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Jugement commercial VI No 758 / 2012

Audience publique du jeudi, sept juin deux mille douze.

Numéros 91 680 et 92 270 du rôle

Composition:

Christiane JUNCK, vice-présidente,
Anita LECUIT, juge,
Thierry SCHILTZ, juge-délégué
Manuela FLAMMANG, greffière.

                                     Entre:
                                       I)

1) le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA « RESIDENCE RES1.) », sis
à L-(…), (…), représenté par Monsieur A.), demeurant à L-(…), (…), agissant
pour le compte de la copropriété, en ses fonctions de syndic de la copropriété en
application des articles 11, 12 et 4 de la loi modifiée portant statut de la
copropriété des immeubles bâtis et modifiée par la loi du 22 avril 1985,

2) Monsieur B.), maître-coiffeur, demeurant à L-(…), (…), et son épouse,

3) Madame C.), sans état, demeurant à L-(…), (…),

4) Monsieur D.), employé, demeurant à L-(…), (…),

5) Madame E.), sans état, demeurant à L-(…), (…),

6) Madame F.), sans état, demeurant à L-(…), (…),

7) Monsieur G.), employé des CFL, demeurant à L-(…), (…),

élisant domicile en l’étude de Maître Michel MOLITOR, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

demandeurs,
défendeurs sur reconvention,
comparant par Maître Michel MOLITOR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

la société à responsabilité limitée SOC1.), en abrégé SOC1.), établie et ayant
son siège social à L-(…), Zone Industrielle, inscrite au registre de commerce de
Diekirch sous le numéro B (…), représentée par son ou ses gérants actuellement
en fonction,

défenderesse,
demanderesse par reconvention,

comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                 II)

la société à responsabilité limitée SOC1.), en abrégé SOC1.), établie et ayant
son siège social à L-(…), (…), inscrite au registre de commerce de Diekirch sous
le numéro B (…), représentée par son ou ses gérants actuellement en fonction,

élisant domicile en l’étude de Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

demanderesse en intervention,

comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                      et:

1) la société à responsabilité limitée SOC2.) LUXEMBOURG, établie et ayant
son siège social à L-(…), (…), inscrite au registre de commerce de Luxembourg
sous le numéro B (…), représentée par son gérant actuellement en fonction,

défenderesse en intervention

comparant par Maître Michel OLINGER-COURTOIS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

en présence de :

la société coopérative à responsabilité limitée de droit belge ASS1.)
ASSURANCES, établie et ayant son siège social à B-(…), (…), représentée au
Grand-Duché de Luxembourg par son mandataire général M. H.), ayant ses
bureaux à L-(…), (…), inscrite au registre de commerce de Luxembourg sous le
numéro B (…), venue aux droits et obligations de la Compagnie d’Assurances
ASS2.) S.A., avec siège social à (…) (Suisse), (…), suite au transfert de
portefeuille de contrats d’assurances autorisé par arrêté ministériel du 16
septembre 2004, publié au Mémorial B no 83 du 24 novembre 2004,

partie intervenant volontairement,

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comparant par Maître Marc BADEN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

                                    Le tribunal :

Vu l’ordonnance de clôture du 14 février 2012.

Entendu le juge rapporteur en son rapport à l’audience du 24 avril 2012.

Entendu les parties demanderesses sub. 1) à 7) par l’organe de leur mandataire
Maître Nadine Bogelmann, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Michel
Molitor, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

Entendu la partie SOC1.), en abrégé SOC1.), par l’organe de son mandataire
Maître Jean-Paul Noesen, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

Entendu la partie SOC2.) Luxembourg par l’organe de son mandataire Maître
Michèle Olinger-Courtois, avocat à la Cour.

Entendu la partie ASS1.) Assurances par l’organe de leur mandataire Maître
Robert Loos, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Marc Baden, avocat
à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

A. Par exploit d’huissier de justice du 11 août 2004, 1) le Syndicat des
Copropriétaires de la « Résidence RES1.) », 2) B.), 3) son épouse C.), 4) D.), 5)
E.), 6) F.) et 7) G.) ont fait donner assignation à la société à responsabilité limitée
SOC1.), en abrégé SOC1.), à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale suivant la procédure de la
mise en état, pour y voir condamner la défenderesse à payer au requérant sub 1)
la somme de 8.742,97 €, au requérant sub 2) la somme de 2.614,33 €, au
requérant sub 3) la somme de 2.614,33 €, au requérant sub 4) la somme de
2.614,33 €, au requérant sub 5) la somme de 1.045,74 €, au requérant sub 6) la
somme de 784,30,- € et au requérant sub 7) la somme de 5.000,- €, sinon à
toute autre somme à dire d’expert et avec les intérêts tels que de droit, chacune
des parties demanderesses réclamant par ailleurs à se voir allouer une
indemnité de procédure de 2.500,- €.

Vu le jugement interlocutoire du 26 janvier 2006 qui, après avoir joint cette affaire
à celle introduite sous le numéro 91680 du rôle, a, dans le cadre de l’affaire
principale, institué une nouvelle expertise.

Vu le jugement interlocutoire du 30 octobre 2008 qui, avant tout autre progrès en
cause, a ordonné un renvoi du dossier devant l’expert afin 1) qu’il vérifie si les
infiltrations des terrasses persistent, 2) qu’il justifie les montants auxquels il a
évalué le coût des réparations et 3) qu’il dresse un décompte séparé pour
chaque partie demanderesse.

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Vu le rapport d’expertise et le rapport complémentaire d’expertise Kousmann. Vu
les conclusions des parties.

B. 1) Il est constant en cause que la partie assignée a vendu par différents
contrats de vente en état futur d’achèvement les appartements de la Résidence
RES1.) et que les copropriétaires ont pris possession de leurs appartements en
juillet 1997, la réception des travaux ayant eu lieu le 27 juin 1997. Se plaignant
de l’apparition de vices, malfaçons et non-conformités apparus et s’aggravant
peu à peu, les copropriétaires ont fait procéder en 2001 à la nomination en référé
d’un expert ayant pour mission de constater et de répertorier les non-
conformités, vices et malfaçons affectant l’immeuble (parties privatives et parties
communes), se prononcer sur les causes et origines des troubles, déterminer le
coût des réparations et dresser le décompte. L’expert Paul Luja a déposé un
rapport dans lequel il a répertorié et évalué les dégâts, puis les copropriétaires,
ensemble avec le syndic, ont assigné la société SOC1.) devant le tribunal pour y
réclamer les montants retenus par l’expert ainsi qu’une somme de 5.000,- € pour
le copropriétaire G.) qui affirmait subir également des vices et malfaçons dans
son appartement. Cette assignation n’a cependant pas abouti en 2006 à une
condamnation pécuniaire, étant donné que les parties requérantes, faisant valoir
que de nouveaux problèmes étaient entretemps apparus dans différents
appartements et que l’expertise Luja n’était plus d’actualité, ont modifié leurs
demandes en ce sens qu’elles ont requis, au lieu d’un dédommagement
financier, à voir instituer une nouvelle expertise ainsi qu’à voir condamner la
défenderesse à procéder sous la surveillance de l’expert commis aux réparations
des vices relevés par ce dernier.

Entretemps (dès avant le jugement de 2006) mais également après ce jugement
(mais sans qu’une condamnation en ce sens n’ait été prononcée par le tribunal),
l’entreprise SOC1.), reconnaissant sa responsabilité et par voie de conséquence
la mauvaise exécution des travaux décrits dans le rapport d’expertise Luja, a
procédé (en plusieurs phases) à diverses réparations (façade, terrasses,
logements).
En 2008, saisi à nouveau du dossier, le tribunal n’a pas pu départager les
parties, et a renvoyé le dossier devant l’expert Kousmann.

Plusieurs comparutions des parties ont eu lieu, lors desquelles il a été reconnu
que depuis les différentes interventions faites par la société SOC1.), les
problèmes étaient majoritairement réglés. Sans contester ce fait, l’expert
Kousmann a cependant refusé de se prononcer sur la bonne exécution des
travaux au motif qu’il n’avait pas été tenu au courant de ces travaux, ni convié à
y assister. Il a également émis des doutes quant à la méthodologie de la remise
en état, laquelle, d’après ses constatations était néanmoins efficace (du moins
jusqu’à maintenant) et il a refusé de « prononcer une réception au niveau de la
remise en état des terrasses ».

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L’expert Kousmann s’est ensuite tenu strictement à la mission confié et, faisant
totalement abstraction des réparations effectuées, il a rédigé le rapport
complémentaire, puis a sollicité une nouvelle avance pour ses frais et
honoraires, avance que les copropriétaires ont refusé de payer.

Les parties ont alors requis la clôture du dossier et demandé au tribunal de
rendre un jugement.

2) Par conclusions notifiées en date du 13 février 2012, les demandeurs, sans
contester que des travaux de réfection ont été réalisés par SOC1.), mais
ignorant ces réparations au motif qu’il n’est pas exclu que de nouveaux vices
apparaissent, requièrent désormais (et changent ainsi à nouveau leur demande)
que la société SOC1.) soit condamnée au payement de dommages et intérêts
tels que retenus dans le rapport complémentaire Kousmann, soit à une somme
de 86.286,- € : 50.470,- € pour la requérante sub 1), 6.923,- € pour les
requérants sub 2) et 3) , les époux B.)-C.); 11.255,- € pour le demandeur sub
4) D.) ; 7,100,- € pour la demanderesse sub 5) E.), 5.945,- € pour la
demanderesse sub 6) F.) et 4.593,- € pour le demandeur sub 7) G.).

Les vices décrits dans les rapports Luja et Kousmann font partie de ceux qui
affectent la solidité de la construction et relèvent partant de la responsabilité
décennale du constructeur. Il en suit que la demande en condamnation est en
principe fondée sur cette base.

Les demandeurs entendent se voir allouer les dommages et intérêts suivants :

- 37.100,- € pour travaux de réfection des revêtements de terrasses (joints
inclus),
- 18.255,- € pour la réfection des logements, façade arrière et ses sous-sols,
- 1.680,- € pour réparer des vices et malfaçons résultant du toit,
- 7.350,- € pour redressement des seuils de portes-fenêtres,
- 6.750,- € pour la remise en état du couvre-mur en façade arrière,

- 5.050,- € pour la remise en état du socle en façade latérale,
- 5.600,- € pour la réparation des fissures apparues dans l’appartement D.),
- 4.500,- € pour la réparation de la tête de dalle de l’appartement D.).

Il y a lieu d’analyser le bien-fondé de ces demandes.

   a. les travaux de réfection des revêtements de terrasses

La société SOC1.) fait valoir qu’elle a procédé à la réfection des revêtements de
terrasses et elle conclut partant au rejet de la demande.

Il ressort du rapport complémentaire d’expertise Kousmann que les travaux de
réfection ont été réalisés par l’entreprise SOC1.) et que depuis lors il n’y a plus

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eu d’infiltration. L’expert désapprouve néanmoins les travaux sous prétexte qu’ils
n’auraient pas été réalisés suivant les règles de l’art. Il évalue le coût des
réparations à la somme de 37.100,- €.

Dans la mesure où les vices sont néanmoins et incontestablement réparés à
l’heure actuelle (l’expert Kousmann écrit dans son rapport complémentaire qu’il
n’y a plus eu d’infiltration depuis le 3 février 2009), le tribunal constate qu’il n’y a
plus de vice et en déduit qu’il n’y a plus actuellement matière à réparation de ce
chef, la seule crainte de l’apparition future et éventuelle de nouveaux dégâts ne
justifiant point le bien-fondé de la demande introduite.

   b. les autres travaux

La société SOC1.) conclut au rejet de la demande. Elle fait valoir qu’elle a
procédé à la réfection des logements, façade arrière et ses sous-sols, des vices
et malfaçons résultant du toit, à la remise en état du couvre-mur en façade
arrière et du socle en façade latérale, ainsi qu’à la réparation des fissures
apparues dans l’appartement D.) ainsi que de la tête de dalle de l’appartement
D.).

Elle soutient que dans la mesure où il n’existe plus aucun problème d’infiltration,
il n’y a pas lieu à redresser les seuils des portes fenêtres.

L’expert Kousman avait fixé le coût des travaux de réfection des logements,
façade arrière et ses sous-sols à une somme de 24.200,- €, dont 18.255,- € sont
actuellement réclamés. Dans le rapport complémentaire, il a réparti cette somme
et attribué 390,- € au lot G.), 4.405,- € au lot B.), 5.945,- € à chacun des lots E.)
et F.) et 1.570,- € au syndicat des copropriétaires.

Il est actuellement avéré que depuis le dépôt du premier rapport, les travaux de
réfection des logements, façade arrière et ses sous-sols ont été réalisés par la
société SOC1.). Il en suit que les demandeurs ne peuvent réclamer des
dommages-intérêts pour un dommage d’ores et déjà réparé. Faute par eux de
rapporter la preuve de l’existence du dommage invoqué, il n’y a pas lieu de leur
allouer les montants réclamés de ce chef.

L’expert proposait dans son rapport d’allouer à G.) une somme de 1.680,84 €. La
réparation ayant été effectuée et G.) restant en défaut d’établir qu’il subit
actuellement toujours un dommage de ce chef, il n’y a pas lieu de lui allouer
cette somme.

L’expert chiffre à 7.350,- € les frais de redressement des seuils de portes-
fenêtres et propose de répartir cette somme de façon à ce que les lots G.) et B.)
récupèrent chacun 2.519,- € et les lots D.) et E.) chacun 1.156,- €. Bien que ces
travaux n’aient pas été réalisés par la société SOC1.), il n’y a plus eu
d’infiltrations depuis février 2009. Les demandeurs n’ont partant pas justifié le

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bien-fondé de ce chef de préjudice et il n’y a partant pas lieu de leur allouer les
sommes réclamées.

L’expert chiffre les frais de remise en état du couvre-mur en façade arrière et du
socle en façade latérale à 11.800,- €. Ces travaux ont été réalisés par SOC1.)
mais l’expert, lors d’une visite inopinée, a relevé que « le couvre-mur posé sur la
balustrade de la terrasse du lot (…) est à nouveau en dégradation ». Il en suit
que les travaux de réfection n’ont pas été réalisés suivant les règles de l’art et il y
a partant lieu d’allouer à la copropriété les montants retenus par l’expert.

Selon l’expert la réparation des fissures et tête de dalles de l’appartement D.) se
chiffrait à 10.100,- € qu’il proposait d’allouer à D.). Dans la mesure où cette
réparation a été exécutée par SOC1.), l’existence du dommage initialement
invoqué n’est pas établie et la demande doit dès lors être rejetée.

Il suit des considérations qui précèdent que la demande est fondée et justifiée
pour la somme 11.800,- €, qui est à allouer à la copropriété, et non fondée pour
le surplus.

3) Par conclusions notifiées le 4 mars 2005, la société SOC1.) s’est portée
demanderesse par reconvention et a conclu à voir condamner A.) à lui payer la
somme de 148.665.- LUF, soit 3.685,30 €, du chef de 3 factures restées
impayées.

A.) n’étant pas partie à l’instance, cette demande reconventionnelle est
irrecevable quant au fond et elle doit partant être rejetée.

La société SOC1.) a également conclu à voir condamner les époux B.) à lui
payer la somme de 239.959.- LUF, soit 5.948,42 €, du chef de 2 factures restées
impayées. Cette demande est fondée et justifiée sur base des pièces versées en
sorte qu’il y a lieu d’y faire droit. Il y a lieu de l’augmenter des intérêts légaux à
partir du jour du présent jugement jusqu’à solde, cette date valant date de
décompte entre parties.

4) Compte tenu de l’issue du litige et alors qu’il serait inéquitable de laisser à
charge des demandeurs l’intégralité des frais non compris dans les dépens, il y a
lieu de condamner la société SOC1.) à tous les frais et dépens de l’instance, y
inclus les frais d’expertise, ainsi qu’à payer à chacune des parties requérantes
une somme de 1.000,- € sur base de l’article 240 du Nouveau code de procédure
civile.

C. 1) Par exploit d’huissier de justice du 7 octobre 2004, la société à
responsabilité limitée SOC1.) a fait donner assignation à 1) la société à
responsabilité limitée SOC2.) Luxembourg et 2) la société ASS2.) Compagnie
d’Assurances (Direction pour le Grand-Duché) à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale suivant

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la procédure de la mise en état, pour voir dire que ces sociétés sont tenues
d’intervenir dans le litige introduit par la prédite assignation du 11 août 2004 et se
voir condamner à tenir quitte et indemne la société SOC1.) de toute
condamnation pouvant être prononcée à son encontre.

Par jugement interlocutoire du 26 janvier 2006 cette affaire a été jointe à celle
introduite sous le numéro 92270 du rôle. Le tribunal a donné acte à la société
ASS1.) Assurances qu’elle vient aux droits et obligations de la compagnie
d’Assurances ASS2.) et intervient volontairement ; il a mis hors cause la
compagnie d’assurances ASS2.) et sursis aux demandes en garantie.

Par jugement interlocutoire du 30 octobre 2008 les demandes ont été réservées.

Par conclusions notifiées en date du 10 mars 2010, la société SOC1.) a requis
que les sociétés SOC2.) et ASS1.) Assurances soient condamnées
solidairement, sinon in solidum, sinon chacune pour la quote-part à déterminer
par le tribunal, au montant de 12.478,- € avec les intérêts légaux à partir de la
demande en justice jusqu’à solde et que le tribunal réserve sa demande en
condamnation à une somme de 24.432,50 €.

2) La société ASS1.) Assurances conclut à l’irrecevabilité de cette demande
qu’elle qualifie de nouvelle dès lors qu’elle serait radicalement différente par sa
cause et son objet de celle initialement engagée. Affirmant que les malfaçons
dont question relèveraient de la responsabilité biennale, elle conclut encore à
l’irrecevabilité de la demande au motif qu’elle a été introduite plus de deux ans
après la découverte des vices. Quant au fond, elle expose que les malfaçons
relevées par l’expert sont à qualifier de problèmes d’étanchéité, lesquels seraient
néanmoins exclus par la police d’assurances, si bien que la demande serait à
rejeter comme non fondée. Elle conteste à titre subsidiaire les montants mis en
compte par SOC1.)
3) La société SOC2.) se rallie aux conclusions de la société ASS1.) Assurances
et conclut partant également à voir dire la demande irrecevable pour être
nouvelle. Quant au fond, elle relève que les défectuosités de la façade
provenaient de ce que le matériel utilisé était défectueux et elle en déduit que sa
responsabilité ne peut être engagée de ce chef. Elle conteste par ailleurs que sa
mission de contrôle englobait les « travaux affectés de défauts », affirme qu’en
tout état de cause la société SOC1.) reste en défaut d’établir ce fait et conteste
partant que sa responsabilité puisse être engagée, respectivement dit qu’elle n’a
commis aucune faute et ce d’autant moins qu’elle n’intervenait ni en qualité
d’ingénieur chargé d’un contrôle suivi des travaux, ni en qualité d’architecte. Elle
conteste finalement les montants réclamés.

4) Suivant acte d’assignation intitulé « assignation en intervention », les sociétés
ASS1.) Assurances et SOC2.) ont été appelées aux fins d’intervenir dans
l’instance pendante entre la société SOC1.) et les copropriétaires de la

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Résidence RES1.) ainsi qu’aux fins de voir tenir quitte et indemne la société
SOC1.) de toute condamnation qui serait prononcée à son égard.

Ces demandes s’analysent à l’égard de la société ASS1.) Assurances et à
l’égard de la société SOC2.) en un appel en garantie : dans un cas l’assuré
appelle en garantie son assureur pour les sommes qu’il pourrait être condamné à
verser à la victime et dans l’autre cas un responsable appelle en garantie un
coresponsable. L’appel en garantie n’est ni subordonné à une condamnation
préalable ni subordonné à un payement préalable. Il a pour finalité d’obtenir la
condamnation d’une personne qui n’était pas initialement impliquée dans
l’instance opposant le demandeur et le défendeur. Aussi le défendeur qui risque
d’être condamné a tout intérêt à faire venir en cause ce tiers qui constitue son
garant et d’obtenir sa condamnation dans le cadre de l’instance initiale.
L’intervention du garant n’a cependant un effet juridique qu’entre l’appelant en
garantie et le garant appelé (Encyclopédie Dalloz Procédure, garantie, n°3, 4 et
20).

Il découle de ces explications que la demande telle qu’elle est actuellement
formée par la société SOC1.) et consistant à requérir la condamnation des
garants au payement d’une somme déterminée au lieu les voir condamner à la
tenir quitte et indemne de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son
encontre, poursuit la même finalité et était de ce fait virtuellement comprise dans
la demande antérieure, la demande à être tenu quitte et indemne contenant
implicitement mais nécessairement une demande en payement. Elle ne change
partant ni l’objet ni la cause de la demande initialement formée et elle n’est pas
nouvelle. Le moyen d’irrecevabilité de la demande doit partant être rejeté.

5) Il ressort des considérations ci-avant (voir sub B.2) que les vices détectés
affectent la solidité du bâtiment et font encourir au constructeur une
responsabilité décennale.

Il en suit que les arguments d’irrecevabilité fondés sur la responsabilité biennale
du constructeur sont à écarter comme non fondés.

6) Il ressort du contrat d’assurances conclu entre la société SOC1.) et la
compagnie ASS2.) (actuellement ASS1.) Assurances) que les conséquences
pécuniaires de la responsabilité décennale encourue par l’assuré en vertu des
articles 1792 et 2270 du code civil sont garanties.

L’article 2.1.4 des conditions générales d’assurances stipule néanmoins que
cette garantie n’est due pour la défaillance des éléments assurant l’étanchéité
des bâtiments, que « sous réserve de la délivrance d’un avenant spécial et dans
les limites déterminées par celui-ci ».

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Il ressort des différents rapports d’expertise que les désordres constatés sont liés
à la défaillance des éléments d’étanchéité en sorte que ces désordres ne sont
couverts qu’à la condition qu’un avenant spécial ait été conclu.

La demanderesse SOC1.) reste en défaut de rapporter la preuve de l’existence
d’un tel avenant conclu entre elle et la défenderesse et elle n’a dès lors pas
établi le bien-fondé de sa demande qui doit être rejetée.

7) Il ressort de la convention de contrôle technique conclue entre les sociétés
SOC1.) et SOC2.) en date du 16 février 1996 que le contrôle technique exercé
par SOC2.) a pour but de « réduire les risques de désordres inhérents à
l’édification des ouvrages : (…), risques de désordres matériels susceptibles de
mettre en cause la responsabilité décennale et biennale des constructeurs », et
que l’intervention de SOC2.) comportera notamment « l’examen de l’ensemble
des documents, plans et pièces écrites établies par le maître d’œuvre (…), le
contrôle technique de l’exécution, ledit contrôle étant effectué par sondages
(…) ».

Il se dégage de la lecture de cette convention que l’obligation à laquelle la
société SOC2.) est tenue envers la société SOC1.) est une obligation de
moyens.

Il en suit que la société SOC1.) devra positivement établir que la société SOC2.)
a commis une faute qui est à l’origine du dommage invoqué.

Aucune telle faute n’est cependant établie en l’espèce en sorte que le tribunal ne
peut retenir aucune responsabilité à l’égard de la société SOC2.) et que la
demande dirigée contre cette dernière doit être rejetée comme non fondée.

                                 Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière commerciale et selon la procédure de la mise en état, statuant
contradictoirement :
vidant le jugement interlocutoire rendu par ce tribunal en date du 30 octobre
2008,

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) à payer au syndicat des
copropriétaires de la Résidence RES1.) la somme de 11.800,- € avec les intérêts
légaux à partir du 11 août 2004 jusqu’à solde,

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) à payer à chacune des
parties requérantes une somme de 1.000,- € sur base de l’article 240 du
Nouveau code de procédure civile,

                                                                                10
condamne B.) et son épouse C.) à payer à la société à responsabilité limitée
SOC1.) la somme de 5.948,42 € avec les intérêts légaux à partir du 7 juin 2012
jusqu’à solde,

dit que la demande reconventionnelle dirigée contre A.) est irrecevable,

rejette toutes les autres demandes,

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) à tous les frais et dépens
de l’instance, y inclus les frais d’expertise, avec distraction au profit de Maître
Michel Molitor, de Maître Marc Baden et de Maître Michèle Olinger, qui le
demandent, affirmant en avoir fait l’avance.

                                                                                11
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

               Audience publique du sept juin deux mille douze

Numéros 37015 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, premier conseiller;
Roger LINDEN, premier conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                           Entre:

La société anonyme SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane GLODEN
d’Esch-sur-Alzette du 13 août 2010,

comparant par Maître Jean-Jacques LORANG, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                             et:

F.), demeurant à F-(…),

intimée aux fins du prédit exploit GLODEN,

comparant par Maître Sandra CORTINOVIS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  -----------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 10 septembre 2009, F.) a fait convoquer la société
anonyme SOC.1.) devant le tribunal du travail de Luxembourg pour s’entendre
condamner à lui payer la somme de 28.926,73 euros du chef du préjudice subi
suite à son licenciement qu’elle qualifie d’abusif ainsi que du préjudice subi pour
retard dans le paiement des salaires.

Par jugement rendu le 9 juillet 2010, le licenciement a été déclaré abusif et
l’employeur a été condamné à payer la somme de 9.887,25 euros avec les
intérêts tels que de droit.

De ce jugement, la société SOC.1.) a relevé appel par exploit d’huissier du 13
août 2010.

Nadia Ferreira Miranda a été engagée le 10 décembre 2007 en qualité de
téléprospectrice et elle a été licenciée avec effet immédiat le 20 avril 2009.

Les premiers juges ont dit que le motif indiqué dans la lettre de licenciement
n’est pas suffisamment précis au regard des dispositions de l’article L.124-10(3)
et le licenciement a été déclaré abusif pour défaut de précision des motifs qui
vaut absence de motivation.

L’appelante, SOC.1.) reproche aux premiers juges d’avoir retenu le défaut de
précision du motif de licenciement. D’après elle, la lettre de licenciement
disposait de façon très précise que la salariée avait refusé d’adhérer à une
augmentation de salaire et à une baisse concomitante en horaire de travail, soit
un salaire mensuel équivalent pour 12 heures de travail par semaine en moins.

L’appelante expose qu’elle a proposé à la salariée un nouvel horaire de travail
passant de 36 à 24 heures pour le même salaire, mais que F.) a refusé de
signer le 1er avril 2009 l’avenant et qu’elle a réitéré son refus le 16 avril 2009.
Ce refus a amené l’employeur à licencier la salariée avec effet immédiat.

La lettre de licenciement est de la teneur suivante : «Les 1er et 16 avril derniers,
vous avez été convoquée dans le cadre de la reprise de votre activité au sein
de notre société. Ces mêmes jours, votre avenant au contrat de travail qui nous
lie vous a été présenté. Vous vous êtes opposés à la signature de celui-ci alors
même que cet avenant vous est favorable, il stipule entre autres une
augmentation de salaire et une baisse en horaire de travail soit un salaire
mensuel équivalent pour 12 heures de travail/semaine en moins ».

En l’espèce, le motif indiqué l’est avec suffisamment de précision, étant donné
que l’employeur reproche à la salariée le refus de signer à deux reprises les 1er
et 16 avril 2009 un avenant à son contrat de travail. L’employeur n’est pas tenu
d’annexer ledit avenant, vu que F.) doit le connaître pour avoir pu refuser de le
signer.

Le moyen de défaut de précision n’est partant pas fondé.

                                      2
Quant au fond, l’appelante soutient que le refus de signer ledit avenant
constitue un motif grave pouvant justifier le licenciement avec effet immédiat.
D’après elle, l’avenant est plus favorable à la salariée puisqu’il prévoit le
maintien du salaire de 36 heures par semaine pour seulement 24 heures par
semaine à prester.

F.) s’oppose en affirmant qu’elle n’a jamais vu quels seraient les nouveaux
horaires de travail et que c’est ce fait qui l’a motivée à refuser sa signature.

Le contrat de travail du 10 décembre 2007 prévoit que « La durée
hebdomadaire normale du salarié est de 40 heures par semaine respectivement
de 8 heures par jour lundi, mardi, mercredi, jeudi et vendredi. L’horaire normal
de travail est le suivant :

matin de 08.30 heures à 12.30 heures ou de 09.00 heures à 13.00 heures en
hiver

après-midi de 13.30 heures à 17.30 heures, il pourra varier en fonction des
besoins de l’entreprise ».

L’avenant du 1er avril 2009 prévoit sub) modification du temps de travail « Le
salarié embauché sur une base de 36 heures pour un salaire brut de 1.467
euros conserve son salaire brut pour une base de 24 heures de travail par
semaine. Il perçoit aussi une augmentation de 50 % de son taux horaire. Il
devra comme il est stipulé dans son contrat se conformer aux horaires décidés
par la direction ».

Le contrat de travail, fait sur base de 40 heures par semaine, a fixé l’horaire tant
pour le matin que pour l’après-midi, tandis que l’avenant n’indique aucun
horaire. L’indication de l’horaire étant essentielle pour la salariée, elle était en
droit de ne pas signer l’avenant. Par conséquent, le refus de signer ne peut
constituer un motif grave justifiant la résiliation du contrat de travail. Il s’en suit
que le licenciement est à déclarer abusif.

C’est à juste titre que les premiers juges ont alloué une indemnité
compensatrice de préavis égale à 2 mois à F.).

En ce qui concerne le préjudice matériel et moral, la Cour se rallie à la
motivation des premiers juges pour retenir les montants alloués.

L’appelante reproche aux premiers juges de l’avoir condamnée au paiement de
la somme de 250 euros du chef du préjudice moral subi suite par le retard dans
le paiement des salaires, en soutenant qu’elle a toujours régulièrement payé les
salaires. A part une réclamation de F.) pour un retard dans le paiement du
salaire du mois de décembre 2008, il ne résulte d’aucune pièce du dossier que
le salaire aurait été payé systématiquement avec retard. Ce fait unique ne
saurait constituer une faute susceptible de causer un préjudice moral. Le
jugement doit partant être réformé sur ce point et l’appelante est à décharger de
cette condamnation.

                                        3
L’appelante conclut encore à la réformation du jugement entrepris en ce qu’elle
a été condamnée à verser certains documents sous peine d’astreinte, au motif
qu’elle a remis lesdits documents à l’intimée. L’intimée ne conteste pas cette
affirmation. Par conséquent, il y a lieu de relever l’appelante de cette
condamnation.

L’intimée a relevé appel incident en ce qui concerne le rejet de sa demande en
condamnation de la somme de 889,25 euros. F.) affirme que l’employeur a viré
ledit montant sur le mauvais compte bancaire, à savoir un compte joint au nom
de son époux avec lequel elle se trouve en instance de divorce. Elle prétend
qu’elle avait informé son employeur du changement de ses coordonnées
bancaires. A l’appui de cette allégation, elle verse un extrait bancaire d’un
compte à son seul nom où la société anonyme SOC.1.) lui a viré le 12 mai 2009
la somme de 438,80 euros et un autre extrait bancaire au nom des époux F.) où
le montant de 889,25 euros a été viré le 5 août 2009. Etant donné que le
compte litigieux est au nom des deux époux, il s’agit d’un problème de
liquidation de la communauté par le divorce et l’époux reste débiteur. La société
anonyme SOC.1.) s’est valablement libérée de son obligation par le virement
sur un compte où F.) figurait comme titulaire. L’appel incident n’est partant pas
fondé.

La société anonyme SOC.1.) conclut à l’allocation d’une indemnité de
procédure. Cette demande n’est pas fondée, en l’absence de preuve de
l’iniquité.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit les appels ;

dit l’appel incident non fondé ;

dit l’appel principal partiellement fondé ;

réformant:

relève la société anonyme SOC.1.) de la condamnation au paiement de la
somme de 250 euros ainsi que de la condamnation à verser certaines pièces
sous peine d’astreinte ;

pour le surplus, confirme la décision entreprise ;

rejette la demande basée sur l’article 240 du Nouveau code de procédure
civile ;

condamne la société anonyme SOC.1.) à tous les frais et dépens de l’instance
d’appel.

                                        4
"


text:
- Arrêt civil -

                  Audience publique du sept juin deux mille douze

Numéro 35282 du rôle

Composition:
Carlo HEYARD, président de chambre,
Eliane EICHER, président de chambre,
Marianne PUTZ, premier conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                     Entre

A, médecin-dentiste, demeurant à L-…,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 6 mars 2009,

comparant par Maître Claude DERBAL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et

la Société Luxembourgeoise de Leasing B S.A., établie et ayant son
siège social à L-…, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B…, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                       LA     COUR        D'APPEL :

      Par arrêt du 9 mars 2011, la Cour a confirmé un jugement du 17
décembre 2008 en ce qu’il a admis que la société B S.A. n’est pas fondée à
invoquer comme motifs de la résiliation du 29 octobre 2003 des violations par
A des dispositions des articles 5.2. et 6.2. des conditions générales du contrat
de crédit-bail du 25 juillet 2001 portant sur une voiture AUDI A4, immatriculée
SH 005.

       Par le même arrêt, la Cour a admis A à prouver par témoin qu’il a
informé la société B S.A. le 3 décembre 2002 de l’accident de la circulation
du 2 décembre 2002 qu’il a eu avec la voiture ayant fait l’objet du contrat de
crédit-bail.

       Suite à l’enquête qui a eu lieu le 5 avril 2011, la société B S.A. soutient
que A n’a pas rapporté la preuve qu’il a respecté, vis-à-vis d’elle, son
obligation contractuelle d’information de la survenance de l’accident endéans
un délai de trois jours.

      A la lecture de la déposition suffisamment circonstanciée du témoin C,
la Cour arrive à la conclusion que A a effectivement informé en date du 3
décembre 2002 la société B S.A. de la survenance de l’accident du 2
décembre 2002.

       A défaut par A d’avoir violé ses obligations contractuelles, la société B
S.A. n’a pas pu opérer de résiliation du contrat de crédit-bail aux torts de A.

      Il s’ensuit que la résiliation du 29 octobre 2003, résiliation que A ne
conteste pas en son principe, a été fautive dans le chef de la société B S.A.

       Il s’ensuit également que la société B S.A. n’est pas fondée à réclamer
à A à titre d’indemnité de résiliation conventionnelle un montant de 19.916,36
€, avec les intérêts au taux légal à partir du 30 octobre 2003 jusqu’à solde.

       Dans un ordre subsidiaire, la société B S.A. réclame à A, pour avoir,
sans contrepartie financière, utilisé le véhicule après la résiliation du contrat
du 29 octobre 2003, une indemnité de 19 x 748,37 € = 14.219,03 € hors TVA,
soit 16.351,88 TTC, avec les intérêts légaux à compter du 25 mai 2005 (date
d’échéance du contrat), sinon à compter de la demande en justice jusqu’à
solde.

       Le société B S.A. réclame l’indemnité pour 19 mois, c’est-à-dire depuis
le mois suivant la résiliation contractuelle (novembre 2003) jusqu’à
l’échéance contractuelle (mai 2005).

                                      2
         A, qui avait le véhicule à sa disposition jusqu’au mois de novembre
2007 où une saisie a été pratiquée par le Centre Commun de la Sécurité
Sociale, créancier de A, réplique que la turpitude dans laquelle a versé la
société B S.A. s’oppose à ce qu’elle puisse lui réclamer une indemnité pour
l’utilisation du véhicule.

       Il expose dans ce contexte que « le fait que la société B S.A. ait
unilatéralement décidé de rompre la relation contractuelle la liant au docteur
A et d’arrêter le prélèvement des mensualités de leasing pour lequel elle
bénéficie d’une autorisation de prélèvement automatique tout en privant dans
le même temps le docteur A de la faculté de recevoir les titres de propriété du
véhicule AUDI A4, voire même actuellement en le privant de sa jouissance
puisqu’il a été mis en dépôt par la société B S.A. chez sa société mère, la
société D S.A., constitue indéniablement une inexécution par la société B
S.A. de ses obligations ».

      A réclame à la société B S.A. une indemnité de 30.000 € pour rupture
abusive du contrat de crédit-bail, sinon pour procédure abusive et vexatoire.

      La société B S.A. a en principe droit à une indemnité pour l’utilisation
de son véhicule par A après la résiliation du 29 octobre 2003.

      Seule la résiliation non justifiée par une violation des obligations
contractuelles peut être imputée en faute à la société B S.A.

       Les autres griefs de A en vue d’établir la turpitude de la société B S.A.
sont sans fondement :

         - Aurait-il même encore été possible de procéder à des prélèvements,
le défaut de prélèvements n’a rien de répréhensible, la société B S.A. ayant
pu croire, en présence de l’inaction de A, qui n’a pas contesté la résiliation
avant les assignations du 5 juin 2007 et du 14 mai 2008, qu’elle s’est trouvée
dans une situation où ses prétentions vis-à-vis de A se déduisaient de la
résiliation.

      - A, qui n’était pas devenu propriétaire de la voiture, n’avait pas droit à
une remise des titres de propriété.

       - La mise en dépôt de la voiture faite par la société B S.A. était
parfaitement légale, la société B S.A., propriétaire du véhicule, ayant été en
droit de se faire remettre son véhicule dans le cadre de son opposition à
vente forcée du 23 novembre 2007 faite en vue de contrecarrer les effets de
la saisie-exécution opérée le 9 novembre 2007 par le Centre Commun de la
Sécurité Sociale contre son débiteur A.

                                      3
       La résiliation fautive serait-elle à qualifier d’acte de turpitude, les effets
de cet acte seraient neutralisés par la turpitude dont a fait preuve A, qui a dû
avoir eu conscience qu’il n’était pas en droit d’utiliser la voiture sans
contrepartie.

       Il suit de ce qui précède que A n’est pas fondé à se prévaloir de la
turpitude de la société B S.A.

         Il y a lieu d’allouer à celle-ci le montant réclamé de 16.351,88 € à titre
d’indemnité d’utilisation, le montant mensuel de 748,37 € correspondant au
prix à payer mensuellement pour une voiture de location du type de celle qui
a fait l’objet du contrat de crédit-bail.

       Sur le montant de 16.351,88 € les intérêts légaux sont à allouer à partir
de la demande en justice, soit le 14 mai 2008, et non à partir de la date
d’échéance du contrat. En effet, suite à la résiliation le contrat de crédit-bail a
cessé d’être en vigueur, de sorte que la date d’échéance reste sans
incidence et ne saurait être envisagée comme mise en demeure.

        Pour dire que suite à la résiliation fautive du contrat de crédit-bail il a
droit à 30.000 € de dommages-intérêts, A fait valoir que la société B S.A. ne
lui a pas assuré une jouissance paisible du véhicule et qu’elle l’a privé de son
droit d’acquérir la propriété du véhicule en levant de manière anticipée ou à
l’échéance son option d’achat.

         L’argumentation de A à l’appui de sa demande en dommages-intérêts
du chef de résiliation fautive n’est pas fondée. A a joui du véhicule longtemps
après la date d’échéance du contrat de crédit-bail. La privation du droit
d’acquérir le véhicule ne trouve pas sa cause dans la résiliation fautive du
contrat de crédit-bail par la société B S.A. Par son attitude passive après la
résiliation, A est lui-même à l’origine de cette privation. En effet, en continuant
de payer les mensualités convenues et en contestant en justice la résiliation,
A aurait pu, s’il l’avait voulu, devenir propriétaire du véhicule.

      A, n’ayant pas fourni à la Cour les éléments nécessaires pour établir
son préjudice, n’a pas, du chef de rupture abusive du contrat, droit aux
dommages-intérêts réclamés de 30.000 €.

        Pour ce qui est des dommages-intérêts réclamés à titre de procédure
abusive et vexatoire, il y a lieu de constater que ne sauraient être pris en
considération pour l’appréciation du caractère abusif des agissements
procéduraux émanant de la société D S.A. qui a une personnalité juridique
distincte de la société B S.A.

       Les agissements procéduraux de la société B S.A., déclenchés par les
exploits du 5 juin 2007 et du 14 mai 2008, dès lors qu’ils se situent dans le

                                        4
contexte d’une absence de réaction pluriannuelle de la part de A face à la
résiliation et qu’ils ont visé à faire sanctionner une utilisation gratuite du
véhicule, ne peuvent être considérés comme excédant manifestement
l’exercice normal du droit d’agir en justice.

      La demande en dommages-intérêts de A du chef de procédure
abusive et vexatoire n’est donc pas fondée.

       Les frais et dépens de première instance, introduite par l’exploit du 14
mai 2008, ne doivent, en présence du caractère fautif de la résiliation, pas
rester exclusivement à charge de A.

       Il y a lieu de faire masse des frais et dépens de première instance et
de les mettre pour un tiers à charge de la société B S.A. et pour deux tiers à
charge de A.

        Il ne paraît pas inéquitable de laisser à charge de A les frais
irrépétibles de première instance.

       Il suit de l’ensemble des considérations qui précèdent que l’appel de A
est partiellement fondé.

      Il ne paraît pas inéquitable de laisser à charge des parties à l’instance
d’appel les frais irrépétibles de l’instance d’appel.

       Les parties à l’instance d’appel sont par conséquent à débouter de
leurs demandes en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance
d’appel.

                        PAR       CES       MOTIFS

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son
rapport,

       en continuation de l’arrêt du 9 mars 2011,

       déclare l’appel de A partiellement fondé,

       réformant :

      - dit que la résiliation du contrat de crédit-bail intervenue en date du 29
octobre 2003 a été fautive dans le chef de la société B S.A. ;

                                      5
       - déclare non fondée la demande de la société B S.A. en paiement
d’une indemnité de résiliation conventionnelle de 19.916,36 € ;

       - déclare fondée pour un montant principal de 16.351,88 € la demande
de la société B S.A. en paiement d’une indemnité d’utilisation du véhicule ;

        - condamne A à payer à la société B S.A. du chef d’indemnité
d’utilisation du véhicule le montant de 16.351,88 € avec les intérêts légaux à
compter du 14 mai 2008 jusqu’à solde ;

       - fait masse des frais et dépens de première instance et les met pour
un tiers à charge de la société B S.A. et pour deux tiers à charge de A et en
ordonne la distraction au profit de Maître Franz SCHILTZ et de Maître Claude
DERBAL, avocats constitués qui la demandent, affirmant en avoir fait
l’avance ;

      confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

       déboute les parties à l’instance d’appel de leurs demandes en
obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

       fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les met pour un
tiers à charge de la société B S.A. et pour deux tiers à charge de A et en
ordonne la distraction au profit de Maître Franz SCHILTZ et de Maître Claude
DERBAL, avocats constitués qui la demandent, affirmant en avoir fait
l’avance.

     La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Carlo HEYARD, président de chambre, en présence du greffier Lex
BRAUN.

                                     6
"


text:
Jugt n° 2045/2012
Notices du Parquet: 30776/11/CD, 10045/12/CD, 10046/12/CD, 2549/12/CD

 ACQ. 1x

                             Audience publique du 6 juin 2012

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle a rendu le jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

X.) , née le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…);

                                       -prévenue-

en présence de:

A.) , né le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…);

comparant par Maître Paul TRIERWEILER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

partie civile constituée contre la prévenue X.) .

                                          FAITS:

Par citation des 20 mars 2012 et 24 avril 2012, Monsieur le Procureur d'Etat près le
Tribunal d'arrondissement de Luxembourg a requis la prévenue de comparaître à l'audience
publique du 8 mai 2012 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer
sur les préventions suivantes:

•      Notice 30776/11/CD : Non représentation d’enfant, soustraction d’enfant ;
•      Notice 2549/12/CD : Non représentation d’enfant, soustraction d’enfant ;
•      Notice 10045/12/CD : Non représentation d’enfant, soustraction d’enfant ;
•      Notice 10046/12/CD : Non représentation d’enfant, soustraction d’enfant .

A l'appel de la cause à l’audience publique du 8 mai 2012, Madame la vice-présidente
constata l'identité de la prévenue et lui donna connaissance de l'acte qui a saisi le Tribunal.

                                         1
Les témoins A.) , T1.) et T2.) furent entendus, chacun séparément, en leurs déclarations
orales après avoir prêté le serment prévu par la loi.

Maître Paul TRIERWEILER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, se constitua
partie civile au nom et pour le compte de A.) contre X.) .

Il donna lecture des conclusions écrites qu'il déposa sur le bureau du Tribunal et qui furent
signées par Madame la vice-présidente et le greffier et jointes au présent jugement.

Maître Paul TRIERWEILER développa ensuite ses moyens à l'appui de sa demande civile.

La prévenue X.) fut entendue en ses explications et moyens de défense, qui furent plus
amplement développés par Maître Florence HOLZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

La représentante du Ministère Public, Martine LEYTEM, substitut du Procureur d’Etat,
résuma l'affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé,

                        LE JUGEMENT QUI SUIT:

Vu le procès verbal numéro 319/2011 du 29 octobre 2011, numéro 331/2011 du 11
novembre 2011, numéro 337 du 25 novembre 2010, numéro 349/2011 du 12 décembre
2011, numéro 2011/360 du 23 décembre 2011, établis par la Police Grand-Ducale,
Circonscription régionale de Esch-sur-Alzette, CP Mondercange.

Vu les procès-verbaux numéros 2011/34566/2012/105/WM et 2011/34566/2012/106/WM
du 11 avril 2012, dressés par la Police Grand-Ducale, circonscription régionale de Esch-
sur-Alzette, CP Bascharage.

Vu les citations à prévenue du 20 mars 2012 et du 24 avril 2012, régulièrement notifiées à
X.) .

Dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, il y a lieu de joindre les affaires
introduites par le Parquet contre X.) sous les notices 30776/11/CD, 2549712/CD,
10045/12/CD et 10046/12/CD et pour y statuer par un seul et même jugement.

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir le 28 octobre 2011, le 11 novembre 2011, les
16 et 25 décembre 2011, le 31 janvier 2012 et le 10 février 2012, à (…),(…), soustrait
l’enfant commun mineur B.) , né le (…), aux mesures décidées par jugement du 8 janvier
2010 du Tribunal de la Jeunesse ainsi que par un arrêt numéro 37347 du 19 juillet 2011 de
la Cour d’Appel, chambre de la jeunesse, en refusant au père, A.) , l’exercice du droit de
visite et d’hébergement sur ledit enfant.

La prévenue X.) fait conclure à son acquittement au motif que tant l’élément matériel que
l’élément moral des infractions mises à sa charge ne seraient pas donnés.

                                        2
Au pénal

Les faits

Suivant un jugement rendu le 17 avril 2008 par le Tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, les époux A.) et X.) ont été divorcés par consentement mutuel. La garde de
leur enfant commun mineur B.) , né le (…), a été confiée à la mère et le père s’est vu
accorder un droit de visite et d’hébergement usuel.

Suivant jugement du 8 janvier 2010, le Tribunal de la jeunesse a fixé le droit de visite et
d’hébergement au profit du père A.) à un weekend sur deux du samedi 12 heures au
dimanche 18 heures et pendant la moitié des vacances scolaires, selon des modalités fixées
par le juge de la jeunesse. Le même juge a précisé que pendant les vacances scolaires le
droit de visite et d’hébergement prévu en période scolaire sera suspendu, si bien que
l’enfant passera le premier weekend après une semaine de vacances chez celui de ses père
et mère avec lequel il n’a pas passé le dernier weekend en période scolaire avant les
vacances.

Dans ce jugement il a également été retenu qu’X.) devait à l’avenir conduire son fils B.)
auprès de son père au début de la période de visite et que ce dernier devait le ramener
auprès sa mère au terme de la période de visite.

Par un arrêt de la Cour d’Appel du 19 juillet 2011, siégeant en matière de jeunesse, la Cour
d’appel a quelque peu modifié le droit de visite et d’hébergement de A.) pendant la période
scolaire de B.) , à savoir un weekend sur deux, du vendredi à la sortie de l’école au lundi
matin à la rentrée des classes, à charge du père d’aller chercher son fils à l’école le
vendredi et de le ramener le lundi matin ou selon l’accord des parties et les possibilités de
B.) de se rendre à l’école et d’en revenir au domicile de son père par des moyens de
transports publics.

Le vendredi 28 octobre 2011, A.) s’est présenté au poste de police de Mondercange pour
porter plainte à l’encontre d’X.) pour non représentation d’enfant alors que leur enfant
commun mineur B.) lui avait, au cours de la journée, adressé un sms dans lequel il l’avait
informé qu’il ne viendrait pas passer la semaine de vacances chez lui. Le plaignant a
expliqué à la police que tous les appels téléphoniques qu’il aurait par la suite donnés à son
fils seraient restés sans réponse de sorte que le droit de visite et d’hébergement n’aurait pas
été exercé à cette date.

Le vendredi 11 novembre 2011, A.) s’est à nouveau rendu au poste de police pour porter
plainte à l’encontre d’X.) étant donné que son fils B.) lui avait envoyé un sms dans lequel
il lui a fait part de ce qu’il refusait de venir passer le weekend chez lui.

A nouveau le 25 novembre 2011, A.) s’est présenté au poste de police pour porter plainte à
l’égard d’X.) alors que le fils commun B.) lui avait fait part, par un sms lui adressé en date
du 28 octobre 2011, qu’il ne viendrait plus chez lui à l’avenir.

Le lundi 12 décembre 2011, A.) s’est à nouveau présenté au commissariat de police de
Mondercange, se plaignant du fait que le vendredi 9 décembre 2011, il n’aurait pas pu

                                         3
exercer son droit de visite et d’hébergement étant donné que son fils ne lui avait pas
répondu au téléphone.

Il résulte encore du dossier répressif que le 23 décembre 2011, A.) s’est plaint auprès de la
police que son fils, qui devait passer la première semaine des vacances de Noël chez lui, du
16 au 25 décembre 2011, avait éteint son téléphone portable de sorte qu’il n’arrivait pas à
le joindre.

Le 31 janvier 2012, A.) s’est plaint auprès de la Police que le weekend du 27 janvier 2012
au 30 janvier 2012, il n’a pas pu exercer son droit de visite et d’hébergement, faute de
contact avec son fils.

Enfin, le vendredi 10 février 2012, A.) s’est plaint auprès du Commissariat de Proximité
de Bascharage de ce qu’à nouveau son fils ne lui avait pas répondu au téléphone et qu’il
s’était avéré par la suite que le numéro de téléphone n’existait plus.

Suite aux différentes plaintes ci-dessus énoncées, X.) a été, à chaque fois, entendue par la
police.

Au cours des différentes auditions, elle a expliqué qu’elle n’avait jamais eu l’intention de
s’opposer à ce que son fils se rende auprès de son père aux dates telles que fixées par
jugement du 8 janvier 2010 et l’arrêt du 19 juillet 2011.

Au contraire, c’était son fils qui insistait à ne plus vouloir se rendre auprès de son père en
raison de problèmes relationnels qui duraient depuis des années déjà. A titre d’exemple,
elle a expliqué que le vendredi soir après l’école le père interdisait à son fils de se rendre au
domicile pour se changer et prendre ses affaires de classe pour le lundi à venir ce qui aurait
pour conséquence que B.) devait emporter deux sacs à dos ainsi qu’une valise à l’école.
Elle a encore tenu à souligner que l’enfant B.) se plaignait régulièrement du comportement
agressif de son père de même qu’il se plaignait du fait que son père lui refusait tout contact
avec ses amis d’école lorsqu’il se trouvait en visite auprès de lui.

X.) a déclaré avoir essayé, tout au long des années passées depuis le divorce du couple, de
convaincre son fils à devoir se conformer aux décisions de justice mais elle aurait dû se
rendre compte que son fils s’obstinait de plus en plus à ne plus vouloir se rendre auprès de
son père, ceci nonobstant le risque pour elle de se voir exposer à des sanctions pénales.

X.) a encore expliqué qu’elle poursuit une activité professionnelle avec un horaire de
travail quotidien de 8.00 heures du matin à 14.00 heures de l’après-midi.

Les vendredis après-midis, lorsque l’enfant commun B.) se rendrait auprès de son père
pour y passer le weekend, elle quitterait l’enfant le vendredi matin pour le revoir le lundi
suivant au cours de l’après-midi, à la sortie de l’école. C’est pour cette raison qu’elle aurait
toujours laissé au père le soin d’organiser le transport le vendredi après-midi à la sortie de
l’école jusqu’à son domicile.

A aucun moment, elle n’aurait donc obstrué et essayé de soustraire l’enfant B.) aux
mesures qui avaient été fixées par les différentes décisions de justice.

                                         4
A l’audience publique du Tribunal, X.) a maintenu et réitéré ses déclarations faites auprès
de la police.

En droit

L’infraction de non-représentation d’enfant prévue à l’article 371-1 du Code pénal suppose
la réunion des éléments constitutifs suivants, à savoir :

   -   une décision de justice provisoire ou définitive exécutoire statuant sur la garde, le
       droit de visite et/ou d’hébergement d’un enfant,
   -   la victime doit être mineure,
   -   la qualité de mère ou de père dans le chef de l’auteur ou de personne ayant une
       autorité sur le mineur.

Il est établi en l’espèce que ces trois premières conditions se trouvent réunies.

   -   un acte matériel de commission, d'omission voire même de carence de non-
       représentation d'enfant.

Cet acte peut consister dans le fait de soustraire l'enfant, de ne pas le représenter, de
l'enlever, de refuser de le rendre, de le cacher ou de l'emmener à l'étranger. La non-
représentation peut aussi consister en une abstention pure et simple consistant à ne pas
présenter l'enfant à celui qui a le droit de le réclamer. La non-représentation est également
constituée lorsque l'enfant a été réclamé par celui qui en a la garde et lorsque celui qui doit
le remettre s'y oppose soit par des agissements positifs tels que dissimulation ou refus
catégorique soit par son inertie. Celle-ci peut consister dans le fait de ne pas user de toute
son influence pour obtenir de l'enfant qu'il obéisse à la décision de justice le concernant.
Lorsque c'est le mineur qui refuse d'être remis à la personne du réclamant, le « gardien »
de l'enfant ne saurait s'abriter derrière cette attitude pour échapper à toute responsabilité
pénale, car il doit user de son influence sur le mineur pour que soit respectée la décision
judiciaire (Crim. 29.4.76, J.C.P.76. II. 18505).

Il a encore été décidé que la finalité de l'article 371-1 du Code pénal consiste à assurer le
respect par les père et mère des décisions des autorités judiciaires qui ont statué sur la garde
des enfants. Les termes employés par le législateur, à savoir la soustraction de l'enfant, sa
non-représentation et son enlèvement, concernent tous les faits de nature à mettre en échec
les mesures ordonnées dans l'intérêt de l'enfant. La soustraction, notion d'ailleurs
suffisamment large pour englober la non-représentation et l'enlèvement, n'exige en
conséquence pas uniquement et exclusivement un acte positif dans le chef de son auteur.
L'obligation qui pèse sur les parents, s'ils veulent échapper aux sanctions de l'article 371-1,
fait de l'infraction prévue par ce texte non seulement un délit de commission, mais aussi un
délit d'omission. Le texte de loi n'impose pas seulement à ceux qui ont autorité sur l'enfant
une obligation négative, ne rien faire pour empêcher la représentation du mineur, il leur
impose encore une obligation positive, celle de tout faire, moralement et matériellement,
pour assurer l'exacte observation de la décision judiciaire. Il réprime donc moins une action
particulière qu'un résultat: le délit est constitué si, par suite de carence de l'inculpé, la
décision n'a pas pu être ramenée à exécution (Jurisclasseur de Droit pénal, v° enlèvement
de mineurs, n° 112 et 113) (Cour d’appel, 12 mars 1985, 655/85 VII).

                                         5
Dans un arrêt du 30 janvier 1996, la Cour considère que constitue un acte matériel de non-
représentation d’enfants, le fait pour la personne qui a l’obligation de représenter l’enfant,
d’animer la haine et l’aversion de ceux-ci envers le bénéficiaire du droit de visite. En effet,
la personne qui a l’obligation de représenter un enfant doit user de toute son influence pour
vaincre la résistance de l’enfant, sans toutefois recourir à des moyens de coercition
physique ou moraux de nature à nuire à la santé de l’enfant (Cour d’appel, 30 janvier 1996,
no 56/96 du rôle).

Tel que ci-dessus énoncées, les modalités du droit de visite et d’hébergement pendant les
vacances scolaires avaient été fixées suivant jugement du 8 janvier 2010 du Tribunal de la
Jeunesse et celles de l’année scolaire avaient été fixées par un arrêt du 19 juillet 2011 de la
Cour Supérieure de Justice.

Pour les plaintes du 28 octobre 2011 et du 16 décembre 2011, il y a lieu de constater
qu’elles se rapportent à un weekend précédent les vacances de Toussaint et Noël de
l’année 2011, partant à un droit de visite et d’hébergement en période de vacances
scolaires, et qu’il convient partant de se référer au jugement du 8 janvier 2010 duquel il
ressort que « X.) devra conduire son fils B.) auprès de son père au début de la période de
visite et que ce dernier devra le ramener auprès de la mère au terme de la période de
visite. »

X.) avait donc l’obligation d’emmener l’enfant B.) auprès de son père, ce qu’elle n’a
cependant pas fait.

Elle a donné comme explication, d’une part, le fait qu’elle travaillait pendant la journée et
qu’elle se trouvait partant dans l’impossibilité matérielle de s’occuper du transport de
l’enfant B.) et, d’autre part, elle a donné à considérer avoir laissé au père et à son fils le
soin d’organiser, selon leur convenance, le transport de l’enfant B.) depuis l’école au
domicile du père.

Si donc son fils B.) avait éteint son téléphone portable, empêchant de cette façon à son
père de le joindre, elle ne pouvait en rien y intervenir, surtout au vu de l’âge et de la
détermination de l’enfant B.) à ne plus vouloir se rendre auprès de son père.

Le Tribunal tient à relever que cette détermination à ne plus vouloir se rendre auprès de son
père a d’ailleurs été confirmée par les témoins T1.) et T2.) à l’audience publique du 8 mai
2012.

Si donc l’élément matériel est donné pour les dates du 28 octobre 2011 et 16 décembre
2011, il convient de vérifier si l’intention coupable est établie dans le chef d’X.) .

En effet, la loi n'exige pas d'intention criminelle déterminée. Il suffit que l'auteur de
l'infraction ait agi volontairement en sachant qu'il violait une décision de justice. L'élément
intentionnel est cependant un des éléments essentiels du délit de l'article 371-1 du Code
pénal qui se caractérise par le refus réitéré et délibéré de remettre l'enfant à la personne qui
a le droit de le réclamer, quel que soit le mobile qui guide cette attitude (Crim. 3.7.84, Bull.
crim. n° 254, p.672).

Au vu des éléments du dossier, notamment des témoignages à l’audience, il n’est pas établi
que la mère aurait d’une quelconque façon essayé d’influencer son enfant dans le sens qu’il

                                         6
ne devrait pas revoir son père, mais au contraire, il est établi qu’elle a tout mis en œuvre
pour encourager un processus de normalisation des relations avec le père.

Il en découle que la preuve de l’intention délictueuse dans le chef d’X.) n’a pas été
rapportée.

En ce qui concerne les plaintes déposées à l’encontre de X.) le 11 novembre 2011, le 25
novembre 2011, le 12 décembre 2011, le 31 janvier 2012 et le 10 février 2012, il y a lieu de
relever qu’elles ont trait à un droit de visite à exercer par A.) en période scolaire, de sorte
qu’il y a lieu de se référer, quant aux modalités d’exercice de ce droit de visite et
d’hébergement, à l’arrêt jeunesse rendu en date du 19 juillet 2011.

Il convient, dans un premier temps, de vérifier si l’acte matériel de commission, d'omission
voire même de carence de non-représentation d'enfant est donnée en l’espèce.

Tel que ci-dessus énoncé, l’arrêt du 19 juillet 2011 avait fixé les modalités d’exercice pour
la période scolaire. Aux termes de cette décision, A.) était chargé d’aller chercher son fils à
l’école le vendredi un weekend sur deux ou « selon l’accord des parties ».

Il appert cependant des procès-verbaux de police par rapport à chacune des plaintes de A.)
qu’à aucune des dates il ne s’est présenté à l’école pour récupérer l’enfant B.) afin de
l’emmener chez lui en weekend, alors que pourtant il lui aurait appartenu de s’y présenter
tel que l’a retenu la Cour d’Appel. Il ne résulte également d’aucun élément du dossier
répressif qu’un autre accord avait été fixé entre les parties obligeant la mère à emmener
l’enfant auprès de son père.

Dans ces conditions, aucun acte de commission ou d’omission de non-représentation
d’enfant n’est établi dans le chef d’X.) . X.) doit par conséquent être acquittée des
infractions lui reprochées par le Ministère Public.

Au civil

A l'audience du 8 mai 2012, Maître Paul TRIERWEILER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, se constitua partie civile au nom et pour le compte de A.) contre X.) .

Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile.

A.) réclame le montant de 1 euro à titre de dommage moral subi.

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

Le Tribunal est cependant incompétent pour en connaître, eu égard à la décision à
intervenir au pénal à l'égard de la prévenue X.) .

                                         7
                                 PAR CES MOTIFS,

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, la prévenue et défenderesse au civil et son
défendeur entendus en leurs explications et moyens de défense, le demandeur au civil et
son mandataire entendus en leurs conclusions, et la représentante du Ministère Public
entendue en son réquisitoire,

statuant au pénal :

o r d o n n e      la jonction des affaires introduites par le Parquet sous les notices
30776/11/CD, 2549712/CD, 10045/12/CD et 10046/12/CD pour y statuer par un seul et
même jugement;

a c q u i t t e X.) des infractions non établies à sa charge ;

l a r e n v o i e des fins de sa poursuite sans frais, ni dépens ;

l a i s s e les frais à charge de l’Etat;

statuant au civil:

d o n n e a c t e au demandereur au civil A.) de sa constitution de partie civile ;

s e d é c l a r e incompétent pour connaître de la demande ;

d é c l a re la demande non fondée, partant la rejette,

l a i s s e les frais à charge de la demanderesse au civil A.) .

Par application des articles 1, 2, 3, 155, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195 et
196 du Code d’instruction criminelle qui furent désignés à l'audience par Madame la vice-
présidente.

Ainsi fait et jugé par Malou THEIS, vice-présidente, Daniel LINDEN, premier juge,
légitimement empêché, et Christina LAPLUME, juge, et prononcé par Madame la vice-
présidente en audience publique au Tribunal d’Arrondissement à Luxembourg, en présence
de Martine WODELET, premier substitut du Procureur d'Etat, et de Pascale PIERRARD,
greffière, qui, à l'exception de la représentante du Ministère Public, ont signé le présent
jugement.

                                            8
"


text:
                                  Arrêt civil

              Audience publique du 6 juin deux mille douze

   Numéro 37752 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Brigitte KONZ, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   F),

    appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice suppléant
Gilles HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Martine LISE
d’Esch/Alzette en date du 21 juillet 2011,

   comparant par Maître Daniel NOEL, avocat à la Cour, demeurant à
Esch/Alzette,

                                    et:

   V),

   intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 21 juillet 2011,

   comparant par Maître Laurent HARGARTEN, avocat à la Cour,
demeurant à Esch/Alzette.
                                                                                2

                              LA COUR DAPPEL :

     Suivant exploit d’huissier de justice du 21 octobre 2010, V) a assigné F)
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg en validation de la
saisie par elle pratiquée entre les mains de Maître Aloyse Biel et elle a
demandé la condamnation de F) au paiement de la somme de 40.000.- € du
chef d’un contrat de vente d’un fonds de commerce conclu le 12 mars 2010
entre V), comme venderesse, et F) et L), comme acquéreurs, le prix de vente
étant payable à hauteur de 35.000.- € pour le 15 mars 2010 et à hauteur de
5.000.- € pour le 15 juin 2010.

     Par jugement du 11 mai 2011, il a été fait droit à cette demande et la
saisie-arrêt pratiquée entre les mains du notaire Maître Biel a été validée.

     Par exploit de l’huissier de justice du 21 juillet 2011, F) a fait interjeter
appel de cette décision en concluant à voir mettre à néant le jugement du 11
mai 2011 au motif qu’en ordre principal, le contrat n’a pas pu sortir ses
effets, la condition suspensive ne s’étant pas réalisée, qu’en ordre
subsidiaire, la résolution sinon le résiliation du contrat de vente faute
d’exécution est à prononcer, la livraison du fonds de commerce n’ayant pas
eu lieu.

    La partie appelante demande la condamnation de la partie intimée à une
indemnité basée sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile de
1.000.- € en première instance et de 2.000.- € en instance d’appel, ainsi qu’à
une indemnité pour procédure abusive et vexatoire de 1.000.- € pour la
première instance et de 2.500.- € pour l’instance d’appel.

    En fait

     Suivant contrat de vente du 15 mars 2010, V) a vendu un fonds de
commerce d’un débit de boisson dénommé AVENUE 72, sis à ….., à F) et à
L), le prix a été fixé à 40.000.- €, payable à hauteur de 35.000.- € pour le 15
mars 2010 et à hauteur de 5.000.- € pour le 15 juin 2010, le dernier alinéa
du contrat a été libellé comme suit : « Le présent contrat ne sort ses effets
que lorsque Madame V) sera déchargée de sa responsabilité, c’est-à-dire par
la présentation d’une nouvelle autorisation d’établissement prouvant que la
pleine responsabilité repose sur une tierce personne ».

    Le 15 mars 2010, F) a remis à V) un extrait bancaire émanant du
webbanking Banque X) comme preuve du paiement de la première tranche
du prix et V) a remis à F) les clefs du commerce. Après trois jours F) a
cessé l’exploitation du débit de boissons en informant l’intimée que l’argent
                                                                                3

ne rentrerait pas et que la venderesse aurait menti au niveau des rentrées et
des démarches qu’elle allait effectuer. F) a voulu remettre les clés à V), qui
a refusé de signer un récépissé au sujet de la remise. Conformément à un
procès-verbal de constat d’huissier du 5 mai 2011, V) a changé les serrures
de l’établissement et a repris l’exploitation du fonds.

    Actuellement le fonds de commerce n’existe plus.

    Moyens des parties

     Dans l’acte d’appel, F) demande en premier ordre la résolution, voire la
résiliation judiciaire, du contrat de vente pour inexécution du vendeur et se
réserve le droit de demander des dommages-intérêts au motif que le fonds
de commerce devait être exploité de suite par la partie appelante, fait qui
s’est matérialisé par la remise des clés, qu’il y a eu livraison de la chose,
mais que l’intimée a failli à son obligation de livraison en reprenant son
fonds de commerce.

    En deuxième ordre, l’appelante fait valoir que l’intimée est à l’origine
de la non-réalisation de la condition suspensive de la présentation d’une
nouvelle autorisation d’établissement au nom d’une tierce personne, que V)
devait laisser son autorisation afin de permettre l’exploitation du débit en
attendant la réception d’une nouvelle autorisation au nom et pour le compte
de l’appelante, qu’en reprenant le débit la partie intimée aurait mis la partie
appelante dans l’impossibilité matérielle d’exploiter le fonds et de solliciter
une autorisation.

    F) reproche à V) d’avoir annulé son autorisation avant que l’appelante
ne se soit fait délivrer une autorisation, ainsi que le fait de ne pas avoir fait
les démarches auprès de la brasserie pour que cette dernière accepte de
transférer ou d’établir un nouveau contrat de bail au nom et pour le compte
de l’appelante.

    Dans le corps de son acte d’appel, F) demande des dommages-intérêts à
hauteur de 10.000.- € au motif que son avenir professionnel a été
compromis et qu’elle a dû rechercher un emploi rémunéré, qu’elle s’est
ainsi retrouvée dans une situation financière et professionnelle des plus
délicates. Mais la partie appelante ne réitère pas cette demande de
dommages-intérêts dans le dispositif de l’acte.

    V) demande la confirmation du jugement entrepris. La partie intimée
souligne qu’il y a eu livraison du fonds de commerce, ce qui résulte des
conclusions mêmes de la partie adverse. Quant à la clause conditionnelle,
V) soutient qu’elle était protectrice de ses intérêts. La partie intimée conclut
                                                                                4

que la partie acquéreuse a, en qualité de débitrice obligée sous cette
condition, empêché l’accomplissement de la condition.

   V) estime dès lors que l’appelante ne peut pas se prévaloir de l’article
1178 du Code civil.

     Dans ses conclusions notifiées le 7 décembre 2011, F) soulève
l’irrecevabilité de l’acte introductif d’instance faute d’être dirigé contre les
deux acquéreurs et elle conteste que ces derniers soient tenus solidairement.

    V) réplique que ce moyen est tardif pour ne pas avoir été soulevé in
limine litis et que c’est à bon droit que les juges de première instance ont
retenu la solidarité des acquéreurs exécutant un acte de commerce en
achetant un fonds de commerce.

    Quant à la recevabilité de l’acte introductif d’instance

     Les juges de première instance ont retenu à raison qu’en application de
l’article 2 du Code de commerce l’achat d’un fonds de commerce pour
l’exploiter est réputé constituer un acte de commerce, qu’en matière
commerciale la solidarité se présume de sorte que la venderesse est en droit
de réclamer le paiement de l’entièreté du prix de vente à la partie F).

    En matière de solidarité, les différents débiteurs doivent la même chose,
la même dette, cette unité a comme conséquence, que le créancier a le droit
de tout réclamer à l’un quelconque des codébiteurs.

    Partant le moyen d’irrecevabilité de la demande est à rejeter.

    Quant au fond

     Dans l’analyse des différents moyens d’appel, il y a lieu de toiser en
premier lieu les effets de la clause conditionnelle pour voir si un contrat
s’est valablement formé entre parties avant de dire que si ce contrat est à
déclarer résolu pour inexécution par l’une des parties d’une des obligations
lui incombant.

    Le contrat de vente du fonds de commerce prévoit que : « Le présent
contrat ne sort ses effets que lorsque Madame V) sera déchargée de sa
responsabilité, c’est-à-dire par la présentation d’une nouvelle autorisation
d’établissement prouvant que la pleine responsabilité repose sur une tierce
personne ».
                                                                                5

    Cette clause s’analyse en une condition suspensive, les droits du
créancier qui y est soumis ne sont qu'éventuels et ne deviennent effectifs
qu'à la réalisation de la condition, en l’occurrence la délivrance d’une
autorisation d’établissement au nom d’une tierce personne.

    Il est constant en cause que cette condition ne s’est pas réalisée.

     Mais la partie venderesse fait valoir que la condition est réputée
accomplie lorsque c’est le débiteur obligé sous cette condition qui en a
empêché l’accomplissement et qu’en l’espèce l’appelante était le débiteur
de l’obligation.

     La partie appelante reproche à la partie adverse le fait de ne pas avoir
fait des démarches auprès de la brasserie pour que cette dernière accepte de
transférer ou d’établir un nouveau contrat de bail au nom et pour le compte
de l’appelante.

    La condition contractuelle ne se réfère à aucune obligation à charge de
la partie intimée, de sorte que la partie appelante est mal venue de reprocher
à V) une quelconque inaction.

     La partie appelante reste encore en défaut d’établir que la vente a été
soumise à une condition de rentabilité du fonds de commerce, de sorte que
les arguments y relatifs sont à écarter.

    La condition relative à la nouvelle autorisation d’exploitation était au
pouvoir de l’appelante débitrice du prix de vente, mais des éléments
extérieurs s’y ajoutent.

    Il appartient à l'acquéreur de démontrer qu'il a bien sollicité une
autorisation d’exploitation.

    Lorsque la condition est défaillante en raison des agissements fautifs de
l'une des parties, elle est réputée accomplie de telle sorte que les effets de la
vente, suspendus jusqu'alors par la condition, se produisent.

     Il appartenait aux acquéreurs de faire les démarches afin d'obtenir
l'autorisation administrative d'exploitation du fonds de commerce. A défaut
pour les futurs exploitants de le faire, il y a lieu de constater que l'appelante
ne justifie pas avoir accompli les démarches nécessaires à la réalisation de
cette condition et en déduire que la condition suspensive est réputée
accomplie du fait que les acheteurs, débiteurs de l'obligation, ont empêché
la réalisation de cette condition (cf. Cass.fr. 3e ch. civ., du 10 septembre
2008 no. du pourvoi 07-16.177). Partant le moyen d’appel présenté en ordre
principal est à rejeter.
                                                                                6

     La partie appelante fait valoir qu’elle a informé l’intimée du fait que
l’argent ne rentrait pas et qu’elle a voulu remettre les clés. La partie
appelante reconnaît donc nécessairement que le fonds de commerce lui a été
délivré, de sorte que le moyen d’appel présenté en ordre subsidiaire relatif à
la non-délivrance du fonds de commerce est à rejeter.

    Le fait que la partie acquéreuse a abandonné l’exploitation du fonds de
commerce et que la partie intimée l’a reprise est sans incidence sur
l’exécution de l’obligation de délivrance du bien vendu.

    En considération de ce développement, l’appel de F) est à déclarer non
fondé et le jugement entrepris est à confirmer.

    L’appelante qui succombe dans ses prétentions n’a droit ni à une
indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, ni
à une indemnité pour procédure abusive et vexatoire.

     La demande de V) sur la même base est fondée pour la somme de 500.-
€.

                              PAR CES MOTIFS :

     La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son rapport,
vu l'article 227 du nouveau code de procédure civile

     reçoit l’appel en la forme,

     le déclare non fondé,

     partant confirme le jugement déféré du 11 mai 2011,

   rejette les demandes de l’appelante basées sur l’article 240 du Nouveau
Code de procédure civile et sur l’article 6-1 du Code civil,

    condamne F) à payer à V) le montant de 500.- € sur base de l’article 240
du Nouveau Code de procédure civile,

     laisse les frais et dépens de l’instance d’appel à charge de F) avec
distraction au profit de Maître Hargarten qui affirme en avoir fait l’avance.
"


text:
                                                                               1

Numéro 38465 du rôle

                          Arrêt Tutelle
                       du six juin deux mille douze

rendu sur un recours déposé en date du 05/04/2012 au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Diekirch par
A.), demeurant à L-(…), comparant en personne et assistée par Maître
Monique WIRION, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
contre un jugement rendu en date du 28/03/2012 par le juge des tutelles
près le même tribunal dans l’affaire entre elle-même et
B.), demeurant à L-(…), comparant en personne et assisté par Maître
François GENGLER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

                      -------------------------------------------------

                  LA         COUR                D’APPEL :

Statuant sur une requête formée par B.) tendant à se voir attribuer la
garde et l’exercice de l’autorité parentale sur les enfants mineurs C.) et
D.), le juge des tutelles près le tribunal d’arrondissement de Diekirch a,
par jugement rendu le 28 mars 2012, avant tout autre progrès en cause,
communiqué le dossier au Ministère public afin de voir procéder à une
enquête sociale et, en attendant le dépôt de l’enquête sociale, dit que
l’autorité parentale sera exercée conjointement par les parents, fixé la
résidence habituelle d’C.) et d’D.) auprès de leur père B.) et accordé à la
mère A.) un droit de visite et d’hébergement.

De ce jugement, A.) a, par mémoire déposé le 5 avril 2012 au greffe du
tribunal d'arrondissement de Diekirch, interjeté appel pour entendre, par
réformation de la décision entreprise, fixer la résidence habituelle des
enfants auprès de leur mère. L’appelante a encore demandé acte de son
accord avec un droit de visite et d’hébergement en faveur d’B.).

A l’audience du 18 mai 2012 tant le ministère public qu’B.) ont conclu à
l’irrecevabilité de l’appel par application de l’article 579 du nouveau code
de procédure civile.

Aux termes de l’article 579 du nouveau code de procédure civile, les
jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et
ordonnent une mesure d’instruction ou une mesure provisoire peuvent
                                                                                2

être immédiatement frappés d’appel comme les jugements qui tranchent
tout le principal. Il en est de même lorsque le jugement qui statue sur une
exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident met
fin à l’instance. Les autres jugements ne peuvent être frappés d’appel
indépendamment des jugements sur le fond, que dans les cas spécifiés
par la loi.

En l’occurrence, le juge des tutelles, en ordonnant une enquête sociale et
en retenant pour le surplus en l’attente du résultat de l’enquête sociale
que l’autorité parentale sur les enfants est exercée conjointement par les
parents, que la résidence habituelle des enfants est fixée auprès de leur
père et que la mère a droit à un droit de visite et d’hébergement, n’a pas
tranché une partie du fond du litige. Il s’est réservé le droit de revenir sur
sa décision après le dépôt de l’enquête sociale diligentée à sa demande
et il n’est pas dessaisi du dossier. Ces dispositions ne constituent pas non
plus un incident qui met fin à l’instance, de sorte que l’appel de A.) dirigé
contre le jugement du 28 mars 2012 est irrecevable en l’état.

                               Par ces motifs:

la Cour d’Appel, première chambre, siégeant en matière d’appel des
décisions du juge des tutelles, les parties et le représentant du Ministère
Public entendus en leurs conclusions en chambre du conseil,

déclare l’appel irrecevable,

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance.

Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en
chambre du conseil où étaient présents :

Marc KERSCHEN, président,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, conseiller,
Catherine FABECK, avocat général,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Marc KERSCHEN, président, présence d’Antoinette PASCUCCI, greffier.
"


text:
                                  Arrêt civil

               Audience publique du 6 juin deux mille douze

   Numéro 37485 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   1. T), et
   2. F),

    appelants aux termes d'un exploit de l'huissier de justice suppléant
Gilles HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 19 avril 2011,

   comparant par Maître Jean-Paul WILTZIUS, avocat à la Cour,
demeurant à Diekirch,

                                    et:

   1. G), et son épouse
   2. D),

   intimés aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 19 avril 2011,

   comparant par Maître Rachel JAZBINSEK, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Par jugement du 11 janvier 2011, statuant par défaut à l’égard de las
partie défenderesse, le tribunal d’arrondissement de Diekirch a condamné
T) et F) à payer aux époux G)-D) le montant de 27.000.- € à titre de clause
pénale pour avoir rompu un contrat de vente entre parties en faisant usage
d’un document falsifié. Le tribunal a par ailleurs rejeté la demande des
requérants en paiement d’une indemnité supplémentaire de 5.000.- € au
motif qu’elle ferait double emploi avec l’indemnité forfaitaire et il a rejeté
leur demande en paiement d’une indemnité de procédure. L’exécution
provisoire a été ordonnée au motif que la partie défenderesse aurait reconnu
le principe de l’indemnisation.

    Par exploit du 19 avril 2011 T) et F) ont régulièrement interjeté appel
contre ce jugement. Ils demandent principalement la réformation du
jugement entrepris pour autant que les premiers juges n’ont pas pris en
considération les refus bancaires auxquels se sont heurtés les appelants et
ont dès lors admis que la condition de la convention entre parties suivant
laquelle l’accord bancaire « à la partie acquéreuse » devait être obtenu au
plus tard le 12 février 2010, fût-elle suspensive ou résolutoire, a été levée et
en ont déduit que le compromis de vente, y compris sa clause pénale, a sorti
ses effets. Les appelants demandent par réformation du jugement entrepris,
que le compromis de vente du 29 janvier 2010 soit déclaré caduc en raison
des multiples refus bancaires essuyés par eux.

    Les parties intimées G) et D) demandent la confirmation du jugement
entrepris pour autant que les appelants ont été condamnés à leur payer la
somme de 27.000.- € à titre de clause pénale au motif que l’existence des
refus bancaires allégués n’est pas établie. La partie intimée interjette appel
incident du jugement entrepris et en demande la réformation pour autant que
leur demande en paiement d’une indemnité supplémentaire de 5.000.- € a
été rejetée. Elle considère qu’en raison du dol commis par les appelants et
conformément à l’article 1150 du code civil, cette indemnisation
supplémentaire ne ferait pas double emploi avec l’indemnité forfaitaire.

    Quant à l’appel principal :

    Les parties ont signé en date du 29 janvier 2010 un compromis de vente
pour une maison d’habitation sise à Vichten. Le compromis contient
notamment la clause suivante :
                                                                                3

    « Accord bancaire à la partie acquéreuse au plus tard le 12/2/2010 ».

     Il en résulte clairement que les parties étaient conscientes que les
acquéreurs avaient besoin pour financer l’immeuble, objet du compromis,
d’un prêt bancaire et qu’ils devaient obtenir l’accord bancaire pour le 12
février 2010 au plus tard. Bien que cette clause ne soit pas expressément
formulée en ces termes, il y a lieu de lui donner le sens qu’elle a
usuellement dans les compromis de vente, à savoir le sens d’une clause
suspensive suivant laquelle la convention entre parties ne sort ses effets que
si l’accord pour un prêt bancaire est obtenu par la partie acquéreuse.

     Il est de principe que pour satisfaire à la condition suspensive de
l’obtention d’un prêt bancaire, la partie acquéreuse doit déployer toutes les
diligences nécessaires pour que la condition puisse s’accomplir comme
prévu au contrat. En effet, lorsque le débiteur, obligé sous une condition
suspensive, en empêche l’accomplissement, celle-ci est réputée accomplie
(article 1178 du code civil). Lorsque les acquéreurs ne remettent pas la
réponse de la banque, il faut présumer, soit qu’ils n’ont pas accompli les
diligences nécessaires, soit qu’ils ont reçu une réponse favorable, mais
qu’ils n’en font pas état pour se soustraire à leurs obligations. Dans les deux
cas, leur responsabilité sera engagée et la clause pénale sera due. Au
contraire, lorsque, les acquéreurs remettent le refus de la banque de leur
accorder le crédit sollicité, la défaillance de la condition suspensive sera en
principe prouvée et le compromis sera caduc (Cour 21 janvier 2009, n°
33486 du rôle).

    En outre, lorsque l’exécution d’une obligation contractuelle est aléatoire
en ce sens que le résultat auquel s’oblige le débiteur dépend d’éléments
qu’il ne peut pas maîtriser, en l'espèce, la prise ou non d’une décision de
refus du prêt dans le délai en question, cette obligation est de moyens et la
responsabilité contractuelle de la partie qui s’y engage ne peut être
recherchée que dès lors qu’est établie sa faute dans l’exécution de
l’obligation (cf Philippe MALAURIE, Laurent AYNES, Droit Civil,
Obligations, nos 823, 864 et 867, 9e édition).

     L’article 1178 du Code civil impose ainsi, à charge du débiteur qui
s’engage sous une condition suspensive, une véritable obligation de
coopérer loyalement afin que la condition puisse se réaliser. Le débiteur doit
dès lors entreprendre tout son possible pour que l’opération puisse aboutir et
la jurisprudence récente met à charge du débiteur l’obligation d’établir qu’il
a accompli les diligences normales ou de justifier des raisons pour
lesquelles il n’a pu surmonter les obstacles mis à la réalisation de la
condition (cf. Jurisclasseur civil, art. 1175 à 1180, n°63).
                                                                                4

     Il se dégage des éléments du dossier et plus particulièrement de la
circonstance que la seule pièce remise par la partie acquéreuse pour établir
un refus bancaire est un faux, que les appelants n’ont pas rapporté la preuve
qu’ils ont accompli les diligences requises au vœu de l’article 1178 du Code
civil en vue de l’obtention du crédit pour le financement de l’immeuble
acquis suivant compromis du 29 janvier 2010.

    Il en résulte qu’il y a lieu de présumer que les appelants n’ont pas
accompli les diligences nécessaires et que dès lors la condition est réputée
accomplie conformément à l’article 1178 du code civil.

     C’est dès lors à juste titre que les premiers juges ont condamné les
appelants à payer la clause pénale prévue au compromis de vente en cas de
rétractation d’une des parties. L’appel principal est partant à déclarer non
fondé.

    Quant à l’appel incident :

    La partie intimée demande la réformation du jugement entrepris pour
autant que les premiers juges ont refusé de lui allouer une indemnisation
supplémentaire sur base de l’article 1150 du code civil.

     Il est de jurisprudence que la clause pénale est un forfait qui tient lieu
de dommages et intérêts et que l’application de la clause pénale est écartée
en cas de dol ou de faute lourde du débiteur qui pourra ainsi être condamné
à des dommages et intérêts supérieurs au montant de la clause pénale
stipulée au contrat. Cependant, le créancier ne pourra pas cumuler la clause
pénale et les dommages et intérêts même en cas de dol ou de faute lourde
commise par le débiteur. Comme en l’espèce le montant de la clause pénale
l’emporte sur celui des dommages et intérêts réclamés en sus, il y a lieu de
limiter la condamnation des intimés au paiement de la clause pénale (cf.
Cour, 3 mars 2010, n° du rôle 34558). Par ailleurs, ce n’est pas la faute
commise par les appelants en faussant un courrier de la banque X) qui est en
relation causale avec l’inexécution par ces derniers de leur obligation ayant
résulté du compromis de vente. Les appelants ont uniquement tenté de
justifier leur rétractation par une pièce faussée pour échapper au paiement
de la clause pénale. Une simple rétractation, non accompagnée d’une pièce
faussée, aurait eu le même effet. Il en résulte que l’appel incident n’est pas
fondé.

    En l’absence de toute preuve qu’il serait inéquitable de laisser à leur
charge une partie des frais non compris dans les dépens la demande des
parties en paiement d’une indemnité de procédure est à déclarer non fondée.
                                                                              5

                               PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    déclare les appels principal et incident recevables ;

    les déclare non fondés ;

    partant,

    confirme le jugement entrepris ;

    dit non fondées les demandes basées sur l’article 240 du NCPC ;

    condamne T) et F) solidairement aux frais et dépens de l’instance
d’appel avec distraction au profit de Maître Rachel Jazbinsek, qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.
"