type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 27 / 2017 pénal.
du 18.5.2017.
Not. 4486/15/CD
Numéro 3805, 3806 et 3807 du registre.

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, formée conformément à
la loi du 7 mars 1980 sur l'organisation judiciaire, a rendu en son audience publique
du jeudi, dix-huit mai deux mille dix-sept,

                                   sur le pourvoi de :

1) A), né le (…) à (…), demeurant à (…),

2) B), né le (…) à (…), demeurant à (…),

3) C), né le (…) à (…), demeurant à (…),

prévenus et défendeurs au civil,

demandeurs en cassation,

comparant par Maître Rosario GRASSO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, en l’étude duquel domicile est élu,

                          en présence du Ministère public

                                         et de :

 D), (…), demeurant à (…),

 demanderesse au civil,

 défenderesse en cassation,

 comparant par Maître Nicolas DECKER, avocat à la Cour, demeurant à
 Luxembourg, en l’étude duquel domicile est élu,

                                    l’arrêt qui suit :

   =======================================================

                          LA COUR DE CASSATION :
       Vu l’arrêt attaqué rendu le 29 juin 2016, sous le numéro 388/16 X par la
Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
matière correctionnelle ;

       Vu le pourvoi en cassation, au pénal et au civil, formé par Maître Rosario
GRASSO pour et au nom de A), B) et C) par déclaration au greffe de la Cour
supérieure de justice le 28 juillet 2016 ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 26 août 2016 par A), B) et C) à D),
déposé au greffe de la Cour le même jour ;

        Ecartant le mémoire en réponse signifié le 4 octobre 2016 par D) à A), B) et
C), déposé au greffe de la Cour le 7 octobre 2016, le dépôt du mémoire ayant eu
lieu en dehors du délai fixé à l’article 44 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur
les pourvois et la procédure en cassation ;

       Sur le rapport du conseiller Nico EDON et sur les conclusions du premier
avocat général John PETRY ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, avait déclaré les demandeurs en
cassation coupables de l’infraction d’entrave intentionnelle au fonctionnement
régulier du comité mixte d’entreprise et les avait condamnés chacun à une amende
de 1.000 euros ; que le tribunal avait alloué à la demanderesse au civil l’euro
symbolique ; que la Cour d’appel a confirmé la déclaration de culpabilité, tout en
corrigeant le libellé de l’infraction retenue à charge des demandeurs en cassation et,
par réformation, les a condamnés chacun à une amende de 2.500 euros ; que la
Cour d’appel a confirmé le jugement rendu sur la demande civile ;

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon du refus d'application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de la loi, en l’espèce :

       l’article L-422-3 (3) du Code du Travail

       qui dispose que :

       << (3) des conseillers, faisant partie ou non du personnel de l’entreprise,
peuvent participer aux réunions du comité mixte avec voix consultative lorsque la
majorité absolue d’un groupe le demande, sans que leur nombre puisse excéder la
moitié des représentants composant le groupe.

       Ils sont désignés par les organisations d’employeurs ou par les
organisations syndicales les plus représentatives sur le plan national. >>

                                       2
       ensemble, l'article L-421-1 (1) du même code

       qui dispose que :

        << (1) des comités mixtes d’entreprise sont constitués dans toutes les
entreprises industrielles, artisanales et commerciales du secteur privé établies sur
le territoire luxembourgeois et occupant habituellement 150 salariés au moins au
cours des trois dernières années. >>

       ensemble, l’article L-422-1 (1) du même code

       qui dispose que :

       << (1) le comité mixte est composé paritairement par des représentants de
l’employeur et des représentants du personnel >>.

       ensemble, l'article L-422-3 (1) (2) du même code

       qui dispose que :

       << (1) les représentants de l’employeur sont désignés par le chef
d’entreprise suivant les modalités qui lui conviennent >>.

        << (2) les représentants du personnel sont élus par vote secret à l’urne, au
scrutin de liste, suivant les règles de la représentation proportionnelle par la ou les
délégations d’entreprise parmi les salariés occupés dans l’entreprise.

      Les règles du scrutin et le contentieux électoral font l’objet d’un règlement
grand-ducal >>

       alors que

        la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, même si elle a jugé à bon
droit qu’en utilisant les termes << peuvent participer aux réunions du comité mixte
>>, le législateur a ainsi voulu permettre à des conseillers externes, d’assister aux
réunions du comité mixte, n’a cependant pas pris en considération que ceux-ci
n’avaient qu’une simple voix consultative, sans autrement faire la distinction entre
membre effectif et simple conseiller et ce en relation avec le << fonctionnement
régulier >> du comité mixte,

       la même Cour a fait abstraction totale d’une réalité non contestée et dûment
prouvée que le comité mixte de SOC1) a continué à fonctionner à ce jour et à se
réunir régulièrement et n’a pas tenu compte du réel << fonctionnement régulier
>> de ce même comité et ce malgré l’absence de Madame D),

       alors que

       les mêmes juges retiennent que << l'élément facultatif dégagé par le terme
’’peuvent’’ se limite à la seule hypothèse que les représentants de l’employeur et/ou

                                        3
les représentants du personnel ne sont pas obligés de se faire assister par des
conseillers externes >>.

       de sorte que

       la Cour d’appel reconnaît expressément que les membres effectifs du comité
mixte << ne sont pas obligés de se faire assister par des conseillers externes >>,
mais retient implicitement à tort que leur présence serait exigée comme conditio
sine qua non du << fonctionnement régulier >> du comité mixte et que la simple
absence d’un conseiller externe constituerait per se une entrave à son <<
fonctionnement régulier >>, malgré la réalité incontestable que le comité mixte de
SOC1), s'est réuni de manière régulière même en l’absence de sa conseillère
externe D),

       partant

        la Cour d’appel, qui n'a pas été saisie de faits qui auraient démontré que
pareille simple absence de Madame D) aurait effectivement et concrètement
constitué une entrave au << fonctionnement régulier >> du comité mixte de SOC1)
à cause de tels faits, s’est uniquement limitée à juger, à tort, que la simple
interdiction à Madame D) d’accéder dans les locaux de SOC1) constituerait
l’infraction pénale visée à l'article L-427-3 du Code du Travail, sans cependant
tenir compte de la réalité que ce refus des demandeurs en cassation de l’accueillir
dans ces locaux, respectivement de la faire participer aux réunions du comité
mixte, n’a pas entravé son << fonctionnement régulier >> » ;

        Attendu qu’aux termes de l’article L 422-3, paragraphe 3, du Code du
travail, « des conseillers, faisant partie ou non du personnel de l’entreprise,
peuvent participer aux réunions du comité mixte avec voix consultative, lorsque la
majorité absolue d’un groupe le demande, sans que leur nombre puisse excéder la
moitié des représentants composant le groupe. Ils sont désignés par les
organisations d’employeurs ou par les organisations syndicales les plus
représentatives sur le plan national » ;

        Qu’aux termes de l’article L. 427-3, paragraphe 1, du Code du travail, « est
passible d’une amende de 251 à 10.000 euros : celui qui entrave
intentionnellement, soit la constitution d’un comité mixte, soit la libre désignation
de ses membres, soit son fonctionnement régulier » ;

        Attendu que le fonctionnement régulier du comité mixte implique que le
conseiller qui a été désigné à la demande de la majorité absolue d’un groupe faisant
partie du comité mixte soit à même d’exercer son droit de participer aux réunions
du comité mixte ;

        Que le fait par l’employeur de refuser audit conseiller l’accès à l’entreprise,
et de ce fait l’accès au local de réunion que l’employeur est tenu de mettre à la
disposition du comité mixte, partant la participation du conseiller aux réunions
dudit comité mixte, constitue une entrave au fonctionnement régulier du comité
mixte ;

                                        4
        Attendu que la Cour d’appel, en retenant que par le fait d’empêcher la
participation d’D), désignée selon les modalités prévues comme conseillère externe,
aux réunions du comité mixte de la société SOC1), en lui refusant l’accès aux
locaux de l’entreprise où les réunions du comité mixte ont eu lieu, les demandeurs
en cassation ont entravé le fonctionnement régulier du comité mixte d’entreprise, a
dès lors caractérisé l’élément matériel requis au titre de l’infraction retenue ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de la loi, en l’espèce :

       l’article L-427-3 (1) du Code du Travail qui dispose que :

        << (1) est passible d'une amende de 251 à 10.000 euros : celui qui entrave
intentionnellement, soit la constitution d'un comité mixte, soit la désignation de ses
membres, soit son fonctionnement régulier >>

       alors que

       la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg a jugé à tort que quant à
l’élément intentionnel du délit d’entrave << il suffit d'un dol général, à savoir que
le chef d'entreprise ait la volonté consciente d’enfreindre la loi pénale et d’en
assumer les conséquences et les juges n’ont pas à rechercher les mobiles des
prévenus pour s’opposer à la participation du conseiller aux réunions du comité
mixte >>

       de sorte que

       la Cour d’appel érige en infraction pénale << la volonté consciente
d’enfreindre la loi >>, qui selon la même Cour consisterait dans la simple
opposition << à la participation du conseiller aux réunions du comité mixte >> » ;

       Attendu que l’infraction d’entrave intentionnelle au fonctionnement régulier
du comité mixte prévue à l’article L.427-3, paragraphe 1, du Code du travail
requiert, comme élément moral, la transgression, commise librement et
consciemment, d’une prescription légale, en l’occurrence de l’article L. 422-3,
paragraphe 3, du Code du travail ;

        Attendu qu’il résulte des énonciations de l’arrêt attaqué que les demandeurs
en cassation, en tant que dirigeants de la société SOC1), ont été rendus attentifs par
l’Inspection du Travail et des Mines aux dispositions légales pertinentes concernant
la participation des conseillers externes aux réunions du comité mixte d’entreprise,
mais que nonobstant ce rappel de la loi, ces dirigeants ont, dans des courriers
adressés au syndicat OGBL et à l’Inspection du Travail et des Mines, fait état de
leur opposition à la participation d’D) aux réunions du comité mixte d’entreprise de
la société SOC1) ;

                                       5
        Que les juges d’appel ont ainsi caractérisé l’élément moral requis au titre de
l’infraction retenue à charge des demandeurs en cassation ;

       Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé ;

                              Par ces motifs,

       rejette le pourvoi ;

       condamne les demandeurs en cassation aux frais de l’instance en cassation,
ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 3,75 euros.

      Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, dix-huit mai deux mille dix-sept, à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Mylène REGENWETTER, conseiller à la Cour d’appel,

      qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Viviane PROBST.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Madame Marie-
Jeanne KAPPWEILER, premier avocat général, et de Madame Viviane PROBST,
greffier à la Cour.

                                       6
"


text:
Arrêt N° 69/17 - VIII - Travail

                 Exempt – appel en matière de droit du travail

            Audience publique du dix-huit mai deux mille dix-sept

Numéro 43745 du rôle.

Composition:

Serge THILL, premier conseiller, président;
Agnès ZAGO, premier conseiller;
Marie-Paule BISDORFF, conseiller;
Alain BERNARD, greffier.

                                           Entre:

A.), demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un acte de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 30 juin 2016,

comparaissant par Maître Mathias PONCIN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                              et:

la société anonyme SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration,

intimée aux fins du prédit acte CALVO,

comparaissant par Maître Michel MOLITOR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                    --------------------------------------------------------
                                LA COUR D’APPEL:

Exposé du litige

Par requête déposée le 7 octobre 2015, A.) a saisi le tribunal du travail de
Luxembourg à l’effet de voir condamner la société SOC.1.) SA à lui payer la
somme de 9.841 euros, telle qu’augmentée à l’audience du 6 mai 2016, majorée
des intérêts au taux légal à partir du 7 octobre 2015, au titre des arriérés de salaire
pour la période allant du mois d’octobre 2012 au mois d’avril 2016, en fondant sa
demande sur l’article 8 de la convention collective de travail pour le personnel de
la société SOC.1.) SA (ci-après : la convention collective), ainsi que la somme de
3.000 euros, outre les intérêts au taux légal, en réparation du préjudice qu’il
affirme avoir subi en raison d’une fausse application de la convention collective
par l’employeur.

Entré au service de la société SOC.1.) SA en qualité de réassortisseur avec effet
au 30 janvier 2005 et prise en compte d’une ancienneté remontant au 7 août
2004, A.) fait grief à son employeur de ne pas lui avoir correctement appliqué
l’article 8 de la convention collective en refusant de lui reconnaître le statut de
travailleur qualifié avec tous les avantages salariaux y rattachés et demande au
tribunal du travail de dire qu’il bénéficie de ce statut depuis le 8 août 2012, date
à laquelle il a justifié d’une pratique professionnelle de huit ans dans son métier
de réassortisseur.

Par jugement n° 2243/2016 contradictoirement rendu le 27 mai 2016, le tribunal
du travail a rejeté les demandes de A.) comme non fondées. Il a rejeté la
demande de la société SOC.1.) SA en obtention d’une indemnité de procédure
de 1.500 euros.

Par exploit d’huissier de justice du 30 juin 2016, A.) a régulièrement relevé appel
de ce jugement en le limitant aux chefs de demande dont il a été débouté.

Il demande par réformation du jugement entrepris de lui reconnaître le droit au
statut de travailleur qualifié depuis le 8 août 2012, date à laquelle il a justifié d’une
pratique professionnelle de 8 ans dans le métier de réassortisseur, de condamner
l’employeur à lui payer la somme de 10.307,40 € à titre d’arriérés de salaires pour
la période allant du mois d’octobre 2012 au mois de juin 2016, et celle de 3.000
€ à titre de dommages et intérêts, le tout majoré des intérêts au taux légal.

La société SOC.1.) SA conclut en premier lieu à la confirmation du jugement
frappé d’appel et demande à la Cour de dire que l’article 8 de la convention
collective applicable du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2015 doit être compris
en ce sens que « seuls les salariés exerçant une profession comprenant une
qualification professionnelle usuellement acquise par un enseignement ou une
formation sanctionnée par un diplôme ou un certificat, mais non titulaires d’un tel
diplôme ou certificat, sont à considérer comme qualifiés au bout de 8 ans ».
En second lieu, elle fait valoir que, la convention collective du 29 décembre 2015
s’étant substituée à celle du 17 février 2012, A.) ne peut plus se prévaloir de
l’article 8 de la convention collective dans sa rédaction en vigueur avant le 1er
janvier 2016.

                                         2
En dernier lieu, elle se rapporte à prudence de justice quant au montant des
arriérés de salaire, mais conteste le bien-fondé de la demande en dommages et
intérêts.

Cadre juridique

L’article 8 de la convention collective, dans sa version signée le 17 février 2012
avec effet rétroactif au 1er janvier 2012, dont il est admis par les parties qu’il s’agit
de la version applicable au cas d’espèce, stipule que :

« Article 8e : Classification des salariés

Les salariés sont classés en fonction de leur degré de formation :

1) ouvriers non qualifiés
2) ouvriers qualifiés
3) employés non qualifiés
4) employés qualifiés
5) les Adjoints des Chefs du Département commercial, des Caisses et de
   Service
6) les employés expert
7) les chefs d’équipe
Cette classification détermine leur rémunération fixe de base (le salaire
« Débute »)

Conformément à l’article L.222-4 du Code du Travail, un Salarié est dit « qualifié
» pour un métier donné s’il est en possession d’un diplôme reconnu par le
Ministère de l’Education Nationale qu’il a produit au plus tard au moment de la
signature du contrat de travail individuel. Les diplômes antérieurs à la date
d’embauche et non produits à ce moment ne pourront être pris en compte pour
la détermination du salaire. Par dérogation à l’article L.222-4 du Code du Travail,
sont également considérés « qualifiés », les Salariés pouvant justifier de 8 (huit)
ans de pratique professionnelle.

A l’intérieur des divisions ci-dessus mentionnées, les Salariés sont classés en
fonction de leur occupation : à ce titre une énumération non exhaustive des
postes, métiers et occupations des Salariés, et sous réserve expresse des
dispositions de l’article 3.4.4 (Exécution des tâches), est donnée en annexe de la
présente Convention (Annexe II.). »

L’article L.222-4 du Code du travail dispose que :

« (1) Le niveau du salaire social minimum des salariés justifiant d’une qualification
professionnelle est majoré de vingt pour cent.

(2) Est à considérer comme salarié qualifié au sens des dispositions du présent
chapitre, le salarié qui exerce une profession comportant une qualification
professionnelle usuellement acquise par un enseignement ou une formation
sanctionnée par un certificat officiel.

                                         3
Sont à considérer comme certificats officiels au sens de l’alinéa qui précède, les
certificats reconnus par l’Etat luxembourgeois et qui sont au moins du niveau du
certificat d’aptitude technique et professionnelle (CATP) ou le diplôme d’aptitude
professionnelle (DAP) de l’enseignement secondaire technique. L’équivalence
des certificats qui sont au moins du niveau du certificat d’aptitude technique et
professionnelle ou du niveau du diplôme d’aptitude professionnelle ou du diplôme
d’aptitude professionnelle (DAP) au sens des dispositions du précédent alinéa
est reconnue par le ministre ayant l’Education nationale dans ses attributions, sur
avis du ministre ayant le Travail dans ses attributions.

Le détenteur du certificat de capacité manuelle (CCM) ou d’un certificat de
capacité professionnelle (CCP) doit être considéré comme salarié qualifié au
sens des dispositions de l’alinéa 1er du présent paragraphe après une pratique
d’au moins deux années dans le métier dans lequel le certificat a été délivré.

Le détenteur du certificat d’initiation technique et professionnelle (CITP) doit être
considéré comme salarié qualifié au sens des dispositions de l’alinéa 1 du présent
paragraphe après une pratique d’au moins cinq années dans le métier ou la
profession dans lesquels le certificat a été délivré.

(3) Le salarié qui exerce une profession répondant aux critères énoncés au
paragraphe (2) sans être détenteur des certificats prévus à l’alinéa 2 de ce même
paragraphe, doit justifier d’une pratique professionnelle d’au moins dix années
dans ladite profession pour être reconnu comme salarié qualifié.

(4) Dans les professions où la formation n’est pas établie par un certificat officiel,
le salarié peut être considéré comme salarié qualifié lorsqu’il a acquis une
formation pratique résultant de l’exercice pendant au moins six années de métiers
nécessitant une capacité technique progressivement croissante ».

Motifs de la décision attaquée

Après avoir exposé que selon A.), l’article 8 de la convention collective tant dans
sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2003 que dans celle, postérieure,
applicable à partir du 1er janvier 2012, consacrait au bénéfice des salariés non
qualifiés le principe de l’acquisition automatique du statut de salarié « qualifié »
après huit ans de service, et ce indépendamment de la nature des travaux
accomplis, les juges du premier degré ont retenu que « même à admettre qu’un
automatisme dans la reconnaissance du statut « qualifié » après 8 ans de
pratique professionnelle sans prise en considération de la profession
effectivement exercée pourrait être déduit de la formulation non restrictive de
l’article 8 de la convention collective SOC.1.) SA du 1er janvier 2003, la rédaction
dudit article dans sa version en vigueur au 1er janvier 2012, par sa référence
expresse aux dispositions légales de l’article L.222-4 du code du travail, a limité
la dérogation au droit commun à la seule durée de la pratique professionnelle »,
pour en déduire que « pour pouvoir prétendre au bénéfice du statut « qualifié »,
les salariés non qualifiés de la défenderesse doivent dès lors justifier d’une
pratique professionnelle de 8 ans se rapportant à des tâches concrètes

                                       4
effectivement accomplies comportant une qualification professionnelle acquise
par un enseignement ou sanctionnée par un diplôme ».

Ayant constaté que la fonction de réassortisseur n’était pas une profession
sanctionnée par un CATP, le tribunal du travail a conclu que « A.) ne justifiant
d’aucune pratique professionnelle dans un métier qualifié, sa demande tendant à
se voir reconnaître le droit au statut « qualifié » est partant mal fondée en ce
qu’elle est basée sur l’article 8 de la convention collective SOC.1.) ».

Moyens des parties

La partie appelante A.) reproche aux juges de première instance d’avoir dit que
l’article 8 de la convention collective devait être interprété par rapport à l’article
L.222-4 du Code du travail nonobstant les termes clairs de cette clause du contrat
collectif qui exigerait simplement et contrairement à l’article L.222-4 du Code du
travail que pour pouvoir bénéficier du statut « qualifié », le salarié non qualifié
doive avoir acquis une pratique professionnelle de huit ans dans son métier.

En interprétant l’article 8 de la convention collective de sorte qu’il serait en outre
exigé que cette pratique professionnelle de huit ans soit acquise dans un métier
comportant une qualification professionnelle usuellement acquise par un
enseignement ou une formation sanctionnée par un certificat officiel, les juges du
premier degré auraient rajouté une condition supplémentaire non prévue par la
convention collective.

De plus, avant le 1er janvier 2012, il aurait été d’usage que l’employeur accorde
le statut de « qualifié » aux salariés non qualifiés justifiant d’une pratique
professionnelle continue dans leur métier sans faire de distinction selon les
fonctions exercées.

Enfin, l’article 18 de la convention collective dans sa teneur du 29 décembre 2015
entrée en vigueur le 1er janvier 2016, stipulerait que « si le travailleur bénéficie
d’éventuels avantages acquis avant l’entrée en vigueur de la présente
convention, ceux-ci ne peuvent pas être abrogés à son égard. » Or, ayant acquis
une pratique professionnelle de huit ans dans le métier de réassortisseur à la
date du 8 août 2012, A.) pourrait se prévaloir d’un avantage individuel acquis
avant l’entrée en vigueur de la convention du 29 décembre 2015 lui donnant
accès à une rémunération ou un droit à titre personnel.

Après avoir attesté aux juges du premier degré d’avoir correctement interprété la
disposition litigieuse, la société anonyme SOC.1.) SA fait valoir que
l’interprétation des conventions collectives est régie par les articles 1156 et
suivants du Code civil, que les exceptions sont d’interprétation stricte et que pour
mesurer la véritable portée de l’article 8 de la convention collective litigieuse, il y
aurait lieu de se référer à l’esprit du texte plutôt que de s’arrêter au sens littéral
des termes.

L’économie du texte litigieux serait la résultante de son évolution et application
dans le temps : sous l’empire de la convention collective applicable à partir du 1er
juillet 1999, l’article 8, alinéa 3, aurait contenu une définition du concept de salarié

                                        5
qualifié en le rattachant à la détention d’un diplôme reconnu par le Ministère de
l’Education nationale pour un métier donné, mais n’aurait pas prévu d’exception
en faveur de salariés ayant acquis une pratique professionnelle dans un métier
comportant une qualification sanctionnée par un diplôme.

Le concept général énoncé à l’article 8, alinéa 3, aurait trouvé ses retombées
dans les différentes classifications ou filières de métiers « qualifiés » ou « non
qualifiés » prévues par la convention collective.

Aussi, sous l’égide de la convention collective du 14 septembre 2002, applicable
à partir du 1er janvier 2003, et afin de satisfaire au prescrit de l’article 4 (3) de la
loi du 12 mars 1973 portant réforme du salaire social minimum prévoyant une
telle exception, le texte de l’article 8, alinéa 3, aurait été complété par la phrase
« Sont également considérés « qualifiés », les salariés pouvant justifier de 8 (huit)
ans de pratique professionnelle », cet ajout assouplissant en outre l’exigence
légale d’une durée de 10 ans de pratique professionnelle dans un métier
sanctionné par un diplôme ou, en d’autres termes, « qualifié », en la réduisant à
8 ans.

Or, le syndicat ORG.1.) aurait tiré cette phrase de son contexte pour exiger que
le statut de salarié qualifié soit reconnu non seulement aux salariés bénéficiant
d’une pratique professionnelle dans un métier des filières de métiers « qualifiés »,
mais également au profit de salariés ayant acquis une pratique professionnelle
dans des métiers non sanctionnés par un diplôme listés dans les filières « non
qualifiées ».

La société anonyme SOC.1.) SA aurait accepté à l’époque de consentir, au cas
par cas, le statut de « salarié qualifié » à de nombreux salariés totalisant 8 années
d’expérience professionnelle au sein de l’entreprise bien qu’ils n’eussent pas
acquis cette pratique professionnelle dans un métier sanctionné par un diplôme.
Toutefois, pour prévenir à l’avenir toute discussion quant à l’interprétation de
l’exception inscrite à l’article 8, alinéa 3, de la convention collective, la partie
intimée aurait sollicité l’insertion, dans la disposition litigieuse, d’une référence à
l’article L.222-4 du Code du travail qui était entretemps venu remplacer l’article 4
(3) de la loi du 12 mars 1973, précité, afin de clarifier que l’exception était à
interpréter à la lumière des dispositions de l’article L.222-4 du Code du travail.

Ce faisant, les parties à la convention collective auraient :
«
- précisé que la première phrase de l’article 8, alinéa 3, de la convention
   collective constitue un rappel du principe établi à l’article L. 222-4 du Code du
   travail selon lequel le travailleur qualifié est celui qui exerce une profession
   ou un métier comportant une qualification généralement attestée par un
   diplôme ;

-   implicitement rappelé qu’il existe une exception à ce principe dans la mesure
    où l’article L.222-4(3) prévoit que les salariés exerçant une telle profession ou
    métier peuvent être reconnus comme travailleurs qualifiés s’ils justifient d’une
    pratique professionnelle de 10 ans ;

                                        6
-   confirmé qu’elles entendaient déroger à l’article L.222-4 (3) du Code du travail
    en réduisant la durée de la pratique professionnelle à 8 ans ».

Pour encore plus de clarté, la convention collective du 29 décembre 2015, qui
serait venu remplacer la convention collective du 17 février 2012 à partir du 1er
janvier 2016, comporterait une refonte complète de l’article 8 en lui conférant la
teneur suivante :

« 8.1. Salariés qualifiés

Le statut de Salarié qualifié sera exclusivement déterminé par application des
dispositions du présent article 8.1.

Conformément à l’article L.222-4(2) du Code du Travail est à considérer comme
Salarié qualifié, le Salarié qui exerce une profession comportant une qualification
professionnelle usuellement acquise par un enseignement ou une formation
sanctionnée par un certificat officiel.

Le Salarié qui exerce au sein d’SOC.1.) une profession répondant aux critères
énoncés par l’article L.222-4(2) du Code du Travail sans être détenteur des
certificats prévus à l’alinéa 2 de l’article L.222-4(2) du Code du Travail, doit
justifier d’une pratique professionnelle d’au moins huit années dans ladite
profession pour être reconnu comme salarié qualifié.

Seront donc qualifiés après huit années de pratique professionnelle et non pas
dix années tel que prévu par l’article L.222-4 (3) du Code du Travail, les Salariés
qui exercent au sein d’SOC.1.) une profession comportant une qualification
professionnelle usuellement acquise par un enseignement ou une formation
sanctionnée par un certificat officiel au sens de l’article L.222-4(2) du Code du
travail et qui ne disposent pas de ce certificat officiel.

Les dispositions du présent article 8.1. priment sur toutes autres dispositions de
la Convention ».

Toute autre conception du statut de salarié qualifié aurait pour effet de rompre
avec le principe du lien nécessaire entre la qualité de « salarié qualifié » et le
métier effectivement exercé posé tant par l’article L.222-4 du Code du travail que
par l’article 8 de la convention collective en permettant à un salarié exerçant une
fonction non sanctionnée par un certificat professionnel d’être rémunéré comme
s’il disposait d’une qualification supérieure à celle nécessaire pour exercer son
métier, alors qu’il serait de principe qu’un salarié doit être rémunéré selon les
fonctions effectivement exercées indépendamment d’une qualification
supérieure. En outre, elle conférerait aux salariés la fausse impression qu’ils
pourraient se targuer du qualificatif de salarié « qualifié » auprès d’autres
employeurs et mettrait à néant l’agencement des définitions et classifications
négociées depuis le 1er juillet 1999 et figurant aux annexes I et II des conventions
collectives successives applicables jusqu’au 1er janvier 2016 ainsi que la politique
de formation de l’employeur en décourageant ses salariés de suivre des
formations pour accéder à un métier « qualifié », sachant qu’ils obtiendront de

                                      7
toute façon automatiquement le statut de « salarié qualifié » au bout de 8 ans de
pratique professionnelle même dans un métier « non qualifié ».

A titre subsidiaire, la société anonyme SOC.1.) SA fait valoir que suite à l’entrée
en vigueur, en date du 1er janvier 2016, de la convention collective du 29
décembre 2015, la disposition invoquée par A.) pour fonder sa demande ne serait
plus applicable et comme l’appelant ne se serait pas vu octroyer le statut de
salarié qualifié tant que la convention collective du 17 février 2012 était en
vigueur, il ne pourrait plus faire valoir de droit au bénéfice du statut de salarié
qualifié sous la nouvelle convention collective, le moyen tiré de l’article 18 de
celle-ci étant à écarter dès lors que celui-ci ne s’appliquerait qu’aux salariés
s’étant effectivement vu reconnaître le statut de salarié « qualifié » avant l’entrée
en vigueur de la convention collective du 29 décembre 2015.

A.) conteste le bien-fondé des moyens adverses, en particulier que la référence
des signataires de la convention collective à l’article L.222-4 du Code du travail
ait eu comme objectif de mettre fin à l’usage antérieur de conférer
automatiquement le statut de salarié qualifié aux salariés justifiant d’une pratique
professionnelle de 8 ans.

Appréciation

Il convient de relever d’emblée qu’en se substituant à la convention collective du
14 septembre 2002, la convention collective litigieuse n’a pas seulement abrogé
celle-ci, mais également mis fin à tout usage antérieur, ce dernier étant en
l’espèce, d’ailleurs, insuffisamment démontré face aux contestations de
l’employeur.

Il y a lieu de souligner ensuite que si entre les parties signataires, la convention
collective constitue une convention de droit privé, il n’en est pas de même pour
le salarié soumis aux règles de la convention collective, pour lequel elle revêt un
aspect réglementaire.

De ce fait, il y a lieu, dans un souci de sécurité juridique, de privilégier la lettre sur
l’esprit du texte, d’autant plus qu’en l’espèce, l’intention commune des parties
signataires de la convention collective litigieuse n’est pas connue en l’absence
d’écrits probants, notamment de compte-rendu des négociations de la convention
collective litigieuse.

Par ailleurs, aux termes de l’article 1134 du code civil, les conventions légalement
formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et il n’est pas permis aux
juges, lorsque les termes de ces conventions sont clairs et précis, de dénaturer
les obligations qui en résultent.

A cet égard, il suffit de constater que l’article 8, alinéa 3, dernière phrase, de la
convention collective litigieuse déroge sans ambiguïté à l’article L.222-4 du Code
du travail pris dans son intégralité.

En effet, il ressort à l’évidence de la disposition litigieuse que la dérogation opérée
à l’article L.222-4 du Code du travail ne se limite pas à la seule durée de la

                                         8
pratique professionnelle, mais s’étend à la disposition légale en entier sans prise
en compte des critères et circonstances visés par les paragraphes 2 et 3 de
l’article L.222-4 du Code du travail.

Bien qu’il soit concevable, ainsi que l’expose la société SOC.1.) SA, d’imaginer,
en comparant les versions successives de l’article 8, que la société SOC.1.) SA,
par un renvoi à l’article L.222-4 du Code du travail par l’emploi des termes
« conformément », en début de l’alinéa 3 de l’article 8 de la convention litigieuse,
ait voulu que soit désormais réglée de manière différente la situation qu’elle a
connue sous l’empire de la convention collective du 14 septembre 2002, cette
volonté dans son chef ne suffit pas pour fonder une interprétation dans le sens
préconisé par elle. Une telle interprétation s’éloignerait trop du libellé de la
disposition litigieuse, qui par une dérogation explicite et claire fait bénéficier du
statut de salarié qualifié les salariés de la société SOC.1.) SA du moment qu’ils
justifient d’une pratique professionnelle de huit ans.

Il y a encore lieu d’écarter comme non fondées les réflexions que la partie intimée
tire, notamment, du contenu des annexes de la convention collective litigieuse ou
encore de sa politique de formation, étant donné que ces considérations sont
primées par le principe inscrit aux articles L. 121-3 et L. 162-12, paragraphe 6,
du Code du travail selon lequel les parties au contrat de travail, respectivement à
la convention collective, sont autorisées à déroger aux dispositions légales dans
un sens plus favorable au salarié (cf., en ce sens, Cass., n° 63/15 du 2 juillet
2015, n° 3501 du registre).

En ce qui concerne le moyen tiré par la partie intimée de l’abrogation de l’article
8, alinéa 3, de la convention collective litigieuse suite à l’adoption de la convention
collective du 29 décembre 2015, il convient de relever que le droit subjectif de A.)
d’être considéré comme un salarié qualifié avec la rémunération s’y rattachant
est né au moment où la condition de durée de pratique professionnelle était
remplie dans son chef et que, en l’espèce, étant incontesté que son ancienneté
doit être calculée à partir du 7 août 2004 et qu’il a depuis lors travaillé de manière
continue comme réassortisseur, ce droit lui est ouvert depuis le 8 août 2012, date
à laquelle la convention collective litigieuse était toujours en vigueur. De plus, la
convention collective du 29 décembre 2015, qui n’est d’application que pour
l’avenir, contient une clause de maintien du droit acquis par A.) sous l’empire de
la convention collective litigieuse dans la mesure où elle stipule que « si le
travailleur bénéficie d’éventuels avantages acquis avant l’entrée en vigueur de la
présente Convention, ceux-ci ne peuvent pas être abrogés à son égard ».

Il convient donc, par réformation du jugement entrepris, de dire qu’en application
de l’article 8, alinéa 3, de la convention collective du 17 février 2012, servant de
fondement à son action en justice, A.) bénéficie au sein de la société SOC.1.) SA
du statut de travailleur qualifié depuis le 8 août 2012, date à laquelle il a justifié
d’une pratique professionnelle de huit ans dans son métier de réassortisseur, de
sorte que sa demande en paiement d’arriérés de salaires est fondée en principe.

En l’absence de débat contradictoire sur le fond en première instance, la Cour
d’appel décide cependant qu’il n’y a pas lieu à évocation mais, dans le but de
garantir le double degré de juridiction et les droits de la défense, renvoie l’affaire

                                        9
devant le Tribunal du travail de Luxembourg autrement composé pour statuer sur
le fond.

Indemnité de procédure

La société SOC.1.) SA sollicite l’obtention d’une indemnité de procédure de 1.500
€ sur base de l’article 240 du nouveau Code de procédure civile.

La partie appelante A.) s’y oppose.

Il convient de débouter la société SOC.1.) SA, laquelle n’a pas eu gain de cause
en instance d’appel, de sa demande en obtention d’une indemnité de procédure.

                                 PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du conseiller désigné à ces fins,

déclare l’appel recevable et fondé ;

par réformation du jugement entrepris :

dit que A.) doit être considéré comme un salarié qualifié depuis le 8 août 2012 ;

partant, dit que la demande en paiement d’arriérés de salaires est fondée en
principe ;

dit qu’il n’y a pas lieu à évocation ;

par conséquent, renvoie l’affaire en prosécution de cause devant le Tribunal du
travail de Luxembourg autrement composé ;

dit la demande de la société SOC.1.) SA en obtention d’une indemnité de
procédure non fondée et l’en déboute ;

condamne la société SOC.1.) SA aux frais et dépens de l’instance d’appel et en
ordonne la distraction au profit de Maître Mathias PONCIN, avocat constitué, qui
la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par
Serge THILL, premier conseiller, président, en présence du greffier Alain
BERNARD.

                                         10
"


text:
Jugement commercial VI No500/17

Audience publique du jeudi, dix-huit mai deux mille dix-sept.

Numéro 183 265 du rôle

Composition :

Nadine WALCH, vice-présidente;
Laurent LUCAS, juge;
Joe ZEIMETZ, juge;
Paul BRACHMOND, greffier.

                                         Entre:

La société anonyme SOC1.) SPF, établie et ayant son siège social à           L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

élisant domicile en l’étude de Maître Nicolas THIELTGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

demanderesse, comparant par Maître Nicolas THIELTGEN, avocat à la Cour susdit,

                                            et:

   1) la société anonyme SOC2.) SA, établie et ayant son siège social à L-(…),
      représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions, inscrite au
      Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…),

   2) la société anonyme SOC3.) HOLDING SA, établie et ayant son siège social à L-
      (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
      inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro
      B (…),

défenderesses, comparant par Maître Marc KLEYR, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                              1
_______________________________________________________________________

                                      Faits:

Par exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg en date du 7 mars 2017, la
demanderesse a fait donner assignation aux défenderesses à comparaître le 17 mars
2017 à 9.00 heures devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième
chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire, Plateau du Saint-Esprit, 1er
étage, salle CO.1.01, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande contenue dans
ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

Par exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de Luxembourg en date du 13 avril 2017,
la demanderesse a fait donner assignation à la défenderesse sub 1) à comparaître le 17
mars 2017 à 9.00 heures devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire, Plateau du Saint-
Esprit, 1er étage, salle CO.1.01, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande
contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

                                          2
L’affaire fut inscrite sous le numéro 183 265 du rôle pour l’audience publique du 17 mars
devant la deuxième chambre, siégeant en matière commerciale. L’affaire fut renvoyée à
l’audience publique du 21 mars 2017 devant la sixième chambre, siégeant en matière
commerciale, lors de laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître Nicolas THIELTGEN donna lecture de l’assignation et exposa ses moyens.

Maître Marc KLEYR répliqua et exposa ses moyens.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et fixa le prononcé à l’audience publique du 6
avril 2017. A l’audience publique du 4 avril 2017, le tribunal ordonna la rupture du délibéré
et refixa l’affaire à l’audience publique du 2 mai 2017, lors de laquelle les débats eurent
lieu comme suit :

Maître Nicolas THIELTGEN réexposa ses moyens.

Maître Marc KLEYR réexposa les moyens de sa partie.

Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                              jugement qui suit:

Par exploit d’huissier de justice du 7 mars 2017, la société de gestion de patrimoine
familial SOC1.) SPF (ci-après « la société SOC1.) ») a fait donner assignation à la société
anonyme SOC2.) SA et à la société anonyme SOC3.) Holding SA (ci-après « la société
SOC3.) ») à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, pour voir prononcer la dissolution de la société SOC2.)
et nommer un liquidateur chargé d’étudier la meilleure possibilité de réalisation de l’actif
social qui est à distribuer après paiement des créanciers impayés. Elle demande encore
la condamnation de la société SOC2.) à tous les frais de l’instance et à voir assortir le
jugement à intervenir de l’exécution provisoire nonobstant appel et sans caution.

Par exploit du 13 avril 2017, la demanderesse a régulièrement fait réassigner la société
SOC2.).

La société SOC1.) expose à l’appui de sa demande que la société SOC2.) a été créé le 3
décembre 2004 et qu’elle a pour objet social l’achat, la vente, la gestion, la location, la
promotion et la mise en valeur d’immeubles, ainsi que toute opération s’y rapportant
directement ou indirectement ; que la requérante a acquis en décembre 2007 la moitié
des actions de la société SOC2.), l’autre moitié étant détenue par la société SOC3.) ; que
six personnes ont été nommés administrateurs de la société SOC2.) lors de l’assemblée
générale du 21 novembre 2011, dont notamment A.) et B.), la gestion journalière ayant
été confiée à A.) ; qu’un conflit personnel entre B.) et A.) a des répercussions importantes

                                                3
sur le fonctionnement de la société SOC2.) ; que ce conflit a pour origine la gestion
désastreuse de la société SOC2.) par A.) ; que sont notamment à déplorer des arriérés
locatifs importants relatifs à l’immeuble sis à L-(…), appartenant à la société SOC2.) et
donné en location ; qu’A.) a encore contracté des financements douteux, dont notamment
avec des sociétés dans lesquelles A.) a des intérêts financiers ; que la situation financière
de la société SOC2.) est catastrophique en raison de la mauvaise gestion d’A.) ; que la
société SOC2.) risque d’être assignée en faillite, ses créanciers n’étant plus payés. Elle
fait encore valoir que le conflit entre B.) et A.) a eu des répercussions telles, que les
mandats des administrateurs de la société SOC2.), venus à échéance le 28 septembre
2016, n’ont pas été renouvelés lors de l’assemblée générale des actionnaires du 6 mars
2017 ; que les actionnaires n’ont pas pu s’entendre sur la nomination d’autres
administrateurs, en sorte que la société SOC2.) n’a plus de conseil d’administration à
l’heure actuelle ; que les comptes annuels de la société SOC2.) n’ont plus été soumis à
l’approbation de l’assemblée générale des actionnaires, ni publiés au Registre de
commerce et des sociétés depuis 2011 ; qu’aucune décision quant à la vente éventuelle
de l’immeuble appartenant à la société SOC2.) n’a pu être prise lors de l’assemblée du 6
mars 2017 ; qu’il est actuellement impossible pour les actionnaires d’entamer une
quelconque discussion constructive, voire de prendre la moindre décision, en sorte que le
fonctionnement normal et l’existence de la société SOC2.) sont compromis. Elle conclut
qu’il y a mésentente grave entre associés, constituant un juste motif de dissolution de la
société SOC2.).

Elle base sa demande sur les articles 1832, 1833, 1871 et 1873 du Code civil, ainsi que
sur l’article 99 alinéa 3 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés
commerciales (ci-après la « loi modifiée du 10 août 1915 »).

La société SOC3.) se rallie aux développements du demandeur en ce que le
fonctionnement de la société SOC2.) est bloqué en raison d’une mésentente grave entre
les deux actionnaires de sorte qu’elle demande au tribunal de faire droit à la demande de
mise en liquidation.

Elle explique que la société SOC2.) est actuellement sans conseil d’administration et que
les actionnaires sont en désaccord quant aux paiements à faire par chacun d’eux.

L’article 1871 du Code civil dispose que « [l]a dissolution des sociétés à terme ne peut
être demandée par l'un des associés avant le terme convenu, qu'autant qu'il y en a de
justes motifs, comme lorsqu'un autre associé manque à ses engagements, ou qu'une
infirmité habituelle le rend inhabile aux affaires de la société, ou autres cas semblables,
dont la légitimité et la gravité sont laissées à l'arbitrage des juges ».

Cet article ne trouve pas application en l’espèce alors qu’il résulte de l’article 1er, alinéa 5,
des statuts de la société SOC2.) que celle-ci a été constituée pour une durée
indéterminée et qu’il ne s’agit dès lors pas d’une société à terme.

La demande est partant à déclarer irrecevable sur cette base et recevable sur la base de
l’article 99 de la loi modifiée du 10 août 1915.

                                               4
Conformément à l’article 99 de la loi modifiée du 10 août 1915, « [l]a dissolution de la
société peut […] être demandée en justice pour de justes motifs », l’appréciation de la
légitimité et de la gravité des justes motifs étant laissée à l’arbitrage des juges.

Il est de principe que les juridictions n'ont à intervenir que de façon très circonspecte dans
la vie sociale, les sociétés commerciales disposant d'organes garantissant leur bon
fonctionnement et la justice n'ayant pas à intervenir dans la vie interne des sociétés.
Partant, cette intervention doit rester exceptionnelle et être réservée à des cas
particulièrement graves.

Ainsi, il incombe au tribunal de vérifier la légitimité et la gravité des motifs invoqués, ainsi
que la légitimé et l’utilité de son intervention dans la vie sociale, plus particulièrement
lorsqu’il s’agit de mettre fin à la société et de procéder à sa liquidation.

En effet, une dissolution judiciaire ne doit intervenir à la demande de l'un des associés
que pour de justes motifs, c'est-à-dire sérieux et conséquents révélant une situation grave
dans la société, de nature à rendre périlleuse la poursuite de son activité pour les intérêts
qui y sont engagés (Dalloz, Répertoire des sociétés, verbo Dissolution, n° 72).

Il est exigé que les dissensions entre associés soient assez graves pour paralyser la
marche de la société, pour empêcher la tenue régulière des assemblées ou le
fonctionnement des organes sociaux ; il ne suffit dès lors pas que les associés soient en
mauvais rapport entre eux et la dissolution doit être refusée quand la société n'est pas en
péril (Trib. Lux., 20.5.1988, no 37749 du rôle, Trib. Lux., 10 novembre 2000, no 49599 du
rôle ; cf. A. Moreau, « Manuel pratique de la s.à r.l. », no. 349 et jurisprudence y citée).

En l’espèce, il résulte des pièces versées en causes et des explications fournies par les
parties qu’il y a discorde entre les actionnaires de la société SOC2.).

Il reste néanmoins à apprécier si cette mésentente présente la gravité requise pour
justifier, au vu de la situation de la société, une dissolution ordonnée par voie judiciaire.

Il est acquis en l’espèce que le fonctionnement de la société SOC2.) est compromis au
niveau de l’assemblée générale des actionnaires, le dernier bilan approuvé et publié est
relatif à l’exercice 2010 et la société SOC2.) étant actuellement sans conseil
d’administration, compte tenu de la mésentente entre les actionnaires.

Au vu de ce qui précède, il est établi que la société SOC2.) se trouve actuellement
bloquée dans son fonctionnement normal et qu’elle ne peut plus exercer son activité, de
sorte qu’il y a lieu de la dissoudre et d’en ordonner la liquidation.

La société SOC3.) s’oppose à la proposition de la société SOC1.) à voir nommer Maître
Yann Baden en tant que liquidateur, alors la requérante s’oppose à la proposition de la
société SOC3.) à voir nommer Maître Yvette Hamilius et Maître Evelyne Korn en tant que
liquidateurs, au motif qu’ils auraient un conflit d’intérêt. Faute d’accord, les parties se
remettent à la sagesse du tribunal quant à la personne du liquidateur à nommer.

                                               5
Il y a lieu de nommer Maître Evelyne Korn, avocat à la Cour, en tant que liquidateur, la
société SOC1.) n’ayant pas justifiée en quoi consisterait son conflit d’intérêt.

Dans le cadre de la liquidation sur base de l’article 99 de la loi modifiée du 10 août 1915,
le tribunal n’est pas tenu d’arrêter un mode de liquidation particulier. La liquidation se fait
normalement sous l’unique responsabilité du liquidateur dans les formes prévues par la loi
concernant les sociétés commerciales.

Les frais de la liquidation de la société sont, en principe, à charge de la masse de la
société à liquider.

Toutefois, dans la mesure où il n’est pas certain que la société SOC2.) dispose d’un actif
suffisant pour faire face aux opérations de liquidation, et qu’il paraît impossible de trouver
un liquidateur qui accepte une telle mission sans être assuré d’être payé peu importe
l’actif à réaliser, il est nécessaire d’imposer aux parties au litige de faire l’avance de ces
frais, respectivement d’en assurer la prise en charge en cas d’insuffisance d’actif.

L’article 99 de la loi modifiée du 10 août 1915 ne prévoyant aucune dérogation au droit
commun en ce qui concerne l’exécution provisoire des jugements de liquidation
prononcés en application de ces dispositions, et les conditions de l’article 567 du Nouveau
code de procédure civile pour dispenser de la fourniture de caution n’étant pas remplies,
le présent jugement n’est exécutoire par provision qu'à la charge de donner caution, ou de
justifier de solvabilité suffisante.

Par application de l’article 84 du Nouveau Code de procédure civile, il y a lieu de statuer
contradictoirement à l’égard de la société SOC2.).

                              Par      ces        motifs       :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement,

reçoit la demande en la forme,

la déclare irrecevable en ce qu’elle est basée sur l’article 1871 du Code civil,

la déclare recevable en ce qu’elle est basée sur l’article 99 de la loi modifiée du 10 août
1915 concernant les sociétés commerciales,

déclare dissoute la la société anonyme SOC2.) SA, établie et ayant son siège à L-(…),

en ordonne la liquidation,

nomme liquidateur Maître Evelyne Korn, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                              6
ordonne à la société de gestion de patrimoine familial SOC1.) SPF et à la société
anonyme SOC3.) Holding SA de payer au liquidateur le montant de 1.500,- € chacun, à
faire valoir sur les frais et honoraires de la liquidation,

dit que les opérations de liquidation ne débuteront qu’après le versement de ladite
provision,

dit que les frais et honoraires de la liquidation sont à charge de la masse de la société en
liquidation,

dit qu’en cas d’insuffisance d’actif de la liquidation, la société de gestion de patrimoine
familial SOC1.) SPF et la société anonyme SOC3.) Holding SA sont tenus, in solidum, des
frais et honoraires de la liquidation,

dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement sans caution,

condamne chacune des parties à la moitié des frais et dépens de l’instance.

                                              7
"


text:
Jugt no 1497/2017                              not. 27518/04/CD et 14366/10/CD

jonct.

                     AUDIENCE PUBLIQUE DU 18 MAI 2017

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu
le jugement qui suit :

Dans les causes du Ministère Public contre

I.          Not.27518/04/CD

            P1.)
            née le (…) à (…)
            demeurant à L-(…), (…)

            P2.)
            né le (…) à (…)
            demeurant à L-(…), (…)

            P3.)
            né le (…) à (…)
            demeurant à L-(…), (…)

            prévenus

II.         Not.14366/10/CD

            P1.)
            née le (…) à (…)
            demeurant à L-(…), (…)

            P2.)
            né le (…) à (…)
            demeurant à L-(…), (…)

            prévenus

___________________________________________________________________
                                       F A I T S:

Par citations du 15 et 16 mars 2017 (not.14366/10/CD et not.27518/04/CD), le
Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg a requis les
prévenus de comparaître à l'audience publique du 26 avril 2017 devant le Tribunal
correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les préventions suivantes :

Not.27518/04/CD : P1.), P2.) et P3.) : banqueroute simple, non publication de
bilans

Not.14366/10/CD. : P1.) et P2.): exercice illégal de profession

A cette audience, le vice-président constata l’identité des prévenus P1.), P2.) et P3.)
et leur donna connaissance des actes qui ont saisi le Tribunal.

Maître Ferdinand BURG, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, exposa les
moyens de la prévenue P1.).

Maître David GROSS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, exposa les
moyens du prévenu P2.).

Maître Philippe PENNING, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, exposa les
moyens du prévenu P3.).

Le représentant du Ministère Public, David SCHROEDER, substitut du Procureur
d’Etat, résuma l’affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                          JUGEMENT qui suit                  :

I. Not. 14366/10/CD

Le Ministère Public reproche à P2.) et à P1.) de s’être rendus coupables de
banqueroute simple pour ne pas avoir tenu, sinon pour avoir tenu de manière
incomplète les livres et inventaires de la société SOC1.) S.A. et pour ne pas avoir
fait l’aveu de la cessation des paiements dans le délai d’un mois. Il leur est encore
reproché de ne pas avoir publié les bilans des années 2006, 2007 et 2008.

II. Not. 27518/04/CD

Il est reproché à P2.) et à P1.) d’avoir, depuis un temps non prescrit, mais au moins
depuis le 12 mars 1997, exercé une activité de comptable sans autorisation
d’établissement dans le cadre de la société SOC1.) S.A.. Il leur est encore reproché
d’avoir servi de domiciliataire sans exercer une des professions réglementées
autorisées, et ce depuis un temps non prescrit mais au moins en 2005 et en 2006.

Il est reproché à P2.) et à P3.) d’avoir servi de domiciliaire depuis le 30 octobre
2003, dans le cadre de la société SOC2.) Sàrl, sans exercer une des professions
réglementaires autorisées.

Le Tribunal relève que les deux notices sont connexes, notamment au vu des
prévenus et des sociétés impliquées. Du fait encore qu’elles ont régulièrement été
citées ensemble à l’audience, l’appréciation du délai raisonnable doit également se
faire au moyen d’un seul jugement, et dans l’intérêt d’une bonne administration de la
justice.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu de joindre les
affaires introduites sous les notices 14366/10/CD et 27518/04/CD. Le délai
raisonnable peut en effet s’apprécier globalement en présence de dossiers qui sont
joints (CSJ, corr., 11 juillet 2014, n° 341/14 V) ou qui étaient, comme en l’espèce,
joints de fait depuis plus de 6 ans.

   1. Moyens développés quant au délai raisonnable

Concernant la notice 14366/10/CD, Maître Fernand BOURG a exposé à l’audience
des conclusions écrites relatives au dépassement du délai raisonnable et conclut à
l’irrecevabilité des poursuites, sinon à un acquittement, sinon à une réduction de
peine. Il sollicite un jugement par voie séparée.

Maître Fernand BOURG ajoute que les faits seraient extrêmement simples. Mis à
part une déclaration de créance de quelques centaines d’euros, le passif se limiterait
à des créanciers publics qui disposeraient de moyens autres que la voie pénale pour
recouvrer leur dû auprès des prévenus. Aucune partie civile ne se serait d’ailleurs
présentée. L’action publique ne pourrait pas non plus se justifier au vu de sa fonction
préventive. Le temps aurait fait son travail ; P1.) serait salariée depuis 5 ans et
n’aurait à aucun moment voulu reconstituer une société ou assumer des fonctions
de dirigeant. La défense s’interroge aussi s’il est encore utile de faire trancher ces
affaires au pénal. Au vu de l’écoulement du temps, les poursuites devraient ainsi
être déclarées irrecevables.

Maître David GROSS déclare se rallier intégralement à ces conclusions.

Concernant la notice 27518/04/CD, Maître BOURG estime qu’il serait déraisonnable
d’exiger des prévenus de se souvenir actuellement des dossiers qu’ils ont traités il y
a plus de 10 ans. Le témoignage des enquêteurs se limiterait à exposer le contenu
de leurs rapports écrits ; pour des questions n’y figurant pas, ils n’auraient pas non
plus de souvenir précis de ces faits anciens. Il n’y aurait en outre pas la moindre
partie lésée ou partie civile qui serait présentée. Il n’y aurait plus aucun intérêt de
poursuivre ces affaires.

Il y aurait eu de multiples refixations. La défense admet avoir demandé en décembre
2012 l’exoine.

Maître Philippe PENNING se rallie à ces conclusions. Les faits concernant son client
remonteraient à 2003 et 2004. Il aurait été entendu par le juge d’instruction quatre
ans après la dénonciation des faits au parquet et un premier rapport de police très
complet.

Maître Philippe PENNING admet que sur les 9 refixations, 4 lui seraient imputables
en raison d’autres affaires pénales d’importance. Une autre refixation serait due au
fait que Fernand BOURG s’était cassé le bras. Malgré tout, il faudrait constater
qu’une seule date par année a été fixée. En outre, il serait plus judicieux que le
Parquet se concerte avec les avocats pour trouver une date. On ne pourrait non plus
croire que les témoins soient encore capables de faire un témoignage précis. Il
aurait voulu poser des questions à l’un des témoins, qui d’ailleurs serait défaillant.
En outre, son mandant déclare ne plus se souvenir s’il était d’accord d’assumer les
fonctions de gérant ; la procuration mentionnée dans l’acte notarié ne figurerait pas
au dossier. Ces documents auraient disparu ; le notaire serait décédé entre-temps.
En outre, son mandant n’aurait jamais été réellement interrogé sur les faits qui lui
sont actuellement reprochés ; il y a 9 ans, il aurait été interrogé en deux lignes sur la
société SOC2.). Aucune enquête détaillée n’aurait porté sur ce volet. Il aurait
demandé au Juge d’Instruction de nombreux devoirs à exécuter. La notion de
domiciliation serait complexe ; or, un complément d’enquête serait impossible. Les
devoirs commerciaux ne devraient être gardés que sur dix ans. Il y aurait dès lors
dépérissement des preuves devant conduire à l’irrecevabilité des poursuites.

Maître BOURG souligne encore le caractère distinct des reproches faits aux
prévenus P1.) et P2.) de ceux faits à P3.), de sorte que les demandes de remise de
Maître PENNING ne pourraient être imputées à sa mandante.

Le représentant du Ministère Public explique que l’ancienneté de l’affaire serait
certes regrettable. Néanmoins, le Ministère Public aurait essayé à 9 reprises de
porter l’affaire à l’audience. Il n’y aurait pas de dépérissement de preuve avéré. Le
dépassement du délai raisonnable devrait se refléter dans la peine, plutôt que dans
l’irrecevabilité des poursuites.

2. Historique du dossier

1.1. Actes posés dans la notice 14366/10/CD
La société SOC1.) S.A. a été constituée le 19 mai 1988 et avait pour objet tous
travaux administratifs, de secrétariat et la gestion des salaires. et P1.) ont a été
appelés aux fonctions d’administrateur.
La société SOC1.) S.A. a été déclarée en état de faillite par jugement commercial
n° 401/2010 du 19 mars 2010, suite à une assignation de la part de l’Administration
de l’Enregistrement et des domaines du 11 février 2010.

Le 4 juin 2010, le curateur a transmis son rapport d’activité au Parquet.

Par courrier du 16 juin 2010, le Parquet transmet le dossier à la police grand-ducale,
dans le but d’enquêter pour banqueroute simple et non dépôt des bilans.

Par courrier du 16 décembre 2010, le Parquet adresse un rappel à la police grand-
ducale.

Le 28 février 2011, les prévenus P1.) et P2.) ont été entendus au commissariat de
Bertrange.

Par courrier du 24 mars 2011, le Parquet adresse une copie du procès-verbal de
police au curateur, qui répond par courrier du 29 mars 2011.

1.2. Actes posés dans la notice 27518/04/CD

Le 3 décembre 2004, la Banque adresse une déclaration d’opération de
blanchiment d’argent à la Cellule de Renseignement Financier près du Parquet du
Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, à propos d’une somme de 400.000 euros
en liquide que P3.) et P2.) auraient voulu créditer sur un compte de la société
SOC1.) S.A.

Des précisions sont apportées dans le cadre d’un échange de courriers entre le
Parquet et la banque des 6, 8 et 10 décembre 2004.

Le 24 décembre 2004, le Parquet a saisi le Juge d’Instruction pour ouverture d’une
instruction, avec réquisitoires additionnels du 30 novembre 2006 et du 7 février
2007.

Des perquisitions ont été ordonnées auprès d’une banque BQUE1.) et du siège de
la société SOC1.) S.A.

Un premier rapport de police du 31 janvier 2005 reprend le résultat des perquisitions
auprès de la banque BQUE1.).

Un rapport de police n ° 804/2 du 8 mai 2006 se limite à faire état de changements
d’adresse.

Un rapport de police du 29 novembre 2006 (n° 804/3) porte sur l’exécution de la
perquisition au domicile de la société SOC1.) S.A.
Le 26 janvier 2007 intervient le rapport de police n° 804/7 procédant à l’audition de
A.) et exploitant divers documents.

Le 26 mars 2008, un rapport de police n° 804/9 reprend le résultat d’une nouvelle
perquisition.

Un arrêt de la chambre du conseil du 8 juillet 2008 (n° 354/08), rendu sur appel
d’une ordonnance remontant au 9 mai 2008, ordonne la restitution à la société
SOC1.) S.A. des avoirs bloqués sur ses comptes au motif que « ces fonds d’une
importance non négligeable étant saisis depuis plus de trois années sans qu’il y ait
eu inculpation, voire renvoi de l’affaire devant une juridiction de fond ».

Le 9 juillet 2008, la police judiciaire a dressé son rapport final (n° JDA 804/10).

Les 10, 14, 15 et 21 octobre 2008, le Juge d’Instruction a procédé aux premiers
interrogatoires et les 4 et 6 novembre 2008, il a entendu des témoins.

Le 1er décembre 2008, le Juge d’Instruction a clôturé l’instruction.

Le 18 mars 2009, le Ministère Public a établi son réquisitoire.

Le 11 juin 2009, la chambre du conseil du Tribunal d’arrondissement a décidé d’un
renvoi conforme au réquisitoire (hormis une correction orthographique),

Le 19 juin 2009, P3.) a relevé appel de cette ordonnance.

Par arrêt du 29 septembre 2009 n° 736/09, la chambre du conseil de la Cour
d’appel déclare qu’il n’y a pas lieu de procéder à un complément d’instruction,
déclare l’appel non fondé et confirme l’ordonnance du 11 juin 2009.

Dans un courrier du 27 novembre 2012, le témoin T1.) explique vivre au Sud de la
France et demande au parquet de renoncer à ce qu’il soit entendu comme témoin.
Un courrier similaire date du 30 mars 2013. Dans un courrier du11 mai 2015, il
informe de son indisponibilité et écrit : « Je vous demande par la présente si le
Parquet pouvait renoncer à me faire entendre comme témoin tous les ans, (…)
sachant que je n’ai plus vu et parlé (à) Monsieur P2.) depuis l’été 2006 ».. T1.)
adresse encore un courrier similaire au Parquet le 21 mars 2017.

Des citations à prévenus et à témoins ont notamment été émises aux dates
suivantes :

1.3. Citations à l’audience dans les deux notices

Date                  Motif de la remise
15 mars 2011          Demande de remise de la part de Maître Philippe PENNING
                      en raison d’une affaire criminelle à la Cour d’appel.
25 janvier 2012
10       décembre Demande d’exoine de la part de Maître Ferdinand BOURG.
2012
8 avril 2013      Demande de remise par Maître Philippe PENNING en raison
                  d’une éventuelle erreur de calepin et de l’affaire dite
                  ‘Bommelëer’ ; demande de remise par P2.) en raison de
                  difficultés pour obtenir l’assistance judiciaire ; information du
                  témoin T2.) de son indisponibilité pour l’audience.

5 mai 2013           Demande de remise pour P2.) par Maître Alain GROSS par fax
                     du 4 mai 2013 au motif que le dossier n’a pas encore été
                     communiqué en dépit d’une demande faite le 5 avril 2013.
24     septembre
2013

5 mai 2015

15 juin 2015

3 novembre 2015      Demande d’exoine pour P1.) par Maître Ferdinand BOURG en
                     raison d’une absence à l’étranger durant le congé de Toussaint
9 décembre 2015      Demande de remise par Me Philippe PENNING en raison
                     d’une affaire fixée le même jour à la même heure.
15 mars 2016

26 avril 2017

3. Appréciation

Aux termes de l’article 6-1 de la CEDH « Toute personne a droit à ce que sa cause
soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un
tribunal indépendant et impartial établi par la loi… » et l’article 14 (3) c. du Pacte
international relatif aux droits civils et politiques qui dispose que « toute personne
accusée d’une infraction pénale a droit, en pleine égalité, au moins aux garanties
suivantes … à être jugée sans retard excessif ».

Il incombe à la juridiction de jugement d’apprécier, à la lumière des données de
chaque affaire, si la cause est entendue dans un délai raisonnable, et, dans la
négative, de déterminer les conséquences qui pourraient en résulter.

Le caractère raisonnable de la procédure s’apprécie suivant les circonstances de la
cause et non in abstracto. Trois critères se sont dégagés de la jurisprudence de la
Cour européenne des droits de l’Homme, pour apprécier le délai raisonnable d’un
procès, aucun n’étant toutefois prédominant : 1) la complexité de l’affaire en fait et
en droit, en nombre de parties, en difficultés de preuves, etc., 2) le comportement du
prévenu (sans aller à exiger qu’il facilite la preuve des accusations portées contre
lui) et enfin 3) le comportement des autorités nationales compétentes.

Le point de départ du délai se situe à la date où une personne se trouve accusée,
cette date pouvant être suivant le cas celle de l’ouverture des enquêtes
préliminaires, de l’inculpation ou de l’arrestation.

3.1. Quant au dépassement du délai raisonnable

Concernant la notice 14366/10/CD, le Tribunal relève que ni les reproches de
banqueroute simple, ni ceux de défaut de déposer des bilans ne sont d’une
quelconque complexité. La faillite ayant été prononcée en mars 2010, les auditions
ayant eu lieu en juin 2010 et la première citation à l’audience remontant à mars
2011, soit un an après, il n’y a pas eu de dépassement du délai raisonnable en ce
qui concerne le traitement du dossier par la police et le Parquet à ce stade.

Concernant la notice 27518/04/CD, le Tribunal relève que les faits sont plus
complexes, mais néanmoins pas d’une complexité particulière. L’enquête s’est par
ailleurs limitée à quelques perquisitions et auditions de témoins. Le dossier
renseigne cependant des périodes d’inactivité inexpliquées et injustifiées,
notamment entre certains rapports de police (notamment entre janvier 2007 et mars
2008). S’il est vrai que la plupart des actes s’en sont suivi endéans quelques mois, il
n’en est pas moins que les 4 ans et demi qui se sont écoulés entre la dénonciation
(décembre 2004) et l’ordonnance de renvoi (juin 2009) ne se justifient pas au regard
de la complexité du dossier et du nombre de devoirs qui ont été exécutés par les
autorités. En effet, quand bien même que des phases de la procédure se seraient
déroulées à un rythme acceptable, la durée totale des poursuites peut néanmoins
excéder un « délai raisonnable » (CEDH, Dobbertin c. France, 25 février 1993, § 44 ;
« Si les phases ultimes de la procédure se déroulèrent à un rythme acceptable, il
n’en reste pas moins que la durée totale des poursuites excéda un ‘délai
raisonnable ‘»).

En ce qui concerne, pour les deux notices, la période devant le juge du fond, il faut
relever que la « période à prendre en considération dans l’application de cette
disposition s’étend pour le moins jusqu’à la décision d’acquittement ou de
condamnation, fût-elle rendue en degré d’appel. Il n’y a aucune raison au surplus
d’arrêter la protection des intéressés contre les lenteurs judiciaires à l’audience par
laquelle s’ouvre le procès: des remises injustifiées ou des retards excessifs sont à
redouter aussi de la part des juridictions de jugement » (CEDH, Wemhoff c.
Allemagne, 27 juin 1968, § 18).

Pour les différentes refixations à l’audience, il résulte du dossier que certaines
remises sont imputables aux avocats d’au moins une partie. L’argument soulevé
selon lequel les poursuites sont dissociables ne peut être retenu dans la mesure où
il ne résulte pas du dossier qu’à un quelconque moment l’un des prévenus ait
demandé que les deux dossiers ne soient plus traités ensemble ou qu’il y ait
disjonction au sein d’un même dossier.

Par contre, il faut relever que de nombreuses remises restant aujourd’hui sans
explications au vu du dossier et ne peuvent dès lors être imputées aux prévenus. De
même, les délais de refixation s’allongeaient au fur et à mesure.

Il y a dès lors eu dépassement du délai raisonnable dans cette phase de la
procédure.

3.2. Quant à l’opportunité des poursuites

De nombreux arguments soulevés par la défense remettent en cause l’opportunité
des poursuites. Les mandataires des prévenus font valoir que la peine serait
dépourvue de sens, que l’effet dissuasif de la répression ne se justifierait plus.

Le Tribunal relève toutefois que l’appréciation de l’opportunité des poursuites
incombe au Ministère Public.

« Il n’appartient pas à une juridiction de jugement de critiquer, sous peine de
commettre un excès de pouvoir, l’exercice que le Ministère public fait de ses droits
inscrits à l’article 23 du Code d’instruction criminelle quant à l’opportunité d’engager
des poursuites » (CSJ, corr., 14 mars 2006, n° 126/06 V).

Saisi d’un renvoi ordonné par la chambre du conseil et/ou d’une citation émise par le
Parquet, le Tribunal est obligé de statuer sur l’accusation portée par ces actes.

Le Tribunal n’est dès lors pas en droit, sous peine de commettre un déni de justice,
de se baser sur des considérations d’opportunité de sens ou d’opportunité de la
condamnation ou de la peine pour déclarer les poursuites irrecevables.

En effet, l’écoulement du temps en soi est pris en compte dans le cadre des règles
sur la prescription, qui lient le juge, et il n’appartient pas au juge du fond ni de statuer
sur des faits prescrits, ni de créer de nouvelles règles de prescription.

Ce principe de non-appréciation de l’opportunité par le juge du fond reçoit une
exception pour les cas de banqueroute simple visés par le Ministère Public et qui
relèvent de l’article 574 qui rend facultative la condamnation pénale.

Concernant l'infraction de banqueroute simple sanctionnée par l'article 574 du Code
de commerce, le juge du fond dispose d'un pouvoir souverain d'appréciation pour
considérer si les faits pris dans leur ensemble présentent un degré de gravité
suffisant pour retenir le prévenu dans les liens de l'infraction (CSJ, cass., 4 juillet
2013, n° 3213).
La gravité de l’infraction et l’opportunité d’une peine diminuent avec l’écoulement du
temps.

Le Tribunal estime dès à présent qu’au vu de l’ancienneté des faits et en l’absence
d’éléments permettant de retenir que les prévenus se seraient à nouveau engagés
dans une activité commerciale, une condamnation ne donne plus de sens et n’est
plus opportune, la gravité de ces faits anciens ne justifiant plus une condamnation.

3.3. Quant à l’irrecevabilité des poursuites

Le dépassement du délai raisonnable en soi ne saurait conduire à l’extinction des
poursuites ou à l’irrecevabilité de celles-ci. Admettre le contraire reviendrait à
accorder au juge du fond un pouvoir d’appréciation de l’opportunité des poursuites.
Une irrecevabilité de l’action publique ne saurait être déduite de l’écoulement du
temps que s’il y a prescription ou si l’écoulement du temps porte lèse indirectement
d’autres garanties procédurales, notamment l’exercice utile des droits de la défense.

En effet, l’irrecevabilité des poursuites ne saurait être retenue comme sanction d’un
dépassement du délai raisonnable que s’il est constant que l’exercice de l’action
publique devant les juridictions de jugement s’avère totalement inconciliable avec un
exercice valable des droits de la défense (p.ex. CSJ, corr., 1er juillet 2009, n° 345/09
X ; CSJ, corr., 24 mars 2010, n° 151/10 X ; CSJ, corr., 8 juillet 2014, n° 328/14 V ;
CSJ, corr., 28 juin 2011, n° 340/11 V ; CSJ, corr., 28 avril 2015, n ° 158/15 V ).

Concernant la notice 14366/10/CD, aucun élément particulier au niveau probatoire
n’a été soulevé. Aucun argument n’est avancé pour expliquer en quoi il serait
actuellement impossible de prendre position par rapport à une non-publication du
bilan.

Concernant la notice 27518/04/CD, la défense invoque un dépérissement de
certaines preuves et une mémoire fléchissante des prévenus.

Le Tribunal relève toutefois qu’à partir du moment où une personne est confrontée
aux accusations, elle a la possibilité de se ménager des preuves et de prendre des
notes pour se souvenir, étant entendu qu’il appartient toujours au Ministère Public
d’établir la réalité de ses accusations et non l’inverse. Le manque de preuves
pertinentes est dès lors en principe à sanctionner par un acquittement au bénéfice
du doute. Il en est en particulier ainsi des témoins convoqués par le Ministère Public
et qui ne se présenteraient pas à l’audience.

Les documents notariés sont toujours accessibles et, selon les éléments du dossier,
la demande de communication de ces actes a été formulée pour la première fois le
26 avril 2017.

La procédure d’enquête et d’instruction est notamment destinée à permettre aux
personnes concernées, entendues comme suspects ou inculpés, de prendre position
et de demander tout acte d’instruction qu’ils souhaitent. Or, hormis les compléments
d’instruction demandés par P3.), il ne résulte pas du dossier que les prévenus –
assistés du moins en partie par des avocats – aient formulé des demandes qui
auraient été refusées.

Ils ne détaillent actuellement pas non plus quelles contre-preuves, ou du moins quel
type de contre-preuves, ils auraient souhaité apporter.

Le Tribunal retient dès lors qu’il n’est pas établi que les droits de la défense des
prévenus aient été irrémédiablement compromis par l’écoulement du temps.

Par conséquent, les poursuites pénales ne sont pas irrecevables au regard du
dépassement du délai raisonnable.

Ce dépassement est à sanctionner au niveau de la peine, la loi accordant à cet
égard au Tribunal une large marge d’appréciation pour adapter les peines.

                                PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant contradictoirement à l’encontre de P1.), de
P2.) et de P3.), ces derniers et leurs mandataires entendus en leurs explications et
moyens de défense et le représentant du Ministère Public entendu en ses
réquisitions,

o r d o n n e la jonction des affaires introduites par le Parquet sous les notices
14366/10/CD et 27518/04/CD,

d é c l a r e     recevables les poursuites pénales dirigées par le Ministère Public
contre P2.), P1.) et P3.),

d é c i d e       qu’il y a eu dépassement du délai raisonnable tel que garanti par
l’article 6 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme,

d é c i d e qu’il n’y a pas lieu à condamnation du chef de banqueroute simple
(infractions sub I et II de la notice 14366/10/CD),

d i t qu’il y a pour le surplus lieu de tenir compte du dépassement du délai
raisonnable dans l’appréciation d’une éventuelle peine à prononcer,

Ainsi fait et jugé par Henri BECKER, vice-président, Jean-Luc PÜTZ, premier juge,
et Jackie MAROLDT, juge, et prononcé, en présence de David SCHROEDER,
substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit Tribunal d'arrondissement
de et à Luxembourg, date qu'en tête, par le vice-président, assisté de Mike SCHMIT,
greffier, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent
jugement.
"


text:
N° 51 / 2017
du 18.5.2017.

Numéro 3799 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, dix-huit mai deux mille dix-sept.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Romain LUDOVICY, conseiller à la Cour de cassation,
Nico EDON, conseiller à la Cour de cassation,
Carlo HEYARD, conseiller à la Cour de cassation,
Nathalie JUNG, conseiller à la Cour d’appel,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, premier avocat général,
Viviane PROBST, greffier à la Cour.

                                    Entre:

la société à responsabilité limitée SOC1) (anciennement Soc3)), établie et ayant
son siège social à (…), représentée par son gérant, inscrite au registre de commerce
et des sociétés sous le numéro (…),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Michel SCHWARTZ, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                        et:

1) la société anonyme SOC2), établie et ayant son siège social à (…), représentée
par son conseil d’administration, inscrite au registre de commerce et des sociétés
sous le numéro (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

2) A), demeurant à (…),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître François CAUTAERTS, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu.
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                               LA COUR DE CASSATION :

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 2 mars 2016 sous les numéros 40973 et 40974 du
rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, septième chambre,
siégeant en matière civile ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 21 juillet 2016 par la société à
responsabilité limitée SOC1) (anciennement Soc3)) à la société anonyme SOC2) et
à A), déposé au greffe de la Cour le 22 juillet 2016 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 30 août 2016 par la société anonyme
SOC2) à la société à responsabilité limitée SOC1) et à A), déposé au greffe de la
Cour le 8 septembre 2016 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 21 septembre 2016 par A) à la société
à responsabilité limitée SOC1) et à la société anonyme SOC2), déposé au greffe de
la Cour le 23 septembre 2016 ;

       Sur le rapport du conseiller Romain LUDOVICY et sur les conclusions du
premier avocat général Jeanne GUILLAUME ;

        Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, saisi d’une demande en paiement de divers montants du chef d’un
contrat de location portant sur du matériel informatique et téléphonique dirigée par
la société SOC3), actuellement SOC1), contre la société SOC2) et A), avait fait
droit à la demande pour autant qu’elle était dirigée contre la société SOC2) ; que la
Cour d’appel a, par réformation, dit que le contrat de location était inopposable à la
société SOC2), a déchargé cette dernière des condamnations prononcées à son
encontre en première instance et a encore dit non fondée la demande dirigée par la
société SOC1) contre A) ;

        Sur la recevabilité du pourvoi qui est contestée :

        Attendu que la défenderesse en cassation SOC2) oppose l’irrecevabilité du
pourvoi en cassation pour cause d’acquiescement par la demanderesse en cassation
à l’arrêt attaqué du fait du paiement de l’indemnité de procédure allouée à la société
SOC2) en instance d’appel ;

                                               2
       Attendu que le pourvoi en cassation n’étant pas suspensif en matière civile,
l’exécution, même sans réserves, d’un arrêt ne vaut acquiescement que s’il résulte
des circonstances dans lesquelles elle a eu lieu que celui qui exécute a, sans
équivoque, manifesté sa volonté d’acquiescer ;

        Attendu qu’en l’occurrence la demanderesse en cassation a payé l’indemnité
de procédure allouée à la société SOC2) à la demande de celle-ci ; qu’il ne résulte
cependant pas des pièces auxquelles la Cour peut avoir égard qu’elle ait également
payé l’indemnité de procédure allouée à A) ;

         Attendu que ces circonstances ne permettent pas de conclure à une intention
non équivoque de la demanderesse en cassation de mettre définitivement fin au
litige ;

        Qu’il en suit que le moyen n’est pas fondé et que le pourvoi, introduit dans
les forme et délai de la loi, est recevable ;

       Sur le premier moyen de cassation, pris en sa première branche :

       « Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société SOC1) S.àr.l de
sa demande dirigée contre la société SOC2) SA visant à obtenir sa condamnation
au paiement d'arriérés de loyers et d'une indemnité forfaitaire de résiliation, ceci
par application des dispositions du contrat de location de matériel signé par
Madame A) au nom et pour compte de la société SOC2) SA,

       Au motif que durant la phase précontractuelle - la Cour d'appel situant la
formation du contrat au 16 juin 2010, soit au jour où Madame B) contresigna le
contrat de location que Madame A) avait préalablement signé en date du 20 mai
2010 -, la société SOC1) S.àr.l aurait eu connaissance d'un certain nombre
d'éléments qui ne l'autorisaient pas à croire légitimement en l'existence d'un
pouvoir de représentation dans le chef de Madame A), les éléments factuels cités
par la Cour d'appel sur lesquels reposent sa conviction étant les suivants :

        (i) Monsieur C), gérant de la société SOC1) S.àr.l, avait déclaré au cours de
son audition lors de l'enquête du 3 mai 2012 être passé << en juin 2010 >> au
magasin exploité par la société SOC2) SA pour récupérer la domiciliation bancaire
nécessaire pour la mise en place du prélèvement automatique des loyers et avoir
été informé à cette occasion par Madame A) << qu'elle n'avait pas encore réussi à
obtenir la signature de son patron >> et << qu'elle n'avait pas la signature sur les
comptes en banque >>.

        (ii) Madame B), préposée de la société SOC1) S.àr.l, avait déclaré au cours
de son audition lors de l'enquête du 3 mai 2012, que lors d'un entretien
téléphonique qu'elle avait eu avec Madame A) en date du 16 juin 2010, celle-ci
avait déclaré << qu'elle n'avait pas pouvoir pour signer la domiciliation bancaire
et qu'elle allait transmettre les documents au responsable de la société >>,

       (iii) Monsieur D), commercial auprès de la société soc4), avait déclaré au
cours de son audition lors de l'enquête du 3 mai 2012, que << Madame A) m'avait

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informé qu'elle n'avait pas le pouvoir d'engager la société pour de grands montants
>>, la Cour d'appel soulignant à cet égard l'existence de liens étroits entre la
société Soc4)et la société SOC1) S.àr.l, sinon un certain flou dans le rôle respectif
de ces deux sociétés si l'on se place du point de vue de Madame A), ce qui
autoriserait à considérer que l'information donnée à Monsieur D)c était connue de
la société SOC1) S.àr.l.

        La Cour d'appel en a dès lors conclu que la théorie du mandat apparent ne
trouvait pas à s'appliquer et que le contrat de location, faute d'avoir été signé par
une personne dont la partie requérante pouvait légitimement croire qu'elle était
investie d'un mandat l'autorisant à signer ledit contrat, serait inopposable à la
société SOC2) SA.

           Alors que :

           première branche,

        la société SOC1) S.àr.l avait fait valoir, notamment dans ses conclusions
d'appel du 9 juillet 2014 (pages 8 à 10 // pièce 20), que le premier moyen en vertu
duquel l'on pouvait considérer la société SOC2) SA engagée par les termes du
contrat de location signé par sa salariée A) résidait dans le fait qu'il existait un
mandat tacite donné par la société SOC2) SA à Madame A) de signer les contrats
intéressant la boutique dont elle assurait la gestion quotidienne, l'existence de ce
mandat tacite étant démontrée à travers un faisceau d'indices sérieux et
concordants, parmi lesquels les propres déclarations de Madame A) qui a toujours
expliqué, tout au long de la procédure judiciaire, qu'elle était régulièrement
amenée à signer des bons de commande en rapport avec sa boutique, propos
qu'elle avait corroborés par des pièces justificatives (pièces 24),

         Que l’arrêt entrepris, qui se limite à traiter la question du mandat apparent,
ne répond pas au moyen se rapportant à l’existence d’un mandat tacite, le défaut
de réponse à conclusions étant un cas de défaut de motifs valant violation de
l’article 89 de la Constitution et de l’article 249, ensemble l’article 547 [en fait :
l’article 587] du Nouveau code de procédure civile ; »

           Vu les articles 89 de la Constitution et 249 du Nouveau code de procédure
civile ;

        Attendu que la demanderesse en cassation avait, dans ses conclusions
d’appel du 9 juillet 2014, invoqué expressément l’existence d’un mandat tacite
entre la société SOC2) et A) et que dans ses conclusions récapitulatives du 3 mars
2015, la société SOC2) avait contesté l’existence d’un tel mandat tacite ;

           Attendu que la Cour d’appel a retenu que :

        « Il n’est pas contesté que A) est une simple salariée de la société SOC2)
qui n’a aucun pouvoir pour engager valablement son employeur.
       Restant en défaut de rapporter la preuve que A) avait reçu un pouvoir
exprès pour agir en nom et pour compte de la société SOC2) dans le cadre du
contrat de location portant sur du matériel informatique et une installation

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téléphonique, la société SOC3) a basé sa demande sur la théorie du mandat
apparent. » ;

        Attendu qu’en se déterminant ainsi et en toisant la demande sur base de la
théorie du mandat apparent, sans examiner au préalable la question, controversée,
de l’existence d’un mandat tacite, la Cour d’appel a omis de répondre aux
conclusions de la demanderesse en cassation ;

       Qu’il en suit que l’arrêt encourt la cassation ;

       Sur les demandes en allocation d’une indemnité de procédure :

        Attendu que les défenderesses en cassation étant à condamner aux dépens de
l’instance en cassation, la demande en allocation d’une indemnité de procédure de
A) est à rejeter ;

        Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à charge de la demanderesse en
cassation l’intégralité des frais exposés non compris dans les dépens ; qu’il convient
de lui allouer une indemnité de procédure de 2.000 euros ;

                                  Par ces motifs,

      casse et annule l’arrêt rendu le 2 mars 2016 par la Cour d’appel du Grand-
Duché de Luxembourg, septième chambre, siégeant en matière civile, sous les
numéros 40973 et 40974 du rôle;

        déclare nuls et de nul effet ladite décision judiciaire et les actes qui s’en sont
suivis, remet les parties dans l’état où elles se sont trouvées avant l’arrêt cassé et
pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d’appel, autrement composée ;

       rejette la demande en allocation d’une indemnité de procédure de la
défenderesse en cassation A) ;

        condamne les défenderesses en cassation à payer à la demanderesse en
cassation une indemnité de procédure de 2.000 euros ;

        condamne les défenderesses en cassation aux dépens de l’instance en
cassation avec distraction au profit de Maître Michel SCHWARTZ, sur ses
affirmations de droit ;

        ordonne qu’à la diligence du procureur général d’Etat, le présent arrêt sera
transcrit sur le registre de la Cour d’appel et qu’une mention renvoyant à la
transcription de l’arrêt sera consignée en marge de la minute de l’arrêt annulé.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président Jean-Claude WIWINIUS, en présence de Madame Marie-

                                         5
Jeanne KAPPWEILER, premier avocat général, et de Madame Viviane PROBST,
greffier à la Cour.

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