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No. Rôle: 119883
Réf. no. 144/2009
du 4 mars 2009
à 17h45
Audience publique extraordinaire des référés du mercredi, 4 mars 2009, tenue par Nous
Brigitte KONZ, Vice-Présidente au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, assistée du greffier Natalie KOCH.
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DANS LA CAUSE

                                      ENTRE

la société anonyme de droit suisse SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à CH-
(…), portant le numéro fédéral CH-(…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

élisant domicile en l'étude de Maître Pierre REUTER, avocat, demeurant à Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Pierre REUTER, avocat, demeurant à
Luxembourg,

en présence de:
    1) la société en commandite simple de droit français SOC.2.) GESTION, établie et
       ayant son siège social à F-(…), inscrite au RCS de Paris sous le numéro (…),
       agissant es qualité de gestionnaire des FCP (Fond Commun de Placement de
       droit français) (…) et (…), représentée par ses gérants actuellement en fonctions,
    2) la société en commandite simple de droit français SOC.2.) BANQUE, établie et
       ayant son siège social à F-(…), inscrite au RCS de Paris sous le numéro (…),
       représentée par ses gérants actuellement en fonctions,
    3) la société par actions simplifiée de droit français SOC.3.), établie et ayant son
       siège social à F-(…), immatriculée au RCS de Paris sous le n° B (…), agissant es
       qualité de gestionnaire du FCP (Fonds communs de placement de droit français)
       (…), représentée par son président actuellement en fonctions,
    4) la société à responsabilité limitée de droit français SOC.4.), établie et ayant son
       siège social à F-(…), représentée par ses gérants actuellement en fonctions,
       inscrite au registre de commerce et des sociétés de Lille sous le n° (…),
    5) la société anonyme de droit français SOC.5.), établie et ayant son siège social à
       F-(…), immatriculée au RCS de Paris sous le n° B (…), représentée par son
       conseil d’administration actuellement en fonctions,
intervenant volontairement
comparant par Maître Pierre REUTER, avocat, demeurant à Luxembourg,

                                          ET
   1) la société anonyme UBS (Luxembourg) S.A., établie et ayant son siège social à
      L-1855 Luxembourg, 33A, avenue J.F. Kennedy, représentée par son conseil
      d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et
      des Sociétés sous le numéro B 11142,

   2) la société anonyme SOC.6.) (Luxembourg) S.A., établie et ayant son siège social
      à L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
      inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro B (…),

   3) la société anonyme SOC.7.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
      représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite
      au Registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro B (…),

   4) la société anonyme SOC.8.) Luxembourg S.A., établie et ayant son siège social à
      L-(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
      inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés sous le numéro B (…),

   5) la société d’investissement à capital variable SOC.9.) SICAV, établie et ayant
      son siège social à L-(…), représentée par son conseil d’administration
      actuellement en fonctions, inscrite au Registre de Commerce et des sociétés sous
      le numéro B (…),

parties défenderesses sub 1), sub 2) + sub 3) comparant par Maître François
KREMER, avocat, en remplacement de Maître Paul MOUSEL, avocat, les deux
demeurant à Luxembourg,

partie défenderesse sub 4) comparant par Maître Stéphanie GUERISSE, avocat,
demeurant à Luxembourg,

partie défenderesse sub 5) comparant par Maître Pascal SASSEL, avocat, et Maître
Thibaut PARTSCH, avocat, en remplacement de Maître Gilles DUSEMON, avocat,
les trois demeurant à Luxembourg.
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                          F      A      I     T      S :
A l'appel de la cause à l'audience publique extraordinaire des référés du jeudi après-
midi, 19 février 2009, Maître Pierre REUTER donna lecture de l'assignation ci-avant
transcrite et exposa les moyens de sa partie;

Maître François KREMER, Maître Stéphanie GUERISSE, Maître Thibaut PARTSCH et
Maître Pascal SASSEL répliquèrent;

Sur ce le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique
extraordinaire des référés de ce jour l'

                     O R D O N N A N C E

qui suit:

Par exploit de l'huissier de justice Patrick Kurdyban de Luxembourg du 16 février 2009
et en vertu d’une ordonnance présidentielle rendue en date du 13 février 2009 SOC.1.)
S.A. a fait donner assignation à 1. la société anonyme UBS (Luxembourg) S.A. ci-
après UBS (Luxembourg) S.A. 2. la société anonyme SOC.6.) (Luxembourg) S.A. ci-
après SOC.6.) (Luxembourg) S.A. 3. la société anonyme SOC.7.) S.A. ci-après
SOC.7.) S.A. 4. la société anonyme SOC.8.) LUXEMBOURG S.A. ci-après
SOC.8.) LUXEMBOURG S.A. 5. la société d’investissement à capital variable
SOC.9.) SICAV ci-après SOC.9.) SICAV à comparaître devant le président du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge des référés,pour s'y
entendre condamner principalement solidairement, sinon in solidum, sinon chacune
pour le tout à indiquer par courrier notifié par voie d'huissier les heures auxquelles les
documents plus amplement détaillés dans le dispositif pourront être consultés au siège
social de la partie assignée sub. 1 et qu'il pourra en être obtenu copie dûment certifiée
conforme ; subsidiairement à délivrer entre les mains du mandataire de SOC.1.) S.A. les
pièces plus amplement qualifiées dans le dispositif de l’assignation sous forme de
copies dûment certifiées conformes le tout sous peine d'une astreinte de 5.000 € par jour
de retard ainsi qu’une indemnité de procédure de 5.000 EUR sur base de l'article 240 du
Nouveau Code de procédure civile.

Par requête déposée à l’audience du 19 février 2009 SOC.1.) S.A. demande acte de
l’intervention volontaire de :
1) la société SOC.2.) GESTION
2) la société SOC.2.) BANQUE
3) la société SOC.3.)
4) la société SOC.4.)
5) la société SOC.5.)

A l’appui de la demande les parties intervenantes font valoir qu’ils sont actionnaires de
424.777 actions dans SOC.9.) SICAV et demandent communication selon les modalités
spécifiées dans leur demande les pièces 1-13 plus amplement détaillées dans leur
demande sous peine d’une astreinte.
A l’audience du 19 février 2009 le mandataire de SOC.1.) S.A. et des parties
intervenantes la société SOC.2.) GESTION, la société SOC.2.) BANQUE, la société
SOC.3.), la société SOC.4.) et la société SOC.5.), a déclaré renoncer à leur demande
principale et la limiter à la demande subsidiaire à voir déclarer l’ordonnance commune à
ces 5 parties.

Arguments de la demanderesse:

A l’appui de sa demande la société de droit Suisse SOC.1.) S.A. explique qu’elle est
actionnaire de 1.086.563 actions dans SOC.9.) SICAV achetées par l’intermédiaire de la
banque BANQUE DE LUXEMBOURG, qui a opéré la souscription des actions au nom
et pour le compte de SOC.1.) S.A..

Qu'il existe de fortes présomptions qu'en fait, la gestion du Fonds n'a pas été effectuée
par UBS (Luxembourg) S.A., SOC.7.) S.A., ou SOC.8.) Luxembourg S.A., mais
par personne d'autre que le sieur X.) respectivement sa société SOC.10.);

qu'il existe également de fortes présomptions que la garde des actifs du Fonds n'a
pas été effectuée par UBS (Luxembourg) S.A., mais également par le sieur X.)
respectivement sa société SOC.10.);

que si les deux fortes présomptions précitées s'avéraient, les fonctions de société
de gestion et de dépositaire du Fond auraient été exercées par la même entité
juridique, SOC.10.), et cela en violation flagrante de l'article 10 de la Directive
85/661du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives,
réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement
collectif en valeurs mobilières, telle que transposée en droit luxembourgeois par la
loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif et
modifiant la loi modifiée du 12 février 1979 concernant la taxe sur la valeur ajoutée ,
en particulier son article 20;

que la société UBS (Luxembourg) S.A. figure en page 157 sur la liste des
clients de la société SOC.10.) telle qu'établie à ce jour par le U.S. Bankruptcy
Court de Manhattan Etat de New York, et que par conséquent elle ne saurait nier
l'existence d'une relation contractuelle avec cette dernière;

Que la partie demanderesse a un intérêt à connaître les documents contructuels ci-après:
1)   à la relation contractuelle qui existait entre X.) respectivement SOC.10.) et
     les parties assignées; et
2)   aux rapports relatifs à la révision de l'activité du Fonds depuis sa
     constitution, tels qu'ils auraient du être rédigés et transmis au conseil
     d'administration de la SICAV par le réviseur d'entreprises du Fonds,
     SOC.11.), dont le siège social se situe à (…), en application de la circulaire
     CSSF 02/81 du 6 décembre 2002 relative aux règles pratiques régissant
     la mission des réviseurs d'entreprises d'organismes de placement collectif;

Attendu que les documents contractuels précités sont de nature à prouver

(i)   que SOC.10.) intervenait directement dans le Fonds en tant que gestionnaire
        (« investment manager ») alors que le prospectus prévoyait à ces fins que UBS
        (Luxembourg) S.A., puis SOC.7.) S.A. et ensuite SOC.8.) Company S.A.
        étaient chargées de la gestion et que ces fonctions n'ont pas été déléguées dans les
        formes et conditions prévues par la loi du 20 décembre 2002, relevant de
        l'ordre public, ce qui rend le Fonds illégal dans son intégralité ; que

(ii)    les actifs du Fonds ont été confies à SOC.10.), alors même que les fonctions
        de la banque dépositaire UBS (Luxembourg) S.A. n'ont pas été déléguées
        dans les formes et conditions prévues par la loi du 20 décembre 2002,
        relevant de l'ordre public, ce qui rend le Fonds illégal dans son intégralité,
        de même que les interventions des intervenants auteurs, coauteurs ou
        complices des infractions prévues à l'article 123 de la loi du 20 décembre
        2002; et que

(iii)   les fonctions de société de gestion et de dépositaire étaient exercées dans les
        faits par la même entité juridique, soit SOC.10.), et cela encore en violation de la
        loi du 20 décembre 2002;

qu'il y a lieu de redouter que pour la sauvegarde de leurs intérêts, les
dirigeants ou employés des parties assignées impliqués dans cette affaire et
passibles de ce chef de toutes sortes de poursuites feront disparaître à très brève
échéance toutes preuves matérielles de leurs éventuelles responsabilités.

La demanderesse SOC.1.) S.A. base sa demande principalement sur l’article 933 alinéa
1er et subsidiairement sur l’article 350 du NCPC.

Attendu que les documents précisés réclamés sont de nature à rapporter la preuve de
contraventions graves à l'encontre des dispositions de la loi du 20 décembre
2002, protectrices des intérêts du requérant, suite aux conventions conclues
entre SOC.10.) et les parties assignées sub 1) à 5);

qu'afin de prévenir une disparition imminente de ces preuves, et d'obtenir en qualité
d'investisseur et d'actionnaire notamment les renseignements lui revenant sur la
manière dont le Fonds (la SICAV) a été institué et géré effectivement, ainsi que
sur la manière dont les actifs du Fond ont été effectivement détenus, le
requérant est en droit d'obtenir qu'il soit ordonné et enjoint aux assignés pris
solidairement, sinon in solidum, sinon à chacun d'entre eux individuellement, et cela
principalement sur base de l'article 933 alinéa 1er, subsidiairement sur base de
l'article 350 du nouveau Code de Procédure Civile, sous réserve de et sans
préjudice à toute autre disposition légale ou réglementaire applicable, la production
immédiate des pièces reprises dans son assignation et leur remise en copie
dûment certifiée audit requérant:

Attendu qu'UBS (Luxembourg) S.A., SOC.7.) S.A. et SOC.8.) Company S.A.
sont assignées en leur qualité de contractants présumés de SOC.10.) et partant
en tant que détenteurs nécessaires soit en original, soit en copie, des documents
recherchés;
Attendu qu'SOC.6.) (Luxembourg) S.A. est assignée en sa qualité d'agent
administratif et de répondant des obligations générales reprises sous le point 1 du
contrat intitulé « Central Administration Agreement »;

Attendu que la SICAV (le Fonds) est assigné au titre des obligations
découlant du prospectus et qui à ce titre est nécessairement détenteur d'une copie du
contrat liant le gestionnaire par elle désigné au gestionnaire effectif, ainsi que
d'une copie du contrat entre la banque dépositaire par elle désignée et le dépositaire
effectif, ceci sous peine parmi d'autres de non respect des obligations générales
d'exécution de bonne foi des contrats, étant entendu que la délégation de la gestion
de la part de la SICAV (du Fonds) à un tiers, de même que la délégation de la
fonction de dépositaire aurait dû faire l'objet d'une information exhaustive de ses
actionnaires et du public en général;

Attendu que la SICAV (le Fonds) est également assignée en sa qualité de
détenteur nécessaire d'une copie des rapports du réviseur d'entreprises sur la
révision du Fonds, dans la mesure où la circulaire précitée prévoit que ce rapport est
obligatoirement remis au conseil d'administration du Fonds ainsi qu'à la CSSF;

Attendu qu'il résulte de ce qui précède qu'il y a extrême urgence et péril en la demeure
en vue de la conservation des pièces visées, et qu'il échet par conséquent de faire
droit à la demande en délivrance en cause.

Arguments des défendeurs:

Le mandataire de SOC.9.) SICAV se rapporte à sagesse quant à la recevabilité de la
demande principale ce qui équivaut à une contestation à cet égard.

Le mandataire de SOC.9.) SICAV soulève la nullité sinon l’irrecevabilité de la demande
en intervention telle que modifiée des parties intervenantes tendant à voir déclarer
l’ordonnance commune à ces 5 parties en contestant l’intérêt à agir de ces parties.

Quant au fond le mandataire de SOC.9.) SICAV conteste que les conditions
d’applications de l’article 350 soient remplies notamment quant à la légitimité du motif,
le litige éventuel ne serait pas caractérisé et la mesure ne serait pas légalement
admissible. Il n’y aurait ni urgence ni dépérissement des preuves tel qu’exigé par
l’article 933. Par ailleurs cette demande dépasserait de loin les droits à l’information
prévus par la loi du 10 août 1915 relatives aux sociétés commerciales et de la loi du 20
décembre 2002 relative aux organismes de placement collectif, SOC.9.) SICAV aurait
régulièrement tenu le public au courant des actes et faits de la société depuis
l’éclatement du scandale X.). Par ailleurs depuis que la CSSF aurait par décision du 3
février 2009 retiré l’agrément officiel sur base de l’article 24 de la loi du 20 décembre
2002 relative aux organismes de placement collectif et que SOC.9.) SICAV agirait
depuis lors, sous le contrôle de la CSSF es qualité de commissaire de surveillance,
décision prise dans le cadre de la protection des actionnaires. Cette décision prise dans
le cadre de la protection des actionnaires impliquerait que la CSSF serait désormais
commissaire du fonds, serait en cette qualité présente à tous les conseils
d’administration, que le conseil d’administration ne pourrait plus assurer seul que les
actes conservatoires et que dans le délai d’un mois la CSSF sollicitera en date du 3 mars
2009 la liquidation du fond qui serait à partir de cette date géré par un liquidateur.

Par ailleurs en cas de nomination d’un liquidateur à la suite du retrait de l’agrément à la
SOC.9.) SICAV, ce dernier prendrait possession des pièces et déciderait des actions à
engager. Il n’y aurait donc pas urgence à faire droit aux demandes de communication
présentées par des investisseurs ut singuli.

Pour le surplus la demande serait trop imprécise par rapport aux documents à
communiquer et la preuve ne serait pas rapportée par la demanderesse principale que ces
pièces existeraient.

Il conteste la condamnation à l’astreinte qui serait trop élevée et il demande le rejet de la
demande basée sur l’article 240 NCPC.

Il formule une demande reconventionnelle de 5000,- euros en allocation d’une
indemnité de procédure.

Les parties UBS (Luxembourg) S.A.; SOC.6.) (Luxembourg) S.A. et SOC.7.)
S.A. contestent la qualité à agir de SOC.1.) S.A. qui n’établirait pas qu’elle serait
actionnaire inscrite alors que seule la BANQUE DE LUXEMBOURG serait inscrite
seule au registre des actions nominatives. SOC.1.) S.A. ne détiendrait en vertu de
l’attestation versée que le droit de participer aux assemblées pour y exercer le droit de
vote mais les droits pécuniers ne seraient pas transmis à SOC.1.) S.A., droit qui
n’appartiendrait qu’à l’actionnaire inscrit qui seul pourrait demander pour ce motif la
communication des documents requis.

Le mandataire de UBS (Luxembourg) S.A.; SOC.6.) (Luxembourg) S.A. et SOC.7.)
S.A. s’est rapporté à sagesse quant à la demande en intervention subsidiaire ce qui
équivaut à une contestation de cette demande.

Le mandataire de UBS (Luxembourg) S.A. oppose secret professionnel incombant à
ses parties à la demande en communication.

Il conteste encore que les conditions d’applications de l’article 350 soient remplies
notamment quant à la légitimité du motif, le litige éventuel ne serait pas suffisamment
caractérisé et la mesure ne serait pas légalement admissible en raison du secret
professionnel de ses parties.

Il n’y aurait ni urgence ni dépérissement des preuves tel qu’exigé par l’article 933.

Le mandataire des entités UBS s’oppose à la transmission de toutes les pièces et
notamment celles dont l’existence ne serait pas établies et que ses parties les
détiendraient. Il n’y aurait donc pas lieu à faire droit aux demandes de communication
de toutes les pièces. Il s’oppose encore à la remise des pièces couvert par le secret
professionnel. Il n n’y aurait pas lieu à prononcer une condamnation solidaire entre
parties tenus au secret professionnel et les autres non soumises.
Par ailleurs en cas de nomination d’un liquidateur à la suite du retrait de l’agrément à la
SOC.9.) SICAV, ce dernier prendrait possession des pièces et déciderait des actions à
engager. Il serait inéquitable que certains investisseurs disposeraient de plus
d’informations que d’autres. La protection des intérêts légitimes des actionnaires et de
l’égalité entre actionnaires ne commanderait pas qu’il soit fait droit à cette demande
individuelle.

Par ailleurs pour autant qu’il serait fait droit à la demande il appartiendrait non pas aux
défendeurs sub 2 et 3 liés à SOC.9.) SICAV par un contrat de prestation de services,
mais à la SOC.9.) SICAV de délivrer les documents Les entités UBS en cas de
condamnation apporteraient leur soutien à cet égard à SOC.9.) SICAV.

Elles s’opposent encore à la demande qui serait imprécise quant aux pièces à
communiquer.

UBS (Luxembourg) S.A. SOC.6.) (Luxembourg) S.A. et SOC.7.) S.A. demandent
encore de faire abstraction d’une part de l’astreinte en cas de condamnation qui serait
excessive et d’autre part de l’indemnité de procédure.

SOC.8.) LUXEMBOURG S.A. se rapporte à prudence quant à la qualité à agir
des parties. Son mandataire soulève l’irrecevabilité de la demande au motif que les
conditions d’applications de l’article 350 ne sont pas remplies notamment quant à la
légitimité du motif, quant au le litige éventuel et la mesure ne serait pas légalement
admissible.
Il n’y aurait ni urgence ni dépérissement des preuves tel qu’exigé par l’article 933.

Par ailleurs SOC.8.) LUXEMBOURG S.A. s’oppose à la demande et conteste être
en possession des pièces réclamées alors que la transmission des pièces en raison du
changement du gestionnaire de SOC.9.) SICAV n’aurait pas encore eu lieu en raison, la
fraude de X.) ayant éclaté en date du 11 décembre 2008, le changement de la nouvelle
société de gestion ne serait pas intervenue effectivement avant cette date. Pour le surplus
cette partie se rallie aux contestations des autres parties en cause et conteste tant
l’astreinte que l’indemnité de procédure demandée.

I Qualité et intérêt à agir

I a Qualité et intérêt à agir de la société SOC.1.) S.A.

Toutes les parties défenderesses contestent la qualité et l’intérêt à agir de la
demanderesse au principal SOC.1.) S.A. à titre individuel.

La qualité pour agir est le pouvoir en vertu duquel une personne exerce une action en
justice ou se défend contre une telle action pour faire reconnaître l’existence droit
méconnu ou contesté (Solus et Perrot, Droit judiciaire privé, T 1, no. 262). Elle
constitue pour le sujet de droit l’aptitude à saisir la justice dans une situation concrète
donnée.
La qualité n’est donc pas une condition particulière de recevabilité lorsque l’action est
exercée par celui-là même qui se prétend titulaire du droit (Cour 23.10.1990, P.28, p.
70).

Quiconque forme une action en justice doit justifier d’un intérêt, c’est-à-dire que la
demande soit susceptible de modifier et d’améliorer la condition juridique présente.

L’intérêt doit donc s’apprécier en fonction des résultats éventuels de la demande.
Par ailleurs la qualité pour agir est examinée au moment où l’action est engagée (Cour
15.5.2002 no. Rôle 24393)

L’intérêt est fonction de l’utilité que le demandeur escompte de son initiative devant les
tribunaux. L’existence effective du droit invoqué par la demanderesse principale à
l’encontre des défendeurs n’est pas une condition de recevabilité de la demande, mais
uniquement la condition de son succès au fond, en d’autres termes, de son bien-fondé; le
demandeur a un intérêt à agir dès lors que le succès de ses prétentions est susceptible de
lui procurer des avantages matériels ou moraux.

Or le bien-fondé du droit invoqué ne se vérifie pas lors de l’appréciation de la
recevabilité de la demande (Cour 20.3.2002 no. Rôle 25592).

SOC.1.) S.A. est titulaire des actions inscrites à son compte tel que cela résulte des
pièces et de l’attestation versées établies par la banque qui lui donné procuration en cette
qualité pour réclamer à sa place les informations requises.

L’attestation de détention de titres inscrits en compte de SOC.1.) S.A. émise par la
BANQUE DE LUXEMBOURG, telle que prévue par l’article 8 de la loi du 1er août
2001 sur la circulation des titres et autres instruments fongibles, est établie notamment
pour lui permettre d’exercer les droits attachés aux titres déposés auprès de la banque et
de recevoir auprès de SOC.6.) (Luxembourg) S.A. les informations accessibles aux
actionnaires de la société. Cette attestation affirme que les titres sont inscrits au compte
de SOC.1.) S.A. auprès de la banque. Il résulte pour le surplus de cette attestation que
SOC.1.) S.A. a donné mandat à la banque de bloquer ces titres.

En sa qualité de bénéficiaire final de ces actions de la SOC.9.) SICAV inscrites à son
compte, SOC.1.) S.A. a, à ce titre établi sa capacité et son intérêt à agir notamment de
pouvoir demander à consulter les pièces réclamées.

SOC.1.) S.A. a partant suffisamment justifié sa qualité et l’intérêt à agir.

Il s’en suit que le moyen tiré du défaut de qualité respectivement de l’intérêt à agir est
non fondé.

I b Qualité et intérêt à agir des parties intervenantes

Le mandataire de SOC.9.) SICAV soulève la nullité sinon l’irrecevabilité de la demande
en intervention telle que modifiée des parties intervenantes tendant à voir déclarer
l’ordonnance commune à ces 5 parties en contestant l’intérêt à agir de ces parties.
Par requête en intervention volontaire déposée à l’audience du 19 février 2009 les
parties 1-5 ont déclaré intervenir volontairement à l’instance pendante entre SOC.1.) et
les entités UBS et SOC.9.) SICAV pour voir principalement ordonner la
communication d’autres pièces que celles réclamées par SOC.1.) S.A. et
subsidiairement déclarer commun l’ordonnance à intervenir.

A l’appui de leur demande les parties intervenantes font valoir qu’ils sont actionnaires
de 424.777 actions dans SOC.9.) SICAV et demandent communication des pièces 1-13
plus amplement détaillées dans leur demande selon les modalités spécifiées dans leur
demande sous peine d’une astreinte.

On peut citer un tiers intéressé en déclaration de jugement commun, au seul effet de
faire établir contradictoirement envers lui des points de fait sur lesquels on compte se
baser dans une instance ultérieure (Répertoire Pratique de Droit belge, verbo
Intervention en matière civile, No 85 et réf;/ y citée; C.S.J. 7.1.75, P. 23 p.68).

Il y a intervention volontaire lorsqu’un tiers demande à être partie à une instance en
cours. L’intervention est principale et agressive lorsque le tiers demande à devenir partie
à une instance en cours afin d’obtenir la reconnaissance par la juridiction saisie d’un
droit lui appartenant.

L’intervention en instance de référé est possible à condition que le juge des référés
demeure dans la limite de ses pouvoirs. A défaut de dispositions législatives
particulières elle n'est pas soumise à une forme déterminée, de sorte qu'une partie peut
valablement y procéder par voie de conclusions orales, cette absence de formalisme
répondant au besoin de célérité avec lequel les litiges de référés doivent être évacués
(Trib. d’arrondissement de Luxembourg 15.10.1984 et 21.11.1994).

En l’occurrence l’intervention volontaire a été faite par conclusions écrites de sorte
qu’elle est à déclarer recevable en la forme.

L'intervention volontaire est le fait pour une personne qui, de son propre mouvement, se
mêle à une instance qu'elle n'a pas introduite ou qui n'est pas dirigée contre elle, soit
pour faire déclarer que le droit litigieux lui appartient, soit pour s'assurer la conservation
de ses droits qui pourraient être compromis par le résultat de l'instance (Précis Dalloz,
Procédure civile, 23ème éd., no 1152).

Dans le cadre d’une intervention accessoire, les parties intervenantes n’entendent pas
invoquer de droit propre sur l’objet du litige, elles prétendent se prévaloir seulement
d’un intérêt légitime justifiant leur participation à l’instance. Le tiers intervenant se
borne à sauvegarder ses intérêts. Il intervient dans l’instance en cours soit pour en
surveiller le déroulement et l’activer si besoin est, soit pour prendre fait et cause pour
l’une des parties par ce que les intérêts de celle-ci se confondent avec les siens.
L’intervention accessoire a un but conservatoire ou de sauvegarde (Dalloz Proc.civile et
commerciale v.intervention nos 6 et 17).

Partant l’intervention volontaire litigieuse doit s’analyser en acte conservatoire par
nature même si l’intervenant prend et fait cause pour une des parties au litige, dont les
intérêts ne se distinguent pas des siens. En effet lorsque le péril provient de l’inaction
d’autrui, la réaction conservatoire passe par des mesures supplétives telles que
l’intervention accessoire au procès (Civ. Dalloz v. acte no 254).

Ces conditions ne sont pas remplies en l’espèce.

A l’appui de leur requête principale les sociétés intervenantes ont fait valoir qu’en leur
qualité d’actionnaires de la SOC.9.) SICAV ils demandent cette communication, ils ne
donnent aucun motif pour lequel ils demandent ces pièces.

Il y a lieu de constater que l’intervention volontaire principale ne se rattache pas aux
prétentions de la société SOC.1.) S.A., alors que les parties intervenantes demandent
d’autres pièces que la demanderesse au principal sans indication de motifs légitimes.Par
ailleurs au terme de ses dernières conclusions le mandataire des parties intervenantes
demande seulement que l’ordonnance soit déclarée commune à ses parties.

Les parties intervenantes n’ont pas justifié leur qualité et intérêt à agir au vu de ce qui
précède, pour se voir déclarer le jugement commun, leur intervention volontaire doit
partant être déclarée irrecevable.

II Recevabilité de la demande en tant qu’introduite par un actionnaire à titre
individuel

Les défendeurs contestent encore la recevabilité de l’action dès lors que SOC.1.) S.A.
agirait à titre individuel contre les défenderesses, étant donné qu’il appartiendrait à l’être
moral respectivement au liquidateur à nommer, de reccueillir les informations réclamées
et d’actionner les administrateurs sinon tout autres responsables de la perte des fonds en
responsabilité; c’est à la société représentée par le liquidateur à nommer qui aurait à sa
disposition l’actio mandati.

L’action sociale en responsabilité profite à la masse des associés, même à ceux qui n’ont
pas été directement mêlés à l’instance judiciaire; l’action individuelle fondée sur un fait
dommageable qui s’est produit pour un actionnaire ou créancier déterminé sans s’être
nécessairement produit pour tous les actionnaires ou pour tous les créanciers, ne
profitent qu’à ceux en faveur desquels un jugement est nominativement intervenu.
L’action sociale est une action mandati lorsqu’elle tend à faire prononcer la
responsabilité encourue par un mandataire fautif. Cette action en responsabilité ne peut
appartenir qu’au mandant. Le mandant c’est l’Etre moral. Cet Etre moral ne peut agir
que par l’organe de ces représentants légaux, administrateur ou liquidateurs et,
exceptionnellement, par l’organe d’un groupement (…). L’actionnaire isolé n’est pas un
de ces mandants (Copper Royer, Traité des Sociétés anonymes, T. I, n° 144, 147 à 150)

La doctrine luxembourgeoise retient les mêmes principes. Ainsi les actionnaires ne
peuvent exercer l’action sociale à titre individuel. C’est une conséquence de la
personnalité morale de la société. Le préjudice atteint la société et non ses membres qui
ne subissent ce dommage que de façon indirecte, en voyant diminuer leur droit sur le
patrimoine social. On peut dire que la personne morale s’interpose entre les associés et
l’auteur de la faute, elle forme un obstacle insurmontable aux actions sociales
qu’exerceraient des actionnaires ut singuli. La décision d’agir en responsabilité contre
un ou plusieurs de ses administrateurs, s’effectue par l’assemblée générale qui décide à
la majorité simple. L’action mandati n’appartient pas ou plus à l’actionnaire individuel.
(Pierre BERNA, Le statut des administrateurs de sociétés anonymes, Bulletin Laurent,
1987, II, p. 47 et 48; Gaston STEIN et Jacques DELVAUX, La responsabilité civile des
administrateurs de sociétés anonymes en droit luxembourgeois - Situation actuelle et
tendance future - Bulletin Droit et Banque, 1984, n°4, nos 6.1. et suiv.).

Seule l’hypothèse de la collusion frauduleuse entre un tiers et le réprésentant légal fait
obstacle à la théorie de l’organe.
( Alain Steichen : Précis de Droit de Sociétés nr 109)

La seule action judiciaire qu’un actionnaire puisse intenter dans son intérêt personnel et
dans le but d’en retirer un profit qui lui demeurera propre, c’est l’action individuelle.
La responsabilté du conseil d’administration pour faute de gestion est à la fois
individuelle et collégiale.Elle n’est pas solidaire.
 (Claude KREMER; Isabelle LEBBE: Organisme de Placement Collectif précité:
deuxième éd.: nr 776)

La responsabilité aggravée solidaire et collégiale des administrateurs pour infractions à
la loi de 1915 et aux statuts peut être actionné par la société et les tiers qui ont un intérêt
tel les créanciers. L’actionnaire peut agir s’il avait un préjudice distinct de la société
(ibid: nr 783)

L’action en responsabilité quasi délictuelle appartient à la société et à tout tiers tel qu’un
actionnaire ou un créancier établissant l’existence d’un acte illicite ou d’une négligence
commise par le conseil d’administration ou un administrateur. (ibid: nr 784)

Il découle par ailleurs du communiqué de la CSSF du 25 février 2009 que:
La Commission relève dans ce contexte que notamment la mauvaise exécution de l’obligation
de «due diligence» constitue un manquement grave au devoir de surveillance d’une banque
dépositaire et peut par conséquent constituer une violation d’une obligation contractuelle
substantielle dans le contexte de la responsabilité de UBSL au sens de l’article 36 de la Loi
du 20 décembre 2002. La Commission enjoint par conséquent à UBSL d’analyser et de
rectifier toutes les structures et procédures en relation avec son obligation de surveillance
découlant de son statut de banque dépositaire et UBSL devra veiller à réparer les dommages
en relation avec les manquements ci-avant relevés en accord avec les obligations d’une
banque dépositaire soumise aux dispositions du droit luxembourgeois, sans préjudice de
clauses contractuelles contraires valides et opposables et/ou, le cas échéant, d’une éventuelle
décision judiciaire en la matière.

Il résulte encore de l’avis aux actionnaires de la SOC.9.) SICAV du 24 février 2009
que cette dernière a consulté un avocat indépendant au Luxembourg et aux Etats-
Unis, qui évaluera objectivement la situation et déterminera les mesures à adopter
dans les pays affectés
Pour le surplus SOC.9.) SICAV rappelle et conseille à ses investisseurs :
Nous vous conseillons de déterminer s’il est dans votre intérêt de déposer plainte
auprès de la SIPC pour votre compte propre. Bien que ni le Compartiment (SOC.9.)
SICAV) ni son avocat ne vous représentent individuellement, nous vous encourageons
vivement à consulter votre propre conseiller juridique à cet égard..
ni le Compartiment (SOC.9.) SICAV) ni son avocat ne vous représentent
individuellement… (page 4)

La SOC.9.) SICAV informe encore qu’elle déposera plainte auprès de l’administrateur
judiciaire de la SOC.10.) et invite ses investisseurs… à consulter votre propre
conseiller juridique afin de déterminer l’opportunité du dépôt d’une plainte dans votre
cas personnel….

Dans le même avis la SOC.9.) SICAV annonce qu’elle a décidé pour le moment de ne
pas décider de déposer plainte contre l’autorité de surveillance au Etats-Unis et n’exclut
pas à la suite du résultat de l’enquête de la CSSF s’il apparaît qu’un ou plusieurs des
prestataires de service du Compartiment pourrai(ent) être tenu(s) responsable(s) nous
étudierons toutes les voies de recours possibles et tiendrons ces parties, ainsi que le
SOC.10.) et X.), responsables de tout méfait.

En vertu de ce qui précède les investisseurs et les créanciers peuvent et doivent, en vue
de préserver leurs intérêts, mener des actions à titre individuel au Grand-Duché et à
l’étranger.Ils sont encore obligés le cas échéant d’introduire des plaintes ou
déclarations de créances sinon d’autres démarches individuelles auprès des autorités
américaines à défaut pour la SOC.9.) SICAV de le faire à leur place.

SOC.1.) S.A. demande la communication des documents réclamés qui doivent rapporter
la preuve de contraventions graves à l'encontre des dispositions de la loi du 20
décembre 2002, protectrices des intérêts de la requérante, suite aux
conventions conclues entre SOC.10.) et les parties assignées sub 1) à 5).

SOC.1.) S.A. a donc encore qualité à agir à titre individuel à l’encontre des défendeurs .
Il s’en suit que le moyen n’est pas fondé.

III Recevabilité de la demande basée sur l’article 933 alinéa I du NCPC

Les défendeurs concluent à l’irrecevabilité de la demande en tant que basée sur l’article
933, alinéa 1er du NCPC.

Pour qu’il y ait voie de fait, il faut qu’il y ait commission d’actes matériels commis au
préjudice des droits d’autrui et par lesquels l’auteur du trouble usurpe un droit qu’il n’a
pas ou se fait justice à soi-même. En d’autres termes, l’une des conditions pour qu’il y
ait voie de fait au sens de l’article 933, alinéa 1er du NCPC est l’existence d’une
attaque, d’une entreprise délibérée par laquelle l’auteur porte atteinte aux droits d’autrui
pour s’arroger un droit qu’il sait ne pas avoir ou pour se procurer un droit qu’il croit
avoir et qu’en réalité il n’a pas. Aussi ne saurait-il y avoir commission d’une voie de fait
dans le cas d’une attitude purement passive, fût-elle fautive, gardée face à une situation
donnée ou en présence de prétentions d’ordre juridique, même fondées, élevées par
autrui.

Comme l’exercice -à tort ou à raison- d’un droit de rétention sur une chose n’implique
dans le chef de son auteur qu’un comportement purement passif, il ne saurait être
constitutif d’une voie de fait.
La demande est dès lors irrecevable pour autant qu’elle est basée sur le référé-
sauvegarde.

IV Recevabilité de la demande basée sur l’article 350 du NCPC

Les défendeurs contestent que les conditions d’applications de l’article 350 soient
remplies en l’espèce.

Le référé probatoire de l'article 350 du NCPC a un caractère autonome et n'est pas lié
aux conditions d'urgence et à l'absence de contestation au fond.

La mesure d’instruction préventive de l’article 350 du NCPC requiert la réunion de
plusieurs conditions en l’occurrence du fait à établir doit dépendre la solution du litige,
le motif pour établir le fait ou pour en conserver la preuve doit être légitime et la mesure
d'instruction sollicitée doit être légalement admissible
(Cour 11.6.1992, P28, p. 321).

-     le motif pour établir le fait doit être légitime et du fait à établir doit
dépendre la solution du litige

Le motif légitime est constitué par l'intérêt essentiellement probatoire du demandeur
(Cour 20.10.1998 no. rôle 21498).

Il se dégage des dispositions de l’article 350 du NCPC que leur application est
notamment subordonnée à la condition que la mesure d’instruction sollicitée ait pour
objet, soit la preuve de faits qui se sont déjà produits, soit de conserver la preuve de faits
existants, dont il est établi qu’ils sont soumis à un risque de dépérissement prochain.

La mesure d’instruction figurant à l’article 350 du NCPC est à interpréter dans un sens
large, en ce qu’elle englobe des mesures qui, même s’il ne s’agit pas de mesures
d’instruction proprement dites, sont néanmoins susceptibles d’éclairer la juridiction
ultérieurement saisie d’un éventuel litige au fond.

Il en est ainsi précisément de la production de pièces ou de documents (J.CL.civil,
référés spéciaux, fasc. 235-1, no. 25; Cour 11.03.2003, no. Rôle 26964 DEXIA C B.).

Les faits offerts en preuve doivent présenter un caractère pertinent et utile par rapport à
un litige éventuel et il faut qu’il s’agisse de faits à prouver lesquels doivent fournir les
éléments matériels constitutifs du litige futur (Cour, 2e chambre, 4 janvier 1988, n°
9852 du rôle).

Le demandeur doit faire état d'un litige éventuel susceptible de l'opposer à son
adversaire, un litige dont l'objet et le fondement sont suffisamment caractérisés.

Il n’est pas de la compétence du juge des référés, saisi d’une demande basée sur l’article
350 du nouveau code de procédure civile, de se prononcer sur la question de la
responsabilité des parties mises en cause, ni à quel titre la responsabilité du défendeur
peut éventuellement être engagée; les parties doivent se trouver dans une situation telle
que la responsabilité du défendeur ne puisse être exclue à priori sur le plan contractuel
ou délictuel.

En ce qui concerne la condition du motif légitime, il y a lieu de rappeler que celui-ci
consiste le plus souvent dans l’intérêt qu’a une partie « pour des raisons morales ou
pécuniaires de gagner un procès futur » (JCP 1984 1.3158 J.C. Peyre).

La demanderesse doit donc faire état d’un litige éventuel dont l’objet et le fondement
sont suffisamment caractérisés. La demande doit exprimer ou au moins laisser
apparaître la prétention qui sera ensuite portée au fond et faire connaître les faits sur
lesquels elle s’appuiera.

Ces conditions sont remplies en l’espèce.

SOC.1.) S.A. soutient que la mesure demandée est le prélude à des actions pour
violation des obligations découlant de la loi du 20 décembre 2002 relative aux
organismes de placement collectif en rapport avec la gestion des fonds investis auprès
SOC.9.) SICAV, et leur perte ou disparition par les canaux des sociétés exploitées par
X.) après la découverte de la fraude imputable à ce dernier.

Dans le cadre du litige futur SOC.1.) S.A. demandera compte de la gestion des fonds
investis auprès de SOC.9.) SICAV pour vérifier si des instructions fautives ont été
données ou des fautes ont été commises dans le cadre la gestion ou du contrôle des
avoirs de cette société d’investissement notamment pour avoir déplacé les fonds investis
auprès de SOC.9.) SICAV, au détriment des prescriptions de cette loi et d’avoir cédé et
laissé la gestion des avoirs du fond aux sociétés exploitées par X.).

Les pièces demandées serviront à l’évidence à un éventuel procès en récupération des
fonds investis respectivement en réparation du préjudice subi.

SOC.9.) SICAV reconnait expressément dans son avis du 15 décembre 2008 que ses
actifs ont été investis dans des actifs américains par la société de courtage SOC.10.)
LLC et que les actifs de son compartiment American Selection sont détenus par la
société SOC.10.) LLC.

Par ailleurs UBS (Luxembourg) SA figure officiellement à la place 157 comme client
de la société SOC.10.) LLC, une des sociétés impliquée dans le scandale X.). UBS
(Luxembourg) SA est soupconnée, selon les termes du communiqué du 25 février 2009
de la CSSF , à la suite de son enquête, de manquement de son devoir de surveillance en
tant que banque dépositaire.

Les faits dont il s’agit d’établir et de conserver la preuve sont donc pertinents, la
communication des pièces améliorera la situation de SOC.1.) S.A. du point de vue de la
preuve dans les litiges éventuels.

Partant le motif de la demanderesse de se voir communiquer les pièces invoquées est
légitime et le litige suffisamment caractérisé. Les pièces litigieuses éclairciront la
juridiction du fond saisi ultérieurement des demandes de A.) .
-      la mesure doit être légalement admissible.

Les défendeurs contestent ensuite que la production de pièces soit une mesure
légalement admissible au sens de l’article 350 du NCPC, en effet une procédure spéciale
serait prévue par le nouveau code de procédure civile luxembourgeois pour obtenir la
communication de pièces détenues par un tiers. D’autre part la mesure ne serait pas
légalement admissible pour se heurter au secret professionnel des défendeurs.

L’éventuel procès pour lequel la communication est demandé n’a pas besoin de se
mouvoir entre les parties à l’instance de la demande en communication des pièces et
l’article 350 n’interdit pas la production de pièces faites à un tiers , qui est expressément
admise par l’articles 284 NCPC.

Les contestations à cet égard sont dès lors non fondées.

Les défendeurs font valoir qu’en leur qualités respectives de promoteur sinon
d’administrateur de SOC.9.) SICAV ils seraient encore tenues à une obligation de secret
professionnel. En communiquant aux demanderesses les pièces, ils transmettraient des
renseignements relatifs à l’identité des autres bénéficiaires de ce fond au mépris de leur
secret professionnel et de l’égalité entre actionnaires.

SOC.9.) SICAV serait uniquement dépositaire des pièces litigieuses et serait
uniquement tenue d’un devoir de conservation et ne pourrait partant, sans l’accord du
liquidateur à nommer prochainement, communiquer à des tiers les pièces sollicitées.

Par ailleurs certains documents qui ne seraient pas destinés au public en vertu des
circulaires de la CSSF.

SOC.1.) S.A. estime que le secret professionnel sinon bancaire aurait un caractère relatif
et ne pourrait pas être opposé au client du professionnel.

La légitimité du motif dans le chef de celui qui sollicite la mesure d’instruction ne peut
s’apprécier sans que soient, en même temps, pris en considération les intérêts, non
moins légitimes, de la partie adverse. Il en va ainsi, entre autres, au cas où la mesure
sollicitée risque de léser gravement le secret professionnel de l’adversaire. Si les
obstacles que représente le secret professionnel ne sont pas nécessairement
insurmontables, il faut cependant, pour les écarter, des raisons proportionnellement
aussi graves, et dont il incombe au demandeur de justifier (Revue trimestrielle de droit
civil 1990, J.Normand, p.134). Le juge doit par conséquent s’interroger sur la légalité de
la mesure qui lui est demandée et s’interdire toute décision qui contreviendrait à des
principes incontournables. Il n’ordonnera ainsi pas des mesures qui auraient pour
résultat de mettre la demandeur en possession de documents couverts par le secret
professionnel (La pratique des procédures rapides, P.Estoup, no. 102).

Par profession le banquier est détenteur d’informations confidentielles sur ses clients. Il
n’est pas seulement tenu d’un devoir de discrétion sanctionné civilement, mais encore
d’un secret professionnel sanctionné par l’article 458 du code pénal. Cette obligation au
secret bancaire couvre les informations sur le client de la banque et celles portant sur
son patrimoine ou sa situation financière et elle est d’ordre public (Cour 13 mars 2002
no. Rôle 25356).

Seul le bénéficiaire du secret bancaire peut délier la banque de son obligation. Le secret
professionnel du banquier ne joue pas à l’égard du client lui-même, qui est maître de son
secret.

En l’occurrence le secret professionnel et son application spécifique au monde bancaire
et financier à savoir le secret bancaire ne s’appliquent pas aux OPC en tant que tels, sauf
en matière fiscale. Les OPC ne sont tenues qu’à une obligation de confidentialité
donnant lieu, le cas échéant, à une responsabilité civile (Claude KREMER; Isabelle
LEBRE : Organisme de Placement Collectif : deuxième éd. Nr 1182)

En effet tel que consacré par le Code Pénal, le secret professionnel vise les professions
médicales ainsi que toutes personne qui, par état ou par profession, devient dépositaire
des secrets qu’on lui confie. De manière générale un OPC ne devient, ni par état, ni par
fonction dépositaire d’informations confidentielles. Il n’est par conséquent par visé par
le secret professionnel (ibid: nr 1183)

Le secret bancaire, quant à lui, ne s’applique qu’aux administrateurs, membres des
organes de direction et de surveillance, dirigeants, employés et autres personnes au
service de établissements de crédit et de PSF de droit luxembourgeois ainsi qu’aux
mêmes personnes d’établissements de crédit et de PSF étrangers opérant au
Luxembourg ainsi qu’aux succursales et filiales établies par ces établissements de crédit
et de PSF de droit luxembourgeois. Il s’applique par conséquent à la plupart des
professionnels qui fournissent des services aux OPC. Par contre, les conseillers et
gestionnaires d’OPC luxembourgeois soumis à la loi de 1991 ou la loi de 2002 ne sont
pas soumis au secret bancaire, de même que les personnes exerçant une activité dont
l’accès et l’exercice sont régies par des lois particulières.

De manière similaire au secret professionnel, le secret bancaire couvre les
renseignements reçus par les établissements de crédit et les PSF dans le cadre de leurs
activités professionnelles. (ibid: nr 1184 et ss.)

La levée du secret bancaire peut encore s’avérer nécessaire à l’exercice par
établissements de crédit et de PSF de ses droits de la défense en observant le principe de
la proportionnalité par rapport à son intérêt, celui du client et le respect du caractère
absolu du secret bancaire.(ibid )

Par ailleurs en dehors des informations fournies par les prospectus complet et simplifié
et les autres documents réguliers quant à l’investissements des actionnaires et les
rapports annuels et semestriels à fournir aux investisseurs avant les assemblées
générales ordinaires et extraordinaires auxquels les actionnaires ont droit, ils ont encore
accès aux informations découlant de la forme de leur société tel que prévu par les
dispositions de la loi de 1915 entre autres notamment les détails sur les acquisitions
d’actions de la société décidées par le conseil d’administration en vue d’éviter à la
société un dommage grave et imminent et les violations de la loi et des statuts que les
administrateurs auraient pu commettre; les actes que les administrateurs ont posés sans y
être autorisés. (ibid: nr 551 )
Certains des documents réclamés rentrent dans ces catégories.

Tous les documents réclamés concernent la gestion et le contrôle des fonds confiés par
les investisseurs à SOC.9.) SICAV, les rapports entre SOC.9.) SICAV et ses
prestataires de service ainsi qu’avec la société SOC.10.) LLC.

En vertu de ce qui précède ni le secret bancaire ou professionnel ni l’obligation de
confidentialité à laquelle sont tenus SOC.9.) SICAV et ses administrateurs ne
s’opposent à la communication des documents.

La banque dépositaire de SOC.9.) SICAV à savoir UBS (Luxembourg) SA est client
de la société SOC.10.) LLC et non pas l’inverse, de sorte cela ne constitue pas une
empêchement à la remise des contrats.

L’égalité des investisseurs ne s’oppose pas non plus à cette communication alors que les
investisseurs doivent avoir justement accès à ces documents notamment pour pouvoir
contrôler si cette égalité est respectée et si leurs droits n’ont pas violés. Il est loisible aux
autres investisseurs d’en faire également la demande en vertu de leur droit à
l’information.

La confidentialité imposée par la CSSF au rapport de révision de l’OPC dans la
circulaire 02/81 concerne uniquement les professionnels du secteur financier . Cette
circulaire ne constitue pas une entrave à une demande en communication répondant aux
critères précités de l’article 350 .

Par ailleurs ce rapport a déjà été remis à certains investisseurs de SOC.9.) SICAV et
tombe dans le domaine du droit à l’information des investisseurs tel que repris ci-
dessus.

Le ou les liquidateurs de la SOC.9.) SICAV à nommer par le tribunal de commerce, tout
comme SOC.9.) SICAV, ne pourront envisager et mener que les actions dans l’intérêt
de la société en liquidation et non pas celles appartenant aux investisseurs à titre
individuel.

Il suit de l’ensemble de ces considérations que SOC.1.) S.A. justifie d’un motif légitime
et grave suffisamment caractérisé et la mesure demandée est légalement admissible.

Aucune demande au fond n’est pendante entre parties, de sorte qu’il échet de faire droit
en principe à la demande sur base de l’article 350 du NCPC à l’exception de ce qui sera
dit ci-après.

SOC.1.) S.A. réclame la communication des pièces :

1)   La « TRADING AUTHORIZATION DIRECTIVE » conclue entre
SOC.7.) S.A., sinon entre l'une des autres parties assignées; et SOC.10.)
LLC.
Il résulte de la page 4 de l’assignation et de l’extrait de la liste fournie que seule UBS
(Luxembourg) SA figure en page 157 sur la liste des clients de SOC.10.) LLC telle que
établie par le US bankruptcy Court de Manhattan Etat de NY, de sorte cette demande est
recevable à l’égard de UBS (Luxembourg) SA et il y a lieu d’y faire droit. La demande
est irrecevable pour le surplus à défaut de preuve que les autres parties assignées aient
contractés avec la société SOC.10.) LLC.

2)    Les « TERMS AND CONDITIONS FOR OPTION
H E D G I N G TRANSACTIONS » conclus entre SOC.7.) S.A. sinon entre
l'une des autres parties assignées; et SOC.10.) LLC.

Pour les mêmes motifs que sub 1) sorte cette demande est recevable à l’égard de UBS
(Luxembourg) SA et il y a lieu d’y faire droit. La demande est irrecevable pour le
surplus à défaut de preuve que les autres parties assignées aient contractés avec la
société SOC.10.) LLC.

3)     Toute autre convention, même non spécialement désignée dans
les présentes, conclue entre les parties assignées et SOC.10.) LLC ou
toute entité controlée par X.) ou par SOC.10.) LLC, relativement à la
gestion du Fonds litigieux et/ou à la garde des actifs dudit fond.

Cette demande est irrecevable pour défaut de précision quant à la nature exacte et la date
du document ainsi que quant à la partie détentrice, intervenante, émettrice, réceptrice ou
contractante les termes de la demande sont trop vagues et imprécis pour déterminer les
documents à remettre et prononcer une condamnation avec astreinte, la preuve de
l’existence de ces pièces n’ayant pas non plus été rapportée.

4)     Les rapports du réviseurs d'entreprises du fond, SOC.11.)
relatifs notamment aux exercices 2006 et 2007 sans préjudice aux
désignations exactes, soit sur la révision de l'activité du fond depuis la
constitution de ce fond.

Il résulte des déclarations du mandataire de SOC.9.) SICAV lors des débats à l’audience
que SOC.9.) SICAV est d’accord à verser les rapports de révision de SOC.11.) S.A. de
sorte qu’il y a lieu de lui en donner acte.

Il y a lieu de condamner la société anonyme UBS (Luxembourg) SA à délivrer à
SOC.1.) S.A. sinon à son mandataire Maître Pierre REUTER une copie certifiée
conforme des pièces dans un délai de huit jours à partir de la signification de la présente
ordonnance et de fixer l’astreinte de 250 € par jour de retard dûment constaté ainsi que
de la plafonner au montant de 50.000 €.

Faute par les parties demanderesse et défenderesses de justifier en quoi il serait
inéquitable de laisser à leur charge des sommes par elles exposées et non comprises
dans les dépens les demandes basées sur l'article 240 du Nouveau Code de Procédure
Civile est à abjuger.
                             Par ces               motifs:

Nous Brigitte KONZ, Vice-Présidente au Tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du
Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, statuant contradictoirement;

recevons la demande en la forme;

donnons acte de la demande en intervention volontaire;

donnons acte que la demande en intervention volontaire est limitée à ce que
l’ordonnance à intervenir soit déclarée commune au parties intervenantes volontaires la
société SOC.2.) GESTION la société SOC.2.) BANQUE la société SOC.3.) la société
SOC.4.) la société SOC.5.);

déclarons irrecevable la demande en intervention;

rejetons le moyen tiré du défaut d’intérêt et qualité à agir;

déclarons la demande irrecevable en tant que basée sur l’article 933 alinéa 1er du
Nouveau Code de Procédure Civile;

au principal renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit mais dès à présent et
par provision;

donnons acte à la société d’investissement à capital variable SOC.9.) SICAV qu’elle est
d’accord à verser les rapports de révision de SOC.11.) S.A.;

fixons pour autant que de besoin un délai de huit jours à partir de la signification de la
présente ordonnance pour la remise des rapports de révision de SOC.11.) S.A.;

condamnons la société anonyme UBS (Luxembourg) S.A. à délivrer à la société de
droit suisse SOC.1.) S.A. sinon à son mandataire Maître Pierre REUTER une copie
certifiée conforme des pièces suivantes:

   1)   « TRADING AUTHORIZATION DIRECTIVE » conclue entre UBS
        (Luxembourg) SA et SOC.10.) LLC;

   2)   «TERMS AND CONDITIONS FOR OPTION HEDGING
        TRANSACTIONS » conclus entre UBS (Luxembourg) S.A. et SOC.10.)
        LLC;

ceci dans un délai de huit jours à partir de la signification de la présente ordonnance,
sous peine d’une astreinte de 250 € par jour de retard dûment constaté;

disons que l’astreinte est plafonnées au montant de 50.000 €;
déclarons la demande irrecevable pour le surplus;

rejetons les demandes en allocation d’une indemnité de procédure;

mettons les frais de l’instance à charge de la partie défenderesse UBS (Luxembourg)
S.A.;

ordonnons l’exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant appel et sans
caution.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil no.54/2009 ( XVIIe chambre )

Audience publique du mercredi, quatre mars deux mille neuf

Numéro 116927 du rôle

Composition:

Marianne HARLES, vice-présidente,
Charles KIMMEL, juge,
Michèle FEIDER, juge,
Danielle FRIEDEN, greffier.

Entre

la société anonyme SOC1.) SA, établie et ayant son siège social à L- (…), (…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite
au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 16 juillet 2008,

comparant par Maître Gérard SCHANK, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

la société à responsabilité limitée SOC2.) SARL, établie et ayant son siège social
à L- (…), (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

défenderesse aux fins du prédit ENGEL,

comparant par Maître James JUNKER, avocat, demeurant à Luxembourg.

                               Le Tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du 21 janvier 2009.

Entendu le rapport fait en application de l’article 226 du Nouveau Code de
Procédure civile.

Entendu la société anonyme SOC1.) SA par l’organe de son mandataire Maître
Radu DUTA, avocat, en remplacement de Maître Gérard SCHANK, avocat
constitué.

                                        1
Entendu la société à responsabilité limitée SOC2.) SARL (ci-après « la société
SOC2.) SARL ») par l’organe de Maître Isabelle DORMOY, avocat, en
remplacement de Maître James JUNKER, avocat constitué.

Par ordonnance de référé n° 666/2007 rendue le 8 novembre 2007 sur
assignation en référé-provision introduite le 12 juillet 2007 par la société SOC2.)
SARL contre la société SOC1.) SA, le juge des référés auprès du Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a condamné la société SOC1.) SA à payer à la
société SOC2.) SARL la somme de 20.667,37 euros au titre de paiement de
travaux de démolition et de terrassement exécutés par la société SOC2.) SARL
pour le compte de la société SOC1.) SA, cette somme avec les intérêts au taux
légal à partir du 28 juin 2007, date d’une mise en demeure, jusqu’à solde, au
paiement de la somme de 500 euros sur base de l’article 240 du Nouveau Code
de Procédure civile ainsi qu’aux frais et dépens de l’instance.

Par virement bancaire du 19 décembre 2007, la société SOC1.) SA a, sans
reconnaissance préjudiciable et sous toutes réserves, réglé à la société SOC2.)
SARL la somme de 22.248,53 euros, correspondant à la créance provisoire de la
société SOC2.) SARL sur base de l’ordonnance de référé du 8 novembre 2007,
valeur au 19 décembre 2007.

Par exploit d’huissier de justice du 11 décembre 2007, la société SOC1.) SA a
relevé appel de l’ordonnance du 8 novembre 2007. Par arrêt rendu en matière de
référé en date du 16 avril 2008, la Cour d’appel a réformé la décision de
première instance, a dit irrecevable la demande de la société SOC2.) SARL et a
déchargé la société SOC1.) SA des condamnations prononcées à son encontre.

Le 9 juillet 2008, la société SOC1.) SA a, en vertu d’une autorisation
présidentielle du 20 juin 2008, fait pratiquer saisie-arrêt entre les mains de la
société anonyme BQUE1.) SA sur les sommes que celle-ci pourra redevoir à la
société SOC2.) SARL pour sûreté et avoir paiement de la somme de 22.248,53
euros en principal, sous réserve d’augmentation en cours d’instance pour les
frais, intérêts et indemnités de procédure.

Cette saisie-arrêt fut dénoncée à la société SOC2.) SARL par exploit d’huissier
de justice du 16 juillet 2008, ce même exploit contenant assignation en
condamnation de la société SOC2.) SARL à payer à la société SOC1.) SA la
somme pour laquelle la saisie-arrêt a été pratiquée, plus les intérêts, frais et
accessoires, ainsi que la somme de 5.000 euros sur base de l’article 6-1 du
Code civil. La société SOC1.) SA demande en outre la validation de la saisie-
arrêt.

La contre-dénonciation fut faite à la partie tierce-saisie par exploit d’huissier de
justice du 22 juillet 2008.

                                         2
   I.     QUANT AU RENVOI DE L’AFFAIRE DEVANT LA DEUXIÈME
          SECTION  DU   TRIBUNAL    D’ARRONDISSEMENT   DE
          LUXEMBOURG

A l’appui de sa demande en condamnation et en validation de la saisie-arrêt, la
société SOC1.) SA fait valoir avoir été contrainte à régler à la société SOC2.)
SARL la somme de 22.248,53 euros suivant décompte de l’huissier de justice
Yves TAPELLA du 7 décembre 2007 au motif que l’ordonnance de référé du 8
novembre 2007 était pourvue de l’exécution provisoire. Comme la décision de
première instance aurait été infirmée par arrêt du 16 avril 2008, la société
SOC2.) SARL serait obligée à restituer à la société SOC1.) SA le montant que
celle-ci aurait indûment payé en exécution de l’ordonnance réformée.

La société SOC2.) SARL soutient que l’arrêt du 16 avril 2008 n’a pas autorité de
chose jugée au principal et qu’entre-temps, elle a lancé trois assignations au
fond contre la société SOC1.) SA. Ces trois affaires seraient actuellement
pendantes devant la deuxième section du Tribunal d’arrondissement de
Luxembourg et seraient « en phase finale d’instruction ». S’appuyant sur ces
faits, la société SOC2.) SARL demande à voir ordonner le renvoi de la présente
affaire devant la deuxième section du tribunal aux fins d’éviter une contrariété de
jugements.

Le tribunal déduit des moyens invoqués par la société SOC2.) SARL que celle-ci
invoque l’exception de litispendance, sinon l’exception de connexité contre les
demandes formulées par la société SOC1.) SA.

Pour qu’il y ait litispendance, il faut que deux demandes, ayant le même objet et
étant fondées sur la même cause, existent entre les mêmes parties et aient été
portées devant deux tribunaux différents, lesquels sont tous les deux compétents
pour en connaître. La litispendance suppose que de véritables instances soient
simultanément pendantes devant les deux juridictions également compétentes.

Il en découle que l’état de litispendance suppose entre autres qu’une affaire soit
portée devant deux juridictions différentes. Cette condition n’est pas donnée en
l’espèce, vu que les instances en question sont pendantes devant la même
juridiction, à savoir le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg. Il s’ajoute que
les instances n’ont ni le même objet ni la même cause. En effet les demandes au
fond introduites par la société SOC2.) SARL contre la société SOC1.) SA ont,
entre autres, pour objet d’obtenir la condamnation au fond de la société SOC1.)
SA à payer à la société SOC2.) SARL, d’une part, une série de factures établies
dans le cadre de travaux que celle-ci prétend avoir exécuté pour le compte de la
société SOC1.) SA et, d’autre part, des dommages et intérêts sur base de la
responsabilité contractuelle. Par contre l’objet de la présente demande, introduite
par la société SOC1.) SA, réside dans l’obtention de la répétition d’une somme
d’argent que la demanderesse a payée à la société SOC2.) SARL en exécution
d’une décision de justice rendue en matière de référé-provision, réformée en

                                        3
appel. Il n’y a pas non plus identité de cause entre les différentes demandes. La
cause de la demande est le fait générateur du droit invoqué, c’est à dire le fait ou
l’acte qui constitue le fondement direct et immédiat du droit réclamé. Le fait qui
constitue pour la société SOC1.) SA le fondement direct et immédiat du droit à la
répétition d’une somme d’argent est la réformation en appel de l’ordonnance de
référé en vertu de laquelle elle a effectué le paiement de cette somme d’argent,
tandis que la cause des demandes introduites au fond par la société SOC2.)
SARL réside, d’une part, dans les prestations et travaux qu’elle affirme avoir faits
au profit de la société SOC1.) SA et, d’autre part, dans l’inexécution contractuelle
qu’elle reproche à la société SOC1.) SA.

Il résulte de ce qui précède que l’exception de litispendance soulevée par la
société SOC2.) SARL n’est pas fondée.

L’exception de connexité n’est pas non plus fondée. Pour qu’il y ait connexité
entre deux ou plusieurs demandes, il faut qu’il existe un lien étroit entre ces
demandes tel qu’il est de bonne justice de les instruire et de les juger en même
temps afin d’éviter des solutions qui pourraient être inconciliables. Si tel est le
cas, une partie peut demander à l’une des juridictions saisies de se dessaisir et
de renvoyer la connaissance de l’affaire à l’autre. En l’espèce, il n’y a aucun
risque de contrariété de jugements ou de décisions de justice inconciliables. Ni la
décision du tribunal de ce siège d’accueillir favorablement l’action de la société
SOC1.) SA en répétition de l’indu sur base d’une décision de référé infirmative
rendue en appel, ni celle de rejeter cette action comme non fondée ne sont
inconciliables avec la décision que la deuxième section de ce tribunal est
amenée à prendre sur le fond de l’affaire opposant la société SOC1.) SA à la
société SOC2.) SARL.

   II.    QUANT AUX DEMANDES EN CONDAMNATION DE LA SOCIÉTÉ
          SOC1.) SA CONTRE LA SOCIÉTÉ SOC2.) SARL

   1) La demande en répétition de la somme de 22.248,53 euros

La société SOC1.) SA base sa demande en répétition de l’indu sur l’article 1235
du Code civil.

La société SOC2.) SARL s’oppose à la demande de la société SOC1.) SA. Elle
se base sur les trois demandes en justice qu’elle a introduites au fond contre la
société SOC1.) SA pour soutenir qu’après compensation, elle est créancière à
l’égard de la société SOC1.) SA d’au moins 45.000 euros.

L’article 1235 alinéa 1er du Code civil dispose que « tout paiement suppose une
dette : ce qui a été payé sans être dû, est sujet à répétition ».

                                         4
L’action en répétition de l’indu est régie par l’article 1376 du Code civil qui
dispose que « celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû,
s’oblige à le restituer à celui de qui il l’a indûment reçu ».

Le caractère indu du paiement est constitué par l’absence de cause justifiant le
paiement intervenu. En l’espèce la demande de la société SOC1.) SA se situe
dans le cadre de l’indu objectif puisqu’elle ne fait pas valoir qu’elle a payé une
dette existante au paiement de laquelle elle n’était pas tenue ou qu’elle s’est
trompée sur la personne du créancier (indu subjectif), mais elle soutient qu’elle a
payé une dette qui n’existe pas ou qui n’existe plus (indu objectif). La
demanderesse soutient plus précisément que le paiement de la somme de
22.248,53 euros à la société SOC2.) SARL n’est plus justifié par l’existence
d’une dette et invoque partant « l’indu ultérieur ».

En matière d’indu ultérieur, le caractère indu apparaît postérieurement au
paiement intervenu, soit parce que la raison juridique le justifiant n’existait pas en
réalité (nullité) soit parce que celle-ci, existant, a par la suite disparu (résolution
ou condition résolutoire). Le caractère postérieur de l’indu procède de la nullité,
de la résolution, de la rescision, de l’abrogation d’un texte, de l’infirmation d’un
jugement ôtant toute efficacité à l’obligation qui existait au jour du paiement. Au
moment du paiement, le solvens était débiteur et l’accipiens était créancier. Un
événement ultérieur anéantit dès l’origine l’obligation qui incombait au solvens.
Le paiement devient rétroactivement sans cause (Encyclopédie DALLOZ, verbo
« Répétition de l’indu », n° 18 et 26, p. 4 et 5).

La société SOC1.) SA soutient que la somme de 22.248,53 euros qu’elle a
payée en exécution de l’ordonnance de référé du 8 novembre 2007 n’est plus
due à la société SOC2.) SARL suite à l’arrêt du 16 avril 2008 qui a réformé la
décision de première instance. Ce paiement serait partant intervenu de manière
indue.

C’est à bon droit que la société SOC1.) SA fait valoir que, comme la Cour
d’appel l’a déchargée dans son arrêt du 16 avril 2008 des condamnations
prononcées à son encontre dans l’ordonnance de référé du 8 novembre 2007, la
cause du paiement de la somme de 22.248,53 euros qu’elle a effectué au profit
de la société SOC2.) SARL en exécution de cette ordonnance a disparu
rétroactivement.

L’argument de la société SOC2.) SARL consistant à affirmer qu’à l’issue des
instances pendantes au fond devant la deuxième section du Tribunal
d’arrondissement, elle sera en tout état de cause créancière de la société
SOC1.) SA, est inopérant dès lors qu’en l’état actuel du dossier, la société
défenderesse ne peut faire valoir aucune créance certaine, liquide et exigible à
l’égard de la société SOC1.) SA.

                                          5
Il résulte de ce qui précède que la demande de la société SOC1.) SA est fondée
pour la somme réclamée de 22.248,53 euros.

Se prévalant de ce que la société SOC2.) SARL a agi de mauvaise foi en
refusant de lui restituer la somme indûment perçue, la société SOC1.) SA
demande les intérêts au taux légal sur cette somme à partir du paiement à la
société SOC2.) SARL, sinon à partir du jour du prononcé de l’arrêt de la Cour
d’appel, sinon du moins à partir de la signification de l’arrêt en question, jusqu’à
solde. Subsidiairement, les intérêts moratoires seraient dus par la défenderesse
à partir du jour de la mise en demeure, sinon à partir de la demande en justice,
jusqu’à solde.

La société SOC2.) SARL ne prend pas spécialement position par rapport à cette
demande de la société SOC1.) SA, sinon qu’elle fait valoir plus généralement
qu’elle a eu une attitude purement passive, sans avoir agi de manière
malveillante.

L’article 1378 du Code civil dispose que « s’il y a mauvaise foi de la part de celui
qui a reçu, il est tenu de restituer tant le capital que les intérêts ou les fruits, du
jour du paiement ».

Il est admis que, si la bonne ou la mauvaise foi de l’accipiens, qu’elle ait existé
dès l’origine ou soit survenue postérieurement au paiement seulement, est
indifférente au point de vue du principe de la restitution, il doit cependant en être
tenu compte dès qu’il s’agit de déterminer l’étendue des restitutions. L’accipiens
de mauvaise foi au moment du paiement est tenu des intérêts des sommes
perçues indûment à compter du jour du paiement. S’il devient de mauvaise foi
dans la suite, après le paiement, il redoit les intérêts à partir de ce moment.
L’accipiens de bonne foi ne doit les intérêts qu’à compter du jour de la demande.
Est considéré comme de mauvaise foi celui qui connaissait l’absence de dette, la
fausseté de sa qualité de créancier ou de débiteur du solvens (Cour d’appel, 23
mai 2001, Pas. 32, p. 139).

Le tribunal retient que la société SOC2.) SARL était, au plus tard à compter du
jour de la signification par la société SOC1.) SA de l’arrêt de référé, au courant
de ce qu’elle ne disposait plus de créance exécutoire à l’égard de la société
SOC1.) SA, celle-ci ayant été déchargée par les juges d’appel de toute
condamnation prononcée à son encontre dans l’ordonnance de référé du 8
novembre 2007. En ne restituant pas spontanément, sinon du moins sur
première demande, à la société SOC1.) SA la somme qu’elle avait reçue par
virement bancaire du 19 décembre 2007, alors qu’elle savait que ce paiement
était devenu sans cause suite à l’arrêt infirmatif du 16 avril 2008, la société
SOC2.) SARL a agi de mauvaise foi.

Le tribunal en conclut que les intérêts moratoires au taux légal courront sur la
somme de 22.248,53 euros à partir de la signification de l’arrêt du 16 avril 2008.

                                          6
   2) La demande en paiement de dommages et intérêts

La société SOC1.) SA demande la condamnation de la société SOC2.) SARL à
lui payer la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts.

La société SOC1.) SA base cette demande sur l’article 6-1 du Code civil.

La société SOC2.) SARL conteste le bien-fondé de la demande de la société
SOC1.) SA.

Il est de principe que le solvens peut réclamer des dommages et intérêts
distincts des intérêts moratoires, mais à condition de justifier que la mauvaise foi
ou à tout le moins la faute de l’accipiens lui a causé un préjudice indépendant de
la privation, depuis son versement, de la somme indûment payée (Encyclopédie
DALLOZ, précité, n° 100, p. 14).

A l’appui de sa demande, la société SOC1.) SA fait valoir que, malgré les termes
clairs de l’arrêt infirmatif du 16 avril 2008 prononçant la décharge de la société
SOC1.) SA des condamnations contenues dans l’ordonnance de référé
réformée, la société SOC2.) SARL a refusé de lui restituer la somme indûment
perçue.

Le tribunal retient que la société SOC1.) SA n’établit, et n’allègue même pas qu’à
part d’avoir été privée de la somme indûment payée, la mauvaise foi de la
société SOC2.) SARL a engendré un préjudice particulier dans le chef de la
demanderesse.

La demande de la société SOC1.) SA n’est pas fondée.

   III.   QUANT À LA DEMANDE EN VALIDATION DE LA SAISIE-ARRÊT

Il découle des développements qui précèdent que la demande en validation de la
saisie-arrêt est fondée à concurrence de 22.248,53 euros au principal augmenté
des intérêts au taux légal à partir de la signification de l’arrêt du 16 avril 2008 par
la société SOC1.) SA à la société SOC2.) SARL.

La société SOC1.) SA demande l’allocation d’une indemnité sur base de l’article
240 du Nouveau Code de Procédure civile.

L’application de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile relève du
pouvoir discrétionnaire du juge (Cour de Cass. Française, 2ème chambre, arrêt
du 10 octobre 2002, Bulletin 2002, II, n° 219, p. 172, arrêt du 6 mars 2003,
Bulletin 2003, II, n° 54, p. 47).

                                          7
En l’espèce, la demande de la société SOC1.) SA est fondée à concurrence de
1.000 euros.

                             Par      ces       motifs

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-septième section, siégeant
en matière civile, statuant contradictoirement,

vu l’ordonnance de clôture du 21 janvier 2009,

entendu le rapport fait en application de l’article 226 du Nouveau Code de
Procédure civile,

   -   quant aux demandes en condamnation de la société anonyme
       SOC1.) SA contre la société à responsabilité limitée SOC2.) SARL

   •   la demande en répétition de l’indu

reçoit la demande en la forme,

la dit fondée,

partant condamne la société à responsabilité limitée SOC2.) SARL à payer à la
société anonyme SOC1.) SA la somme de 22.248,53 euros avec les intérêts au
taux légal à partir du jour de la signification de l’arrêt rendu le 16 avril 2008 par la
Cour d’appel siégeant en matière d’appel de référé, jusqu’à solde,

   •   la demande en paiement de dommages et intérêts

reçoit la demande en la forme,

la dit non fondée,

partant en déboute,

   -   quant à la demande en validation de la saisie-arrêt pratiquée le 9
       juillet 2008

déclare bonne et valable la saisie-arrêt formée entre les mains de la société
anonyme BQUE1.) SA suivant exploit d’huissier de justice du 9 juillet 2008,
enregistré, au préjudice de la société à responsabilité limitée SOC2.) SARL, à
concurrence de la somme de 22.248,53 euros avec les intérêts au taux légal à
partir du jour de la signification de l’arrêt rendu le 16 avril 2008 par la Cour
d’appel siégeant en matière d’appel de référé, jusqu’à solde, ainsi que des frais,

                                           8
dit qu’en conséquence les sommes dont la tierce-saisie se reconnaîtra débitrice
seront par elle versée entre les mains de la société anonyme SOC1.) SA en
déduction et jusqu’à concurrence de sa créance en principal et accessoires, à
savoir pour la somme au principal de 22.248,53 euros avec les intérêts au taux
légal à partir du jour de la signification de l’arrêt rendu le 16 avril 2008 par la
Cour d’appel siégeant en matière d’appel de référé, jusqu’à solde, ainsi que des
frais,

dit la demande de société SOC1.) SA sur base de l’article 240 du Nouveau Code
de Procédure civile fondée à concurrence de 1.000 euros,

partant condamne la société à responsabilité limitée SOC2.) SARL à payer à la
société anonyme SOC1.) SA la somme de 1.000 euros sur base de l’article 240
du Nouveau Code de Procédure civile,

condamne la société à responsabilité limitée SOC2.) SARL aux frais et dépens
de l’instance.

                                        9
"


text:
Jugement civil no.50/2009 ( XVIIe chambre )

Audience publique du mercredi, quatre mars deux mille neuf.

Numéro 114675 du rôle

Composition:

Marianne HARLES, vice-présidente,
Charles KIMMEL, juge,
Michèle FEIDER, juge.
Danielle FRIEDEN, greffier.

Entre

1. A.), retraité, et son épouse

2. B.), commerçante, les deux demeurant à L- (…),

demandeurs aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLE
d’Esch-sur-Azette du 2 avril 2008,

comparant par Maître Robert LOOS, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

la société à responsabilité limitée ENTREPRISE TRIGATTI FRERES SARL,
établie et ayant son siège social à L-1253 Luxembourg, 3, rue Nic Bové,
représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 23224,

défenderesse aux fins du prédit exploit GALLE,

comparant par Maître François PRUM, avocat, demeurant à Luxembourg.

                                  Le Tribunal

Vu l’ordonnance de clôture du 28 janvier 2009.

Entendu le rapport fait en application de l’article 226 du nouveau code de
procédure civile.

Entendu A.) et B.) par l’organe de Maître Robert LOOS, avocat constitué.

Entendu la société à responsabilité limitée ENTREPRISE TRIGATTI FRERES
SARL par l’organe de Maître Lionel SPET, avocat, en remplacement de
Maître François PRUM, avocat constitué.
Au courant de l’année 1997, la société à responsabilité limitée ENTREPRISE
TRIGATTI FRERES SARL a apposé pour le compte des époux A.) et B.) une
façade sur un immeuble sis à (…).

Se plaignant de vices et malfaçons affectant la façade, les époux A.) et B.)
ont fait nommer un expert judiciaire par ordonnance de référé
contradictoirement rendue entre parties en date du 6 janvier 2006.

Se basant sur le résultat de cette mesure d’instruction et par exploit d’huissier
de justice du 2 avril 2008, les époux A.) et B.) ont fait donner assignation à la
société à responsabilité limitée ENTREPRISE TRIGATTI FRERES SARL ( ci-
après « la société TRIGATTI ») à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour la
défenderesse s’entendre dire que sa responsabilité contractuelle est engagée
et s’entendre condamner à payer aux demandeurs la somme de 20.000 euros
indivisément, sinon à chacun pour la moitié, cette somme avec les intérêts
légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde. Les demandeurs ont
encore requis une indemnité de procédure de 2.000 euros et le
remboursement des frais d’expertise et des frais de la procédure de référé,
évalués à 2.289,94 euros.

Les demandeurs ont fait valoir que la façade réalisée par la défenderesse
présente des traces importantes de dépôt d’algues, de lichens et de mousses
tant au niveau de la façade elle-même qu’au niveau des pierres naturelles
posées sur l’immeuble par l’assignée. L’expert aurait par ailleurs constaté un
éclatement de l’enduit de façade au coin de l’immeuble et une réalisation
non-conforme de la façade derrière le branchement de deux descentes
d’eaux. Les demandeurs ont conclu que les désordres constatés par l’expert
affectent un gros-ouvrage, à savoir la façade, sans mettre en péril sa solidité,
de sorte que la responsabilité de droit commun de trente ans de la
défenderesse doit trouver à s’appliquer. Les demandeurs ont estimé que la
défenderesse n’a pas livré un ouvrage exempt de vices et qu’elle n’a pas
respecté les règles de l’art. Par ailleurs elle aurait manqué à son obligation de
conseil et de renseignement. Ils en ont déduit être en droit de lui réclamer
paiement des frais de remise en état de la façade.

La défenderesse a contesté avoir d’une quelconque façon manqué à ses
obligations. Elle a fait valoir qu’en tout état de cause, les problèmes liés à la
présence d’algues, de lichens et de mousses sont des désordres de nature
purement esthétiques relevant de la garantie biennale pour affecter de menus
ouvrages, de sorte que les demandeurs sont forclos à engager la
responsabilité de la défenderesse sur ce point. A titre subsidiaire, elle a fait
valoir que la demande des requérants doit également être déclarée tardive
dans le cadre de la garantie décennale, la façade ayant été réalisée en 1997
et l’action au fond ayant été introduite en 2008. La défenderesse a contesté
toute responsabilité dans son chef pour le cas où l’action des demandeurs est
recevable, alors que selon les connaissances techniques disponibles à
l’époque de l’installation de la façade, elle estime avoir correctement effectué
le travail qui lui a été confié. Elle a encore invoqué la situation de l’immeuble
dans une zone humide pour expliquer la formation d’algues, de lichens et de

                                       2
mousses sur la façade. Elle a soutenu qu’aucune faute ne peut partant être
retenue dans son chef, de sorte que les demandeurs sont en tout état de
cause à débouter de leur demande. Concernant l’éclatement de l’enduit de
façade, elle a décliné toute responsabilité, faisant valoir que ce désordre
trouve sa cause dans un arrachement de l’enduit par un tiers. Finalement par
rapport à l’exécution non conforme de la façade derrière le branchement des
descentes d’eau, elle a estimé qu’il s’agit d’un défaut de conformité couvert
par la réception sans réserves de l’ouvrage réalisé.

Qualification des règles de responsabilité applicables à l’espèce :

Les parties sont en désaccord sur les règles de responsabilité devant
s’appliquer, à savoir la responsabilité pour défaut de non-conformité, la
responsabilité biennale, la responsabilité décennale ou la responsabilité
contractuelle de droit commun.

Il y a lieu de relever avant tout autre progrès en cause qu’il n’est pas contesté
qu’il y a eu réception de l’ouvrage réalisé par la défenderesse.

Concernant la distinction entre défaut de conformité et vice, il faut retenir qu’il
y a défaut de conformité lorsque la chose est différente dans sa nature, sa
qualité ou sa quantité de la chose promise au contrat. On est en présence
d’un vice lorsque la chose est impropre à l’usage auquel on la destine. En
matière de construction, le vice apparaît comme un désordre affectant la
construction, c'est-à-dire comme une anomalie ( G. Ravarani : Tableau des
délais d’action en matière de garantie des immeubles vendus et construits, P.
28, chr. p. 5, n° 6). Pour être qualifiée de vice, la défectuosité doit à priori
avoir une origine interne, mais on retient également la qualification de vice si
la défectuosité se révèle dans certaines conditions extérieures d’utilisation. Il
faut seulement que celles-ci apparaissent comme normales ( cf en matière de
vente : Jurisclasseur, droit civil, art. 1641 à 1649, fasc. 300, n° 11 et s.)

En l’espèce, les désordres allégués sont relatifs à la présence d’algues, de
lichens et de mousses sur la façade, donnant un aspect noirâtre à de larges
parts de la façade, ainsi qu’à l’éclatement de l’enduit de façade au coin de
l’immeuble et à une mise en ouvre non conforme aux règles de l’art de la
façade derrière le branchement des descentes d’eau. Le tribunal estime que
ces désordres ne sauraient être qualifiés de non-conformités. En effet de par
l’existence de ces désordres, il ne saurait être mis en cause que la
défenderesse a livré ce qui lui a été commandé, à savoir une façade isolante
de type enduit minéral « en polystyrène - système heck ». Dans ce contexte il
faut préciser que les demandeurs n’établissent pas que la commande
prévoyait l’application d’une substance type « biozid » tel qu’ils l’ont allégué
dans leurs conclusions. La façade commandée a été appliquée. Il ne s’agit
donc pas d’un défaut de conformité. Par contre l’ouvrage réalisé est affecté
de vices, partant d’anomalies. En effet, l’apparition de traces d’algues, de
lichens et de mousses sur une façade ne peut être considérée comme
normale, les conditions d’utilisation ayant pour le reste été normales. Même si
ce désordre provient partant d’éléments extérieurs, il doit être qualifié de vice
par application des principes énoncés ci-dessus. L’éclatement de l’enduit et la

                                        3
réalisation non conforme aux règles de l’art d’une partie de cet ouvrage
constituent à leur tour des défectuosités. Elles ont une origine interne à
l’ouvrage réalisé. Il faut partant exclure l’application des règles de
responsabilité relatives à la délivrance d’une chose non-conforme aux
prévisions du contrat. Par contre, il faut retenir l’application des règles
relatives à la responsabilité pour vices.

L’apparition des traces d’algues, de lichens et de mousses a eu lieu plus de
sept ans après la finition des travaux, d’après les dires des demandeurs, non
contredits sur ce point par la défenderesse. Ces vices constituent partant
clairement des vices cachés. Concernant l’éclatement de l’enduit de façade,
l’expert a relevé que cet éclatement est dû « à un manque d’adhérence de
l’enduit au support, respectivement une mauvaise application lors de la mise
en œuvre du filet de renforcement ou encore de la prise de mortier ». De par
la nature de ce désordre, il faut admettre qu’il ne s’est révélé qu’après la
finition des travaux, partant qu’il constitue également un vice caché.
Finalement quant à la réalisation non conforme aux règles de l’art de la
façade derrière le branchement de deux descentes d’eau, il faut estimer que
ce vice, d’après l’explication technique donnée par l’expert, n’était pas
décelable par un non professionnel. Ce vice doit partant également être
considéré comme caché.

Constitue un gros ouvrage un élément d’une construction d’une certaine
importance qui forme un tout complet et qui correspond à un élément durable.
De par sa fonction, le gros ouvrage est un élément essentiel et indispensable
pour garantir à la fois l’habitabilité et la durabilité de la construction. Doit être
qualifié de menu ouvrage tout élément qui n’est réalisé qu’à titre de liaison, de
décoration des gros ouvrages, ainsi que celui qui ne participe pas à
l’investissement immobilier et dont le renouvellement est admissible au titre
de l’entretien ou de simple remise à neuf, sans destruction.

Il est constant en cause que les désordres dont se plaignent les demandeurs
affectent la façade réalisée par la défenderesse. Il n’est pas contesté qu’en
l’espèce, la façade avait une fonction d’étanchéité, partant qu’elle ne
remplissait pas un simple rôle de décoration. Elle doit partant être considérée
comme gros ouvrage.

Les parties sont d’accord pour dire que les désordres qui affectent la façade
ne mettent pas en cause la solidité de l’ouvrage. Les demandeurs en
déduisent que la responsabilité de droit commun de trente ans doit
s’appliquer, tandis que la défenderesse réclame l’application des règles de la
garantie décennale.

Il est admis en jurisprudence que lorsqu’un dommage atteint un gros ouvrage,
le domaine de la garantie décennale ne se limite pas à la perte totale ou
partielle de l’édifice. Selon cette jurisprudence, la notion de perte totale ou
partielle de l’édifice n’exige pas que le vice affectant le gros ouvrage doit
porter atteinte à la solidité de l’ouvrage ou le rendre impropre à l’usage. Il
suffit qu’un gros ouvrage soit atteint d’une malfaçon pour qu’il y ait perte
partielle. La garantie décennale doit couvrir les simples malfaçons sous la

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seule condition qu’ils intéressent les gros ouvrages. Il faut préciser que le coût
de la remise en état n’a pas à être pris en considération. Par contre si
l’existence d’un dommage est suffisante, elle est également nécessaire. Des
défauts mineurs courants qui ne peuvent être évités et auxquels le maître de
l’ouvrage doit s’attendre ne peuvent engager la responsabilité décennale des
constructeurs ( Cour d’appel 11 janvier 2006, P. 33, p. 150 ; Cour d’appel 6
juin 2007, numéros du rôle 31120 et 31648). Le tribunal estime qu’il y a lieu
de suivre ce courant jurisprudentiel.

Il faut en conclure que les désordres dont se prévalent les demandeurs,
désordres qui affectent manifestement un gros ouvrage et qui dépassent de
par leur ampleur ce à quoi le maître de l’ouvrage doit normalement s’attendre,
relèvent de la garantie décennale.

Les travaux de façade ont été réalisés par la défenderesse au courant de
l’année 2007. L’architecte des demandeurs a écrit dans des courriers
envoyés à la défenderesse en date des 21 décembre 2004 et 20 juin 2005
que les travaux ont commencé au mois de mars 1997 et ont été terminés
avant la fin d’année 1997. L’assignation au fond ayant conduit à la présente
instance a été signifiée le 2 avril 2008, partant à priori en dehors du délai de la
garantie décennale.

Pour contester le moyen de forclusion soulevé par la défenderesse à
l’encontre de leur action, les demandeurs ont fait valoir que l’assignation en
référé expertise du 30 novembre 2005 a valablement interrompu le délai de la
garantie décennale, l’essentiel étant de dénoncer le vice dans le délai de dix
ans.

Il est admis qu’en matière de garantie décennale, seule l’action au fond est
apte à interrompre le délai décennal. Une assignation en référé n’a pas d’effet
interruptif ( Cour d’appel 13 mai 2004, numéro du rôle 27696 ; en France, la
même solution était admise jusqu’à une réforme législative du 5 juillet 1985
modifiant l’article 2244 du code civil et qui ne trouve pas d’équivalent en droit
luxembourgeois: cf Perinet Marquet et Auby : Droit de l’urbanisme et de la
construction, 6ème éd., n° 1280).

Il se déduit de ce principe que l’argument des demandeurs ne saurait valoir.
Leur action basée sur la garantie décennale dirigée contre la défenderesse
est partant tardive.

Obligation de renseignement et de conseil :

Les demandeurs ont fait valoir qu’il résulte des précisions de l’expert que le
type de façade appliqué par la défenderesse à leur immeuble était
manifestement inadéquat dans la région dans laquelle est situé cet immeuble,
cette région étant connue pour son humidité et le débordement régulier du
fleuve qui la traverse. Or la défenderesse ne leur aurait pas fourni
d’information sur ce point et ne les aurait pas conseillés dans le choix de la
façade.

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La prémisse de cette demande réside dans l’affirmation que le type de façade
appliqué par la défenderesse sur l’immeuble des demandeurs n’était pas
adapté à cet immeuble au vu de sa situation géographique. La preuve de
cette affirmation incombe aux demandeurs. Si cette affirmation devait être
exacte, il appartiendrait à la défenderesse d’établir qu’elle a informé les
défendeurs des risques encourus et qu’elle les a conseillés sur ce point.

Le tribunal estime que le seul fait que la façade a présenté des désordres
n’est pas de nature à établir que le type de façade appliqué n’était pas adapté
à l’immeuble des requérants, la cause de ces désordres pouvant avoir
d’autres origines, tels notamment la mauvaise exécution des travaux. A cet
égard il faut retenir que les désordres relatifs à l’éclatement de l’enduit et à la
mauvaise exécution de la façade derrière le branchement des deux descentes
d’eau sont étrangers à l’obligation de renseignement et de conseil de la
défenderesse. Il résulte en effet des explications de l’expert que ces
désordres trouvent leur origine dans une mauvaise exécution de son travail
par la défenderesse. Ils constituent des vices cachés relevant de la garantie
décennale. La responsabilité de la défenderesse ne saurait être retenue sur
base d’un manquement à son obligation de renseignement et de conseil
relativement à ces deux désordres.

Il y a lieu de déterminer le régime juridique applicable au reproche formulé par
les demandeurs à l’encontre de la défenderesse relativement au prétendu
manquement à l’obligation de renseignement et de conseil.

Le reproche formulé par les demandeurs ne relève pas d’un vice de
conformité, dans la mesure où il n’est pas contesté qu’une façade thermique a
été commandée et a été posée. D’un autre côté, il faut constater que de ce
prétendu manquement par la défenderesse à ses obligations de
renseignement et de conseil, il est résulté que la façade appliquée par la
défenderesse à l’immeuble des demandeurs est affectée de tâches d’algues,
de lichens et de mousses. Tel qu’il a été retenu plus haut, ce désordre
constitue une anomalie, partant un vice. Il a été retenu plus haut que les
demandeurs sont forclos à agir sur base de la garantie décennale. Il est
néanmoins admis qu’on peut cumuler le bénéfice des actions en garantie
contre les vices cachés et en manquement au devoir de conseil relevant des
règles de la responsabilité de droit commun (cf en matière de vente:
Jurisclasseur, droit civil, art. 1641 et 1649, fasc. 290, n° 45).

Il faut partant analyser si un tel manquement à ses obligations par la
défenderesse est établi.

L’expert Kousmann a écrit dans son rapport daté du 23 janvier 2007 que «
Le problème des dépôts d’algues, de lichens et de mousses en surfaces de
façades thermiques est apparu et analysé depuis plusieurs années. Les
conclusions quant à l’origine, mais plutôt à leur nature ou encore à la cause
exacte sont parfois en contradiction mais se fixent en grandes parties et
surtout d’après les dernières recherches sur des influences climatiques et
environnementales ». Après avoir donné des explications techniques, l’expert
a poursuivi « Suite aux variations fréquentes des températures en jour et en

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nuits, … la production d’eaux de condensation restant en quantités
importantes dans les pores de l’enduit de finition présente une base idéale
pour la production et la croissance de microorganismes ». L’expert a ajouté «
Les éléments étant à l’origine de la création des microorganismes sont encore
prononcés par la situation de l’objet en bord de fleuve de la Moselle ». Plus
loin, l’expert a indiqué que « Des prescriptions officielles au sujet de la
prévention et de conseil concernant la production d’algues sur les systèmes
de façades thermiques composées n’existent pas, il n’y a que des
recommandations. Ce n’est qu’à partir des publications dans le « Deutsches
Architektenblatt     10/1999,      Blaich    J.   «     et   «    Schäden      an
Wärmedämmverbundssystemen, IRB Verlag 2000 » que les architectes sont
sollicités à conseiller leurs clients au sujet des risques de production d’algues
sur les façades thermiques ».

Il faut déduire de ces précisions de l’expert que l’application d’une façade
thermique crée des risques de formation d’algues, de lichens et de mousses.
Ce risque est accru quand l’immeuble sur lequel la façade est appliquée se
situe à proximité d’un fleuve, partant à proximité d’une source d’humidité
renforcée. La question qui reste ouverte est celle de savoir si à l’époque de la
commande de la façade litigieuse et à l’époque de sa réalisation, ces risques
étaient connus et si leur cause était déterminée. Il faut rechercher les
éléments de réponse dans les explications fournies par l’expert Kousmann.
L’expert a précisé au début de ces développements que le problème de dépôt
d’algues, de lichens et de mousses sur des façades thermiques « est apparu
et analysé depuis plusieurs années ». Il faut constater que le rapport
d’expertise date de l’année 2007 et que les travaux de façade en cause ont
été réalisés en 1997. Cette indication de date de l’expert ne permet donc pas
de retenir qu’en 1997, le problème était déjà connu et étudié. Plus loin l’expert
a mentionné qu’il est entretemps demandé aux architectes de conseiller leurs
clients au sujet des risques de production d’algues sur les façades
thermiques, mais l’expert a précisé que les ouvrages qui prévoient cette
recommandation datent des années 1999 et 2000, donc ils sont postérieurs
aux travaux de façade sur l’immeuble des demandeurs. Il faut déduire de ces
explications qu’il n’est pas établi qu’à la date de la confection de la façade
litigieuse, le risque de formation d’algues sur les façades thermiques était
connu. Aucune obligation d’information et de conseil ne saurait partant être
retenue dans le chef de la défenderesse sur ce point à l’époque des faits.

Au vu de l’issue de la présente instance, les demandeurs sont à débouter de
leur demande d’une indemnité de procédure.

                                Par ces motifs

le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, dix-septième section, siégeant
en matière civile, statuant contradictoirement,

vu l’ordonnance de clôture du 28 janvier 2009,

entendu le rapport fait conformément à l’article 226 du nouveau code de
procédure civile,

                                       7
dit la demande des requérants non fondée,

partant en déboute,

condamne les demandeurs A.) et B.) aux frais de l’instance, avec distraction
au profit de Maître François PRUM qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance,

déboute les demandeurs A.) et B.) de leur demande d’une indemnité de
procédure.

                                     8
"