text:
Arrêt N°140/15 X
du 1er avril 2015
not 6132/09/CD

       La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
       matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du premier avril deux
       mille quinze l’arrêt qui suit dans la cause

                                           entre:

       le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
       délits, appelant

                                              et:

       P.1.), né le (…) à (…), demeurant à L-(…),

       prévenu et défendeur au civil, appelant

                                     en présence de:

       la société SOC.1.) s. à r. l., établie et ayant son siège social à L-(…),

       demanderesse au civil, intimée

       __________________________________________________________________

                                            FAITS:

       Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
       rendu contradictoirement par une chambre siégeant en matière correctionnelle du
       tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg le 16 octobre 2014 sous le numéro
       2664/2014, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :
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Vu la citation du 30 octobre 2014, régulièrement notifiée au prévenu P.1.).

Vu l’ordonnance numéro 1096/13 de la Chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg du 7 mai
2013, renvoyant P.1.) devant une Chambre correctionnelle du Tribunal d’arrondissement de ce siège pour y répondre du chef
d’infraction aux articles 309, 461 et 464 du code pénal.

Vu l’instruction menée par le juge d’instruction et notamment la commission rogatoire internationale.

Vu les procès-verbaux de police dressés en cause.

Vu la plainte avec constitution de partie civile de la société SOC.1.) S.à r.l. du 18 mars 2009.

I. Au pénal

Le Ministère Public reproche à P.1.), depuis un temps non prescrit jusqu’au 10 juillet 2008, au préjudice et dans les locaux
de son employeur, la société SOC.1.) S.à r.l., d’avoir soustrait frauduleusement divers documents, fichiers et prospectus et
plus précisément trois classeurs avec documentation et liste de prix de la société SOC.2.), quatre classeurs avec données
techniques, liste de prix et documentation de la société SOC.3.), quatre classeurs avec détails techniques, listes de prix et
documentation de la société SOC.4.), un ou plusieurs classeurs avec listes de prix et documentation de la société SOC.5.), un
ou plusieurs classeurs avec listes de prix et documentation de la société SOC.6.), deux classeurs de couleur bleue, munis
d’un autocollant rouge, contenant une liste de clients, des chantiers en cours et des architectes travaillant pour la société
SOC.1.) S.à.r.l., plusieurs liasses de documents contenant des plans, fiches de préparation, rapports et offres relatifs à des
projets en cours auprès de la société SOC.1.) S.à.r.l. concernant notamment des chantiers exploités par les sociétés SOC.7.)
et SOC.8.) et enfin un classeur de la société SOC.9.).

Le Ministère Public reproche encore à P.1.) d’avoir, dans les mêmes circonstances de temps et de lieu, soit dans un but de
concurrence, soit dans l’intention de nuire à la société SOC.1.) S.à r.l., soit pour se procurer un avantage illicite, utilisé et/ou
divulgué à son nouvel employeur la société SOC.10.) S.à r.l., endéans les deux ans qui ont suivi son départ de chez la société
SOC.1.) S.à r.l., les secrets d’affaires, tels que les fichiers des clients, des offres de soumission relatifs à des projets en cours
ainsi qu’une multitude de documents appartenant à la société SOC.1.) S.à r.l., partant des documents, données et fichiers qui
lui ont été confiés par son employeur dans le cadre de l’exécution de son travail d’agent commercial.

A. Les faits

Les éléments tels qu’ils résultent du dossier répressif, de l’instruction à l’audience et des déclarations des témoins peuvent se
résumer comme suit :

Le 18 mars 2009, Maître François REINARD a porté plainte avec constitution de partie civile au nom et pour le compte de la
société SOC.1.) S.à r.l. auprès du juge d’instruction contre P.1.) du chef de vol domestique et de divulgation du secret des
affaires.

Dans le cadre de la plainte, il a été exposé que P.1.) travaillait auprès de la société SOC.1.) S.à r.l. comme agent commercial
et que son contrat de travail a été résilié d’un commun accord entre les parties le 10 juillet 2008, avec effet au 25 août 2008.

Suite au départ de P.1.) de l’entreprise, la plaignante a dû constater qu’il avait emporté un grand nombre de classeurs, des
fardes contenant de la documentation technique ainsi que la liste des prix de certains fournisseurs, comme par exemple
SOC.2.), SOC.3.), SOC.9.) et SOC.12.). Il s’est encore avéré qu’un bon nombre de classeurs contenant des offres et des
soumissions à des clients voire même des chantiers en cours, à savoir le client SOC.11.) S.à r.l. ou encore le projet de
chantier de la société SOC.7.), avaient également disparu.

Dans sa plainte, la société SOC.1.) S.à r.l. a donné à considérer qu’au début de l’année 2008, une société SOC.10.) S.à r.l.,
dans laquelle le frère du prévenu, à savoir A.), détenait une partie du capital social, s’était installée à (...) en face de la société
SOC.1.) S.à r.l. alors que son siège social se trouvait initialement en Belgique à (...).

Selon les statuts de la société SOC.10.) S.à r.l., l’objet social, qui consistait initialement en la gérance d’immeubles, avait été
élargi pour devenir quasiment identique à celui de la société SOC.1.) S.à r.l., à savoir « l’achat, la vente, la pose, le montage
et l’entretien d’éléments préfabriqués, de fenêtres, de portes et de meubles préfabriqués ainsi que de protections solaires
telles que marquises, stores ou jalousies, tant pour l’intérieur que pour l’extérieur ».

Il s’est également avéré que deux mois après la résiliation du contrat de travail de P.1.), celui-ci a commencé à travailler
comme vendeur responsable du département « stores, volets et portes de garage » auprès de la société SOC.10.) S.à r.l.

Selon la plaignante, les fournisseurs comme SOC.3.), SOC.2.), SOC.9.) ou encore SOC.12.), lui avaient fait part de ce qu’ils
avaient été contactés par P.1.) respectivement A.) afin de leur fournir les prix, conditions de vente et offres. Il lui avait
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également été rapporté que P.1.) aurait débauché certains de ses clients pour lesquels des offres avaient déjà été établies par
la société SOC.1.) S.à r.l. lorsque P.1.) était encore à ses services.

Concernant le client la société SOC.8.) S.A., plusieurs offres pour la fourniture et la pose de quelque 130 stores avaient été
établies par P.1.) lorsqu’il travaillait pour la société SOC.1.) S.à r.l. et à son départ la responsable de la société SOC.1.) S.à
r.l., B.), a appris qu’une commande pour le même matériel avait été effectuée auprès de la société SOC.10.) S.à r.l.

Il en allait de même pour le chantier SOC.11.) S.à r.l. et le chantier de SOC.7.).

Selon la plaignante, le démarchage ainsi pratiqué par P.1.) aurait créé une perte d’exploitation dans le chef de la société
SOC.1.) S.à r.l. évalué à 200.000 euros.

Les perquisitions ordonnées le 14 mai 2009 par le juge d’instruction tant au siège social de la société SOC.10.) S.à r.l. qu’au
stand d’exposition de celle-ci à la foire LUXEXPO ou encore au domicile et dans le véhicule de service de P.1.) ont permis
de saisir un grand nombre de catalogues et de classeurs contenant le tampon de la société SOC.1.) S.à r.l.

Parmi les documents saisis au siège de la société SOC.10.) S.à r.l., l’enquête de police a également permis de révéler que le 4
octobre 2008, donc quelque peu après son départ de la société SOC.1.) S.à r.l., le prévenu P.1.) avait adressé au client CL.1.)
de (...), une offre contenant les prestations de services identiques à celles du 24 juin 2008, préalablement établie par la société
SOC.1.) S.à r.l, avec la seule différence que son offre était de 29,90 euros moins chère.

Dans le cadre de l’enquête policière, on a pu retracer un échange de mail qui a eu lieu le 26 juin 2008, à un moment où P.1.)
se trouvait en congé de maladie, et duquel il est apparu que P.1.) avait envoyé, depuis son adresse privée, les données
techniques d’un chantier, concernant la résidence « rue CH.2.) » pour le client la société SOC.8.) S.A., à son frère A.) afin
que celui-ci puisse, au nom de la société SOC.10.) S.à r.l., établir un devis.

De l’audition auprès de la police des responsables de la société SOC.8.) S.A. et SOC.11.) S.à r.l., il est résulté que la
personne de contact auprès de la société SOC.1.) S.à r.l. était principalement P.1.) et qu’ils l’avaient suivi auprès de son
nouvel employeur à la seule condition que les conditions de vente restaient les mêmes.

Le client CL.2.) de l’immobilière SOC.13.) a expliqué à la police que la société SOC.1.) S.à r.l. avait établi deux devis pour
des travaux à exécuter sur deux chantiers différents et que lorsqu’en mars 2009, B.), la responsable de la société SOC.1.) S.à
r.l., l’avait contacté pour s’enquérir des suites à donner aux offres, il lui avait répondu que les travaux venaient d’être réalisés
par la société SOC.10.) S.à r.l.

CL.2.) s’est encore rappelé qu’en date du 17 avril 2008, P.1.) avait établi une offre pour le chantier « CH.1.) » au nom de la
société SOC.1.) S.à r.l. et que lorsque, peu après l’établissement de ce devis, P.1.) lui a fait part de son départ de la société
SOC.1.) S.à r.l., CL.2.) lui avait demandé un devis de la société SOC.10.) S.à r.l. qui, au vu des meilleures conditions, a
finalement emporté le marché.

L’enquête de police a encore permis de constater que pour le chantier « CH.3.) » à (...), la société SOC.1.) S.à r.l. avait fait
une demande de prix auprès du fournisseur SOC.3.) pour l’installation de stores et que le 16 mai 2008, P.1.) a envoyé via
mail les mesures à son frère A.).

Il s’est encore avéré que dans les catalogues et les prospectus réalisés par la société SOC.10.) S.à r.l. qui ont été saisis par la
police au stand de la LUXEXPO, figuraient des photos de chantiers réalisés par la société SOC.1.) S.à r.l. pour les clients
CL.2.) de (...) et CL.3.) de (...).

Dans les classeurs saisis auprès de la société SOC.10.) S.à r.l., la police a encore pu constater la présence de devis établis par
la société SOC.1.) S.à r.l. adressés aux clients CL.4.) pour un chantier à (...) et encore à CL.5.) concernant un chantier
« CH.4.) ». Dans ces devis, la personne de contact était C.), le fils de la gérante de la société SOC.1.) S.à r.l.

De l’audition des responsables de la société SOC.8.) S.A., en la personne de D.) et de E.) ainsi que de F.) de la société
SOC.11.) S.à r.l., il en est résulté que tous étaient au courant du fait qu’à un moment donné P.1.) ne travaillait plus au sein
de la société SOC.1.) S.à r.l. mais que c’étaient ses compétences professionnelles, son savoir-faire ainsi que sa flexibilité qui
ont fait que les clients l’ont suivi.

Tant devant la police que devant le juge d’instruction ainsi qu’à l’audience publique du Tribunal, P.1.) n’a pas contesté avoir
détenu l’ensemble des documents saisis par la police tant auprès de la société SOC.10.) S.à r.l. qu’au stand de la foire
LUXEXPO. Il fait cependant valoir que ces documents sont d’une part des documents que chacun peut se procurer
facilement auprès des fournisseurs et que d’autre part c’est par pure négligence qu’il avait omis de les remettre à son
employeur la société SOC.1.) S.à r.l. le jour de son départ. En effet, le prévenu explique qu’il disposait de ses documents tant
dans son véhicule qu’à son adresse privée pour lui permettre de réaliser des devis.
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Interrogé par rapport aux différents clients et chantiers au sujet desquels il est accusé d’avoir divulgué voire utilisé le secret
des affaires, P.1.) a expliqué qu’il existait une pratique courante auprès de la société SOC.1.) S.à r.l. selon laquelle la
patronne B.) demandait à P.1.) d’établir, au nom de la société SOC.10.) S.à r.l., une offre moins favorable afin de persuader
le client à choisir plutôt la société SOC.1.) S.à r.l. Il conteste donc que la divulgation des informations confidentielles ait eu
lieu sans l’assentiment de son ancien employeur.

P.1.) ne conteste pas non plus avoir adressé un devis à la société SOC.8.) S.A. pour le chantier CL.1.) mais il a expliqué que
c’était les mauvaises relations avec la responsable de la société SOC.1.) S.à r.l., B.), qui avaient poussées le client de
s’adresser à lui et de le suivre auprès de son nouvel employeur.

En ce qui concerne les chantiers de SOC.13.), P.1.) soutient que c’était le client qui l’avait approché et non pas l’inverse.

B. En droit

1. Quant au vol domestique

Le prévenu P.1.) ne conteste pas avoir été en possession de quelques classeurs voire prospectus de la société SOC.1.) S.à r.l.
mais il fait conclure à son acquittement au motif que c’était son outil de travail et que son patron aurait toujours été d’accord
qu’il l’emmène avec lui chez les clients. Il n’aurait jamais eu l’intention de garder définitivement ces documents.

A l’audience publique du Tribunal, le Ministère Public a conclu à l’acquittement de P.1.) de l’infraction de vol domestique
au motif que la preuve de la soustraction frauduleuse ne serait pas donnée en l’espèce.

Le vol domestique exige, pour être donné, la réunion cumulative des éléments constitutifs suivants :

1.   la soustraction d’une chose
2.   une chose mobilière
3.   une soustraction frauduleuse
4.   une chose soustraite qui n’appartienne pas à celui qui la soustrait et
5.   l’auteur du fait doit se trouver dans un cas de figure prévu par l’article 464 du code pénal.

Dans la mesure où il appert du dossier répressif que de par sa fonction de vendeur-représentant P.1.) avait l’habitude
d’emmener avec lui, avec l’accord de son employeur, les listes de prix ainsi qu’une multitude de classeurs à prospectus et
autres documents confidentiels, aucune soustraction frauduleuse dans son chef pendant la durée de son contrat de travail ne
saurait être retenue.

Toutefois, à partir du moment où P.1.) avait pris l’initiative de résilier son contrat de travail, il était supposé rendre tous les
documents à son employeur.

Au regard du fait que la police a saisi un grand nombre de documents voire classeurs de la société SOC.1.) S.à r.l. tant au
domicile de P.1.) que dans son véhicule ou encore à l’adresse de la société SOC.10.) S.à r.l. et même au stand de la foire
LUXEXPO, postérieurement au 10 juillet 2008, date de la résiliation de son contrat de travail, la matérialité de la
soustraction frauduleuse ne saurait plus être contestée.

Dès lors, en retenant ces documents alors que la gérante B.) lui avait formellement enjoint de les retourner au bureau, le
prévenu en a fait une soustraction contre le gré de son employeur à partir du 10 juillet 2008. L’élément matériel est partant
établi.

Quant à l’élément intentionnel, P.1.) savait parfaitement que les documents lui servaient d’outil de travail lui permettant de
continuer les relations avec les mêmes clients malgré son licenciement. L’élément moral est partant également donné.

Le vol domestique constitue un cas aggravé de vol, le législateur ayant jugé que dans le contexte d’une relation de service, la
soustraction frauduleuse cause un plus grand trouble à l’ordre public.

Cette disposition se comprend par la confiance que les maîtres sont obligés à accorder à leurs domestiques (CSJ, Ve, 9
janvier 2007, n° 16/07).

En effet, les motifs pour réprimer le vol domestique de façon plus sévère que le vol simple sont de deux ordres: d'une part, le
maître, au sens large du terme, est obligé d'accorder à son domestique, homme de service à gages ou ouvrier une certaine
confiance, d'autre part, le maître se trouve dans l'impossibilité, par suite de cette confiance forcée, de prévenir ou d'empêcher
les vols commis par son préposé (TA Lux., 7 septembre 1992, n° 53/92, LJUS n° 99216053).

L’article 464 du code pénal comprend trois catégories de faits : 1) le vol commis par un domestique ou un homme de service
à gages, soit au préjudice de son maître, soit au préjudice de personnes étrangères, qui se trouvaient dans la maison de son
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maître ou dans celle où il l’accompagnait ; 2) le vol commis par un ouvrier, compagnon ou apprenti dans la maison, l’atelier
ou le magasin de son maître et 3) le vol commis par un individu travaillant habituellement dans l’habitation où il a volé.

En l’espèce, le prévenu, a travaillé comme agent commercial auprès de la société SOC.1.) S.à r.l., il avait donc la qualité
d’employé. P.1.) n’était donc en possession de ses documents qu’au vu de sa qualité d’employé. La circonstance aggravante
de la domesticité est partant donnée en l’espèce.

Il convient par conséquent de retenir le prévenu P.1.) dans les liens de l’infraction libellée à son encontre sub 1. de la citation
sauf à préciser que l’infraction a été consommée à partir du 10 juillet 2008, date de son licenciement.

2. Quant à la violation de l’article 309 alinéa 1er du code pénal

L’article 309 alinéa 1er incrimine celui qui, étant ou ayant été employé, ouvrier ou apprenti d'une entreprise commerciale ou
industrielle, soit dans un but de concurrence, soit dans l'intention de nuire à son patron, soit pour se procurer un avantage
illicite, utilise ou divulgue, pendant la durée de son engagement ou endéans les deux ans qui en suivent l'expiration, les
secrets d'affaires ou de fabrication dont il a eu connaissance par suite de sa situation.
Il importe de relever dans un premier temps que l’article 309 du code pénal n’exige pas que le secret visé soit d’une
quelconque manière matérialisé. Il est par conséquent indifférent si l’auteur a emmené des documents ou fichiers
informatiques ou s’il a simplement fait usage de ses connaissances ou de données qu’il avait mémorisées.

Pour qu’il puisse s’agir d’un secret d’affaires, il doit s’agir de faits qui ne sont connus que d’un cercle restreint de personnes
et qui ont intérêt à le tenir secret (TA Lux., 27 avril 2000, n° 997/00, confirmé par CSJ, 5 décembre 2007, n° 575/07).

Le secret couvre les « informations difficilement accessibles à un tiers » (voir en ce sens TA Lux., référé, 12 mai 2005, n°
503/05 ; TA Lux., ordonnance en matière de concurrence déloyale, 11 avril 2008, n° 504/08 ; TA Lux., ordonnance en
matière de concurrence déloyale, 5 décembre 2008, n° 1486/08).

Ne peuvent notamment pas constituer des secrets d’affaires, des informations qu’un commerçant ou industriel partage avec
un grand nombre, potentiellement illimité de clients et prospects. En effet, de telles informations ne sont pas seulement
accessibles à un cercle restreint de personnes.

En l’occurrence, il résulte des éléments de l’enquête que malgré résiliation de son contrat de travail intervenue le 10 juillet
2008, P.1.) détenait toujours les listes de clients, des listes de chantiers en cours, les coordonnées d’architectes travaillant
pour la société SOC.1.) S.à r.l., des plans, des fiches de préparation ainsi que des catalogues de fournisseurs.

L’ensemble de cette documentation contenait un grand nombre d’informations, rassemblées au fil du temps grâce au savoir-
faire de l’entreprise. Ces documents contenaient les informations sur les besoins spécifiques des clients, l’état d’avancement
des pourparlers et les prix proposés par la société SOC.1.) S.à r.l. Les données ainsi obtenues étaient donc le fruit de
négociations et étaient essentielles pour prospérer dans l’activité commerciale.

Toutes ces informations n’étaient connues que d’un cercle limité de personnes, et certaines du seul prévenu. Ces données
étaient donc secrètes.

En utilisant ces données dans la préparation de devis établis au nom de la société SOC.10.) S.à r.l., pour au moins les trois
chantiers à savoir « Résidence CH.2.) », le chantier CL.1.) de (...) et la « CH.1.) », tel que cela ressort des développements
ci-dessus énoncés, P.1.) s’est servi du secret des affaires de la société société SOC.1.) S.à r.l.

Dès lors, la divulgation des données confidentielles de la société SOC.1.) S.à r.l. à son frère A.), qui occupait la fonction
d’associé-gérant auprès de la société SOC.10.) S.à r.l., est à considérer comme étant de nature à causer un préjudice à la
société SOC.1.) S.à r.l., notamment en ce qu’elle a porté atteinte à sa capacité de conclure des marchés et à gagner de
nouveaux clients.
L’argument de P.1.) tendant à dire qu’un bon nombre de devis adressés à des clients de la société SOC.1.) S.à r.l. n’avait
connu aucune suite, est irrelevant dans la mesure où ce n’est que grâce aux informations puisées dans les fichiers de son
employeur qu’il a pu procéder à la préparation de devis au nom de la société SOC.10.) S.à r.l. voire espérer la prospection de
nouveaux clients.

Enfin, les affirmations de P.1.) qui consistent à dire qu’il existait une « pratique » selon laquelle B.) demandait régulièrement
à P.1.) de faire établir une offre par la société SOC.10.) S.à r.l. moins favorable et ayant pour seul but de convaincre le client
de conclure plutôt avec la société SOC.1.) S.à r.l. restent, à défaut d’éléments de preuve objectifs au dossier, à l’état de pure
allégation.

Il y a dès lors eu divulgation et utilisation d’un secret.
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Pour être donnée, l’infraction prévue au premier alinéa de l’article 309 du code pénal requiert encore un élément moral
consistant dans le but dans lequel la divulgation a été faite, c’est-à-dire soit le but de concurrence, soit l’intention de nuire,
soit l’intention de se procurer un avantage illicite.

Le Tribunal retient finalement que P.1.) savait parfaitement que sa façon d’agir avait pour seul et unique but de détourner la
clientèle de la société SOC.1.) S.à r.l. au profit de la société SOC.10.) S.à r.l., donc afin de lui procurer un avantage
concurrentiel illicite.

Les éléments constitutifs de l’article 309-1 du code pénal sont dès lors réunis.

P.1.) est partant convaincu, par les éléments du dossier répressif, les débats menés à l’audience ensemble ses aveux partiels
et par rectification :

« comme auteur ayant lui-même commis les infractions,

le 10 juillet 2008 et endéans les deux ans qui ont suivi l’expiration de son contrat de travail, à (...),

1. en infraction aux articles 461 et 464 du code pénal,

d'avoir soustrait frauduleusement des choses qui ne lui appartiennent pas avec la circonstance que le voleur est un
domestique,

en l’espèce, d’avoir frauduleusement soustrait au préjudice de la société SOC.1.) S.à.r.l., établie à L-(...) divers
documents, fichiers et prospectus, notamment :

     •          3 classeurs avec documentation et liste de prix de la société SOC.2.)
     •          4 classeurs avec données techniques, liste de prix et documentation de la société SOC.3.)
     •          4 classeurs avec détails techniques, listes de prix et documentation de la société SOC.4.)
     •          1 classeur avec listes de prix et documentation de la société SOC.5.)
     •          1 classeur avec listes de prix et documentation de la société SOC.6.)
     •          2 classeurs de couleur bleue, munis d’un autocollant rouge, contenant une liste de clients, des chantiers
                en cours et des architectes travaillant pour la société SOC.1.) S.à.r.l.
     •          plusieurs liasses de documents contenant des plans, fiches de préparation, rapports et offres relatifs à des
                projets en cours auprès de la société SOC.1.) S.à.r.l. concernant notamment des chantiers exploités par les
                sociétés SOC.7.) et SOC.8.)
     •          1 classeur de la société SOC.9.)

partant des choses ne lui appartenant pas, avec la circonstance que P.1.) a travaillé pour la société SOC.1.) S.à.r.l. et que
le vol a été commis dans les locaux de la société SOC.1.) S.à.r.l. ;

2. en infraction à l’article 309 du code pénal

ayant été employé d’une entreprise commerciale, avoir, dans un but de concurrence, et pour se procurer un avantage
illicite, dans l’intention de nuire, utilisé et divulgué, pendant la durée de son engagement et endéans les deux ans qui en
suivent l’expiration, les secrets d’affaires dont il a eu connaissance par suite de sa situation,

en l’espèce, ayant été employé de la société SOC.1.) S.à.r.l., et étant devenu par la suite employé de la société SOC.10.)
S.à.r.l., dans un but de concurrence, dans l’intention de nuire à la société SOC.1.) S.à.r.l., et pour se procurer un
avantage illicite, d’avoir utilisé et divulgué à son nouvel employeur SOC.10.) S.à.r.l., endéans les deux ans qui ont suivi
son départ de chez la société SOC.1.) S.à.r.l., les secrets d’affaires, tels que fichiers des clients, des offres de soumission
relatifs à des projets en cours ainsi qu’une multitude de documents appartenant à la société SOC.1.) S.à.r.l., partant des
documents, données et fichiers qui lui ont été confiés par la société SOC.1.) S.à.r.l. dans le cadre de l’exécution de son
travail d’agent commercial de la société SOC.1.) S.à.r.l. »

C. Les peines

Les infractions retenues à charge de P.1.) sont en concours réel entre elles, de sorte qu’il y a lieu d’appliquer les dispositions
de l’article 60 du code pénal et de ne prononcer que la peine la plus forte, qui pourra cependant être élevée au double du
maximum sans pouvoir dépasser la somme des peines encourues.

En application des articles 463 et 464 du code pénal, le vol domestique est sanctionné d’une peine d’emprisonnement de
trois mois à cinq ans et d’une amende de 251 à 5.000 euros.

L’article 309 alinéa 1er du code pénal prévoit un emprisonnement de trois mois à trois ans et une amende de 251 euros à
12.500 euros.
                                                                 7

La peine la plus forte est, en l'espèce, celle comminée pour le vol domestique.

Dans l’appréciation de la peine, le Tribunal prend en l’espèce en considération le fait que P.1.) a abusé de la confiance que
son employeur avait en lui et qu’à l’audience publique du Tribunal, P.1.) a continué à minimiser les faits.

Au vu de la gravité des faits, le Tribunal condamne partant P.1.) à une peine d’emprisonnement de 9 mois ainsi qu’à une
amende de 1.500 euros qui tient également compte de ses revenus disponibles.

Au vu de l’absence d’antécédents judiciaires dans le chef de P.1.), il y a lieu d’assortir la peine d’emprisonnement à
prononcer à son encontre du sursis intégral.

II. Au civil

Quant à la demande civile de la société SOC.1.) S.à r.l.

A l'audience publique du 30 septembre 2014, Maître François REINARD, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, se
constitua partie civile au nom et pour le compte de la société SOC.1.) S.à r.l., préqualifiée, demandeur au civil.

La partie civile déposée sur le bureau du Tribunal correctionnel de Luxembourg est conçue comme suit:

Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile.

Le Tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir au pénal à l'égard de P.1.).

La partie civile est recevable pour avoir été introduite dans les forme et délai de la loi.

La demanderesse au civil réclame au titre de son dommage matériel le montant de 59.398 euros, correspondant à une
prétendue « perte d’exploitation » suite aux agissements de P.1.) et elle évalue le dommage moral à 10.000 euros pour
l’atteinte à l’image commerciale de la société demanderesse au civil.

P.1.) conteste la demande de la société SOC.1.) S.à r.l. tant en son principe qu’en son quantum.

Le Tribunal retient que les faits commis par P.1.) sont en relation causale avec le dommage subi par la société SOC.1.) S.à
r.l. et notamment la perte des chantiers CL.1.) à (...), CH.1.) et Résidence rue CH.2.).

Le Tribunal ne disposant cependant pas des éléments d’appréciation nécessaires pour déterminer le montant devant revenir à
la société SOC.1.) S.à r.l. du chef de son manque à gagner pour ne pas avoir obtenu les chantiers CL.1.) à (...), CH.1.) et
Résidence rue CH.2.), il échet de recourir, avant tout autre progrès en cause, à une expertise pour déterminer ce montant.

Quant au préjudice moral, il est généralement admis que les personnes morales peuvent réclamer la réparation du préjudice
moral subi à la suite d’une atteinte portée à leur réputation (cf. Droit de la Responsabilité, éd. 1998, par Philippe le Tourneau
et Loïc le Cadet, n° 706, et La Réparation du Préjudice dans la responsabilité civile, éd. 1983, par Yves Chartier, n° 318).

La demande du chef du dommage moral est partant recevable.

Ne disposant pas des éléments d’appréciation nécessaires pour évaluer le quantum du dommage moral, il y a lieu d’inclure la
détermination du montant de ce préjudice dans la mission d’expertise.

Restitutions
                                                                  8

Il y a lieu d’ordonner la restitution, à son légitime propriétaire, la société SOC.1.) S.à r.l. des objets suivants :

- classeur 12.2007/SOC.16.)/SOC.17.)/ Arch. H.)
- classeur SOC.8.) contenant 6 fardes devis clients
- classeur SOC.9.)
- offre de prix du 17 juin 2008 de M. I.) pour M. C.)
- farde contenant divers prospectus (Informationsmaterial) de la société SOC.12.) Schirm-Système
- Edition du Fichier clients du 15 mai 2009 (13 pages)
- demande de prix (réf. CL.6.)) du 12 mars 2009
- prospectus (dépliant) de la société SOC.10.), L-(…)
- liste de prix (Händlerpreisliste 2008) de la firme SOC.6.)
- prospectus (Wintergarten-und Terrassendächer) de la firme SOC.4.)
- liste de prix (Preisliste 2008) de la firme SOC.4.)
- copie logique de fichier du serveur en relation avec la société SOC.1.)
- prospectus de la société SOC.15.) Sonnenschutz

saisis suivant procès-verbal numéro SPJ-11-2009-6420.5 du 15 mai 2009, dressé par la Police Grand-Ducale, Service de Police
Judiciaire, Section Criminalité Générale.

Il y a lieu d’ordonner la restitution, à son légitime propriétaire, la société SOC.10.) S.à r.l. des objets suivants :

- 2 prospectus « SOC.10.) »
- 3 copies d’une DVD

saisis suivant procès-verbal numéro SPJ-11-2009-6420.6 du 15 mai 2009, dressé par la Police Grand-Ducale, Service de Police
Judiciaire, Section Criminalité Générale.

                                                   PAR CES MOTIFS,

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, P.1.) ainsi que son mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense, tant au pénal qu’au
civil, le mandataire du demandeur au civil entendu en ses conclusions et la représentante du Ministère Public entendue en
son réquisitoire,

au pénal

c o n d a m n e           P.1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d’emprisonnement de neuf (9)
mois, à une amende de mille cinq cents (1.500) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 112,07
euros ;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à trente (30) jours,

dit        qu'il sera sursis à l'exécution de l’intégralité de cette peine d’emprisonnement ;

avertit           P.1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura commis une nouvelle
infraction ayant entraîné une condamnation à une peine privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits
de droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que
les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du code pénal ;

au civil

Quant à la demande civile de la société SOC.1.) S.à r.l.

d o n n e acte à la demanderesse de sa constitution de partie civile ;

s e d é c l a r e compétent pour connaître de la demande ;

d é c l a r e cette demande recevable ;

pour        le   surplus
                                                                  9

nomme          Paul LAPLUME, expert-comptable, demeurant à L-6113 Junglinster, 42, rue des Cerises,

avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon de se prononcer dans un rapport écrit, détaillé et motivé à
déposer au greffe de cette juridiction sur le montant devant revenir à la société SOC.1.) S.à r.l. du chef de son manque à
gagner pour ne pas avoir obtenu commande des chantiers CL.1.) à (...), CH.1.) et Résidence rue CH.2.) à Luxembourg, ainsi
que le préjudice moral résultant de l’atteinte à l’image commerciale de la société SOC.1.) S.à r.l. par le fait qu’elle n’a pas
obtenu ces marchés;

a u t o r i s e l'expert à s'entourer de tous renseignements utiles et nécessaires à l'accomplissement de la mission lui confiée
et même à entendre de tierces personnes;

d i t qu'en cas de refus, de retard ou d'empêchement de l'expert, il sera pourvu à son remplacement sur simple requête
présentée au Président de cette chambre du Tribunal d’Arrondissement par la partie la plus diligente, les autres parties
dûment convoquées et par simple note au plumitif;

d i t que la partie demanderesse au civil la société SOC.1.) S.à r.l. est tenue d’avancer la somme de 1.000 euros à titre de
provision à valoir sur la rémunération de l’expert ;
fixe      l'affaire au rôle spécial ;

Restitutions

ordonne         la   r e s t i t u t i o n à son légitime propriétaire la société SOC.1.) S.à r.l. des objets suivants :

- classeur 12.2007/SOC.16.)/SOC.17.)/ Arch. H.)
- classeur SOC.8.) contenant 6 fardes devis clients
- classeur SOC.9.)
- offre de prix du 17 juin 2008 de M. I.) pour M. C.)
- farde contenant divers prospectus (Informationsmaterial) de la société SOC.12.) Schirm-Système
- Edition du Fichier clients du 15 mai 2009 (13 pages)
- demande de prix (réf. CL.6.)) du 12 mars 2009
- prospectus (dépliant) de la société SOC.10.), L-(…)
- liste de prix (Händlerpreisliste 2008) de la firme SOC.6.)
- prospectus (Wintergarten-und Terrassendächer) de la firme SOC.4.)
- liste de prix (Preisliste 2008) de la firme SOC.4.)
- copie logique de fichier du serveur en relation avec la société SOC.1.)
- prospectus de la société SOC.15.) Sonnenschutz

saisis suivant procès-verbal numéro SPJ-11-2009-6420.5 du 15 mai 2009, dressé par la Police Grand-Ducale, Service de Police
Judiciaire, Section Criminalité Générale ;

ordonne         la   r e s t i t u t i o n à son légitime propriétaire la société SOC.10.) S.à r.l. des objets suivants :

- 2 prospectus « SOC.10.) »
- 3 copies d’une DVD

saisis suivant procès-verbal numéro SPJ-11-2009-6420.6 du 15 mai 2009, dressé par la Police Grand-Ducale, Service de Police
Judiciaire, Section Criminalité Générale.

Par application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 44, 60, 66, 309, 463 et 464 du code pénal et des articles 2, 3,
155, 179, 182, 183-1, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 626, 627, 628 et 628-1 du code d’instruction criminelle,
dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Marc THILL, vice-président, Christina LAPLUME, premier juge, et Paul LAMBERT, juge, et prononcé
par le vice-président en audience publique au Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, en présence de Dominique
PETERS, premier substitut du Procureur d’Etat, et de Pierre SCHMIT, greffier, qui, à l'exception du représentant du
Ministère Public, ont signé le présent jugement.
                                        10

Contre ce jugement appel au pénal et au civil fut interjeté au greffe du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg en date du 29 octobre 2014 par Maître
Céline MERTES, en remplacement de Maître Pierrot SCHILTZ, avocats à la
Cour, les deux demeurant à Luxembourg, pour et au nom du prévenu et
défendeur au civil P.1.).

Appel au pénal fut déposé au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg le 31 octobre 2014 par le représentant du ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 7 janvier 2015, les parties furent
requises de comparaître à l’audience publique du 9 février 2015 devant la Cour
d’appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience, le prévenu et défendeur au civil P.1.) fut entendu en ses
déclarations personnelles.

Maître Céline MERTES, en remplacement de Maître Pierrot SCHILTZ, avocats
à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, développa plus amplement les
moyens d’appel et de défense du prévenu P.1.).

Maître François REINARD, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
comparant pour la demanderesse au civil la société SOC.1.) s. à r. l., fut
entendu en ses conclusions.

Monsieur le premier avocat général John PETRY, assumant les fonctions de
ministère public, fut entendu en son réquisitoire.

La Cour a pris l’affaire en délibéré et a fixé le prononcé de l’affaire à l’audience
du 18 mars 2015.

A l’audience du 18 mars 2015, le prononcé fut refixé à l’audience du 1er avril
2015.

A l’audience du 1er avril 2015

                                 LA      COUR

rendit à l'arrêt qui suit:

Par déclaration au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg en date
du 29 octobre 2014, P.1.) a fait interjeter appel au pénal et au civil contre un
jugement rendu contradictoirement en matière correctionnelle par ledit tribunal
en date du 16 octobre 2014, dont la motivation et le dispositif se trouvent
reproduits aux qualités du présent arrêt.

Par déclaration entrée au même greffe en date du 31 octobre 2014, le
procureur d’Etat a fait relever appel du même jugement.

Les appels sont recevables pour avoir été interjetés dans les formes et délai de
la loi.
                                        11

Au pénal

P.1.) a été condamné au pénal à une peine d’emprisonnement de 9 mois,
assortie du sursis intégral et à une amende de 1.500 euros, pour avoir, le 10
juillet 2008 à (...) commis un vol domestique au préjudice de son employeur, la
société SOC.1.) s. à r. l., ci-après SOC.1.) et pour avoir, en infraction à l’article
309 du Code pénal, pendant la durée de son engagement et dans les deux ans
qui ont suivi l'expiration du contrat de travail, utilisé et divulgué à son nouvel
employeur SOC.10.) s.à r.l. les secrets d’affaires lui confiés dans le cadre de
l'exécution de son travail d'agent commercial auprès de SOC.1.).

Quant au vol domestique

P.1.) a été déclaré convaincu d'avoir soustrait frauduleusement au préjudice de
son ancien employeur 14 classeurs contenant des données techniques, listes
de prix, et documentations des fournisseurs de SOC.1.), notamment des
sociétés SOC.2.), SOC.3.), SOC.4.), SOC.5.), SOC.6.) et SOC.9.), deux
classeurs de couleur bleue contenant une liste des clients, des chantiers en
cours et des architectes travaillant pour la société SOC.1.) et plusieurs liasses
de documents relatifs à des projets en cours auprès de SOC.1.), concernant
notamment des chantiers exploités par les sociétés SOC.7.) et SOC.8.).

L'appelant, engagé comme agent commercial auprès de SOC.1.) jusqu'au 15
août 2008, avec dispense de travail à partir du 10 juillet 2008, ne conteste pas
avoir détenu une partie des documents appartenant à SOC.1.) et saisis par la
police le 15 mai 2009 à son domicile et auprès de la société SOC.10.) s. à r. l.,
ci-après SOC.10.), auprès de laquelle il a commencé à travailler à partir du 15
septembre 2008. Il aurait en effet eu l'habitude, de l'accord de SOC.1.), de
ramener les classeurs à son domicile, dont il avait besoin pour ses
déplacements auprès des clients, sinon pour son travail à domicile. Les
classeurs se seraient trouvés soit dans son véhicule, soit chez lui à la maison.

Il critique le jugement entrepris en ce qu'il a retenu qu'un grand nombre de
classeurs et de catalogues auraient été saisis, les juges de première instance
ayant simplement copié ce qui a été affirmé dans la plainte avec constitution de
partie civile déposée le 18 mars 2009 entre les mains du juge d'instruction. Il
reconnaît avoir omis de restituer, par négligence, un classeur de la société
SOC.9.) et un prospectus SOC.15.), munis du tampon de SOC.1.). Il se serait
agi de catalogues que tout un chacun peut commander auprès des
fournisseurs.

Aucun classeur ou document des sociétés SOC.2.) ou SOC.3.) n'aurait été
saisi. Le prévenu conteste que le prospectus de la société SOC.4.), qui a été
saisi, fût la propriété de SOC.1.), puisque sur les documents qu'il utilisait chez
SOC.1.) aurait figuré son prénom. A partir de septembre 2008, il se serait
procuré les prospectus et catalogues directement auprès des fournisseurs ou
sur les foires. Par ailleurs, la société SOC.4.) aurait fait partie du même groupe
de sociétés que la société SOC.3.) avec laquelle SOC.10.) aurait été en
relations commerciales.

A.), son frère et associé-gérant de la société SOC.10.), aurait commandé par
courriel du 4 juillet 2008 une documentation avec liste de prix auprès de la
société SOC.5.), mail figurant parmi les pièces versées.
                                         12

Il ne serait partant pas établi que le classeur en question fût la propriété de
SOC.1.) et il en irait de même du classeur avec listes de prix et documentation
de la société SOC.6.).

P.1.) soutient que les classeurs bleus et les diverses fardes contenant les
plans, les fiches de préparation, les rapports et les offres relatives à des projets
en cours auprès de SOC.1.), concernant notamment des chantiers exploités
par les sociétés SOC.7.) et SOC.8.), n'auraient contenu que des copies
réalisées par lui-même afin d'avoir un aperçu quant à la commission sur vente
que SOC.1.) lui redevait.

En tout état de cause, il ne saurait être question de soustraction, ni à fortiori de
soustraction frauduleuse, puisqu'il aurait utilisé les classeurs mis à sa
disposition dans le cadre de ses fonctions en tant qu’agent commercial et qu'à
aucun moment B.), gérante de SOC.1.), ne lui aurait enjoint de ramener au
bureau les documents se trouvant encore en sa possession.

Il conteste formellement le fait d'avoir été vu le 15 août 2008 par T.1.), en train
de charger le coffre de sa voiture d'un carton contenant des classeurs. Le
témoin T.1.) avait indiqué comme date « eines Morgens im Sommer des Jahres
2008 » et C.), qui n'était pas témoin oculaire, avait précisé comme date le 15
août 2008, un jour férié. Par ailleurs, il n'aurait plus disposé des clefs à partir du
10 juillet 2008, date de sa dispense de travail.

La demanderesse au civil SOC.1.) conclut à la confirmation du jugement de
première instance. Les faits de vol domestique seraient établis sur base du
témoignage de T.1.) et du fait que les dossiers et documents appartenant à la
société SOC.1.) ont été saisis non seulement au domicile du prévenu, mais
également au siège d' SOC.10.) et au stand d' SOC.10.) à la foire de printemps
2009. Le dossier complet du chantier de la Résidence CH.2.), situé rue CH.2.)
à Luxembourg, exploité par SOC.8.), aurait été introuvable et la seule
explication serait que P.1.) l'avait emmené avec lui.

Le représentant du ministère public requiert la confirmation du jugement de
première instance. Le prévenu n'aurait eu que la détention matérielle de la
chose et en omettant de rendre les classeurs et autres documents à l'expiration
de son contrat de travail, il aurait converti indûment sa détention précaire en
une véritable possession qu'il a usurpée.

Les juges de première instance ont fait une correcte analyse des éléments
constitutifs du vol domestique.

Si la soustraction exigée pour l'infraction de vol est normalement conçue
comme une soustraction matérielle, c'est-à-dire le fait de prendre, enlever une
chose à l'insu ou contre le gré du propriétaire, il est aujourd'hui considéré que
si celui qui s'est vu transférer la détention matérielle de cette chose, le corpus,
s'arroge l'animus qui ne lui a pas été conféré, devient voleur parce qu'il
méconnaît la propriété qu'a voulu conserver le remettant. Ainsi il a été décidé
« que la circonstance qu'on a eu dans le principe le maniement ou la détention
d'une chose du consentement du propriétaire qui en garde la possession
n'empêche pas qu'il y ait une soustraction frauduleuse lorsqu'on se l'approprie,
comme en matière de vol domestique » (Cour de cassation, 12 juillet 1928,
Pas.XI, page 330).
                                       13

P.1.) avait à sa disposition les documentation et prospectus contenant les
détails techniques et les listes de prix des stores vendus par SOC.1.) lesquels
constituaient pour lui des outils de travail.

Il les consultait et les montrait aux clients de SOC.1.) soit au magasin, soit à
leur domicile privé. A cet effet il détenait ces classeurs, de l'accord de la
responsable B.), à son domicile ou dans sa voiture. Il affirme en outre avoir
préparé des offres destinées aux clients de SOC.1.) à son domicile.

Le juge d'instruction avait ordonné une perquisition avec saisie aux domiciles
privés respectifs de P.1.) et de A.), dans leurs voitures respectives, au siège d'
SOC.10.) et au stand d' SOC.10.) à la foire de printemps 2009 à la LUXEXPO.

Il y a lieu de noter d’emblée que la Cour ne dispose au titre de pièces, se
trouvant à la base de la poursuite pénale de P.1.), que de photocopies et,
concernant plus spécialement les catalogues des fournisseurs, d’une copie de
la page de garde.

Au domicile du prévenu ont été saisis un prospectus SOC.18.), les tarifs pour
2007 de l'entreprise SOC.14.) (SOC.2.) sunprotection) et un classeur
« Insektenschutz ».

La copie du prospectus SOC.18.) versée aux débats et ne contenant aucune
référence à SOC.1.), ni à P.1.), ne figure pas au libellé du Parquet.

Le document comprenant les tarifs pour 2007 de l’entreprise SOC.14.) provient
nécessairement de SOC.1.), le prévenu ayant commencé à travailler chez
SOC.10.) en septembre 2008, mais n’a pas été repris dans le libellé du
Parquet.

Sur la « Aufmassmappe Insektenschutz » de SOC.5.) GMBH figure le nom
« (…) ».

Ont été saisis dans les bureaux d’ SOC.10.) un prospectus de la société
SOC.15.) Sonnenschutz, portant le logo de SOC.1.), un prospectus
(Wintergarten-und Terrassendächer) de l'entreprise SOC.4.) avec liste de prix
de la même société pour 2008, sur laquelle figure le nom « (…) », un classeur
avec listes de prix et documentation de la société SOC.6.) laquelle indique
également le nom « (..) ».

Le prévenu a reconnu ne pas avoir restitué le catalogue SOC.9.) et le
prospectus SOC.15.). Le prospectus SOC.15.) n’a toutefois pas été mentionné
dans le libellé du Parquet.

Il a encore été retenu qu'ont été saisis chez SOC.10.) deux classeurs de
couleur bleue contenant une liste de clients, des chantiers en cours et des
architectes travaillant pour SOC.1.) et plusieurs liasses de documents
contenant des plans, fiches de préparation, rapports et offres relatifs à des
projets en cours auprès de SOC.1.).

Une liste des clients de SOC.1.), des chantiers en cours et des architectes ne
figure pas parmi les pièces du dossier soumis à la Cour. On y trouve en
revanche des plans d'architecte de la Résidence CH.2.), un bordereau des
                                        14

chassis ainsi qu' un grand nombre d'offres, indiquant C.) comme personne de
contact, relatifs au projet « CH.4.) » de SOC.7.) et destinés à CL.5.).

Ont été saisis en outre

- le classeur 12.2007 SOC.16.)/ SOC.17.)/architecte H.), contenant des offres
établies par P.1.) le 8 avril 2008 relativement au projet CH.5.) de la société de
droit belge SOC.19.) pour un montant total de 750.000 euros et une offre du 8
octobre 2007 pour la société SOC.16.) établie en Belgique,

- le classeur SOC.8.) contenant 6 fardes avec des devis pour des clients de
SOC.1.) et des données relatives au chantier « Résidence CH.2.) », une offre
du 09.05.2008 de SOC.1.) concernant le projet CL.4.) à (...), un courriel de
l'entreprise CL.5.) du 17 juin 2008 à SOC.1.) et une offre de cette dernière en
retour du 18 juin 2008 relativement au projet « CH.4.) » de SOC.7.), ainsi
qu'une offre de SOC.1.) concernant le projet « CL.1.) » à (...).
D'autres offres faites à SOC.8.) n'ont pas pu être mises en relation avec
SOC.1.).

- une demande de prix du 17 juin 2008 de I.) de l'entreprise CL.5.) adressée à
C.),

- une farde contenant         divers   prospectus   de   la   société   SOC.12.)-
Schirmsysteme ;

- édition du fichier clients du 15 mai 2009,

- demande de prix(réf.CL.6.)) du 12 mars 2009,

- prospectus de la société SOC.10.),

 - une farde contenant le projet « CH.3.) » à (...) figurait également parmi les
pièces saisies.

L'édition du fichier clients du 15 mai 2009, appartenant à SOC.10.), la demande
de prix du 12 mars 2009 et le prospectus SOC.10.) sont la propriété
d'SOC.10.).

Ils n'ont par conséquent pas pu faire l'objet d'une soustraction frauduleuse au
préjudice de SOC.1.) et ne figurent pas au libellé du Parquet.

Un prospectus « Sonnensegelsystem » de SOC.20.) portant le logo de
SOC.1.), prétendument exposé au stand de SOC.1.) à la foire de printemps
2009, n' a pas pu être saisi, ce qui explique pourquoi il ne figure pas au libellé
du Parquet.

Pour tous les documents saisis, à l’exception du catalogue
« Insektenschutz »de SOC.5.) avec liste de prix de 2007, le prévenu ne saurait
soutenir qu'il les a oubliés dans sa voiture ou à son domicile, sinon qu'il a omis
de les restituer par négligence, dans la mesure où ils ont été saisis dans les
bureaux d'SOC.10.).
                                        15

La Cour estime que le moyen de défense de P.1.), suivant lequel il aurait fait
des photocopies des documents, fichiers etc. pour ses propres besoins,
notamment pour le calcul des commissions auxquelles il aurait eu droit et les
originaux se trouveraient toujours aux bureaux de son ancien employeur, ne
peut pas être retenu, à défaut de précision quant aux documents et fichiers
visés et en l'absence de demande introduite aux fins d'obtenir le paiement des
commissions lui redues.

En emmenant délibérément les documents appartenant à SOC.1.) aux bureaux
de son nouvel employeur, sachant pertinemment qu’au plus tard à l’expiration
de son contrat de travail il était obligé de les restituer à SOC.1.), le prévenu est
à retenir dans les liens de la prévention de vol domestique, de sorte que le
jugement entrepris est à confirmer quant au principe.

Au vu de ce qui précède, il y a toutefois lieu de redresser et de préciser le
libellé retenu par les juges de première instance au dispositif sous 1), qui se lira
comme suit :

« comme auteur ayant lui-même commis les infractions,

le 10 juillet 2008 et endéans les deux ans qui ont suivi l’expiration de son
contrat de travail, à (...),

1. en infraction aux articles 461 et 464 du code pénal,

d'avoir soustrait frauduleusement des choses qui ne lui appartiennent pas avec
la circonstance que le voleur est un domestique,

en l’espèce, d’avoir frauduleusement soustrait au préjudice de la société
SOC.1.) S.à.r.l., établie à L-(...) divers documents, fichiers et prospectus,
notamment :

-1 classeur avec détails techniques, listes de prix et documentation de la
société SOC.4.),
-1 classeur avec listes des prix et documentation de la société SOC.5.),
-1 classeur avec listes de prix et documentation de la société SOC.6.),
-1 classeur de la société SOC.9.),

-plusieurs liasses de documents contenant des plans, fiches de préparation,
rapports et offres relatifs à des projets en cours auprès de SOC.1.), notamment
aux chantiers exploités par les sociétés SOC.7.), SOC.8.) et par CL.2.) ».

Quant à l'infraction à l'article 309 du Code pénal

L'article 309 alinéa 1er du Code pénal incrimine l'employé qui, soit dans un but
de concurrence, soit dans l'intention de nuire à son patron, soit pour se
procurer un avantage illicite, utilise ou divulgue, pendant la durée de son
engagement ou endéans les deux ans qui en suivent l'expiration, les secrets
d'affaires ou de fabrication dont il a eu connaissance par suite de sa situation.

Les juges de première instance ont fourni au titre de définition de secrets
d'affaires, définition à laquelle la Cour se rallie, des faits qui ne sont connus
                                       16

que d'un cercle restreint de personnes ou des informations difficilement
accessibles à un tiers et qu'il y a intérêt à tenir secrets.

Il est reproché au prévenu qu'après l'expiration de son contrat de travail chez
SOC.1.), il aurait utilisé et divulgué à son nouvel employeur SOC.10.) les
fichiers des clients, des offres de soumission relatifs à des projets en cours et
une multitude de documents appartenant à SOC.1.).

Le libellé a été retenu tel quel par les juges de première instance, malgré son
caractère imprécis.

Le prévenu argumente que les documents visés ne révèlent aucun secret et
que surtout il n'aurait fait usage d’aucun de ces documents, ni ne les aurait
divulgués.

La Cour relève que la seule possession par le prévenu, postérieurement à son
entrée au service d' SOC.10.), de fichiers de clients et de chantiers en cours,
de devis, de plans et de fiches de préparation, ne constitue pas
nécessairement une divulgation, ou un usage frauduleux desdits documents.

Les juges de première instance ont retenu qu'en utilisant ces données dans la
préparation de devis établis au nom d'SOC.10.), au moins pour les chantiers
« Résidence CH.2.) » à Luxembourg, le chantier « CL.1.) » à (...) et la
« CH.1.) », P.1.) aurait divulgué des données confidentielles, partant des
secrets d'affaires, à son frère A.), qui occupait la fonction d'associé-gérant
auprès d'SOC.10.).

P.1.) explique qu'SOC.10.) a émis des devis par rapport à trois clients de
SOC.1.) avec lesquels il avait traité antérieurement, ce sans nécessité d’utiliser
des données confidentielles de SOC.1.) et sans débaucher ni le client CL.2.), ni
le client SOC.8.), ni SOC.11.) au profit d'SOC.10.).

Les clients se seraient à chaque fois adressés spontanément à lui. Il se serait
agi de clients que B.), responsable chez SOC.1.), aurait fait fuir en raison de
son comportement peu commercial et lesquels auraient voulu le suivre chez
SOC.10.), à cause de son savoir-faire et des conditions de vente restant
inchangées.

Il tient à préciser que les devis no 40009193 et 40009194 émis le 17 avril 2008
par SOC.1.) pour le chantier « CL.1.) » de SOC.8.) ne comprennent pas les
mêmes matériaux que les devis no 20080234 et no 20090463 émis en date
des 7 octobre 2008 et 1er octobre 2009 par SOC.10.).

B.) soutiendrait partant à tort que le 4 octobre 2008 une commande pour le
même matériel aurait été effectuée auprès d'SOC.10.), avec la seule différence
que l'offre d'SOC.10.) aurait été de 29,90 moins chère.

La Cour conclut qu’il n’est établi que P.1.) se soit procuré un avantage, ni à lui-
même ni à SOC.10.), puisque les prix n'avaient pas changé.

P.1.) ne conteste pas avoir envoyé le 26 juin 2008 à partir de son adresse e-
mail privée un courrier électronique à son frère A.), associé chez SOC.10.),
reprenant les données techniques du chantier « Résidence CH.2.) » de
                                       17

SOC.8.), situé rue CH.2.) à Luxembourg et confié à SOC.1.), pour qu'il (A.))
établisse un devis.

Il explique sa démarche par une pratique courante entre SOC.1.) et SOC.10.),
tolérée par B.) mais qu'elle n'avouerait pas pour être une pratique illégale,
suivant laquelle le commercial du client SOC.8.), D.), s'engageait à conclure le
marché avec SOC.1.), si cette dernière lui soumettait deux offres d'autres
commerçants, moins favorables, et une enveloppe contenant une somme
d'argent fixée d'avance d'un commun accord. Le courriel envoyé le 26 juin 2008
était destiné à obtenir d'SOC.10.) un devis moins avantageux pour convaincre
SOC.8.) de conclure avec SOC.1.). Le prévenu avait fourni des explications
exhaustives à cet égard lors de son interrogatoire par le juge d'instruction,
lesquelles rejoignent les déclarations faites par A.) devant la police,
notamment : « Es kam schon mal vor, dass von Projekten mehrere
Kostenvoranschläge eingeholt wurden, um das eigene Angebot hervorzuheben,
sprich preislich interessanter zu zeigen ».

Si l' explication fournie par P.1.) paraît néanmoins invraisemblable du fait de la
date du message en cause et dans la mesure où il avait donné sa démission le
10 juin 2008, la Cour renvoie à la déclaration faite par B.) le 3 mars 2010
devant la police : « Um die bestehenden Baustellen noch fertigzustellen,
arbeitete P.1.) noch etwa einen Monat, bis zum 10-07-2008 in unserer Firma ».

Il est établi que CL.2.) a fait exécuter par SOC.10.) des travaux sur deux
chantiers pour lesquels SOC.1.) avait émis un devis, notamment le 17 avril
2008 pour le chantier « CH.1.) »/ CH.6.).

Concernant l'offre émise par SOC.10.) le 7 octobre 2008, P.1.) fait valoir qu’il
ne se serait pas agi des mêmes stores que ceux du devis dressé par SOC.1.).

CL.2.) avait déclaré qu'il se serait décidé pour SOC.10.) puisque la société lui
aurait offert de meilleures conditions. P.1.) a déclaré que c'était le client qui
l'avait contacté et non l'inverse.

Il n'en résulte nullement une divulgation ou un usage d'un secret d'affaires au
profit d'SOC.10.), puis que l'offre de SOC.1.) était connue du client avant le
départ de P.1.).

P.1.) a exécuté divers travaux pour F.), administrateur de la société SOC.11.),
d'abord pour SOC.1.) et puis pour SOC.10.).

F.) a déclaré devant la police 20.09.2011 ce qui suit : « Je dois vous dire qu'elle
(B.)) était très déplaisante avec moi au téléphone.(...)Je prenais contact avec
M.P.1.) en lui faisant savoir que je ne voulais plus travailler avec SOC.1.) ». Les
clients de P.1.) chez SOC.1.) disposaient de son numéro de téléphone portable
de sorte qu'ils pouvaient le contacter en tout lieu.

Il n'en résulte pas que le prévenu ait divulgué ou utilisé un secret d'affaires de
SOC.1.).

Concernant le chantier « CH.3.) à (...) », SOC.1.) avait fait une demande de
prix auprès du fournisseur SOC.3.) pour l'installation de stores et le 16 mai
                                        18

2008, P.1.) a envoyé par courrier électronique les mesures avec les prix à son
frère A.).

Parmi les pièces annexées au rapport de police SPJ 1-1-2009-6420.17 du
30.09.2011 figure un courriel adressé par P.1.) à A.) portant les
mentions : « relevé des dimensions stores SOC.3.) », puis suit une
énumération des positions comprenant les mesures, les quantités et les prix.

Devant le juge d'instruction, le prévenu a expliqué qu' SOC.10.) avait passé
commande auprès de la société SOC.1.) et que les stores ont été livrés à
SOC.10.) par la SOC.1.).

A.) a déclaré devant les enquêteurs qu'il se serait agi d'un client d'SOC.10.), ou
plus tôt de son associé de l'époque G.), client s'appelant CL.6.) ; qu'il aurait
demandé un devis à SOC.1.).

Il a été formel pour dire qu'aussi longtemps que son frère P.1.) avait été
employé par SOC.1.), SOC.10.) n'aurait pas entretenu des relations
commerciales avec des clients de SOC.1.).

Il résulte des considérations qui précèdent qu'une divulgation par P.1.) de
données concernant un client de SOC.1.) n'est pas établie à l'exclusion de tout
doute.

A la foire de printemps 2009 avaient été saisis au stand d'SOC.10.) deux
prospectus réalisés par SOC.10.), dans lesquels figuraient des photos de
chantiers que P.1.) avait réalisés pour les clients de son ancien employeur, à
savoir CL.2.) de (...) et CL.3.) de (...) et une copie d'un DVD montrant ces
mêmes photos.

Le prévenu se défend en affirmant qu'il se serait agi de photos qu'il aurait
prises de ces chantiers puis enregistrées sur son stick USB.

L'usage aux fins de publicité de photos montrant des immeubles équipés de
stores montés par SOC.1.), ne constitue ni un usage ni une divulgation d'un
secret d'affaires au préjudice de SOC.1.), les stores étant visibles pour tout le
monde.

Il est finalement intéressant de constater que l’analyse du fichier clients
d’SOC.10.) du 15 mai 2009 n’a révélé aucun ancien client de SOC.1.).

Au vu des considérations qui précèdent, par réformation du jugement entrepris,
P.1.) est à acquitter de la prévention d’infraction à l’article 309 du Code pénal :

« comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

le 10 juillet 2008 et endéans les deux ans qui ont suivi l’expiration de son
contrat de travail, à (...),

2. en infraction à l’article 309 du code pénal

ayant été employé d’une entreprise commerciale, avoir, dans un but de
concurrence, et pour se procurer un avantage illicite, dans l’intention de nuire,
utilisé et divulgué, pendant la durée de son engagement et endéans les deux
                                        19

ans qui en suivent l’expiration, les secrets d’affaires dont il a eu connaissance
par suite de sa situation,

en l’espèce, ayant été employé de la société SOC.1.) S.à.r.l., et étant devenu
par la suite employé de la société SOC.10.) S.à.r.l., dans un but de
concurrence, dans l’intention de nuire à la société SOC.1.) S.à.r.l., et pour se
procurer un avantage illicite, d’avoir utilisé et divulgué à son nouvel employeur
SOC.10.) S.à.r.l., endéans les deux ans qui ont suivi son départ de chez la
société SOC.1.) S.à.r.l., les secrets d’affaires, tels que fichiers des clients, des
offres de soumission relatifs à des projets en cours ainsi qu’une multitude de
documents appartenant à la société SOC.1.) S.à.r.l., partant des documents,
données et fichiers qui lui ont été confiés par la société SOC.1.) S.à.r.l. dans le
cadre de l’exécution de son travail d’agent commercial de la société SOC.1.)
S.à.r.l. »

En application de l’article 464 du Code pénal, l’infraction retenue à charge du
prévenu est punie par une peine d’emprisonnement de trois mois à cinq ans et
d’une amende de 251 euros à 5.000 euros.

En application de l’article 20 du Code pénal, lorsqu’un délit est puni de
l’emprisonnement et de l’amende, le tribunal peut à titre de peine principale ne
prononcer que l’une ou l’autre de ces peines.

En considération des circonstances de la cause, et par réformation du
jugement entrepris, la Cour décide en l’espèce de condamner P.1.) à une
amende de 2.000 euros.

Il y a également lieu à réformation du jugement entrepris, concernant les
restitutions prononcées en première instance, et de limiter la restitution à son
légitime propriétaire SOC.1.) aux objets suivants :

-classeur 12.2007/SOC.16.)/SOC.17.)/Arch.H.)
-classeur SOC.8.) contenant 6 fardes devis clients
-classeur SOC.9.)
-liste de prix (Händlerpreisliste 2008) de la firme SOC.6.)
-prospectus ( Wintergarten-und Terrassendächer) de la firme SOC.4.)
-liste de prix (Preisliste 2008) de la firme SOC.4.).

Au civil

SOC.1.) avait présenté une partie civile aux fins de voir condamner P.1.) à lui
payer du chef de perte d'exploitation subie par le fait de ne pas avoir obtenu les
commandes pour les chantiers CL.1.) à (...), CH.1.) et Résidence CH.2.) la
somme de 59.398 euros et du chef de préjudice moral pour perte de réputation
le montant de 10.000 euros.

Le tribunal a retenu que les faits commis par P.1.) se sont trouvés en relation
causale avec les dommages subis par la demanderesse au civil et a ordonné
une expertise pour la détermination du préjudice tant matériel que moral.

La Cour considère que les chefs de préjudices invoqués se trouvent en relation
causale avec la prévention de divulgation ou d'usage des secrets d'affaires de
son ancien employeur.
                                        20

Au vu de la décision d'acquittement à intervenir quant à la prévention
d'infraction à l'article 309 du code pénal, la Cour se déclare incompétente pour
connaître du bien-fondé de la partie civile, par réformation du jugement
entrepris.

                          PAR CES            MOTIFS,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le prévenu entendu en ses explications et moyens de
défense, le demandeur au civil et la défenderesse au civil en leurs déclarations,
le représentant du ministère public entendu en son réquisitoire,

reçoit les appels ;

dit l’appel de P.1.) partiellement fondé ;

réformant,

au pénal :

dit qu’il y a lieu à rectification du libellé de l’infraction retenue sous 1)
conformément à la motivation de l’arrêt ;

acquitte P.1.) de la prévention non établie ;

condamne P.1.) du chef de l’infraction retenue à sa charge au payement d’une
amende de 2.000 euros ;

fixe la durée de la contrainte par corps en cas de non- paiement de l’amende à
quarante (40) jours ;

décharge P.1.) de la condamnation à la peine d’emprisonnement prononcée
en première instance ;

ordonne la restitution des objets saisis à son légitime propriétaire SOC.1.) s. à
r. l. tels qu’énumérés dans la motivation de l’arrêt, à savoir :

-classeur 12.2007/SOC.16.)/SOC.17.)/Arch.H.)
-classeur SOC.8.) contenant 6 fardes devis clients
-classeur SOC.9.)
-liste de prix (Händlerpreisliste 2008) de la firme SOC.6.)
-prospectus ( Wintergarten-und Terrassendächer) de la firme SOC.4.)
-liste de prix (Preisliste 2w008) de la firme SOC.4.).

se déclare incompétente pour connaître de la demande civile de SOC.1.) s. à
r. l. ;

laisse les frais de la demande civile en première instance à charge de SOC.1.)
s. à r. l. ;
                                        21

confirme pour le surplus le jugement entrepris ;

condamne P.1.) aux frais de sa poursuite pénale en instance d’appel, ces frais
liquidés à 23,05 euros ;

laisse les frais de la demande civile en instance d’appel à charge de SOC.1.) s.
à r. l..

Par application des textes de loi cités par les juges de première instance, en en
enlevant les articles 60 et 309 du code pénal, 626, 627, 628 et 628-1 du code
d’instruction criminelle et par application de l’article 20 du code pénal et des
articles 199, 202, 203 et 211 du code d’instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d’appel du Grand-
Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
où étaient présents :

Michel REIFFERS, président de chambre
Marianne PUTZ, premier conseiller,
Odette PAULY, premier conseiller,
Jeanne GUILLAUME, premier avocat général,
Marc SERRES, greffier

qui, à l’exception du ministère public, ont signé le présent arrêt.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                          Arrêt commercial

        Audience publique du premier avril deux mille quinze

Numéro 38894 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Marianne HARLES, conseillère ;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

  1) A, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre
de Commerce de Paris sous le numéro (…), ès qualité de
gestionnaire des Fonds Communs de Placement de droit français
(FCP) E, F, G, H, ainsi qu’à titre personnel, représentée par son
président et directeur général actuellement en fonctions,

   2) B, établie et ayant son siège social à (…), inscrite au Registre
de Commerce de Paris sous le numéro (…), en sa qualité de
dépositaire des FCP E, F, G, H, ainsi qu’à titre personnel,
représentée par ses représentants légaux actuellement en fonctions,

  appelantes aux termes d’un exploit de l'huissier de justice
suppléant Patrick MULLER en remplacement de l’huissier de justice
Martine LISÉ de Luxembourg du 7 août 2012,
  comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  et:

                                  1
    C en liquidation judiciaire, établie et ayant son siège social à (…),
inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg
sous le numéro (…), déclarée en liquidation judiciaire par jugement
du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg du (…)sur base de
l’article 104 (1) de la loi modifiée du 20 décembre 2002 concernant
les organismes de placement collectifs, représentée par ses
liquidateurs, Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour, demeurant à
L-1142 Luxembourg, 9, rue Pierre d’Aspelt, et Monsieur D, (…),
demeurant à (…),
  intimée aux fins du susdit exploit MULLER,
  comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

                          LA COUR D'APPEL :

    Par exploit d’huissier de justice des 8 et 10 juin 2010, 1) A (ci-
après « la société A ») et 2) B (ci-après « la société B ») ont fait
donner assignation à C en liquidation judiciaire (ci-après « la société
C ») à comparaître, selon la procédure civile, devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
pour voir dire principalement que la société A, sinon subsidiairement
la société B, est fondée à demander le versement de la somme de
30.072.217 euros à la défenderesse C en contrepartie des actions
dont elle a demandé le rachat, partant pour voir donner injonction à
la société C de procéder au versement de la somme de 30.072.217
euros avec les intérêts légaux calculés avec anatocisme sur base de
l’article 1154 du Code civil à partir du 10 décembre 2008 jusqu’à
solde, le versement étant à effectuer sur le compte des fonds
communs de placement E, F, G, H ouvert auprès de la banque
dépositaire B.

  Les sociétés A et B ont exposé que la société A est le gestionnaire
des fonds communs de placement E, F, G, H et que la société B en
est le dépositaire.

  Selon les demanderesses, ces fonds ont investi par l’intermédiaire
de la société A dans la SICAV C.

   En date du 4 novembre 2008, la société A aurait donné un ordre
de rachat portant sur 21.346,587 actions C pour un montant de
30.078.217,90 euros. Cet ordre de rachat aurait transité par la
plateforme de règlement - livraison I utilisée par J.

                                   2
   Le 10 novembre 2008, les titres auraient été débités du compte du
créancier et l’instruction de paiement aurait été enregistrée par
l’agent administratif de la SICAV C, à savoir K, sur I.

   Malgré que K ait confirmé à A en date du 15 novembre 2008 à la
fois le rachat des titres et le paiement, les fonds n’auraient jamais été
crédités en faveur de l’une des demanderesses.

   La société C aurait été déclarée en liquidation judiciaire par un
jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 2 avril
2009.

    Selon les requérantes, en date du 10 décembre 2008, l’ordre de
paiement relatif au rachat des 21.346,587 actions C était devenu
irrévocable au sens de l’article 4 de la loi belge du 4 avril 1999
concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de
paiement et de règlement des opérations sur titres. Pour établir
l’ordre et son caractère irrévocable, les demanderesses se sont
appuyées sur l’impression d’une page d’écran de I M. Les
demanderesses ont requis des premiers juges à voir enjoindre à la
défenderesse de produire les rectifications apportées au registre des
actionnaires et en particulier celles concernant le rachat litigieux,
ainsi que le courrier adressé par les liquidateurs à M en date du 20
août 2009 et les procès-verbaux notariés des assemblées générales
tenues par les liquidateurs de C, le tout par application des
dispositions de l’article 288 du NCPC.

  Pour s’opposer à la demande des sociétés A et B, les liquidateurs
de la société C ont contesté la qualité d’actionnaires des
demanderesses, de sorte à leur dénier la qualité et l’intérêt à agir. Ils
ont demandé à voir déclarer la demande adverse irrecevable pour
constituer une demande en condamnation de paiement introduite
postérieurement au jugement de liquidation du 2 avril 2009 et
postérieurement au dépôt des déclarations de créance, actuellement
contestées, ayant pour objet la reconnaissance des demanderesses
comme créancières chirographaires de la masse.

    Par un jugement contradictoire du 27 avril 2012, les premiers
juges ont retenu que la demande des requérantes tend à l’exécution
forcée d’une convention au sens de l’article 1184 du Code civil, mais
que les demanderesses sont restées en défaut d’établir l’existence
de la convention dont elles se sont prévalues. Les premiers juges ont
estimé que la copie de l’écran I/ M versée par les demanderesses à
l’appui de leur argumentation n’était pas de nature à rapporter la
preuve de l’existence de la convention, d’autant plus que les
mentions portées sur cette pièce (« confirmation not yet received -
agent has been contracted ») contredisent, d’après les premiers
juges, l’affirmation d’un ordre de rachat irrévocable. Sur base de
cette motivation, la demande des sociétés A et B a été déclarée
irrecevable. Les premiers juges ont ajouté que les demanderesses

                                   3
ne qualifiaient pas leur demande de demande en paiement, mais si
tel devait néanmoins être le cas, cette demande est irrecevable du
fait du prononcé de la liquidation de la société C en date du 2 avril
2009. Finalement les premiers juges ont rejeté la demande en
production de pièces formulée par les demanderesses au motif que
la défenderesse a versé toutes les pièces pertinentes.

  Par exploit d’huissier de justice du 7 août 2012, les sociétés A et B
ont régulièrement interjeté appel contre ce jugement.

  Nullité du jugement du 27 avril 2012 :

   Les sociétés A et B ont soutenu que le jugement du 27 avril 2012
est nul pour avoir déclaré leur demande irrecevable dans son
dispositif, sans contenir de motifs étayant cette décision. Il résulterait
de la lecture du jugement que pour rejeter leur demande, les
premiers juges se sont basés sur l’absence de preuve d’un contrat
entre parties. Or cette question relèverait du fond du litige. Il y aurait
dès lors contradiction entre la motivation de la décision et son
dispositif, de sorte qu’elle serait à déclarer nulle.

   Il résulte de la motivation de la décision du 27 avril 2012 que les
premiers juges ont déduit l’irrecevabilité de la demande de l’absence
de preuve d’une convention définitive entre parties. Les premiers
juges ont en effet écrit que « la preuve d’une convention définitive
entre une des demanderesses et la défenderesse qui puisse faire
l’objet d’une exécution forcée n’est donc pas rapportée, ni par cette
pièce, ni par les autres affirmations rapportées par OAM et B et Cie,
de sorte que la demande est à déclarer irrecevable ».

   Si la conclusion tirée par les premiers juges de l’absence de
preuve d’un contrat définitif susceptible de donner lieu à exécution
forcée est certes critiquable, les juges ayant déduit l’irrecevabilité de
la demande d’un moyen de fond, il n’en reste pas moins que
contrairement à ce qu’ont soutenu les sociétés A et B, les premiers
juges ont motivé leur décision. Le moyen de nullité du jugement du
27 avril 2012 soulevé par les appelantes doit être rejeté.

  La qualité d’actionnaires des appelantes A et B :

   Les liquidateurs ont soutenu que les appelantes n’ont ni qualité ni
intérêt à agir alors qu’elles n’établissent pas être, ou avoir été
actionnaires de la société C. Les titres dont les appelantes se
prévalent auraient été inscrits au nom de l’entité L dans les livres de
la société C.

  Les appelantes ont rétorqué que l’inscription au nom de cette
entité s’explique par les règles régissant le système de règlement
des titres mis en place par la société M, à savoir la plate-forme I,

                                    4
mais que ceci ne signifie pas que cette entité soit le véritable
propriétaire des titres.

   Le fait que les opérations sur les titres C devaient se dérouler via
le système I trouve un début de preuve dans la pièce 5 de la farde de
pièces de Maître Reuter correspondant à une lettre de la société
anonyme K, l’agent administratif du fonds C, dans laquelle cette
société a écrit que : « In addition, electronic links are in place with I
(M) … ». Outre le contenu de cette lettre, l’affirmation que l’opération
s’est déroulée par le système I résulte de la copie d’écran de ce
système versée au dossier par les appelantes. Contrairement à ce
qui a été retenu par les premiers juges, cette pièce peut être
invoquée par les appelantes pour prouver que le rachat des titres a
été réalisé à travers le système I. En effet, la preuve est libre en
matière commerciale et il n’existe aucun élément au dossier laissant
présumer que cette pièce constitue un faux. Il faut ajouter que la
réalité de l’opération de rachat en tant que telle est établie par les
autres pièces versées au dossier par les appelantes, telle
notamment la lettre du 6 janvier 2009 adressée par le mandataire de
l’époque de la société C au juge des référés par laquelle l’existence
de cet ordre de rachat a été expressément confirmée (pièce n° 14 de
la farde de pièces de Maître Reuter). En partant de cette pièce et des
détails de l’opération qui y sont donnés, on peut retenir que les
autres pièces versées par les appelantes, telles les pièces 8 et 10 de
la farde de pièces de Maître Reuter, qui ne mentionnent pas
expressément l’ordre de rachat des appelantes, concernent cette
opération, avec d’autres, de sorte à conforter la réalité de l’opération
de rachat dont se prévalent les appelantes.

   Il se déduit des développements qui précèdent qu’il est établi que
l’opération de rachat a été ordonnée et qu’elle s’est déroulée via le
système I.

   Il est encore établi que J, banque dépositaire du fonds C, et K,
agent administratif du fonds C, ont conclu en avril 2004 un contrat
intitulé « I Service Level and Depository Agreement » avec la
société M, qui est l’opérateur du système M et fournisseur d’accès au
système I.

   Ce contrat prévoit certaines définitions, dont celle de « L ». Cette
entité y est définie comme étant « the company in whose name Fund
Shares are registered in the case of a Nominee Registered
Position ». Dans la mesure où il n’est pas contesté que les titres C
sont des titres nominatifs, il en résulte que les titres étaient inscrits
dans le système I comme appartenant à la société L. Il faut ajouter
que dans la même rubrique est défini le terme de « Holders ».
Suivant la définition de ce terme, revêtent cette qualité « the parties
for whose benefit the Fund Shares are held by I, including for I
Participants or Beneficial Owners ». Si on ajoute finalement que sur
les registres de la société C, les titres étaient inscrits comme

                                   5
appartenant à « FS/ B & CIE », tel que ceci résulte de la lettre de
Monsieur D du 9 juin 2009, il faut admettre que la société B a prouvé
à suffisance de droit être, respectivement avoir été propriétaire des
titres en cause. En effet, la mention des lettres « FS » précédant son
nom dans la désignation du propriétaire des titres dans le registre
des actionnaires de la société C s’explique par les règles propres au
système I. Cette partie a partant qualité et intérêt à agir dans le cadre
de la présente procédure.

  La société A n’établissant pas être ou avoir été actionnaire de la
société C, sa demande doit être rejetée.

   Recevabilité de la demande au regard du prononcé de la
liquidation de la société C :

   Il est constant en cause que la société C a été déclarée en état de
liquidation par un jugement du 2 avril 2009, partant antérieurement à
la date de l’assignation ayant donné lieu au jugement du 27 avril
2012. Cette assignation date en effet des 8 et 10 juin 2010.

     Cette constatation a amené les liquidateurs à soutenir que l’action
des sociétés A et B est irrecevable. Selon les liquidateurs, soit la
demande de ces sociétés est à considérer comme une action en
revendication portant sur une chose fongible, à savoir une somme
d’argent, de sorte à être irrecevable à ce titre, soit elle correspond à
une demande en paiement et elle est irrecevable par application de
l’article 104 (3) de la loi du 20 décembre 2002 concernant les OPC,
cet article suspendant toutes voies d’exécution à partir du jugement
prononçant la liquidation. Les liquidateurs se sont encore prévalus
des dispositions de l’article 452 du Code de commerce et de la
jurisprudence rendue sur base de ce texte pour conclure à
l’irrecevabilité de l’action dirigée contre eux.

    Les appelantes A et B se sont opposées à ce moyen en soutenant
que leur demande ne correspond ni à une demande en revendication
ni à une demande en paiement, mais à une demande tendant à voir
ordonner l’exécution d’une obligation abstraite irrévocable. Selon ces
parties, leur demande tend à voir donner injonction à la SICAV C en
liquidation d’exécuter l’ordre de transfert du montant de
30.070.217,90 euros introduit dans le système M et devenu
irrévocable le 15 décembre 2008, par application des dispositions de
l’article 4 de la loi belge du 28 avril 1999 visant à transposer la
directive 98/26/CE du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif
du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des
opérations sur titres. La demande des appelantes, en ce qu’elle
viserait l’exécution d’un ordre de transfert interne au système de
règlement livraison M, resterait, au niveau de sa cause, étrangère à
la convention de rachat des actions C. L’injonction demandée par les
appelantes à l’encontre de la société C constituerait une obligation
abstraite et ne saurait être qualifiée de demande en paiement. Les

                                   6
appelantes A et B ont ajouté que les liquidateurs ne sauraient se
prévaloir des dispositions de l’article 452 du Code de commerce,
alors que le jugement prononçant la liquidation de la société C
n’aurait pas déclaré applicables à cette liquidation les règles de la
faillite.

   Ce dernier argument des sociétés A et B doit être rejeté alors que
le jugement du 2 avril 2009 prononçant la liquidation de la société C
prévoit expressément sous l’intitulé « Juge-commissaire », à la page
7, dernier alinéa, que les règles régissant la liquidation de la faillite
sont applicables sous réserve des règles dérogatoires à ce régime
prévues dans le jugement.

   L’article 452 du Code commerce prévoit qu’à partir du jugement
prononçant la faillite, toute action mobilière ou immobilière, toute voie
d’exécution sur les meubles ou sur les immeubles ne pourra être
suivie, intentée ou exercée que contre les curateurs de la faillite.

   La Cour de cassation a décidé sur base de ce texte que les
créanciers chirographaires et ceux jouissant d’un privilège général ne
sont pas recevables, durant la faillite, à assigner le failli ni même le
curateur pour demander leur condamnation, mais ne peuvent agir
que par la voie de la déclaration de créance ou de l’action en
admission pour faire connaître leur créance (Cassation 13 novembre
1997, n° du registre 1402).

    Tel qu’expliqué par l’avocat général dans ses conclusions dans
l’affaire ayant mené à cette décision, cette restriction des pouvoirs
des créanciers résulte du caractère collectif de la procédure de
faillite. La règle de la suspension des poursuites individuelles dérive
de la loi de l’égalité. A partir du jugement déclaratif, les créanciers ne
peuvent intenter ou poursuivre une action patrimoniale que contre le
curateur à l’égard duquel ils ne pourront demander qu’une admission
au passif de la faillite et non sa condamnation au paiement d’une
somme d’argent. L’obtention d’un titre exécutoire à charge de la
masse est inconciliable avec la suspension des voies d’exécution.

   Dans la mesure où ces règles ont été déclarées applicables à la
liquidation de la société C par le jugement du 2 avril 2009, il faut
analyser si elles doivent trouver à s’appliquer aux faits de l’espèce.

   Pour échapper à la prohibition prévue à l’article 452 du Code de
commerce, les appelantes A et B ont affirmé que la demande ne
correspond ni à une demande en revendication, ni à une demande
en paiement, mais à une demande en exécution d’une obligation
abstraite irrévocable consistant dans l’exécution d’un ordre de
transfert interne au système de règlement livraison M. Elles ont
déclaré se baser sur les dispositions de la loi belge du 28 avril 1999
visant à transposer la directive 98/26/CE du 19 mai 1998 concernant
le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et

                                    7
de règlement des opérations sur titres. En vertu des dispositions de
cette loi et au vu des étapes franchies dans l’exécution de l’ordre de
rachat ordonnée en date du 4 novembre 2008, l’ordre de rachat
aurait été irrévocable et le transfert des fonds au profit des
appelantes ne relèverait plus que d’un transfert interne au système
de règlement M. Ce transfert d’argent serait partant étranger par sa
cause à la convention de rachat et la demande en exécution de ce
transfert ne saurait être qualifiée de demande en paiement.

   Les liquidateurs de la société C se sont opposés au raisonnement
des parties appelantes en soutenant que la demande vise le
paiement du produit né de l’ordre de rachat. Il s’agirait partant d’une
demande en paiement dont l’introduction après le prononcé du
jugement de liquidation serait interdite. Ils ont contesté que les
sociétés appelantes puissent se prévaloir de la loi belge du 28 avril
1999 en faisant valoir qu’elles ne sauraient revendiquer la qualité de
« participants » au système de règlement au sens de cette loi.

   Tel que retenu plus haut, l’exécution de l’ordre de rachat des titres
C devait se réaliser à travers le système mis en place par la société
de droit anglais M sous le nom de « système M ». Au vu notamment
des stipulations du contrat conclu en avril 2004 entre les sociétés J,
banque dépositaire du fonds C, et la société K, agent administratif du
fonds C, contrat intitulé « I Service Level and Depository
Agreement », avec la société anonyme M, il ne saurait être nié que
le système I constituait un système de paiement et de règlement des
opérations sur titres au sens de la loi belge du 28 avril 1999, la
société M étant l’opérateur du système M et le fournisseur d’accès
au système I.

   Il y a partant lieu d’analyser les moyens des parties au regard des
dispositions de la loi belge du 28 avril 1999 visant à transposer la
directive 98/26/CE du 19 mai 1998 concernant le caractère définitif
du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des
opérations sur titre invoquée par les appelantes.

   Concernant le moyen des liquidateurs consistant à dire que ce
texte n’est pas applicable, faute par la société C de revêtir la qualité
de « participant » au système I, la société B a répondu revêtir cette
qualité au regard du contrat signé en avril 2004 entre J et K avec la
société M.

  Afin d’analyser ce moyen, il faut situer la loi belge du 28 avril 1999
dans son contexte et en reprendre les définitions.

    Cette loi est, comme son nom l’indique, la transposition en droit
belge de la directive 98/26/CE du 19 mai 1998 concernant le
caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de
règlement des opérations sur titre. Cette directive procède de
l’interrogation de la Commission européenne sur les aspects

                                   8
« systémiques » liés à la défaillance d’un participant à un système de
paiement. La directive vise à protéger les systèmes de règlement
contre les effets perturbateurs de la procédure d’insolvabilité d’un
participant en reconnaissant le caractère définitif des paiements et
des opérations sur titres malgré la mise en faillite d’un participant
(article 3 de la directive et article 3 de la loi belge du 28 avril 1999 ;
P. Bloch : La directive 98/26/CE concernant le caractère définitif du
règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des
opérations sur titres, dans : Droit bancaire et financier, Mélanges
AEDBF-France II, p. 49 et s.).

   Pour que l’insolvabilité d’une partie à une opération reste sans
effet suivant les dispositions de ces textes, il faut que cette partie soit
à qualifier de participant au système de règlement.

  Il faut déterminer si la société C est à qualifier de « participant »
au système M.

   Suivant le point 2 f) de la directive, la notion de « participant »
vise :

   «f) « participant » : une institution, une contrepartie centrale, un
organe de règlement ou une chambre de compensation.

   Conformément aux règles de fonctionnement du système, le
même participant peut agir en qualité de contrepartie centrale, de
chambre de compensation ou d'organe de règlement ou exécuter
tout ou partie de ces tâches.

   Un État membre peut décider que, aux fins de la présente
directive, un participant indirect peut être considéré comme un
participant si cela est justifié à des fins de risque systémique et à
condition qu'il soit connu du système;

   g) «participant indirect»: un établissement de crédit tel que défini
au point b), premier tiret, ayant une relation contractuelle avec une
institution participant au système, qui exécute des ordres de transfert
tels que définis au point i), premier tiret, qui permet à l'établissement
de crédit précité de passer des ordres de transfert par l'intermédiaire
du système ».

   Une «institution» au sens du point 2 f) correspond, suivant le point
2 b) de la directive à :

    « - un établissement de crédit tel que défini à l'article 1er, premier
tiret, de la directive 77/780/CEE (5), y compris les établissements
énumérés à l'article 2, paragraphe 2, de ladite directive, ou
    - une entreprise d'investissement telle que définie à l'article 1er,
point 2, de la directive 93/22/CEE (6), à l'exclusion des

                                    9
établissements énumérés à l'article 2, paragraphe 2, points a) à k),
de ladite directive, ou
   - un organisme public, ou une entreprise contrôlée opérant sous
garantie de l'État, ou
   - toute entreprise ayant son siège social hors du territoire de la
Communauté et dont les fonctions correspondent à celles des
établissements de crédit ou des entreprises d'investissement
communautaires, définis aux premier et deuxième tirets,
   qui participe à un système et qui est chargé d'exécuter les
obligations financières résultant d'ordres de transfert émis au sein de
ce système ».

  La loi belge précise en son article 2 § 2 qu’elle s’applique à :

   «§ 2. tout participant aux systèmes visés … ce qui peut
comprendre les établissements de crédit au sens de la loi du 22
mars 1993 relative au statut et au contrôle des établissements de
crédit, les entreprises d’investissements au sens de la loi du 6 avril
1995 relative aux marchés secondaires, au statut des entreprises
d’investissements et à leur contrôle et aux intermédiaires et
conseillers en placements, toute personne de droit public belge ou
étrangère ou toute entreprise contrôlée opérant sous la garantie d’un
Etat ou toute entreprise ayant son siège social hors du territoire de
l’Union européenne, dont les fonctions correspondent à celles des
établissements de crédit ou des entreprises d’investissement visés
plus haut.

   Est également à considérer comme « participant » au sens de la
présente loi, tout gestionnaire, agent de règlement ou entité
responsable des systèmes qu’elle vise, en particulier la Banque
nationale de Belgique, les ASBL ELLIPS et CEC, la CIK, Beltox sc, la
succursale belge de la banque de droit américain Morgan Guaranty
Trust Company of New York, ainsi que les gestionnaires des
systèmes de règlement titres désignés par d’autres Etats membres
de l’Union et notifiés comme tels à la Commission européenne, ainsi,
au besoin, que toute autre banque centrale, d’un Etat membre de
l’Union européenne ou non, et la Banque centrale européenne.
   § 3. Est également considéré comme un participant au sens de la
présente loi tout établissement de crédit, au sens défini au
paragraphe qui précède, dont les ordres de paiement en espèces
sont exécutés par l’intermédiaire d’un participant à un système de
paiement, en vertu d’un accord de commission ou de mandat.
L’établissement de crédit agissant ainsi à l’intervention d’un
participant à un système de paiement doit être connu des
organismes en charge du système ».

   Il y a lieu d’ajouter que le texte de la loi belge tel que soumis à la
Cour par les appelantes a subi une modification par un arrêté du 3
juin 2007 étendant la liste des participants à des systèmes de
règlement titre en ce que dorénavant sont également à qualifier de

                                   10
participant « toute autre personne morale participant directement à
l’un des systèmes de règlement-titres …, à condition qu’au moins
trois participants au système en question entrent dans l’une des
catégories visées à l’article 2°2, alinéa 1er de la loi du 28 avril 1999 »
(Moniteur belge – 29 juin 2007 – Ed. 3, p. 35897).

  Il ne résulte d’aucun élément du dossier que la société C ait
conclu personnellement et directement un contrat avec la société M
en vue de sa participation au système de règlement mis en place par
cette société. La société C ne saurait partant être considérée comme
participant direct au système M.

   Quant à une participation indirecte de cette société au système de
règlement au sens du point 2 g) de la directive et du paragraphe 3)
de la loi belge du 28 avril 1999, il faut constater que cette
qualification ne s’applique qu’à des établissements de crédit. Or la
société C est une société d’investissement. Les appelantes ne
sauraient partant se prévaloir des dispositions relatives à la
participation indirecte prévues dans la loi du 28 avril 1999 pour dire
que la société C doit être qualifiée comme participante indirecte au
système.

   Au vu des définitions claires et précises quant aux notions de
« participant » et « participant indirect » contenues dans la directive
n° 98/26/CE et la loi belge du 28 avril 1999, les appelantes ne
sauraient se prévaloir du contrat conclu entre les sociétés J et K et la
société M pour dire que par le biais de ce contrat, la société C est à
considérer comme participant au système M. Tant la directive que le
texte de loi belge prévoient l’hypothèse d’une participation indirecte,
par l’intermédiaire d’un commissionnaire ou d’un mandataire, en en
définissant le champ d’application. La société C ne répondant pas
aux critères définis dans ces textes pour être considérée comme
participante indirecte, elle ne saurait valablement revendiquer revêtir
cette qualité.

   La société C ne saurait partant être considérée comme
« participant », direct ou indirect, au système M. Les appelantes ne
sauraient donc se prévaloir des dispositions de la loi du 28 avril 1999
permettant de passer outre à la mise en liquidation d’un participant
pour justifier leur demande. C’est donc à tort que les appelantes se
sont prévalues de ce texte pour dire que leur demande tend à
l’exécution d’une obligation abstraite, sans lien avec l’ordre de
rachat. Leur demande correspond en réalité à une simple demande
en paiement dirigée contre les liquidateurs de la société C. Il y a lieu
de préciser que le fait que les actions dont le rachat avait été
demandé ne figurent plus au nom de la société B et Cie dans les
registres des actionnaires nominatifs de la société C, ne confère pas
de droits dérogatoires au droit commun à cette société en ce qui
concerne le paiement du prix de rachat de ces actions. Cette
demande n’en reste pas moins une demande en paiement d’une

                                   11
créance pour le recouvrement de laquelle cette société doit concourir
avec les autres créanciers de la liquidation, par application de l’article
452 du Code de commerce. La demande formulée dans le cadre de
la présente procédure est donc irrecevable.

  Bien que pour d’autres motifs, le jugement du 27 avril 2012 est
partant à confirmer.

  Au vu du sort réservé à leur appel, les sociétés B sont à débouter
de leur demande en paiement d’indemnités de procédure, ainsi qu’en
remboursement des frais des procédures de référé et de cassation.

                           PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit l’appel,

  le dit non fondé,

  confirme le jugement n° (…)du (…),

   déboute la société A et la société B de leur demande en allocation
d’indemnités de procédure et en remboursement des frais des
procédures de référé et de cassation,

  condamne la société anonyme A et la société B aux frais et
dépens de l’instance.

                                   12
"