type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

          Audience publique du sept novembre deux mille treize

Numéro 36847 du rôle.

Composition:

M. Étienne SCHMIT, président de chambre;
Mme Astrid MAAS, premier conseiller;
Mme Monique FELTZ, conseiller;
M. Alain BERNARD, greffier.

                                         Entre:

Maître Yann BADEN, avocat à la Cour, demeurant à L-1473 Luxembourg, 27,
rue Jean Baptiste Esch, agissant en sa qualité de curateur de la société à
responsabilité limitée SOC1.) S.A.R.L., ayant eu son siège social à L-(…),
déclarée en état de faillite par jugement du 22 juillet 2013 du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg,

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Josiane GLODEN
d’Esch-sur-Alzette du 16 août 2010,

comparant par Maître Yann BADEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

A.), demeurant à L-(…),

intimé aux fins du prédit acte GLODEN,

comparant par Maître Charles KAUFHOLD, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  --------------------------------------------------------
                               LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 15 janvier 2010, la société à responsabilité limitée
SOC1.) a fait convoquer A.) devant le tribunal du travail de Luxembourg pour s’y
entendre condamner à lui payer 16.080,09 € du chef de paiement de loyers de
leasing et 11.861,84 € du chef de frais de réparation au garage, réclamant en
outre une indemnité de procédure de 1.500 €.

Par jugement du 29 juin 2010, le tribunal du travail s’est déclaré matériellement
incompétent pour connaitre de la demande, a rejeté la demande en paiement
d’une indemnité de procédure de la société SOC1.), l’a condamnée à payer à
A.) une indemnité de procédure de 500 € et l’a condamnée aux frais et dépens
de l’instance.

Par exploit d’huissier de justice du 16 août 2010, la société SOC1.) a
régulièrement interjeté appel contre le jugement lui notifié le 1er juillet 2010. Elle
demande, par réformation, à la Cour de dire que les juridictions du travail sont
compétentes pour connaître de sa demande et de la déclarer également
fondée, réclamant en outre une indemnité de procédure de 2.000 € pour
l’instance.

A.) conclut à la confirmation de la décision entreprise et demande une
indemnité de procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel.

Par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 22 juillet 2013, la
société SOC1.) a été déclarée en état de faillite et par acte d’avoué du 30
septembre 2013, Me Yann BADEN a repris l’instance en sa qualité de curateur.

Les faits

A.) était aux services de la société SOC1.) sans qu’un contrat de travail écrit
n’ait été conclu entre parties. Par lettre recommandée du 31 août 2006 il a été
licencié avec un préavis de 6 mois expirant le 28 février 2007. Le caractère
régulier ou abusif de ce licenciement a fait l’objet d’un litige séparé.

La société SOC1.) soutient que dans le cadre de la relation de travail, elle aurait
mis à disposition de A.) une voiture de service que celui-ci pouvait également
utiliser à des fins privées.

Malgré plusieurs rappels, A.) n’aurait restitué le véhicule qu’au mois d’avril 2009
de sorte que la société SOC1.) demande à ce qu’il soit condamné à lui payer
16.080,09 € du chef de loyers de leasing ainsi que 11.861,84 € du chef de frais
de réparation de la voiture, celle-ci ayant été restituée en très mauvais état.

A.) conclut à l’incompétence des juridictions du travail pour connaître du litige
en soutenant que le véhicule n’aurait pas été mis à sa disposition dans le cadre
de son contrat de travail mais qu’il en aurait bénéficié en sa qualité d’associé.

La compétence des juridictions du travail

                                       2
Aux termes de l’article 25 du nouveau code de procédure civile, le tribunal du
travail est compétent pour connaître des contestations relatives aux contrats de
travail (…) y compris celles survenant après que l’engagement a pris fin.

Au vu des contestations de A.) par rapport à la compétence matérielle des
juridictions du travail, il appartient à la société SOC1.) de rapporter la preuve
que A.) bénéficiait d’une voiture de service dans le cadre de la relation de
travail.

A ce sujet il ne suffit pas de contredire A.) et d’affirmer qu’aucun des associés
ne bénéficiait d’une voiture.

Contrairement à ce que le soutient la société SOC1.), cette preuve ne découle
pas du contrat de travail qu’elle a conclu avec un autre associé B.). S’il est vrai
que le droit à une voiture découle pour B.) de l’article 5 de son contrat de travail
et que ce n’est donc pas en sa qualité d’associé que celui-ci bénéficie d’une
voiture, il n’est pas permis de conclure par analogie qu’il en était de même pour
l’associé A.), ce d’autant moins que le contrat de travail en question, signé le 29
novembre 2008, est postérieur à la rupture des relations de travail entre la
société SOC1.) et A.).

Dans la mesure où il n’est ni établi ni même soutenu que A.) ait été gérant
salarié de la société SOC1.), les affirmations de celle-ci que le contrat de travail
conclu avec B.) démontrerait clairement que seul le gérant bénéficie d’une
voiture de service manquent de pertinence et sont d’ailleurs contredites par le
contrat de travail que la société SOC1.) a conclu le 29 novembre 2008 avec
l’associé C.) qui, tout en étant également engagé comme gérant, ne bénéficie
pas de voiture de service.

C’est encore à tort que la société SOC1.) soutient que A.) se contredirait lui-
même en soutenant avoir bénéficié de la voiture en sa qualité d’associé tout en
la restituant à un moment où il continuait à être associé. Il découle en effet des
pièces versées en cause que par courrier électronique du 15 novembre 2007 la
société SOC1.) a informé A.) que la société ne pourrait plus payer le leasing à
partir de novembre 2007 et qu’elle l’a de ce fait invité soit à signer un nouveau
contrat en son propre nom avec la société SOC2.) soit à déposer le véhicule
auprès de celle-ci jusqu’au 20 novembre 2007. Au vu du contexte - difficultés de
paiement - la restitution par A.) de la voiture malgré le fait qu’il continuait d’être
associé de la société SOC1.) ne saurait dès lors être considérée comme indice
ou preuve qu’il détenait la voiture en sa qualité de salarié.

La Cour constate d’ailleurs à ce propos que les premières « mises en
demeure » de restituer le véhicule datent de novembre 2007 tandis que
l’obligation de restitution, à supposer qu’il s’agisse d’une voiture de service sur
base d’un contrat de travail, aurait existé dès le 27 février 2007, date de la fin
des relations de travail.

Aucune conclusion ne saurait finalement être tirée du fait que dans sa requête
déposée pour obtenir indemnisation du licenciement qu’il qualifiait d’abusif A.) a
demandé des dommages-intérêts pour « avantage en nature ». Aucune

                                       3
précision supplémentaire n’ayant été fournie à cet égard, il n’est pas permis
d’en conclure que par avantage en nature était visée une voiture de service.

Il suit des développements qui précèdent que la société SOC1.) n’a pas
rapporté la preuve que A.) détenait la voiture en sa qualité de salarié de sorte
que les juges de première instance sont à confirmer en ce qu’ils se sont
déclarés incompétents pour connaître de la demande.

Les indemnités de procédure

L’appel de la société SOC1.) n’étant pas fondé et celle-ci étant condamnée aux
frais et dépens de l’instance, il n’est pas inéquitable de laisser à sa charge
l’intégralité des sommes non comprises dans les dépens qu’elle a exposées en
vue de l’instance d’appel. Sa demande en paiement d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel n’est donc pas fondée.

Il est par contre inéquitable de laisser à charge de A.) l’intégralité des sommes
non comprises dans les dépens qu’il a dû exposer pour se défendre en instance
d’appel. Au vu de l’envergure de l’affaire il convient d’allouer l’indemnité de
procédure réclamée de 1.000 €.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport de Mme Astrid Maas, premier
conseiller,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé ;

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 29 juin 2010 ;

rejette la demande de la société à responsabilité limitée SOC1.), en faillite, en
paiement d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

dit fondée la demande de A.) en paiement d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel et fixe la créance de A.) à l’égard de la société à
responsabilité limitée SOC1.), en faillite, à 1.000 € ;

dit que la société à responsabilité limitée SOC1.), en faillite, doit supporter les
frais et dépens de l’instance ;

                                      4
La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
M. Étienne SCHMIT, président de chambre, en présence de M. Alain
BERNARD, greffier.

                                    5
"


text:
N° 66 / 13.
du 7.11.2013.

Numéro 3106 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, sept novembre deux mille treize.

Composition:

Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation, président,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Eliane EICHER, président de chambre à la Cour d’appel,
Camille HOFFMANN, président de chambre à la Cour d’appel,
Nathalie JUNG, conseiller à la Cour d’appel,
Serge WAGNER, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                    Entre:

1)X.), demeurant à L-(…), (…), (…),

2)Y.), demeurant à L-(…), (…), (…),

demanderesses en cassation,

comparant par Maître Marc ELVINGER, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                      et:

l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, représenté par le Ministre
d’Etat, demeurant à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, et pour autant
que de besoin par le Ministre du Développement durable et des Infrastructures,
demeurant à L-2450 Luxembourg, 4, Place de l’Europe,

défendeur en cassation,

comparant par Maître Tonia FRIEDERS-SCHEIFER, avocat à la Cour, en
l’étude de laquelle domicile est élu, assistée de Maître Patrick KINSCH, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg.

    =======================================================
                         LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport du conseiller Edmée CONZEMIUS et sur les conclusions du
procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

       Vu le jugement attaqué rendu le 21 décembre 2011 sous le numéro 132159
du rôle par le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, première chambre,
siégeant en matière d’expropriation pour cause d’utilité publique ;

      Vu le mémoire en cassation signifié le 17 février 2012 par X.) et Y.) à
l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, déposé au greffe de la Cour
le même jour ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 16 avril 2012 par l’ETAT DU
GRAND-DUCHE DE Luxembourg à X.) et à Y.), déposé au greffe de la Cour le
17 avril 2012 ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon le jugement attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, après avoir constaté que les prescriptions de la loi du 16 août 1967
en vue de parvenir à l’expropriation pour cause d’utilité publique de divers
terrains ont été observées, a donné acte à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG de son offre de paiement, a fixé les indemnités provisionnelles
et a ordonné une expertise d’évaluation ;

       Sur la recevabilité du pourvoi :

       Attendu que tant l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG
que le Ministère public concluent à l’irrecevabilité du pourvoi en cassation ;

       Attendu qu’aux termes de l’article 27, alinéa 4, de la loi modifiée du 16
août 1967 ayant pour objet la création d’une grande voirie de communication et
d’un fonds des routes, le jugement rendu en cause n’est susceptible d’aucun
recours ;

       Qu’il en suit que le pourvoi en cassation est irrecevable ;

                                        2
                                Par ces motifs :

        déclare le pourvoi irrecevable ;

         condamne les demanderesses en cassation aux dépens de l’instance en
 cassation, avec distraction au profit de Maître Tonia FRIEDERS-SCHEIFER,
 avocat à la Cour, sur ses affirmations de droit.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Madame le conseiller Edmée CONZEMIUS, en présence de Monsieur Serge
WAGNER, avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                           3
"


text:
- Arrêt civil -

                  Audience publique du sept novembre deux mille treize

Numéro 39231 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                        Entre

1) A, sans état connu,

2) B, sans état connu,

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 14 septembre 2012,

comparant par Maître Yann BADEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et

la société C, une Limited Partnership de droit de Jersey, établie et ayant son
siège social à représentée par son General Partner actuellement en
fonctions, immatriculée à Jersey sous le numéro LP261,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Antoine MEYNIAL, avocat à la Cour à Luxembourg.
                         LA COUR D' APPEL :

Par acte d’huissier du 14 septembre 2012, A et B ont relevé appel d’un
jugement rendu entre eux et la société C par le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, le 23 mai 2012, les ayant
condamnés au paiement de 250.000 € avec les intérêts légaux à partir du 20
avril 2011 jusqu’à solde et d’une indemnité de procédure de 1.000 €.

La partie intimée, la société C, soulève l’irrecevabilité de l’appel pour cause
de tardiveté.

Par ordonnance du magistrat de la mise en état du 29 mai 2013, la clôture de
l’instruction a été ordonnée quant à la recevabilité de l’appel.

Quant à la recevabilité de l’appel

L’intimée déclare que le jugement de première instance a été signifié aux A
et B le 3 juillet 2012 et que par conséquent l’appel a été interjeté après
l’expiration du délai de 55 jours fixé par les articles 571 et 573 du nouveau
code de procédure civile.

Les appelants concluent à la recevabilité de l’appel, faisant valoir que tout
jugement susceptible d’exécution forcée doit être signifié à l’avoué de la
partie pour faire courir le délai d’appel et que l’intimée reste en défaut
d’apporter la preuve que le jugement du 23 mai 2012 a été signifié au
mandataire des parties appelantes. Ils déclarent partager la doctrine illustrée
par le jurisconsulte français Eustache-Nicolas PIGEAU : « Pour faire courir le
délai, celui qui a obtenu gain de cause doit faire signifier le jugement à son
adversaire, à personne ou à domicile, après signification à avoué, s’il y en
avait. »

L’article 571, alinéa premier, du nouveau code de procédure civile dispose
que : « Le délai pour interjeter appel sera quarante jours : il courra, pour les
jugements contradictoires, du jour de la signification à personne ou
domicile. »

Par application des articles 573 et 167.1° du nouveau code de procédure
civile, les appelants bénéficient d’une augmentation du délai d’appel de
quinze jours.

Le jugement dont appel a été transmis par l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN le 25 juin 2012 au Procureur Général de la Principauté de Monaco
aux fins de signification à A et à B. Le jugement a été transmis à A et à B le 3
juillet 2012.

L’acte d’appel du 14 septembre 2012 a donc été signifié après l’expiration du
délai d’appel de 55 jours.

                                      2
L’article 255 du nouveau code de procédure civile dispose que : « S’il y a
avoué en cause, le jugement ne pourra être exécuté qu’après avoir été
signifié à avoué, à peine de nullité ; les jugements provisoires et définitifs qui
prononceront des condamnations, seront en outre signifiés à partie, à
personne ou domicile, et il sera fait mention de la signification à l’avoué. »

Contrairement aux dispositions légales françaises (articles 677 et 678 du
code de procédure civile français), la notification du jugement au
représentant, préalablement à la notification aux parties elles-mêmes, dans
les cas où la représentation est obligatoire, n’est pas prévue par la loi
luxembourgeoise.

Si l’article 255 du nouveau code de procédure civile luxembourgeois pose la
signification à l’avocat constitué comme condition préliminaire à l’exécution
du jugement, elle n’exige cependant pas de signification à l’avocat constitué
pour faire courir le délai d’appel. Seule la signification à partie est requise au
vœu de l’article 571 du nouveau code de procédure civile pour faire courir le
délai d’appel.

Il suit des développements qui précèdent que l’appel est à déclarer
irrecevable pour être tardif.

Quant à la demande de Cen dommages et intérêts pour procédure abusive
et vexatoire

L’intimée réclame de ce chef le montant de 5.000 €. Elle fait valoir que
l’appel a été interjeté en parfaite connaissance de cause et dans l’unique
dessein d’empêcher l’exécution du jugement rendu en première instance.

Ni le fait que l’appel a été interjeté tardivement, ni celui que l’affaire n’a été
enrôlée qu’au début du mois de novembre 2012 n’établissent une mauvaise
foi dans le chef des appelants ou un acte de malice.

La demande en dommages et intérêts est donc à rejeter comme non fondée.

Quant aux demandes présentées sur base de l’article 240 du nouveau code
de procédure civile en instance d’appel

Eu égard à la décision à intervenir, la demande en obtention d’une indemnité
de procédure présentée par les appelants est à rejeter, une partie qui
succombe dans ses revendications ne pouvant pas prétendre au bénéfice
des dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

L’intimée sollicite une indemnité de procédure de 3.000 €.

Cette demande est à adjuger à concurrence de 2.000 € puisqu’il paraît
inéquitable de laisser à charge de l’intimée l’intégralité des frais non compris

                                      3
dans les dépens qu’elle a dû exposer pour faire assurer la défense de ses
intérêts.

                           P AR CES MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel irrecevable,

déclare la demande en dommages et intérêts de la société C non fondée,

en déboute,

rejette la demande présentée en instance d’appel par A et B sur base de
l’article 240 du nouveau code de procédure civile comme non fondée,

en déboute,

déclare la demande présentée en instance d’appel par la société C sur base
de l’article 240 du nouveau code de procédure civile fondée,

condamne A et B solidairement à payer à la société C une indemnité de
procédure de 2.000 €,

condamne A et B aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Antoine MEYNIAL, avocat constitué qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Lex BRAUN.

                                   4
"


text:
N° 68 / 13.
du 7.11.2013.

Numéro 3247 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, sept novembre deux mille treize.

Composition:

Georges SANTER, président de la Cour,
Edmée CONZEMIUS, conseiller à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, conseiller à la Cour de cassation,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nathalie JUNG, conseiller à la Cour d’appel,
Serge WAGNER, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffier à la Cour.

                                  Entre:

1)A.), demeurant à L-(…), (…), (…),

2)B.), demeurant à L-(…), (…), (…),

3)C.), demeurant à L-(…),(…),(…),

demanderesses en cassation,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,
                              et:

1)D.), épouse E.), et son époux

2)E.), les deux demeurant ensemble à L-(…), (…), (…),

défendeurs en cassation,

comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================
                            LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport du conseiller Romain LUDOVICY et sur les conclusions du
procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

        Vu le jugement attaqué rendu le 18 décembre 2012 sous le numéro 147928
du rôle par le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quatorzième chambre,
siégeant en matière de bail à loyer et en instance d’appel ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 1er mars 2013 par A.), B.) et C.) à
E.) et à D.), épouse E.), déposé au greffe de la Cour le 14 mars 2013 ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 26 avril 2013 par D.), épouse E.) et E.)
à A.), à B.) et à C.), déposé au greffe de la Cour le 30 avril 2013 ;

       Vu le nouveau mémoire signifié le 30 mai 2013 par A.), B.) et C.) à E.) et à
D.), épouse E.), déposé au greffe de la Cour le 12 juin 2013 ;

          Sur les faits :

         Attendu, selon le jugement attaqué, que le tribunal de paix de Luxembourg,
constatant que le bail commercial oral à durée indéterminée avait été régulièrement
résilié, avait condamné D.) et E.) à déguerpir des lieux loués ; que sur appel, le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, réformant, a dit que les parties sont liées
par un contrat de bail à durée déterminée courant jusqu’au 31 janvier 2015 et a dit
la demande en déguerpissement non fondée.

          Sur l’unique moyen de cassation :

        tiré « de la violation de l’article 89 de la Constitution et de la non-
application, sinon de la fausse interprétation, sinon de la fausse application de
l’article 249 du Nouveau code de procédure civile alors que les juges d’appel n’ont
pas motivé leur décision en droit en réformant partiellement le jugement de
première instance rendu par le tribunal de paix en date du 12 juillet 2012 et en
omettant de statuer sur l’offre de preuve présentée lors des plaidoiries par le
mandataire des parties demanderesses en cassation,

          qu’aux termes de l’article 89 de la Constitution, tout jugement doit être
motivé,

        que l’article 249 du Nouveau code de procédure civile précise que la
rédaction des jugements contiendra les conclusions, l’exposition sommaire des
points de fait et de droit, les motifs et le dispositif des jugements,

        que l’obligation de motiver le jugement en droit protège le justiciable contre
l’arbitraire et met obstacle ce que le juge puisse soustraire sa décision au contrôle

                                        2
de la Cour de cassation, d’où la nécessité pour le juge de motiver sa décision au
fond et de répondre complètement aux conclusions qui lui ont été soumises,

        que le jugement attaqué ne contient aucune réponse, ni même incomplète ou
implicite, quant à l’offre de preuve présentée » ;

           Vu les articles 89 de la Constitution et 249 du Nouveau code de procédure
civile ;

          Attendu que les juges d’appel, ayant omis de statuer sur l’offre de preuve
présentée par les demanderesses en cassation et n’ayant énoncé dans leurs
considérations sur le bail verbal à durée déterminée qui se serait formé après le
terme du bail écrit aucun motif permettant de déduire un rejet implicite de l’offre de
preuve qui tendait à établir une convention des parties dérogatoire aux dispositions
légales supplétives appliquées par le tribunal, ont violé les dispositions susvisées ;

           Que le jugement encourt dès lors la cassation ;

           Sur la demande en allocation d’une indemnité de procédure :

      Attendu que les défendeurs en cassation étant à condamner aux frais, leur
demande en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter ;

                                    Par ces motifs :

           dit le pourvoi fondé ;

        casse et annule le jugement rendu le 18 décembre 2012 par le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, quatorzième chambre, siégeant en matière de bail à
loyer et en instance d’appel, sous le numéro 147928 du rôle ;

        déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont
suivis et remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant le jugement cassé
et pour être fait droit, les renvoie devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
autrement composé ;

        ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt sera
transcrit sur le registre du tribunal d’arrondissement de Luxembourg et qu’une
mention renvoyant à la transcription de l’arrêt sera consignée en marge du jugement
annulé ;

           rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure ;

                                           3
        condamne les défendeurs en cassation aux frais et dépens de l’instance en
cassation.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Georges SANTER, en présence de Monsieur Serge
WAGNER, avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                      4
"


text:
                                 Arrêt civil

           Audience publique du 6 novembre deux mille treize

   Numéro 40390 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Serge WAGNER, avocat général;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                Entre:

   M),

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilbert
RUKAVINA de Diekirch en date du 12 août 2013,

   comparant par Maître Lony THILLEN, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

                                  et:

   H),

   intimé aux fins du susdit exploit RUKAVINA du 12 août 2013,

   comparant par Maître Paulo FELIX, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           LA COUR DAPPEL :
                                                                                2

    Par exploit d’huissier du 24 avril 2013, H)S a fait donner assignation à
M) à comparaître devant le président du tribunal d’arrondissement de
Diekirch, siégeant comme juge des référés, pour principalement voir
ordonner le retour des enfants Toni et Nadia Sofia auprès de lui à P-3131-
…. ; subsidiairement voir ordonner le retour des enfants à leur résidence
habituelle à P-3130…..

   Il demandait encore l’exécution provisoire de l’ordonnance et la
condamnation de la défenderesse aux frais.

    A l’appui de sa demande, le requérant faisait valoir qu’il est marié avec
M) depuis l’année 2002 ; que les enfants Toni (né le 25 avril 2001) et Nadia
Sofia (née le 18 mars 2003) sont issus de cette union ; que le couple s’est
séparé au courant de l’année 2012 et que par décision du 19 novembre 2012
du tribunal judiciaire de Soure, la garde des enfants ainsi que l’exercice des
responsabilités parentales relatives aux actes de la vie courante ont été
confiés à leur mère tandis qu’un droit de visite et d’hébergement, à exercer
chaque deuxième fin de semaine, ainsi que pendant la moitié des vacances
scolaires, a été accordé au père.

   Le 3 janvier 2013, M) s’est installée avec les enfants à Beaufort au
Luxembourg, sans en avertir au préalable le requérant et à fortiori, sans en
demander son autorisation.

     H) soutient que les enfants sont depuis lors déscolarisés et qu’il est dans
l’incapacité d’exercer son droit de visite et d’hébergement. Donnant à
considérer que les enfants font l’objet d’un déplacement illicite, il base sa
demande sur les articles 3 et 12 de la Convention de La Haye du 25 octobre
1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, et sur
l’article 9 de la Convention du 12 juin 1992 entre le Luxembourg et le
Portugal relative à l’entraide judiciaire en matière de droit de garde et de
droit de visite.

    Par exploit d'huissier du 12 août 2013, M) a interjeté appel contre
l’ordonnance du 16 juillet 2013 ordonnant le retour immédiat au Portugal
des enfants Toni et Nadia Sofia et rejetant sa demande tendant à voir
auditionner les deux enfants. Elle interjette encore appel « pour autant que
de besoin » contre l’ordonnance du 18 juin 2013 ayant avant tout autre
progrès en cause demandé au requérant d’éclairer le tribunal sur la question
de savoir si la garde provisoire accordée à M), telle que prévue par la loi
portugaise, inclut pour le parent titulaire, la prérogative de prendre seul et
sans solliciter l’accord de l’autre parent, les décisions importantes
                                                                                3

concernant l’éducation de l’enfant et notamment les décisions quant au lieu
de résidence de l’enfant.

    L’appelante demande principalement à voir dire que la demande de H)
est irrecevable en vertu de l’adage « pas d’intérêt pas d’action ».
Subsidiairement, elle demande à voir constater qu’en tant que titulaire de la
garde des enfants elle est en droit de décider seule du lieu de leur résidence.
M) demande à la Cour, par réformation de l’ordonnance, d’autoriser le
maintien des enfants au Luxembourg à….

    Finalement elle requiert l’exécution provisoire de l’arrêt.

    L’intimé reconnait que les enfants sont actuellement de retour au
Portugal. Il conclut à la confirmation des deux ordonnances entreprises et
rappelle que la décision statuant sur le droit de garde a été prise à un
moment où toutes les parties résidaient au Portugal. La mère a ensuite, au
début de l’année 2013, quitté avec les enfants le Portugal pour venir
s’installer au Luxembourg. En agissant ainsi elle aurait privé le père de
pouvoir exercer son droit de visite et d’hébergement tel que prévu par la
décision du tribunal de Soure. Il conteste qu’en droit portugais, le titulaire
du droit de garde ait le droit de déterminer le lieu de résidence alors que
cette décision ne relèverait pas des actes de la vie courante.

    Le Procureur d'Etat demande la confirmation des ordonnances
entreprises.

    L’appel interjeté le 12 août 2013 contre l’ordonnance du 16 juillet 2013
qui a été signifiée à M) le 7 août 2013 et contre l’ordonnance du 18 juin
2013, qui n’a pas été signifiée, est recevable.

    Il n’y a plus lieu d’examiner la demande relative à l’audition des enfants
alors que l’appelante a, lors de l’audience du 23 octobre 2013, expressément
renoncé à celle-ci.

    M) n’a pas entrepris les décisions du premier juge quant à l’application
du règlement Bruxelles II.

    Elle critique les décisions du premier juge sur deux points :

    - pour ne pas avoir accordé à la mère, titulaire du droit de garde des
enfants, le droit de décider seule du lieu de leur résidence ;

    - pour ne pas avoir déclaré la demande du père irrecevable pour défaut
d’intérêt alors qu’il a régulièrement vu ses enfants, toutes les deux semaines
                                                                                4

au Luxembourg où il se déplace pour des raisons professionnelles et qu’il a
également reçu les enfants pour l’exercice du droit d’hébergement.

   Il convient d’abord d’analyser le premier moyen, à savoir l’intérêt à agir
de H).

    L’intérêt d’une partie au succès ou au rejet d’une prétention s’apprécie
en principe au jour de l’introduction de la demande ou de l’appel; toute
personne qui prétend qu’une atteinte a été portée à un droit lui appartenant
et qui profitera personnellement de la mesure qu’elle réclame, a un intérêt
personnel à agir en justice et donc qualité à agir.

    Il ressort de la décision du 19 novembre 2012 que H) s’est vu accorder
un droit de visite à exercer un weekend tous les quinze jours ainsi qu’un
droit d’hébergement pendant les vacances scolaires. Ces droits étaient à
exercer au Portugal. En matière d’enlèvement d’enfants il importe peu que
le requérant qui demande le retour de l’enfant ait pu le voir ou même
l’héberger dans le pays où il a été déplacé. Au vu des développements ci-
dessus, le père des enfants a manifestement un intérêt à agir.

    Le moyen qui laisse d’être fondé requiert un rejet.

     Il échet ensuite d’examiner s’il y a eu enlèvement ou déplacement
illicite d’enfant.

    L’article 3 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les
aspects civils de l'enlèvement international d'enfants dispose que « Le
déplacement … est … illicite : a) lorsqu’il y a eu violation d’un droit de
garde, attribué à une personne …, seul ou conjointement, par le droit de
l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement
avant son déplacement … ».

    La Convention complétée par les dispositions des articles 2.11 et 11 du
règlement (CE) n° 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la
compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière
matrimoniale et en matière de responsabilité parentale (dit règlement
Bruxelles II) entend protéger l’existence d’un droit de garde attribué par
l’Etat de résidence habituelle de l’enfant et l’exercice effectif de cette garde
avant le déplacement.

     La Convention ne vise pas le fond du droit, mais le rétablissement du
statu quo, moyennant « le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus
illicitement dans tout Etat contractant ». C’est à bon droit que le premier
juge a relevé que la Convention de La Haye ne recherche donc pas à régler
le problème de l’attribution du droit de garde, mais repose sur le principe
                                                                                5

que la discussion sur le droit de garde contesté devra être engagé devant les
autorités compétentes de l’Etat où l’enfant avait sa résidence habituelle
avant son déplacement.

    Il n’appartient donc pas à la juridiction saisie sur base de l’article 3 de
la Convention de La Haye de déterminer le milieu le mieux adapté aux
besoins de l’enfant.

    L’article 5 de la Convention de La Haye dispose qu’« Au sens de la
présente Convention :
    a) le « droit de garde » comprend le droit portant sur les soins de la
personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de
résidence ;
    b) le « droit de visite » comprend le droit d'emmener l'enfant pour une
période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle ».

    L’appelante a fait valoir que le titulaire du droit de garde peut décider
seul du lieu de résidence des enfants.

     Il ressort de la décision du tribunal judiciaire de Soure du 19 novembre
2012 que « les mineurs restent à la garde et entretien de leur mère à qui
appartiendra l’exercice des responsabilités parentales relatives aux actes de
la vie courante ».

    L’article 1906 de la loi portugaise, issu de la réforme de 2009, prévoit
les modalités pour l’ « exercice des responsabilités parentales en cas de
divorce, séparation de corps, déclaration de nullité ou annulation du
mariage ». Le texte dispose dans son point 1 comme suit :

    « les responsabilités parentales relatives aux questions de particulière
importance pour la vie de l’enfant sont exercées en commun par les deux
parents … », et

    le point 3 est rédigé comme suit :

    « l’exercice des responsabilités parentales relatives aux actes de vie
courante de l’enfant incombe au parent avec qui il réside habituellement, ou
au parent avec lequel il se trouve temporairement ».

     C’est à juste titre que le premier juge a décidé que la décision relative
aux conditions de vie de l’enfant et notamment celle concernant le pays où
il est appelé à résider et à être scolarisé constitue sans nul doute une des
questions de particulière importance pour la vie de ce dernier qui doit donc
être prise d’un commun accord par ses deux parents.
                                                                                6

    Eu égard au fait que H) s’oppose au transfert au Luxembourg de la
résidence de ses deux enfants, leur déplacement est illicite.

    L’article 13 alinéa 2 de la Convention de La Haye prévoit des
exceptions au principe du retour immédiat inscrit à l’article 12 mais
l’appelante n’a ni établi, ni même allégué une telle exception.

     Au vu des développements qui précèdent, il y a lieu de confirmer le
premier juge qui a constaté qu’il y a eu déplacement illicite au sens de
l’article 3 de la Convention et que le principe du retour immédiat des
enfants trouve à s’appliquer conformément à l’article 12 alinéa 1er de la
Convention.

    L’appel est à rejeter et il y a lieu de confirmer les deux ordonnances des
18 juin 2013 et 16 juillet 2013.

    L’appelante demande encore à voir déclarer le présent arrêt exécutoire
par provision nonobstant toutes voies de recours, avant enregistrement et
sans caution.

    Cette demande requiert un rejet alors que le pourvoi en cassation n’est
pas suspensif en la matière.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant comme en matière de
référé, sur la base de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les
aspects civils de l’enlèvement international d’enfants et de l’article 1110 du
nouveau code de procédure civile, statuant contradictoirement, le Ministère
Public entendu en ses conclusions,

    déclare l’appel recevable mais non fondé ;

    confirme les ordonnances dont appel,

    dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire du présent arrêt,

    condamne M) aux frais et dépens de l'instance d'appel.
"


text:
                                  Arrêt civil

          Audience publique du six novembre deux mille treize

Numéro 39362 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Roger LINDEN, premier conseiller,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                   Entre:

A.)

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Luc
KONSBRUCK, en remplacement de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 23 octobre 2012,

comparant par Maître Jean-Georges GREMLING, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                      et:

1. B.)

2. C.)

intimées aux fins du prédit exploit KONSBRUCK

comparant par Maître Nathalie GILSON, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                         ---------------------------------
                          LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier de justice du 23 mars 2011, A.) a fait comparaître C.) et B.)
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg.

A l’origine du litige entre parties se trouve le testament olographe du 12 octobre
2004 de D.), décédé le 12 février 2010, déposé pardevant Maître Tom Metzler,
notaire de résidence à Luxembourg, en date du 16 avril 2010, dans lequel il a
légué à sa compagne de l’époque, A.), l'intégralité de tous ses droits et parts
dans un appartement, sis dans un immeuble en copropriété à Itzig.

D.) a laissé comme héritiers légaux sa mère, C.), et sa sœur, B.).

Il est à noter que D.) et A.) avaient acquis l’appartement à Itzig, par acte notarié
du 28 septembre 2004, en pleine propriété et chacun pour la moitié indivise.

Il convient de relever encore qu’après la séparation du couple, fin 2006, A.) et D.)
ont, suivant partage immobilier du 10 janvier 2007 reçu pardevant le notaire
Metzler, liquidé l’indivision constituée par l’appartement en question et D.) s’est
vu attribuer la moitié indivise de l’immeuble appartenant à A.), de sorte qu’il est
devenu propriétaire de l’intégralité de l’immeuble en contrepartie d’une somme
de 35.400.- euros payée à A.) et la reprise du prêt immobilier.

Suite au décès de D.), l’immeuble litigieux a été vendu par acte du notaire Tom
Metzler du 7 juin 2010 pour le prix de 280.000.- euros et les parties ont établi une
déclaration de succession le même jour.

A.) a demandé, en première instance, principalement, l’institution d’un partage de
la succession de feu D.), subsidiairement, la rescision du partage amiable et,
plus subsidiairement, un supplément à l’acte de partage concernant la moitié
indivise de l’immeuble litigieux visé par le testament établi en sa faveur par le de
cujus.

C.) et B.) ont demandé à titre reconventionnel que l’intégralité de l’immeuble
litigieux leur revienne en leur qualité d’héritières légales du de cujus, sinon que
les modalités de partage arrêtées par le notaire Metzler soient retenues.

Au fond, A.) a fait valoir à l’appui de ses prétentions que feu D.) était propriétaire
de l’intégralité de l’appartement litigieux au jour de son décès. Etant donné qu’il
faudrait apprécier les dispositions testamentaires non pas au jour de la rédaction
du testament mais au jour du décès du testateur, il y aurait lieu de lui attribuer
également la moitié indivise de l’appartement attribuée à tort aux parties
défenderesses dans le cadre du partage amiable du 10 janvier 2007 effectué
pardevant le notaire Metzler en procédant à une rescision du partage sur base de
l’article 887 du code civil, sinon à un supplément à l’acte de partage.

Les parties défenderesses ont résisté à cette demande en faisant plaider que le
testament olographe du 12 octobre 2004 était sinon caduc, du moins révocable,
au motif que la cause du testament au moment de l’ouverture de la succession
aurait disparu suite à la rupture du couple, suivie de la cessation de la
cohabitation, puis du partage immobilier du 10 janvier 2007 par lequel le de cujus
était devenu seul propriétaire de l’appartement litigieux et que la partie
demanderesse avait été indemnisée.

                                       2
Par jugement du 28 février 2012, le tribunal a déclaré la demande en partage
judiciaire irrecevable et, avant tout autre progrès en cause, a renvoyé le dossier
aux parties, pour leur permettre de procéder, le cas échéant, à une transcription
de la demande en application de l’article 17 de la loi du 25 septembre 1905 sur la
transcription des droits réels immobiliers. Ce jugement n’a pas été attaqué.

Par jugement du 25 septembre 2012, le tribunal, interprétant le testament du 12
octobre 2004, a retenu que A.) ne s’est pas vu léguer un droit de propriété sur
l’intégralité de l’appartement en question, mais uniquement sur la moitié indivise
du bien immobilier litigieux, ainsi que sur les meubles meublants s’y trouvant, de
sorte qu’il n’y avait lieu ni à rescision du partage, ni à supplément à l’acte de
partage. Il a, partant, déclaré non fondée la demande de A.).

En disant que le testament est valable et qu’il doit sortir ses effets, il a également
déclaré non fondée la demande de C.) et d’B.). Cette dernière décision n’est pas
attaquée.

De ce jugement, A.) a régulièrement relevé appel par exploit d’huissier de justice
du 23 octobre 2012, concluant à voir dire qu’elle est légataire de l’ensemble des
droits et parts dans l’appartement sis à Itzig, XX, rue XXXXXX, et non pas de la
moitié de ces droits seulement. Elle conteste l’interprétation faite par le tribunal
du testament en relevant, notamment, que sa relation avec D.) n’avait jamais
cessé, mais qu’au contraire, même s’ils s’étaient séparés temporairement (4
mois de séparation sur une vie commune de 8 ans) et qu’ils habitaient à la fin à
des adresses différentes, ils formaient un couple jusqu’au jour du décès de D.).
Elle aurait d’ailleurs été présente au moment du décès de D.) et elle aurait figuré
dans l’avis mortuaire de D.).

Les parties intimées concluent à la confirmation de la décision entreprise.

Appréciation de la Cour

Le testament du 12 octobre 2004 se lit comme suit:

« Mon testament.

Je soussigné D.),
 dispose de ma succession comme suit :

Je révoque tous testaments ou autres dispositions de dernière volonté que j'ai pu
faire avant la date de ce jour. Je lègue à Mademoiselle M, décoratrice
publicitaire, née à Luxembourg, le XX août 19XX (numéro d'identité: ……..),
demeurant à Itzig, XX, rue XXXXXXXX , l'intégralité de tous mes droits et parts
dans l'appartement avec annexes, sis dans un immeuble en copropriété à Itzig,
XX, rue XXXXXXX, acquis aux termes d'un acte reçu par le notaire Tom
METZLER, de résidence à Luxembourg-XXXXXX, en date du 28 septembre
2004, sous le numéro 67.830 de son répertoire, avec le mobilier s'y trouvant le
jour de mon décès.

Le reste de ma succession reviendra à mes héritiers légaux.»

Les parties n’étant pas d’accord sur le sens des dispositions testamentaires, il
faut, pour apprécier la demande de A.), procéder à l’interprétation du testament
litigieux.

                                       3
Les règles gouvernant l'interprétation des testaments s'inspirent de celles qui ont
cours pour les contrats. On y retrouve, par conséquent, les principes traditionnels
d'interprétation des conventions, en particulier la primauté de la volonté interne et
la règle d'efficacité Si l'interprète ne saurait, sans commettre de dénaturation,
totalement s'affranchir des termes de l'acte testamentaire, il faut, cependant, en
cas d’ambiguïté, s'attacher à la volonté réelle du disposant plutôt qu'aux termes
employés. Pour découvrir l'intention réelle du testateur, le juge peut prendre
appui, au-delà de la lettre du testament, sur tous les éléments extrinsèques
susceptibles de l’éclairer.

Quant à la question de savoir à quelle date il convient de se placer pour
interpréter le testament, la Cour ajoute qu’elle entend se placer à la date de la
confection de l'écrit, puisque c'est à ce moment-là que le testateur a manifesté sa
volonté testamentaire (cf. en ce sens, Civ. 1re, 28 mars 2006, no 04-11.380, RJPF
2006, 5/49, obs. J. Casey).

En l’espèce, tout comme le tribunal, la Cour considère que la volonté du défunt,
qui était propriétaire d’une moitié indivise de l’appartement en question au
moment de la rédaction du testament, le 12 octobre 2004, après l’acquisition en
indivision de l’appartement, le 28 septembre 2004, était d’assurer à sa
compagne, propriétaire de l’autre moitié indivise de l’appartement, la pérennité
du logement qu’occupait le couple.

Or, à la fin de l’année 2006, les deux concubins se sont séparés et depuis ce
moment il n’y eut plus de logement commun. L’immeuble a été partagé, par acte
du 10 janvier 2007, et D.) est devenu seul propriétaire de l’appartement litigieux,
étant entendu que A.) a été indemnisée, et D.) y a vécu seul jusqu’à son décès.
Le fait que quelque temps après la séparation, A.) et D.) ont recommençé à se
voir et à séjourner, de temps en temps, ensemble en Allemagne dans la maison
que A.) y avait acquise après la séparation, n’est aucunement pertinent dans ce
contexte.

C’est encore à juste titre que le tribunal n’a pas suivi le raisonnement de A.)
consistant à insister sur une application textuelle de l’expression « l'intégralité de
tous mes droits et parts dans l'appartement », au regard de la référence
expresse dans le testament au seul acte notarié du 28 septembre 2004 aux
termes duquel feu D.) était propriétaire seulement d’une moitié indivise de
l’appartement.

Non seulement D.) n’a pas changé son testament après le partage immobilier du
10 janvier 2007, mais il ne ressort, par ailleurs, d’aucun élément objectif de la
cause que la volonté initiale du de cujus ait changé suite à ce partage et qu’il ait
entendu augmenter le legs de A.), en la gratifiant non seulement de ses droits et
parts acquis aux termes de l’acte notarié du 28 septembre 2004, mais également
de ses droits et parts acquis dans le cadre dudit partage, nonobstant
indemnisation financière de A.) et reprise à son seul compte du prêt immobilier.

C’est, partant, à juste titre que le tribunal a conclu que A.) ne s’est pas vu léguer
un droit de propriété sur l’intégralité de l’appartement en question, mais
uniquement sur la moitié indivise du bien immobilier litigieux, ainsi que sur les
meubles meublants s’y trouvant et qu’il a décidé qu’il n’y avait lieu ni à rescision
du partage, ni à supplément à l’acte de partage. La demande de A.) a, partant,
été déclarée non fondée à juste titre.

                                       4
Il suit de ces développements que A.) est à débouter de son appel et que le
jugement entrepris est à confirmer.

                                 Par ces motifs

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme ;

le dit non fondé ;

partant confirme le jugement entrepris ;

condamne A.) aux frais de l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître
Nathalie GILSON qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

                                     5
"


text:
                                    Arrêt civil

           Audience publique du six novembre deux mille treize

Numéro 39986 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Roger LINDEN, premier conseiller,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                     Entre:

A.)

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Geoffrey
GALLE, en remplacement de l’huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg
du 7 mars 2013,

comparant par Maître Jean-Georges GREMLING, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                        et:

B.)

intimé aux fins du prédit exploit GALLE,

comparant par Maître Paul TRIERWEILER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           ---------------------------------
                        LA COUR D'APPEL :

Par jugement contradictoire du 8 janvier 2013, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, a dit les demandes principale et
reconventionnelle en divorce de B.) et A.) recevables et fondées, a prononcé le
divorce entre les époux aux torts réciproques des parties, a dit qu’il n’y avait
pas lieu de nommer de notaire liquidateur, a dit non fondée la demande de A.)
en obtention d’une pension alimentaire à titre personnel, a dit recevable, mais
non fondée la demande de B.) en octroi d’une indemnité de procédure et a
condamné chacune des parties à la moitié des frais et dépens de l’instance.

A.) a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier du 7 mars 2013.

Par conclusions notifiées le 21 octobre 2013 et par apposition de la mention
manuscrite « bon pour désistement d’instance», A.) a déclaré se désister
purement et simplement de l’instance introduite par l’acte d’appel signifié le 7
mars 2013 contre le jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du
8 janvier 2013.

Par conclusions notifiées le 18 octobre 2013, B.) a déclaré accepter le
désistement d’instance de A.).

Il y a lieu de donner acte aux parties de leur désistement et acceptation de
désistement valables.

                         PAR      CES     MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, statuant contradictoirement, sur le rapport
du magistrat de la mise en état,

donne acte à A.) qu’elle se désiste de l’instance introduite par l’acte d’appel
signifié le 7 mars 2013 contre le jugement du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg du 8 janvier 2013 ;

donne acte à B.) qu’il accepte ce désistement;

décrète le désistement aux conséquences de droit ;

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance.

                                     2
"


text:
                                   Arrêt civil

           Audience publique du 6 novembre deux mille treize

   Numéro 39863 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   la société civile immobilière C),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Catherine NILLES, en remplacement de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 18 avril 2013,

   comparant par Maître Marc THEISEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

   P),

   intimé aux fins du susdit exploit NILLES du 18 avril 2013,

   comparant par Maître Marc THEWES, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Par convention du 21 septembre 2012, P) cède16 actions représentatives
d’une partie du capital social de S) S.A. à C) S.C.I. pour le prix de
1.530.000.- euros, dont le montant de 800.000.- euros est payé le jour du
contrat, un chèque bancaire de 730.000.- euros étant déposé entre les mains
de A) S.AR.L. désignée comme séquestre.

     Le 29 novembre 2012 à 14.26 heures, C) S.C.I. donne à A) S.AR.L.
instruction de libérer le chèque en question, lui faisant le même jour à 14.30
heures, signifier l’ordonnance du président du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg du 28 novembre 2012 l’autorisant à saisir-arrêter ledit chèque
entre les mains de A) S.AR.L.

    Par exploit d’huissier du 18 avril 2013, C) S.C.I. interjette
régulièrement appel contre l’ordonnance du 15 mars 2013 rétractant
l’autorisation présidentielle du 28 novembre 2012 et la condamnant à payer
à P) une indemnité de procédure de 5.000.- euros.

    A l’audience, l’appelante sollicite la radiation du rôle.

    P) s’oppose à cette mesure, pour demander reconventionnellement une
indemnité de procédure de 5.000.- euros concernant l’instance d’appel, ce
sur quoi C) S.C.I. conclut à être, par voie de réformation, déchargée de
l’indemnité de procédure dont condamnation à son encontre en première
instance.

     Le fait que le président du tribunal d’arrondissement l’autorise d’abord
sur requête unilatérale à pratiquer saisie-arrêt pour par la suite, au regard
d’un débat contradictoire, décider de la rétractation de cette autorisation
permet, contrairement à l’affirmation de l’appelante, non de retenir que la
saisie-arrêt est pratiquée « de manière tout à fait justifiée », mais
uniquement que malgré l’absence de titre exécutoire, elle est pratiquée
régulièrement en raison de ladite autorisation, les débats contradictoires sur
rétractation de l’autorisation présidentielle de pratiquer saisie-arrêt
permettant, au contraire, au président de mieux décider du caractère
suffisamment certain ou non de la créance invoquée par la saisissante.

    La Cour fait siens les motifs du premier juge pour allouer à P) une
indemnité de procédure, sauf à en ramener le montant, par voie de
réformation, à 2.000.- euros.
                                                                                3

     Au vu des éléments au dossier, et des débats limités en instance d’appel,
il y a lieu d’allouer à P) pour cette procédure sur la base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile une indemnité d’un montant de 750.-
euros.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant comme en matière de
référé, contradictoirement,

    reçoit l’appel,

    le dit fondé en partie,

    par voie de réformation de l’ordonnance du 15 mars 2013,

    condamne C) S.C.I. à payer à P) une indemnité de procédure de 2.000.-
euros,

    confirme l’ordonnance du 15 mars 2013 pour le surplus,

    condamne C) S.C.I. à payer à P) pour l’instance d’appel une indemnité
de procédure d’un montant de 750.- euros,

    la condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel.
"


text:
                                   Arrêt civil

            Audience publique du 6 novembre deux mille treize

   Numéro 40274 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   C), épouse P), de nationalité montenégrine,

  appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilbert
RUKAVINA de Diekirch en date du 26 juillet 2013,

   comparant par Maître Nicky STOFFEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

   1. Monsieur le Procureur d’Etat près le Tribunal d’Arrondissement
de Diekirch, siégeant au Palais de Justice à Diekirch, Place Guillaume, L-
9237 Diekirch,

   intimé aux fins du susdit exploit RUKAVINA du 26 juillet 2013,

   comparant par Monsieur l’avocat général Serge WAGNER,
                                                                                2

    en présence de :

    2. P), de nationalité montenégrine,

    ne comparant pas.

    _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Par ordonnance de référé du 2 juillet 2013, rendue par le juge de la
jeunesse près le Tribunal d’arrondissement de Diekirch en remplacement de
la présidente du même tribunal, le retour immédiat des enfants Mirela et
Selma, nées le 4 juillet 2004 à Podgorica, Lejla, née le 15 février 2006 à
Podgorica, Amara, née le 27 juin 2008 à Podgorica et Mersudin, né le 17
octobre 2010 à Podgorica, auprès de leur père, demeurant à Podgorica, a été
ordonné.

     Pour statuer ainsi le 1er juge a considéré que la Convention de la Haye
du 25 octobre 1980 était applicable en l’occurrence, alors que tant le
Luxembourg que le Montenégro sont liés par cette convention, mais qu’en
revanche le règlement Bruxelles II bis n’était pas applicable, le Montenégro
ne faisant pas partie de l’Union européenne. Le 1er juge a admis en outre
qu’en l’occurrence l’autorité parentale et dès lors le droit de décider du lieu
de résidence des enfants appartenait au parents de manière égale et que si,
suivant un document écrit du 27 juillet 2012, le père était d’accord avec un
déplacement des enfants au Luxembourg, cet accord écrit pour un
déplacement temporaire n’était pas à considérer comme un accord avec un
changement de résidence et que dès lors la mère a décidé seule du lieu de
résidence des enfants en violation du droit d’autorité parentale du père. Par
ailleurs le 1er juge a estimé que la mère des enfants était restée en défaut de
rapporter la preuve que les enfants seraient exposés à leur retour au
Montenégro à un quelconque danger, de sorte que les deux exceptions au
retour des enfants, telles que prévues par l’article 13 alinéa 1er sub a) et sub
b) de la Convention de la Haye n’étaient pas remplies. Le 1er juge en a
déduit que le non-retour des enfants était à déclarer illicite et que la
demande du Procureur d’Etat était à déclarer fondée et le retour immédiat
des enfants était à ordonner auprès de leur père.

   Par exploit d’huissier du 26 juillet 2013 C) a régulièrement interjeté
appel contre cette ordonnance en faisant valoir que ce serait à tort que le
premier juge n’a pas fait application du règlement Bruxelles II bis du 27
                                                                                3

novembre 2003, au motif que les structures conférant un statut d’Etat
démocratique à la République du Montenégro seraient « loin d’exister,
sinon d’être effectivement garanties », sans cependant expliquer quel
avantage elle pourrait tirer de l’application de ce règlement. Pour le surplus
l’appelante fait plaider que le déplacement litigieux des enfants du 14 août
2012 ne serait pas à qualifier d’illicite, alors que le père des enfants aurait
donné son accord écrit pour ce voyage et qu’en outre il existe un risque
grave que le retour des enfants ne les expose à un danger physique ou
psychique au sens de l’article 13 sub b) de la Convention de la Haye.
L’appelante demande dès lors la réformation de l’ordonnance entreprise et
le maintien des enfants au Luxembourg.

     A l’appui de son appel C) verse un certain nombre de pièces, dont un
certificat médical attestant que les enfants sont en parfaite santé, une
attestation testimoniale du père de l’appelante confirmant les dires de cette
dernière qu’elle a fait l’objet de maltraitances de la part de son époux et que
les enfants ont fait l’objet de violences verbales et psychiques de la part de
leur père, d’une attestation quasiment identique de la mère de l’appelante,
d’une attestation testimoniale du frère de l’appelante, qui bien que vivant au
Luxembourg, témoigne vaguement, en répétant probablement les dires de sa
sœur, que cette dernière se serait réfugiée avec ses enfants au Luxembourg
après avoir été chassée par son mari et que les enfants n’auraient pas reçu au
Montenégro de nourriture de leur père, d’un procès-verbal daté du 8 octobre
2010, suivant lequel, à la suite d’une dispute entre époux, tant P) que C)
semblent avoir déposé une plainte et une amende pour injures semble avoir
été prononcée à l’égard de P) et encore un certificat médical du 19 juillet
2013 certifiant qu’en mars 2009 C) était inquiète et nerveuse en raison de
tensions familiales. Finalement l’appelante fait état de ce que par
ordonnance de référé du 24 septembre 2013 rendue à la suite d’une
demande en divorce introduite au Luxembourg par l’appelante, la garde des
enfants a été accordée à cette dernière.

    Le représentant du Ministère public demande la confirmation de
l’ordonnance entreprise.

    C’est à juste titre que le 1er juge a fait application de la Convention de la
Haye du 25 octobre 1980, tant la République du Montenégro que le Grand-
Duché de Luxembourg étant liés par cette convention et qu’il a dit que le
règlement Bruxelles II bis du 27 novembre 2003 applicable entre les pays
membres de l’Union européenne, n’était pas applicable en l’occurrence
alors que la République du Montenégro ne fait pas partie de l’Union
européenne.
                                                                                4

    Quant au fond :

    Les dispositions suivantes sont applicables à la présente espèce :

    Les articles 1108 à 1110 du nouveau code de procédure civile qui
s’appliquent aux demandes introduites sur la base de la Convention de La
Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international
d'enfants et suivant lesquels le président du tribunal d'arrondissement dans
la juridiction duquel l’enfant a été trouvé est compétent pour statuer sur
toute action concernant le retour immédiat. Il statue comme en matière de
référé.

    L’article 3 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les
aspects civils de l'enlèvement international d'enfants qui dispose :

    « Le déplacement … est … illicite : a) lorsqu’il y a eu violation d’un
droit de garde, attribué à une personne …, seul ou conjointement, par le
droit de l’Etat dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle
immédiatement avant son déplacement … ».

    L’article 12 de la Convention conçu comme suit:

    « Lorsqu’un enfant a été déplacé … au sens de l’article 3 et qu’une
période de moins d’un an s’est écoulée à partir du déplacement … au
moment de l’introduction de la demande devant l’autorité judiciaire ou
administrative de l’Etat contractant où se trouve l’enfant, l’autorité ordonne
son retour immédiat ». « … ».

    L’aticle 13 b) de la Convention conçu comme suit:

    « Nonobstant les dispositions de l’article précédent, l’autorité judiciaire
ou administrative de l’Etat requis n’est pas tenue d’ordonner le retour de
l’enfant, lorsque la personne … qui s’oppose à son retour, établit » :
    « a) que la personne … avait consenti ou acquiescé postérieurement au
déplacement ou à son non-retour » ;
    « b) qu’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à
un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans
une situation intolérable.

     L’autorité judiciaire ou administrative peut aussi refuser d’ordonner le
retour de l’enfant si elle constate que celui-ci s’oppose à son retour et s’il a
atteint un âge ou une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de
cette opinion. (…) ».
                                                                                5

    L’article 17 de la Convention est de la teneure suivante :

    « Le seul fait qu’une décision relative à la garde ait été rendue ou soit
susceptible d’être reconnue dans l’Etat requis ne peut justifier le refus de
renvoyer l’enfant dans le cadre de cette Convention … ».

    Il n’est pas contesté qu’au moment de la demande de retour immédiat
des enfants, l’exercice du droit de garde et ainsi du droit d’autorité parentale
sur les enfants mineurs communs était conjointe, de sorte qu’en décidant
seule du lieu de résidence des enfants l’appelante a violé le droit d’autorité
parentale du père.

     Il se dégage des dispositions de la Convention de la Haye citées plus
haut que le juge saisi n’examine pas la question du droit de garde. Les
tribunaux de l’Etat requis doivent ordonner le retour de l’enfant, sauf
lorsqu’il existe un risque grave que ce retour ne l’expose à un danger
psychique ou physique. Le retour peut aussi être refusé en fonction des
circonstances, lorsque l’enfant a atteint un certain âge et qu’il s’y oppose. Il
en est de même lorsque la personne ou l’organisme qui avait pris soin de la
personne de l’enfant avait acquiescé au déplacement (cf. Le droit
international privé, 3e édition, par Jean-Claude Wiwinius, n° 1787).

     L’ordonnance de référé du 24 septembre 2013 ayant accordé à
l’appelante la garde des enfants à la suite d’une demande en divorce
introduite au Luxembourg, n’a pas à être prise en considération en
l’occurrence, alors que la philosophie des dispositions de la Convention de
la Haye citées plus haut, consiste à conférer la primauté aux dispositions de
la convention et à empêcher que ses effets ne soient en quelque sorte court-
circuités par un jugement rendu dans l’Etat vers lequel l’enfant a été déplacé
(cf. op. cit. n° 1788).

     Le déplacement des enfants Mirela et Selma, Lejla, Amara et Mersudin
qui sont âgés entre 3 et 9 ans, et pour lesquels, aucun élément du dossier ne
permet d’admettre qu’ils sont opposés au retour, a eu lieu le 14 août 2012 et
l’assignation en référé date du 5 juin 2013, de sorte que les conditions de
l’article 12 et 13 alinéa 2 de la Convention de la Haye sont remplies.

    Il est vrai que le 26 juillet 2012 P) a donné son accord écrit pour un
déplacement de ses enfants au Luxembourg en compagnie de leur mère.
Cependant, il résulte des explications de C), dûment traduites à l’audience
du 22 octobre 2013, que le père n’était pas d’accord avec un changement de
résidence définitif mais seulement un déplacement temporaire des enfants et
qu’il avait même dit qu’il viendrait les chercher personnellement si besoin
en était.
                                                                                6

     Dès lors, en l’absence de tout accord du père avec un changement de
résidence des enfants, les conditions de l’exception au retour telle que
libellées à l’article 13 sub a) de la Convention de la Haye ne se trouvent pas
remplies en l’espèce.

     L’appelante fait plaider finalement qu’il existerait un risque grave que
le retour des enfants ne les expose à un danger physique ou psychique.

    Or, les pièces versées en cause ne permettent pas non plus de retenir
l’existence de pareil risque. S’il résulte des pièces versées et plus
particulièrement des attestations qui émanent de l’entourage familial direct
de l’appelante, que cette dernière a fait l’objet d’injures de la part de son
mari, il n’en résulte cependant pas de façon convaincante que les enfants
seront exposés à leur retour à un quelconque danger.

     Par conséquent, il n’existe pas non plus en instance d'appel d’éléments
objectifs au dossier, établissant l’existence d’un risque grave au sens de
l’article 13 b) de la Convention de La Haye, susceptible de justifier une
décision refusant le retour des enfants au Montenégro.

    C’est dès lors à juste titre que le 1er juge a ordonné le retour des enfants
auprès de leur père au Montenégro.

    L’appel n’est partant pas fondé.

    Au vu de l’issue du litige la demande de l’appelante en paiement d’une
indemnité de procédure est à rejeter.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant comme en matière de
référé, sur la base de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les
aspects civils de l’enlèvement international d’enfants et de l’article 1110 du
nouveau code de procédure civile, statuant contradictoirement,

    déclare l’appel recevable,

    le dit non fondé,

    partant,
                                                                           7

   confirme l’ordonnance entreprise ;

    dit non fondée la demande de l’appelante en paiement d’une indemnité
de procédure ;

   déclare le présent arrêt commun à P),

   condamne C) aux frais et dépens de l'instance d'appel.
"


text:
                                  Arrêt civil

           Audience publique du six novembre deux mille treize

Numéro 39450 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Roger LINDEN, premier conseiller,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                  Entre:

A.)

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg du 6 décembre 2012,

comparant par Maître Anne HERTZOG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

1. B.)

2. C.)

intimés aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Rosario GRASSO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

3. D.)

intimée aux fins du prédit exploit SCHAAL,
défaillante.

                             ---------------------------------

                          LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier de justice du 21 mars 2011, A.) a fait donner assignation à
B.), à l’association sans but lucratif C.) et à D.) aux fins de voir déclarer
responsables B.) et le C.), sur le fondement de l’article 1384, alinéa 1er du code
civil, sinon des articles 1382 et 1383 du même code, des suites dommageables
d’un accident de la circulation qui s’est produit le 18 décembre 2006, à 6.25
heures du matin, à Born-Moulin lors duquel la requérante a été heurtée par le
véhicule conduit par B.) au moment où elle traversait la chaussée et aux fins de
les voir condamner solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour le tout à
lui payer le montant de 12.250 euros, outre les intérêts, à titre de dommage
matériel, moral et corporel, sinon à voir ordonner une expertise afin de
déterminer les éléments de son préjudice, y compris les frais d’avocat.

Par jugement contradictoire du 6 novembre 2012, le tribunal d’arrondissement
de Diekirch, siégeant en matière civile, a reçu la demande de A.) en la forme,
l’a déclarée non fondée et en a débouté la requérante.

Pour statuer comme ils l’ont fait, les juges de première instance ont admis que
le conducteur B.) s’est exonéré totalement de la présomption de responsabilité
pesant sur lui en application de l’article 1384, alinéa 1er du code civil par la faute
imprévisible et irrésistible du piéton qui était débiteur de la priorité par rapport
au conducteur d’automobile et qui a fait une irruption intempestive devant la
voiture B.) en s’engageant imprudemment sur la chaussée non éclairée et non
pourvue d’un passage pour piétons. Les juges de première instance ont encore
retenu qu’aucune faute en relation causale avec l’accident ne pouvait être
imputée à B.).

A.) a régulièrement relevé appel de ce jugement, lui signifié en date du 22
novembre 2012, par exploit d’huissier de justice du 6 décembre 2012. Elle
estime que c’est à tort que les premiers juges ont admis que B.) s’est exonéré
totalement de la présomption de responsabilité pesant sur lui par la faute
imprévisible et irrésistible du piéton. Elle est en effet d’avis qu’elle n’a commis
aucune faute au moment de la traversée. Elle affirme qu’elle a regardé vers la
gauche et vers la droite avant de traverser, qu’elle n’a vu aucune voiture arriver
et qu’elle avait déjà traversé plus de la moitié de la chaussée au moment où
elle a été touchée, puisque la voiture, venant de sa droite, l’a heurtée par son
côté avant droit. La traversée d’un piéton à l’endroit de l’accident ne serait pas
imprévisible pour un automobiliste dans la mesure où il y a un arrêt d’autobus à
proximité et que le conducteur connaît les lieux pour y passer tous les jours. De
plus, ayant aperçu les phares de la voiture quand elle se trouvait au milieu de la
chaussée, la partie appelante se serait mise à courir pour achever au plus vite
la traversée. Par ailleurs B.) aurait reconnu avoir vu une ombre qui se dirigeait
de la gauche vers la droite de la route, donc il aurait eu le temps d’analyser ce
qui se passait devant son véhicule, de sorte que l’irruption du piéton devant son
véhicule n’aurait pas les caractéristiques de la force majeure. A.) fait encore

                                         2
valoir qu’elle portait au moment de l’accident un sac fluorescent, donc qu’elle
était visible.

A titre subsidiaire la partie appelante estime que le conducteur a commis des
fautes en relation causale avec l’accident consistant notamment dans un défaut
de maîtrise de son véhicule et le défaut de ralentir ou de s’arrêter dès qu’un
obstacle ou une gêne se présente.

B.) et le C.) concluent à la confirmation du jugement entrepris. Le
comportement de A.) aurait été totalement imprévisible pour B.) pour lequel il
était impossible d’apercevoir le piéton sur la route, alors qu’au moment de
l’accident il faisait encore nuit, qu’à l’endroit de l’accident il n’y avait pas
d’éclairage public et que A.) portait des vêtements de couleur sombre.

Le comportement de A.) serait partant contraire aux dispositions des articles
136-5 et 162 du code de la route et il exonérerait totalement B.) de la
présomption de responsabilité pesant sur lui eu égard aux circonstances
particulières de temps et de lieu de l’accident.

Les parties intimées argumentent encore que le fait pour un piéton d’avoir
entamé la traversée d’une chaussée ne lui confère aucune priorité sur les
véhicules y circulant normalement.

A titre subsidiaire les parties intimées font valoir que le comportement de A.)
exonère partiellement B.) de la présomption de responsabilité pesant sur lui et
elles concluent à voir instituer un partage de responsabilités largement en
faveur du conducteur.

B.) conteste par ailleurs avoir commis une quelconque faute en relation causale
avec l’accident, notamment d’avoir circulé à vitesse excessive.

Quant au dommage de la victime, les parties intimées contestent la prise en
charge par eux des frais d’avocat de la partie appelante, elles contestent les
montants réclamés notamment ceux ayant trait à l’indemnité pour atteinte
temporaire totale et partielle à l’intégrité physique, au pretium doloris et au
préjudice d’agrément.

Appréciation de la Cour

Il résulte du procès-verbal dressé en cause par la police que l’accident du 18
décembre 2006 s’est produit dans les circonstances suivantes :

B.) circulait à bord de son véhicule Mazda, immatriculé sous le numéro TR-B5
(D) sur la route nationale 10 entre Echternach et Wasserbillig. Entre les
localités de Hinkel et Born, au lieu-dit Born-Moulin, à la sortie d’un long virage
vers la gauche, B.) aperçut à un moment donné une ombre se dirigeant du
milieu de la chaussée vers le bord droit de celle-ci. Il tenta d’éviter le piéton en
freinant à fond, mais il le heurta avec la partie avant-droite de son véhicule. A.)
venait de descendre du bus et traversait la route de la gauche vers la droite à
une distance de 15 mètres en amont de l’arrêt de bus, ainsi que cela résulte du
croquis annexé au procès-verbal. Elle explique qu’au cours de la traversée,
quand elle aperçut les phares du véhicule, elle s’est mise à courir pour rejoindre
le côté opposé de la route. Elle fut blessée au bassin, aux côtes et à la colonne

                                       3
vertébrale. Il y a lieu de préciser qu’à l’endroit de l’accident il n’y a ni passage
pour piétons, ni éclairage public et que l’accident s’est produit à un moment où
il faisait encore nuit. Il résulte par ailleurs du procès-verbal que la victime était
vêtue de noir.

B.) ne conteste ni la garde du véhicule qu’il conduisait, ni l’intervention causale
de celui-ci étant donné qu’il y a eu contact entre le véhicule et le piéton. Il lui
appartient dès lors de s’exonérer de la présomption de responsabilité pesant
sur lui en vertu de l’article 1384, alinéa 1er du code civil. Il invoque à ce titre la
faute imprévisible de A.) qui aurait fait irruption devant sa voiture et aurait, à la
vue du véhicule, eu une réaction irréfléchie, se mettant à courir pour achever la
traversée au lieu de s’arrêter ou de rebrousser chemin, mettant ainsi le
conducteur dans l’impossibilité de l’éviter.

A l’instar des juges de première instance, la Cour constate qu’en traversant la
route nationale en-dehors de tout passage pour piétons, A.) ne bénéficiait pas
de la priorité à l’égard des conducteurs empruntant cette route, mais devait,
conformément aux dispositions des articles 136-5 et 162 du code de la route,
céder le passage aux autres usagers. Il résulte par ailleurs du procès-verbal de
police que l’endroit de l’accident se situe à la sortie d’un virage, les conditions
de visibilité vers l’avant étaient dès lors réduites pour le conducteur qui n’a pu
apercevoir la victime que tardivement, d’autant plus qu’elle courait pour
rejoindre le côté opposé de la chaussée. S’y ajoute qu’il faisait nuit, que la route
n’était pas pourvue d’un éclairage public et que A.) portait des vêtements de
couleur sombre, l’affirmation de la victime qu’elle aurait porté un sac de couleur
fluorescente n’ayant pas pu être établie.

Dans ces conditions, c’est à bon droit et par des motifs auxquels la Cour se
rallie, que les juges de première instance ont retenu que la partie appelante
A.)a commis une faute imprévisible et irrésistible de nature à exonérer
totalement le conducteur B.) de la présomption de responsabilité pesant sur lui
et qu’ils ont déclaré la demande non fondée sur base de l’article 1384, alinéa 1er
du code civil.

Ils ont encore à bon escient déclaré la demande non fondée sur la base
subsidiaire des articles 1382 et 1383 du code civil, aucune faute en relation
causale avec l’accident n’ayant été établie dans le chef du conducteur B.),
notamment un excès de vitesse ou un défaut d’éclairage du véhicule, les
affirmations de la victime à ce sujet étant restées à l’état d’allégations et n’ayant
pas été étayées par des éléments probants.

Le jugement de première instance est dès lors à confirmer dans toute sa
teneur.

Au vu de l’issue du litige, la partie appelante est à débouter de sa demande en
octroi d’une indemnité de procédure tant pour la première instance que pour
l’instance d’appel.

Faute par les parties intimées de prouver l’iniquité requise, leur demande basée
sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile est à déclarer non fondée.

Le présent arrêt est à déclarer commun à D.).

L’acte d’appel ayant été signifié aux parties C.) et D.) en la personne d’une
employée, l’arrêt à intervenir est réputé contradictoire à leur égard

                                        4
conformément aux dispositions de l’article 79, alinéa 2, du nouveau code de
procédure civile.

                        PAR     C E S      M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris ;

déclare les demandes des parties en octroi d’une indemnité de procédure non
fondées ;

condamne A.) à tous les frais de l’instance ;

déclare le présent arrêt commun à D.).

                                      5
"


text:
Numéro 40190 du rôle

                             Arrêt      Tutelle

                       du six novembre deux mille treize

rendu sur un recours déposé en date du 29 juillet 2013 au greffe du tribunal de
la jeunesse et des tutelles de Luxembourg contre un jugement rendu en date du
19 juin 2013 par le juge des tutelles près le même tribunal dans l’affaire

A.)

et

B.)

                             LA COUR D’APPEL :

Par jugement du 19 juin 2013, le juge des tutelles auprès du tribunal de la
jeunesse et des tutelles près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a dit
que A.) et B.) exerceront ensemble l’autorité parentale sur les enfants communs
mineurs C.), né le XX mars 20XX, et D.), né le XX septembre 20XX, fixé la
résidence habituelle des enfants communs mineurs auprès de la mère, ordonné
que les parents devront se soumettre à une médiation familiale, et en attendant
l’issue de ladite médiation et sauf arrangement contraire des parties, accordé
au père un droit de visite et d’hébergement à l’égard de l’enfant C.) à exercer
chaque semaine, soit le mardi, soit le jeudi après-midi, de 15.00 à 18.00
heures, et ce de façon alternative, et un droit d’hébergement à exercer un
weekend sur deux du samedi à 11.30 heures jusqu’au dimanche à 17.00
heures, accordé au père un droit de visite à l’égard de l’enfant D.) à exercer un
samedi sur deux de 11.30 heures à 17.00 heures. Il a encore invité les parties
à organiser des rencontres hebdomadaires entre le père et l’enfant D.) en
fonction de leur disponibilité le weekend ou en semaine et fixé l’affaire pour
continuation des débats au 15 janvier 2014.

Un mémoire d’appel a été déposé le 29 juillet 2013 au greffe du tribunal de la
jeunesse et des tutelles au nom et pour le compte de A.). Elle demande à la
Cour d’appel de lui confier l’exercice exclusif de l’autorité parentale sur les deux
enfants et, dans l’attente de l’issue de la médiation familiale, d’accorder au père
un droit de visite sur les deux enfants à exercer un samedi sur deux de 11.30 à
17.00 heures.

Elle fait valoir à l’appui de son appel que le père n’a commencé à s’intéresser
au sort des enfants et réclamer tant l’exercice conjoint de l’autorité parentale
qu’un droit de visite et d’hébergement à l’égard de ceux-ci qu’après avoir été
cité en justice afin qu’il contribue à l’entretien et l’éducation de ces derniers.
L’appelante fait encore valoir que le père l’a expulsée elle, et les enfants, du
domicile conjugal au mois de septembre 2012, D.) n’étant âgé à ce moment
que de dix jours. Elle soutient que le droit de visite et d’hébergement tel
qu’alloué au père est trop large et demande à ce qu’il soit réduit. Elle critique le
tribunal qui au lieu d’ordonner d’ores et déjà l’exercice conjoint de l’autorité
parentale aurait d’abord dû attendre l’issue de la médiation familiale avant de
prendre sa décision quant à ce volet.

B.) conclut à la confirmation partielle du jugement. Il fait valoir s’être toujours
intéressé au sort des enfants. Il admet que des tensions peuvent surgir entre lui
et son ancienne compagne, soutient cependant qu’elles seraient dues au fait
que cette dernière voudrait tout organiser et le placer à chaque fois devant le
fait accompli. Il déclare encore qu’il est arrivé qu’il n’ait pas exercé durant la
semaine le droit de visite à l’égard de l’enfant C.) en raison de contraintes
professionnelles et que ce droit de visite a alors été reporté, de l’accord de la
mère des enfants, en fin de semaine. Il a déclaré à l’audience qu’il est de toutes
façons réticent à exercer ledit droit de visite en semaine, étant donné qu’C.) est
inscrit dans une crèche et que du fait de l’activité professionnelle de la mère et
de son absence durant la journée, il se verrait obligé d’aller chercher l’enfant
auprès de ses grands-parents maternels, auprès desquels vivent actuellement
la mère et les enfants, ce qui l’indisposerait, vu les relations tendues entre
parties. Il n’insiste partant pas à voir confirmer le volet du jugement qui lui a
accordé en semaine un droit de visite pour C.).

Le représentant du ministère public conclut à la confirmation du jugement, sauf
à voir dire que le père ne disposera pas en semaine d’un droit de visite pour
C.).

S’il est certes vrai que le juge des tutelles a d’ores et déjà décidé que l’autorité
parentale sur les deux enfants sera exercée conjointement par les deux parents
sans attendre le résultat de la médiation, il n’en reste pas moins qu’il ressort
des déclarations des parties lors de l’audience de la Cour d’appel qu’elles se
sont déjà rendues à quatre reprises auprès du centre de médiation, qu’elles
admettent que des tensions peuvent encore occasionnellement surgir entre
elles, qu’elles entendent cependant œuvrer dans le sens d’une meilleure
entente et ce non seulement pour accepter la séparation et préparer l’avenir,
mais surtout pour bâtir une relation qui leur permette d’agir en tant que parents
responsables soucieux du bien-être de leurs deux enfants, que les comparants
disposent des capacités éducatives et de l’intelligence nécessaires pour faire
passer l’intérêt des enfants devant le leur, de sorte que la Cour juge
actuellement inopportun de procéder à une modification au niveau de l’exercice
de l’autorité parentale, l’appelante n’ayant pas établi des faits importants à la
charge du père qui seraient de nature à le priver de l’exercice de l’autorité
parentale.

Ce volet du jugement est partant à confirmer.

                                      2
Il en est de même du volet relatif au droit de visite et d’hébergement accordé au
père pour les deux enfants, en ce sens que c’est à bon droit que le tribunal a
accordé un droit d’hébergement au père pour C.), la demande de la mère de
faire coïncider le droit de visite du père pour les deux enfants au seul samedi et
par voie de conséquence de lui ôter le droit d’héberger C.) du samedi au
dimanche, étant à rejeter, au motif que le droit d’hébergement contribue à
l’affermissement des liens entre père et enfant. Même si cela ne ressort pas
explicitement du jugement, il est cependant indiqué que le droit de visite
accordé au père pour D.) (un samedi sur deux de 11.30 à 17.00 heures)
s’exerce en même temps que le droit de visite et d’hébergement accordé au
père pour C.) (un weekend sur deux du samedi 11.30 heures au dimanche
17.00 heures), les parties restant cependant libres d’en décider autrement.

Le droit de visite accordé au père en semaine pour voir C.) se heurte à des
difficultés d’organisation telles qu’exposées ci-dessus, de sorte qu’il convient,
par réformation du jugement entrepris, de le supprimer.

L’appel est partant partiellement fondé.

                               PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les
décisions du juge des tutelles, statuant contradictoirement, les parties et le
représentant du ministère public entendus en leurs conclusions en chambre du
conseil,

reçoit l’appel,

le dit partiellement fondé,

réformant :

supprime le droit de visite accordé à B.) à l’égard de son enfant C.) à exercer
chaque semaine alternativement les mardi et jeudi après-midis, de 15.00
heures à 18.00 heures,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

met les frais et dépens de l’instance d’appel pour deux tiers à charge de A.) et
pour un tiers à charge d’B.).

                                     3
"


text:
                                    Arrêt civil

           Audience publique du six novembre deux mille treize

Numéro 40000 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Roger LINDEN, premier conseiller,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                     Entre:

A.)

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 8 mai 2013,

comparant par Maître Catherine ZELTNER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

B.)

intimée aux fins du prédit exploit MERTZIG,

comparant par Maître Alain BINGEN, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch.

                           ---------------------------------
                        LA COUR D'APPEL :

Par jugement contradictoire du 20 mars 2013, le tribunal d’arrondissement de
Diekirch, siégeant en matière civile et de divorce, a reçu les demandes
principale et reconventionnelle en divorce de B.) et A.) sur base de l’article
229 du code civil, les a déclarées non fondées, a déclaré irrecevable la
demande reconventionnelle en divorce formulée à titre subsidiaire par A.) sur
base de l’article 230 du code civil et a dit qu’il n’y avait pas lieu de prononcer
le divorce entre parties.

A.) a régulièrement relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier du 8
mai 2013. Il conclut à voir déclarer fondée sa demande reconventionnelle en
divorce basée sur l’article 229 du code civil et à voir prononcer le divorce aux
torts exclusifs de B.). En effet cette dernière aurait quitté, en date du 17 août
2010, sans raison valable, le domicile conjugal situé à Waldbillig pour aller
s’établir à Bollendorf-Pont. Ce comportement serait hautement injurieux pour
l’époux, le couple ayant été marié pendant de nombreuses années et le
reproche d’adultère fait à l’égard de A.) n’ayant pas pu être établi.

A titre subsidiaire, l’appelant fait valoir que la séparation effective du couple
depuis plus de trois années à l’initiative de l’épouse serait contraire à l’article
215 du code civil stipulant que les époux sont tenus de vivre ensemble et
constituerait dès lors une faute ou un fait de nature à justifier le prononcé du
divorce sur base de l’article 229 du code civil.

B.) relève appel incident et demande à voir déclarer fondée sa demande en
divorce basée sur l’article 229 du code civil. Elle conclut à la confirmation du
jugement entrepris en ce qu’il a débouté A.) de ses demandes
reconventionnelles en divorce.

L’article 215 du code civil dispose que les époux sont tenus de vivre
ensemble. La cohabitation entre époux constitue donc une obligation
essentielle découlant du mariage. Dès lors, un époux qui prend l’initiative de
quitter le domicile conjugal sans raison valable commet une faute pouvant
justifier le divorce. L’abandon de la résidence commune ne constitue
cependant une cause de divorce que quand il n’est ni justifié ni excusé. Il
appartient à l’époux qui a quitté le domicile conjugal de prouver que ce départ
lui a été imposé par le comportement indigne de son conjoint, les griefs établis
à ce sujet ôtant alors à l’abandon le caractère d’injure grave prévue par la loi
comme cause de divorce.

En l’espèce il résulte d’un certificat de résidence de la commune de Berdorf
du 15 novembre 2011 que B.) s’est établie à Bollendorf-Pont en date du 17
août 2010, venant de Waldbillig où se trouvait le domicile conjugal du couple.
Il est dès lors constant en cause que B.) a abandonné le domicile conjugal.
Elle reste cependant en défaut de justifier son départ par le comportement
indigne à son égard de A.), le reproche d’adultère fait par l’épouse à l’égard
de l’appelant n’ayant pas été établi.

C’est dès lors à tort que les juges de première instance ont retenu qu’il
appartenait à A.) d’établir que l’abandon du domicile conjugal par B.) était
injurieux, l’abandon par l’épouse du domicile conjugal constituant en tant que
tel une injure grave justifiant le prononcé du divorce sur base de l’article 229

                                       2
du code civil et l’intimée étant recevable à établir une excuse ou justification
de cet abandon, ce qu’elle est restée en défaut de faire en l’espèce.

Il s’ensuit que, par réformation du jugement entrepris, la demande en divorce
de A.) est à déclarer fondée sur base de l’article 229 du code civil.

Le jugement entrepris est en revanche à confirmer en ce qu’il a déclaré non
fondée la demande principale en divorce de B.) sur base de l’article 229 du
code civil, le reproche d’adultère dans le chef de A.) n’ayant pas été établi.

Il y a partant lieu de prononcer le divorce aux torts exclusifs de B.) et de
nommer un notaire pour procéder aux opérations de liquidation et de partage
de la communauté de biens existant entre parties.

L’appelant demande encore à voir condamner l’intimée à lui payer le montant
de 15.000 euros à titre de dommages-intérêts sur base de l’article 301 du
code civil, sinon sur base des articles 1382 et 1383 du même code, pour ne
pas avoir donné suite à l’engagement qu’elle avait pris dans un acte notarié
dressé en date du 17 octobre 2011 et pour avoir refusé de finaliser le partage
et la liquidation de l’immeuble commun sis en France, ce refus ayant
engendré des frais notariés supplémentaires dans le chef de l’appelant.

L’intimée conclut à l’irrecevabilité de la demande en dommages-intérêts qui
serait nouvelle en instance d’appel, à titre subsidiaire cette demande serait
non fondée, l’intimée contestant avoir refusé de finaliser le partage.

La demande en obtention de dommages-intérêts sur base de l’article 301 du
code civil constituant un accessoire de la demande en divorce, elle peut être
formée en cours d’instance par voie de simples conclusions, de sorte qu’elle
est recevable. Elle n’est cependant pas fondée, le demandeur ne versant
aucune pièce établissant que l’épouse aurait refusé de finaliser le partage de
l’immeuble commun en France et que ce refus aurait engendré des frais à sa
charge.

La demande n’est de même pas fondée sur la base subsidiaire des articles
1382 et 1383 du code civil en l’absence de preuve d’un quelconque préjudice
dans le chef de l’époux.

Comme il serait inéquitable de laisser à la charge de la partie appelante
l’ensemble des sommes exposées par elle et non comprises dans les dépens,
il y a lieu de condamner l’intimée à lui payer une indemnité de procédure de
750 €.

                           PAR      CES      MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel principal et l’appel incident en la forme ;

déclare l’appel principal fondé ;

                                        3
déclare la demande en divorce de A.) fondée sur base de l’article 229 du code
civil ;

prononce le divorce entre les parties aux torts exclusifs de B.) ;

dit qu’il sera procédé au partage et à la liquidation de la communauté de biens
ayant existé entre les parties ;

nomme Maître Henri BECK, notaire de résidence à Echternach pour y
procéder,

déclare la demande en dommages-intérêts sur base des articles 301, 1382 et
1383 du code civil recevable, mais non fondée ;

déclare la demande de A.) en octroi d’une indemnité de procédure fondée
pour le montant de 750 euros ;

partant, condamne B.) à payer à A.) une indemnité de procédure de 750
euros ;

fait masse des frais et dépens des deux instances et les impose intégralement
à B.), avec distraction au profit de Maître Catherine ZELTNER, qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                       4
"