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N° 93 / 2021
du 03.06.2021
Numéro CAS-2020-00088 du registre

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, trois juin deux mille vingt-et-un.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Lotty PRUSSEN, conseiller à la Cour de cassation,
Serge THILL, conseiller à la Cour de cassation,
Théa HARLES-WALCH, conseiller à la Cour de cassation,
Christiane JUNCK, président de chambre à la Cour d’appel,
Sandra KERSCH, avocat général,
Daniel SCHROEDER, greffier à la Cour.

                                      Entre:

la société à responsabilité limitée G),

demanderesse en cassation,

comparant par Maître Patrick KINSCH, avocat à la Cour, en l’étude duquel
domicile est élu,

                                          et:

la société anonyme M),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Céline BOTTAZZO, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu.

___________________________________________________________________

      Vu l’arrêt attaqué, numéro 54/20, rendu le 1er avril 2020 sous le numéro CAL-
2019-00214 du rôle par la Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, quatrième
chambre, siégeant en matière commerciale, signifié le 20 mai 2020 ;

       Vu le mémoire en cassation signifié le 28 juillet 2020 par la société à
responsabilité limitée G) (ci-après « la société G) ») à la société anonyme M) (ci-
après « la société M) »), déposé le 5 août 2020 au greffe de la Cour, dans le délai
légal au regard du règlement grand-ducal du 25 mars 2020 portant suspension des
délais en matière juridictionnelle et adaptation temporaire de certaines autres
modalités procédurales ;

        Vu le mémoire en réponse signifié le 25 septembre 2020 par la société M) à
la société G), déposé le 28 septembre 2020 au greffe de la Cour ;

        Sur le rapport du président de chambre à la Cour d’appel Christiane JUNCK
et les conclusions du premier avocat général Simone FLAMMANG ;

       Sur les faits

        Selon l’arrêt attaqué, le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant
en matière commerciale, avait, sur base de la théorie de la facture acceptée,
condamné la société G) à payer à la société M) le montant réclamé au titre d’une
facture émise à son égard. La Cour d’appel, tout en retenant que la présomption
irréfragable édictée par l’article 109 du Code de commerce n’avait pas vocation à
s’appliquer, a retenu une présomption suffisante de la créance alléguée et a confirmé
le jugement entrepris.

       Sur l’unique moyen de cassation

       Enoncé du moyen

      « Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit l'appel non fondé et confirmé le
jugement entrepris,

       aux motifs suivants :

        << [L'écrit intitulé "lettre de créance", adressé par la société M) & Fils à la
société G) & Fils] vaut [...] facture et l'intimée peut légitimement s'y référer pour
requérir l'application de la théorie de la facture acceptée.

        Aux termes de l'article 109 du Code de commerce, les achats et les ventes se
constatent par une facture acceptée. Ce texte instaure une présomption légale,
irréfragable, de l'existence de la créance affirmée dans la facture acceptée pour le
contrat de vente. Pour les autres contrats commerciaux, la facture acceptée
n'engendre qu'une présomption simple de l'existence de la créance, le juge étant libre
d'admettre ou de refuser l'acceptation de la facture comme présomption suffisante
de l'existence de la créance affirmée (Cass. 24 janvier 2019, arrêt n° 16/2019, n°
4072 du registre).

       En l'espèce, et à défaut pour les parties d'être liées par un contrat de vente,
la présomption irréfragable de l'article 109 du Code de commerce n'a pas vocation
à s'appliquer.

       Pour les engagements commerciaux autres que les ventes, pour lesquels il est
habituel d'émettre des factures, l'acceptation constitue une présomption de l'homme
de conformité de la facture par rapport aux conditions du contrat. La facture

                                         2
acceptée en cette matière pourra donc faire preuve de la réalité du contrat, mais
cette question sera toujours soumise à l'appréciation du juge.

        La société M) peut se prévaloir du silence gardé par la société G) à la
réception de la facture comme présomption simple de l'existence de la créance y
affirmée. Il devra ensuite être analysé, sur base des éléments du dossier, si
l'acceptation de la facture constitue une présomption suffisante de l'existence de la
créance.

       Il est en effet admis que le fait de ne pas émettre de contestations endéans un
bref délai contre une facture permet de présumer que le client commerçant marque
son accord sur la facture et ses mentions. Il appartient au débiteur de renverser cette
présomption simple (Cour d'appel, e chambre, 6 mars 2019, n° 44848 du rôle).

        Le principe même de la théorie de la facture acceptée, imposant au
destinataire d'une facture qui n'est pas d'accord avec ses mentions d'émettre des
contestations précises endéans un bref délai à partir de la réception de la facture, a
été correctement exposé par les juges de première instance et la Cour fait sienne ces
développements.

        Les exigences de sécurité et de rapidité dans les relations commerciales
impliquent que soit réduit au minimum, entre commerçants, le temps durant lequel
une des parties pourra mettre en doute la véracité des affirmations de l'autre au sujet
de l'existence et des modalités de leurs obligations réciproques.

        Il est constant en cause qu'à la réception de la facture du 8 juin 2020, la
société G) n'a pas réagi autrement qu'en se l'appropriant et en la continuant en son
propre nom à l'Administration des Bâtiments publics le 24 juin 2020. Aucune réserve
n'est adressée à la société M) en raison de l'importance du montant de la hausse du
matériel par rapport au prix global du marché (la facture finale s'élevant au montant
de 115.132 euros) ou en raison de la tardiveté de son émission (la facture finale
relative au marché sous-traité datant du 22 avril 2008).

        S'il est certes vrai que, dans l'esprit de la société G), cette hausse du matériel
devait être entièrement prise en charge par le pouvoir adjudicateur, il n'en reste pas
moins que le paiement intégral de cette facture, émise tardivement et portant sur un
montant élevé, par l'Administration des Bâtiments publics était incertain et que la
société G) aurait dû se prémunir contre un refus du pouvoir adjudicateur en
contestant par principe cette facture ou, à tout le moins, en émettant des réserves
expresses.

         Aux termes de l'acte d'appel, la société G) affirme que lors de la réception de
la lettre de créance du 8 juin 2010 qu'elle avait transmise à l'Administration des
Bâtiments Publics, elle "avait à nouveau informé M) de ce que l'augmentation des
prix dont il faisait état dans ledit document était conditionnée à une acceptation de
celle-ci par les bâtiments publics" (page 10). Or, cette affirmation n'est pas
corroborée par les pièces versées ou autrement offerte en preuve. Dans ce contexte,
le fait que la partie appelante a demandé acte qu'elle se réserve le droit de formuler
une offre de preuve est inopérante, alors qu'elle n'en a pas fait usage et que la Cour

                                         3
n'a pas besoin de donner acte à une partie qu'elle se réserve un droit dont elle dispose
de toute façon.

       La première contestation qui est documentée par les pièces versées est celle
du 18 décembre 2012 et doit être considérée comme largement tardive.

        La Cour déduit de l'ensemble de ces circonstances une présomption suffisante
de l'existence de la créance alléguée.

        Le tribunal est partant à confirmer en ce qu'il a déclaré la demande fondée
sur base de la théorie de la facture acceptée pour le montant de 120.812,75 euros,
outre les intérêts >>,

        alors que, si les juges du fond apprécient librement, s'agissant d'un contrat
commercial autre qu'une vente, si la facture acceptée invoquée par le demandeur en
justice vaut ou non présomption suffisante de l'existence de la créance affirmée, leur
pouvoir d'appréciation souverain est néanmoins encadré par des règles de droit dont
le respect relève du contrôle de la Cour de cassation ;

        que pour les engagements commerciaux autres que les ventes, l'acceptation
ne constitue qu'une présomption de l'homme de conformité de la facture par rapport
aux conditions du contrat ; que pour de tels engagements, le débiteur peut donc non
seulement contester l'existence de l'acceptation, mais aussi, si l'acceptation est
établie, il peut encore rapporter la preuve contraire du contenu de la facture ; que
les juges du fond sont légalement obligés, dans ce cas, d'examiner les contestations
opposées par le débiteur et d'apprécier si elles ne sont pas de nature à rapporter la
preuve contraire du contenu de la facture même acceptée ;

       qu'en l'espèce, la Cour d'appel avait été saisie de contestations précises de la
part de la demanderesse en cassation, qui étaient tirées

       - de l'inexistence de la créance alléguée par M) & Fils au regard des
conditions d'une révision des prix pour hausse du prix des matériaux (acte d'appel
de G) & Fils du 19 février 2019, point 3.1, pages 11-13 ; conclusions récapitulatives
I de G) & Fils du 18 septembre 2019, point 3.1, page 12) ;
       - des erreurs de calcul détaillées dans les écritures de la demanderesse en
cassation, et dont celle-ci déduisait que << le calcul de M) pour justifier de la hausse
du prix du cuivre est manifestement faux >> (acte d'appel précité, point 3.2, pages
13-18 ; conclusions récapitulatives I précitées, point 3.2, pages 13-15) ;

       - de la responsabilité de M) & Fils en raison du << dépassement
considérable du devis >> qu'elle avait établi et fait parvenir à G) & Fils (conclusions
récapitulatives I précitées, p. 14-15) ;

         que l'arrêt attaqué n'a pas analysé au fond ces moyens de la demanderesse
en cassation, mais s'est contenté de la motivation ci-dessus citée, qui a exclusivement
trait à l'acceptation de la facture par la demanderesse en cassation ;

       qu'en conséquence :

                                         4
       première branche :

        la Cour d'appel n'a pas répondu aux conclusions précitées, formulées dans
l'acte d'appel et dans les conclusions récapitulatives I de la demanderesse en
cassation ; que le défaut de réponse à conclusions vaut défaut de motifs et dès lors
violation de l'article 249, 1er alinéa du nouveau Code de procédure civile, en
combinaison avec l'article 587 du même code ;

       deuxième branche, subsidiaire à la première :

        pour autant que la réponse donnée par les motifs ci-dessus indiqués soit
censée valoir réponse aux contestations du fond de la créance, formulées dans les
conclusions de la demanderesse en cassation, cette réponse est juridiquement
inopérante, puisqu'elle n'a trait qu'à l'acceptation de la facture et n'est pas en mesure
de rencontrer des contestations ayant trait au fond de la créance affirmée par la
facture, à supposer celle-ci acceptée - contestations que le destinataire d'une facture
émise dans le cadre d'un contrat d'entreprise est admis à formuler ; qu'en
conséquence, la Cour d'appel n'a pas procédé aux recherches qui s'imposaient
légalement et a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 1134, alinéa 1er
du Code civil en combinaison avec l'article 1353 du même Code ;

       troisième branche, elle aussi subsidiaire à la première :

         pour les mêmes raisons que celles invoquées à l'appui de la deuxième
branche, les juges du fond ont encore privé leur arrêt de base légale au regard de
l'article 109 du Code de commerce en combinaison avec l'article 1353 du Code
civil. ».

       Réponse de la Cour

       Sur les trois branches du moyen réunies

        Sous le couvert des griefs tirés de la violation de l’article 249, alinéa 1, du
Nouveau code de procédure civile et du défaut de base légale, le moyen ne tend qu’à
remettre en discussion l’appréciation, par les juges du fond, des circonstances
factuelles dont ils ont déduit une présomption suffisante de l’existence de la créance,
appréciation qui relève de leur pouvoir souverain et échappe au contrôle de la Cour
de cassation.

       Il en suit que le moyen, pris en ses trois branches, ne saurait être accueilli.

     Sur la demande de la demanderesse en cassation en restitution de la
somme payée en exécution de l’arrêt attaqué

         La demanderesse en cassation succombant dans ses prétentions, sa demande
est à rejeter.

                                         5
       Sur les demandes en allocation d’une indemnité de procédure

        La demanderesse en cassation étant à condamner aux dépens de l’instance en
cassation, sa demande en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter.

        Il serait inéquitable de laisser à charge de la défenderesse en cassation
l’intégralité des frais exposés non compris dans les dépens. Il convient de lui allouer
une indemnité de procédure de 2.500 euros.

                                  PAR CES MOTIFS,

                                 la Cour de cassation :

       rejette le pourvoi ;

       rejette la demande de la demanderesse en cassation en restitution de la somme
payée en exécution de l’arrêt attaqué et sa demande en allocation d’une indemnité de
procédure ;

        condamne la demanderesse en cassation à payer à la défenderesse en
cassation une indemnité de procédure de 2.500 euros ;

       la condamne aux dépens de l’instance en cassation avec distraction au profit
de Maître Céline BOTTAZZO, sur ses affirmations de droit.

        La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
président Jean-Claude WIWINIUS en présence de l’avocat général Sandra KERSCH
et du greffier Daniel SCHROEDER.

                                        6
    Grand-Duché de Luxembourg                                   Luxembourg, le 25 février 2021

        PARQUET
        GENERAL
        CITE JUDICIAIRE

                      Conclusions du Parquet Général

                            dans l’affaire de cassation

                     G), société à responsabilité limitée

                                             contre

                                 M), société anonyme

                       N° CAS-2020-00088 du registre

Le pourvoi en cassation, introduit à la requête de la société à responsabilité
limitée G) (ci-après société G)), signifié en date du 28 juillet 2020 à la société
anonyme M) (ci-après société M)) et déposé le 5 août 2020 au greffe de la
Cour, est dirigé contre un arrêt rendu le 1er avril 2020 par la Cour d’appel,
quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, dans la cause inscrite
sous le numéro CAL-2019-00214 du rôle.

Cet arrêt a été signifié à la société G) par exploit d’huissier de justice du 20
mai 2020 1.

Au vu de la suspension des délais, dont celle du délai de cassation en matière
civile, en vertu de l’article 1er, paragraphe 1, du Règlement grand-ducal du 25
mars 2020 portant suspension des délais en matière juridictionnelle et

1
 L’acte de signification n’a pas été versé, mais la date se dégage des indications de procédure du
mémoire en cassation, page 1

                                                  7
adaptation temporaire de certaines autres modalités procédurales 2, les délais
institués par la loi du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en
cassation telle que modifiée n’ont pas commencé à courir à la date de la
signification de l’arrêt. Cette suspension a pris fin, conformément à l’article
1er de la loi du 24 mars 2020 portant prorogation de l’état de crise 3, le 24 juin
2020, à 24.00 heures 4. La suspension « signifie que le délai ne court pas et
reprend son cours normal une fois que le fait ou l’acte à l’origine de la
suspension disparaît » 5.

Le délai du recours de deux mois n’a donc commencé à courir qu’à partir du
25 juin 2020. Il aurait expiré le 25 août 2020, à minuit.

Le pourvoi, déposé dans les forme et délai de la loi du 18 février 1885 sur les
pourvois et la procédure en cassation telle que modifiée, est dès lors recevable.

Le mémoire en réponse de la société M), signifié le 25 septembre 2020 à la
société G) en son domicile élu et déposé le 28 septembre 2020 au greffe de la
Cour, peut être pris en considération pour avoir été signifié dans le délai et
déposé conformément aux prescriptions de la loi.

                                        Faits et rétroactes
2
  Mémorial, A, 2020, n° 185, du 25 mars 2020. L’article 1, paragraphe 1, de ce Règlement disposait
que : « Les délais prescrits dans les procédures devant les juridictions judiciaires, administratives,
militaires et constitutionnelle sont suspendus ». Le Règlement a été successivement modifié, sur
d’autres points, par des Règlements modificatifs du 1er avril 2020 (Mémorial, A, 2020, n° 227, du 2
avril 2020), du 17 avril 2020 (Mémorial, A, n° 302, du 17 avril 2020) et du 29 avril 2020 (Mémorial,
A, 2020, n° 340, du 29 avril 2020). Le Règlement modificatif précité du 17 avril 2020 a exempté de la
suspension les délais de cassation en matière pénale prévus par les articles 41 à 43 de la loi précitée
de 1885 (Article 2, paragraphe 1, alinéa 1, sous 8°, du Règlement grand-ducal précité du 25 mars
2020 tel que modifié). La suspension continua toutefois à s’appliquer aux délais de cassation en
matière civile.
3
  Voir les références dans la note n° 3.
4
  La loi précitée du 24 mars 2020 est entrée en vigueur, conformément à son article 2, le jour de sa
publication, soit le 24 mars 2020, de sorte que l’état de crise a pris fin trois mois plus tard, soit le 24
mars 2020 à 24.00 heures.
5
  Avis du Conseil d’Etat sur le projet de loi n° 7587 ayant donné lieu à la loi du 20 juin 2020 portant
prorogation de mesures concernant la tenue d’audiences publiques pendant l’état de crise
(Mémorial, A, 2020, n° 523, du 24 juin 2020) (Document parlementaire n° 7587-3), page 4, deuxième
alinéa. Il est à préciser que la loi précitée du 20 juin 2020 comporte dans son article 6 une disposition
suivant laquelle « les délais, légaux ou conventionnels, qui gouvernement l’introduction des
procédures en première instance devant les juridictions judiciaires, administratives et militaires […]
sont prorogés comme suit : 1° les délais venant à échéance pendant l’état de crise sont reportés de
deux mois à compter de la date de la fin de l’état de crise ; 2° les délais venant à échéance dans le
mois qui suit le mois qui suit l’entrée en vigueur de la présente loi, sont reportés d’un mois à compter
de leur date d’échéance » (c’est nous qui soulignons). Il résulte des travaux préparatoires de cette
loi que cette solution ne s’applique pas aux délais autres que ceux gouvernant l’introduction des
procédures en première instance, donc ne s’applique pas aux délais d’appel, d’opposition ou de
pourvoi en cassation, parce que ces délais ont été soumis pendant l’état de crise au régime de la
suspension des délais (Rapport de la Commission de Justice de la Chambre des députés, Document
parlementaire n° 7587-7, page 6, avant-dernier et dernier alinéas).

                                                       8
Le présent pourvoi se situe dans le cadre d’un litige ayant pris naissance à
propos d’un marché public confié par l’Administration des Bâtiments Publics
à la société G) concernant des travaux de réalisation d’une toiture en cuivre du
Centre _____.

La société G) sous-traita ces travaux à la société M) qui émit un devis à hauteur
de 176.785,42.- Euros en date du 25 mai 2005.

Suite à la réception définitive des travaux en date du 14 octobre 2008, la
société M) envoya le 22 avril 2008 une facture finale à hauteur de 132.401,94.-
Euros, qui fut réglée.

Le 8 juin 2010, soit près de deux années plus tard, la société M) fit parvenir à
la société G) une « lettre de créance », faisant état d’une hausse du prix du
cuivre et réclamant à ce titre un montant de 120.812,75.- Euros. La société G)
continua cet écrit à l’Administration des Bâtiments Publics qui refusa toutefois
de procéder au règlement de cette somme, même suite à une réclamation de la
part de la société M) en date du 17 novembre 2011.

Cette dernière mit alors, par courrier recommandé du 25 novembre 2012, la
société G) en demeure de lui payer le montant de sa « lettre de créance » contre
laquelle celle-ci n’aurait jamais protesté.

Par exploit d’huissier de justice du 25 avril 2016, la société M) assigna la
société G) devant le tribunal d’arrondissement de Diekirch afin de se voir
régler le montant de 120.812,75.- Euros, avec les intérêts légaux.

Le tribunal d’arrondissement de Diekirch fit droit à cette demande par
jugement du 19 décembre 2018, en décidant que la « lettre de créance » du 8
juin 2010 valait facture acceptée au sens de l’article 109 du Code de
commerce.

Sur appel de la société G), la Cour d’appel, par un arrêt du 1er avril 2020,
qualifia le contrat liant les deux sociétés de « contrat de louage d’ouvrage de
droit commun » 6 et confirma les premiers juges en ce qu’ils avaient décidé que
la « lettre de créance » était à considérer comme facture 7.

Citant un arrêt de Votre Cour du 24 janvier 2019 8, elle rappela que la
présomption irréfragable édictée par l’article 109 du Code de commerce

6
  Arrêt attaqué, page 9, alinéa 2
7
  Idem, page 9, alinéa 8 et 9, et page 10, alinéa 1er
8
  Cass. 24 janvier 2019, n°4072 du registre

                                                        9
n’avait pas vocation à s’appliquer en l’espèce, les parties n’étant pas liées par
un contrat de vente 9.

Elle poursuivit ensuite :

       « Pour les engagements commerciaux autres que les ventes, pour
       lesquels il est habituel d’émettre des factures, l’acceptation constitue une
       présomption de l’homme de conformité de la facture par rapport aux
       conditions du contrat. La facture acceptée en cette matière pourra donc
       faire preuve de la réalité du contrat, mais cette question sera toujours
       soumise à l’appréciation du juge. » 10

Elle en déduisit :

       « La société M) peut se prévaloir du silence gardé par la société G) à la
       réception de la facture comme présomption simple de l’existence de la
       créance y affirmée. Il devra ensuite être analysé, sur base des éléments
       du dossier, si l’acceptation de la facture constitue une présomption
       suffisante de l’existence de la créance.

       Il est en effet admis que le fait de ne pas émettre de contestations endéans
       un bref délai contre une facture permet de présumer que le client
       commerçant marque son accord sur la facture et ses mentions. Il
       appartient au débiteur de renverser cette présomption simple (Cour
       d’appel, 4e chambre, 6 mars 2019, n°44848 du rôle). » 11

En appliquant ces principes au cas d’espèce lui soumis, la Cour d’appel décida
qu’étant donné que la première contestation de la facture du 8 juin 2010,
documentée par des pièces versées aux dossier, ne datait que du 18 décembre
2012, celle-ci devait être considérée comme étant largement tardive.

Par conséquent, elle arriva à la conclusion suivante :

       « La Cour déduit de l’ensemble de ces circonstances une présomption
       suffisante de l’existence de la créance alléguée.

       Le tribunal est partant à confirmer en ce qu’il a déclaré la demande
       fondée sur base de la théorie de la facture acceptée pour le montant de
       120.812,75 euros, outre les intérêts. » 12

9
  Arrêt attaqué, page 10, alinéa 3
10
   Idem, page 10, alinéa 4
11
   Arrêt attaqué, page 10, alinéas 5 et 6
12
   Idem, page 11, alinéas 5 et 6

                                            10
Le pourvoi est dirigé contre cet arrêt.

                        Quant au moyen unique de cassation :

première branche : tirée d’un défaut de réponse à conclusions et violation de
l’article 249 alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile en combinaison
avec l’article 587 du même code

deuxième branche, à titre subsidiaire : tirée de l’absence de base légale au
regard des articles 1134 alinéa 1er du Code civil en combinaison avec l’article
1353 du même code

troisième branche, à titre subsidiaire : tirée de l’absence de base légale au
regard de l’article 109 du Code de commerce en combinaison avec l’article
1353 du Code civil

L’unique moyen de cassation, articulé en trois branches, fait grief à la Cour
d’appel de ne pas avoir procédé à l’analyse des différentes contestations
formulées par l’actuelle demanderesse en cassation à l’encontre de la créance
lui réclamée, en faisant à tort application de la théorie de la facture acceptée,
alors que le contrat liant les parties n’était pas un contrat de vente, mais un
contrat d’entreprise.

Selon le moyen, même « si les juges du fond apprécient librement, s’agissant
d’un contrat commercial autre qu’une vente, si la facture acceptée invoquée
par le demandeur en justice vaut ou non présomption suffisante de l’existence
de la créance affirmée, leur pouvoir d’appréciation souverain est néanmoins
encadré par des règles de droit dont le respect relève du contrôle de la Cour
de cassation » 13.

Ainsi, « pour les engagements commerciaux autres que les ventes,
l’acceptation ne constitue qu’une présomption de l’homme de conformité de
la facture par rapport aux conditions du contrat » de sorte que « pour de tels
engagements, le débiteur peut donc non seulement contester l’existence de
l’acceptation, mais aussi, si l’acceptation est établie, il peut encore rapporter
la preuve contraire du contenu de la facture » 14.

Par conséquent, même si la facture a fait l’objet d’une acceptation, « les juges
du fond sont légalement obligés, dans ce cas, d’examiner les contestations

13
     Mémoire en cassation, page 4, alinéa 3
14
     Idem, page 4, alinéa 4

                                              11
opposées par le débiteur et d’apprécier si elles ne sont pas de nature à
rapporter la preuve contraire du contenu de la facture même acceptée. » 15

Le moyen a trait aux conséquences qui découlent de l’interprétation de Votre
arrêt précité du 24 janvier 2019 16 qui marque un revirement de jurisprudence
quant à la portée de l’article 109 du Code de commerce.

Selon le prédit article, « les achats et les ventes se constatent (…) par une
facture acceptée ».

Cette disposition légale, concernant la preuve en matière commerciale, avait
reçu par la jurisprudence luxembourgeoise une interprétation qui l’étendait
bien au-delà du contrat de vente. Les juridictions lui avaient en effet attribué
une portée générale, en l’appliquant non seulement aux ventes commerciales,
mais encore à tous les autres contrats à caractère commercial 17.

Selon la théorie de la facture acceptée, une facture est acceptée tacitement par
le silence gardé par le client, lorsque celui-ci, l’ayant reçue, ne proteste pas
dans un délai normal. Le commerçant qui n’est pas d’accord au sujet de la
facture de son cocontractant, doit prendre l’initiative d’émettre des
protestations précises valant négation de la dette affirmée dans un bref délai à
partir de la réception de la facture. Un silence prolongé au-delà du temps
nécessaire pour prendre connaissance de la facture, pour contrôler ses
mentions et les fournitures ou services auxquels elle se rapporte, constitue une
acceptation tacite de cette facture. Il incombe au client de prouver qu’il a
protesté, voire que son silence s’explique autrement que par son acceptation.
Les protestations contre la facture doivent être précises, des protestations
vagues sont sans incidence, ne sauraient contredire la présomption
d’acceptation et la priver d’effet 18.

L’absence de protestation dans un bref délai à partir du moment de réception
d’une facture fait donc présumer l’acceptation tacite de la facture en cause.
Cette présomption peut être contrecarrée, soit par la preuve, à rapporter par le
réceptionnaire de la facture, de la protestation précise et en temps utile de la
facture litigieuse, soit de ce que son silence s’expliquait autrement que par son
acceptation.

Si une telle preuve n’est pas rapportée, l’acceptation de la facture fait présumer
l’existence de la créance.

15
   Idem, page 4, alinéa 4
16
   Cass. 24 janvier 2019, n°4072 du registre
17
   Cass. 9 janvier 1985, Pas.26, p. 316
18
   Cour d’appel 29 mai 2013, Pas.36, p.353

                                               12
Selon Votre arrêt du 24 janvier 2019, il s’agit en l’occurrence d’une
présomption irréfragable, mais uniquement si l’on se trouve en présence d’un
contrat de vente commerciale.

En effet, Votre Cour a décidé :

     « Vu l’article 109 du Code de commerce ;

     Attendu qu’aux termes de cet article, les achats et ventes se constatent
     par une facture acceptée ;

     Attendu que ce texte instaure une présomption légale, irréfragable, de
     l’existence de la créance affirmée dans la facture acceptée pour le seul
     contrat de vente ; que pour les autres contrats commerciaux, la facture
     acceptée n’engendre qu’une présomption simple de l’existence de la
     créance, le juge étant libre d’admettre ou de refuser l’acceptation de la
     facture comme présomption suffisante de l’existence de la créance
     affirmée ;

     Attendu qu’en appliquant l’article 109 du Code de commerce au contrat
     d’entreprise, la Cour d’appel a partant violé la disposition visée au
     moyen ; ».

Dans l’hypothèse d’un contrat commercial autre qu’une vente, et notamment
d’un contrat d’entreprise comme en l’espèce, le silence gardé par le
réceptionnaire de la facture n’engendre donc, conformément à Votre arrêt,
qu’une présomption simple, laissée à la libre appréciation du juge.

Il s’agit plus particulièrement d’une présomption de l’homme, régie par
l’article 1353 du Code civil qui dispose que « les présomptions qui ne sont
point établies par la loi, sont abandonnées aux lumières et à la prudence du
magistrat, qui ne doit admettre que des présomptions graves, précises et
concordantes, et dans les cas seulement où la loi admet les preuves
testimoniales, à moins que l’acte ne soit attaqué pour cause de fraude ou de
dol ».

L’une des questions soulevées par le moyen de cassation est donc celle de
savoir quels sont les principes qui régissent une telle présomption de l’homme
et quelles sont les conséquences qui s’en dégagent quant au pouvoir
d’appréciation du juge.

Dans ses conclusions du 4 février 2021 concernant le pourvoi n°CAS-2020-
00092, Monsieur le Procureur Général Adjoint John PETRY écrit à cet égard :

     « Il y a lieu d’insister dans cet ordre d’idées sur la différence existant entre
     une présomption légale, telle que celle de l’article 109 du Code de commerce,
     présumant, en matière de contrats de vente, l’existence de la créance à partir

                                          13
       de l’acceptation de la facture par le commerçant, et une présomption de
       l’homme au sens de l’article 1353 du Code civil, telle que celle par laquelle le
       juge peut, en matière de contrats commerciaux autres que la vente, décider de
       déduire l’existence de la créance de l’acceptation de la facture par le
       commerçant.

       L’article 1349 du Code civil définit les présomptions comme « des
       conséquences que la loi ou le magistrat tiré d’un fait connu à un fait inconnu ».

Cette définition a été critiquée dès l’adoption du Code civil :

       « Merlin 19, à la suite de nos anciens auteurs, observait qu'il convenait, en
       réalité, de bien distinguer la « présomption » stricto sensu (qui fait tenir
       quelque chose pour vrai... sumit pro vero... avant... præ... qu'il n'en ait été fait
       directement la preuve) de « l'indice » (« marque ou démonstration que la chose
       a été faite ») ou la « conjoncture » ou bien encore le « signe » (marque sensible
       d'une chose ; on songe à la maxime : res ipsa loquitur : la chose parle d'elle-
       même). Après Danty, Merlin déplorait que, « dans notre usage, on confonde la
       signification de tous ces noms, surtout en matière civile » (Merlin, préc. n° 7,
       spéc. p. 678, col. 1). Il était donc sans doute trompeur de donner dans l'ancien
       article 1349, une définition générale regroupant, finalement, un principe
       général et un mode de preuve. » 20

La présomption légale « est l’œuvre du législateur […], lequel établit, à partir d’un
fait connu (ou notoire), une présomption de fait qu’il généralise et systématise, de
telle sorte que, postérieurement, le fait inconnu doit être tiré du fait connu par le
juge, sur ordre de la loi »21. Les présomptions légales « constituent des dispenses de
preuve ou plutôt des allégements ou des déplacements de l’objet de la preuve »22.
« En simplifiant, l’on pourrait dire, que la présomption légale est (ou est présumée
être…) une règle de droit probatoire (de renversement de la charge de la preuve)
généralisant à tout litige ce qui n’était peut-être au départ qu’un présomption du fait
de l’homme (d’aide du juge dans l’appréciation de la preuve) » 23. Selon BARTIN,
« les présomptions légales ne sont donc que des hypothèses où le procédé logique du
déplacement de la preuve a été généralisé et systématisé par la loi »24. Pour qu’il y
ait véritablement présomption légale, « il faut que le législateur ait prévu deux faits
distincts, la preuve de l’un servant de preuve à l’autre »25.

La présomption légale peut être simple, irréfragable ou mixte. Elle est simple si elle
peut être renversée par tous les moyens de preuve que la loi autorise 26, « notamment

19
   Philippe-Antoine MERLIN, dit Merlin de Douai (1754-1838), Procureur général près de la Cour de
cassation française à l’époque de l’Empire et auteur d’ouvrages de droit.
20
   Jurisclasseur Civil, Art. 1354, Fascicule unique : Preuve des obligations – Présomptions légales, par
Didier GUEVEL, septembre 2017, n° 8.
21
   Idem, n° 22.
22
   Idem, n° 23.
23
   Idem, n° 24.
24
   Idem, n° 41, citant Ch. AUBRY et Ch. RAU par Etienne BARTIN, Cours de droit civil français, Paris,
5e édition, 1917, tome XII, § 749, note 10bis.
25
   Idem, n° 44.
26
   Idem, n° 52. Cette solution a été formellement consacrée par l’article 1354 du Code civil français,
tel qu’il a été modifié par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des

                                                     14
par la preuve indiciaire, la présomption du fait de l’homme […] réduisant à néant,
dans une espèce donnée, la présomption légale » 27. Elle est irréfragable lorsqu’elle
ne peut pas être renversée 28. Elle est mixte lorsque la loi limite les moyens par
lesquels elle peut être renversée ou l’objet sur lequel elle peut être renversée 29. Il
s’agit donc de présomptions qui « ne tolèrent que certaines preuves contraires »30.

A la présomption légale s’oppose la présomption de l’homme, actuellement qualifiée
en droit français de présomption judiciaire 31. Elle vise le cas dans lequel « c’est le
juge qui, ayant usé de ses propres « lumières » (comme [dit l’]article 1353), tire lui-
même le fait inconnu du fait connu »32. Il est fréquemment fait recours au « terme
d’« indice » pour désigner ce type de présomption, même si, stricto sensu, l’indice
n’est que l’élément initial qui permet au juge de raisonner par présomption »33. La
présomption de l’homme « est un véritable mode de preuve » 34, ce qui explique que
l’article qui la définit a été placé, dans le cadre de la récente réforme française du
droit des obligations de 2016 35, dans une section du chapitre du Code civil intitulé
« Les différents modes de preuve »36.

La présomption de l’homme est « le fait du juge »37. Celui-ci, « en effet, interprète
un indice qui lui a été soumis par l’un des plaideurs, afin d’en déduire l’existence du
fait contesté par l’autre plaideur. Une présomption judiciaire ne prend dès lors sa
valeur que par l’interprétation et l’usage qu’en fait le juge. De plus, la présomption
judiciaire ne repose que sur le bien ou le mal-jugé du magistrat. Elle constitue donc,
non point une dispense de preuve comme la présomption légale, mais un mode de
preuve d’un fait précis, dans une instance déterminée, mode de preuve fondé sur la
force de conviction que ce raisonnement entraîne dans l’esprit du juge saisi. »38.
Contrairement à la présomption légale, elle « ne déplace pas la charge de la
preuve »39. »

contrats, du régime général et de la preuve des obligations : « La présomption que la loi attache à
certains actes ou à certains faits en les tenant pour certains dispense celui au profit duquel elle existe
d’en rapporter la preuve. Elle est dite simple, lorsque la loi réserve la preuve contraire, et peut alors
être renversée par tout moyen de preuve ; elle est dite mixte, lorsque la loi limite les moyens par
lesquels elle peut être renversée ou l’objet sur lequel elle peut être renversée ; elle est dite irréfragable
lorsqu’elle ne peut être renversée. ».
27
   Idem et loc.cit., se référant à BARTIN, précité, § 750, note 6.
28
   Idem, n° 80. Cette solution a été formellement consacrée par l’article 1354, nouveau, du Code civil
français, précité.
29
   Idem, n° 64. Cette solution a également été formellement consacrée par l’article 1354, nouveau,
du Code civil français.
30
   Idem, et loc.cit.
31
   Article 1382 du Code civil français tel qu’il a été introduit par l’ordonnance précitée n° 2016-131 :
« Les présomptions qui ne sont pas établies par la loi, sont laissées à l’appréciation du juge, qui ne
doit les admettre que si elles sont graves, précises et concordantes, et dans les cas seulement où la
loi admet la preuve par tout moyen » (qui reprend, en substance, l’ancien article 1353 du Code civil).
32
   Jurisclasseur Civil, Art. 1354, précité, par Didier GUEVEL, n° 20.
33
   Idem et loc.cit.
34
   Idem, n° 21.
35
   Cette réforme a été opérée, comme rappelé ci-avant, par l’ordonnance précitée n° 2016-131.
36
   Jurisclasseur Civil, Art. 1354, précité, par Didier GUEVEL, n° 21.
37
   Jurisclasseur Civil, Art. 1382, précité, par Didier GUEVEL, n° 12.
38
   Idem et loc.cit.
39
   Idem, n° 13.

                                                       15
En l’espèce, puisque la facture litigieuse a été émise à propos d’un contrat
d’entreprise, c’est à juste titre que la Cour d’appel, en se référant à Votre arrêt
précité du 24 janvier 2019, a rappelé que « pour les autres contrats
commerciaux la facture acceptée n’engendre qu’une présomption simple de
l’existence de la créance, le juge étant libre d’admettre ou de refuser
l’acceptation de la facture comme présomption suffisante de l’existence de la
créance affirmée », que « la présomption irréfragable de l’article 109 du Code
de commerce n’a pas vocation à s’appliquer » et que « la facture acceptée en
cette matière pourra donc faire preuve de la réalité du contrat, mais cette
question sera toujours soumise à l’appréciation du juge » 40.

Elle en a déduit :

          « La société M) peut se prévaloir du silence gardé par la société G) à la
          réception de la facture comme présomption simple de l’existence de la
          créance y affirmée. Il devra ensuite être analysé, sur base des éléments
          du dossier, si l’acceptation de la facture constitue une présomption
          suffisante de l’existence de la créance.

          Il est en effet admis que le fait de ne pas émettre de contestations endéans
          un bref délai contre une facture permet de présumer que le client
          commerçant marque son accord sur la facture et ses mentions. Il
          appartient au débiteur de renverser cette présomption simple. » 41

La Cour d’appel a donc souligné par là que la présomption que fait naître la
non-contestation de la facture pour les contrats commerciaux autres que les
ventes est réfragable, de sorte que le débiteur peut la renverser.

Elle a ensuite analysé les circonstances factuelles lui soumises pour en déduire
une présomption suffisante de l’existence de la créance réclamée par l’actuelle
défenderesse en cassation.

On pourrait donc argumenter, à titre principal, que puisque les présomptions
de l’homme impliquent nécessairement une appréciation factuelle et que le
juge est «libre d’admettre ou de refuser l’acceptation de la facture comme
présomption suffisante de l’existence de la créance affirmée », tel que Votre
Cour l’a énoncé dans son arrêt précité, le moyen ne ferait que remettre en cause
l’appréciation par les magistrats d’appel des circonstances de fait dont ils ont
déduit une présomption suffisante de l’existence de la créance. Etant donné
que cette appréciation impose un examen des circonstances factuelles, elle est
souveraine aux juges du fond et échappe au contrôle de Votre Cour.

40
     Arrêt attaqué, page 10, alinéas 2, 3 et 4
41
     Arrêt attaqué, page 10, alinéas 5 et 6

                                                 16
Dans cette optique, il faudrait en conclure que le moyen est à rejeter en sa
première branche, tirée d’un défaut de réponse à conclusions, en ce que la Cour
d’appel aurait omis de statuer sur les contestations formulées par l’actuelle
demanderesse en cassation concernant l’existence, respectivement le quantum
de la créance, dès lors qu’en décidant que l’existence de la créance litigieuse
est établie par la présomption suffisante découlant des circonstances factuelles
lui soumises, elle a nécessairement, mais implicitement répondu, en les
rejetant comme non fondées, aux conclusions de l’actuelle demanderesse en
cassation ayant trait à des contestations concernant tant le principe que le
quantum de la créance réclamée.

Quant à ses deuxième et troisième branches, mettant en œuvre le grief du
défaut de base légale, au regard des articles 1134 et 1353 du Code civil
(deuxième branche), respectivement 109 du Code de commerce et 1353 du
Code civil (troisième branche), le moyen ne saurait être accueilli, en ce que
sous le couvert du grief allégué, il ne ferait que remettre en cause le pouvoir
souverain d’appréciation des juges d’appel des circonstances factuelles dont
ils ont déduit la présomption suffisante de l’existence de la créance.

A titre subsidiaire, l’on pourrait toutefois considérer que le moyen pose la
question de l’étendue de la force probante de la présomption découlant de
l’acceptation de la facture dans le cadre des contrats commerciaux autres que
les ventes.

En effet, si l’acceptation de la facture ne constitue qu’une présomption de
l’homme, donc par principe réfragable, encore faut-il savoir comment le
renversement de cette présomption, qui doit toujours être possible, doit
s’opérer. Est-ce que le débiteur peut s’attaquer uniquement à la question de
l’acceptation et donc prouver qu’en réalité, il avait soit protesté en temps utile
contre la facture, respectivement que même s’il a gardé le silence, cette attitude
s’explique par d’autres raisons que l’acceptation ? Ou alors le débiteur peut-il,
au-delà et indépendamment de la question de l’acceptation de la facture,
contester le fond de la créance lui réclamée, en critiquant son existence, son
exigibilité ou son quantum ?

Dans la première hypothèse, l’on se retrouverait de facto à nouveau dans le
cadre de la théorie de la facture acceptée, qui ne permet au débiteur que de
remettre en cause le principe de l’acceptation. Une fois que le juge a décidé
que l’acceptation est établie, la preuve de la créance en est déduite de manière
automatique. Ce n’est que si le juge arrive à la conclusion qu’il n’y a point eu
d’acceptation valable de la facture que le débiteur est admis à prouver que la
créance sur laquelle elle porte n’est pas redue.

Or, en présence d’une présomption de l’homme, de par nature réfragable, il
devrait en principe rester possible de rapporter non seulement la preuve que le
silence ne valait pas acceptation de la facture, mais encore celle que la créance

                                         17
n’est pas redue, pour des raisons concernant son existence-même, voire son
quantum.

De ce point de vue, il s’agit de déterminer si, lorsque le juge admet, au vu des
circonstances factuelles lui soumises, que le silence gardé suite à la réception
de la facture fait suffisamment présumer son acceptation, il doit quand-même
procéder à l’analyse des contestations soulevées par le réceptionnaire de la
facture dans le cadre du procès.

Un arrêt de la Cour d’appel du 27 février 2019 42, cité dans le mémoire en
cassation, semble répondre par l’affirmative, en ce qu’il a retenu que « pour
de tels engagements 43, le débiteur peut donc non seulement contester
l’existence de l’acceptation, mais aussi, si l’acceptation est établie, il peut
encore rapporter la preuve contraire du contenu de la facture ».

Ce raisonnement se retrouve également dans la jurisprudence et la doctrine
belges datant d’avant un changement législatif intervenu en 2018 44, ayant
étendu la présomption légale de facture acceptée, initialement limitée aux
seules ventes commerciales, à tous les types de contrats et notamment aux
contrats de services.

Même si une certaine controverse a existé en droit belge, il se dégage d’une
partie de la doctrine ainsi que de la jurisprudence de la Cour de cassation
belge 45 que si l’on se trouve en présence d’une présomption réfragable, la
preuve contraire doit pouvoir être rapportée. Et, dans cette hypothèse, le
débiteur qui conteste peut non seulement attaquer l’existence de l’acceptation,
mais aussi, si l’acceptation est établie, il peut encore rapporter la preuve
contraire du contenu de la facture 46.

Si tel devait être l’enseignement à tirer de Votre arrêt précité du 24 janvier
2019, quelles en sont les conséquences quant aux griefs mis en œuvre par le
moyen de cassation ?

Sous réserve qu’il ne se heurte pas à l’appréciation souveraine des juges du
fond, échappant au contrôle de Votre Cour, le moyen devrait alors être reconnu
comme étant fondé en sa première branche, dès lors que ce serait à tort que la
42
   Cour d’appel, 4ème chambre, 27 février 2019, n°44737 du rôle
43
   C’est-à-dire des contrats commerciaux autres que la vente
44
   Loi du 15 avril 2018 portant réforme du droit des entreprises. Cette loi a abrogé l’article 25 du
Code de commerce belge en le remplaçant par un article 1348bis nouveau du Code civil belge. Cette
disposition a finalement été reprise par une loi du 13 avril 2019 qui a porté création d’un nouveau
Code civil en y insérant, à titre de premier élément, un livre consacré à la preuve, comportant un
article 8.11, disposant dans son paragraphe 4 que « sauf preuve contraire, une facture acceptée par
une entreprise ou non contestée dans un délai raisonnable fait preuve contre l’entreprise de l’acte
juridique allégué. »
45
   Cass. belge, 24 janvier 2008, n°C.07.0355.N
46
   L’acceptation de la facture en matière commerciale, Dominique MOUGENO, Journal des tribunaux,
2010/1, n°6377, p.2-4 ; A. CLOQUET, La facture, Larcier 1959, p.185

                                                   18
Cour d’appel aurait omis de répondre aux conclusions de l’actuelle
demanderesse en cassation concernant ses contestations quant à l’existence,
respectivement au quantum de la créance lui réclamée.

En effet, s’agissant d’une simple présomption de l’homme, donc d’un indice
parmi d’autres, la preuve du contraire devant rester possible, les juges du fond
avaient l’obligation de répondre aux moyens avancés par l’actuelle
demanderesse en cassation tenant à ces contestations, et ils ne pouvaient se
limiter à constater que la première protestation contre la facture, qui se trouvait
documentée par des pièces, était tardive, de sorte que le tribunal était à
confirmer en ce qu’il avait déclaré la demande fondée sur base de la théorie de
la facture acceptée. L’obligation de réponse découle de ce que les contestations
avancées s’analysent en un véritable moyen, susceptible d’avoir une incidence
sur la solution du litige.

Dans le même ordre d’idées, le moyen serait encore fondé en sa seconde
branche, tirée du défaut de base légale au regard des articles 1134 alinéa 1er du
Code civil et de l’article 1353 du Code civil, en ce qu’en présence d’une simple
présomption de l’homme, les magistrats d’appel se sont à tort arrêtés dans leur
raisonnement au constat que la contestation de la facture était tardive, dès lors
que cette circonstance n’était qu’un indice qui ne les dispensait pas de
s’adonner à l’analyse des moyens avancés quant à l’existence et au quantum
de la créance réclamée, tendant à prouver le contraire du contenu de la facture.

En omettant de prendre position auxdits arguments, la Cour d’appel a constaté
de manière insuffisante les faits qui sont nécessaires pour statuer sur le droit,
en l’occurrence sur l’existence et le montant exigible de la créance, privant
ainsi Votre Cour de la possibilité d’exercer son contrôle à cet égard.

La troisième branche du moyen, tirée du défaut de base légale au regard des
articles 109 du Code de commerce en combinaison avec l’article 1353 du Code
civil semble toutefois inopérante, étant donné qu’il se dégage de Votre arrêt
du 24 janvier 2019 que l’article 109 du Code de commerce ne s’applique pas
en l’espèce, le contrat en cause n’étant pas une vente commerciale, mais un
contrat d’entreprise.

                                  Conclusion

-   Le pourvoi est recevable

-   A titre principal, le moyen n’est pas fondé en sa première branche et il ne
    saurait être accueilli en ses deuxième et troisième branches

                                          19
-   A titre subsidiaire, le moyen est fondé en ses première et deuxième
    branches, la troisième branche étant inopérante

                    Pour le Procureur général d’Etat,
                       le premier avocat général,

                         Simone FLAMMANG

                                     20
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N° 57/21 - III – TRAV

                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du trois juin deux mille vingt-et-un.

Numéro CAL-2020-00067 du rôle

Composition:

Alain THORN, président de chambre,
Carole KERSCHEN, premier conseiller,
Anne-Françoise GREMLING, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                        Entre :

A, demeurant à L-(…),

appelante aux termes d’exploits de l’huissier de justice suppléant Christine
KOVELTER, en remplacement de l’huissier de justice Frank SCHAAL de
Luxembourg, et de l’huissier de justice Patrick MULLER de Diekirch du 9
décembre 2019,

comparant par Maître Trixi LANNERS, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                          et :

1) la société à responsabilité limitée SOC 1) ET CO s.à r.l., établie et ayant son
siège social à L-(…), représentée par ses gérants actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit MULLER,

comparant par la société en commandite simple KLEYR GRASSO s.e.c.s., inscrite
sur la liste V du tableau de l’Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, établie
et ayant son siège social à L-2361 Strassen, 7, rue des Primeurs, représentée aux
fins de la présente instance par Maître Christian JUNGERS, avocat à la Cour,
demeurant à Strassen,
2) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’État, établi à L-
1341 Luxembourg, 2, place de Clairefontaine,

intimé aux fins du susdit exploit KOVELTER,

comparant par Maître François GENGLER, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch.

                              LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 9 février 2021.

Par requête déposée en date du 4 octobre 2017 au greffe de la justice de paix de
Diekirch, A fit convoquer la société à responsabilité limitée SOC 1) et Co SARL
(ci-après la société SOC 1)) devant le tribunal du travail pour s’y entendre
condamner au paiement de la somme totale de 766.873,19 euros + p.m., à
augmenter des intérêts légaux, composée comme suit :

   -   indemnité de préavis (6 mois)                         92.248,92 euros
   -   indemnité de départ (3mois)                           46.124,46 euros
   -   indemnité pour congés non pris en 2017                       p.m.
   -   indemnité pour congés pendant le préavis               1.109,09 euros
   -   heures supplémentaires impayées                              p.m.
   -   salaire jusqu’à la fin du mandat social              230.622,30 euros
   -   congés jusqu’à la fin du mandat social                  2.772,74 euros
   -   dommages-intérêts matériels (résiliation abusive)    368.995,68 euros
   -   autres préjudices matériels                                   p.m.
   -   préjudice moral                                        25.000,00 euros

A requit encore une indemnité de procédure de 2.500 euros sur base de l’article 240
du Nouveau Code de procédure civile et l’intervention de l’Etat, pris en sa qualité
de gestionnaire du Fonds pour l’emploi (ci-après l’Etat).

A l’appui de sa demande, A fit valoir qu’elle avait été abusivement licenciée avec
effet immédiat en date du 8 septembre 2017. Elle aurait été membre suppléant de la
délégation du personnel au moment dudit licenciement.

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A titre subsidiaire, elle contesta la réalité et la gravité des motifs indiqués à la base
de son licenciement.

Par jugement rendu contradictoirement en date du 25 octobre 2019, le tribunal du
travail a :
- donné acte à A qu’elle n’a plus de revendications à l’égard de la société SOC 1)
   dans le cadre du présent litige,
- dit que la transaction intervenue entre A et la société SOC 1) est inopposable à
   l’Etat,
- déclaré fondée à l’égard de A la demande de l’Etat en remboursement
   d’indemnités de chômage, à concurrence de 54.200,24 euros,
- condamné A à payer à l’Etat le montant brut de 54.200,24 euros, avec les
   intérêts légaux,
- dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du jugement,
- condamné A aux frais et dépens de l’instance.

Pour statuer ainsi, les juges du premier degré ont retenu que la loi du 8 avril 2018 a
introduit un nouvel article L.521-4bis dans le Code du travail, soit postérieurement
à l’action judiciaire, mais antérieurement à la transaction, signée le 9 mai 2018, que
« dans la mesure où cette nouvelle disposition n’est pas d’ordre public, elles (les
parties) pouvaient légalement y déroger », que A a certes intenté une action en
indemnisation du chef d’un licenciement qu’elle qualifie d’abusif, mais qu’elle n’en
a pas fait constater le caractère abusif, n’ayant pas mené à terme le procès engagé. Il
lui appartiendrait ainsi, par application de l’ancien texte, de rembourser l’intégralité
des indemnités de chômages touchées.

Par acte d’huissier de justice du 9 décembre 2019, A a régulièrement interjeté
appel de ce jugement, lui notifié le 4 novembre 2019.

L’appelante demande à la Cour de dire la transaction entre parties inopposable à
l’Etat. Elle demande à la Cour, par réformation :

   -   principalement : de dire que l’article L.521-4bis est d’ordre public et que la
       clause transigeant sur les modalités de remboursement est nulle : la société
       SOC 1) et A devant être condamnées chacune à rembourser la moitié de la
       somme de 54.200,24 euros,
   -   subsidiairement : à défaut de transaction, d’appliquer l’article L.521-4bis du
       Code du travail,
   -   plus subsidiairement : de dire que la transaction renvoie à une disposition
       législative inexistante : il faudrait annuler sinon écarter l’alinéa de la clause
       effectuant ce renvoi dans la transaction et appliquer l’article L.521-4bis du
       Code du travail,

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-   en dernier ordre de subsidiarité : de dire qu’il faut interpréter les anciens
    textes de loi à la lumière des avancées législatives et appliquer le nouvel
    article L.521-4bis du Code du travail,
-   en tout état de cause, de prononcer la condamnation de la société SOC 1) à
    payer à l’appelante une indemnité de procédure de 2.500 euros sur base de
    l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

A insiste sur le contenu du nouvel article L.521-4bis, qui dispose « si ce
désistement résulte d’une transaction entre le salarié et l’employeur, les
indemnités de chômage sont à rembourser pour moitié par le salarié et pour
l’autre moitié par l’employeur ».

Au vu du caractère d’ordre public de cet article, au même titre que les articles
L.521-4(5) et L.521-4(6) du Code du travail, les parties à la transaction
n’auraient été libres que de stipuler en faveur de la salariée, le Code du travail
fixant des garanties minimales.

A estime ensuite que les nouvelles lois sont d’application directe, même aux
instances en cours.

En ordre plus subsidiaire, A considère qu’au vu de l’inopposabilité de la
transaction à l’Etat, ce dernier aurait légitimement pu s’attendre à ce que la loi
nouvelle et l’article L.521-4bis du Code du travail soient applicables à
l’instance pendante.

En ordre encore plus subsidiaire, A conteste que la transaction renverrait à une
loi antérieure, puisque loi il n’y aurait pas eu, mais uniquement une
jurisprudence qui aurait comblé un vide juridique. Selon elle, il n’aurait existé
aucune loi, à l’introduction de l’instance, prévoyant la manière dont le
remboursement des indemnités de chômage serait à effectuer, en cas de
transaction entre l’employeur et le salarié.

En dernier ordre de subsidiarité, au cas où les anciens textes de loi seraient à
appliquer, ils devraient être interprétés autrement « qu’il y a encore un an », à
savoir en tenant compte des avancements législatifs.

L’Etat conclut principalement à la confirmation pure et simple du jugement
entrepris et subsidiairement à la condamnation de chacune des deux autres
parties à lui rembourser la moitié des indemnités de chômage par lui avancées à
A.

La société SOC 1) conteste tout caractère d’ordre public de l’article L.521-4bis
du Code du travail, par application de l’article L.010-1 du Code du travail, qui

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n’aurait attribué aucune force d’ordre public aux dispositions réglant le
remboursement des indemnités de chômage perçues provisoirement.

La société SOC 1) demande à la Cour de constater que les parties auraient,
expressis verbis, décidé dans leur transaction de soumettre les modalités de
remboursement des indemnités de chômage touchées provisoirement à la
législation en vigueur au moment de l’introduction de l’instance, soit au 4
octobre 2017. A cette date, il aurait été de jurisprudence constante qu’il
incombait au salarié, qui n’aurait pas fait constater le caractère abusif de son
licenciement, de rembourser entièrement lesdites indemnités de chômage.

Selon la société SOC 1), le principe de l’inopposabilité de la transaction à l’Etat
ne prive pas cette dernière d’effet, contrairement à ce que l’appelante voudrait
faire croire.

Si la clause litigieuse de la transaction devait être interprétée conformément à la
position de la partie appelante, la société SOC 1) conclut à la dénaturation de
l’accord et à la remise en cause de l’équilibre de la transaction.

La partie intimée sollicite, en tout état de cause, le débouté de la partie adverse
en obtention d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel : à l’inverse,
elle demande une telle indemnité à hauteur de 2.500 euros pour l’instance
d’appel, sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile.

A continue à plaider (i) que l’article L.521-4bis serait d’ordre public, au moins
d’ordre public social (ii) que le montant transactionnel de 130.000 euros
n’aurait pas tenu compte des indemnités de chômage à rembourser (iii) qu’en
signant la transaction, la société SOC 1) aurait reconnu le caractère abusif du
licenciement.

Au cas où elle devrait être condamnée au remboursement des indemnités de
chômage, A demande à voir « ramener le montant à de plus justes proportions,
à fixer par Votre Cour, ainsi qu’à se voir accorder la faveur du remboursement
échelonné ». Elle conteste la demande adverse en obtention d’une indemnité de
procédure.

Appréciation de la Cour

La Cour constate qu’elle n’est plus saisie que de la demande de l’Etat en
remboursement des indemnités de chômage avancées à l’appelante, à raison du
montant brut de 54.200,24 euros, pour la période de septembre 2017 à octobre
2018.

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Une transaction (Vergleichsvereinbarung) a en effet été signée entre A et la
société SOC 1) en date des 9 et 14 mai 2018, mettant fin au litige.

Aux termes de cette transaction, article premier, alinéa 9, „Etwaige
Rückforderungen seitens des Luxemburger Staates betreffend das an die
Arbeitnehmerin gezahlte Arbeitslosengeld, unterstehen der zum Zeitpunkt der
Prozesseinleitung anwendbaren Gesetzgebung“.

Les parties sont d’accord quant au principe de l’inopposabilité de cette
transaction à l’Etat, mais restent en désaccord quant à l’application de la susdite
disposition de la transaction, respectivement de l’article L.521-4 bis du Code du
travail.

Ce dernier article a été ajouté au Code du travail par la loi du 8 avril 2018
portant modification du Code du travail, en les termes suivants :
« 11° À la suite de l’article L.521-4 il est inséré un nouvel article L.521-4bis de
la teneur suivante :
Art. L.521-4bis : Dans les cas où l’action intentée par le salarié en raison d’un
licenciement pour motif grave, d’une démission motivée par un acte de
harcèlement sexuel ou par des motifs graves procédant du fait ou de la faute de
l’employeur, n’est pas menée à son terme par suite de désistement, le salarié est
tenu de rembourser au Fonds pour l’emploi les indemnités de chômage lui
versées par provision.

Si ce désistement résulte d’une transaction entre le salarié et l’employeur, les
indemnités de chômage sont à rembourser pour moitié par le salarié et pour
l’autre moitié par l’employeur ».

Cette loi a été publiée au Mémorial A du 11 avril 2018, avec comme date de
prise d’effet le 15 avril 2018, soit antérieurement à la signature de la
transaction, mais postérieurement à l’acte introductif d’instance, à savoir au 4
octobre 2017.

A allègue que cet article L.521-4bis serait d’ordre public et que les parties
n’auraient pas pu transiger sur l’applicabilité de l’article L.521-4bis.

Cette allégation est toutefois erronée, dans la mesure où la loi l’édictant n’a rien
précisé à ce sujet et que le Code du travail énumère de façon limitative, sous
son titre préliminaire, à l’article L.010-1, les dispositions qui ont un caractère
d’ordre public. Cet article ne fait aucune référence à une disposition en lien
avec le remboursement des indemnités de chômage provisoirement avancées
par l’Etat : le contenu de l’article L.521-4bis ne tombe donc pas sous
l’application dudit article et ne revêt pas le caractère d’ordre public.

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A affirme, à titre subsidiaire, que la loi nouvelle du 8 avril 2018 serait
d’application immédiate.

Si cette loi est entrée en vigueur le 15 avril 2018, elle pouvait théoriquement
être applicable à la transaction signée postérieurement.

Il se trouve que les parties A et la société SOC 1) ont toutefois voulu déroger à
cette application immédiate, en précisant, d’un commun accord, à l’article
premier, alinéa 9, tel que repris ci-dessus, qu’elles soumettaient, toute
éventuelle revendication de l’Etat luxembourgeois, concernant les indemnités
de chômage payées à la salariée, à la « législation » en vigueur au moment de
l’acte introductif d’instance.

Cette façon de procéder est tout à fait valable, eu égard à l’article 1134 du Code
civil. Il convient d’appliquer les termes de la transaction.

A titre encore plus subsidiaire, A fait valoir que la transaction renverrait à une
loi inexistante, de sorte que le nouveau texte devrait être applicable.

La disposition en cause de la transaction doit être interprétée par référence à la
commune intention des parties : comme il n’existait pas de disposition légale
similaire à celle de l’article L.521-4bis avant son entrée en vigueur, il faut se
référer à la situation de droit au moment de l’introduction du litige, telle que
connue par les signataires de la transaction. Cette situation était réglée par une
jurisprudence qui était unanime depuis un arrêt rendu en date du 24 mai 2012,
sous le numéro de rôle 34246, qui a retenu ce qui suit :
« Toute issue du procès autre que celle déclarant le licenciement abusif aura
pour conséquence l’obligation pour le salarié de rembourser les indemnités de
chômage lui avancées à titre provisoire. Il en sera ainsi non seulement pour le
cas où le licenciement est déclaré régulier, mais encore pour toute situation où
le tribunal n’aura pas l’occasion de statuer sur le fond du litige, notamment en
cas d’irrecevabilité de la demande pour quelque cause que ce soit, de
désistement, de péremption, voire de forclusion.

Dans ces derniers cas, la juridiction du travail ne déclarera pas, tel que prévu
expressément par l’article L. 521-4 (6) du Code du travail, le licenciement
régulier, mais déclarera le requérant forclos respectivement irrecevable dans
sa demande en indemnisation. Il sera cependant condamné à rembourser les
indemnités de chômage non pas en raison du caractère régulier du licenciement
- régularité que la juridiction n’a pas eu l’occasion de constater - mais en
raison du défaut du salarié d’avoir rapporté la preuve du caractère abusif du
licenciement avec effet immédiat.

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L’obligation du salarié qui entend ne pas être condamné au remboursement est
partant double : il doit non seulement intenter une action en indemnisation du
chef de licenciement abusif contre l’employeur, mais il doit faire constater le
caractère irrégulier du licenciement.

La double obligation du salarié lui impose de mener à terme son action en
indemnisation, tout incident de procédure l’empêchant de ce faire entraînant
pour lui l’obligation de rembourser les indemnités de chômage.

Il doit également en être ainsi pour le cas où le salarié qui a intenté une telle
action conclut - pour une raison ou une autre - une transaction avec
l’employeur qui met fin au litige. Etant donné que ladite transaction n’est pas
opposable à l’Etat, ce dernier conserve le droit de voir décider qui du salarié
ou de l’employeur sera tenu de lui rembourser tout ou partie des indemnités de
chômage.

C’est le salarié qui en concluant une telle transaction qui met fin au litige entre
lui et l’employeur se met lui-même dans l’impossibilité de rapporter la preuve
du caractère abusif du licenciement.
Il lui appartient partant de rembourser à l’Etat les indemnités de chômage qu’il
s’est vu verser à titre provisoire sous la condition, non respectée en l’espèce, de
provoquer une décision judiciaire se prononçant sur le caractère régulier ou
abusif du licenciement ».

Au vu de ce qui précède, A s’est engagée, sans équivoque, à rembourser
intégralement les indemnités de chômage à l’Etat.

En dernier ordre de subsidiarité, A demande l’interprétation de la loi ancienne à
la lumière du texte actuel, sans préciser sur quelle base légale elle fonde son
raisonnement, qui s’oppose tant à l’absence d’ordre public de l’article L.521-
4bis qu’à l’application de la commune intention des parties arrêtée dans leur
transaction.

Cette demande n’est pas davantage fondée.

A a requis, en cas de condamnation, de ramener le montant à de plus justes
proportions, et de lui accorder la possibilité de rembourser la somme à laquelle
elle sera condamnée de façon échelonnée.

Pour bénéficier de ces faveurs, il appartient à la salariée de justifier de sa
situation pécuniaire pour permettre à la Cour de prendre sa décision en parfaite
connaissance de cause.

                                       8
A s’est limitée à demander ces faveurs, sans conclure plus amplement sur sa
situation financière et sans verser aucune pièce à l’appui de ses demandes.

Ces demandes sont dès lors à rejeter pour ne pas être justifiées.

Il s’en suit qu’il convient de confirmer le jugement entrepris, quoique
partiellement pour d’autres motifs.

Les indemnités de procédure

Au vu de l’issue de l’instance d’appel, la demande de A sur base de l’article 240
du Nouveau Code de procédure civile n’est pas fondée.

La demande de la société SOC 1) est par contre à dire fondée à hauteur de 1.500
euros pour l’instance d’appel.

                              PAR CES MOTIFS :

La Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement,

déclare l’appel recevable,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris, quoique partiellement pour d’autres motifs,

dit recevable, mais non fondée la demande de A basée sur l’article 240 du
Nouveau Code de procédure civile,

dit recevable et fondée la demande de la société à responsabilité limitée SOC 1)
& CO SARL basée sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, à
hauteur de 1.500 euros,

condamne A à payer à la société à responsabilité limitée SOC 1) & CO SARL la
somme de 1.500 euros,

                                      9
condamne A aux frais et dépens de l’instance, avec distraction au profit de
Maître François GENGLER, qui affirme en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Monsieur le président de chambre Alain THORN, en présence du greffier
Isabelle HIPPERT.

                                  10
"


text:
Jugt no 1198/2021                                                          not. 35168/19/CD

(opposition irrecevable)

                                JUGEMENT SUR OPPOSITION

                           AUDIENCE PUBLIQUE DU 3 JUIN 2021

Le tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, a rendu le jugement qui suit :

Dans la cause du ministère public contre

              P1.),
              né le (…) à (…) (Italie),
              actuellement détenu,

                  - prévenu -

                           ____________________________________

                                           FAITS:

P1.) a été condamné par jugement numéro 2537/2020 du 12 novembre 2020 réputé
contradictoire à son égard par le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, chambre
correctionnelle, dont le dispositif est conçu comme suit :

                               «PAR CES MOTIFS:

la douzième chambre du Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, composée de son
vice-président, statuant par jugement réputé contradictoire à l’égard du prévenu, le
représentant du Ministère Public entendu en son réquisitoire,

acquitte P1.) du chef des infractions non établies à sa charge ;

condamne P1.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine d’emprisonnement
de six (6) mois, à une amende correctionnelle de mille (1.000) euros, ainsi qu’aux frais de
sa poursuite pénale, ces frais liquidés à 9,22 euros ;

fixe la durée de la contrainte par corps en cas de non-paiement de l’amende à dix (10) jours ;

                                              1
ordonne la confiscation du couteau de type butterfly de couleur verte, saisi suivant procès-
verbal no 21576 du 30 septembre 2019 dressé par la Police Grand-Ducale, Région Capitale,
(C3R) Luxembourg.

Par application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 60, 66 et 508 du code pénal; 1,
179, 182, 184, 185, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195 et 196 du code de procédure pénale,
articles 1 et 4 de la loi modifiée du 15 mars 1983 sur les armes et munitions qui furent désignés
à l'audience par le vice-président ».

              ----------------------------------------------------------------------------------------

Par courrier daté du 12 février 2021 et notifié au ministère public le 13 février 2021, le
mandataire de P1.) a relevé opposition contre le prédit jugement numéro 2537/2020 rendu en
date du 12 novembre 2020 par le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg.

Par citation du 19 avril 2021 Monsieur le procureur d'Etat près le tribunal d'arrondissement de
Luxembourg a cité le prévenu à comparaître à l'audience publique du 12 mai 2021 devant le
tribunal correctionnel de ce siège, pour y entendre statuer sur l’opposition interjetée par lui.

A cette audience, Monsieur le vice-président constata l'identité du prévenu, lui donna
connaissance de l’acte qui a saisi le tribunal et l’informa de ses droits de garder le silence et
de ne pas s’incriminer soi-même.

P1.) fut entendu en ses explications et moyens de défense, lesquels furent plus amplement
développés par Maître Pierre-Marc KNAFF, avocat à la Cour, demeurant à Esch-sur-Alzette.

Le représentant du ministère public, Monsieur Pascal COLAS, premier substitut du procureur
d’Etat, résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à laquelle le
prononcé avait été fixé,

                               LE JUGEMENT QUI SUIT:

Vu l’ensemble du dossier répressif constitué par le Parquet sous la notice n° 35168/19/CD à
charge du prévenu.

Vu le jugement numéro 2537/2020 rendu par le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg,
chambre correctionnelle, en date du 12 novembre 2020 à l’encontre de P1.), lui notifié à
personne le 19 novembre 2020.

Vu l’opposition relevée par le mandataire de P1.) suivant courrier entré au ministère public le
13 février 2021.

Vu la citation du 19 avril 2021 régulièrement notifiée au prévenu.

Quant à la recevabilité de l’opposition

Aux termes de l’article 187 alinéa 1er du Code de procédure pénale, « la condamnation par
défaut sera considérée comme non avenue si, dans les quinze jours de la signification ou
notification qui en a été faite au prévenu à son domicile, son domicile élu, sa résidence ou son

                                                         2
lieu de travail, celui-ci forme opposition à l'exécution du jugement et notifie son opposition tant
au ministère public qu'à la partie civile ».

Le ministère public a conclu à l’irrecevabilité de l’opposition de P1.) étant donné que le
jugement numéro 2537/2020 est qualifié de jugement réputé contradictoire à l’encontre du
prévenu.

Maître Pierre-Marc KNAFF a conclu à voir l’opposition recevable étant donné que ledit
jugement a erronément été qualifié de « réputé contradictoire » au motif que son mandant se
trouvait à Marseille à la date où le jugement lui a prétendument été notifié et que partant il
s’agirait d’un jugement par défaut à l’égard de P1.).

Par la loi du 10 août 2018 portant modification entre autres, du Code de procédure pénale, un
nouveau paragraphe (2bis) a été ajouté à l’article 185 du Code de procédure pénale, prévoyant
que : « Lorsque la citation a été notifiée à la personne du prévenu, le jugement du tribunal sera
réputé contradictoire ».

On peut lire dans les travaux parlementaires, relatifs à cet article et notamment dans les
commentaires d’articles qu’ : « il est proposé de prévoir que, si la citation a été notifiée à la
personne du prévenu, qui a par conséquent nécessairement connaissance de l’audience fixée
mais qui pourtant refuse de comparaître, le jugement à intervenir sera réputé contradictoire et
la voie de l’opposition sera donc exclue » (Dossier parlementaire n°7320, Commentaire des
articles, page 11).

Il résulte en outre du commentaire des articles relatifs à l’introduction d’un nouvel alinéa 2 de
l’article 149 du Code de procédure pénale applicable devant les tribunaux de police,
disposition identique que celle prévue à l’article 185 paragraphe (2bis) que : « Des dispositions
similaires existent depuis longtemps en droit français et en droit belge, et ont pour finalité
d’éviter que des personnes qui ont parfaite connaissance de l’audience fixée, ne
comparaissent pas faisant usage en quelque sorte de leur droit de garder le silence et de ne
pas participer aux débats devant la juridiction tout en ayant la faculté de recommencer le
procès en première instance. Dans le cas visé au nouvel alinéa 2, le jugement à intervenir est
réputé contradictoire, et il en résulte que la voie de recours de l’opposition, qui a pour effet
qu’un jugement par défaut est considéré comme non avenu, est exclue. Il convient de souligner
qu’il résulte du libellé du nouvel alinéa 2 que ces dispositions visent exclusivement les cas où
la citation devant la juridiction a pu être notifiée à la personne du prévenu. Il est par conséquent
exclu que la personne citée n’ait pas eu connaissance de la citation et que les droits de la
défense ne soient pas respectés » (Dossier parlementaire n°7320, Commentaire des articles,
page 9).

Au vu de ce qui précède, le jugement réputé contradictoire est donc assimilé, dans ses effets,
à un jugement contradictoire.

Or, conformément à l’article 187 du Code de procédure pénale, la voie de recours de
l’opposition n’est ouverte que contre les condamnations par défaut.

En l’espèce, le tribunal donne à considérer qu’il n’est pas de son ressort de statuer sur la
question de savoir si le premier jugement prononcé à l’égard de P1.) a été correctement
qualifié de « jugement contradictoire » ou non. Néanmoins, à titre tout à fait superfétatoire, il
donne à considérer que la signature figurant sur le récépissé de la citation par lettre
recommandée datée au 29 septembre 2020 est exactement la même que celle figurant dans
le dossier répressif sous l’audition de P1.) et qui est sa signature, ce qui a amené les premiers
juges à qualifier le jugement de « réputé contradictoire » à l’égard de P1.).

                                                 3
Dans les circonstances de l’espèce, le seul moyen de recours à disposition de P1.) de pouvoir
soumettre ses moyens à l’appréciation des autorités judiciaires, eût été de relever appel dans
le délai légal.

L’opposition est dès lors à déclarer irrecevable.

                                 PAR CES            M O T I F S,

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, le prévenu et son mandataire entendus en leurs
explications et moyens de défense et le représentant du ministère public entendu en son
réquisitoire,

déclare i r r e c e v a b l e l'opposition relevée par P1.) contre le jugement numéro 2537/2020
réputé contradictoire à son égard en date du 12 novembre 2020 ;

c o n d a m n e P1.) aux frais de l'instance d'opposition, liquidés à 17,74 €.

Par application des articles 179, 182, 184, 185, 187, 189, 190, 190-1, 194, 195 et 196 du Code
de procédure pénale, dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Gilles HERRMANN, vice-président, Sandra ALVES et Jessica
SCHNEIDER, premiers juges, et prononcé par le vice-président en audience publique au
tribunal d’arrondissement à Luxembourg, en présence de Alessandra VIENI, substitut du
procureur d’Etat, et de Micael DA SILVA RIBEIRO, greffier assumé, qui, à l'exception du
représentant du ministère public, ont signé le présent jugement.

                                               4
"


text:
Jugement commercial 2021TALCH06/00855

Audience publique du jeudi, trois juin deux mille vingt et un.

Liquidation n° L-8038/12

Composition:

Maria FARIA ALVES, vice-présidente ;
Jackie MORES, 1er juge ;
Muriel WANDERSCHEID, juge ;
Claude ROSENFELD, greffier.

Ministère Public : Alessandra VIENI, substitut du Procureur d’Etat ;

                                   LE     TRIBUNAL:

Vu la requête ci-après annexée déposée en date du 2 mars 2021 par P1), demeurant
à L-(…), et par la société anonyme SOC1) (ci-après « SOC1) »), établie et ayant son
siège sociale à L-(…), inscrite au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro Bxxx, représentés aux fins des présentes par Maître
Nicolas BERNARDY, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, tendant à modifier
le mode de liquidation de la société anonyme SOC2), en abrégé SOC2) (ci-après
« SOC2) »), tel que fixé dans les jugements rendus par le Tribunal d’arrondissement
de Luxembourg le 15 mars 2012 et le 3 mars 2016, par l’autorisation de la fusion par
absorption de SOC2) par SOC1).

Revu le jugement du 15 mars 2012 ayant prononcé la liquidation judiciaire de SOC2).

Revu le jugement du 3 mars 2016, ayant dit fondée la demande du liquidateur à voir
changer le mode de liquidation et ayant autorisé le liquidateur, par dérogation aux
dispositions légales relatives à la liquidation de la faillite, de faire l’apport de la situation
active et passive de SOC2) à une autre société anonyme de droit luxembourgeois,
conformément à l’article 148bis de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les
sociétés commerciales (ci-après « la loi de 1915 »), jusqu’au 3 septembre 2016.

Revu les jugements du 13 octobre 2016 et du 22 février 2018, ayant prorogé le délai
pour réaliser l’apport de la situation de l’actif et du passif de SOC2) à SOC1) au 25
novembre 2016 et au 31 juillet 2018 respectivement.

A l’appui de leur demande, les parties requérantes exposent que suite à l’apport de la
situation active et passive de SOC2) à SOC1), cette dernière a repris des actions
intentées par SOC2) devant les juridictions belges. Elles précisent que malgré cet
apport, SOC2) a été « contrainte » d’intervenir dans des procédures pendantes en
Belgique afin d’éviter la prescription de certaines actions.
Elles font valoir qu’elles rencontrent des difficultés dans les actions pendantes devant
les juridictions belges du fait que l’apport effectué par SOC2) à SOC1) a laissé
subsister SOC2) et a rendu le statut de cette dernière incertain. Cette situation serait
« instrumentalisée » par les parties défenderesses aux procédures pendantes devant
les juridictions belges.

Les parties requérantes soutiennent qu’une fusion par absorption de SOC2) par
SOC1), telle que prévue aux articles 1021-17 et suivants de la loi de 1915, permettra
de « clarifier la position » d’SOC1) et de SOC2) dans les procédures pendantes devant
les juridictions belges, ce qui se trouverait confirmé par un avis juridique du « cabinet
belge ARTEO » du 25 novembre 2020. Elles concluent que par l’effet d’une fusion par
absorption, les actions en justice se trouvent indéniablement transmises à SOC1).

Les parties requérantes donnent encore à considérer que la fusion par absorption
d’une société en liquidation judiciaire est possible en vertu des articles 1020-1 et 1020-
3 (2) de la loi de 1915, aussi longtemps qu’aucune répartition de l’actif n’a eu lieu, et
ne présente aucune difficulté, tel qu’il résulterait de la consultation du 3 août 2020 du
professeur P2). Elles précisent finalement qu’SOC1) prendra en charge tous les frais
engendrés par l’opération de fusion par absorption.

Sur question du tribunal quant à la recevabilité de la requête au vu de l’article 1200-1
alinéa 3 de la loi de 1915, les parties requérantes expliquent qu’elles ont cherché, par
leur requête, à porter à la connaissance du tribunal la problématique exposée et
sollicitent une décision d’office du tribunal sur la question du changement du mode de
liquidation.

La société à responsabilité limitée E2M SARL, en la personne de Maître Max
MAILLIET, en sa qualité de liquidateur de SOC2), ainsi que le représentant du
Ministère Public se rapportent à prudence de justice.

Quant à la recevabilité

L’article 1200-1 alinéa 3 de la loi de 1915 dispose que le tribunal d’arrondissement
siégeant en matière commerciale « arrête le mode de liquidation », « peut rendre
applicables dans la mesure qu’il détermine les règles régissant la liquidation de la
faillite » et que « le mode de liquidation peut être modifié par décision ultérieure, soit
d’office, soit sur requête du ou des liquidateurs ».

Aux termes de l’article précité le changement du mode de liquidation ne peut intervenir
que sur requête du liquidateur ou par une décision d’office du tribunal.

La décision par laquelle le tribunal se saisit d’office d’une procédure de changement
du mode de liquidation constitue pour lui une faculté qui relève de son pouvoir
discrétionnaire. Cette décision ne revêt pas un caractère juridictionnel, en ce que le
tribunal ne statue pas sur une demande qui lui a été adressée par une des parties en
cause, et n’est pas sujette à recours.

En l’occurrence, le tribunal ne s’est pas saisi d’office mais a été saisi par requête.

La requête n’ayant pas été introduite par le liquidateur, celle-ci est irrecevable.

                                                                                2
                                  Par ces motifs

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière commerciale, sur rapport du juge-commissaire et après avoir entendu les
requérants en leurs observations et le liquidateur et Madame Alessandra VIENI,
substitut, en remplacement de Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de et à Luxembourg en leurs conclusions,

dit la requête irrecevable ;

laisse les frais à charge de P1) et de la société anonyme SOC1).

                                                                             3
"


text:
Arrêt N°129/21 - I – DIV (aff.fam.)

                                    Arrêt civil

         Audience publique du deux juin deux mille vingt-et-un

Numéro CAL-2021-00127 du rôle

rendu par la première chambre de la Cour d’appel, siégeant en matière civile,
dans la cause

                                    Entre:

A, née le à Split en Croatie, demeurant à,

appelante aux termes d’une requête déposée au greffe de la Cour d’appel le
28 janvier 2021,

représentée par Maître Maria TOKO-JOSIAS, en remplacement de Maître
Nathalie BARTHELEMY, avocats à la Cour, les deux demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

B, né le, demeurant à,

intimé aux fins de la susdite requête,

représenté par Maître Marcel MARIGO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                          ------------------------------

                         LA COUR D'APPEL :

Statuant sur une requête déposée le 5 mai 2020 par A contre B tendant
notamment à voir prononcer le divorce entre parties sur base de l’article 232
du Code civil, le juge aux affaires familiales a, par jugement rendu
contradictoirement en date du 29 juin 2020, prononcé le divorce entre A et
B pour rupture irrémédiable des relations conjugales, dit que les époux A et
B étaient mariés sous le régime matrimonial légal allemand, dit qu’il sera
procédé à la liquidation et au partage du régime matrimonial entre parties,
ainsi qu’à la liquidation de leurs reprises éventuelles et commis à ces fins
Maître Martine SCHAEFFER, notaire de résidence à Luxembourg.

Par requête déposée au greffe de la Cour d’appel en date du 28 janvier 2021,
A a régulièrement relevé appel limité du jugement du jugement du 29 juin
2020 qui ne lui avait pas été signifié.
Elle demande à la Cour, par réformation, de dire que la loi applicable au
régime matrimonial des époux A-B est la loi luxembourgeoise et non la loi
allemande.
Elle fait plaider à l’appui de son appel, que contrairement à ce qu’a retenu le
juge aux affaires familiales, les époux résidaient au jour du mariage et
jusqu’au 29 mai 2008 ensemble à Luxembourg, et plus précisément à .

B se déclare d’accord à voir appliquer la loi luxembourgeoise au régime
matrimonial des parties.

Il est constant en cause que les parties n’ont pas avant le mariage désigné
de loi applicable au régime matrimonial et que les époux sont de nationalité
différente (croate et luxembourgeoise).

Il résulte des certificats de résidence versés en cause que si A résidait du
21 février 2007 au 29 mai 2008 à Luxembourg à la prédite adresse, B résidait
depuis le 15 juin 2006 jusqu’au 23 septembre 2010 sans interruption en
Allemagne à et que, hormis quelques jours pendant lesquels les parties se
sont réinscrits à Luxembourg (du 23, respectivement 27 septembre 2010 au
1er octobre 2010), A y a résidé avec lui depuis le 30 mai 2008 jusqu’au 17
novembre 2011, date à laquelle les parties se sont inscrites ensemble à
Luxembourg (à Capellen puis à Schieren).

Les parties n’étant pas autorisées à choisir librement la loi applicable à leur
régime matrimonial et restant en défaut d’établir avoir eu leur première
résidence habituelle à Luxembourg, il y a lieu au vu des certificats de
résidence versés au dossier, de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il
a décidé en application de l’article 4 de la Convention de la Haye du 14 mars
1978 sur la loi applicable aux régimes matrimoniaux que les parties étaient
mariées sous régime matrimonial allemand.

                          P A R C E S M O T I F S,

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les
décisions du juge aux affaires familiales, statuant contradictoirement,

reçoit l’appel en la forme,

le dit non fondé,

confirme le jugement entrepris,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

Ainsi fait, jugé et prononcé à l’audience publique où étaient présents :

Jeanne GUILLAUME, président de chambre,
Rita BIEL, premier conseiller,
Thierry SCHILTZ, conseiller,
Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  2
"


text:
Arrêt N°126/21 - I - CIV

                               Arrêt civil

      Audience publique du deux juin deux mille vingt-et-un

Numéro CAL-2019-00453 du rôle

Composition :

Rita BIEL, premier conseiller, président,
Yannick DIDLINGER, conseiller,
Thierry SCHILTZ, conseiller
Marie-Jeanne KAPPWEILER, premier avocat général,
Daniel SCHROEDER, greffier.

                               Entre:

1. A, née le, demeurant à,

2. B, né le, demeurant à,

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Patrick MULLER
de Diekirch du 15 avril 2019,

comparant par Maître Daniel BAULISCH, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

                                    et:

1. C, né le, demeurant à,

2. l’association sans but lucratif D, établie et ayant son siège social à,
représentée par ses organes statutaires actuellement en fonctions,

intimés aux fins du prédit exploit MULLER,

comparant par Maître Denis WEINQUIN, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch,

3. Maître Sonia DE SOUSA FERREIRA, avocat à la Cour, demeurant à L-
9234 Diekirch, 30, route de Gilsdorf, prise en sa qualité de d’administratrice
ad hoc du mineur E, né le, demeurant à, désignée en cette fonction par
ordonnance rendue par le juge des tutelles près le tribunal d’arrondissement
de Diekirch le 18 décembre 2015,

intimée aux fins du prédit exploit MULLER,

comparant par elle-même,

                          en présence du :

Ministère Public, partie jointe.

                           -------------------------------

                       LA COUR D'APPEL :

Revu l’arrêt du 5 février 2020 ayant révoqué l’ordonnance de clôture de
l’instruction du 27 novembre 2019 aux fins de permettre à C, assisté de sa
curatrice l’association D (D) a.s.b.l. (ci-après l’association D), de constituer
nouvel avocat, sinon pour permettre à A et à B (ci-après B) de régulariser la
procédure, accordé aux parties un délai pour ce faire jusqu’au 15 mars 2020,
renvoyé l’affaire devant le magistrat de la mise en état, déclaré l’arrêt
commun à Maître Sonia DE SOUSA FERREIRA, prise en sa qualité
d’administratrice ad hoc du mineur E, et au Procureur Général d’Etat et
réservé le surplus, les indemnités de procédure et les frais.

Vu l’assignation en constitution de nouvel avocat signifiée le 29 décembre
2020 par A et B à C et à sa curatrice l’association D.

Vu la constitution de nouvel avocat de C et de l’association D en la personne
de Maître Denis Weinquin.

Toutes les parties étant actuellement valablement représentées, il convient
de statuer contradictoirement à leur égard.

L’exposé de la procédure et des arguments des parties a été transcrit dans
l’arrêt précité du 5 février 2020 auquel la Cour se réfère à ces égards.

Suite à l’arrêt du 5 février 2020 et sur demande du magistrat juge de la mise
en état, seule Maître Sonia DE SOUSA FERREIRA, prise en sa qualité
d’administratrice ad hoc du mineur E, a pris des conclusions au sujet de
l’intérêt de l’enfant.

Elle a exposé que l’enfant, actuellement âgé de six ans, a rencontré son père
pour une première fois en janvier 2021 en présence de la mère dans le cadre
d’une structure d’accueil et que cette première rencontre s’est bien passée,
mais que la deuxième rencontre en février 2021 à laquelle la mère ne devait
plus assister a dû être annulée en raison du refus de l’enfant de rester auprès
du père. Ce dernier accuserait la mère de manipuler l’enfant. Finalement et
quant au nom utilisé pour l’enfant dans la vie quotidienne, la mère utiliserait
le nom de « E » au lieu de « E» ou de « E».

                                   2
Appréciation de la Cour

L’appel qui a été introduit dans les forme et délai de la loi et qui n’est pas
spécialement critiqué à cet égard, est recevable.

C, assisté de l’association D, et Maître Sonia DE SOUSA FERREIRA, prise
en sa qualité d’administratrice ad hoc du mineur E, soulève l’irrecevabilité de
la demande des appelants tendant à entendre dire que l’enfant E portera le
nom patronymique « » au motif que ceux-ci n’avaient pas demandé de
modification du nom patronymique de l’enfant E en première instance et
qu’ils ne s’étaient pas non plus opposés lors de cette instance à la
modification du nom patronymique de l’enfant sollicitée par l’administratrice
ad hoc. La demande, présentée pour la première fois en instance d’appel,
devrait donc être déclarée irrecevable en vertu des dispositions de l’article
592 du Nouveau Code de procédure civile.

Ce texte dispose qu’il ne sera formé, en cause d’appel, aucune nouvelle
demande, à moins qu’il ne s’agisse de compensation, ou que la demande
nouvelle ne soit une défense à l’action principale.

Il se dégage de la motivation du jugement du 11 juillet 2017 ayant ordonné
une expertise génétique que C, dans son assignation introductive d’instance,
avait demandé la modification du nom patronymique de l’enfant E de « » en
« » et du jugement déféré du 10 juillet 2018 qu’au vu du rapport d’expertise
génétique, l’administratrice ad hoc de l’enfant E a conclu au changement du
nom patronymique de l’enfant en « ».

Si A et B n’ont plus conclu après le dépôt dudit rapport d’expertise et s’ils ne
se sont donc pas opposés à la demande, il reste que les juges de première
instance étaient saisis d’une demande tendant au changement du nom
patronymique de l’enfant E.

L’appel tendant à la modification de la décision prise à cet égard par le
tribunal, la demande des appelants tendant à voir conférer le nom
patronymique de « » à l’enfant mineur E ne constitue pas une demande
nouvelle, mais une défense à l’action principale initiale de C, à laquelle les
parties défenderesses ne pouvaient valablement acquiescer, dans la mesure
où la matière du changement de nom, relevant de celle de la filiation et de
l’état des personnes en général, participe de l’ordre public (Cour 24
novembre 1999, n° 23 159 du rôle).

La demande de A et de B présentée en instance d’appel concernant le
changement de nom de l’enfant E, suite à l’action en contestation de
paternité de C qui a été déclarée fondée, est donc recevable.

Au fond, les appelants développent essentiellement des arguments liés au
principe d’égalité entre les hommes et les femmes et au fait que la filiation
de l’enfant E a été établie en premier lieu à l’égard de la mère et ensuite
seulement à l’égard du père par l’effet de l’action en contestation de paternité
légitime.

Le lien de filiation légitime de l’enfant E, né le 17 octobre 2014, à l’égard de
B a été annulé par le jugement du 10 juillet 2018 et C a été reconnu comme
étant le père biologique de l’enfant à cette même date.

                                  3
Aux termes de l’article 334-3 du Code civil, « lors même que sa filiation
n’aurait été établie qu’en second lieu à l’égard du père, l’enfant naturel pourra
soit garder le nom du parent qui l’aura reconnu en premier lieu, soit prendre
par substitution le nom de celui à l’égard duquel sa filiation aura été établie
en second lieu, soit se voir attribuer le nom des deux parents accolés dans
l’ordre choisi par eux, dans la limite d’un nom chacun ».

Selon l’article 334-3-1 du même Code dans tous les autres cas, le
changement de nom de l’enfant naturel doit être demandé au tribunal
d’arrondissement du domicile du requérant.

Les éléments à prendre en considération pour statuer sur l’attribution du nom
à un enfant ou sur une modification de nom, suite à une action en
contestation de paternité, doivent s’orienter vers l’intérêt supérieur de
l’enfant souverainement apprécié (Cour 24 novembre 1999, n° 23 159 du
rôle).

Il s’ensuit que les considérations tirées du principe d’égalité entre les
hommes et les femmes, principe qui n’est pas mis en cause par les
dispositions citées ci-dessus, ne sont pas pertinentes pour la solution à
apporter au litige.

L’enfant E a été élevé depuis sa naissance dans le ménage formé par A et
B et il a pu considérer ce dernier comme son père légitime jusqu’en juillet
2018.

Il ressort des conclusions du représentant de l’enfant que celui-ci, confronté
à la réalité biologique, a du mal à s’adapter à la nouvelle situation et à établir
un contact serein avec C, son père biologique. La mère a inscrit l’enfant à
l’école et à la crèche sous le nom de « E ».

En vue de ne pas perturber d’avantage l’enfant en modifiant de manière trop
radicale l’un des éléments essentiels de son identification et donc de sa
personnalité et de conférer une certaine continuité à l’enfant quant à son
nom utilisé à l’égard de tiers, il convient de faire droit à l’appel et de dire que
l’enfant E portera dorénavant le nom de « ».

Les parties appelantes qui auraient pu faire valoir leurs arguments devant
les juges de première instance, n’établissant pas l’iniquité requise par l’article
240 du Nouveau Code de procédure civile, leurs demandes introduites sur
cette base ne sont pas fondées.

C et l’association D succombant à l’instance, ils doivent en supporter les frais
et dépens et leur demande en allocation d’une indemnité de procédure n’est
pas non plus fondée.

Finalement le présent arrêt est à déclarer commun à Maître Sonia DE
SOUSA FERREIRA, prise en sa qualité d’administratrice ad hoc du mineur
E, et au Ministère Public.

                                   4
                        PAR CES MOTIFS

la Cour d'appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement,

reçoit l’appel,

le dit fondé,

par réformation,

dit que l’enfant E, né le 17 octobre 2014, portera le nom patronymique de
« »,

ordonne la transcription du dispositif du présent arrêt sur les registres de
naissance de la commune du lieu de naissance de l’enfant E et sa mention
en marge de l’acte de naissance par l’officier de l’état civil compétent,
aussitôt qu’il aura été présenté dans les formes légales,

déclare le présent arrêt commun à Maître Sonia DE SOUSA FERREIRA,
prise en sa qualité d’administratrice ad hoc du mineur E, et au Ministère
Public,

dit non fondées les demandes des parties respectives en allocation d’une
indemnité de procédure,

condamne C et l’association D (D) a.s.b.l. aux frais et dépens de l’instance,
avec distraction au profit de Maître Daniel BAULISCH qui la demande,
affirmant en avoir fait l’avance.

                                 5
"