type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                  Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-cinq novembre deux mille dix.

Numéro 34861 du rôle

Présents:

Charles NEU, premier conseiller, président,
Ria LUTZ, conseiller,
Pierre CALMES, conseiller,
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                       Entre:

A, demeurant à F-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Jean-Lou THILL de
Luxembourg du 12 mai 2009,

comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                            et:

la société anonyme B S.A., établie et ayant son siège social à L-(…), représentée
par son conseil d'administration actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit THILL,

comparant par Maître Alain RUKAVINA, avocat à la Cour à Luxembourg.
                                LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 22 juin 2010.

Ouï le magistrat de la mise en état en son rapport oral à l’audience.

A, au service de la société anonyme B SA depuis le 18 novembre 1991(18 années)
en qualité d’agent de gardiennage exerçant les fonctions de délégué syndical
suppléant depuis 2003 et dont le mandat s’est achevé en novembre 2008, s’est vu
remettre en mains propres une mise à pied pour faute grave le 17 décembre 2008.

Par requête du 23 décembre 2008 il demanda au président du tribunal du travail le
maintien de sa rémunération sur base de l’article L.415-11 et 12 du code du travail
en attendant la solution définitive du litige concernant la résolution de son contrat
de travail. (l’affaire au fond étant fixée au 13 janvier 2011 devant la 8e chambre)

Le salarié contesta tant la réalité que la gravité des faits lui reprochés.

Après avoir analysé les pièces versées par l’employeur et les attestations
testimoniales, le président du tribunal du travail a, dans une ordonnance du 30 mars
2009, retenu « qu’il en découle que le salarié ne rapporte pas l’apparence
d’illégitimité de sa mise à pied du 17 décembre 2008 et que sa demande en
maintien de la rémunération n’est pas fondée ».

A a régulièrement relevé appel de cette ordonnance par acte de l’huissier de justice
Jean-Lou THILL de Luxembourg du 12 mai 2009.

L’appelant conteste toujours tant la réalité que la gravité des fautes lui reprochées;
il précise que son état de santé aurait été à la base de son comportement ; il critique
encore les attestations testimoniales versées comme mode de preuve alors qu’elles
émanent de témoins indirects qui n’ont pas assisté aux faits qu’ils dénoncent
respectivement qui ne les ont pas personnellement constatés comme l’exige l’article
402 du nouveau code de procédure civile ; il attaque finalement la crédibilité des
rapports internes de l’employeur qui constituent d’après lui des pièces unilatérales
émanant d’une partie en cause ; que ce serait partant à tort que le président du
tribunal du travail s’est basé sur ces pièces pour déclarer sa demande non fondée ; il
demande dès lors à la Cour de réformer l’ordonnance présidentielle à cet égard et
de lui accorder le maintien de sa rémunération.

L’employeur conclut à la confirmation de l’ordonnance entreprise soutenant que les
pièces et les attestations vaudraient comme mode de preuve fiable, que l’état de
santé de A n’avait aucune incidence sur le comportement lui reproché et que les

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fautes commises par lui étaient d’une gravité telle qu’elle justifiait une mise à pied
immédiate.

A critique le juge de première instance en ce qu’il a considéré qu’il « n’avait pas
rapporté l’apparence d’illégitimité de sa mise à pied du 17 décembre 2008. »

Il est reproché à A dans un premier avertissement du 10 avril 2008, son arrivée
tardive au travail le 4 avril 2008, le fait d’avoir, en mission, rabaissé son pantalon
sous prétexte qu’il était mouillé et qu’il devait sécher, le fait de s’être assoupi le 20
mars 2008 en mission auprès de la C et le fait d’avoir été déclaré persona non grata
par ce client, ainsi que par la D ; d’avoir été trouvé le 12 juin 2008, alors qu’il était
affecté à la surveillance du chantier E, allongé dans le container.

Dans un deuxième avertissement du 16 octobre 2008, l’employeur lui reproche un
incident qui s’est produit le 2 octobre 2008 lorsque A était affecté à la surveillance
du chapiteau de la foire aux vins au supermarché F à (…). Le responsable de
sécurité du magasin s’est plaint auprès de l’employeur que A avait quitté son poste
et s’est promené pendant 40 minutes à l’intérieur du centre commercial au lieu de
surveiller la foire aux vins. L’agent A a encore été remplacé par un collègue de
travail.

B SA finalement invoque encore une plainte reçue le 24 octobre 2008 de la part des
gérants de la banque G en raison du fait que A avait abandonné son poste pour se
rendre à la cantine de la banque et se servir de desserts et de boissons pendant une
grande partie de l’après-midi. Lors d’un entretien avec un responsable de la banque
au sujet du comportement de A, celui-ci a été choqué par la tenue négligée que
portait l’agent et il a insisté auprès de B pour que l’agent A soit remplacé tout de
suite et pour qu’il ne soit plus affecté à l’avenir à la surveillance des locaux de la G.

L’employeur continue que le 4 décembre 2008, A était affecté à la surveillance de
travaux effectués dans les locaux de la H, mais que vers 11.20 heures un
responsable de la banque a surpris A en train de dormir sur une chaise. Le client a
de nouveau insisté pour obtenir le remplacement de A par un collègue et a refusé
que A soit une nouvelle fois affecté au site de la H.

Pour l’employeur, l’ensemble de ces faits est de nature à nuire à son image de
marque, respectivement à la poursuite de la relation commerciale avec le client et
que la confiance indispensable à la continuation des relations de travail entre parties
serait irrémédiablement ébranlée.

A conteste la matérialité des faits lui reprochés, respectivement entend justifier
certains de ces faits par sa maladie.

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Pour ordonner le maintien de la rémunération, le juge doit vérifier s’il y a apparence
d’illégitimité de la sanction prise, et il appartient le cas échéant à l’employeur de
soumettre au juge les éléments nécessaires propres à établir que la mise à pied à une
apparence de régularité et de légitimité. Le juge dispose d’un pouvoir
discrétionnaire pour apprécier les éléments de fait lui soumis pour admettre ou
refuser la demande en maintien de la rémunération.

L’examen sommaire des différents documents et attestations testimoniales
régulières quant à la forme, versées en cause, établissent la réalité des fautes
reprochées à A, et ne prouvent pas que la maladie de A soit à l’origine de ces
comportements fautifs au point de ne pas avoir été en mesure de s’acquitter
correctement de ses tâches.

Si les attestations testimoniales versées en cause ne relatent qu’indirectement
certains faits, elles documentent cependant directement le mécontentement de
quatre clients importants qui n’ont plus accepté la présence de A dans leur
entreprise.

La Cour constate que le juge de première instance a dès lors fait une saine
appréciation des faits et circonstances de la cause sur base des pièces versées, que la
Cour fait sienne.

Il en résulte que la Cour considère que la mise à pied à une apparence de régularité.

Il s’ensuit que l’ordonnance déférée est à confirmer en ce que la demande de A en
maintien de sa rémunération en attendant la solution définitive du litige a été
rejetée.

A réclame une indemnité de procédure de 2.500 euros sur base de l’article 240 du
nouveau code de procédure civile.

Cette demande est à rejeter, l’appelant ayant succombé dans sa demande.

                                          4
                              PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel,

le dit non fondé et confirme l’ordonnance déférée,

rejette la demande de A basée sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile,

condamne A aux frais et dépens de l’instance d’appel.

                                        5
"


text:
Jugt n°3918/2010
Not.10047/08/CD

                  AUDIENCE PUBLIQUE DU 25 NOVEMBRE 2010

Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, treizième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, a rendu le jugement qui suit:

dans la cause du Ministère Public contre

ex.p.         1. X.) ,
étr.          né le (…) à (…) (F),
              demeurant (…), F-(…),

ex.p.         2. Y.) ,
étr.          née le (…) à (…) (F),
              demeurant (…), F-(…),

                      -   prévenus -

                                      FAITS:

Par citation du 19 août 2010, Monsieur le Procureur d'Etat près le Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg a requis les prévenus à comparaître à l'audience
publique du 11 novembre 2010 devant le Tribunal correctionnel de ce siège, pour y
entendre statuer sur les préventions suivantes:

X.) : vol simple; outrage à agent;
Y.) : vol domestique; outrage à agent;

A cette audience, Madame le Vice-président constata l'identité des prévenus et leur
donna connaissance de l'acte qui a saisi le Tribunal.

Les prévenus X.) et Y.) furent entendus en leurs explications et moyens de défense, qui
furent plus amplement développés par Maître Martine LAUER, avocat, assistée de
Maître Louisa SILCOX, avocat, les deux demeurant à Luxembourg.

Le représentant du Ministère Public, Monsieur Marc HARPES, premier substitut du
Procureur d’Etat, résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.
Le Tribunal prit l’affaire en délibéré, et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé,

                                   le jugement qui suit:

Vu la citation à prévenus du 19 août 2010 régulièrement notifiée.

Vu le dossier répressif constitué par le Ministère public sous la notice n°10047/08/CD
à charge de X.) et de Y.) et notamment les procès-verbaux n°10436 du 14 mai 2008 de
la Police Grand-Ducale, C.I.P. Esch/Alzette, n°11302 du 24 juin 2008 de la Police
Grand-Ducale, C.P.I. Differdange, n°50164 et n°50165 du 14 mai 2008, n°50207 et
n°50208 du 24 juin 2008, n°81079 et n°58438 du 8 décembre 2009, n°81098 et
n°58453 du 15 décembre 2009 ainsi que les rapports n°22475/338/DY du 10 juin 2008,
n°32637/472/GC du 22 juillet 2008 et n°32637/09/648DY du 14 octobre 2009 du
Service de Recherche et d’Enquête criminelle.

Vu l’instruction diligentée par le juge d’instruction.

Vu l’ordonannce de renvoi n°298/10 du 11 février 2010 renvoyant les prévenus devant
une chambre correctionnelle, X.) pour répondre du chef de vol et d’outrage et Y.) pour
répondre du chef de vol domestique et d’outrage.

Le Ministère Public reproche aux prévenus:

« I. X.)

comme auteur, co-auteur ou complice,

le 24 juin 2008 vers 22.00 heures à (…), (…), station de service SHELL, sans
préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes,

d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui une chose qui ne lui
appartenait pas,

en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de la station de service
SHELL, sise à (…), (…), des marchandises d’une valeur totale de 1.976,45 euros
suivant inventaire annexé au rapport n°2008/32637/472/GC du SREC Esch/Alzette du
22/7/2008, ainsi qu’une somme d’argent de 6.987 euros, partant des choses ne lui
appartenant pas;
II. Y.)

comme auteur, co-auteur ou complice,

                                               2
le 24 juin 2008 vers 22.00 heures à (…), (…), station de service SHELL, sans
préjudice quant aux indications de temps et de lieux plus exactes,

d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui une chose qui ne lui
appartenait pas, avec la circonstance que le voleur est un domestique ou un homme de
service à gages, même lorsqu’il aura commis le vol envers des personnes qu’il ne
servait pas, mais qui se trouvaient soit dans la maison du maître, soit dans celle où il
l’accompagnait, ou si c’est un ouvrier, compagnon ou apprenti, dans la maison,
l’atelier ou le magasin de son maître, ou un individu travaillant habituellement dans
l’habitation où il aura volé,

en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de la station de service
SHELL, sise à (…),(…), des marchandises d’une valeur totale de 1.976,45 euros
suivant inventaire annexé au rapport n°2008/32637/472/GC du SREC Esch/Alzette du
22/7/2008, ainsi qu’une somme d’argent de 6.987 euros, partant des choses ne lui
appartenant pas,

avec la circonstance qu’elle était au service de la Station d’essence SHELL en tant
que caissière et que le vol a été commis sur son lieu de travail et au préjudice de son
employeur;

III. X.) et Y.)

d’avoir outragé par paroles, faits, gestes, menaces, écrits ou dessins, dans l’exercice
ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions, un officier ministériel, un agent
dépositaire de l’autorité ou de la force publique ou toute autre personne ayant un
caractère public,

en l’espèce, d’avoir fait croire à la Police de Differdange et au SREC d’Esch/Alzette,
qu’un vol avec violences aurait eu lieu à la station d’essence SHELL sise à (…), (…)et
que l’auteur des faits serait en fuite, et de simuler ladite infraction, ridiculisant ainsi
les agents de l’autorité publique en les engageant dans des recherches stériles».

Les prévenus sont en aveu par rapport à la matérialité des faits à la base de leur
poursuite pénale mais donnent à considérer que les déclarations effectuées par
l’exploitant de la station d’essence par rapport aux objets soustraits seraient exagérées
dans la mesure où le butin aurait été composé de quelques trois mille euros et
d’environ quinze cartouches de cigarettes. Aussi estiment-ils qu’il n’y a pas eu
d’outrage à agent.

Le Ministère Public de son côté est d’avis que rien dans le dossier ne permet de
contredire les indications, pièces et inventaire à l’appui, de l’exploitant de la station de
service relatives aux objets déplorés après l’intervention des prévenus et il s’est
rapporté à prudence de justice par rapport à la prévention libellée sub III), à savoir

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l’outrage à agent. Finalement, le représentant du Ministère Public demande au Tribunal
d’ajouter à la prévention de vol simple reprochée à X.) , la circonstance aggravante de
la domesticité.

En droit:

La prévention libellée sub III) par le Ministère Public n’est effectivement pas donnée
en droit. Il ne s’agit pas de la dénonciation d’un délit imaginaire faite dans l’intention
de ridiculiser les agents de l’autorité publique en les engageant dans des recherches
stériles mais bien d’une stratégie de défense adoptée par deux personnes qui ont
effectivement perpétré une infraction et lesquelles, par leur mise en scène, tentent non
seulement de masquer le déroulement en soi mais encore leur propre intervention. Il
s’ensuit que les prévenus doivent être acquittés de ce chef.

Sans contester la matérialité des faits, les prévenus ont contesté la hauteur du butin
avancé par le plaignant. D’un côté, il est un fait qu’une réparation du dommage causé
n’a pas été demandée par le plaignant aux prévenus, d’un autre côté, force est de
constater, conformément aux développements afférents du représentant du Ministère
Public, que le Tribunal ne dispose d’aucun indice, face à des pièces et un inventaire, à
contredire le plaignant.

Pour ce qui est de la circonstance aggravante de la domesticité, il est évident que le
Tribunal, saisi d’un fait, peut connaître de ce fait sous toutes les qualifications
possibles et peut le grever d’une circonstance aggravante. En l’espèce cependant la
question qui se pose est de savoir si la circonstance aggravante de l’article 464 du Code
pénal est personnelle au prévenu ayant la qualité de domestique ou non?

Un Arrêt de la Cour de Cassation du 12 juillet 1928, publié à la Pasicrisie n°11, page
330 a décidé que la circonstance de l’artcile 464 du Code pénal est bien une
circonstance aggravante personnelle qui ne s’étend pas aux coauteurs du vol
domestique. Pareille position fut encore rappelée récemment dans un jugement de la
18ième section correctionnelle du Tribunal de Luxembourg du 12.11.2009.

Il s’ensuit que, conformément à l’ordonannce de renvoi, X.) est à retenir dans les liens
de la prévention de l’article 463 du Code pénal, tandis que Y.) , au service de cette
station d’essence, est à retenir dans les liens de l’article 464 du Code pénal.

Les prévenus sont partant convaincus par les éléments du dossier répressif ensemble
leurs aveux:

« I. X.)

comme auteur, pour avoir commis l’infraction suivante :

le 24 juin 2008 vers 22.00 heures à (…), (…), station de service SHELL,

                                              4
d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui une chose qui ne lui
appartenait pas,

en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de la station de service
SHELL, sise à (…), (…), des marchandises d’une valeur totale de 1.976,45 euros
suivant inventaire annexé au rapport n°2008/32637/472/GC du SREC Esch/Alzette du
22/7/2008, ainsi qu’une somme d’argent de 6.987 euros, partant des choses ne lui
appartenant pas;

II. Y.)

comme auteur, pour avoir commis l’infraction suivante :

le 24 juin 2008 vers 22.00 heures à (…), (…), station de service SHELL,

d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice d’autrui une chose qui ne lui
appartenait pas, avec la circonstance que le voleur est un domestique,

en l’espèce, d’avoir soustrait frauduleusement au préjudice de la station de service
SHELL, sise à (…),(…), des marchandises d’une valeur totale de 1.976,45 euros
suivant inventaire annexé au rapport n°2008/32637/472/GC du SREC Esch/Alzette du
22/7/2008, ainsi qu’une somme d’argent de 6.987 euros, partant des choses ne lui
appartenant pas,

avec la circonstance qu’elle était au service de la Station d’essence SHELL en tant
que caissière et que le vol a été commis sur son lieu de travail et au préjudice de son
employeur ».

Quant à la peine à prononcer:

L’article 463 du Code pénal prévoit une peine d’emprisonnement de un mois à cinq
ans et une amende de 251 à 5000 euros. Suivant les dispositions de l’article 464 du
Code pénal l’emprisonnement sera de trois mois au moins.

Il est évident que les faits, per se, sont d’une gravité indubitable. Y.) n’éprouvant aucun
scrupule non seulement pour trahir la confiance de son employeur mais encore pour
embrigader une copine et son cousin. Tandis que la première s’est finalement désistée,
le dernier, également attiré par l’appât du gain et par les assurances de sa cousine quant
à l’absence de risque à encourir, ne s’est pas fait prier.

L’attitude de Y.) , une fois démasquée, ne peut pas non plus être passée sous silence
dans la mesure où, même après s’être empêtrée dans ses propres contradictions et après
avoir été confrontée avec les déclarations sans équivoque de sa copine, s’est obstinée à

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contester les faits de sorte qu’également une confrontation entre les deux personnes a
dû être organisée pour enfin amener la prévenue, après multiples devoirs effectués par
les enquêteurs, à assumer sa responsabilité.

Il s’ensuit que la peine à prononcer à l’encontre de Y.), non seulement au voeu de
l’article 464 du Code pénal mais aussi en considération des éléments exposés ci-
dessus, doit être plus élevée que celle à prononcer à l’encontre de X.) .

Le Tribunal prononce à l’encontre de Y.) une peine d’emprisonnement de 30 mois et
une amende de 2.000 euros et à l’encontre de X.) une peine d’emprisonnement de
2 ans et une amende de 2.000 euros.

Au vu du jeune âge des prévenus, ensemble l’absence d’antécédents judiciaires dans le
chef de Y.) , un sursis à l’exécution de la peine privative de liberté est accordé aux
deux prévenus.

                              PAR CES MOTIFS:

le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, treizième chambre, siégeant en matière
correctionnelle, statuant contradictoirement, les prévenus et leurs défenseurs entendus
en leurs explications et moyens de défense, et le représentant du Ministère Public en ses
réquisitions,

a c q u i t t e Y.) et X.) de la prévention non établie à leur charge;

c o n d a m n e Y.) du chef de vol domestique retenu à sa charge à une peine
d’emprisonnement de 30 (TRENTE) mois et à une amende de 2.000 (DEUX
MILLE) euros, ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, liquidés à 8,69 euros;

f i x e la contrainte par corps en cas de non paiement de l’amende à quarante (40)
jours;

d i t qu’il sera sursis à l’exécution de l’intégralité de la peine d’emprisonnement
prononcée;
c o n d a m n e X.) du chef de vol domestique retenu à sa charge à une peine
d’emprisonnement de 2 (DEUX) ans et à une amende de 2.000 (DEUX MILLE)
euros, ainsi qu’aux frais de sa poursuite pénale, liquidés à 8,69 euros;

f i x e la contrainte par corps en cas de non paiement de l’amende à quarante (40)
jours;

d i t qu’il sera sursis à l’exécution de l’intégralité de la peine d’emprisonnement
prononcée;

                                               6
a v e r t i t X.) et Y.) qu’au cas, où dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement ils auront commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation à
une peine d’emprisonnement ou à une peine plus grave pour un crime ou un délit de
droit commun, la peine d’emprisonnement prononcée ci-devant sera exécutée sans
confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront
encourues dans les termes de l’article 56 alinéa 2 du Code pénal.

Par application des articles 14, 15, 16, 27, 28, 29, 30, 66, 463 et 464 du Code pénal;
articles 1, 131, 179, 182, 184, 189, 190, 190-1, 191, 194, 195 et 626 du Code
d'instruction criminelle dont mention a été faite.

Ainsi fait et jugé par Mylène REGENWETTER, Vice-présidente, Steve
VALMORBIDA et Antoine SCHAUS, juges, et prononcé, en présence de Nadine
SCHEUREN, substitut du Procureur d’Etat, en l'audience publique dudit Tribunal
d'arrondissement de Luxembourg, date qu'en tête, par Madame la Vice-présidente,
assistée de la greffière Tanja WELSCHER, qui, à l'exception du représentant du
Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                           7
"


text:
-Arrêt civil-

      Au d i e n c e p u b l i q u e d u vi n g t - c i n q n o v e m b r e d e u x m i l l e d i x

Numéro 34691 du rôle

Composition:
Georges SANTER, président de chambre,
Eliane EICHER, premier conseiller,
Théa HARLES-WALCH, conseiller,
Lex BRAUN, greffier.

                                               Entre

la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
inscrite au registre du commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B (…),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg du 16 mars 2009,

comparant par Maître André HARPES, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                                  et

la société anonyme SOC2.) S.A., établie et ayant son siège social à L-(…),
(…), représentée par son conseil d’administration actuellement en fonctions,
inscrite au registre du commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro B (…),

intimée aux fins du susdit exploit FUNK,

comparant par Maître Roy REDING, avocat à la Cour à Luxembourg.
                      LA      COUR        D'APPEL :

      Par acte notarié du 25 novembre 2005, la société anonyme SOC1.) a
vendu à la société anonyme SOC2.) pour le prix de 700.000 € un complexe
immobilier d’habitation comprenant deux appartements réunis en un seul,
deux toiture-terrasses, deux caves et deux emplacements parking dans un
immeuble résidentiel en copropriété dénommé « RES1.) » situé (…) à (…).

         Par exploit d’huissier du 27 juillet 2006, la société anonyme SOC1.) a
donné assignation à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg à la société anonyme SOC2.) aux fins de l’y voir prononcer la
rescision de la vente immobilière du 25 octobre 2004 pour cause de lésion au
détriment de la partie venderesse de plus de 7/12èmes du prix de vente par
rapport à la valeur réelle des immeubles cédés, l’action étant basée sur les
articles 1674 et suivants du code civil. L’inscription marginale de la demande
a été régulièrement requise par la société demanderesse conformément à
l’article 17 de la loi du 25 septembre 1905 sur la transcription des droits réels
immobiliers.

       Conformément à l’article 1678 du code civil, le tribunal a par jugement
du 4 octobre 2006 nommé un collège de trois experts avec la mission de
procéder à l’évaluation de la valeur, au 25 novembre 2005, de l’immeuble
ayant fait l’objet du contrat de vente du 25 novembre 2005, conclu entre la
société anonyme SOC1.) d’une part et la société anonyme SOC2.) d’autre
part.

      Le rapport d’expertise dressé en cause porte la date du 18 avril 2007.
Les experts arrivent à la conclusion, sur base des constatations faites et des
éléments de calcul contenus dans le rapport, qu’il y a lieu d’attribuer à
l’immeuble litigieux une valeur vénale en 2005 de 1.270.000 €.

       Par jugement du 14 janvier 2009, le tribunal a déclaré non fondée la
demande en rescision pour cause de lésion et rejeté la demande de la
société anonyme SOC1.) en instauration d’un complément d’expertise.

       Contre ce dernier jugement, la société anonyme SOC1.) a
régulièrement, dans les forme et délai de la loi, interjeté appel par exploit
d’huissier du 16 mars 2009.

       Elle conclut à la réformation du jugement entrepris, et demande à la
Cour de constater qu’il y a eu lésion de plus de 7/12èmes du prix de vente par
rapport à la valeur réelle des immeubles cédés, d’ordonner la rescision de la
vente immobilière, d’instituer une expertise judiciaire nouvelle sinon
complémentaire, et dans l’hypothèse où l’intimée société anonyme SOC2.)
opterait pour la rétention des immeubles cédés, de condamner cette dernière
à payer un supplément de prix de 2.000.000 €.

                                      2
     L’intimée société anonyme SOC2.) conclut à la confirmation du
jugement entrepris et au rejet de toutes les prétentions de l’appelante.

      Les deux parties concluent chacune à l’allocation d’une indemnité de
procédure.

        L’appelante critique d’abord le rapport d’expertise en ce qu’il
contiendrait des erreurs dans le calcul des surfaces mises en évaluation.
Dans un premier temps, elle indique une diminution de la somme des mètres
carrés habitables de plus ou moins 44 unités, pour en définitive, dans le
dernier état de ses conclusions, chiffrer cette diminution due à des erreurs de
calcul à 14,13 m2, en se référant à un recalcul détaillé de la surface utile
(pages 4 et 5 des conclusions de Maître André HARPES du 28 janvier 2010)
qui fait apparaître un certain nombre d’erreurs de calcul.

       La société anonyme SOC1.) se plaint encore de ce que les experts
auraient écarté 10,35 m2 (en fait 10,38 m2) dans le calcul de la surface utile
intérieure, sans indiquer un motif à ce sujet.

       Les experts ont retenu, dans la détermination de la surface utile
intérieure par levée sur place, une surface de 270,07 m2. Pour chiffrer la
surface totale utile intérieure à 280,45 m2, ils ont ajouté la surface de la pièce
dite « dépôt ». Comme ce dépôt ne mesure que 9,48 m2, la Cour ne peut que
constater que le total de 280,45 m2 n’est pas le total arithmétique de 270,07
et 9,48. Une explication est souhaitée à ce sujet.

        Le dossier est à renvoyer devant les experts pour leur permettre de
refaire les calculs en redressant les erreurs éventuelles en tenant compte des
remarques qui précèdent.

       Outre ces erreurs matérielles dans les calculs, l’appelante se prévaut
cependant avant tout d’erreurs dans les mesurages, considérant que la
surface utile intérieure est de 301,85 m2 et la surface utile extérieure
(terrasses et balcon) de 350,25 m2.

       Elle se base sur un mesurage effectué par un bureau d’études (pièce 1
de la farde III de Maître HARPES).

      L’intimée critique cette pièce en ce qu’elle serait dépourvue de valeur
probante à défaut d’indiquer la méthode de calcul et les éléments pris en
compte.

       Il s’agit en l’espèce d’un plan indiquant les surfaces des différentes
parties intérieures et extérieures de l’appartement, dressé par un bureau
d’études et d’urbanisme ECOS de Diekirch, qui, pour n’être pas probant au
point de permettre de retenir les surfaces qu’il indique, n’est toutefois pas non
plus dénué de toute vraisemblance : il convient donc de le soumettre aux
experts pour leur permettre de procéder aux vérifications des différentes
mesures à la base de leurs calculs et de revoir le cas échéant le calcul de la
surface utile.

                                      3
       L’appelante critique ensuite le taux de pondération de 25 % appliqué
par les experts aux surfaces en terrasse, qui serait celui correspondant à la
valeur d’une terrasse normale d’un appartement en situation normale, mais
non celui d’un appartement occupant à lui seul le douzième et dernier étage
d’un immeuble et bénéficiant d’une vue panoramique exceptionnelle. Elle
considère comme approprié un taux de pondération de 30 % qui est celui
proposé par l’expert GENGLER (pièce 3 de la farde II de Maître HARPES).

        La société anonyme SOC2.) conteste la pertinence de l’évaluation faite
par cet expert, qui serait imprécise, sinon obscure, la méthode de calcul
utilisée étant inconnue et ne ressortant d’aucun élément.

        La Cour constate cependant que les experts judiciaires ont eux aussi
fixé les différents taux de pondération sans aucun mot d’explication, de sorte
qu’elle n’est pas en mesure de départager les parties sur ce point.

       Le dossier est donc encore à renvoyer devant les experts judiciaires
afin qu’ils prennent position quant à la critique émise sur ce point par
l’appelante et fournissent leurs explications quant au choix des taux de
pondération retenus par eux.

       L’appelante discute également le taux de vétusté (25,8 %) retenu par
les experts judiciaires.

       Elle fait valoir d’une part que concernant les caves et les parkings,
« qui ne subissent guère d’usure », aucun degré de vétusté n’est à appliquer
à la valeur de cette surface.

       Elle se réfère d’autre part à l’évaluation immobilière faite par l’expert
Pierre GENGLER, qui à la date du 21 novembre 2005 proche de la vente,
applique un indice de vétusté de 20 %. Selon la société anonyme SOC1.), le
degré de vétusté de 25,8 % doit être écarté pour ne pas correspondre à la
date de la vente, mais à une période postérieure de deux exercices, le
rapport d’expertise judiciaire datant du 18 avril 2007.

        Les experts judiciaires considèrent que la vétusté est à qualifier
comme normale, mais ils ne fournissent pas d’autres explications quant à la
fixation du taux de vétusté.

       La Cour décide donc de leur renvoyer le dossier pour leur permettre
d’indiquer de quelle manière et en considération de quels éléments ils ont
déterminé le taux de vétusté.

       L’appelante conclut encore à voir « réévaluer vers la hausse » la
valeur unitaire retenue dans le rapport d’expertise. Selon elle, la fixation de la
valeur unitaire par les experts procède d’erreurs d’appréciation relativement à
des critères de sécurité et de luxe; elle conteste leur appréciation concernant
un agencement inadapté et un équipement pêle-mêle.

                                      4
       Elle s’oppose également, en se référant à ses pièces (pièces 3 et 4 de
sa farde III), à ce que l’équipement de la cuisine et l’équipement sanitaire
soient qualifiés de « standard ».

       Elle fait finalement valoir que l’évaluation immobilière de l’expert
GENGLER retient un prix unitaire (valeur à neuf) de 4.500 €/m2 et que la
valeur à neuf pratiquée dans les environs directs des lieux se situe à 6.000
€/m2 (tableau de vente « Résidence RES2.) », pièce 1 de la farde IV de
Maître HARPES).

        L’évaluation de l’expert GENGLER, faite dans le cadre d’une
procédure en obtention d’un financement de la part d’une banque de la place,
ne saurait être écartée au simple motif qu’elle est imprécise et que la
méthode de calcul est inconnue, les experts judiciaires n’ayant pas non plus
fait état d’éléments concrets dans la fixation de la valeur unitaire.

       Sur ce point également, il convient de permettre aux experts judiciaires
d’expliquer de façon détaillée comment ils ont fixé la valeur unitaire du terrain
et la valeur unitaire à neuf de la part constructive à respectivement 1.500
€/m2 et à 3.000 €/m2.

       Finalement, l’appelante fait état d’erreurs d’appréciation relativement à
différents constats matériels :

       La boiserie du salon forme un ensemble antique d’époque Louis XIV
d’une valeur de 250.000 €.

      La cheminée antique de style « Régence » avec trumeau a une valeur
de 75.000 €.

       La mosaïque est estimée à 15.000 €.

     La société anonyme SOC1.) produit différentes pièces à l’appui de sa
demande de voir intégrer ces éléments également dans le calcul de la valeur.

      Les experts se prononceront aussi sur ce point après avoir pris l’avis
de spécialistes en la matière.

                          PAR     CES       MOTIFS

      la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

       reçoit l’appel ;

                                      5
      avant tout autre progrès en cause,

      renvoie le dossier devant les experts :

     1) Maître Monique WIRION, avocat à la Cour, demeurant à L-2613
Luxembourg, 7, Place du Théâtre,

      2) Robert KOUSMANN, expert assermenté en bâtiments, demeurant à
L-4065 Esch-sur-Alzette, 2, rue de la Colline,

      3) Roger ROCK, expert assermenté en immeubles, demeurant à L-
5618 Mondorf-les-Bains, 10A, rue Flammang,

      pour leur permettre, en tenant compte des considérants de l’arrêt :

      - de procéder aux vérifications des différentes mesures retenues lors
      de la levée sur place, de revoir le cas échéant le calcul de la surface
      utile des différentes parties de l’appartement et des annexes, et de
      redresser d’éventuelles erreurs de calcul ;

      - de s’expliquer de façon circonstanciée, par référence à des éléments
      tenant à la situation de l’immeuble, à la qualité de la construction et à
      son état, à l’époque de la vente, au sujet de la détermination de l’indice
      de pondération appliqué à la terrasse et du taux de vétusté, en prenant
      à chaque fois position quant aux remarques afférentes de l’appelante ;

      - de s’expliquer sur la fixation de la valeur unitaire du terrain et la
      valeur unitaire à neuf de la partie construite, eu égard aux remarques
      de l’appelante quant à la valeur unitaire par comparaison avec des
      immeubles avoisinants et par référence à une évaluation immobilière
      faite par l’expert Pierre GENGLER ;

      - de se prononcer, après avoir pris l’avis d’un spécialiste en
      architecture intérieure et en antiquités, sur la valeur des éléments
      d’équipement intérieurs (équipement de la cuisine, équipement
      sanitaire, éléments de décoration du salon, cheminée, mosaïque) et de
      sa prise en considération dans la fixation de la valeur vénale de
      l’appartement en 2005 ;

        charge le président de chambre du contrôle de cette mesure
d’instruction,

    fixe la provision à valoir sur les honoraires et frais des experts à la
somme de 500 € pour chaque expert,

                                     6
       ordonne à la société anonyme SOC1.) de payer la provision aux
experts ou de la consigner auprès de la caisse de consignation, au plus tard
le 31 décembre 2010,

      dit que les experts déposeront leur rapport au greffe de la Cour, après
paiement de la provision et, le cas échéant, de la provision complémentaire,
ou après consignation de la provision et, le cas échéant, de la provision
complémentaire, au plus tard le 25 mars 2011,

      dit que, le cas échéant, les experts demanderont au magistrat commis
un report de la date de dépôt en indiquant sommairement les motifs qui
empêchent le dépôt dans le délai prévu,

      dit que les experts informeront ce magistrat de la provision
complémentaire nécessaire,

       dit que le paiement de la provision ou la consignation de la provision
se font sans préjudice du droit de taxation des honoraires et frais,

       dit qu’en cas d’empêchement des experts ou du magistrat chargé du
contrôle de la mesure d’instruction, il sera procédé à leur remplacement par
ordonnance du président de chambre,

      réserve le surplus.

      La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique
par Georges SANTER, président de chambre, en présence du greffier Lex
BRAUN.

                                    7
"


text:
Jugt no 3898/2010                                                 Not. 21313/09/CD

Etr.
Ex.p(s)
Public.

          AUDIENCE PUBLIQUE DU 25 NOVEMBRE 2010
Le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, chambre correctionnelle, a
rendu le jugement qui suit :

Dans la cause du Ministère Public contre

               X.),
               né le (…) à (…),
               demeurant à L-(…), (…);

               -   prévenu -

                    --------------------------------------------------------

                                        FAITS:

Par citation du 14 juillet 2010, le Procureur d'Etat près le Tribunal d'arrondissement
de Luxembourg a requis le prévenu de comparaître à l'audience publique du 4
novembre 2010 devant le Tribunal correctionnel de ce siège pour y entendre
statuer sur les préventions suivantes:

infractions aux articles 574 6°, 573 4 °, 440, 574 4° et 576 du Code de
Commerce ; infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les
sociétés commerciales.

A cette audience, la vice-présidente constata l'identité du prévenu X.) et lui donna
connaissance de l’acte qui a saisi le Tribunal.

Le témoin François GOERGEN fut entendu en ses déclarations orales après avoir
prêté le serment prévu à l’article 155 du Code d’instruction criminelle.

Le prévenu X.) fut entendu en ses explications et moyens de défense.

Le représentant du Ministère Public, Guy BREISTROFF, substitut du Procureur
d’Etat, résuma l'affaire et fut entendu en son réquisitoire.

Le tribunal prit l'affaire en délibéré et rendit à l'audience publique de ce jour, date à
laquelle le prononcé avait été fixé,
                           l e j u g e m e n t qui suit:

Vu la citation à prévenu du 14 juillet 2010 régulièrement notifiée à X.).

Vu le rapport du curateur de la faillite du 17 août 2009 déposé au parquet le 19 août
2009.

Vu le procès-verbal numéro 93/2010 du 28 avril 2010 de la Police Grand-Ducale,
commissariat de proximité de Merl/Belair.

Vu l’instruction menée en cause.

Le Ministère Public reproche à X.), en sa qualité de gérant unique de la société
SOC1.) s.àr.l., de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour, en infraction
à l’article 574 6° du Code de commerce, principalement ne pas avoir tenu pour la
société SOC1.) s.àr.l. les livres de commerce exigés par l’article 8 du Code de
commerce (actuellement article 11 du Code de commerce) et de ne pas avoir tenu
pour cette société l’inventaire exigé par l’article 10 du Code de Commerce
(actuellement article 15 du Code de commerce), et subsidiairement d’avoir tenu les
livres et inventaires relatifs à cette société de manière incomplète ou irrégulière, de
les avoir tenu de manière à ce qu’ils ne reflètent pas la véritable situation active et
passive.

Il lui est encore reproché de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour, en
infraction à l’article 573 4° du Code de commerce, en l’absence d’inventaire en
bonne et due forme, ne pas avoir justifié de l’emploi du capital social.

Le Ministère Public reproche en outre à X.), depuis un temps non prescrit, au
greffe du Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour, en infraction
aux articles 440 et 574 4° du Code de commerce, ne pas avoir fait l’aveu de la
cessation des paiements dans le délai d’un mois à partir de la cessation des
paiements.

Il lui est encore reproché, en infraction à l’article 576 du Code de commerce,
depuis le 7 juillet 2008, ne pas avoir fourni les renseignements qui lui ont été
demandés par le curateur.

Le Ministère Public reproche finalement à X.), en infraction à l’article 163 de la loi
modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales, de ne pas avoir publié
dans le délai légal l’inventaire, le bilan et le compte de profits et pertes de l’année
2006.

Il résulte des éléments du dossier que la société à responsabilité limitée SOC1.)
s.àr.l. a été constituée le 22 août 2003. Le 27 avril 2004, le prévenu a été nommé
gérant unique de la société et il a acquis l’intégralité des cent parts sociales
représentant le capital social.

Par jugement du 4 juillet 2008 la société à responsabilité limitée SOC1.) s.àr.l. a
été déclarée en état de faillite sur assignation de l’Administration des Contributions
Directes.

                                         2
L’infraction de banqueroute simple suppose que l’auteur des faits incriminés est
commerçant ou assimilable à un commerçant et qu’il est en état de cessation de
paiements, c’est-à-dire de faillite ; ces deux conditions doivent être, à peine de
nullité, expressément et explicitement constatées, sans qu’il y ait toutefois lieu à
employer des termes sacramentels par les juridictions répressives (cf. GARRAUD,
Traité du Droit pénal français, t.6, n°2667 ).

Le juge répressif, pour la déclaration de la banqueroute, et le juge commercial, pour
la déclaration de faillite, doivent apprécier les mêmes faits, selon les mêmes
critères, à savoir : la qualité de commerçant, l’état de cessation des paiements et
l’ébranlement du crédit. Ils le font indépendamment l’un de l’autre et sans être liés
par la décision de l’autre.

a) la qualité de commerçant

Il faut que le prétendu banqueroutier soit commerçant.

Le Tribunal tient toutefois à préciser que les dirigeants de personnes morales
peuvent en raison de leur activité, être condamnés du chef de banqueroute, bien
qu’ils ne soient pas eux-mêmes commerçant (cf. G. SCHUIND, Traité pratique de
Droit criminel, sub art 489-490, n°10 et références citées). Il appartient au juge
répressif de rechercher la personne physique, organe ou préposé, sur laquelle
pèse la responsabilité pénale d’une infraction commise par une société
commerciale (Cass. belge, 1 octobre 1974, Pas. 1974, I, p. 34).

Il résulte des pièces versées au dossier que le 27 avril 2004 X.) a été nommé
gérant unique de la société à responsabilité limitée SOC1.) s.àr.l.

Il est partant établi que X.) était commerçant au sens des dispositions précitées.

b) l’état de faillite

L’action publique du chef de banqueroute simple étant indépendante de toute
déclaration de faillite en matière commerciale (cf. G.SCHUIND, Traité pratique de
Droit criminel, T.I, art 489-490) il convient tout d’abord de constater si la société à
responsabilité limitée SOC1.) s.àr.l. se trouve effectivement en état de faillite.

Le juge répressif trouve en effet son pouvoir de constater la faillite dans les
poursuites dont il est saisi et sans qu’il soit tenu par un jugement du tribunal de
commerce, ce qui enlèverait toute liberté pour rechercher et apprécier l’état légal de
la faillite, c’est-à-dire l’élément constitutif de la banqueroute sur l’existence de
laquelle il est appelé à statuer. Aussi ne peut-il pas, sur les déclarations du prévenu
relatives aux conditions d’incrimination, se borner à invoquer le caractère définitif
d’une décision déclarative même si le prévenu était réellement en faillite (Bruxelles
18 janvier 1956, J.T. 1956, p. 513 et suiv. et Cass. belge, 18 avril 1956, id.).

La date du jugement du tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et la fixation
par ce tribunal de la cessation des paiements sont sans effets sur l’exercice de
l’action publique du chef de banqueroute (Cass. belge 14 avril 1975, Pas. 1975, I,
p.796).

La cessation de paiement est définie comme étant l’impossibilité ou le refus du
débiteur de remplir ses engagements (cf. R.P.D.B. verbo « Faillite et
Banqueroute », n°71).

                                         3
Pour qu’il y ait cessation de paiement constitutif de faillite, il n’est pas requis que la
défaillance du débiteur soit générale, il suffit qu’il ne parvienne pas à se maintenir
à flot (Cour d’appel Bruxelles, 23 janvier 1981, Pas. 1981, II, p.36). L’ébranlement
du crédit constitutif de la faillite doit être considéré comme constant, lorsque le
débiteur a recouru à des moyens frauduleux pour en retarder la révélation
(Bruxelles, 23 janvier 1981, Pas. 1981, I, p.36).

Au vu des éléments du dossier répressif et notamment des pièces versées en
cause ainsi que du rapport du curateur de la faillite, il faut constater que la société à
responsabilité limitée SOC1.) s.àr.l. est effectivement en état de faillite.

Ainsi, en faisant le 4 juin 2008 assigner en faillite la société à responsabilité limitée
SOC1.) s.àr.l., l’Administration des contributions directes n’accordait plus aucun
délai de paiement à la société, de sorte qu’il y a eu ébranlement du crédit
commercial.

Un procès-verbal de saisie-exécution a dû être converti en procès-verbal de
carence le 3 avril 2007, alors qu’aucun bien saisissable n’a été trouvé sur les lieux.

Il résulte encore du rapport d’activité du curateur que la société à responsabilité
limitée SOC1.) s.àr.l. dispose d’un actif de 7,93 euros, tandis que le passif de la
société se chiffre à environ 13.000 euros.

   c) la date de la cessation des paiements

L’époque de la cessation des paiements doit être déterminée. En effet, la date
retenue par le jugement du tribunal de commerce déclarant l’état de faillite et la
fixation par cette juridiction de la cessation des paiements sont sans effets sur
l’exercice de l’action publique du chef de banqueroute (Cass. belge 14 avril 1975,
Pas. I, p. 796 ; Trib. Lux. 26 mars 1987, n° 601/87, doc. Crédoc), mais il n’est pas
interdit au juge répressif d’adopter cette date, s’il l’estime exacte, sans toutefois se
contenter de s’y référer (cf. G. Schuind, op. cit., p. 438-N).

Dans le jugement de faillite du 4 juillet 2008, le tribunal a provisoirement fixé
l’époque de cessation des paiements au 4 janvier 2008.

Avant d’assigner la société à responsabilité limitée SOC1.) s.àr.l. en faillite,
l’Administration des Douanes et Accises a procédé par voie de contrainte signée le
21 novembre 2006 et rendue exécutoire le 28 novembre 2006. Un procès-verbal de
saisie-exécution a été converti en acte de carence le 3 avril 2007.

Le prévenu a déclaré auprès des agents de police et à l’audience que la société à
responsabilité limitée SOC1.) s.àr.l. n’avait plus d’activités depuis 2005. Il explique
avoir vendu pour 12.500 euros le fond de commerce de la société CORNER s.àr.l.
le 19 septembre 2005, mais n’avoir jamais encaissé le prix de vente. Faute de
paiement, il aurait résilié ce contrat le 1er juin 2006.

D’importantes créances d’une pluralité de créanciers, tant publics que privés,
restaient ainsi impayées, faut d’actif et de liquidités, depuis 2005.

Il est établi en cause au vu des développements qui précèdent que le crédit de la
société à responsabilité limitée SOC1.) s.àr.l. est ébranlé depuis 2005.

                                           4
I.a) Quant à la non tenue des livres de commerce prescrits par le Code de
commerce

Il résulte du rapport du curateur qu’il n’a pas reçu de comptabilité de la société à
responsabilité limitée SOC1.) s.àr.l.

Le prévenu reconnaît tant devant les agents de police qu’à l’audience ne pas avoir
tenu de comptabilité depuis 2005.

Pour ce qui est de l’application de l’article 574 al. 6 du Code de commerce, la
simple négligence ou le manque de surveillance du failli dans la tenue de ses livres
suffit, indépendamment de toute pensée de fraude ou de mauvaise foi, pour
constituer le délit de banqueroute simple (R.P.D.B. op. cit. n° 2620 et Cour d’appel
23 avril 1990, arrêt n° 68/90 VI), de sorte que l’infraction est caractérisée.

Il y a partant lieu de retenir que le prévenu n’a, depuis 2005, plus tenu pour la
société à responsabilité limitée SOC1.) s.àr.l., les livres de commerce et l’inventaire
exigés par le Code de commerce.

Au vu des développements qui précèdent ces faits qui constituent un cas de
banqueroute simple facultatif prévu par l’article 574 al.6 du Code de commerce sont
à retenir à l’encontre du prévenu.

X.) est partant convaincu :

comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction,
en sa qualité de gérant unique de la société SOC1.) S.àr.l., établie et ayant eu
son siège à L-(…), (…), immatriculée au Registre de Commerce et des
Sociétés sous le n° B (…), déclarée en faillite par jugement commercial n°
874/08 (faillite n° 258/08) du 4 juillet 2008 de la 2ème chambre commerciale du
Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg,

I) depuis 2005, au siège de la société SOC1.) S.àr.l. immatriculée au Registre
de Commerce et des Sociétés sous le n° B (…), ayant eu son dernier siège
social à L-(…), (…),

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

a) en infraction à l’article 574 6° du Code de commerce, de ne pas avoir tenu
pour la société SOC1.) S.àr.l. les livres de commerce exigés par l’article 8 du
Code de Commerce (actuellement article 11 du Code de Commerce suivant loi
du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés), de
ne pas avoir tenu pour cette société l’inventaire exigé par l’article 10 du Code
de Commerce (actuellement article 15 du Code de Commerce, suivant loi du
19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés).

I.b) Quant à l’infraction de ne pas avoir justifié de l’emploi du capital social

Le Ministère Public reproche au prévenu de ne pas avoir, en l’absence d’inventaire,
justifié de l’emploi du capital social de la société à responsabilité limitée SOC1.)
s.àr.l..

                                         5
L’article 573 du Code de Commerce prévoit que sera déclaré banqueroutier simple
tout commerçant failli qui ne justifie pas de l’emploi de l’actif de son dernier
inventaire et des deniers, valeurs, meubles et effets, de quelque nature qu’ils
soient, qui lui seraient avenus postérieurement.

Il résulte du rapport du curateur qu’aucun document comptable ne lui a été remis.
Le prévenu a reconnu n’avoir tenu aucune comptabilité depuis 2005.

Il faut en conclure qu’en l’absence d’inventaire en bonne et due forme, X.) n’a pas
justifié de l’emploi du capital social, de sorte qu’il est également à retenir dans les
liens de cette infraction.

X.) est partant convaincu :

comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction,
en sa qualité de gérant unique de la société SOC1.) S.àr.l., établie et ayant eu
son siège à L-(…), (…), immatriculée au Registre de Commerce et des
Sociétés sous le n° B (…), déclarée en faillite par jugement commercial n°
874/08 (faillite n° 258/08) du 4 juillet 2008 de la 2ème chambre commerciale du
Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg,

I) depuis 2005, au siège de la société SOC1.) s.àr.l. immatriculée au Registre
de Commerce et des Sociétés sous le n° B (…), ayant eu son dernier siège
social à L-(…), (…),

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

b) en infraction à l’article 573 4° du Code de Commerce, article sanctionné par
l’article 489 du Code pénal, de ne pas avoir justifié de l’existence et de
l’emploi de son dernier inventaire et des deniers, valeurs, meubles et effets,
de quelque nature qu’ils soient, qui lui seraient avenus postérieurement, in
specie en l’absence d’inventaire en bonne et due forme de ne pas avoir
justifié de l’emploi du capital social.

II) Quant à l’omission de faire l’aveu de la faillite dans le délai légal

Il incombe à tout commerçant, respectivement à tout gérant de société, de faire
dans le mois de la survenance de la cessation des paiements l’aveu de la cessation
des paiements.

L’omission de l’aveu de cessation des paiements dans le délai légal est une
infraction d’imprudence et le seul élément moral requis pour l’infraction est la simple
« faute infractionnelle » qui existe dès que le fait est commis, qui est constitué par
l’infraction même (Cour 23 avril 1990, arrêt n° 68/90 VI), peu importe si l’absence
d’aveu dans le délai légal soit délibérée ou le résultat d’une simple négligence (en
ce sens Cour 12 juillet 1994, n° 270/94).

La loi sanctionne le comportement du failli qui continue son activité au risque
d’augmenter le passif. Sa responsabilité pénale pourra ainsi être recherchée, peu
importe si l’absence d’aveu a ou non accru le dommage.

                                         6
En l’espèce, il est établi que X.) a volontairement négligé de se conformer aux
prescriptions en matière d’aveu pour échapper aux dettes contractées
antérieurement et pour éviter des problèmes personnels qui pouvaient résulter
d’une faillite, augmentant ainsi quotidiennement les créances et notamment celles
des créanciers publics.

Il reconnaît ne pas avoir fait l’aveu de la cessation de paiements par crainte de ne
plus pouvoir être dirigeant de société pour la suite.

Il y a partant lieu de retenir que X.) a violé l’article 440 du Code de commerce
auquel renvoie l’article 574 4° du Code de commerce en ne faisant pas l’aveu de la
faillite dans le délai légal.

X.) est partant convaincu :

comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction,
en sa qualité de gérant unique de la société SOC1.) S.àr.l., établie et ayant eu
son siège à L-(…), (…), immatriculée au Registre de Commerce et des
Sociétés sous le n° B (…), déclarée en faillite par jugement commercial n°
874/08 (faillite n° 258/08) du 4 juillet 2008 de la 2ème chambre commerciale du
Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg,

II) depuis un temps non-prescrit, mais au plus tard depuis début 2006, au
greffe du Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale,

de s’être rendu coupable de banqueroute simple pour :

en infraction à l’article 440 du Code de Commerce et à l’article 574 4° du Code
de commerce de ne pas avoir fait l’aveu de la cessation des paiements dans
le délai d’un mois à partir de la cessation des paiements.

III) Quant au défaut de fournir au curateur des renseignements demandés

Aux termes de l’article 576 du Code de commerce, « pourront être condamnés aux
peines de la banqueroute simple, les gérants des sociétés anonymes qui n'auront
pas fourni les renseignements qui leur auront été demandés, soit par le juge
commissaire, soit par les curateurs, ou qui auront donné des renseignements
inexacts.

Il en sera de même de ceux qui, sans empêchement légitime, ne se seront pas
rendus à la convocation du juge-commissaire ou du curateur. »

Il résulte du rapport du curateur et de sa déposition à l’audience qu’X.) n’a réagi à
aucune des convocations lui envoyées par le curateur.

Le prévenu reconnaît cette infraction.

Au vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir X.) dans les liens de cette prévention :

                                          7
comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction,

en sa qualité de gérant unique de la société SOC1.) S.àr.l., établie et ayant eu
son siège à L-(…), (…), immatriculée au Registre de Commerce et des
Sociétés sous le n° B (…), déclarée en faillite par jugement commercial n°
874/08 (faillite n° 258/08) du 4 juillet 2008 de la 2ème chambre commerciale du
Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg,

III) depuis le 7 juillet 2008, date d’un courrier du curateur François GOERGEN,
en l’étude de celui-ci à 14, rue Erasme à L-2010 Luxembourg,

en infraction à l’article 576 du Code de Commerce puni des peines prévues à
l’article 489 du Code pénal, ne pas avoir fourni les renseignements qui lui ont
été demandés par le curateur.

IV) Quant à l’infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915

Le Ministère Public reproche à X.) de ne pas avoir publié dans le délai légal
l’inventaire, le bilan et le compte de profits et pertes de l’année 2006.

Aux termes de l’article 163 point 2 (ancien point 3) de la loi modifiée du 10 août
1915 : « Sont punis … les gérants ou les administrateurs qui n’ont pas soumis à
l’Assemblée générale dans les six mois de la clôture de l’exercice les comptes
annuels, les comptes consolidés, le rapport de gestion et l’attestation de la
personne chargée du contrôle ainsi que les gérants ou les administrateurs qui n’ont
pas fait publier ces documents et ce en infraction aux prescriptions respectives des
articles 75, 132, 197 et 341 de la … loi [du 10 août 1915] et l’article 79 de la loi du
19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la
comptabilité et les comptes annuels des entreprises ».

L’article 75 de la loi du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et
des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises exige
que le dépôt des bilans se fasse dans le mois de leur approbation.

Le bilan et le compte de pertes et profits de 2006 auraient dès lors dû être soumis à
approbation au plus tard le 30 juin 2007, et publié au plus tard le 31 juillet 2007.

Il résulte des éléments du dossier et de l’aveu du prévenu qu’il a omis de procéder
à cette publication dans le délai légal.

X.) est convaincu:

comme auteur ayant lui-même exécuté l’infraction,
en sa qualité de gérant unique de la société SOC1.) S.àr.l., établie et ayant eu
son siège à L-(…), (…), immatriculée au Registre de Commerce et des
Sociétés sous le n° B (…), déclarée en faillite par jugement commercial n°
874/08 (faillite n° 258/08) du 4 juillet 2008 de la 2ème chambre commerciale du
Tribunal d’Arrondissement de Luxembourg,

                                         8
IV) depuis le 1er août 2007, au Registre de Commerce et des Sociétés à
Luxembourg,

en infraction à l’article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 sur les sociétés
commerciales de ne pas avoir publié dans le délai légal l’inventaire, le bilan et
le compte de profits et pertes de l’année 2006.

Les infractions retenues sub I)a), II) et III) constituent des cas de banqueroutes
simples facultatives prévus par l’article 574 du Code de commerce.

Si la banqueroute est facultative, le juge apprécie souverainement si le fait incriminé
et établi, doit être sanctionné en tenant compte, par exemple, de la gravité de la
faute commise, du préjudice causé ou de la position du failli (cf. G. SCHUIND,
op.cit.p. 438 S n° 13 et références citées). La faculté d’appréciation que cet article
laisse aux juges, appartient aux juridictions de jugement (cf. R.P.D.P.op.cit n°2591
et 2592).

Au vu de la gravité des fautes commises par X.), qui par sa négligence a augmenté
le passif de la société et qui n’a pas donné de suite à la demande du curateur de lui
fournir les renseignements et documents nécessaires à l’administration de la faillite
de la société, le Tribunal estime que ces faits de banqueroute simple facultative
encourent la sanction prévue par la loi.

Les infractions retenues à l’encontre du prévenu sub I)a) et sub I)b) se trouvent en
concours idéal entre elles et en concours réel avec les infractions retenues II), III) et
IV), de sorte qu’il y a lieu à application des articles 60 et 65 du Code pénal.

En tenant compte de la gravité des infractions retenues le tribunal condamne X.) à
une peine d’emprisonnement de 9 mois.

Au vu de l’absence d’antécédents judiciaires et des explications fournies à
l’audience, X.) ne semble pas indigne de l'indulgence du tribunal; il échet en
conséquence de lui accorder la faveur du sursis intégral quant à la peine
d'emprisonnement à prononcer à son encontre.

Il y a lieu d’ordonner conformément aux dispositions de l’article 583 du Code de
commerce que le jugement soit affiché en la salle d’audience du tribunal de
commerce à Luxembourg où il restera exposé pendant la durée de trois mois et
sera inséré par extrait dans les quotidiens « Luxemburger Wort » et « Tageblatt »,
le tout aux frais du condamné.

                             Par ces motifs :

le Tribunal d'arrondissement de et à Luxembourg, seizième chambre, siégeant en
matière correctionnelle, statuant contradictoirement, X.) entendu en ses
explications et moyens de défense et le représentant du Ministère Public entendu
en son réquisitoire,

c o n d a m n e X.) du chef des infractions retenues à sa charge à une peine
d'emprisonnement de neuf (9) mois ainsi qu'aux frais de sa mise en jugement, ces
frais liquidés à 29,57 euros;

                                          9
d i t qu'il sera sursis à l'exécution de l’intégralité de la peine d’emprisonnement;

a v e r t i t X.) qu’au cas où, dans un délai de cinq ans à dater du présent
jugement, il aura commis une nouvelle infraction ayant entraîné une condamnation
à une peine privative de liberté ou à une peine plus grave pour crimes ou délits de
droit commun, la peine de prison prononcée ci-devant sera exécutée sans
confusion possible avec la nouvelle peine et que les peines de la récidive seront
encourues dans les termes de l’article 56 al. 2 du Code pénal;

o r d o n n e que le présent jugement sera affiché en la salle d’audience du tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, où il restera
exposé pendant trois mois et sera inséré par extraits dans les quotidiens
« Luxemburger Wort » et « Tageblatt », le tout dans les trois jours à partir du
présent jugement et ce aux frais d’X.).

Par application des articles 14, 60, 65, 66 et 489 du Code pénal; 155, 179, 182,
184, 189, 190, 190-1, 194, 195, 196, 626, 627, 628 et 628-1 du Code d'instruction
criminelle; article 163 de la loi modifiée du 10 août 1915 et des articles 440, 573 4°,
574 4°, 574 6°, 576 et 583 du Code de commerce, qui furent désignés à l'audience
par la vice-présidente.

Ainsi fait et jugé par Marie-Laure MEYER, vice-présidente, Henri BECKER et Joëlle
GEHLEN, premiers juges et prononcé par la vice-présidente en audience publique
au Tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, en présence de

du procureur d’Etat et de Maïté LOOS, greffière, qui, à l'exception du représentant
du Ministère Public, ont signé le présent jugement.

                                        10
"


text:
Jugement commercial VI No 1384 / 2010

Audience publique du jeudi, vingt-cinq novembre deux mille dix.

Numéro 127302 du rôle

Composition :

Christiane JUNCK, vice-présidente,
Jean-Paul MEYERS, premier juge,
Carole BESCH, juge,
Manuela FLAMMANG, greffière.

                                     Entre:

Monsieur A.), de nationalité française, pensionné, demeurant à (…) à B-(…),

élisant domicile en l’étude de Maître Stéphane HADET, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

demandeur,

comparant par Maître Stéphane HADET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,
                               et:

1.    Monsieur B.), administrateur de sociétés demeurant à (…), CH-(…), (…),
Suisse,

défendeur,

comparant par Maître Max MAILLIET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2.     la société anonyme SOC1.) S.A., établie et ayant son siège social à L-
(…), (…), immatriculée au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg
sous le numéro B (…), représentée par son conseil d’administration actuellement
en fonction,

défenderesse,

comparant par Maître Christian POINT, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                                  Le tribunal :

Vu l’ordonnance de clôture du 6 octobre 2010.

Entendu le juge rapporteur en son rapport à l’audience du 4 novembre 2010.

Entendu la partie A.) par l’organe de son mandataire Maître Guy Perrot, avocat à
la Cour, en remplacement de Maître Stéphane Hadet, avocat à la Cour, les deux
demeurant à Luxembourg.

Entendu la partie SOC1.) s.a. par l’organe de son mandataire Maître Pierre
Hedouin, avocat à la Cour, en remplacement de Maître Christian Point, avocat à
la Cour, les deux demeurant à Luxembourg.

Entendu la partie Frachon par l’organe de son mandataire Maître Max Mailliet,
avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg.

Par acte d’huissier de justice du 19 novembre 2009, A.) a fait donner assignation
à la société anonyme SOC1.) s.a. et à B.) à comparaître devant le tribunal de ce
siège pour voir prononcer la dissolution et ordonner la liquidation de la société
SOC1.), voir nommer un liquidateur avec mission de procéder à la liquidation de
cette société « en réglant les comptes entre associés à partir du jour de la
dissolution », et pour voir condamner B.) à payer la somme de 2.500,- € au
demandeur à titre d’indemnité de procédure. Il demande encore à voir ordonner
l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

La demande, formulée dans les forme et délai de la loi, est recevable.

A. A.) expose à l’appui de sa demande qu’en 2004, il a constitué ensemble avec
B.) une société anonyme dénommée SOC1.), en faisant fusionner les sociétés
SOC2.) qui leur appartenaient respectivement ; que par le biais de ces sociétés,
ils ont acquis plusieurs immeubles situés à Paris afin de réaliser un projet
immobilier (achat et revente) ; qu’en 2005, la société anonyme SOC1.) a été
scindée en trois nouvelles sociétés : la société anonyme SOC1.) (actuelle
défenderesse – propriétaire de 3 immeubles), la société anonyme SOC1.) -P (un
immeuble) et la société anonyme SOC1.) -A (un immeuble), chacun des
initiateurs (A.) et B.)) détenant 50% des actions de chacune de ces sociétés et
C.), D.) et B.) étant nommés administrateurs de ces sociétés. La société SOC1.)
-P a été dissoute et mise en liquidation le 11 décembre 2006 et les opérations de
liquidation ont été clôturées par assemblée générale du 30 janvier 2008.

Le demandeur avance que cette opération de scission et la liquidation de la
société SOC1.) -P ont porté préjudice à la société SOC1.) et à ses actionnaires,
dans la mesure où des charges ont été indûment inscrites dans les comptes de
la société SOC1.) et des payements effectués au profit de la société SOC1.) -P ;
que lors de leur association en 2004, les parties avaient entendu réaliser les
opérations immobilières sous le régime fiscal de « marchand de bien »,

                                                                               2
partiellement exonéré des droits d’enregistrement en contre partie d’un
payement de TVA sur la marge bénéficiaire, mais que le défaut de déclaration de
la première société SOC1.) en cette qualité de « marchand de biens » et la
gestion chaotique subséquente des sociétés SOC1.) on entraîné de « graves
conséquences » pour A.). En 2008, une procédure de contrôle fiscal a révélé des
irrégularités et le constat que les sociétés ne bénéficiaient pas du statut de
« marchand de biens », de sorte qu’un redressement fiscal a été opéré.

A.) argue que la société SOC1.) a ainsi dû conclure une transaction fiscale en
date du 28 juillet 2008 et accepter une dette fiscale de 10,5 millions d’euros, que
la société SOC1.) s’est engagée à payer l’ensemble des créances fiscales nées
des contrôles opérés, alors que ces impôts et pénalités auraient dû être répartis
sur les trois sociétés concernées, la société SOC1.), la société SOC1.) -P et la
société SOC1.) -A, mais qu’en acceptant de mettre tout à charge de la société
SOC1.), B.) a agi contrairement aux intérêts de la société SOC1.) et de A.), dans
la mesure où B.) est le seul actionnaire des sociétés SOC1.) -P et SOC1.) -A et
qu’il a ainsi profité pour s’exonérer d’une partie de la charge fiscale.

Le demandeur relève encore qu’il s’est inquiété dès le deuxième semestre de
l’année 2007 de la gestion de la société SOC1.), mettant en demeure la société
et ses administrateurs de l’indemniser du préjudice subi en raison des fautes de
gestion commises, qu’il n’a pas obtenu la réouverture de la liquidation de la
société SOC1.) -P, qu’il n’a pas été nommé administrateur de la société SOC1.)
et qu’il a demandé la désignation d’un administrateur ad hoc par voie judiciaire.

A.) estime que les administrateurs de la société SOC1.) ont commis des
négligences graves et compromis la survie de cette société, en concluant un
transaction fiscale qui n’est pas dans l’intérêt de la société SOC1.), en n’y faisant
pas intervenir les sociétés SOC1.) -A et SOC1.) -P et en ne prenant aucune
initiative pour rouvrir la liquidation de la société SOC1.) -P.

Il argue encore qu’il existe une mésentente grave entre les actionnaires de la
société SOC1.), que B.) agit contre les intérêts de la société et de son associé,
que les deux actionnaires ne communiquent plus que par le biais de leurs
avocats, qu’ils sont en complet désaccord quant à la gestion de la société
SOC1.), qu’en raison du partage égalitaire des droits de vote, aucune décision
importante ne pourra jamais être prise, que plusieurs procédures judiciaires sont
pendantes entre parties, A.) ayant demandé la nomination d’un administrateur ad
hoc et recherché la mise en cause de la responsabilité des administrateurs, et
que cette mésentente nuit à la bonne marche des affaires de la société SOC1.)
et compromet fortement sa survie.

Le demandeur conclut en conséquence à la dissolution pour de justes motifs de
la société SOC1.) et à la nomination d’un liquidateur. Il réclame encore
l’allocation d’une indemnité de procédure de 2.500,- €.

                                                                                3
B. B.) s’oppose à la demande en liquidation et avance qu’il s’est associé en 2004
avec A.) afin de réaliser un investissement immobilier à Paris, que ce projet a été
réalisé à travers les sociétés luxembourgeoises appartenant à l’époque à chacun
d’eux ; que ces sociétés ont fusionné fin 2004, que les deux associés étaient
persuadés que les sociétés en question avaient été dûment enregistrées comme
« marchand de biens » en France par le notaire commis à cette fin, mais qu’il
s’est révélé ultérieurement que cet enregistrement n’a pas été finalisé.

Il confirme que la première société SOC1.) a été scindée en 2005 en trois
sociétés : la société SOC1.), la société SOC1.) -P et la société SOC1.) -A ; que
cette scission et la répartition des immeubles et des dettes et frais sur les trois
sociétés en résultant n’a jamais été contestée par A.), que le notaire français a
pareillement omis de confirmer le statut de « marchand de biens » de ces trois
nouvelles sociétés.

Le défendeur précise que fin 2005, début 2006, A.) a cédé les actions qu’il
détenait suite à la scission dans les sociétés SOC1.) -A et SOC1.) -P à B.)
(précision omise par A.) dans son assignation introductive), que A.) a ainsi
réalisé un bénéfice égal à 64% de son investissement sur une période de moins
de deux ans et que fin 2006, l’immeuble appartenant à la société SOC1.) -P a
été vendu et cette société a été liquidée (clôture de la liquidation en janvier
2008).

B.) confirme que la société SOC1.) a fait début 2008 l’objet d’un contrôle et d’un
redressement fiscal en France, et avance que suite à des négociations avec
l’administration fiscale française, une transaction fiscale a été conclue par la
société SOC1.), ramenant la taxation initiale d’environ 21 millions d’euros à
quelque 9 millions d’euros à charge de la société SOC1.), et que A.) a
expressément donné son accord à cette transaction.

Il affirme que suite à cette transaction, la société SOC1.) a entamé la vente des
différents immeubles afin de pouvoir rembourser les prêts bancaires et
rembourser la dette fiscale, qu’à l’heure actuelle, les dernières ventes doivent
être finalisées et que tant la banque que l’administration fiscale ont été payées,
la société demeurant en attente de la confirmation par l’administration fiscale du
caractère définitif de la transaction conclue.

B.) avance que dès avril 2008, A.) lui a reproché le redressement fiscal à
intervenir, tout en marquant son accord exprès à la transaction, et que depuis
septembre 2008, A.) lui fait des reproches quant à la gestion de la société
SOC1.).

Le défendeur relève que l’assemblée générale des actionnaires de la société
SOC1.) du 24 juin 2009 a approuvé les comptes et donné décharge au conseil
d’administration, que lors d’une réunion du 9 décembre 2009, le conseil
d’administration a retenu que la transaction fiscale, conclue sous la condition
suspensive du payement des sommes en question, n’était pas encore définitive,

                                                                                4
qu’il était partant prématuré d’agir contre les autres sociétés SOC1.), tout en
faisant inscrire des créances sur ces sociétés dans les comptes de la société
SOC1.), et qu’il fallait vérifier la mise en œuvre de la responsabilité du notaire qui
a omis de finaliser l’enregistrement en tant que « marchand de biens ».

B.) explique encore que lors de l’assemblée générale de la société SOC1.) -P du
17 juin 2010, A.) a attaqué verbalement le conseil d’administration, l’accusant de
gérer la société dans son seul intérêt et menaçant de « faire tout pour casser la
transaction fiscale », que par la suite, A.) s'est immiscé dans la gestion de la
société SOC1.), en informant le notaire que la société entendait engager sa
responsabilité, ce qui avait comme effet de bloquer la vente des immeubles, le
notaire, commis séquestre et notaire officiant par la transaction fiscale, refusant
de passer les actes, ce qui a causé de graves torts à la société.

Il détaille ensuite que lors de l’assemblée générale de la société SOC1.) du 24
juin 2010, A.) a d’abord acquiescé à la réalisation d’un audit des comptes de la
société, pour ensuite, affirmant son intention de nuire à la société et à son
associé, voter contre l’approbation des comptes, mettant la société en situation
irrégulière ; que la question de la continuation de la société au vu de la perte de
plus des trois quarts du capital social s’est posée et que A.) a voté pour la
dissolution, malgré le fait que la perte n’est pas officiellement constatée faute
d’approbation des comptes et que les conséquences de cette décision de
dissolution sont particulièrement néfastes pour la société qui risque de voir les
prix offerts pour ses derniers immeubles baissés par les acquéreurs au vu de la
situation de liquidation, ce qui mettrait en péril la bonne fin de la transaction
fiscale.

B.) argue que les allégations de A.) quant aux agissements des administrateurs
qui seraient contraires à l’intérêt social, sont sans pertinence dans le cadre de la
demande en liquidation, mais ne concernent que la demande en responsabilité
formulée dans un autre rôle ; que A.) n’établit ni l’existence d’une mésentente
grave, ni le blocage de la société ou de ses organes, ni la situation de péril dans
laquelle se trouverait la société SOC1.), de sorte que la demande en liquidation
doit être rejetée.

Exposant que la demande en liquidation a été formulée dans une intention
malicieuse et vexatoire, B.) demande l’allocation de la somme de 50.000,- € à
titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire, ainsi que la
somme de 10.000,- € à titre d’indemnité de procédure. Il sollicite encore la
condamnation de A.) au payement des frais supplémentaires (dont les
émoluments d’avocat à la cour) entraînés par le fait que le demandeur a choisi
d’agir selon la procédure civile.

C. La société SOC1.) se rapporte aux conclusions de B.) et ajoute que A.) s’est
livré à des attaques agressives et incohérentes (dans la mesure notamment où il
était d’accord avec la transaction fiscale pour ensuite la reprocher à B.)), qui sont
en partie prématurées (la société s’étant réservé le droit d’agir contre les autres

                                                                                5
sociétés impliquées, respectivement le notaire peu diligent) et contraires aux
intérêts de la société (par ses contacts avec le notaire et son immixtion, A.) a
empêché les ventes de se faire normalement).

Selon cette défenderesse, le comportement de A.) tomberait « sous le coup du
principe selon lequel on ne saurait se contredire au détriment d’autrui ». Elle
reproche au demandeur d’agir de manière incohérente et contradictoire, dans la
mesure où il a d’abord demandé la nomination d’un administrateur ad hoc, dans
un but de continuité de la société, pour ensuite demander par la présente action
la liquidation de la société et finalement, après avoir marqué son accord, lors de
l’assemblée du 24 juin 2010, pour faire un audit des comptes de la société, en
refuser l’approbation et voter pour la dissolution de la société.

La société SOC1.) argue que la mésentente entre actionnaires est imputable à
A.) et que la société fonctionne normalement, de sorte que la demande en
liquidation est à rejeter.

A titre subsidiaire, la défenderesse demande à voir tenir en suspens la présente
affaire, dans l’attente de l’issue et du sort réservé à la résolution prise lors de
l’assemblée du 24 juin 2010 sur la continuation, respectivement la liquidation de
la société.

La société SOC1.) demande l’allocation de la somme de 10.000,- € à titre
d’indemnité pour procédure abusive et vexatoire, ainsi que de la somme de
10.000,- € à titre d’indemnité de procédure sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de procédure civile et la condamnation de A.) au payement des frais
supplémentaires entraînés par le fait que le demandeur a choisi d’agir selon la
procédure civile.

D. Il est constant en cause que A.) et B.) détiennent chacun 50 % du capital de
la société SOC1.). A.) arguant d’une mésentente grave entre actionnaires et
affirmant que la société serait en péril, demande la liquidation de la société
SOC1.).

Conformément à l’article 99 de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés
commerciales, « la dissolution de la société peut (…) être demandée en justice
pour de justes motifs », et, à l’instar des règles prévues par l’article 1871 du
Code civil, « la légitimité et la gravité (des justes motifs) sont laissées à
l’arbitrage des juges ».

Or, il est de principe que les juridictions n'ont à intervenir que de façon très
circonspecte dans la vie sociale, les sociétés commerciales disposant d'organes
garantissant leur bon fonctionnement et la justice n'ayant pas à intervenir dans la
vie interne des sociétés. Partant, cette intervention doit rester exceptionnelle et
être réservée à des cas particulièrement graves.

Ainsi, il incombe au tribunal de vérifier la légitimité et la gravité des motifs
invoqués, ainsi que la légitimé et l’utilité de son intervention dans la vie sociale.

                                                                                6
Ceci, plus particulièrement lorsqu’il s’agit de mettre fin à la société et de procéder
à sa liquidation.

En effet, une dissolution judiciaire ne doit intervenir à la demande de l'un des
associés que pour de justes motifs, c'est-à-dire sérieux et conséquents révélant
une situation grave dans la société, de nature à rendre périlleuse la poursuite de
son activité pour les intérêts qui y sont engagés (cf DALLOZ, Répertoire des
sociétés, verbo Dissolution, n° 72).

Il est exigé que les dissensions entre associés soient assez graves pour
paralyser la marche de la société, pour empêcher la tenue régulière des
assemblées ou le fonctionnement des organes sociaux; il ne suffit dès lors pas
que les associés soient en mauvais rapport entre eux et la dissolution doit être
refusée quand la société n'est pas en péril (cf. Trib. Lux., 10 novembre 2000, no
49599 du rôle ; Trib. Lux., 20.5.1988, no 37749 du rôle ; cf. A. Moreau, « Manuel
pratique de la s.à.r.l. », no. 349 et jurisprudence y cité).

Il ressort en effet des pièces et des explications fournies par voie de conclusion,
qu’il y a mésentente entre les actionnaires de la société SOC1.) : A.), en
désaccord profond avec la gestion menée par le conseil d’administration, a lancé
une procédure en nomination d’un administrateur ad hoc et assigné en
responsabilité les administrateurs en place, tous les échanges entre actionnaires
ne se font que par avocat interposé, chaque actionnaire se fait assister par un,
sinon plusieurs avocats lors des assemblées et selon le procès-verbal de
l’assemblée du 24 juin 2010, des propos d’une certaine véhémence ont été tenus
par A.) à l’encontre de B.).

Or, reste à apprécier si cette mésentente présente les caractères de gravité
requis pour justifier au vu de la situation de la société une dissolution ordonnée
par voie judiciaire.

Les développements menés par le demandeur quant à son désaccord avec la
gestion de la société SOC1.), la conclusion de la transaction fiscale et les
négligences commises selon lui par les administrateurs relèvent de la mise en
cause de la responsabilité des administrateurs et ne sont que peu pertinents en
ce qui concerne l’appréciation des conditions requises pour justifier une mesure
de dissolution judiciaire.

Il ressort des pièces et des explications fournies que le conseil d’administration
de la société SOC1.) est encore valablement composé jusqu’à l’assemblée qui
se tiendra en 2011, qu’il s’est réuni au courant des années passées, qu’il a pris
des décisions quant à la gestion des affaires de la société (sans que le tribunal
n’ait analysé dans le cadre du présent litige ces décisions quant à leur régularité
ou opportunité) et que ces décisions ont été exécutées.

Pareillement, l’assemblée générale des actionnaires s’est régulièrement réunie
pour prendre les décisions qui lui sont réservées. Ainsi, les comptes ont été

                                                                                7
approuvés lors de l’assemblée du 24 juin 2009, qui a donné décharge au conseil
d’administration et décidé de poursuivre la société malgré les pertes
enregistrées.

La circonstance que l’assemblée du 24 juin 2010 a traduit la mésentente régnant
entre actionnaires, par le refus de nomination de A.) comme administrateur,
respectivement comme commissaire aux comptes, par la non approbation des
comptes de 2009 et le refus de donner décharge aux administrateurs, n’est pas
de nature à confirmer l’existence d’un blocage au niveau de cet organe, et les
décisions prises ne mettent pas de manière imminente la société dans une
situation de péril. En effet, le refus des comptes est l’une des issues, certes peu
confortable, du jeu démocratique d’une assemblée générale et il ne dénote en
soi pas le blocage de cet organe.

Par ailleurs, cette assemblée a décidé, sur base de l’article 100 de la loi du 10
août 1915 concernant les sociétés commerciales, de dissoudre la société au vu
de la perte de plus des trois quarts du capital social, le législateur soumettant
dans ce cas la décision de dissolution à une majorité allégée de 25% des voix
émises lors de l’assemblée.

Partant, les organes de la société SOC1.) ne se trouvent actuellement pas dans
une situation de blocage mettant en péril la société, de sorte que l’intervention du
tribunal dans la vie de cette société ne paraît pas opportune au stade actuel – et
qu’a priori l’assemblée du 24 juin 2010 a d’ores et déjà décidé la dissolution de la
société en question.

En conséquence, la demande en dissolution de la société SOC1.) est rejetée.

E. Il y a lieu de déclarer les demandes de B.) et de la société SOC1.) en
allocation d’une indemnité pour procédure abusive et vexatoire non fondée, le
simple exercice d’une action en justice ou d’une voie de recours légale ne
dégénérant en faute que s’il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi ou
au moins une erreur grossière équipollente au dol ou si le demandeur a agi avec
une légèreté blâmable, et aucun de ces critères ne se trouvant établi en l’espèce.

Les demandes en allocation d’une indemnité de procédure formulées par B.) et
la société SOC1.) sont fondées à concurrence de 2.000,- € pour chaque
défendeur et celle formulée par A.) est rejetée, vu l’issue du litige.

La demande en dissolution pour de justes motifs d’une société commerciale
relève de la matière commerciale, de sorte que la procédure naturelle pour
introduire une telle demande est la procédure commerciale.

Ayant exercé, conformément à l’article 547 du Nouveau code de procédure
civile, le choix d’introduire sa demande selon la procédure civile, A.) « doit en
toute hypothèse supporter les frais supplémentaires occasionnés par ce choix ».

                                 Par ces motifs :

                                                                                8
le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière commerciale et selon la procédure civile, statuant contradictoirement :

reçoit la demande en en la forme ;

la dit non fondée et en déboute ;

condamne A.) à payer à B.) la somme de 2.000,- € à titre d’indemnité de
procédure ;

condamne A.) à payer à la société anonyme SOC1.) s.a. la somme de 2.000,- €
à titre d’indemnité de procédure ;

rejette les demandes en allocation d’une indemnité pour procédure abusive et
vexatoire formulées par les défendeurs, ainsi que celle formulée par le
demandeur en allocation d’une indemnité de procédure ;

dit que les frais supplémentaires occasionnés par le choix de la partie
demanderesse de recourir à la procédure civile doivent être supportées par cette
dernière ;

condamne A.) aux frais et dépens de l’instance.

                                                                              9
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du vingt-cinq novembre deux mille dix

Numéro 35094 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Roger LINDEN, conseiller;
Paul WAGNER, greffier;

                                    Entre:

l’association sans but lucratif A, établie et ayant son siège social à L-,
représentée ses organes statutaires actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 28 JUILLET 2009,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

1) B, employé privé, demeurant à L-,

intimé aux fins du prédit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Lydie LORANG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

2) l’ETAT DU GRAND- DUCHE DE LUXEMBOURG, agissant en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par le Ministre d’Etat, dont les
bureaux sont établis à L-1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation, et pour
autant que de besoin par le Ministre du Travail et de l’Emploi, dont les bureaux
sont établis à L-2910 Luxembourg, 26, rue Zithe, ayant dans ses attributions le
Fonds pour l’emploi,
intimé aux fins du prédit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Elisabeth ALEX, avocat à la Cour, demeurant à Esch-
sur-Alzette.

                    ---------------------------------------------------------

                                  LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 17 mars 2008, B a fait convoquer l’association sans but
lucratif A devant le Tribunal du Travail de Luxembourg pour s’entendre
condamner à lui payer des dommages-intérêts du chef du préjudice matériel et
moral subis suite à son licenciement qu’il qualifie d’abusif.

Par jugement rendu le 27 janvier 2009, le tribunal a ordonné des enquêtes.

L’enquête a eu lieu le 2 mars 2009 et la contre-enquête le 22 avril 2009 et le 4
mai 2009.

Par jugement rendu le 10 juillet 2009, le licenciement avec préavis a été déclaré
abusif. L’a.s.b.l. A a été condamnée à payer à B la somme de 14.593,18 euros
et à l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg la somme de 32.216,74 euros.

De ce jugement, l’a.s.b.l. A a relevé appel par exploit d’huissier du 28 juillet
2009.

B a été engagé par l’a.s.b.l. A à partir du 3 septembre 2002 en qualité d’agent
de développement.

Il a été licencié avec préavis par lettre recommandée du 10 décembre 2007.
Suite à sa demande, il a reçu la lettre de motivation en date du 24 janvier 2008.

En instance d’appel, B réitère son moyen consistant à dire que ladite lettre
manque de précision. Ce moyen a été toisé dans le jugement du 27 janvier
2009 contre lequel aucun appel n’est relevé, de sorte qu’il est définitif. La Cour,
n’étant pas saisie d’un appel contre ce jugement, ne peut, par conséquent, pas
analyser le moyen du manque de précision des motifs.

Dans le jugement du 10 juillet 2009, les premiers juges ont analysé le résultat
de l’enquête et de la contre-enquête et ils sont venus à la conclusion que les
faits offerts en preuve n’ont pas été établis à suffisance. Ils ont dit que « s’il est
vrai que les témoins de l’enquête confirment certains des faits, toujours est-il
que les témoins de la contre-enquête ont clairement relativisé ces mêmes
faits ».

Sur base de ces considérations, le licenciement a été déclaré abusif au motif
que la réalité des motifs n’a pas été rapportée.

                                            2
L’appelante reproche aux premiers juges de ne pas avoir retenu que les faits
reprochés à B ont été établis.

L’appelante renvoie à la citation des premiers juges dans le jugement du 27
janvier 2009 où il est dit « que les insultes et injures écrites dirigées contre le
chef d’entreprise ou un supérieur hiérarchique, ou celles proférées sur le lieu de
travail en présence de témoins ayant pour effet de porter atteinte à l’autorité du
responsable sont de nature à nuire à la bonne marche de l’entreprise et
constituent une faute du salarié ».

Le tribunal a encore ajouté « les motifs du licenciement tels que décrits dans la
lettre de motivation du 24 janvier 2009, à les supposer établis, pourraient
constituer une cause légitime de licenciement avec préavis ».

Lors de l’enquête du 2 mars 2009, le témoin C indique que le 6 novembre 2007
B lui a téléphoné pour lui dire que l’Internet serait contrôlé par un « Ex-Junkie »
et renseignement pris, le témoin a appris que C était désigné ainsi par B.

Le témoin Heiderscheid a déclaré « Oft wann ech eropgaangen sinn fir eng
Note de Service opzehënken, huet den Här B Eppes negatives gesot : Hien
huet eng Kéier zu mir gesot : den Schwulen vun Schëffleng fir den Michel , oder
fir den Personalchef, den Sëffer ».

Le témoin C a déposé qu’il lui a été rapporté que B le qualifiait de « Ex-Junkie ».
Il a personnellement assisté à plusieurs reprises aux allégations proférées par B
à savoir « den Sekretair vun der Sekretärin » fir den Här W ou « de Sëffer » fir
den André.

Le témoin André dépose sur l’incident du 13 janvier 2007 où B a qualifié C de
« Ex-Junkie », André de « Sëffer » et Michel « den Schwulen vun Schëffleng an
de Sekretär vun der Sekretärin ».

Il se dégage de ces dépositions que B a, à de multiples reprises et en présence
de personnes différentes, proféré des injures à l’encontre de ces collègues de
travail et supérieurs hiérarchiques.

Ces dépositions n’ont pas été contredites par les témoins de la contre-enquête.
Ainsi le témoin G indique que les injures énumérées ci-dessus n’ont jamais été
prononcées en sa présence, ce qui ne met pas en doute les dépositions des
témoins de l’enquête qui les ont entendues. D’après le témoin G, il y avait 6 à 7
« Ex-Junkie » dans l’entreprise, ce qui n’autorise cependant pas B d’injurier C
en ces termes.

Le témoin D, entendu lors de la contre-enquête ne conteste pas que B a
prononcé les injures litigieuses, mais d’après lui, c’était lors de la pause de midi
et non pas dans la réception. Cette circonstance ne change rien au fait que B a
prononcé régulièrement des injures à l’encontre des personnes de son
entourage.

                                      3
Son attitude de dénigrement répété manifestée envers ses collègues et
supérieurs est de nature à nuire à la bonne marche de l’entreprise et constitue
une faute justifiant le licenciement avec préavis.

Il s’en suit que, par réformation de la décision entreprise, il y a lieu de dire que
le licenciement de B est régulier. Par conséquent, B ne peut prétendre à aucune
indemnisation et l’appelante doit être déchargée des condamnations
prononcées à son encontre.

L’appel incident de B tendant à l’augmentation des indemnités lui allouées doit
partant être déclaré non fondé.

En ce qui concerne la condamnation de l’appelante au profit de l’Etat du Grand-
Duché de Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire du fonds pour
l’emploi, la décharge doit également être prononcée.

L’Etat du Grand-Duché de Luxembourg a dirigé sa demande tant contre
l’employeur qu’à l’encontre de B dans le cas où le licenciement serait déclaré
justifiée. Cette demande doit être rejetée, étant donné qu’en cas de
licenciement avec préavis, les indemnités de chômage n’ont pas été versées
par provision selon la procédure prévue à l’article L.521-4 (2), de sorte que le
salarié n’est pas tenu de les rembourser.

La partie appelante conclut encore à être déchargée de l’indemnité de
procédure prononcée par les premiers juges. Cette demande est fondée eu
égard à l’issue du litige.

Les deux parties concluent à l’allocation d’une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel. La demande de l’appelante n’est pas fondée, vu qu’elle n’a
pas établi en quoi il serait inéquitable de laisser lesdits frais à sa charge. Celle
de l’intimé doit être rejetée eu égard à l’issue du litige.

                                   PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit les appels ;

dit l’appel incident non fondé ;

dit l’appel principal fondé ;

par réformation:

dit que licenciement de B est régulier ;

                                        4
décharge l’appelante de toutes les condamnations prononcées à son encontre,
tant au profit de B que de l’Etat du Grand-Duché de Luxembourg ;

la décharge de la condamnation au paiement d’une indemnité de procédure ;

rejette les demandes basées sur l’article 240 du nouveau code de procédure
civile ;

condamne B à tous les frais et dépens des deux instances et en ordonne la
distraction au profit de Maître Georges Pierret sur ses affirmations de droit.

                                   5
"


text:
               Exempt – appel en matière de droit du travail

        Audience publique du vingt-cinq novembre deux mille dix

Numéro 35589 du rôle.

Composition:

Monique BETZ, président de chambre;
Astrid MAAS, conseiller;
Pierre CALMES, conseiller;
Paul WAGNER, greffier

                                         Entre:

l’association sans but lucratif A, établie et ayant son siège social à L-,
représentée par son président sinon son conseil d’administration actuellement
en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant Gilles
HOFFMANN, en remplacement de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 24 décembre 2009,

comparant par Maître Jean-Marie BAULER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                            et:

B, psychologue, demeurant à L-,

intimée aux fins du susdit exploit HOFFMANN,

comparant par Maître Laure STACHNIK, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                 ----------------------------------------------------------
                              LA COUR D’APPEL:

Par requête déposée le 1er avril 2008, B a fait convoquer l’association sans but
lucratif « A » devant le Tribunal du travail de Luxembourg pour s’entendre
condamner à lui payer la somme de 20.000 euros du chef du préjudice matériel
et moral subi suite à son licenciement avec préavis.

Par jugement rendu le 18 novembre 2009, le licenciement avec préavis de B a
été déclaré abusif. Sa demande en allocation d’un dommage matériel à été
déclarée non fondée, tandis que les premiers juges lui ont alloué un dommage
moral de 1.000 euros.

L’Etat du Grand-Duché de Luxembourg a été mis hors de cause en sa qualité
de gestionnaire du Fonds pour l’Emploi.

De ce jugement, l’a.s.b.l. A a relevé appel par exploit d’huissier du 24 décembre
2009.

Il résulte des pièces du dossier que B a été engagée par contrat de travail du 24
avril 2007 en qualité de psychologue diplômée. Elle a été licenciée avec préavis
par lettre recommandée du 31 janvier 2008. Suite à sa demande, l’employeur a
fourni les motifs par courrier recommandé du 26 mars 2008.

Les premiers juges ont longuement analysé les différents motifs invoqués pour
venir à la conclusion, qu’à part l’incident du 18 janvier 2008, la lettre de
motivation manque de la précision requise pour permettre d’apprécier le
bienfondé et le caractère réel et sérieux des motifs.

Dans son acte d’appel, l’a.s.b.l. A reproche aux premiers juges d’avoir retenu
que les motifs du licenciement n’étaient pas énoncés de façon suffisamment
précise.

L’appelante estime que la lettre de motivation du 26 mars 2008 décrit les
reproches faits à B de façon claire et précise. Il lui est fait grief d’avoir eu un
comportement inacceptable avec ses collègues de travail, d’avoir manqué au
règlement interne du SCAP, d’avoir eu un comportement irrespectueux à
l’encontre d’un supérieur hiérarchique, d‘être d’une humeur changeante nuisant
à l’ambiance de travail.

La Cour renvoie à l’analyse détaillée des premiers juges, qu’elle fait sienne,
pour dire, qu’à part l’incident du 18 janvier 2008, la lettre du 26 mars 2008
manque de précision. En ce qui concerne l’incident du 18 janvier 2008, la Cour
se rallie également à la motivation des premiers juges pour retenir que les
reproches faits à B ne sont ni réels, ni sérieux et ne revêtent pas un caractère
de gravité suffisant pour justifier un licenciement même avec préavis.

Par adoption des motifs des premiers juges, il y a lieu de déclarer abusif le
licenciement avec préavis intervenu le 30 janvier 2008.

                                      2
Les premiers juges ont débouté B de sa demande en obtention d’un dommage
matériel et ils lui ont alloué la somme de 1.000 euros à titre de préjudice moral.

B a relevé appel incident pour voir augmenter le préjudice moral à 10.000
euros.

Compte tenu des circonstances du licenciement, la Cour fixe le préjudice moral
à 2.000 euros, par réformation de la décision entreprise.

Les deux parties concluent à l’allocation d’une indemnité de procédure. Cette
demande de l’appelante doit être rejetée, eu égard à l’issue du litige. Celle de
l’intimée est fondée et justifiée pour 750 euros pour la première instance et pour
1.200 euros pour l’instance d’appel, étant donné qu’il serait inéquitable de
laisser lesdits frais à sa charge.

                                PAR CES MOTIFS:

la Cour d’appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail,
statuant contradictoirement, sur le rapport du magistrat chargé de la mise en
état,

reçoit les appels ;

dit l’appel principal non fondé ;

dit l’appel incident partiellement fondé,

réformant:

condamne l’association sans but lucratif A à payer à B la somme de 2.000
euros à titre de préjudice moral avec les intérêts légaux à partir du jour de la
demande en justice jusqu’à solde;

condamne l’association sans but lucratif A à payer à B sur base de l’article 240
du nouveau code de procédure civile la somme de 750 euros pour la première
instance et 1.200 euros pour l’instance d’appel;

pour le surplus, confirme la décision entreprise;

condamne l’association sans but lucratif A à tous les frais et dépens de
l’instance d’appel et en ordonne la distraction au profit de Maître Laure Stachnik
sur ses affirmations de droit.

                                       3
"