text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du seize décembre deux mille dix

Numéro 35495 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                          Entre:

A, demeurant à L-,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg du 19 novembre 2009,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                             et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-, représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit FUNK,

comparant par Maître Pierrot SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                  ----------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 17 août 2009, A a fait convoquer son employeur, la
société anonyme B S.A., devant le président du tribunal du travail de Diekirch
statuant en matière de délégations du personnel pour voir ordonner le maintien
de sa rémunération en attendant la solution définitive du litige.

Par ordonnance du 9 octobre 2009, la demande en maintien de salaire a été
rejetée.

Par exploit du 19 novembre 2009, A a régulièrement interjeté appel contre cette
ordonnance, demandant, par réformation, à la Cour, de déclarer fondée sa
demande en maintien de salaire en attendant la solution définitive du litige,
demandant de même une indemnité de procédure pour l’instance d’appel de
1.000 €.

Engagée suivant contrat de travail à durée indéterminée du 2 octobre 2005 en
qualité d’aide aux soins par la société anonyme B exploitant la Maison de
Retraite de X, A a été mise à pied avec effet immédiat suivant courrier du 14
août 2009.

Celle-ci a, par requête déposée le 17 août 2009, saisi le président du tribunal du
travail de Diekirch statuant en matière de délégations du personnel pour voir
ordonner le maintien de sa rémunération en attendant la solution définitive du
litige.

A l’audience, l’employeur a exposé que la mise à pied a été ordonnée en raison
de plusieurs fautes graves commises par A, telles des violences physiques, des
coups de pied et un comportement irrespectueux à l’égard des pensionnaires
de la Maison de Retraite de X ainsi que par son comportement déplacé à
l’égard de ses collègues de travail.

Sur base de diverses attestations testimoniales, le président du tribunal du
travail a constaté l’apparence de régularité de la mise à pied et a rejeté la
demande.

La rupture de l’égalité devant la loi

A demande en premier lieu l’annulation respectivement la réformation de
l’ordonnance pour violation de l’article 10 bis de la Constitution aux termes
duquel :

« Les Luxembourgeois sont égaux devant la loi »

en soutenant que l’application et l’interprétation faite par le premier juge de
l’article L.415-11. (3) du code du travail serait contraire à l’article 10 bis de la
Constitution en ce qu’elle emporte une rupture d’égalité entre les salariés
délégués du personnel mis à pied pour faute grave en vertu de l’article L.514-

                                      2
11. (2) du code du travail et les autres salariés notamment ceux licenciés pour
faute grave.

En effet, si elle n’avait pas été membre de la délégation du personnel et si avait
été licenciée pour faute grave, elle aurait eu la possibilité de demander au
Président de la juridiction du travail de l’autoriser en vertu de l’article L-521-4.
du code du travail à toucher par provision l’indemnité de chômage complet en
attendant la décision définitive sur la régularité ou le bien-fondé du licenciement
avec effet immédiat.

Pour prospérer dans cette demande il suffirait que soient remplies les conditions
de l’article L.521-7. du code du travail, à savoir de remplir les conditions de
stage, d’être inscrit comme demandeur d’emploi auprès de l’Administration de
l’emploi et d’y avoir introduit sa demande d’indemnisation ainsi que d’avoir
préalablement porté le litige concernant le licenciement devant la juridiction du
travail compétente.

Dans le cadre d’une telle demande le juge ne se livrerait pas à un examen des
fautes invoquées à la base du licenciement avec effet immédiat et ne la
rejetterait pas au cas où il y aurait apparence de régularité du licenciement.

En se livrant, dans le cadre de l’article L.415-11. (3) du code du travail, à
l’examen de l’apparence de régularité de la mise à pied et en rejetant la
demande si cette apparence lui paraissait donnée, le premier juge aurait placé
le salarié délégué du personnel, qui pourtant bénéficierait d’une protection
accrue contre le licenciement, dans une situation nettement plus défavorable
que celle des salariés licenciés pour faute grave.

Il y aurait dès lors rupture d’égalité de traitement entre les salariés délégués du
personnel mis à pied pour faute grave et les salariés non délégués en cas de
licenciement avec effet immédiat pour faute grave.

B conclut à l’incompétence de la Cour pour se prononcer sur le moyen soulevé
par A dont l’examen serait réservé à la Cour Constitutionnelle au vu de l’article
2 de la loi du 27 juillet 1997 portant organisation de la Cour Constitutionnelle.

Par ailleurs selon la procédure applicable, la partie soulevant
l’inconstitutionnalité d’une loi devrait soumettre à la Cour une question
préjudicielle indiquant avec précision les dispositions législatives et
constitutionnelles en conflit.

En l’espèce A ne soulève pas l’inconstitutionnalité de l’article L.415-11. (3) du
code du travail mais l’interprétation qui en a été faite par le premier juge de
sorte que la saisine de la Cour Constitutionnelle, soit sur question préjudicielle,
soit d’office par la Cour, ne se pose pas, la Cour Constitutionnelle ne
connaissant que de la conformité d’une loi à la Constitution.

La Cour peut dès lors se prononcer sur le mérite du moyen soulevé par A.

                                      3
La différence de traitement se justifie en l’espèce par la disparité objective entre
la situation du salarié délégué de personnel mis à pied pour faute grave et celle
du salarié non délégué licencié avec effet immédiat pour faute grave.

La mise à pied prévue par l’article L.514-11. (2) n’est en effet pas un
licenciement, mais une mesure provisoire et immédiate qui suspend les
obligations respectives des parties et qui peut être prise en cas de faute grave
du salarié-délégué par l’employeur en attendant la décision définitive de la
juridiction du travail sur la demande de l’employeur en résolution du contrat de
travail.

Dans le cadre du licenciement avec effet immédiat pour faute grave par contre,
l’employeur notifie au salarié sa décision de résiliation des relations de travail
qui est définitive et irrévocable.

Le moyen de nullité opposé par A est dès lors à rejeter.

L’apparence de régularité de la mise à pied

A conteste l’ensemble des fautes qui lui sont reprochées, donnant à considérer
qu’elle est depuis 14 ans aux services de B sans que sa compétence n’ait
jamais été mise en question par l’employeur et sans qu’elle n’ait reçu le moindre
avertissement, regrettant par ailleurs que l’employeur ne l’ait pas convoquée au
préalable afin qu’elle puisse prendre position par rapport aux reproches que lui
ont été faits.

B reproche à A son comportement irrespectueux et même des violences
physiques à l’égard des pensionnaires de la Maison de Retraite de X ainsi que
son comportement déplacé à l’égard de ses collègues de travail.

Pour prouver la légitimité et la régularité de la mise à pied, l’employeur verse
des attestations de témoignage qui confirment les reproches adressées à
l’encontre d’A.

A soutient que ces attestations qui émaneraient de collègues de travail ne se
baseraient pas sur des constatations personnelles mais ne feraient que
rapporter ce que les pensionnaires, en majorité des personnes atteintes de
démence, leur auraient dit à son propos et en demande partant le rejet.

Le président du tribunal du travail, statuant sur la demande en maintien de la
rémunération, doit se fonder sur les apparences de régularité de la mise à pied.
Sans pouvoir préjuger le fond du litige, il apprécie les éléments de fait lui soumis
pour admettre ou refuser la demande en maintien de la rémunération,
possédant à ces fins un pouvoir discrétionnaire.

En présence des attestations de témoignage lui soumises, la Cour considère
que la mise à pied revêt une apparence de régularité.

Il y a partant lieu à confirmation de l’ordonnance qui a rejeté la demande en
maintien de salaire.

                                      4
Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue du litige il n’y a pas lieu à allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel à A, seule la partie obtenant gain de cause
pouvant en bénéficier.

Il n’y a pas non lieu de faire droit à la demande de l’employeur tendant aux
mêmes fins celui-ci restant en défaut de justifier en quoi il serait inéquitable que
les frais non compris dans les dépens soient laissés à sa charge exclusive.

                               PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit l’appel ;

le dit non fondé ;

confirme l’ordonnance du président du tribunal du travail de Diekirch du 9
octobre 2009 ;

dit non fondées les demandes respectives d’A et de la société anonyme B en
allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Pierrot SCHILTZ, avocat constitué, sur ses
affirmations de droit.

.

                                      5
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugement no. 4151/2010
not. 16965/2009CD

         AUDIENCE PUBLIQUE DU 16 DECEMBRE 2010

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg,                    chambre
correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

                  X.)
 suspension       née le (…) à (…)
 probatoire       demeurant (…), L-(…)
 du prononcé
                      -prévenue -
en présence de:

                  T1.)
                  demeurant (…), L-(…)

                  comparant par Maître Yvette HAMILIUS, avocat, demeurant à
                  Luxembourg,

                  partie civile constituée contre la prévenue X.)

          ===============================================

                                    FAITS:

Par citation du 5 novembre 2010, le procureur d'Etat près le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis la prévenue de comparaître à
l'audience publique du 29 novembre 2010 devant le tribunal correctionnel
de ce siège, pour y entendre statuer sur la prévention suivante:

non-représentation d’enfant

A cette audience, le Madame le vice-président constata l'identité de la
prévenue et lui donna connaissance de l’acte qui a saisi le tribunal.
Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté
le serment prévu à l'article 155 du Code d'instruction criminelle.

Maître Yvette HAMILIUS, avocat, demeurant à Luxembourg, se constitua
partie civile au nom et pour compte de T1.) contre X.) , préqualifiée,
défenderesse au civil. Elle donna lecture des conclusions écrites qu'elle
déposa ensuite sur le bureau du tribunal et qui furent signées par le vice-
président et par le greffier.

La prévenue X.) fut entendue en ses explications et moyens de
défense, qui furent plus amplement développés par Maître Pierre
FELTGEN, avocat, demeurant à Luxembourg.

La représentante du Ministère Public, Madame Stéphanie NEUEN,
premier substitut du procureur d'Etat, résuma l’affaire conclut à la
condamnation de la prévenue X.) .

Le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce
jour, date à laquelle le prononcé avait été fixé, le

                       J U G E M E N T qui suit:

Vu la citation à prévenue du 5 novembre 2010 régulièrement notifiée;

Vu le procès-verbal n° 10762/2009 du C.I. Luxembourg Groupe 1 du 17
juin 2009, le procès-verbal n° 89/2009 du CP Merl/Belair du 23 juillet
2009, le rapport n° 695/09 du même service du 23 décembre 2009 et le
procès-verbal n° 22592 du C.P.I. Dudelange du 17 décembre 2009 ;

Vu les rapports du service « TREFFPUNKT » du 17 septembre 2009, 29
décembre 2009 et 5 octobre 2010 ;

Vu la demande civile formée par T1.) à l’encontre de X.) à l’audience
du 29 novembre 2010 ;

Il y a lieu de lui en donner acte.

Au pénal :

Le Parquet reproche à X.) d’avoir depuis le mois de septembre 2009
soustrait l’enfant commun L.K. aux mesures décidées par jugements du
tribunal des tutelles en omettant de le présenter au service
TREFFPUNKT où devait s’exercer le droit de visite de son père, T1.) .

A l’audience du 29 décembre 2010, la représentante du ministère public
soulève qu’une erreur matérielle s’est glissée dans les dates de
commission des infractions indiquées dans la citation.

                                        2
En effet, les non représentations d’enfant du 5 janvier, 12 janvier, 26
janvier et 9 février auraient eu lieu en 2010 et non en 2009.

X.) ne s’oppose pas à la rectification de l’erreur matérielle trait aux dates
de commission ces faits.

Elle reconnaît qu’à toutes les dates figurant dans la citation, elle n’a pas
conduit ou fait conduire son fils au service TREFFPUNKT. La raison en
aurait été la maladie de son fils, le fait qu’elle se serait trouvée avec lui à
l’étranger, soit à des fins privés, soit à des fins professionnelles, ou des
rendez-vous médicaux dans le cadre de l’expertise de l’enfant.

Le tribunal constate que le droit de visite de T1.) à l’encontre de son fils
L., né le (…)2007 fut fixé par divers jugements du tribunal des tutelles.

En date du 20 mai 2009, le tribunal des tutelles décida que T1.) pouvait,
à partir du 27 mai 2009, exercer son droit de visite chaque mercredi de
14.30 heures à 18.00 heures, mais que ce droit de visite serait suspendu
pendant les séjours de l’enfant à l’étranger.

Par jugement du 17 juin 2009, le tribunal des tutelles décida que du 7
juillet 2009 au 18 août 2009, le droit de visite du père s’exercerait au
service TREFFPUNKT et ce hebdomadairement pendant une heure le
mardi. Dans ce même jugement, le tribunal fixe le droit de visite de T1.)
pour la période postérieure au 18 août 2009 le mardi de 11.00 heures à
17.00 heures et décide que la remise de l’enfant devra se faire au
service TREFFPUNKT.

En date du 18 novembre 2009, le tribunal des tutelles décida que sauf
arrangement contraire des parties, le droit de visite de T1.) est fixé à
chaque mercredi de 10.00 heures à 18.00 heures et ce même pendant
les vacances scolaires, à moins que l’enfant se trouve à l’étranger.

Pour l’exercice des droits de visite jusqu’au 26 janvier 2010, la remise de
l’enfant devrait se faire au service TREFFPUNKT.

En date du 14 avril 2010, le tribunal des tutelles décida que le droit de
visite de T1.) s’exerçait à nouveau au service TREFFPUNKT et ce, un
mardi sur deux, selon les horaires à fixer avec ledit service.

Finalement, le tribunal des tutelles décida le 20 juillet 2010 d’ordonner
une expertise psychiatrique de l’enfant et qu’en attendant le dépôt de
ladite expertise, T1.) pouvait exercer son droit de visite au sein du
service TREFFPUNKT un mardi sur deux selon les horaires à fixer avec
ledit service.

Selon les déclarations des représentants des parties à l’audience, ceux-
ci marquèrent leur accord avec la proposition formulée par la
responsable du service TREFFPUNKT dans son rapport du 28 janvier

                                         3
2010 et maintinrent que la remise de l’enfant au père devait se faire
dans l’enceinte dudit service entre la date du 26 janvier 2010 et celle de
l’entrée en vigueur du jugement du 20 mai 2009.

Il est reconnu par X.) que celle-ci n’a pas présenté son fils au service
TREFFPUNKT aux dates figurant dans la citation.

Les 29 décembre 2009, 9 février 2010, 23 février 2010 et 2 mars 2010,
L. aurait été malade. Les 5 janvier 2010, 12 janvier 2010, 9 mars 2010 et
16 mars 2010 elle aurait été en vacances à l’étranger avec son fils et le
16 février 2010 il l’aurait accompagnée à un déplacement professionnel
en Irlande.

Le droit de visite du 8 juin 2010 aurait été annulé par T1.) en raison d’un
rendez-vous médical de celui-ci et en date du 22 juin 2010 L. aurait subi
des analyses médicales. Le 17 août 2010 et le 28 septembre 2010, il y
aurait eu des rendez-vous auprès du Dr. VERVIER dans le cadre de
l’expertise ordonnée par le tribunal des tutelles.

Pour ce qui est du droit de visite du 6 juillet 2010, X.) reconnaît de ne
pas avoir présenté son fils au service TREFFPUNKT suite à un oubli de
sa part.

Le délit de non-représentation d’enfants prévue par l’article 371-1 du
code pénal exige la réunion de cinq éléments constitutifs à savoir
l'existence d'une décision judiciaire statuant sur la garde de l'enfant et
les modalités du droit de visite, le fait que l’enfant sur lequel porte ce
jugement est mineur, la qualité de père ou de mère de l’enfant ayant fait
l’objet de cette mesure, un acte matériel de commission, d'omission
voire de carence consistant dans la non-représentation de l’enfant et une
intention délictueuse

Pour ce qui est du droit de visite de T1.) qui devait avoir eu lieu en date
du 8 juin 2010, le tribunal constate qu’il résulte des déclarations des
parties à l’audience que c’est bien T1.) qui a demandé le report de ce
rendez-vous.

La non représentation de l’enfant au service TREFFPUNKT en date du 8
juin 2010 n’est partant pas constitutif d’un acte matériel d’omission si
bien que l’infraction de non représentation d’enfant n’est pas constituée
pour le fait relatif à ce jour.

De plus, le tribunal constate que les vacances dit de Carnaval étaient
pour l’année scolaire 2009/2010 fixés du 13 au 21 février et qu’en date
du 16 février 2010 L. accompagnait sa mère à l’étranger pour un
déplacement professionnel de celle-ci.

D’après la teneur du jugement du tribunal des tutelles du 18 novembre
2009, T1.) ne disposait dès lors pas d’un droit de visite en date du 16

                                       4
février 2010 si bien que l’infraction de non-représentation d’enfant n’est
pas constituée pour le fait relatif à ce jour.

Pour ce qui est des autres dates de commission des infractions mises à
charge de la prévenue, il est constant en cause que les conditions
matérielles de l’infraction sont établies à son encontre.

En effet, une décision judiciaire a fixé les modalités du droit de visite de
T1.) trait à leur enfant commun mineur L., dont elle est la mère et le
mineur n’a pas été présenté au service TREFFPUNKT pour sa remise à
son père, respectivement pour l’exercice du droit de visite dans
l’enceinte dudit service.

S’il est incontestable que le mineur était malade à certaines dates, le
tribunal constate qu’il n’est nullement établi par les certificats médicaux
que l’état de santé de L. l’obligeait à rester à la maison et qu’il ne pouvait
se rendre au service TREFFPUNKT, respectivement que le droit de
visite de son père ne pouvait s’exercer d’une autre manière.

Si X.) était certes à certaines dates à l’étranger avec son fils, les jours
en question n’étaient cependant nullement exempt de droit de visite pour
ne pas avoir été compris dans une période de vacances scolaires,
respectivement pour absence d’exemption de droit de visite pour
déplacements à l’étrangers dans le jugement du 14 avril 2010 et le
jugement postérieur.

De plus, si le mineur devait passer des analyses médicales et si des
entrevues furent fixées auprès du Dr. VERVIER au moment où le droit
de visite de T1.) devait s’exercer, l’impossibilité de respecter le droit de
visite du père n’était nullement incontournable.

Comme X.) n’a par ailleurs à aucun moment proposé une date de
rechange du père, son intention de ne pas respecter les droits de visite
de T1.) en omettant de lui représenter leur fils est établie à suffisance
de droit.

Les éléments constitutifs de l’infraction de non-représentation d’enfants
sont partant réunis dans le chef de la prévenue pour les faits du 29
décembre 2009, 5 janvier 2010, 12 janvier 2010, 26 janvier 2010, 9
février 2010, 23 février 2010 2 mars 2010, 9 mars 2010, 16 mars 2010,
22 juin 2010, 6 juillet 2010, 17 août 2010 et 28 septembre 2010.

X.) est partant convaincue :

« comme auteur ayant commis elle-même les infractions,

depuis le mois de septembre 2009 de façon répétée jusqu’à la date
de la présente citation, à Dudelange, 19 rue Pasteur, adresse du
Service TREFFPUNKT, et en tous les cas, le 29 décembre 2009, 5
janvier 2010, 12 janvier 2010, 26 janvier 2010, 9 février 2010, 23

                                         5
février 2010, 2 mars 2010, 9 mars 2010, 16 mars 2010, 22 juin 2010,
6 juillet 2010, 17 août 2010 et 28 septembre 2010,

avoir soustrait un enfant mineur aux mesures qui doivent être
prises à leur égard en vertu d’une décision d’une autorité judiciaire
et de ne pas l’avoir présenté à celui qui a le droit de le réclamer,

en l’espèce, de ne pas avoir présenté son fils L.K., né le (…)2007, à
son père T1.) , tel que cela avait été décidé par les jugements du
tribunal des tutelles n° 177/09 du 18 novembre 2009, n° 57/10 du 14
avril 2010 et n° 140/10 du 20 juillet 2010 »

L’article 621 du code d’instruction criminelle permet au tribunal
correctionnel de prononcer, de l’accord du prévenu ou de son avocat,
une suspension du prononcé au cas où le fait ne paraît pas de nature à
entrainer une peine principale d’emprisonnement supérieure à 2 ans et
que la prévention est déclarée établie.

L’article 629-1 du code d’instruction criminelle permet de placer le
délinquant qui bénéficie d’une suspension du prononcé sous le régime
de la suspension probatoire.

L’infraction à l’article 371-1 du Code pénal est sanctionnée par une
peine d’emprisonnement de huit jours à deux ans et d’une amende de
251 euros à 2.000 euros ou d’une de ces peines seulement.

Bien que l’infraction commise par la prévenue comporte divers faits en
concours réel et que partant le tribunal pourrait prononcer jusqu’à quatre
années d’emprisonnement, l’infraction commise par X.) ne comporte en
l’espèce cependant pas une peine d’emprisonnement supérieure à deux
ans.

De plus, X.) a marqué à l’audience du 29 novembre 2010 son accord
avec une suspension du prononcé.

Au vu des circonstances particulières de la cause résultant de l’autisme
de L. diagnostiqué que récemment et de l’incidence de l’absence de
compréhension par X.) des réactions de son fils antérieurement à ce
diagnostique, le tribunal estime que rien ne s’oppose à ce que le
prononcé soit suspendu et à ce que par le biais la prévenue peut
échapper à une condamnation.

Le tribunal estime cependant qu’en raison de l’autisme de L., il est
impérieux que T1.) exerce un rôle dans l’éducation et l’encadrement de
son fils et que dès lors le droit de visite du père s’exerce régulièrement.

De plus, au vu des résultats de l’expertise du Dr Torsten LEHNERT,
versée en cause par X.) , il est impérieux que les parents de L.
entreprennent la thérapie familiale préconisée par l’expert pour
apprendre à éduquer et encadrer leur fils ensemble.

                                       6
Afin que ces deux conditions soient remplies à l’avenir, le tribunal décide
de placer X.) sous le régime de la suspension probatoire du prononcé
soumis aux conditions que, d’une part, elle entreprend toutes les
diligences requises pour que le droit de visite de T1.) tel que fixé par le
tribunal des tutelles s’exerce, le cas échéant par changement à l’amiable
d’une date, et qu’elle participe ensemble avec T1.) à la thérapie
familiale préconisée par le Dr Torsten LEHNERT.

Au civil :

A l’audience du 29 novembre 2010, T1.) s’est présentée partie civile
contre X.) et a requis la condamnation de celle-ci au paiement du
montant de 1.- EUR.

Le tribunal est compétent pour connaître de la demande de T1.) , eu
égard à la décision à intervenir au pénal.

La demande de T1.) est de plus recevable pour avoir été faite dans les
forme et délai de la loi et le dommage dont réparation est réclamé est en
relation causale avec l’infraction retenue à charge de la défenderesse au
civil et établi jusqu’à concurrence du montant réclamé.

Il y a partant lieu de faire droit à la demande de T1.) .

              PAR CES MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, la prévenue, défenderesse
au civil, et son mandataire entendus en leurs explications et moyens de
défense et en ses conclusions au civil, le mandataire du demandeur au
civil entendu dans les conclusions de celui-ci au civil, et la représentante
du ministère public entendue en ses réquisitions,

AU PENAL :

c o n s t a t e que hormis pour les faits du 16 février 2010 et 8 juin
2010, l’infraction mise à charge de la prévenue X.) est établie ;

                                         7
o r d o n n e la suspension probatoire du prononcé de la
condamnation pour la durée de 5 (cinq) ans en lui imposant les
obligations suivantes :

   -   X.) entreprend toutes les diligences requises pour que le droit de
       visite de T1.) tel que fixé par le tribunal des tutelles s’exerce, le
       cas échéant par changement à l’amiable d’une date
   -   X.)    participe ensemble avec T1.) à la thérapie familiale
       préconisée par le Dr Torsten LEHNERT dans son rapport du 15
       novembre 2010

a v e r t i t la prévenue X.) qu’en cas de soustraction aux mesures
ordonnées par la suspension probatoire du prononcé dans un délai de
cinq ans à dater du présent jugement, la suspension probatoire du
prononcé pourra être révoquée,

a v e r t i t la prévenue X.) qu’en cas de nouvelle infraction commise
pendant le temps d’épreuve et ayant entraîné une condamnation
irrévocable à une peine criminelle ou à un emprisonnement correctionnel
principal de plus de six mois sans sursis, les peines de la première
infraction seront prononcées et exécutées sans confusion possible avec
celles prononcées du chef de la nouvelle infraction et que les peines de
la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al 2 du code
pénal ;

a ve r ti t       la prévenue X.) que la révocation de la suspension est
facultative si la nouvelle infraction commise pendant le temps d’épreuve
a entraîné une condamnation irrévocable à un emprisonnement
correctionnel principal sans sursis d’un mois au moins et ne dépassant
pas six mois ;

c o n d a m n e la prévenue X.) aux frais de sa mise en jugement,
ces frais liquidés à 29,42 EUR ;

AU CIVIL :

donne        acte     à T1.) de sa constitution de partie civile contre X.)
;

se d é c l a r e compétent pour en connaître ;

déclare       cette demande civile recevable en la forme ;

                                        8
la   dit   fondée jusqu’à concurrence du montant de 1.- EUR réclamé ;

partant condamne X.) à payer à T1.) la somme de 1.- (un) EUR.

Par application des articles 14, 16, 60, 66 et 371-1 du Code pénal, 2, 3,
179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 621, 622, 629-1,
630, 631, 632, 633, 633-6 et 633-7 du Code d’instruction criminelle.

Ainsi fait et jugé par Alexandra HUBERTY, vice-président, Patrice
HOFFMANN, juge, et Annick DENNEWALD, juge, et prononcé en
présence de

en l'audience publique dudit tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, date qu'en tête, par Madame le vice-président, assistée du
greffier Marion FUSENIG, qui, à l'exception de la représentante du
Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                      9
"


text:
Jugement commercial VIe No 1538 / 2010

Audience publique du jeudi, seize décembre deux mille dix.

Numéros 130802, 131891 et 132454 du rôle

Composition :

Jean-Paul MEYERS, premier juge président,
Carole BESCH, juge,
Carole KUGENER, juge,
Manuela FLAMMANG, greffière.
                                    I.
                                Entre:

1.    la société anonyme de droit belge SOC1.), ayant son siège social à B-
(…), (…), inscrite à la BCE sous le numéro (…), valablement représentée par
son conseil d’administration en fonction,

2.     la société anonyme de droit luxembourgeois SOC2.), en abrégé SOC2.),
établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au registre de commerce
et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), valablement représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonction,

3.    la société anonyme de droit belge SOC3.), ayant son siège social à B-
(…), (…), inscrite à la BCE sous le numéro (…), valablement représentée par
son conseil d’administration actuellement en fonction,

élisant domicile en l’étude de Maître François COLLOT, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg, assisté de Maître André DELVAUX, avocat au
barreau de Bruxelles,

demanderesses,

comparant par Maître François COLLOT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et:

1.     la société anonyme de droit luxembourgeois SOC4.) LUXEMBOURG
S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), valablement
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction,

défenderesse,
comparant par Maître Michel MOLITOR, avocat à la Cour, assisté de Maître
Paulo LOPES DA SILVA, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,

2.     la société anonyme DEXIA BANQUE LUXEMBOURG S.A., établie et
ayant son siège social à L-1470 Luxembourg, 69, route d’Esch, inscrite au
registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 6307,
valablement représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonction,

défenderesse,

comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
                                II.

                                   Entre:

la société anonyme de droit luxembourgeois SOC4.) LUXEMBOURG S.A.,
établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au registre de commerce
et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), valablement représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonction,

élisant domicile en l’étude de Maître Michel MOLITOR, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

demanderesse,

comparant par Maître Michel MOLITOR, avocat à la Cour, assisté de Maître
Paulo LOPES DA SILVA, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,

                                      et:

la société anonyme DEXIA BANQUE LUXEMBOURG S.A., établie et ayant son
siège social à L-1470 Luxembourg, 69, route d’Esch, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 6307, valablement
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction,

défenderesse,

comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      III.

                                   Entre:

                                                                              2
la société anonyme DEXIA BANQUE LUXEMBOURG S.A., établie et ayant son
siège social à L-1470 Luxembourg, 69, route d’Esch, inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B 6307, valablement
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction,

élisant domicile en l’étude de Maître Franz SCHILTZ, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

demanderesse en intervention,

comparant par Maître Franz SCHILTZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                      et :

1.    la société anonyme de droit belge SOC1.), ayant son siège social à B-
(…), (…), inscrite à la BCE sous le numéro (…), valablement représentée par
son conseil d’administration en fonction,

2.     la société anonyme de droit luxembourgeois SOC2.), en abrégé SOC2.),
établie et ayant son siège social à L-(…), (…), inscrite au registre de commerce
et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…), valablement représentée
par son conseil d’administration actuellement en fonction,

3.    la société anonyme de droit belge SOC3.), ayant son siège social à B-
(…), (…), inscrite à la BCE sous le numéro (…), valablement représentée par
son conseil d’administration actuellement en fonction,

défenderesses en intervention,

comparant par Maître François COLLOT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                                                                              3
                                      Faits :

                                         I.

Par exploit d’huissier de justice Carlos Calvo de Luxembourg du 29 juin 2010, les
sociétés anonymes SOC1.), SOC2.) et SOC3.) ont fait donner assignation aux
sociétés anonymes SOC4.) Luxembourg s.a. et Dexia Banque Internationale à
Luxembourg à comparaître le vendredi, 9 juillet 2010 à 9 heures du matin devant
le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant
en matière commerciale, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande
contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

                                        II.

Par exploit d’huissier de justice Patrick Kurdyban de Luxembourg du 16 août
2010, la société anonyme SOC4.) Luxembourg s.a. a fait donner assignation à la
société anonyme Dexia Banque Internationale à Luxembourg à comparaître le
mardi, 14 septembre 2010 à 9 heures du matin devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre de vacation, siégeant en
matière commerciale, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande
contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

                                        III.

Par exploit d’huissier de justice Patrick Kurdyban de Luxembourg du 25 août
2010, la société anonyme Dexia Banque Internationale à Luxembourg a fait
donner assignation en intervention aux sociétés anonymes SOC1.), SOC2.) et
SOC3.) à comparaître le vendredi, 1er octobre 2010 à 9 heures du matin devant
le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, deuxième chambre, siégeant
en matière commerciale, pour y entendre statuer sur le mérite de la demande
contenue dans ledit exploit d’huissier ci-après reproduit :

Les affaires furent inscrites sous les numéros 130802, 131891 et 132454 du rôle
pour les audiences publiques du 9 juillet 2010, 14 septembre 2010 et 1er octobre
2010 devant la chambre de vacation, respectivement devant la deuxième
chambre, siégeant en matière commerciale et remises respectivement à celles
du 13 juillet 2010, 5 octobre 2010 et 16 novembre 2010 devant la sixième
chambre, siégeant en matière commerciale.

Les affaires furent retenues ensemble à l’audience publique du 16 novembre
2010, lors de laquelle les débats eurent lieu comme suit :

Maître François Collot donna lecture de l’exploit introductif d’instance du 29 juin
2010 et exposa les moyens de ses parties.

Maître Michel Molitor donna lecture de l’assignation du 16 août 2010 ainsi que
d’une partie de sa note de plaidoiries et exposa les moyens de sa partie.

                                                                                4
Maître Franz Schiltz donna lecture de l’assignation en intervention du 25 août
2010 ainsi que d’une note de plaidoiries et exposa les moyens de sa partie.

Les affaires furent refixées à l’audience publique du 25 novembre 2010, lors de
laquelle les débats continuèrent comme suit :

Maître Michel Molitor continua la lecture de sa note de plaidoiries et exposa les
moyens de sa partie.

Maître Franz Schiltz répliqua et exposa les moyens de sa partie.

Maître François Collot répliqua et donna lecture d’une partie de sa note de
plaidoiries.

Maître Paulo Lopes Da Silva répliqua et exposa les moyens de sa partie.

Sur ce, le tribunal prit les affaires en délibéré et rendit à l’audience publique de
ce jour le

                                    jugement

qui suit :

Par exploit d’huissier introduit en date du 29 juin 2010, la société anonyme de
droit belge SOC1.), la société anonyme de droit luxembourgeois SOC2.), en
abrégé SOC2.), et la société anonyme de droit belge SOC3.) (ci-après
l’Association Momentanée) ont fait donner assignation à la société anonyme de
droit luxembourgeois SOC4.) Luxembourg et à la société anonyme Dexia
Banque International à Luxembourg à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, aux
fins de 1) dire que les garanties n°231001543 du 25 octobre 2007 d’un montant
de 1.483.889,03 €, n°651001507 du 25 octobre 2007 d’un montant de
1.333.781,58 €, n°661001525 du 25 octobre 2007 d’un montant de 1.778.382,27
€ et n°711001745 du 14 octobre 2008 d’un montant de 458.896,36 € sont des
garanties de bonne fin des travaux et ne couvrent pas les pénalités de retard et
autre pénalités conventionnelles, 2) déclarer nul et de nul effet l’appel fait le 14
juin 2010 par SOC4.) aux 4 garanties précitées, 3) faire interdiction à la société
Dexia Banque Internationale à Luxembourg d’exécuter l’appel à garantie sous
peine d’être tenue de devoir rembourser les montants payés par elle en violation
du jugement à intervenir sans préjudice de tous autres dommages et intérêts et
4) condamner SOC4.) Luxembourg à leur payer la somme de 500.000,- € à titre
de dommages et intérêts sinon tout autre montant même supérieur à dire
d’expert ou à évaluer ex aequo et bono par le tribunal avec les intérêts légaux à
compter de la demande en justice jusqu’à solde, 4) donner acte aux parties
demanderesses qu’elles divisent l’entièreté de leur demande à l’égard de la
partie défenderesse à raison de 1/3 en faveur de chacune d’entre elles et dire en
conséquence que toute condamnation à intervenir à l’égard de SOC4.)
Luxembourg devra être ventilée à raison de 1/3 en faveur de la société SOC1.),

                                                                                5
1/3 en faveur de SOC2.) et 1/3 en faveur de la société SOC3.) et 5) finalement
condamner SOC4.) Luxembourg à leur payer une indemnité de procédure de
20.000,- €.

Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 130802.

Par exploit d’huissier de justice introduit en date du 16 août 2010, la société
anonyme SOC4.) Luxembourg a fait donner assignation à la société Dexia
Banque Internationale à Luxembourg à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière commerciale, aux
fins de s’y entendre condamner à payer à la demanderesse la somme de
5.054.949,24 € en exécution des quatre lettres de garantie, avec les intérêts
légaux tels que de droit à partir de l’appel à garanties du 14 juin 2010, sinon à
partir du jour de la demande incidente en payement formée devant le juge des
référés le 28 juin 2010, sinon à partir de la demande en justice jusqu’à solde et
dire que le taux de l’intérêt sera majoré de trois points à l’expiration d’un délai de
trois mois à compter de la signification du jugement à intervenir. SOC4.)
Luxembourg sollicite en outre une indemnité de procédure de 10.000,- €, ainsi
que l’exécution provisoire du jugement à intervenir nonobstant toutes voies de
recours et sans caution.

Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 131891.

Par exploit d’huissier de justice introduit en date du 25 août 2010, la société
anonyme Dexia Banque Internationale à Luxembourg (ci-après la banque) a fait
donner assignation à la société anonyme de droit belge SOC1.), la société
anonyme de droit luxembourgeois SOC2.), en abrégé SOC2.), la société
anonyme de droit belge SOC3.) aux fins de les voir intervenir dans le litige qui
oppose la société anonyme SOC4.) Luxembourg à la société anonyme Dexia
Banque Internationale à Luxembourg et aux fins de s’y entendre déclarer
commun le jugement à intervenir.

Cette affaire a été enrôlée sous le numéro 132454.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, il y a lieu de joindre les
trois rôles pour y statuer par un seul et même jugement.

Faits :

Il est constant en cause que la société SOC4.) Luxembourg SA fait partie d’un
groupe immobilier belge à la tête duquel se trouve la société de droit belge
SOC4.) SA ; que par le biais des sociétés anonymes Président A, Président B et
Président C, sociétés filiales à l’époque, SOC4.) a acquis un terrain sis au (…)
destiné à la construction d’un important complexe immobilier de trois immeubles
de bureaux ; qu’à partir de janvier 2007, les trois sociétés Président A, B et C ont
lancé un appel d’offres en vue de la désignation d’un entrepreneur général

                                                                                6
chargé de la construction de cet ensemble immobilier ; que l’appel d’offre
mentionnait comme maître de l’ouvrage ces trois sociétés ; qu’au cours de la
procédure d’appel d’offres, SOC4.) SA a cédé les actions qu’elle détenait dans
les sociétés Président A, B et C à l’investisseur immobilier SOC5.) ; que dans le
cadre de cette cession, il fut décidé que la filiale luxembourgeoise d’SOC4.), à
savoir la société SOC4.) Luxembourg (partie au présent litige), se chargerait de
la réalisation des constructions dans le cadre d’un contrat de vente en état futur
d’achèvement conclu avec les sociétés Président A, B et C.

C’est dans ce contexte que par contrat d’entreprise du 6 septembre 2007, la
société SOC4.) Group Luxembourg, en sa qualité de maître d’ouvrage, a chargé
l’association momentanée, en sa qualité d’entrepreneur général, de la
construction de trois immeubles de bureaux dénommés Président A, Président B
et Président C sis au (…). Sont annexées au contrat d’entreprise et paraphées
par les parties SOC4.) et Association Momentanée, des clauses administratives
qui désignent les sociétés anonymes Président A, Président B et Président C
comme maître de l’ouvrage et une société belge SOC6.) comme maître de
l’ouvrage délégué.

Les clauses administratives prévoient dans leur article 25 que « l’Entrepreneur
fournit dans les trente jours après la signature du contrat, une garantie de bonne
fin, suivant le modèle joint en annexe, par un établissement bancaire ayant un
siège d’implantation au Grand-Duché de Luxembourg, et agréé par le Maître de
l’Ouvrage de 10% du montant global du marché. Cette garantie bancaire sera
libérée pour moitié à la levée des remarques reprises dans le procès-verbal de la
réception provisoire et pour moitié à la signature de la réception définitive des
travaux. La garantie de bonne fin sera libérable à première demande du Maître
de l’Ouvrage et sera appelable en cas de tout manquement de l’Entrepreneur
aux obligations résultant pour lui du contrat d’entreprise. »

En exécution de cette clause, la banque a émis pour le compte de la société
SOC4.) , désignée dans ces lettres de garantie comme étant le maître de
l’ouvrage les quatre lettres de garantie suivantes:

   1. garantie n°231001543 du 25 octobre 2007 d’un montant de 1.483.889,03
      € concernant le bâtiment A,
   2. garantie n°651001507 du 25 octobre 2007 d’un montant de 1.333.781,58
      € concernant le bâtiment B,
   3. garantie n°661001525 du 25 octobre 2007 d’un montant de 1.778.382,27
      € concernant le bâtiment C
   4. garantie n°711001745 du 14 octobre 2008 d’un montant de 458.896,36 €
      concernant le bâtiment B.

Il est constant en cause que l’association momentanée s’était engagée à
achever les trois bâtiments pour le 31 janvier 2009, que suite à la conclusion
d’avenants au contrat d’entreprise concernant l’aménagement intérieur des

                                                                                7
bâtiments, la fin des travaux pour le bâtiment Président C a été reportée au 31
mars 2009, celle du bâtiment Président A au 15 février 2009 et celle de
l’immeuble Président B au 1er février 2009 et que la livraison des trois bâtiments
aux sociétés Président A, B et C n’est intervenue qu’en date du 3 mars 2010,
moyennant émission de leur part de nombreuses réserves, avec une retenue
provisoire de 3.903.956,37 € dans l’attente de la levée des réserves et
application par les acquéreurs d’une moins-value totale de 1.560.000,- € à titre
définitif sur le prix des trois bâtiments en raison de malfaçons et non-conformités
non redressables.

Les réserves ont été communiquées à l’association momentanée par une note
datée du 11 mars 2010. Il ressort également des pièces qu’un projet de procès-
verbal de réception a été adressé par la société SOC4.) à l’association
momentanée à cette époque mais qu’il n’y a pas eu d’accord entre parties pour
finaliser la réception provisoire.

En date du 17 mai 2010, l’association momentanée a assigné la société SOC4.)
en justice en payement de ses factures pour le montant de 2.294.972 € et en
indemnisation de son préjudice subi en raison des manquements des sous-
traitants imposés et de l’immixtion d’SOC4.) dans la tenue du chantier qui est
évalué à 17.272.999,- €.

Par courrier du 19 mai 2010, l’association momentanée transmet à la banque
une copie de son assignation et l’informe de l’existence de sa créance qu’elle
affirme détenir à l’égard de la société SOC4.) et en déduit que tout appel futur
en garantie devra être refusé par la banque pour être manifestement abusif.

En date du 28 mai 2010, la société SOC4.) Luxembourg assigne l’association
momentanée en justice pour l’entendre condamner à lui payer les sommes de
17.919.028,- € à titre de pénalités de retard, 2.000.000,- € en réparation des
vices, malfaçons et défauts de conformité, 518.704,- € au titre de travaux
réalisés par des tierces personnes en lieu et place de l’association momentanée
et 191.218,- € au titre de sommes avancées par la société SOC4.) à
l’association momentanée. La société SOC4.) Luxembourg réclame en outre
des dommages et intérêts de 100.000,- € en réparation du préjudice moral
souffert.

La société SOC4.) fait, par lettre recommandée motivée du 14 juin 2010, appel
aux garanties pour la totalité du montant garanti soit 5.054.949,24 €.

Par courrier du 16 juin 2010 et par assignation en référé du 18 juin 2010
l’association momentanée réagit en donnant à la banque interdiction de
s’exécuter.

Par ordonnance du 7 juillet 2010, le juge des référés fait défense à la banque de
procéder à l’exécution des quatre garanties « aussi longtemps qu’une décision

                                                                                8
au fond, coulée en force de chose jugée, n’aura pas été rendue entre parties
sous peine d’une astreinte de 5.054.949,24 € par infraction constatée ». L’appel
interjeté par la société SOC4.) contre cette ordonnance est toujours pendant
devant la Cour d’appel.

Il est finalement constant en cause que suivant ordonnance de référé du 13 juillet
2010, l’expert Dr Didier De Buyst a été chargé de se prononcer dans un rapport
sur les travaux réalisés par l’association momentanée, de vérifier l’état
d’avancement, respectivement d’achèvement des travaux, de constater et
évaluer les vices, malfaçons, inachèvements, non-conformités ou manquements
et de vérifier si les immeubles A, B et C sont en état de faire l’objet d’une
réception provisoire. Les opérations d’expertises sont toujours en cours.

Arguments des parties :

1)     L’association momentanée expose à l’appui de sa demande que l’appel
en garantie fait par la société SOC4.) doit être rejeté pour plusieurs raisons. Elle
estime d’abord qu’il est irrégulier en la forme car il n’émane pas du véritable
maître de l’ouvrage ; qu’il résulte en effet des clauses administratives du contrat
d’entreprise, du contrat d’assurance Tous Risques Chantiers, de la propriété du
terrain et de l’appel d’offre du marché que le véritable maître de l’ouvrage et le
bénéficiaire final de la construction n’est pas la société SOC4.) , mais les
sociétés Président A, Président B et Président C qui sont dès lors les seules à
pouvoir se prévaloir des garanties. Elle considère ensuite que les garanties
émises par la Banque ne constituent pas des garanties à première demande
mais des garanties conditionnées par la preuve de l’inachèvement de
l’immeuble, sinon de l’existence de vices et malfaçons, mais que cette preuve fait
défaut en l’espèce et qu’elles ne couvrent en aucun cas des pénalités de retard ;
qu’il n’y a dès lors pas la moindre créance au profit de la société SOC4.)
susceptible de justifier son appel en garantie ; qu’au contraire le chantier a connu
de graves perturbations causées par l’imposition de sous-traitants de la part du
maître de l’ouvrage ; que les sociétés Président A, B et C ont accordé à la
société SOC4.) la réception provisoire par une « provisional delivery » signée le
3 mars 2010 ; que la société SOC4.) a adressé le 10 mars 2010 un projet de
procès-verbal de réception provisoire qui a été refusé par l’association
momentanée dans la mesure où il contenait des conditions, des indications et
des affirmations inacceptables pour elle ; qu’il y a dès lors reconnaissance de la
part de la société SOC4.) de l’achèvement du chantier de sorte que l’appel en
garantie ne se justifie plus en totalité sinon pour le moins en partie.

2)     La société SOC4.) fait plaider que suite à la cession des parts des
sociétés Président A, B et C elle a, dès le mois de mai 2007, repris en qualité de
futur maître de l’ouvrage la procédure d’appel d’offres, tous les contrats, tels que
l’assurance Tous Risques Chantier; que le contrat d’entreprise signé avec
l’association momentanée le 6 septembre 2007 la désigne expressément comme
étant le maître de l’ouvrage ; qu’elle a obtenu à son profit l’émission de garanties

                                                                                9
tel que le prévoit l’article 25 des clauses administratives, pour en conclure qu’elle
en est le bénéficiaire. Elle estime qu’il s’agit de garanties « libérable[s] à
première demande » et « appelable[s] en cas de tout manquement de
l’Entrepreneur aux obligations résultant pour lui du contrat d’entreprise », c’est-à-
dire soit en cas de retard dans l’achèvement des travaux, soit en cas de vices et
malfaçons affectant ces travaux ; qu’elles sont dès lors à qualifier de garanties à
première demande payables sur sa demande, sans que la Banque ne puisse
« contester le bien-fondé » des montants réclamés et des motifs invoqués pour
justifier l’appel aux garanties. Elle ajoute que l’appel est justifié par le
manquement de l’association momentanée à ses engagements contractuels, à
savoir d’exécuter les travaux dans les délais prévus et de construire un ouvrage
exempt de vices et malfaçons ; qu’en ce qui concerne la première obligation, elle
reproche à l’association momentanée un retard important et fait valoir que
nonobstant la date d’achèvement des travaux prévue au 1er février 2009 pour le
bâtiment Président B, au 15 février 2009 pour le bâtiment Président A et au 31
mars 2009 pour le bâtiment C, les travaux ne sont pas encore terminés puisque
toutes les réserves n’ont pas encore été levées et qu’au 21 mai 2010, jour de
son assignation en justice au fond, les pénalités de retard s’élevaient à
17.919.028,- €. Elle continue à exposer que si elle a livré les bâtiments au
printemps 2010 aux sociétés Président A, B et C, les réceptions provisoires
signées avec les propriétaires des bâtiments étaient assorties de multiples
réserves et que les propriétaires ont opéré une retenue provisoire de
3.903.956,37 € dans l’attente de la levée des nombreuses réserves et appliqué
une moins-value totale de 1.560.000,- € (htva) à titre définitif sur le prix des trois
bâtiments en raison des malfaçons et non-conformités constatées. Elle conclut
dès lors, au vu des manquements manifestes de l’association momentanée,
qu’elle était parfaitement en droit de faire appel aux garanties et que la Banque
a, à tort et en dépit du caractère autonome de la garantie et de l’indication
expresse de son nom en tant que bénéficiaire de la garantie, pris cause pour
l’association momentanée en refusant de faire droit à l’appel en garantie ; qu’elle
demande dès lors l’exécution forcée des garanties. Elle sollicite en outre à
l’encontre de chacune des sociétés membres de l’association momentanée une
indemnité de procédure de 10.000,- €.

3)     La banque expose qu’elle a émis sur demande de l’association
momentanée quatre lettres de garanties ; qu’avant l’appel en garantie du 14 juin
2010, elle était en possession d’un courrier de la part de l’association
momentanée lui interdisant de s’exécuter au motif que l’appel était
manifestement abusif. Elle estime qu’il ne lui appartient pas en tant que banquier
d’apprécier le caractère abusif de l’appel en garantie ; que par ordonnance de
référé du 7 juillet 2010, elle a reçu interdiction de s’exécuter sous peine d’une
astreinte; qu’elle est toujours disposée à payer en cas de jugement au fond en ce
sens, mais conteste cependant redevoir en sus du montant prévu par les
garanties, les intérêts échus, les frais et l’indemnité de procédure au motif que
les montants fixés dans les lettres de garanties constituent des montants
maximaux.

                                                                                10
Motivation du jugement :

Les demandes introduites dans les formes et délais de la loi sont recevables.

   1) la qualification de la garantie :

Les parties sont en désaccord sur la qualification des garanties émises par la
banque, l’association momentanée s’opposant à qualifier cette garantie de
garantie autonome tel que le soutient la société SOC4.) .

Une garantie autonome est un engagement de payer une certaine somme, pris
en considération d’un contrat de base et à titre de garantie de son exécution,
mais constitutif d’une obligation indépendante du contrat garanti et caractérisée
par l’inopposabilité des exceptions tirées de ce contrat.

La garantie autonome est en effet détachée du contrat de base. La relation
initiale qui subsiste de manière sous-jacente, peut expliquer que la qualification
d’acte purement abstrait soit écartée et que l’appel de la garantie puisse, dans
certaines circonstances, être considéré comme abusif. L’autonomie signifie
d’abord que le garant prend, à titre principal, un engagement nouveau. Il ne
s’oblige pas, comme la caution, à payer la dette du débiteur principal. Il contracte
un engagement de payer une certaine somme, qui est certes initialement
déterminée en considération du contrat de base, mais qui est librement arrêtée
par les parties et qui est sans rapport nécessaire avec l’objet ou l’étendue des
obligations du débiteur garanti. L’obligation du souscripteur d’une garantie
autonome est non seulement nouvelle, elle doit aussi et surtout être
indépendante de celle du débiteur principal. Autonomie ne signifie pas absence
de référence au contrat principal. Mais ce nécessaire lien initial est rompu dès
l’instant où la garantie autonome est souscrite. L’autonomie se traduit
concrètement par l’inopposabilité par le garant au créancier de toute exception
relative au contrat de base. (cf Philippe Simler, Ed. Litec, Cautionnement et
Garanties autonomes nos 878, 881 et 882).

Il convient dès lors d’apprécier l’engagement de la banque en analysant les
termes des lettres de garantie par rapport aux critères énoncés ci-avant.

Les quatre lettres de garanties sont rédigées dans les mêmes termes (sauf à
désigner un autre bâtiment et à porter sur un autre montant). Elles renvoient
dans leur premier paragraphe au contrat de base d’entreprise signé entre la
société SOC4.) et l’association momentanée.

La seule référence au contrat de base sans autre indication est cependant sans
incidence sur la qualification de la garantie. Elle constitue un préambule servant
à identifier la sûreté par rapport au contrat de base sans la soumettre en tant
qu’accessoire à celui-ci.

                                                                                11
Les lettres de garanties précisent ensuite que le contrat de base prévoit
« l’émission d’une garantie de bonne exécution des engagements contractés par
notre cliente vis-à-vis du Maître de l’Ouvrage, SOC4.) Luxembourg S.A :
s’élevant à 10% du montant du contrat, soit… »

Contrairement aux affirmations de l’association momentanée, le fait que la
banque a émis une garantie « de bonne exécution » n’exclut pas la qualification
en garantie autonome. En effet, il ne s’agit que d’un type de garantie précis,
garantissant un but précis mais qui n’empêche pas la naissance d’un contrat
distinct et autonome par rapport au contrat de base. La fonctionnalité de la
garantie est celle d’assurer une totale satisfaction quant aux qualités ou
performances des biens ou services commandés. En mentionnant qu’il s’agit
d’une garantie de bonne exécution, l’engagement de la banque porte dès lors sur
tous les manquements de l’entrepreneur à ses obligations du contrat, à savoir de
construire dans les délais lui impartis un bâtiment exempt de malfaçons et vices
de constructions. Il s’ensuit que tant les pénalités de retard que les demandes en
réparation des vices et malfaçons sont couvertes par les lettres de garantie. Les
contestations de l’association momentanée à ce titre doivent dès lors être
rejetées.

La portée de l’engagement de la banque se dégage des termes
suivants : « nous »   la   banque      «    garantissons irrévocablement   et
inconditionnellement au Maître de l’ouvrage, le payement d’un montant
maximum de …à la première demande du Maître de l’ouvrage, sans que nous
puissions contester le bien fondé de ce montant. » Ces termes renvoient
clairement à un engagement distinct de la banque qui ne dépend pas du contrat
de base.

Si les lettres de garantie mentionnent vers la fin que l’appel doit être fait par lettre
recommandée mentionnant les motifs de la réclamation, il n’appartient
cependant pas au bénéficiaire de justifier, pièces à l’appui, des défaillances du
garanti dans l’exécution du contrat de base. L’exigence de motivation constitue
au contraire une simple exigence de forme servant à rendre la défaillance du
donneur d’ordre probable mais qui n’a pas pour objet de la démontrer.
L’engagement de la banque ne constitue dès lors pas un accessoire du contrat
de base mais constitue un engagement autonome de celui-ci.

Au vu des développements qui précèdent, les garanties litigieuses sont à
qualifier de garanties à première demande.

   2) le bénéficiaire des garanties :

L’association momentanée estime que l’appel en garantie est nul pour ne pas
émaner du maître de l’ouvrage.

                                                                                12
Il est de principe que l’appel en garantie doit émaner du bénéficiaire ou de son
mandataire dûment habilité et qu’il appartient au garant de vérifier à ce titre
l’identité de l’appelant.

En effet, en souscrivant une garantie à première demande, le garant s’oblige, de
manière irrévocable et inconditionnelle à tenir à disposition du bénéficiaire le
montant de son engagement, comme s’il en était le simple dépositaire. Sa dette
est indépendante du rapport fondamental. Les seules vérifications que le garant
est en droit d’opérer sont celles qui ont trait directement à la lettre de garantie.

En l’espèce, les lettres de garanties désignent expressément la société SOC4.)
comme étant le maître de l’ouvrage de la construction et bénéficiaire de la
garantie. La qualité de maître de l’ouvrage dans le chef de la société SOC4.)
n’est pas remise en doute par les autres éléments du dossier. Il en ressort en
effet que c’est la société SOC4.) qui a repris le contrat d’entreprise relatif au
projet immobilier et s’est comportée tout au long de la construction comme le
maître de l’ouvrage, ceci indépendamment de ses relations avec les propriétaires
du terrain. L’association momentanée s’est adressée en cours de l’exécution des
travaux à la société SOC4.) en sa qualité de maître de l’ouvrage et n’a jamais
avant l’appel en garantie mis en doute cette qualité dans le chef de la société
SOC4.). Au vu des pièces et du comportement des parties, ses contestations
sont dès lors à rejeter.

L’appel en garantie émanant du bénéficiaire expressément désigné par la lettre
de garantie et ayant été fait selon les règles de fond prévues (lettre
recommandée et motivation), l’appel en garantie est régulier en la forme.
   3) le caractère abusif de l’appel en garantie :

En souscrivant une garantie à première demande, le garant s’oblige, de manière
irrévocable et inconditionnelle à tenir à disposition du bénéficiaire le montant de
son engagement, comme s’il en était le simple dépositaire. Sa dette est
indépendante du rapport fondamental. Conformément à ce qu’il a été retenu ci-
avant au point 2), les seules vérifications que le garant est en droit d’opérer sont
celles qui ont trait directement à la lettre de garantie. Il s’agit de vérifier la
régularité apparente de l’appel, mais ce contrôle ne doit pas porter sur le bien-
fondé de celui-ci. Car, à supposer même que la demande du bénéficiaire s’avère
injustifiée au regard du contrat de base, le garant ne peut pas lui refuser le
payement qu’il lui a promis, sauf à être convaincu d’une manœuvre frauduleuse
ou abusive. Le payement de la garantie devient obligatoire dès l’instant où elle
est régulièrement mise en jeu par son bénéficiaire quel que soit l’état de la
créance de celui-ci sur le donneur d’ordre, voire les réclamations de ce dernier
sur le premier. Toutes contestations, toutes objections qui ne tiennent pas
directement aux stipulations de la lettre de garantie demeurent inopposables au
bénéficiaire par le garant.

                                                                                13
Ainsi, la paralysie d’une garantie à première demande suppose qu’il soit établi,
d’une part, que le bénéficiaire ne disposait manifestement d’aucun droit pour en
percevoir le règlement et d’autre part qu’il en était parfaitement conscient. Les
demandes abusives ou frauduleuses sont celles qui rendent l’exécution de la
sûreté inadmissible dès l’origine, alors que le bien-fondé du payement opéré au
regard du contrat de base n’apparaît en tout état de cause qu’a posteriori (cf
André Prum, Ed Litec, Les garanties à première demande, et cf Philippe Simler,
précité).

La preuve de la fraude ou de l’abus de droit n’est cependant pas rapportée en
l’espèce. S’il apparaît que compte tenu de la multitude des procès engagés entre
les parties et des revendications formulées de part et d’autre que la créance de
la société SOC4.) n’est pas encore fixée, il ne demeure pas moins que
l’association momentanée est en aveu quant au principe du retard dans
l’achèvement et de l’existence de réserves formulées lors de la livraison des
bâtiments aux propriétaires. Or, la non-détermination du quantum de la créance
du bénéficiaire de la garantie ne rend pas l’appel en garantie abusif, le caractère
justifié ou injustifié du payement de la garantie ne sera vérifié qu’a posteriori
tandis que le caractère abusif ou illicite de l’appel doit apparaître dès l’origine par
le constat que la position juridique adoptée par le bénéficiaire est « entièrement
insoutenable et aberrante », preuve qui n’est pas rapportée en l’espèce. Le
moindre doute profite au bénéficiaire qui n’a pas à justifier du bien-fondé de sa
réclamation (cf. André Prum, précité, no 458 et 459).

C’est dès lors à tort que l’association momentanée a interdit à la banque de
s’exécuter et il y a lieu de condamner la banque de procéder au payement des
quatre garanties.

   4) le montant de la garantie :

L’association momentanée estime que la signature des acquéreurs du
« Provisional Delivery Certificate » en date du 3 mars 2010 et par la prise de
possession des lieux consécutive, la société SOC4.)          a nécessairement
réceptionné provisoirement les travaux effectués par l’association momentanée,
de sorte que conformément aux stipulations contractuelles prévues, la garantie
est libérée en partie.

L’article 23.3 des clauses administratives du contrat d’entreprise exclut
néanmoins toute possibilité de réception tacite par la possession des lieux en
retenant que « la prise de possession des locaux en totalité ou en partie à
mesure de leur achèvement, ne peut tenir lieu de réception, ni provisoire ni
définitive ».

Les lettres de garanties ajoutent à la nécessité de la réception provisoire des
travaux, l’exigence d’une lettre de mainlevée émanant du maître de l’ouvrage
afin de libérer effectivement la garantie.

                                                                                14
Il faut en déduire que la garantie émise par la banque n’est pas libérable en cas
de réception provision tacite (par la prise de possession des locaux par les
acquéreurs, respectivement en cas réception provisoire intervenue entre le
maître de l’ouvrage et l’occupant des lieux) et qu’afin de rendre les garanties
libérables, il faut au contraire une réception provisoire formelle entre
l’entrepreneur et le maître de l’ouvrage et une lettre de mainlevée du maître de
l’ouvrage à la banque confirmant la libération.

Il est cependant établi par les éléments du dossier et plus particulièrement par le
compte rendu de la réunion de l’expertise en cours qu’aucune réception
provisoire n’est encore intervenue entre parties, de sorte que les garanties
n’étaient pas libérables avant l’appel en garantie du 14 juin 2010. Celui-ci peut
partant porter sur l’intégralité des montants garantis.

Il s’ensuit que la demande de la société SOC4.) est fondée en ce qui concerne
le montant principal.

   5) les intérêts :

La banque estime que le montant prévu à la lettre de garantie constitue un
montant maximal auquel ne peuvent pas se rajouter les intérêts, ni autres frais
accessoires.

L’autonomie de la garantie exige que son montant soit clairement défini et que le
garant ne puisse en aucun cas être tenu pour un montant supérieur à celui
stipulé au titre d’éventuels accessoires, qui ne peuvent être que ceux de
l’obligation principale. Il y a lieu d’admettre en revanche, que, conformément au
droit commun des obligations et à la solution admise en matière de
cautionnement, le garant est tenu des intérêts moratoires à compter de l’appel en
garantie valant mise en demeure (cf Simmler précité, no 948).

Il s’ensuit que la banque doit également payer les intérêts moratoires sur le
montant principal à partir du 14 juin 2010.

La loi du 18 avril 2004 modifiée par la loi du 10 juin 2005 relative aux délais de
paiement et aux intérêts de retard ayant abrogé la loi du 22 février 1984 relative
aux taux de l’intérêt légal et ne prévoyant plus une majoration du taux de l’intérêt
légal en matière de créances résultant de transactions commerciales, la
demande en majoration de taux de l’intérêt légal manque de base légale et est
partant à rejeter.

   6) les demandes accessoires :

Eu égard à l’issue du litige, il y a lieu d’accorder à la société SOC4.) une
indemnité de procédure de 2.000,- € qui est à supporter par l’association

                                                                                15
momentanée tandis que la demande de celle-ci introduite sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile est à rejeter pour les mêmes raisons.

Par application de l’article 567 du nouveau code de procédure civile, le présent
jugement, rendu en matière commerciale, est provisoirement exécutoire sous
condition de fournir caution ou de justifier de solvabilité suffisante. Les conditions
pour une exécution provisoire pure et simple ne sont pas données.

                                  Par ces motifs :

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière commerciale, statuant contradictoirement ;

joint les rôles inscrits sous les numéros 130802, 131891 et 132454,

reçoit les demandes en la forme,

dit les demandes de la société anonyme de droit belge SOC1.), de la société
anonyme de droit luxembourgeois SOC2.), en abrégé SOC2.) et de la société
anonyme de droit belge SOC3.) non fondées, y compris celle introduite sur base
de l’article 240 du nouveau code de procédure civile,

dit la demande de la société anonyme de droit luxembourgeois SOC4.)
Luxembourg fondée,

condamne la société anonyme Dexia Banque Internationale à Luxembourg à
payer à la société anonyme de droit luxembourgeois SOC4.) Luxembourg la
somme de 5.054.949,24 € avec les intérêts légaux à partir du 14 juin 2010
jusqu’à solde,

rejette la demande en majoration du taux d’intérêt légal;

condamne solidairement la société anonyme de droit belge SOC1.), la société
anonyme de droit luxembourgeois SOC2.), en abrégé SOC2.) et la société
anonyme de droit belge SOC3.) à payer à la société anonyme de droit
luxembourgeois SOC4.) Luxembourg une indemnité de procédure de 2.000,- €,

condamne solidairement la société anonyme de droit belge SOC1.), la société
anonyme de droit luxembourgeois SOC2.), en abrégé SOC2.) et la société
anonyme de droit belge SOC3.) aux frais et dépens de l’instance.

                                                                                16
"


text:
                                                                                1

Numéro 36732 du rôle

                            Arrêt Tutelle
                     du quinze décembre deux mille dix

rendu sur un recours déposé en date du dix novembre deux mille dix au
greffe du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par
     A, demeurant à (..), comparant en personne et assistée par Maître
     Nathalie BORON, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg,
contre un jugement rendu en date du treize octobre deux mille dix par le juge
des tutelles près le même tribunal dans l’affaire entre lui-même et
     B, demeurant à (…), comparant en personne assisté par Maître Luis
     TINTI, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

                               ---------------------------------

                          LA COUR D'APPEL :

     Par mémoire déposé au greffe du tribunal de la jeunesse et des tutelles de
     et à Luxembourg le 10 novembre 2010, A a relevé appel d’un jugement
     rendu contradictoirement entre elle-même et B le 13 octobre 2010,
     jugement qui a, avant tout autre progrès en cause, ordonné une médiation
     familiale entre elle et B afin qu’ils rétablissent une relation de confiance
     entre eux et qu’ils déterminent ensemble les modalités du droit de visite et
     d’hébergement du père à l’égard de l’enfant commun, commis pour
     procéder à cette médiation, la Fondation PRO FAMILIA, dit que les parties
     devront se mettre en rapport avec ce service, dit, qu’en attendant l’issue de
     cette médiation, B continuera à voir l’enfant commun X, né le 11 janvier
     2003, au sein du Service Treff-Punkt à raison de deux heures par visite,
     respectivement que seule la remise de l’enfant commun se fera par
     l’intermédiaire dudit service, invité les parties à se renseigner auprès de la
     Fondation PRO FAMILIA quant aux possibilités de participation de leur
     enfant commun dans les groupes de paroles qu’elle organise pour des
     enfants qui ont vécu la séparation de leurs parents et réservé les frais et la
     demande d’B en obtention d’un droit d’hébergement à l’égard de l’enfant
     commun, la continuation des débats ayant été fixée à l’audience du
     mercredi, 9 février 2011.
                                                                                2

L’appelante demande à la Cour d’ordonner, par réformation du jugement
entrepris, l’audition de l’enfant X afin de connaître son opinion quant à
l’augmentation de la durée des visites avec son père auprès du service
Treff-Punkt et, à défaut, de maintenir un droit de visite d’B d’une heure
auprès du service Treff-Punkt.

B et la représentante du ministère public concluent à l’irrecevabilité de
l’appel.

Aux termes des articles 579 et 580 du NCPC, seuls peuvent être frappés
d'appel immédiatement et indépendamment de la décision sur le fond les
jugements qui, dans leur dispositif, tranchent une partie du principal et
ordonnent une mesure d'instruction et les jugements qui, statuant sur une
exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident,
mettent fin au litige.

Si, par contre, le juge s'est prononcé sur une exception de procédure, une
fin de non- recevoir ou quelque autre incident qui ne met pas fin au litige et
s'il n'a pas, dans le dispositif, vidé au moins une partie du fond même du
litige, l'appel ne pourra être interjeté indépendamment de l'appel contre le
jugement sur le fond (Juriscl. proc. civ. Jugements avant dire droit, fasc.
531, n° 41).

En l'espèce, le jugement déféré a accordé à B un droit de visite provisoire
en attendant que l’affaire soit à nouveau plaidée à l’audience du 9 février
2011. La décision relative à l’octroi d’un droit de visite provisoire n’a pas
mis fin à l’instance, le premier juge s’étant réservé le droit de revenir sur sa
décision et n’étant pas dessaisi du dossier. Aucune partie du fond du litige
n’a été tranchée dans le dispositif du jugement.

La décision entreprise n’est pas, conformément aux développements qui
précèdent, susceptible d'un appel immédiat et le recours est à déclarer
irrecevable.

                         Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les
décisions du juge des tutelles, statuant contradictoirement entre parties
après instruction en chambre du conseil, le représentant du ministère
public entendu,

déclare l'appel irrecevable ;

condamne l'appelante aux dépens de l'instance d'appel.

Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en
chambre du conseil où étaient présents :

Edmée CONZEMIUS, président
Marc KERSCHEN, premier conseiller,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
                                                                              3

Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Marc KERSCHEN, premier conseiller-président, désigné à ces fins, en
présence d’Antoinette PASCUCCI, greffier.
"


text:
                                                                        1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du quinze décembre deux mille dix.

Numéro 36737 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, sans état particulier, demeurant à (…),
    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos
Calvo de Luxembourg en date du 23 mars 2010,
    comparant par Maître Victor Gillen, avocat à Luxembourg,
                                    et:
B, entrepreneur, demeurant à (…),
    intimé aux fins du susdit exploit Carlos Calvo,
    comparant par Maître Anne-Marie Schmit, avocat à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL:

     Par ordonnance du 16 mai 2006, le juge des référés du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, appelé à régler les mesures
provisoires durant la procédure de divorce de B et de A, avait, pour
l’essentiel, confié au père la garde provisoire des enfants communs C, né
le (…), et D, née le (…) ; il avait condamné B à payer à A une pension
alimentaire personnelle indexée de 1.500 € par mois à partir du 6 février
2006 pour lui permettre de maintenir le train de vie antérieur qu’elle
avait connu durant les sept années de vie commune des époux, étant
entendu par ailleurs que A, née le (…), percevait un salaire net mensuel
d’environ 2.000 € de la part de l’entreprise X SARL avec dispense de
                                                                           2

travail et qu’elle ne payait pas de loyer comme elle habitait alors chez ses
parents.

    Pour mesurer les facultés contributives de B, le juge des référés avait
tenu compte, d’une part, d’un revenu mensuel net moyen d’environ
11.000 € perçu en qualité de gérant-associé de la société X et, d’autre
part, de la charge financière des deux enfants communs assumée seul par
le père et d’une pension alimentaire de 680 € par mois versée pour deux
enfants d’un premier mariage.

    Sur assignation du 25 novembre 2009 émanant de B, le juge du
référé-divorce avait, par ordonnance du 28 janvier 2010, condamné A à
payer au père une pension alimentaire indexée de 200 € par mois pour
chacun des deux enfants avec effet rétroactif à la date requise du 16 mai
2006.

    A l’audience du premier juge du 18 janvier 2010, A avait demandé
reconventionnellement une augmentation de la pension alimentaire
personnelle à 2.000 € par mois en se prévalant, d’une part, d’un loyer
avec charges de 1.100 € par mois pour un appartement loué à partir du 15
avril 2007 et, d’autre part, du fait que, par suite de son licenciement
intervenu de la part de la société X le 24 septembre 2008 avec préavis de
six mois expirant le 31 mars 2009, elle percevait désormais, non plus un
salaire net de 2.207,07 € par mois, mais des allocations de chômage d’un
montant net de 1.781,21 € par mois.

    Le premier juge, retenant dans le chef de B une baisse de son salaire
à 8.000 € net par mois suivant fiches de paie de 2009 versées en cause,
avait, dans la prédite ordonnance, dit non fondée la demande en
augmentation de la pension alimentaire personnelle.

     Par acte d’huissier du 23 mars 2010, A a régulièrement relevé appel
de cette ordonnance à l’effet, quant à la pension personnelle, de se voir
allouer ladite augmentation, et, quant à la pension pour les enfants, à
l’effet de voir dire la demande non fondée, voire irrecevable pour autant
qu’elle porte rétroactivement sur la période antérieure à la demande du
25 novembre 2009.

     Il est admis en cause que, postérieurement à l’acte d’appel, l’aide au
chômage de A est venue à cesser le 16 juillet 2010, soit le jour où a pris
fin le cours de formation en informatique suivi par cette dernière à partir
du 12 avril 2010, de sorte qu’elle ne dispose désormais plus que de la
pension alimentaire indexée de 1.500 € par mois.

    La partie B a conclu à la confirmation de l’ordonnance déférée.
                                                                           3

    Quant à la pension alimentaire personnelle, il y a lieu de faire
remarquer que celle-ci, initialement allouée comme secours d’appoint en
vue du maintien du train de vie, a pris, depuis la cessation des prestations
de chômage le 16 juillet 2010, un caractère strictement alimentaire.

     Mais il demeure que, depuis son licenciement du 24 septembre 2008,
il appartenait à A, dans la trentaine et apte à exercer un travail, de faire
des efforts pour s’assurer le maintien du niveau de son revenu par
l’exercice d’un travail rémunéré. Or la partie A n’a pas justifié de
démarches à cette fin, sauf l’assistance à un cours d’informatique à la mi-
2010.

    Dans ces conditions, il ne saurait être demandé à B d’augmenter,
hors les augmentations indiciaires, le secours indexé de 1.500 € qu’il lui
paie depuis le 6 février 2006.

     Quant à la pension pour les enfants, le moyen d’irrecevabilité de la
demande pour autant qu’elle vise à l’octroi d’un secours à effet rétro-
actif, est à rejeter au motif que ce moyen se rapporte à une question de
fond qui ne donne pas lieu à une fin de non-recevoir.

     Comme il a été relevé ci-dessus, le juge des référés, dans l’estimation
des facultés contributives de B pour fixer le montant de la pension
alimentaire personnelle, s’était expressément basé sur la considération
que « l’époux assume seul la charge financière des enfants communs
dont il a la garde ». La partie B avait expliqué devant la présente
juridiction ne pas avoir réclamé de contribution pour les enfants devant
le juge des référés en 2006 en raison de « l’état psychologique de Mme
A ».

     En l’espèce, d’un côté, au vu des revenus élevés de B, il ne saurait
être mis en doute que les enfants avaient reçu de leur père tout ce dont ils
avaient besoin.

    De l’autre côté, B, en tant que parent gardien et administrateur des
droits des enfants, n’a pas pu renoncer à demander une pension pour ces
derniers, pension qui est en réalité due à l’enfant.

    Il suit de ces considérations que la demande en paiement d’une
contribution est fondée en son principe pour la seule période courant à
partir du 25 novembre 2009.

    Eu égard aux facultés contributives des père et mère et aux besoins
des enfants, la Cour fixe la contribution due par la mère au montant
indexé de 75 € par mois et par enfant.
                                                                         4

   Cette pension est due jusqu’au 16 juillet 2010 où A n’a plus eu de
moyens pour payer une pension pour les enfants.

                             Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé, sta-
tuant contradictoirement,

    reçoit l’appel,

    confirme la décision de rejet de la demande de A visant à
l’augmentation de la pension alimentaire personnelle,

    réformant, dit que la demande de B en paiement d’un secours ali-
mentaire pour les enfants C et D préqualifiés est fondée pour autant
seulement qu’elle porte sur la période du 25 novembre 2009 au 16 juillet
2010 inclusivement, ce jusqu’à concurrence d’un montant indexé de 75 €
par mois pour chacun des deux enfants et prononce condamnation y
afférente de A,

    donne décharge à A de la condamnation plus ample,

    dit l’appel non fondé pour le surplus,

    confirme l’ordonnance déférée pour le surplus,

   fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour
moitié à l’une et l’autre partie litigante.
"


text:
                                  Arrêt civil

             Audience publique du 15 décembre deux mille dix

   Numéro 35678 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   L), architecte,

    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 25 janvier 2010,

   comparant par Maître Alain GROSS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   la société coopérative de droit belge X) ASSURANCES,

   intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 25 janvier 2010,

   comparant par Maître Jean KAUFFMAN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
   _________________________________________________________
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Statuant sur la demande récursoire formée par la société coopérative de
droit belge X) ASSURANCES contre L) tendant à se faire rembourser la
moitié des débours qu’elle a dû régler pour son assuré E) dans le cadre
d’une assurance responsabilité civile d’architecte, le tribunal
d’arrondissement, dans un jugement du 22 décembre 2009, a dit la demande
fondée et a condamné le défendeur au paiement de la somme de 91.760,13
EUR à partir du décaissement du 23 avril 2008.

    De cette décision, L) a régulièrement relevé appel par exploit d’huissier
du 25 janvier 2010.

    Il conclut à la réformation du jugement dont appel et demande de voir
débouter l’intimée de ses demandes, sinon de voir réduire le montant de la
condamnation. Il réclame par ailleurs une indemnité de 1.500.- EUR sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.

     A l’appui de son appel, il rappelle qu’il a été embauché au cabinet de
l’architecte E) par un contrat de travail du 1er juillet 1981 en tant
qu’architecte salarié, que par un arrêt de la Cour du 21 juin 2007, E) et lui-
même ont été condamnés solidairement au paiement de dommages et
intérêts en raison de malfaçons au Centre de Loisirs à Luxembourg-
Bonnevoie, et que l’assureur de E) a payé à la Ville de Luxembourg la
somme 183.520,25 EUR. Il conclut que X) ASSURANCES reste en défaut
de prouver qu’il s’est engagé à titre personnel pour le projet de Bonnevoie.
A ce propos, il conteste l’argumentation des premiers juges qui ont conclu à
une évolution dans ses relations de travail et il formule une offre de preuve,
non reprise dans le dispositif de ses conclusions, tendant à prouver que la
construction litigieuse a été réalisée sous les ordres de l’architecte E) auquel
tous les honoraires ont été versés. D’après l’appelant, la convention conclue
entre la Ville de Luxembourg et les architectes n’aurait eu comme but que
d’honorer le travail accompli par le salarié L) et de le valoriser auprès du
maître de l’ouvrage mais ne refléterait pas la situation réelle. Il estime donc
être couvert, en tant que salarié de E), par l’assurance en responsabilité
civile des architectes conclue par son employeur avec X) ASSURANCES.

    A titre subsidiaire, il demande de pouvoir bénéficier de la franchise de
5% du coût du sinistre prévue au contrat. De même, la subrogation ne
jouerait pas pour les intérêts.

     L’intimée X) ASSURANCES demande la confirmation du jugement
entrepris. Elle réclame par ailleurs une indemnité de 1.250.- EUR sur base
de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile.
                                                                                3

     Elle fait valoir que la convention conclue le 28 juillet 1989 entre la
Ville de Luxembourg et les architectes E) et L) qualifie les deux
d’architectes diplômés et elle estime que le contrat de travail conclu en 1981
est sans incidence alors qu’il faudrait se placer sous le rapport contractuel
avec le tiers en 1989. Or, le contrat avec la Ville n’opérerait pas de
distinction entre les deux architectes et il résulterait par ailleurs du jugement
du tribunal du 5 janvier 2005 qui a retenu la responsabilité des deux
architectes que l’appelant aurait donné des ordres et pris des initiatives
personnelles en ce qui concerne les corps de métier.

     Le contrat d’assurance conclu par l’architecte E) avec l’assureur Z) et
qui a été repris par X) ASSURANCES mentionne comme assurés : « le
souscripteur, le chef d’entreprise, les représentants légaux du chef
d’entreprise et les personnes qu’ils se sont substituées dans la direction de
l’entreprise, lorsqu’ils sont dans l’exercice de leurs fonctions, les préposés
et les préposés détachés à l’étranger, (…) ».

    Le contrat de travail conclu le 1er juillet 1981 entre E) et L) prévoit ce
qui suit :

    « 1) A partir du 1er juillet 1981, Monsieur E) engage Monsieur L)
comme architecte libre pour une période indéterminée.
    2) Monsieur L) devra au bureau E) une présence effective de 40 heures
par semaine.
    3) Monsieur L) sera rémunéré d’une somme forfaitaire de 55.000.-
francs, toutes taxes comprises, moyennant facture à la fin du mois.
    4) Monsieur L) aura droit à un congé de 25 jours ouvrables par an qu’il
prendra en accord avec Monsieur E).
    (…) »

    Il résulte de ce document que L) a été engagé en tant que préposé de E)
et que, comme tel, il était a priori couvert par l’assurance de ce dernier.

     Il résulte des notes d’honoraires établies par L) à l’intention de E) qu’il
a travaillé pour le compte de ce dernier sur le chantier « Centre de Loisirs à
Luxembourg-Bonnevoie » qui fait l’objet du litige pour un forfait de
120.000.- LUF + TVA pendant les mois de février à décembre 1990 ainsi
que pour un forfait de 130.000.- LUF + TVA pendant les mois de janvier à
décembre 1993.

    Il ressort par ailleurs de l’attestation testimoniale de E) que pendant
toute la durée de la collaboration L) touchait une indemnité mensuelle, que
celui-ci n’a jamais réalisé de projet à son propre compte et que les
                                                                                4

honoraires du projet en question furent versés intégralement à un des
comptes de E) et se confondaient avec l’ensemble de ses honoraires.

     Le seul élément qui pourrait faire penser à une évolution des relations
de collaboration entre E) et L), telle qu’elle a été supposée par le jugement
de première instance, à savoir que la convention conclue le 28 juillet 1989
entre la Ville de Luxembourg et les architectes E) et L) qualifie les deux
d’architectes diplômés, est contredit par l’explication de E) d’après laquelle
il a associé le nom de L) afin que ce projet puisse lui servir éventuellement
de référence dans une possible carrière future.

    Au vu des éléments, il y a lieu de retenir que L) a agi en tant que
préposé de E) et qu’il était couvert en tant que tel par le contrat d’assurances
conclu par son employeur.

     Le jugement a quo est par conséquent à réformer et X) ASSURANCES
est à débouter de sa demande.

     Etant donné que X) ASSURANCES succombe dans ses prétentions,
elle n’a pas droit à une indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau Code
de Procédure civile.

    La demande de L) sur la même base est par contre fondée pour la
somme de 1.000.- EUR étant donné qu’il serait inéquitable de laisser à sa
charge les frais qui ne peuvent être répétés.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit l’appel en la forme ;

    le dit fondé et par réformation du jugement attaqué :

   déboute la société coopérative de droit belge X) ASSURANCES de sa
demande récursoire ;

   déboute la société coopérative de droit belge X) ASSURANCES de sa
demande basée sur l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile ;
                                                                             5

    condamne la société coopérative de droit belge X) ASSURANCES à
payer à L) la somme de 1.000.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de Procédure civile ;

     condamne la société coopérative de droit belge X) ASSURANCES aux
frais et dépens de l'instance d'appel avec distraction au profit de Maître
Alain GROSS qui la demande, affirmant en avoir fait l’avance.
"


text:
                                                                      1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du quinze décembre deux mille dix.

Numéro 35966 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, employé de banque, demeurant à (…),
    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Martine
Lisé d’Esch-sur-Alzette en date du 19 novembre 2009,
    comparant par Maître Gaston Vogel, avocat à Luxembourg,
                                   et:
B, employée, demeurant à (…),
    intimée aux fins du susdit exploit Martine Lisé,
    comparant par Maître Lydie Lorang, avocat à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL:

    Par exploit d’huissier du 19 novembre 2009, A a régulièrement
relevé appel d’une ordonnance du 3 novembre 2009 par laquelle le juge
des référés de Luxembourg, statuant sur les mesures provisoires pendant
la procédure de divorce pendante entre l’appelant et son épouse B, a
déclaré irrecevable pour défaut d’élément nouveau une demande de
l’appelant en modification de son droit de visite et d’hébergement sur
l’enfant commun mineur C, né le (…), qui avait été fixé par une
précédente ordonnance de référé du 28 février 2008 comme suit : chaque
deuxième fin de semaine du vendredi 18.00 heures au lundi 8.00 heures,
                                                                         2

et une journée par semaine, à déterminer entre parties, ainsi que pendant
la moitié des vacances scolaires.

    Il demande à la Cour, par réformation, de déclarer sa demande
recevable et de fixer son droit de visite et d’hébergement comme suit :
chaque mardi et chaque jeudi de 17.00 heures au lendemain 8.00 heures,
début des cours, un week-end sur deux du vendredi 18.00 heures au lundi
8.00 heures, ainsi que pendant la moitié des vacances scolaires, et ce
pour les années paires pendant la première moitié de toutes les vacances
scolaires et pour les années impaires pendant la deuxième moitié de
toutes les vacances scolaires, à savoir Noël, Pâques, Carnaval, Pentecôte,
Toussaint et les grandes vacances d’été.

    L’intimée B conclut principalement à la confirmation de l’ordon-
nance entreprise. Elle relève en ordre subsidiaire, au cas où la demande
de l’appelant serait déclarée recevable, appel incident et demande à ce
que le droit de visite et d’hébergement de l’appelant pendant les
vacances scolaires soit fixé, par réformation, à une semaine entière
pendant les vacances de Carnaval et de la Toussaint, avec une alternance
chaque année.

     C’est par une appréciation correcte des éléments de la cause à
laquelle la Cour se rallie que le juge des référés a retenu que le simple
fait que l’appelant garde en fait l’enfant C les mardis et jeudis après-
midis et soirs à la maison de sa mère pendant quelques heures lorsque
celle-ci suit des cours de comptabilité ne constituait pas à lui seul un
élément nouveau justifiant une modification de son droit de visite et
d’hébergement, la prétendue difficulté d’exercer ce droit du fait de son
imprécision et d’une prétendue mauvaise volonté de l’intimée, fait
invoqué lapidairement dans l’assignation, étant resté à l’état de vague
allégation non étayée par un fait concret.

    Dès lors que la recevabilité d’une demande s’apprécie au jour de son
introduction, l’intervention dans l’instance d’appel de Maître Nathalie
BARTHELEMY en qualité d’avocat de l’enfant C en avril 2010 et le
rapport qu’elle a dressé le 10 mai 2010, invoqués au titre d’éléments
nouveaux supplémentaires par l’appelant devant la Cour, ne sauraient
être pris en considération pour l’appréciation de la recevabilité de la
demande en première instance.

    L’ordonnance déférée est partant à confirmer.

     La demande de l’appelant basée sur l’article 240 du NCPC n’est pas
justifiée en équité.
                                                                     3

                           Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé, sta-
tuant contradictoirement,

   reçoit l’appel ;

   le dit non fondé et confirme l’ordonnance déférée ;

   déboute A de sa demande basée sur l’article 240 du NCPC ;

   le condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel.
"