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Jugement civil no. 147 / 2015 ( Xième chambre )

Audience publique du vendredi, cinq juin deux mille quinze.

Numéro 160926 du rôle

Composition :

Malou THEIS, vice-président,
Martine LEYTEM, premier juge,
Claudine ELCHEROTH, premier juge,
Danielle FRIEDEN, greffier.

Entre

le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE X.), sise à L-(...),
représenté par son syndic actuellement en fonctions, la société à responsabilité limitée
PETRELLA Sàrl, établie et ayant son siège social à L-3441 Dudelange, 45, avenue
Grande-Duchesse Charlotte, représentée par son gérant actuellement en fonctions,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le n° B 0099686,

demandeur aux termes d'un exploit d’assignation de l'huissier de justice Pierre BIEL
de Luxembourg du 12 février 2014,

comparant par Maître Lex THIELEN, avocat, demeurant à Luxembourg,

et

la société à responsabilité limitée IMMO JUG Sàrl, anciennement dénommée « JUG
IMMO SCI », établie et ayant son siège social à L-3616 Kayl, 2, rue du Commerce,
représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le n° B 0150771,

défenderesse aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Alain GROSS, avocat, demeurant à Luxembourg.

___________________________________________________________________
                                   Le Tribunal

Vu l'ordonnance de clôture du 15 mai 2015.

Entendu le rapport fait en application de l’article 226 du nouveau code de procédure
civile à l’audience publique du 15 mai 2015.

Entendu le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE X.) par
l'organe de Maître Anna CHEBOTARYOVA, avocat, en remplacement de Maître Lex
THIELEN, avocat constitué.

Entendu la société IMMO JUG Sàrl par l'organe de Maître David CASANOVA, avocat,
en remplacement de Maître Alain GROSS, avocat constitué.

Par exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL du 12 février 2014, le SYNDICAT DES
COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE X.) a fait donner assignation à la société
IMMO JUG Sàrl à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, siégeant en matière civile, afin de s’entendre condamner à lui payer la
somme de 61.175 euros, avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice,
jusqu’à solde, et majoration du taux d’intérêt de trois points à partir du troisième mois
qui suit la signification du jugement à intervenir, sous réserve d’augmentation de la
demande en cours d’instance, au besoin à dires d’expert, notamment en ce qui
concerne le trottoir modifié et la remontée des eaux pluviales par capillarité, ainsi qu’au
remboursement des frais d’expertise exposés d’un montant de 549,49 euros et de
564,37 euros.

Le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE X.) requiert encore la
condamnation de la société IMMO JUG Sàrl à lui payer une indemnité de procédure
de 2.000 euros et aux frais et dépens de l’instance, avec distraction au profit de son
mandataire concluant, qui la demande affirmant en avoir fait l’avance, et il sollicite
l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

A l’appui de sa demande, le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA
RESIDENCE X.) se prévaut de nombreux vices, malfaçons et défauts de conformités
dont serait affectée la RESIDENCE X.) dont la construction a été réalisée par la société
IMMO JUG Sàrl, en sa qualité de promoteur, et qui seraient établis sur base de deux
rapports d’expertise unilatéraux qu’elle a fait établir, l’un par l’expert KINTZELE en date
du 14 décembre 2010, et l’autre par l’expert WIES en date du 5 septembre 2013,
chiffrant les frais de remise en état à la somme de 61.175 euros.

Suite à cette dernière expertise, une visite des lieux aurait été effectuée entre parties
en date du 29 octobre 2013, au cours de laquelle la représentante de la société IMMO
JUG Sàrl se serait engagée à lui transmettre endéans huitaine, un planning
d’intervention pour remédier, dans un premier temps, aux problèmes intérieurs de
l’immeuble, et ensuite, au printemps, à la réfection de la façade. En dépit de cet
engagement et en dépit de multiples relances, aucune mesure de redressement
n’aurait, à l’heure actuelle, été prise par la société IMMO JUG Sàrl, de sorte qu’il y
aurait lieu à contrainte judiciaire.

                                            2
Le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE X.) indique fonder son
action sur les dispositions régissant le contrat de vente en l’état futur d’achèvement,
sinon le contrat d’entreprise, sinon le contrat de vente, sinon la responsabilité
contractuelle de droit commun, sinon la responsabilité délictuelle.

La société IMMO JUG Sàrl demande principalement au tribunal d’écarter des débats
les rapports d’expertise KINTZELE et WIES extrajudiciaires en raison de leur caractère
unilatéral et, partant, de débouter le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA
RESIDENCE X.) de sa demande.

A titre subsidiaire, elle demande au tribunal d’ordonner une expertise judiciaire.

Elle sollicite encore l’allocation d’une indemnité de procédure de 1.500 euros et la
condamnation du SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE X.) aux
frais et dépens de l’instance, avec distraction au profit de son mandataire concluant,
qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

La société IMMO JUG Sàrl soutient qu’il serait établi en jurisprudence
luxembourgeoise qu’une expertise unilatérale ne peut jamais valoir comme preuve
unique de responsabilité et que selon une jurisprudence constante de la Cour
Européenne des Droits de l’Homme, le principe du contradictoire doit être respecté
pendant chaque phase de l’expertise en confirmant que la communication du rapport
d’expertise et la possibilité de le contester devant le tribunal ne seraient pas suffisantes
pour garantir le respect du principe du contradictoire et de l’égalité des armes ; dans
cette hypothèse, le caractère équitable exigé par l’article 6§1 de la Convention
Européenne des Droits de l’Homme ne serait pas respecté.

Elle ajoute que pour certains points retenus dans chacun des rapports, les experts ne
manqueraient pas de se contredire ou d’émettre des conclusions « qui restent dans le
vague » de sorte à ne pas lui permettre de prendre utilement position, respectivement
proposeraient différentes solutions qui, du point de vue financier, s’écarteraient de
manière considérable.

A titre subsidiaire, la société IMMO JUG Sàrl formule des contestations détaillées
relativement à chacun des désordres relevés par les experts, et notamment la
forclusion en ce qui concerne bon nombre de ces désordres.

Le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE X.) estime qu’il n’y a
pas lieu d’écarter des débats les expertises KINTZELE et WIES au seul motif qu’elles
sont unilatérales. S’il est d’accord pour dire que l’opposabilité de l’expertise judiciaire
ne peut être étendue à des parties étrangères aux opérations d’expertise, il affirme
cependant qu’une expertise unilatérale ou officieuse, si elle est régulièrement
communiquée et soumise à la libre discussion des parties, serait à prendre en
considération en tant qu’élément de preuve et ne pourrait être écartée en raison de
son caractère unilatéral.

Il réfute en outre l’affirmation adverse selon laquelle il existerait des contradictions
entre les deux rapports d’expertise, et affirme qu’ils seraient, au contraire,
complémentaires, le second expert, l’expert WIES, ayant noté avoir eu connaissance
de l’expertise KINTZELE et n’ayant émis aucune critique à son égard.

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Il demande ensuite au tribunal de rejeter comme non fondées les différentes critiques
formulées par la partie adverse relativement aux désordres retenus par les experts.

La demande, introduite dans les formes et délai de la loi, est à déclarer recevable.

Il est constant en cause que la société IMMO JUG Sàrl, en qualité de promoteur-
vendeur, a réalisé la construction d’un ensemble immobilier sis à (…), dénommé
« RESIDENCE X.)», placé sous le régime de la copropriété, des contrats de vente en
l’état futur d’achèvement ayant été conclus entre la société IMMO JUG Sàrl et les
différents copropriétaires de la RESIDENCE X.), de sorte que les articles 1601-1 à
1601-14 du code civil sont applicables.

En matière de garantie due par le vendeur d'un immeuble à construire, l'intention du
législateur a été de rapprocher le régime de responsabilité du promoteur-vendeur de
celui des constructeurs proprement dits.

Selon l'article 1646-1 du code civil, « le vendeur d'un immeuble à construire est tenu
pendant dix ans à compter de la réception de l'ouvrage par l'acquéreur, des vices
cachés dont les architectes, entrepreneurs et autres personnes liées au maître de
l'ouvrage par un contrat de louage d'ouvrage sont tenus eux-mêmes en application
des articles 1792 et 2270 du code civil. Le vendeur est tenu de garantir les menus
ouvrages pendant deux ans à compter de la réception de l'ouvrage par l'acquéreur
[...] ».

Pour que les dispositions protectrices de la loi du 28 décembre 1976 relative aux
ventes d’immeubles à construire et à l’obligation de garantie en raison des vices de
construction, ainsi que les articles 1642-1 et 1646-1 du code civil soient applicables, il
faut qu’il y ait eu réception de l’immeuble. Avant la réception définitive de l’immeuble,
la responsabilité des constructeurs s’analyse selon le droit commun tel qu’il découle
de l’article 1147 du code civil. (Cour d’appel, 11 mai 2005, numéro 28935 du rôle ;
Cour, 24 mars 2010, numéro 33536 du rôle)

Il ne résulte, en l’espèce, d’aucune pièce versée en cause qu’il y ait eu de réception
expresse des parties communes de l’immeuble.

La société IMMO JUG Sàrl soutient toutefois qu’il y aurait eu réception tacite, dans la
mesure où toutes les factures ont été payées et que le SYNDICAT DES
COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE X.) a pris possession de l’ouvrage sans
émettre de réserves.

Le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE X.) conteste la
prétendue réception tacite, en faisant valoir que la société IMMO JUG Sàrl ne fournirait
aucun document pouvant justifier cette réception tacite et sa date.

La réception tacite peut se déduire de la prise de possession des lieux sans réserves
expresses, ainsi que d’un paiement complet des travaux.

Mais la prise de possession ne doit pas être équivoque. Il appartient à celui qui s’en
prévaut de prouver que les actes de prise de possession documentent nécessairement

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la volonté du maître de l’ouvrage d’agréer les travaux exécutés (Cour d’appel, 7 mars
1990, G.T. c/ B., P. et S.).

La prise de possession d’une maison nouvellement construite ne constitue pas une
réception tacite si, au moment où elle intervient, la construction n’est pas
complètement terminée, la facture finale n’est pas dressée et le prix de construction
n’est pas intégralement réglé. Elle ne constitue donc une réception tacite que si elle
ne peut s’expliquer que par une acceptation pure et simple de l’ouvrage.

Les parties ne précisent pas quand la remise des clefs a eu lieu, mais le SYNDICAT
DES COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE X.) ne conteste ni que toutes les
factures ont été payées ni qu’il y a eu prise de possession, et ceci sans réserves, des
parties communes de l’immeuble.

Il résulte de l’acte de vente en l’état futur d’achèvement du 23 février 2009 conclu entre
la société IMMO JUG Sàrl et A.), un des copropriétaires de la RESIDENCE X.), que
les travaux devaient être achevés dans un délai de dix-huit mois à partir du 1er janvier
2009, et le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE X.) ne soutient
pas que les travaux aient été achevés avec retard, de sorte qu’il y a lieu de retenir la
date du 1er juillet 2010.

Il résulte ensuite des pièces versées en cause que le SYNDICAT DES
COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE X.) a mandaté l’expert KINTZELE par
décision prise par l’assemblée générale extraordinaire des copropriétaires du 29
novembre 2010 et que celui-ci a procédé à une visite des lieux le 1er décembre 2010.
Ce rapport n’a été communiqué à la société IMMO JUG Sàrl que le 17 avril 2012,
ensemble avec un courrier dans lequel le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE
LA RESIDENCE X.) se prévaut de travaux non achevés.

Même si ce courrier fait état de promesses verbales de la part de la société IMMO JUG
Sàrl de terminer des travaux non encore achevés, celles-ci ne sont documentées par
aucune pièce du dossier. Le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA
RESIDENCE X.) ne verse, en effet, aucune réclamation ou correspondance antérieure
au 17 avril 2012.

Dans ces conditions, il y a lieu de retenir qu’il y a eu prise de possession non équivoque
des parties communes le 1er juillet 2010 ainsi que paiement intégral et sans réserves
du prix de la construction, et qu’il y a dès lors eu réception tacite des parties communes
de l’immeuble le 1er juillet 2010.

La responsabilité applicable en l’espèce est dès lors celle des articles 1642-1 et 1646-
1 du code civil.

Le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE X.) se prévaut des
expertises unilatérales établies par l’expert KINTZELE en date du 14 décembre 2010
et par l’expert WIES en date du 5 septembre 2013 pour établir l’existence de non-
achèvements, vices et malfaçons affectant les parties communes de l’immeuble.

Un rapport d’expertise est en principe inopposable à toute personne qui n’a pas été
appelée ou représentée aux opérations d’expertise. La raison de cette règle est la

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sauvegarde des droits de la défense de la partie contre laquelle on veut invoquer un
rapport d’expertise lors de l’élaboration duquel elle n’a pu présenter ses observations
(TAL, 18 décembre 2000, numéro 50320 du rôle).

Or, les termes « opposabilité » et « validité » doivent rester réservés aux expertises
judiciaires. En effet, l’expert judiciaire doit respecter le principe du contradictoire, règle
essentielle de validité de l’expertise judiciaire, et c’est le respect du contradictoire lors
des opérations d’expertise qui rend son expertise opposable aux parties qui y ont été
présentes ou représentées.

L'expertise unilatérale ou officieuse qu'une partie se fait dresser à l'appui de ses
prétentions n'est par définition pas contradictoire [mais qu'] une telle expertise,
lorsqu'elle est régulièrement communiquée et soumise à la libre discussion des
parties, vaut comme élément de preuve et le juge peut la prendre en considération en
tant que tel et y puiser des éléments de conviction (Cour d'Appel, 13 octobre 2005,
numéro 26892 du rôle) sans cependant que le juge ne puisse fonder sa décision
uniquement sur ladite mesure d’instruction (Cass. 8 décembre 2005 numéro 2226 du
registre).

Il n’y a partant pas lieu de rejeter les rapports d’expertise unilatéraux KINTZELE et
WIES des débats, lesquels sont à considérer comme des pièces parmi d’autres dans
le dossier, mais ne sont pas susceptibles de prouver à eux seuls, en l’absence d’autres
éléments du dossier qui viendraient les corroborer, l’existence des vices et malfaçons
allégués par le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE X.).

Dans la mesure où le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE X.),
à qui incombe la charge de la preuve, ne se prévaut toutefois pas d’autres éléments
pour prouver l’existence des vices et malfaçons allégués, il y a lieu d’instaurer, avant
tout autre progrès en cause, une expertise judiciaire et de commettre pour y procéder
l’expert Romain FISCH sur la nomination duquel les parties se sont accordées.

En attendant le résultat de cette mesure d’instruction, il y a lieu de réserver le surplus
et les frais.

                              Par        ces        motifs

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement,

reçoit la demande en la forme,

pour le surplus et avant tout autre progrès en cause,

ordonne une expertise et commet pour y procéder l'expert Romain FISCH, demeurant
à L- 6951 Olingen, 29A, rue de Flaxweiler, avec la mission de concilier les parties si
faire se peut, sinon dans un rapport écrit, motivé et détaillé de :

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   -   constater et décrire les éventuels inachèvements, vices, malfaçons et non-
       conformités affectant les parties communes de l’immeuble dénommé
       RESIDENCE X.), sis à L-(…) ;
   -   se prononcer sur leurs causes et origines ;
   -   proposer et décrire les travaux et moyens pour y remédier ;
   -   en évaluer le coût ;
   -   déterminer une éventuelle moins-value affectant l’immeuble,

ordonne au SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE X.) de
consigner au plus tard pour le 5 juillet 2015 la somme de 1.000 euros à titre de
provision à faire valoir sur la rémunération de l’expert à un établissement de crédit à
convenir entre les parties au litige et d’en justifier au greffe du tribunal, sous peine de
la poursuite de l’instance selon les dispositions de l’art 468 du nouveau code de
procédure civile.

charge Madame le premier juge Claudine ELCHEROTH de la surveillance de la
mesure d’instruction ordonnée,

dit que dans l’accomplissement de sa mission, l’expert pourra s’entourer de tous
renseignements utiles et nécessaires et même entendre des tierces personnes,

dit que l’expert devra en toute circonstance informer ce magistrat de l’état de ses
opérations et des difficultés qu’il pourra rencontrer,

dit que si les honoraires de l’expert devaient dépasser le montant de la provision
versée, il devra en avertir ledit magistrat et ne continuer les opérations qu’après
consignation d’une provision supplémentaire,

dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe du tribunal d’arrondissement le 5
novembre 2015 au plus tard,

dit qu’en cas de refus, d’empêchement ou de retard de l’expert il sera remplacé par
Madame le Président de ce siège par simple requête lui présentée par la partie la plus
diligente, l’autre partie dûment convoquée et par simple note au plumitif,

sursoit à statuer pour le surplus,

réserve les droits des parties et les frais,

tient l'affaire en suspens en attendant le dépôt du rapport d’expertise.

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"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
-Arrêt civil-

          Audience publique du quatre juin deux mille quinze

Numéro 40599 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                   Entre:

AA.) , salarié, demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane GLODEN
d’Esch-sur-Alzette du 1er août 2013,

comparant par Maître Jean TONNAR, avocat à la Cour, demeurant à Esch-
sur-Alzette,

                                    et:

le BB.) , sis à (…), représenté par son syndic actuellement en fonctions, la
société à responsabilité limitée CC.) , établie et ayant son siège social à
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, anciennement
représenté respectivement par la société à responsabilité limitée DD.) , en
tant que syndic, établie et ayant son siège social à (…), représentée par
son gérant, et par la société à responsabilité limitée EE.) , en tant que
syndic, établie et ayant son siège social à (…), représentée par son
gérant,

intimé aux fins du susdit exploit GLODEN,
comparant par Maître Yasmine POOS, avocat à la Cour à Luxembourg.

                    L A     C O U R       D ' AP P E L :

Par acte d’huissier de justice du 5 septembre 2012, le BB.) - ci-après le
syndicat des copropriétaires - a fait donner assignation à AA.) à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
civile, pour l’entendre condamner au paiement de la somme de 39.591,49 €,
outre les intérêts, du chef d’arriérés de charges de copropriété et d’avances
sur charges pour les années 2006 à 2011 et au paiement de la somme de
2.065,44 €, outre les intérêts, du chef d’arriérés d’avances sur charges pour
l’année 2012.

Le syndicat des copropriétaires a augmenté sa demande en cours d’instance
des montants de 687,48 € du chef d’arriérés d’avances sur charges et de
3.932,90 € du chef de frais d’avocat du 15 juillet 2012 au 20 février 2013.

Par jugement du 5 juin 2013, le tribunal a condamné AA.) à payer au
syndicat des copropriétaires la somme de 46.277,31 € avec les intérêts au
taux légal à partir du 21 juin 2010 sur la somme de 39.591,49 € et à partir de
la demande en justice sur la somme de 6.685,82 €, le tout jusqu’à solde, en
tenant compte des paiements intervenus par AA.) au profit du syndicat des
copropriétaires en exécution d’une ordonnance de référé n° 149/2012 du 21
février 2012, il a dit non fondées les demandes des parties présentées en
obtention d’une indemnité de procédure et a condamné AA.) aux frais et
dépens de l’instance.

Par acte d’huissier de justice du premier août 2013, AA.) a relevé appel de
ce jugement.

Il demande de le réformer, de débouter le syndicat des copropriétaires de sa
demande; en ordre subsidiaire, il demande de nommer un consultant avec la
mission de déterminer les montants exacts qui seraient redus par lui à titre de
charges de copropriété pour la période de mars 2006 jusqu’à avril 2013.

Par conclusions notifiées le 3 février 2014, le syndicat des copropriétaires a
interjeté appel incident et augmenté sa demande.

Le syndicat des copropriétaires soulève la nullité, sinon l’irrecevabilité de
l’appel au motif que l’indication du destinataire de l’acte d’appel est erronée ;
le syndicat des copropriétaires ne pourrait pas être représenté par plusieurs
syndics et l’indication de la représentation du syndicat serait erronée, le
syndic en fonctions au moment de la signification de l’acte d’appel ayant été
la société à responsabilité limitée CC.) , et non pas la société à responsabilité
limitée EE.) . Il s’agirait d’une nullité de fond. Si la Cour estime qu’il s’agit
d’une simple nullité de forme, l’intimé donne à considérer qu’il a subi un
préjudice certain dans la mesure où l’acte d’appel ne lui a pas été signifié et

                                      2
qu’il n’en a eu connaissance que lorsque le mandataire adverse l’a envoyé au
mandataire du syndicat des copropriétaires.

Pour le surplus, le syndicat des copropriétaires se rapporte à la sagesse de la
Cour en ce qui concerne la recevabilité de l’acte d’appel en la pure forme.

AA.) conclut au rejet du moyen de nullité, sinon d’irrecevabilité soulevé par
l’intimé; l’acte d’appel ne mentionnerait pas que le syndicat des
copropriétaires serait représenté par plusieurs syndics, l’acte d’appel serait
avant tout adressé au BB.) , représenté par le syndic actuellement en
fonctions, il serait dirigé contre les parties présentes en première instance, il
n’y aurait pas de nullité par le fait qu’entre le jugement entrepris et la
signification de l’acte d’appel, la copropriété a changé à plusieurs reprises de
syndic; subsidiairement, l’intimé demeurerait en défaut d’établir l’existence
d’un grief.

L’article 12 de la loi du 16 mai 1975 portant statut de la copropriété des
immeubles bâtis dispose que : « Le syndicat a qualité pour agir en justice,
tant en demandant qu’en défendant, même contre certains copropriétaires
(…). »

L’article 14.4. de la même loi dispose que : « Le syndic représente le syndicat
dans tous les actes civils et en justice. Les actes de procédure concernant le
syndicat des copropriétaires sont régulièrement signifiés, suivant les cas, au
syndic ou à la requête de celui-ci. »

L’acte d’appel est dirigé contre le BB.) , sis à (…), anciennement représenté
par la société à responsabilité limitée DD.) , en tant que syndic, établie et
ayant son siège social à (…), représentée par son gérant actuellement en
fonctions, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro B 104 345, et représenté par le syndic actuellement en
fonctions, la société à responsabilité limitée EE.) , établie et ayant son siège
social à (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite
au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B
45 062.

Il résulte du procès-verbal d’une assemblée générale extraordinaire des
copropriétaires du 26 juin 2013 que tous les copropriétaires présents et
représentés ont accepté la démission écrite du 10 juin 2013 du syndic EE.)
et qu’à l’exception d’un copropriétaire, l’assemblée a voté pour la société
CC.) comme nouveau syndic. Parmi les noms des copropriétaires qui ont
voté pour CC.) figure celui de AA.) .

Au moment de la signification de l’acte d’appel, le syndicat des
copropriétaires était donc représenté par le syndic CC.) , fait connu par
l’appelant.

L’acte d’appel a été signifié au BB.) , représenté par le syndic actuellement
en fonctions, la société à responsabilité limitée EE.) , au siège de son syndic

                                      3
où personne n’a pu être trouvé, copie y a été laissée et copie a été envoyée
par voie postale.

L’acte d’appel figurant dans la farde de procédure de la partie intimée est une
copie de l’acte d’appel ayant été signifié à la société EE.) ,41389
 qui a été transmise par télécopie le 18 septembre 2013 par le mandataire de
l’appelant.

L’acte d’appel n’a pas été signifié au syndic ayant représenté le syndicat des
copropriétaires au moment de la signification de l’acte d’appel. Une
signification de l’acte d’appel au syndicat des copropriétaires, représenté en
justice par son syndic, n’est dès lors pas intervenue.

A défaut de signification de l’acte d’appel à la partie intimée, l’instance n’est
pas régulièrement introduite. Il s’ensuit que l’appel est entaché d’une nullité
de fond.

Ne se greffant pas sur un appel principal régulier, l’appel incident portant sur
la demande de l’intimé en obtention d’une indemnité de procédure pour la
première instance et l’augmentation de la demande du syndicat des
copropriétaires sont à déclarer irrecevables.

AA.) et le syndicat des copropriétaires concluent en instance d’appel à
l’octroi d’une indemnité de procédure de respectivement 1.500 € et 6.500 €.

La demande de AA.) est à rejeter, une partie qui succombe dans ses
moyens ne pouvant pas prétendre au bénéfice des dispositions de l’article
240 du nouveau code de procédure civile.

La demande de l’intimé est à accueillir à concurrence de 500 € puisqu’il paraît
inéquitable de laisser à sa charge l’intégralité des sommes par lui exposées,
non comprises dans les dépens.

                         PAR      CES       MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel principal nul,

déclare l’appel incident et l’augmentation de la demande du BB.)
irrecevables,

dit la demande présentée par AA.) en instance d’appel sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile non fondée,

                                      4
en déboute,

dit la demande présentée par le BB.) en instance d’appel sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile partiellement fondée,

condamne AA.) à payer au BB.) une indemnité de procédure de 500 € pour
l’instance d’appel,

condamne AA.) aux frais et dépens de l’instance d’appel.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                     5
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quatre juin deux mille quinze.

Numéro 41051 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Carole KERSCHEN, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLE de
Luxembourg du 20 mars 2014,

comparant par Maître Andrée BRAUN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

le B, établissement public, établi et ayant son siège social à L-(…), représenté par
sa commission administrative actuellement en fonctions,

intimé aux fins du susdit exploit GALLÉ,

comparant par Maître Anne MOREL, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 17 mars 2015.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 5 juillet 2013, A réclama à son employeur, le B (en abrégé B), la
somme de 35.791,70 euros à titre d’arriérés de salaire pour la période du 1er juin
2010 au 31 mai 2013, avec les intérêts légaux.

Elle fit exposer avoir été engagée comme employée administrative au département
administratif, à partir du 1er janvier 2007, en vertu d’un contrat de travail conclu le
27 décembre 2006 ; que, d’après l’article 5 du susdit contrat, la convention
collective de travail des salariés occupés dans les établissements hospitaliers
luxembourgeois lui est applicable ; que les parties avaient convenu une
rémunération de base initiale mensuelle de 2.025,91 euros, conformément à la
carrière EA 4.0 de la prédite convention collective.

Soutenant d’une part, être détentrice d’une formation supérieure post-secondaire
BAC+2, correspondant à la carrière EA 5.0, c’est-à-dire employée administrative
logistique, fait dont le B avait connaissance au moment de son engagement, d’autre
part, que le poste qu’elle occupait au B nécessitait effectivement la réalisation de
tâches administratives correspondant à des connaissances et des formations d’un
niveau post-secondaire et universitaire, elle prétendit être en droit, par application
de l’article 15 A.2 de la convention collective, de réclamer la requalification de sa
carrière professionnelle au niveau EA 5.0 et, suite à cette requalification, les
salaires pro-mérités.

L’employeur contesta cette demande, soutenant que la salariée a été engagée pour
un poste d’employée administrative correspondant à la carrière EA 4.0 et que
l’élément déterminant serait non pas la formation de la salariée, qui lui était connue,
mais la fonction pour laquelle elle a postulé ainsi que l’emploi qu’elle exerce
réellement, qui ne requièrent pas de formations comme celles effectuées par la
salariée.

L’employeur précisa que la requérante a été rendue attentive à cela au moment où
elle a signé le contrat de travail.

Le B souleva encore la prescription pour les arriérés de salaires antérieurs au 5
juillet 2010.

                                          2
Par un jugement rendu contradictoirement le 7 février 2014, le tribunal du travail a
déclaré la demande non fondée et en a débouté A.

Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal a constaté que, dans la convention
collective (article 15), la classification des carrières est faite selon la formation du
salarié ; que cependant, la salariée a postulé en connaissance de cause pour un poste
de la carrière EA 4.0 ne correspondant pas à sa formation BAC+2 et universitaire et
qu’elle a conclu un contrat de travail pour un poste d’employée administrative au
département administratif, carrière EA 4.0.

Il en en a conclu, par application des principes en vigueur à cet égard, selon
lesquels un salarié qui se fait engager pour un poste déterminé en connaissance de
cause, doit être rémunéré selon les fonctions effectivement exercées au sein de
l’entreprise, indépendamment d’une qualification supérieure.

Le tribunal a encore retenu qu’il aurait par ailleurs appartenu à la salariée de
prouver qu’elle exerça, contrairement aux termes du contrat, la fonction d’assistante
logistique correspondant au niveau de formation de la carrière EA 5.0. Or, la
description des tâches versée par la salariée ne permettrait pas de dire que ces
tâches nécessitent une formation post- secondaire pour leur accomplissement,
permettant la reclassification dans une autre carrière et le paiement consécutif
d’arriérés de salaires.

A a régulièrement relevé appel dudit jugement par acte de l’huissier de justice
Geoffrey GALLE de Luxembourg du 20 mars 2014.

L’appelante demande de déclarer son appel fondé et de constater qu’elle a droit à
une reclassification de carrière au niveau E.A.5.0 conformément à l’article 15A2 de
la convention collective de travail des salariés occupés dans les établissements
hospitaliers luxembourgeois, (texte coordonné du 8 juillet 2005) et ceci depuis le
début du contrat de travail conclu entre parties en date du 1er janvier 2007, partant
de condamner l’employeur B à rétablir sa carrière professionnelle en application de
ce texte et de le condamner à lui payer les arriérés de salaire du 1er juin 2010 au 28
février 2014 d’un montant de 44.257,85 € + p.m. ou toute autre somme même
supérieure à dire d’expert ou à arbitrer par la Cour, et de dire que ce montant est
redû avec les intérêts légaux à partir de l’introduction de la demande en justice
jusqu’à solde. Elle réclame encore une indemnité de procédure.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement entrepris par adoption de ses
motifs.

L’appelante, qui fait grief au tribunal du travail de ne pas avoir fait droit à sa
demande, conteste dans un premier temps avoir marqué son accord à être classée

                                           3
dans la carrière E.A 4.0 au moment de la signature du contrat de travail et précise
qu’elle a soulevé le problème dès son engagement.

Elle maintient ensuite que l’article 15 de la convention collective classe les
employés privés selon le critère de leur formation professionnelle et non selon les
spécificités du poste auquel ils sont affectés ; que la susdite convention collective
est impérative et s’impose même en cas d’accord des parties et qu’elle n’a pas
renoncé à l’application de la convention collective.

Elle soutient finalement, que le poste occupé par elle est un poste à responsabilités,
nécessitant effectivement la réalisation de tâches administratives correspondant à
des connaissances et formations d’un niveau post-secondaire et universitaire.

Elle prétend enfin, que sa fonction est intitulée « employé administratif logistique »
tombant sous le niveau EA 5.0 de la convention collective, de sorte qu’il y aurait
lieu de faire droit, par réformation du jugement déféré, à sa demande.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement entrepris par adoption de ses
motifs.

Pour l’intimé, A a signé son contrat de travail en toute connaissance de cause et, par
conséquent, accepté sa classification, ainsi que son niveau de rémunération, ce
d’autant plus qu’elle a exécuté pendant sept années son contrat de travail dans la
classification litigieuse.

Il précise encore que la prestation de travail est la cause juridique du paiement du
salaire, que le niveau de rémunération dépend de la prestation de travail telle que
prévue au contrat de travail et non pas des diplômes ou du niveau de qualification
du salarié, de sorte que le simple fait qu’elle dispose de diplômes post-secondaires
ne doit pas influer sur sa classification, ni sur sa rémunération.

Il relève finalement, qu’elle reste en défaut de prouver qu’elle exerce la fonction
d’assistance logistique correspondant au niveau de formation de la carrière EA50.

D’après la Convention collective de travail des salariés occupés dans les
établissements hospitaliers luxembourgeois dont A se prévaut, la carrière E.A 4.0,
dans laquelle se trouve la salariée actuellement, correspond à la carrière D
« employé détenteur du certificat de fin d’études secondaires ou certificat de fin
d’études secondaires techniques et l’ingénieur technicien », tandis que la carrière
E.A 5.0 que A voudrait rejoindre correspond à la carrière E « employé
administratif-logistique ayant un niveau de formation post-secondaire bac + 2 et
Bac + 3 ».

                                          4
Il est constant en cause, que la salariée est titulaire d’un brevet de technicien
supérieur, comptabilité et gestion des organisations de l’Académie de NANCY-
METZ, assimilable, sous réserve de spécialité, au Brevet de Technicien Supérieur
luxembourgeois, conformément à l’attestation du Ministère de la Culture, de
l’Enseignement Supérieur et de la Recherche du 4 avril 2008, d’un diplôme
d’Etudes Supérieures spécialisées, Direction et Gestion des Ressources humaines,
valant collation au grade de master, de l’Université de NANCY 2 et d’un DESS-
DGRH, depuis le début de son engagement par le B, formations dont le B admet
avoir eu connaissance.

Il en résulte que le niveau de formation de la salariée correspondant à la carrière
E.A 5.0 qu’elle entend briguer actuellement.

Or, le contrat de travail signé par les parties dispose que A est engagée en qualité
d’employée administrative au département administratif à partir du 1er janvier
2007 et le point 5 du susdit contrat stipule qu’elle est engagée conformément aux
dispositions de la convention collective de travail des salariés occupés dans les
établissements hospitaliers luxembourgeois, au niveau de la carrière E.A.4.0.

Partant et dans la mesure où un salarié est libre d’accepter un emploi requérant une
qualification moindre que celle dont il est titulaire et que A a signé le susdit contrat
en date du 27 décembre 2006, sachant partant qu’elle postulait non pas pour un
poste de la carrière E.A 5.0 mais pour un poste de la carrière E.A 4.0 et qu’elle
serait en conséquence intégrée dans la carrière actuellement querellée par elle,
qu’elle ne soutient pas que son consentement a été vicié, elle est dès lors
actuellement malvenue de prétendre n’avoir accepté ni la fonction pour laquelle elle
était engagée, ni la carrière afférente de la convention collective.

Pour pouvoir, dans les conditions données quand même prétendre à une
requalification de carrière, A, qui soutient effectuer majoritairement des travaux
rentrant dans la fonction correspondant à la carrière qu’elle vise, doit en rapporter la
preuve.

En effet, en cas de contestations portant, comme en l’espèce, sur la qualification du
salarié, en termes de carrières, celle-ci est appréciée par les juges du fond d’après
les fonctions réellement exercées par l’intéressé et non d’après le titre qui lui est
donné (Droit du travail, Le salaire, Gérard Lyon-Caen, Dalloz , 2e éd.,no.107 page
127).

C’est partant à bon escient que la juridiction de première instance a rappelé que « le
rôle du tribunal est de rechercher en fait quelle est la nature de l’emploi
effectivement occupé par le salarié et la qualification qu’il requiert »
(op.cit.,no.109 , page 131)

                                           5
C’est encore à bon droit, que les juges de première instance ont retenu qu’en vertu
du principe que la rémunération est la juste contrepartie des services rendus, un
salarié, qui se fait engager en vue d’exercer une fonction déterminée, doit être
rémunéré selon les fonctions effectivement exercées au sein de l’entreprise,
indépendamment d’une qualification supérieure.

A énumère les fonctions à responsabilités nécessitant un diplôme post-secondaire
effectuées par elle, fonctions qui vont, d’après elle, au -delà de simples tâches
administratives, à savoir :
- la création de projets d’optimisation du travail administratif du service logistique,
qui ont été remis à la direction administrative,
- le suivi concernant les fournisseurs (rappels, demandes d’offres, notes de crédit ,
contestations et commandes),
- l’assistance à des réunions de direction,
- la représentation du service logistique dans l’élaboration de contrats,
- le transmis d’avis sur les procédures internes de transmission des bons de
commande ou du traitement des factures des fournisseurs et, à cette fin, la
collaboration avec le chef comptable.

Elle soutient encore être la correspondante directe des fournisseurs tels que
l’entreprise de nettoyage C et D et avoir été chargée de l’élaboration du budget, dès
lors effectuer des enquêtes auprès des services du B, afin de pouvoir établir le
budget prévisionnel et de le modifier au fur et à mesure.

Elle précise finalement avoir suivi une formation spécifique afin de devenir
assesseur E (…).

Elle verse encore l’organigramme des services logistiques et renvoie à un descriptif
des tâches d’une assistante logistique, pièces qui établiraient la complexité de la
fonction exercée par elle, justifiant la nécessité d’une formation post-secondaire.

Le B, qui conteste d’une manière générale que les fonctions confiées à A
nécessitaient la formation exigée pour la carrière E.A 5.0, conteste en particulier,
qu’elle est en charge de l’élaboration des budgets prévisionnels, dans la mesure où
cette tâche incombe au chef de service logistique seul ; quant au suivi des budgets
réels des postes nettoyage, restaurant et catering, linge, copieurs, surveillance et
gsm, sa fonction recouvre en fait le suivi des factures entrant au B tout au long de
l’année et la vérification des imputations de ces dernières sur les postes budgétaires
correspondant. Il s’agit d’après le B d’une tâche administrative basique ne requérant
aucune qualification particulière et qui n’équivaut dès lors aucunement à un
quelconque suivi du budget.

                                          6
Finalement, et quant au suivi des commandes, le rôle de A est selon le B de
procéder à l’encodage des commandes mobiliers et des articles hôteliers (linge,
uniformes, petits articles de cuisine) dont elle n’assure aucun suivi.

Le B indique enfin concernant la création d’un projet d’optimisation du travail
administratif du service logistique remis à la direction administrative, que le chef de
service n’a pas connaissance d’un tel projet.

Il se réfère aux mêmes pièces versées par la salariée, pour soutenir qu’au contraire,
toutes les tâches énumérées par A peuvent parfaitement être accomplies par une
personne sans formation universitaire.

Il explique encore que la formation E suivie par A n’a rien à voir avec la fonction
pour laquelle elle a été engagée.

L’appelante n’ayant pas soumis à l’appréciation de la Cour des éléments probants
nouveaux par rapport à ceux déjà versés à la juridiction de première instance, elle
reste en défaut de prouver être en droit de toucher une rémunération correspondant
à la catégorie E.A 5.0 de la convention collective, de sorte que sa demande
afférente, est par confirmation du jugement entrepris, qui a, à bon escient, décidé
que « faute d’autres éléments probants, le descriptifs de tâches de l’assistance
logistique n’énumérant que des tâches administratives diverses, est insuffisant pour
en déduire la nécessité d’un niveau de formation post-secondaire pour leur
accomplissement » à rejeter.

L’appel n’est partant pas fondé.

Les demandes respectives des parties basées sur l’article 240 du NCPC ne sont pas
fondées faute par elles de justifier de l’iniquité requise par le susdit article.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable.

le dit non fondé,

                                          7
partant,

confirme le jugement déféré,

rejette les demandes des parties basées sur l’article 240 du NCPC,

condamne A aux frais et dépens de l’instance

                                         8
"


text:
     Assistance judiciaire accordée à B par décision du délégué du bâtonnier à
                    l’assistance judiciaire du 4 novembre 2010

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quatre juin deux mille quinze.

Numéro 40616 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, premier conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Véronique
REYTER de Luxembourg du 12 juillet 2013,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Pierre-Marc KNAFF, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1)B, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit REYTER,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Filipe VALENTE, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit REYTER,

appelant par incident,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 24 mars 2015.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 17 décembre 2010, B réclama à son ancien employeur, la société A
SARL, suite à son licenciement qu’il qualifia d’abusif, différents montants
indemnitaires, ainsi que des arriérés de salaires pour la période de mai à septembre
2010 et une indemnité pour congés non pris.

Au service de l’employeur comme manœuvre depuis le 2 mai 2005, B fut licencié
avec effet immédiat par lettre recommandée du 6 octobre 2010 en raison d’une
absence injustifiée depuis le 16 septembre 2010 ayant causé une désorganisation au
sein de l’entreprise.

Le salarié, qui a été victime d’un accident du travail le 13 mai 2010, et fut en
incapacité de travail continue depuis cette date, prétendit dans un premier temps,
que le licenciement est intervenu dans une période de maladie dûment portée à la
connaissance de l’employeur, partant en violation de l’article L.121-6 du code du
travail, et contesta dans un second temps tant la précision que la réalité et la gravité
du fait lui reproché.

L’employeur, qui ne contesta pas avoir été informé de la prolongation de
l’incapacité de travail de son salarié, contesta cependant avoir reçu un certificat
médical pour la période litigieuse dans le délai légal de trois jours.

                                           2
Par un jugement rendu contradictoirement le 15 octobre 2012, le tribunal du travail
déclara le licenciement de B, intervenu en date du 6 octobre 2010 abusif. Il déclara
les demandes du salarié fondées, à l’exclusion de la demande relative au préjudice
matériel qu’il a rejetée. ; il a partant condamné la société A s.à r.l. à payer de ces
chefs à B la somme de 17.720,68€ avec les intérêts légaux à partir de la demande en
justice jusqu’à solde et avec majoration du taux d’intérêt légal de trois points à
partir du troisième mois qui suit la notification du jugement ; il a donné acte à B
qu’il renonce à sa demande en paiement d’une indemnité de procédure.

Pour statuer comme il l’a fait le tribunal du travail a tout d’abord retenu que « si
l’employeur n’a pas contesté avoir été informé de la prolongation de la maladie, le
requérant n’a cependant pas rempli la condition du paragraphe deux de l’article
L.121-6 du code du travail dans la mesure où il n’a pas rapporté la preuve que
l’employeur était en possession du certificat de maladie au plus tard le troisième
jour de son absence», pour décider que la deuxième condition de l’article précité
n’était pas respectée, de sorte que le salarié ne pouvait bénéficier des dispositions
protectrices prévues par la loi.

Le tribunal du travail a ensuite, pour déclarer le licenciement abusif, retenu que
« l’employeur était parfaitement au courant de l’accident du travail du salarié, qui
a entraîné pour ce dernier une longue incapacité de travail et qu’il en a averti son
employeur, de sorte que son absence était excusée, justifiée et excusable, le seul
reproche pouvant lui être fait, c’est de ne pas s’être assuré de la remise effective du
certificat à l’employeur ».

Par un deuxième jugement rendu sur opposition le 6 mai 2013, le tribunal du travail
a relevé, que l’ETAT pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi a,
par requête du 15 novembre 2012, formé opposition contre le premier jugement
pour récupérer les indemnités de chômages avancées au salarié pendant une période
déterminée. Il a déclaré cette opposition irrecevable, dans la mesure où elle a été
formée contre un jugement rendu contradictoirement et non par défaut.

La société A a régulièrement interjeté appel contre les deux jugements par acte
d’huissier de justice du 12 juillet 2013.

L’appelante demande de déclarer son appel fondé et de dire, par réformation, que le
licenciement de B est régulier, partant de débouter le salarié de toutes ses demandes
et de la décharger de toute condamnation.

L’intimée conclut à la confirmation, mais pour d’autres motifs, du jugement déféré.

Il estime en effet, que son licenciement est ab initio abusif, pour être intervenu en
période de protection prévue par l’article L.121-6 du code du travail; il conteste
encore avoir commis une faute grave justifiant un licenciement avec effet immédiat.

                                          3
Il interjette appel incident de la décision relative aux indemnités lui allouées pour le
préjudice tant matériel que moral, dont il demande l’augmentation.

Quant à la protection de l’article L.121-6 du code du travail

Pour pouvoir bénéficier de la protection contre le licenciement prévue à l’article
L.121-6 du code du travail, le salarié a l’obligation, non seulement d’informer son
employeur de son incapacité de travail le premier jour de son absence, mais
également de lui soumettre un certificat médical dans les trois jours au plus tard.

Ces obligations restent les mêmes en cas de prolongation de maladie, comme en
l’espèce.

L’employeur qui ne conteste pas avoir été informé de la prolongation de la maladie
de son salarié le premier jour, conteste cependant avoir reçu le certificat médical
couvrant la période litigieuse dans le délai légal de trois jours.

Le salarié au contraire soutient, pièces à l’appui, avoir posté une lettre
recommandée contenant le certificat médical, soit le premier jour de la
prolongation, le 14 septembre 2010, que l’employeur en a été avisé dès le
lendemain, soit le 15 septembre 2010, que l’employeur n’est cependant pas allé
retirer le courrier recommandé auprès des services postaux, raison pour laquelle il
n’était pas en possession du certificat médical le troisième jour de l’absence du
salarié; que la lettre recommandée, et partant le certificat médical, a partant été
retournée au salarié le 15 octobre 2010, soit après le licenciement.

Il en conclut, que c’est à tort que le tribunal du travail a retenu que l’employeur
n’avait pas été mis en possession du certificat médical dans le délai légal et qu’il
n’était pas protégé contre le licenciement, dès lors que c’est par la seule négligence
de l’employeur qu’une telle situation s’est créée.

Il estime avoir agi en toute bonne foi en postant une lettre recommandée le premier
jour de la prolongation, tandis que l’employeur a agi de mauvaise foi en ne retirant
pas le courrier recommandé dont il a été avisé par la poste, de sorte que le
licenciement est abusif.

Pour décider que le salarié n’était pas protégé contre le licenciement dès lors qu’il
n’avait pas rempli la condition de la remise du certificat de maladie dans les trois
jours, le tribunal du travail a retenu la motivation suivante:
« C’est à tort que le requérant soutient que la disposition légale selon laquelle le
salarié est obligé de soumettre à l’employeur un certificat médical au plus tard le
troisième jour de son absence serait à interpréter en ce sens qu’il suffirait que le

                                           4
certificat soit envoyé endéans les trois jours mais qu’il n’exigerait pas pour autant
qu’il parvienne entre les mains de l’employeur endéans ce même délai.
Le terme de « soumettre » étant synonyme de « fournir » ou « présenter » signifie
que l’employeur doit être en possession du certificat médical au plus tard le
troisième jour de l’absence de son salarié.
Décider le contraire serait exposer l’employeur aux aléas du fonctionnement de la
poste et reviendrait à vider de tout sens le paragraphe (2) et proroger le délai de 3
jours de façon tout à fait arbitraire dans la mesure où le jour de la réception du
certificat médical serait tributaire à la fois du lieu d’habitation du salarié,
l’acheminement du courrier en provenance de la région frontalière prenant plus
longtemps qu’un courrier posté au Luxembourg, et du jour auquel le salarié poste
sa lettre.
C’est à tort que le requérant soutient que la protection du salarié serait
complètement aléatoire alors que la vitesse de la soumission du certificat médical
dépendrait de la rapidité des services postaux alors que d’une part il existe de nos
jours d’autres moyens de transmission à savoir le fax et le courrier électronique et
qu’un salarié même non en état de se déplacer en raison de son incapacité de
travail peut toujours charger quelqu’un d’autre d’apporter le certificat médical
dans l’entreprise (v. en ce sens, CSJ 30 juin 2011, X s.à r.l. c/ Y, n° du rôme
36496). »

La Cour ne saurait suivre ce raisonnement.

Il résulte en effet des pièces soumises tant à l’appréciation du tribunal du travail que
de la Cour, que B a, en date du 14 septembre 2010, soit le premier jour de la
prolongation de son incapacité de travail, envoyé par lettre recommandée à
l’employeur son certificat médical, que l’employeur a été avisé de ce courrier
recommandé le lendemain, soit le 15 septembre, en l’occurrence le deuxième jour
de la prolongation de la maladie.

Il est encore acquis en cause que l’employeur n’a pas retiré la lettre recommandée
auprès des bureaux de la poste, puisque la lettre a été retournée au salarié un mois
plus tard, c’est-à-dire après son licenciement, avec la mention « non retirée ».

Il résulte des considérations qui précèdent, plus particulièrement de la mention
« avisée à l’employeur », que le salarié a bien rempli l’obligation de la remise dans
les trois jours de l’absence du certificat médical à l’employeur, conformément à
l’article L-121-6 du code du travail.

Admettre la motivation des juges de première instance à cet égard revient à rendre
la mise en œuvre de la mesure de protection du salarié en cas de maladie, instituée
par la loi, contre tout licenciement dépendante de la seule volonté de l’employeur,
dès lors que le salarié n’a plus, une fois la lettre postée, aucune influence sur le sort
qui y sera réservé par le destinataire.

                                           5
Si le législateur a exigé du salarié, pour pouvoir se prévaloir de la mesure
protectrice instituée par l’article L.121-6 du code du travail en période de maladie,
l’accomplissement de deux conditions cumulatives, il n’a pas eu l’intention de
laisser à la volonté de l’employeur la mise en œuvre de cette protection.

Il y a partant de déclarer le licenciement ab initio abusif, bien que pour des motifs
différents.

Abusivement licencié, le salarié a droit, en vertu de l’article L.124-6 du code du
travail, à une indemnité compensatoire de préavis qui, en l’occurrence et compte
tenu de l’ancienneté de service du salarié est de quatre mois, dès lors équivalente à
la somme de 8.511,46 euros, sous réserve cependant de la déduction des indemnités
de chômage perçues par lui pendant la période concernée suivant l’article L.521-
4.(5) du code du travail.

Le salarié peut encore prétendre, conformément à l’article L.124-12(1) du code du
travail, à la réparation des dommages tant matériel que moral subis suite au
congédiement abusif, à condition qu’il établisse que les préjudices allégués sont
réels et en relation causale directe avec le licenciement abusif.

Le salarié fait grief au tribunal du travail d’avoir évalué son préjudice matériel par
rapport à une période de référence de seulement quatre mois. Il demande à la Cour
de fixer les dommages-intérêts pour le préjudice matériel subi sur base d’une
période de référence de huit mois.

Or, c’est à bon droit et suite à une analyse correcte de la situation tant financière
que matérielle du salarié après le licenciement, que le tribunal du travail a tenu
compte d’une période de référence de quatre mois et déclaré la demande afférente
du salarié non fondée, dans la mesure où les pertes subies par le salarié pendant
cette période de quatre mois sont déjà couvertes par l’indemnité compensatoire de
préavis de quatre mois lui allouée.

Le jugement est partant à confirmer sur ce point.

Le salarié réclame encore par voie incidente l’augmentation des dommages intérêts
lui alloués en première instance du chef de préjudice moral à la somme de 2 x
2.128,00 = 4.255,73 euros.

Eu égard aux circonstances entourant le licenciement du salarié, plus
particulièrement le fait qu’il a été licencié pendant la période de protection contre le
licenciement et suite à un accident du travail, compte tenu de son ancienneté de
service de plus de cinq années et de ses bons états de service, ainsi que de l’atteinte

                                           6
portée à sa dignité, il parait adéquat, par réformation, de faire droit à sa demande et
de fixer à 3.000 euros les dommages et intérêts pour le préjudice moral subi.

L’ETAT pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi interjette appel
incident contre le jugement de première instance et réclame contre la partie mal-
fondée le montant de 5.089,1 euros avancé par lui au titre des indemnités de
chômage pour la période de décembre 2010 à juin 2011 sur base de l’article L.521-
4 du code du travail.

En vertu de l’article L.521-4.(5) du code du travail, le jugement ou l’arrêt déclarant
abusif le licenciement du travailleur condamne l’employeur à rembourser au Fonds
pour l’emploi les indemnités de chômage par lui versées au salarié pour la ou les
périodes couvertes par des salaires, traitements ou indemnités que l’employeur est
tenu de verser en application du jugement ou de l’arrêt.

Le montant des indemnités que l’employeur est condamné à rembourser sera
toutefois porté en déduction des salaires, traitements ou indemnités que
l’employeur est condamné à verser au salarié.

Dans la mesure où le licenciement a été déclaré abusif, la demande de l’ETAT est
en principe fondée contre la société A SARL.

Dès lors que la période de référence pour la fixation des dommages et intérêts dus
au salarié a été fixée à quatre mois, que cette période est couverte par l’indemnité
compensatoire de préavis, l’assiette de calcul des allocations de chômage dont
l’ETAT pourra obtenir le remboursement s’étale du 29 décembre 2010 jusqu’au 6
février 2011 (fin de la période de référence de quatre mois).

L’employeur est partant tenu, sur base des pièces versées, à rembourser à l’ETAT
les indemnités de chômage avancées au salarié pendant la susdite période, soit
178,52 (décembre 2012) + 1.884,86 (janvier 2011) + 296,48 + (février 2011) =
2.359,87 euros.

De la sorte, l’indemnité compensatoire de préavis à laquelle le salarié peut
définitivement prétendre en vertu de l’article L.521-4.(5) du code du travail est de
8.511,46 – 2.359,87 = 6.151,59 euros.

Le salarié ne réclame pas d’indemnité de procédure, précisant qu’il bénéficie de
l’assistance judiciaire depuis le 4 novembre 2010, et l’employeur n’en réclame pas
non plus.

                                          7
                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

dit que les appels principal et incident sont recevables,

dit l’appel principal non fondé,

dit l’appel incident partiellement fondé,

réformant :

dit la demande de B en réparation du préjudice moral fondée pour la somme de
3.000 euros,

dit la demande de B en paiement d’une indemnité compensatoire de préavis après
déduction des indemnités de chômage (article L.521-4.(5) du code du travail)
fondée pour un montant de 6.151,59 euros,

partant condamne la société A SARL à payer à B la somme de 3.000 + 6.151,59 =
9.151,59 euros avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice jusqu’à
solde,

confirme le jugement pour le surplus,

dit la demande de l’ETAT recevable et fondée pour la somme de 2.359,87 euros,

condamne la société A SARL à payer à l’ETAT la somme de 2.359,87 euros avec
les intérêts légaux à partir de la demande de l’ETAT jusqu’à solde,

condamne la société A SARL aux frais et dépens de l’instance avec distraction au
profit de Maître Filipe VALENTE qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                            8
"


text:
Jugt n° 1708/2015
Notice du Parquet: 19401/14/CD

 Acq.

                         Audience publique du 4 juin 2015

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

               X.),
               né le (…) à (…),
               demeurant à L-(…), (…);

                                     -prévenu-

                                       FAITS:

Par citation du 26 mars 2015, le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement de
Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l'audience publique du 21 mai 2015
devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur la prévention
suivante:

discrimination.

A l'appel de la cause à cette audience, le vice-président constata l'identité du prévenu et
lui donna connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

Le témoin A.) fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le serment prévu
par la loi.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, qui furent plus
amplement développés par Maître Stéphanie STAROWICZ, avocat à la Cour, en
remplacement de Maître Monique WIRION, avocat à la Cour, les deux demeurant à
Luxembourg.
La représentante du Ministère Public, Dominique PETERS, substitut principal du
Procureur d'Etat, résuma l’affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Le Tribunal prit les affaires en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé, le

                             J U G E M E N T qui suit:

Vu la citation à prévenu du 26 mars 2015, régulièrement notifiée à X.).

Vu le rapport numéro 2014/24570/197 dressé le 25 août 2014 par la Police Grand-
ducale, Circonscription Régionale de Luxembourg, CP Walferdange.

Le Ministère Public reproche à X.), en sa qualité d’exploitant du restaurant REST1.),
d’avoir, le 12 mai 2012 vers 18.00 heures, à (…),(…), contrevenu à l’article 454 du
code pénal et plus précisément d’avoir commis une discrimination, en refusant
d’embaucher une femme noire de peau en raison de sa couleur.

Par courrier du 27 juin 2014, le Centre pour l’égalité de traitement a dénoncé des faits
de discrimination raciale qui lui avait été rapportée par un dénommé A.).

Ce témoin a déclaré auprès de la Police ainsi qu’à l’audience du Tribunal a travaillé en
tant que serveur dans le restaurant REST1.) de (…), géré par son propriétaire X.).

Le témoin a déclaré que le 12 mai 2012 vers 18.00 heures, une femme noire s’est
présentée au restaurant afin de postuler pour le poste de chef de cuisine. A.) a déclaré
que le chef de cuisine du restaurant, qui avait l’intention de démissionner de son poste,
avait organisé un entretien d’embauche avec cette femme.

X.), qui n’était pas informé de cet entretien au préalable, a alors rencontré cette
personne et il a refusé son embauche.

Après qu’elle s’était éloignée des lieux, X.) aurait dit à haute voix « nous devons faire
attention aux couleurs que nous avons dans notre établissement ».

A.) a confronté son patron avec ces paroles qu’il estimait racistes. Lui-même ainsi que
le chef de cuisine auraient démissionné spontanément suite à cet incident.

X.) ne conteste pas avoir rencontré la personne en question, ni de lui avoir refusé
l’embauche, ou encore d’avoir tenu les propos qui lui sont reprochés.

                                          2
Le prévenu explique cependant que ses mots ne seraient pas, à son avis, à qualifier de
racistes, alors qu’il se serait parlé à lui-même. Il n’aurait en outre pas été informé de
l’entretien d’embauche que le chef de cuisine avait fixé spontanément et sur sa propre
initiative avec la femme en question.

X.) conclut donc à son acquittement pour absence d’élément matériel.

Il n’aurait pas souhaité embaucher de personnel et il n’était pas informé ni de
l’intention du chef de cuisine de démissionner ni de l’entretien d’embauche.

Le prévenu conclut par conséquent qu’il ne saurait être question de discrimination
comme il n’avait préféré personne à la femme de couleur noire.

Appréciation

L’article 454 du code pénal tel qu’il a été modifié par la loi du 28 novembre 2006 sur
l’égalité des traitements se lit comme suit dans son premier article : « Constitue une
discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur
origine, de leur couleur de peau, de leur sexe, de leur orientation sexuelle, de leur
situation de famille, de leur âge, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs
mœurs, de leurs opinions politiques ou philosophiques, de leurs activités syndicales, de
leur appartenance ou de leur non appartenance, vrai ou supposée, à une ethnie, une
nation, une race ou une religion déterminée. »

L’article 455 du code pénal prévoit un emprisonnement de huit jours à deux ans et une
amende de 251 euros à 25.000 euros, ou l’une de ces peines seulement, si une telle
discrimination a conduit à un refus d’embauche d’une personne.

Les travaux parlementaires relatifs à cette loi du 28 novembre 2006 (dossier
parlementaire 5518) renvoient pour la définition de la discrimination à l’article premier
de la même loi qui scinde ce principe en deux groupes, à savoir :

« a) une discrimination directe se produit lorsqu’une personne est traitée de manière
moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne le serait dans une situation
comparable, sur la base de l’un des motifs visés au paragraphe (1);

b) une discrimination indirecte se produit lorsqu’une disposition, un critère ou une
pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier
pour des personnes d’une religion ou de convictions, d’un handicap, d’un âge ou
d’une orientation sexuelle, de l’appartenance ou la non appartenance, vraie ou
supposée, à une race ou ethnie donnés, par rapport à d’autres personnes, à moins que
cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un
objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif soient appropriés et
nécessaires. »

                                         3
Il faut donc, pour qu’il y ait discrimination, un comportement actif d’une ou de
plusieurs personnes envers une ou plusieurs autres personnes se traduisant par un
traitement moins favorable ou susceptible d’être moins favorable.

En l’espèce, il ressort des éléments du dossier répressif, des dépositions du témoin A.)
auprès de la Police (annexées aux procès-verbal 197/2014 « Die Frau hatte dieses
Vorstellungssprechen mit unserem damaligen Küchenchef ausgemacht ») et de X.) que
ce dernier n’était pas informé sur la volonté de départ du chef de cuisine et du fait que
ce dernier avait convenu d’un entretien d’embauche, en l’occurrence avec une femme
de couleur de peau noire.

Alors même que A.) a déclaré pour la première fois à l’audience que X.) était informé
sur la démission éminente du chef de cuisine et de ses efforts de trouver un remplaçant,
cette circonstance n’est confirmée par aucun autre élément du dossier répressif.

Ainsi, X.) n’a pas opéré de discrimination, directe ou indirecte, envers la personne qui
s’est présentée spontanément, alors qu’il n’a pas recherché à embaucher un nouvel
salarié et n’a finalement engagé personne.

L’élément matériel de l’infraction aux articles 454 et 455 du code pénal fait dès lors
défaut.

Partant, X.) est à acquitter de l’infraction mise à sa charge par le Ministère Public.

                              PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, douzième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu X.) et son défenseur
entendus en leurs explications et moyens de défense, et la représentante du Ministère
Public entendue en ses réquisitions,

a c q u i t t e X.) de l’infraction non établie à sa charge ;

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat.

Par application des articles 1, 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195
et 196 du code d'instruction criminelle, qui furent désignés à l'audience par le vice-
président.

Ainsi fait, jugé et prononcé par Marc THILL, vice-président, Christina LAPLUME,
premier juge, et Paul LAMBERT, juge, en audience publique au Tribunal

                                           4
d’Arrondissement à Luxembourg, en présence de Anne CONTER, substitut du
Procureur d’Etat, et de Pierre SCHMIT, greffier, qui, à l'exception du représentant du
Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                       5
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quatre juin deux mille quinze.

Numéro 40581 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Carole KERSCHEN, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey GALLÉ de
Luxembourg du 16 août 2013,

comparant par Maître Sabrina MARTIN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit GALLÉ,

comparant par Maître Victor GILLEN, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 25 novembre 2014.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Au service de la société B S.A., A a été licenciée le 18 mars 2011 avec préavis de
six mois pour absentéisme habituel pour raisons de santé.

La lettre de motivation est conçue comme suite :

« (…)
Vous avez été engagée par ma partie comme ouvrière suivant contrat de travail à
durée indéterminée du 1er juin 2011 et vous venez d’être licenciée avec préavis.
Par lettre postée le 22 mars 2011, vous demandez les motifs du licenciement.
Vous étiez affectée au service production de petite pâtisserie où vous travaillez en
équipe réduite.
Le service concerné exige une présence régulière des personnes y affectées afin que
la petite pâtisserie puisse être livrée dans les différents points de vente tant à
Luxembourg qu’à Esch-sur-Alzette, Ingeldorf et Metz le matin à l’ouverture des
magasins et à différents clients réguliers (notamment X) qui exigent une livraison
pour un horaire précis tôt le matin.
Le client qui se présente le matin au magasin pour acheter de la petite pâtisserie
exige de la trouver dans le rayon, car autrement il va l’acheter ailleurs et la vente
potentielle ne se fait plus, ce qui entraîne des invendus qui doivent être jetés le soir.
Comme vous travaillez en équipe restreinte, chacune des personnes y affectées est
un maillon indispensable dans la chaîne de production de façon que son absence
entraîne un retard de production qui lui entraîne un retard de livraison avec à la
fin une non-vente et par conséquent la mise à la poubelle avec perte du coût de la
production et du bénéfice espéré.
Le remplacement d’une des personnes, qui y sont affectées, ne peut se faire qu’en
enlevant une personne d’une autre équipe qui elle prend alors un retard
inadmissible dans la production de ses marchandises.
Au cours de l’année 2008 vous étiez absente pour incapacité de travail de à 5
reprises pendant un total de 38 jours et en 2009 à 8 reprises pendant un total de 72
jours.
Au cours de l’année 2010 vous étiez absente à 7 reprises soit un total de 60 jours et
depuis le 1er janvier 2010 votre est déjà de 20 jours en 3 reprises, du 26 janvier au
31 janvier, du 1er février au 6 février et du 1er mars au 13 mars.
Ces nombreuses et longues absences ont entraîné à chaque fois une
désorganisation inadmissible dans votre équipe avec les conséquences décrites ci-
avant.

                                           2
Vous ne pouviez être remplacée qu’en enlevant une personne d’une autre équipe
qui était de ce fait alors en retard de production.
Votre employeur doit constater qu’il ne peut compter sur votre présence régulière
indispensable à une bonne marche de l’entreprise.
Il ne peut malheureusement pas vous charger de service, car tous les postes sont
occupés par des personnes qui ne peuvent échanger le leur avec le vôtre que vous
aviez au sein de votre équipe.
(…). »

Par requête du 14 février 2012, A a fait convoquer son ancien employeur devant le
tribunal du travail de Luxembourg en vue de voir déclarer son licenciement abusif
et en vue de le voir condamner, entre autres, à lui payer des dommages-intérêts du
chef de préjudices moral et matériel.

Par jugement du 8 juillet 2013, le tribunal du travail a admis que les motifs du
licenciement sont suffisamment précis, que A était absente pour cause de maladie
pendant au moins 158 jours ouvrables au cours d’une période de plus de trois ans,
que les absences de A présentaient manifestement une gêne pour le fonctionnement
du service de production auquel A était affectée, qu’en raison des absences de A
l’employeur ne pouvait plus compter sur une collaboration régulière et efficace de
sa salariée pour assurer la bonne marche de l’entreprise, que les motifs du
licenciement sont donc des motifs réels et sérieux et que par conséquent le
licenciement du 18 mars 2911 est justifié, de sorte que la demande en dommages-
intérêts n’est pas fondée.

Le tribunal a sursis à statuer sur les demandes de A en paiement d’une indemnité
compensatoire de congé non pris et en paiement d’une indemnité de procédure.

Le tribunal a finalement réservé les frais et dépens.

Par exploit d’huissier du 16 août 2013, A a régulièrement relevé appel du jugement
du 8 juillet 2013.

Elle demande que le licenciement soit déclaré abusif et qu’il lui soit alloué 6.000,63
€ à titre de préjudice matériel et 20.000 € à titre de préjudice moral.

L’appelante A reproche à la société B S.A. de ne pas avoir dans sa lettre de
licenciement donné de précisions à l’appui de son soutènement que sa maladie
aurait désorganisé le fonctionnement de l’entreprise.

La société B S.A., en se référant dans la lettre de motivation au service de
production de petite pâtisserie, au travail en équipe réduite, au maillon
indispensable au sein de l’équipe, aux heures de travail très matinales, au délai de
terminaison très matinal de la pâtisserie sous peine de compromettre la vente dans

                                           3
les différents magasins, a suffisamment décrit la nature et les exigences du travail
de A impliquant une désorganisation de l’entreprise en cas d’absences pour cause
de maladie.

Le grief de l’imprécision de la motivation a donc été rejeté à bon droit par les juges
de première instance.

A fait en second lieu grief aux juges de première instance d’avoir admis que son
licenciement repose sur des motifs sérieux.

Elle fait dans ce contexte valoir que ce sont ses conditions de travail qui sont à
l’origine de ses maladies, à savoir des cervicalgies et de graves problèmes au
niveau de la colonne vertébrale, son employeur l’ayant obligée, depuis son entrée
en services en 2001, à travailler debout et n’ayant, malgré les prescriptions
médicales préconisant la mise à disposition d’un assis-debout, refusé de mettre à sa
disposition un tabouret.

La société B S.A. soutient que A, en se prévalant en instance d’appel, de maladies
professionnelles a formé une demande nouvelle devant être déclarée irrecevable.

La fin de non-recevoir de la société B S.A. est à rejeter, A ayant, en recherchant
l’origine de ses maladies dans ses mauvaises conditions de travail, soulevé un
simple moyen à l’appui de sa demande.

La société B S.A. conteste que les maladies de A aient eu un caractère
professionnel.

A doit, pour pouvoir se prévaloir de maladie professionnelles, les prouver.

A verse un certificat médical de son médecin traitant retraçant, sans cependant
préciser s’il s’agit de maladies professionnelles, la nature des maladies de A de
2007 à 2011.

Elle offre en preuve par témoins les mauvaises conditions de travail qu’elle dit être
à l’origine de ses maladies professionnelles.

Certaines des périodes de maladie ne peuvent, en raison de la nature des maladies,
maladies indiquées dans le certificat médical récapitulatif (entorse, infection
trachéo-bronchite, grippe, chirurgie de l’aisselle, syndrome grippal), a priori pas
être reliées à de mauvaises conditions de travail.

Les épisodes de cervicalgies et de lombalgies relevés dans le certificat médical
récapitulatif ne s’expliquent pas nécessairement par les mauvaises conditions de
travail mais peuvent aussi avoir une autre explication.

                                          4
L’offre de preuve par témoins de A tendant à établir les mauvaises conditions de
travail, qui selon elle seraient à l’origine de ces maladies, est dès lors à déclarer
irrecevable pour n’être pas pertinente.

L’existence de maladies professionnelles engendrées par de mauvaises conditions
de travail est d’autant plus à mettre en doute que, d’une part, une intervention du
médecin traitant de A en faveur d’un poste de travail pour moitié assis et pour
moitié debout n’est intervenue qu’en septembre 2010 alors que A a souffert de
cervicalgies et de lombalgies depuis 2007 et que, d’autre part, A n’a plus souffert
de cervicalgies et de lombalgies de novembre 2010 jusqu’à la fin de sa période de
préavis de six mois.

A n’est donc pas fondée à se prévaloir de maladies professionnelles.

Pour contester que son licenciement repose sur des motifs suffisamment sérieux, A
fait encore valoir que pendant la période allant du 5 février 2009 au 13 mars 2011
elle n’a été malade que pendant 120 et non pendant 152 jours, que la société B S.A.
ne pouvait la licencier le 22 mars 2011 à un moment où elle ne comptabilisait que
18 jours de maladie pour l’année 2011 alors que pendant les années 2009 et 2010
elle avait comptabilisé plus de jours de maladie et que la désorganisation de
l’entreprise n’est pas démontrée, celle-ci comptant au moment de son licenciement
plus de 175 salariés.

La durée des périodes de maladie indiquées par la société B S.A. pour la période du
5 février 2009 au 13 mars 2011 sont en principe exactes, sauf que la société B S.A.
n’a pas, pour la période du 7 mai 2010 au 31 mai 2010, versé d’avis d’arrêt de
maladie pour les périodes du 13 mai 2010 au 20 mai 2010 et du 23 mai 2010 au 26
mai 2010.

De la sorte, seul un total de 48 jours d’absences et non de 60 jours, comme indiqué
dans la lettre de motivation, est établi pour l’année 2010.

La société B S.A. verse à l’appui de ses soutènements relatifs à la désorganisation
une attestation établie par C. Il y a lieu de prendre en considération cette attestation
et de ne pas faire droit à la demande de rejet de A. En effet, toute personne qui n’est
pas partie au procès peut être entendue comme témoin et le simple fait que C ait été
le supérieur hiérarchique de A ne suffit pas à le faire considérer comme partie au
procès ou à faire rendre non crédible son attestation.

Il résulte de l’attestation délivrée par C que A, chargée d’un travail de pâtisserie
spécialisée, devant être terminé de bonne heure pour assurer les livraisons matinales
aux points de vente, n’a pas pu être remplacée aux heures matinales, de sorte que

                                           5
ses absences ont gravement compromis la bonne marche du service auquel elle était
affectée.

Bien que le nombre de jours d’absence pour l’année 2010 ne fût pas aussi élevé que
soutenu par la société B S.A., il n’en reste pas moins que la fréquence des absences
de la requérante permet de retenir, comme l’ont dit à juste titre les premiers juges,
un absentéisme habituel pour raisons de santé s’étendant sur plusieurs années
empêchant la société B S.A. de compter sur une collaboration future suffisamment
régulière pour les nécessités du fonctionnement de l’entreprise.

A ne saurait tirer argument du fait qu’elle n’a comptabilisé que 18 jours d’absence
en 2011 au moment du licenciement. Il ne faut en effet pas perdre de vue que ces
absences se situaient au début de l’année et ont, au moment du licenciement, laissé
présager la continuation de son absentéisme habituel.

Il résulte de l’ensemble des développements qui précèdent que le licenciement de A
repose bien sur des motifs sérieux.

L’appel de A n’est donc pas fondé.

A, qui est à condamner aux frais et dépens de l’instance d’appel, est à débouter de
sa demande en obtention d’une indemnité de procédure.

La société B S.A. est également à débouter de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel, la Cour ne disposant pas de
suffisamment d’éléments d’appréciation faisant paraître inéquitable de laisser à sa
charge les frais irrépétibles.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

déclare irrecevable l’offre de preuve de A,

                                          6
déclare l’appel non fondé,

confirme le jugement entrepris,

déboute les parties de leurs demandes en obtention d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel.

Condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la distraction
au profit de Maître Victor GILLEN qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.

                                        7
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quatre juin deux mille quinze.

Numéro 41592 du rôle

Composition:

Carlo HEYARD, président de chambre,
Ria LUTZ, premier conseiller,
Carole KERSCHEN, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre:

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick
MULLER de Luxembourg du 29 juillet 2014,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Céline MERTES, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

1)B, demeurant à L-(…),

intimée aux fins du susdit exploit MULLER,

appelante par incident,

comparant par Maître Sébastien COÏ, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit MULLER,

comparant par Maître Elisabeth ALEX, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 17 mars 2015.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Au service du Docteur A comme secrétaire depuis le 27 février 2009, B fut
licenciée avec effet immédiat en date du 23 novembre 2012, pour avoir été absente
de façon injustifiée du 19 au 23 novembre 2012.

Soutenant que son licenciement est intervenu en période de maladie dûment portée
à la connaissance de l’employeur, partant en violation de l’article L.121-6 du code
du travail, la salariée conclut, par requête déposée auprès du tribunal du travail de
Luxembourg le 13 décembre 2012, au caractère abusif du congédiement et réclama
les montants indemnitaires plus amplement détaillés dans la susdite requête ; elle
contesta encore tant la réalité que la gravité des reproches gisant à la base de son
licenciement.

Elle formula finalement l’offre de preuve par témoins suivante :

« - que le Docteur A avait expressément ordonné à la requérante de transmettre
ses certificats d’incapacité de travail par courrier simple directement à la
fiduciaire C sise à X en charge de la gestion administrative du cabinet et non à lui-
même ;

  -     que le Docteur A fut informé oralement le dimanche 18 novembre 2012 en
fin d’après-midi, sans préjudice quant à l’heure exacte, de l’incapacité de travail
de la requérante pour la semaine du 19 novembre 2012 au 23 novembre 2012 ;

                                          2
-      que le certificat d’incapacité de travail relatif à la semaine du 19 novembre
2012 au 23 novembre 2012 fut envoyé par courrier simple à la fiduciaire C tel
qu’exigé par le Docteur A. »

L’employeur a reconnu avoir eu un entretien téléphonique avec le témoin D, mère
de la salariée, au sujet de l’incapacité de travailler de sa salariée le 18 novembre
2012 mais ne pas avoir été informé de la durée prévisible de son absence ; il
contesta surtout avoir reçu le certificat médical couvrant la période du 19 au 23
novembre 2012 endéans le délai légal de trois jours.

Par un premier jugement rendu contradictoirement le 12 février 2014, le tribunal du
travail a, avant tout autre progrès en cause, admis la salariée à prouver par témoins
les faits ci-avant repris.

Suite à l’audition des témoins D et E, le tribunal a, dans un second jugement du 14
juillet 2014, constaté que la salariée n’avait pas remis dans le délai légal de trois
jours le certificat médical à son employeur, de sorte qu’il a décidé que le
licenciement n’est pas intervenu en violation de l’article L.121-6 du code du travail;
il a ensuite retenu, pour déclarer le licenciement abusif, que la salariée n’a pas
commis de faute d’une gravité suffisante pour justifier un licenciement avec effet
immédiat.

A a régulièrement relevé appel du second jugement rendu le 14 juillet 2014, par
exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de Luxembourg, du 29 juillet 2014.

L’appelant demande de déclarer son appel fondé et, par réformation, de dire le
licenciement justifié par l’absence injustifiée de B, du 19 novembre au 23
novembre 2012, partant de déclarer les demandes formulées par elle en première
instance non fondées.

Il conteste à titre subsidiaire les demandes formulées par l’intimée dans leur
principe et montant, respectivement il demande de les réduire à de plus justes
proportions.

L’intimée interjette appel incident à l’encontre de la disposition du jugement de
première instance ayant écarté l’application de l’article L.121-6 du code du travail
au présent litige, ainsi qu’à l’encontre de la disposition du jugement de première
instance ayant rejeté sa demande en paiement d’une indemnité pour le préjudice
matériel subi, demande d’un montant de 3.243,12 € qu’elle réitère en instance
d’appel. Elle demande encore de déclarer irrecevable, sinon non fondé le recours de
l’ETAT dirigé contre elle.

L’ETAT, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, réclame le
remboursement de la part de la partie mal fondée, de la somme de 32.936,98 euros

                                          3
correspondant aux indemnités de chômages versées à la salariée pour la période du
mois d’octobre 2013 au mois de janvier 2015, sur base de l’article L.521-4 du code
du travail.

Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du NCPC.

Concernant les faits et circonstances de l’affaire, la Cour renvoie à la relation
correcte et exhaustive faite par le tribunal du travail pour la faire sienne dans son
intégralité.

Les parties maintiennent leurs moyens et arguments de première instance et restent
contraires en instance d’appel sur les questions de la protection de la salariée contre
le licenciement en raison de la maladie et de la gravité de la faute commise par elle
le cas échéant.

Tandis que B affirme s’être acquittée des obligations lui incombant en vertu de
l’article L.121-6 du code du travail, A le conteste et maintient ne pas avoir reçu le
certificat médical couvrant la période du 19 au 23 novembre 2012 dans le délai
légal de trois jours, soit le 23 novembre 2102, ce qui faisait de cette absence de
cinq jours une faute grave, l’autorisant à procéder au licenciement de sa salariée, ce
d’autant plus que l’absence de cette dernière, laquelle était son unique secrétaire, a
désorganisé son cabinet médical et qu’il a dû pourvoir à son remplacement, ainsi
que supporter le coût de ce remplacement. Il conteste finalement toute pratique
autorisée par lui, consistant à imposer à la salariée de verser les certificats médicaux
à sa fiduciaire.

Pour pouvoir bénéficier de la protection légale contre le licenciement prévue à
l’article L.121-6 du code du travail, le salarié a l’obligation, non seulement
d’informer son employeur de son incapacité de travail le premier jour, qui était en
l’espèce le 19 novembre 2012, mais également de lui soumettre un certificat
médical dans les trois jours au plus tard, soit, en l’espèce, le 23 novembre 2012.

Il est constant en cause, car résultant tant de la déposition du témoin D, mère de la
salariée, que de l’épouse du docteur A, E, que ce dernier a été informé même à
l’avance, soit déjà en date du dimanche 22 novembre 2012 de l’incapacité de
travailler de sa secrétaire ainsi que de la durée prévisible de son absence fixée à une
semaine.

L’exécution par la salariée de son obligation d’information est encore corroborée
par le fait que l’employeur a immédiatement, avec succès, cherché à remplacer sa
salariée et a même demandé à B de venir au cabinet médical le lundi 23 novembre
2012, malgré le fait qu’elle était en maladie, pour donner des instructions à la
remplaçante.

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Concernant la remise du certificat médical à l’employeur le troisième jour de
l’absence au plus tard, la salariée prétend toujours, en instance d’appel, qu’il était
d’usage qu’elle envoie ses certificats de maladie directement à la fiduciaire de
docteur A et non pas à ce dernier, usage qu’elle avait offert en preuve par témoins.

La Cour constate qu’il existe de fortes présomptions de l’existence d’un tel usage
entre les parties au contrat, pratique par laquelle l’employeur a exigé de sa salariée
de remettre les certificats médicaux directement à sa fiduciaire, dans la mesure où
l’épouse du docteur A, le témoin E, a déclaré que son mari ne voulait pas s’occuper
de la gestion administrative de son cabinet, qu’il n’exigeait même pas de certificat
médical de sa salariée, qui ne s’absentait que pendant des périodes très courtes. Que
cependant, les fiches de salaire de B renseignaient bien toutes les périodes
d’incapacité de cette dernière bien qu’elle n’ait pas soumis de certificats au docteur
A, de sorte qu’il faut logiquement en déduire que les certificats étaient bel et bien
remis à la fiduciaire par B sans que le docteur A n’émette la moindre protestation à
cet égard pendant toute la période d’engagement.

A cet égard, il y a lieu de relever que le témoin D a confirmé que sa fille a posté les
deux certificats médicaux couvrant les périodes du 19 au 23 novembre 2012 et du
23 novembre au 30 novembre 2012 à destination de la fiduciaire du docteur A, ce
qui n’est pas contesté par l’employeur, de sorte que la question reste posée de
savoir pour quelle raison une salariée envoie ses certificats à la fiduciaire de son
patron et non pas à ce dernier, comme l’exige la loi, si elle n’en a pas reçu l’ordre
de son employeur.

Cependant, dans la mesure où dans le cas précis de l’absence litigieuse du 19 au 23
novembre 2012, l’épouse du docteur A a formellement demandé à B de remettre un
certificat médical, ou une copie de celui-ci au docteur A pour la susdite période
d’incapacité et que ce certificat, respectivement la copie ne lui est pas parvenu dans
le délai légale de trois jours, c’est à bon droit que le tribunal du travail a constaté
que la salariée n’avait pas rempli la deuxième obligation prévue par l’article L.121-
6 du code du travail, lui permettant d’être protégée contre le licenciement.

Le jugement est partant à confirmer sur ce point.

L’appelant fait ensuite grief au tribunal du travail d’avoir considéré que l’absence
de présentation du certificat médical dans le délai légal ne justifiait pas un
licenciement sans préavis.

La non-remise du certificat médical dans le délai légal de trois jours ne constitue
pas en soi et nécessairement une faute grave justifiant la résiliation intempestive du
contrat de travail par l’employeur.

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Pour pouvoir apprécier la gravité de la faute commise en l’espèce par la salariée, la
Cour doit tenir compte de toutes les circonstances entourant le congédiement.

Il résulte des déclarations des témoins entendus en première instance, que le docteur
A, qui travaillait avec B depuis le 27 février 2009 et laquelle était sa seule secrétaire
qu’il côtoyait journellement, connaissait parfaitement les graves et récurrents
problèmes de santé dont souffrait cette dernière, qu’il savait également qu’elle
souffrait de dépressions, puisque c’est lui personnellement, qui a demandé et
obtenu un rendez-vous rapproché auprès du psychiatre, le Docteur F.

Il est encore établi que la mère de la salariée tenait régulièrement et de façon
circonstanciée l’employeur de sa fille au courant de la situation de cette dernière,
justement pour empêcher que le docteur A reste dans l’incertitude concernant la
gestion de son cabinet médical.

Finalement, la désorganisation du cabinet médical invoquée par l’employeur a été
minime puisqu’il a immédiatement pourvu au remplacement de sa salariée malade.

Il suit partant des considérations qui précèdent et de ceux retenus par le tribunal du
travail, que c’est à bon droit que les juges de première instance ont décidé pour
déclarer le licenciement abusif qu’« au vu de ce qui précède, il faut retenir que le
docteur A, qui avait pris soin d’engager une remplaçante pour B, était bien au
courant du caractère sérieux des problèmes de santé de cette dernière et de la
durée d’au moins une semaine de son absence. Le fait que, le premier jour de son
incapacité de travail, la requérante s’est déplacée au cabinet médical pour donner
des instructions à sa remplaçante montre qu’il lui tenait à cœur d’éviter, dans la
mesure du possible, que son absence ne soit à l’origine d’une désorganisation au
sein du cabinet médical.
Il s’ensuit que le défendeur ne peut pas soutenir que l’organisation du travail ait
été perturbée eu égard au fait que la requérante l’aurait laissé dans l’ignorance
quant à la durée de son absence.
Le seul fait que la requérante ait omis d’envoyer une copie du certificat médical
couvrant la période du 19 au 23 novembre 2012 à son employeur à la demande de
l’épouse de celui-ci, alors qu’il est établi qu’elle avait bien envoyé le certificat
médical litigieux à la fiduciaire, suivant les usages en vigueur jusqu’à cette époque
au sein du cabinet, n’a pas pu être de nature à rompre définitivement la confiance
de l’employeur en sa salariée et ne saurait être qualifié de faute grave.
Le licenciement avec effet immédiat du 23 novembre 2012 doit, dès lors, être
déclaré abusif. »

Le jugement est partant encore à confirmer sur ce point.

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Abusivement licenciée avec effet immédiat, la salariée a droit, en vertu de l’article
L.124-3(2) du code du travail, à une indemnité compensatoire de préavis de deux
mois, qui en l’occurrence, s’élève à 5.210 euros.

Concernant les dommages et intérêts auxquels elle peut prétendre en raison du
licenciement abusif, l’appelant conclut à la confirmation du jugement entrepris, en
ce qu’il a débouté sa salariée de la demande afférente en réparation du préjudice
matériel tandis que l’intimée fait grief au tribunal du travail, de ne pas avoir retenu
la période de référence de huit mois, telle que sollicitée en première instance et
réitère sa demande en ce sens.

Or, la Cour renvoie à l’analyse judicieuse et correcte faite par le tribunal de la
situation matérielle et financière de la salariée suite au licenciement, pour rejeter sa
demande en paiement de dommages et intérêts pour le préjudice matériel et
confirme le jugement en ce qu’il a retenu « Au vu de la situation sur le marché de
l’emploi à l’époque du licenciement, de l’âge de la requérante, née en 1984, et de
la nature de l’emploi occupé par elle, le tribunal fixe à quatre mois à compter du
24 novembre 2012, lendemain de la fin des relations de travail, la période de
référence au cours de laquelle elle aurait normalement dû trouver un nouvel
emploi.
Au cours des deux premiers mois, la perte de revenus subie par la requérante est
couverte par l’indemnité compensatoire de préavis dont son ancien employeur lui
est redevable. Au cours des deux mois subséquents, la requérante a touché des
indemnités de maladie d’un montant équivalent à son salaire antérieur.
La demande en indemnisation du préjudice matériel n’est partant pas fondée. »

Il y a encore lieu de confirmer le jugement déféré et ce par adoption de ses motifs,
en ce qu’il a alloué à B pour le dommage moral subi, la somme de 2.605 euros.

Finalement, par adoption des motifs de la juridiction de première instance, la
demande de l’ETAT, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, est
à rejeter.

Il suit des considérations qui précèdent que l’appel n’est pas fondé.

La partie qui succombe et est condamnée aux frais et dépens ne peut se prévaloir
des dispositions de l’article 240 du NCPC, de sorte que la demande afférente de A
est à rejeter.

Au vu du résultat positif du procès pour B, il ne paraît pas inéquitable de lui allouer
une indemnité de procédure de 750 euros pour chaque instance.

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                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable,

le dit non fondé,

partant,

confirme le jugement entrepris,

rejette la demande de A basée sur l’article 240 du NCPC,

condamne A à payer à B une indemnité de procédure de 750 euros pour chaque
instance,

condamne A aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître
Sébastien COÏ qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

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