text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du treize février deux mille quatorze.

Numéro 35904 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                           Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 21 janvier 2010,

défenderesse aux fins d’une requête en intervention de l’Etat du Grand-Duché de
Luxembourg du 9 avril 2013,

comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

défenderesse aux fins de la susdite requête en intervention,

comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour à Luxembourg
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

demandeur aux termes d’une requête en intervention du 9 avril 2013,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 24 septembre 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Au service de la société B SA en qualité d’agent immobilier sur base d’un contrat
de travail à durée indéterminée prévoyant une période d’essai de 6 mois conclu le 5
mars 2008, A exposa que l’employeur a résilié le 20 juin 2008 le contrat de travail
moyennant un préavis de 24 jours prenant cours le 21 juin 2008 et expirant le 14
juillet 2008.

Elle qualifia cette résiliation d’abusive et réclama à son ancien employeur par
requête du 22 juin 2009 différents montants indemnitaires plus amplement repris
dans la prédite requête.

Elle réclama encore le remboursement des frais de publication d’un montant
de 82,46 euros ainsi que des commissions relatives à la vente d’un appartement
situé à Esch-sur-Alzette et d’un autre situé à Rumelange, un montant « pm » à titre
d’indemnité kilométrique et finalement une indemnité compensatoire pour congés
non pris de 14,5 jours soit un montant de 1.294,56 euros.

Elle soutint que la résiliation de son contrat de travail serait intervenue en période
de protection dans la mesure où elle aurait été en période de maladie dûment portée
à la connaissance de l’employeur le 20 juin 2008, de sorte qu’en vertu des articles
L.121-5 et L.121-6 du code du travail, la période d’essai était prolongée d’un mois
compte tenu de la suspension du contrat en raison de sa maladie.

                                          2
L’employeur qui contesta la réalité de la maladie de la salariée prétendit qu’elle se
serait présentée à son lieu de travail le matin du 20 juin 2008 et que suite à une
discussion animée entre parties, elle aurait quitté son poste de travail.

Il formula à cet égard une offre de preuve par témoins.

Par un jugement du 18 décembre 2009 le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette a :
dit que la résiliation du contrat de travail de A est régulière,
dit non fondées les demandes de A du chef de solde de salaire, d’indemnité de
préavis et de dommages et intérêts pour préjudice moral,
dit non fondées les demandes de A du chef de commissions, d’indemnité
kilométrique et de frais de publication,
dit fondée la demande de A en paiement du montant de 1.027,12 € du chef
d’indemnité compensatoire pour congé non pris,
condamné B S.A. à payer à A le montant de 1.027,12 € avec les intérêts légaux à
partir du 22 juin 2009, date du dépôt de la requête introductive d’instance, jusqu’à
solde,
dit le recours de l’ETAT non fondée,
rejeté les demandes de A en allocation d’une indemnité de procédure.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal du travail a constaté que la salariée n’avait
pas accompli les obligations de l’article L.121-6 du code du travail lui permettant
de se prévaloir de la protection contre le licenciement y prévue, de sorte que
l’employeur était autorisé à lui notifier la résiliation du contrat de travail moyennant
respect du délai de préavis de 24 jours et qu’il l’a déboutée de ses demandes
indemnitaires.

De ce jugement, A a régulièrement relevé appel par acte de l’huissier de justice
Pierre BIEL de Luxembourg du 21 janvier 2010.

L’appelante demande de déclarer son appel fondé et par réformation de déclarer le
licenciement intervenu en date du 20 juin 2008 abusif ; partant, B SA s’entendre
condamner à lui payer le montant de 24.822,82 € + p.m. du chef des causes sus
énoncées sinon à tout autre montant, même supérieur, le cas échéant à dires
d’experts, avec les intérêts légaux tels que de droit à partir de la demande en justice
jusqu’à solde.

Elle soutient, versant deux attestations judiciaires à l’appui, avoir averti par
téléphone son employeur le 20 juin 2008 de son incapacité de travailler pour cause
de maladie, de sorte qu’elle bénéficiait de la protection prévue à l’article L.121-6
(3) du code du travail et que le tribunal du travail a à tort déclaré le licenciement
régulier.

                                           3
Elle soutient encore qu’elle a été affectée par les propos injurieux, calomnieux
tenus par son employeur aux fins de justifier le licenciement, de sorte qu’elle
pourrait prétendre pour le préjudice moral subi de ce chef à des dommages et
intérêts.

Elle réitère les différentes demandes formulées en première instance et dont elle a
été déboutée par le jugement de première instance.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris en tous ses points.

Elle conteste toujours avoir été avertie de la maladie de la salariée en date du 20
juin 2008 ; elle verse également une attestation judiciaire de laquelle il appert qu’à
aucun moment en date du 20 juin 2008 la salariée a informé son employeur de son
incapacité de travailler.

Elle conteste finalement toutes les demandes formulées par l’appelante dans leur
principe et leur montant.

Elle formule une demande reconventionnelle d’un montant de 1.931,44 euros
correspondant à un mois de salaire indûment payé à la salariée pour la période du
14 juillet 2008 au 14 août 2008.

L’Etat pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi déclare intervenir
dans la cause et réclame à la partie malfondée un montant de 21.613,37 euros
correspondant aux indemnités de chômage avancées à la salariée pendant la période
allant du 16 juillet 2009 au 13 janvier 2010 sur base de l’article L.521-4 du code du
travail.

L’intimée conclut à l’irrecevabilité de l’appel pour ne pas avoir été signifié à l’Etat
pourtant partie en cause en première instance et à titre subsidiaire elle demande à
voir constater que le jugement déféré est définitivement acquis à l’encontre de
l’Etat en ce que ce dernier n’a été ni intimé par la salariée ni n’a relevé appel de son
propre chef du jugement du 18 décembre 2009.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du NCPC.

   -   Quant à la recevabilité de l’appel.

L’employeur conclut en premier lieu à l’irrecevabilité de l’appel pour défaut
d’intimation de l’Etat cependant partie au litige en première instance et en second
lieu, il soutient que le jugement entrepris serait définitvement acquis à l’encontre de
l’Etat dès lors que ce dernier n’a pas été intimé par la salariée et que l’ETAT n’a

                                           4
pas entrepris le jugement de son propre chef, ledit jugement ayant déclaré la
demande de l’ETAT non fondée, de sorte que cette décison est coulée en force de
chose jugée.

Il soutient dès lors que l’ETAT est forclos à faire valoir des droits éventuels même
en cas de condamntion de l’employeur pour licenciement abusif.

L’ETAT peut en vertu de l’article L.521-4.(7) in fine du code du travail intervenir
volontairement au procès en tout état de cause et même pour la première fois en
instance d’appel, il en résulte que cette intervention est recevable et qu’elle
n’affecte en rien la recebabilité de l’appel.

La Cour constate que par requête du 10 avril 2013 l’ETAT pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi a déclaré intervenir au litige et réclamer le
remboursement de la somme de 21.613,37 euros correspondant aux indemnités de
chômage avancées à la salariée pour les périodes allant du 16 juillet au 13 janvier
2010 alternativement à la partie intimée malfondée sur base de l’article L.521-4 du
code du travail, de sorte que le moyen soulevé par l’intimée tombe à faux.

   -   Quant au fond.

Concernant les faits de la cause, la Cour se réfère à la relation exhaustive et correcte
faite par le tribunal du travail pour la faire sienne dans son intégralité.

L’appelante qui maintient en instance d’appel son moyen tiré de la violation par
l’employeur de l’article L.121-6 (3) du code du travail, qui prétend plus
précisément avoir été protégée contre le licenciement prononcé le 20 juin 2008 dès
lors qu’elle était en état de maladie dûment portée à la connaissance de son
employeur, verse actuellement aux débats deux attestations judiciaires pour établir
qu’elle a informé son employeur le 20 juin 2008 de son incapacité de travailler.

Le témoin C, qui est le père de la salariée, déclare qu’il a accompagné sa fille le 20
juin 2008 à 8h30 chez le médecin de famille à Belvaux et qu’une fois revenue à la
maison vers 10h00, sa fille a téléphoné à son employeur pour l’informer de sa
maladie et de son incapacité de travailler et qu’elle n’a plus quitté la maison le jour
en question.

Cette déclaration est cependant contredite par celle du témoin D qui est la nièce de
l’employeur et qui certifie que la salariée n’a à aucun moment pendant la journée
du 20 juin 2008 appelé pour faire une déclaration d’incapacité de travail.
Ce témoin de poursuivre « au contraire, elle (la salariée) s’était présentée vers
9h05 pour reprendre son travail normalement ».

                                           5
S’il résulte du certificat médical établi le 20 juin 2008 par le docteur E que A était
malade le 20 juin 2008 et ce jusqu’au 7 juillet 2008, il laisse cependant, au vu des
attestations contraires, d’être prouvé que la salariée en a informé son employeur
avant l’envoi de la lettre recommandée de licenciement, soit le 20 juin 2008 à
15h24 d’après le récépissé postal du recommandé, de sorte que le jugement du
tribunal du travail est à confirmer en ce qu’il a retenu :

« La requérante n’ayant pas établi avoir rempli les obligations lui incombant en la
matière, il y a lieu de retenir qu’elle ne se trouvait pas sous la protection édictée
par l’article L.121-6 du code du travail et que l’employeur était en droit de lui
envoyer le 20 juin 2008, pendant la période d’essai, la lettre de résiliation du
contrat de travail conclu entre parties, moyennant un préavis de vingt-quatre jours,
prenant cours le 21 juin 2008 et expirant le 14 juillet 2008.
L’employeur ayant au vu des pièces versées en cause réglé à A ses salaires
jusqu’au 14 août 2008, la requérante est à débouter de ses demandes du chef
d’indemnité de préavis et de solde de salaire.
La requérante est encore à débouter de sa demande du chef de dommage moral
pour motifs injurieux, calomnieux et licenciement abusif, l’employeur n’ayant pas à
fournir de motifs à l’appui de la résiliation du contrat de travail, la rupture étant
un droit discrétionnaire et réparation n’est due au salarié, en cas de contrat à
l’essai, que si le salarié prouve l’intention de nuire ou la légèreté blâmable de
l’employeur lors de la résiliation du contrat à l’essai, ce qui n’est pas le cas en
l’espèce. »

L’appelante fait ensuite grief au tribunal du travail de l’avoir déboutée de ses
demandes en remboursement des frais avancés par elle pour le compte de son
employeur.

Elle réitère en instance d’appel sa demande tendant au remboursement des frais de
publication d’un montant de 82,46 euros au profit de son employeur, soutenant que
ce serait avec ses propres deniers qu’elle aurait effectué ces paiements pour le
compte de l’employeur.

Elle verse à l’appui ce sa demande cinq factures relatives à des publications
émanant de F, ainsi qu’un relevé de son compte bancaire auprès de la G et
finalement un historique du débit de son compte personnel pour la période du 1er
mai 2008 au 1er juillet 2008, pièces desquelles il résulte que la salariée à payé ces
cinq factures avec ses propres deniers par différents virements.

Cependant l’employeur conteste que ces virements aient été faits par la salariée
pour apurer une dette qui lui serait imputable.

Il est de principe que les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins
de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur doivent lui être

                                          6
remboursés sans qu’ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à
moins qu’il n’ait été contractuellement prévu qu’il en conserverait la charge
moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et à la
condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au
minimum garanti. Il suit de ces considérations que le principe est le
remboursement, l’exception la clause contractuelle aménageant les modalités du
remboursement sous forme forfaitaire, et la limite à l’exception, le respect du
salaire minimun (Dalloz, cf. salaire n° 365 et suivants, C. Cass. Fr. 25.02.1998).

Si le remboursement est aux frais réels, il appartient au salarié de rapporter la
preuve de la dépense engagée, et de respecter les consignes de l’employeur à cet
égard, au risque de ne pouvoir l’obtenir (Soc. 20 oct. 1994, n° 93-41.856).

En l’espèce, ces publications concernent des annonces relatives au parc immobilier
en vente ou en location de la société employeuse, de sorte que ces frais de
publications faits pour l’activité de son ancien employeur sont à charge de
l’employeur et non de la salariée.

Il en suit que la demande de A est par réformation à déclarer fondée pour le
montant réclamée de 82,46 euros.

L’appelante réclame, comme en première instance, le paiement d’une indemnité
kilométrique fixée ex aequo et bono au montant de 1.500 euros, sinon tout autre
montant à dire d’expert, respectivement elle sollicite qu’il soit enjoint à
l’employeur de communiquer les « planings » ou agendas mentionnant les visites
effectuées par la salariée pour le compte de l’employeur.

Elle prétend que même si le contrat de travail ne prévoit pas le paiement d’une telle
indemnité kilométrique, il n’en demeurerait pas moins que l’employeur s’est
enrichi à ses dépens respectivement qu’elle s’est appauvrie au profit de son
employeur.

Elle se prévaut de la théorie de l’enrichissmeent sans cause fondée sur l’article
1371 du code civil selon laquelle celui qui s’enrichit sans cause au détriment
d’autrui doit rembourser cette personne.

Elle prétend qu’en utilisant son véhicule personnel dans le cadre de son travail, elle
a supporté le coût de l’essence nécessaire pour effectuer les trajts pour se rendre sur
les lieux des biens immobiliers à faire visiter, ainsi que le coût lié à l’usure de son
véhicule.

L’employeur conteste cette demande tant dans son principe que dans son montant ;
il conclut à la confirmation du jugement déféré par adoption de sa motivation.

                                          7
La Cour relève à cet égard que le même principe que ci-avant exposé dans le cadre
des frais de publication s’applique et si la salariée expose des frais de déplacement
dans le cadre de l’exercice de son activité professionnelle, elle a droit à leur
remboursement sans analyser la question de savoir si la théorie de l’enrichissement
sans cause s’applique.

La Cour estime nécessaire de procéder avant tout autre progrès en cause à une
comparution personnelle des parties et d’enjoindre à la société Bde soumettre à la
Cour, lors de cette comparution, le carnet de rendez-vous de la salariée pour la
période d’engagement.

L’appelante maintient également sa demande en paiement de la somme de 1.533,00
euros à titre de commissions pour apport et pour vente de deux immeubles sis à
Esch / Alzette, 20 rue de Belvaux pour un prix de vente de 211.000 euros et sis à
Rumelange, rue de l’école pour un prix de vente de 300.000 euros.

L’employeur conteste cette demande tant dans son principe que dans son montant.

Il soutient d’une part que la preuve de la participation active et directe de la salariée
aux ventes litigieuses laisserait d’être établie et d’autre part que la condition
contractuelle du versement d’une commission, à savoir la réalisation par la salariée
d’un chiffre d’affaires mensuel de 1.000.000 euros ne serait pas donnée.

Le contrat de travail conclu entre parties prévoit en ce qui concerne les provisions
attribuées à la salariée ce qui suit :

« Clauses complémentaires convenues entre les deux parties sur les provisions
attribuées sur la production :
Le montant des provisions est fixé à 0,15% brut calculé sur la valeur de vente d’un
immeuble, pour le cas où cette vente serait réalisée par l’intermédiaire du salarié.
Au cas où le rendez-vous est transmis par une de non secrétaires, le taux se réduit à
0,10% brut. Le salarié aura la possibilité de recevoir des provisions d’apport
d’immeubles. Pour bénéficier de ces provisions, le salarié prendra en option des
immeubles moyennant son travail à travers ses connaissances personnelles ou suite
à des prospections. Cela signifie, qu’aucun lien ne devra exister entre l’agence et
ces immeubles. Le montant des provisions d’apports est également fixé à 0,15%
brut de la valeur des immeubles. Toutefois, les provisions sont uniquement
payables à la passation de l’acte de vente notarié des immeubles.
Pour bénéficier de ces conditions et afin de justifier le montant de ces provisions,
ainsi que de confirmer sa productivité au sein de l’agence, le salarié s’engage à
réaliser les objectifs suivants :
la moyenne des ventes doit être de 1.000.000 euros (un million euros) mensuels et
la moyenne des apports à réaliser doit être au moins de quatre immeubles mensuels

                                           8
à sélectionner les immeubles de façon à ce que les pris requis, correspondent à la
valeur du marché de l’immeuble.
Une provision extraordinaire peut lui être accordée, au cas où le montant net de
vente, donc ventes réalisées définitivement par acte notarié, atteint le chiffre de
20.000.000 euros (vingt millions euros) annuel, chiffre réalisé par l’intermédiaire
de l’agent soussigné. Le taux de provision est fixé à 0,075% de la valeur de vente et
est payable en une fois après décompte. »

Pour établir que les deux ventes ont été réalisées par son intermédiaire directe, A
verse deux attestations judiciaires desquelles il appert que la salariée a « participé à
la négociation de la vente … en assistance de D » et qu’elle a « pris part à la vente
de la maison sise à Rumelange », ces deux attestations étant régulièrement établies
par les acquéreurs des immeubles concernés.

Force est cependant de constater qu’il laisse d’être établi que la salariée est
intervenue personnellement et directement dans la réalisation de ces deux ventes.

S’y ajoute que A n’a pas prouvé avoir rempli l’objectif contractuellement fixé à
1.000.000 d’euros par mois pour pourvoir bénéficier des commissions réclamées,
de sorte que la demande afférente de A est à déclarer non fondée et le jugement est
à confirmer sur ce point.

L’appelante fait finalement grief au tribunal du travail de l’avoir déboutée de sa
demande tendant au paiement de 14,5 jours de congés non pris, soit la somme de
1.294,56 euros et de ne lui avoir seulement accordé pour 11,5 jours de congés la
somme de 1.027 euros.

Elle prétend que l’employeur n’aurait pas prouvé lui avoir accordé ou payé les
congés légalement dus.

Le tribunal du travail a fait une analyse correcte tant des dispositions contractuelles
et légales à cet égard que de l’attestation patronale du 9 octobre 2008, de sorte que
le jugement est encore à confirmer en ce qu’il a déclaré la demande afférente de la
salariée fondée seulement pour le montant de 1.027,12 euros.

La société B formule en instance d’appel à l’égard de A une demande
reconventionnelle d’un montant de 1.931,44 euros correspondant au paiement indû
d’un mois de salaire.

Elle expose qu’en raison de la cessation régulière de la relation de travail le 14
juillet 2008 inclus, elle serait allée au-delà de ses obligations légales en rémunérant
son ex salariée jusqu’au 14 août 2008 inclus, ce que cette dernière reconnaîtrait
implicitement dans l’évaluation de ses prétentions dans la requête introductive

                                           9
d’instance dans la mesure où elle y précise à la page 1 « or pendant ladite préiode
elle n’a touché que le montant de 10.590,98 euros, de façon qu’il reste un solde en
sa faveur de 2.929,10 euros ».

La salariée conteste le bien fondé de cette demande dans son principe.

Elle fait développer dans ses conclusions notifiées le 16 août 2013 des hypothèses
qui ne correspondent pas au cas d’espèce dans la mesure où la relation de travail a
régulièrement pris fin le 14 juillet 2008.

En effet, en indiquant dans les prédites conclusions : « elle estime que la situation
devrait pour l’appréciation de son dommage être envisagée comme si le
licenciement était réputé nul et non avenu et donc comme si le contrat avait
continué son cours normal au moins jusqu’au 5 octobre 2008 », la salariée
méconnait la réalité et émet des hypothèses d’école qu’il échet de rejeter.

De même en poursuivant qu’« elle aurait dû bénéficier d’une prolongation de sa
période d’essai correspondant au nombre de jours de maladie sans pouvoir
excéder un mois », elle occulte une fois de plus le fait qu’elle n’a pas bénéficié de la
protection contre le licenciement en période de maladie étant donné qu’elle n’a pas
respecté les obligations légales pour pouvoir en bénéficier, de sorte que la Cour ne
peut que répéter que le contrat la liant à la société B a régulièremetn pris fin le 14
juillet 2008.

Comme la salariée a perçu ses salaires, d’après les pièces versées, jusqu’au 14 août
2008 inclus, soit un mois de plus que légalement redû, ses revendications ne sont
pas fondées tandis que celles de l’employeur formulées dans sa demande
reconventionnelle le sont.

Il y a partant lieu de condamner la salariée à rembourser à son ancien employeur la
somme de 1.931.44 euros correspondant au salaire non dû lui versé entre le 14
juillet 2008, fin du délai de préavis, et le 14 août 2008 inclus, période pendant
laquelle elle n’a pas travaillé et n’avait partant pas droit à une contrepartie sous la
forme d’un salaire.

Par adoption des motifs des juges de première instance et au regard de l’issue du
litige en première instance confirmée en instance d’appel, la demande de l’ETAT
est à déclarée non fondée et le jugement déféré est à confirmer sur ce point.

                                          10
                                  PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

le dit partiellement non fondé,

réformant :

dit la demande de A en paiement des frais de publication fondée pour un montant
de 82,46 euros,

concernant la demande en paiement des indemntités kilométriques :

ordonne avant tout autre progrès en cause une comparution personnelle des
parties,

dit que le représentant légal de la société B est tenu de présenter à la Cour les
agendas de rendez-vous de A pendant la durée de l’engagement de cette dernière,

fixe la comparution des parties au mercredi, 5 mars 2014 à 9.00 heures, en la
chambre du conseil dans la salle des enquêtes n° CR.4.28, 4e étage, en les locaux
de la Cour Supérieure de Justice à Luxembourg, Cité Judiciaire, Bâtiment CR,
Plateau du St. Esprit,

dit la demande reconventionnelle de la société B fondée pour un montant de
1.931,44 €,

réserve le surplus.

                                         11
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 12 / 14.
du 13.2.2014.

Numéro 3291 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, treize février deux mille quatorze.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Françoise MANGEOT, président de chambre à la Cour d’appel,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                  Entre:

A.), (…), demeurant à L-(…), (…), (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Roy REDING, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                  et:

B.), (…), demeurant à L-(…), (…), (…),

défendeur en cassation,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :
       Vu l’arrêt attaqué rendu le 8 mai 2013 sous le numéro 37817 du rôle par la
Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, première chambre, siégeant en
matière civile ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 3 juillet 2013 par A.) à B.), déposé au
greffe de la Cour le 5 juillet 2013 ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 23 août 2013 par B.) à A.), déposé au
greffe de la Cour le 27 août 2013 ;

       Sur le rapport du conseiller Edmée CONZEMIUS et sur les conclusions du
premier avocat général Jeanne GUILLAUME ;

       Sur les faits :

         Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, statuant dans le cadre de la liquidation et du partage de la
communauté universelle des époux divorcés A.) et B.), avait ordonné la licitation
de l’immeuble sis à (…) pour constituer un bien commun ; que sur appel, la Cour
d’appel, après avoir retenu dans un premier arrêt que la liquidation devrait se faire
selon les règles de la communauté réduite aux acquêts et que le remploi de l’article
1434, alinéa premier, du Code civil peut avoir effet entre époux, même en l’absence
de déclaration afférente dans l’acte et même à défaut d’accord entre époux, a, dans
un second arrêt, dit que l’immeuble est un propre de B.), de sorte qu’il n’y a pas
lieu à licitation, et a condamné A.) à une indemnité d’occupation ;

       Sur le premier moyen de cassation :
       tiré « de la violation, sinon du refus d'application, sinon de la mauvaise
application ou mauvaise interprétation de l'article 1434 alinéa 1er du Code civil,

       en ce que les juges d'appel ont dit que l'immeuble sis à (…) serait un bien
propre du sieur B.) par le jeu du remploi, et partant qu'il n'y avait pas lieu
d'ordonner la licitation de l'immeuble,
       au motif que le sieur B.) aurait investi des fonds propres à titre de remploi
représentant plus de la moitié du prix d'acquisition de la maison sise à (…),

       alors que la théorie de l'emploi ou du remploi n'a vocation à s'appliquer
que dans le cas d'un bien acquis au cours de la communauté par un seul époux,
      qu'en l'espèce, l'acte d'acquisition de la maison de (…) renseigne que les
deux époux ont acquis ensemble cette maison, faisant ainsi obstacle au jeu du
remploi,

       que l'immeuble sis à (…) n'est donc pas un bien propre du sieur B.), mais un
bien entré dans la communauté,

                                        2
        que la licitation de cet immeuble, impartageable en nature, devait partant
être ordonnée,

       qu'il y avait encore lieu à évaluer l'indemnité d'occupation redue par
Madame A.) à de plus justes proportions, alors que la maison occupée ne constitue
pas un bien propre du sieur B.). »

       Sur la recevabilité du moyen, qui est contestée :

       Attendu que le défendeur en cassation soulève l’irrecevabilité du moyen
pour libellé imprécis consistant en un mélange des deux moyens de cassation et
pour manque de précision de la disposition légale violée ;

        Mais attendu que la demanderesse en cassation précise à suffisance de droit
tant son moyen que la disposition légale violée ;

       Que le moyen est donc recevable ;

       Sur le bienfondé du moyen :

       Vu l’article 1434 du Code civil ;

        Attendu que, du moment qu'aux termes de l'acte de vente, un immeuble a
été acquis indivisément par deux époux communs en biens, le caractère commun de
l'immeuble est acquis, les conditions dans lesquelles s’est effectué le paiement du
prix n’étant pas de nature à modifier les effets du contrat de vente ;

        Attendu que la communauté doit récompense à l’époux propriétaire toutes
les fois qu’elle a tiré profit de biens propres ; qu’il en est ainsi, notamment, quand
elle a encaissé des deniers propres ou provenant de la vente d’un propre, sans qu’il
en ait été fait emploi ou remploi ;

        Attendu que, pour débouter la demanderesse en cassation de sa demande
tendant à voir constater que l’immeuble acquis pendant le mariage par les deux
époux ensemble est commun et que la théorie du remploi n’a vocation à s’appliquer
que dans le cas d’un bien acquis pendant le mariage à l’aide de fonds propres et
entré en communauté du chef d’un seul époux, les juges d’appel ont décidé : « Le
résultat du remploi est de transporter la qualité de propre du bien aliéné sur le bien
acquis à titre onéreux, par dérogation au principe énoncé par l’article 1402, qui
voudrait que les biens acquis à titre onéreux au cours du mariage forment des
acquêts de communauté » ;

        Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que l’immeuble a été acquis
en commun par les deux époux, la Cour d’appel a violé par refus d’application le
texte visé au moyen ;

       Que l’arrêt encourt la cassation ;

                                        3
                                     Par ces motifs,
      et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le deuxième moyen de cassation :

        casse et annule l’arrêt rendu le 8 mai 2013 par la Cour d’appel, première
 chambre, siégeant en matière civile, sous le numéro 37817 du rôle ;

          déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en
 sont suivis et remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt
 cassé et pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d’appel, autrement
 composée ;

          condamne le défendeur en cassation aux frais de l’instance en cassation
 avec distraction au profit de Maître Roy REDING, avocat à la Cour, sur ses
 affirmations de droit ;

           ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt sera
 transcrit sur le registre de la Cour d’appel et qu’une mention renvoyant à la
 transcription de l’arrêt sera consignée en marge de la minute de l’arrêt annulé.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Madame Marie-Jeanne
KAPPWEILER, avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffier à la
Cour.

                                         4
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du treize février deux mille quatorze.

Numéro 38132 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Luc
KONSBRUCK de Luxembourg du 16 novembre 2011,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Andrée BRAUN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1)la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit KONSBRUCK,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Florence HOLZ, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit KONSBRUCK,

appelant par incident,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 3 octobre 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

A a été aux services de la société anonyme B S.A. en vertu d’un contrat de travail
du 1er septembre 1991 et d’un avenant audit contrat de travail signé le 1er janvier
1999. Par lettre recommandée du 12 mars 2010, il a été licencié avec un préavis de
six mois prenant cours le 15 mars 2010 pour se terminer le 14 septembre 2010.

Suite à sa demande en communication des motifs de son licenciement, la société B
a fait parvenir le 16 avril 2010 à A une lettre de motivation de la teneur suivante :

«(…) La société B S.A. occupe actuellement deux salariés à mi-temps et vous-même
à plein temps.

Elle exploite trois domaines d’activité :
   - la domiciliation représentant en 2008 près de 40.000 € de chiffre d’affaires,
   - les opérations diverses comptables représentant toujours en 2008 environ
       25.000 € de chiffre d’affaires,
   - l’activité relative aux sociétés Offshores ayant rapporté en 2008 273.196 €.

La société B S.A. a accusé en 2008 un déficit de 24.720 € succédant à une situation
bénéficiaire en 2007 de 86.475,48 €. La situation s’est aggravée en 2009, alors que
le résultat global de l’exercice a été déficitaire à concurrence de 162.714 €. Après
l’établissement du bilan de 2009, le résultat de la société a été arrêté à – 17.557,99
€.

                                          2
Depuis plus de dix ans, vous vous occupez exclusivement des sociétés Offshore et ce
avec l’aide de votre assistante, Mme C.
Or, comme suite à la crise économique de l’automne 2008, ce département a connu
un très net ralentissement.
En 2009, le résultat de cette activité a chuté de 20 % ne représentant plus que
214.308 €. Après l’établissement du bilan 2009, ce chiffre a été revu au montant de
180.000 €. Les estimations pour 2010 sont des plus pessimistes alors que le résultat
envisagé est seulement de 140.000 €.
Dans une moindre mesure, la situation a été identique pour l’activité intitulée
« Sales – New Companies – Foreign » et « Sales – New Companies –
Luxembourg », mais insuffisamment pour arriver à l’équilibre..
Cette situation catastrophique a été quelque peu redressée grâce à l’activité de
gestion et domiciliation mais insuffisamment pour arriver à l’équilibre.
Les frais attachés au fonctionnement de ce département sont devenus bien trop
lourds au vu des derniers résultats réalisés.
Si l’on tient compte uniquement des charges salariales, les dépenses sont
supérieures au résultat de l’activité de près de 11.000 €.
En effet, à votre salaire, il convient d’ajouter celui de votre collaboratrice, ainsi
que les frais de prestations ponctuelles d’un fiscaliste, d’un comptable, d’un
réceptionniste et du service de nettoyage, ce qui représente au total une charge de
(101.000 + 54.000 + 30.000 + 20.000 + 13.000 + 8.000) = 226.000 € pour un
résultat de 214.308 €.

Pour être complet, il faut encore ajouter le coût du loyer et des frais de bureau,
représentant une charge supplémentaire de 25.333 €.
La perte réalisée sur la seule activité tenant aux sociétés Offshores au cours de
l’exercice 2009, soit (214.308 – (226.000 + 25.333€) = -87.025 €, n’est plus
économiquement supportable à l’avenir, d’autant que le résultat global de
l’exercice 2009 a été lui-même déficitaire à concurrence de 162.714,65 €.

Votre poste de travail a dès lors été supprimé. Votre licenciement est uniquement
fondé sur les nécessités d’organisation de l’entreprise.(…) »

Par requête du 3 février 2011, A a fait convoquer son ancien employeur devant le
tribunal du travail pour l’entendre condamner du chef de son licenciement qu’il
qualifia d’abusif les montants indemnitaires plus amplement détaillés dans sa
requête introductive d’instance. Il demanda également une indemnité de procédure
de 2.500 euros.

Par la même requête, A fit convoquer l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, sur base de
l’article L.521-4 du code du travail.

                                         3
Il contesta tant la précision que la réalité des motifs invoqués par la société B. En
ordre subsidiaire, il demanda l’instauration d’une expertise comptable.

La société B conclut au rejet de la demande. En ordre subsidiaire, elle formula une
offre de preuve par témoins tendant à établir sa version des faits.

L’ETAT ès qualités demanda la condamnation de la société B au remboursement
du montant de 48.131,50 euros du chef d’indemnités de chômage versées à A.

Par jugement contradictoire du 10 octobre 2011, le tribunal du travail dit la
demande de A et celle de l’ETAT ès qualités non fondées.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal du travail a considéré que la lettre de
motivation répondait aux critères de précision se dégageant de la loi et de la
jurisprudence et que le caractère réel et sérieux des motifs invoqués à la base du
licenciement était établi à suffisance au vu des documents comptables versées en
cause.

Par exploit d’huissier du 16 novembre 2011, A a relevé appel de ce jugement.

Il conclut, par réformation, à entendre déclarer le licenciement du 12 mars 2010
irrégulier et abusif pour défaut de précision des motifs, subsidiairement pour
absence de pertinence et de réalité des motifs invoqués, et en ordre tout à fait
subsidiaire pour défaut de faits d’une gravité suffisante pour justifier son
licenciement. Il demande la condamnation de la société B à lui payer le montant de
142.000 euros + p.m., à savoir 42.000 euros à titre de dommage matériel et 100.000
euros à titre de dommage moral ou toute autre somme même supérieure à dire
d’expert ou à arbitrer par la Cour. Il demande en outre une indemnité de procédure
de 2.500 euros.

La société B conclut à la confirmation du jugement entrepris et à l’allocation d’une
indemnité de procédure 1.500 euros.

L’ETAT agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi, interjette
appel incident contre le jugement de première instance et demande de condamner la
B, sinon A, au règlement du montant actualisé de 49.771,89 euros avancé au titre
d’indemnités de chômage pendant la période de septembre 2010 à septembre 2011.

 - En premier lieu, A fait grief au tribunal du travail d’avoir considéré que les
motifs fournis par son ancien employeur étaient d’une précision suffisante.

Or, comme l’ont retenu à juste titre les premiers juges ce moyen n’est pas fondé,
dans la mesure où la lettre de motivation indique que depuis 2008 la société B

                                         4
accuse un résultat déficitaire, que la situation s’est aggravée en 2009 en raison d’un
important ralentissement de l’activité offshore et que les frais attachés au
fonctionnement de ce département sont devenus trop lourds au vu des derniers
résultats, raison pour laquelle elle a décidé de supprimer le poste de travail de A,
tous ces éléments étant plus amplement détaillés dans la susdite lette de motivation.

  - En deuxième lieu, A fait grief au tribunal du travail d’avoir estimé que les seuls
documents comptables versés par la société B suffisaient pour conclure à l’absence
de doute quant à la réalité des données fournies dans les bilans et comptes de profits
et pertes de la société, sans même recourir à une expertise comptable ou à l’offre de
preuve par la voie testimoniale formulée par son ancien employeur.

Il expose que la société B fait partie d’un groupe de sociétés qui, à l’époque de son
licenciement, se composait de trois sociétés : la société B, la société D Luxembourg
S.A. et la société E & Cie. Ces trois sociétés auraient formé une unité économique
et sociale et auraient été dirigées par le même associé majoritaire, M.E.

Il y aurait eu confusion de patrimoines, dans la mesure où dans le cadre de son
contrat de travail avec la société B, il avait presté des services pour le compte de la
société D.

Ses services et ceux de son assistante, de même que ceux d’autres collaborateurs ne
travaillant pas à temps plein pour la société D auraient été facturés par la société E
qui aurait perçu un pourcentage sur les frais facturés aux clients pour la constitution
et la gestion de sociétés constituées au Luxembourg. Or, il n’y aurait jamais eu de
facturation directe entre la société B et la société D.

Dès lors ce serait à tort que la société B alléguerait avoir dû procéder à son
licenciement afin de réduire les charges salariales figurant dans les comptes de la
société, alors pourtant que les bénéfices réalisés pour le compte de la société D n’y
étaient pas comptabilisés. Les documents comptables versés en cause seraient
déficitaires, ceci par un choix déterminé des propriétaires des parts sociales des
différentes sociétés.

En outre, il aurait été le responsable du service conseil tant pour les sociétés
onshores que offshores et non exclusivement pour ces dernières comme le
prétendrait à tort l’intimée en alléguant que son activité au sein de la société D
n’avait plus été lucrative et avait engendré plus de charges que de profit.

Après une période de crise devant être qualifiée de générale sur le marché des
finances et sur le marché des fiducies en 2008, la société B aurait été en train de se
rétablir alors que sa perte comptable de 24.720 euros en 2008 se serait réduite à
17.548 euros en 2009.

                                          5
En ce qui concerne le résultat global de l’exercice déficitaire de 2009 de l’ordre de
162.714 euros, il s’agirait en l’occurrence d’une perte artificiellement gonflée pour
les besoins de la cause. Les pièces versées en cause ne permettraient en effet pas de
vérifier si effectivement le secteur de l’activité dont il s’était occupé s’était effondré
dans le mesure alléguée par l’intimée.

Le motif de la réorganisation des services pour des motifs économiques serait
encore contredit par le fait que le licenciement de l’unique salarié responsable de la
société ne se justifierait pas. Finalement et compte tenu du nombre restreint de
personnes travaillant pour les trois sociétés, leurs charges auraient dû être partagées.

La société B au contraire fait valoir que la décision de supprimer un poste de travail
dans le but d’une réduction des coûts était légitime au regard de la dégradation de
son chiffre d’affaires et que l’employeur devrait être admis à prendre les mesures
qui s’imposent sans devoir attendre que les perspectives les plus négatives se soient
pleinement réalisées.

Elle fait état du ralentissement net de l’activité tenant aux sociétés offshores dont
s’occupait A et une assistante. Même si le bilan ne renseignerait pas le résultat de
chaque activité, les chiffres communiqués auraient été établis sur base de
documents comptables internes.

Elle conteste les allégations adverses tenant à la comptabilisation de « bénéfices »
dans les comptes de la société D en lieu et place de ceux de la B. Aucun élément du
dossier ne permettrait au salarié d’affirmer comme il le fait que les trois sociétés,
juridiquement distinctes, constitueraient une unité économique et sociale au sens du
droit du travail.

A présenterait une situation tronquée de la réalité dans le but de créer une confusion
entre des entités distinctes qui menaient une activité commerciale indépendante.

Le chef d’entreprise, étant seul responsable des risques assumés, bénéficie
corrélativement du pouvoir de créer, de modifier ou de fermer l’entreprise.

Ses pouvoirs de décision quant à l’organisation ou la réorganisation de l’entreprise,
quant au choix discrétionnaire dans le licenciement, ne souffrent exception que
lorsque le congédiement est sans lien avec la réorganisation et ne constitue qu’un
prétexte ou est exercé avec légèreté blâmable.

                                            6
Si la charge de la réalité et du sérieux des motifs économiques invoqués incombe à
l’employeur, celle du caractère fallacieux appartient au salarié (cf. Cour 14 juillet
2009, no 34077 du rôle).

En l’espèce, il se dégage des documents comptables versés par la société B que
l’exercice 2008 était déficitaire à hauteur de - 24.720,72 euros.

Il ressort encore de la balance provisoire des comptes généraux au 31 décembre
2009 que la société B accusait à cette date, comme elle l’a fait valoir dans sa lettre
de motivation, un résultat négatif de -162.714,65 euros, même si le bilan établi
postérieurement à la rédaction de cette lettre, dégagea un résultat global déficitaire
de - 17.548 euros d’un import légèrement inférieur à celui de l’exercice précédent.

En ce qui concerne la baisse alléguée du chiffre d’affaires, il ressort de la
comparaison des chiffres réalisés au cours des deux derniers exercices par la société
B que si en 2009 le chiffre d’affaires s’élevait encore à 340.059,33 euros, il avait
diminué en 2009 à 219.805,42 euros, toutes activités confondues.

Suivant le compte de profits et pertes, le montant des frais de personnel s’élevait
par contre en 2009 à 197.909,90 euros.

Il se dégage enfin de la comparaison des chiffres d’affaires réalisés par les activités
« Sales New Companies-Foreign » et « Sales New Companies-Luxembourg » au
cours des années 2008 et 2009 que ceux-ci avaient également chuté de 135.773
euros à 51.381 euros, respectivement de 45.823 euros à 26.448 euros.

Tant que la preuve que ces chiffres soient fallacieux – preuve qui incombe à A –
n’est pas rapportée, il ne saurait être reproché à l’employeur d’avoir décidé de
réduire les frais de fonctionnement de son entreprise en supprimant d’abord le poste
de travail du secteur d’activités qui accusait le plus grand ralentissement, en
l’occurrence celui des nouvelles sociétés offshores dont s’occupait principalement
A et une assistante.

Pour démontrer le caractère fallacieux des motifs économiques avancés par la
société B, A invoque les attestations testimoniales de deux collaboratrices F et H. C
suivant lesquelles il s’occupait de la constitution de sociétés luxembourgeoises et
offshores ainsi que de tous les autres services rendus par la société D, sans
cependant que ses prestations eussent été facturées par la société B.

A l’appui de ses dires, il invoque également la brochure de la société D renseignant
son nom comme personne de contact.

                                          7
Il argumente encore que ses prestations étaient facturées par la société E à la société
D et que la société B n’expliquerait pas pourquoi son salaire parfois avait été payé
par la société E.

Finalement, il résulterait des attestations versées en cause qu’après son départ,
d’autres salariés, y compris des stagiaires avaient été engagés.

Compte tenu du caractère lacunaire des pièces versées par la société B, il y aurait
dès lors lieu d’enjoindre à cette dernière de verser, sous peine d’une astreinte de
100 euros par document et par jour de retard, la comptabilité interne et
interagissante, bilans, comptes de profits et de pertes pour les années 2008 à 2010)
des trois sociétés en cause.

En ordre subsidiaire, A demande l’institution d’une expertise comptable afin de
vérifier sur base des factures et autres documents comptables de la société B si elle
avait perçu des revenus du fait de l’activité de son salarié au sein de la société D.
L’expert devrait constater si tout au long de l’exécution de son contrat de travail, la
société B avait émis des factures à l’attention de la société D. Si tel n’était pas le
cas, cela signifierait que les bénéfices qu’il a réalisés n’ont pas été comptabilisés
par la société B.

La société B ne conteste pas qu’il ait existé un partenariat commercial entre les trois
entités, la société D comme apporteur d’affaires et les sociétés B et E comme
prestataires de services. Selon elle, il est de pratique commerciale courante que
l’apporteur d’affaires, sous-traitant tout ou partie d’une prestation de service vendu
à son client, facture à celui-ci outre les frais du sous-traitant un montant couvrant
ses propres frais en lui permettant de dégager un bénéfice. A défaut de procéder
ainsi, l’apporteur d’affaires ne saurait continuer son activité faute de bénéfice
dégagé par la réalisation de son objet social.

Elle ne conteste pas non plus que A ait, dans le cadre de son contrat de travail,
travaillé sur des dossiers qui lui avaient été apportés ou sous-traités par la société D,
mais seulement dans le domaine d’activité des sociétés offshore. Elle aurait perçu
des revenus du fait de l’activité de son salarié en son sein. Le salarié n’aurait
cependant pas presté son travail au sein de la société D.

Agissant comme sous-traitant, prestataire de services, elle aurait facturé à la société
D ou à la société E un montant inférieur à celui que ces sociétés pouvaient facturer
à leur propre client.

Contrairement aux conclusions de l’appelant, ses résultats n’auraient été reversés à
aucune autre société.

                                           8
Il n’existerait aucune comptabilité parallèle quoi que le salarié le prétende. Dès lors
la demande en production forcée d’une telle comptabilité qui n’existe pas serait
sans fondement aucun. En outre, elle ne saurait contraindre de quelque manière que
ce soit des sociétés tierces à produire leurs documents comptables. Seuls les bilans
publiés au registre du commerce lui seraient accessibles, tout comme ils le seraient
pour le salarié.

L’offre de preuve par voie d’expertise comptable serait également à rejeter pour
défaut de pertinence et de précision, alors qu’elle ne comprendrait aucune période
d’analyse et qu’elle ferait d’ores et déjà état de l’existence d’une prestation de
service directe du salarié de la société B pour une société tierce, la société D, alors
que cet élément ne serait pas établi et serait formellement contesté.

En ordre subsidiaire, elle formule une offre de preuve par la voie testimoniale
tendant à établir sa version des faits allégués à la base du licenciement.

F employée auprès de la société E relate dans son attestation testimoniale que
pendant toutes les années qu’elle travaillait avec A, celui-ci avait acquis de bonnes
connaissances dans son métier et obtenu de plus en plus de responsabilités. Il aurait
travaillé dans la comptabilité, la gestion et l’administration des sociétés
luxembourgeoises et étrangères avec un contact-client de grande qualité. Mr. E
aurait continué à engager du personnel, signe pour les employés que la situation
financière était bonne. D aurait régulièrement reçu des factures de la société E et
non pas de la société BE pour les services rendus par A et de son assistante pour la
constitution de sociétés luxembourgeoises et étrangères et des services « extras »
rendus pour D. L’argent aurait été utilisé par l’actionnaire majoritaire Mr.E pour
payer les salaires tant des employés de la société E que de la société B. La société B
aurait eu une activité très réduite et quasi nulle, car « la majorité passait par la
société E ».

H. C qui était l’assistante de A a confirmé ces dires en ajoutant que depuis le départ
de A d’autres personnes, y compris des stagiaires avaient été engagés par la société.

Force est de constater que la description des relations entre les trois sociétés telle
que fournie par F et H. C dans leurs attestations testimoniales, même à admettre
qu’elles travaillaient quotidiennement avec A, est trop générale et vague pour
refléter leur fonctionnement réel et pour démentir les documents comptables versés
par l’intimée.

Ceux-ci ont été contrôlés par le commissaire aux comptes G qui dans ses rapports
annexé aux bilans des exercices 2008 et 2009 a constaté qu’ils ont été établis « in
aggrement with the accounting records and supporting vouchers which have been
presented to me ». Le commissaire aux comptes a également confirmé dans son

                                          9
attestation testimoniale la facturation des prestations fournies au profit de la société
E par la société B. Contrairement aux conclusions de A, même si le commissaire
aux comptes ne travaillait pas quotidiennement avec lui, ses déclarations ne sont
pas moins crédibles, dans la mesure où précisément le témoin, en raison de ses
compétences en la matière, était appelé à vérifier les comptes de la société sur base
des pièces lui soumises.

La brochure publicitaire de la société D qui indique simplement le nom de A
comme personne de contact à Luxembourg pour les clients intéressés par une
stratégie off-shore, n’est pas non plus de nature à ébranler la foi attachée aux bilans
et documents comptables versés en cause.

Enfin, la simple constatation qu’une même personne physique au sein des trois
sociétés ait eu un rôle prépondérant ne suffit pas à caractériser l’existence d’une
unité économique et sociale.

Au vu des explications de la société B qu’elle ne disposait pas des liquidités
nécessaires pour s’acquitter des montants dus à son salarié et du fait qu’il résulte
des pièces que les montants étaient comptabilisés par la société B, l’unité
économique ne saurait pas non plus être déduite du fait que A produit trois
virements de sa rémunération émanant de la société E.

A défaut d’éléments de preuve de nature à caractériser une unité économique et
sociale entre les trois sociétés et à rendre vraisemblable la thèse de A, il n’y a pas
lieu d’ordonner la production des documents comptables internes des trois sociétés.

Il en découle encore que l’offre de preuve par expertise comptable est également à
rejeter pour défaut de pertinence.

Les déclarations de F et d’H. C quant à l’engagement de nouvelles personnes après
le départ de A sont infirmées par le relevé historique des comptes généraux de la
société B pour la période de janvier 2009 à décembre 2010 faisant état d’une
réduction à concurrence d’environ la moitié du montant des salaires depuis le 15
septembre 2010, respectivement par le fait que H, F et H. C ont également été
licenciées ultérieurement.

Il suit des développements qui précèdent et sans qu’il n’y ait lieu de procéder à une
mesure d’instruction complémentaire que l’appel de A n’est pas fondé et qu’il y a
lieu de confirmer le jugement entrepris.

                                          10
L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG a relevé appel incident et
réclame à titre de remboursement des indemnités de chômage un montant de
49.771,89 euros.

L’appel incident est recevable.

A défaut de licenciement abusif, les premiers juges ont à bon droit rejeté la
demande de l’ETAT en remboursement des indemnités de chômage dirigée contre
la société B.

Dans un ordre subsidiaire, l’ETAT réclame le montant de 49.771,89 euros à A.

Cette demande est à rejeter, le remboursement des indemnités de chômage ne
pouvant être réclamé qu’au salarié dont le licenciement avec effet immédiat a été
reconnu régulier.

A, qui est à condamner aux frais et dépens de l’instance, est à débouter de sa
demande en paiement d’une indemnité de procédure de 2.500 euros.

La Cour ne dispose pas d’éléments faisant paraître inéquitable de laisser à charge de
la société B les frais irrépétibles de l’instance d’appel. La société B est partant à
débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure de 1.500 euros.

                                  PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident ;

les dit non fondés ;

partant confirme le jugement entrepris ;

déboute les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel ;

                                            11
condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction
au profit de Maître Florence HOLZ et de Maître Georges PIERRET qui la
demandent affirmant en avoir fait l’avance.

                                       12
"


text:
                    Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du treize février deux mille quatorze.

Numéro 39492 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick MULLER de
Luxembourg du 9 janvier 2013,

comparant par Maître Sandra CORTINOVIS, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                             et:

1)la société à responsabilité limitée B s.à r.l. en faillite, ayant été établie et ayant
eu son siège social à L-(…), représentée par son curateur Astrid BUGATTO,

intimée aux fins du susdit exploit MULLER,

comparant par Maître Astrid BUGATTO, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit MULLER,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 17 septembre 2013.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée le 15 septembre 2010, A fit convoquer devant le tribunal du
travail de Luxembourg son ancien employeur, la société B s.à r.l., pour l’entendre
condamner à lui payer suite à son licenciement du 16 juillet 2010, qu’il qualifia
d’abusif, des dommages-intérêts du chef de préjudice moral et matériel et une
indemnité compensatoire de préavis et pour l’entendre condamner à des arriérés de
salaire.

La société B s.à r.l. a été déclarée en état de faillite le 6 mai 2011 et Maître Astrid
BUGATTO a été nommée curateur de la faillite.

Par jugement du 30 novembre 2012, le tribunal du travail a dit que les parties
étaient liées par un contrat de travail à durée déterminée à partir du 26 mai 2010 et
que A n’était pas fondé à soutenir que les parties étaient liées par un contrat à durée
indéterminée à partir du 20 mai 2010.

Le tribunal a déclaré régulier le licenciement avec effet immédiat du 16 juillet 2010
et a débouté A de sa demande en paiement de dommages-intérêts et d’une
indemnité compensatoire de préavis.

Le tribunal a dit non fondée la demande en paiement d’arriérés de salaires pour la
période du 20 au 25 mai 2010 et pour la période du 1er au 16 juillet 2010.

Le tribunal a donné acte à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG
qu’il n’a pas de revendications à formuler.

                                          2
Il a déclaré non fondée la demande de A en obtention d’une indemnité de procédure
et il l’a condamné aux frais et dépens de l’instance.

Par exploit d’huissier du 9 janvier 2013, A a relevé appel du jugement du 30
novembre 2012.

L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.

A fait tout d’abord grief aux juges de première instance de ne pas avoir admis qu’il
a rapporté la preuve que, malgré un contrat de travail à durée déterminée signé en
date du 26 mai 2010 et fixant l’entrée en vigueur du contrat de travail au 26 mai
2010, il a en réalité commencé à travailler le 20 mai 2010 et que le contrat de
travail entre parties est à requalifier en contrat à durée indéterminée.

Le curateur réplique que les attestations invoquées par A pour établir le début des
travaux au 20 mai 2010 sont trop imprécises pour avoir une quelconque valeur
probante.

C a attesté que lui et A ont travaillé du 20 mai au 31 mai 2010 sur le chantier des
époux D-E et qu’en date du 31 mai 2010, lors d’une descente de la police sur le
chantier, ils ont déclaré qu’ils étaient dans l’attente de la signature du contrat.

Aloyse D a attesté que A et C ont travaillé du 20 mai 2010 au 31 mai 2010.

Il résulte de ces attestations, qui se corroborent, ainsi que des factures adressées par
la société B s.à r.l. aux époux D-E que A a bien travaillé pour le compte de la
société B s.à r.l. pendant la période litigieuse du 20 au 25 mai 2010.

Comme A a déjà travaillé pour la société B s.à r.l. à un moment où aucun contrat
écrit n’avait été signé, A et la société B s.à r.l. étaient liées, en vertu de l’article
L.122-2.(2) du code du travail par un contrat à durée indéterminée.

Puisque A a travaillé du 20 au 25 mai 2010 il y a lieu de fixer, sur base des fiches
de salaires versées, sa créance du chef d’arriérés de salaires pour la période du 20
au 25 mai 2010 à 409,60 €.

Suivant lettre du 16 juillet 2010, A a été licencié avec effet immédiat en raison de
son absence non justifiée du 1er au 16 juillet 2010.

Le tribunal du travail, au vu des attestations contradictoires versées de part et
d’autre et en l’absence d’éléments extérieurs faisant prévaloir une version des
faits sur l’autre, a dit que A n’a pas rapporté à suffisance la preuve de sa présence
sur le lieu de travail pendant la période du 1er au 16 juillet 2010.

                                           3
Admettant dès lors qu’il y a eu faute grave de A, le tribunal du travail a considéré
que le licenciement avec effet immédiat du 16 juillet 2010 est régulier et que la
demande de A en obtention de dommages-intérêts et d’une indemnité
compensatoire de préavis n’est pas fondée.

Disant encore que A n’a pas prouvé avoir effectivement travaillé du 1er au 16 juillet
2010, le tribunal du travail l’a débouté de sa demande en paiement d’arriérés de
salaires pour cette période.

L’appelant A réclame paiement de dommages-intérêts, de l’indemnité
compensatoire et d’arriérés de salaires pour la période du 1er au 16 juillet 2010. Il
fait valoir qu’il a bien travaillé pendant la période du 1er au 16 juillet 2010.

Il soutient que la charge de la preuve qu’il n’a pas travaillé incombe à l’employeur.
Il allègue que la preuve qu’il a travaillé résulte des attestations qu’il verse et
demande que les attestations de la partie adverse soient écartées pour ne pas être
suffisamment précises et pour émaner de personnes au service de l’employeur.

La Cour constate que les attestations versées de part et d’autre sont suffisamment
précises.

La Cour ne dispose pas d’éléments suffisants pour écarter les attestations de
l’employeur en raison du lien de subordination des témoins avec l’employeur.

Tandis qu’aux termes des attestations versées par A celui-ci a travaillé, il n’a aux
termes des attestations versées par l’employeur pas travaillé.

La Cour fait sienne la motivation du tribunal qu’il n’est pas possible de faire
prévaloir une version des faits sur l’autre.

L’employeur doit prouver la matérialité et le caractère réel et sérieux des motifs du
licenciement.

Incombe donc à l’employeur la preuve de l’absence du lieu de travail lorsque cette
absence est invoquée comme motif de la résiliation. Il incombe par contre au
salarié, s’il invoque une exonération de son devoir de présence, de prouver les faits
constitutifs de la justification de son absence, une fois que celle-ci a été établie par
l’employeur.

Dès lors que l’employeur n’a pas prouvé que A n’a pas travaillé, comme allégué
dans la lettre de licenciement, du 1er au 16 juillet 2010, le licenciement du 16 juillet
2010 est abusif.

                                           4
La société B s.à r.l., représentée par son curateur, conteste tant en leur principe
qu’en leur quantum les montants réclamés suite au licenciement.

A n’a pas soumis à la Cour des éléments d’apprécation permettant de justifier les
dommages-intérêts réclamés à titre de dommages moral et matériel.

Sa demande en dommages-intérêts n’est partant pas fondée.

En vertu de l’article L.124-7 du code du travail, A n’est pas fondé à réclamer le
montant de 4.828,80 € à titre d’indemnité compensatoire de préavis dès lors qu’au
moment du licenciement il n’a pas bénéficié d’une ancienneté de service de cinq
ans au moins.

Il existe une présomption que le salarié a presté le travail convenu.

Il incombe à l’employeur de prouver que son refus de payer les salaires est justifié
par l’absence du salarié du lieu de travail (cf. Cour 7.6.2007, no 31464 du rôle).

Au vu des attestations contradictoires versées par les parties, la société B s.à r.l.,
représentée par son curateur, n’a pas prouvé que A n’a pas travaillé pendant la
période du 1er au 16 juillet 2010.

A est dès lors en droit de réclamer ce paiement des arriérés de salaire. Sur base des
fiches de salaires, il y a lieu de fixer les arriérés de salaires pour la période du 1er
au16 juillet 2010 à 1.154,56 €.

Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’appel de A est
partiellement fondé.

Les frais et dépens de l’instance d’appel étant à charge de la masse de la faillite, la
partie intimée est à débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel.

Il y a lieu de donner acte à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG
qu’il n’a pas de revendications à formuler.

                                           5
                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

le déclare partiellement fondé,

réformant :

   -   dit que les parties étaient liées par un contrat à durée indéterminée à partir
       du 20 mai 2010 ;
   -   déclare le licenciement avec effet immédiat du 16 juillet 2010 abusif ;
   -   fixe les arriérés de salaires auxquels a droit A aux montants de 409,60 €
       (période du 20 au 25 mai 2010) et de 1.154,56 € (période du 1er au 16 juillet
       2010) ;
   -   met les frais et dépens de première instance à charge de la masse de la
       faillite ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

donne acte à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG qu’il n’a pas de
revendications à formuler,

déboute la partie intimée de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel,

met les frais et dépens de l’instance d’appel à charge de la masse de la faillite et
en ordonne la distraction au profit de Maître Sandra CORTINOVIS, avocat
constitué qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                         6
"


text:
- Arrêt civil -

             Audience publique du treize février deux mille quatorze

Numéro 38087 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                          Entre

CB.),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Cathérine NILLES, en remplacement de l’huissier de justice Martine LISÉ
d’Esch-sur-Alzette, du 28 novembre 2011,

comparant par Maître François KREMER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et :

1) la société anonyme MI.) ,

2) GW.),

intimés aux fins du susdit exploit NILLES,

comparant par Maître Guy LOESCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                     ------------------------------------------------------
                            LA COUR D'APPEL :

Exposé du litige

En 2008, MI.) a projeté la mise en place d’un système gestion informatisée
des ressources humaines de son groupe à l'échelle mondiale. Afin de
sélectionner le prestataire à même de l'assister dans la mise en œuvre de ce
projet, MI.) a lancé un appel d'offres se traduisant par l’envoi aux différents
candidats d’une documentation comprenant un exemple du projet de contrat
comme base des négociations pour les termes juridiques ainsi qu’un certain
nombre de listes précisant les besoins de MI.) au niveau de la mise en place
du système. Débutée en juin 2008, cette procédure devait se conclure par une
décision du conseil d'administration, lors de sa session à Stockholm, le 28
août 2008.

CB.) a soumis une première proposition de candidature à MI.) dans l’après-
midi du 9 juillet 2008.

Selon CB.) , le conseil d'administration aurait approuvé le projet déposé par
CB.) lors de son assemblée du 28 août 2008 et le défaut de signature
immédiate du contrat approuvé serait dû à la seule absence momentanée de
la personne habilitée; quelques heures suivant l'annonce de l'approbation par
le conseil d'administration, CB.) aurait signé le contrat dans la version
approuvée et en aurait adressé une copie à MI.) .

MI.) , de son côté, fait valoir que le document signé par CB.) et considéré par
celle-ci comme constitutif d’un contrat ne constituait en réalité qu’un projet de
contrat ne liant pas les parties, mais destiné uniquement à délimiter les
négociations entre MI.) et les candidats à l’appel d’offres. Le courriel du 28
août 2008 que son salarié, GW.) , a envoyé à CB.) , ne s’interprèterait pas,
comme le soutient CB.) , en l’attribution du marché à l’intimée, mais
constituerait un faire-part des réticences des filiales du groupe MI.) en
Amérique latine quant à la rentabilité du projet informatique.

Selon MI.) , CB.) a informé MI.) le 1er octobre 2008 de l'émission prochaine
d'une première facture destinée à couvrir une partie des coûts importants
engendrés par l'exécution du projet, notamment en relation avec l'acquisition
des licences du logiciel PS.) auprès de la société OR.) .

MI.) a refusé toute facturation, affirmant n'être tenue d'aucun engagement à
l'égard de CB.) .

                                     2
Le 15 octobre 2008, MI.) a informé CB.) de la rupture de leurs relations
concernant le projet en cause.

En droit, CB.) estime que les faits sur lesquels elle base sa demande
démontreraient que MI.) avait ainsi implicitement reconnu l’existence et la
validité d’une relation contractuelle et elle soutient qu'il y a eu, de la part de
MI.) , rupture de contrat. A titre subsidiaire, elle soutient une argumentation
visant à la reconnaissance d’une rupture abusive de pourparlers, sinon d’un
accord de principe ouvrant droit à un dédommagement. A titre encore plus
subsidiaire, elle estime que MI.) et son employé et principal interlocuteur de
CB.) pour le projet, GW.) , auraient engagé leur responsabilité délictuelle à
son égard.

Par exploit d'huissier de justice du 25 novembre 2008, CB.) a fait donner
assignation à la société anonyme MI.) et à GW.) à comparaître devant le
Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg siégeant en matière civile pour,
principalement, MI.) s'entendre condamner à payer à CB.) à titre de
dommages et intérêts pour rupture abusive de contrat, sinon pour rupture
abusive de promesse de contrat, sinon pour manquement à l'obligation
contractuelle de négocier de bonne foi en présence d'un accord de principe, la
somme de 5.219.140.- USD, évaluée sous toutes réserves pour les besoins
de la compétence à un montant de 4.144.760,45 EUR, le tout sur base des
articles 1134 et suivants du code civil, sinon de toute autre disposition légale
applicable; subsidiairement, pour voir MI.) et GW.) condamner solidairement,
sinon in solidum, à lui payer, au titre de dommages et intérêts pour rupture
abusive de négociations entamées entre parties la somme prémentionnée,
augmentée des intérêts légaux, sur base des articles 1382 et 1383 et suivants
du code civil.

Par jugement du 1er juin 2011, le tribunal a

- déclaré l'exploit nul pour libellé obscur à l’encontre de GW.) ,

- déclaré la demande reconventionnelle de GW.) en allocation de dommages
et intérêts pour procédure vexatoire et abusive fondée à hauteur de 1.500.-
EUR et celle en allocation d’une indemnité de procédure fondée pour le
montant de 750.- EUR et a condamné CB.) à lui payer lesdits montants,

- déclaré la demande contre MI.) recevable, mais non fondée tant sur les
bases contractuelle que délictuelle,

- partant, débouté CB.) de toutes ses demandes, y compris de sa demande
en allocation d'une indemnité de procédure, et a

                                       3
- condamné CB.) à payer à MI.) une indemnité de procédure de 1.000.- EUR
ainsi qu’aux frais et dépens de l'instance, avec distraction au profit de Maître
Guy LOESCH.

La société CB.) a régulièrement relevé appel de ce jugement par exploit
d’huissier de justice du 28 novembre 2011 pour

- par réformation, principalement, voir condamner MI.) à lui payer la somme
de 5.219.140.- USD, évaluée sous toutes réserves pour les besoins de la
compétence à 4.144.760,45 EUR, outre les intérêts légaux, sinon toute autre
somme même supérieure, pour rupture abusive de promesse de contrat, sinon
pour manquement à l’obligation contractuelle de négocier de bonne foi face à
un accord de principe, le tout sur base des articles 1134 et suivants du code
civil, sinon toute autre disposition légale applicable;

- subsidiairement, condamner MI.) et GW.) solidairement, sinon in solidum, à
lui payer la prédite somme augmentée des intérêts légaux au titre de
dommages et intérêts pour rupture abusive des négociations entamées entre
parties, ce sur base des articles 1382 et 1383 du code civil, sinon toute autre
disposition légale applicable;

- se voir décharger de toutes condamnations intervenues à sa charge et
obtenir condamnation de MI.) à lui payer une indemnité de procédure de
25.000.- EUR pour la première instance et de 15.000.- EUR pour l’instance
d’appel,

- voir déclarer commun à GW.) l’arrêt à intervenir, et

- condamner MI.) aux frais des deux instances avec distraction au profit de
l’avocat concluant.

CB.) se prévaut de différents faits pour établir l’existence d’un accord entre
parties, sinon la rupture abusive de pourparlers, faits parmi lesquels les plus
importants sont les suivants:

- l’approbation par le conseil d’administration de MI.) , le 28 août 2008, du
contrat-cadre de prestation de services et des prix proposés par CB.) ,

- un courriel du 29 août 2008 aux termes duquel GW.) déclarerait vouloir
passer directement à la signature du contrat (« we have decided to go straight
to the contrat signature and avoid a letter of Intent » – pièce no 4 de Me
Kremer),

                                      4
- le projet de CB.) prévoyait l’acquisition des licences PS.) auprès de la
société OR.) et l’acquisition effective de ces licences à un prix préférentiel
avec possibilité de rétractation jusqu’au 29 août 2008, 16.00 heures, soit le
lendemain de la décision du conseil d’administration de MI.) ,

- information par courriels des 1er et 15 octobre 2008 qu’un terme était mis au
projet (pièces no 9 et 10), courriels qui constitueraient selon elle une faute
contractuelle, sinon délictuelle.

CB.) explique que les délais fixés par MI.) étaient très courts, qu’ainsi un
commencement du projet aurait été exigé dès septembre 2008 et
l’achèvement était prévu pour fin décembre 2008. Malgré plusieurs courriels
de CB.) entre fin août et le 1er octobre 2008 quant au démarrage de la mise
en œuvre au 1er septembre 2008, l’annonce de la signature du contrat-cadre,
l’acquisition du logiciel PeopleSoft, l’envoi d’une copie signée de ce contrat,
discussion des modalités d’exécution du projet (effectifs à affecter au projet,
désignation d’un chargé de gestion du projet en la personne d’AG.) pour MI.)
) et échange de mails en vue de la préparation de la présentation à effectuer
au Salvador, MI.) se serait distanciée du projet début octobre 2008 et ses
dirigeants auraient décidé d’abandonner le projet.

Les intimés demandent la confirmation du jugement entrepris dans son
intégralité et le rejet de l’appel comme mal fondé.

- quant à la demande dirigée contre GW.)

Les intimés soulèvent l’irrecevabilité de la demande pour libellé obscur et
demandent la confirmation du jugement entrepris en ce que la demande à
l’encontre de GW.) a été déclarée nulle pour cause de libellé obscur, sinon ils
demandent la nullité de l’exploit pour violation du principe de non-cumul des
responsabilités contractuelle et délictuelle.

CB.) conteste que GW.) ait pu être désorganisé dans sa défense en raison du
libellé de l’assignation introductive d’instance, puisque le sens et la portée de
l’action dirigée contre lui y étaient clairement décrits.

Les intimés invoquent, ensuite, l’irrecevabilité, sinon le mal fondé de la
demande pour immunité du préposé sur base de l’article L. 121-9 du code du
travail, qui, en tant que salarié de MI.) n'encourrait pas de responsabilité
personnelle.

CB.) fait valoir, par contre, que GW.) aurait commis une faute lourde, sinon
une imprudence suffisamment grossière en excédant les limites de sa mission
par la transmission d’une information fausse et mensongère à CB.) .

                                     5
- quant à la demande dirigée contre MI.)

CB.) soutient qu’en raison de l’accord de volontés trouvé entre les parties au
litige, un contrat se serait formé entre elles. L’absence de signature du contrat
par MI.) et son approbation dans une version annotée seraient sans effet sur
l’existence du contrat.

MI.) demande la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a déclaré la
demande de CB.) non fondée sur toutes ses bases en l’absence d’un contrat
écrit et signé entre parties, signé notamment par un représentant de MI.)
dument habilité à cet effet selon les termes mêmes de l’article 6.1 du Software
As A Service Agreement invoqué par CB.) .

Par ailleurs, elle renvoie aux itératives réserves qu’elle aurait faites quant au
cumul de deux conditions: que toutes les filiales de MI.) soient d’accord et
qu’un accord ait été trouvé sur toutes les annexes du contrat en discussion
(ces annexes définissant les éléments essentiels et déterminants du projet
informatique). MI.) renvoie aux nombreux courriels échangés pour soutenir
que de nombreux éléments du contrat restaient encore indéfinis, de sorte
qu’aucun échange des consentements n’avait encore eu lieu et que la
proposition qui lui avait été faite par CB.) ne constituait qu’un projet d’accord.

Elle réfute encore l’affirmation de CB.) suivant laquelle le contrat avait été
approuvé par le conseil d’administration de MI.) le 28 août 2008. La décision
du 28 août 2008 d’approuver les dépenses éventuellement requises en
relation avec le projet, pour le cas où le projet serait mis en œuvre, était une
décision purement interne à MI.) et correspondait à la première étape du
processus de Procurement.

Dans ses conclusions du 11 janvier 2013, MI.) conteste également en détail
les affirmations de CB.) déduites de l’acquisition des licences d’OR.) , de la
réunion en EL SALVADOR et de la désignation d’AG.) comme chargé de
gestion du projet.

MI.) conteste encore toute faute de sa part dans le cadre des pourparlers et
souligne l’absence d’un préjudice indemnisable en relation causale avec le fait
fautif allégué.

Motifs de la décision

- Sur la demande dirigée contre GW.)

CB.) n'a présenté en appel aucun moyen nouveau de droit ou de fait qui
justifie de remettre en cause le jugement attaqué dans sa décision relative à la

                                      6
demande dirigée contre GW.) , décision qui repose sur des motifs pertinents,
résultant d'une analyse correcte des éléments de la procédure et de la juste
application de la loi et des principes régissant la matière.

Le jugement du 1er juin 2011 sera, par conséquent, confirmé en ses
dispositions relatives à la demande de CB.) dirigée contre GW.) .

- Sur la demande reconventionnelle de GW.) en paiement d’une indemnité
pour procédure abusive et vexatoire

CB.) demande à être déchargée de la condamnation au paiement d’une
indemnité de 1.500.- EUR à ce titre à GW.) au motif qu’elle n’aurait commis
aucune faute en dirigeant sa demande contre lui; dernier demande la
confirmation du jugement entrepris sur ce point.

La Cour retiendra que la demande reconventionnelle n’est pas fondée, étant
donné que l'action en justice est un droit dont l'exercice ne dégénère en faute
que si l'attitude du plaideur révèle une intention malicieuse ou vexatoire, une
volonté mauvaise ou dolosive ou encore une faute lourde, grossière ou
inexcusable. Il en est également ainsi lorsque le titulaire du droit a agi avec
une légèreté blâmable. Tel n’est pas le cas en l’espèce.

Le jugement entrepris sera, par conséquent, réformé sur ce point.

- Sur la demande de la société CB.) en ce qu’elle est fondée sur la
méconnaissance, par la société MI.) , de ses obligations contractuelles

CB.) se prévaut du courriel du 29 août 2008 que lui a envoyé GW.) pour faire
valoir que la rencontre de l’offre et de l’acceptation, telle qu’elle existerait en
l’espèce, suffirait pour former un contrat.

Les termes dudit courriel sont les suivants :
« The investment for our Global HR System has been approved by the board
yesterday. Then we would like to proceed and finalize the Agreement with
CB.) next week, the Open Documents are:
Annex B System Specification
Annex C Composition Report
Annex G Responsability Matrix
Annex H Service Level Agreement [we will start from the last draft submitted
by CB.) ]
Annex I Acceptance Requirements and Procedures
Annex K Project Governance and Quality Plan
Annex L Lead Times for System Expansions

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Annex N OR.) License Agreement [we need to make sure that those licenses
are transferable to MIC at the end of the contract]

The documents we have agreed to is the ‘Software as a service agreement’
and the Pricing for Initial Phase / Expansions.

So I will ask you to prepare your Tech Team so we can close all these
Annexes next week, as we have decided to go straight to the contract
signature and avoid a letter of intent. (…) ».

Le courriel du 29 août 2008 fait référence expresse aux points du projet
d’accord considérés comme non encore réglés ainsi qu’aux modalités de
manifestation de la volonté de contracter de MI.) . Ces modalités s’expriment
par la signature du contrat par ladite personne morale conformément à l’article
6.1 du document intitulé Software As A Service Agreement, ainsi rédigé :
« The Agreement shall come into force and effect upon the date of its signing
by duly authorised representatives of both Parties. Such date is hereinafter
called the Agreement Effective Date (i.e. the date when the Time Schedule
relating to the Initial Phase of the System is triggered) ». Conformément au
courriel du 29 août 2008, la signature du contrat aurait lieu après accord sur
les différentes annexes B, C, G, H, I, K, L et N.

Il résulte de ces éléments que si l’envoi du « projet de l’accord » est
susceptible d’être analysé en une pollicitation, le courriel de GW.) pour MI.)
ne vaut pas acceptation de celle-ci qui aurait rendu effective la conclusion du
contrat, mais constituait une étape, certes avancée, de mise au point des
termes d’un accord devant, après accomplissement des négociations
complémentaires indispensables, nécessairement être soumis à la signature
du représentant de celle-ci. Or, les termes du courriel prouvent qu’aucun
accord n’avait encore été trouvé quant aux points essentiels du projet. La
simple lecture du document Software As A Service Agreement signé par CB.)
et renvoyé à MI.) renseigne un certain nombre de modifications sous forme
d’annotations dactylographiées au projet élaboré par MI.) , que CB.) désirait
apporter aux termes du contrat et auxquelles MI.) n’avait pas encore
acquiescé.

Si l’acceptation doit se conformer aux éléments essentiels fixés dans l’offre, il
n’est pas certain qu’il faille une coïncidence parfaite entre les termes de l’offre
et ceux de l’acceptation en ce qui concerne les éléments accessoires. On a
coutume de distinguer, à ce sujet, les éléments objectivement accessoires des
éléments subjectivement tenus pour essentiels par les parties, avec l’idée que
les parties peuvent toujours subordonner la conclusion du contrat à un accord
sur des modalités auxquelles elles accordent une importance particulière
(modalités de paiement, délai de livraison ...), même si elles ne sont pas
structurellement nécessaires à la perfection de l’acte. A partir de là, il doit
pouvoir être admis que l’auteur de l’offre introduise, parmi les éléments de

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celle-ci, des exigences particulières qu’il soumet à l’accord du destinataire
pour que le contrat soit valablement conclu. En pareil cas, le refus du
destinataire de les accepter ou la modification qu’il y apporterait ferait obstacle
à la formation du contrat (J. Ghestin, La formation du contrat, t. 1 : Le contrat –
Le consentement, LGDJ, 4e éd., no 867).

En l’espèce, l’accord des parties sur les annexes B à N est expressément
désigné, dans l’offre, comme étant un élément considéré comme essentiel par
MI.) . Il s’ensuit qu’une acceptation de cette offre n’était pas possible
indépendamment d’un accord effectif sur le contenu des annexes. Or, il est
constant qu’il n’y a jamais eu accord sur les annexes.

Il s’ensuit que c’est à juste titre que CB.) a été déboutée de sa demande en
ce qu’elle est fondée sur la prétendue méconnaissance, par MI.) , de ses
obligations contractuelles.

- Sur la demande la société CB.) en ce qu’elle est fondée sur une rupture
abusive de pourparlers précontractuels

La liberté de rompre des négociations a pour limite l’exercice fautif de cette
faculté. Une rupture fautive des pourparlers serait susceptible d’engager la
responsabilité de MI.) sur le fondement des dispositions de l’article 1382 du
code civil pour autant que soient démontrés une faute, un préjudice et le lien
de causalité.

L’existence d’une faute dans la rupture des pourparlers ne se borne pas à la
seule appréciation de la volonté délibérée de tromper l’autre partie sur l’objet
des négociations, mais s’apprécie au regard de tout manquement à
l’obligation de loyauté qui s’impose aux parties même dans la période
précontractuelle. La responsabilité délictuelle pour rupture des pourparlers est
une forme de responsabilité pour abus de droit (cf. J.Ghestin, ibid., no 739).
Constitue un tel manquement et donc une rupture abusive des pourparlers, la
rupture imputable à une seule des parties alors qu’elle n’est pas en mesure de
justifier un désaccord notamment quant aux prix ou conditions des prestations,
ni de ce que dès le départ des relations, les négociations auraient eu un
caractère précaire, ni d’un autre motif légitime de rupture des négociations
(sur l’importance de la recherche du motif de rupture, voir J. Ghestin, no 745).

S’il peut être admis que les termes du courriel du 29 août 2008 adressé par
GW.) à EE.) de CB.) ont pu encourager CB.) à poursuivre le développement
de son projet, il y a lieu de retenir que les négociations avec MI.) étaient
toujours en cours et qu’elles se poursuivaient sur un certain nombre de points
puisque plusieurs éléments du contrat restaient à négocier. Ainsi, GW.) a
demandé à CB.) de préparer son équipe technique aux fins d’arrêter les
annexes énumérées dans le courriel du 29 août 2008. De plus, la réunion qui

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s’est tenue, fin septembre 2008, au Salvador, pays choisi comme pays-pilote
pour le projet GLOBAL HR SYSTEM, n’a pas été satisfaisante ni concluante.
Son résultat se trouve résumé dans l’attestation de MA.), CIO Cluster
Manager d’Amérique Latine de MI.) , qui explique avoir envoyé à CB.) un
relevé des « aspects techniques minima auxquels ils devaient satisfaire avant
toute possibilité de négociation. Pour la semaine de révision des Annexes, ils
ne m’ont soumis aucun document signé par les deux parties et fournissant le
moindre indice que le projet avait été adjugé à CB.) . La révision s’est soldée
par un nombre important de changements en matière de champ d’application,
de spécifications et de chronogrammes, requérant une seconde ronde de
révisions techniques. MI.) a dressé un résumé des réunions, dont l’objectif
était de documenter le champ d’application et en particulier la révision
technique. » (cf. pièce no 5 de Me Loesch).

La suite des pourparlers démontre que les parties n’ont abouti à aucun
accord. JT.), manager auprès de MI.) INTERNATIONAL CELLULAR S.A.
explique dans son attestation (pièce no 8 de Me Loesch) qu’outre le coût
excessif de la solution proposée par CB.) , les motifs pour MI.) de mettre fin
aux négociations lors d’une réunion de l’Executive management team du 11
octobre 2008, consistaient dans le fait que même après la réunion au
Salvador, la nature exacte de cette solution n’était pas claire. Or, selon JT.),
ceci était anormal, puisque MI.) s’attendait à ce que la proposition de CB.) se
présente sous forme d’étapes de mise en œuvre clairement définies (« I
expected to see a proposal with clear stages of implementation with
progressive building of the solution and clear decision points »). L’attente de
MI.) fut déçue.

Ces faits sont de nature à justifier que MI.) ait mis fin aux pourparlers au
courant du mois d’octobre 2008. Même si, du fait du courriel de GW.) du 29
août 2008, une étape avancée du processus de conclusion du contrat était
caractérisée, le motif légitime de rupture des négociations qu’était pour MI.)
l’impossibilité d’aboutir à un accord sur des éléments essentiels du contrat
entraîne que la rupture ne peut être jugée abusive (J. Ghestin, no 747).

Le frais engagés par CB.) dans le cadre de ces négociations, notamment les
frais d’acquisition des licences PeopleSoft, immédiatement acquises auprès
de la société OR.) au seul vu du courriel de GW.) du 29 août 2008, avant la
conclusion du contrat avec MI.) , pour un montant de 537.870,55 EUR
(d’ailleurs, le seul poste du préjudice invoqué par CB.) dûment documenté),
sont un risque commercial librement assumé par CB.) ; celle-ci ne saurait en
faire peser la responsabilité sur MI.) . Si CB.) a choisi d’accepter l’offre d’OR.)
, vendeur des licences avant la conclusion du contrat avec MI.) , elle a agi à
ses propres risques et périls. D’ailleurs, aux termes du Software As A Service
Agreement, l’offre devait être maintenue pour une durée de six mois, de sorte
qu’à l’égard de MI.) , CB.) devait garantir les prix indiqués dans son offre
durant ce délai, ce qui appuie le risque couru par CB.) , puisque le vendeur

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des licences n’avait prévu de maintenir sa propre offre que durant vingt-quatre
heures.

CB.) n'ignorait pas, ainsi qu'en fait foi le courriel de MI.) du 28 août 2008
(pièce no 3 de Me Kremer), que le projet devait être soumis aux Major
Stakeholders et que « one of our Clusters (LATAM) has concerns on the
Business Case behind this project ».

Dans les circonstances données, la rupture signifiée par MI.) ne peut dès lors
être reconnue fautive et donner lieu à indemnisation du préjudice qu'allègue
CB.) ; il résulte de ce qui précède que le jugement entrepris doit recevoir
confirmation en toutes ses dispositions à l’égard de la société MI.) .

- Sur les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile

Chacune des parties sollicite une indemnité en invoquant les dispositions de
l'article 240 du nouveau code de procédure civile. L’appelante demande un
montant de 15.000.- EUR, les parties intimées demandent la condamnation de
CB.) à payer à chacune d’elles une indemnité de 10.000.- EUR sur base de
l'article 240 du nouveau code de procédure civile ainsi qu’aux frais et dépens
de l’instance.

Succombant en ses prétentions et supportant les dépens, la société CB.) sera
déboutée de sa demande; en revanche, elle sera condamnée, en équité, à
payer à la société MI.) et à GW.) chacun le montant de 2.500.- EUR au titre
des frais non compris dans les dépens d'appel.

                               PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport,

dit l’appel recevable;

le dit partiellement fondé ;

réformant,

                                    11
dit la demande reconventionnelle de GW.) en allocation d’une indemnité pour
procédure abusive et vexatoire non fondée;

décharge la société anonyme CB.) de la condamnation intervenue;

confirme le jugement entrepris pour le surplus;

donne acte aux parties de leurs demandes en allocation d’une indemnité de
procédure,

déboute la société anonyme de droit belge CB.) de sa demande d'indemnité
fondée sur les dispositions de l'article 240 du nouveau code de procédure
civile et la condamne, par application de ce texte, à payer à la société
anonyme MI.) et à GW.) , chacun, le montant de 2.500.- EUR,

condamne la société anonyme CB.) aux dépens d'appel avec distraction au
profit de Maître Guy LOESCH, avocat des parties intimées qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

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