text:
N° 25 / 12.
du 26.4.2012.

Numéro 3007 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, vingt-six avril deux mille douze.

Composition:

Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation, présidente,
Georges SANTER, conseiller à la Cour de cassation,
Françoise MANGEOT, première conseillère à la Cour d’appel,
Brigitte KONZ, conseillère à la Cour d’appel,
Mireille HARTMANN, conseillère à la Cour d’appel,
Jeanne GUILLAUME, premier avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                                    Entre:

la personne morale de droit public CAISSE NATIONALE DES PRESTATIONS
FAMILIALES, établie et ayant son siège à L-1724 Luxembourg, 1A boulevard
Prince Henri, représentée par le président de son comité-directeur, M. Michel
NEYENS,

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Marc THEWES, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                      et:

X.), né le (…), demeurant à CH-(…), (…),

défendeur en cassation,

comparant par Maître Claudine ERPELDING, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu.

    =======================================================
                          LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport de la conseillère Léa MOUSEL et sur les conclusions du
premier avocat général John PETRY ;

       Vu l’arrêt attaqué rendu le 16 mars 2011 sous le numéro 2011/0076 par le
Conseil supérieur de la Sécurité Sociale ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 20 mai 2011 par la CAISSE
NATIONALE DES PRESTATIONS FAMILIALES à X.), déposé le 23 mai 2011
au greffe de la Cour supérieure de justice ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 19 juillet 2011 par X.) à la CAISSE
NATIONALE DES PRESTATIONS FAMILIALES, déposé le 20 juillet 2011 au
greffe de la Cour ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que, saisi par X.) d’un recours contre une
décision du Comité-directeur de la CAISSE NATIONALE DES PRESTATIONS
FAMILIALES (CNPF) qui avait refusé de lui allouer l’indemnité de congé parental
au motif que, domicilié en Suisse et y résidant avec sa famille tout en travaillant
auprès d’un employeur luxembourgeois, il ne remplissait pas la condition
alternative posée par l’article L.234-43 du Code du travail suivant lequel la
personne qui demande le bénéfice du congé parental doit être domiciliée et résider
d’une façon continue au Luxembourg ou relever du champ d’application des
règlements communautaires, le Conseil arbitral des assurances sociales avait
réformé la décision, dit le recours fondé et renvoyé l’affaire devant la CNPF ; que
sur appel de la CNPF, le Conseil supérieur de la sécurité sociale confirma le
jugement entrepris.

       Sur le premier moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de l’article 89 de la Constitution,

        en ce que le Conseil supérieur de la sécurité sociale, lors de la qualification
de la nature de l’indemnité de congé parental, n’a pas répondu aux moyens
développés à la page 11 de l’acte d’appel, sous le point 2.3.3. intitulé <<
L’indemnité de congé parental n’est pas une prestation de sécurité sociale >>,
suivant lesquels l’indemnité litigieuse ne serait pas à qualifier de prestation de
sécurité sociale, et qu’elle ne peut donc a fortiori être qualifiée de prestation
familiale,

       alors que conformément à l’article 89 de la Constitution tout jugement doit
être motivé et que l’absence de réponse à un moyen équivaut à une absence de
motivation » ;

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        Mais attendu que les juges d’appel en disant, après avoir précisé que « pour
qu’une allocation ou indemnité constitue une prestation de sécurité sociale et non
une mesure d’assistance sociale, elle doit pouvoir être rattachée à l’un des risques
de sécurité sociale énumérés à l’article 4, paragraphe 1 du règlement et elle doit être
octroyée selon des critères objectifs et légaux, à l’exclusion de toute appréciation
individuelle et discrétionnaire », « que l’indemnité de congé parental introduite par
la loi modifiée du 12 février 1999 doit être qualifiée de prestation familiale au sens
de l’article 1er, u), i) du règlement (CEE) n° 1408/71 », ont répondu au moyen
soulevé par la CNPF dans son acte d’appel sous l’intitulé « L’indemnité de congé
parental n’est pas une prestation de sécurité sociale ».

       D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de l’article 73 du règlement (CEE)
n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971, lu en combinaison avec l’article 1er, j), ii)
du même règlement,

        en ce que le Conseil supérieur de la sécurité sociale a dit que les
dispositions luxembourgeoises sur le congé parental font partie de la <<
législation >> telle que définie à l’article 1er, j) du règlement 1408/71 aux motifs
que << même si à l’origine le congé parental a fait l’objet d’un accord-cadre entre
employeurs et salariés sur le plan communautaire conclu en date du 14 décembre
1995, toujours est-il que le congé parental au Luxembourg procède d’une loi du 12
février 1999 qui a pour objet la transposition dans le droit national de la directive
96/34/CE, adoptée par le Conseil des affaires sociales le 3 juin 1996 >>, et a en
conséquence, pour dire que l’indemnité de congé parental est due à la partie
défenderesse en cassation, fait application de l’article 73 du règlement 1408/71
ouvrant droit au travailleur salarié ou non salarié soumis à la législation d’un État
membre, pour les membres de sa famille qui résident sur le territoire d’un autre
État membre, aux prestations familiales prévues par la << législation >> du
premier État, comme s’ils résidaient sur le territoire de celui-ci,

       alors que les dispositions relatives au congé parental sont issues, tant au
niveau communautaire qu’au niveau national d’accords interprofessionnels ou
accords collectifs et non d’une loi, d’un règlement ou de dispositions statutaires, et
ne font partant, en application de l’article 1er j) du règlement 1408/71 disposant
que le terme de << législation >> exclut les dispositions conventionnelles
existantes ou futures, pas parti de la << législation >> visée à l’article 73 du
règlement 1408/71, qu’elles aient fait ou non l’objet d’une décision des pouvoirs
publics les rendant obligatoires ou étendant leur champ d’application,

        de sorte que les juges du fond, en appliquant l’article 73 dudit règlement,
ont in fine violé ou mal appliqué cet article, lu en combinaison avec l’article 1er, j),
ii) du même règlement » ;

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       Sur la recevabilité du moyen qui est contestée :

       Attendu que X.) oppose l’irrecevabilité du moyen au motif que la CNPF a
développé ensemble les deuxième, troisième et quatrième moyens de cassation, ce
qui serait prohibé par l’article 10 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les
pourvois et la procédure en cassation ;

       Attendu cependant que l’article 10 de la loi du 18 février 1885 n’impose
aucune forme spéciale pour la discussion ou le développement du moyen, qu’il
n’exige pas que les développements ne se rapportent qu’à un moyen donné ;

       Que le moyen d’irrecevabilité opposé n’est pas fondé ;

       Sur la substance du moyen :

       Attenu que le congé parental est défini et réglementé de façon exclusive et
exhaustive par la « législation » à savoir par les articles L.234-43 à L.234-49 du
Code du travail et 306 à 308 du Code de la sécurité sociale ;

       Que les juges d’appel, en disant que « Ayant une assise légale et non
conventionnelle, le congé parental n’est pas exclu du champ d’application matériel
du règlement (CEE) n° 1408/71 en vertu de l’article 1er,, j), ii) », ont correctement
appliqué l’article 73 de ce règlement, lu en combinaison avec l’article 1er, j), ii) du
même règlement ;

       Que le moyen est dès lors non fondé ;

       Sur le troisième moyen de cassation :

        tiré « de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de l’Accord entre la Communauté
européenne et ses Etats membres, d’une part, et la Confédération suisse, d’autre
part, sur la libre circulation des personnes et de l’Acte final, signés à Luxembourg,
le 21 juin 1999 (ci-après << l’Accord UE-Suisse >>), ratifié par la loi du 10 mai
2004, et plus particulièrement de l’article 1er de l’Annexe II de cet Accord,

        en ce que le Conseil supérieur de la sécurité sociale, ayant constaté que <<
le congé parental au Luxembourg procède d’une loi du 12 février 1999 qui a pour
objet la transposition dans le droit national de la directive 96/34/CE, adoptée par
le Conseil des affaires sociales le 3 juin 1996 >>, a appliqué ce texte de loi à
l’affaire dont il était saisi pour dire fondée une demande en obtention des
indemnités pour congé parental présentée par une personne ressortissante de la
Suisse, domiciliée en Suisse et travaillant au Luxembourg,

       alors que l’article 1er de l’Annexe II de l’Accord UE-SUISSE dispose que
<< les Parties contractantes conviennent d’appliquer entre elles, dans le domaine

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de la coordination des systèmes de sécurité sociale, les actes communautaires
auxquels il est fait référence tels qu’en vigueur à la date de la signature de l’accord
>>,

       et que ni l’Accord UE-Suisse, ni ses annexes ne font référence à la directive
96/34/CE,

       de sorte que la directive 96/34/CE, adoptée par le Conseil des affaires
sociales le 3 juin 1996, et a fortiori les dispositions législatives nationales prises
aux fins de sa transposition, ne peuvent trouver application à une situation régie
par l’Accord UE-Suisse » ;

       Mais attendu que l’Accord entre la Communauté européenne et ses Etats
membres d’une part, et la Confédération suisse d’autre part, sur la libre circulation
des personnes, faisant expressément référence au règlement (CEE) n° 1408/71 du
Conseil du 14 juin 1971, s’applique au litige parce qu’il étend aux ressortissants
suisses l’application des règles de coordination des systèmes de sécurité sociale
prévues par le règlement qui s’étend aux prestations familiales dont relève, suivant
le Conseil supérieur de la sécurité sociale, l’indemnité de congé parental ; que
l’absence de référence par l’Accord à la directive 96/34 CE est dès lors sans
incidence ;

       Que, d’autre part, la directive 96/34 CE ne comporte aucune disposition
concernant une indemnité de congé parental et que l’indemnité de congé parental
introduite par la loi du 12 février 1999 portant création d’un congé parental et d’un
congé pour raisons familiales - introduite par l’article XXIV de la loi du 12 février
1999 concernant la mise en œuvre du plan d’action national en faveur de l’emploi
1998 - ne constitue pas une mesure de transposition de la directive ;

       D’où il suit que le moyen est à rejeter ;

       Sur le quatrième moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de l’article 89 de la Constitution,

        en ce que le Conseil supérieur de la sécurité sociale, tout en constatant
d’une part que << le congé parental au Luxembourg procède d’une loi du 12
février 1999 qui a pour objet la transposition dans le droit national de la directive
96/34/CE, adoptée par le Conseil des affaires sociales le 3 juin 1996 >>, a, d’autre
part, appliqué la législation luxembourgeoise sur le congé parental pour dire
fondée une demande en obtention des indemnités pour congé parental présentée
par une personne ressortissante de la Suisse, domiciliée en Suisse et travaillant au
Luxembourg et tombant partant sous le champ d’application de cet Accord,

         alors que l’article 1er de l’Annexe II de l’Accord UE-Suisse dispose que <<
les Parties contractantes conviennent d’appliquer entre elles, dans le domaine de la
coordination des systèmes de sécurité sociale, les actes communautaires auxquels il
est fait référence tels qu’en vigueur à la date de la signature de l’accord >> et que

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l’Accord UE-Suisse ne fait pas référence à la directive 96/34/CE, laquelle est, selon
les propres affirmations du Conseil à l’origine du congé parental,

        de sorte que les juges du fond n’ont pas motivé leur décision, cette
contradiction dans les motifs étant équivalente à une absence de motifs de l’arrêt
déféré, violant ainsi l’article 89 de la Constitution disposant que tout jugement doit
être motivé » ;

       Mais attendu que le moyen procède d’une lecture erronée de l’arrêt ;

        Que les juges d’appel ont déclaré l’Accord applicable parce qu’il renvoie au
règlement n° 1408/71 (CEE) qui concerne, selon eux, l’indemnité de congé parental
qui serait à qualifier de prestation familiale au sens du règlement ; que dès lors que
l’Accord a été déclaré applicable par ces motifs, les juges du fond ne se sont pas
contredits en disant qu’il est applicable tout en constatant que la législation
transpose la directive sans que celle-ci ne soit prévue par l’Accord ;

       D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

       Sur le cinquième moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de l’alinéa 2 de l’article 16 de
l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la
Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre
circulation des personnes (ci-après << l’Accord UE-Suisse >>), ratifié par la loi
du 10 mai 2001,

        en ce que, pour dire que l’indemnité de congé parental telle que prévue par
la loi luxembourgeoise est à qualifier de << prestation familiale >> au sens de
l’article 1er, u) i) du règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971, le
Conseil supérieur de la sécurité sociale a raisonné à partir d’un arrêt de la Cour
de justice de l’Union européenne du 7 septembre 2004 dans une affaire <<
Commission / Belgique >>, n° C-469/02,

        alors que suivant l’alinéa 2 de l’article 16 de l’Accord UE-Suisse, << dans
la mesure où l’application du présent accord implique des notions de droit
communautaire, il sera tenu compte de la jurisprudence pertinente de la Cour de
justice des Communautés européennes antérieure à la date de sa signature >> - le
21 juin 1999 - avec la précision, contenue au même article, que << la
jurisprudence postérieure à la date de la signature du présent accord sera
communiquée à la Suisse >> et qu’<< en vue d’assurer le bon fonctionnement de
l’accord, à la demande d’une partie contractante, le comité mixte déterminera les
implications de cette jurisprudence >>,

        et que l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 7 septembre
2004, << Commission / Belgique >>, n° C-469/02 est manifestement postérieur à
la date de signature de l’accord, qu’il n’a jamais été communiqué à la Suisse et que
a fortiori le comité mixte ne s’est pas prononcé sur les implications de cet arrêt,

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        de sorte que, en fondant son raisonnement sur un arrêt de la Cour
européenne qu’elle ne pouvait pas prendre en considération pour être postérieur à
la signature de l’Accord UE-Suisse, l’arrêt du Conseil supérieur de la sécurité
sociale viole l’article 16 de l’Accord UE-Suisse » ;

        Mais attendu que le Conseil supérieur de la sécurité sociale ne s’est pas
fondé uniquement sur l’arrêt Commission c/ Belgique du 7 septembre 2004, donc
postérieur à la signature de l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse
d’une part et la Communauté européenne et ses Etats membres d’autre part, arrêt
non communiqué à la Suisse et sur les implications duquel le Comité mixte ne s’est
pas prononcé, mais également sur l’arrêt Hoever et Zachow c/ Land Nordrhein-
Westfalen (C-245/94 et C-312/94) qui est antérieur à la signature de l’Accord ;

        Que la décision du Conseil de qualifier l’indemnité de congé parental de
prestation familiale se trouve justifié par le seul motif tiré de l’arrêt Hoever et
Zachow c/ Land Nordrhein-Westfalen, abstraction faite du motif critiqué par le
moyen ;

       D’où il suit que le moyen est inopérant ;

       Sur le sixième moyen de cassation :

       tiré « de la violation, sinon du refus d’application, sinon de la mauvaise
application, sinon de la mauvaise interprétation de l’article 1er, u), i) du règlement
(CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971, lu en combinaison avec l’article 4,
alinéa 1er, point h) du même règlement,

        en ce que le Conseil supérieur de la sécurité sociale a, en se prononçant sur
la nature de l’indemnité de congé parental introduite par la loi modifiée du 12
février 1999 concernant la mise en œuvre du plan d’action national en faveur de
l’emploi 1998, retenu que cette indemnité était une prestation de sécurité sociale, et
a finalement qualifié l’indemnité de prestation familiale en application de l’article
1er, u), i) du règlement 1408/71 telle qu’en vigueur à la date de la signature de
l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la
Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre
circulation des personnes,

        alors que l’indemnité de congé parental constitue une rémunération au sens
de l’article 157 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, revenu qui
est accordé pendant un congé parental, prévu selon les conditions légales et
accordé par l’employeur légalement établi sur le territoire sur base d’un contrat de
travail soumis au droit du travail luxembourgeois pour tout travailleur qui travaille
effectivement sur le territoire national, voire à titre subsidiaire un revenu de
remplacement ou de substitution ne pouvant être qualifié de prestation familiale » ;

                                        7
       Sur la recevabilité du moyen qui est contestée :

        Attendu que le défendeur en cassation oppose l’irrecevabilité du moyen qui
serait incompréhensible et mettrait en cause l’interprétation souveraine du droit
communautaire par les juges du fond ;

        Attendu cependant que le libellé du moyen est clair et remplit les exigences
de précision de l’article 10 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et
la procédure en cassation ;

        Que l’application correcte du droit de l’Union européenne étant d’ordre
public et que la Cour de cassation étant obligée de saisir la Cour de justice de
l’Union européenne en cas de doute sur son application correcte, la qualification
juridique de « prestation familiale » est soumise au contrôle de la Cour de
cassation ;

       D’où il suit que les moyens d’irrecevabilité sont à rejeter ;

       Sur la substance du moyen :

        Attendu que le Conseil supérieur de la sécurité sociale, après avoir analysé
les finalités et les conditions d’octroi de l’indemnité de congé parental, arrive à la
conclusion que :

       « […] l’indemnité de congé parental a essentiellement une finalité familiale,
[…] Fondamentalement (elle vise) à combler ou du moins à atténuer la perte
financière entraînée par la renonciation temporaire à une activité professionnelle et
à compenser les charges entraînées par l’entretien, la garde et l’éducation des
jeunes enfants.

       La circonstance que le congé parental puisse encore avoir accessoirement et
idéalement un effet positif sur le marché de l’emploi en ce qu’il peut, le cas
échéant, dégager un certain nombre de postes de travail qui pourraient être occupés
par des chômeurs ou qu’il peut encore par son aménagement […] promouvoir une
meilleure répartition des tâches éducatives entre pères et mères, ne remet pas en
cause sa finalité première. »

       Attendu que la qualification de prestation familiale au sens du règlement n°
1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971 de l’indemnité de congé parental soulève une
question de droit européen ;

        Que l’application correcte de ce droit ne s’impose pas avec une évidence
telle qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable sur la manière de résoudre la
question qui n’a pas encore fait l’objet d’une décision à titre préjudiciel dans une
espèce analogue ;

       Qu’il y a donc lieu, avant tout autre progrès en cause, de saisir la Cour de
l’Union européenne, en application de l’article 267 du Traité sur le fonctionnement

                                        8
 de l’Union européenne, pour y être statué sur la question préjudicielle formulée au
 dispositif du présent arrêt ;

                                       Par ces motifs :

         rejette les premier, deuxième, troisième, quatrième et cinquième moyens de
 cassation ;

        sursoit à statuer sur le sixième moyen jusqu’à ce que la Cour de justice de
 l’Union européenne se soit prononcée à titre préjudiciel sur la question suivante :

          « Une prestation telle que l’indemnité de congé parental prévue par les articles
 306 à 308 du Code de la sécurité sociale constitue-t-elle une prestation familiale au
 sens des articles 1er, sous u), i) et 4, paragraphe 1, sous h), du règlement (CEE) n°
 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à l’application des régimes de sécurité
 sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur
 famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté dans sa version modifiée et
 mise à jour applicable conformément à l’Annexe II, Section A, sous 1), de l’Accord
 entre la Communauté européenne et ses Etats membres, d’une part, et la
 Confédération suisse, d’autre part, sur la libre circulation des personnes et de l’Acte
 final, signés à Luxembourg, le 21 juin 1999 ? » ;

        réserve les frais.

         La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Madame la conseillère Léa MOUSEL, en présence de Madame Jeanne
GUILLAUME, premier avocat général et de Madame Marie-Paule KURT, greffière
à la Cour.

                                         9
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Jugt no 1565/2012                                                    not. 27755/10/CD
cr/16

étr.

             AUDIENCE PUBLIQUE DU 25 AVRIL 2012

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle,
a rendu le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

              P.),
              né le (…) à (…),
              demeurant à F-(…) ;

              - prévenu -

                  --------------------------------------------------------

                                       FAITS:

Par citation du 20 février 2012, le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à
l'audience publique du 28 mars 2012 devant le Tribunal correctionnel de ce
siège pour y entendre statuer sur les préventions suivantes:

infractions aux articles 3, 4 et 9 de la loi modifiée du 12 novembre 2004
relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du
terrorisme.

A cette audience, la vice-présidente constata l'identité du prévenu P.) et lui
donna connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

Le mandataire du prévenu, Maître Jean-Jacques LORANG, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg, donna lecture d’une requête en annulation
des poursuites.

L’incident fut joint au fond.

                                              1
Le témoin T.1.) fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le
serment prévu à l’article 155 du Code d’instruction criminelle.

Le prévenu P.) fut entendu en ses explications et moyens de défense,
lesquels furent plus amplement développés par Maître Jean-Jacques
LORANG, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Jean François BOULOT, substitut
principal du Procureur d’Etat, résuma l’affaire et fut entendu en son
réquisitoire.

Le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour,
date à laquelle le prononcé avait été fixé,

                      l e j u g e m e n t qui suit:

Vu la citation à prévenu du 20 février 2012 régulièrement notifiée à P.).

Vu rapport numéro SPJ/AB/2010/9988-2/sccl du 14 juillet 2010, dressé par
la Police Grand-Ducale, Service de Police Judiciaire, Section Anti-
Blanchiment.

Vu le réquisitoire du Ministère Public du 10 novembre 2010 en application
des dispositions de l’article 24-1 du Code d’Instruction Criminelle.

Vu l’ordonnance de perquisition et de saisie du Juge d’Instruction du 11
novembre 2010.

Vu le rapport numéro SPJ/AB/2010/9988-6/sccl du 3 octobre 2011, dressé
par la Police Grand-Ducale, Service de Police Judiciaire, Section Anti-
Blanchiment, ainsi que les procès-verbaux de notification, de perquisition et
de saisie y joints.

Le Ministère Public reproche à P.), dans l’arrondissement judiciaire de
Luxembourg et plus précisément à Luxembourg, 133, avenue du X
septembre, depuis un temps non prescrit et en particulier au courant des
années 2009 et 2010, sauf les indications plus précises en ce qui concerne
les infractions libellées sous A), et jusqu’au jour du 20 février 2012, jour de
la citation, sinon jusqu’au jour de son audition par le Service de Police
Judiciaire, en sa qualité d’expert comptable, profession visée à l’article 2 (9)
de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le
blanchiment et contre le financement du terrorisme, en infraction aux
articles 3 et 9 de la loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte
contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, de sciemment
ne pas avoir rempli son obligation de vigilance à l’égard de la clientèle
prévue à l’article 3(2) b) de la loi susvisée et plus précisément en ce qu’il n’a
pas eu connaissance de l’identité du bénéficiaire effectif au sens de l’article
1 (7) de la loi susvisée, qu’il n’a pas pris des mesures adéquates et

                                         2
adaptées au risque, sinon des mesures raisonnables pour vérifier l’identité
du bénéficiaire effectif, de manière à avoir l’assurance de connaître ledit
bénéficiaire effectif, et pour les personnes morales de n’avoir pas pris des
mesures adéquates et adaptées au risque, sinon des mesures raisonnables
pour comprendre la structure de propriété et de contrôle du client, et ce en
ce qui concerne les sociétés SOC.1.) S.àr.l., SOC.2.) S.àr.l., SOC.3.) S.àr.l.,
SOC.4.) S.p.r.l., SOC.5.) S.A., SOC.6.) S.A., SOC.7.) S.àr.l., SOC.8.) S.àr.l.
et SOC.9.) S.A. pour lesquelles il a exercé l’activité d’expert-comptable.

Le Ministère Public reproche encore à P.), dans les mêmes circonstances
de temps et de lieu, en infraction aux articles 3(6) et 9 de la loi modifiée du
12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le
financement du terrorisme, de sciemment ne pas avoir conservé une copie
ou les références des documents exigés en ce qui concerne l’identité du
bénéficiaire effectif des sociétés susvisées, aux fins de leur utilisation dans
une enquête sur le blanchiment ou le financement du terrorisme ou dans
une analyse d’un éventuel blanchiment ou d’un éventuel financement du
terrorisme menée par les autorités luxembourgeoises responsables de la
lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme.

Le Parquet reproche ensuite à P.), dans les mêmes circonstances de temps
et de lieu, en infraction aux articles 3(4) et 9 de la loi modifiée du 12
novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le
financement du terrorisme, de sciemment ne pas avoir été en mesure de
prouver que l’étendue des mesures de vigilance à l’égard de la clientèle
appliquées aux clients est appropriée aux risque de blanchiment et de
financement du terrorisme.

Le Ministère Public reproche encore à P.), dans les mêmes circonstances
de temps et de lieu, en infraction aux articles 4 (1) et 9 de la loi modifiée du
12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le
financement du terrorisme, de sciemment ne pas avoir mis en place des
mesures et des procédures adéquates et appropriées en matière de
vigilance à l’égard du client, de conservation des documents et des pièces,
de gestion du respect des obligations, afin de prévenir et d’empêcher les
opérations de blanchiment ou de financement du terrorisme, et ce en
particulier en ce qui concerne les infractions reprises ci-dessus.

Le Ministère Public reproche finalement à P.), dans les mêmes
circonstances de temps et de lieu, en infraction aux articles 4 (1) et 9 de la
loi modifiée du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et
contre le financement du terrorisme, de sciemment ne pas avoir pris des
mesures adéquates et appropriées pour sensibiliser et former ses employés
concernés aux dispositions de ladite loi.

A l’audience du 28 mars 2012, le mandataire judiciaire de P.) conclut in
limine litis à l’annulation de « la totalité de la procédure à l’origine du renvoi
de M. P.) devant le Tribunal Correctionnel ».

                                         3
Il fait valoir, d’une part, que les saisies opérées, qui sont venues nourrir les
poursuites, l’ont été de façon illégale puisque ces saisies ne concernaient
pas l’affaire engagée à l’encontre de P.). Il soutient que les documents qui
servent de fondement aux poursuites actuellement engagées ont été saisis
dans une procédure engagée à l’encontre d’un dénommé C.). Il en serait de
même des auditions des différents dirigeants sociaux recueillies et figurant
actuellement au dossier répressif. Il estime pour le surplus que les saisies
ainsi opérées ne sauraient être légalisées ultérieurement par l’ordonnance
de perquisition et de saisie du juge d’instruction du 11 novembre 2010.

Le mandataire de P.) fait encore grief, d’autre part, du fait que son client n’a
pas été présent lors de la saisie et ce contrairement aux dispositions de
l’article 65(4) du Code d’instruction criminelle.

Il échet de constater que l’ordonnance de perquisition et de saisie du juge
d’instruction en date du 11 novembre 2010 a été rendue dans le cadre de
l’instruction simplifiée prévue par l’article 24-1 du Code d’instruction
criminelle.

Cet article prévoit à l’alinéa 3, combiné à l’alinéa 5, que, si aucune
instruction préparatoire n’a été ouverte sur base de l’acte d’instruction, le
prévenu peut demander la nullité de l’acte d’instruction devant la juridiction
de jugement, à peine de forclusion, avant toute demande, défense ou
exception autre que les exceptions d’incompétence.

En l’espèce, aucune instruction préparatoire n’a été ouverte suite à l’acte
d’instruction. Le moyen a été présenté in limine litis par le mandataire de
P.). La demande en annulation est partant recevable.

Il ressort du rapport numéro SPJ/AB/2010/9988-2/sccl du 14 juillet 2010,
dressé par la Police Grand-Ducale, Service de Police Judiciaire, Section
Anti-Blanchiment, que dans le cadre d’une instruction diligentée sous la
notice 29534/09/CD, les enquêteurs ont procédé à une perquisition et à une
saisie dans les locaux de la fiduciaire SOC.10.). Aux termes du procès-
verbal précité, P.) a déclaré aux enquêteurs qu’il occupait une activité en
tant qu’expert-comptable indépendant au sein des locaux de ladite
fiduciaire. Suivant constatations des enquêteurs, certains documents
retrouvés lors de la perquisition à en-tête de la fiduciaire SOC.10.)
renseignaient en bas de page « P.) - expert comptable ». P.) aurait encore
admis que neuf des sociétés clients ainsi qu’une personne physique
identifiées dans les locaux de la fiduciaire étaient des clients à lui. Aucun
document d’identification des bénéficiaires économiques n’aurait été trouvé.

En raison des ces constatations, les enquêteurs ont dressé un premier
rapport à charge de P.) du chef d’infractions à la loi modifiée du 19
novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le
financement du terrorisme.

Sur base de ce rapport, le Procureur d’Etat a ouvert une enquête sous la
notice 27755/10/CD et a requis en date du 10 novembre 2010 le Juge

                                        4
d’Instruction, sur base des dispositions de l’article 24-1 du Code
d’Instruction Criminelle, à procéder à une saisie d’une copie des pièces du
dossier d’instruction introduit sous la notice 29534/09/CD en relation avec
les 9 sociétés mentionnées au rapport précité, y compris les auditions des
dirigeants de ces sociétés.

Conformément au réquisitoire du Ministère Public, le juge d’instruction a
délivré une ordonnance de perquisition en date du 11 novembre 2010 qui a
été exécutée en date du 29 septembre 2011 dans les locaux du Service de
Police Judiciaire.

Conformément à l’article 12 du Code d’Instruction Criminelle, les officiers de
Police Judiciaire sont tenus d’informer sans délai le Procureur d’Etat des
crimes, délits et contraventions dont ils ont connaissance.

Ceci implique que si, à l’occasion d’une perquisition concernant une affaire,
les officiers de police judiciaire découvrent des indices d’une autre
infraction, ils peuvent régulièrement en faire la constatation et adresser le
rapport respectivement le procès-verbal dressé en cause au Procureur
d’Etat (voir en ce sens Cass. b. 7 février 1995, Pas. 1995, p.143).

La constatation d’infractions étrangères à l’infraction ayant justifié la
perquisition n’est pas valable si l’officier de police judiciaire a procédé à des
recherches ou des devoirs qui sortent manifestement de la limite de son
mandat ou de sa mission (Corr. Liège, 9 octobre 2006, J.L.M.B., 2006,
p.1777, cité dans FRANCHIMONT, Manuel de procédure pénale, 3ème
édition, p.458). Or, tel n’est pas le cas en l’espèce, au vu des
développements ci-dessus.

Il ressort en effet à suffisance du rapport numéro SPJ/AB/2010/9988-2/sccl
du 14 juillet 2010 précité que dans le cadre de l’exploitation des documents
saisis et des auditions opérées, sont apparus des indices d’infraction à la
législation sur la lutte contre le blanchiment à l’encontre de P.).

En signalant ces indices au Procureur d’Etat, qui a ouvert une enquête
séparée et a demandé une perquisition et une saisie de la documentation
saisie et des procès-verbaux d’auditions réalisés dans le cadre de
l’instruction diligentée sous la notice 29534/09/CD, les autorités n’ont pas
validé « ex post » une perquisition opérée dans le cadre d’une instruction
diligentée contre une tierce personne comme le soutient P.). La perquisition
avait manifestement pour but, dans le cadre d’une enquête diligentée à
l’encontre de P.) par le Ministère Public, de rassembler les preuves relatives
aux infractions dont P.) était suspecté sur base des constatations
antérieures des enquêteurs, officiers de police judicaire.

En matière de procédure pénale il n’y a pas de nullité sans texte, le seul
amendement à ce principe « pas de nullité sans texte » résulte du respect
dû aux droits de la défense. (SCHUIND, Traité Pratique de Droit Criminel,
T.II, Nullité des actes, p.352)

                                        5
Il échet de préciser à cet égard qu’aucune disposition légale n’interdit en
effet de saisir, dans le cadre d’une instruction diligentée, des documents,
auditions ou autres pièces recueillies dans le cadre d’une autre enquête ou
instruction, la perquisition pouvant se faire entre les mains du Juge
d’Instruction ou entre les mains des enquêteurs.

Le premier moyen de nullité n’est dès lors pas fondé.

P.) conclut encore à la nullité de la procédure alors qu’il n’aurait pas été
présent lors de la saisie, et ce contrairement aux prescriptions de l’article
65(4) du Code d’instruction criminelle.

Il échet de rappeler à cet égard que la disposition invoquée se borne à
stipuler que « les dispositions des articles 33 à 38 sont applicables aux
perquisitions effectuées par le Juge d’Instruction ».

Aucune des dispositions auxquelles renvoit l’article 65(4) ne prévoit, à peine
de nullité, la présence effective du saisi lors des opérations de saisie.

Le moyen, non autrement étayé par ailleurs, laisse partant d’être établi.

Il n’y a partant pas lieu de faire droit à la demande en annulation de la
procédure telle que présentée par P.) à l’audience du 28 mars 2011.

Quant au fond :

Il ressort des dépositions du témoin T.1.), réitérant sous la foi du serment
les constations consignées dans les rapports numéros SPJ/AB/2010/9988-
2/sccl du 14 juillet et 2010SPJ/AB/2010/9988-6/sccl du 3 octobre 2011 que
lors d’une perquisition dans les locaux de la fiduciaire SOC.10.), les
enquêteurs ont appris que les locaux de la fiduciaire étaient également
utilisés par P.) qui y exerçait son activité d’expert comptable.

Les enquêteurs ont ensuite procédé à une audition de P.), qui a reconnu
que neuf des sociétés dont les documents ont été retrouvés dans les locaux
de SOC.10.), étaient ses clients personnels. Il s’agissait des sociétés
SOC.1.) S.àr.l., SOC.2.) S.àr.l., SOC.3.) S.àr.l., SOC.4.) S.p.r.l., SOC.5.)
S.A., SOC.6.) S.A., SOC.7.) S.àr.l., SOC.8.) S.àr.l. et SOC.9.) S.A., pour
lesquelles il exerçait en tant qu’expert-comptable.

Le témoin a précisé que lors de l’audition, P.) n’a pas pu identifier les
bénéficiaires effectifs des sociétés clientes chez lui, affirmant que cela ne le
concernait pas en sa qualité d’expert-comptable.

Suivant dépositions du témoin, P.) lui avait déclaré qu’il n’occupait que
temporairement des locaux au sein des bureaux de la fiduciaire SOC.10.).
L’une des secrétaires engagées par celle-ci aurait travaillé essentiellement
pour P.) ; il aurait d’ailleurs été prévu que P.) devait ultérieurement la
reprendre à son compte, c’est-à-dire l’engager.

                                        6
Le témoin a précisé que la secrétaire en question recevait d’ailleurs ses
ordres et ses instructions directement de P.).

Sur question, le témoin a précisé que la documentation saisie relative aux
neuf sociétés précitées ne contenait aucune documentation quant à
l’identification des bénéficiaires effectifs de ces sociétés, ni aucune
procédure à suivre aux fins d’identification des bénéficiaires économiques. Il
a encore indiqué que l’exploitation de la documentation saisie a permis de
relever que certaines de ces sociétés semblaient avoir une activité réelle,
tandis d’autres sociétés ne semblaient avoir aucune activité.

Lors de son audition par les enquêteurs en date du 7 juillet 2010, P.) a
expliqué utiliser les locaux de la fiduciaire SOC.10.), sis à (…). Il a encore
précisé qu’il utilisait les services d’une secrétaire, dénommée T.), qu’il avait
formée, qui avait été engagée par SOC.10.), mais dont il payait le salaire. Il
a indiqué qu’il était prévu de longue date qu’il devait reprendre le contrat de
travail de celle-ci.

P.) a indiqué qu’il ne venait dans ses bureaux à (…) que tous les quinze
jours, sinon une fois par mois, en fonction des besoins de son activité et de
la demande de ses clients. Il a confirmé que l’activité quotidienne serait
assurée par « T.) » avec laquelle il aurait été en contact permanent via
téléphone et courriels.

Interrogé quant aux prestations effectuées pour ses clients, P.) a renvoyé
aux lettres de mission qui avaient été saisies dans les dossiers des clients.
Il a indiqué que son activité consistait surtout dans la tenue de la
comptabilité, l’établissement des fiches de salaire et l’établissement des
comptes sociaux.

Interrogé quant aux bénéficiaires économiques, et après que cette notion ait
été explicitée à P.), celui-ci a indiqué ignorer les noms des bénéficiaires
effectifs de SOC.1.) S.àr.l. et de SOC.2.) S.àr.l.. Concernant les sociétés
SOC.3.) S.àr.l. et SOC.4.) S.p.r.l., P.) a indiqué que lesdites sociétés
appartenaient à la même personne, qui était passée une fois dans ses
bureaux, mais avec laquelle il n’avait pas traité directement, de sorte qu’il
ignorait l’identité de ladite personne. P.) a renvoyé à T.) qui aurait traité
directement avec ces clients.

En ce qui concerne les sociétés SOC.5.) S.A. et SOC.9.) S.A., P.) a indiqué
qu’il croyait que ces sociétés étaient la propriété d’un dénommé Monsieur
B.). Le bénéficiaire économique des sociétés SOC.6.) S.A., SOC.7.) S.àr.l.
et SOC.8.) S.àr.l. aurait toujours été une autre société domiciliée auprès du
même avocat.

Lors de son audition par les enquêteurs, P.) a indiqué que tous les
documents en relation avec ses clients étaient au cabinet sis à (…). Il a
indiqué disposer de copies des cartes d’identité des dirigeants. Il a précisé
qu’il lui était très difficile de répondre quant aux bénéficiaires économiques.
Il a expliqué que, concernant toutes les sociétés clientes auprès de lui, il

                                        7
connaissait le nom du représentant légal, affirmant qu’il n’avait pas de
moyen de connaître l’identité du bénéficiaire économique. Il a indiqué que
dans le cadre de ses activités exercées en France, il avait uniquement pour
obligation de connaître le gérant respectivement le représentant légal de la
société, mais non pas tous les associés. Il a répété qu’en tant qu’expert-
comptable, il suffisait de connaître les personnes ayant un pouvoir
d’engager la société, à l’exclusion de tous les associés.

A l’audience du 28 mars 2012, P.) revient en partie sur ses déclarations
antérieures. Il explique qu’au vu de la faible envergure de ses activités, il a
voulu exercer une activité qu’il qualifie de « dématérialisée » ; il affirme ainsi
que toutes les données requises se trouvaient chez lui. Il soutient
pareillement connaître les noms des bénéficiaires économiques des neuf
sociétés clientes chez lui ; ainsi, selon ses dires, dans la plupart des
sociétés, les mandataires sociaux étaient également les bénéficiaires
économiques des sociétés.

P.) soutient que les informations permettant d’identifier les bénéficiaires
effectifs des différentes sociétés se trouvent désormais dans les locaux qu’il
a loués pour exercer son activité d’expert comptable.

P.) conclut à son acquittement du chef des différentes infractions mises à sa
charge, qui laisseraient d’être établies en fait et en droit.

A titre d’obligation de vigilance à l’égard de la clientèle, l’article 3 (2) de la loi
du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le
financement du terrorisme exige l’identification du client et la vérification de
son identité, sur la base de documents, de données ou d'informations de
source fiable et indépendante. Le même article oblige de procéder à
l'identification du bénéficiaire effectif et à la prise de mesures adéquates et
adaptées au risque pour vérifier son identité, de telle manière que le
professionnel ait l'assurance de connaître ledit bénéficiaire effectif, ainsi
que, pour les personnes morales, les fiducies et les constructions juridiques
similaires, la prise de mesures adéquates et adaptées au risque pour
comprendre la structure de propriété et de contrôle du client.

A titre d’obligation renforcée de vigilance, l’article 3-2 (2) de la loi du 12
novembre 2004 oblige, lorsque le client n'était pas physiquement présent
aux fins de l'identification, à prendre des mesures spécifiques appropriées
pour compenser ce risque élevé.

En vertu de l’article 2 (I) point 9 de la prédite loi, ces obligations sont
applicables aux experts-comptables.

A l’audience du 28 mars 2011, le prévenu revient sur ses déclarations faites
auprès des enquêteurs selon lesquelles il ignorait l’identité des personnes
physiques bénéficiaires effectifs des sociétés dont il était l’expert comptable.
Il fait valoir à cet égard qu’il y aurait eu un malentendu, dû au stress de
l’audition. Il reproche encore aux enquêteurs de ne pas lui avoir expliqué la

                                           8
notion de bénéficiaire économique et de ne pas l’avoir sommé de produire
les documents relatifs à l’identification des bénéficiaires effectifs.

Il affirme désormais qu’il a toujours disposé de tous les documents
permettant cette identification chez lui ; ces documents seraient désormais
déposés dans les locaux nouvellement loués de son cabinet d’expertise
comptable.

A l’appui de son argumentation, il verse une farde de pièces relatives aux
sociétés SOC.3.) S.àr.l., SOC.2.) S.àr.l., SOC.9.) S.A., SOC.1.) S.àr.l. et
SOC.5.) S.A..

Il ressort du dossier répressif et plus particulièrement du résultat de la
perquisition que P.) ne détenait dans les locaux de la fiduciaire SOC.10.)
aucun document relatif à l’identité des dirigeants sociaux, ni même à
l’identification des bénéficiaires effectifs des sociétés clientes de lui.

L’argument du prévenu selon lequel il aurait disposé de tous les documents
permettant d’identifier les bénéficiaires effectifs laisse de convaincre alors
que cette affirmation est restée à l’état de pure allégation et est contredite
non seulement par le résultat de la perquisition, mais encore par ses
propres déclarations auprès des enquêteurs. Il échet de relever à cet égard
que c’est à tort que le prévenu fait état d’un malentendu en soutenant
ignorer la notion de bénéficiaire effectif d’une société, alors que cette notion
est détaillée à l’article 1, point 7 de la loi du 12 novembre 2004 précité. Il
ressort encore du procès-verbal d’audition du prévenu auprès des
enquêteurs que les enquêteurs ont précisé au prévenu la question « qui est
le bénéficiaire économique … ?» en lui demandant « A qui revient
(personne physique) in fine le bénéfice de cette société ? ». Il ressort
encore du procès-verbal d’audition que P.) s’est indigné lorsque les
enquêteurs l’ont interrogé quant aux bénéficiaires effectifs des différentes
sociétés clientes chez lui, affirmant qu’en tant qu’expert-comptable, il lui
était impossible de connaître tous les associés et que la connaissance des
dirigeants sociaux était amplement suffisante.

Aux termes de l’article 1er (7) de la même loi, le bénéficiaire effectif est toute
personne physique qui, en dernier lieu, possède ou contrôle le client et/ou
toute personne physique pour laquelle une transaction est exécutée ou une
activité réalisée.

Il s’ajoute par ailleurs que les obligations de vigilance à l’égard de la
clientèle s’adressent à des professions déterminées, soumises à
autorisation et dont les acteurs doivent présenter certaines compétences et
garanties minimales.

Il ressort des aveux de P.) lui-même auprès des enquêteurs qu’il ne
connaissait pas certains des dirigeants sociaux des sociétés clientes de son
cabinet, alors que T.), employée auprès de SOC.10.) au moment des faits,
traitait exclusivement avec ces clients. Le gérant de la société SOC.2.)
S.àr.l. a par ailleurs confirmé ne jamais avoir eu à traiter avec P.).

                                         9
Il est à noter par ailleurs que les pièces versées lors des débats consistent
en des copies de statuts, de lettres de mission et des copies de cartes
d’identité rangées sans ordre apparent. Ces pièces ne fournissent en tout
état de cause pas d’indication quant à l’identité des véritables bénéficiaires
effectifs tels que définis par la loi.

Il ressort encore des développements qui précèdent que P.) n’a pas pris de
mesure adaptée et adéquate pour avoir l’assurance de connaître le
bénéficiaire effectif sinon pour connaître la structure de contrôle de
propriété du client.

Il échet de préciser à cet égard que le professionnel ne s’est pas acquitté de
toutes ses obligations en compilant des copies de cartes d’identité et de
statuts. La loi fait référence à une « obligation de vigilance » et de
« connaître » le bénéficiaire économique, ce qui ne se limite pas à une
copie des statuts accompagnée d’une copie d’une pièce d’identité. Or, les
documents versés par le prévenu ne laissant apparaître aucune diligence
supplémentaire.

Toute infraction comporte, outre un élément matériel, un élément moral qui
consiste dans l’intention d’enfreindre sciemment et librement la loi pénale.
Une infraction n’est en effet punissable que si elle a été commise avec
connaissance et volonté. L’agent doit avoir pu connaître la loi pénale et son
acte doit être le résultat d’une volonté libre, en d’autres termes il ne doit pas
y avoir été contraint par une force extérieure. L’agent doit savoir que l’action
qu’il va commettre est illégale et cependant la vouloir dans la plénitude du
libre arbitre.

La loi peut mentionner expressément l’élément moral de l’infraction en
employant      des     termes     comme     « sciemment,       à    dessein,
intentionnellement ». Ces expressions sont cependant surabondantes, car
elles n’ajoutent rien à la notion de dol général. Si le législateur exige en
outre un mobile spécial consistant dans une intention de nuire ou
frauduleuse, il emploie les termes « méchamment, frauduleusement ou à
dessein de nuire » (CONSTANT, Manuel de droit pénal, T1, p. 127).

La loi du 12 novembre 2004 a inséré le terme « sciemment » audit article 9,
estimant que le non-respect des obligations professionnelles destinées à
lutter contre le blanchiment ne doit être puni pénalement que lorsqu’il est
commis intentionnellement. L’emploi du terme « sciemment » ne conduit
cependant pas à subordonner ces infractions à la preuve d’un dol spécial
(Cour, 8 décembre 2010, arrêt no.492/10).

En l’espèce, le dol général requis à l’article 9 de la loi résulte dans le chef
du prévenu à suffisance de droit de ses déclarations faites auprès de la
Police grand-ducale. Le prévenu en sa qualité de professionnel et en raison
des obligations légales précises pesant sur lui en cette qualité en matière
de lutte contre le blanchiment, n’est en effet pas admis à faire valoir sa

                                        10
négligence dans la vérification de l’accomplissement des formalités légales
qui lui incombent en vertu de la loi.

En n’exerçant pas l’obligation de vigilance à l’égard de ses clients, le
prévenu a donc sciemment commis une faute réprimée par l’article 9 de la
loi du 12 novembre 2004 précitée.

P.) est dès lors à retenir dans les liens des infractions libellées sub A) à son
encontre.

L’article 3(6) de la loi du 12 novembre 2004 précité dispose que « Les
professionnels sont tenus de conserver les documents et informations ci-
après aux fins de leur utilisation dans une enquête sur le blanchiment ou le
financement du terrorisme ou dans une analyse d’un éventuel blanchiment
ou d’un éventuel financement du terrorisme menée par les autorités
luxembourgeoises responsables de la lutte contre le blanchiment et contre
le financement du terrorisme:
a) en ce qui concerne les mesures de vigilance à l’égard du client, une
copie ou les références des documents exigés, pendant au moins cinq ans
après la fin de la relation d’affaires avec le client, sans préjudice des délais
de conservation plus longs prescrits par d’autres lois;
b) en ce qui concerne les relations d’affaires et les transactions, les pièces
justificatives et enregistrements consistant en des documents originaux ou
des copies ayant force probante similaire au regard du droit
luxembourgeois, pendant au moins cinq ans à partir de l’exécution des
transactions ou de la fin de la relation d’affaires, sans préjudice des délais
de conservation plus longs prescrits par d’autres lois ».

La loi n’exige dès lors pas seulement qu’une documentation suffisante soit
établie ; pour que celle-ci soit d’une quelconque utilité, elle doit être classée
et conservée de manière à la retrouver et à pouvoir y accéder rapidement
afin de permettre leur utilisation dans une enquête sur le blanchiment ou le
financement du terrorisme ou dans une analyse d’un éventuel blanchiment
ou d’un éventuel financement du terrorisme menée par les autorités
luxembourgeoises responsables de la lutte contre le blanchiment et contre
le financement du terrorisme.

Il ressort du dossier répressif que P.) n’a manifestement pas obtempéré à
cette obligation. Même si P.), comme il l’allègue, avait gardé certains
documents chez lui, ce qui laisse par ailleurs d’être établi, il n’aurait pas
suffi à l’obligation de conserver les documents à disposition des autorités.

C’est donc sciemment que P.) n’a pas respecté ses obligations légales.

Il y a dès lors lieu de retenir P.) également dans les liens de l’infraction
libellée sub B) à son encontre.

La loi du 17 juillet 2008 a introduit dans la législation relative à la lutte contre
le blanchiment le concept de «vigilance à l’égard de la clientèle ». Il s’agit
d’une approche basée sur l’évaluation des risques. En effet, « L’idée sous-

                                         11
jacente est que les professionnels devraient concentrer leurs efforts surtout
sur des clients, activités et produits présentant un risque en matière de
blanchiment ou de financement du terrorisme (obligations simplifiées et
obligations renforcées de vigilance). Cette approche a le mérite d’apporter
plus de flexibilité aux professionnels.

Ainsi, le projet de loi précise clairement les cas de figure qui doivent
déclencher les mesures de vigilance, dont notamment la vérification de
l’identité des clients. Ce sera le cas lorsque:
a) les professionnels nouent une relation d’affaires;
b) les professionnels concluent, à titre occasionnel, une transaction d’un
montant de 15.000 euros au moins, que la transaction soit effectuée en une
seule ou plusieurs opérations entre lesquelles un lien semble exister;
c) lorsqu’il y a suspicion de blanchiment ou de financement du terrorisme,
indépendamment de tous seuils, exemptions ou dérogations applicables;
d) lorsqu’il existe des doutes concernant la véracité ou la pertinence des
données précédemment obtenues aux fins de l’identification d’un client.

Les mesures de vigilance à l’égard de la clientèle comprendront:
a) l’identification du client et la vérification de son identité, sur la base de
documents, de données ou d’informations de source fiable et indépendante;
b) le cas échéant, l’identification du bénéficiaire effectif et la prise de
mesures adéquates et adaptées au risque pour vérifier son identité de telle
manière que le professionnel ait l’assurance de connaître ledit bénéficiaire
effectif ainsi que, pour les personnes morales, les fiducies et les
constructions juridiques similaires, la prise de mesures adéquates et
adaptées au risque pour comprendre la structure de propriété et de contrôle
du client;
c) l’obtention d’informations sur l’objet et la nature envisagée de la relation
d’affaires;
d) l’exercice d’une vigilance constante de la relation d’affaires, notamment
en examinant les transactions conclues pendant toute la durée de cette
relation d’affaires et, si nécessaire, sur l’origine des fonds, de manière à
vérifier que ces transactions sont cohérentes par rapport à la connaissance
qu’a le professionnel de son client, de ses activités commerciales et de son
profil de risque et en tenant à jour les documents, données ou informations
détenus ».
(cf. doc. parl. no. 5811/07 : rapport de la Commission des Finances et du
Budget).

Or, en l’espèce, il ressort du dossier répressif qu’aucune mesure de
vigilance n’a été documentée ou n’a été prise à l’égard des clients. Ainsi,
outre le fait que P.) ne s’est guère préoccupé de l’identité des bénéficiaires
effectifs des sociétés qui étaient ses clients, il ne s’est pas non plus
préoccupé des activités de ses clients, ne vérifiant notamment pas si elles
avaient pignon sur rue, l’origine des fonds ou si en raison de leurs objets
sociaux, elles étaient plus ou moins exposées à être détournées aux fins de
blanchiment ou de financement du terrorisme.

                                       12
P.) est partant à retenir également dans les liens de l’infraction libellée sub
C) à son encontre.

L’article 4 (1) de la loi modifiée du 12 novembre 2004 prévoit que « Les
professionnels sont tenus de mettre en place des mesures et des
procédures adéquates et appropriées en matière de vigilance à l’égard du
client, de déclaration, de conservation des documents et pièces, de contrôle
interne, d’évaluation et de gestion des risques, de gestion du respect des
obligations et de communication, afin de prévenir et d’empêcher les
opérations de blanchiment ou de financement du terrorisme ».

Bien sûr, le degré de développement et de complexité des mesures à
mettre en place devra être apprécié en fonction des professionnels
concernés et de leurs activités.

En l’espèce, il ressort du dossier répressif et plus particulièrement du
résultat des perquisitions, ensemble les déclarations du prévenu, qu’aucune
organisation interne n’a été mise en place. Or, le prévenu est en aveu de ne
se déplacer qu’en fonction des besoins de son activité, soit une ou deux fois
par mois au Luxembourg, soit irrégulièrement ; les clients étaient le plus
souvent en contact avec une secrétaire, employée officiellement auprès de
SOC.10.).

Le prévenu, qui se borne à affirmer qu’il a opéré selon les règles françaises,
n’indique pas si des mesures ou des procédures ont été mises en place ou
quelle était leur nature. Les dossiers relatifs aux différentes sociétés ne
contiennent en tout état de cause pas d’indication quant à la mise en place
de procédures ou de mesures afin d’exercer l’obligation de vigilance à
l’égard du client.

En agissant ainsi, et en évitant de mettre en place des mesures et
procédures adéquates, P.) a sciemment commis une faute réprimée par
l’article 9 de la loi du 12 novembre 2004.

L’infraction libellée sub D) à l’égard du prévenu est dès lors également
établie.

L’article 4 (2) de la loi modifiée du 12 novembre 2004 dispose encore que
« Les professionnels sont tenus de prendre les mesures adéquates et
appropriées pour sensibiliser et former leurs employés concernés aux
dispositions contenues dans la présente loi, afin de les aider à reconnaître
les opérations qui peuvent être liées au blanchiment ou au financement du
terrorisme et de les instruire sur la manière de procéder en pareil cas. Ces
mesures comprennent la participation des employés concernés à des
programmes spéciaux de formation continue ».

L’obligation de disposer d’une organisation interne adéquate à charge des
professionnels a été précisée par les dispositions de la loi du 17 juillet 2008
qui disposent que les mesures à prendre par les professionnels pour

                                       13
sensibiliser et former leurs employés doivent comprendre la participation
des employés à des programmes spéciaux de formation continue.

A ce sujet, le prévenu a déclaré auprès des enquêteurs que « A sa sortie de
l’école, nous avons formé Madame T.) et elle sait s’occuper du quotidien
d’un bureau comptable ». Il a encore affirmé que « Dans le quotidien, nous
sensibilisons nos collaborateurs sur des problèmes de blanchiment ».

Il se dégage encore du dossier répressif que T.), bien que engagée
officiellement par SOC.10.), travaillait exclusivement sous les ordres de P.),
qui lui payait également son salaire. P.), disposant du pouvoir de direction
de T.) et payant le salaire de celle-ci, doit dès lors être considéré comme le
véritable employeur de celle-ci.

Or, en vertu des dispositions légales précitées, les professionnels ne
doivent non seulement se borner à former leurs salariés aux seules tâches
quotidiennes, mais ils ont également l’obligation de sensibiliser et de former
leurs employés à la législation sur la lutte contre le blanchiment.

Cette obligation était en l’espèce d’autant plus importante que P.) n’assurait
qu’irrégulièrement la gestion de son cabinet, laissant de larges pouvoirs à
sa secrétaire. Celle-ci a ainsi pu rencontrer divers clients.

L’enquête diligentée n’a pas permis de mettre en évidence de formation ou
de sensibilisation des salariés.

Or, en l’espèce, l’allégation de P.) quant à une éventuelle formation ou
sensibilisation, non autrement étayée ou détaillée, reste à l’état de pure
allégation.

En ne dispensant pas de formation adéquate afin de sensibiliser aux
problèmes de blanchiment, P.) a sciemment commis une faute réprimée par
l’article 9 de la loi du 12 novembre 2004.

P.) est partant à retenir également dans les liens de l’infraction libellée sub
E) à son encontre.

Au vu des développements qui précèdent, P.) est partant convaincu :

Dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg et plus précisément à
(…), depuis un temps non prescrit et en particulier dans le courant des
années 2009 et 2010, sauf les indications plus précises en ce qui
concerne les infractions libellées sous A jusqu’au jour de son audition
par le Service de Police Judiciaire le 14 juillet 2010,

comme auteur, en sa qualité d’expert-comptable, profession visée à
l’article 2 (9) de la loi (modifiée) du 12 novembre 2004 relative à la lutte
contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme et partant
soumis aux obligations professionnelles en la matière prévues par
cette loi,

                                       14
A. En infraction aux article 3 et 9 de la loi (modifiée) du 12 novembre
2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement
du terrorisme, de sciemment ne pas avoir rempli son obligation de
vigilance à l’égard de la clientèle prévue à l’article 3(2) b) de la loi
susvisée,

en ce qu’il n’a pas
a) eu connaissance de l’identité du bénéficiaire effectif au sens de
l’article 1(7) de la loi susvisée,
b) pris des mesures adéquates et adaptées au risque pour vérifier
l’identité du bénéficiaire effectif, de manière à avoir l’assurance de
connaître ledit bénéficiaire effectif, et pour les personnes morales de
n’avoir pas pris des mesures adéquates et adaptées au risque, pour
comprendre la structure de propriété et de contrôle du client

ce pour les sociétés suivantes pour lesquelles il a exercé son activité
d’expert-comptable :

1) SOC.1.) S.à r.l. (RCS B…), depuis le …,
2) SOC.2.) S.à.r.l. (RCS B…), depuis le …,
3) SOC.3.) S.à r.l. (RCS B…), depuis le …,
4) SOC.4.) S.p.r.l., depuis un temps non prescrit et notamment en …,
5) SOC.5.) S.A. (RCS B…), depuis le …,
6) SOC.6.) S.A. (RCS B…), depuis …,
7) SOC.7.) S.à r.l. (RCS B…), depuis le …,
8) SOC.8.) S.à r.l. (RCS B…), depuis le …,
9) SOC.9 S.A. (RCS B…), depuis le …

B. En infraction aux articles 3(6) et 9 de la de la loi (modifiée) du 12
novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le
financement du terrorisme, de sciemment ne pas avoir conservé une
copie ou les références des documents exigés en ce qui concerne
l’identité du bénéficiaire effectif des sociétés susvisées, aux fins de
leur utilisation dans une enquête sur le blanchiment ou le financement
du terrorisme et dans une analyse d'un éventuel blanchiment ou d'un
éventuel financement du terrorisme menée par les autorités
luxembourgeoises responsables de la lutte contre le blanchiment et
contre le financement du terrorisme.

C. En infraction aux articles 3(3) et 9 de la de la loi (modifiée) du 12
novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le
financement du terrorisme, pour l’obligation de vigilance à l’égard des
clients mentionnés sub A., de sciemment ne pas avoir été en mesure
de prouver que l’étendue des mesures de vigilance à l’égard de la
clientèle appliquées auxdits clients est appropriée au risque de
blanchiment et de financement du terrorisme.

D. En infraction aux articles 4 (1) et 9 de la loi (modifiée) du 12
novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le

                                   15
financement du terrorisme, de sciemment ne pas avoir mis en place
des mesures et des procédures adéquates et appropriées en matière
de vigilance à l’égard du client, de conservation des documents et des
pièces, de gestion du respect des obligations afin de prévenir et
d’empêcher les opérations de blanchiment et de financement du
terrorisme, et ce en particulier pour ce qui concerne les sociétés
susvisées.

E. En infraction aux articles 4(2) et 9 de la loi (modifiée) du 12
novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le
financement du terrorisme, de sciemment ne pas avoir pris des
mesures adéquates et appropriées pour sensibiliser et former ses
employés concernés aux dispositions contenues dans ladite loi.

Les infractions retenues sub A) et B) se trouvent en concours idéal entre
elles. Il en est de même des infractions retenues sub D) et E). Il y a partant
lieu à application des dispositions de l’article 65 du Code pénal.

Il échet de constater que le prévenu est convaincu, en ce qui concerne les
infractions retenues sub A) et B) à son encontre, d’une pluralité de faits
séparés dans le temps, réunissant chacun les éléments constitutifs
légalement requis pour tomber sous l’application de la loi pénale. Chacun
de ces faits, pris en lui-même, est donc punissable. Le fait que cette
multiplicité de faits ait été réunie en une prévention n’a pas pour effet d’en
faire un fait unique constitutif de plusieurs infractions.

Ces deux groupes d’infractions ainsi que l’infraction retenue sub C) se
trouvent en concours réel.

Il y a dès lors lieu de faire application des dispositions de l’article 60 du
Code pénal.

Les infractions relatives aux obligations de vigilance envers la clientèle sont
punies, en vertu de l’article 9 de la loi du 12 novembre 2004 relative à la
lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme, d’une
amende de 1.250 euros à 1.250.000 euros.

L’appréciation de la peine à prononcer doit tenir compte du grand nombre
d’infractions constatées ; non seulement différentes catégories d’infractions
ont été commises, mais chaque infraction a encore été consommée à
l’égard d’un grand nombre de sociétés. L’ordre public économique s’en voit
affecté d’autant plus.

Il y a également lieu de prendre en considération la gravité des infractions,
les règles n’ayant pas été respectées ayant pour objet de garantir la probité
des activités économiques et de permettre un contrôle des flux financiers.

Le Tribunal se doit de constater à cet égard que le prévenu, inscrit comme
expert-comptable à Luxembourg, témoigne dans ses déclarations

                                       16
successives, d’une ignorance délibérée et manifeste des obligations légales
lui incombant, rendant les fautes lui imputables d’autant plus graves.

Il y a également lieu de tenir compte de l’absence d’antécédents judiciaires
dans le chef du prévenu.

En considération de ces éléments, il échet de condamner le prévenu P.) à
une amende de 12.000 euros.

                         PAR CES MOTIFS:

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, septième chambre,
siégeant en matière correctionnelle, statuant contradictoirement, P.) et
son mandataire entendus en leurs moyens et le représentant du Ministère
Public entendu en ses réquisitions,

d i t qu’il n’y a pas lieu de faire droit à la demande en annulation de la
procédure;

c o n d a m n e P.) du chef des infractions retenues à sa charge à une
amende de douze mille (12.000) euros ainsi qu'aux frais de sa mise en
jugement, ces frais liquidés à 8,72 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non paiement de
l’amende à deux cent quarante (240) jours.

Par application des articles 14, 16, 27, 28, 29, 30, 60, 65 et 66 du Code
pénal; 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du Code
d'instruction criminelle; ainsi que des articles 3, 4 et 9 de la loi modifiée du
12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le
financement du terrorisme qui furent désignés à l'audience par la vice-
présidente.

Ainsi fait, jugé et prononcé par Claudine DE LA HAMETTE, vice-présidente,
Daniel LINDEN, premier juge, Christian ENGEL, juge-délégué, et prononcé
par la vice-présidente en audience publique au Tribunal d’arrondissement
de et à Luxembourg, en présence de Jean-Jacques DOLAR, substitut
principal du Procureur d’Etat, et de Chantal REULAND, greffière, qui, à
l'exception du représentant du Ministère Public, ont signé le présent
jugement.

                                        17
"


text:
                                                                               1

Numéro 38246 du rôle

                         Arrêt Tutelle
                  du vingt cinq avril deux mille douze

rendu sur un recours déposé en date du 09/02/2012 au greffe du tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg par

A.) épouse X.), demeurant à L-(…) comparant en personne et assistée
par Maître Claude WASSENICH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

contre un jugement rendu en date du 25/01/2012 par le juge des tutelles
près le même tribunal dans l’affaire de tutelles concernant

1. l’incapable majeur B.), demeurant à (…), représenté par
2. la gérante de tutelle C.), demeurant à L-(…), comparant en personne.

                         LA COUR D’APPEL :

Le juge des tutelles près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a,
par jugement du 25 janvier 2012, prononcé l’ouverture de la tutelle de B.),
né le (…), domicilié à L-(…), et résidant à (…) ; écarté l’épouse de
l’intéressé, A.), de la charge tutélaire ; dit la tutelle s’exercera sous la
forme de la tutelle en gérance ; désigné Madame C.), épouse Y.),
demeurant à L-(…), comme gérante de la tutelle de B.) et autorisé le
gérant de la tutelle à poser, en dehors des pouvoirs définis à l’article 500
du code civil, les actes suivants, à savoir ;
recouvrer les créances et acquitter les dettes de l’intéressé, représenter
l’incapable en justice, faire bloquer tous les comptes que l’intéressé
possède auprès de tout établissement bancaire ou financier, accomplir
tous actes de gestion courante concernant le patrimoine mobilier et
immobilier de l’intéressé.

Pour décider ainsi de l’ouverture d’une tutelle, le juge des tutelles a
constaté qu’il se dégage de l’instruction de l’affaire et notamment du
certificat médical établi le 22 décembre 2008 par le Dr Marc Gleis,
médecin-spécialiste en neuropsychiatrie, et de l’audition de l’intéressé que
ses facultés mentales sont altérées et qu’il est dans l’impossibilité de
pourvoir seul à ses intérêts et en particulier d’assurer la gestion de son

                                             1
patrimoine ; qu’il ne saurait être pourvu à ses intérêts que moyennant sa
représentation continue dans les actes de la vie civile.
Quant au choix du gérant de tutelle, le juge des tutelles a considéré que
l’article 497 du code civil permet de désigner le conjoint, un ascendant, un
descendant, un frère ou une sœur apte à gérer les biens du majeur
protégé en qualité d’administrateur légal sous contrôle judiciaire ;
qu’en l’espèce, l’épouse, A.), est apte à gérer le patrimoine commun, les
époux B.)-A.) étant mariés sous le régime de la communauté universelle ;
qu’elle s’occupe avec dévouement de lui et lui rend régulièrement visite,
mais que suivant l’article 450 du code civil le tuteur doit aussi prendre soin
de la personne l’incapable ; qu’il en découle que le tuteur doit avoir les
qualités nécessaires pour veiller au bien-être de la personne et que le
choix du tuteur doit nécessairement tenir compte de ses qualités sur ce
plan ;
que cependant A.) ne respecte pas les contraintes du régime alimentaire
spécial qui s’imposent à B.) qui souffre de diabète insulinodépendant ;
que contrairement aux consignes du personnel de la Maison de Soins,
elle gave littéralement son mari en lui faisant avaler toutes sortes
d’aliments incompatibles avec sa maladie ; que ce manque de discipline
alimentaire a des conséquences graves sur la santé de B.).

A.) a relevé appel de ce jugement par mémoire déposé le 9 février 2012
au greffe du tribunal de la jeunesse et des tutelles.
Elle demande principalement l’annulation du jugement entrepris aux
motifs que :
- le jugement ne comporte pas de motivation juridique,
- le juge des tutelles a violé le principe du contradictoire en procédant seul
à l‘audition de B.),
- le jugement entrepris viole l’autorité de chose jugée dont est revêtu
l’arrêt rendu le 9 novembre 2011 par la Cour d’appel.

Elle soutient ensuite que l’ouverture d’une tutelle ne s’impose pas et qu’il y
a lieu de maintenir la nomination de l’appelante comme mandataire
spéciale conformément au susdit arrêt.
Plus subsidiairement, elle demande à être désignée comme gérante de
tutelle en lieu et place de Madame C.).

Elle demande la condamnation de l’État aux frais et dépens des deux
instances, au paiement d’une indemnité de procédure de 2.500 € ainsi
qu’à des dommages et intérêts de 5.000 € pour procédure abusive et
vexatoire.

L’appel est recevable comme ayant été relevé suivant les formes et dans
le délai de la loi.

L’appelante reproche au juge des tutelles de n’avoir pas motivé sa
décision et, plus particulièrement, de n’avoir fait référence à aucun des
articles du titre XI (du Livre 1er ) du code civil qui traite de la majorité et
des majeurs protégés par la loi.

                                               2
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La Cour d’appel constate que le jugement entrepris comporte une
motivation qui satisfait aux exigences de forme de l’article 1048 du NCPC.
Outre la circonstance que le reproche fait au juge des tutelles de n’avoir
fait référence à aucun des articles du Titre X du code civil manque en fait,
puisque le jugement entrepris cite expressément l’article 497 du code civil,
l’obligation de motiver le jugement civil n’implique pas nécessairement
celle de citer les articles de loi applicables, la référence aux textes légaux
pouvant être implicite. L’omission de viser le(s) texte(s) applicable(s) est
sans influence sur la validité d’un jugement dès lors que le fond même de
la décision constitue une mise en œuvre des textes réellement
applicables.

Le reproche fait au juge des tutelles de n’avoir pas procédé
contradictoirement à l’audition de B.) est sans fondement. L’article 1081,
alinéa 2, du NCPC précise en effet que « le juge peut, s’il l’estime
opportun, procéder à cette audition en présence du médecin traitant et,
éventuellement, d’autres personnes ».
Il appartient par conséquent au juge des tutelles de décider seul, en
opportunité, donc souverainement, si l’audition de la personne à protéger
à lieu en présence des susdites personnes.

N’est enfin pas fondée la demande en annulation du jugement au motif
qu’il violerait l’autorité de chose jugée de l’arrêt du 9 novembre 2011 qui
avait décidé, par réformation de l’ordonnance du juge des tutelles du 13
juillet 2011, qu’A.) exercera les fonction de mandataire spécial de son
mari placé sous le régime de la sauvegarde de justice.
Comme le jugement entrepris à trait à l’ouverture de la tutelle de B.) ainsi
qu’à la désignation d’un tuteur ou gérant de tutelle, son objet diffère de
celui de l’arrêt du 9 novembre 2011, de sorte que celui-ci ne peut avoir
aucune autorité de chose jugée sur le jugement subséquent ordonnant
l’ouverture de la tutelle.
A cela s’ajoute que, suivant l’article 1103 du NCPC, la décision par
laquelle le juge des tutelles place provisoirement, au cours de l’instance,
la personne à protéger sous la sauvegarde de justice ne peut faire l’objet
d’aucun recours ; celui-ci ne pourrait porter que sur le choix du mandataire
spécial désigné par le juge des tutelles, comme cela était le cas en
l’espèce.

Quant au fond de l’affaire, la Cour constate qu’il est suffisamment établi
par le rapport neuropsychiatrique établi le 19 janvier 2011 par le Dr Marc
Gleis, par le rapport d’enquête sociale du 24 mai 2011 et par le résultat
des mesures d’instruction du juge des tutelles que B.) présente une
importante altération de ses capacités mentales et corporelles qui le rend
incapable de gérer son patrimoine.

La Cour rappelle que les époux B.)-A.) sont mariés sous le régime de la
communauté universelle.
Si l’ouverture d’une tutelle s’imposait, l’attribution de la charge tutélaire à
un tiers avec les pouvoirs étendus tels que précisés au jugement

                                               3
entrepris, aboutirait en fait à étendre la tutelle au conjoint de la personne
à protéger en faisant fi des pouvoirs qu’il tient du régime matrimonial.

La Cour constate que le motif déterminant avancé le juge des tutelles
pour justifier l’éviction de l’épouse de B.) de la charge tutélaire consiste à
dire que lors de ses visites elle fait manger à son mari des denrées
alimentaires qui sont préjudiciables à sa santé et ce nonobstant les
remontrances itératives des responsables de la Maison de Soins.

Ce reproche pour justifié qu’il soit sur le plan médical et diététique, n’est
cependant pas pertinent au regard de l’objet du litige et des circonstances
de la cause.

La référence faite par le jugement entrepris à la notion de tutelle de la
personne est inutile. Il est admis que la mission du tuteur comprend outre
la gestion du patrimoine de la personne à protéger, la prise en charge de
sa personne et notamment de son entretien. On applique à cet égard, en
principe, les règles prévues pour la tutelle des mineurs, en raison du
renvoi de l’article 495 du code civil.
Cependant comme la personne de B.) est entièrement prise en charge
dans la Maison de Soins, la tutelle se limite en l’espèce à une gestion du
patrimoine. Une personne tierce, par exemple Madame C.), désignée
comme tutrice, ne ferait rien d’autre que de gérer le patrimoine commun à
B.) et à A.).
Si cette dernière visite assidument son mari et lui témoigne son
engagement et son affection, elle le fait en sa qualité d’épouse et non en
celle de gérante de tutelle. Inversément, son éviction de la charge
tutélaire ne l’empêcherait pas d’introduire des aliments dans la Maison de
Soins, ce comportement étant étranger à la qualité de tutrice.

La gestion au quotidien du patrimoine se limite en l’occurrence, d’un côté,
à la perception des pensions de retraite et éventuellement de fermages de
labours et, d’un autre côté, au paiement de factures et notamment des
frais de pension, d’entretien et de traitement de B.).
Comme la gestion effectuée par A.) ne donne pas lieu à critique, la charge
tutélaire devrait être confiée à l’épouse aux vœux de l’article 496 du code
civil.

Cependant suivant l’article 498 du code civil, « il n’y a pas lieu d’ouvrir une
tutelle qui devrait être dévolue au conjoint, si, par l’application du régime
matrimonial et notamment par les articles 217 et 219, 1426 et 1429, il
peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne protégée ».
Bien que les conditions médicales de la tutelle soient réunies dans le chef
de B.), il est cependant en l’espèce suffisant de recourir aux textes relatifs
aux régimes matrimoniaux pour régler les problèmes de gestion du
patrimoine commun des époux B.)-A.), l’ouverture de la tutelle n’ayant
qu’un caractère subsidiaire.
Les règles qui gouvernent les pouvoirs des époux en matière de régime
matrimonial vont remplir l’office de celles qui organisent la protection de
l’incapable.

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Il en suit qu’il n’y a pas lieu à ouverture d’une tutelle.

Les demandes de l’appelante tendant à la condamnation de l’État à lui
payer une indemnité de procédure et des dommages et intérêts pour
procédure abusive et vexatoire sont irrecevables, l’État n’étant pas partie
principale à l’instance.

                        P a r    c e s     m o t i f s

la Cour d’Appel, première chambre, siégeant en matière d’appel des
décisions du juge des tutelles, après instruction en chambre du conseil,
statuant contradictoirement entre parties, la représentante du Ministère
Public entendue,

déclare l’appel recevable;

dit non fondées les exceptions de nullité soulevées par l’appelante ;

déclare l’appel justifié quant au fond ;

réformant :

dit qu’il n’y a pas lieu à ouverture de la tutelle de B.) ;

déclare irrecevables les demandes tendant à la condamnation de l’État à
une indemnité de procédure et à des dommages et intérêts pour
procédure abusive et vexatoire ;

laisse les frais à charge de la partie appelante.

Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en
chambre du conseil où étaient présents :

Marc KERSCHEN, premier conseiller, président
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, conseiller,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, avocat général,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Marc KERSCHEN, premier conseiller, président, en présence d’Antoinette
PASCUCCI, greffier.

                                                 5
"