text:
Arrêt N°157/11 X
du 23 mars 2011
not 7463/10/CD

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
      matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du vingt-trois mars
      deux mille onze l’arrêt qui suit dans la cause

                                          entre:

      le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits, appelant

                                             et:

      M.), née le (…) à (…), demeurant à L-(…),

      prévenue et défenderesse au civil, appelante

                                   en présence de:

      T.), demeurant à L-(…),

      demandeur au civil, intimé

      C.), demeurant à L-(…),

      demandeur au civil, intimé
      __________________________________________________________________

                                           FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu par une chambre correctionnelle du tribunal d'arrondissement de et à
      Luxembourg le 14 juillet 2010 sous le numéro 2812/2010, dont les considérants
      et le dispositif sont conçus comme suit :
                                                                 2

Vu l’ordonnance de renvoi n°2699/09 du 17 décembre 2009 de la chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, confirmée par Arrêt n°129/10 du 9 mars 2010 de la chambre du conseil de la Cour d’Appel du Grand-Duché
de Luxembourg, renvoyant la prévenue M.), par application de circonstances atténuantes, devant une chambre
correctionnelle de ce même Tribunal du chef de faux, d’usage de faux et d’escroquerie sinon de vol. Ces deux décisions
retiennent, contrairement au réquisitoire afférent du Parquet, qu’il n’y a pas lieu à poursuite du chef de l’infraction de
blanchiment.

Vu la citation à prévenue du 18 mai 2010 régulièrement notifiée.

Vu l’ensemble du dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice n°7463/09/CD y compris l’instruction
diligentée par le juge d’instruction et le résultat de la perquisition effectuée.

Vu la note écrite versée par le Parquet.

Après rupture du délibéré, vu la deuxième note versée par le Parquet, la nouvelle constitution de parties civiles remplaçant
celles antérieurement constituées et les pièces versées par M.).

Les faits :

Fin 2008, les frères T.) et C.) se sont adressés à la B.1.) pour avoir de plus amples renseignements au sujet d’un virement
d’un montant de 28.666,66 euros daté au 27 novembre 2008 et débité du compte qu’ils détiennent ensemble avec leur sœur
M.). En effet, d’après les frères, non seulement ce montant ne correspondait pas au montant initial de 961,08 euros y inséré
par leurs soins et destiné à régler une prime d’assurance, mais de surplus, le bénéficiaire en question, une compagnie
d’assurance, n’a jamais été créditée.

Ce compte collectif « X.) FRERES ET SŒUR » a comme finalité d’encaisser les loyers d’un immeuble leur appartenant en
commun et de faire face notamment à des frais d’entretien et de gestion.

Après vérifications bancaires afférentes faites en présence des frères X.), il devait se révéler que les trois signatures figurant
au bas du virement en question étaient bien authentiques mais qu’aussi bien le montant initial, que la communication au
bénéficiaire furent effacés à l’aide de « tipp-ex ». Y figurait désormais le chiffre 28.666,66 euros et la mention « part
personnelle », écriture qu’ils attribuaient à leur sœur M.) laquelle avait également pris soin de compléter le virement par
rapport à la Banque et au compte du bénéficiaire vu qu’elle avait reçu le virement en dernier pour apposer sa signature et les
mentions en souffrance. Ils furent aussi surpris de constater que le compte bénéficiaire auprès de la Banque B.2.) indiqué
par leur sœur était bien son compte individuel qui fut crédité du montant en question.

Les frères, conscients que l’irrégularité n’avait pas été commise par les services de la Banque, ne songeaient pour autant pas
à porter plainte contre leur sœur, soucieux de régler l’affaire « en famille » en exigeant simplement le remboursement du
montant en question.

La B.1.) cependant, par déclaration du 16 janvier 2009, dénonça les faits à la Cellule de Renseignement Financier du
Parquet qui chargea la section anti-blanchiment de la Police Judiciaire de l’enquête.

T.) et C.) furent entendus par les enquêteurs respectivement le 11 et le 15 juin 2009. Ils précisaient qu’ensemble avec leur
sœur M.) ils étaient devenus propriétaires d’un immeuble sis à Luxembourg, coin (…) et (…), suite à une donation dont ils
furent gratifiés par leur grand-mère en 1970. Ils avaient ouvert un compte collectif auprès de la B.1.) où désormais, pour
chaque opération, l’apposition des trois signatures est nécessaire. Ce compte est essentiellement destiné à recueillir les
loyers et à faire face aux frais d’entretien et de gestion courants aussi par rapport à un immeuble de la rue (…) qui fait partie
de l’indivision successorale de feu S.), leur mère. Suite au décès de leur mère en décembre 2004, toutes les tentatives de
liquider leur succession à l’amiable avaient échoué de sorte qu’ils avaient eu recours à la nomination par voie judiciaire
d’un liquidateur en la personne de Me Jean-Jacques SCHONCKERT.

Par rapport au virement litigieux, ils répétaient en substance les déclarations qu’ils avaient fourni lors de leur passage dans
les locaux de la B.1.) en ce sens que leur sœur M.), profitant de l’habitude de recevoir en dernier le virement pour signature,
avait effacé le montant de la prime d’incendie ainsi que la communication faite au bénéficiaire, avait inscrit le montant de
28.666,66 euros, avait porté une nouvelle communication, avait inséré son numéro de compte individuel auprès de la B.2.)
et s’était fait créditer du montant en question. Nonobstant leur insistance, leur sœur n’a toujours pas remboursé cette
somme.
                                                                 3

M.) fut contactée par les enquêteurs pour être entendue par rapport aux faits mais elle ne fut pas d’accord de se déplacer
dans les locaux de la Police Judiciaire au motif qu’elle n’était pas prête à faire une déclaration. Une convocation écrite lui
fut alors adressée pour le jeudi 25 juin 2009 à 14.00 heures, rendez-vous qu’elle décommanda le matin tout en insistant sur
le fait qu’elle préférait ne pas faire de déclaration auprès de la Police.

Suite au rapport du 26 juin 2009 de la Police Judiciaire, le Procureur d’Etat a chargé le juge d’instruction le 10 juillet 2009
de procéder à une information contre M.).

Elle fut entendue par le juge d’instruction le 22 octobre 2009 et admettait sans ambages d’avoir effacé les inscriptions
initiales à l’aide de « tipp-ex », d’avoir apposé le montant de 28.666,66 euros et d’avoir mis le numéro de son propre
compte ainsi que la mention part personnelle afin de se faire créditer de cette somme pour faire face à des honoraires
d’avocat qu’elle avait à débourser en rapport avec la liquidation de la succession suite au décès de sa mère.

La perquisition ordonnée par le juge d’instruction a permis de documenter que le compte de M.) auprès de la B.2.) fut
effectivement crédité le 5 décembre 2008 et que le 9 décembre 2008 ce compte fut débité de 29.249,03 euros au profit de
Me RANZENBERGER avec la mention « consigne taxation Me RICHETTE ».

A l’audience, la prévenue a maintenu ses aveux tout en insistant sur le contexte particulier dans lequel ses agissements
seraient à placer. Elle n’aurait de surplus pas mesuré la portée de son geste, persuadée avoir droit de procéder ainsi non
seulement parce que le tiers de l’argent déposé sur ce compte collectif lui appartiendrait de toute façon mais surtout parce
qu’elle avait l’impression d’être spoliée par ses frères. De surplus avait-elle une créance de la part de son avocat à respecter.
Elle demandait ainsi principalement d’être acquittée des préventions libellées à sa charge faute d’élément moral,
subsidiairement estime-t-elle ne pas être indigne de larges circonstances atténuantes eu égard au fait qu’elle est délinquant
primaire et que ses agissements devraient être placés dans un contexte exceptionnel.

A l’audience, T.) et C.) se sont constitués partie civile contre M.).

Le représentant du Ministère Public a estimé que tous le éléments consignés dans le dossier répressif, y compris les aveux
de la prévenue, permettent au Tribunal non seulement de la retenir dans les liens de toutes les préventions renvoyées par la
chambre du conseil mais encore, nonobstant le non-lieu intervenu, dans celle de blanchiment détention.

En droit :

-Quant au volet pénal

Le Ministère Public reproche à M.):

« I. FAUX :

depuis un temps non prescrit et notamment entre le 27 novembre 2008, date figurant sur le virement, et le 4 décembre
2008, date de comptabilisation du virement, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

sans préjudice quant aux circonstances de temps et de lieu plus exactes,

dans une intention frauduleuse et à dessin de nuire, avoir commis un faux en écritures authentiques ou publiques, en
écritures de commerce, de banque ou en écritures privées, soit par fausses signatures, soit par contrefaçon ou
altération d’écritures ou de signatures, soit par fabrication de conventions, dispositions, obligations ou décharges ou
par leurs insertions après coup dans les actes, soit par addition ou altération de clauses, de déclarations ou de faits
que ces actes ont pour objet de recevoir ou de constater,

en l’espèce, dans une intention frauduleuse et notamment dans l’intention de s’enrichir indûment, d’avoir commis un
faux en écritures de banque et notamment dans un formulaire de virement, par contrefaçon ou altération d’écritures et
notamment en changeant la communication du bénéficiaire en part personnelle et le montant à 27.705,58 euros;

II. USAGE DE FAUX

dans les mêmes circonstances de temps et de lieu,

sans préjudice quant aux circonstances de temps et de lieu plus exactes,

dans une intention frauduleuse et à dessin de nuire, avoir fait usage d’un faux commis en écritures authentiques ou
publiques, en écritures de commerce, de banque ou en écritures privées, soit par fausses signatures, soit par
                                                                  4

contrefaçon ou altération d’écritures ou de signatures, soit par fabrication de conventions, dispositions, obligations ou
décharges ou par leurs insertions après coup dans les actes, soit par addition ou altération de clauses, de déclarations
ou de faits que ces actes ont pour objet de recevoir ou de constater,

en l’espèce, dans une intention frauduleuse et notamment dans l’intention de s’enrichir indûment, d’avoir fait usage -
notamment par sa remise à la banque B.1.) – d’un faux en écritures de banque et notamment dans un formulaire de
virement, par contrefaçon ou altération d’écritures et notamment en changeant la communication du bénéficiaire en
part personnelle et le montant à 28.666.66 euros;

III. ABUS DE CONFIANCE SINON VOL

dans les mêmes circonstances de temps et de lieu,

sans préjudice quant aux circonstances de temps et de lieu plus exactes,

principalement :

dans le but de s’approprier une chose appartenant à autrui, s’être fait remettre ou délivrer des fonds, meubles, obligations,
quittances, décharges soit en faisant usage de faux noms ou de fausses qualités, soit en employant des manœuvres
frauduleuses pour persuader l’existence de fausses entreprises, d’un pouvoir ou d’un crédit imaginaire, pour faire naître
l’espérance ou la crainte d’un succès, d’un accident ou de tout autre événement chimérique, ou pour abuser autrement de la
confiance ou de la crédulité,

en l’espèce, dans le but de s’approprier la somme de 18.470,39 euros (28.666,66-961,08/3x2), s’être fait remettre le montant
de 28.666,66 euros en employant des manœuvres frauduleuses et notamment un formulaire de virement falsifié, pour abuser
de la confiance de la B.1.);

subsidiairement :

d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui une chose qui ne lui appartenait pas,

en l’espèce, d’avoir frauduleusement soustrait au préjudice de C.), né le (…) à (…), demeurant à L-(…) et de T.), né le
(…), demeurant à L-(…), la somme de 18.470,39 euros (28.666,66-961,08/3x2), partant une chose qui ne lui
appartenait pas;

- Les infractions renvoyées :

     1.   Le faux

L'infraction de faux requiert la réunion des éléments constitutifs suivants:
     • une altération de vérité dans une écriture prévue par la loi pénale
     • une intention frauduleuse ou une intention de nuire
     • un préjudice ou la possibilité d'un préjudice

1) une altération de vérité prévue dans un des écrits et selon un des modes prévus à l’article 196 du Code pénal

Il appert du dossier répressif, ensemble les aveux de la prévenue, qu’elle a altéré la vérité dans un virement lui remis en
procédant aussi bien à une altération, qu’à une insertion après coup de mentions que ce document bancaire était supposé
recevoir.

Elle a donc eu recours à un document à vocation contractuelle afin de simuler une situation réelle par altération et
modification d’un virement ne reflétant plus la situation réelle telle qu’acceptée par la majorité des titulaires du compte et
signataires du virement en question.

Dans le cas du faux matériel ou intellectuel, et contrairement au faux par falsification de signature, il est toutefois exigé que
l'écrit soit susceptible dans une certaine mesure, de faire preuve de la validité des faits y énoncés pour ou contre un tiers.

En d'autres termes il faut que les écritures soient de nature à produire des effets juridiques c'est-à-dire qu'elles puissent par
l'usage en vertu duquel elles ont été rédigées porter préjudice aux tiers et tirer des conséquences à leur égard, que la
collectivité puisse les considérer comme véridiques en raison de leur contenu ou leur forme.

Il est indéniable que tel fut le cas en l’espèce, les trois signatures des titulaires du compte furent authentiques et la situation
créée, après coup par la prévenue, à l’insu et contre le gré de ses frères, faisait état d’une volonté qui pouvait légitimement
être considérée comme reflétant la réalité.

Il s’ensuit que la première condition se trouve établie à suffisance de droit.
                                                                  5

2) une intention frauduleuse ou une intention de nuire :

Il faut non seulement que l’altération ait été réalisée volontairement et consciemment, il faut encore que le prévenu ait agi
avec un dol spécial, c’est-à-dire qu’il ait eu connaissance que cette altération de la vérité était susceptible de porter préjudice
à un intérêt public ou privé. Le dol spécial résulte de la fin, du but, du dessein que s’est fixé l’agent du crime ou du délit
(Novelles de droit pénal, T II, n°1606).

M.) a toujours admis qu’elle a volontairement et consciemment altéré, modifié et complété le virement rempli partiellement
par ses deux frères et signés par eux.

Le dol spécial ne fut pas non plus contesté, elle était bien consciente que cette altération de la vérité portait préjudice aux
intérêts de ses frères qui voient le compte débité de 28.666,66 euros donc d’un montant dont seul la prévenue tire profit.

Elle contesta en revanche l’élément moral en soutenant que de toute façon le tiers des montants déposés sur ce compte
collectif lui appartiendrait. Outre le fait que pareille déclaration n’est pas vérifiable faute de partage définitif, le décompte
versé par la prévenue à ce sujet est établi unilatéralement par ses soins, toujours est-il que même à supposer pareille
déclaration véridique, toujours est-il que la prévenue ne pouvait agir de la sorte et bénéficier de ce montant, à ce moment, de
cette façon, que grâce à la confection d’un faux dont elle a fait usage.

En effet, en ce qui concerne l’élément moral, il est requis que l’auteur ait agi dans une intention frauduleuse ou à dessein de
nuire. Par intention frauduleuse on entend le dessein de se procurer à soi-même ou de procurer à autrui un profit ou un
avantage illicites, étant précisé qu’il suffit que le profit ou l’avantage ait été recherché par le moyen illicite du faux en
écritures (Rigaux et Trousse, Les crimes et les délits du code pénal, T.III no240, p.230-231).

L’intention frauduleuse porte, non sur la fin poursuivie, mais sur le moyen employé pour obtenir cette fin. Elle se restreint à
la seule volonté d’introduire dans les relations juridiques un document que l’on sait inauthentique ou mensonger, pour
obtenir un avantage (même légitime) que l’on n’aurait pas pu ou que l’on aurait obtenu plus malaisément en respectant la
vérité ou l’intégralité de l’écrit.

L’intention frauduleuse existe lorsque, par altération de la vérité dans un écrit, on cherche à obtenir un avantage ou un
profit, de quelque nature qu’il soit, que l’on n’aurait pas obtenu si la vérité et la sincérité de l’écrit avaient été respectées
(Cour, 9 janvier 1989, P. XXVII, 306).

Pareille intention frauduleuse dans le chef de la prévenue ne saurait raisonnablement être contestée. En effet, il ressort
amplement du dossier répressif et surtout de ses déclarations à l’audience, que sa façon de procéder fut dictée par sa volonté
de se procurer rapidement un avantage financier qu’elle n’aurait pas pu obtenir en remettant le virement tel que signé par ses
frères. Elle devait faire face à une créance et, ne pouvant l’honorer par ses fonds propres, elle décidait d’aller puiser cet
argent sur le compte collectif où il lui fallait cependant la signature conjointe de ses deux frères.

Afin de contourner « ce problème », elle a attendu la remise du virement émis et signé par ses frères au profit d’une
compagnie d’assurance et relatif au paiement de la prime d’incendie de 961,08 euros pour procéder aux changements,
modifications et ajoutes décrits ci-dessus illustrant par ce biais à merveille son intention frauduleuse pour masquer
l’affectation réelle des fonds et leur destination telle qu’envisagées par ses frères, pour induire en erreur les services de la
B.1.) et partant pour assurer son enrichissement personnel au détriment de ses frères.

3) un préjudice ou une possibilité de préjudice :

L’infraction existe, pourvu qu’au moment de sa présentation, la pièce fausse ait pu, par l’usage qui en serait éventuellement
fait, léser un droit ou un bien juridique. Il n’est pas requis que le faux cause effectivement un préjudice ; il suffit qu’un
dommage puisse en résulter lorsqu’il a été commis, même si aucun dommage ne se réalise ultérieurement. Il suffit ainsi que
« l’écrit puisse induire en erreur les tiers auxquels il est présenté ou qu’il soit possible que des tiers, mis en présence de cet
écrit, conforment leur attitude sur le contenu » (Trib. arr. Lux n° 1543/86 du 6 novembre 1986).

En l’espèce, pareille condition se trouve également remplie, le préjudice pour ses deux frères n’ayant pas fait l’objet de
contestations.

Les éléments constitutifs prévus pour les faux en écriture de banque sont partant donnés en l’espèce. Il y a cependant lieu de
reprendre le montant initialement indiqué par le Parquet dans son renvoi, à savoir 28.666,66 euros qui correspond bien au
montant inséré après coup, donc après avoir effacé le montant de 961,08 euros. Le faux porte donc sur 28.666,66 euros et
non sur 27.705,58 euros tel qu’indiqué par la chambre du conseil.

     2.   L’usage de faux

La prévenue se voit encore reprocher l’usage du virement falsifié au sens de l’article 197 du Code pénal. En effet l’usage
est tout moyen permettant de tirer un profit des écritures fausses ou falsifiées, même si le but à atteindre n’est pas réalisé.
                                                                  6

En l’espèce elle a, délibérément et en toute connaissance de cause, fait usage de la pièce fausse qu’elle venait de fabriquer
en remettant ce virement falsifié à la Banque afin de garantir la remise des fonds sur son propre compte privé pour en
disposer à sa guise.

Il s’ensuit que cette infraction doit également être retenue à charge de la prévenue.

     3.   Intitulé « L’abus de confiance » mais l’escroquerie est renvoyée.

Bien que l’intitulé est « abus de confiance sinon vol » le Parquet a libellé et fait renvoyer l’escroquerie. Après la rupture du
délibéré, le Parquet a modifié sa note en ce sens qu’il ne demande pas une requalification des faits en abus de confiance
mais que, contrairement à sa première note, il entend faire retenir par le Tribunal l’infraction d’escroquerie.

L’abus de confiance est réalisé par le détournement ou la dissipation de la chose qui avait été confiée librement au
délinquant à la condition de la rendre ou d’en faire un usage déterminé, la remise de la chose a donc été consentie librement.

Les deux infractions consistent dans une appropriation frauduleuse des biens d’autrui, mais tandis que l’abus de confiance
est réalisé par le détournement ou la dissipation de la chose qui avait été confiée librement au délinquant à la condition de la
rendre ou d’en faire un usage déterminé, l’escroquerie exige de la part de l’auteur l’emploi de manœuvres frauduleuses
consacrées dans l’unique but de se faire remettre par le propriétaire ou le possesseur le corps du délit.

L’abus de confiance diffère ainsi de l’escroquerie en ce sens que la remise de la chose a été consentie librement. Lorsqu’il y
a escroquerie au contraire, la remise est faite suite à des procédés frauduleux énumérés par la loi. Dans l’abus de confiance,
la remise est antérieure à la fraude. Dans l’escroquerie la fraude est antérieure à la remise et l’a causée (Juriscl. Pénal,
v°abus de confiance, art.314-1 à 314-4, n°4 mise à jour 1999).

L’infraction renvoyée par le renvoi est l’escroquerie qui requiert trois éléments constitutifs :
     a) l’emploi de faux noms, de fausses qualités ou de manœuvres frauduleuses,
     b) la remise ou la délivrance de fonds, meubles, obligations, quittances ou décharges,
     c) l’intention de s’approprier le bien d’autrui.

La qualification d’escroquerie ne saurait être retenue qu’à condition que l’auteur ait employé un des moyens limitativement
énumérés par l’article 496 du Code pénal, soit l’emploi d’un faux nom, soit d’une fausse qualité, soit des manœuvres
frauduleuses, revêtant une forme extérieure et déterminant la remise.

En ce qui concerne l’escroquerie par l’emploi de manœuvres frauduleuses, leur but étant de créer une croyance fausse dans
l’esprit de la victime, il est admis qu’il y a lieu d’examiner si, dans l’esprit de l’escroc, elles étaient de nature à surprendre la
victime à qui l’escroc s’adressait, voire si elles ont été employées dans l’espoir qu’elles provoqueraient une erreur
déterminante (cf. Merle et Vitu, Traité de Droit criminel, Droit pénal spécial, T II n°2336)

L’usage de faux constitue une manœuvre d’escroquerie au sens de l’article 496 du code pénal (Cass. belge 20 décembre
1965, Pas. b. 1966, I, 542).

La catégorie des faits qui tendent à persuader un crédit ou un pouvoir imaginaire renferme tous les actes qui ont pour but de
faire croire que l’agent possède des titres, une position sociale, une fortune, des relations, une puissance quelconque qu’il ne
possède pas en réalité ; en un mot, les actes par lesquels on s’attribue une influence ou une autorité qu’on n’a pas
(Chauveau-Hélie, édit.belge, t.II, n°3486 ; Répertoire pratique de Droit belge, v°escroquerie n°135).

Le terme de « remettre » n’ayant pas été défini par le législateur, il y a en effet lieu de le prendre dans son sens usuel.
Remettre consiste à « mettre entre les mains » mais aussi « dans la possession, dans le pouvoir » de quelqu’un. Le bien peut
être remis à un tiers, que ce dernier soit complice de l’infraction ou de bonne foi et il n’est pas non plus nécessaire que ce
soit la victime elle-même qui ait remis le bien objet de l’escroquerie (AFSCHRIFT et DE BRAUWERE, Manuel de Droit
pénal financier, sub. « L’escroquerie dans le domaine financier », n°187).

Finalement l’intention frauduleuse de s’approprier le bien d’autrui n’a pas non plus été contestée par la prévenue qui a agi
méchamment sous l’emprise d’une intention de nuire.

En l’espèce, ses frères lui ont remis un virement signé par eux et portant sur le montant de 961,08 euros destiné à régler une
prime d’assurance de leur immeuble commun pour qu’elle puisse y indiquer le numéro de compte de la Compagnie
d’Assurance et apposer sa signature, comme d’habitude, afin de le valider et le transmettre à la Banque pour exécution.

Afin de se procurer un bénéfice illicite, donc un avantage financier auquel elle n’aurait pas eu droit, elle a, dans une
intention frauduleuse, procédé aux altérations, modifications et ajoutes décrites pour créditer son propre compte courant et
employer l’argent à l’extinction de sa propre dette en abusant partant de la confiance de ces deux frères de sorte que cette
infraction, libellée à titre principal, est également donnée tant en fait qu’en droit.
                                                                 7

Elle s’est ainsi, de façon illégitime, appropriée le montant de 28.666,66 euros qu’il y a lieu de retenir dans le convaincu. En
effet, le Tribunal n’est évidemment pas compétent pour procéder au pénal à un « éventuel, possible » partage civil futur
d’autant plus que l’escroquerie porte bien sur le montant de 28.666,66 euros.

Les infractions sub IV du réquisitoire du Parquet ayant bénéficié d’un non-lieu :

IV. BLANCHIMENT

IV.1. Blanchiment détention

depuis un temps non prescrit et notamment entre le 5 décembre 2008 et le 9 décembre 2008, dans l’arrondissement
judiciaire de Luxembourg,

sans préjudice quant aux circonstances de temps et de lieu plus exactes,

en infraction aux articles 506-1 3) et 506-4, étant auteur de l’infraction primaire, d’avoir détenu le montant de
28.666,66 euros sinon le montant de 18.470,39 euros formant le produit du faux, de l’usage de faux respectivement de
l’abus de confiance sinon du vol, plus amplement précisés sub I, II et III sachant, au moment où elles les recevait, qu’ils
venaient de ces infractions,

IV.2. Blanchiment utilisation

en date du 9 décembre 2008, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

sans préjudice quant aux circonstances de temps et de lieu plus exactes,

en infraction aux articles 506-1 3) et 506-4, étant auteur de l’infraction primaire, d’avoir utilisé, pour financer , en
grande partie, la « Taxation Me Richette », le montant de 28.666,66 euros sinon le montant de 18.470,39 euros formant
le produit du faux, de l’usage de faux respectivement de l’abus de confiance sinon du vol, plus amplement précisés sub
I, II et III sachant, au moment où elles les recevait, qu’ils venaient de ces infractions ».

Si le représentant du Ministère Public admet que, suite au non lieu afférent intervenu, le Tribunal ne serait pas saisi de
l’infraction de blanchiment transfert, il estime à l’opposé que nonobstant le non lieu, la prévenue serait à retenir dans les
liens de la prévention de blanchiment détention. Il se livre, à l’appui de son argumentation, à une interprétation de la
motivation des juges d’appel lesquels ont retenu « c’est enfin à juste titre, et pour les motifs que la chambre du conseil de la
Cour d’appel fait siens, que la juridiction de première instance a retenu que l’instruction menée en cause n’avait pas dégagé
de charges suffisantes permettant de croire que M.) aurait sciemment effectué un acte de blanchiment, c’est-à-dire agi en vue
de faciliter la justification mensongère de fonds, et transgressé ainsi les prescriptions énoncées aux articles 506-1 et 506-4
du code pénal » pour soutenir que par cette formulation, ils avaient uniquement voulu écarter le blanchiment transfert et non
le blanchiment détention qui n’exigerait pas, contrairement justement au blanchiment transfert, une justification mensongère
des fonds.

Il estime de surplus qu’en décider autrement, à savoir que les juridictions d’instruction aient voulu écarter le blanchiment en
son entier, reviendrait à retenir que ces mêmes juridictions se soient contredites dans le cadre de la même décision parce que
tant pour l’escroquerie que pour le vol un changement illicite d’avoirs est réalisé et l’auteur de l’infraction primaire a en
l’espèce eu une détention illicite.

Le représentant du Parquet est encore d’avis que même à supposer que l’infraction de blanchiment ait été écartée « dans son
intégralité », le Tribunal devait se référer à sa propre jurisprudence récente du 16 décembre 2009 (n°3622/2009, 13e
section), confirmée en instance d’appel (Arrêt n°248/10 X du 2 juin 2010) où il fut décidé que la décision de non lieu
relative à la qualification de tentative de meurtre ne lie pas la juridiction de fond saisie du fait qui a non seulement le droit,
mais encore l’obligation de donner au fait dont elle se trouve saisie la qualification légale correcte, à condition de ne pas
changer la nature du fait.

De surplus le représentant du Parquet s’est référé à l’arrêt de la Cour de Cassation du 6 mars 2008 (affaire MP/TH.) qui a
retenu ce qui suit : « l’ordonnance de la chambre du conseil qui renvoie devant le tribunal (…) en raison d’un fait sous une
qualification donnée et écarte une autre qualification donnée au même fait par le juge d’instruction ou le ministère public,
n’a pas sur ce point, quels que soient les termes dont s’est servie la chambre du conseil, le caractère d’une ordonnance de
non lieu au sens de l’article 128 du Code d’instruction criminelle et ne lie donc pas le juge de fond qui est saisi de tous les
éléments et circonstances du fait, même ceux qui la partie poursuivante ou la juridiction de renvoi auraient omis, erronément
indiqués ou même volontairement écartés ».
                                                                8

Le Tribunal constate que l’ordonnance de la chambre du conseil du 17 décembre 2009 est absolument claire et ne donne pas
lieu à discussion lorsqu’elle retient dans son dispositif « dit qu’il n’y a pas lieu à poursuite de M.) du chef de l’infraction de
blanchiment libellée à sa charge au point IV. du réquisitoire ».

Donc sub IV était visé aussi bien le blanchiment détention que le blanchiment utilisation.

Ni l’ordonnance de la chambre du conseil, ni l’arrêt confirmatif dont le dispositif ne prête pas non plus, peu importe les
termes choisis dans la motivation, à confusion puisqu’il « confirme l’ordonnance entreprise » ont renvoyé la prévenue
devant la juridiction de fond en raison d’un fait sous une qualification donnée en écartant une autre qualification à donner
au même fait.

Le représentant du Ministère Public a certes cité des décisions et des motivations que le Tribunal ne peut qu’approuver pour
constituer une correcte analyse en droit. Toujours est-il cependant que pareilles décisions ne peuvent pas être substituées au
présent cas d’espèce puisque cette manière de procéder constituerait un mépris de l’autorité de chose jugée de l’ordonnance
de la chambre du conseil. Il n’y a pas identité du fait.

En effet, en l’occurrence la juridiction de fond a été saisie de faits concrets auxquels elle a donné les qualifications qui
s’imposaient. S’il est donc évident qu’il appartient au juge du fond de situer le fait délictueux dans toutes les circonstances
qui peuvent l’aggraver ou l’atténuer et de constater tous les éléments de fait qui peuvent préciser ou caractériser ce fait, il
semble pourtant évident qu’en l’espèce tant l’infraction de blanchiment détention qu’aussi celle de blanchiment utilisation
sont des faits différents que ceux soumis à la juridiction de fond.

Si le juge du fond a donc le pouvoir de substituer librement une qualification exacte et définitive à la qualification
provisoire de l’ordonnance de renvoi, il ne peut pas revenir sur un fait autre que celui relevé dans l’ordonnance de renvoi
au risque de méconnaître l’autorité de chose jugée. En effet, la décision rendue n’aurait pas le caractère d’une ordonnance
de non-lieu au sens de l’article 128 du Code d’instruction criminelle que si elle aurait dit qu’il n’y aurait pas lieu à
poursuivre le fait sous une autre qualification. Or, ici le fait non renvoyé n’est pas une qualification parmi d’autres possibles
pour le fait soumis à l’appréciation de la juridiction de fond donc des faits provisoirement qualifiés de faux, d’usage de faux
et d’escroquerie sinon vol, qualifications proposées qui ont été retenues par la juridiction de fond, mais est un autre fait visé
par l’article 506-1 du Code pénal, fait pour lequel la juridiction de fond n’est pas saisi et ne peut partant pas en connaître.

Il n’y a partant pas lieu de suivre l’argumentation du Parquet mais de reconnaître l’autorité de chose jugée de l’ordonnance
de renvoi.

M.) est partant convaincue par les éléments du dossier répressif, ensemble les débats menés en audience publique :

« I. FAUX

Entre le 27 novembre 2008, date figurant sur le virement, et le 4 décembre 2008, date de comptabilisation du virement,
dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

dans une intention frauduleuse et à dessin de nuire, avoir commis un faux en écritures de banque par altération
d’écritures, par fabrication de conventions, par addition et altération de clauses, ainsi que de déclarations que ces
actes ont pour objet de constater,

en l’espèce, dans une intention frauduleuse et notamment dans l’intention de s’enrichir indûment, d’avoir commis un
faux en écritures de banque et notamment dans un formulaire de virement, par contrefaçon ou altération d’écritures et
notamment en changeant la communication du bénéficiaire en part personnelle et le montant à 28.666,66 euros;

II. USAGE DE FAUX

dans les mêmes circonstances de temps et de lieu,

dans une intention frauduleuse et à dessin de nuire, avoir fait usage d’un faux commis en écritures de banque, par
fabrication de conventions, par addition et altération de clauses ainsi que de déclarations que ces actes ont pour objet
de constater,

en l’espèce, dans une intention frauduleuse et notamment dans l’intention de s’enrichir indûment, d’avoir fait usage -
notamment par sa remise à la banque B.1.) – d’un faux en écritures de banque et notamment dans un formulaire de
virement, par contrefaçon ou altération d’écritures et notamment en changeant la communication du bénéficiaire en
part personnelle et le montant à 28.666.66 euros;

III. ESCROQUERIE

dans les mêmes circonstances de temps et de lieu,
                                                                  9

dans le but de s’approprier une chose appartenant à autrui, s’être fait remettre des fonds en employant des manœuvres
frauduleuses pour abuser autrement de la confiance et de la crédulité,

en l’espèce, dans le but de s’approprier la somme de 28.666,66, s’être fait remettre ce montant en employant des manœuvres
frauduleuses et notamment un formulaire de virement falsifié, pour abuser de la confiance».

Quant à la peine à prononcer :

En l’espèce, M.) est convaincue d’avoir perpétré des infractions de faux, d’usage de faux et d’escroquerie.

Lorsque l'usage de faux a été commis par l'auteur de la pièce fausse, l'usage du faux n'est que la consommation du faux lui-
même. Le faux et l'usage de faux ne constituent dans ce cas qu'un seul délit continué. L'infraction continuée est constituée
par la réunion de plusieurs infractions qui procèdent d'une intention délictueuse unique, mais dont chacune est punissable en
soi. Elle suppose des actes successifs qui constituent eux-mêmes autant de faits punissables, mais qui, en raison du but
poursuivi par l'agent, ne tendent qu'à la réalisation d'une seule et unique situation délictueuse. Ces faits multiples ne
constituent donc qu'une infraction unique (cf Jean CONSTANT, Manuel de Doit Pénal, T.1, no 148).

Dès lors que le faussaire fait lui-même usage du faux, cet usage ne forme que le dernier acte de la consommation de
l'infraction de faux, il s'ensuit que l'auteur du faux et de l'usage de faux ne commet qu'une seule infraction; l'ensemble des
faits délictueux continués étant le résultat de la même intention criminelle (Cour 6 juillet 1972 P.22.167).

Il y a lieu de relever que lorsqu'une escroquerie est commise au moyen du document faux, il est possible de poursuivre en
même temps l'escroquerie et le faux, du moment que ce dernier, comme en l'espèce, a été décriminalisé (Rép. Dalloz,
Escroquerie, no 25; Cass fr. 7 décembre 1965 Bull 1966).

La notion du concours idéal est traditionnellement étendue par la jurisprudence à l’hypothèse de la commission de plusieurs
faits séparés dans le temps qui pris isolément, sont chacun punissable en soi lorsqu’ils procèdent d’une intention unique (P.
27. Somm. P. 91 n°10).

Comme il a été exposé ci-avant les infractions de faux, d’usage de faux et d’escroquerie retenues et commises dans une
intention et dans un but délictueux unique afin de s’approprier les fonds d’autrui de sorte qu’il y a lieu de recourir aux
dispositions de l’article 65 du Code pénal.

Suite à la décriminalisation intervenue, le faux et l’usage de faux sont punis d’une peine d’emprisonnement de trois mois au
moins.

La peine la plus forte est donc prévue par l’article 496 du Code pénal qui prévoit une peine d’emprisonnement d’un mois à
cinq ans et une amende de 251 euros à 30.000 euros.

Pour justifier son attitude M.) verse des pièces dont des décomptes établis unilatéralement par ses propres soins d’après ses
appréciations personnelles pour prétendre avoir droit au tiers de l’argent déposé sur ce compte. Toujours est-il que son
agissement est fautif et doit être qualifié en droit de confection de faux, d’usage de faux et d’escroquerie.

Il est regrettable de constater, au vu des propres pièces versées par la prévenue, que nonobstant des décisions judiciaires,
aucun retour à des meilleurs sentiments dans son chef n’est décelable, au contraire, il y a un acharnement de sa part contre
meilleur entendement. Encore dans une ordonnance du 27 avril 2010 (pièce n°21 versée par la prévenue), le Président du
Tribunal d’arrondissement de Diekirch a retenu ce qui suit « M.) continue d’affirmer que ses droits successoraux seraient
gravement mis en péril par la gestion de l’administrateur actuel. Si elle ne cesse d’invoquer des complots et des
conspirations à son égard et des lésions de ses droits, il échet de constater que ces reproches ne sont pas fondés voire
corroborés par des faits ou pièces précis. Elle se contente d’invoquer de manière confuse des faits dont la réalité n’est pas
rapportée, en faisant usage d’un pêle-mêle de termes juridiques dont le caractère pertinent n’est pas décelable en l’absence
d’un exposé précis et détaillé de faits dont la réalité serait susceptible d’être vérifiée » et il relève la « mésentente grave qui
divise les héritiers en cause ».

Il y a lieu de constater que cette analyse de la défense de M.) est parfaitement transposable à celle mise en avant à l’audience
où finalement le Tribunal est réduit à constater qu’en toute connaissance de cause de ne pas pouvoir disposer à cette époque
et dans l’immédiat, à sa guise et suivant sa propre appréciation d’un montant avoisinant les 30.000 euros, elle a procédé de
la façon décrite.

Le casier de M.) renseigne une condamnation par arrêt de la Cour d’appel du 4 juin 1996 à une peine d’emprisonnement de
9 mois assortie du sursis intégral.

Le représentant du Ministère Public avait requis une peine d’emprisonnement de 6 mois et une amende à l’encontre de M.).
                                                               10

En l’espèce, le Tribunal estime, au vu de la particularité de l’affaire conformément au réquisitoire du parquet pour
prononcer une peine d’emprisonnement de 6 mois sanctionne de manière adéquate l’agissement de la prévenue. Eu égard à
l’attitude intransigeante de la prévenue à l’audience ensemble l’absence de la moindre auto-critique par rapport à son
agissement, il y a lieu de lui octroyer un sursis probatoire à l’exécution de cette peine d’emprisonnement dont celle
d’indemniser la partie civile de sorte que par application des dispositions de l’article 20 du Code pénal, le Tribunal ne
prononce pas de peine d’amende.

Il y a lieu de prononcer la confiscation du faux ordre de virement ayant servi à commettre les infractions, respectivement
ayant formé l’objet des infractions retenues à sa charge.

Quant au volet civil :

A l’audience du 7 juillet 2010, Maître Danièle WAGNER, s’est constituée partie civile aux noms et pour le compte de T.) et
C.) contre M.) pour le montant de 28.666,66 euros avec les intérêts au taux légal du 27.11.2008 jusqu’à solde à rembourser
à l’indivision T.), C.), M.).

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

Le Tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir au pénal à l’encontre de M.).

La demande civile est également fondée en principe. En effet, le préjudice accru aux demandeurs au civil ayant été causé par
les infractions retenues à charge de M.), celle-ci est tenue de le réparer.

Il échet de constater que l’indivision intitulée « X.) FRERES ET SŒUR » a subi un préjudice du chef de l’agissement fautif
de M.) et est partant dans son droit, en tant que victime d’infractions pénales, de réclamer réparation de ce préjudice.

Même si les opérations bancaires relatives à ce compte collectif ne peuvent être valablement effectuées que suite à
l’apposition des signatures des trois titulaires du compte, il en est différent pour réclamer réparation d’un préjudice subi où
la partie la plus diligente peut se constituer partie civile afin d’en obtenir la réparation.

Il s’ensuit que la partie civile présentée par T.) et C.) au nom et pour le compte de «X.) frères et sœurs » qui demandent la
condamnation de M.) à rembourser le montant de 28.666, 66 est recevable et fondée pour le montant réclamé.

                                               PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, treizième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, la prévenue entendue en ses explications et moyens de défense, les demandeurs et la défenderesse au
civil en leurs conclusions, le représentant du Ministère Public en ses réquisitions,

Au pénal

d i t que la décision de non-lieu relative aux faits de blanchiment a autorité de chose jugée et lie la juridiction de fond qui
n’est pas saisie de ces faits mais uniquement de ceux dont elle a retenu les qualifications proposées par l’ordonnance de
renvoi à savoir le faux, l’usage de faux et l’escroquerie ;

c o n d a m n e M.) du chef des infractions retenues à sa charge et qui se trouvent en concours idéal, en application des
dispositions de l’article 20 du Code pénal, à une peine d’emprisonnement de 6 (SIX) mois, ainsi qu'aux frais de sa
poursuite pénale, ces frais liquidés à 6,02 euros;

d i t qu’il sera sursis à l’exécution de cette peine d’emprisonnement prononcée à l’encontre de M.) et la place sous le
régime du sursis probatoire pendant une durée de trois (3) ans en lui imposant l’obligation suivante:

- indemniser la partie civile endéans le délai de trois mois à compter du jour où le présent jugement aura acquis force de
chose jugée;

a v e r t i t M.) que les conditions du sursis probatoire sont à respecter, à remplir et à commencer dans un délai d’un
mois à partir du moment où le jugement est définitivement coulé en force de chose jugée ;

a v e r t i t M.) qu’au cas de soustraction aux mesures ordonnées par le sursis probatoire dans un délai de trois ans à dater
du présent jugement, le sursis probatoire sera révoqué;

a v e r t i t M.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, elle aura commis une nouvelle
infraction ayant entraîné une condamnation à une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour crime ou délit
de droit commun, la peine d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle
peine et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al.2 du Code pénal;
                                                                11

o r d o n n e la confiscation du faux ordre de virement ayant servi à commettre les infractions, respectivement ayant formé
l’objet des infractions retenues à sa charge.

Au civil

d o n n e a c t e à T.) et C.) de leurs constitution de partie civile contre M.);

s e d é c l a r e compétent pour en connaître;

d é c l a r e la demande recevable en la forme;

d i t la demande fondée pour le montant de 28.666,66 euros, partant ;

c o n d a m n e M.) à payer à l’indivision « X.) frères et sœurs » le montant de 28.666,66 (VINGT-HUIT MILLE SIX
CENT SOIXANTE-SIX VIRGULE SOIXANTE-SIX) euros avec les intérêts légaux à partir du 4 décembre 2008, date
de la comptabilisation du virement, jusqu’à solde;

c o n d a m n e M.) aux frais de cette demande civile.

Par application des articles 20, 31, 65, 66, 193, 196, 197 et 496 du Code pénal; articles 1, 3, 179, 182, 184, 189, 190,
190-1, 194, 195, 629, 630, 632, 633, 633-5 et 633-7 du Code d'instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Mylène REGENWETTER, Vice-président, Steve VALMORBIDA, et Antoine SCHAUS, juges, et
prononcé, en présence de Sandra KERSCH, substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par Madame le Vice-président, assistée de la greffière assumée
Tahnee WAGNER, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

           De ce jugement appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
           Luxembourg en date du 19 juillet 2010 par le représentant du ministère public.

           Le 16 août 2010 appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
           Luxembourg par la prévenue et défenderesse au civil M.).

           En vertu de ces appels et par citation du 16 décembre 2010, les parties furent
           requises de comparaître à l’audience publique du 16 février 2011 devant la
           Cour d’appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
           correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

           A cette audience la prévenue et défenderesse au civil M.) fut entendue en ses
           déclarations personnelles.

           Maître Catherine ZELTNER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
           développa plus amplement les moyens d’appel et de défense de la prévenue et
           défenderesse au civil M.).

           Maître Camille VALENTIN, en remplacement de Maître Arsène
           KRONSHAGEN, avocats à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,
           comparant pour les demandeurs au civil T.) et C.), fut entendue en ses
           conclusions.

           Monsieur l’avocat général John PETRY, assumant les fonctions de ministère
           public, fut entendu en son réquisitoire.
                                        12

                                 LA      COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 23 mars 2011, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 19 juillet 2010 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, le procureur d’Etat a fait relever appel d’un jugement
correctionnel rendu le 14 juillet 2010, dont la motivation et le dispositif sont
reproduits aux qualités du présent arrêt.

Par déclaration du 16 août 2010 au même greffe, la prévenue M.), à son tour, a
fait interjeter appel contre ce jugement.

Ces appels introduits dans les forme et délai de la loi sont recevables.

Tout comme en première instance, la prévenue M.) conteste les infractions de
faux, d’usage de faux et d’escroquerie retenues à son encontre par les
premiers juges. Elle réitère ses explications selon lesquelles elle avait
effectivement effacé, sur l’ordre de virement du compte-joint dont elle est
titulaire avec ses deux frères, les inscriptions initiales destinées au règlement
d’une assurance-incendie de 961,08 euros, à l’aide de « tipp-ex », qu’elle avait
apposé le montant de 28.666,66 euros et qu’elle avait mis le numéro de son
propre compte ainsi que la mention « part personnelle » afin de se faire créditer
de cette somme pour faire face à des honoraires d’avocat qu’elle avait à
débourser en rapport avec la liquidation de la succession suite au décès de sa
mère, succession sur laquelle elle s’est longuement expliquée à l’audience de
la Cour. Elle n’aurait pas mesuré la portée de son geste, persuadée d’avoir le
droit de procéder ainsi non seulement parce que le tiers de l’argent déposé sur
ce compte-joint lui appartiendrait de toute façon mais surtout parce qu’elle avait
l’impression d’être spoliée par ses frères. Elle conclut, principalement, à son
acquittement des préventions libellées à sa charge faute d’élément moral et
faute de préjudice dans le chef de ses deux frères, et, subsidiairement, au
bénéfice de larges circonstances atténuantes, ce d’autant plus qu’entre-temps
elle a remboursé l’intégralité du montant litigieux. Elle n’aurait d’ailleurs jamais
voulu s’enrichir aux dépens de ses frères ; la preuve en résulterait encore du
fait que sur le compte-joint litigieux figurerait une somme supérieure à 175.000
euros.

Le mandataire de la prévenue demande encore à la Cour, à titre plus
subsidiaire, elle demande à la Cour de suspendre le prononcé de la décision,
sinon de faire abstraction d’une peine d’emprisonnement et de réduire les
peines prononcées en première instance.

Le représentant du ministère public requiert la confirmation du jugement
entrepris quant aux infractions retenues à charge de la prévenue, les éléments
matériel et moral de ces infractions étant donnés en l’espèce. En revanche, il
conclut à la réformation de la décision entreprise en ce qui concerne l’infraction
de blanchiment pour laquelle le tribunal a acquitté M.). Il requiert, par
application des dispositions des articles 78 et 20 du code pénal, une peine
d’emprisonnement de six mois, ne s’opposant pas à voir assortir cette peine du
sursis.
                                        13

La juridiction de première instance, après avoir exposé les éléments constitutifs
des infractions de faux, d’usage de faux et d’escroquerie, a correctement
appliqué ces éléments, dont notamment l’intention frauduleuse et la possibilité
d’un préjudice dans le chef des frères X.), aux circonstances de la cause.
C’est, partant, à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte, que la
prévenue M.) a été déclarée convaincue des infractions retenues à sa charge.

En ce qui concerne l’infraction de blanchiment, le tribunal, au regard des
termes de l’ordonnance de la chambre du conseil du 17 décembre 2009
suivant lesquels il n’y a pas lieu à poursuivre M.) du chef de l’infraction de
blanchiment libellée à sa charge au point IV du réquisitoire, a dit que cette
ordonnance de renvoi a autorité de chose jugée et lie la juridiction du fond.

C’est à juste titre que les premiers juges ont exposé que le non-lieu à
poursuivre un fait prononcé par la juridiction d’instruction interdit au juge du
fond de s’en saisir.

Si, en revanche, la juridiction d’instruction ne prononce pas un non-lieu à
poursuivre un fait déterminé, mais se limite à écarter, par rapport à un fait
donné, une qualification que ce dernier pourrait recevoir, il ne s’agit pas d’un
vrai « non-lieu » au sens de l’article 128 du code d’instruction criminelle et cette
décision ne lie pas le juge du fond, qui est tenu de donner aux faits dont il est
saisi par l’ordonnance de renvoi sa juste et pleine qualification.

Il a été décidé à ce sujet que l’ordonnance de la chambre du conseil qui renvoie
devant le tribunal en raison d’un fait sous une qualification donnée et écarte
une autre qualification donnée au même fait par le juge d’instruction ou le
ministère public, n’a pas sur ce point, quels que soient les termes dont s’est
servie la chambre du conseil, le caractère d’une ordonnance de non-lieu au
sens de l’article 128 du code d’instruction criminelle et ne lie donc pas le juge
du fond.

Le juge répressif est saisi de tous les éléments et circonstances du fait, même
de ceux que la partie poursuivante ou la juridiction de renvoi auraient omis,
erronément indiqués ou même volontairement écartés. Eliminer une de ces
circonstances, ne pas permettre à la juridiction de jugement de les relever
toutes, serait l’empêcher d’apprécier dans sa réalité, l’événement principal
qu’elle doit juger, ce serait donner une base fausse à son jugement sur la
culpabilité du prévenu. Il appartient donc au juge du fond de situer le fait
délictueux dans toutes les circonstances qui peuvent l’aggraver ou l’atténuer et
de constater tous les éléments de fait qui peuvent le préciser ou le caractériser,
encore que ces éléments aient été omis ou indiqués erronément dans la
citation ou dans l’ordonnance de renvoi, pourvu que la condamnation soit
fondée sur le fait même relevé dans celles-ci.

Lorsque les mêmes faits font l’objet de deux qualifications et que la chambre du
conseil renvoie les prévenus devant le tribunal du chef des faits énoncés sous
l’une des qualifications et dit n’y avoir lieu à poursuivre sous l’autre
qualification, la décision rendue n’a pas, en tant qu’elle écarte la seconde
qualification, le caractère d’une ordonnance de non-lieu au sens de l’article 128
du code d’instruction criminelle. Le juge du fond a le pouvoir de substituer
librement une qualification exacte et définitive à la qualification provisoire de
l’ordonnance de renvoi (cf. Cour, ch.crim., 23 avril 2007, n°13/07 et les
décisions y citées ; le pourvoi qui avait été formé en particulier contre ce
                                        14

passage de l’arrêt de la chambre criminelle de la Cour a été rejeté par la Cour
de cassation cf. Cass. 6 mars 2008, n°15/2008 pénal).

Par conséquent, d’un côté, pour autant que les faits visés par le « non-lieu » de
la chambre du conseil se distinguent de ceux qui sont renvoyés, la juridiction de
fond ne peut en connaître.

D’un autre côté, pour autant que la qualification se rapporte à un fait qui est
renvoyé, mais sous une autre qualification, la juridiction de fond est habilitée à
faire revivre la qualification écartée par la chambre du conseil et reste saisie du
fait. Ainsi encore, lorsque le même fait est susceptible de recevoir deux
qualifications différentes, et même si la chambre du conseil écarte une de ces
qualifications, tout en retenant l’autre, la juridiction de fond, saisie des faits,
peut faire revivre la qualification écartée à tort.

En l’espèce, les juges de première instance constatent à juste titre que le fait
libellé sous la qualification IV. 2 « Blanchiment utilisation » est différent des
faits pour lesquels le renvoi a été prononcé. C’est donc à juste titre qu’ils ont
constaté que décision de non-lieu avait autorité de chose jugée en ce qui
concerne ce fait et leur décision est à confirmer à ce sujet.

Il en est, en revanche, autrement pour le « blanchiment détention » lequel
constitue le même fait que l’escroquerie.

En effet, depuis la loi du 11 août 1998 portant introduction de l’incrimination des
organisations criminelles et de l’infraction de blanchiment au code pénal, le
blanchiment est également constitué notamment par le fait d’avoir « détenu »
l’objet ou le produit d’une infraction primaire de blanchiment, parmi lesquelles
figurent, depuis la loi du 17 juillet 2008 relative à la lutte contre le blanchiment
et le financement du terrorisme, donc antérieurement aux faits de l’espèce,
l’escroquerie. Ce « blanchiment détention » est prévu par l’article 506-1 sous 3)
tel qu’il a été introduit en 1998 au code pénal. L’article 506-4 du même code
ajoute, depuis la loi du 11 août 1998, précitée, que « les infractions visées à
l’article 506-1 sont également punissables, lorsque l’auteur est aussi l’auteur ou
le complice de l’infraction primaire ».

Il s’ensuit que le fait pour l’auteur d’une infraction primaire, telle l’escroquerie,
de détenir, ne fût-ce qu’un seul instant, l’objet ou le produit de l’infraction, tels
les fonds remis à la suite de l’escroquerie, commet un blanchiment. Cette
solution, a priori très curieuse, a été voulue ainsi par le législateur et il
n’appartient pas à la Cour de la discuter.

En l’espèce, la prévenue s’est fait remettre les fonds escroqués en amenant la
Banque B.1.), par un ordre de virement falsifié, à les transmettre sur son
compte personnel.

Ces faits constituent, comme les premiers juges l’ont à juste titre constaté, le
délit d’escroquerie commis à l’aide d’un faux et de l’usage de ce faux. Mais,
dans la mesure où ces faits coïncident exactement, ils constituent également le
délit de blanchiment par la détention qui est constituée par la remise de la
chose escroquée.

Par conséquent, par réformation de la décision entreprise, il y a lieu de retenir
également l’infraction suivante à l’encontre de M.) :
                                        15

« IV BLANCHIMENT

Dans les mêmes circonstances de temps et de lieu,

en infraction aux articles 506-1 3) et 506-4, étant auteur de l’infraction primaire,
d’avoir détenu le montant de 28.666,66 euros formant le produit du faux, de
l’usage de faux et de l’escroquerie plus amplement précisés sub I, II et III,
sachant, au moment où elle les recevait qu’ils provenaient de ces infractions ».

Les règles du concours idéal des infractions retenues par le tribunal ont été
correctement énoncées. L’infraction de blanchiment qui s’y ajoute se trouve
également en concours idéal avec les autres infractions.

Le blanchiment est puni d’un emprisonnement d’un an à cinq ans et d’une
amende. C’est, partant, cette infraction qui comporte la peine la plus forte.

La Cour considère que la peine d’emprisonnement de six mois prononcée en
première instance est adéquate. En application des dispositions de l’article 78
du code pénal, cette peine peut être maintenue. La Cour considère, cependant,
au vu de l’absence complète d’antécédents judiciaires dans le chef de M.) – le
casier judiciaire versé en instance d’appel est vierge - et du fait que les victimes
ont d’ores et déjà été indemnisées, qu’il convient de faire bénéficier la
prévenue du sursis simple et non du sursis probatoire à l’exécution de la peine
d’emprisonnement. Le tribunal a, par ailleurs, fait application à juste titre des
dispositions de l’article 20 du code pénal pour ne pas prononcer d’amende.

La confiscation du faux ordre de virement a été ordonnée à bon escient.

Au civil

A l’audience de la Cour du 21 novembre 2005 le mandataire de T.) et C.)
déclare que ces derniers se désistent de leur appel, étant donné que M.) a
intégralement remboursé la somme détournée.

La défenderesse au civil ne s’est pas opposée à ce désistement.

Ledit désistement est régulier; il y a lieu, par conséquent, de le décréter.

                          PAR      CES       MOTIFS

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, la prévenue entendu en ses explications et moyens de
défense, les parties demanderesses et défenderesse au civil en leurs
conclusions, et le représentant du ministère public en son réquisitoire,

déclare les appels recevables ;

au pénal,

déclare les appels fondés ;
                                       16

réformant,

condamne M.) du chef de l’infraction de blanchiment établie à sa charge,
conformément au libellé repris dans la motivation du présent arrêt ;

dit que la peine d’emprisonnement de six mois prononcée contre la prévenue
est assortie du sursis simple à son exécution ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

condamne la prévenue aux frais de sa poursuite en instance d’appel, liquidés à
21,97 € ;

au civil,

donne acte à T.) et C.) de leur désistement d’appel ;

décrète ce désistement ;

condamne la défenderesse aux frais de la demande civile.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance en
ajoutant les articles 506-1 et 506-4 du code pénal ainsi que les articles 202,
203 et 211 du code d’instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d'appel du Grand-
Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du St. Esprit, où étaient présents:

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre
Joséane SCHROEDER, premier conseiller
Christiane RECKINGER, conseiller
Martine SOLOVIEFF, premier avocat général
Marc SERRES, greffier

qui, à l'exception du représentant du ministère public, ont signé le présent arrêt.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                    Arrêt référé

              Audience publique du 23 mars deux mille onze

   Numéro 36970 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                   Entre:

   1. la société anonyme M) MANAGEMENT & CONSULTING,

   2. B),

   3. K), épouse V),

  appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg en date du 27 janvier 2011,

   comparant par Maître Bernard FELTEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

   1. la société R) Ltd., établie et ayant son siège social à Antigua,
                                                                                2

    2. T),

    intimés aux fins du susdit exploit KURDYBAN du 27 janvier 2011,

   comparant par Maître Arnaud SCHMITT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

     Statuant par une ordonnance du 15 décembre 2010 sur la demande de la
société R) LIMITED (ci-après « R) ») et de T) tendant à se faire délivrer des
pièces et documents de la part de la société M) MANAGEMENT &
CONSULTING S.A. (ci-après « M) ») ainsi que des dirigeants de société B)
et K), épouse V), le tout principalement sur base de l’article 350 du
Nouveau Code de Procédure civile, le juge des référés de Luxembourg a
condamné M) à délivrer à R) et à T) sinon à son mandataire les pièces
suivantes :
     - le contrat de prestations de services conclu entre les parties au début
de l’année 2010,
     - le registre des actionnaires de la société JM) LIMITED,
     - tous les livres, registres, documents, contrats ou dossiers concernant
directement ou indirectement l’activité et l’administration des affaires de la
société JM) LIMITED, ainsi que ses bilans, comptes annuels et déclarations
fiscales,
     - tous les documents qui concernent le fonctionnement interne de la
société JM) LIMITED, les actes modificatifs de statuts, tous procès-verbaux
de réunions de ses organes sociaux, tous constats d’augmentation ou de
réduction de capital, toutes les listes de présence et tous documents en
relation avec des prêts, avances actionnaires, emprunts obligataires, sans
que cette liste ne soit limitative,
     - toute autre pièces et/ou informations utiles en vue de la reconnaissance
par des tiers de la qualité de bénéficiaire économique de la société JM)
LIMITED de Monsieur T),
     dans un délai de huit jours à partir de la signification de l’ordonnance,
sous peine d’une astreinte de 250.- € par jour de retard dûment constaté.

    L’ordonnance a plafonné l’astreinte au montant de 50.000.- EUR, a
déclaré la demande irrecevable pour le surplus et a condamné M) au
paiement d’une indemnité de 1.500.- euros sur base de l’article 240 du
NCPC.
                                                                                3

    Par exploit d’huissier du 27 janvier 2011 M), B) et K) ont régulièrement
relevé appel de cette ordonnance, signifiée le 17 janvier 2011. Ils
demandent la réformation de l’ordonnance intervenue et concluent au
débouté des parties intimées. Ils sollicitent une indemnité de 2.500.- EUR
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

    A l’appui de leur appel, M), B) et K) font valoir d’abord qu’ils ne
disposent pas des documents litigieux. Un contrat de prestation de services
conclu en début de l’année 2010 ne pourrait être produit puisqu’il n’aurait
pas été matérialisé dans un écrit. En ce qui concerne les autres documents,
ceux-ci seraient détenus par la société JM) LIMITED à son siège social
établi à Malte et les parties intimées n’auraient aucun droit dans cette
société, n’étant ni actionnaires, ni administrateurs.

    Ils estiment que l’ordonnance les obligerait à violer la loi maltaise
obligeant la société JM) LIMITED à conserver les documents à son siège.

     Ils contestent encore qu’il puisse y avoir responsabilité contractuelle ou
délictuelle de leur part, de sorte que cette condition préalable à l’application
de l’article 350 du Nouveau Code de Procédure civile ne serait pas donnée.

    Finalement, il y aurait lieu d’admettre qu’ils exercent sur les documents
réclamés un droit de rétention légitime.

     En ce qui concerne les faits, les parties appelantes admettent qu’ils ont
conclu avec T) un contrat oral de prestation de services concernant une
construction juridique devant aboutir à une optimisation fiscale relative à un
navire S/Y JAVELIN, enregistré au nom de la société R) LIMITED établie
à Antigua Barbuda. En exécution de ce contrat, M) aurait constitué la
société de droit maltais JM) LIMITED et la propriété du navire aurait été
transférée, après autorisation de l’autorité maritime d’Antigua Barbuda, à
cette nouvelle société. En vertu des mêmes engagements, B) et K) seraient
devenus administrateurs de cette nouvelle entité juridique, appartenant à
deux sociétés TF) S.A. et à AT) LIMITED. Les parties appelantes concluent
avoir respecté tous leurs engagements, ce qui ne serait pas le cas de T) qui
serait resté en défaut de produire les documents lui réclamés. Dans d’autres
écritures, les appelants affirment que les changements d’administrateurs et
d’actionnariat n’auraient de ce chef pas été réalisés.

    T) aurait pris l’initiative de rompre les relations contractuelles et cette
rupture aurait été acceptée par M) en date du 5 août 2010 avec des réserves
toutefois en ce qui concerne le paiement des honoraires restant dus.
                                                                                4

    En appel, les parties appelantes ont encore dénié à R) LIMITED la
capacité d’agir en justice puisque celle-ci aurait été rayée du registre des
sociétés d’Antigua Barbuda où elle avait son siège social.

    Les parties intimées demandent la confirmation de l’ordonnance
attaquée pour les motifs y contenus sauf qu’elles interjettent appel incident
dans la mesure où B) et K) n’ont pas été condamnés solidairement, sinon in
solidum, avec M), à leur remettre les pièces réclamées.

   Elles ne s’opposent pas à ce que les pièces réclamées leurs soient
remises en copie et non en original si la remise en original s’avérait
impossible.

   Elles versent une pièce intitulée CERTIFICATE OF GOOD
STANDING, établie à St. John’s Antigua le 4 février 2011 selon laquelle R)
LIMITED est régulièrement enregistrée depuis le 20 février 2003.

    Elles admettent que le 27 janvier 2011, et en exécution de l’ordonnance
de première instance, M) leur a fait tenir deux classeurs en relation avec la
société JM) LIMITED, l’un contenant des documents maritimes et le second
des documents comptables. Elles critiquent cette remise de pièces dans la
mesure où ni le contrat de prestation de services conclu, ni les pièces
permettant à T) de justifier de sa qualité de bénéficiaire économique de JM)
LIMITED ne figuraient dans les classeurs remis.

    Il ressort du certificat du 4 février 2011 que R) LIMITED est
régulièrement enregistrée depuis le 20 février 2003 de sorte que sa capacité
d’agir reste établie.

    Il résulte ensuite des deux classeurs de pièces remis en exécution de
l’ordonnance de première instance que tous les documents réclamés ont été
remis aux parties intimées, à l’exception d’un exemplaire signé du contrat
de gestion entre parties et de documents dont il résulterait que T) serait le
bénéficiaire économique de JM) LIMITED.

    L’intérêt d’une partie au succès ou au rejet d’une prétention s’apprécie
en principe au jour de l’introduction de la demande ou de l’appel et il n’y a
pas lieu de retenir des circonstances postérieures à l’introduction de l’appel
de celle-ci. En matière de référé, la Cour se doit toutefois de statuer
conformément à la situation telle qu’elle se présente au moment où elle rend
sa décision.

    Les conditions d’application de l’article 350 du Nouveau Code de
Procédure civile ont été correctement exposées et examinées en première
instance de sorte que l’ordonnance est à confirmer sur ce point. C’est
                                                                                5

notamment à juste titre que le juge de première instance a admis un intérêt
probatoire dans le chef des parties demanderesses dans la mesure où une
responsabilité des parties défenderesses ne pouvait être exclue et c’est à
juste titre qu’il a ordonné la remise de certaines pièces. Il est vrai que
l’ordonnance de première instance a admis que les actuelles parties intimées
pouvaient être amenées à introduire des actions juridiques à l’encontre des
administrateurs en nom personnel mais qu’elle n’a pas prononcé de
condamnation à l’encontre de B) et K). Une telle condamnation à l’égard de
ces personnes n’a cependant d’intérêt en appel que dans l’hypothèse où des
pièces supplémentaires devraient être remises aux parties intimées.

    Il ressort de la remise des deux classeurs, d’une part, que les
contestations des parties appelantes quant à l’impossibilité d’une remise de
ces pièces ne sont pas pertinentes et, d’autre part, que le litige en appel se
réduit à la production d’un exemplaire signé du contrat de gestion entre
parties et de documents dont il résulterait que T) serait le bénéficiaire
économique de JM) LIMITED.

    Or, les parties intimées admettent elles-mêmes qu’aucun exemplaire
signé du contrat de gestion, dont un spécimen vierge est versé parmi les
pièces du classeur, ne leur a été retourné. Il n’est par conséquent pas prouvé
à suffisance que ce contrat existe de sorte que l’ordonnance est à réformer
en ce qu’elle a condamné M) à produire le contrat de prestation de services
conclu entre les parties au début de l’année 2010.

     En ce qui concerne les pièces et/ou informations utiles en vue de la
reconnaissance par des tiers de la qualité de bénéficiaire économique de la
société JM) LIMITED de Monsieur T), il n’apparaît pas avec davantage de
certitude que d’autres documents que ceux versés dans les deux classeurs et
qui illustrent parfaitement les relations entre parties, existent. L’ordonnance
est par conséquent encore à réformer en ce qu’elle a condamné M) à
produire de telles pièces.

    Quant aux indemnités de procédure

    En l’absence de la condition d’iniquité requise, les demandes des parties
appelantes et intimées en attribution d’une indemnité de procédure ne sont
pas fondées, la condamnation de première instance restant maintenue.

                             PAR CES MOTIFS :
                                                                                6

     La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel principal et l’appel incident en la forme,

    dit non fondé l’appel incident et partiellement fondé l’appel principal,

    par réformation de l’ordonnance attaquée,

     décharge la société M) MANAGEMENT & CONSULTING S.A.de la
condamnation à délivrer le contrat de prestation de services conclu entre les
parties au début de l’année 2010 et à délivrer les pièces et/ou informations
utiles en vue de la reconnaissance par des tiers de la qualité de bénéficiaire
économique de la société JM) LIMITED de Monsieur T) ;

    confirme pour le surplus ;

     rejette les demandes des parties appelantes et intimées basées sur
l’article 240 du NCPC,

    condamne les parties appelantes aux frais de l’instance.
"


text:
                                  Arrêt référé

              Audience publique du 23 mars deux mille onze

   Numéro 36609 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   la société anonyme M) 1 & 2,

   appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES
d’Esch/Alzette en date du 5 août 2010,

   comparant par Maître Alex SCHMITT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   1. X) GENERAL PARTNER 4 LP,

   2. Y) 4 – DENEB CI L.P.,

   3. Y) 4 – ELARA CI L.P.,

   4. Y) 4 – GEMMA CI L.P.,

   5. Y) 4 – HYDRA CI L.P.,
                                                                        2

   6. Y) 4 – NORMA US L.P.,

   7. Y) 4 – OPHELIA US L.P.,

   8. X) GENERAL PARTNER 5 LP,

   9. Y) 5 – IZAR CI L.P.,

   10. Y) 5 – JABBAH CI L.P.,

   11. Y) 5 – KUMA CI L.P.,

   12. Y) 5 – PIXYS US L.P.,

   13. Y) 5 – SYMA US L.P.,

   14. Y) 5 – PULSAR CI L.P.,

   intimées aux fins du susdit exploit NILLES du 5 août 2010,

    comparant par Maître Fabian BEULLEKENS, avocat inscrit à la liste
IV de l’Ordre des Avocats de Luxembourg, demeurant à Luxembourg,
assisté de Maître Vincent NAVEAUX, avocat au barreau de Bruxelles ;

   15. la société anonyme C),

   intimée aux fins du susdit exploit NILLES du 5 août 2010,

   comparant par Maître Pit RECKINGER, assisté de Maître Myriam
PIERRAT, avocats à la Cour demeurant à Luxembourg ;

   16. la société anonyme U) HOLDING,

   intimée aux fins du susdit exploit NILLES du 5 août 2010,

   comparant par Maître Laurent FISCH, avocat à la Cour demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                          LA COUR DAPPEL :
                                                                                3

    Se basant sur un pacte d’actionnaires signé le 20 mars 2007, modifié le
13 novembre 2008, ainsi que sur une option d’achat réalisée le 19 février
2010 par les sociétés X) et C), la société M) 1&2 SA a assigné le 19 avril
2010 les sociétés X) General Partner 4 LP, X) General Partner 5 LP, 12
sociétés Y), C) et U) Holding SA devant le juge des référés pour s’entendre
dire qu’elle demeure propriétaire des actions, subsidiairement voir nommer
un séquestre.

    Par ordonnance du 3 juin 2010, le juge saisi a dit les demandes
principale et subsidiaire irrecevables sur les deux bases (933 et 932 du
NCPC).

    Par exploit d’huissier du 5 août 2010, la société M) 1&2 SA a
régulièrement relevé appel de cette ordonnance, non signifiée.

    Pour les moyens développés de part et d’autre, la Cour renvoie à l’acte
d’appel et aux notes de plaidoiries très exhaustives.

    Recevabilité de l’acte d’appel

     Les parties X) General Partner, Y) et C) concluent d’emblée à
l’irrecevabilité de l’acte d’appel alors qu’il n’aurait pas été enrôlé à
l’audience du 5 octobre 2010, date pour laquelle assignation avait été
donnée par l’appelante. Elles invoquent à l’appui de leur moyen un arrêt
rendu par la Cour d’appel, 2e chambre, le 31 janvier 2007.

     Le moyen laisse d’être fondé. La mise au rôle d’une affaire est une
mesure purement administrative qui n’affecte pas sa recevabilité. Si, dans le
cadre d’une assignation à date fixe (référé) une affaire n’est pas appelée à la
date précise indiquée dans l’acte de procédure, le président du siège informe
et invite les parties assignées ou intimées de se représenter à telle autre date
qu’il indique, aux fins de fixation pour plaidoiries. Dans pareil cas, les
défendeurs ou intimés n’ont subi aucun grief (à part celui d’avoir fait un
déplacement pour rien) et pourront préparer utilement leur défense. La Cour
ne suit pas la jurisprudence citée par certaines intimées.

    U) Holding fait valoir en outre que l’appelante aurait formé une
demande nouvelle en instance d’appel, en sollicitant la suspension des effets
de la levée d’option d’achat.

    Le moyen laisse encore d’être fondé. Constitue une demande nouvelle
prohibée par l’article 592 du NCPC celle qui n’est pas comprise du moins
                                                                                4

virtuellement dans la demande originaire. Tel n’est pas le cas en l’espèce.
En demandant au juge des référés de dire que M) est restée propriétaire des
actions, la demanderesse originaire a implicitement demandé de voir
suspendre les effets de la levée d’option d’achat.

    Quant au fond, U) Holding fait valoir que la demande principale de
l’appelante dépasserait la compétence d’attribution du juge des référés, qui
ne saurait ordonner une remise en état alors que même le juge du fond ne
saurait prononcer pareille mesure.

    Même s’il est incontesté que le juge des référés ne saurait trancher le
fond du droit, il peut toutefois examiner ce fond afin d’en tirer les
conséquences qui apparaissent indiscutables et prendre des mesures
provisoires qui permettent ou assurent l’exercice du droit. S’il lui est interdit
de prononcer la nullité ou la résolution d’une convention ou de déterminer
les responsabilités contractuelles engagées, il peut certainement, en
présence d’une irrégularité flagrante commise par un contractant, suspendre
les effets juridiques d’une violation substantielle d’une disposition
contractuelle, en attendant une solution au fond.

    Dans le cas d’espèce, la Cour ne saurait prononcer l’annulation de
l’exercice de l’option d’achat ni ordonner la rectification de certaines
inscriptions dans le registre des actions et des CPEC ; elle peut par contre
nommer un séquestre ou ordonner la suspension des effets de l’option
d’achat. Le moyen soulevé est donc fondé pour partie.

     Le pacte d’actionnaires conclu le 20 mars 2007 entre l’actuelle
appelante et huit autres parties, prévoit en son article 6 une option d’achat
d’actions au profit des sociétés X) et C). Il est précisé à l’article 6.2 que
l’option d’achat peut seulement être levée en cas d’un événement. Il est
libellé par après (6.3.1 et 6.3.2) que cet événement peut être positif ou
négatif. Les cas donnant ouverture à une option d’achat sont prévus de
façon limitative.

    Par lettre recommandée du 19 février 2010, les sociétés C) et Y)
Management Company notifient à M) et à Monsieur E) leur décision de
lever l’option d’achat d’actions. Le courrier en question est muet quant à la
cause qui serait à la base de cette levée. Aucun bon ou mauvais événement
n’est invoqué, justifiant la façon d’agir des sociétés C) et Y). Contrairement
à ce qu’exposent les parties au litige et surtout l’appelante, la lettre ne fait
pas allusion à l’article 6.3.2 du pacte d’actionnaires, énumérant deux
événements négatifs, ni surtout à l’article 1.4 du même pacte. La Cour
ignore donc quelle cause a pu germer dans le chef des sociétés C) et Y) les
autorisant à faire l’achat d’actions.
                                                                                5

    Il est vrai qu’un contrat de vente fut conclu le 20 février 2010 entre les
parties au litige, portant sur les actions dont question à la levée d’option. Ce
contrat fait référence à la prédite levée basée sur un événement négatif (sans
pourtant le préciser). La vente porte sur 1.020.173 actions (les mêmes dont
question dans la levée d’option) au prix global de 9.772.677,08 euros (idem
option). Le contrat est signé entre autres par deux administrateurs de la
société M). Il ne ressort d’aucun élément au litige que ces signatures
auraient été extorquées de sorte que le contrat présente toutes les apparences
d’un contrat régulier, librement discuté et signé de part et d’autre.

     Concernant les bases légales invoquées par l’appelante à l’appui de son
recours, l’article 933 alinéa 1er du NCPC conditionne l’intervention du juge
des référés à l’existence d’une voie de fait (seule invoquée en l’espèce). Si
la levée de l’option d’achat pourrait le cas échéant constituer une voie de
fait alors que l’événement déclenchant ce choix n’est pas indiqué, cette
irrégularité est absorbée et effacée par la conclusion du susdit contrat de
vente du 20 février 2010, contrat auquel l’appelante est partie. Elle a donc
nécessairement ratifié la levée de l’option de sorte qu’il ne saurait plus être
question d’une voie de fait commise par les intimées Y) et C). Il s’en suit
que la demande laisse d’être fondée sur sa base principale.

    M) a basé sa demande en outre sur l’article 932 alinéa 1er du NCPC, qui
exige l’absence de contestation sérieuse ou l’existence d’un différend.

    La conclusion du susdit contrat de vente le lendemain de la levée
d’option constitue une contestation sérieuse des reproches et accusations
portées contre certaines intimées. Pour ce qui est de l’autre hypothèse, le
juge a l’obligation de rechercher si la mesure sollicitée est justifiée ou non
par l’existence du différend qui oppose les parties. Souvent cette
appréciation revient au caractère sérieux ou non des contestations opposées
à la demande. Il vient d’être exposé ci-dessus que la régularité contestable
de la levée d’option fut largement tempérée par le contrat de vente du 20
février 2010. Il est vrai que l’appelante se prétend toujours propriétaire des
actions cédées ; cette attitude est toutefois difficilement soutenable en
présence d’un contrat de vente présentant toutes les apparences de
régularité. Il suit de ces développements que la demande n’est pas fondée
non plus sur sa base subsidiaire.

    M) demande en dernier lieu la mise sous séquestre des actions et du
registre des actions litigieuses.

    Les intimées s’y opposent alors qu’aucun litige n’existerait entre
l’appelante d’un côté et les sociétés X) et C) d’un autre côté quant à la
validité du contrat de vente des actions.
                                                                                6

    Le juge des référés peut nommer un séquestre chaque fois qu’il s’agit
d’assurer la conservation d’un droit d’une partie. Dans le domaine d’actions
ou de parts d’une société, la mise sous séquestre d’actions est justifiée dès
lors que le sérieux de la contestation relative à la propriété des actions et
l’urgence sont caractérisées par les agissements du cessionnaire. Cette
condition n’est pas remplie en l’espèce. Il est certes vrai que l’appelante
conteste la régularité de la levée d’option ainsi que du contrat de vente, sans
pour autant avoir saisi de ces problèmes dans l’espace d’un an le juge du
fond. A cela s’ajoute que le contrat de vente présente une forte apparence de
régularité de sorte que les contestations de l’appelante manquent de la force
suffisante pour justifier la nomination d’un séquestre.

    La demande en question est encore à rejeter.

   L’appelante sollicite l’octroi d’une indemnité de procédure. Cette
demande est à rejeter au vu du sort qui sera réservé à l’appel.

     Les intimées C), U) Holding et X) demandent une indemnité de même
nature. Ces demandes sont aussi à rejeter, la condition d’iniquité posée par
la loi n’étant pas remplie.

                             PAR CES MOTIFS :

     La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme,

    le dit non fondé,

    confirme l’ordonnance attaquée,

    rejette les diverses demandes basées sur l’article 240 du NCPC,

    condamne l’appelante aux frais et dépens de l’instance.
"


text:
                      Arrêt commercial – liquidation de société

  Audience publique du vingt-trois mars deux mille onze.

  Numéro 36199 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                      Entre:

   la société anonyme AAA S.A., en liquidation, établie et ayant son social à UUU,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro
…….., déclarée dissoute par jugement du Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg
de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, n° 176 du 28 janvier 2010,
représentée par ses liquidateurs, Maître Philippe MORALES, avocat I, et Maître
Frédéric NOEL, avocat I, les deux demeurant à Luxembourg, sinon par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Nanou
TAPELLA d’Esch-sur-Alzette du 5 mars 2010,

  comparant par Maître Philippe MORALES, avocat à Luxembourg ;

                                          et:

  1) Maître Lavinia DARIE, avocat II, demeurant à Luxembourg, prise en sa qualité
de liquidateur de la société anonyme holding AAA S.A. préqualifiée,

  intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Marjorie GOLINVAUX, avocat à Luxembourg ;

                                      1
   2) le Ministère Public, représenté par Monsieur le Procureur Général d’Etat près
la Cour Supérieure de Justice du Grand-Duché de Luxembourg, Cité Judiciaire,
Plateau du Saint-Esprit à L-2080 Luxembourg,

  intimé aux fins du susdit exploit TAPELLA.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                       LA COUR D'APPEL :

  Par requête du 20 novembre 2009 Monsieur le Procureur d’Etat a conclu, par
application de l’article 203 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, à voir prononcer la dissolution et à voir ordonner la liquidation de la
société anonyme AAA S.A., ci-après AAA, avec siège social à UUU, ce au motif que
depuis le bilan au 31 décembre 2003, déposé le 29 août 2006, aucun autre
document comptable, dûment approuvé, n’a été déposé au registre de commerce et
des sociétés.

   Par jugement du 28 janvier 2010, le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, statuant par défaut à l’encontre de la
société AAA, de fait inconnue à l’adresse de son siège social, a reçu la requête, a
déclaré dissoute la société AAA, en a ordonné la liquidation, a déclaré applicables
les dispositions légales relatives à la faillite, a dit que le jugement est exécutoire par
provision et a mis les frais à charge de la société, sinon en cas d'absence ou
d'insuffisance d'actif, à charge du Trésor.

   Par exploit d’huissier du 5 mars 2010, la société AAA, en liquidation, représentée
par ses liquidateurs volontaires Maître Philippe MORALES et Maître Frédéric NOEL,
sinon par son conseil d’administration, a déclaré à Maître Lavinia DARIE, prise en sa
qualité de liquidateur judiciaire de la société AAA, et au Ministère public relever appel
du jugement du 28 janvier 2010.

  L’appel de la société AAA, interjeté dans les formes et délai de la loi, est à
déclarer recevable.

   La société AAA verse au dossier le procès-verbal de l’assemblée générale
extraordinaire du 4 mars 2010, tenue par-devant Maître BBB, notaire de résidence à
WWW, décidant la dissolution de la société AAA, prononçant sa mise en liquidation
volontaire et nommant Maître Philippe MORALES et Maître Frédéric NOEL en tant
que liquidateurs de la société, agissant conjointement et solidairement. L’assemblée
générale avait investi les liquidateurs des pouvoirs les plus larges pour l’exercice de
leur mission, notamment ceux prévus aux articles 144 à 148 de la loi
luxembourgeoise du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales telle que
modifiée. Les liquidateurs étaient en outre dispensés de l’obligation de dresser un
inventaire, devant se référer entièrement sur les livres et documents financiers de la
société.

                                                   2
   La société AAA se prévaut d’une décision de la Cour d’appel du 20 février 1991,
publiée à la Pasicrisie 28, page 145, disant que « si une société commerciale se met
régulièrement en liquidation volontaire, même postérieurement à un jugement
ordonnant la dissolution et la liquidation judiciaires, ces mesures ne sont plus
nécessaires et le jugement ordonnant la dissolution et la liquidation est à rapporter »,
pour conclure que la requête du Ministère public, basée sur l’article 203 de la loi
modifiée sur les sociétés commerciales, est devenue sans objet.

  La société AAA ajoute qu’elle ne contrevient plus à la loi de 1915, les bilans
manquants ayant été approuvés par l’assemblée générale extraordinaire et déposés
au registre de commerce et des sociétés ; qu’elle ne poursuivrait, par ailleurs,
aucunement d’activités contraires à la loi.

    Elle soutient finalement que les liquidateurs nommés par l’assemblée générale
extraordinaire du 4 mars 2010 présentent les mêmes garanties d’indépendance que
le liquidateur judiciaire et que l’application des règles régissant la faillite ne présente
pas d’intérêt sur l’ordre public eu égard aux faits de l’espèce. Elle souligne, dans ce
contexte, que les créanciers de la société ne peuvent être considérés comme des
tiers au sens des dispositions législatives régissant la liquidation des faillites, dont la
protection serait sacrifiée si la liquidation volontaire était d’application ; que les liens
intimes unissant les créanciers énumérés par le liquidateur judiciaire ne sont
absolument pas comparables avec les liens que pourrait entretenir la société avec de
véritables tiers créanciers tels qu’une banque, un comptable, un avocat ou tout autre
prestataire de services ; que l’ordre public n’est pas menacé et que ces créanciers
n’ont aucunement besoin d’être « protégés » contre leur gré alors même qu’ils ne se
considèrent pas menacés au motif qu’ils connaissent parfaitement la situation
financière de la société et ses actifs immobilisés ayant vocation à les désintéresser à
l’issue de la liquidation volontaire.

   En conséquence, la société AAA conclut à voir mettre à néant le jugement du 28
janvier 2010. Elle sollicite en outre l’octroi d’une indemnité de procédure de 1.000 €
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

  Par conclusions déposées le 21 septembre 2010 au greffe de la Cour, le Ministère
public conclut à la confirmation du jugement entrepris.

  Le liquidateur judiciaire, Maître Lavinia DARIE, se rapporte à prudence de justice,
estimant toutefois – en cas de mise à néant du jugement du 28 janvier 2010 – que la
société AAA devrait garantir le règlement des frais et honoraires d’ores et déjà
occasionnés dans le cadre de la présente liquidation.

    Il échet de rappeler que la violation des dispositions légales sur l’approbation des
comptes annuels et leur publication, édictées tant dans l’intérêt des tiers que dans
l’intérêt du renom de la place financière, est à considérer comme une violation grave
de la loi sur les sociétés commerciales, de sorte que le tribunal d’arrondissement,
siégeant en matière commerciale, pourra, dans le but de garantir une protection
efficace de la loi, prononcer à la requête du Ministère public, la dissolution et
ordonner la liquidation de toute société qui y contrevient.

                                          3
   La Cour fait sien l’avis du Commissariat du Contrôle des Banques du 21
décembre 1977, précisant que si le législateur permet à des personnes de se
grouper en sociétés et d’adopter une personnalité juridique à part, ce privilège doit
rester lié à l’observation stricte des modalités du pacte social et surtout des
dispositions législatives applicables en matière des sociétés.

   Il ne peut être admis que des sociétés régulièrement constituées en la forme
s’abstiennent de publier leurs comptes annuels.

   Ces dispositions légales sont impératives et ne permettent pas de régulariser les
formalités après un certain temps. En effet, les délais prévus par la loi sont un
élément essentiel de ces formalités et toute possibilité d’information devient
impossible si ces délais ne sont pas respectés.

   A relever également que les tiers ont toujours un intérêt manifeste à ce que la
société fonctionne dans le respect des dispositions légales et à ce que le bilan et le
compte des profits et pertes soient ponctuellement approuvés afin qu’ils puissent en
prendre connaissance par la publication subséquente qui doit être faite dans les
délais prévus par la loi.

   Ainsi, une protection efficace des tiers serait illusoire si une régularisation
postérieure des formalités prévues par la loi pouvait empêcher la mise en œuvre de
la sanction de la dissolution et de la liquidation judiciaire.

   Que la société AAA ait entre-temps approuvé et déposé les bilans manquants,
importe dès lors peu, étant précisé que c’est à la date de la requête du Ministère
public – 20 novembre 2009 – qu’il faut se placer pour apprécier si les faits reprochés
à la société sont suffisamment graves pour justifier la sanction prévue à l’article 203
de la loi modifiée du 10 août 1915.

  Les faits reprochés à la société AAA, consistant dans la non-publication des bilans
2004, 2005, 2006, 2007 et 2008 dans les délais prescrits par la loi sur les sociétés
commerciales, revêtent – de par leur caractère répétitif – un caractère de gravité tel
qu’ils justifient la dissolution et la liquidation de la société.

  Tous les arguments et excuses que la partie appelante fait valoir pour atténuer ce
caractère de gravité sont sans aucune pertinence sur la qualification des faits en
cause.

   L’argumentation de la société AAA, consistant à dire que les quelques créanciers
de la société, au regard de leurs liens étroits avec la société, ne seraient pas à
considérer comme étant des tiers de sorte qu’ils n’auraient aucunement besoin d’être
« protégés », tombe à faux.

   Le terme « tiers » vise, de manière générale, toutes les personnes qui traitent,
veulent traiter avec la société ou lui portent un intérêt de quelque nature que ce soit.
Ces personnes ont un intérêt manifeste à ce que la société fonctionne dans le
respect des dispositions légales.

                                        4
   La protection des tiers par la publication régulière des documents sociaux
s’impose d’autant plus que la société a essuyé durant des années – comme cela est
le cas en l’espèce – des pertes conséquentes.

   On ne saurait permettre qu’une liquidation volontaire de la société, intervenant
postérieurement au jugement prononçant la dissolution et ordonnant la liquidation de
la société sur base de l’article 203 de la loi modifiée sur les sociétés commerciales,
mette en échec la mise en oeuvre de la sanction prévue par le législateur.

  Pareille décision reviendrait à amoindrir la protection des tiers, étant précisé qu’il
est toujours dans l’intérêt de l’ordre public que le tribunal surveille la liquidation
notamment en nommant un juge-commissaire sous le contrôle duquel se feront les
opérations de la liquidation.

   L’argumentation de la société AAA, consistant à dire que la liquidation judiciaire
serait – en présence d’une liquidation volontaire – devenue sans objet, est partant à
rejeter.

   Le jugement est partant à confirmer en ce qu’il a fait droit à la requête du Ministère
public, sauf qu’il y a lieu – conformément aux conclusions des parties et en tenant
compte des circonstances particulières de l’espèce – de nommer liquidateurs Maître
Philippe MORALES et Maître Frédéric NOEL en remplacement du liquidateur Maître
Lavinia DARIE et de dire que la présente liquidation ne doit pas se faire selon les
règles de la faillite, mais que les liquidateurs sont autorisés à procéder à la liquidation
de la société AAA par application des règles de droit commun édictées par les
articles 141 à 151 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales.

   Vu l’issue du présent litige, la société AAA ne saurait prétendre à l’octroi d’une
indemnité de procédure.

                                      PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit l’appel ;

  le dit non fondé ;

   confirme le jugement entrepris, sauf qu’il y a lieu de nommer liquidateurs Maître
Philippe MORALES et Maître Frédéric NOEL en remplacement du liquidateur Maître
Lavinia DARIE et de dire que la présente liquidation ne doit pas se faire selon les
règles de la faillite, mais qu’elle se fera par application des règles de droit commun
édictées par les articles 141 à 151 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales ;

   déboute la société anonyme AAA S.A. de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure ;

                                          5
condamne la société anonyme AAA S.A. aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                   6
"