type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du seize février deux mille douze.

Numéros 35554 et 37536 du rôle

Présents:

Charles NEU, premier conseiller, président,
Ria LUTZ, conseiller,
Mireille HARTMANN, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                           Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 25 novembre 2009 et demandeur en intervention suivant exploit de
l’huissier de justice Pierre BIEL de Luxembourg du 20 juin 2011,

comparant par Maître Fränk ROLLINGER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1) la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à
L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

comparant par Maître Yves KASEL, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

défendeur sur intervention aux fins du susdit exploit BIEL du 20 juin 2011,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 25 octobre 2011.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

        Par requête déposée le 30 mars 2009, A a fait convoquer devant le tribunal
du travail de Luxembourg la s.à r.l. B, pour lui réclamer, suite à son licenciement
qu’il qualifia d’irrégulier et d’abusif, les montants suivants :
- indemnité compensatoire de préavis :                       5.407,48 €
- préjudice moral :                                          3.000,00 €
- préjudice matériel :                                       5.000,00 €.

        A l’appui de sa demande, le requérant exposa qu’il a été au service de la
défenderesse en tant que gérant technique à partir du 12 mai 2006 et qu’il s’est vu
notifier son licenciement avec effet immédiat par courrier du 19 février 2009. Il
releva qu’il a subi une opération chirurgicale au pied le 13 novembre 2008,
opération qui a eu comme conséquence une incapacité de travail prolongée.

       Il fit plaider principalement que son licenciement serait intervenu en pleine
incapacité de travail alors qu’il aurait informé et remis son certificat de maladie à la
défenderesse en bonne et due forme dans les délais.

       Il fit valoir ensuite que les motifs invoqués ne seraient pas des motifs
suffisamment réels, précis et sérieux.

        Par jugement rendu contradictoirement le 23 octobre 2009, le tribunal du
travail a déclaré le licenciement régulier et débouté A de ses demandes.

                                           2
      Par exploit d’huissier du 25 novembre 2009, A a interjeté appel contre ce
jugement.

       Il demande à la Cour de le réformer, de déclarer le licenciement abusif et de
condamner la s.à r.l. B à lui payer les montants de 5.407,48 € du chef d’indemnité
de préavis, de 520,12 € du chef de congé sur préavis, de 5.103,92 € du chef de
congés non pris, de 124,96 € pour 1 jour au mois de janvier non rémunéré, de 3.000
€ pour préjudice moral et de 5.000 € pour préjudice matériel.

       Cette affaire a été introduite sous le numéro 35.554 du rôle.

        Par exploit d’huissier du 20 juin 2011 A a, sur invitation de la Cour, mis en
intervention L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa
qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi.

       Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 37.536.

      Par conclusions du 24 octobre 2011, l’ETAT DU GRAND DUCHE DE
LUXEMBOURG demande alternativement à la s.à r.l. B et à A le remboursement
du montant de 13.206,89 euros payé au salarié à titre d’indemnités de chômage.

        Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice il y a lieu de
prononcer la jonction entre les deux rôles précités et de statuer sur le tout par un
seul et même arrêt.

Quant à la recevabilité de l’appel

       La s.à r.l. B soulève l’irrecevabilité de l’appel pour avoir été introduit
tardivement, sans pour autant fournir la moindre explication à cet égard.

        Conformément aux conclusions de A la Cour constate que l’appel a été
interjeté en date du 25 novembre 2009, partant dans un délai inférieur à quarante
jours à partir du prononcé du jugement.

       L’appel interjeté dans le délai légal est partant à déclarer recevable.

Quant au fond

Quant à la protection contre le licenciement

                                          3
         L’appelant soutient avoir informé son employeur de son absence dès avant
le 1er février 2009.

        Il affirme que par courrier du 19 janvier 2009, il a informé son employeur
qu’il ne serait pas apte à retravailler après le 31 janvier 2009 et ajoute, en renvoyant
à l’attestation testimoniale de C que son employeur, qui l’a personnellement vu au
cours du mois de janvier, connaissait la nature de son incapacité et devait donc
nécessairement savoir qu’il ne pouvait recommencer à travailler à partir du 1er
février 2009.

        Il affirme encore que par courrier du 23 janvier 2009, il a fait parvenir son
certificat médical à son employeur.

        La s. à r.l. B conteste avoir reçu un certificat d’incapacité de travail pour la
période postérieure au mois de janvier 2009 tout comme elle conteste avoir été
informée le jour même de l’empêchement du salarié de son absence. Elle fait
plaider que la lettre du 19 janvier 2009 ne saurait valoir comme avertissement
prévu à l’article L.121-6 (1) du code du travail. Elle ajoute qu’en tout état de cause
le licenciement est intervenu après plus de 6 mois d’incapacité de travail, partant en
dehors de la période de protection.

         Suivant l’article L.121-6 du code du travail:
        « (1) Le salarié incapable de travailler pour cause de maladie ou d’accident,
est obligé, le jour même de l’empêchement, d’en avertir personnellement ou par
personne interposée l’employeur ou le représentant de celui-ci.
        (2) Le troisième jour de son absence au plus tard, le salarié est obligé de
soumettre à l’employeur un certificat médical attestant son incapacité de travail et
sa durée prévisible.
(3) L’employeur averti conformément au paragraphe (1) ou en possession du
certificat médical visé au paragraphe (2) n’est pas autorisé, même pour motif grave,
à notifier au salarié la résiliation de son contrat de travail, ou, le cas échéant, la
convocation à l’entretien préalable visé à l’article L.124-2 pour une période de 26
semaines au plus à partir du jour de la survenance de l’incapacité de travail. »

        La prohibition du congédiement du salarié incapable de travailler, à
condition qu’il ait satisfait à la double information prévu à l’article L.121-6 (1) et
(2) du code du travail consistant, d’une part, à informer l’employeur le jour même
de l’empêchement et, d’autre part, à lui soumettre dans les trois jours un certificat
médical, ne s’applique donc que pendant les 26 premières semaines à partir du jour
de la survenance de l’incapacité de travail.

        Comme le temps de protection de 26 semaines prévu à l’article 121-6 (3)
était révolu au moment du licenciement en date du 19 février 2009, l’appelant ayant
été, d’après les nombreux certificats qu’il verse au dossier, en arrêt de travail

                                           4
continu depuis le 2 juillet 2008, le tribunal de première instance est à confirmer,
quoique pour d’autres motifs, en ce qu’il a retenu que A ne peut pas bénéficier de la
protection prévue à l’article précité.

Quant à la précision des motifs du licenciement

       L’appelant soutient que dans sa notification du licenciement, la partie
intimée ne fait qu’alléguer la désorganisation de l’entreprise tant par son absence
que par le retrait des autorisations d’établissement sans en apporter le moindre
élément prouvant une éventuelle désorganisation de ce service.

       La société intimée souligne qu’elle reproche au salarié deux faits précis, à
savoir son absence injustifiée à partir du 1er février pendant 17 jours (en fait 19
jours) et le retrait injustifiée des autorisations d’établissement sans information
préalable.

        Il résulte en effet de la lettre de licenciement du 19 février 2009 que la s.à
r.l. B reproche à l’appelant d’avoir été absent à partir du 1er février 2009 tout en
précisant que cette absence l’a mise dans une situation extrêmement précaire étant
donné qu’elle a dû adapter quotidiennement le planning de l’entreprise faute de
connaître la durée de l’absence de l’appelant ; que l’absence de A a entraîné une
surcharge de travail des autres salariés ainsi que des retards considérables dans
l’exécution des tâches lui confiées par ses clients. Elle a également ajouté que par le
fait de démissionner de son poste de gérant, A, engagé suivant son contrat de travail
comme gérant technique, s’est mis lui-même dans une situation dans laquelle il est
dans l’impossibilité d’exécuter les obligations à sa charge.

        L’appelant n’a donc pas pu se méprendre sur les faits lui reprochés.
L’employeur ayant de surcroît, et contrairement à l’affirmation de l’appelant, donné
des explications quant aux perturbations engendrées par l’absence prolongée de son
salarié, la Cour retient, à l’instar des premiers juges, que la lettre de licenciement
est suffisamment précise au regard des dispositions légales.

Quant à la gravité des motifs du licenciement

         L’appelant soutient que les faits lui reprochés ne sont pas de nature à
justifier un licenciement avec effet immédiat.

       Il conteste l’existence d’une perturbation de l’entreprise tant par son
absence, que par le retrait des autorisations d’établissement, mesure à laquelle il
affirme s’être résolu après la constatation de plusieurs malfaçons sur un chantier

                                          5
compte tenu de son impossibilité de continuer à assurer le contrôle sur les travaux
malgré le risque de voir engager sa responsabilité.

        De son côté, A reproche à la société intimée une attitude déloyale en ne
cherchant pas à le joindre entre le 1er et le 17 (en fait le 19) février 2009. Il explique
qu’il n’a pas prévenu son employeur de son absence le 1er février 2009 puisqu’il
l’avait déjà fait préalablement et fait plaider que dans ces conditions la courtoisie
inhérente à toute relation de travail aurait pu conduire la société B à tenter de le
joindre, comme elle l’écrit dans sa notification du licenciement. Il ajoute que la
motivation de la lettre de licenciement n’énoncerait pas la vraie raison de
licenciement. En effet, la volonté de la s. à r.l. B aurait simplement été de le
remplacer du fait de sa longue absence.

        L’intimée donne à considérer que A a exprimé son souhait de ne plus
travailler pour le compte de son employeur avec la rémunération touchée et qu’il a
souhaité être licencié pour bénéficier des allocations de chômage, sauf à être mieux
rémunéré.

        A l’appui de ses dires elle cite un courrier de l’appelant du 19 janvier 2009
où il écrit :

« (…) je dois me préoccuper de mon avenir et vous n’êtes pas sans savoir que la
rémunération est un sujet de désaccord entre nous.
(…)
J’ai donc l’espoir, après que vous m’ayez licencié, de trouver un travail à ma juste
rémunération. En effet, je ne vois pas comment prolonger le contrat qui nous lie
alors que vous allez engager un autre directeur technique et je ne peux pas donner
mon préavis parce que je n’ai pas d’autre emploi en vue.
J’ose espérer que vous ne tiendrez pas rigueur de ma décision et qu’il existe
d’autres manières de continuer ensemble une collaboration. Je suis ouvert à toutes
discussions afin de trouver un compromis (…). »

        Elle ajoute que dans son courrier du 19 janvier précité, A a avoué avoir
causé une désorganisation de l’entreprise et donne à considérer que suite au retrait
immédiat de l’autorisation d’établissement par l’appelant, elle a été dans
l’obligation de demander à deux reprises au Ministère des Classes Moyennes une
prolongation pour trouver un nouveau gérant doté d’une telle autorisation.

        Il est établi par les éléments du dossier auxquels la Cour peut avoir égard, et
d’ailleurs reconnu par la partie appelante, que A n’a pas averti le 1er février 2009
l’employeur ou le représentant de celui-ci de la prolongation de son incapacité de
travail pour la période du 1er février au 3 mars 2009 lui certifiée déjà le 16 janvier
2009. A cet égard la mention « en conséquence et alors que j’ignore la date de ma
revalidation, je ne peux vous laisser plus longtemps l’autorisation d’établissement »

                                            6
contenue dans la lettre du 19 janvier 2009 dans laquelle il explique les raisons qui
l’ont amenées à retirer avec effet immédiat ses autorisations d’établissement, ne
saurait être considéré comme l’information requise par l’article L.121-6 du code du
travail qui doit être respecté par le salarié même en cas de plusieurs prolongations
de son incapacité de travail.

        Le fait que le représentant de l’employeur s’est personnellement pu rendre
compte de la nature de l’incapacité du salarié à une date non autrement déterminée
au mois de janvier 2009 n’est pas non plus de nature à établir que l’employeur
devait nécessairement être au courant de son nouvel arrêt de travail à partir du 1er
février 2009 et de la durée de celui-ci. Dans ces conditions il devient également
superfétatoire d’entendre l’auteur de l’attestation testimoniale comme le demande
la partie appelante.

        A cela s’ajoute que le salarié n’a pas établi avoir remis à l’employeur le
certificat médical du 16 janvier 2009, l’attestation de D suivant laquelle cette
dernière a mis une lettre contenant, d’après les seules informations du salarié, le
certificat médical en question dans une boîte à lettres à Mersch ne permettant ni
d’établir la réception effective du courrier par la s.à r.l. B, ni son contenu. La
réception du certificat médical par la Caisse de Maladie ne prouve pas non plus la
réception du certificat par l’employeur.

       Imposer, par ailleurs, à l’employeur de prendre l’initiative lors de l’absence
d’un salarié et de s’enquérir du caractère justifié ou non de cette absence irait à
l’encontre du sens et de la lettre de l’article L.121-6 (1) et (2) du code de travail qui
impose des obligations précises au salarié et non pas à l’employeur.

        Ignorant si et quand le salarié allait reprendre son travail, l’employeur était
dans l’impossibilité de réorganiser de manière efficace le travail de son entreprise.
A a, ainsi, nécessairement causé de graves désagréments à l’employeur et perturbé
le fonctionnement normal de l’entreprise, d’autant plus qu’il était engagé comme
gérant technique et qu’il était censé assurer la surveillance des chantiers de
l’entreprise de petite taille. L’appelant a, en outre, reconnu lui-même dans son
courrier du 19 janvier 2009 que son employeur devait avoir des difficultés pour
honorer ses différents contrats du fait de l’absence de son salarié.

        A la perturbation dans l’organisation des chantiers s’est d’ailleurs ajouté une
perturbation sur le plan administratif, l’employeur ayant été obligé de rechercher un
nouveau gérant technique du fait du retrait avec effet immédiat par A de son
autorisation d’établissement.

       Il suit de ce qui précède que les faits reprochés au salarié constituent un
motif grave justifiant un renvoi immédiat.

                                           7
        C’est dès lors à bon droit que le tribunal de première instance a dit que le
licenciement avec effet immédiat du 19 février 2009 est régulier et qu’il a rejeté les
demandes indemnitaires du salarié pour licenciement abusif.

Quant aux arriérés de salaire et de congé

        L’appelant reproche au jugement entrepris d’avoir décidé que les demandes
visant les arriérés de salaire et de congé sont irrecevables pour constituer des
demandes nouvelles ne figurant pas au dispositif de la requête introductive
d’instance.

        Il soutient que les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail
sont recevables en tout état de cause, même en appel; que la procédure devant le
tribunal du travail étant orale, les demandes oralement formulées au cours des
plaidoiries et ne figurant pas dans la requête initiale ne peuvent être considérées
comme des demandes « nouvelles », de sorte que ce serait à tort que le premier juge
a considéré qu’elles étaient irrecevables.

        La société intimée demande la confirmation du jugement entrepris en ce
qu’il a déclaré ces demandes irrecevables.

        La demande de A relative à des arriérés de salaires et de congé diffère de par
son objet et sa cause de celle formulée dans la requête introductive d’instance dans
laquelle l’appelant s’est limité à réclamer une indemnité compensatoire de préavis
et des indemnités pour le préjudice matériel et moral subi par suite de son
licenciement.

        Le principe que le contrat judiciaire est limité par la teneur de l’acte
introductif d’instance s’appliquant tant à la procédure écrite qu’à la procédure orale,
le jugement de première instance est à confirmer en ce qu’il a déclaré cette
demande, qui constitue une modification inadmissible du contrat judiciaire,
irrecevable pour constituer une demande nouvelle.

Quant à la demande de l’ETAT

         L’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité
de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, demande le remboursement de la somme
de 13.206,89 euros avancé a titre d’indemnités de chômage, principalement, contre
la s.à r.l. B et, subsidiairement, contre A.

                                            8
       La demande non autrement critiquée dans la forme est à déclarer recevable.

        Le licenciement avec effet immédiat étant justifié, la demande de l’ETAT
DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG en sa qualité de gestionnaire du Fonds
pour l’emploi est justifiée en son principe à l’égard de A.

      Par application de l’article L.521-4 (6), il convient cependant de réduire ce
montant à la somme de 5.000 €.

Quant aux indemnités de procédure

        A n’obtenant pas gain de cause est à condamner aux frais et dépens de
l’instance d’appel. Par conséquent le premier juge est à confirmer en ce qu’il a
rejeté la demande afférente du salarié. Pour les mêmes motifs la demande de
l’appelant sur base de l’article 240 du ncpc pour l’instance d’appel est encore à
déclarer non fondée.

        Par le fait de demander non seulement l’octroi d’une indemnité de
procédure de 1.500.- euros pour l’instance d’appel, mais également une indemnité
de procédure à hauteur de 1.500 euros pour la première instance, la s.à r.l. B a
implicitement, mais nécessairement interjeté appel incident contre le premier
jugement qui l’a débouté de sa demande basée sur l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

       Cet appel non autrement critiqué en la forme est à déclarer recevable. Il est
cependant à déclarer non fondée par adoption des motifs du tribunal de première
instance auxquels la Cour se rallie.

Faute par la s.à r.l. B de justifier en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge
l’entièreté des frais par elle exposés non compris dans les dépens, sa demande en
allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel est également à
rejeter.

Il suit des considérations qui précèdent que l’appel est à déclarer non fondé.

                                           9
                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident en la forme,

les dit non fondés,

partant confirme le jugement du 23 octobre 2009,

donne acte à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG de sa demande
alternative en remboursement du montant de 13.206,89 euros sur base de l’article
L.521-4 du code du travail et la dit recevable,

la dit fondée à l’égard de A pour le montant de 5.000 euros,

partant condamne encore A à rembourser à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE
LUXEMBOURG le montant de 5.000 euros,

dit non fondées les demandes respectives de A et de la s.à r.l. B en allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel et en déboute,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction des frais
d’appel au profit de Maître PIERRET qui la demande affirmant en avoir fait
l’avance.

                                           10
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

         Audience publique du seize février deux mille douze

Numéro 35022 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Roger LINDEN, conseiller;
Mireille HARTMANN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                       Entre:

M.), demeurant à B-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg du 8 juin 2009,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                          et:

l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, établie à L-1352
Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, représenté par son Ministre d’Etat
actuellement en fonctions et pour autant que de besoin par son Ministre de
l’Education Nationale et de la Formation Professionnelle actuellement en
fonctions, établi à L-1118 Luxembourg, 29, rue Aldringen,

intimé aux fins du prédit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Michel MOLITOR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------
                           LA COUR D’APPEL:

Par exploit d’huissier du 8 juin 2009, M.) a interjeté appel contre un
jugement du 19 mai 2009 par lequel le tribunal du travail de Luxembourg
s’est déclaré incompétent pour connaître de la demande en condamnation
introduite le 16 octobre 2008 par la requérante contre l’ETAT DU GRAND-
DUCHE DE LUXEMBOURG à lui payer la somme de 59.380 €.

Par déclaration du 25 novembre 2011, M.) a déclaré se désister de l’action
introduite par l’exploit d’huissier du 8 juin 2009 et de la procédure
subséquente suivie devant la Cour d’appel.

Cette déclaration erronément qualifiée de désistement d’action par la
requérante constitue un désistement d’instance qui tend à mettre fin à la
procédure suivie devant la Cour d’appel. Le désistement a fait l’objet d’un
acte d’avocat à avocat du 9 janvier 2012. L’appelante y a apposé la mention
manuscrite « bon pour désistement d’action » suivie de sa signature.

L’Etat a déclaré accepter le désistement d’instance.

Le désistement est régulier en la forme.

Il convient de le décréter aux conséquences de droit.

                            PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

donne acte à M.) qu’elle se désiste de l’instance introduite par exploit
d’huissier du 8 juin 2009 devant la Cour d’appel dans un litige l’opposant à
l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG ;

la déclare éteinte ;

condamne l’appelante aux frais et dépens de l’instance.

                                   2
"


text:
Jugt no 782/2012
Not. : 27278/09/CD

                         Audience publique du 16 février 2012

Le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, a rendu le
jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

            X.),
            né le (…) à Luxembourg,
            demeurant à L-(…), (…);

                                             -prévenu-

            en présence de :

            A.) , épouse B.) , née le (…) à (…), demeurant à L-(…), (…), agissant en sa
            qualité d’héritière de feu B.) , né le (…) à Dudelange, ayant volontairement
            reprise l’instance suivant acte du 22 septembre 2011,

            comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
            Luxembourg,

            partie civile constituée contre le prévenu préqualifié.

                                        FAITS:

Par citation du 21 mars 2011, le Procureur d’Etat près le Tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a requis le prévenu X.) de comparaître à l’audience publique du 5 avril
2011 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur la
prévention suivante :

diffamation, subsidiairement calomnie.

L’affaire fut contradictoirement refixée plusieurs fois afin de reparaître utilement à
l’audience publique du 11 janvier 2012.

A l’appel de la cause à cette audience, Madame la vice-présidente constata l’identité du
prévenu et lui donna connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

                                                                                1
Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu
par la loi.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, qui furent plus
amplement développés par Maître Caroline MULLER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Robert WELTER, substitut principal du Procureur
d’Etat, résuma l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience de ce jour, date à laquelle le
prononcé avait été refixé,

                              LE JUGEMENT QUI SUIT:

Vu la plainte de B.) du 18 novembre 2009 auprès du juge d’instruction et le courrier
subséquent du 15 décembre 2009 dans lequel le mandataire de B.) a précisé qu’il s’agit
d’une plainte avec constitution de partie civile.

Vu l’instruction menée par le juge d’instruction ainsi que les rapports dressés en cause.

Vu l’acte de reprise d’instance, notifié par le mandataire de A.) au Ministère Public en
date du 22 septembre 2011, suite au décès de B.) le 28 avril 2011.

Vu l’ordonnance numéro 2381/10 du 12 novembre 2010 de la chambre du conseil du
Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg renvoyant X.) devant une chambre
correctionnelle du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg du chef de l’infraction
de diffamation, sinon de calomnie.

Vu la citation à prévenu du 21 mars 2011, régulièrement notifiée au prévenu X.) .

1. Les faits

Dans l’édition numéro 151 du 30 octobre 2009 de l’hebdomadaire
« HEBDOMADAIRE.) » a paru un article intitulé « Pädophilen Netzwerk diffamiert
« HEBDOMADAIRE.) » als Nazis » contenant les passages suivants :

« Pädo-Hardliner voller Lob für JOURNAL.) -Journalist B.) »
« Während die Luxemburger Pädophilenszene « HEBDOMADAIRE.) » wegen der
kritischen Berichterstattung als Nazis diffamiert, loben die anonymen Pädophilen den
« JOURNAL.) »-Journalisten und Gerichtsreporter B.) , der laut « VEREINIGUNG.) »
seit den 90er Jahren zu der Pädo-Szene Kontakt pflegt (…)

Mitglieder der VEREINIGUNG.) vertreten die Ansicht, dass Erwachsene durchaus
einvernehmlich Sex mit Kindern und Minderjährigen haben könnten und dies daher
erlaubt sein sollte. »

                                                                                2
Au milieu du texte a été intégré une photographie de B.) sous laquelle figure la mention
« Beliebt bei VEREINIGUNG.) : B.) ». Au-dessus de la photo figure le titre
« VEREINIGUNG.) fordert Sex mit Kindern ».

Dans le même contexte a paru, sur le site internet de « HEBDOMADAIRE.) », une
photographie de B.) précédée du texte « Pädo-Hardliner voller Lob für JOURNAL.)
Journalist B.) ». Au bas de l’article, il est fait référence à l’édition numéro 151 de
« HEBDOMADAIRE.) » pour contenir tous les détails de cet article.

Il ressort du dossier répressif et de l’instruction à l’audience que ces publications sont
intervenues suite à la parution d’un article dans le journal « JOURNAL.) » en date du 6
juin 2008 duquel B.) était l’auteur.

Dans ledit article, le journaliste B.) écrivit sur une affaire pénale de pédo-pornographie
qui passait, à l’époque, devant le Tribunal correctionnel. Dans cette affaire le Ministère
Public reprochait à un homme, âgé de 71 ans, de détenir, à des fins personnelles, du
matériel pornographique sur son ordinateur.

L’article en question avait le contenu suivant :

« Das Schönste auf der Welt sind Jungen »

War es Pädopornographie oder Kunst?

von B.)

Ein 71-Jähriger stand gestern vor dem Zuchtpolizeigericht. Ihm wird vorgeworfen, eine
Reihe von pädophilen Fotos aus dem Internet heruntergeladen zu haben. Die
Staatsanwaltschaft fordert ein Jahr Gefängnis mit Strafaufschub für den Beschuldigten.
Die homosexuelle Tendenz des 1937 geborenen Mannes ist kein Geheimnis. Und er
erklärt denn auch dem Gericht: „ Das Schönste auf der Welt sind Jungen.“ Aber dies tut
nichts zur Sache.

Bei einer Hausdurchsuchung jedoch, die aufgrund einer Denunziation getätigt wurde,
wurden 15 Bilder von pädopornografischem Charakter, die er aus dem Internet
heruntergeladen hatte, ausgemacht. Insgesamt geht die Rede von 800 Bildern, auf denen
Jungs von elf oder zwölf Jahren halbnackt dargestellt waren.

Wenn der Experte auch Wörter wie „Fehlhaltung“ oder „Abweichung“ gebraucht, so
erkennt er jedoch keine psychopathologische Auffälligkeit beim Angeklagten, höchstens
eine soziale Randständigkeit (…)

VEREINIGUNG.)

Allerdings pflegte der Beschuldigte engen Kontakt zu der Vereinigung
„VEREINIGUNG.) “, deren Chef sich bereits seinerzeit in Luxemburg in einem Prozess
verantworten musste. Die „VEREINIGUNG.) “ wird wie folgt von Wikipedia im Internet
definiert: „Die VEREINIGUNG.) (abgekürzt VEREINIGUNG.) ) war eine Gruppe von
Pädophilen und einigen ihrer Unterstützer in Deutschland. Sie entstand 1993 zunächst
zur Selbsthilfe für Pädophile und trat etwa seit 2001 auch öffentlich mit dem Anspruch

                                                                                3
hervor, über diese Form der Sexualität aufzuklären. Sie setzte sich für die Legalisierung
von Sexualkontakten Erwachsener mit Kindern und Minderjährigen ein. Nach
zunehmenden Protesten gegen sie löste sich die Gruppe 2003 auf.“

Kleine Engel…

Beim vorliegenden Prozess wird der Beschuldigte wegen Besitzes von
pädopornografischem Material angeklagt, doch er vertritt die Meinung, es habe sich
lediglich um künstlerische Bilder gehandelt. Sie seien eher eine Persiflage und eine
Satire. Doch Richterin Marie-Laure Meyer meint, auch wenn die Jungs als kleine Engel
dargestellt seien, würde dies nicht eine künstlerische, sondern pornographische Situation
vermitteln. „Ich habe niemanden geschadet und es war auch nicht meine Absicht,
jemandem Schaden zuzufügen. Ich lud die Bilder aus rein ästhetischen Gründen
herunter.“ So die Sicht des Beschuldigten. Doch wenn er sich keiner Schuld bewusst war,
wieso hatte er dann ein Dokument auf seinen Computer geladen, das Angaben
vermittelte, wie man sich bei einer Hausdurchsuchung zu verhalten habe?“ (…).

Pour la même affaire pénale, le journal « HEBDOMADAIRE.) » avait également
procédé à la publication d’un commentaire.

Sur ce, le groupe activiste pédophile allemand dénommé « die VEREINIGUNG.) » ou
encore « VEREINIGUNG.) », connu pour militer en faveur de relations pédophiles, a
publié le 9 novembre 2011, sur son site internet, divers commentaires sur le procès en
question ci-dessus.

L’un de ces commentaires portait sur l’analyse de commentaires de journalistes qu’on a
pu trouver dans la presse publique et dont faisaient notamment partis celui de B.) et du
« HEBDOMADAIRE.) ».

Dans le cadre de cet article du groupe « VEREINIGUNG.) », on peut lire :

« Die Berichterstattung ist zweigleisig. Der Artikel von B.) im JOURNAL.) war
durchaus akzeptabel. B.) hat überwiegend den Betroffenen zu Wort kommen lassen. Der
Titel des Artikels ist gut gewählt. Sprachgebrauch und Formulierung hält sich im
möglichen Rahmen. Wie wir alle wissen ist dies keine Selbstverständlichkeit.

Auch kann man nichts Negatives über das Zitieren zu VEREINIGUNG.) online aus
Wikipedia sagen.

Übrigens hatte der Journalist B.) in den 90-ziger Jahren schon über VEREINIGUNG.)
berichtet sowie über den damaligen Stefan-Text Prozess in Trier. Diese Artikel waren
schlecht geschrieben. Anscheinend hat er inzwischen doch etwas dazu gelernt. Vielleicht
lag es auch daran, dass sich Daedalus bereits zur damaligen Zeit an B.) gewandt hatte
und einen Kontakt pflegte. Man kann nur hoffen, dass sich andere Medien an dieser Art
und Weise der Berichterstattung über einen pädophilen Fall ein positives Beispiel
nehmen.

Ganz anders hingegen der Schmierfinken-Journalismus der Luxemburger Blödzeitung -
HEBDOMADAIRE.) . Schon der sachliche Inhalt ist überwiegend falsch oder einseitig
dargestellt. Ein solches Blatt lebt von der Lüge und Falschdarstellung - das weis

                                                                                4
natürlich Jedermann/Frau. Trotzdem gibt es schlimmer Weise immer wieder Menschen,
die einem solchen Schmierblatt Glauben schenken. Die Folgen sind Hatz und
Desinformation. Einen Missbrauch der Pressefreiheit darf es nicht geben! (…).»

Suite à ce commentaire du réseau « VEREINIGUNG.) », T1.) , collaborateur de
l’hebdomadaire « HEBDOMADAIRE.) », a rédigé dans l’édition n° 151 du 30 octobre
2009, de l’hebdomadaire « HEBDOMADAIRE.) », un article dans lequel ledit
hebdomadaire accuse le « VEREINIGUNG.) » de l’avoir qualifié de « nazi » au motif
qu’il aurait exprimé des critiques sévères à l’égard de ce groupement. Dans le même
article, l’auteur n’hésite pas à insinuer que le journaliste B.) aurait des affinités avec ce
réseau de pédophiles raison pour laquelle ce groupement ferait preuve de beaucoup
d’éloges à son égard.

2. Quant à la recevabilité de la demande

La prescription en matière d’infraction commise par la voie d’un média

Par « média » il faut entendre toutes les infractions qui sont commises par l’abus de la
liberté d’expression dans les médias, y compris les infractions de droit commun, du
moment que les médias ont servi à les commettre et qu’elles renferment un abus de la
publication de la pensée.

Le média est en effet défini à l’article 3° 8 de la loi du 8 juin 2004 sur la liberté
d’expression dans les médias comme étant tout moyen technique, corporel ou incorporel,
utilisé en vue d’une publication.

L’article 70 de la loi du 8 juin 2004 sur la liberté d’expression dans les médias n’est ainsi
que l’application d’un principe fondamental, qui a une portée générale et régit tous les
délits commis par la voie d’un média, de manière que notamment les dispositions des
articles 70 et 21 relatives au délai de prescription abrégé et à la responsabilité pénale de
l’éditeur trouvent application.

Ainsi l’action publique est prescrite si elle n’est pas engagée trois mois à partir du
moment où l’infraction a été commise, le délit étant censé commis au moment de la
première diffusion au public. Au cas où l’interruption de la prescription a eu lieu endéans
ce délai, le nouveau délai de prescription est d’un an (cf. Arrêt n° 484/07, Ch. C. 16
octobre 2007).

S’agissant en l’espèce d’une infraction commise par le biais d’un média, il y a lieu de
vérifier en premier lieu si l’action publique a été mise en mouvement régulièrement dans
le délai de trois mois et si la responsabilité tant pénale que civile de X.) peut être
recherchée.

Suite à l’article litigieux, paru le 30 octobre 2009 dans le journal « HEBDOMADAIRE.)
 » ainsi qu’à la même date sinon à une date très rapprochée de celle-ci et au plus tard le 4
novembre 2009 sur le site internet www.HEBDOMADAIRE.) .lu, le mandataire de B.)
a déposé, par courrier du 18 novembre 2009, une plainte pour diffamation sinon calomnie
auprès du juge d’instruction.

                                                                                5
Les poursuites ont donc été introduites à partir de cette date, par B.) qui se disait offensé
par les propos tenus, partant dans le délai de trois mois à partir des publications des
articles incriminés.

Les faits n’étant pas prescrits, la citation est recevable sur ce point.

Qualité du cité direct

X.) fait valoir que c’est son collaborateur T1.) qui est l’auteur des textes incriminés. Il
ne conteste cependant pas qu’en sa qualité d’éditeur du magazine
« HEBDOMADAIRE.) », paraissant sous l’enseigne du Groupe de Presse X.) , il avait
connaissance des articles incriminés pour les avoir lus préalablement à leur publication et
avoir donné son aval pour leur publication.

Aux termes de l’article 21 de la loi du 8 juin 2004 sur la liberté d’expression dans les
médias, la responsabilité, civile ou pénale, pour toute faute commise par la voie d’un
média incombe au collaborateur, s’il est connu, à défaut à l’éditeur et à défaut au
diffuseur.

En l’espèce, le Ministère Public reproche à X.) d’être l’auteur des textes incriminés,
même s’il a été soutenu à l’audience que c’est T1.) qui en est le véritable auteur.

Dans la mesure où X.)                ne conteste pas, en sa qualité d’éditeur de
« HEBDOMADAIRE.) », d’avoir eu connaissance de ces articles préalablement à leur
édition et que c’est donc lui qui a donné son accord à leur publication, alors que le public
ignorait l’identité du collaborateur auteur de l’article, il appartient, dès lors, au prévenu
d’assumer la responsabilité tant pénale que civile pour les faits lui reprochés.

L’action pénale et civile est donc valablement introduite contre lui.

3. Au pénal

En procédant à la publication des articles incriminés, le Ministère Public estime que X.)
s’est rendu coupable de l’infraction de diffamation, sinon de calomnie à l’égard de B.)
dans la mesure où il est suggéré au lecteur du « HEBDOMADAIRE.) » que B.) aurait
des affinités avec une association ou un réseau de pédophiles, voire un penchant pour la
pédophilie.

X.) a insisté à l’audience pour dire que l’unique but recherché consistait à relever que le
« VEREINIGUNG.) » réservait un meilleur sort à B.) qu’au « HEBDOMADAIRE.)
 ». Selon lui, le fait pour le « VEREINIGUNG.) » d’avoir traité le journal
« HEBDOMADAIRE.) » de « nazi » l’aurait amené à vouloir informer le public de
l’existence de relations entre B.) et le réseau pédophile.

Les infractions de calomnie et de diffamation

Aux termes de l’article 443 du Code pénal, « celui qui, dans les cas indiqués dans le
présent article, a méchamment imputé à une personne un fait précis qui est de nature à
porter atteinte à l’honneur de cette personne ou à l’exposer au mépris public, est
coupable de calomnie, si, dans les cas où la loi admet la preuve légale du fait, cette

                                                                                6
preuve n’est pas rapportée. Il est coupable de diffamation, si la loi n’admet pas cette
preuve ».

Les délits de calomnie, respectivement de diffamation, supposent pour être établis la
réunion des éléments constitutifs suivants :
   a) l’articulation d’un fait précis
   b) l’imputation de ce fait à une personne déterminée
   c) un fait de nature à porter atteinte à l’honneur d’une personne ou de l’exposer au
       mépris public
   d) la publicité de l’imputation dans les conditions de l’article 444 du Code pénal
   e) l’intention méchante
   f) pour la calomnie: l’imputation d’un fait dont la loi autorise ou permet la preuve,
       mais pour lequel cette preuve n’a pas été rapportée ;
       pour la diffamation : l’imputation d’un acte de la vie privée ou professionnelle qui
       ne constitue pas une infraction et dont il est interdit ou impossible de rapporter la
       preuve (Marchal et Jaspar, Code pénal spécial, nos 1108 et suiv, Répertoire
       Pratique de Droit Belge, v° Diffamation, Calomnie, Divulgation méchante, n°7 p.
       765).

a) L’articulation d’un fait précis

L’imputation, pour être constitutive de l’infraction de calomnie, respectivement de
diffamation doit concerner un fait déterminé et précis. Le but de la condition requise par
la loi est que la véracité ou la fausseté du fait articulé puisse faire l’objet d’une preuve
directe et d’une preuve contraire (cf. R.P.D.B. v° Diffamation, Calomnie, Dénonciation
calomnieuse, no 8, p. 765). Il faut cependant admettre qu’en ce qui concerne le degré de
précision exigé, qu’il n’est évidemment pas besoin de donner des détails au fait précis
imputé. Il suffit que l’allusion soit claire pour les personnes auxquelles elle est destinée. Il
est admis que le fait précis sera souvent le résultat de simples allusions ou d’insinuations,
de propos plus ou moins ambigus.

L’imputation indirecte est punie comme l’imputation directe ; il suffit qu’il résulte de
l’ensemble des propos et des circonstances de la cause que l’imputation existe (cf. R.P.D.
B., loc. cit. no 19 et les références citées).

Le point de savoir si un fait est suffisamment précis relève de l’appréciation souveraine
du juge du fond.

En l’espèce, l’auteur de l’article incriminé accuse B.) de côtoyer, depuis les années 90, le
milieu des pédophiles, raison pour laquelle son commentaire sur le procès pénal avait été
très clément à l’égard de celui-ci.

Même si le texte ne contient pas d’accusation directe et précise à l’encontre de B.) , il en
résultent pour le moins des insinuations selon lesquelles B.) entretiendrait, depuis les
années 90, des relations avec le milieu des pédophiles, raison pour laquelle il se serait
exprimé d’une façon extrêmement favorable à leur égard dans son commentaire du 6 juin
2008.

Au milieu de l’article incriminé figure un titre écrit en gras et souligné
« VEREINIGUNG.) fordert Sex mit Kindern » suivi d’un texte. En bas de l’article, une

                                                                                7
grande photographie du visage de B.) a été insérée sous laquelle se trouve la phrase
« Beliebt bei VEREINIGUNG.) : B.) ». La mise en page du texte fait naître dans l’esprit
du lecteur l’idée que B.) peut être assimilé de près ou de loin audit groupe.

Quant au texte publié sur internet auquel la photo du visage de B.) fut jointe, le Tribunal
considère de par le choix des mots et de par l’agencement, ce texte articule également des
faits précis d’autant plus que le lecteur est invité à se reporter à l’article de l’édition sur
papier de « HEBDOMADAIRE.) » pour d’avantage de détails.

Le Tribunal conclut de ce qui précède, qu’il y a articulation d’un fait précis de sorte qu’il
convient de vérifier si les autres conditions de la diffamation ou de la calomnie sont
remplies.

b) L’imputation doit être dirigée contre une personne déterminée

Comme la calomnie et la diffamation exigent une victime, il est nécessaire que les
imputations calomnieuses ou diffamatoires visent une personne désignée (cf. J.Cl. Droit
pénal, sub art 283-294, nos 77 et 78).

Les imputations litigieuses nomment précisément B.) . La condition est partant donnée.

c) Un fait de nature à porter atteinte à l’honneur de la personne ou de l’exposer au
mépris public

Pour que la publication incriminée soit répressible au vœu de la loi, il faut que les
circonstances y relatées soient de nature à porter atteinte à l’honneur de la personne visée
ou de l’exposer au mépris public, c’est-à-dire, elles doivent mettre en doute la probité de
la personne et tenter de diminuer l’estime que l’on doit avoir en elle, par exemple en leur
attribuant un fait immoral ou l’exécution d’un délit (cf. Marchal et Jaspar, Droit Criminel,
1965, t. I., no. 1261).

Les imputations litigieuses telles que ci-dessus décrites portent atteinte à l’honneur de B.) en
ce qu’il y est présenté comme étant un journaliste qui entretient des contacts et sympathise
avec le milieu des pédophiles depuis longue date. De ce fait, il y est insinué qu’il aurait un
penchant, ou pour le moins des sympathies, pour la pédophilie. Il est ainsi exposé au mépris
public.

d) La publicité des propos

La publicité est un élément essentiel des délits de calomnie et de diffamation. Les
imputations méchantes portant atteinte à l’honneur ne constituent, en effet, pas
l’infraction de calomnie si elles ne sont pas faites dans les conditions prévues par l’article
444 du Code pénal (cf. Les Novelles, Droit pénal, tome IV, no 7285).

Par ailleurs, pour constituer le délit prévu à l’article 444 alinéa 4 du Code pénal, il ne
suffit pas que l’écrit injurieux, dont l’inculpé serait reconnu l’auteur, ait été, par n’importe
qui, distribué, adressé ou communiqué à plusieurs personnes, mais il faut que cette
distribution ou cette communication soit également le fait de l’auteur de l’écrit, ou tout au
moins que l’éventualité de cette communication ou de cette distribution ait été la
conséquence voulue de l’auteur (cf. Cour 1er février 1902, P.6, 79).

                                                                                8
Etant donné que les imputations ont été publiées dans l’édition numéro 151 du journal
« HEBDOMADAIRE.) » de l’année 2009 et sur internet, la condition de la publicité est
également rapportée.

e) L’intention méchante

X.) conteste avoir agi dans une intention méchante, alors que le seul but de ces
publications aurait été d’informer le public.

L’intention méchante est une condition essentielle des infractions prévues aux articles 443
et suivants du Code pénal.

Il ne suffit pas que l’agent ait calomnié ou diffamé sciemment et volontairement une
personne déterminée, ce qui constitue la résolution criminelle ou le dol général ; il faut de
plus qu’il ait agit dans l’intention spéciale de nuire ou d’offenser. C’est cette condition
spéciale que le texte de l’article 443 du Code pénal exprime par le mot « méchamment »
(cf. Nypels : code pénal belge interprété, éd.1868, article 443, no23, p.526).

Cette intention spéciale de nuire n’est pas présumée et sa preuve doit être fournie par
l’accusateur, le prévenu conservant en tout cas, le droit de fournir la preuve contraire, à
savoir celle de sa bonne foi.

Si l’intention de nuire ne se présume pas, elle peut toutefois résulter de l’acte même ou
des circonstances (cf. TA Lux. 24 janvier 1986, n° 95/86). Il est des expressions dont le
caractère diffamatoire est tellement évident qu’il suffit de les dire ou de les entendre pour
être fixé sur l’intention. La méchanceté résulte des termes même des paroles prononcées.
Ce qui caractérise l’intention de nuire est la conscience du préjudice que l’agent peut
causer à la victime.

Un motif d’intérêt public ou privé qui a dicté l’articulation d’un fait de nature à porter atteinte
à l’honneur d’une personne peut empêcher de considérer l’auteur de l’imputation comme
ayant agi animo injuriandi dès lors que l’auteur a été mû par des intentions honnêtes, par des
considérations d’intérêt public ou entraîné par le besoin de la défense. Même si l’agent nuit
sciemment à la personne, objet de ses imputations, tout en accomplissant un acte qui lui est
imposé par la nature de ses fonctions ou de ses devoirs ou a cru poursuivre un but utile, le
délit n’existe pas et a fortiori lorsque l’imputation n’a été faite qu’en acquit d’un devoir (cf.
Novelles, T. IV, numéro 7264 et s., Nypels et Servais, Code pénal commenté, article 443,
numéro 23, p. 200).

Dans l’appréciation de la mauvaise foi de l’auteur, il convient de se replacer dans le contexte
des circonstances de l’époque lors duquel les imputations ont été rendues publiques.

L’article incriminé fait croire au lecteur que c’est en raison du commentaire très critique de
« HEBDOMADAIRE.) » à l’adresse de la communauté pédophile que celle-ci a pris sa
revanche et a qualifié ledit journal de « nazi ». Le Tribunal tient toutefois à préciser que le
terme « nazi » est une pure invention du rédacteur de l’article incriminé alors qu’à aucun
moment la « VEREINIGUNG.) » n'avait utilisé un tel qualificatif dans son commentaire.

                                                                                9
Le Tribunal en déduit que cette «revanche» de la part du « HEBDOMADAIRE.) » a
comme seul but de faire sensation. L’article incriminé s’attaque au journaliste B.) du
« JOURNAL.) » pour le tourner son article en dérision d’une façon malveillante et pour
offenser le journaliste. En effet, il y est présenté comme étant en contact avec le réseau
pédophile depuis les années 90 insinuant ainsi qu'il avait des penchants pour ce réseau.

La mauvaise foi de X.) résulte encore du fait que, contrairement à ce qu’il tend à faire
croire au lecteur du « HEBDOMADAIRE.) », l’association « VEREINIGUNG.) » ne
s’est pas prononcée en faveur de B.) mais a plutôt fait état de ce que par le passé celui-ci,
notamment à l’occasion du « S.-T. Prozess in Trier » à savoir dans les années 90, avait
publié un article qui était « schlecht geschrieben », mais qu’en revanche son commentaire
dans l’affaire correctionnelle de juin 2008, avait été « acceptable » pour l’association
« VEREINIGUNG.) ».

Le but de X.) était donc, non seulement, de se poser en victime d’agressions verbales,
mais également de chercher à dénigrer le journaliste B.) , partant de l’exposer au mépris
du public et donc de satisfaire la malignité publique au dépens de B.) . Il en découle que le
dol spécial de nuire est établi. Aucun intérêt public ou privé, ni l'intention de se défendre
n'obligeaient l'éditeur de faire des insinuations malveillantes à l'égard de B.) .

f) La preuve du fait

Cette condition permet de distinguer la diffamation de la calomnie, pour la diffamation,
l’imputation d’un acte de la vie privée ou professionnelle, qui ne constitue pas une
infraction et dont il est impossible ou interdit de faire la preuve ; pour la calomnie,
l’imputation d’un fait dont la loi autorise ou permet la preuve, mais pour lequel il a été
omis de rapporter cette preuve.

L’emploi par le législateur des termes « lorsque la loi admet la preuve du fait….lorsque
la loi n’admet pas cette preuve… » est à entendre dans le sens : lorsque l’imputation est
telle ou n’est pas telle que le fait est susceptible d’être constaté par un jugement ou un
acte authentique.

Pour qu’un jugement puisse être rapporté, il faut que le fait imputé constitue une
infraction à la loi pénale déjà réprimée ou susceptible d’être poursuivie.

Pour le cas où les faits ne tombent pas sous l’application de la loi pénale de sorte que
l’auteur de l’imputation ne pourrait pas, en les dénonçant, se procurer un jugement de
condamnation, il y a diffamation et non calomnie (cf. CA 3 mars 2001, n°122/01 du rôle).

En principe, la preuve des faits imputés à des particuliers est interdite, la seule exception
étant la production d’un jugement ou d’un acte authentique.

Ainsi, lorsqu’il s’agit de faits relatifs à la vie privée, la preuve peut être rapportée par la
production d’un jugement ou autre acte authentique. A défaut de produire pareille preuve,
le fait est réputé faux (cf. Les Novelles, n° 7199).

En l’espèce, les imputations, consistant à faire croire au lecteur que B.) avait des
sympathies pour le milieu pédophile voire un penchant pour la pédophilie, relèvent certes

                                                                                10
de sa vie privée mais ces faits ne constituent pas, en tant que tel, une infraction
susceptible d’être constatée par un jugement ou tout autre acte authentique.

Il en découle que les imputations constituent une diffamation.

Au vu de ce qui précède, toutes les conditions de la diffamation sont remplies, de sorte
que X.) est à retenir dans les liens de cette infraction.

A l’audience, X.)  a déclaré s’être estimé               « provoqué » par l’article du
« VEREINIGUNG.) ».

La provocation n’a pas été définie par la loi. C’est la jurisprudence qui en a précisé les
contours. Elle « doit s’entendre », dit un arrêt de la Cour de Cassation française, « de tout
fait accompli volontairement dans le but d’irriter une personne et venant par suite
expliquer et excuser les propos injurieux qui lui sont reprochés ».

Il peut s’agir de « tout fait qui a pu exciter le prévenu à proférer ou à écrire les injures
pour lesquelles il est poursuivi » dit le tribunal de simple police de Lyon.

« Pour que la provocation puisse être retenue, il est nécessaire que ce soit la personne
injuriée qui se soit rendue coupable de la provocation » (Gaston VOGEL, La
responsabilité pénale des médias, page 205, sous 2.10. Excuse et Provocation).

En l’espèce, X.) s’attaque au journaliste B.) alors que celui-ci ne s’est, à aucun moment,
exprimé d’une quelconque façon à l’égard de « HEBDOMADAIRE.) ». Ce n’est en
réalité que pour se venger à l’égard du réseau « VEREINIGUNG.) » que X.) s’attaque à
B.) . Il n’y a donc pas eu provocation.

Ne rapportant pas la preuve d’une excuse absolutoire au sens de l’article 443 alinéa 2 du
Code pénal tel que modifié par l’article 77 de la loi du 8 juin 2004, X.) est à déclarer
responsable de diffamation.

Il résulte de ce qui précède que le prévenu X.) est convaincu :

comme auteur, ayant lui-même commis l’infraction,

le 30 octobre 2009, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg,

d’avoir méchamment imputé à une personne un fait précis qui est de nature à porter
atteinte à l’honneur de cette personne et à l’exposer au mépris public, la loi
n’admettant pas la preuve légale du fait, avec la circonstance que l’imputation a été
faite par la voie d’un média diffusé au public,

en l’espèce, d’avoir diffamé B.) , journaliste,

en publiant dans l’édition n°151 du 30 octobre 2009 de l’hebdomadaire
« HEBDOMADAIRE.) » un article intitulé « Pädophilen Netzwerk diffamiert
« HEBDOMADAIRE.) » als Nazis » contenant les passages suivants :
- « Pädo-Hardliner voller Lob für JOURNAL.) -Journalist B.) » ;

                                                                                11
- « Während die Luxemburger Pädophilenszene « HEBDOMADAIRE.) » wegen der
kritischen Berichterstattung als Nazis diffamiert, loben die anonymen Pädophilen den
« JOURNAL.) »-Journalisten und Gerichtsreporter B.) , der laut « VEREINIGUNG.)
 » seit den 90er Jahren Kontakte zu der Pädo-Szene pflegt (…).

Mitglieder der VEREINIGUNG.) vertreten die Ansicht, dass Erwachsene durchaus
einvernehmlich Sex mit Kindern und Minderjährigen haben könnten und dies daher
erlaubt seine sollte. »

en publiant dans cet article une photographie de B.) avec la mention « Beliebt bei
VEREINIGUNG.) : B.) »;

et en publiant également sur le site internet « www.HEBDOMADAIRE.) .lu » une
photographie de B.) avec la mention « Pädo-Hardliner voller Lob für JOURNAL.) -
Journalist B.) » ;

suggérant ainsi dans le chef de B.) des sympathies pour une société de pédophiles,
voire un penchant pour la pédophilie.

L’infraction de diffamation est punie, en application de l’article 444 (1) du Code Pénal,
d’un emprisonnement de huit jours à un an et d’une amende de 251 euros à 2.000 euros.

Les      infractions   relatives    aux    publications    tant    dans      l’hebdomadaire
« HEBDOMADAIRE.) » que sur internet retenues à l’encontre de X.) se trouvent en
concours réel, de sorte qu’il y a lieu d’appliquer les dispositions de l’article 60 du Code
pénal, aux termes duquel en cas de concours de plusieurs délits, la peine la plus forte sera
seule prononcée, avec la précision que cette peine pourra même être élevée jusqu’au
double du maximum, sans toutefois pouvoir excéder la somme des peines prévues pour
les différents délits.

Eu égard à la nature des faits, le Tribunal estime qu’en application de l’article 20 du Code
pénal, le trouble causé à l’ordre public est réparé à suffisance par une amende adéquate.

Eu égard aux circonstances de l’espèce, à la nature des imputations, et au degré de
divergence entre les faits réels et la conclusion qu’un lecteur peut tirer des articles
incriminés, même si elles font partie de la presse à sensation, le Tribunal condamne X.) à
une amende correctionnelle de 4.000 euros.

Au civil

A l’audience publique du 11 janvier 2012, Maître David GIABBANI, avocat à la Cour, en
remplacement de Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, tous les deux demeurant à
Luxembourg, s’est constitué partie civile au nom et pour compte de A.) , née le (…) à
(…), demeurant à L-(…), (…), agissant en sa qualité d’héritière de feu B.) , né le (…) à
(…), contre le prévenu X.) , préqualifié, défendeur au civil.

Le demandeur au civil réclame le montant de 75.000 euros à titre de réparation du
préjudice moral ou toute autre somme même supérieure à dire d’experts, cette somme
avec les intérêts légaux du jour de l’infraction jusqu’à solde.

                                                                                12
Il y a lieu de donner acte à la demanderesse au civil de sa constitution de partie civile.

Le Tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir au pénal à
l’égard du prévenu X.) .

Il ressort d’un acte de reprise d’instance notifié au Ministère Public en date du 22
septembre 2011, que A.) , épouse de feu B.) , a repris volontairement la constitution de
partie civile de son époux à l’encontre de X.) .

La demande civile de A.) est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la
loi.

La demande de A.) est également fondée en son principe. En effet, le dommage dont elle
entend obtenir réparation est en relation causale directe avec les fautes commises par X.) .

La partie défenderesse X.) est également seul responsable.

Au vu des éléments du dossier, le Tribunal estime qu’il y a lieu d’allouer à la
demanderesse au civil, à titre de réparation de son préjudice moral pour atteinte à
l’honneur, le montant de 3.000 euros.

Il y a dès lors lieu de condamner le prévenu X.) à payer à A.) le montant de 3.000 euros,
avec les intérêts légaux à partir du 30 octobre 2009, date de la publication de l’édition
numéro 151 du 30 octobre 2009 de l’hebdomadaire « HEBDOMADAIRE.) », jusqu’à
solde.

                                   PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu et défendeur au civil et
son défenseur entendus en leurs explications et moyens de défense, le mandataire de la
demanderesse au civil entendu en ses conclusions, et le représentant du Ministère Public
entendu en son réquisitoire,

Au pénal:

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de quatre
mille (4.000) euros, ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 8,67
euros ;

fixe          la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à
quatre-vingt (80) jours ;

Au civil:

                                                                                13
d o n n e a c t e à la demanderesse au civil A.) de sa constitution de partie civile contre
le prévenu X.) ;

se déclare c o m p é t e n t pour en connaître ;

déclare la demande r e c e v a b l e       en la forme ;

dit la demande f o n d é e     et      j u s t i f i é e pour le montant de trois mille (3.000)
euros ;

c o n d a m n e X.) à payer à A.) la somme de trois mille (3.000) euros avec les intérêts
légaux à partir du 30 octobre 2009, jusqu’à solde ;

c o n d a m n e X.) aux frais de cette demande civile dirigée contre lui.

Par application des articles 14, 16, 20, 27, 28, 29, 30, 60, 66, 443 et 444 du Code pénal ;
1, 2, 3, 155, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du Code d’instruction
criminelle ainsi que les articles 1, 21, 70, 77 et 82 de la loi modifiée du 8 juin 2004 sur la
liberté d’expression dans les médias qui furent désignés à l’audience par Madame la vice-
présidente.

Ainsi fait et jugé par Nathalie JUNG, vice-présidente, Christina LAPLUME, juge, et
Claude FEYEREISEN, juge-délégué, et prononcé par Madame la vice-présidente en
audience publique au Tribunal d’Arrondissement à Luxembourg, en présence de Martine
WODELET, premier substitut du Procureur d’Etat, et de Pierre SCHMIT, greffier
assumé, qui, à l’exception de la représentante du Ministère Public, ont signé le présent
jugement.

                                                                                14
"


text:
N° 6 / 12.
du 16.2.2012.

Numéro 2900 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, seize février deux mille douze.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Marie-Anne STEFFEN, présidente de chambre à la Cour d’appel,
Françoise MANGEOT, première conseillère à la Cour d’appel,
Marianne PUTZ, première conseillère à la Cour d’appel,
Jeanne GUILLAUME, premier avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                     Entre:

X.), demeurant à à L-(…), (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Joao Nuno PEREIRA, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                        et:

l’établissement public CAISSE NATIONALE D’ASSURANCE PENSION,
représentée par le président de son comité-directeur actuellement en fonction, dont le
siège est à L-1724 Luxembourg, 1a boulevard Prince Henri,

défendeur en cassation,

comparant par Maître Dominique BORNERT, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu.

    =======================================================
                          LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport de la conseillère Léa MOUSEL et sur les conclusions du
procureur général d’Etat adjoint Georges WIVENES ;

       Vu l’arrêt de cassation rendu le 25 février 2010 par lequel l’arrêt du 17
novembre 2008 par le Conseil supérieur des assurances sociales fut cassé et
annulé ;

       Vu l’arrêt attaqué, rendu sur renvoi, le 27 octobre 2010, par le Conseil
Supérieur des Assurances Sociales ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 27 décembre 2010 par X.), à
l’établissement public CAISSE NATIONALE D’ASSURANCE PENSION, déposé
le 29 décembre 2010 au greffe de la Cour supérieure de justice ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 21 février 2011 par l’établissement
public CAISSE NATIONALE D’ASSURANCE PENSION à X.), déposé le 25
février 2011 au greffe de la Cour ;

       Sur les faits :

        Attendu que le Conseil supérieur des assurances sociales, statuant sur le
renvoi de la Cour de cassation, disant qu’il n’y a pas lieu de saisir la Cour
constitutionnelle d’une question préjudicielle, déclara non fondé l’appel dirigé
contre la décision du Conseil arbitral des assurances sociales du 14 décembre
2007 ;

       Sur le premier moyen de cassation :

         tiré « de la violation de l’article 65, alinéa 3 du Nouveau code de procédure
civile, en ce que l’arrêt attaqué a décidé qu’il n’y avait pas lieu de saisir la Cour
Constitutionnelle d’une question préjudicielle en relevant d’office le moyen de
dispense prévu par l’article 6, alinéa 2, b) de la loi du 27 juillet 1997 portant
organisation de la Cour Constitutionnelle, sans avoir au préalable invité les
parties, qui avaient toutes les deux conclu au renvoi préjudiciel devant la Cour
Constitutionnelle, à présenter leurs observations sur ce cas de dispense, alors
qu’au vœu de la disposition violée, le Conseil Supérieur des Assurances Sociales
était tenu d’inviter au préalable les parties à présenter leurs observations » ;

       Mais attendu que, suite à l’arrêt de cassation du 25 février 2010, la question
de l’application de l’article 6, alinéa 2b) de la loi du 27 juillet 1997 portant
organisation de la Cour constitutionnelle était dans les débats et que la juridiction
de renvoi, en l’examinant, n’a pas soulevé d’office le susdit moyen de dispense ;

                                        2
       Que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

        tiré « de la violation de l’article 3 de la loi du 28 juin 2001 relative à la
charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe, en ce que
l’arrêt attaqué a décidé qu’il n’y avait pas lieu de saisir la Cour Constitutionnelle
d’une question préjudicielle en retenant, dans le cadre de l’examen du cas de
dispense prévu par l’article 6, alinéa 2, b) de la loi du 27 juillet 1997 portant
organisation de la Cour Constitutionnelle, par renversement de la charge de la
preuve, que la dame X.) n’avait pas rapporté la preuve de la violation du principe
de l’égalité de traitement, alors qu’au vœu de la disposition violée, il appartient à
la partie défenderesse, en l’occurrence la CAISSE NATIONALE D’ASSURANCE
PENSION, de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe d’égalité de
traitement » ;

        Attendu que l’article 3 de la loi du 28 février 2001, cité au moyen, dispose
que « Dès qu’une personne qui s’estime lésée par le non-respect à son égard du
principe de l’égalité de traitement établit devant une juridiction ou une autre
instance compétente, des faits qui permettent de présumer l’existence d’une
discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver
qu’il n’y a pas eu violation du principe de l’égalité de traitement » ;

       Attendu que les juges du fond, en disant qu’il est impossible d’induire des
données statistiques même un soupçon de discrimination fondée sur le sexe des
personnes intéressées, n’ont pas retenu des faits permettant de présumer l’existence
d’une discrimination directe ou indirecte, preuve incombant à X.) ;

       Que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le troisième moyen de cassation :

        tiré « de la violation de l’article 6 de la loi du 27 juillet 1997 portant
organisation de la Cour Constitutionnelle et de l’article 95ter (1) de la
Constitution, en ce que l’arrêt attaqué, en se basant sur la disposition de l’alinéa 2,
b) de l’article 6 de la loi précitée, a décidé qu’il n’y avait pas lieu de saisir la Cour
Constitutionnelle de la question de la constitutionnalité de l’article 196 du Code
des assurances sociales, et plus particulièrement de la question de savoir si cet
article renfermait une discrimination fondée sur le sexe contraire à l’article 10bis
(1) de la Constitution, alors que la condition du cas de dispense prévu par l’article
6, alinéa 2, b) de la loi précitée n’était pas réunie dans le cas d’espèce et que le
Conseil Supérieur des Assurances Sociales était dès lors obligé de saisir par voie
préjudicielle la Cour Constitutionnelle, qui seule a compétence pour se prononcer
sur la constitutionnalité de la loi » ;

      Attendu que les juges du fond, d’une part, ont constaté que l’article 196 du
Code des assurances sociales, à la simple lecture, est absolument neutre quant au

                                         3
sexe des personnes auxquelles il s’applique identiquement et dès lors ne renferme
pas de discrimination directe fondée sur le sexe et, d’autre part, ont dit que « même
si des données statistiques devaient établir que les conditions incriminées
s’appliquent proportionnellement plus fréquemment aux veuves qu’aux veufs, ces
données seraient encore en l’espèce manifestement indifférentes et sans réel intérêt
par rapport au principe de l’égalité entre hommes et femmes dans l’application de
l’article 196 du Code des assurances sociales. Il est impossible d’induire des
données statistiques même un soupçon de discrimination fondée sur le sexe ou l’âge
des personnes intéressées », retenant ainsi souverainement qu’il n’existait pas de
discrimination indirecte fondée sur le sexe ;

         Que, sur base de ces considérations, ils ont pu conclure à l’application de
l’article 6, alinéa 2, b) de la loi du 27 juillet 1997 portant organisation de la Cour
constitutionnelle qui dispense les juges de saisir la Cour constitutionnelle lorsque la
question de constitutionnalité soulevée est dénuée de tout fondement ;

       Que le moyen est dès lors non fondé ;

       Sur le quatrième moyen de cassation :

        tiré « de la violation de l’article 6 de la loi du 27 juillet 1997 portant
organisation de la Cour Constitutionnelle et de l’article 95ter (1) de la
Constitution, en ce que l’arrêt attaqué, en se basant sur la disposition de l’alinéa 2,
b) de l’article 6 de la loi précitée, a décidé, sans avoir au préalable examiné si la
condition du cas de dispense prévu par l’article 6, alinéa 2, b) de la loi précitée
était réunie dans le cas d’espèce, qu’il n’y avait pas lieu de saisir la Cour
Constitutionnelle de la question de la constitutionnalité de l’article 196 du Code
des assurances sociales, et plus particulièrement de la question de savoir si cet
article renfermait une discrimination fondée sur l’âge contraire à l’article 10bis (1)
de la Constitution, alors que le Conseil Supérieur des Assurances Sociales, qui n’a
pas examiné si la condition du cas de dispense prévu par l’article 6, alinéa 2, b) de
la loi précitée était réunie dans le cas d’espèce, était obligé en vertu des
dispositions violées de saisir par voie préjudicielle la Cour Constitutionnelle, qui
seule a compétence pour se prononcer sur la constitutionnalité de la loi » ;

       Sur le cinquième moyen de cassation :

        tiré « de la violation de l’article 6 de la loi du 27 juillet 1997 portant
organisation de la Cour Constitutionnelle et de l’article 95ter (1) de la
Constitution, en ce que l’arrêt attaqué, en se basant sur la disposition de l’alinéa 2,
b) de l’article 6 de la loi précitée, a décidé qu’il n’y avait pas lieu de saisir la Cour
Constitutionnelle de la question de la constitutionnalité de l’article 196 du Code
des assurances sociales, et plus particulièrement de la question de savoir si cet
article renfermait une discrimination fondée sur l’âge contraire à l’article 10bis (1)
de la Constitution, alors que la condition du cas de dispense prévu par l’article 6,
alinéa 2, b) de la loi précitée n’était manifestement pas réunie dans le cas d’espèce
et que le Conseil Supérieur des Assurances Sociales était dès lors obligé en vertu

                                         4
des dispositions violées de saisir par voie préjudicielle la Cour Constitutionnelle,
qui seule a compétence pour se prononcer sur la constitutionnalité de la loi » ;

       Sur les quatrième et cinquième moyens réunis :

        Mais attendu que les juges du fond, interprétant souverainement les
conclusions de la demanderesse en cassation, ont examiné la discrimination fondée
sur l’âge comme un élément de la discrimination fondée sur le sexe ;

         Qu’ils ont examiné tant le moyen de la discrimination directe que le moyen
de la discrimination indirecte, en les écartant, la première, au vu de la lecture de
l’article 196 du Code de la sécurité sociale, la seconde, au vu des statistiques
versées ;

        Qu’ils ont dès lors pu, sur base des considérations développées, s’estimer
dispensés de saisir la Cour constitutionnelle de la question de constitutionnalité
posée ;

       Que les moyens ne sont pas fondés ;

       Sur le sixième moyen de cassation :

        tiré « de la violation de l’article 89 de la Constitution, l’article 6 de la
Convention européenne des droits de l’homme, l’article 249 du Nouveau code de
procédure civile, sinon du défaut de base légale, en ce que l’arrêt attaqué a
confirmé le jugement rendu en date du 14 décembre 2007 par le Conseil arbitral
des assurances sociales en rejetant les moyens soulevés par la dame X.), tirés de la
violation, par l’article 196 du Code des assurances sociales, du droit
communautaire et des conventions de droit international, et ce en se référant aux
motifs retenus par le Conseil Supérieur des Assurances Sociales dans son arrêt
cassé du 17 novembre 2008, alors que le simple renvoi à des motifs contenus dans
un arrêt cassé au préalable par la Cour de cassation ne saurait valoir motivation
suffisante au sens des articles violés » ;

        Mais attendu que les motifs critiqués sont surabondants dès lors qu’en
l’absence de toute discrimination constatée, les juges du fond n’avaient pas à
prendre position sur les exigences de rationalité, d’adéquation et de proportionnalité
dont l’examen ressort à la compétence de la Cour constitutionnelle ;

       Que le moyen est dès lors inopérant ;

                                        5
                                Par ces motifs :

        rejette le pourvoi ;

         condamne la demanderesse en cassation aux frais et dépens de l’instance en
cassation et en ordonne la distraction au profit de Maître Dominique BORNERT, avocat
à la Cour, sur ses affirmations de droit.

         La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de Madame Jeanne
GUILLAUME, premier avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffière
à la Cour.

                                       6
"


text:
                Exempt – appel en matière de droit du travail

            Audience publique du seize février deux mille douze

Numéro 36498 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Roger LINDEN, conseiller;
Brigitte KONZ, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                          Entre:

R.), demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 13 août 2010,

comparant par Maître Nicolas BANNASCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

la société anonyme SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Tom FELGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   --------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 6 août 2009, R.) a fait convoquer la société anonyme
SOC.1.) devant le tribunal du travail pour s’entendre condamner à lui payer des
dommages-intérêts par suite de son licenciement qu’il qualifie d’abusif.

Par jugement rendu le 14 juillet 2010, le licenciement de R.) a été déclaré abusif
et il a obtenu une indemnité de préavis de 1.950 euros. Les demandes en
paiement d’une indemnité pour le licenciement irrégulier, en indemnisation de
ses préjudices matériel et moral, en remboursement de divers frais et en
remboursement d’une retenue sur salaire ont été déclarées non fondées.

De ce jugement, R.) a relevé appel par exploit d’huissier du 13 août 2010.

R.) a été engagé par la société SOC.1.) en tant que pilote, commandant de
bord, suivant contrat à durée indéterminée du 1er juillet 2008. Il a été licencié
avec préavis par lettre recommandée du 2 février 2009. Suite à sa demande,
les motifs du licenciement lui ont été communiqués par lettre recommandée du
6 mars 2009.

Le premier motif invoqué par l’employeur est d’ordre économique et se réfère à
une baisse des heures de vols de 40% en janvier 2009 par rapport à janvier
2008.

Les premiers juges ont dit que ce motif manque de précision en ce qu’il n’est
même pas indiqué en quoi consiste la perte du chiffre d’affaires.

La société SOC.1.) a relevé appel incident et fait valoir que la lettre de
licenciement est suffisamment précise, étant donné qu’elle connaît depuis 2008
une baisse de son activité suite à la crise économique.

La Cour se rallie à la motivation des premiers juges qu’elle fait sienne pour
retenir que le motif économique ne répond pas aux critères de précision
requises.

En ce qui concerne le deuxième motif relatif au test effectué par R.) et
l’impossibilité d’affecter celui-ci comme commandant de bord, ce grief n’est pas
non plus suffisamment précis. En effet, il n’y est pas indiqué de façon objective
qu’elles qualités lui manquaient pour accomplir la fonction pour laquelle il était
engagé. Si l’employeur ne l’a affecté qu’à une mission de copilote, les raisons
de ce fait ne sont pas mentionnées de façon explicite pour permettre à R.) de
les contredire.

C’est partant à juste titre et pour les motifs que la Cour adopte que les premiers
juges ont dit que le deuxième motif manque de précision.

Pour ce qui est du troisième grief, qui concerne un incident du 17 décembre
2008 à l’aéroport Le Bouget où R.) a commandé un plat repas à bord de l’avion,
il ne ressort pas du contexte, en quoi ce fait est répréhensible et puisse motiver

                                     2
un licenciement. La Cour renvoie à la motivation des premiers juges pour retenir
que ce reproche n’est ni sérieux, ni réel et ne revêt pas un caractère de gravité
suffisant pour justifier un licenciement, même avec préavis.

C’est partant à juste titre que les premiers juges ont dit le licenciement abusif.
Le jugement entrepris doit partant être confirmé sur ce point.

La lettre de licenciement n’est pas datée. L’employeur soutient qu’il l’a envoyée
le 30 janvier et R.) soutient qu’il l’a reçue le 2 février.

Les premiers juges se sont référés à l’article L.124-4 (3) du code du travail pour
retenir que le délai de préavis est du 15 février au 15 avril 2009 et ils ont alloué
à R.) la somme de 1.950 euros pour le délai non respecté.

L’employeur relève appel incident et soutient que le point de départ du préavis
ne se situe pas à la date de la réception de la lettre de licenciement par le
salarié, mais commence à la date d’envoi.

L’article L.124-3 (3) prévoit que les délais de préavis prennent cours à l’égard
du salarié le quinzième jour du mois de calendrier au cours duquel la résiliation
a été notifiée, lorsque la notification est antérieure à ce jour. Le jour de la
notification de la résiliation est le jour où le salarié a reçu la lettre de
licenciement où le jour où il a été avisé par la poste de l’envoi du courrier
recommandé. (Cour d’appel 6 mai 2004, numéro 27621 du rôle).

Les jurisprudences citées par l’intimée sont en contradiction avec le libellé de
l’article L.124-3 (3) du code du travail.

Il s’en suit que le jugement entrepris doit être confirmé sur ce point.

Les premiers juges ont débouté R.) de sa demande en réparation du préjudice
matériel et moral au motif qu’il n’a pas prouvé avoir fait de sérieux efforts pour
se retrouver un nouvel emploi.

En instance d’appel, R.) verse des pièces desquelles il résulte que dès fin mars
2009 il a posé sa candidature auprès de nombreuses compagnies aériennes.
Eu égard à la situation sur le marché de l’emploi dans le métier de pilote
d’avion, la Cour juge appropriée une période de référence de 6 mois à partir de
l’expiration du préavis pendant laquelle le préjudice matériel peut légitimement
être mis en relation causale avec le licenciement.

Des 6 mois de salaire, il faut déduire les allocations de chômage versées par
« Pôle emploi » pour la période de référence.

R.) verse des attestations de « Pôle emploi » qui ne permettent cependant pas
de constater les allocations perçues pour les mois de mai, juin, juillet et août
2009, seuls les montants pour septembre et octobre 2009 étant indiqués. Sur ce
point, R.) devra fournir un décompte détaillé, pièces à l’appui pour permettre le
calcul du préjudice matériel.

                                       3
Quant au préjudice moral, eu égard aux circonstances du licenciement, il peut
être fixé à 2.500 euros.

R.) a été débouté par les premiers juges de sa demande en remboursement de
certains frais. Il se réfère à l’article 6 du contrat de travail pour appuyer cette
demande.

L’employeur conteste qu’il s’agit de frais visés audit article et souligne que les
frais de visite médicale ont été exposés après le licenciement de R.) en juin
2009.

R.) est en défaut de prouver que les frais d’abonnement téléphonique et
d’affranchissement ont été engagés dans le cadre de ses fonctions et pour la
visite médicale postérieure au licenciement elle ne peut être prise en
considération. Cette demande doit partant être rejetée.

R.) réclame encore le montant de 4.310 euros du fait que l’employeur aurait
retenu ce montant sur son salaire du chef de frais de formation. Les premiers
juges ont rejeté cette demande au motif « que R.) n’a pas versé de fiches de
salaire et n’a pas précisé quel montant a été retenu pour telle ou telle
rémunération mensuelle ».

En instance d’appel, R.) se réfère à une fiche de salaire qui indique pour le mois
de mars 2009 une retenue de 3.900 euros avec la mention « formation ».

L’article L.224-3 du code du travail, cité in extenso par les premiers juges,
prévoit quatre hypothèses où l’employeur peut faire des retenues sur salaire.

Les frais de formation ne font pas partie des cas prévus, de sorte qu’une telle
retenue est contraire à la loi. Il s’en suit que le montant de 3.900 euros doit être
restitué à R.).

Par conséquent, il est superfétatoire de se prononcer sur la conformité de
l’article 4.2 du contrat de travail aux dispositions de l’article 542-15 du code du
travail.

Les deux parties concluent à l’allocation d’une indemnité de procédure. La
demande de la société SOC.1.) doit être rejetée, eu égard à l’issue du litige.
Celle de R.) n’est pas non plus fondée à défaut de preuve de l’iniquité.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels ;

                                      4
dit l’appel incident non fondé ;

dit l’appel principal partiellement fondé ;

réformant:

fixe le préjudice moral à 2.500 euros ;

quant au préjudice matériel, R.) est prié de verser un décompte détaillé des
indemnités de chômage perçues pendant la période de référence de 6 mois à
partir de la fin du préavis ;

dit que la somme de 3.900 euros retenue du chef de frais de formation doit être
restituée à R.) ;

pour le surplus, confirme la décision entreprise ;

dit non fondées les demandes basées sur l’article 240 du Nouveau code de
procédure civile ;

refixe l’affaire à la conférence de la mise en état du jeudi, 22 mars 2012 à
15.00 heures, salle CR.0.19 de la Cour d’appel pour continuation des
débats ;

réserve les frais.

                                        5
"