text:
- Arrêt de la Cour d’appel, neuvième chambre -

      Au d ience p ubli qu e du vi ng t-ci nq m ai deux mi lle o nze

Numéro 35659 du rôle

Composition:
Carlo HEYARD, président de chambre,
Etienne SCHMIT, premier conseiller,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                         Entre

CCCDDD, juriste, demeurant à CH- …,

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 23 décembre 2009,

comparant par Maître Fernand ENTRINGER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et

la société anonyme de droit luxembourgeois XXX [anciennement BANQUE
YYY], établie et ayant son siège social à L- …, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions, inscrite au registre de commerce
et des sociétés de Luxembourg sous le numéro …,

intimée aux fins du susdit exploit BIEL,

comparant par Maître Philippe DUPONT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                       LA    COUR         D'APPEL :

       Le 20 octobre 1999, EEEAAA a fait une donation à son fils CCCDDD.

       La clause I de cet acte de donation a la teneur suivante :

« La DONATRICE fait une donation pure et simple au DONATAIRE portant
sur la nue-propriété d’un portefeuille de titres d’une valeur totale de deux
millions quatre cent mille (2 400 000) Euros ; la DONATRICE conserve
néanmoins l’usufruit viager de l’objet de la donation, y compris les revenus,
les dividendes, les intérêts et les plus-values qui en découleraient ainsi que
tout droit d’administration ou de gestion dudit portefeuille dont l’usufruit sera
transféré au DONATAIRE à la mort de la DONATRICE, sans autre
formalité. »

      En vue du dépôt des valeurs données, EEEAAA et CCCDDD ont en
date du 23 octobre 1999 ouvert un compte n° 163161 auprès de la société
BANQUE YYY [actuellement XXX].

      Le document d’ouverture du 23 octobre 1999 a prévu que les titulaires
signent collectivement à deux.

     Par lettre du 25 octobre 1999, EEEAAA et CCCDDD ont fait savoir à la
banque que leur compte sera soumis aux règles suivantes :

« I. La nue-propriété appartient à Monsieur CCCDDD ; l’usufruit viager du
compte, qui comprend les revenus, les dividendes, les intérêts et les plus-
values ainsi que tout droit d’administration ou de gestion du compte,
appartient à Madame EEEAAA.

II. A la mort de Madame EEEAAA, le dit compte deviendra, sans autre
formalité, de manière automatique et sans nécessité de disposition
testamentaire particulière, un compte individuel dont l’entière propriété
reviendra à Monsieur CCCDDD.

III. Dans l’hypothèse où Monsieur CCCDDD viendrait à décéder avant, ou
simultanément à Madame EEEAAA, la nue-propriété ou la pleine propriété
reviendrait respectivement aux héritiers de Monsieur CCCDDD. »

       Reprochant à la société XXX d’avoir, en violation des règles de
fonctionnement du compte, viré sans son accord la totalité des revenus
accumulés sur le compte entre 1999 et fin octobre 2003 à la donatrice, en sa
qualité d’usufruitière, suite à des instructions de cette dernière du 13 octobre

                                      2
2003, CCCDDD a, par exploit de l’huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 23 septembre 2008, fait donner assignation à celle-ci à
comparaître devant le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg pour
l’entendre condamner à lui payer le montant de 348.561 € avec les intérêts
en sus.

        Par jugement du 2 décembre 2009, le tribunal a débouté CCCDDD de
sa demande en dommages-intérêts dirigée contre la banque et la banque de
sa demande en dommages-intérêts du chef de procédure abusive et
vexatoire dirigée contre CCCDDD. Il a débouté CCCDDD de sa demande en
obtention d’une indemnité de procédure, l’a condamné à payer à la banque
une indemnité de procédure de 1.200 € et l’a condamné aux frais et dépens
de l’instance.

       Pour déclarer la demande de CCCDDD non fondée, le tribunal a :

-   retenu que par le courrier du 25 octobre 1999, les titulaires du compte ont
    entendu adapter son mode de fonctionnement aux droits des parties tels
    que résultant de la donation et autoriser EEEAAA à percevoir les fruits
    des avoirs déposés ;

-   dit que la banque, en exécutant l’ordre signé uniquement par EEEAAA,
    n’a pas commis de faute dès lors qu’elle a respecté les instructions
    relatives au fonctionnement du compte ;

-   dit qu’aucun accord quant à la limitation de l’usufruit à un montant
    forfaitaire de 45.000 € n’est établi, qu’il n’y a donc pas eu de trop-perçu de
    la part de EEEAAA et qu’en conséquence CCCDDD n’a pas subi de
    préjudice.

      Par exploit d’huissier du 23 décembre 2009, CCCDDD a relevé appel
du jugement du 2 décembre 2009 et demandé que la société XXX soit
condamnée à lui payer le montant de 348.561 €, intérêts en sus.

       La société XXX a relevé appel incident en ce que les premiers juges
n’ont pas fait droit à sa demande en dommages-intérêts du chef de procédure
abusive et vexatoire.

       Les appels principal et incident sont recevables pour avoir été
introduits dans les formes et délais de la loi.

       CCCDDD soutient que c’est à tort que les premiers juges ont admis
que par la lettre du 25 octobre 1999 les règles de fonctionnement du compte,
telles que définies le 23 octobre 1999, ont été modifiées et ont permis à la
banque de faire le virement litigieux sans son accord.

                                       3
       Pour dénier à la lettre toute valeur modificative, CCCDDD argumente :

-   que le point I de la lettre du 25 octobre 1999 explique les points II et III et
    qu’il s’agit d’une indication post-mortem ;

-   que les parties n’ont pas dit que par leur lettre du 25 octobre 1999 ils ont
    voulu changer quelque chose par rapport à la situation créée le 23 octobre
    1999 et que dans la lettre du 25 octobre 1999 il n’est nulle part question
    d’un droit de disposition par prélèvement ;

-   que la banque, conformément au principe de non-ingérence dans les
    rapports de droits, ne saurait s’emparer d’accords ou de conventions
    intervenus entre donataires et donatrice ; qu’elle n’a qu’à exécuter le
    rapport de droit qui la concerne et qui a été convenu à l’ouverture du
    compte ;

-   que la banque ne pouvant tromper sa légitime confiance, il était en droit
    de s’attendre à ce que toute opération sur le compte soit préalablement
    agréée et acceptée par lui ;

-   que la banque a elle-même considéré, dans un litige l’ayant opposée à
    EEEAAA relativement au compte litigieux, que le compte doit fonctionner
    sous la signature conjointe des deux titulaires.

       La société XXX, qui demande la confirmation du jugement, avance que
le but de la lettre du 25 octobre 1999 était de changer les règles initiales du
23 octobre 1999 ou plutôt de les nuancer.

        Si les points II et III de la lettre règlent la situation du compte après le
décès de l’un des deux titulaires, il est cependant clair que le point I, en
disant que « que tout droit d’administration ou de gestion du compte
appartient à Madame EEEAAA », règle la situation du compte du vivant de
l’usufruitière, la gestion et l’administration ne pouvant pas se faire par une
personne décédée.

       Par la lettre du 25 octobre 1999, EEEAAA et CCCDDD, qui utilisent la
terminologie de l’acte de donation, ont entendu transposer dans leurs
relations avec la banque les règles régissant la donation.

      L’usufruitière EEEAAA étant en droit de percevoir les fruits, le droit
d’administration et de gestion du compte implique, sans que des précisions
expresses aient été nécessaires, qu’elle est en droit de se faire virer les fruits
sans autorisation de CCCDDD.

        Par la lettre du 25 octobre 1999 EEEAAA et CCCDDD ont donc bien,
relativement au prélèvement des fruits de l’usufruit, modifié l’exigence de la

                                       4
signature collective initialement prévue sur le formulaire-type de la banque
qui n’était pas modulé en fonction des relations spécifiques entre titulaires du
compte.

        Les règles régissant le rapport entre la banque, d’une part, et EEEAAA
et CCCDDD, d’autre part, ayant été définies par la lettre du 25 octobre 1999,
les considérations tirées par CCCDDD du principe de non-ingérence de la
banque dans les rapports entre parties, de l’atteinte portée à sa légitime
confiance et de l’attitude adoptée par la banque dans un autre litige sont à
rejeter.

       Il suit des développements qui précèdent que la banque s’est
conformée à ce qui avait été convenu avec les titulaires du compte et elle n’a
partant pas commis de faute en effectuant le virement litigieux sans avoir
détenu l’autorisation de CCCDDD.

        Pour contrer l’argumentation retenue par les premiers juges que
CCCDDD n’a de toute façon pas subi de préjudice, EEEAAA ayant eu droit à
l’entièreté des fruits, CCCDDD fait de nouveau valoir que les fruits auxquels
EEEAAA a droit auraient été forfaitairement fixés à 45.000 € par an, de sorte
qu’il y aurait eu un trop-perçu dans le chef de EEEAAA.

      EEEAAA avait fait bénéficier chacun de ses autres enfants d’une
donation qui s’est présentée dans les mêmes termes que la donation faite à
CCCDDD.

      Les pièces invoquées par CCCDDD indiquant le transfert en 2002 et
2003 de montants de 45.000 € de la part des enfants sur le compte de
EEEAAA n’établissent pas l’existence d’un accord entre EEEAAA et ses
enfants de limiter les fruits qu’elle peut percevoir à 45.000 € par an.

       Y aurait-il eu un tel accord entre la mère et ses enfants, cet accord ne
serait pas de nature à engager la responsabilité de la banque, aucun élément
n’indiquant qu’un tel accord aurait été porté à la connaissance de la banque
et aurait dû lier celle-ci.

      CCCDDD n’est donc pas fondé à se prévaloir d’une limitation des fruits
à un montant forfaitaire.

      Il suit de ce qui précède que l’appel principal n’est pas fondé.

      L’appel incident n’est pas non plus fondé.

      Il n’y a en effet pas d’éléments qui pourraient faire admettre que la
demande de CCCDDD procède, comme l’allègue la banque, d’un esprit de
malice.

                                     5
      CCCDDD, qui est à condamner aux frais et dépens de l’instance
d’appel, est à débouter de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel.

        Il paraît inéquitable de laisser à charge de la société XXX les frais
irrépétibles de l’instance d’appel. La Cour fixe ex aequo et bono à 2.500 €
l’indemnité de procédure pour l’instance d’appel qui doit lui revenir de la part
de CCCDDD.

                        PAR       CES      MOTIFS

      la Cour d’appel, neuvième chambre, statuant contradictoirement, le
magistrat de la mise en état entendu en son rapport,

      déclare les appels principal et incident recevables ;

      les déclare non fondés ;

      confirme le jugement entrepris ;

      déboute CCCDDD de sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel ;

      déclare la demande de la société XXX en obtention d’une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel fondée pour le montant de 2.500 € ;

      condamne CCCDDD à payer à la société XXX une indemnité de
procédure pour l’instance d’appel de 2.500 € ;

      condamne CCCDDD aux frais et dépens de l’instance d’appel et en
ordonne la distraction au profit de Maître Philippe DUPONT, avocat à la Cour
concluant qui la demande, affirmant avoir fait l’avance des frais et dépens.

     La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Carlo HEYARD, président de chambre, en présence du greffier Lex
BRAUN.

                                     6
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                             Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-cinq mai deux mille onze.

  Numéro 33760 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère ;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                                  Entre:

  la société à responsabilité limitée AAA s.à r.l., établie et ayant son siège social
à UUU, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ……., représentée par son gérant actuellement en fonctions,

   appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Patrick KURDYBAN
d’Esch-sur-Alzette du 28 avril 2008,

  comparant par Maître Gilles PLOTTKE, avocat à Luxembourg ;

                                                       et:

  1) BBB, commerçante,

  2) CCC, commerçant-artisan,

  les deux demeurant ensemble à VVV, et faisant le commerce sous la
dénomination « DDD »,

  intimés aux fins du susdit exploit KURDYBAN,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Fernand BENDUHN, avocat à Luxembourg.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                                   1
                                  LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d'huissier du 16 mai 2006 BBB et CCC, faisant le commerce sous la
dénomination "DDD" ont fait comparaître la société à responsabilité limitée AAA
devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour s'entendre condamner à leur payer la somme de 70.797,32 euros
à titre de solde redu pour fourniture de matériel et travaux d'installation de chauffage
et de sanitaire pour son immeuble sis à WWW.

   Par jugement rendu le 29 février 2008 la société AAA a été condamnée au
paiement du montant réclamé avec les intérêts légaux à partir d'une mise en
demeure du 29 novembre 2005 jusqu'à solde et augmentation du taux d'intérêt à
raison de trois points à l'expiration d'un délai de trois mois suivant la signification du
jugement.

   Par exploit d'huissier du 28 avril 2008 la société à responsabilité limitée AAA a
régulièrement relevé appel de ce jugement, lui signifié le 18 mars 2008.

   DDD a effectué dans l'immeuble de la société AAA des travaux d'installation de
chauffage suivant offre du 30 janvier 2003. Dans l'offre le prix de ces travaux est
chiffré à 65.573,65 euros. DDD a d'autre part effectué dans le même immeuble des
travaux d'installation sanitaire qui n'ont pas été précédés d'une offre. Le 4 septembre
2005 DDD émet six factures. Les factures portant les numéros 79/2005, 80/2005,
82/2005 et 83/2005 se rapportent à l'installation de chauffage, celles portant les
numéros 78/2005 et 81/2005 se rapportent aux travaux d'installation sanitaire. La
société AAA, qui a payé des acomptes d'un montant total de 68.350.- euros refuse
de payer le solde.

   L'appelante reproche aux premiers juges d'avoir dit que les travaux et fournitures
concernant l'installation sanitaire consistaient dans un marché différent de celui relatif
à l'installation de chauffage ayant fait l'objet de l'offre du 30 janvier 2003. Elle fait
valoir que les factures ont toutes été émises le même jour et se suivent
chronologiquement, qu'il faut dès lors considérer qu'il s'agissait d'un seul et même
marché à forfait, sinon à devis, qui aurait dû faire l'objet d'une actualisation, compte
tenu du dépassement considérable du prix initialement prévu.

    Du seul fait que des factures sont émises le même jour ne résulte pas que ces
factures se rapportent nécessairement à un marché unique. La Cour se rallie par
ailleurs aux premiers juges et aux motifs par eux énoncés en ce qu'ils ont retenu qu'à
côté du marché portant sur l'installation de chauffage, faisant l'objet de l'offre du 30
janvier 2003, DDD s'est encore vu confier les travaux d'installation sanitaire et que le
marché relatif aux installations sanitaires est un marché à part, non concerné par
l'offre du 30 janvier 2003.

  Il est vrai, ainsi que le fait valoir la société AAA, qu'il n'existe pas d'offre ni de devis
concernant ce marché, les multiples demandes en ce sens que l'appelante affirme
avoir faites restent toutefois à l'état d'allégation. Dans les différents courriers
adressés par AAA à DDD pour lui donner des instructions relativement aux travaux
sanitaires, elle ne fait aucune remarque concernant une absence d'offre ou de devis.

                                           2
   En présence des éléments d'ores et déjà acquis en cause et de la position prise
par DDD, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de la société AAA tendant à voir
ordonner une comparution personnelle des parties afin "d'éclaircir" la susdite
demande prétendument formulée à d'itératives reprises.

   La Cour ne peut toutefois se rallier aux premiers juges en ce qu'ils ont dit que la
société AAA ayant intégralement réglé les travaux et fournitures relatifs à l'installation
de chauffage, d'un montant total de 68.334,49 euros, il n'y a plus lieu de revenir sur
ce marché qui a été exécuté de part et d'autre, de sorte que les développements de
la société AAA concernant la qualification juridique du contrat portant sur l'installation
de chauffage et ceux relatifs à un dépassement du devis sont à rejeter comme non
pertinents.

   Si, en effet, la société AAA a payé des acomptes d'un montant total de 68.350.-
euros, il résulte des pièces versées que des quatre demandes d'acomptes honorées
par elle, une se réfère aux travaux de chauffage, les trois autres aux travaux de
chauffage et sanitaires. On ne peut donc déduire de ces paiements d'acomptes que
la société AAA a intégralement réglé les travaux d'installation de chauffage et qu'elle
n'est plus en droit de discuter le marché y relatif et de se prévaloir d'un dépassement
de l'offre.

  L'appelante soutient que relativement aux travaux d'installation de chauffage les
parties ont conclu un marché à forfait.

   Pour que le marché puisse être qualifié de forfaitaire, il faut qu'il ait été convenu un
prix nettement déterminé et insusceptible de varier selon des éléments incertains
(JCL Civil, art. 1788 à 1794, fasc. 20, n° 11).

   En l'espèce, et abstraction faite de ce que dans l'offre du 30 janvier 2003 il n'est
nulle part dit que le prix stipulé serait un prix forfaitaire, la Cour constate que pour
différents postes de cette offre tant les quantités que les prix sont précédés du signe
+-, ce qui est incompatible avec le caractère forfaitaire du marché.

  Les parties sont donc liées par un marché sur devis.

  Les travaux d'installation de chauffage ont été facturées pour un prix total de
68.334,49 euros en présence d'une offre s'élevant à 65.573,65 euros, et ce
dépassement de prix reste endéans les limites de l'acceptable.

   L'appelante reprend d'autre part son argumentation déjà présentée en première
instance concernant les heures de régie mises en compte par l'intimée tant pour les
travaux d'installation de chauffage que pour les travaux sanitaires, qui n'auraient
jamais été signées et subséquemment acceptées par elle.

   La Cour constate avec les premiers juges que le 11 novembre 2005 le gérant de
la société AAA a demandé le détail des heures de régie pour permettre le contrôle
des six factures et que le 29 novembre 2005 DDD a donné suite à cette demande.
Elle retient avec eux qu'en informant en détail la société AAA sur l'identité des
ouvriers ayant travaillé sur le chantier, le nombre d'heures prestées par chaque

                                          3
ouvrier à des dates précises et le taux horaire appliqué pour chaque ouvrier, DDD a
mis l'appelante en mesure de contrôler le bien-fondé des différentes factures et
d'émettre, le cas échéant, des contestations circonstanciées. De telles contestations
circonstanciées continuent à faire défaut en instance d'appel.

   Pour voir rejeter la demande adverse, l'appelante soutient que dans le bâtiment,
secteur d'activité spécifique, aucune construction de résidence de l'importance de
celle édifiée à WWW, n'a jamais été réalisée en heures de régie. Cette affirmation
reste encore à l'état d'allégation et n'est par ailleurs pas pertinente pour l'examen du
bien-fondé de la demande de l'intimée.

  Parmi les pièces versées par l'intimée figurent différentes offres lui adressées par
EEE auprès duquel DDD a acheté le matériel sanitaire installé dans la Résidence du
FFF. Concernant ces offres l'appelante soutient qu'elles ne lui ont jamais été
communiquées alors qu'elle était seule habilitée à confirmer ces commandes et à
donner l'ordre d'installation, qu'elle avait d'autre part besoin de ces offres pour
pouvoir établir le décompte y relatif et le répercuter sur le client concerné.

   Ces conclusions sont à rejeter. En effet, il résulte des considérations qui
précèdent que la société AAA avait chargé DDD des travaux d'installation sanitaire et
ces travaux lui ont été facturés par DDD, ensemble le matériel sanitaire que celle-ci
s'est procuré auprès du EEE. La société AAA n'avait donc pas besoin de confirmer
les commandes passées par DDD auprès du EEE. Elle n'avait pas non plus besoin
de ces offres pour faire ses décomptes, les factures de DDD lui permettant de les
faire.

   L'appelante soutient d'autre part que les factures 78-83/2005 remplacent
d'anciennes factures incomplètes, lesquelles n'ont jamais été produites au débat.

   Dans un courrier du 30 août 2005 la société AAA accuse réception des factures
67.2005 - 72.2005. Dans un courrier du 11 novembre 2005, elle accuse réception
des factures 78.2005 – 83.2005 et dit admettre que ces dernières remplacent celles
portant les numéros 67-72/2005. La société AAA a donc reçu ces factures et devrait
être à même de les produire aux débats si cette production présentait un quelconque
intérêt, ce que l'appelante ne soutient pas.

  La société AAA reproche à DDD des retards dans l'exécution des travaux. Elle
soutient que les travaux ont pris plus d'un an, alors que l'intimée s'était engagée à les
exécuter en trois mois. Elle demande à voir entendre les parties sur ce point dans le
cadre d'une comparution personnelle des parties.

  Au vu des contestations formulées à ce sujet par DDD, pareille mesure s'avère
non concluante. De toute façon l'appelante, qui se plaint de retards dans l'exécution
des travaux, ne se prévaut du moindre préjudice qui lui serait accru de ce fait de
sorte qu'un examen de cette question s'avère superflu.

   L'appelante se prévaut d'autre part de vices et malfaçons qui, selon elle,
affecteraient les travaux. Elle se réfère dans ce contexte à plusieurs courriers qu'elle
a adressés à DDD dans lesquels elle se plaint de différents défauts. Ainsi que le fait
valoir à juste titre l'intimée, la société AAA verse également les courriers de réponse

                                         4
lui envoyés par DDD, dont résulte que ces défauts se réduisent à de petits
problèmes de fonctionnement auxquels il a été remédié de suite.

  Concernant la société tierce Viessmann a laquelle, selon l'appelante, DDD a été
obligée de faire appel au égard aux réclamations lui adressées, l'intimée fait valoir
qu'il ne s'agit pas en l'espèce d'une entreprise tierce, mais du constructeur de la
chaudière installée dans la résidence et qui s'est rendu sur place pour vérifier les
paramètres de la régulation. Il résulte effectivement des factures litigieuses que la
chaudière installée est une chaudière Viessmann.

   La société AAA se prévaut encore dans ce contexte d'un courrier daté du 14 avril
2006 dans lequel une société GGG informe la firme HHH que dans le cadre du
nouveau règlement grand-ducal le local chaufferie de la Résidence FFF à WWW ne
remplit plus les normes requises et énumère les travaux qui sont à réaliser.
L’appelante soutient que la non-conformité aux normes en vigueur de l'installation de
chauffage effectuée par DDD résulte du fait qu'aucun certificat de conformité n'a été
délivré jusqu'à ce jour.

    A l'audience du 24 février 2010 la Cour a prononcé la rupture du délibéré et la
révocation de l'ordonnance de clôture pour permettre aux parties d'instruire plus
amplement cette dernière affirmation de l'appelante, renvoyant à l'article 10 de
l'arrêté grand-ducal du 14 août 2000 relatif aux installations de combustion
alimentées en gaz.

    Suite à cette rupture du délibéré DDD a fait procéder à la réception de
l'installation, laquelle a été opérée le 21 juin 2010. Le procès-verbal de réception ne
fait état d'aucun défaut, seulement de quelques "éléments à surveiller", dont ne
résulte pas, contrairement à ce que soutient l'appelante, que l'installation n'a pas été
effectuée selon les règles de l'art.

  En ce qui concerne d'ailleurs le problème d'étanchéité de la conduite de gaz,
énumérée parmi ces éléments à surveiller, il résulte des pièces versées par l'intimée
qu'il a été procédé à un contrôle de cette étanchéité en date du 8 octobre 2010.

    La constatation de l'appelante que le contrôle des installations n'a été réalisé
qu'en 2010 alors que les travaux ont débuté en 2003 n'est pas pertinente. Si
l'installation est conforme en 2010, elle l'était également en 2003, l'appelante ne
soutenant pas avoir diligenté elle-même une mise en conformité.

   Par conclusions notifiées le 27 octobre 2010 la société AAA fait plaider qu'avant le
démarrage du chantier DDD avait pris l'engagement de facturer son intervention à un
prix inférieur au devis "III", que cet engagement a été pris en présence d'un témoin,
Monsieur JJJ dont l'appelante verse une attestation testimoniale. Elle demande
l'audition de ce témoin et conclut à une comparution personnelle des parties.

   L'intimée conclut à l'irrecevabilité de l'attestation testimoniale pour émaner d'une
personne qui détient la moitié des parts sociales dans la société à responsabilité
limitée AAA et qui ne peut donc déposer dans sa propre affaire.

                                        5
    La société AAA conclut au rejet de ce moyen. Elle soutient que dans le présent
litige elle a toujours été représentée par son gérant KKK, que JJJ n'est donc pas
partie au procès.

   L'intimée a versé l'acte de constitution de la société AAA du 10 août 1999, avec en
annexe un procès-verbal d'assemblée générale extraordinaire lors de laquelle KKK a
été nommé gérant technique et JJJ gérant administratif.

   D'après l'article 191 bis, alinéa 2, de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales, "chaque gérant (d'une société à responsabilité limitée)
représente la société à l'égard des tiers et en justice, en demandant ou en
défendant".

   Les gérants étant dans la société à responsabilité limitée les personnes physiques
incarnant la personne morale en justice, ils ne sont pas tiers au sens de l'article 399
du Nouveau code de procédure civile et ne peuvent dès lors déposer dans un litige
mettant en cause la société (Cass. 30.6.2005, P.33,58).

  L'attestation est à rejeter et il n'y a pas lieu de procéder à l'audition de JJJ.

   C'est par ailleurs à bon droit que l'intimée fait valoir que la société AAA a accepté
les conditions du marché proposé par DDD en payant sans réserves des acomptes
substantiels sur les factures lui adressées.

   La Cour constate dans ce contexte que les deux courriers adressés les 30 août
2005 et 11 novembre 2005 par la société AAA à DDD suite à la réception des
factures émises par cette dernière, la société AAA déclare contester les factures
dans leur forme et leur contenu, sans autre précision, et demande le détail des
heures prestées.

   Si, ainsi que le soutient actuellement l'appelante, DDD s'était engagée à aligner le
coût de l'installation de chauffage à celui d'un devis "III", d'ailleurs non versé, un non
respect de cet engagement aurait été la toute première contestation élevée contre
les factures lui adressées.

  Dans ces conditions, et en présence de la position adoptée par l'intimée, une
comparution personnelle des parties s'avère inutile.

   Concernant les travaux d'installation sanitaire la société AAA conclut à voir
procéder à une expertise aux fins de vérifier la bonne exécution de ces travaux et de
constater les éventuels vices et malfaçons pouvant les affecter.

   A part les quelques petits problèmes signalés dans les courriers dont question
plus haut et qui ont été redressés, l'appelante est en défaut d'indiquer, à fortiori de
documenter d'une manière ou d'une autre des malfaçons, respectivement mauvais
fonctionnements qui affecteraient ces travaux.

   Conformément à l'article 351, alinéa 2, du Nouveau code de procédure civile, la
demande en institution d'une expertise aux fins de rechercher si ces travaux
présentent d'éventuelles malfaçons est à rejeter.

                                          6
   Pour s'opposer au paiement des factures l'appelante fait encore valoir qu'elle n'a
jamais réceptionné les travaux et que si les premiers juges ont fait état de plusieurs
procès-verbaux de réception signés par différents copropriétaires de la résidence,
celle-ci comprend encore d'autres copropriétaires qui n'ont pas signé de procès-
verbaux de réception.

   Les procès-verbaux de réception versés par l'intimée datent de décembre 2004 et
de janvier 2005. Il faut donc admettre que la résidence est habitée depuis cette
époque, également par les copropriétaires qui n'ont pas signé de procès-verbaux de
réception. L'appelante ne verse aucune plainte émanant de ces copropriétaires et ne
soutient d'ailleurs même pas que ces derniers aient fait état de dysfonctionnements.
Dans ces circonstances l'absence de signature de procès-verbal de réception ne
porte pas à conséquence et ne permet surtout pas à l'appelante de se délier de son
obligation de payer les travaux.

  Il s'en suit que l'appel n'est pas fondé et que le jugement entrepris est à confirmer,
sauf à fixer l'augmentation du taux d'intérêt à raison de trois points à l'expiration d'un
délai de trois mois suivant la signification du présent arrêt.

   DDD demande la condamnation de la société AAA à lui payer la somme de
2.500.- euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire,
soutenant que la société AAA a interjeté un appel purement dilatoire.

   Il n'existe en l'espèce pas d'éléments suffisants permettant de conclure à un abus
commis par la société AAA dans l'usage de son droit d'appel et cette demande est à
dire non fondée.

   Il serait toutefois inéquitable de laisser à charge de l'intimée l'intégralité des frais
non compris dans les dépens qu'elle a dû exposer pour se défendre en instance
d'appel. Sa demande basée sur l'article 240 Nouveau code de procédure civile est
par conséquent fondée et il y a lieu de lui allouer la somme de 2.500.- euros au titre
d'une participation aux honoraires d'avocat.

  La société AAA, qui succombe dans son appel et est à condamner aux frais et
dépens de l'instance d'appel ne peut prétendre à une indemnité de procédure et sa
demande basée sur la même disposition légale est à dire non fondée.

                                      PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit l'appel en la forme;

                                          7
   le dit non fondé et confirme le jugement entrepris, sauf à dire que le taux d'intérêt
sera augmenté de trois points à l'expiration d'un délai de trois mois suivant la
signification du présent arrêt;

  dit non fondée la demande des intimés basée sur l'article 6-1 du Code civil;

   condamne la société à responsabilité limitée AAA à payer à BBB et CCC une
indemnité de procédure de 2.500.- euros pour l'instance d'appel:

    déboute la société à responsabilité limitée AAA de sa demande basée sur l'article
240 du Nouveau code de procédure civile et la condamne aux frais et dépens de
l'instance d'appel, dont distraction au profit de Maître Fernand Benduhn, sur ses
affirmations de droit.

                                        8
"


text:
Rép. fiscal
No. 2338/11

                         Audience publique du vingt-cinq mai deux mille onze

             Le tribunal de paix de et à Luxembourg, arrondissement judiciaire et Grand-Duché de
          Luxembourg, siégeant en matière d’occupation sans droit ni titre, a rendu le jugement qui
          suit:

              Dans la cause entre:

          SOC1.)     s.à r.l., société à responsabilité limitée, établie et ayant son siège social à L-
          (…), représentée par son gérant actuellement en fonctions, inscrite au Registre de
          Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B (…)

          partie demanderesse

          comparant par Maître Clément MARTINEZ, avocat en remplacement de Maître Alex
          KRIEPS, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg

                                                               et

          A.), demeurant à L-(…)

          partie défenderesse

          ne se présentant pas à l’audience du 27 avril 2011

          --------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                                          Faits:

              L’affaire fut introduite par requête - annexée au présent jugement - déposée au greffe de
          la Justice de Paix de et à Luxembourg en date du 15 mars 2011.
                                                                                2

  Sur convocations émanant du greffe, elle fut appelée à l’audience publique du 27 avril
2011.

   A l’appel de la cause à la prédite audience, le mandataire de la partie demanderesse se
présentait et fut entendu en ses moyens et conclusions. La partie défenderesse n’était ni
présente ni représentée.

   Sur ce, le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l’audience publique de ce jour, à
laquelle le prononcé avait été fixé, le jugement qui suit:

   Par requête déposée le 15 mars 2011, la société à responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l. a
régulièrement fait convoquer A.) à comparaitre devant le tribunal de pax de ce siège pour
principalement voir dire qu’elle est occupante sans droit ni titre des lieux sis à L-(…), pour
la voir condamner à la somme de 1.650 EUR à titre d’indemnités d’occupation pour les
mois de janvier à mars 2011, sinon subsidiairement l’entendre condamner à la somme de
1.800 EUR à titre d’arriérés de loyers et pour voir résilier le bail entre parties et en tout état
de cause la condamner à déguerpir des lieux et pour la voir condamner à la somme de
1.500 EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile.

   La demande est régulière en la forme et recevable à cet égard.

   A l’audience du 27 avril 2011, la requérante a demandé acte de ce qu’elle réclame la
somme de 2.400 EUR à titre d’indemnités d’occupation pour les mois de janvier à avril
2011 sinon cette somme à titre de loyers. Elle a encore déclaré renoncer à sa demande en
déguerpissement mais se réserver le droit de réclamer ultérieurement des dommages et
intérêts pour dégâts locatifs ainsi qu’une indemnité de relocation.

    La requérante expose à l’appui de sa demande que le 30 novembre 2011, elle a pris en
location un débit de boissons dénommé « REST.) » situé à L-(…) en signant un contrat de
bail avec la société «SOC2.)» avec effet au 1er janvier 2011. A.) avait pris en sous-location
une chambre meublée en signant un contrat de bail avec l’ancien locataire, la s.à r.l.
« REST.) ». L’agence de gérance immobilière SOC3.) s.à r.l. aurait pris soin d’informer la
sous-locataire que son bail ne serait pas reconduit au 1er janvier 2011 et qu’elle devrait
quitter les lieux au 31 décembre 2010. Or, cette dernière se serait maintenue dans les lieux
malgré mise en demeure lui adressée en date du 3 février 2011 l’invitant à quitter les lieux
et lui réclamant une indemnité d’occupation.

   Estimant qu’elle ne dispose pas d’un nouveau contrat de bail, A.) serait à considérer
comme occupante sans droit ni titre depuis le 31 décembre 2010 et elle lui réclame
actuellement principalement la somme de 4 x 600 = 2.400 EUR à titre d’indemnités
d’occupation pour les mois de janvier à avril 2011. En ordre subsidiaire, elle réclame ce
montant à titre d’arriérés de loyers.

   Il résulte des éléments de la cause que A.) avait pris en sous-location suivant contrat du
18 juillet 2010 une chambre meublée en signant un contrat de bail avec l’ancien locataire
de la société anonyme SOC2.), la s.à r.l. REST.). Le contrat de bail principal ayant pris fin,
A.) a été avertie que son bail de sous-location ne serait pas reconduit au 1er janvier 2011.
Elle n’a cependant quitté les lieux qu’au mois d’avril 2011.
                                                                                3

   Le sous-locataire ne peut se maintenir dans les lieux à l’expiration du bail principal qui
a pour effet de faire cesser de plein droit la sous-location. La résiliation du bail principal
entraîne celle des sous-baux et la sous-location cesse d’exister du fait de la cessation du
bail principal, sans congé préalable. ( Jurisclasseur, art. 1708 à 1762 ) La disparition du
contrat de bail principal entraîne dans le chef du locataire principal la perte du droit de
jouissance qu’il a continué au sous-locataire.

    Si le bail principal expire ou est résilié, le sous-locataire devient occupant sans droit ni
titre. ( cf. Le louage de choses n° 276 et svts )

   Si le locataire continue d’occuper les lieux après la résolution du bail, il est redevable
d’une indemnité au bailleur. Cette prestation ne constitue pas un loyer mais une indemnité
en raison de la privation de la jouissance subie par le bailleur. Cette indemnité doit être
calculée, non sur le pied du loyer stipulé dans le contrat, mais de la valeur locative réelle de
l’immeuble. Si cette valeur peut être égale à l’ancien loyer, les parties peuvent démontrer
que le dommage est supérieur ou inférieur. L’indemnité d’occupation trouve son
fondement dans l’enrichissement sans cause, le preneur s’enrichissant par la jouissance des
lieux au détriment du bailleur, corrélativement appauvri. ( cf. Marianne HARLES, Compte
rendu de jurisprudence, Bail à loyer, Pas. 31, n° 189 )

   En conséquence, il est partant établi que depuis le mois de janvier 2011 jusqu’au mois
d’avril 2011, A.) a occupé sans droit ni titre les lieux sis à L(…) et qu’elle redoit de ce chef
une indemnité d’occupation.

  La requérante réclame une indemnité mensuelle de 600 EUR qui correspond au loyer
mensuel convenu entre A.) et la s.à r.l. REST.).

   Cette somme ne semble dès lors pas surfaite de sorte qu’il convient de l’allouer.

  La société demanderesse réclame encore la somme de 1.500 EUR sur base de l’article
240 du Nouveau Code de Procédure Civile.

   L’application de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure Civile relève du pouvoir
discrétionnaire du juge. ( Cour de Cassation française, 2e chambre, 10.10.2002, Bulletin
2002 II, n° 219, p.172 )

  En l’occurrence, la demande de la société SOC1.) s.à r.l. basée sur l’article 240 du
Nouveau Code de Procédure Civile est à déclarer fondée pour un montant de 500 EUR.

   La partie demanderesse sollicite l'exécution provisoire du présent jugement.

   Aux termes de l’article 115 du Nouveau Code de Procédure Civile « l’exécution
provisoire, sans caution, sera ordonnée même d’office en justice de paix, s’il y a titre
authentique, promesse reconnue ou condamnation précédente par jugement dont il n’y ait
point appel. Dans tous les autres cas, l’exécution pourra être ordonnée avec ou sans
caution. »
                                                                                4

   La faculté d’ordonner l’exécution provisoire hors les cas où elle est obligatoire n’est pas
laissée à la discrétion du juge, mais elle est subordonnée à la constatation de l’urgence ou
du péril en la demeure. ( Trib. d'Arrondissement Luxembourg, 20.12.2002 )

   En l’espèce, il n'est pas opportun et il n'existe pas de motif justifiant la demande en
exécution provisoire de sorte qu’elle est à rejeter.

   La partie défenderesse, quoique régulièrement convoquée, n’était ni présente, ni
représentée à l’audience du 27 avril 2011 de sorte qu’il y a lieu de statuer par défaut à son
égard conformément à l’article 79, alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure Civile.

                               Par ces           motifs:

    Le tribunal de paix de et à Luxembourg, siégeant en matière d’occupation sans droit ni
titre, statuant par défaut à l’égard de A.) et en premier ressort,

   reçoit       la demande en la forme ;

   donne     acte à la société à responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l. qu’elle renonce à
sa demande en déguerpissement et qu’elle augmente sa demande à la somme de 2.400
EUR ;

  lui  donne           acte qu’elle se réserve de présenter ultérieurement une demande en
dommages et intérêts pour dégâts locatifs et à titre d’indemnité de relocation ;

   constate            que depuis le 1er janvier 2011 jusqu’au mois d’avril 2011, A.) a occupé
sans droit ni titre les lieux sis à L-(…) ;

  déclare       la demande en paiement à titre d’indemnités d’occupation fondée pour la
somme de 4 x 600 = 2.400 EUR ;

   condamne              A.) à payer à la société à responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l. la
somme de 2.400 EUR avec les intérêts légaux à partir du jour de la demande en justice - 15
mars 2011 - jusqu’à solde sur le montant de 1.800 EUR et à partir du 27 avril 2011, jusqu’à
solde sur le montant de 600 EUR ;

   condamne            A.) à payer à la société à responsabilité limitée SOC1.) s.à r.l. une
indemnité de procédure de 500 EUR ;
                                                                               5

  dit     qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire du présent jugement ;

  condamne           A.) à tous les frais de l’instance.

   Ainsi fait, jugé et prononcé en audience publique dudit tribunal de paix à Luxembourg,
par Nous, Danielle SCHWEITZER, Juge de paix, assistée de la greffière Martine SCHMIT,
avec laquelle Nous avons signé le présent jugement, le tout date qu'en tête.

           Danielle SCHWEITZER                                Martine SCHMIT
"


text:
                                  Arrêt référé

              Audience publique du 25 mai deux mille onze

   Numéro 36325 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   F),

    appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL
de Luxembourg en date du 15 juillet 2010,

   comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   C),

   intimé aux fins du susdit exploit ENGEL du 15 juillet 2010,

   comparant par Maître Claude SCHMARTZ, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
                                                                                2

                              LA COUR DAPPEL :

     Suite à la demande de C) basée sur l’article 12 alinéa 3 de la loi
modifiée du 4 décembre 1990 portant organisation du service des huissiers
de justice et faite en sa qualité -lui conférée le 11 mars 2009- d’huissier de
justice liquidateur des affaires dont l’huissier de justice démissionnaire F)
était en charge, le président du tribunal d'arrondissement de Luxembourg
taxe le 5 janvier 2010, sur demande afférente de C), au montant de
101.574.- euros les frais de la liquidation (35.334.- euros) et les honoraires
(66.240.- euros) lui revenant pour la période allant du 13 mars 2009 au 31
octobre 2009.

    Le titre exécutoire de la taxation est délivré le 8 janvier 2010.

    En sa qualité d’huissier de justice liquidateur de l’étude F), C) fait, par
exploit d'huissier du 10 février 2010, signifier à toutes fins utiles à l’huissier
de justice honoraire F), l’ordonnance de taxation du 5 janvier 2010.

     Suivant exploit d'huissier du 16 mars 2010, l’huissier de justice
honoraire F) fait donner assignation à l’huissier de justice C), ès qualités, à
comparaître devant le juge des référés auprès du tribunal d'arrondissement
de Luxembourg pour, sur la base des articles 66, sinon 932 alinéa 2 du
nouveau code de procédure civile voir, principalement, rapporter en toute sa
forme et teneur l’ordonnance présidentielle du 5 janvier 2010,
subsidiairement, « dire que le montant alloué de 101.574,05.- euros est
prohibitif et exagéré » et partant voir « minorer à de plus justes
proportions » l’état de taxation de C), plus subsidiairement, nommer un
expert avec la mission de « 1) dresser un décompte-état de taxation qui soit
conforme à la réalité des prestations et devoirs opérés durant la période
litigieuse par l’huissier de justice C) ; 2) le cas échéant dire si l’état de
taxation dressé par l’huissier de justice C) est justifié au regard des
prestations et devoirs accomplis par ce dernier ».

     Par exploit d'huissier du 15 juillet 2010, l’huissier de justice honoraire
F) interjette régulièrement appel contre l’ordonnance de référé rendue le 1er
juillet 2010, aux termes de laquelle le juge des référés se déclare
incompétent ratione materiae pour connaître de sa demande.

   L’appelant vise à voir annuler l’ordonnance de référé pour défaut de
motivation.

    Il y a lieu de relever d'ores et déjà que dans son acte d'appel, l’appelant
reprend à l’identique le dispositif de son assignation de première instance en
ce sens qu’il demande, subsidiairement par rapport à sa demande en
                                                                                3

annulation de l’ordonnance entreprise, comme en première instance, de voir
« dire que le montant alloué de 101.574,05.- euros est prohibitif et exagéré »
et de le voir, partant, « minorer à de plus justes proportions », ce sans
distinguer à cet égard entre la base principale de l’article 66 du nouveau
code de procédure civile et la base subsidiaire de l’article 932 alinéa 2 du
même code.

    Il en découle que sa demande basée sur l’article 632 alinéa 2 du
nouveau code de procédure civile a le même objet que sa demande déduite
de l’article 66 du nouveau code de procédure civile, et qui vise à une
évaluation nouvelle de la créance à laquelle C) prétend dans le cadre de sa
demande de taxation.

   La demande de l’appelant visant à voir annuler l’ordonnance de référé
pour défaut de motivation est à dire non fondée.

     D'une part, en effet, le premier juge reproduit et analyse à cet égard
l’article 66 du nouveau code de procédure civile prévoyant que « lorsque la
loi permet ou la nécessité commande qu’une mesure soit ordonnée à l’insu
d’une partie, celle-ci dispose d’un recours approprié contre la décision qui
lui fait grief ».

     Le premier juge base sa décision d’incompétence, d'autre part, sur
l’article 12 alinéa 3 de la loi modifiée du 4 décembre 1990, dont le texte est
reproduit par F) dans son assignation du 16 mars 2010 faisant partie
intégrante de l’ordonnance de référé du 1er juillet 2010, et qui prévoit que
« les frais et honoraires de l’huissier de justice administrateur provisoire ou
de l’huissier de justice liquidateur sont taxés par le président du tribunal
d'arrondissement d’après la difficulté de leurs travaux ; ils sont à la charge
de l’huissier dont l’étude se trouve à l’abandon ».

     En relevant ensuite que « Il est constant en cause que l’article 12 alinéa
3 de la loi modifiée du 4 décembre 1990 confère compétence au président
du tribunal pour taxer les frais et honoraires de l’huissier de justice », que
cependant, « dans le cadre de cet article, le président du tribunal n’est pas
juge des référés, mais statue comme juge du fond », pour retenir qu’« Il s’en
suit que la demande de F) est à porter devant le président du tribunal qui
revêt la compétence de juge du fond, mais statue en la forme des référés, le
juge des référés saisi étant incompétent ratione materiae pour connaître de
la demande », le premier juge motive, contrairement à l’affirmation de
l’appelant, sa décision d’incompétence de connaître, en tant que juge des
référés, de la demande de F) telle que libellée dans son assignation du 16
mars 2010.
                                                                                4

     L’appelant ne saurait en effet pas légitimement soutenir que cette
motivation, basée sur les articles 66 du nouveau code de procédure civile et
12 alinéa 3 précité, ne lui permet pas de retenir qu’elle est nécessairement
déduite de la terminologie même de ce dernier article, et notamment de ce
que les frais et honoraires de l’huissier de justice liquidateur sont taxés par
le président du tribunal d'arrondissement « d’après la difficulté (de ses)
travaux », qu’ils « sont à la charge de l’huissier de justice » dont l’étude est
liquidée, et que c’est à partir de ces éléments que le premier juge retient que
la taxation du 5 janvier 2010 émane du président de tribunal
d'arrondissement statuant en tant que juge du fond, non en tant que juge des
référés, qui n’a partant pas compétence pour connaître de la demande de F)
entreprenant cette décision de taxation, que ce soit sous forme de référé
rétractation -totale ou partielle-, ou de référé visant à l’institution d’une
expertise préalablement à la taxation.

    Le moyen visant à l’annulation de l’ordonnance pour défaut de motifs,
tout comme le grief en déduit « que la défense en appel est … mise à mal »,
sont par conséquent non fondés.

    Subsidiairement, l’appelant demande de voir réformer l’ordonnance de
référé du 1er juillet 2010 et retenir que le juge des référés est compétent pour
connaître sur la base des articles 66, sinon 632 alinéa 2 du nouveau code de
procédure civile de sa demande de rétractation de l’ordonnance de taxation
prise le 5 janvier 2010 sur la base de l’article 12 alinéa 3 de la loi modifiée
du 4 décembre 1990.

     Or, découlant des termes mêmes de cet article 12 alinéa 3 que la
décision de taxation pour laquelle cette disposition attribue compétence
spéciale au président du tribunal d'arrondissement est, d'une part, prise par
celui-ci au regard de la difficulté des travaux prestés par l’huissier de justice
liquidateur, que, d'autre part, les frais et honoraires ainsi déterminés par le
président sont à la charge de l’huissier de justice dont l’étude est liquidée, la
décision de taxation constitue une décision prise par le président en tant que
juge du fond, statuant sur le fond de la question de la rémunération
litigieuse à allouer, et des frais à rembourser le cas échéant à l’huissier de
justice liquidateur.

    Par conséquent, si l’article 12 alinéa 3 précité ne se prononce pas
expressément quant à la nature de la compétence en vertu de laquelle le
président du tribunal d'arrondissement procède à la taxation litigieuse, il
résulte néanmoins de manière implicite, mais non équivoque de la
terminologie y employée (« d’après la difficulté de leurs travaux » ; frais et
honoraires « à la charge de l’huissier »), qu’il y revêt la compétence de juge
du fond.
                                                                                5

     La décision de taxation prise par le président du tribunal
d'arrondissement constitue non une décision provisoire, mais une décision
toisant le fond du droit, puisque décidant, au regard des « difficultés … des
travaux » effectués par l’huissier de justice liquidateur et de leur
opportunité, du montant des honoraires à allouer, comme du bien-fondé
éventuel, total ou partiel, des factures et des frais exposés dans le cadre de
la mission telle qu’elle se présente à l’huissier liquidateur.

     Le texte de loi spécial de l’article 12 alinéa 3 de la loi modifiée du 4
décembre 1990 attribuant ainsi compétence spéciale au président du tribunal
d'arrondissement pour décider, en tant que juge du fond, du bien-fondé de la
créance à laquelle prétend l’huissier de justice liquidateur à l’encontre de
l’huissier de justice dont l’étude est à liquider, le juge des référés est
incompétent pour, tant sur la base de l’article 66 du nouveau code de
procédure civile, que sur la base subsidiaire de l’article 932 alinéa 2 du
même code, revoir la décision de taxation prise par le président du tribunal
d'arrondissement en sa qualité de juge du fond, celui-ci étant seul compétent
pour connaître d’une éventuelle demande de rétractation, totale ou partielle,
de sa décision de taxation antérieurement prise, cette attribution de
compétence spéciale englobant, par ailleurs, l’institution de toute éventuelle
mesure d'instruction pouvant, le cas échéant, se révéler utile dans le cadre
de cette taxation ou de la demande de rétractation de celle-ci.

    Il découle de l’ensemble de ces développements que l’appel est non
fondé.

     F) étant au vu du sort du litige en instance d'appel à condamner aux
frais et dépens de celle-ci, sa demande en obtention d’une indemnité de
procédure y relative est non fondée.

                               PAR CES MOTIFS :

     La Cour d'appel, septième chambre, siégeant en matière de référé,
statuant contradictoirement,

      reçoit l’appel,

   dit non fondée la demande en annulation de l’ordonnance de référé du
1 juillet 2010
 er

      dit l’appel non fondé,
                                                                                6

    partant, confirme l’ordonnance de référé du 1er juillet 2010,

    rejette la demande présentée en instance d'appel sur la base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile,

    condamne F) aux frais et dépens de l'instance d'appel.
"


text:
                                             Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-cinq mai deux mille onze.

  Numéro 35465 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère ;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                                  Entre:

   la société à responsabilité limitée AAA s.à r.l., anciennement BBB s.à r.l.,
établie et ayant son siège social à UUU, inscrite au registre de commerce et des
sociétés de Luxembourg sous le numéro ……., représentée par son gérant
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 6 octobre 2009,

  comparant par Maître Roy NATHAN, avocat à Luxembourg ;

                                                       et:

  1) CCC, salarié, né le ……….,

  2) DDD, salariée, née le ……….,

  les deux demeurant à VVV,

  intimés aux fins du susdit exploit MERTZIG,

  sub 1) et 2) comparant par Maître Josiane EISCHEN, avocat à Luxembourg.

  -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

                                                   1
                                LA COUR D'APPEL :

  Les faits gisant à la base du présent litige se résument comme suit :

  La société BBB s.à r.l. était le promoteur de la construction de quatre maisons
unifamiliales jumelées situées à VVV.

   Le 24 février 2000, l’Administration communale de la Ville de VVV a délivré à la
société BBB s.à r.l. une autorisation de bâtir, numéro 3096/02/2000, relative à la
maison unifamiliale à ériger à VVV, contenant les conditions spéciales suivantes : « -
Le talus à nu provenant des excavations sont à protéger contre les intempéries, pour
éviter l’éboulement des terres ; - Il faudra tenir compte des mesures résultant des
investigations de l’étude géotechnique ».

  Ce terrain, ensemble une maison en état futur d’achèvement, furent vendus par la
société BBB s.à r.l. aux époux CCC-DDD suivant acte passé par-devant Maître EEE,
notaire de résidence à LLL, le 19 juin 2000.

   Un contrat d’achèvement fut signé entre parties le 26 juillet 2001 aux termes
duquel les acheteurs CCC-DDD ont déclaré que « l’immeuble est complètement
achevé conformément aux termes du contrat de vente et ses annexes dont la notice
descriptive de l’immeuble prévue par le règlement grand-ducal du 3 septembre 1985
et au sens de l’article 1601-5f du Code civil. De ce fait, ils (les acheteurs) déchargent
la FFF de ses engagements comme garant ».

  Un procès-verbal de réception des travaux fut dressé le 26 juillet 2001 ; la remise
des clés eut lieu le même jour.

   Suivant « constat entre parties, travaux à terminer après remise des clés », dressé
le 26 juillet 2001, la société BBB s.à r.l. s’est engagée à terminer – entre autres –
pour fin octobre 2001 les travaux en rapport avec les « alentours/travaux extérieurs
1. Travaux de façade à terminer 2. Enlèvement des déchets façade latérale 3.
Fournir et poser grilles pour tuyaux ventilation/façade latérale ».

   Soutenant que la société BBB s.à r.l. n’a pas procédé à l’exécution des travaux
d’aménagement des alentours de la maison située au numéro 16 A, rue Pierre
Krack, conformément à l’autorisation de construire et aux règles de l’art – des
risques d’éboulement en raison de l’instabilité du terrain étant en effet toujours à
craindre – , les époux CCC-DDD ont, par acte d’huissier du 31 octobre 2008, fait
donner assignation à la société BBB s.à r.l. à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de et à Diekirch, siégeant en matière commerciale, pour :

   -    voir condamner la société BBB s.à r.l. à procéder aux travaux de
terrassement pour enlever et profiler le talus derrière la maison tout en stabilisant le
terrain à l’aide d’un cloutage tel qu’il était préconisé par la société GGG GmbH
(Geotechnik und Umweltschutz) dans un rapport du 20.11.2003, le tout dans un délai
d’un mois à compter de la signification du jugement à intervenir ;

                                         2
   -    voir d’ores et déjà autoriser les époux CCC-DDD à faire réaliser les prédits
travaux en cas d’inexécution de la société BBB s.à r.l., ce aux frais de cette dernière,
récupérables sur présentation des quittances des corps de métier y employés ;

    -   voir condamner la société BBB s.à r.l. au paiement du montant de 7.500 € en
réparation du dommage prétendument accru aux époux CCC-DDD suite à
l’inexécution injustifiée des obligations à charge du promoteur ;

   -   voir condamner la société BBB s.à r.l. au paiement d’une indemnité de
procédure de 2.500 € sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

    Par jugement du 8 juillet 2009, le tribunal de et à Diekirch a condamné la société
BBB s.à r.l. à procéder aux travaux préconisés par la société GGG GmbH, a dit que
les travaux de terrassement doivent commencer dans un délai de deux mois à partir
de la signification du jugement et doivent être terminés endéans quatre mois à partir
de cette signification, a autorisé les époux CCC-DDD, à défaut pour la société BBB
s.à r.l. de s’exécuter dans le délai lui imparti, à faire procéder eux-mêmes aux prédits
travaux et ce aux frais de la société BBB s.à r.l., a rejeté la demande des époux
CCC-DDD en obtention de dommages et intérêts et a condamné la société BBB s.à
r.l. au paiement d’une indemnité de procédure de 500 € ainsi qu’aux frais et dépens
de l’instance.

  Pour décider ainsi, le tribunal a, en substance :

   -    dit qu’en l’absence d’une preuve d’une réception de l’ouvrage par les
acquéreurs, le litige doit être tranché au regard de la responsabilité contractuelle de
droit commun, fondée sur l’article 1147 du Code civil ;

   -     dit que la société BBB s.à r.l. ne peut se décharger envers les époux CCC-
DDD, même à supposer qu’un tiers ait effectivement commis une faute, en
l’occurrence la société GGG et l’Administration communale de VVV, cette faute étant
inopposable aux époux CCC-DDD ;

  -    rejeté, pour défaut de pertinence, l’offre de preuve présentée par la société
BBB s.à r.l..

  Par exploit d’huissier du 6 octobre 2009, la société AAA s.à r.l., anciennement
BBB s.à r.l., a régulièrement relevé appel du jugement du 8 juillet 2009 qui ne lui a
pas été signifié.

   La partie appelante, en soulignant que les époux CCC-DDD occupent les lieux
depuis le 26 juillet 2001, se prévaut principalement des stipulations du contrat de
vente en état futur d’achèvement aux termes desquelles « la partie venderesse ne
peut être tenue pour responsable des vices apparents, conformément à l’article
1642-1 du Code civil, que pour autant qu’ils lui ont été dénoncés avant l’expiration du
plus tardif des deux événements suivants : soit la réception des travaux, soit
l’expiration d’un mois à compter de la prise de possession par la partie acquéreuse,
à moins qu’il ne s’agisse de vices ayant fait l’objet de réserves lors du procès-verbal
de constatation d’achèvement ». Faisant plaider qu’aucune réserve n’a été émise par

                                        3
les acheteurs ni au moment du constat d’achèvement des travaux ni au moment de
la prise en possession de la maison en date du 27 juillet 2001, la société AAA s.à r.l.
conclut à voir dire que les époux CCC-DDD sont forclos de réclamer l’exécution en
nature ou l’obtention de dommages et intérêts pour absence de consolidation du
talus derrière leur maison.

   Ne contestant pas l’éboulement partiel des terres en 2003 et admettant avoir
réalisé les travaux de consolidation sur les trois terrains voisins, la société AAA
s.à.r.l. soutient ne pas avoir continué les travaux de consolidation du talus sur le
terrain des époux CCC-DDD, alors que l’expert – qui aurait été confirmé en ses dires
par le représentant de la commune de VVV – aurait estimé que le talus ne devait être
consolidé que sur la largeur des terrains des trois autres voisins.

  Ce fait est offert en preuve par voie testimoniale par la société AAA s.à r.l..

    La société AAA s.à r.l. fait valoir – dans un ordre d’idées subsidiaires et au cas où
l’article 1147 du Code civil serait d’application – que l’inexécution lui reprochée
provenait d’une cause étrangère, alors qu’elle-même n’est pas une spécialiste de la
supervision géotechnique des travaux.

   Les époux CCC-DDD répliquent qu’il n’y a pas lieu à application de l’article 1642-1
du Code civil, étant donné que le litige ne concerne pas l’existence ou l’inexistence
d’un vice apparent mais a trait à un problème d’exécution du contrat qui lie les
parties ; que la remise des clés est sans incidence, alors que l’inexécution des
travaux d’aménagement du talus n’empêchait pas l’entrée en jouissance de la
maison unifamiliale ; que l’on ne saurait déduire de cette entrée en jouissance des
lieux une renonciation à l’exécution entière du contrat.

   Les époux CCC-DDD relèvent appel incident, critiquant les juges de première
instance ne n’avoir pas fait droit à leur demande en obtention de dommages et
intérêts d’un montant de 7.500 €. Ils soutiennent avoir été privés de la jouissance de
leur terrain depuis plus de huit ans et que la vue sur le talus est plus qu’inesthétique.

  Ils demandent en outre une indemnité de procédure de 2.500 € au titre des frais
par eux exposés en instance d’appel.

  Discussion

   Conformément à l’article 1642-1 du Code civil le vendeur d’un immeuble à
construire ne peut être déchargé, ni avant la réception des travaux, ni avant
l’expiration d’un délai d’un mois après la prise de possession par l’acquéreur des
vices de construction alors apparents.

   Le terme « vice de construction » doit être interprété extensivement. On entend
comprendre parmi les vices couverts également les malfaçons courantes ainsi que
les défauts de conformité et de qualité (cf : Travaux parlementaires numéros 1637 et
1637-3 ; Cour d’appel, 15 octobre 1987, P. 27, p. 188).

                                         4
   La non-conformité est la livraison d’une chose saine différente de celle promise ;
autrement dit, le vendeur livre un immeuble correct, mais qui ne répond pas aux
spécifications du contrat. Le défaut de conformité est une différence par rapport aux
prescriptions contractuelles (cf : Dalloz, janvier 1994, v° Vente d’immeuble à
construire par Olivier TOURNAFOND, numéros 162 et 173).

    En l’espèce, les époux CCC-DDD – qui se plaignent du fait que la société AAA s.à
r.l. n’a pas exécuté certains travaux lui imposés par les stipulations contractuelles –
ne se trouvent pas confrontés à un problème de vice apparent affectant les travaux
réalisés par la société AAA s.à r.l. ou à un problème de non-conformité de la chose
livrée aux stipulations contractuelles.

    Lorsqu’elle concerne un immeuble à construire, l’exécution de l’obligation de
délivrance à charge du vendeur comporte – entre autres éléments – l’achèvement de
l’immeuble dans le délai contractuel prévu (cf : Jurisclasseur, v° Vente d’immeuble à
construire, articles 1601-1 à 1601- 4).

    Un immeuble est à considérer comme étant achevé lorsque sont exécutés les
ouvrages et sont installés les éléments d’équipements qui sont indispensables à
l’utilisation de l’immeuble conformément à sa destination contractuelle (cf : Dalloz,
janvier 1994, v° Vente d’immeuble à construire par Olivier TOURNAFOND, numéro
156).

   Il va sans dire que l’acquéreur a droit à un immeuble terminé et non pas
simplement achevé (cf : même référence, n° 159).

   En l’occurrence, après l’achèvement des travaux de construction en 2003, la
société AAA s.à r.l. n’avait toujours pas procédé à une étude géotechnique et n’avait
toujours pas effectué l’aménagement des alentours conformément à l’autorisation de
construire délivrée par l’Administration communale de la Ville de VVV. Cette étude
ne fut réalisée qu’en date du 1er avril 2003 par la société GGG GmbH, complétée
suivant rapport du 20 novembre 2003 dans lequel la société GGG GmbH a précisé
que « (… …) Was den Bereich der Oberfläche hinter Gebäude D anbelangt, so
wurde hier weniger Boden abgetragen als auf dem restlichen Gelände. Die
Böschung ist zum Teil 1 bis 2 m höher als die Bodenoberfläche daneben. Hier sollte
noch Boden in einer Art und Weise abgetragen werden, dass ausgehend von der
profilierten Oberfläche auf dem Nachbargrundstück (16 C), die Anpassung an die mit
Wald bewachsene Oberfläche kontinuierlich erfolgt. Auf jeden Fall muss die
Vernagelung auch auf diesem Teil des Geländes ausgeführt werden. Zum Schutz
der Oberfläche sollte die gesamte Böschung nach der Vernagelung mit einer dünnen
Schicht Mutterboden überdeckt und mit Jutematten oder ähnlichem abgedeckt und
begrünt werden ». Le 29 septembre 2004, la société GGG GmbH a conseillé à la
société AAA s.à r.l. « dringend die Vernagelung vor der kommenden, nassen
Jahreszeit auszuführen, da es sonst zu kostspieligen Instabilitäten zu mindest in
Teilbereichen führen kann. Wie wir feststellen konnten, liegt in der Böschung noch
ein Baumstumpf, der ebenfalls unbedingt entfernt werden muss ».

  Force est de constater que la société AAA s.à r.l. n’a pas exécuté le contrat en
considération des « conditions spéciales » de l’autorisation de bâtir délivrée par

                                        5
l’Administration communale de la Ville de VVV le 24 février 2000 qui a été annexée à
l’acte notarié du 19 juin 2000 pour être formalisée avec celui-ci.

   Que les époux CCC-DDD aient procédé le 26 juillet 2001 à la réception des
travaux, ne saurait influer sur la solution du présent litige, pareille réception n’a porté
– comme l’a à bon escient relevé la partie intimée – que sur les travaux qui avaient
été exécutés.

  L’offre de preuve par témoins, formulée par la société AAA s.à r.l., se lisant
comme suit :

   « Après achèvement et réception des travaux de terrassement des trois maisons
voisines, fin 2003, sans préjudice quant à la date exacte, Monsieur HHH, gérant de
la société GGG, société en charge de la supervision géotechnique des travaux, a fait
mention à Monsieur III que les talus de la maison de Monsieur et Madame CCC-
DDD, demeurant à VVV, étaient conformes par rapport au dénivelé et qu’il pouvait
donc ordonner à la société JJJ de ranger leur tractopelle et les matériels
nécessaires ;

  L’Administration communale de VVV qui était également présente sur les lieux a
confirmé cet avis de la société GGG »,

   est à déclarer irrecevable, les faits y libellés se trouvent d’ores et déjà contredits
par les rapports dressés par la société GGG s.à r.l. et la lettre du 25 janvier 2006 par
laquelle le mandataire de l’Administration communale de la Ville de VVV a mis en
demeure la société AAA s.à r.l. d’enlever la terre arable derrière la maison de
Monsieur CCC dans la quinzaine.

   Il suit de toutes ces considérations que les époux CCC-DDD ne sont pas forclos
d’agir contre la société AAA s.à r.l., anciennement BBB s.à r.l. , et qu’ils sont en droit
d’exiger l’exécution entière des travaux contractuellement prévus.

  En conséquence, la société AAA s.à r.l. est à condamner à procéder aux travaux
de terrassement préconisés par la société GGG GmbH dans son rapport du
20.11.2003.

   Ces travaux doivent être commencés dans les deux mois après la signification du
présent arrêt, sinon dès la fin du congé collectif 2011, et doivent être terminés
endéans les quatre mois après la signification de l’arrêt.

   Faute par la société AAA s.à r.l. de s’exécuter dans le délai lui imparti, il y a d’ores
et déjà lieu d’autoriser les époux CCC-DDD à faire réaliser les prédits travaux aux
frais de la société AAA s.à r.l., récupérables sur présentation des quittances des
corps de métier y employés.

  Etant donné que les époux CCC-DDD ont été privés, pendant des années, de la
paisible jouissance d’une partie de leur terrain, il y a lieu de leur accorder des
dommages et intérêts que la Cour fixe ex aequo et bono au montant de 5.000 €.

                                          6
   Vu l’issue du litige, il y a lieu de faire droit à la demande des époux CCC-DDD en
obtention d’une indemnité de procédure que la Cour fixe, au regard de tous les
éléments d’appréciation en sa possession, au montant de 1.500 €.

                                      PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, statuant
contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état,

  reçoit les appels principal et incident ;

  dit l’appel principal non fondé ;

  dit l’appel incident fondé ;

  réformant :

   condamne la société AAA s.à r.l. à payer aux époux CCC-DDD des dommages et
intérêts d’un montant de 5.000 € avec les intérêts légaux à partir de la demande en
justice, jusqu’à solde ;

  confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

   dit la demande des époux CCC-DDD en obtention d’une indemnité de procédure
relative à l’instance d’appel fondée ;

   condamne la société AAA s.à r.l. à payer aux époux CCC-DDD une indemnité de
procédure de 1.500 € pour l’instance d’appel ;

  condamne la société AAA s.à r.l. aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                          7
"


text:
                                  Arrêt référé

                Audience publique du 25 mai deux mille onze

   Numéro 36823 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

    1. la société à responsabilité limitée G) INTERNATIONAL
MANAGEMENT COMPANY, GmbH – MITGLIED DER G)-
GRUPPE en liquidation, représentée par son liquidateur, la société civile
T),

   2. la société civile T),

    appelantes aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Gilles HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos
CALVO de Luxembourg en date du 10 décembre 2010,

   comparant par Maître Henri DUPONG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                    et:

   1. L),
                                                                                2

    intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 10 décembre 2010,

    comparant par Maître Pierre BRASSEUR, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg ;

    2. la BANQUE ET CAISSE D’EPARGNE DE L’ETAT,
établissement public autonome, établie et ayant son siège social à L-2954
Luxembourg, 1, Place de Metz, représentée par son comité de direction
actuellement en fonctions,

    intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN du 10 décembre 2010,

    n’ayant pas constitué avocat.
    _________________________________________________________

                             LA COUR DAPPEL :

    Par une ordonnance du 9 novembre 2010 le juge des référés de
Luxembourg a fait droit à la demande de rétractation formée par L), d’une
ordonnance présidentielle de saisie du 18 décembre 2006 et à sa demande
de mainlevée de la saisie-arrêt pratiquée en date du 29 décembre 2006 sur
ses comptes auprès de la BCEE et il a rejeté les demandes des parties sur
base de l’article 240 du Nouveau Code de Procédure civile. Pour le surplus,
au vu d’indices qu’il y avait eu commission d’infractions pénales, le juge a
transmis le dossier au Ministère public.

     Par exploit d’huissier du 10 décembre 2010, G) INTERNATIONAL
MANAGEMENT COMPANY, GmbH – MITGLIED DER G)-GRUPPE en
liquidation (ci-après « G) ») et la société civile T), agissant en sa qualité de
liquidateur de G), ont régulièrement relevé appel de cette ordonnance qui
n’a pas été signifiée. Elles demandent la réformation de l’ordonnance
intervenue et demandent à la Cour de dire que le juge des référés est
incompétent pour connaître de la demande, sinon la déclarer irrecevable,
sinon non fondée. Elles requièrent donc la confirmation de l’ordonnance
présidentielle du 18 décembre 2006, subsidiairement, le cantonnement de la
saisie à un montant de 475.000.- EUR. Elles demandent également une
indemnité de 1.000.- EUR sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile.

    A l’appui de leur appel, G) et T) affirment que G) aurait conclu avec L)
un contrat suivant lequel les avoirs en argent de G) étaient déposés sur les
comptes en banque de L) auprès de la BCEE et qu’elle devait procéder à
                                                                                3

tout paiement pour le compte et sur instruction de G). Cette relation
contractuelle serait prouvée par ses pièces et notamment une déclaration
signée de la main de l’intimée dans laquelle elle déclare que ses comptes
0151/1769 et 0002/3342-9 seraient gérés par elle pour le compte de G) et
qu’elle n’aurait pas de revendications sur ces comptes et avoirs. G) aurait
également rapporté la preuve, sinon disposerait d’un commencement de
preuve par écrit, qu’un montant total de 2.619.854,80 EUR destiné à G)
aurait été déposé sur les comptes de L). Elle aurait donc démontré disposer
d’une créance certaine, liquide et exigible à hauteur de 475.000.- EUR à
l’encontre de l’intimée qui aurait une obligation de restitution envers G).

    L’intimée demande la confirmation de l’ordonnance entreprise. Elle ne
conteste pas avoir eu certains paiements pour le compte de G) sur d’anciens
comptes détenus par elle auprès de la BCEE mais elle aurait continué ces
paiements aux bénéficiaires et la propre comptabilité de G) ne ferait pas état
d’un solde de 450.000.- mais de tout au plus 10.000.- EUR. Elle conteste
l’existence d’un quelconque contrat entre parties. Il n’existerait aucune
preuve d’un tel contrat et elle fait état de l’article 1341 du Code civil.

    Pour être valablement autorisé à pratiquer une saisie-arrêt, le saisissant
doit disposer au jour de sa demande d’un principe certain de créance.

     Le juge de première instance a correctement exposé les conditions
d’application de l’article 66 du Nouveau Code de Procédure civile et il s’est
livré à un examen des faits auquel la Cour renvoie. Il apparaît, après
examen des pièces soumises par les parties appelantes, qu’aucun élément
supplémentaire ne vient renforcer leur thèse d’un contrat entre parties, dont
on continue d’ignorer le contenu, alors que les parties restent en défaut de
fournir une quelconque justification de la curieuse pratique qui aurait
consisté à faire transiter les opérations financières résultant des activités
commerciales de la société G) par les comptes privés de sa secrétaire L).

    C’est dès lors à bon droit et par des motifs que la Cour adopte que le
juge de première instance a rétracté l’autorisation présidentielle.
L’ordonnance est donc à confirmer.

    Etant donné que les parties appelantes succombent dans leurs
prétentions, elles n’ont pas droit à une indemnité basée sur l’article 240 du
Nouveau Code de Procédure civile.
                                                                                4

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel,

    le déclare non fondé et confirme l’ordonnance de première instance,

    condamne G) INTERNATIONAL MANAGEMENT COMPANY,
GmbH – MITGLIED DER G)-GRUPPE en liquidation (ci-après « G) ») et
la société civile T), agissant en sa qualité de liquidateur de G), in solidum
aux frais de l’instance d’appel.
"


text:
                            Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du vingt-cinq mai deux mille onze.

  Numéro 36933 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Jean BBBS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                    Entre:

  1) AAA, employé, demeurant à UUU,

  2) BBB, hôtelier-restaurateur-cafetier, demeurant à VVV,

  3) CCC, agent immobilier, demeurant à WWW,

    agissant en leur qualité d’administrateurs de la société anonyme DDD S.A.,
anciennement DDD1 S.A., établie et ayant eu son siège social à XXX, mise en
faillite par jugement du tribunal d’arrondissement de Luxembourg en date du 4
octobre 2010,

  appelants aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL de
Luxembourg du 27 décembre 2010,

  sub 1) à 3) comparant par Maître Jean-Paul RIPPINGER, avocat à
Luxembourg ;

                                        et:

   1) Maître Anne DEVIN-KESSLER, avocat I, demeurant à Luxembourg, prise
en sa qualité de curateur de la faillite de la société anonyme DDD S.A.
préqualifiée,

                                    1
  intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

  Maître Anne DEVIN-KESSLER comparant par elle-même ;

  2) le CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE, établissement
public, établi à L-2975 Luxembourg, 125, route d’Esch, représenté par le
Président de son comité-directeur actuellement en fonctions, inscrit au
Registre de Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro J 17,

  intimé aux fins du susdit exploit BIEL,

  comparant par Maître Sam TANSON, avocat à Luxembourg.

   3) Monsieur le Procureur d’Etat près du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du Saint-Esprit, Parquet du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, Bâtiments PL à L-2080 Luxembourg,

  intimé aux fins du susdit exploit BIEL.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

  Par jugement rendu le 4 octobre 2010, le tribunal d’arrondissement, siégeant
en matière commerciale, a, sur demande du CENTRE COMMUN DE LA
SECURITE SOCIALE (ci-après CCSS), qui a fait état d’une créance de
11 303,29 €, déclaré en faillite la société anonyme DDD S.A., anciennement
DDD1.

   Sur opposition faite contre ce jugement par AAA, BBB et CCC en date du 13
octobre 2010, le tribunal d’arrondissement a dans son jugement rendu le 6
décembre 2010 dit l’opposition irrecevable à l’égard du Ministère Public, a reçu
pour le surplus l’opposition et a dit que le jugement dont opposition sera
maintenu et sortira ses pleins et entiers effets pour être exécuté suivant ses
forme et teneur.

   De ce jugement AAA, BBB et CCC ont régulièrement relevé appel par exploit
d’huissier du 27 décembre 2010.

  C’est à bon droit que les premiers juges ont reçu la tierce-opposition formée
par les actuels appelants en leur qualité d’associés, respectivement
administrateurs de la société DDD et qu’ils ont déclaré irrecevable l’opposition
en tant que dirigée contre le Ministère Public qui n’a pas été partie au jugement
de faillite.

  Les appelants, concluant au rabattement de la faillite, font plaider que la
société n’a plus eu aucune activité commerciale depuis le 13 octobre 2008,

                                               2
date à laquelle s’est tenue une assemblée générale extraordinaire ayant
transféré le siège social et changé la dénomination de la société et que c’est
EEE, ancien administrateur de la société révoqué de ses fonctions, qui aurait
exploité le café-DDD sous le couvert de la société DDD ; qu’il aurait empoché
les recettes de la société, qu’il aurait sous de fausses qualités dénoncé le siège
social et qu’il aurait mandaté sans autorisation du conseil d’administration la
fiduciaire FFF pour engager du personnel et pour faire les déclarations d’entrée
des salariés auprès de l’organisme de la sécurité sociale ; que par conséquent
la société DDD ne saurait être tenue de s’acquitter des cotisations sociales pour
des salariés qui n’auraient jamais travaillé pour la société DDD, mais pour
EEE. Ils se réfèrent encore à une plainte déposée contre EEE pour faux et
usage de faux en date du 3 octobre 2009 et concluent à l’ouverture d’une
enquête pénale. Ils demandent par ailleurs l’institution d’une expertise aux fins
de prouver que « EEE a utilisé le nom de la société pour exploiter sous le
couvert de celle-ci le café-DDD S.A. durant la période du 13 octobre 2008
jusqu’au prononcé de la faillite du 6 décembre 2010 ». Selon les appelants les
conditions de la faillite, ébranlement de crédit et cessation de paiement, ne
seraient pas données dans la mesure où les dettes auraient été contractées par
EEE ; par ailleurs ils renvoient au fait que la caution a entretemps commencé à
payer la créance auprès de GGG.

   Le CCSS conclut à la confirmation du jugement. Il fait valoir que la société
est toujours inscrite au registre de commerce et qu’elle n’est pas dissoute, que
les actuels administrateurs avaient depuis le 13 octobre 2008 tous les pouvoirs
pour licencier et désaffilier le personnel et qu’ils pouvaient donner des
instructions à la fiduciaire FFF. Il insiste sur le fait que les administrateurs
étaient parfaitement au courant de l’engagement de personnel et des affiliations
auprès de la sécurité sociale, en relevant entre autres que l’un des appelants
en la personne de AAA a été affilié en tant que gérant salarié à partir du 2 juin
2009. Il estime que les autres salariés ont été régulièrement affiliés par la
fiduciaire FFF, qui était déclarée auprès du CCSS comme étant l’organe
désigné par la société pour faire les déclarations et que les salariés affiliés
disposaient de contrats de travail avec la société DDD. Il relève encore qu’il n’y
a eu aucune procédure légale qui a été mise en mouvement pour contester les
affiliations. Concernant sa créance, il fait valoir que la dette de 11.369,14 €
existe toujours et renvoie à la contrainte émise et estime que les appelants
n’ont pas prouvé l’absence de cessation de paiement et d’ébranlement de crédit
dans le chef de la société DDD.

    Le curateur à la faillite conclut à la confirmation du jugement, en disant que
l’actif de la société se limite à un avoir bancaire de 91,10 € insuffisant à régler
les créances déclarées et que les appelants restent en défaut de prouver que
les conditions de la faillite n’étaient pas données au jour du prononcé de la
faillite.

   Le Ministère Public conclut également au maintien de la faillite en estimant
que les appelants ne prouvent pas l’absence de cessation de paiement et
d’ébranlement de crédit. En ce qui concerne l’affaire pénale en cours à
l’encontre d’EEE, il précise que celle-ci est toujours en instruction et qu’elle n’a
pas d’incidence sur l’appréciation des conditions de la faillite.

                                      3
   En principe ne peut être déclaré en faillite que le commerçant et celui qui,
ayant été commerçant, a cessé son activité depuis moins de 6 mois. Tel n’est
cependant pas le cas pour la société commerciale tant qu’elle continue d’exister
juridiquement. Ainsi peut être déclarée en état de faillite la société commerciale,
même si depuis plus de 6 mois, elle a, en fait, cessé d’exercer le commerce
(Novelles, tome IV, droit commercial, faillites et concordats, no 188).

   Il résulte des pièces versées qu’une contrainte au montant de 8.070,96 € à
charge de la société DDD a été émise du chef de cotisations, amendes et
intérêts comptabilisés au 11 mai 2010 et rendue exécutoire le 12 juin 2010 ;
que l’huissier chargé de l’exécution de cette contrainte a dressé un procès-
verbal de carence en date du 7 juillet 2010.

   Il en résulte encore que la société DDD a fait affilier ses salariés par sa
fiduciaire et commissaire aux comptes fiduciaire FFF en 2009 et 2010, qui a été
déclarée auprès du CCSS comme mandataire de la société. Il résulte plus
précisément de la déclaration d’entrée que la fiduciaire a déclaré comme salarié
l’actuel appelant AAA comme gérant salarié le 5 juin 2009. Les appelants ne
prouvent donc pas que la fiduciaire n’a pas eu de mandat pour faire les
déclarations auprès du CCSS et AAA, administrateur et associé, qui lui-même a
été affilié par la fiduciaire, est malvenu de prétendre que les affiliations auraient
été effectuées à son insu par la fiduciaire FFF sur ordre d’EEE. Ils ne prouvent
pas non plus que la fiduciaire aurait commis une quelconque irrégularité en
affiliant les salariés de la société DDD. La créance du CCSS est dès lors
certaine et exigible à l’encontre de la société faillie et n’a d’ailleurs pas été
réglée à ce jour.

   La Cour constate, au vu des pièces produites par le curateur, que l’actif de la
société est quasiment nul et est insuffisant pour régler les créances qui ont été
déclarées, outre celle du CCSS de 11.369,14 €, pour les montants de 1.041,90
€, 476,61 €, 567,83 €, 159,09 € et 27.300,69 €. Contrairement à l’argumentaire
des appelants, il y a lieu de considérer la créance de la GGG, qui a existé au
moment du prononcé de la faillite et qui continue à exister en son principe,
indépendamment du fait qu’entretemps la caution a été sollicitée pour
rembourser la dette.

   En ce qui concerne la plainte pénale qui a été déposée contre EEE le 3
octobre 2009 et qui est toujours en instruction, la Cour constate qu’elle a trait à
une cession d’actions conclue prétendument de façon frauduleuse par EEE au
préjudice d’HHH ; que la cession contiendrait 2 fausses indications sur la date
de la cession et sur le prétendu paiement du prix de la cession.

   Cette plainte, en ce qu’elle a pour objet la cession des parts sociales de la
société et est relative à des prétendus actes de faux et d’usage de faux,
respectivement d’abus de confiance, est étrangère à l’appréciation des
conditions de la faillite.

  Il est admis que la cause de la cessation de paiement est indifférente, le fait
seul importe ; le tribunal ne doit pas rechercher quelles sont les circonstances

                                       4
qui ont entraîné cet état (Novelles, précité, no 203). Il est dès lors irrrelevant de
savoir qui a causé l’état d’insolvabilité de la société et dans cet ordre d’idées la
demande en institution d’une expertise des appelants en vue de prouver qu’
EEE a utilisé le nom de la société pour exploiter le café-DDD et a contracté les
dettes de la société, est à rejeter comme étant non pertinente. Pour les mêmes
motifs il y a lieu de rejeter la demande en communication du dossier au
Ministère Public, d’autant qu’une procédure pénale est d’ores et déjà en cours.

  Il se dégage de ce qui précède que les appelants n’ont pas établi l’absence
de cessation de paiement et d’ébranlement de crédit. La Cour constate dès lors
avec les premiers juges que l’état de faillite est donné.

  Le jugement entrepris est à confirmer.

  Il est inéquitable de laisser à charge du CCSS les frais non compris dans les
dépens, dont les honoraires d’avocat ; l’indemnité de procédure allouée de ce
chef est fixée à 900 €.

                                 PAR CES MOTIFS :

   la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement, sur rapport du magistrat de la mise en état, le
représentant du Ministère Public entendu en ses conclusions,

  reçoit l’appel en la forme ;

  le dit non fondé et confirme le jugement entrepris ;

  condamne les appelants chacun à payer au CENTRE COMMUN DE LA
SECURITE SOCIALE le montant de 300 € à titre d’indemnité de procédure ;

  met les frais et dépens de l’instance d’appel à charge des appelants.

                                       5
"


text:
                               Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-cinq mai deux mille onze.

  Numéro 36620 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Eliane ZIMMER, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

  la société à responsabilité limitée AAA GmbH, établie et ayant son siège
social à D-….. UUU, inscrite sous le numéro ………, représentée par son
gérant actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN de Luxembourg des 16 et 17 septembre 2010,

  comparant par Maître Christian-Charles LAUER, avocat à Luxembourg ;

                                       et:

   1) la société anonyme BBB S.A., établie et ayant son siège social à L-….
VVV, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro ……, représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit HOFFMANN,

  comparant par Maître Alex SCHMITT, avocat à Luxembourg ;

                                   1
   2) la société de droit allemand CCC GmbH, établie et ayant son siège
social à D-….. WWW, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
WWW sous le numéro ……., représentée par son gérant actuellement en
fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit HOFFMANN,

  comparant par Maître Gérard SCHANK, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                                    LA COUR D'APPEL :

    Statuant sur une demande dirigée par la société AAA GmbH contre la
société anonyme BBB S.A. et tendant à sa condamnation au paiement du
montant de 412.707,57 €, sur la demande de la société anonyme BBB S.A.
mettant en intervention la société à responsabilité limitée CCC et tendant à
constater que seule la société CCC doit répondre des engagements de la
société DDD en faillite et tendant à sa condamnation au paiement des factures
du sous-traitant AAA, et sur la demande de la société à responsabilité limitée
CCC contre BBB et AAA tendant à la mise en intervention volontaire, le
tribunal, après avoir ordonné la jonction des affaires et dit la demande
principale régie par le droit luxembourgeois dans son jugement rendu le 26 juin
2009, a par jugement du 4 juin 2010 déclaré non fondée la demande principale
de AAA, déclaré non fondée la demande reconventionnelle de BBB, donné acte
à la société CCC de son intervention volontaire, donné acte à la société BBB de
la renonciation à sa demande de voir condamner la société CCC à payer les
factures de la société AAA, dit sans objet la demande en intervention de BBB
contre CCC.

   Par exploit d’huissier des 16 et 17 septembre 2010 AAA a relevé appel du
jugement du 4 juin 2010.

    Par conclusions du 21 mars 2011 la société AAA demande acte « qu’elle se
désiste de son action introduite par acte d’appel signifié par exploit d’huissier de
justice Carlos CALVO en date des 16 et 17 septembre 2010, respectivement de
l’instance introduite au rôle sous le numéro 36620 ».

  Par conclusions du 14 avril 2011 la société BBB déclare accepter le
désistement de la partie de Maître LAUER.

  Il y a lieu de donner acte aux parties AAA et BBB de leurs déclarations et de
décréter le désistement dans les rapports entre ces parties.

  Par conclusions du 7 avril 2011 la société CCC déclare s’opposer au
désistement de l’instance d’appel de la société AAA en renvoyant à sa
demande reconventionnelle formulée à l’encontre de la société AAA en

                                               2
instance d’appel par conclusions du 16 décembre 2010 aux termes de laquelle
elle a conclu à la condamnation de AAA au paiement d’une indemnité de
procédure de 2.500 € et de dommages et intérêts pour procédure abusive et
vexatoire d’un montant de 3.000 € sur base de l’article 6-1, sinon des
articles1382 et 1383 du Code civil.

   Le désistement d’instance comporte, sauf convention contraire, soumission
de payer les frais de l’instance éteinte et la Cour d’appel peut, après avoir
constaté le désistement, prononcer à l’encontre de la partie qui se désiste une
condamnation sur le fondement de l’article 240 du nouveau Code de procédure
civile (Cass. soc.14 avril 1999, no 97-40.827). Dès lors la partie qui se voit
proposer un désistement d’instance peut, tout en acceptant ce désistement,
demander une indemnité de procédure, et en cas de refus d’acceptation motivé
par pareille demande, la juridiction peut passer outre ce refus et décréter le
désistement tout en statuant sur l’indemnité de procédure, dont le régime
s’apparente à celui des dépens de procédure (JCL, procédure civile, fasc.524,
no 13).

   De même le juge qui constate le désistement peut octroyer des dommages
et intérêts au défendeur à titre de procédure abusive et vexatoire en s’appuyant
sur le comportement du demandeur antérieur au désistement, à condition que
la demande incidente ait été préalable au désistement (Cass. 2° civ. 9 mai
1979, Bull. civ. 1979, II, no 132 ; Cass. soc. 14 avril 1999, précité ; JCL,
procédure civile, fasc.682, désistement, no 112).

  Il y a donc lieu d’analyser en l’espèce le bien-fondé de la demande en
paiement de dommages et intérêts de la société CCC.

   La société CCC estime « qu’en attrayant la concluante devant votre Cour
alors qu’elle n’a développé aucun moyen à l’égard de celle-ci dans son acte
d’appel, AAA a commis une erreur d’appréciation constitutive d’une faute ».

   La société appelante résiste à la demande en contestant toute faute en son
chef et en insistant sur le fait que la société CCC est elle-même intervenue
volontairement à l’instance.

   Il est constant en cause que la société CCC a été partie en première
instance et qu’elle a été assignée à comparaître en instance d’appel, encore
que la société AAA n’a pas conclu à son encontre aux termes de son acte
d’appel.

   La société CCC n’établit pas, dans les circonstances données, une faute
dans le chef de AAA faisant dégénérer en abus le droit d’agir en justice et celui
d’exercer les recours, de sorte que la demande de CCC est à rejeter.

   Dans la mesure où la demande formée en instance d’appel sur la base
principale de l’article 6-1 du Code civil, sinon des articles 1382 et 1383 du Code
civil a été toisée dans le cadre de la procédure du désistement d’instance, il
n’existe dans le chef de la société CCC aucun motif valable de refus

                                     3
d’acceptation du désistement. Il y a partant lieu de décréter le désistement
également dans les relations entre CCC et AAA.

   La société CCC demande une indemnité de procédure de 2.500 € à
l’encontre de la société AAA.

  Il est inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens, dont les
honoraires d’avocat, à charge de la partie CCC ; il y a lieu de lui allouer de ce
chef la somme de 1.500 €.

   La société AAA demande une indemnité de procédure de 1.500 € à
l’encontre de la société BBB. Cette demande est à rejeter dans la mesure où
les frais de l’instance d’appel restent à charge de la société appelante, auteur
du désistement, conformément à l’article 546 du nouveau Code de procédure
civile.

                               PAR CES MOTIFS :

   la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

  donne acte à la société AAA qu’elle se désiste de l’instance d’appel introduite
en date des 16 et 17 septembre 2010 ;

  donne acte à la société BBB qu’elle accepte ce désistement ;

  donne acte à la société CCC de son refus d’accepter le désistement ;

   dit non fondée la demande de la société CCC en paiement de dommages et
intérêts pour procédure abusive et vexatoire dirigée à l’encontre de la société
AAA ;

  décrète le désistement aux conséquences de droit ;

   déboute l’appelante de sa demande en paiement d’une indemnité de
procédure ;

   condamne la société AAA à payer à la société CCC une indemnité de
procédure de 1.500 € ;

   la condamne aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au
profit de Maître Gérard SCHANCK, sur ses affirmations de droit.

                                     4
"