text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quinze janvier deux mille neuf.

Numéro 33519 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Josiane
GLODEN, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Esch-sur-Alzette, du 27 mars 2008,

comparant par Maître Nicolas BAUER, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B,

intimé aux fins du susdit exploit GLODEN,

comparant par Maître Fabienne MONDOT, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 25 novembre 2008.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée au greffe de la justice de paix d’Esch-sur-Alzette en date du 15
février 2006, B, s’estimant abusivement licencié, a fait convoquer son ancien
employeur, la s.à r.l. A, devant le tribunal du travail d’Esch-sur-Alzette, aux fins de
l’entendre condamner au paiement des montants suivants :
- dommages-intérêts pour préjudice moral :                          2.500,00 €
- dommages-intérêts pour préjudice matériel :                      10.128,78 €
- indemnité compensatoire de préavis :                              3.376,26 €
- arriérés de salaire du mois de novembre 2005 :                      520,26 €
- indemnité compensatoire pour congés non pris :                       67,04 €
- remboursement autoradio non restituée :                              99.00 €
- remboursement frais de repas :                                    1.092,00 €
- indemnité de procédure :                                            750,00 €.

Aux termes de sa requête B requiert encore la délivrance sous peine d’astreinte du
formulaire E 301, ainsi que la restitution de ses données personnelles figurant sur
l’ordinateur mis à sa disposition.

Le tribunal du travail a rendu en date du 19 juin 2007 un jugement séparé sur la
qualité d’employé privé revendiquée par le salarié et contestée par l’employeur en
décidant que ce dernier a le statut d’employé privé pour ensuite se déclarer
compétent pour connaître de la demande et refixer l’affaire pour continuation des
débats à une audience ultérieure.

Dans un jugement subséquent du 18 mars 2008 le tribunal du travail a :

   - dit que les parties étaient liées par un contrat de travail à durée indéterminée,
   - déclaré le licenciement de B abusif,
   - donné acte à la s.à r.l. A de sa demande reconventionnelle et l’a déclarée
     non fondée,
   - réservé les demandes pécuniaires de B,
   - refixé l’affaire pour instruction supplémentaire concernant le volet
     indemnitaire à une audience ultérieure.

Par acte de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN du 27 mars 2008,
l’employeur a relevé appel du jugement rendu le 18 mars 2008.

                                          2
Recevabilité de l’acte d’appel

L’intimé soulève l’irrecevabilité sinon la nullité de l’acte d’appel en raison de
l’indication erronée du siège social de la société A S.À R.L.

L’appelant conclut au rejet de ce moyen soutenant qu’il s’agirait d’une nullité de
forme, de sorte que l’intimé, pour aboutir dans son moyen, devrait prouver avoir
subi un préjudice de ce chef, plus précisément établir qu’il s’est mépris sur
l’identité exacte de la partie appelante, ce qui ne serait pas le cas en l’espèce.

L’article 153 du nouveau code de procédure civile prévoit que tout acte d’huissier
doit indiquer « si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination
et son siège social ».
Le but unique de cet article est d’éviter des erreurs d’identification sur la personne
du demandeur, et cette préoccupation existe de même quant à la personne du
défendeur.

Aucune erreur d’identification n’étant possible en l’occurrence, le moyen de nullité
est à rejeter et l’appel, interjeté dans le délai légal, à déclarer recevable.

 Les faits à la base du litige et les moyens des parties, qui sont restés les mêmes en
instance d’appel, ont été correctement exposés dans le jugement entrepris, auquel la
Cour renvoie.

La qualification du contrat de travail

La société appelante fait grief aux juges de première instance d’avoir requalifié le
contrat à durée déterminée unissant les parties en contrat à durée indéterminée, dès
lors que le salarié a bel et bien été engagé pour pallier à un surcroît d’activité au
sein de la société C auprès de laquelle il avait été délégué.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a requalifié le contrat de
travail en contrat à durée indéterminée ; il fait valoir que l’objet du contrat de
travail était défini dans des termes vagues, de sorte que cette définition laconique ne
répondait pas aux critères de précision posés par la loi dans ce domaine ; il formule
à titre subsidiaire une offre de preuve par témoignages pour établir que le travail
qu’il effectuait pour le compte de l’employeur rentrait dans l’activité normale de
l’entreprise.

B a été engagé le 4 juillet 2005 par la société A S.À R.L. pour la période du 4 juillet
2005 au 30 juin 2006 ; le prédit contrat de travail prévoyait comme «motif » de

                                          3
l’engagement du salarié au poste de contrôleur qualité : « surcroît d’activité –
Commande exceptionnelle et spécifique dans le domaine de l’environnement ».

Le législateur de 1989, plus précisément la loi du 24 mai 1989 sur le contrat de
travail applicable au moment de la signature du présent contrat de travail et dont
les dispositions ont été intégrées dans l’actuel code du travail, a clairement entendu
restreindre le recours au contrat de travail à durée déterminée à l’exécution d’une
tâche précise et non durable, c’est-à-dire à des situations exceptionnelles. Celui qui
veut conclure un contrat à durée déterminée doit justifier le recours à un tel contrat
dans l’écrit même du contrat en y donnant la définition précise de son objet.

L’article 5.(2) de la loi sur le contrat de travail (actuellement article L.122-1 du
code du travail) précise qu’est notamment considérée comme tâche précise et non
durable « l’exécution d’une tâche précise et non durable en cas de survenance d’un
accroissement temporaire et exceptionnel de l’activité de l’entreprise » (article
L.122-1.(2) 5 du code du travail).

En l’espèce le contrat à durée déterminée aurait dû préciser la nature de la tâche
précise et non durable confiée à l’intimé ainsi que celle de l’accroissement
temporaire et exceptionnel de l’activité de la société appelante en indiquant les
circonstances de fait concrètes qui ont rendu nécessaire l’engagement d’un
contrôleur de qualité pour la durée spécifiée au contrat ainsi que la mission exacte
que ce dernier devait exécuter pendant cette période et au profit de quelle
entreprise, les formulations lacunaires figurant au contrat étant insuffisantes à cet
égard.
De même, le contrat ne renseigne pas sur la raison pour laquelle il est fait recours à
un contrat à durée déterminée, mais ne comporte qu’une simple définition de la
tâche qui est confiée à B.

Cette disposition est insuffisante pour répondre aux critères de précision en ce qui
concerne la définition de l’objet du contrat à durée déterminée, tel que prévu à
l’article 6.(1) de la loi sur le contrat de travail (article L.122-2 du code du travail).

L’employeur ne peut plus combler les lacunes du contrat en fournissant
postérieurement des explications y relatives, tel que le fait par la partie appelante
d’affirmer, en l’état actuel de la procédure, qu’elle a eu recours aux services du
salarié B suite à l’augmentation du travail résultant de la conclusion par elle d’un
contrat cadre de prestations de service avec la société C pour une période d’un an à
partir du 1er juillet 2005, contrat cadre prévoyant des contrôles par l’appelante de la
qualité de l’eau (services dans le domaine du traitement de l’eau) auprès des clients
de C (E, F, G et H).

                                           4
L’offre de preuve formulée par la partie appelante en instance d’appel et tendant à
établir la raison de l’augmentation du travail dont question dans le contrat de travail
est dès lors à rejeter.

Le recours au contrat de travail à durée déterminée est limité de par la volonté du
législateur au cas d’exécution d’une tâche précise et non durable et l’indication de
l’objet du contrat est de l’essence de ce type de convention. La spécification que le
contrat est conclu pour une durée déterminée exigée au paragraphe (2) de l’article 6
implique la définition de l’objet du contrat conformément au paragraphe (1) et à
l’article 5 (articles L.122-1.(1) et L.122-1.(2) 5 du code du travail).

En l’absence d’une définition de l’objet du contrat, l’écrit du 4 juillet 2005
n’indique pas que le contrat de travail soit valablement conclu pour une durée
déterminée conformément à la loi.

Il résulte des développements ci-dessus que, conformément à l’article 13 (article
L.122-9 du code du travail) de la loi de 1989, le contrat de travail signé entre parties
est à requalifier en contrat à durée indéterminée.

Le jugement de première instance est partant à confirmer sur ce point.

Le licenciement avec effet immédiat

La société appelante reproche encore au juge de première instance d’avoir retenu
que la motivation contenue dans la lettre de licenciement avec effet immédiat du 9
novembre 2005 ne répondait pas aux exigences de précision requises par la loi, de
sorte que, par réformation du jugement entrepris, il y aurait lieu de déclarer le
licenciement régulier et de débouter B de ses demandes.

A titre subsidiaire, l’employeur formule une offre de preuve par témoins aux fins
d’établir la réalité des fautes graves reprochées au salarié.

L’intimé sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a retenu l’imprécision des
motifs formulés dans la lettre de licenciement avec effet immédiat pour conclure au
caractère abusif du licenciement.

Le tribunal du travail a fait une application correcte de l’article L. 124-10.(3) du
code du travail et des principes en découlant relativement à la précision des motifs
exigés dans le cadre d’un licenciement avec effet immédiat, de sorte que la Cour
fait siens les développements faits par le tribunal à cet égard.

C’est encore à bon droit et pour des motifs que la Cour adopte que les juges de
première instance ont retenu que l’imprécision de la motivation en l’espèce rendait

                                           5
impossible pour le salarié et les juridictions de vérifier tant la réalité que de gravité
du comportement reproché au salarié.

C’est finalement à bon droit que le tribunal du travail a rejeté l’offre de preuve
formulée par l’employeur pour suppléer au défaut de précision originaire des motifs
énoncés et a en conséquence déclaré que, l’imprécision des motifs équivalant à une
absence de motivation, le licenciement est abusif par application de l’article L.124-
10.(3) du code du travail.

Le jugement de première instance est partant également à confirmer sur ce point.

Les demandes pécuniaires du salarié ont été, à la demande des parties, réservées par
le tribunal du travail, de sorte qu’il y a lieu de renvoyer ce volet de l’affaire en
prosécution de cause devant les juges de première instance.

Demande reconventionnelle

La société appelante demande finalement à la Cour de déclarer la demande
reconventionnelle en paiement d’un montant de 2.500 euros à titre de dommages et
intérêts sur base de l’article L-121.9 du Code de travail (harcèlement sexuel)
formulée en première instance et réitérée en instance d’appel, fondée et justifiée et
de réformer le jugement sur ce point.

La société appelante réitère en instance d’appel l’offre de preuve formulée en
première instance à l’appui de sa demande reconventionnelle et qui est reprise dans
son intégralité dans le jugement a quo auquel il convient de se reporter.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a déclaré la demande
reconventionnelle de l’employeur non fondée.

L’argumentation des parties étant restée la même en instance d’appel, la Cour
estime qu’il y a lieu de se reporter au jugement entrepris à cet égard.

Par adoption des motifs du tribunal du travail qui a, à bon escient, retenu d’une part
qu’il résultait de l’attestation testimoniale rédigée par D que les photos
pornographiques se trouvaient déjà sur l’ordinateur du salarié le premier jour de son
embauche et d’autre part que l’employeur n’avait pas prouvé avoir subi un
préjudice en rapport avec les agissements du salarié pour écarter comme non
pertinente l’offre de preuve formulée par l’employeur et finalement déclaré la
demande reconventionnelle non fondée, le jugement de première instance est à
confirmer en ce sens.

                                           6
Demandes basées sur l’article 240 du NCPC

L’appelant et l’intimé réclament chacun en instance d’appel une indemnité de
procédure de 2.000 euros.

A défaut d’avoir établi en quoi il serait inéquitable de laisser à leur charge une
partie des sommes exposées et non comprises dans le dépens, les demandes
respectives des parties basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile
sont à rejeter.

                                     PAR CES MOTIFS :

La Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Déclare l’appel recevable,

Le déclare non fondé,

Confirme le jugement du 18 mars 2008,

Renvoie le volet indemnitaire de l’affaire en prosécution de cause devant le tribunal
du travail,

Rejette les demandes respectives des parties basées sur l’article 240 du nouveau
code de procédure civile,

Condamne la société à responsabilité limitée A S.À R.L. aux frais et dépens de
l’instance d’appel.

                                         7
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quinze janvier deux mille neuf.

Numéro 32898 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Esch-sur-Alzette du 2 août 2007,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître Virginie HENRY, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et:

B,

intimé aux fins du susdit exploit STEFFEN,

appelant par incident,

comparant par Maître Julie MICHAELIS, avocat à la Cour à Luxembourg.
                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 23 octobre 2008.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête du 12 décembre 2006 B a fait convoquer A devant le tribunal du travail
de Luxembourg aux fins de voir dire que son licenciement oral avec effet immédiat
intervenu le 19 septembre 2005 est abusif, subsidiairement voir dire que le
licenciement avec préavis par lettre recommandée du 19 septembre 2005 est abusif
et A s'entendre condamner à payer à B la somme de 26 265,40 € à titre d'indemnité
compensatoire de préavis et de dommages et intérêts pour préjudices matériel et
moral, le montant de 180 € à titre de solde du salaire du mois de septembre 2005 et
1 334,73 € à titre d'indemnité de congé non pris.

Un jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 5 février 2007 a admis B à
prouver par l'audition de témoins les faits relatifs à son licenciement prétendument
oral.

À la suite de l'exécution de cette mesure d'instruction, un jugement du tribunal du
travail de Luxembourg du 2 juillet 2007 a condamné A à payer à B à titre de solde
de l'indemnité compensatoire de préavis le montant de 2 626,56 €, 180 € à titre de
solde du salaire de septembre 2007, 2 328,84 € à titre de dommage matériel, 750 €
à titre de préjudice moral et 1 082,49 € à titre d'indemnité pour congé non pris.

Par exploit du 2 août 2007 A a régulièrement relevé appel du jugement du tribunal
du travail de Luxembourg du 2 juillet 2007.

A conteste formellement qu'il y ait eu licenciement oral et estime qu’au vu du
résultat des enquêtes et des déclarations des différents témoins, cette preuve n’est
pas rapportée. L’appelante demande la réformation du jugement du 2 juillet 2007,
de dire qu’il n’y a pas eu licenciement oral avec effet immédiat abusif, de voir
déclarer le licenciement avec préavis régulier et d’être déchargée des
condamnations intervenues à son encontre en première instance.

B estime qu’il a rapporté la preuve du licenciement oral et demande la confirmation
du jugement entrepris sur ce point.

La Cour retient qu’il résulte du témoignage de C, gérant de A que le 19 septembre
2006, il a « sofort das Handy und die Schlüssel vom Büro abgenommen. » Il a
déclaré : « Ich wollte nicht mehr dass Herr B allein Zugang zum Büro hatte. » A

                                          2
côté du téléphone portable et des clés du bureau, C a également repris la carte
bancaire de la société. Il a ensuite dit à B qu’il pouvait « Feierabend machen ».

Le témoin D précise que la reprise par le gérant C des effets appartenant à la société
et des clés du bureau s’est opérée d’une façon soudaine et qu’il avait ajouté que B
pouvait disposer. C a peu de temps après ajouté, après le départ de B que celui-ci
était « gefeuert ».

Même si au regard du témoignage de C il n’était pas dans son intention de licencier
oralement B avec effet immédiat, le fait d’enlever brusquement les clés d’accès du
bureau, de la boîte aux lettres ainsi que la carte bancaire et le téléphone portable en
disant au salarié qu’il pouvait disposer, comporte tous les éléments d’un
licenciement oral, ce que B avait bien compris en ne se représentant plus à son lieu
de travail.

La lettre de licenciement avec préavis n’a été postée que le lendemain, 20
septembre tout en portant la date du 19 septembre 2006.

Il convient dès lors de confirmer le premier jugement en ce qu’il a constaté qu’il y
avait licenciement oral avec effet immédiat le 19 septembre 2006, licenciement qui
est à déclarer abusif.

B relève appel incident et réclame à titre de solde de l’indemnité compensatoire de
préavis pour le mois d’octobre et de novembre 2005 le montant de 2 923,73 €. Il
réclame à titre de dommage moral la somme de 5 253,08 € et à titre de dommage
matériel la somme de 7 436,84 €. Le jugement de première instance serait à
confirmer en ce qu’il a alloué le montant de 180 € à titre de solde de salaire pour le
mois de septembre 2005.

A fait valoir que l’indemnité de préavis pour le mois d’octobre n’aurait pas été
payée, étant donné que B ne s’était pas présenté à son lieu de travail et qu’il n’y
avait pas eu dispense de travail.

La partie appelante conteste les montants réclamés par l’intimé et demande de
déclarer l’appel incident non fondé.

En ordre subsidiaire, A demande que le montant du préjudice matériel alloué en
première instance soit réduit à de plus justes proportions.

Le préavis ayant pris fin le 19 novembre et non pas le 30 novembre 2006, la Cour
retient que l’intimé a été largement indemnisé au titre de l’indemnité de préavis
pour le mois de novembre 2006 par le paiement du montant de 2 320,39 € nets et
est à débouter de son appel incident concernant le montant de 306,17 € réclamé à
titre de solde de l’indemnité de préavis pour le mois de novembre 2006.

                                          3
Il convient de confirmer le jugement entrepris du 2 juillet 2007 pour les motifs y
déduits en ce qu’il a condamné A à payer à B le montant de 180 € nets à titre de
solde de salaire pour le mois de septembre 2005 et la somme de 2.626,56 € bruts à
titre de solde de l’indemnité compensatoire de préavis pour le mois d’octobre.

Etant donné que B a bénéficié en fait d’un préavis du 20 septembre au 30 novembre
2006 sans qu’il ait presté un travail et aurait normalement dû retrouver un emploi
pendant cette période, il n’a pas droit à une indemnisation pour préjudice matériel.

Eu égard au fait que des fautes du salarié invoquées à la base du licenciement avec
préavis du 20 septembre 2006 sont établis par l’attestation testimoniale de E du 6
juin 2006 et auraient justifié un licenciement avec préavis, B n’a pas subi de
préjudice moral du fait de son licenciement et il n’y pas lieu de lui allouer des
dommages et intérêts de ce chef.

Il convient dès lors de réformer le jugement entrepris en ce qu’il a alloué au salarié
des dommages et intérêts pour préjudices matériel et moral

B relève appel incident et réclame la condamnation de A à lui fournir le certificat de
travail et la fiche d’impôts avec une astreinte de 50 € par jour de retard.

La partie appelante affirme que le certificat de travail et la fiche d’impôts ont été
délivrés à l’intimé.

Il résulte en effet des pièces versées en cause que le certificat de travail et la fiche
d’impôts ont été remis au salarié de sorte qu’il est à débouter de cette demande.

B réclame à titre d’indemnité pour congé non pris pour les mois de septembre à
novembre 2005 la somme de 1 334,74 €.

A admet qu’il reste 7 jours de congé en faveur de B.

C’est à juste titre que les premiers juges ont alloué à B la somme de 1 082,49 € à
titre d’indemnité pour congé pendant la période de préavis en considération du fait
que le préavis s’est terminé le 19 novembre 2006 et le jugement entrepris est à
confirmer sur ce point.

A réclame une indemnité de procédure de 1 000 € pour la première instance et de
1 000 € pour l’instance d’appel et B une indemnité de procédure de 2 000 € sur
base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile. L’appelante demande à
être déchargé de la condamnation afférente en première instance.

                                           4
Les deux parties ne justifiant pas en quoi il serait inéquitable de laisser à leur
charge l’entièreté des frais non compris dans les dépens sont à débouter de leurs
demandes afférentes respectives tant pour la première instance que pour l’instance
d’appel et le jugement de première est à réformer en conséquence.

                                  PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit les appels principal et incident ;

dit les appels incidents de B non fondés et en déboute ;

dit l’appel principal partiellement fondé ;

réformant :

dit les demandes de B en paiement de dommages et intérêts pour préjudices
matériel et moral ainsi que celle en délivrance du certificat de travail et de la fiche
d’impôts et celle en obtention d’une indemnité de procédure non fondées et en
déboute ;

confirme le jugement du 2 juillet 2007 en ce qu’il a condamné A à payer à B le
montant de 180 € nets à titre de solde de salaire pour le mois de septembre 2005 et
la somme de 2.626,56 € bruts à titre de solde de l’indemnité compensatoire de
préavis pour le mois d’octobre ainsi que la somme de 1 082,49 € à titre d’indemnité
pour congé pendant la période de préavis ;

rejette les demandes sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile
tant pour la première instance que pour l’instance d’appel ;

fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour moitié à
chacune des deux parties avec distraction au profit de Maître Claude COLLARINI
et de Maître Julie MICHAELIS sur leur affirmation de droit.

                                              5
6
"


text:
               Exempt- appel en matière de droit du travail.

         Audience publique du quinze janvier deux mille neuf.

Numéro 28840 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                        Entre:

la société anonyme A S.A., anciennement S.A., établie et ayant son
siège social à L-, représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO
d’Esch-sur-Alzette du 19 janvier 2004,

comparant par Maître François WARKEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                          et:

B, épouse , employée privée, demeurant à L-

intimée aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître Claude BLESER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                   ---------------------------------------------------
                           LA COUR D’APPEL:

Vu l’arrêt de la Cour d’appel du 20 mars 2008.

Vu l’article L.121-9 du code du travail aux termes duquel le salarié supporte
les dégâts causés par ses actes volontaires ou par sa négligence grave.

Par arrêt de la Cour d’appel du 12 juillet 2006, B a été convaincue d’avoir,
pendant la période du 26 novembre 2001 jusqu’au 12 mars 2003, en vue
d’un usage momentané et avec l’intention de le restituer, frauduleusement
soustrait le véhicule automoteur Audi A4, immatriculé XX, appartenant à la
société anonyme A S.A. avec la circonstance que B était une employée
aux services de cette société.

La société anonyme A réclame de ce chef à B la somme de 17.673,18 € et
verse à l’appui de sa demande dix-neuf factures émanant de la société
anonyme INTERLEASING Luxembourg S.A. relatives au loyer de la voiture
A4 immatriculée XX pour la période du 1er novembre 2001 au 30 avril 2003.

B, rappelant que la société anonyme B S.A. a récupéré le véhicule le 11
mars 2003, s’oppose à ce que le loyer du mois d’avril 2003 soit encore mis
à sa charge.

Dans la mesure où il se dégage de la décision rendue au pénal que
l’infraction de vol d’usage a été retenue à charge de B pendant la période
du 26 novembre 2001 au 11 mars 2003, l’employeur ne saurait plus lui
réclamer le paiement du loyer du mois d’avril 2003.

Il y a partant lieu de faire droit à la demande de la société anonyme A S.A.
jusqu’à concurrence du montant de 16.694,58 €.

Au vu de l’issue du litige, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de B
en allocation d’une indemnité de procédure, seule la partie obtenant gain
de cause pouvant en bénéficier.

                            PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise
en état,

vu l’arrêt de la Cour d’appel du 20 mars 2008 ;

                                    2
condamne B à payer à la société anonyme A S.A. la somme de 16.694,58
€ avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice, 27 novembre
2003, jusqu’à solde ;

dit non fondée la demande de B en allocation d’une indemnité de
procédure ;

condamne B aux frais et dépens de deux instances.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul
WAGNER.

                                 3
"


text:
            Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du quinze janvier deux mille neuf.

Numéro 33359 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                       Entre:

A, commerçant, exerçant le commerce sous l’enseigne « A` »,
demeurant à L-

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg du 21 décembre 2007,

comparant par Maître Jean-Jacques LORANG, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                          et:

B, électricien, demeurant à F-

intimé aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Jean TONNAR, avocat à la Cour, demeurant à
Esch-sur-Alzette.

               ----------------------------------------------------------
                           LA COUR D’APPEL:

Par jugement contradictoire du 12 novembre 2007, le tribunal du travail
d’Esch-sur-Alzette a déclaré abusif le licenciement avec effet immédiat
du 31 octobre 2006 de B et condamné son employeur A, faisant le
commerce sous la dénomination « A` », à payer au requérant la somme
totale de 18.161,23 € du chef d’indemnité compensatoire de préavis non
respecté, d’indemnité de départ et d’indemnité compensatoire pour jours
de congé non pris. Il a sursis à statuer sur les demandes en réparation
des préjudices matériel et moral et en allocation d’une indemnité de
procédure et fixé l’affaire à une audience ultérieure.

Par exploit du 21 décembre 2007, A a régulièrement interjeté appel
contre le jugement et il conclut, par réformation, à voir dire justifié le
licenciement et l’intimé se voir débouter de ses demandes. Il sollicite une
indemnité de procédure de 1.000 € tant pour la première instance que
pour l’instance d’appel.

L’intimé conclut à la confirmation du jugement et à se voir allouer une
indemnité de procédure de 1.500 €.

La Cour renvoie au contenu de la lettre de licenciement avec effet
immédiat du 31 octobre 2006 intégralement reproduite au jugement dont
appel.

C’est à tort que l’appelant fait grief au tribunal du travail d’avoir déclaré
imprécis le contenu de la lettre de licenciement du 31 octobre 2006,
étant donné que la juridiction du premier degré a retenu à bon droit que
ledit courrier ne permet pas au salarié de connaître les faits se trouvant
à la base de la résiliation du contrat de travail, à défaut pour l’employeur
d’avoir indiqué avec la précision requise par la loi les circonstances de
temps et de lieu des reproches se trouvant à la base du licenciement.

Le défaut de précision équivalant à un défaut de motivation, le
licenciement a été à juste titre déclaré abusif par le tribunal du travail par
application de l’article L.124-10. (3) du Code du travail.

C’est encore à tort que l’employeur fait grief au tribunal du travail d’avoir
alloué au salarié une indemnité compensatoire de préavis non respecté
de six mois de salaire (ancienneté supérieure à dix ans) sans tenir
compte du fait que ce dernier a retrouvé dès le mois de décembre 2006
un nouvel emploi de sorte qu’il aurait dû déduire de ladite indemnité le
salaire qu’il a touché auprès de son nouvel employeur, dès lors que
l’indemnité compensatoire de préavis non respecté est toujours due au
salarié licencié abusivement avec effet immédiat (article L.124-6. du
Code du travail).

C’est cependant à bon droit que l’appelant fait grief aux juges du premier
degré d’avoir alloué au salarié une indemnité compensatoire pour jours

                                   2
de congé de 460,43 € en raison d’un prétendu solde de 36 heures de
congé non pris. Il ressort en effet des fiches de salaire versées que le
salarié bénéficiait au mois de septembre 2006 d’un solde de 69,5 heures
de congé et que suite au paiement du « congé restant » au mois
d’octobre de 33,5 heures, le solde théorique se trouvait réduit à 36
heures (farde de sept pièces de Maître Jean Tonnar, pièces numéros
1+2). C’est à raison que l’employeur fait valoir que ces heures
correspondaient au solde du congé légal redû au salarié s’il avait
continué à travailler jusqu’à la fin de l’année, ce dernier n’ayant
cependant droit, en raison de la fin des relations de travail intervenue fin
octobre 2006, qu’à dix douzièmes dudit congé.

L’appel de A est partant fondé de ce chef.

La demande de l’appelant tendant à se voir allouer une indemnité de
procédure pour l’instance devant le tribunal du travail est irrecevable,
étant donné que la juridiction du premier degré n’a pas encore toisé
cette demande.

Les demandes des parties en allocation d’une indemnité de procédure
pour l’instance d’appel ne sont pas fondées, faute pour elles de justifier
de l’iniquité requise par l’article 240 du NCPC.

                              PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du
travail, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de
la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit partiellement fondé,

réformant:

dit non fondée la demande de B en allocation d’une indemnité
compensatoire pour jours de congé non pris,

confirme le jugement entrepris pour le surplus,

dit irrecevable la demande de A en allocation d’une indemnité de
procédure pour l’instance devant le tribunal du travail,

rejette les demandes respectives des parties en allocation d’une
indemnité de procédure pour l’instance d’appel,

                                   3
impose les frais et dépens de l’instance d’appel pour ¾ à A et pour ¼ à
B et en ordonne la distraction au profit de Maîtres Jean Tonnar et Jean-
Jacques Lorang, avocats constitués, sur leurs affirmations de droit.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul
WAGNER.

                                4
"


text:
           Exempt- appel en matière de droit du travail.

      Audience publique du quinze janvier deux mille neuf.

Numéro 29727 du rôle.

Composition:

Marie-Jeanne HAVE, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier.

                                     Entre:

A, demeurant à L-

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank
SCHAAL de Luxembourg du 7 janvier 2005,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                        et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Stef OOSTVOGELS, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.

         ----------------------------------------------------------------------
                          LA COUR D’APPEL:

Revu l’arrêt de la Cour d’appel du 23 mars 2006.

Revu l’arrêt de la Cour d’appel du 23 avril 2008 qui, dans le litige
opposant l’asbl C aux sociétés anonymes D, E et B, a confirmé le
jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg du 23 mars 2005
qui a retenu que la société anonyme B avait valablement résilié le
contrat (transfer of assets agreement) qu’elle avait conclu le 28
novembre 2002 avec l’asbl C.

Cet arrêt signifié le 24 juillet 2008 à l’asbl C est actuellement coulé en
force de chose jugée.

La demande subsidiaire de l’appelant basée sur les dispositions de
l’article L.127-3. du Code du travail, tenue en suspens par l’arrêt ci-
dessus rappelé du 23 mars 1996, qui prévoit qu’en cas de transfert
d’entreprise, les droits et obligations qui résultent pour le cédant d’un
contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du
transfert sont, du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire, et par
laquelle l’appelant demande à la Cour de constater l’existence d’un
contrat de travail existant entre l’appelant et l’intimée, est à rejeter dès
lors que le contrat de cession a été valablement résilié par le
cessionnaire.

En effet, en cas de résiliation judiciaire d’un contrat ayant eu pour objet
un transfert d’entreprise, et pour autant que la rétrocession de
l’entreprise a pour effet de faire perdre à l’acheteur la qualité de chef
d’entreprise, qualité que le vendeur acquiert à nouveau, la rétrocession
doit être considérée comme un transfert d’entreprise à un autre chef
d’entreprise, résultant d’une cession conventionnelle, au sens de l’article
1er, paragraphe 1, de la directive. (arrêt Berg CJCE numéro 145/87 du 5
mai 1988, Recueil de jurisprudence 1988, page 02559)

Le jugement dont appel est à confirmer.

Au vu de l’issue de l’appel, la demande de A basée sur les dispositions
de l’article 240 du NCPC est à rejeter.

                           PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du
travail, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de
la mise en état,

statuant en continuation de l’arrêt du 23 mars 2006,

                                  2
dit l’appel non fondé,

confirme le jugement du tribunal du travail de Luxembourg du 29
novembre 2004,

rejette la demande de A basée sur l’article 240 du NCPC,

le condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne la
distraction au profit de Maître Stef Oostvogels, avocat constitué, sur ses
affirmations de droit.

Lecture du présent arrêt a été faite à la susdite audience par Madame le
conseiller Astrid MAAS, en présence de Monsieur le greffier Paul
WAGNER.

                                 3
"


text:
No. Rôle: 118980
Réf. no. 24/2009
du 15 janvier 2009
à 8h45

Audience publique extraordinaire des référés du jeudi, 15 janvier 2009, tenue par Nous
Monique FELTZ, Vice-Présidente au Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, siégeant
comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, assistée du greffier Claudine SCHÜMPERLI.
___________________________________________________________________________

                                   DANS LA CAUSE

                                       ENTRE

la société anonyme SOC.1.) SA, au capital de 2.012.800 Euros, immatriculée au RCS de Paris
sous le numéro (…), ès qualité de gestionnaire des FCP (Fonds communs de placement de
droit français) FONDS.1.), FONDS.2.), FONDS.3.), FONDS.4.) ainsi qu’à titre personnel,
ayant son siège social (…) agissant par son Président et Directeur Général en exercice
demeurant et domicilié audit siège en cette qualité,

élisant domicile en l’étude de Maître Pierre REUTER, avocat, demeurant à Luxembourg,

partie demanderesse comparant par Maître Pierre REUTER, avocat, demeurant à
Luxembourg,

                                           ET

1) la société anonyme UBS (Luxembourg) SA, société anonyme de droit luxembourgeois,
établie et ayant son siège social à L-1855 Luxembourg, 33A, avenue J.F. Kennedy, inscrite au
registre de commerce sous le numéro B11.142, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

partie défenderesse comparant par Maître François KREMER, avocat, en remplacement
de Maître Paul MOUSEL, avocat, les deux demeurant à Luxembourg.

2) la société d’investissement à capital variable SOC.2.) SICAV, établie et ayant son siège
social à L-(…), inscrite au registre du commerce sous le numéro B (…), représentée par son
conseil d’administration actuellement en fonctions;

 partie défenderesse comparant par Maître Pascal SASSEL, avocat, en replacement de
Maître Gilles DUSEMON, avocat, les deux demeurant à Luxembourg.
___________________________________________________________________________

                               F     A      I    T     S :
A l'appel de la cause à l'audience publique ordinaire des référés du lundi matin, 5 janvier
2009, Maître Pierre REUTER donna lecture de l’assignation ci-avant transcrite et exposa les
moyens de sa partie;

Maître Paul MOUSEL et Maître Pascal SASSEL répliquèrent;

Le juge des référés prit l'affaire en délibéré et prononça la rupture du délibéré pour permettre
aux parties, en application du principe du contradictoire, de prendre position quant au courrier
de Maître DUSEMON du 6 janvier 2009 et de la note de plaidoiries de Maître REUTER du 7
janvier 2009.

L’affaire fut refixée à l’audience publique extraordinaire des référés du lundi matin, 12 janvier
2009, lors de laquelle Maître Pierre REUTER, Maître François KREMER et Maître Pascal
SASSEL développèrent leurs moyens.

Sur ce le juge des référés prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique extraordinaire
des référés de ce jour l'

                            O R D O N N A N C E

                                            qui suit:

Par exploit de l'huissier de justice Patrick KURDYBAN de Luxembourg du 2 janvier 2009, la
société anonyme SOC.1.) S.A. a fait donner assignation à 1. la société anonyme UBS
(Luxembourg) S.A. et 2. la société d’investissement à capital variable SOC.2.) SICAV (ci-
après « SOC.2.) SICAV ») à comparaître devant le juge des référés aux fins d’enjoindre à la
société UBS (Luxembourg) S.A., vu l’urgence, d’exécuter l’ordre de paiement reçu de
SOC.2.) SICAV, c’est-à-dire de procéder immédiatement au paiement de 30.072.217,90
euros, sous astreinte de 5.000.000.- euros par jour de retard et de voir condamner la société
UBS (Luxembourg) S.A. à lui payer une indemnité de procédure de 10.000.- euros en
application de l’article 240 du nouveau code de procédure civile, ainsi que de voir déclarer
commune l’ordonnance à intervenir à SOC.2.) SICAV.

La société SOC.1.) expose ce qui suit :

« SOC.1.) est gestionnaire de Fonds Communs de Placement FONDS.1.), FONDS.2.),
FONDS.3.), FONDS.4.) (ci-après « les FCP »).
Les FCP ont investi dans la SICAV SOC.2.), établie et ayant son siège social à L-(…).

En vertu du prospectus émis par la SICAV SOC.2.), le « dépositaire et principal agent
payeur », c’est-à-dire la banque dépositaire est la société UBS (Luxembourg) S.A..
En date du 4 novembre 2008, la requérante a donné un ordre de rachat de 21.346.587 parts de
la SICAV SOC.2.).

Les 21.346.587 parts ont été rachetées par la SICAV SOC.2.) pour un montant de
30.072.217,90 euro (à la valeur d’inventaire au 17 novembre 2008).
Le 10 décembre 2008, tel que cela ressort des informations de la plateforme de règlement
livraison Fundsettle utilisée par UBS (Luxembourg) S.A. les 21.346.587 parts de la SICAV
SOC.2.) ont été débitées du compte du créancier, et l’instruction de paiement a été enregistrée
par l’agent administratif de la SICAV (SOC.5.)) sur Fundsettle.

Parallèlement, par télécopie du 10 décembre 2008, SOC.5.) a confirmé à la partie
demanderesse le rachat de 21.346.587 actions de SOC.2.) SICAV pour un montant de
30.072.217,90 euros et a confirmé le paiement au 15 décembre 2008.

Le 15 décembre 2008 le paiement annoncé de 30.072.217,90 euros en faveur de la créancière
n’est pas intervenu.

Il a été procédé à une demande de paiement restée sans réponse suivant notification de défaut
en date du 16 décembre 2008, adressée par la société SOC.4.), es qualité de dépositaire des
FCP, mandatée à cette fin par la requérante.
Postérieurement une saisie-arrêt a été pratiquée par un créancier, la société anonyme de droit
français SOC.3.) sur les comptes de SOC.2.) SICAV auprès de la banque dépositaire UBS
(Luxembourg) S.A..

Ledit créancier a procédé, le 29 décembre 2008, par courrier officiel de son mandataire Maître
Karine VILRET-HUOT, adressé à la partie demanderesse, à SOC.2.) SICAV et à UBS, au
cantonnement et à la mainlevée partielle de la saisie.

Le conseil d’administration de SOC.2.) a envoyé un ordre de paiement à UBS (Luxembourg)
S.A., banque dépositaire de la SICAV.

Les comptes de la SICAV auprès du dépositaire sont crédités d’un montant suffisant pour
procéder au paiement et sont libérés de toute saisie.

UBS (Luxembourg) S.A. refuse de procéder au paiement, en n’exécutant pas l’ordre reçu de la
SOC.2.) SICAV et malgré disponibilité des fonds.

La partie demanderesse subit du fait de cette situation un préjudice considérable alors que les
FCP concernés sont régulièrement contraints de valoriser quotidiennement leurs actifs ; cela
l’expose à des problèmes extrêmement graves à l’égard de l’Autorité des Marchés Financiers
en France.

Le refus de UBS (Luxembourg) S.A. a des conséquences comptables et financières très
importantes pour la partie demanderesse au vu du montant des sommes dont la banque
dépositaire refuse de se libérer.

De plus, cela l’expose à des répercussions catastrophiques sur sa clientèle, notamment sur la
confiance que celle-ci lui accorde et sur l’image de la partie demanderesse.

Il y a urgence caractérisée, alors que le refus par UBS d’exécuter l’ordre de paiement de la
SOC.2.) SICAV place la partie demanderesse, au vu du montant de la somme due et
des conséquences du non paiement ci-dessus décrites dans une situation intenable. »
La partie demanderesse agit principalement sur base de l’article 933 alinéa 1er du nouveau
code de procédure civile et subsidiairement sur base de l’article 932 alinéa 1er du même code.

Quant au moyen tiré du libellé obscur :

La société UBS (Luxembourg) S.A. soulève en premier lieu l’irrecevabilité de la demande
pour libellé obscur. Comme la société SOC.1.) agit tant en nom personnel qu’en sa qualité de
gestionnaire de quatre fonds communs de placement (« FCP ») de droit français utilisant tous
la dénomination de FONDS.), la société UBS (Luxembourg) S.A. serait dans l’impossibilité
de préparer utilement sa défense, la partie créancière pouvant être soit la société SOC.1.), soit
les quatre « FCP », soit la société SOC.1.) en sa qualité de gestionnaire des quatre « FCP ». La
demande serait encore incomplète, sinon ambiguë, faute par la requérante de préciser la date
de l’ordre de payer, le bénéficiaire dudit ordre et le compte à créditer, ainsi que la date de
valeur.

Quant au libellé obscur, il découle de l’article 154 du nouveau code de procédure civile que
l'exploit d'ajournement doit contenir, à peine de nullité, l'indication de l'objet de la demande et
un exposé sommaire des moyens. Pour être conforme aux exigences de cette disposition, il
faut mais il suffit que l’exploit soit suffisamment clair de façon que le défendeur ne puisse se
méprendre sur la portée de l'action dirigée contre lui.

En l’espèce, il résulte de l’exploit introductif d’instance que la requérante a précisé de façon
suffisante l’objet de sa demande, à savoir l’injonction d’exécuter, au vu de l’urgence, l’ordre
lui donné par SOC.2.) SICAV de payer à la société SOC.1.), agissant en sa qualité de
gestionnaire des Fonds communs de placement de droit français FONDS.1.), FONDS.2.),
FONDS.3.), FONDS.4.), la somme de 30.072.217,90 euros, ce montant représentant le prix
de vente dans le cadre du rachat de 21.346.587 actions de SOC.2.) SICAV et dont la société
SOC.1.) est le bénéficiaire.

La défenderesse n’a partant pas su se méprendre sur la portée de l’action, ni sur la qualité
selon laquelle agit la société SOC.1.).

Le moyen tiré du libellé obscur est dès lors à rejeter.

Quant à la qualité à agir dans le chef de la requérante :

La société UBS (Luxembourg) S.A. soulève ensuite l’irrecevabilité de la demande motif pris
du défaut de qualité à agir dans le chef de la requérante, et ce notamment au vu du principe de
l’effet relatif des contrats prévu à l’article 1165 du code civil. La société UBS (Luxembourg)
S.A. conteste l’existence d’un ordre de paiement lui adressé par SOC.2.) SICAV au profit de
la société SOC.1.). Elle soutient que, même à supposer qu’une telle obligation de payer existe
dans le chef de la société UBS (Luxembourg) S.A., seule SOC.2.) SICAV pourrait en
demander l’exécution et non la société SOC.1.) qui est un tiers par rapport à ce contrat.
Finalement elle souligne que l’ordre de payer qui lui a été adressé par courrier du 6 janvier
2009, donc postérieurement à la date des premières plaidoiries, prévoit comme bénéficiaire la
société SOC.4.) et non pas la société SOC.1.).
Parmi les conditions de recevabilité tenant à la personne du sujet qui agit figure la qualité,
c’est-à-dire l’aptitude d’une personne à saisir la justice dans une situation concrète donnée ou
le titre qui permet à un plaideur d’exiger du juge qu’il statue sur la demande. La doctrine se
montre assez tolérante quant au point de savoir si la condition de la qualité à agir doit
nécessairement être remplie au jour de l’assignation. Il est généralement admis que la
procédure peut être régularisée en cours d’instance à condition que l’irrégularité ayant existé
auparavant n’ait porté atteinte aux intérêts des parties adverses (Cour d’Appel, 18.12.2002, n°
25072 du rôle).

Il convient dès lors d’analyser si actuellement la requérante dispose de la qualité à agir en
justice.

Ainsi en date du 6 janvier 2009, SOC.2.) SICAV a adressé à la société UBS (Luxembourg)
S.A. un courrier de la teneur suivante:

« Following the various discussions and e-mails exchange we had together relating to the
payment instructions for the redemption payments for NAV November 17, 2008 and for the
rejection of the subscriptions made on NAV November 28 et December 15, 2008, please find
in attachment for the payments relating to the redemption requests for NAV November 17,
2008 detailing the name of each concerned shareholders as well their corresponding banking
details duly signed by ourselves.

Please consider the above mentioned documents as formal payment instructions to be
executed, completing earlier instructions sent.

With reference to the subscription monies received for NAV November 28 and December 15,
2008 (see in attachment the details of the concerned investors), please be informed that all
these amounts are still on the Nostro account of UBS (LUXEMBOURG) S.A. and should
simply be rejected via swift message and that for such payments, you do not need any banking
details.

We thank you in advance to confirm acknowledge receipt of the letter and to confirm you have
all requested information to perform all requested payments.
……. »

A la prédite lettre était joint un relevé des différents bénéficiaires, dont notamment SOC.4.)
pour un montant de 30.072.217,90 euros.

Il importe de relever, tel qu’il est résulté des plaidoiries en date du 12 janvier 2009, qu’il n’est
pas contesté que la société SOC.4.) agit en qualité de banque dépositaire de celui qui est le
bénéficiaire du rachat des actions, à savoir la société SOC.1.). En effet les opérations entre
d’une part le dépositaire et principal agent payeur des actions SOC.2.) SICAV, à savoir la
société UBS (Luxembourg) S.A., et, d’autre part, le bénéficiaire du rachat des actions, en
l’espèce la société SOC.1.), sont exécutées par l’intermédiaire de leurs banques dépositaire
respectives, à savoir la société SOC.5.) (Luxembourg) S.A. et la société SOC.4.).

Il en découle que la requérante est le bénéficiaire du prédit ordre de payer du 6 janvier 2009.
En l’espèce l’ordre de payer donné à la société UBS (Luxembourg) S.A. en faveur de la
société SOC.1.) s’analyse en une stipulation pour autrui qui est un contrat en vertu duquel une
personne, appelée stipulant, demande à une autre personne, appelée promettant, de s’engager
envers une troisième personne, le tiers bénéficiaire. Il s’agit d’une opération à trois personnes
qui a pour objet de créer immédiatement au profit d’une personne, qui n’est pas partie au
contrat conclu entre le stipulant et le promettant, un droit direct contre le promettant. Comme
le laisse entendre l’article 1165 du code civil, la stipulation pour autrui constitue une
exception au principe de l’effet relatif des contrats (Juris-Classeur, civil, verbo stipulation
pour autrui, n° 1).

Dès lors la société SOC.1.), en tant que bénéficiaire de l’ordre de payer donné par SOC.2.)
SICAV, a qualité à agir directement contre le promettant, à savoir la société UBS
(Luxembourg) S.A..

Le moyen d’irrecevabilité tiré du défaut de qualité à agir dans le chef de la requérante doit
partant être déclaré non fondé.

La demande basée sur l’article 933 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile:

Aux termes de l’article 933 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, le juge des référés
peut toujours prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui
s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble
manifestement illicite.

La voie de fait peut se définir comme étant constituée par une atteinte manifestement illicite et
intolérable à un droit certain et évident d’autrui par des actes matériels posés par leur auteur
en vue d’usurper un droit qu’il n’a pas ou pour se rendre justice à soi-même.

Il résulte de cette définition que, pour qu’il y ait voie de fait, il faut qu’il y ait commission
d’actes matériels commis au préjudice des droits d’autrui et par lesquels l’auteur du trouble
usurpe un droit qu’il n’a pas ou se fait justice à soi-même, en d’autres termes, l’une des
conditions pour qu’il y ait voie de fait au sens de l’article 933 du nouveau code de procédure
civile précité est l’existence d’une attaque, d’une entreprise délibérée par laquelle l’auteur
porte atteinte aux droits d’autrui pour s’arroger un droit qu’il sait ne pas avoir ou pour se
procurer un droit qu’il croit avoir et qu’en réalité il n’a pas.

Aussi ne saurait-il y avoir commission d’une voie de fait dans le cas d’une attitude purement
passive, fût-elle fautive, gardée face à une situation donnée ou en présence de prétentions
d’ordre juridique, même fondées, élevées par autrui.

Force est de constater que le refus de la société UBS (Luxembourg) S.A. d’exécuter l’ordre de
paiement de SOC.2.) SICAV relève d’une attitude passive et ne saurait dès lors constituer une
voie de fait.

Cette demande est partant irrecevable sur la base de l’article 933, alinéa 1er du nouveau code
de procédure civile.

La demande basée sur l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile:
Aux termes de l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, le président du
tribunal ou le juge qui le remplace peut ordonner en référé, dans tous les cas d’urgence, toutes
les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un
différent.

L’urgence est une condition première et déterminante de la saisine du juge des référés sur base
de l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile.

Le référé urgence présuppose la réunion de deux conditions, l’une relative à l’urgence, l’autre
relative à l’absence de contestation sérieuse.

La première condition d’exercice de ce référé, à savoir l’urgence, est donnée en l’espèce. Elle
résulte objectivement des éléments du dossier. En effet sur injonction de son autorité de
tutelle, l’Autorité des Marchés Financiers, la société SOC.1.) a été contrainte d’informer les
porteurs des FCP qu’une créance de plus de 30 millions d’euros était en retard de paiement du
fait d’un blocage consécutif au rachat des actions de la SOC.2.) SICAV et que les
souscriptions rachats sur ce fonds ont été suspendues de manière temporaire jusqu’au 5
janvier 2009.

Il en découle qu’il y a urgence à agir, alors que tout retard apporté dans l’exécution du
paiement du montant de 30.072.217,90 euros est susceptible d’entraîner pour la requérante un
préjudice financier substantiel au vu de la perte de confiance de ses clients et du risque de la
perte de sa clientèle et des avoirs à gérer.

La mesure à instituer sur la base du référé-urgence ne doit d’autre part pas se heurter à une
contestation sérieuse.

Pour s’opposer à la demande, la société UBS (Luxembourg) S.A. fait état d’une saisie-arrêt
effectuée en date du 19 décembre 2008 sur le compte de SOC.2.) SICAV auprès de UBS
(Luxembourg) S.A. à la requête d’une société SOC.3.), saisie qui l’empêcherait à exécuter
l’ordre de payer.

Or force est de constater que par ordonnance de référé en date du 15 janvier 2009 et suite à
l’accord entre la partie saisissante et le débiteur saisi, le cantonnement fut ordonné pour un
montant de 1.000.000.- euros et décharge fut donnée pour le surplus à la partie tierce saisie,
UBS (Luxembourg) S.A..

Cette ordonnance de référé étant exécutoire par provision, la banque dépositaire est en
conséquence déchargée des effets de ladite saisie-arrêt.

Invoquant encore le défaut d’indication du compte du bénéficiaire, la société UBS
(Luxembourg) S.A. soutient être dans l’impossibilité d’exécuter l’ordre de paiement.

Cet argument est à rejeter, étant donné que l’instruction donnée par SOC.2.) SICAV par
courrier du 6 janvier 2009 contient tous les détails bancaires permettant à UBS (Luxembourg)
S.A. d’exécuter ledit ordre de paiement.

La société UBS (Luxembourg) S.A. soutient finalement que les fonds dont dispose SOC.2.)
SICAV pour payer la société SOC.1.) seraient affectés par le freezing order contenu dans une
ordonnance n° Civ. 08-10791 rendue en date du 15 décembre 2008 par un certain « Louis L.
STANTON, United States District Judge », affirmation qui est contestée par la partie
requérante.

S’il est vrai que la décision invoquée du 15 décembre 2008, dont une copie est versée en
cause, a été rendue dans le cadre de la liquidation judiciaire de SOC.6.), société appartenant à
X.), et qu’elle contient une interdiction à toute personne concernée de disposer d’avoirs qui
proviennent de SOC.6.) en liquidation, la société UBS (Luxembourg) S.A. reste en défaut
d’établir d’une part que ladite ordonnance est directement exécutoire au Luxembourg et
applicable en droit luxembourgeois et d’autre part que les avoirs de la requérante devant être
employés à l’exécution de l’ordre de payer litigieux proviennent de SOC.6.) en liquidation.

Il en suit que le moyen opposé par la société UBS (Luxembourg) S.A. relatif au freezing order
est à rejeter.

Même si la mesure sollicitée dépasse le cadre des mesures conservatoires ou provisoires
auxquelles se limitent, en principe, les mesures ordonnées dans le cadre du référé d’urgence et
qui sont d’un impact moins incisif que celles qui peuvent être sollicitées en matière de référé
sauvegarde, lesquelles comportent également des mesures de remise en état (E. Penning, Les
procédures rapides en matière civile, commerciale et de droit du travail, n° 71 et 86, Bulletin
du Cercle François Laurent, 1993, II), il est vrai qu’il y a des situations où la mesure sollicitée
– telle une mesure de restitution -, même si elle dépasse le cadre des simples mesures
provisoire ou conservatoire, s’impose avec une telle évidence qu’elle apparaît comme ne
pouvant se heurter à aucune contestation sérieuse, de sorte qu’elle peut être prise par le juge
des référés sur la base de l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile, à
condition qu’elle s’avère urgente (cf. Cour 22 février 2005, R. c. T., 7e chambre, n° 29405 ;
Cour 19 avril 1994, B. c. L., 7e chambre, n° 16355 ; RTDC 1965, p. 180, n° 11, note Pierre
HEBRAUD).

En l’espèce il résulte des développements qui précèdent qu’on se trouve en présence d’une
pareille situation exceptionnelle, où le refus d’exécution de l’ordre de paiement apparaît
comme étant à l’évidence et manifestement non justifié. Comme la demande d’injonction ne
se heurte à aucune contestation sérieuse, elle est à déclarer fondée, au vu de l’urgence, sur
base de l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile.

La demande en paiement d’une astreinte :

La société UBS (Luxembourg) s’oppose encore à la demande de voir assortir l’injonction
d’une astreinte, et ce au vu des termes de l’article 2059 alinéa 2 du code civil qui dispose que
« toutefois, l’astreinte ne peut être prononcée en cas de condamnation au paiement d’une
somme d’argent ». Elle estime que l’exécution d’un ordre de transfert d’avoirs équivaut à une
condamnation au paiement d’une somme d’argent.

Or, l’obligation de faire, ayant pour objet une somme d’argent, mais dont le but n’est pas d’en
assurer directement le paiement à la partie créancière, est susceptible d’être assortie d’une
astreinte. En revanche, la condamnation qui se borne à consacrer une obligation de paiement,
alors que ce paiement peut être assuré à l’encontre de la partie condamnée et au profit de son
bénéficiaire par le recours aux voies d’exécution, rentre dans l’exclusion visée par le prédit
article. S’agissant de la possibilité d’assortir d’astreinte une obligation relative à une somme
d’argent, la question essentielle est celle de savoir si le bénéficiaire de la condamnation
dispose ou non à l’égard du condamné d’une voie d’exécution permettant – au moins
théoriquement – d’assurer l’exécution de cette condamnation ( cf. Jacques van Compernolle,
L’astreinte, p. 53).

Or, en l’espèce, si la société SOC.1.) aurait pu pratiquer saisie-arrêt sur les avoirs de SOC.2.)
SICAV, elle ne dispose pas d’une telle mesure de coercition à l’encontre de la banque
dépositaire UBS (Luxembourg) S.A. afin d’obtenir paiement du montant lui redu par SOC.2.)
SICAV.

Il en suit que la demande d’injonction peut être assortie d’une astreinte.

Compte tenu de l’attitude de la partie défenderesse qui, en tant que banque dépositaire, refuse
d’exécuter l’ordre de paiement lui donné par SOC.2.) SICAV, il y a lieu de prononcer une
mesure coercitive de nature à inciter la partie défenderesse à exécuter ledit ordre.

Eu égard à l’enjeu de l’affaire, il y a lieu de fixer l’astreinte journalière à payer en cas
d’inexécution de l’ordonnance à la somme de 3.000.000.- euros.

Les demandes en allocation d’une indemnité de procédure :

A l’audience publique du 5 janvier 2009, la société UBS (Luxembourg) S.A. a réclamé
l’allocation d’une indemnité de procédure de 10.000.- euros en application de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

Eu égard à l’issue du litige, cette demande est à rejeter.

Compte tenu de tous les éléments de la cause, et surtout de l’attitude récalcitrante de la société
UBS (Luxembourg) S.A., il paraît équitable d'allouer à la partie demanderesse une indemnité
de procédure de 10.000.- euros.

                             PAR         CES         M O T I F S:

Nous Monique FELTZ, Vice-Présidente au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
siégeant comme juge des référés, en remplacement du Président du Tribunal d'arrondissement
de et à Luxembourg, statuant contradictoirement;

recevons la demande en la forme;

Au principal renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit, mais dès à présent et par
provision,

déclarons irrecevable la demande sur base de l’article 933 alinéa 1er du nouveau code de
procédure civile;

la déclarons recevable sur base de l’article 932 alinéa 1er du nouveau code de procédure civile;
enjoignons à la société UBS (Luxembourg) S.A. d’exécuter l’ordre de paiement reçu de la
société SOC.2.) SICAV, c’est-à-dire de procéder au paiement du montant de 30.072.217,90
euros (trente millions soixante-douze mille deux cent dix-sept virgule quatre-vingt-dix euros),
au plus tard dans les 24 heures de la signification de la présente ordonnance ;

disons qu’à défaut d’exécuter ledit ordre dans le délai ci-avant fixé, la société UBS
(Luxembourg) S.A. sera redevable d’une astreinte de 3.000.000.- euros par jour de retard ;

rejetons la demande de la société UBS (Luxembourg) S.A. tendant à l’octroi d’une indemnité
de procédure;

condamnons la société UBS (Luxembourg) S.A. à payer à la société SOC.1.) une indemnité
de procédure de 10.000.- euros ;

ordonnons l'exécution provisoire de la présente ordonnance nonobstant toutes voies de recours
et sans caution;

déclarons la présente ordonnance commune à la société SOC.2.) SICAV;

condamnons la société UBS (Luxembourg) S.A. aux frais et dépens de l’instance.
"


text:
Jugt no               128/2009
(not. 03108/2008CD)

                AUDIENCE PUBLIQUE DU 15 JANVIER 2009

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle,
a rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

ex.p.             X.) ,
s.prob.           né le (…) à (…),
rest.             demeurant (…), L-(…),
confisc.
interdict. droits (art. 11)   - prévenu -

____________________________________________________________

                                    FAITS:

Par citation du 7 août 2008 Monsieur le Procureur d'Etat près le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à
l'audience publique du 11 novembre 2008 devant le tribunal correctionnel de ce
siège, pour y entendre statuer sur la prévention suivante:

infraction à l'article 384 du Code Pénal.

A l’audience publique du 11 novembre 2008, Madame le vice-président constata
l'identité du prévenu X.) et lui donna connaissance de l’acte qui a saisi le
tribunal.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le
serment prévu à l'article 155 du Code d'Instruction Criminelle.
Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.

La représentante du Ministère Public, Madame Stéphanie NEUEN, premier
substitut du Procureur d’Etat, résuma l’affaire et conclut à la condamnation du
prévenu X.) .

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et prononça la rupture du délibéré pour
permettre au Parquet de citer comme témoin le Dr T2.) .

Par nouvelle citation du 1er décembre 2008 le prévenu fut convoqué de
comparaître à l’audience publique du 11 décembre 2008.

A L’audience publique du 11 décembre 2008, témoin Dr T2.) fut entendu en ses
déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu à l'article 155 du Code
d'Instruction Criminelle.

Le prévenu X.) répliqua.

La représentante du Ministère Public, Madame Stéphanie NEUEN, premier
substitut du Procureur d’Etat maintint ses réquisitions.

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date
à laquelle le prononcé avait été fixé, le

                        J U G E M E N T qui suit:

Vu l’ordonnance de renvoi rendue par la chambre du conseil du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg en date du 24 avril 2008 et les citations à
prévenu du 7 août 2008 et du 1er décembre 2008 (not. 03108/2008CD)
régulièrement notifiées.

Vus les procès-verbaux et rapports no. SPJ/JEUN/2006/1189-1/EW du 23 août
2006, no. SPJ/JEUN-1189-2/EW du 4 septembre 2006, no. SPJ/JEUN/1189-
14/EW du 20 novembre 2006, no. SPJ/JEUN/2006/1189-17/EW du 29
novembre 2006, no. SPJ/JEUN/2006/1189-12/EWFR du 7 novembre 2006, no.
SPJ/JEUN/2007/1189-13/EWFR            du     15     novembre    2006,     no.
SPJ/JEUN/2007/1189-32/EWFR, no. 1189-38 du 14 juin 2007 et no.
SPJ/JEUN/FAC-1189-40 du 5 septembre 2007, tous établis par la Police Grand-
Ducale, Service de Police Judiciaire, Protection de la Jeunesse, ainsi que le
rapport no. JDA1189-43 du 13 août 2007, établi par la Police Grand-Ducale,
Service de Police Judiciaire, Section Nouvelles Technologies.

                                         2
Le Ministère Public reproche au prévenu X.) d’avoir, depuis un temps non
prescrit, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, et en tout cas en date
du 14 juin 2007 à son domicile au no.(…) à (…), détenu sciemment du matériel
pornographique impliquant ou présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans,
et plus particulièrement d’avoir détenu 11 photographies imprimées ainsi qu’une
quantité indéterminée de photographies sauvegardées sur CD à caractère
pornographique impliquant et présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans,
d’avoir détenu 37 images Manga/Hentai à caractère pornographique impliquant
et présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans, ainsi que 2 films à
caractère pornographique impliquant et présentant des mineurs âgés de moins
de 18 ans sur son ordinateur Noname .

Il résulte des éléments du dossier répressif que les autorités policières
luxembourgeoises ont été informées dès le 21 août 2006 par les autorités
policières allemandes que divers internautes, utilisant des adresses IP attribuées
par des fournisseurs d’accès luxembourgeois à l’Internet, avaient téléchargé sur
le site internet « www.(...).com » deux fichiers vidéo à caractère pornographique
impliquant des mineurs âgés de moins de 18 ans. Ainsi, l’internaute qui s’était vu
attribuer l’adresse IP 83.99.0.237 avait accédé en date du 20 juillet 2006, à
18.02 heures, au site dont s’agit. Suivant perquisition effectuée auprès de
l’Entreprise des Postes et Télécommunications, cette adresse IP avait été
attribuée au moment du téléchargement au prévenu X.) .

En date du 14 juin 2007, les agents verbalisateurs ont procédé à une
perquisition au domicile de X.) . Dans la cuisine, les agents ont trouvé un
ordinateur. Un examen sommaire de cet ordinateur a permis de déceler un
nombre important d’images à caractère pornographique, impliquant ou
présentant en partie des enfants âgés de moins de 18 ans.

Dans la chambre à coucher du prévenu, les agents ont trouvé un porte-
documents fermé. X.) , qui affirmait ne plus détenir la clef de la serrure dudit
porte-documents, s’est résolu à le forcer. S’y trouvaient 36 CD et DVD, cent
feuilles manuscrites contenant des adresses de sites Internet, 2 pages
manuscrites avec des adresses de sites Internet, une farde contenant 11
photographies à caractère pédopornographique, 62 images à caractère
pornographique, 37 dessins à caractère pornographique et un recueil de bandes
dessinées pornographiques. Les agents ont en outre trouvé dans une commode
8 autres DVD et CD.

L’exploitation approfondie de l’ordinateur a permis de mettre en évidence un
grand nombre de fichiers informatiques à caractère pornographique impliquant
en partie des personnes âgées de moins de 18 ans. Ces fichiers contenaient
deux séquences de films, mais également des dessins et des photographies.
Les deux séquences de film ainsi mis en évidence représentaient de jeunes
filles, dont l’âge peut être évalué à environ 10 ans, s’adonnant à des fellations
sur des personnes adultes

                                       3
L’exploitation des disques retrouvés dans la chambre du prévenu a permis de
mettre en évidence 14 disques contenant un grand nombre d’images et de
dessins à caractère pédopornographique. Les photographies montrent de jeunes
filles dont l’âge varie entre environ 5 et 18 ans. Ces filles sont souvent vêtues de
lingerie, ou complètement dénudées, dans des poses équivoques, s’exhibant en
petite tenue ou exposant leurs parties génitales. Sur certaines images, les
parties génitales de jeunes fillettes ont été photographiées en gros plan.

Les agents ont également trouvé sur les disques un grand nombre de « hentai »,
c’est-à-dire de dessins et de bandes dessinées japonaises à caractère
pornographique, représentant à l’évidence des adolescentes et des filles en très
bas âge, s’adonnant à toutes sortes de pratiques sexuelles avec d’autres
personnes, telles les attouchements, les masturbations, les fellations et les
pénétrations. Les disques contenaient encore des images de synthèse,
représentant, d’après le texte accompagnant ces images, des relations sexuelles
incestueuses.

Les images provenaient de sites Internet aux noms évocateurs tels que
«www.(…).com»,«www.(…).com», «www.(…).com» ou encore «www.(…).net».
L’une des photographies, montrant une jeune fille exhibant ses parties génitales,
porte ainsi l’inscription « Kindergarten – Inga 5 yrs ».

Les images avaient été organisées méticuleusement par le prévenu sur les
disques dans des dossiers en fonction de leur origine.

La farde verte retrouvée contenait également 11 photographies représentant des
filles, à l’évidence mineures d’âge, posant nues, sinon en partie dénudées, dans
des poses à connotation manifestement sexuelle, ainsi que deux dessins
représentant des actes sexuels entre un adulte et un ou plusieurs enfants.

Tant lors de son audition par les agents verbalisateurs que par le Juge
d’Instruction, le prévenu a reconnu avoir détenu des photos, dessins et films
impliquant ou présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans. Il a expliqué
qu’il consulterait des sites Internet mettant à disposition ce genre de fichiers
depuis 2 à 3 ans. Il aurait d’abord recherché des photos de filles adolescentes,
avant de porter son attention au fur à mesure sur des filles de plus en plus
jeunes, et notamment à des fillettes âgées de 5 ans.

Il a admis qu’il a recherché les fichiers incriminés sur Internet notamment en
insérant dans les moteurs de recherche des mots-clés tels que « Teens ». Il a
encore admis avoir enregistré sur son ordinateur et sur des disques les fichiers
ainsi téléchargés.

Interrogé quant aux adresses Internet retrouvées dans le porte-documents ainsi
que sur les disques saisis, le prévenu a indiqué qu’il avait noté ces adresses afin
de pouvoir consulter les sites à des intervalles réguliers, et notamment afin de
vérifier que les sites consultés n’avaient pas mis de nouveaux fichiers en ligne.
                                        4
Le prévenu s’est dit attiré par l’ « esthétique » de certaines images ; il a affirmé
ne pas être attiré par des images ou films représentant des enfants impliqués
dans des actes sexuels.

Il s’est dit inspiré par les photos et images retrouvées. Il a contesté avoir
éprouvé une excitation sexuelle lors de la consultation des fichiers incriminés.

A l’audience du 11 novembre 2008, le prévenu n’a pas contesté les infractions
mises à sa charge.

Tout au long de l’instruction, le prévenu a affirmé avoir ignoré le caractère
répréhensible et prohibé des fichiers téléchargés ; il ne se serait rendu compte
de la gravité et de l’étendue de ses agissements qu’au moment de son
interpellation.

Le prévenu a fait état d’une forte appétence envers les programmes à contenu
pornographique depuis une précédente déception amoureuse. Il a toutefois
expliqué que depuis son interpellation, il consulterait un psychiatre. Dans ce
contexte, il a versé un certificat établi en date du 30 octobre 2008 par son
médecin traitant, le Docteur T2.) , duquel il ressort que le prévenu ne serait
« pas pédophile au sens juridique du terme ».

Interrogé à l’audience du 11 décembre 2008, le Docteur T2.) a relativisé son
affirmation. Il a fait valoir qu’il avait voulu indiquer par ces termes, que, selon les
dires de son patient, ce dernier ne recherchait pas des contacts sexuels avec
des enfants et qu’il n’y avait jamais eu passage à l’acte de sa part.

Il a expliqué en outre qu’il aurait vu le prévenu en consultation une fois par
semaine depuis le 8 avril 2008. Il a expliqué que la thérapie engagée serait un
effort de longue haleine qui aurait déjà produit des effets positifs, en raison
notamment de la motivation, de la prise de conscience et de la collaboration du
prévenu.

En droit :

L’article 384 du Code Pénal, introduit par la loi du 31 mai 1999 visant à renforcer
les mesures contre la traite des êtres humains et l’exploitation sexuelle des
enfants, prévoit que sera puni d’une peine d’emprisonnement d’un mois à deux
ans et d’une amende de 251 à 12.500 euros, quiconque aura sciemment détenu
des écrits, imprimés, images, photographies, films ou autres objets à caractère
pornographique impliquant ou présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans.

En énonçant plusieurs supports, en l’occurrence des écrits, images,
photographies, films ou autres objets à caractère pornographique impliquant ou
présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans, le législateur a établi une liste
                                         5
non limitative pour combattre de façon large toute propagation ou détention de
matière susceptible de revêtir un contenu pornographique impliquant ou
présentant des mineurs (cf. T.A. Lux., 8.07.2003, no 1799/03).

Le tribunal se doit de constater qu’un certain nombre de dessins rassemblés par
les agents verbalisateurs, et plus particulièrement les 37 images hentai
retrouvées dans le porte-documents, représentent des femmes nues, dans des
poses à caractère pornographique ou pendant l’acte sexuel, mais sur lesquelles
il est impossible de déterminer avec certitude l’âge des personnes représentées,
de sorte qu’il subsiste un doute à cet égard.

Il n’en reste pas moins qu’il subsiste un très grand nombre de fichiers,
enregistrés sur l’ordinateur du prévenu et sur des disques lui appartenant, à
caractère manifestement pédopornographique. Ces fichiers ainsi retrouvés
montrent des filles, à l’évidence mineures d’âge, dénudées, dans des poses
pornographiques, exhibant en partie leurs parties génitales. Les dessins et
images de synthèse représentent des scènes d’attouchements, de masturbation,
de pénétration et de fellation sur un adulte, mais également sur d’autres enfants.

Le prévenu a ainsi détenu en très grand nombre de photographies, dessins,
images de synthèse et deux séquences de film à caractère pornographique
impliquant et présentant des filles mineures âgées de moins de 18 ans. Il les a
organisés dans divers dossiers et il a pris soin de noter scrupuleusement les
adresses des sites par lui consultés.

En prévoyant que la détention se fasse « sciemment », le législateur a exigé que
l’auteur commette l’infraction avec un dol spécial, donc avec l’intention de
produire le résultat ou avec « la conscience de causer un préjudice »
(Donnedieu de Vabres, Traité Elémentaire de Droit Criminel et de Législation de
Droit Pénal Comparé, no 124, cité par Merle et Vitu dans Traité de Droit
Criminel, T.I., no 519).

Le téléchargement des fichiers à caractère pédopornographique et leur
enregistrement sur le disque dur de l’ordinateur, respectivement leur
enregistrement sur des disques a cependant eu lieu de façon volontaire. Les
noms de certains sites consultés par le prévenu ne laissent aucun doute quant
au contenu des fichiers qui y étaient accessibles. Le prévenu est en aveu d’avoir
recherché activement les fichiers, notamment en insérant le terme « teen » dans
les moteurs de recherche.

Dès lors, X.) a détenu des fichiers à caractère pédophile en connaissance de
cause. Il les a recherchés activement et les a enregistrés sur le disque dur de
son ordinateur et sur des disques afin de pouvoir les garder et de les visualiser à
tout moment (cf. T.A. Lux., 20.06.2002, no 1584/02). Il devra dès lors être retenu
dans les liens de cette prévention.

Le prévenu X.) devra dès lors être retenu dans les liens de l’infraction suivante :
                                        6
comme auteur ayant commis lui-même l’infraction

depuis le 8 août 2004, et notamment en date du 14 juin 2007 à son domicile
au no.(…) à (…),

d’avoir détenu sciemment du matériel pornographique impliquant ou
présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans,

en l’espèce, d’avoir détenu 11 photographies imprimées et deux dessins
ainsi qu’une très quantité de photographies sauvegardées sur quatorze CD
à caractère pornographique impliquant et présentant des mineurs âgés de
moins de 18 ans, ainsi que 2 films à caractère pornographique impliquant
et présentant des mineurs âgés de moins de 18 ans sur son ordinateur
Noname.

Quant à la peine

Le but du législateur, en modifiant et en introduisant par la loi du 31 mai 1999
précitée, les articles 383 et 384 du Code Pénal consistait à protéger l’enfant
contre toutes les formes d’exploitation sexuelle et de lutter contre la pédophilie.

En effet, vu la perversité extrême de certaines de ces images, il a paru
nécessaire d’attaquer le phénomène à sa base, à savoir au niveau de la
demande du matériel pornographique. L’incrimination de la possession de ce
matériel a pour but d’endiguer le flux de diffusion de ce matériel et limiter les
besoins de production.

Il importe de noter que les images reproduisant des adolescents et des enfants
en très bas âge et qui sont presque toutes le résultat d´abus sexuels, sont
créées dans le seul but d’assouvir les fantasmes des consommateurs de la
pornographie infantile. Il est évident que les enfants que l´on voit sur ces photos
ont été, au moment où elles ont été prises, exposées à des actes dégradants et
humiliants à caractère criminel.

La pédophilie se définit comme l’attirance sexuelle pour des enfants. Il se
dégage de l’ensemble des photos, images, dessins et séquences de films
retrouvés sur l’ordinateur du prévenu que ce dernier éprouve une grande
appétence sexuelle pour des enfants.

Eu égard à la gravité des infractions retenues et au grand nombre des fichiers
retrouvés sur les ordinateurs du prévenu, il y a lieu de condamner le prévenu X.)
à une peine d'emprisonnement de 9 mois et à une amende de 1.500 euros.

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Eu égard à l’absence d’antécédents judiciaires dans le chef du prévenu, il y a
toutefois lieu d’assortir l’intégralité de la peine d’emprisonnement à prononcer à
son égard du sursis probatoire avec les conditions suivantes :

1) éviter toute consultation de sites à caractère pédopornographique;

2) suivre un traitement psychiatrique en vue du traitement de ses tendances
pédophiles, en relation avec la détention d’objets à caractère pornographique
impliquant et présentant des mineurs âgés de moins de dix-huit ans, sinon de
tout autre trouble psychiatrique ou psychologique détecté ou à détecter;

3) faire parvenir tous les six mois un rapport médical afférent au Procureur
Général d’Etat.

Eu égard aux tendances pédophiles du prévenu, il y a lieu de prononcer
conformément aux articles 11, 24 et 386 du Code Pénal l'interdiction des droits
prévus à l’article 11 aux points 5 et 7 pour une durée de cinq ans.

L’article 384 du Code Pénal dispose par ailleurs que la confiscation des supports
contenant le matériel pornographique sera toujours prononcée en cas de
condamnation.

Il y a dès lors lieu de prononcer la confiscation de l’ordinateur saisi, des 14
disques saisis contenant des fichiers à caractère pédopornographique, de la
liasse de 100 pages manuscrites contenant des adresses Internet, les deux
feuilles manuscrites contenant des adresses Internet et les 11 photographies
saisies suivant procès-verbal numéro 1189-38 du 14 juin 2007 de la Police
Grand-Ducale, Service de Police Judiciaire, Protection de la Jeunesse,
appartenant au prévenu, à titre d'objets de l'infraction retenue, respectivement à
titre d’objets ayant servi à les commettre.

Le tribunal estime qu’il y a lieu de faire abstraction du prononcé d’une amende
subsidiaire, les objets à confisquer se trouvant d’ores et déjà sous main de
justice.

Il y a toutefois lieu d’ordonner la restitution au prévenu des CD et DVD, de la
farde verte contenant du matériel pornographique, des 62 photos à caractère
pornographique, 37 dessins hentai et du recueil de bandes dessinées saisis
suivant procès-verbal numéro 1189-38 du 14 juin 2007 de la Police Grand-
Ducale, Service de Police Judiciaire, Protection de la Jeunesse, ces objets
n’étant pas en relation avec l’infraction retenue à charge du prévenu.

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                   PAR CES MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre, siégeant
en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu et son
mandataire entendus en leurs explications et moyens de défense et la
représentante du Ministère Public en ses réquisitions,

condamne           le prévenu X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à
une peine d'emprisonnement de 9 (NEUF) MOIS ;

d i t       qu'il sera  sursis à l'exécution de l'intégralité de la peine
d'emprisonnement prononcée contre le prévenu X.) et le place sous le régime
du sursis probatoire pendant une durée de 5 (cinq) ans en lui imposant les
obligations suivantes :

1) éviter toute consultation de sites à caractère pédopornographique;
2) suivre un traitement psychiatrique en vue du traitement de ses tendances
pédophiles, en relation avec la détention d’objets à caractère pornographique
impliquant et présentant des mineurs âgés de moins de dix-huit ans, sinon de
tout autre trouble psychiatrique ou psychologique détecté ou à détecter;
3) faire parvenir tous les six mois un rapport médical afférent au Procureur
Général d’Etat ;

a v e r t i t X.) qu’en cas de soustraction aux mesures ordonnées par le sursis
probatoire dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, le sursis
probatoire pourra être révoqué,

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une
condamnation irrévocable à une peine criminelle ou à un emprisonnement
correctionnel principal de plus de six mois sans sursis, la révocation du sursis
probatoire aura lieu de plein droit,

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une
condamnation irrévocable à une peine criminelle ou à un emprisonnement
correctionnel principal sans sursis d’un mois au moins et ne dépassant pas 6
mois, la révocation du sursis probatoire sera facultative,

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une
condamnation irrévocable à une peine criminelle ou à un emprisonnement
correctionnel principal de plus de 6 mois sans sursis, les peines de la première
infraction seront prononcées et exécutées sans confusion possible avec celles

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prononcées du chef de la nouvelle infraction et que les peines de la récidive
seront encourues dans les termes de l’article 56 al.2 du code pénal,

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une
condamnation irrévocable à une peine criminelle ou à un emprisonnement
correctionnel principal sans sursis d’un mois au moins et ne dépassant pas six
mois, les peines de la première infraction pourront être prononcées et exécutées
sans confusion possible avec celles prononcées du chef de la nouvelle infraction
et que les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56
al.2 du code pénal,

c o n d a m n e le prévenu X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à
une amende de 1.500 (MILLE CINQ CENTS) EUROS, ainsi qu'aux frais de sa
mise en jugement, ces frais liquidés à 30,51 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende
à 30 (TRENTE) jours ;

p r o n o n c e en outre contre X.) pour une durée de 5 ans l’interdiction des
droits suivants:

1) de faire partie d’aucun conseil de famille, de remplir aucune fonction dans
un régime de protection des incapables mineurs ou majeurs, si ce n’est à
l’égard de leurs enfants et sur avis conforme du juge des tutelles et du conseil
de famille, s’il en existe;
2) de tenir école ou d’enseigner ou d’être employé dans un établissement
d’enseignement;

o r donne        la confiscation de l’ordinateur saisi, des 14 disques saisis
contenant des fichiers à caractère pédopornographique, de la liasse de 100
pages manuscrites contenant des adresses Internet, les deux feuilles
manuscrites contenant des adresses Internet et les 11 photographies saisis
suivant procès-verbal numéro 1189-38 du 14 juin 2007 de la Police Grand-
Ducale, Service de Police Judiciaire, Protection de la Jeunesse, appartenant
au prévenu ;

o r d o n n e la restitution des CD et DVD, de la farde verte contenant du
matériel pornographique, des 62 photos à caractère pornographique, 37
dessins hentai et du recueil de bandes dessinées saisis suivant procès-verbal

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numéro 1189-38 du 14 juin 2007 de la Police Grand-Ducale, Service de Police
Judiciaire, Protection de la Jeunesse, au prévenu.

Le tout en application des articles 11, 14, 15, 16, 24, 27, 28, 29, 30, 31, 32,
66, 384 et 386 du Code Pénal, ainsi que des articles 179, 182, 184, 189, 190,
190-1, 194, 194-1, 195, 629, 632, 633-1, 633-5 et 633-7 du Code d’Instruction
Criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Paule MERSCH, vice-président, Claudine DE LA
HAMETTE, premier juge, et Daniel LINDEN, premier juge, et prononcé, en
présence de Martine WODELET, substitut du Procureur d’Etat, en l'audience
publique dudit tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, date qu'en tête,
par Madame le premier juge président Claudine DE LA HAMETTE, assistée
du greffier Marion FUSENIG, qui, à l'exception du représentant du Ministère
Public, ont signé le présent jugement.

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