text:
                                    Arrêt commercial

  Audience publique du deux décembre deux mille neuf.

  Numéro 33246 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                            Entre:

  la société anonyme de droit grec AAA, établie et ayant son siège
social à UUU, ayant le numéro TVA …………, représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Alec
MEYER de Luxembourg du 12 décembre 2007,

  comparant par Maître René FALTZ, avocat à Luxembourg ;

                                              et

  la société à responsabilité limitée BBB, établie et ayant son siège
social à VVV, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ……., représentée par son ou ses gérants
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit MEYER,

  comparant par Maître François KREMER, avocat à Luxembourg.

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                               LA COUR D'APPEL :

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   Par exploit d'huissier du 29 novembre 2004 la société à
responsabilité limitée BBB a fait comparaître la société anonyme de
droit grec AAA devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, pour s'entendre condamner à payer
à la requérante la somme de 1.027.175,20 euros, sous réserve des
pénalités infligées par la Commission Européenne.

   La société BBB a exposé à l'appui de cette demande que son activité
essentielle consiste en la conception, création, traduction et
informatisation de textes dans les langues officielles de l'Union
Européenne; que dans le cadre d'un appel d'offres n° 6016-1 relatif au
traitement des avis de marchés publics à publier au Journal Officiel des
Communautés Européennes (JOS), elle a conclu avec AAA trois
accords (le 21 avril 2002, le 9 août 2002 et le 19 août 2002) afin
d'établir en coopération une offre et en cas de retenue de l'offre,
d'exécuter le projet ensemble; que AAA devait s'occuper, en qualité de
sous-traitant de la requérante, des travaux de conception,
développement et maintenance du système de production, établir un
support à la gestion du réseau et de l'infrastructure économiques et
introduire des processus et technologies innovants relatifs au système
de production;
   qu'après que l'offre a été retenue les parties ont conclu le 25 mars
2003 un contrat cadre intitulé Framework agreement for IT services,
remplaçant les accords intervenus antérieurement, seules les
dispositions 2.3. et 5 de l'accord du 9 août 2002 restant en vigueur; que
tel que prévu par le contrat cadre les parties ont conclu des project
agreements particuliers, ainsi a été conclu le 23 mai 2003 un contrat de
Business Modelling (PA 01/2002) qui a été repris et complété par un
contrat intitulé Project agreement for project ESC-IS (PA 02/2003)
conclu le 19 novembre 2003; que le PA 01/2002 visait l'analyse
préalable au développement du projet ESC-IS, devant permettre à AAA
de déterminer le matériel nécessaire à la mise en place du nouveau
système, le workplan du projet, les échéances de livraison, le nombre
d'employés nécessaires …, que le PA 02/2003 concernait la réalisation
du système sur base de l'analyse effectuée en vertu du PA 01/2002;
   que AAA n'a pas respecté les échéances fixées à l'annexe F du PA
02/2003; que la version 1.1. de ESC-IS, qui devait être livrée le 5 mars
2004, n'a finalement été livré que le 15 août 2004, ce qui a entraîné des
amendes contractuelles prononcées par la Commission Européenne
contre la requérante; que la version 1.1. livrée par AAA a présenté des
défauts constatés par huissier, constat auquel AAA a été invitée, mais
n'a pas assisté; que le produit livré n'ayant pas été conforme à la
version 1.1. telle que définie par le PA 02/2003, malgré le déplacement
constant des échéances et malgré mise en demeure, la requérante a,
en vertu de l'article 8.2 du contrat cadre, résolu par courrier du 17 août
2004 tous les contrats conclus entre parties.

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    La société BBB a ventilé comme suit le montant réclamé de
1.027.175,20 euros: 403.424,80 euros à titre de remboursement des
avances payées, 567.750,60 euros au titre du matériel informatique
acquis en vue de faire tourner de manière adéquate le software à
développer et dont elle n'a aucune utilité, le software n'ayant jamais été
développé, et 56.000.- euros au titre des heures supplémentaires que
ses employés ont dû prester dans le cadre du projet défaillant. Elle a en
cours d'instance chiffré à 139.246,83 euros le montant des pénalités lui
infligées par la Commission Européenne, dont le remboursement est
réclamé.

   La société AAA a contesté les reproches lui adressés par la société
BBB. Elle a fait valoir que son obligation n'était qu'une simple obligation
de moyens dans la mesure où la création d'une application informatique
requiert de la part du client une collaboration active (apport, contrôle et
validation des spécifications, collaboration aux tests, mise à disposition
du matériel et du personnel), tel que stipulé dans différentes
dispositions du contrat cadre et du PA 02/2003. Elle s'est d'autre part
prévalue de fautes graves commises par BBB, constitutives de
manquements à ses obligations contractuelles et de nature à exonérer
AAA de toute responsabilité éventuelle

   La société AAA a formulé une demande reconventionnelle contre la
société BBB, lui réclamant la somme de 2.575.335,20 euros à titre de
solde du paiement des prestations fournies pour compte d'BBB, celle
de 381.000.- euros au titre de la prime de 100.- euros offerte pour
chaque document récupéré par elle et celle de 1.000.000.- euros à titre
de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat par BBB.

   Par jugement rendu le 15 févier 2007 le tribunal a dit la demande
principale non fondée, a dit la demande reconventionnelle fondée à
concurrence de la somme de 232.960,80 euros et a condamné la
société BBB au paiement de ce montant, ainsi qu'à une indemnité de
procédure de 5.000.- euros.

  De ce jugement non signifié la société AAA a régulièrement relevé
appel par exploit d'huissier du 12 décembre 2007.

   Pour motiver leur décision les juges de première instance ont qualifié
l'obligation qui était en l'espèce à charge de la société AAA d'obligation
de moyens. Ils ont dit que le constat d'huissier versé par la société BBB
pour établir la défaillance de la société AAA n'est pas de nature à établir
que l'application informatique installée et livrée le 15 août 2004 ne
correspond pas aux spécifications déterminées pour la version 1.1. du
logiciel et qu'elle comporte des déficiences, l'huissier, instrumentant en
présence de la seule société BBB qui maniait le logiciel, n'ayant pas les
qualifications nécessaires pour pouvoir apprécier et acter de manière
neutre les déficiences, voire les problèmes de conformité relatifs à une
application informatique d'une grande complexité. Ils ont relevé dans ce
contexte que la société BBB avait bien, par courrier du 13 août 2004,

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invité la société AAA à assister le 17 août 2004 à une réunion dans les
locaux d'BBB afin de constater ensemble la bonne délivrance du
matériel, qu'elle n'a toutefois pas réservé de suite à une demande
d'AAA lui adressée le 16 août 2004 et tendant au report de la réunion
en raison d'un problème de vols d'avions, mais a fait constater par un
huissier, mandaté unilatéralement et en sa seule présence, les
déficiences affectant, selon elle, l'application litigieuse. Ils ont dit qu'en
l'absence de preuve d'une défaillance d'AAA la demande en
remboursement des avances, en paiement du matériel informatique et
des heures supplémentaires n'est pas fondée. La demande en
remboursement des pénalités infligées par la Commission Européenne
a été jugée non justifiée à suffisance de droit par les pièces versées par
BBB.

   Statuant sur la demande reconventionnelle, les premiers juges ont dit
que la preuve d'une convention entre parties que, contrairement à la
facturation forfaitaire initialement convenue, les heures supplémentaires
prestées par AAA seraient payées selon le nombre de jours/hommes
effectivement nécessaires n'est pas rapportée par AAA et que le
montant lui revenant en rémunération de ses prestations conformément
au PA 02/2003 et déduction faite des paiements effectués par BBB
s'élève à 182.960,80 euros. Ils ont rejeté, comme non établie, la
demande d'AAA en paiement de la prime de 100.- euros par document
récupéré. Concernant la demande en paiement d'une indemnité pour
rupture abusive du contrat par BBB, ils ont dit qu'BBB n'a pas rapporté
la preuve d'une défaillance d'AAA et qu'elle a donc abusivement résilié
le contrat. Sur base de la valeur du projet en cours entre parties lors de
la résiliation ils ont chiffré à 50.000.- euros le manque à gagner sur les
travaux non encore effectués sur ce projet.

   La société AAA reproche aux premiers juges de ne pas lui avoir
alloué le montant de 2.575.335,20 euros à titre de solde restant dû sur
les prestations fournies au motif qu'elle n'aurait pas établi l'existence
d'un accord dérogeant aux conditions de facturation initialement
convenues.

   Elle soutient qu'un tel accord, conclu début 2004, résulte déjà du fait
qu'à partir de la dernière semaine du mois de janvier 2004 elle avait
ajouté dans ses rapports hebdomadaires le nombre de jours/hommes
effectivement consommés, lesquels ne figuraient pas dans les rapports
antérieurs.

   Elle réitère d'autre part son offre de preuve par témoin afin d'établir
l'existence de cet accord, l'offrant de prouver en ordre subsidiaire par
une comparution personnelle des parties, en ordre plus subsidiaire elle
déclare se réserver de déférer sur ces faits le serment à BBB.

   La société AAA fait encore valoir que les premiers juges n'ont pas
tenu compte du fait que le total de jours/hommes effectivement
consommé par son personnel est afférent non pas aux prestations pour

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lesquels un forfait de base a été convenu, mais est relatif à des
prestations supplémentaires qui ont dû être fournies par AAA en raison
des fautes de la société intimée, ces fautes consistant notamment
   -      en une modification constante des spécifications par BBB
suivie d'une absence de validation de ces spécifications,
   -      en un refus d'exécuter les phases de test préliminaires,
pourtant contractuellement prévues,
   -      en une mauvaise gestion par BBB de sa base de données
Oracle,
   -      en des erreurs commises par le personnel d'BBB ayant eu
pour conséquence directe l'endommagement de plusieurs milliers de
documents qui étaient en production; selon l'appelante, c'est dans le
cadre des prestations supplémentaires relatives à la réparation de ces
documents qu'est intervenu l'accord relatif au bonus de 100.- euros par
document réparé.

   L'appelante renvoie par ailleurs à l'article 8.4 du contrat cadre du 25
mars 2003 qui prévoit que si pour une raison imputable à BBB ou à un
de ses fournisseurs, AAA ne peut pas exécuter les travaux selon les
échéances initialement fixées, ces échéances doivent être postposées
et les jours supplémentaires facturés en plus du prix convenu.

    La société AAA reproche d'autre part aux premiers juges d'avoir
rejeté sa demande en paiement de la somme de 381.800.- euros au
titre de la prime convenue entre parties à concurrence de 100.- euros
par document réparé.

    A l'appui de ce reproche elle soutient qu'il résulte des éléments du
dossier que la perte de documents est due à une faute de la société
BBB et que la prime promise s'élevait à 100.- euros par document
réparé. Selon l'appelante, c'est à tort que les premiers juges ont rejeté
comme non pertinente son offre de preuve formulée dans ce contexte
au motif qu'elle offrait d'établir que la prime avait été promise à ses
employés et non pas à elle-même, alors qu'il est évident que
l'appelante a dû mobiliser sa structure et son personnel, payé par elle,
pour entamer ce travail de réparation, et qu'il n'était d'ailleurs pas
possible, ni d'un point de vue juridique, ni d'un point de vue technique
de payer ces primes directement aux employés d'AAA. L'appelante
déclare pour autant que de besoin reformuler son offre de preuve par
témoins dans le sens que c'est envers elle que les dirigeants d'BBB se
sont engagés à payer le bonus de 100.- euros par document réparé. En
ordre subsidiaire elle conclut à une comparution personnelle des
parties, se réservant le droit de déférer sur ce point le serment à
l'intimée.

   La société AAA fait enfin grief au jugement entrepris de ne lui avoir
alloué à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat
que la somme de 50.000.- euros, ceci sur base du seul projet en cours,
à savoir le PA 02/2003, alors que le montant qui aurait dû être pris en
compte est celui de 1.800.000.- euros découlant de l’application de

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l’article 5 de l’accord de coopération du 9 août 2002 lequel a été
maintenu lors de la conclusion du contrat cadre du 25 mars 2003. Par
ailleurs, selon l’appelante, l’évaluation à laquelle les premiers juges ont
procédé ex aequo et bono est particulièrement injuste et surtout trop
faible eu égard à l’ampleur du projet, à la valeur du contrat qu'BBB
décrocha à son tour avec l'OPOCE, de quelques 100 millions d'euros,
et à l'énorme bénéfice financier procuré à BBB par l'utilisation de la
technologie et du savoir-faire obtenus grâce à sa collaboration avec
AAA.

   Elle conclut, par réformation du jugement entrepris, à se voir allouer
les montants réclamés dans sa demande reconventionnelle.

   La société BBB interjette appel incident contre le jugement du 15
février 2007 en ce qu'il l'a déboutée de sa demande.

    Elle fait plaider que, contrairement à ce qui a été dit dans le
jugement, les parties n'ont pas, lors de la conclusion du PA 02/2003, fin
2003, décidé d'arrêter la phase d'analyse et de compilation des
spécifications, objet du PA 01/2002, mais qu'en raison des retards
accumulés par AAA elles ont convenu de continuer la phase de
spécification tout en entamant d'ores et déjà la phase de
programmation. Elle soutient que les retards ont pris de l'envergure en
mai 2004 où le logiciel ESC-IS s'est gravement effondré en raison de
l'incompétence d'AAA, ce qui a amené l'OPOCE à infliger des pénalités
à BBB. Selon BBB, les premiers juges ont encore dénaturé les faits en
retenant que certes aucun délai n'avait été respecté par AAA, mais
qu'BBB n'en avait tiré aucune conséquence quant à la continuation des
contrats, alors qu'BBB avait mis AAA en demeure de livrer.

   La société BBB reproche aux premiers juges d'avoir dit que la
société AAA n'était tenue que d'une simple obligation de moyens alors
que, selon elle, l'article 3 du PA 02/2003 met à sa charge une obligation
de résultat. Elle leur reproche encore d'avoir retenu qu'il n'était pas
prouvé qu'AAA n'avait pas rempli son obligation de délivrance de la
version 1.1., opérant par là un renversement de la charge de la preuve,
étant donné qu'il appartenait à AAA de prouver qu'elle a dûment rempli
son obligation. Dans ce contexte elle soutient que c'est à tort que les
premiers juges ont dit que le constat d'huissier ne prouvait pas cette
absence de délivrance.

   Faisant valoir que, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers
juges, la défaillance de la société AAA est établie, elle conclut, par
réformation du jugement à voir dire qu'elle était en droit de résilier le
contrat et à se voir allouer les montants réclamés au titre de
remboursement des avances payées à AAA, des heures
supplémentaires prestés par ses employés et des frais pour le matériel
acquis par elle. Concernant ce matériel elle soutient que les premiers
juges ont retenu faussement qu'il aurait été acquis sans l'accord de
AAA et contrairement au conseil de cette dernière, que c'est en effet la

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programmation déficiente de AAA qui a été à l'origine de la nécessité
d'acheter ce matériel qui aujourd'hui ne sert plus. Elle fait encore grief
aux premiers juges d'avoir rejeté comme non établie sa demande en
condamnation de la société AAA à lui rembourser les pénalités lui
infligées par la Commission Européenne, soutenant que le paiement de
ces pénalités résulte des pièces versées. Elle conclut par ailleurs à la
réformation du jugement en ce qu'il a dit fondée la demande
reconventionnelle de AAA à concurrence des montants alloués.

    En ordre subsidiaire elle offre en preuve par voie d'expertise que la
livraison de ESC-IS, version 1.1. du 15 août 2004 n'est pas conforme
aux stipulations contractuelles contenues dans le PA 02/2003 et que les
deliverables fournis par AAA dans le cadre de cette livraison ne sont
pas conformes aux exigences contenues à l'annexe C du PA 02/2003.

   Prenant position par rapport à l'appel interjeté par la société AAA,
BBB maintient sa contestation d'un accord intervenu en janvier 2004 au
sujet d'une nouvelle méthode de facturation.

   Concernant le paiement de prestations supplémentaires réclamé par
AAA, BBB conteste que celles-ci soient dues à des fautes commises
par elle, ainsi que le soutient l'appelante. En effet, selon BBB, le
reproche lui adressé par AAA qu'elle aurait constamment modifié les
spécifications n'est pas fondé, BBB n'ayant rien fait d'autre que d'affiner
des spécifications prévues au contrat. Quant à l'absence de tests, BBB
fait valoir que pour qu'elle soit obligée d'effectuer des tests, il faut
d'abord que AAA produise des plans de tests et que ces plans soient
agréés par BBB, que BBB n'a cependant jamais reçu de tels plans.
Concernant la base de données Oracle, BBB soutient que c'est AAA
elle-même qui a proposé l'utilisation du système Oracle dont elle est
revendeur, qu'elle n'a cependant pas pu proposer un prix intéressant de
sorte qu'BBB s'est procuré la base de données directement auprès du
fabricant Oracle. Selon BBB, ce fait ne libérait pas AAA de son
obligation d'installer et de configurer cette base de données et les
problèmes apparus sont dus à une défaillance d'AAA dans cette
configuration. BBB soutient enfin que l'endommagement des
documents n'est pas dû à des erreurs commises par ses employés,
mais à des défauts de fonctionnement du logiciel fourni par AAA. Selon
BBB, en présence de la pression exercée sur elle par l'OPOCE, elle
avait proposé de payer une prime de 10.- euros directement aux
employés d'AAA pour les motiver à travailler le week-end afin de
récupérer les documents, mais que les employés d'AAA n'ont fait
qu'empirer les choses, ce qui a rendu caduque l'offre d'BBB.

  La société AAA conclut au rejet de l'appel incident formé par BBB.

  Selon elle, si au moment d'entamer la phase de programmation les
parties ont convenu de continuer la phase de spécification, ce n'est pas
en raison de retards qu'elle aurait accumulés, mais en raison des fautes

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commises par BBB qui n'a pas été à même de définir ses propres
besoins et de les communiquer d'une façon claire et définitive.

   AAA soutient d'autre part que si le système ESC-IS s'est gravement
effondré en mai 2004 ce n'est pas en raison d'une défaillance de sa
part, mais encore en raison des fautes de la partie adverse, telles
qu'énumérées dans l'acte d'appel, fautes auxquelles elle ajoute les
suivantes:
   -       installation sur les serveurs destinés à l'application ESC-IS
d'autres applications étrangères,
   -       fautes grossières de manipulation de l'application (BBB
précédait à des interruptions brutales en plein fonctionnement et en
plein traitement de millions de documents).

   Elle fait valoir que c'est à bon droit que les premiers juges ont qualifié
l'obligation qui était à sa charge de simple obligation de moyens et
qu'ils ont rejeté le constat d'huissier comme preuve d'une non-
conformité de la version 1.1 livrée, contestant les différents
manquement énumérés par BBB. Elle estime que bien au contraire les
fautes commises par BBB résultent d'ores et déjà des nombreux e-
mails échangés entre parties tout au long de l'élaboration du système.

   La société AAA s'oppose à la nomination d'un expert, soutenant
qu'elle a parfaitement respecté son obligation de moyens et qu'il n'y a
rien qu'un expert technique puisse constater qui pourrait avoir un
impact sur le différent entre parties qui est d'ordre purement
contractuel.

  Le litige entre parties peut se résumer comme suit:

   La société BBB reproche à la société AAA d'avoir accumulé des
retards dans l'installation et la programmation du système ESC-IS et
d'avoir livré une version 1.1. de ce système qui n'était pas conforme
aux stipulations contractuelles.

  La société AAA reproche à la société BBB d'avoir commis des fautes
dans les tâches qui lui incombaient dans le cadre de l'installation du
système, fautes qui seraient à l'origine des retards et auraient obligé
AAA d'effectuer de nombreuses heures supplémentaires. Elle conteste
avoir livré une version 1.1. non conforme.

    Les premiers juges on dit que les articles 8.3 et 9 du contrat cadre
mettent à charge de la société AAA une obligation de moyens, que
l'article 3 du PA 02/2003 suivant lequel : "ED guarantees ESC to
performe the following work and to supply the following products in
accordance with the agreed fixed price (see Appendix A) and with the
agreed schedule (see Appendix F)…" n'est pas de nature à transformer
les obligations décrites dans cet accord, conclu en exécution du contrat
cadre en obligations de résultat, l'accord PA 02/2003 s'inscrivant

                                 8
directement dans le contrat cadre et ne contenant aucune dérogation
expresse aux conditions générales de responsabilité y définies.

   Ils ont ajouté que les obligations de l'entrepreneur informatique
peuvent cependant être nuancées suivant la nature du travail à
exécuter, qu'il est ainsi évident que les obligations de la société
informatique pendant la phase de l'analyse des besoins et de la
compilation des spécifications du logiciel à créer sont des obligations de
moyens dans la mesure où la réussite de cette analyse dépend dans
une large mesure de la coopération du client. Ils ont considéré que si la
phase de programmation proprement dite ne comporte en principe
guère d'aléas, il demeure qu'en l'espèce il résulte du procès-verbal de
la réunion entre parties des 11 et 12 septembre 2003 et du PA 02/2003
que bien que les parties ont convenu de considérer la première phase
du projet comme terminée, l'ensemble des spécifications de
l'application à créer n'étaient pas encore arrêtées de manière définitive
et que bien plus que de simples questions de détail restaient à être
peaufinées, tel qu'il est documenté par la pléthore d'e-mails échangés
entre parties jusqu'au moins fin janvier 2004 au sujet des modifications,
respectivement ajouts à faire aux spécifications arrêtées à la fin du PA
01/2002. Ils en ont déduit que l'obligation de la société AAA de
développer un logiciel conforme aux besoins d'BBB restait une
obligation de moyens.

   La société BBB reproche aux premiers juges d'avoir retenu sur base
du contrat cadre que les parties ont mis à charge de la société AAA une
simple obligation de moyens. Elle fait valoir que l'article 19.5 de cette
convention prévoit qu'en cas de divergence entre les dispositions du
contrat cadre et d'un contrat subsidiaire, les dispositions du contrat
subsidiaire prévalent sur celles du contrat cadre, que cette disposition
est confirmée par l'article 2.1 du PA 02/2003. Il s'en suit, selon BBB,
que toute obligation de moyens qui aurait pu être prévue dans le contrat
cadre a ainsi été transformée en obligation de résultat par l'article 3
précité du PA 02/2003.

   La société AAA réplique que si dans l'article 3 du PA 02/2003 elle a
garanti l'exécution d'un travail et la fourniture d'un service précis, c'était
toutefois à la condition, certes implicite mais non moins certaine,
qu'BBB ait rempli ses propres obligations.

   Il est vrai que, conformément aux dispositions citées par la société
BBB, l'article 3 du PA 02/2003 prévaut sur d'éventuelles dispositions
contraires du contrat cadre. L'article 6 du contrat cadre, qui met à
charge de la société BBB un devoir de coopération, n'a cependant pas
été abrogé par le PA 02/2003 et l'engagement pris par la société AAA
dans l'article 3 du PA 02/2003 présuppose l'exécution par BBB de ses
propres obligations. Il est encore un fait que tout en décidant d'entamer
la phase de programmation, les parties ont continué la phase de
spécification, laquelle requérait la collaboration d'BBB. A qualifier donc
l'obligation assumée par AAA dans ledit article 3 d'obligation de

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résultat, entraînant une présomption de responsabilité du seul fait de
l'inexécution de l'obligation, AAA pourrait s'exonérer en établissant non
pas une cause étrangère valant force majeure, mais l'inexécution par
BBB de ses propres obligations.

   En ce qui concerne la résiliation du contrat opérée le 17 août 2004
par BBB suivant courrier de son mandataire, la Cour constate avec les
premiers juges que si les délais prévus au PA 02/2003 n'ont pas été
respectés, BBB n'en a pas tiré de conséquences quant à la continuation
du contrat. Le courrier de résiliation invoque comme seul motif de
résiliation que "AAA has failed to deliver version 1.1. by 15 August
2004". Il est encore un fait qu'AAA a mis en place une version 1.1. de
ESC-IS en date du 15 août 2004, mais BBB prétend qu'elle n'est pas
conforme aux exigences contractuelles, ce qui est contesté par AAA.

   Que l'obligation mise à charge du débiteur soit de moyens ou de
résultat, le créancier qui agit en responsabilité du débiteur doit d'abord
prouver l'inexécution de l'obligation. Il n'appartient partant pas à AAA
d'établir qu'elle a livré une version 1.1. conforme, mais il appartient à
BBB d'établir que la version 1.1. livrée n'était pas conforme.

  La Cour se rallie aux premiers juges et aux motifs par eux énoncés
en ce qu'ils ont dit que la non-conformité alléguée ne résulte pas du
constat d'huissier versé par BBB.

   Il y a donc lieu d'accueillir l'offre de preuve par expertise formulée en
ordre subsidiaire par BBB afin d'établir cette inexécution par AAA de
ses engagements contractuels. En effet, contrairement à ce qu'admet la
société AAA, la question de la conformité de la version 1.1. livrée ne
peut être résolue que par un expert en la matière.

   La société BBB réclame d'autre part à AAA le remboursement des
pénalités qu'elle à dû payer à l'OPOCE en raison des retards qu'a pris
le développement du programme ESC-IS. Il est constant en cause,
ainsi qu'il a déjà été constaté par les premiers juges, que les délais
prévus au project workplan en annexe F du PA 02/2003 n'ont pas été
respectés, la livraison de la version 1.1. y étant prévue pour le 5 mars
2004 et celle de la version 1.2. devant inclure les fonctionnalités de
production décentralisée pour le 2 avril 2004.

  Cette défaillance d'AAA étant établie, il lui appartient, conformément
aux considérations qui précèdent, d'établir que le non-respect des
délais est dû aux fautes d'BBB. AAA réclame par ailleurs à BBB le
paiement de prestations supplémentaires qu'elle dit avoir dû effectuer
en raison de ces fautes et dans le cadre de cette demande elle a
encore la charge de la preuve.

  La société AAA soutient que les fautes commises par BBB résultent
à suffisance de droit des pièces versées par elle, notamment des
nombreux e-mails échangés entre parties. La société BBB, de son côté,

                                10
prétend que les pièces et témoignages produits par elle démontrent
qu'elle a rempli ses obligations à l'égard d'AAA et qu'elle n'a pas
demandé de changements de nature à retarder le développement
d'ESC-IS.

   La Cour n'est pas spécialiste en matière d'informatique et en
présence du contenu très technique des e-mails échangés entre parties
et d'ailleurs également des attestations testimoniales versées de part
et d'autre elle n'est pas en mesure de départager les parties sur ce
point. Cette question est donc encore à soumettre à l'expert qui
examinera également si le matériel informatique acquis par BBB et dont
elle demande le remboursement du prix à AAA a été nécessaire dans le
cadre du développement du programme.

   Toutes les demandes formulées de part et d'autres seront toisées
après le dépôt du rapport d'expertise et à la lumière des conclusions de
l'expert.

                              PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit les appels, principal et incident, en la forme;

  avant tout autre progrès en cause,

   nomme expert Monsieur le Pr. Dr Nicolas Guelfi, Faculté des
Sciences, de la Technologie et de la Communication, Unité de
recherche en informatique et communication, 6, rue Richard
Coudenhove-Kalergi, L-1359 Luxembourg, avec la mission

  -      d'examiner si la livraison de ESC-IS, version 1.1. du 15 août
2004 était ou non conforme aux stipulations contractuelles contenues
dans le PA 02/2003 et si les deliverables fournis par la société AAA
dans le cadre de cette livraison sont ou non conformes aux exigences
contenues à l'annexe C du PA 02/2003;

   -      de renseigner la Cour sur la question de savoir si les retards
intervenus dans le développement du système ESC-IS sont dus aux
inexécutions contractuelles et aux fautes reprochées par la société AAA
à la société BBB, retracées dans la motivation du présent arrêt et plus
amplement discutées dans les conclusions des parties;

                                11
   -     d'examiner si le matériel informatique acquis par la société
BBB en cours de développement s'est révélé nécessaire en raison
d'une programmation défaillante de la société AAA;

   ordonne à chacune des parties de consigner au plus tard le 18
décembre 2009 la somme de 1.500.- euros à titre de provision à valoir
sur la rémunération de l'expert à la Caisse des Consignations et d'en
justifier au greffe de la Cour sous peine de poursuite de l'instance selon
les dispositions de l'article 468 du nouveau code de procédure civile;

  charge Madame la présidente de chambre Irène Folscheid du
contrôle de cette mesure d'instruction;

   dit que si les honoraires de l'expert devaient dépasser le montant de
la provision versée, il devra en avertir ledit magistrat et ne continuer ses
opérations qu'après consignation d'une provision supplémentaire;

  dit que si l'expert rencontre des difficultés dans l'exécution de sa
mission, il devra en référer au même magistrat;

   dit que l'expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour le 25
juin 2010 au plus tard;

  réserve les frais.

                                12
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 527/09 V.
du 1er décembre 2009
(Not. 13018/06/CD)

      La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, cinquième chambre, siégeant
      en matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du premier
      décembre deux mille neuf l’arrêt qui suit dans la cause

                                           entre:

      A.), demeurant à L-(…),

      demandeur au civil, appelant

                                              et:

      B.), né le (…) à (…) (F), demeurant à L-(…)

      défendeur au civil

      en présence du Ministère Public, partie jointe.

      _________________________________________________________________

                                           FAITS:

      Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit d'un jugement
      rendu contradictoirement par le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 18e
      chambre correctionnelle, le 18 décembre 2008, sous le numéro 3709/08, dont les
      considérants et le dispositif sont conçus comme suit:
                                                      2

« Vu l’instruction diligentée par le Juge d’instruction.

Vu l’ordonnance de renvoi numéro 1258/08 de la chambre du conseil du 4 juillet 2008.

Vu la citation à prévenu du 9 octobre 2008, régulièrement notifiée à B.).

Le Ministère Public reproche au prévenu B.) de s’être rendu coupable de l’infraction de faux
témoignage.

I. Les faits

Il résulte des éléments du dossier répressif ainsi que de l’instruction à l’audience que les faits se sont
déroulés comme suit :

En date du 18 octobre 2002, un contrat de bail commercial fut signé entre Monsieur A.) et la société
anonyme SOC.1.) S.A. (ci-après « SOC.1.) S.A. »). Le contrat portait sur un local commercial sis à (…)
en échange du paiement d’un loyer mensuel de 13.500 euros hors TVA.

Par requête datée du 7 mars 2003, et déposée à la Justice de Paix d’Esch-sur-Alzette, A.) a entamé
une procédure à l’encontre de la société SOC.1.) S.A. pour obtenir le paiement d’arriérés de loyer à
hauteur de 70.560,90 euros.

Par jugement du 12 novembre 2004, le juge de Paix a déclaré le contrat de bail résilié en raison de
l’inexécution par A.) de ses obligations contractuelles, et a débouté par conséquent ce dernier de sa
demande en paiement des arriérés de loyer. La partie SOC.1.) S.A. avait en effet reproché à son
bailleur de ne pas lui avoir remis les clefs et que les locaux étaient inachevés au point de ne pas
pouvoir être occupés aux fins convenues.

Par acte d’huissier du 31 décembre 2004, signifié à la société SOC.1.) S.A., A.) a relevé appel contre
la décision du 12 novembre 2004

Par jugement interlocutoire du Tribunal d’arrondissement du 24 juin 2005 (n° 30/2005, Xe chambre, n°
92721 du rôle), il a été fait droit à une offre de preuve formulée par l’appelant A.). L’objet de l’offre de
preuve consistait essentiellement à démontrer que divers travaux avaient bien été exécutés et que par
ailleurs, la société SOC.1.) S.A. aurait été au courant de ce que l’intégralité des travaux ne serait pas
achevée à la date d’entrée en jouissance.

En date du 12 octobre 2005, quatre témoins ont déposé lors des enquêtes. En date du 16 novembre
2005, deux témoins, à savoir C.) ainsi que le prévenu B.) ont été entendus au cours d’une contre-
enquête.

Tous les témoins entendus, y compris le prévenu B.), se sont prononcés sur l’état dans lequel se
trouvait le local donné en location, sinon sur les travaux qui y ont été réalisés.

Lors de l’audition de B.), le sujet de l’autorisation de commerce a été abordée sur question posée par
Maître Robert LOOS.

Le prévenu B.) prit position en ces termes : « La société SOC.1.) a obtenu l’autorisation nécessaire du
ministère des Classes Moyennes, je ne connais pas le libellé exact ».

Il résulte d’un courrier du 9 juin 2006 adressé par le Ministère des Classes Moyennes à Maître Robert
LOOS : « En me référant à votre lettre émargée, j’ai l’honneur de vous informer que la société SOC.1.)
SA ne dispose d’aucune autorisation d’établissement valable à ce jour. A toutes fins utiles, je vous
signale que la société SOC.1.) SA a introduit une demande en autorisation en 2002 pour l’exercice du
métier d’entrepreneur d’isolations thermiques, acoustiques et d’étanchéité ainsi que pour le commerce
d’articles pour le bâtiment, sous la gérance de Monsieur D.). Toutefois, la demande n’a pu être avisée
favorablement pour défaut d’accomplissement des conditions de qualifications professionnelles
requises ».
                                                    3

Par courrier daté au 27 juin 2006, A.) a déposé plainte avec constitution de partie civile pour faux
témoignage entre les mains du Juge d’instruction.

II. Au penal

Le Ministère Public reproche au prévenu B.) d’avoir fait un faux témoignage en matière civile en ayant
déposé au cours d’une contre-enquête le 16 novembre 2005 : « La société SOC.1.) a obtenu
l’autorisation nécessaire du Ministère des Classes Moyennes ».

L’article 220 du Code pénal incrimine le faux témoignage en matière civile.

Le délit de faux témoignage peut être défini comme « la déposition mensongère, devenue irrévocable,
faite par un témoin devant les juges saisis d’une contestation, en matière civile, criminelle,
correctionnelle ou de police, aux fins d’égarer les magistrats » (Encyclopédie DALLOZ PENAL, v° Faux
témoignage, no1).

Le délit de faux témoignage suppose donc la réunion des éléments suivants (NOVELLES, T III, "Faux
témoignage et faux serment", n° 2747) :
    1) un témoignage,
    2) fait en justice,
    3) irrévocable,
    4) prononcé sous serment,
    5) altérant la vérité,
    6) susceptible de causer préjudice,
    7) fait sciemment et volontairement.

ad 1). En l’espèce, B.) a déposé comme témoin dans le cadre d’une affaire civile de bail à loyer.

ad 2). B.) a été entendu comme témoin au cours d'une contre-enquête civile. Son témoignage a été
fait "en justice": les dépositions faites devant un juge commissaire procédant à une enquête au cours
d'un procès civil sont considérées comme des témoignages en justice (NOVELLES, n° 2754).

ad 3). La déclaration qui a été signée et non révoquée avant la clôture de l’enquête, est irrévocable au
sens de l'article 220 du Code pénal (Cass. belge 29 décembre 1987. P. belge 1988, I, 521).

ad 4). Il a été acté lors de la contre-enquête du 16 novembre 2005 : « Je jure de dire la vérité. Le juge-
commissaire m’a rappelé que j’encours des peines d’amende et d’emprisonnement en cas de faux
témoignage ».

Le témoignage a dès lors été fait sous la foi du serment.

ad 5). Il résulte du développement des faits, tel que détaillé ci-avant, que le prévenu B.) a affirmé que
la société SOC.1.) S.A. avait obtenu l’autorisation nécessaire du Ministère des Classes Moyennes,
alors qu’en réalité une telle autorisation avait été demandée, mais refusée.

Il y a dès lors eu altération de la vérité.

ad 6). Il faut que le témoignage ait été susceptible de causer préjudice.

Quant au préjudice, la jurisprudence admet que « pour constituer un faux témoignage en matière
civile, il faut qu’un préjudice présent ou éventuel ait été le résultat de la déposition mensongère »
(Crim. fr. 19 juin 1857). L’altération de la vérité doit pouvoir causer un préjudice. Une fausse déposition
qui ne pouvait nuire à personne ne peut être incriminée (Crim. Fr. 6 janvier 1859 cité par Encyclopédie
DALLOZ, op. cit. no 45).

Le mandataire de la partie civile expose que les différents manquements reprochés à la partie civile en
sa qualité de bailleur de la société SOC.1.) S.A. n’auraient été qu’un simple prétexte. En réalité, la
société SOC.1.) S.A. aurait cherché par tous moyens à sortir du contrat de bail qu’elle avait signé
parce qu’elle n’avait pas obtenu d’autorisation et ne pouvait donc commencer son activité. La question
                                                     4

de l’existence d’une autorisation d’établissement aurait dès lors été primordiale dans le cadre du litige
de bail à loyer et influencerait sur l’appréciation du Tribunal.

Dans l’acte d’appel de A.), il est fait référence à l’autorisation d’établissement à la page 9 en ces
termes : « Qu’au vu de ce qui précède, le premier juge aurait dû rejeter purement et simplement la
demande de SOC.1.) …, SOC.1.) n’ayant de surcroît pas démontré avoir disposé de toutes les
autorisations d’exploitation requises pour l’activité projetée par elle dans les lieux loués ».

Il a été jugé qu’un faux témoignage portant sur une question étrangère aux débats n’est pas
punissable, car il ne peut alors porter préjudice (G. SCHUIND, Traité pratique de Droit criminel, T. I, p.
277).

En l’espèce, l’offre de preuve formulée par A.) et qui a donné lieu au témoignage du prévenu B.), n’a
pas trait aux autorisations d’établissement, mais concerne uniquement l’état du local donné en location
ainsi que les travaux à y effectuer.

Le jugement interlocutoire du 24 juin 2005 ne fait pas état de l’autorisation d’établissement.

B.) était le seul à être interrogé sur les autorisations d’établissement, et ce non pas sur interrogation du
juge-commissaire, qui guide les enquêtes, mais sur question spéciale de Maître Robert LOOS.

Il résulte de ce qui précède que la question de l’autorisation d’établissement n’était pas au centre des
débats.

Néanmoins, tout juge est susceptible de s’interroger sur les motivations qui amènent les parties à
formuler des demandes en justice. La conviction sur laquelle il se base peut être influencée par le fait
que des indices lui démontrent que derrière les arguments avancés par une partie se cachent en
réalité d’autres motivations.

Si le juge du bail à loyer était au courant de ce que le locataire ne pouvait, indépendamment de l’état
des lieux, de toute manière pas y exercer légalement son activité, il peut le cas échéant apprécier
différemment le préjudice accru au locataire.

Or, le degré du préjudice et la gravité de la faute sont précisément des critères déterminants pour un
Tribunal civil pour décider si une inexécution contractuelle peut donner lieu à résiliation du contrat ou
se résoudra en simples dommages-intérêts.

La question de savoir si un locataire pouvait juridiquement occuper ou non le local qu’il a pris en bail
peut dès lors être un des critères sur lesquels le Tribunal appelé à connaître du sort du contrat de bail
appuiera sa décision.

On ne peut donc pas exclure que la question de l’existence ou non d’une autorisation d’établissement
aura une incidence au fond sur la décision que les juges d’appel du Tribunal d’arrondissement seront
amenés à prendre.

Le témoignage de B.) renferme dès lors une possibilité de préjudice.

ad 7). Il faut en outre que le prévenu ait été de mauvaise foi, c’est-à-dire qu’il ait fait le faux
témoignage sciemment et volontairement.

En effet la loi ne punit pas celui qui commet une erreur, mais celui qui altère la vérité sciemment et
volontairement dans le but de tromper la justice.

         - Arguments de la partie civile

Tel que développé ci-avant, le mandataire de la partie civile souligne dans un premier temps que la
question de l’existence d’une autorisation d’établissement n’aurait pas été anodine quant à l’issue du
litige, mais aurait constitué un élément essentiel pour prouver que la société SOC.1.) S.A. chercherait
sous de faux prétextes de ses obligations de locataire.
                                                     5

Il fait valoir que le prévenu B.) aurait eu un intérêt personnel à faire un faux témoignage. Ainsi, il aurait
été actionnaire de la société SOC.1.) S.A.. La cession de parts intervenue ne serait pas à prendre en
considération, étant donné qu’elle n’aurait pas date certaine. Même à admettre qu’il y avait cession
d’actions, le prévenu B.) aurait toujours eu un intérêt indirect dans la société SOC.1.) S.A., en raison
de sa participation majoritaire dans la société SOC.2.) qui aurait acquis les actions en question. Pour
le moins, l’intérêt du prévenu aurait été de « sauver la peau » de la société SOC.1.) S.A. et de rendre
service à D.).

Le mandataire de la partie civile conteste encore que B.) ait ignoré que la demande d’autorisation avait
été refusée. Il se serait occupé de toutes les formalités de la société, et en sa qualité d’administrateur,
il devait nécessairement avoir été au courant du refus de l’autorisation.

        - Arguments du prévenu

Le mandataire du prévenu fait valoir que B.) n’aurait jamais eu l’intention d’induire la justice en erreur.
B.) aurait répondu à la question qui lui a été posée en toute bonne foi.

Le prévenu B.) n’aurait par ailleurs eu plus aucun intérêt dans la société SOC.1.) S.A. comme en
témoignerait la cession de parts.

En outre, conformément au jugement en matière de bail à loyer qui a été rendu, la question de
l’existence ou non d’une autorisation de commerce n’aurait été d’aucune incidence sur l’issue du litige.

En ce qui concerne l’affirmation adverse qu’il aurait nécessairement été au courant
du défaut d’autorisation, le prévenu B.) fait valoir que sa propre mission aurait consisté à administrer et
à mettre en place un groupe de sociétés, composé d’une « (…) » ainsi que de deux sociétés
commerciales, à savoir la société SOC.1.) S.A. et la société SOC.3.) S.A.. Il devait se charger
notamment de la comptabilité et de la fiscalité. Il admet avoir fait lui-même les démarches nécessaires
pour obtenir les autorisations d’établissement tant de la société SOC.1.) S.A. que de la société
SOC.3.) S.A. En ce qui concerne la seconde société, l’autorisation aurait été délivrée sans problèmes.
Par la suite, et avant que la seconde demande d’autorisation n’ait été accordée, D.) aurait transféré le
siège des sociétés, et il n’aurait lui-même plus été en charge de leur administration, ni en mesure de
connaître leur évolution.

Le prévenu B.) déclara à l’audience que lorsqu’il a dit que la société avait les autorisations, c’était que
la société SOC.3.) S.A. l’avait obtenue, et pour la deuxième, cela « coulait de source ». Le prévenu
explique que sa conviction se fondait sur le fait que la société SOC.3.) S.A. avait obtenu l’autorisation
et que par ailleurs, l’honorabilité et les qualifications personnelles de D.) auraient été suffisantes pour
obtenir l’autorisation pour SOC.1.) S.A..

Le prévenu B.) explique ainsi qu’il était « convaincu à 99 % » que cette autorisation avait été obtenu,
étant donné qu’il ne voyait pas de raisons pour lesquelles elle aurait pu être refusée.

        - Appréciation

Le Tribunal constate qu’il résulte du dossier répressif que la société SOC.3.) S.A. se vit délivrer en
date du 3 juin 2003 une autorisation d’établissement n° I00221 pour le commerce de produits
d’isolation.

Le Tribunal constate également qu’il résulte des extraits publiés au Mémorial C de la société SOC.1.)
S.A. que B.) était initialement titulaire de 31 actions, représentant 10 % du capital de la société. Il
résulte du même acte que les parts de B.) ont été cédées à une société SOC.2.) S.à r.l., cession
approuvée lors d’une assemblée générale extraordinaire du 9 janvier 2003. Il résulte encore des
éléments du dossier répressif, et notamment de l’interrogatoire devant le Juge d’instruction, que B.)
détenait 51 % de la société SOC.2.) S.à r.l., qui à son tour détenait 10 % du capital de la société
SOC.1.) S.A. et s’était portée caution pour certains engagements financiers de celle-ci. Il résulte enfin
d’un contrat de cession de parts daté du 26 janvier 2004 que SOC.2.) S.A. a cédé les parts détenus
dans la société SOC.1.) S.A. à D.). Aucun élément du dossier ne remet en cause ni la date ni la
sincérité de cette convention de cession de parts.
                                                      6

Il faut donc constater qu’il n’est pas établi que le prévenu B.) ait eu un avantage financier personnel
pour commettre un faux témoignage.

Devant le Juge d’instruction, le prévenu avait réitéré son affirmation en ces termes : « L’autorisation a
dû être délivrée par la suite ». Après que lecture lui fut donnée de la lettre de refus d’autorisation, il prit
position comme suit : « Je ne comprends pas. Je suis sûr que SOC.1.) a obtenu son autorisation. En
tout cas, j’ai déposé en mon âme et conscience en date du 16.11.2005. Je n’ai pas menti. J’étais sûr
que cette autorisation existe, étant donné que les sociétés de M. D.) fonctionnaient normalement. Je
ne peux pas m’imaginer que cette autorisation manquait ».

Il résulte de ce qui précède que si en fait, l’autorisation d’établissement n’a pas été obtenue, le prévenu
B.) s’est basé sur des éléments objectivement fondés pour arriver à la conclusion contraire.

Le prévenu B.) a certes fait preuve en l’espèce de négligence et d’inattention en se laissant entraîner à
faire une déclaration dont il n’était pas sûr à cent pour cent.

Sa négligence consiste à ne pas avoir détaillé devant le juge-commissaire lors des enquêtes sur
quelles considérations de fait il basait son affirmation. Pour affirmer un fait dont il n’avait pas lui-même
pris connaissance, il s’est basé sur d’autres éléments pour en tirer une conclusion qu’il a présentée
comme étant certaine, mais qui en réalité n’était que la déduction d’autres éléments.

Cependant, au regard des circonstances de l’espèce, aucun élément suffisamment concret ne permet
de conclure que le prévenu B.) ait volontairement cherché à induire la justice en erreur.

Ce constat se trouve appuyé par la considération que le prévenu n’avait pas d’intérêt matériel
personnel à l’issue du litige.

Il ne peut dès lors être affirmé à l’abri de tout doute que le prévenu B.) a agi de mauvaise foi, c’est-à-
dire en connaissance de cause de la fausseté de ses déclarations.

Il y a dès lors lieu d’acquitter le prévenu B.) au bénéfice du doute de l’infraction qui est libellée à sa
charge par le Ministère Public.

III. Au civil

Partie civile de A.) contre B.)

Par courrier daté au 21 juin et déposé le 27 juin 2006 entre les mains du Juge d’instruction, A.) a porté
plainte et s’est constitué partie civile. A l'audience du 25 novembre 2008, Maître Robert LOOS, avocat
à la Cour, réitéra sa partie civile pour et au nom de A.) contre le prévenu B.).

Cette partie civile déposée sur le bureau du Tribunal correctionnel de Luxembourg est conçue comme
suit :
                                                            7

Il y a lieu de donner acte au demandeur au civil de sa constitution de partie civile.

Dans le cadre de la plainte avec constitution de partie civile du 27 juin 2006, la partie civile avait
réclamé des dommages-intérêts à hauteur de 550.000 euros. Par conclusions déposées à l’audience
du 25 novembre 2008, la partie civile a réduit sa demande et réclame le montant de 7.500 euros, avec
les intérêts légaux à partir du 17 juin 2006 jusqu’à solde pour dommage moral et frais d’avocat
exposés dans le cadre de l’instruction de la plainte et des poursuites contre le prévenu.

Le Tribunal est incompétent pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir au pénal à l'égard du
prévenu B.).

                                              PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, B.) et son mandataire entendus en leurs explications, le
mandataire du demandeur au civil entendu en ses conclusions et le représentant du Ministère Public
entendu en son réquisitoire,

statuant au pénal

a c q u i t t e B.) de l’infraction libellée à sa charge,

l e r e n v o i e des fins de sa poursuite pénale sans peine ni dépens,

l a i s s e les frais de sa poursuite pénale à charge de l’Etat,

statuant au civil

d o n n e acte à A.) de sa constitution de partie civile,

se d é c l a r e incompétent pour en connaître,

l a i s s e les frais de la demande civile à charge du demandeur civil.

Le tout en application des articles 2, 3, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195 et 196 du Code
d’instruction criminelle qui furent désignés à l'audience par la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, Elisabeth EWERT et Jean-Luc PÜTZ,
juges, et prononcé en audience publique le jeudi, 18 décembre 2008, au Tribunal d’arrondissement de
et à Luxembourg par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, assistée du greffier Mike SCHMIT, en
présence de Jean-Jacques DOLAR, substitut principal du Procureur d’Etat, qui à l’exception du
représentant du Ministère Public ont signé le présent jugement ».
                                       8

De ce jugement, appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg le 26 janvier 2009 au civil par le mandataire du demandeur au civil
A.).

En vertu de cet appel et par citation du 28 septembre 2009, les parties furent
requises de comparaître à l’audience publique du 6 novembre 2009 devant la
Cour d'appel de Luxembourg, siégeant en matière correctionnelle, pour y
entendre statuer sur le mérite de l’appel interjeté.

A cette audience le défendeur au civil B.) fut entendu en ses explications et
moyens de défense.

Maître Robert LOOS, avocat à la Cour, développa plus amplement les moyens
d’appel du demandeur au civil A.).

Maître Jérôme BACH, avocat à la Cour, conclut au nom du défendeur au civil
B.).

Madame l’avocat général Marie-Jeanne KAPPWEILER, assumant les fonctions
de ministère public, fut entendu en ses réquisitions.

                                 LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 1er décembre 2009, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 26 janvier 2009 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, A.) a régulièrement fait interjeter appel au civil contre un
jugement contradictoirement rendu par une chambre correctionnelle du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg le 18 décembre 2008, jugement dont la
motivation et le dispositif se trouvent reproduits aux qualités du présent arrêt.

L’appelant, demandeur au civil, demande la réformation du jugement entrepris
en ce qu’il s’est déclaré incompétent pour connaître de sa demande civile. Il
estime que c’est à tort que le prévenu et défendeur au civil B.) a été acquitté de
la prévention d’infraction à l’article 220 du code pénal.

Selon l’appelant, B.), en sa qualité d’administrateur de la société SOC.1.),
devait connaître les autorisations dont disposait ou ne disposait pas la société
et en témoignant, devant le juge civil siégeant en matière de bail à loyer, que la
société SOC.1.) avait obtenu une autorisation d’établissement de la part du
Ministère des Classes moyennes, il aurait intentionnellement et en toute
connaissance de cause menti au sujet de l’autorisation en question.

L’appelant conteste ainsi le jugement entrepris en ce qu’il a dénié tout élément
intentionnel dans les déclarations du défendeur au civil. Ce dernier aurait
d’ailleurs, contrairement à ce qui a été retenu par les juges de première
instance, eu un intérêt à mentir, dès lors qu’il aurait été actionnaire de la
société SOC.1.) et détenu 51% du capital de la société SOC.2.), qui aurait
détenu 10% des actions de la société SOC.1.).

L’appelant conteste encore la cession des parts SOC.1.) et B.) prétendument
intervenue en janvier 2004, cession qui n’aurait d’ailleurs pas date certaine en
ce qu’elle n’aurait pas été publiée.
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L’intimé B.) demande la confirmation de la décision entreprise en maintenant
ses arguments développés en première instance, selon lesquels il était à 99%
sûr que la société SOC.1.) avait l’autorisation d’établissement en ce que cela
« coulait de source » en raison de l’autorisation d’établissement obtenue sans
problèmes par la société SOC.3.), dont D.) était, tout comme pour la société
SOC.1.), le propriétaire. Il relève encore qu’il n’y avait pas d’obligation légale de
publier la cession de ses parts de la société SOC.1.), dès lors qu’il s’agissait
d’une société anonyme pour laquelle la publication de la cession des actions
n’est pas requise, la réalité de cette cession étant établie par les bilans. En tout
état de cause, il n’aurait eu aucun intérêt à faire de fausses déclarations au
sujet de l’autorisation d’établissement de la société SOC.1.).

Le représentant du ministère public demande la confirmation de la décision
entreprise.

Sur appel régulier au civil, la juridiction d’appel ne peut connaître que des
intérêts civils. L’action publique ne peut donc recevoir de la part de la partie
civile une nouvelle impulsion et, faute d’appel du ministère public, elle est
définitivement éteinte.

Cela n’empêche cependant pas que la partie civile puisse faire appel, même
d’une telle décision de relaxe. En pareil cas, le jugement de relaxe reste acquis
au prévenu et l’objet du débat devant la Cour se trouve limité aux seuls intérêts
civils. Le lien avec l’instance pénale n’est toutefois pas rompu et pour accorder
au demandeur au civil la réparation qu’il demande, le juge d’appel doit
rechercher, sans pouvoir la sanctionner puisque l’action publique est éteinte, si
l’infraction qui sert de base à la demande civile est établie et si elle a causé un
dommage au demandeur au civil.

C’est à juste titre et pour des motifs que la Cour adopte tant en fait qu’en droit
que les premiers juges ont acquitté le prévenu de la prévention d’infraction à
l’article 220 du code pénal. Il n’est pas établi, à l’abri de tout doute, que B.) a
volontairement induit ou cherché à induire la justice en erreur, la Cour
rejoignant à cet égard l’appréciation des premiers juges selon laquelle il n’est
pas établi que le prévenu a sciemment et volontairement altéré la vérité. En
effet, B.) s’est basé sur des éléments objectivement fondés pour arriver à une
conclusion certes non vérifiée, mais estimée comme certaine.

Il s’ensuit qu’il y a lieu de confirmer le jugement dans la mesure où il est
entrepris.

                          PAR          CES   MOTIFS,

la Cour d’appel, cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
statuant contradictoirement, les demandeur et défendeur au civil entendus en
leurs explications et conclusions, et le représentant du ministère public en son
réquisitoire,

reçoit l’appel au civil en la forme;

le dit non fondé;

confirme le jugement dans la mesure où il est entrepris;
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condamne A.) aux frais de sa demande civile en instance d’appel, les frais de
l’intervention du ministère public étant liquidés à 14,42 €.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance et
par application des articles 199, 202, 203, 209, 210 et 211 du code d’instruction
criminelle.

Ainsi fait et jugé par la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg,
cinquième chambre, siégeant en matière correctionnelle, composée de
Monsieur Nico EDON, président de chambre, et Mesdames Marianne PUTZ et
Lotty PRUSSEN, conseillers, qui ont signé le présent arrêt avec le greffier
Cornelia SCHMIT.

La lecture de l'arrêt a été faite en audience publique à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, par Monsieur Nico EDON, président de
chambre, en présence de Monsieur Jeannot NIES, premier avocat général, et
de Madame Cornelia SCHMIT, greffier.
"