text:
                                     Arrêt – concurrence déloyale

  Audience publique du vingt-trois mars deux mille onze.

  Numéro 36768 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                                  Entre:

  la société à responsabilité limitée AAA s.à r.l., établie et ayant son siège social
à UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ………, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Gilles HOFFMANN de
Luxembourg du 19 novembre 2010,

  comparant par Maître Katia MANHAEVE, avocat à Luxembourg ;

                                                      et:

  la société à responsabilité limitée BBB s.à r.l., établie et ayant son siège social
à VVV, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro …….., représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

  comparant par Maître Myriam BRUNEL, avocat à Luxembourg.

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                                LA COUR D'APPEL :

  Exposé des faits

  Par requête du 29 septembre 2010, ensemble l’assignation en concurrence
déloyale du 1er octobre 2010, la société à responsabilité limitée AAA s.àr.l. a fait
exposer :

   - être une société d’édition spécialisée, depuis 2006, dans la publication
d’ouvrages de droit luxembourgeois, tels que revues, codes, ouvrages de doctrine
visant un marché spécifique tant de par le public visé que de par le contenu des
publications et l’étendue géographique ;
   - avoir recouru, dès sa création, à un graphiste professionnel dans le but de se
démarquer, de par son identité visuelle, des autres maisons d’éditions
luxembourgeoises et étrangères actives sur le territoire luxembourgeois ;
   - avoir publié, à ce jour, près de vingt revues, codes et ouvrages, utilisant tous la
même ligne graphique, tant en ce qui concerne la couverture, la quatrième de
couverture, la mise en page des chapitres et sections que la numérotation des
pages.

  Actuellement, la société AAA s.à r.l. reproche à la société à responsabilité limitée
BBB s.à r.l. d’avoir, à la mi-septembre 2010, en publiant le livre de CCC, intitulé «
XXX », utilisé une ligne graphique similaire à sa propre ligne graphique.

   La société AAA s.à r.l. souligne que cet ouvrage est semblable, voire identique
aux couvertures des différents ouvrages de AAA, alors qu’un bord de couleur sur
fond blanc a été utilisé, que le bord de couleur a exactement les mêmes dimensions
que ceux utilisés par AAA, que les coins du fond blanc ont aussi été biseautés, que
l’agencement du titre de l’ouvrage et du nom de l’auteur est quasiment identique, que
la police utilisée est semblable, que la taille de la police est similaire et qu’une
indication supplémentaire figure également sous ce titre.

   La société AAA s.à r.l. ajoute que la quatrième couverture de l’ouvrage litigieux est
également identique voire semblable aux quatrièmes de couverture de AAA alors
que la même bordure de couleur sur fond blanc est présente, que les dimensions de
la bordure sont identiques, que le titre de l’ouvrage est identique en haut de gauche
du fond blanc et qu’une photo de l’auteur ainsi qu’une présentation de celui-ci se
trouve à droite de celui-ci.

    La société AAA s.à r.l. insiste sur le fait que la mise en page générale du livre
litigieux est également semblable alors que les différents chapitres sont délimités sur
le bord droit des pages et sur la tranche de l’ouvrage par des ongles identiques
quant à leur taille et format à ceux utilisés par AAA dans ses publications, que le nom
des chapitres figure en haut de chaque page, que le numéro de la page est identique
dans le coin supérieur droit et qu’un trait de la largeur de la page souligne ses deux
derniers éléments.

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   Estimant que les agissements de la société BBB s.à r.l. sont constitutifs d’un acte
de concurrence déloyale au sens de l’article 14 de la loi du 30 juillet 2002
réglementant certaines pratiques commerciales, sanctionnant la concurrence
déloyale et transposant la directive 97/55/CE du Parlement européen et du Conseil
modifiant la directive 84/850/CE sur la publicité trompeuse afin d’y inclure la publicité
comparative, alors qu’il peut aisément être pensé que l’ouvrage litigieux est, de par la
forme, la mise en page, la couverture et le quatrième de couverture, un ouvrage
publié par AAA, et soulignant que les mêmes agissements constituent en outre un
acte de parasitisme économique dans la mesure où la société BBB s.à r.l. s’est
immiscée, de par son comportement, dans le sillage de son concurrent pour en tirer
profit de son savoir-faire et de sa renommée, la société AAA s.à r.l. a conclu :

   - à voir dire que la société BBB s.àr.l. devra cesser avec effet immédiat la
distribution et la vente du livre de CCC, intitulé « XXX », sous sa forme actuelle ou
toute autre présentation similaire à la ligne graphique de AAA, ce sous peine d’une
astreinte de 100 € par livre vendu en violation de la prédite interdiction ;
   - à voir ordonner à la société BBB s.à r.l. de procéder au retrait du livre litigieux de
l’ensemble des points de vente, sous peine d’une astreinte de 2.000 € par point de
vente et par jour de retard ;
   - à voir interdire à la société BBB s.à r.l. de promouvoir, d’éditer ou de publier des
ouvrages avec la forme litigieuse ou avec toute autre présentation similaire à la ligne
graphique de AAA.

    La société AAA s.à r.l. a, en outre, demandé la publication de l’ordonnance à
intervenir dans deux quotidiens luxembourgeois aux frais de la société BBB s.à
r.l. ainsi que l’allocation d’une indemnité de procédure de 5.000 € sur base de l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile.

  L’ordonnance entreprise et les prétentions des parties

   Par ordonnance du 22 octobre 2010, le magistrat siégeant en matière de
concurrence déloyale, a déclaré la demande recevable, l’a dit non fondée et a
débouté les parties de leurs demandes respectives en obtention d’une indemnité de
procédure.

   Face au reproche de la société AAA s.à r.l. à la société BBB s.àr.l. d’avoir imité sa
ligne graphique et d’avoir créé ainsi la confusion avec elle et ses produits, et face à
la réplique de la société BBB s.à r.l. que les similitudes entre les lignes graphiques
ne sont pas si flagrantes, le livre litigieux ayant été imprimé selon les fonctionnalités
d’impression habituelles et que les polices et les cadres ne sont pas identiques, le
magistrat siégeant en matière de concurrence déloyale a – en substance – :
   - dit que les similitudes entre les lignes graphiques sont données en l’espèce ; que
la présentation graphique du livre litigieux constitue une imitation de celle des
ouvrages de doctrine édités par la société AAA s.à r.l. ;
   - dit que la présentation particulière des ouvrages de doctrine de la société AAA
s.à r.l., notamment le bord de couleur sur fond blanc et le coin biseauté, est
suffisamment originale pour mériter protection ;

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   - dit qu’il faut, pour apprécier si la confusion est possible, tenir compte des
aptitudes de la clientèle, qui – en l’occurrence – est une clientèle avisée, composée
de juristes ou autres professionnels du domaine juridique ;
   - dit qu’en l’espèce un tel risque de confusion entraînant, du moins virtuellement,
une perte de clientèle n’est pas donné ;
   - dit que la clientèle visée, en achetant le livre litigieux – qui mentionne clairement
la dénomination de la société éditrice sur la page de couverture – ne saurait se
tromper sur l’identité de l’auteur et penser acquérir un ouvrage édité par AAA ; que la
clientèle visée n’est pas amenée à confondre les sociétés éditrices ;
   - retenu que le critère de choix de la clientèle porte moins sur la société d’édition
et la mise en page d’un livre que sur le sujet et l’auteur de l’ouvrage.

    Relativement au reproche tiré du parasitisme, le magistrat siégeant en matière de
concurrence déloyale a dit qu’il n’est pas établi que la société BBB s.à r.l. ait eu
l’intention de se placer dans le sillage de la société AAA s.à r.l. afin de tirer profit de
sa renommée ; qu’il n’est, par ailleurs, pas établi que la société BBB s.à r.l. se soit
volontairement et à dessein inspirée de la ligne graphique de AAA s.à r.l. ; que la
ligne graphique de la société AAA s.à rl. ne procure aucun avantage concurrentiel à
la société BBB s.à r.l. dans la mesure où la présentation graphique d’un ouvrage
juridique n’est pas le critère déterminant du choix de la clientèle.

   Par exploit d’huissier du 19 novembre 2010, la société AAA s.à r.l. a régulièrement
relevé appel de l’ordonnance rendue le 22 octobre 2010.

   La société AAA s.à r.l. conclut à voir confirmer le magistrat de première instance
en ce qu’il a retenu que la présentation graphique du livre litigieux constitue une
imitation de celle des ouvrages de doctrine publiés par l’appelante.

  La société AAA s.à r.l. fait cependant grief au magistrat de première instance en
ce qu’il a dit que cette imitation ne constitue pas un acte contraire aux usages
honnêtes en matière commerciale au sens de l’article 14 de la loi sur la concurrence
déloyale, faisant plus particulièrement plaider que pareille imitation ne crée pas
seulement un risque de confusion et est constitutive de parasitisme, mais constitue
en outre un acte per se contraire aux usages honnêtes en matière commerciale.

   La société AAA s.à r.l. conclut, par réformation de l’ordonnance entreprise, aux
mêmes fins que l’assignation introductive d’instance, sauf qu’elle demande encore à
voir cesser avec effet immédiat, l’exploitation, la promotion, l’édition et la publication
du livre litigieux sous peine d’astreinte.

  La société AAA s.à r.l. réclame en outre une indemnité de procédure de 10.000 €
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

   La société BBB s.à r.l. demande à la Cour de constater que la condition de la
similitude ou de l’existence d’une imitation entre le livre de CCC et les ouvrages de la
société AAA s.à r.l. n’est pas donnée et de dire qu’il n’y a aucun risque de confusion
entre les ouvrages des deux sociétés.

  Elle conclut, principalement, à la confirmation de l’ordonnance entreprise.

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  Subsidiairement, au cas où la Cour qualifierait ses agissements d’actes de
concurrence déloyale, la société BBB s.à r.l. conclut à voir :

    - constater qu’elle n’est pas responsable de la distribution et de la vente du livre
litigieux ;
    - dire et constater qu’il s’agit d’une demande nouvelle et partant déclarer cette
demande irrecevable, à tout le moins dire et admettre qu’aucune astreinte ne pourra
être prononcée de ce chef, la partie AAA ayant omis d’assigner en jugement
commun les distributeurs et vendeurs dudit ouvrage ;
    - admettre que la demande de procéder ou à faire procéder au retrait du livre
litigieux de l’ensemble des points de vente est également irrecevable sinon mal
fondée ;
    - limiter l’astreinte journalière à prononcer à de plus justes proportions ;
    - débouter la société AAA s.à r.l. de sa demande à voir interdire à la partie BBB
s.à r.l. d’exploiter, de promouvoir, d’éditer, de publier, de distribuer ou de vendre des
ouvrages avec la forme litigieuse ou avec toute autre présentation similaire à la ligne
graphique AAA pour être par trop imprécise et comme constituant une demande
future, sinon qui consiste à invoquer un intérêt purement expectatif ;
    - débouter la société AAA s.à. l. de sa demande tendant à voir publier la décision
à intervenir ;
    - débouter la société AAA s.à r.l. de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure sinon la réduire à des plus justes proportions.

  Discussion

   L’acte répréhensible, au sens de l’article 14 de la loi du 30 juillet 2002
réglementant certaines pratiques commerciales, est un acte contraire aux usages
honnêtes en matière commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, qui enlève ou
est de nature à enlever à ses concurrents ou à l’un d’eux une partie de la clientèle ou
qui porte atteinte ou tente de porter atteinte à leur capacité de concurrence.

  Commet ainsi un acte de concurrence déloyale celui qui crée ou tente de créer la
confusion entre sa personne, son établissement, ses produits ou ses services et la
personne, l’établissement, les produits ou les services d’un concurrent.

   Relativement au prétendu risque de confusion, la société AAA s.à r.l. reproche au
magistrat de première instance d’avoir dit que la copie de la ligne graphique par la
société BBB s.à r.l. ne crée ou ne tente pas de créer une confusion entre celle-ci et
l’actuelle partie appelante.

   La société AAA s.à r.l. fait valoir qu’il s’est créé un amalgame entre les produits de
deux maisons d’éditions concurrentes et qu’un lecteur ayant été satisfait d’un premier
achat « AAA » peut être amené à acheter le livre litigieux en pensant qu’il s’agit d’un
ouvrage de la même série ; que le risque de perte de clientèle aurait été bien réel
dans la mesure où une ligne graphique, réfléchie et agréable, constitue un élément
qui contribue à la prise de décision d’achat du lecteur, la capacité de concurrence
d’une entreprise dépendant fortement de la capacité de cette dernière à se distinguer
et à se démarquer de ses concurrents.

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   La société AAA s.à r.l. ajoute que sur le marché très restreint des publications
juridiques en droit luxembourgeois, cette nécessité de se démarquer – de par la
qualité de la mise en page et de la présentation du livre – existe tant vis-à-vis des
clients, lecteurs des ouvrages, que vis-à-vis de l’auteur du livre. L’appelante souligne
avoir souhaité, en choisissant une ligne graphique présentant la photo de l’auteur en
améliorant l’esthétique globale de ses livres et la facilité pour les reconnaître en
rayon, convaincre les auteurs de venir publier leur livre chez elle.

   A rappeler qu’une confusion créée dans l’esprit du public sur l’origine des produits
est un moyen de détourner la clientèle attachée à une entreprise concurrente et de
profiter de son renom.

   Concernant le livre litigieux de CCC, intitulé « XXX », la Cour fait siennes les
constatations du magistrat de première instance selon lesquelles la ligne graphique
pour ce livre s’est fortement inspirée de la ligne graphique utilisée par la société
AAA s.à r.l. pour ses publications en droit luxembourgeois, les ressemblances étant,
de par la forme, la mise en page, la couverture et le quatrième de couverture, de
nature à entraîner une confusion. S’il est vrai qu’il existe entre le livre litigieux de
CCC et les publications de la société AAA s.à r.l., mis côte à côte, quelques
divergences, il n’en demeure pas moins que, consultés l’un après l’autre ou en les
voyant successivement, ce dans le cadre d’un examen global synthétique, ils prêtent
à confusion.

   Que la société BBB s.à r.l. ait confié la conception et la création du lay-out de
l’ouvrage de CCC à l’DDD et que l’auteur du livre litigieux ait lui-même pris l’initiative
de proposer quelques changements dans le but de donner à son livre un aspect plus
moderne [(cf : attestation testimoniale de EEE du 13 janvier 2011 : « (… …) Il a été
demandé de couper 2 angles, le coin intérieur gauche et le coin supérieur droit, ceci
pour donner un aspect plus moderne à l’ouvrage (… …).], ne porte pas à
conséquence et ne saurait en aucun cas affranchir la société BBB s.à r.l. de ses
responsabilités en cas d’une éventuelle atteinte aux capacités de concurrence de la
société AAA s.à r.l..

   Concrètement, se pose la question de savoir si le fait pour la société BBB s.à r.l.
d’avoir imité l’identité visuelle de la société AAA s.à r.l. revient – comme l’entend la
société AAA s.à r.l. – à brouiller ou dissoudre la stratégie par elle arrêtée pour établir
son image commerciale sur le marché national des éditions juridiques,
compromettant ainsi le message publicitaire de la société appelante et à porter ainsi
largement atteinte à sa capacité de se distinguer et à sa capacité de concurrence.

  Comme l’a correctement fait plaider la société BBB s.à r.l., le particularisme du
secteur de livres juridiques ne s’effectue pas par la présentation marketing de
couverture mais par le contenu, la qualité du contenu et de son auteur.

   Le public visé par les ouvrages publiés tant par la société BBB s.à r.l. que par la
société AAA s.à r.l. est constitué d’une clientèle particulièrement intéressée aux
questions touchant le droit. L’achat par les juristes ou autres praticiens du droit d’un
ouvrage juridique déterminé ne se fait pas en fonction de l’éditeur et de la forme que
celui-ci a donnée à l’ouvrage. Ceci est d’autant plus vrai que le marché

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luxembourgeois concerné est un marché très restreint. La Cour est d’avis –
contrairement à ce que la société FFF s.à r.l. a fait exposer en termes de plaidoiries
– que la clientèle attirée par les livres de droit ne raisonne pas comme le ferait
n’importe quel consommateur en se laissant charmer par la présentation du livre, sa
présentation extérieure et sa ligne graphique, mais l’achat d’un ouvrage juridique est
conditionné par le sujet et les problèmes y traités, le travail de synthèse y contenu et
les explications données, bref par l’intérêt que le juriste-praticien porte au contenu de
l’ouvrage en question.

  Il n’y a donc en l’espèce pas de risque de confusion.

   Que la société BBB s.à r.l. ait, de par la publication du livre de CCC, atteint ou
tenté d’atteindre la capacité de concurrence de la société FFF s.à r.l., laisse partant
d’être établi.

   Ensuite, la société AAA s.à r.l. reproche au magistrat de première instance de
n’avoir pas dit que les agissements de la société BBB s.à r.l. sont à qualifier d’actes
de parasitisme économique, alors que la société BBB s.à r.l., en copiant la
couverture, la quatrième de couverture ainsi que la mise en page générale des
ouvrages de la société AAA s.à r.l., se serait inscrite dans le sillage de son
concurrent en profitant de la renommée que celui-ci s’est construite sur le marché
luxembourgeois des éditions juridiques en économisant ainsi les frais et les efforts de
développement d’une nouvelle ligne graphique.

   La société AAA s.à r.l. critique le magistrat de première instance d’avoir dit qu’à
renommées égales une société concurrente ne peut pas s’inscrire dans le sillage
d’une autre et d’avoir retenu que l’imitation de la ligne graphique de la société AAA
s.à r.l. ne procure pas à la société BBB s.à r.l. un avantage concurrentiel, étant
donné que la présentation graphique d’un ouvrage n’est pas le critère qui détermine
le choix des lecteurs.

   Il y a lieu de noter que le parasitisme peut exister indépendamment de tout risque
de confusion dans l’esprit des différents acteurs économiques entre l’œuvre de la
victime et celle du parasite. La mise en cause du parasite est également
indépendante de l’originalité du bien parasité.

   Ce qui est appréhendé en matière de parasitisme sont les moyens employés,
intrinsèquement vicieux, et non le résultat qu’ils ont produit.

   Est ainsi défini comme parasitisme économique l’ensemble des comportements
par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer
profit, sans rien dépenser, de son savoir-faire.

  Le critère déterminant du parasitisme est une reprise plagiaire se nourrissant de la
substance et de la forme de l’œuvre de la victime, ce qui revient à s’immiscer dans
son sillage.

   Le parasitisme se matérialise par l’imitation des idées ou du travail d’autrui sans
rien dépenser.

                                         7
   De tels agissements permettent à l’entreprise parasite de faire l’économie de frais
financiers et intellectuels importants pour la commercialisation de ses produits et de
profiter de la renommée d’autrui.

   S’approprier le travail et les investissements d’autrui constitue un acte qui fausse
le jeu normal du marché, rompt l’équilibre entre les divers intervenants et provoque
ainsi un trouble commercial.

   (Jurisclasseur : Philippe le TOURNEAU, notion de parasitisme, régime
juridique, fasc. nos 227 et 228 et les nombreuses références y citées ; Dalloz 1993,
chronique, page 310 : Le parasitisme dans tous ses états par Philippe le
TOURNEAU).

   Si le comportement de la société BBB s.à r.l., en rapport avec le livre de CCC,
laisse à désirer, cet acte isolé ne saurait cependant être considéré comme
constituant un acte parasitaire économique commis dans le seul but de tirer parti de
la réputation de la société AAA s.à r.l. ou de profiter des investissements matériels
ou intellectuels de celle-ci pour l’élaboration de ses publications.

    Il paraît en effet peu plausible que la société BBB s.à r.l. – qui dispose depuis
1996 pour l’agencement de ses publications en droit luxembourgeois d’une identité
visuelle propre qui, elle, mises à part quelques similitudes commandées par des
usages d’impression standard, diffère dans son ensemble de la ligne graphique
utilisée par la société AAA s.à r.l. – ait voulu profiter de la stratégie commerciale et
des efforts de conception de son concurrent dans le but unique d’attirer la clientèle.
Ceci est d’autant plus vrai dans la mesure où la clientèle concernée par les
publications éditées tant par la société BBB s.à r.l. que par la société AAA s.à r.l. ne
se laisse pas capter par le seul aspect extérieur du livre, la décision d’achat de cette
clientèle avertie ne se laissant pas influencer par la présentation graphique de
l’ouvrage.

   Il suit de toutes ces considérations qu’il y a lieu à confirmation de l’ordonnance
entreprise en ce qu’elle n’a pas retenu un acte de parasitisme économique dans le
chef de la société BBB s.à r.l., les agissements de cette dernière n’ayant ni rompu
l’égalité entre les deux sociétés concurrentes, ni faussé le jeu normal du marché.

   Enfin, la société AAA s.à r.l. soutient que l’imitation de la ligne graphique d’un
concurrent sur un marché aussi spécifique que le marché luxembourgeois des
éditions juridiques doit être considérée comme un acte contraire aux usages
honnêtes en matière commerciale per se, un éditeur normalement prudent et diligent,
fort de nombreuses années d’expérience à l’instar de la société BBB s.à r.l. et traitant
sur un marché spécifique, tel celui des publications des ouvrages en matière
juridique, n’aurait pas copié la ligne graphique d’un autre concurrent ; que ces
agissements auraient pour effet d’anéantir, sinon de porter largement atteinte à la
capacité de AAA de se distinguer, et portent donc atteinte à sa capacité de
concurrence constituant ainsi un acte de concurrence déloyale au sens de la loi sur
la concurrence déloyale qui doit être sanctionné.

  Cette argumentation est à déclarer non fondée par adoption des considérations
développées ci-avant, l’achat du livre litigieux étant – sur le marché spécifique des

                                        8
publications en droit luxembourgeois – conditionné par son contenu respectivement
son auteur et non pas par sa présentation graphique.

  Il suit de l’ensemble de ces développements que l’appel est à déclarer non fondé.

  L’ordonnance entreprise est à confirmer.

   Il n’y a pas lieu de faire droit aux demandes respectives des parties en obtention
d’une indemnité de procédure, alors qu’il ne paraît pas inéquitable de laisser à
charge de chacune des parties les sommes exposées par chacune d’elles et non
comprises dans les dépens.

                                   PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière de concurrence
déloyale, statuant contradictoirement, le représentant du Ministère public entendu en
ses conclusions,

  déclare l’appel recevable ;

  le dit non fondé ;

  confirme l’ordonnance entreprise ;

  déboute les parties de leurs demandes respectives en obtention d’une indemnité
de procédure ;

    condamne la société à responsabilité limitée AAA s.à r.l. aux frais et dépens de
l’instance d’appel avec distraction au profit de Maître Myriam BRUNEL qui la
demande, affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens.

                                       9
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                             Arrêt civil

  Audience publique du mercredi, vingt-trois mars deux mille onze

Numéro 34994 du rôle

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                               Entre:

1. A, fonctionnaire communal à la retraite,

2. B, les deux demeurant à (…),

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES
d’Esch-sur-Alzette en date du 19/06/2009,

comparant par Maître François CAUTAERTS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                  et:

l’ADMINISTRATION COMMUNALE DE LA VILLE DE LUXEMBOURG,
établie à L- 2090 Luxembourg, 42, place Guillaume, représentée par
son collège des bourgmestre et échevins actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Jean KAUFFMAN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
                      ---------------------------------
                     LA COUR D'APPEL :

A, actuellement en retraite, a travaillé en tant que magasinier auprès de
la Ville de Luxembourg. Par lettre du 15 juin 2005 il a demandé à la
Ville de Luxembourg de l’admettre au grade 8bis de l’expéditionnaire
administratif à partir du 1er juillet 2005 conformément aux règles étables
par décision du collège échevinal du 18 décembre 1984 qui prévoit la
possibilité d’admission au grade 8bis lorsque le fonctionnaire atteint
l’âge de 55 ans ou pourra faire valoir 35 années de service. Par
décision du collège échevinal du 4 juillet 2005 la Ville de Luxembourg a
refusé de faire droit à la demande de A. Par jugement du 5 avril 2006
rendu sur requête de A, le tribunal administratif a annulé la décision de
refus de la Ville de Luxembourg au motif que le collège échevinal aurait
dû transmettre la demande de A en obtention d’une promotion au
conseil communal, seul compétent pour statuer sur cette demande. Par
décision du 19 juin 2006, le conseil communal de la Ville de
Luxembourg a rejeté la demande d’avancement de A en relevant que
celui-ci a été admis au bénéfice d’une pension de retraite pour raison
d’invalidité avec effet au 1er février 2006 en vertu d’une délibération du
30 janvier 2006, approuvée le 10 mars 2006. Par jugement du 7 mai
2007 le tribunal administratif s’est déclaré incompétent pour connaître
du recours en réformation de la décision du conseil communal du 19
juin 2006 et a dit le recours en annulation contre la même décision non
fondé. Par arrêt du 13 décembre 2007 la Cour administrative a dit
l’appel de A contre le jugement de première instance du 7 mai 2007
non fondé.

Estimant avoir subi un préjudice matériel suite au refus de la promotion
de A au grade 8bis, les époux A-B ont, par exploit d’huissier de justice
du 14 avril 2008, fait donner assignation à l’Administration communale
de la Ville de Luxembourg à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière civile pour
s’entendre condamner à payer à A le montant de 250.003,29 euros au
titre de réparation de sa perte de traitement et de pension, ce montant
avec les intérêts au taux légal à partir du 1er juillet 2005, date à laquelle
il aurait dû obtenir la promotion au grade 8bis, sinon à partir de la
demande en justice jusqu’à solde, sous réserve d’augmentation à dire
d’experts et pour s’entendre condamner à payer à B le montant de
35.968,80 euros au titre de réparation de sa perte de pension de
veuve, avec les intérêts au taux légal à partir du 1er juillet 2005, sinon à
partir de la demande en justice jusqu’à solde, sous réserve
d’augmentation, à dire d’experts, et pour autant que de besoin, voir
nommer un expert avec la mission de concilier les parties si faire se
peut, sinon dans un rapport écrit et motivé, de calculer la différence
entre les traitements et les pensions perçus par A et ceux qu’il aurait dû
percevoir au grade 8bis ainsi que tous les postes accessoires liés à

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l’indemnisation du préjudice, avec majoration du taux d’intérêt légal de
trois points à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la
signification du jugement à intervenir.

Par jugement contradictoire du 4 févier 2009, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a déclaré les demandes des époux
A-B non fondées.

Pour décider ainsi le tribunal de première instance a dit que l’annulation
par le tribunal administratif de la décision de refus prise par la Ville de
Luxembourg le 4 juillet 2005 pour incompétence de l’autorité ayant
statué constitue la Ville de Luxembourg en faute au sens de l’article 1er
alinéa 1er de la loi du 1er septembre 1998 relative à la responsabilité de
l’Etat et des collectivités publiques; qu’une décision annulée pour cause
d’incompétence ne justifie cependant pas automatiquement l’allocation
de dommages et intérêts mais qu’il faut que la faute de l’administration
qui découle de cette décision annulée soit en relation de cause à effet
avec le préjudice allégué ; que les époux A-B n’ont subi un préjudice en
relation causale avec la faute de la Ville de Luxembourg qu’à condition
d’établir que la demande de promotion de A aurait abouti
respectivement aurait eu de réelles chances d’aboutir au cas où ce
serait l’organe compétent, à savoir le conseil communal, et non pas le
collège échevinal de la Ville de Luxembourg, qui aurait statué le 4 juillet
2005 ; que les époux A-B restent en défaut de prouver que les
conditions d’âge ou d’ancienneté de service étaient les seules
conditions que A devait remplir pour obtenir une promotion au grade
8bis, partant que la Ville de Luxembourg ne disposait d’aucune marge
d’appréciation dans le cadre de sa prise de décision; qu’à défaut
d’élément que les motifs avancés le 4 juillet 2005 par le collège
échevinal de la Ville de Luxembourg à l’appui de sa décision de refus
n’étaient pas justifiés, il n’y a aucune raison d’admettre que la demande
de promotion de A aurait été accueillie favorablement si la décision
avait été prise par le conseil communal, organe compétent, dès lors
que cet organe disposait des mêmes éléments d’appréciation que le
collège échevinal pour fonder sa décision de sorte que les époux A-B
n’établissent aucune relation causale entre la faute de la Ville de
Luxembourg et leur préjudice; qu’il ressort des décisions prises par les
juridictions administratives que la décision de refus de la Ville de
Luxembourg du 19 juin 2006 qui s’est placée au jour où la décision a
été rendue pour apprécier la recevabilité et le bien-fondé de la
demande et non au jour de l’introduction de la demande est régulière et
légale de sorte que l’Administration communale de la Ville de
Luxembourg n’a commis aucune faute; que dans la mesure où aucune
faute n’est établie sur base de l’article 1er, alinéa 1er de la loi du 1er
septembre 1988 relative à la responsabilité de l’Etat et des collectivités
publiques, la demande des époux A-B n’est pas non plus fondée sur
base des articles 1382 et 1383 du code civil.

Ce jugement a été entrepris par les époux A-B par exploit d’huissier de
justice du 19 juin 2009. Ils soutiennent que la Ville de Luxembourg a
commis des fautes en transmettant la demande de A à une autorité
incompétente, en rejetant par décision du conseil communal du 19 juin

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2006 sa demande, en se basant dans la décision de rejet du 19 juin
2006 du conseil communal sur la situation de fait telle qu’elle existait au
moment de la prise de décision et en dépassant le délai raisonnable
pour rendre sa décision, que ces fautes qui ont conduit à une décision
de rejet de la promotion sollicitée plus d’un an après les faits sur base
d’une pension intervenue 8 mois après la demande de A sont en
relation causale avec leur préjudice, sinon à tout le moins ont privé A
de la chance réelle et sérieuse d’obtenir une décision favorable sur sa
demande de promotion avant sa retraite au 1er février 2006. Les époux
A-B demandent à la Cour d’évaluer le dommage consécutif à la perte
de cette chance à un montant fixé ex aequo et bono à 75 % des
montants réclamés ou à titre subsidiaire à tout montant forfaitaire fixé
par la Cour à titre de dommages et intérêts consécutifs à cette perte de
chance. Ils offrent de prouver par toutes voies de droit et
principalement par témoins les faits suivants :

1.    que depuis une décision du collège échevinal de la Ville de
Luxembourg du 18 décembre 1984 jusqu’au 19 juin 2006 inclus, date
de la décision de refus de promotion par la Ville de Luxembourg en ce
qui concerne A, les personnes occupant les postes de magasinier,
chefs d’ateliers, chefs de réseau, bénéficiaient d’une promotion au
grade 8 bis au plus tard à l’âge de 55 ans ou après 35 années de
service lorsqu’ils n’y avaient pas été promus par la voie normale sur
base du tableau d’avancement, communément appelé « liste
d’ancienneté », de la Ville de Luxembourg ; que durant cette période, la
Ville de Luxembourg n’avait pas recours à d’autres critères que l’âge,
l’ancienneté et le grade occupé pour accepter ou refuser une promotion
du grade 8 au grade 8 bis ; que durant cette période, A a été la seule
personne occupant le grade 8 titulaire de plus de 35 années de
services à se voir refuser par la Ville de Luxembourg une promotion au
grade 8 bis;

2.   que depuis une décision du collège échevinal de la Ville de
Luxembourg du 18 décembre 1984 jusqu’au 19 juin 2006 inclus, date
de la décision de refus de promotion par la Ville de Luxembourg en ce
qui concerne A, le conseil communal de la Ville de Luxembourg a pris
une décision sur les demandes d’avancement du grade 8 au grade 8
bis des personnes occupant les postes de magasinier, chefs d’ateliers,
chefs de réseau, dans un délai inférieur au délai de plus d’un an entre
la demande de promotion de A du 15 juin 2005 et la décision de rejet
du conseil communal du 19 juin 2006.

Les appelants sollicitent encore l’allocation d’une indemnité de
procédure de 1.500 euros pour la première instance et de 1.500 euros
pour l’instance d’appel.

L’Administration communale de la Ville de Luxembourg conclut à la
confirmation du jugement entrepris. Elle demande à la Cour de rejeter
l’offre de preuve des appelants, de lui donner acte qu’elle conteste les
montants réclamés et de rejeter la demande en obtention d’une
indemnité de procédure.

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L’Administration de la Ville de Luxembourg soutient notamment que la
décision de la mise à la retraite de A du 1er février 2006 a été précédée
d’une procédure qui a constitué le préalable à la mise en retraite de A
et qui a débuté le l9 octobre 2004 par la saisine de la commission
spéciale des pensions du secteur communal en vue de la constatation
de l’incapacité de travail de A et que par décision du 14 février 2005 la
commission spéciale des pensions a émis son avis que A était
incapable d’exercer une quelconque fonction au sein de
l’Administration communale de la Ville de Luxembourg de sorte que le
conseil communal, s’il avait été saisi de la demande de A dès le 15 juin
2005, n’aurait pas accordé la promotion sollicitée, promotion qui
suppose l’exercice effectif d’une fonction, à un agent absent de son
poste pour des raisons de santé pendant bien plus d’une année.

L’appel est recevable pour avoir été interjeté dans les formes et délai
de la loi.

La Cour confirme les juges de première instance en ce qu’ils ont retenu
que l’annulation par le tribunal administratif de la décision de refus prise
par la Ville de Luxembourg le 4 juillet 2005 pour incompétence de
l’autorité ayant statué constitue l’intimée en faute au sens de l’article 1er
alinéa 1er de la loi du 1er septembre 1988 relative à la responsabilité de
l’Etat et des collectivités publiques.

C’est également à bon droit et par des motifs que la Cour adopte que
les premiers juges ont dit qu’il ressort des décisions prises par les
juridictions administratives et plus particulièrement de l’arrêt de la Cour
administrative du 13 décembre 2007 qui a autorité de la chose jugée
entre parties que la décision de refus de la Ville de Luxembourg du 19
juin 2006 est régulière et légale et que l’intimée n’a pas commis de
faute en appréciant la recevabilité et le bien-fondé de la demande de
promotion de A sur base de la situation de droit et de fait telle qu’elle se
présentait à elle au jour de l’introduction de la demande de même
qu’elle n’a pas commis de faute en rejetant la demande au motif que A
était en retraite depuis le 1er février 2006.

Le tribunal de première instance a encore dit à juste titre qu’une
décision annulée pour cause d’incompétence ne justifie pas
automatiquement l’allocation de dommages et intérêts mais que la
faute de l’administration qui découle de cette décision annulée doit être
en relation de cause à effet avec le préjudice allégué et que les époux
A-B n’ont subi un préjudice en relation causale avec la faute de la Ville
de Luxembourg qu’à condition d’établir que la demande de promotion
de A aurait abouti respectivement aurait eu de réelles chances
d’aboutir au cas où ce serait l’organe compétent, à savoir le conseil
communal, et non pas le collège échevinal de la Ville de Luxembourg,
qui aurait statué le 4 juillet 2005.

La Cour fait sienne dans ce contexte la motivation judicieuse des
premiers juges en ce qu’ils ont décidé que les appelants n’ont pas
rapporté l’existence d’un droit acquis de A à l’avancement au grade
8bis. Même à supposer, comme le soutiennent les appelants, que

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toutes les personnes occupant les postes de magasiniers, chefs
d’ateliers, chefs de réseau et ayant atteint l’âge de 55 ans ou ayant à
leur actif 35 années de service se sont, à l’exception de A, vu accorder
une promotion au grade 8bis, il n’en découle pas nécessairement un
droit acquis de A à l’obtention de la promotion sollicitée. Le droit
d’obtenir une promotion n’est en effet pas un droit qui existe en tant
que tel et qui est automatiquement attribué à la personne qui le
demande. Il appartient au conseil communal de décider si et quand il
procède à une promotion et le fait de ne procéder à aucune promotion
trouve sa base légale dans le pouvoir d’appréciation discrétionnaire
dont il dispose. L’offre de preuve des appelants est partant à rejeter
comme n’étant ni pertinente ni concluante.

La décision de refus de la Ville de Luxembourg prise le 4 juillet 2005
par le collège échevinal était motivée par le fait que le classement
actuel de A correspondait parfaitement au degré de responsabilité et à
l’importance de la tâche qu’il assumait et que la promotion de A au
grade 8, à la fonction de magasinier, ne s’était déjà faite qu’à titre
exceptionnel et par dérogation aux règles qui dictent l’accès au cadre
fermé de la carrière de l’expéditionnaire administratif. La Ville de
Luxembourg a en ordre subsidiaire avancé que A n’a jamais exercé
effectivement les fonctions de magasinier, le projet de la mise en place
d’un magasin à la recette communale n’ayant jamais vu le jour et que le
collège échevinal avait renoncé par mesure de faveur et pour faire
montre de sa bonne volonté à proposer au conseil communal de
reclasser A dans un grade correspondant à la fonction effectivement
exercée et auquel il avait légalement droit en raison de ses échecs
successifs à l’examen de promotion. Les motifs qui ont amené la Ville
de Luxembourg à refuser à A l’obtention de la promotion n’ont pas été
contestés par les appelants.

Il est d’autre part constant en cause que la décision de la mise à la
retraite de A du 1er février 2006 a été précédée d’une procédure qui a
constitué le préalable à sa mise en retraite et qui a débuté le l9 octobre
2004 par la saisine de la commission spéciale des pensions du secteur
communal en vue de la constatation de l’incapacité de travail de A et
que par décision du 14 février 2005 la commission spéciale des
pensions a constaté que A est atteint d’une invalidité telle que la mise à
la retraite s’impose.

Comme la commission en question avait rendu sa décision avant que A
ne sollicite une promotion au grade 8bis et qu’une promotion, ainsi que
l’a relevé la Cour administrative dans son arrêt du 13 décembre 2007, a
pour finalité l’exercice effectif de fonctions d’un grade supérieur, la Cour
estime qu’il n’y a aucune raison valable d’admettre que la demande de
A aurait été accueillie favorablement si le conseil communal avait été
saisi de la demande de A dès le 15 juin 2005. La perte de chance
alléguée par les appelants laisse partant d’être réelle et sérieuse.

Quant à la faute reprochée par les appelants à l’Administration
communale de la Ville de Luxembourg de ne pas avoir pris de décision
endéans un délai raisonnable, une telle faute, à la supposer établie, ne

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serait pas pour autant en relation causale avec le préjudice allégué ni
ne serait constitutive d’une perte de chance réelle et sérieuse dès lors
que l’on ne peut pas valablement admettre, au vu des développements
qui précèdent, que A aurait bénéficié d’une promotion si le Conseil
communal avait statué dans un délai inférieur au délai de plus d’un an
entre la demande de promotion du 15 juin 2005 et la décision de rejet
du conseil communal du 19 juin 2006. L’offre de preuve des appelants
est partant à rejeter comme n’étant ni pertinente ni concluante.

Il résulte des développements qui précèdent que les demandes des
époux A-B ont été à bon droit déclarées non fondées.

Le jugement entrepris est partant à confirmer.

Comme les appelants succombent en instance d’appel et doivent
supporter les dépens des deux instances, ils ne peuvent pas bénéficier
d’une indemnité de procédure. Leur demande en obtention d’une
indemnité de procédure est partant à rejeter.

                              Par ces motifs :

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme,

rejette l’offre de preuve des époux A-B;

dit l’appel non fondé ;

partant confirme le jugement entrepris ;

rejette la demande en obtention d’une indemnité de procédure ;

condamne les appelants aux frais et dépense de l’instance d’appel,
avec distraction au profit de Maître Jean KAUFFMAN, qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence
d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

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