text:
Arrêt N°292/12 X
du 23 mai 2012
not 15017/07/CD

         La Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en
         matière correctionnelle, a rendu en son audience publique du vingt-trois mai deux
         mille douze l’arrêt qui suit dans la cause

                                                         entre:

         le ministère public, exerçant l'action publique pour la répression des crimes et
         délits, appelant

                                                             et:

         X.), né le (…) à Messancy (B), demeurant à L-(…), (…),

         prévenu, appelant

         Y.), né le (…) à (…) (B), demeurant à L-(…), (…),

         prévenu, appelant

         __________________________________________________________________

                                                           FAITS:

         Les faits et rétroactes de l'affaire résultent à suffisance de droit :

                                                               I.

         d'un jugement rendu par défaut à l’égard des prévenus X.) et Y.) par une
         chambre correctionnelle du tribunal d'arrondissement de Luxembourg le
         23 avril 2009 sous le numéro 1322/2009, dont les considérants et le
         dispositif sont conçus comme suit :

Vu le rapport n° 224/2007 du 31 décembre 2007 établi par la police grand-ducale, Service C.P. Capellen.

Vu la citation à prévenus du 16 février 2006 régulièrement notifiée aux prévenus Y.) et X.).
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Y.) et X.), quoique régulièrement cités, ne comparurent pas à l’audience, de sorte qu’il échet de statuer par défaut à leur
égard.

Vu l’ordonnance de renvoi numéro 1826/08 de la Chambre du Conseil du 30 octobre 2008.

Le Ministère Public reproche aux prévenus Y.) et X.) de s’être rendus coupables de l’infraction de banqueroute frauduleuse.

Le Ministère Public reproche en outre au prévenu Y.) de s’être rendu coupable de divers faits de banqueroute simple, ainsi
que de ne pas avoir publié les bilans dans le délai légal.

I. Les faits

Il résulte des éléments du dossier répressif, de l’instruction à l’audience et des déclarations à l’audience des témoins Romain
LANCIA et T1.), que les faits se sont déroulés comme suit :

En date du 9 mars 1990, Z.), ainsi que le prévenu Y.), ont constitué une société à responsabilité limitée dénommée « SOC1.)
Sàrl ».

Y.) a été désigné gérant unique de la société.

L’objet social de la société visait l’exploitation d’une agence immobilière.

Par acte du 16 juin 2006, T1.) assigna la société SOC1.) Sàrl en faillite en raison de notes d’honoraires restées impayées.

Par jugement n° 828/2006 rendu en date du 21 juillet 2006, n° 102 965 du rôle, le Tribunal d’Arrondissement déclara la
société SOC1.) Sàrl en faillite et nomma curateur Maître Romain LANCIA.

II. Au penal

1. Conditions préalables

Avant de pouvoir aborder les faits matériels reprochés par le Ministère Public aux prévenus à titre de banqueroute, il y a lieu
d’analyser au préalable trois prérequis de cette infraction, à savoir :
          <U+F0A7>         l’état de faillite de la société,
          <U+F0A7>         la qualité des prévenus,
          <U+F0A7>         la date de cessation des paiements.

     1.1. Etat de faillite de la société SOC1.) Sàrl

L’action publique du chef de banqueroute frauduleuse et simple est indépendante de toute déclaration de faillite en matière
commerciale (G. SCHUIND, Traité pratique de Droit criminel, T.I, art 489-490) de sorte qu’il convient tout d’abord de
constater si la société SOC1.) Sàrl se trouvait effectivement en état de faillite au moment des faits.

En application du principe de l’autonomie du droit pénal en la matière à l’égard du droit commercial, la juridiction répressive
doit vérifier si les conditions de la faillite sont données sans être tenue par les constatations du Tribunal de commerce.

Le juge répressif trouve en effet son pouvoir de constater la faillite dans les poursuites dont il est saisi et sans qu’il soit
tenu par un jugement du tribunal de commerce, ce qui enlèverait toute liberté pour rechercher et apprécier l’état légal de
la faillite, c’est-à-dire l’élément constitutif de la banqueroute sur l’existence de laquelle il est appelé à statuer. Aussi ne
peut-il pas, sur les déclarations du prévenu relatives aux conditions d’incrimination, se borner à invoquer le caractère
définitif d’une décision déclarative même si le prévenu était réellement en faillite (Bruxelles 18 janvier 1956, J.T. 1956, p.
513 et suiv. et Cass belge, 18 avril 1956, id.).

La date du jugement du tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et la fixation par ce tribunal de la cessation des
paiements sont sans effets sur l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute (Cass. belge 14 avril 1975, Pas. 1975, I,
p.796).

     1.1.1. Cessation des paiements

La cessation de paiement est définie comme étant l’impossibilité ou le refus du débiteur de remplir ses engagements
(R.P.D.B. verbo « Faillite et Banqueroute », n° 71).
                                                                  3

Pour qu’il y ait cessation de paiement constitutif de faillite, il n’est pas requis que la défaillance du débiteur soit générale, il
suffit qu’il ne parvienne pas à se maintenir à flot (Cour d’appel Bruxelles, 23 janvier 1981, Pas. 1981, II, p. 36).

Dans son courrier du 27 septembre 2006 adressé au Parquet, le curateur Romain LANCIA a évalué le passif à 237.314,48
euros.

Les déclarations de créance figurant au dossier laissent apparaître notamment les créances suivantes :
     <U+F0A7>    une créance d’honoraires d’avocat évaluée à 10.020,20 euros
     <U+F0A7>    une créance issue d’un arrêt civil portant sur des malfaçons, d’un montant de 20.996,12 euros
     <U+F0A7>    une créance issue d’un arrêt civil portant sur des malfaçons, d’un montant de 22.420,99 euros
     <U+F0A7>    une créance issue d’un jugement civil portant sur des malfaçons, d’un montant de 183.877,17 euros.

A l’audience, le curateur Romain LANCIA précise qu’il existe en outre des dettes envers les créanciers publics, à savoir :

     <U+F0A7>    un montant de 68.000 euros envers l’Administration des Contributions.
     <U+F0A7>    un montant de 1.775 euros envers l’Administration de l’Enregistrement.

Le prévenu Y.) déclare en outre dans divers courriers que la société SOC1.) lui redevrait personnellement la somme de
150.000 euros.

La société SOC1.) Sàrl était dès lors confrontée à des dettes de plusieurs centaines de milliers d’euros.

Elle n’avait plus aucune activité, et aucun actif ne se trouvait à son siège social.

Les 40.000 euros qui ont été crédités sur le compte bancaire au courant de l’année 2006 ont été prélevés et n’auraient de
toute manière permis que d’éponger une petite partie des dettes.

La société SOC1.) Sàrl était dès lors dans l’impossibilité d’honorer les créances liquides et exigibles auxquels elle était
confrontée, dont une partie importante a été fixée par voie de jugement.

D’importantes créances d’une pluralité de créanciers, tant publics que privés, restaient ainsi impayées, faut d’actif et de
liquidités.

La société était dès lors en état de cessation des paiements.

     1.1.2. Ebranlement du crédit

L’ébranlement du crédit peut provenir tant de l’impossibilité d’obtenir de l’argent frais pour payer ses dettes, c’est-à-dire
pour mettre fin à la cessation de paiements, que du refus des créanciers d’accorder des délais de paiement, l’ébranlement du
crédit impliquant un élément supplémentaire à la cessation de paiement, qui est le refus de tout crédit par les créanciers, par
les fournisseurs et par les bailleurs de fonds, en raison d’une carence notoire (Les Novelles: Droit commercial, T IV, n° 225 ;
Tribunal d’arrondissement (com.) de Luxembourg, 7 juin 1985, faillite n° 31/85).

Dans un courrier adressé en date du 9 mars 2009 au Tribunal, ainsi que dans d’autres courriers adressés au curateur et aux
enquêteurs de police, Y.) explique que la société SOC1.) Sàrl n’aurait plus eu d’activité depuis le 31 octobre 2001, et qu’en
outre elle ne posséderait plus aucun bien.

Dans un courrier du 5 juillet 2006 adressé à Maître T1.), le prévenu explique que la société aurait vendu ses biens
immobiliers et son fonds de commerce en 2003.

En date du 28 juillet 2006, le curateur Romain LANCIA a établi un inventaire de carence dans lequel il constatait que la
dénomination de la société SOC1.) Sàrl n’apparaissait nulle part, qu’il n’y avait ni boîte, ni enseigne.

Dans divers courriers, Y.) qualifie la société de « coquille vide ».

La société SOC1.) Sàrl n’avait ainsi plus aucun fonds de commerce qui lui aurait permis de générer des revenus et qui aurait
pu servir de base à un crédit.

En assignant la société en faillite, Maître T1.) a manifesté son refus de lui accorder davantage de crédits et de délais de
paiement.

Il y avait dès lors ébranlement de crédit.

Les conditions de la faillite étaient ainsi réunies pour la société SOC1.) Sàrl.

     1.2. Qualité des prévenus
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Il faut que le prétendu banqueroutier soit commerçant.

Les dirigeants de personnes morales peuvent en raison de leur activité, être condamnés du chef de banqueroute, bien qu’ils
ne soient pas eux-mêmes commerçant (G. SCHUIND, Traité pratique de Droit criminel, sub art 489-490, n°10 et références
citées).

Il appartient au juge répressif de rechercher la personne physique, organe ou préposé, sur laquelle pèse la responsabilité
pénale d’une infraction commise par une société commerciale (Cass. belge, 1 octobre 1974, Pas. 1974, I, p. 34).

Ainsi par exemple, l’administrateur d’une société anonyme en état de faillite est légalement déclaré banqueroutier dès lors
qu’il a commis des faits constitutifs de la banqueroute, en qualité d’organe de la société et relativement à la gestion de celle-
ci (Cass. belge 13 mars 1973, Pas. 1973, I, p. 661).

     1.2.1. Y.)

Le prévenu Y.) a été nommé gérant de la société à responsabilité limitée SOC1.) Sàrl lors de sa constitution.

Dans son courrier du 9 mars 2009 adressé au Tribunal, Y.) fait valoir qu’il ne serait plus le gérant de la société SOC1.) Sàrl
depuis le 31 octobre 2001. Il verse à l’appui un accusé de réception de déclaration de sortie au 31 octobre 2001 du Centre
Commun de la Sécurité Sociale.

Or, ce document ne prouve que la fin d’une relation salariale ou de prestataire entre Y.) et la société SOC1.) Sàrl.

La désaffiliation auprès de la Sécurité Sociale ne vaut cependant pas démission des fonctions de gérant. Une telle démission
doit en effet être adressée à la société et non au Centre Commun de la Sécurité Sociale. En outre, pour être opposable, elle
doit être dûment publiée au registre de commerce, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Dès lors, jusqu’au jour de la faillite, le prévenu Y.) a conservé sa qualité de gérant de la société SOC1.) Sàrl.

Il s’ajoute qu’en date du 9 juin 2006 et du 26 juin 2006, Y.) a signé des procurations dans lesquelles il se qualifie lui-même
de « gérant ». En signant la procuration, il a également posé un acte réservé au gérant d’une société.

Le prévenu Y.) est dès lors à considérer comme commerçant pour l’application des dispositions sur le délit de banqueroute.

     1.2.1. X.)

<U+F09F> Le prévenu X.), fils de Y.), n’était à aucun moment dirigeant de droit de la société SOC1.) Sàrl.

Il ne résulte pas non plus des éléments du dossier répressif qu’il ait eu la qualité de dirigeant de fait. En effet, la notion de
dirigeant de fait vise toute personne qui, directement ou par personne interposée, exerce une activité positive et
indépendante dans l’administration générale d’une société, sous le couvert ou aux lieux et place de ses représentants légaux.
L’autorité de fait n’est pas lié exclusivement à la détention d’une fraction du capital (Traité de droit commercial, Georges
Ripert, René Roblot, Tome 2, p. 1220).

<U+F09F> En matière d’infractions de banqueroute, la qualité de commerçant n’est pas une circonstance aggravante personnelle de
l’infraction, qui ne se communiquerait ainsi pas aux co-auteurs et complices, mais un élément constitutif de l’infraction.

A défaut de revêtir la qualité de commerçant, le prévenu X.) n’aurait pas pu commettre seul l’infraction.

L’article 66 du Code pénal dispose :

          « Seront punis comme auteurs d'un crime ou d'un délit:
          - Ceux qui l'auront exécuté ou qui auront coopéré directement à son exécution;
          - Ceux qui, par un fait quelconque, auront prêté pour l'exécution une aide telle que, sans leur assistance, le crime
          ou le délit n'eût pu être commis; … »

Le premier alinéa de l’article 66 du Code pénal vise les personnes qui sont auteurs à part entière, donc qui ont coopéré
directement à la perpétration de l’infraction, c’est-à-dire qui ont perpétré ses éléments constitutifs.

Le second alinéa de l’article 66 toutefois vise des actes de participation d’une certaine importance, mais qui ne doivent pas
former partie intégrante de l’infraction en tant que telle. Il est donc indifférent s’ils réunissent dans leur chef les éléments
constitutifs de l’infraction.

Le Code pénal luxembourgeois considère ainsi comme coauteurs les personnes qui, même en n’ayant pas commis l’infraction
en tant que telle, y ont néanmoins apporté une aide indispensable.
                                                                  5

Dès lors, « quand la coopération matérielle est possible à un crime exigeant une qualité spéciale chez l'auteur principal, il n'y
a aucun obstacle à ce qu'un tiers non revêtu de cette même qualité soit puni comme coauteur matériel » (Goedseels,
Commentaire du Code pénal belge, n. 600 ; CSJ, 31 mai 1994, n° 190/94, LJUS n° 99417297).

Il résulte des éléments du dossier répressif, et notamment des explications écrites fournies par Y.) que ce dernier a donné
procuration et envoyé son fils X.) à la banque parce qu’il était lui-même victime d’un accident et ne pouvait se déplacer.

Le prévenu Y.) a notamment affirmé ne pas pouvoir se déplacer avant le mois de septembre 2006 (courrier du 5 juillet 2006 à
Maître GROSS et courrier du 6 juillet 2006 au Tribunal d’Arrondissement).

Or, la faillite a été prononcée en juillet 2006, et avec elle, le prévenu a été dessaisi de la gestion de la société.

Dès lors, Y.) n’aurait pas été en mesure de se déplacer lui-même à la banque pour retirer l’argent. L’aide apportée par X.)
était dès lors telle que sans lui, l’infraction n’eût pu être commise.

X.), sous réserve des développements à suivre quant au caractère punissable des prélèvements, a dès lors posé un acte en
qualité de coauteur n’exigeant pas la qualité de commerçant.
     1.3. Epoque de la cessation des paiements

Enfin l’époque de la cessation des paiements doit être déterminée. En effet la date retenue par le jugement du tribunal de
commerce déclarant l’état de faillite et la fixation par ce tribunal de la cessation des paiements sont sans effets sur l’exercice
de l’action publique du chef de banqueroute (Cass. belge 14 avril 1975, Pas. I, p.796 ; Trib. Lux. 26 mars 1987, n° 601/87
doc. Credoc), mais il n’est pas interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il l’estime exacte, sans toutefois se contenter
de s’y référer (G. SCHUIND, op. cit., p.438 -N).

Le jugement déclaratif de faillite du 21 juillet 2006 avait fixé provisoirement l’époque de la cessation des paiements au 21
janvier 2006.

Il résulte cependant d’un procès-verbal de saisie-exécution dressé en date du 19 juillet 2005 par l’huissier de Justice Guy
ENGEL : « Attendu qu’au siège de la société débitrice, je n’ai trouvé aucun bien saisissable ».

Par conséquent, au plus tard à partir de cette date la société SOC1.) Sàrl n’avait plus d’actif et n’arrivait donc plus à honorer
d’importantes dettes. Elle n’avait par ailleurs plus aucune activité qui lui aurait permis de générer des revenus pour faire face
à ses dettes.

Il y a dès lors lieu de fixer la date de la cessation des paiements au 19 juillet 2005.

2. Banqueroute frauduleuse

Le Ministère Public reproche aux prévenus Y.) et X.) de s’être rendus coupables de banqueroute frauduleuse.

Il leur reproche en particulier d’avoir en date du 26 mai 2006 et du 9 juin 2006 détourné ou dissimulé une partie de l’actif
social de la société SOC1.) Sàrl, notamment la somme de 40.000 euros en procédant à deux prélèvements de 25.000 et
15.000 euros sur le compte en banque de la société SOC1.) Sàrl.

     2.1. Eléments de fait

<U+F09F> Il résulte des documents bancaires recueillis par le curateur auprès de la banque FORTIS, et faisant partie du dossier
répressif, qu’en date du 26 juin 2006, la somme de 25.000 euros a été prélevée du compte ouvert au nom de la société
SOC1.) Sàrl auprès de la banque FORTIS.

La quittance de prélèvement mentionne « Prél. : X.) ». Le dossier comprend une procuration établie le 26 mai 2006 par Y.) et
rédigée comme suite : « Par la présente j’autorise mon fils X.) à prélever la somme de vingt cinq mille euros sur le compte
de la SARL SOC1.) … ».

<U+F09F> Il résulte également du dossier répressif qu’en date du 9 juin 2006, la somme de 15.000 euros a été prélevée sur le même
compte de la société SOC1.) Sàrl.

La quittance de prélèvement mentionne : « Procuration Unique M. (…). ». Le dossier comprend une procuration établie à la
même date par Z.) et Y.) qui précise : « par la présente, j’autorise mon fils X.) de prélever le montant de quinze mille euros
du compte de SOC1.) SARL … ».
                                                                 6

<U+F09F> L’argent ainsi prélevé provenait originairement d’un chèque de 40.000 euros établi le 9 mai 2006 et émis par la Banque et
Caisse d’Epargne de l’Etat à l’ordre de SOC1.) Sàrl.

Au verso du chèque était apposé le tampon de la société SOC1.) Sàrl.

Ce chèque a donné lieu à une entrée de fonds de 30.982 euros sur le compte bancaire de la société SOC1.) Sàrl auprès de la
banque FORTIS.

Après ces deux prélèvements, il ne restait plus qu’un actif de quelques dizaines d’euros sur le compte bancaire.

     2.2. Qualification de l’infraction

Il est de jurisprudence que les détournements commis avant l’époque de la cessation de paiement seront qualifiés d’abus de
biens sociaux et ceux réalisés après la cessation des paiements, de banqueroute, sauf si les détournements en cause ont
conduit à la cessation des paiements. Si les faits peuvent recevoir la qualification d’abus de biens sociaux et de banqueroute,
c’est la qualification de banqueroute qui devra être retenue en vertu du principe de la spécialité.

En l’espèce, la date de la cessation des paiements est à fixer au 19 juillet 2005.

Les deux prélèvements ont dès lors eu lieu postérieurement à la date de cessation des paiements.

C’est donc au regard de l’infraction de banqueroute qu’il faut analyser les prélèvements.

     2.3. En droit

L’article 577 2° du Code de Commerce incrimine le fait de détourner ou dissimuler une partie de l’actif.

Par détournement au sens de cet article, il faut entendre le détournement d'une partie de l'actif sans substitution d'une contre-
valeur (TA Lux., 26 mars 1987, n° 601/87).

En l’espèce, il résulte des faits établis par les documents bancaires que la somme de 40.000 euros a été prélevée du compte
bancaire de la société.

Dans un courrier adressé en date du 24 novembre 2008 au Parquet, Y.) explique qu’il s’agissait simplement d’encaisser un
chèque. Son fils aurait procédé à l’opération parce qu’il aurait personnellement été hospitalisé suite à un accident. Dans un
courrier du 21 novembre 2006, adressé aux agents de police, il fait valoir qu’il s’agirait simplement de l’encaissement d’un
chèque de son fils.

Ces arguments ne correspondent cependant pas à la réalité, étant donné que le chèque déposé sur le compte bancaire, et qui a
permis le retrait des sommes de 15.000 et 25.000 euros, avait été adressé à la société SOC1.) Sàrl et non à X.). L’argent qui a
été par la suite prélevé représentait ainsi des fonds de la société, et non de l’argent appartenant à X.) qui aurait simplement
transité par le compte de la société.

Aucun élément du dossier répressif ne permet de conclure que les sommes aient été affectées dans l’intérêt de la société, par
exemple pour effectuer un investissement ou pour payer une dette. L’argent a été prélevé par les prévenus et conservé par
ceux-ci.

La société SOC1.) Sàrl n’a dès lors reçu aucune valeur en contrepartie des 40.000 euros.

Il y a dès lors eu détournement.

Il résulte de l’ensemble des éléments du dossier répressif que tant Y.) que son fils X.) avaient conscience que la société
SOC1.) Sàrl n’avait pas d’activité, mais qu’elle avait au contraire d’importantes dettes à payer, et que l’argent prélevé
provenait d’un compte de la société et appartenait à celle-ci. Ils savaient donc que l’argent ne devait pas leur revenir à titre
personnel.

L’élément moral de l’infraction est donc également donné.

L’infraction est imputable à Y.) en qualité d’auteur, ce dernier étant à l’origine de la démarche, puisqu’il a établi la
procuration et l’a remise à son fils.

Le détournement est également imputable à X.) en qualité de co-auteur, ce dernier ayant, tel que développé ci-avant, procuré
une aide indispensable à la perpétration de l’infraction.

Les prévenus Y.) et X.) sont dès lors convaincus de l’infraction qui leur est reprochée par le Ministère Public.
                                                                 7

3. Banqueroute simple

Le Ministère Public reproche au prévenu Y.) de s’être rendu coupable de divers faits de banqueroute simple.

Il lui reproche en particulier de ne pas avoir tenu les livres de commerce et de ne pas avoir fait l’aveu de la faillite dans les
délais.

     3.1. Tenue des livres de commerce

Aux termes de l’article 574 point 6 du Code de Commerce, « pourra être déclaré banqueroutier simple, tout commerçant qui
se trouvera dans l'un des cas suivants: s'il n'a pas tenu les livres prescrits par l'article 9 ». L’article 9 du Code du Commerce
exige : « Toute entreprise doit tenir une comptabilité appropriée à la nature et à l'étendue de ses activités en se conformant
aux dispositions légales particulières qui les concernent ».

     3.1.1. Quant à la prescription

L’obligation de tenir des livres de commerce n’est pas une obligation découpée par années ou par exercices comptables. Il
s’agit d’une obligation que le commerçant doit respecter systématiquement, les opérations commerciales devant être inscrites
dans les livres dès qu’elles ont eu lieu.

L’absence de tenue de livres de commerce est dès lors une infraction continue.

Le délai de prescription de l'infraction continue qui ne cesse de s'accomplir aussi longtemps qu'est maintenue la situation
délictueuse, commence à courir le jour où cesse cette situation (TA Lux., 27 novembre 2001, n°2855/01, LJUS n°
99821098).

Par conséquent, les livres de commerce n’ayant jamais été tenus depuis novembre 2001, la prescription n’a pas commencé à
courir.

L’action publique est dès lors recevable.

     3.1.2. En droit

Dans son courrier du 9 mars 2009 adressé au Tribunal, Y.) prend position comme suit : « Pas de tenue de livres de
commerce, depuis le 31/10/2001, SOC1.) Sàrl n’avait plus d’activités commerciales, donc il n’y avait plus rien à inscrire
dans les livres de commerce. Pas d’inventaire, car la Sàrl SOC1.) ne possédait plus rien depuis l’arrêt des activités le
31/10/2001 ».

Or, tout d’abord, l’absence d’opérations financières ne signifie pas qu’une société ne doit pas tenir de livres de commerce.

En outre, il est faux de prétendre que la société n’aurait enregistré aucune opération pendant la période en question. Ainsi :

<U+F0A7>    Des litiges étaient en cours devant les Tribunaux, engendrant frais et dettes.
<U+F0A7>    La société a encaissé en 2006 une somme de 40.000 euros.
<U+F0A7>    Dans un courrier du 5 juillet 2006 adressé à Maître T1.), le prévenu admet qu’il y a eu des opérations de vente,
     notamment du fonds de commerce, en 2003.

Dès lors, le prévenu Y.) était obligé de tenir des livres de commerce. De son propre aveu, il ne l’a pas fait. Par ailleurs, le
curateur n’a jamais retrouvé de tels livres de commerce.

Le prévenu Y.) est dès lors convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère Public.

     3.2. Aveu tardif

Aux termes de l’article 440 du Code de Commerce :

          « Tout commerçant et toute société commerciale qui cesse ses paiements doit dans le mois en faire l'aveu au greffe
          du tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale de son domicile ou de son siège social…».

Dans son courrier du 9 mars 2009 adressé au Tribunal, Y.) explique qu’il n’aurait pas fait l’aveu de la faillite, puisque
« toutes les créances exigibles et fondées ont été payées ».

Cet argument ne saurait être retenu étant donné que, tel que développé ci-avant, la société avait de nombreuses dettes
impayées, notamment envers des créanciers publics, et que les conditions de la faillite étaient données.
                                                                8

Il a également été développé ci-avant que depuis le 19 juillet 2005, la société SOC1.) Sàrl est en état de cessation de
paiements.

Toutefois, le prévenu n’a jamais fait l’aveu de la faillite au greffe du Tribunal de Commerce, la faillite ayant été prononcée
sur assignation le 21 juillet 2006.

Par conséquent, le prévenu n’a pas fait l’aveu de la cessation des paiements dans le délai d’un mois qui lui est imposé par la
loi.

Le prévenu est dès lors convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère Public.

     3.3. Publication des bilans

Le Ministère Public reproche encore au prévenu Y.) de ne pas avoir publié les bilans des années 2002 à 2006 dans le délai
légal.

Aux termes de l’article 163 point 2 (ancien point 3) de la loi du 10 août 1915 : « Sont punis … les gérants ou les
administrateurs qui n’ont pas soumis à l’Assemblée générale dans les six mois de la clôture de l’exercice les comptes
annuels, les comptes consolidés, le rapport de gestion et l’attestation de la personne chargée du contrôle ainsi que les
gérants ou les administrateurs qui n’ont pas fait publier ces documents et ce en infraction aux prescriptions respectives des
articles 75, 132, 197 et 341 de la … loi [du 10 août 1915] et l’article 79 de la loi du 19 décembre 2002 concernant le
registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises ».

L’article 75 de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les
comptes annuels des entreprises exige que le dépôt des bilans se fasse dans le mois de leur approbation.

     3.3.1. Les faits

Il résulte du Registre de commerce que le bilan au 31 décembre 2001 a été déposé, mais que par la suite, aucun autre bilan
n’a été déposé.

     3.3.2. Quant au bilan de 2002 (prescription)

Le bilan au 31 décembre 2002 aurait dû être soumis à l’assemblée générale au plus tard le 30 juin 2003. A cette date, le délit
était consommé, et la prescription a commencé à courir.

Est généralement admis comme acte interruptif de la prescription tout acte de poursuite ou d’instruction. Les actes
d’instruction interruptifs sont posés par le juge d’instruction, par la juridiction de jugement et par la police judiciaire pour
découvrir la vérité et représentent tout acte prévu par la procédure pénale, émanant d’une autorité qualifiée à cet effet et ayant
pour objet de recueillir les preuves ou de mettre la cause en état d’être jugée (H.-D Bosly et D. Vandermeersch, Droit de la
procédure pénale).

Les actes destinés à un usage administratif d’ordre interne ne constituent par contre pas des actes prévus et réglés par les
règles de la procédure répressive et ne sauraient partant pas être retenus comme actes interruptifs de la prescription, ni à titre
d’actes d’instruction, ni à titre d’actes de poursuites (Lux. 27 novembre 2003 confirmé par arrêt du 19 octobre 2004 no
326/04 V).

L’interruption de la prescription de l’action publique ne peut résulter que d’un acte d’instruction ou de poursuite qui,
émanant d’une autorité qualifiée à cet effet, est, en outre, régulier en la forme (Cour 8 mars 1982, Pas. 25, 226).

La prescription de l’action publique n’est pas interrompue par tout acte quelconque tendant à la recherche ou à la poursuite
d’une infraction, même s’il est accompli par une autorité qualifiée pour y procéder. Pour produire un effet interruptif, l’acte
doit, en outre, avoir le caractère d’un acte de la procédure pénale (Cour 8 mars 1982, Pas. 25, 226).

A l’audience, le curateur Romain LANCIA explique avoir adressé son rapport au Parquet en date du 6 septembre 2006. Le
premier acte de poursuite n’a dès lors pas pu avoir lieu antérieurement.

En effet, le premier acte susceptible d’avoir interrompu la prescription constitue la transmission du dossier pour enquête aux
services de police, intervenue par courrier du 22 septembre 2006, donc à un moment auquel la prescription triennale du délit
était déjà acquise.

L’infraction reprochée au prévenu est dès lors prescrite pour autant que le bilan de l’année 2002 est visée.
     3.3.3. Quant au bilan de 2006

Conformément aux règles exposées ci-avant, le bilan de l’année 2006 aurait dû être soumis à l’assemblée générale au plus
tard le 30 juin 2007.
                                                                 9

Or à cette date, la société SOC1.) Sàrl était déclarée en faillite et les gérants dessaisis de son administration.

Aucun reproche ne saurait dès lors être fait au prévenu de ne pas avoir soumis le bilan de 2006 à l’assemblée générale, ni a
priori de ne pas l’avoir publié.

     3.3.4. Quant au bilan de 2005

Conformément aux règles exposées ci-avant, le bilan de l’année 2006 aurait dû être soumis à l’assemblée générale au plus
tard le 30 juin 2006.

Il aurait donc dû être publié au plus tard le 31 juillet 2006.

Or, à cette date, la société avait été déclarée en faillite et le prévenu était juridiquement dessaisi de son administration.

Aucun reproche ne saurait dès lors être fait au prévenu de ne pas avoir déposé et publié le bilan de 2005.

     3.3.5. Quant aux bilans de 2003 et 2004

Les bilans de 2003 et 2004 auraient dû être publiés au plus tard le 31 juillet 2004 et 2005.

Il résulte du registre de commerce que ces bilans n’ont jamais été déposés ni publiés.

Dans son courrier du 9 mars 2009 adressé au Tribunal, Y.) prend position comme suit : « Pas de publication des bilans des
années 2002 à 2006, car rien à y inscrire, la Sàrl SOC1.) n’avait plus d’activités commerciales depuis le 31/10/2001 ».

Or, même une société n’ayant aucune activité doit établir et déposer un bilan. Il s’ajoute par ailleurs que la société était
impliquée dans divers litiges qui ont donné lieu à des risques devant être provisionnés, voire des dettes devant être intégrés
dans le passif, éléments qui auraient dû figurer dans des bilans.

Le prévenu est dès lors convaincu de l’infraction qui lui est reprochée par le Ministère Public en ce qui concerne les bilans
de 2003 et de 2004.

III. Récapitulatif

1. Y.)

Sur base du dossier répressif et au regard des développements qui précèdent, le prévenu Y.) est convaincu :

          «
          I) comme auteur ayant lui-même commis l’infraction, en sa qualité de gérant de la société SOC1.) Sàrl établie et
          ayant son siège social à L-(…), (…),

          en date du 26 mai 2006 et du 9 juin 2006, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, notamment au siège
          social de la société à L-(…), (…) et dans l’agence Mamer de la Fortis Banque Luxembourg,

          de s’être rendu coupable de banqueroute frauduleuse pour :

          en infraction à l’article 577 2° du Code de Commerce, article sanctionné par l’article 489 du Code pénal, avoir
          détourné une partie de l’actif social de la société SOC1.) Sàrl, à savoir la somme de 40.000 euros en procédant à
          deux prélèvements de 25.000 et 15.000 euros par le débit du compte en banque ouvert au nom de SOC1.) Sàrl
          dans les livres de la Fortis Banque Luxembourg,

          II) comme auteur ayant lui-même commis les infractions, depuis le 22 septembre 2003 jusqu’au 21 juillet 2006,
          date du jugement de faillite, au siège social de la société SOC1.) Sàrl à L-(…), (…), et au greffe du Tribunal
          d’Arrondissement de Luxembourg,

          01) de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :
                                                                10

          en infraction à l’article 574 6 du Code de Commerce, de ne pas avoir tenu pour la société SOC1.) Sàrl les livres
          de commerce exigés par l’article 8 du Code de Commerce (actuellement article 11 du Code de Commerce suivant
          la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés) et de ne pas avoir tenu pour cette
          société l’inventaire exigé par l’article 10 du Code de Commerce (actuellement article 15 du Code de Commerce
          suivant la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés),

          02) en infraction à l’article 163 de la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, telle que modifiée par la
          suite, de ne pas avoir publié les bilans des années 2003 et 2004 dans le délai légal,

          03) de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

          en infraction à l’article 574 4 du Code de Commerce, de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements
          dans le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements. »

2. X.)

Sur base du dossier répressif et au regard des développements qui précèdent, le prévenu X.) est convaincu :

          « I) comme coauteur ayant prêté une aide telle que sans son assistance, le délit n’eût pu être commis,

          en date du 26 mai 2006 et du 9 juin 2006, dans l’arrondissement judiciaire de Luxembourg, notamment au siège
          social de la société à L-(…), (…) et dans l’agence Mamer de la Fortis Banque Luxembourg,

          de s’être rendu coupable de banqueroute frauduleuse pour :

          en infraction à l’article 577 2° du Code de Commerce, article sanctionné par l’article 489 du Code pénal, avoir
          détourné une partie de l’actif social de la société SOC1.) Sàrl, à savoir la somme de 40.000 euros en procédant à
          deux prélèvements de 25.000 et 15.000 euros par le débit du compte en banque ouvert au nom de SOC1.) Sàrl
          dans les livres de la Fortis Banque Luxembourg. »

IV. Quant à la peine

1. Y.)

     1.1. Caractère facultatif

Les infractions établies à l’encontre du prévenu à titre de banqueroute simple constituent des cas de banqueroute simple
facultative. Si la banqueroute est facultative, le juge apprécie souverainement si le fait incriminé et établi, doit être sanctionné
en tenant compte, par exemple, de la gravité de la faute commise, du préjudice causé ou de la position du failli (G.
SCHUIND, op. cit. p. 438 S n°13 et références citées). La faculté d’appréciation que cet article laisse aux juges, appartient
aux juridictions de jugement (R. P. D. P. op. cit. n°2591 et 2592).

Il découle du dossier que le prévenu a laissé à l’abandon la société qu’il a constituée, laissant s’accumuler les dettes et les
procès judiciaires, causant ainsi un préjudice tant à des particuliers qu’aux créanciers publics.

Il n’y a dès lors pas lieu de faire abstraction d’une condamnation pour banqueroute simple.

     1.2. Absorptions

Entre deux faits de banqueroute simple ou deux faits de banqueroute frauduleuse il n’y a ni concours matériel, ni concours
idéal ; il n’y a qu’une seule infraction perpétrée, dans la première hypothèse, par deux faits de négligence, et dans la seconde
hypothèse, par deux faits de fraude, et compromettant un seul et même intérêt, l’intérêt des créanciers du failli (R.P.D.B. op.
cit. no 2560 et références y citées).

     1.3. Concours et peine à encourir

L’infraction de banqueroute simple est en concours réel avec l’infraction de banqueroute frauduleuse.

Ce groupe d’infractions de banqueroute est en concours réel avec l’infraction de défaut de publication des bilans, de sorte
qu’il convient d’appliquer les dispositions de l’article 60 du Code pénal.
                                                               11

<U+F0A7>    Aux termes de l’article 489 alinéa 3 du Code Pénal, l’infraction de banqueroute frauduleuse est punie de la réclusion
     de cinq à dix ans.

     En vertu de la décriminalisation opérée par le Chambre du conseil et en application de l’article 74 du Code pénal, cette
     peine est commuée en peine d’emprisonnement de trois mois au moins. En application de l’article 77 al. 1er, le prévenu
     peut être condamné en outre à une amende de 251 euros à 10.000 euros.

<U+F0A7>    Aux termes de l’article 489 du Code pénal, ceux qui, dans les cas prévus par le Code de commerce, seront déclarés
     coupables de banqueroute simple, seront condamnés à une peine d’emprisonnement d’un mois à deux ans.

<U+F0A7>    L’omission de soumettre et de publier le bilan est punie, en application des articles 162 et 163 de la loi du 10 août 1915
     sur les sociétés commerciales, d’une amende de 500 euros à 25.000 euros.

En vertu des règles sur le concours réel, la peine la plus forte sera seule prononcée ; cette peine pourra même être élevée au
double du maximum, sans toutefois pouvoir excéder la somme des peines prévues pour les différents délits.

La peine la plus forte est en l’espèce celle prévue pour la banqueroute frauduleuse.

     1.4. Personnalisation de la peine

Il convient en l’espèce de tenir compte du montant important du détournement fait au détriment des créanciers de la société.

Il convient également de tenir compte de la longue durée pendant laquelle le prévenu s’est désintéressé de la gestion de sa
société, et a laissé ainsi s’accumuler des dettes et procès judiciaires.

Il y a dès lors une atteinte grave à l’ordre public économique, dénotant une énergie criminelle dans le chef du prévenu.

Les différents courriers adressés par le prévenu au Tribunal, au Parquet, à la Police et au curateur témoignent de ce qu’il
cherche à se défendre à distance et de ce qu’il fuit la confrontation directe. Les courriers contiennent une interprétation
déformée du droit et dénotent une attitude revendicatrice. Le prévenu n’a pas respecté les éléments de base du droit des
sociétés et a considéré qu’il pouvait faire avec la société SOC1.) Sàrl ce que bon lui semblait.

Il convient dès lors de condamner Y.) à une peine d’emprisonnement ainsi qu’à une amende adéquate.

2. X.)

Tel que développé ci-avant, l’infraction de banqueroute frauduleuse décriminalisée est punie d’un emprisonnement de trois
mois à cinq ans, ainsi que d’une amende facultative de de 251 euros à 10.000 euros.

Il convient en l’espèce de tenir compte du fait que le prévenu n’a pas hésité à prêter son concours à la commission d’un
détournement fait au détriment des créanciers de la société exploitée par son père.

Le prévenu X.) n’a par ailleurs jamais jugé nécessaire de s’expliquer, ni devant les agents de police, ni à l’audience.

Il convient dès lors de condamner le prévenu à une peine d’emprisonnement ainsi qu’à une amende adéquate.

V. Mesures annexes

     1. Mesures de sûreté

Il y a lieu d’ordonner conformément aux dispositions de l’article 583 du Code de commerce que le jugement soit affiché en
la salle d’audience du Tribunal de commerce à Luxembourg où il restera exposé pendant la durée de trois mois et sera inséré
par extrait dans les journaux Luxemburger Wort et Tageblatt, le tout aux frais des contrevenants.

La publication obligatoire de la condamnation prévue par l’article 583 du Code de commerce n’est pas une peine, mais une
mesure de sûreté prescrite dans l’intérêt des tiers.

     2. Réintégration

En vertu de l’article 579 du Code de Commerce, il incombe au Tribunal d’ordonner d’office la réintégration à la masse des
créanciers de tous biens, droits ou actions frauduleusement soustraits en cas de banqueroute frauduleuse.
                                                               12

Il y a dès lors lieu d’ordonner la réintégration à la masse des créanciers de la faillite de la société SOC1.) Sàrl de la somme
frauduleusement détournée de 40.000 euros.

                                                     PAR CES MOTIFS :

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant par
défaut, le représentant du Ministère Public entendu en ses réquisitions,

Y.)

dit    l’action publique prescrite pour autant qu’elle vise le défaut de publication du bilan de 2002,

c o n d a m n e Y.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d’emprisonnement de 15 (QUINZE) mois et à
une amende de 2.500 (DEUX MILLE CINQ CENTS) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à
26,34 euros,

fixe    la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à 50 (CINQUANTE) jours,

X.)

c o n d a m n e X.) du chef de l’infraction retenue à sa charge à une peine d’emprisonnement de 6 (SIX) mois et à une
amende de 1.000 (MILLE) euros, ainsi qu'aux frais de sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 26,34 euros,

fixe    la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à 20 (VINGT) jours,

Y.) et X.)

o r d o n n e la réintégration à la masse de la somme de 40.000 euros qui a été frauduleusement détournée par les prévenus,

c o n d a m n e Y.) et X.) solidairement aux frais des infractions commises ensemble,

o r d o n n e que le présent jugement sera affiché en la salle d’audience du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière commerciale, où il restera exposé pendant trois mois et qu’il sera inséré par extraits dans les quotidiens
« Luxemburger Wort » et « Tageblatt », le tout dans les trois jours à partir du présent jugement, aux frais des contrevenants.

En application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 50, 60, 66, 74, 77 et 489 du Code pénal, des articles 155, 179, 182,
184, 186, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196 et 638 du Code d’Instruction Criminelle, des articles 574, 577, 579 et 583 du Code
de Commerce, des articles 162, 163 et 197 de la loi du 10 août 1915§ et de l’article 75 de la loi du 19 décembre 2002, dont
mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, Elisabeth EWERT et Jean-Luc PÜTZ, juges, et prononcé en
audience publique le jeudi, 23 avril 2009, au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg par Elisabeth CAPESIUS, vice-
présidente, assistée de Mike SCHMIT, greffier, en présence de Gilles HERRMANN, premier substitut du Procureur d’Etat,
qui à l’exception du représentant du Ministère Public ont signé le présent jugement.

                                                                II.

             d'un jugement sur opposition rendu par défaut à l’égard des prévenus X.)
             et Y.) par une chambre correctionnelle du tribunal d'arrondissement de
             Luxembourg le 13 janvier 2011 sous le numéro 111/2011, dont les
             considérants et le dispositif sont conçus comme suit :
                                                               13

Vu le jugement numéro 1322/09 rendu par défaut par le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg en date du 23 avril
2009.

Vu l’opposition relevée par X.) par courrier entré au Parquet en date du 23 octobre 2009.

Vu l’opposition relevée par Y.) par courrier entré au Parquet en date du 23 octobre 2009.

Vu la citation à prévenus du 26 novembre 2010 régulièrement notifiée aux prévenus X.) et Y.).

Par courrier du 14 décembre 2010, transmis au Parquet par téléfax le 14 décembre 2010 à 11.51 heures, X.) et Y.)
demandent à voir remettre l’affaire à une audience ultérieure au motif que Y.) aurait une grave maladie de la peau ainsi
que des vertiges et que X.) serait à l’étranger pour des raisons médicales.

L’article 185 (1) nouveau du Code d’Instruction Criminelle prévoit que le prévenu doit comparaître, à moins qu’il ne
fournisse une excuse dont la validité est appréciée par le Tribunal.

"Le tribunal apprécie souverainement l'impossibilité de comparaître en personne" (Cass. fr., 29 avril 1963, Pas. 1963, I,
910; Cass. fr., 10 septembre 1986, R.D.P. 1987, p.75 et Pas. 1987, I).

Le Tribunal constate que les deux prévenus ne versent aucun certificat médical attestant de leur impossibilité physique
de se présenter à l’audience du 15 décembre 2010.

Il n’est par conséquent pas établi que les prévenus étaient dans l’impossibilité de comparaître en justice le 15 décembre
2010. Il n’y dès lors pas lieu de faire droit à la demande de remise.

Aux termes de l’article 188 du Code d’Instruction criminelle, l’opposition sera réputée non avenue si l’opposant ne
comparaît pas ou s’il ne charge pas un avocat de présenter ses moyens de défense.

Les prévenus X.) et Y.), bien que régulièrement cités, n’ont pas comparu à l’audience et ne se sont pas fait représenter par un
avocat, de sorte que leur opposition est à déclarer non avenue.

                                                PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, dix-huitième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant par
défaut à l’égard des prévenus X.) et Y.), le représentant du Ministère Public entendu en son réquisitoire,

d é c l a r e l’opposition formée par X.) et Y.) contre le jugement numéro 1322/09 rendu par défaut par le Tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg en date du 23 avril 2009 non avenue,

c o n d a m n e X.) et Y.) au paiement des frais en instance d’opposition, ces frais étant liquidés à 44,80 euros.

Le tout en application des articles 179, 182, 184, 185, 187, 188, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du Code d’instruction
criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait, jugé et prononcé par Elisabeth CAPESIUS, vice-présidente, Elisabeth EWERT, juge et Joëlle DIEDERICH, juge-
déléguée, en audience publique, le jeudi, 13 janvier 2011 au Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg, en présence de
Patrick KONSBRÜCK, substitut du Procureur d’Etat, et de Mike SCHMIT, greffier, qui, à l’exception du représentant du
Ministère Public, ont signé le présent jugement.

          De ce dernier jugement appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement
          de Luxembourg le 14 avril 2011 par le prévenu Y.).

          Le 15 avril 2011 appel limité au prévenu Y.) fut relevé au greffe du tribunal
          d’arrondissement de Luxembourg par le représentant du ministère public.
                                        14

Appel fut relevé au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg le 21
avril 2011 par le prévenu X.).

Le 26 avril 2011 appel limité au prévenu X.) fut relevé au greffe du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg par le représentant du ministère public.

En vertu de ces appels et par citation du 15 septembre 2011, les prévenus X.)
et Y.) furent requis de comparaître à l’audience publique du 7 novembre 2011
devant la Cour d’appel de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, pour y entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience l’affaire fut remise sine die.

Par nouvelle citation du 2 décembre 2011 les prévenus X.) et Y.) furent requis
de comparaître à l’audience publique du 4 janvier 2012 devant la Cour d’appel
de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, pour y
entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A l’audience du 4 janvier 2012 l’affaire fut remise sine die.

Par nouvelle citation du 28 février 2012 les prévenus X.) et Y.) furent requis de
comparaître à l’audience publique du 23 avril 2012 devant la Cour d’appel de
Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, pour y
entendre statuer sur le mérite des appels interjetés.

A cette audience les prévenus X.) et Y.) furent entendus en leurs déclarations
personnelles.

Maître Claudia MONTI, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa
plus amplement les moyens d’appel et de défense des prévenus X.) et Y.).

Monsieur l’avocat général Jean ENGELS, assumant les fonctions de ministère
public, fut entendu en son réquisitoire.

                                  LA     COUR

prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique du 23 mai 2012, à
laquelle le prononcé avait été fixé, l'arrêt qui suit:

Par déclaration du 14 avril 2011 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, le prévenu Y.) a fait relever appel d’un jugement correctionnel du
13 janvier 2011 rendu sur opposition et par défaut à son encontre et notifié en
date du 14 mars 2011, jugement dont la motivation et le dispositif sont
reproduits aux qualités du présent arrêt.

Par déclaration notifiée au même greffe le 15 avril 2011, le procureur d’Etat a
relevé appel limité à Y.) du même jugement.
                                       15

Par déclaration du 21 avril 2011 au greffe du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, le prévenu X.) a fait relever appel du jugement du 13 janvier 2011
rendu également sur opposition et par défaut à son encontre et notifié en date
du 24 mars 2011.

Par déclaration notifiée au même greffe le 27 avril 2011 le procureur d’Etat a
relevé appel limité à X.) du même jugement.

Les appels relevés dans les formes et délais de la loi sont recevables.

Le prévenu Y.) reconnaît ne pas avoir tenu une comptabilité régulière de la
société SOC1.) , avoir omis de faire l’aveu de la cessation des paiements dans
le délai légal et avoir omis de publier les bilans annuels de la société. En
revanche Y.) et X.) contestent l’infraction de banqueroute frauduleuse retenue
à leur charge pour avoir détourné une partie de l’actif de la société à
responsabilité limitée SOC1.). Ils prétendent, tout comme en première instance,
que X.), en prélevant les montants de 25.000 euros et 15.000 euros sur le
compte de la société, a procédé à « l’encaissement » d’un chèque de 40.000
euros correspondant à un prêt qui lui avait été accordé par la Banque et Caisse
d’Epargne de l’Etat pour financer des travaux de rénovation de sa maison. Ces
fonds, qui n’auraient fait que transiter par le compte de la société pour raison
de « facilités » n’auraient pas fait partie de l’actif de la société SOC1.). Les
prévenus demandent dès lors à se voir acquitter de cette infraction et à ne pas
voir ordonner la réintégration à la masse du montant prétendument détourné. A
titre subsidiaire X.) demande à ne voir prononcer qu’une amende de principe à
son encontre et les deux prévenus concluent à voir assortir une éventuelle
peine d’emprisonnement du sursis intégral.

Le représentant du ministère public requiert la confirmation du jugement
entrepris concernant toutes les infractions retenues à charge des prévenus, y
compris celle de banqueroute frauduleuse, et concernant les peines
prononcées. Il ne s’oppose pas à voir assortir les peines d’emprisonnement
infligées aux prévenus du sursis et réclame la réintégration à la masse du
montant détourné.

C’est à bon droit que les infractions de banqueroute simple prévues aux alinéas
4 et 6 de l’article 574 du code de commerce ont été retenues à charge de Y.),
infractions qui sont restées établies en instance d’appel sur base des éléments
du dossier. En effet, en tant que gérant de la société SOC1.), Y.) avait
l’obligation de veiller à la bonne tenue des livres de commerce et de faire l’aveu
de la cessation des paiements dans le délai légal.

La juridiction de première instance a de même à juste titre, et par des motifs
auxquels la Cour souscrit, retenu le prévenu dans les liens de l’infraction à
l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales
pour ne pas avoir publié les bilans des années 2003 et 2004, cette infraction
ayant à bon escient été déclarée prescrite pour autant que le bilan de l’année
2002 est visé.

Concernant l’infraction de banqueroute frauduleuse mise à charge de Y.) et de
X.), les juges de première instance ont également fait une juste appréciation
des circonstances de la cause et c’est par des développements corrects en
droit et en fait auxquels la Cour se rallie qu’ils ont retenu les prévenus dans les
liens de cette infraction.
                                       16

En matière de banqueroute frauduleuse, le prévenu qui conteste le
détournement frauduleux doit prouver qu’il a affecté les fonds prélevés sur les
comptes sociaux à la réalisation de l’objet social.

La Cour constate que l’argumentation des prévenus ayant trait à
l’encaissement d’un chèque représentant un prêt accordé par la BCEE à X.) et
à son épouse n’est étayée par aucun élément du dossier, tel une copie du
contrat de prêt allégué portant sur le montant litigieux de 40.000 euros. Cette
version est même contredite par le libellé même du chèque émis par la banque
non pas à l’ordre de X.) et de son épouse, mais à l’ordre de la société SOC1.)
et porté par cette dernière au crédit du compte de la société auprès de la
banque Fortis. Or les prévenus ne justifient pas que les montants de 25.000
euros et 15.000 euros prélevés sur le compte de la société ont été utilisés dans
l’intérêt de celle-ci.

Les règles du concours d’infractions ont été correctement énoncées par les
premiers juges.

Les peines prononcées sont légales. La Cour considère que les agissements
du prévenu Y.) sont à sanctionner par une peine d’emprisonnement de douze
(12) mois, peine qui est à assortir du sursis intégral à son exécution, le prévenu
n’ayant pas d’antécédents judiciaires et n’étant dès lors pas indigne de cette
faveur.

La peine d’emprisonnement de six (6) mois infligée à X.) est appropriée à la
gravité de l’infraction retenue à sa charge, de sorte qu’elle est à confirmer.
Cette peine est également à assortir du sursis intégral à son exécution compte
tenu du casier judiciaire vierge du prévenu.

L’amende de 2.500 euros infligée à Y.) et l’amende de 1.000 euros infligée à
X.) sont à maintenir.

La réintégration du montant de 40.000 euros frauduleusement soustrait, de
même que les mesures d’affichage et d’insertion dans les journaux ont été
ordonnées à juste titre.

                           P A R C E S M O T I F S,

la Cour d’appel, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle, statuant
contradictoirement, les prévenus entendus en leurs explications et moyens de
défense, sur le réquisitoire du ministère public,

reçoit les appels en la forme ;

déclare les appels des prévenus fondés ;

réformant,
                                        17

condamne Y.) du chef des infractions retenues à sa charge, à une peine
d’emprisonnement de douze (12) mois ;

dit qu’il sera sursis       à   l’exécution   de   l’intégralité   de   cette   peine
d’emprisonnement ;

maintient la peine d’emprisonnement de six (6) mois infligée à X.) ;

dit qu’il sera sursis       à   l’exécution   de   l’intégralité   de   cette   peine
d’emprisonnement ;

confirme le jugement entrepris pour le surplus au pénal ;

condamne les prévenus aux frais de leur poursuite en instance d’appel, liquidés
à 15,03 € pour chacun des deux prévenus.

Par application des textes de loi cités par la juridiction de première instance en
ajoutant les articles 202, 203, 211, 626, 627, 628 et 628-1 du code d’instruction
criminelle.

Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique par la Cour d’appel du Grand-
Duché de Luxembourg, dixième chambre, siégeant en matière correctionnelle,
Cité Judiciaire, plateau du St Esprit, où étaient présents :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre
Joséane SCHROEDER, premier conseiller
Christiane RECKINGER , conseiller
Mylène REGENWETTER, avocat général
Marc SERRES, greffier,

qui, à l’exception du ministère public, ont signé le présent arrêt.
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                              Arrêt civil

  Audience publique du mercredi, vingt-trois mai deux mille douze

Numéro 37468 du rôle

Composition :

Marc KERSCHEN, président,
Camille HOFFMANN, premier conseiller,
Mireille HARTMANN, conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                Entre:

H.), demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 14/06/2011,

comparant par Maître Roland MICHEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

A.), demeurant à L-(…),

intimé aux fins du prédit exploit ENGEL,

comparant par Maître Pascale PETOUD, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                       ---------------------------------
                       LA COUR D'APPEL :

Le 8 mai 2001 H.) et A.) ont signé un document intitulé « lettre de créance »,
document en vertu duquel A.) certifie avoir reçu de H.) la somme de 500.000.-
LUF, à charge de la rembourser en tranches de 20.000.-LUF à partir du 15
septembre 2001 pendant la durée de 25 mois.

Par exploit d’huissier de justice du 11 février 2010 H.) a fait donner
assignation à A.) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg pour s’entendre condamner à lui restituer la somme de
12.394,68 euros, avec les intérêts légaux à partir du 15 septembre 2001,
sinon à compter du 12 mars 2009, date de la mise en demeure, sinon à
compter de la demande en justice jusqu’à solde.

Par jugement contradictoire du 18 mai 2011 le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a déclaré la demande de H.) non fondée et l’a condamnée à
payer à A.) une indemnité de procédure de 750 euros.

Pour statuer comme ils l’ont fait les juges de première instance ont dit que A.)
a prouvé qu’il a remboursé le montant de 500 euros et qu’il s’est libéré de son
obligation de remboursement du solde du prêt dès lors qu’il résulte d’une part
de l’attestation testimoniale de M.) qu’il y a eu paiement de la somme de 500
euros à H.) en 2003 et que ce paiement constituait un remboursement partiel
du prêt consenti et d’autre part des attestations testimoniales de M.) et de B.)
que H.) a au moins à deux reprises fait part de sa volonté claire et non
équivoque de renoncer à sa créance.

H.) a relevé appel de ce jugement.

Elle demande à la Cour de condamner A.), par réformation du jugement
entrepris, au remboursement de la somme de 12.500 euros, ainsi que les
intérêts y relatifs, intérêts qui commencent à courir à partir du 15 septembre
2001, jour du paiement de la première mensualité non effectuée, sinon à
compter du courrier de mise en demeure du 12 mars 2009, sinon à partir de
la demande en justice. H.) sollicite encore l’allocation d’une indemnité de
procédure de 2.000 euros.

A.) conclut à la confirmation du jugement entrepris et à l’allocation d’une
indemnité de procédure de 1.500 euros.

L’appel est recevable pour avoir été interjeté dans les formes et délai de la loi.

Quant au remboursement du montant de 500 euros par A.)

Les juges de première instance ont dit à bon droit que conformément à
l’article 1315 alinéa 2 du code civil il appartient à celui qui se prétend libéré
d’en rapporter la preuve, que le paiement est traditionnellement qualifié d’acte
juridique, soumis à l’exigence de la preuve écrite préconstituée de l’article
1341 du code civil mais qu’en l’espèce le paiement allégué de la somme de
500 euros par A.) est inférieur à 2.500 euros de sorte que la preuve est libre.

                                                                                2
Pour prouver le remboursement du montant de 500 euros, A.) verse deux
attestations testimoniales émanant l’une de son épouse, l’autre de sa belle-
mère.

Les premiers juges ont à bon droit dit que la notion de partie en cause doit
être interprétée restrictivement comme ne visant en principe que les
personnes directement engagées dans l’instance judiciaire, qu’en l’espèce les
auteurs des attestations testimoniales ne sont pas parties à l’instance et que
la seule circonstance qu’ils sont respectivement l’épouse et la belle-mère de
A.) n’est pas de nature à faire écarter leurs témoignages pour cause de
partialité.

Il résulte de l’attestation testimoniale de M.) qu’il y a eu paiement de la
somme de 500 euros en 2003 à H.) et que ce paiement constituait un
remboursement partiel du prêt consenti. Les juges de première instance ont
partant à bon droit dit que H.) ne saurait réclamer le remboursement de ce
montant.

Quant à la renonciation au remboursement du solde du prêt par H.)

A.) fait valoir que H.) a renoncé en 2003 au remboursement du solde du prêt,
renonciation qui peut être prouvée par tous moyens.

H.) estime au contraire que A.) doit rapporter la preuve écrite de la prétendue
renonciation dès lors qu’aux termes de l’article 1341 du code civil il doit être
passé acte devant notaires ou sous signatures privées de tous actes
juridiques portant sur une somme supérieure à 2.500 euros et qu’il n’est reçu
aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui
serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu’il
s’agisse d’une somme ou valeur moindre ; que s’il s’avérait qu’elle avait
renoncé à son droit de remboursement, l’on se trouverait en présence d’une
donation sinon d’une remise de dette dont la preuve ne peut se faire que par
écrit ; que de toute façon la renonciation à un droit ne se présume pas et que
le fait de demander le remboursement du prêt prouve qu’elle n’a pas renoncé
à sa créance.

La renonciation procède d’un acte unilatéral. Généralement tacite elle peut se
prouver par tous moyens, comme un simple fait ce qui permet au juge de se
fonder uniquement sur des témoignages (Cass. 3e civ., 16 mai 1972 : Bull.
civ. 1972, III, n° 311) ou sur des présomptions (Cass. 1re civ., 22 nov. 1954 :
Bull. civ. 1954, I, n° 328).

Cette jurisprudence, qui est constante, concerne les formes les plus diverses
de renonciation, qu'il s'agisse de la renonciation à une créance, ou de la
renonciation à une cause de nullité ou de déchéance ( Jurisclasseur, Code
civil, articles 1341 à 1348, Fasc. 20, n° 31 ).

S’il n’est pas prouvé qu’il y a eu remise de dette, c’est-à-dire accord entre
parties, A.) peut cependant prouver par tous moyens, ainsi que l’ont relevé à
juste titre les juges de première instance, que H.) a renoncé au paiement du
solde du prêt.

Même à supposer qu’elle ait été faite dans une intention purement libérale,
cette renonciation n’est pas soumise aux formalités des donations entre vifs
dès lors que l’on ne se trouve pas en présence d’une convention conclue
entre parties mais d’un acte unilatéral.

                                                                                3
Les juges de première instance ont fait une analyse correcte des attestations
testimoniales de M.) et de B.) en retenant que H.) a, au moins à deux
reprises, fait part de sa volonté claire et non équivoque de renoncer à sa
créance. Les attestations des témoins se trouvent corroborées par le fait que
H.) n’a jamais depuis 2003 réclamé le remboursement du montant prêté et
que c’est uniquement en 2009, soit plus de 6 ans plus tard, qu’elle a mis A.)
en demeure de rembourser le montant emprunté, A.) n’étant pas contredit
lorsqu’il affirme qu’il a assigné en 2005 son oncle, G.), qui est le fils de H.), en
responsabilité pour obtenir réparation du préjudice subi par lui du chef de
prétendus sévices sexuels lui infligés par son oncle et que par arrêt du 10
janvier 2008 il a été débouté de sa demande, H.) ayant dans le cadre de
l’instance d’appel témoigné en faveur de son fils.

Le jugement de première instance est partant à confirmer en ce qu’il a déclaré
la demande de H.) non fondée.

Comme H.) succombe et devra supporter l’intégralité des frais et dépens, elle
ne peut prétendre à une indemnité de procédure. Sa demande afférente est à
rejeter.

Etant donné qu’il serait inéquitable de laisser à charge de A.) tout ou partie
des frais irrépétibles qu’il a exposés, il y a lieu de déclarer sa demande en
allocation d’une indemnité de procédure fondée pour le montant de 750
euros.

                               Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état;

reçoit l’appel en la forme ;

le dit non fondé ;

partant confirme le jugement de première instance ;

dit la demande de H.) en obtention d’une indemnité de procédure non
fondée ;

condamne H.) à payer à A.) une indemnité de procédure de 750 euros pour
l’instance d’appel ;

condamne H.) aux frais et dépens de l’instance d’appel, avec distraction au
profit de Maître Pascale PETOUD, qui la demande, affirmant en avoir fait
l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Marc KERSCHEN, président, présence d’Antoinette PASCUCCI, greffier.

                                                                                4
"


text:
                                   Arrêt référé

              Audience publique du 23 mai deux mille douze

   Numéro 36779 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Odette PAULY, conseiller;
   Pierre CALMES, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   S),

    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 15 novembre 2010,

   comparant par Maître Ardavan FATHOLAHZADEH, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

                                     et:

   la société à responsabilité limitée M),

   intimée aux fins du susdit exploit ENGEL du 15 novembre 2010,

   comparant par Maître Joëlle CHOUCROUN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Statuant sur la requête de la société à responsabilité limitée M) SARL
adressée au Président du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
siégeant en matière de référé, tendant à condamner S) à lui payer 21.320,65
€, le juge des référés a, par ordonnance conditionnelle de paiement N°
854/2009 du 14 décembre 2009, reçu la demande et ordonné à la partie
débitrice S) de payer à la partie créancière la société à responsabilité limitée
M) SARL la somme susindiquée.

    De cette ordonnance conditionnelle de paiement, qui lui a été signifiée
le 17 décembre 2009, S) a, par lettre du 30 décembre 2009, fait former
contredit.

    Suite à ce contredit, le juge des référés a, par ordonnance du 8 octobre
2010, déclaré le contredit irrecevable et condamné S) à payer à la société à
responsabilité limitée M) SARL la somme de 21.320,65 €. Il a rejeté la
demande de la demanderesse originaire basée sur l’article 240 du Nouveau
Code de Procédure Civile.

    De cette ordonnance de référé, S) a régulièrement relevé appel par
exploit d’huissier du 15 novembre 2010.

    A l’appui de son recours, S) soulève que le juge de premier instance a
omis de prendre position sur la question de la recevabilité de la demande de
la partie adverse à réclamer paiement des prestations pour lesquelles elle ne
dispose pas d’autorisation d’établissement. La partie appelante conclut que
les prestations mises en compte sont partant illicites et que conformément
aux dispositions de l’article 1131 du Code civil lesdites prestations n’ont
aucun effet.

    En ordre subsidiaire, S) réitère le moyen tiré du défaut de qualité dans
son chef, la facture du 2 juillet 2009 concernant tant un chantier à son
domicile privé, qu’un chantier à Remich au siège social de l’association
sans but lucratif P). Quant au chantier à Remich, l’appelant conteste
formellement avoir agi en son nom personnel. L’appelant relève qu’il a agi
exclusivement en sa qualité de président de l’association et qu’un acompte
de 4.500.- € a été versé en date du 10 juin 2009 pour compte de cette
association, que le juge de première instance n’a pas déduit cet acompte.

    S) conteste encore que le document produit soit suffisamment précis
pour valoir facture. Il soutient qu’aucun bon de régie n’a été produit.
L’appelant conclut au débouté de la demande étant donné qu’à défaut de
facture, il n’y a pas de preuve de la commande des travaux, ni de la
                                                                                3

réalisation des prestations facturées. Il conteste avoir reçu la facture et en
dernier ordre, il soulève que les travaux qui ont été exécutés par la partie
intimée présentent un certain nombre de vices et malfaçons comme
l’attesteraient les pièces versées en cause.

    La société à responsabilité limitée M) SARL demande la confirmation
de l’ordonnance entreprise. Elle fait valoir que S) a passé commande en
nom personnel pour les deux chantiers et que l’acompte qui est antérieur
aux travaux facturés se rapporte à d’autres travaux. L’intimée conteste
formellement la non-conformité des travaux prestés et les photographies
produites ne correspondant pas aux chantiers en cause.

     La société à responsabilité limitée M) SARL forme appel incident et
demande la condamnation de S) à une indemnité de 1.500.- € sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

    Les contrats conclus ou les engagements pris par les personnes non
munies de l'autorisation ministérielle requise pour l'exercice d'une
profession commerciale ou artisanale ne sont pas entachés de nullité, la loi
du 28 décembre 1988 ne prévoyant pas une telle nullité (cf. Cour d’Appel
29/01/2003 N° du rôle 26150). Partant le moyen de nullité soulevé par la
partie appelante est à rejeter.

    Quant au défaut de qualité dans le chef de S), le juge de première
instance a retenu que l’acquittement de l’acompte de 4.500.- € par la société
à responsabilité limitée M) SARL à S) fait preuve de ce que ce dernier a
chargé l’intimée des travaux tant pour son compte personnel qu’en tant que
président de l’association et que c’est à bon droit que l’intimée a agi contre
l’appelant.

    La qualité dans le chef du demandeur ou du défendeur n’est pas une
condition particulière de recevabilité lorsque l’action est exercée par celui-
là même qui se prétend titulaire du droit à l’encontre de la personne qu’il a
assignée, l’existence effective du droit invoqué n’étant pas une condition de
recevabilité de la demande, mais uniquement la condition de son succès au
fond ou en d’autres termes de son bien-fondé.

    En l’occurrence, la partie appelante conteste être tenue à titre personnel
des engagements conclus en qualité de président d’une association.

     En vertu des principes de droit commun relatifs à la représentation
imparfaite, le représentant est tenu à l'égard du tiers qui ne connaît que lui
(cf. Jurisclasseur, Objectif droit, Droit des obligations, Contrat et quasi-
contrat, éd. Litec, n°161 et ss).
                                                                                4

    S) reconnaît avoir commandé des travaux tant pour le chantier à
Remich, que pour celui de son domicile privé, mais il reste en défaut
d’établir qu’il a informé son cocontractant que pour le chantier à Remich il
agit comme mandataire d’une personne morale, de sorte que ce contrat
d’entreprise a également été conclu entre les parties en litige et que
l’appelant est tenu à son exécution.

    En effet, le reçu délivré le 16 juin 2009 attestant de l’acompte versé de
4.500.- € ne se réfère pas à une association, de sorte que le moyen de
l’appelant disant que le contrat relatif à ce chantier a été conclu au nom et
pour compte d’un tiers est à écarter.

    L’appelant critique la facture en cause pour ne pas être suffisamment
précise.

    En l’occurrence, la facture datée au 2 juillet 2009 relate avec précision
le genre de travail exécuté, le nombre d’heures, respectivement les mètres
carrés facturés et le prix unitaire, de sorte que cette critique est à écarter.

    La partie appelante ne soulevant le défaut de preuve de la commande de
l’ensemble des travaux mis en compte et de la réalisation des prestations
facturées que pour autant que le document du 2 juillet 2010 ne vaudrait pas
facture au sens juridique du terme, son argumentation n’est pas à suivre au
regard du développement qui précède.

    En dernier ordre, la partie appelante relève que les travaux qui ont été
exécutés par la partie intimée présentent un certain nombre de vices et
malfaçons comme l’attesteraient les pièces versées en cause.

    A titre de pièces, S) produit des photographies relatives à un chantier.
L’appelant omet de dire de quel chantier il s’agit et de préciser les reproches
qu’il adresse concrètement aux travaux exécutés.

    Pour valoir contestations sérieuses, il appartient au débiteur de décrire
avec précision les éventuels vices et malfaçons affectant les travaux en
cause et d’appuyer ses allégations sur des éléments de preuve, comme un
rapport d’expertise ou au moins un constat d’huissier.

     A défaut d’un début de preuve des vices et malfaçons allégués, il y a
lieu de dire que ces contestations ne sont pas sérieuses.

    A titre subsidiaire, S) demande de prendre en compte l’acompte payé.

    La partie intimée soutient que cet acompte se réfère à une facture
précédente, mais elle omet de produire la facture dont l’acompte aurait été
                                                                                5

déduit. Par ailleurs, le fait que l’acompte a été payé avant que la facture du 2
juillet 2009 n’ait été établie, ne constitue pas un argument pour l’écarter,
étant donné qu’il est de la nature de l’acompte d’être payé avant l’envoi de
la facture afférente.

     En considération de ce développement, l’appel de S) est à déclarer
partiellement fondé et sa condamnation est à réduire au montant de
21.320,65 – 4.500 = 16.820,65 €. Pour le surplus l’ordonnance entreprise
est à confirmer.

    Les demandes en allocation d’une indemnité de procédure présentées
par les parties en cause sont à rejeter, la condition d’iniquité posée par la loi
n’étant pas donnée.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel en la forme,

    le déclare partiellement fondé,

    partant réduit la condamnation de S) au profit de la société à
responsabilité limitée M) SARL au montant de 16.820,65 € avec les intérêts
légaux à partir de la notification de l’ordonnance conditionnelle de paiement
jusqu’à solde,

    confirme l’ordonnance du 8 octobre 2010 pour le surplus,

    rejette les demandes basées sur l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile,

   fait masse des frais et dépens de l’instance d’appel et les impose pour
moitié à chacune des parties en cause.
"


text:
Numéro 34507 du rôle

                                    Arrêt

               du vingt-trois mai deux mille douze

rendu sur une requête présentée par Maître Florence HOLZ demandant la
taxation des honoraires de l’expert Gilbert SURAUD.

                -------------------------------------------------------

                                     Entre:

La société SOC.1.) S.àr.l., établie et ayant son siège social à L-(…),
représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au registre
de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro B …,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg en date du 12 janvier 2009,

comparant par Maître Danielle WAGNER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
                                et:

1) Le syndicat des copropriétaires de la Résidence R.1.), sis à L-
(…), représenté par son syndic actuellement en fonction E.),
institutrice, demeurant à L-(…),

2) M.), employé privé, et son épouse,

3) E.), enseignante,

les deux demeurant ensemble à L-(…),

4) G.), employé privé, demeurant à L-(…),

intimés aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître Florence HOLZ, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

5) la société anonyme SOC.2.) S.A., établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro B …,

intimée aux fins du prédit exploit CALVO,

                                                                             1
comparant par Maître Christian POINT, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

6) SOC.3.) GmbH, société à responsabilité limitée de droit allemand,
établie à D-(…), inscrite au registre de commerce de Trèves sous le
numéro HRB …, représentée par son gérant actuellement en
fonctions,

intimée aux fins du prédit exploit CALVO,

comparant par Maître Dieter GROZINGER DE ROSNAY, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg.

-------------------------------------------------

                         LA         COUR            D‘ A P P E L :

La Cour d’appel, 1re chambre a, par arrêt du 10 février 2010, rendu entre la
partie appelante, la société SOC.1.) s.àr.l., et les parties intimées, à savoir :
le syndicat des copropriétaires de la R.1.), représenté par son syndic
actuellement en fonctions, E.), ainsi que M.), E.), G.),
la société anonyme SOC.2.) S.A. et
la société de droit allemand SOC.3.) GmbH,

nommé expert Monsieur Gilbert Suraud, expert ingénieur-acousticien,
demeurant à L-2430 Luxembourg, 18-20 rue Michel Rodange ;

avec la mission:
« de vérifier l’existence de troubles phoniques excessifs dans la maison
d’habitation bifamiliale des parties M.), E.) et G.), compte tenu des normes
légales ou réglementaires applicables à ce type d’habitation à supposer
que de pareilles normes existent au Luxembourg, sinon de normes
étrangères habituellement appliquées au Luxembourg à défaut de normes
nationales luxembourgeoises, étant précisé que des nuisances phoniques
peuvent exister même au cas où les bruits mesurées seraient inférieures
aux normes préétablies, sinon compte tenu de ce qui est habituellement
considéré comme tolérable dans des immeubles résidentiels eu égard au
standing de l’immeuble en question et au confort d’habitation auquel les
copropriétaires peuvent légitimement prétendre; la mission de l’expert
comprend la vérification d’une éventuelle transmission anormale du bruit de
la machine à laver de la cave vers le living;
de décrire ces nuisances de façon à en faire ressortir concrètement leur
importance ou leur caractère anormal et excessif;
de déterminer la cause des troubles phoniques constatés et de préciser
s’ils sont dus à un vice de conception de l’immeuble, à un choix de
matériaux non adéquats ou à une mauvaise exécution des travaux de
construction;
de préconiser les moyens nécessaires pour éliminer les troubles phoniques
excessifs et d’évaluer le coût et la durée des travaux;

                                                                                2
de dire si l’ampleur des travaux exige le déménagement des habitants et
leur relogement et de chiffrer les frais y relatifs ».

L’expert a déposé son rapport le 19 janvier 2012 au greffe de la Cour.

Suivant mémoire d’honoraires du 9 janvier 2012, l’expert demande à titre
de frais et débours 1.275,60 € et à titre d’honoraires 6.950 €, soit au total
8.225,60 €. Compte tenu des avances versées sur 6.300 €, le solde
réclamé est de 1.899,60 €.

Compte tenu des mesures techniques exécutées par le bureau BETAVI à
la demande de l’expert, se chiffrant à 2.070 €, le coût total de l’expertise
s’établit à 10.295,60 €.

Par requête déposée le 6 février 2012, les parties intimées, syndicat des
copropriétaires de la Résidence R.1.), M.), E.) et G.) ont demandé la
taxation du mémoire des frais et honoraires.

Les parties requérantes contestent le nombre d’heures de travail mis en
compte par expert, à savoir :
27,25 heures pour étude du dossier et gestion administrative et
32,25 heures pour rédaction des notes, courriers et rapports.
Elles contestent en outre le temps de déplacement mis en compte pour les
deux visites des lieux du 24 mars 2010 et 6 avril 2011. soit 555.20 €.
Les parties requérantes déclarent accepter le taux de la vacation horaire
appliqué par l’expert.

Bien que dûment convoqué, l’expert Gilbert Sureaud n’a pas comparu.
Le présent arrêt est réputé contradictoire à son égard conformément à
l’article 79 du NCPC.

Dans une prise de position écrite, l’expert soutient que Maître Entringer ne
peut pas être étonné du montant des honoraires et frais, « car après avoir
reçu en mars 2010 un acompte de 3000 € (fixé par la Cour) j’ai sollicité en
avril 2011 une consignation complémentaire de 3300 €. J’avais à cet effet
récapitulé les prestations déjà effectuées et estimé les prestations
futures ».
Il estime encore que si les conclusions de l’expertise avaient été favorables
aux clients de Maître Entringer, il n’aurait pas saisi la Cour pour voir taxer le
mémoire des frais et honoraires.

La Cour constate cependant que ces objections ne sauraient valoir.
Il ressort d’un courrier du 26 avril 2011 de Maître Entringer que le second
acompte n’a été versé par les parties requérantes que sous toutes
réserves, le montant tant des frais de déplacement que des heures de
travail étant déjà contesté.
La circonstance que les parties de Maître Entringer soient les seules à
critiquer le mémoire d’honoraires n’a rien d’étonnant, étant donné que le
rapport leur est défavorable, de sorte qu’elles risquent d’en supporter
seules les frais où cas ou les conclusions du rapport seraient entérinées.

L’expert s’est rendu deux fois sur les lieux.
Le premier accedit a eu lieu le lundi 29 mars 2010. Suivant les requérants
cette visite avait duré deux heures.

                                                                                3
Lors de cet accedit l’expert a pris connaissance de la configuration du
bâtiment, divisé en deux appartements, il a constaté de façon empirique
que le bruit de fond dans les deux appartements est très faible même en
pleine journée et que les locaux sont très réverbérants en raison du peu
d’éléments absorbants comme tapis, moquettes, rideaux ect. (..) ce qui
augmente la sensation de gêne sonore. Il a en outre réalisé un test
empirique de transmission de bruits entre les deux salles de bains
contiguës sans constater de trouble anormal.
L’expert a en outre réclamé des pièces et annoncé qu’il devra demander un
complément d’information à M. Statucki au sujet de son rapport d’expertise
unilatéral dressé en 2006 à la demande des parties requérantes.

Un nouvel accedit est prévu pour le mardi 9 novembre 2010, puis annulé
parce que l’expert n’a pas reçu communication de toutes les pièces
demandées.
Le manque de diligence des parties dans la communication des pièces est
mise en cause à plusieurs reprises par l’expert.

Lors du second accedit du mercredi 6 avril 2011, M. Statucki et son
assistante procèdent à des mesures acoustiques préalablement
déterminées par l’expert et approuvées par les parties et qui seront
évaluées suivant les exigences réglementaires françaises.
Est ainsi mesuré le bruit aérien :
- entre le salon 1er étage et le salon 3e étage,
- entre le salon 1er étage et la chambre 2e étage,
- entre la salle de bain 1 et la salle de bains 2,
- entre escalier appartement 1 et salon appartement 2 et
- les niveaux sonores de la chaudière et du lave-linge.

Selon les parties requérantes cette visite avait duré trois heures.

La s. à r. l. BETAVI (M. Statucki) a facturé un montant de 1.290,24 € pour
la détermination des niveaux sonores.

La Cour remarque que le manque de collaboration des parties, se
traduisant par les retards dans la communication des pièces, a
incontestablement eu comme résultat de retarder l’achèvement de
l’expertise et d’accroître le travail de l’expert, obligé de réclamer
itérativement les pièces manquantes par écrit et de reprendre en mains le
dossier. D’un autre côté, les notes rédigées au fur et à mesure des
différentes opérations d’expertise ont grandement facilité la rédaction du
rapport qui ne contient pas d’éléments nouveaux par rapport aux notes. La
Cour constate en outre que l’expertise comporte une appréciation
empirique du niveau sonore dans les deux appartements, la constatation
que les locaux sont très réverbérants en raison du manque d’éléments
absorbants, une appréciation sommaire des choix architecturaux sur les
problèmes acoustiques, une critique de la démarche suivie par M. Statucki
dans son rapport d’expertise unilatéral et une évaluation des résultats des
mesures acoustiques prises par ce dernier lors de la visite du 6 avril 2011
suivant les normes françaises. L’expert reprend enfin dans son rapport
l’ensemble des notes adressées aux parties.

La Cour évalue le temps requis pour l’étude du dossier comprenant
notamment le rapport des experts Statucki, Kintzelé et Scheuren, pour la
rédaction des notes, pour les deux visites des lieux, l’appréciation sur place

                                                                                4
des nuisances acoustiques alléguées, compte tenu de l’architecture des
lieux, l’évaluation des mesures prises sur place par la société BETAVI et la
rédaction du rapport à 40 heures.

Les frais de déplacement mis en compte par l’expert ne sont pas justifiés.
Comme l’expert dispose d’un domicile professionnel au Luxembourg, à
savoir à L-2430 Luxembourg, 18-20, rue Michel Rodange, il ne peut
prétendre qu’aux frais de déplacement vers l’immeuble à visiter qu’à partir
de son adresse au Luxembourg et non à partir de son adresse parisienne.
La Cour retient donc seulement les frais de déplacements en taxis entre
Luxembourg et Howald pour les besoins des deux visites des lieux qu’elle
évalue forfaitairement à 80 €.
Le temps de déplacement mis en compte à concurrence de huit heures est
ramené à une heure, soi à 50 €.

Compte tenu du rejet des frais de déplacement à partir de Paris, le montant
des frais et débours s’établit à 1275,60-555,20+80 = 800,40 €.

Le montant des honoraires s’établit à 6950-2725-3225-400+4000+50 =
4.650 €.

                             PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, en chambre
du conseil, statuant contradictoirement

reçoit le recours ;

le dit fondé ;

taxe à 6.686 € (760,40 + 5.925,60) le montant total des frais et honoraires
redus à l’expert Monsieur Gilbert Suraud ;

met les frais à charge de l’expert.

Ainsi prononcé en audience publique après instruction de la cause en
chambre du conseil où étaient présents :

Marc KERSCHEN, président;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Mireille HARTMANN, conseiller,
Antoinette PASCUCCI, greffier.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Marc KERSCHEN, président, en présence d’Antoinette PASCUCCI,
greffier.

                                                                               5
"


text:
                                                                     1

Arrêt civil.

Audience publique du vingt-trois mai deux mille douze.

Numéro 33993 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                Entre:

SYNDICAT DES COPROPRIÉTAIRES DE LA RÉSIDENCE
RES.1.), immeuble sis à (…),

    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Geoffrey
Gallé d’Esch-sur-Alzette en date du 2 avril 2008,

    comparant par Maître Cathy Arendt, avocat à Luxembourg,

                                   et:

1) A.), commerçant, demeurant à (…),
2) B.), sans état connu, demeurant à (…),
3) C.), sans état particulier, demeurant à (…),
4) D.), étudiant, demeurant à (…),
5) E.), étudiante, demeurant à (…) en Autriche, (…),
6) F.), étudiant, demeurant à (…),
7) G.), ingénieur, demeurant à (…),
8) H.), architecte, demeurant à (…),
9) ASSOCIATION MOMENTANÉE RÉSIDENCE RES.1.), établie et
ayant son siège à (…),

    intimés aux fins du susdit exploit Geoffrey Gallé,

    comparant par Maître Georges Krieger, avocat à Luxembourg.
                                                                           2

                         LA COUR D’APPEL:

     Revu l’arrêt du 24 février 2010 par lequel la Cour a reçu l’appel
relevé le 2 avril 2008 par le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE
LA RESIDENCE RES.1.) d’un jugement du 31 octobre 2007 par lequel
le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, saisi le 1er mars 2004 par
l’actuel appelant d’une demande en réparation de différents vices et
défauts de conformité affectant ladite résidence et dirigée contre A.), B.),
C.), D.), E.), F.), G.), H.) et l’ASSOCIATION MOMENTANEE
RES.1.), s’est déclaré compétent ratione valoris pour connaître de la
demande, a déclaré la demande irrecevable pour défaut de mandat pour
agir du syndic quant à un certain nombre de défauts de conformité
détectables au moment de la réception de l’ouvrage, le 30 juin 2001, la
régularisation du défaut d’habilitation afférente du syndic étant
intervenue tardivement, le 18 avril 2005, a déclaré la demande recevable
quant à un certain nombre de vices apparents au motif qu’au regard de la
prescription trentenaire applicable à l’action en garantie afférente, la
régularisation du défaut d’habilitation du syndic était intervenue en
temps utile pour ces derniers, a ordonné pour le surplus et avant tout
autre progrès en cause une expertise quant à une autre série de vices aux
fins de savoir s’ils affectent un gros ou un menu ouvrage et de
déterminer le moment de leur apparition pour pouvoir se prononcer sur la
recevabilité des chefs afférents de la demande et a commis l’expert Jean-
Claude HENGEN avec la mission de constater l’existence de ces vices,
d’en déterminer les causes et origines, de proposer les moyens pour y
remédier et d’en chiffrer le coût, a sursis à statuer pour le surplus et a
réservé les droits des parties et les dépens.

    L’appelant demande à la Cour, par réformation, de dire qu’aucune
réception de l’immeuble, et notamment des parties communes, n’est
intervenue et que c’est à tort que la date de la réception a été fixée au 30
juin 2001, et de déclarer en conséquence sa demande recevable pour le
tout, ainsi que de dire que l’expertise ordonnée en première instance doit
porter sur tous les griefs invoqués par les copropriétaires.

     Les intimés relèvent régulièrement appel incident et demandent à la
Cour, par réformation, de déclarer l’acte introductif de première instance
irrecevable pour défaut de mandat pour agir du syndic. Ils concluent en
ordre subsidiaire à la confirmation du jugement entrepris. Ils sollicitent
encore l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.000 € sur base de
l’article 240 du NCPC.

    La recevabilité de l’action.

    Le mandat pour agir du syndic.
                                                                            3

    Contrairement à l’opinion de l’appelant et tel que l’ont retenu à bon
droit les juges de première instance, les copropriétaires, en chargeant, par
leur résolution prise à l’assemblée générale du 11 juin 2003, le conseil
syndical de faire constater l’existence d’un problème d’humidité par un
expert et de prendre ensuite toutes les mesures nécessaires vis-à-vis des
promoteurs agréés et des organismes concernés, ainsi que, s’il le fallait,
de porter l’affaire en justice, n’ont pas donné mandat d’agir en justice au
syndic, mais au conseil syndical qui est un organe différent dont la
fonction principale est la surveillance de la gestion du syndic qui, lui, est
seul habilité à représenter le syndicat des copropriétaires en justice, de
sorte que l’argument de celui-ci que le procès-verbal de ladite assemblée
générale contiendrait une simple erreur de formulation due au fait qu’on
se serait trompé sur l’organe visé, est à rejeter.

     Lors d’une nouvelle assemblée générale des copropriétaires du 18
avril 2005, ceux-ci, en donnant mandat au syndic de représenter la
copropriété en justice contre le promoteur et en confirmant le mandataire
de la copropriété dans ses fonctions, ont valablement ratifié en la forme
l’action intentée par le syndic suivant exploit d’huissier du 1er mars 2004,
un mandat plus circonstancié, tel que le soutiennent les intimés, n’étant
pas requis au vu des éléments contenus dans l’assignation, la référence à
l’action déjà intentée par l’avocat étant suffisante à cet égard.

    Contrairement à l’opinion de l’appelant et tel que l’ont encore retenu
à bon droit les juges de première instance, l’irrégularité de fond qui
affecte le validité de l’assignation en raison du défaut de pouvoir du
syndic n’est plus susceptible d’être couverte après l’expiration du délai
d’exercice de l’action, de sorte que si le délai de garantie est expiré avant
que n’intervienne la ratification du pouvoir d’agir du syndic, la demande
en justice du syndicat est alors irrecevable (Juriscl., T. Copropriété, Vo.
Contentieux, Fasc. 101-10, no. 23).

    Il convient dès lors d’examiner les questions, litigieuses, de la réalité
d’une réception de l’ouvrage et de ses conséquences sur la recevabilité
de l’action en réparation des divers vices et défauts de conformité
invoqués.

    La réception de l’ouvrage.

    Face aux contestations du syndicat des copropriétaires, il incombe
aux intimés de rapporter la preuve de la réception de l’ouvrage dont ils
font état.

    Ils invoquent à cet égard la prise de possession des lieux sans
réserves par les différents copropriétaires entre janvier et fin juin 2001,
                                                                           4

après l’achèvement des travaux, qui serait établi par 24 constats
d’achèvement signés par les copropriétaires au cours de la période du 29
janvier au 10 mai 2001, un «RAPPORT RD6 FIN DE TRAVAUX»
dressé par l’agence de contrôle SOC.1.) le 26 juin 2001, ainsi qu’un
rapport de l’expert en techniques du bâtiment Luciano BERALDIN du
17 juillet 2003, pour conclure qu’en prenant possession chacun de son lot
et en payant le prix des travaux, les copropriétaires auraient agréé et
réceptionné les parties communes, et ce au plus tard le 30 juin 2001, tel
que l’auraient retenu à bon droit les juges de première instance.

    Les copropriétaires contestent que les parties communes aient été
achevées et partant en état d’être reçues au moment de leur
emménagement dans les appartements.

    Contrairement à l’opinion des intimés et des juges de première
instance, un propriétaire, en réceptionnant son lot privatif, ne réceptionne
pas en même temps les parties communes de l’ouvrage dans la
proportion de sa quotité dans celles-ci, dès lors que la réception des
parties communes est indivisible et que seul le syndicat des
copropriétaires a qualité pour y procéder valablement.

    Les constats d’achèvement des appartements auxquels se réfèrent les
intimés visent d’ailleurs les seules parties privatives des copropriétaires
signataires et en outre l’un d’eux, M. I.), a formulé dans son constat du 9
mars 2001 des réserves expresses quant à « l’exécution et la remise des
parties communes », réserves qui profitent à la copropriété en ce qu’elles
sont incompatibles avec une réception tacite des parties communes par
celle-ci.

     De plus il ressort du point 5 du procès-verbal de l’assemblée
générale constituante des copropriétaires du 7 mars 2001, à laquelle a
assisté le promoteur, M. A.), qu’il y fut décidé que « Le conseil syndical
et le gérant réceptionneront avec le promoteur les parties communes pour
organiser après l’entretien des installations techniques. »

    Une telle réception en bonne et due forme, c’est-à-dire expresse et
contradictoire, n’a cependant jamais eu lieu.

    Le rapport de fin de travaux SOC.1.) du 26 juin 2001 ne saurait
valoir comme constat d’achèvement, voire de réception à l’égard du
syndicat des copropriétaires auquel il est inopposable à défaut d’avoir été
établi contradictoirement avec celui-ci ou avec le conseil syndical et le
syndic par lui délégués à cet effet le 7 mars 2001.

    Est de même sans valeur probante la simple mention « Achèvement
de construction : 2001 » contenue dans un état des lieux unilatéral dressé
                                                                           5

à la demande du syndic par l’expert Luciano BERALDIN le 17 juillet
2003.

     Etant donné, par ailleurs, que le syndicat des copropriétaires avait
prévu lors de sa susdite assemblée générale du 7 mars 2001, en présence
du promoteur, qu’il serait procédé à une réception en bonne et due forme
avec ce dernier, celui-ci, à défaut d’avoir mis le syndicat en demeure d’y
procéder (et en cas de refus, d’agir en réception judiciaire), est malvenu à
faire état d’une réception tacite.

    Compte tenu des éléments précités de nature à contredire l’existence
d’une volonté non équivoque des copropriétaires d’agréer et de
réceptionner tacitement les parties communes de l’ouvrage, le paiement
du prix des travaux, seul indice en faveur de celle-ci, n’est pas
déterminant.

     Il résulte de ce qui précède que les intimés restent en défaut de
rapporter la preuve d’une réception des parties communes et que les
juges de première instance ont erronément retenu qu’une réception avait
eu lieu le 30 juin 2001.

    Il s’ensuit qu’à défaut de réception emportant couverture des vices et
défauts de conformité apparents et faisant courir la prescription de la
garantie des vices cachés, la demande du syndicat des copropriétaires est,
par réformation, à déclarer recevable pour le tout et qu’il convient en
conséquence d’englober l’ensemble des griefs litigieux dans l’expertise
ordonnée en cause.

    L’indemnité de procédure.

     Les intimés succombant en instance d’appel et devant en supporter
l’intégralité des frais et dépens, ils ne sauraient prétendre au bénéfice de
l’article 240 du NCPC.

                                Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    statuant en continuation de l’arrêt du 24 février 2010,

    reçoit l’appel incident ;

    dit l’appel principal fondé et l’appel incident non fondé ;
                                                                          6

    réformant :

    déclare l’action introduite par exploit d’huissier du 1er mars 2004
recevable pour le tout et dit que l’expertise ordonnée en cause portera sur
tous les griefs invoqués par le SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES
DE LA RESIDENCE RES.1.) ;

    déboute les parties intimées de leur demande basée sur l’article 240
du NCPC ;

    les condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel et en ordonne
la distraction au profit de Maître Cathy ARENDT, avocat constitué, sur
son affirmation de droit ;

    renvoie l’affaire en prosécution de cause devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, autrement composé.
"