq personnes >> (p. 14 de l'arrêt).

        Cependant, en retenant la situation financière comme élément de
motivation, il fallait permettre à la défense d'y prendre convenablement et dans un
temps raisonnable position, à moins de porter incontestablement atteinte à ses
droits de la défense.

       Ainsi, en ne permettant pas à la partie demanderesse en cassation de
produire ses documents bancaires, donc d'ordonner la rupture du délibéré, la Cour
d'appel viole les textes susvisés. » ;

       Attendu qu’il résulte des énonciations de l’arrêt attaqué que les juges
d’appel ont considéré que « des investigations supplémentaires (n’étaient pas)
nécessaires pour étayer la situation financière de la prévenue » ;

        Attendu que sous le couvert du grief tiré de la violation de l’article 6 de la
Convention de sauvegarde des Droits de l’homme et des Libertés fondamentales, la
demanderesse en cassation ne tend qu’à remettre en discussion l’appréciation, par
les juges d’appel, des éléments de preuve soumis à la libre contradiction, qui relève
de leur pouvoir souverain et échappe au contrôle de la Cour de cassation ;

       Qu’il en suit que le moyen ne saurait être accueilli ;

                                     Par ces motifs,

       rejette le pourvoi ;

                                       14
       condamne la demanderesse en cassation aux frais de l’instance en cassation,
ceux exposés par le ministère public étant liquidés à 4,25 euros.

       Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, vingt-deux juin deux mille dix-sept, à la Cité
Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Rita BIEL, conseiller à la Cour d’appel,
Mylène REGENWETTER, conseiller à la Cour d’appel,

     qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST.

    La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Madame Monique
SCHMITZ, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                     15
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 56 / 2017
du 22.6.2017.

Numéro 3820 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, vingt-deux juin deux mille dix-sept.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Rita BIEL, conseiller à la Cour d’appel,
Mylène REGENWETTER, conseiller à la Cour d’appel,
Monique SCHMITZ, avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                           Entre:

A), demeurant à (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Yann BADEN, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                                et:

1) B), demeurant à (…),

défendeur en cassation,

comparant par Maître Tom KRIEPS, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

2) C), demeurant à (…),

défenderesse en cassation.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR DE CASSATION :
      Vu l’arrêt attaqué, numéro 69/16, rendu le 20 avril 2016 sous le numéro
40027 du rôle par la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 16 août 2016 par A), à B), et à C),
déposé au greffe de la Cour le même jour ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 21 septembre 2016 par B) à A), et à
C), déposé au greffe de la Cour le 28 septembre 2016 ;

       Sur le rapport du président Jean-Claude WIWINIUS et sur les conclusions
du premier avocat général Jeanne GUILLAUME ;

       Sur les faits :

       Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, statuant sur une action en retranchement sur leur part réservataire
engagée par B) et C), après le décès de leur père D), contre A), l’épouse en
secondes noces de D), avait dit que l’action n’était pas fondée en ce qui concerne
les comptes en banque et les dépôts-titres des époux A)-D) et avait dit, en ce qui
concerne la vente d’un immeuble sis à Strassen, que les trois parties avaient droit
chacune à un tiers du prix de vente ; que la Cour d’appel a déclaré non fondé
l’appel principal de A) portant sur l’immeuble à Strassen et, statuant sur l’appel
incident d’B) et de C), a dit, par réformation, que les comptes bancaires et les
dépôts-titres des époux A)-D) étaient soumis à l’action en retranchement ;

       Sur le premier moyen de cassation :

        tiré « de la violation de l’article 6 de la Convention européenne des
droits de l’Homme, et de l'article 249 combiné avec l’article 587 du Nouveau
code de procédure civile

       A/ Contradiction de motifs

        S’agissant de la vente de l’immeuble à Strassen, point sur lequel A) a
interjeté appel, il échet de soulever que la Cour a à bon droit relevé que suivant
décompte du notaire instrumentaire de mai 1995 d’où il ressort qu’après
remboursement du prêt hypothécaire et paiement des frais de la vente, il est
resté un solde de 1.378.908 francs (34.182,24 €), qui est donc seul en cause et
non pas le prix de 4,5 millions de francs.
        La Cour a même relevé que la partie intimée conclut à la confirmation de
la décision sur la répartition du prix de vente, sauf qu’elle accepte sa réduction
au solde susvisé.

       La Cour achève son raisonnement juridique sur ce point en précisant qu’
<< Ainsi, dans l’un et l’autre cas, que ledit solde soit à intégrer dans la
succession en tant que propre ou en tant que récompense, il est soumis au

                                       2
partage. >> ... pour au final décider que le jugement déféré est à confirmer
quant à ce point du litige alors que le jugement du 27 février 2016 portait sur le
prix de vente et non pas sur le solde réel repris dans la motivation de la Cour
d’appel.

        La jurisprudence constante considère que le moyen tiré des articles 89 de
la Constitution et des articles 249, 587 du Nouveau code de procédure civile
vise le défaut de motifs en tant que vice de forme.

       Une motivation doit être intrinsèque à la décision, précise et pertinente.

       En outre, elle doit être justifiée et basée sur des éléments débattus qui
doivent figurer dans l’arrêt.

        La contradiction de motifs étant assimilée à l’absence de motifs, l’arrêt
civil du 20 avril 2016 doit encourir la cassation de ce chef.

       B/Absence de motifs et non-pertinence de motifs

        En sus de la violation et des manquements aux règles énoncées ci-dessus
au paragraphe A/(Contradiction de motifs), il échet de remarquer que la Cour
n’a pas répondu au moyen d’appel de A) suivant : << que le tribunal a
également omis de rechercher si la requérante avait participé au financement
dudit immeuble sis à Strassen >>

       En effet, Madame A) avait participé au financement de l’appartement en
bien propre de feu D).

       La motivation de la Cour consistant à dire << Ainsi, dans l’un et l’autre
cas, que ledit solde soit à intégrer dans la succession en tant que propre ou en
tant que récompense, il est soumis au partage >> est bien trop imprécise, voire
ne répond même pas au moyen de A).

       Dès lors, l’arrêt civil du 20 avril 2016 doit également encourir la
cassation de ce chef. » ;

       Sur la première branche du moyen :

        Attendu qu’aux termes de l’article 10 de la loi modifiée du 18 février 1885
sur les pourvois et la procédure en cassation chaque moyen ou chaque branche doit
préciser, sous peine d’irrecevabilité, en quoi la décision attaquée encourt le
reproche allégué ;

        Attendu que cette branche du moyen manque de la précision requise en ce
qu’elle omet d’indiquer en quoi la décision attaquée serait contradictoire dans ses
motifs ;

       Qu’il en suit que la première branche du moyen est irrecevable ;

                                       3
       Sur la seconde branche du moyen :

        Attendu qu’aux termes de l’article 10 de la loi modifiée du 18 février 1885
sur les pourvois et la procédure en cassation un moyen ou un élément de moyen ne
doit, sous peine d’irrecevabilité, mettre en œuvre qu’un seul cas d’ouverture ;

        Attendu que cette branche du moyen articule un défaut de motifs au sens des
articles 89 de la Constitution et 249 du Nouveau code de procédure civile et, sous
ce rapport, de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des Droits de l’homme et
des Libertés fondamentales, constitutif d’un vice de forme, ainsi qu’une
insuffisance de motifs qui est constitutive d’un défaut de base légale, partant d’un
vice de fond ;

       Qu’il en suit que la seconde branche du moyen est irrecevable ;

       Sur le second moyen de cassation:

       tiré « de la mauvaise application de l'article 1527 alinéa 2 du Code civil

       A/ Signification de la disposition de l'article 1527 alinéa 2 du Code civil

        C'est à bon droit que les juges de 1ère instance ont estimé qu’il découle de
l’article 1527 du Code civil que si la qualification de donation frappe tous les
avantages qui résultent d’apports en capitaux, tombés en communauté pour la
propriété même, elle n’atteint pas les avantages provenant des revenus que le
conjoint remarié peut verser dans la communauté en plus grande abondance que
l’autre. Lorsque les époux font des économies sur leurs revenus et en partagent
également le profit entre eux, cet avantage ne donne pas lieu à l’action en
retranchement. Cette solution porte en-elle-même sa justification : les revenus
sont affectés à l’entretien du ménage. Les époux auraient pu les dépenser
entièrement. L’avantage que le second époux est en mesure d’en tirer n’est donc
pas obtenu aux dépens des enfants du premier lit (J. Boulanger : Traité pratique
de droit civil français, t. IX, 2ème éd., n°1119) >> et qu’: << il faut déduire de la
ratio legis de cette disposition que ce ne sont pas seulement les économies en
elles-mêmes qui échappent à l’action en retranchement, mais également les
éventuels investissements réalisés à partir de ces économies. L’usage de ces
économies n’est en effet pas prépondérant sur l’origine de ces fonds, mais
l’inverse est le cas. >>

        Dès lors l’interprétation de la Cour porte à faux et l’arrêt civil du 20
avril 2016 doit encourir la cassation de ce chef.

       B/ Motivation non pertinente, absence de motifs

       Pour justifier son interprétation de l’article 1527 alinéa 2 du Code civil,
la Cour a énoncé laconiquement qu’il s'agissait de la jurisprudence et la
doctrine la plus autorisée.

                                         4
        Pour ce qui est d’une justification par une jurisprudence récente, la Cour
s’est limitée à opérer [un renvoi] au Jurisclasseur Civil sans autre précision.

       Il y a donc lieu de rappeler que la jurisprudence constante considère que
le moyen tiré des articles 89 de la Constitution et des articles 249, 587 du
Nouveau code de procédure civile vise le défaut de motifs en tant que vice de
forme.

       Une motivation doit être intrinsèque à la décision, précise et pertinente.

       Dès lors, l’arrêt civil du 22 avril 2016 doit également encourir la
cassation de ce chef. » ;

       Sur la première branche du moyen :

        Attendu qu’aux termes de l’article 10 de la loi modifiée du 18 février 1885
sur les pourvois et la procédure en cassation chaque moyen ou chaque branche doit
préciser, sous peine d’irrecevabilité, en quoi la décision attaquée encourt le
reproche allégué ;

        Attendu que cette branche du moyen manque de la précision requise en ce
qu’elle omet d’indiquer en quoi « l’interprétation de la Cour porte à faux » ;

       Qu’il en suit que la première branche du moyen est irrecevable ;

       Sur la seconde branche du moyen :

        Attendu qu’aux termes de l’article 10 de la loi modifiée du 18 février 1885
sur les pourvois et la procédure en cassation un moyen ou un élément de moyen ne
doit, sous peine d’irrecevabilité, mettre en œuvre qu’un seul cas d’ouverture ;

        Attendu que cette branche du moyen articule un défaut de motifs au sens des
articles 89 de la Constitution et 249 du Nouveau code de procédure civile,
constitutif d’un vice de forme, une insuffisance de motifs qui est constitutive d’un
défaut de base légale, partant d’un vice de fond, ainsi qu’une mauvaise application
de l’article 1527, alinéa 2, du Code civil ;

       Qu’il en suit que la seconde branche du moyen est irrecevable ;

       Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure :

       Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à charge de la partie défenderesse
en cassation B) l’intégralité des frais exposés non compris dans les dépens ;

       Qu’il convient de lui allouer une indemnité de procédure de 2.000 euros ;

                                       5
                               Par ces motifs,

       rejette le pourvoi ;

        condamne la demanderesse en cassation à payer à la partie défenderesse en
cassation B) une indemnité de procédure de 2.000 euros ;

        condamne la demanderesse en cassation aux dépens de l’instance en
cassation avec distraction au profit de Maître Tom KRIEPS, sur ses affirmations de
droit.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Madame Monique
SCHMITZ, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                      6
"


text:
N° 31 / 2017 pénal.
du 22.6.2017.
Not. 30/16/MAEL
Numéro 3830 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément à
la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience publique
du jeudi, vingt-deux juin deux mille dix-sept,

                                  sur le pourvoi de :

X, né le (…) à (…), déclaré à (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Patrice MBONYUMUTWA, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, en l’étude duquel domicile est élu,

                          en présence du Ministère public,

                                     l’arrêt qui suit :

   =======================================================

                         LA COUR DE CASSATION :

      Vu l’arrêt attaqué rendu le 14 octobre 2016 sous le numéro 811/16 par la
 Chambre du conseil de la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg ;

        Vu le pourvoi en cassation formé par Maître Patrice MBONYUMUTWA,
 pour et au nom de X, par déclaration du 20 octobre 2016 au greffe de la Cour
 supérieure de justice ;

         Vu le mémoire en cassation déposé le 21 novembre 2016 par Maître Patrice
 MBONYUMUTWA, pour et au nom de X, au greffe de la Cour supérieure de
 justice ;

        Sur le rapport du conseiller Nico EDON et sur les conclusions de l’avocat
 général Marc HARPES ;

        Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée
         Attendu que l’arrêt attaqué a, par réformation d’une décision de la chambre
du conseil du tribunal d’arrondissement de Luxembourg, rejeté une demande de
mise en liberté provisoire présentée par le demandeur en cassation sur base de
l’article 9 de la loi modifiée du 17 mars 2004 relative au mandat d’arrêt européen et
aux procédures de remise entre Etats membres de l’Union européenne ;

        Attendu que l’article 9 de la loi modifiée du 17 mars 2004, précitée, dispose
en ses alinéas 1 et 2 que « la personne arrêtée sur base d’un mandat d’arrêt
européen peut à tout moment présenter une demande de mise en liberté. (….) La
mise en liberté ne peut toutefois être ordonnée que : a) si la procédure
d’arrestation est entachée d’une irrégularité portant une atteinte grave aux droits
de la personne recherchée, ou b) s’il existe des garanties réelles permettant d’avoir
la conviction que la personne recherchée ne se soustraira pas à la remise à l’Etat
d’émission. » ;

        Attendu que l’arrêt attaqué a motivé le rejet de la demande de mise en
liberté au regard de l’absence de garanties réelles au sens de l’article 9, alinéa 2, b),
de la loi modifiée du 17 mars 2004, précitée ;

       Attendu qu’une telle décision ne constitue pas une décision définitive au
sens de l’article 416, alinéa 1, du Code de procédure pénale ;

        Que la motivation critiquée de l’arrêt attaqué quant à l’absence
d’irrégularités dans la procédure d’arrestation portant gravement atteinte aux droits
de la personne recherchée est sans incidence sur la légalité de la décision entreprise
et n’est pas de nature à imprimer, par rapport à ces motifs, à l’arrêt attaqué le
caractère d’une décision définitive, contre laquelle un recours en cassation serait
recevable ;

       Qu’il en suit que le pourvoi est irrecevable ;

                               Par ces motifs,

       déclare le pourvoi irrecevable ;

       condamne le demandeur en cassation aux frais de l’instance en cassation,
ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 2 euros.

      Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, vingt-deux juin deux mille dix-sept, à la Cité
Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,

                                          2
Rita BIEL, conseiller à la Cour d’appel,
Mylène REGENWETTER, conseiller à la Cour d’appel,

     qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST.

    La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Madame Monique
SCHMITZ, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                      3
"


text:
Jugt n° 1888/2017
Notice du Parquet: 11234/17/CC

IC 2x

IC prov.

                         Audience publique du 22 juin 2017

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant en composition de juge unique, a rendu le jugement
qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

            X.),
            né le (…) à (…) (Portugal),
            demeurant à L-(…), (…);

                                     -prévenu -

                                      FAITS:

Par citation du 5 mai 2017, le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement de
Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l'audience publique du 30 mai 2017
devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur la prévention
suivante:

circulation – ivresse (0,76 mg/l).

A l'appel de la cause à cette audience, le juge-président constata l'identité du prévenu,
lui donna connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal et l’informa de son droit de
garder le silence.

Le prévenu X.) renonça à l’assistance d’un avocat par déclaration écrite, datée et
signée conformément à l’article 3-6 point 8 du code de procédure pénale.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.
La représentante du Ministère Public, Martine WODELET, substitut principal du
Procureur d’Etat, résuma l'affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                           JUGEMENT qui suit:

Vu la citation à prévenu du 5 mai 2017, régulièrement notifiée à X.).

Vu le procès-verbal numéro 10499/2017 du 16 avril 2017, dressé par la Police Grand-
Ducale, Circonscription Régionale d’Esch-sur-Alzette, Centre d’intervention principal
Esch-sur-Alzette.

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir, le 16 avril 2017, vers 10.00 heures, à Esch-
sur-Alzette, boulevard Pierre Dupong, circulé avec un taux d'alcool de 0,76 mg par
litre d’air expiré.

A l’audience publique du 5 mai 2017, le prévenu X.) n’a pas autrement contesté
l’infraction lui reprochée.

X.) est partant convaincu par les débats menés à l'audience les éléments du dossier
répressif, ses aveux circonstanciés ainsi que le résultat de l’examen de l’air expiré :

« étant conducteur d'un véhicule automoteur sur la voie publique,

le 16 avril 2017, vers 10.00 heures, à Esch-sur-Alzette, boulevard Pierre Dupong,

d'avoir circulé, même en l’absence de signes manifestes d’ivresse, avec un taux
d'alcool d'au moins 0,55 mg par litre d’air expiré, en l’espèce de 0,76 mg par litre
d’air expiré. »

L'infraction retenue à charge de X.) est punie d’une peine d’emprisonnement de huit
jours à trois ans ainsi que d’une amende de 500 euros à 10.000 euros ou d’une de ces
peines seulement, conformément à l’article 12 de la loi modifiée du 14 février 1955
concernant la réglementation de la circulation sur toutes les voies publiques.

L’article 13.1. de la loi modifiée du 14 février 1955 concernant la réglementation de la
circulation sur toutes les voies publiques permet au juge saisi d’une ou de plusieurs
infractions à la réglementation de la circulation sur toutes les voies publiques ou de
délits ou de crimes qui se sont joints à ces infractions, de prononcer une interdiction de

                                         2
conduire de huit jours à un an en matière de contraventions et de trois mois à quinze
ans en matière de délits ou de crimes.

L’interdiction de conduire à prononcer soit obligatoirement, soit facultativement par la
juridiction répressive, selon les infractions retenues à charge du prévenu, ne constitue
pas seulement une peine accessoire qui sanctionne des infractions à la loi pénale en
matière de circulation routière déjà commises, et qui peut le cas échéant avoir en outre
un effet pédagogique influant sur le comportement futur du condamné. Elle constitue
encore un outil puissant pour œuvrer dans le sens d’une prévention d’accidents de la
circulation et pour préserver, pendant un délai plus ou moins long, à déterminer par le
Tribunal, les autres usagers de la voie publique du danger que constitue pour eux un
conducteur dont le comportement dangereux et irresponsable a été reconnu.

En circulant sur la voie publique en état d'imprégnation alcoolique, le prévenu a
gravement mis en danger tant sa propre sécurité que celle des autres usagers.

Au vu de la gravité des infractions commises, le Tribunal condamne X.) à une
interdiction de conduire de 18 mois et à une amende correctionnelle de 1.000 euros
qui tient également compte de ses revenus disponibles.

X.) demande à voir l’interdiction de conduire à prononcer à son encontre assortie du
sursis, sinon d’en excepter les trajets effectués dans l’intérêt prouvé de son emploi.

Au vu des antécédents judiciaires spécifiques dans le chef de X.), il n’y a pas lieu de
lui accorder la faveur d’un sursis quant à l’interdiction de conduire à prononcer à son
encontre. Le prévenu a en effet été condamné par une ordonnance pénale numro 198
du 21 avril 2016 par le Tribunal de céans à une interdiction de conduire de 13 mois
assortie du sursis et à une amende de 600 euros pour avoir conduit avec un taux
d’alcoolémie de 0,61 mg par litre d’air expiré.

Le prévenu X.) a cependant dûment justifié qu'il a impérativement besoin de son
permis de conduire pour des raisons professionnelles.

Afin de ne pas compromettre l’avenir professionnel du prévenu, le Tribunal décide
d’excepter d’une partie de l’interdiction de conduire à prononcer, le trajet d’aller et de
retour effectué entre la résidence principale et le lieu de travail de X.) ainsi que les
trajets effectués dans l’intérêt prouvé de sa profession.

Le trajet d’aller et de retour effectué entre la résidence principale et le lieu de travail de
X.) peut ne pas être le plus direct lorsque le détour effectué est rendu nécessaire dans le
cadre d’un covoiturage régulier ou pour déposer ou reprendre son enfant ou l’enfant
qui vit en communauté domestique avec le prévenu, auprès d’une tierce personne à
laquelle il est obligé de le confier afin de pouvoir s’adonner à son occupation
professionnelle.

                                           3
                             PAR       CES       MOTIFS

la douzième chambre du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, composée de
son juge-président, statuant contradictoirement, le prévenu X.) entendu en ses
explications et moyens de défense, et la représentante du Ministère Public entendue en
son réquisitoire,

c o n d a m n e X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende
correctionnelle de mille (1.000) euros ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, ces
frais liquidés à 9,22 euros ;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à vingt
(20) jours ;

p r o n o n c e contre X.) du chef des infractions retenues à sa charge pour la durée de
dix-huit (18) mois l'interdiction de conduire un véhicule automoteur des catégories A -
F sur la voie publique ;

e x c e p t e de douze (12) mois de cette interdiction de conduire, le trajet d’aller et de
retour effectué entre la résidence principale et le lieu de travail de X.) ainsi que les
trajets effectués dans l’intérêt prouvé de sa profession ;

d i t que le trajet d’aller et de retour effectué entre la résidence principale et le lieu de
travail de X.) peut ne pas être le plus direct lorsque le détour effectué est rendu
nécessaire dans le cadre d’un covoiturage régulier ou pour déposer ou reprendre son
enfant ou l’enfant qui vit en communauté domestique avec le prévenu, auprès d’une
tierce personne à laquelle il est obligé de le confier afin de pouvoir s’adonner à son
occupation professionnelle.

Par application des articles 14, 16, 27, 28, 29 et 30 du code pénal ; 154, 179, 182, 183-
1, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du code de procédure pénale ; 1, 2, 12, 13 et
14 bis de la loi modifiée du 14 février 1955 concernant la réglementation de la
circulation sur toutes les voies publiques, qui furent désignés à l'audience par le juge-
président.
Ainsi fait, jugé et prononcé par Paul LAMBERT, juge-président, en audience publique
au Tribunal d’Arrondissement à Luxembourg, en présence de Daniel SCHON, attaché
de justice, et de Pierre SCHMIT, greffier, qui, à l'exception du représentant du
Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                          4
"


text:
Jugement commercial VI No          / 2017

Audience publique du jeudi, vingt-deux juin deux mille dix-sept.

Numéro 183646 du rôle

Composition :

Nadine WALCH, vice-présidente,
Laurent LUCAS, juge,
Joe ZEIMETZ, juge,
Claude FEIT, greffière.

                                    Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL, établie et ayant son siège social
à L-(…), (…), inscrite au Registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro B (…), représentée par son gérant actuellement en fonction,

élisant domicile en l’étude de Maître Pol STEINHAUSER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

demandeur,

comparant par Maître Pol STEINHAUSER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

Monsieur A.), agent immobilier, demeurant à L-(…), (…),

Défendeur,

comparant par Maître Yves WAGENER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
                                      Faits :

Par exploit d’huissier de justice suppléant Luc KONSBRUCK, en remplacement
de Pierre BIEL de Luxembourg du 21 mars 2017, la société à responsabilité
limitée SOC1.) SARL, a fait donner assignation à Monsieur A.) à comparaître à
l’audience publique du vendredi, 31 mars 2017 devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière
commerciale, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans
ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

L’affaire fut inscrite sous le numéro 183646 du rôle pour l’audience publique du
31 mars 2017 devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale et
remise à celle du 4 avril 2017 devant la sixième chambre, siégeant en matière
commerciale.

L’affaire fut retenue à l’audience publique du 31 mai 2017, lors de laquelle les
débats eurent lieu comme suit :

Maître Pol STEINHAUSER donna lecture de l’acte introductif d’instance et exposa
les moyens de sa partie.

Maître Yves WAGENER donna lecture de sa note de plaidoiries, répliqua et
exposa les moyens de sa partie.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce
jour le

                                  jugement

qui suit:

Faits

En date du 4 novembre 2014 la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL (ci-
après « SOC1.) ») a conclu avec A.) un contrat, donnant à ce dernier le droit
d’utilisation des marques, du savoir-faire et des prestations d’assistance désignés
par le nom SOC2.).

L’article 4.2. du contrat prévoit une clause de non-concurrence et l’article 4.3. du
même contrat une clause de non-sollicitation.

En date du 26 janvier 2016, les parties ont résilié d’un commun accord le contrat
du 4 novembre 2014.

Par courrier recommandé du 10 mars 2016 le mandataire de SOC1.) a mis A.) en
demeure de payer le montant total de 52.685,15 EUR, se composant de manière
suivante :
   - 25.000,- EUR au titre de violation de la clause de non-concurrence,

                                                                                2
   -   25.000,- EUR au titre de violation de la clause de non-sollicitation,
   -   228,15 EUR au titre de la facture n° 2016-11 du 2 février 2016,
   -   2.457,- EUR au titre de la facture n° 2016-29 du 10 mars 2016.

Procédure

Par exploit d’huissier du 21 mars 2017, SOC1.) a assigné A.) à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale.

Prétentions et moyens des parties

SOC1.) conclut à la compétence du tribunal saisi, en soulignant qu’il n’existe
aucun lien de subordination entre A.) et SOC1.). L’offre de preuve par témoins
formulée par A.) serait à écarter, parce qu’elle n’aurait pas été formulée à
l’audience des plaidoiries, ainsi que pour être non suffisamment précise et non
pertinente. A titre subsidiaire, dans l’hypothèse où le tribunal ferait droit à l’offre
de preuve présentée par A.), SOC1.) formule une offre de preuve par l’audition de
témoins afin d’établir l’absence d’un lien de subordination entre le défendeur et
SOC1.).

Elle sollicite la condamnation de A.) au paiement de dommages et intérêts à
hauteur de 25.000,- EUR pour le préjudice subi du fait de la violation de la clause
de non-concurrence et de 25.000,- EUR pour le préjudice subi du fait de la
violation de la clause de non-sollicitation, chaque fois avec les intérêts légaux.

Elle réclame encore la condamnation du défendeur au paiement du montant total
de 2.685,15 EUR du chef de factures impayées, avec les intérêts au taux
directeur de la Banque centrale européenne majoré de 8 points, soit 8,05 %, à
partir du délai de trente jours après la date de réception de la facture,
conformément à la loi modifiée du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et
aux intérêts de retard (ci-après « la loi modifiée du 18 avril 2004 »), sinon à partir
de la mise en demeure du 10 mars 2016, sinon à partir de sa signification en date
du 29 mars 2016, sinon à partir de la demande en justice, jusqu’à solde.

Elle sollicite encore l’allocation d’une indemnité de 5.000,- EUR sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile et la condamnation du
défendeur aux frais et dépens de l’instance.

Elle requiert à voir ordonner l’exécution provisoire du présent jugement sans
caution.

Elle conclut finalement au rejet de la demande du défendeur en allocation d’une
indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

A titre subsidiaire, elle demande d’enjoindre à A.) de communiquer aux débats sa
déclaration d’impôt sur le revenu et le contrat de vente de la maison sise à (…).

                                                                                3
SOC1.) indique qu’en date du 4 novembre 2014 elle aurait conclu avec A.) un
contrat de collaboration, par lequel celui-ci se serait engagé de travailler en tant
que « conseiller commercial indépendant » en utilisant son propre capital. Cette
convention aurait été résiliée d’un commun accord avec effet immédiat en date du
26 janvier 2016. Conformément à cette résiliation et en exécution du contrat de
collaboration, A.) aurait accepté de payer les frais de formation divers, les frais
couvrant l’inscription dans l’annuaire des affilés indépendants SOC2.) et tous les
autres frais qui lui ont été facturés. Au mois de janvier 2016, SOC1.) aurait eu
connaissance d’un détournement de clientèle par le défendeur au profit d’une
agence immobilière SOC3.), notamment en ce qui concerne une maison sise à
Mamer. Il résulterait en effet d’un échange de courriels entre un potentiel
acquéreur et le défendeur que ce dernier s’occuperait de cette maison. A.) aurait
indûment utilisé les photos de la maison, appartenant à la partie demanderesse,
au profit de l’agence SOC3.). Il découlerait encore d’une attestation testimoniale
de T1.)du 2 février 2016 que celui-ci aurait été demandé en automne 2015 par A.)
de travailler en tant qu’agent immobilier auprès de l’agence SOC3.).

SOC1.) explique que le défendeur, en signant le contrat du 4 novembre 2014 et
l’accord de résiliation en date du 26 janvier 2016, se serait interdit, pour une
durée d’un an à compter de la rupture du contrat, d’exploiter sur le territoire du
Grand-Duché de Luxembourg une activité identique ou similaire à celle du réseau
SOC2.). Il aurait été convenu qu’en cas de violation de l’obligation de non-
concurrence une indemnité forfaitaire de 25.000,- EUR serait due. A.) aurait
engagé sa responsabilité contractuelle, sinon délictuelle. L’article 4.3. du contrat
du 4 novembre 2014 aurait encore stipulé une clause de non-sollicitation. En cas
de violation de cette obligation une indemnité forfaitaire de 25.000,- EUR serait à
payer à SOC1.). En tout état de cause, A.) aurait violé son obligation d’exécuter
les conventions de bonne foi. En l’espèce, il s’agirait de clauses pénales, de sorte
qu’il n’appartiendrait pas à la partie demanderesse de prouver le quantum du
préjudice.

La demande en paiement des montants de 228,15 EUR et de 2.457,- EUR est
basée sur le principe de la facture acceptée. A.) n’aurait émis aucune protestation
sérieuse en temps utile en ce qui concerne les factures des 2 février et 10 mars
2016.

A titre principal, A.) soulève l’incompétence ratione materiae du tribunal saisi pour
connaître de la demande, en soutenant que les parties seraient liées par un
contrat de travail.

A titre subsidiaire, le défendeur formule une offre de preuve par l’audition de
témoins afin de prouver les faits suivants :

« Qu’il était interdit aux agents de tenter de vendre des biens immobiliers en
dehors de la marque ou du système SOC2.) ;

Que les agents devaient assister à au moins une réunion obligatoire par semaine
pour faire le point sur les mandats et les ventes ;

                                                                                4
Que les agents assuraient une permanence à l’entreprise à raison d’une journée
par semaine, lors de laquelle l’agent état au bureau toute la journée soit une
heure fixe, en principe 9 heures du matin, à laquelle l’agence devait être ouverte
au public ;

Qu’il était impossible de travailler ou de procéder autrement que selon les règles
imposées par l’entreprise et ceci au niveau de l’acceptation des mandats de
vente, leur gestion, leur conclusion ou leur partage ;

Qu’aucun agent n’avait accès aux données d’un autre agent, mais que les
dirigeants de l’entreprise avaient toujours accès aux données insérées par tous
les agents sous contrat ;

Qu’il était impossible de gérer son travail sans utiliser les logiciels de
l’entreprise ».

A titre plus subsidiaire, A.) soulève la nullité du contrat liant les parties, sinon des
articles 4.2., 4.3. et 7.3. y contenus, pour absence ou illicéité de cause, sinon
pour objet illicite.

Il conclut encore au rejet de l’ensemble des demandes de SOC1.).

Il requiert encore l’allocation d’une indemnité de 2.000,- EUR sur base de l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile et la condamnation de SOC1.) aux
frais et dépens de l’instance.

A.) considère qu’il était soumis par SOC1.) à un système de travail dans lequel
tout était contrôlé, réglé et standardisé, la partie demanderesse ayant exercé un
réel pouvoir de subordination. Le contrat du 4 novembre 2014 serait un contrat de
travail et aurait été conclu sur une fausse cause. Par ailleurs la cause,
respectivement l’objet du contrat serait illicite. La cause du contrat serait prohibée
par la loi et contraire à l’ordre public. La protection des liens de subordination se
ferait en effet exclusivement par un contrat de travail.

Sur le fond et à titre subsidiaire, le défendeur fait valoir que la clause de non-
concurrence est illicite en raison de l’absence de cause, sinon en raison d’une
fausse cause. La clause ne pourrait ainsi avoir aucun effet.

En ce qui concerne la participation mensuelle aux frais, A.) précise qu’il n’est pas
commerçant et qu’une telle participation ne lui a jamais été demandée jusqu’à la
résiliation du contrat. A titre subsidiaire, il conteste le mode de calcul de ces frais.

Il conteste encore tout détournement de clientèle. La pièce numéro 11 de SOC1.)
ne pourrait pas constituer la preuve d’un tel détournement.

En ce qui concerne la violation de la clause de non-sollicitation il soutient que
l’écrit de T1.)du 2 février 2016 ne remplirait pas les conditions légales pour valoir
témoignage en justice. Les faits y relatés sont contestés par A.).

                                                                                5
Motifs de la décision

   1) Quant à la compétence du tribunal saisi

A titre principal, A.) soulève l’incompétence ratione materiae du tribunal saisi pour
connaître de la demande, en soutenant que les parties seraient liées par un
contrat de travail.

Le contrat de louage de service ou contrat de travail se caractérise
essentiellement par l’état de dépendance juridique dans lequel celui qui engage
ses services se trouve placé vis-à-vis de son employeur, par le lien de
subordination qui existe entre eux. Il est irrelevant à cet égard quelle
dénomination les parties au contrat lui ont donné ou quel titre elles ont prêté à
celui qui engage ses services (cf. Cour 11 novembre 1983, no. rôle 6985).

La mention dans le contrat qu’il ne s’agit pas d’un contrat de travail ou
l’appréciation des parties ne portent dès lors pas à conséquence et le tribunal se
doit de qualifier lui-même les relations contractuelles entre parties.

Le contrat de travail est celui qui place le salarié sous l’autorité de son employeur,
qui lui donne des ordres concernant l’exécution du travail, en contrôle
l’accomplissement et en vérifie les résultats.

La subordination juridique est le critère décisif du contrat de travail (Contrat de
travail, 4ième éd. Delmas 2001, p. 17).

Dans l’appréciation du lien de subordination les juges du fond se décideront le
plus souvent par voie de présomptions.

Il ressort du contrat du 4 novembre 2014 que A.) est qualifié comme conseiller
commercial.

L’article 7.1. de la convention stipule que le chiffre d’affaires réalisé par le
conseiller commercial va provenir de toutes les commissions générées par son
activité au sein du réseau SOC2.). Le conseiller commercial sera ainsi rémunéré
par les commissions touchées de la part de ses clients, mais il ne touche aucun
revenu de la part de SOC1.).

L’article 1.1. du contrat prévoit que « le Conseiller Commercial a le droit et
l’obligation d’exercer l’activité de Conseiller Commercial en suivant le code
éthique, les directives et les principes relatifs à l’utilisation des marques et du
savoir-faire de SOC2.) et à l’aide des prestations de soutien et de conseil du
Franchisé SOC2.) PARTNERS ».

L’article 2.1. stipule que « le Conseiller Commercial travaille personnellement
comme Conseiller Commercial indépendant et engage pour ce faire un capital
propre. Il profite ainsi des possibilités offertes par le réseau SOC2.) mais il
endosse en revanche tous les risques attachés à l’exercice de cette activité en
son nom personnel et pour son propre compte. Pour pouvoir utiliser les marques
                                                                                6
SOC2.) et l’identité organisationnelle de SOC2.), il est autorisé et obligé de faire
connaître sa position d’entrepreneur indépendant et autonome de manière
appropriée à l’ensemble de ses relations ».

L’article 10.1. prévoit encore que « les différentes clauses de ce contrat qui
définissent les modalités d’exercice de l’activité du Conseiller Commercial ont
pour seul but un développement harmonieux de l’ensemble du réseau de
franchise et de la protection des marques et n’entament en rien la totale
indépendance du Conseiller Commercial dans l’organisation et la gestion de son
entreprise ».

L’article 10.2. indique que « le Conseiller Commercial demeure seul responsable
de la bonne marche de son entreprise, en assume seul les risques et avantages
et ne saurait prétendre à une participation du Franchisé SOC2.) PARTNERS aux
frais et dépenses engagés pour son fonctionnement. Le Franchisé SOC2.)
PARTNERS ne sera en aucun cas responsable des dommages de quelque
nature que ce soit que pourraient subir des tiers en relation avec l’activité exercée
par le Conseiller Commercial, que ces dommages soient directs ou indirects,
prévisibles ou non. Dans ce contexte, le Conseiller Commercial tiendra le
Franchisé SOC2.) PARTNERS et le Masterfranchisé SOC2.) Luxembourg quitte
et indemne de toute revendication que pourraient faire valoir des tiers à l’encontre
de ce dernier ».

Conformément à l’article 7.1. du contrat, A.) a opté pour le « système RAPP » de
rémunération, « dans lequel le conseiller commercial conserve 48 % du chiffre
d’affaires lui revenant et reverse corrélativement une redevance égale à 52 % de
son chiffre d’affaires au Franchisé SOC2.) PARTNERS, ce à quoi s’ajoute une
participation mensuelle aux frais ».

La participation aux frais telle que prévue au contrat n’est pas compatible avec le
statut de salarié.

Le contrat liant les parties insiste dans quasiment toutes ses dispositions sur
l’indépendance du conseiller commercial et le tribunal ne saurait y percevoir un
lien de subordination pouvant fonder une relation de travail entre employeur et
employé.

A.) relève encore qu’il n’a pas la qualité de commerçant.

L’article 1er de la loi du 3 juin 1994 portant organisation des relations entre les
agents commerciaux indépendants et leurs commettants et portant transposition
de la directive du Conseil 86/653/CEE du 18 décembre 1986 dispose qu’ « est un
agent commercial […] celui qui, en tant qu’intermédiaire indépendant est chargé
de façon permanente, à titre principal ou accessoire et contre rémunération, soit
de négocier la vente ou l’achat de marchandises pour une autre personne, ci-
après dénommée le commettant, soit de négocier et de conclure des affaires au
nom et pour le compte du commettant ».

                                                                                7
En vertu de l’alinéa 2 de l’article 1er de la même loi « l’agent commercial est un
commerçant soumis aux dispositions de la loi d’établissement du 28 décembre
1988. »

L’agent commercial a pour mission de négocier ou de conclure des contrats.
Dans le premier cas, son rôle se borne à prendre des contacts avec des clients
potentiels, à discuter avec eux des conditions d’un éventuel contrat. Dans le
second cas, le rôle de l’agent commercial va au-delà puisqu’il est doté d’un
véritable pouvoir de représentation (Jurisclasseur, droit commercial, agents
commerciaux, fasc. 331, n° 4 et 5).

En l’espèce, A.) négocie et conclut des contrats avec ses clients en engageant
son capital propre et en utilisant le réseau SOC2.).

Au vu des développements qui précèdent, le défendeur est ainsi à qualifier
d’agent commercial, ayant par conséquent également la qualité de commerçant.

En ce qui concerne l’offre de preuve formulée par A.), il est à relever qu’une offre
de preuve doit porter sur des faits pertinents et être faite en des termes aussi
précis que possible.

L’offre de preuve est à écarter pour être ni pertinente, ni concluante, au motif que
les faits offerts en preuve sont imprécis et ne tendent pas à énerver les termes
clairs et précis du contrat liant les parties.

Le tribunal saisi est dès lors compétent pour connaître de la demande de SOC1.).

   2) Quant au fond

   a) Quant au moyen tiré de la nullité du contrat du 4 novembre 2014, sinon de
      diverses clauses

L’article 1131 du Code civil prévoit que « l'obligation sans cause, ou sur une
fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet ».

En vertu de l’article 1133 du même code « la cause est illicite, quand elle est
prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l'ordre
public ».

Quant à une éventuelle application de l’article 1131 du Code civil combiné avec
les dispositions de l’article 1133 du même code, force est de constater qu’en
l’espèce, le contrat du 4 novembre 2014 avait pour objet d’une part le droit
d’utilisation par le conseiller commercial des marques, du savoir-faire et des
prestations d’assistance désignés par le nom SOC2.) et d’autre part la
rémunération de ces droits. Cet accord n’est illicite ni par son objet, ni par sa
cause et ne contient aucune stipulation contraire à l’ordre public. Il en est de
même des clauses de non-concurrence, de non-sollicitation et de participation
aux frais.

                                                                                8
Le moyen tiré de la nullité du contrat et des articles 4.2., 4.3. et 7.3. y contenus
n’est dès lors pas fondé.

   b) Quant à la clause de non-concurrence

Aux termes de l’article 4.2. du contrat du 4 novembre 2014, « A.)s’interdit, pour
une durée de un an à compter de la rupture du contrat, d’exploiter sur le territoire
du Grand-Duché de Luxembourg, sous quelque forme que ce soit, d’une manière
directe ou indirecte, pour son propre compte ou pour le compte d’autrui, une
activité identique ou similaire à celle exploitée par le réseau SOC2.). En cas de
violation de cette obligation de non-concurrence, le conseiller commercial sera
tenu de payer au franchisé SOC2.) PARTNERS une indemnité forfaitaire
équivalente à 25.000,- EUR, sans préjudice pour le franchisé SOC2.) PARTNERS
de réclamer une indemnité supérieure si son préjudice devait aller au-delà de
l’indemnité forfaitaire précitée ».

Il ressort du dossier que A.) a contacté un client potentiel par courriel en date du
3 février 2016.

Ce courriel est de la teneur suivante :

« Cher monsieur C1.),

Bonjour,

Je suis le commercial qui s’occupe de la maison à (…), je suis actuellement en
formation à l’étranger et je rentre le 10 février on pourra alors organiser un rendez
vous à cette date.
Actuellement mon collègue me remplace Mr B.) il va surement vous contacter,
mais je serais de retour la semaine prochaine (…) ».

Il en découle que le défendeur s’est « occupé de la maison à (…) » en intervenant
en tant qu’agent commercial pour le réseau « SOC3.)/PROMOTIONS », ayant
son siège social à L-(…), (…).

A.) a partant exercé au Grand-Duché de Luxembourg, pendant la période visée
par la clause de non-concurrence, une activité similaire à celle exploitée par le
réseau SOC2.).

Il est dès lors établi que A.) a violé la clause de non-concurrence figurant à
l’article 4.2. du contrat du 4 novembre 2014.

En vertu de l’article 1226 du Code civil « la clause pénale est celle par laquelle
une personne, pour assurer l'exécution d'une convention s'engage à quelque
chose en cas d'inexécution ».

La clause pénale constitue une évaluation conventionnelle et forfaitaire des
dommages et intérêts contractuels qui a précisément pour but d’éviter les
difficultés d’évaluation judiciaire des dommages et intérêts en établissant un
                                                                                9
forfait qui supprime toute discussion sur la réalité et l’importance du préjudice
(Cour d’appel 2 octobre 1996, Pas. 30, p. 145 ; 15 juillet 2013, n°37162 du rôle).

Tel est le cas en l’espèce, de sorte qu’il appartient à SOC1.) d’établir uniquement
la violation de l’obligation de non-concurrence par A.), la partie demanderesse
n’ayant pas besoin de rapporter la preuve de l’importance de son préjudice.

Il y a dès lors lieu de condamner A.) à payer à SOC1.) le montant de 25.000,-
EUR, avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en justice, jusqu’à
solde.

   c) Quant à la clause de non-sollicitation

L’article 4.3. du contrat du 4 novembre 2014 stipule que « le Conseiller
Commercial s’engage à ne pas proposer – soit directement ou indirectement – à
un autre conseiller ou salarié du réseau SOC2.) de le prendre à son service sous
quelque forme que ce soit, sauf accord préalable et écrit du Franchisé SOC2.)
PARTNERS. Cet engagement vaut pour toute la durée d’exécution de la présente
convention et pour une durée de cinq ans à compter de la fin de celle-ci. En cas
de violation de cette obligation de non-sollicitation, le Conseiller Commercial sera
tenu de payer au Franchisé SOC2.) PARTNERS une indemnité forfaitaire de
25.000 €, sans préjudice pour le Franchisé SOC2.) PARTNERS de réclamer une
indemnité supérieure si son préjudice devait aller au-delà de l’indemnité forfaitaire
précitée. »

Pour établir une éventuelle violation de cette clause, SOC1.) se base sur un écrit
de T1.)daté au 2 février 2016.

A.) expose que cet écrit ne remplirait pas les conditions légales pour valoir
témoignage en justice.

L’article 402 du Nouveau Code de procédure civile règle les conditions de forme
des attestations testimoniales.

La loi ne prévoyant aucune sanction au cas où l’attestation testimoniale ne remplit
pas les critères de forme de cet article, il appartient aux juges d’apprécier si
l’attestation présente néanmoins des garanties suffisantes pour emporter leur
conviction sur les éléments de fait qu’il s’agit de prouver.

En l’espèce, non seulement l’attestation n’est pas manuscrite et n’est
accompagnée d’aucune copie de la carte d’identité de son auteur, mais de plus
elle ne contient aucune mention relative à sa production en justice et aux
sanctions pénales en cas de faux témoignage.

Dans ces circonstances, et à défaut de tout autre élément de preuve, la partie
demanderesse est à débouter de sa demande en condamnation de A.) au
montant de 25.000,- EUR du chef d’une violation de la clause de non-sollicitation.

   d) Quant au paiement des factures
                                                                                10
En vertu de l'article 109 du Code de commerce, les engagements commerciaux
peuvent être prouvés par la facture acceptée.

Il résulte des développements, faits dans le cadre de l’analyse de la compétence
du tribunal saisi, que A.) a la qualité de commerçant.

La facture est le document unilatéral rédigé par un commerçant qui acquiert son
rôle probatoire spécifique si elle est acceptée par le client. L’acceptation d’une
facture constitue une manifestation d’accord au sujet de l’existence et des
modalités d’un marché. Le commerçant qui ne proteste pas contre la facture
après l’avoir reçue est censé l’avoir acceptée. Pour enlever à son silence toute
signification d’adhésion, le commerçant qui n’est pas d’accord au sujet de la
facture doit prendre l’initiative de la protester, le délai normal pour ce faire étant
essentiellement bref. Il y a lieu d’ajouter que les contestations doivent être
précises et circonstanciées pour pouvoir valablement être retenues.

Toute facture contre laquelle le commerçant ne proteste pas de manière
circonstanciée endéans un bref délai est considérée comme facture acceptée.

Il est constant en cause que A.) a reçu les factures n° 2016-11 du 2 février 2016
et n° 2016-29 du 10 mars 2016.

En l’espèce, aucune contestation endéans un bref délai n’a eu lieu de la part de
A.). Les contestations exprimées à l’audience publique du 31 mai 2017 sont à
considérer comme tardives.

Il résulte de l’ensemble de ces développements que la demande de SOC1.) est
fondée pour le montant total de 2.685,15 EUR sur base de la théorie de la
facture acceptée.

La partie demanderesse demande encore à voir assortir cette condamnation de
A.) des intérêts au taux directeur de la Banque centrale européenne majoré de 8
points à partir d’un délai de trente jours après réception de la facture,
conformément à la loi modifiée du 18 avril 2004, sinon à partir de la mise en
demeure, sinon à partir de la signification de celle-ci, sinon à partir de la demande
en justice, jusqu’à solde.

Il ne résulte pas des éléments soumis à l’appréciation du tribunal que les parties
aient fixé un délai de paiement dans le contrat les liant, de sorte qu’il convient de
se référer à l’article 3 (3) b) i) de la loi modifiée du 18 avril 2004 qui prévoit que
« lorsque la date ou le délai de paiement n’est pas fixé dans le contrat, le
créancier a droit à des intérêts pour retard de paiement dès l’expiration du délai
de trente jours après la date de réception, par le débiteur, de la facture ou de la
demande en paiement équivalente ».

La facture que le client ne conteste pas avoir reçue, sera sauf preuve contraire,
censée reçue par lui à la date qu’elle indique comme celle de son établissement
(voir André Cloquet, La facture, n°403).
                                                                                11
La loi du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et aux intérêts de retard a
été modifiée par la loi du 29 mars 2013 concernant la lutte contre le retard de
paiement dans les transactions commerciales, entrée en vigueur le 15 avril 2013.

Du fait de cette modification, le taux d’intérêt applicable aux transactions
commerciales correspond désormais au taux directeur de la Banque centrale
européenne majoré de 8 pour cent, au lieu de 7 pour cent.

Le montant de 2.685,15 EUR est dès lors à augmenter des intérêts de retard au
taux directeur de la Banque centrale européenne majoré de la marge de 8 pour
cent à l’expiration du délai de trente jours suivant la réception des différentes
factures en application de l’article 3 (3) b) de la loi modifiée du 18 avril 2004.

   e) Quant aux demandes accessoires

La demande de SOC1.) en allocation d’une indemnité sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile est à déclarer fondée, alors qu’il paraît
inéquitable de laisser à charge de la partie demanderesse l’entièreté des frais
exposés non compris dans les dépens.

Le tribunal évalue ex aequo et bono les frais exposés non compris dans les
dépens au montant de 1.500,- EUR.

Au vu de l’issue du litige, la demande de même nature de la part de A.) est à
rejeter, alors qu’une partie qui est déboutée de ses prétentions, et qui de ce fait
est à condamner aux frais et dépens de l’instance, ne saurait bénéficier des
dispositions de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

Il n’y pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire sans caution du présent jugement
alors que les conditions de l’article 567 du Nouveau Code de procédure civile ne
sont pas données en l’espèce.

                                Par ces motifs:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement,

se d é c l a r e compétent pour connaître de la demande ;

la reçoit en la forme;

la dit partiellement fondée ;

                                                                                12
condamne A.) à payer à la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL le
montant de 25.000,- EUR, avec les intérêts au taux légal à partir de la demande
en justice, jusqu’à solde ;

condamne A.) à payer à la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL le
montant de 2.685,15 EUR, avec les intérêts de retard au taux directeur de la
Banque centrale européenne majoré de la marge de 8 pour cent à l’expiration du
délai de trente jours suivant la réception des différentes factures jusqu’à solde ;

condamne A.) à payer à la société à responsabilité limitée SOC1.) SARL une
indemnité de 1.500,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile ;

déboute A.) de la demande sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
procédure civile ;

dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire sans caution du présent jugement ;

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance.

                                                                                13
"


text:
N° 34 / 2017 pénal.
du 22.6.2017.
Not. 21006/15/CD
Numéro 3869 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément à
la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience publique
du jeudi, vingt-deux juin deux mille dix-sept,

                                   sur le pourvoi de :

1) A), et son épouse

2) B), les deux demeurant à (…),

cités directs et défendeurs au civil,

demandeurs en cassation,

comparant par Maître Rosario GRASSO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, en l’étude duquel domicile est élu,

                                    en présence de

C), demeurant à (…),

citant direct et demandeur au civil,

défendeur en cassation,

                                           et

                                 du Ministère public,

                                    l’arrêt qui suit :

   =======================================================
                        LA COUR DE CASSATION :

        Vu le jugement attaqué rendu le 20 octobre 2016 sous le numéro 2728/2016
par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
instance d’appel en matière de police ;

       Vu le pourvoi en cassation formé par Maître Rosario GRASSO pour et au
nom d’A) et d’B) par déclaration du 21 novembre 2016 au greffe du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 20 décembre 2016 par A) et B) à C),
et déposé au greffe de la Cour le 21 décembre 2016 ;

       Sur le rapport du conseiller Nico EDON et sur les conclusions du premier
avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER ;

       Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée :

        Attendu que l’article 43 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les
pourvois et la procédure en cassation dispose que « Lorsque la partie condamnée
ou la partie civile exercera le recours en cassation, l’une ou l’autre devront dans
le mois de la déclaration qu’elles en auront faite, à peine de déchéance, déposer au
greffe où cette déclaration a été reçue, un mémoire qui sera signé par un avocat à
la Cour et qui précisera les dispositions attaquées du jugement ou de l’arrêt et
contiendra les moyens de cassation (….) » ;

        Attendu que l’article 4, paragraphe 2, de la Convention européenne sur la
computation des délais, signée à Bâle, le 16 mai 1972, approuvée par une loi du 30
mai 1984, laquelle prévoit que ladite disposition est également applicable en
matière de procédure pénale, dispose que « lorsqu’un délai est exprimé en mois
(…), le dies ad quem est le jour du dernier mois (….) dont la date correspond à
celle du dies a quo (…) » ;

       Attendu que le dies a quo est en l’espèce le 21 novembre 2016, jour de la
déclaration du pourvoi, de sorte que le délai pour le dépôt du mémoire en cassation
au greffe où la déclaration a été reçue a expiré le 21 décembre 2016, minuit ;

       Attendu qu’à la date du 21 décembre 2016, aucun mémoire en cassation
n’avait été déposé au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg où la
déclaration de pourvoi a été reçue ;

       Qu’il en suit que les demandeurs en cassation encourent la déchéance de
leur pourvoi ;

                                     Par ces motifs,

                                       2
       déclare les demandeurs en cassation déchus de leur pourvoi ;

       les condamne aux frais de l’instance en cassation, ceux exposés par le
Ministère public étant liquidés à 4,50 euros.

      Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, vingt-deux juin deux mille dix-sept, à la Cité
Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation, président,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Marie-Paule BISDORFF, conseiller à la Cour d’appel,
Mylène REGENWETTER, conseiller à la Cour d’appel,

     qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST, à l’exception
du conseiller Carlo HEYARD, qui se trouvait dans l’impossibilité de signer.

    La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le conseiller Romain LUDOVICY, en présence de Madame Monique
SCHMITZ, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                      3
"


text:
N° 32 / 2017 pénal.
du 22.6.2017.
Not. 6/16/MAEL
Numéro 3834 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément à
la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience publique
du jeudi, vingt-deux juin deux mille dix-sept,

                                  sur le pourvoi de :

X, né le (…) à (…), déclaré à (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Patrice MBONYUMUTWA, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, en l’étude duquel domicile est élu,

                          en présence du Ministère public,

                                     l’arrêt qui suit :

   =======================================================

                         LA COUR DE CASSATION :

         Vu l’arrêt attaqué rendu le 25 octobre 2016 sous le numéro 832/16 Ch.c.C.
 par la Chambre du conseil de la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg ;

        Vu le pourvoi en cassation formé par Maître Karine EVORA, en
 remplacement de Maître Patrice MBONYUMUTWA, pour et au nom de X, par
 déclaration du 28 octobre 2016 au greffe de la Cour supérieure de justice ;

         Vu le mémoire en cassation déposé le 28 novembre 2016 par Maître Patrice
 MBONYUMUTWA, pour et au nom de X, au greffe de la Cour supérieure de
 justice ;

        Sur le rapport du conseiller Nico EDON et sur les conclusions de l’avocat
 général Marc HARPES ;

        Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée
        Attendu que l’arrêt attaqué, statuant sur l’appel dirigé contre une
ordonnance rendue par la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg dans le cadre de l’article 12 de la loi modifiée du 17 mars 2004
relative au mandat d’arrêt européen et aux procédures de remise entre Etats
membres de l’Union européenne, a confirmé la décision des juges de première
instance disant qu’il y a lieu à remise de X aux autorités belges aux fins de
poursuites pénales ;

       Attendu qu’aux termes de l’article 13, paragraphe 5, de la loi modifiée du 17
mars 2004, précitée, la décision de la chambre du conseil de la Cour d’appel,
rendue sur l’appel contre une ordonnance statuant dans le cadre de l’article 12 de
cette même loi, n’est pas susceptible de faire l’objet d’un recours en cassation ;

       Qu’il en suit que le pourvoi est irrecevable ;

                              Par ces motifs,

       déclare le pourvoi irrecevable ;

       condamne le demandeur en cassation aux frais de l’instance en cassation,
ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 2,50 euros.

      Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, vingt-deux juin deux mille dix-sept, à la Cité
Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Monique HENTGEN, premier conseiller à la Cour d’appel,

     qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST, à l’exception
du conseiller Carlo HEYARD, qui se trouvait dans l’impossibilité de signer.

    La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Madame Monique
SCHMITZ, avocat général, et de Madame Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                          2
"