text:
                     Arrêt de concurrence déloyale

  Audience publique du vingt-neuf avril deux mille neuf.

  Numéro 33785 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

   la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à XXX,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro ………, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-
Claude STEFFEN d’Esch-sur-Alzette du

  comparant par Maître Paulo FELIX, avocat à Luxembourg ;

                                    et:

   1) la société à responsabilité limitée BBB, établie et ayant son
siège social à YYY, inscrite au registre de commerce et des sociétés de
Luxembourg sous le numéro ………, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

  2) CCC, indépendant, demeurant à ZZZ,

  intimés aux fins du prédit exploit STEFFEN,

                               1
  comparant par Maître Rosario GRASSO, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

  Faits, procédure et prétentions des parties

  Par requête du 9 mai 2008, ensemble l’exploit de l’huissier de justice
Jean-Claude Steffen du 14 mai 2008, la société anonyme AAA a
demandé à voir constater que les faits par elle exposés constituent des
actes attentatoires à la loi du 30 juillet 2002 concernant les pratiques
commerciales, la concurrence déloyale et la publicité comparative et,
par voie de conséquence, à voir – entre autres – interdire aux parties
défenderesses l’BBB et CCC tout embauchage pratiqué dans les
mêmes circonstances que celles ayant existé au cours des premiers
mois de l’année 2008.

   AAA a plus particulièrement fait exposer que les parties
défenderesses auraient débauché de manière massive les ouvriers par
elle employés ; que CCC se serait rendu sur les chantiers de AAA et
aurait débauché activement ses salariés pour leur faire signer sur le
champ des contrats de travail ; que CCC aurait disposé des numéros
personnels des salariés de AAA et les aurait appelés durant les heures
de service ; qu’ainsi, sur une période d’un mois et demi, pas moins de
treize salariés ont été débauchés par l’BBB respectivement CCC ; que
l’ambition affichée par les parties défenderesses aurait été de
déstabiliser l’organisation de AAA en la privant de 20 % de son
personnel qualifié en à peine un mois et demi ; que les manœuvres des
parties défenderesses auraient semé le trouble au sein de AAA ; que ce
besoin en personnel dans le chef des parties défenderesses
s’expliquerait par le fait que leur activité est nouvellement créée et
qu’elles nécessitent dès lors un personnel hautement qualifié qu’elles
n’hésitent pas à « aller puiser » dans le vivier que représente le
personnel de AAA ; que ce débauchage se serait fait moyennant des
propositions de rémunérations alléchantes et au demeurant totalement
disproportionnées au regard du tarif habituellement proposé aux
salariés de la profession.

  Les faits tels que présentés en première instance par AAA ont été
contestés par les parties défenderesses.

  Ayant reconnu avoir engagé sept anciens salariés de la société
anonyme AAA, les parties défenderesses ont cependant nié avoir – de
ce fait – désorganisé le fonctionnement de AAA ou avoir appris un
secret de fabrication de cette dernière.

                                        2
   L’BBB et CCC ont conclu reconventionnellement à la condamnation
de AAA au paiement de dommages et intérêts d’un montant de 25.000
€ pour procédure vexatoire et abusive ainsi qu’au paiement d’une
indemnité de procédure de 2.500 € sur base de l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile.

   Par ordonnance du 6 juin 2008, Madame la première vice-présidente
du tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, présidant la chambre
commerciale du tribunal de Luxembourg, a dit non fondée l’action en
cessation de concurrence déloyale dirigée par AAA à l’encontre de
l’BBB et CCC, a rejeté la demande reconventionnelle de l’BBB et CCC,
a débouté les parties de leurs demandes respectives en obtention
d’une indemnité de procédure et a laissé les frais de l’instance à charge
de AAA.

   Pour décider ainsi, le premier juge, après avoir – entre autres
éléments – retenu

   -     que la réunion de deux éléments rend le débauchage illicite :
le départ des salariés est imputable à l’entreprise concurrente et le
caractère systématique du débauchage a entraîné une désorganisation
du service de l’entreprise victime ;
   -     qu’il y a lieu de tenir compte de la qualification et du nombre
des personnes débauchées ;
   -     que la preuve du caractère contraire aux usages honnêtes en
matière commerciale d’un acte incombe au demandeur en cessation
d’acte de concurrence déloyale qui doit soumettre au juge saisi des
éléments permettant de vérifier de façon concrète que les départs ont
entraîné une véritable désorganisation du service, une incidence
mesurable sur l’activité de la société et non une simple perturbation,

  a, quant à la demande principale, dit – en substance – :

   -      qu’il ne découle pas des éléments de l’affaire que des
promesses d’avantages matériels ou de rémunérations anormalement
élevées aient été faites par les parties défenderesses ;
   -      que AAA reste en défaut d’apporter des éléments de preuve
établissant que les résiliations des contrats de la part de ses anciens
salariés aient provoqué une véritable désorganisation de son entreprise
et une perturbation profonde de ses services ;
   -      que les manœuvres employées par les parties défenderesses
ne dépassent pas les limites d’une concurrence normale.

   De cette ordonnance, AAA a déclaré relever appel par exploit
d’huissier du 16 juin 2008.

   AAA reproche au premier juge de n’avoir pas dit que les agissements
des parties défenderesses originaires et actuelles parties intimées aient
provoqué une véritable désorganisation de son entreprise.

                               3
  L’appelante fait plaider à l’appui de son appel que le débauchage
des ouvriers sur une très courte période, qui plus est aggravé par le
non respect des préavis légaux par certains salariés, crée ipso facto
une désorganisation profonde des services au sein de n’importe quelle
entreprise, et de la société AAA en particulier, puisque la main d’œuvre
nécessaire à l’accomplissement des tâches fait défaut.

   L’appelante conclut à voir dire que les manœuvres employées par
l’BBB et CCC dépassent les limites de la concurrence normale.

   L’appelante conclut – par réformation de l’ordonnance entreprise – à
voir :

   -       ordonner la cessation de tous actes de concurrence déloyale ;
   -       ordonner la publicité de l’arrêt à intervenir tant à l’intérieur qu’à
l’extérieur du commerce adverse et ce pour une durée de six mois, ce
avec effet au jour du prononcé de l’arrêt à intervenir, sinon de sa
signification, sous peine d’une astreinte de 1.000 € par jour de retard ;
   -       ordonner la publication de l’arrêt à intervenir dans trois
journaux luxembourgeois, le tout aux frais des parties défenderesses
originaires et actuelles parties intimées, ce avec effet au jour de l’arrêt à
intervenir, sinon de sa signification, sous peine d’une astreinte de 1.000
€ par jour de retard ;
   -       interdire aux parties défenderesses originaires et actuelles
parties intimées tout débauchage pratiqué dans les mêmes
circonstances que celles ayant existé au cours des premiers mois de
l’année 2008, ce avec effet au jour du prononcé de l’arrêt à intervenir,
sinon de sa signification, le tout sous peine d’une astreinte de 15.000 €
par acte de débauchage commis ;
   -       condamner les parties défenderesses originaires et actuelles
parties intimées au paiement d’une indemnité de procédure de 2.500 €
sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

  Les parties intimées, l’BBB et CCC, soulèvent d’abord l’irrecevabilité
de la demande pour défaut d’intérêt à agir dans le chef de AAA.

  Elles concluent ensuite – à supposer la demande recevable – à voir
confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a débouté AAA de sa
demande.

   Elles relèvent appel incident, critiquant le premier juge de n’avoir pas
fait droit à leur demande tendant à l’obtention de dommages et intérêts
pour procédure vexatoire et abusive et à l’obtention d’une indemnité de
procédure pour la première instance.

    Elles réclament en outre une indemnité de procédure de 2.500 € au
titre des frais par elles exposés en instance d’appel.

                                   4
  Discussion

  1)     quant à la recevabilité de la demande

     C’est en vain que les parties intimées l’BBB et CCC soulèvent
l’irrecevabilité de la demande en tirant argument de l’inexistence
d’actes illicites dans leur chef alors que la preuve de tels actes laisserait
d’être rapportée par AAA.

   Il est de principe que toute personne qui prétend qu’une atteinte a
été portée à un droit lui appartenant et que la décision à intervenir est
de nature à lui donner satisfaction a un intérêt à agir en justice. Le bien-
fondé du droit invoqué ne se vérifie pas lors de l’appréciation de la
recevabilité de la demande mais constitue une question touchant le
fond de l’affaire.

  Le moyen d’irrecevabilité de la demande, tiré d’un défaut d’intérêt à
agir dans le chef de AAA, est partant à rejeter.

  2)     quant au fond

   Pour établir que le débauchage s’est réalisé dans les circonstances
par elle décrites et constitue dès lors un acte contraire aux usages
honnêtes en matière commerciale, AAA verse au dossier deux
attestations testimoniales, datées du 16 mai 2008, rédigées en langue
portugaise, qui – suivant traduction en langue française non contestée
– se lisent comme suit :

  1) attestation de DDD :

  « J’ai été contacté par l’Entreprise BBB, plus ou moins le 15 avril
2008, par téléphone durant les heures de service sur un chantier à
UUU.

   Le responsable de l’Entreprise m’a proposé du travail et plus
d’argent et m’a dit de quitter AAA et commencer immédiatement.

   Je sais que Messieurs EEE ; FFF qui était chef, GGG ; HHH, sont
allés travailler pour l’Entreprise BBB.

  (… …) ».

  2) attestation de III :

                                 5
  « J’ai été contacté par l’Entreprise BBB, plus ou moins le 15 avril
2008, par téléphone durant les heures de service sur un chantier à
UUU.

   Elle m’a proposé du travail et entre autres avantages, m’a offert plus
d’argent. Dans ces conditions je devais abandonner l’entreprise AAA le
jour d’après et commencer dans l’Entreprise BBB.

   Je sais que mes collègues EEE, III, JJJ, KKK, LLL sont allés
travailler pour l’Entreprise BBB.

  (… …) ».

  Il est admis que la seule désorganisation de l’entreprise ne peut
automatiquement rendre le débauchage illicite, mais celui-ci peut le
devenir en raison des circonstances qui l’entourent, permettant de
déceler une volonté de déstabiliser le concurrent, voir de l’éliminer du
marché.

   Tout est une question d’appréciation des éléments de l’espèce en
vue de déterminer si le débauchage est resté dans les limites permises
par la libre concurrence économique ou s’il rentre dans le cadre des
actes contraires aux usages honnêtes (cf : Cour 25 mars 2009 et
références y citées).

   Il appartient au juge de rechercher si le débauchage est entouré de
circonstances particulières lui conférant un caractère déloyal. Des
présomptions de débauchage sont insuffisantes.

   Force est de constater que les deux attestations, ci-avant
reproduites, rédigées en de termes vagues et similaires, restent
muettes quant aux circonstances exactes – si ce n’est pas téléphone et
sur un chantier à UUU – dans lesquelles les témoins ont été approchés
par les parties défenderesses originaires et actuelles parties intimées.

   Aucune indication ne renseigne sur les circonstances de temps, de
lieu et de manière dans lesquelles ont été approchés les salariés
énumérés dans les deux attestations.

   Aucune information n’est fournie quant aux conséquences
entraînées par le départ de ces salariés au niveau de l’organisation de
l’entreprise AAA.

  A cela s’ajoute que les salariés énumérés dans les deux attestations
ont tous quitté l’entreprise AAA après avoir adressé à leur ancien
employeur une lettre de démission avec indication d’un préavis de
quinze jours.

                               6
   Il en est de même pour les autres salariés énumérés dans la pièce 5
de la farde de pièces numéro 1 contenant 8 pièces, versée par AAA, à
l’exception du dénommé MMM.

  L’argumentation de AAA, consistant à dire que ce besoin (à lire : en
personnel) des intimés provient du fait que leur activité est
nouvellement créée et qu’ils nécessitent dès lors un personnel
hautement qualifié qu’ils n’hésitent pas à « aller puiser » dans le vivier
que représente le personnel de AAA, tombe à faux.

  L’BBB n’est pas – à vrai dire – à considérer comme une activité
nouvellement créée.

   Il ressort des pièces du dossier que par acte passé le 19 septembre
2006 par-devant Maître TTT, notaire de résidence à Luxembourg, a été
créée la société à responsabilité limitée unipersonnelle PPP, les cent
parts sociales ayant été souscrites par la dénommée NNN.

  Par acte notarié du 30 août 2007, NNN a cédé ses parts à OOO et à
CCC.

  La société PPP a ensuite changé de nom pour devenir l’BBB.

  Suivant certificat du Centre Commun de la Sécurité Sociale, l’BBB
comptait le 20 mai 2008 164 salariés dont 158 ouvriers et 6 employés.

   Que l’BBB – agissant dans le même secteur d’activités que AAA – ait
dû « aller puiser dans le personnel que représente son concurrent » et
qu’elle ait engagé les travailleurs de celui-ci en raison de leurs
qualifications particulières aux fins d’utiliser celles-ci au détriment de
AAA pour empêcher, à tout le moins partiellement, celle-ci de
poursuivre efficacement ses activités sur le marché concerné, laisse
d’être établi en fait.

   Il est vrai que par lettre simple du 7 avril 2008, QQQ a reproché à
AAA un manque d’effectifs sur les chantiers qui avancent très
lentement de sorte que de sérieux retards au niveau du délai
d’achèvement risquent de se produire.

   Le fait qu’en moyenne une équipe de deux personnes sont sur les
chantiers, alors qu’une équipe de gros-œuvre devrait être constituée au
minimum de cinq personnes (cf : lettre du 7 avril 2008 de QQQ) n’est
pas nécessairement – comme le veut faire entendre AAA – à attribuer à
la perte de personnel suite aux agissements des défendeurs originaires
et actuels intimés mais peut aussi bien résulter d’une surcharge de
travail mal gérée par AAA ou de toute autre cause sans rapport aucun
avec le présent litige.

  Si AAA – qui, suivant attestation du Centre Commun de la Sécurité
Sociale, occupait 56 ouvriers en date du 24 avril 2008 – fait état d’une

                                7
désorganisation de ses services suite au départ de 13 salariés
prétendument débauchés de manière irrégulière par l’BBB et CCC,
force est de constater que face à cette situation AAA est restée sans
réagir au lieu de déployer d’efforts sérieux afin d’y remédier, ce d’autant
plus qu’il ne ressort d’aucun élément soumis à la Cour que le
remplacement des ouvriers partis ait été malaisé outre mesure.

   Il s’en suit qu’on ne saurait – sur le vu des attestations testimoniales
et des autres pièces versées au dossier – reprocher à l’BBB et CCC
d’avoir abusé de leur liberté d’embauche en pratiquant – dans de
conditions irrégulières – un débauchage qui constituerait un acte de
concurrence déloyale au sens de la loi du 30 juillet 2002 concernant les
pratiques commerciales, la concurrence déloyale et la publicité
comparative.

  L’appel de AAA est partant à déclarer non fondé.

   C’est à bon droit que le premier juge a déclaré non fondées les
demandes de l’BBB et CCC, tendant à l’allocation de dommages et
intérêts pour procédure vexatoire et abusive et à l’allocation d’une
indemnité de procédure, la Cour fait sienne à ce sujet la motivation
correcte tant en fait qu’en droit du premier juge.

  L’appel incident de l’BBB et CCC est partant également à déclarer
non fondé.

   AAA, qui devra supporter l’entièreté des frais, n’a pas droit à une
indemnité de procédure.

  L’BBB et CCC n’ayant pas justifié de la condition d’inéquité requise
par l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, sont à débouter
de leur demande en allocation d’une indemnité de procédure au titre
des frais par eux exposés en instance d’appel.

                            PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel, quatrième chambre, siégeant en matière de
concurrence déloyale, statuant contradictoirement, le représentant du
Ministère Public entendu en ses conclusions,

  reçoit les appels, principal et incident, en la forme ;

  les dits non fondés ;

  confirme l’ordonnance entreprise ;

                                 8
   déboute les parties de leurs demandes respectives en obtention
d’une indemnité de procédure ;

   condamne la société anonyme AAA aux frais et dépens de l’instance
d’appel.

                             9
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                        Arrêt commercial - faillite

  Audience publique du vingt-neuf avril deux mille neuf.

  Numéro 34465 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Jean ENGELS, avocat général;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

   la société anonyme AAA, établie et ayant son siège social à UUU,
inscrite au Registre de Commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro ……., représentée par son gérant actuellement en fonctions,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Jean-Lou
THILL de Luxembourg du 24 novembre 2008,

  comparant par Maître François MOYSE, avocat à Luxembourg ;

                                    et:

   1) Maître Marguerite RIES, avocat I, demeurant à Luxembourg,
prise en sa qualité de curateur de la faillite de la société AAA
préqualifiée,

  intimée aux fins du prédit exploit THILL,

  comparant par elle-même ;

                               1
  2) le CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE, établi à L-
1471 Luxembourg, 125 route d’Esch, représenté par le Président de
son comité-directeur actuellement en fonctions,

  intimé aux fins du prédit exploit THILL,

  comparant par Maître James JUNKER, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

  Le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, a, par jugement du 3 octobre 2008, déclaré en faillite la
société AAA.

  Par exploit d'huissier du 24 novembre 2008 la société AAA a relevé
appel de ce jugement.

  Par conclusions notifiées le 3 mars 2009 la société AAA a demandé
acte qu’elle se désiste de l’instance d’appel.

  Par conclusions notifiées le 25 mars 2009 Maître Marguerite RIES,
curateur de la faillite, a déclaré accepter ce désistement d’instance.

  Par conclusions notifiées le 24 mars 2009 le CENTRE COMMUN a
déclaré accepter le désistement d’instance.

   Il y a lieu de donner acte aux parties de leurs désistement et
acceptations de désistement valables en la matière et réguliers en la
forme.

                                  PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état, le Ministère Public entendu en ses conclusions,

  donne acte à la société AAA de son désistement d’instance ;

  donne acte à Maître Marguerite RIES, curateur de la faillite et au
CENTRE COMMUN DE LA SECURITE SOCIALE, qu’ils acceptent ce
désistement ;

                                        2
partant décrète le désistement aux conséquences de droit ;

condamne la société AAA aux frais et dépens.

                            3
"


text:
                                 Arrêt référé

              Audience publique du 29 avril deux mille neuf

   Numéro 34207 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

   A), notaire, demeurant à L-1319 Luxembourg, 101, rue de Cents,

  appelant aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Gilbert
RUKAVINA de Diekirch en date du 24 octobre 2008,

   comparant par Maître Rita REICHLING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

   B), ouvrière, demeurant à L-8615 Platen, 10A, Beim Kinnebësch,

   intimée aux fins du susdit exploit RUKAVINA du 24 octobre 2008,

   comparant par Maître Alain BINGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch.

                           LA COUR DAPPEL :
                                                                                2

    Le 12 mars 2008, A) a assigné B) devant le juge des référés à Diekirch
pour obtenir sa condamnation au payement de la somme de 12.411,77 euros
du chef d’honoraires redus. A l’audience du 7 octobre 2008, le requérant a
réduit sa demande à la somme de 3.469,19 euros.

    Par ordonnance du 14 octobre 2008, le juge saisi s’est déclaré
incompétent ratione materiae pour connaître de la demande au motif que la
matière des honoraires et émoluments notariaux était soumise à un régime
spécial institué par l’arrêté grand-ducal du 31 décembre 1938.

    Par exploit d’huissier du 24 octobre 2008, A) a régulièrement relevé
appel de cette ordonnance, non signifiée. Il expose à l’appui de son recours
que l’actuelle intimée s’est toujours limitée à contester le taux des droits mis
en compte par l’administration de l’enregistrement et non les honoraires
proprement dits du notaire. Suite à l’intervention d’un médiateur,
l’enregistrement était d’accord de requalifier l’acte dressé par le notaire et
de réduire sensiblement les droits redus. Actuellement seul le montant de
3.051,77 euros serait redû.

     Quant à la compétence, il fait valoir que le premier juge se serait à tort
déclaré incompétent alors que le régime spécial instauré par le règlement
grand-ducal du 31 décembre 1938 ne viserait que la seule hypothèse, non
donnée en l’espèce, où les parties sont en désaccord sur l’application du
tarif. Dans le présent cas d’espèce, il s’agirait d’un simple refus non justifié
de payer de sorte que la procédure à suivre serait celle de droit commun.
Suite à la requalification de l’acte notarié par l’enregistrement, aucune
contestation ne serait envisageable de sorte que le juge des référés fut saisi à
bon droit. Il conclut à la réformation de l’ordonnance attaquée.

     L’intimée déclare qu’elle conteste toujours le montant des droits mis en
compte par l’enregistrement. Elle insiste sur le fait que le règlement grand-
ducal de 1938 ne concerne pas les droits de l’administration, mais les
honoraires du notaire et qu’il serait applicable en l’espèce. Concernant la
somme réclamée, elle expose que l’acte dressé par le notaire Hellinckx fut
fait dans l’intérêt commun des ex-époux C)-B) de sorte que le demandeur
originaire ne saurait lui réclamer l’intégralité de ses honoraires. Tout en
renonçant au moyen de compétence territoriale dont question à l’article 44
du NCPC, elle conclut au rejet de l’appel.

    Il ressort des pièces versées que l’appelant a dressé le 15 novembre
2007 pour le compte des ex-époux C)-B) un acte dénommé « Convention de
mise en copropriété/Attribution d’un immeuble sis à Platen ». Il a fait suivre
le 19 décembre 2007 sa note d’honoraires portant au départ sur la somme de
                                                                                3

12.798,89 euros. L’intimée B) a réagi à deux rappels de cette facture le 27
février 2008 en contestant les frais d’enregistrement mis en compte.

     Concernant le recouvrement des honoraires d’un notaire, il faut
distinguer entre deux hypothèses différentes, selon que la taxe des
honoraires et émoluments du notaire sont contestés par le client ou non.
Dans le dernier cas, le notaire non désintéressé doit procéder selon les
règles de procédure et de compétence normales. Si la taxe est contestée, le
législateur a mis en place une procédure simplifiée qui doit être observée et
par le notaire et par ses clients (arrêté grand-ducal du 31.12.1938).

    Dans le cas d’espèce, l’intimée n’a pas contesté la taxe des honoraires et
émoluments du notaire, mais seulement les droits d’enregistrement. Or le
notaire n’a aucune influence sur la nature et le montant des droits en
question qui sont appliqués d’office par l’Administration en application des
textes régissant la matière et des tarifs y prévus. Il s’en suit que l’arrêté
grand-ducal susmentionné ne s’applique pas au présent cas. Il y a donc lieu
à réformation.

    Il y a lieu à évocation, la matière étant disposée à recevoir une décision
définitive.

     Au jour de l’assignation en référé, avant l’intervention du médiateur, le
notaire a réclamé l’intégralité de sa facture de sorte qu’il a à raison saisi le
juge des référés près le tribunal d’arrondissement. A l’audience du 7 octobre
2008, suite à la réduction des droits d’enregistrement, il a réduit sa demande
à la somme de 3.469,19 euros. Cette réduction n’a pas eu d’influence sur la
compétence du juge saisi, l’article 23 du NCPC disposant que le juge
correctement saisi le restera en cas de réduction de la demande en cours
d’instance.

     Le moyen soulevé par l’intimée quant au montant réclamé est fondé. Il
est en effet stipulé à l’acte notarié du 15 novembre 2007 ‘que tous les frais
et honoraires des présentes sont à charge des comparants par parts égales’.
Parmi ces frais figurent également les droits d’enregistrement. L’appelant a
demandé acte que la somme totale redue est de 3.051,77 euros. En
appliquant la répartition des charges ci-dessus indiquée, l’appelant a droit à
la somme de 1.525,89 euros. Cette somme n’est pas contestable, l’intimée
n’affirmant pas que les honoraires du notaire et les droits d’enregistrement
auraient été appliqués de façon erronée.

                              PAR CES MOTIFS :
                                                                             4

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

   reçoit l’appel en la forme,

   le dit partiellement fondé,

   réformant,

   dit que le juge des référés était compétent ratione materiae pour
connaître de l’affaire,

   évoquant quant au fond,

   dit la demande de A) fondée pour la somme de 1.525,89 euros,

    condamne B) à payer cette somme à l’appelant avec les intérêts au taux
légal à partir de la mise en demeure du 22 janvier 2008 jusqu’à solde,

   la condamne en outre aux frais et dépens des deux instances.
"


text:
                                                                             1

                                 Arrêt civil

Audience publique du mercredi, vingt-neuf avril deux mille neuf.

Numéro 33105 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                   Entre:

A, ajusteur, demeurant actuellement à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Camille FABER de
Luxembourg en date du 21 mars 2008,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                     et:

B, retraitée, demeurant à (…),

intimée aux fins du prédit exploit FABER,

comparant par Maître Didier SCHÖNBERGER, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
                     ---------------------------------
                                                                                2

                      LA COUR D'APPEL :

Dans le cadre de la liquidation du divorce des parties A et B, A a interjeté
appel de trois jugements rendus par le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg en date des 18 octobre 2007, 14 juillet 2005 et 16 décembre
2004.

Le jugement du 16 décembre 2004 avait fixé au 18 novembre 2004 la date
de la dissolution de la communauté, avait retenu à charge de B une dette à
l’encontre d’A du chef de la location d’un bien propre du 21 mai 1992 au 2
décembre 1994 d’un montant de 1.729,02 €, avait rejeté les demandes d’A
tendant à se voir allouer la moitié des remboursements effectués en période
indivise en faveur du financement de l’immeuble propre de B et avait rejeté
les demandes de cette dernière relatives aux voitures Saab et Mercedes.

Le jugement du 14 juillet 2005 avait reconnu à la communauté le principe
d’un droit à récompense pour le remboursement d’une dette propre de B, a
déclaré propre l’immeuble échu à A par partage d’ascendant, a fixé la
récompense de la communauté au montant de 86.762,73 € pour paiement de
la soulte relative à ce partage avec les intérêts légaux à partir de la
dissolution de la communauté et a dit que la communauté a droit aux
intérêts créditeurs produits par le capital propre (79.325,92 €) d’A issu de la
vente du 21 décembre 1993 jusqu’à la date de la dissolution de la
communauté.

Le jugement du 18 octobre 2007 avait fixé la récompense redue à la
communauté du chef de remboursement d’une dette propre de B relative au
financement de son immeuble au montant de 9.006,30 € et avait retenu que
la communauté aurait droit aux intérêts légaux sur la somme de 79.325,92 €
du 21 décembre 1993 au 2 décembre 1994.

L’appel d’A concerne le droit à récompense de la communauté pour
paiement de la soulte de l’immeuble, objet du partage d’ascendant. Selon
l’appelant il aurait vendu le 21 décembre 1993 une place à bâtir propre pour
le prix de 79.325,92 €. Avec cette somme il aurait désintéressé sa sœur qui
aurait eu droit à la moitié de la valeur de l’immeuble, soit 86.792,73 €. Le
paiement et la preuve de la provenance des fonds seraient des faits
juridiques qui se prouvent par tout moyen. En ordre subsidiaire, l’article
1402 du Code civil lui permettrait de faire valoir tout autre écrit et même la
preuve par témoignage ou présomptions dès lors qu’il a été dans
l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer une pièce écrite de son
épouse. Il présente une offre de preuve par témoins et par serment
supplétoire.

La banque ne serait plus en mesure de lui procurer le virement, l’opération
remontant à plus de dix ans. Les époux n’auraient pas eu d’autres ressources
de nature à payer la soulte, que ceux provenant de la vente de sa place à bâtir
et n’auraient pas contracté de prêt. Il aurait fait le 24 mars 1994, quatre jours
avant la date de l’acte de partage d’ascendant, le virement à partir de son
livret d’épargne. Il demande à titre plus subsidiaire d’ordonner à la (…) la
communication des extraits de compte.
                                                                                3

B soulève l’irrecevabilité de l’acte d’appel pour cause d’acquiescement, cet
acquiescement étant tiré de la continuation des débats à la suite d’un
jugement interlocutoire. Pour ce qui est du fond elle fait valoir que faute de
clause de remploi, l’acte d’acquisition ne prouverait pas le remplacement
d’un bien propre. L’article 1434 du Code civil aurait un caractère impératif.
Les faits allégués serviraient à établir des conséquences juridiques, ce qui
serait prohibé. L’offre de preuve formulée serait irrecevable. L’appelant ne
se serait pas trouvé dans le cas d’une impossibilité morale ou matérielle de
se procurer une preuve écrite, le divorce ayant été latent au moment de
l’acquisition. Les extraits bancaires n’établiraient pas le caractère de propre
des fonds retirés. La preuve par serment serait irrecevable. La demande en
communication de pièces dirigée contre la (…) serait à rejeter, ces pièces
n’étant pas en mesure d’établir l’origine des fonds.

B interjette appel par incident relatif à la disposition qui l’a condamnée à
restituer à la communauté la somme de 9.006,30 €. Sa dette propre ne
pourrait être poursuivie sur les biens communs de sorte qu’A ne serait pas
fondé à réclamer la restitution de la moitié des remboursements. A aurait
résidé du 21 mai 1992 au 13 juin 1994 dans son immeuble propre de sorte
que la communauté en aurait tiré profit.

A conteste tout acquiescement au jugement du 14 juillet 2005. Il soulève
l’irrecevabilité de l’appel incident d’abord pour libellé obscur, l’appel se
référant pour toute motivation à une simple lecture de l’article 1412 du Code
civil, ensuite pour acquiescement au jugement du 14 juillet 2005. Au fond, il
conclut au rejet.

Les deux recours sont recevables. Il n’y a ni acquiescement, ni libellé
obscur. Un jugement avant dire droit ou mixte, n’est susceptible d’appel
qu’avec le jugement au fond lorsqu’il n’a pas été statué définitivement sur le
chef de la demande litigieuse et est non sujet à acquiescement par une
instruction complémentaire et la continuation de la procédure. Le jugement
du 16 décembre 2004 n’a statué ni sur la nature propre ou commune de
l’immeuble issu du partage, ni ne s’est prononcé sur une demande de
remploi. Il en fut de même du jugement du 18 octobre 2007. Ces deux
décisions ne sont donc pas sujettes à acquiescement. L’appel incident de B
est parfaitement explicite en ce qu’il vise le remboursement à la
communauté de la somme de 9.006,30 € du chef de paiement de l’emprunt
de l’immeuble propre. Le moyen tiré du libellé obscur est à rejeter.

Selon acte de partage d’ascendant conclu en date du 28 mars 1994, A s’est
vu attribuer la nue-propriété du domicile paternel sis à (…), moyennant
paiement à sa sœur d’une soulte de 86.792,73 € qu’il soutient avoir payé
avec le prix de vente d’un terrain propre. Le tribunal a, à raison, considéré
cet immeuble comme étant un propre d’A. Un partage d’ascendant réalise en
effet une transmission successorale anticipée entre vifs, en attribuant à
chacun des copartagés le lot qui lui est destiné. Il tombe en conséquence
sous l’article 1405 du code civil qui stipule propres les biens que les époux
acquièrent pendant le mariage, par succession, donation ou legs.
                                                                                4

A reproche aux premiers juges d’avoir alloué à la communauté une
récompense de 86.762,73 €, correspondant à la soulte qu’il a payée à sa
sœur, cette soulte ayant été réglée avec de l’argent propre.

Conformément aux articles 1417, 1437 et 1469 du Code civil, il est dû
récompense à la communauté lorsque celle-ci a financé en tout ou en partie
l'amélioration ou la conservation de biens propres c’est-à-dire lorsque l’un
des époux a tiré un profit personnel des biens de la communauté.

L’époux qui invoque une récompense doit, en principe, prouver son droit :
démontrer qu’il est créancier de la communauté ou inversement que la
communauté est créancière d’une récompense. La preuve est libre. Toutefois
la présomption de communauté amène à distinguer selon qu’il s’agit de
créance ou de dette de la communauté. Si, comme en l’espèce, un époux
prétend que l’autre conjoint doit une récompense à la communauté à cause
de l’acquisition, la conservation ou l’amélioration d’un bien propre, il doit
prouver la dépense ; du fait de la présomption de communauté, on présume,
sauf preuve contraire, que les deniers qui ont servi à cette opération sont
communs.

A était propriétaire d’une place à bâtir acquise avant le mariage qu’il
soutient avoir vendue le 21 décembre 1993 pour un montant de 79.325,92
€. Selon lui son livret d’épargne n° (…), ouvert à son nom, aurait été crédité
le 23 décembre 1993 de la somme de 76.589,183 €. Le 24 mars 1994 le
montant de 86.762,73 € aurait été viré de son livret sur le compte bancaire
de sa sœur. La soulte aurait donc été payée avec de l’argent propre et non
pas à l’aide de deniers communs.

L’intimée qui fait plaider qu’à défaut de « clause de remploi entre époux, il
ne résulte pas à suffisance de l’acte d’acquisition du prédit bien immeuble
(i.e. la maison paternelle) qu’il remplace un bien propre de Monsieur A ».

C’est mal à propos que l’intimée invoque les dispositions de l’article 1434
du code civil, le litige n’ayant pas trait à la nature propre ou commune d’un
bien à la suite du recours à une clause d’emploi ou de remploi, mais à un
droit de récompense de la communauté. L’immeuble, tel qu’il a été examiné
ci-avant, est propre à la suite du partage d’ascendant dont a bénéficié A.

Il n’est pas contesté qu’A était propriétaire d’une place à bâtir propre pour
l’avoir acquise le 21 janvier 1980 avant le mariage des parties. Cette place a
été vendue selon acte de vente passé pardevant le notaire Muller le 21
décembre 1993 pour le prix de 3.200.000.- francs. B conteste toutefois que
le prix de vente réalisé ait servi à désintéresser la sœur dans le cadre de la
succession-partage.

A verse en cause un courrier de la (…) et un extrait de son livret d’épargne.
Selon ces pièces le livret, ouvert à son nom, a été crédité le 23 décembre
1993 de la somme de 3.089.600.- francs et présentait ce jour un solde total
de 3.775.070.- francs. Ce montant, après un exercice comptable le 31
décembre 1993 sans incident aucun dans le présent litige, s’est retrouvé avec
les intérêts courus au crédit du livret jusqu’au 24 mars 1994 lorsqu’un
                                                                                5

montant de 3.500.000.- francs a été retiré. Le partage d’ascendant a été passé
devant le notaire Joseph ELVINGER le 28 mars 1994. Dans cet acte la sœur
d’A reconnaît avoir reçu de son frère la somme de 3.500.000.- francs.

Il n’est pas non plus sans intérêt de relever qu’en première instance B avait
réclamé pour compte de la communauté non pas le capital de 79.325,92 € (=
3.200.000.- francs), mais uniquement les intérêts ayant couru sur ce montant
depuis le 21 décembre 1993, jour de la vente du bien propre, au 2 décembre
1994 et que par jugement du 18 octobre 2007 sa demande lui a été octroyée.
Par son action B a reconnu implicitement, mais nécessairement le caractère
propre des fonds. L’existence de deniers propres a donc été démontrée à
suffisance de droit dans les conditions prévues à l’article 1402 du code civil.

Les sommes propres perçues pendant le régime de communauté sont des
propres et toute somme de cette nature remise à un époux et déposée sur un
compte propre ou spécialement ouvert pendant le mariage pour la recevoir
demeure propre. (La Semaine juridique notariale et immobilière n° 26 du 27
juin 2003, 1392). Il importe en effet de reconstituer les masses de biens
propres aussi complètement que possible.

En l’occurrence les pièces soumises à la Cour établissent dans le chef d’A la
propriété de fonds suffisants pour payer la soulte et le paiement effectif de la
soulte par les deniers propres qu’il avait à sa disposition. La communauté
n’avait en effet pas encaissé les fonds propres et aucune preuve n’est
rapportée que la communauté eût à sa disposition les fonds nécessaires pour
versement de la soulte ou qu’elle eût souscrit un emprunt à cet effet.

Par réformation de la décision entreprise, il y a lieu de décharger A de la
récompense de 3.089.600.- francs, soit 76.589,18 € correspondant au
versement en date du 23 décembre 1993 en argent propre, argent qui a servi
au paiement de la dette personnelle issue du partage d’ascendant.

A conclut à être déchargé de la condamnation à un montant complémentaire
de 10.173,55 €. Vu la limitation de son recours au paiement de la soulte par
l’argent propre, il lui incombe de préciser sa demande plus amplement. La
Cour d'appel ordonne à cet effet la réouverture des débats.

Par son appel incident, B s’oppose au remboursement des apurements de sa
dette privée et reprend à cet effet son argumentation plaidée en première
instance et tirée de la jouissance gratuite des lieux et de l’impossibilité de
poursuivre sa dette sur les biens communs. Ce dernier argument n’est pas
pertinent au regard de l’article 1437 du Code civil qui prévoit expressément
la récompense toutes les fois qu’il est pris sur la communauté une somme
pour acquitter les dettes personnelles à l’un des époux.

La communauté, à laquelle sont affectés les fruits et revenus des biens
propres, doit toutefois supporter les dettes qui sont la charge de la jouissance
de ces biens. Ainsi, pour chiffrer la récompense due par un époux à la
communauté par suite du remboursement d’un emprunt ayant servi à
l’acquisition d’un bien propre, il ne doit pas être tenu compte des intérêts
dudit emprunt (Cass fr civ. 1re, 31 mars 1992, JCP 1993, 22003, note
                                                                                6

Pillebout; RTDC 1993, 401, obs. Lucet et Vareille; Droit civil, Les régimes
matrimoniaux, Malaurie et Aynès n° 612). Il doit en être ainsi même si le
bien n’est pas loué et ne produit pas de revenus, s’il s’agit, comme en
l’espèce, d’un immeuble ayant servi au logement de la famille, besoin
essentiel de la famille qui est à la charge de la communauté. La communauté
a néanmoins droit au remboursement du capital. Par son jugement du 14
juillet 2005 le tribunal avait déjà retenu qu’il ne serait pas en possession
d’un relevé bancaire reprenant les remboursements du capital et avait invité
les parties à conclure plus amplement. Dans des conclusions postérieures B
a fixé elle-même le capital à la somme non contestée de 9.006,30 €. A n’a
pas non plus contesté le montant en appel. L’appel incident est donc à rejeter

                            Par ces motifs:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement entre parties, sur le rapport du magistrat de la mise en
état

reçoit en la forme les appels principal et incident ;

dit l’appel incident non fondé et en déboute ;

dit l’appel principal d’ores et déjà partiellement fondé ;

réformant:

décharge A du remboursement à la communauté de la somme de 76.589,18
€;

ordonne la réouverture des débats pour permettre aux parties de conclure
plus amplement sur la demande d’A tendant à être déchargé de la
condamnation au montant complémentaire de 10.173,55 € ;

transmet le dossier au magistrat de la mis en état ;

réserve les dépens.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


text:
                            Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-neuf avril deux mille neuf.

  Numéro 32166 du rôle.

  Composition :

  Irène FOLSCHEID, présidente de chambre;
  Carlo HEYARD, premier conseiller;
  Annette GANTREL, première conseillère;
  Marcel SCHWARTZ, greffier.

                                   Entre:

  1) AAA, sans état, demeurant à VVV ;

  2) BBB, sans état, demeurant à WWW,

  appelantes aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre
KREMMER de Luxembourg du 7 juin 2006,

  comparant par Maître Michel MOLITOR, avocat à Luxembourg ;

                                    et:

   1) la société anonyme JJJ, établie et ayant son siège social à XXX,
inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous
le numéro ………, représentée par son conseil d’administration
actuellement en fonctions,

  intimée aux fins du prédit exploit KREMMER,

  comparant par Maître Laurent NIEDNER, avocat à Luxembourg ;

  2) CCC, employé         privé,   demeurant   à   D-81739   München,
Erasmusstrasse, 5A,

                               1
  3) DDD, veuve EEE, retraitée, demeurant à CH-1206 Genève,
Avenue Miremont,

  intimés aux fins du prédit exploit KREMMER,

  comparant par Maître Pierre REUTER, avocat à Luxembourg.

  --------------------------------------------------------------------------------------------

                               LA COUR D'APPEL :

   Par exploit d'huissier du 15 juin 1999 AAA et BBB ont fait donner
assignation à la société anonyme JJJ Luxembourg à comparaître
devant le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en
matière civile, pour s'entendre condamner à leur payer la somme de
1.465.000.- DEM.

   Les dames AAA et BBB ont exposé à l'appui de cette demande
qu'elles sont les filles de feue FFF, épouse GGG, décédée le 27
septembre 1979 en laissant comme unique héritiers ses deux filles ainsi
que son mari EEE qui est lui-même décédé le 19 janvier 1999; que la
défunte était titulaire auprès de l'assignée, dénommée à l'époque
Compagnie luxembourgeoise de la JJJ, d'un compte sur lequel se
trouvaient au moment de son décès des avoirs pour un total de
2.000.000.- DEM; que peu après le décès de la dame FFF le notaire
chargé de la liquidation de la succession a informé la banque qu'elle ne
devait plus effectuer aucun acte de disposition sur ledit compte sans
l'accord exprès des trois héritiers, précisant toutefois que Monsieur EEE
pouvait librement disposer des intérêts du capital ainsi bloqué; que les
requérantes ont récemment appris que nonobstant l'avertissement du
notaire liquidateur, l'assignée avait procédé en date du 13 septembre
1982 et sur les seules instructions de EEE à la clôture du compte de
feue FFF.

   Les demanderesses ont reproché à la banque d'avoir commis une
faute en agissant ainsi sans préalablement informer les cohéritiers et
ont fait valoir que cette faute leur a causé un important préjudice, étant
donné que malgré les démarches entreprises auprès des proches de
EEE elles n'ont pu récupérer qu'une fraction des fonds déposés, soit la
somme de 535.000.- DEM.

   Par exploit d'huissier du 13 juillet 2000 la société anonyme JJJ a fait
donner assignation en intervention à DDD, veuve de EEE et à CCC afin
de s'entendre condamner à tenir la JJJ quitte et indemne de toute
condamnation pouvant intervenir à son égard, soutenant à l'appui de
cette demande que les parties mises en intervention ont bénéficié des
fonds placés sur le compte litigieux.

                                        2
  La société JJJ a opposé à la demande dirigée contre elle par AAA et
BBB la prescription décennale de l'article 189 du code de commerce.
Ce moyen a été accueilli par le tribunal qui, par jugement rendu le 21
décembre 2005, a dit cette demande irrecevable.

  De ce jugement, qui leur a été signifié le 20 avril 2006 AAA et BBB
ont régulièrement relevé appel par exploits d'huissier des 7 et 12 juin
2006.

   CCC et DDD ont interjeté appel incident contre l'ordonnance du juge
de la mise en état du 16 février 2004 et appel incident limité contre le
jugement du 21 décembre 2005 dans la mesure où les premiers juges
ont rejeté leur moyen de nullité de la demande en intervention pour
libellé obscur.

   La société JJJ oppose l'irrecevabilité de cet appel incident, soutenant
à l'appui de son moyen qu'appel principal n'a été interjeté que contre le
jugement du 21 décembre 2005 et non contre l'ordonnance du juge de
la mise en état.

    Un appel incident ne peut être formé que contre une décision dont
est saisi le juge du second degré par un appel principal. Il n'y a à ce
sujet aucune différence entre un jugement avant dire droit et une
ordonnance du juge de la mise en état. Contrairement à ce que
soutiennent les consorts CCC et DDD, la décision du magistrat de la
mise en état n'est pas entérinée par le jugement sur le fond, faisant de
ce fait partie de celui-ci. Dans le jugement du 21 décembre 2005 le
tribunal a en l'espèce constaté que le moyen du libellé obscur a été
tranché par l'ordonnance du juge de la mise en état et qu'il n'y a plus
lieu d'y revenir.

   D'après l'article 217 du nouveau code de procédure civile les
ordonnances du juge de la mise en état ne peuvent être frappées
d'appel qu'avec le jugement sur le fond. Les ordonnances doivent donc
être appelées et l'ordonnance du 16 février 2004 a en l'espèce été
appelée par les consorts CCC et DDD moyennant leur appel incident.
Etant donné toutefois que l'appel des sœurs AAA et BBB n'a pas porté
sur l'ordonnance du 16 février 2004 et que la Cour n'est donc pas saisie
de cette ordonnance les consorts CCC et DDD auraient dû interjeter
appel principal contre l'ordonnance ensemble le jugement du 21
décembre 2005.

  L'appel incident est donc irrecevable.

   A l'appui de leur appel principal AAA et BBB reprochent aux premiers
juges d'avoir considéré que la prescription de l'article 189 du code de
commerce était acquise à la société JJJ, alors que, selon elles, la
prescription n'était pas susceptible de courir contre elles en vertu de la
règle "contra non valentem agere non currit praescriptio", que d'autre

                                3
part le point de départ du délai de prescription n'a pas été établi avec
certitude.

  Il y a lieu d'examiner en premier lieu le moyen en relation avec le
point de départ du délai de prescription.

   Les appelantes soutiennent qu'en première instance la société JJJ
s'est contentée d'affirmer que le compte de feue FFF avait été clôturé le
13 septembre 1982, allégation formellement contestée par les
appelantes et non étayée par le moindre élément de preuve. Selon les
appelantes, la banque qui prétend être libérée de son obligation de
restitution par l'effet de la prescription, doit en vertu de l'article 1315,
alinéa 2 du code civil prouver les faits à l'origine de l'extinction de son
obligation, en d'autres termes le point de départ du délai de
prescription, ce qu'elle est en défaut de faire.

   La société JJJ fait valoir que d'après l'article 11, 2e alinéa du code de
commerce (devenu l'article 16, 2e alinéa, depuis la loi du 19 décembre
2002) la banque a l'obligation de conserver les pièces comptables et
justificatives pendant dix ans, que l'article 189 du code de commerce
fixe la durée de la prescription des obligations des commerçants, même
à l'égard des non-commerçants, à dix ans également. Selon la banque,
cette concordance n'est pas le fruit du hasard, mais est intentionnelle,
ainsi qu'il résulte des travaux préparatoires de la loi du 22 décembre
1986 ayant introduit la disposition de l'article 189 (Doc. parl. n° 2866).

   Cette intimée soutient qu'au moment où les dames AAA et BBB se
sont manifestées, soit en 1998, elle ne disposait plus de tous les
renseignements au sujet du compte de feue FFF, ce dont elle a informé
les héritiers. Elle dit avoir pu déterminer la date de clôture du compte, à
savoir le 13 septembre 1982, laquelle résulte d'un registre, dit
"Stockregister", tenu de manière régulière par la banque et dont elle
verse un extrait en copie.

   Les sœurs AAA et BBB soutiennent que l'extrait du "Stockregister"
versé par la banque est à écarter, ne constituant qu'un document
interne unilatéralement rédigé par elle et donc non opposable aux
parties appelantes.

   Elles font d'autre part valoir que d'après l'article 17 du code de
commerce "Les livres de commerce, régulièrement tenus, peuvent être
admis par le juge pour faire preuve entre commerçants pour faits de
commerce", que ces documents ne peuvent dès lors avoir force
probante à l'égard des non-commerçants.

   Elles soutiennent enfin que de toute façon, contrairement à l'article
2262 du code civil relatif à la prescription trentenaire qui dispose que
"Toutes actions, tant réelles que personnelles, sont prescrites par trente
ans sans que celui qui allègue cette prescription soit obligé d'en
rapporter un titre, ou qu'on puisse lui opposer l'exception déduite de la

                                 4
mauvaise foi" l'article 189 du code de commerce ne prive pas le
créancier d'objecter au débiteur invoquant l'écoulement de la
prescription décennale la mauvaise foi de ce dernier, le bénéfice d'une
prescription raccourcie pouvant, au contraire de la prescription
trentenaire, être refusé au débiteur en cas de comportement contraire à
la bonne foi.

   Il résulte des documents parlementaires relatifs à la loi du 22
décembre 1986 ayant introduit l'article 189 du code de commerce, que
la prescription décennale prévue par cette disposition est le corollaire
nécessaire de celle de l'article 11, actuellement 16 du code de
commerce, limitant le délai de conservation des livres de commerce à
dix ans.

   Dans son avis du 7 mai 1985 (Doc. parl. n° 28661, p.5) le Conseil
d'Etat propose d'étendre aux actes mixtes le champ d'application de la
prescription, initialement prévue pour les seules obligations entre
commerçants.

   Dans son rapport du 22 janvier 1986 (28662, p.14) la commission
juridique se prononce contre une extension de la prescription aux
actions des non-commerçants contre les commerçants en relevant que
si ces actions continuent de se prescrire par trente ans, il appartient par
hypothèse au non commerçant de rapporter la preuve de sa créance,
de façon que le commerçant n'est pas obligé de conserver les
documents y relatifs au-delà du délai de dix ans prévu à l'article 11 du
code de commerce.

   Dans son deuxième avis (28663, p.4) le Conseil d'Etat fait observer
que s'il est vrai qu'il appartient au demandeur en justice de rapporter la
preuve de sa créance, l'article 1315 du code civil dispose cependant en
son alinéa 2 que "celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou
le fait qui a produit l'extinction de sa créance", que le texte adopté en
première lecture introduit dès lors un grave élément de complication
dans la conservation des archives et qu'il a pour effet que l'un des
objectifs du projet, à savoir un allègement du volume des archives,
risque d'être très sérieusement compromis.

   Dans son deuxième rapport (28664, p.4) la commission juridique dit
qu'elle s'est laissée convaincre par cette argumentation du Conseil
d'Etat et que, pour permettre aux commerçants de détruire en temps
voulu leurs archives, elle accepte le risque de voir s'évanouir une
créance d'un non-commerçant qui, pendant dix ans, n'aurait pas songé
à faire un acte d'interruption.

   Le problème de la preuve du point de départ de la prescription,
lorsqu'il est contesté, n'a pas été envisagé dans ces réflexions. Le
commerçant qui invoque l'article 189 du code de commerce doit,
conformément à l'article 1315, alinéa 2 du code civil, établir la

                                5
prescription invoquée, partant le point de départ du délai de prescription
s'il est contesté.

   En présence des considérations ci-dessus reproduites et de la
préoccupation du législateur de ne pas laisser un éventuel problème de
preuve compromettre les objectifs de la loi, on ne peut exiger du
commerçant de conserver ses archives au-delà du délai de dix ans rien
que pour pouvoir invoquer la prescription et il faut par conséquent
alléger la preuve à rapporter dans ce contexte.

   Les sœurs AAA et BBB invoquent l'article 17 du code de commerce
pour soutenir que les livres de commerce n'ont pas force probante à
leur égard. Cette absence de force probante résulte plus explicitement
de l'article 1329 du code civil, aux termes duquel "Les registres des
marchands ne font point, contre les personnes non-marchandes,
preuve des fournitures qui y sont portées, sauf ce qui sera dit à l'égard
du serment".

  Cette disposition parle des fournitures, elle se rapporte donc aux
actes passés entre commerçants et non-commerçants.

   Le point de départ du délai de prescription, comme la prescription
elle-même, ne sont pas visés par l'article 1329 du code civil, étant un
fait juridique, dans le sens d'événement auquel la loi attache des
conséquences juridiques non voulues par les intéressés (J. Ghestin, G.
Goubeaux, Droit civil, Introduction générale, 3e éd. n° 598; E.D. Civil,
Preuve n°1107).

  La preuve des faits juridiques est libre.

   Il est vrai que le registre dénommé "Stockregister", est un document
établi par la banque elle-même, de même d'ailleurs que le sont les
extraits de compte lesquels ne reçoivent valeur probante que du fait de
leur approbation par les clients. Mais, à moins d'obliger les
commerçants, contrairement à ce que prévoit l'actuel article 16 du code
de commerce, de conserver leurs livres et documents au-delà du délai
de dix ans aux seuls fins de rapporter une preuve absolument complète
de la prescription invoquée, il faut rechercher si, compte tenu des
circonstances, les éléments de preuve que le commerçant est encore à
même de fournir sont de nature à justifier son moyen.

   En l'espèce la Cour retient sur base des annotations figurant au
"Stockregister" que le point de départ du délai de prescription se situe
au 13 septembre 1982, constatant l'absence de tout élément pouvant
jeter le moindre doute sur la sincérité des inscriptions faites. Elle
constate dans ce contexte que, de l'aveu même des appelantes, celles-
ci se sont entre 1980 et 1998 complètement désintéressées du compte
détenu auprès de la JJJ.

                                6
  Le moyen des parties appelantes tiré de l'exception de mauvaise foi
qu'elles seraient dans le cadre de la prescription de l'article 189 du
code de commerce autorisées à opposer à la banque ne peut être
accueilli.

  L'article 189 du code de commerce dispose que "Les obligations
nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre
commerçants et non-commerçants se prescrivent par dix ans si elles ne
sont pas soumises à des prescriptions plus courtes."

   La prescription décennale de l'article 189 du code de commerce n'est
pas elle-même une des courtes prescriptions dont question dans la
disposition, mais elle remplace pour les obligations visées la
prescription trentenaire de l'article 2262 du code civil. Elle n'est donc
pas soumise aux règles régissant les courtes prescriptions mais
repose, à l'instar de la prescription trentenaire, sur des considérations
d'ordre public (cf. Doc. parl. n° 28661, Avis du Conseil d'Etat, p. 5 in
fine).

   Les appelantes reprennent d'autre part leur moyen basé sur l'adage
"contra non valentem agere non currit praescriptio".

   Elles font valoir qu'il est admis que la prescription est suspendue
chaque fois que le créancier est dans l'impossibilité de défendre son
droit. Elles reprochent aux premiers juges d'avoir retenu qu'elles
auraient eu la possibilité de s'enquérir régulièrement de l'évolution du
compte litigieux et n'auraient ainsi pas établi leur impossibilité d'agir.
Elles disent ensuite qu'il est vrai qu'elles avaient théoriquement cette
possibilité, mais qu'il est tout aussi vrai qu'elles n'avaient aucune raison
concrète de ce faire, la banque ayant reçu des instructions précises et
les appelantes n'ayant nullement eu besoin des fonds déposés sur le
compte.

   Cette affirmation à elle seule est un aveu de l'absence d'impossibilité
d'agir dans le chef des appelantes.

   Les sœurs AAA et BBB veulent toutefois déduire cette impossibilité
d'agir de la carence fautive de la banque qui ne les aurait jamais
informées des actes de disposition effectués par leur défunt père sur le
capital détenu en compte.

  A ce sujet se pose toutefois la question si la banque a été mise à
même de ce faire.

   Il résulte en effet des pièces versées que par courrier du 14 février
1980 le notaire PPP informe la Compagnie Luxembourgeoise de la JJJ
qu'il est liquidateur de la succession de feue FFF qui comprend le mari
et deux filles et il rend la banque attentive au fait que toute décision de
remploi du capital nécessite l'accord des trois héritiers, le mari pouvant

                                 7
disposer des revenus. Le courrier ne renseigne pas les identités
exactes des héritiers.

   La banque répond par courrier du 15 février 1980 en demandant à
Maître PPP de lui faire parvenir "une copie certifiée conforme du titre
d'héritiers des personnes mentionnées dans votre lettre".

  En réponse et par courrier du 7 mars 1980 le notaire informe la
banque que "Monsieur EEE m'a communiqué une procuration qui lui
avait été conférée par son épouse le 8 avril 1940 à Hambourg et qui
mentionne qu'elle reste valable après le décès de la mandataire".

    La Cour retient donc qu'il n'est pas établi que la banque connaissait
l'identité exacte des sœurs AAA et BBB, qu'il est d'autre part constant
qu'elle s'est vu communiquer par le notaire liquidateur de la succession
la procuration post mortem conférée par FFF à son époux, procuration
dont les appelantes reconnaissent d'ailleurs avoir connu l'existence, et
que la banque pouvait considérer comme valant retrait de la mise en
garde contenue dans le courrier du liquidateur du 14 février 1980,
venant en lieu et place des renseignements que la banque avait
demandés au sujet des héritiers.

  Les appelantes sont donc malvenues de reprocher à la société JJJ
un manque d'information à leur égard.

   Il résulte d'autre part d'un courrier adressé le 27 novembre 1980 à
BBB par son conseil en Suisse, cité in extenso par les premiers juges,
que BBB avait exprimé des craintes au sujet d'un éventuel décès
précipité de son père et des conséquences sur ses propres biens. Dans
le courrier il est d'ailleurs dit que la succession de EEE serait
dépourvue d'actifs puisqu'il ne possède rien et n'hérite rien de FFF
(d'après l'inventaire de la succession de FFF, EEE avait une dette
conséquente envers son épouse).

   Dans ces circonstances et étant donné la connaissance par les
sœurs AAA et BBB de la procuration post mortem communiquée par le
notaire liquidateur à la banque, le défaut absolu de leur part d'intervenir
auprès de la banque, fût-ce par l'intermédiaire du conseil suisse, afin
d'être renseignées sur l'évolution du compte fait preuve d'une
insouciance difficilement compréhensible. Le renvoi par les appelantes
à l'accord avec leur père, interdisant à ce dernier de toucher au capital,
ne les empêchait pas, nonobstant les considérations d'ordre familiales
et morales invoquées, de surveiller l'évolution du compte.

   C'est dès lors à bon droit et pour des motifs que la Cour fait siens
que les premiers juges ont dit qu'une impossibilité d'agir n'est pas
établie dans le chef des sœurs AAA et BBB, les autres développements
faits par les appelantes pour justifier une telle impossibilité d'agir n'étant
pas pertinents.

                                  8
  Il s'en suit que le jugement est à confirmer.

    Les parties appelantes, qui succombent dans leur appel et sont à
condamner aux frais et dépens de l'instance d'appel, ne peuvent
prétendre à une indemnité de procédure et leur demande basée sur
l'article 240 du nouveau code de procédure civile est à dire non fondée.

  CCC et DDD concluent à la condamnation de la société JJJ à leur
payer une indemnité de procédure.

   La partie qui n'a en aucune façon à supporter les dépens ne peut
être condamnée au remboursement des frais irrépétibles. Cette
demande est encore à dire non fondée.

   La demande de la société JJJ est à dire fondée, étant inéquitable de
laisser à sa charge l'intégralité des frais non compris dans les dépens
qu'elle a dû exposer en instance d'appel. Il y a lieu de lui allouer la
somme de 3.000.- euros au titre d'une participation aux honoraires
d'avocat.

                            PAR CES MOTIFS :

  la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit l'appel principal en la forme;

  dit irrecevable l'appel incident;

  dit l'appel principal non fondé et confirme le jugement entrepris;

  condamne AAA et BBB à payer à la société anonyme JJJ
Luxembourg une indemnité de procédure de 3.000.- euros;

   déboute AAA et BBB, ainsi que CCC et DDD de leurs demandes en
allocation d'une indemnité de procédure;

  condamne AAA et BBB aux frais et dépens de l'instance d'appel,
dont distraction au profit de Maître Laurent Niedner, sur ses affirmations
de droit.

                                 9
"


text:
                                                                              1

                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, vingt-neuf avril deux mille neuf.

Numéro 33427 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

La société anonyme A s.a., en abrégé (…), établie et ayant son siège social
à (…), représentée par son conseil d’administration actuellement en
fonctions, inscrite au registre de commerce de Luxembourg sous le numéro
(…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL
de Luxembourg en date du 18 janvier 2008,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

La société civile immobilière B s.c.i., établie et ayant son siège social à
(…), représentée par son administrateur sinon par son associé, le sieur C,
administrateur de société, demeurant à (…), inscrite au registre de
commerce et des sociétés de Luxembourg sous le numéro (…),

intimée aux fins du prédit exploit THILL,

comparant par Maître Maria DENNEWALD, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                      ---------------------------------
                                                                                2

                     LA COUR D'APPEL :

Suivant compromis de vente du 31 mai 2005 la société anonyme A a vendu
à la société civile immobilière B deux appartements pour un prix global de
1.262.677 €; ledit compromis de vente prévoyait qu’un premier versement
de 252.535,40 €, soit 20 % du prix de vente, était à régler au plus tard 24
heures après la signature du compromis de vente et que le solde du prix de
vente, à savoir 1.010.141,60 €, était à payer selon un plan d’échelonnement
annexé au compromis de vente. Un premier paiement de 50.000 € est
intervenu le 29 août 2005. Le 23 décembre 2005 l’appartement 3A a été
vendu à une tierce personne tandis que la vente de l’appartement 3B a été
finalisée entre parties par la signature de l’acte notarié le 27 avril 2006

Par exploits d’huissier des 16 août 2006 et 14 août 2007 la société anonyme
A a fait donner assignation à la société civile immobilière B à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière
civile, pour s’entendre condamner à lui payer le montant de 168.105,65 €
avec les intérêts légaux.

La société anonyme A expose à l’appui de sa demande que le prix de vente
global de 1.262.677 € se décompose comme suit :

710.160 € pour l’appartement 3A et 552.517 € pour l’appartement 3B; que
la société civile immobilière B n’a pas respecté ses obligations ; qu’elle a
payé avec un substantiel retard en date du 29 août 2005 un acompte partiel
de 28.121,21 € pour l’appartement 3A au lieu des 142.030 €
contractuellement prévus et 21.878,79 € pour l’appartement 3B au lieu des
110.503 € contractuellement prévus ; que les intérêts légaux dont elle a été
privée par la faute de la société civile immobilière B s’élèvent à 7.212,85 €
pour l’appartement 3A et à 8.392,80 € pour l’appartement 3B, soit au total à
15.605,65 € ; que par ailleurs d’importantes opérations financières ont
souffert du fait que les prix de vente des appartements n’ont été encaissés
que plusieurs mois après les dates prévues ce qui a entraîné un manque à
gagner évalué à 150.000 € ; que la société anonyme A affirme avoir en outre
subi un préjudice moral qu’elle évalue à 2.500 €.

Par jugement contradictoire du 21 décembre 2007 le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg a reçu les demandes principale et
reconventionnelle en la forme et les a dit non fondées.

La société anonyme A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier
du 18 janvier 2008.

Elle conclut en premier lieu à l’annulation du jugement de première instance
pour violation du principe du contradictoire dès lors que les premiers juges
ont soulevé d’office le moyen tiré de la renonciation sans le soumettre à la
discussion des parties.
                                                                                3

Elle demande en ordre subsidiaire à la Cour de constater l’absence de
renonciation; selon elle si l’acte notarié ne fait pas état d’indemnités cela ne
saurait nullement signifier une quelconque renonciation à celles-ci, les
renonciations ne se présumant pas et l’appelante ayant à différentes reprises
manifesté clairement et sans équivoque sa volonté de voir respecter les
termes du compromis de vente.

La société A demande à la Cour de constater l’existence d’un manque à
gagner et d’un préjudice moral dans son chef en raison du comportement de
la société civile immobilière B, partant par réformation du jugement
entrepris de déclarer sa demande fondée et de condamner l’intimée à lui
payer le montant de 168.105,65 € ou tout autre montant même supérieur à
évaluer par expert, avec les intérêts légaux à partir de l’assignation en justice
jusqu’à solde. Elle sollicite encore l’allocation de deux indemnités de
procédure de 2.500 € chacune pour la première instance et pour l’instance
d’appel.

L’appel est recevable pour avoir été interjeté dans les formes et délai de la
loi.

Les premiers juges ont déclaré la demande en paiement des intérêts
concernant le prix de vente de l’appartement 3B non fondée au motif que les
parties ont renoncé tacitement aux modalités prévues dans le compromis de
vente, motif qu’ils ont relevé d’office.

En statuant ainsi sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs
observations les juges de première instance ont violé l’article 65 du NCPC
aux termes duquel le juge ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit
qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter
leurs observations.

Il y partant lieu d’annuler le jugement de première instance mais pour autant
seulement en ce qu’il a déclaré la demande de la société anonyme A non
fondée.

Comme en cas d’annulation par le juge d’appel d’un jugement définitif
ayant statué sur le fond, le juge d’appel, sans avoir à évoquer le litige, statue
sur le fond de l’affaire en vertu de l’effet dévolutif de l’appel qui crée pour
lui l’obligation de juger le procès, il n’y a pas lieu de faire droit à la
demande en renvoi de l’affaire devant les premiers juges.

La société anonyme A réclame en premier lieu le paiement des intérêts sur la
somme de 142.032 € représentant l’acompte à payer sur le prix de vente de
l’appartement 3A vendu suivant compromis de vente du 31 mai 2005.
Le montant réclamé de ce chef s’élève à 7.212,85 € et se décompose comme
suit :
                                                                                4

intérêts légaux sur la somme de 142.032 € du 1er juin 2005 (date
d’exigibilité de l’acompte) au 29 août 2005 (date du paiement partiel de
l’acompte à hauteur de 28.121,21 €), soit 3.174,08 €

intérêts légaux sur la somme de 113.908,70 € (solde de l’acompte après
déduction du paiement partiel intervenu le 29 août 2005) du 29 août 2005 au
23 décembre 2005 (jour de vente de l’appartement), soit 4.038,77 €.

En réclamant ce montant la société anonyme A demande l’exécution
partielle du compromis de vente relatif à l’appartement 3A.

La partie appelante a cependant mis fin à ce contrat en vendant
l’appartement à un tiers et en imputant l’acompte payé pour cet appartement
sur le prix de vente redû pour l’autre appartement.

Ce chef de sa demande est partant à déclarer non fondé.

La société anonyme A réclame encore le paiement des intérêts sur la somme
de 110.503 € représentant l’acompte à payer sur le prix de vente de
l’appartement 3B vendu suivant compromis de vente du 31 mai 2005

Le montant réclamé de ce chef s’élève à 8.392,80 € et se décompose comme
suit :

intérêts légaux sur la somme de 110.503 € du 1er juin 2005 (date
d’exigibilité de l’acompte) au 29 août 2005 (date du paiement partiel de
l’acompte à hauteur de 21.878,79 €), soit 2.469,57 €

intérêts légaux sur la somme de 88.626,61 € (solde de l’acompte après
déduction du paiement partiel intervenu le 29 août 2005) du 29 août 2005 au
27 avril 2006 (date de la signature de l’acte notarié), soit 5.923,33 €.

Aux termes du compromis de vente conclu entre parties le 31 mai 2005 un
premier versement correspondant à 20 % du prix de vente devait être
effectué au plus tard 24 heures après la signature du compromis de vente
mais le compromis ne devait sortir ses effets qu’au moment où la demande
de prêt auprès d’un institut de crédit a été accordée.

Aux termes de l’article 1146 alinéa 2 du code civil lorsque le jour de
l’exécution a été déterminé d’un commun accord, le débiteur est mis en
demeure par la seule expiration de ce jour.

La société civile immobilière B était partant automatiquement mise en
demeure de payer le prix de vente au plus tard 24 heures après la signature
du compromis de vente, soit le 1er juin 2005 ; le fait que le compromis de
vente ne devait sortir ses effets qu’au moment où le prêt a été accordé est
irrelevant dès lors que la condition, une fois accomplie, a un effet rétroactif
sur le compromis de vente qui sort ses effets au jour où il a été contracté.
                                                                                5

La partie intimée a payé en date du 29 août 2005 un acompte de 50.000 €.
Cet acompte a été imputé intégralement de l’accord des parties lors de la
signature de l’acte notarié sur le prix de vente de l’appartement.

Le montant redû après le 29 août 2005 au titre d’acompte ne s’élevait dès
lors plus qu’à 110.503 – 50.000 = 60.503 € de sorte que la société civile
immobilière B redoit seulement, outre les intérêts légaux redus sur la somme
de 110.503 € du 1er juin 2005 (date d’exigibilité de l’acompte) au 29 août
2005 (date du paiement partiel de l’acompte à hauteur de 50.000 €), les
intérêts légaux sur la somme de 60.503 € du 30 août 2005 au 27 avril 2006,
date de la signature de l’acte notarié.

Comme l’on ne se trouve pas en présence d’une transaction commerciale
telle que définie par la loi du 18 avril 2004 relative aux délais de paiement et
aux intérêts de retard, il y a lieu d’allouer uniquement le taux de l’intérêt
légal prévu à l’article 14 de ladite loi, taux qui est de 4,75% pour 2005 et de
5 % pour 2006.

La partie appelante réclame encore la somme de 150.000 € à titre de
réparation du manque à gagner par elle subi et la somme de 2.500 € à titre
de réparation de son préjudice moral.

La société anonyme A est restée en défaut de prouver un préjudice
indépendant du retard apporté au paiement par le débiteur et causé par sa
faute.

Sa demande en paiement des montants de 150.000 € et 2.500 € est partant à
déclarer non fondée.

Les demandes de la société A en obtention d’une indemnité de procédure
sont à déclarer fondées pour le montant de 500 € en première instance et
pour le même montant en instance d’appel.

                               P a r c e s m o t i f s:

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement entre parties, sur le rapport du magistrat de la mise en
état,

reçoit l’appel en la forme ;

le dit partiellement fondé ;

annule le jugement entrepris pour autant qu’il a déclaré la demande de la
société anonyme A non fondée ;

statuant à nouveau :
                                                                                6

condamne la société civile immobilière B à payer à la société anonyme A les
intérêts légaux sur la somme de 110.503 € du 1er juin 2005 au 29 août 2005
et les intérêts légaux sur la somme de 60.503 € du 30 août 2005 au 27 avril
2006, ces montants avec les intérêts légaux à partir du 16 août 2006, jour de
la demande en justice jusqu’à solde ;

dit la demande non fondée pour le surplus ;

condamne la société civile immobilière B à payer à la société anonyme A
une indemnité de procédure de 500 € pour la première instance et de 500 €
pour l’instance d’appel ;

condamne la société civile immobilière B aux frais et dépens des deux
instances avec distraction au profit de Maître Gaston VOGEL qui la
demande affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"


text:
                                  Arrêt civil

              Audience publique du 29 avril deux mille neuf

   Numéro 30509 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                 Entre:

    l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg, représenté par son Ministre
d’Etat, dont les bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la
Congrégation,

  appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex
MERTZIG de Diekirch en date du 10 août 2005,

    comparant par Maître Georges KRIEGER, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg,

                                   et:

   A.), veuve B.), employée, demeurant à L-(…),

   intimée aux fins du susdit exploit MERTZIG du 10 août 2005,

    comparant par Maître Monique WATGEN, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.
                                                                                2

                              LA COUR DAPPEL :

    Exposant que l’Etat du Grand-Duché a omis de lui verser pendant de
nombreuses années l’allocation de famille créée par la loi du 22 juin 1963,
A.) assigne ce dernier devant le tribunal d’arrondissement de Luxembourg
pour poursuivre, sur base de la loi du 1er septembre 1988, sinon des articles
1382 et 1383 du code civil sa condamnation au payement de la somme de
13.393,59 euros.

    Par jugement du 1er juin 2005, le tribunal a fait droit à la demande,
écartant le moyen de la prescription de la demande, prévu à l’article 2277 du
code civil, invoqué par le défendeur. Sur appel de l’Etat, la Cour, 9e
chambre, a confirmé le jugement attaqué.

     L’Etat s’est pourvu en cassation. Par arrêt du 20 mars 2008, la Cour de
cassation a cassé l’arrêt attaqué au motif que la Cour d’appel a violé
l’article 2277 précité.

     L’Etat du Grand-Duché déclare avoir été en droit d’opposer à la
demande adverse dès le départ la prescription quinquennale prévue à
l’article 2277 et de refuser le payement des allocations de famille
antérieures au 31 juin 1995. Il conclut à la réformation du jugement du 1er
juin 2005.

     A.) estime que la prescription invoquée ne saurait jouer alors que la
somme réclamée ne trouve pas son origine dans une créance périodique,
mais dans une créance indemnitaire soumise à la prescription trentenaire.
Elle ajoute que les allocations de famille réclamées ne forment pas un
élément du traitement du fonctionnaire de l’Etat, mais sont destinées en
dehors du traitement à compenser des charges financières liées soit au
mariage, soit à la présence d’enfants. En refusant de réparer le dommage à
elle causé, l’Etat romprait l’équilibre résultant de l’égalité de tous devant les
charges publiques. Elle conclut à la confirmation du jugement en question.

   Revu l’arrêt rendu le 20 mars 2008 par la Cour de cassation, cassant et
annulant l’arrêt du 25 janvier 2007 par la Cour d’appel, 9e chambre.

    D’après une jurisprudence constante, l’annulation d’un arrêt de la Cour
d’appel est limitée au moyen qui servait de base au recours. Elle n’atteint
que la disposition de l’arrêt cassé visée par le moyen et laisse subsister
toutes les parties de la décision non attaquées par le pourvoi.

   Dans le cas d’espèce, les choses sont simples dans la mesure où le seul
moyen opposé par l’Etat du Grand-Duché à la demande d’A.) était tiré de
                                                                                3

l’article 2277 du code civil. Les premiers juges et la Cour d’appel ont rejeté
à tort le moyen basé sur la prescription quinquennale. Ce qui reste acquis en
cause, c’est que l’Etat a commis une faute en ne versant pas à l’intimée des
allocations de famille depuis son engagement. Or l’intimée ne réclame que
les allocations pour la période s’étendant du mois d’octobre 1990 au mois
de juin 1995, période qui est couverte par la prescription.

     A.) continue à critiquer l’application de la prescription spéciale prévue à
l’article 2277 du code civil. Tous les arguments développés dans les
conclusions du 18 juin 2008 sont à rejeter au vu de l’arrêt de la Cour de
cassation.

    Il s’en suit qu’il y a lieu à réformation du jugement du 1er juin 2005.

    L’Etat et l’intimée sollicitent l’octroi d’une indemnité de procédure. Les
deux demandes sont à rejeter, la condition d’iniquité posée par la loi n’étant
pas remplie.

                              PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, le magistrat chargé de la mise en état entendu en son
rapport oral,

    reçoit l’appel du 10 août 2005 en la forme,

    le dit fondé,

    réformant,

    dit non fondée la demande de A.),

   décharge l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg de toutes les
condamnations prononcées à son encontre,

    rejette les deux demandes basées sur l’article 240 du NCPC,

     condamne l’intimée Formann aux frais et dépens des deux instances et
en ordonne la distraction au profit de Maître Georges Krieger sur ses
affirmations de droit.
"


text:
                                                                            1

                             Arrêt civil

Audience publique du mercredi, vingt-neuf avril deux mille neuf.

Numéro 33846 du rôle.

Composition :

Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre ;
Marc KERSCHEN, premier conseiller ;
Camille HOFFMANN, premier conseiller ;
Patrick KELLER, greffier.

                                Entre:

A, commerçant, né le (…), demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg en date du 27 juin 2008,

comparant par Maître Roy REDING, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

B, sans état connu, née le (…), demeurant à (…),

intimée aux fins du prédit exploit SCHAAL,

comparant par Maître Gaston VOGEL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                     ---------------------------------
                                                                                2

                     LA COUR D'APPEL :

B et A, mariés sous le régime de la séparation des biens, ont divorcé par
jugement rendu le 23 décembre 1998 par le tribunal d’arrondissement de
Diekirch.
Ils sont propriétaires indivis d’un appartement sis à (…), acquis par acte
notarié dressé le 30 mars 1989 par-devant Maître Fernand UNSEN, notaire
de résidence à Diekirch.
Par exploit d’huissier de justice du 4 décembre 2006, B a fait donner
assignation à A à comparaître par devant le tribunal d’arrondissement de
Diekirch pour entendre ordonner le partage et la liquidation de l’indivision
existant entre parties et la licitation du susdit appartement.
A a demandé reconventionnellement la condamnation de B au paiement de
la somme de 120.000 € à titre d’indemnité d’occupation, B ayant occupé
pendant cinq ans la maison d’habitation sise à (…) qui constitue un bien
propre de A.

Statuant sur ces demandes, le tribunal d’arrondissement de Diekirch a, par
jugement du 18 mars 2008, ordonné la licitation de l’appartement indivis
entre les parties, sis à (…) et inscrit au cadastre de la commune de (…). Le
tribunal s’est par contre déclaré incompétent ratione materiae pour
connaître de la demande reconventionnelle de A.

Pour retenir son incompétence, le tribunal a constaté que l’article 3, 3° du
NCPC attribue compétence au juge de paix pour connaître des demandes en
paiement d’indemnités d’occupation et qu’en outre il n’y a aucun lien de
connexité entre la demande reconventionnelle et la demande principale.

A a relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier de justice du 27 juin
2008 pour entendre, par réformation de la décision entreprise, dire que le
tribunal est compétent pour connaître de la demande en paiement d’une
indemnité d’occupation et renvoyer les parties devant le tribunal
d’arrondissement de Diekirch sinon condamner l’intimée au paiement de la
somme de 120.000 € à titre d’indemnité d’occupation et de dommages et
intérêts pour dégâts causés à l’immeuble.

L’appel est recevable comme ayant été interjeté dans le délai et suivant les
formes imposées par la loi.

L’appel n’est cependant pas fondé.

En effet, contrairement à l’argumentation de l’appelant, la demande
reconventionnelle en paiement d’une indemnité d’occupation ne concerne
pas un immeuble indivis et n’est pas fondée sur l’article 815-9, alinéa 2, du
code civil, mais elle est relative à l’occupation d’une maison qui appartient
exclusivement à A. L’indemnité d’occupation éventuellement redue par B
constitue une créance entre parties qui ne se rattache par aucun lien de
connexité au partage et à la liquidation de l’appartement indivis entre les
parties. Le juge de paix est par conséquent seul compétent pour statuer sur
cette demande conformément à l’article 3, 3° du NCPC.
                                                                                3

Comme l’appelant succombe en instance d’appel et devra supporter
l’intégralité des dépens, il ne peut prétendre à l’allocation d’une indemnité
de procédure.
Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de la partie intimée
l’ensemble des sommes exposées par elle et non comprises dans les dépens.
Quant au montant à allouer, la Cour ne peut prendre en considération que les
honoraires d’avocat pour évaluer l’indemnité à allouer étant donné que la
partie intimée n’a ni allégué ni prouvé avoir eu à supporter d’autres frais que
des honoraires d’avocat qui, eu égard au caractère confidentiel qui leur est
attaché, n’ont pas à être documentés par des pièces justificatives.
Compte tenu de l’import de l’affaire, des difficultés qu’elle comporte et des
soins qu’elle exige, l’indemnité est à évaluer au montant de 300 €.

                              Par ces motifs:

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

déclare l’appel recevable ;

le dit non fondé ;

confirme le jugement entrepris ;

dit non fondée la demande de A en obtention d’une indemnité de procédure
et l’en déboute ;

condamne A à payer à B une indemnité de procédure de 300 € ;

condamne A aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de
Maître Gaston VOGEL qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la prédite audience publique par
Edmée CONZEMIUS, présidente de chambre, en présence de Patrick
KELLER, greffier.
"