text:
N° 39 / 2022 pénal
du 10.03.2022
Not. 14815/16/CD
Numéro CAS-2021-00017 du registre

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg a rendu en son audience
publique du jeudi, dix mars deux mille vingt-deux,

                                 sur le pourvoi de :

R),

prévenu,

demandeur en cassation,

comparant par Maître Sébastien LANOUE, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                         en présence du Ministère public,

                                 l’arrêt qui suit :

       Vu l’arrêt attaqué, rendu le 9 février 2021 sous le numéro 4/21 par la chambre
criminelle de la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg ;

       Vu le pourvoi en cassation au pénal formé par Maître Sébastien LANOUE,
avocat à la Cour, au nom de R), suivant déclaration du 8 mars 2021 au greffe de la
Cour supérieure de justice ;

       Vu le mémoire en cassation déposé le 8 avril 2021 au greffe de la Cour ;

       Sur les conclusions du premier avocat général Simone FLAMMANG.

       Sur les faits :

      Selon l’arrêt attaqué, la chambre criminelle du tribunal d’arrondissement de
Luxembourg avait condamné R) du chef de viol sur la personne d’un mineur âgé de
moins de seize ans, d’excitation à la débauche, à la corruption ou à la prostitution
d’un mineur et de recours à un mineur à des fins de prostitution, de diffusion de
messages à caractère violent, pornographique ou gravement attentatoire à la dignité
humaine, susceptibles d’être vus ou perçus par un mineur, de détention de matériel
pédopornographique et de propositions sexuelles à un mineur âgé de moins de seize
ans à une peine de réclusion de huit ans, assortie du sursis probatoire intégral avec
l’obligation de suivre un traitement psychologique ou psychiatrique, à la destitution
des titres, grades, fonctions, emplois et offices publics et à une interdiction, pendant
dix ans, des droits énumérés à l’article 11 du Code pénal. Au civil, elle avait
condamné R) à payer aux parties civiles différents montants.

       La chambre criminelle de la Cour d’appel a confirmé ce jugement quant aux
peines prononcées et a ajouté une interdiction à vie de l’exercice d’une activité
professionnelle bénévole ou sociale impliquant un contact habituel avec des mineurs.

       Sur les premier et deuxième moyens de cassation

       premier moyen de cassation

       Enoncé du moyen

         « Violation de la présomption d’innocence, droit garanti par l’article 3 de la
Directive (UE) 2016/343 portant renforcement de certains aspects de la présomption
d'innocence, et encore garanti par l’article 6§2 de la Convention européenne des
droits de l’Homme, par l’article 48 § 1 de la Charte des droits fondamentaux de
l’Union européenne, par l’article 14 § 2 du Pacte international relatif aux droits
civils et politiques, et principe à valeur de principe général du droit

       II.A. Base légale

        Attendu que le présent moyen est basé sur la violation de la présomption
d’innocence, droit garanti par l’article 3 de la Directive (UE) 2016/343 portant
renforcement de certains aspects de la présomption d'innocence, et encore garanti
par l’article 6§2 de la Convention européenne des droits de l’Homme, par l’article
48 § 1 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, par l’article 14
§ 2 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, et principe à valeur
de principe général du droit.

       II.A.1. Quant à la valeur de la présomption d’innocence en droit national

       Attendu qu’il ressort du dossier parlementaire No 7320, relatif au projet de
loi déposé le 20 juin 2018, portant transposition de la directive 2016/343 du
Parlement et du Conseil du 09/03/2016 portant renforcement de certains aspects de
la présomption d’innocence, et plus spécialement de l’exposé des motifs, au
paragraphe relatif aux considérations générales :

       << Page 5 du projet de loi :

       Exposé des motifs

                                        2
       Considérations générales

        La présomption d’innocence et le droit à un procès équitable sont consacrés
par plusieurs textes de droit international, dont la Charte des droits fondamentaux
de l’Union européenne, la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques,
qui sont directement applicables en droit national.

       Page 6 du projet de loi :

        Etant donné que le droit à la présomption d’innocence et celui d’assister à
son procès constituent des principes généraux qui ont été consacrés par plusieurs
textes internationaux, il n’est guère surprenant que la législation nationale est d’ores
et déjà en grande partie conforme aux exigences de la directive.

        Ainsi, même en l’absence de texte général propre garantissant le droit à la
présomption d’innocence, le respect de ce principe, prévu à l’article 3 de la directive,
est garanti à travers l’application directe en droit interne des textes internationaux
précités, qui permettent au justiciable d’invoquer le droit à la présomption
d’innocence dans le cadre d’une procédure pénale. La jurisprudence nationale fait
d’ailleurs souvent référence au droit à la présomption d’innocence en tant que
principe général du droit. >>

       Qu’il ressort de ces considérations que la présomption d’innocence est
pleinement reconnue en droit national, et que son application effective ne doit faire,
du moins en principe, l’objet d’aucune remise en cause par les juridictions du fond
chargée de veiller à sa mise en œuvre.

        II.A.2. Quant à l’applicabilité directe en droit national de l’article 3 de la
Directive (UE) 2016/343 du 9 mars 2016 portant renforcement de certains aspects
de la présomption d'innocence

        Attendu que la Cour de justice de l'Union européenne admet l’effet direct des
directives depuis ses arrêts Franz Grad c/ Finanzamt et Van Duyn.

       Qu’elle a ainsi admis que les justiciables peuvent s'en prévaloir en l'absence
de transposition ou après une directive mal transposée, sous les conditions
suivantes :

           •   Que la directive soit claire, c'est-à-dire qu'elle pose une obligation de
               faire ou de ne pas faire

           •   Qu’elle soit précise, c’est-à-dire qu'elle ne nécessite pas de règlement
               d'application

           •   Qu’elle soit inconditionnelle, c'est-à-dire que le délai de transposition
               soit arrivé à son terme

                                         3
        Attendu que la Directive (UE) 2016/343 du 9 mars 2016 dispose en son
article 3 :

       << Article 3 de la Directive (UE) 2016/343

        Présomption d'innocence
        Les États membres veillent à ce que les suspects et les personnes poursuivies
soient présumés innocents jusqu'à ce que leur culpabilité ait été légalement
établie. >>

        Qu’il ne fait l’objet d’aucune discussion, et qu’il résulte pour autant que de
besoin des travaux parlementaires visés ci-dessus, que l’article 3 de la directive n’a
pas été transposé en droit interne, et qu’il n’existe pas en droit luxembourgeois de
texte général propre garantissant le droit à la présomption d’innocence.

        Que la seule référence du Code de procédure pénale, en son article 8(3), à
l’obligation pesant sur le procureur général d’Etat de respecter la présomption
d’innocence dans le cas de communications d’informations au public ne saurait
suffire à valoir transposition effective de la Directive sur ce point :

       << Article 8(3) du Code de procédure pénale :

        Le procureur général d’Etat ou le procureur d’Etat peut rendre publiques des
informations sur le déroulement d’une procédure, en respectant la présomption
d’innocence, les droits de la défense, le droit à la protection de la vie privée et de la
dignité des personnes ainsi que les nécessités de l’instruction >>.

        Que cet article 8(3) du Code de procédure pénale résulte en tout état de cause
d’une loi du 6 octobre 2009, et ne saurait dès lors pas être considéré comme valant
transposition de l’article 3 de la Directive (UE) 2016/343 du 9 mars 2016 qui lui est
ultérieure.

        Attendu qu’il résulte des procès-verbaux de la Commission juridique ayant
échangé sur le projet de loi de transposition 7320 que la nécessité d’adopter la loi
de transposition avec célérité compte tenu de la date de transposition fixée dans la
Directive, les débats n’ont matériellement pas pu être menés de manière approfondie
sur la question de la présomption d’innocence, tout en envisageant la possibilité de
mener ce débat approfondi sur le respect de la présomption d’innocence par la suite :

       << Commission juridique - Procès-verbal de la réunion du 11 juillet 2018 :

       Pages 9/26 et 10/26 : Echanges de vues relatifs au projet de loi 7320 :

        Monsieur le Ministre de la Justice plaide en faveur d’une adoption rapide du
projet de loi sous rubrique par la Chambre des Députés. Selon l’orateur, une telle
adoption n’empêche aucunement, par la suite, un débat approfondi sur le respect de
la présomption d’innocence et sur le respect du principe du délai raisonnable.

       L’orateur énonce que le délai de transposition de la directive 2016/343 est
échu, de sorte qu’il convient de se mettre rapidement en conformité avec les

                                         4
exigences de ladite directive. Par ailleurs, il y a lieu de préciser que le texte du projet
de loi sous rubrique a été avisé favorablement par le Conseil d’Etat.

       Madame la Présidente-Rapportrice appuie cette proposition.

        Un membre du groupe politique DP s’interroge sur l’opportunité de
reprendre, dans le rapport de la commission parlementaire, les débats menés au sujet
de la transposition de la directive 2016/343 dans le rapport sur le projet de loi sous
rubrique.

        Un membre du groupe politique CSV prend acte de ces déclarations émises
par Monsieur le Ministre de la Justice et estime qu’on ne saurait invoquer
valablement dans ce cas l’échéance du délai de transposition de la directive
2016/343, alors que le projet de loi sous rubrique portant transposition de ladite
directive n’a été déposé que tardivement par le Gouvernement. Aux yeux de
l’orateur, une multitude d’arguments plaide en faveur de mener l’instruction
parlementaire dans le calme et en toute sérénité.

        Madame la Présidente-Rapportrice préconise une adoption rapide du projet
de loi sous rubrique et renvoie à l’avis du Conseil d’Etat qui n’a pas soulevé de
critiques majeures dans le cadre de son avis y relatif.

        Un membre du groupe politique CSV donne à considérer que les matières
juridiques dans lesquelles le législateur est amené à intervenir deviennent de plus en
plus complexes. A titre d’exemples non limitatifs, l’orateur renvoie à la
réglementation applicable à la protection des données ou encore à celle applicable
à la lutte contre le blanchiment d’argent. Il y a lieu de signaler que les risques
d’interférences et de contrariétés entre des textes de lois en vigueur ne sont pas
négligeables. L’orateur est d’avis qu’il y a lieu de mener un travail de réflexion
approfondi en matière de respect du principe de la présomption d’innocence, avant
de légiférer en la matière.

       Commission juridique - Procès-verbal de la réunion du 18 juillet 2018 :

       Page 2/18 : Echanges de vues relatifs au projet de loi 7320 :

        Un membre du groupe politique CSV renvoie aux observations du Conseil
d’Etat, soulevées dans le cadre de son avis du 10 juillet 2018, qui s’interroge sur la
nécessité de légiférer en la matière et estime qu’il « [...] est satisfait au requis de la
directive si la sauvegarde des droits en cause est assurée, avec une certitude
suffisante, dans l’ordre juridique national, sans que les droits doivent être
expressément repris, dans les mêmes termes, dans la loi nationale >>.

       Par ailleurs, l’orateur s’interroge si l’esprit de la directive a été correctement
transposé par la loi en projet et donne à considérer que le terme
d’<< autorités publiques >> doit être interprété au sens large, et ne se limite pas
uniquement aux autorités judiciaires.

       La représentante du Ministre de la Justice explique que la directive 2016/343
est nécessaire pour apporter une certaine harmonisation au niveau des Etats

                                          5
membres des législations nationales régissant le respect de la présomption
d’innocence.

        A noter que le droit la législation nationale est d’ores et déjà en grande partie
conforme aux exigences de la directive. Ainsi, même en l’absence de texte général
propre garantissant le droit à la présomption d’innocence, le respect de ce principe,
prévu à l’article 3 de la directive, est garanti par le biais de l’application directe en
droit interne de la Convention européenne des droits de l’homme. >>

       Attendu qu’il résulte de ces développements que les conditions requises pour
admettre l’effet direct de la Directive, telle que définies pas la Cour de justice de
l’Union depuis ses arrêts Franz Grad c/ Finanzamt et Van Duyn, sont toutes réunies :

       Qu’il n’est pas discutable que l’article 3 de la Directive de la Directive (UE)
2016/343 du 9 mars 2016 portant renforcement de certains aspects de la présomption
d'innocence, n’a pas été transposé en droit interne.

         Que cet article de la Directive est clair.

         Qu’il est précis en ce qu’il ne nécessite pas de règlement d'application.

         Qu’il inconditionnel dès lors que le délai de transposition est arrivé à son
terme.

         Attendu dès lors que le demandeur en cassation est fondé à invoquer comme
il l’a fait en première instance et en instance d’appel, la Directive (UE) 2016/343 du
9 mars 2016 comme base légale à l’appui de son grief de non respect de sa
présomption d’innocence.

         II.B. Dispositions critiquées de l’arrêt de la Cour d’appel

         Attendu que les dispositions critiquées de l’arrêt de la Cour d’appel figurent :

         D’une part dans les motifs de la décision entreprise, à la page 96 :

       << Ceci étant dit, il y a lieu de vérifier néanmoins si le principe de la
présomption d'innocence se trouve en l'espèce méconnu dans la mesure où l'article
375, alinéa 2, du Code pénal édicte une présomption irréfragable d'absence de
consentement, ou encore si ces dispositions ne sont pas raisonnablement
proportionnées au but légitime poursuivi.

         La présomption d'innocence est consacrée formellement dans notre droit par
l'article 6.2 de la Convention ainsi que par la directive (UE) 2016/343 invoquée par
la défense.

       La présomption d'innocence constitue, d'une part, une règle déterminant la
manière dont l'accusé doit être traité dans le cadre du procès pénal et, d'autre part,
une règle relative à l’administration de la preuve en ce qui concerne notamment la

                                          6
charge de la preuve et l'exigence de rapporter la preuve au-delà de tout doute
raisonnable. >>

       Et dans les motifs de la décision entreprise, à la page 97 :

        << Au vu de l'ensemble des développements précédents, il n'y a en l'espèce
ni violation du principe de la présomption d'innocence, ni violation du principe de
proportionnalité quant à la présomption irréfragable édictée par l'article 375, alinéa
2, du Code pénal luxembourgeois, ni - par voie de conséquence - nécessité d'une
décision de la Cour de justice européenne pour que la Cour d'appel puisse rendre
son arrêt dans l'affaire en litige.

        Il s'ensuit que toutes références à l'avis juridique du professeur X) sur la
compatibilité de l'article 375, alinéas 1er et 2, du Code pénal avec l'article 3 de la
directive UE 2016/343 et l'article 6.2 de la Convention ou encore l'avis juridique de
l'avocat Loïc PAREIN sur l'article 187 du Code pénal suisse ne sont pas
pertinentes. >>

       D’autre part dans le dispositif de la décision entreprise, à la page 110 :

       << confirme pour le surplus au pénal le jugement déféré ; >>

       II.c. Exposé du moyen et griefs

       Attendu que le demandeur en cassation reproche à la juridiction du fond
d’avoir violé, à son détriment, la présomption d’innocence dont il devait pourtant
bénéficier, au vœu de l’article 3 de la Directive (UE) 2016/343 du 9 mars 2016
portant renforcement de certains aspects de la présomption d'innocence.

        Que le demandeur en cassation reproche en effet à la Cour d’appel d’avoir,
par l’application qu’elle a fait de l’article 375 paragraphe 2 du Code pénal
établissant une présomption irréfragable, violé la présomption d’innocence dont il
devait bénéficier.

       Que la présomption d’innocence est une notion complexe qui comporte
plusieurs aspects, ainsi que le mentionne la Cour d’appel à la page 96 :

        << La présomption d'innocence constitue, d'une part, une règle déterminant
la manière dont l'accusé doit être traité dans le cadre du procès pénal et, d'autre
part, une règle relative à l’administration de la preuve en ce qui concerne notamment
la charge de la preuve et l'exigence de rapporter la preuve au-delà de tout doute
raisonnable. >>

       première branche du moyen

      Violation de la présomption d’innocence en tant que règle déterminant la
manière dont l'accusé doit être traité dans le cadre du procès pénal

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       Attendu que les griefs du demandeur en cassation relatifs à la violation de la
présomption d’innocence par les juridictions du fond n’ont pas portés sur le
traitement qui a été réservé à l’accusé dans le cadre du procès pénal.

       Que cette branche du moyen n’a dès lors pas autrement lieu d’être
développée.

        seconde branche du moyen

         Violation de la présomption d’innocence en tant que règle relative à
l’administration de la preuve en ce qui concerne notamment la charge de la preuve
et l'exigence de rapporter la preuve au-delà de tout doute raisonnable

       Attendu que le demandeur en cassation fait grief à la cour d’appel d’avoir eu
recours à une présomption irréfragable pour établir l’un des éléments constitutifs du
crime de viol à son encontre, violant ce faisant la présomption d’innocence qui aurait
dû lui profiter dans son second aspect de règle relative à l’administration de la
preuve en ce qui concerne notamment la charge de la preuve et l'exigence de
rapporter la preuve au-delà de tout doute raisonnable.

        Attendu que le demandeur en cassation reproche à la présomption
irréfragable posée par l’article 375 paragraphe 2 du Code pénal et telle
qu’appliquée par les juges du fond, son caractère excessif et partant disproportionné
par rapport à l’objectif légitime du législateur de protéger les mineurs.

       Attendu que c’est à tort que la Cour d’appel a estimé que l’atteinte à la
présomption d’innocence était proportionnée à l’objectif recherché du législateur de
garantir protection des mineurs.

        Attendu à titre de comparaison que, dans un avis de droit de Maître Loïc
PAREIN (Pièce de Me LANOUE No 1), avocat et chargé d’enseignement à
l’Université de Genève, et membre du Centre interfacultaire en droit de l’enfant,
celui-ci expose la vaste palette d’outils juridiques prévus par le législateur helvète
pour moduler la réponse pénale dans le cas d’un acte sexuel consommé avec un
mineur de seize ans.

      Attendu que ces mécanismes légaux de pondération et de modulation sont
cependant absents de notre droit luxembourgeois.

       Attendu en outre que le Professeur Dr. X) (Pièce de Me LANOUE No 2),
Professeur en Droit pénal, Doyen de la Faculté de Droit, d’Economie et de Finance
(2012 - 2017), Université de Luxembourg, analyse dans son avis juridique du 15
décembre 2020, les différents aspects de la présomption posée par l’article 375
paragraphe 2 du Code pénal.

        Que ces développements du Professeur X) portent successivement sur :

        1. Le caractère réfragable de la présomption (page 4, 5 et 6 de son avis), puis
sur :

                                        8
        2. La limitation de cette présomption à un degré raisonnable (pages 6 à 9 de
son avis), et enfin :
        3. La proportionnalité de la présomption à l’objectif poursuivi (pages 9
et 10).

       Qu’au terme de cette analyse minutieuse à laquelle se rallie le demandeur en
cassation, le Professeur X) en arrive à la conclusion suivante :

       << Avis du Professeur X), page 10

       Par conséquent, l'article 375 alinéa 1 et alinéa 2, pris dans leur ensemble,
contient une présomption légale qui est

       - irréfragable

       - non limité à un degré raisonnable et

       - est disproportionnée.

       Par conséquent, il est impératif que la Cour d'appel demande à la CJEU par
renvoi préjudiciel si et dans quelle mesure la disposition pénale de l'article Art. 375
CPL est compatible avec le droit de l'UE, en particulier avec l'article 3 de la directive
2016/343 de l'UE. >>

       Attendu que les arguments retenus par la Cour d’appel pour admettre la
proportionnalité de l’atteinte à la présomption d’innocence, et écarter les arguments
du présent demandeur en cassation, y compris l’avis juridique du Professeur X),
procèdent d’une analyse erronée et doivent être sanctionnés par Votre Cour.

        Que l’argument retenu par la Cour d’appel selon lequel seul un des éléments
constitutifs, l’absence de consentement de la victime, serait établi par présomption
irréfragable, tandis que l’élément matériel et l’élément moral de l’infraction seraient
laissés à l’appréciation souveraine du juge du fond, de sorte que l’atteinte à la
présomption d’innocence resterait suffisamment proportionnée à l’objectif du
législateur.

       Que cet argument procède cependant d’une mauvaise analyse du problème
en cause, dans la mesure où l’élément constitutif en question : l’absence de
consentement de la victime, n’est pas un des éléments constitutifs parmi d’autres,
mais est bien l’élément clef, l’élément central sur lequel toute l’infraction est
construite.

        Que l’acte accompli ne devient légalement punissable d’une peine criminelle
que et uniquement que, parce que l’une des parties n’y a pas consenti.

       Que vouloir limiter le débat en question à l’existence ou non de l’élément
matériel est artificiellement réducteur alors que ce point ne pose aucun problème et
la question de définir ce qu’est un acte de pénétration sexuelle est plus que
suffisamment harmonisé dans toutes les législations nationales.

                                         9
       Attendu en revanche que la seule question encore ouverte de l’élément moral
de l’infraction, à savoir l’intention criminelle, résulte elle encore d’une autre
présomption de facto irréfragable.

        Attendu en effet que la jurisprudence constante et encore confirmée dans la
présente espèce, tant en première instance qu’en instance d’appel, retient que
l’intention criminelle découle de la seule connaissance de l’âge du mineur :

        << Arrêt de la Cour, page 104 :
        Ensuite, il convient d'adopter la motivation des juges de première instance,
tant en ce qui concerne les éléments constitutifs de l'infraction d'attentat à la pudeur
(article 372 du Code pénal) qu'en ce qui concerne ceux de l'infraction de viol (article
375 alinéa 2 du Code pénal).

         Plus précisément, c'est à bon droit que les juges de première instance ont
retenu qu'il y avait absence de consentement dans le chef de C.G., celui-ci ayant été
âgé au moment des faits de moins de seize ans, de sorte qu'il y a de manière
irréfragable absence de consentement. Les juges de première instance ont encore à
juste titre considéré que l'intention coupable dans le chef de R) est établie. Cette
intention ne fait, en effet, pas de doute car elle découle à suffisance de la conscience
d'accomplir un acte de nature sexuelle, à savoir une fellation, sur la personne de
C.G. âgé de quinze ans au moment des faits. >>

        Qu’il est encore rendu plus impossible pour l’accusé de se défendre, dans la
mesure où la jurisprudence admet comme la Cour l’a fait en l’espèce, que la preuve
de la connaissance de l’âge du mineur est établie, même en présence de contestations
formelles de l’accusé, sur base des seules déclarations du mineur.

       << Arrêt de la Cour, page 103 et 104 :
       Les contestations du mandataire de R) au sujet de sa connaissance de l'âge
du mineur C.G. au moment des faits, sont à rejeter. A cet égard, il y a lieu de se
référer aux déclarations effectuées par C.G., qui déclare le 27 septembre 2016
devant les enquêteurs […]
       […]
       Contrairement à ce que le mandataire du prévenu soutient, les déclarations
de C.G. auprès de la police, qui sont reproduites ci-dessus et que le tribunal a
correctement résumées dans son jugement, sont très claires et précises et donc
crédibles. >>

       Que la référence de la Cour d’appel aux échanges de messages consignés au
procès-verbal no SPJ/JEUN/52555-15 feuilles no 14 et 15 (Pièce de Me LANOUE
No 3) est pour le surplus totalement inopérante en ce qui concerne l’établissement
de la preuve de la connaissance par l’accusé de l’âge, alors qu’à aucun moment
l’âge du mineur n’est abordé ou même seulement évoqué lors de ces échanges.

        << Arrêt de la Cour, page 104 :
        Il s 'y ajoute que ces déclarations effectuées par C.G. devant la police sont
corroborées par l'échange de messages qui a précédé le rendez-vous du 9 juin 2012
entre le prévenu et C.G. circonscrit dans le procès-verbal no SPJ/JEUN/52555-15
feuilles no 14 et 15. >>

                                       10
       Que la seule conclusion qui pouvait être tirée de ces échanges visés au
procès-verbal no SPJ/JEUN/52555-15 feuilles no 14 et 15, est une preuve quant à la
date à laquelle les échanges par message ont eu lieu, et le cas échéant un indice
quant à l’âge du mineur au moment de la rencontre.

       Mais qu’en aucun cas il ne saurait en être tiré une preuve de la connaissance
de l’âge du mineur par l’accusé.

       Que c’est d’ailleurs là le seul sens des conclusions des enquêteurs quant à
ces échanges, qui analyse sur base de ces échanges qu’il y a eu un acte sexuel à la
date établie d’après les échanges relevés, et qu’à cette date le mineur avait quinze
ans.

       << SPJ/JEUN/52555-15 feuilles no 15/31 :
       Somit dürfte eindeutig belegt sein, dass R) mit dem im Jahre 2012, 15 Jahre
alten G), Sex hatte. >>

       Attendu que les enquêteurs ne disent pas, car ils ne peuvent pas le dire sur
base de ces échanges, que l’accusé savait que le mineur avait quinze ans. Ils disent
uniquement que le mineur avait quinze ans au moment des faits.

        Que les échanges visés par la Cour participent donc certes à l’établissement
de l’élément matériel de l’infraction, mais qu’ils ne participent en aucun cas à
l’établissement de l’élément moral, contrairement à ce qu’à retenu à tort la Cour
d’appel tout comme les premiers juges avant elle.

       Que c’est dès lors bien sur base des seules déclarations du mineur que la
Cour, tout comme l’avaient fait les juges de première instance, se base pour établir
la connaissance de l’âge du mineur dans le chef de l’accusé.

        Mais attendu que, par voie de présomption, la cour déduit d’une manière qui
ne saurait aucunement être efficacement combattue par l’accusé, partant d’une
manière de facto irréfragable, que l’intention criminelle élément moral de
l’infraction, découle directement et nécessairement de cette connaissance de l’âge
du mineur, et qu’elle partant établie en l’espèce.

        Attendu ainsi que, contrairement au raisonnement de la Cour d’appel, ni le
texte de l’article 375 paragraphe 2 en ce qu’il établi une présomption irréfragable,
ni la mise en œuvre de ce texte telle qu’elle ressort de la jurisprudence constante, ne
permettent de rétablir de manière effective l’équilibre et la proportionnalité quant
au respect de la présomption d’innocence.

        Qu’en pratique, les juges se basent même sur deux présomptions
irréfragables et non pas une seule, pour établir deux des trois éléments constitutifs
du crime reproché qui devient quasiment de ce fait une infraction purement
matérielle.

       Attendu qu’il résulte à suffisance de ces développements que l’arrêt entrepris
encourt la cassation pour avoir violé la présomption d’innocence en tant que règle

                                       11
relative à l’administration de la preuve en ce qui concerne notamment la charge de
la preuve et l'exigence de rapporter la preuve au-delà de tout doute raisonnable.

       Mais attendu cependant, comme l’indique spécifiquement le Professeur X),
que la question de la compatibilité de la directive 2016/343(UE) avec l’article 375
paragraphe 2 est une question qui relève du mécanisme de la question préjudicielle,
et qu’une telle question préjudicielle devrait être posée en l’espèce.

        << Avis du Professeur X), page 6 :
        Au vu de la situation juridique européenne, il serait donc nécessaire de
concilier l'obligation du législateur de protéger les mineurs avec les exigences de la
présomption d'innocence. C'est précisément en raison de ces paramètres de la
situation juridique européenne que la Chambre criminelle aurait été tenue et la Cour
d'appel est maintenant tenue de soumettre à la CJUE la question de savoir si le libellé
de l'article 375 (1) et (2) est compatible avec le droit européen, en particulier avec
le principe de la présomption d'innocence tel que formulé dans la directive
européenne 2016/343. >>

       Que le demandeur en cassation entend soumettre à Votre Cour la question
préjudicielle ci-après énoncée.

       II.D. Demande de question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union
européenne portant sur l’interprétation de la Directive (UE) 2016/343 du Parlement
Européen et du Conseil du 9 mars 2016 portant renforcement de certains aspects de
la présomption d'innocence et du droit d'assister à son procès dans le cadre des
procédures pénales

      Attendu que le demandeur en cassation entend soumettre à Votre Cour une
demande de renvoi préjudiciel tel qu’exposé ci-dessous.

       II.D.1. Recevabilité de la question préjudicielle

        Attendu que, saisie dans une précédente affaire d’une demande tendant à voir
poser deux questions préjudicielles à la Cour de justice de l’Union, sur base de
l’article 267 traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), Votre Cour
a jugé dans son arrêt N° 05/2019 pénal du 10 janvier 2019, Not. 34618/14/CD et
11043/15/CD, Numéro 4061 du registre (page 13 de l’arrêt tel que publié) (Pièce de
Me LANOUE No 4), que :

        << Attendu qu’aux termes de l’article 43 de la loi modifiée du 18 février 1885
sur les pourvois et la procédure en cassation le mémoire en cassation doit préciser
les dispositions attaquées de l’arrêt et contenir les moyens de cassation ;

       Attendu que les questions préjudicielles soulevées ne sont pas posées dans le
cadre d’un moyen de cassation ;

       Qu’il en suit que la demande tendant à voir saisir la Cour de justice de
l’Union européenne des deux questions préjudicielles est irrecevable ; >>

                                       12
       Attendu que, dans le respect de cette jurisprudence, le demandeur en
cassation soumet à Votre Cour une demande tendant à voir posée la question
préjudicielle suivante dans le cadre du moyen de cassation ci-dessus développé,
tenant à la violation de la présomption d’innocence.

       II.D.2. Compétence de la Cour de justice de l’Union

       Attendu que l’arrêt entrepris rappelle la position du Ministère Public quant
à la compétence de la Cour de justice de l’Union pour connaître d’une question
préjudicielle posée par une juridiction nationale.

       << Pages 87 et 88 de l’arrêt de la Cour d’appel :

       Le réquisitoire du Ministère Public :

         << Concernant les questions préjudicielles à poser au Tribunal de l'Union
Européenne, sinon à la Cour de Justice de l'Union Européenne, en relation avec
l'article 375 alinéa 2 du Code pénal, celles-ci ne se concevraient pas. A l'appui de
ses affirmations, il cite l'article 267 du Traité sur le fonctionnement de l'Union
Européenne.

        Selon lui, les questions préjudicielles proposées par le mandataire du
prévenu ne porteraient pas sur l'interprétation de normes de droit européen, mais
viseraient à faire contrôler la conformité d'une disposition de droit luxembourgeois
interne, à savoir l'article 375 alinéa 2 du Code pénal, par rapport à une directive
européenne.

       Les juridictions européennes seraient donc incompétentes pour connaître de
ces questions conformément aux dispositions de l'article 267 du Traité sur le
fonctionnement de l'Union Européenne (ci-après "TFUE"). Il donne encore à
considérer qu'il faut que la décision de la Cour de Justice de l'Union Européenne
paraisse nécessaire pour que la juridiction nationale puisse rendre son jugement.

       Ce serait donc à juste titre que les juges de première instance ont décidé de
ne pas faire droit à la demande de renvoi préjudiciel. >>

       Attendu que l’arrêt entrepris rappelle ensuite la position de la défense quant
à la compétence de la Cour de justice de l’Union pour connaître d’une question
préjudicielle posée par une juridiction nationale.

       << Page 94 de l’arrêt de la Cour d’appel :

       Les plaidoiries du mandataire du prévenu :

       En conséquence, le mandataire du prévenu demande de faire droit à sa
demande de renvoi préjudiciel et conteste que les juridictions européennes ne soient
pas compétentes pour connaître de ses questions. Il renvoie à cet égard à ses
conclusions de première instance, notamment à la page 4 où le mécanisme de la
question préjudicielle serait expliqué. A l'appui de sa demande de renvoi préjudiciel,

                                      13
il verse deux avis juridiques, l'un écrit par le professeur X) et l'autre par l'avocat
Loïc PAREIN. >>

       Attendu enfin que l’arrêt entrepris énonce la position de la Cour d’appel
quant à la compétence de la Cour de justice de l’Union pour connaître d’une
question préjudicielle posée par une juridiction nationale.

       << Page 96 de l’arrêt de la Cour d’appel :

        Les deux questions préjudicielles complètes formulées par le mandataire du
prévenu ont été reproduites par le tribunal dans son jugement et il y a lieu de s'y
référer.

        D'emblée, il importe de relever que les traités instituant l'Union européenne,
ainsi que le droit européen qui en découle créent un ordre juridique applicable aux
ressortissants des Etats membres et s'imposent aux législateurs nationaux, y compris
en droit pénal. Lorsqu'une infraction consiste dans la violation d'une Directive
européenne, le texte européen doit être interprété. Le juge national doit alors
surseoir à statuer et saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une demande
d'interprétation.

        Plus précisément, la procédure instituée à l'article 267 du TFUE est un
instrument de coopération entre la Cour de justice de l'Union européenne et les
juridictions nationales, grâce auquel la première fournit aux secondes les éléments
d'interprétation du droit de l'Union qui leur sont nécessaires pour la solution du
litige qu'elles sont appelées à trancher.

        En l'occurrence, la demande de renvoi préjudiciel, devant le Tribunal de
l'Union européenne, sinon devant la Cour de justice de l'Union européenne, ne
répond pas à ces exigences. En effet, l'auteur de la demande de renvoi préjudiciel
n'indique pas la nécessité d'une interprétation du droit de l'Union qui soit utile pour
le juge national. >>

       Mais attendu que tant le raisonnement du Ministère Public que le
raisonnement de la Cour d’appel sont erronés et procèdent d’une mauvaise
compréhension du mécanisme de la question préjudicielle tel que prévu par l’article
267 du TFUE.

       Attendu ainsi que la Cour de justice de l’Union européenne a eu l’occasion
depuis son arrêt C) du 15 octobre 2015, de préciser en détail la nature de son rôle
dans le cadre du mécanisme de la question préjudicielle :

        << Arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne 15 octobre 2015 –
Affaire C-216/14 C) :

       Page 2 de l’arrêt de la Cour de justice de l’Union :

       Paragraphe 1 :

                                       14
        La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation des articles
1er, paragraphe 2, et 2, paragraphes 1 et 8, de la directive 2010/64/UE du Parlement
européen et du Conseil, du 20 octobre 2010, relative au droit à l’interprétation et à
la traduction dans le cadre des procédures pénales (JO L 280, p. 1), ainsi que des
articles 2, 3, paragraphe 1, sous c), et 6, paragraphes 1 et 3, de la directive
2012/13/UE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2012, relative au droit
à l’information dans le cadre des procédures pénales (JO L 142, p. 1).

       Paragraphe 2 :

       Cette demande a été présentée dans le cadre d’une procédure pénale engagée
contre M. C) pour des infractions routières commises par l’intéressé.

       Page 7 de l’arrêt de la Cour de justice de l’Union :

       Sur les questions préjudicielles

       Sur la première question

       Paragraphe 25 :

        Par sa première question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si
les articles 1er à 3 de la directive 2010/64 doivent être interprétés en ce sens qu’ils
s’opposent à une législation nationale, telle que celle en cause au principal, qui, dans
le cadre d’une procédure pénale, n’autorise pas la personne faisant l’objet d’une
ordonnance pénale à former une opposition par écrit contre cette ordonnance dans
une langue autre que celle de la procédure, alors même que cette personne ne
maîtrise pas cette dernière langue.

       Page 10 de l’arrêt de la Cour de justice de l’Union :

       Sur la seconde question

       Paragraphe 52 :

        Par sa seconde question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si
les articles 2, 3, paragraphe 1, sous c), et 6, paragraphes 1 et 3, de la directive
2012/13 doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une législation d’un
État membre, telle que celle en cause au principal, qui, dans le cadre d’une
procédure pénale, impose à la personne poursuivie ne résidant pas dans cet État
membre de désigner un mandataire aux fins de la signification d’une ordonnance
pénale la concernant, un délai pour former une opposition contre cette ordonnance
courant à compter de la signification de celle-ci audit mandataire.

       Pages 12 et 13 de l’arrêt de la Cour de justice de l’Union :

       Par ces motifs, la Cour (première chambre) dit pour droit :

      1) Les articles 1er à 3 de la directive 2010/64/UE du Parlement européen et
du Conseil, du 20 octobre 2010, relative au droit à l’interprétation et à la traduction

                                       15
dans le cadre des procédures pénales, doivent être interprétés en ce sens qu’ils ne
s’opposent pas à une législation nationale, telle que celle en cause au principal, qui,
dans le cadre d’une procédure pénale, n’autorise pas la personne faisant l’objet
d’une ordonnance pénale à former une opposition par écrit contre cette ordonnance
dans une langue autre que celle de la procédure, alors même que cette personne ne
maîtrise pas cette dernière langue, à condition que les autorités compétentes ne
considèrent pas, conformément à l’article 3, paragraphe 3, de cette directive, que,
au vu de la procédure concernée et des circonstances de l’espèce, une telle
opposition constitue un document essentiel.

        2) Les articles 2, 3, paragraphe 1, sous c), et 6, paragraphes 1 et 3, de la
directive 2012/13/UE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2012, relative
au droit à l’information dans le cadre des procédures pénales, doivent être
interprétés en ce sens qu’ils ne s’opposent pas à une législation d’un État membre,
telle que celle en cause au principal, qui, dans le cadre d’une procédure pénale,
impose à la personne poursuivie ne résidant pas dans cet État membre de désigner
un mandataire aux fins de la signification d’une ordonnance pénale la concernant,
à condition que cette personne bénéficie effectivement de l’intégralité du délai
imparti pour former une opposition contre ladite ordonnance. >>

       Mais attendu qu’il résulte des dispositions très claires de l’arrêt C) de la
Cour de justice de l’Union, que le Parquet Général fait erreur lorsqu’il développe
devant la Cour d’appel le raisonnement selon lequel :

       Pages 87 et 88 de l’arrêt de la Cour d’appel :

        << […] les questions préjudicielles proposées par le mandataire du prévenu
ne porteraient pas sur l'interprétation de normes de droit européen, mais viseraient
à faire contrôler la conformité d'une disposition de droit luxembourgeois interne, à
savoir l'article 375 alinéa 2 du Code pénal, par rapport à une directive européenne.

       Les juridictions européennes seraient donc incompétentes pour connaître de
ces questions conformément aux dispositions de l'article 267 du Traité sur le
fonctionnement de l'Union Européenne (ci-après "TFUE"). >>

        Le Parquet Général considère que le mécanisme de la question préjudicielle
ne consisterait qu’à << interpréter le droit européen >> indépendamment de tout
lien avec le droit national.

       Ce raisonnement procède d’une mauvaise compréhension du mécanisme de
la question préjudicielle prévu à l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de
l'Union Européenne, qui vise précisément à contrôler la conformité du droit national
aux Directives européennes.

       Et l’interprétation de la Directive à laquelle se livre la Cour de justice de
l’Union est une interprétation visant à déterminer si la Directive s’oppose ou non à
une législation nationale d’un État membre.

                                       16
        Voir en ce sens une fois encore les paragraphes 25 et 52 ainsi que les pages
12 et 13 de l’arrêt de la Cour de justice de l’Union susvisé : << Arrêt de la Cour de
justice de l’Union européenne 15 octobre 2015 - Affaire C-216/14 C) :

        Attendu qu’il résulte des mêmes dispositions très claires de l’arrêt C) de la
Cour de justice de l’Union, que la Cour d‘appel fait également erreur lorsqu’elle
retient le raisonnement selon lequel :

       << Page 96 de l’arrêt de la Cour d’appel :

        la procédure instituée à l'article 267 du TFUE est un instrument de
coopération entre la Cour de justice de l'Union européenne et les juridictions
nationales, grâce auquel la première fournit aux secondes les éléments
d'interprétation du droit de l'Union qui leur sont nécessaires pour la solution du
litige qu'elles sont appelées à trancher.

        En l'occurrence, la demande de renvoi préjudiciel, devant le Tribunal de
l'Union européenne, sinon devant la Cour de justice de l'Union européenne, ne
répond pas à ces exigences. En effet, l'auteur de la demande de renvoi préjudiciel
n'indique pas la nécessité d'une interprétation du droit de l'Union qui soit utile pour
le juge national. >>

       Que ce raisonnement procède là aussi d’une mauvaise compréhension du
mécanisme de la question préjudicielle prévu à l’article 267 du Traité sur le
fonctionnement de l'Union Européenne, qui vise précisément à contrôler la
conformité du droit national aux Directives européennes.

       Attendu également que le Professeur X) confirme et développe dans son avis
juridique du 15 décembre 2020, que les conditions restrictives posées par le tribunal
en première instance ne sont pas prévues par l’article 267 du TFUE, et encore
qu’aucune des restrictions envisageable à la soumission d’une telle question
préjudicielle n’est remplie en l’espèce, de sorte qu’il y a lieu à renvoi préjudiciel :

        << Toutefois, en vertu de l'article 267 du TFUE, la preuve d'une telle plainte
légale spécifique n'est pas du tout requise. Il suffit plutôt d'un lien de causalité avec
la solution de l'affaire, qui n'est pas seulement de nature fictive ou théorique, qui est
déjà donné en termes abstraits et généraux dans les questions de la punissabilité d'un
accusé et de la peine qui en découle, mais qui est également présent dans la présente
affaire de manière concrète et individuelle, puisque le tribunal des faits condamne
l'accusé pour un acte en vertu de l'article 375, paragraphes 1 et 2, et que cette
condamnation détermine de manière décisive la peine pour l'accusé.

       Le tribunal de première instance n'ayant pas exercé son pouvoir
d'appréciation pour saisir la CJUE de la question de la compatibilité de l'article 375
alinéa 1 et 2 avec le droit de l'Union européenne, la Cour d'appel est tenue d'exercer
son pouvoir d'appréciation et de saisir la CJUE en vertu de l'article 267 TFUE. Par
conséquent, la Cour d'appel ne peut refuser un tel renvoi que dans des conditions
particulièrement strictes, notamment si la solution de l'affaire serait complètement
détachée du cadre juridique européen ou si l'influence du droit européen sur la

                                        17
solution de l'affaire serait incontestable et évidente. Toutefois, aucune de ces
conditions ne s'applique ici. >>

       Attendu par conséquent qu’il y a lieu de constater que la Cour de justice de
l’Union, respectivement le Tribunal de l’Union sont parfaitement compétents pour
connaître de la question préjudicielle posée.

       II.D.3. La question préjudicielle posée

       II.D.3.a. Base légale de la demande de question préjudicielle

       Attendu que le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE)
autorise le juge national à saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une
question préjudicielle aux fins de l’interroger sur l’existence d’une opposition entre
une Directive européenne et une disposition législative nationale.

        Attendu que lorsqu’une question préjudicielle est soumise à une juridiction
nationale dont les décisions ne sont pas susceptible d’un recours juridictionnel en
droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la Cour de justice de l’Union
européenne.

       Attendu, que la Directive (UE) 2016/343 du Parlement Européen et du
Conseil du 9 mars 2016 portant renforcement de certains aspects de la présomption
d'innocence et du droit d'assister à son procès dans le cadre des procédures pénales,
dispose :

       Article 3
       Présomption d'innocence

        Les États membres veillent à ce que les suspects et les personnes poursuivies
soient présumés innocents jusqu'à ce que leur culpabilité ait été légalement établie.

       Article 14
       Transposition

        1. Les Etats membres mettent en vigueur les dispositions législatives,
règlementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente
directive au plus tard le 1er avril 2018. Ils en informent immédiatement la
Commission.

       Lorsque les Etats membres adoptent ces dispositions, celles-ci contiennent
une référence à la présente directive ou sont accompagnées d'une telle référence lors
de leur publication officielle. Les modalités de cette référence sont arrêtées par les
Etats membres.

        2. Les Etats membres communiquent à la Commission le texte des dispositions
essentielles de droit interne qu'ils adoptent dans le domaine régi par la présente
directive.

                                      18
       Article 15
       Entrée en vigueur

       La présente directive entre en vigueur le vingtième jour suivant celui de sa
publication au Journal officiel de l'Union européenne.

      Attendu que la directive a été publiée au Journal officiel de l’Union
européenne, numéro L 65, 59è année, du 11 mars 2016.

       Qu’elle est entrée en vigueur le 31 mars 2016.

       Attendu que le délai pour transposer la directive expirait le 1er avril 2018.

       Attendu qu’à défaut d’avoir été correctement transposée, la directive est
depuis le 02 avril 2018, directement invocable devant les juridictions nationales en
vertu du principe de l’effet direct.

        Que la Cour de justice de l'Union européenne admet l’effet direct des
directives depuis ses arrêts Franz Grad c/ Finanzamt et Van Duyn.

       Qu’elle a ainsi admis que les justiciables peuvent s'en prévaloir en l'absence
de transposition ou après une directive mal transposée, sous les conditions
suivantes :

           •   Que la directive soit claire, c'est-à-dire qu'elle pose une obligation de
               faire ou de ne pas faire

           •   Qu’elle soit précise, c’est-à-dire qu'elle ne nécessite pas de règlement
               d'application

           •   Qu’elle soit inconditionnelle, c'est-à-dire que le délai de transposition
               soit arrivé à son terme

       Attendu que toutes ces conditions sont réunies en l’espèce et que le prévenu
peut valablement se prévaloir de l’effet direct de la Directive (UE) 2016/343 du
Parlement Européen et du Conseil du 9 mars 2016 portant renforcement de certains
aspects de la présomption d'innocence et du droit d'assister à son procès dans le
cadre des procédures pénales.

       Attendu que le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne dispose :

       Article 256
       (ex-article 225 TCE)

        3. Le Tribunal est compétent pour connaître des questions préjudicielles,
soumises en vertu de l'article 267, dans des matières spécifiques déterminées par le
statut.

                                       19
         Lorsque le Tribunal estime que l'affaire appelle une décision de principe
susceptible d'affecter l'unité ou la cohérence du droit de l'Union, il peut renvoyer
l'affaire devant la Cour de justice afin qu'elle statue.

        Les décisions rendues par le Tribunal sur des questions préjudicielles peuvent
exceptionnellement faire l'objet d'un réexamen par la Cour de justice, dans les
conditions et limites prévues par le statut, en cas de risque sérieux d'atteinte à l'unité
ou à la cohérence du droit de l'Union.

       Article 267
       (ex-article 234 TCE)

       La Cour de justice de l'Union européenne est compétente pour statuer, à titre
préjudiciel :

       a) sur l'interprétation des traités,

       b) sur la validité et l'interprétation des actes pris par les institutions, organes
ou organismes de l'Union.

       Lorsqu'une telle question est soulevée devant une juridiction d'un des États
membres, cette juridiction peut, si elle estime qu'une décision sur ce point est
nécessaire pour rendre son jugement, demander à la Cour de statuer sur cette
question.

        Lorsqu'une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une
juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d'un recours
juridictionnel de droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la Cour.

        Si une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une
juridiction nationale concernant une personne détenue, la Cour statue dans les plus
brefs délais.

        Attendu que la Cour de cassation doit, au vœu de l’article 267 b) du TFUE,
saisir le Tribunal sinon la Cour de justice de l’Union de la question préjudicielle lui
soumise.

       II.D.3.b. La demande de question préjudicielle

       Attendu que le demandeur en cassation soumet à Votre Cour la question
préjudicielle suivante :

        << L’article 3 de la Directive (UE) 2016/343 du Parlement Européen et du
Conseil du 9 mars 2016 portant renforcement de certains aspects de la présomption
d'innocence, doit-il s’interpréter en ce sens qu’il s’oppose à une législation nationale
telle que l’article 375 alinéa 2 du Code pénal en cause au principal, qui édicte une
présomption irréfragable de l’un des éléments constitutifs d’un crime, en l’espèce
l’interdiction légale absolue de fournir un consentement valable à un acte de
pénétration sexuelle, en raison du seul critère de l’âge, alors même que les éléments
de l’espèce ne permettent pas d’établir cet élément constitutif autrement que par le

                                        20
recours à cette présomption. Présomption que l’accusé n’est par ailleurs pas
autorisé à renverser au regard de son caractère irréfragable. >>

        Que le demandeur en cassation demande encore à Votre Cour de surseoir à
statuer en attendant la décision de la Cour de justice de l’Union européenne. ».

       et

       deuxième moyen de cassation

       Enoncé du moyen

        « Violation du principe suivant lequel l’accusation supporte la charge de la
preuve, droit garanti par l’article 6 de la Directive (UE) 2016/343 portant
renforcement de certains aspects de la présomption d'innocence, et découlant encore
de l’article 6§2 de la Convention européenne des droits de l’Homme

       III.A. Base légale

        Attendu que le présent moyen est basé sur la violation du principe suivant
lequel l’accusation supporte la charge de la preuve, droit garanti par l’article 6 de
la Directive (UE) 2016/343 portant renforcement de certains aspects de la
présomption d'innocence, et découlant encore de l’article 6§2 de la Convention
européenne des droits de l’Homme.

       III.A.1. Quant à la valeur du principe suivant lequel l’accusation supporte la
charge de la preuve en droit national

       Attendu qu’il ressort du dossier parlementaire No 7320, relatif au projet de
loi déposé le 20 juin 2018, portant transposition de la directive 2016/343 du
Parlement et du Conseil du 09/03/2016 portant renforcement de certains aspects de
la présomption d’innocence, et plus spécialement de l’exposé des motifs, au
paragraphe relatif aux considérations générales :

       << Page 6 du projet de loi :

       Exposé des motifs

       Considérations générales

       […]

        Le principe d’après lequel l’accusation supporte la charge de la preuve, qui
est prévu à l’article 6 de la directive, ne résulte pas explicitement d’un texte de droit
interne mais découle cependant directement du droit à la présomption d’innocence
dans la mesure où le ministère public doit rapporter la pleine preuve des faits
reprochés pour renverser la présomption d’innocence et écarter le bénéfice du
doute. >>

                                        21
        Qu’il ressort de ces considérations que principe suivant lequel l’accusation
supporte la charge de la preuve est reconnu en droit national, et que son application
effective ne doit faire, du moins en principe, l’objet d’aucune remise en cause par les
juridictions du fond chargée de veiller à sa mise en œuvre.

        III.A.2. Quant à l’applicabilité directe en droit national de l’article 6 de la
Directive (UE) 2016/343 du 9 mars 2016 portant renforcement de certains aspects
de la présomption d'innocence

       Attendu que le demandeur en cassation reprend ici les mêmes raisonnement
et arguments - Mutatis Mutandis - que précédemment exposé supra sub. II.A.2
<< Quant à l’applicabilité directe en droit national de l’article 3 de la Directive
(UE) 2016/343 du 9 mars 2016 >>.

       Que, tel qu’indiqué précédemment, la Cour de justice de l'Union européenne
admet l’effet direct des directives en l'absence de transposition ou après une directive
mal transposée, sous les conditions suivantes :

           •   Que la directive soit claire
           •   Qu’elle soit précise
           •   Qu’elle soit inconditionnelle

        Attendu que la Directive (UE) 2016/343 du 9 mars 2016 dispose en son
article 6 :

       << Article 6 de la Directive (UE) 2016/343

       Charge de la preuve

        1. Les États membres veillent à ce que l'accusation supporte la charge de la
preuve visant à établir la culpabilité des suspects et des personnes poursuivies. Cette
disposition s'entend sans préjudice de toute obligation incombant au juge ou à la
juridiction compétente de rechercher des éléments de preuve tant à charge qu'à
décharge, et sans préjudice du droit de la défense de présenter des éléments de
preuve conformément au droit national applicable.

        2. Les États membres veillent à ce que tout doute quant à la question de la
culpabilité profite au suspect ou à la personne poursuivie, y compris lorsque la
juridiction apprécie si la personne concernée doit être acquittée. >>

       Que les conditions requises pour admettre l’effet direct de la Directive, telle
que définies pas la Cour de justice de l’Union depuis ses arrêts Franz Grad c/
Finanzamt et Van Duyn, sont toutes réunies :

        Qu’il n’est par ailleurs pas discutable que l’article 6 de la Directive de la
Directive (UE) 2016/343 du 9 mars 2016 portant renforcement de certains aspects
de la présomption d'innocence, n’a pas été transposé en droit interne.

         Attendu dès lors que le demandeur en cassation est fondé à invoquer comme
il l’a fait en première instance et en instance d’appel, la Directive (UE) 2016/343 du

                                       22
9 mars 2016 comme base légale à l’appui de son grief de non respect de l’obligation
pour l’accusation de supporter la charge de la preuve.

       III.B. Dispositions critiquées de l’arrêt de la Cour d’appel

       Attendu que les dispositions critiquées de l’arrêt de la Cour d’appel figurent :

       D’une part dans les motifs de la décision entreprise, à la page 96 :

       << Ceci étant dit, il y a lieu de vérifier néanmoins si le principe de la
présomption d'innocence se trouve en l'espèce méconnu dans la mesure où l'article
375, alinéa 2, du Code pénal édicte une présomption irréfragable d'absence de
consentement, ou encore si ces dispositions ne sont pas raisonnablement
proportionnées au but légitime poursuivi.

         La présomption d'innocence est consacrée formellement dans notre droit par
l'article 6.2 de la Convention ainsi que par la directive (UE) 2016/343 invoquée par
la défense.

       La présomption d'innocence constitue, d'une part, une règle déterminant la
manière dont l'accusé doit être traité dans le cadre du procès pénal et, d'autre part,
une règle relative à l’administration de la preuve en ce qui concerne notamment la
charge de la preuve et l'exigence de rapporter la preuve au-delà de tout doute
raisonnable. >>

       Et dans les motifs de la décision entreprise, à la page 97 :

        << Au vu de l'ensemble des développements précédents, il n'y a en l'espèce
ni violation du principe de la présomption d'innocence, ni violation du principe de
proportionnalité quant à la présomption irréfragable édictée par l'article 375, alinéa
2, du Code pénal luxembourgeois, ni - par voie de conséquence - nécessité d'une
décision de la Cour de justice européenne pour que la Cour d'appel puisse rendre
son arrêt dans l'affaire en litige. >>

       D’autre part dans le dispositif de la décision entreprise, à la page 110 :

       << confirme pour le surplus au pénal le jugement déféré ; >>

       III.C. Exposé du moyen et griefs

        Attendu que le demandeur en cassation reproche à la juridiction du fond
d’avoir violé le principe suivant lequel l’accusation supporte la charge de la preuve,
dont il devait pourtant bénéficier, au vœu de l’article 6 de la Directive (UE) 2016/343
du 9 mars 2016 portant renforcement de certains aspects de la présomption
d'innocence.

       Que le demandeur en cassation reproche en effet à la Cour d’appel d’avoir,
par l’application qu’elle a fait de l’article 375 paragraphe 2 du Code pénal

                                       23
établissant une présomption irréfragable, violé le principe suivant lequel
l’accusation supporte la charge de la preuve, et dont il devait bénéficier.

      Que ce principe découle directement de la présomption d’innocence qui
comporte plusieurs aspects, ainsi que le mentionne la Cour d’appel à la page 96 :

        << La présomption d'innocence constitue, d'une part, une règle déterminant
la manière dont l'accusé doit être traité dans le cadre du procès pénal et, d'autre
part, une règle relative à l’administration de la preuve en ce qui concerne notamment
la charge de la preuve et l'exigence de rapporter la preuve au-delà de tout doute
raisonnable. >>

       Attendu que les moyens qui suivent reprennent - Mutatis Mutandis - les
moyens et arguments déjà développés supra sub. II.C.1.b << Seconde branche du
moyen : Violation de la présomption d’innocence en tant que règle relative à
l’administration de la preuve. >>

       Attendu que le demandeur en cassation fait grief à la cour d’appel d’avoir eu
recours à une présomption irréfragable pour établir l’un des éléments constitutifs du
crime de viol à son encontre, violant ce faisant le principe suivant lequel l’accusation
supporte la charge de la preuve, qui aurait du lui profiter.

        Attendu que le demandeur en cassation reproche à la présomption
irréfragable posée par l’article 375 paragraphe 2 du Code pénal et telle
qu’appliquée par les juges du fond, son caractère excessif et partant disproportionné
par rapport à l’objectif légitime du législateur de protéger les mineurs.

       Attendu que c’est à tort que la Cour d’appel a estimé que l’atteinte à la
présomption d’innocence était proportionnée à l’objectif du législateur de protection
des mineurs.

        Que le demandeur en cassation reprend ici, Mutatis Mutandis, sans qu’il soit
besoin de les reproduire, ses moyens et arguments déjà développés supra sub
II.C.2. << Seconde branche du moyen : Violation de la présomption d’innocence en
tant que règle relative à l’administration de la preuve en ce qui concerne notamment
la charge de la preuve et l'exigence de rapporter la preuve au-delà de tout doute
raisonnable >>

       Que le demandeur en cassation renvoi également ici aux développements et
conclusions figurant dans les avis de juridiques respectifs de Maître Loïc PAREIN et
du Professeur X).

       Attendu qu’il résulte à suffisance de tous ces éléments que l’arrêt entrepris
encourt la cassation pour avoir violé le principe suivant lequel l’accusation supporte
la charge de la preuve.

       Mais attendu cependant, comme l’indique spécifiquement le Professeur X),
que la question de la compatibilité de la directive 2016/343(UE) avec l’article 375
paragraphe 2 est une question qui relève du mécanisme de la question préjudicielle,
et qu’une telle question préjudicielle devrait être posée en l’espèce.

                                       24
        << Avis du Professeur X), page 6 :
        Au vu de la situation juridique européenne, il serait donc nécessaire de
concilier l'obligation du législateur de protéger les mineurs avec les exigences de la
présomption d'innocence. C'est précisément en raison de ces paramètres de la
situation juridique européenne que la Chambre criminelle aurait été tenue et la Cour
d'appel est maintenant tenue de soumettre à la CJUE la question de savoir si le libellé
de l'article 375 (1) et (2) est compatible avec le droit européen, en particulier avec
le principe de la présomption d'innocence tel que formulé dans la directive
européenne 2016/343. >>

        Que le principe suivant lequel l’accusation supporte la charge de la preuve
constituant un aspect particulier de la présomption d’innocence dont il découle
comme le rappelle la Cour d’appel, il est nécessaire et pertinent de soumettre à Votre
Cour une question préjudicielle qui s’y rapporte spécifiquement.

       << Arrêt de Cour d’appel, page 96 :
       La présomption d'innocence constitue, d'une part, une règle déterminant la
manière dont l'accusé doit être traité dans le cadre du procès pénal et, d'autre part,
une règle relative à l’administration de la preuve en ce qui concerne notamment la
charge de la preuve et l'exigence de rapporter la preuve au-delà de tout doute
raisonnable. >>

       Que le demandeur en cassation entend soumettre à Votre Cour la question
préjudicielle ci-après énoncée.

       III.D. Demande de question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union
européenne portant sur l’interprétation de la Directive (UE) 2016/343 du Parlement
Européen et du Conseil du 9 mars 2016 portant renforcement de certains aspects de
la présomption d'innocence et du droit d'assister à son procès dans le cadre des
procédures pénales

      Attendu que le demandeur en cassation entend soumettre à Votre Cour une
demande de renvoi préjudiciel tel qu’exposé ci-dessous.

       III.D.1. Recevabilité de la question préjudicielle

       Attendu que le demandeur en cassation renvoi intégralement sur ce point à
ses développements supra sub II.D.1 << Recevabilité de la question
préjudicielle >>

       Attendu que le demandeur en cassation soumet à Votre Cour une demande
tendant à voir posée la question préjudicielle suivante dans le cadre du moyen de
cassation ci-dessus développé, tenant à la violation du principe suivant lequel
l’accusation supporte la charge de la preuve.

                                       25
       III.D.2. Compétence de la Cour de justice de l’Union

       Attendu que le demandeur en cassation renvoi également intégralement sur
ce point à ses développements supra sub II.D.2 << Compétence de la Cour de justice
de l’Union >>

       Qu’il y a lieu de constater que la Cour de justice de l’Union, respectivement
le Tribunal de l’Union sont pleinement compétents pour connaître de la question
préjudicielle posée.

       III.D.3. Quant à la question préjudicielle posée

       III.D.3.a. Base légale des demandes de questions préjudicielles.

       Attendu, que la Directive (UE) 2016/343 du Parlement Européen et du
Conseil du 9 mars 2016 portant renforcement de certains aspects de la présomption
d'innocence et du droit d'assister à son procès dans le cadre des procédures pénales,
dispose :

       Article 6
       Charge de la preuve

        1. Les États membres veillent à ce que l'accusation supporte la charge de la
preuve visant à établir la culpabilité des suspects et des personnes poursuivies. Cette
disposition s'entend sans préjudice de toute obligation incombant au juge ou à la
juridiction compétente de rechercher des éléments de preuve tant à charge qu'à
décharge, et sans préjudice du droit de la défense de présenter des éléments de
preuve conformément au droit national applicable.

       Attendu que pour le surplus, le demandeur en cassation renvoi également
intégralement sur ce point à ses développements supra sub II.D.3.a. << Base légale
des demandes de questions préjudicielles >>

        Attendu que la Cour de cassation doit, au vœu de l’article 267 b) du TFUE,
saisir le Tribunal sinon la Cour de justice de l’Union de la question préjudicielle lui
soumise.

       III.D.3.b. Demande de question préjudicielle :

       Question préjudicielle :

        << L’article 6 de la Directive (UE) 2016/343 du Parlement Européen et du
Conseil du 9 mars 2016 portant renforcement de certains aspects de la présomption
d'innocence, doit-il s’interpréter en ce sens qu’il s’oppose à une législation nationale
telle que l’article 375 alinéa 2 du Code pénal en cause au principal, qui édicte une
présomption irréfragable de l’un des éléments constitutifs d’un crime, en l’espèce
l’interdiction légale absolue de fournir un consentement valable à un acte de
pénétration sexuelle, en raison du seul critère de l’âge, alors même que les éléments
de l’espèce ne permettent pas d’établir cet élément constitutif autrement que par le

                                       26
recours à cette présomption. Présomption que l’accusé n’est par ailleurs pas
autorisé à renverser au regard de son caractère irréfragable. >>

        Que le demandeur en cassation demande encore à Votre Cour de surseoir à
statuer en attendant la décision de la Cour de justice de l’Union européenne. ».

       Réponse de la Cour

        Les moyens font grief aux juges d’appel d’avoir, en violation du principe de
la présomption d’innocence garanti par l’article 3 de la Directive (UE) 2016/343 du
Parlement et du Conseil du 9 mars 2016 portant renforcement de certains aspects de
la présomption d’innocence et du droit d’assister à son procès dans le cadre des
procédures pénales (ci-après « la Directive ») ainsi que par l’article 6, paragraphe 2,
de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales,
par l’article 48, paragraphe 1, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union
européenne et par l’article 14, paragraphe 2, du Pacte international relatif aux droits
civils et politiques, de même qu’en violation du principe que la charge de la preuve
de la culpabilité du prévenu appartient à la partie poursuivante, garanti par l’article 6
de la Directive, condamné le demandeur en cassation du chef de viol commis sur la
personne d’un mineur âgé de moins de seize ans, infraction prévue par l’article 375,
alinéa 2, du Code pénal. La question de la compatibilité de l’article 375, alinéa 2, du
Code pénal avec la Directive relevant du mécanisme de la question préjudicielle
prévu à l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, il y
aurait lieu de déférer deux questions préjudicielles à la Cour de justice de l’Union
européenne.

        La présomption d’innocence et le droit à un procès équitable sont consacrés
par les articles 47 et 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne,
par l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés
fondamentales et par l’article 14 du Pacte international relatif aux droits civils et
politiques.

      L’article 6, paragraphe 2, de la Convention de sauvegarde des droits de
l’homme et des libertés fondamentales dispose :

       « Toute personne accusée d’une infraction est présumée innocente jusqu’à ce
que sa culpabilité ait été légalement établie ».

       L’article 52, paragraphe 3, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union
européenne dispose :

        « Dans la mesure où la présente Charte contient des droits correspondant à
des droits garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de
l’Homme et des libertés fondamentales, leur sens et leur portée sont les mêmes que
ceux que leur confère ladite convention. Cette disposition ne fait pas obstacle à ce
que le droit de l’Union accorde une protection plus étendue. »

                                        27
       L’article 3 de la Directive dispose :

       « Les Etats membres veillent à ce que les suspects et les personnes
poursuivies soient présumés innocents jusqu’à ce que leur culpabilité ait été
légalement établie. ».

       L’article 6 de la Directive dispose :

        « 1. Les Etats membres veillent à ce que l’accusation supporte la charge de
la preuve visant à établir la culpabilité des suspects et des personnes poursuivies.
Cette disposition s’entend sans préjudice de toute obligation incombant au juge ou
à la juridiction compétente de rechercher des éléments de preuve tant à charge qu’à
décharge, et sans préjudice du droit de la défense de présenter des éléments de
preuve conformément au droit national applicable.

        2. Les Etats membres veillent à ce que tout doute quant à la question de la
culpabilité profite au suspect ou à la personne poursuivie, y compris lorsque la
juridiction apprécie si la personne concernée doit être acquittée ».

       Le considérant 22 de la Directive dispose :

        « La charge de la preuve pour établir la culpabilité des suspects et des
personnes poursuivies repose sur l’accusation, et tout doute devrait profiter au
suspect ou à la personne poursuivie. La présomption d’innocence serait violée si la
charge de la preuve était transférée de l’accusation à la défense, sans préjudice des
éventuels pouvoirs d’office du juge en matière de constatation des faits, ou de
l’indépendance de la justice dans l’appréciation de la culpabilité du suspect ou de la
personne poursuive, ou du recours à des présomptions de fait ou de droit concernant
la responsabilité pénale du suspect ou de la personne poursuivie. De telles
présomptions devraient être enserrées dans des limites raisonnables, prenant en
compte la gravité de l’enjeu et préservant les droits de la défense, et les moyens
employés devraient être raisonnablement proportionnés au but légitime poursuivi.
Ces présomptions devraient être réfragables et, en tout état de cause, ne devraient
être utilisées que si les droits de la défense sont respectés ».

       Les questions préjudicielles sont de la teneur suivante :

        « L’article 3 de la Directive (UE) 2016/343 du Parlement Européen et du
Conseil du 9 mars 2016 portant renforcement de certains aspects de la présomption
d'innocence, doit-il s’interpréter en ce sens qu’il s’oppose à une législation
nationale telle que l’article 375 alinéa 2 du Code pénal en cause au principal, qui
édicte une présomption irréfragable de l’un des éléments constitutifs d’un crime, en
l’espèce l’interdiction légale absolue de fournir un consentement valable à un acte
de pénétration sexuelle, en raison du seul critère de l’âge, alors même que les
éléments de l’espèce ne permettent pas d’établir cet élément constitutif autrement
que par le recours à cette présomption. Présomption que l’accusé n’est par ailleurs
pas autorisé à renverser au regard de son caractère irréfragable. »

       « L’article 6 de la Directive (UE) 2016/343 du Parlement Européen et du
Conseil du 9 mars 2016 portant renforcement de certains aspects de la présomption

                                       28
d'innocence, doit-il s’interpréter en ce sens qu’il s’oppose à une législation nationale
telle que l’article 375 alinéa 2 du Code pénal en cause au principal, qui édicte une
présomption irréfragable de l’un des éléments constitutifs d’un crime, en l’espèce
l’interdiction légale absolue de fournir un consentement valable à un acte de
pénétration sexuelle, en raison du seul critère de l’âge, alors même que les éléments
de l’espèce ne permettent pas d’établir cet élément constitutif autrement que par le
recours à cette présomption. Présomption que l’accusé n’est par ailleurs pas
autorisé à renverser au regard de son caractère irréfragable. »

       Sur la première branche du premier moyen

       Le demandeur en cassation admet que le grief tiré de la violation de la
présomption d’innocence ne porte pas sur le traitement qui lui a été réservé dans le
cadre du procès pénal.

       Il s’ensuit que le moyen, pris en sa première branche, est inopérant.

       Sur la seconde branche du premier moyen et le deuxième moyen de
cassation réunis

         La seconde branche du premier moyen et le deuxième moyen de cassation ont
trait à la présomption d’innocence en tant que règle relative à l’administration de la
preuve, notamment en ce qui concerne le principe suivant lequel la partie
poursuivante supporte la charge de la preuve.

        Le demandeur en cassation fait valoir que l’article 375, alinéa 2, du Code
pénal en ce qu’il établirait une présomption irréfragable d’absence de consentement
de l’enfant mineur âgé de moins de seize ans à tout acte de pénétration sexuelle en
raison du seul critère de l’âge et en ce qu’il ne permettrait pas la preuve contraire,
aurait un caractère excessif et disproportionné par rapport à l’objectif légitime du
législateur de protéger les mineurs et porterait atteinte à la présomption d’innocence
du prévenu.

       L’article 375 du Code pénal dispose :

        « Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit et par
quelque moyen que ce soit, commis sur une personne qui n’y consent pas, notamment
à l’aide de violences ou de menaces graves, par ruse ou artifice, ou en abusant d’une
personne hors d’état de donner un consentement libre ou d’opposer la résistance,
constitue un viol et sera puni de la réclusion de cinq à dix ans.

        Est réputé viol commis en abusant d’une personne hors d’état de donner un
consentement libre tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit et
par quelque moyen que ce soit, commis sur la personne d’un enfant âgé de moins de
seize ans. Dans ce cas, le coupable sera puni de la réclusion de dix à quinze ans.».

        Il se dégage de l’article 375, alinéa 2, précité, que si l’acte de pénétration
sexuelle a été commis sur la personne d’un enfant âgé de moins de seize ans, il n’est
pas nécessaire de constater, en tant qu’élément constitutif de l’infraction, que l’enfant
a été hors d’état de donner un consentement libre ou d’opposer de la résistance. Dans

                                        29
ce cas, la loi interdit tout acte de pénétration sexuelle sur un enfant âgé de moins de
seize ans, dès lors que l’enfant, en raison de son jeune âge, de son manque de
discernement et de sa vulnérabilité, est incapable de donner un consentement libre à
l’acte sexuel commis sur sa personne.

       Il s’ensuit que la preuve de l’absence de consentement de l’enfant âgé de
moins de seize ans n’a pas besoin d’être rapportée.

       Ce faisant, le législateur ne facilite pas la preuve du défaut de consentement
de l’enfant victime, mais définit, de manière claire et prévisible pour l’auteur des
comportements incriminés, une interdiction absolue de tout acte de pénétration
sexuelle sur la personne d’un enfant âgé de moins de seize ans, nonobstant l’existence
de son consentement éventuel.

         Les droits de la défense de la personne accusée d’avoir commis un viol sur
un enfant âgé de moins de seize ans ne sont pas pour autant violés, étant donné que
l’article 375, alinéa 2, du Code pénal n’établit pas de présomption concernant la
responsabilité pénale du prévenu et qu’il appartient à la partie poursuivante d’établir
les éléments matériels et moral du crime de viol et aux juges du fond d’apprécier les
éléments de preuve à charge et à décharge du prévenu.

        La présomption d’innocence invoquée par le demandeur en cassation n’est
pas un principe de droit pénal matériel, mais un principe de procédure pénale qui
garantit à tout prévenu d’être présumé innocent jusqu’à ce que sa culpabilité soit
légalement établie. Ce droit est consacré par les articles 3 et 6 de la Directive qui a
pour objet de renforcer le droit du justiciable à un procès équitable dans le cadre
d’une procédure pénale, en définissant des règles minimales communes concernant
certains aspects de la présomption d’innocence et le droit d’assister à son procès ainsi
que par les textes internationaux précités.

       Eu égard aux développements qui précèdent, l’article 375, alinéa 2, du Code
pénal ne méconnaît aucun des textes de droit européen ou international précités
garantissant la présomption d’innocence, invoqués à l’appui des moyens.

        L’interprétation des articles 3 et 6 de la Directive au regard des dispositions
de l’article 375, alinéa 2, du Code pénal ne laissant place à aucun doute raisonnable
quant à la question de savoir si les articles 3 et 6 de la Directive s’opposent à l’article
375, alinéa 2, précité, il n’y a pas lieu de déférer les deux questions préjudicielles
formulées par le demandeur en cassation à la Cour de justice de l’Union européenne.

       En retenant

        « Etant donné qu’hormis les infractions aux articles 379, points 1° et 2°, 383
et 384 du Code pénal, le prévenu conteste les autres infractions retenues à sa charge
par les juges de première instance, à savoir les articles 372, 375 et 385-2 du Code
pénal, et qu’il conteste notamment avoir eu connaissance de l’âge de C.G. au
moment des faits ainsi que l’absence de consentement de ce dernier, il convient
d’examiner les déclarations de C.G..

                                         30
        Les contestations du mandataire de R) au sujet de sa connaissance de l’âge
du mineur C.G. au moment des faits, sont à rejeter. A cet égard, il y a lieu de se
référer aux déclarations effectuées par C.G., qui déclare le 27 septembre 2016
devant les enquêteurs que : << Es stimmt, dass ich im Alter von 14 oder 15 Jahren
mir ein Profil bei "Planet Romeo" angelegt habe ... Ich bin mir sicher, dass ich R)
im Laufe des Gesprächs mitteilte, dass ich 15 Jahre alt sei. … R) wurde dann bei mir
vorstellig, irgendwie glaubte ich, dass wir uns treffen würden um uns kennen zu
lernen, resp. uns zu unterhalten …>>. Par ailleurs, sur question précise de
l’enquêteur: << Haben sie den Penis von R) in den Mund genommen >>, C.G.
répond: << Ja >> et sur autre question précise de l’enquêteur: << Wie alt waren
sie, als sie mit R) Sex hatten? Von wem ging die Initiative aus? >>, ce dernier
déclare: << Ich hatte 15 Jahre als ich mit R) Sex hatte und die Initiative ging
eindeutig von R) aus. R) wusste, als wir Sex hatten, dass ich erst 15 Jahre alt war
>>. Il s’y ajoute que ces déclarations effectuées par C.G. devant la police sont
corroborées par l’échange de messages qui a précédé le rendez-vous du 9 juin 2012
entre le prévenu et C.G. circonscrit dans le procès-verbal no SPJ/JEUN/52555-15
feuilles no 14 et 15.

       Contrairement à ce que le mandataire du prévenu soutient, les déclarations
de C.G. auprès de la police, qui sont reproduites ci-dessus et que le tribunal a
correctement résumées dans son jugement, sont très claires et précises et donc
crédibles.

        Ensuite, il convient d’adopter la motivation des juges de première instance,
tant en ce qui concerne les éléments constitutifs de l’infraction d’attentat à la pudeur
(article 372 du Code pénal) qu’en ce qui concerne ceux de l’infraction de viol (article
375 alinéa 2 du Code pénal).

         Plus précisément, c’est à bon droit que les juges de première instance ont
retenu qu’il y avait absence de consentement dans le chef de C.G., celui-ci ayant été
âgé au moment des faits de moins de seize ans, de sorte qu’il y a de manière
irréfragable absence de consentement. Les juges de première instance ont encore à
juste titre considéré que l’intention coupable dans le chef de R) est établie. Cette
intention ne fait, en effet, pas de doute car elle découle à suffisance de la conscience
d’accomplir un acte de nature sexuelle, à savoir une fellation, sur la personne de
C.G. âgé de quinze ans au moment des faits.

        Il est en outre établi sur base des mêmes éléments du dossier que R) a envoyé
et diffusé des messages à caractère pornographique avec des propositions sexuelles
à C.G., qu’il a acquis, détenu et consulté au moins une image à caractère
pornographique présentant le mineur C.G., qu’il a excité, facilité et favorisé ce
dernier à des rapports sexuels contre paiement, qu’il a proposé des rapports sexuels
à ce dernier contre paiement et enfin que ces propositions sexuelles ont été suivies
d’une rencontre le 9 juin 2012. »,

        les juges d’appel ont examiné les éléments constitutifs du crime de viol
commis sur la personne d’un enfant âgé de moins de seize ans, dont l’intention
coupable du prévenu, c’est-à-dire la conscience d’accomplir l’acte de nature sexuelle
sur ledit enfant.

                                       31
        En confirmant les juges de première instance qui avaient retenu l’infraction
de viol commise par le demandeur en cassation sur le mineur C.G., les juges d’appel
n’ont violé ni le principe de la présomption d’innocence, ni celui selon lequel la
charge de la preuve repose sur l’accusation.

      Il s’ensuit que le premier moyen, pris en sa seconde branche, et le deuxième
moyen ne sont pas fondés.

       Sur le troisième moyen de cassation

       Enoncé du moyen

       « Violation de la Convention européenne des droits de l’homme - Violation
de l’article 13 de la Convention européenne des droits de l’homme - Droit à un
recours effectif

       IV.A. Base légale

      Attendu que le présent moyen est basé sur la violation de l’article 13 de la
Convention européenne des Droits de l’Homme, lequel dispose :

       << Toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la présente
Convention ont été violés, a droit à l’octroi d’un recours effectif devant une instance
nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant
dans l’exercice de leurs fonctions officielles. >>

       Dispositions critiquées de l’arrêt de la Cour d’appel

       Attendu que les dispositions critiquées de l’arrêt de la Cour d’appel figurent :

       D’une part dans les motifs de la décision entreprise, à la page 96 :

        << Les deux questions préjudicielles complètes formulées par le mandataire
du prévenu ont été reproduites par le tribunal dans son jugement et il y a lieu de s'y
référer.

        D'emblée, il importe de relever que les traités instituant l'Union européenne,
ainsi que le droit européen qui en découle créent un ordre juridique applicable aux
ressortissants des Etats membres et s'imposent aux législateurs nationaux, y compris
en droit pénal. Lorsqu'une infraction consiste dans la violation d'une Directive
européenne, le texte européen doit être interprété. Le juge national doit alors
surseoir à statuer et saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une demande
d'interprétation.

        Plus précisément, la procédure instituée à l'article 267 du TFUE est un
instrument de coopération entre la Cour de justice de l'Union européenne et les
juridictions nationales, grâce auquel la première fournit aux secondes les éléments
d'interprétation du droit de l'Union qui leur sont nécessaires pour la solution du
litige qu'elles sont appelées à trancher.

                                       32
        En l'occurrence, la demande de renvoi préjudiciel, devant le Tribunal de
l'Union européenne, sinon devant la Cour de justice de l'Union européenne, ne
répond pas à ces exigences. En effet, l'auteur de la demande de renvoi préjudiciel
n'indique pas la nécessité d'une interprétation du droit de l'Union qui soit utile pour
le juge national. >>

       Et d’autre part dans le dispositif de l’arrêt de la Cour, à la page 109 :

        << dit non fondés les moyens tirés de la violation de la Convention
européenne des droits de l'homme et de la violation de la Directive (UE) 2016/343
et dit qu'il n'y a pas lieu à renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l'Union
Européenne ; >>

       IV.C. Exposé du moyen et griefs

        Attendu que deux questions préjudicielles ont été formulées comme suit en
instance d’appel, par le présent demandeur en cassation et sont reproduite en page
4 de l’arrêt de la Cour :

       << Premièrement :

        L'article 375 alinéa 2 du Code pénal est-il conforme à l'article 3 de la
Directive (UE) 2016/343 du Parlement Européen et du Conseil du 9 mars 2016
portant renforcement de certains aspects de la présomption d 'innocence et du droit
d'assister à son procès dans le cadre des procédures pénales, en ce sens que l'article
375 alinéa 2 du Code pénal édicte une présomption irréfragable d'absence de
consentement qui pourrait être considérée comme contraire au principe de la
présomption d'innocence garanti par la directive.

       Deuxièmement :

        L'article 375 alinéa 2 du Code pénal est-il conforme à l'article 6 de la
Directive (UE) 2016/343 du Parlement Européen et du Conseil du 9 mars 2016
portant renforcement de certains aspects de la présomption d'innocence et du droit
d 'assister à son procès dans le cadre des procédures pénales , en ce sens que l'article
375 alinéa 2 du Code pénal édicte une présomption irréfragable d'absence de
consentement qui pourrait être considérée comme contraire aux principes suivant
lesquels la charge de la preuve pèse sur le Ministère Public, et que tout doute sur la
culpabilité doit profiter à la personne poursuivie, garantis par la directive. >>

        Mais attendu qu’en refusant de faire droit à la demande de question
préjudicielle, par confirmation de la décision de première instance qui avait
également refusé de faire droit à cette demande, la Cour d’appel a privé le
demandeur en cassation de la seule voie de recours lui permettant de faire contrôler
de manière effective la conformité du droit interne luxembourgeois, en l’espèce de
l’article 375 paragraphe 2 du Code pénal, aux principes de présomption
d’innocence, de charge de la preuve pesant sur l’accusation et de doute profitable à
l’accusé, garantis par la norme supérieure qu’est la Directive (UE) 2016/343.

                                       33
        Et alors que le demandeur en cassation, a formellement invoqué tant en
première instance qu’en instance d’appel, la non conformité du droit interne sur ces
points, à la norme supérieure qu’est la Directive (UE) 2016/343.

        Que ce mécanisme de la question préjudicielle est en effet un mécanisme
efficace pour la protection des intérêts du demandeur en cassation, dans la mesure
où il permet de vider la question de la conformité de la norme nationale à la norme
supérieure, avant que la juridiction saisie du fond n’ait définitivement tranché le
litige.

        Que ce mécanisme s’imposait pourtant d’autant plus au juges du fond dans
le système de droit adopté par législateur luxembourgeois, ainsi que cela ressort très
clairement des débats lors des travaux parlementaires sur la transposition en droit
interne de la Directive (UE) 2016/343, législateur qui a fait le choix de ne pas
inscrire ces principes dans le droit interne en se reposant entièrement sur les normes
de droit international ayant primauté sur l’ordre interne, pour garantir leur respect
et leur mise en œuvre effective.

       << Commission juridique - Procès-verbal de la réunion du 11 juillet 2018 :

       Pages 9/26 et 10/26 : Echanges de vues relatifs au projet de loi 7320 :

        Monsieur le Ministre de la Justice plaide en faveur d’une adoption rapide du
projet de loi sous rubrique par la Chambre des Députés. Selon l’orateur, une telle
adoption n’empêche aucunement, par la suite, un débat approfondi sur le respect de
la présomption d’innocence et sur le respect du principe du délai raisonnable.

        L’orateur énonce que le délai de transposition de la directive 2016/343 est
échu, de sorte qu’il convient de se mettre rapidement en conformité avec les
exigences de ladite directive. Par ailleurs, il y a lieu de préciser que le texte du projet
de loi sous rubrique a été avisé favorablement par le Conseil d’Etat.

       Madame la Présidente-Rapportrice appuie cette proposition.

        Un membre du groupe politique DP s’interroge sur l’opportunité de
reprendre, dans le rapport de la commission parlementaire, les débats menés au sujet
de la transposition de la directive 2016/343 dans le rapport sur le projet de loi sous
rubrique.

        Un membre du groupe politique CSV prend acte de ces déclarations émises
par Monsieur le Ministre de la Justice et estime qu’on ne saurait invoquer
valablement dans ce cas l’échéance du délai de transposition de la directive
2016/343, alors que le projet de loi sous rubrique portant transposition de ladite
directive n’a été déposé que tardivement par le Gouvernement. Aux yeux de
l’orateur, une multitude d’arguments plaide en faveur de mener l’instruction
parlementaire dans le calme et en toute sérénité.

        Madame la Présidente-Rapportrice préconise une adoption rapide du projet
de loi sous rubrique et renvoie à l’avis du Conseil d’Etat qui n’a pas soulevé de
critiques majeures dans le cadre de son avis y relatif.

                                         34
        Un membre du groupe politique CSV donne à considérer que les matières
juridiques dans lesquelles le législateur est amené à intervenir deviennent de plus en
plus complexes. A titre d’exemples non limitatifs, l’orateur renvoie à la
réglementation applicable à la protection des données ou encore à celle applicable
à la lutte contre le blanchiment d’argent. Il y a lieu de signaler que les risques
d’interférences et de contrariétés entre des textes de lois en vigueur ne sont pas
négligeables. L’orateur est d’avis qu’il y a lieu de mener un travail de réflexion
approfondi en matière de respect du principe de la présomption d’innocence, avant
de légiférer en la matière.

       Commission juridique - Procès-verbal de la réunion du 18 juillet 2018 :

       Page 2/18 : Echanges de vues relatifs au projet de loi 7320 :

        Un membre du groupe politique CSV renvoie aux observations du Conseil
d’Etat, soulevées dans le cadre de son avis du 10 juillet 2018, qui s’interroge sur la
nécessité de légiférer en la matière et estime qu’il « [...] est satisfait au requis de la
directive si la sauvegarde des droits en cause est assurée, avec une certitude
suffisante, dans l’ordre juridique national, sans que les droits doivent être
expressément repris, dans les mêmes termes, dans la loi nationale >>.

       Par ailleurs, l’orateur s’interroge si l’esprit de la directive a été correctement
transposé par la loi en projet et donne à considérer que le terme
d’<< autorités publiques >> doit être interprété au sens large, et ne se limite pas
uniquement aux autorités judiciaires.

       La représentante du Ministre de la Justice explique que la directive 2016/343
est nécessaire pour apporter une certaine harmonisation au niveau des Etats
membres des législations nationales régissant le respect de la présomption
d’innocence.

        A noter que le droit la législation nationale est d’ores et déjà en grande partie
conforme aux exigences de la directive. Ainsi, même en l’absence de texte général
propre garantissant le droit à la présomption d’innocence, le respect de ce principe,
prévu à l’article 3 de la directive, est garanti par le biais de l’application directe en
droit interne de la Convention européenne des droits de l’homme. >>

       Que dès lors, un contrôle de la conformité de la loi luxembourgeoise à ces
principes fondamentaux du droit pénal n’est pas possible par rapport à une norme
nationale, puisque le législateur ne les y a, en toute conscience, pas inscrits.

        Attendu qu’il est dès lors tout à fait contradictoire avec la volonté du
législateur, que les juges du fond refusent de saisir la juridiction compétente, en
l’espèce la Cour de justice de l’Union, de questions préjudicielles directement liées
au cas d’espèce soumis à leur examen, questions portant sur la conformité du droit
national au droit de l’Union, alors que le législateur s’est entièrement basé sur les
textes internationaux pour assurer la mise en œuvre effective des principes invoqués
par le demandeur en cassation, dans son ordre interne dans lequel il n’a pas
transposé ces principes.

                                        35
        Que dès lors, et du fait de ce refus des juges du fond de faire droit aux
demande de questions préjudicielles, il en résulte que le demandeur en cassation a
été privé d’un recours effectif en droit interne au sens de l’article 13 de la Convention
européenne des droits de l’Homme, quant aux violations alléguées.

        Que pour autant que de besoin, il ne fait pas de difficulté que le mécanisme
de la question préjudicielle étant exclusivement possible pour le requérant par
l’intermédiaire de son juge national, dans le cadre d’un litige pendant devant une
juridiction nationale, ce recours est à bien à considérer comme un recours en droit
interne au sens de l’article 13 de la Convention européenne des droits de l’homme.

        Que ce faisant, la Cour d’appel a violé le droit de Monsieur R) à disposer
d’un recours effectif tel que garanti par l’article 13 de la Convention européenne des
droits de l’homme.

       Que l’arrêt entrepris encourt dès lors la cassation sur ce point. ».

       Réponse de la Cour

        Il est fait grief aux juges d’appel d’avoir violé le droit du demandeur en
cassation à un recours effectif tel que garanti par l’article 13 de la Convention de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales en ayant rejeté sa
demande tendant à saisir la Cour de justice de l’Union européenne des deux questions
préjudicielles en interprétation des articles 3 et 6 de la Directive.

       Au vu de la réponse donnée aux deux premiers moyens, les juges d’appel
n’ont pas violé la disposition visée au moyen.

       Il s’ensuit que le moyen n’est pas fondé.

       Sur le quatrième moyen de cassation

       Enoncé du moyen

        « Violation de la Convention Européenne des Droits de l’Homme - Violation
de l’article 6§1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme - Droit à un
procès équitable - Droit à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable -
Absence de réparation effective

       V.A. Base légale

      Attendu que le présent moyen est basé sur la violation de l’article 6
paragraphe 1 de la Convention européenne des Droits de l’Homme, lequel dispose :

        << Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement,
publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial,
établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de

                                        36
caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée
contre elle. […] >>

       V.B. Dispositions critiquées de l’arrêt de la Cour d’appel

       Attendu que les dispositions critiquées de l’arrêt de la Cour d’appel figurent :

       D’une part dans les motifs de la décision entreprise, aux pages 105 et 106 :

        << C'est donc à bon droit que les juges de première instance ont retenu, sur
base des articles 61 et 62 du Code pénal, que la fourchette de la peine encourue par
R) se situe entre 10 et 15 ans de réclusion criminelle. >>

       << La peine de réclusion de 8 ans prononcée par les juges de première
instance, en application des articles 73 et 74 du Code pénal, est donc légale.

        Quant à la peine, d'une part, la gravité et la multiplicité des faits et, d'autre
part, les circonstances atténuantes consistant dans les aveux, l'absence d'antécédents
judiciaires et les regrets paraissant sincères que le prévenu a exprimés, ensemble le
dépassement du délai raisonnable, justifient de maintenir la peine de réclusion de
huit ans, qui a été assortie d'un sursis probatoire intégral quant à son exécution. >>

       D’autre part dans le dispositif de la décision entreprise, à la page 110 :

       << confirme pour le surplus au pénal le jugement déféré ; >>

       V.C. Exposé du moyen et griefs

        Attendu que le demandeur au pourvoi critique l’arrêt entrepris, bien
évidemment non pas en ce qu’il a à bon droit, reconnu le principe d’un dépassement
du délai raisonnable ce qui est favorable au demandeur en cassation, mais pour
n’avoir pas réparé cette violation pourtant dûment constatée, d’une manière qui
puisse être considérée comme réelle et effective et non pas simplement théorique et
illusoire.

       Attendu en effet, que rien ne permet dans la décision entreprise, de vérifier si
le dépassement du délai raisonnable a bien été réparé de manière réelle et effective.

       Attendu que la Cour d’appel base sa décision quant à la peine à prononcer,
peine dont la fourchette se situe entre dix et quinze années de réclusion criminelle,
en premier lieu sur les circonstances atténuantes consistant dans les aveux, dans
l'absence d'antécédents judiciaires et dans les regrets paraissant sincères que le
prévenu a exprimés.

         Attendu que la Cour ajoute à cela le dépassement du délai raisonnable, pour
justifier le maintien de la peine de huit années de réclusion assortie du sursis
intégral, prononcée en première instance.

                                        37
        Mais attendu cependant que rien dans cette motivation ne permet de contrôler
qu’il y a eu prise en compte et réparation réelle et effective du dépassement du délai
raisonnable par les juridictions du fond.

       Qu’il convient de rappeler ici que la réparation ici admise pour le
dépassement du délai raisonnable, est une diminution du quantum de la peine
prononcée, dans la mesure où le dépassement sanctionné n’a pas empêché de
manière totale l’exercice des droits de la défense.

       Mais attendu cependant, que les circonstances atténuantes retenues par la
Cour d’appel dans son arrêt, et consistant dans les aveux du prévenu, dans l'absence
d'antécédents judiciaires et dans les regrets paraissant sincères que le prévenu a
exprimés, sont à elles seules des éléments suffisants pour justifier la diminution de
peine prononcée par les juges du fond.

        Que par conséquent, il n’est pas établi et il n’est surtout pas possible de
vérifier que le dépassement du délai raisonnable, bien que dûment constaté, ait été
pris en compte de manière réelle et effective lors de la fixation du quantum de la
peine.

       Attendu toutefois que, dans un arrêt N° 60 / 2020 pénal du 30.04.2020 Not.
20339/11/CD Numéro CAS-2019-00068 du registre, Votre Cour a jugé comme suit,
en page 6 de l’arrêt visé (Pièce de Me LANOUE No 5) :

       << Attendu que l'affirmation des juges de première instance (Page 12 § 7) :
       "Il y a cependant lieu de tenir compte du dépassement du délai raisonnable
au niveau de la peine à prononcer à l'encontre du prévenu et à le sanctionner par un
allègement de telle peine à prononcer contre le prévenu."
       doit être réelle et effective, et non pas théorique et illusoire.

        Que la sanction du dépassement du délai raisonnable doit être quantifiable
et mesurable, afin que la personne condamnée puisse avoir la pleine mesure de la
réparation qui lui a été accordée quant au dépassement du délai raisonnable qu'elle
a subi.

       Que le jugement de première instance auquel se réfère la Cour d'appel, ne
contient pas d'avantage d'éléments permettant à la personne condamnée d'avoir la
pleine mesure de la réparation qui lui a été accordée quant au dépassement du délai
raisonnable qu'elle a subi.

       Qu'en se prononçant comme ils l'ont fait, les juges d'appel n'ont dès lors pas
de manière réelle et effective, réparés la violation du dépassement du délai
raisonnable subi par X.

       Que l’arrêt entrepris encourt dès lors la cassation. ».

       Sous le couvert du grief de la violation de la disposition visée aux moyens,
ceux-ci ne tendent qu’à remettre en discussion l’appréciation, par les juges du fond,
des conséquences à tirer de la constatation d’un dépassement du délai raisonnable,
d’une part, sur la recevabilité des poursuites et, d’autre part, sur la peine à

                                      38
prononcer, appréciation qui relève de leur pouvoir souverain et échappe au contrôle
de la Cour de cassation. >>

       Mais attendu par ailleurs que la Cour européenne des droits de l’homme
applique le principe de l’effectivité aux droits garantis par la Convention.

       Qu’il est ainsi rappelé dans le précis publié sur le site de la Cour européenne
des droits de l’homme (Pièce de Me LANOUE No 6) : << La protection du droit à
un procès équitable par la Convention européenne des droits de l’homme (en page
7) >> :

         << Rôle de l’article 6, méthodes et principes de son interprétation
         […]
         Comme d’autres dispositions de la Convention, l’article 6 fait l’objet d’une
interprétation téléologique. La Cour essaie de conférer des effets pratiques
découlant de l’objet de cette disposition en vue de protéger des droits concrets et
effectifs (principe de l’effectivité), plutôt que théoriques et illusoires
(Sakhnovskiy c. Russie [GC], paragraphes 99 à 107). Cette interprétation non
littérale et contextuelle de l’article 6 explique que le droit d’accès à un tribunal
(Golder c. Royaume-Uni, paragraphes26 à 40), le droit à l’exécution d’un jugement
(Hornsby c. Grèce, paragraphes 40 à 45) et le droit à la reconnaissance du caractère
définitif d’une décision de justice (Brumarescu c. Roumanie, paragraphes 60 à 65)
aient été déduits des exigences implicites (et non de la lettre) de cette disposition.

        Qu’il résulte de ce principe de l’effectivité, que Votre Cour, en sa qualité de
juge européen suprême au niveau national, doit exercer son contrôle de l’application
réelle et effective des droits garantis par la Convention.

       Que la jurisprudence susvisée (arrêt Cass. N° 60 / 2020 pénal du 30.04.2020
Not. 20339/11/CD Numéro CAS-2019-00068 du registre) est en opposition avec le
principe de l’effectivité du droit européen, tel qu’il a été défini par la Cour
européenne des droits de l’Homme.

        Que Votre Cour doit nécessairement pouvoir, à la lumière de ce principe
d’effectivité du droit européen, et dans les strictes limites de son pouvoir de contrôle
de la légalité, et sans s’engager sur un examen au fond, vérifier l’effectivité de la
mise en œuvre du droit européen par les juridictions du fond.

        Qu’à défaut de ce faire, la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg s’exposerait au risque de se voir considérée comme une voie de recours
non effective, au sens de la règle de l’épuisement des voies de recours interne
préalablement à la saisine de la Cour européenne des droits de l’homme, puisque les
violations alléguées des droits garantis par la Convention européenne des droits de
l’homme échapperaient au contrôle de la Cour de cassation, pour relever
exclusivement du pouvoir souverain d’appréciation du juge du fond.

       Que cependant, l’exigence de l’épuisement des voies de recours interne
comme condition de recevabilité d’une requête devant la Cour européenne des droits
de l’homme inscrite à l’article 35 § 1 de la Convention, ne s’applique qu’aux voies

                                       39
de recours considérées comme réelles et effectives, et non pas théoriques et
illusoires.

       Article 35 § 1 de la Convention - Conditions de recevabilité
       1. La Cour ne peut être saisie qu’après l’épuisement des voies de recours
internes, tel qu’il est entendu selon les principes de droit international généralement
reconnus (...) >>

       Que les voies de recours dont l’épuisement est exigé doivent ainsi exister et
être appropriées :

        << Guide pratique sur la recevabilité, 4è édition (2017), page 22/86,
paragraphe 72 : (Pièce de Me LANOUE No 7) 72. Les requérants sont uniquement
tenus d’épuiser les voies de recours internes disponibles - qu’ils peuvent directement
engager eux-mêmes - et effectives tant en théorie qu’en pratique à l’époque des faits,
c’est-à-dire qui étaient accessibles, susceptibles de leur offrir le redressement de
leurs griefs et présentaient des perspectives raisonnables de succès (Sejdovic c. Italie
[GC], § 46 ; Paksas c. Lituanie [GC], § 75 ; voir aussi l’affaire S.A.S. c. France
[GC], § 61, où la Cour s’exprime surabondamment au sujet des perspectives de
succès d’un pourvoi en cassation sur le fondement d’une violation de l’article 9 de
la Convention). >>

       Que les voies de recours dont l’épuisement est exigé doivent encore être
accessibles et effectives :

        << Guide pratique sur la recevabilité, 4è édition (2017), page 23/86,
paragraphe 76 : (Pièce de Me LANOUE No 7) 76. Les recours doivent exister à un
degré suffisant de certitude, en pratique comme en théorie. Pour apprécier le fait
qu’une voie de recours particulière satisfait ou non à la condition d’accessibilité et
d’effectivité, il convient de tenir compte des circonstances particulières de l’affaire
concernée. La jurisprudence nationale doit être suffisamment consolidée dans
l’ordre juridique national. Ainsi, la Cour a pu estimer que le recours à une
juridiction supérieure perd son caractère "effectif" du fait des divergences
jurisprudentielles au sein de cette juridiction, et ce tant que ces divergences
continuent d’exister (Ferreira Alves c. Portugal (n° 6), §§ 28-29). >>

        Attendu dès lors que la conséquence inhérente au choix de maintenir une telle
jurisprudence consistant à ne pas contrôler l’effectivité de la mise en œuvre de la
norme européenne par le juge du fond, est qu’un requérant pourrait valablement
saisir la Cour européenne des droits de l’Homme sans avoir besoin de s’adresser au
préalable à la Cour de cassation luxembourgeoise, ce qui serait certainement une
situation fort peu satisfaisante.

       Qu’il y a donc lieu pour Votre Cour, de s’assurer dans le cadre de l’exercice
de son pouvoir de contrôle de la bonne application du droit, que la juridiction du
fond a mis en œuvre de manière effective les droits garantis par la Convention
européenne, ou a sanctionné de manière effective la violation de ces droits garantis.

       Que s’il n’appartient pas à la Cour de cassation de mettre elle même en œuvre
la norme, ou d’appliquer elle-même la sanction de la violation de la norme, pas plus

                                       40
qu’il ne lui appartient de s’immiscer dans le choix du juge du fond entre l’une ou
l’autre solution offerte à titre de réparation d’une violation, pouvoirs qui relèvent
effectivement du seul juge du fond, il entre en revanche dans le pouvoir de Votre
Cour de contrôler que le juge du fond a effectivement mis en œuvre ou effectivement
sanctionné la violation d’un droit garanti par la Convention.

       Attendu qu’il y a dès lors lieu pour Votre Cour de contrôler si le dépassement
du délai raisonnable a été réparé de manière effective par la juridiction du fond.

       Et attendu qu’en l’espèce il n’est pas possible, pour les motifs développés ci-
dessus, pour Votre Cour d’exercer son contrôle sur l’effectivité de cette réparation.

       Que l’arrêt entrepris encourt dès lors la cassation. ».

       Réponse de la Cour

        Le demandeur en cassation fait valoir que la motivation de la décision de la
Cour d’appel ne lui permet pas de vérifier si, en l’espèce, le dépassement du délai
raisonnable, bien que dûment constaté, a été pris en compte de manière réelle et
effective lors de la fixation du quantum de sa peine.

        Sous le couvert du grief tiré de la violation de l’article 6, paragraphe 1, de la
Convention des droits de l’homme et des libertés fondamentales, le moyen ne tend
qu’à remettre en discussion l’appréciation, par les juges du fond, des conséquences à
tirer du dépassement du délai raisonnable sur la peine à prononcer, appréciation qui
relève de leur pouvoir souverain et échappe au contrôle de la Cour de cassation.

       Il s’ensuit que le moyen ne saurait être accueilli.

                                    PAR CES MOTIFS,

                                    la Cour de cassation :

       rejette le pourvoi ;

       condamne le demandeur en cassation aux frais de l’instance en cassation,
ceux exposés par le Ministère Public étant liquidés à 6,75 euros.

       Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, dix mars deux mille vingt-deux, à la Cité Judiciaire,
Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

                                        41
       Roger LINDEN, président de la Cour,
       Serge THILL, conseiller à la Cour de cassation,
       Théa HARLES-WALCH, conseiller à la Cour de cassation,
       Agnès ZAGO, conseiller à la Cour de cassation,
       Michèle HORNICK, conseiller à la Cour d’appel,

       qui, à l’exception du conseiller Serge THILL, qui se trouvait dans
l’impossibilité de signer, ont signé le présent arrêt avec le greffier à la Cour Daniel
SCHROEDER.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
président Roger LINDEN en présence de l’avocat général Marc SCHILTZ et du
greffier Daniel SCHROEDER.

                                       42
                      Conclusions du Parquet Général
                        dans l’affaire de cassation

                                           R)

                         en présence du Ministère Public

                      (n° CAS-2021-00017 du registre)

________________________________________________________________________

Par déclaration faite le 8 mars 2021 au greffe de la Cour Supérieure de Justice, Maître
Sébastien LANOUE, avocat à la Cour, forma un recours en cassation, limité au volet pénal
de l’affaire, au nom et pour le compte de R), contre un arrêt rendu le 9 février 2021 sous
le numéro 4/21 Ch. Crim. par la Cour d’appel, siégeant en matière criminelle.

Cette déclaration de recours fut suivie en date du 8 avril 2021 du dépôt d’un mémoire en
cassation, signé par Maître Sébastien LANOUE, avocat à la Cour, au nom et pour le
compte de R).

Le pourvoi respecte le délai d’un mois courant à partir du prononcé de la décision attaquée
dans lequel la déclaration de pourvoi doit, conformément à l’article 41 de la loi modifiée
du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation, intervenir. Il respecte en
outre le délai d’un mois, prévu par l’article 43 de la loi du 18 février 1885, dans lequel la
déclaration du pourvoi doit être suivie du dépôt du mémoire en cassation.

Le pourvoi est donc recevable.

                                  Faits et rétroactes :

Par jugement LCRI n° 44/20 du 30 juillet 2020 rendu contradictoirement par le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière criminelle, R) a été condamné, du

                                           43
chef d’infractions aux articles 375, alinéa 2, (viol sur la personne d’un mineur de moins
de 16 ans), 379, point 1°, (excitation à la débauche, à la corruption ou à la prostitution d’un
mineur), 379, point 2°, (recours à un mineur à des fins de prostitution), 383 (diffusion de
messages à caractère violent, pornographique ou gravement attentatoire à la dignité
humaine, susceptibles d’être vus ou perçus par un mineur), 384 (détention de
pédopornographie) et 385-2 (propositions sexuelles à un mineur de moins de 16 ans) du
Code pénal, à une peine de réclusion criminelle de 8 ans, assortie du sursis probatoire
intégral, avec l’obligation de se soumettre à un traitement psychologique de type
psychothérapie, à la destitution des titres, grades, fonctions, emplois et offices publics,
ainsi qu’à une interdiction, pendant dix ans, des droits énumérés à l’article 11 du Code
pénal. De plus, il a été condamné à payer différentes sommes aux parties civiles.

Sur appel des parties civiles, du procureur d’Etat de Luxembourg et de R), la Cour d’appel,
chambre criminelle a, par un arrêt n°4/21 Ch. Crim. rendu le 9 février 2021, tout en
modifiant le jugement entrepris sur quelques points mineurs, confirmé la peine de
réclusion criminelle de 8 ans, assortie du sursis probatoire intégral, et y a ajouté une
interdiction à vie de l’exercice d’une activité professionnelle, bénévole ou sociale
impliquant un contact habituel avec des mineurs. Par ailleurs, les sommes allouées aux
parties civiles ont été modifiées en ce qui concerne certains aspects du préjudice subi.

Le pourvoi est dirigé contre cet arrêt.

                           Quant aux moyens de cassation :

Le mémoire en cassation contient quatre moyens de cassation.

Les trois premiers moyens ont tous trait au même volet de l’affaire, à savoir le viol du chef
duquel l’actuel demandeur en cassation a été condamné pour l’avoir commis sur la
personne du mineur désigné comme C.G., âgé de moins de 16 ans au moment des faits. A
cet égard, le prévenu avait demandé aux juges du fond, tant en première instance qu’en
appel, de poser deux questions préjudicielles au Tribunal, sinon à la Cour de Justice de
l’Union Européenne, en relation avec l’article 375, alinéa 2, du Code pénal. Ces demandes
ont toutefois été rejetées.

Le quatrième moyen concerne la question de la réparation de la violation du délai
raisonnable retenue par les juges du fond.

             Quant aux premier et deuxième moyens de cassation réunis:

tirés :

                                            44
   -   le premier de la violation de la présomption d’innocence, droit garanti par l’article
       3 de la Directive (UE) 2016/343 portant renforcement de certains aspects de la
       présomption d’innocence, et encore garanti par l’article 6§2 de la Convention
       européenne des droits de l’Homme, par l’article 48§1 de la Charte des droits
       fondamentaux de l’Union européenne, par l’article 14§2 du pacte international
       relatif aux droits civils et politiques et principe à valeur de principe général du
       droit

   -   le deuxième de la violation du principe selon lequel l’accusation supporte la charge
       de la preuve, droit garanti par l’article 6 de la Directive (UE) 2016/343 portant
       renforcement de certains aspects de la présomption d’innocence, et découlant
       encore de l’article 6§2 de la Convention européenne des droits de l’Homme

Les premier et deuxième moyens de cassation reprochent à la Cour d’appel d’avoir violé
tant le principe de la présomption d’innocence que celui selon lequel la charge de la preuve
incombe à l’accusation, garantis par les articles 3 et 6 de la Directive (UE) 2016/343
portant renforcement de certains aspects de la présomption d’innocence, en condamnant
le demandeur en cassation du chef de viol commis sur la personne d’un mineur âgé de
moins de 16 ans, infraction prévue par l’article 375, alinéa 2, du Code pénal, sans avoir au
préalable déféré deux questions préjudicielles à la Cour de Justice de l’Union Européenne
(CJUE).

Le demandeur en cassation réitère lesdites questions, quoique dans des termes différents,
et demande à Votre Cour de les poser avant tout autre progrès en cause.

Le problème soulevé par le demandeur en cassation peut se résumer en substance ainsi :

Selon l’article 375, alinéa 2, du Code pénal « Est réputé viol en abusant d’une personne
hors d’état de donner un consentement libre tout acte de pénétration sexuelle, de quelque
nature qu’il soit et par quelque moyen que ce soit, commis sur la personne d’un enfant
âgé de moins de seize ans. »

Le demandeur en cassation estime que cette disposition légale, en ce qu’elle présumerait
de manière irréfragable l’absence de consentement à tout acte de pénétration sexuelle
lorsqu’il est commis sur la personne d’un mineur âgé de moins de 16 ans, porterait atteinte
à la présomption d’innocence ainsi qu’au principe que la charge de la preuve repose sur la
partie poursuivante. En effet, une telle présomption irréfragable d’absence de
consentement ne serait ni limitée à un degré raisonnable, ni proportionnée par rapport au
but légitime recherché, à savoir la protection des enfants âgés de moins de 16 ans.

Il fonde son moyen sur la violation des articles 3 et 6 de la Directive (UE) 2016/343 portant
renforcement de certains aspects de la présomption d’innocence. Etant donné que ce texte
de droit européen consacre les principes sus-énoncés, il se poserait une question
d’interprétation de ces normes au regard de la présomption irréfragable instituée par

                                           45
l’article 375, alinéa 2, du Code pénal luxembourgeois, de sorte qu’il y aurait lieu de saisir
la CJUE de deux questions préjudicielles y relatives.

Quant à la recevabilité des deux moyens :

Les développements quant au premier moyen de cassation analysent de manière détaillée
la question de savoir si les dispositions citées au moyen peuvent servir de fondement à un
moyen de cassation. Il est en effet légitime de s’interroger à cet égard, puisqu’il est de
principe qu’à priori, les dispositions d’une directive européenne ne sont pas directement
applicables, mais doivent être transposées via des textes de loi internes afin de faire partie
du droit positif de chaque Etat membre de l’Union Européenne. Ce n’est que si une
directive n’a pas été transposée dans le délai imparti et à condition que la disposition en
cause soit suffisamment précise, claire et inconditionnelle que son effet direct peut être
invoqué par un justiciable 1.

Les deux dispositions de la Directive (UE) 2016/343 sont rédigées dans les termes
suivants :

      -   article 3 : « Les Etats membres veillent à ce que les suspects et les personnes
          poursuivies soient présumés innocents jusqu’à ce que leur culpabilité ait été
          légalement établie. »

      -   article 6 : « 1. Les Etats membres veillent à ce que l’accusation supporte la charge
          de la preuve visant à établir la culpabilité des suspects et des personnes
          poursuivies. Cette disposition s’entend sans préjudice de toute obligation
          incombant au juge ou à la juridiction compétente de rechercher des éléments de
          preuve tant à charge qu’à décharge, et ce sans préjudice du droit de la défense de
          présenter des éléments de preuve conformément au droit national applicable.

          2. Les Etats membres veillent à ce que tout doute quant à la question de la
          culpabilité profite au suspect ou à la personne poursuivie, y compris lorsque la
          juridiction apprécie si la personne concernée doit être acquittée. »

Cette Directive a été transposée en droit luxembourgeois interne par une loi du 10 août
2018. Les auteurs dudit texte ont fait le choix de ne pas intégrer ces deux principes de
manière directe dans le Code de procédure pénale, respectivement dans le Code pénal, en
rappelant qu’il s’agit de principes généraux du droit, directement applicables en ce qu’ils
sont consacrés par différents textes supranationaux, tels que la Convention de sauvegarde
des droits de l’homme et des libertés fondamentales 2.

Même si l’on pourrait donc se demander si les articles 3 et 6 de la Directive en cause sont
suffisamment précis, clairs et inconditionnels pour être revêtus d’un effet direct, la

1
    CJUE 4 décembre 1974, Van Duyn
2
    Travaux parlementaires n°7320, Exposé des motifs, considérations générales, pages 5 et 6

                                               46
soussignée estime qu’étant donné qu’il s’agit de principes généraux du droit d’une
importance fondamentale, reconnus par des juridictions supranationales, notamment la
CJUE ainsi que la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH), et formellement
consacrés par des textes internationaux s’imposant dans notre système de droit interne, ils
doivent pouvoir servir de fondement à un moyen de cassation.

Les premier et deuxième moyens de cassation sont dès lors à considérer comme étant
recevables.

Quant aux questions préjudicielles proposées :

L’actuel demandeur en cassation a sollicité dès la première instance que les juges du fond
défèrent aux juridictions de l’Union Européenne deux questions préjudicielles, formulées
dans les termes suivants :

« Premièrement :

L’article 375 alinéa 2 du Code pénal est-il conforme à l’article 3 de la Directive (UE)
2016/343 du Parlement Européen et du Conseil du 9 mars 2016 portant renforcement de
certains aspects de la présomption d’innocence et du droit d’assister à son procès dans le
cadre des procédures pénales, en ce sens que l’article 375 alinéa 2 du Code pénal édicte
une présomption irréfragable d’absence de consentement qui pourrait être considérée
comme contraire au principe de la présomption d’innocence garanti par la directive.

Deuxièmement :

L’article 375 alinéa 2 du Code pénal est-il conforme à l’article 6 de la Directive (UE)
2016/343 du Parlement Européen et du Conseil du 9 mars 2016 portant renforcement de
certains aspects de la présomption d’innocence et du droit d’assister à son procès dans le
cadre des procédures pénales, en ce sens que l’article 375 alinéa 2 du Code pénal édicte
une présomption irréfragable d’absence de consentement qui pourrait être considérée
comme contraire aux principes suivant lesquels la charge de la preuve pèse sur le
Ministère Public, et que tout doute sur la culpabilité doit profiter à la personne poursuivie,
garantis par la directive. »

A la lecture de ces deux questions préjudicielles, on constate qu’elles étaient rédigées de
manière à demander aux juges européens non pas une interprétation du droit européen,
mais à leur soumettre un examen de la conformité d’une norme de droit interne
luxembourgeois par rapport à des dispositions issues d’une Directive.

Ainsi, elles ont été rejetées comme non pertinentes pour la solution du litige par les juges
de première instance, « dès lors qu’il n’appartient pas à la CJUE de se prononcer, dans
le cadre d’une question préjudicielle sur la compatibilité de dispositions du droit national
avec les règles de droit de l’Union. Elle est en effet seulement compétente pour fournir à
la juridiction de renvoi tous les éléments d’interprétation relevant de ce droit qui peuvent

                                            47
permettre à celle-ci d’apprécier une telle conformité pour le jugement de l’affaire dont
elle est saisie. » 3.

La Cour d’appel y a ajouté, dans un même ordre d’idées : « D’emblée, il importe de relever
que les traités instituant l’Union européenne, ainsi que le droit européen qui en découle
créent un ordre juridique applicable aux ressortissants des Etats membres et s’imposent
aux législateurs nationaux, y compris en droit pénal. Lorsqu’une infraction consiste dans
la violation d’une Directive européenne, le texte européen doit être interprété. Le juge
national doit alors surseoir à statuer et saisir la Cour de justice de l’Union européenne
d’une demande d’interprétation.

Plus précisément, la procédure instituée à l’article 267 du TFUE est un instrument de
coopération entre la Cour de justice de l’Union européenne et les juridictions nationales,
grâce auquel la première fournit aux secondes les éléments d’interprétation du droit de
l’Union qui leur sont nécessaires pour la solution du litige qu’elles sont appelées à
trancher.

En l’occurrence, la demande de renvoi préjudiciel, devant le Tribunal de l’Union
européenne, sinon devant la Cour de justice de l’Union européenne, ne répond pas à ces
exigences. En effet, l’auteur de la demande de renvoi préjudiciel n’indique pas la nécessité
d’une interprétation du droit de l’Union qui soit utile pour le juge national. » 4

Dans la présente instance de cassation, la partie demanderesse réitère les questions
préjudicielles, mais elle les articule de manière différente :

« L’article 3 de la Directive (UE) 2016/343 du Parlement Européen et du Conseil du 9
mars 2016 portant renforcement de certains aspects de la présomption d’innocence, doit-
il s’interpréter en ce sens qu’il s’oppose à une législation nationale telle que l’article 375
alinéa 2 du Code pénal en cause au principal, qui édicte une présomption irréfragable de
l’un des éléments constitutifs d’un crime, en l’espèce l’interdiction légale absolue de
fournir un consentement valable à un acte de pénétration sexuelle, en raison du seul critère
de l’âge, alors même que les éléments de l’espèce ne permettent pas d’établir cet élément
constitutif autrement que par le recours à cette présomption. Présomption que l’accusé
n’est par ailleurs pas autorisé à renverser au regard de son caractère irréfragable. »

et

« L’article 6 de la Directive (UE) 2016/343 du parlement Européen et du Conseil du 9
mars 2016 portant renforcement de certains aspects de la présomption d’innocence, doit-
il s’interpréter en ce sens qu’il s’oppose à une législation nationale telle que l’article 375
alinéa 2 du Code pénal en cause au principal, qui édicte une présomption irréfragable de
l’un des éléments constitutifs d’un crime, en l’espèce l’interdiction légale absolue de

3
    Jugement du 30 juillet 2020, tel que reproduit à l’arrêt attaqué, page 11, alinéa 10
4
    Arrêt attaqué, page 96, alinéas 5 à 7

                                                 48
fournir un consentement valable à un acte de pénétration sexuelle, en raison du seul critère
de l’âge, alors même que les éléments de l’espèce ne permettent pas d’établir cet élément
constitutif autrement que par le recours à cette présomption. Présomption que l’accusé
n’est par ailleurs pas autorisé à renverser au regard de son caractère irréfragable. »

Les deux questions préjudicielles tendent donc dorénavant, contrairement à leur
formulation devant les juges du fond, à l’interprétation de normes de droit européen, tel
que le prévoit l’article 267 du Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE)
au regard d’une règle de droit interne susceptible de s’y heurter.

Il se dégage de la jurisprudence de la CJUE que l’article 267 TFUE doit être interprété en
ce sens qu’une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un
recours juridictionnel de droit interne doit déférer à son obligation de saisir la Cour d’une
question relative à l’interprétation du droit de l’Union soulevée devant elle, à moins que
celle-ci ne constate que cette question n’est pas pertinente ou que la disposition du droit
de l’Union en cause a déjà fait l’objet d’une interprétation de la part de la Cour ou encore
que l’interprétation correcte du droit de l’Union s’impose avec une telle évidence qu’elle
ne laisse place à aucun doute raisonnable 5.

Votre Cour, en ce qu’aucune voie de recours de droit interne n’est prévue contre Vos
décisions, se trouve donc soumise à une obligation de saisir la CJUE d’une question
préjudicielle dès lors qu’une question d’interprétation du droit de l’Union se pose devant
Vous. Vous ne pouvez décider de ne pas poser de question préjudicielle que dans l’une
des trois hypothèses sus-énoncées.

En l’espèce, il ne semble pas que la CJUE ait déjà été saisie d’une question similaire,
même si des législations d’autres Etats membres de l’Union prévoient des dispositions
comparables en matière d’abus sexuels commis sur des mineurs 6. De même,
l’interprétation correcte du droit de l’Union, à savoir des articles 3 et 6 de la Directive
(UE) 2016/343 ne s’impose pas non plus avec une évidence absolue.

Reste donc à savoir si les questions proposées sont pertinentes pour la solution du litige.

La réponse à cette question est négative.

5
 CJUE 6 octobre 1982, Cilfit ; CJUE 6 octobre 2021, Consorzio Italian Management e
Catania Multiservizi
6 Voir, p.ex. en Belgique : article 375 « Tout acte de pénétration sexuelle,
de quelque nature qu’il soit et par quelque moyen que ce soit, commis sur une
personne qui n’y consent pas, constitue le crime de viol. (…) Est réputé viol
à l’aide de violences tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature
qu’il soit et par quelque moyen que ce soit, commis sur la personne d’un
enfant qui n’a pas atteint l’âge de quatorze ans accomplis. (…) »
D’autres Etats membres de l’UE prévoient des mécanismes similaires, mais avec
des limites d’âge différentes : Espagne (12 ans), Allemagne (14 ans),
Danemark (15 ans) (Dalloz, Revue de science criminelle et de droit pénal
comparé, « Le consentement des mineurs victimes d’infractions sexuelles »
2011/4 n°4, pages 817-824)

                                            49
En effet, le demandeur en cassation argumente que l’article 375, alinéa 2, du Code pénal,
en ce qu’il instituerait une présomption irréfragable quant à un élément constitutif d’un
crime, en l’occurrence celle de l’absence de consentement à un acte de pénétration sexuelle
dans le chef d’un mineur âgé de moins de 16 ans accomplis, porterait atteinte à la
présomption d’innocence ainsi qu’au principe que la charge de la preuve repose sur
l’accusation, puisque la personne poursuivie serait privée de son droit de s’exonérer de
cette présomption, en rapportant la preuve du contraire.

Or, ce raisonnement repose sur la prémisse que l’article 375, alinéa 2, du Code pénal
prévoit une présomption irréfragable.

Il est vrai que selon la jurisprudence de la CJUE, de même que celle de la CEDH, les
présomptions en matière pénale posent problème, surtout celles qui sont de nature
irréfragable 7, les deux juridictions s’adonnant toujours à une appréciation in concreto des
éléments de la cause, mais exigeant que la présomption soit enserrée dans des limites
raisonnables et analysant le caractère proportionné de l’atteinte aux droits de la défense
par rapport au but légitime poursuivi.

Il est également vrai que la jurisprudence luxembourgeoise, lorsqu’elle applique l’article
375 en question, fait toujours référence à une telle présomption dans le cadre de l’analyse
de l’un des éléments constitutifs du crime de viol, à savoir l’absence de consentement.

En l’occurrence, les magistrats d’appel ont mené le raisonnement suivant par rapport au
crime de viol reproché à l’actuel demandeur en cassation en relation avec le mineur
désigné comme C.G. :

« Ensuite, il convient d’adopter la motivation des juges de première instance, tant en ce
qui concerne les éléments constitutifs de l’infraction d’attentat à la pudeur (article 372 du
Code pénal) qu’en ce qui concerne ceux de l’infraction de viol (article 375 alinéa 2 du
Code pénal).

Plus précisément, c’est à bon droit que les juges de première instance ont retenu qu’il y
avait absence de consentement dans le chef de C.G., celui-ci ayant été âgé au moment des
faits de moins de seize ans, de sorte qu’il y a de manière irréfragable absence de
consentement 8. Les juges de première instance ont encore à juste titre considéré que
l’intention coupable dans le chef de R) est établie. Cette intention ne fait, en effet, pas de
doute car elle découle à suffisance de la conscience d’accomplir un acte de nature
sexuelle, à savoir une fellation, sur la personne de C.G. âgé de quinze ans au moment des
faits. » 9

7
  CJCE 16 juillet 1998, Imperial Chemical Industries plc c. Kenneth Hall Colmer; CJUE 8 mars
2017, Euro Park Service c. Min. (en matière de fraude fiscale) ; CEDH, 7 octobre 1989
Salabiaku c. France, 8 janvier 2013, Willcox et Hurford c. R.U.
A noter toutefois que la CJUE a admis le mécanisme d’une présomption irréfragable en matière
d’évasion fiscale vers des pays tiers (CJUE 28 octobre 2010, Etablissements Rimbaud SA)
8
  Souligné par la soussignée
9
  Arrêt attaqué, page 104, alinéas 3 et 4

                                            50
Toutefois, une analyse juridique approfondie de l’article 375 du Code pénal conduit à
constater qu’il institue en fait un régime dualiste pour le crime de viol, à savoir selon qu’il
est commis sur une personne âgée de plus de 16 ans accomplis (alinéa 1) ou sur une
personne âgée de moins de 16 ans (alinéa 1).

Concernant les victimes visées à l’alinéa 1er, l’article 375 du Code pénal définit le crime
de viol comme « tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit et par
quelque moyen que ce soit, commis sur une personne qui n’y consent pas, notamment à
l’aide de violences ou de menaces graves, par ruse ou artifice, ou en abusant d’une
personne hors d’état de donner un consentement libre ou d’opposer de la résistance,
constitue un viol et sera puni de la réclusion de cinq à dix ans. »

Dans cette première hypothèse, les éléments constitutifs du viol sont l’acte de pénétration
sexuelle, l’intention criminelle de l’auteur ainsi que l’absence de consentement dans le
chef de la victime. La preuve de cette absence de consentement doit être rapportée par la
partie poursuivante. Depuis une loi du 16 juillet 2011 10, cette preuve est libre, les
violences, menaces, ruse, artifice ou abus d’une personne hors d’état de donner un
consentement libre ou d’opposer de la résistance ne devenant que des exemples énumérés
de manière non exhaustive par le texte.

Quant aux victimes âgées de moins de seize ans, l’alinéa 2 de l’article 375 du Code pénal
dispose : « Est réputé viol commis en abusant d’une personne hors d’état de donner un
consentement libre tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit et par
quelque moyen que ce soit, commis sur la personne d’un enfant âgé de moins de seize ans.
Dans ce cas, le coupable sera puni de la réclusion de dix à quinze ans. »

La loi précitée du 16 juillet 2011 a élevé la limite d’âge, qui était fixée auparavant à 14
ans, à 16 ans. Pour le reste, la formulation de l’alinéa 2 de l’article 375 ne date pas de cette
réforme de 2011, mais a été introduite par la loi du 10 août 1992 relative à la protection de
la jeunesse. Dans sa version antérieure à cette loi, l’article 375 du Code pénal était rédigé
de la manière suivante : « Sera puni de réclusion quiconque aura commis le crime de viol,
soit à l’aide de violences ou menaces graves, soit par ruse ou artifice, soit en abusant
d’une personne hors d’état de donner un consentement libre ou d’opposer de la résistance.
Si le crime a été commis sur la personne d’un enfant au-dessous de l’âge de 14 ans
accomplis, le coupable sera puni des travaux forcés de dix à quinze ans. »

Avant le changement législatif de 1992, l’âge de la victime mineure ne constituait donc
non pas un élément constitutif, mais seulement une circonstance aggravante de l’infraction
de viol. Certes, la jurisprudence avait majoritairement décidé 11 que l’absence de
consentement dans le chef du mineur âgé de moins de 14 ans était présumée, mais, un arrêt
de la Cour Supérieure de Justice du 11 mars 1991 avait marqué un revirement à cet égard,
10
   Loi du 16 juillet 2011 portant approbation de la Convention du Conseil de l’Europe pour la
protection des enfants contre l’exploitation et les abus sexuels ouverte à la signature à Lanzarote
les 25-26 octobre 2006
11
   Cf. p.ex. Cour 10 juin 1967, Pas.20, p.348 ; Cour 29 septembre 1962

                                              51
soulignant que l’âge de la victime était une circonstance aggravante et non un élément
constitutif du crime de viol 12. A la suite de cet arrêt, le parquet général avait réclamé un
changement législatif 13 en s’inspirant du législateur belge, dont le but avait été « de
proclamer qu’un enfant âgé de moins de quatorze ans accomplis était incapable de
consentir en connaissance de cause et que, partant, le viol commis sur un tel enfant devait
toujours être considéré comme ayant eu lieu avec violences » 14. Aussi bien le Conseil
d’Etat que la Commission Juridique avaient estimé à l’époque qu’une telle modification
s’imposait 15, de sorte que l’alinéa 2 de l’article 375 a pris sa formulation actuelle, sauf à
fixer la limite d’âge à 14 ans, celle de 16 ans n’ayant été introduite qu’en 2011.

Le but du législateur de l’époque était clair : il s’agissait de renforcer la protection des
mineurs en-dessous de l’âge de 14 ans, en estimant qu’un enfant doit être considéré comme
incapable de donner un consentement libre à un acte de pénétration sexuelle en raison de
son immaturité, de son manque de discernement à mesurer les conséquences et
implications d’un pareil acte, de sa fragilité psychique et du développement incomplet de
sa personnalité notamment.

Le législateur a ensuite, par la loi précitée de 2011, en vertu d’un choix de société,
augmenté la limite de l’âge à 16 ans accomplis sur proposition de l’Ombuds-Comité pour
les Droits de l’Enfant 16, en vue d’une meilleure protection des enfants, mais aussi pour
harmoniser les seuils d’âge dans les différents textes pénaux qui ont tous été élevés au
seuil de 16 ans et ce dans le cadre de la Convention de Lanzarote, précitée, comme âge à
partir duquel il est admis qu’un jeune est capable d’émettre un consentement libre à une
relation sexuelle, peu importe l’âge et le sexe du partenaire.

Ainsi, on retrouve la même limite d’âge non seulement dans l’incrimination du viol à
l’article 375, alinéa 2, du Code pénal, mais aussi dans une série d’autres qualifications
pénales en la matière, telles que l’article 372, point 3°, du Code pénal (attentat à la pudeur
commis sur un enfant âgé de moins de 16 ans) ou encore l’article 385-2 du Code pénal
(propositions sexuelles faites par un majeur à un mineur de moins de 16 ans en utilisant
un moyen de communication électronique ou « grooming »).

Pour ces deux infractions pénales – l’attentat à la pudeur et le grooming – la limite d’âge
de 16 ans constitue un élément constitutif de l’incrimination, la question du consentement
du mineur à ses actions ne se posant pas. En quelque sorte, le législateur tient pour établi
qu’un mineur en-dessous de l’âge de 16 ans ne peut pas consentir valablement à de tels
actes. Pour cette raison, il interdit d’office ce genre d’activité avec des enfants en-dessous
de cet âge.

12
   Travaux parlementaires projet de loi n°2557/5, Rapport de la Commission juridique du 18
mars 1992, ad article 45 du projet de loi
13
   Avis du parquet général du 24 avril 1991 dans le cadre du projet de loi 2557
14
   Rapport de la Commission juridique du 18 mars 1992, précité
15
   idem
16
   Tavaux parlementaires 6046-3, Avis de l’Ombuds-Comité pour les Droits de l’Enfant, p.2 et
6046-8, Rapport de la Commission Juridique, p. 9

                                            52
Or, la même chose vaut en réalité pour le crime de viol commis sur un mineur âgé de moins
de 16 ans, le législateur ayant décidé qu’il ne peut jamais consentir à un acte de pénétration
sexuelle, de sorte que ce qui est prohibé par l’article 375, alinéa 2, du Code pénal ne sont
pas rapports sexuels avec un mineur de moins de seize ans qui n’y consent pas, mais des
rapports sexuels avec un tel mineur tout court.

Le demandeur en cassation l’a d’ailleurs très bien compris de cette façon, en ce qu’il pose
ses deux questions préjudicielles par rapport à « l’interdiction légale absolue de fournir
un consentement valable à un acte de pénétration sexuelle, en raison du seul critère de
l’âge » instituée par l’article 375, alinéa 2, du Code pénal.

Une présomption est une règle probatoire, un mode de raisonnement juridique en vertu
duquel, de l’établissement d’un fait on induit un autre fait qui n’est pas prouvé 17. La
présomption est légale lorsque le législateur tire lui-même d’un fait établi un autre fait dont
la preuve n’est pas rapportée 18.

Or, en matière de viol sur mineur de moins de 16 ans, la question du consentement ne se
pose, en réalité, même pas, le législateur ayant décidé qu’un enfant en-dessous de cette
limite d’âge ne peut jamais y consentir de manière valable. Une défense basée sur
l’argumentation qu’en fait, l’enfant était consentant par rapport à l’acte de pénétration
sexuelle, reste ainsi sans effet.

On pourrait raisonner par analogie en ce qui concerne les infractions d’excès de vitesse
dans le cadre de la circulation routière. Le législateur interdit de circuler à une vitesse
supérieure à 50 km/h dans les agglomérations. La raison en est évidente : il est présumé
que toute vitesse supérieure est dangereuse et susceptible de causer des accidents graves.
Le choix de fixer cette limite à 50 km/h peut paraître arbitraire, mais il se fonde sur
l’expérience et les données de la science. C’est une limite qui est d’ailleurs soumise à des
adaptations régulières et cela ne fait pas tellement longtemps qu’elle se situait à 60 km/h.
Mais là également, il s’agit d’une interdiction de nature absolue : il n’est pas possible de
s’exonérer en prouvant qu’en l’occurrence, les circonstances factuelles étaient telles que
la conduite n’était pas dangereuse, même si la vitesse était supérieure au seuil maximal
fixé par le législateur. Il n’est donc pas admissible de s’exonérer vis-à-vis d’une telle
interdiction absolue, sauf à invoquer éventuellement la contrainte ou l’erreur invincible.

Il en va de même pour ce qui est des relations sexuelles avec les mineurs. Le législateur a
fait le choix, sur base des considérations morales, éthiques et scientifiques qui étaient
admises par la société au moment de légiférer, d’interdire des relations sexuelles avec des
enfants. En 1992, il avait opté pour un seuil d’âge de 14 ans, tout en élevant cette limite à
16 ans en 2011.

L’interdiction posée pour les actes de pénétration sexuelle en-dessous de l’âge de 16 ans
se retrouve, de la même façon, pour d’autres actes sexuels, tels que les attouchements etc.,

17
     Lexique des termes juridiques, Dalloz, 8ème édition
18
     idem

                                                53
incriminés par l’article 372 du Code pénal, sous la qualification d’attentat à la pudeur. Là
encore, il s’agit d’une interdiction absolue si la victime a moins de seize ans et l’âge de la
victime constitue un élément constitutif de l’infraction. La question de l’absence de
consentement n’est jamais analysée par la jurisprudence, alors que les deux infractions –
l’attentat à la pudeur et le viol – visent des agissements similaires, à savoir des actes
sexuels sur, sinon à l’aide de la personne d’un enfant de moins de 16 ans. Dans les deux
cas, le législateur interdit ces actes parce qu’il a estimé qu’une victime de cet âge ne peut
jamais donner un consentement libre et éclairé à ce propos.

La fixation de pareilles interdictions est sans aucun doute non seulement le droit, mais
aussi et surtout l’obligation du législateur, dès lors qu’il lui appartient de réguler la vie en
société, y compris en matière sexuelle, et d’en protéger les membres les plus vulnérables,
dont font partie les enfants.

Cette obligation est d’autant plus lourde qu’elle trouve sa source, du moins en partie, dans
des dispositions supranationales, telles que la Convention de Lanzarote, approuvée par la
loi précitée du 16 juillet 2011, qui impose en son article 18 le devoir, pour chaque partie
contractante, de déterminer l’âge en deçà duquel il n’est pas permis de se livrer à des
activités sexuelles avec un enfant. Notre législation en matière de viol et d’attentat à la
pudeur est donc parfaitement conforme à cette exigence.

De même, la CEDH censure le caractère contraire à la Convention de sauvegarde des droits
de l’homme et des libertés fondamentales de l’obligation qui incombe aux victimes
présumées d’apporter la preuve d’absence de consentement ou de résistance à l’acte
sexuel 19. En outre, selon la Cour de Strasbourg, le fait qu’une agression sexuelle soit
pratiquée sur une victime mineure ou vulnérable au moment des faits fait assurément peser
sur l’Etat des obligations positives supplémentaires. La prise en compte de la vulnérabilité
de la victime ne se limite pas au stade de l’appréciation des faits ou de la détermination de
la sanction pénale, elle doit exister à tous les stades de la procédure pénale 20. Les
obligations des Etats en matière de violences sexuelles ne se limitent, par ailleurs, pas à
créer un cadre juridique ou à engager des poursuites judiciaires pour sanctionner les
coupables, elles impliquent également que cela se fasse de manière rapide, impartiale et
efficace 21.

Notre législateur n’a donc pas seulement à prendre en considération les droits de la défense
des personnes poursuivies, mais il a également à se soucier d’une protection efficace,
notamment vis-à-vis des victimes particulièrement vulnérables, telles que les enfants,
lorsqu’il édicte des règles en matière d’infractions sexuelles, tant en ce qui concerne le
fond que pour ce qui est de la procédure. La soussignée estime que le cadre clair et tranché
posé par des dispositions légales telles que l’article 375, alinéa 2, du Code pénal, ou encore
par l’article 372, point 3°, du même Code, répond parfaitement à ces exigences, sans porter
atteinte aux dispositions énoncées aux moyens de cassation, en ce qu’il est proportionné
19
   CEDH 15 mars 2016, M.G.C. c. Roumanie ; 24 mai 2016 I.C. c. Roumanie ; 18 octobre
2016 G.U. c. Turquie
20
   CEDH 28 mai 2015, Y. c. Slovénie
21
   CEDH 2 mai 2017, B.V. c. Belgique

                                             54
au but légitime recherché, à savoir la protection efficace des mineurs contre des abus
sexuels ainsi que la mise en place d’un cadre répressif favorable aux victimes de telles
infractions.

En effet, il est évident qu’à défaut de poser de telles interdictions absolues avec des limites
d’âges claires, on se retrouverait dans chaque procès en matière d’abus sexuels sur mineur
dans des discussions interminables sur la capacité de l’enfant-victime à consentir aux
atteintes sexuelles subies. L’expérience montre que les auteurs de ce genre d’infractions
ont très souvent tendance à affirmer qu’ils n’ont causé aucun tort à l’enfant, celui-ci ayant
été d’accord avec tous leurs agissements. Et il est effectivement courant que les jeunes
victimes ne s’opposent pas aux actes qui leurs sont infligés, parce qu’elles n’en
comprennent pas le sens et la portée, ou bien parce qu’elles n’osent pas s’y opposer, au vu
de la différence d’âge ou de la position d’autorité de l’auteur ou encore de la relation de
confiance qu’elles entretiennent avec celui-ci. L’unique moyen pour couper court à de
telles argumentations consiste donc à poser des limites nettes et inconditionnelles.

Si Votre Cour devait suivre les considérations développées ci-dessus, par l’interprétation
des dispositions de notre droit interne, et plus particulièrement de l’article 375, alinéa 2,
du Code pénal, et si Vous deviez décider que l’absence de consentement dans le chef d’un
mineur de moins de 16 ans ne constitue en réalité pas une règle probatoire, mais une règle
de fond, partant un élément constitutif de l’infraction en cause, Vous en déduirez que les
questions préjudicielles ne sont pas pertinentes pour la solution du litige Vous soumis,
puisque le problème d’une atteinte à la présomption d’innocence, voire au principe selon
lequel la charge de la preuve incombe à l’accusation, ne se pose tout simplement pas.

En effet, les critiques régulièrement émises par le CJUE ainsi que par la CEDH portent sur
les présomptions irréfragables, règles relatives à l’administration de la preuve, et non pas
sur les interdictions posées par les législations internes, notamment en matière
d’infractions sexuelles.

Par conséquent, vu que les questions préjudicielles que le demandeur en cassation se
propose de faire poser dans le cadre de ses premier et deuxième moyens de cassation ne
sont pas pertinentes, Votre Cour ne sera pas obligée de les déférer à la CJUE.

Quant au bien-fondé des moyens :

A l’instar des juges du fond, Votre Cour arrivera à la conclusion que les griefs invoqués,
consistant en une atteinte à la présomption d’innocence, de même qu’au principe que la
charge de la preuve repose sur l’accusation, ne sont pas établis.

En appliquant l’article 375, alinéa 2, du Code pénal, la Cour d’appel a à juste titre décidé
que les droits de l’actuel demandeur en cassation n’ont pas été violés.

Certes, le raisonnement des magistrats d’appel se concentre essentiellement sur la question
de la présomption irréfragable d’absence de consentement, tel que la jurisprudence a

                                            55
coutume de le faire. Nonobstant, leur raisonnement reste valable également au cas où l’on
considère que l’âge de la victime est un élément constitutif de l’infraction de viol.

Les dispositions pertinentes de l’arrêt attaqué se lisent comme suit :

« Ceci étant dit, il y a lieu de vérifier néanmoins si le principe de la présomption
d’innocence se trouve en l’espèce méconnu dans la mesure où l’article 375, alinéa 2, du
Code pénal édicte une présomption irréfragable d’absence de consentement, ou encore si
ces dispositions ne sont pas raisonnablement proportionnées au but légitime poursuivi.

La présomption d’innocence est consacrée formellement dans notre droit par l’article 6.2
de la Convention ainsi que par la directive (UE) 2016/343 invoquée par la défense.

La présomption d’innocence constitue, d’une part, une règle déterminant la manière dont
l’accusé doit être traité dans le cadre du procès pénal et, d’autre part, une règle relative
à l’administration de la preuve en ce qui concerne notamment la charge de la preuve et
l’exigence de rapporter la preuve au-delà de tout doute raisonnable.

Quant au principe de proportionnalité des peines, il est le corollaire de l’article 8 de la
Convention et signifie qu’il faut, en fixant la peine, maintenir un équilibre entre les
impératifs, d’une part, de protection de la société et, d’autre part, de sauvegarde des
intérêts individuels du prévenu. La peine nécessaire et proportionnée est celle qui n’est
pas excessive, par rapport à l’infraction commise et qui, dans ses finalités, réalise un juste
équilibre entre les intérêts de la société et les intérêts du prévenu.
Ainsi que les juges de première instance le relèvent, il est un fait que seul un des éléments
constitutifs de l’infraction de viol, à savoir l’absence de consentement de la victime qui
est âgée de moins de seize ans, est visé par la présomption irréfragable édictée par
l’article 375 du Code pénal et que les autres éléments de cette infraction, à savoir
l’élément matériel et l’élément moral sont examinés par les juges à partir des éléments
concrets propres à chaque cause.

De plus, quant à l’élément moral ou intentionnel, tel que le relève le représentant du
ministère public, il ne suffit pas qu’il prouve que la victime était âgée de moins de seize
ans, mais il faut encore qu’il établisse que l’auteur de l’infraction avait connaissance de
l’âge de la victime au moment des faits qui lui sont reprochés.

En outre, et conformément au réquisitoire du représentant du ministère public, qu’à côté
de l’appréciation des éléments matériel et moral constitutifs de l’infraction de viol par les
juges du fond, le principe dit de l’opportunité des poursuites du parquet, vient tempérer la
rigueur de la présomption irréfragable de l’absence de consentement d’un mineur âgé de
moins de seize ans.

L’infraction à l’article 375 du Code pénal, qui a été commise sur la personne d’un enfant
âgé de moins de seize ans, est donc laissée à l’appréciation des juges et leur décision en
ce qu’ils retiennent la culpabilité du prévenu ne constitue pas une violation du principe de
la présomption d’innocence.

                                            56
Enfin, et ainsi que le représentant du ministère public le souligne, la présomption
irréfragable édictée par le législateur, qui a augmenté le seuil de l’âge à seize ans par une
loi du 16 juillet 2011 suite à une proposition de l’« Ombuds-Comité fir d’Rechter vum
Kand (ORK) » et, également, pour porter approbation de la Convention du Conseil de
l’Europe pour la protection des enfants contre l’exploitation et les abus sexuels ouverte à
la signature à Lanzarote les 25-26 octobre 2007 et du Protocole facultatif à la Convention
des Nations Unies relative aux droits de l’enfant, concernant la vente d’enfants, la
prostitution des enfants et la pornographie mettant en scène des enfants, l’a manifestement
été dans un but de protection des mineurs en dessous de seize ans, ce dernier estimant que
l’enfant doit être considéré comme n’étant pas capable de donner un consentement libre
en raison de son immaturité, de son manque de discernement, de sa fragilité, etc.

Au vu de l’ensemble des développements précédents, il n’y a en l’espèce ni violation du
principe de la présomption d’innocence, ni violation du principe de proportionnalité quant
à la présomption irréfragable édictée par l’article 375, alinéa 2, du Code pénal
luxembourgeois, ni - par voie de conséquence - nécessité d’une décision de la Cour de
justice européenne pour que la Cour d’appel puisse rendre son arrêt dans l’affaire en
litige.

Il s’ensuit que toutes références à l’avis juridique du professeur X) sur la compatibilité de
l’article 375, alinéas 1er et 2, du Code pénal avec l’article 3 de la directive UE 2016/343
et l’article 6.2 de la Convention ou encore l’avis juridique de l’avocat Loïc PAREIN sur
l’article 187 du Code pénal suisse ne sont pas pertinentes. »

La règle instituée par l’article 375, alinéa 2, est la même pour tout justiciable, elle s’impose
de manière générale et dans des termes clairs. On ne voit donc pas dans quelle mesure une
telle interdiction d’entretenir des relations sexuelles avec des mineurs âgés de moins de 16
ans serait susceptible de porter atteinte à la présomption d’innocence, respectivement au
principe de la charge de la preuve, dans le chef du demandeur en cassation.
L’automobiliste qui conduit à une vitesse supérieure à 50 km/h à l’intérieur d’une
agglomération ne pourrait pas non plus formuler de tels reproches lorsqu’il se trouve
poursuivi pour son excès de vitesse, la règle étant générale, en ce qu’elle vaut pour tout le
monde dans les mêmes conditions. Une défense fondée sur la volonté de rapporter la
preuve que même si la vitesse était excessive, elle n’était de facto pas dangereuse, au vu
des circonstances factuelles, serait inopérante, sans que cela ne porte atteinte à la
présomption d’innocence du chauffard.

Comme souligné par les magistrats d’appel, l’infraction de viol sur mineur ne se trouve
pas établie du seul chef que l’âge de la victime se situait en-dessous de 16 ans. Encore
faut-il prouver qu’il y a eu un acte de pénétration sexuelle, au sens de la loi, de même qu’il
faut établir l’intention criminelle de l’auteur. A cet égard, c’est d’ailleurs à tort que le
demandeur en cassation allègue que les juges se seraient fondés sur une deuxième
présomption irréfragable à partir de la connaissance de l’âge de la victime, dès lors que la
Cour d’appel a examiné in concreto si ces deux éléments constitutifs de l’infraction sont
établis dans son chef.

                                             57
Les développements de l’arrêt attaqué à ce sujet se lisent ainsi :

« Etant donné qu’hormis les infractions aux articles 379, points 1° et 2°, 383 et 384 du
Code pénal, le prévenu conteste les autres infractions retenues à sa charge par les juges
de première instance, à savoir les articles 372, 375 et 385-2 du Code pénal, et qu’il
conteste notamment avoir eu connaissance de l’âge de C.G. au moment des faits ainsi que
l’absence de consentement de ce dernier, il convient d’examiner les déclarations de C.G..

Les contestations du mandataire de R) au sujet de sa connaissance de l’âge du mineur
C.G. au moment des faits, sont à rejeter. A cet égard, il y a lieu de se référer aux
déclarations effectuées par C.G., qui déclare le 27 septembre 2016 devant les enquêteurs
que : « Es stimmt, dass ich im Alter von 14 oder 15 Jahren mir ein Profil bei « Planet
Romeo » angelegt habe ... Ich bin mir sicher, dass ich R) im Laufe des Gesprächs mitteilte,
dass ich 15 Jahre alt sei. …R) wurde dann bei mir vorstellig, irgendwie glaubte ich, dass
wir uns treffen würden um uns kennen zu lernen, resp. uns zu unterhalten … ». Par ailleurs,
sur question précise de l’enquêteur: «Haben sie den Penis von R) in den Mund genommen
», C.G. répond: « Ja » et sur autre question précise de l’enquêteur: « Wie alt waren sie,
als sie mit R) Sex hatten? Von wem ging die Initiative aus? », ce dernier déclare: « Ich
hatte 15 Jahre als ich mit R) Sex hatte und die Initiative ging eindeutig von R) aus. R)
wusste, als wir Sex hatten, dass ich erst 15 Jahre alt war ». Il s’y ajoute que ces
déclarations effectuées par C.G. devant la police sont corroborées par l’échange de
messages qui a précédé le rendez-vous du 9 juin 2012 entre le prévenu et C.G. circonscrit
dans le procès-verbal no SPJ/JEUN/52555-15 feuilles no 14 et 15.

Contrairement à ce que le mandataire du prévenu soutient, les déclarations de C.G. auprès
de la police, qui sont reproduites ci-dessus et que le tribunal a correctement résumées
dans son jugement, sont très claires et précises et donc crédibles.

Ensuite, il convient d’adopter la motivation des juges de première instance, tant en ce qui
concerne les éléments constitutifs de l’infraction d’attentat à la pudeur (article 372 du
Code pénal) qu’en ce qui concerne ceux de l’infraction de viol (article 375 alinéa 2 du
Code pénal).

Plus précisément, c’est à bon droit que les juges de première instance ont retenu qu’il y
avait absence de consentement dans le chef de C.G., celui-ci ayant été âgé au moment des
faits de moins de seize ans, de sorte qu’il y a de manière irréfragable absence de
consentement. Les juges de première instance ont encore à juste titre considéré que
l’intention coupable dans le chef de R) est établie. Cette intention ne fait, en effet, pas de
doute car elle découle à suffisance de la conscience d’accomplir un acte de nature
sexuelle, à savoir une fellation, sur la personne de C.G. âgé de quinze ans au moment des
faits. »

En décidant de confirmer les juges de première instance qui avaient retenu l’infraction de
viol commise sur la personne du mineur C.G. par l’actuel demandeur en cassation, la Cour

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d’appel n’a donc ni violé le principe de la présomption d’innocence, ni celui selon lequel
la charge de la preuve repose sur l’accusation.

Il en suit que les premier et deuxième moyens de cassation ne sont pas fondés.

                        Quant au troisième moyen de cassation :

tiré de la violation de l’article 13 Convention européenne des droits de l’homme, droit à
un recours effectif

Le troisième moyen de cassation fait grief à la Cour d’appel de ne pas avoir fait droit à la
demande de renvoi préjudiciel devant la CJUE formulée par l’actuel demandeur en
cassation. En refusant de déférer les deux questions préjudicielles proposées aux
juridictions européennes compétentes, confirmant ainsi la décision des juges de première
instance à cet égard, les magistrats d’appel l’auraient privé le son droit à un recours effectif
quant à la conformité du droit interne luxembourgeois, en l’occurrence l’article 375, alinéa
2, du Code pénal, aux principes supranationaux, à savoir la présomption d’innocence et le
principe selon lequel la charge de la preuve incombe à l’accusation, consacrés par les
articles 3 et 6 de la Directive (UE) 2016/343.

Ce moyen n’est manifestement pas fondé, dès lors que la possibilité de saisir la CJUE ne
se limite pas aux juridictions du fond, mais elle s’étend aussi aux juridictions suprêmes,
donc également à la Cour de cassation, instance nationale au sens de l’article 13 de la
Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

D’ailleurs, tel qu’il a été exposé ci-dessus, les deux questions préjudicielles ont été
réitérées devant Votre Cour dans le cadre des deux premiers moyens de cassation, quoique
dans une formulation légèrement modifiée, et Votre Cour est libre de les déférer à la CJUE
si elle les estime pertinentes pour la solution du litige qui lui est soumis.

En refusant de saisir la juridiction de l’Union Européenne compétente des deux questions
préjudicielles posées par l’actuel demandeur en cassation, la Cour d’appel n’a donc pas
privé ce dernier de son droit à un recours effectif au sens de l’article 13 de la Convention
de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Le troisième moyen de cassation est à rejeter.

                        Quant au quatrième moyen de cassation :

tiré de la violation de l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme,
droit à un procès équitable, droit à ce que sa cause soit entendue dans un délai
raisonnable, absence de réparation effective

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Le dernier moyen de cassation consiste à faire grief à la Cour d’appel d’avoir certes retenu,
à l’instar des juges de première instance, qu’il y avait eu dépassement du délai raisonnable,
mais de ne pas avoir réparé cette violation des droits de l’actuel demandeur en cassation
de manière effective. Même si les magistrats du fond auraient prononcé à son encontre une
peine se situant en-dessous du minimum légal, il ne serait pas possible de vérifier dans
quelle mesure cette diminution de la peine était due au dépassement du délai raisonnable
ou bien à des circonstances atténuantes, telles que ses aveux, l’absence d’antécédents
judiciaires ainsi que les regrets paraissant sincères.

Le demandeur en cassation concède qu’il n’appartient pas à Votre Cour de s’immiscer
dans le pouvoir d’appréciation des juges du fond quant au choix du mode de réparation du
dépassement du délai constaté, Vous devriez quand-même exercer un contrôle sur la
réparation effective de celui-ci. Puisqu’un tel contrôle serait impossible en l’espèce, l’arrêt
attaqué serait à censurer.

A noter cependant que le moyen n’est pas tiré d’un défaut de base légale, qui suppose en
effet que l’arrêt comporte des motifs de fait incomplets ou imprécis, qui ne permettent pas
à la Cour de cassation d’exercer son contrôle sur la bonne application de la loi 22. Le
manque de base légale constitue donc une violation de la loi caractérisée par le fait que le
juge du fond a appliqué une règle de droit sans justifier de l’une de ses conditions légales
d’application 23. Ce cas d’ouverture se distingue de la violation de la loi stricto sensu en ce
sens que chaque fois que la Cour de cassation se trouve en présence d’un arrêt qui contient
des constatations de fait complètes, qui lui permettent de vérifier si la loi a été ou non
correctement appliquée, la cassation qu’elle est amenée à prononcer peut-être fondée sur
la violation de la loi, par fausse application ou fausse interprétation des dispositions visées.
Chaque fois au contraire que la Cour régulatrice se trouve en présence de constatations de
fait incomplètes ou imprécises, qui la mettent dans l’impossibilité d’exercer pleinement
son contrôle de qualification des faits ou de l’application de la loi, la censure pour défaut
de base légale s’impose 24.

Or, ce que le demandeur en cassation reproche ici à la Cour d’appel, c’est justement de ne
pas avoir énoncé avec une précision suffisante dans quelle mesure la peine prononcée,
située en-dessous du minimum légal, tenait compte du dépassement du délai raisonnable.

Ce grief s’analyse donc en un défaut de base légale et non pas en une violation de la loi,
pourtant mise en œuvre par le moyen de cassation. Par conséquent, le moyen est inopérant.

A titre subsidiaire, le moyen ne saurait être accueilli, en ce que sous le couvert du grief tiré
de la violation de la disposition visée au moyen, celui-ci ne tend qu’à remettre en
discussion l’appréciation, par les juges du fond, des conséquences à tirer de la constatation

22
   Cass n°89/16 du 17 novembre 2016, n°3705 du registre
23
   J. et L. BORE, La cassation en matière civile, édition Dalloz 2015/2016, n°78.41
24
   idem

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d’un dépassement du délai raisonnable sur la peine à prononcer, appréciation qui relève de
leur pouvoir souverain et qui échappe donc au contrôle de Votre Cour 25.

A titre encore plus subsidiaire, et pour autant que Votre Cour devait estimer que le moyen
soit néanmoins recevable, il n’est toutefois pas fondé.

A l’instar des juges de première instance, la Cour d’appel a décidé que la procédure avait
connu des lenteurs injustifiées :

« C’est à bon droit que le tribunal a retenu qu’il y a eu en l’espèce dépassement du délai
raisonnable au sens de l’article 6.1 de la Convention.

En effet, c’est à juste titre que ce dernier a considéré que le point de départ de ce délai
raisonnable se situe à la date à laquelle l’accusation est formulée par une autorité
compétente, qui correspond en l’occurrence aux dates des 13 juillet et 14 juillet 2016,
dates auxquelles le prévenu a été entendu devant la police, respectivement la première fois
devant le juge d’instruction.

Il y a lieu de souligner que le caractère raisonnable de la durée d’une procédure est
fonction de la complexité de l’affaire, du comportement du prévenu, de la manière dont
les autorités judiciaires ont diligenté l’ensemble de la procédure et des enjeux du litige
pour le prévenu.

Le jugement est à confirmer en ce qu’il retient qu’un laps de temps trop important s’est
écoulé entre la clôture de l’instruction, soit le 20 mars 2018, et l’ordonnance de renvoi
rendue par la chambre du conseil le 12 février 2019. » 26

Une période de onze mois entre la clôture de l’instruction et le prononcé de l’ordonnance
de renvoi par la chambre du conseil a donc été jugée comme étant excessive au regard des
exigences de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des
libertés fondamentales.

Rappelant que la peine encourue par l’actuel demandeur en cassation se situe entre 10 et
15 ans de réclusion criminelle 27, la Cour d’appel a décidé de confirmer la peine de 8 ans
de réclusion criminelle, assortie du sursis probatoire intégral, sur base des considérations
suivantes :

« La peine de réclusion de 8 ans prononcée par les juges de première instance, en
application des articles 73 et 74 du Code pénal, est donc légale.
Quant à la peine, d’une part, la gravité et la multiplicité des faits et, d’autre part, les
circonstances atténuantes consistant dans les aveux, l’absence d’antécédents judiciaires
et les regrets paraissant sincères que le prévenu a exprimés, ensemble le dépassement du

25
   Voir en ce sens : Cass. 30 avril 2020 n°60/2020 pénal, n° CAS-2019-00068 du registre
26
   Arrêt attaqué, page 98, alinéas 4 à 7
27
   Arrêt attaqué, page 106, avant-dernier alinéa

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délai raisonnable 28, justifient de maintenir la peine de réclusion de huit ans, qui a été
assortie d’un sursis probatoire intégral quant à son exécution. » 29

La Cour d’appel a donc déterminé la durée de la peine de réclusion en fonction de toute
une série d’éléments, dont la violation du délai raisonnable ne constitue qu’un aspect. Il
est constant en cause que la fourchette de la peine encourue par l’actuel demandeur en
cassation du chef des infractions retenues à son encontre se situait entre 10 à 15 ans de
réclusion criminelle. La peine de 8 ans finalement prononcée se situe de 2 ans au-dessous
du minimum légal et même de 7 ans par rapport au maximum. De plus, il faut souligner
que l’intégralité de la peine se trouve assortie du sursis probatoire intégral, évitant donc à
l’actuel demandeur en cassation un retour en prison.

La CEDH veille à un redressement de façon appropriée de la violation du délai raisonnable.
Ainsi, en matière pénale, elle a jugé satisfaisante la prise en compte de la durée de la
procédure pour octroyer une réduction de peine expresse et mesurable 30. Toutefois, elle ne
détermine pas dans quelle proportion exacte une telle réduction doit se faire et laisse aux
Etats membres une marge d’appréciation qui doit toujours prendre en compte les
spécificités de chaque affaire dans son ensemble.

Par conséquent, en fixant une peine située de 7 ans en-dessous du maximum légal, et de 2
ans en-dessous du minimum légal, la Cour d’appel a procédé de façon expresse, en
renvoyant au dépassement du délai raisonnable, et mesurable, en énonçant clairement
l’écart entre la fourchette encourue et la peine finalement retenue, à un allègement de
peine, constituant selon la jurisprudence de la Cour de Strasbourg un moyen satisfaisant
pour sanctionner la violation du droit à voir entendre sa cause jugée dans un délai
raisonnable.

Il s’en dégage que le quatrième moyen de cassation est à rejeter.

                                      Conclusion

Le pourvoi est recevable, mais non fondé.

                              Pour le Procureur Général d’Etat,
                                 le premier avocat général,

28
   Souligné par la soussignée
29
   Arrêt attaqué, page 107, alinéas 2 et 3
30
   Voir, p.ex. CEDH 26 juin 2001 Beck c. Norvège n°26390/96, §27

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                                      Simone FLAMMANG

Annexe : réquisitoire écrit du parquet général versé en instance d’appel

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