text:
                                    Arrêt civil

              Audience publique du 9 juillet deux mille quatorze

   Numéro 38839 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller;
   Marie MACKEL, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                    Entre:

   R),

    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Patrick MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Martine LISE
de Luxembourg en date du 16 mai 2012,

   comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                     et:

   la société de droit nippon H),

   intimée aux fins du susdit exploit MULLER du 16 mai 2012,

   comparant par Maître Gérard SCHANK, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

   en présence de :
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    la société à responsabilité limitée F),

    intervenant volontairement et à titre accessoire par requête en
intervention volontaire notifiée le 27 mai 2013,

   comparant par Maître Joao Nuno PEREIRA, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________

                            LA COUR D’APPEL :

     Par jugement du 12 juillet 2005 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, a, dans un litige opposant la société
de droit nippon H) Ltd à R) et L), dit que R) était forclos pour soulever
l’incompétence rationae loci du tribunal saisi, au motif que ce dernier avait
conclu sur la recevabilité de l’assignation avant de soulever l’incompétence
territoriale de la juridiction saisie et a sursis à statuer pour le surplus en
attendant l’instruction au fond par les parties.

    Par jugement du 7 février 2012 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, a condamné R) à payer à la société
de droit nippon H) Ltd le montant de 360.000.000.- JPY, à convertir en
euros au cours applicable au jour où le compte n° 2116590 a été crédité,
cette somme avec les intérêts légaux à compter de ce même jour jusqu’à
solde et, pour assurer le recouvrement de cette somme, a déclaré bonne et
valable la saisie-arrêt formée entre les mains de la SA Banque X)
Luxembourg. En outre le tribunal a déclaré non fondée la demande de la
société de droit nippon H) Ltd contre L), a débouté ce dernier de sa
demande reconventionnelle pour procédure abusive et vexatoire, ainsi que
toutes les parties de leurs demandes basées sur l’article 240 du NCPC.

    Cette affaire trouve son origine dans le fait que I), président et un des
bénéficiaires économiques de la société de droit nippon H) Ltd, qui prétend
avoir eu des doutes sur la loyauté de son homme de confiance N), chargé de
la gestion de son patrimoine et doté de pouvoirs de signature au nom de I), a
contesté un virement d’un montant de 360.000.000.- JPY effectué par N) le
24 décembre 1999 à titre de paiement d’honoraires de consultance au profit
d’un compte dont R) est le titulaire, au motif que I) n’avait jamais chargé
quiconque d’une telle mission de consultance. Dans le cadre de ce litige la
société de droit nippon H) Ltd conteste énergiquement avoir mandaté, soit
directement, soit par l’intermédiaire de N), R) de négocier un prêt de 12
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milliards de JPY en sa faveur, comme le soutient pourtant ce dernier. La
société de droit nippon H) Ltd affirme encore que si N) devait avoir chargé
R) d’une telle négociation, il aurait outrepassé ses pouvoirs et qu’à supposer
qu’une telle mission ait néanmoins réellement existée, R) ne serait pas
intervenu à titre personnel, mais en tant que mandataire de la SARL F).

    Les premiers juges, après s’être déclarés compétents pour connaître de
la validation de la saisie-arrêt, le tiers-saisi étant domicilié au Luxembourg,
ont retenu que R) avait explicitement admis être le seul titulaire du compte
crédité des honoraires litigieux, que N) avait été chargé par I) de gérer la
fortune de la famille H) via la société de droit nippon H) Ltd, que N) dans le
cadre de cette activité, avait contacté le 18 mai 1997 R), Président de la
société F), en tant que conseiller fiscal, que la création d’une fondation
européenne établie par un prêt bancaire qui investirait dans les activités
d’affaires était envisagée, que N) avait indiqué à R) que la rémunération de
son équipe serait de 2.000.000.- €, après l’établissement des structures et la
disponibilité d’argent dans les structures finales, que cette rémunération
avait été confirmée à N) par I) en sa qualité de Président de la société de
droit nippon H) Ltd, que I) avait donné le 31 mai 1999 à N) tous les
pouvoirs pour réaliser ces projets, que le 6 octobre 1999 I) avait signé avec
la société F) un contrat d’agence avec pour mission le conseil en matière
d’investissements financiers, que le 25 octobre 1999 un prêt de 12 milliards
de JPY a été consenti par la Banque Y) à la société de droit nippon H) Ltd,
qui le même jour, a consenti une ligne de crédit de ce montant à I), dont une
partie destinée à l’investissement a été déposée au nom de I) dans les livres
de Banque Y), que le 25 octobre 1999 I) avait autorisé la société F) à donner
des instructions de placement sur ces fonds lui appartenant auprès de cet
établissement, que le 5 novembre 1999 R), au nom de son équipe a réclamé
à la société de droit nippon H) Ltd le versement d’une commission de 3%
sur l’opération en question, soit 360.000.000.- JPY, que finalement le 24
décembre 1999 N) a donné l’ordre à la succursale de Tokyo de Banque Y)
de transférer un montant de 360.000.000.- JPY du compte de la société de
droit nippon H) Ltd sur le compte n° 2116590 auprès de la Banque X)
Luxembourg avec indication du nom d’un de ses directeurs généraux, en
l’occurrence, L).

    Après avoir mis hors cause L), les premiers juges ont déduits des faits
énoncés ci-avant, qu’il ne pouvait sérieusement être contesté par la société
de droit nippon H) Ltd que I) avait confié un mandat général à N) de gérer
ses actifs et que dans le cadre de ce mandat général il avait chargé la SARL
F) de l’exécution de différents projets intitulés « I) Victory Plan » et que la
SARL F) avait été chargée par I) de négocier des financements bancaires
qui ont abouti à un prêt de 12 milliards de JPY au profit de la société de
droit nippon H) Ltd qui à son tour a consenti à I) une ligne de crédit de ce
montant et que le contrat d’agence du 6 octobre 1999, liant I) et la SARL F)
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confortait ces faits. Les premiers juges ont encore relevé que les juridictions
françaises ont retenu que I) avait autorisé le versement de la somme de
360.000.000.- JPY dans le cadre de la négociation du prêt de 12 milliards de
JPY. Finalement les premiers juges ont constaté que les parties
s’accordaient pour dire que c’était la SARL F) et non pas R) en nom
personnel qui était intervenue dans la négociation du prêt accordé par la
Banque Y), tel que cela avait d’ailleurs été retenu par les juridictions
françaises.

    Les premiers juges ont tiré de ce qui précède la conclusion que la dette
invoquée n’existait pas à l’égard de R), qu’il s’agit dès lors d’un indu
objectif au sens de l’article 1376 du code civil, le paiement étant dépourvu
de cause en raison de l’inexistence de la dette et que tant l’erreur que la
faute du solvens et encore la fraude de l’accipiens étaient sans incidence.

     Les premiers juges ont encore considéré qu’en l’absence de toute trace
dans la comptabilité de la SARL F) du montant de 360.000.000.- JPY, il
était peu probable qu’une répartition de cette somme entre les différents
intervenants a été opérée, comme le fait sous-entendre R).

     Les premiers juges ont dès lors ordonné la restitution du montant
litigieux sur base de l’article 1376 du code civil et en admettant qu’au vu de
son comportement R) n’était pas à considérer comme accipiens de bonne
foi, la restitution a été ordonnée avec les intérêts légaux à compter du jour
où le compte de R) a été crédité.

     Par exploit du 16 mai 2012 R) a interjeté appel contre les jugements du
12 juillet 2005 et du 7 février 2012. L’appelant soutient tout d’abord, sans
contester cependant qu’il s’était rapporté à prudence de justice avant de
soulever, mais avant toute défense au fond, l’incompétence territoriale du
tribunal saisi, que les premiers juges se seraient à tort déclarés compétents,
alors que le fait de se rapporter à prudence de justice n’équivaut pas à
soulever une exception de procédure et que les premiers juges se seraient à
tort basés sur les articles 259 et 260 du NCPC pour justifier cette décision.
Dès lors, les premiers juges auraient dû se déclarer incompétent au regard
des articles 2 et 5 du règlement CE n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre
2000, R) étant domicilié en France et le lieu d’exécution de l’obligation ne
pouvant dès lors en aucun cas être le Luxembourg.

    Quant au fond l’appelant conteste que seule la SARL F) serait
intervenue dans la négociation du prêt accordé par la Banque Y), comme
l’ont admis les premiers juges. L’appelant soutient qu’il était le PDG de la
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société F) lorsqu’elle était constituée sous la forme d’une SA, qu’il en était
l’associé majoritaire et que les autres associés auraient marqué leur accord
explicite pour que le virement litigieux soit effectué sur son compte
personnel. Cet accord des associés serait partant à qualifier de mandat
d’encaissement, sinon de cession de créance, sinon novation par
changement de créancier. L’appelant reproche aux premiers juges de ne pas
avoir admis son raisonnement suivant lequel les modalités de règlement
internes entre la société F) et lui-même ne pouvaient pas être remises en
cause par l’intimée.

     Par requête du 27 mai 2013 la SARL F) est intervenue volontairement
et pour la première fois dans l’instance d’appel, pour, à titre principal,
soulever l’incompétence territoriale des juridictions luxembourgeoises, et, à
titre subsidiaire, voir constater que les prestations relatives à la négociation
et à la mise en place du prêt en cause ont été accomplies par R) à titre
personnel et non par la SARL F), et, en conséquence voir débouter la
société de droit nippon H) Ltd de sa demande, sinon, plus subsidiairement,
si la Cour devait admettre que le prestataire était la SARL F), voir qualifier
la situation d’indu subjectif et voir dire que le paiement en cause n’est pas
intervenu par erreur entre les mains de R), sinon, encore plus
subsidiairement, si la Cour devait admettre que le prestataire était la SARL
F), constater la novation ou la cession de créance intervenue en cause, et, en
conséquence débouter l’intimée, sinon, en dernier ordre de subsidiarité, si la
Cour devait admettre que le prestataire était la SARL F), constater
l’existence d’un mandat d’encaissement entre la SARL F) et R), et, partant,
débouter l’intimée, sinon, en tout état de cause, prendre acte de
l’engagement de R) de payer entre les mains de la SARL F), qui accepte la
rémunération qu’il a reçue.

     L’intimée, la société de droit nippon H) Ltd, demande la confirmation
du jugement entrepris pour autant que le moyen d’incompétence territoriale
a été rejeté.

     L’intimée interjette appel incident pour autant que les premiers juges
n’ont pas fait droit à sa demande tendant au rejet d’un certain nombre de
pièces dont R) ne serait pas le détenteur légitime et il demande que la pièce
n° 46 produite dans l’affaire Abington et la pièce n° 59 produite dans
l’affaire H) soient communiquées en original, alors qu’elles arboreraient un
sceau falsifié et que la signature de I) n’y figure pas. La pièce n° 59 qui
porte la date du 11 novembre 1999 et qui n’est pas signée par I) tend à
rapporter la preuve que ce dernier était d’accord avec une rémunération au
profit de R) et de son équipe.
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    Pour le surplus l’intimée demande la confirmation du jugement quant au
fond en pointant les contradictions de l’appelant, en contestant en premier
lieu que la SARL F) et R) ont été directement ou par personne interposée
chargés de négocier un prêt auprès du Banque Y) et qu’un accord a été
donné pour une rémunération de 360.000.000.- JPY au profit de la SARL F)
sinon de R), qu’en tout état de cause, seule la SARL F) et non pas R) à titre
personnel, pourrait prétendre à une rémunération et en faisant valoir qu’à
supposer qu’il ne soit pas établi à suffisance que la SARL F) a été
rémunérée à hauteur du plafond fixé par I) à 2.000.000.- $ pour la totalité du
projet (page 17 et 21 des conclusions récapitulatives de Me Schank), le
montant litigieux n’était, en tout état de cause, pas dû à R) à titre personnel
conformément aux pièces versées par ce dernier et à ses conclusions prises
en première instance qui seraient constitutives d’un aveu judiciaire du fait
que la SARL F) a été chargée de conseiller, de structurer et de finaliser le
prêt de 12 milliards de JPY. Finalement l’intimée conteste énergiquement
que la mission de négocier un prêt en sa faveur aurait été scindée en deux
parties, dont l’une aurait été confiée à la SARL F) et l’autre à R), au motif
que cette version des faits serait contraire à la version des faits soutenue en
première instance par l’appelant et suivant laquelle, la SARL F) aurait été
chargée seule de cette mission. En tout état de cause l’intimée conteste le
bien-fondé du montant de la rémunération payée et elle demande que
l’appelant soit condamné à verser ses déclarations fiscales afin de retracer la
destination finale de la somme de 360.000.000.- JPY.

    L’intimée soulève par ailleurs l’irrecevabilité de l’intervention
volontaire. A supposer qu’elle soit recevable, l’intimée demande à la voir
déclarer mal fondée.

    L’appelant renvoie dans ses conclusions récapitulatives de 45 pages,
prises à la demande de la Cour, à ses conclusions antérieurement prises en
cause. Cependant, conformément à l’article 586 alinéa 2 du NCPC, les
moyens qui ne sont pas récapitulés sont regardés comme abandonnés, à
défaut de quoi, d’ailleurs, la disposition en question serait dépourvue de
sens.

    Dans ces conclusions récapitulatives l’appelant affirme que l’objet du
présent litige est la rémunération qu’a touchée l’appelant pour la
négociation d’un prêt de 12 milliards de JPY en faveur de l’intimée.
L’appelant fait état de décisions de justice intervenues en France notamment
entre I) et la société F) concernant la demande en paiement de la
rémunération due à cette dernière conformément au contrat d’agence signé
entre ces parties le 6 octobre 1999 et de plaintes pénales notamment pour
gestion illicite de portefeuille déposée par I), plaintes ayant fait l’objet de
décisions de non-lieu. L’appelant se réfère plus particulièrement à un arrêt
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du 10 juin 2009 de la Cour d’appel de Paris pour affirmer que la
rémunération due à F) ne se limitait pas au montant de 2.000.000.- $ qui
font l’objet du présent litige dans le cadre de la négociation du prêt de 12
milliards de JPY.

    L’appelant fait encore état de décisions intervenues au Japon entre I) et
N) et K), ayant notamment abouti à la condamnation de chacune de ces
parties et de procédures introduites aux Pays-Bas par N) contre les
administrateurs de la fondation, à savoir N), R) et Tsuzumi Kotake.

     Quant au fond du litige l’appelant fait valoir qu’il était le principal
intervenant et le seul intervenant de la société F) dans la négociation et la
mise en place du prêt de 12 milliards de JPY au profit de la société de droit
nippon H) Ltd, pour affirmer que la SARL F) n’était pas la seule et unique
intervenante et que dès lors il y aurait eu une répartition des tâches et de la
rémunération entre F) et R). L’appelant renvoie par ailleurs au courrier
versé en tant que pièce n° 59 de son classeur de pièces n° II, dont l’intimée
demande la communication en original et dont le sceau est contesté et dont
l’intimée soulève l’absence de signature par I).

    Actuellement l’appelant affirme que ses associés avaient donné leur
accord pour que l’appelant exécute certaines prestations en son nom propre.
Ce n’est pas exactement ce qu’il a soutenu dans l’acte d’appel dans la
mesure où il y a expliqué que ses associés avaient expressément donné leur
accord pour que la rémunération due au titre de négociation et de la mise en
place du prêt soit versée directement à l’appelant sur un compte de son
choix, et ce afin de lui permettre de rémunérer les autres intervenants
extérieurs dans la négociation et la mise en place du prêt ainsi que lui-
même.

     Dans ses conclusions récapitulatives l’appelant demande à la Cour de
dire par réformation du jugement entrepris que le montant de 360.000.000.-
JPY valait règlement de la rémunération due au titre de la négociation et de
la mise en place du prêt auprès de la CAI, effectuée par l’appelant à titre
personnel sinon « à tout le moins par la société F) » (cf conclusions
récapitulatives, Me Adam, page 23), cette prestation étant distincte de celles
réalisées par la société F) en vertu du contrat d’agence signé entre cette
dernière et I), et que dès lors le paiement intervenu ne serait pas à
considérer comme indu. L’appelant en déduit qu’en tout état de cause l’indu
invoqué par l’intimée ne pourrait être qualifié que d’indu subjectif,
impliquant une erreur du solvens. Or l’indu subjectif ne pourrait être admis
que si le solvens a payé la dette d’autrui sans être débiteur. En l’occurrence
s’agissant d’un paiement opéré en connaissance de cause, le paiement qui
n’a pas procédé d’une erreur du solvens ne pourrait pas donner lieu à
répétition. L’appelant considère que l’intimée n’a pas été induite en erreur,
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alors que le paiement aurait été autorisé par I) lui-même tel que cela
résulterait de la pièce litigieuse du 11 novembre 1999.

    A titre subsidiaire, l’appelant fait valoir, qu’à supposer que la Cour
admette que les prestations ont été effectuées par la société F), il y aurait
lieu de considérer que de l’accord de F) il y a eu novation par changement
de créancier, sinon cession de créance, sinon, à titre plus subsidiaire, que
l’appelant a été mandaté pour encaisser le paiement pour le compte de la
société F).

    En tout état de cause l’appelant fait valoir que la société F) n’a pas été
en mesure d’obtenir le prêt sollicité par I), mais que l’appelant, à titre
personnel, a réussi à obtenir le prêt de 12 milliards de JPY auprès de la
Banque Y), sans cependant expliquer qui est intervenu pour la société F), si
ce n’est pas l’appelant lui-même, lorsque les démarches de la société F)
n’ont pas abouti à l’obtention du prêt sollicité.

     Finalement l’appelant fait plaider qu’au vu de l’article 1239 du code
civil, le paiement fait à un tiers est libératoire si le créancier en a profité.

     Avant d’analyser la compétence rationae loci des juridictions
luxembourgeoises, il y a lieu de statuer sur la recevabilité de l’intervention
volontaire, la SARL F) ayant également conclu à l’incompétence des
juridictions saisies.

    Quant à la recevabilité de l’intervention volontaire :

     La SARL F) considère qu’elle a un intérêt à intervenir dans cette affaire
au motif que les premiers juges ont notamment retenu que « … les parties
s’accordent pour dire que c’est la société F) qui est intervenue dans la
négociation du prêt concerné auprès du Banque Y) et non pas R) en son
nom personnel » que cette motivation peut, toutefois, engendrer des
conséquences négatives pour la société F) s.àr.l non seulement parce qu’elle
laisse sous-entendre qu’elle n’aurait pas recouvré une créance qui lui était
pourtant due – avec toutes les implications que cette situation pourrait
notamment en termes de déclaration fiscale et de paiement de droits y
afférents – mais aussi parce qu’elle insinue l’idée d’une gestion qui ne serait
pas irréprochable et ce, alors que tout grief à cet égard porterait une atteinte
insupportable à l’image de la société F) s.àr.l dont l’objet social est
précisément le conseil pour les affaires et autres conseils de gestion. Ainsi
en cas de confirmation du jugement entrepris la SARL F) serait consacrée
en qualité de créancier d’une obligation prescrite.

    La SARL F) a basé son intervention sur l’article 483 du NCPC.
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    Si l’article 483 du NCPC énonce les conditions de forme que doit
remplir l’intervention volontaire, c’est l’article 594 du NCPC qui en énonce
la condition de fond qui doit être remplie si elle est formée pour la première
fois en instance d’appel. En instance d’appel l’intervention n’est recevable
que de la part de ceux qui auraient droit à former tierce opposition.

     L’intervention active, par laquelle le tiers intervient pour prendre fait et
cause pour le défendeur principal ou pour faire valoir ses propres droits en
demandant à voir prononcer une condamnation à son profit, n’est pas
possible pour la première fois en instance d’appel, puisqu’elle priverait
l’adversaire d’un degré de juridiction (cf. Le droit judiciaire privé au Grand-
Duché de Luxembourg, par Thierry Hoscheit, n° 1030). Pour autant que la
SARL F), dans sa requête en intervention volontaire du 27 mai 2013, prend
manifestement fait et cause pour le défendeur, à savoir R), cette intervention
est irrecevable pour la première fois en instance d’appel.

     L’intervention passive, par laquelle le tiers intervient pour suivre
simplement l’instance et se faire déclarer le jugement commun pour
préserver ses propres intérêts, en se joignant à la partie à laquelle ses
intérêts sont liés, peut se faire en instance d’appel à condition que
l’intervenant aurait pu faire tierce opposition contre le jugement attaqué (op.
cit.). Il résulte clairement du dispositif de la requête en intervention, telle
que relaté ci-avant, que l’attitude de la SARL F) est loin d’être purement
passive.

    Mais même à supposer qu’on puisse admettre que l’intervention de la
SARL F) ait un caractère purement conservatoire, il faut se rendre à
l’évidence qu’elle ne remplit pas les conditions pour faire tierce opposition
conformément aux articles 612 et s. du NCPC.

     L’opposant doit avoir un intérêt pour agir. Ainsi le tiers n’est recevable
à former celle-ci que si la décision préjudicie à ses droits ou plus largement
porte atteinte à ses droits. Tel peut être le cas si la décision tend à obliger le
tiers à poser un acte qu’il ne veut pas ou ne peut pas accomplir ou à
l’empêcher de faire quelque chose, ou si elle met en cause la régularité d’un
acte accompli antérieurement ou reconnaît à une des parties au procès un
droit incompatible avec celui auquel prétend le tiers (op. cit. page 598).

    Les juges du fond ont un pouvoir souverain pour apprécier si l’intérêt
invoqué par l’intervenant est légitime et suffisant. Une intervention doit être
déclarée irrecevable lorsqu’elle est simplement surabondante (cf.
Encyclopédie Dalloz, procédure civile et commerciale, verbo intervention,
n° 22).
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    La SARL F) est cependant restée en défaut d’établir en quoi la décision
à intervenir, en réformant ou en confirmant pourrait être considérée comme
portant préjudice ou atteinte à ses droits. Que R) soit condamné ou non,
n’influera en rien sur les droits de la SARL F). Il a été jugé qu’un simple
préjudice moral n’est pas suffisant pour autoriser la voie de la tierce
opposition (op. cit. verbo tierce opposition, n° 91). En outre, la SARL F) n’a
pas autrement expliqué dans quelle mesure la condamnation de R), pour
avoir reçu un paiement qui ne lui était pas dû, pourrait porter atteinte de
façon insupportable à son image.

     Il faut en déduire que l’intervention de la SARL F) est à déclarer
irrecevable.

    Quant au moyen d’incompétence soulevé par l’appelant R) :

    L’appelant ne conteste pas s’être rapporté à prudence quant à la
recevabilité de l’acte introductif d’instance avant d’avoir soulevé, dans les
mêmes conclusions l’incompétence territoriale, mais il soutient que le
moyen d’incompétence aurait été soulevé in limine litis, alors que le fait de
se rapporter à prudence quant à la recevabilité de l’acte introductif ne serait
pas à considérer comme une exception de procédure.

     Conformément à l’article 260 du NCPC et de l’application qui en est
faite par la jurisprudence, l’exception d’incompétence pour cause
d’extranéité doit être soulevée in limine litis, soit avant toute autre
exception et défense, les règles de compétence territoriale n’étant pas
d’ordre public (cf. Encyclopédie Dalloz, procédure civile et commerciale,
verbo incompétence, n° 8 et n° 15). Il est de principe que le fait de se
rapporter à prudence de justice, équivaut à une contestation. C’est dès lors à
juste titre que les premiers juges ont considéré que le moyen
d’incompétence rationae loci n’avait pas été soulevé in limine litis par R).

    Il y a partant lieu de confirmer le jugement du 12 juillet 2005.

    Quant au fond :

    -quant à l’appel incident de la société de droit nippon H) Ltd:
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    L’intimée demande le rejet d’un certain nombre de pièces versées par
l’appelant au motif qu’il s’agirait de pièces confidentielles que l’appelant
détiendrait irrégulièrement. En l’absence de toute preuve du caractère
confidentiel de ces pièces et en l’absence de toute preuve que l’appelant les
détient irrégulièrement, cette demande est à déclarer non fondée.

     L’intimée demande encore que l’appelant soit condamné à verser
l’original de la pièce n° 59 datée du 11 novembre 1999, non signé et dont
l’intimée conteste l’authenticité du sceau y apposé. Comme rien ne permet
d’admettre que l’appelant est en possession de l’original de cette pièce et
comme cet dernier conteste détenir l’original, la Cour ne peut pas en
ordonner la production par l’appelant.

    L’appel incident est partant à déclarer non fondé.

    -quant à l’appel principal :

     Il convient de constater que dans son acte d’appel l’appelant ne conteste
pas que c’est la société F) qui a été chargée de négocier le prêt de 12
milliards de JPY au profit de la société de droit nippon H) Ltd dont
l’appelant était le PDG à l’époque où elle était constituée sous la forme
d’une SA, mais l’appelant fait plaider qu’au sein de la société F) il était le
seul intervenant dans cette affaire, tout en affirmant un peu plus tard qu’il
était chargé de distribuer les honoraires à « son équipe ». La contestation
principale de l’appelant dans son acte d’appel consiste à soutenir qu’il était
en droit, de l’accord des autres associés, de se faire virer sur son compte
personnel des honoraires pourtant redus à la société, dont il était le PDG,
même si en première instance il a soutenu que la SARL F) a non seulement
exécuté les prestations mais a également été rémunérée, puisqu’elle ne
réclame aucun paiement. Dans ses conclusions récapitulatives l’appelant
demande à la Cour de dire par réformation du jugement entrepris que le
montant de 360.000.000.- JPY valait règlement de la rémunération due au
titre de la négociation et de la mise en place du prêt auprès de la CAI,
effectuée par l’appelant à titre personnel sinon « à tout le moins par la
société F) » (cf. conclusions récapitulatives, Me Adam, page 23), cette
prestation étant distincte de celles réalisées par la société F) en vertu du
contrat d’agence signé entre cette dernière et I), et que dès lors le paiement
intervenu ne serait pas à considérer comme indu.

    La version de l’appelant est basée notamment sur sa pièce n° 59
(classeur II), dont l’intimée conteste l’authenticité. L’appelant veut en
déduire que I) était d’accord avec le paiement de la rémunération au profit
de R).
                                                                                12

    L’appelant considère qu’étant donné qu’en première instance l’intimée
a demandé le rejet de cette pièce au motif qu’il s’agissait d’un document
interne à la société, elle a fait l’aveu que la pièce n’a pas été falsifiée
comme elle le soutient à l’heure actuelle.

     La Cour considère cependant que la pièce en question, en l’occurrence
un fax envoyé prétendument le 11 novembre 1999 par I) en tant
qu’administrateur délégué de H) à N) et censée rapporter la preuve de
l’accord de I) pour le paiement de la rémunération à hauteur de 3% à R) et
aux membres de son groupe, est censée être un document interne à la
société, mais peut néanmoins avoir fait l’objet d’une falsification
notamment de la part de N), comme l’affirme l’intimée (page 25 des
conclusions récapitulatives de Me Schank). Il n’y a dès lors aucune
contradiction évidente dans l’attitude de l’intimée et il n’est pas permis d’en
tirer un quelconque aveu que la pièce n’a pas été falsifiée.

     Comme il résulte de la pièce n° 68 de l’intimée qu’au Japon le sceau
remplace la signature, l’absence de signature sur ledit document ne prouve
strictement rien.

     L’article 1323 du code civil dispose que celui auquel on oppose son
acte sous-seing privé est obligé d’avouer ou de désavouer formellement son
écriture ou sa signature. L’article 1324 du code civil dispose que le cas où
une partie désavoue son écriture ou sa signature, la vérification en est
ordonnée en justice. Etant donné cependant que cette pièce n’a pas été
versée en original et que sa vérification est dès lors illusoire, la Cour, au vu
des contestations formulées par l’intimée, en tirera les conséquences qui
s’imposent en n’y attachant aucune valeur probante, même si la Cour
d’appel de Paris dans son arrêt du 10 juin 2009 concernant un litige ayant
opposé la société F) à I) pour une autre rémunération pour d’autres
prestations, a pu admettre que l’autorisation de I) pour le versement de la
somme de 360.000.000.- JPY dans le cadre de la négociation du prêt de 12
milliards de JPY n’était pas contestée.

     La société de droit nippon H) Ltd a basé sa demande sur la répétition de
l’indu, principalement sur l’indu objectif prévu à l’article 1376 du code civil
et subsidiairement sur l’indu subjectif de l’article 1377 du code civil.

    Pour autant que la demande est basée sur l’article 1376 du code civil, il
appartient à la société de droit nippon H) Ltd de rapporter la preuve de
l’existence d’un paiement indu, c.à.d. d’un paiement sans cause (cf. Cour 26
juin 2013, Pas 36, page 362).
                                                                                13

    Comme l’ont retenu à juste titre les premiers juges, il ne peut pas être
contesté par l’intimée, qu’au vu de la « requête » du 25 mars 1997 N) a été
chargé par I) et sa mère de la création d’une fondation et qu’il a été chargé
de les conseiller dans la préservation de leurs intérêts familiaux, dans le
maintien et la gestion de la marque H) pour protéger l’honneur de la famille
et en matière fiscale concernant notamment les droits de succession et qu’au
vu de la lettre de délégation du 24 août 1998 N) s’est vu confier par I) pour
la société H), l’ensemble des affaires concernant les droits de successions, à
savoir achat complémentaire d’actions, levée de fonds et versement de
fonds.

    Il résulte de la pièce n° 2 de l’appelant que le 18 mai 1997 N) a chargé
la société F) d’aider I) dans un certain nombre de projets ayant notamment
pour objet la diminution des droits de succession que doit payer I) au décès
de sa mère et de conseiller la famille H) sur de nombreux points.

    Il ne peut pas davantage être contesté par l’intimée au vu des pièces du
dossier qu’elle a bénéficié d’un prêt de 12 milliards de JPY.

    Il est constant en cause que le 24 décembre 1999 le compte détenu par
R) auprès de la Banque X) à Luxembourg a été crédité du montant de
360.000.000.- JPY.

     L’intimée est restée en défaut d’établir que la société F) avait déjà été
rémunérée au préalable pour la négociation et la mise en place de ce prêt. Il
résulte en effet des décisions françaises que si d’autres montants ont été
payés à titre de rémunération à la société F), il existait entre la société F) et
I) d’autres litiges concernant la rémunération d’autres prestations effectuées
par la société F).

    Il est un fait que la SARL F) ne réclame pas et n’a pas réclamé, de
rémunération en relation avec la négociation du prêt litigieux de 12
milliards de JPY.

    L’intimée fait plaider que le paiement est indu dans le chef de
l’appelant et qui si une rémunération devait être due, elle serait due à la
SARL F) et elle se base plus particulièrement sur l’aveu judiciaire fait dans
ses conclusions de première instance par R) suivant lesquelles les
prestations litigieuses qui ont été rémunérées par le versement sur son
compte personnel du montant de 360.000.000.- JPY, ont été effectuées par
la SARL F) et non pas par l’appelant en nom personnel.

    Pour autant que la demande est basée sur l’article 1376 du code civil la
demande de la société de droit nippon H) Ltd ne peut être justifiée en
l’occurrence que s’il y a lieu d’admettre que l’appelant a fait l’aveu
                                                                                14

judiciaire que les prestations en relation avec la rémunération litigieuse ont
été faites par la SARL F) et non pas par R) en nom personnel, alors que les
autres éléments du dossier relatés ci-avant ne militent pas nécessairement en
faveur d’un paiement indu.

    Conformément à l’article 1356 du code civil, l’aveu judiciaire est la
déclaration faite en justice par la partie ou son fondé de pouvoir spécial.

    Il ne peut être révoqué à moins qu’on ne prouve qu’il a été la suite
d’une erreur de fait.

    Notamment dans ses conclusions du 2 avril 2003 devant les premiers
juges R) a affirmé que la société F) a été chargée de conseiller, structurer et
finaliser un prêt de 12 milliards de JPY pour le compte de M. H) et dans ses
conclusions du 14 avril 2008 devant les premiers juges page 26 que
« Monsieur Rubinowicz n’a jamais personnellement bénéficié des sommes
réglées puisqu’il agissait en ses qualités de Président Directeur Général,
respectivement d’actionnaire de F) et non à titre personnel, ce que la partie
concluante a toujours clairement affirmé, puisqu’elle s’évertue à répéter
que les montants virés sur le compte auprès de la Banque X) sont la
contrepartie des prestations accomplies par F) et son équipe. »

    On ne saurait être plus clair. R) a réitéré cette affirmation à plusieurs
reprises dans ses conclusions de première instance. Les passages de ses
conclusions de première instance citées par l’appelant dans ses conclusions
récapitulatives pages 18 et 19, ne contredisent pas cette affirmation,
puisqu’il n’y est absolument pas mentionné que R) serait intervenu à titre
personnel. Lorsque l’appelant fait état des prestations accomplies par les
équipes dirigées par R), ou des missions confiées à R), ou des travaux
accomplis par la société F), respectivement M. Rubinowicz, il ne mentionne
jamais que R) est intervenu en nom personnel. Si R) est le seul à être
intervenu, c’est parce que, comme le dit l’appelant dans ses conclusions
récapitulatives à la page 20, « par rapport à la société F), il (R)) était le seul
intervenant, la société ne comptant pas de salariés et les autres associés
étant des associés passifs … ».

    Il faut dès lors admettre qu’en première instance R) a fait l’aveu
judiciaire qu’il agissait en ses qualités de Président Directeur Général,
respectivement d’actionnaire de F) et non à titre personnel et que les
montants virés sur le compte auprès de la Banque X) sont la contrepartie des
prestations accomplies par F).

    L’aveu judiciaire s’impose au juge quelle que soit son intime
conviction. La loi ne lui laisse pas la faculté de contester le fait avoué (cf.
Jurisclasseur civil, Art. 1354 à 1356, fasc 20, n° 6).
                                                                                15

    Il y a partant lieu de faire abstraction des développements de l’appelant
suivant lesquels il aurait accompli en nom personnel les prestations qui sont
censées être la contrepartie de la rémunération litigieuse versée sur son
compte personnel.

    L’appelant, pour le cas où la Cour viendrait à la conclusion que la
rémunération litigieuse était due à la société F), fait valoir que ses associés
avaient accepté qu’il encaisse personnellement la rémunération pourtant due
à la société F), sinon, qu’il y aurait eu novation par changement de
créancier, sinon cession de créance, sinon mandat tacite d’encaissement de
la société F). Pour le cas où la Cour admettrait cette dernière hypothèse, R)
s’engage à transférer le montant litigieux à la société F).

     Au moment du virement litigieux la société F) était constituée sous
forme de société anonyme. En tant que telle elle était gérée par un conseil
d’administration composé de trois membres au moins. C’est le conseil
d’administration qui fixe la rémunération des administrateurs et de son
président (article 19 des statuts). Le conseil d’administration peut le cas
échéant décider de la distribution des bénéfices entre les actionnaires
(article 31). La rémunération étant due à la société F), on ne voit pas
comment les « associés » de l’appelant auraient pu valablement donner un
quelconque accord pour un détournement des fonds sociaux sur un compte
personnel de R). Il y a lieu de renvoyer à ce sujet au jugement entrepris, qui
à la page 17 retient qu’il n’est pas contesté que le montant de 360.000.000.-
JPY ne fait pas son apparition dans la comptabilité de la société F), ce qui
exclut par ailleurs que la société F) aurait donné un mandat « tacite » à R)
d’encaisser le montant litigieux pour compte de la société. Du reste, aucun
autre élément du dossier ne permet d’admettre un mandat d’encaissement
conféré par la société F) à R).

     Il y a novation lorsque le débiteur contracte envers son créancier une
nouvelle dette qui est substituée à l’ancienne, lorsqu’un nouveau débiteur
est substitué à l’ancien, qui est déchargé par le créancier, ou bien, lorsque,
par l’effet d’un nouvel engagement, un nouveau créancier est substitué à
l’ancien, envers lequel le débiteur se trouve déchargé. La novation par
changement de créancier, visée par l’appelant, exige un accord tripartite,
c.à.d. un accord entre le débiteur et le nouveau créancier, avec le
consentement donné par l’ancien à la libération du débiteur à son égard (cf.
Encycopédie Dalloz, Civil, verbo novation, n° 26). Abstraction faite de ce
qu’au vu des développements précédents, aucune force probante ne peut
être attachée au document daté du 11 novembre 1999 dont l’authenticité est
contestée par l’intimée, un tel accord tripartite ne résulte pas du dossier
soumis à la Cour, de sorte que la preuve d’une novation n’est pas rapportée.
                                                                                16

    L’article 1689 du code civil dispose qu’il appartient au cessionnaire de
rapporter la preuve du consentement du cédant conformément aux règles de
preuve prévues en matière civile et commerciale. Un tel accord entre cédant
et cessionnaire laisse d’être établi, de sorte qu’il n’est pas permis d’admettre
qu’il y ait eu cession de créance entre la société F) et R).

    Finalement, l’article 1239 du code civil, dispose que le paiement fait à
celui qui n’aurait pas pouvoir de recevoir pour le créancier est valable, si
celui-ci l’a ratifié ou s’il en a profité. Cette disposition permet de vérifier si
un débiteur s’est valablement acquitté de sa dette. En l’occurrence il ne
s’agit pas de vérifier si l’intimée s’est valablement acquittée de sa dette,
mais si le paiement qu’elle a fait est un paiement indu. Par ailleurs, et en
tout état de cause, il n’est pas établi que la société F) aurait profité du
paiement.

    Il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu de confirmer les premiers juges
pour autant qu’ils ont admis qu’il y a eu paiement indu du montant de
360.000.000.- JPY sur le compte personnel de R).

     Conformément à l’article 1378, l’accipiens de mauvaise foi est tenu de
restituer tant le capital que les intérêts ou les fruits, du jour du paiement.
Etant donné que les montants litigieux ont été virés sur le compte personnel
de R), nécessairement à la demande de celui-ci, alors qu’il savait
pertinemment, comme cela résulte indubitablement de son aveu judiciaire,
que les fonds étaient dus à la société F), sa mauvaise foi ne peut pas faire de
doute, et il y a encore lieu de confirmer le jugement entrepris sur ce point.

    Il n’y a cependant pas lieu de faire droit à la demande de l’intimée
tendant à la production des déclarations fiscales de l’appelant pour les
années 1999 et 2000, étant donné que dans le cadre de la demande en
répétition de l’indu cette mesure n’est pas pertinente.

     L’intimée sollicite la capitalisation des intérêts, à compter du 12 avril
2010. Etant donné que cette demande a été formulée en première instance,
elle ne constitue pas une demande nouvelle. Etant donné cependant que les
premiers juges n’ont pas fait droit à cette demande, et que l’intimée n’a pas
interjeté appel sur ce point, la Cour n’est pas saisie de cette question.

    Chacune des parties a réclamé une indemnité de procédure en instance
d’appel. L’indemnité de procédure relève du pouvoir discrétionnaire du
juge. En l’occurrence la Cour considère que ces demandes ne sont pas
fondées.
                                                                                17

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    déclare l’intervention volontaire de la SARL F) irrecevable ;

    reçoit l’appel principal de R) et l’appel incident de la société de droit
nippon H) Ltd ;

    les dit non fondés ;

    partant, confirme les jugements entrepris ;

    dit non fondées les demandes basées sur l’article 240 du NCPC ;

     condamne R) à tous les frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Gérard Schank qui la demande, affirmant en
avoir fait l’avance.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                     Arrêt civil

            Audience publique du neuf juillet deux mille quatorze

Numéro 39644 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                      Entre:

A.), demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
de Luxembourg en date du 25 février 2013,

comparant par Maître Michel SCHWARTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                         et:

B.), demeurant à L-(…),

intimé aux fins du prédit exploit STEFFEN,

comparant par Maître Alex KRIEPS, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

                            ---------------------------------

                          LA COUR D'APPEL :

A.) a signé le 19 décembre 2010 par l'entremise de l'agence immobilière IMMO.1.)
s. à r. l. un compromis de vente portant sur un appartement sis à (...) et
appartenant à B.) pour un prix de 275.000 euros. Ledit compromis comprend une
clause pré-imprimée stipulant à la condition résolutoire de l'obtention d'un prêt
bancaire par l'acheteur clause, qui n'a pas été remplie. Le compromis prévoit
également que l’acte notarié devra se faire avant le 14 janvier 2011 et que toute
clause laissée en blanc est réputée nulle et non avenue. Comme A.) n’a pas
comparu à la date fixée pour la signature de l’acte notarié, malgré sommation de
passer acte du 7 juillet 2011, faute par lui d’avoir obtenu un prêt bancaire, B.)
demande la résolution judiciaire du compromis de vente et le paiement des
dommages-intérêts correspondant à la clause pénale de 10% stipulée dans le
contrat pour le cas de « résiliation ou de dépassement de la date pour la signature
de l'acte notarié par l'une des parties ».

Statuant sur la demande de B.) en résolution dudit compromis de vente et en
paiement de la clause pénale, le tribunal d'arrondissement de Luxembourg a, par
jugement rendu le 19 décembre 2012, prononcé la résolution du compromis de
vente aux torts exclusifs de A.) et condamné celui-ci, en exécution de la clause
pénale, au paiement de la somme de 27.500 euros.

Pour statuer ainsi, le tribunal a admis que, devant les termes clairs du compromis
de vente qui prévoit que les clauses laissées en blanc sont nulles et non avenues,
la clause suspensive relative à l’obtention d’un prêt pour financer l’acquisition de
l’immeuble faisant l’objet de la vente est réputée nulle et non avenue, de sorte que
le compromis de vente peut sortir ses effets. Dans la mesure où le compromis de
vente prévoit l’obligation de signer l’acte notarié avant le 14 janvier 2011 et que
A.) n’a pas comparu devant notaire en vue de passer l’acte, le tribunal a, par
application de l’article 1184 du code civil, prévoyant que la condition résolutoire
est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, fait droit à la
demande en résolution judiciaire de B.).

Par exploit d’huissier de justice du 25 février 2013, A.) a régulièrement relevé
appel de ce jugement, lui signifié le 16 janvier 2013.

Il demande à voir, principalement, constater, sinon prononcer, la caducité du
compromis de vente et, subsidiairement, voir acter qu'il ne s'oppose pas à la
résiliation, sinon à la résolution du compromis de vente, telle que sollicitée par B.).
Pour autant que de besoin, il offre de prouver par l'audition du témoin T.1.) de la
société IMMO.1.) et du témoin T.2.) que la clause suspensive relative à l'octroi
d'un prêt bancaire a été laissée en blanc d'un commun accord des parties pour
permettre à A.) de solliciter un prêt auprès de l'établissement de crédit de son
choix et pour lui permettre de déterminer le montant à emprunter.

A.) soutient, en ordre principal, que la clause résolutoire d'obtention d'un prêt
bancaire figurant dans le compromis de vente doit produire effet, dans la mesure
où elle aurait un sens sans le remplissage des blancs, qu'elle n'aurait pas été
barrée et qu'il était de l'intention des parties, lors de la signature du contrat, de
laisser toute latitude à l'acheteur quant au montant à emprunter et quant à
l'établissement de crédit à solliciter. La clause résolutoire d’obtention d’un prêt ne
pourrait être considérée comme une clause laissée en blanc au sens du
compromis, alors que seuls deux espaces n’auraient pas été complétés. Le doute
quant à l'interprétation des clauses du contrat devrait encore amener les juges à
une interprétation en faveur du sens dans lequel elle peut produire effet au regard
des usages en la matière, en faveur de la partie faible et dans le respect de la
commune intention des parties, à savoir dans le sens de l'application de la
condition suspensive de l'obtention d'un prêt par l'acheteur. L'appelant estime que
son offre de preuve est valable, dans la mesure où elle ne serait pas contraire à
l’article 1341 du code civil et ne prouverait pas outre ou contre le compromis de
vente, mais entendrait clarifier la commune intention des parties.

En ordre subsidiaire, il fait valoir que la clause prévoyant la nullité des clauses
laissées en blanc est nulle au regard de la règlementation relative à la protection

                                         2
juridique du consommateur et notamment à l'article 1er, alinéa 1er, de la loi du 25
août 1983 relative à la protection juridique du consommateur et à la Directive
européenne no 93/13/CEE du Conseil européen du 5 avril 1993, comme créant un
déséquilibre entre le consommateur et le professionnel. Elle devrait encore, en
vertu de l'alinéa 1-2 du même article de la loi de 1983 être interprétée dans le
sens le plus favorable au consommateur.

Il conclut que la condition résolutoire s'est réalisée et que le compromis de vente
est devenu caduc. Au cas où la Cour ne considérerait pas le compromis comme
étant résolu de plein droit, il soutient qu’au vu de l’accord de l'intimé à voir
résoudre judiciairement le compromis, celui-ci ne pourrait plus réclamer de
dommages-intérêts. En ordre tout à fait subsidiaire, il demande la réduction de la
clause pénale.

B.) conclut à la confirmation du jugement entrepris aux motifs y repris.

Il estime qu'autant les articles 1157, 1159, 1160 et 1162 du code civil que la loi du
25 août 1983 relative à la protection du consommateur et la Directive européenne
no 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 ne sont pas applicables en l'espèce et
conclut au rejet de l'offre de preuve par témoins présentée par l'appelant, au motif
qu'elle n'est ni pertinente ni concluante et contraire aux dispositions de l'article
1341 du code civil.

Appréciation de la Cour

Le compromis de vente signé entre parties le 19 décembre 2010 prévoit que : « le
présent compromis de vente ne sortira ses effets qu’au moment : 1) Qu’un prêt
de……………euros, demandé auprès de…………. ou d’une autre institution
bancaire soit accordé à la partie acquéreuse.(…) ». Les blancs du document
imprimé ne sont, contrairement à d’autres blancs du même contrat, pas remplis.
Le compromis stipule également que « Toute clause laissée en blanc est réputée
nulle et non avenue. »

La Cour constate que si, effectivement, la clause liée à l’obtention du prêt n’a pas
été barrée, les parties ont cependant, d’un commun accord, décidé en des termes
univoques que les clauses laissées en blanc sont réputées nulles et non avenues.
L’argument selon lequel la clause litigieuse ne porterait que deux espaces et ne
serait pas à considérer comme clause laissée en blanc ne saurait valoir.

Les dispositions litigieuses sont, dès lors, énoncées en termes clairs et expriment
l’intention des parties. Il n’y a donc pas lieu de recourir aux règles d’interprétation
des contrats.

Les juges de première instance ont ainsi à bon droit pu conclure, devant les
termes clairs du contrat conclu entre parties, qu’il n’y avait pas lieu à rechercher la
commune intention des parties et, partant, à appliquer les articles 1156,
1157,1159, 1160 et 1162 du code civil.

L’offre de preuve présentée en instance d’appel par A.) doit être écartée pour
n’être ni admissible, ni pertinente, aux motifs retenus en première instance, que la
Cour fait siens, et ce par application de l’article 1341 du code civil qui défend de
prouver outre ou contre le contenu d’actes portant sur une somme excédant un
montant de 2.500 euros. Ledit article précise qu’il n’est reçu aucune preuve par
témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été
dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu’il s’agisse d’une somme ou valeur

                                         3
moindre. Or, l’offre de preuve telle que formulée par l’appelant, tend précisément à
prouver ce qui a été dit lors de la signature du compromis et qui n’y figure pas.

Le moyen de l’appelant tiré de la violation des règles relatives à la protection
juridique du consommateur doit être écarté comme n’étant pas pertinent, dans la
mesure où lesdites règles s’appliquent aux relations entre un professionnel et un
consommateur, alors, qu’en l’occurrence, il ne résulte d’aucun élément de la
cause que B.), seul cocontractant de A.), aurait la qualité de professionnel.

La clause résolutoire du contrat n’est, partant, pas applicable et le contrat signé
entre parties sort ses effets.

Les parties s’étaient engagées à signer l’acte notarié avant le 14 janvier 2011,
mais A.) n’a pas comparu devant notaire pour la passation de l’acte. Comme cette
obligation était assortie d’une clause pénale avec un délai de rigueur, A.), qui a
manqué à cette obligation, a commis une faute et s’est exposé aux pénalités
contractuelles. Les premiers juges ont, partant, à bon escient fait droit à la
demande de B.) tendant à la résolution judicaire du compromis de vente, à savoir
à son anéantissement rétroactif, et à la demande d’application de la clause pénale
y figurant.

La Cour ajoute que c’est à tort que A.) fait valoir qu’en cas de résolution judiciaire,
B.) ne peut solliciter le paiement de dommages-intérêts, dans la mesure où il lui
aurait été loisible de demander à l’appelant de mettre un terme au contrat, étant
donné, qu’aux termes de l’article 1184 du code civil, la partie envers laquelle
l’engagement n’a point été exécuté a le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de
la convention, lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec
dommages-intérêts.

A.) se rapporte finalement au pouvoir modérateur accordé au juge par l’article
1152, alinéa 2, du code civil pour demander la réduction de la clause pénale qu’il
estime manifestement excessive. Elle serait sans rapport avec le préjudice
éventuel de B.). Il résulterait ainsi des pièces que l’appartement litigieux a été
revendu pour un montant plus important que celui prévu dans le compromis de
vente.

B.) réfute cette argumentation, au motif que A.) ne rapporte pas la preuve du
caractère excessif de la clause pénale et soutient avoir subi un dommage du fait
que, pendant sept mois, à savoir à partir de la signature du compromis de vente
en date du 19 décembre 2010, jusqu’à la date de la sommation de passer acte,
envoyée à A.) en date du 7 juillet 2011, il n’a pas pu revendre l’appartement. Il dit
n’avoir réussi à vendre l’appartement en question qu’au mois de janvier 2012, soit
un an après la signature du compromis.

La clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution du
contrat, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution. Elle constitue une
évaluation conventionnelle et forfaitaire des dommages-intérêts contractuels qui a
précisément pour but d’éviter les difficultés d’évaluation judiciaire des dommages-
intérêts en établissant un forfait qui supprime toute discussion sur la réalité et
l’importance du préjudice. L’utilité de la clause pénale est ainsi doublement
marquée. D’une part, elle répond à l’intérêt qu’a le créancier de forcer le débiteur,
par la crainte d’une peine, à remplir correctement son engagement. D’autre part,
elle tend à soustraire aux aléas de l’appréciation du juge la détermination des
conséquences pécuniaires du manquement du débiteur. La clause pénale a ainsi

                                         4
une double fonction : à côté de sa fonction indemnitaire, elle a également une
fonction comminatoire.

Aux termes de l’article 1152 du code civil « le juge peut modérer ou augmenter la
peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire.
Toute stipulation contraire est réputée non écrite ».

Le caractère excessif ou non de la clause pénale doit être apprécié objectivement.
Il résulte de la comparaison entre le préjudice effectivement subi et le montant de
l’indemnité prévue.

La prise en compte du préjudice réel à la date où le juge statue est imposée par le
principe qui veut que la victime de l’inexécution a droit à une réparation intégrale
de son préjudice sous réserve de l’effet correcteur de l’article 1150 du code civil.

En droit commun, le créancier n’est pas obligé de prouver que l’inexécution du
contrat lui cause préjudice, puisque ce préjudice a été à l’avance présumé et
évalué dans le contrat. Cependant, lorsque le débiteur demande la révision de la
clause pénale en arguant de son caractère manifestement excessif, le créancier a
intérêt à combattre les arguments avancés par le débiteur en établissant la réalité
et l’étendue de son préjudice (cf. Cour d’appel 10 novembre 2010, n°35743 du
rôle).

La Cour considère qu’en l’occurrence, s’il n’est pas contestable que pendant
plusieurs mois l’intimé n’était pas libre de vendre son immeuble en raison du fait
qu’il s’était engagé par compromis de vente du 19 décembre 2010 envers
l’appelant, les contestations de A.) quant à l’ampleur de ce préjudice ne se
trouvent pas dénuées de tout fondement. Elle en conclut que le préjudice réel subi
par l’intimé est loin d’avoisiner les 10% tel que prévu au compromis de vente.
Comparé au dommage effectif, le montant de la clause pénale, est manifestement
exagéré, même si l’on tient compte de la fonction comminatoire de celle-ci.

La demande subsidiaire de l’appelante tendant à la réduction de la clause pénale
est, par conséquent, fondée.

En réduisant la clause pénale, le juge n’est pas obligé de l’aligner sur le préjudice
réel. Si la clause pénale ne peut être réduite à un montant inférieur au dommage,
elle peut, cependant, dépasser celui-ci afin de remplir son rôle comminatoire.

Compte tenu des éléments de la cause, la Cour réduit le montant de la clause
pénale à 10.000 euros.

Au vu de l’issue du litige, l’appelant n’ayant pas été entièrement suivi dans ses
prétentions en instance d’appel, il ne paraît pas inéquitable de laisser à sa charge
l’entièreté des sommes qu’il a dépensées et qui ne sont pas comprises dans les
dépens, de sorte que sa demande tendant à la condamnation de l’intimé à payer
une indemnité de procédure est à déclarer non fondée.

Le jugement de première instance doit être confirmé en ce qu’il a rejeté la
demande de B.) en paiement d’une indemnité de procédure, étant donné qu’il
n’avait pas établi en quoi il serait, en l’espèce, inéquitable de laisser l’entièreté des
frais non compris dans les dépens à sa charge.

                              PAR CES MOTIFS

                                          5
la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable ;

rejette l’offre de preuve présentée par A.) ;

dit l’appel partiellement fondé ;

réformant:

condamne A.) à payer à B.) le montant de 10.000 euros à titre de clause pénale
avec les intérêts légaux du 7 juillet 2010, jour de la mise en demeure, jusqu’à
solde ;

déboute A.) de sa demande en paiement d’une indemnité de procédure ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

fait masse des dépens et les impose pour moitié à A.) et pour moitié à B.) avec
distraction au profit de Maîtres Alex KRIEPS et Michel SCHWARTZ, avocats qui la
demandent affirmant en avoir fait l’avance.

                                         6
"


text:
                                   Arrêt civil

              Audience publique du 9 juillet deux mille quatorze

   Numéro 39019 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller;
   Marie MACKEL, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   R),

    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Patrick MULLER, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO
de Luxembourg en date du 9 mai 2012,

   comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                    et:

   la société de droit des Iles Vierges Britanniques A) Ltd.,

   intimée aux fins du susdit exploit MULLER du 9 mai 2012,

   comparant par Maître Gérard SCHANK, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

   en présence de :
                                                                                2

    la société à responsabilité limitée F),

    intervenant volontairement et à titre accessoire par requête en
intervention volontaire notifiée le 27 mai 2013,

   comparant par Maître Joao Nuno PEREIRA, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________

                            LA COUR D’APPEL :

     Par jugement du 12 juillet 2005 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, a, dans un litige opposant la société
A) Ltd, société de droit des îles vierges britanniques, à R) et L), dit que R)
était forclos pour soulever l’incompétence rationae loci du tribunal saisi, au
motif que ce dernier avait conclu sur la recevabilité de l’assignation avant
de soulever l’incompétence territoriale de la juridiction saisie et a sursis à
statuer pour le surplus en attendant l’instruction au fond par les parties.

     Par jugement du 7 février 2012 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, siégeant en matière civile, a condamné R) à payer à la société
A) Ltd le montant de 500.000.- USD, à convertir en euros au cours
applicable au jour où le compte n° 2116590 a été crédité, cette somme avec
les intérêts légaux à compter de ce même jour jusqu’à solde et, pour assurer
le recouvrement de cette somme, a déclaré bonne et valable la saisie-arrêt
formée entre les mains de la SA Banque X) Luxembourg. En outre le
tribunal a déclaré non fondée la demande de la société A) Ltd contre L), a
débouté ce dernier de sa demande reconventionnelle pour procédure abusive
et vexatoire, ainsi que toutes les parties de leurs demandes basées sur
l’article 240 du NCPC.

    Cette affaire trouve son origine dans le fait que I), président et
bénéficiaire économique de la société A) Ltd, constituée d’après lui à son
insu, prétend avoir eu des doutes sur la loyauté de son homme de confiance
N), chargé de la gestion de son patrimoine et doté de pouvoirs de signature
au nom de I), et a contesté un virement d’un montant de 500.000.- USD
effectué par N) le 3 juillet 2000 à titre de paiement d’honoraires de
consultance au profit d’un compte auprès de la Banque X) Luxembourg
dont R) est le titulaire, au motif que I) n’avait jamais chargé quiconque
d’une telle mission de consultance. Dans le cadre de ce litige la société A)
                                                                                3

Ltd a contesté énergiquement toute justification de ces honoraires et elle
affirme que R) et L) se seraient indûment enrichis au détriment de I) et que
la rémunération litigieuse n’aurait été autorisée ni par I) ni par la société A)
Ltd. La société A) Ltd a encore affirmé que si N) devait avoir chargé R) des
prétendues prestations, il aurait outrepassé ses pouvoirs et qu’à supposer
qu’une telle mission ait néanmoins réellement existé, R) ne serait pas
intervenu à titre personnel, mais en tant que mandataire de la SARL F).

     Les premiers juges, après s’être déclarés compétents pour connaître de
la validation de la saisie-arrêt, le tiers-saisi étant domicilié au Luxembourg,
ont retenu que R) avait explicitement admis être le seul titulaire du compte
crédité des honoraires litigieux, que N) avait été chargé par I) et sa mère de
redresser et de renforcer l’une des sociétés du groupe H), en l’occurrence la
société M), de trouver un moyen de réduire les droits de succession que
devrait payer I) au décès de sa mère et de mettre en place des mesures
destinées à préserver et à restructurer les actifs de la famille H), qu’ainsi
deux sociétés, à savoir, la société A) Ltd et la société de droit nippon H) Ltd
ont été créées pour finaliser le projet finalement dénommé « I) Victory
Plan » dans le but de gérer la fortune de la famille H), que N), qui s’était vu
confier par I) suivant lettre du 25 mars 1997 la mission d’établir la
Fondation SH) Memorial, avait, dans le cadre de cette activité, contacté le
18 mai 1997 R), Président de la société F), en tant que conseiller fiscal, que
la création d’une fondation européenne établie par un prêt bancaire qui
investirait dans les activités d’affaires était envisagée, que N) avait indiqué
à R) que la rémunération de son équipe serait de 2.000.000.- €, après
l’établissement des structures et la disponibilité d’argent dans les structures
finales, que cette rémunération avait été confirmée à N) par I) en sa qualité
de Président de la société de droit nippon H) Ltd, que I) avait donné le 31
mai 1999 à N) tous les pouvoirs pour réaliser ces projets, que le 1er juillet
1999 I) a, en qualité de Président de la société A) Ltd, constitué N) comme
son fondé de pouvoir, que le 10 juillet 1999 et le 1er juillet 2000, la société
F) a établi une facture de chaque fois 100.000.- USD, que le 6 octobre 1999
I) a signé avec la société F) un contrat d’agence avec pour mission le
conseil en matière d’investissements financiers, que finalement le 3 juillet
2000 N) a donné l’ordre à la Banque X) Luxembourg de transférer un
montant de de 500.000.- USD du compte de la société A) Ltd sur le compte
n° 2116590 auprès de la Banque X) Luxembourg avec indication du nom
d’un de ses directeurs généraux, en l’occurrence, L), que le même jour N) a
donné l’ordre à la Banque X) Luxembourg de transférer le montant de
100.000.- USD du compte de la société A) Ltd sur le compte de la société F)
auprès de la banque Z).

    Après avoir mis hors cause L), les premiers juges ont déduit des faits
énoncés ci-avant, qu’il ne pouvait sérieusement être contesté par la société
A) Ltd que I) avait confié une délégation totale à N) de gérer et de préserver
                                                                                4

les intérêts, notamment fiscaux, de la famille H) et que dans le cadre de
cette délégation générale il avait chargé la SARL F) par le biais de son
président directeur général R) de l’exécution de différents projets intitulés
« I) Victory Plan » et plus particulièrement de la mise en place d’une
fondation et de ses structures associées et que la société A) Ltd n’avait pas
contesté que le projet en question avait été réalisé à la satisfaction de I). Les
premiers juges ont encore retenu que la société F) avait été personnellement
mandatée par I) d’acheter au nom de ce dernier une société dans les îles
anglo-saxonnes, ce qui a abouti à la création de la société A) Ltd et que N)
disposait de tout pouvoir pour représenter I) dans toutes les opérations
bancaires avec la Banque X) où avait été ouvert un compte au nom de la
société A) Ltd.

    Les premiers juges ont considéré qu’au vu de ces éléments, la société
A) Ltd ne pouvait pas prétendre que I) ignorait jusqu’à l’existence de la
société A) Ltd.

    Finalement les premiers juges ont constaté que les parties s’accordaient
pour dire que c’était la SARL F) et non pas R) en nom personnel qui était
l’auteur des prestations rémunérées, tel que cela a d’ailleurs été retenu par
les juridictions françaises. Ils ont encore considéré que R) était resté en
défaut d’expliquer en quoi il aurait eu qualité pour toucher un paiement
devant théoriquement revenir à la société F), sinon de verser un quelconque
mandat en vertu duquel il aurait été habilité à encaisser ce montant au nom
et pour compte de la société F), le fait à lui seul qu’il était président
directeur général de la société F) ne signifiant pas qu’il était autorisé à
percevoir à titre personnel des rémunérations revenant à la société F).

    Les premiers juges ont tiré de ce qui précède la conclusion que la dette
invoquée n’existait pas à l’égard de R), qu’il s’agit dès lors d’un indu
objectif au sens de l’article 1376 du code civil, le paiement étant dépourvu
de cause en raison de l’inexistence de la dette et que tant l’erreur que la
faute du solvens et encore la fraude de l’accipiens étaient sans incidence.

    Les premiers juges ont encore considéré qu’en l’absence de toute trace
dans la comptabilité de la SARL F) un montant de 500.000.- USD, il était
peu probable qu’une répartition de cette somme entre les différents
intervenants ait été opérée, comme le fait sous-entendre R).

     Les premiers juges ont dès lors ordonné la restitution du montant
litigieux sur base de l’article 1376 du code civil et en admettant qu’au vu de
son comportement R) n’était pas à considérer comme accipiens de bonne
foi, la restitution a été ordonnée avec les intérêts légaux à compter du jour
où le compte de R) a été crédité.
                                                                                5

     Par exploit du 9 mai 2012 R) a interjeté appel contre les jugements du
12 juillet 2005 et du 7 février 2012. L’appelant soutient tout d’abord, sans
contester cependant qu’il s’était rapporté à prudence de justice avant de
soulever, mais avant toute défense au fond, l’incompétence territoriale du
tribunal saisi, que les premiers juges se seraient à tort déclarés compétents,
alors que le fait de se rapporter à prudence de justice n’équivaudrait pas à
soulever une exception de procédure et que les premiers juges se seraient à
tort basés sur les articles 259 et 260 du NCPC pour justifier cette décision.
Dès lors, les premiers juges auraient dû se déclarer incompétents au regard
des articles 2 et 5 du règlement CE n° 44/2001 du Conseil du 22 décembre
2000, R) étant domicilié en France et le lieu d’exécution de l’obligation ne
saurait en aucun cas être le Luxembourg.

    Quant au fond l’appelant demande la réformation du jugement entrepris
pour autant que la demande de la société A) Ltd à son égard a été déclarée
fondée au motif que seule la société F) était intervenue dans l’exécution du
projet et il affirme être intervenu avec la société F) dans la mise en place de
la fondation qui devait être créée aux Pays-Bas et qu’un montant de
500.000.- USD constituait une partie de la rémunération globale due à la
société F) et à R) et son équipe pour le travail accompli dans le cadre de la
mise en place des différentes structures. L’appelant soutient qu’il a apporté
la clientèle de N) à la société F) dont il était le PDG lorsqu’elle était
constituée sous la forme d’une SA, qu’il en était l’associé majoritaire et que
les autres associés savaient qu’il était rémunéré à titre personnel pour les
conseils donnés à I). L’appelant considère encore que ce serait à tort que les
premiers juges ont considéré que l’existence même de la créance n’était pas
établie, alors que le projet en question a été réalisé et il reproche aux
premiers juges de ne pas avoir admis que R) était en droit de recevoir le
paiement sur un compte ouvert à son nom.

   Par réformation du jugement entrepris du 7 février 2012, l’appelant
demande à être déchargé de toute condamnation.

     Par requête du 27 mai 2013 la SARL F) est intervenue volontairement
et pour la première fois dans l’instance d’appel, pour, à titre principal,
soulever l’incompétence territoriale des juridictions luxembourgeoises, et, à
titre subsidiaire, voir constater que les prestations en cause ont été
accomplies par R) à titre personnel et non par la SARL F), et, en
conséquence voir débouter la société A) Ltd de sa demande, sinon, plus
                                                                                6

subsidiairement, si la Cour devait admettre que le prestataire était la SARL
F), voir qualifier la situation d’indu subjectif et voir dire que le paiement en
cause n’est pas intervenu par erreur entre les mains de R), sinon, encore
plus subsidiairement, si la Cour devait admettre que le prestataire était la
SARL F), constater la novation ou la cession de créance intervenue en
cause, et, en conséquence débouter l’intimée, sinon, en dernier ordre de
subsidiarité, si la Cour devait admettre que le prestataire était la SARL F),
constater l’existence d’un mandat d’encaissement entre la SARL F) et R),
et, partant, débouter l’intimée, sinon, en tout état de cause, prendre acte de
l’engagement de R) de payer entre les mains de la SARL F), qui l’accepte la
rémunération qu’il a reçue.

    L’intimée, la société A) Ltd, demande la confirmation du jugement
entrepris pour autant que le moyen d’incompétence territoriale a été rejeté.

     L’intimée interjette appel incident pour autant que les premiers juges
n’ont pas fait droit à sa demande tendant au rejet d’un certain nombre de
pièces dont R) ne serait pas le détenteur légitime et il demande que la pièce
n° 46 produite dans l’affaire A) et la pièce n° 59 produite dans l’affaire H)
soit communiquées en original, alors qu’elles arboreraient un sceau falsifié
et que la signature de I) n’y figure pas. La pièce n° 46 datée du 21
septembre 1998 intitulé « Requête pour la promotion d’affaires », non
signée, adressée par I) en sa qualité d’administrateur délégué de la société
de droit nippon H) Ltd à N) fixe notamment le budget total pour la
promotion du projet à 2.000.000.- $ avec la mention « le même montant que
celui approuvé pour le projet HFVP précédent et mentionné dans votre
courrier du 1er septembre 1997 adressé à R) ». La pièce n° 59 qui porte la
date du 11 novembre 1999 et qui n’est pas signée par I) tend à rapporter la
preuve que ce dernier était d’accord avec une rémunération au profit de R)
et de son équipe. L’intimée soutient que ces pièces seraient des faux tels que
cela résulterait d’un jugement du 19 mai 2005 rendu par le Tribunal du
district de Tokyo.

    Pour le surplus, l’intimée demande la confirmation du jugement quant
au fond en pointant les contradictions de l’appelant, en contestant en
premier lieu que la SARL F) et R) ont été directement ou par personne
interposée chargés de mettre en place une fondation et de constituer les
sociétés IB) et EB), pas plus qu’ils ont convenu ou accepté de rémunérer la
société F) ou R) à hauteur de 500.000.- USD, sinon 2.000.000.- USD, en
contrepartie desdites prestations, qu’en tout état de cause, seule la SARL F)
et non pas R) à titre personnel, pourrait prétendre à une rémunération et en
faisant valoir qu’à supposer qu’il ne soit pas établi à suffisance que la
SARL F) a été rémunérée à hauteur du plafond fixé à 2.000.000.- USD pour
la totalité du projet (page 20 et 21 des conclusions récapitulatives de Me
                                                                                7

Schank), le montant litigieux n’était, en tout état de cause, pas dû à R) à titre
personnel conformément aux pièces versées par ce dernier et à ses
conclusions prises en première instance qui seraient constitutives d’un aveu
judiciaire du fait que la SARL F) a été chargée de la création de la fondation
et des structures associées. Finalement l’intimée conteste énergiquement
que la prestation litigieuse puisse avoir fait l’objet d’un démembrement,
dont une partie aurait été confiée à la SARL F) et l’autre à R), au motif que
cette version des faits serait contraire à la version des faits soutenue en
première instance par l’appelant et suivant laquelle, la SARL F) aurait été
chargée seule de cette mission. L’intimée affirme encore ignorer la
justification de la création de la société A) Ltd. En tout état de cause
l’intimée conteste le bien-fondé du montant de la rémunération payée et elle
demande que l’appelant soit condamné à verser ses déclarations fiscales afin
de retracer la destination finale des sommes versées sur le compte personnel
de R).

    L’intimée soulève par ailleurs l’irrecevabilité de l’intervention
volontaire. A supposer qu’elle soit recevable, l’intimée demande à la voir
déclarer mal fondée.

    L’appelant renvoie dans ses conclusions récapitulatives de 45 pages,
prises à la demande de la Cour, à ses conclusions antérieurement prises en
cause. Cependant, conformément à l’article 586 alinéa 2 du NCPC, les
moyens qui ne sont pas récapitulés sont regardés comme abandonnés, à
défaut de quoi, d’ailleurs, la disposition en question serait dépourvue de
sens.

     Dans ces conclusions récapitulatives l’appelant affirme que l’objet du
présent litige est la rémunération qu’a touchée l’appelant à titre personnel
pour son intervention dans la mise en place de la fondation et des structures
y associées, et plus particulièrement pour la préparation des « bases d’un
premier schéma », prestations qui se seraient situées avant la création de la
société F). Le montant de 500.000.- USD aurait été destiné à rémunérer R) à
titre personnel ainsi que son équipe.

    L’appelant affirme que ses associés avaient donné leur accord pour que
l’appelant exécute certaines prestations en son nom propre.

    Dans ses conclusions récapitulatives l’appelant demande à la Cour de
dire par réformation du jugement entrepris que le montant de 500.000.-
USD valait règlement de la rémunération due à l’appelant pour son
intervention personnelle dans la mise en place de la fondation et de ses
structures et que dès lors le paiement intervenu ne serait pas à considérer
                                                                                8

comme indu. L’appelant en déduit qu’en tout état de cause l’indu invoqué
par l’intimée ne pourrait être qualifié que d’indu subjectif, impliquant une
erreur du solvens. Or l’indu subjectif ne pourrait être admis que si le solvens
a payé la dette d’autrui sans être débiteur et qu’en l’occurrence s’agissant
d’un paiement opéré en connaissance de cause, le paiement qui n’a pas
procédé d’une erreur du solvens ne pourrait pas donner lieu à répétition.
L’appelant considère que l’intimée n’a pas été induite en erreur, alors que I)
aurait missionné par lettre du 21 septembre 1998 R) et que le paiement de la
rémunération n’a pas été contesté pendant de longues années.

    A titre subsidiaire, l’appelant fait valoir, qu’à supposer que la Cour
admette que les prestations ont été effectuées par la société F), il y a aurait
lieu de considérer que de l’accord de F) il y a eu novation par changement
de créancier, sinon cession de créance, sinon, à titre plus subsidiaire, que
l’appelant a été mandaté pour encaisser le paiement pour le compte de la
société F).

     Finalement, l’appelant fait plaider qu’au vu de l’article 1239 du code
civil, le paiement fait à un tiers est libératoire si le créancier en a profité.

     Avant d’analyser la compétence rationae loci des juridictions
luxembourgeoises, il y a lieu de statuer sur la recevabilité de l’intervention
volontaire, la SARL F) ayant également conclu à l’incompétence des
juridictions saisies.

    Quant à la recevabilité de l’intervention volontaire :

     La SARL F) considère qu’elle a un intérêt à intervenir dans cette affaire
au motif que les premiers juges auraient notamment retenu à tort que «… les
parties s’accordent pour dire que c’est la société Finafx qui est intervenue
dans l’exécution du projet susvisé et non pas R) en nom personnel …». La
société F) considère qu’elle a un intérêt qui lui est propre à soutenir les
prétentions de R) puisqu’elle-même pourrait voir son image affectée si la
présente procédure devait avoir une issue défavorable pour elle. La société
F) affirme plus particulièrement que R) est intervenu à titre personnel, et
que la tâche de la société F) était tout à fait distincte de celle réalisée par R)
à titre personnel.

    La SARL F) a basé son intervention sur l’article 483 du NCPC.
                                                                                9

    Si l’article 483 du NCPC énonce les conditions de forme que doit
remplir l’intervention volontaire, c’est l’article 594 du NCPC qui en énonce
la condition de fond qui doit être remplie si elle est formée pour la première
fois en instance d’appel. En instance d’appel l’intervention n’est recevable
que de la part de ceux qui auraient droit à former tierce opposition.

     L’intervention active, par laquelle le tiers intervient pour prendre fait et
cause pour le défendeur principal ou pour faire valoir ses propres droits en
demandant à voir prononcer une condamnation à son profit, n’est pas
possible pour la première fois en instance d’appel, puisqu’elle priverait
l’adversaire d’un degré de juridiction (cf. Le droit judiciaire privé au Grand-
Duché de Luxembourg, par Thierry Hoscheit, n° 1030). Pour autant que la
SARL F), dans sa requête en intervention volontaire du 27 mai 2013, prend
manifestement fait et cause pour le défendeur, à savoir R), cette intervention
est irrecevable pour la première fois en instance d’appel.

     L’intervention passive, par laquelle le tiers intervient pour suivre
simplement l’instance et se faire déclarer le jugement commun pour
préserver ses propres intérêts, en se joignant à la partie à laquelle ses
intérêts sont liés, peut se faire en instance d’appel à condition que
l’intervenant aurait pu faire tierce opposition contre le jugement attaqué (op.
cit.). Il résulte clairement du dispositif de la requête en intervention, telle
que relaté ci-avant, que l’attitude de la SARL F) est loin d’être purement
passive.

    Mais, même à supposer qu’on puisse admettre que l’intervention de la
SARL F) ait un caractère purement conservatoire, il faut se rendre à
l’évidence qu’elle ne remplit pas les conditions pour faire tierce opposition
conformément aux articles 612 et s. du NCPC.

     L’opposant doit avoir un intérêt pour agir. Ainsi le tiers est recevable à
former celle-ci que si la décision préjudicie à ses droits ou plus largement
porte atteinte à ses droits. Tel peut être le cas si la décision tend à obliger le
tiers à poser un acte qu’il ne veut pas ou ne peut pas accomplir ou à
l’empêcher de faire quelque chose, ou si elle met en cause la régularité d’un
acte accompli antérieurement ou reconnaît à une des parties au procès un
droit incompatible avec celui auquel prétend le tiers (op. cit. page 598).

    Les juges du fond ont un pouvoir souverain pour apprécier si l’intérêt
invoqué par l’intervenant est légitime et suffisant. Une intervention doit être
déclarée irrecevable lorsqu’elle est simplement surabondante (cf.
Encyclopédie Dalloz, procédure civile et commerciale, verbo intervention,
n° 22).
                                                                                10

    La SARL F) est cependant restée en défaut d’établir en quoi la décision
à intervenir, en réformant ou en confirmant, pourrait être considérée comme
portant préjudice ou atteinte à ses droits. Que R) soit condamné ou non,
n’influera en rien sur les droits de la SARL F). Il a été jugé qu’un simple
préjudice moral n’est pas suffisant pour autoriser la voie de la tierce
opposition (op. cit. verbo tierce opposition, n° 91). En outre, la SARL F) n’a
pas autrement expliqué dans quelle mesure la condamnation de R), pour
avoir reçu un paiement qui ne lui était pas dû, pourrait porter atteinte de
façon insupportable à son image.

     Il faut en déduire que l’intervention de la SARL F) est à déclarer
irrecevable.

    Quant au moyen d’incompétence soulevé par l’appelant R) :

    L’appelant ne conteste pas s’être rapporté à prudence quant à la
recevabilité de l’acte introductif d’instance avant d’avoir soulevé, dans les
mêmes conclusions, l’incompétence territoriale, mais il soutient que le
moyen d’incompétence aurait été soulevé in limine litis, alors que le fait de
se rapporter à prudence quant à la recevabilité de l’acte introductif ne serait
pas à considérer comme une exception de procédure.

     Conformément à l’article 260 du NCPC et de l’application qui en est
faite par la jurisprudence, l’exception d’incompétence pour cause
d’extranéité doit être soulevée in limine litis, soit avant toute autre
exception et défense, les règles de compétence territoriale n’étant pas
d’ordre public (cf. Encyclopédie Dalloz, procédure civile et commerciale,
verbo incompétence, n° 8 et n° 15). Il est de principe que le fait de se
rapporter à prudence de justice, équivaut à une contestation. C’est dès lors à
juste titre que les premiers juges ont considéré que le moyen
d’incompétence rationae loci n’avait pas été soulevé in limine litis par R).

    Il y a partant lieu de confirmer le jugement du 12 juillet 2005.

    Quant au fond :

    -quant à l’appel incident de la société A) Ltd:

    L’intimée demande le rejet d’un certain nombre de pièces versées par
l’appelant au motif qu’il s’agirait de pièces confidentielles que l’appelant
détiendrait irrégulièrement. En l’absence de toute preuve du caractère
                                                                                11

confidentiel de ces pièces et en l’absence de toute preuve que l’appelant les
détient irrégulièrement, cette demande est à déclarer non fondée.

     L’intimée demande encore que l’appelant soit condamné à verser
l’original des pièces n° 46 datée du 21 septembre 1998 et n° 59 datée du 11
novembre 1999, non signées et dont l’intimée conteste l’authenticité du
sceau y apposé. Comme rien ne permet d’admettre que l’appelant est en
possession de l’original de ces pièces et comme ce dernier conteste les
détenir en original, la Cour ne peut pas en ordonner la production par
l’appelant.

    L’appel incident est partant à déclarer non fondé.

    -quant à l’appel principal :

    Il convient de constater que dans son acte d’appel l’appelant ne conteste
pas que la société F) est également intervenue dans la création de la
fondation. Il affirme cependant que ses associés savaient que R) était
rémunéré à titre personnel pour des conseils donnés à I). Dans ses
conclusions récapitulatives l’appelant demande à la Cour de dire par
réformation du jugement entrepris que le montant de 500.000.- USD valait
règlement de la rémunération due à R) pour son intervention à titre
personnel dans la mise en place de la fondation et de ses structures
associées.

    La version de l’appelant est basée notamment sur sa pièce n° 46
(classeur II), dont l’intimée conteste l’authenticité. L’appelant veut en
déduire que I) était d’accord avec le paiement de la rémunération au profit
de R). Il convient de constater en premier lieu qu’un tel accord ne résulte
pas de cette pièce.

     Comme il résulte de la pièce n° 68 de l’intimée qu’au Japon le sceau
remplace la signature, l’absence de signature sur ledit document ne prouve
strictement rien.

     L’article 1323 du code civil dispose que celui auquel on oppose son
acte sous-seing privé est obligé d’avouer ou de désavouer formellement son
écriture ou sa signature. L’article 1324 du code civil dispose que le cas où
une partie désavoue son écriture ou sa signature, la vérification en est
ordonnée en justice. Etant donné cependant que cette pièce n’a pas été
versée en original et que sa vérification est dès lors illusoire, la Cour, au vu
des contestations formulées par l’intimée, en tirera les conséquences qui
s’imposent en n’y attachant aucune valeur probante.
                                                                                12

    La société A) Ltd a basé sa demande sur la répétition de l’indu,
principalement sur l’indu objectif prévu à l’article 1376 du code civile et
subsidiairement sur l’indu subjectif de l’article 1377 du code civil.

    Pour autant que la demande est basée sur l’article 1376 du code civil, il
appartient à la société A) Ltd de rapporter la preuve de l’existence d’un
paiement indu, c.à.d. d’un paiement sans cause (cf. Cour 26 juin 2013, Pas
36, page 362).

    Comme l’ont retenu à juste titre les premiers juges, il ne peut pas être
contesté par l’intimée, qu’au vu de la « requête » du 25 mars 1997 N) a été
chargé par I) et sa mère de la création d’une fondation et qu’il a été chargé
de les conseiller dans la préservation de leurs intérêts familiaux, dans le
maintien et la gestion de la marque H) pour protéger l’honneur de la famille
et en matière fiscale concernant notamment les droits de succession.

     Il résulte de la pièce n° 2, classeur I, de l’appelant que le 18 mai 1997
N) a chargé la société F) d’aider I) dans un certain nombre de projets ayant
notamment pour objet la diminution des droits de succession que doit payer
I) au décès de sa mère et de conseiller la famille H) sur de nombreux points.

    Il résulte de la pièce n° 35, classeur I de l’appelant que I) a, en date du
17 novembre 1998, chargé R) de l’achat d’une société B.V. aux Pays-Bas.
Cependant suivant pièce n° 36 du même classeur I de l’appelant, I) a
chargé la société F) et R) de l’achat d’une société dans les îles anglo-
saxonnes en son nom.

    Suivant pièce n° 37, classeur I de l’appelant, la SA Fidalux a été
chargée par I) de la gestion de la société A) Ltd.

    Suivant pièce n° 38 classeur I de l’appelant, N) s’est vu confier une
délégation de pouvoir pour représenter I) dans toutes les opérations
bancaires de la Banque X) et suivant pièce n° 39 de l’appelant, N) s’est vu
confier le 1er juillet 1999 par I), en sa qualité de président de la société A)
Ltd, une procuration générale pour s’occuper de toutes les affaires auprès de
la Banque X) à Luxembourg.

     Suivant pièce n° 46 de l’appelant, datée du 21 septembre 1998 et
intitulée « requête pour la promotion d’affaires », la rémunération totale
pour le projet HFVP, remplacé ultérieurement par le projet HHVP, n’aurait
pas dû dépasser 2.000.000.- USD.
                                                                                13

    Il résulte finalement de la pièce n° 18, classeur V, de l’appelant, que le
16 avril 2002, I) a révoqué les pouvoirs accordés par la société A) Ltd à N).

    Il faut en déduire que l’intimée peut difficilement soutenir que I) ignore
tout de la société A) Ltd.

    Il se pose cependant la question de savoir si la création de la fondation
ne faisait pas partie du fameux projet HHVP et que dès lors aucune
rémunération particulière n’était due pour cette prestation, ni à la société F),
ni à R), au vu du plafonnement de la rémunération, telle qu’elle résulte des
pièces de l’appelant.

    Dès le 25 mars 1997, date de la requête ayant chargé N) d’une mission,
il était prévu de commencer par créer une fondation, ce qui résulte
également du courrier de R) du 30 août 1997 à N).

   Dès lors, tout porte à croire qu’aucune rémunération séparée n’était due
pour la création de la fondation qui faisait partie du projet global.

    Cependant, à supposer qu’il ne résulte pas à suffisance des pièces du
dossier que la création de la fondation ne devait pas donner lieu à une
rémunération séparée, il y a lieu d’analyser si la demande de la société A)
Ltd sur base de l’article 1376 du code civil ne peut être justifiée sur base de
l’aveu judiciaire que l’appelant a fait en première instance suivant lequel les
prestations en relation avec la rémunération litigieuse ont été faites par la
SARL F) et non pas par R) en nom personnel.

    Conformément à l’article 1356 du code civil, l’aveu judiciaire est la
déclaration faite en justice par la partie ou son fondé de pouvoir spécial.

    Il ne peut être révoqué à moins qu’on ne prouve qu’il a été la suite
d’une erreur de fait.

    Notamment dans les pages 25 et 26 de ses conclusions du 14 avril 2008
devant les premiers juges R) a affirmé que R), PDG de F), a été chargé par
N) de conseiller I) dans le cadre de la mise en place de la fondation et des
différentes structures, que les prestations ont été exécutées par F) et son
équipe et que la rémunération était due à ces derniers, que R) agissait en ses
qualités de PDG, respectivement d’actionnaire de F) et non à titre personnel
et que « c’est donc pour semer la confusion et de pure mauvaise foi que la
partie demanderesse prétend à la page 33 de ses conclusions que R) ferait
plaider que cette somme lui revient à titre personnel ».

    On ne saurait être plus clair. R) a réitéré cette affirmation à plusieurs
reprises dans ses conclusions de première instance. Les passages de ses
                                                                                14

conclusions de première instance citées par l’appelant dans ses conclusions
récapitulatives pages 18 et 19, ne contredisent pas cette affirmation,
puisqu’il n’y est absolument pas mentionné que R) serait intervenu à titre
personnel. Lorsque l’appelant fait état des prestations accomplies par les
équipes dirigées par R), ou des missions confiées à R), ou des travaux
accomplis par la société F), respectivement M. R), il ne mentionne jamais
que R) est intervenu en nom personnel. Si R) est le seul à être intervenu,
c’est parce que, comme le dit l’appelant dans ses conclusions récapitulatives
à la page 21, « par rapport à la société F), il (R)) était le seul intervenant, la
société ne comptant pas de salariés et les autres associés étant des associés
passifs … ».

    Il faut dès lors admettre qu’en première instance R) a fait l’aveu
judiciaire qu’il agissait en ses qualités de Président Directeur Général,
respectivement d’actionnaire de F) et non à titre personnel et que les
montants virés sur le compte auprès de la Banque X) Luxembourg sont la
contrepartie des prestations accomplies par F).

    L’aveu judiciaire s’impose au juge quelle que soit son intime
conviction. La loi ne lui laisse pas la faculté de contester le fait avoué (cf.
Jurisclasseur civil, Art. 1354 à 1356, fasc 20, n° 6).

    Il y a partant lieu de faire abstraction des développements de l’appelant
suivant lesquels il aurait accompli en nom personnel les prestations qui sont
censées être la contrepartie de la rémunération litigieuse versée sur son
compte personnel.

    L’appelant, pour le cas où la Cour viendrait à la conclusion que la
rémunération litigieuse était due à la société F), fait valoir que ses associés
avaient accepté qu’il encaisse personnellement la rémunération pourtant due
à la société F), sinon, qu’il y aurait eu novation par changement de
créancier, sinon cession de créance, sinon mandat tacite d’encaissement de
la société F). Pour le cas où la Cour admettrait cette dernière hypothèse, R)
s’engage à transférer le montant litigieux à la société F).

     Au moment du virement litigieux la société F) était constituée sous
forme de société anonyme. En tant que telle elle était gérée par un conseil
d’administration composé de trois membres au moins. C’est le conseil
d’administration qui fixe la rémunération des administrateurs et de son
président (article 19 des statuts). Le conseil d’administration peut le cas
échéant décider de la distribution des bénéfices entre les actionnaires
(article 31). La rémunération étant due à la société F), on ne voit pas
comment les « associés » de l’appelant auraient pu valablement donner un
quelconque accord pour un détournement des fonds sociaux sur un compte
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personnel de R). Il y a lieu de renvoyer à ce sujet au jugement entrepris, qui
à la page 17 retient qu’il n’est pas contesté que le montant de 500.000.-
USD ne fait pas son apparition dans la comptabilité de la société F), ce qui
exclut par ailleurs que la société F) aurait donné un mandat « tacite » à R)
d’encaisser le montant litigieux pour compte de la société. Du reste, aucun
autre élément du dossier ne permet d’admettre un mandat d’encaissement
conféré par la société F) à R).

     Il y a novation lorsque le débiteur contracte envers son créancier une
nouvelle dette qui est substituée à l’ancienne, lorsqu’un nouveau débiteur
est substitué à l’ancien, qui est déchargé par le créancier, ou bien, lorsque,
par l’effet d’un nouvel engagement, un nouveau créancier est substitué à
l’ancien, envers lequel le débiteur se trouve déchargé. La novation par
changement de créancier, visée par l’appelant, exige un accord tripartite,
c.à.d. un accord entre le débiteur et le nouveau créancier, avec le
consentement donné par l’ancien à la libération du débiteur à son égard (cf.
Encycopédie Dalloz, Civil, verbo novation, n° 26). Abstraction faite de ce
qu’au vu des développements précédents, aucune force probante ne peut
être attachée au document daté du 21 septembre 1998 dont l’authenticité est
contestée par l’intimée, un tel accord tripartite ne résulte ni de cette pièce ni
d’aucun autre élément d’appréciation du dossier soumis à la Cour, de sorte
que la preuve d’une novation n’est pas rapportée.

    L’article 1689 du code civil dispose qu’il appartient au cessionnaire de
rapporter la preuve du consentement du cédant conformément aux règles de
preuve prévues en matière civile et commerciale. Un tel accord entre cédant
et cessionnaire laisse d’être établi en l’occurrence, de sorte qu’il n’est pas
permis d’admettre qu’il y ait eu cession de créance entre la société F) et R).

    Finalement, l’article 1239 du code civil dispose que le paiement fait à
celui qui n’aurait pas pouvoir de recevoir pour le créancier est valable, si
celui-ci l’a ratifié ou s’il en a profité. Cette disposition permet de vérifier si
un débiteur s’est valablement acquitté de sa dette. En l’occurrence il ne
s’agit pas de vérifier si l’intimée s’est valablement acquittée de sa dette,
mais si le paiement qu’elle a fait est un paiement indu. Par ailleurs, et en
tout état de cause, il n’est pas établi que la société F) ait profité du
paiement.

    Il résulte de ce qui précède qu’en tout état de cause, il y a lieu de
confirmer les premiers juges pour autant qu’ils ont admis qu’il y a eu
paiement indu du montant de 500.000.- USD sur le compte personnel de R).

     Conformément à l’article 1378, l’accipiens de mauvaise foi est tenu de
restituer tant le capital que les intérêts ou les fruits, du jour du paiement.
Etant donné que les montants litigieux ont été virés sur le compte personnel
                                                                                16

de R), nécessairement à la demande de celui-ci, alors qu’il a fait l’aveu
judiciaire, que les fonds étaient dus à la société F), sa mauvaise foi ne peut
pas faire de doute, et il y a encore lieu de confirmer le jugement entrepris
sur ce point.

    Il n’y a cependant pas lieu de faire droit à la demande de l’intimée
tendant à la production des déclarations fiscales de l’appelant pour les
années 1999 et 2000, étant donné que dans le cadre de la demande en
répétition de l’indu cette mesure n’est pas pertinente.

     L’intimée sollicite la capitalisation des intérêts, à compter du 12 avril
2010. Etant donné que cette demande a été formulée en première instance,
elle ne constitue pas une demande nouvelle. Etant donné cependant que les
premiers juges n’ont pas fait droit à cette demande, et que l’intimée n’a pas
interjeté appel sur ce point, la Cour n’est pas saisi de cette question.

    Chacune des parties a réclamé une indemnité de procédure en instance
d’appel. L’indemnité de procédure relève du pouvoir discrétionnaire du
juge. En l’occurrence la Cour considère que ces demandes ne sont pas
fondées.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    déclare l’intervention volontaire de la SARL F) irrecevable ;

    reçoit l’appel principal de R) et l’appel incident de la société A) Ltd. ;

    les dit non fondés ;

    partant, confirme les jugements entrepris ;

    dit non fondées les demandes basées sur l’article 240 du NCPC ;

     condamne R) à tous les frais et dépens de l’instance d’appel avec
distraction au profit de Maître Gérard Schank qui la demande, affirmant en
avoir fait l’avance.
"