text:
Arrêt N°500/13 X
du 23 octobre 2013
not 18215/10/CD

       La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
       matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du vingt-trois octobre
       deux mille treize l’arrêt qui suit dans la cause

                                           entre:

       le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
       délits, appelant

                                             et:

       X.), né le (…) à (…) (F), demeurant à L-(…), (…),

       prévenu, appelant

       __________________________________________________________________

                                            FAITS:

       Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
       rendu par défaut à l’égard du prévenu X.) par une chambre correctionnelle du
       tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg le 8 novembre 2012 sous le
       numéro 3427/2012, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit :
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Vu le rapport n° 2009/50311/777/WCH du 3 décembre 2009 établi par la police grand-ducale, Service C.P. Echternach.

Vu le rapport n° 2010/42694/696/WCH du 23 décembre 2010 établi par la police grand-ducale, Service C.P.
Echternach.

Vu la citation à prévenu du 20 septembre 2012 régulièrement notifiée à X.).

X.), quoique régulièrement cité, ne comparut pas à l’audience, de sorte qu’il échet de statuer par défaut à son égard.

Vu l’ordonnance de renvoi numéro 601/12 de la Chambre du Conseil du 29 février 2012.

Vu l’instruction diligentée par le Juge d’Instruction.

La responsabilité pénale du prévenu X.) est recherchée en sa qualité de gérant et d’associé unique de la société SOC1.)
s.à r.l..

Il lui est reproché dans un premier temps d’avoir enfreint la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux
professions d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales en ayant exercé la profession
de commerçant en matière automobile sans avoir été en possession de l’autorisation requise.

Le Ministère Public reproche encore au prévenu X.) divers faits de banqueroute simple, à savoir de ne pas avoir tenu les
livres de commerce et l’inventaire, sinon de les avoir tenus de manière incomplète ou irrégulière, de ne pas avoir justifié
de l’emploi du capital social, de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements dans le délai d’un mois à partir de
la cessation des paiements et de ne pas avoir fourni au curateur les renseignements qui lui ont été demandés.

X.) est également accusé de banqueroute frauduleuse pour avoir détourné ou dissimulé une partie de l’actif, notamment
un fax, un ordinateur ainsi que deux téléphones portables.

L’accusation porte enfin sur la non-publication dans le délai légal de l’inventaire, des bilans et des comptes de profits et
pertes de l’année 2008.

I. Les faits

Les éléments du dossier répressif et l’instruction à l’audience ont permis d’établir les faits suivants :

Par acte du 10 juillet 2007 est constituée la société SOC1.) s.à r.l.. Des personnes extérieures au présent dossier répressif
ont souscrit les parts sociales et ont été appelées aux fonctions de gérant. Le capital social de 12.500 euros a été
intégralement souscrit et libéré.

L’objet social de la société consistait dans la prise de participations (société holding) avant d’être complété le 21 août
2007 par l’import, l’export, l’achat, la vente, la mise en valeur de produits alimentaires, ménagers et de toutes autres
sortes de marchandises et d’équipements de machines, d’outils de tous genres.

Par acte du 28 novembre 2008, le prévenu X.) reprend l’intégralité des parts sociales de la société SOC1.) s.à r.l. et en
devient le gérant unique.

Par acte du 3 avril 2009, l’objet social de la société devient « l’import et l’export de tous types de véhicules à moteur et
de pièces détachées ainsi que l’import, l’export, l’achat et la vente, la mise en valeur de produits alimentaires, ménagers
et de toutes autres sortes de marchandises et d’équipements de machines, d’outils de tous genres ».

Le bilan au 31 décembre 2007 a été déposé au Registre de Commerce et une mention afférente a été publiée au
Mémorial C.

En date du 29 septembre 2009, le prévenu a fait l’aveu de la faillite au greffe du Tribunal de commerce.

Par jugement commercial n° 1148/2009 du 30 septembre 2009 (faillite n° 443/2009), la société SOC1.) s.à r.l. a été
déclarée en état de faillite et Maître Anne FOEHR a été appelée aux fonctions de curateur.

Lors de son interrogatoire devant le Juge d’Instruction, le prévenu X.) déclare que la société a fonctionné normalement
jusqu’au 15 juin 2009. Il dit avoir eu à cette date un grave accident de voiture et avoir voulu reprendre ses activités, mais
cela aurait été difficile.

Auprès du Juge d’Instruction, X.) déclare avoir vendu entre 30 et 35 voitures d’une valeur unitaire d’environ 30.000
euros.
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L’analyse des comptes bancaires de la société SOC1.) s.à r.l. a permis de constater qu’entre juin et octobre 2009, 10
acomptes pour des voitures ont été payés à des entreprises en Allemagne, et 6 clients ont payé de l’argent pour l’achat ou
la réservation de voitures. Le compte bancaire a été clôturé le 7 octobre 2009. Un montant total de 171.000 euros a été
prélevé sans mention quant à leur affectation.

Il découle enfin du dossier répressif que le service anti-fraudes de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines
avait dressé un rapport sur la société SOC1.) s.à r.l.. Le rapport constate que la société n’a pas tenu de comptabilité et
qu’elle n’a pas rempli ses obligations fiscales. Constatant, sur base des données de la TVA intracommunautaire, que
plusieurs livraisons de véhicules ont été faites, et l’Administration a procédé à une fixation d’office de la TVA. Le
rapporteur note que malgré ses efforts, le prévenu X.) n’a jamais collaboré avec son service.

II. Au penal

     1.   Quant aux infractions

     1.1. Conditions préalables

Les infractions de banqueroute exigent que la société soit en état de faillite et que le prévenu ait la qualité de
commerçant. Il convient dès lors d’analyser au préalable ces prérequis de l’infraction avant de pouvoir aborder les faits
matériels reprochés au prévenu par le Ministère Public.

     1.1.1. Qualité du prévenu

Les articles 573 et suivants du Code de commerce, définissant la banqueroute, requièrent la qualité de commerçant. En
l’espèce, la société SOC1.) s.à r.l., de par sa forme, a la qualité de commerçant.

Il convient de rechercher la ou les personne(s) physique(s), l'organe ou le préposé, à l'intérieur de la personne morale qui
par commission ou par omission est ou sont la cause de l'état infractionnel. Cette solution qui fait attribuer la
responsabilité pénale des délits apparus à l'occasion du fonctionnement de l'entreprise à celui qui détient le pouvoir de
décision, le pouvoir financier, est le plus conforme au but préventif du droit pénal (TA Lux (corr.), 16 juin 1986, n°
974/86 ; TA Lux (corr.), 12 mai 1987, n° 896/97 ; TA Lux (corr.), 16 mai 1995, n° 1027795, confirmé par CSJ, 9 juillet
1987 ; CSJ, 6 mai 1996, n° 198/96 VI).

Dès lors, les dirigeants de personnes morales peuvent en raison de leur activité, être condamnés du chef de banqueroute,
bien qu’ils ne soient pas eux-mêmes commerçant. Il incombe au juge répressif de rechercher la personne physique,
organe ou préposé, sur laquelle pèse la responsabilité pénale d’une infraction commise par une société commerciale.

En l’espèce, le prévenu est gérant, donc dirigeant de droit, de la société SOC1.) s.à r.l. depuis le 28 novembre 2008. A
compter de cette date, sa responsabilité pénale peut par conséquent être recherchée pour les faits et omissions posés par
la société.

     1.1.2. Etat de faillite de la société

En application du principe de l’autonomie du droit pénal à l’égard du droit commercial, le juge répressif n’est pas tenu
par le jugement de faillite, mais dispose du plein pouvoir pour apprécier l’état de faillite. Il incombe ainsi à la juridiction
répressive de vérifier si les conditions de la faillite sont données sans être tenue par les constatations du Tribunal de
commerce. Ainsi, l’action publique du chef de banqueroute est indépendante de toute déclaration de faillite en matière
commerciale.

Conformément à l’article 437 alinéa 1er du Code de commerce, l’état de faillite se caractérise par la cessation des
paiements et l’ébranlement du crédit.

<U+F09F> La cessation de paiement consiste dans l'impossibilité constatée devant laquelle se trouve un débiteur pour faire face à
ses engagements (TA Lux., 15 juillet 1992, n° 41412). La cessation des paiements est indépendante de l’éventuelle
suffisance de l’actif. Ainsi, le fait que l’actif du débiteur soit supérieur à son passif au jour du jugement déclaratif,
n’empêche pas que ce débiteur puisse être en état de cessation des paiements si, en fait, il ne paie pas ses dettes (CSJ, 28
janvier 1998, n° 15508).

Le curateur n’a pu réaliser aucun actif.

Le tableau des déclarations de créances renseigne des montants importants, notamment une somme de 2.612,99 euros
due à un opérateur téléphonique, un montant de 915,40 euros dû à la fiduciaire, une somme de 15.221,25 euros due à
titre de salaire, 225.289,94 euros réclamés par l’Administration de l’Enregistrement et 6.696,39 euros dus au Centre
Commun de la Sécurité Sociale.
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Il découle de ces éléments que la société avait des dettes envers des créanciers publics, mais n’avait pas d’avoirs liquides
pour y faire face, ni de recettes susceptibles d’être générées.

La société SOC1.) s.à r.l. avait dès lors cessé ses paiements.

<U+F09F> L’ébranlement du crédit peut provenir tant de l’impossibilité d’obtenir de l’argent frais pour payer ses dettes, c’est-à-
dire pour mettre fin à la cessation de paiements, que du refus des créanciers d’accorder des délais de paiement ;
l’ébranlement du crédit implique un élément supplémentaire à la cessation de paiement, qui est le refus de tout crédit par
les créanciers, par les fournisseurs et par les bailleurs de fonds, en raison d’une carence notoire (TA Lux. (com.), 7 juin
1985, faillite n° 31/85 ; TA Lux (com.), 20 juin 1986, n° 36964 du rôle). Ainsi, l’ébranlement du crédit, qui n'est qu'une
modalité que la cessation des paiements doit revêtir pour justifier une déclaration de faillite, peut provenir tant de
l'impossibilité pour le créancier d'obtenir de l'argent frais pour payer ses dettes que du refus des créanciers de lui
accorder des délais de paiement (TA Lux., 29 janvier 1988, n° 57/88).

Le Tribunal relève que la société n’avait plus d’activité, ni de véritable fonds de commerce, qui aurait pu servir de base à
un quelconque crédit de la part d’un établissement financier. Auprès du Juge d’Instruction, le prévenu avait confirmé
qu’aucune banque n’était disposée à lui accorder un crédit.

Enfin, le gérant et détenteur des parts sociales de la société n’était pas disposé à y injecter de l’argent frais.

Dès lors, la société SOC1.) s.à r.l. se trouvait en état d’ébranlement de crédit et par voie de conséquence en état de
faillite.

     1.2. Quant aux infractions

     1.2.1. Défaut d’autorisation d’établissement

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir, depuis le 28 novembre 2008, exercé en sa qualité de gérant de la société
SOC1.) s.à r.l., la profession de commerçant en matière automobile, sans avoir été en possession de l’autorisation
d’établissement afférente.

La loi du 28 décembre 1988 visée par le réquisitoire du Ministère Public a été abrogée par une loi du 2 septembre 2011.

L’article 39 (3) point a) de la loi du 2 septembre 2011 sanctionne « ceux qui s’établissent au Luxembourg pour y exercer
une activité visée à la présente loi sans avoir obtenu au préalable l’autorisation d’établissement requise ».

La notion « établir » vise le fait d’asseoir et fixer une chose en un endroit, de l’y rendre stable. Elle se réfère donc au
moment où l’entreprise se met en place pour commencer son activité. Conformément à cette logique, le texte précité
exige une autorisation « préalable ».

Si sous l’ancienne législation, tout exercice non autorisée d’une activité réglementée constituait une infraction, la
nouvelle loi est plus restrictive en ce qu’elle ne vise que le cas de l’établissement pour exercer une activité. Etant plus
restrictive que l’ancienne loi, il convient d’appliquer la nouvelle loi en tant que loi plus favorable.

Il découle d’un courrier du Ministère des Classes moyennes du 13 octobre 2009 qu’aucune autorisation d’établissement
n’a jamais été délivrée pour la société SOC1.) s.à r.l..

Auprès du Juge d’Instruction, le prévenu X.) admet : « La société n’avait pas d’autorisation d’établissement.
Théoriquement, j’aurais eu le droit d’en avoir une » et affirme que « la société avait une autorisation avant que j’ai
racheté les parts sociales ».

Dans une première phase, à savoir depuis sa constitution (10 juillet 2007) jusqu’au premier changement de son objet
social (21 août 2007), la société n’avait pas besoin d’autorisation d’établissement puisqu’il s’agissait d’une société
Holding.

A compter du 21 août 2007, l’objet social de la société est complété par un volet commercial, activité qui nécessité une
autorisation d’établissement. Le 3 avril 2009, l’objet commercial de la société est précisé, le commerce automobile étant
explicitement visé.

Le Tribunal relève qu’il ne résulte pas du dossier répressif si entre le 21 août 2007 et le 28 novembre 2008, date à
laquelle le prévenu reprend la société SOC1.) s.à r.l., celle-ci avait ou non une activité commerciale. En tout état de
cause, un bilan pour l’exercice 2007 a été établi et publié.

Si tel devait avoir été le cas, la société s’est établie avec une activité commerciale au Luxembourg dès 2007, de sorte que
l’infraction a été commise à une époque à laquelle le prévenu n’était pas encore gérant et n’était dès lors pas responsable
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des actes posés par la société. La simple continuation d’une activité commerciale non autorisée n’est, au vu de la
nouvelle loi, plus susceptible d’être sanctionnée au pénal.

Dans la mesure où il subsiste un doute si la société ne s’est pas d’ores et déjà établie avec une activité commerciale dès
2007, il convient d’acquitter le prévenu X.) :

      « comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

      en sa qualité de gérant et associé unique de la société SOC1.) s.à r.l., (depuis le 28 novembre 2008), établie et
      ayant eu son dernier siège social à (…),(…), immatriculée au RCS sous le numéro B (…), déclaré en faillite
      suivant jugement commercial n° 1148/2009 (faillite n° 443/2009) du 30 septembre 2009 de la IIème section
      commerciale du Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg,

      Infraction à la loi du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions d’artisan, de commerçant,
      d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales

      du 28 novembre 2008 (date de (i) l’acquisition de 100% des parts sociales et (ii) de sa nomination en tant que
      gérant unique, jusqu’au 30 septembre 2009, date du prononcé de la faillite), au siège de la société SOC1.) s.à r.l.,
      établie et ayant eu son dernier siège social à (…),(…),

      en infraction à l’article 1er de la loi modifiée du 28 décembre 1988 réglementant l’accès aux professions
      d’artisan, de commerçant, d’industriel ainsi qu’à certaines professions libérales 1, punie des peines comminées à
      l’article 22 de la même loi, d’avoir exercé la profession de commerçant, en matière automobile, sans avoir été en
      possession de l’autorisation du ministère ayant dans ses attributions les autorisations d’établissement ».

     1.2.2. Infractions de banqueroute simple

          1.2.2.1. Défaut de comptabilité

Lors de son interrogatoire devant le Juge d’Instruction, X.) a expliqué avoir voulu s’occuper lui-même de la comptabilité
pour épargner les frais, mais se serait rendu compte en juin 2009 que c’était trop difficile. Il dit avoir simplement mis des
factures dans un classeur.

Le dossier ne contient pas d’autres renseignements, sauf qu’un bureau comptable semble avoir été mandaté mais que ses
honoraires ne semblent pas avoir été intégralement réglés, vu qu’une déclaration de créance a été déposée.

En tout état de cause, le curateur n’a jamais récupéré une quelconque comptabilité et une telle comptabilité ne figure pas
non plus au dossier répressif.

En l’absence du moindre élément permettant de conclure qu’une comptabilité avait été tenue, l’infraction visée sub
II.A.1. est à retenir telle que libellée à titre principal.

          1.2.2.2. Omission de justifier du capital social

L’article 573-4° du Code de commerce prévoit que sera déclaré banqueroutier simple, tout commerçant failli qui a
supposé des dépenses ou des pertes ou qui ne justifie pas de l’existence ou de l’emploi de l’actif de son dernier
inventaire et des deniers, valeurs, meubles et effets, de quelque nature qu’ils soient, qui lui seraient avenus
postérieurement.

Le Tribunal relève que le capital social de la société est un capital de départ minimum qui doit être à disposition de l’être
fictif nouvellement constitué lorsqu’il entame son activité. Par la suite, ces avoirs peuvent cependant être utilisés dans le
but d’atteindre l’objet social.

En l’espèce, la somme de 12.500 euros a été libérée par les associés initiaux, plus d’un an avant que le prévenu ne
reprenne la société. Il ne résulte d’aucun élément du dossier répressif s’il subsistait des avoirs sur compte bancaire ou
d’autres biens acquis en contre-valeur au moment où le prévenu a repris la société. Il ne saurait dès lors lui être reproché
de ne pas avoir justifié de l’emploi de cet argent dont le Tribunal ignore s’il l’a jamais concrètement détenu ou s’il a pu
le retracer.

Il s’ajoute qu’un bilan a été publié au registre de commerce pour 2007, mais ne figure pas au dossier répressif. Il ne peut
être exclu que celui-ci contienne des renseignements pertinents quant à l’utilisation qui a été faite du capital social.

1
  Cf. la loi du 2 septembre 2011, publiée le 22 septembre 2011 : « Nul ne peut, dans un but de lucre, exercer, à
titre principal ou accessoire, une activité indépendante dans le domaine du commerce, de l’artisanat, de
l’industrie ou des professions libérales visées par la loi sans être titulaire d’une autorisation d’établissement »
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Pour être complet, le Tribunal relève qu’il ne saurait pas non plus être reproché au prévenu de ne pas avoir justifié de
l’emploi du dernier inventaire, cette infraction exigeant qu’il y ait effectivement un inventaire (CSJ, 13 juillet 2010, n°
334/10 V), ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Au vu de ces considérations, il convient d’acquitter le prévenu X.) :

      « comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

      en sa qualité de gérant et associé unique de la société SOC1.) s.à r.l., (depuis le 28 novembre 2008), établie et
      ayant eu son dernier siège social à (…),(…), immatriculée au RCS sous le numéro B (…), déclaré en faillite
      suivant jugement commercial n° 1148/2009 (faillite n° 443/2009) du 30 septembre 2009 de la IIème section
      commerciale du Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg,

      du 28 novembre 2008 (date de (i) l’acquisition de 100% des parts sociales et (ii) de sa nomination en tant que
      gérant unique, jusqu’au 30 septembre 2009, date du prononcé de la faillite), au siège de la société SOC1.) s.à r.l.,
      établie et ayant eu son dernier siège social à (…),(…),

      sans préjudice quant aux circonstances de temps et de lieu plus exactes,

      de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour

      en infraction à l’article 573 4° du Code de Commerce, article sanctionné par l’article 489 du Code pénal, de ne
      pas avoir justifié de l’existence ou de l’emploi de son dernier inventaire et des deniers, valeurs, meubles et effets,
      de quelque nature qu’ils soient, qui lui seraient avenus postérieurement, in specie en l’absence d’inventaire en
      bonne et due forme de ne pas avoir justifié de l’emploi du capital social ».

          1.2.2.3. Aveu tardif

Aux termes de l’article 440 du Code de commerce, tout commerçant et toute société commerciale qui cesse ses
paiements doit dans le mois en faire l'aveu au greffe du tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale de
son domicile ou de son siège social.

Il incombe au Tribunal de fixer l’époque de la cessation des paiements. En effet la date retenue par le jugement du
Tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et la fixation par ce Tribunal de la cessation des paiements sont sans
effets sur l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute (TA Lux. 26 mars 1987, n° 601/87), mais il n’est pas
interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il l’estime exacte, sans toutefois se contenter de s’y référer.

Le jugement de faillite avait provisoirement fixé la date de cessation des paiements au 30 mars 2009.

Le Tribunal constate qu’il ne dispose que de peu d’informations quant à la situation financière de l’entreprise. Dans la
mesure toutefois où des salaires sur plusieurs mois sont restés impayés, qu’il y avait des arriérés au niveau des loyers,
que le prévenu admet avoir eu des dettes auprès du Centre Commun de la Sécurité Sociale et qu’il y a eu de nombreux
retraits en liquide inexpliqués, enlevant toute liquidité à la société, il convient de confirmer la date du 30 mars 2009
retenue par les juges commerciaux.

Le prévenu n’ayant fait l’aveu qu’en date du 29 septembre 2009, l’infraction libellée sub II.B. est établie.

          1.2.2.4. Défaut de collaboration avec le curateur

Il résulte des éléments du dossier répressif que le prévenu a été contacté à plusieurs reprises par courrier par le curateur
de la société SOC1.) s.à r.l., mais n’y a pas réservé de suites.

Auprès du Juge d’Instruction, X.) explique ne pas avoir fourni au curateur les documents comptables parce qu’il aurait
été en séparation avec sa copine et parce qu’il aurait été en « pleine dépression ». Il s’est dit disposé à remettre les
documents dont il dispose.

En l’absence de la moindre preuve permettant de conclure que l’état de santé physique et psychique du prévenu
constituait pour lui un cas de contrainte ou de force majeure l’exonérant de sa responsabilité pénale, ces explications ne
sauraient valoir excuse.

Toutefois, le Tribunal relève que le Ministère Public vise une infraction à l’article 576 du Code de commerce.

Cet article ne vise que le cas des sociétés anonymes et non celui d’autres formes de sociétés commerciales (CSJ, 29 juin
2010, n° 282/10 V).
                                                                 7

Un élément constitutif de l’infraction faisant ainsi défaut, il convient d’acquitter X.) :

      « comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

      en sa qualité de gérant et associé unique de la société SOC1.) s.à r.l., (depuis le 28 novembre 2008), établie et
      ayant eu son dernier siège social à (…),(…), immatriculée au RCS sous le numéro B (…), déclaré en faillite
      suivant jugement commercial n° 1148/2009 (faillite n° 443/2009) du 30 septembre 2009 de la IIème section
      commerciale du Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg,

      depuis le 30 septembre 2009, au cabinet de Maître Anne FOEHR, avocat, curateur de la société en faillite SOC1.)
      s.à r.l., ayant eu son cabinet à L-1225 Luxembourg, 4, rue Béatrix de Bourbon,

      sans préjudice quant aux circonstances de temps et de lieu plus exactes,

      en infraction à l’article 576 du Code de commerce puni des peines prévues à l’article 489 du Code pénal, ne pas
      avoir fourni les renseignements qui lui ont été demandés par le curateur dans ses courriers suivants :
      •         Courrier du 30 septembre 2009 de Maître FOEHR au mandataire de X.), Me Daniel BAULISCH
      •         Courrier du 1er octobre 2009 de Maître FOEHR au mandataire de X.), Me Daniel BAULISCH
      •         Courrier du 6 octobre 2009 de Maître FOEHR au mandataire de X.), Me Daniel BAULISCH
      •         Courrier du 4 novembre 2009 de Maître FOEHR au mandataire de X.), Me Daniel BAULISCH
      •         Courrier du 27 novembre 2009 de Maître FOEHR au mandataire de X.), Me Daniel BAULISCH ».

     1.2.3. Banqueroute frauduleuse

Dans un courrier du 21 octobre 2009 que Maître Daniel BAULISCH a adressé pour compte de son mandant X.) au
curateur, on peut lire que le prévenu « avait effectivement enlevé certains objets mobiliers du bureau pour les installer à
son adresse privée » et qu’ « il dispose toujours d’un fax, d’un téléphone, d’un téléphone portable ainsi que d’autres
accessoires de bureau à son domicile privé ».

Par courrier du 4 novembre 2009, Maître Anne FOEHR a mis en demeure le prévenu de lui remettre tous les objets
appartenant à la société. Cette demande a été réitérée dans un courrier du 27 novembre 2009.

Auprès du Juge d’Instruction, le prévenu a admis que la société disposait d’un fax, d’un ordinateur et de deux téléphones
portables. Il ne conteste pas avoir reçu les courriers du curateur mais explique qu’il aurait été « affaibli physiquement et
psychologiquement ». Il s’est dit disposé à remettre les objets.

Le Tribunal constate que le prévenu a ainsi amené à son domicile privé des objets appartenant à la société, n’a fait
aucune démarche pour les révéler spontanément au curateur, et n’a ensuite, malgré de multiples injonctions et de vaines
promesses, fait aucun effort pour les restituer ; il a ainsi dans un premier temps dissimulé puis détourné une partie de
l’actif de la société SOC1.) s.à r.l.

     1.2.4. Omission de publier le bilan

Il résulte des éléments du dossier répressif que le bilan pour l’exercice 2008 n’a pas été publié au Mémorial C, alors
qu’il aurait dû l’être avant le 1er août 2009. L’infraction libellée sub IV est par conséquent établie.

     1.3. Récapitulatif

Sur base du dossier répressif et au regard des développements qui précèdent, le prévenu X.) est convaincu :

      « comme auteur ayant lui-même commis les infractions,

      en sa qualité de gérant et associé unique de la société SOC1.) s.à r.l., (depuis le 28 novembre 2008), établie et
      ayant eu son dernier siège social à (…),(…), immatriculée au RCS sous le numéro B (…), déclarée en faillite
      suivant jugement commercial n° 1148/2009 (faillite n° 443/2009) du 30 septembre 2009 de la IIème section
      commerciale du Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg,

      I. Banqueroute simple

      1) du 28 novembre 2008 (date de (i) l’acquisition de 100% des parts sociales et (ii) de sa nomination en tant
      que gérant unique, jusqu’au 30 septembre 2009, date du prononcé de la faillite), au siège de la société SOC1.)
      s.à r.l., établie et ayant eu son dernier siège social à (…),(…),

      de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour
                                                                8

      en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, de ne pas avoir tenu pour la société SOC1.) s.à r.l. les
      livres de commerce exigés par l’article 8 de du Code de commerce (actuellement article 11 du Code de
      commerce suivant loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés), de ne pas avoir
      tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 10 du Code de commerce (actuellement article 15 du
      Code de commerce, suivant loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés) ;

      2) depuis le 30 avril 2009, au greffe du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
      commerciale,

      de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

      en infraction à l’article 440 du Code de commerce et à l’article 574 4° du Code de commerce, articles
      sanctionnés par l’article 489 du Code pénal de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements dans le
      délai d’un mois à partir de la cessation des paiements ;

      II. Banqueroute frauduleuse

      depuis le 30 septembre 2009, date du prononcé de la faillite, au siège de la société SOC1.) s.à r.l., établie et
      ayant eu son dernier siège social à (…),(…),

      en infraction à l’article 577 du Code de commerce, puni des peines comminées par l’article 489, alinéa 3 et 4
      du Code pénal, de s’être rendu coupable de banqueroute frauduleuse en tant que commerçant failli, pour avoir
      détourné ou dissimulé une partie de son actif,

      en l’espèce, de s’être rendu coupable de banqueroute frauduleuse en sa qualité de gérant unique et associé
      unique de la société SOC1.) s.à r.l., établie et ayant eu son siège social à (…),(…), pour avoir détourné ou
      dissimulé une partie de son actif, à savoir un fax, un ordinateur ainsi que deux téléphones portables,

      III. Défaut de publication de bilans

      depuis le 1er août 2009, au Registre de Commerce et des Sociétés à Luxembourg,

      en infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales de ne pas avoir
      publié dans le délai légal l’inventaire, les bilans et les comptes de profits et pertes de l’année 2008 relatif à la
      société SOC1.) s.à r.l. ».

2. Quant à la peine

Le défaut d’aveu de la faillite dans le délai d’un mois retenu à charge du prévenu constitue un cas de banqueroute simple
facultative ; néanmoins, au vu des autres infractions retenues à sa charge, il ne convient pas de faire abstraction de cette
infraction.

Plusieurs faits de banqueroute constituent des infractions distinctes qui sont en concours réel entre elles (CSJ, 7 juillet
2009, n° 353/09 ; CSJ, 1er juillet 2009, n° 345/09).

L’infraction de non-publication de bilan est en concours réel avec les infractions de banqueroute. En application de
l’article 60 du Code pénal, la peine la plus forte sera dès lors seule prononcée ; cette peine pourra même être élevée au
double du maximum, sans toutefois pouvoir excéder la somme des peines prévues pour les différents délits.

<U+F0A7>    L'infraction de banqueroute frauduleuse est punie de la peine de réclusion de cinq à dix ans selon l'article 489 du
     Code pénal. En vertu de la décriminalisation opérée par la Chambre du conseil et en application de l’article 74 du
     Code pénal, cette peine est commutée en peine d’emprisonnement de trois mois à cinq ans. Une peine d’amende de
     251 euros à 10.000 euros pourra également être prononcée en application de l’article 77 du Code pénal.

<U+F0A7>    Aux termes de l’article 489 du Code pénal, ceux qui, dans les cas prévus par le Code de commerce, seront
     déclarés coupables de banqueroute simple, seront condamnés à une peine d’emprisonnement d’un mois à deux
     ans.

<U+F0A7>    L’omission de soumettre et de publier le bilan est punie, en application des articles 162 et 163 de la loi du 10 août
     1915 sur les sociétés commerciales, d’une amende de 500 euros à 25.000 euros.

La peine la plus forte, donc celle à encourir par le prévenu, est celle comminée pour l’infraction de banqueroute
frauduleuse.
                                                                9

Dans l’appréciation de la peine, le Tribunal prend en l’espèce en considération le désintérêt dont le prévenu a fait preuve
en ce qui concerne la gestion de la société au niveau comptable, juridique et fiscal. Les troubles de santé dont il fait état
ne sont établies par aucun élément du dossier et par ailleurs, une grande partie des infractions ont été commises ou
commencées avant l’accident de la circulation qui aurait eu lieu le 15 juin 2009.

Il convient également de tenir compte du passif très important accumulé par le prévenu en très peu de temps, notamment
en matière de TVA. Le préjudice subi par les créanciers publics est ainsi très élevé.

Il convient de même de tenir compte de l’absence de collaboration du prévenu avec toutes les instances avec lesquelles il
a été confronté, exception faite du Juge d’Instruction.

Il y a dès lors lieu de condamner le prévenu à une peine d’emprisonnement appropriée, ainsi qu’à une amende.

Il y a lieu d’ordonner conformément aux dispositions de l’article 583 du Code de commerce que le jugement soit affiché
en la salle d’audience du tribunal de commerce à Luxembourg où il restera exposé pendant la durée de trois mois et sera
inséré par extrait dans les journaux Luxemburger Wort et Tageblatt, le tout aux frais du contrevenant.

La publication obligatoire de la condamnation prévue par l’article 583 du Code de commerce n’est pas une peine, mais
une mesure de sûreté prescrite dans l’intérêt des tiers.

Aux termes de l’article 579 du Code de commerce, dans les cas prévus par les articles 575, 577 et 578, la Cour ou le
Tribunal saisi statueront, lors même qu’il y a acquittement 1) d’office sur la réintégration à la masse des créanciers de
tous biens, droits ou actions frauduleusement soustraits, 2) sur les dommages-intérêts qui seraient demandés et que le
jugement ou l’arrêt arbitrera.

Il convient par conséquent d’ordonner la réintégration à la masse du fax, de l’ordinateur et des deux téléphones qui ont
été dissimulés et détournés.

III. Au civil

A l'audience du 18 octobre 2012, Maître Steve HOFFMANN, en sa qualité de curateur de la société SOC1.) s.à r.l., se
constitua partie civile pour et au nom de société faillie contre le prévenu X.).

Cette partie civile déposée sur le bureau du Tribunal correctionnel de Luxembourg est conçue comme suit :
                                                                  10

Il y a lieu de donner acte au demandeur au civil de sa constitution de partie civile.

Le Tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir au pénal à l'égard du prévenu X.).

La partie civile, tout en précisant renoncer à toute indemnité de procédure, réclame le montant de 1.500 euros avec les
intérêts légaux à partir du jour de l’infraction, sinon à partir du 30 septembre 2009, jusqu’à solde. Ce montant est
réclamé à titre de dommage matériel pour l’ordinateur, le fax, deux téléphones portables et d’autres éléments de l’actif
détournés ou dissimulés.

Le Tribunal relève que si les créanciers ne peuvent se constituer individuellement partie civile puisqu’ils ne justifient pas
d’un intérêt distinct de la masse et que par ailleurs, la juridiction correctionnelle romprait l’équilibre entre les créanciers
de la faillite (CSJ, 9 juillet 2008, n° 353/08), il en est autrement en l’espèce, étant donné que la demande civile est
formée par le curateur, qui représente la masse et pourra distribuer tout montant qu’il recouvre conformément aux
privilèges et rangs de priorité dont sont investis les créanciers.

La partie civile réclame la contrevaleur des objets qui ont été frauduleusement détournés et dissimulés par le prévenu.

Il y a lieu de rappeler que la partie civile n’aura qualité pour exercer l’action civile que si elle justifie d’un intérêt, c’est-
à-dire si elle établit que le dommage dont elle se plaint est la suite immédiate et directe d’un fait constituant une
infraction (Cour 10 janvier 1985, P. 26, 247).

En raison de la réintégration ordonnée ci-dessus à la masse des créanciers des objets en question, la société en faillite
demanderesse au civil ne subit actuellement plus de préjudice de sorte que sa demande est à déclarer irrecevable.

Il y a partant lieu de déclarer la demande civile irrecevable quant au fond.

                                                 P A R C E S M OT I F S :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
par défaut à l’encontre de X.), le demandeur au civil entendu en ses conclusions et la représentante du Ministère Public
en son réquisitoire,

statuant au pénal

acquitte            X.) des infractions non retenues à sa charge,

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d’emprisonnement de DOUZE (12) mois
et à une amende de MILLE CINQ CENTS (1.500) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à
44,32 euros,

fixe      la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à TRENTE (30) jours,

o r d o n n e que le présent jugement sera affiché en la salle d’audience du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, où il restera exposé pendant trois mois et qu’il sera inséré par extraits dans les
quotidiens « Luxemburger Wort » et « Tageblatt », le tout dans les trois jours à partir du présent jugement, aux frais du
contrevenant,

o r d o n n e la réintégration à la masse de la faillite SOC1.) s.à r.l. du fax, de l’ordinateur et des deux téléphones qui ont
été dissimulés et détournés,

statuant au civil

d o n n e acte à Steve HOFFMANN, pris en sa qualité de curateur de la société SOC1.) s.à r.l., de sa constitution de
partie civile,

se d é c l a r e compétent pour en connaître,

d é c l a r e la demande civile irrecevable,

l a i s s e les frais de cette demande civile à charge de la demanderesse au civil.
                                                              11

En application des articles 14, 15, 16, 28, 29, 30, 60, 66, 74, 77 et 489 du Code pénal, des articles 440, 574, 577, 579 et
583, des articles 162 et 163 de la loi du 10 août 1915 et des articles 2, 3, 179, 182, 183-1, 184, 185, 189, 190, 190-1,
191, 194, 195 et 196 du Code d’Instruction Criminelle, dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Henri BECKER, vice-président, Elisabeth EWERT, premier juge, et Jean-Luc PÜTZ, juge, et
prononcé en audience publique du jeudi, 8 novembre 2012 au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par Henri
BECKER, vice-président, assisté de Mike SCHMIT, greffier, en présence de Max BRAUN, substitut du Procureur
d’Etat, qui, à l’exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

          De ce jugement appel au pénal fut relevé au greffe du tribunal
          d’arrondissement de Luxembourg en date du 17 décembre 2012 par Maître
          Astrid BUGATTO, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, pour et au nom
          du prévenu X.).

          Appel au pénal fut déposé au greffe du tribunal d’arrondissement de
          Luxembourg en date du 18 décembre 2012 par le représentant du ministère
          public.

          En vertu de ces appels et par citation du 16 mai 2013, le prévenu X.) fut requis
          de comparaître à l’audience publique du 30 septembre 2013 devant la Cour
          d’appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
          pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

          A cette audience, Maître Daniel BAULISCH, avocat à la Cour, demeurant à
          Diekirch, demanda à être autorisé à représenter le prévenu X.). Il fut autorisé à
          ce faire et développa plus amplement les moyens d’appel et de défense du
          prévenu.

          Monsieur l’avocat général Jean ENGELS, assumant les fonctions de ministère
          public, fut entendu en son réquisitoire.

                                                      LA        COUR

          prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 23 octobre 2013, à
          laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

          Par déclaration du 17 décembre 2012 au greffe du tribunal d’arrondissement
          de Luxembourg, X.) a fait relever appel d’un jugement correctionnel n°
          3427/2012 rendu le 8 novembre 2012 par le tribunal du même arrondissement
          statuant par défaut, dont les motifs et le dispositif se trouvent reproduits aux
          qualités du présent arrêt.

          Le Procureur d’Etat de Luxembourg a formé appel contre le prédit jugement en
          notifiant le 18 décembre 2012 une déclaration d’appel au greffe de la juridiction
          ayant rendu ladite décision.

          Les appels relevés en conformité de l’article 203 du Code d’instruction
          criminelle et endéans le délai légal sont recevables.

          En date du 13 décembre 2012, X.) avait relevé opposition contre le même
          jugement lui notifié par voie postale.
                                       12

X.) demande à la Cour de surseoir à statuer sur les appels interjetés en
attendant le jugement statuant sur l’opposition.

Le représentant du ministère public expose que l’opposition fixée à l’audience
du 13 mai 2013 a été décommandée au motif que le représentant du procureur
d’Etat a estimé que par le fait que X.) a également relevé appel, il aurait
implicitement renoncé à son opposition. Néanmoins, le représentant du Parquet
général conclut actuellement à la surséance à statuer et se réfère à ce titre à
différentes doctrines belges, notamment au Manuel de procédure pénale de
Michel Franchimont, Ann Jacobs et Adrien Masset, retenant que lorsqu’ une
partie défaillante interjette appel et forme opposition contre le même jugement
rendu par défaut, c’est la voie de recours chronologiquement la première qui
est prise en considération.

Il appartient aux juges de première instance de statuer en premier lieu sur la
recevabilité de l’opposition, étant donné qu’ils ont été saisis les premiers par
l’opposition, l’appel interjeté postérieurement ne pouvant pas les dessaisir, seul
un jugement à caractère juridictionnel pouvant les dessaisir de la cause.

L’article 187 du Code d’instruction criminelle dispose que la condamnation par
défaut sera non avenue si, dans les quinze jours de la signification ou de la
notification qui en a été faite au prévenu ou à son domicile, celui-ci forme
opposition à son exécution; il s’ensuit qu’en raison de cet effet extinctif d’une
opposition régulière, la Cour d’appel ne peut statuer sur l’appel que si
l’opposition a été auparavant déclarée irrecevable ou si le prévenu a renoncé à
son opposition.

En considération de ces développements, il y a lieu de faire droit à la demande
des parties et de prononcer le sursis à statuer sur les appels interjetés jusqu’à
ce que le tribunal ait décidé sur l’opposition ou que le prévenu ait renoncé à
son opposition.

                        PAR CES MOTIFS,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, le mandataire du prévenu entendu en ses explications et
moyens et le représentant du ministère public en son réquisitoire,

reçoit les appels en la forme,

surseoit à statuer en attendant le jugement du tribunal correctionnel statuant
sur l’opposition relevée par X.) en date du 13 décembre 2013 contre le
jugement n° 3427/2012 du 8 novembre 2012,

réserve les frais et dépens de l’instance d’appel.

Par application des articles 202, 203 et 211 du Code d’instruction criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d’appel du Grand-
Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
où étaient présents :
                                        13

Michel REIFFERS, président de chambre
Marianne PUTZ, premier conseiller,
Odette PAULY, premier conseiller,
Jeannot NIES, premier avocat général,
Marc SERRES, greffier

qui, à l’exception du ministère public, ont signé le présent arrêt.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                   Arrêt civil

            Audience publique du 23 octobre deux mille treize

   Numéro 39805 du rôle.

   Composition:

   Carlo HEYARD, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller ;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

     Maître Nina BURMEISTER, avocat à la Cour, demeurant à L-1730
Luxembourg, 8, rue de l’Hippodrome, prise en sa qualité de curateur de la
faillite de la société anonyme M),

    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Patrick MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Frank SCHAAL
de Luxembourg en date du 28 février 2013,

   comparant par elle-même,

                                    et:

   1. la société anonyme de droit français G),

   intimée aux fins du susdit exploit MULLER du 28 février 2013,

   comparant par Maître Véronique HOFFELD, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;
                                                                                2

    2. la société anonyme BANQUE X),

    intimée aux fins du susdit exploit MULLER du 28 février 2013,

   comparant par Maître Pierre ELVINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

    3. la Banque Y),

    4. la société anonyme Banque Z),

    intimées aux fins du susdit exploit MULLER du 28 février 2013,

    n’ayant pas constitué avocat.
    _________________________________________________________

                              LA COUR DAPPEL :

    Par exploit d'huissier du 28 février 2013, M) S.A. interjette appel contre
le jugement rendu le 21 novembre 2012 par le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg dans un litige l’opposant à G), en présence des BANQUES X),
Y) et Z).

     Par acte notifié le 12 juin 2013 à Maître Véronique HOFFELD,
mandataire de G) et à Maître Pierre ELVINGER, mandataire de BANQUE
X), BANQUE Y) et BANQUE Z), le curateur de la faillite de la société M)
S.A., Maître Nina BURMEISTER, déclare régulièrement se désister de
l’instance d'appel introduite par ledit exploit d'huissier, inscrite sous le
numéro du rôle 39 805.

    G) ainsi que BANQUE X), BANQUE Y) et BANQUE Z) déclarent
régulièrement accepter ce désistement d’instance respectivement les 21 juin
et 25 septembre 2013.

    Il y a lieu d’entériner cet accord.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, vu l’article 227 du Nouveau Code de Procédure Civile,
                                                                                3

    donne acte à M) S.A., représentée par son curateur Maître Nina
BURMEISTER, de son désistement de l’instance d'appel introduite par
exploit d'huissier du 28 février 2013 et inscrite sous le numéro du rôle
39 805, désistement dûment notifié le 12 juin 2013,

    donne acte à G) ainsi qu’à BANQUE X), BANQUE Y) et BANQUE Z)
de ce qu’elles acceptent le désistement d’instance,

    par conséquent, déclare éteinte l’instance d’appel introduite suivant
exploit d'huissier du 28 février 2013 par M) S.A. contre G) ainsi qu’à
BANQUE Y) et BANQUE Z), inscrite sous le numéro du rôle 39 805,

    dit que les frais exposés dans le cadre de l’instance d'appel et du présent
désistement d’instance sont à charge de la faillite de la société M) S.A.,
représentée par son curateur Maître Nina BURMEISTER.
"


text:
                                   Arrêt civil

            Audience publique du 23 octobre deux mille treize

   Numéro 39500 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   1. la société en commandite simple L) & Cie secs,

   2. R),

    appelants aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 20 août 2012,

   comparant par Maître Roy REDING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

    la      SOCIETE         NATIONALE            DE       CREDIT      ET
D’INVESTISSEMENT, établissement bancaire public, établie et ayant son
siège social à L-1475 Luxembourg, 7, rue du St. Esprit, représentée par le
Président de son conseil d’administration actuellement en fonctions,

   intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 20 août 2012,
                                                                                2

   comparant par Maître Jean KAUFFMAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Par jugement du 9 mai 2012 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant tant en matière de saisie-arrêt qu’en matière civile a
déclaré fondée la demande en paiement dirigée par la Société Nationale de
Crédit et d’Investissement (ci-après SNCI) contre R) et la société en
commandite simple L) et Cie secs pour le montant de 1.911.457,59 € à titre
de remboursement anticipé d’un prêt et pour assurer le recouvrement de
cette somme, a déclaré bonne et valable la saisie-arrêt formée entre les
mains de l’Etat du Grand-Duché et de l’Administration de l’Enregistrement
et des Domaines.

    Pour statuer ainsi les premiers juges ont retenu que par contrat de prêt
du 25 mars 1991 la SNCI a accordé à la société en commandite simple L) et
Cie secs un prêt de 35.000.000.- Luf, que le taux d’intérêt sur le capital
prêté était de 8,5 %, que l’article 8 du contrat entre parties prévoit une
augmentation de 3% de ce taux d’intérêt sur les sommes non payées à
l’échéance et que ce taux majoré était à appliquer non seulement aux
échéances non payées en cours de contrat, mais également à l’intégralité du
capital devenant immédiatement exigible à la suite de la dénonciation du
prêt par la SNCI. Les premiers juges n’ont pas alloué d’intérêts de retard sur
la somme de 1.911.457,59 € pour la période postérieure au 15 mai 2011, au
motif que la SNCI était restée en défaut de préciser quel taux elle entendait
voir appliquer à partir de cette date.

    Par exploit d’huissier du 20 août 2012, la société en commandite simple
L) et Cie secs et R), en sa qualité d’associé commandité, ont régulièrement
interjeté appel contre ce jugement en demandant la réformation du jugement
entrepris pour autant que les premiers juges ont admis que le taux d’intérêt
majoré de 3 % était applicable pour la période du 1er janvier 1993 au 30 juin
2003. Les appelants demandent encore la condamnation de l’intimée au
paiement d’une indemnité de procédure en instance d’appel.

    La partie intimée SNCI demande la confirmation du jugement entrepris
en estimant que c’est à juste titre que les premiers juges ont appliqué le taux
d’intérêt conventionnel majoré pour la période du 30 juin 1999 au 30 juin
2003 alors que le solde du prêt est devenu intégralement exigible le 30 juin
1999 conformément à l’article 10.a) de la convention entre parties.
                                                                                3

    Le contrat entre parties du 25 mars 1991 qui avait pour objet l’octroi
d’un prêt de 35.000.000.- Luf par la SNCI à la société en commandite
simple L) et Cie secs prévoit sub. article 6 que l’emprunteur paiera sur le
capital prêté un taux d’intérêt de 8,25% adaptable suivant les conditions du
marché et sub. article 8 alinéa 3 que les sommes dues non payées à
l’échéance porteront intérêts au taux du contrat augmenté de 3% et,
finalement sub. article 10 que la SNCI pourra exiger le remboursement
immédiat de l’avance consentie et nonobstant le délai de remboursement
stipulé (ci-avant) au cas où, notamment, il y a inexécution par l’emprunteur
d’un engagement, quel qu’il soit, pris au contrat.

    Par courrier du 19 mars 1999 l’intimée a dénoncé le prêt avec effet au
30 juin 1999, en raison du fait que l’appelante n’a plus rien payé depuis le
mois de janvier 1993.

     Il résulte incontestablement des dispositions contractuelles entre parties
que les montants non payés à l’échéance sont porteurs d’un taux d’intérêt de
11,25% aussi longtemps que perdurent les relations contractuelles. En
revanche le contrat ne prévoit pas expressément quel taux d’intérêt est
applicable au capital qui doit être remboursé anticipativement à la suite
d’une dénonciation du prêt par la SNCI conformément aux dispositions de
l’article 10. a) du contrat.

    Il est de principe que sauf stipulation conventionnelle expresse en sens
contraire, le taux d’intérêt conventionnel n’est plus applicable à partir de la
dénonciation du prêt (cf. De Page, droit civil, t. III, n° 143). L’article 1907
alinéa 3 du code civil dispose qu’à défaut de taux d’intérêt déterminé ou
déterminable par une clause spéciale de la convention de prêt ou en vertu
d’un usage bancaire, ce taux sera le taux d’intérêt légal et il ne sera dû par
l’emprunteur aucune somme à titre de commission ou de rémunération
accessoire.

    La partie appelante ne conteste pas l’application du taux d’intérêt
conventionnel à compter de la dénonciation, mais uniquement l’application
du taux majoré de 3% pour la période du 1er janvier 1993 au 30 juin 2003.

    Il ressort du jugement entrepris que le taux conventionnel non contesté
par les appelants a été appliqué pour la période du 1er janvier 1993 au 30
juin 1999 et que le taux d’intérêt conventionnel majoré n’a été appliqué
qu’à compter du 30 juin 1999, date d’effet de la dénonciation du prêt
suivant courrier de dénonciation du 19 mars 1999, jusqu’au 30 juin 2003.
                                                                                4

    Au vu du raisonnement qui précède l’appel est à déclarer partiellement
fondé, et le jugement entrepris est à réformer en ce sens que l’intérêt
conventionnel non contesté de 8,25 % est applicable au montant de
759.173,92 € pour la période du 30 juin 1999 au 30 juin 2003 et non pas le
taux d’intérêt conventionnel majoré de 11,25 %.

     Avant tout autre progrès en cause il y a lieu d’inviter la partie la plus
diligente de dresser un nouveau décompte.

                              PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement,

    déclare l’appel recevable ;

    le dit partiellement fondé ;

    réformant,

    dit que R) et la société en commandite simple L) et Cie secs doivent
payer à la Société Nationale de Crédit et d’Investissement les intérêts
conventionnels de 8,25% sur la somme de 759.173,92 € du 30 juin 1999 au
30 juin 2003 ;

    avant tout autre progrès en cause,

    invite la partie la plus diligente de dresser un nouveau décompte ;

   refixe l’affaire pour continuation à l’audience du mercredi 18 décembre
2013, à 15.00 heures, salle CR.2.28.
"


text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-trois octobre deux mille treize.

  Numéro 38124 du rôle.

  Composition :

  Joséane SCHROEDER, première conseillère-présidente;
  Eliane ZIMMER, présidente de chambre;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

  A, guide touristique, demeurant à U (Royaume-Uni),

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Tom NILLES du 3
juin 2011,

  comparant par Maître Patrick GOERGEN, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   1) Maître Yvette HAMILIUS, avocat I, demeurant à Luxembourg, prise en sa
qualité de liquidateur judiciaire de la société anonyme B S.A. en liquidation
judiciaire, établie et ayant son siège social à V, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ………,

  2) la société anonyme B S.A., en liquidation judiciaire, établie et ayant
son siège social à V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ………, représentée par son liquidateur, Maître
Yvette HAMILIUS, avocat I, demeurant à Luxembourg,

  intimées aux fins du susdit exploit NILLES,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à Luxembourg.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

                                               1
   Suite à la mise en liquidation de la société anonyme B s.a. ( ci-après désigné
« la banque » ) par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale du 12 décembre 2008, A a présenté le 7 mai
2010 une déclaration de créance en vue de l’admission au passif chirographaire
pour le montant total de 167.659,73.-€ se décomposant comme suit :

  - request denied to move assets to £ :                               58.159.-€
  - Lombard Breach not settled in time :                               30.000.-€
  - Secure investment losses              :                            10.000.-€
  - loss of interest on 80.000.-€ in current account :                  5.000.-€
  - legal fees( to date only)                         :                 4.500.-€
  - set-up fees                                      :                 20.000.-€
  - inability to sell property +compensation for stress/ time :        40.000.-€

                                                    Total :          167.659.-€

  Ladite créance a été rejetée par le liquidateur le 13 juillet 2010 qui a informé
A de sa décision.

   A a par exploit d’huissier du 17 août 2010 fait donner assignation à Maître
Yvette HAMILIUS, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société anonyme
B S.A., à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale pour voir :

   - dire que la responsabilité contractuelle de la banque est engagée du fait
des manquements à ses obligations contractuelles;
   - dire que la déclaration de créance est recevable et fondée ;
   - condamner la partie défenderesse au paiement de dommages et intérêts à
hauteur de 167.659, 73.- € avec les intérêts au taux légal, augmentée en cours
d’instance au montant de 383.981.-€ en réparation de divers préjudices par elle
subis et d’une indemnité de procédure de 1.500.- €.

   Le liquidateur avait, in limine litis, soulevé l’irrecevabilité de la déclaration de
créance du 7 mai 2010, au motif qu’une déclaration de créance antérieure
datée au 9 avril 2009 avait été rejetée pour ne pas avoir renseigné aucun
montant et que ce rejet était devenu définitif pour ne pas avoir été contesté
dans le délai de 40 jours prévu par le jugement de liquidation.

   Il avait ensuite formulé une demande reconventionnelle en paiement d’un
montant de 326.229,91.-€, représentant le solde redû par A, après imputation
du produit portefeuille titres, alors que le prêt avait été dénoncé et était donc
exigible. Finalement, le liquidateur avait sollicité une indemnité de procédure de
2.000.- €.

  Par jugement du 6 avril 2011, le tribunal a :

                                        2
  -     dit la demande principale recevable pour autant qu’elle reprenait les
postes réclamés dans la déclaration de créance du 7 mai 2010 et irrecevable
pour le surplus,

   -    déclaré non fondée et rejeté l’ensemble de la déclaration de créance
d’A du passif de la liquidation,

   -     dit la demande reconventionnelle du liquidateur recevable et fondée, et
condamné A à payer à la société B S.A. en liquidation, représentée par son
liquidateur Maître Yvette HAMILIUS, la somme de 326.229,91.- € avec les
intérêts conventionnels sur le montant de 314.831,00.- € à partir du 1er janvier
2011 jusqu’à solde,

    -     débouté les parties de leurs demandes respectives tendant à
l’allocation d’une indemnité de procédure, et

  -     condamné A aux frais et dépens de l’instance.

   Pour statuer ainsi, le tribunal a constaté que la déclaration de créance
déposée en date du 6 avril 2009 avait été rejetée pour une question de forme et
non sur le fond et qu’A était dès lors en droit d’introduire une nouvelle
déclaration de créance indiquant cette fois ci les causes et le montant de la
créance, introduite avant la date limite du 10 mai 2010.

   Il a ensuite retenu que les débats sont circonscrits aux causes et montants
figurant dans la déclaration de créance du 7 mai 2010, et que par ailleurs seuls
peuvent être examinées des actions nées de la faillite, liées à une faute de la
banque antérieurement à sa mise en liquidation ainsi que les chefs de
dommages et intérêts réclamés dans la déclaration de créance du 7 mai 2010,
les chefs de préjudices énoncés dans l’assignation du 17 août 2010 voire dans
une note de plaidoiries déposée en cours d’instance étant à considérer comme
des demandes nouvelles.

    Quant au fond, le tribunal a tout d’abord relevé qu’A a le 11 avril 2007
contracté un contrat de prêt de 515.000.-€ avec la banque, qu’une partie de ce
prêt, à savoir 185.200.-€ a été libérée en liquide alors que le reste a été investi
dans un portefeuille-titres et qu’en garantie du prêt, A a accordé à la banque
une hypothèque sur un bien immobilier ainsi qu’un gage sur tout le portefeuille-
titres ouvert auprès de la banque.

    Quant aux divers postes de préjudices invoqués par A dans sa déclaration
de créance, la tribunal a, concernant le prétendu préjudice subi du fait du refus
par la banque d’avoir changé la devise du prêt, considéré après avoir constaté
que le conseiller financier d’A s’était renseigné auprès de la banque sur la
possibilité de changer la devise du prêt en novembre 2008, soit après que la
banque avait été mise en sursis de paiement, que ni une conversion des
devises, ni une modification des contrats en cours ne sont permises pendant la
période du sursis de paiement pour ne pas constituer des opérations
conservatoires mais des opérations de nature à augmenter le risque de la

                                      3
banque. Le tribunal a en outre constaté que la seule conversion possible, à
savoir une conversion en €, n’a jamais été sollicitée par la requérante.

   Concernant le défaut de production d’intérêts sur le dépôt en compte, les
premiers juges ont en application de l’article 451 du Code de Commerce retenu
que les cours des intérêts de toute créance non garantie par un privilège, un
nantissement ou une hypothèque, est arrêté à l’égard de la masse seulement.

   L’affirmation d’A que la banque aurait refusé de prendre en considération son
offre de fournir des garanties supplémentaires était contredite par les pièces du
dossier, la demanderesse n’ayant au contraire plus réagi à la proposition de la
banque du 23 septembre 2008, ni au « margin call » du liquidateur du 10
décembre 2009 appelant à de nouvelles garanties pour restaurer la marge de
couverture.

   Le tribunal a ensuite constaté quant à l’investissement dans les titres X et Y
que la requérante n’a pas établi l’existence d’une obligation de résultat de la
banque quant à un rendement de 6%. En outre, étant donné le caractère
aléatoire des investissements boursiers et la volonté de la requérante d’investir
dans des valeurs pour un « medium risk », la demande de la requérante relative
aux pertes subies liées aux investissements a été rejetée.

   La demande de la requérante relative au paiement des frais de justice ainsi
qu’aux frais liés à la mise en place du prêt, à l’allocation d’une indemnité pour
stress, à l’impossibilité de vendre l’immeuble en Espagne, et l’impossibilité de
prendre la retraite a également été rejetée dès lors que la dénonciation du prêt
était imputable à la requérante.

    La demande reconventionnelle du liquidateur a été déclarée fondée pour le
montant réclamé de 326.229,91.-€ au vu d’un décompte du 31 décembre 2010
versé aux débats.

    De ce jugement, qui lui a été signifié le 28 avril 2011, A a régulièrement
relevé appel par exploit d’huissier du 3 juin 2011.

   L’appelante demande, par réformation du jugement entrepris, à voir déclarer
sa déclaration de créance recevable et fondée et dire que la responsabilité
contractuelle de la banque est engagée du fait des manquements à ses
obligations contractuelles. Elle requiert la condamnation de la banque au
paiement de la somme de 388.981,42.-€ au titre de dommages et intérêts ou
tout autre montant, même supérieur, à fixer par la Cour ou à dires d’experts,
avec les intérêts légaux à partir de la date de l’assignation du 17 août 2010
jusqu’à solde. Elle conclut à l’irrecevabilité de la demande reconventionnelle et
sollicite une indemnité de procédure de 1.500,- € pour la première instance et
de 2.500.- € pour l’instance d’appel.

   A critique le tribunal pour ne pas avoir motivé sa décision et pour avoir omis
de statuer sur différents moyens et griefs soulevés dans l’assignation
introductive d’instance et les notes de plaidoiries versées en cours d’instance.

                                     4
   L’appelante fait ensuite grief aux premiers juges d’avoir considéré qu’ils ne
pourraient examiner que les chefs de dommages et intérêts réclamés dans la
déclaration de créance et de ne pas avoir pris en considération les chefs de
préjudices d’ores et déjà énoncés dans la déclaration de créance, repris dans
l’assignation introductive d’instance mais plus amplement détaillés dans deux
notes de plaidoiries des 11 janvier 2011 et 22 février 2011.

   A reproche ensuite au tribunal d’avoir opéré une distinction entre la période
antérieure au jugement de liquidation et la période postérieure au dit jugement.
Elle soutient que même des dommages apparus après le jugement de
liquidation trouveraient leur origine dans des fautes de la banque nées avant le
dit jugement et auraient par conséquent dus être examinés par le tribunal.

    L’appelante critique encore les juges de première instance pour avoir rejeté
l’ensemble des griefs soulevés dans la déclaration de créance du 7 mai 2010.
Le tribunal se serait notamment à tort référé aux articles 3.2, 3.3., 12.1, 12.2 et
12.3 du contrat de prêt ainsi qu’au document « risk warning «. Ces documents,
voire dispositions seraient à qualifier d’abusifs. Ce serait en outre à tort que le
tribunal n’a pas retenu que l’appelante avait opté pour un « low risk » dès lors
que le document d’ouverture de compte mentionnant un « medium risk »
n’aurait jamais été contresigné, ni reçu, ni même vu par la requérante.

   Finalement l’appelante reproche au tribunal d’avoir omis de statuer sur les
préjudices soulevés en rapport avec des fautes commises postérieurement au
jugement de liquidation.

   La partie intimée conclut à la confirmation du jugement de première instance
et à voir condamner l’appelante au paiement d’une indemnité de procédure de
5.000.- € en application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

  Discussion :

  La Cour se doit tout d’abord de constater que l’appelante ne tire aucune
conséquence juridique du moyen selon lequel les premiers juges n’auraient pas
motivé leur décision de sorte qu’il n’y a pas lieu de s’attarder sur ce moyen.

   L’appelante fait ensuite grief au tribunal de première instance de ne pas avoir
examiné l’ensemble des manquements reprochés à la banque et des préjudices
par elle subis, énoncés dans la déclaration de créance, repris dans l’acte
d’assignation et plus amplement détaillés dans deux notes de plaidoiries des 11
janvier 2011 et 22 février 2011. Ce faisant les premiers juges auraient mis la
demanderesse dans l’impossibilité de mettre en évidence les manquements et
les fautes de la banque se trouvant directement à l’origine du préjudice
revendiqué par A dans sa déclaration de créance.

   L’intimée sollicite la confirmation de la décision entreprise en ce qu’elle a dit
recevable la demande principale pour autant qu’elle reprend les postes
réclamés dans la déclaration de créance du 7 mai 2010 et irrecevable pour le

                                      5
surplus. Elle relève en outre que le principe d’ordre public international de la
suspension des poursuites individuelles, inscrit à l’article 452 du Code de
Commerce s’oppose aux actions individuelles des créanciers chirographaires
dont la créance est née avant l’ouverture de la procédure, à partir du jugement
déclaratif de liquidation. Cette prohibition viserait toutes les actions
patrimoniales de sorte que toutes les demandes ne se rattachant pas à une
déclaration de créance seraient à déclarer irrecevables.

    La Cour tient à préciser que suivant jugement du 12 décembre 2008, le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale a
prononcé la dissolution et la mise en liquidation de la société B, en application
de l’article 61 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier.

   Il n’est pas contesté que conformément à l’article 61 précité, le tribunal a, de
manière expresse, rendu applicables par le jugement précité (notamment) les
articles 452, 453 et 454 du Code de Commerce à la liquidation de la société B
s.a..

   Il est admis en doctrine et en jurisprudence que ces articles du Code de
Commerce fondent le principe de la suspension des poursuites individuelles en
matière de faillite et qu’il en découle que « les créanciers chirographaires et
ceux jouissant d’un privilège général ne sont pas recevables, durant la faillite, à
assigner le failli ni même le curateur pour demander leur condamnation, mais
ne peuvent agir que par la voie de la déclaration de créance ou de l’action en
admission pour faire reconnaître leur créance » (Cass.13 novembre 1997, P.30,
p.265).

  C’est dès lors à juste titre qu’en l’occurrence le tribunal a retenu que valant
assignation, la déclaration de créance limite le contrat judiciaire et que les
débats sont circonscrits aux causes et montants figurant dans cette déclaration.

    En application des principes ci-avant dégagés, c’est dès lors à bon droit que
le tribunal a déclaré recevable la demande d’A pour autant qu’elle tend à
l’indemnisation d’un prétendu préjudice lié au refus par la banque de changer la
devise du prêt, au défaut d’intérêts sur le dépôt en compte, au défaut de
prendre en compte des garanties supplémentaires, aux frais de justice et frais
du chef de la mise en place du prêt, à l’impossibilité de vendre l’immeuble en
Espagne, au stress, à l’impossibilité de prendre la retraite et aux pertes liées
aux investissements.

   L’action de l’appelante pour autant qu’elle tend à voir engager la
responsabilité de la banque pour des causes et montants qui n’ont pas été
énoncés dans la déclaration de créance du 7 mai 2010, à savoir : non-respect
des obligations d’information et de conseil, présentation trompeuse par la
banque sur la véritable teneur des risques, défaut d’établissement d’un profil
approfondi de la cliente, caractère abusif des clauses « multi-devises » prévues
aux articles 3, 3.2. et 3.3. du contrat de prêt ainsi que de celles contenues dans
les avertissements de risques, refus de convertir les devises en €, constitue une
action patrimoniale, à l’égard d’une société sous le coup d’une procédure à
laquelle s’appliquent les articles 452 et suivants du Code de commerce.

                                      6
   C’est dès lors à bon droit que la demande tendant à se voir indemniser pour
les manquements ci-avant cités a été déclarée irrecevable.

   A reproche ensuite au tribunal d’avoir opéré une distinction entre la période
antérieure au jugement de liquidation et la période postérieure au dit jugement
et d’avoir omis de statuer sur tous les chefs de préjudices en raison de
prétendues fautes commises postérieurement au jugement de liquidation. Elle
soutient que même des dommages apparus après le jugement de liquidation
trouveraient leur origine dans des fautes de la banque nées avant le dit
jugement. Elle entend par réformation de la décision de première instance à
voir engager la responsabilité de la banque, respectivement du liquidateur de la
banque pour avoir cessé de lui fournir des informations comptables et
financières entre le 8 octobre 2008 et le 11 février 2009, communiqué des
situations de comptes erronées en février 2009, ne pas avoir pris une
quelconque initiative en vue d’empêcher ou de limiter les conséquences
négatives du gel des comptes de la requérante notamment sur l’évolution à la
hausse du montant de la dette. Elle lui reproche en outre d’avoir le 10
décembre 2009 procédé à la dénonciation du contrat de prêt en exigeant le
remboursement de la dette d’un import de 582.336,89.-€ et réalisé par la suite
le portefeuille-titres de l’appelante en application des dispositions du contrat de
crédit relatives au ratio de couverture tout en ignorant que cette baisse était due
à une mauvaise gestion des actifs de l’appelante par la banque.

   L’intimée conclut également à l’irrecevabilité de la demande en rapport avec
ces prétendues fautes au motif que toutes créances se rattachant à la période
post-jugement de liquidation seraient irrecevables comme constituant des
créances « de » la masse qui ne sauraient être examinées dans le contexte des
débats sur les contestations de créance.

   La Cour approuve les premiers juges pour avoir considéré que toutes les
fautes reprochées à la banque, prétendument commises après le jugement de
liquidation du 12 décembre 2008 et concernant le défaut de production
d’intérêts sur le dépôt en compte, l’abandon de la gestion du portefeuille, et la
dénonciation du contrat de prêt, sont, tel que le soulève à juste titre le
liquidateur, susceptibles de donner lieu à des dettes « de » la masse. L’action y
relative, pour autant qu’elle vise un prétendu grief subi suite à ces prétendues
fautes, a par conséquent à bon droit et par adoption des motifs des premiers
juges été déclarée irrecevable.

   C’est dès lors à bon droit que le tribunal s’est limité à n’examiner que les
différents chefs de préjudice détaillés dans la déclaration de créance.

    Au vu des développements qui précèdent, le reproche formulé à l’égard du
tribunal pour avoir omis de statuer sur les préjudices non-énoncés dans la
déclaration de créance du 7 mai 2010 voire en rapport avec des manquements
postérieurs au jugement de liquidation du 12 décembre 2008 laisse dès lors
également d’être fondé.

                                      7
   L’appelante critique ensuite les premiers juges pour ne pas avoir considéré
que la banque a commis une faute en refusant le 12 novembre 2008 de
changer la devise du prêt en livres sterling, alors qu’une telle opération aurait
été de nature purement conservatoire. Une conversion des devises aurait selon
A permis de réduire la dégradation de sa situation financière.

    Soutenant qu’aucune demande de conversion des devises en livres sterling
n’ait été soumise à la banque, ni par A, ni par son conseiller financier, M,
l’intimée conteste toute faute dans le chef de la banque en rapport avec le
prétendu préjudice subi par l’appelante à ce titre. L’appelante se serait limitée à
solliciter d’une manière générale des renseignements sur les possibilités de
changer de devise. En outre la conversion de devises étant une opération
spéculative, une telle opération n’aurait pas pu être effectuée pendant la
période de sursis du paiement ouverte le 8 octobre 2008.

    La Cour constate ensemble avec les premiers juges que l’affirmation de
l’appelante consistant à dire qu’elle aurait sollicité une conversion des devises
en livres sterling ne trouve aucun appui parmi les pièces versées. S’y ajoute à
titre superfétatoire qu’en raison des fluctuations des taux de change, une
conversion de devises ne peut se faire en période de sursis de paiement.

  L’appel n’est dès lors pas fondé de ce chef.

   S’agissant ensuite du prétendu refus d’avoir converti les devises du prêt en
€, la Cour renvoie aux développements faits ci-avant au sujet des griefs qui
n’avaient pas été formulés dans la déclaration de créance initiale de sorte que
le demande en rapport avec cette prétendue faute est à déclarer irrecevable sur
base de l’article 452 du Code de Commerce.

  L’appelante fait ensuite valoir que durant l’année 2009, une somme
substantielle aurait été restée logée du fait du gel des comptes sur son compte
courant auprès de la banque, ne générant aucun revenu. Elle estime avoir subi
de ce chef une perte d’intérêts se chiffrant à 5.000.-€. Suivant le dernier état de
ses conclusions, A se rapporte à la sagesse de la Cour quant à cette créance.

   Le liquidateur se prévaut de l’article 451 du Code de Commerce qui dispose
qu’à partir du jugement déclaratif de faillite le cours des intérêts est arrêté à
l’égard de la masse seulement pour conclure au rejet de la demande.

   C’est à bon droit que les premiers juges ont retenu que la liquidation
prononcée le 12 décembre 2008 a arrêté le cours des intérêts, de sorte que
c’est à juste titre que la demande d’A en rapport avec ce prétendu préjudice a
été rejetée.

    Le tribunal est encore critiqué pour avoir rejeté la demande en rapport avec
l’offre de garanties hypothécaires complémentaires. L’appelante lui reproche en
particulier d’avoir considéré que le message électronique transmis à M.M en
date du 23 septembre 2008 serait resté sans réponse de sa part. Arguant que
ledit message ne lui aurait été transmis que le 18 décembre 2009, et qu’en tout
état de cause ledit message ne constituerait en rien une réponse à la question

                                      8
de l’opportunité d’une garantie supplémentaire, l’appelante estime qu’il aurait
appartenu à la banque, dans un souci de professionnalisme de faire des
démarches et de « démarrer le processus hypothécaire ». La banque aurait
commis une faute pour ne pas avoir pris position sur la proposition formulée par
l’appelante.

   L’intimée conclut encore à la confirmation de la décision entreprise en ce
qu’elle a rejeté la demande de l’appelante en relation avec ce prétendu
préjudice. Elle fait valoir que la banque dans son courriel du 23 septembre 2008
avait donné son accord de principe implicite quant au maintien du contrat de
prêt en cas d’apport de garanties supplémentaires et qu’il aurait dès lors
appartenu à A de donner suite à sa propre proposition de fournir de telles
garanties. Elle renvoie en outre à son courrier du 3 juin 2010 demandant à
l’appelante soit de payer la dette endéans un délai de 30 jours, soit de lui fournir
une proposition concrète quant au remboursement de celle-ci. Ce courrier,
resté sans réponse de la part de l’appelante aurait finalement amené le
liquidateur de la banque à réaliser le portefeuille- titres en date du 18 juin 2010.

  L’intimée conclut par conséquent à l’absence de faute dans son chef.

   La Cour se doit de constater ensemble avec les premiers juges que le
courriel de la banque envoyé à M le 23 septembre 2008 disant que « what is
the value and do you know what it will cost to get a mortgage on that », n’a plus
suscité de réactions ni de la part de M, ni de la part d’A. Aussi aucune faute,
voire négligence n’est en l’occurrence établie dans le chef de la banque et
l’appel est également à rejeter sur ce point.

   L’appelante reproche encore aux juges de première instance en ce qu’ils ont
retenu qu’A n’aurait pas prouvé l’existence d’une obligation de résultat quant à
un rendement de 6% et qu’elle aurait opté pour un « medium risk ». Elle
soutient que les fonds étaient supposés être investis dans des valeurs
conservatrices rapportant un rendement stable d’environ 6% destiné à couvrir
les intérêts du prêt et avoir subi une perte de 11.632,05.-€ endéans une période
de 9 mois.

   Concernant les pertes liées aux investissements, l’intimée donne à
considérer que la banque ne garantissait aucun résultat, dès lors qu’elle ne
gérait pas le portefeuille d’investissement. L’intimée renvoie à la clause 12.2. du
contrat de prêt, à la clause 18 des conditions générales B s.a. ainsi qu’à l’avis
de risque signé par l’appelante pour soutenir que la banque n’assurait que le
simple service d’investissement de l’exécution d’ordres en l’absence de
convention de gestion discrétionnaire et qu’elle s’est assurée que le service
réponde aux objectifs d’investissements du client. Elle fait en outre valoir s’être
à suffisance renseignée sur le profil de la cliente en lui ayant fait remplir un
questionnaire « Know Your Client » et suivant lequel A recherchait des
investissements correspondant à une stratégie de « Long Term with medium
risk ». L’investissement en obligations étant une opération plus sûre que celui
en actions, et dans la mesure où il ne saurait être reproché à un banquier
d’avoir commis une erreur dans l’appréciation des évolutions futures du marché
boursier, aucune faute ne saurait être reprochée à la banque pour une

                                      9
éventuelle perte. L’appelante resterait en toute hypothèse en défaut d’établir
une faute qualifiée de la banque et un préjudice réparable ainsi qu’un lien de
causalité.

   L’intimée ajoute encore que l’appelante n’aurait d’ailleurs jamais émis une
quelconque objection à l’égard des extraits de comptes relatives aux
investissements avant la liquidation de B s.a.

   La Cour tient tout d’abord à rappeler que l’appelante ne saurait se prévaloir
d’un manquement par la banque à son obligation d’information, de conseil et de
mise en garde, ni du caractère abusif des clauses du contrat de prêt et du
document « risk warning », ces causes n’ayant pas été formulées dans la
déclaration de créance du 7 mai 2010.

   Il devient dès lors superfétatoire d’examiner les moyens de l’appelante
suivant lequels M était un intermédiaire de la banque et non pas son conseiller
financier et qu’elle était un client non averti.

    Il convient ensuite de constater que les parties n’avaient en l’occurrence pas
conclu de contrat de gestion discrétionnaire ou de contrat de gestion conseil. Il
y lieu de relever qu’aux termes du « loan agreement » conclu entre parties le 13
avril 2007, et notamment des articles 12.1. et 12.2 dudit contrat les décisions
en rapport avec les investissements sont à prendre par le client seul, alors que
la banque n’assurait que le simple service d’investissement de l’exécution
d’ordres. Il s’y ajoute encore que suivant le « risk warning » signé par A le
même jour, la cliente a été rendue attentive par la banque aussi bien sur le
caractère aléatoire des investissements boursiers que sur les pertes qu’elle
pourrait subir du fait des fluctuations du cours des changes.

  L’affirmation de l’appelante que la banque lui aurait promise un rendement
de 6% ne se dégage d’aucun élément probant du dossier et reste par
conséquent à l’état de pure allégation

  C’est dès lors à bon droit et par adoption de la motivation des premiers juges
que la demande de l’appelante pour autant qu’elle se rapporte aux pertes liées
aux investissements a été déclarée non fondée.

   Les premiers juges ont encore à bon droit et pour les motifs que la Cour fait
siens rejeté la demande d’A relative aux frais de justice, frais liés à la mise en
place du prêt, à l’impossibilité de vendre l’immeuble en Espagne, à l’allocation
d’une indemnité pour stress subi et à l’impossibilité de prendre la retraite de
sorte que l’appel n’est pas non-plus fondé sur ce point.

   A critique finalement les premiers juges pour ne pas avoir déclaré irrecevable
la demande reconventionnelle formulée par le liquidateur.

  Quant au fond, elle leur reproche de ne pas avoir rejeté cette demande et
considéré que la dénonciation du contrat de prêt par lettre du 10 décembre
2009 était abusive dès lors que l’appelante avait en août 2008 offert des
garanties hypothécaires supplémentaires à la banque qui n’avaient pas été

                                     10
prises en considération par celle-ci. Elle remet en outre en cause la validité des
relevés de compte établis après 2008.

   La Cour se rallie aux conclusions de l’intimée pour constater que l’appelante
n’a pas précisé son moyen d’irrecevabilité.

  Quant au fond, l’appelante reste en défaut de préciser en quoi les relevés de
compte établis après 2008 ne seraient pas valables. Elle n’établit pas non plus
avoir contesté les extraits de compte lui versés endéans le délai de 30 jours tel
que prévu par l’article 16.2. des conditions générales B s.a.

   L’appel de marge du 10 décembre 2009 étant resté infructueux, et faute par
l’appelante d’avoir rétabli le ratio de couverture, le liquidateur avait en date du
18 juin 2010 réalisé le gage qui avait été accordé à la banque sur les avoirs en
portefeuille- titres et les avait imputés sur le débit qui après compensation
s’élevait à 326.229,91.-€.

   La créance de l’intimée étant justifiée au vu d’un décompte du 31 décembre
2010, c’est à juste titre que les premiers juges ont dit fondée la demande du
liquidateur pour le montant réclamé de 326.229,91.-€.

   Il suit des développements qui précèdent que l’appel est à déclarer non
fondé.

   La partie appelante réclame une indemnité de procédure pour les deux
instances. Les premiers juges avaient rejeté les demandes des parties pour la
première instance.

  La partie qui succombe et est à condamner aux frais et dépens de l’instance
ne peut prétendre à l’obtention d’une indemnité de procédure. La demande d’A
en allocation d’une indemnité de procédure est dès lors à rejeter.

  La demande du liquidateur de la société B s.a. n’est pas fondée étant donné
qu’il n’a pas établi l’iniquité requise par cet article.

                                  PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’Appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le
Ministère Public entendu en ses conclusions,

  reçoit l’appel en la forme ;

  le dit non fondé et confirme le jugement entrepris ;

                                     11
  dit non fondées les demandes en obtention d’une indemnité de procédure ;

   condamne A aux frais et dépens des deux instances avec distraction au
profit de Maître Yvette HAMILIUS qui la demande affirmant en avoir fait
l’avance.

                                  12
"


text:
                                    Arrêt civil

         Audience publique du vingt-trois octobre deux mille treize

Numéro 38819 du rôle

Composition :

Joséane SCHROEDER, premier conseiller, président,
Roger LINDEN, premier conseiller,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                       Entre:

A.),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane GLODEN d’Esch-
sur-Alzette du 30 juillet 2012,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

                                          et:

B.),

intimée aux fins du prédit exploit GLODEN,

comparant par Maître Paul TRIERWEILER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                             ---------------------------------
                         LA COUR D'APPEL :

Par jugement contradictoire du 11 juillet 2012, le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a dit la demande principale en divorce de A.) recevable, mais non
fondée sur base de l’article 229 du code civil, a dit la demande reconventionnelle en
divorce de B.) recevable et fondée sur la même base, a prononcé le divorce aux
torts exclusifs de A.), a dit qu’il sera procédé à la liquidation et au partage de la
communauté de biens entre parties et à la liquidation de leurs reprises éventuelles,
a dit qu’il sera procédé à un inventaire des récompenses à faire valoir par chaque
époux, le tout sur base de l’article 1468 du code civil, a commis à toutes ces fins le
notaire Léonie GRETHEN, a fixé la date de prise d’effet du divorce entre parties
quant aux biens au 15 juin 2008, a rejeté au stade actuel de la procédure la
demande de A.) en licitation de l’immeuble sis à L-2542 Luxembourg, 142, rue des
Sources, a confié à B.) la garde de l’enfant commune mineure Mariella, née le 27
décembre 2005, a accordé à A.) un droit de visite et d’hébergement à convenir
entre parties, sinon chaque deuxième fin de semaine et pendant la moitié des
vacances scolaires, a condamné A.) à payer à B.) une pension alimentaire de 750
euros par mois à titre de contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant
commune Mariella, a dit recevables, mais non fondées les demandes des parties en
obtention d’une indemnité de procédure et a condamné A.) aux frais.

A.) a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier du 30 juillet 2012. Il limite
son appel à la disposition du jugement du 11 juillet 2012 qui a alloué à B.) une
pension alimentaire de 750 euros pour l’enfant commune Mariella. L’appelant est
d’avis que ce montant est surfait par rapport à ses capacités contributives et par
rapport aux besoins de l’enfant. Il précise notamment que les frais scolaires de
l’enfant à l’Ecole Sainte Sophie ne sont que de 498,92 euros par mois, les premiers
juges ayant à ce titre retenu des montants erronés. Il offre un montant de 350 euros
par mois.

B.) conclut à la confirmation du jugement de première instance. Elle fait valoir que
par ordonnance de référé du 28 octobre 2008 une pension alimentaire de 900 euros
par mois avait été allouée pour Mariella. Elle précise que les frais scolaires de
l’enfant sont de 1.890 euros par trimestre, montant auquel il conviendrait d’ajouter
des frais de leçons de piano de 30 euros par mois. Le père paierait spontanément
le montant de 750 euros par mois depuis le 12 juillet 2012.

La situation financière des parties telle qu’elle résulte des pièces ainsi que des
conclusions et du jugement de première instance est la suivante : A.) perçoit un
salaire mensuel moyen net de 6.545 euros. Il rembourse deux prêts à raison d’un
montant total de 1.558 euros et règle une pension alimentaire pour ses enfants d’un
premier lit de 990 euros par mois. Il a partant un disponible mensuel de 3.900
euros. Suivant les pièces versées en appel par B.), le salaire mensuel de la partie
intimée est actuellement de 3.200 euros et la mensualité du prêt hypothécaire
qu’elle rembourse est de 855 euros. Elle doit faire face à des frais de scolarité pour
l’enfant commune de l’ordre de 1.890 euros par trimestre, soit 630 euros par mois,
et elle dépense 30 euros par mois pour les leçons de piano de Mariella. Il lui reste
dès lors un montant de 1.685 euros pour faire face aux dépenses de la vie
courante.

Eu égard aux capacités contributives du père dépassant largement celles de la
mère et compte tenu des besoins de Mariella âgée actuellement de neuf ans, c’est
à juste titre que les juges de première instance ont alloué à la mère un montant de
750 euros par mois à titre de pension alimentaire pour l’enfant commune.

                                       2
Il s’ensuit que le jugement de première instance est à confirmer dans la mesure où
il a été entrepris.

Comme A.) succombe en instance d’appel, il est à débouter de sa demande en
octroi d’une indemnité de procédure.

                               PAR   CES   MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme ;

le dit non fondé ;

confirme le jugement entrepris ;

dit non fondée la demande de A.) en obtention d’une indemnité de procédure ;

condamne l’appelant à tous les frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne
la distraction au profit de Maître Paul TRIERWEILER qui la demande affirmant en
avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Roger
LINDEN, premier conseiller, en présence de Pascale BIRDEN, greffier.

                                      3
"


text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-trois octobre deux mille treize.

  Numéro 37357 du rôle.

  Composition :

  Joséane SCHROEDER, première conseillère-présidente;
  Eliane ZIMMER, présidente de chambre;
  Elisabeth WEYRICH, conseillère;
  Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

  A, restaurateur, demeurant à F-….. U,

  appelant aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL du 8
avril 2011,

  comparant par Maître Luc SCHANEN, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   la société anonyme B S.A. en liquidation, établie et ayant son siège social
à V, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro …….., déclarée en état de liquidation en date du 12 décembre 2008,
représentée par son liquidateur, Maître Yvette HAMILIUS, avocat I, demeurant
à Luxembourg,

  intimée aux fins du susdit exploit ENGEL,

  comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat à Luxembourg.

  ------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                               1
                            LA COUR D'APPEL :

   Suite au rejet de sa déclaration de créance produite dans le cadre de la
procédure de dissolution et de liquidation de l’établissement de crédit B S.A., A
a, par exploit d’huissier du 22 mars 2010, fait donner assignation à la société
anonyme B S.A. pour voir admettre sa créance alléguée de 1.726.871,94 euros
au passif de la banque.

   Par jugement du 19 janvier 2011 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière commerciale, a déclaré la demande
recevable, a rejeté la déclaration de créance pour autant qu’elle a porté sur les
dommages et intérêts et le portefeuille-titres, l’a dit non fondée pour autant
qu’elle a porté sur les avoirs en espèces, a dit non fondées les demandes des
parties tendant à l’allocation d’une indemnité de procédure et a laissé les frais
et dépens de l’instance à charge du requérant.

   Par exploit d’huissier du 8 avril 2011, A a relevé appel du jugement du 19
janvier 2011.

    La société B soulève l’irrecevabilité de cet acte d’appel aux termes de ses
conclusions prises en date du 23 avril 2012 après avoir conclu antérieurement
au fond. Elle conclut à la nullité de l’acte d’appel « puisqu’il fait allusion à deux
modes de comparution (…) l’apposition de deux modes de comparution
contradictoires dans le même acte, en attirant spécialement l’attention de
l’intimée sur le respect d’un faux mode de comparution, constitue une nullité de
fond ».

   L’appelant fait valoir que l’erreur commise est effectivement à sanctionner
par la nullité de l’acte, mais que cette nullité est de pure forme et à ce titre
soumise aux contraintes de l’article 264 du nouveau code de procédure civile.
L’intimée aurait partant dû soulever ce moyen in limine litis et devrait rapporter
le preuve du préjudice que la violation de la règle procédurale a causé. Par
conséquent le moyen de nullité de l’acte d’appel serait à rejeter. Elle se prévaut
d’un arrêt de cassation du 28 mai 2009 (no 35/09) ayant statué en ce sens.

   Il ressort de l’acte d’appel que celui-ci invite la partie intimée d’une part à
comparaître par ministère d’avocat à la Cour dans un délai de quinzaine et
d’autre part à comparaître en personne. L’attention de la partie intimée est
spécialement attirée sur le faux mode de comparution à savoir la comparution
en personne.

   La validité d’un acte de procédure est affectée soit par des vices de forme
faisant grief, soit par des irrégularités de fond énumérées à l’article 154 du
nouveau code de procédure civile auquel renvoie l’article 585 du même code.
En ce qui concerne les vices de forme, la nullité d’un acte de procédure ne peut
être prononcée qu’à charge pour celui qui l’invoque de prouver le grief que lui
cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle.

                                       2
    Les dispositions relatives au mode de comparution relèvent cependant de
l’organisation judiciaire et sont de ce fait d’ordre public. Leur violation constitue
une nullité de fond, étrangère aux dispositions de l’article 264, alinéa 2 du
nouveau code de procédure civile, et a pour sanction l’irrecevabilité de l’appel.
Leur inobservation peut être soulevée à toute hauteur de la procédure et doit
même être sanctionnée d’office par la juridiction saisie (Cass. no 27/05 du 28
avril 2005 ; Cour 26 octobre 2011, no 37534 du rôle ; Cour, 26 juin 2013, no
37356 du rôle). La nullité doit être soulevée d’office et cela en dehors même de
l’existence d’un grief et ne saurait être couverte par la défense au fond (Cass.
no 27/94 du 19 mai 1994).

  L’acte d’appel du 8 avril 2011 qui indique deux modes de comparution
contradictoires est dès lors irrégulier et l’appel est irrecevable.

   Aux termes de ses conclusions d’appel du 23 avril 2012 la société B a dans
le cadre d’un appel incident conclu à la condamnation de A au paiement du
montant de 1.523.010,98 euros à augmenter des intérêts conventionnels à
partir du 23 avril 2012 jusqu’à solde.

     Un appel incident étant l’accessoire de l’appel principal, la nullité ou
l’irrecevabilité de l’appel principal entraîne la nullité ou l’irrecevabilité de l’appel
incident. Il s’ensuit que l’appel incident de la société B est irrecevable.

   Au vu du sort réservé à son appel, la demande de A en paiement d’une
indemnité de procédure de procédure pour l’instance d’appel est à rejeter.

    La demande du liquidateur en paiement d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel est également à rejeter, étant donné qu’il n’est pas
inéquitable de laisser à sa charge les frais non compris dans les dépens.

                                 PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état, le
représentant du ministère public entendu en ses conclusions,

  déclare nul et de nul effet l’acte d’appel du 8 avril 2011 ;

  dit les appels principal et incident irrecevables ;

  rejette les demandes en paiement d’une indemnité de procédure ;

  condamne A aux frais de l’instance d’appel avec distraction au profit de
Maître Yvette HAMILIUS, sur ses affirmations de droit.

                                        3
"