text:
Jugement I.C. no. 35/2015 - Intérêts Civils - (Xième chambre)

Audience publique du vendredi, 6 février deux mille quinze.

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
audience extraordinaire en matière correctionnelle, a rendu le jugement qui suit :

Numéro du rôle 165337
(Not 8384/07/CD)

Dans      la    cause:

Entre

A.), demeurant à L- (…), agissant en sa qualité d’administrateur légal de la personne
et des biens de sa fille mineure B.), demeurant à la même adresse,

demanderesse au civil

comparant par Maître Ferdinand BURG, avocat, deme urant à Luxembourg,

et

C.), demeurant à B- (…),

défenderesse au civil

comparant par Maître Anne-Marie SCHMIT, avocat, demeurant à Luxembourg,

et en présence du Ministère Public, partie jointe.

________________________________________________________________
                                       F a i t s:

Les faits et rétroactes de l’affaire résultent à suffisance de droit des qualités et
considérants d’un jugement rendu contradictoirement par le tribunal correctionnel
de Luxembourg du 8 octobre 2008 sous le numéro 2842/2008 et d’un arrêt de la
cour d’appel du 18 février 2009 sous le numéro 95/09 X.

Par courrier du 15 octobre 2014, les parties furent convoquées à l’audience
publique du 7 novembre 2014, pour voir statuer quant à la demande de A.),
agissant en sa qualité d’administrateur légal de la personne et des biens de sa fille
mineure B.), suite au dépôt du rapport d’expertise Jean MINDEN 13 novembre
2014.

A l’audience publique du 7 novembre 2014, l’affaire fut refixée à l’audience publique
du 16 janvier 2015 pour plaidoiries.

L’affaire fut retenue pour plaidoiries devant la dixième chambre civile du tribunal,
siégeant en audience extraordinaire en matière correctionnelle, à l’audience
publique du vendredi, 16 janvier 2015, lors de laquelle les débats eurent lieu
comme suit :

Maître Ferdinand BURG, avocat, demeurant à Luxembourg, exposa les moyens de
la mineure B.), représentée par sa mère A.), agissant en sa qualité d’administrateur
légal de la personne et des biens de sa fille mineure B.), partie demanderesse au
civil.

Maître Nathalie BORON, avocat, en remplacement de Maître Anne-Marie SCHMIT,
avocat, les deux demeurant à Luxembourg, exposa les moyens de C.), partie
défenderesse au civil.

Le Parquet a, conformément à l’article 453 du code de la sécurité sociale, informé
la Caisse Nationale de Santé que l’affaire paraîtra devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg devant la dixième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, en vue de statuer sur les intérêts civils.

La Caisse Nationale de Santé ne fut présente à l’audience des plaidoiries pour
exercer un recours sur base du rapport d’expertise.

Le représentant du Ministère Public se rapporta à la sagesse du tribunal.

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                                    jugement

qui suit :

                                                                                2
Vu le jugement numéro 2842/2008 rendu en date du 8 octobre 2008 par le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, qui a
condamné C.) au pénal et instauré au civil un partage de responsabilités de 2/3 à
charge de C.) et de 1/3 à charge du piéton, feu D.), institué une expertise afin de
déterminer le dommage matériel accru à l’enfant mineur B.), née le (…), à titre de
perte du soutien financier suite au décès de son père dans l’accident de la
circulation du 19 avril 2007, compte tenu du partage de responsabilité instauré et
compte tenu d’éventuels recours d’organismes de la sécurité sociale, et condamné
C.) au paiement de cinq autres parties civiles.

Vu l’arrêt numéro 96/09 X rendu en date du 18 février 2009 par la cour d’appel de
Luxembourg, statuant sur le volet civil uniquement, qui a réformé le jugement
entrepris, en retenant le principe d’un partage de responsabilités et en fixant la part
de responsabilité incombant à C.) à 3/4 et celle incombant à D.) à 1/4.

Le jugement entrepris a été confirmé pour le surplus et notamment sur la
nomination de l’expert, Maître Jean MINDEN, pour l’évaluation du dommage
matériel accru à l’enfant mineur B.).

Vu le rapport d’expertise de Maître Jean MINDEN, déposé le 13 novembre 2014.

Suivant les conclusions de l’expert MINDEN, la mineure B.) a droit à une indemnité
au titre de la perte du soutien financier totale s’élevant à 43.458 euros, dont 27.740,
28 euros ont déjà été payés par la CNAP à titre de pension d’orphelin sur base de
l’article 232 du code de sécurité sociale, de sorte qu’il reste un solde redû à la
victime de 15.717,72 euros.

B.) conteste le principe de la méthode d’évaluation du préjudice retenu par l’expert,
aux termes de laquelle l’enfant est mise dans une situation de « para-divorce ».
Elle fait valoir que la situation actuelle, qui doit être prise en compte, n’est pas celle
d’un enfant qui se voit allouer une pension alimentaire dans le cadre du divorce de
ses parents, mais celle d’un enfant qui a perdu son père et qui doit se voir attribuer
une part de revenu du défunt, au prorata de ses besoins personnels et du train de
vie auquel il aurait pu prétendre. B.) évalue la part de revenu de son père décédé
qui doit lui revenir à 12,5%, pour réclamer, tout en tenant compte du partage de
responsabilité retenu par la Cour d’appel, un montant de 76.380,24 euros, avec les
intérêts légaux à partir du jour de l’accident, sinon à partir d’une date moyenne.

Subsidiairement, pour le cas où le mode de calcul de l’expert MINDEN par rapport
à la notion de pension alimentaire était retenu, B.) déclare que les montants retenus
sont insuffisants eu égard à la jurisprudence en la matière, et sollicite dès lors le
montant de 61.702,50 euros, avec les intérêts légaux à partir du jour de l’accident,
sinon à partir d’une date moyenne.

Finalement, B.) réclame une indemnité de procédure de 2.500 euros ainsi que la
condamnation de la partie adverse aux frais d’expertise.

                                                                                3
C.) considère qu’il y a lieu d’apprécier le préjudice conformément au mode de calcul
appliqué par l’expert MINDEN, mais estime que les montants retenus ont été fixés
de manière arbitraire et discrétionnaire.

Elle s’oppose à l’application de la méthode de calcul pour la perte du soutien
financier telle que sollicitée par la partie A.), en arguant que les parents de B.)
étaient séparés de fait depuis un an avant le décès du père et que, c’est d’ailleurs
pour ces motifs, que la mère n’a pas perçu une indemnisation au titre de sa partie
civile dans le cadre du procès pénal.

C.) donne à considérer que les organismes sociaux, et notamment la CAISSE
NATIONALE D’ASSURANCE PENSION (CNAP) sont déjà intervenus, de sorte
qu’il y a lieu d’en tenir compte dans le calcul de l’indemnisation devant revenir à la
partie A.).

Concernant l’indemnité de procédure et les frais d’expertise, C.) se rapporte à la
sagesse du tribunal.

Les enfants qui perdent le père ou la mère subissent un dommage matériel propre
du fait que la victime directe de l’accident ne subvient plus à leurs besoins. Ce
dommage est réparable. L’obligation pour les parents d’entretenir et d’élever leurs
enfants mineurs n’empêche pas que les enfants puissent personnellement subir un
préjudice matériel à la suite du décès de leur père ou de leur mère, en raison de la
perte de la partie des revenus du travail professionnel fourni par l’un et l’autre et
les avantages procurés par leur travail dans le ménage consacré à leur entretien
et à leur éducation. On ne saurait, pour évaluer le préjudice subi par les enfants de
ce chef, prendre en considération le fait qu’en cas de décès d’un des parents, une
rente d’orphelin est versée aux enfants, étant donné que les dommages et intérêts
redus selon le droit commun à la victime d’un accident sont fixés sans tenir compte
des prestations effectuées par des organismes de sécurité sociale au profit de cette
victime du fait dommageable (G. Ravarani, La responsabilité civile des personnes
privées et publiques, 3e édition, n° 1189).

Par application des principes élémentaires en droit civil, seul doit être indemnisé le
préjudice certain. Ce préjudice doit être évalué en fonction des besoins de la partie
demanderesse au civil. Il s’agit donc d’évaluer forfaitairement le préjudice subi par
B.) du fait de la perte du soutien financier que son père lui prodiguait de son vivant.

La réparation du dommage patrimonial consiste d'une manière générale, à faire
disparaître l'appauvrissement du patrimoine résultant du décès du "de cujus", ainsi
qu'à effacer la perte des ressources ou bénéfices escomptés dans l'avenir.

Si l'idéal de la réparation du préjudice consiste, pour les ayants droit comme pour
toute victime, à les replacer dans une situation pécuniaire comparable à celle dont
ils bénéficiaient avant le décès de la victime, cette recherche ne doit pas dissimuler
la difficulté de saisir le réel pour le transposer dans l'avenir, comme si la victime
était restée en vie, en vue d'aboutir à une réparation juste et équitable. Ainsi, même
s'il est possible de reconstituer le budget familial au moment du décès, il subsiste
                                                                                4
néanmoins des incertitudes sur la part respective de consommation de chaque
membre de la famille et sur les chances sérieuses et réelles qu'aurait eues le défunt
d'améliorer sa situation dans l'avenir, soit par une progression normale dans la
profession qu'il exerçait, soit par une reconversion professionnelle.

En l’espèce, il résulte du dossier et notamment de l’expertise MINDEN que le défunt
avait un emploi stable et bien rémunéré, que la mère de l’enfant ne travaillait pas
au moment de l’accident, que B.) était la seule enfant à charge du défunt, que les
parents de B.) étaient séparés au moment de l’accident et qu’ils projetaient de
lancer une procédure de divorce.

La défenderesse au civil en conclut qu’il y a lieu, dans ces circonstances,
d’appliquer le mode de calcul retenu par l’expert MINDEN, consistant à évaluer le
préjudice relatif à la perte du soutien financier par rapport à la notion de pension
alimentaire.

Or, la jurisprudence, d'une manière générale, considère que la séparation de fait,
dès lors qu'il n'existe encore aucune procédure de divorce ou de séparation de
corps en cours, laisse subsister le devoir de secours et d'assistance entre époux
(article 212 du code civil) ainsi que l'action en contribution aux charges du mariage
et qu'en outre, une réconciliation entre les époux n'est pas à exclure (Cass. 1re civ.,
6 janv. 1981 : Bull. civ. 1981, I, n° 6. – Cass. 1re civ., 16 oct. 1984: Bull. civ. 1984,
I, n° 264. – Cass. 1re civ., 18 déc. 1978 : Bull. civ. 1978, I, n° 393).

La séparation de fait ne peut dès lors s'entendre du seul fait matériel de la résidence
séparée des époux, mais elle doit se manifester par la cessation entre eux de toute
communauté de vie, tant matérielle qu'affective et la situation résultant de la
séparation de fait entre les époux ne peut être assimilée à celle d'un célibataire
pour l'appréciation de ses ressources (Cass. 2e civ., 8 mars 2005, n° 03-30.661).

Il ensuit qu’il y a dès lors lieu d’écarter l’argumentation de la partie défenderesse
au civil et les calculs tels qu’effectués par l’expert MINDEN dans son rapport du 28
février 2013, les parents de la mineure B.) étant au jour de l’accident toujours
mariés et aucune instance de divorce n’étant encore engagée.

Il est en effet, contrairement à la méthode de calcul retenue par l’expert MINDEN
et en dépit des difficultés d’évaluation ci-avant exposés, en principe alloué au
conjoint une part de consommation qui est exprimée en pourcentage direct, prélevé
sur le revenu net disponible de la victime et augmentée des dépenses communes
incompressibles du foyer, c'est-à-dire des frais fixes.

Et, il en est de même pour chaque enfant à charge, auquel est alloué une part de
consommation, qui varie suivant leur nombre. La réparation due aux enfants est
toutefois évaluée de manière distincte pour la raison que l'évaluation du préjudice
de la veuve est fondée sur la capitalisation d'une rente viagère, tandis que le
préjudice économique de chaque enfant n'est que temporaire et cesse, selon le cas
entre 18 et 25 ans : la réparation les concernant ne doit en conséquence, ni être
incluse, ni prélevée, sur la condamnation prononcée au profit de la veuve.
                                                                                5
Une analyse de la jurisprudence française permet, sous de faibles écarts dus à des
circonstances particulières, de retenir un taux de réparation, en ce qui concerne la
perte de soutien financier, de 15% par enfant du revenu du de cujus et de 10% par
enfant au-delà d’une fratrie de 3 enfants (Jurisclasseur civil, art. 1382 à 1386, Fasc.
202-20, n° 142 et s).

En l’espèce, eu égard au fait que B.) ne réclame qu’une quote-part de 12,5% du
revenu du défunt, eu égard au fait que B.) était la seule enfant à charge du défunt
et eu égard à la situation financière stable du défunt, il y a lieu de fixer la part de
revenu du défunt devant lui revenir à titre de perte de soutien financier à 12,5%.

Les parties sont par ailleurs d’accord pour retenir un âge limite de l’enfant B.) de
22 ans pour la participation financière théorique du défunt qu’il s’agit à évaluer.

Dans ces conditions, se basant sur le revenu annuel de 2006 du défunt, s’élevant
à 52.643,86 euros, l’enfant B.) a droit à 52.643,86 x 12,5% = 6.580,48 euros par
année, c’est-à-dire 548,37 euros par mois.

Sa perte au soutien financier par son père s’établit dès lors comme suit :

   -   pour la période de mai 2007 à mars 2013 inclus :
       71 mois x 548,37 = 38.934,27 euros
   -   pour la période d’avril 2013 inclus jusqu’à l’âge de 22 ans (en retenant la
       capitalisation telle que calculée par l’expert MINDEN et non autrement
       contestée par la partie défenderesse au civil) :
       12 x 548,37 x 9,57 = 62.974,81 euros

soit un total de 101.909,08 euros

En application du partage de responsabilité tel que retenu par la cour d’appel dans
son arrêt du 18 février 2009, la somme qu’il y a lieu de fixer s’élève à 101.909,08 x
¾ = 76.431,99 euros.

Eu égard au fait que la CAISSE NATIONALE D’ASSURANCE PENSION a déjà
versé une pension d’orphelin à B.) à hauteur de 27.740,28 euros, la somme à
laquelle elle peut prétendre s’élève à (76.431,99 – 27.740,28 =) 48.691,71 euros.

La demande de B.) relative à sa perte du soutien financier suite au décès de son
père est dès lors à déclarer fondée pour le montant de 48.691,71 euros.

B.) réclame encore la condamnation de la partie défenderesse au civil au paiement
des frais d’expertise engendrés.

S'agissant des frais d'expertise, il est admis que les frais de justice comprennent
les frais d'expertise et incombent à la partie qui succombe au procès.

                                                                                6
Il ensuit que C.) doit supporter l'intégralité des frais de justice, y compris les frais
d'expertise.

   -   Quant au cours des intérêts de retard

B.) demande l’allocation d’un intérêt de retard au taux légal à partir du 19 avril 2007,
jour de l’accident, sinon à partir d’une date moyenne à fixer par le tribunal.

La matière extracontractuelle, non réglementée par une disposition législative,
connait deux types d’intérêts, qui ont pourtant une nature et un régime différents.

Les intérêts moratoires, soumis au taux d’intérêt légal, s’appliquent à tous les postes
indemnitaires et courent à partir du jour de la décision jusqu’au jour du paiement. Ils
courent de plein droit, sans qu’il ne soit nécessaire que le créancier les ait demandés
(Georges Ravarani : « Chronique de jurisprudence en matière d’indemnisation du
dommage », P. 35, n° 123).

Les intérêts compensatoires obéissent à un régime différent en ce qu’ils tendent à
compléter la réparation du préjudice supplémentaire causé à la victime par le retard
dans l’indemnisation. La créance de la réparation d’un préjudice délictuel ou quasi-
délictuel nait en principe à la date à laquelle le préjudice se réalise, de sorte que les
intérêts compensatoires courent en principe à partir de la date de naissance du
dommage jusqu’au jour de la décision fixant l’indemnité (Georges Ravarani :
« Chronique de jurisprudence en matière d’indemnisation du dommage », P. 35, n°
126).

Le tribunal fixe le point de départ des intérêts compensatoires au taux légal à partir
du jour de l’infraction, à savoir à partir du 19 avril 2007, jusqu’au jour du présent
jugement sur le montant de 48.691,71 euros.

Les intérêts moratoires sont à calculer sur le montant intégral à partir du jour de la
présente décision jusqu’à solde.

   -   Quant à l’indemnité de procédure

B.) requiert encore la condamnation de C.) au paiement d’une indemnité de
procédure de 2.500 euros, en faisant plaider que son avocat a été désigné par le
tribunal de la jeunesse et que les honoraires de l’avocat seront prélevés sur la
masse qui lui sera allouée en définitive.

La demande de B.) en paiement d’une indemnité de procédure est recevable sur
base de l’article 194 alinéa 3 du code d’instruction criminelle. Cette demande est
également fondée à concurrence de 2.500 euros, étant donné qu’il serait
inéquitable de laisser intégralement à charge de la demanderesse au civil les frais
qu’elle a dû exposer au titre des honoraires d’avocat pour assurer la défense de
ses intérêts légitimes.

                                                                                7
                                 PAR CES MOTIFS

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
audience extraordinaire en matière correctionnelle, statuant sur les intérêts civils et
contradictoirement, le représentant du ministère public entendu en ses conclusions,

vu le jugement n°2842/2008 rendu le 8 octobre 2008 par le tribunal
d’arrondissement et l’arrêt n°96/09 X rendu le 18 février 2009 par la Cour d’appel,

condamne C.) à payer à A.), agissant en sa qualité d’administrateur légal de la
personne et des biens de sa fille mineure B.), la somme de 48.691,71 euros, cette
somme avec les intérêts compensatoires au taux légal à partir du jour de l’accident,
le 19 avril 2007, jusqu’au jour du présent jugement et avec les intérêts moratoires
sur le même montant à partir du jour de la présente décision jusqu’à solde,

condamne C.) à payer à A.), agissant en sa qualité d’administrateur légal de la
personne et des biens de sa fille mineure B.), la somme de 2.500 euros au titre
d’une indemnité de procédure,

déclare le jugement commun à la CAISSE NATIONALE D’ASSURANCE PENSION
;

condamne C.) aux frais de la demande civile, y compris les frais d’expertise.

Ainsi fait et jugé par Mme Malou THEIS, vice-présidente, Mme Martine LEYTEM,
premier juge et Claudine ELCHEROTH, premier juge, et prononcé en audience
publique du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, en présence de Mme
Anne SCHMIT, substitut du Procureur d’Etat, et Danielle FRIEDEN, greffier, qui à
l’exception du représentant du ministère public, ont signé le présent jugement.

                                                                                8
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil n°26/15 ( XIe chambre )

Audience publique du vendredi, 6 février 2015

Numéro 150.256 du rôle

Composition :

Paule MERSCH, vice-président
Anne SIMON, juge,
Dilia COIMBRA, juge,
Eric BLAU, greffier.

                                  ENTRE :

1. A.), employé de banque,

2. B.), infirmière,

les deux demeurant ensemble à L-(…),

parties demanderesses aux termes d’un exploit d’assignation de l’huissier de
justice suppléant Nadine dite Nanou TAPELLA, en remplacement de l’huissier
de justice Yves TAPELLA d’Esch-sur-Alzette, du 21 novembre 2012,

comparant par Maître Christiane GABBANA, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    ET :

la société ECO/ÖKO-LUX-HOME S.A., établie et ayant son siège social à L-
8366 Hagen, 30, rue Randlingen, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions, inscrite au registre du commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B 74331,
partie défenderesse aux fins du prédit exploit TAPELLA,

comparant par Maître Pierre BRASSEUR, avocat à la Cour demeurant à
Luxembourg.

______________________________________________________________

                                 LE TRIBUNAL

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 14 mars 2014.

Ouï Madame le juge Dilia COIMBRA en son rapport oral à l’audience publique
du 28 novembre 2014.

Ouï A.) et B.) par l’organe de leur mandataire Maître Samuel THIRY, avocat à
la Cour, en remplacement de Maître Christiane GABBANA, avocat constitué.

Ouï la S.A. ECO/ÖKO-LUX-HOME par l’organe de son mandataire Maître
Nadia JORDAO, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Pierre
BRASSEUR, avocat constitué.

Par exploit d’huissier du 21 novembre 2012, A.) et B.) ont fait donner
assignation à la S.A. ECO/ÖKO-LUX-HOME à comparaître devant le Tribunal
d’Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière civile, pour :

principalement,

   -   voir prononcer la nullité de contrat de vente conclu entre les parties
       litigantes en date du 27 août 2010 ;

   -   partant voir condamner la partie assignée à rembourser aux requérants
       la somme de 29.308 euros, avec les intérêts légaux à partir du
       déboursement, sinon à partir de la mise en demeure du 6 septembre
       2012, sinon encore à partir de l’assignation en justice, jusqu’à solde ;

   -   voir condamner l’assignée à payer aux requérants la somme de 5.000
       euros à titre de réparation du préjudice moral subi, sinon tout autre
       montant même supérieur à arbitrer ex æquo et bono par le Tribunal,
       avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde ;

                                        2
subsidiairement,

   -   voir prononcer la résiliation, sinon la résolution du contrat du 27 août
       2010 ;

   -   partant voir condamner la partie assignée à payer aux requérants la
       somme de 29.308 euros à titre de réparation du préjudice matériel subi,
       sinon tout autre montant même supérieur à arbitrer ex æquo et bono par
       le Tribunal, avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice
       jusqu’à solde ;

   -   voir condamner l’assignée à payer aux requérants la somme de 5.000
       euros à titre de réparation du préjudice moral subi, sinon tout autre
       montant même supérieur à arbitrer ex æquo et bono par le Tribunal,
       avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde ;

en tout état de cause,

   -   voir condamner l’assignée aux frais et dépens de l’instance, avec
       distraction au profit de Maître Christiane GABBANA, qui la demande,
       affirmant en avoir fait l’avance ;

   -   voir condamner l’assignée à payer aux parties requérantes la somme de
       3.000 euros à titre d’indemnité de procédure sur base de l’article 240 du
       Nouveau Code de Procédure Civile.

Au soutien de leur demande, A.) et B.) font exposer que suivant un « contrat
d’achat » du 27 août 2010, la S.A. ECO/ÖKO-LUX-HOME leur a vendu une
maison en état futur d’achèvement à ériger sur un terrain sis à L-(…), rue (…).
Sur base d’une facture émise par la S.A. ECO/ÖKO-LUX-HOME en date du 7
décembre 2010, les requérants auraient payé un acompte de 29.308 euros
pour l’immeuble projeté et ce sans qu’il n’existe une autorisation de bâtir et
sans que la moindre prestation n’ait été effectuée. A ce jour, les travaux de
construction n’auraient toujours pas commencé, faute d’autorisation de bâtir.

A.) et B.) soutiennent que le contrat litigieux du 27 août 2010 est contraire aux
dispositions des articles 1601-1 et suivants du Code Civil, alors qu’il aurait été
conclu sous seing privé, qu’il aurait été conclu avant l’obtention des
autorisations administratives requises pour la construction et qu’aucun délai

                                        3
de livraison n’aurait été prévu. De plus, en réclamant un acompte de 29.308
euros, sans que les travaux n’aient commencé, la S.A. ECO/ÖKO-LUX-HOME
aurait violé les dispositions de l’article 1601-9 du Code Civil, qui interdirait au
vendeur d’exiger une avance sur les constructions projetées avant le début
des travaux. Les dispositions des articles 1601-5 et 1601-9 du Code Civil
seraient prévues à peine de nullité, de sorte qu’il y aurait lieu de prononcer la
nullité du contrat du 27 août 2010.

Subsidiairement, les requérants font valoir que le contrat du 27 août 2010 a
été conclu sous les conditions suspensives de l’accord du prêt ainsi que de
l’obtention d’un permis de construire. Comme la condition suspensive relative
à l’obtention du permis de construire n’aurait pas été réalisée, il y aurait lieu de
déclarer nul le contrat du 27 août 2010.

Plus subsidiairement, les requérants soutiennent qu’il aurait appartenu à la
partie assignée de faire les démarches nécessaires pour l’obtention du permis
de construire et que ces démarches auraient dû être facturées aux requérants.
Malgré de nombreuses réclamations de la part des requérants, l’assignée
n’aurait fait aucune démarche pour l’obtention de l’autorisation de construire.
En vertu des dispositions de l’article 1184 du Code Civil, il y aurait lieu de faire
droit à leur demande subsidiaire en résolution du contrat.

Dans leurs conclusions du 14 juin 2013, les requérants demandent à voir
déclarer abusives sur base des dispositions de l’article L.211-2 (1) du Code de
la Consommation les clauses suivantes :

« L’envergure de la commande contractuelle pourra suivant souhait du client
être changée aussi bien si cela est techniquement et par l’autorisation de
construire faisable, par la suite le supplément ou la diminution de ces
prestations sera élément du contrat initial et considéré dans la prix.

Les demandes de modification concernant l’envergure des prestations doivent
être signalées au moins 12 semaines d’avance afin d’élaborer les plans
d’usine.

Des changements ultérieurs après l’élaboration des plans d’usine seront
facturés d’après le temps réellement mis en œuvre. »

La S.A. ECO/ÖKO-LUX-HOME conclut au rejet de toutes les demandes
adverses. Elle fait valoir que le contrat litigieux n’est pas un contrat de vente

                                         4
en état futur d’achèvement, mais un contrat d’entreprise, de sorte que les
dispositions des articles 1601-5 et 1601-9 du Code Civil ne seraient pas
applicables en l’espèce. S’agissant de la condition suspensive relative à
l’obtention du permis de construire, l’assignée explique que la réalisation de
cette condition serait actuellement toujours en cours. Préalablement à la
remise d’une autorisation de construire, la Commune de (...) aurait exigé
l’établissement d’un plan d’aménagement particulier (ci-après « PAP »). La
procédure d’approbation du PAP serait actuellement toujours en cours.
Aucune faute ne pourrait être reprochée à l’assignée, étant donné que la
clause suspensive ne prévoirait aucun délai pour sa réalisation.

La S.A. ECO/ÖKO-LUX-HOME réclame reconventionnellement le paiement
d’une indemnité de procédure de 3.000 euros sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de Procédure Civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Dans un souci de logique juridique, il convient en premier lieu d’examiner les
moyens des requérants tirés de la nullité de certaines clauses du contrat du 27
août 2010, qui seraient contraires à l’article L.211-2 (1) du Code de la
Consommation.

Quant à la validité de certaines clauses contractuelles au regard des
dispositions du Code de la Consommation

Dans leurs conclusions du 14 juin 2013, A.) et B.) soutiennent que les
stipulations suivantes du « contrat d’achat » du 27 août 2010 sont nulles et
réputées non écrites au regard des dispositions de l’article L.211-2 (1) du
Code de la Consommation :

« L’envergure de la commande contractuelle pourra suivant souhait du client
être changée aussi bien si cela est techniquement et par l’autorisation de
construire faisable, par la suite le supplément ou la diminution de ces
prestations sera élément du contrat initial et considéré dans la prix.

Les demandes de modification concernant l’envergure des prestations doivent
être signalées au moins 12 semaines d’avance afin d’élaborer les plans
d’usine.

                                      5
Des changements ultérieurs après l’élaboration des plans d’usine seront
facturés d’après le temps réellement mis en œuvre. »

Les parties requérantes font valoir que ces stipulations manquent de clarté
quant à l’objet des modifications permises. Il serait impossible de savoir
quelles modifications seraient réellement permises. Ces stipulations seraient
abusives alors qu’elles seraient de nature à créer un risque juridique pour le
consommateur et partant à créer un déséquilibre entre les droits et obligations
des parties au contrat.

La S.A. ECO/ÖKO-LUX-HOME explique ces clauses ont été stipulées en
faveur des parties requérantes. Elle aurait voulu faire preuve de flexibilité en
permettant toutes modifications, sous condition qu’elles soient réalisables d’un
point de vue statique et technique.

L’article L.211-2 (1) du Code de la Consommation dispose ce qui suit :

« Dans les contrats conclus entre un professionnel et un consommateur, toute
clause ou toute combinaison de clauses qui entraîne dans le contrat un
déséquilibre des droits et obligations au préjudice du consommateur est
abusive et, comme telle, réputée nulle et non écrite. »

La loi n’énumère pas de manière exhaustive les clauses abusives et, partant,
nulles. L’appréciation du caractère abusif ou non d’une clause peut se faire,
entre autres, au regard des circonstances concrètes entourant la conclusion
du contrat, en replaçant la clause incriminée dans son contexte contractuel et
en la rapprochant, le cas échéant, d’autres clauses. Ainsi, une clause qui, en
soi, n’est pas nécessairement abusive, peut encourir cette qualification
lorsqu’elle est combinée à d’autres dispositions contractuelles. En cas de
doute sur le sens d’une disposition contractuelle, c’est l’interprétation la plus
favorable au consommateur qui prévaut. L’obligation de loyauté dans le
contrat commande que celui-ci soit présenté et rédigé de manière claire et
compréhensible pour le consommateur moyen. (Cour d’appel, 5 mai 2010,
Pasicrisie 2/2011, Tome 35, p.187)

En l’espèce, les clauses litigieuses du contrat du 27 août 2010 donnent la
possibilité à A.) et à B.) de procéder au changement de la commande, à
condition que ces changements soient techniquement possibles et qu’ils
soient compatibles avec l’autorisation de construire. Il est précisé que les
demandes de modification devront être signalées au moins douze semaines

                                       6
en avance afin de permettre l’élaboration des plans d’usine. Pour les
changements ultérieurs à l’élaboration des plans d’usine, il a été convenu
qu’ils seraient facturés d’après le temps réellement mis en œuvre.

Il s’agit donc de clauses qui ont été stipulées en faveur des parties
requérantes afin de leur permettre de procéder aux modifications souhaitées,
bien qu’il faille que ces modifications soient techniquement possibles et
compatibles avec l’autorisation de construire. Ces clauses ne sont pas de
nature à entraîner un déséquilibre dans le contrat au préjudice des requérants,
au contraire, elles créent des droits au profit des requérants, de sorte qu’il n’y
a pas lieu de les déclarer abusives.

Quant à la nature du contrat

A.) et B.) soutiennent que le contrat litigieux qui les lie à la S.A. ECO/ÖKO-
LUX-HOME est à qualifier de contrat de vente en état futur d’achèvement.
L’objet du contrat consisterait dans la livraison par la partie assignée d’une
maison d’habitation clefs en mains, type SOLENO, de classe énergétique A.

La S.A. ECO/ÖKO-LUX-HOME estime par contre que le contrat litigieux est à
qualifier de contrat d’entreprise, vu qu’elle ne disposerait pas des pouvoirs
d’un maître d’ouvrage.

Aux termes de l'article 61 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile, le
juge doit donner ou restituer aux faits et actes litigieux leur exacte qualification
sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.

Ce n’est pas aux parties qu’il appartient de qualifier leur contrat et de
soumettre celui-ci de la sorte au régime juridique correspondant : c’est au
Tribunal qu’il incombe de procéder à la qualification juridique des relations
contractuelles d’après leur contenu réel (Cour, 12 avril 1978, Co.) c/ Do.), Pe.)
et autres, numéros 4136, 4217 et 4218 du rôle ; Cass., 9 juillet 1987, Pas. 27,
p. 123).

Il est parfois malaisé de distinguer l’entreprise et la vente. Le contrat par lequel
l’entrepreneur s’engage à exécuter des travaux, c’est-à-dire à construire un
ouvrage immobilier, se distingue de la vente, convention par laquelle une des
parties, le vendeur, s’oblige à livrer une chose, et l’autre partie, l’acheteur, à
en payer le prix (La responsabilité des constructeurs, Albert Caston, p.20 et
21).

                                         7
Il est admis que le contrat est un contrat d'entreprise lorsque le constructeur
travaille sur les instructions et directives du donneur d'ordres, concepteur du
produit, et une vente dans le cas contraire. La Cour de cassation française
vient poser, en outre, un autre critère qui s'applique tant en matière mobilière
et immobilière : il s'agit du « travail spécifique ». Selon ce critère, il y a contrat
d'entreprise et non vente, dès lors que le professionnel est chargé de réaliser
un travail spécifique en vertu d'indications particulières, ce qui exclut toute
possibilité de produire en série. Au contraire, il s'agit d'une vente, si la
commande ne présente aucune particularité spécifique et ce même si le
produit a été fabriqué à la demande du client.

Le contrat de vente suppose une commande de l'ouvrage à l'entrepreneur ou
constructeur et le contrat d'entreprise se caractérise par la liberté du maître de
l'ouvrage qui garde, au cours de l'exécution de la chose, le pouvoir d'en
modifier les plans et même de mettre fin au contrat, comme le lui permet
l'article 1794 du Code Civil.

D'après l'article 1601-1 du Code Civil, la vente d'immeuble à construire est
celle par laquelle le vendeur s'oblige à édifier un immeuble dans un délai
déterminé par le contrat. Elle peut être conclue à terme ou en état futur
d'achèvement. La vente en l'état futur d'achèvement est définie par l'article
1601-3 du Code Civil comme étant le contrat par lequel le vendeur transfère
immédiatement à l'acquéreur ses droits sur le sol ainsi que, le cas échéant, la
propriété des constructions existantes. Les ouvrages à venir deviennent la
propriété de l'acquéreur au fur et à mesure de leur exécution ; l'acquéreur est
tenu d'en payer le prix à mesure de l'avancement des travaux. Le vendeur
conserve les pouvoirs de maître de l'ouvrage jusqu'à la réception des travaux.

L'article 1601-4 du Code Civil précise que « est considérée comme vente
d'immeubles à construire soumise impérativement aux dispositions des
articles suivants, tout contrat par lequel une personne, se réservant les
pouvoirs de maître de l'ouvrage, s'engage à construire ou à faire construire un
immeuble à usage d'habitation ou à usage professionnel et d'habitation ou une
partie d'un tel immeuble constitué par un lot en copropriété moyennant des
versements et des dépôts de fonds à effectuer avant l'achèvement de la
construction ».

La vente en l'état futur d'achèvement se caractérise par :

                                          8
   -   d'une part, le transfert progressif de la propriété du terrain et des
       constructions au fur et à mesure de leur réalisation. Plus exactement,
       le transfert de propriété du terrain et des constructions déjà réalisées
       au moment de la conclusion du contrat a lieu immédiatement.
       Ensuite, l'acquéreur deviendra propriétaire des ouvrages qui ne
       seront exécutés que postérieurement à la conclusion du contrat, au
       fur et à mesure de leur édification, par voie d'accession ;

   -   d'autre part, le paiement progressif du prix entre les mains du
       vendeur, au fur et à mesure de l'édification de l'immeuble, sans
       attendre son achèvement.

Ces modalités du transfert de propriété et de paiement du prix constituent
les éléments caractéristiques du régime propre à la vente en l'état futur
d'achèvement. (Jurisclasseur, Fascicule 82-10 du 17 novembre 2013 :
ventes d’immeubles à construire, point 58)

Le contrat d'entreprise immobilière est la convention par laquelle une
personne s'oblige à l'égard d'une autre, en contrepartie d'un prix et sans lien
de subordination, à réaliser, mettre en œuvre, modifier ou réparer, sur le site,
un bâtiment, un ouvrage ou partie d'un ouvrage quelconque. La jurisprudence
a tendance à rechercher la qualification du contrat dans son ensemble, par
application de la règle de l'accessoire. Si la solution classique consistait à
considérer, en principe, le terrain comme étant le principal, en définissant le
contrat de louage d'ouvrage, du moment que le maître d'ouvrage était
propriétaire du terrain, la jurisprudence adopte actuellement un critère
psychologique suivant lequel le contrat est un contrat d'entreprise lorsque le
constructeur travaille sur les instructions et directives du donneur d'ordres,
concepteur du produit, et une vente dans le cas contraire (Cour d'appel, 6
juillet 1994, n° 14259 du rôle ; Tribunal d'Arrondissement de Luxembourg, 18
février 2004, n° 84212 du rôle).

Il résulte des développements qui précèdent que la différence essentielle entre
une vente d'immeuble à construire et le contrat de construction réside ainsi
dans le fait que dans la vente, les pouvoirs du maître de l'ouvrage
appartiennent au vendeur-constructeur. Il s'agit en somme d'un contrat
d'adhésion attribuant au constructeur les pouvoirs de maître de l'ouvrage
jusqu'à l'achèvement de la construction. L'ouvrage est déterminé par le
constructeur dans toutes ses caractéristiques qu'il n'est pas au pouvoir du
client acheteur de modifier. Celui-ci ne peut intervenir d'aucune façon dans

                                        9
l'exécution de l'ouvrage et n'a qu'à attendre la réalisation définitive de la
construction et à faire des versements forfaitaires au fur et à mesure de
l'avancement des travaux (Cour d'appel, 3 juillet 2002, n° 24367 du rôle).

Le contrat litigieux intitulé « contrat d’achat » a été conclu entre la S.A.
ECO/ÖKO-LUX-HOME, A.) et B.) en date du 27 août 2010 (pièce n°1 de la
farde n°1 des requérants). Il prévoit la « livraison, montage et achèvement
partiel d’une maison SOLENO de la classe énergétique A » pour le prix de
169.903 euros hTVA.

La clause intitulée « Paiements » du contrat prévoit l’échelonnement suivant
des paiements :

   -   15% du prix à la signature du contrat ;
   -   55% du prix une semaine avant la livraison/montage ;
   -   10% le troisième jour du montage ;
   -   10% le premier jour du montage des plaques en plâtre ;
   -   8% après l’achèvement du crépi extérieur ;
   -   2% après la réception des travaux.

Il a donc été stipulé que 70% (15% + 55%) du prix seraient payés par les
requérants avant même qu’il y ait livraison et montage de la maison de type
SOLENO. Il résulte de ce mode de paiement que les parties litigantes n’ont
pas prévu de paiement progressif du prix entre les mains du vendeur, au fur
et à mesure de l'édification de l'immeuble. Or, tel qu’exposé ci-dessus, le
paiement progressif du prix constitue l’un des éléments caractéristiques du
régime propre à la vente en l'état futur d'achèvement.

Les clauses intitulées « Rémunération » et « Changements » du contrat du 27
août 2010 stipulent ce qui suit :

« L’envergure de la commande contractuelle pourra suivant souhait du client
être changée aussi bien si cela est techniquement et par l’autorisation de
construire faisable, par la suite le supplément ou la diminution de ces
prestations sera élément du contrat initial et considéré dans la prix.

Les demandes de modification concernant l’envergure des prestations doivent
être signalées au moins 12 semaines d’avance afin d’élaborer les plans
d’usine.

                                      10
Des changements ultérieurs après l’élaboration des plans d’usine seront
facturés d’après le temps réellement mis en œuvre. »

La clause intitulée « Livraison et obligations » du contrat litigieux stipule que le
chantier est à assurer par le mandant, donc par A.) et B.), moyennant barrage
et par des panneaux.

Il découle des stipulations précitées que A.) et B.) disposent d’un pouvoir
décisionnaire leur permettant de procéder en cours d’exécution du contrat à
des changements de la commande et qu’ils ont l’obligation de sécuriser le
chantier. Il faut en déduire que les parties requérantes disposent du pouvoir du
maître de l’ouvrage.

La maison « SOLENO » que la S.A. ECO/ÖKO-LUX-HOME s’est engagée à
ériger pour A.) et B.) est une maison qui doit respecter les spécificités et les
dimensions du terrain appartenant aux requérants. La partie assignée doit
donc fournir un travail sur mesure et spécifique.

Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que les parties
litigantes sont liées par un contrat d’entreprise et non par un contrat de vente
en état futur d’achèvement.

Etant donné que le contrat litigieux qui lie les parties litigantes n’est pas un
contrat de vente en état futur d’achèvement mais un contrat d’entreprise, les
articles 1601-1 et suivants du Code Civil, applicables en matière de vente
d’immeubles à construire, ne sont pas applicables en l’espèce. Il y a partant
lieu de rejeter la demande en nullité telle que formulée par les parties
requérantes sur base des dispositions des articles 1601-5 et 1601-9 du Code
Civil.

Quant à la clause suspensive

A.) et B.) font valoir que le contrat du 27 août 2010 a été conclu sous les
conditions suspensives de l’accord du prêt ainsi que de l’obtention d’un permis
de construire. Comme la condition suspensive relative à l’obtention du permis
de construire n’aurait pas été réalisée, il y aurait lieu de déclarer le contrat du
27 août 2010 nul. Dans leurs conclusions du 14 juin 2013, les requérants
soutiennent que la condition suspensive relative à l’obtention du permis de

                                        11
construire est réputée accomplie, vu que la partie assignée n’établit pas avoir
effectué, endéans un délai raisonnable, toutes les diligences nécessaires pour
assurer la réalisation de cette condition.

Subsidiairement, les requérants soutiennent qu’il aurait appartenu à la partie
assignée de faire les démarches nécessaires pour l’obtention du permis de
construire et que ces démarches auraient dû être facturées aux requérants.
Malgré de nombreuses réclamations de la part des requérants, l’assignée
n’aurait fait aucune démarche pour l’obtention de l’autorisation de construire.
Au vu de cette inexécution fautive et en vertu des dispositions de l’article 1184
du Code Civil, il y aurait lieu de faire droit à leur demande subsidiaire en
résiliation, sinon résolution du contrat.

La S.A. ECO/ÖKO-LUX-HOME fait valoir que la clause suspensive relative à
l’obtention d’un permis de construire court toujours, alors que la Commune de
(...) aurait exigé, préalablement à la remise d’une autorisation de construire,
l’établissement d’un PAP. Un projet de PAP aurait été déposé pour le compte
des parties requérantes par la société PASSIVHAUS A+B GmbH. La
procédure d’approbation d’un PAP serait une procédure longue, vu que le
PAP devrait être approuvé par le conseil communal, par le ministre de
l’intérieur et à la grande région. La partie assignée conteste avoir commis une
quelconque faute.

Il est prévu ce qui suit à la page 2 du « contrat d’achat » du 27 août 2010
(pièce n°1 de la farde n°1 des requérants) :

« Clauses suspensives : l’accord de crédit par un institut financier.
(…)
Le permis de construction, les calculs statiques et le passeport énergétique
seront facturés avec 12.500 euros, y compris la TVA de 15%. »

Les parties litigantes s’accordent pour dire que le « contrat d’achat » du 27
août 2010 a été conclu sous les deux conditions suspensives suivantes :

      1. l’obtention d’un crédit par un institut financier, et
      2. l’octroi du permis de construction.

Le cahier des charges et des prestations annexé au contrat litigieux prévoit
que « les plans et la demande d’obtention du permis de construire sont établis

                                         12
soit par un architecte au choix du maître d’œuvre soit par un architecte choisi
par la S.A. ECO/ÖKO-LUX-HOME ».

Les parties litigantes sont d’accord pour dire qu’il appartient à la S.A.
ECO/ÖKO-LUX-HOME d’effectuer les démarches nécessaires pour l’obtention
du permis de construire.

L’article 1176 du Code Civil prévoit que « lorsqu’une convention est contractée
sous la condition qu’un événement arrivera dans un temps fixe, cette condition
est censée défaillie lorsque le temps est expiré sans que l’évènement soit
arrivé. S’il n’y a point de temps fixe, la condition peut toujours être accomplie ;
et elle n’est censée défaillie que lorsqu’il est devenu certain que l’évènement
n’arrivera pas ».

En l’espèce, il est constant en cause qu’aucun délai n’a été stipulé dans le
contrat du 27 août 2010 pour l’obtention du permis de construire.

Dans un arrêt du 28 novembre 2007, la Cour d’Appel, après avoir constaté
que les contrats n’avaient enfermé la réalisation des conditions suspensives
dans aucun délai, a retenu, pour admettre que ces conditions étaient réputées
accomplies et prononcer la résolution des contrats, que les parties avaient
entendu que la condition suspensive de l’autorisation de la commune se
réalise dans un délai raisonnable et que la société A.) n’avait pas fait les
diligences nécessaires pour l’accomplissement des conditions suspensives
stipulées. Dans un arrêt du 26 mars 2009, après avoir visé les articles 1176 et
1178 du Code Civil, la Cour de Cassation luxembourgeoise a tranché la
question litigieuse entre parties en décidant qu’une Cour d’Appel, en retenant
la défaillance des conditions suspensives par application de l’article 1176 du
Code Civil, alors que les compromis de vente n’enfermaient pas la réalisation
des conditions dans un temps fixe, sans relever qu’il était devenu certain que
cette réalisation n’arrivera pas, sans constater que les conditions ne pouvaient
plus se réaliser, a fait une mauvaise application de l’article 1176 du Code Civil
(Cassation 26 mars 2009, n° 20/09, n° du registre 2600).

Il faut déduire de cette décision que la Cour de Cassation luxembourgeoise
fait une interprétation stricte des dispositions de l’article 1176 du Code Civil,
excluant le pouvoir du juge d’étendre ces dispositions au-delà du sens strict
qui leur est donné par les termes y employés. D’après cette décision, au cas
où aucun délai n’a été prévu au contrat, le juge doit constater que la

                                        13
réalisation des conditions n’arrivera pas pour considérer les conditions comme
étant défaillies.

Dans ses dernières conclusions du 14 février 2014, la S.A. ECO/ÖKO-LUX-
HOME explique que la condition suspensive pourra être réalisée sous peu,
étant donné que les parties requérantes auraient été informées par la
commune de ce que le PAP aurait été validé. Avant l’octroi d’une autorisation
de construire, la commune exigerait que les travaux de voirie soient exécutés
par l’Administration des Ponts et Chaussées. Ces travaux seraient
actuellement en cours. Dès l’obtention du permis de voirie, l’assignée aurait
l’intention de solliciter l’autorisation de construire pour la maison des
requérants et ce avec toutes les modifications que les requérants
souhaiteront. L’assignée entendrait poursuivre l’exécution du contrat.

Il y a lieu de relever que les conclusions de S.A. ECO/ÖKO-LUX-HOME du 14
février 2014, dans lesquelles elle explique que la condition suspensive est sur
le point de se réaliser, ne sont pas contredites par les parties requérantes.

Aucun élément du dossier soumis à l’appréciation du Tribunal ne permet de
déduire qu’il est certain qu’aucune autorisation de construire n’interviendra et
que donc la condition suspensive stipulée ne se réalisera pas. Au contraire,
d’après les explications de la partie assignée, cette autorisation interviendra
sous peu.

Il y a partant lieu de déclarer non fondée la demande des requérants en nullité
du contrat du 27 août 2010 pour défaut de réalisation de la condition
suspensive stipulée

Subsidiairement, sur base des dispositions de l’article 1184 du Code Civil, les
parties requérantes soutiennent qu’il y aurait lieu de prononcer la résiliation,
sinon la résolution du contrat pour cause d’inexécution fautive, alors que la
partie assignée n’aurait pas fait les démarches nécessaires pour l’obtention du
permis de construire.

L’article 1184 du Code Civil dispose que « la condition résolutoire est toujours
sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l’une des
deux parties ne satisfera point à son engagement ».

Il résulte de l’attestation testimoniale de C.) du 24 octobre 2014 que A.) et B.)
savaient qu’il y aurait lieu de procéder à la modification du PAP existant avant

                                       14
de pouvoir construire (pièce n°7 de la partie assignée). Il résulte du courriel de
D.) du Ministère de l’Intérieur du 6 avril 2011 que la procédure relative au PAP
était en cours (pièce n°3 de la partie assignée). Il découle donc de ces deux
pièces que la procédure relative au PAP était une condition préalable à l’octroi
du permis de construire et que cette procédure était en cours. D’après les
explications fournies par la partie assignée dans ses dernières conclusions du
14 février 2014, et non contredites par les requérants, le PAP aurait d’ores et
déjà été validé et la S.A. ECO/ÖKO-LUX-HOME aurait désormais l’intention
de demander l’autorisation de construire à la commune.

Finalement, il convient de rappeler qu’aucun délai pour l’obtention du permis
de construire n’est stipulé dans le contrat du 27 août 2010.

Au vu des considérations qui précèdent, il n’y a pas lieu de retenir une
quelconque inexécution fautive dans le chef de la partie assignée.

Il y a partant également lieu de déclarer non fondée la demande subsidiaire
des requérants en résiliation, sinon résolution du contrat du 27 août 2010 pour
inexécution fautive.

Quant aux indemnités de procédure

A.) et B.) demandent la somme de 3.000 euros à titre d’indemnité de
procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile

La S.A. ECO/ÖKO-LUX-HOME réclame reconventionnellement le paiement
d’une indemnité de procédure de 3.000 euros sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de Procédure Civile.

Au vu de l’issue du litige, il y a lieu de débouter les requérants de leur
demande en allocation d’une indemnité de procédure.

S’agissant de la demande de la S.A. ECO/ÖKO-LUX-HOME dirigée à
l’encontre de A.) et B.), le Tribunal considère qu’il serait inéquitable de laisser
à charge de la S.A. ECO/ÖKO-LUX-HOME les sommes exposées par elle et
non comprises dans les dépens. Il convient partant de déclarer sa demande à
l’encontre de A.) et B.) en allocation d’une indemnité de procédure fondée et
justifiée à hauteur de 750 euros et de condamner A.) et B.) à lui payer le
montant de 750 euros de ce chef.

                                        15
                              PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg et à Luxembourg, onzième
chambre, siégeant en matière civile, statuant contradictoirement,

reçoit la demande en la forme,

dit que les clauses litigieuses du contrat « contrat d’achat » du 27 août 2010
sont conformes à l’article L.211-2 (1) du Code de la Consommation,

qualifie le contrat intitulé « contrat d’achat » conclu entre la S.A. ECO/ÖKO-
LUX-HOME, A.) et B.) en date du 27 août 2010 de contrat d’entreprise,

dit que les articles 1601-1 et suivants du Code Civil ne sont pas applicables au
contrat d’entreprise du 27 août 2010,
partant rejette la demande en nullité du contrat du 27 août 2010 formulée par
A.) et B.) sur base des dispositions des articles 1601-5 et 1601-9 du Code
Civil,

déclare non fondée la demande de A.) et de B.) en nullité du contrat du 27
août 2010 pour défaut de réalisation de la condition suspensive,

déclare non fondée la demande subsidiaire de A.) et de B.) en résiliation,
sinon résolution du contrat du 27 août 2010 pour inexécution fautive dans le
chef de la S.A. ECO/ÖKO-LUX-HOME,

dit non fondée la demande de A.) et de B.) à l’égard de la S.A. ECO/ÖKO-
LUX-HOME en allocation d’une indemnité de procédure sur base de l’article
240 du Nouveau Code de Procédure Civile,
partant en déboute,

déclare fondée, à concurrence du montant de 750 euros, la demande de la
S.A. ECO/ÖKO-LUX-HOME à l’encontre de A.) et de B.) sur base de l’article
240 du Nouveau Code de Procédure Civile,
partant condamne A.) et B.) à payer à la S.A. ECO/ÖKO-LUX-HOME le
montant de 750 euros à titre d’indemnité de procédure,

laisse les frais et dépens de l’instance à charge de A.) et de B.).

                                       16
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du cinq février deux mille quinze.

Numéro 38666 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                          Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 1er juin 2012,

comparant par Maître Guy CASTEGNARO, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit BIEL,

comparant par Maître Claude BLESER, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 4 février 2014.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

B, actif dans le domaine de la domiciliation, a fondé le 12 décembre 1989,
ensemble avec son épouse, la société C S.A. qui a exercé des activités de
domiciliation.

B et son épouse étaient administrateurs de cette société dès sa constitution et B était
administrateur-délégué.

Suivant contrat, intitulé contrat de travail, signé le 1er juillet 1990, B a été engagé
comme « managing director » par la société C S.A..

B créa en 1999, par l’intermédiaire de la société C S.A., la société E S.A., qui prit
ensuite la dénomination A S.A., en abrégé et ci-après la société A S.A..

Le 17 décembre 2002, la société D S.A., dont 100 % des parts sociales
appartenaient à B, a acquis les parts sociales de la société A S.A..

Le 1er janvier 2004, la société A S.A. reprit les activités de domiciliation de la
société C S.A. « y compris les moyens et personnels nécessaires à l’exercice des
secteurs d’activité transférés ».

Dans le contexte de cette reprise de personnel un écrit dénommé « avenant au
contrat de travail à durée indéterminée signé le 1er juillet 1990 » est intervenu en
date du 1er mars 2004 entre la société A S.A. et B.

Cet écrit est rédigé en les termes suivants :
« (…) M. B faisant partie du personnel concerné, son contrat de travail est
transféré à la société THE E S.A. en application de la loi du 19 décembre 2003
concernant le maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprise.
L’employé bénéficie dès lors de l’ancienneté de service acquise auprès de son
ancien employeur, la société C S.A. et continuera son travail sous les mêmes
conditions que celles fixées au contrat de travail signé le 1 juillet 1990 avec son
ancien employeur.
De façon générale l’employeur reprend à son propre compte toutes les obligations
pouvant encore résulter à ce jour à charge de la société C S.A. du fait du contrat de
travail ayant existé entre l’employé et cette dernière. »

                                           2
F, également actif dans le domaine de la domiciliation, et B eurent l’idée de
fusionner leurs activités.

Dans ce contexte, une entrée au capital de la sociéte A S.A. de F, de G, et de H,
respectivement des sociétés contrôlées par eux, a été décidée.

Cette entrée impliquait une cession des parts sociales de la société D S.A. aux
nouveaux actionnaires et a donné naissance à une convention entre actionnaires,
signée le 18 décembre 2006.

L’article 27 de la convention a la teneur suivante :
« B percevra à partir du 1er janvier 2007 au titre d’indemnités et de salaire (tous
autres avantages compris) un montant annuel total de 400.000 EUR. B continuera
à travailler à temps plein jusqu’au 1.1.08. A partir de cette date, il pourra réduire
son activité à 70 %, tout en acceptant également une réduction proportionnelle de
son indemnité et de son salaire. A partir du 1.7.08, B pourra réduire son activité à
50 %, avec une réduction proportionnelle de son indemnité et salaire ».

La convention contient sub 37) une clause d’arbitrage conçue comme suit :
« En cas de contestation de quelque nature que soit entre les parties et relatives au
contenu ou à l’exécution du présent contrat, il est fait attribution spéciale à
l’organisme arbitral ci-après désigné : la Chambre de Commerce de Luxembourg.
Tous différends découlant du présent contrat seront tranchés définitivement suivant
les dispositions des articles 1224 et suivants du code de procédure civile
Luxembourgeois. »

Depuis le 1er janvier 2007, F, par l’intermédiaire de la société I S.A., détenait 50 %
des parts sociales de la société A S.A., G, par l’intermédiaire de la société J S.A.,
détenait 20 % des parts sociales, H détenait 5 % des parts sociales et B, par
l’intermédiaire de la société D S.A., détenait 25 % des parts sociales.

Le Conseil d’administration comprenait à partir de cette date comme
administrateurs B, F, G et H, B.

Par lettre recommandée du 3 juillet 2009, B a été licencié avec effet immédiat dans
les termes suivants :
«

                                          3
« E EUROPE SA

(…)

                                                       M. B
                                                       (…)

LETTRE RECOMMANDEE AVEC AR

Luxembourg, le 3 juillet 2009

Monsieur,

Par la présente, nous résilions votre contrat de travail avec effet immédiat.

Les motifs de votre licenciement sont les suivants :

      1.Bien que vous ayez vendu, au prix fort, vos clients à une entité commune E
      Europe SA et que vous n'ayez plus détenu que 25% des actions de E Europe
      SA et qu'en plus vous ayez accepté une situation de salarié au sein de cette
      société sous la direction de H, vous ne vous êtes jamais comporté comme
      salarié et vous avez toujours cru, à tort, posséder seul les clients cédés à E
      Europe SA.

      L'absence caractérisée d'insubordination malgré de nombreux rappeB de la
      part de la direction et du conseil d'administration sera démontrée
      concrètement dans les différents points qui suivent.

      2.Depuis le 01.01.07, et malgré de nombreuses demandes de la part de H,
      vous n'avez jamais remis aucun décompte justificatif concernant vos frais
      professionneB.

      Vous avez utilisé votre carte visa comme si votre employeur n'existait pas
      sinon comme si E Europe SA était votre seule et unique propriété.

                                          4
Nous venons de constater que vous avez utilisé votre carte visa tous les mois
pour payer des frais de restaurant, des frais de voyage et des frais d'essence
dans un intérêt purement privé et familial.

Nous vous joignons la liste de vos paiements carte visa des années 2007 et
2008 (pièce n° 1) qui font bien ressortir que vous avez confondu votre
portefeuille personnel avec celui de E Europe SA (Ces paiements incriminés
sinon douteux étant marqués en jaune).

En plus, vous avez payé votre abonnement personnel au Golf Club Grand
Ducal, de même que votre affiliation au Cercle Munster par les comptes de E
Europe SA, sans aucunement y être autorisé par le conseil d'administration
de E Europe SA.

Ce qui est cependant beaucoup plus grave, c'est qu'il avait été convenu que
vous toucheriez un package de 400.000,- EUR par an comprenant tous les
avantages vous alloués de quelque façon que ce soit. Vous n'avez jamais
compris en ce package de nombreuses dépenses que E Europe SA a payé en
votre intérêt purement personnel. Une liste de ces paiements faits par E
Europe SA et non inclus dans vos décomptes est jointe (pièce n° 2).

3.Depuis 2007, vous vous êtes payé vous-même votre package de 400.000,-
EUR sans en discuter avec les autres actionnaires ni comment vous auriez dû
vous le payer ni surtout à veiller à ne pas vous payer trop.

Or, vous avez touché en 2008 +/- 60.000,- EUR de trop et ce avant la fin de
l'année, échéance de votre package annuel. Vous avez justifié ceci par des
ordres permanents que vous auriez reçu, bien que le terme ordre permanent
présuppose que celui qui les reçoit, sait plus ou moins exactement combien il
recevra.

Vous auriez absolument dû vous retenir à vous payer d'autres montants de
nature à excéder votre package de 400.000,- EUR, surtout alors que vous
vous êtes opposé au paiement fondé et justifié à d'autres actionnaires.

A cela s'ajoute, comme déjà dit précédemment, que vous n'avez pas inclus en
ce package plusieurs montants qui auraient absolument dû y figurer. Vous ne
pouvez pas nous opposer que vous auriez dû nous consulter préalablement
alors que vous étiez averti que vous ne pouviez pas décider seul, ni de votre
mode de rémunération, ni du mode de rémunération de H. Nous vous
rappelons simplement votre cavalier seul en ce qui concerne la gratification
2007 de H et les longues discussions qui s'en sont suivies en janvier 2008.

                                   5
Il avait été décidé, lors d'une réunion entre F, G, H et vous-même, que tous
les paiements aux associés devaient être préalablement approuvés par le
conseil d'administration. Malgré cet avertissement, votre comportement
hautement fautif ayant été reconnu par vous-même, vous avez quand même
continué à agir comme si le conseil d'administration de E Europe SA était
constitué de vous seul.

4.Le 23 janvier 2009, sans préjudice quant à la date exacte, H a informé F
que vous lui aviez remis des notes d'honoraires et des frais que E Europe SA
vous redevait prétendument du chef de frais exposés en 2006 pour compte
des clients, payé à E Europe SA et devant vous revenir, alors que vous auriez
vous-même payé de votre poche ces frais ainsi que des honoraires que vous
auriez jusqu'à ce moment oublié de refacturer à E Europe SA du chef de
prestations exécutés par vous-même, en 2006, ou même avant, pour des
clients qui s'étaient vus facturés ces montants par E Europe SA la plupart
début 2007 déjà.

D'ailleurs, il saute à l'oeil même d'un aveugle que ces notes d'honoraires que
vous avez fabriquées en janvier 2009 et datées à octobre et décembre 2008,
n'étaient fabriquées qu'après que vous aviez constaté que vous aviez
largement excédé votre package de 400.000,- EUR.

H a de suite informé F et G qu'il ne pouvait pas accepter un tel décompte
après plus de 2 ans pour des services, sans qu'on n'en discute.

G, après des discussions avec H et F, vous a informé que les autres
actionnaires n'étaient pas d'accord avec votre décompte.

G vous a envoyé un courriel en date du 29 janvier vous demandant des
pièces justificatives.

Pendant le week-end du 1er février 2009, vous vous êtes payé directement,
par instruction bancaire signée par vous tout seul, un montant de 22.119,-
EUR (pièce n° 3), ce alors que vous saviez pertinemment que ce montant était
contesté.

Un autre montant était compensé par vous-même de +/- 80.000,- EUR, sans
préjudice quant au montant exacte, avec votre package de 400.000,- EUR
déjà largement dépassé et ce sans aucun accord de E Europe SA.

Vos agissements sont clairement fautifs d'un point de vue du droit du travail,
tout en tendant dangereusement vers le droit pénal (abus de confiance, abus
de biens sociaux).

                                   6
Nous nous réservons expressément le droit d'agir en justice au civil et au
pénal à l'encontre de vos agissements fautifs.

5.Nous venons de constater avec effroi que vous n'avez jamais remis de
fiches de congés, ni en 2007, ni en 2008, ni en 2009.

Qui vous en a dispensé ?

Ce qui est beaucoup plus grave, c'est que depuis le début de l'année 2009,
vous étiez absent les jours suivants :

19.01.2009 - 21.01.2009
13/02/2009 – 17/02/2009 (affaires)
09.03.2009 – 13.03.2009
24/04/2009 – 27/04/2009 (affaires)
22.05.2009 – 26.05.2009 (affaires)
27/05/2009 – 29/05/2009
02/06/2009 – 05/06/2009
09.06.2009 - 10/06/2009 (affaires)
11/06/2009 – 12/06/2009
17/06/2009 – 07/07/2009

En ce qui concerne vos prétendus voyages d'affaires, nous sommes dans
l'impossibilité de juger de leur bien fondé, alors que vous n'avez remis aucun
justificatif de vos déplacements.

En ce qui concerne les autres jours de congés que vous vous êtes octroyés,
sans autorisation du conseil d'administration, vous en êtes à 31 jours (!), ceci
alors que vous disposez d'un droit à 30 jours de congés pour l'année entière,
soit un dépassement de plus de la moitié!

Nous contrôlerons également bien évidemment vos absences lors des
exercices 2007 et 2008. Nous sommes d'ores et déjà convaincus que vos
absences de « vacances » ont excédé de loin 30 jours par an.

Nous vous rappelons que vous êtes partis tous les ans 2 semaines pleines et
entières aux sports d'hiver, que vous avez passé 2 semaines par an en
Irlande, que vous avez visité à de nombreuses reprises vos enfants en Ecosse
et que vous avez passé +/- 4 semaines par an dans votre résidence
secondaire près de Stockholm. A cela s'ajoute qu'il y a certainement d'autres
journées de vacances qui vont s'ajouter à ces absences exagérées. Les pièces
relatives à ces déplacements seront recherchées dans les semaines à venir.

6.Vous étiez en charge de la facturation de la clientèle suédoise.

                                     7
Il s'est avéré que par rapport à l'année dernière, vous êtes en retard de
facturation de quelque 400.000.- euro (cf tableau récapitulatif - Pièce n° 4)

A plusieurs reprises, et notamment en date du 04.05.2009, sans préjudice
quant à la date, Monsieur H vous a prié de procéder à la facturation des
encours. Vous lui avez répondu que vous n'alliez reprendre la facturation
qu'à partir du moment où un accord concernant la cession de vos actions
dans E Europe SA aura été signé.

Je vous rappelle que tant qu'il est lié à son employeur par un contrat de
travail en cours, un salarié est tenu d'une obligation de loyauté à son égard.

Votre comportement, qui met gravement en péril la situation financière de E,
s'analyse en un refus d'ordre caractérisé, voire même à un chantage.

7.Vous avez été invité par H ainsi que par F à nous fournir toute une série
d'information sur les clients qui ne vous appartenaient plus depuis le
01.01.2007. Or, nous attendons les réponses à ces questions depuis le
23.04.09.

Vous ne collaborez pas à établir ces listings en prétendant qu'il faudrait tout
d'abord vous payer vos 25% d'actions dans E Europe SA ainsi que la valeur
de votre participation dans le projet AA.

8.Le 06 mai 2009, alors que vous aviez déjà puisé à plusieurs reprises dans
les caisses de E Europe SA, sans autorisation aucune de la direction et
devant une défense formelle de certains membres du conseil
d'administration, vous n'hésitez pas à vous payer le prix d'un manteau de
société K SA, du compte d'un des clients de E Europe SA (X SA) à un de
vos propres comptes.

Cette opération orchestrée par vous seul, à une date que nous pourrions
considérer comme tombant en période suspecte, n'a été faite que dans
l'intérêt personnel de vous-même.

Pourquoi est-ce que vous avez utilisé la SA K ?

Pourquoi avez-vous signé seul, des deux côtés du contrat, au nom du
vendeur et de l'acheteur du manteau de société un share transfer
agreement du 30.04.09 ?

Pourquoi vous vous êtes payés le prix de ce manteau de société à vous-
même, alors que tous les autres manteaux de société qui avaient été cédés

                                   8
      auparavant par A SA et dans l'intérêt des clients de E Europe SA, ont été
      cédés exclusivement au profit de E Europe SA.

      Nous nous réservons bien entendu toutes autres sortes de poursuites pour
      les agissements sub 8.

L’ensemble de vos fautes, hautement provocatives et aggravées surtout par leur
caractère de « récidive »ne nous laissent pas d'autre choix que de devoir résilier
votre contrat de travail avec effet immédiat.

Par ailleurs, nous vous prions de nous remettre, tous les effets, documents et
matérieB appartenant à la société, à savoir :

- Clés et badges des différents bureaux et parkings
- Clés et papiers du véhicule société MERCEDES que vous utilisez
- Ordinateur portable de la société avec ses accessoires
- Téléphone portable de la société
- Code coffre dans votre bureau
- Tous documents appartenant à la société

Etant donné le caractère pénal de certaines des fautes reprochées, nous nous
voyons forcés à vous interdire l'accès de nos bureaux. Toute violation de cette
interdiction sera poursuivie par une plainte pour vol avec effraction.

Nous vous démissionnerons, sur base du shareholders' agreement, de tous vos
postes d'administrateurs, en informant les clients et en les rendant attentifs au
danger que vous représentez.

Nous vous prions de prendre rendez-vous, soit avec H, G ou F, pour retirer, sous
surveillance, vos affaires personnelles.

Veuillez agréer, Monsieur, nos salutations distinguées

Pour le conseil d’administration

de E Europe SA »

Suivant assemblée générale du 8 juillet 2009, B a été révoqué comme
administrateur-délégué.

Suite à son licenciement, B a, par requête du 2 juillet 2010, fait convoquer la
société A S.A. devant le tribunal du travail de Luxembourg pour voir déclarer

                                         9
abusif son licenciement et pour l’entendre condamner à lui payer une indemnité
compensatoire de préavis, une indemnité de départ et des dommages-intérêts du
chef de préjudice moral.

Par requête du 28 août 2010 déposée le 9 septembre 2010, la société A S.A., F et G,
respectivement leurs sociétés I S.A. et J S.A., et H, actionnaires dans la société A
S.A., ont initié une procédure d’arbitrage contre B et sa société D S.A..

L’arbitrage a porté, entre autres, sur les questions de l’utilisation par B des cartes de
crédit à des fins privées non permises et du dépassement du package annuel de
400.000 € devant revenir à B.

Cette procédure d’arbitrage a donné lieu à une sentence arbitrale rendue le 11 mars
2013.

Sur base des articles 27 et 37 de la convention entre actionnaires du 18 décembre
2006, la société A S.A., exposant que la convention d’actionnaires règle le salaire
de B et a ainsi trait au contrat de travail, a conclu à l’incompétence du tribunal du
travail et à la compétence du tribunal arbitral. Le tribunal du travail, par son
jugement du 23 avril 2012, s’est déclaré compétent en motivant sa décision de la
façon suivante :

« La convention d’actionnaires prévoit, sub « plan de carrière B » que le requérant
percevra un montant annuel total de 400.000.-euros au titre d’indemnités et de
salaires (tous autres avantages compris) en contrepartie d’un travail à temps plein.
Or cette convention n’a pas pour objet de régler la relation de travail pour le
surplus, ni, a fortiori une éventuelle fin de la relation de travail.
Le présent litige n’a pas non plus trait au contenu ou à l’exécution de la clause
« plan de carrière B ».
Il s’ensuit que l’article 37 de la convention d’actionnaires n’est pas applicable au
présent litige.
La réalité de la relation de travail, documentée par le contrat de travail écrit et les
fiches de salaires, n’a pas été mise en cause par la société A. Le lien de
subordination à partir du 1er janvier 2007 est même expressément reconnu (cf. note
de plaidoiries de Me D’Y, page 19).
En vertu de l’article 25 du Nouveau Code de procédure civile, le tribunal du travail
est compétent pour connaître des contestations relatives aux contrats de travail,
aux contrats d’apprentissage et aux régimes complémentaires de pension qui
s’élèvent entre les employeurs, d’une part, et leurs salariés, d’autre part, y compris
celles survenant après que l’engagement a pris fin.
Ce tribunal est dès lors bien et exclusivement compétent pour connaître de la
demande. »

                                           10
Sauf en ce qui concerne le motif d’avoir pris jusqu’au 3 juillet 2009, 31 jours de
congé pour un droit annuel de 30 jours de congé, le tribunal a rejeté les autres
motifs pour être imprécis, ou pour avoir été soulevés tardivement.

Le motif relatif au congé pris en trop a été considéré comme insuffisamment grave
pour justifier un licenciement avec effet immédiat.

Le tribunal admettant une ancienneté de services remontant au 1er juillet 1990 a
alloué à B une indemnité compensatoire de préavis de six mois, soit un montant de
6 x 12.607,50 = 75.645 €.

Il lui a encore alloué une indemnité de départ de trois mois, soit un montant de 3 x
12.607,5 = 37.822,50 €.

Il lui a alloué 2.000 € de dommages-intérêts du chef de préjudice moral.

Il a partant condamné la société A S.A. à payer à B un montant de 75.645 +
37.822,50 + 2.000 = 115.467,50 € avec les intérêts légaux à partir de la demande en
justice jusqu’à solde.

Il a en outre condamné la société A S.A. au paiement d’une indemnité de procédure
de 750 € et au paiement des frais et dépens de l’instance.

Par exploit d’huissier du 1er juin 2012, la société A S.A. a relevé appel du jugement
du 23 avril 2012.

L’appel est recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi.

Sur base des articles 27 et 37 de la convention d’arbitrage, la société A S.A. conclut
de nouveau à l’incompétence du tribunal du travail.

Elle explique que puisque l’article 27 de la convention d’arbitrage mentionne
expressément le contrat de travail de B, respectivement son salaire, il y a
compétence exclusive du tribunal arbitral.

Elle ajoute que B, en réclamant devant le tribunal arbitral reconventionnellement,
au titre de compensation pour rupture abusive des paiements annueB de 400.000 €,
un montant de 4.128.000 € pour la période de 2009 à 2021, a réclamé lui-même
devant ce tribunal des dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de
travail et a donc reconnu sa compétence.

Dans un ordre subsidiaire, la société A S.A. oppose l’exception de litispendance.

                                          11
B réplique que sa demande pour rupture abusive du contrat de travail n’est en rien
concernée par la convention entre actionnaires.

La convention entre actionnaires à laquelle la société A S.A. est partie prenante,
comme l’a d’ailleurs reconnu le tribunal arbitral, réglemente les problèmes relatifs à
l’entrée de nouveaux actionnaires dans le capital de la société A S.A. et à la
diminution de la participation de la société D S.A., sous contrôle de B, dans ce
capital.

Cette convention ne réglemente en principe pas le contrat de travail de B avec la
société A S.A.. Il n’est fait exception à ce principe que dans la mesure où l’article
27 prévoit au titre d’indemnités et de salaires (tous autres avantages compris) un
package annuel de 400.000 € pour l’ensemble des activités exercées par B dans le
cadre de la société A S.A..

Comme la contestation quant au dépassement de ce package est donc une
contestation relative à l’exécution de la convention du 18 décembre 2006, cette
contestation relève de la compétence du tribunal arbitral.

Puisque le package de 400.000 € comprend également tous les avantages financiers
devant revenir à B, la contestation relative à l’utilisation à des fins privées des
cartes de crédit relève aussi de la compétence du tribunal arbitral.

La compétence du tribunal arbitral découle des termes de la convention d’arbitrage
liant B et la société A S.A. et non, comme semble le soutenir la société A S.A.,
d’une demande de B devant le tribunal arbitral.

L’exception de litispendance soulevée par la société A S.A. est à rejeter dès lors
que le tribunal de travail et le tribunal arbitral ne sont pas également compétents et
que les litiges soumis aux deux juridictions ont des causes et des objets différents.
Ainsi le montant de 4.128.000 € réclamé devant le tribunal arbitral l’a été en
compensation des packages annueB de 400.000 € que B n’a plus pu toucher après la
fin de ses relations avec la société A S.A. et qui lui étaient dues, comme il le
soutient, jusqu'en 2021 en contre-partie de la valeur de ses portefeuilles de clients.
Le tribunal du travail n’est pas saisi d’une telle demande.

La compétence ponctuelle du tribunal arbitral découlant de l’article 27 n’implique
pas incompétence générale du tribunal du travail qui est saisi d’une contestation
relative au contrat de travail de B, contrat de travail que la société A S.A., ne niant
pas l’existence d’un lien de subordination pour la période à partir du 1er janvier
2007, ne conteste pas pour cette période.

L’incompétence du tribunal du travail se limite à la question du bien-fondé des
motifs de congédiement relatifs à l’utilisation des cartes de crédit à des fins non

                                          12
permises et au dépassement du package de 400.000 €. Le tribunal du travail n’est
cependant pas incompétent pour examiner ces motifs sous l’angle de vue des
exigences spécifiques du droit du travail relatives à la précision et aux délais.

B conclut au rejet de l’ensemble des reproches lui faits par la société A S.A. pour
manquer de la précision requise et pour remonter à une période antérieure à un mois
à compter du jour où la société A S.A. en a eu connaissance.

B invoque donc l’article L.124-10.(6) du code du travail, article qui est conçu
comme suit :
« Le ou les faits ou fautes susceptibles de justifier une démission pour motif grave
ne peuvent être invoqués au-delà du délai d’un mois à compter du jour où la partie
qui l’invoque en a eu connaissance, à moins que ce fait n’ait donné lieu dans le
mois à l’exercice de poursuites pénales.
Le délai prévu à l’alinéa qui précède n’est pas applicable lorsqu’une partie
invoque un fait ou une faute antérieure à l’appui d’un nouveau fait ou d’une
nouvelle faute.»

La société A S.A. conteste l’imprécision de ses motifs.

Pour ce qui est de la tardiveté des faits invoqués, elle fait valoir que les
détournements financiers n’ont été décelables dans les détaiB qu’après des
investigations comptables poussées qui n’ont été achevées que quelques jours avant
l’envoi de la lettre de licenciement.

Elle considère dès lors qu’elle n’a eu connaissance de ces détournements qu’à partir
de l’achèvement de ces investigations et non à partir de ses premiers soupçons.

Elle ajoute que les reproches de ne plus avoir émis de factures, respectivement de
ne pas avoir émis de décompte en ce qui concerne les paiements avec la carte VISA
constituent, à l’instar de l’infraction continue en droit pénal, des fautes prolongées
jusqu’à la date du licenciement.

Elle ajoute que pour autant que l’une ou l’autre faute reprochée à B se situe en
dehors du délai légal, il y a lieu de constater que les fautes constatées endéans le
délai d’un mois font revivre les fautes anciennes.

Il y a tout d’abord lieu de retenir que l’insubordination à laquelle se réfère les
premiers passages de la lettre ne valent que comme préambule et comme synthèse
des griefs détaillés par la suite.

Quant aux dépenses faites dans un intérêt privé et dans un intérêt
professionnel

                                         13
Ce premier grief comprend trois volets.

Un volet concerne la non-remise des décomptes justificatifs.

Un autre volet concerne l’utilisation pendant les années 2007 et 2008 de la carte
VISA de la société A S.A. à des fins privées et non à des fins professionnelles.

Un troisième volet concerne finalement le paiement par les comptes de la société A
S.A. de l’abonnement personnel de B au Golf Club Grand-Ducal et de l’affiliation
au Cercle Münster.

C’est à juste titre que les premiers juges ont retenu que ce dernier volet du grief
manque, à défaut de toute indication de date, de la précision requise.

Le premier volet du grief manque également de la précision requise en raison du
défaut d’indication de la date à laquelle les différents décomptes auraient dû être
remis, dates ayant une incidence sur la question de l’observation du délai d’un mois
de l’article L.124-10.(6) du code du travail.

C’est encore à juste titre que les premiers juges ont admis, sur base des listes des
paiements par carte VISA des années 2007 et 2008 opérant la ventilation entre
paiements professionneB et privés et annexées à la lettre de licenciement, que le
deuxième volet du grief a été formulé avec suffisamment de précision.

Pour ce qui est de la tardiveté de ce grief, B soutient que les faits lui reprochés
étaient connus de la société A S.A. depuis le 1er janvier 2007.

La date de la connaissance par l’employeur, visée à l’article L.124-10.(6), est celle à
laquelle l’employeur, s’il avait géré son entreprise avec les diligences requises,
aurait pu prendre connaissance des faits ou fautes qu’il entend reprocher à son
salarié.

Il incombe à l’employeur de contrôler au moment de leur émission les listes des
paiements faits par son salarié avec la carte VISA lui remise.

La société A S.A. aurait-elle fait ses contrôles, elle aurait pu s’apercevoir des
irrégularités qu’elle reproche à B dès l’émission des listes de paiement.

Comme les listes ont été émises en 2007 et 2008, la société A S.A., en résiliant le
contrat seulement en date du 3 juillet 2009, n’a manifestement pas respecté le délai
d’un mois endéans lequel elle aurait dû invoquer les fautes qu’elle reproche à B.

                                          14
La société A S.A. n’est pas fondée, pour justifier l’inobservation du délai, de se
prévaloir de l’existence d’une faute se prolongeant de jour en jour, à l’instar de
l’infraction continue en droit pénal. En effet, la société A S.A., en se prévalant des
paiements irréguliers, se prévaut de faits instantanés se réalisant au moment du
paiement en dehors de tout contexte de continuation.

Quant au dépassement du package annuel de 400.000 €

B fait valoir que ce reproche ne peut servir de motif de licenciement dès lors qu’il
lui est adressé en sa qualité d’actionnaire et d’administrateur et non en sa qualité de
salarié.

Il ressort effectivement du libellé du motif que la société A S.A. impute le
dépassement du package aux activités d’administrateur de B et reproche à B de ne
pas s’être concerté avec les autres administrateurs.

Comme le reproche ne vise donc pas les activités de salarié de B, il ne peut servir
de fondement à la résiliation du contrat de travail.

Quant à la note d’honoraires de janvier 2009 et quant au paiement du
montant de 22.119 €

L’irrégularité de la note d’honoraires, qualifiée de manifeste par la société A S.A., a
pu ou aurait dû être découverte dès la remise effectuée au mois de janvier 2009.

De même l’irrégularité du paiement de 22.119 € effectué le 1er février 2009 a pu ou
aurait dû être découverte au début du mois de février 2009.

La société A S.A. ne saurait justifier le dépassement du délai par la nécessité
d’investigations plus étendues ou par la nature continue des fautes reprochées à B.

En effet, la découverte des irrégularités n’a pas nécessité de telles investigations et
les irrégularités sont étrangères à toute idée de continuation.

C’est partant à juste titre que les premiers juges ont considéré que les reproches ont
été soulevés en dehors du délai légal d’un mois.

Quant aux congés

                                          15
Le grief comprend deux volets, à savoir ne pas avoir remis de fiches de congés en
2007, 2008 et 2009 et d’avoir déjà pris à la date de la résiliation, 31 jours de congé
alors que le congé annuel était limité à 30 jours de congé.

Les autres développements relatifs aux congés font part d’irrégularités soupçonnées
par la société A S.A. devant donner lieu à des investigations supplémentaires, mais
ne contiennent pas de griefs précis.

Le volet du grief relatif aux fiches est à rejeter, ce volet étant imprécis dès lors qu’il
n’est pas indiqué ce qu’il faut entendre par fiches et à quelles dates ces fiches
auraient dû être remises.

Comme il y a lieu de présumer que la société A S.A. n’a pu se rendre compte du
dépassement du quota qu’aux alentours du 17 juin 2009, début de la dernière
période de congés, le délai d’un mois a été respecté.

En ce qui concerne le bien-fondé du grief, B fait, entre autres, valoir qu’il avait
droit à 35 jours de congé.

Ces 35 jours ressortent effectivement du contrat du 1er juillet 1990 qui réglemente
les relations de B avec la société A S.A..

Le grief n’est donc pas fondé.

Le dépassement aurait-il été d’un jour, il serait de toute façon trop anodin pour être
constitutif d’une faute grave justifiant le licenciement avec effet immédiat.

Quant à la facturation de la clientèle suédoise

Le grief manque de la précision requise puisqu’il ne contient pas d’indications
quant aux factures à émettre et quant aux dates auxquelles les factures auraient dû
être envoyées.

Quant au défaut d’informations sur des clients

C’est à juste titre que les juges de première instance ont rejeté ce motif en
constatant, outre le manque de précision quant aux informations non fournies,
l’inobservation du délai d’un mois, les faits à la base du grief étant connus de
l’employeur depuis au plus tard le 23 avril 2009.

Quant au paiement du prix d’un manteau de société

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La société A S.A. reproche à B de s’être fait payer le 6 mai 2009, dans son intérêt
personnel, le prix de vente d’un manteau de société K S.A. lui appartenant.

Il ressort du libellé du grief que la société A S.A. situe ce reproche au niveau des
activités d’administrateur de B qui aurait agi en dehors de l’accord des autres
administrateurs.

Le grief étant étranger aux activités de salarié de B, il ne peut servir de fondement à
la résiliation du contrat de travail.

Dans la mesure où il n’y a pas de fautes, ni a fortiori de fautes graves se situant
dans le délai d’un mois de l’article L.124-10.(6) du code du travail, il ne peut être
envisagé que les fautes anciennes situées en dehors du délai puissent de nouveau
revivre.

Puisque les motifs à l’appui du licenciement du 5 juillet 2009 sont soit imprécis,
soit tardifs, soit étrangers aux fonctions de salarié, le licenciement a bien un
caractère abusif.

Quant à l’indemnité de préavis et l’indemnité de départ

Le tribunal a, en ce qui concerne l’ancienneté de services à prendre en compte pour
le calcul de ces indemnités, dit que cette ancienneté court à partir du 1er juillet 1990,
date de la signature du contrat de travail conclu entre B et la société C S.A.

Pour faire remonter l’ancienneté de services au 1er juillet 1990, le tribunal du travail
a admis, qu’à supposer même l’absence de lien de subordination à l’époque,
l’employeur est tenu de respecter l’ancienneté de services conventionnellement
reconnue par l’avenant au contrat de travail du 1er mars 2004 et confirmée par les
fiches de salaires versées indiquant une ancienneté de services remontant au 1er
juillet 1990.

La société A S.A. conteste la validité du document du 1er mars 2004 au motif qu’il
a été signé par B, non en sa qualité de salarié mais en sa qualité d’administrateur-
délégué représentant l’employeur, et qu’une tierce personne a signé pour le salarié.

Elle estime qu’en l’absence de lien de subordination antérieurement au 1er janvier
2007, B n’était pas lié par un contrat de travail aux sociétés C et A S.A. et qu’à
défaut de contrat de travail l’ancienneté de services n’a pu prendre effet qu’à partir
du 1er janvier 2007, date à partir de laquelle un lien de subordination et partant un
contrat de travail a existé.

                                           17
C’est à juste titre que B fait exposer qu’il a, en ce qui concerne le document du 1er
mars 2004 apposé par erreur sa signature sous la rubrique « l’employeur » au lieu
de l’apposer sous la rubrique « l’employé ». En effet, il est évident à l’examen du
texte du document que B n’a pu signer qu’en sa qualité d’employé et qu’il s’est tout
simplement trompé de rubrique.

B soutient encore qu’antérieurement au 1er janvier 2007 il s’est bien trouvé dans un
lien de subordination vis-à-vis des sociétés C S.A. et A S.A., que l’existence des
contrats de travail de même que l’ancienneté de services depuis le 1er juillet 1990
ont été reconnues par la société A S.A. tant par l’avenant du 1er mars 2004 que par
les fiches de salaires émises par la société A S.A. avant et après le 1er janvier 2007
reprenant expressément comme date d’ancienneté le 1er juillet 1990.

B ajoute finalement que même en l’absence de lien de subordination pour la
période antérieure au 1er janvier 2007, l’ancienneté de services devrait quand-même
être calculée à partir du 1er juillet 1990 étant donné que le concept d’ancienneté de
services, reposant essentiellement sur l’idée de fidélité à l’entreprise, n’est pas liée
à l’existence d’un lien de subordination mais se réfère à la notion plus large de
« lien avec une entreprise ».

Par l’écrit du 1er mars 2004, la société A S.A., en se référant au mécanisme légal du
transfert de contrat de travail et en stipulant qu’en raison de ce transfert « l’employé
bénéficie dès lors de l’ancienneté de service acquise auprès de son ancien
employeur », n’a pas conventionnellement créé une ancienneté ne dépendant pas de
l’existence d’un contrat de travail, mais elle a au contraire subordonnée
l’ancienneté de services à l’existence d’un contrat de travail.

L’ancienneté de services ne résulte donc pas de l’écrit du 1er mars 2004, d’une
remarque sur les fiches de salaires ou de prestations de service, étrangères à un
mandat social et rendues en dehors d’un contrat de travail.

Pour qu’il y ait ancienneté de services antérieurement au 1er janvier 2007, il faut
donc bien qu’avant le 1er janvier 2007 B ait été lié par un contrat de travail aux
sociétés C S.A. et A S.A..

La société A S.A. conteste l’existence d’un contrat de travail pour cette période au
motif qu’il n’y a pas eu lien de subordination avec ces sociétés.

Elle déduit cette absence de lien de subordination des faits que B a fondé les
sociétés C S.A. et A S.A., qu’il était seul actionnaire des sociétés, soit directement,
soit indirectement et qu’il en était administrateur-délégué.

Pour B, le lien de subordination était donné puisqu’il n’était pas le seul
administrateur-délégué et que s’il a fait partie du conseil d’administration, il était

                                          18
soumis à la surveillance et au contrôle des autres membres du conseil
d’administration de sorte qu’il devait rendre des comptes au conseil
d’administration et qu’il n’était pas libre d’agir comme bon lui semblait.

L’existence d’une relation de travail salariée ne dépend ni de la volonté exprimée
par les parties, ni de la dénomination ou de la qualification qu’elles ont donnée à
leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles s’exerce l’activité du
travailleur.

Ainsi, la preuve du contrat de travail peut résulter d’un ensemble d’éléments qui
constituent des présomptions précises et concordantes faisant conclure à l’existence
d’un lien de subordination.

Il appartient au demandeur à l’action de démontrer l’existence de faits qui
engendrent une relation de travail.

Le critère essentiel du contrat de travail est le lien de subordination qui est
caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le
pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de
sanctionner les manquements d’un subordonné.

La qualification donnée par les parties à leur convention peut constituer une
présomption en faveur de l’existence d’un contrat de travail.

Si le cumul dans le chef d’une même personne des fonctions d’organe social et de
salarié d’une société anonyme est possible, il faut cependant que le contrat de
travail soit une convention réelle et sérieuse qui correspond à une fonction
réellement exercée distincte de la fonction d’organe social et qui est caractérisée par
un rapport de subordination de salarié à employeur.

En 1996 M a été nommé administrateur de la société C S.A. pour une durée de six
ans et ce en remplacement de l’épouse de B et le conseil d’administration lui
délégua le pouvoir individuel d’assurer la gestion journalière et les affaires de la
société et la représentation de la société en ces gestions et affaires.

Le 20 octobre 2000, N a été nommé quatrième administrateur et administrateur-
délégué de la société C S.A..

B et F étaient avant le 1er janvier 2007 administrateurs de la société A S.A..

B en était l’administrateur-délégué.

Il n’est pas contesté qu’à côté de ses fonctions de mandataire social, B a exercé
dans les sociétés des fonctions professionnelles ayant consisté à dispenser des

                                          19
conseiB économiques à des clients et à accomplir des services d’ordre
administratifs.

B, en exerçant, en dehors du mandat social, cette activité n’était pas soumis à un
lien de subordination.

En effet, en tant qu’administrateur-délégué d’une société anonyme il a agi pour la
société et en son nom, il l’a représentee et il a, dans l’exercice de ses fonctions,
disposé de pouvoirs étendus et était astreint seulement à se conformer aux décisions
du conseil d’administration, dont il fait partie, et de l’assemblée générale des
actionnaires.

Ce lien de subordination est d’autant moins donné que pendant les périodes
relativement courtes où il y avait d’autres administrateurs-délégués, B n’était pas
subordonné au contrôle de ces autres administrateurs-délégués et qu’il est à exclure
que comme fondateur des sociétés, détenant directement et indirectement la quasi-
totalité des parts sociales et ayant donc pouvoir de nommer les administrateurs, ces
administrateurs, comprenant F, dont B reconnaît le rôle effacé comme
administrateur, aient dans le cadre du conseil d’administration exercé un contrôle
sur les activités professionnelles de B exercées par celui-ci en dehors du mandat
social.

En l’absence de lien de subordination, il n’y a pas eu contrat de travail
antérieurement au 1er janvier 2007 et partant pas ancienneté de services.

Etant donné que l’ancienneté des services de B au moment du licenciement du 3
juillet 2009 était inférieure à cinq ans, l’indemnité compensatoire de préavis est
égale à la rémunération correspondant à la durée du préavis, soit deux mois, et
s’élève donc à 2 x 12.607,50 = 25.215 €.

L’ancienneté de services de B ayant été inférieure à cinq ans, B n’a pas droit à une
indemnité de départ.

Quant au dommage moral

La société A S.A. demande que B soit débouté de sa demande en dommages-
intérêts du chef de préjudice moral.

Il est à exclure que l’homme d’affaires B, qui n’a même pas fait état de recherches
effectuées en vue de trouver un nouvel emploi salarié, se fût fait de soucis au sujet
d’un nouvel emploi salarié.

                                         20
Au regard des circonstances du licenciement, qui sont à relier à des dissensions
sociétales, l’atteinte portée à la dignité du salarié n’est pas suffisamment
caractérisée.

Le préjudice moral de B n’est partant pas établi.

La demande de B en dommages-intérêts du chef de préjudice moral n’est donc pas
fondée.

La Cour ne possède pas d’éléments faisant paraître inéquitable de laisser les frais
irrépétibles des deux instances à charge des parties.

Les parties au litige sont partant à débouter de leurs demandes en obtention d’une
indemnité de procédure pour les deux instances.

Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’appel de la société A
S.A. est partiellement fondé.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

déclare l’appel partiellement fondé,

réformant :

   -   déclare non fondées les demandes de B en paiement d’une indemnité de
       départ, en paiement de dommages-intérêts du chef de préjudice moral et en
       paiement d’une indemnité de procédure pour la première instance,
   -   déclare la demande de B en paiement d’une indemnité compensatoire de
       préavis fondée pour un montant de 25.215 €,
   -   condamne la société A S.A. à payer à B le montant de 25.215 € avec les
       intérêts légaux à partir du 2 juillet 2010, jour de la demande en justice,
       jusqu’à solde,

                                         21
   -   déclare non fondée la demande de B en obtention d’une indemnité de
       procédure pour la première instance,
   -   le déboute de sa demande,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

déclare non fondées les demandes des parties en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel,

les déboute de leurs demandes afférentes,

fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les met pour trois quarts à
charge de B et pour un quart à charge de la société A S.A. et en ordonne la
distraction au profit de Maître Guy CASTEGNARO qui la demande affirmant en
avoir fait l’avance.

                                         22
"