text:
Rép.fisc.no. 1821/12

                       JUSTICE DE PAIX DE LUXEMBOURG

                               TRIBUNAL DU TRAVAIL

                        AUDIENCE PUBLIQUE DU
                           MARDI, 2 mai 2012
              LE TRIBUNAL DU TRAVAIL DE ET A LUXEMBOURG

                                 DANS LA COMPOSITION:

           Béatrice SCHAFFNER, juge de paix                  Présidente
           Danielle HAUSTGEN                                 Assesseur - employeur
           Jean-Claude GILBERTZ                              Assesseur - salarié
           Michel SCHOCKWEILER                               Greffier assumé

                       A RENDU LE JUGEMENT QUI SUIT
                              DANS LA CAUSE

                                         ENTRE:

            F.),
            sans état connu, demeurant à B-(…), ayant élu domicile en l’étude de Maître
       Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, demeurant à L-1661 LUXEMBOURG, 47,
       Grand-Rue,

            PARTIE DEMANDERESSE,
           comparant par Maître Jonathan HOLLER, avocat à la Cour, en remplacement
       de Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, les deux demeurant à
       Luxembourg,

                                           E T:

            la société à responsabilité limitée SOC.1.),
             établie et ayant son siège social à L-(…), représentée par son gérant
       actuellement en fonctions, inscrite au RCS de Luxembourg sous le numéro B…,

            PARTIE DEFENDERESSE,
            comparant par Maître François DELVAUX, avocat à la Cour, en
       remplacement de Maître François TURK, avocat à la Cour, les deux demeurant à
       Luxembourg.
       __________________________________________________________________

                                                                                1
                                        F A I T S:

        L'affaire fut introduite par requête - annexée à la présente minute - déposée au greffe
de la Justice de Paix de Luxembourg en date du 7 décembre 2010.

Sur convocations émanant du greffe, les parties furent convoquées à l'audience publique du 4
janvier 2011.

Après huit remises contradictoires, l’affaire fut utilement retenue à l’audience publique du 28
février 2012. Maître Jonathan HOLLER comparut pour la partie demanderesse, tandis que
Maître François DELVAUX représenta la partie défenderesse.

Les mandataires des parties furent entendus en leurs moyens et conclusions, respectivement
explications.

L’affaire fut prise en délibéré par le tribunal et il rendit à l'audience publique de ce jour,
audience à laquelle le prononcé avait été fixé, le

                             JUGEMENT QUI SUIT:

       Par requête déposée au greffe de la Justice de Paix de et à Luxembourg en date du 7
décembre 2010, F.) a fait convoquer son ancien employeur, la société à responsabilité limitée
SOC.1.) S.à r.l., devant le Tribunal du Travail de ce siège pour le voir condamner à lui payer
les montants suivants :

   1) 1.854,73 € pour l’augmentation d’une demi-catégorie conformément à la convention
      collective
   2) 1.241,53 € au titre de la continuation de la rémunération en période de maladie
   3) 2.585,214 € au titre du solde des congés non pris des années 2009 et 2010
   4) 24,46 € au titre du redressement des heures de chômage partiel en 2009
   5) 86,37 € au titre du redressement des 40 heures de maladie d’avril 2009
   6) 3.704,69 € au titre du treizième mois non payé pour l’année 2010 et pour le
      redressement des primes payées en 2007, 2008 et 2009
   7) 494,66 € au titre du redressement de l’indemnité de préretraite pour travailleur posté

soit en tout le montant de 9.991,654 € avec les intérêts légaux à partir de la demande en
justice jusqu’à solde.

A titre subsidiaire, le requérant offre de prouver par voie d’expertise, sinon par voie de
consultation, les montants sus-énoncés.

Le requérant demande ensuite une indemnité de procédure d’un montant de 750.- € sur base
de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

Il demande encore la condamnation de la partie défenderesse à tous les frais et dépens de
l’instance, sinon à se voir instituer un partage largement favorable.

Il demande finalement l’exécution provisoire du présent jugement nonobstant toute voie de
recours et sans caution.

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A l’audience du 28 février 2012, le requérant a demandé acte qu’il renonçait à sa demande en
condamnation de la partie défenderesse à lui payer le montant de 1.854,73 € qui lui serait
redu en application de l’article 9.4 de la convention collective.

Il a encore demandé acte qu’il augmentait sa demande en paiement du solde de ses arriérés
de salaire au montant de 1.287,66 €, qu’il diminuait sa demande en paiement d’une
indemnité compensatoire pour congés non pris à la somme de 2.548,68 €, qu’il augmentait sa
demande au titre du redressement des 40 heures de maladie d’avril 2009 à la somme de
92,4384 € et qu’il diminuait sa demande au titre du treizième mois non payé pour l’année
2010 et pour le redressement des primes payées en 2007, 2008 et 2009 à la somme de
2.090,39 €

Acte lui en est donné.

       I. Quant aux faits

       Le requérant a été engagé par la partie défenderesse le 15 mars 2001.

Il a été victime d’un premier accident du travail le 4 juin 2007, puis d’un second accident du
travail en date du 7 décembre 2009.

Suite à l’introduction d’une demande en vue de bénéficier de la préretraite solidarité, le
requérant est parti à la retraite le 31 août 2010, de sorte que la relation de travail entre les
parties au litige a pris fin à cette date.

       II. Quant à la « continuation de la rémunération en période de maladie/accident
du travail

       Le requérant demande en premier lieu à voir condamner la partie défenderesse à lui
payer le montant de 1.287,66 € à titre de solde de ses salaires pour les mois de décembre
2009 à février 2010.

Le requérant a exposé sa demande dans sa requête, annexée au présent jugement.

A l’appui de sa demande, le requérant fait exposer qu’il a subi un accident de travail en date
du 7 décembre 2009.

Il fait valoir que le maintien de son salaire durant sa période de maladie suite à cet accident
de travail est à la charge de la partie défenderesse.

Il fait plaider que cette dernière refuse néanmoins de lui payer l’entièreté des salaires redus
pour les mois de décembre 2009 à février 2010 et plus particulièrement les suppléments de
salaire pour ladite période qui lui sont dus à titre de supplément pour travail de nuit et de
tournée.

Il fait valoir que ces suppléments de salaire lui sont cependant redus en vertu des articles
L.121-6(3) alinéa 2 du code du travail, de l’article L.121-4(2) de ce code, de l’article L.221-1
du même code et de l’article 34 du code de la sécurité sociale.

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Au vu de ces textes, l’employeur serait en effet tenu de respecter tous les éléments du contrat
de travail pendant la période de conservation de la rémunération et notamment les
« compléments et accessoires » en tant qu’élément du salaire pour la période subséquente à
l’accident de travail.

Suivant le requérant, le taux horaire suite à l’accident de travail aurait dû être de 16,2253 €
au lieu de 13,4972 €.

La partie défenderesse conteste cette demande à la fois dans son principe et dans son
quantum.

Elle conteste en premier lieu l’affirmation du requérant suivant laquelle il aurait travaillé la
nuit ou presté des tournées.

Elle conteste plus particulièrement qu’il ait existé un plan d’organisation du travail entre le
requérant et elle.

Elle fait valoir qu’elle ignore si le requérant aurait presté du travail la nuit ou des tournées
s’il n’avait pas été malade.

La partie défenderesse fait ensuite valoir que les primes ne sont pas dues en raison du fait que
le requérant n’aurait pas fourni de travail de nuit ou de tournée pendant sa période
d’incapacité de travail.

Ces primes, qui s’ajouteraient au salaire normal, seraient en effet la contrepartie d’un travail
particulièrement pénible.

La partie défenderesse fait finalement valoir que les primes litigieuses ne sauraient être prises
en considération en l’espèce au motif qu’elles n’ont été payées qu’occasionnellement et non
pas mensuellement.

Elle se base sur l’article 34 alinéa premier du code des assurances sociales, ainsi que sur
l’article premier du règlement grand-ducal du 16 décembre 2008 à l’appui de cette
affirmation.

La partie défenderesse fait finalement valoir qu’étant donné que les majorations litigieuses
seraient prévues par le code du travail, sinon par convention collective, elles ne seraient pas
dues.

Elle se base encore sur l’article premier du règlement grand-ducal du 16 décembre 2008 à
l’appui de cette affirmation.

Le requérant a été en période de maladie du 7 décembre 2009 au 28 février 2010.

La partie défenderesse fait notamment valoir que les primes litigieuses ne sauraient être
prises en considération en l’espèce au motif qu’elles n’ont été payées qu’occasionnellement
et non pas mensuellement.

Elle se base sur l’article 34 alinéa premier du code des assurances sociales, ainsi que sur
l’article premier du règlement grand-ducal du 16 décembre 2008 à l’appui de cette
affirmation.

                                                                                4
Elle fait encore valoir qu’étant donné que les majorations litigieuses seraient prévues par le
code du travail, sinon par convention collective, elles ne seraient pas dues.

Elle se base sur l’article premier du règlement grand-ducal du 16 décembre 2008 à l’appui de
cette affirmation.

Or, étant donné que le requérant réclame le paiement d’arriérés de salaire et non pas le
paiement d’une indemnité pécuniaire de maladie, les dispositions précitées relatives à
l’indemnité pécuniaire de maladie ne sont pas applicables en l’espèce et les développements
de la partie défenderesse quant à l’indemnité pécuniaire de maladie sont sans intérêt pour la
solution du présent litige.

Il y a partant lieu d’appliquer les dispositions applicables en matière de droit du travail et
notamment l’article L.121-6(3) du code du travail aux termes duquel :

« Le salarié incapable de travailler a droit au maintien intégral de son salaire et des autres
avantages résultant de son contrat de travail jusqu’à la fin du mois de calendrier au cours
duquel se situe le soixante-dix-septième jour d’incapacité de travail pendant une période de
référence de douze mois de calendrier successifs.

Un nouveau droit à la conservation du salaire n’est ouvert qu’au début du mois suivant celui
pour lequel cette limite n’est plus atteinte ».

Le requérant entend faire appliquer les articles 16 et 18 de la convention collective du
personnel ouvrier de SOC.1.) S.à r.l..

Or, aux termes de l’article 16 du contrat collectif pour le personnel ouvrier de SOC.1.) S.à
r.l., intilulé « organisation du travail en quatre équipes au frittage » :

   1) Les équipes se composent d’un chef d’équipe et d’un ou deux opérateurs four.

   2) Paiement pour le travail en équipe :

           équipe de 06.00 à 14.00 heures : 15%
           équipe de 14.00 à 22.00 heures : 15%
           équipe de 22.00 à 06.00 heures : 25%......

En outre, aux termes de l’article 18 de cette convention collective intitulé « travail de tournée
et travail de nuit » :

« Aux ouvriers qui font deux ou trois tournées, les suppléments susmentionnés seront payés,
si les ouvriers travaillent régulièrement et alternativement sur deux respectivement trois
tournées :

- tournée du matin              de       06 à 14 heures : 15%
- tournée de l’après-midi       de       14 à 22 heures : 15%
- tournée de nuit               de       22 à 06 heures : 25%

Comme travail de nuit est considéré le temps entre 22 heures et 06 heures.

Une indemnité de 25% est accordée pour le travail de nuit arrêté à l’avance.

                                                                                5
L’indemnité de nuit n’est pas payable chaque fois pour une heure au maximum si lors de
changement de tournée (poste), le travail commence avant 06 heures ou dure jusqu’après 22
heures.

Suivant le remplacement sur une de ces tournées pendant la durée d’une semaine, ce
supplément est dû également.»

Or, il résulte de cet article que les primes de tournées ou de nuit ne sont payées que si le
salarié travaille régulièrement et alternativement sur deux respectivement trois tournées.

La partie défenderesse conteste l’affirmation du requérant suivant laquelle il aurait travaillé
la nuit ou presté des tournées.

Elle conteste plus particulièrement qu’il ait existé un plan d’organisation du travail entre le
requérant et elle.

Elle fait valoir qu’elle ignore si le requérant aurait prestée du travail la nuit ou des tournées
s’il n’avait pas été malade.

Comme l’a fait plaider la partie défenderesse, la cause des majorations pour travail de nuit
ou/et par tournées ne tient pas à une présence effective du salarié au poste de travail, mais à
l’organisation du temps de travail.

Contrairement à certaines primes servant par exemple, à combattre l’absentéisme du
personnel en récompensant, selon les modalités convenues, la présence effective du salarié au
lieu de travail, les majorations litigieuses sont la contrepartie, en termes de rémunération, des
conditions de travail irréductiblement liées à l’organisation du travail au sein de l’entreprise.

Etant donné que la partie défenderesse conteste que le requérant a travaillé suivant un plan
d’organisation du travail, il appartient à ce dernier de le prouver.

A l’audience du 28 février 2010, le requérant a versé à cette fin une attestation patronale de
laquelle il résulte que du 15 mars 2001 au 26 avril 2010, il a travaillé dans le cadre d’un
mode d’organisation par équipes successives selon un cycle semi-continu, à savoir de 14.00
heures à 22.00 heures pendant la première semaine, de 6.00 heures à 14.00 heures pendant la
deuxième semaine et de 22.00 heures à 6.00 heures pendant la troisième semaine.

La partie défenderesse a pris position sur cette attestation au cours de l’audience, de sorte que
les droits de la défense, et plus précisément le principe du contradictoire, ont été respectés en
l’espèce.

Il résulte de cette attestation que le requérant a bien travaillé selon un plan d’organisation du
travail, de sorte que le premier moyen de la partie défenderesse doit être rejeté.

La partie défenderesse fait cependant valoir que les primes ne sont pas dues en raison du fait
que le requérant n’a pas fourni de travail pendant sa période d’incapacité de travail.

Ces primes, qui s’ajouteraient au salaire normal, seraient en fait la contrepartie du travail
particulièrement pénible.

Même si la notion de pénibilité n’a pas encore trouvé dans notre droit de consécration
législative, il est exact que les majorations de salaire pour travail de nuit ou/et par tournées
permettent de compenser le fait que le salarié doive travailler par équipes successives

                                                                                6
alternantes, y compris de nuit, donc selon un horaire de travail plus ingrat qu’un horaire de
travail diurne « normal ».

Ces majorations sont cependant dues en l’espèce au requérant pendant sa période de maladie
et ce alors même qu’il n’a pas effectivement presté de travail dans ces conditions
particulières.

En effet, si l’objet essentiel du contrat de travail est la fourniture d’une prestation de travail
contre le paiement d’une rémunération et que, le contrat de travail étant un contrat
synallagmatique, le salaire n’est dû, en principe, qu’en contrepartie d’une prestation effective
de travail, le législateur a précisément apporté une dérogation à ce principe, et ce sans
distinction selon les conditions de travail particulières dans lesquelles le travail aurait dû être
presté, en introduisant l’article L.121-6(3) alinéa 2 du code du travail, par lequel il a imposé à
l’employeur de poursuivre le paiement du salaire pendant la période de conservation légale
nonobstant toute prestation effective de travail par le salarié malade.

Parce que l’exécution du contrat de travail, donc l’obligation d’une « prestation effective de
travail », est de par la volonté du législateur suspendue à l’égard du salarié malade et que
l’employeur n’est pas exonéré de ses obligations pendant la maladie de son salarié, celui-ci
reste tenu de payer les majorations afférentes aux heures majorées qu’il a commandées au
salarié par le biais d’un plan d’organisation du travail préalablement établi.

La demande du requérant est partant fondée dans son principe.

En ce qui concerne ensuite le montant de cette demande, la partie défenderesse le conteste
dans son quantum.

Eu égard aux contestations de la partie défenderesse, le requérant offre de prouver ce
montant par voie d’expertise, sinon de consultation.

Il y a lieu de faire droit à cette demande et de nommer comme expert Monsieur André WEIL.

Sa mission sera de concilier les parties si faire se peut, sinon de déterminer dans un rapport
écrit, détaillé et motivé, sur base des articles 16 et 18 de la convention collective du
personnel ouvrier de SOC.1.) S.à r.l., des fiches de salaire du requérant, ainsi que sur base de
l’attestation patronale du 26 avril 2010 le montant auquel le requérant peut encore prétendre
à titre d’arriérés de salaire pour les mois de décembre 2009 à février 2010.

       III. Quant à l’indemnité compensatoire pour congés non pris

       Le requérant demande ensuite à voir condamner la partie défenderesse à lui payer le
montant de 2.548,68 € à titre d’indemnité compensatoire pour 32,5 jours de congé non pris
pendant les années 2009 et 2010, dont 7,5 jours de congé non pris pendant l’année 2009,
[8(mois) X 2,08(jours) =] 17 jours de congé non pris pendant l’année 2010 et 8 jours de
congé redus en vertu de l’article 22.7 de la convention collective.

En ce qui concerne le congé pour l’année 2009, la partie défenderesse fait valoir que la
demande du requérant est prescrite, sinon non fondée.

Elle fait en premier lieu valoir que contrairement à l’affirmation du requérant, celui-ci n’avait
droit qu’à 28 heures de congé seulement.

                                                                                7
Elle fait ensuite valoir qu’en application de l’article L.233-10 du code du travail, ce solde de
congé était définitivement perdu le 31 mars 2010 au plus tard.

Le fait que le requérant ne pouvait prendre ce congé alors qu’il était en incapacité de travail
n’y changerait rien alors qu’un salarié qui, pour cause de maladie, n’aurait pas pu prendre
son congé annuel au cours de l’année de calendrier, ne serait pas en droit d’exiger que le
congé non pris soit reporté à l’année suivante.

En ce qui concerne ensuite le congé pour l’année 2010, la partie défenderesse ne conteste pas
que le requérant avait encore droit à 17 jours de congé au moment de son départ à la
préretraite, mais fait valoir qu’elle lui a payé l’indemnité litigieuse correspondante.

En ce qui concerne finalement les 8 jours de congé prévus par l’article 22.7 du code du
travail, la partie défenderesse estime que cet article n’est pas applicable en l’espèce alors que
le requérant, loin de partir en retraite, serait parti à la préretraite.

1) En ce qui concerne en premier lieu le congé pour l’année 2009, le requérant fait valoir
qu’il avait encore droit à 60 heures de congé.

Or, l’employeur qui prétend que le salarié n’a pas droit à une indemnité compensatoire pour
congés non pris doit établir ou bien qu’il a accordé au salarié le congé auquel il avait droit ou
bien qu’il lui a payé l’indemnité correspondant au congé non pris.

D’après l’article L.233-17 du code du travail, l’employeur est obligé de tenir livre sur le
congé légal des salariés qui sont à son service.

Cette obligation légale a comme conséquence logique qu’en cas de contestation sur le congé
redu au salarié, la charge de la preuve incombe à l’employeur, cette preuve étant à
administrer par la production du livre de congé qu’il est obligé de tenir, sinon par d’autres
moyens.

Afin de prouver que le requérant n’avait droit qu’à 28 heures de congé pour l’année 2009, la
partie défenderesse verse son livre de congé pour l’année 2009, ainsi qu’un décompte
« congé ».

En ce qui concerne en premier lieu le décompte « congé » versé par la partie défenderesse, il
y a lieu de le rejeter au motif qu’il constitue un document unilatéral qu’elle a elle-même
établi.

Nul ne saurait en effet constituer des preuves à soi-même.

En ce qui concerne ensuite le livre de congé de la partie défenderesse pour l’année 2009, qui
est incompréhensible, il n’en résulte aucunement que le requérant ne pouvait plus prétendre
qu’à 28 heures de congé pour l’année 2009.

En ce qui concerne ensuite le moyen de prescription de la partie défenderesse, il y a lieu de le
rejeter.

La convention numéro 132 concernant les congés annuels payés adoptée à Genève le 24 juin
1970 par la Conférence Générale de l’Organisation Internationale du Travail dispose en son
article 11 que toute personne employée ayant accompli la période minimum de service,
condition remplie en l’espèce à défaut de contestation de la partie défenderesse,…..doit

                                                                                8
bénéficier, en cas de cessation de la relation de travail, soit d’un congé proportionnel à la
durée de la période de service pour laquelle elle n’a pas encore eu un tel congé, soit d’une
indemnité compensatoire, (……..),

Cependant, l’article 9-1 de la convention précitée, qui dispose que « la partie ininterrompue
du congé annuel payé (….) devra être accordée et prise dans un délai d’une année au plus
(….) à compter de la fin de l’année ouvrant droit au congé », prévoit bien, à l’instar de la loi
luxembourgeoise sur les congés payés, un délai endéans lequel le congé annuel doit être pris,
délai, il est vrai, plus long et partant plus favorable au salarié, étant donné que ses droits sont
maintenus, non pas pendant toute l’année de calendrier, avec exceptionnellement la
possibilité d’un report au 31 mars de l’année qui suit, mais pendant toute l’année qui suit
celle ouvrant droit au congé.

Si l’article 11 de la convention de Genève ne s’oppose dès lors pas à ce que les pays-
membres de l’O.I.T. prévoient dans leur droit interne des dispositions imposant aux parties
d’accorder, respectivement de prendre le congé annuel payé dans un délai déterminé, ni à ce
qu’ils n’autorisent le report du congé que sous certaines conditions et dans un délai
déterminé, encore faut-il que ces délai et conditions respectent le cadre fixé par la
convention, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

En application des principes énoncés ci-dessus, le requérant, qui a introduit son action en
date du 7 décembre 2010, n’est pas forclos à réclamer une indemnité pour le congé l’année
2009.

Il a en effet pu reporter son congé de l’année 2009 au 31 décembre de l’année 2010.

En outre, un arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes retient que « l’article
7, paragraphe 2, de la directive 2003/88 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à des
dispositions ou à des pratiques nationales qui prévoient que, lors de la fin de la relation de
travail, aucune indemnité financière de congé annuel payé non pris n’est payée au
travailleur qui a été en congé de maladie durant tout ou partie de la période de référence
et/ou d’une période de report, raison pour laquelle il n’a pas pu exercer son droit au congé
annuel payé (…).» [ CJCE, 20 janvier 2009, G./SOC. (C-350/06 ) et S.e.a./SOC (C-520/06 )].

L’article 7 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre
2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail ( JO L 299, p.9 ),
prévoit, dans son article 7,

« Congé annuel

      1. Les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour que tout travailleur
         bénéficie d’un congé annuel payé d’au moins quatre semaines, conformément aux
         conditions d’obtention et d’octroi prévues par les législations et/ou pratiques
         nationales.

      2. La période minimale de congé annuel payé ne peut être remplacée par une
         indemnité financière, sauf en cas de fin de relation de travail. »

Contrairement à l’affirmation de la partie défenderesse, si le salarié qui, pour cause de
maladie, n’a pas pu prendre son congé annuel au cours de l’année de calendrier, est ainsi en
droit d’exiger que le congé non pris soit reporté à l’année suivante.

                                                                                9
Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que le requérant a droit pour l’année
2009 à une indemnité compensatoire pour congés non pris pour 60 heures de congé non
prises.

2) En ce qui concerne ensuite le congé pour l’année 2010, le requérant fait valoir qu’il avait
encore droit à [(8(mois) X 2,08(jours) X 8(heures) =] 136 heures de congé.

Si la partie défenderesse ne conteste pas que le requérant pouvait prétendre à 136 heures de
congé pour l’année 2010, elle conclut cependant au rejet de cette demande au motif qu’elle
lui a payé une indemnité compensatoire pour congés non pris pour ces 136 heures.

Le requérant pouvait partant prétendre à 136 heures de congé pour l’année 2010.

Le requérant admet que la partie défenderesse lui a payé le montant de 1.862,694 € à titre
d’indemnité compensatoire pour congés non pris, de sorte qu’il y a lieu de tenir compte de ce
montant lors du calcul de l’indemnité compensatoire pour congés non pris encore redue au
requérant.

3) Le requérant fait finalement valoir qu’il a en outre droit à 8 jours de congé qui lui sont
accordés par l’article 22.7 de la convention collective précitée.

La partie défenderesse fait valoir que le requérant ne saurait prétendre à ces 8 jours de congé
au motif que les dispositions de l’article 22.7 de la convention collective ne sont pas
applicables en l’espèce.

Il fait en effet valoir que le requérant n’avait pas atteint l’âge de la retraite lorsque leur
relation de travail a pris.

Aux termes de l’article 22.7 de la convention collective :

« Les travailleurs quittant l’entreprise pour avoir atteint l’âge de la retraite ont droit à la
totalité du congé pour l’année en cours.

Ceci s’applique également aux travailleurs quittant l’entreprise par suite d’une invalidité
reconnue. »

Or, le requérant n’avait ni atteint l’âge de la retraite au moment où il a quitté la partie
défenderesse, ni ne l’a quitté par suite d’une invalidité reconnue.

Il ne saurait partant prétendre à 8 jours de congé supplémentaires en vertu de l’article 22.7
précité.

Il résulte de l’ensemble des considérations qui précèdent que le requérant avait encore droit à
196 heures de congé au moment où il a quitté son ancien employeur.

Il avait partant droit à une indemnité compensatoire pour congés non pris d’un montant de
[196(heures) X 16,9668 € (taux horaire) =] 3.325,49 €.

La partie défenderesse n’a en effet pas contesté le taux horaire de 16,9668 €.
Etant donné que la partie défenderesse a déjà payé au requérant le montant de 1.862,694 € à
titre d’indemnité compensatoire pour congés non pris, la demande de ce dernier en paiement
d’une telle indemnité est fondée pour le montant de (3.325,49 € - 1.862,694 € =) 1.462,80 €.

                                                                                10
       IV. Quant au chômage partiel 2009

      Le requérant demande ensuite à voir condamner la partie défenderesse à lui payer le
montant de 24,46 € « au titre du chômage partiel pour l’année 2009 ».

La partie défenderesse conteste cette demande tant dans son principe que dans son quantum.

En ce qui concerne le montant de la demande, elle fait valoir qu’il n’est ni prouvé, ni offert
en preuve.

Etant donné que la partie défenderesse conteste cette demande dans son principe, il aurait
appartenu au requérant de prouver qu’il a droit au paiement « d’heures de chômage partiel »,
ce qu’il est cependant resté en défaut de faire.

Cette demande doit partant être déclarée non fondée.

       V. Quant à l’arrêt de maladie d’avril 2009

      Le requérant demande ensuite à voir condamner la partie défenderesse à lui payer le
montant de 86,37 € à titre de solde de son salaire pour le mois d’avril 2009.

A l’appui de cette demande, le requérant fait en premier lieu exposer qu’il a été en arrêt de
maladie du 6 au 10 avril 2009, soit pendant 40 heures de travail.

Il fait ensuite valoir que la partie défenderesse a omis d’intégrer les primes pour le travail de
poste dans le calcul du salaire lui revenant pour la période litigieuse.

La partie défenderesse conteste cette demande tant dans son principe que dans son quantum.

Elle fait valoir les mêmes moyens que ceux qu’elle a exposés sous le point II du présent
jugement.

Le tribunal reprend les développements qu’il a effectués sous le prédit point II pour en
conclure que la demande est fondée dans son principe.

Il y a également lieu de nommer un expert ayant pour mission de déterminer les arriérés de
salaire qui sont encore redus au requérant pour ces 40 heures de congé.

Il y a également lieu de nommer comme expert Monsieur André WEIL pour effectuer cette
mission d’expertise.

       VI. Quant au treizième mois

      Le requérant demande ensuite à voir condamner la partie défenderesse à lui payer le
montant de 2.090,39 € à titre de treizième mois pour les années 2007 à 2010.

                                                                                11
En ce qui concerne en premier lieu la demande pour l’année 2007, la partie défenderesse fait
valoir que le treizième mois est payé ensemble avec le salaire du mois de novembre, de sorte
que la demande serait prescrite.

En ce qui concerne ensuite la demande pour les années 2008 et 2009, la partie défenderesse
conteste cette demande dans son quantum.

Elle fait valoir que le requérant est resté en défaut de prouver ou d’offrir en preuve le
montant qu’il réclame à titre de treizième mois pour ces deux années.

Elle fait encore valoir qu’elle a calculé le treizième mois de ces années conformément aux
dispositions de l’article 37.1 de la convention collective précitée.

Le requérant ne démontrerait pas en quoi ses calculs seraient erronés.

La partie défenderesse fait finalement valoir que la convention collective ne permet pas de
prendre en considération les primes attachées au travail de poste pour le calcul du treizième
mois.

En ce qui concerne finalement la demande pour l’année 2010, la partie défenderesse conclut
au rejet de cette demande au motif qu’elle a payé ce treizième mois au requérant et plus
précisément le montant de 1.614,30 €.

Aux termes de l’article 37 de la convention collective intitulé « treizième salaire mensuel » :

« La société se déclare prête au paiement d’un treizième salaire mensuel à tous les ouvriers
ayant travaillé pendant plus de six mois dans l’entreprise.

Le treizième mois sera payé au prorata des mois de présence.

Le treizième mois se compose de deux montants :

   a) le montant de base échelonné selon l’ancienneté ;
   b) à partir de l’année 2005, la prime d’ancienneté est augmentée à 5,0347 € à l’indice
      100, soit 32,834 € à l’indice 652,16.

Comme base de calcul le salaire horaire du mois de novembre est multiplié par 173,33.

Pour le calcul de l’ancienneté        - moins de 6 mois      =       0 année
                                     - 6 mois et plus        =      1 année

La prime d’ancienneté n’est pas limitée.

Grille pour le montant de base :

- un an de service        70 %
- 2 années de service     85 %
- 3 années de service     100 % »

En ce qui concerne en premier lieu le salaire de l’année 2007, la partie défenderesse fait
valoir que la demande en paiement d’un treizième mois est prescrite.

                                                                                12
Or, la partie défenderesse reste en défaut de prouver que le treizième mois est payé avec le
salaire du mois de novembre de chaque année, l’article 37 précité prévoyant seulement que
ce treizième mois est calculé sur base du salaire du mois de novembre.

Etant donné que le treizième mois est en principe versé avec le salaire du mois de décembre
de chaque année, la partie défenderesse n’ayant pas prouvé le contraire, le moyen de
prescription de la partie défenderesse doit être rejeté.

Quant au requérant, il est resté en défaut de prouver que les primes attachées au poste de
travail doivent être prises en compte pour le calcul du treizième mois, l’article 37 ne
prévoyant en effet pas d’inclure les primes litigieuses dans le calcul du treizième mois.

Pour cette demande, il y a également lieu de nommer comme expert Monsieur André WEIL
avec la mission de déterminer si le requérant peut encore prétendre à quelconque montant au
titre du treizième mois pour les années 2007 à 2010.

L’expert devra prendre en compte la circonstance que la partie défenderesse a déjà payé au
requérant un montant de 1.862,694 € à titre de ces treizièmes mois.

       VII. Quant à la préretraite

       Le requérant demande ensuite à voir condamner la partie défenderesse à lui payer le
montant de 494,66 € au titre du redressement de l’indemnité de préretraite pour travailleur
posté.

Il demande en outre au tribunal de ce siège d’enjoindre à son ancien employeur de lui
remettre un décompte détaillé relatif au calcul de l’indemnité conformément à l’article
L.585-1(8) du code du travail.

A l’appui de cette demande, le requérant se base sur l’article 585-1(4) et (5) du code du
travail, ainsi que sur l’article 18 de la convention collective précitée.

La partie défenderesse conteste cette demande tant dans son principe que dans son quantum.

Elle fait en premier lieu valoir que le requérant est resté en défaut de rapporter la preuve du
montant réclamé.

Elle fait valoir que son calcul de l’indemnité de préretraite est basé sur les « anciennes »
fiches mensuelles, c’est-à-dire celles qui ne tiendraient pas en compte les différentiels payés
en novembre 2010.

Elle fait valoir qu’elle n’est pas en mesure de faire le recalcul de l’indemnité de préretraite à
défaut pour le requérant de communiquer enfin les fiches de maladie mensuelles rectifiées
pour la période allant de mars à août 2010.

Les fiches mensuelles versées par le requérant seraient celles qui auraient été établies
initialement, c’est-à-dire avant les redressements effectués par le Centre Commun de la
Sécurité sociale (C.C.S.S.).

                                                                                13
Comme le C.C.S.S. aurait adressé, suite au recalcul des salaires, le redressement des
cotisations en communiquant le détail dès le 15 décembre 2010, le requérant devrait
nécessairement disposer des fiches de maladie rectifiées depuis cette date.

Faute pour le requérant de communiquer les pièces litigieuses pourtant indispensable au
recalcul, il y aurait lieu de constater que la preuve du solde réclamé ne serait pas rapportée.

La partie défenderesse fait valoir qu’elle est dans l’impossibilité de savoir si elle redoit au
requérant un solde d’indemnité de préretraite pour travailleur posté au motif que le requérant
ne lui a pas fourni les fiches de maladie mensuelles rectifiées pour la période allant de mars à
août 2010 pourtant indispensables au recalcul de cette indemnité.

Le requérant ne conteste ni que la partie défenderesse doit disposer des fiches de maladie
mensuelles rectifiées pour la période en question pour calculer l’indemnité de préretraite, ni
qu’elle ne lui a pas fourni les fiches de maladie mensuelles rectifiées pour la période allant de
mars à août 2010 indispensables au recalcul de cette indemnité

Il est partant resté en défaut de prouver cette dernière demande à la fois dans son principe et
dans son quantum, de sorte qu’elle doit être déclarée non fondée.

Il y a partant également lieu de rejeter sa demande en injonction consistant pour la partie
défenderesse à lui remettre le décompte prévu par l’article L.585-1(8) du code du travail.

       VIII. Les indemnités de procédure

       Le requérant demande encore une indemnité de procédure d’un montant de 750.- €
sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

La partie défenderesse demande également une indemnité de procédure d’un montant de
1.000.- €.

Ces deux demandes doivent être réservées en attendant le résultat de la mesure d’instruction
ordonnée.

       IX. L’exécution provisoire du présent jugement

      Le requérant demande finalement l’exécution provisoire du présent jugement
nonobstant toute voie de recours et sans caution.

Cette demande doit également être réservée en l’état actuel de la procédure.

                                                                                14
                                 PAR CES MOTIFS
                        le Tribunal du Travail de et à Luxembourg

             statuant contradictoirement entre parties et en premier ressort,

       déclare le demande de F.) recevable en la forme ;

       donne acte à F.) qu’il renonce à sa demande en condamnation de la société à
responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. à lui payer le montant de 1.854,73 € qui lui serait redu
en application de l’article 9.4 de la convention collective ;

        lui donne encore acte qu’il augmente sa demande en paiement du solde de ses
arriérés de salaire au montant de 1.287,66 €, qu’il diminue sa demande en paiement d’une
indemnité compensatoire pour congés non pris à la somme de 2.548,68 €, qu’il augmente sa
demande au titre du redressement des 40 heures de maladie d’avril 2009 à la somme de
92,4384 € et qu’il diminue sa demande au titre du treizième mois non payé pour l’année 2010
et pour le redressement des primes payées en 2007, 2008 et 2009 à la somme de 2.090,39 € ;

        déclare d’ores et déjà non fondée la demande de F.) en injonction de produire des
pièces ;

      déclare d’ores et déjà fondée sa demande en paiement d’une indemnité
compensatoire pour congés non pris pour le montant de 1.462,80 €

       partant condamne d’ores et déjà la société à responsabilité limitée SOC.1.) S.à r.l. à
payer à F.) le montant de 1.462,80 € avec les intérêts légaux à partir du 7 décembre 2010,
date du dépôt de la requête, jusqu’à solde ;

       pour le surplus et avant tout autre progrès en cause,

       nomme expert Monsieur André WEIL, demeurant à L-1260 LUXEMBOURG, 79,
rue de Bonnevoie,

        avec la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon dans un rapport
écrit, détaillé et motivé de

   -   déterminer sur base des articles 16 et 18 de la convention collective du personnel
       ouvrier de SOC.1.) S.à r.l., des fiches de salaire du requérant, ainsi que sur base
       de l’attestation patronale du 26 avril 2010, le montant auquel F.) peut encore
       prétendre à titre d’arriérés de salaire pour les mois de décembre 2009 à février
       2010 ;

   -   de déterminer les arriérés de salaire qui sont encore redus à F.) pour le congé de
       maladie qu’il a eu pendant la période du 6 au 10 avril 2009, soit pendant 40
       heures de travail ;

   -   de déterminer si F.) peut encore prétendre à un quelconque montant au titre du
       treizième mois pour les années 2007 à 2010 ;

                                                                                15
        ordonne à F.) de consigner la somme de 1000.- € (mille €), TVA non comprise, pour
   er
le 1 juin 2012 au plus tard et à titre de provision à valoir sur la rémunération de l’expert à la
Caisse de Consignation de l’Etat (CCPL - IBAN N° LU41 1111 1800 0065 0000) ou à un
établissement de crédit convenu entre parties et d'en justifier au greffe du tribunal, sous peine
de poursuite de l'instance selon les dispositions de l'article 468 du Nouveau Code de
Procédure civile;

       dit qu'en cas de refus, de retard ou d'empêchement, ledit expert pourra être remplacé à
la demande de la partie la plus diligente, l'autre dûment avertie et par simple note au plumitif;

       dit que l’expert pourra dans l’accomplissement de sa mission s'entourer de tous
renseignements utiles et entendre même des tierces personnes;

        charge la Présidente du Tribunal du Travail du contrôle de cette mesure d’instruction;

       dit que l’expert devra en toute circonstance informer ce magistrat de l’état de ses
opérations et des difficultés qu’il pourra rencontrer ;

       dit que si les honoraires devaient dépasser le montant de la provision versée, l’expert
devra avertir ledit magistrat et ne continuer ses opérations qu’après consignation d’une
provision supplémentaire ;

       dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de ce tribunal pour le 1er octobre
2012 au plus tard ;

        réserve tous les autres demandes, ainsi que les frais et dépens de l’instance ;

        met l’affaire au rôle général en attendant le dépôt du rapport d’expertise.

      Ainsi fait et jugé par Béatrice SCHAFFNER, juge de paix de et à Luxembourg,
siégeant comme Présidente du Tribunal du Travail de et à Luxembourg, et les assesseurs
prédits, et prononcé‚ par la Présidente à ce déléguée, assistée du greffier assumé Michel
SCHOCKWEILER, en audience publique, date qu'en tête, au prétoire de la Justice de Paix à
LUXEMBOURG, et qui ont signé le présent jugement.

 s. Béatrice SCHAFFNER                                         s. Michel SCHOCKWEILER

                                                                                16
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement civil no 104 / 2012     (première chambre)

Audience publique du mercredi deux mai deux mille douze.

Numéro 83595 du rôle

Composition :

Martine DISIVISCOUR, premier juge-président,
Marielle RISCHETTE, premier juge,
Yves SEIDENTHAL, juge délégué,
Marie-Jeanne WEBER, greffier.

Entre :

la société anonyme BANQUE GENERALE DU LUXEMBOURG SA, établie et
ayant son siège social à L-2951 Luxembourg, 50, avenue J.F. Kennedy, inscrite
au registre du commerce de Luxembourg sous le numéro B 6481,

partie demanderesse aux termes d’un acte de l'huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du 16 avril 2003,

comparant par Maître Rosario GRASSO, avocat, demeurant à Luxembourg,

e t :

1.- A), employé privé, demeurant à L-(…),

partie défenderesse aux fins du prédit acte STEFFEN,

comparant par Maître Vincent LINARI-PIERRON, avocat, demeurant à
Luxembourg,

2.- B), demeurant à L-(…),

partie défenderesse aux fins du prédit acte STEFFEN,

comparant par Maître Alex KRIEPS, avocat, demeurant à Luxembourg.

________________________________________________________________

                             Le Tribunal:
1. Les indications de procédure

La société anonyme BANQUE GENERALE DU LUXEMBOURG, ci-après la
BGL, a fait donner assignation à A) et à B) à se faire représenter par un avocat
devant ce tribunal. La BGL demande la condamnation solidaire des défendeurs à
lui payer la somme principale de 120.819,85 euros.

L’affaire a été déposée au greffe le 19 septembre 2003.

Maître Henry DE RON, avocat, en remplacement de Maître Rosario GRASSO,
avocat constitué, a conclu pour la société anonyme BANQUE GENERALE DU
LUXEMBOURG SA.
Maître Christophe LASSEE, avocat, en remplacement de Maître Vincent
LINARI-PIERRON, avocat constitué, a conclu pour A).
Maître Admir PUCURICA, avocat, en remplacement de Maître Alex KRIEPS,
avocat constitué, a conclu pour B).

2. L’objet de la demande

La BGL expose avoir consenti en 1994, respectivement en 1998 plusieurs
ouvertures de crédit s’élevant à une somme globale de 25.000.000.- francs
luxembourgeois à la société anonyme Etablissement RP. Ces ouvertures de
crédit qui auraient été dénoncées le 24 octobre 2001, auraient présenté au jour de
la dénonciation un solde débiteur de 281.304,39 euros pour le compte n°
Compte1)et un solde débiteur de 112.834,53 euros pour le compte n°Compte2).

La BGL expose que A) et B) se seraient portés cautions solidaires et indivisibles
par actes de cautionnement du 28 janvier 1994, 3 avril 1995 et 2 mars 1998 pour
les engagements de la société anonyme Etablissement RP à hauteur de la somme
de 691.733,81 euros en capital plus intérêts et accessoires.

Une troisième caution ayant payé la somme de 297.472,23 euros, le solde restant
dû s’élève à la somme de 120.819,85 euros que les parties défenderesses ne
paieraient pas.

Par voie de conclusions déposées le 11 août 2009, la BGL demande la
condamnation des défendeurs à lui payer la somme de 152.677,48 euros. Cette
somme comprend le principal et les intérêts courus.

3. Nullité des actes de cautionnement pour vice de consentement

                                        2
A) conclut à la nullité des trois cautionnements. Il soutient qu’il aurait seulement
été en charge des aspects techniques des activités de la société Etablissement RP
tandis que B) aurait été en charge des aspects financiers. Il prétend qu’il n’aurait
pas été informé de la situation financière réelle de la société débitrice et il
n’aurait vu que le soutien indéfectible de la banque envers B). Le défendeur
soutient que les cautionnements souscrits seraient dès lors nuls pour erreur sur la
solvabilité de la société cautionnée. Il n’aurait pas souscrit les cautionnements
s’il avait été au courant de la situation financière réelle de la société.

L’erreur lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose peut être une
cause de nullité. L’erreur sur la substance doit cependant avoir déterminé le
consentement de celui qui s’oblige.

Pour que les consentements accordés dans le cadre des actes de cautionnements
puissent être annulés pour cause d’erreur, il faut qu’A) prouve que la solvabilité
de la société au moment de son engagement a été une condition déterminante de
son consentement et qu’il a été ignorant quant à la situation financière réelle de
la société débitrice principale au moment de son engagement.

Il est constant en cause que le 28 janvier 1994, le 3 avril 1995 et le 2 mars 1998,
A) s’est engagé en sa qualité de caution solidaire et indivisible pour la société
Etablissement RP envers la partie demanderesse à hauteur de 10.000.000.-
francs, de 10.000.000.- francs et de 5.000.000.- francs.

Il ne ressort d’aucun élément soumis à l’appréciation du tribunal qu’A) ait fait
de la situation financière de la société Etablissement RP au moment de son
engagement une condition déterminante.

Il n’est pas davantage établi que la situation de la société Etablissement RP ait
d’ores et déjà été irrémédiablement compromise lorsque la banque BGL a
accordé les différentes ouvertures de crédit à la débitrice principale en date du
26 janvier 1994, 3 avril 1995 et 2 mars 1998 ou à un stade ultérieur et que la
banque, informée de la situation financière de la débitrice principale, a omis
d’en informer le défendeur.

Il s’y ajoute que l’erreur ne peut par ailleurs fonder l’annulation des actes de
cautionnements que si elle est excusable.

Suivant extrait du Mémorial C du 2 avril 1998, A) ensemble notamment avec B)
est l’administrateur de la société Etablissement RP.

A) en sa qualité d’administrateur de la société Etablissement RP devait connaître
la situation financière de la société débitrice principale et il avait en tout cas la

                                         3
possibilité de se renseigner sur la situation des comptes de la société
Etablissement RP.

Contrairement aux développements d’A), ce dernier ne saurait se retrancher
derrière le comportement de B) pour échapper à ses engagements contractés
envers la banque demanderesse.

A) restant en défaut de rapporter la preuve de son erreur commise au moment de
son engagement envers la banque demanderesse, le moyen de nullité tiré du vice
de consentement pour cause d’erreur est à rejeter.

4. L’extinction du cautionnement par voie accessoire

4.1. déclaration de créance

A) soutient que la banque demanderesse ne prouverait pas qu’elle aurait déposé
une déclaration de créance dans le cadre de la faillite du débiteur principal, la
société anonyme Etablissement RP qui est intervenue le 19 décembre 2001. A)
fait plaider que le défaut de déclaration de créance serait une exception inhérente
à la dette. La dette principale étant éteinte, la caution ne saurait plus être
poursuivie conformément au principe du caractère accessoire du cautionnement.

Le défendeur invoque des jurisprudences françaises l’appui de son moyen relatif
à l’extinction de la dette pour omission par le créancier de procéder à une
déclaration de créance dans le cadre de la société faillie.

Conformément aux conclusions prises par la partie demanderesse, la législation
française citée par la demanderesse diffère de celle existante au Luxembourg en
ce que le défaut de déclaration dans le délai légal au passif du redressement
judiciaire du débiteur principal a entraîné l’extinction de la créance. L’omission
de déclaration de créance a constitué, sous l’empire de la loi française du 25
janvier 1985, une exception inhérente à la dette que la caution peut opposer.

Pareille disposition légale n’existant pas au Luxembourg, le moyen tiré du
défaut de déclaration de créance dans le cadre de la faillite de la société débitrice
principale emportant extinction de la dette est à rejeter.

4.2. recours contre le débiteur principal et subrogation aux droits du créancier

A) fait exposer que la clôture de la société débitrice principale aurait eu lieu de
sorte qu’il serait privé d’exercer un recours contre le débiteur principal.

                                         4
Par voie de conclusions déposées le 23 novembre 2011, A) précise qu’ « En
l’absence de déclaration régulière avant la clôture des opérations dans le cadre
de la faillite d’une société pour être admis au passif de cette dernière, le
créancier subrogé ne dispose plus d’aucun moyen de recours contre le débiteur.
… L’obligation principale étant éteinte, la caution ne peut plus être poursuivie,
conformément au principe du caractère accessoire du cautionnement ».

Le défendeur conclut que la banque aurait agi fautivement et lui aurait causé un
préjudice considérable évalué au montant réclamé par la banque BGL.

A) fait également valoir que la banque ait commis une faute sinon une
négligence l’empêchant de bénéficier de la subrogation aux droits du créancier.

Dans ce contexte, le défendeur fait valoir qu’« en ne déposant pas une
déclaration de créance en bonne et due forme dans le cadre de la faillite de la
société Etablissement RP SA, tel qu’exposé ci-avant, la partie de Maître
LINARI-PIERRON se voit privée de tout recours à l’encontre du débiteur
principal, les opérations de liquidation de la faillite ayant été clôturées. … Le
comportement de la Banque est incontestablement fautif et a privé la caution
d’exercer ses droits à l’encontre du débiteur principal par voie de la
subrogation ».

A) conclut qu’au regard des dispositions de l’article 2037 du Code civil,
l’obligation résultant du cautionnement serait éteinte et qu’il y aurait lieu de le
décharger de toute condamnation.

Conformément aux développements faits sous le point 4.1., le créancier n’est
pas obligé à déposer une déclaration de créance dans le cadre de la faillite de la
société débitrice principale.

Le cautionnement est un engagement accessoire lié à la dette principale. La
caution doit payer en cas de défaillance du débiteur principal.

La clôture de la faillite judiciaire du débiteur est une exception personnelle qui
ne peut être opposée par les cautions.

Le cautionnement constitue en effet un engagement personnel pris notamment
par A) pour garantir les engagements de la société Etablissement RP, en
l’occurrence le remboursement des prêts consentis. L’engagement contracté par
A) en sa qualité de caution subsiste dès lors après l’état de faillite de la société
Etablissement RP et même après que la faillite du débiteur principal a été
clôturée.

                                         5
Le créancier ayant le choix de réaliser la garantie qu’il juge appropriée et d’agir
contre la caution, en cas d’insolvabilité du débiteur principal, A) ne saurait
reprocher à la banque d’avoir demandé paiement auprès de différentes cautions
au vu de la mise en faillite de la société Etablissement RP.

Contrairement à la position soutenue par A), il n’est pas établi qu’en raison du
comportement de la banque, qu’en sa qualité de caution, il a été dans
l’impossibilité d’agir contre la société débitrice principale avant la clôture de la
faillite, qu’il a été privé de tout recours contre le débiteur principal et qu’il a de
ce fait subi un préjudice.

Les moyens invoqués par le défendeur sont dès lors à rejeter car non fondés.

4.3. octroi abusif de crédit

A) reproche aussi à la banque d’avoir continué à accorder des facilités
financières à la société Etablissement RP qui n’aurait jamais été en mesure de
rembourser les montants accordés. Le défendeur estime qu’ « en raison du
comportement inconsidéré de la banque et du préjudice ainsi causé à la caution,
il y a lieu de considérer qu’elle a commis une faute engageant sa responsabilité.
Il convient d’évaluer le préjudice subi par la partie concluante au montant
réclamé dans l’assignation principale correspondant au solde débiteur laissé
ouvert par la société Etablissement RP. Il y a partant lieu de prononcer
l’extinction du cautionnement par voie de compensation conformément à
l’article 1294 du Code civil. »

La responsabilité du banquier est retenue si ce dernier a accordé
inconsidérablement un crédit, prolongeant ainsi artificiellement la vie de
l’entreprise. Pour pouvoir retenir une faute dans le chef du banquier, il faut que
la situation du débiteur au moment de l’ouverture de crédit fût irrémédiablement
compromise. Si le banquier a seulement pris des risques, en accordant son
soutient à une entreprise fragile, mais non dépourvue de perspectives de
rentabilité, il n’encourt aucune responsabilité (CA 20 mars 2002, n° 25709).

En principe, un banquier n’est pas responsable envers le bénéficiaire des
conséquences dommageables que cause à celui-ci l’octroi d’un crédit. ….C’est
le client qui est juge en dernier ressort de l’opportunité des dépenses dont il
sollicite le financement et qui est maître de l’emploi des fonds. Malgré ce
principe, le banquier a une obligation de renseignement ou de conseil lorsque les
parties sont d’une inégale compétence et chaque fois que le client se fie au
banquier dans un domaine où il est normalement incompétent. Ainsi, le banquier
qui accorde des crédits démesurés et excessifs eu égard à la capacité financière
de son client est fautif. Il l’est aussi lorsqu’il accorde un crédit manifestement et

                                          6
objectivement inutile …. au regard de la situation financière du crédité. » (cf. G.
Ravarani, la responsabilité civile des personnes privées et publiques, no.542, Ed.
Pasicrisie, 2006).

Conformément aux principes directeurs du procès énoncés aux articles 58 et 60
du Nouveau Code de procédure civile, les parties conduisent l’instance.

Suivant l'article 58 du Nouveau Code de procédure civile « Il incombe à chaque
partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa
prétention. »

L'article 60 du même code dispose :
«…
Si une partie détient un élément de preuve, le juge peut, à la requête de l'autre
partie, lui enjoindre de le produire, au besoin à peine d'astreinte. Il peut, à la
requête de l'une des parties, demander ou ordonner, au besoin sous la même
peine, la production de tous documents détenus par des tiers s'il n'existe pas
d'empêchement légitime. »

Au vu de ces principes directeurs qui régissent la charge des preuves, il
appartient donc aux parties de soumettre les éléments de preuve qui justifient
leurs prétentions.

Le juge apprécie les prétentions au vu des éléments de preuve, dont les pièces,
que les parties lui soumettent.

L’obligation d'impartialité interdit au tribunal de demander à l’une des parties de
verser les pièces qui lui feraient gagner le procès, au détriment de l'autre partie.

A) ne verse aucune pièce à l’appui de sa demande.

Il ne ressort en l'espèce d'aucun élément du dossier, faute d’indications précises
quant à la situation financière de la société Etablissement RP, qu'au moment de
l’octroi des ouvertures successives de crédit, la situation financière de la société
débitrice principale ait été désespérée ou irrémédiablement compromise au point
qu'il eût été du devoir de la banque de refuser tout nouveau crédit ou que le
crédit accordé dépassait, de manière plus générale, la capacité financière de la
société Etablissement RP.

A) restant en défaut de rapporter la preuve d’une faute ou négligence commise
par la banque lors de l’octroi des crédits successifs, le moyen invoqué par A) est
non fondé et il y a lieu de le rejeter.

                                         7
4.4. hypothèques

A) demande également à la banque de préciser l’hypothèque réalisée étant
donné que la banque aurait disposé de deux inscriptions hypothécaires première
en rang sur deux immeubles différents.

Le défendeur fait plaider qu’«il a subi un préjudice considérable liée à cette
inaction présumée de la banque, alors que le produit de l’immeuble aurait
vraisemblablement désintéressé la banque. La responsabilité de la banque est
pleinement établie. Il y a lieu d’évaluer le préjudice subi par la partie concluante
au montant réclamé dans l’assignation principale correspondant au solde
débiteur laissé ouvert par la société Etablissement RP SA. Il y a partant lieu de
prononcer l’extinction du cautionnement par voie de compensation
conformément à l’article 1294 du Code civil. »

La banque soutient qu’une hypothèque consentie sur un immeuble sis à
Luxembourg aurait été substituée par une nouvelle hypothèque sur un autre
immeuble sis à Ettelbruck et mainlevée aurait été accordée pour l’hypothèque
sis à Luxembourg. Par ailleurs, l’immeuble sis à Luxembourg aurait été vendu
en date du 29 mars 1995, soit avant la lettre de dénonciation du 24 octobre 2001.

En cas de pluralité de garanties personnelles ou réelles, le créancier a le choix et
il est libre de réaliser la garantie qu’il juge appropriée sans préjudice d’un
éventuel recours entre coobligés.

Aucune faute ne peut être retenue dans le chef de la banque pour avoir agi
contre la caution au lieu de réaliser l’hypothèque.

Le moyen n’étant pas fondé, il y a lieu de le rejeter.

4.5. montant

B) conteste la demande de la BGL tant en son principe qu’en son quantum. Les
prétendues créances alléguées par la BGL ne ressortiraient pas des extraits de
compte. Il fait soutenir qu’il serait impossible de distinguer les créances qui lui
seraient réclamées.

Contrairement à la position soutenue par B), les montants réclamés par la partie
demanderesse ressortent tant des attestations dressées le 19 février 2003 par le
service comptabilité de la partie demanderesse que des extraits des comptes n°
Compte1) et n° Compte2).

Le moyen invoqué n’étant pas fondé, il y a lieu de le rejeter.

                                         8
4.6. intérêts

B) fait valoir que la créance alléguée par la BGL serait en outre contestée en ce
qu’elle fait courir des intérêts légaux à partir du 24 octobre 2001, date de la
dénonciation du crédit.

Par voie de conclusions déposées le 23 novembre 2011, A) soutient que la
banque réclamerait à tort des intérêts légaux à partir de la demande en justice au
motif qu’eu égard à l’article 451 du Code de commerce, le jugement déclaratif
de faillite arrêterait le cours des intérêts pour le failli. La caution ne pouvant pas
être tenue à payer davantage que le débiteur, la demande d’allocation des
intérêts serait à rejeter.

Suivant contrats de cautionnements souscrits le 28 janvier 1994, le 3 avril 1995,
respectivement le 2 mars 1998, B) et A) se sont portés caution solidaire et
indivisible à concurrence de 25.000.000.- francs en capital, plus intérêts et
accessoires.

Les intérêts sont dus par la caution si le débiteur principal est tenu de les payer.
L’objet de l’obligation de la caution est la dette principale. L’étendue de
l’engagement de la caution ne peut en principe excéder ce qui est dû par le
débiteur principal.

Les accessoires, couverts par la caution, comprennent de plein droit et sauf
clause contraire les intérêts conventionnels, légaux ou moratoires.

Contrairement à la position soutenue par B), il s’est engagé à titre de caution
pour la somme principale de vingt-cinq millions de francs luxembourgeois, y
non compris les intérêts et accessoires qu’il s’est formellement engagé à couvrir
de sorte que la banque est fondée à lui réclamer les intérêts légaux courus depuis
la dénonciation des contrats de prêt.

A) se prévaut de l’article 451 du Code de commerce qui dispose qu’à partir du
jugement déclaratif de faillite, le cours des intérêts est arrêté à l’égard de la
masse.

L’article 2036 du Code civil, d’après lequel la caution peut opposer au créancier
toutes les exceptions appartenant au débiteur principal et qui sont inhérentes à la
dette, n’est pas applicable en l’espèce, les dispositions de l’article 451 du Code
de commerce ne constituant pas une exception inhérente à la dette, mais se
rapportant à la faillite du débiteur principal (cf. CA 24 novembre 2010, n°
34916).

                                          9
Le moyen tiré des dispositions de l’article 451 du Code de commerce n’est pas
fondé, les intérêts continuant à courir à l’égard de la caution en dépit de la
faillite du débiteur principal.

4.7. conclusions

Eu égard aux attestations et aux extraits bancaires versés en cause, la demande
de la banque est fondée à hauteur des sommes principales de 112.221,41 euros
respectivement de 279.780,16 euros. Ces sommes correspondent aux découverts
bancaires de la société débitrice principale au jour de la dénonciation des prêts
respectifs.

La somme de 297.472,23 euros ayant été payée par une troisième caution, la
banque demanderesse est fondée à réclamer aux défendeurs la somme principale
de 94.529,34. euros.

Aucun intérêt conventionnel n’ayant été convenu, la banque est en droit de
réclamer sur la somme principale de 94.529,34 euros les intérêts au taux légal à
partir du jour de la dénonciation des contrats conclus, soit le 24 octobre 2001,
jusqu’à solde.

5. L’exécution provisoire

La banque conclut à l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

La demande en exécution provisoire du jugement n'est pas justifiée, les
conditions de l'article 244 du Nouveau Code de procédure civile n'étant pas
remplies.

6. Les indemnités de procédure

Les défendeurs concluent à l’allocation d’indemnité de procédure.

Les défendeurs succombant et devant supporter les dépens, ils ne sauraient
prétendre à l’allocation d’une indemnité de procédure sur base de l’article 240
du Nouveau Code de procédure civile.

                            Par    ces      motifs

                                       10
le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, première chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement, sur le rapport du juge de la mise en
état,

rejette la demande en nullité des contrats de cautionnements,

condamne solidairement B) et A) à payer à la société anonyme BANQUE
GENERALE DU LUXEMBOURG, la somme de 94.529,34 euros avec les
intérêts au taux légal à partir du jour de la dénonciation des contrats conclus, soit
le 24 octobre 2001, jusqu’à solde,

rejette la demande en exécution provisoire,

rejette la demande tendant à l’allocation d’indemnité de procédure,

condamne B) et A) aux frais et dépens de l’instance.

                                         11
"


text:
                                          Arrêt commercial

  Audience publique du deux mai deux mille douze.

  Numéro 35917 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                              Entre:

  Maître Kamilla LADKA, avocat I, demeurant à Luxembourg, prise en sa
qualité de curateur de la faillite de la société à responsabilité limitée A s.à r.l.,
ayant été établie et ayant eu son siège social à U, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro ……..,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick
KURDYBAN de Luxembourg du 11 février 2010,

  Maître Kamilla LADKA comparant par elle-même ;

                                                   et:

   la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à V, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …….,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

  comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à Luxembourg.

  -----------------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

                                               1
   Par exploit d’huissier du 23 juillet 2009 la société anonyme B a fait
comparaître la société à responsabilité limitée A devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour
l’entendre condamner au paiement du montant de 67.708,44 € en sus les
intérêts du chef d’une facture impayée du 31 décembre 2008, ainsi qu’au
paiement d’une indemnité de procédure de 2.000 €.

   Elle a basé sa demande sur le contrat conclu entre parties, disant que la
responsabilité de la société défenderesse était engagée, et sur le principe de la
facture acceptée ; à titre plus subsidiaire elle a invoqué les articles 1382 et
1383 du Code civil.

  La société défenderesse a demandé reconventionnellement le paiement du
montant de 22.842,57 € à titre de remboursement d’un acompte payé.

   Dans son jugement du 3 décembre 2009, le tribunal a reçu la demande
principale, l’a déclarée fondée et a condamné la partie défenderesse au
paiement du montant de 67.708,44 € avec les intérêts au taux légal à partir du 9
février 2009, jour d’une mise en demeure, jusqu’à solde, majoré de 3 points à
l’expiration d’un délai de trois mois suivant la signification du jugement, ainsi
d’une somme de 1.000 € à tire d’indemnité de procédure.

   Il a rejeté la demande reconventionnelle de la société A et sa demande en
allocation d’une indemnité de procédure.

    Le tribunal a dit que la société défenderesse était la contractante de B pour
l’intégralité du marché conclu qui a porté sur la livraison, l’installation et la
maintenance de matériel de vidéoconférence, a rejeté l’offre de preuve par
témoins de la société défenderesse en ce qu’elle offrait en preuve que le
matériel aurait été repris suivant accord entre parties portant sur la non-
exécution du contrat, a dit que le matériel commandé a été livré à destination et
que A devait par conséquence le paiement. La demande reconventionnelle en
remboursement de l’acompte payé a été déclarée non fondée.

   Contre ce jugement signifié le 7 janvier 2010, la société A a interjeté
régulièrement appel par exploit d’huissier du 11 février 2010.

    Elle fait valoir aux termes de son acte d’appel principalement qu’elle ne serait
pas la cocontractante de la société B et qu’une société canadienne du même
nom serait la cocontractante ; subsidiairement elle prétend que la relation en
cause ne porterait que sur « la partie luxembourgeoise de l’offre » et affirme
que c’est à tort que les juges de première instance auraient appliqué le principe
de la facture acceptée et que B aurait renoncé au paiement de la facture du 31
décembre 2008 en envoyant une deuxième facture ; que le principe de la
facture acceptée ne saurait trouver application vu que la facture a précédé la
livraison du matériel et que les parties auraient renoncé à l’exécution du contrat.
Elle fait grief aux juges de première instance d’avoir rejeté son offre de preuve
par témoins concernant la reprise du matériel et elle réitère son offre de preuve

                                      2
par témoins en modifiant légèrement son contenu qui se présente comme suit
aux termes de ses dernières conclusions d’appel :
   « (I) qu’au courant du mois d’avril 2009, sans préjudice quant au mois et à la
date exacte, des employés de B ont repris le matériel stipulé dans l’offre du 26
juin 200 8 comme destiné au site Luxembourg et/ou émargé à la facture
18/2330/CAN qui avait été déposé auprès de l’appelante, sans que ce matériel
ait été déballé ;
   (II) que le matériel visé au point (I) de cette offre de preuve a été repris par
des employés de B dans les bureaux de l’appelante sis U, au courant du mois
d’avril 2009, sans préjudice quant au mois et à la date exacte ».

   Elle insiste encore sur le fait que B a basé sa demande sur la responsabilité
contractuelle et que sa demande ne constituerait pas une demande en
paiement d’une facture mais en paiement de dommages et intérêts et qu’elle
n’a pas justifié de dommages et intérêts à concurrence du montant réclamé.
Elle conteste toute créance, toute faute contractuelle ou délictuelle,
respectivement tout comportement déloyal ou abus de droit. Elle conclut à la
modification injustifiée du contrat judiciaire par B en ce que B ne saurait
réclamer le paiement d’une créance de somme d’argent.

  Elle conclut partant, par réformation du jugement entrepris, à voir dire les
demandes de B non fondées et à voir condamner B au paiement du montant de
22.842,57 € et de 2.000 € à tire d’indemnité de procédure.

    Ayant été déclarée en faillite en date du 22 juillet 2011, la société A,
représentée par son curateur, Maître Kamilla LADKA, a déclaré reprendre
l’instance par conclusions du 6 mars 2012.

   B conclut à la confirmation du jugement entrepris et demande l’allocation
d’une indemnité de procédure de 2.000 €.

   En ce qui concerne la base légale invoquée par la partie B, la Cour constate
au vu des termes de l’assignation du 23 juillet 2009, que B a demandé le
paiement d’une facture restée impayée redue par A dans le cadre de
l’exécution d’un contrat ayant existé entre parties et qu’en invoquant entre
autres expressément le principe de la facture acceptée, mode de preuve de sa
créance, elle a également invoqué une créance de somme d’argent sur base de
la facture impayée.

  La Cour constate par ailleurs que, contrairement aux affirmations de la partie
appelante, les juges de première instance n’ont pas déclaré la demande fondée
sur base de l’article 109 du Code de commerce, mais ont constaté la livraison à
destination du matériel commandé et l’absence de reprise du matériel livré et
ont déclaré la demande fondée et justifiée pour les montants réclamés qui n’ont
pas été contestés. Le moyen soulevé dans ce contexte relatif à une prétendue
modification du contrat judiciaire par la société A et dont elle n’est pas forclose
de le soulever en instance d’appel, est dès lors à rejeter.

   C’est à bon droit que les premiers juges ont constaté l’existence d’une
relation contractuelle entre parties au vu notamment de l’offre adressée le 26

                                      3
juin 2008 à A acceptée par cette dernière, de la facture d’acompte du 4 août
2008 adressée à A et du paiement d’un acompte pour le compte de A en date
du 8 octobre 2008.

   Il ne ressort d’aucun élément produit en instance d’appel que A ne serait
redevable uniquement du paiement « de la partie luxembourgeoise » du
marché conclu entre parties.

   La Cour, à l’instar des juges de première instance, n’admet pas le bien-fondé
de la demande sur la base de la facture acceptée, dans la mesure où la
réception de la facture par A a été contestée (voir jugement du 3 décembre
2009, page 3) et qu’elle n’a pas été établie par B face aux contestations de A
maintenues en appel. Il faut relever que A ne reconnaît pas dans son offre de
preuve précitée avoir reçu la facture litigieuse.

   La livraison à destination du matériel est établie au vu du bon de livraison du
19 janvier 2009 signé par M. BAULER, mandataire au moins apparent de la
société A dans la mesure où c’est lui qui est intervenu dans la correspondance
échangée entre parties, et au vu de l’attestation testimoniale C, la société A
admettant par ailleurs avoir eu livraison de tout le matériel commandé aux
termes de son offre de preuve par témoins dans laquelle elle affirme que le
matériel aurait été repris au mois d’avril 2009.

    C’est encore à bon droit que les premiers juges ont déclaré irrecevable l’offre
de preuve formulée par A et pour les mêmes motifs l’offre de preuve par
témoins formulée en instance d’appel est à rejeter. En effet il ressort de
l’attestation testimoniale émise par C que ce dernier ignore tout d’une reprise
du matériel par le constructeur, respectivement par B et il est formel pour dire
qu’ « en aucun cas B n’a renoncé à ses droits ou résilié le contrat ».

   La société A, ayant reçu livraison du matériel conformément à sa commande
et la facture du 31 décembre 2008 étant conforme aux conditions de prix
stipulées à l’offre, est tenue au paiement du montant réclamé, y compris les
montants visant la maintenance du matériel, étant donné que c’est elle qui n’a
pas respecté les termes du contrat en ayant empêché l’installation du matériel
et sa maintenance. La demande reconventionnelle en restitution de l’acompte
payé est à dire non fondée.

  Le jugement est dès lors à confirmer, sauf qu’il n’y a pas lieu de prononcer
de condamnation au vu de l’état de faillite de A.

   Au vu du sort de l’appel, la demande de la société A en paiement d’une
indemnité de procédure est à rejeter.

   Vu l’état de faillite de la société appelante, il n’est pas inéquitable de laisser
les frais non compris dans les dépens à charge de la partie intimée.

                                PAR CES MOTIFS :

                                       4
   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat chargé de la mise en état,
le Ministère public entendu en ses conclusions,

  déclare l’appel recevable ;

   confirme le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré la demande principale de
la société anonyme B fondée et rejeté la demande reconventionnelle de la
société à responsabilité limitée A en restitution du montant de 22.842,57 € et en
paiement d’une indemnité de procédure;

    fixe la créance de la société anonyme B au montant de 67.708,44 €, avec les
intérêts au taux légal à partir du 9 février 2009 jusqu’au jour du prononcé de la
faillite et au montant de 1.000 € à titre d’indemnité de procédure ;

    rejette les demandes en paiement d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel ;

    laisse les frais et dépens de l’instance d’appel à charge de la masse de la
faillite de la société à responsabilité limitée A et ordonne la distraction au profit
de Maître Jean-Marie BAULER sur ses affirmations de droit.

                                       5
"


text:
Jugement commercial XV N° 530 / 2012

Audience publique du mercredi, deux mai deux mille douze.

Numéro 138 106 du rôle

Composition :

Karin GUILLAUME, Vice-Présidente ;
Marc WAGNER, Premier juge ;
Robert WORRÉ, Premier juge ;
Sandra MANGEN, greffière.

                                     Entre:

Monsieur A.), comptable, demeurant à (…) (République d’Argentine), (…),(…), étage
3,

élisant domicile en l'étude de Maître Pierre HURT, avocat, demeurant à
Luxembourg,

demandeur,

comparant par Maître Pierre HURT, avocat susdit,

                                       et:

la société anonyme de droit suisse BANK HAPOALIM (SUISSE) S.A, établie et
ayant son siège social à CH-8002 Zurich (Suisse), 33, Stockenstrasse, inscrite au
Handelsregister du Kanton Zürich sous le numéro CH-020.3.902.737-4, agissant par
sa succursale luxembourgeoise BANK HAPOALIM (SCHWEIZ) AG, succursale
d’une société de droit étranger, établie à L-2449 Luxembourg, 18, Boulevard Royal,
représentée par ses organes statutaires actuellement en fonctions, inscrite au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 16.475,

défenderesse,

comparant par Maître Elisabeth RELAVE-SVEDSON, avocate, en remplacement de
Maître Eyal GRUMBERG, avocat, demeurant tous les deux à Luxembourg.

__________________________________________________________________
                                    Faits:

Par exploit de l'Huissier de Justice suppléant Patrick MULLER, en remplacement de
l'Huissier de Justice Patrick KURDYBAN de Luxembourg, en date du 8 juin 2011, le
demandeur a fait donner assignation à la défenderesse à comparaître le vendredi 17
juin 2011 à 9.00 heures du matin devant le Tribunal d'Arrondissement de et à
Luxembourg, deuxième chambre, siégeant en matière commerciale, Cité Judiciaire à
Luxembourg, Annexe du Saint-Esprit, salle CO 1.01, pour y entendre statuer sur le
mérite de la demande contenue dans ledit exploit d'huissier ci-après reproduit :

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L'affaire fut inscrite sous le numéro 138 106 du rôle pour l'audience publique du 17
juin 2011 devant la deuxième section, siégeant en matière commerciale.

La cause fut renvoyée devant la quinzième chambre.

L’affaire fut utilement retenue à l’audience du 20 mars 2012 lors de laquelle les
débats eurent lieu comme suit :

Maître Pierre HURT donna lecture de l’assignation introductive d’instance et exposa
ses moyens.

Maître Elisabeth RELAVE-SVEDSON répliqua et exposa ses moyens.

Sur ce, le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour le

                                j u g e m e n t qui suit :

Par exploit de l’huissier de justice suppléant Patrick MULLER du 8 juin 2011, A.) a
fait donner assignation à la société anonyme BANK HAPOALIM (SUISSE) à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en
matière commerciale, pour voir ordonner :

  - en premier lieu, de lui indiquer par écrit si feu son père P.) a été titulaire ou
  co-titulaire d’un ou de plusieurs comptes auprès d’elle et, le cas échéant, de lui
  communiquer tous documents relatifs à leur tenue depuis les dix dernières
  années,

  - en second lieu, de lui indiquer par écrit si feu son père P.) ou lui-même sont
  ou ont été à un quelconque moment le bénéficiaire économique d’une ou de
  plusieurs entités juridiques en relation avec la banque et, le cas échéant, de lui
  communiquer tous documents établissant cette qualité de bénéficiaire
  économique en précisant notamment l’identité du ou des entités titulaires de
  comptes, leurs statuts et tous contrats relatifs à la mise en œuvre de la structure
  de propriété et de contrôle.

Il sollicite encore qu’il soit ordonné à l’assignée de surseoir à toute opération sur ces
comptes, une indemnité de procédure de 5.000.- euros, ainsi que l’exécution
provisoire sans caution du jugement à intervenir.

La demande, par ailleurs régulièrement introduite et non autrement contestée sous
ce rapport, est à déclarer recevable.

Il est constant en cause et résulte des pièces versées que le sieur A.) est un des fils
d’P.) et en conséquence héritier réservataire suivant le droit argentin. Il a encore été
nommé administrateur judiciaire de la succession de feu son père.

A.) affirme avoir toutes les raisons de penser que feu son père était le bénéficiaire
économique d’un ou de plusieurs comptes auprès de la succursale luxembourgeoise
de l’assignée, alors qu’il aurait mis la main sur des fiches de virements

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internationaux faisant état d’un trust possédant un compte auprès de l’établissement
bancaire.

La banque affirme (dans sa note de plaidoiries) qu’il serait faux de prétendre qu’elle
n’aurait donné aucune information au demandeur. A.) aurait reçu de sa part une
réponse qui indiquerait la nature des relations entre elle-même et le de cujus.
Cependant, cette information aurait été donnée par courrier confidentiel entre
avocats et serait couverte par le secret professionnel. Le courrier contenant cette
information ne pourrait dès lors être versé aux débats (sic !). Néanmoins, il n’en
demeurerait pas moins vrai que cette information aurait été communiquée.

Le débiteur d’une obligation d’information doit en principe établir qu’il a satisfait à
cette obligation.

Par le fait de ne pas produire le courrier en question aux débats, la banque reste en
défaut de ce faire et rend tout contrôle relatif à cette obligation impossible.

D’autre part, une communication d’informations par courrier confidentiel entre
avocats, dont l’avocat n’est autorisé, aux termes de l’article 7.4.4. du règlement
intérieur de l’Ordre des avocats du barreau de Luxembourg du 12 septembre 2007, à
les transmettre à son mandant qu’avec discernement, est inefficace voire inutile.

Dès lors, il y a lieu de retenir qu’aucune information valable n’a été communiquée
par la banque.

L’existence de relations entre la banque et le de cujus ressort du comportement de
la banque et des virements en question.

Si la banque admet que des héritiers réservataires ont droit à certaines informations,
elle est d’avis que le respect de la vie privée du défunt et des personnes
bénéficiaires de paiements effectués par celui-ci de son vivant empêcherait toute
information sur l’identité des bénéficiaires de certains mouvements.

Par profession, le banquier est détenteur d’informations confidentielles sur ses
clients. Il n’est pas seulement tenu d’un devoir de discrétion sanctionné civilement
mais encore d’un secret professionnel sanctionné par l’article 458 du Code pénal.

Cette obligation au secret bancaire, qui couvre les informations sur le client de la
banque et celles portant sur son patrimoine ou sa situation financière, est d’ordre
public.

Le droit des héritiers réservataires d’agir afin de préserver leurs droits héréditaires
est également d’ordre public, qu’ils agissent en continuant la personne de leur auteur
défunt ou qu’ils agissent de leur droit propre tiré de leur qualité d’héritiers
réservataires lésés.

Ainsi l’action en réduction que les héritiers réservataires tiennent de la loi implique
nécessairement pour eux le droit d’exiger des tiers y compris le banquier, même s’il
est normalement tenu au secret, des renseignements indispensables à sa
concrétisation.

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Le secret bancaire opposable à toute personne hormis le client lui-même, n’est donc
pas opposable aux héritiers réservataires du client après le décès de celui-ci, les
héritiers continuent en effet la personne du client défunt et disposent en
conséquence des mêmes droits à l’encontre de la banque que leur auteur décédé
qui fut client de la banque.

Les héritiers réservataires ont dès lors le droit d’obtenir du banquier tous les
renseignements d’ordre patrimonial, même ceux qui concernent le bénéficiaire des
transferts de fonds opérés par le client, données indispensables en vue de la
concrétisation de leur droit à toucher la réserve et, le cas échéant, d’exercer l’action
en réduction des libéralités.

Décider le contraire reviendrait en fait à vider de tout sens les dispositions
protectrices des héritiers réservataires et permettre toutes fraudes à ce sujet. En
effet, à quoi leur servirait l’information que l’argent a disparu suite à un virement, s’ils
ne peuvent obtenir des renseignements sur le titulaire du compte bénéficiaire et ainsi
entreprendre des démarches utiles.

Permettre au banquier de s’opposer à une telle demande en révélation équivaudrait
à autoriser toutes transactions ayant pour objet et pour but de frauder les personnes
(les enfants du défunt) que le législateur a entendu protéger et à un refus
d’application des articles 913 et suivants du Code civil.

A noter, pour être complet, que la jurisprudence citée par la banque à ce sujet, l’arrêt
rendu par la Cour d’appel le 13 mars 2002, n°25.356 du rôle, a trait à un autre cas
de figure. En effet, dans cette affaire, les demandeurs avaient assigné la banque du
bénéficiaire du virement et non l’établissement auprès duquel leur père entretenait
un compte.

Il s’ensuit que la société anonyme BANK HAPOALIM (SUISSE) est tenu d’indiquer,
sur le fondement de son obligation contractuelle de renseignement, respectivement
d’information, au requérant si feu son père P.) a été titulaire ou co-titulaire d’un ou de
plusieurs comptes auprès d’elle et, le cas échéant, de communiquer au demandeur
toutes informations utiles quant au(x) compte(s) en question conformément à la
demande formulée à ce sujet.

La banque refuse encore de révéler si feu P.) ou le requérant lui-même est ou a été
à un quelconque moment le bénéficiaire économique d’une ou de plusieurs entités
juridiques en relation avec elle, au motif que le défunt serait un tiers par rapport à la
relation qui l’unit au titulaire du compte et qu’il faudrait protéger celui-ci et les autres
bénéficiaires économiques.

Il est vrai qu’aucun lien contractuel n’existe entre la personne désignée comme
bénéficiaire économique par le titulaire du compte et l’établissement bancaire.

En ce qui concerne la relation contractuelle entre la banque et le titulaire du compte
le bénéficiaire économique reste un tiers.

Mais le bénéficiaire économique, s’il devait l’ignorer, a le droit de connaître
l’existence de cette relation bancaire. Etant donné que dans ses relations avec le
titulaire du compte l’existence de cette relation bancaire ne peut en principe
constituer un secret pour le bénéficiaire économique, on conçoit mal comment, en se

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plaçant au niveau de la relation titulaire du compte/banquier, la connaissance par le
bénéficiaire économique, respectivement la révélation à ses héritiers réservataires,
de la seule existence de la relation bancaire pourrait se heurter au secret
professionnel du banquier (cf. Cour, 19 octobre 2011, n°35.715 du rôle).

Il s’ensuit que la société anonyme BANK HAPOALIM (SUISSE) est tenue d’indiquer
au requérant si feu P.) ou lui-même sont ou ont été à un quelconque moment le
bénéficiaire économique d’une ou de plusieurs entités juridiques en relation avec
elle.

Elle doit encore communiquer les informations qui lui ont été révélées sur la nature
de la relation économique, la structure de propriété et de contrôle entre le client et le
bénéficiaire économique désigné.

En effet, ces informations doivent être connues des héritiers réservataires pour faire
valoir utilement leurs droits et elles sont, selon toute probabilité et suivant l’article 3,
paragraphe (2), b) de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le
blanchiment et contre le financement du terrorisme, connues de la banque.

Le secret ne joue en effet pas à l’égard du bénéficiaire économique en ce qui
concerne les informations qui le touchent directement et immédiatement dans sa
relation avec le client/titulaire du compte.

Par ailleurs, il s’agit d’empêcher qu’une personne au courant de la structure mise en
place ne détourne les avoirs au détriment des héritiers réservataires. Il n’y a pas lieu
de protéger par le biais du secret bancaire les tentatives d’exhérédation contraires à
la loi réalisées à l’aide de montages complexes.

Néanmoins, comme déjà précisé ci-dessus, les héritiers réservataires du bénéficiaire
économique continuent la personne du défunt et ils se trouvent partant dans la
même situation que le défunt en ce qui concerne l’opposabilité, respectivement la
non-opposabilité du secret bancaire.

Ainsi, le secret bancaire demeure toutefois opposable au bénéficiaire économique
en ce qui concerne les contrats conclus entre parties et les opérations effectuées sur
les comptes détenus par le client/titulaire (c’est-à-dire en ce qui concerne la relation
entre la banque et ledit client), à charge pour le bénéficiaire effectif de s’adresser, via
la structure de contrôle ou de propriété existante, au titulaire de compte en question
pour obtenir ces informations.

Il ne peut cependant être ordonné à la banque de surseoir à toute opération sur des
comptes où le de cujus aurait été le bénéficiaire économique, étant précisé que la
responsabilité de la banque reste susceptible d’être engagée au cas où elle
commettrait une faute ou imprudence dans ce contexte.

Il suit de l’ensemble de ces développements que la demande est partiellement
fondée et qu’il y a partant lieu d’ordonner à la société anonyme BANK HAPOALIM
(SUISSE) de fournir les renseignements et pièces énoncés au dispositif.

Cette obligation de renseignement découle de l’obligation de restitution de la banque
et est une prémisse à ce que les ayants-droits du titulaire du compte respectivement
du bénéficiaire économique du titulaire du compte puissent exercer leurs droits.

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A.) sollicite encore une indemnité de procédure de 5.000.- euros.

Cette demande est à rejeter, alors que la condition de l’iniquité requise par la loi fait,
au vu des circonstances particulières de l’espèce, défaut.

La partie demanderesse conclut encore à l’exécution provisoire sans caution du
jugement à intervenir.

Les jugements rendus en matière commerciale sont exécutoires par provision de
plein droit, le tribunal n’ayant pas besoin de l’ordonner, mais moyennant caution.

L’exécution provisoire n’a cependant pas besoin d’être ordonnée dans l’hypothèse
où, comme en l’occurrence, aucune condamnation pécuniaire n’est prononcée et
que le jugement peut être exécuté sans que les intérêts matériels des parties ne
soient compromis (cf. Cour, 8 juillet 1992, P.29, p.18).

En effet, aucun reproche ne peut être formulé à la banque dans l’hypothèse où elle
se soumet à une décision de justice.

                            Par      ces        motifs       :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, quinzième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement,

déclare la demande recevable,

la dit partiellement fondée,

en conséquence,

ordonne à la société anonyme BANK HAPOALIM (SUISSE) d’indiquer par écrit à A.)
si feu son père P.) a été titulaire ou co-titulaire d’un ou de plusieurs comptes auprès
d’elle et, le cas échéant, de lui communiquer tous documents relatifs à l’ouverture de
ces comptes, à leur tenue, à leur clôture, aux opérations effectuées, aux
bénéficiaires des transactions opérées et ce à partir des dix dernières années
précédant le jour de l’assignation en justice,

ordonne à la société anonyme BANK HAPOALIM (SUISSE) d’indiquer par écrit à A.)
si feu son père P.) ou lui-même sont ou ont été à un quelconque moment le
bénéficiaire économique d’une ou de plusieurs entités juridiques en relation avec la
banque et, le cas échéant, de lui communiquer tous documents relatifs à cette
qualité de bénéficiaire économique, à la structure de propriété et de contrôle entre le
client et le bénéficiaire économique, à l’identité de ces entités et ce à partir des dix
dernières années précédant le jour de l’assignation en justice,

déboute pour le surplus,

dit non fondée la demande de A.) en obtention d’une indemnité de procédure et en
déboute,

                                            7
condamne la société anonyme BANK HAPOALIM (SUISSE) à tous les frais et
dépens de l’instance,

constate que le présent jugement est exécutoire par provision.

                                         8
"


text:
                                  Arrêt civil

               Audience publique du 2 mai deux mille douze

   Numéro 37747 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   GW), épouse D),

    appelante aux termes d'un exploit de l'huissier de justice suppléant
Nanou TAPELLA, en remplacement de l’huissier de justice Tom NILLES
d’Esch/Alzette en date du 21 février 2011,

   comparant par Maître Filipe VALENTE, avocat à la Cour, demeurant à
Esch/Alzette,

                                    et:

   1. EW),

   2. JW),

   intimés aux fins du susdit exploit TAPELLA du 21 février 2011,

   comparant par Maître Jean MINDEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

     Par jugement du 15 décembre 2010 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a ordonné le partage et la liquidation des biens dépendant de la
succession de feue H), a condamné GW) à rapporter le montant de 29.600.-
€, le montant de 1.000.- €, les montants de 67,12 € et de 90.- € et le montant
de 13.965.- € à la succession.

    Par exploit du 21 février 2011, GW) a régulièrement interjeté appel
contre ce jugement au motif que ce serait à tort que, d’une part, les premiers
juges l’ont condamnée à rapporter à la succession de feue H) le montant de
26.900.- € résultant de dix donations, alors que, contrairement à ce qu’ont
admis les premiers juges, ces donations auraient dû être qualifiées de
donations par préciput et hors part et que, d’autre part, les premiers juges
l’ont condamnée à rapporter à la masse les montants de 1.000.- €, 67,12 €,
90,- € et 13.965,- €, alors que, contrairement à ce qui a été admis par les
premiers juges, il résulterait clairement des documents comptables versés en
cause que ces montants, comme l’ensemble des prélèvements, virés par
l’appelante sur son compte personnel ou prélevés par elle, ont servi à régler
des factures de feue H), même si la destination des fonds prélevés n’était
pas clairement identifiable et retraçable. L’appelante a en outre demandé la
condamnation des intimés au paiement d’une indemnité de procédure de
2.500.- €.

    Les intimés demandent la confirmation du jugement entrepris, ainsi que
la condamnation de l’appelante au paiement d’une indemnité de procédure
de 1.500.- €.

   Les dix donations litigieuses ont toutes été faites par écrit et dans les
mêmes termes, à savoir :

    « Ich H) beglaubige hiermit, dass ich meiner Tochter GW) … € schenke
von meinem Ersparnis die sie selbst auf der Bank aufheben darf und kann,

                                         Ich unterzeichnete H)

    Schifflange, den ………      (signature) ».
                                                                                3

     En matière de rapport, les donations sont présumées rapportables et il
suffit à l'héritier qui demande le rapport d'établir la donation (Malaurie et
Aynès, Les successions, Les libéralités, éd.1998, n° 894). Il n'a pas en outre
à établir que cette donation n'échappe pas au rapport pour une raison ou une
autre, mais il appartient à celui qui s'oppose au rapport d'établir la cause
invoquée au titre d'une dispense de rapport (JCL, art. 931, fasc. 20, nos 88
s.; art. 843 à 857, n° 36).

     Bien que l'article 843, alinéa 1er du code civil parle de donation " faite
expressément par préciput et hors part ", la jurisprudence adopte une
attitude très souple : non seulement elle n'exige pas l'emploi de termes
sacramentels, mais encore elle se borne à demander que la volonté du de
cujus soit certaine et manifeste et on en arrive à des dispenses de rapport
purement tacites ou virtuelles que les juges peuvent rechercher dans les
circonstances de la cause (Jurisclasseur droit civil articles 843- 857 no 77,
78 et suiv. ; Georges Pacilly : Le don manuel no 146 et suiv.) (cf. Cour 10
juillet 2003, n° 27043 du rôle).

    La partie appelante ne fait cependant état d’aucune circonstance qui
permettrait d’admettre que l’intention de feue H) était de gratifier
l’appelante de dons faits par préciput et hors part et les termes choisis ne
permettent pas non plus de retenir que les donations étaient à qualifier
comme telles.

   Par ailleurs l’appelante n’a pas expliqué pour quelle raison et par quel
mécanisme il y aurait lieu de requalifier les donations litigieuses en legs.

    C’est dès lors à juste titre et pour les motifs que la Cour adopte que les
premiers juges, en se basant sur une jurisprudence et une doctrine
abondantes en la matière, ont condamné l’appelante à rapporter à la masse
successorale le montant de 29.600.- €.

     Tout en reconnaissant que la destination des montants de 1.000.- €,
67,12 €, 90,- € et 13.965,- € n’était pas clairement identifiable et retraçable,
l’appelante a demandé la réformation du jugement entrepris pour autant que
les premiers juges l’ont condamnée à rapporter ces montants à la succession
à défaut de toute justification que ces montants ont été dépensés dans
l’intérêt de la défunte. La partie appelante se limite à soutenir, sans apporter
cependant un quelconque élément d’apréciation en ce sens, qu’il résulte de
l’ensemble des pièces comptables que tous les prélèvements par elle opérés
sur le compte de sa mère correspondent à des factures de cette dernière.

    A défaut de toute argumentation de la partie appelante, il n’est pas
permis d’admettre que tous les retraits opérés par l’appelante correspondent
à des dépenses faites dans l’intérêt de la défunte. C’est dès lors à juste titre
                                                                                4

et pour des motifs que la Cour adopte que les premiers juges ont condamné
la partie appelante à rapporter à la succession les montants par elle prélevés
et pour lesquels elle ne justifie pas l’affectation pour le compte de feue H).

    L’appel n’est partant pas fondé et il y a lieu de confirmer le jugement
entrepris.

    Au vu de l’issue de l’appel, la demande de l’appelante en paiement
d’une indemnité de procédure est à rejeter.

    En revanche, la demande en paiement d’une indemnité de procédure des
intimés est à déclarer fondée pour le montant de 750.- € dans le chef de
chacun des intimés.

                             PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    déclare l’appel recevable ;

    le déclare cependant non fondé ;

    confirme le jugement entrepris

    dit non fondée la demande de la partie appelante basée sur l’article 240
du NCPC ;

    dit fondée la demande des intimés en paiement d’une indemnité de
procédure ;

    partant,

    condamne GW) à payer à chacun des intimés EW) et JW), le montant de
750.- € à titre d’indemnité de procédure ;

    condamne GW) à tous les frais et dépens de l’instance avec distraction
au profit de Maître Jean Minden, qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.
"