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Jugement civil no 92 / 2015            (première chambre)

Audience publique du mercredi vingt-cinq mars deux mille quinze.

Numéro 135599 du rôle

Composition :

Serge THILL, premier vice-président,
Julie MICHAELIS, juge,
Vanessa WERCOLLIER, juge,
Linda POOS, greffier.

Entre :

la société anonyme SOC1.) INTERNATIONAL S.A., établie et ayant son siège
social à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le n° B (…),

partie demanderesse aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg du 6 janvier 2011,

comparaissant par Maître Jean-Pierre WINANDY, avocat, demeurant à
Luxembourg,

e t :

1. l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le
ministre d’Etat, et pour autant que de besoin en la personne du ministre des
Finances, ayant ses bureaux à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

2. l’ADMINISTRATION DE L’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES, en
la personne de son directeur, ayant ses bureaux à L-2010 Luxembourg, 1-3,
avenue Guillaume,
parties défenderesses aux termes du prédit exploit ENGEL,

comparaissant par Maître Frédérique LERCH, avocat, demeurant à Luxembourg.

_______________________________________________________________

                              Le Tribunal :

Par exploit du 6 janvier 2011 la S.A. SOC1.) INTERNATIONAL, ci-après la
société, a fait donner assignation à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG, ci-après l’Etat, et à l’ADMINISTRATION DE
l’ENREGISTREMENT ET DES DOMAINES, ci-après l’administration, à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg pour voir
réformer, sinon annuler une décision du directeur de l’administration du 27
septembre 2010 et un bulletin de taxation d’office relatif à l’année 2008 et les
défendeurs s’entendre condamner au paiement d’une indemnité de procédure de
2.000.- €. Par conclusions du 9 juillet 2014 la demanderesse conclut en outre à
l’annulation des visites domiciliaires effectuées à son siège social.

A l’audience du 4 février 2015, l’instruction a été clôturée et le juge de la mise
en état a été entendu en son rapport oral.

Maître Eric CAYREL, avocat, en remplacement de Maître Jean-Pierre
WINANDY, avocat constitué, a conclu pour la société.

Maître Frédérique LERCH, avocat constitué, a conclu pour l’Etat et
l’administration.

Il est constant en cause qu’à la suite de plusieurs visites dans les locaux de la
société un procès-verbal de constatations sur place et de contrôle approfondi a été
dressé en date du 7 juillet 2009 par l’inspecteur principal A.) et l’inspecteur
principal 1er en rang B.) agissant pour le compte de la section locale Diekirch du
Service anti-fraude de l’administration.

Par la suite une taxation d’office de la société en rapport avec l’exercice 2008 est
intervenue par bulletin qui porte la date du 26 août 2009 et la mention qu’il a été
notifié le 11 septembre 2009.

Après le dépôt, par la société, de la déclaration TVA annuelle pour l’année 2008
en date du 14 décembre 2009, un procès-verbal de vérifications a été établi le 9
                                         2
avril 2010 par l’inspecteur principal A.) et le chef de bureau adjoint C.) de la
même section du Service anti-fraude.

Un nouveau bulletin de taxation d’office, portant la date du 17 mai 2010 et la
mention qu’il a été notifié le 4 juin 2010 a annulé et remplacé le premier.

En date du 6 août 2010 la société a formulé une réclamation contre le bulletin en
question.

Par lettre du directeur de l’administration datée du 27 septembre 2010 et portant
la date de notification du 7 octobre 2010 la société a été informée que le bulletin
attaqué était maintenu. Il a en outre été précisé que cette décision était susceptible
d’un recours juridictionnel endéans un délai de trois mois à compter de sa
notification.

Tandis que l’Etat conclut à l’irrecevabilité de la demande dans la mesure où elle
est dirigée à son encontre, l’administration sollicite la confirmation de la décision
directoriale.

De leur côté les défendeurs requièrent chacun l’allocation d’une indemnité de
procédure de 2.000.- €.

I. La recevabilité

Au moment de la notification du bulletin de taxation d’office attaqué les premier
et deuxième alinéas du paragraphe 3 de l’article 76 de la loi modifiée du 12 février
1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée étaient de la teneur suivante :

« Les bulletins portant rectification ou taxation d’office visés au paragraphe 2
peuvent être attaqués par voie de réclamation. La réclamation, dûment motivée,
doit être introduite par écrit auprès du bureau d’imposition compétent dans un
délai de trois mois à compter de la date de notification du bulletin portant
rectification ou taxation d’office. En cas de rejet total ou partiel de la réclamation
au niveau de ce bureau, le directeur de l’administration est saisi d’office de la
réclamation. Dans ce cas, le directeur réexamine l’imposition sur laquelle porte
la réclamation. Sa décision se substitue à l’imposition entreprise et donne lieu,
selon le cas, à l’émission d’un avis confirmatif, en partie ou en totalité, des
éléments du bulletin attaqués et / ou à l’émission d’un bulletin portant
rectification du bulletin attaqué. La notification de la décision est valablement
faite par dépôt à la poste de l’envoi recommandé adressé soit au lieu du domicile
de l’assujetti, de sa résidence ou de son siège, soit à l’adresse que l’assujetti a
lui-même fait connaître à l’administration. La décision indique la date de
notification à laquelle l’assujetti est censé l’avoir reçue.
                                          3
La décision du directeur est susceptible de recours. Le recours est introduit par
une assignation devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière civile. Sous peine de forclusion, l’exploit portant assignation doit être
signifié à l’administration de l’enregistrement et des domaines en la personne de
son directeur dans un délai de trois mois à compter de la date de notification
figurant sur la décision du directeur ».

L’administration de l’enregistrement et des domaines n’a pas de personnalité
juridique, de sorte que les actions en justice concernant cette administration
doivent en principe être intentées par ou contre l’Etat. Cette solution connaît
cependant une exception dans les cas où la loi lui a donné délégation d’intenter
les actions en justice ou d’y défendre, cas dans lesquels elles sont valablement
introduites par ou contre l’administration seule (Cass. N° 9/2010 du 18 février
2010 N° 2708 du registre et N° 25/2011 du 7 avril 2011 N° 2853 du registre).

Il découle du libellé du prédit article 76.3 que dans la matière faisant l’objet du
litige, l’assignation doit obligatoirement être dirigée contre l’administration et
que c’est seule cette dernière qui peut être défenderesse à l’action. Par voie de
conséquence la demande de la société est à déclarer irrecevable dans la mesure
où elle a été formée à l’encontre de l’Etat.

L’exploit ayant, pour autant que l’administration est concernée, été signifié
endéans le délai accordé à la société, l’action est recevable pour le surplus.

II. La régularité des procès-verbaux dressés et des visites domiciliaires opérées

La société fait valoir un certain nombre de moyens de nullité à propos des procès-
verbaux et des visites domiciliaires.

1. Nullité des procès-verbaux pour inexistence du Service anti-fraude

Le Service anti-fraude a été instauré par l’article 9 de la loi du 2 août 2003
modifiant celle du 20 mars 1970 portant réorganisation de l’administration de
l’Enregistrement et des Domaines.

En vertu de la deuxième phrase du paragraphe 4 de cet article 9 « l’organisation
et les attributions du Service anti-fraude sont déterminées par règlement grand-
ducal ».

Ce règlement grand-ducal a été pris le 21 décembre 2004 sans consultation
préalable du Conseil d’Etat.

                                        4
Tirant argument du fait que l’urgence dont il était fait état pour ne pas recueillir
l’avis du Conseil d’Etat ne serait pas démontrée, la demanderesse estime que le
règlement est nul.

Le juge judiciaire n’ayant toutefois, dans le cadre de l’objet de sa saisine, pas à
connaître de la justification de l’urgence invoquée lors de la procédure
d’élaboration d’un règlement grand-ducal (Cass. N° 20/2011 du 17 mars 2011,
N° 2828 du registre), il n’y a pas lieu d’examiner le moyen de nullité soulevé.

Par voie de conséquence et au vu de la teneur du règlement grand-ducal du 21
décembre 2004 l’existence du Service anti-fraude ne saurait faire de doute.

2. Nullité des procès-verbaux pour absence de signature du responsable du
Service anti-fraude

Après avoir, dans l’exploit introductif d’instance, reconnu tout d’abord que les
deux procès-verbaux versés en cause étaient signés par les personnes qui les
avaient dressés et affirmé que seule la signature du responsable du Service anti-
fraude faisait défaut, la société soutient toutefois quelques alinéas plus loin que
les procès-verbaux ne comporteraient aucune signature à proprement parler.

Le tribunal n’a aucune raison d’admettre que les signes distinctifs figurant sur les
procès-verbaux ne constituent pas des signatures.

Aucune disposition légale ou réglementaire ne prévoit par ailleurs que les procès-
verbaux doivent également être signés par le responsable du Service anti-fraude.

Ce moyen n’est partant pas fondé non plus.

3. Informations obtenues de manière illégale

Sous ce rapport la demanderesse fait exposer que les personnes ayant dressé les
procès-verbaux auraient dû recueillir l’accord du responsable du Service anti-
fraude en vue de pouvoir étendre leur contrôle à d’autres assujettis que la S.A.
SOC1.) INTERNATIONAL et qu’en tout état de cause ce contrôle n’aurait pas
été entamé régulièrement.

Aux termes de l’article 1 (1) a) du règlement grand-ducal du 21 décembre 2004
la section de contrôle, dénommée « Service anti-fraude », est chargée des
contrôles en matière de taxe sur la valeur ajoutée, de taxe sur les assurances ainsi
qu’en matière de droits d’enregistrement et de succession.

                                         5
Le paragraphe 2 du même article ajoute qu’en cas d’urgence et après avoir obtenu
l’accord du chef du Service anti-fraude, le contrôle dans les matières énumérées
à l’article 1 paragraphe 1 alinéa a) du règlement peut être élargi en cas d’indices
graves de fraude à toute personne conformément à l’article 70 de la loi modifiée
du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée.

Il n’est pas contesté que les auteurs des procès-verbaux font partie du Service
anti-fraude, de sorte qu’ils avaient compétence pour procéder aux investigations
envisagées par l’article 1(1) a) du règlement de 2004.

Contrairement à ce qui est le cas en cas d’extension d’un contrôle (hypothèse
traitée par l’article 1(2) du règlement de 2004), un contrôle au sens de l’article
1(1) a) du règlement n’est pas soumis à autorisation et peut être exercé sans que
des conditions spécifiques ne doivent être remplies au préalable.

L’analyse des éléments du dossier fait apparaître que des visites n’ont été faites
que dans les locaux de la S.A. SOC1.) INTERNATIONAL et que les
renseignements demandés ne visaient que les activités de cette dernière. Le
tribunal en déduit qu’un contrôle n’a eu lieu qu’en rapport avec la demanderesse
et ce sur base de l’article 1(1) a) du règlement de 2004.

Abstraction faite donc de la question de savoir si un accord du responsable du
Service anti-fraude ou de toute autre personne qualifiée existait ou non, force est
de constater qu’au vu de la nature du contrôle réalisé, un tel accord n’était pas
requis en l’occurrence et que les opérations auxquelles il a été procédé ne sont
affectées d’aucune irrégularité.

Il n’y a partant pas lieu de suivre l’argumentation de la demanderesse.

4. Violation de l’article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme
et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950

La société estime que les enquêtes sur place dans ses locaux ont eu lieu en
violation de l’article 8 de cette convention qui prévoit en son paragraphe 1er que
toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et
de sa correspondance.

Les contrôles litigieux ont été effectués en application des dispositions des
articles 70 et 71 de la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la
valeur ajoutée.

L’article 70 paragraphe 1 de cette loi est de la teneur suivante :

                                         6
« A l’effet de permettre aux agents de l’administration de constater les infractions
aux dispositions de la présente loi ou des règlements grand-ducaux pris pour son
exécution, de même que de vérifier l’exacte perception de la taxe, toute personne
sera tenue de leur communiquer sur demande les documents et factures qu’elle a
reçus lors d’une livraison de biens ou d’une prestation de services et de leur
fournir tous les renseignements relatifs à ces opérations.

La même obligation de communication incombe aux assujettis en ce qui concerne
tous les livres, journaux et pièces comptables, les quittances, les extraits
bancaires, les bons de commande et les documents d’expédition et de transport.
Il en va de même des contrats relatifs à leur activité professionnelle.

Sans préjudice des dispositions prévues au paragraphe 3, tous ces documents
sont à consulter sur place et ne peuvent être déplacés par les agents de contrôle
que de l’accord des personnes en cause ».

L’article 71 al. 1er de la même loi est libellé comme suit :

« Pendant les heures de leur activité professionnelle, les assujettis sont tenus
d’accorder aux agents chargés d’un contrôle de la taxe sur la valeur ajoutée le
libre accès à leurs locaux professionnels tels que siège social, sièges
d’exploitation, bureaux, fabriques, usines, ateliers, magasins, halls de stockage,
chantiers, remises, garages et moyens de transport, à leurs terrains servant
d’usine, d’atelier ou de dépôt de marchandises, ainsi qu’aux livres et documents
qui s’y trouvent et dont l’obligation de communication incombe aux assujettis en
vertu de l’article 70, pour leur permettre de constater l’activité qui s’y exerce et
de vérifier l’existence, la nature et la quantité de marchandises et objets de toute
espèce qui s’y trouvent, y compris les moyens de production et de transport ».

La demanderesse ne justifie pas en quoi la procédure que ces textes organisent et
le recours que l’administration y a eu afin de contrôler si la S.A. SOC1.)
INTERNATIONAL était en règle au regard de la législation en matière de taxe
sur la valeur ajoutée, contreviendraient à l’article 8 de la convention invoquée.

A ce sujet c’est à tort qu’elle se prévaut de la circonstance que les visites n’ont
pas été autorisées ou ratifiées par un magistrat, cet état de choses ne portant, à lui
seul et en l’absence de preuve d’un abus de la part de l’administration, pas à
conséquence (cf. en ce sens Cour européenne des droits de l’homme, Affaire B.
L. Holding c/ N. du 14 mars 2013).

Concernant le fait qu’aucun avocat n’était présent, le tribunal relève qu’il n’est
établi ni que la société aurait formulé une demande afférente, ni que
l’administration aurait refusé d’y accéder.
                                          7
Dans les conditions données il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions de la
demanderesse.

5. Violation de l’article 7 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union
Européenne

Ce texte dispose que toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale,
de son domicile et de ses communications.

Les visites auxquelles il a été procédé ne présentant aucun lien avec la mise en
œuvre par le Luxembourg du droit de l’Union européenne, la Charte n’est pas
applicable au litige dont le tribunal est saisi (cf. en ce sens Cass. N° 20/2013 du
21 mars 2013 N° 3127 du registre).

III. La régularité du bulletin de taxation d’office du 17 mai 2010 et de la décision
directoriale du 27 septembre 2010

Afin de pouvoir se prononcer à ce propos, de même que sur le fond du litige, le
tribunal devrait disposer de la déclaration en matière de taxe sur la valeur ajoutée
pour l’année 2008 qui a été déposée par la société et qui ne figure pas parmi les
pièces versées au dossier. Avant tout autre progrès en cause, il convient dès lors
d’inviter la partie demanderesse à faire le nécessaire.

                                  Par ces motifs

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, première chambre, siégeant en
application de la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur
ajoutée, statuant contradictoirement, sur le rapport du juge de la mise en état,

dit la demande irrecevable dans la mesure où elle est dirigée contre l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG,

dit qu’il n’y a pas lieu à annulation des procès-verbaux du Service anti-fraude des
7 juillet 2009 et 9 avril 2010,

pour le surplus et avant tout autre progrès en cause

invite la S.A. SOC1.) INTERNATIONAL à verser sa déclaration en matière de
taxe sur la valeur ajoutée pour l’année 2008 aux débats,

réserve les droits des parties et les dépens.
                                          8
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                         Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-cinq mars deux mille quinze.

  Numéro 37851 du rôle.

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Jean ENGELS, conseiller;
  Patrick KELLER, greffier.

                               Entre:

  A, (…), demeurant à (…),

   appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant
Gilles HOFFMANN de Luxembourg du 23 septembre 2011,

  comparant par Maître François PRUM, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

                                  et:

   B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit HOFFMANN,

   comparant par Maître Glenn MEYER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                                  1
                             LA COUR D'APPEL :

   Revu l’arrêt de la Cour d’appel du 29 mai 2013 qui a donné acte à
A de son appel ; prononcé, avant tout autre progrès en cause, la
révocation de l’ordonnance de clôture de l’instruction du 2 octobre
2012 et renvoyé l’affaire devant le magistrat de la mise en état aux
fins d’instruction complémentaire quant à la question de la capacité
de témoigner de C et de D (auteurs d’une attestation testimoniale et
témoins proposés dans le cadre d’une enquête) ; réservé les frais et
les droits des parties.

   La Cour renvoie pour le surplus audit arrêt qui a, de manière très
détaillée, exposé la position des parties en première instance, repris
in extenso les développements du jugement dont appel quant à
l’obligation d’information de la B, quant à l’exécution de l’ordre de
rachat du produit « E », quant à l’exécution des ordres de rachat du
fonds « F », et les moyens d’appel et de défense des parties.

  Constatant au surplus que pour rendre sa décision, la juridiction
du premier degré a examiné les attestations testimoniales de C, qui
conseillait A, et de l’employé de B D, et que la Cour serait également
amenée à les examiner, elle a, d’office, soulevé la question de la
capacité de témoigner des deux attestateurs.

    Ce point, qui n’a jamais fait débat entre les parties et ne le fait pas
non plus actuellement après l’arrêt du 29 mai 2013, est inopérant,
dès lors qu’aucun des témoins n’est partie au procès, et que ni le fait
pour C d’avoir conseillé l’appelant, ni la qualité d’employé de la B
intimée de D ne les rendent incapables de témoigner.

   Les reproches faits par l’appelant à la B sont relatifs à l’obligation
d’information et de conseil qu’elle aurait violée au moment de la
souscription du produit « E » et à la mauvaise exécution de deux
ordres de vente donnés à la B.

  Quant à l’obligation d’information et de conseil

   L’appelant a ouvert le 16 novembre 2007 le compte joint (…)
auprès de l’intimée qu’il a crédité le 14 janvier 2008 d’un million de
US dollars destinés à être investis dans le fonds « F » dont le
gestionnaire était le dénommé C et dont les parts acquises par la
suite par l’appelant serviront à garantir un prêt lombard (non versé
par les parties) accordé par la B à ce dernier afin de lui permettre
d’investir dans le produit litigieux « 21,72% E ».

  En ce qui concerne ledit produit litigieux, l’appelant soutient qu’il
ne correspondait pas à son profil de risque.

                                    2
   Il convient à cet effet d’analyser le profil d’investisseur de
l’appelant tel qu’il ressort des éléments soumis à la Cour et le produit
souscrit en ses caractéristiques essentielles.

   Le profil - risque de A date du 16 novembre 2007. Il n’y a pas lieu
d’analyser le profil-risque de l’épouse et de la fille de l’appelant (les
deux autres titulaires du compte joint), dès lors que les parties
admettent que c’est A seul qui gérait les avoirs de la famille.

    A y mentionne que son horizon d’investissement se situe entre 1 à
5 ans, et que l’objectif premier est « a combination of capital
preservation and appreciation ». Il escompte un revenu annuel sur
investissement de 10 à 20%, et se dit prêt à subir une perte de 10%
de son investissement pour une période ne dépassant pas une
année. Il évalue sa fortune entre 3 et 30 millions € (quatre cases
peuvent être cochées : moins de 1,5 million, entre 1,5 et 3 millions,
entre 3 et 30 millions et au-dessus de 30 millions €). Il déclare que
sa « main source of income » est constituée de « Investments +
Dividends » et que ses revenus annuels nets oscillent entre 500.000
et 1.000.000 €. Il déclare être retired et dit avoir exercé la fonction de
General Manager of a Bank. Il coche toutes les cases des produits
listés dans le questionnaire comme les connaissant (which asset
classes you are familiar with ?), à savoir Liquidity (cash), Fixed
income (bonds), Equities, Alternative Investments, Structured
Products & Derivatives, Real Estate, Precious Metal & Commodities.
Il coche enfin la case medium en ce qui concerne sa tolérance au
risque.

   L’intimé a exercé des fonctions dans G jusqu’en 1972, puis
pendant vingt années dans une « banque de détail et commerciale »
jusqu’à sa retraite en 1992. Il n’expose pas dans ses conclusions de
quelle B il s’agissait, sauf à dire qu’il ne s’agissait pas d’une banque
d’investissement.

   Il n’en reste pas moins que A peut se targuer d’une solide
expérience bancaire et a exercé jusqu’au moment de sa retraite la
fonction de General Manager.

    L’appelant, qui en novembre 2007 lors de l’établissement du profil
- risque disait connaître les produits structurés, avait déjà investi au
mois de mars 2008 dans un produit financier structuré dénommé
« reverse convertible on Citi » auprès de la H au (…) qui lui
garantissait un rendement annuel de 11,09%. C’est précisément à la
recherche d’une alternative à ce produit dans lequel A avait investi
120.000 USD que des discussions ont été engagées avec la B aux
fins de se voir proposer un produit que l’appelant dit avoir voulu
« similaire ». Il ressort par ailleurs de l’attestation du témoin C qu’il y
décrit A comme un « savvy investor, who had invested in this
structure before ». (Note de la Cour : l’adjectif « savvy » est traduit

                                    3
par « bien informé, calé », et la structure dans laquelle le témoin dit
que l’appelant a déjà investi concerne le produit de la H).

   L’appelant a déclaré que ses revenus annuels qu’il a chiffrés entre
500.000 et 1.000.000 USD provenaient des investissements réalisés
et des dividendes touchés. Ces derniers ne sont perçus qu’en cas de
détention d’actions et/ou d’obligations, dans lesquelles l’appelant
déclare avoir investi et notamment dans les actions de la H. En ce
qui concerne le terme « investments » qu’il a employé dans le
formulaire de profil-risque, il verse des attestations de deux banques,
dont la banque I qui expose qu’il y a entretenu des relations
d’affaires de 1993 jusqu’au mois d’août 2008 et que la quasi-totalité
de ses avoirs était investie en dépôts fiduciaires, « dénotant ainsi la
volonté de Monsieur A de maintenir ses avoirs sous une forme des
plus conservatrices ».

   La Cour note ainsi que A a investi auprès de cette B dans des
dépôts fiduciaires la « quasi-totalité de ses avoirs », la B ne pouvant
à ce titre s’exprimer que par rapport aux avoirs y déposés et non pas
par rapport à l’ensemble des avoirs de A. Il convient par ailleurs de
relever que les relations d’affaires ont cessé entre ladite B et son
client au mois d’août 2008, partant précisément pendant la durée de
vie du produit litigieux « 21,72% E ».

   Il s’y ajoute enfin que l’appelant était représenté lors des
discussions ayant abouti à la souscription du produit litigieux par C
qui, ainsi qu’il sera établi par la suite, a officié en tant que mandataire
de l’appelant et transmettait les instructions de celui-ci à la B.

   En ce qui concerne l’expérience de ce dernier, l’intimée expose en
se référant aux détails contenus dans le Supplemental Offering
Memorandum du fonds « Optimal Global, Segregated Portfolio »
qu’C s’apprêtait à lancer que « le profil de Monsieur C est le suivant :
il a passé onze ans à G à New York, Chicago et Londres dans
diverses fonctions, y compris de consultant financier, spécialiste en
devises et gestionnaire de fonds futures. Il a travaillé trois ans pour
l’autorité d’investissement d’Abu Dhabi et pendant 5 ans chez J,
Londres, comme spécialiste en dérivés et gérant de portefeuille et
pendant quatre ans à la banque K, Genève, comme responsable des
investissements. »

   Le produit « 21,72%% E » courait du 13 juin 2008 au 27 janvier
2009. Il portait sur la somme investie par l’appelant de 500.000 USD,
et garantissait un rendement annuel de 21,72 %, payable en deux
tranches, l’une le 22 décembre 2008 et l’autre le 27 janvier 2009. Le
sous-jacent était constitué par l’action Citigroup Inc., cotée au NYSE
au moment de la souscription du produit à 19,82 USD.

                                    4
   Le produit était structuré en ce sens que le rendement, outre le
dividende fixe de 21,72 % du capital investi, dépendait de l’évolution
du cours de bourse de l’action. A cet effet était-il prévu que le « Kick-
In Event » se situait à USD 15,85 (soit 79,96% de la valeur
d’émission fixée à 100%) et le « Strike Level » à USD 19,84 (soit
100,10% de la valeur d’émission fixée à 100%).

   Au jour de l’échéance, soit le 27 janvier 2009, l’investisseur
obtenait soit « a delivery of the underlying » (i.e. des actions
Citigroup), soit « a cash settlement » (i.e. paiement en espèces)
selon le scénario suivant :

    Si durant la période de vie du produit, le cours de l’action Citigroup
ne tombait pas sous le cours de USD 15,85 (Kick-in Event),
l’investisseur touchait au jour de l’échéance 100% du capital investi
en espèces.

  Si durant cette période, l’action avait été égale ou était tombée
sous ce seuil, l’investisseur continuait à toucher 100% du capital, si,
au jour de l’échéance, l’action était cotée à (100,10%) de sa valeur
de départ, soit USD 19,84 (strike-level).

   Si, par contre, le cours de l’action n’avait jusqu’à l’échéance plus
atteint le seuil de USD 19,84, l’investisseur n’était plus en droit que
de recevoir « the Reference Underlying par Denomination. The sum
of all fractional entitlements to shares,par Nominalé, will be paid in
cash, based on the Expiration Value ».Dans ce cas, l’investisseur ne
bénéficiait plus de la garantie de remboursement en espèces du
capital investi.

   La fiche descriptive du produit énonce sous Product Description,
Structure/Risk Information ce qui suit :

   « The Kick-In Goal is a product that offers the Investor a Coupon
which is higher than the Coupon of a comparable standard bond. In
return for this, the Investor takes the risk that he will receive the
Underlying on the Redemption Date. This will be the case if the
Underlying closes at or below the Strike Level at Expiry and the Kick-
In Level has been touched during the lifetime of the product. In this
scenario, the Redemption will be less than 100% of the Nominal. As
long as the Kick-In Level has never been touched, the Redemption
will always be 100% of the Nominal.

   The downside risk of a Kick-In Goal is the same as for the
Underlying, i.e. the Investor could lose the total investment if the
Underlying value falls to zero. However, the Investor will always
receive the Coupon payment of the Kick-In Goal independent of the
Redemption scenarios.

                                    5
   The Kick-In Goal is a product for Investors who expect the
Underlying to increase slightly or remain at current levels, but at the
same time prefer to have a conditional protection to small drops in
value.”

   Le reproche de l’appelant fait à la B est de deux ordres : il lui fait
grief de lui avoir proposé un produit qui ne correspondait pas à son
profil et de ne pas l’avoir informé des risques inhérents audit produit
en lui faisant croire que ce dernier serait identique à celui qu’il avait
déjà souscrit auprès de la H.

    Le premier volet du reproche n’est pas fondé eu égard aux
éléments reproduits ci-dessus desquels il ressort que le client a
exercé tout au long de sa carrière le métier de banquier, qu’il est
familier avec tous les produits dans lesquels investir, qu’il avait déjà
investi dans un produit similaire, qu’il a négocié le produit par
l’intermédiaire de ’C qui dispose lui - même d’une solide expérience
dans le domaine de la finance en ce qu’il s’apprêtait à lancer un
fonds d’investissement et que l’investisseur était disposé à accepter
des risques moyens.

   En ce qui concerne ce dernier point, il convient de préciser que
l’adéquation du produit proposé au profil-risque s’apprécie au
moment de la souscription, c’est-à-dire eu égard à l’état de
connaissance des parties et notamment de la B de l’évolution
financière probable des marchés financiers durant la durée de vie du
produit, partant de juin 2008 à janvier 2009. Cette connaissance est
à apprécier au regard du risque lié au produit.

   Le risque encouru par l’investisseur était de voir la valeur de
l’action sous-jacente tomber, pendant la durée de vie du produit,
sous le niveau du Kick-in Event, et de ne plus atteindre le niveau
d’émission jusqu’à l’échéance (strike-level), auquel cas le
remboursement du capital investi n’était plus garanti, l’investisseur
touchant dans ce cas de figure un nombre d’actions de la L obtenu
par la division de la valeur du produit Kick-In Goal au jour de
l’échéance par la valeur d’émission fixée à 19,82 USD.

   Si un tel risque n’est bien évidemment jamais à exclure,
notamment au regard de la nature du produit sous-jacent - encore
que l’action Citigroup à forte capitalisation boursière ne se
caractérise pas précisément par sa volatilité - la réalisation du risque
présupposait que la valeur du produit tombât dans un premier temps
de plus de 21% (de 19,82 à 15,85 USD) et n’atteignît plus le cours
d’émission jusqu’à l’échéance.

   Les parties admettent que le cours de l’action Citigroup a franchi
le seuil du Kick-in Event dès le mois de juillet 2008 et que l’action n’a
plus atteint son cours d’entrée jusqu’à l’échéance du produit. Il n’est
pas non plus contesté que le marché des actions a été fortement

                                   6
perturbé du fait de la faillite de la B Lehmann Brothers du 15
septembre 2008, qui a entraîné dans son sillage des fortes
turbulences sur les marchés financiers et la dégringolade de
nombreuses valeurs boursières, surtout financières.

   Il ne ressort pas des éléments soumis à la Cour que le risque de
voir l’action Citigroup perdre de sa valeur dans une proportion telle
qu’elle a franchi le seuil du Kick-in Event eût été ou dût être connu
de la B, ni d’ailleurs de tout autre acteur, la crise financière ayant
atteint son sommet en automne 2008 ayant pris de court plus ou
moins tout acteur concerné.

   La Cour retient partant au regard de ces éléments que le produit
confectionné par B à la demande de A, compte tenu des informations
disponibles au moment de la souscription, de la perte de plus de
20% de la valeur de l’action sous-jacente au produit et de
l’acceptation de l’investisseur de courir un risque limité, investisseur
particulier qui est à qualifier de parfaitement informé au regard de
son parcours professionnel et de l’expérience des produits financiers
acquise dans le cadre de la gestion de sa fortune, correspondait au
profil - risque dressé au mois de novembre 2007.

  La Cour entend encore ajouter que ce profil-risque date du mois
de novembre 2007 et que la souscription du produit litigieux date du
mois de juin 2008, étant entendu qu’entretemps A avait investi
120.000 USD dans un produit structuré de la H (banque M) située au
(…).

   Même s’il avait été de l’obligation de la B d’informer le client, que
le produit, pour le cas où ledit produit ne correspondait pas à son
profil-risque, ce qui, en l’espèce, n’était cependant pas le cas, le fait
pour le client d’avoir au mois de mars 2008 investi dans le produit de
la H, fait porté à la connaissance de la B, d’approcher via son
mandataire cette dernière pour lui demander de lui proposer un
produit similaire et au regard du caractère expérimenté du client,
pouvait légitimement amener la B à présumer que le client avait
évolué dans sa propension à prendre des risques, un profil-risque du
client n’étant en effet pas intangible, mais sujet à évolution.

  Ce volet du reproche n’est partant pas fondé.

  L’appelant reproche encore à la B de l’avoir « trompé » (il emploie
même l’adverbe de sciemment) en lui ayant proposé et fait souscrire
un produit différent de celui qu’il avait souscrit auprès de la H.

  La Cour renvoie à l’attestation testimoniale de C qui, sur ce point,
déclare ce qui suit :

   « On Friday 13 June 2008 Mr. A called me an told me he was
interested in buying a reversed convertible structure from his bank H

                                   7
on Citigroup (« Citi ») with a strike at $ 15, seven month maturity
(expiry 20 January 2009) with 12.05% annual coupon. Mr. A added
that since he did not have the cash at the time H would offer to loan
at 6% for the amount of $500.000. I told Mr. A that I could ask B to
price the same structure and see if the terms would be better, and
UBS would accept the fund as collateral after the launch. He agreed
an sent me the sheet.

   I called Mr. D and told him about the structure and the terms,
which were plain reverse convertible, I also added that Mr. A is a
savvy investor, who had invested in these structures before, and
usually received the shares if the price is below the strike at maturity.
I added that if Mr. A chose B for the structure, the the collateral will
have to be the fund in which he plans to invest. He said of course we
normally give 80% net lending value against funds from our platform.

   Mr. D called me back after a short while, and said we would offer
the same structure, but with the strike of $ 15.85 instead of $15 at
21.72% with 18% net coupon. Taking into consideration the price
difference would be that B issues such products in house, while H
buys them from an issuer and resell them to clients.

   I called Mr. A and told him about the offer, he accepted. I relayed
the acceptance to Mr. D who confirmed the deal an promised to send
the term sheet.

   I must mention that, at any time, I never agreed or receive any
commission in any way shape or form from this transaction, further,
this was never a product I ever offered to my clients.

   I received the term sheet (a) attached on Monday 16 June and to
my surprise it was materially different from the reverse convertible we
talked about on Friday, it is called “Kick-In Goal”, an name I never
heard before, I was concerned an immediately sent him an email
asking for clarification, (b, c, d, e) in his email answering me, Mr. D
assured me it was the same risk as that of H, and added “I am
convinced that this transaction is excellent for the client».

   Deux points qui cependant se rejoignent sont à analyser, à savoir,
d’une part, le reproche fait à l’intimée de ne pas avoir informé
l’appelant via son mandataire de l’existence du Strike Level se
situant à un niveau autre que le Kick-in Event et rendant, d’autre
part, de ce fait le produit non similaire à celui proposé à l’appelant
par la H.

   Il convient tout d’abord de souligner que c’est sur l’initiative du
client que la B a fait une proposition de placement, l’idée de la
solliciter étant venue d’C.

                                   8
   Il est dans la force des choses que la B a proposé un placement
qui ressemblait à celui de la H sans être cependant en tous points
identique, une telle identité stricte n’ayant eu aucun intérêt pour le
client qui s’attendait à se voir offrir un produit plus intéressant que
celui que lui avait proposé la H, l’intérêt résidant dans un rendement
garanti plus élevé.

   Il tombe encore sous le sens que la simple comparaison du
dividende que le client devait toucher auprès des deux banques (B :
21,75 %, H : 11,09 % par an) , alors que la durée de vie des produits
était la même, que le sous-jacent était le même et que le niveau du
Kick-in-Event variait légèrement en ce qu’il était fixé à 15,00 USD
dans le produit H et à 15,85 USD dans le produit B - de ce fait, le
risque de se voir produire la perte de la garantie de remboursement
de l’intégralité du capital investi à l’échéance était plus grand dans le
produit B que dans le produit H - laisse supposer que le risque
encouru dans le produit qui offre le dividende le plus élevé, surtout
dans cette proportion (presque du simple au double), se devait
également d’être plus élevé, ce qui n’a pas pu échapper à un
investisseur dûment informé tels que l’étaient l’appelant et son
mandataire.

    Suite au mail envoyé le 16 juin 2008 par C à l’employé de B D, ce
dernier lui répondit par mail du même jour de la façon suivante (note
de la Cour : l’appelant a versé en pièce 4 l’échange de mail dans une
qualité tellement mauvaise que la Cour se réfère à la transcription
qui en a été faite par l’appelant dans ses conclusions d’appel du 23
septembre 2011, transcription non critiquée quant à sa fidélité par
l’intimée) « la perte maximale est exactement la même que s’il
recevait des actions. Le remboursement total de la note se fera au
prix de l’action (au marché) Nous sommes exactement dans le
même cas de figure. Je tiens à Vous rassurer il n’y a pas plus de
risques dans notre produit ».

   Ce mail contient en ce sens des informations inexactes en ce que,
contrairement à ce que soutient l’employé D, le risque contenu dans
le produit B est, eu égard aux développements faits dans l’alinéa ci-
dessus, plus élevé que dans le produit H. Il convient toutefois de
préciser que deux aspects ne sont pas à perdre de vue, à savoir,
d’une part, que le risque de voir descendre la valeur de l’action sous
15,85 USD était somme toute minime au moment de la souscription
et que le capital investi à convertir en actions pour autant que le seuil
Kick-in-Event avait été franchi et n’avait plus atteint le seuil
d’émission à l’échéance ne constituait qu’un aspect du rendement du
produit, l’autre étant constitué par le coupon dont le paiement était
garanti et qui était de loin plus élevé dans le produit B que dans le
produit H.

                                   9
   L’étonnement du mandataire de A provenait d’après le mail du 16
juin 2008 de l’utilisation du terme strike-level contenu dans le
« description sheet » du produit, terme qui lui était inconnu jusqu’au
jour où il a été mis en possession de la fiche descriptive. Il soutient
en outre dans son attestation que les discussions du 13 juin 2008
n’ont jamais porté sur ce seuil strike-level.

   Cette dernière affirmation est contredite par les déclarations du
témoin D qui fait état de ce que ce volet avait été spécifiquement
abordé lors des discussions du 13 juin 2008, le témoin déclarant que
les discussions ont porté notamment sur l’hypothèse « où les actions
Citigroup clôtureraient avec un cours inférieur au niveau du kick-in ».

    Ce point étant controversé entre parties, il n’y a pas lieu
d’ordonner une enquête portant notamment sur ce point, voire une
confrontation entre les deux attestateurs. La Cour rejette dans le
même contexte la demande de l’appelant qui demande à B de
produire les enregistrements des conversations téléphoniques et
autres tenues au siège de celle-ci entre les parties, dès lors que
l’intimée soutient ne pas avoir procédé à de tels enregistrements et
que l’appelant ne fournit à la Cour aucun indice permettant de mettre
en doute cette affirmation.

   La seule différence entre les deux produits réside quant à ce point
spécifique en la division de la contre-valeur des actions Citigroup au
moment de l’échéance par un taux plus ou moins élevé, une division
par le taux fixé d’avance de 15,00 tel que prévu dans le produit H
étant plus favorable qu’une division par 19,82, étant encore entendu
que le client reçoit dans ce cas non pas la contre-valeur en espèces,
mais en actions Citigroup dont le cours du marché est forcément en-
dessous du prix d’acquisition desdites actions. Le principe appliqué
dans les deux propositions était parfaitement identique, sauf en ce
qui concerne le taux de division.

   Peu importe dans ces conditions que lors des discussions, le
terme de « strike- level » n’ait éventuellement pas été prononcé, dès
lors que le client a été informé via son mandataire de la procédure de
liquidation en cas de non - remboursement du capital investi à
l’échéance.

   La Cour rejette la demande en institution d’une expertise aux fins
de vérifier l’identité ou non des produits B et H, dès lors que le
recours à un expert s’est avéré inutile, la Cour s’étant chargée de cet
examen.

   Il ressort de l’ensemble des considérations qui précédent
qu’aucune faute n’est établie dans le chef de la B pour autant qu’est
visé son devoir d’information et /ou de conseil à l’égard de son client.

                                  10
  Quant à l’exécution de l’instruction téléphonique du 22
septembre 2008 de liquider le produit « E »

  Cette instruction téléphonique a été donnée par C pour le compte
de l’appelant à l’employé de banque D.

   Etant donné qu’il n’est pas établi que B ait procédé à
l’enregistrement de ladite conversation, il y a lieu de rejeter la
demande de l’appelant en production forcée desdits enregistrements,
de même que d’ordonner l’audition des attestateurs, leurs
déclarations étant suffisantes pour toiser ce volet.

    Selon l’employé de banque D, il a été contacté le 19 septembre
2008 par C qui, au vu de la hausse du cours de l’action Citigroup,
suggéra de mettre cette hausse du cours de l’action à profit pour
vendre le produit Kick in Goal. L’employé lui a répondu que vu que le
cours de l’action était déjà tombé au mois de juillet 2008 sous le
cours du Kick-in-Event de sorte que le remboursement intégral du
capital investi n’était plus garanti à l’échéance, la vente du produit se
ferait aux conditions du marché, partant sans garantie concernant le
prix d’exécution. L’employé a été recontacté le 22 septembre 2008
par C qui, après en avoir référé à l’appelant, informa l’employé de
banque que A était disposé à vendre le produit, mais qu’il avait
indiqué de la façon la plus formelle qu’il n’accepterait aucune perte
sur son investissement. Ordre fut partant donné à la B de vendre
sans limite de validité dans le temps le produit structuré à 100%.
(voir attestation testimoniale du 26 janvier 2010, pièce 22 de
l’intimée).

   Selon le témoin C, “ D called me and proposed that they could
liquidate the structure at one hundred percent, if Mr A accepts, it
would be better to do so in view of ongoing financial crisis. I called Mr
A and he immediately accepted. Mr D said the execution of the
transaction should be done if the price of Citi trades above $ 22. On
October 1 Citi traded as high as $23,24 and closed at $ 23.00, and 2
October as high as 23.50 closing at $22.50.”

   Il convient de retenir sur base de ces deux témoignages qu’il avait
été convenu entre parties que le mandat donné à la B était de vendre
le produit à 100% de son prix de souscription, partant sans perte
pour le client. Que ce mandat ait été suggéré tel quel par la B ou qu’il
ait été donné par le client qui n’aurait pas été d’accord à subir une
perte quelconque lors de la liquidation du produit est sans relevance
au regard de l’objectif fixé par les parties.

   Les parties sont d’accord pour dire que durant le laps de temps du
22 septembre au 8 octobre 2008, le cours de l’action Citi n’a jamais
atteint le niveau qui aurait permis de liquider le produit à 100% de la
valeur des fonds investis par le client.

                                   11
   Interrogé sur ce point spécifique par A qui lui a adressé un mail le
8 octobre 2008 s’enquérant des suites réservées à l’ordre de vente
en question, l’employé de banque D écrit que « indeed, we agreed ..
to sell the note at 100% as soon as the market would allow
it…Unfortunately, when Citi was trading at USD 23, the best price we
could obtain was 94%... Rest assured I am monitoring the price on a
daily basis and will make sure it is sold as soon as we can receive
100% of the investment.”

    C’est sur base de cet « aveu » de la B que le client lui reproche
d’avoir manqué à son obligation d’exécuter le mandat dans l’intérêt
du client en ne l’ayant pas informé en cours d’exécution qu’une
liquidation du produit à 94 % était réalisable. L’appelant déclare en
effet qu’il était de l’obligation de l’intimée de l’informer de cette
possibilité et de provoquer un éventuel nouvel ordre de bourse à
donner par le client qui « aurait certainement été d’accord à vendre à
94% », n’encaissant ainsi qu’une perte très limitée de 6%, ce qui par
ailleurs aurait correspondu à ce qu’il avait indiqué dans le profil-
risque (accord à voir subir une perte de 10% sur une période limitée).

   La B conteste toute faute dans son chef, insiste sur l’ordre formel
donné par le client qu’il n’accepterait aucune perte sur son
investissement lorsqu’il a donné l’ordre de liquider le produit à 100%
et que si faute il devait y avoir dans son chef, elle ne revêtirait pas
les caractéristiques de la faute lourde, seule faute susceptible
d’engager sa responsabilité en application de l’article 18.6. des
conditions générales de la B.

   L’ordre de bourse donné par l’appelant à l’intimée s’analyse en un
mandat de faire. Le mandataire est tenu d’une obligation de moyens,
à savoir d’entreprendre les diligences nécessaires pour atteindre le
but qui lui a été fixé par le mandant. Cette obligation comportait en
l’espèce l’obligation pour la B de suivre le cours de l’action de
Citigroup et de vendre le produit à un moment où le prix du sous-
jacent était tel que le produit de la vente fût égal au prix d’entrée
déboursé par l’investisseur.

   Aucune faute n’est reprochée par le client à l’intimée dans
l’exécution de ce mandat, dès lors que durant la période du 22
septembre au 8 octobre 2008, la B n’a pas été mise en mesure
d’exécuter l’ordre de bourse dans les conditions arrêtées entre
parties.

   Ne se pose partant que la question de savoir si la B devait, ainsi
que le fait valoir l’appelant, avertir ce dernier de la possibilité pour
elle de vendre le produit à un prix ne permettant pas de récupérer
100% du capital investi, si, comme en l’espèce, il est établi que le
cours de l’action permettait début octobre 2008 d’atteindre 94% du
prix total d’achat du produit.

                                  12
  L’appelant s’empare des dispositions des articles 1991 et 1993 du
Code civil traitant des obligations du mandataire qui doit agir au
mieux des intérêts du client.

   Il convient tout d’abord de rappeler que la B n’a pas agi en qualité
de gestionnaire du patrimoine du client, mais en tant que mandataire
pourvu d’un mandat spécial qu’elle n’a pas pu exécuter, de sorte que
les jurisprudences invoquées par l’appelant rendues dans le cadre
d’un mandat de gestion accordé par le client à la B ne trouvent pas à
s’appliquer.

    Il convient d’autre part de retenir que le mandat accordé à la B
l’était pour une durée indéterminée, le témoin D de préciser que ce
mandat avait été donné « de vendre sans limite de validité dans le
temps », affirmation non contestée par l’appelant.

  C’est d’ailleurs en ce sens que l’employé de B a écrit dans son
mail du 8 octobre 2008 qu’il allait continuer à suivre le marché on a
daily basis and will make sure it is sold as soon as we can receive
100% of the investment.

  Ce message électronique n’a provoqué                aucune     réaction
particulière de la part de son destinataire.

  Ce point est partant acquis en cause.

   N’ayant pas été mandatée pour une durée limitée, l’intimée
pouvait légitimement vouloir mettre à profit toute la période couvrant
le reste de la durée de vie du produit pour réaliser l’opération.

   S’il est certes vrai que le cours de l’action Citibank a atteint début
octobre 2008 un niveau tel que le produit aurait pu être vendu avec
une perte limitée pour l’investisseur (quelque 30.000 USD), il ne
saurait pas pour autant être reproché à la B de ne pas avoir fait
preuve d’initiative et d’avoir informé le client de cette « opportunité »,
dès lors qu’elle pouvait toujours s’attendre à ce que l’action atteigne
un niveau encore plus élevé.

  Cela semble d’ailleurs également avoir été le cas de l’appelant.

   Informé par la B de ce qu’elle n’avait pas encore réussi à vendre
le produit aux conditions arrêtées entre parties et de ce que le cours
de l’action avait présenté un seuil se situant tout juste en-dessous du
niveau souhaité par l’investisseur, ce dernier n’a pas, ainsi que
relevé ci-dessus, réagi à ladite information.

    La Cour suit la B lorsqu’elle soutient que l’appelant pouvait à
l’époque encore légitimement espérer que le cours de l’action allait
se reprendre et atteindre un cours qui lui permettrait de récupérer
l’intégralité de l’argent investi. Il s’y ajoute que le paiement du

                                   13
dividende de plus de 55.000 USD n’avait lieu qu’en décembre 2008
et janvier 2009 et que toute vente avant ces dates entraînait la perte
du droit à dividende.

   Le « droit d’initiative » du mandataire dont l’appelant fait état qui
consiste pour celui-ci à ne pas se limiter à suivre servilement les
instructions données par le mandant se rencontre notamment dans
des situations constituant un fait majeur où le mandataire rencontre
des difficultés à exécuter le mandat. Il est dans ces cas dans
l’obligation de contacter le mandant afin de l’en informer et de
prendre toute nouvelle instruction, si nécessaire (en ce sens, Le
mandat, Patrick Wéry, Larcier, édition 2000, numéros 112 suivants).

   La Cour retient, au vu des éléments exposés ci-dessus, qu’il ne
relevait pas début octobre 2008, soit tout juste une semaine après
avoir reçu mandat de liquider le produit à 100% de sa valeur
d’émission, de l’obligation de la B de tenir informé le client du
déroulement des opérations, la circonstance qu’à ce moment le
cours de l’action s’était approché, mais n’avait pas encore atteint le
niveau nécessaire qui aurait permis de vendre le produit sans perte
pour le client n’ayant pas constitué un fait majeur qui aurait dû
amener l’intimée à en informer le client. Il convient par ailleurs de
relever que tant le client que son mandataire suivaient également le
cours de bourse de l’action et qu’il ne leur était pas interdit de
contacter la B avant le 8 octobre 2008 pour s’enquérir du
déroulement des opérations.

  Aucune faute - qui pour pouvoir engager la responsabilité
contractuelle de la B devrait être lourde - n’est partant établie à
charge de l’intimée dans l’exécution du mandat lui confié en relation
avec la vente du produit « E ».

   La loi du 5 avril 1993, telle que modifiée par celle du 13 juillet
2007 relative au secteur financier est entrée en vigueur le 1er
novembre 2007 et s’applique au litige dès lors que l’entrée en
relations d’affaires des parties date du 16 novembre 2007.

   Selon l’article 37-5. (1) de la loi, « les établissements de crédit et
les entreprises d’investissement doivent prendre toutes les mesures
raisonnables pour obtenir, lors de l’exécution des ordres, le meilleur
résultat possible pour leurs clients compte tenu du prix, du coût, de la
rapidité, de la probabilité de l’exécution et du règlement, de la taille,
de la nature de l’ordre ou de toute autre considération relative à
l’exécution de l’ordre. Néanmoins, chaque fois qu’il existe une
instruction spécifique donnée par les clients, l’établissement de crédit
ou l’entreprise d’investissement doit exécuter l’ordre en suivant cette
instruction.

                                   14
 Cette disposition légale n’impose pas plus ni d’autres d’obligations
à la B que celles tirées du droit commun des obligations traitant
notamment de celles du mandataire.

  Il en est de même de l’article 52 du règlement grand-ducal du 13
juillet 2007 portant exécution de la loi du même jour, traitant des
« Critères de la meilleure exécution », qui, au paragraphe (1) précise
que les établissements de crédit et les entreprises d’investissement
sont tenus de prendre pour se conformer aux dispositions de l’article
37-3, paragraphe (1) et de l’article 37-5, paragraphe (1) de la loi
modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier et qui au
paragraphe (2) impose aux établissements de crédit et aux
entreprises d’investissement, aux fins de déterminer l’importance
relative des facteurs visés au paragraphe (1) de l’article 37-5 de la loi
modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier, de tenir
compte, lors de l’exécution des ordres de clients, des critères
suivants:

a) les caractéristiques du client, y compris sa catégorisation comme
client particulier ou client professionnel;
b) les caractéristiques de l’ordre du client;
c) les caractéristiques des instruments financiers qui font l’objet de
cet ordre;
d) les caractéristiques des systèmes d’exécution vers lesquels cet
ordre peut être acheminé,

cet article ne fournissant à l’appelant aucun élément de nature à
soutenir son argumentation relative à la faute reprochée à la B.

  Quant aux appels de marge et à la liquidation de parts
détenues par le client dans le fonds « F ».

    A avait investi dans le produit E moyennant un crédit lombard qui
lui avait été accordé par la B.

  Aucune des parties n’a versé un exemplaire dudit crédit lombard.

   Suite à un premier appel de marge du 20 novembre 2008, le
mandataire de l’appelant charge la B « to liquidate positions
equivalent to $500.000 in Optimal Global to cover the amount of the
bonds ». A noter que l’intimée avait, par l’intermédiaire de son
employé D, laissé le choix au client, soit de faire un virement en
espèces portant sur 500.000 USD pour reconstituer le ratio de
couverture (vu que les actions Citigroup avaient « plunged
dramatically overnight » et ne couvraient plus en valeur les fonds mis
à la disposition du client), soit de liquider des parts détenues par
l’appelant dans le « F » géré par C et dans lequel A avait acquis des
parts pour USD 1.000.000.

                                   15
   La B fait valoir qu’elle a pris en compte la VNI de la part du mois
de septembre 2008 qui lui aurait été communiquée par le
gestionnaire du fonds, soit USD 81,15. Elle a donné l’ordre de
vendre 6.170 parts pour atteindre la contre-valeur de 500.000 USD.
La VNI de la part du fonds calculée au 31 décembre 2008 n’ayant
été que de USD 63,86, la vente n’aurait rapporté que la somme de
USD 394.016. (pièce 15 de l’intimée)

   S’en est partant suivi un second appel de marge rendu nécessaire
du fait du ratio de couverture toujours pas atteint. L’employé D s’est
adressé le 19 janvier 2009 au client pour se voir autoriser à liquider
1.400 parts, autorisation accordée le 23 janvier suivant par C
agissant pour le compte de l’appelant qui répond à D « to redeem
from Optimal Global the necessary amount to meet the requirements
of Citi shares. »

   Cette vente s’est faite le 28 février 2009 moyennant une valeur
nette d’inventaire (VNI) par part de 60,07 USD, la B ayant vendu non
pas 1.400, mais 1.450 parts. Ce dernier point n’est pas débattu par
les parties. (pièce 15 de l’intimée)

    L’appelant fait état d’un préjudice total de 25.024 USD qu’il détaille
comme suit : en raison de la prise en compte d’une VNI erronée lors
de la liquidation de la première tranche, un préjudice de 16.350 USD
lui serait accru. La B ayant dû procéder à une deuxième vente et vu
qu’entretemps, la VNI avait à nouveau baissé, il aurait subi un
préjudice supplémentaire de 8.674 USD qui ne lui serait pas accru si
la B avait vendu des parts suffisantes au mois de décembre 2008
lorsque la valeur de la VNI était plus élevée. S’ajouterait à ce
dommage la mise en compte d’intérêts débiteurs par la B estimés
par l’appelant à 1.500 USD du fait du solde débiteur ayant existé
entre les premier et deuxième appels de marge.

  A noter que l’appelant ne tient pas compte dans sa demande en
paiement des intérêts débiteurs qu’il a estimés à 1.500 USD.

   L’appelant reproche d’abord à l’intimée de s’être basée sur une
VNI qui n’était plus d’actualité, de sorte qu’au moment de la
réalisation de la transaction, le nombre de parts ne suffisait pas à
couvrir la somme de 500.000 USD. Le reproche consiste partant à lui
faire grief de ne pas avoir tenu compte d’une VNI actualisée au jour
de l’ordre de vente, la B admettant s’être basée sur celle du mois de
septembre 2008.

   Dans ses conclusions du 12 mars 2012, page 19, l’appelant relate
l’évolution de la VNI d’août 2008 à mars 2009, à savoir
respectivement USD 98,21 - 81,15 - 68,23 - 63,86 - 66,51 - 65,17 -
60,07 - 58,84. (pièce 19) Il fait valoir que l’opération de rachat s’est
faite compte tenu d’une VNI par part de 63,86, soit celle du mois de
novembre 2008, alors pourtant que celle dont il aurait fallu tenir

                                   16
compte était celle du mois de décembre 2008, à savoir 66, 51 USD
2008.

   La B s’est basée, pour procéder à l’évaluation des parts qu’elle
devait vendre pour arriver au montant requis de 500.000 USD sur la
VNI du mois de septembre 2008 et non pas sur celle du mois de
novembre 2008. A noter dans ce contexte la chute très importante de
la VNI de septembre (81,15) à décembre 2008 (66,51).

   La B a fait valoir à bon droit qu’un ordre de vente passé dans la
deuxième moitié du mois se voit appliquer, selon le « supplemental
offering memorandum » du fonds (pièce 17 de l’intimée) la VNI de la
fin du mois subséquent, soit, en l’espèce, la VNI du 31 décembre
2008.

   Il ne saurait être reproché à la B de ne pas avoir deviné à l’avance
la VNI calculée au 31 décembre 2008.

   Selon les calculs opérés par la Cour, la B a donné un ordre de
vente de 6.170 parts x 81,15 USD (VNI septembre 2008), soit une
contre-valeur estimée à l’époque à 500.695,5 USD. La vente n’a
rapporté que 6.170 x 63,86 (VNI novembre 2008), soit 394.016,2
USD. La différence résulte de la perte de valeur de la VNI entre
septembre et décembre 2008.

  La Cour note que l’ordre transmis par le client ne portait pas sur
un nombre précis de parts à vendre, mais sur un montant à atteindre
moyennant la vente d’autant de parts que nécessaire pour atteindre
ce montant.

   La B n’a partant pas seulement agi, comme elle le soutient, en
tant que transmetteur d’un ordre de son client, mais elle a elle-même
pris l’initiative de vendre le 20 novembre 2008 6.170 parts, compte
tenu d’une VNI du mois de septembre 2008, étant entendu que la
période se situant entre ces deux dates était marquée par de fortes
turbulences secouant les marchés financiers et les cours boursiers.

   L’attitude de la B est à apprécier au regard de son état
d’information au 20 novembre 2008.

   Elle fait valoir qu’elle s’est vu communiquer le 20 novembre 2008
par le gestionnaire du fonds la VNI du mois de septembre 2008 dont
elle a partant tenu compte.

  Selon l’appelant qui a retracé l’évolution du cours de la VNI des
parts du fonds, celle du mois d’octobre 2008 et des mois
subséquents était déjà largement inférieure à celle du mois de
septembre 2008.

                                  17
  Aux fins de mettre la Cour en mesure de toiser ce volet de la
demande, il convient d’inviter les parties à analyser notamment les
questions suivantes:

    Se pose la question de savoir si la B était en mesure au mois de
novembre 2008 de connaître la VNI des mois d’octobre et /ou de
novembre 2008. Se pose encore la question de savoir quelle valeur
accorder à la pièce 19 de l’appelant reprenant les VNI de juillet 2008
à décembre 2009. Il s’agit d’un simple tableau, sans entête aucune.
Qui en est l’auteur ? Quand ce tableau a - t - il été dressé et par qui ?
Il est encore demandé aux parties de conclure quant à l’accès à
l’information dont bénéficiait la B pour s’informer de la VNI des parts
du fonds des mois d’octobre/novembre 2008. Qui est le « gérant du
fonds » qui a communiqué (verbalement ou par écrit ?) à l’intimée la
VNI du mois de septembre 2008 ? S’agissait-il d’C ? La B n’a-t-elle
pas demandé à se voir communiquer une VNI plus actuelle ?

  Il est encore demandé aux parties de prendre position sur la
question suivante : dès lors que la B soutient à bon droit que la VNI à
appliquer était celle du mois de décembre 2008 (66,51 USD) la
vente des 6.170 s’est cependant faite en application de la VNI du
mois de novembre 2008, soit celle de 63,86 USD. L’extrait de
compte du 13 janvier 2009 (pièce 15 de l’intimée) mentionne en effet
your sale on 01.12.2008 et une value date 12.01.2009, la VNI
appliquée ayant été celle de 63,86 USD.

  Les parties voudront instruire ce volet.

  Les autres volets sont tenus en suspens.

                           PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  statuant en continuation de l’arrêt de la Cour d’appel du 29 mai
2013,

   dit l’appel non fondé et confirme le jugement entrepris en ce que
la demande en indemnisation de A basée sur la violation par B de
son obligation de conseil et d’information et sur la mauvaise
exécution de l’ordre de vente du produit E a été rejetée,

  pour le surplus et avant tout autre progrès en cause,

                                   18
   invite les parties à parfaire l’instruction en ce qui concerne le volet
traitant de la vente des parts du fonds F dans le sens voulu dans la
motivation de l’arrêt et de prendre position par rapport aux questions
y soulevées,

  réserve les autres volets et les dépens,

  renvoie le dossier devant le magistrat de la mise en état.

                                   19
"