text:
Arrêt N°467/10 X
du 24 novembre 2010
not 24156/08/CD

     La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre,
     siégeant en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du
     vingt-quatre novembre deux mille dix l’arrêt qui suit dans la cause

                                     entre:

     le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes
     et délits, appelant

                                        et:

     P.1.), né le (…) à (…) ((…)), demeurant à L-(…),

      prévenu, intimé

      P.2.), née le (…) à (…) ((…)), demeurant à L-(…),

      prévenue, intimée

      _____________________________________________________________

                                      FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un
      jugement rendu contradictoirement par une chambre correctionnelle du
      tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg le 25 mars 2010 sous le
      numéro 1266/2010, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme
      suit :
                                                          2

Vues l’ordonnance no 955/2009 de la chambre du conseil du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg
du 7 mai 2009 et la citation à prévenus du 18 août 2009 (notice numéro 24156/08/CD) régulièrement
notifiée.

Le ministère public reproche aux prévenus :

comme auteurs, coauteurs ou complices ;

au courant des années 2006 à 2008, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, sans préjudice des
indications de temps et de lieux plus exactes ;

1) dans une intention frauduleuse ou à dessein de nuire, avoir commis un faux en écritures authentiques ou
publiques, en écritures de commerce, de banque ou en écritures privées, soit par fausses signatures, soit par
contrefaçon ou altération d'écritures ou de signatures, soit par fabrication de conventions, dispositions,
obligations ou décharges ou par leurs insertions après coup dans les actes, soit par addition ou altération de
clauses, de déclarations ou de faits que ces actes ont pour objet de recevoir ou de constater,

en l’espèce, d’avoir, dans une intention frauduleuse, commis des faux en écritures privées en indiquant ou en
faisant indiquer frauduleusement dans les écrits suivants le numéro de taxe sur la valeur ajoutée (« TVA »)
de la société SOC.1.) s.à r.l. (n° (...)), avec siège à L-(...), comme étant le leur, ce aux fins d’obtenir de
manière frauduleuse déduction sinon remboursement indu de la TVA sur les achats effectués :

   - facture n° 135788 du 16 août 2006 de la société SOC.2.) GmbH & Co. KG, établie à D-(...), relative à
     diverses marchandises et portant sur un montant hors taxes de 6.355,95 euros ;
   - facture n° 136608 du 14 octobre 2006 de la société SOC.2.) GmbH & Co. KG, relative à diverses
     marchandises et portant sur un montant hors taxes de 837,65 euros ;
   - facture n° 700952 du 29 mars 2008 de la société SOC.2.) GmbH & Co. KG, relative à diverses
     marchandises et portant sur un montant hors taxes de 208,46 euros ;
   - facture n° 9501 du 26 avril 2006 de la société SOC.3.) GmbH, établie à D-(...), relative à diverses
     marchandises et portant sur un montant hors taxes de 1.780,17 euros ;
   - facture n° 11130 du 6 juin 2006 de la société SOC.3.) GmbH, relative à diverses marchandises et
     portant sur un montant hors taxes de 2.201,72 euros ;
   - courrier du 2 octobre 2006 de P.2.) à SOC.4.), Niederlassung (...), établie à D-(...), réclamant le
     remboursement d’un montant de TVA de 191,50 euros ;
   - courrier du 23 mai 2007 de P.1.) à SOC.4.), Niederlassung (...), réclamant le remboursement d’un
     montant de TVA de 127,12 euros ;
   - courrier du 12 octobre 2007 de P.1.) à SOC.4.), Niederlassung (...), réclamant le remboursement d’un
     montant de TVA de 52,53 euros ;
   - courrier du 6 juillet 2008 de P.1.) à SOC.4.), Niederlassung (...), réclamant le remboursement d’un
     montant de TVA de 41,67 euros ;
   - confirmation de commande (« order confirmation ») du 14 juin 2006 de la société SOC.5.) AB, établie
     à S-(...), relative à diverses marchandises et portant sur un montant hors taxes de 9.035,17 euros;
   - bon de livraison (« delivery note ») du 19 juin 2006 de la société SOC.5.) AB relatif à diverses
     marchandises ;
   - facture (« invoice ») n° 2493366 du 20 octobre 2006 de la société SOC.5.) AB, relative à diverses
     marchandises et portant sur un montant hors taxes de 2.436,92 euros ;
   - facture n° 108003 du 26 juin 2006 de la société SOC.6.) AB, établie à S-(...), relative à diverses
     marchandises et portant sur un montant hors taxes de 49.280,- SEK ;
   - facture n° 108215 du 29 juin 2006 de la société SOC.6.) AB, relative à diverses marchandises et
     portant sur un montant hors taxes de 7.700,- SEK ;
   - facture n° 108266 du 30 juin 2006 de la société SOC.6.) AB, relative à diverses marchandises et
     portant sur un montant hors taxes de 227,- SEK ;
   - facture n° 111190 du 11 septembre 2006 de la société SOC.6.) AB, relative à diverses marchandises et
     portant sur un montant hors taxes de 4.850,- SEK ;
   - facture n° 113974 du 3 novembre 2006 de la société SOC.6.) AB, relative à diverses marchandises et
     portant sur un montant hors taxes de 3.623,- SEK ;

2) d’avoir dans une intention frauduleuse, fait usage d’un faux en écritures de commerce, de banque ou en
écritures privées,
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en l’espèce d’avoir, dans une intention frauduleuse, fait usage des faux décrits ci-dessus sub 1) en les
communiquant aux sociétés respectives auprès desquelles les prévenus ont effectué des achats, ce aux fins
d’obtenir de manière frauduleuse déduction sinon remboursement indu de la TVA sur ces achats ;
3) dans le but de s'approprier une chose appartenant à autrui, s'être fait remettre ou délivrer des fonds,
meubles, obligations, quittances, décharges, soit en faisant usage de faux noms ou de fausses qualités, soit
en employant des manœuvres frauduleuses pour persuader l'existence de fausses entreprises, d'un pouvoir ou
d'un crédit imaginaire, pour faire naître l'espérance ou la crainte d'un succès, d'un accident ou de tout autre
événement chimérique, ou pour abuser autrement de la confiance ou de la crédulité,

en l’espèce, dans le but de s’approprier des fonds appartenant à la société SOC.1.) s. à r.l., sinon à l’Etat
luxembourgeois ou étranger, s’être fait remettre les montants d’argent suivants correspondant à des
remboursements indus de TVA sur des achats effectués ou s’être fait donner décharge de paiement de TVA
pour ces achats pour les montants d’argent suivants :

    - décharge de TVA de 953,40 euros suivant facture n° 135788 du 16 août 2006 pour des achats effectués
      auprès de la société SOC.2.) GmbH & Co. KG, relative à diverses marchandises et portant sur un
      montant hors taxes de 6.355,95 euros ;
    - décharge de TVA de 125,65 euros suivant facture n° 136608 du 14 octobre 2006 pour des achats
      effectués auprès de la société SOC.2.) GmbH & Co. KG, relative à diverses marchandises et portant
      sur un montant hors taxes de 837,65 euros ;
    - décharge de TVA de 31,27 euros suivant facture n° 700952 du 29 mars 2008 pour des achats effectués
      auprès de la société SOC.2.) GmbH & Co. KG, relative à diverses marchandises et portant sur un
      montant hors taxes de 208,46 euros ;
    - décharge de TVA de 267,02 euros suivant facture n° 9501 du 26 avril 2006 pour des achats effectués
      auprès de la société SOC.3.) GmbH, relative à diverses marchandises et portant sur un montant hors
      taxes de 1.780,17 euros ;
    - décharge de TVA de 330,26 euros suivant facture n° 11130 du 6 juin 2006 pour des achats effectués
      auprès de la société SOC.3.) GmbH, relative à diverses marchandises et portant sur un montant hors
      taxes de 2.201,72 euros ;
    - remboursement de TVA de 191,50 euros reçus le 6 novembre 2006 en vertu d’un courrier du 2 octobre
      2006 de P.2.) à SOC.4.), Niederlassung (...), réclamant le remboursement d’un montant de TVA de
      191,50 euros pour des achats effectués auprès de cette société ;
    - remboursement de TVA de 127,12 euros reçus le 13 juin 2007 en vertu d’un courrier du 23 mai 2007
      de P.1.) à SOC.4.), Niederlassung (...), réclamant le remboursement d’un montant de TVA de 127,12
      euros pour des achats effectués auprès de cette société ;
    - remboursement de TVA de 52,53 euros reçus le 23 octobre 2007 en vertu d’un courrier du 12 octobre
      2007 de P.1.) à SOC.4.), Niederlassung (...), réclamant le remboursement d’un montant de TVA de
      52,53 euros pour des achats effectués auprès de cette société ;
    - remboursement de TVA de 41,67 euros reçus le 23 juillet 2007 en vertu d’un courrier du 6 juillet 2008
      de P.1.) à SOC.4.), Niederlassung (...), réclamant le remboursement d’un montant de TVA de 41,67
      euros pour des achats effectués auprès de cette société ;
    - remboursement de TVA de 80,17 euros reçus le 8 janvier 2007 de SOC.4.), Niederlassung (...), en vertu
      d’un courrier indéterminé réclamant le remboursement de cette somme pour des achats effectués
      auprès de cette société ;
    - remboursement de TVA de 72,27 euros reçus le 13 février 2007 de SOC.4.), Niederlassung (...), en
      vertu d’un courrier indéterminé réclamant le remboursement de cette somme pour des achats effectués
      auprès de cette société ;
    - décharge de TVA de 924,45 euros pour des achats effectués au courant du 3e trimestre 2006 auprès de
      la société SOC.5.) AB pour un montant hors taxes de 6.163 euros ;
    - décharge de TVA de 341,40 euros pour des achats effectués au courant du 4e trimestre 2006 auprès de
      la société SOC.5.) AB pour un montant hors taxes de 2.276 euros ;
    - décharge de TVA de 99,75 euros le 9 octobre 2007 pour des achats effectués auprès de la société
      SOC.5.) AB pour un montant hors taxes de 399 euros ;
    - décharge de TVA de 872,10 euros pour des achats effectués au courant du 2e trimestre 2006 auprès de
      la société SOC.6.) AB pour un montant hors taxes de 5.814 euros ;
    - décharge de TVA de 73,80 euros pour des achats effectués au courant du 3e trimestre 2006 auprès de
      la société SOC.6.) AB pour un montant hors taxes de 492 euros ;
    - décharge de TVA de 55,20 euros pour des achats effectués au courant du 4e trimestre 2006 auprès de
      la société SOC.6.) AB pour un montant hors taxes de 368 euros ;
                                                            4

    - décharge de TVA de 1.967 SEK suivant facture du 29 juin 2007 pour des achats effectués auprès de la
      société SOC.7.) établie à S-(...), pour un montant hors taxes de 7.868 SEK ;

en faisant usage des manœuvres frauduleuses suivantes : en indiquant ou en faisant indiquer
frauduleusement dans les factures des sociétés auprès desquelles les achats sont effectués, respectivement
dans les courriers adressés à ces sociétés le numéro de TVA de la société SOC.1.) s.à r.l. (n° (...)) comme
étant le leur, pour persuader de l'existence de fausses entreprises ou pour abuser autrement de la confiance
ou de la crédulité.

Il ressort du rapport numéro BABF/4986/01 du 14 novembre 2008 de la police judiciaire, section Banques,
Assurances, Bourses et Fiscalité (ci-après BABF) que le gérant de la société SOC.1.) s.à r.l. (ci-après: la
société SOC.1.)) a porté plainte contre les dénommés P.1.) et P.2.) en date du 8.10.2008.

Selon le plaignant, ces deux personnes auraient frauduleusement utilisé le numéro de TVA de la société
SOC.1.) en 2006 pour effectuer des achats intracommunautaires pour leur propre compte. Le plaignant a
précisé que ces deux personnes avaient été des clients de sa société.

D’après le contrôle effectué par l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines, le montant total des
acquisitions intracommunautaires faites par la société SOC.1.) pour l’année 2006 serait de 36.586,19 euros et
non pas, comme déclaré par la société SOC.1.), de 8.989,84 euros.

Après vérification, le plaignant a pu établir sur base des documents lui communiqués par l’Administration de
l’Enregistrement et des Domaines qu’il n’avait jamais procédé à des achats auprès des 5 sociétés (SOC.2.)
GmbH, SOC.3.) GmbH, SOC.4.); SOC.6.); SOC.5.) AB) situées en Allemagne respectivement en Suède.

Un ouvrier de la société SOC.1.) qui travaillait sur le chantier des époux P.1.) et P.2.) a expliqué à la police
qu’il avait aperçu le père de P.2.) ramener du matériel de construction avec une camionnette immatriculée en
Suède.

Sur base de ce rapport de la BABF, l’ouverture d’une information judiciaire contre P.1.) et P.2.) a été requise
en date du 24.11.2008.

En date du 3.12.2008,le juge d’instruction a chargé la police judiciaire, section BABF, de l’exécution de
certains devoirs.

En date du 13.01.2010 le rapport numéro 4986/08 daté du 13.01.2010 a été transmis au juge d’instruction.

Il ressort de ce rapport que des perquisitions ont été effectuées aux domiciles de P.1.) et P.2.).

Un certain nombres de documents ont pu être saisis. Ces documents figurent au dossier et ont été exploités
par les enquêteurs.

Lors de la perquisition à son domicile, P.1.), qui dès le départ a collaboré avec les enquêteurs, a reconnu
avoir utilisé le numéro de TVA de la société SOC.1.) pour effectuer des achats intracommunautaires. Il a
reconnu qu’il savait qu’il n’avait pas le droit de procéder de la sorte.

Lors de son audition auprès de la police judiciaire en date du 16 décembre 2008, P.1.) a reconnu avoir été
conscient du fait que sa façon de procéder était frauduleuse, mais qu’il n’avait pas été conscient de la gravité
de ses agissements. Il a précisé ne pas avoir su que la société SOC.1.) devait payer la TVA sur les achats
qu’il avait effectués en utilisant le numéro de TVA de celle-ci.

Il a déclaré qu’il ne voulait en aucun cas nuire à la société SOC.1.), son but aurait été de payer moins de
TVA sur les achats.

Il a également reconnu avoir rédigé les lettres pour obtenir le remboursement de la TVA pour les achats
effectués auprès de SOC.4.) en Allemagne.

Il a encore déclaré que l’ensemble de ces actes ont été accomplis en connaissance de cause et ensemble avec
P.2.) qui était son amie.

Il ressort finalement du rapport numéro 4986/08 que P.1.) a remboursé à la société SOC.1.) le montant de
4.154,10 euros redue par cette société au titre de la TVA pour les achats qu’il avait effectué en 2006.
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Lors de son audition auprès de la police judiciaire en date du 19.12.2008, P.2.) a reconnu avoir utilisé le
numéro de TVA de la société SOC.1.) pour effectuer des achats intracommunautaires pour ses propres
besoins.

Elle a reconnu qu’elle savait que cette façon de procéder n’était pas très correcte, mais qu’elle n’était pas
conscient de la gravité de ses agissements ni des conséquences dommageables pour la société SOC.1.).

Lors de son audition auprès du juge d’instruction, en date du 16.02.2008, P.1.) a maintenu les déclarations
qu’il avait faites devant la police judiciaire lors de son audition.

Il a insisté sur le fait qu’il n’avait pas intentionnellement utilisé ce numéro dans un but frauduleux.

Il a expliqué que lors d’une commande de marchandises en Suède, les sociétés suédoises ont demandé un
numéro de TVA et il leur a finalement communiqué le numéro de TVA de la société SOC.1.) sans penser aux
conséquences de son acte.

Lors de son audition auprès du juge d’instruction en date du 16.02.2008, P.2.), a également maintenu les
déclarations faites auprès de la police judiciaire .

Elle a maintenu son aveu en relation avec l’utilisation du numéro de TVA de la société SOC.1.) pour
effectuer des achats. Après la première utilisation de ce numéro de TVA en relation avec les achats auprès de
fournisseur en Suède, elle aurait remarqué qu’elle pouvait ainsi réduire ses frais. Elle ne se serait pas rendue
compte que la société SOC.1.) devait ensuite payer la TVA qu’elle et son époux économisaient.

Elle a précisé qu’elle n’avait aucunement l’intention de causer un préjudice à SOC.1.), même si elle savait
que la façon de procéder n’était pas totalement correcte. Pour elle, il ne s’agissait que d’une façon de réduire
les frais.

A l’audience, le témoin T.1.) a relaté le déroulement de l’enquête qui avait débuté par la plainte de la société
SOC.1.). Il a précisé que l’enquête avait pu se dérouler rapidement surtout aussi à cause de la collaboration
des prévenus. Plus particulièrement, il aurait ainsi pu retrouver rapidement l’ensemble de la documentation
figurant au dossier répressif au domicile de P.1.), ce dernier ayant collaboré dès le départ, tout comme P.2.).

P.1.) a expliqué à la barre que pour les achats effectués auprès de SOC.4.) en Allemagne il croyait qu’il était
en droit de récupérer la TVA tout comme on peut récupérer la TVA en cas d’achat de cuisines. Même s’il a
utilisé le numéro de TVA de la société SOC.1.) il n’avait nullement l’intention de nuire à cette société.

Par ailleurs il a expliqué que pendant que leur maison était en travaux, ils avaient plein de choses à penser en
même temps de sorte qu’ils ne prenaient pas conscience du fait que leur façon de procéder allait porter
préjudice à un tiers. Il a précisé que c’était stupide de procéder de la sorte, mais qu’il n’avaient pas l’intention
de commettre des infractions. En fait il se serait agi, pour lui et son épouse, d’une opportunité de payer moins
de TVA.

Ils n’auraient nullement eu l’intention de nuire et n’auraient pas développé une quelconque énergie criminelle
dans leur façon de procéder. D’ailleurs, ils auraient collaboré dès le départ avec la police et n’auraient pas
caché les documents qu’ils avaient utilisés ou obtenus en relation avec leurs achats.

De plus, la société SOC.1.) aurait été indemnisée.

Pour ces raisons, les prévenus demandent en ordre principal l’acquittement du fait que, même si leur façon de
procéder n’avait pas été très régulière, ils n’avaient cependant pas eu l’intention de nuire à quiconque.

Subsidiairement, ils requièrent la suspension du prononcé de la peine avec l’argument qu’ils mériteraient
cette chance au vu du fait qu’ils n’ont pas d’antécédents judiciaires, qu’ils sont encore jeunes et en train de
construire leur vie.

Enfin, pour le cas où le tribunal estimerait qu’une peine devrait être prononcée, ils estiment qu’il serait
suffisant de prononcer une amende à leur encontre.

D’après le parquet, l’absence d’intention frauduleuse ne peut être retenue en l’espèce. En effet la multiplicité
des faits ensemble avec les propres déclarations des prévenus établiraient que les prévenus étaient bien
conscients de faire quelque-chose qui n’était pas correct, même s’ils ignoraient la portée effective de leurs
actes.
                                                             6

La représentante du parquet a requis contre les deux prévenus une peine d’emprisonnement de 6 mois et une
amende.

La tribunal rappelle que l’infraction de faux requiert la réunion des éléments constitutifs suivants:
-une écriture prévue par loi pénale
-une altération de la vérité
-une intention frauduleuse ou une intention de nuire
-un préjudice ou la possibilité d’un préjudice.

Le tribunal rappelle encore qu’il est un point constant en jurisprudence, qu’il n’est pas nécessaire, pour
constituer le faux, que le faussaire l’ait écrit de sa propre main. Ce principe trouve son application
indiscutable et fréquente dans le faux intellectuel commis par un particulier dans un acte authentique. Le
faussaire n’écrit pas lui-même sa déclaration mensongère, il la dicte seulement à l’officier public qui agi
comme secrétaire des parties. Il n’est même pas nécessaire que celui qui a fait la fausse déclaration ait signé
l’acte qui a été dressé (Rigaux et Trousse, Les Crimes et Délits du Code Pénal, T IV, n° 84, p. 279).

Il ressort des éléments du dossier et plus particulièrement des aveux mêmes des prévenus qu’ils ont indiqué,
respectivement fait indiquer dans les documents (factures, bons de livraison et courriers) détaillés dans la
citation aux points 1) et 2), le numéro de TVA de la société SOC.1.).

Il est encore établi que cette façon d’agir a entraîné un préjudice pour la société SOC.1.) et les créanciers
étatiques étrangers qui ont dû payer la TVA en relation avec les achats effectués par les prévenus.

Les éléments constitutifs du faux et de l’usage de faux sont partant réunis.

Le tribunal constate que P.1.) a fait des études universitaires en économie et que P.1.) et P.2.) travaillent dans
le secteur financier.

Le tribunal ne saurait dès lors retenir les explications des prévenus selon lesquelles ils ignoraient que leur
façon d’agir, qu’ils savaient incorrecte, n’allait pas entraîner de préjudice, ceci d’autant plus qu’ils réalisaient
des gains financiers suite à leur façon de procéder.

En effet, en droit pénal il est de principe que l’intention est tirée des faits. Au vu des développements
précédents, le tribunal ne saurait retenir qu’il y avait absence d’intention frauduleuse, même si les
conséquences des agissements des prévenus ont dépassé le but recherché.

En conséquence les éléments constitutifs des infractions de faux et d’usage de faux mises à charge des
prévenus sont établis dans leur chef.

Lorsque l’usage de faux a été commis par l’auteur de la pièce fausse, l’usage de faux n’est que la
consommation du faux lui-même. Le faux et l’usage de faux ne constituent dans ce cas qu’un seul délit
continué. L’infraction continuée est constituée par la réunion de plusieurs infractions qui procèdent d’une
intention délictueuse unique, mais dont chacune est punissable en droit. Elle suppose des actes successifs qui
constituent eux-mêmes autant de faits punissables, mais qui, en raison du but poursuivi par l’agent, ne
tendent qu’à la réalisation d’une seule et unique situation délictueuse. Ces faits multiples ne constituent donc
qu’une infraction unique (cf. Jean Constant, Manuel de droit pénal, T. 1, n°148).

Il a été ainsi décidé que lorsque le faussaire fait lui-même usage du faux, cet usage ne forme que le dernier
acte de la consommation de l'infraction de faux. Il s'ensuit que l'auteur du faux et de l'usage de faux ne
commet qu'une seule infraction, l'ensemble des faits délictueux continués étant le résultat de la même
intention criminelle (Cour 6 juillet 1972 P.22.167).

Les infractions de faux et d’usage de faux ci-avant retenues sub 1) et 2) ne constituent qu'une même
infraction dès lors que le fait d'usage émane de l'auteur de la falsification et que l'usage de faux se confond
avec l'infraction de faux.

Il est encore mis à charge des prévenus d’avoir commis, par leurs agissements, diverses escroqueries.

Le tribunal rappelle que, d’après les dispositions de l’article 496 du code pénal, un des éléments constitutifs
de l’infraction d’escroquerie consiste dans l’appropriation d’une chose appartenant à autrui.

Or il ressort clairement des éléments du dossier que, hormis pour les achats auprès d’SOC.4.), les prévenus
n’ont pas obtenu, par leurs agissements, la remise d’une chose appartenant à autrui, mais ils ont économisé le
montant de la TVA en relation avec les achats effectués en utilisant le numéro de TVA de la société SOC.1.).
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En conséquence, la prévention d’escroquerie libellée au point 3) de la citation n’est pas établie pour ces
achats.

P.1.) et P.2.) sont partant à acquitter de l’infraction suivante :

comme auteurs, coauteurs ou complices ;

au courant des années 2006 à 2008, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, sans préjudice des
indications de temps et de lieux plus exactes ;

3) dans le but de s'approprier une chose appartenant à autrui, s'être fait remettre ou délivrer des fonds,
meubles, obligations, quittances, décharges, soit en faisant usage de faux noms ou de fausses qualités, soit
en employant des manœuvres frauduleuses pour persuader l'existence de fausses entreprises, d'un pouvoir ou
d'un crédit imaginaire, pour faire naître l'espérance ou la crainte d'un succès, d'un accident ou de tout autre
événement chimérique, ou pour abuser autrement de la confiance ou de la crédulité,

en l’espèce, dans le but de s’approprier des fonds appartenant à la société SOC.1.) s. à r.l., sinon à l’Etat
luxembourgeois ou étranger, s’être fait remettre les montants d’argent suivants correspondant à des
remboursements indus de TVA sur des achats effectués ou s’être fait donner décharge de paiement de TVA
pour ces achats pour les montants d’argent suivants :

    - décharge de TVA de 953,40 euros suivant facture n° 135788 du 16 août 2006 pour des achats effectués
      auprès de la société SOC.2.) GmbH & Co. KG, relative à diverses marchandises et portant sur un
      montant hors taxes de 6.355,95 euros ;
    - décharge de TVA de 125,65 euros suivant facture n° 136608 du 14 octobre 2006 pour des achats
      effectués auprès de la société SOC.2.) GmbH & Co. KG, relative à diverses marchandises et portant
      sur un montant hors taxes de 837,65 euros ;
    - décharge de TVA de 31,27 euros suivant facture n° 700952 du 29 mars 2008 pour des achats effectués
      auprès de la société SOC.2.) GmbH & Co. KG, relative à diverses marchandises et portant sur un
      montant hors taxes de 208,46 euros ;
    - décharge de TVA de 267,02 euros suivant facture n° 9501 du 26 avril 2006 pour des achats effectués
      auprès de la société SOC.3.) GmbH, relative à diverses marchandises et portant sur un montant hors
      taxes de 1.780,17 euros ;
    - décharge de TVA de 330,26 euros suivant facture n° 11130 du 6 juin 2006 pour des achats effectués
      auprès de la société SOC.3.) GmbH, relative à diverses marchandises et portant sur un montant hors
      taxes de 2.201,72 euros ;
    - décharge de TVA de 924,45 euros pour des achats effectués au courant du 3e trimestre 2006 auprès de
      la société SOC.5.) AB pour un montant hors taxes de 6.163 euros ;
    - décharge de TVA de 341,40 euros pour des achats effectués au courant du 4e trimestre 2006 auprès de
      la société SOC.5.) AB pour un montant hors taxes de 2.276 euros ;
    - décharge de TVA de 99,75 euros le 9 octobre 2007 pour des achats effectués auprès de la société
      SOC.5.) AB pour un montant hors taxes de 399 euros ;
    - décharge de TVA de 872,10 euros pour des achats effectués au courant du 2e trimestre 2006 auprès de
      la société SOC.6.) AB pour un montant hors taxes de 5.814 euros ;
    - décharge de TVA de 73,80 euros pour des achats effectués au courant du 3e trimestre 2006 auprès de
      la société SOC.6.) AB pour un montant hors taxes de 492 euros ;
    - décharge de TVA de 55,20 euros pour des achats effectués au courant du 4e trimestre 2006 auprès de
      la société SOC.6.) AB pour un montant hors taxes de 368 euros ;
    - décharge de TVA de 1.967 SEK suivant facture du 29 juin 2007 pour des achats effectués auprès de la
      société SOC.7.) établie à S-(...), pour un montant hors taxes de 7.868 SEK ;

en faisant usage des manœuvres frauduleuses suivantes : en indiquant ou en faisant indiquer
frauduleusement dans les factures des sociétés auprès desquelles les achats sont effectués, respectivement
dans les courriers adressés à ces sociétés le numéro de TVA de la société SOC.1.) s.à r.l. (n° (...)) comme
étant le leur, pour persuader de l'existence de fausses entreprises ou pour abuser autrement de la confiance
ou de la crédulité.

En ce qui concerne les demandes en restitution de la TVA adressées à SOC.4.), par indication du numéro
TVA de la société SOC.1.), les agissements des prévenus remplissent les critères de l’infraction
d’escroquerie.
                                                            8

Le tribunal retient dès lors que les prévenus P.1.) et P.2.) sont convaincus des infractions suivantes :

comme auteurs, coauteurs ou complices ;

au courant des années 2006 à 2008, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

1) dans une intention frauduleuse et à dessein de nuire, avoir commis un faux en écritures privées, par
fabrication de dispositions,

en l’espèce, d’avoir, dans une intention frauduleuse, commis des faux en écritures privées en indiquant ou
en faisant indiquer frauduleusement dans les écrits suivants le numéro de taxe sur la valeur ajoutée
(« TVA ») de la société SOC.1.) s.à r.l. (n° (...)), avec siège à L-(...), comme étant le leur, ce aux fins
d’obtenir de manière frauduleuse déduction sinon remboursement indu de la TVA sur les achats
effectués :

    - facture n° 135788 du 16 août 2006 de la société SOC.2.) GmbH & Co. KG, établie à D-(...), relative à
      diverses marchandises et portant sur un montant hors taxes de 6.355,95 euros ;
    - facture n° 136608 du 14 octobre 2006 de la société SOC.2.) GmbH & Co. KG, relative à diverses
      marchandises et portant sur un montant hors taxes de 837,65 euros ;
    - facture n° 700952 du 29 mars 2008 de la société SOC.2.) GmbH & Co. KG, relative à diverses
      marchandises et portant sur un montant hors taxes de 208,46 euros ;
    - facture n° 9501 du 26 avril 2006 de la société SOC.3.) GmbH, établie à D-(...), relative à diverses
      marchandises et portant sur un montant hors taxes de 1.780,17 euros ;
    - facture n° 11130 du 6 juin 2006 de la société SOC.3.) GmbH, relative à diverses marchandises et
      portant sur un montant hors taxes de 2.201,72 euros ;
    - courrier du 2 octobre 2006 de P.2.) à SOC.4.), Niederlassung (...), établie à D-(...), réclamant le
      remboursement d’un montant de TVA de 191,50 euros ;
    - courrier du 23 mai 2007 de P.1.) à SOC.4.), Niederlassung (...), réclamant le remboursement d’un
      montant de TVA de 127,12 euros ;
    - courrier du 12 octobre 2007 de P.1.) à SOC.4.), Niederlassung (...), réclamant le remboursement
      d’un montant de TVA de 52,53 euros ;
    - courrier du 6 juillet 2008 de P.1.) à SOC.4.), Niederlassung (...), réclamant le remboursement d’un
      montant de TVA de 41,67 euros ;
    - confirmation de commande (« order confirmation ») du 14 juin 2006 de la société SOC.5.) AB,
      établie à S-(...), relative à diverses marchandises et portant sur un montant hors taxes de 9.035,17
      euros;
    - bon de livraison (« delivery note ») du 19 juin 2006 de la société SOC.5.) AB relatif à diverses
      marchandises ;
    - facture (« invoice ») n° 2493366 du 20 octobre 2006 de la société SOC.5.) AB, relative à diverses
      marchandises et portant sur un montant hors taxes de 2.436,92 euros ;
    - facture n° 108003 du 26 juin 2006 de la société SOC.6.) AB, établie à S-(...), relative à diverses
      marchandises et portant sur un montant hors taxes de 49.280,- SEK;
    - facture n° 108215 du 29 juin 2006 de la société SOC.6.) AB, relative à diverses marchandises et
      portant sur un montant hors taxes de 7.700,- SEK ;
    - facture n° 108266 du 30 juin 2006 de la société SOC.6.) AB, relative à diverses marchandises et
      portant sur un montant hors taxes de 227,- SEK ;
    - facture n° 111190 du 11 septembre 2006 de la société SOC.6.) AB, relative à diverses marchandises
      et portant sur un montant hors taxes de 4.850,- SEK ;
    - facture n° 113974 du 3 novembre 2006 de la société SOC.6.) AB, relative à diverses marchandises et
      portant sur un montant hors taxes de 3.623,- SEK ;

2) d’avoir dans une intention frauduleuse, fait usage d’un faux en écritures privées,

en l’espèce d’avoir, dans une intention frauduleuse, fait usage des faux décrits ci-dessus sub 1) en les
communiquant aux sociétés respectives auprès desquelles les prévenus ont effectué des achats, ce aux
fins d’obtenir de manière frauduleuse déduction sinon remboursement indu de la TVA sur ces achats ;

3) dans le but de s'approprier une chose appartenant à autrui, s'être fait remettre des fonds en faisant
usage de fausses qualités,
                                                             9

en l’espèce, dans le but de s’approprier des fonds appartenant à la société SOC.1.) s. à r.l., respectivement
à l’Etat étranger, s’être fait remettre les montants d’argent suivants correspondant à des remboursements
indus de TVA sur des achats effectués ou s’être fait donner décharge de paiement de TVA pour ces achats
pour les montants d’argent suivants :

    - remboursement de TVA de 191,50 euros reçus le 6 novembre 2006 en vertu d’un courrier du 2
      octobre 2006 de P.2.) à SOC.4.), Niederlassung (...), réclamant le remboursement d’un montant de
      TVA de 191,50 euros pour des achats effectués auprès de cette société ;
    - remboursement de TVA de 127,12 euros reçus le 13 juin 2007 en vertu d’un courrier du 23 mai
      2007 de P.1.) à SOC.4.), Niederlassung (...), réclamant le remboursement d’un montant de TVA de
      127,12 euros pour des achats effectués auprès de cette société ;
    - remboursement de TVA de 52,53 euros reçus le 23 octobre 2007 en vertu d’un courrier du 12
      octobre 2007 de P.1.) à SOC.4.), Niederlassung (...), réclamant le remboursement d’un montant de
      TVA de 52,53 euros pour des achats effectués auprès de cette société ;
    - remboursement de TVA de 41,67 euros reçus le 23 juillet 2007 en vertu d’un courrier du 6 juillet
      2008 de P.1.) à SOC.4.), Niederlassung (...), réclamant le remboursement d’un montant de TVA de
      41,67 euros pour des achats effectués auprès de cette société ;
    - remboursement de TVA de 80,17 euros reçus le 8 janvier 2007 de SOC.4.), Niederlassung (...), en
      vertu d’un courrier indéterminé réclamant le remboursement de cette somme pour des achats
      effectués auprès de cette société ;
    - remboursement de TVA de 72,27 euros reçus le 13 février 2007 de SOC.4.), Niederlassung (...), en
      vertu d’un courrier indéterminé réclamant le remboursement de cette somme pour des achats
      effectués auprès de cette société ;

en faisant usage des manœuvres frauduleuses suivantes : en indiquant ou en faisant indiquer
frauduleusement dans les factures des sociétés auprès desquelles les achats sont effectués, respectivement
dans les courriers adressés à ces sociétés le numéro de TVA de la société SOC.1.) s.à r.l. (n° (...)) comme
étant le leur, pour persuader de l'existence de fausses entreprises et pour abuser autrement de la confiance
ou de la crédulité.

La notion de concours idéal est traditionnellement étendue par la jurisprudence à l’hypothèse de la
commission de plusieurs faits séparés dans le temps qui pris isolément, sont chacun punissables en soi
lorsqu’ils procèdent d’une intention unique (P.27 Somm. p. 91 n°10).

Les infractions de faux, d’usage de faux et d’escroquerie ont été commises dans une intention et un but
délictuel uniques; par extension de l’article 65 du code pénal, une seule peine sera prononcée qui correspond
à la peine la plus forte.

Les articles 196 et 197 du code pénal sanctionnent les infractions de faux et d’usage de faux d’une peine de
réclusion de cinq à dix ans.

La chambre du conseil a décriminalisé les deux infractions, de sorte que la peine à prononcer, conformément
à l’article 74 du code pénal, est celle d’un emprisonnement de trois mois au moins.

L’article 214 du Code pénal dispose que « dans les cas prévus aux quatre chapitres qui précèdent et pour
lesquels aucune amende n’est spécialement portée, il sera prononcée une amende de 251 euros à 125.000
euros ».

Il est à déduire des termes de ce texte que l’amende est à prononcer cumulativement avec l’emprisonnement.

Le tribunal retient encore que les prévenus ont collaboré de façon exemplaire avec les enquêteurs de la police
judiciaire dès le début de l’enquête.

Il est encore établi que les prévenus ont gardé l’ensemble de leur documentation en relation avec les achats
effectués et qu’ils n’ont pas tenté de cacher ou de faire disparaître ces preuves.

Par ailleurs le casier judiciaire de P.2.) est vierge et P.1.) n’a pas d’antécédents judicaires spécifiques.

En conséquence, le tribunal décide, par application des dispositions de l’article 78 du code pénal, de ne
prononcer qu’une peine d’amende.

Le tribunal estime qu’une amende de 1.000 euros pour chacun des deux prévenus est une sanction appropriée
en l’espèce.
                                                            10

                   PAR       CES       MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, les prévenus et leur mandataire entendus en leurs explications et moyens de
défense, et la représentante du Ministère Public entendue en ses réquisitions,

a c q u i t t e le prévenu P.1.) partiellement de l’infraction non établie à sa charge ;

c o n d a m n e le prévenu P.1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de 1.000
(MILLE) EUROS, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 3,92 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à 20 (VINGT) jours ;

a c q u i t t e la prévenue P.2.) partiellement de l’infraction non établie à sa charge ;

c o n d a m n e la prévenue P.2.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de 1.000
(MILLE) EUROS, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à 3,92 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à 20 (VINGT) jours.

Le tout en application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 65, 66, 74, 78, 196, 197, 214 et 496 du code
pénal; articles 2, 3, 154, 155, 179, 182, 184, 186, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195 et 196 du code d'instruction
criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Alexandra HUBERTY, vice-président, Paul VOUEL, premier juge, et Patrice
HOFFMANN, juge, et prononcé, en présence de Michelle ERPELDING, substitut du Procureur d’Etat en
l'audience publique dudit tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par Madame le vice-
président, assistée du greffier Marion FUSENIG, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont
signé le présent jugement.

          De ce jugement appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
          Luxembourg en date du 29 avril 2010 par le représentant du ministère
          public.

          En vertu de cet appel et par citation du 22 juin 2010, les prévenus P.1.) et
          P.2.) furent requis de comparaître à l’audience publique du 29 septembre
          2010 devant la Cour d’appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant
          en matière correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite de l’appel
          interjeté.

          Par lettre du 12 juillet 2010 l’affaire fut décommandée.

          Par nouvelle citation du 19 octobre 2010, les prévenus P.1.) et P.2.)
          furent requis de comparaître à l’audience publique du 25 octobre 2010
          devant la Cour d’appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
          matière correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite de l’appel
          interjeté.
                                   11

A cette audience les prévenus P.1.) et P.2.), assistés de l’interprète
assermentée Yvette ANGEL, furent entendus en leurs déclarations
personnelles.

Maître Jean-Jacques SCHONCKERT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, développa plus amplement les moyens de défense des
prévenus P.1.) et P.2.).

Madame le premier avocat général Martine SOLOVIEFF, assumant les
fonctions de ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

                             LA COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 24 novembre
2010, à laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 29 avril 2010 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, le procureur d’Etat a régulièrement relevé appel d’un
jugement correctionnel du 25 mars 2010 dont la motivation et le dispositif
sont reproduits aux qualités du présent arrêt.

A l’audience de la Cour, le représentant du ministère public estime tout
d’abord à l’appui de son appel que c’est à tort que les premiers juges ont
acquitté les prévenus P.2.) et P.1.) du chef de la prévention
d’escroquerie, hormis pour les achats auprès de SOC.4.). Il est en outre
d’avis que la peine d’amende infligée à chacun des deux prévenus est
insuffisante et requiert leur condamnation à une peine d’emprisonnement
de 6 mois assortie éventuellement du sursis à l’exécution de cette peine.

Les prévenus ne contestent pas les faits mis à leur charge. Ils insistent
néanmoins pour dire qu’ils ne se rendaient pas compte du préjudice
causé et ils affirment avoir indemnisé toutes les parties lésées.
Ils font appel à la clémence de la Cour pour demander la suspension du
prononcé. Subsidiairement ils concluent à la confirmation de la peine
d’amende de 1.000 € leur infligée en première instance.

Il résulte des débats à l’audience de la Cour, ensemble les éléments du
dossier répressif y discutés, que les premiers juges ont correctement
relaté le déroulement des faits de la cause.

Il suffit de rappeler qu’au courant des années 2006 à 2008 les prévenus
P.2.) et P.1.) ont utilisé le numéro de TVA de la société SOC.1.) pour
effectuer des achats intracommunautaires pour leur propre compte.

La Cour considère, tout d’abord, que c’est à bon droit et pour des motifs
corrects, que les juges de première instance ont déclaré convaincus P.2.)
et P.1.) des préventions de faux et d’usage de faux. Ils ont également
condamné à juste titre les prévenus du chef d’escroquerie en ce qui
concerne les achats auprès de SOC.4.). C’est toutefois à tort qu’ils les
ont acquittés de cette prévention pour les autres achats motif pris de ce
qu’ils n’ont pas obtenu, par leurs agissements, la remise d’une chose
appartenant à autrui, mais qu’ils ont économisé le montant de la TVA en
                                     12

relation avec les achats effectués en utilisant le numéro de TVA de la
société SOC.1.).

En effet, l’article 496 du code pénal vise spécialement le fait de se faire
donner frauduleusement décharge de paiement par l’effet de manœuvres
frauduleuses en employant précisément le terme de « décharges ».

Il y a partant lieu de retenir à charge des prévenus toutes les infractions
d’escroquerie leur reprochées pour être établies en cause.

Comme l’ont exposé les premiers juges, les infractions de faux, d’usage
de faux et d’escroquerie retenues et commises dans une intention et
dans un but délictuel unique afin de s’approprier les fonds d’autrui
entraînent le recours aux dispositions de l’article 65 du Code pénal. Il y a
cependant lieu de considérer que les prévenus sont convaincus d’une
pluralité de faits séparés dans le temps. Ces groupes d’infractions en
rapport avec chaque victime prise individuellement sont punissables
conformément aux dispositions de l’article 60 du Code pénal.

La peine d’amende prononcée contre chacun des deux prévenus est
légale. La Cour estime néanmoins qu’il y a lieu de sanctionner le
comportement fautif des prévenus par une amende qu’elle fixe à 3.000 €
pour chacun des deux prévenus.

                        PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, les prévenus entendus en leurs moyens de
défense, sur le réquisitoire du ministère public,

reçoit les appels en la forme ;

dit l’appel du ministère public fondé ;

réformant :

condamne les prévenus P.2.) et P.1.) du chef de toutes les préventions
libellées à leur charge sub 3) de l’ordonnance de renvoi ;

condamne chacun des prévenus du chef des infractions retenues à leur
encontre et qui se trouvent en concours idéal et réel, à une amende de
trois mille (3.000) € ;

fixe la durée de la contrainte par corps pour chacun des deux prévenus à
soixante (60) jours ;

confirme pour le surplus le jugement entrepris;

condamne les prévenus aux frais de leur poursuite en instance d’appel,
liquidés à 15,92 € pour chacun des deux prévenus.
                                    13

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première
instance en ajoutant l’article 60 du code pénal et les articles 202, 203 et
211 du code d’instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d'appel du
Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du St. Esprit, où
étaient présents:

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre
Joséane SCHROEDER, premier conseiller
Christiane RECKINGER, conseiller
Georges WIVENES, procureur général d’Etat adjoint
Marc SERRES, greffier

qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent
arrêt.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                  Arrêt civil

            Audience publique du 24 novembre deux mille dix

   Numéro 35213 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   F),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 31 août 2009,

   comparant par Maître Eliane SCHAEFFER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                    et:

   S),

   intimé aux fins du susdit exploit ENGEL du 31 août 2009,

   comparant par Maître Fernand ENTRINGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Aux termes d’un testament du 13 novembre 2004, M) lègue à S) « la
quotité légalement la plus forte disponible permise à mon décès, tant en
pleine propriété qu’en usufruit viager, donc avec usufruit sur la réserve
héréditaire, de tous les biens meubles et immeubles qui composeront ma
succession, de quelque nature et valeur qu’ils soient, y compris mes
créances actuellement litigieuses tant dans la liquidation de la communauté
conjugale avec J. F) que dans la liquidation successorale avec les deux
frères à propos de la succession de ma mère … », sa fille F) ne devant
toucher que la réserve légale.

    M) décède le 9 juillet 2006.

    Par exploit d'huissier du 31 août 2009, F) interjette régulièrement appel
contre le jugement rendu le 14 juillet 2009 par le tribunal d'arrondissement
de Luxembourg accueillant la demande de S) dirigée par assignation du 30
juin 2008 à son encontre, en disant que le « jugement tient lieu de
délivrance de son legs à S) ».

    Le jugement retient encore que S) « pourra revendiquer des intérêts sur
son legs à compter du jour de la demande en justice », soit le 30 juin 2008,
et condamne F) aux frais et dépens de l’instance.

    F) conclut à ce que la demande en paiement d’intérêts sur le legs soit
déclarée non fondée.

    L’intimé déclare former cette demande dès la première instance « à titre
de dommages et intérêts » en réparation du refus injustifié opposé par F) à
la délivrance de son legs, se rapportant pour le surplus à prudence de justice
quant à ce chef de l’appel.

    A défaut de toute preuve, voire offre de preuve par S) du préjudice,
contesté, lui accru du fait de l’attitude opposée par F) à la délivrance du
legs, la demande de se voir allouer les intérêts légaux sur son legs est par
réformation à dire non fondée, l’intimé restant en défaut même d’indiquer la
nature -d’ordre moral ou d’ordre matériel- du dommage dont il demande
réparation.

     L’appelante conclut encore à ce que les frais et dépens des deux
instances soient mis à la charge de l’intimé, sinon à celle de la succession,
l’intimé demandant quant à la première instance la confirmation du
jugement entrepris, se rapportant à prudence de justice quant aux frais et
dépens de l’instance d'appel.
                                                                                3

   Les frais et dépens des deux instances sont par application de l’article
1016 alinéa 1er du code civil à mettre à charge de la succession.

    L’intimé ne justifiant pas de la condition de l’iniquité posée par l’article
240 du nouveau code de procédure civile, sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure pour l’instance d'appel est non fondée.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit l’appel,

    réformant le jugement du 14 juillet 2009,

   déboute S) de sa demande en obtention des intérêts sur son legs à
compter du jour de la demande en justice,

    met les frais et dépens des deux instances à la charge de la succession,

    rejette la demande présentée en instance d'appel sur la base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile.
"


text:
Jugement civil no 273/2010 (8e chambre)
Audience publique du mardi, vingt-trois novembre deux mille dix
Numéro du rôle: 119.905
Composition:
Agnès ZAGO, vice-présidente,
Danielle POLETTI, premier juge,
Joëlle DIEDERICH, juge-délégué,
Eliane CLAUDE, greffière.

                                                 ENTRE:

le FONDS NATIONAL DE SOLIDARITE, établissement public, représenté par le
président du comité-directeur, établi à L-1531 Luxembourg, 8-10, rue de la Fonderie,
partie demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey
GALLE d’Esch-sur-Alzette du 22 janvier 2009,
comparant par Maître François REINARD, avocat, demeurant à Luxembourg,

                                                    ET:

1) A.), ouvrier, demeurant à L-(…),
2) la société anonyme ASS1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
   représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au
   registre du commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),
   parties défenderesses aux fins du prédit exploit GALLE,
comparant par Maître Jean MEDERNACH, avocat, demeurant à Luxembourg,
3) B.), employé privé, demeurant à L-(…),
   partie défenderesse aux fins du prédit exploit GALLE,
comparant par Maître Fernand BENDUHN, avocat, demeurant à Luxembourg,
                                             en présence de
la CAISSE NATIONALE DE SANTE, intervenant volontairement au litige,
comparant par Maître Pierre BERMES, avocat, demeurant à Luxembourg,

_______________________________________________________________________________________________________________
                                      LE TRIBUNAL

Ouï le FONDS NATIONAL DE SOLIDARITE par l’organe de Maître Nadine
GLESENER, avocat, en remplacement de Maître François REINARD, avocat
constitué.
Ouï A.) et la société anonyme ASS1.) S.A. par l’organe de Maître Gabriel SEIXAS,
avocat, en remplacement de Maître Jean MEDERNACH, avocat constitué.
Ouï B.) par l’organe de Maître Fernand BENDUHN, avocat constitué.
Ouï la CAISSE NATIONALE DE SANTE par l’organe de Maître Pierre BERMES,
avocat constitué.
Rappel des faits et de la procédure
Les faits et rétroactes de la procédure résultent à suffisance du jugement avant-dire-
droit no 185/2009 du 14 juillet 2009.
B.) a été victime d’un accident de la circulation en date du 29 octobre 1996, lors
duquel il a été grièvement blessé. Le conducteur A.), assuré auprès de la compagnie
ASS1.) S.A., a été déclaré seul responsable dudit accident par jugement du 14 janvier
1998, confirmé en appel, et appelé, en tant que tel, à indemniser intégralement la
victime B.).
En raison de son état, B.) reçoit, depuis le 1er août 1997, une allocation mensuelle de la
part du FONDS NATIONAL DE SOLIDARITE en vertu de la loi du 16 avril 1979
portant création d’une allocation spéciale pour personnes gravement handicapées.
La somme perçue par B.) entre le 1er août 1997 et le 20 mai 2009 s’élève à 74.911,32
EUR.
Par exploit d’huissier du 22 janvier 2009, le FONDS NATIONAL DE SOLIDARITE a
fait donner assignation à 1) A.) et à 2) la société anonyme ASS1.) S.A. à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de ce siège, aux fins de remboursement des
sommes déboursées par le tiers responsable de l’accident. Le défendeur sub 3) a été
assigné en déclaration de jugement commun.
Par jugement du 14 juillet 2009, le tribunal a dit qu’il n’y avait pas lieu à jonction du
rôle no 119.905 avec l’affaire d’intérêts civils inscrite au rôle sous le numéro 113.217;
a enjoint à la partie demanderesse de renseigner le tribunal quant à la mise en œuvre
éventuelle de l’article VIII de la loi du 19 juin 1998 portant introduction d’une
assurance dépendance; a réservé la demande pour le surplus et l’a refixée pour
continuation de l’instruction.
Par requête du 19 novembre 2009, la CAISSE NATIONALE DE SANTE est
intervenue volontairement au litige.
L’ordonnance de clôture de l’instruction est intervenue le 8 juin 2010.

                                            2
Le juge rapporteur a été entendu en son rapport oral à l’audience du 12 octobre 2010.
Moyens et prétentions des parties
Le Fonds National de Solidarité (ci-après le FNS) sollicite, actuellement et suivant le
dernier état de ses conclusions, la condamnation solidaire, sinon in solidum, des
défendeurs sub 1) et 2) à lui payer la somme de 6.113,54 EUR, augmentée des intérêts
légaux à partir du jour des divers décaissements, sinon à partir d’une date moyenne,
sinon à partir de la présente assignation en justice jusqu’à solde. Le jugement à
intervenir est à déclarer commun à B.).
Le FNS base sa demande principalement sur les articles 1382 et 1383 du code civil et,
subsidiairement, sur les articles 1249 et suivants du code civil pour obtenir le
remboursement des prestations qu’il a effectuées.
Il demande, également, la condamnation solidaire, sinon in solidum, des défendeurs
sub 1) et 2) aux frais et dépens de l’instance.
La Caisse Nationale de Santé (ci-après la CNS), intervenant volontairement au litige,
demande acte de ce qu’elle a remboursé pour la période du 1er janvier 1999 au 31 mai
2009 inclus au FNS les montants mensuels reçus par B.) à titre d’allocation pour
personnes gravement handicapées et de ce qu’elle reprend à son compte la demande
introduite par le FNS pour la période postérieure au 1er janvier 1999.
Elle demande, par conséquent, la condamnation solidaire, sinon in solidum, de A.) et
de la compagnie ASS1.) S.A. à lui rembourser la somme de 68.797,78 EUR (valeur au
1er juin 2009), avec les intérêts compensatoires au taux légal à partir du décaissement
de chaque mensualité jusqu’à solde.
Elle se réserve, en même temps, le droit d’augmenter sa demande pour les mensualités
remboursées après le 1er juin 2009.
Elle demande également la condamnation des défendeurs sub 1) et 2) aux frais et
dépens de l’instance avec distraction au profit de l’avocat concluant, ainsi que la
déclaration de jugement commun à l’égard de B.).
A.) et la compagnie ASS1.) S.A. critiquent l’action de la CNS en ce qu’elle est basée, à
l’instar de la demande du FNS, sur les articles 1382 et 1383 du code civil, au lieu de
l’être sur l’article 374 du code des assurances sociales, lequel prévoirait un recours
légal contre le tiers responsable pour les prestations faites par la CNS dans le cadre de
l’assurance dépendance.
Ils soulèvent l’irrecevabilité de l’action basée sur les articles 1382 et 1383 du code
civil, au motif que la loi sur l’assurance dépendance exclurait tout recours pour des
accidents antérieurs à l’entrée en vigueur de cette loi.

                                            3
Pour le cas où l’action de la CNS serait déclarée recevable sur base des articles 1382 et
1383 du code civil, il y aurait lieu de limiter son recours aux prestations dues au titre
de la loi modifiée du 16 avril 1979 portant création d’une allocation spéciale pour
personnes gravement handicapées.
Ils estiment, en outre, que les prestations versées par le FNS et la CNS sont liées à
l’état de dépendance du bénéficiaire en ce que celui-ci doit recourir à l’assistance
régulière d’une tierce personne pour les actes essentiels de la vie, de sorte que le
montant réclamé serait à imputer sur la réparation de droit commun en raison du besoin
d’une assistance due par le tiers responsable, la victime ne pouvant être indemnisée au-
delà de son préjudice concret et réel.
Ils se rapportent à prudence quant au quantum des demandes du FNS et de la CNS.
B.) fait valoir à l’égard du FNS, que celui-ci n’étant pas un organisme de sécurité
sociale, il ne disposerait ni d’un recours légal, ni d’une subrogation légale ou
conventionnelle pour le recouvrement de ses prestations éventuelles. Il en déduit que
lui-même serait autorisé à ‘cumuler’ les indemnités lui versées en vertu de la loi du 16
avril 1979 et les indemnités lui redues par A.) et ASS1.) S.A.
Il fait en outre valoir que la CNS, se limitant à réclamer le remboursement de la partie
des mensualités lui versées au titre d’une indemnité pour personnes gravement
handicapées par le FNS, ne saurait disposer de plus de droits que le FNS, de sorte que
les moyens soulevés à l’égard de celui-ci vaudraient également à l’égard de la CNS. Il
conclut à sa mise hors cause du présent litige.
Motifs de la décision
- quant à la demande en déclaration de jugement commun
La CNS fait valoir que B.), assigné en simple déclaration de jugement commun,
«manquerait de tout intérêt véritable à se mêler activement à un litige dans lequel il ne
lui incombe d’autre rôle que celui de spectateur engagé». De son côté, B.) demande sa
mise hors cause au motif qu’il serait complètement étranger à la demande du FNS et de
la CNS.
La déclaration de jugement commun a pour but de prévenir une tierce opposition. Elle
n’est en conséquence possible que si la partie contre laquelle la décision serait à
déclarer commune serait en droit de former tierce opposition, ce qui serait le cas si elle
éprouvait ou risquait de subir du fait de la décision un préjudice.
Tel est le cas en l’espèce, puisque la demande en remboursement des prestations
fournies successivement par le FNS et la CNS à l’encontre du tiers responsable, seront
susceptibles d’être imputées, par la suite, sur le poste indemnitaire «besoins en aide
d’une tierce personne», de sorte qu’il y a lieu de faire droit à la demande de la CNS et
du FNS et de déclarer le présent jugement commun à B.).
- quant à la demande en remboursement

                                            4
Le FNS et la CNS agissent en remboursement, en leur qualité de tiers payeurs, à
l’encontre de A.), civilement responsable de l’accident du 29 octobre 1996 au cours
duquel B.) a été blessé, ainsi qu’à l’encontre de l’assureur de celui-ci.
La CNS se base sur deux arrêts rendus par la cour de cassation pour soutenir que la
solution de principe retenue par le tribunal dans son jugement du 14 juillet 2009 serait
acquise en droit luxembourgeois.
Le FNS fait valoir, de son côté, que le tribunal aurait déjà tranché la question du bien-
fondé de sa demande en son principe dans son jugement du 14 juillet 2009 et qu’il n’y
aurait plus lieu de remettre en cause la décision sur ce point, mais qu’il s’agirait
actuellement de statuer sur le quantum de la demande.
Dans son jugement du 14 juillet 2009, le tribunal avait retenu, dans sa motivation, que,
«conformément à la position défendue par le Fonds National de Solidarité, le recours
peut être fondé, en l’absence de cession légale, sur les articles du code civil ayant trait
à la responsabilité extra-contractuelle» en renvoyant à l’ouvrage de G. Ravarani (La
responsabilité civile des personnes privées et publiques, 2e éd., no 1205).
Dans ses seules et dernières conclusions notifiées après le jugement du 14 juillet 2009,
la compagnie d’assurances ASS1.) S.A. se borne à se rapporter à prudence de justice
quant à la réduction de sa demande par le FNS et demande que le recours de la CNS
basé sur les articles 1382 et 1383 du code civil soit déclaré irrecevable. En ordre
subsidiaire, elle se rapporte à prudence concernant le quantum de la demande.
Le recours prévu à l’article 374 du code des assurances sociales a été institué par la loi
du 18 juin 1998 portant introduction d’une assurance dépendance, loi entrée en vigueur
le 1er janvier 1999.
Ce recours, comme tous les recours des différents organismes de sécurité sociale,
s’analyse en une cession légale.
La cession légale des droits de la victime opérée au profit des organismes de sécurité
sociale en raison de sinistres couverts par ces institutions se consomme au moment du
fait générateur du dommage de sorte que c’est la loi en vigueur à cette époque qui
détermine l’existence et l’étendue des droits de l’organisme de sécurité sociale.
Le système de l’assurance-dépendance n’existait pas encore au moment de l’accident
de la circulation du 29 octobre 1996. Aucune disposition de la loi du 18 juin 1998
portant introduction d’une assurance dépendance ne dispose que le recours de la caisse
de maladie s’appliquerait à la réparation des dommages causés par des accidents
survenus avant le 1er janvier 1999, date de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi, le
législateur précisant, au contraire, à travers la loi du 23 décembre 2005, par l’ajout
d’un second alinéa à l’article 374 du code des assurances sociales (alinéa qui n’entrera
en vigueur que le 1er janvier 2007), que le recours de l’organisme chargé de la gestion
de l’assurance dépendance ne s’applique pas à la réparation des dommages causés par

                                             5
des faits dommageables survenus avant le 1er janvier 1999 («L’alinéa 1er ne s’applique
pas à la réparation de dommages causés par des faits dommageables survenus avant
le 1er janvier 1999») (cf. en ce sens Cour d’appel, 21 février 2006, no 85/06; le pourvoi
contre cet arrêt a été rejeté par la Cour de cassation dans son arrêt du 21 décembre
2006).
Ainsi, en l’absence de cession légale, le recours de la CNS peut également s’exercer, à
l’instar du recours du FNS, sur base des articles 1382 et 1383 du code civil. En effet,
ils agissent, tous deux, en réparation du préjudice personnel qui leur a été causé par le
versement des prestations sociales à la victime suite à une faute de l’auteur
responsable. Ce principe est régulièrement appliqué par les juridictions qui
reconnaissent aux organismes appelés à faire des prestations, le droit de demander au
tiers responsable réparation du préjudice personnel dont ils ont souffert du fait de
l’atteinte corporelle subie par la victime. Ayant dû décaisser par suite de la faute de A.)
des prestations qui sans l’accident n’auraient pas été dus, le FNS et la CNS ont subi un
préjudice direct et personnel qui est en relation causale avec la faute de A.).
Les parties défenderesses sub 1) et 2) se rapportent à prudence de justice quant au
quantum des demandes en remboursement. Au vu des pièces versées en cause (cf.
certificats annuels envoyés à B.) relatifs à la perception de l’allocation spéciale due en
exécution de la loi du 16 avril 1979 portant création d’une allocation spéciale pour
personnes gravement handicapées de 1997 à 2009) et en l’absence de contestations
précises à leur égard, il y a lieu de déclarer le recours du FNS pour les années 1997 et
1998 fondé à hauteur de la somme de (1.798,10 + 4.315,44 =) 6.113,54 EUR et celui
de la CNS, pour les années subséquentes fondé, pour les années 1999 à 2009 (valeur au
31 mai 2009), à hauteur de la somme réclamée de 68.797,78 EUR.
Quant à la demande de A.) et de la compagnie ASS1.) S.A. à voir dire que les
montants qui seront alloués au FNS et à la CNS devront être imputés sur le poste
«besoins en aide d’une tierce personne», il y a lieu de retenir que cette question n’a pas
vocation à être examinée dans le cadre du présent litige, mais le sera dans le cadre de
l’affaire d’intérêts civils.
Il y a lieu de déclarer le présent jugement commun à B.).
                                  PAR CES MOTIFS
le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, huitième section, siégeant en matière
civile, statuant contradictoirement,
statuant en continuation du jugement du 14 juillet 2009;
donne acte à la CAISSE NATIONALE DE SANTE de son intervention volontaire;
déclare les demandes du FONDS NATIONAL DE SOLIDARITE et de la CAISSE
NATIONALE DE SANTE recevables sur base de sur base des articles 1382 et 1383 du
code civil;

                                             6
les déclare fondées pour les montants réclamés; partant,
condamne A.) et la société anonyme ASS1.) S.A., solidairement, à payer au FONDS
NATIONAL DE SOLIDARITE la somme de 6.113,74 EUR avec les intérêts légaux à
partir de la demande en justice jusqu’à solde;
condamne A.) et la société anonyme ASS1.) S.A., solidairement, à payer à la CAISSE
NATIONALE DE SANTE la somme de 68.797,78 EUR avec les intérêts légaux à
partir de la demande en justice jusqu’à solde;
déclare le jugement commun à B.);
condamne A.) et la société anonyme ASS1.) S.A., solidairement, aux frais et dépens de
l’instance avec distraction au profit de Maîtres François REINARD et Pierre
BERMES, avocats concluant qui la demandent, affirmant en avoir fait l’avance.

                                           7
"


text:
Arrêt N° 463/10 V.
du 23 novembre 2010
(Not. 5791/09/CD)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant
      en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du vingt-trois
      novembre deux mille dix l’arrêt qui suit dans la cause

                                             entre:

     le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
     délits, appelant

                                               et:

     X.) , né le (…) à Luxembourg, demeurant à L-(…), (…)

     prévenu, défendeur au civil et appelant

     en présence de:

      Maître Lionel GUETH-WOLF, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
      agissant en sa qualité de curateur de la société SOC1.) s.àr.l, ayant eu son siège
      social à L-(…) S(…),(…) et ayant été inscrite au registre de commerce de
      Luxembourg sous le numéro B(…)

      partie civile constituée contre le prévenu et défendeur au civil X.) , préqualifié

      demandeur au civil, appelant

      __________________________________________________________________

                                            FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 16e
      chambre correctionnelle, le 25 février 2010, sous le numéro 776/10, dont les
      considérants et le dispositif sont conçus comme suit:
                                                      2

« Vu l’ensemble du dossier répressif.

Vu l’instruction menée en cause.

Au pénal :

Le Ministère Public reproche à X.) , le 6 mars 2007, comme auteur, en sa qualité de gérant unique de
la société SOC1.) s.à.r.l., en faillite depuis le 2 février 2009, au siège de la société SOC1.) à
S(…),(…), sinon au siège de la Banque BANQUE.) , à Luxembourg, (…), en infraction à l’article 171-
1 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, d’avoir de mauvaise foi en tant que
dirigeant de droit de la société SOC1.) , fait des biens de la société un usage qu’il savait contraire à
l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles, en virant le montant de 12.500 euros représentant
l’intégralité du capital social de la société SOC1.) s.àr.l., du compte ouvert dans les livres de la
BANQUE.) au nom de la société SOC1.) s.àr.l. « en formation » sur le compte de la société SOC2.)
s.àr.l. établie et ayant son siège social à S(…),(…), afin de rembourser les dettes qu’il avait
contractées à titre personnel auprès du bénéficiaire économique de la société SOC2.) s.àr.l., A.) .

Il résulte des éléments du dossier que la société SOC1.) s.àr.l. a été constituée en date du 5 mars
2007. Le siège social a été établi à S(…),(…). Le capital social a été fixé à 12.500 euros et divisé en
cent parts sociales de 125 euros chacune. Les parts sociales ont été intégralement libérées en
espèces et réparties à parts égales entre X.) et A.) . X.) a été nommé gérant de la société.

Par jugement du 2 février 2009, la société a été déclarée en état de faillite sur assignation. Maître
Lionel GUETH-WOLF a été nomme curateur de ladite faillite. Dans son rapport d’activité adressé au
parquet, le curateur fait état d’un extrait de compte du 6 mars 2007 ouvert dans les livres de la banque
BANQUE.) au nom de la société SOC1.) s.àr.l. « en formation », aux termes duquel un montant de
12.500 euros fut transféré de la société SOC2.) s.àr.l. sur le compte de la société SOC1.) s.àr.l. et
reversé le même jour sur le compte de la société SOC2.) s.àr.l.. Il s’ensuit que le capital social n’était
alors plus à disposition de la société SOC1.) s.àr.l.

Il y a lieu de noter que A.) est l’associé unique de la société SOC2.) s.àr.l.

Auprès des agents de police, A.) a déclaré que lors de la constitution de la société SOC1.) s.àr.l., X.)
n’aurait disposé ni des fonds nécessaires à la constitution du capital social ni des fonds nécessaires à
l’établissement de la société. Dans ces circonstances, il lui aurait prêté la somme de 12.500 euros,
dont 6.250 euros représentaient les cinquante parts sociales de X.) et 6.250 euros étaient utilisés pour
l’établissement de la société. Le virement des 12.500 euros du compte de la société SOC1.) s.àr.l.
vers le compte de société SOC2.) s.àr.l. s’expliquerait par les dettes que X.) avait à l’encontre de A.) .

X.) ne conteste pas avoir fait le virement litigieux des 12.500 euros. Il explique que cette façon de
procéder avait été convenue entre les deux partenaires.

Aux termes de l’article 171-1 de la loi modifiée du 10 août 1915, l’abus de biens sociaux est constitué
si le dirigeant d’une société a agi de mauvaise foi et contrairement aux intérêts de la société.

Il faut la réunion des éléments constitutifs suivants :
1) la qualité de dirigeant ;
2) un usage des biens sociaux ou du crédit de la société ;
3) un usage contraire à l’intérêt social ;
4) l’élément moral :
            a) la recherche d’un intérêt personnel, et
            b) un usage conscient de mauvaise foi.

1) Le prévenu occupait la position de gérant depuis la date de la constitution de la société.

En cette qualité, conformément à la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, il était
en charge de gérer la société et d’accomplir les actes nécessaires ou utiles à l’accomplissement de
l’objet social et revêtait partant la qualité de dirigeant au sens de l’article 171-1 de la loi modifiée du 10
août 1915 sur les sociétés commerciales.
                                                      3

2) En effectuant un virement de 12.500 euros du compte de la société SOC1.) s.àr.l. vers le compte
de société SOC2.) s.àr.l. le prévenu a fait un usage des biens sociaux.

3) En ce qui concerne le troisième élément matériel de l’infraction, il y a lieu de rappeler que « l’acte
contraire à l’intérêt social est l’acte qui expose la société, sans nécessité pour elle, à des risques
anormaux et graves» (Juris-Classeur, verbo sociétés, fascicule 132-B). Ainsi, est considéré comme
délictueux « tout acte qui fait courir un risque anormal au patrimoine social ». Pour que le délit soit
retenu, l’actif social doit avoir connu un risque auquel il ne devait pas être exposé (Cass.crim.
10.11.1964, JCP 65, éd.G, II, 14146;- 16.12.1975, Bull.crim.n° 279, JCP 76, éd.G, II, 18476, note
Delmas-Marty ).

Suite au virement litigieux, la société s’est retrouvée sans capital social.

Par conséquent, le patrimoine de la société a subi une perte et elle a été exposée, sans nécessité pour
elle, à des risques graves et anormaux, de sorte que l’usage qui a été fait des 12.500 euros est
contraire à l’intérêt social.

4a) Le prévenu a, en virant le montant de 12.500 euros sur le compte de la société SOC2.) s.àr.l.,
payé ses dettes qu’il avait à l’encontre de A.) . Il s’est ainsi enrichi personnellement au détriment de la
société.

L’usage que le prévenu a fait des biens sociaux poursuit ainsi la recherche d’un intérêt personnel.

4b) En outre, la loi exige que le dirigeant ait conscience du caractère contraire à l’intérêt de la société
de ses agissements et qu’il exprime ainsi la volonté d’enfreindre la loi. (TA Lux., 22 avril 1999)

Ayant été gérant de la société, il savait nécessairement qu’il n’avait pas le droit d’enlever à la société
l’intégralité de son capital social, sans contrepartie pour celle-ci.

Il a nécessairement su que le transfert de l’intégralité des avoirs de la société dans le but de payer ses
dettes ne pouvait dès lors être dans l’intérêt de la société, mais consistait à dépouiller la société de son
actif.

La mauvaise foi de X.) est ainsi établie à suffisance au vu de ce qui précède, de sorte qu’il convient de
le retenir dans les liens de la prévention d’abus de biens sociaux .

X.) est partant convaincu :

comme auteur, ayant lui-même exécuté l’infraction,

le 6 mars 2007, en sa qualité de gérant unique de la société SOC1.) S.à.r.l., en faillite depuis le 2
février 2009, établie et ayant eu son siège social à L- S(…),(…), immatriculée au Registre du
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B(…),

au siège de la Banque BANQUE.) S.A., établie et ayant son siège social à L- Luxembourg, (…),

en infraction à l’article 171-1 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales,
avoir, de mauvaise foi en tant que dirigeant de droit d’une société, fait des biens de la société
un usage qu’il savait contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles en l’espèce, en tant
que dirigeant de droit de la société SOC1.) S.à.r.l., fait des biens de la société un usage qu’il
savait contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles, en virant le montant de 12.500
euros représentant l’intégralité du capital social de la société SOC1.) S.à.r.l., du compte IBAN
LU(…)ouvert dans les livres de BANQUE.) S.A. au nom de la société SOC1.) « en formation »
sur le compte de la société SOC2.) S.à.r.l., établie et ayant son siège social é L- S(…),(…), afin
de rembourser les dettes qu’il avait contractées à titre personnel auprès du bénéficiaire
économique de la société SOC2.) , A.) .
                                                   4

L’article 171-1 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales punit ceux, qui auront
commis un abus de biens sociaux d’un an à cinq ans et d’une amende de 500 à 25.000 euros ou de
l’une de ces peines seulement.

Eu égard à la gravité de l’infraction et en tenant compte de l’absence d’antécédents judiciaires dans le
chef de X.) , il y a lieu de le condamner au minimum légal en ce qui concerne la peine
d’emprisonnement, à savoir à une peine d’emprisonnement d’un an et à une amende de mille euros.

Le prévenu n'ayant pas encore subi de peine excluant le sursis à l'exécution de la peine
d'emprisonnement, il y a lieu de lui accorder la faveur du sursis intégral quant à cette peine
d'emprisonnement.

Au civil :

A l'audience publique du 20 janvier 2010, Maître Lionel GUETH-WOLF, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, curateur de la société SOC1.) s.àr.l. s'est constituée partie civile au nom et pour le
compte de la société SOC1.) s.àr.l., déclarée en état de faillite contre le prévenu X.) , préqualifié,
défendeur au civil.

Cette partie civile déposée sur le bureau du tribunal correctionnel de Luxembourg est conçue comme
suit:
                                                     5

Il y a lieu de donner acte au demandeur au civil de sa constitution de partie civile.

Le tribunal est compétent pour connaître de cette demande, eu égard à la décision à intervenir au
pénal à l'égard du prévenu X.) .

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

Maître Lionel GUETH-WOLF, en sa qualité de curateur de la société SOC1.) , réclame à titre de
dommages et intérêts le montant de 12.500 euros correspondant au montant détourné par X.) .

Au vu des développements qui précèdent, la demande est à déclarer fondée pour le montant de
12.500 euros avec les intérêts au taux légal à compter du 6 mars 2007 jusqu’à solde.

Il y a dès lors lieu de condamner X.) à payer à Maître Lionel GUETH-WOLF, curateur de la société en
faillite SOC1.) s.à.r.l. la somme de 12.500 euros avec les intérêts au taux légal à compter du 6 mars
2007 jusqu’à solde.

                                        Par ces motifs :

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, X.) et son mandataire entendus en leurs explications et
moyens de défense, tant au pénal qu’au civil, le demandeur au civil entendu en ses explications et le
représentant du Ministère Public entendu en son réquisitoire,

Au pénal :

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d'emprisonnement d’
un an et

à une amende de mille (1.000) euros ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces frais liquidés à
7,02 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non paiement de l’amende à vingt (20) jours ;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l’intégralité de la peine d’emprisonnement;

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura commis
une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine privative de liberté ou à une
peine plus grave pour crimes ou délits de droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera
exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront
encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal.

Au civil :

d o n n e acte au demandeur au civil de sa constitution de partie civile;

d é c l a r e la demande recevable;

se d é c l a r e compétent pour connaître de la demande en réparation du dommage matériel subi
par la société SOC1.) s.àr.l. déclarée en état de faillite,

la d é c l a r e fondée pour le montant de 12.500 (douze mille cinq cents) euros avec les intérêts
au taux légal à compter du 6 mars 2007 jusqu’à solde;
                                                   6

partant c o n d a m n e X.) à payer à Maître Lionel GUETH-WOLF, curateur de la société en faillite
SOC1.) s.à.r.l. la somme de 12.500 (douze mille cinq cents) euros avec les intérêts au taux légal à
compter du 6 mars 2007 jusqu’à solde.

c o n d a m n e X.) aux frais de cette demande civile.

Par application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30 et 66 du Code pénal; articles 3, 155, 179, 182,
184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 626, 627, 628 et 628-1 du Code d'instruction criminelle; ainsi
que de l’article 171-1 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales qui furent
désignés à l'audience par la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Marie-Laure MEYER, vice-présidente, Henri BECKER, premier juge et Joëlle
GEHLEN, juge, et prononcé par la vice-présidente en audience publique au Tribunal d’arrondissement
de et à Luxembourg, en présence de Laurent SECK, substitut du Procureur d’Etat, et de Chantal
REULAND, greffière, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent
jugement ».

        De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
        Luxembourg le 11 mars 2010 au pénal et au civil par le mandataire du prévenu
                                        7

et défendeur au civil et par le représentant du ministère public et le 15 mars
2010 au civil par le demandeur au civil.

En vertu de ces appels et par citation du 26 juillet 2010, les parties furent
requises de comparaître à l’audience publique du 22 octobre 2010 devant la
Cour d'appel de Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, pour y
entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience le prévenu et défendeur au civil fut entendu en ses
explications et moyens de défense.

Maître Lionel GUETH-WOLF, avocat à la Cour, conclut en son nom.

Maître Alex PENNING, avocat à la Cour, développa plus amplement les
moyens de défense et d’appel du prévenu et défendeur au civil.

Monsieur l’avocat général Jean ENGELS, assumant les fonctions de ministère
public, fut entendu en son réquisitoire.

                                 LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 23 novembre 2010, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 11 mars 2010 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, le prévenu X.) a fait relever appel au pénal et au civil d’un
jugement correctionnel du 25 février 2010 dont la motivation et le dispositif sont
reproduits aux qualités du présent arrêt.

Par déclaration du même jour, le Procureur d’Etat a également relevé appel
dudit jugement.

Par déclaration du 15 mars 2010, Maître Lionel GUETH-WOLF, agissant en sa
qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée SOC1.)
(ci-après SOC1.) sàrl), a relevé appel au civil du jugement précité.

Le prévenu demande son acquittement en faisant valoir qu’il n’a pas agi de
mauvaise foi et qu’il ne s’est pas enrichi personnellement. Avant la faillite, il
aurait essayé de procéder à la liquidation de la société, mais son associé A.)
n’aurait pas réagi à sa demande.

Il expose que A.) lui aurait prêté l’argent relatif à la constitution de la société
SOC1.) sàrl, dont lui-même et A.) auraient été associés à 50% chacun.

Ainsi les parts sociales, à 125 euros la part, auraient été libérées à concurrence
de 6.250 euros pour chacun. X.) soutient qu’il ignore qui a fait le virement vers
le compte de la société à responsabilité limitée SOC2.) (ci-après SOC2.) sàrl)
dont, en tout état de cause, A.) serait l’unique bénéficiaire économique.

Le prévenu relève encore qu’il n’avait pas de dettes personnelles envers la
société SOC2.) sàrl ou envers A.) et qu’il aurait travaillé en rémunération de
ses parts. Le rapport du curateur de la faillite renseignerait également qu’il
n’aurait commis aucune fraude, mais qu’il aurait été court-circuité par A.) . Le
                                        8

virement effectué depuis la société SOC1.) sàrl à la société SOC2.)            sàrl
pourrait tout au plus s’analyser en remboursement d’un prêt.

En ordre subsidiaire, le prévenu demande la réduction des peines de prison et
d’amende lui infligées en relevant que son revenu actuel ne dépasse pas de
beaucoup le revenu minimum garanti.

S’agissant du volet civil, X.)    demande le rejet de la demande pour
incompétence de la juridiction pénale, dès lors qu’il serait à acquitter de la
prévention mise à sa charge.

En ordre subsidiaire, il ne devrait pas devoir rembourser plus de 6.250 euros
représentant sa part de l’actif de la société.

Le curateur de la faillite de la SOC1.) sàrl, qui relève avoir interjeté appel du
jugement uniquement en raison de l’appel du prévenu et défendeur au civil,
réitère sa demande civile et demande la confirmation du jugement entrepris.

Le représentant du ministère public conclut à la réformation de la décision
entreprise et à l’acquittement du prévenu au motif que deux éléments
constitutifs de la prévention d’abus de biens sociaux feraient défaut en
l’espèce, en l’occurrence, il n’y aurait pas d’usage de biens de la société
contraire à l’intérêt de celle-ci, mais remboursement d’un prêt contracté par ou
dans l’intérêt de la société en voie de formation et il n’y aurait pas de dol dans
le chef du prévenu, la recherche d’un intérêt personnel au détriment de la
société faisant défaut.

Le représentant du ministère public rappelle, à cet égard, qu’en vertu des
articles 182 et 183 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés
commerciales, la constitution d’une société à responsabilité limitée exige la
présence d’un capital minimum de 12.394,68 euros et que ce capital doit être
entièrement libéré, c’est-à-dire être entièrement versé ou viré, et se trouver à la
disposition de la société au moment de la constitution.

Lorsque le fondateur ne fait aucun apport en argent, un mécanisme, courant au
Luxembourg, consisterait à charger une fiduciaire des formalités relatives à la
constitution de la société. La fiduciaire avancerait les fonds représentant le
capital de la société qui resterait bloqué sur un compte interne de la banque
aux fins de voir établir un certificat de blocage. Le notaire devrait, en effet,
vérifier que la condition de l’article 182, 3 de la loi sur les sociétés
commerciales est remplie en constatant la libération intégrale du capital social,
ce qui se ferait par le blocage de l’argent sur un compte bancaire.

Après la signature des statuts, les fonds seraient débloqués et virés sur un
compte de la société qui vient d’être constituée, pour être ensuite
immédiatement reversés sur le compte du prêteur et, en réalité, l’argent ne
quitterait jamais la banque. Il s’agirait en fait d’un prêt pour un jour sans aucun
risque pour l’établissement de crédit puisque les fonds ne sortiraient jamais de
la banque par le biais d’une opération « IN/OUT » sur le compte de la société
nouvellement créée.

Quant aux éléments de la présente cause, le témoin A.) aurait varié à trois
reprises sa version des faits en affirmant une première fois qu’il se serait agi
d’un prêt de fonds pour constituer le capital social, la seconde fois qu’il aurait
                                        9

avancé la somme de 12.500 euros à X.) , qui n’aurait pas disposé des fonds
nécessaires pour la constitution et le fonctionnement de la société et qui aurait
utilisé la somme de 6.250 euros pour acquérir les 50% des parts et les autres
6.250 euros auraient été remboursables en raison de la mise à disposition de
meubles. Selon la version définitivement retenue par A.) , le ministère public et
par le tribunal, A.) aurait prêté 6.250 euros à X.) pour lui permettre d’acquérir
50% des parts dans la société en voie de formation et une deuxième
« tranche » de 6.250 euros pour lui permettre d’acquérir des meubles et lancer
la société.

Or, cette version des faits ne pourrait correspondre à la vérité pour trois
raisons. D’une part, il serait invraisemblable que la société SOC1.) sàrl
rembourse immédiatement les 6.250 euros destinés à son fonctionnement,
d’autre part, il manquerait la part de capital social de A.) et enfin le notaire
aurait commis un faux dans l’acte notarié lors de la constitution en déclarant
dans les statuts qu’il a été justifié devant lui que l’intégralité du capital social
était disponible le jour de la constitution, soit le 5 mars 2007, dès lors que
l’extrait bancaire du curateur renseignerait que la part de X.) a seulement été
enregistrée sur le compte bancaire de la société SOC1.) , le 6 mars 2007,
l’extrait portant la date du 9 mars 2007 et indiquant, dans la première ligne,
qu’au 5 mars 2007 le solde était zéro.

Ce serait seulement le 6 mars 2007 que les 2x6.250 euros empruntés seraient
entrés sur le compte de la société SOC1.) sàrl. Donc, la partie qui devait
représenter les parts sociales de X.) n’était, selon la version déposée par le
témoin A.) , pas encore entrée au compte au moment de la signature des
statuts, seuls les 6.250 euros de A.) étant disponibles et le notaire n’aurait
alors pas pu certifier le 5 mars 2007 que le capital social intégral avait été
libéré.

Dans l’hypothèse, non vérifiée, d’une libération intégrale du capital social par
une deuxième relation bancaire, on pourrait se poser la question sur la raison
de virer le lendemain de la constitution de la SOC1.) sàrl la somme de 12.500
euros sur le compte de celle-ci pour les retirer immédiatement et d’opérer le
double transfert IN/OUT sur le compte ouvert auprès de la banque BANQUE.) ,
alors que la société disposait sur un autre compte bancaire de l’intégralité du
capital social. Le représentant du ministère public souligne, au sujet de cette
hypothèse, que le curateur n’a trouvé qu’un seul établissement bancaire avec
lequel la société était en relation.

Selon le représentant du ministère public, c’est la société SOC2.) sàrl qui a
donné, le 5 mars 2007, un ordre de transfert de 12.500 euros sur le compte de
la société SOC1.) sàrl, qui a été comptabilisé à l’actif de la société SOC1.) le
6 mars 2007. Donc le 5 mars 2007, jour de la constitution de la société SOC1.)
sàrl, l’argent était bloqué sur un compte interne à la banque, qui pouvait dès
lors certifier qu’elle détenait et bloquait 12.500 euros au profit de la société
SOC1.) sàrl et les virait sur le compte de la société nouvellement créée.

Le notaire pouvait, partant, certifier le 5 mars 2007 que l’intégralité du capital
social était libéré et sera à la disposition de la société. Ensuite, la banque
pouvait créditer le 6 mars 2007 le compte de la société SOC1.) sàrl pour,
immédiatement et sans que la société SOC1.) sàrl ou X.) n’interviennent,
débiter le compte de la société SOC1.) sàrl et créditer à nouveau le compte de
la société SOC2.) sàrl du même montant. En fait, la société SOC2.) sàrl aurait
                                        10

mis, pendant une journée, des fonds à la disposition de la société SOC1.) en
formation pour sa constitution.

Le représentant du ministère public en déduit que les sommes requises pour
constituer le capital social de la société SOC1.) sàrl ont tout simplement été
remboursées au prêteur. Cette manière d’agir serait répréhensible et
éventuellement constitutive de la prévention de faux intellectuel, en ce que les
deux associés auraient su que la société ne disposerait pas, pour l’avenir, du
capital social. Les agissements en question ne pourraient cependant être
qualifiés d’abus de biens sociaux.

Le mécanisme en question constituerait simplement le remboursement d’un
prêt contracté par ou dans l’intérêt de la société en voie de formation et il n’y
aurait ainsi aucun dol, le dol étant un usage conscient de mauvaise foi et la
recherche d'un intérêt personnel, qui ferait défaut en l’espèce, aucun
enrichissement personnel de X.) au détriment de la société, n’ayant eu lieu.

Quant au volet civil, le représentant du ministère public soulève l’irrecevabilité
de l’appel au civil du curateur de la faillite SOC1.) sàrl pour défaut d’intérêt
dans son chef, la juridiction ayant fait droit à l’intégralité de sa demande civile.
En raison de l’acquittement requis, la juridiction pénale serait incompétente
pour statuer sur la demande civile.

Il convient de rappeler que la SOC1.) sàrl a été constituée, par devant le
notaire Paul DECKER, le 5 mars 2007, avec siège social à S(…), avec, comme
objet social, le conseil économique, l’agence de marketing, la gestion de base
commerciale, le service de publicité etc., et avec un capital social de 12.500
euros, divisé en cent parts sociales de 125 euros chacune, les parts sociales
ayant été intégralement libérées en espèces et réparties à parts égales entre
X.) , nommé gérant de la société, et A.) .

Par jugement du 2 février 2009, la société a été déclarée en état de faillite sur
assignation et Maître Lionel GUETH-WOLF a été nommé curateur de ladite
faillite.

La Cour d’appel rejoint le représentant du ministère public dans l’analyse
factuelle et juridique qu’il a donnée des faits de la cause et c’est à tort que les
juges de première instance ont retenu le prévenu X.) dans les liens de la
prévention d’abus de biens sociaux au sens de l’article 171-1 de la loi modifiée
du 10 août 1915 libellée à sa charge par le ministère public.

Deux des éléments constitutifs de l’infraction d’abus de biens sociaux, en
l’occurrence, un usage des biens sociaux contraire à l’intérêt social et un
enrichissement personnel du prévenu démontrant la mauvaise foi du prévenu
font, en effet, défaut en l’espèce. Ainsi, l’interprétation des juges de première
instance, qui ont considéré que A.) avait prêté une première « tranche » de
6.250 euros à X.) pour lui permettre d’acquérir 50% des parts dans la société
en voie de formation et une deuxième « tranche » de 6.250 euros pour lui
permettre d’acquérir des meubles et lancer la société et les conclusions qu’ils
ont tirées de cette interprétation, en ce qu’ils ont jugé qu’en remboursant la
somme de 12.500 euros à la société SOC2.)                  sàrl, le prévenu avait
nécessairement su qu’il dépouillait la société de son actif et s’enrichissait à ses
dépens et, partant, qu’il a fait des biens de la société un usage qu’il savait
                                         11

contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles, ne se trouvent pas
établies en l’espèce.

Comme relevé, à juste titre, par le représentant du ministère public, il ressort du
dossier pénal soumis à l’appréciation de la Cour d’appel, et notamment des
extraits bancaires saisis, que c’est par une opération virement-bonification par
et pour la société SOC2.) sàrl, effectuée le 6 mars 2007 sur un compte auprès
de la banque dont l’intitulé était la société SOC1.) sàrl et qui avait été ouvert le
5 mars 2007 (cpte racine 9 (…)), que les sommes requises pour la constitution
de la société SOC1.) sàrl ont transité pour permettre l’élaboration, par la
banque, du certificat de blocage daté au 5 mars 2007, certificat requis aux fins
de faire constater, par le notaire, la libération intégrale des parts sociales de la
société à responsabilité limitée, tel qu’exigé par l’article 183, 3° de la loi sur les
sociétés commerciales.

Si l’on peut se poser la question du caractère fictif quant à la libération effective
des parts sociales, toujours est-il que le virement par lequel la société SOC2.)
sàrl a été bonifiée de la somme de 12.500 euros, qui avait auparavant été
versée au crédit de la société nouvellement constituée ne saurait être qualifié,
en l’espèce, de prélèvement de fonds sociaux par le prévenu à des fins
personnelles contre l’intérêt de la société.

L’infraction d’abus de biens sociaux n’est partant pas donnée dans le chef du
prévenu et X.) est à acquitter de la prévention d’infraction à l’article 171-1 de
la loi modifiée du 10 août 1915, en l’occurrence, il est à acquitter d’avoir :

« comme auteur, ayant lui-même exécuté l’infraction,

le 6 mars 2007, en sa qualité de gérant unique de la société SOC1.) S.à.r.l., en
faillite depuis le 2 février 2009, établie et ayant eu son siège social à L-(…)
S(…),(…), immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro B(…),

au siège de la Banque BANQUE.) S.A., établie et ayant son siège social à L-
(…), (…),

en infraction à l’article 171-1 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales, de mauvaise foi en tant que dirigeant de droit d’une société, fait
des biens de la société un usage qu’il savait contraire à l’intérêt de celle-ci, à
des fins personnelles en l’espèce, en tant que dirigeant de droit de la société
SOC1.) S.à.r.l., fait des biens de la société un usage qu’il savait contraire à
l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles, en virant le montant de 12.500
euros représentant l’intégralité du capital social de la société SOC1.) S.à.r.l.,
du compte IBAN LU (…)ouvert dans les livres de BANQUE.) S.A. au nom de la
société SOC1.) « en formation » sur le compte de la société SOC2.) S.à.r.l.,
établie et ayant son siège social à L-(…) S(…),(…), afin de rembourser les
dettes qu’il avait contractées à titre personnel auprès du bénéficiaire
économique de la société SOC2.) , A.) ».

L’appel au civil de Maître Lionel GUETH-WOLF, agissant en sa qualité de
curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée SOC1.) est
irrecevable pour défaut d’intérêt dans son chef, dès lors qu’il a eu gain de
cause, en première instance, pour l’intégralité de sa demande.
                                      12

Au vu de la décision au pénal, la Cour d’appel devient incompétente pour
connaître de la demande civile.

                        PAR       CES      MOTIFS,

la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, le prévenu et défendeur au civil entendu en ses
explications et moyens de défense, le demandeur au civil en ses conslusions et
le représentant du ministère public en son réquisitoire,

déclare l’appel au civil de Maître Lionel GUETH-WOLF, agissant en sa qualité
de curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée SOC1.)
irrecevable;

reçoit les autres appels;

dit celui du prévenu X.) fondé;

réformant:

acquitte le prévenu X.) de la prévention libellée à sa charge;

le renvoie des fins de la poursuite sans peine ni dépens;

laisse les frais de sa poursuite pénale dans les deux instances à charge de
l’Etat;

se déclare incompétente pour connaître de la demande civile de Maître Lionel
GUETH-WOLF, agissant en sa qualité de curateur de la faillite de la société à
responsabilité limitée SOC1.) ;

décharge pour autant que de besoin le défendeur au civil X.)               de la
condamnation au paiement prononcée contre lui en première instance;

laisse les frais de la demande civile dans les deux instances à charge de la
partie demanderesse au civil.

Par application des articles cités par la juridiction de première instance et par
application des articles 199, 202, 203, 209, 211 et 212 du code d'instruction
criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg,
cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de
Madame Marianne PUTZ, conseiller, président, et Mesdames Lotty PRUSSEN
et Christiane RECKINGER, conseillers, qui ont signé le présent arrêt avec le
greffier Cornelia SCHMIT.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, par Madame Marianne PUTZ, conseiller, en
présence de Madame Jeanne GUILLAUME, avocat général, et de Madame
Cornelia SCHMIT, greffier.
"