text:
Rép. fisc. no 1275/12

                                    Audience publique du 4 mai 2012
          ----------------------------------------------------------------------------------------------------

          Le tribunal de paix d'Esch-sur-Alzette, arrondissement judiciaire du
          Grand-Duché de Luxembourg, a rendu le jugement qui suit :

                                             Dans la cause entre :

          AAAA,

          demandeur au principal,
          défendeur sur reconvention,

          comparant par Maître Dogan DEMIRCAN, avocat à la Cour, demeurant à
          Luxembourg,

                                                         et:

          1) BBBB et

          2) CCCC,

          défendeurs au principal,
          demandeurs par reconvention,

          comparant par Maître Martine LAUER, avocat à la Cour, demeurant à
          Esch-surAlzette.

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                                                      FAITS

          Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit du
          jugement n° 1174/2011, rendu en date du 5 mai 2011 et qui a fixé la
          continuation des débats à l’audience publique du 20 octobre 2011.

          A cette audience l’affaire fut refixée à l’audience publique du 27 janvier
          2012 pour plaidoiries.

          Après une nouvelle remise sollicitée par les parties l’affaire fut utilement
          retenue à l’audience publique du 30 mars 2012, lors de laquelle les
          mandataires des parties furent entendus en leurs moyens et conclusions.

          Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique
          de ce jour, le jugement qui suit :

          Le 24 septembre 2007, DDDD, en sa qualité de bailleur, ainsi que BBBB
          et CCCC, en leur qualité de locataires, ont conclu un contrat de bail
concernant un appartement situé au deuxième étage d'un immeuble sis à
****. Les parties ont convenu d'un loyer de 580 euros par mois, auquel
s'ajoutent des avances sur charges s'élevant à 30 euros. Le contrat de
bail, conclu pour une durée initiale d'une année, a pris cours le 15
décembre 2007.

Suivant acte notarié de vente du 9 juin 2008, DDDD a vendu
l'appartement pris en location par BBBB et CCCC à AAAA.

Le 10 juin 2008, AAAA informe les locataires qu'il vient d'acquérir
l'immeuble faisant l'objet du bail, partant qu'il a la qualité de bailleur et leur
demande à lui payer dorénavant le loyer convenu.

Par requête déposée le 22 juillet 2010 au greffe de la justice de paix
d’Esch-sur-Alzette, AAAA fait convoquer BBBB et CCCC à comparaître
devant le juge de paix siégeant en matière de bail à loyer aux fins de les
condamner à lui payer, outre les intérêts, la somme de 5.490 euros à titre
d'arriérés de loyer et charges locatives, la somme de 1.830 euros à titre
d'indemnité de préavis et la somme de 3.050 euros à titre d'indemnité de
relocation.

Le requérant sollicite l'allocation d'une indemnité de 1.000 euros sur base
de l'article 240 du nouveau code de procédure civile et l'exécution
provisoire du jugement à intervenir.

BBBB et CCCC demandent, à titre reconventionnel, la condamnation de
AAAA à leur rembourser la garantie locative s'élevant à 1.160 euros. Ils
concluent encore à la compensation des montants redus de part et d'autre
et ils sollicitent à leur tour une indemnité de 1.000 euros sur base de
l'article 240 du nouveau code de procédure civile.

Par jugement numéro 1174/2011 du 5 mai 2011 le tribunal de paix
d'Esch-sur-Alzette, siégeant en matière de bail à loyer, statuant
contradictoirement et en premier ressort a : reçu les demandes principale
et reconventionnelle, avant tout autre progrès en cause, ordonné à BBBB
et CCCC à produire une attestation établie par le témoin EEEE,
demeurant à L-4877 Lamadelaine pour établir les faits suivants : « qu'en
date du 10 août 2008, Monsieur BBBB s'est rendu dans le snack kebab
exploité par AAAA situé au bas de l'immeuble à ****, qu'il a remis les clés
de l'appartement situé à ****, deuxième étage, à Monsieur AAAA, que
Monsieur AAAA a accepté la remise des clés, qu'étaient présents dans ce
snack, notamment Monsieur EEEE, que l'appartement sis à                  ****,
deuxième étage, a été loué à une tierce personne à compter du 6 janvier
2009 », dit que les attestations doivent être établies conformément à
l'article 402 du nouveau code de procédure civile dit que BBBB et CCCC
doivent déposer l’attestation, dûment communiquée à la partie adverse,
au greffe du tribunal de paix de ce siège jusqu'au 1er juillet 2011, dit que
AAAA doit, s'il le souhaite, rapporter la contre-preuve des faits relatés par
l'attestant, produire des attestations répondant aux exigences de l'article
402 précité et dûment communiquées à la partie adverse, jusqu'au 1er

                                  2
septembre 2011, réservé la demande reconventionnelle, les droits des
parties, les demandes en allocation d'une indemnité sur base de l'article
240 du nouveau code de procédure civile et les frais, refixé l'affaire pour
continuation des débats à l’audience publique du jeudi, 20 octobre 2011
à 15.00 heures, à la justice de paix d’Esch-sur-Alzette premier étage,
salle 14.

Dans son jugement du 5 mai 2011, le juge de paix a fait droit à l’offre de
preuve d’BBBB et CCCC visant à prouver qu’BBBB a remis les clefs à
AAAA, que ce dernier les a acceptées et que AAAA a conclu en nouveau
contrat de bail avec un tiers en retenant que l’acceptation de clefs par le
bailleur sans formuler de réserves ne vaut pas acceptation de la résiliation
en l’absence de tout autre élément du dossier confortant la renonciation
du bailleur à poursuivre l’exécution du bail.

A l’audience des plaidoiries du 30 mars 2012 AAAA demande à voir
déclarer l’attestation testimoniale versée par BBBB et CCCC non
pertinente et il verse la traduction de son passeport visant à établir qu’il se
trouvait à l’étranger au moment de la prétendue remise des clefs qu’il
continue de contester. Subsidiairement et dans l’hypothèse où le tribunal
allait prendre en considération l’attestation testimoniale, il fait valoir qu’elle
ne prouve pas qu’il ait accepté la résiliation du bail.

BBBB et CCCC entendent verser actuellement la pièce dont le tribunal
avait ordonné le rejet dans son jugement du 5 mai 2011 pour cause de
communication tardive, tandis que AAAA s’y oppose.

BBBB et CCCC concluent à leur tour au rejet de la traduction du
passeport de AAAA et ils versent à titre subsidiaire une deuxième offre de
preuve afin de prouver l’existence de problèmes de chaudière pendant
l’hiver 2007/2008, ainsi que la remise des clefs par BBBB à un des
commettants de AAAA le 10 août 2009 dans le snack kebab Mac Oriental.

Motifs de la décision

- quant à la résiliation d’un commun accord

Le tribunal décide de prendre en considération aussi bien le certificat de
résidence et le listing versés en cause par BBBB et CCCC, que la
traduction du passeport de AAAA.

En effet, même si le tribunal a ordonné le rejet du certificat de résidence
dans son jugement du 5 mai 2011, la pièce fut communiquée à AAAA lors
de l’audience du 7 avril 2011 de sorte que depuis lors il a pu amplement
en prendre connaissance et ainsi préparer utilement sa défense.

La traduction du passeport de AAAA, communiquée à la partie adverse
trois jours avant l’audience, établit qu’il se trouvait à l’étranger lors de la
prétendue remise des clefs par BBBB. Il y a lieu de la prendre en
considération étant donné qu’elle a été communiquée dans les délais et

                                  3
qu’elle constitue la contre-preuve des faits relatés dans l’attestation
testimoniale versée par BBBB et CCCC.

Le tribunal retient que même dans l’hypothèse où la remise des clefs avait
été acceptée sans réserves par AAAA, ce qui reste contesté par ce
dernier, il n’en reste pas moins qu’elle ne saurait valoir à elle seule
acceptation de la résiliation par AAAA en l’absence de tout autre élément
du dossier confortant la renonciation du bailleur à poursuivre l’exécution
du bail.

Afin de rapporter la preuve de la renonciation de AAAA à poursuivre le
contrat de bail, BBBB et CCCC versent au tribunal un listing duquel il se
dégagerait que AAAA a reloué les lieux qu’ils avaient pris en location à un
dénommé FFFF à partir du 6 janvier 2009.

Or, il appartient au tribunal d'apprécier si les éléments de fait de chaque
espèce permettent d'affirmer s'il y a eu occupation ou habitation effective
répondant aux exigences de la loi. (…) Un certificat de changement de
résidence n'est pas de nature à établir à lui seul une occupation effective
des lieux antérieurement loués, tout comme le défaut de déclaration de
changement de résidence n'est pas de nature à exclure automatiquement
une occupation effective (Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg,
jugement n° 480/92 du 1er juillet 1992, rôle n°43968).

A plus forte raison, le listing versé en cause par BBBB et CCCC ne
permet pas d’établir que AAAA avec conclu un contrat de bail avec FFFF
à partir du 6 janvier 2009.

Actuellement BBBB et CCCC formulent une nouvelle offre de preuve que
AAAA demande à voir rejeter pour défaut de pertinence. Il conteste que la
chaudière ne marchait pas et il soutient, à tort tel qu’il ressort du jugement
précité du 5 mai 2011, que cet argument n’a pas été invoqué par BBBB et
CCCC lors des plaidoiries du 7 avril 2011.

Il y a lieu de rejeter l’offre de preuve pour défaut de précision en ce qui
concerne le prétendu problème de la chaudière, notamment en ce qui
concerne les dates exactes auxquelles BBBB et CCCC auraient mis en
demeure AAAA afin de remédier au mauvais fonctionnement de la
chaudière. De plus, il convient de constater que les locataires ont payé le
loyer entier et sans réserve aucune pendant les mois pour lesquels ils
prétendent que la chaudière ne marchait pas correctement. BBBB et
CCCC offrent actuellement en preuve qu’BBBB a remis les clefs à un des
commettants de AAAA alors qu’initialement ils ont prétendu et offert en
preuve qu’BBBB a remis les clefs à AAAA en mains propres, ce permet
de douter de la crédibilité des propos d’BBBB et CCCC à cet égard.

La pièce SUDGAZ versée en cause par BBBB et CCCC, à la lecture de
laquelle leur consommation en gaz du 1er janvier au 31 mars 2008
s’élevait à 389 m3 tandis que celle du 15 décembre au 31 décembre 2007

                                4
s’élevait à 97 m3, ne permet pas non plus de conclure à l’existence d’un
problème de la chaudière à gaz à partir du mois de janvier 2008.

Le jugement du 5 mai 2011 ayant déjà permis à BBBB et CCCC de
rapporter la preuve qu’un nouveau contrat de bail a été conclu entre
AAAA et une tierce personne à partir du 6 janvier 2009, il n’y a pas non
plus lieu de faire droit à ce volet de l’offre de preuve.

Par conséquent, BBBB et CCCC n’ont pas rapporté la preuve de la
conclusion d’un nouveau contrat de bail par AAAA avec une tierce
personne à partir du 6 janvier 2006, de sorte que la question de la remise
des clefs avec ou sans réserves, à AAAA ou à un de ses commettants,
n’est pas pertinente pour la solution du présent litige.

Il s’ensuit que la traduction du passeport de AAAA n’est pas pertinente est
sans incidence sur le présent litige et il y a lieu de retenir que la résiliation
du contrat de bail par BBBB et CCCC n’a pas été acceptée par AAAA.

- quant aux arriérés de loyer

En l’espèce, le contrat de bail conclu le 24 septembre 2007 entre DDDD
en sa qualité de bailleur d’une part et BBBB et CCCC en leur qualité de
locataires d’autre part, a été repris le 9 juin 2008 par AAAA en sa qualité
de bailleur après l’acquisition de l’immeuble ayant appartenu à DDDD,
conformément au principe suivant lequel en cas de vente d’un immeuble
loué, le contrat de bail conclu entre le bailleur initial et le locataire est cédé
au nouveau propriétaire-bailleur, ayant cause de l'ancien bailleur.

Le contrat de bail a été conclu pour une durée d’une année avec effet au
15 décembre 2007 (et non pas au 15 septembre 2007 tel qu’indiqué
erronément dans la requête introductive d’instance), de sorte que le terme
était fixé au 15 décembre 2008. Le contrat de bail était susceptible de se
renouveler par tacite reconduction pour une nouvelle période d’un an à
défaut de dénonciation par lettre recommandée avec un préavis de trois
mois.

Les parties en cause étaient donc liées par un contrat de bail à durée
déterminée ayant comme terme le 15 décembre 2008. Pour qu’il y ait
reconduction tacite, il faut que les deux parties, l’une et l’autre, aient
continué à exécuter le contrat de bail après l’arrivée du terme étant donné
que la reconduction tacite repose sur le comportement des parties. Or, en
l’espèce, BBBB et CCCC n’ont plus payé de loyer à partir du mois d’août
2008 et ils ont changé d’adresse à partir du 18 septembre 2008 tel qu’il
ressort du certificat de résidence versé en cause, de sorte qu’il a y lieu de
retenir qu’à l’arrivée du terme il n’y a eu tacite reconduction suite à la
résiliation unilatérale et implicite du contrat de bail par les locataires.

En effet, le congé est défini comme étant la manifestation unilatérale par
laquelle un des cocontractants entend mettre fin au bail. Le congé n'est
soumis à aucune forme. Il doit être considéré comme valable dès lors qu'il

                                  5
manifeste clairement la volonté d'une des parties de mettre fin à la
location. Aussi est-il admis qu'il peut résulter de l'attitude non équivoque
d'une partie, tel le départ brusque du locataire. En quittant ainsi - sans
esprit de retour - les lieux loués, le locataire a mis fin au bail le liant au
propriétaire, en donnant implicitement congé (Tribunal d’Arrondissement
de Luxembourg, 9 mai 1985).

Tel qu’il a été retenu ci-avant, cette résiliation unilatérale n’a pas été
acceptée par AAAA, BBBB et CCCC n’ayant pas rapporté la preuve que
ce dernier a reloué l’appartement à un tiers avant l’arrivée du terme le 15
décembre 2008, de sorte que AAAA est en droit de réclamer le paiement
du loyer jusqu’au terme fixé au contrat de bail, à savoir le 15 décembre
2008.

En effet, lorsqu'un locataire, sans reprocher au propriétaire une violation
de ses obligations de bailleur, dénonce unilatéralement et avant terme un
contrat de bail à durée déterminée, le bailleur est en droit de continuer à
demander le paiement des loyers échus. Une demande en paiement de
loyers échus est en effet une demande en exécution d'une obligation de
donner dont l'exécution est toujours possible (Cour de Cassation, 12
février 1976, Pas. L. 23, 321).

AAAA est partant en droit de réclamer à BBBB et à CCCC le paiement du
loyer et des avances sur charges jusqu’au 15 décembre 2008 inclus.

- quant à l’indemnité de préavis

Aux termes de l’article 1737 di code civil, le bail cesse de plain droit à
l’expiration du terme fixé, lorsqu’il a été fait par écrit, sans qu’il soit
nécessaire de donner congé.

Ce contrat peut faire l’objet d’une tacite reconduction dès lors qu’à
l’expiration du contrat le preneur est laissé dans les lieux sans opposition
du bailleur.

En l’espèce, le contrat de bail a été résilié de manière unilatérale et
implicite par BBBB et CCCC de sorte qu’il n’y a pas eu reconduction tacite
du contrat de bail.

Le contrat de bail ayant cessé à son terme, aucune indemnité de préavis
n’est due par BBBB et CCCC.

- quant à l’indemnité de relocation

AAAA requiert la condamnation d’BBBB et CCCC à lui payer une
indemnité de relocation correspondant à cinq mois de loyer. BBBB et
CCCC concluent au rejet de cette demande. A titre subsidiaire, ils
demandent à la voir limiter à un mois.

                                   6
En ce qui concerne l’indemnité de relocation, l’article 1760 du code civil
dispose qu’en cas de résiliation par la faute du locataire, celui-ci est tenu
de payer le prix du bail pendant le temps nécessaire à la relocation, sans
préjudice des dommages et intérêts qui ont pu résulter de l'abus.

Il convient de noter que l'indemnité de relocation tend à réparer la perte
de loyer que le bailleur éprouve pendant le délai normal requis pour
trouver nouveau preneur. En cas de résiliation par la faute du locataire,
celui-ci peut être tenu de payer le prix du bail pendant le temps
nécessaire à la relocation.

Or, d’une part, le juge de paix a retenu dans son jugement du 5 mai 2011,
que AAAA a déclaré avoir dû faire des travaux de rénovation raison pour
laquelle l’appartement ne fut reloué qu’au mois de janvier 2010 et d’autre
part, le « temps nécessaire à la relocation » a été défini comme
correspondant au délai prévu pour donner congé.

De plus, en l’absence de stipulations contractuelles comme en l’espèce, il
appartient au tribunal d’évaluer, selon les circonstances, le temps
nécessaire à la relocation, sans être obligé à respecter le délai de congé
stipulé au bail, tout en tenant compte du principe de l’obligation du
créancier de limiter son dommage se traduisant, en matière locative, par
l’obligation pour le bailleur de limiter dans toute la mesure du possible la
durée de l’indisponibilité du bien loué. Conformément à cette obligation, le
bailleur est tenu de consentir un effort raisonnable afin de trouver un
nouveau locataire (cf. Les Novelles, Le louage de choses, Les baux en
général, no. 417).

En l’espèce, le contrat de bail prévoit un délai de trois mois pour donner
congé et ce délai ne paraît pas exagéré pour permettre au bailleur de
trouver un nouveau locataire, de sorte qu’il y a lieu de déclarer la
demande de AAAA en allocation d’une indemnité de relocation fondée
pour le montant de 1.830 (3 x 610) €.

La demande de AAAA est dès lors à déclarer fondée pour le montant de
2.745 [(4 x 610) + (610 : 2)] € à titre d’arriérés de loyer et d’avances sur
charges impayées et pour le montant de 1.830 € à titre d’indemnité de
relocation.

Au vu du fait qu’il n’y pas de solidarité légale ni conventionnelle prévue
entre les parties défenderesses, il y a lieu à division de la dette entre
elles.

- quant à la demande reconventionnelle en remboursement de la garantie
locative

AAAA est rapporté à prudence de justice quant à cette demande lors des
plaidoiries le 7 avril 2011.

                                7
La demande en remboursement de la garantie locative est fondée et
justifiée de sorte qu’il y a lieu d’y faire droit et d’allouer le montant de
1.160 € BBBB et CCCC.

Il convient d’ordonner la compensation entre les montants redus de part et
d’autre par les parties en cause.

- quant à l’exécution provisoire

Aux termes de l'article 115 du nouveau code de procédure civile,
l'exécution provisoire, sans caution, sera ordonnée même d'office en
justice de paix, s'il y a titre authentique, promesse reconnue, ou
condamnation précédente par jugement dont il n'y ait point appel. Dans
tous les autres cas, l'exécution provisoire pourra être ordonnée avec ou
sans caution.

En l'espèce, il n'y a ni titre authentique, ni promesse reconnue, ni
condamnation précédente par jugement non entrepris rendant l'exécution
provisoire obligatoire. Il s'ensuit que l'opportunité de l'exécution provisoire
est soumise à l'appréciation souveraine du tribunal saisi.

Le requérant ne justifiant pas de l’urgence ou d’un péril en la demeure il
n’y a pas lieu d’assortir le présent jugement de l’exécution provisoire.

- quant aux indemnités de procédure réclamées

Aux termes de l'article 240 du Nouveau Code de procédure civile, lorsqu'il
apparaît inéquitable de laisser à la charge d'une partie les sommes
exposées par elle et non comprises dans les dépens, le juge peut
condamner l'autre partie à lui payer le montant qu'il détermine.
L’application de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile relève
du pouvoir discrétionnaire du juge (Cour de cassation française, 2ème
chambre civile, arrêt du 10 octobre 2002, Bulletin 2002, II, n° 219, p. 172,
arrêt du 6 mars 2003, Bulletin 2003, II, n° 54, p. 47).

En l’absence d’une justification de la condition d’iniquité par le requérant
aussi bien que par les défendeurs, leurs demandes respectives basées
sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile sont à déclarer non
fondées.

                            Par        ces motifs

le tribunal de paix d'Esch-sur-Alzette, siégeant en matière de bail à loyer,
statuant contradictoirement et en premier ressort ;

vidant le jugement numéro 1174/2011 du 5 mai 2011 ;

constate que le contrat de bail conclu entre parties a cessé le 15
décembre 2008 ;

                                   8
dit fondée la demande de AAAA dirigée contre BBBB et CCCC pour le
montant de 2.745 € à titre d’arriérés de loyer et d’avances sur charges
impayées et pour le montant de 1.830 à titre d’indemnité de relocation ;

partant,

condamne BBBB à payer à AAAA le montant de (1.372,50 + 915 =)
2.287,50 € (deux mille deux cent quatre-vingt-sept euros cinquante
cents) avec les intérêts au taux légal à partir du 22 juillet 2010, date de la
demande en justice, jusqu’à solde,

condamne CCCC à payer à AAAA le montant de (1.372,50 + 915 =)
2.287,50 € (deux mille deux cent quatre-vingt-sept euros cinquante
cents) avec les intérêts au taux légal à partir du 22 juillet 2010, date de la
demande en justice, jusqu’à solde,

dit non fondée la demande de AAAA dirigée contre BBBB et CCCC pour
le montant de 1.830 € à titre d’indemnité de préavis et en déboute ;

dit fondée la demande reconventionnelle en remboursement de la
garantie locative ;

partant condamne AAAA à payer à BBBB la somme de (1.160 : 2 =) 580 €
(cinq cent quatre vingt euros) ;

partant condamne AAAA à payer à CCCC la somme de (1.160 : 2 =) 580
€ (cinq cent quatre vingt euros) ;

ordonne la compensation entre les dettes respectives ;

dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire du présent jugement
nonobstant toute voie de recours et sans caution ;

dit non fondée la demande de AAAA basée sur les dispositions de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

dit non fondée la demande d’BBBB et de CCCC basée sur les
dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

condamne BBBB et CCCC aux frais et dépens de l’instance.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique à Esch-sur-Alzette par
Nadine ERPELDING, juge de paix, assistée du greffier Philippe
GEORGES, qui ont signé le présent jugement.

           Nadine ERPELDING                        Philippe GEORGES

                                9
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Numéro 38469 du rôle

                             Arrêt         civil

                   du quatre mai deux mille douze

rendu en audience publique sur un recours déposé en date du 20/04/2012
au greffe du tribunal d’arrondissement de et à Diekirch par

A.), demeurant actuellement au CHNP à L-(…), comparant par Maître
Patrice MBONYUMUTWA, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

contre un jugement civil sur requête n°46/2012 rendu le 05/04/2012 par le
tribunal d’arrondissement de Diekirch.

                     LA       COUR         D’APPEL :

Saisi de la part de A.) d’une requête tendant principalement à son
élargissement quant à la mesure de placement prise par le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg le 22 février 2012 et subsidiairement à
la suspension de la mesure de placement, le tribunal d'arrondissement de
Diekirch a, selon jugement du 5 avril 2012, dit la demande principale
recevable mais non fondée et s’est déclaré incompétent pour connaître de
la demande présentée à titre subsidiaire.

Pour décider ainsi, le tribunal a, après avoir relevé que A.) ne reconnaît
pas le diagnostic du docteur Hans-Gerd GUMPRECHT ni la nécessité de
la prise régulière de médicaments et que selon le docteur Hans-Gerd
GUMPRECHT l’état du requérant s’aggravera en cas de diminution de
l’action thérapeutique de l’injection, retenu qu’au vu de l’évolution de l’état
de A.) durant les deux dernières années, et notamment le changement de
son état au moment de l’arrêt du traitement médical, que le non suivi de la
thérapie conduira inévitablement à une rechute et à une détérioration de
son état de sorte que le maintien du placement est justifié. Le tribunal de
première instance s’est déclaré incompétent pour connaître de la
demande subsidiaire de A.) tendant à la suspension de la mesure de
placement en attendant de pouvoir constater l’évolution du requérant et la
permission de réintégrer le Centre Pénitentiaire de Luxembourg à
Schrassig sans obligation d’injection ou de médication dès lors qu’en
application de l’article 25 de la loi modifiée du 10 décembre 2009, il
n’appartient qu’au seul médecin traitant d’accorder, à tire d’essai,
l’autorisation de quitter l’établissement et de fixer les modalités de la
surveillance médicale.

Ce jugement a été régulièrement entrepris par A.) le 20 avril 2012. Il
demande à la Cour de prononcer, par réformation du jugement entrepris,
son élargissement quant à la mesure de placement prise par le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg le 22 février 2012 et de lui permettre de
réintégrer le Centre Pénitentiaire de Schrassig sans obligation d’injection
ou de médication.

A.) reproche aux juges de première instance d’avoir fait une appréciation
erronée des faits de l’espèce et une application erronée de la loi du 10
décembre 2009 relative à l’hospitalisation sans leur consentement des
personnes atteintes de troubles mentaux; que sa situation se serait
améliorée dans la mesure où il serait actuellement assisté de deux
avocats et que ce changement aurait eu un impact significatif, positif et
encourageant sur sa situation actuelle ; que la crainte d’une rechute
exprimée par les médecins pour le cas où les injections de neuroleptique
n’auraient pas lieu tous les mois serait infirmée par les faits dans la
mesure où il n’aurait reçu aucune injonction depuis deux mois et que
l’amélioration de son état serait spectaculaire; que malgré le fait qu’il
n’aurait reçu aucune injection aux alentours du 23 mars 2012, la première
injection de neuroleptique ayant eu lieu le 24 février 2012, sa situation ne
se serait pas dégradée mais se serait au contraire améliorée ce qui
contredirait l’affirmation des juges de première instance que son état
s’aggraverait en cas de diminution de l’action thérapeutique de l’injection ;
que le jugement entrepris ne démontrerait enfin pas en quoi il serait
dangereux pour lui-même ou pour autrui.

La représentante du ministère public conclut à la confirmation du
jugement entrepris.

Il résulte des rapports du docteur Hans-Gerd GUMPRECHT que A.) qui
est atteint d’une psychose du type paranoïde hallucinatoire n’a pas pris
conscience de sa maladie et de la nécessité de se soumettre à la
médication proposée par le docteur. Selon le docteur Hans-Gerd
GUMPRECHT la médication proposée par lui a conduit à une amélioration
de l’état psychique de l’appelant mais son état risque de s’aggraver en
cas de diminution de l’action thérapeutique de l’injection ; que lors d’un
examen médical en date du 11 avril 2012 A.) a déclaré qu’il n’allait pas se
soumettre à la médication proposée parce qu’il ne se considérait pas
comme malade ; qu’eu égard au fait que l’appelant était à ce moment

                                              2
calme et qu’une injection forcée aurait pu envenimer la situation, le
docteur Hans-Gerd GUMPRECHT a jugé préférable de renoncer à une
telle injection et de soumettre A.) à une période d’essai avec surveillance
médicale au cours de laquelle il sera uniquement conduit à l’hôpital en
vue d’un traitement stationnaire si son état psychique vient à nouveau à
se détériorer. Les constatations du docteur Hans-Gerd GUMPRECHT ne
se trouvent pas énervées par les éléments avancés par A.) qui se
contente d’affirmer de façon péremptoire que le non suivi de sa thérapie
ne conduira pas inévitablement à une rechute au vu des éléments
nouveaux et positifs intervenus dans sa vie sans étayer son affirmation
par des données médicales, le seul fait que l’état de l’appelant ne s’est
pas détérioré depuis le 24 février 2012, date de la dernière injonction, ne
permettant pas de retenir qu’un traitement médical ne serait plus justifié
en l’espèce. Les juges de première instance n’ont pas fait une
appréciation erronée des faits de la cause en retenant que l’état de A.)
s’aggravera en cas de non suivi de la thérapie dès lors que le docteur
Hans-Gerd GUMPRECHT qui est médecin spécialiste en psychiatrie et
qui est partant le mieux placé pour se prononcer sur l’évolution de l’état
de A.) en cas d’arrêt du traitement médical proposé par lui est formel pour
dire que l’état du requérant s’aggravera en cas de diminution de l’action
thérapeutique de l’injection. L’arrêt du traitement étant susceptible
d’engendrer des risques indéniables non seulement pour la sécurité de
l’appelant lui-même mais également pour la sécurité d’autrui, il y a lieu de
maintenir le placement pour permettre au docteur Hans-Gerd
GUMPRECHT de procéder à des visites régulières et d’ordonner le cas
échéant un transfert au Centre hospitalier neuro-psychiatrique en cas de
détérioration de l’état psychique de A.).

Il résulte des développements qui précèdent que l’appel de A.) n’est pas
fondé.

                              Par ces motifs :

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en chambre du conseil sur
base de l’article 30 de la loi du 10 décembre 2009 relative à
l’hospitalisation sans leur consentement de personnes atteintes de
troubles mentaux, statuant contradictoirement, le représentant du
ministère public entendu en ses conclusions,

reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris.

Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en
chambre du conseil où étaient présents :

                                             3
Marc KERSCHEN, président,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, conseiller,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Marc KERSCHEN, président, en présence d’Antoinette PASCUCCI,
greffier.

                                             4
"


text:
Jugement commercial II No706/2012

Audience publique du vendredi, quatre mai deux mille douze.

Numéros du rôle : 108605, 111262, 116230 et 116231

Composition:

Jean-Paul HOFFMANN, 1er vice-président ;
Nadine WALCH, 1er juge ;
Nathalie HILGERT, juge ;
Claude FEIT, greffier.

                                       I. 108 605
                                         Entre:

1) Monsieur G.S., ingénieur, demeurant à D-(…), (…) ;

2) Madame G.F., épouse S., demeurant à D-(…), (…) ;

élisant domicile en l’étude de Maître Christel HENON, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

demandeurs, comparant par Maître Catherine HORNUNG, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg, en remplacement de Maître Christel HENON, avocat à la Cour susdit,

                                         et:

la société à responsabilité limitée JP MORGAN ASSET MANAGEMENT (EUROPE)
s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-2633 Senningerberg, 6, route de Trèves,
représentée par ses gérants actuellement en fonctions et inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 27 900 ;

défenderesse, comparant par Maître Pierre ELVINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      II. 111 262
                                        Entre:

la société à responsabilité limitée JP MORGAN ASSET MANAGEMENT (EUROPE)
s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-2633 Senningerberg, 6, route de Trèves,
représentée par ses gérants actuellement en fonctions et inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 27 900 ;

                                           1
élisant domicile en l’étude de Maître Jacques ELVINGER, avocat à la Cour, assisté de
Maître Pierre ELVINGER, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,

demanderesse par intervention, comparant par Maître Pierre ELVINGER, avocat à la
Cour susdit,

                                         et:

la société anonyme de droit allemand DIREKT ANLAGE BANK AG, établie et ayant son
siège social à D-80687 Munich, Landsberger Straße, 300, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions et inscrite au Handelsregister des
Amtsgerichtes München sous le numéro HRB 118190 ;

défenderesse sur intervention, comparant par Maître Daniel NERL, avocat, en
remplacement de Maître Mario DI STEFANO, avocat à la Cour, les deux demeurant à
Luxembourg,

                                      III. 116 230
                                         Entre:

la société à responsabilité limitée JP MORGAN ASSET MANAGEMENT (EUROPE)
s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-2633 Senningerberg, 6, route de Trèves,
représentée par ses gérants actuellement en fonctions et inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 27 900 ;

élisant domicile en l’étude de Maître Jacques ELVINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, assisté de Maître Pierre ELVINGER, avocat à la Cour, les deux demeurant à
Luxembourg,

demanderesse par intervention, comparant par Maître Pierre ELVINGER, avocat à la
Cour susdit,

                                         et:

la société de droit allemand R&R Vermögensverwaltung GmbH, établie et ayant son
siège social à D-50259 Pulheim, Harnischweg, 1, représentée par son gérant
actuellement en fonctions, inscrite au Handelsregister B des Amtsgerichtes Köln sous le
numéro HRB 40 229 ;

défenderesse sur intervention, comparant par Maître Alexandre DILLMANN, avocat à la
Cour, en remplacement de Maître Marc KERGER, avocat à la Cour, les deux demeurant à
Luxembourg,

                                           2
                                                     IV. 116 231
                                                       Entre:

la société à responsabilité limitée JP MORGAN ASSET MANAGEMENT (EUROPE)
s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-2633 Senningerberg, 6, route de Trèves,
représentée par ses gérants actuellement en fonctions et inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 27 900 ;

élisant domicile en l’étude de Maître Jacques ELVINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, assisté de Maître Pierre ELVINGER, avocat à la Cour, les deux demeurant à
Luxembourg,

demanderesse par intervention,

défenderesse sur reconvention, comparant par Maître Pierre ELVINGER, avocat à la
Cour susdit,

                                                          et:

la société de droit allemand INCAM AG, Vertrieb für innovatives Capital-Management,
établie et ayant son siège social à D-41564 Kaarst, Lange Hecke, 75, représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Amtsgericht Neuss sous le
numéro HRB 13 184 ;

défenderesse sur intervention,

demanderesse par reconvention, comparant par Maître Anaëlle ROUBY, avocat à la
Cour, en remplacement de Maître François KREMER, avocat à la Cour, les deux
demeurant à Luxembourg.

----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                                    I. F A I T S :

Par exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg, en date du 23 mai 2007,
les demandeurs ont fait donner assignation à la défendresse à comparaître le vendredi,
8 juin 2007 à 9.00 heures du matin devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, au Palais de Justice
à Luxembourg, Annexe du Saint Esprit, 7, rue du Saint Esprit, 1er étage, salle 1, pour y
entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-
après reproduit :

                                                            3
                                      II. F A I T S :

Par exploit de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette, en date du
3 octobre 2007, la demanderesse a fait donner assignation en intervention à la
défenderesse à comparaître le vendredi, 26 octobre 2007 à 9.00 heures du matin devant
le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière
commerciale, au Palais de Justice à Luxembourg, Annexe du Saint Esprit, 7, rue du Saint
Esprit, 1er étage, salle 1, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue
dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

                                     III. F A I T S :

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Josiane GLODEN, en remplacement de
l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette, en date du 18 juillet 2008,
la demanderesse a fait donner assignation en intervention à la défenderesse à
comparaître le vendredi, 8 août 2008 à 9.00 heures du matin devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre de vacation, siégeant en matière
commerciale, Cité Judiciaire, Bâtiment TL, salle TL.1.04, pour y entendre statuer sur le
mérite de la demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

                                     IV. F A I T S :

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Josiane GLODEN, en remplacement de
l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette, en date du 18 juillet 2008,
la demanderesse a fait donner assignation en intervention à la défenderesse à
comparaître le vendredi, 8 août 2008 à 9.00 heures du matin devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre de vacation, siégeant en matière
commerciale, Cité Judiciaire, Bâtiment TL, salle TL.1.04, pour y entendre statuer sur le
mérite de la demande contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

                                            4
Les affaires furent inscrites sous les numéros 108 605, 111 262, 116 230 et 116 231 du
rôle pour les audiences publiques du 8 juin 2007, du 26 octobre 2007 et du 8 août 2008
devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale.

Après plusieurs refixations les affaires inscrites sous les numéros 108 605 et 111 262
furent retenues à l’audience publique du 29 mai 2008, audience lors de laquelle les
débats eurent lieu comme suit :

Maître Catherine HORNUNG, en remplacement de Maître Christel HENON, donna lecture
de l’assignation introductive d’instance ci-avant reproduite et exposa les moyens de ses
parties.

Maître Pierre ELVINGER donna lecture de l’assignation en intervention du 3 octobre 2007
et exposa les moyens de sa partie.

Maître HEINTZ, en remplacement de Maître Mario DI STEFANO, répliqua et exposa les
moyens de sa partie.

Les deux affaires furent ensuite refixées à l’audience publique du 8 octobre 2008
ensemble avec les deux affaires inscrites sous les numéros 116 230 et 116 231 du rôle.
Après plusieurs refixations et mise au rôle général, les quatre affaires furent ensuite
retenues à l’audience publique du 22 mars 2012, audience lors de laquelle les débats
eurent lieu comme suit :

Maître Catherine HORNUNG, en remplacement de Maître Christel HENON, donna lecture
de l’assignation introductive d’instance ci-avant reproduite et exposa les moyens de ses
parties.

Maître Pierre ELVINGER donna lecture des assignations en intervention et exposa les
moyens de sa partie.

Maître Daniel NERL, en remplacement de Maître Mario DI STEFANO, répliqua et exposa
les moyens de sa partie.

Maître Alexandre DILLMANN, en remplacement de Maître Marc KERGER, répliqua et
exposa ses moyens.

Maître Anaëlle ROUBY, en remplacement de Maître François KREMER, répliqua et
exposa ses moyens.

Sur ce, le tribunal prit les affaires en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                                   j u g e m e n t qui suit :

Faits

Au début des années 1990, G.S. et son épouse G.F. ont ouvert un compte de dépôt n° S-
(…) auprès de la société JP MORGAN ASSET MANAGEMENT (EUROPE) s.à r.l. (ci-
après « JP MORGAN »). Ce compte a été ouvert dans le cadre de la souscription par les
époux G.S ET G.F. de parts de fonds d’investissement par l’intermédiaire de leur agent
représentatif R&R VERMÖGENSVERWALTUNG GmbH (ci-après « R&R ») et dont le
registre des actionnaires était tenu par JP MORGAN en sa qualité de société de gestion.

                                                5
Les époux G.S ET G.F. ont toujours été domiciliés à (…), 24, (…), adresse à laquelle ils
recevaient les extraits du compte précité.

Le 4 mars 2002, JP MORGAN a reçu instruction par un écrit non signé et non daté de
procéder, en ce qui concerne son client G.S., numéro de compte S-(…), à la modification
d’adresse vers 106, (…) à (…). L’auteur de cette demande de modification d’adresse est
inconnu.

JP MORGAN a confirmé le changement d’adresse aux époux G.S ET G.F. par un courrier
du 29 octobre 2004 envoyé à l’adresse à (…) 24.

Par courrier reçu le 24 mai 2002 et, a priori, signé par G et G.S., JP MORGAN a eu
l’instruction de modifier l’agent représentatif des époux G.S ET G.F. dans ses fichiers et
d’y faire dorénavant figurer la société INCAM AG.

En date du 6 juin 2002, JP MORGAN a reçu une instruction, transmise par la société
DIREKT ANLAGE BANK (ci-après « DAB »), sur formulaire préimprimé de la DAB, datée
du 17 mai 2002 et signée par G.S. et G2. S., de transférer l’ensemble des parts inscrites
sur le compte n° S-(…) au compte (…) des époux G.S et G.F. auprès de DAB. Cette
instruction a été exécutée en juin 2002 et la confirmation du transfert a été adressée aux
époux G.S ET G.F. à leur adresse à (…)106.

Par un courriel du 25 octobre 2004, G.S. a demandé à JP MORGAN de lui faire parvenir
ses extraits de compte pour la période allant du 31 décembre 2002 au 30 juin 2003 et du
1er avril 2004 au 30 juin 2004 ainsi que des certificaux fiscaux pour les besoins de sa
déclaration d‘impôt.

A ce moment, les époux G.S ET G.F. ont appris de JP MORGAN que leur compte de
dépôt avait été clôturé et que les fonds avaient été transférés vers la banque DAB à
Munich au courant de l‘année 2002.

Les époux G.S ET G.F. ont alors déposé plainte auprès du parquet de Cologne le 9
décembre 2004. Cette plainte a été classée sans suite le 3 mars 2006 faute d’avoir pu
identifier le ou les auteurs des faits incriminés. Il a cependant été découvert que des
personnes non identifiées avaient ouvert des comptes auprès de la Stadtsparkasse KÖLN
et de la DAB. Le compte auprès de la DAB a été ouvert au nom d’Y. S. le 27 mai 2001 et
clôturé le 30 août 2002. Ce compte a été ouvert sur présentation d’une pièce d’identité
d’Y. G., née P., et d’un certificat de mariage entre Theodor G.S. et Y. S..

Le compte auprès de la STADTSPARKASSE KÖLN a été ouvert au nom d’Y. G. le 17 mai
2002 et clôturé de 29 novembre 2002.

Des personnes non identifiées ont également pris en location un studio à (…), 106, (…).

Par l’intermédiaire de la DAB, ces personnes ont demandé le transfert du dépôt des
époux G.S ET G.F. vers le compte ouvert auprès de la DAB. Les auteurs ont ensuite, sur
papier entête Y. G.-S., demandé la vente des titres en date du 5 juillet 2002 ainsi que le
transfert du produit de la vente, s’élevant à 332.514,42 EUR, vers le compte ouvert
auprès de la Stadtsparkasse KÖLN. Deux montants de 10.000,-EUR et de 320.000,-EUR
y ont été prélevés les 19 juillet et 22 juillet 2002.

                                            6
Les auteurs de l’escroquerie ont également adressé aux époux G.S ET G.F. des extraits
de compte falsifiés de leur compte auprès de JP MORGAN jusqu’au 31 décembre 2003,
de sorte que la disparition des fonds n’a été découverte qu’avec retard.

JP MORGAN a déposé plainte avec constitution de partie civile devant le juge
d’instruction luxembourgeois le 21 mai 2008. Par ordonnance du 29 septembre 2010, un
non-lieu de poursuivre a été prononcé, les auteurs des faits n’ayant pas pu être identifiés.

Le dernier extrait de compte non falsifié du 31 décembre 2001 envoyé à l’adresse
correcte des époux G.S ET G.F. renseigne un solde créditeur de 344.530,43 EUR.

Procédure

Par exploit d’huissier du 23 mai 2007, G.S. et son épouse G.F. ont assigné la société à
responsabilité limitée JP MORGAN devant le tribunal de ce siège.

L’affaire a été inscrite sous le numéro 108 605 du rôle.

Par exploit d’assignation du 3 octobre 2007, la société JP MORGAN a assigné en
intervention la société DAB devant le tribunal de ce siège.

L’affaire a été inscrite sous le numéro 111 262 du rôle.

Par exploit d’assignation du 18 juillet 2008, la société JP MORGAN a assigné en
intervention la société R&R devant le tribunal de ce siège.

L’affaire a été inscrite sous le numéro 116230 du rôle.

Par exploit d’assignation du 18 juillet 2008, la société JP MORGAN a assigné en
intervention la société de droit allemand INCAM AG devant le tribunal de ce siège.

L’affaire a été inscrite sous le numéro 116231 du rôle.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu de joindre ces rôles pour
y statuer par un seul et même jugement.

Prétentions et moyens des parties

Les époux G.S ET G.F. demandent principalement l’exécution forcée de la convention de
dépôt consistant dans la remise de leur compte en son pristin état, tel qu’il se trouvait
avant la disparition des fonds en tenant compte des variations de valeur intervenues
durant toute la période où les fonds ont disparu. A titre subsidiaire, ils demandent chacun
la somme de 172.265,21 EUR avec les intérêts légaux à compter de la mise en demeure
du 9 décembre 2004, sinon à compter de la demande en justice, sinon à compter de la
présente décision.

Ils réclament chacun une indemnité de 3.000,-EUR sur base de l’article 240 Nouveau
Code de procédure civile et l’exécution provisoire du présent jugement.

A l’audience des plaidoiries du 22 mars 2012, les demandeurs précisent qu’ils réclament
la restitution du nombre égal de titres, de même nature et de même catégorie. Ainsi, ils
sollicitent la remise par JP MORGAN des titres suivants :

                                              7
      1.945,816 parts JF CHINA A (DIST) –USD
      4.022,808 parts JPM EASTERN EUROPE EQUITY A (DIST) – EUR
      2.769,626 parts JPM EMERGING MARKETS EQUITY A (DIST) – USD
      2.084,855 parts JPM LATIN AMERICA EQUITY (DIST) – USD
      1.746,878 parts JF PACIFIC EQUITY A (DIST) – USD
      1.224,390 parts JF ASIA EQUITY A (DIST) – USD
      2.362,646 parts JF JAPAN EQUITY A (DIST) – USD
      7.645,312 parts JF JAPAN SMALL CAP A (DIST) – USD
      1.471,773 parts JPM EUROPE TECHNOLOGY A (DIST) – EUR.

A titre subsidiaire, ils demandent la nomination d’un expert avec la mission d’évaluer la
valeur des titres au 9 décembre 2004, date de la première mise en demeure adressée à la
banque, ainsi que les intérêts moratoires qui sont à calculer sur la valorisation des titres à
compter du 9 décembre 2004.

JP MORGAN demande que les époux G.S ET G.F. soient déboutés de leur demande.
Elle fait plaider que, sur base des conditions générales acceptées par les demandeurs, la
preuve d’une faute lourde dans son chef est requise.

Elle fait encore valoir que l’obligation de restitution lui incombant est une obligation de
moyens et qu’elle agit en qualité de mandataire. JP MORGAN entend se prévaloir de la
théorie de l’apparence, dans la mesure où elle a pu légitimement croire que l’ordre
litigieux émanait de ses clients. Elle plaide encore que l’obligation du banquier doit être
analysée dans le cadre du contrat sui generis de compte en banque. Quant à l’obligation
de garde, qui serait de moyens, elle entend s’exonérer par la preuve d’une absence de
faute de sa part. La société JP MORGAN se prévaut encore du devoir de non-ingérence
du banquier l’obligeant à ne pas s’immiscer dans les affaires de son client, contrebalancé
par son devoir de vigilance. A ce titre, elle soutient ne pas avoir commis de faute.

Elle conclut ainsi que ni sa responsabilité contractuelle, ni sa responsabilité délictuelle ne
saurait être retenue.

A titre subsidiaire, JP MORGAN invoque la faute, sinon la négligence des époux G.S ET
G.F. qui auraient mis deux années avant de découvrir que les extraits de compte leur
envoyés étaient des faux et qui n’auraient pas tenu secrète l’existence de leur compte de
dépôt au Luxembourg pour s’exonérer, au moins partiellement, de sa responsabilité.

Dans son exploit d’assignation en intervention, JP MORGAN demande au tribunal
d’ordonner à DAB de verser tous documents en sa possession relatifs au compte ouvert
au nom des époux G.S ET G.F. et de condamner DAB à la tenir quitte et indemne de
toute condamnation qui pourrait intervenir à son encontre.

Elle base cette demande sur la responsabilité délictuelle des articles 1382 et suivants du
Code civil. Elle soutient encore que DAB est forclose à invoquer le moyen d’incompétence
territoriale qui doit être soulevé in limine litis. Elle fonde la compétence internationale du
tribunal saisi tant sur l’article 5.3 que sur l’article 6 du Règlement (CE) n°44/2001
concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en
matière civile et commerciale (ci-après le « Règlement 44/2001 »).

A fond, elle reproche à DAB d’avoir commis de nombreuses fautes et négligences lors de
l’ouverture du compte par une personne prétendant être Y. S.. En effet, il est critiqué

                                              8
qu’un étudiant en médecine ait pu ouvrir le compte en question, et ce dans un endroit peu
approprié. Par ailleurs, il est reproché à DAB d’avoir ouvert le compte sous le nom d’Y. S.
sur base d’une carte d’identité indiquant le nom d’Y. G., née P. et d’un certificat de
mariage falsifié. JP MORGAN constate encore que certaines signatures obligatoires
manquaient sur les documents d’ouverture de compte et que selon les déclarations de
l’employé A.), la demande de transfert des titres déposés comporte de nombreuses
irrégularités.

A l’audience des plaidoiries du 22 mars 2012, la société JP MORGAN demande la
condamnation de DAB au paiement d’une indemnité de 4.000,-EUR sur base de l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile.

La société DAB soulève l’incompétence du tribunal saisi sur base des articles 5.3 et 6 du
Règlement 44/2001. Elle plaide qu’il ne saurait y avoir connexité entre une demande
basée sur la responsabilité contractuelle et une demande basée sur la responsabilité
délictuelle. Quant à la loi applicable au litige, elle fait valoir qu’en tant qu’établissement de
crédit ayant procédé en Allemagne à l’ouverture d’un compte par un résident allemand,
elle est soumise à la loi allemande et une éventuelle faute dans son chef doit être
analysée sur base de cette loi.

Au fond, elle conteste toute faute dans son chef. En particulier, elle fait valoir que le fait
d’ouvrir un compte sous le nom marital d’une personne n’est pas inhabituel, qu’elle s’est
valablement basée sur la carte d’identité ainsi que le certificat de mariage récent lui
soumis et que le caractère falsifié des documents n’était révélé que par l’enquête
policière.

Elle demande que JP MORGAN soit déboutée de sa demande et condamnée aux frais et
dépens de l’instance avec distraction en faveur de son mandataire. Elle sollicite encore
une indemnité de 3.500,-EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure
civile.

Dans son assignation en intervention, JP MORGAN demande qu’il soit ordonné à R&R de
verser tous documents en sa possession en rapport avec le mandat de conseil reçu par
elle de la part des époux G.S et G.F. et que R&R soit condamnée à la tenir quitte et
indemne de toute condamnation qui pourrait intervenir à son encontre.

Dans son assignation en intervention, JP MORGAN demande qu’il soit ordonné à INCAM
de verser tous documents en sa possession en rapport avec le mandat de conseil reçu
par elle de la part des époux G.S et G.F. et que INCAM soit condamnée à la tenir quitte et
indemne de toute condamnation qui pourrait intervenir à son encontre.

A l’audience des plaidoiries du 22 mars 2012, la société JP MORGAN s’est remise à
prudence de justice quant à ses demandes dirigées contre R&R et INCAM. Elle précise,
en effet, avoir eu connaissance des pièces réclamées dans le cadre de ses mises en
intervention au courant de l’instruction de l’affaire, ces pièces ne permettant cependant
pas de conclure à une intervention directe dans la fraude des parties R&R et INCAM.

La société R&R demande, compte tenue de la tournure des événements, que la partie JP
MORGAN soit condamnée à tous les frais et dépens de l’instance avec distraction au
profit de son mandataire affirmant en avoir fait l’avance ainsi qu’à une indemnité de
5.000,-EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

                                               9
La société INCAM AG sollicite reconventionnellement la condamnation de JP MORGAN
au paiement de dommages et intérêts de 15.000,-EUR pour procédure abusive et
vexatoire ainsi qu’à une indemnité de 5.000,-EUR sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de procédure civile.

La demande principale

Il est constant en cause que les parties ont conclu une convention de compte-dépôt sur
lequel les titres tenus dans les registres de JP MORGAN ont été déposés. Il s’agit d’un
dépôt de titres individualisés tel que cela résulte à suffisance du dernier extrait de compte
non falsifié adressé aux demandeurs couvrant la période du 30 juin 2001 au 31 décembre
2001.

Le dépôt de titres individualisés constitue un dépôt régulier emportant l’obligation pour le
banquier de restituer matériellement les titres qu’il a reçus en dépôt (G. RAVARANI, La
responsabilité civile des personnes privées et publiques, 2e édition, Pasicrisie, p. 431,
n°524).

Dans la mesure où JP MORGAN ne verse pas les conditions générales dûment
acceptées par les demandeurs, elle ne saurait s’en prévaloir pour limiter sa responsabilité
à l’hypothèse d’une faute lourde.

Lorsque le banquier exécute un ordre de virement faux, c'est-à-dire donné par une
personne non habilitée à faire fonctionner le compte, il n'agit pas en qualité de mandataire
de son client puisqu'aucun mandat valable ne lui a été conféré par ce dernier. Dès lors
c'est en sa seule qualité de dépositaire que sa responsabilité sera recherchée (Cour
d’appel ,10 février 2010, n°34399 du rôle ainsi que les références y citées).

L'obligation de restitution du banquier dépositaire étant de résultat, surtout s’il agit, comme
en l’espèce, d’un dépôt régulier, il ne peut y échapper qu'en établissant une faute
imputable au client ou une cause étrangère qui ne lui est pas imputable.

Le moyen de JP MORGAN consistant à analyser sa responsabilité sous l’angle d’une
obligation de garde, qui serait de moyens, et à se prévaloir de la théorie de l’apparence
doit dès lors être rejeté.

Pour s’exonérer, du moins partiellement, JP MORGAN invoque la faute des victimes et
soutient que les demandeurs sont à l’origine de leur propre dommage.

Selon la défenderesse, si les époux G.S ET G.F. s’étaient intéressés à leurs extraits
bancaires, ils auraient découvert plus tôt que les extraits leur envoyés étaient des faux. Ils
n’auraient pas fait de secret de leur dépôt auprès de JP MORGAN et tous les documents
auraient été facilement accessibles à tout le monde qui avait accès à leur maison.

Or, l’allégation selon laquelle le caractère falsifié des extraits de compte aurait dû être
découvert par un examen normal reste à être prouvée, ce d’autant plus que les extraits de
compte falsifiés n’ont pas été versés à titre de pièces. En tout état de cause, au vu des
moyens employés par les escrocs, ayant conduit des établissements bancaires à
effectuer des ouvertures de comptes et des transferts de fonds sur base de documents
falsifiés, on peut raisonnablement exclure que des non professionnels, tels que les époux
G.S ET G.F., aient dû découvrir le caractère falsifié des extraits.

                                              10
Par ailleurs, les enquêtes pénales n’ont pas révélé les auteurs de l’escroquerie. Ainsi, il
n’est pas établi que les escrocs relèvent de l’entourage des demandeurs. De même, les
faits reprochés ne sont pas fautifs alors qu’on ne peut imposer au titulaire d'un compte de
garder les données y relatives dans un coffre-fort installé dans son domicile.

JP MORGAN ne prouve dès lors pas de comportement fautif dans le chef des
demandeurs ayant contribué à la réalisation de leur dommage, de sorte qu’elle ne saurait
s’exonérer de sa responsabilité.

Il convient dès lors de déclarer la demande principale fondée et d’ordonner la restitution
en nature des titres énumérés au dispositif.

La demande des époux G.S ET G.F. en allocation d’une indemnité sur base de l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile est à déclarer fondée, alors qu’il paraît
inéquitable de laisser à leur charge l’entièreté des frais exposés non compris dans les
dépens.

Le tribunal évalue ex aequo et bono les frais exposés par chacun des demandeurs non
compris dans les dépens au montant de 2.500,- EUR.

La demande de JP MORGAN contre DAB

L’exception d’incompétence territoriale, même internationale, doit être soulevée in limine
litis, c’est-à-dire avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir (Cour d’appel, 30 juin
2010, n°35227 du rôle).

En l’espèce, la société DAB s’est, dans son note de plaidoiries du 13 janvier 2009
rapportée à prudence quant à la surséance à statuer demandée par JP MORGAN sur
base de l’article 3 du Code d’instruction criminelle.

Cette prise de position, n’étant pas une défense au fond, ni une fin de non-recevoir, ne
rend pas la défenderesse sur intervention forclose à soulever l’incompétence territoriale.

Aux termes de l’article 6 du Règlement 44/2001, une personne domiciliée sur le territoire
d’un Etat membre peut être attraite « 2) s’il s’agit d’une demande en garantie ou d’une
demande en intervention, devant le tribunal saisi de la demande originaire, à moins qu’elle
n’ait été formée que pour traduire hors de son tribunal celui qui a été appelé ».

La demande en garantie, au sens de cet article, est définie comme l’action qui est
intentée contre un tiers par le défendeur à un procès en vue d’être tenu indemne des
conséquences de ce procès (C.J.U.E., 26 mai 2005, C-77/04, n°28). La Cour de Justice a
encore précisé qu’il appartient au juge saisi de la demande originaire de vérifier
l’existence d’un lien entre les demandes en ce sens qu’il doit s’assurer que la demande en
garantie ne vise pas qu’à traduire la défendeur hors de son tribunal. Ainsi, l’article 6, point
2 n’exige l’existence d’aucun lien autre que celui qui est suffisant pour constater l’absence
de détournement de for (C.J.U.E., 26 mai 2005, C-77/04, n°32 et 33).

En l’espèce, les demandes principale et en intervention tendent à faire constater les parts
de responsabilités des différentes parties dans le contexte de l’escroquerie orchestrée par
des auteurs inconnus. Ainsi, comme les auteurs de cette escroquerie se sont adressés
tant à la DAB qu’à JP MORGAN afin de faire fonctionner leur plan, il y a un lien évident

                                              11
entre les différents maillons de la chaîne et, dès lors, entre la demande principale et celle
en intervention. Ce lien à lui seul permet de conclure à l’absence de détournement de for.

Il en découle que le tribunal saisi est territorialement compétent pour connaître de la
demande dirigée contre DAB sur base de l’article 6 précité du Règlement 44/2001.

Selon les dernières plaidoiries de JP MORGAN, la demande est basée sur la seule
responsabilité délictuelle.

Les parties sont en désaccord quant à la loi applicable à la responsabilité mise en cause.

Si le Règlement 864/2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles n’est
applicable qu’aux faits générateurs de dommages survenus après son entrée en vigueur
le 11 janvier 2009, toujours est-il qu’il est permis de s’y référer comme, du moins, source
doctrinale.

Aux termes de l’article 4 du prédit règlement, la loi applicable à une obligation non
contractuelle résultant d’un fait dommageable est celle du pays où le dommage survient.

En l’espèce, le dommage de JP MORGAN s’étant produit au Luxembourg, la
responsabilité délictuelle est à apprécier sur base des articles 1382 et suivants du Code
civil luxembourgeois.

La société JP MORGAN reproche à DAB d’avoir commis des fautes lors de l’ouverture du
compte ainsi que lors de la transmission de l’ordre de transfert sur papier à entête DAB.

Il est évident que la commission éventuelle d’une faute par DAB, établie en Allemagne, ne
saurait être appréciée sur base des règles prudentielles applicables aux établissements
de crédit établis au Luxembourg. Mais, il s’agit d’apprécier si la banque DAB s’est
comportée comme un professionnel normalement prudent et diligent au vu, notamment,
de ses propres obligations prudentielles.

Or, il résulte des déclarations faites par A.) que pendant ses études de médecine, il a
travaillé pour DAB et était affecté au bureau établi dans un centre commercial à
Düsseldorf. Dans ce contexte, il a procédé à l’ouverture du compte litigieux sur
présentation de la pièce d’identité et du certificat de mariage.

Ni la qualité d’étudiant d’A.), ni l’endroit où les formalités relatives à l’ouverture du compte
ont été effectués n’établissent une faute dans le chef de DAB.

Par ailleurs, il résulte de la note de la police de Cologne (pièce n°24 de JP MORGAN) que
la perte de la pièce d’identité établie au nom de d’Y. G., née P., a été déclarée le 14 mai
2003. La pièce d’identité, fournie à l’employé de DAB lors des démarches d’ouverture du
compte, n’était ainsi pas un faux. La compte a été ouvert au nom d’Y. S., née P. sur base
du certificat de mariage qui, lui, est un faux.

Selon le droit allemand (article 1355 du BGB), les époux ont un nom commun et, en cas
de divorce, l’époux divorcé garde le nom marital. Il était ainsi plausible qu’Y. G., née P.,
change son nom en S. suite à son mariage avec G.S.. Au vu du mariage récent conclu et
des démarches à faire en vue de l’obtention d’une nouvelle pièce d’identité, il n’était a
priori pas surprenant pour un employé de DAB de se fier au certificat de mariage et
d’ouvrir le compte sous le nom marital de la personne en question.

                                              12
A défaut de verser la moindre pièce de comparaison, tendant à établir que le certificat de
mariage est un faux évident, il ne saurait être reproché à la société DAB de s’être fiée au
certificat de mariage.

Par ailleurs, aucune violation concrète des règles prudentielles allemandes n’étant
invoquée, il ya lieu de conclure que DAB n’a pas commis de faute lors de l’ouverture du
compte litigieux.

Quant à l’ordre de transfert, il résulte de la pièce « Auftrag zur Übertragung von
Konto/Depot » qu’il a été réceptionné par DAB le 27 mai 2002 et par JP MORGAN le 6
juin 2002. Il y est renseigné que les « Eheleute G.S. » seraient les titulaires du compte
DAB n° (…). L’ordre est signé par les deux prétendus époux.

Or, le formulaire d’ouverture de compte renseigne clairement que seule Y. S. est titulaire
dudit compte. De même, la signature de la prétendue Y. S. sur ledit ordre de transfert
ressemble plus à « G. S. » qu’à « Y. S. ».

En transmettant cet ordre de transfert avec une fausse information, alors qu’il aurait été
facile de contrôler le titulaire exact dudit compte, la société DAB a, du moins
implicitement, confirmé l’exactitude des données y figurant et a partant commis une faute
en relation causale avec le dommage subi par JP MORGAN.

Une autre négligence est établie dans le chef de DAB en ce qu’elle a exécuté l’ordre de
vendre les parts transférés et de transférer le produit de cette vente vers un compte
auprès de la Stadsparkasse Köln sur base d’un courrier envoyé par Y. G.-S. avec la
précision que ce compte est encore ouvert sous son nom de jeune fille G.S.. Or, il résulte
de la pièce d’identité remise lors de l’ouverture du compte DAB que le nom de jeune fille
d’Y. S. était P..

DAB fait alors valoir que JP MORGAN a contribué à son propre dommage en violant ses
obligations en tant que banque du donneur d’ordre d’un virement. Le banquier est
effectivement tenu d’un devoir de vigilance et ne saurait accepter sans réagir une
opération manifestement irrégulière ou inhabituelle dans les habitudes du client (G.
RAVARANI, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, 2e édition,
Pasicrisie, p. 434, n°529).

En l’espèce, la société JP MORGAN a commis une faute évidente en modifiant dans ses
fichiers l’adresse des époux G.S ET G.F. sur base d’un simple document non signé. Cette
modification a effectivement été la première étape du stratagème mis en place par les
escrocs, sans laquelle leur plan n’aurait certainement pas fonctionné avec autant de
facilité. Cette faute grossière étant ainsi clairement à l’origine de la chaîne causale ayant
conduit au dommage subi.

Par ailleurs, et tel que le précise la société DAB, JP MORGAN aurait, sur base d’un
ensemble d’éléments inhabituels, dû avoir des doutes quant la régularité des l’opération
du transfert. En effet, l’ordre de transfert portait sur l’ensemble des titres déposés et
n’émanait pas de l’intermédiaire habituel des époux G.S ET G.F.. Par ailleurs, au vu de
l’ampleur de l’opération consistant à clôturer un compte ayant fonctionné près de dix ans,
l’opération aurait dû sembler inhabituelle et être entourée de plus de précautions quant à
sa régularité.

                                             13
Au vu des fautes et négligences, d’envergures divergentes, retenues dans le chef tant de
DAB que de JP MORGAN, il y a lieu de retenir que DAB est responsable à hauteur d’un
quart du dommage subi par JP MORGAN.

JP MORGAN fait valoir que les frais pour l’acquisition des parts litigieuses à restituer aux
époux G.S ET G.F., et partant son dommage, s’élève à 352.576,01 EUR. Il y a dès lors
lieu de condamner DAB à tenir JP MORGAN quitte et indemne à concurrence du montant
de 88.144,-EUR.

Les demandes respectives de JP MORGAN et de DAB en allocation d’une indemnité sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ne sont pas fondées alors que
les parties ne justifient pas en quoi il serait inéquitable de laisser les frais non compris
dans les dépens à leur charge.

Les demandes de JP MORGAN contre INCAM et R&R

En l’absence de tout élément permettant de démontrer une faute ou négligence commise
par les parties mises en intervention, la demande de JP MORGAN doit être déclarée non
fondée à leur égard.

A titre de demande reconventionnelle, la société INCAM réclame des dommages et
intérêts de 15.000,-EUR pour procédure abusive et vexatoire.

Il est de principe que l’exercice de l’action en justice est libre. Ceci signifie qu’en principe
l’exercice de cette liberté ne constitue pas une faute, même de la part de celui qui perd le
procès. En effet, chacun doit pouvoir défendre ses droits en justice sans craindre de se
voir reprocher le simple fait d’avoir voulu soumettre ses prétentions à un tribunal en
prenant l’initiative d’agir ou en résistant à la demande adverse (Jurisclasseur, Procédure
civile, fasc. 125, action en justice, n° 61). L’exercice des voies de droit n’est répréhensible
qu’au cas où le plaideur a commis un abus. A ce propos, il est admis que toute faute dans
l’exercice des voies de droit est susceptible d’engager la responsabilité des plaideurs
(Cass. fr. 10 janvier 1964, Bull. civ. I, n° 310 ; Cour d’appel, 21 mars 2002, n° 25 297 du
rôle) et que l’abus de procédure n’exige ni la mauvaise foi, ni le dol et peut résulter d’un
comportement fautif (Cass. fr. civ. 2ème 5 mai 1978, Bull. civ. II, n° 116).

JP MORGAN a mis en intervention la partie INCAM par assignation du 18 juillet 2008, soit
à un moment où l’instruction pénale au Luxembourg était toujours en cours et où le modus
operandi de l’escroquerie était encore assez flou. Dans ces circonstances, une éventuelle
participation d’un des employés d’INCAM dans cette escroquerie ne paraissait pas
impossible, de sorte que JP MORGAN n’a pas commis de faute en mettant en
intervention INCAM sur base des éléments dont elle disposait à l’époque.

La demande reconventionnelle en allocation de dommages et intérêts de 15.000,- EUR
pour procédure vexatoire et abusive n’est dès lors pas fondée.

Par contre, les demandes d’INCAM et de R&R en allocation d’une indemnité sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile sont à déclarer fondées, alors qu’il
paraît inéquitable de laisser à leur charge l’entièreté des frais exposés non compris dans
les dépens.

Le tribunal évalue ex aequo et bono les frais exposés non compris dans les dépens au
montant respectif de 1.500,- EUR.

                                              14
L’assistance d’un avocat n’étant pas requise en matière commerciale, les demandes de
DAB et de R&R en distraction des frais et dépens ne sont pas fondées.

Il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement qui en tant que
jugement commercial est exécutoire par provision de plein droit à charge pour les parties
demanderesses de se conformer à l’article 567 du Nouveau Code de Procédure Civile. Si
les parties demanderesses entendent donner caution, il leur est loisible de se conformer à
l’article 568 du Nouveau Code de procédure civile.

                                 Par ces motifs:

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement,

reçoit les demandes principale et en intervention en la forme,

ordonne la jonction des affaires inscrites sous les numéros 108 605, 111 262, 116 230 et
116 231 du rôle ;

dit la demande principale fondée,

ordonne à la société JP MORGAN ASSET MANAGEMENT (EUROPE) s.à r.l. la
restitution aux demandeurs des titres suivants :

             1.945,816 parts JF CHINA A (DIST) – USD
             4.022,808 parts JPM EASTERN EUROPE EQUITY A (DIST) – EUR
             2.769,626 parts JPM EMERGING MARKETS EQUITY A (DIST) – USD
             2.084,855 parts JPM LATIN AMERICA EQUITY (DIST) – USD
             1.746,878 parts JF PACIFIC EQUITY A (DIST) – USD
             1.224,390 parts JF ASIA EQUITY A (DIST) – USD
             2.362,646 parts JF JAPAN EQUITY A (DIST) – USD
             7.645,312 parts JF JAPAN SMALL CAP A (DIST) – USD
             1.471,773 parts JPM EUROPE TECHNOLOGY A (DIST) – EUR ;

se déclare territorialement compétent pour connaître de la demande en intervention
dirigée contre la société DIREKT ANLAGE BANK AG ;

la dit partiellement fondée ;

condamne la société DIREKT ANLAGE BANK AG à tenir la société JP MORGAN ASSET
MANAGEMENT (EUROPE) s.à r.l. quitte et indemne à concurrence du montant de
88.144,- EUR ;

dit non fondées les demandes en intervention dirigées contre les sociétés R&R
VERMÖGENSVERWALTUNG GmbH et INCAM AG;

reçoit la demande reconventionnelle de la société INCAM AG ;

la dit non fondée ;

                                            15
déboute les sociétés JP MORGAN ASSET MANAGEMENT (EUROPE) s.à r.l. et DIREKT
ANLAGE BANK AG de leurs demandes en allocation d’une indemnité sur base de l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile ;

condamne la société JP MORGAN ASSET MANAGEMENT (EUROPE) s.à r.l. à payer à
G.S. et à G.F., épouse S., une indemnité de chaque fois 2.500,- EUR sur base de l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile ;

condamne la société JP MORGAN ASSET MANAGEMENT (EUROPE) s.à r.l. à payer
aux sociétés INCAM AG et R&R VERMÖGENSVERWALTUNG GmbH une indemnité de
chaque fois 1.500,- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile ;

dit les demandes de  DIREKT     ANLAGE       BANK      AG    et    de   R&R
VERMÖGENSVERWALTUNG GmbH en distraction des frais et dépens non fondées ;

condamne la société JP MORGAN ASSET MANAGEMENT (EUROPE) s.à r.l. aux frais
et dépens de la demande principale ;

fait masse des frais et dépens de la demande en intervention dirigée contre la société
DIREKT ANLAGE BANK AG et les impose pour trois quarts à JP MORGAN ASSET
MANAGEMENT (EUROPE) s.à r.l. et pour un quart à la société DIREKT ANLAGE BANK
AG ;

laisse les frais et dépens des demandes en intervention dirigées contre les sociétés
INCAM AG et R&R VERMÖGENSVERWALTUNG GmbH à charge de la société JP
MORGAN ASSET MANAGEMENT (EUROPE) s.à r.l..

                                           16
"


text:
N° 28 / 12.
du 3.5.2012.

Numéro 2993 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, trois mai deux mille douze.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Annette GANTREL, première conseillère à la Cour d’appel,
Joséane SCHROEDER, première conseillère à la Cour d’appel,
Eliane ZIMMER, première conseillère à la Cour d’appel,
Jeanne GUILLAUME, premier avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                     Entre:

X.), demeurant à F-(…), (…),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Myriam PIERRAT, avocat à la Cour, en l’étude de laquelle
domicile est élu,

                                       et:

1) la société anonyme de droit luxembourgeois SOC1.), établie et ayant son siège
social à L-(…), (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonction, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Victor ELVINGER, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le Ministre
d’Etat, demeurant à L-1352 Luxembourg, 4 rue de la Congrégation, et pour autant que
de besoin par le Ministre du Développement durable et des infrastructures, demeurant
à L-2450 Luxembourg, 4 boulevard Roosevelt,
défendeur en cassation,

comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport de la conseillère Léa MOUSEL et sur les conclusions de
l’avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER ;

        Vu les arrêts attaqués rendus, le premier, le 11 juillet 2007 par la Cour
d’appel dans la cause inscrite sous le numéro 31436 du rôle et le deuxième, le 19
janvier 2011 par la même Cour dans la même cause, signifié le 10 février 2011 par
l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE Luxembourg, à la société anonyme SOC1.) et à
X.);

       Vu le mémoire en cassation signifié le 18 avril 2011 par X.) à la société
anonyme SOC1.) et à l’ETAT, déposé le 27 avril 2011 au greffe de la Cour
supérieure de justice ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 8 juin 2011 par SOC1.) à X.) et à
l’Etat, déposé le 16 juin 2011 au greffe de la Cour supérieure de justice ;

       Vu le mémoire en réponse signifié les 16 et 17 juin 2011 par l’ETAT à X.)
et à SOC1.), déposé le 20 juin 2011 au greffe de la Cour supérieure de justice ;

      Vu le nouveau mémoire signifié le 17 février 2012 par X.) à SOC1.) et à
l’ETAT, déposé le 22 février 2012 au greffe de la Cour supérieure de justice ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon les arrêts attaqués, que, saisi d’une demande en validation de
la saisie-arrêt pratiquée par X.) entre les mains de l’ETAT contre SOC1.) pour
avoir paiement d’honoraires qui lui seraient dus, saisie dont la main-levée a été
prononcée en cours d’instance par le juge des référés, et d’une demande en
paiement de ces honoraires ainsi que d’une demande en intervention contre l’ETAT
pour voir celui-ci condamner au paiement de ses honoraires pour le cas ou ceux-ci
ne seraient pas mis à charge de SOC1.), d’une demande en garantie de SOC1.)
contre l’ETAT et d’une demande en garantie de l’ETAT contre SOC1.), le tribunal
d’arrondissement a, par jugement du 13 juillet 2004, reçu les demandes en la forme,
dit sans objet la demande en validation de la saisie-arrêt, et ordonné une
comparution personnelle des parties en présence d’un technicien ; que par jugement

                                       2
du 21 mars 2006, le tribunal a dit fondée en principe la demande de X.) contre
SOC1.), nommé un expert pour vérifier le montant des honoraires, dit non fondée la
demande en intervention de X.) contre l’ETAT, non fondée la demande en garantie
de SOC1.) et sans objet la demande en garantie de l’ETAT ; que sur appel de
SOC1.) contre les deux jugements du tribunal d’arrondissement, la Cour d’appel,
par arrêt du 11 juillet 2007, dit que les plans d’exécution visés, notamment à
l’article 5 point 6 du contrat d’ingénieur et à l’article 1.10.1 des clauses techniques
du dossier de soumission, à établir par X.), sont à charge de l’Etat et nomma un
expert pour analyser, comparer et contrôler les différents plans ; que par arrêt du 19
janvier 2011, la Cour a dit non fondé l’appel pour autant que dirigé contre le
jugement du 13 juillet 2004 et partiellement fondé l’appel pour autant que dirigé
contre le jugement du 21 mars 2006 en déchargeant l’expert de la mission lui
confiée par ce jugement et en disant la demande en paiement de X.) contre SOC1.)
sur la base de la note d’honoraires du 27 décembre 2001 fondée jusqu’à
concurrence du montant de 22.277.- euros et non fondée pour le surplus ; que la
Cour a confirmé pour le surplus le jugement du 21 mars 2006 ;

       Sur l’unique moyen de cassation :

       tiré « de la violation des articles 1354 et 1356 du Code civil sur l’aveu,

       en ce que les arrêts attaqués,

       en disant que les plans d’exécution visés, notamment à l’article 5 point 6 du
contrat d’ingénieur et à l’article 1.10.1 des clauses techniques du dossier de
soumission, à établir par X.), sont à charge de l’ETAT et en disant la demande en
paiement dirigée par X.) contre SOC1.) sur la base de la note d’honoraires du 27
décembre 2001 fondée à concurrence du montant de 22.777.- euros et non fondée
pour le surplus,

        ont refusé d’<< écarter des débats les conclusions notifiées par l’ETAT à
partir du 27 février 2007 et aux termes desquelles celui-ci, contrairement à son
argumentation antérieure, qualifiée d’aveu judiciaire, fait valoir entre autres que
l’établissement des plans d’exécution fait partie de la mission confiée à X.) aux
termes du contrat d’ingénieur le liant à l’ETAT >> (arrêt du 19 janvier 2001, page
4),

        aux motifs que << l’aveu requiert une intention ou une volonté de la part de
celui dont il émane, en ce sens que l’aveu est la déclaration par laquelle une
personne reconnaît pour vrai et comme devant être tenu pour avéré à son égard, un
fait de nature à produire contre elle des conséquences juridiques (Encyclopédie
Dalloz, V° Preuve, n° 985, éd. 1956) >> (arrêt du 19 janvier 2001, page 4),
        et que << si l’ETAT soutient dans ses conclusions antérieures à celles du 27
février 2007, à l’instar de X.) que, postérieurement au dossier de l’appel d’offres,
l’ingénieur n’a plus de plans d’exécution à établir dans le cadre du contrat
d’ingénieur, aucun des extraits des conclusions dont se prévaut X.) ne dénote dans
le chef de l’ETAT la volonté, pourtant essentielle à l’existence d’un aveu, de voir
ces conclusions produire, à son encontre, des conséquences juridiques >> (arrêt
du 19 janvier 2001, pages 4 et 5),

                                        3
        et encore que << l’intention contraire résulte des conclusions notifiées le
27 janvier 2003 aux termes desquelles l’ETAT déclare que ’’il est donc
parfaitement évident que la charge des plans d’exécution établis par M. X.) et
utilisés par SOC1.) < ne saurait incomber à l’ETAT >, ceci étant expressément
exclu dans l’appel d’offre, …’’, conclusions aux termes desquelles l’ETAT affirme
encore que postérieurement à l’adjudication du marché à SOC1.), ’’…
l’Administration des bâtiments publics avait été d’accord à ce que le bureau X.)
élabore les plans d’exécution pour le compte de SOC1.) Luxembourg, … étant
entendu que < le coût des plans d’exécution ne saurait être à la charge de l’ETAT
>, ainsi qu’il résulte expressément des éléments contractuels ci-dessus cités >>
(arrêt, page 5),

       alors que, d’une part, en affirmant, jusqu’à ses conclusions du 27 janvier
2007, que le demandeur en cassation n’avait plus de plans d’exécution à établir
postérieurement au dossier d’appel d’offres, l’ETAT devait nécessairement savoir
quelles conséquences juridiques en découleraient et s’attendre à ce que SOC1.),
sur qui il faisait ainsi reposer la charge d’établir ces plans complémentaires,
formule à son encontre une demande en garantie pour se voir tenue quitte et
indemne de la condamnation au paiement des plans litigieux, ce qui n’a d’ailleurs
pas manqué de se produire, puisque SOC1.) a formulé cette demande en garantie et
mis en cause sa responsabilité contractuelle, sinon délictuelle (acte d’appel
SOC1.), page 18 ; conclusions SOC1.) du 24 novembre 2006, pages 19 et 20, mais
également conclusions de première instance SOC1.) du 22 avril 2003), et

        alors que, d’autre part, en se positionnant en ce sens vis-à-vis de la
demande du demandeur en cassation en vue d’appuyer les revendications de ce
dernier à l’encontre de SOC1.), l’ETAT se déterminait également vis-à-vis de la
demande de SOC1.) à sa propre encontre et la circonstance que le fait avoué l’ait
été pour répondre à la demande d’une partie ne fait pas obstacle à ce qu’une tierce
partie à la même procédure s’en prévale, la loi ne faisant aucune distinction à cet
égard,

        et qu’en statuant comme elle l’a fait, la Cour d’appel a violé les dispositions
visées au moyen » ;

         Mais attendu que la Cour d’appel, ayant retenu dans l’arrêt du 11 juillet
2007 de manière plus générale que ni les prises de position respectives suite à la
note d’honoraires du 27 décembre 2001, ni les courriers ou fax échangés au cours
du litige, ni les déclarations faites lors de la comparution personnelle des parties ne
sauraient prévaloir sur les éléments dégagés des différents documents,
essentiellement contractuels, et ayant rappelé dans l’arrêt du 19 janvier 2011 que
l’arrêt précité avait décidé que les plans d’exécution, dont les plans de ferraillage et
de coffrage, sont à la charge de l’ingénieur compte tenu de l’analyse et de
l’interprétation des documents, notamment, contractuels versés et des effets
juridiques s’y attachant, a justifié ses décisions en l’état de ces seuls motifs ;

       Qu’il s’ensuit que le moyen est inopérant ;

                                         4
        Sur la demande en paiement d’une indemnité de procédure de SOC1.) :

          Attendu que SOC1.) demande la condamnation de X.) à lui payer la somme
 de 5.000.-euros en application de l’article 240 du Nouveau code de procédure
 civile ;

       Attendu qu’il serait inéquitable laisser l’entièreté des frais exposés par
 SOC1.) dans l’instance en cassation et non compris dans les dépens à sa charge ;

         Que la demande en obtention d’une indemnité de procédure de SOC1.) est
 justifiée pour le montant de 2.000.- euros ;

                                      Par ces motifs :

        rejette le pourvoi ;

         condamne X.) à payer une indemnité de procédure de 2.000.- euros à la
 société anonyme SOC1.) ;

         condamne X.) aux dépens de l’instance en cassation et en ordonne la
 distraction au profit de Maître Victor ELVINGER sur ses affirmations de droit.

         La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Jeanne
GUILLAUME, premier avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffière
à la Cour.

                                       5
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du trois mai deux mille douze.

Numéro 36608 du rôle

Présents:

Charles NEU, premier conseiller, président,
Ria LUTZ, conseiller,
Brigitte KONZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 24 septembre 2010,

comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Guy CASTEGNARO, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 17 avril 2012.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 29 juillet 2010, A a fait convoquer la société B S.A. devant le
président du tribunal du travail de Luxembourg pour voir ordonner le maintien de
sa rémunération à partir du jour de la mise à pied en attendant la solution définitive
du litige.

A, pilote auprès de B S.A., délégué du personnel, membre du comité mixte et
membre du conseil d’administration, a été mis à pied le 23 juillet 2010.

Une ordonnance du président du travail de Luxembourg du 19 août 2010 a déclaré
la demande en maintien du salaire irrecevable.

Pour décider ainsi, le juge de première instance a constaté que A était en incapacité
de travail continue suivant une douzaine de certificats médicaux du 4 novembre
2009 au 5 septembre 2010, que la Caisse Nationale de Santé a déclaré que
l’indemnité pécuniaire de maladie était à sa charge depuis le mois de février 2010 et
a dit que l’employeur n’était plus tenu d’une obligation de payer les rémunérations.
En conséquence, la demande dirigée à son encontre, tendant au maintien de la
rémunération, serait irrecevable pour défaut d’objet.

Par exploit du 24 septembre 2010, A a régulièrement relevé appel de l’ordonnance
du 19 août 2010 et demande de la réformer.

A soutient que c’est à tort que le juge de première instance a estimé qu’il n’avait
pas d’intérêt né et actuel pour agir et a méconnu les articles L.415.11(3), L.425-4(2)
et L.426-9(2) du code du travail étant donné que la juridiction saisie d'une demande
en maintien de la rémunération doit se prononcer "sur le maintien ou la suppression
du salaire en attendant la solution définitive du litige."

Dès lors, l'intérêt à agir de A en maintien de rémunération devrait être analysé sur la
totalité de la période comprise entre la notification de la mise à pied et la décision
définitive quant à la rupture du contrat de travail,

L'intérêt à agir de A dépendrait encore des conditions d'exercice de l'action en
maintien de la rémunération et plus particulièrement du délai de forclusion de 8
jours à partir de la mise à pied dans lequel cette action doit être intentée.

                                          2
En l'espèce, A se serait trouvé en période d`incapacité de travail au moment de sa
mise à pied et percevait, depuis février 2010, une indemnité pécuniaire de maladie
de la part de la Caisse Nationale de Santé. Il n'aurait toutefois eu qu'un délai de 8
jours à partir de la notification de sa mise à pied par B S.A. pour introduire une
requête en maintien de salaire. Il fait valoir qu’il ne pouvait pas attendre le moment
où B S.A. se trouvait à nouveau dans. l'obligation de lui verser son salaire, à savoir
à la fin de sa période d'incapacité de travail, pour introduire sa requête en maintien
de rémunération, sous peine qu’elle soit déclarée irrecevable pour dépassement du
délai d'action de 8 jours prévu à peine de forclusion,

A soutient qu’il aurait eu droit, sans autre condition, à percevoir à nouveau la
rémunération dès son retour au travail à la fin de sa période d'incapacité, si la mise
à pied n'avait pas été prononcée.

Il affirme que c'est à titre conservatoire que la demande en maintien de
rémunération a été introduite.

A aurait dès lors eu un intérêt né, actuel et personnel au moment de l'introduction
de sa demande en maintien de sa rémunération.

Il conviendrait par conséquent de réformer l'ordonnance entreprise et de déclarer
recevable la demande en maintien de salaire.

Quant au bien fondé de la demande, A estime que les faits lui reprochés par son
employeur à la base de la mesure de mise à pied avec effet immédiat n’ont pas une
apparence de régularité et que ces faits, à savoir la période de congé de maladie et
une prétendue activité professionnelle exercée pendant la période de maladie ne
constituent pas une faute grave dans le chef du salarié.

Il conviendrait dès lors de déclarer fondée la demande en maintien de la
rémunération.

B S.A. demande la confirmation de l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a déclaré
la demande de A irrecevable pour défaut d’intérêt dans la mesure où celui-ci était
en incapacité de travail au moment du dépôt de la requête et bénéficiait d’une
indemnité pécuniaire de maladie versée par la Caisse de Santé.

Au fond, B S.A. estime que la mise à pied avec effet immédiat a une apparence de
régularité.

En premier lieu, il conviendrait de considérer la période de maladie qui aurait
débuté le 4 novembre 2009 et se serait prolongée au-delà de la date de la mise à
pied, le 23 juillet 2010, jusqu’au 5 septembre 2010.

                                          3
En deuxième lieu, A aurait pendant la période de maladie exercé une activité
professionnelle en France au sein d’une agence immobilière, C, ce qui résulterait à
suffisance de droit des pièces versées en cause.

En conséquence, la demande de A serait à déclarer non fondée.

La Cour retient que le seul fait que le salarié est en congé de maladie au moment de
l’introduction de la demande en maintien du salaire conformément à l’article L.415-
11.(3), L.425-4.(2) et L.426-9.(2) du code du travail ne rend pas cette demande
irrecevable. L’article L.121-6.(3) du même code invoqué par l’employeur n’a
aucune incidence sur la question de la recevabilité de la présente demande de A.

Un délégué du personnel mis à pied, en congé de maladie même prolongée, a le
droit et un intérêt né et actuel d’introduire une demande en maintien du salaire, à
titre conservatoire, pour le cas où il retrouve sa santé après la mise à pied. Il
appartient par la suite à la juridiction saisie d’examiner, au cas où le salarié
recouvrait sa santé, si cette demande en maintien du salaire est justifiée ou non.

Il convient en conséquence de réformer l’ordonnance entreprise du 18 août 2010 et
de déclarer la demande de A du 29 juillet 2010 recevable.

En l’espèce, A était en congé de maladie depuis le 4 novembre 2009 jusqu’à la date
de la requête, le 29 juillet 2010, et après cette date, jusqu’au 5 septembre 2010.

Le juge de première instance a pris sa décision le 19 août 2010, à un moment où A
était toujours en congé de maladie.

La demande de A en maintien du salaire n’était dès lors pas fondée au moment de
la décision de première instance.

Elle n’est pas non plus fondée en instance d’appel, l’absence pour cause de maladie
depuis le 4 novembre 2009 jusqu’au 5 septembre 2010 ne justifiant pas le maintien
du salaire de A en attendant la solution définitive du litige, sa mise à pied, du fait de
son absence prolongée, ayant une apparence de régularité.

A réclame une indemnité de procédure de 2 500 € pour l’instance d’appel et la
décharge de la condamnation au montant de 250 € à titre d’indemnité de procédure
en première instance.

Il y a lieu de faire droit à cette dernière demande.

B S.A. réclame une indemnité de procédure de 2 500 €.

                                            4
Les demandes sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile sont à
déclarer non fondées, les parties appelante et intimée ne justifiant pas en quoi il
serait inéquitable de laisser à leur charge les frais par elles exposés non compris
dans les dépens.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit partiellement fondé ;

déclare la demande de A recevable ;

la dit cependant non fondée en en déboute ;

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile
pour l’instance d’appel ;

décharge A de la condamnation intervenue sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile en première instance ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance.

                                         5
"