text:
n° LCRI        6/2010

Notice du Parquet: 1164/09/CD

exp
sprob
11CP
restit

                   AUDIENCE PUBLIQUE DU 4 FEVRIER 2010

La Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg a rendu le jugement
qui suit:

Dans la cause du Ministère Public contre

X.) , né le (…) à (…)/ Portugal, demeurant (…), L-(…), actuellement détenu,

                                         -prévenu-

en présence de:

A.) , agissant en sa qualité d'administratrice des biens et de la personne de l'enfant mineur B.).,
née le (…),

comparant par Maître Rosario GRASSO, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg;

partie civile constituée contre le prévenu X.) .

FAITS:

Par citation du 1er décembre 2009 Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître aux audiences publiques
des 6 et 7 janvier 2010 devant la Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à
Luxembourg, pour y entendre statuer sur les préventions suivantes:

Viols et attentats à la pudeur commis sur mineur.

A l'audience publique du 6 janvier 2010 Monsieur le premier vice-président constata l'identité
du prévenu X.) , assisté par l'interprète assermentée Mariette WEBER-JOHANNS, et lui
donna connaissance de l'acte qui a saisi la Chambre criminelle.
Les témoins et experts Edmond REYNAUD et Roland HIRSCH furent entendus en leurs
déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu par la loi.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales, après avoir prêté le serment prévu par la
loi.

La Chambre criminelle ordonna la suspension des débats et la continuation de l'affaire à
l'audience publique du 7 janvier 2010.

A l'audience publique du 7 janvier 2010 le prévenu X.) , assisté par l'interprète assermentée
Mariette WEBER-JOHANNS, entendu en ses explications et moyens de défense.

Maître Christine SCHWEICH, avocat, en remplacement de Maître Rosario GRASSO, avocat
à la Cour, demeurant à Luxembourg, se constitua partie civile au nom et pour le compte de A.)
, agissant en sa qualité d'administratrice des biens et de la personne de l'enfant mineur B.).,
née le (…), contre le prévenu X.) .

Maître SCHWEICH donna lecture des conclusions écrites qu'elle déposa sur le bureau de la
Chambre criminelle, qui furent signées par Monsieur le premier vice-président et par le
greffier et qui sont jointes au présent jugement.

Maître SCHWEICH développa plus amplement les moyens de la demanderesse au civil A.) .

Maître Philippe STROESSER, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, développa plus
amplement les moyens du prévenu et défendeur au civil X.) .

Maître SCHWEICH fut entendue en ses répliques.

Le représentant du Ministère Public, Madame Tania NEY, substitut du Procureur d'Etat,
résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Maître STROESSER fut entendu en ses répliques.

Le prévenu X.) eut la parole en dernier.

La Chambre criminelle prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date
à laquelle le prononcé avait été fixé,

                               l e j u g e m e n t q u i s u i t:

Vu l'ordonnance de renvoi n° 2235/09 de la Chambre du conseil du Tribunal
d'Arrondissement de et à Luxembourg du 29 octobre 2009, renvoyant le prévenu X.) devant
la Chambre criminelle de ce même Tribunal pour répondre des préventions de viols, tentative
de viol et d'attentats à la pudeur, toutes ces infractions greffées de la circonstance que le
prévenu avait autorité sur la victime.

Vu le citation à prévenu du 1er décembre 2009.

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Vu l'ensemble du dossier répressif constitué par le Ministère Public sous la notice
1164/09/CD.

Vu les rapports d'expertise.

Vu le résultat de l'instruction judiciaire,

Vu le résultat de l'instruction à l'audience de la Chambre criminelle.

LES FAITS:

L'examen du dossier répressif, ensemble l'instruction et les débats menés à l'audience, ont
permis de dégager les faits suivants:

Le 18 juin 2008, l'assistante d'hygiène sociale du service médico-socio-scolaire de la Ville
d'Esch-sur-Alzette informe le Tribunal de la jeunesse qu'elle vient d'avoir connaissance le 16
juin 2008 par une institutrice du fait qu'une des élèves de celle-ci (B.)., née le (…) et
demeurant à (…),(…)), dit avoir été violée par l'ex-compagnon de sa mère et qu'elle craignait
être enceinte des œuvres de cet homme.

Le 27 juin 2008, le Ministère Public transmet le rapport de l'assistante sociale à la Police
Grand-ducale, Police Judiciaire, Section Protection de la Jeunesse pour enquête et rapport.

Le 9 septembre 2008, les agents de la Police Judiciaire procèdent à une première audition de
l'enfant. Lors de cette audition, B.). confirme ses dires auprès de l'assistante sociale. Dans ce
contexte, elle relate avoir eu des cauchemars suite au décès de sa grand-mère et qu'elle se
serait couchée pour cette raison à plusieurs reprises dans le lit que sa mère partageait avec un
certain X.) , son compagnon de l'époque. Elle aurait alors dormi entre sa mère et X.) qui
aurait aussitôt commencé à la toucher. Il aurait essayé d'introduire son pénis dans son vagin.
Elle l'aurait repoussé et aurait changé de place avec sa mère. Elle relate qu'il aurait essayé une
seule fois de la violer et l'aurait touchée à plusieurs reprises au niveau de ses parties genitales
et aux seins.

Lors de cette audition, l'enquêteur en charge du dossier avait, face aux multiples
contradictions, eu de grands doutes quant à la véracité des déclarations de l'enfant et avait dû
avertir B.). à plusieurs reprises de ne raconter que la vérité.

Ce n'est que lors de l'audition du soi-disant violeur que les enquêteurs ont dû découvrir à leur
grande surprise que ce dernier admettait en effet, dès le début de l'audition, l'entièreté des
déclarations faites par la gamine et avouait pour le surplus encore avoir eu des rapports
sexuels consommés et au moins une fellation avec l'enfant. Il relate que les premiers contacts
à connotation sexuelle venaient de l'initiative de B.), elle se serait faufilée dans le lit des
adultes et ce notamment après que sa mère avait eu des rapports sexuels avec lui. Elle aurait
commencé à lui toucher son pénis et ce même en présence de sa propre mère qui dormait à
quelques cinq centimètres d'eux. Après avoir repoussé à quelques reprises les gestes de B.), il
n'aurait cependant plus pu résister à la tentation. Dans les mois qui ont suivi, ils auraient eu à
plusieurs reprises des rapports sexuels et ce dans des positions différentes. Il dit avoir ejaculé,
mais qu'il aurait toujours porté un préservatif à ces occasions pour éviter de laisser des traces

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dans le lit. Il confirme avoir touché les parties génitales de la gamine avec la langue, mais ne
se souvient plus s'il a pénétré B.) digitalement ou s'il s'est seulement limité à la caresser. Le
prévenu estime que les faits n'auraient pas déplu à B.). et qu'elle recherchait les contacts
sexuels avec lui.

Les enquêteurs procèdent ensuite à l'audition de la mère de B.). Elle conteste lors de cette
première audition que sa fille aurait passé les nuits dans son lit lorsque X.) était de visite. Ce
n'est que lors de la seconde audition et face aux déclarations de son ancien compagnon qu'elle
confirme que sa fille aurait dormi dans le lit commun. Elle déclare cependant ne jamais avoir
remarqué ne fut-ce que des attouchements de part et d'autre.

Les agents de la Section de la Protection de la Jeunesse procèdent le 13 novembre 2008 à une
seconde audition de B.). Celle-ci déclare qu'il y a eu au moins une dizaine de rapports sexuels
et qu'X.) se serait toujours retiré si elle lui disait d'arrêter, mais qu'il aurait aussitôt
recommencé. Elle aurait eu peur de réveiller sa mère, ne voulant pas dénoncer le compagnon
de celle-ci. La mineure déclare cependant que les deux auraient également allumé une petite
lampe posée sur le chevet de nuit, lors de certains rapports, déclaration qui se trouve en
contradiction flagrante avec la peur de réveiller sa mère.

 B.). affirme encore que l'initiative venait toujours d'X.) . Ce dernier n'aurait jamais ejaculé et
n'aurait jamais porté de préservatif. Il lui aurait introduit à plusieurs reprises un doigt dans son
vagin. Elle conteste cependant toute intervention active de sa part et notamment une fellation.

Etant donné que les faits remontent à la période entre août et décembre 2007, un examen
médical de B.) n'aurait pas pu apporter plus d'éclaircissements.

Le 16 février 2009, le juge d'instruction procède à un premier interrogatoire du prévenu lors
duquel ce dernier maintient l'entiereté des déclarations antérieurement faites par lui devant la
Police. Il ajoute cependant qu'il a, également à une occasion, eu des relations intimes avec B.)
dans la salle de bains. B.) l'aurait rejoint dans la salle d'eau, au moment où il était sur le point
de prendre sa douche. Elle aurait été nue et se serait allongée sur le sol de la salle de bains. Il
l'aurait pénétrée et aurait éjaculé sur le ventre de la gamine. Ils auraient fermé la porte de la
salle de bains à clefs et la mère de B.) remarquant ceci, lui aurait demandé de partir aussitôt à
sa sortie de la salle de bains. Il maintient ses déclarations quant à la fellation qui aurait eu lieu
au domicile du grand-père de B.) lorsque ce dernier se trouvait à l'étranger et dit se souvenir
qu'il l'aurait également pénétrée avec le doigt. Les déclarations du prévenu divergent
cependant d'un interrogatoire à l'autre en ce qui concerne sa compagne A.). Lors de son
premier interrogatoire auprès du juge d'instruction, il estime que la mère de la jeune fille ne se
serait doutée de rien et qu'il n'y aurait jamais eu de discussion au sujet des relations entre lui et
sa fille avec la mère de cette dernière.

Lors de son second interrogatoire en septembre 2009, il maintient dans un premier temps ses
déclarations antérieurement faites mais y ajoute que sa rupture avec A.) était notamment due
au fait qu'il souhaitait faire venir sa femme du Portugal et au fait que A.) l'avait surpris lors
des relations sexuelles avec sa fille dans la salle de bains.

B.). confirme ses déclarations auprès du juge d'instruction, mais estime cependant qu'elle a eu
une vingtaine de rapports sexuels avec le prévenu. Elle ne peut pas expliquer pourquoi elle est
retournée nuit après nuit dans le lit de sa mère, et déclare encore que le prévenu ne lui aurait

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jamais fait du mal. Il ne l'aurait en outre jamais menacée ni exercé des violences à son
encontre.

A l'audience de la Chambre criminelle, le prévenu maintient l'ensemble de ses déclarations
faites durant l'instruction judiciaire et tend à expliquer ses agissements par le fait que B.).
constituait pour lui une sorte de « tentation du diable ». Il ne parle pas de la personne de B.).,
mais plutôt des gestes et du comportement de la jeune fille et déclare que ces gestes lui
auraient fait perdre la tête et tout bon sens.

Le prévenu a été exploré tant par le Dr. Roland Hirsch que par le Dr. Edmond Reynaud. Les
deux experts sont venus à la conclusion qu'X.) n'était pas un pédophile au sens propre du
terme, présentant au plan sexologique même une certaine timidité, ayant eu ses premiers
rapports sexuels consommés avec son épouse à l'âge de 29 ans. Ils viennent à la conclusion
que le prévenu avait comblé une certaine frustration avec la relation extra-conjugale avec A.)
et finalement avec les agissements envers l'enfant. Il aurait commis, toujours selon les experts
« un dérapage » coupable et nocif pour la victime, mais témoignerait néanmoins d'un
sentiment de culpabilité et de honte apparaissant authentique.

Les experts viennent finalement à la conclusion que le prévenu n'était, au moment des faits
pas atteint de troubles mentaux ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes. Il
n'est ni débile, ni malade mental et doit être considéré comme totalement responsable de ses
actes au plan pénal.

EN DROIT:

Le Ministère Public reproche à X.) :

Comme auteur ou coauteur d'un crime ou d'un délit :

de l'avoir exécuté ou d'avoir coopéré directement à son exécution ;

d'avoir, par un fait quelconque, prêté pour l'exécution une aide telle que, sans leur assistance,
le crime ou le délit n'eût pu être commis ;

d'avoir, par dons, promesses, menaces, abus d'autorité ou de pouvoir, machinations ou
artifices coupables, directement provoqué à ce crime ou à ce délit ;

d'avoir, soit par des discours tenus dans des réunions ou dans des lieux publics, soit par des
placards affichés, soit par des écrits imprimés ou non et vendus ou distribués, provoqué
directement à le commettre ;

I. depuis un temps non prescrit et notamment entre août et décembre 2007, dans
l'arrondissement judiciaire de et à Luxembourg et notamment à L-(…), (…), sans préjudice
des indications de temps et de lieux plus exactes,

d'avoir commis tout attentat à la pudeur sans violence ni menaces, sur la personne ou à l'aide
de la personne d'un enfant de l'un ou de l'autre sexe, âgé de moins de seize ans accomplis,

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avec la circonstance que le coupable avait autorité sur la personne sur laquelle ou à l'aide de
laquelle l'attentat a été commis ;

en l'espèce, d'avoir à de multiples reprises commis des attentats à la pudeur sur la personne
de B.)., née le (…), partant sur une personne d'un enfant âgé de moins de seize ans
accomplis, en frottant son pénis en érection contre le vagin de l'enfant, en embrassant les
seins ainsi qu'en léchant les parties génitales de l'enfant,

avec la circonstance que X.) , pré-qualifié, avait autorité sur B.). ;

II. depuis un temps non prescrit et notamment entre août et décembre 2007, dans
l'arrondissement judiciaire de et à Luxembourg et notamment à L-(…), (…), sans préjudice
des indications de temps et de lieux plus exactes,

d'avoir commis tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit et par quelque
moyen que ce soit, sur la personne d'un enfant qui n'a pas atteint l'âge de quatorze ans
accomplis, partant en abusant d'une personne hors d'état de donner un consentement libre,

avec la circonstance que le coupable avait autorité sur la personne sur laquelle le viol a été
commis ;

en l'espèce d'avoir à de multiples reprises commis des actes de pénétration sexuelle sur la
personne de B.), née le (…), partant sur une personne d'un enfant de moins de quatorze ans
accomplis, en introduisant son pénis ainsi que son doigt dans le vagin de l'enfant ainsi que
son pénis dans la bouche de l'enfant ;

avec la circonstance que X.) , pré-qualifié, avait autorité sur B.) ;

III. depuis un temps non prescrit et notamment entre août et décembre 2007, dans
l'arrondissement judiciaire de et à Luxembourg et notamment à L-(…), (…), sans préjudice
des indications de temps et de lieux plus exactes,

d'avoir tenté de commettre tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit et
par quelque moyen que ce soit, sur la personne d'un enfant qui n'a pas atteint l'âge de
quatorze ans accomplis, partant en abusant d'une personne hors d'état de donner un
consentement libre,

avec la circonstance que le coupable avait autorité sur la personne sur laquelle le viol a été
commis ;

en l'espèce d'avoir tenté de commettre un acte de pénétration sexuelle sur la personne de B.).,
née le (…), en essayant d'introduire son pénis dans l'anus de l'enfant,

tentative qui a été manifestée par des actes extérieurs qui formaient un commencement
d'exécution de ce crime et qui n'ont été suspendus ou n'ont manqué leur effet que par des

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circonstances indépendantes de la volonté de l'auteur, en l'espèce en raison du fait que
l'enfant se débattait violemment,

avec la circonstance que la tentative de viol a été commise sur la personne d'un enfant de
moins de quatorze ans,

avec la circonstance que X.) , pré-qualifié, avait autorité sur B.).

La chambre criminelle constate de prime abord que le Ministère Public reproche sous I) un
délit au prévenu. Ce délit doit être considéré comme connexe aux crimes retenus par
l'ordonnance de renvoi.

En matière répressive, il est de principe que le fait le plus grave attire à lui le fait de moindre
gravité, et que le juge compétent pour connaître des délits l'est aussi pour connaître des
contraventions mises à charge du même prévenu si, dans l'intérêt de la vérité, les divers chefs
de prévention ne peuvent être bien appréciés que dans la même instruction devant les mêmes
juges. Ce principe de droit se justifie par l'intérêt d'une bonne administration de la justice et
doit également être appliqué à la Chambre criminelle à laquelle la Chambre du conseil a
déféré la connaissance de délits connexes à des crimes.

Quant aux faits reprochés à X.) sub I) de l'ordonnance de renvoi:

L'attentat à la pudeur se définit comme étant tout acte impudique qui ne constitue pas le crime
de viol, et qui est exercé directement sur la personne ou à l'aide d'une personne de l'un ou de
l'autre sexe sans le consentement valable de celle-ci (cf. Garçon, Code pénal français annoté,
art. 331 à 333, n° 52 ss.).

Pour que l'attentat soit consommé, il n'est pas nécessaire qu'on ait matériellement touché le
corps de la victime, mais il suffit qu'on ait mis à découvert une partie du corps que la pudeur
de la victime veut laisser découverte. L'attentat existe encore quelle que soit la qualité de la
victime, de même que la moralité de la victime est indifférente (cf. DE BUSCHESE, Le viol
et l'attentat à la pudeur, p. 21).

Pour être constitué, l'attentat à la pudeur suppose la réunion des conditions suivantes, à savoir:

   - une action physique,
   - une intention coupable,
   - un commencement d'exécution,
   - une condition d'âge.

a) L'action physique

Selon la doctrine dominante, tout attentat à la pudeur requiert un acte contraire aux mœurs,
l'acte devant être de nature à offenser la pudeur. Dans ce contexte, il convient de souligner que
ce terme ne désigne pas la pudeur individuelle de la victime, mais bien la notion générale de la

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pudeur telle qu'elle existe dans la collectivité (BILTRIS, Rev. Dr. Pén., 1925, p. 1002 à 1046
et 1161 à 1199, L'attentat à la pudeur et le viol).

En outre, l'acte contraire à la pudeur doit revêtir une certaine gravité, il doit être réellement
immoral.

En l'espèce, la Chambre criminelle considère que les faits tels que décrits tant par la victime
que par le prévenu et libellés par le Parquet sont contraires aux mœurs et en tant que tels
immoraux, et sont de nature à offenser aussi bien la pudeur individuelle de la victime que la
pudeur générale de la collectivité telle qu'admise généralement de nos jours.

b) L'intention coupable

L'attentat à la pudeur est une infraction intentionnelle, dont la commission requiert que
l'auteur ait eu la volonté de commettre l'acte avec son caractère attentatoire à la pudeur, sans
cependant, tel qu'il a été dit ci-dessus, qu'il soit nécessaire qu'il ait voulu attenter à la pudeur
individuelle de la victime (BILTRIS, op. cit. ; NYPELS et SERVAIS, Code pénal belge
interprété, t. IV, art. 372 à 378 ; GARCON, op. cit., t. Ier, art. 331 à 333 ; Cass. fr. 5 nov.
1881, Bulletin des arrêts de la Cour de cass., n° 232).

Toutefois, le mobile qui pousse l'auteur à commettre son acte est juridiquement indifférent.
Ainsi, il importe peu que l'attentat ait été commis dans le but de satisfaire un sentiment de
luxure, de vengeance ou de haine, ou pour satisfaire tout simplement la curiosité de son auteur
(Cass. fr. 6 févr. 1829, Dalloz, Rép., v° Attentat aux moeurs, n° 77 Cass. fr. 14 janv. 1826,
ibid., 76).

En ce qui concerne les agissements commis par X.) sur la personne de B.)., la Chambre
criminelle considère que l'intention criminelle ne fait aucun doute. Bien que le prévenu fait
valoir que les premiers attouchements, ayant mené par la suite aux rapports sexuels
consommés, venaient de l'initiative de B.)., et si la Chambre criminelle retient ces
déclarations, il n'en reste pas moins qu'X.) était l'adulte qui, face à une enfant de 12 ans aurait
dû éviter de prime abord la situation toute entière, en refusant de dormir côte à côte avec B.).
dans un même lit et aurait dû repousser catégoriquement ses gestes dès le départ au lieu de se
laisser tenter par une gamine de 12 ans. En effet, en raison de l'âge de l'enfant le prévenu a
nécessairement dû savoir que celle-ci ne consentait pas réellement à ces actes, (imitant tout au
plus les scènes qui se sont déroulées entre sa mère et le prévenu et qui ont été observées par la
mineure) une pareille absence de consentement étant par ailleurs irréfragablement présumée
par la loi.

c) Le commencement d'exécution de l'infraction, respectivement la consommation de
l'infraction

Aux termes de l'article 374 du Code pénal, l'attentat existe dès qu'il y a commencement
d'exécution de l'infraction.

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En l'espèce, au vu des éléments du dossier, l'accomplissement de cette condition ne fait aucun
doute pour les attentats à la pudeur tels que libellés.

Les infractions libellées sub I) par le Ministère Public sont dès lors établies et doivent être
retenues dans le chef du prévenu.

Quant aux faits reprochés à X.) sub II) de l'ordonnance de renvoi:
                        er
L'article 375, alinéa 1 du Code pénal définit le viol comme étant «tout acte de pénétration
sexuelle, de quelque nature qu'il soit et par quelque moyen que ce soit, commis sur la
personne d'autrui, soit à l'aide de violences ou de menaces graves, soit par ruse ou artifice, soit
en abusant d'une personne hors d'état de donner un consentement libre ou d'opposer la
résistance».

Il résulte de cette définition légale que le viol suppose la réunion des éléments constitutifs
suivants, à savoir:

   • un acte de pénétration sexuelle,
   • l'absence de consentement de la victime, établie soit par l'usage de violences, de
     menaces graves, d'une ruse ou d'un artifice, soit par le fait que la victime était hors d'état
     de donner un consentement libre ou d'opposer de la résistance,
   • l'intention criminelle de l'auteur.

       a)      L'élément matériel consistant dans un acte de pénétration sexuelle

La généralité des termes employés par le législateur implique que tout acte de pénétration
sexuelle tombe sous l'application de l'article 375, alinéa premier du Code pénal. Il convient
cependant de cerner le contenu de la notion d'acte de pénétration sexuelle.

Depuis la refonte de l'article 375 du Code pénal, l'élément matériel du viol ne se limite pas à
la seule conjonction consommée des sexes masculin et féminin. Le législateur a voulu étendre
la notion de viol à la fois à une série d'agressions de nature sexuelle, jusque-là en-dehors du
champ d'application de l'article 375 du Code pénal, et rendre possible une pareille
incrimination dans le cas où une personne de sexe masculin a été la victime d'une pareille
agression, le sexe de l'auteur étant dans les cas de figure indifférent. A l'évidence, le but du
législateur a été d'assurer ainsi à la fois l'égalité de traitement de l'homme et de la femme,
victime d'une pareille agression, et de tenir compte de l'évolution des moeurs, mettant l'accent
davantage sur l'inviolabilité et la dignité de la personne humaine, au détriment de la
conception reposant sur la nécessité de protéger l'honneur des familles.

En recherchant la portée exacte de la notion d'acte de pénétration sexuelle, il ne faut pas
perdre de vue que le principe fondamental que la loi pénale est d'interprétation stricte.

En considération de ce principe, il convient de retenir comme tombant sous le champ
d'application de l'article 375 nouveau du Code pénal tout acte de pénétration sexuelle par le
sexe ou dans le sexe, à savoir d'une part le coït, la sodomie ainsi que la fellation, et d'autre part
toute intromission d'un corps étranger dans l'organe sexuel féminin.

                                                 9
En l'espèce, il résulte des développements faits ci-dessus et notamment des déclarations de la
victime B.). et des aveux complets et circonstanciés du prévenu que ce dernier a eu des
rapports sexuels consommés à de multiples reprises avec B.)., de sorte que la condition de
l'acte matériel se trouve remplie pour les faits reprochés au prévenu.

       b)      L'absence de consentement de la victime

L'absence de consentement de la victime à l'acte sexuel est l'élément caractéristique du viol.
L'article 375 alinéa 2 du Code pénal dispose que «est réputé viol commis en abusant d'une
personne hors d'état de donner un consentement libre tout acte de pénétration sexuelle, de
quelque nature qu'il soit et par quelque moyen que ce soit, commis sur la personne d'un enfant
qui n'a pas atteint l'âge de quatorze ans accomplis.»

D'après la loi, l'absence de consentement est présumée de façon irréfragable lorsque la victime
d'une pénétration sexuelle est âgée de moins de quatorze ans accomplis. Pareil acte constitue
alors toujours un viol, sans qu'il faille vérifier et établir spécialement l'absence de
consentement de la victime.

Les faits reprochés à X.) sur la personne de B.)., née le (…), ont été commis entre août et
décembre 2007, à une époque où la victime était âgée de 12 ans, partant de moins de quatorze
ans accomplis, de sorte que l'absence de consentement dans son chef est présumée de façon
irréfragable et ce même en tenant compte du comportement de B.). qui aurait recherché
l'attention du prévenu et qui aurait, selon le prévenu, commencé à le toucher et le caresser.

       c)      L'intention criminelle de l'auteur

Le viol est une infraction intentionnelle qui ne peut être constituée que si son auteur est
conscient du fait qu'il impose à la victime des rapports sexuels contre la volonté de celle-ci.

En ce qui concerne les agissements commis par X.) sur la personne de B.), la Chambre
criminelle considère que l'intention criminelle ne fait aucun doute et renvoie pour retenir
l'intention coupable de l'auteur aux développements réalisés sub I).

L'infraction libellée par le Ministère Public sub II) est donc établie et il y a lieu de retenir le
prévenu dans les liens de cette prévention

Quant aux faits reprochés à X.) sub III) de l'ordonnance de renvoi:

En recherchant la portée exacte de la notion d'acte de pénétration sexuelle, il ne faut pas
perdre de vue le principe fondamental suivant lequel la loi pénale est d'interprétation stricte.

En considération de ce principe, il convient de retenir comme tombant sous le champ
d'application de l'article 375 nouveau du Code pénal tout acte de pénétration sexuelle par le
sexe ou dans le sexe, à savoir d'une part le coït, la sodomie ainsi que la fellation, et d'autre part
toute intromission d'un corps étranger dans l'organe sexuel féminin.

                                                 10
Le prévenu a déclaré ne jamais avoir essayé d'introduire son pénis dans l'anus de la jeune fille.
La Chambre criminelle n'a aucune raison de ne pas croire les déclarations du prévenu sur ce
point, étant donné que le prévenu a, dès sa première audition auprès des agents de la Police,
coopéré en avouant plus que les faits que B.). avait relaté quelques jours plus tôt à la même
adresse. En effet, il avoue avoir eu des rapports sexuels consommés avec la mineure, relate la
scène de la salle de bains ainsi que la fellation au domicile du grand-père, faits qui par la suite
ont été contestés par la mineure. Face à ces aveux circonstanciés de la part d'X.) , la Chambre
criminelle tend à croire ses déclarations sur ce point, estimant qu'il s'agissait tout au plus d'une
erreur de sa part, de sorte que l'intention couplable fait défaut.

Il y a partant lieu de l'acquitter des faits tels que libellés sub III) de l'ordonnance de renvoi.

Quant à la circonstance aggravante de l'article 377 du Code pénal, libellée par le
Ministère Public pour les trois infractions reprochées :

Le Ministère public a demandé à la Chambre criminelle de retenir l'application de l'article 377
du Code pénal en ce qui concerne les faits reprochés au prévenu.

L'article 377 du Code pénal prévoit en tant que circonstance aggravante la qualité d'une
personne ayant autorité sur la victime dans le chef de l'auteur de l'infraction. Rentrent dans la
catégorie des personnes ayant autorité sur la victime mineure non seulement les personnes
exerçant une autorité légale, tels les père et mère, mais encore ceux qui exercent sur l'enfant
une autorité de fait, qui dérive des circonstances et de la position des personnes.

En l'espèce, il résulte du dossier répressif que le prévenu entretenait une relation avec A.) , la
mère de B.). et que cette relation était assez limitée dans le temps. Il résulte du dossier
répressif que la relation entre A.) et X.) s'étendait du mois d'août à décembre 2007. Durant
cette relation, le prévenu continuait à loger dans un studio situé dans un café et passait
seulement 2 à 3 nuits par semaine, ainsi que les fins de semaines au domicile de sa compagne.
Vue la période assez limitée de la relation entre adultes, ainsi que le temps limité passé au
domicile de A.) et faute d'éléments dans le dossier répressif établissant une autorité de fait,
comme p.ex. surveillance de la mineure par le prévenu durant l'absence de la mère, contrôle
des devoirs scolaires etc., la Chambre criminelle estime qu'une telle autorité de fait fait défaut,
de sorte que la circonstance aggravante ne doit pas être retenue dans le chef du prévenu.

X.) est dès lors convaincu par les éléments du dossier répressif, ensemble l'instruction et les
débats menés à l'audience, et notamment par ses aveux :

Comme auteur, ayant lui-même exécuté les infractions,

I. entre août et décembre 2007, dans l'arrondissement judiciaire de et à Luxembourg et
notamment à L-(…), (…),

d'avoir commis tout attentat à la pudeur sans violence ni menaces, sur la personne d'un
enfant de l'autre sexe, âgé de moins de seize ans accomplis,

                                                 11
en l'espèce, d'avoir à de multiples reprises commis des attentats à la pudeur sur la personne
de B.)., née le (…), partant sur une personne d'un enfant âgé de moins de seize ans
accomplis, en frottant son pénis en érection contre le vagin de l'enfant, en embrassant les
seins ainsi qu'en léchant les parties génitales de l'enfant;

II. entre août et décembre 2007, dans l'arrondissement judiciaire de et à Luxembourg et
notamment à L-(…), (…),

d'avoir commis tout acte de pénétration sexuelle, sur la personne d'un enfant qui n'a pas
atteint l'âge de quatorze ans accomplis, partant en abusant d'une personne hors d'état de
donner un consentement libre,

en l'espèce d'avoir à de multiples reprises commis des actes de pénétration sexuelle sur la
personne de B.)., née le (…), partant sur une personne d'un enfant de moins de quatorze ans
accomplis, en introduisant son pénis ainsi que son doigt dans le vagin de l'enfant ainsi que
son pénis dans la bouche de l'enfant.

Quant à la peine à prononcer

Le viol commis sur la personne d'un enfant âgé de moins de 14 ans accomplis, est puni de la
peine de réclusion de dix à quinze ans suivant l'article 375 du Code pénal.

L'attentat à la pudeur commis sur la personne d'un enfant de moins de 16 ans accomplis est
puni d'après l'article 372 alinéa 1er du Code pénal d'un emprisonnement d'un à cinq ans.

Les faits retenus à charge de constituent des crimes et des délits qui se trouvent en concours
réel. Les crimes retenus se trouvent également en concours réel entre eux de sorte qu'il y a lieu
à application de l'article 62 du Code pénal qui stipule qu'en cas de concours de plusieurs
crimes entre eux la peine la plus forte sera seule prononcée. Par ailleurs, aux termes de
l'article 62 du Code pénal, cette peine, si elle consiste dans la réclusion à temps ou dans la
réclusion de cinq à dix ans, pourra être élevée de cinq ans au-dessus du maximum.

Il s'en suit que la peine à prononcer à l'encontre de X.) , convaincu des crimes mentionnés ci-
avant est comprise entre dix et vingt ans de réclusion criminelle.

Les faits retenus à charge du prévenu X.) sont en eux-mêmes d'une gravité indiscutable. Il
résulte cependant aussi des éléments du dossier que le prévenu, questionné sur les faits lui
reprochés, a avoué, sans ambages et ce depuis son premier interrogatoire. Il y a encore lieu de
retenir qu'il a avoué dés le début de l'enquête, des faits qui ne lui avaient pas été reprochés
dans un premier temps. Il semble d'ailleurs que son repentir paraît sincère, la Chambre
criminelle ayant pu constater que le prévenu avait honte de ses agissements. Il fait valoir que
B.). constituait pour lui une « tentation du diable », étant donné qu'elle s'offrait carrément à lui
et qu'elle avait de par son comportement réussi à le perturber et à l'exciter de telle façon qu'il
dit ne plus avoir pu résister. Les experts viennent également à la conclusion que le prévenu
n'est pas un pédophile au sens du terme et qu'il ne présente aucune dangerosité. Tous ces
éléments confortent la Chambre criminelle dans sa décision à prononcer contre le prévenu une
peine de réclusion criminelle de treize ans.

                                                12
La Chambre criminelle estime cependant que vu sa coopération dès le début de l'enquête, ainsi
que son repentir, il y a lieu de lui accorder le bénéfice du sursis probatoire avec obligation de
se soumettre aux conditions telles que détaillées dans le dispositif du présent jugement, le
prévenu disposant d'un casier vierge, aucun élément de droit ne s'opposant à cette faveur.

Au civil

Partie civile de A.) agissant en sa qualité d'administratrice de la personne et des biens de sa
fille mineure B.). contre X.)

A l'audience du 7 janvier 2010, Maître Christine SCHWEICH, avocat, en remplacement de
Maître Rosario GRASSO, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, s'est constituée partie
civile au nom et pour le compte de A.) agissant en sa qualité d'administratrice de la personne
et des biens de sa fille mineure B.). contre X.) .

La Chambre criminelle est compétente pour en connaître, eu égard à la décision à intervenir
au pénal à l'égard de X.) .

La demande civile est recevable pour avoir été faite dans les forme et délai de la loi.

Quant au fond, la Chambre criminelle estime que la demande concernant le dommage moral
allégué par la partie demanderesse au civil doit être réduite considérablement. En effet, et sans
minimiser les agissements du défendeur au civil X.) , il convient de ne pas perdre de vue que
B.), bien qu'étant toujours mineure, a accepté et a d'ailleurs recherché, et ceci sans contrainte,
les agissements de X.) . Bien qu'elle affirme avoir repoussé les attouchements de X.) , elle est
retournée, et ceci sans aucune obligation ou contrainte, nuit après nuit dans le lit du couple A.)
-X.) et n'a à aucun moment essayé de réveiller sa mère qui semblait avoir dormi à quelques
centimètres d'eux et ne s'est à aucune occasion ultérieure et en l'absence de X.) , confiée à sa
mère. En outre le défendeur au civil n'a aucune raison valable d'avouer des choses qui n'ont
pas eu lieu, la Chambre criminelle accorde du crédit aux déclarations de X.) concernant la
participation "active" de B.).

Bien que B.) soit mineure d'âge, elle doit, face au comportement qu'elle a eu, accepter sa part
de responsabilité dans le déroulement des faits si l'on est amené à constater qu'elle a agi
volontairement et délibérément.

La Chambre criminelle estime pouvoir évaluer, au vu des développements réalisés ci-avant, ex
æquo et bono, toutes causes confondues, le dommage accru à la demanderesse au civil du fait
des infractions commises par le défendeur au civil X.) à la somme de mille (1.000) euros.

Les intérêts sont à accorder à partir du jour de la demande en justice.

                              PAR CES MOTIFS

                                               13
La Chambre criminelle du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, statuant
contradictoirement, X.) entendu en ses explications et moyens de défense, la demanderesse
et le défendeur au civil en leurs conclusions, le représentant du Ministère Public en ses
réquisitions, le prévenu ayant eu la parole le dernier,

statuant au pénal:

d i t qu'il n'y a pas lieu de retenir la circonstance aggravante de l'article 377 du Code pénal,

a c q u i t t e X.) de l'infraction non retenue à sa charge,

c o n d a m n e X.) du chef des crimes et des délits retenus à sa charge, qui se trouvent en
concours réel, à la peine de réclusion de treize (13) ans ainsi qu'aux frais de sa poursuite
pénale, ces frais liquidés à 3.045,32 euros,

d i t qu'il sera sursis à l'exécution de sept (7) ans de cette peine de réclusion prononcée à
l'encontre de X.) et le place sous le régime du sursis probatoire pendant une durée de cinq (5)
ans en lui imposant les obligations:

   - d'exercer une activité professionnelle ou suivre un enseignement ou une formation
   professionnelle, sinon de s'inscrire comme demandeur d'emploi,
   - de suivre un traitement psychiatrique ou psychologique adéquat,
   - de justifier de ce traitement par des attestations régulières à communiquer tous les six
   mois au Parquet Général, Service de l'Exécution des peines,
   - de ne pas prendre contact avec B.)., née le (…), ni ne se rendre au domicile de celle-ci,
   - d'indemniser la partie civile;

p r o n o n c e contre X.) la destitution des titres, grades, fonctions, emplois et offices
publics dont il est revêtu;

p r o n o n c e contre X.) l'interdiction pour une durée de cinq (5) ans des droits énumérés à
l'article 11 du Code pénal, à savoir:

   1.  de remplir des fonctions, emplois et offices publics;
   2.  de vote, d'élection et d'éligibilité;
   3.  de porter aucune décoration;
   4.  d'être expert, témoin instrumentaire ou certificateur dans les actes; de déposer en justice
       autrement que pour y donner de simples renseignements;
   5. de faire partie d'aucun conseil de famille, de remplir aucune fonction dans un régime de
       protection des incapables mineurs ou majeurs, si ce n'est à l'égard de ses enfants et sur
       avis conforme du juge des tutelles et du conseil de famille, s'il en existe;
   6. de port et de détention d'armes;
   7. de tenir école, d'enseigner et d'être employé dans un établissement d'enseignement;

statuant au civil:

                                                14
Partie civile de A.) agissant en sa qualité d'administratrice de la personne et des biens de sa
fille mineure B.). contre X.)

d o n n e a c t e à la demanderesse au civil, agissant en sa qualité d'administratrice de la
personne et des biens de sa fille mineure B.)., de sa constitution de partie civile;

se d é c l a r e compétente pour en connaître;

d é c l a r e cette demande civile recevable en la forme;

la d i t fondée du chef du dommage, toutes causes confondues, accru à la demanderesse au
civil agissant ès-qualités, et justifiée, ex aequo et bono, pour le montant de mille (1.000)
euros;

partant c o n d a m n e X.) à payer à A.) , agissant ès-qualités, la somme de mille (1.000)
euros, avec les intérêts légaux à partir du 7 janvier 2010, jour de la demande en justice, jusqu'à
solde;

c o n d a m n e X.) aux frais de cette demande civile.

Par application des articles 7, 8, 10, 11, 62, 66, 372, 375, 378 du Code pénal; 3, 130, 190,
190-1, 191, 194, 195, 217, 218, 220, 222, 629, 630, 631, 632, 633, 633-5, 633-6, 633-7 du
Code d'instruction criminelle; 1, 6, 7 de la loi du 01.08.2001, qui furent désignés à l'audience
par Monsieur le premier vice-président.

Ainsi fait et jugé par Prosper KLEIN, premier vice-président, Sylvie CONTER, premier juge,
et Claude METZLER, juge, prononcé en audience publique au Tribunal d'arrondissement de
et à Luxembourg, Cité Judiciaire, Plateau du St. Esprit, par Monsieur le premier vice-
président, en présence de Gilles HERRMANN, substitut principal du Procureur d'Etat, et de
Georges BIGELBACH, greffier, qui, à l'exception du représentant du Ministère Public, ont
signé le présent jugement.

                                               15
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
N° 7 / 10.
du 4.2.2010.

Numéro 2709 du registre.

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de
Luxembourg du jeudi, quatre février deux mille dix.

Composition:

Marie-Paule ENGEL, présidente de la Cour,
Léa MOUSEL, conseillère à la Cour de cassation,
Marie-Jeanne HAVÉ, conseillère à la Cour de cassation,
Irène FOLSCHEID, présidente de chambre à la Cour d’appel,
Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre à la Cour d’appel,
Jean ENGELS, avocat général,
Marie-Paule KURT, greffière à la Cour.

                               Entre:

A.),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Réguia AMIALI, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu,

                                  et:

l’ASSOCIATION D’ASSURANCE               CONTRE     LES    ACCIDENTS
(A.A.A.), section industrielle,

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Anne LAMBE, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu.

=======================================================
                                   2

                     LA COUR DE CASSATION :

       Sur le rapport de la conseillère Léa MOUSEL et sur les conclusions
de l’avocat général Jeanne GUILLAUME ;

      Vu l’arrêt attaqué rendu le 12 janvier 2009 sous le numéro
2009/0009 par le Conseil supérieur des assurances sociales ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 31 mars 2009 par A.) à
l’établissement public ASSOCIATION D’ASSURANCE CONTRE LES
ACCIDENTS (AAA), section industrielle, déposé au greffe de la Cour
supérieure de justice le 3 avril 2009 ;

       Vu le mémoire en réponse signifié le 27 mai 2009 par l’AAA à A.),
déposé le 29 mai 2009 au greffe de la Cour ;

      Vu le mémoire en réplique signifié le 30 novembre 2009 par A.) à
l’AAA, déposé le 7 décembre 2009 au greffe de la Cour ;

       Sur les faits :

        Attendu, selon l’arrêt attaqué, que le Conseil arbitral des assurances
sociales avait dit non fondé le recours formé par A.) contre une décision du
comité-directeur de l’AAA, section industrielle, ayant rejeté sa demande de
prise en charge d’une série d’interruptions de travail ainsi que sa demande
en fixation d’un taux de rente viagère supérieur à celui de 15 % retenu par
l’expert-conseil de l’AAA ; que sur appel de A.), le Conseil supérieur des
assurances sociales réforma partiellement la décision entreprise quant aux
rentes transitoires et quant à la date de la consolidation et confirma pour le
surplus ;

       Sur le premier moyen de cassation :

        tiré « de la violation de l’article 54 du Nouveau code de procédure
civile qui dispose que << le juge doit se prononcer sur tout ce qui est
demandé et seulement sur ce qui est demandé >>,

       en ce que le Conseil supérieur des assurances sociales du Grand-
Duché de Luxembourg a, dans l’arrêt attaqué dit << confirme le jugement
attaqué pour le surplus >>.

       Aux motifs que :

      << l’appelant sollicite finalement une rente viagère de 75 %. Cette
demande est manifestement exagérée alors qu’il n’existe aucun élément au
                                    3

dossier énervant les conclusions de l’expert, qui sont conformes à celles
du médecin-conseil HOLBACH, Si l’intéressé était atteint de lésions
justifiant un taux d’incapacité de travail si élevé, il aurait été radicalement
incapable de se déplacer à l’audience de la juridiction d’appel. Le rapport
d’expertise est donc à entériner sur ce point. >>

       Alors que :

       La suppression du taux de la rente viagère fixé à 15%, ventilé entre
10% pour rupture de la rate et 5% pour des douleurs costales, n’était pas
dans le débat.

       Le Conseil supérieur des assurances sociales ne pouvait en
conséquence entériner le rapport d’expertise du Docteur Paul
DEVAQUET, qui fixait le taux de la rente viagère à 15% se répartissant
entre 10% pour les séquelles psychiatriques persistantes et 5% pour les
séquelles abdominales mineures, sans supprimer le taux de 15% se
répartissant entre 10% pour rupture de la rate et 5% pour des douleurs
costales, initialement fixé par le médecin-conseil HOLBACH,

       qu’en entérinant le rapport d’expertise du Docteur Paul
DEVAQUET et en maintenant le taux de la rente viagère à 15% se
répartissant entre 10% pour les séquelles psychiatriques persistantes et
5% pour les séquelles abdominales mineures, au lieu de l’augmenter à
30%, ventilé entre 10% pour rupture de la rate, 5% pour des douleurs
costales, 10% pour les séquelles psychiatriques persistantes et 5% pour les
séquelles abdominales mineures, le Conseil supérieur des assurances
sociales, a violé l’article 54 du Nouveau code de procédure civile » ;

       Mais attendu que le moyen est mélangé de fait et de droit ; que sous
le couvert du grief de la violation de la loi le moyen tend à remettre en
question l’appréciation des juges du fond des éléments de preuve
contradictoirement débattus et en particulier du résultat de la mesure
d’expertise ordonnée en cause ;

       que le moyen ne saurait dès lors être accueilli ;

       Sur le deuxième moyen de cassation :

        tiré « de la violation de l’article 89 de la Constitution du Grand-
Duché de Luxembourg du 17 octobre 1868, telle qu’elle a été modifiée, qui
dispose que << Tout jugement est motivé. Il est prononcé en audience
publique >> et de l’article 249 alinéa 1er du Nouveau code de procédure
civile qui dispose que << la rédaction des jugements contiendra les noms
des juges, du procureur d’Etat, s’il a été entendu, ainsi que des avoués ;
                                    4

les noms, professions et demeures des parties, leurs conclusions,
l’exposition sommaire des points de fait et de droit, les motifs et le
dispositif des jugements. >>

       En ce que le Conseil supérieur des assurances sociales de et à
Luxembourg a, dans l’arrêt attaqué confirmé << le jugement entrepris
pour le surplus >> sans indiquer s’il reprenait l’entière motivation des
premiers juges ou seulement une partie des motifs du jugement rendu par
le Conseil arbitral des assurances sociales de Luxembourg, le 17 janvier
2007 et lesquels de ces motifs pouvaient permettre l’entérinement du
rapport d’expertise déposé seulement en instance d’appel.

       Aux motifs que :

        << l’appelant sollicite finalement une rente viagère de 75%. Cette
demande est manifestement exagérée alors qu’il n’existe aucun élément au
dossier énervant les conclusions de l’expert, qui sont conformes à celles
du médecin-conseil HOLBACH. Si l’intéressé était atteint de lésions
justifiant un taux d’incapacité de travail si élevé, il aurait été radicalement
incapable de se déplacer à l’audience de la juridiction d’appel. Le rapport
d’expertise est donc à entériner sur ce point >>

       Alors que :

       Le Conseil supérieur des assurances sociales de Luxembourg n’a
pas précisé en quoi la demande relative à une augmentation de la rente
viagère à 75% aurait été manifestement exagérée et notamment quels
éléments du dossier n’auraient pas énervé les conclusions de l’expert
DEVAQUET.

        Le Conseil supérieur des assurances sociales de Luxembourg étant
également en défaut d’avoir précisé les similitudes entre les conclusions
de l’expert et celles du médecin-conseil HOLBACH, alors qu’elles sont
différentes, dans la mesure où le rapport d’expertise du Docteur Paul
DEVAQUET a notamment décelé des séquelles psychiatriques qui n’ont
jamais été prises en compte en première instance et a partant fixé le taux
de la rente viagère à 15%, se répartissant entre 10% pour les séquelles
psychiatriques persistantes et 5% pour les séquelles abdominales mineures
tandis que le médecin-conseil HOLBACH quant à lui avait fixé le taux de
15% sans y intégrer les séquelles psychiatriques, se répartissant entre
10% pour rupture de la rate et 5% pour des douleurs costales.

       Il incombait aux juges du fond de motiver la confirmation du
jugement rendu par le Conseil arbitral des assurances sociales de
Luxembourg, en date du 17 janvier 2007, en précisant quels éléments leur
permettaient de conclure à une demande manifestement exagérée et de
préciser quels éléments du dossier et pourquoi ces éléments ne pouvaient
énerver les conclusions de l’expert » ;
                                   5

       Mais attendu que le moyen vise le défaut de motifs qui est un vice
de forme ;

       que l’arrêt est motivé sur les points considérés ;

       que le moyen ne saurait dès lors être accueilli ;

                              Par ces motifs,

       rejette le pourvoi ;

        condamne le demandeur en cassation aux frais et dépens de
l’instance en cassation et en ordonne la distraction au profit de Maître
Anne LAMBE sur ses affirmations de droit.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience
publique par Madame la présidente Marie-Paule ENGEL, en présence de
Monsieur Jean ENGELS, avocat général et de Madame Marie-Paule
KURT, greffière à la Cour.
"


text:
                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du quatre février deux mille dix.

Numéro 34504 du rôle

Présents:

Edmond GERARD, président de chambre,
Charles NEU, premier conseiller,
Ria LUTZ, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre:

la société à responsabilité limitée A s.à r.l., établie et ayant son siège social à L-
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 23 décembre 2008,

intimée sur appel incident,

comparant par Maître François TURK, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

1) B, ouvrier, demeurant à L-(…),

intimé aux fins du susdit exploit CALVO,

appelant par incident,

comparant par Maître Chris SCOTT, avocat à la Cour à Luxembourg,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit CALVO,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                               LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 22 octobre 2009.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

Par requête déposée auprès du tribunal du travail de Luxembourg le 6 juin 2007 B,
au service de la société à responsabilité limitée A depuis le 6 avril 1998, critiqua
d’abusif le licenciement avec préavis lui notifié en date du 21 février 2006, le motif
du licenciement étant d’ordre économique, et réclama les montants indemnitaires
plus amplement détaillés dans le jugement de première instance.

Par jugement du 22 février 2008 le tribunal du travail a admis l’employeur à
prouver par témoins les faits gisant à la base du congédiement.

Suite à l’exécution des mesures d’instruction, le tribunal du travail a, par jugement
contradictoire du 14 novembre 2008, décidé que l’employeur n’a pas réussi à établir
la réalité du motif économique, partant déclaré le licenciement du 21 février 2006
abusif, condamné la s.à r.l. A à payer à B la somme de 4.606,83 € avec les intérêts
légaux, condamné la s.à r.l. A à payer à l’ETAT, pris en sa qualité de gestionnaire
du Fonds pour l’emploi, la somme de 3.936,48 € avec les intérêts tels que de droit.

De ce jugement la sàrl A a régulièrement relevé appel par acte de l’huissier de
justice Carlos CALVO de Luxembourg du 23 décembre 2008.

Elle demande de réformer le jugement entrepris, de déclarer le licenciement régulier
et de la décharger des condamnations prononcées à son encontre.

                                          2
Elle est d’avis qu’il résulterait à suffisance de droit tant des dépositions des témoins
entendus que des pièces versées, que le service de découpe de marbre dont faisait
partie le salarié a subi depuis quelques années des pertes justifiant une mesure de
restructuration, dès lors la suppression du poste de B.

Subsidiairement, elle conteste les montants réclamés par le salarié au titre des
préjudices matériel et moral subis par lui suite au licenciement.

L’intimé conteste en instance d’appel tant la précision de la lettre de motivation que
la réalité du motif économique invoqué ; il soutient qu’il ne résulterait ni des
dépositions des témoins ni des pièces versées que le service « découpe de marbre »
auquel il conteste avoir été affecté en permanence ait connu une baisse de
productivité ; il précise finalement qu’il aurait très bien pu continuer à travailler
comme poseur de marbre, activité à laquelle l’employeur l’affectait le plus souvent.

Il interjette appel incident en ce qui concerne les montants lui alloués par le tribunal
du travail et réclame, par réformation, pour le préjudice moral subi la somme de
3.000 euros et pour le préjudice matériel, qu’il évalue en fonction d’une période de
référence de 10 mois, la somme de 3.873,84 euros.

Il analyse finalement la question des arriérés de salaire et celle de l’indemnité de
départ, questions tranchées par les premiers juges mais dont la décision n’a pas été
frappée d’appel par l’employeur ; il demande en fait la confirmation du jugement
sur ces points.

Par adoption des motifs du tribunal du travail, qui a fait une saine appréciation des
déclarations des témoins entendus en première instance et fait une analyse correcte
des pièces versées par l’employeur à l’appui de la motivation économique du
licenciement, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu’il a dit que le
congédiement du salarié est abusif.

C’est encore à bon droit que le tribunal a alloué au salarié, compte tenu de la
situation financière de ce dernier après le licenciement, les montants repris dans le
jugement déféré, de sorte qu’il est à confirmer également sur ce point.

L’ETAT DU GRAND-DUCHÉ DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, réclame le remboursement des indemnités de
chômage déboursées au salarié pour la période de juillet 2006 à juillet 2007 d’un
montant de 18.699,34 euros, soit de la part du salarié, soit de la part de l’employeur.

A cet égard, le jugement est à confirmer par adoption des motifs des premiers juges.

                                           3
L’intimé réclame une indemnité de procédure de 2.000 euros sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile.

A défaut d’avoir établi en quoi il serait inéquitable de laisser à sa charge l’entièreté
des frais avancés par lui et non compris dans les dépens, la demande du salarié
basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile est à déclarer non
fondée.

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

Dit les appels principal et incident recevables,

Les dit non fondés et en déboute,

Confirme le jugement déféré,

Dit la demande de B basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure civile
non fondée et en déboute,

Condamne la société à responsabilité limitée A aux frais et dépens de l’instance
avec distraction au profit de Maître Georges PIERRET et de Maître Chris SCOTT
qui affirment en avoir fait l’avance.

                                           4
"


text:
Jugt no                499/2010                                                    not. 6542/08/CD

ex.p
étr.

                       AUDIENCE PUBLIQUE DU 4 FEVRIER 2010

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a rendu le
jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

               X.) ,
               né le (…) à (…) (Luxembourg),
               demeurant à L-(…), (…);

               - prévenu -

                         -------------------------------------------------------

                                             FAITS:

Par citation du 18 décembre 2009, le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement de
Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l'audience publique du 6 janvier 2010
devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre statuer sur les préventions
suivantes :

faux et usage de faux ; abus de confiance ; escroquerie.

A cette audience, la vice-présidente constata l'identité du prévenu X.)                 et lui donna
connaissance des actes qui ont saisi le Tribunal.

Le témoin T1.) fut entendu en ses déclarations orales après avoir prêté le serment prévu à
l’article 155 du Code d’instruction criminelle.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels furent plus
amplement développés par Maître Luc JEITZ, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

La représentante du Ministère Public, Martine WODELET, substitut du procureur d’Etat,
résuma l’affaire et fut entendue en son réquisitoire.

Le tribunal prit l’affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à laquelle
le prononcé avait été fixé,

                                                   1
                               l e j u g e m e n t qui suit:

Vu l’ordonnance de renvoi numéro 474/09 de la Chambre du conseil du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg du 5 mars 2009.

Vu la citation à prévenu du 18 décembre 2009 régulièrement notifiée à X.) .

Vu le procès-verbal numéro 47/08 du 5 février 2008 de la Police Grand-Ducale,
Commissariat de Proximité de Mersch.

Le Ministère Public reproche à X.) , au courant du mois de novembre 2007, à (…),(…),
d’avoir dans une intention frauduleuse commis un faux en écritures privées en fabriquant un
contrat de bail comme étant conclu entre les époux (…) B.) (propriétaires) et X.) et T1.)
(locataires) pour un loyer mensuel de 1.200 euros et une caution de 3.600 euros et d’avoir
fait usage de ce document en le remettant à l’administration communale de Mersch, service
de population.

Le Ministère Public reproche encore à X.) , dans les mêmes circonstances de temps et de
lieux, d’avoir frauduleusement détourné au préjudice de T1.) et d’A.) la somme de 230
euros, montant qui lui avait été remis à condition de payer le loyer et la somme de 1.600
euros à condition de faire office de caution locative.

Le Ministère Public reproche en dernier lieu à X.) , au courant des mois de novembre,
décembre 2007 et janvier 2008, à (…),(…), d’avoir commis des faits d’escroquerie, en
s’étant fait remettre la somme de 400 euros de la part de T1.) et la somme de 400 euros de
la part d’A.) , en tant que loyer, ainsi que la somme de 1.200 euros de chacun en tant que
garantie locative, en employant des manœuvres frauduleuses consistant dans la production
d’un contrat de bail falsifié et faisant croire à ses sous-locataires que le loyer s’élevait à
1.200 euros au lieu du loyer réel de 970 euros et que la garantie locative s’élevait à 3.600
euros au lieu de 2.910 euros.

Les faits

Il ressort des éléments du dossier que X.) a, sur base d’un faux contrat de bail, déclaré T1.)
comme demeurant dans l’immeuble sis à (…),(…). A cette adresse se trouve un immeuble
que X.) avait pris seul en location auprès des époux B.) .

Pour pouvoir permettre à T1.) d’effectuer sa déclaration d’arrivée auprès de l’administration
communale, il lui avait remis un contrat de bail falsifié dans lequel il avait à l’insu des
propriétaires de l’immeuble ajouté T1.) en tant que locataire. Il avait encore augmenté le
prix du loyer et supprimé toute référence à la garantie locative.

Pour falsifier ce contrat, X.) a utilisé des extraits de contrats utilisés par son employeur, la
s.àr.l. C.) , sise à (…),(…). Au vu du faux prix du loyer (1.200 euros au lieu de 970 euros)
indiqué dans le bail falsifié, X.) a demandé à son sous-locataire T1.) un loyer mensuel de
600 euros, correspondant à la moitié du faux loyer.

L’enquête a établi que X.) avait par la suite encore un deuxième sous-locataire à savoir A.)
auquel il demandait un loyer de 400 euros pour la sous-location, à savoir un tiers du faux
loyer. Suite à l’arrivée d’un deuxième sous-locataire, le loyer de T1.) a également été
diminué au prix de 400 euros.

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Quant à la caution, X.) a demandé à chacun de ses deux sous-locataires la somme de
1.200 euros en leur indiquant que lui il devait payer une caution de 3.600 euros (soit trois
loyers à 1.200 euros). Contrairement à ces affirmations, il n’avait cependant payé que 2.910
euros aux propriétaires.

X.) est en aveu d’avoir conclu le 10 novembre 2007 avec les époux B.) un contrat de bail
aux termes duquel il prenait en location l’immeuble sis à (…),(…), pour un loyer mensuel de
970 euros.

Il s’appropria auprès de son employeur, la s.àr.l. C.) , un modèle d’un autre contrat de bail
conclu avec les époux B.) et l’utilisa pour fabriquer un faux. Il n’a gardé du contrat de bail
original que la dernière page portant notamment les signatures des époux B.) .

X.) a encore reconnu avoir falsifié le montant du loyer en insérant la somme de 1.200
euros. Il exigea en conséquence la somme de 600 euros correspondant à la moitié du loyer
et suite à l’arrivée d’A.) , la somme de 400 euros correspondant à un tiers du loyer comme
indemnité mensuelle de sous-location.

Le témoin T1.) a déclaré avoir payé la somme de 1.600 euros en espèces à X.) , somme
correspondant à la caution et au loyer de décembre 2007. Il affirme avoir également remis
la somme de 400 euros à X.) .

A.) a payé 1.600 euros et le loyer de janvier 2008 de 400 euros à X.) .

En droit

   I)      quant aux infractions de faux et d’usage de faux

Le Ministère Public reproche à X.) d’avoir commis un faux et un usage de faux.

L’infraction de faux en écritures suppose la réunion des quatre conditions suivantes :

1) un écrit protégé au sens de la loi pénale
2) une altération de la vérité
3) une intention frauduleuse ou un dessein de nuire
4) un préjudice ou une possibilité de préjudice.

   1) l’écrit protégé

« Une écriture privée n’est protégée que si elle est susceptible de faire preuve dans une
certaine mesure. Pour être protégé, l’écrit ne doit pas avoir une efficacité légale, c’est-à-dire
une valeur probatoire fixée par la loi; il suffit qu’il soit susceptible d’emporter l’adhésion de
celui auquel il est présenté. Un écrit privé est protégé dès qu’il a, en raison de son contenu
ou de sa forme, une valeur de crédibilité, dès qu’il bénéficie, en raison de la loi ou des
usages, d’une présomption de sincérité. Il est apte à faire preuve dans une certaine mesure,
dès qu’il peut avoir une influence déterminante sur la formation de la conviction. Le concept
du faux document ne peut être restreint à la contrefaçon ou à l’altération des titres ou
instruments de preuve proprement dits, mais doit être étendu à tous les écrits qui, en raison
des circonstances, ont eu pour but et étaient susceptibles de faire naître dans l’esprit des
autorités ou des particuliers la croyance dans la vérité de ce qui est acté ou déclaré et de
déterminer chez eux une attitude conforme à cette croyance, chaque fois du moins que
l’attitude provoquée aura une répercussion sur des intérêts publics ou privés juridiquement

                                               3
protégés. Un écrit privé est protégé dès que, en vertu de la loi ou des usages sociaux, on lui
accorde une présomption de sincérité, lorsqu’il est présenté à l’appui d’une prétention
juridique » (cf RIGAUX et TROUSSE, Les crimes et les délits du Code pénal, tome III, no
129).

Un contrat de bail, qui fait preuve par lui-même de la vérité des déclarations et des faits qui
y sont énoncés, fait partie des écritures privées, écrits protégés par l’article 196 du Code
pénal.

   2) l’altération de la vérité

Il est constant en cause que X.) a uniquement gardé du contrat de bail original conclu avec
les époux B.) que la dernière page portant notamment les signatures de ceux-ci. Il a non
seulement augmenté le prix du loyer à 1.200 euros mais il a également supprimé la partie
du contrat relative à la garantie locative. Il y a dès lors eu altération de la vérité.

   3) l’intention frauduleuse

En ce qui concerne l’élément moral, il est requis que l’auteur ait agi dans une intention
frauduleuse ou à dessein de nuire. Par intention frauduleuse on entend le dessein de se
procurer à soi-même ou de procurer à autrui un profit ou un avantage illicites, étant précisé
qu’il suffit que le profit ou l’avantage ait été recherché par le moyen illicite du faux en
écritures (RIGAUX et TROUSSE, Les crimes et les délits du code pénal, T.III no240, p.230-
231).

L’intention frauduleuse porte, non sur la fin poursuivie, mais sur le moyen employé pour
obtenir cette fin.

L’intention frauduleuse existe lorsque, par altération de la vérité dans un écrit, on cherche à
obtenir un avantage ou un profit, de quelque nature qu’il soit, que l’on n’aurait pas obtenu si
la vérité et la sincérité de l’écrit avaient été respectées (Cour, 9 janvier 1989, P. XXVII, 306).

En l’espèce, le prévenu soutient que l’intention délictueuse fait défaut. Il fait plaider que la
nonchalance avec laquelle il a agi prouverait l’absence de dol spécial dans son chef. Il
soutient avoir fait une bêtise alors qu’il lui aurait fallu procéder par un simple contrat de
sous-location.

Or, il résulte des termes mêmes du contrat de bail que la sous-location est soumise au
consentement du bailleur. Un tel consentement n’aurait cependant pas été donné par les
époux B.) , alors que X.) a déclaré que ceux-ci ne l’ont accepté comme locataire qu’à la
condition qu’il occupe l’immeuble qu’ensemble avec son amie de l’époque. Le fait que le
prévenu ait volontairement et sciemment altéré la vérité et l’intégrité de l’écrit pour obtenir
l’avantage escompté, constitue l’intention frauduleuse.

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    4) le préjudice ou la possibilité d’un préjudice

Pour constituer un faux punissable, l’altération de la vérité dans un écrit doit avoir causé ou
avoir pu causer un préjudice.

Le préjudice peut être matériel ou moral et affecter soit un intérêt collectif ou public, soit un
intérêt individuel ou privé.

Il n’est pas nécessaire que le but poursuivi par l’auteur de la falsification soit réalisé, il suffit
qu’au moment de la perpétration du faux, la fausse pièce puisse par l’usage qui en serait
éventuellement fait, léser un intérêt public ou privé.

En l’espèce, les intérêts tant des bailleurs que des sous-locataires ont été lésés alors que
pour les premiers il y a eu violation de fait d’une clause essentielle du contrat et pour les
seconds la violation consiste dans le fait qu’aucun contrat de bail valable n’a été conclu.

Par ailleurs, l’administration communale de Mersch a également été trompée, alors qu’elle
a, sur base de ce faux écrit, inscrit le locataire T1.) comme habitant à l’adresse figurant au
contrat de bail.

Il en résulte dès lors qu’il y a lieu de retenir X.) dans les liens de l’infraction de faux lui
reprochée.

L’usage de faux est également établi, alors que X.) a remis le contrat de bail falsifié à T1.)
afin que celui-ci puisse le remettre à l’administration communale de Mersch afin de pouvoir
faire sa déclaration d’arrivée. Il résulte d’ailleurs de la déposition de T2.) , le fonctionnaire
communal qui a procédé à l’inscription de T1.) à la commune de (…) que : « Am 30.
November 2007 erschienen zwei männliche Personen bei uns im Einwohnermeldeamt,
welche die Absicht hatten, sich auf der Adresse L-(…) ((…)),(…), anzumelden.

Bei diesen Personen handelte es sich laut den Papieren um
    1) X.) , Angestellter bei der Immobilienfirma C.) S.A.R.L. zu Luxembourg, geboren am
       (…) zu Luxembourg, angemeldet zu diesem Zeitpunkt noch zu L-(…), (…) (Et. 02),
       sowie
    1) T1.) , Arbeiter bei D.) S.A.R.L. zu (…), geboren am (…) zu Luxembourg, angemeldet
       zu diesem Zeitpunkt noch zu L-(…), (…).

Sie legten mir unter anderem einen Mietvertrag mit dem Eigentümer des betreffenden
Hauses zu (…) ((…)),(…), vor, auf welchem Beide als Mieter (locataires) vermerkt waren. »

X.) est dès lors également à retenir dans les liens de la prévention d’usage de faux.

X.) est convaincu :

comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction,

au courant du mois de novembre 2007, à (…),(…),

                                                 5
dans une intention frauduleuse, avoir commis un faux en écritures privées, par
insertion de conventions après coup dans les actes, et par altération de clauses, que
ces actes avaient pour objet de recevoir et de constater et dans une intention
frauduleuse, avoir fait usage d’un faux commis en écritures privées, par insertion de
conventions après coup dans les actes, et par altération de clauses, que ces actes
avaient pour objet de recevoir et de constater,

en l’espèce d’avoir dans une intention frauduleuse commis un faux en fabriquant un
contrat de bail comme étant conclu les époux B.) (propriétaires) et X.) et T1.)
(locataires) pour un loyer mensuel de 1.200 euros et une caution de 3.600 euros et
d’avoir fait usage de ce document en le remettant à l’administration commune de
Mersch, service de la population.

   II)     quant à l’infraction d’abus de confiance

Le délit d’abus de confiance suppose comme condition préalable la remise d’un des objets
énumérés à l’article 491 du Code pénal à charge de le rendre ou d’en faire un usage ou un
emploi déterminé.

La remise est indispensable. Il faut que la remise de la chose : a) ait été volontaire et b) ait
dépouillé la personne qui a remis la chose de la possession de celle-ci (G. SCHUIND, Traité
de droit criminel, t. I, p. 443).

Or tel que cela a été développé ci-dessus la remise de la somme de 230 euros par T1.) et
A.) n’a pas été volontaire.

En effet, la remise en l’espèce a été le résultat de manœuvres frauduleuses et n’a dès lors
pas eu lieu en exécution d’un contrat valablement conclu.

Il en résulte dès lors que l’élément constitutif de la remise volontaire fait défaut en l’espèce
de sorte qu’il y a lieu d’acquitter le prévenu de la prévention suivante :

« comme auteur ayant lui-même commis l’infraction,

au courant du mois de novembre 2007, à (…),(…), sans préjudice quant aux indications de
temps et de lieux plus exactes,

d’avoir frauduleusement soit détourné, soit dissipé au préjudice d'autrui, des effets, deniers,
marchandises, billets, quittances, écrits de toute nature contenant ou opérant obligation ou
décharge et qui lui avaient été remis à la condition de les rendre ou d'en faire un usage ou
un emploi déterminé,

en l’espèce d’avoir frauduleusement détourné au préjudice de T1.) et d’A.) la somme de
230 euros, montant qui lui avait été remis à condition de payer le loyer et la somme de
1.600 euros à condition de faire office de caution locative. »

   III)    quant à l’infraction d’escroquerie

L’escroquerie requiert trois éléments constitutifs :

a) l’emploi de faux noms, de fausses qualités ou de manœuvres frauduleuses,
b) la remise ou la délivrance de fonds, meubles, obligations, quittances ou décharges,
c) l’intention de s’approprier le bien d’autrui.

                                                6
Il est de principe que de simples allégations mensongères ne sauraient, en elles-mêmes et
en l'absence d'un fait extérieur ou d'un agissement quelconque destinés à donner force et
crédit à ces allégations, constituer une manœuvre frauduleuse, élément essentiel exigé par
l'article 496 du Code pénal, à défaut de l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité (Cass.
25 juin 1987, Pas. XXVII, p. 78).

Si des mensonges ne peuvent constituer en eux-mêmes la manœuvre frauduleuse au sens
de l’article 496 du Code pénal, il en est toutefois différemment lorsque la production d’écrits
ou de toutes autres pièces vient corroborer les affirmations mensongères. La production
d’écrits ou de pièces constitue alors un acte externe, venant appuyer et confirmer le
mensonge, en vue de lui donner une apparence de vérité. C’est en quelque sorte la pièce
justificative du mensonge (voir en ce sens Rép. pénal Dalloz, v° escroquerie, p. 18, n° 123).

En l’espèce, il résulte de l’instruction menée en cause que tant T1.) qu’A.) avaient convenu
ensemble avec X.) de partager le loyer en parts égales. Or X.) a produit un faux contrat de
bail, pour encaisser un loyer plus élevé que celui convenu avec les bailleurs.

L’argument de X.) que le prix qu’il avait demandé à T1.) et à A.) comprenait les charges
est contredit par le décompte figurant en avant-dernière annexe au procès-verbal numéro
47/08 précité. Il résulte de ce décompte que tant le loyer que les charges et autres frais ont
été divisés à part égales entre le prévenu et T1.) et A.) .

Il y a donc eu remise de fonds, fonds que X.) s’est fait remettre pour se les approprier.

X.) est dès lors convaincu :

comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction,

au courant du mois de novembre et décembre 2007 et janvier 2008, à (…),(…),

dans le but de s'approprier une chose appartenant à autrui, s’être fait remettre des
fonds, en employant des manœuvres frauduleuses pour abuser de la confiance,

en l’espèce, en vue de s’approprier des fonds, s’être fait remettre la somme de 400
euros de la part de T1.) et la somme de 400 euros de la part d’A.) en tant que loyer,
ainsi que la somme de 1.200 euros de chacun d’eux en tant que garantie locative, en
employant des manœuvres frauduleuses consistant dans la production d’un contrat
de bail falsifié et faisant croire à ses sous-locataires que le loyer s’élève à 1.200 euros
au lieu du loyer réel de 970 euros et que la garantie locative s’élève à 3.600 euros au
lieu de 2.910 euros, pour abuser de la confiance et faire naître l’espérance d’un
succès.

                                              7
Les peines

Lorsque l’usage de faux a été commis par l’auteur de la pièce fausse, l’usage de faux n’est
que la consommation du faux lui-même. Le faux et l’usage de faux ne constituent donc
qu’un délit continué. L’infraction continuée est constituée par la réunion de plusieurs
infractions qui procèdent d’une intention délictueuse unique, mais dont chacune est
punissable en soi. Elle suppose des actes successifs qui constituent eux-mêmes autant de
faits punissables, mais qui en raison du but poursuivi par l’agent, ne tendent qu’à la
réalisation d’une seule et unique situation délictueuse. Les faits multiples ne constituent
donc qu’une infraction unique (cf Jean CONTSTANT, Manuel de Droit pénal, T.1, n° 148).

Il y a également lieu de relever que lorsqu’une escroquerie est commise au moyen du
document faux, il est possible de poursuivre en même temps l’escroquerie et le faux, du
moment que ce dernier, comme en l’espèce, a été décriminalisé (Rép. Dalloz, Escroquerie,
no 25 ; Cass fr. 7 décembre 1965 Bull 1966).

La notion de concours idéal est traditionnellement étendue par la jurisprudence à
l’hypothèse de la commission de plusieurs faits séparés dans le temps qui pris isolément,
sont chacun punissables en soi lorsqu’ils procèdent d’une intention unique (P. XXVII, Somm.
p. 91 n° 10).

Les infractions d’usage de faux et d’escroquerie ont été commises dans une intention et un
but délictuel uniques; par extension de l’article 65 du Code pénal, une seule peine sera
prononcée qui correspond à la peine la plus forte.

La gravité des infractions commises justifie la condamnation du prévenu X.) à une peine
d’emprisonnement de 9 mois et à une amende de 2.000 euros.

X.) n'a pas encore subi jusqu'à ce jour de condamnation excluant le sursis à l'exécution des
peines et il ne semble pas indigne de l'indulgence du tribunal; il échet en conséquence de lui
accorder la faveur du sursis intégral quant à la peine d'emprisonnement à prononcer à son
encontre.

                                  Par ces motifs :

le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, X.) et son mandataire entendus en leurs
explications et moyens de défense et la représentante du Ministère Public entendue en son
réquisitoire,

a c q u i t t e X.) du chef de l'infraction non établie à sa charge;

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à une peine d’emprisonnement de
neuf (9) mois et

à une amende de deux mille (2.000) euros, ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces
frais liquidés à 25,17 euros;

f i x e la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l'amende à quarante
(40) jours;

                                                8
d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l’intégralité de cette peine d'emprisonnement;

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent jugement, il aura
commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à une peine privative de
liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits de droit commun, la peine de prison
prononcée ci-devant sera exécutée sans confusion possible avec la nouvelle peine et que
les peines de la récidive seront encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code
pénal.

Par application des articles 14, 15, 16, 28, 29, 30, 65, 66, 196, 197 et 496 du Code pénal et
des articles 155, 179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195, 196, 626, 627, 628 et
628-1 du Code d'instruction criminelle qui furent désignés à l'audience par la vice-
présidente.

Ainsi fait, jugé et prononcé par Marie-Laure MEYER, vice-présidente, Henri BECKER,
premier juge, et Joëlle GEHLEN, juge, et prononcé par la vice-présidente en audience
publique au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, en présence de Colette
LORANG, attachée de Justice, et de Chantal REULAND, greffière, qui, à l'exception de la
représentante du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                              9
"


text:
                                 Arrêt référé

              Audience publique du 3 février deux mille dix

   Numéro 35011 du rôle.

   Composition:

   Julien LUCAS, président de chambre;
   Marie-Anne STEFFEN, premier conseiller;
   Jean-Paul HOFFMANN, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                Entre:

   S),

  appelant aux termes d'un exploit de l'huissier de justice Gilbert
RUKAVINA de Diekirch en date du 26 juin 2009,

   comparant par Maître Gerry OSCH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

   R),

   intimé aux fins du susdit exploit RUKAVINA du 26 juin 2009,

   comparant par Maître Alain BINGEN, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch.
                                                                                2

                             LA COUR DAPPEL :

    Le 24 avril 2004, S) donne en location à l’Auberge du Musée deux
locaux commerciaux sis à VIANDEN, 79, Grand-rue, pour un loyer
mensuel de 1.437,50.- euros, T.V.A.C..

    Suivant avenant au contrat de bail du 10 juin 2008, il est retenu que
depuis janvier 2007, l’Auberge du Musée S.A. se voit accorder une
réduction du loyer de 500.- euros HT par mois « pour cause d’infiltrations
d’eaux suite aux travaux effectués par le voisin M. R) ».

    Le 19 décembre 2007, l’entreprise de couverture W) et Fils s.àr.l. tient à
informer S) par écrit de ce que R) « leitet sein gesamtes Regenwasser von
den hinteren Dächern auf Ihr Dach. Ihre Regenentwässerung ist hierfür auf
keinen Fall geeignet, was man in den letzten Jahren nach jedem grösseren
Gewitter im Innern der Auberge feststellen konnte ».

    « Desweiteren gibt es noch Probleme mit einer Terrasse von Haus no
81, die nicht ordentlich abgedichtet ist, auch keine eigene Entwässerung
besitzt und auch noch auf ihr Dach geleitet wird, ohne irgendwelchen
sachgemässen Anschluss ».

    « Bitte klären Sie diese Details mit Ihrem Nachbarn. Ihr Dach, sowie
die angrenzende Mauer bekommen Sie sonst niemals trocken ».

    Par exploit d'huissier du 26 juin 2009, S), propriétaire de l’immeuble sis
à Vianden, 79, Grand-rue, interjette régulièrement appel contre
l’ordonnance de référé du 12 mai 2009 déclarant irrecevable, d'une part,
pour ne pas répondre aux exigences des articles 932 et 933 du nouveau code
de procédure civile, sa demande dirigée par exploit d'huissier du 27 mars
2007 contre R), propriétaire d’un appartement 81, Grand-rue à Vianden, et
visant à lui voir ordonner « de faire cesser l’écoulement des eaux de pluies
tombées sur sa terrasse sur le fond appartenant à Monsieur S) » et de mettre
« en place un dispositif adapté permettant l’écoulement des eaux pluviales
sur son terrain, ou sur la voirie publique dans un délai de huit jours à
compter de la signification de l’ordonnance à intervenir sous peine d’une
astreinte de € 100,- par jour de retard », ordonnance déclarant irrecevable,
d'autre part, pour ne pas répondre aux exigences de l’article 350 du même
code, sa demande subsidiaire visant à voir instituer une expertise aux fins de
voir, entre autres, constater les causes des infiltrations d’eaux accrues à
l’immeuble S), déterminer les dégâts éventuels causés à cet immeuble et les
mesures de remise en état.
                                                                                3

   Le 13 janvier 2010, la Cour ordonne la rupture du délibéré pour
permettre à S) de prendre position quant aux sept photographies du 2 janvier
2010 versées en cours de délibéré par R).

    Il y a lieu de statuer sur le dernier état des conclusions respectives à
l’audience de reprise en délibéré de l’affaire.

   Lors de cette audience, S) renonce au chef principal de sa demande,
maintenant sa demande en institution d’une expertise.

     R) ne s’oppose pas à ces conclusions, sauf à se rapporter à prudence de
justice quant à l’institution de l’expertise sollicitée.

    En l’absence de tout litige au fond pendant entre les parties, et compte
tenu de ce qu’au vu des éléments au dossier, parmi lesquels les
photographies produites de part et d’autre -desquelles il appert, entre autres,
qu’à une certaine époque, R) dévie les eaux de pluie sur la propriété S) et
que de l’ humidité affecte l’intérieur de Auberge du Musée-, une éventuelle
responsabilité, notamment, quasi-délictuelle de R) dans l’existence du
préjudice dont se prévaut S) n’est pas à exclure à priori, compte tenu encore
de ce que la mesure sollicitée, légalement admissible, est utile étant donné
que les éléments dont l’appelant entend voir rapporter la preuve sont
susceptibles d’avoir une incidence sur la solution d’une éventuelle action en
indemnisation future au fond qu’il pourrait diriger contre R) notamment sur
la base de l’article 544 du code civil, la demande est à dire recevable sur la
base de l’article 350 du nouveau code de procédure civile.

     R) étant au vu de l’issue du litige en instance d'appel à condamner aux
frais et dépens de cette instance, sa demande en obtention d’une indemnité
de procédure est à dire non fondée.

    S) ne justifiant pas de la condition de l’iniquité posée par l’article 240
du nouveau code de procédure civile, sa demande en obtention d’une
indemnité de procédure est également à rejeter.

                             PAR CES MOTIFS :

    La Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière d’appel de
référé, statuant contradictoirement,

    reçoit l’appel,
                                                                                4

    donne acte à S) qu’il renonce en l’état actuel à sa demande principale,

   dit recevable sa demande subsidiaire basée sur l’article 350 du nouveau
code de procédure civile,

    partant, réformant l’ordonnance de référé du 12 mai 2009,

    au principal, renvoie les parties à se pourvoir devant qui de droit, mais
dès à présent et par provision,

     nomme expert Monsieur H), avec la mission de concilier les parties si
faire se peut, sinon dans un rapport écrit, détaillé et motivé de :

    - constater les causes et origines des infiltrations d'eau subies par
l’immeuble de S) sis à L-9401 Vianden, 79, Grand Rue,
    - déterminer les dégâts en accrus à l’immeuble S),
    - proposer les moyens de remise en état,
    - chiffrer les coûts de la remise en état,

    dit que l’expert pourra dans l’accomplissement de sa mission s’entourer
de tous renseignements utiles et même entendre de tierces personnes,

    ordonne à S) de payer à l’expert ou de consigner à un établissement
bancaire à convenir entre parties, au plus tard le 3 mars 2010, la somme de
500.- euros à titre de provision à faire valoir sur la rémunération de l’expert
et d’en justifier au greffe de la Cour, sous peine de poursuite de l’instance
selon les dispositions de l’article 468 du Nouveau code de procédure civile,

    dit que si ses honoraires devaient dépasser le montant de la provision
versée, l’expert devra en avertir le greffe de la Cour,

   dit que l’expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour le 15 mai
2010 au plus tard,

    rejette les demandes respectives en obtention d’indemnités de
procédure,

    condamne R) aux frais et dépens de l’instance d'appel.
"


text:
                                                                         1

Arrêt référé (divorce).

Audience publique du trois février deux mille dix.

Numéro 35090 du rôle.

Composition:

Romain LUDOVICY, président de chambre;
Françoise MANGEOT, premier conseiller;
Gilbert HOFFMANN, conseiller, et
Jean-Paul TACCHINI, greffier.

                                 Entre:
A, sans état particulier, demeurant à (…),
    appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-
Claude Steffen d’Esch-sur-Alzette en date du 31 juillet 2009,
    comparant par Maître Anne-Marie Schmit, avocat à Luxembourg,
                                    et:
B, indépendant, demeurant à (…),
    intimé aux fins du susdit exploit Jean-Claude Steffen,
    comparant par Maître Alain Gross, avocat à Luxembourg.

                          LA COUR D’APPEL:

    Par une ordonnance contradictoire rendue le 2 juillet 2009, le juge
des référés de Luxembourg, réglant les mesures provisoires durant la
procédure de divorce des parties, a entre autres, condamné B à payer à A
d’une part un secours alimentaire mensuel de 700.- € (soit 350.-€ par
enfant) du chef de contribution aux frais d’éducation et d’entretien des
enfants communs C, née le (…), et D, né le (…) ainsi que d’autre part un
secours alimentaire à titre personnel d’un montant de 700.-€ par mois,
ceci jusqu’au 31 octobre 2009 et a, concernant l’enfant mineur commun
D, dont la garde a été confiée à la mère, accordé à B un droit de visite et
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d’hébergement à exercer chaque deuxième week-end, ainsi que pendant
la moitié des vacances scolaires.

    A a, par exploit de l’huissier de justice Jean-Claude STEFFEN
d’Esch-sur-Alzette du 31 juillet 2009, régulièrement relevé appel de cette
ordonnance.

    Elle sollicite, par réformation de la décision déférée, l’allocation
d’une part d’un secours alimentaire à titre personnel non limité dans le
temps d’un montant de 1.300.-€ par mois ainsi que d’autre part d’une
somme de 800.-€ (400.-€ par enfant) au profit de C et de D et
respectivement la suppression ou la restriction à un après-midi chaque
deuxième semaine du droit de visite reconnu à B pour D.

    L’intimé a, par voie d’appel incident régulièrement interjeté à
l’audience de la Cour d’appel du 16 décembre 2009, demandé à être
déchargé du paiement d’un secours alimentaire au profit de la fille
majeure commune C. Il conclut, pour le surplus, à la confirmation de la
décision entreprise.

    A restant en défaut de prouver ses allégations selon lesquelles elle
continuerait avoir à charge C poursuivant des études justifiées, après sa
majorité – 21 octobre 2008 –, elle est à débouter de sa demande en
obtention d’un secours alimentaire pour cette enfant.

    Le secours alimentaire redû par B à A pour D est, compte tenu des
besoins normaux, non négligeables d’un enfant de cet âge, quatorze ans,
à augmenter au montant de 390.-€ que le père est, nonobstant sa situation
obérée incertaine (cf. ci-dessous), capable de régler.

    L’intimé s’oppose aux prétentions, sus énoncées, émises par A à titre
personnel.

     Il insiste sur l’absence de démarche entreprise par son épouse –
capable de travailler – en vue de trouver un emploi susceptible de lui
procurer les ressources suffisantes pour subvenir personnellement à ses
besoins et – étant artiste-musicien – sur ses propres facultés contributives
restreintes et sujettes à variation.

     Renvoyant à son âge, à la longue durée de la vie commune pendant
laquelle elle n’a jamais travaillé et à son état de santé déficient, A
soutient être dans l’impossibilité de se procurer une activité rémunérée.
Elle se prévaut, en outre, de l’insuffisance du montant retenu par le juge
du premier degré. L’appelante conclut, en ordre subsidiaire, à
l’institution d’une expertise médicale aux fins d’apprécier si elle est
                                                                           3

physiquement apte au travail et d’une expertise comptable pour
déterminer les revenus de l’intimé.

     A ne peut prétendre à un secours alimentaire, adapté à ses besoins et
aux facultés contributives de son mari, que pour autant qu’elle ne soit pas
personnellement en mesure de pourvoir à son entretien, notamment par
les fruits de son travail. Le juge du premier degré a, pour des motifs
exacts, retenu que l’appelante, capable de travailler, devait se procurer un
travail salarié. Cette constatation de principe ne se trouve pas démentie
par les renseignements découlant du certificat médical que A s’est
seulement procuré le 19 novembre 2009 auprès du docteur X, médecin
généraliste. Les symptômes mentionnés sont vagues et imprécis et d’une
gravité relative, le médecin attestant essentiellement des problèmes
nullement inhabituels chez des personnes d’un certain âge. Ils ne
permettent aucune conclusion tant soit peu certaine quant au passé –
époque où le juge des référés a statué –. Les troubles de santé indiqués ne
justifient, en outre, de par leur nature et leur cause pas l’existence, au-
delà d’une incapacité de travailler momentanée et temporairement très
réduite, d’une impossibilité définitive pour raison de santé de A de
s’adonner à une activité rémunérée. Le recours à une expertise médicale
ne se conçoit pas à défaut d’indice quant à une maladie vraisem-
blablement gravement et définitivement invalidante.

    Vivant apparemment séparée depuis 2002 – cf. sa propre assignation
du 14 mai 2009 – et devant se douter que cette séparation était définitive,
A a pris l’initiative du divorce, sans jamais se familiariser avec l’idée
pourtant évidente qu’elle ne pourrait continuer à dépendre éternellement
de son mari et qu’il pourrait lui incomber d’assurer elle-même sa
subsistance. Son mari lui réglant jusqu’à l’introduction de la demande en
divorce une certaine somme dans l’intérêt de son ménage, elle s’est, sans
vouloir prendre conscience de la réalité, satisfaite de cette situation. Elle
a jusqu’à maintenant persévéré dans son inactivité, n’a entrepris aucun
effort en vue d’obtenir du travail. Elle a, plutôt même que de s’adresser à
l’ADEM, préféré, semble-t-il faire des démarches pour bénéficier du
RMG (cf. certificat de composition du ménage du 12 mai 2009).

    Le juge des référés a, donc pour des motifs restant exacts, et
auxquels il convient de renvoyer, décidé que A ne pouvait, vu son état de
besoin temporaire, prétendre qu’à un secours alimentaire limité à la
période devant raisonnablement lui suffire pour se procurer des moyens
de subsistance propres. Il convient, toutefois, compte tenu des
circonstances de l’espèce de prolonger la durée prévue jusqu’au 1er avril
2010.

    B demande la confirmation du montant retenu par le juge des référés
et les éléments du dossier ne révèlent pas dans son chef un revenu
                                                                          4

supérieur à celui servant de base de calcul au juge du premier degré. B
vit – le dossier n’indiquant pas qu’il est toujours employé comme
professeur de musique (certificat de Y du 10 juillet 2008 faisant état d’un
contrat à durée déterminée prenant fin le 31 août 2008), de ses revenus
variables en tant qu’artiste musicien. L’appelante n’avance ni, a fortiori,
n’établit aucun élément tant soit peu vraisemblable et concret censé
démontrer des revenus substantiels dans son chef et pouvant justifier le
recours, aux fins de vérification, à une expertise comptable. La demande
afférente est donc à rejeter. La situation financière de B, sérieusement
affectée, compte tenu des charges et dettes multiples récentes incombant
à l’intimé depuis l’introduction de la demande en divorce, n’autorise pas
l’allocation à A d’un secours alimentaire d’un montant supérieur à celui
admis par le juge du premier degré. La décision est à confirmer à cet
égard. L’examen des autres moyens et arguments s’avère oiseux.

    La demande de A en matière de droit de visite pour D est motivée
par le désintérêt marqué par le père envers son fils. B conteste ce
désintérêt, soulignant qu’il lui est, du fait de son métier, souvent im-
possible de voir son fils pendant le week-end.

     A n’avance aucune raison grave tirée de l’intérêt de l’enfant justi-
fiant la suppression de tout contact entre le père et le fils. Le droit de
visite est toutefois à organiser avec une plus grande flexibilité de façon à
tenir compte des impératifs professionnels du père. Les modalités
d’exercice sont indiquées au dispositif du présent arrêt.

     La demande de A tendant à voir déclarer exécutoire par provision le
présent arrêt est dénuée d’intérêt, étant donné que l’exécution provisoire
est de droit en la matière.

                              Par ces motifs,

la Cour d’appel, deuxième chambre, siégeant en matière de référé, sta-
tuant contradictoirement,

    déclare l’appel principal de A et l’appel incident de B recevables;

    dit l’appel par incident fondé ;
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    réformant

   déboute A de sa demande en obtention d’un secours alimentaire pour
C et décharge, pour autant que de besoin, B de la condamnation pro-
noncée à ce titre à son égard par le juge des référés ;

    dit l’appel principal partiellement fondé ;

    réformant

     dit que A a jusqu’au premier avril 2010 droit de la part de B à un
secours alimentaire à titre personnel, tel que fixé dans l’ordonnance du 2
juillet 2009 ;

     précise que le droit de visite et d’hébergement à accorder à B pour
l’enfant mineur commun D s’exercera, selon les disponibilités du père,
soit conformément aux modalités prévues par le juge du premier degré,
soit, en cas d’impossibilité pour raisons professionnelles pour B de s’y
conformer, à raison d’un jour par semaine, à convenir entre les parties ;

    confirme pour le surplus l’ordonnance déférée ;

    condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

    La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience pub-
lique par Romain Ludovicy, président de chambre, en présence de Jean-
Paul Tacchini, greffier.
"