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                          Arrêt commercial

       Audience publique du vingt-cinq février deux mille quinze

Numéro 39014 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Carole KERSCHEN, conseillère;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

  1) A, (…), demeurant à (…),

  2) B, (…), demeurant à (…),

   appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice
suppléant Nadine dite Nanou TAPELLA en remplacement de
l’huissier de justice Tom NILLES d’Esch-sur-Alzette du 17 juillet
2012,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Max MAILLIET, avocat à la
Cour, demeurant à Luxembourg,

                                 et:

  C, (anciennement dénommée C1, puis C2, puis C3) établie et
ayant son siège social à (…), inscrite au Registre de Commerce et
des Sociétés de Luxembourg sous le numéro (…), représentée par
son conseil d’administration actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du susdit exploit TAPELLA,

  comparant par Maître Philippe DUPONT, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg ;

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                          LA COUR D'APPEL :

  Les antécédents
    Par acte d’huissier du 23 mars 2009, A et son épouse B ont fait
donner assignation à la société anonyme C1, (actuellement
dénommée C) (ci-après « la BANQUE ») à comparaître devant le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière civile,
pour l’entendre condamner, à titre principal, à leur payer la somme
de 1.568.649,50 €, dont la moitié à A et l’autre moitié à B, à chaque
fois avec les intérêts au taux légal à partir de la mise en demeure du
30 janvier 2009, sinon de la demande en justice jusqu’à solde et, à
titre subsidiaire, pour voir déclarer abusif et partant rejeter l’appel de
couverture des 15 janvier et 17 février 2009 de la C1, et tout appel
de couverture subséquent, en l’absence et jusqu’à la cotation des
titres litigieux. Ils ont encore demandé à voir ordonner la majoration
du taux d’intérêt de trois points à partir du troisième mois suivant la
signification du jugement à intervenir, l’exécution provisoire, ainsi que
la condamnation de la BANQUE à leur payer une indemnité de
procédure de 5.000 €.
   A l’appui de leur demande, les époux A-B ont exposé avoir ouvert
le 10 juin 1997 le compte n° (…) auprès de la BANQUE, qu’en 2002,
un premier crédit en compte courant leur a été accordé, que ce crédit
a été progressivement augmenté au fil des années, et qu’il a abouti
dans l’octroi d’un crédit lombard à hauteur de 1.400.000 € suivant
contrat du 17 juillet 2007. Ils ont encore fait valoir que ce crédit
lombard, destiné à leur permettre de procéder à des investissements
en « funds» et en « hedge funds », leur avait été accordé sous la
réserve expresse que tout investissement devait porter une
valorisation à titre de crédit d’au moins 40%.
   Ils ont exposé qu’en valorisant les titres D à 67%, la BANQUE les
aurait incités à réorienter leurs investissements qui, à l’origine,
étaient diversifiés quasi exclusivement vers les titres D (au total
8.830 titres estimés par la BANQUE au 7 janvier 2009 à une valeur
de 1.568.649,50 €). Par courrier du 9 février 2009, elle les aurait
informés que la marge de sécurité des titres D - victimes de
l’escroquerie financière réalisée par E -, serait désormais de 100%,
soit une valorisation crédit de 0%. Deux courriers de « margin call »
exigeant un virement à hauteur de 1.030.000 €, ou l’augmentation de
leur portefeuille titres d’un montant équivalent, leur auraient
finalement été adressés les 15 janvier et 17 février 2009.
   Les époux A-B ont recherché la responsabilité de la BANQUE
principalement sur la base contractuelle.
  Ils lui ont reproché d’avoir surévalué les titres D, ce qui a
engendré dans leur chef une confiance excessive dans ces titres.

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   Les époux ont encore reproché à la BANQUE d’avoir failli à ses
obligations résultant de l’article 37 de la loi modifiée du 5 avril 1993
relative au secteur financier, ainsi qu’à ses obligations générales de
renseignement et de conseil, et notamment de les avoir incités à
centrer leurs investissements sur les titres D sans les avertir des
risques inhérents à la concentration des titres D et à l’absence de
diversification de leur portefeuille, alors qu’ils seraient des
investisseurs néophytes et n’auraient aucune connaissance en
matière boursière. Ils ont fait valoir que l’assignée n’aurait jamais
cherché à déterminer leur profil d’investisseur, obligation pourtant
prévue aux articles 5, 13 et 14 des Conditions Générales de la
BANQUE.
   Ils ont finalement fait valoir que l’appel de couverture de la C1
constituerait un abus de droit, étant donné qu’au moment de
l’assignation, la valeur nette d’inventaire (VNI) du fonds litigieux était
suspendue, de sorte que ces titres ne pourraient être valorisés par la
BANQUE.
   Ils ont recherché à titre subsidiaire la responsabilité délictuelle de
la Banque.
   La BANQUE a soutenu à titre de défense que déjà bien avant
2002, les époux A-B disposaient de titres D, et que les sommes
investies dans ces titres seraient restées quasiment constantes entre
la période précédant l’octroi des crédits (entre 2002 et 2007) et la
période suivant l’octroi desdits crédits par la BANQUE.
   Elle a exposé qu’aucune convention de gestion-conseil n’avait été
conclue entre les parties, que les époux A-B étaient conseillés par la
société de droit français F, qu’elle-même leur avait recommandé de
ne pas concentrer tous leurs investissements sur les mêmes titres,
mais qu’en vertu du principe de non - ingérence, elle se devait
d’exécuter les ordres de ses clients.
   Elle a finalement conclu que l’appel de marge s’était fait en
application de l’article 4b) des conditions générales régissant l’octroi
d’un crédit lombard et qu’aucun abus de droit ne pouvait par
conséquent lui être reproché.
  Elle a fait valoir que les marges de couverture sont des mesures
de sécurité établies dans le seul intérêt de la BANQUE, et que les
époux A-B ne sauraient tirer aucun droit du calcul de ces marges.
   Elle a encore soutenu qu’en tout état de cause, conformément à
ses conditions générales, sa responsabilité ne pourrait être retenue
que pour faute lourde et que ni l’existence, ni le montant du prétendu
préjudice ne seraient établis, vu que les titres D se trouveraient
toujours dans le portefeuille des époux A-B et qu’il serait, en l’état
actuel, impossible de calculer une valeur nette d’inventaire par action
dudit fonds.

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   La BANQUE s’est portée demanderesse sur reconvention à
hauteur de la somme de 1.721.497,75 CHF (francs suisses),
augmentée des intérêts de retard au taux contractuel, sinon légal à
compter du 19 septembre 2009 et a sollicité une indemnité de
procédure de 10.000 €.
  Le jugement dont appel
   Par jugement du 14 décembre 2010, la juridiction de première
instance, après avoir dit statuer en matière commerciale, a d’abord
retenu qu’aucune convention de gestion n’avait été conclue entre
parties et que les clients géraient eux-mêmes leur portefeuille-titres.
    Le reproche des demandeurs consistant dans l’erreur ou la
négligence de la BANQUE dans l’évaluation et la valorisation des
titres D en ce que la défenderesse aurait mené un audit lacunaire du
fonds D et n’aurait pas analysé la stratégie d’investissement suivie
par ledit fonds et vérifié la cohérence de cette stratégie avec les
résultats obtenus a été rejeté par le tribunal, faute par les époux A-B
d’avoir établi une faute concrète dans la méthode de valorisation des
titres D appliquée par la BANQUE. Cette dernière s’était, en vertu de
l’article 4a) des Conditions Générales du crédit lombard réservé le
droit de modifier unilatéralement, d’après ses propres méthodes
d’évaluation, les marges de sécurité appliquées aux titres donnés en
gage, de sorte que le client ne saurait, a posteriori, critiquer ni le
montant de la couverture réclamée, ni la méthode de valorisation
appliquée, les demandeurs restant par ailleurs en défaut de prouver
en quoi cette valorisation les aurait contraints à conserver et à
acquérir des titres D.
   Le tribunal a ensuite retenu que le fait que la BANQUE n’avait pas
établi de profil-investisseur des époux A-B ne portait pas à
conséquence, vu que les parties n’étaient pas liées par un contrat de
gestion et que c’était le client qui gérait lui-même son compte et
conservait l’entier pouvoir de décision sur la gestion de son
portefeuille.
   Quant à l’obligation accessoire d’information et de conseil de la
BANQUE, le tribunal a retenu que cette dernière y avait satisfait en
relevant, d’une part, qu’il ressortait des nombreux e-mails échangés
entre A, la BANQUE et la société F que cette dernière, sinon son
dirigeant, Monsieur G, et son employé, Monsieur H, étaient impliqués
de très près dans les décisions d’investissement des époux A-B et
qu’elle alla même jusqu’à donner à la BANQUE des instructions au
nom et pour le compte des époux A-B, instructions que A confirmait
ensuite à l’employé de banque I et, d’autre part, que les époux A-B
qui investissaient depuis de longue date dans les titres D, et
notamment déjà avant l’entrée en relation avec la BANQUE, qui
avaient même investi directement auprès du fonds D, qui étaient en
possession du prospectus de ce fonds et qui se faisaient par ailleurs
conseiller par un gestionnaire spécialisé, avaient une certaine
connaissance de la matière financière.
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    Le tribunal a encore rappelé qu’en tout état de cause, le client a
pour obligation de s’informer et de se renseigner sur la nature et les
risques des opérations qu’il effectue. Il ne saurait se contenter
d’adopter un comportement purement passif et invoquer son
ignorance et qu’il ressortait de l’attestation testimoniale de l’employé
de banque I, attestation qui ne se heurtait pas aux dispositions de
l’article 1341 du Code civil, que la BANQUE avait effectivement mis
en garde les époux A-B contre l’absence de diversification de leur
portefeuille-titres.
   Quant au reproche des demandeurs qui soutenaient que l’appel
en garantie de la BANQUE constituait un abus de droit manifeste,
alors qu’elle savait pertinemment que leur portefeuille-titres était
réduit à néant de par ses conseils d’investissement erronés, et que
par ailleurs les titres D ne feraient plus l’objet d’aucune valorisation,
le tribunal a retenu que l’appel en garantie s’était fait en application
de l’article 4b) et c) des Conditions Générales régissant l’octroi d’un
crédit lombard et qu’elle avait respecté non seulement le délai
contractuel de cinq jours, mais plusieurs semaines, pour permettre à
ses clients de reconstituer la marge avant de procéder à la
réalisation des avoirs gagés, de sorte qu’elle n’avait pas commis
d’abus de droit.
  La demande des époux A-B a partant été rejetée.
  La demande reconventionnelle de la BANQUE en condamnation
des requérants à lui payer la somme de 1.721.497,75 CHF a, par
contre, été déclarée fondée par le tribunal en application de l’article
5a) du règlement des ouvertures de crédit, dont à déduire, le cas
échéant, le produit de la vente des titres gagés et non encore
réalisés au 4 septembre 2009, avec les intérêts de retard à partir du
19 septembre 2009 au taux prévu par la convention de crédit
lombard.
  Les demandeurs ont en outre été condamnés à payer à la
défenderesse une indemnité de procédure de 1.000 €.
  Les moyens débattus en appel
  Par acte d’huissier du 17 juillet 2012, les époux A-B ont interjeté
appel contre le jugement du 14 décembre 2010.
   Ils concluent, par réformation, à voir condamner l’intimée à leur
payer à chacun la moitié du principal déjà réclamé en première
instance et se voir décharger des condamnations prononcées à leur
charge. Ils requièrent la condamnation de l’intimée à supporter les
frais et dépens des deux instances et à leur payer une indemnité de
procédure de 5.000 €.
  Ils font d’abord valoir que c’est à tort que le tribunal a statué en
matière commerciale et qu’il n’était pas compétent pour statuer sur la
demande reconventionnelle.

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    Ils soutiennent ensuite que la concentration du portefeuille en
titres D résulte de la seule méthode d’évaluation des fonds opérés
par la BANQUE. Ils lui reprochent, d’une part, de ne pas leur avoir
conseillé de diversifier le portefeuille et, d’autre part, d’avoir fourni
une évaluation erronée quant à la valeur crédit des titres D.
   Ils se qualifient de « client de détail » au sens de la circulaire
CSSF 07/307 et d’investisseurs profanes qui s’en sont remis à
l’estimation de la valorisation des titres D faite par la BANQUE. Ils
font valoir qu’elle n’a pas rempli les obligations telles que découlant
de l’article 37 de la loi modifiée du 5 avril 1993 et que les obligations
y énumérées sont non seulement des règles prudentielles, mais
qu’elles ont été édictées dans l’intérêt du client qui serait en droit de
baser sa demande sur la violation desdites obligations. Ils
demandent à la Cour, au besoin, de saisir la CJUE d’une question
préjudicielle. Ils contestent que la société F les ait conseillés en
matière d’investissement.
    Ils font valoir que l’employé de banque I a rédigé une fausse
attestation et demandent d’enjoindre à la BANQUE de produire
l’intégralité des conversations téléphoniques menées avec eux. Ils
demandent encore d’écarter le témoignage dudit employé, étant
donné que son contenu serait contredit par les pièces du dossier et
que sa prise en considération violerait l’article 6 CEDH (principe de
l’égalité des armes).
    En ce qui concerne la valorisation des titres, ils reprochent à la
BANQUE de ne pas avoir analysé la stratégie suivie par le fonds D et
constaté l’incohérence avec les résultats obtenus qui aurait dû
l’alerter des risques de fraude. Ils reprochent encore au département
crédit de la BANQUE de ne pas avoir compris la stratégie
d’investissement du fonds D auquel il accordait la valeur crédit de
67% en le classant dans une catégorie erronée de produits. Ils font
valoir que la valorisation reposait en effet sur des informations
totalement erronées relativement à la stratégie d’investissement et
aux investissements sous-jacents.
   Quant à la demande reconventionnelle de l’intimée accueillie en
première instance, ils soutiennent que le crédit lombard serait à
qualifier de « financement sans recours » qui est une méthode de
financement faite sur la seule base d’un projet ou d’actif et que le
remboursement de la dette contractée est assuré par les seuls
revenus générés par le projet ou l’actif. Ils font valoir en ordre
subsidiaire que la BANQUE a engagé sa responsabilité contractuelle
en ayant manqué à ses obligations de renseignement et de conseil
en sa qualité de dispensateur de crédit.
    L’intimée conclut à voir déclarer l’acte d’appel nul, sinon l’appel
irrecevable, et, subsidiairement, à le voir dire non fondé. Elle conclut
au rejet des demandes en communication des enregistrements
téléphoniques et en institution d’une comparution personnelle des
parties. Elle demande à la Cour de confirmer le tribunal en ce qu’il a
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déclaré fondée la demande reconventionnelle dont à déduire du
montant lui alloué, le cas échéant, le produit de la vente des titres
gagés et non encore réalisés au 4 septembre 2009, de rejeter la
demande en indemnité de procédure, mais de condamner les
appelants à lui payer une indemnité de procédure de 10.000 € et à
supporter les frais et dépens des deux instances.
   La BANQUE fait valoir avoir agi comme dépositaire des titres et
dispensateur de crédit. Elle rappelle les principes jurisprudentiels et
conteste toute faute dans son chef. Elle fait valoir que les appelants
sont des investisseurs avertis, conseillés au surplus par la société F.
Elle rappelle par ailleurs le devoir de non-immixtion de la BANQUE
dans la gestion du portefeuille et fait valoir que la plupart des titres D
ont été acquis par les époux avant l’octroi de la ligne de crédit.
   Elle rappelle que les banques ne valorisent pas les sûretés à leur
valeur de marché, mais appliquent une pondération à cette valeur -
la contre-valeur prêtable -, ces marges de sécurité étant ainsi
établies dans le seul intérêt des banques.
   Elle ne voit pas quelle faute précise lui est reprochée par les
appelants dans la valorisation des titres D. Elle conteste par ailleurs
toute faute notamment dans le cadre de son obligation de conseil et
de renseignement et rappelle qu’elle n’avait pas à s’immiscer dans
les choix du client.
  Elle conclut à la prise en compte du témoignage I et soutient
qu’elle n’enregistre pas les conversations téléphoniques menées
avec ses clients et s’oppose à une comparution personnelle des
parties. Elle fait encore valoir qu’il n’y a pas rupture de l’égalité des
armes en cas de prise en compte du témoignage de l’employé I.
  Elle réfute l’analyse faite par les appelants concernant le crédit
lombard qu’ils entendent voir qualifier de financement sans recours,
dès lors qu’il ressort des termes mêmes des contrats qu’il s’agit de
contrats de prêt classiques.
   Elle conteste par ailleurs tout préjudice dans le chef des
appelants, vu que toute opération de rachat par le fonds D est
bloquée et que le prix des parts n’est pas déterminable. Elle fait enfin
valoir l’absence de tout lien de causalité entre une prétendue faute
qui, selon les conditions générales ayant lié les parties, devrait être
lourde pour voir engager sa responsabilité et le préjudice, étant
donné que la perte de valeur est le résultat d’une fraude massive
opérée par E.
  Discussion
  Quant à la régularité de l’acte d’appel
  La BANQUE soulève la nullité de l’acte d’appel motif pris de ce
que le domicile des appelants y est renseigné comme se situant en
(…), alors que cette adresse serait fausse. L’acte devrait partant être

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déclaré nul au vœu des articles 153 et 585 du NCPC et l’appel
déclaré en conséquence irrecevable.
   L’article 153 du NCPC auquel renvoie l’article 585 du même code
applicable en instance d’appel dispose que tout acte d’huissier
indique à peine de nullité les nom, prénoms, profession et domicile
de la personne physique à la requête de laquelle l’acte a été dressé.
   L’indication d’un faux domicile est une nullité de forme qui ne
pourra être prononcée que s’il est justifié que l’inobservation de la
formalité, même substantielle, aura pour effet de porter atteinte aux
intérêts de la partie adverse (article 264, 2 NCPC).
   L’intimée fait valoir que l’adresse des époux mentionnée dans
l’acte d’appel, à savoir (…) est fausse, étant donné que dans le
cadre des efforts qu’elle a entrepris pour faire signifier le jugement
dont appel, les appelants n’ont pu être touchés à cette adresse, vu
que tous les courriers recommandés lui ont été retournés avec la
mention que les appelants ne résident pas à ladite adresse.
   Elle fait valoir que les appelants ont intentionnellement indiqué
une adresse inexacte afin de retarder et d’entraver les diligences de
la BANQUE afin d’obtenir remboursement du prêt et les tentatives
de signification et d’exécution des décisions de justice encore à
intervenir. La fausse indication lui causerait partant un préjudice dans
le cadre de la récupération des sommes qui lui sont dues par les
appelants au titre du contrat de crédit lombard.
   Les appelants réfutent les assertions de l’intimée et versent des
pièces auxquelles la Cour renvoie (pièces 25-33 et 35-41 des
appelants) desquelles il ressort qu’ils demeurent effectivement à
l’adresse ci-dessus indiquée. Ils font valoir qu’ils y résident depuis
2003 et que l’appartement est mis à leur disposition par l’employeur
de A qui l’a loué auprès d’une tierce personne.
   Il ressort effectivement des pièces versées que les appelants
demeuraient au jour de l’acte d’appel à l’adresse y indiquée. Le
soutènement de la BANQUE repose uniquement sur le retour
d’envois recommandés faits à ladite adresse aux fins de signification
du jugement dont appel. Ces envois retournés ne sont pas de nature
à établir la fausseté de l’adresse des appelants.
   Il s’y ajoute que l’intimée n’établit aucun préjudice dans son chef
susceptible d’entraîner la nullité de l’acte d’appel. Le fait d’avoir tenté
vainement de faire signifier le jugement dont appel à ladite adresse -
uniquement par la voie postale - ne saurait affecter la régularité de
l’acte d’appel. Le préjudice que la BANQUE soutient subir en raison
de l’impossibilité de faire signifier et par après d’exécuter l’arrêt de
condamnation éventuel à intervenir en sa faveur constitue tout au
plus un préjudice hypothétique, mais non pas un préjudice né,
certain et actuel.

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  Le moyen de l’intimée est partant à rejeter.
  La Cour a pris acte de la nouvelle adresse des époux telle que
renseignée page 1 de l’arrêt.
  Quant à la qualification de la matière du litige et de la
compétence du tribunal pour connaître de la demande
reconventionnelle de la BANQUE.
    Les appelants font valoir que c’est à tort que le tribunal de
première instance a dit siéger en matière commerciale, selon la
procédure civile, alors pourtant qu’ils avaient saisi le tribunal
d’arrondissement siégeant en matière civile, au motif que s’agissant
d’actes mixtes se situant à la base du litige (crédit lombard et
investissement dans des fonds), ils avaient fait le choix de saisir le
tribunal siégeant en matière civile.
   Ils font valoir en outre que la juridiction siégeant en matière
commerciale n’était pas compétente ratione materiae pour connaître
de la demande reconventionnelle de la BANQUE, seul le tribunal
d’arrondissement siégeant en matière civile ayant compétence pour
en connaître.
   Conformément à l'article 20 du NCPC, le tribunal d'arrondissement
est juge de droit commun en matière civile et commerciale pour
connaître de toutes les affaires pour lesquelles compétence n'est pas
attribuée expressément à une autre juridiction en raison de la nature
ou du montant de la demande. Il appartient au tribunal de déterminer
dans quelle matière il prononce, alors même que le demandeur
n’aurait pas qualifié la nature de sa demande ou l’aurait qualifiée
erronément.
    L’article 2 du Code de commerce répute acte de commerce
notamment toute opération de banque et l’article 631,3° du même
code donne compétence au tribunal siégeant en matière
commerciale pour connaître des contestations relatives aux actes de
commerce entre toutes personnes. Il s’y ajoute que les faits à la base
du litige, à savoir le fait pour les appelants d’avoir acquis des titres
dans l’intention de les revendre relève d’une activité spéculative,
l’article 2 du Code de commerce réputant acte de commerce tout
achat en vue de la vente.
  C’est partant à bon droit que le tribunal a dit siéger en matière
commerciale.
   Ce dernier pouvait encore connaître de la demande
reconventionnelle de la BANQUE connexe à la demande principale,
étant donné que les demandes sont basées sur les relations
contractuelles ayant existé entre les parties, les requérants
reprochant à la BANQUE de ne pas avoir exécuté correctement ses
obligations contractuelles et cette dernière réclamant l’exécution
intégrale desdits contrats.

                                   9
  L’historique des relations entre parties
  Le 10 juin 1997, les époux A-B ont ouvert le compte n° (…)auprès
de C1. (actuellement C).
  Entre le 5 septembre 2002 et le 17 octobre 2005, la BANQUE a
accordé auxdits époux six crédits en compte courant. (pièces 13-18
de l’intimée)
    Le remboursement de ces crédits était garanti par le portefeuille
titres des époux A-B.
    Un premier contrat de crédit lombard (qui a notamment annulé
celui du 17 octobre 2005) leur a été accordé le 17 juillet 2006 à
hauteur de 1.000.000 USD, les crédités ayant donné en gage les
titres qu’ils détenaient pour un montant de 2.861.201 USD.
  Le 29 janvier 2007, les époux A-B se sont vus accorder un crédit
lombard d’un montant de 1.150.000 € (ce crédit a remplacé celui du
17 juillet 2006) et le 18 juin 2007, un nouveau contrat de crédit
lombard a été signé entre parties d’un montant de 1.400.000 € avec
date d’échéance au 30 décembre 2009, ce dernier crédit venant
annuler celui du 29 janvier 2007. (pièces 9, 19, 20 de l’intimée)
   C’est au courant de la durée de ce dernier crédit lombard du 18
juin 2007 que les événements à la base du litige ont eu lieu de sorte
que la Cour, en analysant les documents signés entre parties, se
référera toujours à ceux relatifs à ce crédit lombard.
  L’investissement en titres D
   La Cour reprend les développements y consacrés par l’intimée
dans ses conclusions du 18 décembre 2012 qui ne sont pas
autrement contestés par les appelants et ressortent par ailleurs des
pièces versées.
  Le 8 septembre 1999, les époux A-B ont transféré dans leur
portefeuille notamment 1.673 titres J (« J») d’une valeur de
332.876,81 USD (pièce n° 2 de l’intimée).
  Ils ont acquis en 1999 via la BANQUE 650 titres D USD
supplémentaires.
  En 2000, ils ont vendu 1.323 titres D USD,et acheté 5.038 parts D
(…)(« D EUR » (pièce n° 3 de l’intimée).
   De 2001 à 2005, les appelants conservaient dans leur portefeuille
5.038 parts D (…)et 1.000 parts D USD.
   En 2006, les appelants ont vendu tous les titres D USD restants
pour un montant de USD 358.085,22.- (pièce n° 3 de l’intimée),
montant qu’ils ont réinvesti au mois de février 2007 dans l’achat de
2.262 titres D EUR pour la somme de 367.976,65 €.

                                 10
   En avril 2007, les époux A-B transfèrent sur leur compte-titres
1.530 titres D EUR que A avait acquis en direct en 2000 auprès de D
(pièces n° 5 et n° 6 de la Banque).
  En 2007 et 2008, les appelants détenaient ainsi 8.830 parts D
EURO (voir pièce n° 3 de la Banque - extrait au 31 décembre 2007).
  Les crédits lombard
   Selon l’article 1er des Conditions Générales régissant l’octroi d’un
crédit lombard, (a) celui-ci est accordé en considération et en
fonction des avoirs déposés ou à déposer par les crédités auprès de
la Banque. (b) Le montant maximum du crédit lombard est fixé en
tenant compte de la valeur des avoirs déposés et des
investissements projetés par les crédités. (c) Le crédit lombard est
principalement destiné au financement d’investissements en devises,
métaux précieux ou valeurs mobilières autorisés par la Banque.
   Selon l’article 4 a), les crédités s’engagent à faire en sorte que la
valeur de leurs avoirs déposés auprès de la Banque, déduction faite
d’une marge de sécurité, ne soit à aucun moment inférieure au
montant utilisé du crédit lombard.
  Les marges de sécurité actuellement en vigueur (note de la Cour :
ces marges sont restées les mêmes de 2002, date du premier crédit
en compte courant jusqu’en 2007, date du dernier crédit lombard)
sont :
  20% pour les obligations d’Etat ….avec une notation AAA/AA
  30% pour les obligations d’Etat….avec une notation A/BBB
  40% pour des obligations convertibles ou avec warrants et pour
des actions
  50% pour des métaux précieux
    Les parties s’accordent pour dire - cela ressort d’ailleurs de la
pièce 17 des appelants - que la marge de sécurité appliquée par la
BANQUE aux titres D était de 33%, c’est- à-dire qu’elle valorisait ces
titres à raison de 67% de leur valeur nominale.
   Selon les appelants (voir l’acte d’appel, point 3.2.), le crédit
lombard du 17 juillet 2007 a été accordé sous la réserve expresse
que tout investissement devait porter une valorisation à titre de crédit
d’au moins 40 %.
   Les appelants n’ont pas souscrit de crédit lombard le 17 juillet
2007. Ils ont souscrit un crédit lombard le 17 juillet 2006 et le dernier
le 18 juin 2007. Il ne ressort d’aucun de ces deux prêts qu’il ait été
accordé sous cette réserve expresse. Il ressort bien plus de ces
crédits (voir l’article 4a) cité ci-dessus) que la valeur crédit (valeur
nominale diminuée de la marge de sécurité) des titres en dépôt
variait en fonction de la nature des instruments financiers gagés. Les
                                   11
actions se voyaient ainsi appliquer une marge de sécurité de 40%,
de sorte que leur valeur crédit se chiffrait à 60%.
   La Cour note ensuite que le taux de la marge de sécurité
appliquée par la BANQUE aux parts de fonds d’investissement ne
ressort pas de la liste contenue dans l’article 4a). Elle relève partant
de l’appréciation discrétionnaire de la BANQUE. Ainsi, l’intimée ne
valorisait les parts du fonds K se trouvant dans le dépôt compte-titres
qu’à hauteur de 21% de leur valeur nominale et celles du fonds L
avaient une valeur crédit nulle.
   Il ressort par contre du courriel du 4 janvier 2007 (pièce 16 des
appelants) dans lequel la BANQUE rappelle à A dans le cadre du
crédit lombard à accorder pour la somme de 1.000.000 €, qu’ « il va
de soi que le futur investissement en hedge funds doit au moins
porter une valeur crédit +/- 40% pour rester dans le cadre des
garanties que nous demandons à cette augmentation ».

  La Cour en déduit que la BANQUE acceptait tout investissement
en hedge fund pour autant que la valeur crédit fût au moins de 40%,
partant que la marge de sécurité appliquée par la BANQUE ne soit
pas supérieure à 60%.
  La base légale de l’action en indemnisation
    Les appelants ont invoqué à l’appui de leur demande en
indemnisation des violations commises par la BANQUE tirées de
l’article 37 de la loi du 5 avril 1993 (ci-après la loi de 1993) sur le
secteur financier qui a transposé la directive 93/22/CEE du 10 mai
1993 concernant les services d’investissement dans le domaine des
valeurs mobilières, ladite loi ayant été modifiée sur les points
relevants pour le litige par celle du 13 juillet 2007 relative aux
marchés d’instruments financiers qui a transposé la directive
2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les instruments de marchés
financiers . Il convient encore d’y ajouter le règlement grand - ducal
du 13 juillet 2007 relatif aux exigences organisationnelles et aux
règles de conduite dans le secteur financier qui a transposé la
directive 2006/73/CE du 10 août 2006 portant mesures d’exécution
de la directive 2004/39 CE.
   Ils ont ainsi fait valoir que la BANQUE aurait violé les articles 36-
1(1), 37-3 (2), 37-3 (3) et 37-3 (5) de la loi modifiée de 1993.
   L’intimée    invoque    plusieurs     décisions des      juridictions
luxembourgeoises qui ont retenu que les règles de conduite édictées
par la loi modifiée du 5 avril 1993 et la circulaire CSSF 2000/15 sont
conçues dans l’intérêt général, traduisant sur un plan strictement
disciplinaire les normes déontologiques à observer par les
professionnels du secteur financier et ne constituent pas une base
légale permettant aux particuliers d’agir directement en justice en
invoquant une violation de ces dispositions.

                                  12
   Ces décisions retiennent effectivement que les règles de conduite
sont des règles prudentielles édictées dans l’intérêt général dont le
client ne peut pas invoquer la violation pour former la base légale de
son action contre la banque. Toujours selon ces décisions, rien
n’empêche cependant le juge de tenir compte de ces règles dans le
cadre d’une action en responsabilité intentée contre la banque. (voir
notamment Cour d’appel 13.2.2008, n° 32019 ; 22.4.2009, n°32760,
pour une vue d’ensemble concernant la problématique, voir P.36,
pages 279-308, Isabelle Riassetto, La violation d’une règle de
conduite professionnelle en matière financière, source de
responsabilité civile).
   Il convient dès l’ingrès de relever que les parties analysent les
faits au regard de la loi de 1993 telle que modifiée par celle de 2007,
partant au regard des dispositions nouvelles introduites tant par cette
dernière loi que par le règlement grand-ducal du même jour.
   Les relations ayant existé entre parties se sont étendues de 1997
à 2009, de sorte que la majeure partie s’est déroulée sous l’empire
de la loi non encore modifiée de 1993. Il s’y ajoute que les
reproches formulés à l’encontre de la BANQUE tirés d’une
valorisation incorrecte des titres D due aux négligences commises
par la BANQUE de ne pas s’être suffisamment informée de la
stratégie d’investissement suivie par le fonds D se rapportent
exclusivement aux années 2002 à février 2007, date des dernières
acquisitions de tels titres par les appelants.
   La loi et le règlement du 13 juillet 2007 sont tous deux entrés en
vigueur le 1er novembre 2007.
  Le comportement de la BANQUE ne saurait partant être examiné
au regard de dispositions qui n’étaient pas encore en vigueur au
moment des faits qui lui sont reprochés.
   Les relations entre parties se sont cependant poursuivies après le
1er novembre 2007 de sorte que ces textes nouveaux, d’application
immédiate à une situation existante, ont vocation à s’appliquer pour
tout comportement postérieur à cette date. Etant donné que durant
cette période, il n’y a pas eu de mouvements du portefeuille, les
reproches adressés à la BANQUE ne peuvent constituer qu’en la
continuation d’une situation née de fautes commises par cette
dernière sous l’empire de la loi de 1993.
  Ceci dit, la Cour suit la position des juridictions qui ont décidé que,
pour autant que les faits reprochés aient eu lieu sous l’empire
exclusif de la loi de 1993, la violation des règles prudentielles tirées
de l’article 37 de ladite loi ne pouvaient être invoquées par le
particulier pour former la base légale de son action contre la banque.
  Cette position ne saurait cependant plus valoir depuis que la loi du
13 juillet 2007 a transposé en droit interne la directive 2004/39 CE et
que le règlement grand-ducal du même jour est venu préciser dans

                                   13
le détail le comportement à adopter par la banque en application des
articles 37-3 (1) à (8) de la loi modifiée du 5 avril 1993.
  Il convient tout d’abord de relever que tant la directive 2004/39 CE
que la loi du 13 juillet 2007 ont été édictées notamment dans un but
de protection du client.
   Ainsi, le considérant (2) de la directive aux termes duquel [..] il
convient d’atteindre le degré d’harmonisation nécessaire pour offrir
aux investisseurs un niveau élevé de protection [...] et le considérant
(31) qui énonce que L’un des objectifs de la présente directive est de
protéger les investisseurs. Les mesures destinées à protéger les
investisseurs doivent être adaptées aux particularités de chaque
catégorie d'investisseurs (clients de détail, professionnels et
contreparties).

   Ainsi encore la loi du 13 juillet 2007 portant transposition de ladite
directive indique que la grande nouveauté de la Directive consiste à
définir un ensemble de règles visant à renforcer la protection des
investisseurs et partant à améliorer leur confiance dans les marchés
financiers (voir doc. parl. 5627/00, exposé des motifs, pages
112,113)

   La loi de 1993 telle que modifiée par celle de 2007 consacre sa
première partie à l’accès aux activités professionnelles du secteur
financier, la seconde aux obligations professionnelles, aux règles
prudentielles et aux règles de conduite dans le secteur financier, la
troisième à la surveillance prudentielle sur ledit secteur, les parties IV
à IV ter à l’assainissement et la liquidation de certains professionnels
du secteur financier, aux systèmes de garantie des dépôts auprès
des établissements de crédit, les systèmes d’indemnisation des
investisseurs auprès des établissements de crédit et des entreprises
d’investissement et la partie V aux sanctions.
   L’article 37-3 (1) à (8) de la loi faisant partie du chapitre 4 de la
partie II édicte les règles de conduite à respecter pour la fourniture
de services d’investissement à des clients, l’alinéa (9) disposant que
les mesures prises pour l’exécution du présent article sont arrêtées
par voie de règlement grand-ducal.
   Le règlement grand-ducal du 13 juillet 2007 relatif aux exigences
organisationnelles et aux règles de conduite dans le secteur
financier, précise au chapitre III les conditions d’exercice applicables
aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement.
   La plupart de ces dispositions imposent des obligations aux
établissements de crédit et entreprises d’investissement dont le but
est de protéger le client en lui fournissant une information adéquate
tant en ce qui concerne les produits ou services proposés qu’en ce
qui concerne l’adaptation de ces services ou produits au profil de
celui-ci.

                                   14
   Dès lors que les obligations imposées par la loi et le règlement
aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement
édictées dans un but de protection du client doivent être exécutées
dans le cadre d’une relation précontractuelle voire contractuelle entre
la banque et son client ou client potentiel, ce dernier, en tant que
créancier de l’obligation est en droit de voir reconnaître ses droits de
nature civile par les juridictions compétentes, pour autant que ceux-ci
n’ont pas été respectés.
   Il convient d’en conclure que le client peut invoquer les
dispositions légales et réglementaires pertinentes, édictées dans son
intérêt, et engager une action judiciaire en invoquant la violation par
les établissements de crédit et les entreprises d’investissement des
obligations en découlant.
   Cette conclusion s’impose encore au regard de l’arrêt C-604/11 du
30 mai 2013 de la CJUE, invoqué par l’intimée, qui, statuant dans le
cadre d’une question préjudicielle relative notamment à la question
de savoir quelles sont les conséquences contractuelles que doit
entraîner le non-respect, par une entreprise d’investissement qui
propose un service d’investissement, des exigences en matière
d’évaluation prévues à l’article 19, paragraphe 4 et 5 de la directive
2004/39 CE, a retenu ce qui suit :
   Il convient de relever que, si l’article 51 de la directive 2004/39
prévoit l’imposition de mesures ou de sanctions administratives à
l’encontre des personnes responsables d’une violation des
dispositions adoptées en application de cette directive, celle-ci ne
précise ni que les États membres doivent prévoir des conséquences
contractuelles en cas de conclusion de contrats ne respectant pas
des obligations découlant des dispositions de droit national
transposant l’article 19, paragraphes 4 et 5, de la directive 2004/39,
ni quelles pourraient être ces conséquences. Or, en l’absence de
législation de l’Union en la matière, il appartient à l’ordre juridique
interne de chaque État membre de régler les conséquences
contractuelles de la violation de ces obligations, sous réserve du
respect des principes d’équivalence et d’effectivité (voir, en ce sens,
arrêt du 19 juillet 2012, Littlewoods Retail e.a., C-591/10, point 27 et
jurisprudence citée).
   Selon l’arrêt Littlewoods cité ci-dessus (points 27 à 31), il
appartient à l’ordre juridique interne de chaque État membre de
prévoir des conditions …. qui doivent respecter les principes
d’équivalence et d’effectivité, c’est-à-dire qu’elles ne doivent pas être
moins favorables que celles concernant des réclamations
semblables fondées sur des dispositions de droit interne ni
aménagées de manière à rendre pratiquement impossible l’exercice
des droits conférés par l’ordre juridique de l’Union (voir, en ce sens,
arrêts San Giorgio, précité, point 12; du 2 octobre 2003, Weber’s
Wine World e.a., précité, point 103; ainsi que du 6 octobre 2005,
MyTravel, C-291/03, Rec. p. I-8477, point 17).

                                   15
   Le principe d’effectivité interdit à un État membre de rendre en
pratique impossible ou excessivement difficile l’exercice des droits
conférés par l’ordre juridique de l’Union (voir arrêts du 7 janvier 2004,
Wells, C-201/02, Rec. p. I-723, point 67, ainsi que du 19 septembre
2006, i-21 Germany et Arcor, C-392/04 et C-422/04, Rec. p. I-8559,
point 57).
    Le respect du principe d’équivalence suppose que la règle
nationale en cause s’applique indifféremment aux recours fondés sur
la violation du droit de l’Union et à ceux fondés sur la
méconnaissance du droit interne ayant un objet et une cause
semblables. Toutefois, le principe d’équivalence ne saurait être
interprété comme obligeant un État membre à étendre son régime
interne le plus favorable à l’ensemble des actions introduites dans un
certain domaine du droit. Afin de s’assurer du respect de ce principe,
il appartient à la juridiction de renvoi, …, de vérifier si les modalités
destinées à assurer, en droit interne, la sauvegarde des droits que
les justiciables tirent du droit de l’Union sont conformes audit principe
et d’examiner tant l’objet que les éléments essentiels des recours
prétendument similaires de nature interne. À ce titre, la juridiction
nationale doit vérifier la similitude des recours concernés sous l’angle
de leur objet, de leur cause et de leurs éléments essentiels (voir, en
ce sens, arrêt du 29 octobre 2009, Pontin, C-63/08, Rec. p. I-10467,
point 45 et jurisprudence citée).
   Il est vrai, tel que le fait valoir l’intimée, que l’article 63 de la loi
modifiée du 5 avril 1993 donne compétence à la CSSF pour
prononcer des sanctions administratives allant de l’avertissement
jusqu’à l’interdiction professionnelle limitée ou définitive de la
personne ou de l’entité qui n’a pas respecté les lois et règlements,
dispositions statutaires et instructions qui leur sont applicables. Les
articles 64 et 64-1 de la même loi prévoient en outre des sanctions
pénales. L’article 58 de la loi modifiée du 5 avril 1993 donne en outre
compétence à la CSSF pour recevoir les réclamations des clients
des personnes soumises à sa surveillance et pour intervenir auprès
de ces personnes, aux fins de régler à l’amiable ces réclamations.
   La Cour estime que l’article 58 ne rend pas effective la protection
de l’investisseur dès lors que le but poursuivi, à savoir le règlement
amiable, n’est pas certain et qu’à défaut d’un tel règlement, le client
ne pourrait toujours pas invoquer la violation des dispositions
prudentielles à la base
    Le fait pour la loi de n’édicter que des sanctions administratives et
pénales n’implique cependant pas, ainsi que le fait valoir à tort
l’intimée, que le client ne serait pas en droit d’actionner civilement
l’établissement de crédit et l’entreprise d’investissement qui n’ont pas
rempli leurs obligations légales telles que précisées par le règlement
grand-ducal à son égard.

                                    16
   En raison du souci du législateur communautaire et national de
voir protéger le client dans ses relations avec lesdites entités, les
obligations auxquelles elles sont soumises tant dans la phase
précontractuelle que contractuelle, même si elles ne constituent pas
l’objet principal du contrat, revêtent cependant une importance
primordiale qu’il convient de voir sanctionner au niveau civil.
   Il y a partant lieu de rechercher, au regard du principe de
l’équivalence, si et de quelle manière le droit interne appréhende la
situation dans laquelle un contractant allègue la violation de ses
obligations par son co-contractant, en d’autres termes de rechercher
quels sont les moyens de recours dont il dispose pour faire respecter
le contrat.
   Le droit interne permet partant au créancier de l’obligation d’agir
en responsabilité civile contre le débiteur de l’obligation, soit en
demandant l’annulation ou l’exécution forcée du contrat, soit en
réclamant une indemnisation du chef du dommage causé par la
violation du débiteur de l’une ou plusieurs de ses obligations, cette
action étant à introduire devant les juridictions judiciaires.
   La Cour retient que le principe d’effectivité et d’équivalence ne
serait pas respecté en cas de maintien de la position jurisprudentielle
issue de la loi de 1993 rappelée ci-dessus , de sorte que le client qui
réclame réparation du dommage qu’il a subi en raison de la violation
par la banque des obligations édictées en vue de sa protection telles
que prévues dans la loi modifiée du 5 avril 1993 que dans le
règlement grand-ducal du 13 juillet 2007 peut invoquer ces
dispositions à l’appui de sa demande.
   La demande des appelants de saisir la CJUE d’une question
préjudicielle ayant pour objet de savoir si les règles de conduite du
secteur financier prévues par la directive 2004/39/CE peuvent ou non
constituer une base légale permettant aux clients des entités
surveillées d’agir directement en justice en invoquant une violation
d’une de ces obligations est partant sans objet.
   Les reproches adressés par les appelants à la BANQUE en
relation avec les titres se trouvant dans le compte - titres
servant de garantie de remboursement des fonds prêtés dans le
cadre des crédits-lombard.
  Ils sont de deux ordres.
   Les appelants reprochent à la BANQUE d’avoir commis des fautes
dans la valorisation des titres D en n’ayant pas, d’une part, analysé
la stratégie suivie par le fonds D et constaté l’incohérence avec les
résultats obtenus qui aurait dû l’alerter sur les risques de fraude et,
d’autre part, de n’avoir identifié ni la stratégie d’investissement ni la
nature des sous-jacents du fonds D, informations facilement
disponibles.

                                   17
   Ils lui reprochent encore de ne pas leur avoir conseillé de
diversifier leur portefeuille et de ne pas les avoir informés des risques
que comportaient les opérations.
    Ils exposent qu’ils se sont peu à peu vus contraints de ne plus
garder dans leur portefeuille que ces titres hautement valorisés par la
BANQUE et de se défaire de tous les autres titres à valorisation
moins élevée, ladite valorisation déterminant l’ampleur de la garantie
de remboursement des crédits lombard. Ils se seraient partant vus à
tout le moins indirectement incités par la BANQUE à acquérir sinon à
tout le moins à conserver lesdits titres au détriment d’autres actifs
que l’intimée valorisait à un taux inférieur. Ceci a conduit à une
concentration du risque, dès lors qu’en automne 2008, le compte-
titres était composé à raison de 70 % de ces titres et à presque
100% après l’éclatement de la crise financière, les actifs autres, plus
liquides que ces titres, ayant entretemps été réalisés par les clients
pour suffire au ratio de couverture imposé par les stipulations du
crédit lombard.
  La BANQUE se défend en rappelant que les appelants avaient
déjà investi dans ledit fonds bien avant la conclusion des crédits
compte courant et plus tard crédits lombard de 2002 à 2007, qu’ils
ont même transféré en 2007 dans leur portefeuille 1.530 titres D que
A avait acquis en 2000 directement auprès du fonds et que les titres
D Eur nouvellement acquis en 2006 par les clients ont été achetés
au moyen du produit de la vente des titres D USD.

   Elle expose qu’elle a procédé à la valorisation de ces titres en
prenant en compte la volatilité historique du titre, sa liquidité et la
qualité des intervenants. Elle a, en l’espèce, tenu compte de ce que
ces titres avaient depuis leur création en 1995 eu un rendement
historique de 8% et une volatilité de 3%, que le rachat pouvait se
faire mensuellement et que la banque dépositaire et les réviseurs
jouissaient d’une excellente réputation. Elle fait valoir, d’une part, que
le prospectus du fonds ne permettait pas de faire le lien entre ce
dernier et E, et que celui- ci jouissait jusqu’au moment de son
arrestation d’une excellente réputation. Elle rappelle que la SEC
(Securities and Exchange Commission) avait à plusieurs reprises
effectué des contrôles approfondis sans déceler d’anomalie voire de
fraudes dans les fonds gérés par E. Elle s’est référée, en ce qui
concerne les résultats du fonds, aux données professionnelles
publiées par des agences financières, telles Reuters ou Bloomberg.
Elle conteste toute faute dans son chef et à plus forte raison toute
faute lourde, la seule à pouvoir, selon les stipulations contractuelles
valant entre parties, être susceptible de voir engager sa
responsabilité. Elle dit par ailleurs n’avoir jamais conseillé à aucun de
ses clients l’acquisition des titres D dont les appelants auraient été
les seuls à en détenir parmi sa clientèle et de ne jamais en avoir fait
la promotion.

                                   18
   Les appelants répliquent en faisant valoir que la BANQUE aurait
omis de tenir compte de signaux d’alarme et de l’impossibilité pour
un fonds de présenter annuellement des performances au-dessus de
la moyenne, peu importe la conjoncture économique mondiale. Ils
font encore valoir que le prospectus aurait déjà dû inciter la BANQUE
à plus de prudence et que la Banque ne saurait se retrancher
derrière les investigations sans résultat menées par la SEC pour se
dédouaner de ses obligations.
  Il convient tout d’abord de rappeler les principes applicables en la
matière.
   Les parties n’étaient pas liées par un contrat de gestion
discrétionnaire, voire même de gestion assistée. Elles étaient en ce
qui concerne le compte titres uniquement liées par un contrat de
dépôt, la BANQUE exécutant les ordres donnés par le client, en sa
qualité de mandataire.
   Dans le cadre du contrat de dépôt de titres, le client gère
personnellement son portefeuille en passant lui-même les ordres
afférents ou en donnant des instructions à cet effet au professionnel.
La banque a une obligation accessoire de prévenir, d’aviser et
d’informer le client. Si cette obligation englobe celle de mettre en
garde le client de façon générale, elle n’englobe cependant pas
l’obligation d’information sur l’opportunité d’acquérir tel ou tel titre.
Tous les conseils prodigués par la banque n’ont d’autre but que
d’éclairer le client sur l’opération à effectuer, le choix de la décision
finale incombant toujours au client. C’est le client qui assume et gère
les risques de la gestion.
   L’obligation de non-ingérence dans le cadre d’une relation entre
Banque et client non liés par un contrat de gestion signifie que la
banque ne peut s’immiscer dans la politique d’investissement du
client.
   L’obligation d’information de la banque est fonction des
compétences du client ou de son inexpérience (Cour d’appel 11
janvier 2012, numéro du rôle 35990).
   En l’espèce, la BANQUE agissait également en sa qualité de
dispensateur de crédit. En ayant accordé un crédit lombard aux
clients et en attribuant aux titres se trouvant dans le compte - titres
une valeur crédit, elle influençait nécessairement les choix du client
quant aux titres à y intégrer, à y conserver ou à céder.
   La Cour constate tout d’abord que la BANQUE n’a pas rempli le
profil d’investisseur des appelants. Ce profil ressort cependant des
éléments du dossier.
  Les clients qui ont noué des relations avec la BANQUE en 1997
ont acquis des titres D bien avant de souscrire les crédits lombard.
Ces titres n’ont commencé à être valorisés par la BANQUE qu’à

                                   19
partir du moment où elle devait attribuer une valeur crédit aux actifs
qui devaient servir de garantie dans le cadre des crédits accordés
aux clients.
   Les appelants ne soutiennent pas que la BANQUE leur aurait
conseillé l’acquisition desdits titres. Ils en avaient d’ailleurs déjà
acquis directement auprès du fonds D Euro, à un moment où ils
étaient déjà clients de l’intimée, sans passer par son intermédiaire.
Ces 1.530 parts ont été souscrites en 2000 et ont été transférées en
2007 sur le compte-titres auprès de la BANQUE aux fins de satisfaire
au ratio de couverture découlant de l’augmentation imminente du
dernier crédit lombard portant sur la somme de 1.400.000 €, ici en
cause. (pièce 7 de l’intimée). Il s’y ajoute que dès le début des
relations entre parties, les époux A-B ont transféré le 8 septembre
1999 sur leur compte 1.673 titres J (« J ») pour une valeur de
332.876,81 USD. (pièce n° 2 de l’intimée).
   Les appelants ont partant acheté (1.673+ 1.530) 3.203 parts du
fonds D autrement que par l’intermédiaire de la BANQUE, les
premiers à un moment où ils étaient déjà clients de la BANQUE, la
date d’acquisition des autres ne ressortant pas des éléments du
dossier.
   L’acquisition de ces parts du fonds D soumis au droit des îles
Vierges Britanniques établit dans le chef des appelants un intérêt
certain pour investir dans des produits financiers non « grand
public ».
   Le prospectus du fonds en possession des clients pour l’avoir
versé aux débats rend les souscripteurs par ailleurs attentifs aux high
risks liés audit produit (article 13). Même s’il s’agit, ainsi que le font
valoir les appelants, d’une formule standard, il n’en reste pas moins
que ces derniers ont été rendus attentifs aux risques engendrés par
l’acquisition desdits titres. Il est par ailleurs à noter que cet avis de
risque se trouvait également contenu dans le prospectus du fonds K
(article 11) dont les appelants détenaient des parts dans le
portefeuille titres durant un certain temps et que la BANQUE
valorisait à 21% de leur valeur officielle.
    Les appelants étaient secondés dans leur choix d’investissement
par la société F. Il ressort en effet des courriels échangés entre
parties que A était à tout le moins, en ce qui concerne les
investissements qu’il projetait de faire, suivi par cette société qui,
selon l’attestation testimoniale de son responsable, G, n’a pas
d’agrément pour l’exercice de conseil en gestion de patrimoine ou
société de gestion, mais dont l’activité consiste dans le management
de projets de private equity et la présentation de fonds
d’investissement à une clientèle exclusivement institutionnelle.(pièce
15 des appelants). Selon cette attestation, elle fournissait à A et à
l’intimée essentiellement des informations techniques et financières
des hedge funds, notamment leur valeur liquidative, les conditions

                                   20
d’entrée ou de sortie, les documents juridiques des fonds, les
rapports de gestion établis par les gérants.
    L’intervention de cette société ne s’arrêtait cependant pas aux
activités décrites ci-dessus. Ainsi, dans un courriel du 11 janvier
2006 adressé à la BANQUE, F annonce que le client A allait lui
donner l’instruction de passer ordre pour l’achat de différents titres, A
confirmant en fin de journée que le responsable, Monsieur G, lui
avait recommandé l’acquisition de titres pour un montant de 400.000
US $, instruction que le client A a partant continuée à la BANQUE
pour exécution. Il ressort encore d’autres courriels du même G qu’il
était en contact étroit avec différents fonds dans lesquels les
appelants s’apprêtaient à investir, étant donné qu’il y informe la
BANQUE de ce qu’il va intervenir auprès desdits fonds pour qu’ils
acceptent des souscriptions d’un montant inférieur à celui
normalement exigé pour pouvoir y souscrire des parts (pièces 11 de
l’intimée). La Cour renvoie encore aux courriels de A adressés les 10
janvier 2006 et 17 janvier 2007 (pièces 34 et 35 de l’intimée) à la
BANQUE où, dans le premier, il informe l’employé I de ce qu’il
entend réaliser plusieurs opérations et le prie conséquemment « de
voir le détail des termes et conditions et dates de réalisation avec
MrG qui représente ces fonds et qui a vu ces mouvements avec moi
hier » et où, dans le second, dit quant aux souscriptions à faire
qu’ « il convient d’informer Mr G de toute souscription nouvelle avec
le maximum de détails pour qu’il puisse identifier la transaction au
niveau du fonds. Il suit les performances du portefeuille chaque mois
et a besoin de savoir les montants exacts et dates de souscription »,
de même qu’il écrit « que pour certains fonds, il n’y a pas de droit
d’entrée, Mr G me fait bénéficier de ses conditions négociées avec
ces fonds ».
   Il en ressort qu’avant de donner instruction à la BANQUE
d’effectuer telle opération d’achat ou de vente, A se concertait dans
un premier temps avec le responsable de la société F qui lui
fournissait les renseignements concernant le produit dans lequel il
entendait investir. Il n’est par ailleurs pas à exclure que cette société
ait, de son côté, été financièrement intéressée à l’apport de clientèle.
Toujours est-il que les interventions de cette société tant en amont
de l’opération d’investissement qu’en aval (contrôle régulier du
rendement du produit) établissent qu’elle a secondé A dans ses
choix que ce dernier a alors transmis pour exécution à la BANQUE.
   Il s’y ajoute, tel que relevé ci-dessus, que A était déjà détenteur de
parts du fonds litigieux qu’il a transférées en 1999 et 2007 auprès de
la BANQUE, de sorte que les premières opérations d’achat
effectuées par l’intermédiaire de l’intimée n’étaient pas les premiers
achats qu’il a effectués.
   Le client a également une obligation de s’informer notamment sur
les titres dans lesquels il entend investir. L’obligation d’information de
la BANQUE s’en trouvait dès lors d’autant amoindrie que cette

                                   21
dernière pouvait légitimement admettre que A, avant de passer ses
premiers ordres via la BANQUE, avait déjà connaissance de
l’instrument financier dans lequel il avait déjà investi.
   La Cour retient partant que A - il est inutile de s’interroger sur les
connaissances en la matière éventuelles de son épouse, étant donné
qu’il ressort des pièces du dossier que si effectivement le compte
bancaire a été ouvert au nom des époux A-B et qu’il n’est pas
contesté que les avoirs y déposés leur étaient communs, c’était en
fait A qui gérait les avoirs et prenait les décisions opérationnelles -
était un investisseur bénéficiant d’une certaine expérience en matière
d’investissements financiers et se trouvait secondé dans les choix
qu’il opérait par la société de droit français F.
  A était partant un client particulier averti.
   Quant au reproche fait à la BANQUE d’avoir incorrectement
valorisé les titres D à une valeur crédit de 67% :
   Il appartient aux appelants d’établir la faute de la BANQUE, dès
lors que cette dernière est tenue d’une obligation de moyens
consistant à s’informer adéquatement aux fins de se mettre en
mesure de procéder à une valorisation correcte desdits titres, son
comportement étant à comparer à celui d’un banquier moyennement
prudent et diligent.
   Les appelants appuient leur raisonnement sur le fait que dès avant
la crise financière de 2008 et la révélation du « scandale E »,
plusieurs analystes ont émis des doutes quant aux performances des
fonds gérés par E qui, selon ceux-ci, ne pouvaient être réalisées. Ils
se réfèrent dans ce contexte à une publication de Harry Markopolos
(pièce 34) « The World’s Largest Hedge Fund is a Fraud » , à un
article publié par Michael Ocrant « E tops charts ; skeptics ask how »
et à un article publié en 2001 dans « Les Echos de la Bourse ». Ils
font encore valoir (pièce 14) que la « Deutsche Bank » et la
« Société Générale » auraient refusé de traiter avec E.
  Il est exact, ainsi que le soutient la BANQUE, qu’il ne ressort pas
du prospectus que le fonds D ait été géré par une des sociétés de E,
de sorte qu’aucune relation n’était a priori à faire entre le fonds et E.
   La date de parution de l’article « The World’s Largest Hedge Fund
is a Fraud » ne ressort pas avec certitude de la pièce versée, même
si celle du 7 novembre 2005 figure au début de l’article. Il ne ressort
pas non plus des informations soumises à la Cour dans quel
magazine ou revue spécialisée l’article a été publié, ni quel en a été
le degré de diffusion.
   L’auteur soutient avoir dès le mois de mai 1999 averti le régulateur
américain de la bourse SEC d’une possible fraude commise par E.
L’auteur y mentionne des investigations faites ou à entreprendre par
la SEC.

                                    22
   L’intimée n’est pas contredite lorsqu’elle fait valoir que le
régulateur américain SEC a conduit depuis 2000 deux enquêtes
approfondies et trois inspections auprès de la société M (la société
de gestion principale de E) qui n’ont pas permis de déceler de
fraude, que durant une période s’étendant sur plus d’une décennie,
la SEC a reçu en tout et pour tout cinq réclamations, dont deux
lettres anonymes, qu’aucun grand acteur des marchés financiers n’a
jamais porté plainte et que bon nombre des plus grands acteurs des
marchés financiers ont été touchés par la fraude E.
  L’article de Michael Ocrant (pièce 44) est daté du mois de mai
2001, mais ni la date, ni la revue de parution ne sont indiquées,
notamment pour apprécier son degré de diffusion.
   En ce qui concerne l’article publié en 2001 dans le journal « Les
Echos de la Bourse », l’auteur donne de possibles explications quant
à la manière d’opérer de E et fait état du scepticisme de certains
opérateurs de Wall Street quant aux méthodes utilisées pour
dégager « des taux de rentabilité à deux chiffres aussi
impressionnants en ne s’appuyant que sur des options ».
   La BANQUE ne saurait, tel que le font valoir les appelants, se
retrancher derrière les investigations infructueuses de la SEC qui n’a
rien trouvé à redire quant aux méthodes de gestion des fonds dirigés
par E pour éluder son éventuelle obligation de s’informer sur le fonds
dans lequel ses clients avaient investis.
   Toujours est-il que si le régulateur américain n’a, malgré l’accès
qu’il avait aux données et pièces financières et comptables de la ou
des sociétés impliquées dans le scandale E, pas trouvé - avant que
ledit scandale n’éclate - de preuve établissant ou du moins laissant
présumer l’escroquerie perpétrée par E, il ne saurait être reproché à
la BANQUE de ne pas avoir détecté la fraude sur base des
informations publiques dont elle disposait à l’époque publiées par les
agences de finance internationale.
    Le reproche fait à la BANQUE de ne pas avoir rempli son devoir
de due diligence en ce qu’elle avait qualifié la stratégie
d’investissement du fonds en « convertible/Fixed income arbitrage »
avec comme sous/jacent des « bonds derivatives » (voir pièce 11 de
l’intimée) concernant la volatilité des parts de ce fonds, alors pourtant
qu’il ressort des informations délivrées par le fonds lui-même (pièces
23 et 24 des appelants) que la stratégie du fonds consistait en « split
strike conversion » n’est pas décisif, étant donné qu’il n’est pas établi
que la prise en compte de cette stratégie - pour peu qu’elle diffère
fondamentalement de celle retenue par la BANQUE, celle-ci n’ayant
pas pris spécifiquement position quant à ce point - aurait exercé une
influence sur le degré de volatilité du titre et par voie de
conséquence sur la valeur crédit lui attribuée par celle-ci.

                                   23
   Les quelques articles auxquels se réfèrent les appelants dont il
n’est pas établi où et quand, pour certains d’entre eux, ils ont paru ne
reflétaient pas l’opinion générale du marché qui accordait à l’époque
sa confiance à E -           certains des articles le mentionnent
expressément -, la Cour rappelant une fois encore que le fonds D
n’était pas, du moins selon le prospectus, officiellement géré par une
des sociétés de E et qu’il ne saurait être reproché à la BANQUE de
ne pas avoir connaissance de tout article paru de par le monde relatif
à tout fonds dans lequel ses clients ont investi.
   Le fait que certaines banques ont refusé de traiter avec E sinon
ses sociétés peut être dû à plusieurs facteurs qu’il serait trop long
d’analyser dans le cadre de cet appel, ce refus ne préjugeant
cependant pas du comportement de l’intimée.
   En se basant sur les résultats publiés et au regard des
informations dont elle disposait à l’époque, la BANQUE s’est
comportée comme un professionnel normalement diligent.
    Le reproche n’est partant pas fondé, au regard de la loi de 1993
tant dans sa version initiale que dans sa version modifiée issue de la
loi du 13 juillet 2007, étant entendu dans ce dernier cas que durant
l’année ayant précédé le crash boursier de 2008, la valorisation des
titres a continué d’être la même que celle appliquée ab initio par la
BANQUE, les appelants n’ayant invoqué aucun argument qui aurait
dû inciter la BANQUE durant cette période à procéder à une nouvelle
valorisation.
  Le second reproche adressé par les appelants à la BANQUE est
de ne pas leur avoir conseillé de diversifier leur portefeuille et de ne
pas les avoir informés des risques que comportaient les opérations.
   En tant qu’investisseur averti, A était conscient de l’importance
d’une diversification de son portefeuille. Il relève à bon droit que le
pourcentage des titres D s’est accru dans son portefeuille pour
passer de quelque 33% en 2003 à 70 % en 2008 et à 100% à la fin
de ladite année. Il soutient encore que c’est en raison de la
valorisation à hauteur de 67% qu’il aurait été amené à ne plus
investir dans d’autres valeurs qui ne jouissaient pas d’une
valorisation aussi élevée, valorisation déterminée par la BANQUE qui
serait partant, du moins indirectement, à l’origine de la
surreprésentation desdits titres dans son portefeuille.
   La BANQUE n’a commencé à appliquer une marge de sécurité sur
ces titres qu’à partir du moment où les époux A-B se sont vus
accorder des ouvertures de crédit pour investir dans des instruments
financiers et que les titres servaient de garantie à la BANQUE pour le
cas où les emprunteurs ne devaient plus être à même de rembourser
les fonds empruntés. Ces derniers se sont d’ailleurs engagés à faire
en sorte que la valeur des fonds gagés, compte tenu de la marge de
sécurité appliquée par la BANQUE, fût équivalente au montant
utilisé du crédit lombard.

                                  24
   Le choix d’investir dans tel instrument plutôt que dans tel autre a
été pris par A qui a, par après, transmis ses instructions à la
BANQUE pour exécution. Il lui appartenait partant, au vu des
obligations contractuelles découlant du crédit lombard, d’investir
dans des titres qui étaient destinés à servir de garantie de
remboursement du crédit lombard.
   Il était dans l’intérêt évident de A d’investir dans des titres à forte
valeur crédit, étant donné que la valeur crédit du portefeuille
déterminait le montant qu’il pouvait utiliser dans le cadre du crédit
lombard.
   Aucune stipulation contractuelle ou autre instruction donnée par la
BANQUE n’obligeait cependant les appelants à investir
exclusivement dans les titres D. La BANQUE fait dans ce contexte
valoir à bon droit que les actions étaient valorisées à 60% et les
obligations de certains émetteurs à 80%.
    A n’a pas fait le choix d’investir dans ces instruments financiers,
mais s’est encore départi des titres qui se trouvaient dans son
portefeuille et qui n’étaient pas valorisés à la même hauteur que ne
l’étaient les titres du fonds D. Il ressort encore de certains courriels
que A semble avoir renoncé à acquérir tel ou tel titre en raison de la
valorisation trop peu importante que la BANQUE entendait lui
attribuer. Les appelants ne soutiennent d’ailleurs pas que la
BANQUE aurait fait un usage abusif du pouvoir qui lui était laissé de
fixer librement les marges de sécurité des titres déposés.
    Si A a agi de la sorte, c’est qu’il entendait profiter au maximum
des crédits lombard qui lui avaient été accordés et dont le montant
utilisé devait être garanti par la valeur des titres du dépôt, diminuée
de la marge de sécurité.
   Ce n’est partant pas la BANQUE qui est à l’origine de la
surreprésentation des titres D dans le portefeuille des appelants,
mais c’est le choix délibéré des clients d’investir exclusivement dans
lesdits titres alors même que d’autres valeurs à forte valorisation
étaient disponibles.
   Il convient en effet de rappeler, tel que le font valoir à raison les
appelants, que les courriels des 4 et 5 janvier 2007 que leur a
adressés l’employé de banque N leur rappelle que les fonds à
investir dans des parts de hedge funds devaient avoir une valeur
crédit de 40%, rien ne les empêchait cependant d’investir dans tout
autre titre valorisé à cette hauteur. Le fait que ce courriel et le contrat
lombard mentionnent comme destination de l’investissement des
funds et hedge funds ne signifie pas que les clients avaient pour
obligation de n’investir que dans ces instruments, cette mention étant
bien plus à interpréter au regard de la politique d’investissement
suivie jusque là par A qu’il entendait la poursuivre.

                                    25
   Quant au reproche fait à la BANQUE de ne pas avoir conseillé aux
clients de diversifier davantage le portefeuille eu égard à la
surreprésentation des titres D.
   Il est rappelé que les investissements étaient décidés par A,
secondé en cela par la société F. N’ayant pas été lié à la BANQUE
par un contrat de gestion, cette dernière n’avait pas pour obligation
de lui conseiller de diversifier le portefeuille sous peine de s’immiscer
dans la gestion du patrimoine de son client. (Georges Ravarani : La
Responsabilité civile des personnes publiques et privées, n°565,
troisième édition)
   Cette obligation ne lui incombait pas non plus en sa qualité de
dispensateur de crédit.
  Il est admis que la BANQUE a une obligation d’information ou de
conseil destinée à compenser l’inégalité de compétence des
cocontractants chaque fois qu’il existe un déséquilibre des
connaissances entre parties. (ouvrage précité, n° 605)
   Contrairement à ce que soutiennent les appelants, la BANQUE
prise en cette dernière qualité n’avait pas l’obligation de rechercher si
l’octroi du crédit lombard dépassait les capacités de remboursement
des clients - ils pointent du doigt le fait qu’elle n’a pas conditionné
l’octroi du crédit lombard à d’autres sûretés ou garanties à fournir -,
étant donné que le crédit était garanti par les titres donnés en gage
qui, en cas de défaillance des clients dans le remboursement,
pouvaient être réalisés par la BANQUE. Le fait par ailleurs pour cette
dernière de ne pas avoir exigé de garanties supplémentaires lui porte
préjudice, dès lors que les fonds gagés ne sont actuellement pas en
état d’être réalisés.
    Il est dans ces conditions oiseux de rechercher si la BANQUE,
prise en sa double qualité d’entreprise d’investissement et de
dispensateur de crédit , a conseillé à ses clients, par l’intermédiaire
de l’employé I, de diversifier davantage leur portefeuille titres, étant
donné qu’il ressort des propres écritures des appelants qu’ils étaient
conscients de la trop forte concentration des titres D dans le
portefeuille, abstraction faite de ce que A, en client avisé, devait
connaître les risques en découlant en cas de défaillance desdits
titres. L’offre de preuve des appelants par l’audition du témoin I
(conclusions du 22 février 2013, page 31) en ce qu’ils entendent
établir ne jamais avoir été avertis par la BANQUE des risques liés à
une trop forte concentration des titres est pour les mêmes raisons à
rejeter. Il en est de même de l’offre de preuve aux mêmes fins
contenue dans leurs conclusions du 7 octobre 2013 page 13.
   Il n’y a pas lieu non plus dans ces conditions de toiser la demande
des appelants en production forcée des enregistrements des
conversations téléphoniques menées entre A et l’employé de banque
I, de même que celle en institution d’une comparution personnelle
des parties.

                                   26
   Le reproche adressé à la BANQUE prise en sa double qualité
d’établissement de crédit et d’entreprise d’investissement n’est
partant fondé ni au regard de la loi de 1993 ni au regard de celle du
13 juillet 2007.
  L’appel des époux A-B n’est en conséquence pas fondé.
  La demande reconventionnelle de la BANQUE
   La juridiction du premier degré a fait droit à cette demande en
retenant que les clients n’avaient pas satisfait à leurs obligations
prises envers la BANQUE de sorte que cette dernière avait été en
droit, par application de l’article 5 a) du règlement des ouvertures de
crédit, de mettre fin au crédit.
   Les appelants font valoir à titre principal que le crédit lombard du
18 juin 2007 - la Cour renvoie à ce crédit qui a servi de base à la
demande reconventionnelle de la BANQUE - est à qualifier de
« financement sans recours ». Ils exposent que le concept de
financement sans recours consiste à faire porter l’essentiel des
risques sur le projet lui-même et le prêteur de deniers renonce à tout
recours contre l’initiateur du projet en cas de cash-flow généré
moindre que prévu. La performance propre du projet concerné est
capitale pour assurer le bon remboursement de la dette. Le
promoteur de l’opération n’est pas responsable sur son patrimoine
des dettes contractées en cas d’échec du projet ou d’insuffisance de
rentabilité de l’actif.
   Ils font valoir que la BANQUE n’a prévu aucune sûreté ou
hypothèque sur leurs biens personnels en se contentant tout
simplement des sûretés sur les actifs et la possibilité de « procéder à
la réalisation aux conditions du marché des choses et droits remis en
gage (en l’espèce la gage a été constitué en tout par le portefeuille
des titres) et de se payer, totalement ou partiellement, au moyen du
produit de la réalisation ».
   A ceci s’ajouterait qu’au moment de la conclusion du contrat de
crédit, la BANQUE n’a pas entrepris de démarches quelconques
pour vérifier la situation personnelle et financière des appelants,
notamment l’ampleur du crédit lombard par rapport à leur patrimoine
et notamment s’ils n’étaient pas déjà endettés par ailleurs, ce qui,
d’après les appelants, ne ferait que conforter le fait qu’il s’agissait
d’un financement dont le remboursement dépendait uniquement des
revenus générés par le projet lui-même et dans lequel le banquier
renonce à se retourner directement contre les investisseurs.
   Les époux A-B soutiennent à titre subsidiaire que la BANQUE n’a
pas satisfait en sa qualité de dispensateur de crédit à son obligation
contractuelle de renseignement et de conseil dans la mesure où ils
n’étaient pas informés des risques que comportait l’opération, en ce
que la BANQUE serait restée en défaut de les éclairer sur la portée
de leur engagement.

                                  27
    L’intimée réfute la qualification de « financement sans recours » et
fait notamment valoir qu’il ne ressort d’aucune stipulation du contrat
de crédit lombard qu’il s’agirait d’un tel financement, que le contrat
de prêt comporte l’obligation pour l’emprunteur de rembourser les
fonds empruntés, que tant les dispositions du contrat de crédit
lombard que du règlement des ouvertures de crédit prévoient des
recours du prêteur en cas d’inexécution de ses obligations par
l’emprunteur et que les « financements sans recours » ne sont
utilisés que dans des domaines spécifiques, tels que le Project
finance ou encore la titrisation.
   Elle soutient par ailleurs s’être strictement conformée aux
stipulations conventionnelles en ce que les emprunteurs n’ayant pas
donné suite aux appels de marge qu’elle leur avait notifiés suite à sa
décision de fixer à 0% la valeur crédit des titres D, les seuls à se
trouver fin 2008 dans le portefeuille- titres des clients, elle a mis fin
au crédit lombard.
   Elle conteste finalement que les emprunteurs aient ignoré qu’« un
crédit doit être remboursé ».
   Le contrat de crédit lombard du 18 juin 2007 dispose en bas de
page que les crédités déclarent avoir reçu un exemplaire des
« Conditions Générales régissant l’octroi d’un Crédit Lombard » et
d’en accepter toutes les clauses et conditions et notamment la
clause 8 concernant le gage au profit de la Banque.
  L’article 10) desdites conditions générales renvoie au règlement
des ouvertures de crédit de la BANQUE dont les crédités ont déclaré
accepter toutes les clauses et conditions.
   Conformément à l’article 5 a) du règlement des ouvertures de
crédit « La Banque a la faculté de mettre fin au crédit ou de le
suspendre, sans préavis, par simple notification faite au crédité par
lettre recommandée : a) dans le cas où le crédité ou le tiers
constituant de la sûreté garantissant le crédit ne remplit pas
exactement toutes les obligations qu’il a prises envers la Banque ;

  C’est sur base de cette disposition que la BANQUE a décidé de
mettre fin au contrat par courrier du 4 septembre 2009. Les
appelants ne la critiquent pas en ce qu’elle a, après l’éclatement du
scandale E et en application de l’article 4) des conditions générales
du contrat de crédit lombard, fixé la valeur crédit des parts du fonds
D à 0%, ni ne contestent - ils que la BANQUE était en droit de
mettre fin au contrat, ni qu’elle a respecté la procédure prévue pour
mettre fin à ladite relation contractuelle, qui a provoqué l’exigibilité
immédiate des sommes empruntées.
  Aux termes de l’article 8 a) et 8 c) des conditions générales :
  Les Crédités affectent en gage au profit de la Banque pour
garantir le remboursement en principal, intérêts, frais et accessoires

                                   28
de toutes les créances existantes ou futures, mêmes conditionnelles
ou à terme, que la Banque détient ou détiendra sur les Crédités,
toutes les choses et/ou droits qui sont ou seront en la possession de
la Banque ou d’un tiers à convenir. Ce gage comprend notamment
les titres représentatifs de droit de propriété de créances ou de
valeurs mobilières et les créances de sommes d’argent appartenant
ou venant à appartenir aux Crédités et dont la Banque ou un tiers à
convenir sont ou seront détenteurs ou débiteurs.
   Tel que prévu sub 4b), les Crédités autorisent irrévocablement la
Banque, à défaut d’avoir agi conformément à la demande de la
Banque au terme des cinq jours bancaires, à procéder à la
réalisation aux conditions du marché des choses et droits remis en
gage et de se payer, totalement ou partiellement, au moyen du
produit de la réalisation.
   Il en ressort qu’en cas d’inexécution des conditions par
l’emprunteur, tel qu’en l’espèce, la BANQUE était en droit de
procéder à la réalisation aux conditions du marché des choses et
droits remis en gage et de se payer, totalement ou partiellement, au
moyen du produit de la réalisation.
    La BANQUE n’a pas été en mesure de réaliser le gage, étant
donné que le portefeuille n’était plus constitué que des seules parts
du fonds D dont la réalisation n’était pas possible vu le blocage de
toutes opérations de rachat par le fonds D (voir conclusions de
l’intimée du 18 décembre 2012, page 18, deux derniers alinéas).
   Il se dégage desdites stipulations contractuelles que les parties
avaient souscrit un contrat de prêt qui se caractérise par l’obligation
pour l’emprunteur de rembourser les fonds mis à sa disposition aux
conditions et délais contractuellement arrêtés entre parties et que
l’emprunteur avait gagé les valeurs mobilières se trouvant dans le
portefeuille - titres ouvert auprès de la banque prêteuse, cette
dernière ayant été expressément autorisée par les clients à réaliser
lesdites valeurs en cas d’inexécution de ses obligations par
l’emprunteur.
  Il en découle que l’assertion des appelants qui font valoir que les
parties ont conclu un contrat de financement sans recours non
seulement ne trouve aucune assise dans les termes du contrat signé
entre parties, mais se heurte auxdits termes clairs et précis.
   Est de même à rejeter le moyen des appelants qui reprochent à la
BANQUE d’avoir manqué à son devoir d’information en ce qu’elle
leur aurait fait croire que le crédit octroyé s’inscrivait dans le cadre du
financement sans recours et que le risque de remboursement pesait
uniquement sur le projet, dès lors, d’une part, que leur argumentation
revient en fait à affirmer que l’intimée a trompé les emprunteurs sur
la portée réelle de leur engagement, ce qui est contesté par la
BANQUE et ne ressort par ailleurs d’aucun élément du dossier, et,
d’autre part, que les documents bancaires que les emprunteurs ont

                                    29
signés lors de la conclusion du contrat ne laissaient planer aucun
doute sur l’obligation de remboursement pesant sur eux.
   Quant à l’obligation pour la BANQUE de ne pas avoir recherché si
les engagements pris par les époux en signant un tel crédit lombard
ne dépassait pas leur capacité de remboursement, il convient une
fois encore de rappeler que les clients détenaient des titres
avoisinant à un certain moment les 3.000.000 USD (au moment du
dernier crédit lombard, leurs actifs se chiffraient à 3.179.141 €) et
que rien n’indiquait que ces derniers allaient, au vu de la crise
financière qui a commencé à sévir fin 2007 et surtout au vu aux
malversations perpétrées par E, perdre en valeur de façon aussi
dramatique.
  Il s’ensuit que la responsabilité de la BANQUE n’est pas engagée
sur les bases légales invoquées, que ce soit sur base du mandat ou
encore sur base de l’article 1134 du Code civil.
   Il s’ensuit que l’appel n’est pas non plus fondé de ce chef et que le
jugement est à confirmer en ce que le tribunal du premier degré a fait
droit à la demande reconventionnelle de la BANQUE.
  Les indemnités de procédure
   Le tribunal de première instance est à confirmer en ce qu’il a
rejeté la demande des requérants en allocation d’une indemnité de
procédure, étant donné qu’ils ont succombé en première instance
dans leurs prétentions et que le jugement est confirmé en instance
d’appel.
    Leur demande en allocation d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel n’est pas non plus fondée, étant donné qu’au vu de
l’issue du litige et du sort réservé aux frais et dépens, ils n’ont pas
droit à l’allocation d’une telle indemnité.
  La demande de la BANQUE basée sur l’article 240 du NCPC est
également à rejeter, faute par elle de justifier de l’iniquité requise
pour faire application de ladite disposition légale.

                           PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat
de la mise en état,
  reçoit l’appel,
  dit qu’il n’y a pas lieu de saisir la CJUE,
  dit l’appel non fondé,

                                   30
  confirme le jugement du 16 novembre 2012,
  déboute les parties de leur demande en allocation d’une indemnité
de procédure,
  condamne A et B aux frais et dépens de l’instance d’appel et en
ordonne la distraction au profit de Maître Philippe Dupont, avocat
constitué, sur ses affirmations de droit.

                                31
"