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    Arrêt N° 41/17 – VII – CIV

               Audience publique du 1er mars deux mille dix-sept

    Numéro 42648 du rôle.

    Composition:

    Marie-Laure MEYER, premier conseiller, président;
    Monique HENTGEN, premier conseiller;
    Marie-Paule BISDORFF, conseiller;
    Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

    X.), fonctionnaire, demeurant à L-(…),

    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Patrick MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Frank SCHAAL
de Luxembourg en date du 10 juillet 2015,

    comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg ;

                                     et:

    la société à responsabilité limitée SOC.1.), établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son gérant,

    intimée aux fins du susdit exploit MULLER du 10 juillet 2015,

   comparant par Maître Sophie TRAXER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
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                             LA COUR D’APPEL :

     Le litige porte sur un compromis de vente d’une maison et d’un terrain
à (...) signé le 19 juin 2012 par X.) en tant que partie venderesse et la société
SOC.1.) SARL en tant que partie acquéreuse.

    L’acte indiquait qu’il était conclu sous deux conditions suspensives à
savoir l’obtention de l’autorisation de construire des appartements et
l’obtention d’un crédit bancaire pour l’achat et la réalisation du projet, pour
autant que nécessaire.

    Par exploit d’huissier du 21 juin 2013, X.) assigne la sàrl SOC.1.) à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour voir
constater que la condition de l’autorisation de construire a été réalisée, sinon
pour voir dire que la défenderesse n’a pas réalisé cette condition. Il
demande encore à voir dire nulle la condition de l’obtention d’un crédit
bancaire pour être une condition potestative, sinon pour voir dire que la
défenderesse n’a pas réalisé cette condition.

    Il précise qu’il demande « à titre principal » la résiliation du compromis
aux torts de la sàrl SOC.1.) et la condamnation de celle-ci à lui payer à titre
de clause pénale la somme de 85.000.- euros. Il ne formule toutefois pas de
demande subsidiaire.

    Par assignation du 22 octobre 2013, formée à titre subsidiaire au cas où
« la demande formulée dans l’assignation du 21 juin 2013 ne serait pas
acceptée », X.) demande, principalement l’annulation du compromis pour
défaut d’accord sur le prix (qui variait de 750.000.- à 850.000.- euros), pour
défaut de signature conjointe du compromis par les deux gérants de la sàrl
SOC.1.) et pour erreur dans son chef sur les qualités essentielles de la sàrl
SOC.1.).

    A titre subsidiaire, il conclut à la caducité du compromis de vente du 19
juin 2012.

    Par jugement contradictoire du 8 mai 2015, le tribunal d’arrondissement
de et à Luxembourg a :

     - reçu les demandes introduites par assignations des 21 juin 2013 et 21
(il y a lieu de lire 22) octobre 2013 en la forme,

    - les a déclarées recevables,

    - déclaré non fondées les demandes de X.),

    - en a débouté,
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    - déclaré résilié aux torts respectifs des parties le compromis de vente
du 19 juin 2012,

     - déclaré recevable la demande reconventionnelle de la société SOC.1.)
sàrl,

    - l’a déclaré partiellement fondée,

    - déclaré abusive la résiliation du compromis de vente, notifiée le 12
septembre 2013 à l’initiative de X.),

     - évalué les dommages et intérêts redus à ce titre à la société SOC.1.)
sàrl à la somme de 41.751,14 euros,

    - condamné X.) à payer à la société SOC.1.) sàrl la somme de 41.751,14
euros,

    - déclaré non fondée la demande reconventionnelle de la société
SOC.1.) sàrl tendant à l’allocation de dommages et intérêts pour procédure
abusive et vexatoire,

    - condamné X.) à payer à la société SOC.1.) sàrl la somme de 2.500.-
euros à titre d’indemnité de procédure,

  - déclaré non fondée la demande de X.) sur base de l’article 240 du
NCPC, et

    - condamné X.) aux frais et dépens des deux instances.

    Par exploit d’huissier de justice du 10 juillet 2015, X.) a relevé appel
limité du jugement du 8 mai 2015 lui signifié le 3 juin 2015.

    L’appelant conclut à se voir décharger de toutes les condamnations
prononcées à son encontre et à voir déclarer fondées ses demandes.

     X.) requiert encore la réformation du jugement en ce qu’il a « déclaré
résilié aux torts exclusifs (il y a lieu de lire « respectifs ») » des parties le
compromis de vente et en ce que le jugement a déclaré partiellement fondé
la demande reconventionnelle de la sàrl SOC.1.).

    Il sollicite ensuite la réformation en ce que le jugement a déclaré
abusive de sa part la résiliation du compromis et en ce qu’il l’a condamné à
payer la somme de 41.750,14 euros, ainsi qu’une indemnité de procédure de
2.500.- euros à la sàrl SOC.1.).

    Il conclut à voir dire que le compromis a été résilié aux torts exclusifs
de la sarl SOC.1.) et demande la condamnation de celle-ci à lui payer
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80.000.- euros à titre de clause pénale sinon, et à titre subsidiaire, il conclut
à la caducité du compromis.

    Finalement, l’appelant requiert une indemnité de procédure de 3.000.-
euros pour la première instance et de 4.000.- euros pour l’instance d’appel.

    Les moyens de l’appelant

    L’appelant rappelle que par compromis de vente du 19 juin 2012, la sàrl
SOC.1.) s’est engagée à acquérir l’immeuble à (...) au prix de 850.000.-
euros et que le compromis prévoyait deux conditions. L’une, qualifiée de
potestative par l’appelant, concerne l’obtention d’un crédit bancaire et
l’autre concerne l’obtention d’une autorisation de construire.

    Il affirme que suite à l’obtention de l’autorisation de construire en date
du 18 décembre 2012, rien n’aurait empêché la passation de l’acte notarié
de sorte que le refus de passer acte constituerait une résiliation fautive du
compromis par la sàrl SOC.1.). Il reproche aux premiers juges de ne pas
avoir considéré cette condition comme réalisée suite à la délivrance de
l’autorisation et souligne que cette clause ne prévoit pas que l’autorisation
de construire doit être définitive respectivement qu’elle était soumise à
l’absence de recours d’un tiers.

    A titre subsidiaire, l’appelant fait valoir que l’autorisation accordée
n’était pas périmée étant donné que le délai d’un an pour entamer la
construction est suspendu lorsque l’autorisation fait, comme en l’espèce,
l’objet d’un recours devant la juridiction administrative (art. 37 al. 4 de la
loi du 19 juillet 2004). Le refus réitéré de passer acte par la sàrl SOC.1.),
même après la radiation des affaires pendantes devant le tribunal
administratif le 6 octobre 2014, constituerait un comportement hautement
fautif.

    X.) conclut sur base des développements ci-dessus que la condition
suspensive est accomplie.

    Il soutient toujours en instance d’appel que la condition relative à
l’obtention du prêt bancaire « pour autant que nécessaire » est une condition
potestative étant donné que l’obtention du prêt serait fonction de la volonté
ou non de la sàrl SOC.1.) de demander un prêt.

    L’appelant déclare être contraint d’attendre la décision de la sàrl
SOC.1.) y relative et conclut qu’il est ainsi soumis au bon vouloir de ladite
société. La condition relative à l’obtention du prêt bancaire devrait donc,
selon l’appelant, être annulée en vertu de l’article 1174 du code civil.
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    Subsidiairement, et au cas où la condition relative au prêt bancaire
serait qualifiée de condition suspensive, X.) soutient qu’elle devrait être
considérée comme accomplie en application de l’article 1178 du même code
étant donné que la sàrl SOC.1.) en a empêché l’accomplissement en
n’effectuant pas les démarches nécessaires pour obtenir le crédit. Il conclut
que cette inexécution est manifestement fautive, de sorte que la résiliation
du compromis doit être prononcée aux torts exclusifs de la partie SOC.1.).

     Quant à sa demande subsidiaire en caducité du compromis, l’appelant
fait valoir que les recours des consorts A.) en annulation du permis de
construire et en obtention d’un sursis à exécution de l’autorisation
constituent un évènement postérieur à la conclusion du compromis et
indépendant de la volonté de l’auteur de l’acte de sorte qu’il y aurait lieu de
prononcer la caducité du compromis.

    Les développements de la partie intimée

   L’intimée SOC.1.) sàrl souligne que l’appelant ne maintient plus sa
demande en nullité du compromis et donne à considérer que l’appel limité
de X.) ne concerne donc que la caducité, respectivement la résiliation du
compromis.

    Elle demande à la Cour de dire que le jugement est définitif en ce qu’il
a débouté l’actuel appelant de sa demande en nullité du compromis de
vente.

    SOC.1.) fait valoir qu’il ressort de sa pièce n° 10 communiquée en
cause qu’elle a introduit une demande de prêt et elle formule « pour autant
que de besoin » une offre de preuve par audition de témoins à ce sujet.

     SOC.1.) forme appel incident limité et demande, par réformation du
jugement entrepris, à voir dire que la résiliation du compromis est due aux
torts exclusifs de la partie X.). Elle requiert la condamnation de X.) au
paiement de la clause pénale d’un montant de 80.000.- euros représentant
10% du prix de vente qui n’aurait été que de 800.000.- euros. La partie
SOC.1.) expose que X.), qui n’a eu de cesse de vouloir sortir du
compromis, a volontairement laissé périmer l’autorisation de construire.

    SOC.1.) fait grief aux premiers juges de ne lui avoir alloué qu’une
indemnité de 41.751,14 euros suite à une interprétation non conforme de la
volonté des parties sur le sens à donner à la clause pénale. Selon SOC.1.), la
clause pénale devait évidemment porter sur le prix de vente fixé à 800.000.-
euros étant donné que la valeur de la maison était non déterminée.
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    L’appelante par incident requiert encore la réformation du jugement en
ce qu’il n’a pas été fait droit à sa demande pour procédure abusive et
vexatoire et elle réclame de ce chef une indemnité de 10.000.- euros.

   Finalement, elle réclame une indemnité de procédure de 2.500.- euros
pour l’instance d’appel.

    Appréciation

     Les appels, principal et incident, interjetés dans les forme et délai de la
loi, sont recevables.

    A titre liminaire, il y a lieu de dire non fondée la demande de l’intimée
pour voir dire que le jugement est définitif sur les points non entrepris par
l’appel limité de X.) étant donné que la Cour n’a pas à statuer sur des points
qui ne sont pas contestés pour être évidents.

     Au vu des développements qui suivent, c’est à bon droit que les
premiers juges ont retenu que les conditions stipulées au compromis de
vente sont à qualifier de conditions suspensives. Aux termes de l’article
1170 du code civil, la condition potestative est celle qui fait dépendre
l’exécution de la convention d’un évènement qu’il est au pouvoir de l’une
ou de l’autre des parties contractantes de faire arriver ou d’empêcher. Selon
l’article 1174 du même code, l’obligation qui a été contractée sous une
condition potestative de la partie qui s’engage est nulle.

     La condition de l’obtention d’un crédit bancaire prévue au compromis
du 19 juin 2012, dépend à la fois de la volonté de l’acheteur (qui doit
entreprendre les démarches pour solliciter le prêt) et de celle d’un tiers
(l’institut financier).

    Contrairement aux affirmations de l’appelant X.), la condition de
l’obtention d’un crédit bancaire n’est donc pas potestative.

    Son appel sur ce point n’est donc pas fondé.

    Le compromis stipule qu’il est conclu sous les conditions suspensives
suivantes :

   - d’obtention de l’autorisation de construire des appartements (+/-
780m2),

   - d’obtention d’un crédit bancaire pour l’achat et la réalisation du projet,
pour autant que nécessaire.
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    La vente conclue sous une condition suspensive, quoique déjà formée,
n’est pas définitive jusqu’à la réalisation de la condition: d’une part, le
contrat est formé - le consentement a été donné pour le cas où l’événement
surviendrait ; mais d’autre part, l’efficacité de cet acte est paralysée : la
condition suspensive l’empêche de produire ses effets (J. FLOUR, J.-L.
AUBERT, Y. FLOUR, E. SAVIAUX, Les obligations, 3. le rapport
d’obligation : Armand Colin, 1999, numéro 280).

    Comme le compromis du 19 juin 2012 n’indique pas de date endéans
laquelle les conditions suspensives étaient à réaliser, ni d’ailleurs de
sanction en cas de leur défaillance, le point 5 du projet du compromis
respectivement le point 4 de la version intégralement dactylographiée
prévoyant uniquement que « En cas de résiliation du présent contrat par
l’une des parties, celle-ci devra payer à l’autre partie une indemnité de
10% de la valeur de la maison », il convient d’examiner si à la date du 13
juin 2013, indiquée dans la sommation de passer l’acte, les conditions
suspensives prévues au compromis étaient réalisées et qu’en ne finalisant
pas l’achat de l’immeuble, la sàrl SOC.1.) a failli à ses obligations
contractuelles.

    Dans un courrier du 11 juin 2013, la sàrl SOC.1.) informe le notaire
DELOSCH qu’elle ne pourra se présenter pour passer l’acte notarié, alors
que les conditions suspensives ne sont pas encore levées.

    Comme le recours des consorts A.) devant les juridictions
administratives tendait également à voir prononcer un sursis à l’exécution
de la décision de construire, celle-ci n’était pas définitive.

      Si les parties ne s’accordent pas sur le point de savoir si l’autorisation
de construire est automatiquement périmée à une certaine date, elles
concèdent toutes les deux que le permis délivré le 18 décembre 2012 est en
principe valable pendant la durée d’un an (donc jusqu’au 18 décembre
2013) au cours de laquelle la construction doit être débutée. Le 12
septembre 2013, date de la résiliation du compromis par X.), ce délai d’un
an n’était pas encore expiré. Comme par ailleurs la condition d’obtention
d’un prêt n’était pas à accomplir endéans un délai fixé d’avance, la Cour ne
peut qu’admettre que la réalisation de cette condition pouvait toujours
intervenir, alors surtout que (i) il ressort des pièces des 28 janvier 2013 et
22 mars 2013, versées en cause, que la société SOC.1.) avait introduit
auprès de la BQUE.1.) un dossier concernant le financement de son projet à
(...) et que (ii) X.) n’a pas contesté le fait que la banque avait demandé -
suite à l’introduction des recours administratifs - qu’une autorisation de
construire définitive lui soit remise.

    A titre superfétatoire, il y a lieu de noter qu’il appartenait évidemment à
X.) et non pas à la sàrl SOC.1.) d’introduire, endéans le délai prescrit, une
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demande motivée de prolongation de l’autorisation de construire alors que
l’autorisation initiale avait été délivrée sur sa demande et en son nom.

    La partie X.) conteste encore que l’obtention du crédit bancaire eût été
soumise à l’obtention d’une autorisation définitive de bâtir étant donné que
le compromis ne prévoit pas cette condition.

     Ceci est à première vue exacte. Toutefois, et contrairement aux
affirmations de la partie X.), la banque était évidemment en droit de
formuler une telle condition et de soumettre son accord quant au prêt
sollicité à la délivrance d’une autorisation non entreprise par des recours, ne
serait-ce que pour obtenir des informations concernant l’inscription
ultérieure d’une hypothèque.

    Au vu de ce qui précède, c’est à tort que les premiers juges ont retenu
que la défaillance de la condition de l’obtention du prêt est exclusivement
imputable à la sàrl SOC.1.).

    Par ailleurs, il est établi que le compromis n’est pas devenu caduc en
raison de la défaillance d’une, voire des deux conditions suspensives et qu’il
n’y a pas non plus lieu à application de l’article 1178 du code civil, mais
que ce compromis a été résilié à l’initiative de X.).

     Peu importe à ce titre d’examiner si les recours devant les juridictions
administratives ont suspendu les effets de la condition de l’obtention de
l’autorisation de construire, ou si celle-ci une fois accordée obligeait
l’acquéreur de passer l’acte notarié, étant donné qu’il n’est pas contesté que
la deuxième condition suspensive (relative à l’obtention du prêt) n’était pas
encore remplie à la date du 13 juin 2013, sans que cela ne fût imputable à la
sàrl SOC.1.).

    Il s’ensuit que le refus en date du 13 juin 2013 de la sàrl SOC.1.) de
passer acte n’est pas fautif.

    La question de la défaillance ou non des conditions suspensives ne
saurait avoir d’incidence en l’espèce dès lors que X.) a résilié le compromis
pendente conditione, avant toute péremption éventuelle de l’autorisation de
construire.

     Au vu de ce qui précède, c’est à tort que les premiers juges ont déclaré
résilié le compromis aux torts partagés.

    En ce qui concerne la demande en indemnisation de la société SOC.1.),
basée sur la résiliation abusive du compromis par courrier du 12 septembre
2013 au seul et unique motif que « le compromis de vente a été signé par un
seul gérant de la société », il convient de noter que l’absence de signature
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conjointe avait également été soulevée en première instance par X.) à
l’appui de sa demande en nullité du compromis.

    Les juges de première instance ont retenu que la résiliation par X.) du
compromis en date du 12 septembre 2013, basée exclusivement sur
l’absence de signatures conjointes des deux gérants, était fautive.

    La sàrl SOC.1.) demande la confirmation de cette décision.

    X.) soutient que la résiliation du compromis est exclusivement
imputable à la sàrl SOC.1.). Il souligne, à l’instar des premiers juges, que la
condition de l’obtention de l’autorisation de construire a été remplie. Il
rappelle ensuite qu’une fois la condition remplie, ceci est irrévocable.

     Ce moyen diffère cependant de la cause indiquée dans la lettre de
résiliation qui repose sur le motif exclusif de l’absence de signature
conjointe.

    La sàrl SOC.1.) demande la confirmation du jugement qui a retenu que
cette résiliation est abusive, alors qu’elle intervenait avant la levée des
conditions suspensives et pour un motif non valable.

    Les premiers juges ont, à bon droit et pour des motifs que la Cour
adopte, décidé que la résiliation basée exclusivement sur le défaut de
signature conjointe des deux gérants n’est pas justifiée.

     Il n’est en effet pas contesté que selon les statuts de la sàrl SOC.1.),
celle-ci n’est engagée que par la signature conjointe de ses deux gérants. Il
est encore constant en cause que le compromis de vente du 19 juin 2012 ne
comporte la signature que d’un seul gérant pour compte de la société
SOC.1.) Sàrl.

    Conformément aux dispositions légales applicables aux sàrl, la clause
prévoyant que la sàrl SOC.1.) ne s’engage valablement qu’avec la signature
conjointe des deux gérants est, en l’espèce, opposable aux tiers, donc à X.)
de sorte que le compromis de vente signé par un seul gérant n’est en
principe pas valable, sauf en cas de ratification.

   Il résulte des courriers du mandataire de la sàrl SOC.1.) Sàrl du 11 juin
2013 (cf. pièces 4 et 5 de la farde de Me TRAXER), adressés au notaire
DELOSCH et au mandataire de X.), que la sàrl SOC.1.) Sàrl a ratifié le
compromis de vente signé par un seul gérant.

    Il en suit que la résiliation du compromis de vente, notifiée le 12
septembre 2013 par le mandataire de X.), basée exclusivement sur le défaut
de signature conjointe des deux gérants de la sàrl SOC.1.) Sàrl, n’est pas
intervenue pour un motif valable.
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    Au vu des développements ci-dessus, il y a lieu de confirmer la décision
des premiers juges que la demande reconventionnelle de la sàrl SOC.1.) est
fondée en principe.

    Le compromis de vente dispose « qu’en cas de résiliation du présent
contrat par l’une des parties, celle-ci devra payer à l’autre partie une
indemnité de 10% de la valeur de la maison ».

    X.), qui a résilié unilatéralement et sans motif valable le compromis de
vente litigieux, est partant tenu au paiement de la clause pénale.

    Afin de déterminer le montant redû à la sàrl SOC.1.) à titre de clause
pénale, la Cour doit, indépendamment du fait que l’appel limité de X.) ne
porte pas sur le rejet de sa demande en annulation du compromis,
déterminer le prix de vente sur lequel a porté l’accord des parties.

    Il ressort des pièces versées en cause que la sàrl SOC.1.) avait adressé à
X.) un projet dactylographié du compromis de vente daté au 19 juin 2012,
indiquant « pour le prix de 750.000 (--sept cents cinquante mille euros---)
payable au jour de l’acte ».

    Ce document comporte diverses modifications manuscrites (ratures et
ajouts) qui sont toutes paraphées par les parties contractantes. Le prix de
750.000.- euros a été rayé et remplacé par l’indication manuscrite « 800.000
€ (huit cents mille euros) ».

    Cette version du compromis de vente renseigne donc l’accord des
parties quant au prix de vente, qui a été porté de 750.000 euros à 800.000
euros.

    X.) n’a jamais contesté qu’en raison de ces modifications manuscrites,
les parties ont décidé de transcrire cette version du compromis dans une
version entièrement dactylographiée.

    La transcription au propre contient toutefois une différence entre la
mention du prix en chiffres (800.000.- €) et celle en lettres (huit cents
cinquante mille euros).

     Comme l’accord des parties concernant l’objet et le prix de la vente
résulte incontestablement du premier document, qui atteste d’un accord
ferme et précis des parties pour le prix de 800.000 euros, les parties sont dès
lors liées par le compromis de vente dans sa version initiale, la transcription
dactylographiée ne constituant pas un compromis de vente nouveau et
distinct.

    La Cour constate d’ailleurs que X.) indique dans son acte d’appel que le
prix de vente était de 850.000.- euros (page 2 in fine), mais qu’il ne réclame
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conformément au dispositif de l’acte d’appel (page 11) que la somme de
80.000.- euros à titre de clause pénale de sorte que la Cour ne peut
qu’admettre qu’il a ainsi reconnu que les parties étaient d’accord pour fixer
le prix de vente à 800.000.- euros.

    La décision des premiers juges ayant retenu que le prix de vente prévu
au compromis est de 800.000.- euros est donc à confirmer.

     L’appel incident de la sàrl SOC.1.) porte sur le montant lui alloué au
titre de la clause pénale. Elle expose que ce montant serait à fixer non pas à
41.751,14 euros mais à 80.000.- euros.

   X.) conclut au rejet de l’appel incident. Il expose que le juge peut
modérer la clause pénale.

    Par conclusions du 4 mai 2016, X.) affirme pour la première fois, en
contradiction avec ses propres demandes, que la clause pénale fixée à 10%
de la valeur de la maison ne saurait comprendre outre la valeur de la maison
proprement dite également celle du terrain. Il expose que la clause pénale ne
pourrait être calculée sur le prix de 800.000.- euros qui correspond à la
maison et au terrain. Il affirme encore que la demande de la sàrl SOC.1.) ne
serait pas fondée en l’absence de preuve d’un préjudice.

     Les premiers juges, en se basant sur le libellé du compromis selon
lequel la clause pénale est à fixer à 10% de la valeur de la maison, se sont
livrés à une évaluation qu’ils ont qualifié d’ex aequo et bono. Ils ont retenu
que la clause pénale n’est pas à calculer sur le prix de vente mais sur le seul
prix de la maison. Ils ont ensuite dit que la valeur de la maison en soi est
nulle alors que la construction devait être détruite et ils ont sur base d’un
calcul de la valeur du seul terrain servant d’assise à la maison, dit que la sàrl
SOC.1.) a droit, au titre de la clause pénale, à la somme de 41.751,14 euros.

    La Cour ne saurait suivre leur interprétation contradictoire et erronée.

    Il échet de rappeler que les parties étaient dès la première instance
d’accord à ce que la clause pénale était à calculer sur le prix de vente.
Chacune réclamait 10% de ce qu’elle affirmait être le prix convenu. Ainsi,
X.) réclamait en première instance une clause pénale de 85.000.- euros
tandis que la sàrl SOC.1.) demandait à être indemnisée au titre de la clause
pénale à hauteur de 80.000.- euros.

     Les parties ont, même si X.) ne réclame plus que la somme de 80.000.-
euros, maintenu sensiblement leurs demandes en instance d’appel. Aucune
d’elle n’a pris comme base de calcul pour le montant de son indemnisation
la seule valeur de la maison.
                                                                                12

    L’affirmation de X.) qu’il n’y aurait lieu de prendre en compte que la
seule valeur de la maison pour le calcul de l’indemnité redue le cas échéant
à la sàrl SOC.1.) est donc en contradiction flagrante avec ses propres
revendications.

     La « valeur de la maison » indiquée au compromis ne peut en l’espèce
être autrement interprétée que comme signifiant la valeur de l’ensemble du
terrain et de la construction étant donné, tel que l’ont à juste titre relevé les
premiers juges, la valeur de la seule maison, qui devait être détruite, tend
vers zéro.

    C’est partant à tort que les premiers juges n’ont alloué à la sàrl SOC.1.)
que la somme de 41.751,14 euros et leur jugement est à réformer sur ce
point.

    En application de la clause insérée au compromis, la sàrl SOC.1.) a
partant droit à la somme de (10% de 800.000=) 80.000.- euros.

    Il n’y a pas non plus lieu de faire droit à la demande de X.) en réduction
du montant de la clause pénale étant donné que le taux de 10% correspond
au taux usuel appliqué en la matière et que le montant accordé à la partie
SOC.1.) n’est manifestement pas excessif.

    Il convient de rappeler que la clause pénale a pour but de fixer par
avance et de manière forfaitaire une indemnisation à allouer sans que le
bénéficiaire ait a établir avoir subi un préjudice. Le moyen de X.), que la
demande de la sàrl SOC.1.) serait à rejeter en raison du défaut par la sàrl
SOC.1.) d’établir son préjudice en raison de la résiliation abusive par X.) du
compromis, n’est donc pas fondé en droit.

    L’appel incident de la sàrl SOC.1.) porte encore sur le rejet de la
demande en indemnisation pour procédure abusive et vexatoire. La sàrl
SOC.1.) expose que l’assignation de juin 2013 était prématurée (les
conditions suspensives n’étant pas encore levées) et donc abusive et que la
deuxième assignation était basée sur des motifs fallacieux. Elle demande
par réformation du jugement une indemnité de 10.000.- euros pour
procédure abusive et vexatoire.

    X.) conclut au rejet de l’appel incident. Il donne à considérer que ses
actions judiciaires étaient justifiées et ne constituaient nullement un acte de
malice ou de mauvaise foi, de sorte que la demande adverse en
indemnisation serait à rejeter.

    C’est à bon droit que les premiers juges n’ont pas fait droit à la
demande d’indemnisation pour procédure abusive et vexatoire. Il y a lieu de
confirmer leur décision y relative par adoption des motifs tout en précisant
que la partie SOC.1.) n’a établi aucune intention de nuire ou négligence
                                                                                13

grave dans le chef de X.). Le motif invoqué devant les premiers juges que
X.) n’aurait jamais eu l’intention d’exécuter le compromis étant d’ailleurs
non pertinent dans le cadre d’une demande pour procédure abusive et
vexatoire. Pour autant que la demande d’indemnisation a trait à la présente
instance, la Cour rappelle que X.), en relevant appel limité, n’a fait qu’user
de son droit légitime de soumettre à un nouvel examen les faits de la cause.

    L’appel incident n’est donc pas fondé de ce chef.

    Les indemnités de procédure

    X.) réclame une indemnité de procédure de 3.000.- euros pour la
première instance et de 4.000.- euros pour l’instance d’appel. Au vu du sort
réservé à son appel, la décision des premiers juges - qui ont rejeté sa
demande sur base de l’article 240 du NCPC au vu de l’issue du litige en
première instance - est à confirmer et la demande de X.) pour la présente
instance doit également être déclarée non fondée.

    Son appel tendant à sa décharge de la condamnation au paiement d’une
indemnité de procédure de 2.500.- euros en faveur de la sàrl SOC.1.) est à
déclarer non fondé. La décision des premiers juges sur base de l’iniquité par
eux constatée est à confirmer par adoption de motifs.

    La sàrl SOC.1.) demande une indemnité de procédure de 2.500.- euros
pour l’instance d’appel. Comme il paraît inéquitable de laisser à sa charge
l’entièreté des frais irrépétibles qu’elle a dû exposer, il y a lieu de faire droit
à sa demande et de condamner X.) à lui payer une indemnité de procédure
de 2.500.- euros pour l’instance d’appel.

     Finalement, la Cour relève que le dispositif contient encore une autre
erreur matérielle étant donné que les premiers juges ont condamné X.) « aux
frais et dépens des deux instances ». Il y a lieu de procéder par rectification
de cette erreur purement matérielle conformément au dispositif ci-dessous.

                               PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    reçoit les appels principal et incident en la forme ;
                                                                                14

    dit qu’il y a lieu à rectification de l’erreur matérielle contenue au
dispositif du jugement du 8 mai 2015 en ce qu’il y a lieu de lire « reçoit les
demandes introduites par assignations des 21 juin 2013 et 22 octobre 2013 »
au lieu de « reçoit les demandes introduites par assignations des 21 juin
2013 et 21 octobre 2013 » ;

    dit qu’il y a lieu à rectification de l’erreur matérielle contenue au
dispositif du jugement du 8 mai 2015 en ce qu’il y a lieu de lire « condamne
X.) aux frais et dépens de la présente instance » au lieu de « condamne X.)
aux frais et dépens des deux instances » ;

    dit non fondée la demande de la société SOC.1.) sàrl pour voir dire que
le jugement est définitif sur les points non entrepris par l’appel limité de
X.) ;

    déclare l’appel principal de X.) non fondé ;

    déclare l’appel incident de la société SOC.1.) sàrl partiellement fondé ;

    par réformation du jugement entrepris,

    dit que le compromis n’est pas résilié aux torts respectifs des parties ;

   dit que la société SOC.1.) sàrl a droit à titre de la clause pénale à la
somme de 80.000.- euros ;

    condamne X.) à payer à la société SOC.1.) sàrl la somme de 80.000.-
euros ;

    confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

     rejette la demande de X.) sur base de l’article 240 du NCPC pour
l’instance d’appel ;

    dit fondée la demande de la société SOC.1.) sàrl sur base de l’article
240 du NCPC pour l’instance d’appel ;

    condamne X.) à payer à la société SOC.1.) sàrl une indemnité de
procédure de 2.500.- euros pour l’instance d’appel ;

    condamne X.) aux frais et dépens de l’instance d’appel.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
  Arrêt N° 42/17 IV-COM

  Audience publique du premier mars deux mille dix-sept

  Numéros 42564 et 43148 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère ;
  Marie-Paule BISDORFF, conseillère ;
  Eric VILVENS, greffier assumé.

                           I) Rôle 42564

                             Entre

  1) A, ostéopathe, demeurant à,

  2) B, pianiste, demeurant à,

  appelants aux termes d’un acte de l’huissier de justice Luc
Konsbrück de Luxembourg du 27 avril 2015,

  comparant par Maître Laurent Niedner, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                 et

   la société anonyme C, établie et ayant son siège social à,
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro,

  intimée aux fins du prédit acte Konsbrück,

   comparant par la société anonyme Arendt & Medernach, établie
à L-2082 Luxembourg, 41, Avenue J-F Kennedy, inscrite à la liste
V du tableau de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg,
qui est constituée et en l’étude de laquelle domicile est élu,
représentée par Maître Philippe Dupont.

                                                                   1
                           II) Rôle 43148

                               Entre

   la société anonyme C, établie et ayant son siège social à,
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro,

  appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Frank
Schaal de du 24 novembre 2015,

   comparant par la société anonyme Arendt & Medernach, établie
à L-2082 Luxembourg, 41, Avenue J-F Kennedy, inscrite à la liste
V du tableau de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg,
qui est constituée et en l’étude de laquelle domicile est élu,
représentée par Maître Philippe Dupont,

                                  et

  1) A, ostéopathe, demeurant à,

  2) B, pianiste, demeurant à,

  intimés aux fins du prédit acte Schaal ;

  comparant par Maître Laurent Niedner, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                         LA COUR D’APPEL

    I. Par jugement du 21 octobre 2010, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a retenu que la société
anonyme C (ci-après la C) avait commis une faute à l’égard des
clients A et B en ce que, chargée par ces derniers de vendre des
titres pour une valeur approximative de 40.000 € à réinvestir dans
des actions D, elle avait méconnu l’ordre en investissant une
somme d’argent plus importante que celle que les clients voulaient
investir, de sorte qu’« environ » 1.000 actions D avaient été
acquises contre le gré des clients. Il a encore constaté que les
demandeurs avaient en plus d’u supporter subi un découvert en
compte courant qui avait engendré des frais et commissions.

   Il a dit qu’afin de réparer le préjudice subi par les demandeurs,
« il y a lieu de condamner la C à leur rembourser le montant du

                                                                       2
trop investi, augmenté de tous les frais annexes qui ont résulté de
l’achat des titres et du découvert créé par la faute de la C, cette
somme avec les intérêts légaux à partir du jour de la mise en
demeure, 16 décembre 2008, jusqu’à solde. Pour préserver
l’équité et conformément au principe que le montant de l’indemnité
ne saurait être ni inférieur au préjudice, ni lui être supérieur, les
demandeurs devront restituer à la C 1.000 titres D ».

     Il a invité les demandeurs à chiffrer leur dommage.

   II. Par jugement subséquent du 18 avril 2013, le même tribunal
a condamné la C à payer aux demandeurs la somme fixée ex
aequo et bono à 10.500 €, augmentée des intérêts légaux à partir
du prononcé du jugement et une indemnité de procédure de 2.000
€. Il a condamné les demandeurs à restituer à la C 100 actions ...
et 50 actions E et mis les frais et dépens de l’instance à charge de
la défenderesse.

   III. Par acte d’huissier de justice du 27 avril 2015, A et B ont
régulièrement interjeté appel contre le jugement du 18 avril 2013
non signifié entre parties.

   Ils concluent, par réformation, à voir condamner la C à devoir
mettre le compte courant des appelants à zéro et à leur régler le
montant de 3.458,08 € (valeur 30 septembre 2014) et à se voir
allouer pour l’instance d’appel une indemnité de procédure de
2.500 €.

   IV. Par acte d’huissier de justice du 24 novembre 2015, la C a
régulièrement interjeté appel contre le jugement du 21 octobre
2010, non signifié, et celui du 18 avril 2013.

   Elle conclut, par réformation desdits jugements, à voir dire
qu’elle n’avait pas outrepassé l’instruction des parties intimées en
ayant engagé une somme supérieure à celle qu’elles lui avaient
demandé d’investir. Elle demande en conséquence à se voir
décharger de la condamnation prononcée à sa charge et à se voir
allouer une indemnité de procédure de 2.500 € pour chaque
instance.

  V. Par ordonnance du 13 janvier 2016, le magistrat de la mise
en état a procédé à la jonction des deux appels.

     VI. L’appel en ce qu’il porte sur le jugement du 21 octobre 2010

     A. Il convient d’abord de toiser l’appel incident des intimés A et
B.

  Ils relèvent appel incident du jugement du 21 octobre 2010 et
concluent à voir condamner l’appelante à leur régler la somme de

                                                                          3
40.390 €, initialement réclamée, augmentée des intérêts légaux à
partir d’une mise en demeure du 16 décembre 2008. Cette
demande est principale par rapport à celle contenue au dispositif
de l’acte d’appel du 27 avril 2015.

   Les appelants sur incident soutiennent avoir mandaté la C
d’abord de liquider les titres qu’ils détenaient en dépôt auprès
d’elle pour ensuite en réinvestir le produit dans l’achat d’actions D.
Ils disent encore avoir instruit la C de ne pas dépasser le cours
d’achat maximum de 4,86 € par action. Ils font valoir que le
montant total de l’achat des actions ne devait pas excéder le
produit de la vente des titres en dépôt.

   La C aurait cependant interverti la chronologie des opérations
et d’abord acheté les titres D, ce à un prix de loin supérieur à celui
pour lequel l’ordre d’achat avait été donné, puis dans la suite
liquidé le portefeuille titres de sorte qu’un découvert en compte
courant aurait été créé, découvert qu’ils n’auraient jamais sollicité.

    Ils soutiennent que la C a agi en qualité de commissionnaire et
que n’ayant pas suivi leurs instructions, l’opération d’achat des
titres qu’ils désavoueraient leur serait inopposable. Ils se réfèrent
encore à l’article 1998 alinéa 2 du Code civil relatif au mandat.

   La C ne conteste pas avoir agi en qualité de commissionnaire
des clients. Elle soutient que l’intimé A (dont il n’est pas contesté
qu’il a agi en son nom ainsi qu’en celui de son épouse B) l’a
chargée le 2 octobre 2008, malgré l’avis défavorable de la C,
d’acquérir 7.745 actions D sans avoir subordonné cet achat à
aucune condition tirée soit du cours de l’action, soit du fait que cet
achat ne devrait se faire qu’après la vente des titres en dépôt.

  1. Il convient d’abord de déterminer les termes et limites exacts
des contrats passés entre parties.

   Les ordres d’achat et de vente ont été donnés oralement par
téléphone le 2 octobre 2008 par le client A au gérant de l’agence
de Differdange F. Ne disposant dès lors pas d’un ordre écrit
émanant du client, la Cour ne saurait se référer qu’aux pièces
bancaires dressées ex post et, au besoin, aux usages bancaires. Il
convient en outre de prendre en considération l’attestation
testimoniale du 13 mai 2009 de l’employé de C F, dont le
témoignage n’est pas, contrairement à ce que soutiennent les
clients de la C, à écarter du seul fait qu’il est appelé à témoigner
sur son propre comportement et qu’il se trouve dans un lien de
subordination juridique par rapport à la C, étant donné que ces
circonstances ne le rendent pas incapable de témoigner.

  Le témoin F a déclaré ce qui suit :

                                                                         4
    « Je soussigné, F, né le 14.12.1959 à Differdange, employé
auprès de , atteste par la présente que le jeudi 2 octobre 2008,
Monsieur A, client de mon agence depuis de nombreuses années,
m’a contacté par téléphone et m’a demandé de vendre tout son
portefeuille de titres en contrepartie de l’acquisition d’actions D. Je
lui ai fait part de ma méfiance personnelle quant à l’acquisition des
actions D vu le risque spéculatif considérable d’une telle action. Il
semblait convaincu et aucune instruction n’a été donnée.

   Quand Monsieur A m’a appelé une seconde fois au courant de
la matinée du 2 octobre, il a néanmoins donné un ordre d’achat
ferme. Il a insisté pour que l’achat des actions D soit exécuté sans
délai. L’ordre a dès lors été lancé immédiatement.

    Etant donné que le dépôt titres de Monsieur A était en
investissement, le reste de son portefeuille existant n’a pu se
réaliser que quelques jours plus tard alors que le déblocage des
titres devait être accordé par notre service Crédits préalablement
à l’exécution de l’ordre de vente.

   Je donne toutefois à considérer que même en l’absence d’un
investissement, la vente des actions aurait été créditée en compte
avec valeur de 3 jours, de sorte qu’il y aurait de toute façon eu un
décalage entre l’achat et la vente… ».

   Le témoin ne fournit aucune information quant au prix d’achat
des actions D à ne pas dépasser par la C. Etant donné cependant
que la C conteste qu’un tel cours maximum ait été fixé par les
clients et qu’elle établit, pièces à l’appui, que le titre D n’est jamais
descendu le 2 octobre 2008 à 4,86 €, l’affirmation de ceux-ci
d’avoir donné instruction à la C de n’acquérir les actions D que si
le prix d’achat ne devait pas excéder ce plafond n’est pas
rapportée.

  Ce qui n’est pas établi non plus au vu de l’attestation du témoin
F et des contestations des clients, c’est que ceux-ci auraient
chargé la C, tel qu’elle le soutient, d’acquérir exactement 7.745
actions D au cours de 5,89111 €.

   La seule corrélation qui vaille, c’est celle à faire entre le produit
de la vente des titres (en partie nantis en faveur de la C) qui se
trouvaient dans le compte-dépôt des clients et le prix d’achat
global des actions D. La C conteste cependant l’affirmation des
clients que le portefeuille-titres devait d’abord être liquidé et que
ce ne serait qu’avec le produit de la vente que devraient être
acquises les actions D.

   La Cour s’en tient au témoignage écrit de l’employé de C F
repris ci-dessus dont il ressort que ce n’est que lors du deuxième
appel téléphonique que le client a donné un ordre d’achat ferme et

                                                                            5
qu’il a insisté pour que cet achat soit exécuté sans délai. La Cour
relève que l’employé de C avait lors du premier contact
téléphonique déconseillé au client d’acquérir des actions D au
regard de leur « risque spéculatif considérable ».

   La crédiHité du témoignage F est renforcée par les données
macroéconomiques de l’époque à la connaissance de tout un
chacun. Il est donc établi que la crise financière qui allait devenir
mondiale venait d’éclater suite à l’effondrement de la C G le 15
septembre 2008, les marchés financiers ayant été plongés dans
une tourmente généralisée. Le gouvernement luxembourgeois a
tout entrepris à l’époque pour sauver deux Cs historiques de la
place financières ( la C et la H) qui menaçaient de suivre le sort
d’autres Cs qui avaient entre temps fait faillite, les difficultés
rencontrées par ces deux Cs ayant notamment été dues au fait
qu’elles faisaient depuis peu partie d’entités bancaires étrangères
prises dans la tourmente, à savoir une entité belgo-française pour
la H et une entité belgo-hollandaise pour la C. A l’époque, le
capital de l’ancienne C était détenu notamment par la C D dont le
cours de bourse de l’action avait fortement baissé suite auxdites
turbulences financières.

   C’est ainsi que la Cour admet que l’employé de C a dans un
premier temps cru avoir convaincu le client A de ne pas acquérir
lesdits titres en raison de leur caractère volatil, qui, étant revenu à
charge et ayant insisté pour les acquérir, a fait passer l’ordre
d’achat des actions D.

   La Cour n’accorde cependant pas de crédit aux allégations des
clients de la C qui soutiennent qu’ils l’auraient mandatée d’abord
de liquider le portefeuille titres pour seulement ensuite en
réinvestir le produit de la vente dans les titres D.

    Cette opération qui, en toute logique, aurait duré plusieurs jours
avant sa finalisation, ne cadrait tout simplement pas avec
l’insistance du client A de voir procéder à l’achat immédiat des
titres D.

    Reste une question non élucidée, à savoir celle du nombre de
titres à acquérir, puisque ce nombre variait en fonction de la valeur
du portefeuille-titres à réaliser, titres qui n’étaient pas à l’abri des
turbulences financières.

   Les parties A - B ont versé des extraits bancaires desquels il
ressort que la valeur des titres se chiffrait au 30 septembre 2008 à
39.713,23 €. C’est également au vu de ce montant qu’ils
soutiennent que la C n’aurait pas correctement rempli le mandat
qui lui avait été confié de ne pas acquérir des titres D pour un
montant dépassant la valeur du compte-dépôt au 30 septembre
2008.

                                                                           6
   La Cour part dès lors de l’hypothèse que le nombre des actions
D achetées (dont l’évolution du cours a oscillé le 2 octobre 2008
entre 5,075 € et 5,94 € et clôturé à 5,465 €, pièce 5 de la C) devait
plus ou moins correspondre à la valeur du portefeuille - titres au
30 septembre 2008, sinon au 2 octobre 2008, tout en sachant que
la valeur dudit portefeuille était sujette à de fortes fluctuations
depuis quelque temps qui étaient susceptibles d’affecter la valeur
des titres jusqu’au jour de leur réalisation effective.

   En résumé donc, la C avait été chargée d’acquérir
« immédiatement » des actions D dont le prix d’achat devait plus
ou moins correspondre au produit issu de la vente des titres des
clients se trouvant dans leur portefeuille. Ne sont pas établies les
affirmations respectives selon lesquelles le cours d’achat ne devait
pas dépasser 4,86 € et que l’achat portait exactement sur 7.745
actions D.

    2. La demande principale des clients en condamnation de la C
(i.e. mise à zéro du compte courant et paiement de la somme de
3.458,08 €) faisant l’objet de l’appel incident est basée sur la
violation par la C des obligations contractuelles non tenues à
l’égard de ses clients.

   Les parties A - B soutiennent que ces éventuelles fautes de la
C une fois établies devraient avoir pour conséquence la mise à
néant rétroactive du contrat et la remise des parties dans la même
situation que celle ayant prévalu avant les opérations critiquées.
Ils ne précisent cependant pas le mécanisme juridique qui en
serait à la base, que ce soit en vertu d’une cause de nullité du
contrat pour vice de consentement ou sur le fondement de la
résolution du contrat pour inexécution fautive des obligations
précontractuelles de la C. Cette dernière n’ayant fait que contester
la réalité des reproches qui lui sont adressés, la Cour analyse la
position des parties, quitte à revenir éventuellement, en cas de
besoin, sur la qualification du moyen devant entraîner la remise en
état des parties.

    a) Les clients soutiennent que c’est à l’occasion des
discussions qui ont mené à l’achat des titres D et à la vente des
titres s’étant trouvés dans leur compte-dépôt que la C les aurait
mal conseillés, leur aurait accordé un crédit dont ils ne voulaient
pas et ne les aurait pas suffisamment informés de l’identité de
l’émetteur des titres D. Ils soutiennent en sus que la C aurait dû
refuser de réaliser l’opération d’achat, étant donné qu’elle était
irréalisable sous les conditions données et qu’elle se trouvait dans
un conflit d’intérêts. Ils se réfèrent aux obligations de la C prévues
par la loi du 13 juillet 2007 qui a modifié celle du 5 avril 1993 sur le
secteur financier.

                                                                           7
    La C réplique à bon droit qu’aucune convention de conseil ne
liait les parties, elle-même s’étant bornée à agir sur ordre des
clients. Pour le cas où elle aurait été soumise à une obligation de
conseil, elle l’aurait remplie en ayant déconseillé à A de réaliser
l’opération envisagée. Ce ne serait que sur l’insistance de celui-ci
qu’elle aurait consenti à l’opération.

  Le reproche fait à la C de ne pas avoir rendu les clients attentifs
au fait que la vente des titres nantis et des Sicav allait prendre un
certain temps et que l’achat immédiat des titres D allait entraîner
un découvert en compte courant qui engendrerait des intérêts
débiteurs à supporter par les clients doit également être rejeté.

    Il est tout d’abord à relever que les clients A-B, par le fait d’avoir
à l’époque été titulaires d’un compte dépôt-titres et d’avoir suivi de
près l’évolution de l’action D en bourse ont fait preuve d’un intérêt
certain pour la chose boursière de sorte qu’ils ne sont pas à
considérer comme avoir été des profanes en matière boursière. Il
s’y ajoute que ceux des titres nantis en faveur de la C n’étaient
pas, en principe, à la libre disposition des possesseurs de ces
titres, circonstance qui devait être à la connaissance des clients
pour avoir dûment signé les documents y relatifs. Il n’est d’ailleurs
pas établi que ce nantissement ait de quelque manière que ce soit
retardé la vente des titres nantis en dépôt, étant donné que
l’emprunt envisagé de 750.000 francs luxembourgeois pour la
garantie de remboursement duquel les clients avaient dû donner
en nantissement les titres en faveur de la C n’a, selon les
explications fournies par les clients non contestées par la C, pas
été utilisé. Le fait encore que certains titres acquis par les clients
l’avaient été dans le cadre de la loi Rau, partant dans une optique
d’optimisation fiscale qui était soumise à conditions, obligeait la C,
ainsi qu’elle le fait valoir, d’opérer au préalable des vérifications
pour déterminer si ladite vente n’entraînait pas de répercussions
fiscales négatives pour les clients. La circonstance enfin que la C
aurait en fait consenti aux clients une avance de fonds en raison
de la non-concomitance des opérations d’achat et de vente,
avance qu’ils n’auraient pas sollicitée et qui équivaudrait à un
découvert en compte courant aussi longtemps du moins que le
produit de la vente n’y était pas comptabilisé, circonstance dont
les clients s’emparent pour dénoncer une violation par la C de
l’obligation d’informer adéquatement ses clients n’est pas non plus
fondée, étant donné que la C était libre d’accorder, à ses risques
et périls, une telle avance aux clients pour une période transitoire
très réduite, cette faculté laissée à la C et prévu dans les
conditions générales de la C n’étant pas à analyser, comme le font
les clients, comme une clause abusive qui serait à annuler. Il s’y
ajoute que la régularité de cette avance de fonds doit être
examinée en se plaçant au jour où elle a été accordée et non pas,
ainsi que le font valoir les clients, ex post à un moment où il s’est

                                                                             8
avéré que les opérations d’achat/vente de titres réalisées au
moyen de cette avance de fonds n’a pas eu le résultat escompté.

   Le reproche fait à la C d’avoir laissé les clients dans l’ignorance
de ce que les titres D qu’ils voulaient acquérir étaient émis par la
société-mère de la société de droit luxembourgeois de l’époque et
non par celle-ci, tel qu’ils le supposaient, est dénué de tout
fondement, cette circonstance apparemment déterminante pour
les clients n’ayant, au vu des éléments du dossier, pas été portée
à la connaissance de la C et n’est ainsi pas entrée dans le champ
contractuel ayant lié les parties.

   Est enfin à rejeter l’argument des clients qui reprochent à la C
de s’être trouvée dans un conflit d’intérêts en ce qu’elle aurait été
d’accord à réaliser une opération d’achat de titres émis par sa
maison-mère dont elle devait nécessairement connaître les
problèmes qu’elle rencontrait pour se refinancer, étant donné que
l’opération n’a été faite que sur l’insistance expresse du client A et
que la Cour ne voit pas la raison pour laquelle la C se serait
trouvée dans un conflit d’intérêts en se portant acquéreur pour un
de ses clients de titres en circulation sur le marché libre.

  Aucune faute n’est partant établie à charge de la C que ce soit
au niveau du conseil prodigué au client ou des informations
nécessaires qui devaient le mettre en état d’apprécier les
engagements pris dans le cadre des opérations d’achat et de
vente projetées.

   b) La demande principale des clients tendant à se voir remettre
dans la situation qui était la leur antérieurement à l’exécution des
opérations d’achat/vente est encore basée sur les conséquences
qu’ils entendent tirer de la nature juridique du contrat qui les liait à
la C.

   Les parties s’accordent pour dire avoir été liées par un contrat
de commission. Le commissionnaire est celui qui agit en son
propre nom ou sous un nom social pour le compte d'un
commettant. (art.94 du Code de commerce)

   Les clients soutiennent avoir été liés à la C par un contrat de
commission dite impérative. Pour le cas où le contrat de
commission ne serait pas respecté, le commettant serait en droit
de le « laisser pour compte », de sorte qu’il ne serait pas lié par
l’opération faite par le commissionnaire. (Jurisclasseur
Commercial, édition numérique, 2003, fasc. 59, n°7 et 10, contrat
de commission, régime)

   La commission est dite impérative lorsque le commissionnaire
reçoit des ordres stricts et contraignants qu'il doit alors
obligatoirement exécuter. Pour que le caractère impératif de la

                                                                           9
commission soit indéniablement reconnu et que le commettant
puisse invoquer le régime qui l'accompagne, il est nécessaire que
les directives du commettant soient claires et précises.

   Lorsque le champ d'action ouvert au commissionnaire est par
contre plus large, c'est-à-dire lorsque la nature de l'acte juridique à
passer est déterminée, mais que les moyens à employer pour
l'exécution de cet acte sont donnés de façon indicative, on parle
de commission indicative. Dans ce cas, le commissionnaire est
tenu d’exécuter les ordres du commettant ou de s'en rapprocher le
plus possible. Lorsque les ordres donnés sont indicatifs, le
commettant ne peut laisser l'opération pour compte. Le
commissionnaire chargé d'agir au mieux des intérêts du
commettant doit agir comme s'il s'agissait de ses propres intérêts.
Il a donc le pouvoir d'interpréter les instructions reçues tout en
respectant son obligation de loyauté. (op. cité, n°13)

    Eu égard aux développements faits ci-dessus concernant
l’étendue des instructions données à la C, la Cour rejette la
qualification proposée par les clients et retient que les parties
étaient liées par un contrat de commission dite indicative.

   Il en découle que les clients de la C restent tenus des
conséquences liées aux opérations d’achat/vente litigieuses
réalisées de sorte qu’il ne saurait y avoir inopposabilité voire
nullité ou inexistence du contrat de commission et que par voie de
conséquence, il ne saurait de ce chef être fait droit à la demande
de remise en état des clients ayant prévalu avant lesdites
opérations litigieuses.

    La demande principale qui fait l’objet de l’appel incident des
intimés contre le jugement du 21 octobre 2010 n’est donc pas
fondée.

   B. L’appel principal de la C porte sur le principe de la
responsabilité contractuelle retenue à sa charge par le tribunal.

    Le tribunal a retenu que « les requérants ont surtout plafonné
leur ordre d’achat à la valeur du portefeuille titres détenu par eux,
c-à-d à +/- 40.000 €. Il est cependant constant que le montant de
l’achat a dépassé celui de la vente : 7.745 titres ont en effet été
achetés pour un prix global de 45.626,66 € hors frais, tandis que
la vente des titres n’a rapporté qu’une somme de 39.713,23 €. Il
est dès lors établi que l’ordre n’a pas été exécuté conformément à
la demande du client et que le banquier a outrepassé l’instruction
du client en engageant une somme supérieure à celle que ce
dernier lui avait demandé d’investir. Il en découle que le découvert
en compte ne résulte pas, tel que l’affirme la C, de l’instruction,
mais est la conséquence directe de la mauvaise exécution de
l’ordre » (page 5) et qu’ « afin de réparer le préjudice ainsi subi par

                                                                          10
les demandeurs, il y a lieu de condamner la C à leur rembourser le
montant du trop investi, augmenté de tous les frais annexes qui
ont résulté de l’achat des titres et du découvert crée par la faute
de la C, cette somme avec les intérêts légaux à partir du jour de la
mise en demeure, le 16 décembre 2008, jusqu’à solde. Pour
préserver l’équité et conformément au principe que le montant de
l’indemnité ne saurait être ni inférieur au préjudice, ni lui être
supérieur, les demandeurs devront restituer à la C 1.000 titres D »
(page 6).

   La C conteste toute faute dans son chef au motif que les clients
n’auraient pas établi que l’opération de vente des titres en dépôt
devait précéder l’achat des titres D.

   Cette chronologie n’a certes pas été établie à suffisance de
droit par les clients, mais la faute que le tribunal a retenue à
charge de la C était d’avoir outrepassé l’instruction des clients en
engageant une somme supérieure à celle que ces derniers lui
avaient demandé d’investir.

  Il convient d’abord de rappeler que dans les rapports internes
commettant/commissionnaire s'appliquent les règles relatives au
mandat. Par conséquent, le commissionnaire est responsable
envers son commettant comme le mandataire envers son
mandant (Cass. com., 4 déc. 1973 : Bull. civ. IV, n° 351. – 9 déc.
1997 : D. affaires 1998, p. 195, obs. S.P. ; BRDA 1/1998, p. 11).

  La Cour rappelle ensuite que la C n’a pas établi avoir été
chargée par le client A d’acquérir exactement 7.745 actions D,
mais qu’il ressort de l’ensemble des éléments du dossier et
notamment de la déclaration du témoin F que le client entendait
acheter des titres D en lieu et place des titres à vendre par la C
qui s’y trouvaient en dépôt.

   Le tribunal a retenu le principe de la responsabilité contractuelle
de la C pour ne pas avoir respecté cette instruction. Il y a retenu
que la valeur du portefeuille se chiffrait (au 2 octobre 2008) à
quelque 40.000 €, constaté qu’il avait été vendu (quelques jours
plus tard) pour 39.713,23 €, mais que le prix d’achat des actions
s’était élevé à 45.626,66 € pour en conclure que la C avait investi
une somme « plus importante que celle que le client voulait
investir ».

   La Cour note que dans l’exécution de son mandat, il
appartenait à la C de tenir compte, au 2 octobre 2008, du produit
futur de la vente à réaliser pour ensuite calculer, au vu du cours
de bourse de l’action D, le nombre d’actions D à acquérir pour le
compte des clients. Cette instruction un certain caractère aléatoire
en ce que la C devait, au 2 octobre 2008, tenir compte non
seulement de la valeur du portefeuille titres qui au 30 septembre

                                                                         11
2008 était de 39.713,23 €, mais encore de son évolution future
jusqu’à sa réalisation effective, et ainsi se décider à acquérir un
nombre adéquat de titres D dont la contre-valeur correspondrait,
tel que le tribunal l’a retenu, plus ou moins à la valeur au moment
de leur vente des titres en dépôt.

   La C se devait donc de faire preuve de la diligence nécessaire
pour mettre en adéquation ces deux montants, une légère
variation dans un sens comme dans l’autre devant être tolérée par
le client.

   Le montant de 39.713,23 € correspond à la valeur du
portefeuille titres au 30 septembre 2008, et non pas, tel qu’allégué
par la C, au produit de la vente des titres en dépôt. Selon les
pièces versées, ce dernier s’est élevé à 36.940 €, frais à déduire
non compris (voir les pièces de Maître Niedner, n° 5-10)

  Ceci amène la Cour à constater que la C a manifestement
outrepassé les instructions qui lui avaient été données en ayant
acquis un nombre trop important d’actions D au vu de la valeur du
portefeuille de 39.713,23 €, voire 36.940 €. A noter que les clients
basent leur raisonnement sur la prise en compte de la valeur du
compte-dépôt au 30 septembre 2008 et non pas sur le montant
destiné à être réinvesti suite à la vente des titres.

   Le tribunal avait, dans ledit jugement, d’ores et déjà retenu que
les clients avaient subi un préjudice qui correspondait au montant
du trop investi, augmenté de tous les frais annexes qui ont résulté
de l’achat des titres et du découvert créé par la faute de la C.

   La C conclut encore à la réformation de ce volet du jugement
en ce que les clients qui auraient tout au long de la procédure
judiciaire conservé et continué à conserver en dépôt toutes les
actions D (actuellement ...) n’auraient pas subi de préjudice.

   Ce moyen est à rejeter, étant donné que les clients réclament
non seulement la remise à zéro du compte courant, mais encore
un dédommagement suite à la mise en compte d’intérêts débiteurs
redus du chef de l’acquisition des actions D acquises en trop par
la C.

   Il en résulte que l’appel principal de la C n’est pas non plus
fondé de sorte que le jugement du 21 octobre 2010 est à
confirmer.

  VII. L’appel en ce qu’il porte sur le jugement du 13 avril 2013

   L’appel principal des clients a pour objet de voir condamner la
C à remettre leur compte courant sans frais à zéro et à leur verser
la somme de 3.458,08 € (valeur 30/09/2014).

                                                                       12
   L’appel incident de la C a pour objet de se voir décharger de la
condamnation encourue en première instance, sinon de la voir
réduire à 6.452,24 €.

  Le tribunal a fixé le préjudice comme suit :

   En ce qui concerne le montant du trop investi, le tribunal a
retenu dans sa motivation que l’ordre donné à la C en date du 2
octobre 2008 portait sur une somme correspondant à la valeur du
portefeuille détenu par les parties, de sorte qu’il est indifférent de
savoir pour quel montant le portefeuille a été vendu en définitif.
Compte tenu de la valeur du portefeuille au 30 septembre 2008
(39.713,23 €) et des pièces versées en cause, le montant du trop
investi se chiffre à (45.626,66 – 39.713,23=) 5.913,43 €,
correspondant à 1.003 actions D.

  Il résulte des extraits en comptes versés que l’achat des titres D
a engendré des frais de 342,20 € pour 7.745 titres, soit 44,32 €
pour 1.003 titres, montant qui est à charge de la C.

   Il est constant en cause que l’opération entière a créé un
découvert en compte de 7.336,79 € et que ce découvert est
soumis à des intérêts débiteurs de 14,25 % l’an. Dans la mesure
où il a été décidé dans le jugement du 21 octobre 2010 que le
montant du découvert en compte est la conséquence directe de la
mauvaise exécution de l’ordre, la C doit rembourser aux
demandeurs les intérêts débiteurs conventionnels de 14,25%
imputés sur le montant de (5.913,43 + 44,32) 5.957,75 €, depuis
octobre 2008, déduction faite des dividendes payés pour les titres
D (526,66+526,66+489,48= 1.542,8/7.745x1.003) 199,80 €.

    Les demandeurs réclament finalement le montant de 2.287,83
€ correspondant au solde créditeur du compte avant les
opérations litigieuses augmenté des dividendes distribués sur les
titres D.

  Les demandeurs sont toujours titulaires du compte sur lequel
ces avoirs ont été inscrits, de sorte qu’ils ne justifient pas avoir
subi un quelconque dommage et il y a lieu de rejeter cette
demande.

   Compte tenu du montant du découvert, déduction faite des
dividendes payés, augmenté des intérêts débiteurs conventionnels
à 14,25 %, il y a lieu d’allouer à A et à B des dommages et intérêts
d’un montant que le tribunal évalue ex aequo et bono, tous
dommages confondus, à la somme de 10.500,-€.

  Dans la mesure où le dommage se compose pour une grande
partie des intérêts débiteurs conventionnels ayant couru en cours

                                                                         13
d’instance, il n’y a pas lieu de faire courir les intérêts légaux à
partir du 16 décembre 2008 comme il résulte de la motivation du
jugement, mais il y a lieu de les faire courir à partir du prononcé du
présent jugement.

  Les demandeurs ne s’opposent pas à restituer les actions
achetées en trop par la C, mais ils donnent à considérer que suite
au changement du groupe « D Holding » en « ... », les 7.745 titres
D sont devenus 774 titres ... et 387 titres E (10 actions ...
anciennes pour une action nouvelle et 20 actions E pour un
nouveau). La C ne prend pas position sur ce moyen, de sorte
qu’en l’absence de toute contestation de sa part, il y a lieu de
condamner les demandeurs à restituer à la C les 1.003 actions D
converties en 100 actions ... et 50 actions E. »

   La C soutient que les clients réclameraient en sus du montant
forfaitaire de 10.500 € qui leur a d’ores et déjà été accordé à titre
de préjudice en première instance la remise à zéro du compte
courant et la somme supplémentaire de 3.458,08 €.

   Ce raisonnement procède d’une lecture erronée de l’acte
d’appel dont il ressort que l’objet est limité à la remise à zéro du
compte courant et au versement de la somme de 3.458,08 € en
lieu et place des condamnations prononcées en première
instance.

   Pour le surplus, la C admet que le montant trop investi s’est
chiffré à 1.003 titres D, les frais à un montant proportionnel de
44,354 € sur lequel la C a « imputé les intérêts légaux de 494,46
€ ». Elle soutient que le préjudice des clients s’est chiffré à
6.452,24 € (soit 5.913,43 + 44,354 + 494,46 €).

  Les calculs opérés par les clients ne sont pas corrects.

   En effet, il ressort de leurs développements et desdits calculs
qu’ils acceptent que la C a acheté 1.003 actions en trop
(différence résultant de l’achat de 7.745 et de 6.742,4 actions, si la
C n’avait investi que la somme de 39.713,23 €) alors pourtant que
le mandat de la C consistait à ne réinvestir que le produit de la
vente qui ne s’est chiffré après coup qu’à 36.940 €.

   Il en découle qu’ils ne sauraient demander, ainsi qu’ils le font
pourtant implicitement en réclamant la remise à zéro du compte
courant, de voir mettre à la charge de la C la différence de
(39.713,23 - 36.940) 2.773,23 € qui est logiquement venue
s’inscrire en débit sur leur compte courant.

    En plus, abstraction faite de ce que les calculs opérés par les
clients reposent sur des chiffres qui ne ressortent pas des pièces
et que ces derniers semblent laisser ostensiblement augmenter le

                                                                         14
solde débiteur du compte courant alors pourtant qu’il serait de leur
devoir de minimiser autant que possible leur préjudice, la Cour
approuve expressément le tribunal en ce qu’il a fixé le préjudice ex
aequo et bono, un calcul au cent près tel que voulu par les clients
s’avérant impossible

   La Cour réforme cependant le jugement et fixe compte tenu de
tous les éléments à sa disposition le montant à leur allouer à
12.500 €. Le jugement est à confirmer en ce que le tribunal a
rejeté la demande de la C en allocation d’une indemnité de
procédure.

   Les parties réclament chacune en appel une indemnité de
procédure.

  Ces demandes ne sont pas fondées au vu du sort réservé aux
appels respectifs.

                          PAR CES MOTIFS

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise
en état entendu en son rapport,

  reçoit les appels principal et incident,

    les dits non fondés en ce qu’ils entreprennent le jugement du
tribunal du 21 octobre 2010,

  dit non fondé l’appel incident de la C dirigé contre le jugement
du 13 avril 2013,

   dit partiellement fondé l’appel principal de A et B dirigé contre le
jugement du 13 avril 2013,

  réformant :

  condamne la société anonyme C à payer à A et B la somme de
12.500 € augmentée des intérêts légaux à courir à partir du
prononcé de l’arrêt jusqu’à solde,

  dit que la C pourra s’exécuter en créditant le compte courant
des parties A et B de ladite somme,

  confirme le jugement pour le surplus,

  rejette les demandes des parties basées sur l’article 240 du
NCPC,

                                                                          15
   met les frais et dépens de l’instance d’appel pour moitié à
charge de la société anonyme C et pour moitié à charge de A et B
et en ordonne la distraction au profit de la société anonyme Arendt
& Medernach, sur ses affirmations de droit.

                                                                      16
"


text:
Arrêt N° 42/17 - I - CIV

                                   Arrêt civil

        Audience publique du premier mars deux mille dix-sept

Numéro 42737 du rôle

Composition :

Odette PAULY, président de chambre,
Christiane JUNCK, premier conseiller,
Rita BIEL, conseiller,
Brigitte COLLING, greffier.

                                    Entre:

A), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 27 août 2015,

comparant par Maître Jean-Georges GREMLING, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                       et:

B), demeurant à L-(…),

intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Claudine ERPELDING, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                           -------------------------------
                      LA COUR D'APPEL :

Par jugement contradictoire du 7 mai 2015, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, statuant en continuation d’un jugement rendu en date du 27
mars 2014, a notamment dit la demande reconventionnelle en divorce d’B)
fondée sur l’article 229 du code civil recevable et fondée, a débouté A) de
sa demande en divorce sur base de l’article 230 du code civil, a prononcé
le divorce entre A) et B) aux torts de A), a dit qu’il sera procédé à la
liquidation et au partage de la communauté de biens existant entre parties
et à la liquidation de leurs reprises éventuelles et a commis un notaire à
ces fins. Il a encore fait remonter entre parties les effets du divorce quant à
leurs biens au 21 août 2013, a donné acte à A) de ce qu’il réclamera à son
épouse une indemnité d’occupation de l’immeuble commun de 4.166,67
euros par mois au profit de l’indivision post-communautaire depuis le mois
de mai 2008, a dit que les obligations alimentaires entre parties relèvent de
la loi luxembourgeoise, a dit irrecevable la demande d’B) en obtention
d’une prestation compensatoire sur base de l’article 270 alinéa 2 du code
civil français et recevable sa demande subsidiaire en obtention d’une
pension alimentaire à titre personnel sur base de l’article 300 du code civil
luxembourgeois, a sursis à statuer sur le bien-fondé de cette demande et a
refixé l’affaire pour continuation des débats.

Par exploit d’huissier du 27 août 2015, A) a régulièrement relevé appel du
jugement précité, signifié le 1er septembre 2015. L’appel est limité aux
dispositions du report et de la licitation.

A) critique le jugement entrepris en ce qu’il n’a pas ordonné la licitation de
l’immeuble sis à (…), alors qu’il avait régulièrement formé une demande en
licitation, l’immeuble étant impartageable en nature.

Il critique encore le jugement entrepris en ce qu’il n’a pas dit que les effets
du divorce remontent entre parties quant à leurs biens au 1er avril 2008,
date à laquelle la cohabitation entre parties a cessé. Les juges de première
instance auraient soutenu ne pas pouvoir déterminer si la loi française ou la
loi luxembourgeoise trouve application au régime matrimonial des parties.
Or, bien que le mariage des parties fut contracté le (…) par-devant l’officier
de l’état civil de la ville de Strasbourg, elles auraient établi leur première
résidence habituelle au Grand-Duché de Luxembourg, qui aurait pour le
surplus duré depuis plus de 10 ans, de sorte que la loi applicable serait la
loi luxembourgeoise. Ce serait à tort que les juges de première instance ont
décidé que s’il n’est pas exclu, il ne serait pas non plus établi que les
parties n’ont plus collaboré et cohabité entre le 1er avril 2008 et le 21 août
2013. A cet égard, l’appelant expose qu’il avait introduit en date du 23
janvier 2008 une demande en divorce et que par jugement du 28 avril 2011
le divorce entre parties a été prononcé. Bien que, par arrêt de la Cour du
26 juin 2013 ce jugement fut réformé, il n’en resterait pas moins qu’il avait
quitté le domicile conjugal après l’introduction de la première demande en
divorce et n’y est plus jamais retourné. Il se réfère à cet égard aux
dépositions des témoins C) et D), ainsi qu’à des attestations et pièces.

L’intimée soulève l’irrecevabilité de l’appel en ce qu’il a trait à la licitation de
l’immeuble commun, motif pris que les juges de première instance n’ont
pas toisé la question de la loi applicable au régime matrimonial et que A)

                                      2
ne peut dès lors à ce stade de la procédure demander la licitation de
l’immeuble commun sur base de la loi luxembourgeoise.

Subsidiairement, si la Cour devait considérer que l’appel est recevable sur
ce point, l’intimée soutient qu’il y a lieu à application de la loi française à la
liquidation du régime matrimonial, la première résidence commune des
époux ayant été en France, et elle fait valoir son droit à l’attribution
préférentielle de l’immeuble, sur base de l’article 267 du Code civil français.

Quant au report des effets du divorce, l’intimée soutient que A) ne prouve
pas l’absence de cohabitation entre parties depuis avril 2008. Elle fait valoir
qu’il ne faut pas simplement une absence de cohabitation, mais aussi une
absence de collaboration et elle déclare que cette collaboration a continué
même au-delà du mois d’août 2013, date à laquelle A) lui a signalé son
intention de ne plus continuer le mariage en opérant son changement de
domicile à la commune.

Elle sollicite encore l’allocation d’une indemnité de procédure de 5.000
euros.

L’appelant réplique que conformément à l’article 579 du Nouveau code de
procédure civile, l’appel est recevable, le jugement entrepris ayant tranché
dans son dispositif une partie du principal en prononçant le divorce entre
parties.

Il réitère ses conclusions quant à l’établissement par les parties de leur
premier domicile commun au Luxembourg. Les époux A)-B) n’auraient
jamais résidé en France. Il se réfère aux articles 4 et 7 de la convention de
La Haye du 14 mars 1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux et
demande à la Cour de dire, par réformation, sinon par précision du
jugement déféré, que c’est la loi luxembourgeoise qui est applicable au
régime matrimonial du couple et il conclut à l’irrecevabilité sinon au
caractère non fondé de la demande en attribution préférentielle basée sur
la loi française. Il se réfère encore à l’article 22 du Règlement (CE)
n°44/2001 du Conseil du 22 décembre 200 concernant la compétence
judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile
et commerciale et à l’article 3 du Code civil pour conclure que la Cour n’a
pas à trancher la question préalable de la loi applicable au régime
matrimonial pour ordonner la licitation, alors que dans la mesure où
l’immeuble est situé au Luxembourg, ce serait la loi luxembourgeoise qui
est applicable. Il soutient encore que conformément à l’article 815 du Code
civil, il ne saurait être contraint de rester dans l’indivision.

Quant au report, il conteste toute collaboration et cohabitation entre parties
après le mois d’avril 2008.

Par conclusions du 28 avril 2016 l’intimée conteste que la convention de la
Haye trouve application. Cette convention serait entrée en vigueur le 1er
septembre 1992 entre la France, la Belgique et le Luxembourg et ne
s’appliquerait conformément à son article 21 qu’aux époux qui se sont
mariés ou qui désignent la loi applicable à leur régime matrimonial après
son entrée en vigueur pour cet Etat. Les époux A)-B) s’étant mariés en
1979, les principes généraux de droit international privé devraient
s’appliquer et elle répète à cet égard que le premier domicile commun des
époux était en France.

                                     3
Appréciation de la Cour

- La licitation de l’immeuble commun

Aux termes de l’article 579 du Nouveau code de procédure civile, les
jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et
ordonnent une mesure d’instruction ou une mesure provisoire peuvent être
immédiatement frappés d’appel comme les jugements qui tranchent tout le
principal.

Le jugement entrepris ayant tranché dans son dispositif une partie du
principal en ce qu’il a prononcé le divorce entre parties et ayant ordonné
qu’il sera procédé à la liquidation et au partage de la communauté de biens
existant entre parties, l’appel est à déclarer recevable.

Il résulte des actes de procédure versés en cause que A) avait demandé
en première instance à voir ordonner la licitation de l’immeuble commun,
sis à (…).

Il est un fait que les juges de première instance n’ont pas statué sur cette
demande.

L’omission de statuer par un tribunal de première instance est à réparer par
la réformation de la décision incomplète. Lorsque le juge du premier degré
a omis de se prononcer sur un chef de demande, il appartient au juge
d’appel de statuer sur la demande en question, sans qu’il n’y ait lieu à
évocation. Par suite de l’effet dévolutif de l’appel, le juge du second degré
statue sur tous les griefs contenus dans l’acte d’appel, à condition qu’ils
soient également soumis au premier juge.

La licitation de l’immeuble commun relève de la liquidation du régime
matrimonial.

La loi du régime matrimonial s’applique à la liquidation, qui constitue
l’accomplissement du régime en ce qui concerne à la fois la charge du
passif et la répartition des biens. Elle évince donc même la loi réelle
immobilière (cf, Bernard Audit, Droit International privé, 6e éd., no 883).

Les parties divergent sur la loi applicable à leur régime matrimonial.

La Cour relève que la Convention de La Haye du 14 mars 1978 sur la loi
applicable aux régimes matrimoniaux, approuvée par la loi du 17 mars
1984, entrée en vigueur le 1er septembre 1992 est inapplicable au présent
litige. En effet, elle ne s’applique, dans chaque Etat contractant, suivant
son article 21, qu’aux époux qui se sont mariés ou qui désignent la loi
applicable à leur régime matrimonial après son entrée en vigueur pour cet
Etat. Comme les parties s’étaient mariées le 8 juin 1979, la Convention est
inapplicable en l’espèce.

Il y a partant lieu d’appliquer la règle de conflit de loi en vigueur à la date du
mariage.

                                     4
En application de cette règle de conflit de lois, la loi applicable au régime
matrimonial est celle choisie par les époux, qui à défaut de manifestation
expresse de volonté, sont présumés avoir soumis leurs relations
pécuniaires à la loi de leur premier domicile conjugal.

En l’espèce, si les parties sont toutes les deux de nationalité française et
se sont mariées en France en date du 8 juin 1979, il résulte de l’extrait de
l’acte de mariage qu’au moment du mariage les parties étaient domiciliées
dans deux pays différents. Tandis que B) était domiciliée à (…), A) était
domicilié à (…). Il résulte encore des certificats de résidence établis par la
commune de (…), que A) résidait à (…) depuis le 14 février 1978 et que B)
y résidait à partir du 5 novembre 1979. Il en résulte en outre qu’en date du
11 juin 1982 les deux parties sont allées habiter à (…).

A défaut d’un quelconque élément de nature à établir que les parties
avaient une adresse commune à Strasbourg à la date de leur mariage - le
fait que la fille aînée du couple est née à Strasbourg le (…), soit avant le
mariage, et que le mariage a été célébré à Strasbourg étant insuffisant à
cet égard - il y a lieu d’admettre que le premier domicile conjugal effectif
des époux était à Luxembourg.

Le régime matrimonial des parties relève partant de la loi luxembourgeoise.

La demande d’B) en attribution préférentielle de l’immeuble commun,
basée sur l’article 267 du Code civil français, est dès lors irrecevable.

Aux termes de l’article 815, alinéa 1er, du code civil, « nul ne peut être
contraint à demeurer dans l’indivision et le partage peut toujours être
provoqué, à moins qu’il n’y ait été sursis par jugement ou convention ».

Le droit de sortir de l’indivision conféré par l’article 815, alinéa 1er, n’est pas
susceptible d’abus et doit être appliqué par le juge, sauf les cas où la loi
permet de surseoir à la licitation.

Le caractère impartageable en nature de l’immeuble commun, en
l’occurrence une maison unifamiliale, n’est pas autrement contesté par B),
de sorte qu’il y a de faire droit à la demande de A) et d’ordonner la licitation
de l’immeuble commun.

- Le report des effets du divorce

Le report des effets du divorce quant aux biens entre les parties qui tend à
voir reporter la date de la dissolution dudit régime matrimonial est lié à la
liquidation et au partage et relève partant également de la loi du régime
matrimonial.

La demande de A) est partant recevable sur base de l’article 266 alinéa 2
du Code civil luxembourgeois.

La Cour constate que c’est sur base d’une analyse exhaustive et exacte
des éléments de la cause, que les juges de première instance ont retenu
que l’absence de cohabitation et de collaboration des parties n’est pas
établie de façon incontestable en ce qui concerne la période du 1er avril
2008 au 21 août 2013, date à laquelle A) a déclaré son changement de
résidence.

                                      5
S’il résulte des éléments de la cause qu’à partir du mois d’avril 2008 A)
occupait un studio, pris en location par la société (…) et qu’il recevait une
partie de son courrier à cette adresse, il en résulte également qu’il disposait
encore d’affaires personnelles au domicile conjugal et qu’il continuait à
recevoir du courrier à cette adresse. Le fait qu’B) a fait poser début avril
2008 pour des raisons de sécurité une chaîne sur la porte d’entrée du
domicile conjugal n’est par ailleurs pas de nature à établir une absence de
cohabitation.

Le jugement déféré est dès lors à confirmer en ce qu’il a retenu une
absence de cohabitation à partir du 21 août 2013, date à laquelle A) a
déclaré son changement de résidence auprès de la commune de
Luxembourg.

- L’indemnité de procédure

La demande de B) en paiement d’une indemnité de procédure en
application de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile est à
rejeter, alors qu’elle n’a pas établi en quoi il serait en l’espèce inéquitable
de laisser les frais non compris dans les dépens à sa charge.

                               PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du juge de la mise en l’état,

dit l’appel de A) recevable,

le dit partiellement fondé,

réformant

déclare fondée la demande de A) en licitation de l’immeuble commun sis à
(…),

ordonne la licitation de l’immeuble commun sis à (…),

commet à ces fins Maître Frank MOLITOR, notaire de résidence à
Luxembourg,

confirme le jugement déféré pour le surplus et dans la mesure où il a été
entrepris,

rejette la demande d’B) en allocation d’une indemnité de procédure ;

fait masse des frais et dépens et les impose pour moitié à A) et pour moitié
à B), avec distraction au profit de Maître Claudine ERPELDING et de
Maître Jean-Georges GREMLING qui la demandent, affirmant en avoir fait
l’avance.

                                    6
7
"


text:
  Arrêt N° 36/17 IV-COM

  Audience publique du premier mars deux mille dix-sept

  Numéro 44296 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier assumé.

                               Entre
   la société anonyme A, établie et ayant son siège social à,
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro,
  appelante aux termes d’un acte de l’huissier de justice Guy Engel
de Luxembourg du 22 novembre 2016,

  comparant par Maître Hervé Michel, avocat à la Cour, demeurant
à Howald,
                                  et
  1) B, docteur en pharmacie, demeurant à,
   2) la société anonyme C, établie et ayant son siège social à,
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro,
  intimés aux fins du prédit acte Engel,
   comparant par Maître Lydie Lorang, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                                                                      1
                          LA COUR D’APPEL

    Par ordonnance du 21 octobre 2016, le magistrat ayant
remplacé le vice-président présidant la chambre commerciale du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière de
concurrence déloyale, s’est déclaré incompétent pour connaître de
la demande introduite par la société anonyme A contre B, s’est
déclaré compétent pour connaître de la demande dirigée par la
société A contre la société C, a déclaré cette demande non
fondée, débouté la société requérante de sa demande en
allocation d’une indemnité de procédure et condamné la
requérante à payer à chaque défendeur une indemnité de
procédure de 1.000 € et à supporter les frais et dépens de
l’instance.

   Par acte d’huissier de justice du 22 novembre 2016, la société
A a interjeté appel contre l’ordonnance qui lui a été signifiée le 7
novembre 2016. L’appel est recevable pour avoir été introduit
dans le délai légal de 15 jours qui commence à courir le
lendemain du jour de la signification.

   Elle conclut, par réformation, à voir dire que le magistrat ayant
siégé en matière de concurrence déloyale est compétent pour
connaître de la demande en cessation dirigée contre B, faire
interdiction aux intimés d’exploiter l’entreprise C jusqu’au 13
janvier 2017, leur faire interdiction de débaucher du personnel de
la société A, enjoindre aux intimés de supprimer l’ensemble des
annonces de recrutement publiées pour un certain nombre de
postes à pourvoir au sein de la société C sous peine d’une
astreinte de 20.000 € par infraction constatée, enjoindre à B, pris
en sa qualité d’actionnaire unique de la société C, de tenir dans
les huit jours de l’arrêt à intervenir, une assemblée générale
extraordinaire aux fins de modifier l’objet social de la société C et
d’en exclure l’activité de l’exploitation d’un laboratoire d’analyse
médicale, sous peine d’une astreinte de 20.000 € par jour de
retard, se voir relever des condamnations prononcées à sa charge
et les intimés se voir condamner à lui payer une indemnité de
procédure de 10.000 € et à supporter les frais et dépens des deux
instances.

  L’acte d’appel du 22 novembre 2016 contient assignation faite
aux intimés de « constituer avocat à la Cour et de comparaître par
ministère d’avocat à la Cour dans le délai qui est de quinze jours,
outre les délais de distance devant la Cour d’appel du Grand-
Duché de Luxembourg, siégeant en matière commerciale ».

  Les intimés concluent à la nullité de l’acte d’appel.

                                                                        2
   Ils renvoient à l’article 23 de la loi modifiée du 30 juillet 2002 qui
disposerait en son alinéa 2 que l’action est introduite et jugée
comme en matière de référé conformément aux articles 932 à 940
du NCPC, et plus spécifiquement à l’article 939 dernier alinéa du
NCPC d’après lequel l’acte d’appel contient assignation à jour fixe.

   Ils en concluent que les dispositions relatives au mode de
comparution, par voie de constitution d’avocat, dans le délai prévu
à cet effet par la loi ou à date fixe, relèvent de l’organisation
judiciaire et sont d’ordre public, de sorte que leur violation
constitue une nullité de fond étrangère aux dispositions de l’article
264 alinéa 2 du NCPC et a pour effet l’irrecevabilité de l’appel. Ils
renvoient à un arrêt de la Cour de cassation du 28 avril 2005 (P.
33,2) et un arrêt de la Cour d’appel du 26 octobre 2011 (numéro
de rôle 37534).

   L’appelante qui conclut au rejet du moyen fait valoir qu’étant
donné que le magistrat de première instance a statué « comme en
matière de référé » et au fond, la procédure d’appel à respecter
serait celle applicable aux instances au fond devant la Cour
d’appel, qui comportent obligation de constituer avocat à la Cour.

  Discussion

  Il convient d’abord d’apporter deux précisions par rapport aux
développements des parties.

   L’article 23 de la loi modifiée du 30 juillet 2002 a été modifié par
la loi du 8 avril 2011 portant introduction d’un Code de la
consommation (Mémorial A n°69, 12 avril 2011).

    La teneur initiale de l’article 23 disposait notamment que
« l’action est introduite et jugée comme en matière de référé
conformément aux articles 932 à 940 du NCPC ». Aux termes de
l’article 939 du NCPC, « l’acte d’appel contient assignation à jour
fixe. L’appel est jugé d’urgence et selon la même procédure qu’en
première instance ».

   L’article 23 tel que modifié par la loi du 8 avril 2011 était de la
teneur suivante : « L’action en cessation est introduite selon la
procédure applicable devant le tribunal des référés. Le magistrat
présidant la Chambre du tribunal d’arrondissement siégeant en
matière commerciale statue comme juge du fond. Le délai d’appel
est de quinze jours ».

   Les deux décisions judiciaires invoquées par les intimés à
l’appui de l’exception de nullité de l’acte d’appel et plus
particulièrement l’arrêt de la Cour d’appel du 26 octobre 2011a fait
application du texte initial de l’article 23.

                                                                            3
   L’autre précision à apporter est que la loi modifiée du 30 juillet
2002 a été abrogée par celle du 23 décembre 2016 sur les ventes
en soldes et sur trottoir et la publicité trompeuse et comparative.
(Mémorial A, n° 267, 27 décembre 2016). Cette loi, faute de
contenir des dispositions spécifiques quant à la date de son entrée
en vigueur et publiée le 27 décembre 2016 est entrée en vigueur
le 31 décembre 2016.

    La loi du 23 décembre 2016 est restée de teneur identique à
l’article 23 de la loi modifiée du 30 juillet 2002 tel que reformulé
par la loi du 8 avril 2011 pour ce qui est de la procédure à suivre
en première instance et en appel.

  L’appel datant du 22 novembre 2016, il convient donc d’en
apprécier la validité au regard de l’article 23 de la loi du 30 juillet
2002 tel que modifié par la loi du 8 avril 2011.

     Par arrêt 30/14 du 20 mars 2014 (n°3317), la Cour de
Cassation a décidé, prenant ainsi le contre-pied de l’arrêt de
cassation du 28 avril 2005 invoqué par les intimés, que
l’irrégularité de l’acte de l’huissier de justice tenant à l’indication du
mode de comparution de l’intimé constitue une nullité de forme qui
doit être proposée avant toute défense ou exception autre que les
exceptions d’incompétence (voir encore l’arrêt de la Cour de
Cassation 35/09 du 28 mai 2009).

   La discussion n’est donc pas tant celle de savoir si l’appelante
a indiqué le mode de comparution exact, mais de rechercher, si
nullité il devait y avoir, qui pour être formelle, tombe sous le
régime de l’article 264 du NCPC, si l’éventuelle irrégularité a
causé grief aux parties intimées.

    Ces dernières n’ont pas fait état d’un grief et se sont
présentées en temps et lieu utiles devant la Cour, de sorte que si
irrégularité il devait y avoir eu, elle n’entraînerait pas la nullité de
l’acte d’appel.

  Le moyen de nullité de l’acte d’appel est donc à rejeter.

   Il n’en reste pas moins qu’il appartient à la Cour de toiser la
question du mode de comparution, dès lors qu’il influe sur la
procédure à suivre devant la Cour d’appel.

   La modification introduite par la loi du 8 avril 2011 a consisté
notamment en la suppression de la référence aux articles 932-940
du NCPC, dont notamment à l’article 939 jadis applicable à la
procédure à suivre devant la Cour d’appel.

  Si donc le magistrat du premier degré est saisi « selon la
procédure applicable devant le tribunal des référés » donc par

                                                                             4
assignation à jour fixe, le législateur en abolissant le renvoi à
l’article 939 du NCPC qui prévoyait l’assignation à jour fixe et une
procédure identique à celle de première instance a supprimé les
précisions quant au mode de saisine de la Cour d’appel et quant à
la procédure subséquente y applicable.

   La modification de la loi de 2002 sur le point concerné a été
introduite par un amendement de la Commission de l’Energie et
de l’Economie qui l’a motivée ainsi (doc. parl. n° 5881A /5, rapport
de la commission) :

   Afin d’apporter une plus grande sécurité juridique en matière
d’actions en cessation, la commission a précisé la procédure qui
est d’application. Le libellé qu’elle a proposé correspond à la
pratique judiciaire effective. Des amendements analogues se sont
imposés à partir de l’article L. 320-1 de l’annexe du projet de loi.

   Cette modification n’a fait l’objet d’aucun autre commentaire
lors des travaux préparatoires de la loi du 8 avril 2011.

   La Cour note que le texte a pourtant subi une modification
essentielle en ce que les deux références à la procédure à suivre
devant la Cour d’appel ont été abandonnées, que ce soit celle qui
précise que la procédure à suivre devant la Cour d’appel est
identique à celle de première instance ou celle relative au mode
de comparution devant la Cour.

    Contrairement au commentaire rappelé ci-dessus, cette
modification ne correspond pas, à tout le moins en ce qui
concerne le mode de comparution devant la Cour d’appel et la
procédure à y respecter, à la « pratique judiciaire effective »
jusque-là. La procédure applicable était exactement celle visée à
l’article 939 NCPC auquel renvoyait l’article 23 dans sa version de
2002.

  Il n’en reste pas moins que l’article 939 du NCPC est toujours
en vigueur.

  Cette disposition reste dès lors applicable pour tout appel dirigé
contre les ordonnances de référé.

   Se pose partant la question de savoir si le régime de l’appel
d’une décision rendue sur la base de l’article 23 de la loi modifiée
de 20 décembre 2002 est identique à celui d’une ordonnance de
référé, auquel cas l’assignation à comparaître à jour fixe serait de
rigueur.

  Le commentaire ci-dessus rappelé peut faire penser que les
auteurs de l’amendement qui disaient vouloir introduire « plus de
sécurité juridique » et « entériner une pratique judiciaire » n’aient

                                                                        5
eu en vue que la procédure de première instance, mais que s’il
visait en sus l’instance d’appel, ils n’aient pas voulu changer le
régime en vigueur jusque-là. Cela supposerait encore qu’ils aient
considéré comme superflu le renvoi à l’article 939 du NCPC. Le
commentaire par trop laconique ne permet cependant pas avec
certitude d’arriver à cette conclusion.

   Le fait pour l’article 23 de préciser que « l’action en cessation
est introduite selon la procédure applicable devant le tribunal des
référés » est relatif au mode de saisine du président du tribunal et
renvoyait implicitement, mais nécessairement aux articles 934 à
938 du NCPC.

   L’article 939 du NCPC, applicable aux appels dirigés contre les
ordonnances de référé, auquel l’article 23 remanié en 2011 ne
renvoyait plus dispose que le délai d’appel contre l’ordonnance
prise par le juge des référés est de quinze jours et que l’acte
d’appel contient assignation à jour fixe. L’appel est jugé d’urgence
et selon la même procédure qu’en première instance.

   Si dès lors le texte nouveau de l’article 23 issu de la loi du 8
avril 2011 ne mentionne plus que la durée de quinze jours
endéans lequel l’appel est à interjeter, (contrairement au délai de
droit commun de 40 jours), mais ne contient plus aucune précision
ni quant au mode de comparution, ni quant à la procédure à suivre
devant la Cour d’appel, il y a lieu d’en conclure que l’acte d’appel
doit donner à l’intimé assignation à comparaître selon la procédure
de droit commun applicable en instance d’appel, partant par la
voie de la comparution dans la quinzaine par ministère d’avocat
[article 585,2) du NCPC] et non plus par la voie dérogatoire au
droit commun en vigueur jusqu’à la modification en 2011 de la
teneur de l’article 23 de la loi de 2002.

  Il découle de ce qui précède que c’est à bon droit que la société
A a requis les intimés de comparaître par ministère d’avocat à la
Cour dans le délai de quinzaine de sorte que l’exception de nullité
de l’acte d’appel est à rejeter.

    Les autres volets ayant été réservés, il convient de renvoyer
l’affaire devant le magistrat de la mise en état.

  Les parties prendront également position quant à l’incidence
éventuelle de l’abrogation de la loi modifiée du 20 décembre 2002
par celle du 23 décembre 2016.

                                                                       6
                        PAR CES MOTIFS

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière de
concurrence déloyale, statuant contradictoirement,

  dit l’appel recevable,

  invite les parties à instruire le fond de l’affaire,

  renvoie le dossier devant le magistrat de la mise en état.

                                                               7
"