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No. rôle: 115966
Réf. No. 258/2009
du 21 avril 2009
à 9h00

Audience publique extraordinaire des référés du mardi, 21 avril 2009, tenue par Nous Malou
THEIS, Premier Juge au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, siégeant comme juge
des référés, en remplacement du Président du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,
assistée du greffier Claudine SCHÜMPERLI.
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DANS LA CAUSE

                                        ENTRE
   1. la société SOC1.) LDA, établie et ayant son siège social à (…),(…),(…),(…),(…),
      Portugal, représentée par son gérant, sinon general manager, sinon conseil
      d’administration en fonctions, immatriculée au registre de commerce de Madeira sous le
      numéro (…) et

   2. A.), demeurant à (…),(…), Autriche,

élisant domicile en l'étude de Maître François KREMER, avocat demeurant à Luxembourg,

parties demanderesses sub 1) et 2) comparant par Maître Anaëlle ROUBY, avocat, en
remplacement de Maître François KREMER susdit, les deux demeurant à Luxembourg,

                                            ET
   1.la société SOC2.) SA, établie et ayant son siège social à L-(…), (…), représentée par son
     conseil d’administration en fonction, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
     Luxembourg sous le numéro B (…),

   2.B.), membre du conseil d’administration de la société SOC2.) SA, demeurant
     professionnellement à L-(…), (…),

   3.C.), membre du conseil d’administration de la société SOC2.) SA, demeurant
     professionnellement à L-(…), (…),

   4.D.), membre du conseil d’administration de la société SOC2.) SA, demeurant
     professionnellement à L-(…), (…),
parties défenderesses sub 1) à 4) comparant par Maître Vincent NAVEAUX, avocat, en
remplacement de Maître Marc FEIDER, avocat, les deux demeurant à Luxembourg.
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                            F    A     I   T     S :
A l'appel de la cause à l'audience publique ordinaire des référés du lundi après-midi 30 mars
2009, Maître Anaëlle ROUBY donna lecture de l'assignation et de réassignation ci-avant
transcrites et exposa ses moyens.

Maître Vincent NAVEAUX répliqua.

Le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire des
référés de ce jour l'

                            O R D O N N A N C E
qui suit:

Par exploit de l'huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg en date du 16 juillet 2009, la
société de droit Madeira SOC1.) LDA et A.) ont fait donner assignation à la société SOC2.) SA,
à B.), C.) et D.) à comparaître devant le juge des référés aux fins de voir ordonner la suspension
des effets de l’assemblée générale des actionnaires de la société SOC2.) SA tenue en date du 13
juillet 2008.

Les requérants exposent être actionnaires minoritaires de la société SOC2.) SA dont l’unique
actif constitue sa participation financière dans la société de droit italien SOC3.)
INTERNATIONAL GROUP S.p.A ; qu’aux termes d’une convocation à une assemblée générale
extraordinaire pour le dimanche 13 juillet 2008 à 8.00 heures du matin, l’assemblée générale des
actionnaires a été appelée à voter une renonciation du droit de souscription préférentiel de
SOC2.) SA dans la société de droit italien SOC3.) INTERNATIONAL GROUP S.p.A,
contrairement à l’intérêt social de SOC2.) SA, étant donné que cette dernière ne recevait aucune
contrepartie quelconque à la renonciation de son droit de souscription préférentiel.

Les requérants précisent que malgré lettre de protestation adressée au conseil d’administration de
la société en date du 11 juillet 2008, l’assemblée générale du 13 juillet 2008 actuellement
litigieuse s’est tenue, en adoptant les résolutions proposées, au détriment des actionnaires
minoritaires qui voient actuellement leur participation financière diluée.

A l’appui de leur demande en suspension des effets de l’assemblée litigieuse, les parties
requérantes contestent la régularité de la convocation, motif pris qu’elle ne serait signée que par
un seul membre du conseil d’administration et non pas par deux membres, tel que prévu par les
statuts de la société.

Elles précisent que les comptes sociaux de la société ne seraient pas à jour et ne seraient pas
tenus tel que prévu par la loi et qu’aux termes de la convention signée entre les actionnaires,
toute augmentation de capital de la société SOC3.) INTERNATIONAL GROUP S.p.A devrait
préalablement être précédée d’une augmentation de capital de la société SOC2.) SA, afin
d’empêcher une dilution des minoritaires dans cette dernière.
Les parties défenderesses contestent l’intérêt à agir des parties requérantes, motif pris qu’elles ne
rapporteraient pas la preuve que les décisions adoptées lors de l’assemblée générale
extraordinaire du 13 juillet 2008 soient contraire à l’intérêt social de la société SOC2.) SA.

Elles précisent que SOC2.) SA aurait pour unique objet la participation dans la société de droit
italien SOC3.) INTERNATIONAL GROUP S.p.A.;
qu’en raison de la situation financière alarmante tant de SOC2.) SA que de SOC3.)
INTERNATIONAL GROUP S.p.A, le conseil d’administration de SOC2.) SA aurait décidé de
convoquer une assemblée générale de la société SOC2.) SA afin de décider de la continuation de
la société et de l’approbation du rapport SOC2.), de même que de la recapitalisation de la société
SOC3.) INTERNATIONAL GROUP S.p.A par l’émission d’actions de classe B (actions sans
droit de vote) à souscrire par la société SOC4.) SA contre renonciation par SOC2.) SA à son
droit de souscription préférentiel ;
que le conseil d’administration aurait mis à disposition de tous les actionnaires les rapports lui
parvenus quant à la situation financière de SOC3.) INTERNATIONAL GROUP S.p.A et de la
recapitalisation projetée, de sorte que l’assemblée générale actuellement litigieuse aurait pu
décider en connaissance de cause de l’opportunité des décisions proposées ;
que E.), en sa qualité d’actionnaire de SOC2.) SA, aurait demandé en date du 11 juillet 2008 le
report de l’assemblée générale extraordinaire actuellement litigieuse, en contestant l’opportunité
des mesures proposées, tandis qu’il aurait, lors de l’assemblée générale annuelle de SOC3.)
INTERNATIONAL GROUP S.p.A, en sa qualité d’administrateur de SOC3.)
INTERNATIONAL GROUP S.p.A, indiqué à ladite assemblée que « l’augmentation de capital
offerte à SOC4.) SA et celle offerte à SOC2.) sont nécessaires et urgentes pour SOC3.) étant
donné sa situation économique », de sorte que les parties requérantes seraient actuellement mal
venues de contester l’opportunité de la recapitalisation décidée le 13 juillet 2008.

   1. quant à la nullité de l’exploit d’assignation

A l’audience publique du 30 mars 2009, les parties défenderesses soulèvent la nullité de l’exploit
d’assignation au motif que la société de droit de Madeira SOC1.) LDA n’aurait pas indiqué
l’organe statutaire exact pour représenter la société demanderesse en justice.

La procédure civile ou commerciale internationale, c'est-à-dire les règles qui président à la
structure et au déroulement, devant un tribunal étatique, d'un procès civil ou commercial
comportant un élément d'extranéité, est soumise à la loi du tribunal saisi, c'est-à-dire à la loi du
for. Les questions qui relèvent de la théorie de l'action en justice sont, comme les questions de
pure procédure, étroitement liées aux organes judiciaires et à leur fonctionnement. L'action étant
la mise en oeuvre procédurale du droit invoqué par le demandeur, c'est la loi du juge qui
reconnaît et consacre l'action introduite devant celui-ci et détermine les personnes qui peuvent
régulièrement l'introduire. Relèvent encore de la loi du for les sanctions, et plus spécialement la
nullité, des actes de procédure soumis à la loi du juge saisi.

Les règles régissant les énonciations de l'exploit relatives à la représentation en justice d'une
personne morale étrangère agissant en justice au Luxembourg et les sanctions à appliquer en cas
d'inobservation de ces règles relèvent donc de la loi luxembourgeoise.
Néanmoins, l'appréciation des pouvoirs au sein d'une société relève de la loi nationale à laquelle
la société est soumise (cf. Cour 15 mai 2002, numéro 24337 du rôle).

En l'occurrence, la détermination de la personne ou de l'organe ayant pouvoir pour représenter la
société de droit de Madeira SOC1.) LDA en justice se fera donc suivant la loi de Madeira.

Il résulte des articles 153, 164 et 165 du nouveau code de procédure civile et des articles 12, 53
et 191 bis de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales que tout exploit fait à
la requête d'une société commerciale doit, à peine de nullité et sauf exceptions prévues par la loi,
désigner la personne ou l'organe qualifié pour la représenter en justice.

La nullité qui résulte de l'indication erronée de la personne ou de l'organe qualifié est une nullité
de fond à laquelle ne s'applique pas l'article 264, alinéa 2 du nouveau code de procédure civile, la
personne ou l'organe faussement désigné comme étant celui qui représente la société n'ayant
aucun pouvoir juridique de représentation (cf. Cass. 21.3.1996 Pas. 30 p.5).

II résulte de ce qui précède que pour le cas où la société de droit de Madeira SOC1.) LDA aurait
été représentée à l'acte d’assignation par une personne n'ayant pas pouvoir pour ce faire aux
termes de la loi de Madeira, l'acte d’assignation serait - même en l'absence de grief des
défendeurs - nul.

L'extrait des statuts de la société de droit de Madeira SOC1.) LDA, versé par la société SOC1.)
LDA., établit que la société est gérée par un gérant (cf. pièce 8 de la farde à 10 pièces de Maître
Kremer).

Il en suit que l’exploit d’assignation n’est pas à déclarer nul, étant donné qu’il y est indiqué que
la société de droit de Madeira SOC1.) LDA est représentée par son gérant, sinon son « general
manager » sinon son conseil d’administration en question. En effet, l’indication par ordre de
subsidiarité, tel en l’espèce, de l’organe habilité à représenter ladite société en justice, ne saurait
affecter la validité de la représentation en justice de la partie demanderesse.

Le moyen de nullité est partant à rejeter.

   2. quant à l’irrecevabilité de la demande pour défaut d’intérêt à agir

Les parties défenderesses invoquent en deuxième lieu le défaut d’intérêt à agir dans le chef des
parties requérantes, motif pris que les décisions actuellement litigieuses auraient d’ores et déjà
été exécutées, de sorte qu’il n’y aurait plus moyen d’y revenir, la recapitalisation de la société
SOC3.) INTERNATIONAL GROUP S.p.A ayant été réalisée.

L’intérêt est en principe une condition suffisante pour être investi du droit d’agir. Le recours à la
justice ne doit en effet être ouvert que si son auteur peut espérer en retirer un certain avantage,
ceci afin d’éviter un encombrement inutile des tribunaux. S’il apparaît que l’exercice d’une
action en justice ne présente aucune utilité pour un plaideur, le juge peut, même d’office,
déclarer la demande irrecevable, se dispensant par là même de statuer sur le fond. L’intérêt
constitue une condition générale d’existence de l’action; il est exigé de toute partie au procès
Néanmoins, l'adage « pas de droit pas d'action » ne veut pas dire que l'existence d'un droit est
une condition de l'exercice de l'action, mais signifie uniquement qu'une action ne peut être
exercée que par celui qui, à tort ou à raison, se prétend titulaire d'un droit subjectif méconnu ou
contesté. L'intérêt est partant fonction de l'utilité que peut présenter pour les parties requérantes
l'exercice de l'action.

En l'occurrence, les actionnaires minoritaires de la société SOC2.) SA demandent au juge des
référés de suspendre une assemblée générale qu’ils considèrent comme constitutive d’un abus de
majorité à leur égard, ce qui leur donne donc un intérêt pour agir, la question de savoir si la
demande est fondée ou non n'étant pas à apprécier en fonction de leur intérêt pour agir.

Il en suit que le moyen d’irrecevabilité de la demande, tiré du défaut d’intérêt à agir dans le chef
des parties requérantes, est à rejeter.

   3. quant à la recevabilité de la demande

La société SOC1.) LDA et A.), agissant en leur qualité d’actionnaires minoritaires de la société
de droit luxembourgeois, la société SOC2.) SA, poursuivent la suspension des effets de
l’assemblée générale du 13 juillet 2008 de ladite société, principalement sur base de l’article 933
alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, subsidiairement sur base de l’article 932 alinéa
1er du même code, motif pris d’un abus de droit des actionnaires majoritaires dans le cadre de
l’adoption des délibérations lors de l’assemblée générale litigieuse, qui a eu pour effet de diluer
la participation des actionnaires minoritaires dans la société SOC2.) SA et de diluer la
participation financière de la société SOC2.) SA dans la société de droit italien SOC3.)
INTERNATIONAL GROUP S.p.A.

Il y a lieu de rappeler que l’intervention du juge des référés dans la vie des sociétés se fonde sur
des critères très réticents : l'urgence, le provisoire, l'existence d'une apparence de droit et
l'absence d'immixtion du juge dans la vie sociale (cf. E. POTTIER et M. DE ROECK,
« L'administration provisoire: bilan et perspectives », RDCB, 1997, p.204, n° 5).

Les trois premières conditions découlent du fait que le fondement en droit du juge en matière de
sociétés doit être recherché dans les conditions de droit commun du référé des articles 932 et 933
du nouveau code de procédure civile.

Plus particulièrement, en ce qui concerne le premier critère, l'intervention du juge des référés ne
saurait se justifier que lorsqu'il y a urgence, c'est-à-dire quand le moindre retard peut causer un
préjudice irréparable. D'une manière générale, la jurisprudence est pratiquement unanime à
considérer qu'il y a toujours urgence dans tous les cas où la gestion sociale n'est plus assurée par
suite de la disparition, de la carence ou de la paralysie de l'un ou de plusieurs des organes
sociaux (cf. Nico EDON, « L'intervention du juge des référés dans la vie des sociétés »,
Diagonales à travers le droit luxembourgeois, 1986, p.189).

En revanche, lorsque les organes sont encore en état de fonctionner, l'urgence devra être
démontrée par les circonstances de l'espèce.
Il a ainsi été jugé qu'il s'agira essentiellement de démontrer que la non-intervention du juge
produirait des suites irréparables, d'apporter la preuve du péril que courent les droits de quelqu'un
si les choses sont laissées en l'état en attendant que la contestation au fond soit vidée (cf. Trib.
arr. Luxembourg (référé), 28 juillet1986, n° 832/86; cf. Trib. arr. Luxembourg (référé), 27 juillet
1987, n° 811/87; cf. Trib. arr. Luxembourg (référé), 3 novembre 1988, n° 1331/88).

Quant à la condition du provisoire, celle-ci a été, selon la doctrine, petit à petit vidée de sa
substance pour ne plus constituer aujourd'hui qu'une interdiction faite au juge des référés de
rendre une ordonnance dont le dispositif serait déclaratif ou constitutif de droits (cf. E. POTTIER
et M. DE ROECK, op.cit., p. 205, n° 9).

La Cour de cassation belge a à ce sujet décidé dans un arrêt du 14 juin 1991 que la seule limite
du juge des référés est que ce dernier ne peut modifier la situation juridique des parties de
manière définitive et irréversible rendant inutile ou sans intérêt une décision du juge du fond en
sens opposé (cf. Cass.b., 14 juin 1991, Pas.b., 1991, I, p. 99).

En ce qui concerne le troisième critère, à savoir l'apparence de droit, celui-ci découle tout
naturellement du libellé de l'article 933 du nouveau code de procédure civile qui permet au juge
des référés de fonder sa décision sur « une situation de fait ou de droit qui n'est ou ne peut être
sérieusement contestée » (cf. Cour, 26 juin 1985, Pas. 26, p.354).

Il est enfin de principe que les juridictions n'ont à intervenir que de façon très circonspecte dans
la vie sociale des sociétés commerciales et d'associations sans but lucratif tant que les organes de
ces personnes morales sont en état de fonctionner (cf. E. PENNING, « Le référé ordinaire en
droit luxembourgeois », Bull. Cercle Fr. Laurent, IV, 1989, p.55, n° 45).

Il n'appartient en effet pas au juge des référés d'intervenir même temporairement dans le
fonctionnement d'une société commerciale, alors qu'il appartient aux seuls organes de la société
tels qu'ils sont institués par la loi, de gérer la société et de mettre tout en oeuvre pour assurer son
fonctionnement.

Il est dès lors admis que cette règle ne saurait fléchir que dans des circonstances exceptionnelles,
lorsque le fonctionnement normal n'est plus assuré et que la société est menacée dans son
existence. Le juge des référés doit en effet refuser son intervention dans le cas où tous les
organes de la société sont en place et fonctionnent, son rôle n'étant pas d'apprécier ou de prendre
des décisions qui relèvent de la politique commerciale d'une société (cf. Trib. arr. Luxembourg
(référé), 1er juillet 1981, n° 303/81).

L'efficacité du rôle du juge des référés dans son intervention dans la vie des sociétés est non
seulement subordonnée au fait de trouver un remède à une situation dommageable déjà née, mais
encore d'en prévenir la naissance (cf. Cour d'appel, 26 octobre 1993, nos 15376 et 15377 du
rôle).
Pour que l’intervention du juge des référés dans la vie des sociétés se justifie, il faut en effet que
les droits de la société ou de certains de ses membres soient sérieusement menacés et que
l’intervention du juge soit rigoureusement nécessaire pour pourvoir à leur protection.

Il y a dès lors lieu d’analyser si les irrégularités alléguées dans la tenue de l’assemblée générale
actuellement litigieuse justifient l’intervention du juge des référés dans la vie de la société
SOC2.) SA au regard des principes ci-dessus énoncés.

La société SOC2.) SA a été constituée suivant acte notarié du 22 octobre 2002, modifié par
plusieurs actes notariaux subséquents.

L’objet social de la société consiste à détenir une participation dans la société de droit italien
SOC3.) INTERNATIONAL GROUP S.p.A.

Le capital social souscrit de la société SOC2.) SA est fixé à 26.625.000 euros représenté par des
actions de catégorie A, B et D d’une valeur nominal de 1,25 euros chacune, les actions de la
société étant uniquement nominatives (cf. article 5.2. et 6 des statuts).

Le capital social autorisé de la société a été fixé à 278.145.431,25 euros, et le conseil
d’administration de la société a bénéficié d’un mandat de 5 ans à compter du 30 mars 2004 afin
de faire produire tous ses effets à l’augmentation de capital social mentionnée dans le cadre du
capital social autorisé, sans qu’une décision supplémentaire de l’assemblée générale des
actionnaires ne soit requise (cf. article 5.1 et 5.3.a) des statuts).

La société est administrée par un conseil d’administration de trois membres, dont le mandat ne
peut excéder six ans. Le conseil d’administration peut déléguer pour partie ses pouvoirs à un ou
plusieurs de ses membres (cf. article 20.1) de même que déléguer la gestion journalière de la
société à un ou plusieurs de ses membres, cette délégation nécessitant alors l’autorisation
préalable de l’assemblée générale des actionnaires (cf. article 20.2).

Il résulte des renseignements fournis et pièces versées en cause que l’assemblée générale
annuelle de la société de droit italien SOC3.) INTERNATIONAL GROUP S.p.A a été
convoquée pour le 16 juillet 2008 avec pour ordre du jour une recapitalisation moyennant
l’émission de nouvelles actions de classe B à souscrire par la société de droit luxembourgeois
SOC4.) SA, ceci afin de permettre la continuation des activités de SOC3.) INTERNATIONAL
GROUP S.p.A compte tenu de sa situation financière alarmante.

La société SOC2.) SA étant l’unique actionnaire de SOC3.) INTERNATIONAL GROUP S.p.A,
le conseil d’administration de SOC2.) SA s’est vu adresser des rapports sur la situation
financière de SOC3.) INTERNATIONAL GROUP S.p.A afin de lui permettre de voter
utilement et en pleine connaissance de cause lors de l’assemblée générale annuelle de SOC3.)
INTERNATIONAL GROUP S.p.A en date du 16 juillet 2008.

Le conseil d’administration de SOC2.) SA s’est réuni en date des 27 juin 2008 et 30 juin 2008
afin d’analyser la situation financière de SOC3.) INTERNATIONAL GROUP S.p.A sur base
des différents rapports lui soumis et a décidé de convoquer une assemblée générale
extraordinaire de SOC2.) SA afin de soumettre tous les documents aux actionnaires de SOC2.)
SA en vue d’une décision quant à la continuation de l’activité de SOC2.) et de la recapitalisation
projetée dans SOC3.) INTERNATIONAL GROUP S.p.A moyennant souscription des nouvelles
actions à émettre, destinées à être souscrites par une société tierce, la société de droit
luxembourgeois SOC4.) SA.

Le 13 juillet 2008, l’assemblée générale actuellement litigieuse a décidé de renoncer à son droit
de souscription préférentiel des actions à émettre dans le cadre de la recapitalisation de SOC3.)
INTERNATIONAL GROUP S.p.A et l’assemblée générale annuelle de SOC3.)
INTERNATIONAL GROUP S.p.A du 16 juillet 2008 a adopté la recapitalisation projetée, de
sorte que la société de droit luxembourgeois SOC4.) SA est actuellement actionnaire de la
société SOC3.) INTERNATIONAL GROUP S.p.A, ensemble avec la société SOC2.) SA, qui
perd dès lors sa qualité d’actionnaire unique de SOC3.) INTERNATIONAL GROUP S.p.A, bien
que les actions souscrites par SOC4.) SA soient dépourvues du droit de vote lors des assemblées
générales de la société SOC3.) INTERNATIONAL GROUP S.p.A .

           a) le défaut de convocation régulière

Les requérants invoquent en premier lieu l’irrégularité de l’assemblée pour absence de
convocation régulière dans leur chef, précisant que la convocation leur adressée émanait du seul
président du conseil d’administration de la société SOC2.) SA et non pas du conseil
d’administration, tel que prévu par les dispositions de l’article 25.2 des statuts de la société, aux
termes duquel les assemblées générales sont convoquées par le conseil d’administration ou, si
des circonstances exceptionnelles l’exigent, par deux administrateurs agissant conjointement. Le
Conseil d’administration devra convoquer l’assemblée générale conformément à l’article 70 de
la loi sur les sociétés. Les convocations aux assemblées générales sont envoyées par lettre
recommandée, fax ou télex en respectant un préavis d’au moins huit jours.

L’article 70 de la loi sur les sociétés commerciales règle le mode de convocation des actionnaires
aux assemblées et dispose en ses alinéas 5, 6 et 7 comme suit :
« Les convocations pour toute assemblée générale contiennent l’ordre du jour et sont faites par
des annonces insérées deux fois à huit jours d’intervalle au moins et huit jours avant
l’assemblée, dans le Mémorial et dans un journal de Luxembourg.
Des lettres missives seront adressées, huit jours avant l’assemblée, aux actionnaires en nom,
mais sans qu’il doive être justifié de l’accomplissement de cette formalité.
Quand toutes les actions sont nominatives, les convocations peuvent être faites uniquement par
lettres recommandées ».

Il est acquis en cause que les convocations ont été adressées dans le délai légal aux actionnaires,
mais qu’elles ont été signées par le seul président du conseil d’administration, et non pas deux
administrateurs agissant conjointement lorsque des circonstances exceptionnelles l’exigent.

Le droit de convocation est de nature collégiale et n’est pas un droit propre à chacun des
administrateurs, en ce sens qu’il n’appartient qu’à eux tous réunis.
Il a été jugé dans ce contexte que ne serait pas valable la convocation émanant d’un
administrateur unique, aurait-il même la qualité de président du conseil d’administration.
Simplement, le président peut se voir confier l’exécution matérielle des formalités, une fois la
décision de convocation arrêtée par le Conseil tout entier (cf. Lux. 29 octobre 1993, n° 41316 du
rôle).

La doctrine va dans le même sens en retenant que n’est pas valable une convocation décidée et
faite par un administrateur agissant seul, par deux administrateurs agissant conjointement ou par
un conseil d’administration qui n’est pas régulièrement constitué (cf. François de BAUW, « Les
Assemblées Générales dans les sociétés anonymes », Bruylant Bruxelles, 1996, page 15).

En l’occurrence, les requérants n’allèguent par que le conseil d’administration de la société
SOC2.) SA n’ait pas été régulièrement constitué pour décider de la convocation de l’assemblée
litigieuse.

Au contraire, il résulte des procès-verbaux des conseils d’administration de la société SOC2.)
SA qui se sont tenus en date des 27 juin 2008 et 30 juin 2008, que le conseil d’administration a
décidé à l’unanimité, compte tenu d’une part, de l’urgence et de la rapidité à agir, d’autre part, de
la situation financière alarmante tant de SOC2.) SA que de SOC3.) INTERNATIONAL GROUP
S.p.A, de convoquer une assemblée générale des actionnaires pour le 13 juillet 2008 avec l’ordre
du jour tel que repris sur la convocation, et d’autoriser chaque administrateur individuellement à
signer tout acte de notification, dont les convocations.

Il en suit que la signature de la convocation par le président du conseil d’administration seul, en
ce qu’elle relève de l’exécution matérielle de la décision de convocation arrêtée par le conseil
d’administration, ne saurait porter à conséquence.

Il en suit que la convocation à l’assemblée générale extraordinaire du 13 juillet 2008 n’est pas
affectée d’une irrégularité formelle.

           b) le non-respect du droit de souscription préférentiel

Les requérants invoquent ensuite une violation de leur droit de souscription préférentiel dans le
cadre de l’augmentation de capital social décidée par l’assemblée générale litigieuse. Ils
précisent qu’en application de l’article 32-3 de la loi sur les sociétés commerciales, ils auraient
dû, en leur qualité d’actionnaires minoritaires de la société SOC2.) SA, se voir reconnaître le
droit de souscrire, par préférence, aux actions nouvellement émises.

L’article 32 de la loi sur les sociétés règle l’augmentation de capital qui est décidée par
l’assemblée générale des actionnaires aux conditions requises pour la modification des statuts.

L’article 32 – 3 (1) prévoit que « les actions à souscrire en numéraire doivent être offertes par
préférence aux actionnaires proportionnellement à la partie du capital que représentent leurs
actions ».
L’article 32 – 3 (3) prévoit que « Le droit de souscription peut être exercé pendant un délai fixé
par le conseil d’administration ou le directoire, selon le cas, mais qui ne peut être inférieur à
trente jours à dater de l’ouverture de la souscription, annoncée par un avis fixant le délai de
souscription et publié au Mémorial et dans deux journaux publiés au Luxembourg.
Toutefois, lorsque toutes les actions sont nominatives, les actionnaires peuvent être informés par
lettre recommandée ».

L’article 32 – 3 (5) alinéa 3 dit que « … L’assemblée générale appelée à délibérer, aux
conditions requises pour la modification des statuts, soit sur l’augmentation du capital, soit sur
l’autorisation d’augmenter le capital conformément à l’article 32 (1), peut limiter ou supprimer
le droit de souscription préférentiel ou autoriser le conseil à le faire. Cette proposition doit être
spécialement annoncée dans la convocation. La justification détaillée doit être exposée dans un
rapport établi par le conseil d’administration portant notamment sur le prix d’émission proposé
et présenté à l’assemblée ».

Si l’article 2.8 du Shareholders Agreement versé en cause règle l’augmentation de capital au sein
de la société SOC2.) SA, en accordant aux actionnaires minoritaires, dans l’hypothèse où ils
détiennent une participation équivalente ou supérieure à 20% du capital social de la société (cf.
article 2.8.e) un droit de souscription préférentiel pour le cas où l’augmentation de capital
projetée dépasse les 70 millions d’euros (cf. article 2.8 A) respectivement dans l’hypothèse où
des augmentations de capital successives sont effectuées sur 12 mois entraînant un dépassement
au dessus du seuil limite de 70 millions d’euros (cf. article 2.8.B), ledit « Shareholders
agreement » est cependant muet quant à une éventuelle augmentation de capital à réaliser dans la
société SOC3.) INTERNATIONAL GROUP S.p.A.

Il n’est dès lors pas établi que l’augmentation de capital de la société SOC3.)
INTERNATIONAL GROUP S.p.A aurait due être précédée d’une augmentation de capital
proportionnelle de la société SOC2.) SA, de sorte que les parties défenderesses justifient une
contestation sérieuse quant à l’existence même de la violation d’un droit de souscription
préférentiel dans le chef des actionnaires minoritaires.

A cela il convient d’ajouter qu’il n’est pas établi que cette éventuelle augmentation de capital de
la société SOC2.) SA à réaliser au préalable, aurait dépassé la valeur de 70 millions d’euros
posée comme condition nécessaire à l’exercice du droit de souscription préférentiel des
actionnaires minoritaires de la société SOC2.) SA.

Finalement, il n’est pas non plus établi que la renonciation par l’assemblée générale de la société
SOC2.) SA à son droit de souscription préférentiel dans le cadre de la recapitalisation projetée
dans la société SOC3.) INTERNATIONAL GROUP S.p.A soit contraire à l’intérêt social de la
société SOC2.) SA, la survie de la société SOC3.) INTERNATIONAL GROUP S.p.A, et partant
de l’existence même de l’unique actif social de la société SOC2.) SA ayant été fortement
compromise dans l’hypothèse d’un refus de procéder à la recapitalisation de SOC3.)
INTERNATIONAL GROUP S.p.A, tel que cela résulte des différents rapports transmis par le
conseil d’administration de la société SOC2.) SA en annexe à la convocation pour l’assemblée
générale litigieuse (cf. pièce 4 avec annexes de la farde à 11 pièces de Maître Feider).
Il en suit que la demande en suspension des effets de l’assemblée générale extraordinaire de la
société SOC2.) SA se heurte à des contestations sérieuses, de sorte qu’elle doit être déclarée
irrecevable.

A défaut de preuve de l’iniquité requise pour l’application de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile, les demandes des parties défenderesses en allocation d’une indemnité de
procédure sont à rejeter.

                                   Par       ces        motifs

Nous Malou THEIS, Premier Juge au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant
comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, statuant contradictoirement;

recevons la demande en la pure forme;

Nous déclarons compétent pour connaître de la demande;

rejetons les moyens de nullité invoqués;

déclarons la demande irrecevable;

rejetons la demande des parties défenderesses sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile;

laissons les frais et dépens de l’instance à charge des parties requérantes.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-et-un avril deux mille neuf.

Numéro 33822 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, employé privé, demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 18 juin 2008,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Paul MOUSEL, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

       Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 17 mars 2009.

       Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

         Par requête déposée en date du 28 juin 2007 au tribunal du travail de
Luxembourg, A y a fait convoquer la S.A. B pour la voir condamner au paiement
des montants suivants :
- intérêts                     1.544,46 €
- dommage moral              15.000,00 €.

       A demanda encore une indemnité spéciale selon la convention collective, à
hauteur de 12.552,16 € à cause de la rupture de son contrat de travail ainsi que
l’exécution provisoire et une indemnité de procédure de 1.000 €.

        A l’appui de sa demande, A fit valoir qu’il était au service de la S.A. B
depuis le 3 octobre 2001, comme directeur des ressources humaines et qu’il a été
licencié par courrier du 25 août 2004, avec effet au 31 octobre 2004, avec dispense
de travail.

        Il exposa qu’en date du 27 août 2003, il a été victime d’un accident de la
circulation sur le trajet du travail ; que suite à cet accident, il a été la plupart du
temps en incapacité de travail jusqu’au jour de son licenciement ; qu’il était
également en incapacité de travail durant son préavis, à savoir du 1er septembre
2004 au 31 octobre 2004 ; qu’à partir du 1er juillet 2004, l’Association d’Assurance
contre les Accidents a systématiquement refusé la prise en charge des interruptions
de travail au motif qu’à partir de cette date elles n’étaient pas en relation causale
avec l’accident du 27 août 2003.

        Par jugement rendu contradictoirement le 5 mai 2008, le tribunal du travail
a déclaré irrecevable la demande en obtention d’une indemnité spéciale pour cause
de libellé obscur et déclaré non fondée la demande relative aux intérêts de retard et
au préjudice moral ; il a par ailleurs condamné A à payer à la S.A. B une indemnité
pour procédure abusive et vexatoire de 1.250 € ainsi qu’une indemnité de procédure
de 1.250 €.

        Par exploit d’huissier du 18 juin 2008, A a régulièrement interjeté appel
contre ce jugement.

       Il demande à la Cour de le réformer, de dire principalement que la
responsabilité contractuelle de la société B S.A. est engagée sur base des articles

                                          2
1134 et suivants du code civil et subsidiairement, sur base des articles 1382 et 1383
du code civil et de condamner la société intimée à lui payer la somme de 16.544,46
€ à titre de préjudice moral et de préjudice matériel, ainsi que le montant de
12.552,16 € à titre d’indemnité spéciale de rupture contractuelle.

   I.      Quant à la demande visant les intérêts et le dommage moral

Recevabilité

      La S.A. B soulève la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée
en ce qui concerne la demande relative au paiement de 16.544,46 € à titre de
dommages et intérêts pour préjudices matériel et moral.

        La société intimée fait plaider que l’appelant avait déjà présenté, dans le
cadre de la première action qu’il a intentée contre la Banque, des demandes en
paiement de dommages et intérêts pour les prétendus préjudices matériel et moral
qu’il aurait subis ; que s’il a abandonné sa demande en paiement du préjudice
matériel subi du fait du licenciement, sa demande en paiement de dommages et
intérêts du fait du prétendu préjudice moral subi a été déclarée non fondée et il a été
débouté de cette demande dans le jugement du 12 décembre 2006 ; que A n’ayant
pas fait appel contre cette partie du jugement, celui-ci est passé en force de chose
jugée pour ce qui concerne cette indemnité ; que par conséquent, la nouvelle
demande de l’appelant en paiement d’une indemnité pour préjudice moral et
matériel ayant la même cause et le même objet et intervenant entre les mêmes
parties doit être déclaré irrecevable comme étant contraire au principe de l’autorité
de la chose jugée.

        A de son côté soutient que sa demande basée sur la faute de la société
intimée est recevable puisque la demande en dommages et intérêts formulée dans le
cadre de la requête pour licenciement abusif était basée sur l’appréciation d’une
faute différente de celle formulée dans le cadre du présent litige, à savoir faute pour
licenciement abusif d’une part, et faute pour non-respect de l’obligation de payer le
salaire d’autre part ; que les dommages réclamés ne sont également pas les mêmes,
alors qu’ils ont une cause différente.

        Il est constant en cause que par requête du 13 octobre 2004, A a fait
convoquer l’actuelle société intimée devant le tribunal du travail pour voir déclarer
son licenciement abusif et s’entendre condamner à lui payer des dommages-intérêts
pour préjudices matériel et moral de respectivement 35.000 € et 15.000 € subis à la
suite dudit licenciement abusif.

      Cette demande a été vidée par le jugement du tribunal du travail du 12
décembre 2006 qui a déclaré le licenciement du 23 août 2004 fondé et rejeté « la

                                          3
demande du requérant en réparation du préjudice moral qu’il aurait subi du fait de
son licenciement. »

        Par la requête du 28 juin 2007, à l’origine de la présente affaire, A ne met
plus en cause le licenciement en tant que tel, mais base sa demande sur les articles
1134, voire 1382 et 1383 du code civil en reprochant à son employeur non pas de
l’avoir licencié, mais de ne pas lui avoir payé ou du moins avancé les salaires des
mois de juillet et août 2004. Il en déduit une faute de l’employeur lui ayant causé
des soucis donnant lieu à préjudice moral et justifiant l’allocation des intérêts de
retard réclamés.

       Il s’ensuit que la demande actuelle a une cause différente de celle ayant
donné lieu au jugement du 12 décembre 2006.

        L’exception tirée de l’autorité de la chose jugée est par conséquent à rejeter
et la demande à déclarer recevable.

Fond

        A expose qu’à partir du 1er juillet 2004, l’Association d’Assurance contre
les Accidents a décidé qu’elle ne prendrait plus les interruptions de travail de
l’appelant à charge ; qu’elle a informé B de ce fait par courrier du 16 juillet 2004 ;
que le refus de l’Assurance Accident de continuer à prendre en charge l’incapacité
de travail du salarié a éteint la période d’incapacité de travail liée à l’accident du
travail de celui-ci ; qu’une nouvelle période d’incapacité de travail, cette fois-ci à
charge de la Caisse de maladie, aurait alors débuté ; qu’il en résulterait qu’il
appartient à B d’avancer le salaire de l’appelant pour les mois de juillet, août,
septembre et octobre 2004.

        La société intimée rappelle que selon l’article L.121-6. du code du travail,
l’employeur n’est tenu au maintien intégral du salaire de l’employé en incapacité de
travail que pour la fraction du mois de la survenance de l’incapacité de travail et les
trois mois subséquents ; que cette obligation est indépendante de l’existence par la
suite d’une indemnisation par l’Association d’assurance contre les accidents ; que
l’appelant a été absent de façon continue à compter du 23 février 2004 jusqu’au
jour de son licenciement et que son incapacité de travail a même persisté au-delà du
terme de son contrat de travail ; que la société intimée était alors légalement tenue
de maintenir son salaire jusqu’à la fin du mois de mai 2004, et qu’à compter du 1er
juin 2004 l’employeur n’avait plus aucune obligation légale de payer le salaire de
A.

                                          4
        Il résulte des pièces du dossier que, suite à un recours introduit par A contre
une décision du comité-directeur de l’Association d’assurance contre les accidents
du 18 mars 2005 qui lui avait refusé la prolongation de l’attestation de droit aux
prestations en nature, le Conseil arbitral des assurances sociales, par décision du 23
novembre 2005, a ordonné que les incapacités de travail de l’appelant du 1er juillet
au 31 octobre 2004 soient indemnisées comme conséquence de l’accident de trajet
du 27 août 2003.

         Il échet de rappeler que la faute contractuelle suppose l’inexécution ou la
mauvaise exécution d’une obligation découlant du contrat ; qu’en l’espèce la
société intimée n’avait plus d’obligation de payer les salaires de l’appelant depuis le
1er juin 2004 ; que le jugement du 5 mai 2008 indique à juste titre que « depuis le
1er juin 2004, le débiteur des salaires de A n’était plus la société anonyme B S.A. ».

       Le fait de ne pas régler les salaires de l’appelant à partir du 1er juillet 2004,
alors que l’Association d’assurance contre les accidents avait refusé de prendre en
charge son incapacité de travail, ne constitue donc pas une faute de la part de
l’employeur, mais tout au plus une faute de l’Association d’assurance contre les
accidents ou de la Caisse de maladie.

         Il en découle que le raisonnement de l’appelant aux termes duquel une
nouvelle période d’incapacité de travail rendant applicable les dispositions de
l’article L.121-6.(3) alinéa 2 du code du travail, ne saurait être admis.

        Etant donné que l’Association d’assurance contre les accidents était
débitrice des indemnités couvrant les deux mois en question, et qu’elle les a
finalement réglées, il ne saurait être reproché à l’employeur de ne pas avoir réglé les
mêmes montants en tant que salaires.

       Il s’ensuit que l’appel n’est pas fondé et que le jugement attaqué est à
confirmer en ce qu’il a décidé qu’en l’absence de faute commise par l’employeur, la
demande relative aux intérêts et au préjudice moral est à rejeter.

II. Quant à l’indemnité spéciale

        L’appelant reproche au jugement attaqué d’avoir déclaré la demande
irrecevable pour libellé obscur.

        Il fait plaider que dans son acte introductif d’instance, il a demandé la
condamnation de B à lui payer une indemnité équivalente à deux mois de salaire en
raison de la rupture du contrat de travail et sur base de la convention collective des

                                           5
employés de banque, et qu’ainsi les faits sont décrits avec suffisamment de
précision pour que le défendeur ne puisse se méprendre sur l’objet de la demande.

        Il ajoute que l’article 5.2 de la convention collective stipule que le préavis
dû au salarié sera augmenté notamment en cas de licenciement pour cause de
réorganisation ; qu’en l’espèce, lors du licenciement de l’appelant, la partie intimée
n’a fait valoir aucune faute à l’encontre du salarié mais a expliqué que l’absence
prolongée de ce dernier désorganisait son service des Ressources humaines ; que le
licenciement du salarié avait donc pour but de permettre à B de réorganiser son
département des Ressources humaines, de sorte que l’article 5.2 de la convention
collective doit être appliqué.

       La société intimée insiste sur le caractère obscur de la demande.

        Elle fait plus spécialement exposer que la convention collective de travail
des employés de banque 2004-2006, applicable lors du licenciement de A, ne fait
absolument pas référence à une quelconque « indemnité spéciale en cas de rupture
du contrat de travail » ; qu’au contraire, la convention se contente de prévoir des
délais de préavis allongés en cas de rationalisation, de réorganisation ou de
cessation d’activité ; qu’elle prévoit également dans ce cas une augmentation du
montant de l’indemnité de départ.

       Elle soutient qu’il n’y a pas lieu d’appliquer les dispositions de la
convention collective de travail des employés de banque relatives au licenciement
d’ordre économique alors que A a été licencié pour des raisons qui lui sont
personnelles, à savoir ses absences répétées qui désorganisaient le service.

        La requête introductive mentionne simplement que A faisait partie des
cadres de la société B S.A., qu’il bénéficiait des avantages de la convention
collective bancaire et qu’à ce titre il bénéficiait d’une indemnité spéciale en cas de
rupture de son contrat de travail.

       Aucun article de cette convention, ni aucune autre base relative à la
demande ne sont indiqués comme pouvant justifier une « indemnité spéciale en cas
de rupture du contrat de travail ».

        Même à supposer, pour être complet, que la partie défenderesse en première
instance ait étudié la convention collective invoquée, et plus spécialement l’article
5.2 de cette convention, mentionné cependant pour la première fois dans les
conclusions de l’appelant du 1er décembre 2008, elle n’y aurait trouvé aucun
éclaircissement sur la base de la demande du salarié, cet article ne s’appliquant
manifestement pas à la présente espèce.

                                          6
       Le jugement attaqué est par conséquent à confirmer par adoption des motifs
en ce qu’il a déclaré la demande irrecevable pour libellé obscur.

Quant aux indemnités

       A demande à être déchargé de l’indemnité pour procédure abusive et
vexatoire ainsi que de l’indemnité de procédure prononcée contre lui en première
instance.

        Contrairement à l’appréciation des juges de première instance, la Cour
estime que l’intention malveillante et la faute équipollente au dol ne sont pas
établies et que l’appelant est à décharger de la condamnation afférente.

       La condamnation à une indemnité de procédure de 1.250 € est cependant à
maintenir par adoption des motifs du jugement entrepris.

       A sollicite une indemnité de procédure de 1.000 € pour l’instance d’appel.

        Cette demande est à rejeter étant donné qu’au vu de l’issue de l’instance, il
n’est pas inéquitable de laisser à charge de l’appelant les frais par lui exposés.

       La S.A. B demande la condamnation de l’appelant à lui payer une indemnité
de 2.500 € pour procédure abusive et vexatoire ainsi qu’une indemnité de procédure
de 2.500 €.

        Ainsi qu’il a été relevé ci-avant, l’intention malveillante de l’appelant n’est
pas établie et la demande afférente est à rejeter.

       Comme cependant la partie intimée a dû exposer des frais pour assurer sa
défense face à un appel non fondé pour l’essentiel, il échet de lui allouer une
indemnité de procédure de 1.250 €.

                               PAR CES MOTIFS :

                                          7
la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le déclare fondé en partie,

réformant :

déclare non fondée la demande de la S.A. B en dommages-intérêts pour procédure
abusive et vexatoire,

décharge A de la condamnation afférente au montant de 1.250 €,

confirme le jugement déféré pour le surplus,

rejette la demande de la S.A. B en dommages-intérêts pour procédure abusive et
vexatoire pour l’instance d’appel,

condamne A à payer à la S.A. B une indemnité de procédure de 1.250 €,

condamne A aux frais et dépens de l’instance et en ordonne la distraction au profit
de Maître Paul MOUSEL, avocat constitué qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.

                                        8
"


text:
Arrêt N° 205/09 V.
du 21 avril 2009

         La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant
         en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du vingt et un avril
         deux mille neuf l’arrêt qui suit dans la cause

                                                entre:

         le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
         délits, appelant

                                                   et:

Défaut   X.), né le (…), demeurant à D-(…), (…)

         prévenu, défendeur au civil et appelant

         en présence de:

         A.), demeurant à L-(…), (…)

         partie civile constituée contre le prévenu et défendeur au civil X.), préqualifié

         demanderesse au civil

         _________________________________________________________________

                                                FAITS:

         Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit

                                                    I.

         d'un jugement rendu par défaut à l’égard de X.) par le tribunal d'arrondissement
         de Luxembourg, 9e chambre correctionnelle, le 5 octobre 2006, sous le numéro
         2841/06, dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit:
                                                                 2

« Au pénal

Vu la citation à prévenu du 18.07.2006.

Le prévenu X.), quoique régulièrement cité, ne comparut pas à l'audience, il y a dès lors lieu de statuer par défaut à son égard.

Vu le dossier répressif à charge du prévenu et notamment le procès-verbal n° 340 du 27.11.2005 établi par les agents de la
Police Grand-Ducale, Circonscription régionale Esch-sur-Alzette, Unité Belvaux.

Le prévenu X.) se trouve convaincu par les éléments du dossier répressif, ensemble les débats menés à l'audience ainsi que
les dépositions du témoin A.):

Comme auteur ayant lui-même commis l'infraction,

le 26.10.2005, resp. le 28.10.2005 à (…),(…),

dans le but de s'approprier une chose appartenant à autrui, s'être fait remettre des fonds en employant des manœuvres
frauduleuses pour abuser de la confiance et de la crédulité,

en l'espèce en se faisant virer par A.) la somme de 91 euros en guise de paiement d'un set de bracelets avec coffret non
existant, offert en vente par internet.

Au civil

Partie civile de A.) contre X.)

A l'audience du 19.09.2006, A.) s'est constituée partie civile contre le prévenu X.).

Le Tribunal est compétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir au pénal à l'égard du prévenu X.).

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

La demande est également fondée en principe. En effet, le dommage dont la partie demanderesse entend obtenir réparation
est en relation causale directe avec l'infraction commise par le défendeur au civil.

Eu égard au dommage subi et réclamé par A.), la demande en indemnisation est à déclarer justifiée pour le montant réclamé
de 91 euros.

                                                   PAR      CES      MOTIFS

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, neuvième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant par
défaut à l'égard de X.), le demandeur au civil entendu en ses conclusions, le représentant du Ministère Public entendu en son
réquisitoire,

au pénal

c o n d a m n e X.) du chef de l'infraction établie à sa charge à une peine d'emprisonnement de douze (12) mois et à une
amende de mille (1.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 13,07 euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à vingt (20) jours;

Au civil:

Partie civile de A.) contre X.)

d o n n e acte au demandeur au civil A.) de sa constitution de partie civile,

se d é c l a r e compétent pour en connaître,

d é c l a r e la demande recevable en la forme,

la d é c l a r e fondée et justifiée au montant de quatre-vingt-onze (91) euros,

partant c o n d a m n e X.) à payer à A.) la somme de quatre-vingt-onze (91) euros, avec les intérêts légaux à partir du
28.10.2005, jour du paiement, jusqu'à solde,

c o n d a m n e le défendeur X.) aux frais de cette demande civile.

Par application des articles 27, 28, 29, 30, 66 et 496 du Code pénal; 3, 154, 179, 182, 184, 186, 189, 190, 190-1, 191, 194 et
195 du Code d'instruction criminelle; IX de la loi du 13.06.1994; 1, 6 et 7 de la loi du 01.08.2001, qui furent désignés à
l'audience par Monsieur le premier vice-président ».
                                                 3

                                                     II.

d'un jugement sur opposition rendu par défaut à l’égard de X.) par le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg, 9e chambre correctionnelle, le 17 avril
2008, sous le numéro 1219/08, dont les considérants et le dispositif sont
conçus comme suit:

« Revu le jugement n° 2841/2006 du 05.10.2006 rendu par le Tribunal correctionnel de
Luxembourg.

Vu l'opposition relevée par X.) le 06.11.2006.

Vu la citation à prévenu du 29.11.2007 régulièrement notifié à X.).

Le prévenu X.), quoique régulièrement cité, ne comparut pas à l'audience, de sorte que l'opposition
est à déclarer non avenue.

                                    PAR CES MOTIFS

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, neuvième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant par défaut à l'égard de X.), le représentant du Ministère Public entendu en
son réquisitoire,

d é c l a r e l'opposition relevée par X.) contre le jugement n° 2841/2006 du 05.10.2006 rendu par
le Tribunal correctionnel de Luxembourg non avenue,

c o n d a m n e X.) aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 29,14 euros.

Par application des articles 182, 186, 188, 190, 194 et 195 du Code d'instruction criminelle qui
furent désignés à l'audience par Monsieur le premier vice-président.

Ainsi fait et jugé par Prosper KLEIN, premier vice-président, Sylvie CONTER, premier juge, et
Patricia LOESCH, juge-déléguée, et prononcé en audience publique au Palais de Justice à
Luxembourg par Monsieur le premier vice-président, en présence de Serge WAGNER, substitut
principal du Procureur d'Etat, et de Georges BIGELBACH, greffier, qui, à l'exception du
représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement ».
                                       4

De ce dernier jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement
de Luxembourg le 7 juillet 2008 au pénal et au civil par le prévenu et défendeur
au civil et par le représentant du ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 21 janvier 2009, les parties furent
requises de comparaître à l’audience publique du 17 mars 2009 devant la Cour
d'appel de Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, pour y entendre
statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience le prévenu et défendeur au civil bien que régulièrement
convoqué ne comparut pas.

La demanderesse au civil fut entendue en ses déclarations.

Madame le premier avocat général Eliane ZIMMER, assumant les fonctions de
ministère public, fut entendue en son réquisitoire.

                                 LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 21 avril 2009, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 7 juillet 2008 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, X.) a interjeté appel au pénal et au civil contre un jugement rendu
le 17 avril 2008 par le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, statuant
en matière correctionnelle sous le numéro 1219/2008, sur opposition de X.)
contre un jugement rendu par défaut à son égard le 5 octobre 2006 dont les
motivations et dispositifs sont reproduits aux qualités du présent arrêt.

Par déclaration du 7 juillet 2008 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, le Procureur d’Etat a également fait relever appel du jugement du
17 avril 2008.

Ces appels sont recevables pour avoir été introduits dans les formes et délai de
la loi.

Le 6 novembre 2006 X.) avait relevé opposition d’un jugement du 5 octobre
2006 rendu par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg statuant en
matière correctionnelle l’ayant condamné par défaut à une peine
d’emprisonnement de 12 mois et à une amende de 1.000.- € pour s’être fait
virer par la partie civile A.) le montant de 91.- € en guise de paiement d’un set
de bracelets avec coffret non existant, offert en vente par internet en qualifiant
ces faits d’escroquerie. Le jugement avait en outre condamné l’appelant à
payer à la partie civile le montant de 91.- €.

Le jugement du 17 avril 2008 a déclaré l’opposition de X.) non avenue étant
donné que ce dernier n’a pas comparu à l’audience.

L’appel d’un jugement sur opposition saisit la Cour de l’entièreté de la cause
par l’effet dévolutif de l’appel.

L’appelant, bien que régulièrement convoqué, ne s’est pas présenté à
l’audience du 17 mars 2009, de sorte qu’il y a lieu de statuer par défaut à son
égard.
                                         5

Le représentant du ministère public demande à la Cour de confirmer le
jugement entrepris au pénal et au civil, eu égard notamment aux antécédents
judiciaires de l’appelant.

La demanderesse au civil réitère sa partie civile présentée en première
instance.

Il résulte des éléments de la cause que le prévenu s’est fait virer par la
demanderesse au civil la somme de 91.- € à titre de paiement d’un set de
bracelets avec coffret qu’il avait offert en vente sur le site internet « e-bay »bien
qu’il ne fut pas en possession de ces objets.

L’article 496 du code pénal qualifie d’escroquerie le fait de se faire délivrer des
fonds, soit en employant des manœuvres frauduleuses, soit, en faisant usage
de faux noms ou de fausses qualités pour persuader l’existence de fausses
entreprises, d’un pouvoir ou d’un crédit imaginaire, pour faire naître l’espérance
ou la crainte d’un succès, d’un accident ou d’un autre élément chimérique, ou
pour abuser autrement de la confiance ou de la crédulité.

Il est admis par la doctrine et la jurisprudence que le simple mensonge n’est
pas considéré comme une manœuvre frauduleuse, même s’il a déterminé la
remise. La manœuvre doit être un acte positif émanant de l’escroc. Ainsi le
mensonge verbal ou écrit peut néanmoins constituer une manœuvre
frauduleuse s’il est conforté par un élément matériel extérieur (cf. Droit Pénal
spécial, 3e édition, par Patrice Gattegno, n° 439). Il y a lieu de considérer en
l’occurrence que la publicité que le prévenu a donnée à son offre mensongère
en la publiant sur le site de vente internet « e-bay », est un acte positif
constitutif d’une manœuvre frauduleuse dans le sens de l’article 496 du code
pénal. L’infraction d’escroquerie est partant établie.

Eu égard au comportement particulièrement récalcitrant de l’appelant qui tout
au long de la procédure a essayé par tous les moyens de se soustraire à ses
obligations et au vu de ses antécédents judiciaires, il y a lieu de confirmer le
jugement entrepris tant au pénal qu’au civil.

                         PAR       CES       MOTIFS,

la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant par défaut à l’égard du prévenu et défendeur au civil, la demanderesse
au civil entendue en ses conclusions et le représentant du ministère public en
son réquisitoire,

déclare les appels recevables en la forme;

les dit non fondés;

confirme le jugement entrepris;

condamne X.) aux frais de sa poursuite en instance d’appel, les frais exposés
par le Ministère Public étant liquidés à 13,81 €, y non compris les frais de
notification du présent arrêt.
                                     6

Par application des articles 3, 186, 199, 202 et 203 du Code d’instruction
criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg,
cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de
Monsieur Nico EDON, premier conseiller, président, Madame Lotty PRUSSEN
et Monsieur Pierre CALMES, conseillers, qui ont signé le présent arrêt avec le
greffier Cornelia SCHMIT.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, par Monsieur Nico EDON, premier
conseiller, en présence de Madame Christiane BISENIUS, avocat général, et
de Madame Cornelia SCHMIT, greffier.
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-et-un avril deux mille neuf.

Numéro 33169 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, médecin spécialiste pour maladies des yeux, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilbert RUKAVINA de
Diekirch du 28 novembre 2007,

comparant par Maître François REINARD, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

B, assistante médicale, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du susdit exploit RUKAVINA,

comparant par Maître Andrée BRAUN, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 3 mars 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 5 octobre 2005 B, ci-après appelée B, a fait convoquer A devant le
tribunal du travail de Luxembourg pour voir déclarer les licenciement avec effet
immédiat du 26 avril 2005 et le licenciement avec préavis du 11 mars 2005 abusifs,
condamner A à lui payer 1 887,06 € à titre de solde de l’indemnité de préavis,
10 000 € à titre de préjudice matériel, 10 000 € à titre de dommage moral pour
licenciement abusif pour faute grave, 10 000 € à titre de dommage moral pour
licenciement abusif avec préavis pendant la maladie et 893,87 € à titre d’indemnité
de congé non pris.

Un jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 6 mars 2007 a condamné A à
payer à B la somme de 893,87 € à titre d’indemnité compensatoire pour congés non
pris et a admis B à prouver par témoins qu’elle a averti son employeur de son état
de maladie qui a perduré jusqu’au 30 avril 2005.

Après l’exécution de cette mesure d’instruction, un jugement du tribunal du travail
de Luxembourg du 26 octobre 2007 a déclaré le licenciement avec préavis
prononcé par A à l'encontre de B le 11 mars 2005 abusif, déclaré le licenciement
avec effet immédiat du 26 avril 2005 abusif, dit non fondée la demande de B en
paiement de dommages et intérêts pour préjudice matériel, dit fondée sa demande
en paiement de dommages et intérêts pour préjudice moral à concurrence de 10 000
€ et sa demande en paiement d'une indemnité compensatoire de préavis pour le
montant de 1 887,06 € et condamné A à payer à B la somme de 11 887,06 €.

Par exploit du 28 novembre 2007 A a régulièrement relevé appel du jugement du 26
octobre 2007.

L’appelant demande de réformer le jugement entrepris, de déclarer le licenciement
avec effet immédiat du 26 avril 2005 régulier et de dire la demande de B en
paiement d’une indemnité de préavis non fondée, de lui donner acte qu’il se
rapporte à la sagesse de la Cour en ce qui concerne la régularité du licenciement
avec préavis du 11 mars 2005, de dire la demande de B en paiement de dommages
et intérêts pour préjudice moral non fondée, sinon fixer le préjudice moral ex aequo
et bono au montant de 500 €.

A affirme n’avoir plus eu de nouvelles de son employée à l’expiration de son
certificat de maladie le 31 mars 2005 étant donné que depuis son arrêt de travail,

                                          2
celle-ci avait rompu tout contact avec son employeur et que malgré d’itératives
tentatives de la part de la remplaçante de B, il a été impossible de contacter
l’intimée.

L’appelant offre de prouver ces faits par témoin.

B n’aurait pas subi de préjudice matériel étant donné qu’elle a touché une pension
d’invalidité à la fin de son congé de maladie. Elle n’aurait pas non plus subi de
préjudice moral alors que dès son arrêt de maladie elle avait exprimé son intention
de ne plus revenir travailler, fait que A offre de prouver par l’audition d’un témoin.

B demande la confirmation du jugement entrepris.

A ne conteste pas que le licenciement avec préavis du 11 mars 2005 est intervenu
pendant la période de maladie de l’intimée, dont il avait connaissance.

Ce licenciement est d’ores et déjà à déclarer abusif.

En ce qui concerne le licenciement avec effet immédiat du 26 avril 2005, A affirme
que le dernier certificat d’incapacité de travail de B en sa possession a expiré le 31
mars 2005 et conteste formellement que l’intimée lui ait envoyé un certificat de
prolongation pour la période après le 31 mars 2005.

Le courrier recommandé du 17 mars 2005 lui envoyé par l’intimée n’aurait pas
contenu le certificat du 16 mars 2005, mais celui du 11 février 2005, expirant le 31
mars 2005, qu’il affirme avoir reçu deux fois.

Même si cela avait été le cas, l’appelant n’a pas pris la peine de s’enquérir auprès
de l’intimée de la raison de ce double envoi.

C’est à juste titre que les juges de première instance ont dit que l’appelant, eu égard
à l’absence prolongée pour cause de maladie de l’intimée, aurait dû admettre, en
recevant le courrier du 17 mars 2005, que l’incapacité de travail de B avait encore
été prolongée.

En conséquence, l’absence invoquée par A à la base du licenciement du 26 avril
2005 ne justifie pas un licenciement avec effet immédiat.

Il convient dès lors de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré abusif le
licenciement du 26 avril 2005.

C’est à juste titre et pour les motifs que la Cour adopte que le tribunal du travail a
alloué à B à titre de solde de l’indemnité compensatoire de préavis le montant de

                                          3
1 887,06 € et l’a déboutée de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour
préjudice matériel.

En ce qui concerne le préjudice moral, il y a lieu de tenir compte du fait qu’il
résulte des éléments de la cause que B n’a pas entendu reprendre son travail auprès
de A après son congé de maladie, ayant touché une pension d’invalidité à partir du
7 novembre 2005, de sorte qu’il y a lieu de réformer le jugement entrepris et de
fixer le dommage moral accru à B au montant de 500 €.

L’offre de preuve présentée par A en instance d’appel est à rejeter comme n’étant ni
pertinente ni concluante.

A réclame une indemnité de procédure de 1 500 € sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

B réclame une indemnité de procédure de 1 500 €.

Les deux parties ne justifiant pas en quoi il serait inéquitable de laisser à leur
charge l’entièreté des frais non compris dans les dépens, sont à débouter de leurs
demandes respectives sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

le dit partiellement fondé ;

réformant :

réduit le préjudice moral accru à B à 500 € ;

décharge A de la condamnation afférente intervenue en première instance et
condamne A à payer à B la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts pour
préjudice moral, cette somme avec les intérêts légaux à partir de la demande en
justice jusqu’à solde ;

                                          4
confirme pour le surplus le jugement déféré ;

rejette les demandes sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître
Andrée BRAUN sur son affirmation de droit.

                                         5
"


text:
Jugt no             1273/2009                                    Not.11696/2008/CC

i.c (s)

               AUDIENCE PUBLIQUE DU 21 AVRIL 2009

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu le
jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

              X.) ,
              né le (…) à (…),
              demeurant à L-(…), (…)

              - prévenu -
                    ______________________________

                                      FAITS:

Par citation du 9 mars 2009, le Procureur d'Etat près le tribunal d'arrondissement de et
à Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l'audience publique du 23 mars
2009 devant le tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur la
prévention suivante:

délit de grande vitesse.

A cette audience, la vice-présidente constata l'identité du prévenu X.) et lui donna
connaissance de l'acte qui a saisi le Tribunal.

Les témoins T1.) et T2.) furent entendus, chacun séparément, en leurs déclarations
orales après avoir prêté le serment prévu à l’article 155 du Code d’instruction
criminelle.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.

La représentante du Ministère Public, Stéphanie NEUEN, premier substitut du
procureur d’Etat, résuma l'affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le
                           jugement qui suit:

Vu la citation du 9 mars 2009 régulièrement notifiée au prévenu X.) .

Vu le dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice
n°11696/2008/CC à charge de X.) et notamment le procès-verbal n° 70461 du 21 mai
2008 établi par les agents du service régional de police de la route d’Esch-sur-Alzette
ainsi que l’avertissement taxé du 10 août 2007 payé par le prévenu en date du 13 août
2007.

Le Parquet reproche au prévenu d’avoir commis un délit de grande vitesse.

Il résulte de l’instruction en cause et notamment du procès-verbal n° 70461 du 21 mai
2008 établi par les agents de la police grand-ducale d’Esch-sur-Alzette que X.) a
circulé ce jour sur l’autoroute A4 d’Esch/Alzette en direction de Luxembourg à une
vitesse de 114 km/h constatée au moyen d’un appareil TRAFFI PATROL XR, la
vitesse étant limitée à 70 km/h à cet endroit en raison de la présence d’un chantier.

Le prévenu ne conteste actuellement plus avoir circulé à 114 km/h mais il fait valoir
que la limitation de vitesse à 70 km/h serait illégale voire anticonstitutionnelle.

X.) soutient que le règlement grand-ducal du 19 août 2008 concernant « la
réglementation temporaire de la circulation sur l’autoroute A4 à Pontpierre à l’occasion
de travaux routiers » ne saurait rétroagir et être appliqué en l’espèce.

Il soutient encore que le règlement ministériel du 5 mai 2008 serait inapplicable « pour
violation de l’article 36 de la Constitution ».

Le règlement grand-ducal du 19 août 2008 a été publié au Mémorial A n° 140 du 16
septembre 2008. Ce règlement qui vise expressément le règlement ministériel du 5
mai 2008 fixe les limitations de vitesse sur le tronçon visé de l’A4 à 90 puis à 70 km/h.

Il est exact que le règlement grand-ducal du 19 août 2008, postérieur aux faits, ne
saurait être appliqué rétroactivement.

Le règlement ministériel du 5 mai 2008 concernant la réglementation temporaire de la
circulation sur l’autoroute A4 à Pontpierre à l’occasion de travaux routiers, entré en
vigueur le 5 mai 2008, dispose qu’à l’occasion de travaux routiers il y a lieu de
réglementer la circulation sur la A4 à Pontpierre et il arrête dans l’article 1 notamment
que :

« Pendant la phase d’exécution de travaux routiers, les dispositions suivantes sont
applicables sur les tronçons de la voie publique indiqués :

   1. les voies de circulation de l’A4 (PK 9.000 à 8.000) en direction de Luxembourg
      sont rétrécies ;
   2. le chantier est à contourner conformément aux signaux mis en place ;
   3. à l’approche du tronçon susmentionné de l’A4, la vitesse maximale autorisée
      est limitée progressivement à respectivement 90 et 70 km/heure et il est interdit
      aux conducteurs de véhicules automoteurs de dépasser des véhicules
      automoteurs autres que les motocycles à deux roues sans side-car et les
      cyclomoteurs à deux roues ».

                                          2
L’article 2 dispose que les infractions aux dispositions du présent règlement sont
punies conformément à l’article 7 modifié de la loi du 14 février 1955 ».

Le prévenu fait valoir que ce règlement ministériel exécutant une loi serait contraire à
l’article 36 de la Constitution.

Cet article dispose que « le Grand Duc fait les règlements et arrêtés nécessaires pour
l’exécution des lois, sans pouvoir jamais ni suspendre les lois elles-mêmes, ni
dispenser de leur exécution ».

Cet article s’oppose à ce qu’une loi attribue l’exécution de ses propres dispositions à
une autorité autre que le Grand–Duc.

Dans l’arrêt F. ( n° 01798 ) du 6 mars 1998, la Cour Constitutionnelle a dit que l’article
5, alinéa 1er de la loi modifiée du 13 juillet 1935 portant réglementation des conditions
d’obtention du titre et du brevet de maîtrise et disposant que le programme et la
procédure des examens seront fixés par un règlement ministériel n’est pas conforme à
l’article 36 de la Constitution.

Dans les arrêts C. (n° 04/98), CH. (n°05/98) et K. (n° 06/98) du 18 décembre 1998,
concernant la légalité des appareils homologués pour l’examen sommaire de l’haleine
et ceux par analyse de l’air expiré, la Cour Constitutionnelle a dit que « l’article 12, §7,
point 1, alinéa 2 de la loi modifiée du 14 février 1955 concernant la réglementation de
la circulation sur toutes les voies publiques ( qui prévoit que ces appareils seront
arrêtés par règlement ministériel) est contraire à l’article 36 de la Constitution (dans la
mesure où la loi prévoit son exécution par voie de règlement ministériel)» .

Néanmoins, en l’espèce il y a lieu de noter que l’article 5 de la loi modifiée du 14
février 1955, dans sa version de janvier 2005, dispose notamment que :

 « le Ministre des Travaux Publics et le Ministre des Transports peuvent ensemble
prendre des mesures particulières, dans l’intérêt de la sécurité et de la commodité des
usagers de la route et des riverains qui sont justifiées par l’état et la disposition des
lieux sur des tronçons déterminés de la grande voirie ou de la voirie normale de l’Etat
située en-dehors des agglomérations. Il en est de même sur la voirie normale de l’Etat
située à l’intérieur des agglomérations en cas d’urgence répondant à la définition du
cinquième alinéa du paragraphe 3 ou en cas de carence des autorités communales.
Ces mesures cessent leurs effets, si dans un délai de 3 mois, elles ne sont pas
reprises par un règlement grand-ducal ».

X.) n’a pas contesté la constitutionnalité de cette disposition légale.

D’ailleurs la disposition, par laquelle le législateur a réservé à des mesures
d’administration le soin de fixer dans le cadre de la loi des règles particulières, est une
disposition dont la constitutionnalité échappe au contrôle juridictionnel des tribunaux.
L’instruction ministérielle, prise en vertu de cette réserve habilitante, et qui par sa
publication s’adresse à la généralité du public, constitue une mesure administrative
dont la légalité au regard de la loi habilitante ne saurait être contestée.

En l’espèce, le Ministre des Travaux Publics et le Ministre des Transports Publics ont
donc valablement pris un règlement ministériel en date du 5 mai 2008. Ce règlement
vise expressément la loi du 14 février 1955 et réglemente la circulation sur la A4 à
Pontpierre à l’occasion de travaux routiers.

                                           3
Les mesures d’urgences prises ont été reprises par règlement grand-ducal du 19 août
2008.

Par ailleurs, il est constant que les limitations de vitesse avaient été affichées en
raison de la présence d’un chantier sur le tronçon de l’autoroute. La présence du
chantier avait été indiquée par le signal A 15 et de la distance « 2km ».

Or, l’article 139 2. c) 2ième tiret dispose que la vitesse maximale autorisée est fixée à la
hauteur des chantiers « à 70 km/h dans le sens de la chaussée comportant le
chantier, sur la voie jouxtant le chantier, lorsque plus d’une voie de circulation est
ouverte ».

Les élucubrations d’X.) tendant à établir qu’il ne se serait pas trouvé dans la bande
jouxtant le chantier ne convainquent pas le tribunal.

Il est en effet établi qu’X.) circulait dans la bande droite des deux seules bandes
encore ouvertes à la circulation; qu’il se trouvait à gauche de glissières provisoires
installées en raison du chantier et que ce chantier jouxtait, en l’absence d’autre bande
de circulation ouverte, la bande dans laquelle circulait le prévenu.

Finalement le tribunal relève qu’à moins d’accepter l’insécurité la plus complète et de
mettre en péril la vie des usagers de la voie publique, il est inadmissible qu’en
présence d’une signalisation routière certains conducteurs y obtempèrent tandis que
d’autres estimant, à tort ou à raison, de l’anti constitutionnalité de ces signaux y
passent outre.

Au vu des développements qui précèdent, le moyen d’anticonstitutionnalité soulevé est
à rejeter comme non fondé.

Il résulte du dossier répressif que le 13 août 2007, X.) s’est acquitté d’un
avertissement taxé d’un montant de 145 euros, encouru le 10 août 2007 du chef d’une
inobservation de la vitesse de 50 km/heure à l’intérieur d’une agglomération, le
dépassement étant supérieur à 15 km/heure.

L’ancien article 11 bis de la loi modifiée du 14 février 1955 dans sa version antérieure
à la loi du 18 septembre 2007 dispose notamment que sera punie d’une amende de
251 à 5.000 euros et d’une peine d’emprisonnement de huit jours à un an ou d’une de
ces peines seulement toute personne qui aura commis de nouveau un dépassement
de la limitation réglementaire de la vitesse de plus de 50 % du maximum réglementaire
de la vitesse autorisée, la vitesse constatée étant d’au moins 20 km/h supérieure à ce
maximum, lorsque l’infraction en question aura été commise avant l’expiration d’un
délai d’un an à partir du jour où une précédente condamnation du chef d’une
contravention grave ou d’un délit en matière de dépassement de la limitation
réglementaire de la vitesse est devenue irrévocable ou à partir du jour où l’intéressé
s’est acquitté d’un avertissement taxé encouru du chef d’une même contravention
grave.

Il n’y a en effet pas lieu de faire application de la nouvelle version de l’article 11bis,
applicable à partir du 1er octobre 2007 et qui prévoit des peines sensiblement plus
sévères. En l’espèce l’un des éléments constitutifs du délit de grande vitesse ayant été
commis sous l’empire de l’ancien article 11bis, il y a lieu de faire application, en raison
du principe de la non rétroactivité de la loi pénale de l’article 11bis dans sa version
antérieure au 1er octobre 2007.

                                           4
Il résulte des travaux parlementaires n° 47125 relatifs à la loi du 2 août 2002 modifiant
la loi du 14 février 1955 concernant la réglementation de la circulation sur toutes les
voies publiques que l’article 11bis a été proposé dans sa forme actuelle par la
commission de l’économie, de l’énergie, des postes et des transports et que selon les
auteurs du texte le délit de grande vitesse ne sera plus constitué sur base de la
formule du « 20 km/h + 20 % » comme initialement proposé, mais sera défini par une
formule considérant comme délit les excès de vitesse

       • supérieurs de 50% par rapport au plafond réglementaire ( la différence
       étant d’au moins 20 km/h ) et

       • qui interviennent endéans 1 an après une première condamnation ou un 1er
       avertissement taxé pour un excès de vitesse considéré comme contravention
       grave.

       Le délit suppose donc:

   -   un dépassement de la limitation réglementaire de la vitesse de plus de 50% du
       maximum réglementaire de la vitesse autorisée, la différence devant être d’au
       moins 20 km/h,

   -   un état de récidive, c-à-d. le fait en question doit avoir été commis avant
       l’expiration d’un délai d’un an à partir du jour où une précédente condamnation
       du chef d’une contravention grave ou d’un délit en matière de dépassement de
       la limitation réglementaire est devenue irrévocable ou à partir du jour où
       l’intéressé s’est acquitté d’un avertissement taxé encouru du chef d’une même
       contravention grave, les termes « même contravention grave » visant une
       contravention grave en matière de dépassement de la limitation réglementaire
       de la vitesse.

Il résulte des éléments du dossier répressif que le prévenu s’est acquitté le 13 août
2007 d’un avertissement taxé encouru du chef d’une même contravention grave, à
savoir une inobservation de la vitesse réglementaire – le dépassement étant supérieur
à 15 km/h.

Comme X.) a commis le 21 mai 2008, un dépassement de la limitation réglementaire
de la vitesse de plus de 50 % du maximum réglementaire de la vitesse autorisée, la
vitesse constatée étant d’au moins 20 km/h supérieure à ce maximum et ce avant
l’expiration d’un an à partir du jour où il s’est acquitté d’un avertissement taxé encouru
du chef d’une même contravention grave, les éléments constitutifs du délit de grande
vitesse se trouvent remplis en l’espèce.

X.) est convaincu par les débats menés à l'audience, ensemble les éléments du
dossier répressif :

étant conducteur d’un véhicule automoteur sur la voie publique,
le 21 mai 2008 vers 11.20 heures sur l’autoroute A4, direction Luxembourg, à
hauteur du chantier Pontpierre,

avoir dépassé la limitation de vitesse autorisée de plus de 50% du maximum de
la vitesse réglementaire autorisée, la vitesse constatée étant d’au moins 20 km/h
supérieure à ce maximum, et ce avant l’expiration d’un délai d’un an à partir du

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jour où l’intéressé s’est acquitté d’un avertissement taxé encouru du chef d’une
même contravention grave,

en l’espèce, avoir circulé à une vitesse de 114 km/h à un endroit où la vitesse fut
limitée à 70 km/h et ce après s’être acquitté d’un avertissement taxé en date du
13 août 2007 encouru du chef d’une même contravention grave.

Il ressort des développements ci-dessus qu’en raison de la non rétroactivité de la loi
pénale il y a lieu de faire application de la loi du 14 février 1955 avant l’entrée en
vigueur de la loi modificative du 18 septembre 2007.

L’article 13.1 de la loi modifiée du 14 février 1955 permet au juge saisi d’une ou de
plusieurs infractions à la réglementation de la circulation sur les voies publiques ou de
délits ou de crimes qui se sont joints à ces infractions, de prononcer une interdiction de
conduire de huit jours à un an en matière de contraventions et de trois mois à quinze
ans en matière de délits ou de crimes.

Le tribunal estime qu’il y a lieu de faire application de la disposition précitée et de
condamner la prévenu X.) à une interdiction de conduire de 6 mois.

X.) n'a pas subi jusqu'à ce jour de condamnation excluant le sursis à l'exécution des
peines et il ne semble pas indigne de l'indulgence du tribunal; il échet en conséquence
de lui accorder la faveur du sursis intégral quant à l'interdiction de conduire à
prononcer à son encontre.

La gravité de l’infraction commise justifie la condamnation du prévenu X.) à une
amende de 1.000 euros.

                                Par ces motifs,

la seizième chambre du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, composée
de sa vice-présidente, statuant contradictoirement, X.)       entendu en ses
explications et moyens de défense et la représentante du Ministère Public
entendue en son réquisitoire,

c o n d a m n e X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une amende de
mille (1.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à
8,02 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à
vingt (20) jours;

p r o n o n c e contre X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge pour la durée
de six (6) mois l'interdiction de conduire un véhicule automoteur des catégories A -
F sur la voie publique ;

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l’intégralité de cette interdiction de conduire;

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il
aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une

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interdiction de conduire un véhicule sur la voie publique ou à une peine privative de
liberté pour crimes ou délits prévus par la législation sur la circulation sur les voies
publiques ou sur la vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la
toxicomanie, l’interdiction de conduire prononcée ci-devant sera exécutée sans
confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront
encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal.

Par application des articles 27, 28, 29 et 30 du Code pénal; 179, 182, 184, 189,
190, 190-1, 194, 195, 196, 628 et 628-1 du Code d'instruction criminelle ainsi que
des articles 7, 11bis, 13 et 14 de la loi modifiée du 14 février 1955 qui furent
désignés à l'audience par la vice-présidente.

Ainsi fait, jugé et prononcé par Marie-Laure MEYER, vice-présidente, en audience
publique au Palais de Justice à Luxembourg, en présence de

du Procureur d’Etat, et de Maïté LOOS, greffière, qui, à l'exception du représentant
du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

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