text:
                Exempt- appel en matière de droit du travail

               Audience publique du neuf juin deux mille onze

Numéro 34256 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Pierre CALMES, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                           Entre:

A, demeurant à B-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-
sur-Alzette du 5 novembre 2008,

comparant par Maître Patrick GOERGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                              et:

la société à responsabilité limitée de droit belge B s.p.rl., établie et ayant
son siège social B-,

intimée aux fins du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 --------------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Revu l’arrêt rendu en cause le 17 décembre 2009 qui a dit recevable l’appel
principal d’A dirigé contre le jugement du 29 septembre 2008. Les parties ont
été invitées à conclure sur la recevabilité de l’appel incident dirigé contre le
jugement du 21 avril 2008 ayant déclaré abusif le licenciement d’Armand
Zirgrand et lui ayant alloué des dommages-intérêts pour préjudice moral.

Par conclusions du 11 mars 2010, l’intimée a renoncé à son appel incident en
ce qui concerne le volet régularité du licenciement. Par contre, elle maintient
son appel incident en ce qui concerne le volet préjudice matériel.

Le jugement du 21 avril 2008 n’étant pas frappé d’appel principal, ne peut faire
l’objet d’un appel incident. Il s’en suit que dans la mesure où l’intimée soulève
appel incident contre ce jugement, il est irrecevable.

En ce qui concerne le préjudice matériel, il fait l’objet de l’appel d’A, de sorte
que l’intimée n’a pas besoin de relever appel incident pour s’opposer aux
prétentions d’A.

L’appelant A reproche au jugement du 29 septembre 2008 d’avoir retenu qu’il
n’a pas subi de préjudice durant les mois où il a bénéficié des indemnités
pécuniaires de maladie. Il fait en outre valoir qu’il était âgé de 57 ans au
moment du licenciement, de sorte qu’il demande à la Cour de fixer la période
durant laquelle il a subi un préjudice matériel en relation causale avec le
licenciement du 1er février 2007 jusqu’au 1er septembre 2009, l’appelant allant
toucher sa retraite au Luxembourg le 1er mai et en Belgique le 1er septembre
2009.

Il soutient que, vu son âge et ses problèmes de santé, il ne pouvait plus
retrouver un emploi sur le marché de l’emploi. Il expose qu’il a encore été inapte
à travailler après le 1er juillet 2007 et qu’il a continué à souffrir des mêmes
troubles jusqu’à la fin 2007 et en 2008.

L’intimée s’oppose à la demande en faisant valoir que l’appelant n’a fait aucun
effort pour se trouver un nouvel emploi et elle conclut à voir réformer le
jugement en ce qu’il a retenu que la période de référence englobait le mois de
juillet 2007 et a alloué à A la somme de 5.463,38 euros. A l’appui de sa
demande elle fait valoir qu’A a été dispensé de travailler durant les 6 mois de
préavis et qu’il a touché des indemnités de maladie à partir du 1er février 2007
jusqu’à fin juin 2007, de sorte que la période de référence aurait dû finir à cette
date.

Il est constant en cause qu’au moment de son licenciement en 2006, l’appelant
était âgé de 57 ans et qu’il aurait, d’après ses dires, pu prendre sa retraite en
2009. Il est incontestable qu’une personne de cet âge, qui de surcroît a des
problèmes de santé, n’a aucune chance de trouver un nouvel emploi. C’est à
tort que l’intimée soutient que l’appelant n’a pas fait d’effort pour trouver un
nouvel emploi, aucun employeur n’étant disposé a offrir un emploi dans les

                                      2
conditions prédécrites. A pouvant prétendre à sa retraite au Luxembourg dès le
1er mai 2009, il y a lieu de fixer la période de référence jusqu’à cette date. Son
préjudice matériel à partir du 1er février 2007 jusqu’au 1er mai 2009 s’élève à 27
X 5.463,38 euros = 147.511,26 euros, montant duquel il faut déduire les
indemnités pécuniaires de maladie du 1er février 2007 au 30 juin 2007 d’un
montant de 27.316,90 euros et les indemnités de chômage de 13.044,20 euros,
ce qui fait 107.150,16 euros.

A conclut encore à se voir allouer la somme de 38.955,75 euros à titre de bonus
annuel à partir du 27 juillet 2006, date du licenciement, jusqu’au 1er septembre
2009, date de sa retraite en Belgique. Il fait valoir que ce bonus constitue un
élément de rémunération et qu’il doit être ajouté à son salaire pendant la
période de référence.

L’intimée s’oppose à cette demande et soutient qu’A n’a pas prouvé que ce
bonus est devenu partie intégrante du salaire.

Il résulte d’un avenant au contrat de travail signé le 21 septembre 2005, qu’un
bonus a été fixé pour l’année 2005. Il y est indiqué « que les paramètres repris
dans le plan de bonus ne sont valables que pour l’année transitoire 2005 et ne
constituent en aucun cas un précédent ». Il n’est pas contesté que depuis 1997
A a touché des primes annuelles variables. Il est cependant en défaut de
prouver qu’il s’agit d’un élément du salaire.

Etant donné qu’il a touché depuis 1997 une telle prime, il y a également droit
pour l’année 2006 et la Cour l’évalue ex aequo et bono à 5.000 euros.

A réclame encore la somme de 75.000 euros pour la perte d’une chance d’avoir
une pension plus élevée à l’âge de 65 ans. Ce préjudice est en contradiction
avec les déclarations d’A sur son état de santé et sa tentative d’obtenir une
pension d’invalidité peu après son licenciement. Il s’agit d’un préjudice
hypothétique et incertain dont la relation causale avec le licenciement n’est pas
établi. Ce chef de la demande doit partant être déclaré non fondé.

A réclame une indemnité de procédure de 1.500 euros pour la première
instance et 1.500 euros pour l’instance d’appel. Les juges de première instance
lui ont alloué la somme de 1.250 euros et il y a lieu à confirmation du jugement
sur ce point. Pour l’instance d’appel il a droit à 1.500 euros, vu qu’il serait
inéquitable de laisser lesdits frais à sa charge.

La demande de l’intimée basée sur l’article 240 du Nouveau code de procédure
civile doit être rejetée eu égard à l’issue du litige.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état et en continuation de l’arrêt du 17 décembre 2009 ;

                                     3
déclare irrecevable l’appel incident dirigé contre le jugement du 21 avril 2008 ;

déclare fondé l’appel dirigé contre le jugement du 29 septembre 2008 ;

réformant:

fixe le préjudice matériel subi par A à la somme de 107.150,16 euros ;

condamne la s.p.r.l. B à payer à A la somme de 107.150,16 euros avec les
intérêts à partir du 7 décembre 2006 jusqu’à solde ;

déclare fondée pour 5.000 euros la demande en allocation d’un bonus ;

condamne la s.p.r.l. B à payer à A la somme de 5.000 euros avec les intérêts
légaux à partir du 7 décembre 2006 jusqu’à solde ;

condamne la s.p.r.l. B au paiement de la somme de 1.500 euros sur base de
l’article 240 du Nouveau code de procédure civile ;

dit non fondée la demande d’B sur base de l’article 240 du Nouveau code de
procédure civile ;

confirme la décision entreprise en ce qu’elle alloué la somme de 1.250 euros à
A sur base de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile ;

condamne la s.p.r.l. B aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Patrick GOERGEN sur ses affirmations de droit.

                                      4
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du neuf juin deux mille onze.

Numéro 32043 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Daniel SCHROEDER, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 3 janvier 2007,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Eyal GRUMBERG, avocat à la Cour à Luxembourg, qui ne
s’est pas présenté pour conclure,

                                            et:

B, demeurant à F-(…),

intimée aux fins du susdit exploit THILL,

appelante par incident,

comparant par Maître Frank WIES, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 3 mai 2011.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 1er octobre 2005, B a fait convoquer A sàrl. devant le tribunal du
travail de Luxembourg pour voir dire abusif son licenciement avec préavis du 11
juillet 2005 et celui avec effet immédiat du 5 août 2005 et s’entendre condamner à
lui payer 1 222,53 € à titre de préavis du 5 au 31 août 2005, 733,52 € à titre de
préavis du 1er au 15 septembre 2005, 10 000 € à titre de dommage matériel et 7 500
€ à titre de dommage moral ainsi que 339,20 € à titre d’arriérés de salaire pour le
mois d’août 2005 et 751,90 € à titre d’arriérés de congé non pris.

B a été engagée par A sàrl. le 3 janvier 2005 en qualité de vendeuse.

Un jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 27 juin 2006 a ordonné une
comparution personnelle des parties et admis A sàrl. à prouver par l’audition de
témoins un certain nombre de faits à l’appui du licenciement de B.

Après l’exécution de ces mesures d’instruction, un jugement du tribunal du travail
de Luxembourg du 24 novembre 2006 a dit le licenciement avec préavis du 11
juillet 2005 régulier et déclaré abusif le licenciement avec effet immédiat du 5 août
2005. Ce même jugement a condamné A sàrl. à payer à B les sommes de 1 956,05
€ à titre de préavis, 2 444,26 € à titre de dommage matériel, 500 € à titre de
dommage moral, 339,20 € à titre d’arriérés de salaire pour le mois d’août 2005 et
751,90 € à titre d’indemnité pour congé non pris.

Par exploit du 3 janvier 2007, A sàrl. a régulièrement relevé appel du seul jugement
du 24 novembre 2006 et demande de le réformer.

A sàrl. demande de dire le licenciement avec effet immédiat du 5 août 2005 régulier
et de la décharger des condamnations intervenues à son encontre en première
instance.

B demande la confirmation du jugement entrepris quant à la question du caractère
abusif du licenciement avec effet immédiat et relève appel incident dans la mesure
où les juges de première instance ont déclaré régulier le licenciement avec préavis
du 11 juillet 2005 et réclame en instance d’appel les montants de 4 680,91 € à titre
de préjudice matériel et de 5 000 € à titre de préjudice moral.

                                          2
La Cour retient, quant au licenciement avec préavis, que les juges de première
instance ont fait une correcte analyse et une saine appréciation des déclarations des
témoins C, D et E et ont dit à juste titre que les retards fréquents de l’intimée ont
justifié le licenciement avec préavis qui est régulier. L’appel incident de B quant à
son licenciement avec préavis n’est dès lors pas fondé.

En l’espèce, l’appréciation du licenciement avec préavis influe nécessairement sur
celle du licenciement avec effet immédiat qui a définitivement mis fin au contrat de
travail et qu’il faudra, en principe, analyser en premier lieu.

Après avoir été licenciée avec préavis le 11 juillet 2005, préavis prenant fin le 15
septembre 2005, B a été licenciée avec effet immédiat pour faute grave le 5 août
2005 pour absences injustifiées à partir du 11 juillet 2005.

La partie appelante formule en instance d’appel une offre de preuve tendant à
prouver un certain nombre de faits relatifs au licenciement avec effet immédiat de
B.

La Cour ne peut suivre l’argumentation des juges de première instance qui, suite à
la comparution personnelle des parties du 20 septembre 2006, selon laquelle les
déclarations du gérant F lors de cette comparution laissaient conclure à une
dispense de travail accordée à la partie intimée pour le préavis restant à courir à
partir du 11 juillet 2005.

F n’a fait aucune déclaration en ce sens lors de la comparution personnelle des
parties.

Il résulte par ailleurs des attestations testimoniales de G du 3 octobre 2007, dont
aucun élément de la cause ne permet de dire qu’elle est partie en cause et partant de
rejeter son témoignage, et de H du 7 mars 2008 que B n’a pas été dispensée de
prester le préavis.

Une absence injustifiée, dans les circonstances données de la présente affaire, du 11
juillet au 5 août 2005 est un motif suffisamment grave pour justifier un
licenciement avec effet immédiat.

L’offre de preuve présentée en instance d’appel par l’employeur doit être rejetée
comme étant superfétatoire.

Par réformation du jugement entrepris, le licenciement avec effet immédiat de B du
5 août 2005 doit être déclaré régulier et A sàrl. est à décharger des condamnations
intervenues à son encontre à titre de dommages et intérêts pour préjudices matériel
et moral. L’appel incident de B quant aux dommages et intérêts doit être déclaré
non fondé.

                                         3
Quant à l’indemnité pour congé non pris réclamée par la partie intimée, il résulte de
l’acte d’appel que A sàrl. reconnaît qu’à la date du 11 juillet 2005, l’intimée avait
encore droit à 37 heures de congé.

L’appelante ne justifie pas avoir réglé le montant y correspondant à l’intimée.

Il convient dès lors de dire que B a droit de ce chef au montant de (37 * 8,48)
313,76 €.

A sàrl. demande en instance d’appel de la part de la partie intimée la somme de
949,58 € indûment payés à titre de salaire du 12 au 31 juillet 2005.

B demande de déclarer cette demande irrecevable sur base de l’article 592 du
nouveau code de procédure civile.

Cette demande de la partie appelante ayant été présentée pour la première fois en
instance d’appel est à déclarer irrecevable.

A sàrl. réclame une indemnité de procédure de 2 000 € et B également une
indemnité de procédure de 2 000 €.

Ces deux demandes sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile
sont à déclarer non fondées, les parties appelante et intimée ne justifiant pas en quoi
il serait inéquitable de laisser à leur charge les frais par elles exposés non compris
dans les dépens.

                                 PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident ;

                                            4
déclare l’appel incident non fondé et en déboute ;

dit l’appel principal fondé ;

réformant :

déclare le licenciement avec effet immédiat de B du 5 août 2005 régulier et
décharge A sàrl. des condamnations intervenues à son encontre à titre de dommages
et intérêts pour préjudices matériel et moral ;

dit la demande de B à titre d’indemnité de congés non pris fondée à concurrence du
montant de 313,76 € et condamne A sàrl. à payer à B la somme de 313,76 €, avec
les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde ;

déclare la demande de A sàrl. en paiement du montant de de 949,58 € prétendument
indûment payé à titre de salaire du 12 au 31 juillet 2005 irrecevable ;

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne B aux frais et dépens des deux instances.

                                          5
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du neuf juin deux mille onze.

Numéro 36457 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Daniel SCHROEDER, greffier.

                                         Entre:

A, demeurant à D-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick KURDYBAN de
Luxembourg du 29 juillet 2010,

comparant par Maître François DELVAUX, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

comparant par Maître Charles UNSEN, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 7 décembre 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 26 janvier 2010, A critiqua d’abusif les licenciements lui notifiés par
son employeur la société à responsabilité limité B et réclama différents montants
indemnitaires.

Il exposa avoir été engagé le 20 octobre 2008 comme « stukkateur » et licencié
oralement le 11 décembre 2009, de sorte que ce licenciement oral serait abusif, ce
que conteste l’employeur qui soutint l’avoir tout au plus renvoyé du chantier pour le
restant de la matinée en raison du sabotage du travail par le salarié.

L’employeur soutint que ce dernier ne s’est plus présenté à son lieu de travail par
après, de sorte qu’il le licencia avec effet immédiat le 16 décembre 2009 pour
absences injustifiées les 14, 15 et 16 décembre 2009.

Par un jugement du 15 juin 2010, le tribunal du travail a déclaré le licenciement que
la s.à r.l. B a prononcé à l’encontre d’A en date du 16 décembre 2009 fondé, partant
rejeté la demande d’Aen réparation du dommage qu’il aurait subi du fait de son
licenciement abusif ainsi que sa demande en paiement d’une indemnité
compensatoire de préavis, a déclaré fondée sa demande en paiement d’une
indemnité compensatoire pour congés non pris pour le montant de 208,44 € et
condamné la s.à r.l. B à payer à A le prédit montant de 208,44 € avec les intérêts
légaux.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a estimé que l’employeur a renvoyé son
salarié du chantier le 11 décembre 2009 et ne l’a pas licencié oralement et considéré
qu’une absence injustifiée de 2 jours justifiait un licenciement avec effet immédiat.

A a régulièrement relevé appel du prédit jugement par acte d’huissier du 20 juillet
2010.

Il demande à la Cour de le réformer dans son intégralité tant à l’égard du
licenciement oral du 11 décembre 2009 que de celui du 16 décembre 2009.

Il est acquis en cause qu’en date du vendredi 11 décembre 2009 le salarié travaillait
sur un chantier à Grevenmacher où il nettoyait la toiture sans avoir vérifié si les
tuyaux prévus pour l’évacuation des eaux de pluie étaient obstrués ; suite à cette

                                          2
négligence, l’eau a débordé et a coulé sur la façade qui venait juste d’être refaite, de
sorte que toute la façade a été endommagée.

A l’appui de son recours, l’appelant soutient qu’en l’expulsant du chantier le
vendredi 11 décembre 2009 vers midi 15 avec les termes suivants : « Pack dein
Zeug. Verschwinde von der Baustelle. Ich will dich hier nicht mehr sehen «suivi des
insultes telles que « armseliger, Wixer …. », l’employeur l’aurait abusivement
licencié oralement, de sorte qu’il ne pouvait plus le licencier avec effet immédiat 3
jours plus tard.

Qu’il ne pourrait partant pas s’agir d’un simple renvoi de chantier momentané,
comme l’a retenu à tort le tribunal du travail.

A titre subsidiaire, il formule une offre de preuve par témoins aux fins d’établir le
licenciement oral.

Encore plus subsidiairement, il prétend qu’une absence de 2 jours dans les
circonstances de l’espèce ne pourrait être considérée comme étant de nature à
justifier un licenciement sans préavis, puisque le salarié, se croyant licencié n’est
plus venu travailler et s’est inscrit comme demandeur d’emploi.

En dernière subsidiarité, le salarié soutient avoir été mis à pied en application de
l’article L.124-10.(4) du code du travail (mise à pied conservatoire), et qu’il a
partant attendu la décision de l’employeur, qui l’a ensuite licencié sans motif
respectivement avec des motifs différents de ceux ayant justifié la mise à pied, de
sorte que cette dernière devrait être déclarée abusive.

L’intimée conclut à la confirmation pure et simple du jugement de première
instance et conteste avoir tenu, en date du vendredi 11 décembre 2009, les propos
indiqués et avoir licencié le salarié ; il prétend que, suite au sabotage dont le salarié
était l’auteur, il lui a fait part de son mécontentement et lui a dit de quitter le
chantier, mais il ne l’a aucunement renvoyé de l’entreprise.

Il demande encore le rejet de l’offre de preuve qui ne serait ni pertinente ni
concluante et imprécise.

L’intimée précise finalement, qu’eu égard à l’absence du salarié depuis le 11
décembre 2009 sans justification, il aurait été en droit de le licencier avec effet
immédiat.

L’employeur est d’avis qu’il aurait appartenu au salarié de se renseigner l’après-
midi du vendredi 11 décembre 2009 s’il avait bien été licencié et il n’incombait
partant pas à l’employeur de le contacter pour lui dire de revenir travailler.

                                           3
Il conteste finalement avoir mis à pied le salarié.

Quant à la résiliation du contrat de travail de A

Il y a lieu dès l’ingrès d’écarter l’hypothèse d’une mise à pied conservatoire prévue
par l’article L.124-10.(4) du code du travail dans la mesure où l’employeur a
licencié son salarié par après, non pas en se basant sur l’incident intervenu le
vendredi 11 décembre 2009, mais sur des faits postérieurs, à savoir son absence
injustifiée depuis le vendredi litigieux.

Or, un employeur qui met son salarié à pied pour avoir commis une faute grave
doit, après un délai de réflexion et s’il décide de le licencier, invoquer cette faute et
non des faits postérieurs à l’appui du licenciement.

Pour écarter l’hypothèse d’un licenciement oral de A, le tribunal du travail a retenu
ce qui suit: « si la partie défenderesse (l’employeur) avait tenu les propos litigieux,
elle l’aurait fait dans le but de renvoyer le requérant du chantier et non de
l’entreprise. Les propos tenus par la partite défenderesse ne sauraient partant
s’interpréter en un licenciement avec effet immédiat, de sorte que le premier moyen
du requérant doit être rejeté ».

A l’instar du tribunal du travail, la Cour arrive à la même conclusion en se basant
sur le fait que lors du renvoi du salarié, le terme de licenciement n’a pas été
prononcé par l’employeur.

Il échet partant de confirmer le jugement en ce qu’il a décidé qu’il n’y avait pas eu,
en date du 11 décembre 2009, licenciement oral avec effet immédiat de A.

La Cour ne peut cependant pas suivre la logique du tribunal du travail qui a consisté
à décider que « la croyance du salarié d’avoir été licencié le vendredi 11 décembre
2009 ne justifie cependant pas son absence de son poste de travail étant donné
qu’il lui aurait appartenu de s’enquérir auprès de l’employeur s’il avait été
licencié ou non en date du 11 décembre 2009 » pour décider que l’absence de A sur
deux jours constituait un motif grave de licenciement avec effet immédiat
considérant que le salarié avait une obligation de résultat de se présenter à son lieu
de travail.

En effet, dans les circonstances données et le contexte violent du renvoi de A le
vendredi 11 décembre 2009, ce dernier pouvait légitimement croire avoir été
licencié ; il faut noter qu’il s’est effectivement immédiatement inscrit comme
demandeur d’emploi.

                                           4
Comme l’initiative du renvoi émanait de l’employeur, il incombait partant
également à ce dernier, après s’être calmé, de contacter son salarié pour l’informer
de ses intentions réelles à son égard et non au salarié qui venait d’être renvoyé,
toujours dans un contexte très houleux, de téléphoner à son employeur pour
connaître les intentions de ce dernier à son égard.

Il en résulte que l’absence de A sur une période de seulement deux jours, suite à
l’altercation du vendredi et son renvoi de chantier, était justifiée par l’incertitude
quant son emploi confortée par l’attitude de l’employeur qui n’a pas pris contact
avec lui, de sorte que la gravité de cette absence de deux jours est fortement
atténuée en raison des circonstances spécifiques de la cause et le licenciement avec
effet immédiat est à déclarer abusif et le jugement est à réformer en ce sens.

Quant aux montants réclamés

La Cour constate que l’appelant n’a pas autrement développé ni motivé les
montants réclamés dans ses conclusions d’appel.

Il s’est contenté de verser un décompte unilatéral cependant appuyé par des pièces
officielles, de sorte que la Cour se réfère aux pièces versées pour évaluer les
demandes respectives du salarié.

Un salarié abusivement licencié avec effet immédiat a droit à une indemnité
compensatoire de préavis qui, en l’espèce, est de 2 mois et peut être fixée sur base
des fiches de salaire versées à 4.917,74 euros.

Il résulte encore des mêmes des pièces que A a été au chômage et a touché les
indemnités de chômage en Allemagne jusqu’au 5 avril 2010 à raison de 3.109,60
euros, soit pendant une durée de 4 mois suite au licenciement avec effet immédiat.

Compte tenu des circonstances de la présente affaire et de la courte période
d’engagement de A auprès de son ex-employeur, la Cour estime que les préjudices
tant matériel que moral invoqués par le salarié sont suffisamment et adéquatement
indemnisés par l’octroi de l’indemnité de préavis, de sorte que les demandes
afférentes sont à rejeter.

Par adoption des motifs du tribunal du travail, le jugement est à confirmer en ce
qu’il a déclaré la demande de A en paiement d’une indemnité pour congé non pris
de 208,44 euros fondée.

                                          5
Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile.

N’ayant pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser à leur charge les frais non
compris dans les dépens, les demandes afférentes des parties sont à rejeter.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Déclare l’appel recevable,

Le dit partiellement fondé,

Réformant :

Dit le licenciement avec effet immédiat du 16 décembre 2009 abusif,

Dit la demande de A en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis de
4.917,74 euros fondée,

Condamne la société B s.à r.l. à payer à A le montant de 4.917,74 euros avec les
intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à solde.

Confirme le jugement entrepris pour le surplus.

Rejette les demandes respectives des parties basées sur l’article 240 du nouveau
code de procédure civile,

Condamne la s.à r.l. B aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                          6
"


text:
- Arrêt civil -

           Au d ience p ubli qu e du ne uf jui n de u x mille o nze

Numéro 35107 du rôle

Composition:
Carlo HEYARD, président de chambre,
Etienne SCHMIT, premier conseiller,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                  Entre:

1) NNNBBB, sans état connu, demeurant à F- …,

2) la société anonyme de droit belge XXX S.A. (anciennement xxx S.A.),
compagnie d’assurances, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions, avec siège social à B- …, représentée au Grand-
Duché de Luxembourg par sa succursale X’X’X’, établie et ayant son siège
social à L- …, représentée par son mandataire général pour le Grand-Duché
de Luxembourg AAASSS, inscrite au registre de commerce et des sociétés
de Luxembourg sous le numéro …,

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES
d’Esch-sur-Alzette des 20 et 22 mai 2009,

comparant par Maître Aurélia FELTZ, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                     et:

1) CCCBBBTTT, épouse VVVAAA, employée privée, demeurant à L- …,

intimée aux fins du susdit exploit NILLES du 20 mai 2009,

comparant par Maître Frédéric NOEL, avocat à la Cour à Luxembourg,

2) AAAPPPVVVAAA, peintre, demeurant à L- …,

intimé aux fins du susdit exploit NILLES du 20 mai 2009,
comparant par Maître Frédéric NOEL, avocat à la Cour à Luxembourg,

3) la société anonyme YYY S.A. (anciennement yyy S.A.), établie et ayant
son siège social à L- …, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés
de Luxembourg sous le numéro …,

intimée aux fins du susdit exploit NILLES du 20 mai 2009,

comparant par Maître Frédéric NOEL, avocat à la Cour à Luxembourg,

4) la société anonyme d’assurances ZZZ S.A., établie et ayant son siège
social à L- …, représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro …,

intimée aux fins du susdit exploit NILLES du 22 mai 2009,

comparant par Maître Frédéric NOEL, avocat à la Cour à Luxembourg,

5) l’établissement public CAISSE NATIONALE D’ASSURANCE PENSION,
subrogé dans les droits et obligations de la CAISSE DE PENSION DES
EMPLOYES PRIVES, établi et ayant son siège social à L-1724 Luxembourg,
1a, boulevard Prince Henri, représenté par le président de son comité-
directeur actuellement en fonctions, inscrit au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro J35,

intimé aux fins du susdit exploit NILLES du 22 mai 2009,

comparant par Maître Dominique BORNERT, avocat à la Cour à
Luxembourg,

6) l’établissement public CAISSE NATIONALE DE SANTE, subrogé dans les
droits et obligations de l’UNION DES CAISSES DE MALADIE, établi et ayant
son siège social à L-1471 Luxembourg, 125, route d’Esch, représenté par le
président de son comité-directeur actuellement en fonctions, inscrit au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro J21,

intimé aux fins du susdit exploit NILLES du 22 mai 2009,

n’ayant pas constitué avocat,

7) l’établissement public ASSOCIATION D’ASSURANCE CONTRE LES
ACCIDENTS, établi et ayant son siège social à L-1471 Luxembourg, 125,
route d’Esch, représenté par le président de son comité-directeur
actuellement en fonctions, inscrit au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro J16,

intimé aux fins du susdit exploit NILLES du 22 mai 2009,

                                    2
n’ayant pas constitué avocat.

                ------------------------------------------------------------

                   L A        C O U R           D ' AP P E L :

        Par acte d’huissier des 15 et 22 mars 2005, CCCVVVAAA,
PPPVVVAAA, la société yyy S.A. et la société anonyme d’assurances ZZZ
ont fait donner assignation à NNNBBB et à la compagnie d’assurances x’x’x’
à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant
en matière civile, aux fins d’obtenir indemnisation des suites d’un accident de
la circulation qui s’est produit le 1er mai 2004, vers 11.15 heures à
Senningerberg ; par le même exploit l’UNION DES CAISSES DE MALADIE et
l’ASSOCIATION D’ASSURANCE CONTRE LES ACCIDENTS ont été
assignées en déclaration de jugement commun, et par acte d’huissier du 13
décembre 2006, la CAISSE NATIONALE D’ASSURANCE PENSION a
également été assignée en déclaration de jugement commun.

       Par un jugement rendu contradictoirement le 27 janvier 2009, le
tribunal a constaté qu’il est constant en cause que les deux conducteurs
NNNBBB et PPPVVVAAA circulaient dans le même sens sur la route de
Trèves à Senningerberg en direction de Niederanven, la voiture conduite par
NNNBBB précédant la moto conduite par PPPVVVAAA, que l’accident a eu
lieu au croisement de la route de Trèves avec la rue du Bois et la rue de
Neuhaeusgen, et que pour le surplus les deux versions des faits des parties
s’opposent radicalement.

      Le tribunal a retenu que le déroulement de l’accident n’est pas établi.

         La demande de CCCVVVAAA, de PPPVVVAAA, de la société yyy S.A.
et de la société anonyme d’assurances ZZZ à l’égard de NNNBBB et de la
compagnie d’assurances x’x’x’ a été déclarée fondée en principe sur base de
l’article 1384, alinéa 1er du code civil.

        Le tribunal a dit la demande de la société yyy d’ores et déjà fondée en
ce qui concerne la franchise et l’indemnité d’immobilisation, et condamné
NNNBBB et la compagnie d’assurances x’x’x’ in solidum à payer de ces chefs
à la société anonyme yyy le montant de 631,68 € avec les intérêts légaux à
partir du 1er mai 2004 jusqu’à solde.

       Le tribunal a déclaré la demande de la société ZZZ fondée, et
condamné NNNBBB et la compagnie d’assurances x’x’x’ in solidum à payer à
la société anonyme d’assurances ZZZ le montant de 8.932,02 € avec les
intérêts légaux à partir du 1er mai 2004 jusqu’à solde.

                                           3
       Pour le surplus, une expertise a été ordonnée quant à l’évaluation du
préjudice subi par CCCVVVAAA et PPPVVVAAA, et quant au préjudice
commercial invoqué par la société yyy S.A.

         La demande reconventionnelle présentée par NNNBBB à l’égard de la
société yyy a été déclarée non fondée sur les deux bases légales invoquées,
l’article 1384, alinéa 1er et l’article 1384, alinéa 3 du code civil.

      La demande reconventionnelle présentée par NNNBBB à l’égard de
PPPVVVAAA et de la compagnie d’assurances ZZZ a été déclarée fondée
sur base de l’article 1384, alinéa 1er du code civil pour le montant de 2.100 €
correspondant à la valeur du véhicule après sinistre et pour le montant de
162,50 € à titre d’indemnité de chômage.

      Le tribunal a condamné PPPVVVAAA et la compagnie d’assurances
ZZZ in solidum au paiement du montant de 2.262,50 € avec les intérêts
légaux à partir du 1er mai 2004 jusqu’à solde.

       Par acte de l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-Alzette des 20
et 22 mai 2009, NNNBBB et la société anonyme de droit belge XXX ont
régulièrement relevé appel de ce jugement.

       Ils demandent de réformer le jugement entrepris, et de les relever de
toute condamnation prononcée à leur encontre.

       Par conclusions notifiées le 18 novembre 2009, les parties intimées
concluent au débouté de cet appel et interjetant régulièrement appel incident,
elles demandent de débouter les appelants de leurs demandes.

        Le jugement de première instance est critiqué de part et d’autre en ce
qu’il a dit que le déroulement exact de l’accident n’est pas établi.

      Les parties maintiennent       cependant    leurs   versions   des   faits
respectivement présentées.

       Le croquis du lieu de l’accident dressé par les agents de police
d’Echternach dans le procès-verbal du 1er mai 2004 montre, dans la direction
suivie par les deux conducteurs, une bande de circulation menant à droite,
une bande au milieu et une bande menant à gauche.

      Les appelants déclarent que NNNBBB avait actionné le clignotant
gauche du véhicule et qu’il s’est déporté sur la voie de circulation réservée
aux véhicules dont les conducteurs veulent tourner à gauche.

       AAAPPPVVVAAA serait arrivé à une vitesse excessive et n’aurait pas
réussi à freiner en temps utile.

       Selon les intimés, NNNBBB, ayant circulé devant AAAPPPVVVAAA
sur la même voie que celui-ci, a manifesté son intention de bifurquer vers la

                                     4
droite, mais il s’est ravisé et a entrepris une manœuvre de bifurcation vers la
gauche lors de laquelle il est venu couper la route à AAAPPPVVVAAA.

         Quant aux bases légales par eux invoquées, les appelants concluent
comme suit :
« qu’il ressort du dossier que le véhicule était assuré au nom de la société
yyy S.A., société actuellement dénommée YYY S.A.,
que dès lors le véhicule appartenait à la société yyy S.A.,
que dès lors, c’est à tort que la demande formée par le sieur BBB sur base de
l’article 1384, alinéa 1er et 1384, alinéa 3 du code civil a été déclarée non
fondée,
quant à la demande à l’égard de Monsieur PPPVVVAAA et de la compagnie
d’assurances ZZZ,
que c’est à juste titre que les premiers juges ont retenu que la présomption de
responsabilité édictée par l’article 1384, alinéa 1er du code civil joue en
l’occurrence (…) ».

      Dans le dispositif de l’acte d’appel, les appelants demandent qu’il soit
constaté que les intimés sub 1) à sub 3) – c’est-à-dire CCCBBBTTT,
AAAPPPVVVAAA et la société YYY S.A. – ne se sont pas exonérés utilement
de la présomption de responsabilité édictée par l’article 1384, alinéa 1er du
code civil contre eux.

       Le tribunal a retenu que la qualité de commettant dans le chef de la
société YYY et celle de préposé dans le chef d’AAAPPPVVVAAA ne
ressortent pas des pièces lui soumises, qu’au contraire, aux termes d’un
courrier de l’ASSOCIATION D’ASSURANCE CONTRE LES ACCIDENTS,
AAAPPPVVVAAA travaille auprès de la société OOO.

        Ces indications ne se trouvent pas contredites en instance d’appel, de
sorte que l’appel principal est à rejeter comme non fondé pour autant que
dirigé contre la société YYY.

       Tout comme en première instance, AAAPPPVVVAAA ne conteste pas
avoir eu la garde du motocycle par lui conduit au moment de l’accident.

      L’appel principal pour autant qu’il vise une responsabilité de
CCCBBBTTT sur base de l’article 1384, alinéa 1er du code civil est donc
également à rejeter.

    Une contestation relative à la garde du véhicule dans le chef de
NNNBBB n’est pas présentée.

        NNNBBB et son assureur entendent s’exonérer de la présomption de
responsabilité pesant sur eux en vertu de l’article 1384, alinéa 1er du code
civil par les fautes commises par AAAPPPVVVAAA, la conduite à une vitesse
excessive et le défaut d’arrêt en temps utile, ces fautes ayant été, selon eux,
la cause exclusive de l’accident.

                                     5
        AAAPPPVVVAAA et son assureur invoquent, pour s’exonérer de la
présomption de responsabilité édictée par l’article 1384, alinéa 1er du code
civil, une manœuvre de bifurcation soudaine à gauche de la part du
conducteur NNNBBB.

      Les appelants font état d’une attestation testimoniale délivrée par la
mère de NNNBBB, HHHSSS, épouse BBB, qui était occupante du véhicule
conduit par son fils.

        Contrairement aux conclusions des intimés, ce témoignage ne saurait
être déclaré irrecevable au motif que HHHSSS n’a pas fait de déclarations
auprès des agents verbalisants ; il ne saurait, en effet, en être déduit qu’elle
n’a pas su apporter des précisions au sujet du déroulement de l’accident, le
fait qu’elle n’a pas été entendue pouvant s’expliquer par d’autres raisons.

      Pour le surplus, une attestation testimoniale peut être produite en
cours de procédure.

        La preuve du déroulement de l’accident n’est cependant pas établie
par l’attestation testimoniale délivrée par HHHSSS.

      Elle a écrit : « Nous circulions normalement sur la route et à un
moment donné, étant donné que nous arrivions près d’un croisement et que
nous désirions bifurquer à gauche, mon fils a mis son clignoteur et s’est
déporté sur la voie de circulation réservée aux personnes qui veulent tourner
à gauche. Alors que l’on se trouvait sur la voie pour tourner à gauche, une
moto nous a percutés violemment, car la moto n’a pas réussi à s’arrêter.
(…) »

        Le bien-fondé de la déclaration selon laquelle le véhicule conduit par
NNNBBB se trouvait dans la bande de circulation gauche au moment de la
collision est cependant mis en doute par l’indication de l’endroit où
probablement le véhicule et le motocycle se sont heurtés, et qui est indiqué à
la limite gauche de la bande de circulation du milieu.

       S’il est exact, ainsi que le font relever les appelants, que ce croquis ne
permet pas d’établir la version précise de l’accident, il y a, toutefois, lieu de
constater qu’après l’accident la police a fait sur place les constatations
matérielles relatives notamment à l’emplacement des véhicules et aux traces
de freinage, qu’un élément de nature à mettre en cause ces constatations
purement matérielles n’est pas produit.

        A ceci s’ajoute qu’une vitesse excessive et le défaut d’arrêt en temps
utile consécutif ne peuvent pas non plus être retenus sur base de l’attestation
testimoniale délivrée par la mère de NNNBBB, HHHSSS, épouse BBB; la
description par elle faite - une moto nous a percutés violemment, la moto
venait très vite, elle a essayé de freiner, mais n’a pas réussi, nous avons
entendu un coup de frein très fort - repose, en effet, sur une appréciation
subjective et l’auteur de l’attestation reste en défaut de fournir des éléments

                                      6
établissant sans équivoque la conduite à une vitesse excessive dans le chef
du motocycliste.

       Le fait qu’AAAPPPVVVAAA a été projeté à près de 15 mètres peut
s’expliquer tant par la vitesse excessive du motocycle que par l’effet du choc
brusque avec le véhicule.

       Les traces de freinage de la moto et le point d’impact entre le véhicule
et la moto - la roue avant gauche du véhicule - peuvent s’expliquer aussi bien
par le fait qu’AAAPPPVVVAAA a dû freiner à cause d’une manœuvre de
bifurcation subite vers la gauche de la part de NNNBBB que par le fait d’une
approche à vitesse élevée du motocycle derrière le véhicule bifurquant à
gauche et dont le conducteur avait utilement signalé l’intention de bifurquer à
gauche.

       L’emplacement du véhicule et du motocycle après le choc ne permet
pas de tirer des conclusions claires quant à leur position au moment du heurt,
celui-ci ayant eu pour effet de déporter le véhicule et le motocycle.

       Les appelants font encore valoir que la Cour d’appel, siégeant en
matière correctionnelle, a retenu que ni les traces de freinage,
respectivement l’endroit où elles ont été repérées, ni les dégâts au véhicule et
au motocycle, ni les débris retrouvés sur les lieux après l’accident ne
permettaient de contredire la version des faits telle qu’exposée par NNNBBB
dans le cadre de l’instance d’appel.

        Si ceci est exact, il convient toutefois d’ajouter que dans l’affaire au
pénal ayant été poursuivie contre le seul NNNBBB et ayant abouti par une
décision d’acquittement rendue le 26 juin 2006, la Cour d’appel a encore dit
que : « La Cour considère, au vu de tous les éléments d’appréciation dont
elle dispose, que la version présentée par NNNBBB est plausible - en tout
cas elle n’est pas moins plausible que celle d’AAAVVVAAA - et qu’elle n’est
pas contredite par les données objectives du dossier. Ni les traces de
freinage, respectivement l’endroit où elles ont été repérées, ni les dégâts au
véhicule du prévenu et au motocycle d’AAAVVVAAA, ni les débris retrouvés
sur les lieux après l’accident n’établissent à l’abri de tout doute que c’est le
prévenu plutôt qu’AAAVVVAAA qui a commis des fautes de conduite. Il n’est
pas non plus établi que, contrairement à ses affirmations, le prévenu aurait
actionné le clignotant droit plutôt que le clignotant gauche. L’intention
qu’AAAVVVAAA prête à NNNBBB d’avoir, dans un premier temps, voulu
bifurquer vers la droite avant de se raviser et de vouloir faire demi-tour, reste
à l’état de pure conjecture et n’est pas plus établie que l’intention déclarée du
prévenu d’avoir voulu tourner à gauche dans la rue du Bois et d’avoir été
heurté, à un moment où cette manœuvre avait déjà été entamée, par
AAAVVVAAA, qui avec une vitesse exagérée aurait voulu le doubler par la
gauche. »

       Cette décision, à laquelle se réfèrent les appelants sans toutefois
invoquer l’autorité de chose jugée, n’a ainsi pas dit que la version des faits
fournie par NNNBBB était exacte.

                                      7
       Tout comme l’ont fait les juges saisis de l’affaire pénale contre
NNNBBB et les juges de première instance saisis au civil, la Cour constate
que le déroulement exact de l’accident laisse d’être établi. Ni une conduite à
vitesse excessive, sinon à une vitesse inadaptée compte tenu des
circonstances avec en conséquence un défaut d’arrêt en temps utile dans le
chef d’AAAPPPVVVAAA, ni un changement de file intempestif dans le chef
de NNNBBB ne sont prouvés.

      Une cause d’exonération de la présomption de responsabilité pesant
respectivement sur les conducteurs n’est donc pas établie, de sorte que le
jugement entrepris est à confirmer en ce qu’il a déclaré les demandes
présentées sur base de l’article 1384, alinéa 1er du code civil fondées.

       Une contestation quant aux montants ayant été alloués par la décision
de première instance et quant à l’institution d’une expertise pour le surplus
n’est pas présentée.

      Il suit de ce qui précède que les appels sont à rejeter comme non
fondés.

      Les appelants concluent à l’octroi d’une indemnité de procédure de
2.000 € pour la première instance et pour l’instance d’appel.

      Les intimés sollicitent de la part des appelants une indemnité de
procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel.

     Les parties succombant respectivement dans leurs prétentions et
moyens restent en défaut de justifier de l’iniquité requise par l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

    Les demandes présentées sur cette base légale sont donc à rejeter
comme non fondées.

        La CAISSE NATIONALE D’ASSURANCE PENSION demande acte
que son recours s’établit au montant principal de 241.209,11 €, à majorer des
intérêts légaux à partir de chaque décaissement jusqu’à solde, et demande
de surseoir à statuer quant au recours de la CAISSE NATIONALE
D’ASSURANCE PENSION en attendant le dépôt du rapport d’expertise
judiciaire à intervenir pour déterminer le préjudice de droit commun accru à
CCCVVVAAA à la suite de l’accident de circulation du 1er mai 2004 et pour
chiffrer le recours de ladite caisse en fonction de l’assiette du recours.

       Il y a lieu de préciser que l’instruction sera à continuer en première
instance.

                                      8
     La CAISSE NATIONALE DE SANTE et l’ASSOCIATION
D’ASSURANCE CONTRE LES ACCIDENTS n’ont pas constitué avocat.

      Comme l’acte d’appel a été délivré à une personne habilitée à le
recevoir, le présent arrêt est à rendre contradictoirement à leur égard.

                         PAR        CES       MOTIFS

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

       reçoit l’appel principal et l’appel incident,

       les dit non fondés,

       en déboute,

       confirme le jugement de première instance,

      dit les demandes présentées sur base de l’article 240 du nouveau
code de procédure civile non fondées,

       en déboute,

       donne acte à la CAISSE NATIONALE D’ASSURANCE PENSION
qu’elle déclare avoir un recours pour le montant principal de 241.209,11 €, à
majorer des intérêts légaux à partir de chaque décaissement jusqu’à solde,

       condamne les appelants à la moitié des frais et dépens de l’instance
d’appel et les intimés à l’autre moitié des frais et dépens de l’instance d’appel,
et en ordonne la distraction au profit de Maître Aurélia FELTZ et de Maître
Dominique BORNERT, avocats à la Cour concluants qui la demandent,
affirmant en avoir fait l’avance.

     La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Carlo HEYARD, président de chambre, en présence du greffier Lex
BRAUN.

                                        9
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du neuf juin deux mille onze

Numéro 35901 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                           Entre:

A, demeurant à F-,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 22 février 2010,

comparant par Maître Sanae IGRI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                           et

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

               ---------------------------------------------------------------
                            LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 30 mars 2009, A a exposé avoir, en sa qualité de
travailleur intérimaire auprès de la société B S.A., effectué de nombreuses
missions de 2004 à mars 2008 auprès de la société utilisatrice Luxair s.a.
Ayant durant cette période occupé en violation de l’article L.131-4. du Code
du travail durablement un même travail lié à l’activité normale et
permanente de l’entreprise utilisatrice pendant plus de douze mois, il a
demandé au tribunal du travail de Luxembourg, sur base de l’article L.131-
8. du même code, de qualifier la relation de travail avec la société B de
contrat de travail à durée indéterminée. Il a ensuite conclu à la
condamnation de la société défenderesse à lui payer à titre de primes et
autres avantages extra-légaux versés par la société utilisatrice à ses
salariés permanents la somme de 4.910,81 €, le tout par application des
articles L.131-12. et L.131-8. du Code du travail, et à titre d’indemnité de
procédure la somme de 1.500 €.

Par jugement du 11 janvier 2010, le tribunal du travail de Luxembourg a
retenu, après avoir examiné les différents contrats de mission, que
l’employeur avait violé les dispositions des articles L.131-9. et L.131-11. du
Code du travail dès lors que le salarié avait signé le 1er décembre 2007 un
contrat de mission et été affecté auprès de Luxair en raison d’un « surcroît
de travail », contrat conclu après celui du 1er septembre 2007 renouvelé les
1er octobre et 1er novembre 2007, au motif que l’article L.131-9. interdit le
renouvellement d’un contrat à plus de deux reprises. Il a cependant dit que
la violation de cette disposition n’était pas sanctionnée par la loi,
contrairement à celle tirée de l’article L.131-8. qui dispose que le contrat de
mission ne peut excéder douze mois, pour un même salarié et un même
poste de travail, renouvellements compris, violation qui elle entraîne la
requalification du contrat de mission en contrat de travail à durée
indéterminée. La demande en requalification a partant été rejetée.

Quant à la demande du salarié tendant à se voir allouer les avantages
réservés aux salariés permanents de l’entreprise Luxair, basée sur les
dispositions des articles L.131-12. et L.131-13. du Code du travail, le
tribunal a déclaré irrecevables pour être nouvelles les demandes en
indemnité pour jours de congé non pris en 2006 et 2007 et en paiement de
différents montants du chef d’un plan de prévoyance relatif aux exercices
2006 et 2007.

Il a analysé l’article L.131-13.(1) du Code du travail pour en retenir que le
législateur a entendu garantir au salarié intérimaire une rémunération qui ne
saurait être inférieure à celle d’un salarié de même qualification ou de
qualification équivalente embauché dans les mêmes conditions comme
travailleur permanent de l’entreprise, l’intérimaire ayant la charge d’établir

                                    2
l’identité des conditions de travail et de qualification. Il a rejeté l’offre de
preuve du salarié tendant à établir l’identité des conditions de travail pour
manque de précision. En ce qui concerne les avantages extra-légaux
réclamés, le tribunal a dit que la convention collective Luxair ne concernait
pas une branche d’activité ou un secteur déterminé, mais uniquement une
seule entreprise de sorte que le salarié ne pouvait en l’espèce revendiquer
que « la prime de responsabilisation » prévue à l’article 24 de la
convention collective, mais non les autres avantages exclusivement
réservés aux membres du personnel de Luxair. A n’ayant pas établi
l’identité du contenu des tâches, sa demande a été rejetée.

Par exploit d’huissier du 22 février 2010, A a régulièrement relevé appel du
jugement. Il demande, par réformation, à se voir allouer la somme de
4.910,81 € du chef des primes et avantages extra-légaux réclamés en
première instance. Il fait grief au tribunal d’avoir déclaré irrecevable
l’augmentation de sa demande et d’avoir retenu qu’il ne pouvait pas
bénéficier des conditions de la convention collective Luxair. Il formule une
offre de preuve par l’audition de plusieurs témoins. Il réclame une indemnité
de procédure de 2.000 €.

L’intimée fait valoir que l’appelant n’a pas d’intérêt à demander la
requalification du contrat de mission en contrat de travail à durée
indéterminée dès lors que les demandes pécuniaires sont indépendantes
du caractère déterminé ou indéterminé du contrat l’ayant lié à la société.
Elle conclut subsidiairement à la confirmation du jugement notamment en
ce que le tribunal a retenu que la violation des articles L-131-9. et L.131-11.
n’est pas légalement sanctionnée et qu’il n’est pas établi qu’il y a eu
violation de l’article L.131-8. du Code du travail. Elle demande acte qu’elle
se réserve le droit d’agir contre Luxair pour autant qu’elle devait être
condamnée à verser au salarié les primes et autres avantages réclamés.
Elle soutient que le terme de « rémunération » ne vise que celle attachée
aux conditions du travail de sorte que les autres primes telles que la prime
exceptionnelle de l’année 2007 et la prime de participation au bénéfice n’en
font pas partie. Elle soulève par ailleurs la prescription triennale de l’article
2277 du Code civil. Elle réclame une indemnité de procédure de 1.500 €.

L’appelant demande à la Cour d’enjoindre à la société de verser tous les
contrats de mission.

Discussion

1. La demande en requalification.

Soutenant avoir travaillé de 2004 à 2008 de façon continue dans la même
fonction de manutentionnaire pour le chargement et le déchargement
auprès de l’entreprise utilisatrice Luxair, A a d’une part demandé au tribunal

                                     3
du travail de requalifier la relation de travail l’ayant lié à l’intimée en contrat
de travail à durée indéterminée en raison de la violation des articles L. 131-
11., L.131-4. et L.131-8. du Code du travail (en instance d’appel, il invoque
encore la violation de l’article L.131-9. du même code) et d’autre part
demandé à voir condamner l’intimée à lui payer la somme de 4.910,81 € du
chef de différentes primes.

Selon l’exploit d’appel, il a conclu à voir fixer le préjudice matériel à la
somme déjà réclamée en première instance. Il n’a jamais demandé à la
Cour au dispositif de ses conclusions de réformer le jugement de première
instance qui n’a pas fait droit à la demande en requalification. Il convient
cependant de relever qu’il développe dans la motivation de l’acte d’appel et
de ses conclusions ultérieures des moyens tendant à la réformation de ce
volet spécifique du jugement attaqué.

A supposer partant que la Cour soit régulièrement saisie de cette demande
en requalification se pose, ainsi que relevé à bon droit par la partie intimée,
la question de l’intérêt à agir dans le chef de l’appelant.

La société soutient à bon droit que les demandes en indemnisation de
l’appelant sont indépendantes de la question de la nature des relations
contractuelles (contrat de mission qui est un contrat de travail à durée
déterminée ou contrat de travail à durée indéterminée) ayant existé entre
parties, étant donné que l’appelant ne réclame pas de dommages-intérêts
du fait d’une hypothétique résiliation abusive du contrat de travail, ni une
indemnité compensatoire pour préavis non respecté.

Le moyen tiré du défaut d’intérêt présenté par la société pour la première
fois en instance d’appel - sa recevabilité n’a pas été contestée par
l’appelant qui par ailleurs n’a pas pris position quant à son bien - fondé - est
à accueillir de sorte que sa demande est irrecevable.

2. L’indemnisation réclamée.

Selon la requête introductive d’instance, les revendications du salarié
étaient les suivantes :

- prime de participation au bénéfice année 2006
(article 27 de l’avenant de la convention collective du 27.09.2006)
                                                                 339,87 €
- supplément sur heures supplémentaires                              p.m.
- prime unique et exceptionnelle pour l’exercice 2007           1285,00 €
(suivant convention collective de Luxair)
- prime de responsabilisation années, 2006, 2007, 2008 (24 X 62 €)
                                                               1488,00 €
- prime de responsabilité année 2008 (2 X 68,52 €)              137,04 €

                                      4
- prime vêtements (28,75 X 26)                                   747,50 €
- treizième mois de l’année 2006 (solde)                         535,00 €
- treizième mois de l’année 2007 (solde)                         378,40 €
                                                                4910,00€+p.m.

L’appelant fait grief aux juges du premier degré d’avoir déclaré irrecevables
pour constituer des demandes nouvelles celles présentées lors de
l’audience du 7 décembre 2009 en condamnation de la société à payer au
requérant du chef de jours de congé non pris en 2006 et 2007 à chaque fois
la somme de 416 €, de même que les montants de 1.339,20 € et 1.522,67 €
du chef d’un plan de prévoyance pour les années 2006 et 2007.

En ce que la requête du salarié tendait à se voir allouer la même
rémunération que celle versée aux salariés permanents de l’entreprise
utilisatrice, les demandes tendant à voir bénéficier du plan de prévoyance
et celle en allocation d’une indemnité pour jours de congé non pris
présentent un lien de connexité avec les demandes initiales de sorte
qu’elles sont, par réformation, à dire recevables.

Cependant, l’appelant en concluant à la condamnation de l’intimée à lui
payer uniquement le montant réclamé dans la requête introductive
d’instance qui n’incluait pas les montants qu’il a réclamés en cours
d’instance du fait de ces deux demandes distinctes, ne tire aucunement les
conséquences juridiques d’une éventuelle recevabilité de celles-ci de sorte
que la Cour ne peut, sous peine de statuer ultra petita, en examiner le
mérite.

Aux termes de l’article L. 131-13. (1) du Code du travail, la rémunération du
salarié intérimaire par l’entrepreneur de travail intérimaire ne peut pas être
inférieure à celle à laquelle pourrait prétendre, après période d’essai, un
salarié de même qualification ou de qualification équivalente embauché
dans les mêmes conditions comme salarié permanent de l’entreprise.

Cette disposition énonce la règle de l’égalité des salaires et traitements
entre les travailleurs intérimaires et les salariés de l’entreprise utilisatrice.
(doc. parl. numéro 3346 -12, rapport de la commission du travail et de
l’emploi, page 11, sous article 13)

L’article L.221-1. du Code du travail dispose que par les termes de
« salaire, appointements » - le terme de rémunération en constitue un
synonyme - il faut entendre la rétribution globale du salarié, comprenant, en
dehors du taux en numéraire, les autres avantages et rétributions
accessoires éventuels, tels que notamment les gratifications, remises,
tantièmes, primes, logements gratuits et autres valeurs quelconques de
même nature.

                                     5
Il s’ensuit que le travailleur intérimaire peut prétendre à l’ensemble des
rémunérations auquel a droit un salarié de même qualification ou de
qualification équivalente embauché dans les mêmes conditions comme
salarié permanent de l’entreprise et non pas seulement, tel que retenu par
le tribunal du travail, aux primes spécifiques par rapport à la qualification du
salarié intérimaire.

Les parties se réfèrent à la convention collective 2004-2005, conclue le 24
décembre 2004, applicable pour la période du 1er janvier 2004 au 31
décembre 2005, stipulée reconductible par tacite reconduction d’année en
année. (fardes de 1 pièce de Maître Sanae Igri). Des avenants ont été
signés les 18 novembre 2005 et 25 juillet 2006, ce dernier couvrant la
période 2006-2007. La convention collective renouvelée a été signée le 25
juillet 2008 et couvre la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009.
(farde de 2 pièces de Maître Sanae Igri).

2.1. La prime de responsabilisation.

A réclame pour les années 2006, 2007 la somme de (24 x 62) 1.488 €.
Cette prime est prévue à l’article 24 de la convention collective de 2004-
2005 et augmentée à l’occasion de l’avenant couvrant les années 2006 et
2007. Elle a été majorée à 10 € indice 100 lors du renouvellement de la
convention collective en 2008, les conditions d’attribution n’ayant pas
changé. Il réclame pour les deux premiers mois de 2008 la somme de (2x
68,52) 137,04 €.

Cette prime est attribuée, après une période d’essai de trois mois et sur
proposition du chef de service, aux ouvriers dont la fonction principale
consiste à conduire un véhicule motorisé de l’utilisateur dans l’enceinte de
l’aéroport, ou sur la voie publique.

L’offre de preuve de l’appelant aux termes de laquelle il entend notamment
établir qu’il « procédait au chargement de marchandise, déchargement, il
emballait la marchandise, effectuait la pelletisation » et que pour effectuer
ses missions il « devait conduire un véhicule motorisé de l’entreprise dans
l’enceinte de l’aéroport ou sur la voie publique » n’est pas pertinente en ce
qu’il n’en ressort pas que la conduite du véhicule est la fonction principale
du salarié, la description de sa tâche semblant plutôt être celle de procéder
au chargement et déchargement de marchandises. Il s’y ajoute, ainsi que
relevé à bon droit par l’intimée, que l’attribution de cette prime se fait sur
proposition du chef de service, non établie, ni même offerte en preuve.

La demande est à rejeter.

                                    6
2.2. La prime unique exceptionnelle pour l’exercice 2007.

Le renouvellement de la convention collective Luxair 2008-2009, conclu le
25 juillet 2008, prévoit l’attribution d’une prime unique et exceptionnelle de
1.285 € pour chaque ouvrier conventionné de Luxair Group au moment du
paiement de la prime relative à l’année 2007, calculée au prorata du
nombre de mois travaillés en 2007 sous le statut d’ouvrier. Cette prime est
payable fin juillet/début août 2008.

C’est à tort que la société fait valoir que le paiement de cette prime serait
laissée à la discrétion de l’employeur- il s’est en effet engagé à la verser
dans le cadre du renouvellement de la convention collective- et qu’elle ne
serait due qu’aux salariés conventionnés de sorte que l’appelant, au vu de
son statut précaire, n’y aurait pas droit étant donné que l’article L. 131-
13.(1) assimile quant à la rémunération le salarié intérimaire au salarié
permanent de l’entreprise.

Elle fait ensuite valoir que l’appelant n’était plus lié à B au moment du
paiement de la prime de sorte qu’il n’y a pas droit.

La clause contenue dans la convention collective soumet le droit au
versement de cette prime à la condition que le salarié fasse partie de
l’entreprise au moment du paiement qui s’est situé fin juillet/début août
2008.

Les partenaires sociaux étant libres de soumettre à telles conditions
conventionnelles qu’ils jugeront utiles le versement d’avantages extra-
légaux, l’appelant qui a certes travaillé pour la société au courant de l’année
2007, mais n’y était plus employé à partir du mois de mars 2008, ne saurait
prétendre au versement de ladite prime.

L’appel n’est pas fondé de ce chef.

2.3. La prime de participation au bénéfice de l’année 2006.

L’article 27 bis de la convention collective 2004-2005 retient que les
modalités de la prime de bénéfice seront à définir. L’avenant à la convention
collective 2006-2007 énumère les conditions et modalités. (farde de 2
pièces de Maître Sanae Igri).

L’appelant se contente de réclamer la somme de 339,87 €.

Il lui aurait cependant appartenu, notamment en raison des critères retenus
dans ledit avenant, de spécifier le montant qu’il sollicite de ce chef. Il
n’appartient pas à la Cour de suppléer aux carences du demandeur dans la
formulation précise de sa demande. Elle n’est pas fondée.

                                      7
2.4. La prime de vêtements.

L’appelant qui réclame cette prime pour les années 2006, 2007 et les deux
premiers mois de 2008 (26x 28,75) base sa demande sur « l’article 27 de la
convention collective ». Cette disposition ne traite pas de ladite prime.

Pour autant qu’il baserait sa demande sur l’annexe VI de la convention
collective 2004-2005 - aucune des parties n’en fait mention - ladite annexe
ne prévoit pas le paiement d’une prime.

Son offre de preuve selon laquelle il entend établir par témoins « que seuls
les travailleurs intérimaires ne percevaient pas de prime pour le lavage de
vêtements personnels utilisés sur le lieu de travail, prime d’un montant de
28,75 € qui faisait partie intégrante des travailleurs fixes et qui leur était
versée mensuellement » n’est dans ces conditions pas pertinente.

Sa demande n’est pas fondée.

2.5. Les treizièmes mois des années 2006 et 2007.

L’appelant réclame pour 2006 un solde de 535 € et pour 2007 un solde de
378,40 €.

Dans ses conclusions du 11 juin 2010, l’intimée dit avoir constaté en ses
livres que l’appelant avait droit pour 2006 à un solde en sa faveur de 250,63
€, mais reçu pour 2007 30,20 € de trop de sorte qu’elle lui a réglé le solde
de 220,43 €.

Ces développements ne sont pas contestés par l’appelant de sorte qu’il
convient de les tenir pour établis, ce d’autant plus qu’il ne présente pas de
décompte précis concernant les montants revendiqués.

Sa demande n’est partant pas fondée.

3. Les indemnités de procédure.

Au vu du sort réservé à l’appel et aux dépens, l’appelant n’a pas droit à une
indemnité de procédure.

Il en est de même de la société intimée qui ne justifie pas de l’iniquité
prévue à l’article 240 du NCPC.

                                   8
                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

dit irrecevable l’appel de A en ce qu’il tend à voir dire qu’il était lié à la
société anonyme B S.A. par un contrat de travail à durée indéterminée ;

le reçoit pour le surplus ;

le dit non fondé ;

confirme le jugement déféré ;

rejette les demandes en indemnité de procédure ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de Maître Jean-Marie BAULER, avocat constitué, sur ses affirmations
de droit.

                                   9
"


text:
Jugt n° 1957/2011

Notice du Parquet: 21073/08/CD

Etr. 1x
Pris.1x
                                          DEFAUT

                               Audience publique du 8 juin 2011

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu le
jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

                     X.) ,
                     né le (…) à (…) (France),
                     demeurant à F-(…), (…),

                                          -prévenu-

                                            FAITS:

Par citation du 23 mars 2011, Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement
de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l'audience publique du 12 mai 2011
devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les préventions
suivantes:

Infractions aux articles 574 4°, 574 5°, 574 6° et 576 du Code de commerce, 163 de la loi
modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales.

Le prévenu X.) ne comparut pas à l’audience publique du 11 mai 2011.

Le témoin Joëlle NICLOU fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le serment
prévu par la loi.

La représentante du Ministère Public, Sandra KERSCH, premier substitut du Procureur d'Etat,
résuma l'affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Le Tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à laquelle le
prononcé avait été fixé,
                           L E J U G E M E N T Q U I S U IT :

Vu la citation du 23 mars 2011, régulièrement notifiée à X.) .

Le prévenu X.) , quoique régulièrement cité, ne comparut pas à l'audience, il y a dès lors lieu
de statuer par défaut à son égard.

Le Ministère Public reproche à X.) , en sa qualité de gérant de la société à responsabilité
limitée SOC1.) S.àr.l., déclarée en état de faillite le 7 mai 2007 par le Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale :

I) depuis un temps non prescrit et notamment à partir du 18 novembre 1998, date de la
constitution de la société, jusqu’au 7 mai 2007, date du jugement déclaratif de faillite,
principalement, de ne pas avoir tenu les livres de commerce exigés par l’article 11 du Code de
commerce, subsidiairement de les avoir tenus de manière incomplète ou irrégulière,

II) d’avoir, depuis un temps non prescrit et au plus tard le mois suivant la date de cessation des
paiements fixée par jugement déclaratif de faillite au 7 novembre 2006, soit depuis le 7
décembre 2006, omis de faire l’aveu de la cessation des paiements dans le délai d’un mois à
compter de sa production,

III) à partir du 14 mai 2007, date de la première convocation en l’étude de Maître Joëlle
NICLOU, de ne pas s’être rendu à la convocation lui envoyée par la curatrice et ne pas avoir
fourni à la curatrice les renseignements demandés, et finalement,

IV) depuis un temps non prescrit et notamment à partir du 30 novembre 1998, date de la
constitution de la société, jusqu’au 7 mai 2007, date du jugement déclaratif de faillite, de ne
pas avoir procédé annuellement à la publication des comptes annuels, notamment pour les
bilans des années 1998 à 2005.

1.           Quant à la prescription de l’action publique

La prescription de l'action publique étant d'ordre public, le Tribunal doit examiner d'office ce
moyen.

Les infractions reprochées au prévenu constituent des délits de sorte qu'en application de
l’ancien article 638 du Code d'instruction criminelle, le délai de prescription est de trois ans,
pour les faits commis avant le 1er janvier 2010.

Le délai de prescription de l’action publique peut être interrompu par des actes de procédure.

Est généralement admis comme acte interruptif de la prescription tout acte de poursuite ou
d’instruction. Les actes d’instruction interruptifs sont posés par le juge d’instruction, par la
juridiction de jugement et par la police judiciaire pour découvrir la vérité et représentent tout
acte prévu par la procédure pénale, émanant d’une autorité qualifiée à cet effet et ayant pour
objet de recueillir les preuves ou de mettre la cause en état d’être jugée (H.-D Bosly et D.
Vandermeersch, Droit de la procédure pénale).

                                               2
Dans le cas d’espèce, le premier acte de poursuite ayant valablement interrompu la prescription
des infractions est la demande d’entraide judiciaire envoyée le 21 octobre 2008 aux autorités
judiciaires françaises par le Ministère Public aux fins d’audition de X.) et de dresser procès-
verbal contre lui.

Au vu des éléments du dossier répressif, il s'agit du premier acte de poursuite, de sorte que la
prescription a valablement été interrompue par la citation en date du 21 octobre 2008.

Quant à la prescription de l’infraction libellée sub I) 1), à savoir l’obligation de tenir des livres
de commerce, cette dernière n’est pas une obligation découpée par années ou par exercices
comptables. Il s’agit d’une obligation que le commerçant doit respecter systématiquement, les
opérations commerciales devant être inscrites dans les livres dès qu’elles ont eu lieu.

L’absence de tenue de livres de commerce est dès lors une infraction continue.

Le délai de prescription de l'infraction continue, qui ne cesse de s'accomplir aussi longtemps
qu'est maintenue la situation délictueuse, commence à courir le jour où cesse cette situation
(TA Lux., 27 novembre 2001, n°2855/01, LJUS n° 99821098).

La prescription n’a donc commencé à courir, en l’espèce, qu’à partir du jugement déclaratif de
faillite, à savoir en l’occurrence en date du 7 mai 2007, de sorte que l’action publique n’est pas
prescrite pour cette infraction.

Concernant les infractions libellées sub II) et III), à savoir le défaut d’aveu de la faillite dans le
mois de sa production ainsi que la non présentation aux convocations du curateur et l’omission
de fournir des renseignements, il s’agit d’infractions instantanées, de sorte que la prescription a
commencé à courir le 7 décembre 2006, respectivement le 14 mai 2007.

Au vu de ces développements, l’action publique n’est pas prescrite pour les infractions
libellées sub II) et sub III) dans la citation à prévenu.

Il y a finalement lieu de déterminer si, pour l’infraction libellée sub 4), à savoir la non
publication des bilans dans le délai légal, l’action publique n’est pas prescrite.

Il échet de rappeler que l’infraction à l'article 163.3° de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales pour défaut de publication des comptes annuels, constitue un délit
purement matériel qui est donné lorsqu'à l'expiration des délais légaux prévus pour
l'approbation des comptes et pour la publication subséquente, la publication n'est pas
intervenue (CA arrêt n°320/09 X du 17 juin 2009).

L'article 163 3°, ensemble l’article 162 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les
sociétés commerciales, prévoient que sont punis d'une amende de 500 à 25.000 euros les
gérants ou les administrateurs qui n'ont pas soumis à l'assemblée générale dans les douze mois
de la clôture de l'exercice les comptes annuels, les comptes consolidés, le rapport de gestion et
l'attestation de la personne chargée du contrôle ainsi que les gérants ou les administrateurs qui
n'ont pas fait publier ces documents.

                                                 3
Il convient de noter qu'en vertu de la loi du 19 décembre 2002 (articles 96 et 104) les mots
« dans les douze mois » ont été remplacés par « dans les six mois » à partir du 1er janvier 2005.

Les infractions à l'article 163 3° telles que libellées à charge du prévenu, sont donc réputées
commises à l'expiration du délai prévu pour l'accomplissement du devoir de publication
incombant aux gérants ou administrateurs.

Par application des dispositions légales précitées, les délais pour la publication des comptes
annuels, dans le cas d’espèce, ont expiré :

     - pour la publication du bilan de l’année 1998, le 1er janvier 2000,
     - pour la publication du bilan de l’année 1999, le 1er janvier 2001,
     - pour la publication du bilan de l’année 2000, le 1er janvier 2002,
     - pour la publication du bilan de l’année 2001, le 1er janvier 2003,
     - pour la publication du bilan de l’année 2002, le 1er janvier 2004,
     - pour la publication du bilan de l’année 2003, le 1er janvier 2005,
     - pour la publication du bilan de l’année 2004, le 1er janvier 2006,
     - pour la publication du bilan de l’année 2005, le 1er juillet 2006.

Force est de constater qu'en l’espèce, il y a prescription de l’action publique pour l’exercice des
années 1998 à 2003, de sorte que la prescription triennale était révolue au moment du premier
acte de poursuite posé en date du 21 octobre 2008.

L'action publique pour les infractions à l’obligation légale de publication en rapport avec les
bilans des années 1998 à 2003 est dès lors éteinte.

2.            Quant à l’infraction de banqueroute simple

Les infractions de banqueroute frauduleuse et de banqueroute simple présupposent la réunion
de plusieurs conditions communes. Ainsi la juridiction répressive doit constater l’état de faillite
et vérifier la qualité de commerçant du prévenu. Ces deux conditions doivent être, à peine de
nullité, expressément et explicitement constatées, sans qu’il y ait toutefois lieu à employer des
termes sacramentels, par les juridictions répressives (Garraud, Traité du Droit pénal français,
3ième éd. T. VI, n°2667).

L’action publique du chef de banqueroute frauduleuse et simple est indépendante de toute
déclaration de faillite en matière commerciale (G.SCHUIND, Traité pratique de Droit criminel,
T.I, art 489-490) de sorte qu’il convient tout d’abord de constater si la SOC1.) S.àr.l. se trouve
effectivement en état de faillite.

Le juge répressif, pour la déclaration de la banqueroute, et le juge commercial, pour la
déclaration de faillite, doivent apprécier les mêmes faits, selon les mêmes critères, à savoir: la
qualité de commerçant, l’état de cessation des paiements et l’ébranlement du crédit. Ils le font
indépendamment l’un de l’autre et sans être liés par la décision de l’autre.

a. La qualité de commerçant

Il faut que le prétendu banqueroutier soit commerçant.

                                                 4
L’article 1 du Code de commerce dispose que « sont commerçants ceux qui exercent des actes
de commerce, et en font leur profession habituelle ».

Il résulte du dossier répressif que X.) a exploité, en sa qualité de gérant unique, la société à
responsabilité limitée SOC1.) S.àr.l. dès le 30 novembre 1998, date de la constitution de la
société, et qu’elle était valablement engagée par sa seule signature. Dès lors, toutes les
obligations par lui contractées dans le but de l’exploitation de l’activité de l’entreprise,
participent du caractère commercial et constituent des actes de commerce.

X.) doit partant être considéré comme auteur des faits qui lui valent les poursuites de
banqueroute.

b. L’état de faillite et date de cessation des paiements

En application du principe de l’autonomie du droit pénal en la matière à l’égard du droit
commercial, la juridiction répressive doit vérifier si les conditions de la faillite sont données
sans être tenue par les constatations du Tribunal de commerce.

Le juge répressif trouve en effet son pouvoir de constater la faillite dans les poursuites dont il
est saisi et sans qu’il soit tenu par un jugement du tribunal de commerce, ce qui enlèverait toute
liberté pour rechercher et apprécier l’état légal de la faillite, c’est-à-dire l’élément constitutif de
la banqueroute sur l’existence de laquelle il est appelé à statuer. Aussi ne peut-il pas, sur les
déclarations du prévenu relatives aux conditions d’incrimination, se borner à invoquer le
caractère définitif d’une décision déclarative même si le prévenu était réellement en faillite
(Bruxelles 18 janvier 1956, J.T. 1956, p. 513 et suiv. et Cass belge, 18 avril 1956, id.).

La date du jugement du Tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et la fixation par ce
tribunal de la cessation des paiements sont sans effets sur l’exercice de l’action publique du
chef de banqueroute (Cass. belge 14 avril 1975, Pas. 1975, I, p.796).

En date du 7 mai 2007, la société à responsabilité limitée SOC1.) S.àr.l. a été déclarée en état
de faillite sur assignation du Centre Commun de la Sécurité Sociale, qui réclamait des arriérés
de cotisations pour un montant de 68.929,53 euros.

La cessation des paiements avait été fixée provisoirement par le Tribunal de commerce au 7
novembre 2006.

Il résulte du rapport d’activité de la curatrice, Maître Joëlle NICLOU, déposé le 7 juillet 2008
au Parquet de Luxembourg, qu’un actif de 1.571,78 euros a pu être récupéré par elle, tandis
que le passif de la société s’élevait à 211.221,51 euros au titre des créances privilégiées, et
85.891,07 euros au titre des créances chirographaires. Quant aux créanciers de la société, la
curatrice a indiqué qu’il s’agissait du Centre Commun de la Sécurité Sociale, de
l’Administration de l’Enregistrement et de l’Administration des Contributions Directes.

Pour qu’il y ait cessation de paiement constitutif de faillite, il n’est pas requis que la défaillance
du débiteur soit générale, il suffit qu’il ne parvienne pas à se maintenir à flot (Cour d’appel
Bruxelles, 23 janvier 1981, pas. 1981, II, p.36). L’ébranlement du crédit constitutif de la faillite
doit être considéré comme constant, lorsque le débiteur a recouru à des moyens frauduleux
pour en retarder la révélation (Bruxelles, 23 janvier 1981, Pas. 1981, I, p.36).

                                                 5
Au vu des éléments du dossier répressif et notamment des pièces versées en cause par le
Ministère Public et des déclarations de la curatrice de la faillite Maître Joëlle NICLOU à
l’audience du Tribunal correctionnel, la société à responsabilité limitée SOC1.) S.àr.l. est
indubitablement en état de faillite.

En l’occurrence, son crédit était ébranlé puisque la société n’avait plus d’actif et que les
créanciers susmentionnés n’ont plus accordé des délais de paiements.

Enfin, l’époque de la cessation des paiements doit être déterminée. En effet, la date retenue par
le jugement du Tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et la fixation par ce Tribunal
de la cessation des paiements sont sans effets sur l’exercice de l’action publique du chef de
banqueroute (Cass. belge 14 avril 1975, Pas. I, p.796 ; Trib. Lux. 26 mars 1987, n§ 601/87 doc.
Credoc), mais il n’est pas interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il l’estime exacte,
sans toutefois se contenter de s’y référer » (G. SCHUIND, op. cit., p.438 -N).

Il ressort des déclarations de la curatrice et des documents annexés au dossier répressif, que le
Centre Commun de la Sécurité Sociale a adressé à l’encontre de la société à responsabilité
limitée SOC1.) S.àr.l., une première contrainte de payer le montant de 45.600,40 euros,
rendue exécutoire en date 11 août 2006, de sorte qu’on peut légitimement admettre que la
société a cessé toute activité à cette date.

Au vu de ces éléments, il échet de fixer la date de cessation des paiements et de l’ébranlement
du crédit au 11 août 2006.

3.           Quant aux faits de banqueroute simple libellés par le Parquet

I) Défaut de tenir les livres de commerce

En premier lieu, le Ministère Public reproche à X.) de ne pas avoir tenu les livres de
commerce exigés par l’article 11 du Code de commerce, subsidiairement de les avoir tenus de
manière incomplète ou irrégulière.

Pour ce qui est de l’application de l’article 574 alinéa 6 du Code de commerce, la simple
négligence ou le manque de surveillance du failli dans la tenue de ses livres suffit,
indépendamment de toute pensée de fraude ou de mauvaise foi, pour constituer le délit de
banqueroute simple (R.P.D.B. op. cit. n° 2620 et Cour d’appel lux. 23 avril 1990 arrêt n§ 68/90
VI).

Ces faits constituent un cas de banqueroute simple facultative prévu par l’article 574 alinéa 6
du Code de commerce.

La faculté d’appréciation que cet article laisse aux juges, appartient aux juridictions de
jugement (cf. R.P.D.P. op. cit. n°2591 et 2592).

Par l’exigence d’une tenue régulière et sérieuse de livres de commerce retraçant les opérations
du commerçant, le législateur entend forcer le respect de dispositions des articles 11 et suivants
du Code de commerce.

                                               6
Lors de son audition en date du 26 janvier 2009 devant les agents de la police française,
Commissariat Central de Thionville, X.) a prétendu que la tenue de la comptabilité de la
société à responsabilité limitée SOC1.) S.à r.l. aurait été confiée à une fiduciaire ayant ses
locaux à (…), mais qu’elle avait cessé son travail en raison du fait qu’elle n’était plus
rémunérée. Il n’a toutefois pas été en mesure de donner le nom de la fiduciaire en question. Il
n’a pas non plus été en mesure de fournir à la curatrice le moindre document permettant de
déterminer si une comptabilité, fusse-t-elle incomplète ou irrégulière, avait été tenue depuis la
constitution de la société en 1998.

Il appert d’ailleurs du rapport d’activité de la curatrice Maître Joëlle NICLOU et de ses
déclarations en audience publique, que X.) ne s’est jamais préoccupé de la tenue la
comptabilité pour le compte de la société à responsabilité limitée SOC1.) S.àr.l..

Le Tribunal retient que X.) , en sa qualité de gérant unique de la société litigieuse, avait
l’obligation de s’occuper de la tenue des livres ou de vérifier si les livres étaient correctement
tenus, en cas de délégation à une fiduciaire.

Il est rappelé dans le cadre de l’application de l’article 574 al. 6 du Code de commerce, la
simple négligence ou le manque de surveillance du failli dans la tenue de ses livres suffit,
indépendamment de toute pensée de fraude ou de mauvaise foi, pour constituer le délit de
banqueroute simple (R.P.D.B. op. cit. n° 2620 et Cour d’appel lux. 23 avril 1990, arrêt n°
68/90 VI), de sorte que l’infraction est caractérisée.

En conséquence des développements précédents, l’infraction libellée sub I) 1) à titre principal,
doit être considérée comme étant établie, puisque X.) n’a, en sa qualité de gérant de la société
à responsabilité limitée SOC1.) S.àr.l., jamais tenu de livres de commerce tel que légalement
exigé.

II) Défaut d’aveu de la cessation des paiements

En second lieu, le Ministère Public reproche à X.) de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation
des paiements dans le délai d’un mois à compter de sa production.

Il incombe à tout commerçant, respectivement à tout gérant de société, de faire dans le mois de
la survenance, l’aveu de la cessation de paiements.

Si la banqueroute est facultative, le juge apprécie souverainement si le fait incriminé et établi
doit être sanctionné en tenant compte, par exemple, de la gravité de la faute commise, du
préjudice causé ou de la position du failli (G. SCHUIND, op. cit. p. 438 S n°13 et références
citées).

La loi sanctionne le comportement du failli qui continue son activité au risque d’augmenter le
passif.

Lors de son audition devant les agents de la police française en date du 27 janvier 2009, X.)
n’a pas contesté avoir négligé de faire l’aveu de la faillite, affirmant qu’il avait espéré être en
mesure de redresser la situation économique de la société.

L’omission de l’aveu de cessation de paiements dans le délai légal est une infraction
d’imprudence et le seul élément moral requis pour l’infraction est la simple « faute

                                               7
infractionnelle qui existe dès que le fait est commis, qui est constitué par l’infraction même »
(Cour d’appel lux 23 avril 1990 arrêt n° 68/90 VI).

Il résulte des éléments du dossier répressif, des déclarations de la curatrice à l’audience
publique et des déclarations de X.) , que ce dernier a négligé de se conformer aux prescriptions
en matière d’aveu, augmentant ainsi quotidiennement le préjudice accru à aux créanciers
susmentionnés.

Il y a dès lors lieu de condamner X.) également du chef de l’infraction libellée sub II) dans la
citation à prévenu.

III) Défaut de se rendre aux convocations de la curatrice et défaut de fournir à la curatrice les
renseignements demandés concernant la comptabilité et le devenir des actifs de la société

En troisième lieu, le Ministère Public reproche à X.) de ne pas s’être rendu à la convocation
lui envoyée par la curatrice et de ne pas lui avoir fourni les renseignements demandés.

Maître Joëlle NICLOU a déclaré à l’audience du 12 mai 2011, que X.) l’avait contactée par
téléphone après la convocation du 14 mai 2007 et qu’il s’était même rendu avec elle au siège
de la société en faillite pour un deuxième inventaire le 18 mai 2007, qui s’est révélé
infructueux.

Au vu de cet élément, il y a lieu d’acquitter X.) de l’infraction libellée sub III) 1 à son
encontre, étant donné qu’il a bien donné suite à la convocation lui envoyée le 14 mai 2001 par
Maître Joëlle NICLOU.

Concernant l’infraction libellée sub III) 2), la curatrice a insisté pour dire qu’après le second
inventaire où X.) était présent, il ne l’avait plus jamais contactée, malgré de nombreux
courriers et même après son audition le 27 janvier 2009 au Commissariat Central de
Thionville, lors de laquelle il s’était engagé à prendre contact avec la curatrice pour lui
remettre des documents et lui apporter son aide.

Au vu de ces éléments, l’infraction libellée sub III) 2) dans la citation du 23 mars 2011, doit
être retenue à l’encontre de X.) . Il échet toutefois de retenir comme date de l’infraction celle
du 26 juin 2007, date de la seconde demande de renseignements envoyée par Maître Joëlle
NICLOU à X.) , ce dernier ayant répondu au premier courrier envoyé par la curatrice le 14 mai
2007.

IV) Défaut de publication des comptes annuels

Finalement, le Ministère Public reproche à X.) de ne pas avoir procédé annuellement à la
publication des comptes annuels, notamment pour les bilans des années 1998 à 2005.

Il est renvoyé aux développements relatifs à la prescription des infractions de non publication
des bilans pour les années 1998 à 2003.

Concernant la non publication des bilans, X.) a déclaré devant les policiers du Commissariat
Central de Thionville en date du 27 janvier 2009, qu’il aurait chargé une fiduciaire basée à
(…), de procéder à la publication des bilans.

                                               8
Conformément aux développements précédents, il lui appartenait toutefois, en sa qualité de
gérant de la société à responsabilité limitée SOC1.) S.àr.l., de s’assurer que la publication des
bilans était faite dans les délais, de sorte que l’infraction libellée sub IV) est à retenir pour les
exercices 2004 et 2005.

X.) est convaincu par les débats menés à l’audience, ensemble les éléments du dossier
répressif et les dépositions du témoin Maître Joëlle NICLOU:

« comme auteur ayant lui-même commis les infractions,

pris en sa qualité de gérant de la société à responsabilité limitée SOC1.) S.àr.l., établie et
ayant eu son siège social à L-(…), (…), déclarée en état de faillite par jugement du 7 mai
2007, rendu par le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale,

I) depuis un temps non prescrit et notamment à partir du 18 novembre 1998, date de la
constitution de la société jusqu’au 7 mai 2007, date du jugement déclaratif de faillite de la
société à responsabilité limitée SOC1.) S.àr.l., dans l’arrondissement judiciaire de
Luxembourg et notamment au siège social de la société précitée sis à L-(…), (…), sans
préjudice des indications de temps et de lieux plus exactes,

en infraction à l’article 574 6° du Code de Commerce, article sanctionné par l’article 489 du
Code pénal, de ne pas avoir tenu pour la société à responsabilité limitée SOC1.) S.àr.l. les
livres de commerce exigés par l’article 8 du Code de commerce (actuellement article 11 du
Code de commerce suivant loi du 19 décembre 2002, concernant le registre de commerce est
des sociétés),

II) depuis un temps non prescrit et au plus tard le mois suivant la date de la cessation des
paiements fixée par jugement déclaratif de faillite de la société à responsabilité limitée
SOC1.) s.àr.l. au 7 novembre 2006, soit depuis le 7 décembre 2006, au greffe du Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, sis à L-1475
Luxembourg, Résidence St. Esprit, 7, rue du St. Esprit,

en infraction à l’article 574 4° du Code de commerce, article sanctionné par l’article 489 du
Code pénal, de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements dans le délai prescrit
par l’article 440 du Code de commerce,

en l’espèce, de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements de la société à
responsabilité limitée SOC1.) S.àr.l. dans le mois de sa production,

III) à partir du 26 juin 2007, date de la seconde demande de renseignements envoyée par la
curatrice Maître Joëlle NICLOU, établie à Luxembourg, 12-14, boulevard d’Avranches,

en infraction à l’article 576 du Code de commerce, article sanctionné par l’article 489 du
Code pénal, ne pas avoir fourni au curateur les renseignements demandés,

en l’espèce, de ne pas avoir fourni au curateur Maître Joëlle NICLOU les renseignements
demandés notamment par courrier du 26 juin 2007,

                                                9
IV) à partir du 21 octobre 2005 jusqu’au 7 mai 2007, date du jugement déclaratif de faillite
de la société à responsabilité limitée SOC1.) S.àr.l. dans l’arrondissement judiciaire de
Luxembourg et notamment au siège social de la société précitée sis à L-(…), (…),

en infraction à l'article 163 de la loi du 10 août 1915 sur les société commerciales, telle que
modifiée par la suite, de ne pas avoir publié les bilans des années 2004 et 2005. »

Plusieurs faits de banqueroute constituent des infractions distinctes qui se trouvent en concours
réel entre elles (CSJ, 7.07.2009, arrêt n°953/09 ; CSJ 1.07.2009, arrêt n°345/09). Il y a dès lors
lieu à application de l’article 60 du Code pénal pour l’ensemble des infractions retenues contre
le prévenu.

Les infractions établies à l’encontre du prévenu sub I) à III) constituent un cas de banqueroute
simple facultative.

Si la banqueroute est facultative, le juge apprécie souverainement si le fait incriminé est établi,
doit être sanctionné en tenant compte, par exemple, de la gravité de la faute commise, du
préjudice causé ou de la position du failli (G. SCHUIND, op. cit. p. 438 S n° 13 et références
citées). La faculté d’appréciation que cet article laisse aux juges appartient aux juridictions de
jugement (cf. R.P.D.P. op. cit. n° 2591 et 2592).

La peine la plus forte est prévue à l’article 489 du Code pénal qui sanctionne les cas de
banqueroute simple d’une peine d’emprisonnement d’un mois à deux ans.

En tenant compte des fautes commises par le prévenu, du désintérêt certain dont il a fait preuve
dans le cadre de la gestion de la société à responsabilité limitée SOC1.) S.àr.l., et tout au long
de la période de faillite, et de ses antécédents judiciaires spécifiques, il y a lieu de condamner
X.) à une peine d’emprisonnement de 24 mois.

La publication obligatoire de la condamnation prévue par l’article 583 du Code de commerce
n’est pas une peine, mais une mesure de sûreté prescrite dans l’intérêt des tiers.

Il y a partant lieu d’ordonner que le présent jugement soit affiché en la salle d’audience du
Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, et qu’il y
reste exposé pendant la durée de trois mois et qu’il soit inséré par extrait dans les journaux
Luxemburger Wort et Tageblatt.

                                  P A R C E S M O T I F S:

la douzième chambre du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
correctionnelle, statuant par défaut à l’égard de X.) , la représentante du Ministère Public
entendue en son réquisitoire,

d é c l a r e l’action publique prescrite pour l’infraction de non publication des bilans des
années 1998 à 2003 ;

a c q u i t t e X.) de l’infraction non établie à sa charge,

                                               10
c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d’emprisonnement de vingt-quatre (24) mois, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces
frais liquidés à 29,27 euros;

o r d o n n e que le présent jugement soit affiché en salle d’audience du Tribunal de
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, où il restera exposé
pendant la durée de trois mois et inséré par extrait dans les journaux Luxemburger Wort et
Tageblatt, le tout aux frais du contrevenant.

Par application des articles 14, 15, 60, 66 et 489 du Code pénal; 155, 179, 182, 184, 185, 189,
190, 190-1, 191, 194, 195, 196 et 638 du Code d'instruction criminelle; 9 et 163 de la loi
modifiée du 10 août 1915; 1, 8, 9, 10, 11, 574, 576 et 583 du Code de commerce qui furent
désignés à l'audience par Madame la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Nathalie JUNG, vice-présidente, Christina LAPLUME et Isabelle JUNG,
juges, et prononcé par Madame la vice-présidente en audience publique au Tribunal
d’arrondissement à Luxembourg, en présence de Madame Stéphanie NEUEN, premier
substitut du Procureur d'Etat, et de Myriam LUX, greffier, qui, à l'exception du représentant du
Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                             11
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