text:
Arrêt N° 128/16 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du dix novembre deux mille seize.

Numéro 43043 du rôle

Composition:

Ria LUTZ, présidente de chambre,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Georges WEBER de
Diekirch et de l’huissier de justice suppléant Patrick MULLER de Luxembourg du
19 novembre 2015,

comparant par Maître Alain BINGEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1)l’association sans but lucratif B a.s.b.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit WEBER,

comparant par Maître Henri FRANK, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit MULLER,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 5 juillet 2016.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Exposant avoir été lié à l’a.s.b.l. B par un contrat de travail en bonne et due forme à
durée déterminée allant jusqu’au 31 décembre 2015, abusivement résilié suivant
lettre recommandée du 24 octobre 2012, A a fait convoquer son ancien employeur
devant le tribunal du travail de Diekirch pour l’entendre condamner à lui payer le
montant de 204.762,01 euros du chef de cotisations sociales redues pour les années
2011 à 2013 et du chef de préjudices matériel et moral subis. Il demanda également
une indemnité de procédure de 2.500 euros.

A l’audience des plaidoiries l’ETAT du GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG
agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi demanda acte qu’il
n’a pas de revendications à faire valoir.

L’a.s.b.l. B souleva in limine litis l’incompétence d’attribution du tribunal du
travail pour connaître du litige. Elle fit valoir qu’elle n’est pas membre d’une
fédération agréée par le COSL, de sorte que les conditions d’application de l’article
L.121-1 du code du travail ne seraient pas données. Elle fit également valoir que
tout lien de subordination entre parties ferait défaut et que l’activité d’entraîneur
prestée par A pour l’a.s.b.l. B échapperait aux règles de droit commun en matière
de contrat de travail. A serait à considérer comme indépendant tel que cela
résulterait des trois contrats successifs signés entre parties. Elle demanda également
une indemnité de procédure de 3.000 euros.

A, au contraire, se prévalut de son statut de salarié et invoqua le bénéfice de
l’article L.121-1 du code du travail en soulignant qu’il exerçait l’activité
d’entraîneur pour subvenir aux besoins de sa famille et que son revenu brut variait

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entre 39.000 euros jusqu’à 70.000 euros en 2013, et serait donc de loin supérieur au
seuil fixé à l’article L.121-1 alinéa 2 du code du travail. En outre, il aurait dû être
présent six heures par jour pendant six jours de la semaine et aurait dû agir sur
instruction de l’a.s.b.l..

Par jugement contradictoire du 9 octobre 2015, le tribunal du travail se déclara
incompétent pour connaître de la demande et débouta les deux parties de leurs
demandes respectives sur base de l’article 240 du NCPC.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal du travail constata d’abord que l’a.s.b.l. B
est membre d’une fédération agréée auprès du COSL.

Il constata ensuite que le revenu principal de A est constitué par les deniers versés
directement par les membres du B à A et que ce revenu annuel s’est élevé en 2013 à
40.748,87 euros et en 2012 à 37.600 euros, tandis que le revenu annuel touché de la
part de l’a.s.b.l. B, variant entre 19.000 et 21.000 euros, est inférieur à 12 fois le
seuil du salaire social minimum mensuel mentionné dans l’article L.121. alinéa 2
du code du travail.

Le tribunal constata encore que les trois conventions d’agrément se réfèrent à des
prestations en qualité d’entraîneur de golf pour des leçons de golf sous le statut
d’indépendant et qu’après cessation des relations contractuelles fin 2013,
l’entraîneur a continué à donner des leçons de golf et que l’a.s.b.l. B a dû l’accepter
puisqu’elle n’est pas propriétaire du terrain.

Suivant exploit d’huissier du 12 novembre 2015, A a régulièrement interjeté appel
du jugement.

Il conclut, par réformation, à voir dire que le tribunal du travail de Diekirch est
compétent pour connaître de sa demande et il demande à voir renvoyer l’affaire en
prosécution de cause devant le tribunal du travail de Diekirch autrement composé.
Il demande encore une indemnité de procédure de 1.500 euros pour chacune des
deux instances.

L’a.s.b.l. B conclut à la confirmation du jugement entrepris par adoption de ses
motifs et demande une indemnité de procédure de 2.000 euros.

L’ETAT conclut qu’il n’a pas de revendications à formuler.

A fait grief aux premiers juges d’avoir dit que les conditions de l’article L.121-1 du
code du travail n’étaient pas remplies et d’avoir retenu que son activité doit être
qualifiée d’accessoire. Il soutient que nonobstant l’intitulé du contrat d’agrément
entre parties, un contrat de travail avait lié les parties et qu’il était à considérer
comme salarié au service de l’a.s.b.l. B, alors qu’à chaque fois qu’il s’est absenté

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pour convenance personnelle pendant la saison, il a dû solliciter une autorisation de
son employeur; que son obligation principale consistait dans une présence
d’instruction d’au moins six heures par jour au golf pendant six jours par semaine ;
que tous les membres du B ayant payé leur cotisation annuelle pouvaient prétendre
à ses services d’entraînement et que cette présence permanente et continue ne lui
permettait ainsi pas de poursuivre une autre activité professionnelle principale à
côté de celle-ci.

A fait encore valoir que, conformément aux stipulations contractuelles, il n’existait
pas deux activités distinctes mais une seule activité prise en charge par l’a.s.b.l. B
jusqu’à concurrence d’un plafond et par les membres du club pour le surplus. Il
n’aurait pu toucher le complément de revenu dépassant le plafond que parce que le
contrat entre parties avait réglé expressément cette modalité de paiement.

D’après l’appelant, les montants qu’il touchait dépassaient largement le plafond de
22.638,80 euros représentant 12 x le salaire social mensuel minimum; qu’il n’a
bénéficié que de 3 jours de congé en 2012 et 4 jours de congé en 2013 et que
l’absence d’une relation de travail ne saurait être déduite du fait qu’il avait dû
personnellement s’affilier auprès du Centre Commun de la Sécurité sociale en tant
qu’indépendant.

L’a.s.b.l. B en revanche fait valoir que A n’a pas rempli son activité de pro à titre
principal et régulier, alors qu’il résulte de son propre aveu que son revenu pour
l’année 2012 était de 60.858 euros et celui pour l’année 2013 de 70.000 euros,
tandis qu’il n’a touché de la part de la part de l’a.s.b.l. B qu’un montant annuel
substantiellement inférieur aux prédits montants. De ce fait, il y aurait de fortes
présomptions que l’appelant ait exercé son activité de pro essentiellement pour son
propre compte et non pas pour compte du B. Elle conteste de surcroît que l’appelant
exerçait son activité telle que prévue au contrat, à savoir pendant 6 heures
minimum par jour et pendant six jours par semaine. Elle aurait d’ailleurs toujours
dénoncé le non-respect par A de ses engagements à l’égard du B.

Elle s’oppose encore à la prise en compte des dernières pièces versées par
l’appelant au motif qu’elles soulèvent une question d’applicabilité de contrats et
qu’il s’agit d’un moyen nouveau soulevé pour la première fois en instance d’appel.

La Cour constate que dans son acte d’appel du 19 novembre 2015, A reproche aux
premiers juges d’avoir fait une mauvaise qualification des relations contractuelles
entre parties au regard des conditions prévues à l’article L.121-1 du code du travail,
notamment quant à la question de savoir si le dernier contrat conclu entre parties le
24 octobre 2012 intitulé « Contrat d’agrément concernant le poste de professionnel
Pro de Golf » et portant sur une période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015

                                          4
inclus, était susceptible de bénéficier de l’exception prévue à l’article L.121-1
alinéa du code du travail.

En première instance, la juridiction de travail avait déjà relevé l’existence de trois
contrats d’agrément conclus successivement entre parties pour qualifier leurs
relations contractuelles. Dès lors, en communiquant de nouveau les trois contrats en
question, l’appelant n’a pas soulevé en instance d’appel un moyen nouveau en
rapport avec l’applicabilité de contrats.

L’article L. 121-1 du code du travail est de la teneur suivante :

« Sans préjudice des dispositions légales existantes, le contrat de louage de
services et d’ouvrage visé par l’article 1779 1° du Code civil est régi, en ce qui
concerne les salariés, par les dispositions du présent titre.
Par dérogation à l’alinéa qui précède, ne sont pas à considérer comme salariés
ceux qui exercent une activité d’entraîneur ou de sportif en exécution d’un contrat
qu’ils concluent avec une fédération agréée ou un club affilié, lorsque cette activité
se déroule dans les deux circonstances cumulatives suivantes:
    - l’activité en question n’est pas exercée à titre principal et régulier, et
    - l’indemnité versée en exécution du contrat ne dépasse pas par an le
        montant correspondant à douze fois le salaire social minimum mensuel.»

Ainsi que l’ont retenu à bon droit les premiers juges, la charge de la preuve que les
deux conditions cumulatives prévues par l’article L.121-1 infine sont remplies
incombe à la partie qui s’en prévaut, à savoir l’a.s.b.l. B.

Il résulte du contrat d’agrément signé entre parties le 24 octobre 2010, pour la
période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015 inclus que :

« Le Pro touchera le produit total des revenus des leçons dispensées aux joueurs et
élèves de golf et des réparations du matériel de golf effectuées pour le compte des
membres du club.
    - Le Club garantit par an un minimum de 275 leçons pour membres au prix
        de 55 euros par heure.
(…) ».

Le contrat prévoit en outre pour l’entraînement des juniors et des équipes du club
« individuellement ou par groupe » que « Le Club garantit un minimum de 45
heures de leçons au prix 4.500 euros ».

Il en résulte que A a pu bénéficier du produit total de son activité d’entraîneur de
golf, l’a.s.bl. B ne s’étant engagée à lui garantir qu’un minimum annuel de 275
leçons pour les membres au prix de 55 euros par heure et un minimum de 4.500
euros pour l’entraînement des juniors et des équipes du club individuellement ou

                                           5
par groupe, soit un montant total garanti de (275 x 55=) 15.125 + 4.500 =19.625
euros par an.

Au vu des pièces versées, les premiers juges ont ainsi pu constater que « A a touché
de la part de l’a.s.b.l. un montant variant entre 19.000 et 21.000 euros, ce qui
résulte du certificat de salaire pour 2013, rémunération brute de 26.326,21
euros ».

Selon l’intimée ce montant fut payé annuellement en trois tranches à A.

A se prévaut encore de l’attestation de la fiduciaire comptable C du 10 mai 2016
suivant laquelle le chiffre d’affaires annuel de A « provient exclusivement de
l’activité au service du B de Clervaux ».

L’intimée conclut au rejet de cette attestation comme étant irrégulière en la forme et
fait valoir que les montants empochés par A au-delà de ceux touchés par le B ne
sont pas à prendre en considération alors qu’il s’agissait de relations directes entre
le pro et ses propres clients.

En effet, l’attestation de la fiduciaire comptable C qui ne répond pas aux conditions
de forme prévues par l’article 402 du NCPC, n’est pas de nature à emporter la
conviction de la Cour, étant donné qu’elle indique seulement des chiffres annuels
globaux, sans autres précisions ni pièces annexées. Au vu de la conclusion très
générale de cette attestation, il n’y a pas lieu de procéder à l’audition de son auteur.

Il résulte au contraire des conclusions de l’appelant que toutes les heures dépassant
les 320 heures (=275+45) prises en charge par l’a.s.b.l. B furent payées directement
par les membres du B entre ses mains ; que pour l’année 2012, il a touché le
montant de 18.255 de la part de l’intimée et le montant de 42.603 euros de la part
de ses membres ; que pour l’année 2013, il a touché de la part de l’intimée le
montant de 19.625 euros et le montant de 50.375 euros de la part de ses membres.

C’est dès lors à tort que A entend ajouter au minimum garanti par l’a.s.b.l. B les
revenus provenant des leçons dispensées aux membres du B pour venir à la
conclusion que son revenu annuel dépassait de loin le montant correspondant à 12
fois le salaire social minimum mensuel visé à l’article L. 121-1 alinéa 2 du code du
travail et qu’il s’agissait partant d’une activité principale et régulière pour le compte
de l’a.s.b.l. B.

Ainsi que l’ont encore relevé à bon escient les premiers juges, la présence de six
heures par jour est par ailleurs inhérente à la nature des prestations et au
fonctionnement des inscriptions des membres du club pour prendre des leçons de
golf.

                                           6
En ordre subsidiaire, A formule une offre de preuve tendant à établir les faits
suivants :

« Pendant toute la durée de la relation contractuelle entre parties, et notamment
pendant les années 2009 à 2013 inclus, A a marqué une présence d’instruction de
six heures minimum par jour au practice, respectivement au terrain de golf pour
compte de l’a.s.b.l. B, et ceci pendant six jours par semaine. »

Cette offre est à rejeter pour défaut de pertinence, alors que suivant le contrat
d’agrément A s’est uniquement engagé à « marquer une présence d’instruction de
6 heures minimum par jour au practice, respectivement au terrain de golf et ceci
pendant 6 jours par semaine », sans autre spécification.

Enfin, il y a lieu de remarquer que l’affiliation de A en qualité de travailleur
indépendant et l’inexistence de fiches de salaires sont de nature à corroborer que
son activité prestée en faveur de l’a.s.b.l. B et rémunérée par celle-ci n’était qu’une
activité accessoire par rapport à son activité principale consistant à dispenser des
leçons de golf à des clients qui l’ont payé directement.

Il suit des développements qui précèdent que c’est à bon droit et pour les motifs que
la Cour adopte que le tribunal du travail est venu à la conclusion que A n’était pas
lié par un contrat de travail à l’a.s.b.l. B et qu’il s’est partant déclaré incompétent
rationae materiae pour connaître de la demande de A.

L’appel n’est partant pas fondé et il y a lieu de confirmer le jugement entrepris.

Aucune des deux parties ne justifiant l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC,
leurs demandes respectives sur base de l’article 240 du NCPC ne sont pas fondées.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé ;

partant confirme le jugement entrepris ;

                                           7
dit non fondées les demandes respectives des parties sur base de l’article 240 du
NCPC ;

déclare l’arrêt commun à l’ETAT du GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG
agissant en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi ;

condamne A à tous les frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction au
profit de Maître Henri FRANK et de Maître Georges PIERRET qui la demandent
affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Madame la
présidente de chambre Ria LUTZ, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

                                         8
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
LCRI n° 41/2016
notice n° 12312/14/CD

2 étr.

                   AUDIENCE PUBLIQUE DU 10 NOVEMBRE 2016

La Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, neuvième
chambre, a rendu le jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

    1) X.),
       né le (…) à (…) (Roumanie),
       actuellement détenu au Centre Pénitentiaire du Luxembourg (Schrassig)

    2) Y.),
       né le (…) à (…) (Roumanie),
       actuellement détenu au Centre Pénitentiaire du Luxembourg (Schrassig)

                                         - p r é v e n u s-

         en présence de

         A.),
         né le (…) à Luxembourg,

         partie civile constituée contre les prévenus X.) et Y.), préqualifiés.

                                            FAITS:

Pars citations du 25 août 2016 et du 24 octobre 2016, Monsieur le Procureur d'Etat près le
Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg a requis les prévenus de comparaître à
l’audience publique des 24 et 25 octobre 2016 devant la Chambre criminelle du Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg pour y entendre statuer sur les préventions suivantes:

séquestration, subsidiairement détention arbitraire ; vol à l’aide de violences et menaces
dans une maison habitée, avec effraction, escalade ou fausses clés, la nuit à plusieurs,
des armes ayant été employées ou montrées; extorsion par violences et menaces dans
une maison habitée, avec effraction, escalade ou fausses clés des armes ayant été
employées ou montrées ;association de malfaiteurs.

A l’audience du 24 octobre 2016, Madame le premier vice-président constata l'identité des
prévenus et leur donna connaissance des actes qui ont saisi le Tribunal.

                                                 1
Les témoins A.), Dr. T1.), Dr. T2.), T3.), T4.) et T5.) furent entendus, chacun séparément,
en leurs déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu par la loi.

Le témoin A.) se constitua ensuite oralement partie civile contre les prévenus X.) et Y.),
préqualifiés.

La Chambre criminelle ordonna ensuite la suspension des débats et la continuation de
l'affaire à l'audience publique du 25 octobre 2016.

A l’audience publique du 25 octobre 2016, le prévenu X.) fut entendu en ses explications et
moyens de défense.

Le prévenu Y.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.

La Chambre criminelle ordonna ensuite la suspension des débats et la continuation de
l'affaire à l'audience publique du 3 novembre 2016.

A l’audience publique du 3 novembre 2016, la représentante du Ministère Public informa la
Chambre criminelle qu’une troisième personne a été interpellée à l’étranger en rapport avec
les faits du chef desquels les deux prévenus X.) et Y.) ont été renvoyés et cités devant la
Chambre criminelle.

Les mandataires des prévenus X.) et Y.) conclurent à la remise de l’affaire.

La Chambre criminelle prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date
à laquelle le prononcé avait été fixé,

                               le jugement qui suit :

Par ordonnance numéro 196 du 27 janvier 2016, la chambre du conseil a ordonné le renvoi de
X.) devant une Chambre criminelle du Tribunal d’arrondissement de ce siège du chef de
séquestration sinon de détention illégale et arbitraire, de vol à l’aide de violences ou de
menaces dans une maison habitée pendant la nuit par plusieurs personnes, des armes ayant
été employées ou montrées, d’extorsion à l’aide de violences ou de menaces ainsi que du chef
d’association de malfaiteurs et a ordonné la disjonction des poursuites engagées à l’égard de
Y.) et d’« inconnu ».

Par ordonnance numéro 2593 du 19 octobre 2016, la chambre du conseil a ordonné le renvoi
de Y.) devant une Chambre criminelle du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg du chef
de séquestration sinon de détention illégale et arbitraire, de vol à l’aide de violences ou de
menaces dans une maison habitée pendant la nuit par plusieurs personnes, des armes ayant
été employées ou montrées, d’extorsion à l’aide de violences ou de menaces ainsi que du chef
d’association de malfaiteurs.

A l’audience de la Chambre criminelle du 3 novembre 2016, la représentante du Ministère
Public, Madame Martine WODELET, a déclaré qu’une troisième personne, à savoir Z.), a été
interpellée à l’étranger en rapport avec les faits du chef desquels les deux prévenus X.) et Y.)
ont été renvoyés et cités devant la Chambre criminelle et que son extradition aux autorités

                                               2
judiciaires luxembourgeoises et son inculpation par le Juge d’instruction sont prévus pour les
jours à venir.

La représentante du Ministère Public estime néanmoins que l’affaire est en état d’être jugée à
l’encontre des deux prévenus X.) et Y.) et conclut à la continuation des débats, Z.) devant
être jugé par jugement séparé.

Après concertation avec les prévenus, les mandataires de X.) et Y.), demandent la remise de
l’affaire et sollicitent qu’il soit statué par un seul jugement à l’égard de X.), Y.) et Z.), une
fois que ce dernier aura fait l’objet d’une inculpation et d’un renvoi devant une Chambre
criminelle.

La Chambre criminelle prend note de la demande du Parquet de poursuivre l’instruction de
l’affaire introduite sous la notice 12312/14/CD à l’encontre des deux prévenus à l’audience
du 3 novembre 2016 et de la demande de surséance à statuer formulée par les avocats de la
défense.

La Chambre criminelle constate que les déclarations des prévenus X.) et Y.) concernant le
déroulement exact des faits leur reprochés et le rôle joué par X.) divergent considérablement.

Les deux prévenus s’accordent par contre sur le fait que Z.) était impliqué dans la
perpétration des faits dont est saisie la Chambre criminelle.

Une confrontation des déclarations de X.), Y.) et de Z.) constitue une mesure d’instruction
utile à la manifestation de la vérité et s’impose dans l’intérêt d’une bonne administration de la
justice. A cela s’ajoute que les faits leur reprochés sont indissociables.

L’article 12 de la Constitution garantit implicitement les droits de la défense.

L’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales garantit le droit à un procès équitable.

En l’espèce, les prévenus X.) et Y.) sont confrontés à des accusations d’une particulière
gravité. L’enquête de police et l’instruction menée par le Juge d’Instruction ont dégagé divers
éléments qui, d’après la décision de la chambre du conseil ont été considérés comme indices
suffisamment graves pour justifier leur renvoi devant la Chambre criminelle.

L’instruction à l’audience, à savoir notamment les témoignages recueillis et la confrontation
des deux prévenus à laquelle il a été procédé ont révélé une implication possible de Z.) dans
la perpétration des faits.

Il est probable que sur base des réquisitions du Ministère Public, le Juge d’Instruction
procède à l’inculpation de Z.) dans le cadre des infractions reprochées à X.) et Y.).

De l’éventuelle inculpation de Z.) ainsi que de son interrogatoire par le Juge d’Instruction
résulteront le cas échéant de nouveaux éléments de preuve, utiles à la découverte de la vérité
et susceptibles de jouer à décharge de X.) et/ou de Y.), sans pour autant être accessibles à la
Chambre criminelle, aux prévenus et à leurs avocats, en raison du secret de l’instruction.

                                                3
Or, un procès équitable ne se conçoit qu’à condition que tant le Tribunal que la défense
disposent d’un dossier aussi complet que possible ; il serait inéquitable de poursuivre
l’instruction à l’audience et de rendre un jugement sur le fond si, en parallèle du procès, de
nouveaux éléments sont susceptibles d’apapraître dans le cadre de l’instruction judiciaire.

Les droits de la défense de X.) et de Y.) seraient par conséquent violés si la Chambre
criminelle clôturait l’instruction à l’audience et rendait un jugement sans les nouveaux
éléments à dégager et sans confronter les déclarations respectives des trois personnes
susceptibles d’être impliquées dans la perpétration des faits litigieux.

Il y a dès lors lieu de surseoir à statuer dans l’attente de l’éventuelle inculpation à ordonner
par le Juge d’Instruction.

La Chambre criminelle ordonne la suspension des débats tant dans l’intérêt d’une bonne
administration de la justice que dans l’intérêt du respect des droits de la défense de X.) et de
Y.).

                                PAR CES MOTIFS:

La Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, neuvième
chambre, statuant contradictoirement, les prévenus X.) et Y.) ainsi que leurs mandataires
entendus en leurs explications et moyens de défense, la représentante du Ministère Public en
ses réquisitions,

o r d o n n e la suspension des débats dans l’attente de l’éventuelle inculpation de Z.) à
ordonner par le Juge d’Instruction ;

o r d o n n e la recitation à l’audience de l’affaire introduite par le Ministère Public sous la
notice 12312/14/CD à l’encontre de X.) et de Y.) après intégration des nouveaux éléments de
preuve à découler de ces mesures d’instruction, au dossier répressif constitué sous la notice
12312/14/CD ;

r é s e r v e les frais.

Par application des articles 12 de la Constitution, 6 de la Convention de sauvegarde des droits
de l’homme et des libertés fondamentales et 195 et 218 du Code d'instruction criminelle, qui
furent désignés à l'audience par Madame le premier vice-président.

Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, premier vice-président, Bob PIRON, premier
juge, et Paul LAMBERT, juge, délégué à une Chambre criminelle par ordonnance
présidentielle du 7 novembre 2016 annexée au présent jugement, et prononcé par Madame le
premier vice-président en audience publique au Tribunal d’arrondissement à Luxembourg, en
présence de Pascale KAELL, premier substitut du Procureur d’Etat, et de Pascale
PIERRARD, greffière, qui, à l'exception de la représentante du Ministère Public, ont signé le
présent jugement.

                                               4
"


text:
Jugt. 2913/ 2016                                                         not.9544/14/CD

etr.
ex.p./s.prob. x3

                            AUDIENCE PUBLIQUE DU 10 NOVEMBRE 2016

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu le jugement
qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

               P.1.)
               né le (...) à (...) (DK),
               demeurant à L-(...),

               prévenu

               en présence de

               1. PC.1.) agissant en sa qualité de représentant légal de sa fille mineure M.1.),
               née le (...),

               2. PC.1.), agissant en son nom personnel,

               demeurant tous à L-(...),

               comparant par Maître Claudia MONTI, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

               parties civiles constituées contre P.1.), préqualifié.

                            ________________________________________
                                               FAITS :

Par citation du 6 septembre 2016 le Procureur d’Etat près le Tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l’audience publique du 26 octobre 2016
devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur la prévention suivante :

infraction aux articles 372 et 377 du Code pénal.

A cette audience, le vice-président constata l’identité du prévenu et lui donna connaissance des
actes qui ont saisi le tribunal.

Le témoin T.1.) fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le serment prévu à
l’article 155 du Code d’Instruction criminelle.

L’expert Dr Roland HIRSCH fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le serment
prévu par la loi.

Maître Claudia MONTI, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, se constitua partie civile au
nom et pour compte de PC.1.) agissant en sa qualité de représentant légal de sa fille mineure
M.1.), préqualifiés, demanderesse au civil, contre le prévenu P.1.), préqualifié, défendeur au
civil; elle donna lecture des conclusions écrites qu'elle déposa ensuite sur le bureau du tribunal
et qui furent signées par le vice-président et par le greffier.

Maître Claudia MONTI, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, se constitua partie civile au
nom et pour compte de PC.1.) agissant en son nom personnel, préqualifiée, demanderesse au
civil, contre le prévenu P.1.), préqualifié, défendeur au civil; elle donna lecture des conclusions
écrites qu'elle déposa ensuite sur le bureau du tribunal et qui furent signées par le vice-
président et par le greffier.

Le prévenu P.1.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels furent plus
amplement développés par Maître Georges HELLENBRAND, avocat, demeurant à Luxembourg.

La représentante du Ministère Public, Michèle FEIDER, premier substitut du Procureur d’Etat,
résuma l’affaire et fut entendue en ses réquisitions.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour, date à laquelle le
prononcé avait été fixé, le

                                JUGEMENT qui suit:

Vu l'enquête de police.

Vu la citation à prévenu du 6 septembre 2016 régulièrement notifiée à P.1.).

Vu l’ordonnance de renvoi numéro 988/16 de la Chambre du Conseil du 20 avril 2016.

Vu l’instruction diligentée par le Juge d’Instruction.

                                                   2
Le Ministère Public reproche au prévenu d’avoir commis un attentat à la pudeur sur un enfant de
moins de seize ans, avec la circonstance aggravante d’avoir été une personne ayant autorité sur
la victime.
Par adoption du raisonnement développé par la chambre du conseil, le Tribunal retient que les
faits ne sont en l’espèce pas prescrits.
1. Quant aux faits
1.1. Eléments du dossier répressif
Il est constant en cause que le prévenu P.1.) entretenait une relation avec PC.1.), et qu’ils
occupaient un logement sis à (…), ensemble avec la fille de PC.1.), la mineure M.1.), née le (...).
Il se trouvait que le fils du prévenu a fait parvenir à PC.1.) un courrier dans lequel il a déclaré
que son devoir moral lui imposait de l’informer d’incidents dans sa famille lors desquels son père
aurait attouché sa sœur mineure.
Par courrier du 26 mars 2014, la Ville de Luxembourg révèle par ailleurs aux autorités judiciaires
que M.1.) s’était confiée à une éducatrice d’un foyer scolaire pour déclarer que le prévenu avait
eu un comportement inadéquat envers elle (« Tu sais, il voulait que je touche son zizi, je ne
savais pas quoi faire, car je ne savais pas que c’était défendu (…) »).
Chargé du dossier, l’enquêteur T.1.) a procédé à l’audition vidéo-enregistrée de la mineure en
date du 27 mars 2014. Après inspection de l’enregistrement et de sa transcription, le Tribunal
relève que l’enquêteur a correctement résumé les déclarations de la mineure M.1.), tout en
soulignant qu’elle n’avait pas encore reçu d’éducation sexuelle. Elle a fait état de faits qui se
sont produits il y a deux ou 3 ans. Elle aurait joué au lit avec le prévenu. Puisqu’elle avait chaud,
ce dernier lui aurait suggéré d’enlever le pyjama, ce qu’elle aurait fait. Le prévenu lui aurait
massé les fesses et en échange, il aurait exigé qu’elle masse son pénis. Il lui aurait montré
comment faire. La mineure a encore déclaré qu’elle devait accompagner le prévenu dans la
salle de bains pour le voir se masturber sous la douche. Le prévenu aurait en outre touché des
doigts son vagin et aurait donné des baisers à son vagin. Elle aurait aussi dû faire un bisou à
son pénis. Le prévenu aurait éjaculé à une reprise lorsqu’elle massait son pénis.
A l’âge de 7 ou 8 ans, les faits auraient cessé puisqu’elle aurait décidé de ne plus rejoindre le
prévenu au lit.
L’enquêteur note que la mineure ne fait état d’aucune pénétration, ni de violences ou menaces.
Elle a cependant déclaré avoir accepté ces actes par peur de la réaction du prévenu.
La mère PC.1.) a également été entendue et a relaté les dires de sa fille. Elle a par ailleurs
remis à l’enquêteur des notes personnelles dans lesquelles elle a essayé de transcrire au plus
près possible les paroles de M.1.)
Dans le procès-verbal concernant l’audition de police du prévenu P.1.), l’enquêteur T.1.) note
que l’audition a duré trois heures et que le prévenu avait du mal à reconnaître ses actes. Il se
serait rendu compte au fur et à mesure de l’audition du tort qu’il avait causé à sa victime et
aurait ainsi reconnu une majorité de faits.

                                                 3
Le prévenu relate ainsi qu’il arrivait que la mineure M.1.) vienne dans son lit le dimanche matin
et que souvent, la mère était partie faire du sport. Ils auraient joué, elle aurait eu chaud et se
serait déshabillée sur sa suggestion. Le prévenu déclare en particulier :
       « Ich glaube, am Anfang geschah es, indem wir spielten resp. Doktor spielten, wodurch
       M.1.) dann plötzlich meinen Penis in die Hand nahm ».
       « Es stimmt, dass ich M.1.) zeigte, wie sie meinen Penis anfassen solle, resp.
       masturbierte. Ich kann mich heute nicht erinnern, ob ich dabei einen Samenerguss
       hatte. »
       « Es stimmt auch, dass M.1.) meinen Penis küsste. M.1.) hat dies von sich ausgemacht.
       Ich habe M.1.) nicht aufgefordert, meinen Penis zu küssen ».
       « Ich habe keine Erinnerung, dass ich die Scheide von M.1.) angefasst oder geküsst
       haben soll ».
       « Ich kann mir nicht vorstellen, dass ich vor M.1.) In der Dusche masturbiert haben soll ».
       « Mir ist eindeutig bewusst und es war mir bewusst, dass mein Handeln falsch war und
       ist. Ich (…) plante nie derartiges mit M.1.) zu tun. Die Situation entstand plötzlich, ohne
       dass ich es wollte. In dem Moment verlor ich die Kontrolle über mich und ließ zu, dass
       M.1.) meinen Penis anfasste, resp. dass ich ihr zeigte, wie sie mich masturbieren soll ».
Le prévenu estime que ces faits se seraient produits à 5 ou 7 reprises. Il admet aussi avoir
commis des faits similaires avec sa fille adoptive lorsque celle-ci était âgée de 5 ou 6 ans. Pour
cette raison, il aurait voulu garder ses distances avec M.1.), par peur que de tels faits pourraient
se reproduire.
Le prévenu fait encore état d’un abus sexuel sur sa personne lorsqu’il était jeune.
Lors de son interrogatoire devant le Juge d’Instruction, le prévenu P.1.) a déclaré notamment :
       « Ich gebe zu, dass ich etwas verkehrt gemacht habe. »
       « Wie ich es bereits bei der Polizei gesagt habe, gebe ich die Tat mit meiner adoptierten
       Tochter M.1.) zu »
       « Ich habe von Anfang an versucht, eine gewisse Distanz zu M.1.) aufrecht zu halten. Ich
       hatte das Gefühl, dass etwas mit M.1.) passieren könnte ».
       « Es stimme, dass M.1.) meinen Penis angefasst hat. Es stimmt ebenfalls, dass ich M.1.)
       Anweisungen gegeben hatte, wie sie es machen sollte. Sie hat tatsächlich meinen Penis
       massiert, respektiv daran gerieben. Es stimmt ebenfalls, dass ich eine Erektion hatte,
       d.h. mein Penis wurde steif ».
       « Ich gebe jedoch jetzt zu, dass ich auch M.1.) mitgeteilt habe, sie solle meinen Penis
       küssen ».
Le prévenu n’exclut par ailleurs pas qu’il a pu se masturber sous la douche après une rencontre
avec M.1.) et que celle-ci aurait pu voir une éjaculation. Il ajoute : „Es ist möglich, dass ich
einmal M.1.) in Abwesenheit der Mutter auf die Scheide geküsst habe“.
1.2. Déclarations à l’audience

                                                 4
<U+F09F> Le témoin T.1.) déclare à l’audience que la police avait été contactée par la mère de la victime
et par la Ville de Luxembourg parce que la victime s’était confiée à une éducatrice. La victime
aurait été âgée de 9 ans à l’époque. La fille aurait fait une déclaration riche en détails, tous les
faits étant décrits. Elle aurait expliqué que le dimanche matin, elle venait au lit avec la mère.
Parfois la mère aurait déjà été partie faire du sport, de sorte qu’elle se serait mise au lit avec le
compagnon de sa mère, le prévenu P.1.). A un moment, alors qu’elle était nue, le prévenu lui
aurait massé les fesses et aurait ensuite exigé d’elle qu’elle lui masse son pénis. La fille décrit
aussi qu’à au moins une reprise, il y a eu une éjaculation. Elle aurait aussi dû embrasser son
pénis. Le prévenu aurait touché son vagin et l’aurait aussi embrassé. Il n’y aurait cependant pas
eu de pénétration. Le prévenu n’aurait jamais fait usage de violences ou menaces, mais de
manière générale elle aurait eu peur en raison du caractère du prévenu et de sa possible
réaction en cas de refus. La victime aurait été âgée de 6 et 7 ans, et les faits se seraient
déroulés à titre régulier les dimanche matin.
Le prévenu aurait déjà été marié. En 2013, un de ses enfants aurait informé la mère de l’actuelle
victime qu’il y aurait eu par le passé des faits d’agression sexuelle sur sa fille. La mère aurait
décidé de quitter le prévenu et de déménager.
Le témoin indique que les déclarations de la victime seraient invariables tant auprès de la police,
de la mère et de l’éducatrice. La fille aurait donné une description faisant croire qu’elle a elle-
même vécu les faits.
Lors de l’audition, le prévenu aurait progressivement réalisé avoir fait souffrir la fille, et il serait
ainsi aussi progressivement passé à des aveux, sauf concernant certains faits.
<U+F09F> L’expert Roland HIRSCH expose à l’audience le contenu de son rapport d’expertise. L’expert
rappelle que le prévenu déclare avoir été lui-même victime d’un abus sexuel de la part d’un
voisin. Il précise, fait qui serait rare dans ce genre de dossier, que le prévenu avait admis la
totalité des faits lors de l’expertise. Il s’est dit conscient de son problème et aurait cherché à
garder ses distances pour éviter un nouveau passage à l’acte.
<U+F09F> Le prévenu P.1.) déclare à l’audience que les faits correspondent à la réalité ; il maintiendrait
ses aveux faits auprès de la police. Il regretterait ce qu’il a fait. Les faits se seraient déroulés à
l’âge de 6 et 7 ans de la fille. Ils se seraient produits 5 ou 6 fois.
<U+F09F> Le mandataire du prévenu déclare que les faits ne sont pas contestés. Auprès de la police, il
aurait fini par réaliser la gravité des faits. Il aurait maintenu ses aveux auprès du juge
d’instruction, de l’expert et à l’audience. Il y aurait eu entre 5 et 7 incidents. Il n’y aurait eu ni
violences, ni menaces, ni pénétration. Il conviendrait de réduire la période des faits. Les faits se
seraient déroulés de l’été 2011 jusqu’en février 2012. Les circonstances de temps seraient
importantes en raison de leur incidence sur la loi applicable. La loi de 2011 serait plus favorable.
Les lois subséquentes plus sévères ne pourraient être appliquées en l’espèce. Au point 172 de
l’audition de la victime, il serait question de l’âge de 7 ans et demis. Un doute sur la période des
faits devrait bénéficier au prévenu.
Le prévenu regretterait amèrement les faits et aurait fait des efforts pour traiter son problème. Il
conviendrait d’accorder au prévenu un sursis probatoire. Même si cela ne vaudrait pas excuse, il
conviendrait de rappeler que le prévenu a lui-même été victime d’un abus.
2. Quant à l’infraction

                                                   5
Quoique dictés par une pulsion sexuelle unique, les différents faits n’en sont pas moins séparés
dans le temps et ont nécessité chacun une nouvelle résolution criminelle ; ils sont partant en
concours réel entre eux.
Le Tribunal relève que les déclarations de la mineure M.1.) auprès de la police judiciaire sont
détaillées. Elles sont par ailleurs cohérentes par rapport aux déclarations faites à la mère et à
l’éducatrice.
Il convient encore de relever que dans son rapport d’expertise de crédibilité du 13 juillet 2015, le
docteur Robert SCHILTZ conclut :
        « 1) La mineure M.1.) ne soufre ni d’une psychose ni d’une maladie neurologique
        entravant l’appréhension de la réalité ou le fonctionnement de la mémoire. (…)
        2) L’analyse et l’exploitation de l’enregistrement vidéo (…) a mis en évidence une
        plausibilité psychologique élevée pour le comportement non verbal et verbal de M.1.),
        une grande constance dans le contenu de ses paroles, ainsi qu’une adéquation entre
        son style d’expression et le contenu de son discours.
        3) La qualité formelle des déclarations de la présumée victime est de bon niveau, de
        même que la qualité du contenu. D’autre part, il y a convergence entre les déclarations
        de la mineure et le fonctionnement de sa personnalité, tel qu’il a été exploré à travers
        l’examen psychologique. Les troubles de comportement dont elle souffrait peuvent être
        interprétés comme un signal d’alarme. Les autres signes posttraumatiques sont
        également un argument en faveur de l’authenticité de ses paroles. On peut donc
        conclure que les déclarations de M.1.) se caractérisent par un degré élevé de
        crédibilité psychologique ».
Au vu de ces éléments, ensemble les aveux réitérés du prévenu, les faits reprochés à ce dernier
sont établis.
Constitue un acte impudique notamment le fait de toucher une personne aux fesses (CSJ, corr.,
23 janvier 2001, n° 32/01 V). Il en est a fortiori ainsi du fait de toucher le vagin et de le lécher.
Le fait d’obliger un enfant à masturber l’auteur est également un attentat à pudeur ; c’est pareille
situation que le législateur vise en incriminant non seulement l’attenter « sur la personne du
mineur », mais également « à l’aide de la personne d’un enfant ».
Enfin, du fait de la cohabitation et du rôle de « père remplaçant » joué par le prévenu il fait partie
du cercle de personnes ayant eu autorité sur la mineure.
Quant aux circonstances de temps, le Tribunal relève que la mineure déclare (point 172 de la
transcription) que les faits se seraient déroulés « bis 7 Joer an ½ ». Cette déclaration n’est
certes pas d’une grande précision, mais en cas de doute, l’interprétation doit se faire en faveur
du prévenu. Etant née (...), il faut retenir qu’il n’est pas établi qu’il y ait eu in incident après le
mardi 7 février 2012.
Tant la peine que la qualification juridique à retenir est partant celle en vigueur à ce moment, les
textes postérieurs ayant été plus sévères.
Suite à la loi du 16 juillet 2011, l’article 372 se lisait comme suit :

                                                    6
       « 1° Tout attentat à la pudeur, commis sans violence ni menaces sur des personnes de
       l'un ou de l'autre sexe sera puni d'un emprisonnement de huit jours à un an et d'une
       amende de 251 à 10.000 euros.
       2° L'attentat à la pudeur, commis avec violence ou menaces sur des personnes de l'un
       ou de l'autre sexe sera puni d'un emprisonnement d'un mois à trois ans et d'une amende
       de 251 à 20.000 euros.
       3° L'attentat à la pudeur, commis sur la personne ou à l'aide de la personne d'un enfant
       de l'un ou de l'autre sexe, âgé de moins de seize ans sera puni d'un emprisonnement
       d'un à cinq ans et d'une amende de 251 à 50.000 euros.
       La peine sera la réclusion de cinq à dix ans, si l'attentat a été commis avec violence ou
       menaces ».
L’article 377 du Code pénal disposait :

       « Le minimum des peines portées par les articles précédents sera élevé
       conformément à l'article 266:
       1. Lorsque le viol ou l'attentat à la pudeur est commis par un ascendant légitime,
          naturel ou adoptif, ou par toute autre personne ayant autorité sur la victime;
       2. Lorsque le viol ou l'attentat à la pudeur est commis par une personne qui
          abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions;
       3. Lorsque le viol ou l'attentat à la pudeur est commis par plusieurs personnes
          agissant en qualité d'auteur ou de complice;
       4. Lorsque le viol ou l'attentat à la pudeur est commis avec usage ou menace
          d'une arme ou est accompagné d'actes de torture;
       5. Lorsque la victime est

           o   une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une
               maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un
               état de grossesse, est apparente ou connue de l'auteur,
           o   le conjoint ou le conjoint divorcé, la personne avec laquelle l'auteur vit ou a
               vécu habituellement,
           o   un ascendant légitime, naturel ou adoptif de l'auteur,
           o   un frère ou une sœur,
           o   un ascendant légitime ou naturel, les père ou mère adoptifs, un
               descendant, un frère ou une sœur d'une personne visée au tiret 1. »

Le Tribunal relève qu’en ce qui concerne le présent cas d’espèce, ni le libellé de l’infraction, ni la
peine encourue ne sont différentes par rapport à la législation actuellement en vigueur.
Le prévenu P.1.) est par conséquent convaincu :
       « comme auteur ayant lui-même commis l’infraction
       1. entre l’année 2009 et le 7 février 2012, à L-(...),
       en infraction aux articles 372 alinéa 3 et 377 du Code pénal prévus par la loi du 16
       juillet 2011,

                                                  7
      d’avoir commis un attentat à la pudeur sur la personne d’un enfant âgé de moins
      de seize ans,
      avec la circonstance que l’auteur est une personne ayant autorité sur la victime,
      en l’espèce, d’avoir commis un attentat à la pudeur sur la personne de M.1.), née le
      (...) partant un enfant de moins de seize ans, en lui touchant les fesses, en lui
      touchant et en lui léchant le vagin et en la forçant de toucher et d’embrasser son
      pénis et de le masturber jusqu’à l’éjaculation »,

3. Quant à la peine
Par application des articles 266, 372 et 377 du Code pénal, la peine encourue par le prévenu
P.1.) est d'un emprisonnement de deux à cinq ans et une amende de 251 à 50.000 euros
Dans son rapport d’expertise psychiatrique du 17 mars 2015, le docteur Roland HIRSCH note
en particulier :
      « Der Untersuchte tut sich etwas schwer, die Vorfälle mit M.1.), der Tochter seiner
      damaligen Lebenspartnerin, zu beschreiben. Es fällt ihm schwer, er ist offensichtlich
      berührt, er schildert, dass es sich langsam entwickelt habe ».
      « Er könne sich die Vorfälle nicht erklären. (…) Herr P.1.) führt noch den eigenen
      sexuellen Missbrauch an, als er zwölf Jahre alt war ».
      « Herr P.1.) zeigt Einsicht in sein Fehlverhalten, seine Angaben wirken durchaus
      glaubwürdig, seine Beschreibung der Tathergänge entspricht durchaus den Angaben der
      Minderjährigen ».
      « Er ist sich seiner Schuld bewusst, er versucht keineswegs die Schuld zu verlagern »
Le docteur Roland HIRSCH conclut en ces termes :
      « Bei der psychiatrischen Begutachtung findet sich ein kooperativer und kritikfähiger
      Mensch, welcher seine Handlungen missbilligt, einen gewissen Leidensdruck hat und
      Hilfe sucht.
      Das Rezidiv weist darauf hin, dass es sich nicht um einen einmaligen Vorfall handelt,
      sondern dass eine Veranlagung vorliegt.
      Neben der sexuellen Deviation im Sinne einer Pädophilie, welche sich vermutlich nur im
      engen Familienkreis ereignete, finden sich keine weiteren psychiatrischen Störungen
      oder Krankheiten.
      Herr P.1.) dürfte durchaus in der Lage sein, zwischen Recht und Unrecht zu
      unterscheiden und die Strafbarkeit seiner Handlung zu evaluieren.
      Es gibt keine Anhaltspunkte für eine beeinträchtigte Schuldfähigkeit.
      Im engen Familienkreis und engem Kontakt mit minderjährigen Mädchen ist eine weitere
      Rezidivgefahr sicherlich nicht auszuschließen.
      Bei Herrn P.1.) handelt es sich um einen Wiederholungstäter.

                                              8
       Er kann durchaus einer gesetzlichen Strafe unterzogen werden.
       Die vorliegende Deviation bedarf durchaus einer regelmäßigen psychiatrischen oder
       psychologischen Behandlung über einen längeren Zeitraum ».
Au vu de ces conclusions et des éléments du dossier, il convient de prononcer une peine qui
tient compte de la gravité des faits, le prévenu ayant abusé d’une fille en très jeune âge sur
laquelle il avait autorité, causant ainsi des troubles considérables dans le chef de la mineure.
Le prévenu était pleinement conscient du caractère répréhensible de son acte et il est
accessible à une peine.
Il y a dès lors lieu de condamner P.1.) à une peine d’emprisonnement. Il y a également lieu de le
condamner à une peine d’amende adéquate, adaptée à la gravité des faits, ainsi qu’à ses
revenus, tels que documentés par le contrat de travail versé en cause.
Il y a cependant lieu de relever que le prévenu est en aveu des faits et n’en conteste pas la
gravité. Il a exprimé à l’audience des regrets paraissant sincères.
Si dans l’analyse sociologique et psychologique, le prévenu peut être considéré comme
récidiviste, tel n’est pas le cas d’un point de vue juridique, les premiers faits n’ayant pas fait
l’objet de poursuites et le casier judiciaire du prévenu ne renseignant aucune inscription.
Dans ces conditions, le prévenu n’est pas indigne de la clémence du Tribunal, et de bénéficier
du sursis concernant l’exécution de la peine d’emprisonnement.
Par contre, au vu notamment des conclusions de l’expert psychiatrique, et afin d’éviter la
récidive, il y a lieu d’assortir ce sursis des conditions probatoires mentionnées au dispositif.
La représentante du Ministère Public demande encore que le prévenu soit condamné aux
interdictions prévues par l’article 378, alinéas 2 et suivants du Code pénal.
L’article 378 disposait à l’époque des faits : « Les tribunaux pourront également prononcer une
interdiction soit à vie, soit pour une durée de dix ans au plus, d’exercer une activité
professionnelle ou sociale impliquant un contact habituel avec des mineures ».
Il se lit actuellement comme suit : « Les tribunaux pourront également prononcer une interdiction
soit à vie, soit pour une durée de dix ans au plus, d'exercer une activité professionnelle,
bénévole ou sociale impliquant un contact habituel avec des mineurs ».

Le nouveau texte incluant une activité bénévole, il est plus restrictif, de sorte qu’il convient de
maintenir l’ancienne formulation à titre de peine moins sévère.

Le Tribunal juge indiqué en l’espèce de prononcer une interdiction à vie.

4. Au civil
4.1. Partie civile de M.1.)

A l'audience du 26 octobre 2016, Maître Claudia MONTI, avocat à la Cour, s'est constituée
partie civile pour et au nom de PC.1.) agissant en sa qualité de représentant légal de sa fille
mineure M.1.), née le (...), contre P.1.).

                                                9
Cette partie civile, déposée sur le bureau du Tribunal correctionnel de Luxembourg, est conçue
comme suit :

Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile.

Le Tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir au pénal.

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

La partie civile réclame le montant de 18384 euros, dont 15.000 euros à titre de préjudice moral
et le surplus à titre de préjudice matériel.

La partie civile explique que même s’il n’y avait pas de pénétration, les faits n’en seraient pas
moins graves. Il conviendrait de prendre en compte les divers rapports médicaux pour apprécier
l’étendue de la souffrance des parties civiles. La partie civile décrit en détail les souffrances
émotionnelles et le fait que la fille s’est distanciée de sa mère et vivrait actuellement en foyer.
Concernant le montant de la partie civile, la défense se rapporte à prudence. Le montant
réclamé à titre de préjudice moral serait à ramener à de plus justes proportions.
Le montant réclamé à titre de préjudice matériel n’a pas été contesté et est dûment documenté
par les pièces versées par la partie civile. Il convient dès lors de l’allouer.
Concernant le préjudice moral, il y a lieu de tenir compte de l’âge de la victime, de la multiplicité
et durée des faits, ainsi que de leur gravité.
Dans l’appréciation, il importe de s’attacher non seulement à ce que la mineure a vécu au
moment de l’acte, mais surtout aux conséquences de cet acte sur sa vie sociale et psychique.
Le Tribunal relève à ce titre les conclusions de l’expert Robert SCHILTZ qui retient notamment :
       « Pour le moment, M.1.) ne présente plus de graves troubles du comportement.
       Cependant, au moment où les abus sexuels ont commencé, elle était prédisposée aux
       passages à l’acte. Elle devait quitter sa classe et suivre plusieurs thérapies. Ses troubles
       du comportement se manifestaient par une attitude très provocatrice, le non-respect de
       règles et l’agression envers ses pairs ».
       « M.1.) présente les caractéristiques d’un attachement insécure (angoisse d’abandon,
       prédisposition à la dépendance relationnelle, manque d’estime de soi). Cette
       problématique est liée à son histoire personnelle et familiale qui se caractérise par la
       rupture précoce des liens avec son père. Après la séparation du couple parental, son
       père s’est désintéressé d’elle. Suite à ces déceptions répétitives, M.1.) n’a plus envie de
       le revoir. Elle a cherché dans son beau-père un père remplaçant, celui-ci a abusé de sa
       confiance ».

                                                 10
       « L’examen psychologique montre que M.1.) souffre de tendances anxieuses et de
       tendances dépressives résiduelles ».
Parmi les pièces versées par la partie civile, le Tribunal relève un rapport de la psychologue
diplômée PSY.1.) faisant état de troubles comportementaux qui s’exprimaient massivement à
l’école, ainsi qu’une problématique importante au niveau de la confiance en soi. La psychologue
fait état d’une petite fille très insécurisée dans ses relations.
La psychologue PSY.2.) décèle un syndrome de stress post-traumatique et une humeur
dépressive. Elle détaille les difficultés de M.1.) qui sont de nature comportementale, cognitive et
émotionnelle et « handicapent significativement M.1.) dans son quotidien ».
La psychothérapeute PSY.3.) fait état de troubles de sommeil et de concentration dus au
souvenir des faits. Elle estime que la mineure en souffrira à vie (lebenslange Vulnerabilität).
Dans son rapport psychologique, du 13 novembre 2013, PSY.4.) fait le rapport de la prise en
charge thérapeutique de la partie civile, incluant des ateliers de groupe et un nombre réduit de
cours scolaires. Elle dénote un trouble attentionnel, une vulnérabilité émotionnelle et un manque
d’estime de soi.
Au vu de ces éléments, le préjudice moral subi par M.1.) peut être évalue ex aequo et bono à
7.000 euros.
La partie civile est dès lors à déclarer fondée pour un montant total de 7.000 + 3384 = 10.384
euros.
Les intérêts tels sont réclamés « tels que de droit ». En l’absence de demande explicite, seuls
les intérêts à partir de la demande en justice sont de droit, de sorte qu’il convient de les allouer à
partir de cette date.
La partie civile réclame encore une indemnité de procédure de 1.500 euros.
En vertu de l’article 194 al. 3 du Code d’Instruction Criminelle, lorsqu’il paraît inéquitable de
laisser à la charge d’une partie les sommes exposées par elle et non comprises dans les
dépens, le juge peut condamner l’autre partie à lui payer le montant qu’il détermine.
Etant donné que la partie civile était dans l’obligation d’engager des frais, soit en dépêchant un
représentant à l’audience, soit en chargeant un avocat – comme elle l’a fait – pour obtenir
indemnisation du préjudice qui lui a été causé par le prévenu, lequel n’a fait aucune démarche
pour réparer le dommage qu’il a causé, il paraît inéquitable de laisser les charges encourues par
la partie civile à sa charge, de sorte qu’il y a lieu de lui allouer une indemnité de 500 euros.
4.2. Partie civile de PC.1.)

A l'audience du 26 octobre 2016 Maître Claudia MONTI, avocat à la Cour, s'est constituée partie
civile pour et au nom de PC.1.), agissant en son nom perseonnel, contre P.1.).

Cette partie civile, déposée sur le bureau du Tribunal correctionnel de Luxembourg, est conçue
comme suit :

                                                 11
Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile.

Le Tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir au pénal.

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

La partie civile réclame le montant de 14.504,30 euros, dont 10.000 euros à titre de préjudice
moral et le surplus à titre de préjudice matériel.

Concernant le montant de la partie civile, la défense se rapporte à prudence. Le montant
réclamé à titre de préjudice moral serait à ramener à de plus justes proportions.
Le montant réclamé à titre de préjudice matériel n’a pas été contesté et est dûment documenté
par les pièces versées par la partie civile. Il convient dès lors de l’allouer.
Concernant le préjudice moral, il convient de tenir compte de la qualité de mère de la prévenue
et du rôle protecteur qu’elle devait moralement assumer à son égard. Il convient aussi de tenir
compte que le prévenu, vivant sous le même toit, a profité de son absence pour abuser de sa
fille.
Il résulte du dossier que la mère a dû suivre une thérapie et que les relations avec sa fille sont
difficiles.
Il y a également lieu de tenir compte des soucis que la partie civile a dû se faire pour le bien-être
psychologique actuel et futur de sa fille et son développement social.
Au vu de ces éléments, le préjudice moral subi par PC.1.) peut être évalue ex aequo et bono à
4.000 euros .
La partie civile est dès lors à déclarer fondée pour un montant total de 4.504,30 + 4000 =
8.504,30 euros
Les intérêts tels sont réclamés « tels que de droit ». En l’absence de demande explicite, seuls
les intérêts à partir de la demande en justice sont de droit, de sorte qu’il convient de les allouer à
partir de cette date.
La demande en obtention d’une indemnité de procédure est à déclarer fondée, pour les mêmes
motifs que la partie civile précédente, pour le montant de 500 euros.

                                                 12
                                     PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, P.1.) ainsi que son mandataire entendus en leurs
explications et moyens de défense tant au pénal qu’au civil, le mandataire des demanderesses
au civil entendu en ses conclusions et la représentante du Ministère Public entendue en ses
réquisitions,

statuant au pénal

c o n d a m n e     P.1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de quarante-huit (48) mois,

p r o n o n c e contre P.1.) l’interdiction à vie d’exercer une activité professionnelle ou
sociale impliquant un contact habituel avec des mineures.

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de la totalité de la peine d'emprisonnement prononcée
contre le prévenu P.1.) et le place sous le régime du s u r s i s p r o b a t o i r e
pendant une durée de cinq (5) ans en lui imposant les obligations suivantes :

   •   indemniser les victimes du préjudice subi
   •   répondre aux convocations du Procureur Général d’Etat ou des agents de probation du
       SCAS
   •   recevoir les visites des agents du SCAS et leur communiquer les renseignements et
       documents nécessaires pour suivre et contrôler le respect des conditions
   •   suivre ou poursuivre un traitement psychiatrique en relation avec ses déviances
       sexuelles, sinon de tout autre trouble psychiatrique ou psychologique détecté ou à
       détecter
   •   de s’abstenir de toute initiative en vue de contacter, de rencontrer ou de recevoir de
       quelque manière que ce soit M.1.), née le (...) ;

a v e r t i t P.1.) qu’en cas de soustraction aux mesures ordonnées par le sursis probatoire
dans un délai de cinq (5) ans à dater du présent jugement, le sursis probatoire pourra être
révoqué,

a v e r t i t P.1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement il aura
commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine
criminelle ou à un emprisonnement correctionnel principal de plus de six mois sans sursis, la
révocation du sursis probatoire aura lieu de plein droit,

a v e r t i t P.1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement il aura
commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine
criminelle ou à un emprisonnement correctionnel principal sans sursis d’un mois au moins et ne
dépassant pas 6 mois, la révocation du sursis probatoire sera facultative,

                                               13
a v e r t i t P.1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il
aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine
criminelle ou à un emprisonnement correctionnel principal de plus de 6 mois sans sursis, les
peines de la première infraction seront prononcées et exécutées sans confusion possible avec
celles prononcées du chef de la nouvelle infraction et que les peines de la récidive seront
encourues dans les termes de l’article 56 al.2 du code pénal,

a v e r t i t P.1.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il
aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation irrévocable à une peine
criminelle ou à un emprisonnement correctionnel principal sans sursis d’un mois au moins et ne
dépassant pas six mois, les peines de la première infraction pourront être prononcées et
exécutées sans confusion possible avec celles prononcées du chef de la nouvelle infraction et
que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al.2 du code
pénal,

c o n d a m n e      P.1.) aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 2.766,44 euros,

statuant au civil

1. Partie civile de PC.1.), agissant en sa qualité de représentant légal de sa fille mineure
M.1.), née le (...)

d o n n e acte à PC.1.) de sa constitution de partie civile,

se d é c l a r e    compétent pour en connaître,

d é c l a r e   la demande recevable en la forme,

d é c l a r e   la demande civile partiellement fondée pour le montant de 10.384 euros,

c o n d a m n e P.1.) à payer à PC.1.), agissant en sa qualité de représentant légal de sa
fille mineure M.1.), née le (...), le montant de dix mille trois cent quatre-vingt-quatre euros
(10.384 €), avec les intérêts au taux légal à partir du jour de la demande, le 26 octobre 2016
jusqu'à solde,

c o n d a m n e P.1.) aux frais de cette demande civile,

c o n d a m n e P.1.) à payer à PC.1.), agissant en sa qualité de représentant légal de sa
fille mineure M.1.), née le (...), une indemnité de procédure de 500 euros.

2. Partie civile de PC.1.) agissant en son nom personnel

d o n n e acte à PC.1.) de sa constitution de partie civile,

se d é c l a r e    compétent pour en connaître,

d é c l a r e   la demande recevable en la forme,

d é c l a r e   la demande civile partiellement fondée pour le montant de 8.504,30 euros,

                                               14
c o n d a m n e P.1.) à payer à PC.1.) le montant de huit mille cinq cent quatre euros et
trente cents (8.504,30 €), avec les intérêts au taux légal à partir du jour de la demande, le 26
octobre 2016 jusqu'à solde,

c o n d a m n e P.1.) aux frais de cette demande civile,

c o n d a m n e P.1.) à payer à PC.1.) une indemnité de procédure de 500 euros.

Le tout en application des articles 14, 15, 60, 66 , 266, 372 377 et 378 du Code pénal, des
articles 2, 3, 155, 179, 182, 184, 183-1, 184, 185, 190, 190-1, 195, 196, 629, 630, 631-1, 632,
633, 633-1, 633-5 et 633-7 du Code d'Instruction Criminelle, dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Henri BECKER, vice-président, Christian SCHEER, premier juge, et
Jean-Luc PÜTZ, premier juge, et prononcé, en présence de Guy BREISTROFF, premier
substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit Tribunal d'arrondissement de
et à Luxembourg, date qu'en tête, par le vice-président, assisté de Laetitia SANTOS,
greffier assumé, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le
présent jugement.

                                              15
"


text:
  Arrêt N° 168/16 IV-COM

  Audience publique du neuf novembre deux mille seize

  Numéro 41521 du rôle

  Composition :

  Roger LINDEN, président de chambre;
  Marianne HARLES, première conseillère;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Eric VILVENS, greffier assumé.

                                Entre

  A.), photographe indépendant, demeurant à L-(…), (…),

  appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Nadine
Tapella d’Esch-sur-Alzette du 20 mai 2014,

  comparant par Maître Laurent Limpach, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                    et

  1) la société en nom collectif de droit belge SOC1.), établie et
ayant son siège social à B-(…), (…), inscrite à la Banque Carrefour
des Entreprises sous le numéro (…), représentée par son gérant
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit Tapella,

  comparant par Maître Maria Ana Real Geraldo Dias, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg, assisté par Maître Roger
Moszynski, avocat à B-1060 Bruxelles, 7, rue Berckmans,

  2) B.), coiffeur, demeurant à B-(…), (…),

                                1
  intimé aux fins du prédit exploit Tapella,

  comparant par Maître Olivier Lang, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

  3) C.), intégrateur web, demeurant à B-(…), (…),

  intimé aux fins du prédit exploit Tapella,

   comparant par Maître Geoffrey Paris, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL

  A.), photographe, a publié sur son site Internet une série de
photographies de style « flying hair ».

  Certaines de ces photos ont été reprises sur le site Internet
SITEB.).be du dénommé B.), exploitant un salon de coiffure.

   Le site Internet SITESOC1.).com de la société en nom collectif de
droit belge SOC1.) V.O.F. (ci-après « la société SOC1.) »), plus
particulièrement sa sous-rubrique SITESOC1’.).com, contenait un
lien vers le site SITEB.).be.

    Par exploit d’huissier de justice du 12 avril 2013, A.) a assigné la
société SOC1.) et B.) à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
pour voir condamner les défendeurs solidairement, sinon in solidum,
sinon chacun pour le tout à lui payer la somme de 82.500 euros au
titre de dommages et intérêts, avec les intérêts de retard à partir
d’une mise en demeure du 7 février 2013, sinon à partir de
l’assignation, sinon à partir du jugement, avec augmentation du taux
de l’intérêt de trois points à l’expiration du troisième mois qui suit la
signification du jugement. Le demandeur a requis l’octroi d‘une
indemnité de procédure de 2.000 euros et l’exécution provisoire du
jugement.

   Le demandeur a soutenu qu’en utilisant sans son autorisation des
photos dont il est l’auteur sur leurs sites Internet, la société SOC1.)
et le défendeur B.) ont agi en violation de ses droits d’auteur, rendant
invendables ses photos. Il a évalué son préjudice à 82.500 euros,
sinon subsidiairement au montant de 63.180 euros. Plus

                                 2
subsidiairement, il a conclu à l’institution d’une expertise. Il a basé sa
demande sur les articles 1382 et 1383 du Code civil.

   C.) est intervenu volontairement au litige. Il a exposé qu’en tant
qu’étudiant en informatique, il a aidé la société SOC1.) à réaliser son
site web. Cette société l’aurait autorisé à créer le sous-domaine
SITESOC1’.).com pour qu’il puisse s’en servir comme « portfolio »
en vue de promouvoir son activité de webdesigner. Par ailleurs, en
avril 2012, il aurait réalisé le site SITEB.).be du défendeur B.), à la
demande de ce dernier. Différentes photos trouvées sur Internet
auraient été utilisées sur ce site.

    Pour voir rejeter la demande dirigée contre elle, la société SOC1.)
a exposé être active dans le domaine maritime et être complètement
ignorante dans le domaine d’Internet. Elle a soutenu que le
demandeur ne rapportait pas la preuve d’être le titulaire des droits
d’auteur sur les photographies. Elle a contesté avoir effectué une
communication au public des photographies. Elle a soutenu que c’est
l’intervenant C.) qui a procédé à la création de son site web
SITESOC1.).com. Son seul fait en relation avec les reproches
formulés par le demandeur aurait consisté à autoriser l’intervenant
C.) à utiliser une sous-rubrique de son site comme plateforme de
publicité de son activité de webdesigner. Elle a précisé que les
photographies critiquées n’étaient pas visibles sur son site, mais qu’y
figurait seulement un lien vers le site Internet du défendeur B.) sur
lequel les photos ont été publiées. Elle a invoqué l’absence de toute
preuve du dommage allégué par le demandeur. Il faudrait ajouter
que le demandeur n’avait pris aucune mesure pour protéger son
œuvre, les photos litigieuses ayant été librement accessibles sur plus
de cent sites Internet.

   La société SOC1.) a conclu principalement au rejet de la demande
dirigée contre elle, subsidiairement à voir condamner le défendeur
B.) et l’intervenant C.) à la garantir de toute condamnation.

   Elle a requis la condamnation du demandeur A.) à lui payer la
somme de 5.000 euros au titre de dommages et intérêts pour
procédure abusive et vexatoire.

   Le défendeur B.) a fait plaider qu’en sa qualité de coiffeur, il est
totalement ignorant en matière de web design. Il n’aurait été impliqué
ni dans la création de son site, ni dans la publication des photos. Il a
précisé n’avoir aucun lien ni avec la société SOC1.), ni avec le site
SITESOC1.), respectivement SITESOC1’.).

                                  3
   A titre subsidiaire, le défendeur B.) a invoqué l’absence de preuve
par le demandeur de ses affirmations selon lesquelles il est
photographe indépendant renommé. Il n’aurait pas non plus établi le
caractère original des photos lui ouvrant le droit à protection et il
n’aurait pas prouvé son préjudice.

   En dernier ordre de subsidiarité, le défendeur B.) a demandé acte
qu‘il se réservait le droit d’appeler la société SOC1.) et l’intervenant
C.) en garantie.

   Par jugement contradictoire du 21 mars 2014, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a débouté A.) de sa demande. Il a
également débouté la société SOC1.) de sa demande en octroi de
dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire.

   Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu qu’il résultait des pièces qui
lui étaient soumises que le demandeur A.) était l’auteur des photos
dont la publication a été critiquée. Il a retenu le caractère original de
ces photos, mais il a estimé que la société SOC1.) n’a pas commis
de faute puisque le seul reproche qui pouvait lui être adressé était
d’avoir créé un lien à partir de son site Internet vers celui du
défendeur B.). Par renvoi aux principes dégagés par une décision de
la Cour de Justice de l’Union européenne, les premiers juges ont
décidé que la mise à disposition de ce lien ne saurait être considérée
comme communication au public, puisque par l’existence de ce lien,
les photos ne devenaient pas accessibles à un nouveau public, le
site du défendeur B.) vers lequel ce lien était dirigé étant librement
accessible sur Internet.

   Concernant la demande dirigée contre B.), les premiers juges ont
retenu que ce dernier ne saurait être considéré comme l’éditeur de
son site Internet, dès lors qu’il n’était pas établi que c’est lui qui en a
déterminé le contenu.

   Quant à la demande en dommages et intérêts pour procédure
abusive et vexatoire de la société SOC1.), les premiers juges ont
estimé qu’il n’était pas établi au vu des éléments du dossier que le
demandeur A.) a agi de manière intempestive ou avec une légèreté
blâmable.

   Par exploit d’huissier de justice du 20 mai 2014, A.) a
régulièrement interjeté appel contre ce jugement.

                                  4
   A l’appui de son recours, il a soutenu, concernant la demande
dirigée contre la société SOC1.), qu’il reprochait à cette société non
seulement d’avoir créé un lien vers le site de l’intimé B.), mais
également d’avoir publié directement une photo lui appartenant sur
son propre site Internet. L’appelant a ajouté que contrairement à ce
qui a été décidé par les premiers juges, la mise en place d’un lien
vers le site de l’intimé B.) devait être considérée comme
communication du contenu du site au public. La décision de la Cour
de Justice de l’Union européenne citée par les premiers juges à
l’appui de leur décision ne serait pas transposable aux faits de
l’espèce. Dans la présente affaire, contrairement à celle qui a donné
lieu audit arrêt, le lien n’aurait pas été créé vers le site de l’auteur
des droits protégés, mais vers le site d’un tiers ayant reproduit, sans
l’autorisation de l’auteur, les œuvres de ce dernier. Finalement,
l’appelant a affirmé que c’est à tort que les premiers juges ont dénié
la qualité d’éditeur à l’intimé B.) dès lors que ce dernier est intervenu
activement dans le choix du contenu du site Internet dont il est le
propriétaire.

    L’intimée SOC1.) a répondu qu’elle ne saurait être considérée
comme ayant commercialisé des photos appartenant à l’appelant.
Elle a contesté qu’une photo appartenant à l’appelant ait été publiée
sur son propre site et elle a conclu à la confirmation du jugement de
première instance en ce qu’il a retenu que le lien créé vers le site de
l’intimé B.) ne saurait être considéré comme communication au
public des photos y reproduites. Elle a soutenu que l’appelant ne
prouvait pas être l’auteur des photos et être photographe
professionnel. Les photos auraient été publiées sur un grand nombre
de sites Internet par l’appelant lui-même de sorte qu’aucun préjudice
dans son chef ne serait établi. Elle a réitéré sa demande à se voir
accorder des dommages et intérêts pour procédure abusive et
vexatoire.

   L’intimé B.) a contesté avoir joué un rôle dans l’élaboration de son
site Internet. Il a contesté à l’appelant la qualité de photographe
indépendant de renommée et il a contesté le caractère original des
photos. Il a contesté que l’appelant ait établi être l’auteur des photos.
Il a soutenu que les photos étaient librement accessibles sur un
grand nombre de sites Internet. Il a contesté l’existence de tout
dommage dans le chef de l’appelant ainsi que l’existence d’un lien de
causalité entre une éventuelle faute de sa part et le préjudice
allégué.

  Quant aux principes :

                                 5
    Tel que rappelé par les premiers juges, conformément à l’article
1er  de la loi modifiée du 18 avril 2001 sur les droits d’auteur, les
droits voisins et les bases de données, les droits d’auteur protègent
les œuvres littéraires et artistiques originales, quels qu’en soient le
genre et la forme ou l’expression, y compris les photographies, les
bases de données et les programmes d’ordinateurs. Aux termes de
l’article 4 de la loi, l’auteur d’une œuvre jouit du droit exclusif
d’autoriser sa communication au public par un procédé quelconque.

   En l’espèce, l’appelant a reproché à la société SOC1.) d’avoir
publié sur son site Internet une photo lui appartenant et d’y avoir créé
un lien vers le site de l’intimé B.) sur lequel sont publiées d’autres de
ses photos, le tout en violation de ses droits d’auteur. L’appelant a
reproché à l’intimé B.) d’avoir publié sur son site Internet, sans son
autorisation, des photos lui appartenant.

   Quant à la publication reprochée à l’intimée SOC1.) née du
lien créé vers le site de l’intimé B.) :

    Dans le cadre de ce volet de la demande, les premiers juges ont
retenu que la question qui se posait était de savoir si le fait de mettre
à disposition un lien vers un autre site Internet devait être considéré
comme une communication au public au sens de la législation sur les
droits d’auteur. Ils ont estimé que la Cour de Justice de l’Union
européenne a répondu à cette question dans son arrêt du 13 février
2014, dans l’affaire C-466/12, en retenant que le fait de fournir, sur
un site Internet, des liens cliquables vers des œuvres protégées
publiées sans aucune restriction d’accès sur un autre site, offre aux
utilisateurs du premier site un accès direct auxdites œuvres et
constitue une communication à un public. Selon les premiers juges,
la Cour de Justice de l’Union européenne a néanmoins précisé que
pour relever de la notion de « communication au public », il faut que
la communication soit adressée à un public nouveau, c’est-à-dire à
un public qui n’a pas été pris en compte par les titulaires du droit
d’auteur, lorsqu’ils ont autorisé la communication initiale au public.
Dans l’affaire qui lui était soumise, la Cour de Justice de l’Union
européenne aurait constaté que la mise à disposition des œuvres
concernées au moyen d’un lien cliquable ne conduisait pas à
communiquer les œuvres à un public nouveau. L’accès aux œuvres
sur le site initial n’étant soumis à aucune mesure restrictive et tous
les internautes y ayant eu libre accès, la Cour en aurait déduit que
les utilisateurs du site à partir duquel le lien a été créé sont à
considérer comme des destinataires potentiels de la communication
initiale, donc comme faisant partie du public pris en compte par les
titulaires du droit d’auteur lorsqu’ils ont autorisé la communication

                                 6
initiale. Faute de public nouveau, l’autorisation des titulaires du droit
d’auteur ne se serait pas imposée pour une communication au public
créé par ce lien.

    Les premiers juges en ont déduit que par application des principes
dégagés par la Cour de Justice de l’Union européenne aux faits qui
leur étaient soumis, le lien créé par l’intimée SOC1.) sur son site
Internet vers le site Internet librement accessible SITEB.).be de
l’intimé B.) ne saurait être considéré comme communication au
public au sens de la loi de 2001. Aucune faute au sens de l’article
1382 du Code civil n’a partant été retenue dans le chef de la société
SOC1.).

   L’appelant A.) a contesté ce raisonnement des premiers juges en
soutenant que c’est à tort que ces derniers ont transposé les
principes dégagés dans l’affaire susmentionnée aux faits de
l’espèce. Dans la présente affaire, contrairement à celle qui a donné
lieu audit arrêt, le lien n’aurait pas été créé vers le site de l’auteur
des droits protégés, mais vers le site d’un tiers ayant reproduit, sans
l’autorisation de l’auteur, les œuvres de ce dernier.

     La réponse à l’argument soulevé par l’appelant se trouve dans un
arrêt de la Cour de Justice de l’Union européenne du 8 septembre
2016 ( C-160/15 G. ). La Cour y a décidé que le placement d’un
hyperlien sur un site Internet vers des œuvres protégées par le droit
d’auteur, publiées sans l’autorisation de l’auteur sur l’autre site
Internet, ne constitue pas une « communication au public » lorsque
la personne qui place ce lien agit sans but lucratif et sans connaître
l’illégalité de la publication des œuvres.

   Pour prospérer dans son action contre la société SOC1.),
l’appelant doit partant établir que le lien créé par cette société dans
la sous-rubrique de son site Internet vers le site de l’intimé B.) a été
créé dans un but lucratif par cette société et qu’elle avait
connaissance de l’illégalité de la publication des œuvres sur ce site.

    Cette preuve n’est pas rapportée. L’intimée SOC1.) a affirmé être
active dans le domaine maritime et n’avoir aucune activité liée au
webdesign ou à une autre activité liée à Internet. Cette affirmation de
l’intimée n’a été contredite par aucun élément fourni par l’appelant
A.). Ce dernier, ayant la charge de la preuve de ses affirmations par
application de l’article 1315 du Code civil, n’a pas établi que l’intimée
SOC1.) a établi le lien vers le site SITEB.).be dans un but lucratif
dans son chef, ni qu’elle avait connaissance de la prétendue

                                 7
publication illicite des photos sur ce site. Il faut ajouter que l’appelant
n’a pas contredit l’affirmation de l’intimée SOC1.) qu’elle a
immédiatement supprimé le lien dès que l’appelant lui a fait part de
ses doléances.

    C’est partant à bon droit que les premiers juges ont retenu que
l’appelant A.) ne saurait agir contre l’intimée SOC1.) sur base du lien
qui a été créé de la sous-rubrique de son site Internet vers le site de
l’intimé B.). Il y a lieu de confirmer le jugement du 21 mars 2014 sur
ce point.

  Quant à la publication sur le site de l’intimée SOC1.) d’une
photo de l’appelant A.) :

  L’appelant a reproché aux premiers juges de ne pas avoir pris en
considération que l’intimée SOC1.) a reproduit sur son site Internet
une photo lui appartenant.

  L’intimée SOC1.) a contesté avoir publié sur son site Internet une
photo appartenant à l’appelant A.).

   Par application de l’article 1315 du Code civil, il appartient à
l’appelant d’établir la preuve de son affirmation.

   Pour établir la preuve que l’intimée SOC1.) a utilisé une de ses
photos sur son site Internet, l’appelant A.) a versé un constat
d’huissier de justice du 3 avril 2013. La Cour constate qu’à la page 7
de constat, il est mentionné que lorsque l’huissier de justice a cliqué
sur la rubrique « portfolio » du site Internet www.SITESOC1’.).com,
est apparue une page sur laquelle sont repris les « recent work »,
dont le lien vers le site du défendeur B.). Sur ce lien, apparaît une
photo, dont il faut admettre que c’est celle dont l’appelant revendique
la propriété.

   Cette photo fait partie du lien créé vers le site de l’appelant B.).
Concernant la publication d’une photo de l’appelant dans le cadre de
ce lien, il faut renvoyer à l’arrêt de la Cour de Justice de l’Union
européenne du 13 février 2014 dans l’affaire C - 466/12. Les juges
européens y ont retenu que la solution retenue ne change pas par le
fait que les utilisateurs qui cliquent sur le lien ont l’impression que les
images incriminées apparaissent sur le site sur lequel est situé le
lien, bien qu’elles proviennent d’un autre site. Par analogie, il faut
retenir que le fait que dans le lien figure une image du site vers
lequel le lien est créé ne saurait remettre en cause l’application aux
faits de l’espèce de la solution retenue par la Cour de Justice de

                                  8
l’Union européenne. La photo incriminée fait partie du lien et sa
publication sur le site de la société SOC1.) ne saurait être considérée
indépendamment de ce lien.

    L’appelant doit partant être débouté de sa demande dirigée contre
l’intimée SOC1.).

  Quant à la demande dirigée contre l’intimé B.) :

    Les premiers juges ont débouté l’appelant de sa demande dirigée
contre l’intimé B.) en retenant que l’appelant n’établissait pas que
l’intimé a participé à la détermination du contenu du site. Les
premiers juges ont retenu que les pièces du dossier ne donnaient
pas un aperçu de l’intégralité du site Internet SITEB.).be. Seules les
photos y diffusées seraient versées au dossier. Or, il résulterait de la
pièce n° 2 versée par l’appelant A.) que le site contenait les
rubriques suivantes : Home, Hair, Products, About Us et Contact.
Aucune information ne serait fournie sur le contenu de ces rubriques.
Selon les premiers juges, il aurait été utile de connaître notamment
les informations reprises dans la rubrique « About us ». L’appelant
A.) n’aurait par ailleurs versé aucune preuve quant au titulaire du
nom de domaine SITEB.).be alors qu’il verserait une telle preuve en
ce qui concerne le site Internet SITESOC1.).com. De plus, le constat
d’huissier aurait été dressé à un moment où le site SITEB.).be
n’aurait plus été accessible. Le tribunal en a déduit que, face à la
contestation de B.) d’avoir joué un rôle actif et décisionnel dans
l’élaboration de son site Internet, corroborée en large partie par les
affirmations de l’intervenant volontaire, il était dans l’impossibilité de
déterminer qui était l’éditeur du site SITEB.).be et qui a choisi son
contenu. Par voie de conséquence, il a débouté la partie A.) de sa
demande dirigée contre B.).

  L’appelant A.) a critiqué cette décision en soutenant qu’en sa
qualité de propriétaire du site, l’intimé devait être considéré comme
en étant l’éditeur. Il serait donc responsable de la publication non
autorisée des photos y figurant.

   L’intimé B.) a conclu à la confirmation du jugement de première
instance en soutenant que c’est à bon droit que les juges y ont
retenu qu’il n’était pas à considérer comme l’éditeur du site incriminé.

  L’appelant a basé sa demande sur les dispositions des articles
1382 et 1383 du Code civil, partant sur la responsabilité délictuelle

                                  9
de droit commun. Par application de l’article 1315 du Code civil, la
preuve des allégations fondant sa demande lui incombe.

   Pour que la responsabilité d’un acteur intervenant dans la
publication d’un contenu sur Internet puisse être retenue sur cette
base légale, il faut que soit identifiée la nature des comportements
fautifs générateurs de responsabilité de cet acteur ( cf note F. Olivier
sous : TGI Nanterre 8 décembre 1999 dans : JCP 2000 II 10279).

   Il est essentiel, dans le cadre de la responsabilité délictuelle de
droit commun, que le fait fautif de la personne dont la responsabilité
est recherchée soit identifié et déterminé. Au cas où le client
s’adresse à un professionnel pour concevoir son site Internet, c’est
en principe le concepteur du site qui en détermine le contenu et qui
en est responsable ( note F. Olivier sous : TGI Nanterre 8 décembre
1999 dans : JCP 2000 II 10279). C’est donc en principe le
comportement du concepteur qui est à l’origine du dommage causé
au tiers dont les droits n’ont pas été respectés.

   En l’espèce, concernant la question de savoir qui des deux
parties, l’intimé B.) ou l’intervenant volontaire C.), a mis les photos
sur le site SITEB.).be, elle ne peut être résolue sur base des
éléments soumis à la Cour. L’intimé B.) contestant s’être lui-même
occupé du contenu du site et être à l’origine de la publication des
photos sur ce site, il appartient à l’appelant A.) de prouver que tel
était néanmoins le cas. Cette preuve n’est pas établie.

   L’appelant A.) s’est essentiellement basé sur la qualité de
propriétaire de l’intimé B.) du site incriminé, ainsi que de sa qualité
d’exploitant et de bénéficiaire économique du site pour dire qu’il en
était l’éditeur, partant le responsable.

   La mise en place d’un site Internet fait intervenir un nombre
important de personnes, allant du client désirant disposer du site au
fournisseur d’accès ou même au fournisseur d’hébergement en
passant par le concepteur du site. Les différentes fonctions sont
partiellement régies par des textes légaux spécifiques, dont la
directive européenne 2000/31 sur le commerce électronique. Le droit
commun de la responsabilité reste applicable pour les situations non
régies par des règles spécifiques.

    Il convient de préciser que les règles spécifiques du droit de
l’Internet, dont la législation communautaire, oblige tout fournisseur
d’accès, respectivement tout fournisseur d’hébergement à disposer
des données permettant d’identifier le responsable du site et l’oblige

                                10
à transmettre ces données à tout tiers qui se dit victime d’une
publication illicite. Par ailleurs, les règles de procédure civile de droit
commun permettent à la victime potentielle de publications illicites de
requérir en justice la communication de ces données ( notamment
article 350 du Nouveau code de procédure civile).

    En l’espèce, le rôle de l’intimé B.) est celui du client désireux de
se voir installer un site Internet et qui pour ce faire a recouru à
l’intervention d’un professionnel, un concepteur de site, en l’espèce
l’intervenant C.). Le contrat entre ces deux parties n’a pas été versé
au dossier de la Cour. Aucune demande n’a été formée contre
l’intervenant C.). L’intervention d’autres entités dont notamment le
fournisseur d’accès n’a pas été spécifiée.

    Au vu des relations complexes ayant nécessairement uni les
intervenants dans le cadre de la création du site Internet critiqué par
l’appelant A.), il aurait appartenu à cette partie de mettre à profit
toutes les dispositions édictées en sa faveur lui permettant de
déterminer le véritable responsable des faits fautifs qu’il a invoqués à
la base de sa demande. Le seul fait que le site a été créé à la
demande de l’intimé B.) ne saurait suffire à rendre ce dernier
automatiquement et nécessairement responsable des fautes
commises dans la conception du site. La notion de « propriétaire »
du site utilisée par l’appelant pour désigner l’intimé B.) est une notion
vague et peu pertinente dans le cadre des relations ayant lié les
différents intervenants lors de la création du site Internet incriminé.
L’appelant est resté en défaut d’établir en vertu de quelle base
légale, propre à la réglementation applicable à l’Internet ou de droit
commun, cette qualité de « propriétaire » du site Internet, non
autrement définie par l’appelant, respectivement de bénéficiaire
économique de ce site, est de nature à entraîner la responsabilité du
défendeur B.). Il convient de préciser que sauf stipulation contraire
intégrée dans le contrat liant le client au concepteur du site, c’est ce
dernier qui garde la propriété intellectuelle du site ( Jurisclasseur
communication, fasc. 4700 : création de site WEB, n° 12). Par
ailleurs, dans le cadre des relations avec le fournisseur d’accès, ce
n’est pas nécessairement le client qui a passé la commande du site
qui apparaît comme responsable, cette fonction pouvant être
assumée par le concepteur du site.

  Il faut ajouter qu’il ne saurait être reproché à l’intimé B.) d’avoir
« tacitement toléré » la communication au public des photos,
puisqu’en l’absence de preuve que cette partie était au courant de la
publication prétendument illicite, aucun reproche ne saurait lui être
adressé à ce titre. D’ailleurs, d’après les propres dires de l’appelant,

                                 11
cette partie a fait enlever les photos du site dès qu’elle a eu
connaissance des doléances de l’appelant.

    Il se déduit des développements qui précèdent que l’appelant A.)
n’a pas prouvé l’existence d’une faute concrète dans le chef de
l’intimé B.). Ce dernier ayant contesté avoir participé à la conception
du site et avoir procédé au choix des photos, aucune responsabilité
sur base des articles 1382 et 1383 du Code civil ne saurait être
retenue contre lui.

  L’appel interjeté par A.) n’est partant pas fondé et le jugement du
21 mars 2014 est à confirmer.

  Quant à la demande en paiement de dommages et intérêts
pour procédure abusive et vexatoire formulée par l’intimée
SOC1.) :

   En première instance, la société SOC1.) avait formulé une
demande en octroi de dommages et intérêts pour procédure abusive
et vexatoire à l’encontre de la partie A.). Cette demande avait été
évaluée à 5.000 euros.

  Les premiers juges ont partiellement fait droit à cette demande en
accordant la somme de 1.500 euros à la société SOC1.).

   L’appelant A.) a affirmé que c’est à tort que les premiers juges ont
fait droit à cette demande, tandis que la société SOC1.) a interjeté
appel incident en demandant à se voir accorder la somme de 2 x
5.000 euros à ce titre, partant 5.000 euros pour chaque instance.

   Les premiers juges avaient partiellement fait droit à cette demande
de l’intimée SOC1.) en retenant qu’il était constant en cause que le
mandataire de l’appelant A.) avait adressé en date du 7 février 2013
un courriel de mise en demeure à l’adresse MAIL1.)@skynet.be. Il
n’aurait pas été précisé comment le demandeur a eu connaissance
de cette adresse, apparemment plus utilisée. S’il ne serait pas
forcément nécessaire d’adresser une mise en demeure avant de
lancer une assignation judiciaire, toujours est-il que, dans les
circonstances particulières de l’espèce, face à une potentielle
ignorance par la société SOC1.) de la violation des droits d’autrui,
tout homme normalement prudent et diligent aurait tenté de
contacter, si nécessaire par courrier postal, le prétendu
contrefacteur. Or, en l’espèce, un seul courriel aurait été envoyé à
une adresse dont on ne connaîtrait pas l’origine. Les premiers juges
en ont déduit que c’est de manière intempestive et avec une légèreté

                                12
blâmable que la partie A.) a lancé la procédure judiciaire à l’encontre
de la société SOC1.).

  Concernant les principes régissant la demande en allocation de
dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire, il
convient de renvoyer aux développements des premiers juges qui en
ont fait un juste et exhaustif rappel.

   La Cour estime néanmoins que dans la mesure où les premiers
juges ont également rappelé à juste titre qu’il ne s‘imposait pas au
demandeur A.) de procéder à l’envoi d’une mise en demeure avant
d’agir en justice et qu’il résulte des éléments du dossier que le
demandeur avait envoyé un mail à une adresse qui n’était certes
plus utilisée par la société SOC1.), circonstance dont il n’était pas
responsable, il faut estimer qu’il n’est pas établi que le demandeur
A.) a agi avec une légèreté blâmable en agissant en justice contre la
société SOC1.). Il ne saurait pas non plus lui être reproché d’avoir
interjeté appel contre le jugement, aucune intention dolosive ou
aucun acte de malice ne pouvant être détecté dans sa façon d’agir.

   Par réformation des premiers juges, la demande en allocation de
dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire de la
société SOC1.) est partant à rejeter pour la première instance. Pour
les mêmes motifs, elle est à rejeter pour l’instance d’appel.

  Quant à la demande de l’intimé B.) tendant à l’allocation de
dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire :

  En instance d’appel, l’intimé B.) a formulé une demande en octroi
de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire tant
pour la première instance que pour l’instance d’appel.

   L’appelant A.) a invoqué l’irrecevabilité de cette demande,
s’agissant d’une demande nouvelle.

   Ce moyen doit être rejeté en ce qui concerne la demande de
dommages et intérêts formulée pour l’instance d’appel, cette
demande n’ayant pu être formulée par l’intimé en première instance.
Elle est partant recevable. Par renvoi aux développements faits dans
le cadre de la même demande formulée par la société SOC1.), elle
est néanmoins à déclarer non fondée.

                                13
   Concernant cette demande formulée pour la première instance,
elle est irrecevable, ne rentrant pas dans une des hypothèses
prévues à l’article 592 du Nouveau code de procédure civile.
Contrairement à ce qui a été soutenu par l’intimé B.), cette demande
ne saurait être considérée comme ayant été comprise virtuellement
dans les arguments développés par cette partie en première
instance.

  Demandes en garantie :

  Au vu du sort réservé à l’appel, les appels en garantie formulés
par les intimés SOC1.) et B.) sont sans objet.

  Indemnités de procédure :

    Au vu du sort réservé à son recours, l’appelant A.) doit être
débouté de sa demande en octroi d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel et les premiers juges sont à confirmer en ce qu’ils
l’ont débouté de cette demande formulée en première instance.

   L’intimé B.) ayant dû exposer des frais non compris dans les
dépens dans le seul but de se défendre contre un appel dénué de
fondement, il y a lieu de lui accorder une indemnité de procédure
dont le montant est fixé à 1.000 euros.

    L’intimée SOC1.) ayant pareillement dû exposer des frais non
compris dans les dépens dans l’instance d’appel, il y a lieu de faire
droit à sa demande en octroi d’une indemnité de procédure pour
l’instance, à hauteur de 1.000 euros.

    Aucune indemnité de procédure n’ayant été réclamée par cette
partie en première instance, sa demande relative à cette instance est
irrecevable.

                           PAR CES MOTIFS

   la   Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en
état entendu en son rapport,

  dit les appels principal et incident recevables,

  dit l’appel principal partiellement fondé,

                                14
  dit l’appel incident non fondé,

  réformant :

  déboute la société en nom collectif de droit belge SOC1.) V.O.F.
de sa demande en octroi de dommages et intérêts pour procédure
abusive et vexatoire pour la première instance,

  confirme le jugement du 21 mars 2014 pour le surplus,

   dit irrecevable la demande de B.) en octroi de dommages et
intérêts pour procédure abusive et vexatoire relative à la première
instance,

    dit cette demande recevable mais non fondée en ce qui concerne
l’instance d’appel,

  déboute la société en nom collectif de droit belge SOC1.) V.O.F.
de sa demande en octroi de dommages et intérêts pour procédure
abusive et vexatoire pour l’instance d’appel,

  déboute A.) de sa demande en octroi d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel,

  condamne A.) à payer à B.) une indemnité de procédure de 1.000
euros pour l’instance d’appel,

   dit irrecevable la demande en octroi d’une indemnité de procédure
de la société en nom collectif de droit belge SOC1.) V.O.F. relative à
la première instance,

    condamne A.) à payer à la société en nom collectif de droit belge
SOC1.) V.O.F. une indemnité de procédure de 1.000 euros pour
l’instance d’appel,

  condamne A.) aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                15
"