text:
                                      Arrêt civil

         Audience publique du vingt-deux janvier deux mille quatorze

Numéro 37467 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Roger LINDEN, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                       Entre:

A),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Alex MERTZIG de
Diekirch du 11 mai 2011,

comparant par Maître Lucien WEILER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                          et:

1. B), veuve F), ayant repris l’instance tant en son nom personnel qu’en
   qualité d’administratrice légale de la personne et des biens de G), née le
   OO XXXX XXXX, demeurant ensemble à L-0000 XXXX, XXXXX,

2. C), ayant repris l’instance en son nom personnel,

      intimées aux fins du prédit exploit MERTZIG,

      comparant par Maître Alain BINGEN, avocat à la Cour, demeurant à
      Diekirch,

3. D), veuve E),

      intimée aux fins du prédit exploit MERTZIG,

      comparant par Maître Danièle WAGNER, avocat à la Cour, demeurant à
      Diekirch.

                             ---------------------------------
                        LA COUR D'APPEL :

Par acte notarié du 23 avril 1993, E) et son épouse D) ont fait donation à F) de
l’ensemble de leurs propriétés immobilières composant leur exploitation
agricole, de l’intégralité de leur parc de bétail et de machines, de leurs parts à
l’association agricole de lait ainsi que du mobilier familial sous diverses
conditions et charges.

Par exploit d’huissier du 7 juillet 2004, E) et son fils A) ont donné assignation à
F) à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Diekirch aux fins de
voir révoquer la donation pour défaut d’exécution de la « condition-charge » lui
imposée par la « Spezialbedingung » libellée à la page 14 de l’acte de donation
et constituant la cause impulsive de la donation au motif qu’F) aurait arrêté
l’exploitation au cours de l’année 2002. Par le même exploit d’huissier, D) a été
assignée aux fins de s’entendre déclarer commun le jugement à intervenir.

Par jugement du 8 mai 2007, le tribunal d’arrondissement de Diekirch a déclaré
irrecevable la demande introduite par A), déclaré recevable la demande de E)
pour les biens dont il était propriétaire au moment de la donation, mais
irrecevable pour le surplus. Il a encore déclaré recevable la reprise d’instance
de A) suite au décès de son père et a refixé l’affaire pour le surplus.

Par jugement du 25 janvier 2011, le tribunal d’arrondissement de Diekirch a rejeté
la demande de A). Le tribunal a également rejeté                    la demande
reconventionnelle formulée par F).

De ce jugement, lui signifié le 7 avril 2011, A) a relevé appel par exploit
d’huissier du 11 mai 2011. Par réformation du jugement entrepris, l’appelant a
demandé à la Cour, principalement, de prononcer la révocation de la donation-
partage et, subsidiairement, de déclarer sa demande à voir prononcer la
résolution de la donation en application de l’article 1184 du code civil recevable
et fondée. En dernière subsidiarité, il a demandé à la Cour d’annuler l’acte de
donation-partage pour caducité. Pour autant que de besoin, il a formulé une
offre de preuve testimoniale tendant à établir l’arrêt de l’exploitation au cours
de l’année 2002.

Par arrêt du 11 juillet 2012, la Cour d’appel, après avoir déclaré recevable,
mais non fondée la demande de A) en révocation de la donation sur base de
l’article 953 du code civil en ce qui concerne le non-respect des conditions et
charges spécialement énumérées sous les points 1 à 11 de l’acte du 23 avril
1993, a, pour le surplus, avant tout autre progrès en cause, ordonné la
comparution personnelle des parties. Il s’agissait concrètement de savoir si la
« Spezialbedingung » prévue au point 8 des charges et conditions reprises
dans l’acte de donation, suivant laquelle il est interdit au donataire de vendre
tout ou partie des biens immobiliers désignés dans l’acte de donation-partage
dans un délai de 20 ans à partir de la date de la donation sans l’accord exprès
et préalable des donateurs, avait été respectée par F) ou non.

Cette comparution a eu lieu en date du 16 octobre 2012.

Suite à cette comparution, A) conclut à voir dire que F) n’a pas rempli la
condition-charge, de sorte qu’il y a lieu d’ordonner la révocation de la donation-
partage, sinon d’ordonner la communication par F) des bilans et pièces

                                      2
comptables de l’exploitation des années 1998 à 2008, sinon d’admettre l’offre
de preuve par témoins qu’il avait déjà formulée en première instance.

D) demande à la Cour de constater que son fils F) a continué l’exploitation de
l’entreprise agricole qui a fait l’objet de la donation. Elle maintient toutes ses
conclusions antérieurement prises et conclut à l’irrecevabilité, pour défaut de
pertinence, de la demande en communication de pièces présentée par A) et de
son offre de preuve par témoins.

F) expose que la clause intitulée « Spezialbedingung » de l’acte de donation ne
constitue ni une charge, ni une condition-charge dont l’inexécution est
sanctionnée par la révocation de la donation, de sorte que la demande en
révocation ne serait pas fondée. Les demandes en résolution basées sur
l’article 1184 du code civil et en annulation pour caducité seraient irrecevables
sinon non fondées, de même que la demande en communication de pièces et
l’offre de preuve par témoins. Le jugement serait, dès lors, à confirmer.

En cas de réformation, F) relève appel incident et réitère sa demande
reconventionnelle en paiement du montant de 266.552,08 euros, sinon à voir
désigner un expert chargé d’évaluer l’indemnité pour charges déjà exécutées
sur base des articles 3,4 et 5 du chapitre « charges et conditions » de l’acte de
donation et l’indemnité pour impenses en rapport avec l’érection d’une étable.

Par conclusions déposées le 25 septembre 2013 au greffe de la Cour, A),
conteste la demande reconventionnelle d’F).

A la suite du décès, en date du 18 décembre 2012, de F), par acte du 10
octobre 2013, son épouse, B), agissant tant en son nom personnel qu’en sa
qualité d’administratrice de la personne et des biens de l’enfant commune
mineure G), et sa fille C), ont régulièrement repris l’instance.

Appréciation de la Cour

Il convient de rappeler que la condition spéciale, à la page 14 du contrat de
donation-partage, est libellée comme suit :

« Gegenwärtige      Schenkung       gilt  als    Übernahme    des    elterlichen
landwirtschaftlichen Betriebes, im Sinne des Gesetzes vom 9. Juli 1969, falls
der Schenknehmer die oben verschenkten Immobilien ganz oder teilweise
binnen den in diesem Gesetz vorgesehenen Fristen veräussern sollte, so
gelten die Bestimmungen von Artikel 5 des Gesetzes, und ein eventuell
erzielter Mehrwert unterliegt einer Teilung mit seinem vorgenannten Bruder ».

L’article 5 de la loi de 1969, précitée, qui a ajouté un article 832-4 au code civil,
se lit comme suit :

« Si l’attributaire vend tout ou partie des immeubles qui lui ont été attribués
conformément aux articles 832-1 et 832-2 dans les 10 ans suivant cette
attribution, à un prix supérieur à celui qui aura été pris en considération à
l’occasion de l’attribution, la différence en plus fera l’objet d’un partage
supplémentaire ; toutefois, ce délai est porté à 20 ans pour les terres agricoles
qui,… »

Cet article prévoit donc uniquement un partage supplémentaire pour le cas où
les immeubles donnés sont vendus intégralement ou partiellement dans un

                                       3
délai de 10, respectivement de 20 ans. Il n’impose pas au donataire l’obligation
d’exploiter la propriété agricole constituée par les biens donnés sous peine de
révocation.

Au regard des principes exposés à l’arrêt précité, du 11 juillet 2012, quant aux
notions de charge et de condition dans le contexte d’une demande en
révocation d’une donation, la Cour considère qu’en l’espèce, la clause litigieuse
constitue une condition-charge qui est sanctionnée par la circonstance qu’en
cas d’aliénation de tout ou partie des biens immobiliers, le donataire doit
partager le bénéfice avec ses cohéritiers. Le donateur a voulu, conformément
aux dispositions de la loi de 1969, précitée, à laquelle il renvoie expressément
dans son acte de donation, ce qui correspond d’ailleurs à la ratio legis de cette
loi, empêcher que le donataire, du fait qu’il a acquis la propriété rurale à un prix
de faveur, n’en retire un avantage par la revente.

Or, en l’espèce, la Cour constate que la preuve de l’aliénation des biens
immobiliers, tels qu’ils ont été définis par l’arrêt précité du 11 juillet 2012, à
savoir la maison d’habitation et les terrains agricoles, n’a pas été rapportée. En
effet, lors de la comparution, en date du 16 octobre 2012, aucune des parties
n’a déclaré que F) aurait aliéné un quelconque bien immobilier. En outre, dans
l’attestation testimoniale versée aux débats par A), le témoin relate bien les
circonstances dans lesquelles, en date du 30 mars 2002, les vaches laitières
ont été vendues et qu’à la même date, il a dû arrêter son travail auprès de son
employeur, F), mais il n’indique aucunement qu’un bien immobilier ait été
aliéné.

L’appelant n’a pas tort de relever, - la lecture des travaux parlementaires de la
loi de 1969, précitée, le confirme - que cette loi, en prévoyant l’attribution
préférentielle à un seul successeur, a eu pour souci essentiel de préserver
l’intégrité des exploitations agricoles en tant qu’unités de production
économiques viables et d’assurer leur conservation dans les familles en évitant
leur morcellement et leur licitation lors de chaque partage, dans l’intérêt de la
préservation de la structure économique et familiale de l’agriculture, et cela en
permettant à ceux qui les reprennent de les obtenir à des prix économiquement
justifiés.

Mais, tel n’est pas l’objet de la présente affaire qui a été introduite, aussi bien
dans son volet principal basé sur les dispositions de l’article 953 du code civil,
que dans les volets subsidiaires basés, le premier, sur ces dispositions de
l’article 1184 du même code, dont il sera question ci-après, et le second, sur la
caducité de la donation, sur le fondement de respectivement la violation et
l’inexécution des charges et de la condition prévues à la donation-partage du
23 avril 1993. Or, tel qu’il vient d’être exposé ci-dessus, la violation de ces
charges et condition n’a pas été établie. De même, aucune charge tacite,
intrinsèque ou extrinsèque à l’acte, qui soit certaine, n’a été établie.

En instance d’appel, A) a repris, tel qu’il vient d’être dit, en ordre subsidiaire sa
demande en résolution du contrat de donation-partage en basant celle-ci sur
les dispositions de l’article 1184 du code civil.

Le tribunal avait déclaré cette demande irrecevable pour être nouvelle, étant
donné qu’elle n’avait pas été formulée dans l’exploit introductif d’instance, mais
seulement dans des conclusions ultérieures, tout en ajoutant, dans un obiter
dictum, que cette demande serait de toute manière dénuée de fondement, une

                                       4
condition de nature résolutoire n’ayant pas été stipulée en l’occurrence aux
termes de l’acte litigieux.

Tel que l’appelant le fait plaider, cette demande n’est pas à déclarer
irrecevable. En effet, étant donné que la révocation d’une donation pour
inexécution des charges, prévue à l’article 953 du code civil, n’est, en principe,
rien d’autre que l’application pure et simple de la condition résolutoire tacite
prévue par l’article 1184 du même code, on ne saurait alléguer qu’une
demande basée sur les dispositions de cette dernière base légale soit distincte
par son objet ou par sa cause de celle basée sur la base des dispositions de
l’article 953 du code civil. Encore faut-il ajouter que l’application de l’article
1184 suppose une inexécution fautive du contrat.

Or, il convient de répéter que la violation de ces charges et condition n’a pas
été établie. Par conséquent, même si la demande subsidiaire est recevable,
elle n’est pas fondée.

Il en est de même de la demande plus subsidiaire en annulation de la donation
pour caducité qui est fondée sur les mêmes griefs non établis.

Les offres de preuve présentées par A) ne sont, pour les mêmes raisons, pas
admissibles, donc irrecevables, étant donné qu’elles sont destinées
uniquement à établir la cessation par F) de l’exploitation agricole.

Il convient d’ajouter encore que le législateur de 1969, tout en voulant
conserver la continuité de la ferme et en voulant éviter que le donataire
n’abuse de l’attribution préférentielle en vendant le bien agricole sans l’exploiter
lui-même, n’a, cependant, pas entendu frapper l’exploitation ainsi attribuée
d’une véritable indisponibilité. C’est la raison pour laquelle il a fixé, à l’article 5,
précité, de la loi, la protection des autres cohéritiers, en cas de vente, avec
bénéfice, soit totale soit partielle, dans un délai relativement long, par
l’attributaire qui a obtenu la propriété rurale à un prix de faveur, les biens qui
ont augmenté en valeur, en prévoyant, par mesure d’équité, que la différence
entre la valeur d’attribution et le prix de vente donnera lieu à un partage
supplémentaire.

Mais, tel qu’il vient d’être exposé, tel n’est pas l’objet du présent dossier, le
demandeur n’ayant pas sollicité un partage supplémentaire, tel que la loi l’a
prévu, mais ayant conclu à respectivement la révocation, la résolution et la
caducité de la donation.

Il s’ensuit que c’est à juste titre, pour les motifs déduits au jugement auxquels
s’ajoutent ceux du présent arrêt, que A) a été débouté de ses demandes.

La demande reconventionnelle d’F) est, par conséquent, devenue sans objet.

Il suit de l’ensemble des développements qui précèdent que la décision
entreprise est à confirmer.

Comme la partie appelante succombe en instance d’appel et devra supporter
l’intégralité des dépens, elle ne peut prétendre à l’allocation d’une indemnité de
procédure.

Faute par la partie D) de prouver l’iniquité requise, sa demande basée sur
l’article 240 du nouveau code de procédure civile, pour les deux instances, est

                                        5
à déclarer non fondée. Par conséquent également, son appel incident est à
rejeter comme non fondé.

                      P A R       C E S     M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

vu l’arrêt du 11 juillet 2012 et le résultat de la comparution personnelle des
parties du 16 octobre 2012 ;

donne acte à B) que par acte du 10 octobre 2013 elle a régulièrement repris
l’instance introduite par F) tant en son nom personnel qu’en sa qualité
d’administratrice de la personne et des biens de leur enfant commune mineure
G) ;

donne acte à C) que par acte du 10 octobre 2013 elle a régulièrement repris
l’instance introduite par F) en son nom personnel ;

déclare irrecevables les offres de preuve présentées par A) ;

déclare les appels principal et incident non fondés ;

partant, confirme le jugement entrepris,

dit non fondée la demande reconventionnelle d’F) formulée en instance
d’appel ;

déboute les parties A) et D) de leurs demandes respectives basées sur les
dispositions de l’article 240 du nouveau code de procédure civile ;

condamne A) aux frais et dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit
de Maîtres Danièle Wagner et Alain Bingen, qui la demandent, affirmant en
avoir fait l’avance.

                                      6
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                                   Arrêt civil

       Audience publique du vingt-deux janvier deux mille quatorze

Numéro 40123 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                    Entre:

A)

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Georges WEBER de
Diekirch du 11 juin 2013,

comparant par Maître Pascal PEUVREL, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

B)

intimée aux fins du prédit exploit WEBER,

comparant par Maître Jean-Georges GREMLING, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg.

                          ---------------------------------
                        LA COUR D'APPEL :

Suivant jugement rendu contradictoirement, en date du 11 avril 2013, le
tribunal d’arrondissement de Luxembourg, statuant sur les difficultés de la
liquidation entre les époux divorcés B) et A), a, notamment, quant aux
immeubles dont question au jugement, dit que A) devra rendre des comptes en
établissant un état, avec toutes les pièces à l’appui (contrats de bail, preuve
des paiements des loyers, lettre de résiliation et/ou de dénonciation de bail,
extraits bancaires, sans que cette liste ne soit exhaustive), dans un délai de
trois mois suivant le prononcé du jugement, soit pour le 11 juillet 2013, sous
peine d’une astreinte de 1.500 euros par jour de retard, et a ordonné
l’exécution provisoire du jugement, nonobstant appel ou opposition.

Par exploit d’huissier de justice du 11 juin 2013, A) a interjeté appel contre ce
jugement.

Par requête déposée le 10 juillet 2013 au greffe de la Cour, A) demande à la
Cour de lui accorder des défenses à exécution provisoire sur base de l’article
590 du nouveau code de procédure civile. Suite à cette requête, il a été
autorisé à assigner B) à l’audience du 25 juillet 2013, ce qu’il a fait par exploit
d’huissier de justice du 17 juillet 2013.

A) estime que c’est à tort que les juges de première instance ont ordonné
l’exécution provisoire du jugement frappé d’appel, les conditions de l’article 244
du nouveau code de procédure civile n’étant pas réunies. B) ne prouverait pas
la nécessité de voir ordonner une telle mesure. Il n’y aurait ni urgence, ni péril
en la demeure. Le délai de trois mois laissé par le tribunal à A) pour déposer
des documents relatifs aux nombreux immeubles dont il est propriétaire pour la
période d’octobre 1993 à avril 2013 serait dérisoire et impossible à respecter.
Au surplus, il ignorerait quels documents il devrait verser exactement, certains
documents seraient inutiles, d’autres seraient sans doute introuvables et il
n’existerait pas d’obligation légale de conservation de ces documents.

Il reproche à B) d’avoir formulé ses demandes devant le juge du fond
tardivement. Il expose encore, dans ses dernières conclusions, que la partie
adverse est elle-même à l’origine des lenteurs de ce dossier. Enfin, dit-il, étant
donné que la demande de B) aurait déjà été toisée et rejetée antérieurement,
le jugement du 11 avril 2013 serait sûrement réformé.

Dès lors, A) demande à la Cour de faire défense à l’exécution provisoire du
jugement entrepris.

B) s’oppose à la demande. Elle fait exposer que la décision du tribunal est
justifiée, le délai de trois mois étant suffisant pour verser les documents en
question. La reddition des comptes aurait été ordonnée à bon droit, en raison
de l’ancienneté du litige, de la nécessité d’avancer rapidement et du
comportement malveillant de A). Elle reproche, dans ses dernières
conclusions, à A) le fait que, malgré qu’entre-temps sept mois se soient
écoulés depuis le jugement du 11 avril 2013, il n’a toujours pas commencé à
verser la moindre pièce.

Aux termes de l’article 590 du nouveau code de procédure civile « Si
l’exécution provisoire a été ordonnée hors des cas prévus par la loi, l’appelant
pourra obtenir des défenses à l’audience, … »

                                      2
L’article 244 du nouveau code de procédure civile prévoit que « L’exécution
provisoire, sans caution, sera ordonnée même d’office, s’il y a titre authentique,
promesse reconnue, ou condamnation précédente par jugement dont il n’y ait
point d’appel. Dans tous les autres cas, l’exécution provisoire pourra être
ordonnée avec ou sans caution ».

La faculté d’ordonner l’exécution provisoire hors les cas où elle est obligatoire
n’est pas abandonnée à la discrétion du juge, mais elle est subordonnée à la
constatation de l’urgence ou du péril en la demeure, les juges devant tenir
compte des intérêts respectifs des parties, ainsi que des avantages ou
inconvénients que peut entraîner l’exécution provisoire pour l’une ou l’autre des
parties (cf. Cour 8 octobre 1974, Pas.23, p.5 ; Cour 7 juillet 1994, nos 16.604 et
16.540 du rôle).

Le tribunal d’arrondissement a ordonné l’exécution provisoire du jugement du
11 avril 2013, à la demande de B), en la motivant par les « nombreux
antécédents judiciaires ».

Une motivation adéquate permet au juge d’appel, saisi de défenses à
exécution par provision, de contrôler et d’apprécier la réalité des circonstances
de fait. Par ailleurs, l’obligation pour le juge de motiver sa décision d’ordonner
l’exécution provisoire permet seule à la juridiction saisie de défenses à
l’exécution par provision de constater, de contrôler et d’apprécier la réalité des
faits d’où résultent les circonstances justifiant l’exécution provisoire (cf. Cour 13
juin 2002, B.I.J. 2/2002 et Cour 29 juillet 2002, B.I.J. 1/2003).

Mais le rôle de la Cour d’appel ne se limite pas à la vérification de l’existence
ou de l’absence de motivation. Il ne s’agit pas de censurer automatiquement un
jugement dépourvu de motifs, mais de vérifier si les conditions permettant
d’ordonner l’exécution par provision sont données. (cf. RTDC 1955, p.549 ;
1952, p.548 notes P.Hébraud et P. Raynaud)

Il n’existe en l’espèce ni titre authentique ni promesse reconnue ni
condamnation précédente par jugement non entrepris rendant l’exécution
provisoire obligatoire.

Lorsque l’exécution provisoire est facultative, son opportunité est laissée à
l’appréciation discrétionnaire des juges qui ordonnent ou refusent la mesure
sollicitée en prenant en considération les circonstances particulières que
présente la cause soumise à leur décision. A cet égard, les juges tiennent
notamment compte des intérêts respectifs des parties, du degré d’urgence, du
péril en la demeure ou encore des avantages ou des inconvénients que peut
entraîner l’exécution provisoire pour l’une ou l’autre des parties.

Il est constant en cause, en l’espèce, qu’il n’y ni urgence ni péril en la demeure.
L’affaire au fond pourra être exposée dans un délai assez rapproché. Les deux
parties n’ont d’ailleurs pas fait de diligences particulières pour exposer la
présente affaire de défense à exécution provisoire, l’affaire ayant été remise à
plusieurs reprises, à leur demande, depuis le 27 juillet 2013.

Si effectivement le litige entre parties relatif à la liquidation de leurs biens a
déjà connu un certain nombre de décisions judiciaires, il n’est pas établi que
cela soit nécessairement dû à l’intention de A) de faire traîner l’affaire. Il n’est
pas non plus contesté que A) soit solvable.

                                       3
La Cour en déduit que l’intérêt de B) à voir la reddition des comptes par A)
dans un délai tellement rapproché que celui fixé par le tribunal n’est pas
impérieux à tel point qu’une exécution provisoire de la décision qui l’a ordonnée
s’impose.

Il s’ensuit que la demande de A) est à déclarer fondée.

                       P A R C E S M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement,

reçoit la demande de A) ;

la dit fondée ;

fait défense à B) d’exécuter par provision le jugement rendu entre parties le 11
avril 2013 par le tribunal d’arrondissement de Luxembourg ;

condamne B) aux dépens.

                                     4
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text:
                                    Arrêt civil

            Audience publique du 22 janvier deux mille quatorze

   Numéro 39398 du rôle.

   Composition:

   Marie-Anne STEFFEN, président de chambre;
   Pierre CALMES, premier conseiller;
   Marie-Laure MEYER, conseiller;
   Daniel SCHROEDER, greffier.

                                  Entre:

   1. M),

   2. G),

   appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice suppléant
Véronique REYTER, en remplacement de l’huissier de justice Jean-Claude
STEFFEN de Luxembourg en date du 27 juillet 2012,

   comparant par Maître Régis SANTINI, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg ;

                                     et:

   la société à responsabilité limitée X),

   intimée aux fins du susdit exploit REYTER du 27 juillet 2012,
                                                                               2

   comparant par Maître Michel SCHWARTZ, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg.
   _________________________________________________________

                            LA COUR DAPPEL :

    Aux termes d’un contrat du 25 mai 2007, dénommé « Mandat non
exclusif de vente », M) et G) chargent IMMO X) S.AR.L. de trouver un
acquéreur pour leur maison à ___, pour un montant de 750.000.- euros, cette
autorisation étant valable pour une durée de trois mois à partir du contrat.

    Les vendeurs s’engagent à payer à IMMO X) S.AR.L. une commission
de « 3% du prix de vente réalisé + 15% de TVA de la commission sur le
prix de vente réalisé, le jour de la signature de l’acte notarié ».

    « Au cas où la vente de l’objet en question est effectuée
postérieurement à la date limite fixée et à un même client déjà sollicité et
contacté par IMMO X) S.AR.L., la commission de 3% + TVA est
également due ».

    « Par contre, si pendant la période d’autorisation de vente, le
propriétaire trouve un acquéreur de sa propre initiative, la commission de
3% n’est pas due à IMMO X) S.AR.L. ».

    Le 6 juin 2007, les époux K)-W) chargent IMMO X) S.AR.L. de la
vente de leur maison à Differdange au prix de 390.000.- euros.

    Par contrat rédigé sur du papier à entête de l’agence immobilière Y, M)
et G) vendent le 22 mai 2008 leur maison à W) et à K) pour le prix de
675.000.- euros.

    Se prévalant de ce que c’est elle qui présente aux époux M)-G) les
époux K)-W) entendant acquérir leur maison, sauf à devoir, pour ce faire,
vendre au préalable leur propre immeuble, de ce qu’à défaut par les époux
K)-W) de parvenir à vendre leur maison, aucune vente de l’immeuble M)-
G) n’est conclue durant la période de trois mois non renouvelée, de ce que
suite à la vente de la maison M) –G) aux époux K)-W) le 22 mai 2008 pour
le prix de 675.000.- euros, elle facture les 23 mai et 8 juillet 2008 par le
montant de 23.287,50.- euros aux époux M)-G) la commission convenue le
25 mai 2007 (675.000 x 3% = 20.250 + 15% x 20.250), de ce que cette
commission reste impayée, IMMO X) S.AR.L. assigne par exploit
d’huissier du 12 septembre 2008 M) et G) à comparaître devant le tribunal
                                                                                3

d’arrondissement de Luxembourg pour les voir condamner à lui payer la
somme de 23.287,50.- euros avec les intérêts y spécifiés.

    Par exploit d’huissier du 27 juillet 2012, M) et G) interjettent
régulièrement appel contre le jugement rendu le 14 mars 2012 condamnant
chacun d’eux à payer à IMMO X) S.AR.L. le montant de 11.643,75.- euros,
avec les intérêts au taux légal.

     Ils concluent à voir débouter de sa demande IMMO X) S.AR.L., celle-ci
sollicitant le rejet de l’appel.

    IMMO X) S.AR.L. interjette appel incident afin de voir, par voie de
réformation, condamner M) et G) solidairement au paiement du montant de
23.287,50.- euros.

     A l’appui de leur appel, les consorts M)-G) font valoir qu’au jour de la
vente, les 3 mois pendant lesquels IMMO X) S.AR.L. est chargée de
chercher un acquéreur sont expirés, que pendant ces trois mois, les époux
K)-W) ne manifestent aucun intérêt définitif à acquérir leur maison, que la
vente entre les époux K)-W) et les consorts M)-G), qui n’a lieu que des
mois après l’expiration du contrat conclu le 25 mai 2007 avec IMMO X)
S.AR.L., n’est pas réalisée du fait des moyens mis en œuvre par IMMO X)
S.AR.L., qu’ainsi, lors des enquêtes instituées par jugement du 24 juin
2010, K), veuve W), dépose avoir visité la maison avec IMMO X) S.AR.L.
une à deux fois seulement, que par la suite, les époux M)-G) s’adressent
pour la vente en question à une autre agence immobilière qui revoit le prix
de vente vers le bas, que c’est au vu de cette baisse du prix, que les époux
K)-W) décident d’acheter leur maison par l’intermédiaire de l’agence Y),
finalement, que IMMO X) S.AR.L. ne rapporte pas la preuve du caractère
déterminant de son intervention dans cette vente, celle-ci se réalisant du seul
fait de la baisse du prix de vente, opérée par la seconde agence.

    Il est vrai que l’agent immobilier peut, le cas échéant, réclamer une
commission même si, tel qu’en l’espèce, l’opération est conclue après
l’expiration de sa mission.

    Pour que IMMO X) S.AR.L. puisse prétendre à la commission
convenue le 25 mai 2007, il ne suffit cependant pas que l’opération
immobilière soit conclue par son client, mais l’agence doit établir qu’elle a
effectivement contribué de manière déterminante à sa réalisation (cf Marc
THEWES, Les Intermédiaires Immobiliers, Annales du Droit
Luxembourgeois, Vol. 13, pages 630, 632 et 633, éd. Bruylant).

    En l’espèce, non seulement IMMO X) S.AR.L. est l’agence qui crée le
contact entre vendeurs et acheteurs, mais la déposition K) établit que les
                                                                                4

époux K)-W) sont rendus attentifs à la maison M)-G) en raison de la
publicité en faite par IMMO X) S.AR.L., et qu’après s’être rendus sur les
lieux pour se faire une opinion de l’extérieur, ils s’adressent à IMMO X)
S.AR.L. pour visiter avec celle-ci la maison de l’intérieur et ce, à une ou
deux reprises.

    L’enquête prouve encore que, quoique visitant d’autres immeubles,
c’est cette maison que les époux K)-W) entendent acquérir, sauf à se heurter
au prix exigé par les époux M)-G) et au fait qu’ils n’arrivent pas à vendre
leur propre immeuble mis en vente en vue de l’acquisition et de
l’aménagement de la maison M)-G).

    La même déposition prouve que, d’une part, l’intervention de l’agence
immobilière Y) se réduit au coup de fil par lequel elle contacte les époux
K)-W) pour savoir s’ils sont toujours intéressés à l’achat de la maison en
question, d’autre part, que la vente est conclue du fait que « le prix réclamé
en fin de compte par les époux M) était moins élevé qu’au début étant
donné que mon mari et moi avons réussi à faire baisser le prix ».

     Ces éléments établissent que si le contrat de vente du 22 mai 2008 entre
les époux M)-G) et les époux K)-W) est conclu sur du papier à entête de
l’agence immobilière Y), qui signe par ailleurs également le contrat, c’est
cependant l’agence IMMO X) S.AR.L. qui intervient de manière active et
déterminante dans la conclusion de la vente, puisque établissant le lien entre
les futurs acquéreurs et vendeurs, et faisant visiter l’intérieur de l’immeuble
aux époux K)-W), n’étant pas établi que Y) intervienne dans la réalisation
de la vente autrement qu’en demandant aux époux K)-W) s’ils sont toujours
intéressés par l’immeuble M)-G).

     La déposition K) prouve de même que ce sont les acquéreurs K)-W) qui
négocient la baisse du prix de vente et le prix auquel la vente se réalise
finalement, contredisant ainsi l’affirmation selon laquelle l’agence Y) est à
l’initiative de la baisse du prix.

    G) et M) font valoir encore que l’application de la clause
conventionnelle du 25 mai 2007 selon laquelle « au cas où la vente de
l’objet en question est effectuée postérieurement à la date limite fixée et à
un même client déjà sollicité et contacté par IMMO X) S.AR.L., la
commission de 3% + TVA est également due », revient à faire de
l’engagement « concrètement un (engagement) à durée indéterminée, et ce
faisant, en contradiction avec les termes clairs du mandat signé entre
parties, lequel était expressément limité à une période de trois mois ».
                                                                                5

     Il est vrai que le 25 mai 2007, les parties conviennent expressément de
ne pas conférer à IMMO X) S.AR.L. l’exclusivité de la vente, et de limiter
à trois mois la durée des prestations à fournir par l’agence.

    Il reste que pareil contrat, non exclusif et limité dans le temps, peut
comporter des aménagements quant à certains de ses effets et prévoir, tel
qu’en l’espèce, que dès lors qu’après l’expiration des trois mois durant
lesquels l’agence est chargée de trouver un acquéreur, une vente se réalise
avec un client contacté et sollicité par elle pendant la période de trois mois,
la commission convenue avec IMMO X) S.AR.L. est redue à celle-ci.

    Par ailleurs, le fait que la vente litigieuse suit de 9 mois seulement
l’expiration de la période limitée durant laquelle IMMO X) S.AR.L. est
chargée de trouver un acquéreur, ne permet pas de retenir que dans le chef
des vendeurs, il s’agisse d’un engagement -en fait- à durée indéterminée ou,
plus précisément, se situant hors des prévisions du contrat.

   Il découle de ces développements que la demande dirigée par IMMO X)
S.AR.L. à l’encontre des consorts M) et G) est fondée en principe.

    Il y a lieu de réserver le surplus afin de permettre à G) et à M) de
prendre position par rapport à l’appel incident aux termes duquel IMMO X)
S.AR.L. vise à les voir condamner solidairement au montant de 23.287,50.-
euros, solidarité déduite des « articles 215 et suivants » du code civil.

                              PAR CES MOTIFS :

    la Cour d’appel, septième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

    reçoit les appels principal et incident en la pure forme,

    dit la demande de IMMO X) S.AR.L. dirigée contre M) et G) fondée en
principe,

    ordonne la réouverture des débats pour permettre à Maître SANTINI de
prendre position quant à l’appel incident aux termes duquel IMMO X)
S.AR.L. demande de voir condamner solidairement M) et G) au paiement
du montant de 23.287,50.- euros,

    réserve le surplus et les dépens,
                                                                       6

refixe l’affaire à l’audience de la mise en état du 26 février 2014.
"


text:
                                     Arrêt commercial

  Audience publique du vingt-deux janvier deux mille quatorze

  Numéro 37232 du rôle.

  Composition :

  Elisabeth WEYRICH, conseillère-présidente;
  Monique STIRN, conseillère;
  Nathalie JUNG, conseillère;
  Simone ANGEL, greffier assumé.

                                          Entre:

   A, société à responsabilité limitée de droit allemand, à, immatriculée
sous le numéro représentée par son ou ses gérants actuellement en
fonction,

  appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Pierre BIEL
de Luxembourg en date du 10 mars 2013,

   comparant par Maître Arnaud SCHMITT, avocat à la Cour, demeurant
à Luxembourg;

                                              et:

   B, établie et ayant son siège social à, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre de
Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro;

  intimée aux fins du prédit exploit BIEL,

  comparant par Maître Stéphane LATASTE, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg;

  ---------------------------------------------------------------------------------------------

                                 LA COUR D'APPEL :

                                          1
         Le litige procède d’un contrat conclu le 26 septembre 2008,
entre B (ci-après « B ») et la société de droit allemand A (ci-après « A»)
relatif à la fourniture des services de communication par satellite
permettant la diffusion d’un des programmes de A, ayant pris effet le 1er
novembre 2008. Soutenant avoir bénéficié d’une double illumination,
c’est-à-dire d’une diffusion de son programme sur deux fréquences en
parallèle mais qu’à partir du 20 octobre 2009 le programme
« Univermag », une émission de télé-achat, portant sur la vente à
distance de produits électro-ménagers n’aurait plus été diffusé que sur
la nouvelle fréquence, A a le 12 mars 2010 procédé à la résiliation du
contrat avec effet immédiat pour violation contractuelle dans le chef de
B.

    Exposant que A resterait redevable des factures des mois de
décembre 2009, janvier 2010, février 2010 et mars 2010 et ce
nonobstant mise en demeure du 2 mars 2010, B a par exploit d’huissier
du 27 mai 2010, fait donner assignation à A à comparaître devant le
tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale, pour la voir condamner à lui payer le montant de 151.280,-
USD avec les intérêts légaux à partir du 2 mars 2010, date de la mise en
demeure, sinon à partir de la demande en justice jusqu’à solde ainsi
qu’à une indemnité de procédure de 4.000 €, augmentée en cours
d’instance à 10.000.- €, sur base de l’article 240 du nouveau Code de
procédure civile.

   Suivant jugement du 17 décembre 2010, le tribunal s’est déclaré
compétent pour connaître de la demande, a dit la demande
partiellement fondée, et condamné A à payer à B la somme de
128.100.- USD avec les intérêts au taux légal à partir du 2 mars 2010
jusqu’à solde, l’a condamnée à payer à B une indemnité de procédure
de 1.000.- € sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure
civile et condamné A aux frais et dépens de l’instance.

  De ce jugement, A a régulièrement relevé appel le 10 mars 2011.

   Elle conclut en ordre principal, par réformation de la décision
entreprise, à l’incompétence des tribunaux luxembourgeois pour
connaître de la demande. En ordre subsidiaire et quant au fond, elle se
prévaut du principe de l’exception d’inexécution et demande à être
déchargée de toute condamnation prononcée à son encontre. En ordre
tout à fait subsidiaire, elle conclut à la réduction du montant de la
demande à de plus justes proportions au regard de l’inexécution partielle
de ses obligations par l’intimée et à voir constater que l’intimée a cessé
toute prestation à compter du 10 mars 2010 et à voir réduire la demande
de l’intimée basée sur la facture n°18-03/10 du 4 février 2010 en
conséquence.

                                 2
   Elle demande en tout état de cause à se voir décharger de la
condamnation au paiement d’une indemnité de procédure et sollicite une
indemnité de procédure de 2.000.-€ pour la première instance.

   B conclut à la confirmation de la décision entreprise et réclame à son
tour une indemnité de procédure de 10.000.-€.

  I) Quant au moyen d’incompétence soulevé par la société A :

    Pour retenir la compétence des juridictions luxembourgeoises pour
connaître de la demande de B, le tribunal a considéré que la notion de
« arbitration court of civil jurisdiction » indiquée dans l’article 6.2. du
contrat KC-05-2008-001 était dépourvue de tout sens, et que les parties
avaient l’intention de soumettre leurs éventuels litiges à « l’arbitrage »,
au sens d’appréciation et de décision des juridictions. La disposition
litigieuse était, selon les premiers juges, à interpréter comme clause
attributive de juridiction en faveur des juridictions luxembourgeoises.

    Aussi, l’appelante conclut par réformation du jugement entrepris à
l’incompétence des juridictions de l’ordre judiciaire pour connaître de la
demande introduite par B à son encontre.

   Elle critique les premiers juges de ne pas avoir qualifié l’article 6.2. du
contrat de clause compromissoire. Soutenant que l’article 6.2.
présenterait un caractère équivoque en ce qu’il contiendrait à la fois des
termes relevant d’une procédure d’arbitrage et des termes relevant
d’une procédure devant des juridictions étatiques, cette clause devrait
être interprétée en application de l’article 1156 du code civil de clause
compromissoire, exprimant la volonté des parties de soumettre toute
dispute entre parties dérivant du contrat à une procédure d’arbitrage.

   L’expression de « civil jurisdiction » n’aurait en effet en l’occurrence
aucun sens au vu du contrat de prestations de services conclu entre
deux sociétés commerciales. En outre l’expression « arbitration court »
aurait dans les contrats internationaux et la pratique contentieuse
internationale un sens très précis et serait traduite en langue française
par « tribunal arbitral ».

   L’appelante fait en outre valoir que même si la clause compromissoire
insérée dans le contrat était nulle, les tribunaux luxembourgeois seraient
en application de l’article 2 du règlement n° 44/2001 incompétents pour
connaître du présent litige. En effet, la société défenderesse étant
domiciliée en Allemagne, seules les juridictions allemandes seraient
compétentes pour trancher ce litige.

  Faisant en outre état de ce qu’en l’espèce le contrat ne contient
aucune clause spécifique indiquant expressément le lieu où les services
ont été fournis et que le lieu des prestations ne pourrait en aucune

                                   3
manière être localisé sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg,
la compétence des tribunaux luxembourgeois ne pourrait pas non plus
être fondée sur l’article 5 (1) a) du règlement 44/2001.

  L’intimée conclut au rejet du moyen d’incompétence soulevé et à la
confirmation de la décision entreprise de ce chef.

    Elle estime que la clause 6.2. serait suffisamment claire et traduirait
l’intention des parties de soumettre leurs éventuels litiges à la
compétence des juridictions luxembourgeoises siégeant en matière
commerciale. Elle donne à considérer à cet égard que le terme
« arbitration court » utilisé dans la clause litigieuse serait issu d’une
traduction russe et proviendrait du système judiciaire de la fédération de
Russie et désignerait les tribunaux chargés d’examiner les affaires
concernant les personnes physiques et morales dans le domaine de
l’activité économique.

   L’interprétation de cette clause en faveur des juridictions ordinaires
luxembourgeoises serait encore confirmée par le comportement adopté
par A devant le tribunal des référés luxembourgeois. L’intimée demande
à la Cour de constater, pour autant que la clause soit à interpréter de
clause compromissoire, que non seulement A aurait renoncé au
caractère arbitral de cette clause, mais également qu’elle aurait accepté
la compétence des juridictions ordinaires luxembourgeoises. L’intimée
fait encore état d’une assignation introduite par A le 23 novembre 2010
contre B devant les juridictions luxembourgeoises.

   B fait ensuite valoir que l’article 5 b) du règlement CE 44/2001 du
Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la
reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile, serait
inapplicable en l’espèce, dès lors que le service fourni par B se situerait
en Russie.

   Soutenant ensuite qu’aux termes de l’article 3.5. du contrat conclu
entre parties que le paiement sollicité par B serait portable (sur le
compte bancaire de l’intimée au Luxembourg), l’intimée conclut à la
compétence des juridictions luxembourgeoises en application de l’article
5 1) a) du règlement précité, le lieu d’exécution de l’obligation de payer
de l’appelante, qui sert de base à la demande de paiement de B, se
situant au Luxembourg.

    La Cour considère que c’est à bon droit et par une motivation qu’elle
fait sienne que les premiers juges ont considéré que la disposition
litigieuse doit être interprétée comme clause attributive de juridiction en
faveur des juridictions luxembourgeoises.

  La Cour se rallie par ailleurs à l’argumentation de B consistant à dire
que l’intention de A de soumettre les litiges en rapport avec le contrat
conclu avec B aux juridictions luxembourgeoises résulte du
comportement adoptée par A.

                                  4
   Il se dégage en effet d’un arrêt référé rendu par la Cour d’Appel le 2
juin 2010 ( pièce n° 10 de la farde de de pièces de Maître Lataste ), que
dans le cadre d’une affaire de référé-expertise introduite par A à
l’encontre de B, cette dernière a formulé en appel une demande
reconventionnelle tendant à la condamnation de A à lui payer une
provision de 151.280 $, et que A n’a pas opposé l’incompétence des
juridictions luxembourgeoises ordinaires pour connaître de cette
demande.

   S’y ajoute en outre que suivant exploit d’huissier du 23 novembre
2010, A a assigné B en dommages-intérêts devant le tribunal
d’arrondissement de et à Luxembourg, siégeant en matière
commerciale. C’est à tort que l’appelante fait valoir que le fait de ne pas
avoir enrôlé cette affaire témoignerait sans contestation possible de sa
volonté de s’opposer à la compétence des tribunaux luxembourgeois.
En effet, l’instance devant le juge du fond est liée par l’assignation ou la
signification de l’acte d’appel. L’enrôlement ne constitue qu’un acte
d’administration judiciaire qui peut être effectué par l’une des deux
parties au contrat judiciaire.

  Il convient par conséquent de confirmer le jugement entrepris en ce
qu’il a interprété l’article 6.2. de clause attributive de juridiction en faveur
des juridictions luxembourgeoises.

    Il devient dès lors superfétatoire d’examiner les moyens des parties
relatifs aux articles 2 et 5 du règlement CE 44/ 2001, dès lors que
l’article 23 dudit règlement a pour objectif de désigner une juridiction
d’un Etat contractant qui soit exclusivement compétente et écarte ainsi
les règles de compétence tant générales, prévues à l’article 2 de la
convention, que spéciales, prévues à l’article 5 (Cour d’Appel 20 mars
2002, n° 26085 du rôle).

  II) Quant au fond :

  Au fond, les premiers juges ont retenu en substance :

   -    que A a bénéficié d’une diffusion de son programme sur deux
fréquences en parallèle, jusqu’au moins au 20 octobre 2009, date à
partir de laquelle « Univermag » a été diffusé uniquement sur la
nouvelle fréquence,

    -    que A reconnaît avoir reçu le courriel du 14 octobre 2009
l’informant le programme « Univermag » sera diffusé sur une autre
fréquence,

   -    que le service de transmission du programme par satellite
presté par B a été suspendu le 10 mars 2010,

                                    5
   -    que par lettre de son mandataire du 12 mars 2010, A a résilié le
contrat avec effet immédiat pour violation contractuelle dans le chef de
B,

  -     que suivant lettre du 22 mars 2010, B a accepté la résiliation du
contrat

   -     que les obligations à charge de B sont régies par les articles
1.1. à 1.3. du contrat signé entre parties,

  -     que le canal et la fréquence de diffusion du programme ne sont
pas mentionnés dans le contrat, de sorte que la diffusion en continue sur
un même canal et une même fréquence n’est pas une obligation
essentielle de B.

  Ils ont considéré qu’aucune violation contractuelle, ni même partielle,
ne peut être reprochée à B.

   Ils ont en outre considéré au vu d’un courrier du 9 février 2010 du
mandataire d’A, que A reconnaît que l’initiative du changement de
fréquence est venue de l’opérateur du satellite et non pas de B et que
quant à la suspension de toute diffusion du programme à partir du 10
mars 2010, B a légitimement fait application de l’article 4.1. du contrat
prévoyant que « should the Broadcaster delay payment of the fees, the
Provider shall be entitled to suspend services and notify the suspension
of services to the Broadcaster via facsimile », et rejeté le moyen tiré de
l’exception d’inexécution.

  Ils ont toutefois considéré que A était en droit de réduire le montant
dû en vertu de la facture n°18-03/10 du 4 février 2010 et couvrant le
mois de mars 2010 dès lors que B avait accepté la résiliation du contrat
par lettre recommandée du 12 mars 2010.

    L’appelante demande à se voir décharger de toute condamnation
prononcée à son encontre et à voir déclarer non-fondée la demande de
B en application du principe de l’exception d’inexécution, sinon à voir
réduire le montant réclamé à de plus justes proportions au regard de
l’inexécution partielle de ses obligations par B dans la mesure où la
partie intimée aurait cessé toute prestation à compter du 10 mars 2010.

    A reproche aux premiers juges de ne pas avoir considéré que
l’inexécution de ses obligations par la partie intimée a justifié la
suspension par A de son obligation de payer les factures des mois de
décembre 2009, janvier, février et mars 2010. L’appelante fait état que B
aurait le 1er octobre 2009 procédé au changement unilatéral de canal et
de fréquence de diffusion du programme « Univermag », que l’émission
aurait ensuite été diffusé sur le canal initial et sur le nouveau canal
jusqu’au 20 octobre 2009, mais qu’à partir de cette date l’émission aurait
été diffusée sur un canal de télévision différent de celui initialement pris

                                  6
en location. Or suivant les termes du contrat, l’intimée aurait eu
l’obligation essentielle de mettre à disposition de A la même fréquence
pour la diffusion du programme « Univermag », pendant toute la durée
de la relation contractuelle. En outre, une modification discrétionnaire du
canal de diffusion par B n’aurait pas non plus été stipulée dans le cadre
du contrat. L’intimée ne l’aurait d’ailleurs jamais informé que le canal de
diffusion de sa chaîne de télévision pourrait être unilatéralement modifié.
Pour A, la fréquence pour une chaîne de télévision serait assimilée à un
nom de domaine pour les sites internet de vente en ligne ou encore à la
localisation géographique pour un magasin, et elle serait identifiée par
les téléspectateurs comme l’adresse de la chaîne de télévision. Aussi,
tout changement du canal de diffusion engendrait un risque potentiel de
perte de clientèle, les téléspectateurs ne retrouvant plus leur chaîne sur
son canal habituel, étant susceptibles de choisir de regarder une chaîne
concurrente.

   L’appelante fait valoir des manquements de l’intimée antérieurement
au changement de fréquence, à savoir : un changement unilatéral d’un
canal de diffusion, dans la mesure ou l’émission « Univermag »,
diffusée jusqu’au 1er octobre 2009 sur la fréquence 12073.00 MHz s’est
vue affecter une nouvelle fréquence ( 12378.60 MHz ) ; un défaut
d’information que les périodes de double-illumination, en cas de
changement de fréquence, ne dureraient en principe que quelques
semaines au maximum, selon un prétendu usage en vigueur dans le
secteur des télécommunications ; et un défaut d’information sur le fait
que les autorités ukrainiennes lui reprocheraient de faire le commerce
sur leur territoire, et, ce, sans autorisation. A conteste à cet égard avoir
réceptionné un e-mail du 1er octobre 2009 d’C, « manager du
commercial and contract department » de B », afin de l’informer que le
programme « UNIVERMAG » était diffusé sur une nouvelle fréquence à
compter de ce jour ». L’appelante fait état d’une panne de son serveur,
fait qu’elle offre également en preuve par l’audition de témoins. A estime
que l’intimée aurait certainement reçu le message d’erreur relatif au
défaut de délivrance du courriel à l’appelante et elle reproche à l’intimée
de ne pas avoir pris de diligences afin de remédier à cette situation et
tenté d’informer l’appelante du changement de la fréquence de diffusion
par la voie téléphonique.

   L’appelante fait état de manquements par B postérieurs au courrier
d’information du 1er octobre 2009, qui n’aurait jamais été réceptionné par
A. Elle ne conteste pas avoir été informée dudit changement par courriel
du 14 octobre 2009, mais estime toutefois que              l’intimée aurait
gravement manqué à son devoir d’information et de coopération.
Arguant en effet que si, le contrat prévoit, pour une simple interruption
de diffusion pendant quelques minutes en raison de travaux de
maintenance sur le satellite, un délai de préavis de 30 jours, un
changement du canal de diffusion serait un évènement plus grave, de
sorte que la durée de préavis de 6 jours, entre la date d’information du
changement de diffusion (14 octobre 2009) et la diffusion sur deux
fréquences différentes, serait manifestement trop court. L’appelante

                                  7
indique que l’intimée aurait refusé sa demande tendant à une
prolongation de la double illumination jusqu’au 31 décembre 2009 et elle
aurait toujours en violation du contrat, choisi d’attribuer le canal initial de
l’appelante à un concurrent direct de A. Concernant la demande de
prolongation de la période de double illumination, l’appelante soutient
avoir proposé qu’à compter du 20 octobre 2009 un bandeau
d’information soit diffusé sur l’ancienne fréquence, sur un fond noir,
informant les téléspectateurs du changement du canal de diffusion du
programme « Univermag ». L’appelante explique que ce changement
unilatéral et brutal du canal et de la fréquence pour la diffusion du
programme « Univermag » aurait occasionné un préjudice important à
A. En effet, entre le mois d’octobre 2009 et le 10 mars 2010, date de la
cessation définitive de la diffusion, tant le nombre d’appels que le
nombre de commandes auraient chuté. L’appelante fait finalement état
d’une baisse importante de son chiffre d’affaires.

    L’intimée conteste toute violation contractuelle dans son chef. Elle fait
valoir que le contrat n’aurait pas prévu l’attribution d’une fréquence
particulière à disposition de A. B se serait simplement engagé de mettre
à disposition de A une capacité sur le satellite Sirius 4. B conteste pour
le surplus le changement brutal de fréquence. Elle fait état de deux
courriels des 1er octobre 2009 et 14 octobre 2009 adressés à A,
l’informant d’une double illumination sur deux fréquences différentes et
ce jusqu’au 20 (27) octobre 2009. Un changement de fréquence et une
double illumination auraient été mis en place, afin d’éviter une
interruption de programme pure et simple. A aurait également été
informée qu’une double illumination jusqu’au 31 décembre 2009 ne
serait pas possible et que le propriétaire du satellite, SES, était inquiété
par les autorités ukrainiennes du fait des ventes et de la publicité d’A
sans autorisation. Le changement de fréquence de l’émission
« Univermag » serait dès lors imputable à A, qui aurait, en tant que
chaîne de télévision de télé-achat, dû s’assurer de la légalité de son
programme et qu’elle disposait de toutes les autorisations nécessaires
pour vendre en Ukraine et ce, avant même de commencer à vendre ses
produits à des consommateurs ukrainiens. B conteste ensuite avoir
attribué l’ancienne fréquence à un concurrent de A et explique ne
disposer d’aucun pouvoir d’attribution de fréquence, dès lors que seul
l’opérateur/propriétaire du satellite disposerait d’un tel pouvoir. Se
référant à un avis d’un certain D, elle soutient finalement qu’un
changement de fréquence des émissions serait une pratique courante
dans le secteur de l’audiovisuel, fait qu’elle offre également en preuve
par l’audition d’un témoin.

  B estime par conséquent avoir été en droit de suspendre la diffusion
du programme à partir du 10 mars 2010 en application de l’article 4.1.
du contrat et ce pour défaut de paiement dans le chef de A.

   B formule encore une offre de preuve par voie d’expertise concernant
le fonctionnement des changements d’assignations de fréquences ou de
canaux afin d’établir notamment que l’assignation des fréquences relève

                                   8
du pouvoir discrétionnaire de l’opérateur du satellite, en l’occurrence
SES.

  L’intimée conteste en outre tout préjudice dans le chef de A, et
conclut à la confirmation de la décision entreprise.

  Concernant le rappel des faits, la Cour se réfère à la motivation
exhaustive des premiers juges.

   La Cour tient à relever que l’exception d’inexécution permet, dans les
contrats synallagmatiques, au contractant qui ne reçoit pas de son
cocontractant l’exécution des obligations qui incombent à ce dernier, de
différer l’exécution de ses propres obligations jusqu’au moment où
l’autre partie exécutera, ou offrira d’exécuter les siennes.

   Même si l’exception d’inexécution est un moyen temporaire destiné à
obtenir du cocontractant qu’il exécute son obligation et qu’elle ne peut
être utilisée que de manière limitée dans le temps, elle a pour effet, dans
la mesure où l’inexécution est d’une gravité suffisante, d’autoriser
l’excipiens à suspendre l’exécution de son obligation.

   Quant à la prétendue violation par la société B d’une obligation
essentielle découlant du contrat conclu entre parties le 26 septembre
2008, la Cour se doit de constater que les obligations à charge de B
sont clairement définies sous 1. SUBJECT OF THE CONTRACT qui
prévoit ce qui suit :

   1.1 In accordance with the present Contract, the Provider shall
digitize the materials of the « UNIVERMAG » Program provided by the
Broadcaster, download such materials into the Provider’s server and
transmit as format SDI SMPTE 259M-C/272M ( SDI « Embedded
Audio) signals with the stream speed of up to 270Mbs via technological
communication lines owned by the Provider to the point specified in the
Services Technological Chart ( Exhibit 1 hereto), and the Broadcaster
shall pay for such services.

   1.2 Starting from November 01, 2008, the Provider shall provide to
the Broadcaster the communication services transmitting the Program
signal in the MPEG2/DVB format from the technical center located
herein: Moscow, 3-rd Mytishchinskaya str., 16, bld.8, to the Sirius-4 with
the speed of the digitized stream equal to 3 Mbps and communication of
the television channel 24 hours 7 days a week( the Services
Technological Chart is Exhibit n° 1) and the Broadcaster shall pay for
such services.

                                 9
   1.3 Starting from November 01, 2008, the Provider shall lease to the
Broadcaster 1(one) digital communication channel, which includes the
transponder capacity on Sirius-4 satellite with the encoding in MPEG-2
confirming to the symbol speed 3,0 Mbits. With the availability
(coefficient of readiness), under the condition that the Broadcaster
guarantees the signals in SDI with the availability which is not lower than
the one above-mentioned.

   La Cour se rallie aux conclusions de la partie intimée pour retenir que
le contrat du 26 septembre 2008 n’impose pas à B de mettre à
disposition de A un canal de diffusion déterminé mais uniquement « one
communication channel ».

   C’est dès lors à juste titre que les premiers juges ont considéré qu’en
l’absence de toute précision contractuelle quant au canal et à la
fréquence de diffusion du programme, il y a lieu de considérer que la
diffusion en continue sur un même canal et une même fréquence n’est
pas une obligation essentielle de B.

  Le jugement entrepris est dès lors à confirmer sur ce point.

   L’affirmation de A que faute d’avoir été prévue expressément dans le
contrat, une modification du canal de diffusion n’aurait pas pu se faire
sans l’accord de A n’est pas pertinente dans la mesure où le contrat
n’attribue pas de canal de diffusion déterminé (determined frequency or
same frequency) à A.

   Il ne saurait pas non plus être reproché à B d’avoir manqué à son
obligation d’information à l’égard de A, avant la modification du canal de
diffusion, dès lors que le contrat ne prévoit pas de délai de préavis à
respecter par B dans cette hypothèse.

   La Cour tient à relever à ce sujet que les développements de A
relatifs au délai de préavis de 30 jours à respecter par B en cas
d’interruption de diffusion pour travaux de maintenance ne sont pas
pertinents, cette hypothèse, n’étant pas donnée en l’espèce. En effet, en
l’occurrence il n’y a pas eu interruption de diffusion, mais diffusion d’un
programme sur deux fréquences en parallèle, jusqu’au 20 octobre 2009
et ensuite diffusion de ce même programme sur un autre canal.

   La Cour constate ensuite, ensemble avec les premiers juges, que
l’appelante ne conteste pas avoir reçu le courriel de l’intimée du 14
octobre 2009 l’informant que la transmission du programme
« Univermag » se fera à partir du 1er octobre 2009 « with other
parameters ».

  Dans les conditions données, la Cour n’a dès lors pas à analyser les
moyens et offres de preuve relatifs à la non-réception par A de l’e-mail
du 1er octobre 2009, et à la panne de son serveur.

                                 10
   Force est encore de constater que le contrat soumis à la Cour
n’impose aucune obligation à charge de B de justifier une modification
du canal de diffusion d’un programme.

   L’affirmation de B selon laquelle lorsqu’un changement de fréquence
survient, il incombe à la chaîne de télévision concernée d’insérer un
bandeau d’information sur son programme, étant donné qu’elle a le
contrôle éditorial de celui-ci ainsi que les moyens graphiques pour le
faire, et ce sans intervention du prestataire de services, en l’occurrence
B, n’est pas dénuée de fondement. La Cour se doit d’ailleurs de
constater, qu’aucune disposition du contrat n’impose à B d’insérer un tel
bandeau d’information. Le contrat ne prévoit pas non plus de
prolongation de la double illumination, au-delà du délai proposé par B,
en cas de changement du canal de diffusion.

   Dans ces conditions, la Cour n’a pas non plus à analyser les moyens
développés par A relatifs au prétendu défaut de transmission par B à A
des doléances des autorités ukrainiennes concernant un défaut
d’autorisation de l’appelante de faire le commerce sur le territoire
ukrainien, et à un prétendu comportement déloyal de la part de l’intimée
en rapport avec l’attribution de la fréquence initiale du programme
« Univermag » à un concurrent de A.

   Les pièces soumises à la Cour permettent d’ailleurs de retenir, que B
n’est ni propriétaire, ni opérateur du satellite, son activité étant limitée à
la location de la capacité sur un satellite du propriétaire/opérateur du
satellite, SES SIRIUS AB. L’attribution de la fréquence relève du pouvoir
discrétionnaire du propriétaire du satellite, qui peut la modifier à tout
moment.

   Finalement, la Cour constate que A n’a jamais soutenu que la zone
de couverture du satellite ait changé c.-à-d. que le programme de
télévision « Univermag » n’ait plus été diffusé dans la même zone.
Aussi, c’est à bon droit que l’intimée fait exposer que ce qui importe aux
téléspectateurs de A, ce n’est pas la fréquence, mais les
caractéristiques et le contenu du programme d’une chaîne de télévision,
en l’occurrence l’émission « Univermag » de A.

  Au vu des développements qui précèdent, il devient superfétatoire de
se prononcer tant sur la recevabilité que sur le fond de l’avis de D versé
par B.

  Il suit de ce qui précède que c’est à juste titre que les premiers juges
ont considéré que faute par A d’avoir rapporté la preuve d’une violation
par B d’une des obligations découlant du contrat, A n’était pas en droit
de suspendre l’exécution de ses propres obligations.

  C’est encore à raison et par une motivation que la Cour fait sienne
que le tribunal a condamné A à payer à B la somme de 128.100 USD

                                  11
avec les intérêts légaux à partir du 2 mars 2010, date d’une mise en
demeure adressée à A.

    C’est encore à bon droit et pour les motifs que la Cour adopte que le
tribunal a dit fondée la demande de B en allocation d’une indemnité de
procédure de 1.000 € et rejeté la demande de A basée sur l’article 240
du nouveau code de procédure civile.

  Il suit dès lors de ce qui précède que l’appel de A n’est pas fondé.

    B et A réclament chacune une indemnité de procédure pour
l’instance d’appel.

   Au vu du sort réservé à leur appel, la demande de l’appelante en
allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter.

   Il est inéquitable de laisser à charge de la partie intimée l’intégralité
des frais non compris dans les dépens, dont les honoraires d’avocat, de
sorte que la demande en allocation d’une indemnité de procédure est
fondée et justifiée pour le montant de 2.500 euros.

                 PAR CES MOTIFS :

  la Cour d’appel,      quatrième chambre, siégeant en matière
commerciale, statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat
de la mise en état,

  reçoit l’appel en la forme ;

  le dit non fondé,

  confirme le jugement entrepris,

   dit non fondée la demande de la société à responsabilité limitée de
droit allemand A en allocation d’une indemnité de procédure,

   dit fondée la demande de la société anonyme de droit
luxembourgeois B en allocation d’une indemnité de procédure à
concurrence de 2.500 €,

   condamne la société à responsabilité limitée de droit allemand A à
payer à la société anonyme de droit luxembourgeois B une indemnité de
procédure de 2.500 €,

   condamne la société à responsabilité limitée de droit allemand A aux
frais et dépens de l’instance.

                                  12
"


text:
                                Arrêt commercial – faillite

              Audience publique du vingt-deux janvier deux mille quatorze

Numéro 40436 du rôle.

Composition :

Roger LINDEN, président de chambre;
Elisabeth WEYRICH, conseillère;
Monique STIRN, conseillère;
Jean ENGELS, avocat général;
Simone ANGEL, greffier assumé.

                                    Entre:

Maître Evelyne KORN, avocat à la Cour, demeurant à Luxembourg, prise en
sa qualité de curateur de la faillite A, établie et ayant eu son siège social à L-,
actuellement en faillite en vertu d’un jugement du Tribunal de Commerce de
et à Luxembourg du 11 novembre 2013, nommée à cette fonction en vertu du
prédit jugement,

appelante aux termes d’un exploit de l'huissier de justice Luc KONSBRUCK
de Luxembourg en date du 10 septembre 2013,

comparant par elle-même;

                                       et:

1) Monsieur le Procureur d’État près le tribunal d’arrondissement de et à
Luxembourg, demeurant à L-2080 Luxembourg, Cité judiciaire, Plateau du St-
Esprit,

intimé aux fins du prédit exploit KONSBRUCK,

2) Maître Christian STEINMETZ, avocat, demeurant à Luxembourg, pris en
sa qualité de curateur de la faillite en nom personnel de Monsieur B, faisant le
commerce sous la dénomination « C», demeurant à L- déclaré en état de
faillite en date du 8 juillet 2013 ;

                                        1
intimé aux fins du susdit exploit KONSBRUCK,

comparant par lui-même,

3) Monsieur B, inscrit au Registre de Commerce et des Sociétés de
Luxembourg sous le numéro ayant fait le commerce sous la dénomination
« C», demeurant à

intimé aux fins du susdit exploit KONSBRUCK,

défaillant,

4) Maître Christian-Charles LAUER, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

intimé aux fins du susdit exploit KONSBRUCK,

comparant par Maître Nathalie SARTOR, avocat demeurant à Luxembourg.

---------------------------------------------------------------------------------------------

                                     LA COUR D'APPEL :

       Saisi le 15 juillet 2013 d'une tierce-opposition dirigée par la
société anonyme A contre un jugement rendu par le tribunal
d’arrondissement de à Luxembourg, le 8 juillet 2013, ayant déclaré en
état de faillite B, faisant le commerce sous la dénomination « C», le
tribunal d’arrondissement a, par jugement du 5 août 2013, déclaré la
tierce-opposition irrecevable et condamné la société anonyme A à payer
à Maître Christian-Charles LAUER une indemnité de procédure de
1.000.- € sur base de l’article 240 du nouveau code de procédure civile.

       A la suite de l'appel de la société A , interjeté suivant exploit
d'huissier du 10 septembre 2013, l’appelante a, par acte d’avocat à
avocat du 15 novembre 2013, intitulé "Constitution de nouvel avocat et
désistement d’instance", fait notifier au curateur de la faillite de Monsieur
B, à Maître Christian-Charles LAUER et à Monsieur le Procureur d’Etat
de Luxembourg qu’elle se désiste de l’instance introduite par exploit
d’huissier du 10 septembre 2013, actuellement pendante devant la Cour
d’appel.

       Cet acte porte la mention « Bon pour désistement d'instance » suivie
de la signature du curateur de la faillite de la société A.

                                                   2
       Suivant conclusions notifiées le 18 novembre 2013, Maître Charles-
Christian LAUER a déclaré accepter ledit désistement par apposition de la
mention manuscrite "Bon pour accord du désistement d’instance" suivie de
la signature de l'intimé.

       Maître Christian STEINMETZ, curateur de la faillite de Monsieur B a,
suivant conclusions notifiées le 20 novembre 2013, accepté le désistement
d’instance.

      Il y a lieu de donner acte aux parties de leur désistement et
acceptation de désistement, réguliers en la forme.

      Il y a lieu de faire droit au désistement d’instance.

                               PAR CES MOTIFS:

    la Cour d'appel, quatrième chambre, siégeant               en   matière
commerciale, statuant contradictoirement entre parties,

      donne acte à Maître Evelyne KORN, curateur de faillite de la société
anonyme AS.A, qu'elle se désiste de l'instance introduite par l'acte d'appel
du 10 septembre 2013,

       donne acte à Maître Christian-Charles LAUER et Maître Christian
STEINMETZ, curateur de la faillite de Monsieur B, qu'ils acceptent ce
désistement,

      déclare éteinte l’instance introduite par acte d’huissier du 10
septembre 2013,

         met les frais et dépens de l'instance à charge de la masse de la
faillite de la société anonyme A.

                                        3
"


text:
                                    Arrêt civil

         Audience publique du vingt-deux janvier deux mille quatorze

Numéro 39407 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Nathalie JUNG, conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                     Entre:

1) A),

2) B),

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg du 26 novembre 2012,

comparant par Maître Jean-Paul NOESEN, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

la société anonyme C),

intimée aux fins du prédit exploit FUNK,

comparant par Maître Romain ADAM, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                           ---------------------------------
                        LA COUR D'APPEL :

Par exploit d’huissier du 27 juillet 2009, A) a fait donner assignation à la société
anonyme C)à comparaître devant le tribunal d’arrondissement de Diekirch aux
fins de l’entendre condamner à lui payer les montants de 22.245 euros et
12.645 dollars US à titre de dommages-intérêts du chef des pertes essuyées
par son portefeuille titres. Par exploit d’huissier du 15 janvier 2010, B) a fait
donner assignation à la société anonyme C)à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Diekirch aux fins de l’entendre condamner à lui payer les
montants de 2.900 euros et 5.105 dollars US du chef des mêmes causes.

Par jugement contradictoire du 25 septembre 2012, le tribunal
d’arrondissement de Diekirch a déclaré les demandes de A) et Lutgardia
PORTES non fondées.

A) et B) ont régulièrement relevé appel de ce jugement par exploit d’huissier du
26 novembre 2012.

Les appelants exposent qu’ils étaient titulaires de comptes chiffrés ouverts
auprès de la défenderesse avec laquelle ils avaient conclu chacun, en date du
5 avril 2005, une convention de gestion discrétionnaire, assortie d’une clause
dite « stoploss », selon laquelle le gestionnaire s’engageait à vendre toute
valeur mobilière qui avait perdu un certain pourcentage de sa valeur d’achat.
Les appelants reprochent à la défenderesse d’avoir toléré, entre janvier et juin
2006, des pertes de valeur trop importantes en modifiant de manière
unilatérale et sans en informer le client les marges « stop loss ». La société
C)aurait ainsi commis une faute professionnelle, faute par ailleurs sanctionnée
par un blâme de la part de la Commission de Surveillance du Secteur Financier
(ci-après « la CSSF »).

Les appelants demandent, par réformation du jugement entrepris, à voir dire
que le maintien du taux de « stop loss » constitue, dans le chef de
l’établissement financier, une obligation de résultat et à voir condamner la
partie intimée aux montants réclamés.

Concernant leur préjudice, les appelants font valoir que l’évaluation des pertes
de leurs portefeuilles, telle qu’elle a été faite par la partie intimée dans un
document de travail, vaut aveu extrajudiciaire dans le chef de cette dernière. A
titre subsidiaire, ils demandent à voir nommer un expert avec la mission de
déterminer quelles « stop loss limits » auraient dû être appliquées par la partie
intimée et quelles limites l’ont réellement été et de déterminer quelles pertes
ont été engendrées par la modification unilatérale, par la partie intimée, des
limites en question.

La société C)s’oppose à la demande. Elle conteste avoir modifié les « stop
loss limits ». Elle se serait contentée de tenir compte de la situation du marché
financier de chaque valeur investie, marché particulièrement volatile à l’époque
litigieuse, et du coût généré par l’application de cette technique. Par ailleurs les
contrats de gestion conclus avec les appelants auraient été discrétionnaires et
aucun paramétrage contractuel des reventes à perte n’aurait été convenu. Les
paramètres d’application de la technique des « stop loss limits » seraient dès
lors restés à la libre appréciation de la société d’investissement qui les aurait
fixés au mieux des intérêts de ses clients et en considération des risques et

                                       2
des coûts de l’application de cette technique. Aucune obligation d’informer au
préalable les clients de tout changement dans les paramètres d’application des
« stop loss limits » n’aurait incombé à la société C). Les clients n’auraient
d’ailleurs jamais donné d’instructions quant au niveau de perte d’une valeur
acceptable pour eux.

La partie intimée fait encore valoir qu’il résulterait du contrat qu’elle serait tenue
d’une obligation de moyens et qu’elle n’engagerait sa responsabilité qu’en cas
de faute lourde ou dol, faute qui ne serait pas établie à son encontre.

La partie intimée relève appel incident et estime que c’est à tort que les
premiers juges auraient retenu que la clause des « stop loss limits »
s’appliquerait à toutes les opérations effectuées dans le cadre des portefeuilles
des appelants. En effet suivant l’annexe 3 du contrat de gestion, la « stop loss
limit » serait uniquement applicable dans le contexte de l’achat d’actions, elle
serait partant exclue en cas de pertes liées aux risques de change ou aux
investissements en obligations.

La société C) conteste encore tout préjudice dans le chef des appelants
consécutif à une mauvaise application des « stop loss limits ». Les appelants
ne fourniraient pas d’évaluation officielle de leur portefeuille et réclameraient la
totalité des pertes essuyées sans démontrer la part due à la technique des
« stop loss limits ». La perte subie par leurs portefeuilles ne serait d’ailleurs pas
exorbitante, leurs portefeuilles comprendraient des produits dérivés et des
devises, de sorte qu’ils auraient accepté les risques inhérents à
l’investissement dans ces produits.

A) et B) demandent encore à voir enjoindre à la partie intimée et à la CSSF de
verser, sous peine d’astreinte, l’avis motivé de la CSSF adressé à la société
C), tel que mentionné dans le courrier du 29 janvier 2008 adressé par la CSSF
à la partie intimée, ainsi que tout l’échange de correspondance entre ces
parties.

La société C) s’oppose à la demande en production de pièces. Elle fait valoir
que la CSSF, saisie sur base de l’article 58 de la loi du 5 avril 1993 relative au
secteur financier, n’aurait qu’une mission de conciliation en la matière et que
son avis n’aurait pas force contraignante et ne saurait engager la responsabilité
de la partie intimée. Elle conteste que la CSSF aurait retenu une faute de
gestion dans son chef et qu’elle lui aurait infligé un blâme et recommandé
d’arrêter ses activités de gestionnaire de fortune. La teneur de l’avis de la
CSSF ne lierait d’ailleurs pas le juge. La demande en production forcée de la
lettre de la CSSF contenant le prétendu blâme serait à déclarer irrecevable, un
tel courrier n’existant pas. Il en serait de même de la demande en production
forcée d’un échange de courrier qui serait dépourvue de pertinence et contraire
au principe de la confidentialité de la correspondance dans le cadre d’une
médiation tel qu’inscrit aux articles 1251-6 et 1251-7 du code civil.

Appréciation de la Cour

A) et B) se prévalent d’une faute professionnelle de la société C) en sa qualité
de gestionnaire de fortune en ce qu’elle aurait, de manière unilatérale et sans
les informer au préalable, modifié les paramètres des limites « stop loss » et
occasionné ainsi des pertes considérables de l’ensemble des valeurs
contenues dans leurs portefeuilles titres.

                                        3
Il est admis que le gestionnaire de portefeuille est tenu d'une obligation de
moyens, le but visé dans le contrat de gestion de portefeuille étant
essentiellement aléatoire en raison des nombreux éléments et circonstances
échappant au contrôle du gestionnaire. La responsabilité du gestionnaire
s'apprécie par rapport au comportement d'un professionnel avisé. Elle n'est
engagée que si une faute est expressément établie à sa charge, c'est-à-dire s'il
est prouvé qu’il n'a pas agi comme l'aurait fait un bon professionnel de même
catégorie intervenant dans les mêmes circonstances de temps et lieu et
agissant selon les usages bancaires et boursiers de la place (cf. Georges
Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, éd.
Pasicrisie 2006, n° 537).

Il appartient au client mandataire de rapporter la preuve que le gestionnaire ne
s’est pas comporté comme un professionnel avisé et qu’il a commis des fautes
lourdes dans ses décisions d’acquisition et de vente de titres.

Il résulte des pièces que les consorts A) & B)S ont saisi la CSSF sur base de
l’article 58 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier. La CSSF a
estimé dans une lettre du 29 janvier 2008 adressée à A), « que la réclamation
de l’appelant était partiellement fondée, en ce sens que le professionnel
concerné a opéré des changements en ce qui concerne le recours à la
technique de stop-loss, sans l’en avoir préalablement informé. » La CSSF
informe les appelants qu’elle a fait parvenir un avis motivé en ce sens à la
société intimée.

Les appelants demandent à la Cour d’enjoindre à l’intimée de produire ledit
avis, estimant que l’appréciation d’un professionnel du secteur financier, telle la
CSSF, constitue un élément utile pour le juge appelé à statuer sur la
responsabilité d’un prestataire de services financiers.

La partie intimée s’oppose à la communication de l’avis en question.

Aux termes de l’article 288 du nouveau code de procédure civile, les demandes
de production des éléments de preuve détenus par les parties sont faites, et
leur production a lieu, conformément aux dispositions des articles 284 et 285
du même code.

L’article 284 du nouveau code de procédure civile dispose que si, dans le cours
d’une instance, une partie entend faire état d’un acte authentique ou sous
seing privé auquel elle n’a pas été partie ou d’une pièce détenue par un tiers,
elle peut demander au juge saisi de l’affaire d’ordonner la délivrance d’une
expédition ou la production de l’acte ou de la pièce.

Aux termes de l’article 285 du nouveau code de procédure civile, le juge
ordonne la production s’il estime la demande fondée, ce qui signifie que la
production doit présenter un intérêt pour la solution du litige : la production doit
être utile, sinon indispensable (Juris-Classeur Procédure civile, « Production
forcée de pièces », fasc. 623, n° 32).

Aux termes de l’article 3 du règlement CSSF no. 13-02 relatif à la résolution
extrajudiciaire des réclamations, la procédure de traitement des demandes de
résolution extrajudiciaires des réclamations introduites auprès de la CSSF n’est
pas une procédure de médiation au sens de la loi du 24 février 2012 portant
introduction de la médiation en matière civile et commerciale.

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Les moyens tirés des articles 1251-6 et 1251-7 du code civil et ayant trait à la
confidentialité des documents et communications faites dans le cadre d’une
médiation sont partant à rejeter, la CSSF n’étant pas chargée en l’espèce
d’une médiation au sens de la susdite loi.

Quant à l’article 7 du règlement prémentionné, aux termes duquel les parties à
la procédure devant la CSSF s’engagent à tenir confidentielles les
communications et pièces échangées au cours de la procédure, il s’applique
dans les rapports entre les parties à la procédure et les tiers et ne saurait jouer
entre les parties elles-mêmes entre lesquelles, en cas de litige, le principe du
contradictoire veut que toutes les pièces invoquées soient échangées.

L’instruction de la CSSF étant un élément de preuve utile à la solution du litige
et ne heurtant aucun principe de confidentialité, il convient, avant tout autre
progrès en cause, de faire droit à la demande de A) et de B) et d’ordonner à la
société C)de communiquer, sous peine d’astreinte, l’avis de la CSSF.

Les appelants demandent encore à voir ordonner à l’intimée de verser
l’échange de correspondance entre elle-même et la CSSF. Cette demande est
à rejeter, à défaut de précisions permettant d’identifier les pièces dont la
communication est demandée.

                          PA R    CES      MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel en la forme,

avant tout autre progrès en cause,

ordonne à la société anonyme C)de produire l’avis motivé qui lui a été adressé
par la CSSF suite à la réclamation introduite par A) et B), avis mentionné par la
CSSF dans sa lettre du 29 janvier 2008 à A), et ce dans les huit jours de la
signification du présent arrêt, sous peine d’une astreinte de 150 euros par jour
de retard;

limite l’astreinte au montant de 10.000 euros ;

rejette la demande en production de l’échange de correspondance entre la
société anonyme C)et la CSSF ;

réserve les frais et les demandes en octroi d’une indemnité de procédure ;

renvoie l’affaire devant le juge de la mise en état.

                                       5
"


text:
                                      Arrêt civil

         Audience publique du vingt-deux janvier deux mille quatorze

Numéro 39645 du rôle

Composition :

Jean-Claude WIWINIUS, président de chambre,
Roger LINDEN, président de chambre,
Christiane RECKINGER, premier conseiller,
Pascale BIRDEN, greffier.

                                     Entre:

A),

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Guy ENGEL de
Luxembourg du 3 septembre 2012 et d’un acte de l’huissier de justice Alex
MERTZIG de Diekirch du 3 septembre 2012,

comparant par Maître Elisabeth MACHADO, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                        et:

1. la société anonyme B),

      intimée aux fins du prédit exploit ENGEL,

      comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat à la Cour, demeurant
      à Luxembourg,

2. C),
   intimée aux fins du prédit exploit MERTZIG,

      comparant par Maître Jacques WOLTER, avocat à la Cour, demeurant
      à Luxembourg.

                           ---------------------------------
                        LA COUR D'APPEL :

Par exploits des 28 et 31 juillet 2009, A) a fait donner assignation à la société
anonyme B) et à C), ci-avant avocat, à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg pour s’entendre condamner solidairement,
sinon in solidum, à lui payer un montant de 26.817,69 euros avec les intérêts
au taux légal.

A l’appui de sa demande A) a fait exposer que par lettre recommandée du 12
mars 1999, le contrat de travail de femme à tout faire qui la liait à Robert Hein,
exploitant de l’hôtel « Le chat botté », aurait été résilié avec préavis. Tirant
argument du fait qu’elle aurait été en congé de maladie, de sorte que le
licenciement intervenu serait abusif, A) avait mandaté Maître C) d’assurer la
défense de ses intérêts. Elle a reproché à C) de ne pas avoir intenté une action
en justice pour licenciement abusif endéans le délai de forclusion de 3 mois. De
ce fait, elle a estimé avoir subi une perte de chance qu’elle entendait voir
indemniser. La société anonyme B) a été actionné en qualité d’assureur de la
responsabilité professionnelle de l’avocat.

Les défendeurs se sont opposés à la demande en faisant valoir que le
caractère abusif du licenciement n’était pas établi, de sorte qu’il n’y avait pas
perte d’une chance.

Le tribunal a retenu qu’aucun élément du dossier ne permettait d’admettre que
le licenciement de la demanderesse était abusif, de sorte qu’une action en
dommages-intérêts intentée à ce titre aurait été vouée à l’échec. Une perte de
chance n’étant pas donnée dans le chef de A), sa demande en allocation de
dommages-intérêts a été rejetée.

De ce jugement, A) a régulièrement relevé appel par exploit d’huissier de
justice du 3 septembre 2012, concluant à la condamnation des parties intimées
au paiement du montant principal de 26.817,69 euros.

A l’appui de son recours, l’appelante verse en instance d’appel une attestation
testimoniale qui, selon elle, serait plus précise que celle produite en première
instance, laquelle avait été écartée en raison de son imprécision, tendant à
établir qu’elle avait averti personnellement son employeur de son incapacité de
travail le jour même de son empêchement. Il faudrait en conclure que le
licenciement était manifestement abusif et que la probabilité d’obtenir gain de
cause en justice ne faisait aucun doute. Ce serait la faute professionnelle d’C)
qui aurait fait perdre à l’appelante une chance sérieuse et réelle d’obtenir la
condamnation de son ex-employeur à l’indemniser du préjudice subi.

Elle réclame des arriérés de salaire, des indemnités de congé non pris, des
indemnités de chômage qui n’auraient pas pu être réclamées en raison de
l’inaction d’C) et une indemnité pour préjudice moral, vu qu’elle se serait
retrouvée dans une situation extrêmement précaire par la faute exclusive de
son mandataire.

Les parties intimées concluent à la confirmation de la décision entreprise.

Si elles ne contestent pas qu’C) n’a pas introduit de requête devant le tribunal
du travail, elles soutiennent qu’il n’est pas établi que le licenciement de A) fût

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intervenu au cours de la période de protection de licenciement. A) resterait en
défaut de prouver qu’elle avait informé son employeur de son absence pour
cause de maladie, avant que ce dernier n’ait posté la lettre de licenciement.
Partant, un procès devant le tribunal du travail pour licenciement abusif n’aurait
pas eu d’issue favorable et A) n’aurait perdu aucune chance d’obtenir
réparation d’un quelconque préjudice. L’attestation testimoniale déposée par A)
ne serait pas pertinente pour n’être toujours pas suffisamment précise. Les
parties intimées se posent même la question si les dépositions des deux
attestations proviennent de la même personne.

Par ailleurs, les parties intimées ajoutent que, pour que la protection légale
contre le licenciement joue, le salarié serait tenu, outre d’informer l’employeur
le premier jour de son absence pour cause de maladie, de remettre à
l’employeur un certificat médical au plus tard le troisième jour de son absence.
Or, en l’espèce, l’employeur aurait écrit sur le certificat, qu’il l’aurait reçu
seulement le 15 mars 1999, soit le quatrième jour de l’absence.

Pour le surplus, les parties intimées contestent tous les postes d’indemnisation
et les montants réclamés par A).

Appréciation de la Cour

La responsabilité civile de l’avocat est gouvernée par les règles de droit
commun du code civil en matière de responsabilité. Cette responsabilité de
l’avocat, à l’égard de son client, est de nature contractuelle.

Il est exact qu’en général, les obligations qu’assume l’avocat, sont de moyens,
en raison du caractère aléatoire de l’activité qu’il est appelé à déployer.

Dans des cas plus exceptionnels, par contre, l’obligation de l’avocat peut être
une obligation de résultat, à savoir ceux où il n’y a pas d’aléa.

La Cour considère que dans le cas de l’espèce, l’obligation dont il s’agit dans le
chef du demandeur, à savoir l’obligation d’introduire régulièrement une requête,
dans les délais légaux, devant le tribunal du travail, à l’encontre de l’employeur,
n’a comporté aucun aléa.

L’obligation assumée par Maître C) était, partant, en l’espèce, une obligation de
résultat.

Comme une véritable sécurité juridique n’existe dans aucun domaine, il est
raisonnable de qualifier cette obligation d’obligation de résultat atténuée,
permettant à l’avocat de s’exonérer par la preuve de l’absence de faute (cf. G.
Ravarani, la Responsabilité civile, N°502, p. 416).

En l’espèce, il est constant en cause que les parties intimées n’ont pas établi
ne pas avoir commis de faute. EIles sont même d’accord pour dire que C) a
omis d’introduire la demande dans le délai légal.

Encore faut-il, pour qu’il soit fait droit à la demande de A), qu’un préjudice dans
son chef soit établi, étant entendu qu’un lien causal doit exister entre le
préjudice allégué et l’inexécution de l’obligation contractuelle par l’avocat.

Il convient, dans ce contexte, de faire application de la théorie de la perte d’une
chance. Il appartient, en l’occurrence, au plaideur A), qui s’est vu privé de

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l’exercice de son action en justice pour prétendu licenciement abusif dirigée
contre son employeur, par la négligence de son avocat, de prouver qu’il avait
des chances réelles et sérieuses, et non éventuelles seulement, de voir réaliser
un évènement futur favorable, à savoir le succès de son action devant le
tribunal du travail avec allocation de dommages-intérêts.

En l’espèce, la Cour doit donc évaluer la chance que A) aurait eue d’obtenir
gain de cause devant la juridiction du travail. Cette chance s’apprécie en
fonction de la probabilité de parvenir à une solution favorable sans la faute
retenue à l’encontre de l’avocat. Pour apprécier cette probabilité, la Cour prend
égard aux pièces et informations fournies par les parties, étant entendu qu’il
appartient à la demanderesse-appelante de prouver, d’une façon concrète, que
l’introduction correcte de sa demande en indemnisation aurait été couronnée
de succès, le dépôt régulier de la requête n’établissant en lui-même pas
l’existence d’une chance de voir accueillir la demande par le juge du fond.

En l’espèce, tel qu’il vient d’être exposé, les parties intimées soutiennent que le
procès devant le tribunal du travail n’aurait eu aucune chance d’avoir une issue
favorable pour la double raison que la salariée A) n’aurait pas informé
l’employeur le premier jour de son absence et qu’elle n’aurait pas remis à
l’employeur le certificat médical au plus tard le troisième jour de son absence.

En ce qui concerne ce second argument, la Cour relève que l’employeur,
dûment informé par le salarié de son incapacité de travail, n’est pas en droit de
notifier la résiliation du contrat de travail endéans le délai de trois jours visé à
l’article L.121-6. (2) du code du travail, sous peine de rendre illusoire la
protection légale instituée par l’article L.121-6. (3) du même code en faveur du
salarié qui, pour en bénéficier, se voit accorder un délai de trois jours pour faire
parvenir à l’employeur le certificat de maladie attestant son incapacité de
travail. L’employeur dûment averti de l’état de maladie de son salarié, mais non
encore en possession du certificat médical, est partant tenu d’attendre
l’expiration du délai de trois jours, avant de pouvoir procéder au licenciement
du salarié, tout licenciement prononcé en violation de cette interdiction étant
abusif par application de l’article L. 121-6. (3) dernier alinéa du code du travail
(cf. Cour 24 mai 2007, numéros 31438 et 32011 du rôle).

En l’espèce, il résulte des pièces versées en cause que l’employeur, à savoir
Robert Hein, exploitant la résidence avec restaurant « Le chat botté », a notifié
le licenciement avec préavis à A) en date du 12 mars 1999, soit le premier jour
de l’absence. Tel qu’il vient d’être exposé, à ce moment, la salariée était
encore protégée contre le licenciement, à condition, évidemment, que
l’employeur eût été informé auparavant de la maladie.

Par conséquent, l’argument tiré de l’envoi tardif du certificat de maladie n’est
pas opérant.

En ce qui concerne l’argument tiré de la non-information de l’employeur dès le
premier jour de l’absence, A) verse aux débats une attestation testimoniale du
2 juillet 2012, émanant d’une amie qui certifie avoir assisté, en date du 11 mars
1999, la veille donc de l’absence de A), au coup de téléphone que cette
dernière aurait donné à l’employeur pour l’informer de sa maladie et de son
absence. Il s’agit de la même personne qui avait établi l’attestation testimoniale
du 20 janvier 2009, déposée en première instance, attestation qui avait été
rejetée par le tribunal, au motif que le témoin n’avait indiqué ni l’identité de

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l’interlocuteur de A), ni la date et l’endroit de l’entretien auquel il était fait
référence.

Les parties appelantes critiquent cette attestation en exposant qu’il sauterait
aux yeux qu’il existe une différence de style entre les deux attestations
testimoniales émanant prétendument de la même personne. En effet, tandis
que la première attestation était tellement imprécise et brève qu’elle n’a pas pu
être prise en considération par les premiers juges, la deuxième attestation
serait rédigée avec beaucoup plus de soins et de précision, de sorte qu’on
pourrait raisonnablement douter que les deux attestations émanent de la même
personne. Il serait également très surprenant que le témoin puisse se
remémorer tous les détails de la journée du 11 mars 1999 alors que les faits
remontent à plus de treize ans. La valeur de ce témoignage serait d’autant plus
douteuse qu’il constitue désormais la pièce maîtresse sur laquelle la partie
appelante fonde tous ses espoirs.

Les juges apprécient librement le degré de crédibilité et la sincérité d’un témoin
(Cour 21 avril 1993, 4e chambre, n° 13623 du rôle, Cour 22 juin 1995, 3e
chambre, n° 16697). »

D’un côté, les faits faisant l’objet de l’attestation sont pertinents. D’un autre
côté, les critiques portées par les parties intimées à cette attestation ne sont
pas dénuées de pertinence. Par conséquent, la Cour considère qu’il est
opportun, conformément aux dispositions de l’article 403 du nouveau code de
procédure civile, de procéder à l’audition de l’auteur de cette attestation lors
d’une enquête.

Il convient, partant, d’ordonner une enquête à ces fins.

                       P A R     C E S     M O T I F S

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

reçoit l’appel ;

ordonne l’audition du témoin M-D-A-C, ,

dit que cette audition portera sur les faits tels que relatés dans l’attestation
testimoniale que le témoin a rédigée le 2 juillet 2012 en vue d’être produite en
justice dans le cadre d’un litige opposant A) à la société anonyme B) et à C),

contre-preuve réservée,

commet à ces devoirs d’instruction Monsieur le président de chambre Jean-
Claude WIWINIUS,

fixe jour et heure pour l’enquête principale au mardi, 4 mars 2014 à 9.00
heures,

fixe jour pour la contre-enquête au mardi, 22 avril 2014 à 9.00 heures,

                                      5
chaque fois en la Chambre du Conseil de la salle d’audience CR.0.12, rez-
de-chaussée, en les locaux de la Cour Supérieure de Justice à
Luxembourg, Bâtiment CR, Cité judiciaire, L-2080 Luxembourg,

dit que les parties intimées devront déposer au plus tard le 14 mars 2014 au
greffe de la Cour les noms, prénoms et demeures des témoins qu’elles
voudront faire entendre lors de la contre-enquête,

réserve le surplus.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Jean-
Claude WIWINIUS, président de chambre, en présence de Pascale BIRDEN,
greffier.

                                     6
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