text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du vingt juin deux mille douze.

  Numéro 35871 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

   la société anonyme A S.A., établie et ayant son siège social à U, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Tom NILLES
d’Esch-sur-Alzette du 1er mars 2010,

  comparant par Maître Arsène KRONSHAGEN, avocat à Luxembourg ;

                                                   et:

   la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à V, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit NILLES,

  comparant par Maître Paul MOUSEL, avocat à Luxembourg.

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                                    LA COUR D'APPEL :

                                               1
    Par exploit d’huissier du 16 janvier 2004 la société anonyme B S.A. (ci-après
B) a fait donner assignation à la société anonyme A à comparaître devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale,
pour voir dire que l’assignée est tenue d’intervenir à une instance pendante
entre elle-même et la société en commandite simple C s.e.c.s. et pour voir
condamner A à la tenir quitte et indemne de toute condamnation, sinon lui
déclarer opposable le jugement à intervenir.

   L’instance principale visée ayant été l’instance pendante entre la société B et
la société C, a fait l’objet d’un jugement rendu par le tribunal d’arrondissement
de Luxembourg en date du 19 mars 2004 et d’un arrêt rendu par la Cour
d’appel en date du 15 mars 2006 par lequel B a été condamné à payer à C la
somme de 102.050,25 €. L’instance introduite par exploit du 16 janvier 2004 n’a
pas été jointe à l’instance principale.

   Par exploit d’huissier du 26 juin 2007 la société B a fait donner assignation à
la société A a comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, pour voir principalement déclarer la
résolution du contrat d’agence immobilière entre B et A et ordonner la restitution
de toute somme payée par B en exécution dudit contrat, cette somme avec les
intérêts légaux à partir du 20 mai 2002 sinon à partir de la demande en justice
jusqu’à solde, subsidiairement dire que la prestation convenue a été fournie
conjointement par A et C et, comme B, en exécution de sa condamnation par la
Cour d’appel du 15 mars 2006 a payé la moitié de la commission à C , voir la
partie défenderesse s’entendre condamner à restituer toute somme qui excède
la moitié d’un mois de loyer, soit 124.235,11 + TVA 15 %, cette somme avec les
intérêts légaux à partir du 20 mars 2002 sinon à partir de la demande en justice
jusqu’à solde, plus subsidiairement dire que A a failli à son obligation
d’exécution de bonne foi et condamner A au montant payé par B à C à tire de
rémunération, soit 88.739,35 € + TVA 15 %, cette somme avec les intérêts
légaux à courir à partir du 20 mars 2002 sinon à partir de l’assignation jusqu’à
solde.

  Les faits gisant à la base de la présente affaire sont les suivants :

   Le 20 août 2001, la société B a conclu avec la société A un contrat chargeant
la société A de rechercher, sur une base exclusive, un éventuel candidat à la
sous-location pour des locaux pris en location dans l’immeuble D par la société
B.

  A titre de rémunération et en cas de sous-location, la société B s’était
engagée à payer à la société A une commission équivalente à 10 % du loyer
annuel.

   Cette commission était également prévue pour le cas où – après la résiliation
du contrat d’agence immobilière – une sous-location à un preneur introduit par
l’agence interviendrait dans les six mois à partir de la résiliation.

                                      2
   Le contrat d’agence d’une durée de 12 mois était résiliable moyennant
préavis d’un mois.

    Le 10 septembre 2001 et le 25 octobre 2001, la société A a fait parvenir une
liste d’amateurs potentiels à la société B, liste comprenant la société E.

    Le 22 octobre 2001, les sociétés A et C ont fait parvenir une offre commune
à la société E. Cette offre à l’adresse de la sous-locatrice potentielle a prévu à
titre d’honoraires d’agence 15 % du loyer annuel.

   Le 31 octobre 2001, les sociétés A et C ont fait une offre portant sur 3.000
m2 à 4.000 m2 à la société F et ont demandé à celle-ci de faire une contre-
proposition.

  Cette offre a prévu des honoraires d’agence de 15 % du loyer annuel.

  Le 13 novembre 2001, la société C a confirmé à la société F qu’il est
possible de louer 3.386 m2 sur un niveau au deuxième étage et aux mêmes
conditions que celles du 31 octobre 2001.

   Le 23 novembre 2001, la société B a informé la société A qu’elle résilie le
contrat d’agence exclusif avec effet au 22 décembre 2001. Elle a cependant
demandé à la société A de continuer à l’assister au-delà de la date de la
résiliation, sur une base non exclusive, dans le cadre de la sous-location.

   Le 28 novembre 2001, la société C a informé la société F qu’il n’est plus
possible de louer +/- 3.500 m2 sur un étage et a précisé les surfaces qui restent
à louer et les conditions de la sous-location.

   Par la suite, la société C a rédigé un projet pour une option a accorder, du 7
au 21 décembre 2001 sur certaines surfaces de l’immeuble D, par la société B
à la société F.

   Cette option a prévu sub « Agencies fees » que « In case that F S.A. will rent
some office space in the D building a fee equivalent of 15 % of the annual rent
will be paid to C and A, this fee will be split between both agents on a 50 %
base. »

   En date du 7 décembre 2001 à 12.04 heures, ce projet d’option a été
transmis, avec la remarque suivante « Following our meeting yesterday I send
you hereby the option you could send to F and copy of the letter we send to
them on 31st October », par la société C à la société B.

  En s’inspirant – sauf sur des points de detail – de ce projet d’option, la
société B a transmis, en date du 7 décembre 2001 à 20.58 heures, une offre de
contrat d’option à la société F.

   En ce qui concerne les « agency fees », cette offre a précisé que « should F
rent the office space … a fee equivalent of 15 % of the annual rent will be paid
to B. »

                                     3
  La société B a transmis en date du 11 décembre cette offre à la société C.

  La société F n’a pas accepté l’offre lui transmise le 7 décembre 2001.

  Le 28 décembre 2001, la société B a fait une nouvelle offre à la société F.

  Cette offre a prévu en ce qui concerne l’ « agency fees » qu’un « fee
equivalent of 15 % of the annual rent will be paid to B. »

  Cette offre a été transmise le même jour par la société B à la société C.

  Le 10 janvier 2002, la société B a accordé – avec effet jusqu’au 18 janvier
2002 – une nouvelle option à la société F.

  Cette option prévoit de nouveau en ce qui concerne les « agency fees »
qu’un montant de 15 % du loyer annuel sera payé à la société B S.A..

  Cette option a été transmise en copie par la société B S.A. aux sociétés A et
C s.e.c.s..

  L’option a été levée le 18 janvier 2002 par la société F.

  Le 22 janvier 2002, le contrat de sous-location relatif aux surfaces définies
dans l’option du 18 janvier 2002 a été signé entre les sociétés F et B S.A..

  Le même jour un deuxième contrat relatif à d’autres surfaces a été signé
entre les mêmes parties.

  Suite à la conclusion de ces contrats de sous-location, A a réclamé à B dans
une facture du 13 février 2002 le paiement de la commission d’agence de 10 %
du loyer annuel s’élevant à 244.920,63 € (2212.974,46 + TVA de 15 %). Ce
montant a été payé par B.

    Dans son jugement rendu le 15 janvier 2010, le tribunal, après avoir joint les
affaires introduites par les exploits des 16 janvier 2004 et 26 juin 2007 et reçu
les demandes en la forme, a constaté qu’il existait un mandat d’agence
immobilière écrit et à caractère onéreux entre B et A conformément à ce qui est
prévu à l’article 8 du règlement du 20 janvier 1972 fixant le barème des
commissions maxima pouvant être facturées par les agents immobiliers, a
rejeté la demande de B en résolution du contrat d’agence immobilière du 20
août 2001 et sa demande en restitution de l’intégralité des montants perçus par
A au motif que A a déployé avec C des efforts communs en vue de la
conclusion d’un contrat de sous-location entre B et G, A n’ayant partant pas
failli à l’exécution de ses obligations, a dit que A a pu réclamer à B une
commission d’agence, que A peut prétendre à la moitié de la commission
d’agence redue de ce chef « d’autant plus qu’elle reconnaît dans ses
conclusions du 22 mars 2004 avoir été d’accord pour partager la commission
d’agence avec C », a dit, quant au montant de la commission d’agence, que par
application des dispositions d’ordre public de l’article 5 du règlement grand-

                                     4
ducal précité du 20 janvier 1972 la commission était à ramener à un mois de
loyer soit au montant hors TVA de 177.478,71 €, de sorte que la commission
partagée s’élève au montant de (177.478,71 :2=) 88.739,35 € + TVA de 15 %,
soit au total de 102.050,25 €, a déclaré fondée la demande de B en répétition
de l’indu, c’est-à-dire pour le montant payé en trop à A sur base de la facture
précitée du 13 février 2002 et a condamné A au remboursement du montant de
244.920,63 – 102.050=142.870,38 €, ce montant correspondant au montant de
124.235,11 € + TVA de 15 % tel que réclamé dans l’assignation, avec les
intérêts légaux à partir du 26 juin 2007 jusqu’à solde.

  De ce jugement la société A a régulièrement relevé appel par acte d’huissier
du 1er mars 2010.

   Elle fait valoir que deux commissions ont été prévues : une entre A et B et
une autre entre G et A et C et qu’elle n’a jamais été d’accord à partager avec la
société C par moitié sa commission d’agence à payer par B, mais uniquement
celle à payer par la société G. Elle estime partant que c’est à bon droit qu’elle a
obtenu le paiement de la somme de 244.920,63 € sur base de sa facture du 13
février 2002 qui est à considérer comme facture acceptée valant
reconnaissance de la créance y alléguée.

   Elle critique encore les premiers juges pour avoir fait application du
règlement grand-ducal précité du 20 janvier 1972, disant que le règlement
grand-ducal ne s’applique pas en cas de sous-location dans la mesure où il
prévoit une commission à charge du propriétaire et vise donc la seule location.

  Elle analyse l’article 3.2 du contrat d’agence du 20 août 2001 comme n’étant
pas une commission d’agence, mais une clause de dédit.

  Elle conclut partant à se voir décharger des condamnations prononcées à
son encontre et en ordre subsidiaire elle formule une offre de preuve par
témoins plus amplement reprise dans ses conclusions du 16 novembre 2011.

  La partie intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris et au rejet
de l’offre de preuve par témoins pour défaut de pertinence et de précision. Elle
demande encore l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.500 €.

   La Cour constate avec les juges de première instance que l’article 3 du
contrat d’agence du 20 août 2001, en ce qu’il vise expressément les frais
d’agence (agent’s fees) et la commission d’agence dus en cas de location des
immeubles et fixe le montant de la commission redu à 10 %, ne contient pas de
clause de dédit ; l’article 3.2 confère uniquement à A le droit d’obtenir
également le paiement de la commission nonobstant la résiliation du contrat à
condition qu’un contrat de location ait été conclu endéans un délai de 6 mois
après expiration du contrat et que le locataire ait été présenté par l’agent
immobilier à B dans le cadre du contrat d’agence.

   S’agissant d’une commission, il y a lieu d’analyser ensuite l’applicabilité du
règlement grand-ducal du 20 janvier 1972 à la sous-location.

                                      5
   L’article 5 du règlement grand-ducal dispose que « la commission maximum
pour les locations privées et commerciales est fixée à un mois de loyer. Cette
commission est soit à charge du propriétaire, soit à charge du locataire, selon la
convention entre parties. Elle peut également être facturée partie à charge du
propriétaire et partie à charge du locataire, sans que le total puisse dépasser un
mois de loyer. La commission n’est due qu’en cas de location effective ».

   C’est à tort que la partie appelante se réfère au terme de propriétaire pour en
conclure que le règlement grand-ducal viserait uniquement la location entre le
propriétaire et le locataire et ne viserait pas la sous-location dans la mesure où
dans ce cas de figure ce n’est pas le propriétaire qui intervient au contrat et qui
serait amené le cas échéant à payer une commission.

   La Cour constate que le règlement grand-ducal vise deux catégories d’actes
juridiques à savoir les ventes et les baux d’immeubles dans le but de limiter le
montant des commissions à régler aux agents immobiliers intervenant dans le
cadre de la conclusion de ces contrats.

  Le contrat de sous-location est une location par lequel le locataire originaire
agissant comme bailleur confère la jouissance d’une chose à un sous-locataire.

   Le règlement grand-ducal qui vise les locations privées et commerciales
s’applique dès lors également aux sous-locations en dépit du fait qu’il emploie
le terme de propriétaire.

   C’est dès lors à bon droit que le tribunal a fait application des dispositions
d’ordre public du règlement grand-ducal du 20 janvier 1972 pour apprécier et
fixer le montant de la commission.

   C’est encore à tort que la partie appelante entend dire qu’il y a eu en
l’espèce deux commissions distinctes l’une à payer par B et une autre à payer
par G portant sur des montants différents de respectivement 10 % et 15 % du
loyer annuel.

  La Cour partage l’avis des juges de première instance qui ont dit que cette
question est sans incidence quant au montant de la commission redue, étant
donné qu’en cas de paiement partagé le montant total des paiements ne peut
dépasser un mois de loyer, ceci en application de l’article 5 du règlement grand-
ducal précité.

   Par ailleurs, la commission initiale de 10 % prévue aux termes du contrat
d’agence du 20 août 2001 payable au profit de A par B a été modifiée dans la
suite pour être portée à 15 % du loyer annuel après que A et C se sont
associés en vue de la recherche d’un sous-locataire et A et C en étaient les
bénéficiaires chacune pour moitié (voir les offres communes de A et C faites à
F et les projets d’option et les options à l’attention d’F). La Cour rappelle plus
particulièrement, au vu des faits ci-avant exposés, que le projet pour l’option à
accorder du 7 au 21 décembre 2001 à F élaboré par C prévoit expressément le
partage des frais de 15 % à moitié égale entre C et A et que l’offre de contrat
d’option à F finalisée par B sur base du prédit projet prévoit également le

                                      6
paiement des 15 % à B qui est supposé avoir demandé une commission pour A
et C (B n’est pas une agence immobilière). De même la dernière option
accordée par B à F le 10 janvier 2002 prévoit le paiement de frais de 15 %,
option qui a été transmise tant à C qu’à A, A n’ayant à aucun moment émis une
quelconque protestation. Il n’est pas contesté par A qu’elle a été d’accord à
partager la commission de 15 % avec C.

   Il est par ailleurs démesuré de vouloir réclamer une commission cumulée
s’élevant à 25 % du loyer annuel pour la location d’un même immeuble en
présence des stipulations d’ordre public du règlement grand-ducal du 20 janvier
1972 ayant pour but d’éviter qu’une commission trop élevée ne soit encaissée
par l’agent immobilier et venant limiter le montant de la commission à payer à
un mois de loyer.

    La partie appelante fait encore valoir à tort aux termes de son acte d’appel
que B a payé C sur la base d’une facture acceptée valant reconnaissance de la
créance y alléguée. Cette affirmation se trouve contredite par les motifs de
l’arrêt de la Cour d’appel du 15 mars 2006 n’ayant pas admis qu’il y a eu facture
acceptée de la part de B dans les relations entre C et B.

   En      plus l’argumentation de A qui, en vue de se soustraire au
remboursement du montant réclamé par B, soutient que B « était en aveu du
fait qu’elle est redevable de la facture de A du 13 février 2002 » est dépourvue
de pertinence et c’est à bon droit que les juges de première instance ont relevé
que l’aveu ne saurait porter que sur des faits, ce qui n’est pas le cas en
l’espèce, s’agissant de la prétendue reconnaissance du bien-fondé d’un droit ;
B a effectivement payé le montant facturé le 13 février 2002 à A et elle a agi
dans la suite contre A sur la base subsidiaire invoquée de la répétition de l’indu.

  La Cour constate que la juridiction de première instance a, par de justes
motifs auxquels la Cour se rallie, déclaré la demande fondée sur la base
subsidiaire invoquée de l’article 1376 du Code civil.

   L’offre de preuve par témoins de la partie appelante est à rejeter, les faits
offerts en preuve étant établis par les pièces versées au dossier et n’étant pour
le surplus pas contestés par B qui admet aux termes de ses conclusions
d’appel du 11 février 2011 « que les faits sont établis par les pièces versées au
dossier » ; l’offre de preuve est encore à déclarer non concluante en ce que A
entend établir une déduction juridique concernant le paiement par G à A et à C
de deux sommes de 7,5 % du loyer annuel et le paiement par B de 10 % de ce
même loyer, dans la mesure où une offre de preuve par témoins ne saurait
porter que sur des faits.

  Le jugement entrepris est dès lors à confirmer également par adoption des
motifs non contraires des juges de première instance.

    La demande de A en paiement d’une indemnité de procédure est à rejeter,
étant donné que la partie qui succombe et qui est condamnée aux frais de
l’instance ne saurait prétendre à l’allocation d’une indemnité de procédure.

                                      7
  Il est inéquitable de laisser à charge de la partie intimée une partie des frais
non compris dans les dépens et l’indemnité allouée de ce chef est fixée au
montant de 2.500 €.

                                 PAR CES MOTIFS :

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit l’appel en la forme ;

  le déclare non fondé ;

  confirme le jugement entrepris ;

   rejette la demande de la partie appelante en paiement d’une indemnité de
procédure ;

   condamne la partie appelante à payer à la partie intimée une indemnité de
procédure de 2.500 € ;

   la condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de Maître Paul MOUSEL, sur ses affirmations de droit.

                                     8
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du vingt juin deux mille douze.

  Numéro 35214 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

   la société anonyme A, établie et ayant son siège social à U, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …….,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 10 août 2009,

  comparant         par     Maître      Florence         TURK-TORQUEBIAU,                 avocat       à
Luxembourg ;

                                                   et:

   la société anonyme B, établie et ayant son siège social à V, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

  comparant par Maître Benoît ENTRINGER, avocat à Luxembourg.

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                                    LA COUR D'APPEL :

                                               1
  Revu l’arrêt de la Cour du 19 mai 2010 ayant, avant tout autre progrès en
cause, admis la société A S.A. à prouver par témoins les faits suivants :

   -     que le montant des honoraires de B n’a pas été discuté ni approuvé lors
de la réunion du 10 mai 2006 et restait contesté sur base des motifs du refus de
signer le projet de convention ;

  -    que la facture du 10 mai 2006 a été contestée oralement et
immédiatement par Monsieur C auprès de Monsieur D de B ;

   -     que la société A S.A. a contesté oralement et immédiatement la
facturation au mois de mai 2006 et qu’elle a payé des acomptes tout en
contestant oralement le montant total ;

   -     que chaque paiement d’acompte a été le fruit de discussions et de
rappel et qu’à chaque fois elle a fait part de sa bonne volonté à rémunérer en
partie la société B, mais toujours en rappelant que le montant de 120.000 €
était totalement disproportionné ;

  -     que la société A S.A. a payé des acomptes suite à des discussions à la
société B reconnaissant lui redevoir une indemnisation du travail fourni sans
admettre l’énormité du montant réclamé par B ;

  -     que ces discussions ont débouché sur une réunion le 16 mai 2007,
sans préjudice de la date exacte, entre Monsieur C et Monsieur E pour la
société A S.A., et Monsieur D pour la société B ;

  -     qu’il fut proposé par la société A S.A. de trouver un compromis, cette
dernière offrant de rémunérer la société B au coût réel de son intervention ;

  -    que la société A S.A. est restée dans l’attente d’une proposition en ce
sens qui n’est jamais intervenue.

   Revu le résultat des enquête et contre-enquête tenues en exécution de cet
arrêt.

  La société B S.A. conclut à voir rejeter des débats les dépositions des
témoins C, F et E.

  Elle fait plaider que la facture litigieuse n’a jamais été contestée.

   Subsidiairement, elle demande à la Cour de décider que le montant de
120.000 € plus TVA correspond aux honoraires auxquels B a droit au vu des
prestations fournies à A.

  Elle réclame une indemnité de procédure de 3.000 € sur base de l’article 240
du Nouveau Code de procédure civile.

                                      2
    La société A S.A. estime avoir rapporté la réalité de ses protestations émises
à l’encontre de la facture litigieuse.

  Elle réitère son offre satisfactoire de payer le montant de 5.000 €.

   Dans un ordre d’idées subsidiaires, elle réitère son offre de preuve par
expertise avec la mission de chiffrer le travail fourni par le dénommé G de chez
B, notamment au vu d’heures prestées, la nature des prestations et le (manque
de) résultat obtenu.

  1)    Discussion du résultat des enquête et contre-enquête

   La société B S.A., se prévalant de l’article 53 de la loi modifiée du 10 août
1915 sur les sociétés commerciales, fait plaider que les membres du conseil
d’administration ne sauraient être entendus comme témoins dans une cause à
laquelle la société est partie ; que non seulement les administrateurs de la
société A S.A. représentent la société mais, de surcroît, auraient un intérêt
personnel et direct à l’issue du litige ; qu’en effet, au cas où la facture de la
société B S.A. serait à considérer comme ne correspondant pas à l’accord
intervenu entre parties, il aurait appartenu au conseil d’administration,
respectivement à l’administrateur-délégué, de la contester toutes affaires
cessantes ; qu’en prenant aucune mesure en ce sens, les administrateurs de la
société A S.A. auraient aggravé le passif de la société, aggravation de nature à
engager leur responsabilité ; que, dans ces conditions, il ne serait pas
raisonnable d’attendre de la part des administrateurs de la société A S.A. une
déposition impartiale sur les faits dont ils ont connaissance.

  En conséquence, la société B S.A. conclut à voir écarter des débats les
dépositions des témoins C, F et E.

   Il est de principe que ne peut être entendue comme témoin la personne qui
est personnellement dans la cause. Les personnes morales sont réputées
s’exprimer au travers de leurs représentants qui ne sont donc, en principe, pas
admis à déclarer dans les litiges dans lesquels elles sont parties. Le
représentant légal de la personne morale partie à l’instance ne peut être
considéré comme un tiers admis à témoigner (cf : LexisNexis SA-2011, fasc.
638, Procédure civile, v° déclaration des tiers, n° 47 ; Rép. pr. civ. Dalloz, v°
enquête, témoins, attestations (déclaration des tiers), n°186, page 17).

   Dans un arrêt du 30 juin 2005, la Cour de cassation (n° 45/05) a retenu le
principe que la personne physique habilitée à représenter un être moral en
justice est partie en cause et ne peut être entendue comme témoin.

   Concernant la société anonyme, conformément à l’article 53 de la loi
modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, c’est le conseil
d’administration qui a le pouvoir d’accomplir tous les actes nécessaires ou utiles
à la réalisation de l’objet social, à l’exception de ceux que la loi ou les statuts
réservent à l’assemblée générale.

                                      3
  C’est le conseil d’administration de la société qui est l’organe de gestion et
non pas les administrateurs pris individuellement (cf : Jean-Pierre WINANDY :
Manuel de droit des sociétés, page 510).

   Il représente la société à l’égard des tiers et en justice, soit en demandant,
soit en défendant. Toutefois, les statuts peuvent donner qualité à un ou
plusieurs administrateurs pour représenter la société dans les actes ou en
justice, soit seuls, soit conjointement.

    Selon certains auteurs, si un ou plusieurs administrateurs ont qualité pour
représenter la société dans les actes ou en justice, cela signifie seulement que
la personne désignée a qualité pour exécuter la décision du conseil et faire les
diligences afin d’en poursuivre l’exécution. Le conseil d’administration ne perd
pas ses droits qu’il a ainsi délégués (cf : Jacques MALHERBE, Philippe
LAMBRECHT, Philippe MALHERBE, Droit des sociétés, Bruylant 2004). Le
conseil d’administration reste la tête qui délibère, qui a le droit de décider de
l’intentement d’un procès, le délégué étant le bras qui agit et qui fait les
démarches qu’un procès nécessite (cf : Charles RESTEAU : Sociétés
anonymes devant les lois belges, Tome II, 117 n° 862).

   Selon d’autres, ce que prévoit l’article 53 de la loi modifiée du 10 août 1915
sur les sociétés commerciales, est en réalité une attribution des pouvoirs. La
personne déléguée à la gestion journalière n’agit pas en vertu d’une procuration
reçue des autres organes de la société ; elle exprime au contraire d’une
manière directe, en tant qu’organe distincte de la société, la volonté de celle-ci,
– tout comme le conseil d’administration lui-même. La personne déléguée à la
gestion journalière est l’organe permanent de la société, qui l’incarne, en
quelque sorte, pour son activité courante, quotidienne, tandis que le conseil
d’administration n’exerce ses fonctions que par intermittence. Les actes du
délégué à la gestion journalière engagent la responsabilité de la société, par
application de l’article 1382 du Code civil, s’ils sont dommageables pour des
tiers (cf : en ce sens, VAN RYN, Procédure de droit commercial, tome 1er, page
408, n°644).

    La Cour d’appel a retenu à plusieurs reprises que dans la société anonyme
l’organe représentatif de la société est le conseil d’administration et le membre
individuel n’a pas le pouvoir de représentation, sauf s’il s’agit de
l’administrateur-délégué (cf : Cour, 6 mai 1999, n° 21742 du rôle ; Cour, 10 avril
2008, P. 34, page 233 ; Cour, 25 mars 2009, n° 33896 du rôle).

    En effet, l’administrateur-délégué est la personne incarnant et représentant
l’être moral à l’égard de tous et il ne peut dès lors déposer comme témoin dans
un litige dans lequel est impliquée la société, étant donné qu’il est impossible de
le considérer à la fois comme représentant qualifié d’une société et comme tiers
à l’égard de la même société (cf : Arrêt commercial, 14 juillet 2010, n° 33919 du
rôle).

  Il s’en suit que le témoignage de C, administrateur-délégué de la société A
S.A., ne sera pas lu.

                                      4
   Les reproches à témoins étant abrogés, la simple allégation d’un intérêt dans
le chef d’un témoin à l’issue du litige, est insuffisante pour écarter ou mettre en
doute l’objectivité de sa déposition (cf : Cour de cassation, 30 juin 2005, n°
45/05).

  Les témoignages de F et de E, administrateurs de la société A S.A., sont
partant à prendre en considération.

    Si le témoin F a pu se prononcer sur la situation financière en 2005 de la
société A S.A., sur les mesures envisagées en vue de rendre cette situation
financière stable et correcte, sur le travail à prester par la société B S.A., par
l’intermédiaire du dénommé G, et la rémunération devant revenir à cette
dernière, il n’en demeure pas moins que le témoin F a déclaré que
personnellement je (il) n’ai (n’a) pas eu de contact avec la société B pour lui
dire qu’on conteste la facture. Si le témoin F a précisé qu’il a été informé par
l’administrateur-délégué de la société A, le dénommé C, sur l’existence de
contestations orales, par téléphone, toujours est-il que le témoin F, ne
connaissant pas le détail des contacts, n’a pas pu dire quels ont été les propos
exacts de M. C lors de ces entretiens téléphoniques. Il n’est pas sans intérêt de
noter que lors de la réunion du 10 mai 2006 tenue en les bureaux de la société
A S.A. – la facture litigieuse datant du 12 mai 2006 – le prix de l’intervention de
la société B S.A., par le biais du sieur G, à concurrence de 120.000 € ou de
20.000 € par mois, n’a, aux dires du témoin F, pas été abordé.

   Le témoin E a affirmé que la facture litigieuse date de mai 2006 et qu’elle a
été contestée parce qu’elle ne correspondait pas à la prestation qui avait été
demandée à B. Si le témoin a ajouté que la facture a été contestée par M. C, il
a cependant admis qu’il ne peut pas dire en quels termes Monsieur C l’a
contestée. Sur question spéciale de Maître Benoît ENTRINGER lors de
l’enquête principale (Comment le témoin peut-il être formel qu’il y a eu
contestation de la facture de la part de M. C ?), le témoin E a répondu que
discussion il y a dû y avoir au sujet de la facture qui nous a été envoyée par B
et que dans ce contexte, M. C a dû dire qu’il y avait contestation de la facture.

   Force est de constater que les deux témoins F et E n’ont pas pu se
prononcer, de manière circonstanciée, sur les contestations prétendument
formulées par la société A S.A. à l’encontre de la facture litigieuse.

   Il en est de même du témoin H qui n’a pas été en mesure de fournir des
renseignements. Le témoin I qui, sachant que M. C a essayé de trouver avec
M. D de B une solution au problème et qu’il y a eu des contestations, n’était pas
non plus en mesure de fournir des détails. La même remarque vaut pour le
témoin J.

    Que le mécontentement de la société A S.A. ait été, au reçu de la facture
litigieuse, porté à la connaissance de la société B S.A., et dans quelle mesure,
ne résulte dès lors pas des renseignements recueillis lors de l’enquête
principale.

                                      5
   A relever que les trois témoins entendus lors de la contre-enquête ont
déclaré, soit que la facture litigieuse n’a jamais été contestée, soit que
personne de la société A n’a indiqué que la facture serait contestée. Tous ont
été formels pour dire que le solde n’a jamais été réglé.

  2)    Conclusion

   Il suit de l’ensemble de toutes ces considérations que la facture litigieuse est
à considérer comme acceptée par l’absence de contestations circonstanciées
formulées dans un délai raisonnable dès la réception de la facture, acceptation
par ailleurs corroborée par trois paiements opérés sans réserve aucune.

  Le jugement dont appel est partant à confirmer.

   Vu l’issue de l’appel, la société A S.A. ne saurait prétendre à l’octroi d’une
indemnité de procédure.

  La Cour dispose cependant des éléments d’appréciation suffisants pour fixer
à 2.000 € l’indemnité de procédure devant revenir à la société B S.A. au titre
des frais par elle exposés en instance d’appel.

                                PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

  en continuation de l’arrêt de la Cour du 19 mai 2010,

  dit l’appel non fondé ;

  confirme le jugement entrepris ;

   déboute la société anonyme A S.A. de sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure ;

  condamne la société anonyme A S.A. à payer à la société anonyme B S.A.
une indemnité de procédure de 2.000 € pour l’instance d’appel ;

   condamne la société anonyme A S.A. aux frais et dépens de l’instance
d’appel avec distraction au profit de Maître Benoit ENTRINGER qui la
demande, affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens.

                                      6
"


text:
        Arrêt n° 436/12 Ch.c.C.
        du 20 juin 2012.
        (Not. : 4830/10/CD)

       La chambre du conseil de la Cour d'appel du Grand-Duché de
Luxembourg a rendu le vingt juin deux mille douze l'arrêt qui suit:

         Vu l’ordonnance de non-informer rendue le 2 novembre 2010 par
un juge d’instruction près le tribunal d'arrondissement de Luxembourg;

         Vu le courrier de Monsieur le juge d’instruction Filipe
RODRIGUES du 25 novembre 2011, adressé à Maître Roland ASSA,
portant la référence 4830/10/CD (A_19) ;

         Vu l'appel relevé de l’ordonnance de non-informer du 2 novembre
2010 et du courrier (A_19) du 25 novembre 2011 reçue au greffe du
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par déclaration du
mandataire de

         la société SOC.1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
partie civile,

         Vu les informations données par lettres recommandées à la poste
le 22 décembre 2011 à la partie civile et le 28 décembre 2011 à son
conseil pour la séance du mardi 17 janvier 2012, l’affaire a été remise
contradictoirement au vendredi 20 janvier 2012;

        Entendus en cette séance:

         Maître Jonathan MICHEL, en remplacement de Maître Roland
ASSA, avocats à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg, comparant
pour la partie civile la société SOC.1.) S.A., en ses moyens d’appel;

         Monsieur le premier avocat général John PETRY, assumant les
fonctions de ministère public, en ses conclusions;

        Après avoir délibéré conformément à la loi;

              LA CHAMBRE DU CONSEIL DE LA COUR D'APPEL :

         Par déclaration du 5 décembre 2011 au greffe du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, la société SOC.1.) S.A. a fait relever
appel 1) d’une ordonnance de non-informer rendue le 2 novembre 2010
par un juge d’instruction près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
sous le numéro 4830/10/CD (C_02) et 2) d’un courrier du 25 novembre
2011 adressé à Maître ASSA portant la référence 4830/10/CD (A_19).
L’ordonnance entreprise et le courrier appelé sont joints au présent arrêt.
                                  2
          Le 21 février 2010 la société SOC.1.) S.A. dépose une plainte
avec constitution de partie civile contre X.) au cabinet d’instruction du
tribunal d’arrondissement de Luxembourg.

          Par lettre du 3 août 2010, entrée au cabinet d’instruction le 13
août 2010, la société SOC.1.) S.A. porte à la connaissance du juge
d’instruction de nouveaux faits susceptibles de constituer une infraction.

         Le 2 novembre 2010 le juge d’instruction décide qu’il n’y a pas lieu
d’informer sur base des faits dénoncés dans la plainte avec constitution de
partie civile du 3 août 2010, déposée au cabinet d’instruction le 13 août
2010.

         Ladite ordonnance est notifiée le 17 novembre 2010 par lettre
recommandée avec accusé de réception à Maître Roland ASSA, avocat à
la Cour demeurant à Luxembourg.

         Il ne résulte ni de la plainte du 21 février 2010, ni de la plainte
additionnelle du 13 août 2010 que la société SOC.1.) S.A. a élu domicile
en l’étude de Maître ASSA, de sorte que la notification de l’ordonnance à
Maître ASSA n’a pas fait démarrer le délai d’appel.

         Il s’ensuit que l’appel relevé le 5 décembre 2011 contre
l’ordonnance de non-informer du 2 novembre 2010 est à déclarer
recevable quant à la forme et quant au délai.

         Le recours n’est cependant pas fondé.

        En statuant comme il l'a fait, le juge d’instruction a correctement
apprécié les éléments de la cause et appuyé sa décision par des motifs
que la chambre du conseil de la Cour d'appel adopte. Les faits énoncés
dans la plainte additionnelle, déposée au cabinet d’instruction le 13 août
2010, n’étant pas susceptibles de constituer des vols et ne peuvent
admettre aucune autre qualification pénale.

         Quant à l’appel dirigé contre le courrier du juge d’instruction du 25
novembre 2011 adressé à Maître ASSA (A_19), il y a lieu de relever que
seules les ordonnances à caractère juridictionnel du juge d’instruction
peuvent être entreprises par la voie de l’appel, et que tel n’est pas le cas
pour les décisions d’administration judiciaire.

         En rappelant à Maître ASSA l’existence d’une ordonnance de non-
informer du 2 novembre 2010 et en confirmant que les faits relatifs au
prétendu vol de documents commis par Monsieur X.) au préjudice de la
société SOC.1.) S.A. ne seront pas instruits, le juge d’instruction n’a pas
rendu une nouvelle ordonnance à caractère juridictionnel qui serait
susceptible d’être querellée par la voie d’appel prévue à l’article 133 du
code d’instruction criminelle.

         Ce courrier n’est qu’un simple rappel de l’ordonnance de non-
informer du 2 novembre 2010.

         L’appel dirigé contre ce courrier est partant irrecevable.
                                 3
                              PAR CES MOTIFS

       reçoit        l’appel dirigé contre l’ordonnance de non-informer du 2
novembre 2010,

         le d i t non fondé

         confirme         l'ordonnance entreprise,

        d i t irrecevable l’appel dirigé contre la lettre du juge d’instruction
du 25 novembre 2011 (A_19)

         réserve        les frais.

         Ainsi fait et jugé par la chambre du conseil de la Cour d'appel du
Grand-Duché de Luxembourg à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du
St. Esprit, où étaient présents:

         Etienne SCHMIT, président de chambre,
         Michel REIFFERS, premier conseiller,
         Théa HARLES-WALCH, conseiller,

         qui ont signé le présent arrêt avec le greffier Josiane STEMPER.
"


text:
                               Arrêt civil

     Audience publique du mercredi, vingt juin deux mille douze

Numéro 36682 du rôle

Composition :

Marc KERSCHEN, président,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                 Entre:

la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par son gérant actuellement en
fonctions, inscrite au registre du commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B …,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Tom NILLES
de Luxembourg en date du 26/08/2012,

comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                     et:

la société anonyme SOC.2.) S.A., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au registre du commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro B …,

intimée aux fins du prédit exploit NILLES,

comparant par Maître Yves WAGENER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                        ---------------------------------
                    LA COUR D'APPEL :

Par jugement du 6 juillet 2010 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a dit la demande de la sàrl SOC.1.) dirigée contre la SA
SOC.2.) recevable, mais non fondée.

De ce jugement, la sàrl SOC.1.) a régulièrement relevé appel par
exploit d’huissier du 26 août 2010.

Par réformation du jugement entrepris, l’appelante demande à la Cour
de faire droit à sa demande en paiement du montant de 24.574,31
euros avec les intérêts de retard de 6%, sinon avec les intérêts légaux,
à partir du 8 octobre 2008 jusqu’à solde, sinon à compter de la
demande en justice jusqu’à solde.

Elle demande encore la condamnation de la partie intimée au paiement
des intérêts contractuels de retard à 6%, sinon aux intérêts légaux sur
le montant de 106.236,26 euros à partir du 10 mai 2008 jusqu’au 8
octobre 2008, soit au montant de 2.654,45 euros.

Finalement, l’appelante demande à être déchargée du paiement d’une
indemnité de procédure de 700 euros mise à sa charge en première
instance et conclut à l’allocation d’une indemnité de procédure de
2.500 euros pour la première instance et de 2.500 euros pour l’instance
d’appel.

La sàrl SOC.1.) reproche au tribunal de première instance d’avoir
retenu que l’article 4.2 de la commande du 21 juillet 2005 prévoit un
rabais et non un escompte de 3% tel qu’indiqué dans le courrier du 26
juillet 2006.

L’appelante explique avoir fait en juin 2005 une offre à la SA SOC.2.)
pour des travaux de gros-œuvre et de terrassement pour la
construction de la résidence « R.1.) » à ….

Le 21 juillet 2005, la SA SOC.2.) aurait émis une commande pour ces
travaux pour un montant de 710.993,84 euros HTVA, avec un rabais
commercial de 3% sur tous les prix unitaires tel que précisé à l’article
4.2 relative aux conditions de paiement.

Par lettre du 26 juillet 2005 envoyée à la SA SOC.2.) elle aurait
cependant clairement indiqué que les 3% repris à l’article 4.2 de la
commande ne devraient pas être considérés comme un rabais, mais
comme un escompte de 3% sur tous les prix unitaires pour un
paiement « à 30 jours date de facture ».

L’appelante en conclut qu’aucun accord de volontés sur le prix n’a
encore existé en date du 21 juillet 2005. Par contre, en l’absence d’une
réaction de la SA SOC.2.) à son courrier du 26 juillet 2005, l’accord de
volonté sur le prix serait nécessairement intervenu dans les termes
formulés dans cette lettre.

                                                                           2
Elle ajoute que contrairement aux juges de première instance qui
auraient retenu que le montant de 3% aurait toujours été déduit des
montants facturés au fur et à mesure de l’avancement du chantier et
que les paiements de ces montants réduits n’auraient jamais fait l’objet
de contestations de la part de la sàrl SOC.1.), les montants manquants
des acomptes facturés, mais non payés, auraient toujours été repris
dans les facturations suivantes, ce qui traduirait sa volonté d’être payée
du montant total sans rabais. On ne pourrait donc déduire du paiement
partiel des factures d’acomptes qu’elle aurait accepté le rabais de 3%
tel que précisé dans la commande du 21 juillet 2005. Au contraire, par
les paiements partiels sans réserves des factures émises, la SA
SOC.2.) aurait acquiescé aux conditions de paiement posées dans sa
lettre du 26 juillet 2005.

L’appelante reproche encore au tribunal de première instance d’avoir
rejeté sa demande en paiement des intérêts moratoires en expliquant
que le montant de 106.236,26 euros facturé le 10 janvier 2008 devait
être payé dans le mois suivant la réception des travaux. Comme les
travaux avaient été réceptionnés le 10 avril 2008, le montant litigieux
était devenu exigible le 10 mai 2008. Le paiement d’un montant de
81.688,95 euros sur le montant redu ne serait cependant intervenu que
le 8 octobre 2008 de sorte que la SA SOC.2.) serait à condamner au
paiement des intérêts de retard sur la somme de 106.236,26 euros
pour la période du 10 mai au 8 octobre 2008. Sur le solde actuellement
encore réclamé de 24.547,31 euros, les intérêts de retard seraient dus
à partir du 8 octobre 2008, sinon à partir de l’assignation en justice
jusqu’à solde.

La SA SOC.2.) conclut à la confirmation du jugement de première
instance.

Pour l’intimée le contrat entre parties s’est formé le 21 juillet 2005.

Elle explique qu’elle avait sollicitée au début de l’année 2005 des offres
pour les travaux de gros-œuvre et de terrassement pour le chantier de
la résidence « R.1.) » à ….

Si l’entreprise SOC.1.) avait présenté une offre intéressante pour les
travaux de terrassement, elle était cependant plus chère que ses
concurrents pour les travaux de gros-œuvre.

Lors d’une rencontre entre parties faite sur insistance de la sàrl
SOC.2.) désirant obtenir la commande pour la totalité de ces travaux,
l’administrateur de la SA SOC.2.) aurait insisté sur un rabais
commercial de 3%. En contrepartie du rabais de 3%, la sàrl SOC.1.)
aurait négocié le paiement d’intérêts de retard.

Par la suite, la SA SOC.2.) aurait envoyé à la sàrl SOC.1.) une
confirmation de commande pour les travaux avec la précision à l’article
4.2 qu’elle a droit à une remise de 3%.

                                                                             3
L’intimée conteste avoir accepté la modification unilatérale de la
commande du 21 juillet 2005 effectué par la sàrl SOC.1.) par lettre du
26 juillet 2005 et donne à considérer qu’à 7 reprises ses factures
auraient été payées aux conditions initiales retenues entre parties, à
savoir avec un rabais de 3% sans contestation par l’appelante. Elle
ajoute que la sàrl SOC.1.) aurait calculé les intérêts réclamés sur les
montants payés par la SA SOC.2.) et en conclut que l’appelante a
accepté ce rabais.

A titre subsidiaire, elle réitère son offre de preuve testimoniale formulée
en première instance afin de prouver que le gérant de la sàrl SOC.1.)
avait accepté la proposition de rabais de 3% de la SA SOC.2.).

L’intimée conclut à son tour à l’allocation d’une indemnité de procédure
de 1.500.- euros.

Il résulte des éléments du dossier que suite à l’offre de la sàrl SOC.1.)
du 21 juin 2005 concernant les travaux de terrassement et de gros-
œuvres pour un prix de 650.783,54 euros HTVA, la SA SOC.2.) a
passé en date du 21 juillet 2005 commande à l’appelante pour
l’exécution de ces travaux avec la précision sous l’article 1, intitulé
« exécution des travaux », que les travaux seront exécutés aux prix
unitaires repris dans l’offre et le listing du 21 juin 2005 pour le montant
de 710.993,84 euros HTVA et sous l’article 4, intitulé « conditions de
paiement », qu’un rabais commercial de 3% sur tous les prix unitaires,
est à prendre en considération.

Il est vrai que seul sur l’exemplaire versé par la sàrl SOC.1.) la mention
du rabais a été rayée et remplacée par un escompte de 3% en cas de
paiement des factures dans un délai d’un mois. Il résulte néanmoins de
la lettre du 26 juillet 2005 adressée par la sàrl SOC.1.) à la SA SOC.2.)
que l’appelante, tout en remerciant l’intimée pour sa commande,
informait cette dernière qu’elle ne pouvait accepter la commande en
ces termes. Elle lui a demandé ainsi de lui passer commande en tenant
compte, entre autres, de la modification suivante :
«…
Point 4.2 : Escompte de 3% sur tous les prix unitaires pour paiement à
30 jours date de facture.
.. .».

Par la suite, les travaux de terrassement et de gros-œuvre repris dans
la lettre du 21 juillet 2005 ont été réalisés par la sàrl SOC.1.).

Cette dernière a demandé au fur et à mesure de l’avancement du
chantier le paiement d’acomptes.

Ces factures d’acomptes ont d’abord repris le montant total à payer
suivant le stade de l’avancement du chantier. De ce montant
l’appelante a seulement déduit les acomptes effectivement payés par la
SA SOC.2.) (mais non les montants des acomptes précédents tels que
facturés par la sàrl SOC.1.)) et elle a demandé le paiement du solde
non réglé du montant total facturé jusqu’à l’établissement de la facture.

                                                                              4
Ce mode de calcul implique donc implicitement, mais nécessairement
que l’escompte retenu par la SA SOC.2.) sur les factures antérieures a
encore une fois été réclamé par la sàrl SOC.1.) dans les factures
d’acomptes suivants.

La SA SOC.2.) ne saurait pas non plus tirer argument du fait que le
premier acompte a, d’après elle, également été payé avec une
déduction de 3% étant donné qu’il n’est pas contesté que ce paiement
a eu lieu dans le délai permettant la déduction d’un escompte de 3%.

Par contre, les pièces versées en cause ne permettent pas de retenir
que les déductions opérées par la SA SOC.2.) constituent la
soustraction d’un rabais commercial de 3%, ces déductions étant pour
la plupart supérieures à 3% du montant réclamé. La réclamation
d’intérêts en date du 26 novembre 2011 sur les seuls montants payés
ne permet pas non plus, en l’absence d’autre élément, de retenir une
acceptation du rabais réclamé par la SA SOC.2.), d’autant plus que
cette demande a été faite avant l’établissement d’une facture finale.

Les éléments du dossier ne permettent donc ni de retenir que la lettre
du 21 juillet 2005 constitue une confirmation de commande, ni que la
sàrl SOC.1.) ait accepté les conditions de paiement proposées par la
SA SOC.2.) en date du 21 juillet 2005.

Dans ces conditions il y a lieu, avant tout autre progrès en cause,
d’admettre l’offre de preuve testimoniale de la SA SOC.2.) telle que
formulée plus amplement au dispositif du présent arrêt.

Il y a lieu de réserver le surplus de la demande et les frais.

                              PAR CES MOTIFS

la Cour, première chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme,

avant tout autre progrès en cause,

admet la SA SOC.2.) à prouver par l’audition de témoins les faits
suivants :
« que pour analyser les commandes de travaux de la résidence R.1.),
les représentants de SOC.2.) et SOC.1.) se sont réunis le 14 juillet
2005 dans les bureaux de B.1.) ;
qu’à cette occasion SOC.1.) a été informé qu’il n’était pas le moins
disant, termes utilisés par Monsieur C.) pour préciser que le choix ne
pouvait pas se porter sur SOC.1.), à moins qu’il donne son
consentement à un rabais de 3% sur les montants que son entreprise
avait offert ;

                                                                         5
qu’en présence de l’ingénieur en charge du chantier le gérant de
SOC.1.) a accepté la proposition du rabais de 3%. »

fixe jour, heure et lieu pour:
l'enquête au jeudi 27 septembre 2012, à 9 :00 heures,
la contre-enquête au jeudi 8 novembre 2012, à 9 :00 heures,

chaque fois en la salle 4.28 CR, 4ième étage, au bâtiment de la Cour
Supérieure de Justice;

dit que lors de l'enquête Monsieur T.1.) sera entendu comme témoin;

dit que la SA SOC.2.) devra informer le greffe de la Cour de l'adresse
exacte de ce témoin pour le 12 juillet 2012 au plus tard;

dit que la sàrl SOC.1.) devra déposer la liste des témoins dont elle
sollicite l'audition lors de la contre-enquête au greffe de la Cour pour le
4 octobre 2012 au plus tard;

charge Madame le conseiller Mireille Hartmann de l'exécution de la
mesure d'instruction ordonnée,

dit qu’en cas d’empêchement du magistrat désigné, il sera procédé à
son remplacement par simple ordonnance de Monsieur le président de
chambre;

réserve le surplus et les frais.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Marc KERSCHEN, président, présence d’Antoinette PASCUCCI,
greffier.

                                                                              6
"


text:
                              Arrêt civil

     Audience publique du mercredi, vingt juin deux mille douze

Numéro 37462 du rôle

Composition :

Marc KERSCHEN, président,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                Entre:

A.), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO
de Luxembourg en date du 15/07/2011,

comparant par Maître Arzu AKTAS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

B.), demeurant à L-(…),

intimée aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître Annick WURTH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                       ---------------------------------
                    LA COUR D'APPEL :

Revu l’arrêt rendu le 25 janvier 2012:
- déclarant l’appel recevable en la forme ;
- écartant des débats les conclusions notifiées le 12 décembre 2011
par Maître Arzu Aktas ;
 -déclarant irrecevables l’offre de preuve par témoins libellée par
l’appelant pour établir les nombreuses relations extraconjugales que
l’intimée avait encore eues en-dehors de celle avec le nommé P.R. et
la demande de l’appelant tendant à convoquer de nouveau les témoins
de l’enquête principale pour lui permettre de les interroger de son côté ;
- confirmant le jugement entrepris en ce qu’il a prononcé le divorce aux
torts de B.) ;
- avant tout autre progrès en cause quant au fond de la demande en
divorce de B.) :
admettant l’appelant à faire auditionner en qualité de témoins :
Monsieur T.1.), demeurant à L-(…),
Monsieur T.2.), demeurant à L-(…),
Madame T.3.), demeurant à L-(…).

Les témoins convoqués furent auditionnés lors de l’enquête du 14
février 2012.

L’intimée estime que les témoins entendus n’ont pas énervé les
dépositions des témoins entendus à sa demande en première instance.
Elle demande la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a
prononcé le divorce aux torts de l’appelant et dit que le droit de visite
de la fille commune C.) ne pourra s’exécuter que dans la mesure où la
mineure le souhaite.

L’appelant demande au contraire de rejeter la demande en divorce de
l’intimée comme non fondée et de prononcer le divorce à ses torts
exclusifs.
Il demande un droit de visite et d’hébergement usuel qui devrait être
exercé sous peine d’astreinte.
L’appelant demande à être déchargé de toute contribution aux frais
d’entretien et d’éducation à partir du 4 janvier 2011 au motif qu’il est
sans emploi et sans ressources depuis cette date.
Il demande encore la condamnation de l’intimée à lui payer un secours
alimentaire de 1.000 € par mois.
Il réclame une indemnité de procédure de 2.500 € pour la 1re instance
et de 3.000 € pour l’instance d’appel.

L’appelante s’oppose à ce que la Cour d’appel statue sur les demandes
alimentaires au motif que le jugement entrepris a sursis à statuer sur
ces demandes.

Les dépositions des témoins T.4.), T.5.) et T.6.), invoquées par B.) à
l’appui de sa demande principale en divorce, relatent des faits qui sont,

                                                                             2
soit dépourvus de tout caractère offensant, soit rapportés de façon trop
vague pour pouvoir être pris en considération, soit insuffisamment
graves pour justifier le divorce sur le fondement de l’article 229 du code
civil.

Ainsi il n’apparaît pas en quoi la volonté de A.) d’économiser l’eau
potable et l’électricité serait répréhensible au point de justifier une
demande en divorce.
Le reproche fait à A.) par témoin T.4.), mère de l’intimée d’utiliser de
l’eau de pluie collectée pour rincer les toilettes démontre tout au plus
que l’intimée fait feu de tout bois pour charger l’appelant.
La déposition du même témoin que l’appelant aurait abaissé la
température en sa présence, de sorte qu’elle aurait eu froid, et aurait
dû mettre une jaquette et une couverture pour les jambes est
imprécise, subjective et impropre à justifier un divorce.
Le grief fait à l’appelant de ne pas avoir rangé ses affaires, n’est pas
une faute au sens de l’article 229 du code civil.
Quant au reproche faite à A.) de passer les soirées dans un club
informatique, auprès des sapeurs-pompiers ou des scouts, n’est pas
prouvée. Le témoin T.2.) a déposé que l’appelant participait une fois
par an au «Jamboree on the air» des scouts en tant qu’opérateur radio
et qu’il se rendait parfois, dans la soirée, à des réunions organisées au
Lycée de Garçons à Limpertsberg pour s’échanger avec d’autres
personnes intéressées par l’informatique.
La Cour constate que tant l’épouse que l’époux avaient chacun ses
propres activités de loisirs. Il n’est pas démontré en quoi celles du mari
auraient été particulièrement perturbatrices pour la vie familiale.
Le grief qu’il aurait manqué de respect pour son épouse et qu’il l’aurait
humiliée est trop vague pour pouvoir être retenu en l’absence de faits
concrets démontrant le manque de respect ou la volonté d’humilier.
Il en est de même du reproche que l’appelant n’aurait jamais rien
entrepris avec les enfants ; qu’il ne se serait jamais occupé de leurs
devoirs scolaires et que l’intimée aurait toujours dû conduire les enfants
à leurs activités de loisirs. En outre, la pertinence de ce reproche n’est
pas démontrée étant donné que l’époux avait à l’époque une activité
professionnelle à plein temps tandis que l’épouse était ménagère et
s’occupait principalement des enfants. En plus, il ne semble pas que
toutes les démarches de l’intimée pour sa fille C.) aient été entrepris à
bon escient et dans l’intérêt de celle-ci (par exemple les consultations
de C.) auprès du soi-disant « psychologue » Schuddebeurs).

Quant au reproche fait à l’appelant d’avoir interdit à l’intimée d’utiliser
l’Internet, il semble que cette attitude du mari ne soit pas dénuée de
toute justification si l’on considère les activités auxquelles l’épouse
s’adonnait sur le web (cf. pièce de Me Aktas farde II, extrait des
« chats » de Mme T.4.) notamment du 19 mai 2008).

Les faits relatés par le témoin T.5.) manquent de la gravité requise par
l’article 229 du code civil pour justifier le divorce. Le témoin T.6.) ne
dépose pas sur des griefs concrets. Il n’est pas démontré que la
situation de stress dans laquelle l’intimée se serait trouvée aurait été
imputable au comportement fautif de l’appelant.

                                                                              3
Il en suit que B.) n’a pas prouvé les griefs libellés à l’appui de sa
demande en divorce.

Le divorce est par conséquent à prononcer aux torts exclusifs de B.).

En ce qui concerne la garde de l’enfant commune mineure C.), née le
(…), tribunal a retenu à bon droit que celle-ci vit depuis le début de la
procédure de divorce auprès de sa mère et qu’il n’est pas prouvé que
celle-ci soit incapable de s’occuper convenablement de la fille. Compte
tenu des difficultés psychiques auxquelles la mineure était en proie
suite à la séparation de ses parents, le jugement entrepris est encore à
confirmer en ce qu’il a limité les rencontres avec l’appelant à un droit de
visite.

Comme l’exécution du droit de visite ne saurait être abandonnée au
bon plaisir des mineurs, il y a lieu d’émender sur ce point le jugement
entrepris.
La Cour remarque toutefois que C.) est proche de la majorité et que les
deux parents sont censés faire preuve de suffisamment de fermeté,
notamment du côté de la mère, mais aussi de tact et de bon sens du
côté du père, pour assurer une exécution correcte du droit de visite
dans les meilleures conditions possibles pour la mineure.
Il n’apparaît pas que le prononcé d’une astreinte à charge de l’intimée
pour assurer l’exécution du droit de visite soit en l’espèce de nature à
pacifier les relations entre parents et à encourager la mineure à
entretenir un contact plus régulier et assidu avec l’appelant. Il y a dès
lors de déclarer cette demande non fondée.

Le tribunal a ordonné un sursis quant aux demandes alimentaires et la
partie intimée n’a pas conclu sur ces demandes en instance d’appel.

Il en suit que ces demandes sont irrecevables.

Comme la partie intimée succombe en instance d’appel et devra
supporter l’intégralité des dépens, elle ne peut prétendre à l’allocation
d’une indemnité de procédure.

La demande en paiement d’une indemnité formée par la partie
appelante en application de l’article 240 du NCPC est à rejeter au motif
qu’elle n’a pas établi en quoi il serait en l’espèce inéquitable de laisser
les frais non compris dans les dépens à sa charge.

                           PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état et les
conclusions du Ministère public,

                                                                              4
statuant en prosécution de cause:

dit l’appel partiellement fondé;

réformant:

déclare non fondée la demande principale en divorce de B.);

confirme pour le surplus le jugement entrepris et notamment en ce qu’il
a accordé un droit de visite à l’appelant en précisant toutefois que le
droit de visite ne peut être soumis au bon vouloir de la mineure;

dit non fondée la demande de l’appelant tendant à voir assortir le droit
de visite d’une astreinte à charge de l’intimée en cas d’inexécution ;

déclare irrecevables les demandes alimentaires formées par l’appelant
en instance d’appel;

dit non fondées les demandes des parties en obtention d’une indemnité
de procédure;

condamne l’intimée aux frais et dépens de l’instance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Marc KERSCHEN, président, présence d’Antoinette PASCUCCI,
greffier.

                                                                           5
"


text:
                               Arrêt civil

     Audience publique du mercredi, vingt juin deux mille douze

Numéro 37988 du rôle

Composition :

Marc KERSCHEN, président,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                 Entre:

A.), demeurant à L – (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg en date du 20/09/2011,

comparant par Maître Jean-Georges GREMLING, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                     et:

B.), demeurant à L – (…),

intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

comparant par Maître Valérie DUPONG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                        ---------------------------------
                    LA COUR D'APPEL :

Par jugement contradictoire du 14 juillet 2011 le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile, a dit la
demande en divorce de A.) recevable et fondée sur base de l’article
230 du code civil, prononcé le divorce entre parties, dit qu’il sera
procédé à la liquidation et au partage de la communauté de biens ayant
existé entre parties et à la liquidation de leurs reprises éventuelles,
ordonné la licitation de l’immeuble sis à L-(…), confié la garde des
enfants communs mineurs C.), né le (…), D.) et E.), nés le (…), à B.),
dit que A.) exercera un droit de visite et d’hébergement selon les
modalités plus amplement spécifiées au dispositif du jugement
entrepris et condamné A.) à payer à B.) une pension alimentaire de
1.050 euros par mois à titre de contribution à l’entretien et l’éducation
des trois enfants communs mineurs, à raison de 350 euros par enfant
et par mois, y non compris les allocations familiales.

A.) a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 20
septembre 2011.

Il demande à la Cour de lui donner acte que son appel est limité à la
disposition du jugement de première instance concernant la pension
alimentaire et de réduire la pension alimentaire, par réformation du
jugement entrepris, au montant de 300 euros qu’il offre de payer pour
chacun des enfants communs sinon à titre subsidiaire de fixer la
pension alimentaire à tout autre montant laissé à l’appréciation de la
Cour mais en tout cas inférieur au montant de 350 euros.

A.) estime que le montant de 350 euros alloué par les juges de
première instance pour chacun des enfants est excessif eu égard au
fait que B.) doit également contribuer financièrement à l’entretien des
enfants et qu’elle touche les allocations familiales et les bonis pour
enfants ; qu’avec le montant offert de 300 euros et une contribution
identique à fournir par B.), celle-ci disposerait d’un montant de 970,41
euros pour assurer l’entretien de chaque enfant.

B.) conclut à la confirmation du jugement entrepris.

L’appel est recevable pour avoir été interjeté dans les formes et délai
de la loi.

B.) touche un revenu mensuel net de 4.716,71 euros. Elle déclare
rembourser un prêt hypothécaire par des mensualités de 2.600 euros
et payer mensuellement en moyenne 226,76 euros à la Maison Relais
pour les trois enfants.

A.) touche un salaire mensuel net de 4.760,66 euros. Il déclare
assumer à titre de charges incompressibles le remboursement d’un

                                                                            2
prêt voiture par des mensualités de 500 euros et des frais de logement
et de ménage d’un montant de 2.500 euros.

La Cour estime qu’il n’est pas nécessaire d’examiner plus en détail les
facultés contributives des parties. En effet compte tenu des besoins
des trois enfants communs mineurs qui sont âgés de respectivement
12 et 10 ans, le montant de 300 euros offert par l’appelant pour chacun
des enfants est à considérer comme satisfactoire.

L’appel de A.) est partant à déclarer fondé.

                         Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement entre parties, sur le rapport du magistrat de la mise
en état,

reçoit l’appel en la forme ;

le dit fondé ;

réformant :

condamne A.) à payer à B.) une pension alimentaire pour l’entretien et
l’éducation des trois enfants communs mineurs C.), D.) et E.) de 900
euros par mois, à raison de 300 euros par enfant et par mois, y non
compris les allocations familiales ;

dit que cette pension est payable et portable le premier de chaque mois
et pour la première fois le premier jour du mois qui suit celui où le
divorce a acquis force de chose jugée et à adapter de plein droit et
sans mise en demeure préalable aux variations du nombre-indice du
coût de la vie dans la mesure où les revenus du débiteur d’aliments y
sont adaptés ;

condamne B.) aux frais et dépens de l’instance d’appel, avec
distraction au profit de Maître Jean-Georges GREMLING, qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique
par Marc KERSCHEN, président, présence d’Antoinette PASCUCCI,
greffier.

                                                                           3
"


text:
Arrêt N° 321/12 V.
du 19 juin 2012
(Not. 1953/10/CD)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant
      en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du dix-neuf juin
      deux mille douze l’arrêt qui suit dans la cause

                                             entre:

      le Ministère Public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
      délits, appelant

                                                et:

      P.1.), né le (…) à (…) ((…)), demeurant à F-(…)

      prévenu, appelant

      _________________________________________________________________

                                             FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit

                                                  I.

      d'un jugement rendu par défaut par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg,
      13e chambre correctionnelle, le 23 mars 2011, sous le numéro 1064/11, dont les
      considérants et le dispositif sont conçus comme suit:
                                                              2

«Vu l’ordonnance n°2557/10 de la Chambre du Conseil du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg du 8 décembre
2010 renvoyant, par application des circonstances atténuantes, P.1.) du chef de faux, d’usage de faux et d’escroquerie devant
une chambre correctionnelle de ce même Tribunal d’arrondissement.

Vu la citation du 28 janvier 2011 régulièrement notifiée au prévenu.

P.1.), bien que dûment cité, n’a pas comparu à l’audience du 8 mars 2011. Il y a partant lieu de statuer par défaut à son
égard.

Vu le le dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice n°1953/10/CD et notamment le procès-verbal
n°405/2010 du 7 mai 2010 et le rapport n°346/2010 du 26 mai 2010 de la police grand-ducale de Luxembourg, C.P. Ville-
Haute.

Vu l’instruction dilligentée par le juge d’instruction.

Le prévenu P.1.) se trouve convaincu par les éléments du dossier répressif:

     « comme auteur, ayant lui-même commis les infractions suivantes,

     I. entre fin août 2009 et le 21 septembre 2009, à Luxembourg-Ville, agence (...) de la banque BQUE.1.),

    dans une intention frauduleuse avoir commis un faux en écritures privées par fausses signatures et par fabrication de
    conventions,

    dans une intention frauduleuse et à dessin de nuire, avoir fait usage d’un faux commis en écritures écritures privées par
    fausses signatures et par fabrication de conventions,

    en l’espèce, d’avoir dans une intention frauduleuse commis un faux en écriture, en fabriquant de toute pièce un certificat
    d’embauche daté du 16/9/2009, portant l’entête « Z.) », en y apposant une fausse signature et en faisant figurer le nom
    imaginaire de A.) « Directrice des Ressources Humaines »,

    et d’avoir fait usage de ce faux certificat d’embauche en le remettant à l’employée de l’agence de la banque BQUE.1.);

    II. entre le 21 septembre 2009 et le 6 octobre 2009, à Luxembourg-Ville, agence (...) de la banque BQUE.1.),

    dans une intention frauduleuse avoir commis un faux en écritures privées par fausses signatures et par fabrication de
    conventions,

    dans une intention frauduleuse et à dessin de nuire, avoir fait usage d’un faux commis en écritures écritures privées par
    fausses signatures et par fabrication de conventions,

    en l’espèce, d’avoir dans une intention frauduleuse commis un faux en écriture, en fabriquant de toute pièce un contrat
    de travail à durée indéterminé établi entre « Z’.) » et lui-même, daté du 1/9/2009, en y apposant une fausse signature et
    en faisant figurer le nom imaginaire de A.) « Directrice des Ressources Humaines »,

    et en faisant usage de ce faux contrat de travail en le remettant à l’employée de l’agence de la banque BQUE.1.);

    III. entre fin août 2009 et le 12 janvier 2010 dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg et notamment à
    Luxembourg-Ville, agence (...) de la banque BQUE.1.),

  dans le but de s’approprier une chose appartenant à autrui, s’être fait remettre des fonds, en employant des manœuvres
  frauduleuses pour persuader l’existence de fausses entreprises,

  en l’espèce, dans le but de s’approprier des fonds, s’être fait remettre au préjudice de la banque BQUE.1.) 9.211,93 euros,
  en employant des manœuvres frauduleuses, consistant dans le fait de présenter à l’employée de la banque BQUE.1.) un
  certificat d’embauche falsifié et un contrat de travail à durée indéterminée falsifié afin d’obtenir l’ouverture d’un compte
                                                                3

  et un ensemble de services bancaire concrétisé par l’octroi de 3 cartes de crédit et d’une ligne de crédit représentant
  10.500 euros ».

Le faux et l’usage de faux sont punis, suite à la décriminalisation décidée par la Chambre du Conseil du Tribunal de et à
Luxembourg, d’une peine d’emprisonnement de trois mois à cinq ans et d’une amende de 251 euros à 125.000 euros.

L’escroquerie est punie d’une peine d’emprisonnement d’un mois à cinq ans et d’une amende de 251 euros à 30.00 euros.

Lorsque l'usage de faux a été commis par l'auteur de la pièce fausse, l'usage du faux n'est que la consommation du faux lui-
même. Le faux et l'usage de faux ne constituent dans ce cas qu'un seul délit continué. L'infraction continuée est constituée
par la réunion de plusieurs infractions qui procèdent d'une intention délictueuse unique, mais dont chacune est punissable en
soi. Elle suppose des actes successifs qui constituent eux-mêmes autant de faits punissables, mais qui, en raison du but
poursuivi par l'agent, ne tendent qu'à la réalisation d'une seule et unique situation délictueuse. Ces faits multiples ne
constituent donc qu'une infraction unique (cf Jean CONSTANT, Manuel de Doit Pénal, T.1, no 148).

Dès lors que le faussaire fait lui-même usage du faux, cet usage ne forme que le dernier acte de la consommation de
l'infraction de faux, il s'ensuit que l'auteur du faux et de l'usage de faux ne commet qu'une seule infraction; l'ensemble des
faits délictueux continués étant le résultat de la même intention criminelle (Cour 6 juillet 1972 P.22.167).

La notion du concours idéal est traditionnellement étendue par la jurisprudence à l’hypothèse de la commission de plusieurs
faits séparés dans le temps qui pris isolément, sont chacun punissable en soi lorsqu’ils procèdent d’une intention unique (P.
27. Somm. P. 91 n°10).

En l’espèce, le faux et l’usage de ce faux et finalement l’escroquerie ont été faits dans une intention délictuelle unique à
savoir se faire remettre de l’argent par la banque BQUE.1.).

Dans la mesure où une escroquerie et des faux et usage de faux procèdent d’un seul fait matériel, ces infractions se trouvent

en concours idéal de sorte qu’il y a lieu à application de l’article 65 du Code Pénal.

Le Tribunal estime qu’au vu de la gravité des infractions retenues à l’encontre du prévenu P.1.), il y a lieu de prononcer,
outre une amende correctionnelle de 1.500 euros, une peine d’emprisonnement de 15 mois à son encontre.

Il y a en outre lieu à confiscation des documents saisis suivant procès-verbal n°405/2010 du 7 mai 2010 de la police grand-
ducale de Luxembourg, C.P. Ville-Haute.

                                                PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, treizième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant par
défaut à l’égard P.1.), le représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

c o n d a m n e P.1.) du chef des infractions retenues à sa charge, qui se trouvent en concours idéal, à une peine
d’emprisonnement de 15 (QUINZE) mois et à une amende de 1.500 (MILLE CINQ CENTS) euros, ainsi qu’aux frais
de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 8,12 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à 30 (TRENTE) jours;

o r d o n n e la confiscation des documents saisis suivant proscès-verbal n°405/2010 du 7 mai 2010 de la police grand-
ducale de Luxembourg, C.P. Ville-Haute.

Le tout en application des articles 27, 28, 29, 30, 31, 65, 66, 196, 197, 214 et 496 du Code pénal; articles 1, 130-1, 131, 179,
182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194 et 195 du Code d’instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Sylvie CONTER, Vice-président, Steve VALMORBIDA et Antoine SCHAUS, juges, et prononcé, en
présence de Jean-Jacques DOLAR, substitut principal du Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête, par Madame le Vice-président, assistée de la greffière Tanja
WELSCHER, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent jugement ».

                                                               II.

d'un jugement sur opposition rendu par défaut par le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg, 13e chambre correctionnelle, le 5 octobre 2011, sous le numéro 2919/11,
dont les considérants et le dispositif sont conçus comme suit:
                                                          4

« Vu le jugement n°1064/2011 rendu par défaut à l’égard du prévenu P.1.) le 23 mars 2011 par le Tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, chambre correctionnelle.

Vu l’opposition relevée par le défenseur de P.1.) contre le prédit jugement et notifiée au Ministère Public le 14
avril 2011.

A l’audience du 20 septembre 2011, le prévenu P.1.), bien que dûment cité, n’a pas comparu ni en personnne ni
par mandataire pour faire justifier de son absence.

Il y a partant lieu de procéder par défaut à son égard.

Par application de l’article 188 du Code d’instruction criminelle, son opposition notifiée le 14 avril 2011 est à
déclarer non avenue.

                                          PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, treizième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant par défaut à l’égard de P.1.), le représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

d é c l a r e l’opposition relevée par P.1.) contre le jugement n°1064/2011 rendu contre lui par défaut le 23
mars 2011 non avenue;

c o n d a m n e P.1.) aux frais de l’instance, ces frais liquidés à 15,57 euros.

Le tout en application des articles 185, 188, 190, 190-1, 194 et 195 du Code d’instruction criminelle dont
mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Sylvie CONTER, Vice-président, Steve VALMORBIDA et Antoine SCHAUS, juges, et
prononcé, en présence de Gilles HERRMANN, substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit
tribunal d'arrondissement de Luxembourg, date qu'en tête, par Madame le Vice-président, assisté de la greffière
assumée Tahnee WAGNER, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent
jugement ».

         De ce dernier jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement
         de Luxembourg le 5 mars 2012 au pénal par le prévenu et par le représentant
         du ministère public.

         En vertu de ces appels et par citation du 24 avril 2012, le prévenu fut requis de
         comparaître à l’audience publique du 25 mai 2012 devant la Cour d'appel de
         Luxembourg, 5e chambre correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite
         des appels interjetés.

         A cette audience le prévenu fut entendu en ses explications et moyens de
         défense.

         Maître Ersan ÖZDEK, avocat à la Cour, développa plus amplement les moyens
         de défense et d’appel du prévenu.

         Madame le premier avocat général Martine SOLOVIEFF, assumant les
         fonctions de ministère public, fut entendue en son réquisitoire.
                                         5

                                  LA      COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 19 juin 2012, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg à la date
du 5 mars 2012, P.1.) a fait relever appel au pénal d’un jugement rendu le 5
octobre 2011 par une chambre correctionnelle du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, statuant par défaut à l’égard d’P.1.), ledit jugement ayant déclaré
non avenue l’opposition relevée contre un premier jugement par défaut, rendu
le 23 mars 2011, les motivations et dispositifs des jugements précités se
trouvant reproduits aux qualités du présent arrêt.

Le Procureur d’Etat a formé appel du jugement du 5 octobre 2011 par
notification au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg à la date du
5 mars 2012.

Le jugement du 5 octobre 2011 ayant été notifié par la voie postale à P.1.) à la
date du 17 février 2012, son appel de même que l’appel incident du ministère
public sont recevables pour avoir été introduits dans les formes et délai de la
loi.

L’appel du jugement de débouté d’opposition saisit la Cour d’appel de
l’entièreté de la cause.

Le prévenu P.1.) déclare que c’est par peur de la justice qu’il ne s’est pas
présenté devant les juges de première instance. Il ne conteste pas la
matérialité des faits lui reprochés. Il explique qu’à l’époque des faits, il vivait en
concubinage et que son concubin lui faisait régulièrement des remontrances
pour être sans travail et pour vivre à son crochet. Il aurait alors eu recours à un
mensonge, en déclarant à son concubin qu’il avait trouvé un travail à
Luxembourg. S’en serait suivi tout un engrenage, comportant l’ouverture d’un
compte en banque auprès de la BQUE.1.) à Luxembourg, sous le couvert d’un
faux certificat d’embauche et d’un faux contrat de travail à durée indéterminée,
confectionnés de toutes pièces. Tous ces faits auraient été destinés à sauver
son couple d’alors.

La défense de faire encore remarquer qu’il n’aurait pas été dans les intentions
du prévenu de se faire délivrer des cartes de crédit, mais uniquement de se
faire ouvrir un compte en banque.

Actuellement la situation du prévenu se serait stabilisée. Il aurait retrouvé un
emploi en tant qu’attaché commercial auprès d’une société SOC.1.), et
gagnerait environ 2.200 euros nets par mois. La dette à l’égard de la banque
aurait été apurée moyennant un versement de l’ordre de 8.500 euros effectué
par les parents du prévenu. A ce titre, le prévenu rembourserait chaque mois
plus ou moins 1.000 euros à ses parents. La défense de verser des pièces
documentant la situation professionnelle du prévenu et le remboursement, à la
date du 28 avril 2011, des montants redus à la banque.

Le prévenu n’ayant pas d’antécédents judiciaires, ni en France, ni au
Luxembourg, la défense sollicite l’octroi d’un sursis à l’exécution de la peine
d’emprisonnement à prononcer. Elle demande encore à ce que l’amende soit
adaptée à la situation financière du prévenu.
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Le représentant du ministère public demande la confirmation de la décision
entreprise en ce qu’elle a retenu le prévenu dans les liens des préventions
libellées à sa charge. Il relève que la compétence territoriale des juridictions
luxembourgeoises pour connaître des faux en écritures mis à charge du
prévenu est donnée, compte tenu du fait que c’est le faussaire qui a lui-même
fait usage au Luxembourg des pièces falsifiées, auquel cas le faux et l’usage
de faux ne forment qu’une seule infraction qui est de la compétence des
juridictions répressives luxembourgeoises. Le représentant du ministère public
demande encore la confirmation de la décision entreprise pour ce qui est des
peines prononcées, en ne s’opposant pas à voir assortir la peine
d’emprisonnement prononcée d’un sursis à l’exécution.

Les préventions de faux et d’usage de faux libellées à charge du prévenu sont
en l’espèce établies, sur base de l’ensemble des éléments du dossier répressif
que les déclarations du prévenu ne font que corroborer. Tant le certificat
d’embauche que le contrat de travail à durée indéterminée fabriqués de toutes
pièces par le prévenu constituent des écritures protégées au sens des articles
193, 196 et 197 du Code pénal, alors qu’ils sont destinés à faire preuve, dans
une certaine mesure, des faits y constatés ou déclarés, à raison de la
présomption de sincérité attachée à ces actes. L’intention frauduleuse du
prévenu est également donnée, dès lors que c’est de propos délibéré que le
prévenu a introduit dans les relations juridiques avec la banque des documents
qu’il savait inauthentiques, pour les avoir lui-même confectionnés de toutes
pièces, à l’effet d’obtenir un avantage (l’ouverture d’un compte en banque) qu’il
n’aurait pu obtenir sans lesdits documents.

La possibilité de préjudice exigée au titre des éléments constitutifs de la
prévention de faux était également donnée dès la demande d’entrée en
relations, l’ouverture du compte comportant la mise à disposition d’une carte de
crédit.

Le faux et l’usage de faux ne constituent en l’espèce qu’une seule et unique
infraction, du fait que c’est le faussaire lui-même qui a fait usage du faux, pour
réaliser le dessein en vue duquel le faux a été commis. L’usage du faux ne
constitue en l’espèce que le dernier acte et la consommation du faux, et la
juridiction répressive luxembourgeoise était dès lors compétente pour connaître
de l’ensemble des faits délictueux mis à charge du prévenu.

La prévention d’escroquerie mise à charge du prévenu a également été
retenue à bon droit. Contrairement aux déclarations de la défense, le prévenu
n’a pas seulement cherché à se faire ouvrir un compte courant en euros, mais
il a lors de la demande d’entrée en relations avec la banque, souscrit
également une demande d’adhésion au X.) Connect, comportant la mise à
disposition d’une carte de crédit, demande qu’il a, à peine 15 jours plus tard,
modifiée en une demande d’adhésion au X.) Club comportant la mise à
disposition de 3 cartes de crédit au choix, avec ouverture d’une ligne de crédit
afférente.

Les peines prononcées sont légales. Au regard de l’énergie criminelle
développée par le prévenu, qui a agi d’une manière très professionnelle, la
peine d’emprisonnement correctionnel constitue également une peine
adéquate. Au regard des explications fournies par le prévenu quant à sa
situation actuelle et de l’absence d’antécédents judiciaires, P.1.) ne semble
toutefois pas indigne de la clémence de la Cour d’appel qui décide en
                                       7

conséquence de lui accorder le bénéfice du sursis à l’exécution de la peine
d’emprisonnement.

La peine d’amende tient adéquatement compte et de la gravité objective des
faits mis à charge du prévenu et de sa situation financière. Elle est partant à
confirmer, de même que la confiscation spéciale des documents falsifiés.

                        PAR       CES      MOTIFS,

la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant an matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, le prévenu entendu en ses explications et moyens
de défense et le représentant du ministère public en son réquisitoire,

déclare les appels recevables;

dit l’appel du prévenu P.1.) partiellement fondé;

réformant:

dit qu’il sera sursis à l’exécution de l’intégralité de la peine d’emprisonnement
de (15) quinze mois prononcée en première instance à l’encontre du prévenu
du chef des infractions retenues à sa charge;

confirme pour le surplus la décision entreprise;

condamne le prévenu P.1.) aux frais de sa poursuite en instance d’appel,
liquidés à 8,60 €.

Par application des textes de loi cités par les premiers juges et des articles
188, 202, 203, 209, 211 et 626 du Code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg,
cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de
Monsieur Nico EDON, président de chambre, Madame Lotty PRUSSEN,
premier conseiller, et Monsieur Jérôme WALLENDORF, conseiller, qui ont
signé le présent arrêt avec le greffier Cornelia SCHMIT.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, par Monsieur Nico EDON, président de
chambre, en présence de Monsieur Serge WAGNER, avocat général, et de
Madame Cornelia SCHMIT, greffier.
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