text:
No. 525/2009   Audience publique du jeudi, 3 décembre 2009

               Le tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière correctionnelle a
               rendu en son audience publique du jeudi, trois décembre deux mille neuf, le jugement
               qui suit dans la cause

                                                      ENTRE

               Monsieur le Procureur d’Etat, partie poursuivante suivant citation du 25 septembre
               2009,

                                                         ET

Défaut         1) P.1.),
               née le (…) à (…) (RO),
               demeurant à F-(…),

               2) P.2.),
               née le (…) à (…) (RO),
               demeurant à F- (…),

               prévenues du chef de vol qualifié, de mendicité en réunion et de mendicité.

                                                      FAITS:

               Après l’appel de la cause à l’audience publique du jeudi, 12 novembre 2009 le
               président constata le défaut des prévenues P.1.) et P.2.).

               Maître Silvia ALVES, avocat, demeurant à Diekirch, déclara représenter la prévenue
               P.2.).

               Les témoins T.1.), T.2.) et T.3.), après avoir déclaré nom, prénom, âge, profession et
               demeure et n’être ni parent, ni allié, ni au service des prévenues, prêtèrent le serment
               de dire toute la vérité, rien que la vérité, en prononçant à haute voix et en tenant levée
               la main droite nue, les mots « je le jure ». Ils furent entendus ensuite séparément en
               leurs déclarations orales.

               Les moyens de la prévenue P.2.) furent alors exposés par Maître Silvia ALVES,
               avocat, demeurant à Diekirch.
Le ministère public, représenté par Pascal PROBST, substitut principal du Procureur
d’Etat, fut entendu en ses réquisitions.

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et fixa le prononcé du jugement à l’audience
publique du jeudi, 3 décembre 2009.

A cette audience publique, le tribunal rendit le

                                      JUGEMENT

qui suit :

Vu les procès-verbaux dressés en cause.

Vu le dossier d’instruction.

Vu l’ordonnance du 24 septembre 2009 de la chambre du conseil du tribunal
d’arrondissement de et à Diekirch renvoyant P.1.) et P.2.), par application de
circonstances atténuantes, à comparaître devant la chambre correctionnelle du
tribunal d’arrondissement de et à Diekirch du chef de vol qualifié, mendicité en
réunion et mendicité.

Vu la citation à prévenues du 25 septembre 2009 (Not. 3868/09/XD) régulièrement
notifiée.

Malgré que la prévenue P.1.) fut régulièrement citée, elle ne s’est pas présentée, ni
en personne, ni par mandataire à l’audience.

Il y a partant lieu de statuer par défaut à son égard.

Le Parquet reproche à P.1.) et à P.2.) d’avoir, le 8 septembre 2009 à 11.45 heures à
Diekirch, sur le parking du magasin MAG.1.) et le 10 septembre 2009 vers 13.20
heures dans l’arrondissement judiciaire de Diekirch et plus spécialement à (…), en
infraction à l’article 342 du Code pénal, mendié en réunion.

Le Parquet reproche encore à P.2.) d’avoir, le 15 octobre 2008 vers 14.30 heures
dans l’arrondissement judiciaire de Diekirch et plus spécialement à (…), magasin
MAG.2.), soustrait frauduleusement au préjudice des exploitants du magasin
MAG.2.), 3 vestes de la marque STREET ONE (taille 36, 38 et 40) d’une valeur
totale de 197,85 euros, d’avoir au courant de la journée du 15 octobre 2008 dans
l’arrondissement judiciaire de Diekirch et plus spécialement à (…), zone piétonne,
ainsi que le 18 décembre 2008 entre 13.00 heures et 14.45 heures dans
l’arrondissement judiciaire de Diekirch et plus spécialement sur le parking du
supermarché MAG.1.) et sur le parking du magasin MAG.3.) les deux situés à (…),
en infraction à l’article 342 du Code pénal, mendié en réunion.

                                        2
Le Parquet reproche enfin à P.2.) d’avoir le 30 décembre 2008, vers 13.38 heures à
(…), en infraction à l’article 563 6° du Code pénal avoir été trouvé mendiant.

A l’audience du tribunal correctionnel, le mandataire de P.2.) n’a pas contesté les
faits à la base des infractions de mendicité mises à charge de P.2.). Il conteste
cependant l’infraction de vol mise à sa charge.

Il résulte du procès-verbal dressé en cause qu’en ce qui concerne l’infraction de vol
du 15 octobre 2008 à (…), trois personnes ont quitté le magasin MAG.2.) en
emportant trois vestes sans les payer. Suivant la déposition de l’un des trois auteurs,
X.), elle a été accompagnée le jour des faits par P.2.) et Y.), soit l’une des
prévenues, P.2.). Il est partant à admettre que P.2.) a participé à la commission du
vol au magasin MAG.2.).

Pour que l’infraction de « mendier en réunion » soit établie, il ne suffit pas d’être à
deux, mais d’avoir agi ensemble, éventuellement envers les mêmes passants, d’avoir
collaboré mutuellement, sinon d’avoir, d’une manière quelconque soutenu, l’action
de l’autre.

A défaut de plus amples renseignements sur la façon de procéder de P.2.) et de
P.1.), l’infraction de mendicité en réunion n’est pas à suffisance établie en ce qui
concerne les faits du 18 décembre 2008, alors qu’il ne ressort pas des éléments du
procès-verbal que les prévenues auraient mendié ensemble.

En outre, il ressort des procès-verbaux dressés que pour ce qui est des faits du 8
septembre 2009 et du 10 septembre 2009, P.1.) et P.2.) n’étaient pas ensemble et
que bien qu’elles se trouvaient sur le même parking le 8 septembre 2009 elles ne
mendiaient pas ensemble, mais séparément, chacun de son côté, de sorte que les
conditions de la mendicité en réunion ne sont pas données.

P.2.) et P.1.) sont partant à acquitter des infractions non établies à leur charge.

En ce qui concerne l’infraction de mendicité prévue par l’article 563 6° du Code
pénal mise à charge de P.2.), le tribunal tient à relever que mendier n’est pas interdit
par la loi pénale. En effet, suivant les dispositions de l’article 157 de la loi du 29
août 2008, portant sur la libre circulation des personnes et de l’immigration, le point
6 de l’article 563 du Code pénal est supprimé. P.2.) est dès lors encore à acquitter de
ces faits mis à sa charge.

P.2.) est partant convaincue :

       1) le 15 octobre 2008 vers 14.30 heures à (…), au magasin MAG.2.),

       comme auteur ayant commis elle-même l’infraction,

       avoir soustrait frauduleusement des choses appartenant à autrui,

                                        3
       en l’espèce, avoir soustrait frauduleusement au préjudice des exploitants du
       magasin MAG.2.), 3 vestes de la marque STREET ONE (taille 36, 38 et 40)
       d’une valeur totale de 197,85 euros,

       2) le 15 octobre 2008 à (…), zone piétonne,

       comme auteur ayant commis elle-même l’infraction,

       en infraction à l’article 342 du Code pénal,

       avoir mendié en réunion,

       en l’espèce, avoir mendié en réunion de trois personnes accostant les
       passants dans la zone piétonne d’(…).

Les infractions retenues à charge de P.2.) se trouvent en concours réel, de sorte qu'il
y a lieu d’appliquer les dispositions de l’article 60 du Code pénal.

Aux termes de l’article 463 du Code pénal le vol est puni d’une peine
d’emprisonnement d’un mois à cinq ans et d’une amende de 251 euros à 5.000
euros.

Le tribunal constate qu’en l’espèce, au vu de l’absence d’antécédents judiciaires, la
condamnation à une peine d’emprisonnement ne constitue pas une sanction
adéquate. Il y a dès lors lieu, en application des dispositions de l’article 20 du Code
pénal de ne prononcer contre la prévenue qu’une peine d’amende de 500 euros.

                          P a r      c e s      m o t i f s ,

le tribunal d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière correctionnelle,
statuant par défaut à l’égard de P.1.) et contradictoirement à l’égard de P.2.), le
mandataire de P.2.) entendu en ses explications et moyens de défense et le
représentant du ministère public entendu en ses réquisitions,

a c q u i t t e P.1.) des infractions non établies à sa charge et la renvoie des fins de
sa poursuite sans frais ni dépens,

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l'Etat,

a c q u i t t e P.2.) des infractions non établies à sa charge,

                                        4
c o n d a m n e P.2.) du chef des infractions retenues à sa charge à une amende de
CINQ CENTS (500) euros,

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de cette amende
à DIX (10) jours,

c o n d a m n e P.2.) aux frais et dépens de sa poursuite pénale, ces frais étant
liquidés à 173,32 euros,

Par application des articles 28, 29, 30, 60, 66, 342 et 463 du Code pénal, 179, 182,
183, 184, 185, 189, 190, 190-1, 191, 194 et 195 du Code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par Michel REIFFERS, premier vice-président, Joëlle NEIS, juge et
Jean-Claude WIRTH, juge et prononcé en audience publique le jeudi, 3 décembre
2009 au Palais de Justice à Diekirch par Michel REIFFERS, premier vice-président,
assisté du greffier Fabienne SCHLESSER, en présence de Caroline GODFROID,
substitut du Procureur d’Etat.

Le présent jugement n’a été signé que par Michel REIFFERS, premier vice-président,
Jean-Claude WIRTH, juge et Fabienne SCHLESSER, greffier. Conformément à
l’article 83 de la loi du 7 mars 1980 il est fait mention de l’impossibilité du juge
Joëlle NEIS de signer le présent jugement.

                                     5
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
               Exempt – arrêt en matière de droit du travail

         Audience publique du trois décembre deux mille neuf

Numéro 32475 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                        Entre:

la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Josiane
GLODEN, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Esch-sur-Alzette du 26 avril 2007,

comparant par Maître Guillaume LOCHARD, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                          et:

B, demeurant à F-,

intimée aux fins du prédit exploit GLODEN,

comparant par Maître Roy REDING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   ---------------------------------------------------
                              LA COURD’APPEL:

Revu l’arrêt de la Cour d’appel du 10 juillet 2008.

Par conclusions notifiées le 24 septembre 2009 respectivement 19
novembre 2009, les parties ont prié la Cour d’acter qu’elles avaient trouvé
un arrangement en ce sens que la société anonyme A S.A. s’était engagée
à payer 8.976,08 € à B, paiement déjà intervenu. Les parties renoncent à
toute autre demande ou action. Les frais d’appel (acte d’huissier) sont à
charge de l’appelante.

Il y a lieu d’entériner ledit accord.

                               PAR CES MOTIFS:

La Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

Vu l’arrêt de la Cour d’appel du 13 mars 2008 ;

donne acte aux parties qu’elles se sont arrangées comme suit :

« la société anonyme A S.A. s’est engagée à payer 8.976,08 € à B,
paiement qui est déjà intervenu.

Les parties renoncent à toute autre demande ou action.

Les frais d’appel (acte d’huissier) sont à charge de l’appelante. »

                                        2
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du trois décembre deux mille neuf.

Numéro 34191 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Roger LINDEN, conseiller;
Théa HARLES-WALCH, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                   Entre:

1) la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

2) la société à responsabilité limitée B s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelantes aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO
de Luxembourg du 18 février 2008,

sub 1) et 2) comparant par Maître Lionel SPET, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                     et:

C, ouvrier tuyauteur, demeurant à F-,

intimé aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître Luc MAJERUS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
             ---------------------------------------------------------
                             LA COUR D’APPEL:

C avait, par requête déposée le 20 octobre 2006 auprès de la justice de
paix d’Esch-sur-Alzette, fait convoquer les sociétés à responsabilité limitée
A respectivement B devant le tribunal du travail en faisant valoir qu’il était lié
à la première société en vertu d’un contrat de travail signé le 10 février
2004, et ce malgré le fait qu’il avait dû constater qu’il avait été désaffilié par
son employeur avec effet à partir du 14 février 2006 et affilié le lendemain
par la société B qui lui avait fourni du travail jusqu’au 17 mars 2006, date à
partir de laquelle elle ne lui en avait plus fourni. Il a partant demandé au
tribunal du travail de constater que le contrat de travail le liant à la société A
n’avait pas pris fin le 14 février 2006 et de condamner cette dernière
respectivement B à lui régler les arriérés de salaire jusqu’au mois de
septembre 2006 et subsidiairement à lui payer du chef de licenciement
abusif la somme de 29.362 €, de même qu’une indemnité de procédure de
1.000 €.

Par jugement du 14 janvier 2008, le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette,
après avoir rejeté l’exception tirée du libellé obscur de la requête, a retenu
que C était resté lié à la société à responsabilité limitée A par le contrat de
travail signé entre parties le 10 février 2004 et avait démissionné de son
poste de travail le 18 juin 2006 de sorte qu’il a condamné cette dernière à
lui payer à titre d’arriérés de salaire couvrant la période du 17 mars au 18
juin 2006 la somme de 6.726,07 € et une indemnité de procédure de 400 €.

Par exploit d’huissier du 18 février 2008, la société à responsabilité limitée A
et la société à responsabilité limitée B ont interjeté appel contre le jugement
du 14 janvier 2008. Elles réitèrent l’exception déjà présentée en première
instance tirée du libellé obscur de la requête en ce qu’elle tendait à la
condamnation de l’une respectivement de l’autre défenderesse. Elles
concluent au fond à la réformation du jugement en ce que l’intimé aurait
démissionné avec effet à partir du 14 février 2006 auprès de A et aurait
commencé à travailler et à être rémunéré à partir du 15 février 2006 par la
société B. La société A réclame une indemnité de procédure de 1.500 €.

Elles font valoir que le contrat de travail ayant lié A à l’intimé a pris fin le 14
février 2006 du fait de la démission du salarié qui se serait engagé auprès
de B qui a conclu des contrats de mission dans le cadre desquels l’intimé
aurait travaillé pour une société utilisatrice tierce toujours en qualité de
tuyauteur. B aurait rémunéré l’intimé à partir du 15 février 2006 jusque fin
mars 2006.

L’intimé conteste avoir démissionné de son poste de travail, respectivement
qu’il y ait eu, ainsi que soutenu par les appelantes, résiliation d’un commun
accord entre parties du contrat de travail. Il fait valoir que son employeur A

                                      2
l’a unilatéralement désaffilié auprès des organismes de la sécurité sociale et
qu’B, société se trouvant domiciliée à la même adresse et dirigée par les
mêmes personnes l’aurait, à son insu, déclaré comme faisant partie de son
personnel. Il fait état de ce qu’il n’a vu le subterfuge qu’à partir de
l’établissement des fiches de rémunération portant sur les mois de février et
mars 2006. Il réclame des dommages-intérêts pour appel abusif et vexatoire
de l’ordre de 1.000 € de même qu’une indemnité de procédure de 2.000 €.

Discussion

Dès lors que les sociétés appelantes font uniquement valoir au titre de
l’exception tirée du libellé obscur de la requête leur ignorance de son objet
en raison de l’utilisation de la conjonction « respectivement », l’exception
ainsi réitérée en instance d’appel requiert un rejet. Le tribunal de première
instance a déduit à juste titre des faits exposés dans la requête que les
sociétés ne pouvaient se méprendre sur la volonté du requérant de voir
condamner principalement la société A et subsidiairement la société B à lui
payer les montants réclamés.

C’est à tort que les sociétés, se basant sur les dispositions de l’article
L.124-9 (2) du Code du travail, font valoir que l’intimé aurait démissionné de
son poste de travail auprès de la société A pour commencer à travailler
pour la société B, le fait pour ce dernier de travailler pour cette société à
partir du 15 février 2006 et d’être rémunéré par cette dernière jusque fin
mars 2006 établissant sa volonté claire et non équivoque de démissionner,
étant donné qu’il n’est pas établi que le salarié, non seulement ait eu
connaissance du changement (substitution) d’employeur, mais encore du
contenu des fiches de rémunération couvrant la période de mi-février et
mars 2006 qui mentionnent comme employeur la société B, ces dernières
n’ayant été confectionnées que les 10 mars (farde de 23 pièces de Maître
Luc Majerus, numéro 18), respectivement 18 mars 2006 (farde de deux
pièces Maître Lionel Spet, pièce numéro 1) et 12 avril 2006. Les sociétés
restent par ailleurs en défaut, tel que relevé à juste titre par l’intimé, de
produire les contrats de mission signés par ce dernier avec la société B.
[article L.131-6(1) du Code du travail]. Il s’y ajoute que l’intimé ne s’est vu
créditer du salaire du mois de février par la société B qu’au plus tôt le 20
mars 2006, celui de mars au plus tôt le 21 avril 2006. (farde de deux pièces
de Maître Lionel Spet, pièce numéro 2) de sorte qu’il n’est contredit par
aucune pièce du dossier dans son affirmation qu’il n’a pris connaissance du
changement qu’à l’expiration du troisième contrat de mise à disposition. Ces
trois contrats de mise à disposition ayant lié la société B à la société
utilisatrice AMF ayant couvert la période du 15 février au 31 mars 2006 et y
indiquant l’intimé comme salarié intérimaire ne sauraient pas non plus valoir
preuve de la démission de ce dernier du contrat de travail l’ayant lié à la
société A, faute pour les appelantes d’établir la connaissance dans le chef
de C de la conclusion de ces contrats, abstraction faite de toute

                                    3
considération liée à la non-production respectivement non-existence des
contrats de mission. (farde de neuf pièces de Maître Lionel Spet, pièces 6-
8).

C’est à bon droit que le tribunal du travail a retenu que le salarié est resté à
la disposition de son employeur jusqu’au 18 juin 2006, la conclusion par C
d’un contrat de travail avec la société X à cette dernière date dénotant dans
son chef la volonté claire et irrévocable de démissionner du contrat le liant à
la société A. C’est toujours à raison que la juridiction du premier degré a
retenu que l’employeur A avait pour obligation de lui fournir du travail durant
la période concernée et ne pouvait arguer de la non-exécution d’une
quelconque prestation par ce dernier pour tenter de se soustraire à son
obligation de lui verser son salaire.

C’est enfin à bon droit que le tribunal du travail a condamné l’employeur A à
payer à son salarié le salaire lui redû jusqu’au moment où il a changé
d’employeur. Dès lors cependant que les appelantes font valoir que l’intimé
a été rémunéré jusqu’au 31 mars 2006 par B et que ce dernier réclame le
salaire lui redû par A à compter du 18 mars 2006, il y a lieu, pour éviter un
double paiement dans le chef de ce dernier relatif à la période du 18 au 31
mars 2006, de relever, au vu des pièces versées, que la rémunération
proportionnelle qu’il a touchée auprès d’B pour la fin du mois de mars 2006
est supérieure à celle qu’il aurait touchée auprès de A, de sorte qu’il n’a pas
droit à des arriérés de salaire pour le mois de mars 2006. Le montant lui
revenant et fixé par le tribunal à 6.726,07 € est partant à diminuer de la
somme de 1.055 € de sorte que les arriérés de salaire s’élèvent à 5.671,07
€.

L’appel est partant partiellement fondé.

La demande de C en allocation de dommages- intérêts du chef d’appel
abusif et vexatoire n’est pas fondée au vu du sort réservé à l’appel, ce
dernier étant partiellement justifié.

La demande en allocation d’une indemnité de procédure présentée par les
sociétés est à rejeter, aucune d’elles ne justifiant du caractère inéquitable
de l’article 240 du NCPC.

Celle de l’intimé est par contre fondée étant donné qu’il serait inéquitable de
laisser à sa charge l’intégralité des frais qu’il a dû exposer en instance
d’appel non compris dans les dépens et qu’il ne pourra pas récupérer, de
sorte que la Cour lui alloue de ce chef la somme de 1.000 €, ce montant
étant à payer par la société A.

                                    4
                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

reçoit l’appel,

le dit partiellement fondé,

réformant partiellement:

ramène la condamnation prononcée par le tribunal du travail à charge de la
société à responsabilité limitée A à la somme de 5.671,07 €,

confirme le jugement pour le surplus,

rejette la demande de C basée sur l’article 6-1 du Code civil,

rejette les demandes des sociétés à responsabilité limitée A et      B en
allocation d’une indemnité de procédure,

condamne la société à responsabilité limitée A à payer à C une indemnité
de procédure de 1.000 € et aux frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Luc Majerus, avocat constitué, sur ses
affirmations de droit.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul
WAGNER.

                                   5
"


text:
N° 56 / 09
du 03.12.2009.

Numéro 2678 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, trois décembre deux mille neuf.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Marie-Jeanne HAVE, conseillère à la Cour de cassation,
Nico EDON, président de chambre à la Cour d’appel,
Lotty PRUSSEN, conseillère à la Cour d’appel,
Christiane BISENIUS, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                Entre:

A.),
B.),
C.),

demandeurs en cassation,

comparant par Maître Laurent MOSAR, avocat à la Cour, en l’étude
de laquelle domicile est élu,

                                   et:

D.),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Charles UNSEN, avocat à la Cour, en l’étude
duquel domicile est élu.

=======================================================
                                   2

                     LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport de la conseillère Léa MOUSEL et sur les conclusions
de l’avocat général Christiane BISENIUS ;

        Vu l’arrêt attaqué rendu le 11 juin 2008 sous le numéro 27512 du
rôle par la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 22 décembre 2008 à la
requête de A.), B.), et C.) à D.), et déposé au greffe de la Cour supérieure
de justice le 2 janvier 2009 ;

        Vu le mémoire en réponse signifié les 2 et 4 février 2009 à la
requête de D.) aux consorts A.),B.) et C.), et déposé au greffe de la Cour le
10 juin 2009 ;

        Attendu que le mémoire en réponse, déposé au greffe de la Cour en
dehors du délai de deux mois, devra être écarté des débats en application
de l’article 16 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la
procédure en cassation ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la Cour d’appel, par arrêt du 15
décembre 2005, statuant sur les appels interjetés par les consorts A.), B.) et
C.), demandeurs ayant repris l’instance introduite par feue E.), assignée en
reddition des comptes sur base de l’article 1993 du Code civil par sa sœur
D.), co-héritière de feue leur mère, vidant les arrêts avant-dire droit, avait
déclaré fondée la demande des consorts A.),B.) et C.) jusqu’à concurrence
d’une certaine somme ; que sur recours de D.), la Cour de cassation cassa
le susdit arrêt ; que la Cour d’appel, autrement composée, statuant sur le
renvoi, dit l’appel non fondé et fit droit à la demande en remboursement de
D.) qui entretemps avait exécuté l’arrêt du 15 décembre 2005 ;

       Sur le premier et unique moyen de cassation :

       tiré « de la violation des articles 1993 et 1315 du Code civil en ce
que l’arrêt attaqué a estimé que D.) aurait rendu compte et aurait procédé
à une reddition des comptes,
                                     3

         en ce que la Cour a estimé que c’est dès lors au mandant
 respectivement en l’espèce à ses héritiers qu’il incombe d’établir que le
 mandataire a encaissé des sommes qu’il n’a pas porté au chapitre des
 recettes, que les demandeurs en cassation ne prouvent pas que D.) aurait
 encaissé des sommes qu’elle n’a pas dépensées dans l’intérêt de F.) et en
 renversant la charge de la preuve, la Cour d’appel a manifestement violé
 les dispositions précitées » ;

        Sur les deux branches réunies :

         Attendu que les juges du fond, loin de procéder à un renversement
 de la charge de la preuve, ont correctement appliqué la disposition visée au
 moyen en disant que « c’est au mandant, respectivement à ses héritiers
 d’établir que le mandataire a encaissé des sommes qu’il n’a pas portées
 au chapitre des recettes », dès lors que c’est seulement cette preuve
 préalablement rapportée, qu’il incombe au mandataire de se libérer en
 prouvant que les sommes encaissées par lui et non portées au chapitre des
 recettes, ont néanmoins été dépensées dans l’intérêt du mandant ;

         qu’ainsi la Cour d’appel, en vertu de son pouvoir d’appréciation
 souverain échappant au contrôle de la Cour de cassation, confrontée aux
 éléments probants produits devant elle, a pu dire, au regard des
 contestations émises, « que la preuve que D.) a encaissé des sommes
 qu’elle n’a pas dépensées dans l’intérêt de F.) n’est pas rapportée » ;

         que la constatation des juges d’appel que D.) avait entretemps
 satisfait à son obligation de rendre compte est un motif surabondant pour
 ne pas former le soutien nécessaire du dispositif ;

        d’où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;

                                    Par ces motifs :

        écarte le mémoire en réponse ;

        rejette le pourvoi ;

         condamne les demandeurs en cassation aux frais et dépens de
l’instance en cassation, à l’exception de ceux exposés pour le mémoire en
réponse et en ordonne la distraction au profit de Maître Charles UNSEN,
avocat à la Cour, sur ses affirmations de droit.
                                4

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience
publique par Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de
Madame Christiane BISENIUS, avocat général et de Madame Marie-Paule
KURT, greffière à la Cour.
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du trois décembre deux mille neuf.

Numéro 34387 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, caissière, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 16 décembre 2008,

comparant par Maître Charles UNSEN, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                          et:

la société anonyme B S.A., succursale C, établie à L-(…), représentée par son
conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit CALVO,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 24 septembre 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 24 avril 2008, A a fait convoquer la société B S.A. devant le tribunal
du travail d’Esch-sur-Alzette pour s’entendre dire que la modification du contrat de
travail de la requérante intervenue le 11 février 2008 en sa défaveur portant sur une
clause essentielle est nulle et non avenue. Elle demande de voir condamner B S.A.
à la remettre dans ses fonctions antérieures sous peine d’une astreinte de 200 € par
jour de retard et de lui payer 3 000 € à titre de dommages et intérêts pour son
préjudice moral.

Suivant contrats de travail des 12 juin 2005 et 1er janvier 2006 A a été engagée par
respectivement « SUPERMARCHE C, succursale de SUPERMARCHE D S.A.,
avenue de Luxembourg, L-(…) » et « C, succursale de B S.A., avenue de
Luxembourg, L-(…) » en qualité de caissière.

Un jugement du tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette du 11 novembre 2008 a dit
les demandes de A tendant à la condamnation de B S.A. à la remettre dans ses
fonctions antérieures sous peine d’une astreinte et à indemniser le préjudice moral
par elle subi non fondées et en a débouté. Le même jugement a dit la demande
reconventionnelle de B S.A. en allocation de dommages et intérêts pour procédure
abusive et vexatoire non fondée et en a débouté. Cette demande n’a pas été
maintenue en instance d’appel.

Par exploit du 16 décembre 2008, A a relevé appel du jugement du 11 novembre
2008. Elle demande de le reformer et de faire droit aux prétentions formulées dans
sa demande introductive d’instance.

B S.A. oppose l’irrecevabilité de l’acte d’appel au motif que « A avait dans sa
requête introductive d'instance … dirigé son action contre la société anonyme B
Supermarché de C, succursale de Supermarché D S.A. établie à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,
que le jugement daté du 11 novembre 2008 indique comme société défenderesse, la
société B S.A., succursale de C établie à L-(…), représentée par son conseil
d'administration actuellement en fonctions,
que les qualités de la partie actuellement intimée dans la requête introductive
d'instance puis dans le jugement ne sont pas identiques,
qu'en outre, il n'existe aucune société anonyme B ayant son siège social à C qui
pourrait être représentée par un conseil d'administration,

                                          2
que ce défaut de qualité dans le chef de la partie défenderesse est une condition
d'existence de l'action exigée tant en demande qu'en défense ».

A conclut à la recevabilité de l’appel.

Il est de principe qu’une société commerciale peut être régulièrement assignée, soit
devant le juge du lieu où est établi son siège social, soit devant le tribunal du lieu
où elle a établi une succursale, à raison des opérations traitées avec cette succursale.

A a dès lors correctement fait signifier l’acte d’appel à la succursale de la société
anonyme B, succursale qui est établie à L-( …), qui selon le contrat de travail du 1er
janvier 2006 et les fiches de salaire est son employeur.

Le moyen de l’irrecevabilité de l’appel doit dès lors être écarté comme n’étant pas
fondé.

A fait valoir qu’elle a travaillé auprès de B S.A. en qualité de caissière depuis le 15
juin 2005 jusqu’au 11 février 2008, date à laquelle elle a été mutée dans les rayons
alimentation où elle était employée comme réassortisseuse à remplir les rayons et à
porter de lourdes charges. Aussi son horaire de travail aurait été modifié de façon
substantielle étant donné que son travail commence actuellement à 6.00 heures du
matin tandis que comme caissière, elle aurait commencé son travail seulement à
8h30 heures.

Cette mesure constituerait une modification en défaveur de la salariée portant sur
une clause essentielle du contrat de travail. Par application de l’article L.121-7. du
code du travail, cette modification essentielle aurait dû être notifiée à la salariée
dans les formes et délais de l’article L.124-3. Faute par B S.A. de ce faire, la
modification intervenue serait nulle et l’appelante serait à réintégrer dans ses
anciennes fonctions.

B S.A. conteste qu’il s’agisse en l’espèce d’une modification essentielle du contrat
de travail de l’appelante et demande la confirmation du jugement entrepris.

Au cas où la mutation de l’appelante du poste de caissière dans le rayon
alimentation était à considérer comme une modification essentielle du contrat de
travail dans le sens de l’article L.121-7. du code du travail, A aurait dû
démissionner et attaquer cette modification devant le tribunal du travail en
demandant l’allocation de dommages et intérêts.

Il convient en premier lieu d’examiner si la mutation de A de son poste de travail
comme caissière constitue une modification essentielle de son contrat de travail.

                                           3
Suivant contrat de travail du 1er janvier 2006, A a été engagée définitivement par B
S.A. comme caissière avec un horaire hebdomadaire de 39.50 heures. Il n’est pas
contesté que depuis le 11 février 2008 elle a été mutée par son employeur pour
remplir les rayons du magasin.

La tâche de caissière est une tâche exclusivement intellectuelle comportant une
certaine responsabilité en raison de la manipulation de grandes sommes d’argent et
du contact direct avec les clients. Il s’agit d’un travail assis, non salissant et ne
comportant pas la manutention de lourdes charges. Les horaires de travail
correspondent en général aux horaires d’ouverture du magasin.

Le travail de réassortisseuse au contraire, est un travail exclusivement manuel,
souvent salissant, comportant le transport de lourdes charges du dépôt au magasin,
un travail particulièrement fatiguant par le fait de devoir la plupart du temps se
baisser pour prendre le « food » et le « non food », les soulever et les ranger dans les
rayons, travail à responsabilité moindre et ne présentant que peu d’aléa.

S’il est vrai que dans le contrat de travail il est stipulé que l’horaire de travail
normal prévu est un « horaire de travail mobile suivant les besoins du service », il y
a une différence évidente entre l’horaire de travail actuel, A dans ses fonctions
actuelles commençant à travailler à 6.00 heures du matin, tandis qu’une caissière
commence seulement au moment de l’ouverture du magasin. Les problèmes en
résultant, notamment du fait que les transports publics sont rares, voire inexistants
avant 6.00 heures du matin, sont évidents. Le fait que la rémunération de A ait été
maintenue ne porte pas à conséquence.

Il en résulte que la mutation de A de ses fonctions de caissière intervenue le 11
février 2008 constitue une modification essentielle du contrat de travail en défaveur
de la salariée et aurait dû, suivant l’article L.121-7. du code du travail, être notifiée
à la salariée dans les formes et délais visés aux articles L.124-2. et L.124-3. du
même code.

A défaut par B S.A. de s’être conformé aux dispositions de l’article L.121-7., la
modification essentielle du contrat de travail intervenue le 11 février 2008 est nulle
et A doit être réintégrée, avec effet immédiat, dans ses fonctions de caissière.

L’argument de B S.A. que A aurait dû démissionner avant de lancer une action en
justice contre son employeur est à écarter, la question de la nécessité de la
démission du salarié étant à examiner seulement dans le cas où l’employeur s’est
conformé à l’article L.121-7. du code du travail.

En conséquence, il y a lieu de réformer le jugement entrepris et de condamner B
S.A. à réintégrer A dans ses fonctions de caissière dans un délai de huit jours à

                                           4
partir de la signification du présent arrêt, sous peine d’une astreinte de 100 € par
jour de retard, l’astreinte étant plafonnée à un montant de 25.000 €.

A demande la condamnation de B S.A. au montant de 3 000 € à titre de préjudice
moral.

B S.A. s’oppose à cette demande.

Par le fait de la mutation de A de son poste de caissière constituant une
rétrogradation et partant une modification essentielle du contrat de travail du 1er
janvier 2006 en défaveur de la salariée, B S.A. a violé une disposition essentielle du
contrat de travail résultant de l’inexécution partielle de ce contrat.

A a subi de ce chef un dommage moral qui peut être chiffré à la somme de 2 500 €.

Il convient par conséquent de condamner B S.A. à payer à A la somme de 2 500 € à
titre de dommages et intérêts.

A réclame une indemnité de procédure de 1 000 € pour la première instance et de
1 500 € pour l’instance d’appel sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile.

BS.A. réclame une indemnité de procédure de 2 000 €.

Les deux parties ne justifiant pas en quoi il serait inéquitable de laisser à leur
charge l’entièreté des frais non compris dans les dépens sont à débouter de leurs
demandes respectives sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

                               PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

écarte le moyen de l’irrecevabilité de l’appel opposé par B S.A. comme n’étant pas
fondé ;

reçoit l’appel ;

                                          5
le déclare fondé ;

réformant :

dit que la rétrogradation de A de sa fonction de caissière intervenue le 11 février
2008 constitue une modification essentielle du contrat de travail du 1er janvier 2006
en défaveur de la salariée et est partant nulle ;

condamne B S.A. à réintégrer A dans ses fonctions de caissière dans un délai de
huit jours à partir de la signification du présent arrêt, sous peine d’une astreinte de
100 € par jour de retard avec un maximum de 25.000 € ;

condamne B S.A. à payer à A la somme de 2 500 € à titre de dommages et intérêts ;

rejette les demandes sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne B S.A. aux frais et dépens des deux instances.

                                          6
"


text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du trois décembre deux mille neuf.

Numéro 33875 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Ria LUTZ, conseiller,
Pierre CALMES, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 21 juillet 2008,

comparant par Maître Albert RODESCH, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société à responsabilité limitée CHAUFFAGE B s.à r.l., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit THILL,

comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 14 juillet 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée auprès du tribunal du travail de Luxembourg le 6 juin 2007, A,
au service de la société à responsabilité limitée CHAUFFAGE B du 19 septembre
1994 jusqu’au mois d’octobre 2005, réclama le paiement de jours de congé non pris
en 2004 et 2005 ainsi que le paiement de 44 heures de travail au tarif normal et
finalement des heures supplémentaires à partir de février 2004 jusqu’à avril 2005,
soit au total la somme de 14.197,275 euros.

Par jugement du 30 mai 2008 le tribunal du travail a débouté A de toutes ses
demandes.

Par acte de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de Luxembourg du 21 juillet 2008
A a régulièrement relevé appel contre le prédit jugement.

Il conclut à la réformation du premier jugement et demande à la Cour de condamner
son ancien employeur à lui payer les montants réclamés.

Il reproche aux premiers juges d’avoir déclaré les demandes de congés prescrites ;
se basant sur la loi du 15 février 1979 portant approbation de la convention OIT no.
132 concernant les congés annuels payés adoptée le 24 juin 1970, il soutient que le
congé annuel restant dû pourrait être pris dans un délai de 18 mois à compter de
l’année ouvrant droit au congé, de sorte que les congés ne seraient pas prescrits en
l’espèce ; il précise finalement, que sur ses fiches de salaires figurerait le solde des
congés pour les années 2004 et 2005, de sorte que l’employeur aurait consenti à ce
report et renoncé à la prescription de ce congé.

L’appelant soutient ensuite avoir droit, suivant l’article 7 de la convention
collective de travail pour les métiers d’installateur sanitaire et d’installateur de
chauffage et de climatisation conclue le 13 févier 1996, au paiement de 44 heures
de travail au tarif normal.

Finalement, il expose que ce serait à tort, en présence des fiches de travail
documentant les heures de travail réalisées quotidiennement sur la période de
février 2004 à mai 2005, que le tribunal du travail a rejeté sa demande en paiement
des heures supplémentaires prouvées par les prédites fiches de travail.

                                           2
Il renouvelle en tout état de cause son offre de preuve par témoins formulée en
première instance aux fins de prouver la réalité de ces heures supplémentaires.

L’intimée conclut à la confirmation du jugement de première instance et conteste en
instance d’appel le bien-fondé des demandes de l’appelant ; elle conclut encore à
l’irrecevabilité de l’offre de preuve formulée par l’appelant pour ne pas être précise
ni pertinente.

I) Quant aux demandes de congé

Il convient de rappeler les principes fixés par les articles L.233-1 et suivants du
code du travail en la matière selon lesquels le congé doit être accordé et pris au
cours de l’année de calendrier et est fixé en principe selon le désir du travailleur ;
qu’il en est autrement seulement lorsque les besoins du service ou les désirs
justifiés d’autres travailleurs de l’entreprise s’y opposent, auxquels cas le congé non
encore pris à la fin de l’année de calendrier est exceptionnellement reporté jusqu’au
31 mars de l’année qui suit. Il s’ensuit que le droit au congé de l’année précédente
est définitivement éteint le 31 mars de l’année et l’indemnité compensatoire de
congés payés n’est due que dans la mesure où le salarié avait encore droit au
moment de la résiliation ou de la cessation du contrat de travail au congé pour
lequel il demande paiement.

En l’espèce, le contrat de travail de A a cessé de plein droit par l’effet de la loi le 14
avril 2006 conformément à l’article L.125-4 point 1 du code du travail, date à
laquelle il a été informé de son invalidité avec effet au 29 octobre 2005 suite à un
accident du travail survenu le 29 avril 2005.

A réclame en premier lieu une indemnité compensatoire pour 3 jours de congés non
pris en 2004 et ensuite pour 20 jours de congés non pris en 2005, correspondant à la
période du 1er janvier 2005 au 29 octobre 2005, date de prise d’effet de son
invalidité.

    A) 3 jours de congé non pris en 2004

Si les trois jours de congé non pris en 2004 figurent effectivement sur la fiche de
salaire de A du mois d’avril 2005 au titre de report de l’année précédente, de sorte
qu’on pourrait en déduire que l’employeur a consenti à ce report au-delà du 31 mars
2005, force est de constater, en l’absence des autres fiches de salaires postérieures à
avril 2005, qu’il laisse d’être prouvé que ce report a été consenti au-delà du 31 mars
2006, de sorte que A est forclos à réclamer l’indemnité compensatrice pour 3 jours
de congé non pris afférente et le jugement déféré est à confirmer en ce qu’il a
déclaré cette demande prescrite.

                                            3
   B) 20 jours de congé non pris en 2005

Il est constant en cause que A n’a pas demandé et obtenu le report exceptionnel du
congé de 2005 jusqu’au 31 mars 2006, de sorte qu’au moment de la cessation du
contrat de travail du salarié, à savoir le 14 avril 2006, son droit au congé était
prescrit. C’est partant à bon droit que les premiers juges ont rejeté la demande
afférente de A et le jugement a quo est à confirmer sur ce point.

A invoque finalement la convention No. 132 concernant les congés annuels payés,
adoptée à Genève le 24 juin 1970 par la Conférence Générale de l’OIT qui dispose
que « …. La partie ininterrompue du congé annuel payé … devra être accordée et
prise dans le délai d’une année au plus… à compter de la fin de l’année ouvrant au
droit au congé ».

Il soutient que cette convention serait une règle de droit hiérarchiquement
supérieure à la règle nationale et qu’elle devrait primer les dispositions du code du
travail portant réglementation uniforme du congé annuel payé des salariés.

La société employeuse par contre expose que si la prédite convention internationale
prévoit la possibilité d’un report annuel de congé, elle laisse aux autorités
compétentes le soin d’en fixer les modalités, de sorte que la possibilité de report
prévue par le législateur luxembourgeois ne serait pas en contradiction avec le sens
de la convention.

L’article 9.1 de la convention OIT, qui dispose que la partie du congé annuel qui
dépasse la partie ininterrompue du congé annuel visé à l’article 8 de la même
convention, doit être accordée et prise dans un délai de 18 mois au plus à compter
de la fin de l’année ouvrant droit au congé, laisse aux membres de l’organisation
Internationale du travail ayant ratifié la convention no. 132 le choix de prévoir dans
leur droit interne un délai plus court que celui fixé dans l’article 9.1 ; il n’y a par
conséquent aucune contradiction entre l’article 9 de la convention OIT et l’article
L.233-10 du code du travail qui pourrait mettre en échec la réglementation
nationale.

Il est désormais de jurisprudence constante que le congé payé a été conçu comme le
droit à une période de repos forcé périodique, justifiée par un souci de santé du
travailleur, de sorte que l’obligation pour le salarié de prendre son congé dans
l’année de calendrier ou dans des délais rapprochés constitue une disposition
objectivement en faveur du salarié.

Il résulte des développements qui précèdent que le moyen de prescription du congé
de l’année 2005 soulevé par la société intimée est fondé.

                                          4
II) quant aux arriérés de salaires pour heures normales et supplémentaires

C’est à juste titre que les premiers juges ont relevé qu’il appartient au salarié qui
réclame à l’employeur le salaire correspondant à des heures supplémentaires,
d’établir non seulement qu’il a effectivement presté des heures supplémentaires,
mais également qu’il les a prestées dans le cadre de son contrat de travail.

C’est cependant à tort que le tribunal du travail a considéré que le salarié n’avait
pas établi par des pièces contradictoires le bien fondé de sa demande ni formulé une
offre de preuve suffisamment précise et pertinente et dès lors rejeté la demande
afférente du salarié.

En effet, la Cour retient que l’offre de preuve réitérée par ce dernier en instance
d’appel est précise et pertinente, dès lors recevable ; la Cour estime encore que les
fiches de travail versées par le salarié sont de nature à prouver à suffisance de droit
les heures de travail prestées par ce dernier.

Si l’employeur prétend, comme il le fait en l’espèce, que les fiches de travail
versées par le salarié ne constituent nullement la preuve d’une prétendue prestation
de travail par ce dernier, alors la question reste posée de savoir à quoi servent
exactement ces fiches de travail en triple exemplaires que tous les salariés des
entreprises de services remplissent au quotidien après avoir effectué des prestations
auprès des clients et qu’ils remettent à ce dernier.

Il convient de retenir que si l’employeur accorde ou reconnaît une valeur suffisante
aux fiches de travail litigieuses pour y asseoir la facturation des services prestés au
client, il est malvenu de leur dénier valeur de preuve des heures de travail prestées
par son salarié sur ses ordres auprès du client.

En réalité ces fiches de travail permettent d’une part à l’employeur de connaître le
client servi, la nature des services prestés ainsi que les heures effectuées par le
salarié, d’autre part au client de vérifier ce qui lui est exactement facturé et enfin au
salarié de prouver sa présence auprès du client, le travail effectué et les heures
nécessaires pour effectuer le travail lui ordonné par l’employeur.

Il suit des considérations qui précèdent que les fiches de travail constituent bel et
bien un élément de preuve des heures de travail effectuées par le salarié pour le
compte de son employeur.

Cependant, en présence des contestations de l’employeur quant au nombre exact
des heures normales et supplémentaires revendiquées par le salarié en l’espèce, il y
a lieu, avant tout autre progrès en cause, de nommer un consultant dont la mission
sera plus amplement détaillée dans le dispositif du présent arrêt.

                                           5
A demande encore à la Cour de condamner l’employeur à verser, sous peine
d’astreinte ses fiches de travail des mois de janvier à mars 2005 ; il y a lieu de faire
droit à cette demande dès lors que l’employeur possède une copie de ces fiches de
travail et est tenu pour des raisons comptables et fiscales de conserver ces fiches de
travail sur plusieurs années.

L’appelant réclame une indemnité de procédure de 1.500 euros sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile, tandis que l’intimée en réclame une de
1.000 euros.

Il échet de réserver ces demandes en attendant le résultat de la mesure d’instruction
ci-avant instituée.

                               PAR CES MOTIFS :

La Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état.

Déclare l’appel recevable,

Le dit partiellement fondé,

Réformant :

Dit la demande en paiement des heures normales et des heures supplémentaires
fondée en principe ;

Dit que l’offre de preuve formulée par A dans l’acte d’appel est précise et
pertinente, dès lors recevable,

Avant tout autre progrès en cause, nomme consultant

Monsieur C, demeurant à L-(…),

avec la mission de concilier les parties, si faire se peut, sinon dans un rapport écrit,
détaillé et motivé de déterminer sur base de la convention collective de travail pour
les métiers d’installateur sanitaire, de chauffage et de climatisation conclue le 13
février 1996, des fiches de travail versées par A ainsi que des fiches de salaires

                                           6
établies par l’employeur, si les heures de travail normales et supplémentaires listées
dans l’offre de preuve ont été prestées par le salarié et d’en fixer le montant,

ordonne à A de payer au consultant la somme de 750 € au plus tard le 20 décembre
2009 à titre de provision à faire valoir sur la rémunération du consultant ou à un
établissement de crédit à convenir entre parties au litige, et d’en justifier au greffe
de la Cour,

dit que si les honoraires du consultant devraient dépasser le montant de la provision
versée, le consultant devra en avertir la Cour,

dit que le consultant devra déposer son rapport pour le 1er mars 2010 au plus tard,

Enjoint à la société CHAUFFAGE B SARL de verser au consultant les fiches de
travail de A pour les mois de janvier, février et mars 2005, au plus tard dans les 10
jours de la notification du présent arrêt, le tout sous peine d’une astreinte de 25
euros par jour de retard dans l’exécution,

Dit que les effets de l’astreinte sont plafonnés à la somme maximale de 5.000
euros,

Charge Madame le conseiller Ria LUTZ du contrôle de la consultation ordonnée,

Confirme le jugement pour le surplus,

Réserve les demandes respectives des parties basées sur l’article 240 du nouveau
code de procédure civile.

                                          7
"


text:
Jugement commercial VIe No 1399 / 2009

Audience publique du jeudi, trois décembre deux mille neuf.

Numéro 103385 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, vice-présidente,
Jean-Paul MEYERS, premier juge,
Carole BESCH, juge,
Manuela FLAMMANG, greffière.

                                     Entre:

Monsieur A), administrateur de sociétés, demeurant à GB-(…),

élisant domicile en l’étude de Maître François PRUM, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

demandeur,

comparant par Maître François PRUM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

1.    Monsieur B), avocat, demeurant à D-(…), agissant en sa qualité de curateur
de la société à responsabilité limitée de droit allemand GESELLSCHAFT FÜR
GELD- UND KAPITALVERKEHR GMBH, établie à München (Allemagne),

défendeur,

comparant par Maître Jean HOSS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,

2.     la société GGK INTERNATIONAL MANAGEMENT COMPANY GMBH, en
liquidation, établie et ayant son siège social à L-6970 Niederanven, 50, rue
Andethana, représentée par son liquidateur en fonction, la société civile Treuarbeit,
établie et ayant son siège social à Luxembourg, 400, route d’Esch,

défenderesse,

comparant par Maître Mathis HENGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
3.     la société de droit allemand N-ERGIE, anciennement FRÄNKISCHES
ÜBERLANDWERK A.G., établie et ayant son siège social à D-90429 Nürnberg, am
Plärrer 43, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Nürnberg sous le
numéro HRB 196, représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonction,

défenderesse,

comparant par Maître Yves WAGENER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                    Le tribunal :

Vu l’ordonnance de clôture du 13 octobre 2009.

Entendu le juge rapporteur en son rapport à l’audience du 5 novembre 2009.

Entendu la partie A) par l’organe de ses mandataires Maîtres François Prum et
Lydie Lorang, avocats à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

Entendu la partie B) par l’organe de son mandataire Maître Carole Winandy,
avocat, en remplacement de Maître Jean Hoss, avocat à la Cour, les deux
demeurant à Luxembourg.

Entendu la partie GGK par l’organe de son mandataire Maître Clément Villaume,
avocat, en remplacement de Maître Mathis Hengel, avocat à la Cour, les deux
demeurant à Luxembourg.

Entendu la partie N-ERGIE par l’organe de son mandataire Maître Yves Wagener,
avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

Faits et rétroactes:

La présente affaire trouve son origine dans les faits et rétroactes suivants :

1) En 1988, A) cède à C) 70% des actions d’une société allemande dénommée
Gesellschaft für Geld- und Kapitalverkehr (ci-après GGK München) faisant le
commerce sous forme d’intermédiaire dans le rachat de reconnaissances de dette.
C) est nommé dirigeant de la société, mais (selon la thèse des défenderesses) A)
en reste, par le biais de différentes conventions et en raison d’un mandat général,
le dirigeant effectif.

Le 28 octobre 1996, soit quelques mois après l’arrestation de C), la société GGK
München est déclarée en état de faillite par une juridiction allemande. B) est
nommé curateur de la société faillie.

2) En 1993, la société GGK International Management est créé avec siège à
Luxembourg (ci-après GGK Lux). Les actionnaires de cette société sont :
   - La société GGK München         16%

                                                                                2
   -   A)                  42%
   -   C)                  42%

C) est le dirigeant de cette société jusqu’à son arrestation pour escroquerie, abus
de confiance et abus de biens sociaux en été 1996.

Suite à une décision d’assemblée générale du 23 octobre 1996, soit quelques
jours avant la faillite de GGK München, les actionnaires de la société GGK Lux,
décident de mettre la société en liquidation volontaire et nomment liquidateurs la
société civile Treuarbeit et Volkmar A. von Alten.

3) En date du 29 avril 1997, le Amtsgericht München émet un mandat d’arrêt
international contre A) pour détournement de fonds et abus de confiance.

Le 26 août 1997, A) est arrêté aux Etats-Unis. Il est mis en détention préventive le
1er septembre 1997 et libéré le 25 mai 1998. Il est condamné le même jour à deux
peines de prison de 1 an et de 6 mois et reconnu coupable pour deux faits d’abus
de biens sociaux en rapport avec la société GGK München. Le jugement retient
que ces abus ont lésé, sinon compromis le patrimoine de cette dernière.

4) Quelque temps après l’émission du mandat international fait à l’encontre de A),
plusieurs saisies sont posées sur ses comptes bancaires à Luxembourg. Un seul
établissement bancaire, à savoir la banque SAL. Oppenheim, est visé par le
présent litige.

Les saisies sont demandées à l’initiative de différents acteurs :

   a) par B), en sa qualité de curateur de la société GGK München

- Sur base d’une ordonnance présidentielle rendue en date du 26 juin 1997, B) fait
saisir-arrêter les fonds détenus par A) entre les mains de plus d’une dizaine de
banques de la place financière à Luxembourg pour un montant principal de
21.562.000,- DM et pour une somme de 10.000.000,- LUF réclamée à titre de frais
et intérêts. Il affirme à l’appui de cette demande que A), dirigeant de fait de la
société GGK München, s’est indûment approprié la somme de 21.562.697,- DM.
La saisie est cantonnée suivant ordonnance de référé du 23 juillet 1997 et de
l’accord des parties, au montant de 23.000.000,- DM.

La mainlevée de la saisie est ordonnée par un jugement rendu en date du 30
octobre 2000. En ce qui concerne le bien-fondé de la demande en condamnation,
pendante devant les juridictions allemandes, le Oberlandesgericht München
déboute par décision du 5 mars 2001, B). Suivant arrêt du 23 juin 2003 le
Bundesgerichtshof rejette le pourvoi introduit par B) contre ce jugement.

- Sur base d’une ordonnance présidentielle du 8 juillet 1997, B) fait encore saisir-
arrêter la somme de 18.995.351,- DM réclamée à titre principal et de 10.000.000,-
LUF pour frais et intérêts.

                                                                                3
Dans le cadre de cette procédure, B) reproche à A) d’avoir, de connivence avec le
gérant (C) qui est sous verrou à cette date) de la société GGK München, effectué
des transactions illégales pour obtenir des distributions de dividendes occultes en
sa faveur et d’avoir de ce fait augmenté la charge fiscale de la société GGK
München au titre de l’impôt sur le revenu des collectivités et de retenues de l’impôt
sur dividendes.

Par courrier du 8 novembre 1999, le mandataire de B) accorde la mainlevée de
cette saisie.

Par courrier du 3 février 2000, le Finanzamt München lève les
« Haftungsbescheide » à l’encontre de A) émis en date des 2 juillet et 16 juillet
1997 tout en se réservant le droit de reconsidérer la situation en fonction des
procès civils encore pendants. L’administration fiscale allemande écrit finalement
en date du 2 août 2006 que «… dass aufgrund der Ergebnisse der Zivilklagen des
Konkursverwalters der GGK sowie der Fränkischen Überlandwerke (nunmehr N-
Ergie AG) eine erneute Haftungsprüfung gegenüber Ihrem Mandanten Herrn Dr. A)
nicht durchgeführt wird. Neue Erkenntnisse, die eine erfolgversprechende, erneute
Haftungsprüfung erforderlich machen könnten, sind aus den Ihrem Schreiben
beigefügten Urteilen nicht erkennbar. »

- Sur base d’une ordonnance présidentielle du 29 août 1997, B) fait encore saisir-
arrêter les sommes de 21.562.000,- DM et 10.000.000,- LUF.

Cette saisie-arrêt trouve son fondement dans les mêmes faits que celle du 26 juin
1997 et les montants réclamés sont les mêmes. Elle vise les comptes de l’avocat
de A) qui était soupçonné par B) d’avoir été le prête-nom de son client et d’avoir
déposé des sommes appartenant en fait à A) sur son compte tiers auprès de la
banque SAL. Oppenheim.

Par courrier du 8 novembre 1999, le mandataire de B) accorde la mainlevée de
cette saisie.

B) par GGK Lux

Sur base d’une ordonnance présidentielle du 30 juin 1997, la société GGK Lux fait
saisir-arrêter entre les mains de diverses banques susceptibles de détenir des
comptes ouverts au nom de A) la somme de 4.356.991,55 DM, réclamée à titre
principal et celle de 200.000,- DM pour frais et intérêts.

La société luxembourgeoise fait valoir à l’appui de cette saisie-arrêt que A) s’est
fait remettre par la société GGK Lux des montants non justifiés ainsi que des prêts
cachés.

Dans le cadre de la procédure en validation de cette saisie-arrêt, le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg ordonne le 14 juin 1999, par un jugement rendu

                                                                                4
par défaut à l’égard de la société GGK Lux, la mainlevée de cette saisie. Ce
jugement est confirmé sur opposition en date du 5 avril 2000 en ce qu’il a ordonné
la mainlevée de la saisie-arrêt. En ce qui concerne la question du bien-fondé de la
demande en condamnation, il a ouvert les débats. Par jugement du 16 août 2004,
le tribunal retient que la société GGK Lux redoit à A) la somme de 1.253.395,67 €,
outre les intérêts et que A) redoit à GGK Lux le montant de 1.282.419,93 €. Il
ordonne la compensation entre ces deux montants et condamne A) à payer à la
société GGK Luxembourg le solde.

Suivant arrêt du 4 février 2009, la Cour d’Appel a d’ores et déjà confirmé ledit
jugement en ce qu’il a retenu l’existence d’une créance de GGK Lux à l’égard de
A) pour le montant de 289.519,02 €. Quant au surplus, l’arrêt a ordonné une
expertise aux fins de dresser les décomptes des opérations B, C et D. Cette
instance est toujours pendante.

c) par la société N-Ergie

Sur base d’une ordonnance présidentielle du 4 juillet 1997, la société N-Ergie fait
saisir-arrêter entre les mains de diverses banques situées à Luxembourg et
susceptibles de détenir des comptes ouverts au nom de A), la somme principale
de 183.125.225,19 DM et celle de 200.000,- DM pour frais et intérêts.

Par ordonnance de référé du 16 octobre 1997, la saisie est cantonnée au montant
de 85 millions de DM.

Par courrier du 21 juin 1999, le mandataire de B) accorde la mainlevée de cette
saisie.

A l’appui de sa saisie, la société N-Ergie fait valoir que suite à des cessions de
créances, elle est devenue créancière de la société GGK München ; que celle-ci
s’est cependant révélée être une coquille vide et que sa créance est devenue
irrécupérable. Elle plaide que compte tenu du comportement malhonnête des
dirigeants statutaires et du gérant de fait, A), elle est en droit de se retourner
contre eux sur des notions de Konkursverschleppung » et de « Konzernhaftung »,
base qu’elle a également invoquée dans le cadre de l’affaire au fond, introduite
devant les juridictions allemandes.

Par jugement du 17 juin 1999, le tribunal rejette cette demande. Ce jugement est
cependant réformé en appel par décision du Oberlandesgericht München du 17
décembre 2003 et A) est condamné au paiement du montant de 5.112.918,85 € au
motif qu’il est responsable à titre de « Beihilfe zur Konkursverschleppung ». Par
décision du Bundesgerichtshof du 25 juillet 2005, cet arrêt est cassé et l’affaire est
renvoyée en prosécution de cause devant une autre chambre du
Oberlandesgericht qui, en date du 22 février 2006, déboute la société N-Ergie de
son appel. Le recours en cassation de N-Ergie est rejeté par décision du 30 mars
2009. Une demande en allocation de dommages et intérêts introduite par la
société N-Ergie aboutit, après un jugement interlocutoire ayant ordonné l’audition

                                                                                5
du témoin C), le 28 juillet 2009 à une décision de rejet de cette demande au motif
que l’action n’appartient pas au créancier.

Fort du constat que l’ensemble des saisies ainsi posées ont abouti à des décisions
de mainlevée, A) saisit, par exploit d’huissier introduit en date du 29 décembre
2005 le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, pour s’y voir dédommager
du préjudice qu’il affirme avoir souffert suite aux saisies pratiquées. Il fait ainsi
donner assignation à B), pris en sa qualité de curateur de la société GGK
München, à la société GGK Lux en liquidation et à la société de droit allemand N-
Ergie à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant en matière commerciale selon la procédure civile, pour y entendre
condamner les défendeurs solidairement, sinon in solidum, à lui payer le montant
de 85.836.636,06 €, se composant de 571.359,06 € qu’il requiert à titre de
remboursement des frais et honoraires exposés pour sa défense dans le cadre des
différentes procédures de saisies, de 65.265.277,- € qu’il réclame à titre de
préjudice subi suite à l’impossibilité d’investir ses avoirs et finalement de
20.000.000,- € réclamés en réparation de son préjudice moral, cette somme avec
les intérêts légaux à compter du 14 août 1998, date de l’évaluation du préjudice
matériel sinon à compter de la demande en justice jusqu’à solde ainsi qu’une
indemnité de procédure de 50.000,- €.

A l’appui de sa demande, A) fait valoir qu’au courant des mois de juin, juillet et
août 1997, il a été victime de plusieurs saisies pratiquées par les trois parties
défenderesses individuellement sur ses avoirs déposés auprès de la banque SAL
Oppenheim Jur & Cie SA à Luxembourg et que ces saisies, posées de manière
intempestive, ont bloqué l’intégralité de ses fonds durant la période du 27 juin 1997
au 14 août 1998 et lui ont causé le préjudice qu’il réclame.

Il recherche dès lors la responsabilité solidaire des trois parties défenderesses en
soutenant qu’elles ont toutes causées ensemble et par leurs fautes collectives son
dommage. Il estime qu’indépendamment des fautes individuelles commises par
chacun des défendeurs, aucun d’entre eux n’a jugé utile de « diligenter la
procédure de validation », que compte tenu du principe de présomption
d’innocence qui implique que la créance d’une partie sur un auteur présumé ne
naît que par sa condamnation, la créance alléguée de chacun des défendeurs
n’avait, avant tout jugement pénal de condamnation et donc au moment des
saisies, aucune apparence de certitude et qu’elle n’était ni liquide ni exigible.

B) conclut à l’irrecevabilité de la demande dirigée contre lui au motif qu’elle a déjà
été tranchée par un jugement rendu en date du 30 octobre 2000 par le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg et coulé en force de chose jugée et sinon
subsidiairement au motif que A) a accepté ledit jugement en l’exécutant.

Les défendeurs concluent tous au débouté de la demande. Ils font plaider qu’ils
n’ont commis aucune faute et que pour s’en rendre compte il suffit de se placer
dans le contexte de l’époque où les saisies ont été pratiquées et sans perdre de
vue le fait que A) était recherché par un mandat d’arrêt international émanant des

                                                                                6
forces de l’ordre allemandes pour diverses infractions qu’il était soupçonné d’avoir
commises dans le cadre de la gestion des sociétés GGK München et GGK
Luxembourg. Ils contestent par ailleurs l’existence de tout préjudice en relation
causale avec les saisies-arrêts. Ils demandent finalement chacun une indemnité de
procédure de 10.000,- €.

       A titre préliminaire :

B) soulève un problème quant à la qualité de son intervention.

Dans la mesure où il se dégage des termes de l’assignation qu’il est assigné en
qualité de curateur de la société GGK München, il y a lieu, dans un souci de clarté,
de préciser que toute condamnation éventuellement prononcée contre lui s’entend
en sa qualité de curateur de la société GGK München.

En droit :

   1. La recevabilité :

B) soulève la fin de non recevoir tirée de l’autorité de chose jugée attachée au
jugement du 30 octobre 2000 qui a été rendu par le tribunal d’arrondissement de et
à Luxembourg, dans le cadre de la demande en validation de la saisie-arrêt du 26
juin 1997.

Lors des plaidoiries de cette affaire A) avait formulé une demande
reconventionnelle en allocation de la somme de 1.000.000,- francs qu’il réclamait à
titre de dommages et intérêts en raison du blocage d’une somme de 23.000.000,-
DM sur ses comptes pendant trois ans. Le tribunal y a répondu par une analyse
du bien-fondé de cette demande aboutissant, dans le corps du jugement, au
constat suivant : « la demande en dommages et intérêts du chef de préjudice
causé par une saisie abusive est à rejeter ». Le dispositif de ce même jugement
ordonne la mainlevée de la saisie, condamne B) à payer à A) une indemnité de
procédure de 75.000,- LUF, mais, contre toute attente, ne mentionne plus la
demande reconventionnelle.
De ce jugement B) a interjeté appel en date du 4 décembre 2000. Suite à la
constitution d’avocat de l’intimé A), l’affaire est rayée par une ordonnance rendue
le 4 juillet 2001. Saisie d’une requête en péremption d’instance, la Cour d’appel
déclare l’instance éteinte par un arrêt qu’elle a rendu le 20 décembre 2006. Le
jugement du 30 octobre 2000 est actuellement coulé en force de chose jugée.

Par requête introduite en date du 28 septembre 2009, soit quelques jours avant la
clôture des présents débats, B) demande à la juridiction ayant rendu le jugement
du 30 octobre 2000, la rectification pour erreur matérielle de ce jugement. Il conclut
à voir ajouter dans le dispositif dudit jugement que la demande reconventionnelle
de A) est rejetée. Cette affaire est actuellement pendante devant le tribunal
d’arrondissement.

                                                                                7
Les parties sont en désaccord sur la question de savoir si l’autorité de chose jugée
s’attache aux motifs du jugement du 30 octobre 2000 ou si au contraire elle ne
s’attache qu’aux seules énonciations contenues dans le dispositif du jugement .

Conformément à l’article 1351 du Code civil, l’autorité de la chose jugée n’a lieu
qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit
la même; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit
entre les mêmes parties et formée par elles et contre elles en la même qualité.

Si en principe le dispositif du jugement a seul autorité de chose jugée, il est
traditionnellement admis que certains chefs de la décision peuvent figurer dans les
motifs et qu’il faut s’attacher au caractère décisoire du motif dans le cas où
certaines parties du dispositif ont pris place dans les motifs. Si le juge répond à un
chef de demande dans les motifs et qu’en raison d’une erreur rédactionnelle, cette
réponse n’a pas été reprise dans le dispositif de façon formelle, il convient
d’attacher l’autorité de la chose jugée à ces motifs « décisoires » (jurisclasseur civil
art. 1349 à 1353 : fasc. 20 n°108, Cour 20 février 2002, n°22463 et 22542 du rôle,
Cour 28 novembre 2007, n°32207 du rôle)

En l’espèce, dans la motivation du jugement, le tribunal a expressément rejeté la
demande en allocation de dommages et intérêts de A) du fait du blocage injustifié
des fonds suite à la saisie du 26 juin 1997. Il en suit qu’en application des principes
ci-avant énoncés, l’autorité de chose jugée doit s’attacher à cette décision, même
si elle figure dans les motifs, en sorte que la demande actuellement présentée par
A) et tendant aux mêmes fins que celle ayant été tranchée en 2000, à savoir, se
voir allouer des dommages et intérêts du fait du maintient de la saisie et du
dommage qui en est résulté, est à déclarer irrecevable.

Contrairement aux conclusions de B), l’autorité de chose jugée ne s’attache
cependant qu’au dommage réclamé par A) du fait de la saisie du 26 juin 1997 et
ne peut être retenue pour la saisie du 29 août 1997.

La demande, régulièrement introduite dans les formes et délais de la loi et non
autrement contestée sous ce rapport, est recevable pour le surplus.

   2. La demande en suppression d’un passage des conclusions de la partie
      GGK Lux :

Par conclusions du 20 mars 2007, A) demande à voir écarter des débats « les
propos diffamatoires et injurieux à son égard dans les conclusions de Maître
Mathis Hengel du 27 novembre 2006 ».

Dans la mesure où cette demande n’est pas suffisamment précise et que le
tribunal ignore quels propos sont visés, la demande doit être rejetée.

   3. Le sursis à statuer :

                                                                                8
Par conclusions du 20 mars 2007, A) demande le sursis à statuer en attendant que
l’instance d’appel introduite par lui en date du 18 avril 2005 contre un jugement du
16 août 2004 soit vidée.

Un arrêt tranchant d’ores et déjà une partie de la demande et ordonnant pour le
surplus une expertise a été rendu par la Cour d’Appel en date du 4 février 2009 et
le moyen n’est plus repris par A) dans les conclusions postérieures. Par
conclusions du 7 mars 2008, il se rapporte même à prudence de justice quant à
cette demande formulée par lui et analyse ensuite le fond de l’affaire sans
reprendre l’argument du sursis.

Le tribunal en déduit qu’il a renoncé à cette demande, de sorte qu’il ne l’analysera
pas.

       4.     Le fond :

La demande présentée par A) est basée sur les articles 1382 et 1383 du code civil.
Pour pouvoir prospérer et obtenir la condamnation des parties défenderesses au
payement de dommages et intérêts, il doit par conséquent prouver qu’elles ont
commis une faute de laquelle il est résulté un préjudice et que cette faute est en
relation causale directe avec le dommage invoqué.

Contrairement aux arguments de A), la nullité, respectivement la mainlevée de la
saisie-arrêt n’entraine pas automatiquement la responsabilité du saisissant. Pour
que cette responsabilité soit engagée, il ne suffit pas de constater que la saisie-
arrêt était ou est devenue injustifiée et préjudiciable, mais il faut encore que le
dommage ait été causé par une faute du saisissant, c’est-à-dire que le saisi
établisse que la saisie a été pratiquée de manière abusive ou indûment et sans
précautions suffisantes. Si la moindre faute suffit pour engager la responsabilité du
saisissant, encore faut-il qu’elle existe et qu’elle soit établie (Cour, 2e chambre,
7.12.05, n°29366 du rôle).

Il convient dès lors d’analyser dans un premier temps et saisie par saisie, s’il y a
eu faute de la part des parties saisissantes.

   a. La prétendue faute commise par B), pris en sa qualité de curateur

A) reproche à B) d’avoir abusivement pratiqué plusieurs saisies-arrêts sur ses
comptes et bloqué ainsi l’intégralité de ses avoirs. Il plaide que le curateur n’avait à
aucun moment le début d’une créance certaine et exigible à son égard, ni aucune
raison de croire que le patrimoine de GGK München était menacé par les
opérations effectuées par lui, mais qu’il a tout simplement profité de l’existence
d’une procédure pénale engagée contre lui pour mettre, de manière injustifiée, la
main sur ses avoirs.

B) réplique dans le cadre de la deuxième saisie-arrêt, que la société GGK
München s’estimait à l’époque de cette saisie, sur base des rapports établis par la

                                                                                9
société Wirtschaftsprüfungsgesellschaft SüdTreu Süddeutsche Treuhand AG,
créancière de A) pour une somme de 14.688.492,44 €, équivalente au montant
d’une distribution de dividendes occultes faite à son profit. Les juges civils
allemands auraient cependant par la suite rejeté la demande de mise en faillite
personnelle introduite contre A) de sorte que ses chances de faire valoir
l’existence de sa créance fiscale étaient considérablement réduites sans toutefois
disparaître complètement étant donné qu’il était toujours possible que
l’administration fiscale fasse une appréciation différente.

A) répond qu’il a pris soin d’informer régulièrement les saisissants de l’évolution du
dommage et le Amtsgericht München aurait rappelé au curateur en date du 9 juillet
1998 et du 25 janvier 2005 ses obligations à l’égard de la masse en l’invitant dès le
9 juillet 1998 d’entamer des discussions avec A) au sujet des dommages subis par
ce dernier qui se chiffraient déjà à plus de 100.000.- DM. Il relève que lors d’une
réunion du 9 juillet 1998, le représentant du fisc a formellement confirmé que
jusqu’à cette date aucun « Steuerbescheid » n’avait été émis. Il en conclut que le
curateur B) n’avait aucun droit de pratiquer la 2e saisie-arrêt.

Quant à la troisième saisie, B) explique qu’au moment de sa prise de fonction, il
n’existait aucune comptabilité à jour de GGK München; qu’il a dû recourir à l’aide
et à l’appui de spécialistes externes pour tenter de mettre à jour la comptabilité ;
qu’il était « confronté aux pressions justifiées des créanciers d’obtenir des mesures
conservatoires sur des avoirs qui, selon les indices alors discernables et
disponibles devaient faire admettre qu’ils devaient et pouvaient être récupérées
par le mandataire judiciaire d’urgence auprès de tiers; que parallèlement il a été
informé de l’existence d’une enquête du Parquet de Munich ayant abouti à
l’émission d’un mandat d’arrêt international ; que les éléments invoqués à l’appui
des demandes d’autorisations de saisir-arrêter et puisés à la source du mandat
international qui permit l’arrestation de A) d’abord et sa mise en détention
préventive ensuite jusqu’à sa comparution devant le tribunal correctionnel de
Munich, puis enfin sa condamnation à 18 mois d’emprisonnement ferme pour des
faits en rapport avec GGK; qu’ultérieurement les tribunaux civils ont fait une autre
appréciation civile des actes sanctionnés finalement par A)».

Afin de pouvoir apprécier une éventuelle faute dans le chef de B), il convient de se
placer dans le contexte de l’époque des saisies-arrêts pratiquées. Ce faisant, le
tribunal constate qu’entre juin 1997 et août 1997, la société GGK München était en
faillite, qu’elle n’avait tenu aucune comptabilité à jour, que son dirigeant de droit
était en détention pour abus de biens sociaux, que la société GGK Lux était en
liquidation et que A), associé minoritaire des deux sociétés mais soupçonné
d’avoir été le dirigeant de fait, était recherché, puis arrêté en août 1997 pour abus
de biens sociaux et escroquerie sur base d’un mandat d’arrêt international.

Compte tenu de ces éléments, il était légitime, que le curateur prenne toute
mesure utile susceptible de participer à la préservation et/ou récupération de l’actif
de la société en faillite. Parmi ces mesures, la décision de pratiquer une saisie-
arrêt conservatoire sur les fonds de A), actionnaire majoritaire de GGK München

                                                                                10
jusqu’en 1988 et soupçonné d’avoir été le dirigeant de fait de la société faillie,
activement recherché par mandat d’arrêt international pour notamment des faits
d’abus de biens sociaux, n’était pas fautive.

En l’absence de faute commise par le curateur, il n’y a plus lieu d’analyser la
demande dirigée contre lui plus en détail, cette demande étant d’ores et déjà à
déclarer non fondée.

   b. la prétendue faute commise par la société GGK Lux

A) plaide que la saisie opérée par la société GGK Lux sur ses comptes personnels
était abusive compte tenu du fait, qu’à supposer qu’il devait de l’argent à cette
société, le liquidateur ne pouvait ignorer que cette créance se compensait par des
dettes réciproques. Il reproche à GGK Lux d’avoir profité du fait qu’il était
emprisonné pour « distiller des informations incorrectes » et « obtenir une saisie de
façon complètement injustifiée ».

La société GGK Lux réplique que la saisie-arrêt pratiquée par elle était pleinement
justifiée et avance pour preuve qu’elle a d’ores et déjà partiellement eu gain de
cause par un arrêt du 4 février 2009 si bien que la demande dirigée contre elle
serait irrecevable sinon non fondée.

Compte tenu du contexte ci-avant décrit dans lequel la saisie a été pratiquée, il ne
saurait être retenu comme fautif, le fait pour la GGK Lux d’avoir procédé, le cas
échéant même dans l’urgence et sans se préoccuper d’éventuelles revendications
financières que A) pourrait faire valoir à son encontre, à la saisie conservatoire des
fonds déposés sur les comptes personnels de A), actionnaire de GGK Lux, en fuite
et internationalement recherché pour des faits d’abus de bien sociaux.

Cette absence de comportement fautif est en outre corroborée par le fait que
suivant arrêt du 4 février 2009, la Cour a d’ores et déjà admis l’existence d’une
créance de GGK Lux à l’encontre de A), si bien qu’aucune faute ou négligence en
relation avec la saisie-arrêt ne peut être retenue à l’égard de la société GGK Lux.

Il en suit que la demande dirigée contre elle est à rejeter comme non fondée.

   c. la prétendue faute commise par la société N-Ergie

A) fait valoir que la société N-Ergie n’avait, selon le droit allemand applicable à
l’époque des faits, aucune qualité pour agir à titre individuel à l’encontre de
l’actionnaire / associé d’une société en état de faillite et qu’elle le savait
pertinemment. Il lui reproche en outre d’avoir fait preuve de négligence en ce
qu’elle n’a jamais vérifié si les créances faisant l’objet de ces opérations existaient
réellement. Finalement il plaide qu’en tant qu’associé minoritaire de la société
GGK München, il ne pouvait être tenu pour responsable de l’absence de
comptabilité de cette société.

                                                                                11
La société N-Ergie réplique que contrairement aux dires de la partie adverse elle
était prudente dans son approche puisqu’elle s’est basée, pour l’introduction de la
saisie-arrêt et de l’affaire au fond, sur deux avis juridiques externes; qu’à l’époque
elle était en outre en droit de faire confiance aux résultats des investigations du
Procureur allemand contenues tant dans la Anklageschrift que dans le Haftbefehl
du 29 avril 1997.

Elle plaide à juste raison que A) a contribué au malaise en ne se présentant pas à
la justice et en refusant toute coopération avec l’administration judiciaire par sa
fuite; que par ailleurs, les bilans de la GGK München dans laquelle A) détenait
30% du capital, n’avaient pas été établis depuis au moins trois ans, ce qui
constituait un indice alarmant pour tous les créanciers impayés et les réconfortait
dans leur crainte quant à la dissimulation des preuves et disparition d’importantes
sommes d’argent et que finalement, face au constat que le curateur B) et la
société GGK Lux, qui disposaient tous les deux d’informations internes, avaient
pratiqué des saisies, il était impensable qu’elle n’en fasse pas de même.

Compte tenu de tous ces éléments, il y a lieu de retenir que la société N-Ergie, n’a
commis aucune faute en procédant à la saisie conservatoire des fonds détenus à
titre personnel par A) dans le but d’optimiser ses chances de recouvrir ses
créances.

En l’absence de faute établie à l’égard de cette partie, il n’y a pas lieu d’analyser
l’existence du dommage ni la relation causale,mais il convient de rejeter d’ores et
déjà la demande de A) comme non fondée.

Compte tenu de l’issue de la demande, il n’y a pas lieu d’allouer à A) une
indemnité de procédure.

La demande de chacun des défendeurs en allocation d’une indemnité de
procédure sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile est à
déclarer fondée, alors qu’il paraît inéquitable de laisser à leur charge l’entièreté
des frais exposés non compris dans les dépens. Le tribunal évalue ces frais au
montant de 1.500,- € dans le chef de chacun des défendeurs.

                                  Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière commerciale et selon la procédure civile, statuant contradictoirement :

dit la demande dirigée contre B), pris en sa qualité de curateur de la société de
droit allemand Gesellschaft für Geld- und Kapitalverkehr GmbH et visant la saisie-
arrêt pratiquée en date du 26 juin 1997 irrecevable ;

reçoit et rejette toutes les autres demandes comme non fondées;

                                                                                12
rejette la demande de A) introduite sur base de l’article 240 du Nouveau Code
Procédure Civile ;

condamne A) à payer à B), pris en sa qualité de curateur de la société de droit
allemand Gesellschaft für Geld- und Kapitalverkehr GmbH, une indemnité de
procédure de 1.500,- €,

condamne A) à payer à la société GGK International Management Company
GmbH en liquidation, une indemnité de procédure de 1.500,- €,

condamne A) à payer à la société de droit allemand N-Ergie AG une indemnité de
procédure de 1.500,- €

condamne A) aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître
Jean Hoss et de Maître Yves Wagener qui la demandent affirmant en avoir fait
l’avance.

                                                                               13
"


text:
                                                                         1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du deux décembre deux mille neuf.

Numéro 35377 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, éducatrice, demeurant à (…),
    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilbert
Rukavina de Diekirch en date du 30 avril 2009,
    comparant par Maître Jean-Georges Gremling, avocat à Luxem-
bourg,
                                    et:
B, employé, demeurant à (…),
    intimé aux fins du susdit exploit Gilbert Rukavina,
    comparant par Maître Joëlle Christen, avocat à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL:

    Par une ordonnance contradictoire rendue le 31 mars 2009, le juge
des référés de Diekirch réglant les mesures provisoires durant la
procédure de divorce des parties, a confié à B la garde provisoire des
enfants communs mineurs C, né le (…) et D, née le (…) ; a accordé à A
des droits de visite et d’hébergement pour ces enfants ; a autorisé B à
résider séparé de son épouse à (…) ; a autorisé A à résider séparée de son
époux à toute adresse de son choix et a refixé l’affaire à une audience
ultérieure pour continuation des débats quant aux demandes en allocation
de secours alimentaires.
                                                                            2

   A a, par exploit de l’huissier de justice Gilbert RUKAVINA de
Diekirch du 30 avril 2009, régulièrement relevé de cette ordonnance.

    Elle sollicite, par réformation de la décision déférée, la garde
provisoire des susdits enfants mineurs communs ainsi que l’autorisation
à résider au domicile conjugal, vu qu’elle serait la partie
économiquement la plus faible.

     S’agissant de la garde des enfants, elle prétend que la solution
adoptée par le juge des référés reposerait sur une motivation inexacte, le
critère de la plus grande disponibilité du père. Sans contester le fait que
B a toujours pris une part active dans la vie de ses enfants et s’est
beaucoup intéressé à eux, elle relève voir été dès le début, B ayant avant
le réaménagement de son cadre de travail en 2003, eu un tâche beaucoup
plus contraignante requérant notamment des déplacements fréquents à
l’étranger, la personne de référence pour ses enfants, qui lui resteraient
très attachés. Elle ne serait guère moins disponible que son mari, eu
égard surtout à la modification récente, par elle voulue, de ses horaires
de travail. Elle ressent comme une profonde injustice de ne pas avoir
obtenu la garde provisoire de ses enfants.

    L’intimé conclut à la confirmation de la décision de première
instance. Il insiste sur le fait qu’il peut à partir de 2003 déjà exécuter son
travail avec beaucoup de flexibilité très souvent à domicile et que les
enfants se sont habitués au système fonctionnant depuis, qu’il
conviendrait de maintenir. Il donne à considérer que A est absente non
seulement pendant son travail, mais encore régulièrement une journée
entière par semaine pour suivre une formation d’éducatrice graduée.

    En ordre subsidiaire, il requiert l’instauration d’une garde alternée,
voire d’un droit de visite et d’hébergement à exercer chaque deuxième
semaine du vendredi 17 heures au vendredi prochain 17 heures, outre les
vacances scolaires.

     Il relève enfin que le domicile conjugal lui a, à raison, été attribué. B
mentionne, par ailleurs, à cet égard qu’il y a installé ses matériel et outils
de travail.

    L’appelante s’oppose catégoriquement tant à une garde alternée
qu’au droit de visite et d’hébergement élargi réclamé par l’intimé. Elle
déclare, en cas de confirmation de la décision de première instance en
matière de garde des enfants, ne pas requérir de modification des droits
de visite et d’hébergement qui lui ont été conférés.
                                                                            3

     L’attribution du droit de garde provisoire des enfants doit intervenir
en fonction du seul intérêt de ces derniers. Les sentiments et
ressentiments personnels des parents (mécontentement, vexation ou
injustice…) y sont étrangers. Il est en l’occurrence indéniable que les
deux parents sont dotés des capacités éducatives requises pour s’occuper
de leurs enfants et qu’ils ont, en fonction de leurs possibilités et capacités
respectives, toujours pris une part active dans la vie des enfants, qu’ils
les ont pris en charge, se sont intéressés à leur sort et à leur bien-être. Il
est, néanmoins, un fait que les enfants sont depuis 2003 habitués à une
présence importante de leur père à la maison, la mère travaillant à
l’extérieur et poursuivant une formation d’éducatrice graduée. Les
intentions de la mère sont certes louables. Il n’en reste pas moins qu’il
n’y a aucune raison, procédant de l’intérêt des enfants, de changer le
système, apparemment satisfaisant fonctionnant depuis 2003, soit
d’obliger les enfants à renoncer à la présence quotidienne du père au
profit de la mère.
     Il s’ensuit que sur ce point l’appel n’est pas fondé et que
l’ordonnance déférée est à confirmer.
     Le juge des référés a, ensuite aussi, pour des motifs exacts, auxquels
il convient de renvoyer, autorisé le père à résider avec les enfants au
domicile conjugal.
     L’appel de A est donc également à déclarer non fondé à cet égard.
     L’appelante ne démontre enfin pas l’inexactitude de la décision
intervenue en première instance en matière de frais.

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé, statu-
ant contradictoirement,

    déclare l’appel de A recevable, mais non fondé;

    confirme l’ordonnance déférée ;

    condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.
"


text:
                                                                            1

                           Arrêt Tutelle

du deux décembre deux mille neuf rendu sur une requête en
interprétation d’un arrêt rendu le treize mai deux mille neuf par la
première chambre de la Cour d’appel déposée le vingt-neuf octobre
deux mille neuf au greffe de la première chambre de la Cour d’appel
par A, (…), demeurant à (…), comparant en personne et assistée par
Maître Julie ASSELBOURG, avocat à la Cour dans l’affaire entre
elle-même et B, (…), demeurant à (…), comparant en personne et
assisté par Maître Jean-Georges GREMLING, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

Numéro 34540 du rôle.

                   -------------------------------------------------
                   LA COUR D‘APPEL :

Revu l’arrêt rendu par la Cour d’appel le 13 mai 2009 dans la cause
entre, d’une part, A, partie appelante, et B, partie intimée, disposant
que le droit de visite en semaine accordé à l'intimé pendant la semaine
où il n’exerce pas de droit de visite et d'hébergement le week-end, est
fixé au jeudi au lieu du mardi.

A a saisi la Cour d’appel d’une requête en interprétation de cette
disposition de l’arrêt du 13 mai 2009 afin de savoir «si la semaine
précédant les vacances scolaires excepte le système du droit de visite
du père le jeudi après-midi, de sorte que le système du droit de visite
du père le jeudi après-midi s’applique après les vacances scolaires».

La requérante soutient que le droit de visite du père le jeudi après-midi
précédent le week-end que les enfants passent auprès de leur mère,
concerne les week-ends et les semaines en-dehors les vacances
scolaires et que dès lors les visites en semaine le jeudi après-midi ne
s’exercent pas à la veille des vacances scolaires, mais seulement après
les vacances scolaires.

Cette interprétation ne correspond pas aux modalités du droit de visite
en semaine mis en place dans le susdit arrêt.

S’il est exact que les visites du jeudi-après midi n’ont pas lieu pendant
les périodes des vacances scolaires, il ne faut cependant pas en déduire
qu’elles seraient également rayées pour les jeudis qui précèdent les
vacances scolaires. Les visites en semaines s’exercent normalement
pendant ces jeudis, sauf arrangement contraire des parties.
                                                                        2

                          Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, les
parties et la représentante du Ministère Public entendus en leurs
conclusions en chambre du conseil,

déclare la requête en interprétation recevable ;

la dit cependant non fondée ;

en laisse les frais à la requérante.

Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en
chambre du conseil où étaient présents :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre,
Marc KERSCHEN, premier conseiller,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Jeanne GUILLAUME, avocat général,
Patrick KELLER, greffier.

La lecture du présent arrêt a été faite à l’audience publique du deux
décembre deux mille neuf par Edmée CONZEMIUS, présidente de
chambre, en présence de Patrick KELLER, greffier.
"