text:
Arrêt N° 43/21 - III – TRAV

                   Exempt - appel en matière de droit du travail.

Audience publique du vingt-neuf avril deux mille vingt-et-un.

Numéro 44855 du rôle

Composition:

Alain THORN, président de chambre,
Carole KERSCHEN, premier conseiller,
Paul VOUEL, conseiller
Isabelle HIPPERT, greffier.

                                         Entre :

A, demeurant à L-(…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Véronique REYTER
d’Esch-sur-Alzette du 17 mai 2017,

intimé sur appel incident,

comparant par Maître Joram MOYAL, avocat à la Cour à Luxembourg,

                                           et :

1) la société à responsabilité limitée SOC 1) s.à r.l., établie et ayant son siège
social à L-(…), représentée par son ou ses gérants actuellement en fonctions,

2) la société anonyme SOC 1) AKTIENGESELLSCHAFT S.A., établie et ayant
son siège social à L-(…), représentée par son ou ses administrateurs ou son conseil
d’administration actuellement en fonctions,

intimées aux fins du susdit exploit REYTER,

appelantes par incident,

comparant par la société en commandite simple KLEYR GRASSO s.e.c.s., inscrite
sur la liste V du tableau de l’Ordre des avocats du barreau de Luxembourg, établie
et ayant son siège social à L-2361 Strassen, 7, rue des Primeurs, représentée aux
fins de la présente instance par Maître Christian JUNGERS, avocat à la Cour à
Luxembourg,

3) l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’État, établi à L-
1352 Luxembourg, 4, rue de la Congrégation,

intimé aux fins du susdit exploit REYTER,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour à Luxembourg.

                              LA COUR D'APPEL:

Vu l’ordonnance de clôture de l’instruction du 13 octobre 2020.

Dans un souci d’une meilleure compréhension, il y lieu de rappeler les faits à la
base de la présente affaire.

Par requête déposée au greffe de la Justice de Paix de Luxembourg en date du 11
mars 2016, A a fait convoquer la société anonyme SOC 1)
AKTIENGESELLSCHAFT S.A., (ci-après SOC 1) AG), et la société à
responsabilité limitée SOC 1), (ci-après la sàrl SOC 1)), à comparaître devant le
tribunal du travail de Luxembourg aux fins de s’y entendre la sàrl SOC 1),
condamner du chef de son licenciement avec effet immédiat du 12 novembre 2015,
qu’il qualifia d’abusif, au paiement des montants suivants:

- dommages et intérêts (matériel et moral) :
  à titre principal :                                      335.294,66 euros,
  à titre subsidiaire :                                    281.107,10 euros,

- indemnité compensatoire de préavis (6 mois).
  à titre principal :                                        58.231,26 euros,
  à titre subsidiaire :                                      49.200,00 euros,
- indemnité de départ (2 mois) :
  à titre principal :                                        19.410,42 euros,
  à titre subsidiaire :                                      16.400,00 euros,

- indemnité compensatoire pour congés non pris :
  à titre principal :                                         7.865,84 euros,

                                          2
  à titre subsidiaire :                                        6.906,59 euros,
- arriérés de salaire (1.11.15-2.12.15) :                      1.868,80 euros,

soit au total le montant en principal de 422.670,98 euros, sinon de 353.613,69
euros, avec les intérêts légaux tels que spécifiés dans la requête.

A sollicita également la condamnation de la SOC 1) AG, sinon de la sàrl SOC 1) :

- à lui payer le montant de 115.500 euros à titre d’utilisation abusive de son nom
comme responsable, respectivement représentant officiel de la filiale à Moscou du
13 novembre 2015 au 30 juin 2016 inclus,

- à lui payer le montant de 569.331,60 euros à titre des primes et gratifications
évaluées provisoirement jusqu’au 31 décembre 2015 et

- à lui remettre, dans un délai de huit jours à partir de la notification du jugement,
une fiche de salaire rectifiée du mois de novembre 2015, la fiche de salaire du mois
de décembre 2015, ainsi qu’une copie des pièces comptables de la SOC 1) AG, de
la société SOC 1) MASCHINENBAU AG et de la SOC 1) MASCHINENBAU
GmbH, permettant de déterminer leurs chiffres d’affaires annuels respectifs
couvrant la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015, sous peine d’une
astreinte de 250 euros par pièce et par jour de retard.

Finalement, il réclama une indemnité de procédure de 5.000 euros et l’exécution
provisoire du jugement.

A exposa que suivant contrat de travail à durée indéterminée du 30 novembre 2003,
il était entré, avec effet au 1er avril 2004, au service de la SOC 1) AG afin de
développer le marché d’installations destinées à la distribution d’énergie dans les
pays russophones, notamment en Russie et la Communauté des Etats indépendants
(pays « GUS »).

Face à l’essor de ce marché, la SOC 1) AG avait ouvert des bureaux en Russie ainsi
qu’une filiale à Moscou et le requérant affirma que l’autorisation d’établissement
pour l’activité de ces bureaux, respectivement pour la filiale, avait été émise
uniquement à son nom.

Par un premier avenant du 30 mars 2005, les articles 3, 5 et 6 du contrat de travail
initial étaient modifiés et A était nommé dirigeant des bureaux et de la filiale
(« Leiter der Vertretung in Moskau/Russland ») avec effet au 1er avril 2005.

Il agissait en cette qualité sur base d’une délégation séparée de pouvoir lui accordée
par la direction de la SOC 1) AG, « handelt auf Grundlage einer separaten
Vollmacht der Geschäftsführung ».

                                            3
Sa rémunération initiale était augmentée suite à l’avenant du 30 mars 2005, puis par
un deuxième avenant du 30 décembre 2008, selon lequel des primes et
gratifications diverses étaient ajoutées à la rémunération mensuelle fixe à partir du
1er janvier 2009, (pièces 3, 4 et 6 de Maître MOYAL).

Il n’est pas contesté par les parties en présence que suite au « transfert
d’entreprise » opéré le 1er janvier 2015, le contrat de travail d’A fut repris par la sàrl
SOC 1), dont la gérante unique est la SOC 1) AG.

Par courrier du 12 novembre 2015, lui remis en main propre, A fut licencié avec
effet immédiat par la sàrl SOC 1).

Il lui était reproché d’être depuis le 9 octobre 2014 le seul dirigeant d’une société
(SOC 2) SA) concurrente de son employeur (« … sind Sie seit Oktober 2014
alleiniger Mandatsträger für ein direktes Konkurrenzunternehmen Ihres
Arbeitgebers. Sie haben uns weder über dieses Mandat informiert noch unsere
Zustimmung eingeholt ») et d’avoir ainsi violé non seulement ses obligations de
loyauté et de confidentialité, mais également les dispositions des points 14 c) et 10)
de son contrat de travail, (pièce 3 de Maître MOYAL).

Le 19 novembre 2015 et le 2 décembre 2015, le requérant contesta les motifs du
licenciement pour n’être ni précis, ni réels, ni suffisamment graves pour justifier un
licenciement avec effet immédiat.

La SOC 1) AG souleva l’incompétence du tribunal du travail pour connaître de la
demande dirigée à son encontre.

La sàrl SOC 1) fit valoir que, contrairement aux affirmations contenues dans la
requête, A n’avait pas été le seul en charge du marché russe; qu’il avait été en
charge d’une représentation à Moscou, tandis que son collaborateur B, détenteur de
l’autorisation de commerce en Russie, avait été nommé gérant unique de la seule
filiale de droit russe, la SOC 1)-SpB, établie à St. Pétersbourg.

A l’audience du tribunal du travail, les parties déclarèrent limiter les plaidoiries au
volet du licenciement et réserver les autres demandes pour le surplus.

Par jugement rendu contradictoirement en date du 14 décembre 2016, le tribunal du
travail a :
    • reçu la demande dirigée contre SOC 1) sàrl,
    • dit que le licenciement du 12 novembre 2015 est abusif,
    • refixé l’affaire (…),
    • réservé le surplus.

                                            4
A ayant interjeté appel contre ce jugement, ce volet de l’affaire a par la suite été
enrôlé par la Cour sous le numéro 44494 et ne concerne pas le présent appel dirigé
contre le jugement du tribunal du travail du 7 avril 2017, enrôlé sous le numéro
44855.

Par jugement rendu contradictoirement en date du 7 avril 2017, le tribunal du
travail, au visa du jugement du 16 décembre 2016, [au dispositif du jugement il y a
lieu de lire le 14 décembre 2016]

   •   s’est déclaré incompétent en ce qui concerne la demande relative à
       l’utilisation (abusive) du nom du requérant,
   •   s’est déclaré compétent pour le surplus,

   • quant à la demande dirigée contre la SOC 1) AG :
   <U+F0FC> dit la demande en paiement des primes et gratification fondée à hauteur du
     montant de 5.555,79 € et non fondée pour le surplus,
   <U+F0FC> condamné la SOC 1) AG à payer à A le montant de 5.555,79 € avec les
     intérêts légaux à partir du 11 mars 2016 jusqu’à solde,

   • quant à la demande dirigée contre la sàrl SOC 1) :
   <U+F0FC> dit la demande en paiement du solde de rémunération fondée à hauteur du
     montant de 799,99 € et non fondée pour le surplus,
   <U+F0FC> dit la demande en paiement des primes et gratifications fondée à hauteur du
     montant de 830,26 € et non fondée pour le surplus,
   <U+F0FC> condamné la sàrl SOC 1) à payer à A le montant de 1.630,25 € avec les
     intérêts à compter du 11 mars 2016 jusqu’à solde,
   <U+F0FC> déclaré non fondées la demande en rectification de la fiche de salaire de
     décembre 2015 et les demandes en communication des pièces comptables ;
   <U+F0FC> réservé les demandes en relation avec le licenciement, les demandes en
     paiement d’une indemnité de procédure et les frais ;
   <U+F0FC> fixé l’affaire au rôle général.

La compétence ratione materiae

Dans son jugement du 7 avril 2017, le tribunal du travail rappela que les parties
avaient limité leurs plaidoiries aux demandes relatives au solde impayé de
rémunération, à l’indemnité pour utilisation abusive du nom de A, à la remise de la
fiche de salaire du mois de décembre 2015 et au paiement des primes et
gratifications.

La SOC 1) AG ayant réitéré son moyen d’incompétence du tribunal du travail pour
connaître des demandes dirigées à son encontre, le tribunal du travail rappela qu’il

                                         5
était constant en cause, qu’A avait travaillé en tant que salarié pour le compte de la
SOC 1) AG entre le 1er avril 2004 et le 31 décembre 2014.

En se basant sur l’article 25 du Nouveau Code de procédure civile, le tribunal du
travail retint qu’il était matériellement compétent pour connaître de toutes les
demandes issues de cette relation de travail ainsi que de la relation de travail qui
liait A à la sàrl SOC 1), précisant qu’il s’agissait des demandes relatives au solde
impayé des rémunérations, à la rectification de fiches de salaire et au paiement des
primes et gratifications.

Par contre, le tribunal du travail se déclara matériellement incompétent pour
connaître de la demande en paiement d’une indemnité pour l’utilisation abusive du
nom du requérant dans le cadre de la direction à Moscou, au motif que cette
demande ne résultait pas d’une contestation qui se rattachait à un contrat de travail,
mais se basait sur un agissement prétendument fautif de la part de ses deux anciens
employeurs, postérieurement au 2 décembre 2015 et dès lors au licenciement ayant
mis fin à la relation de travail entre les parties.

Les demandes dirigées principalement à l’encontre de la SOC 1) AG et
subsidiairement, à l’encontre de la sàrl SOC 1).

L’assiette de calcul

Le tribunal du travail retint qu’aux termes des articles 5. c) et 5. d) de l’avenant au
contrat de travail signé le 30 décembre 2008, A avait droit à une prime de 2% sur le
chiffre d’affaire acquis, réalisé et payé à la représentation sise à Moscou et que
contrairement aux allégations du requérant, le chiffre d’affaires global, réalisé par la
SOC 1) AG et la sàrl SOC 1) ne servait pas de base de calcul à cette prime.

La demande en production de pièces comptables

Le tribunal du travail rappela qu’A était le représentant du bureau à Moscou et qu’il
avait lui-même établi les décomptes relatifs au chiffre d’affaire réalisé par cette
représentation et devait donc disposer des pièces nécessaires pour évaluer les
primes qui lui étaient dues. La demande en production des pièces comptables,
qualifié d’imprécise par ailleurs, fut ainsi été rejetée.

La prescription triennale invoquée par la SOC 1) AG et la sàrl SOC 1)

Afin de rejeter ce moyen, le tribunal du travail rappela qu’aux termes de l’article 5
c) de l’avenant précité, le paiement de la prime se faisait à la fin de l’exercice et que

                                           6
les primes concernant les mois de janvier 2013 à mars 2013 n’étaient exigibles
qu’au 31 mars 2013, pour retenir que la demande relative au paiement de ces
primes n’était pas encore prescrite au moment de la requête introduite le 11 mars
2016.

Les montants redûs à A par la SOC 1) AG, respectivement la sàrl SOC 1)

En se basant sur l’avenant précité et le décompte versé en cause par A, le tribunal
du travail retint que son employeur à l’époque, la SOC 1) AG, était redevable du
montant de 5.380,80 euros au titre de participation au bénéfice pour les périodes de
2012 à 2013 et de 2013 à 2014.

Concernant l’exercice 2014 - 2015, le solde redû fut fixé au montant de 830,26
euros. Or, s’agissant d’une créance venue à échéance après le transfert d’entreprise
de la SOC 1) AG vers la sàrl SOC 1), la demande en paiement fut jugée fondée à
l’encontre de la sàrl SOC 1), la société cessionnaire et non fondée à l’encontre de la
SOC 1) AG, la société cédante.

En ce qui concerne l’exercice 2015 - 2016, le tribunal du travail se basa sur le
décompte d’A duquel il ressortait que le montant lui revenant avait déjà été réglé
suite au paiement d’avances dépassant le solde revendiqué.

La demande basée sur la participation au bénéfice des sociétés SOC 1)
MASCHINENBAU

Le tribunal du travail a cité l’article 5. f) de l’avenant au contrat de travail signé le
30 décembre 2018 pour retenir que cette participation au bénéfice devait être
définie dans une autre convention. Faute d’établir l’existence d’un tel accord entre
les parties, la demande d’A fut déclarée non fondée.

L’intervention volontaire de l’ETAT fut tenue en suspens en attendant l’issue de
l’appel interjeté par la SOC 1) AG et la sàrl SOC 1) contre le jugement du 14
décembre 2017.

Par exploit d’huissier du 17 mai 2017, A a régulièrement relevé appel limité du
jugement du 7 avril 2017, lui notifié en date du 10 avril 2017.

L’appel principal

L’appelant demande à la Cour de réformer le jugement conformément au dispositif
de son acte d’appel.

                                           7
Il souligne qu’il ne relève pas appel du jugement quant aux décisions relatives à
l’utilisation de son nom, au paiement du solde de sa rémunération et quant à la
rectification de la fiche de salaire du mois de décembre 2015.

A l’appui de son appel limité à la demande relative aux primes et gratifications lui
redues par la SOC 1) AG et par la sàrl SOC 1), ainsi qu’à sa demande en
communication de pièces comptables, il rappelle les faits et rétroactes.

Il base sa demande en paiement sur l’article 5) de son contrat de travail du 30
novembre 2003, tel que modifié par les avenants du 30 mars 2005 et du 30
décembre 2008, (cf. pièces 3, 4 et 6 de Maître MOYAL).

Les parties intimées SOC 1) AG et sàrl SOC 1) soulèvent l’effet extinctif de la
clause de novation i contenu dans l’avenant du 30 décembre 2008 (pièce 6 de Maître
MOYAL) et concluent que seul l’avenant du 30 décembre 2008 aurait une
pertinence pour le présent litige, motif pris que les stipulations contractuelles
antérieures (y compris l’avenant du 30 mars 2005) avaient été annulées et
remplacées.

Elles critiquent qu’A leur réclame plus d’un tiers de l’équivalence du résultat net
global et font valoir que seules les stipulations de l’avenant du 30 décembre 2008
sont pertinentes en l’espèce ; toutes les demandes adverses basées sur une autre
version (de l’article 5) de l’avenant du 30 décembre 2008 étant à rejeter.

Elles soulignent qu’A s’est vu reconnaître son ancienneté contractuelle lors de son
changement d’employeur, mais elles contestent ensuite toute existence d’une entité
économique et sociale entre les différentes sociétés de la marque SOC 1) et
soulignent qu’A, auquel incombe la charge de la preuve aux termes de l’article
1315 du Code civil, reste en défaut de rapporter la preuve que les sociétés opérant
sous le nom « SOC 1) » font partie du même « groupe ».

L’appel incident

Elles interjettent appel incident limité contre le jugement du 7 avril 2017 et
demandent à la Cour, par réformation, de décharger la SOC 1) AG de la
condamnation prononcée à son encontre à hauteur de 5.555,79 euros, outre les

i
  „die Punkte 5a bis einschließlich g) des Hauptvertrages und 1. Nachtrags entfallen gänzlich und
werden wie folgt neu definiert (…)“

                                                  8
intérêts et de décharger la sàrl SOC 1) de la condamnation prononcée à son
encontre à hauteur de 1.630,25 euros, outre les intérêts.

La société SOC 1) AG soutient que la représentation à Moscou a été fermée en date
du 31 octobre 2015, de sorte qu’il n’y aurait pas lieu à rémunération d’A
postérieurement à cette date.

La partie SOC 1) AG réitère ses développements de première instance que toutes
les primes dues à A avaient été payées.

De plus, elle relève que l’avenant du 30 décembre 2008 est entré en vigueur en
2009 et que pendant toutes les années subséquentes, A a été rémunéré en
application dudit texte, sans jamais remettre en cause sa rémunération.

La sàrl SOC 1), dans le cadre de son appel incident limité, explique que tant pour
l’exercice 2014 - 2015 que pour l’exercice 2015 - 2016, plus aucune prime ou
gratification ne serait due à A et soulève que les demandes indiquées avec « + p.m »
sans autre précision sont, selon une jurisprudence constante, irrecevables, faute
d’être chiffrées.

Elle conteste par ailleurs être redevable d’un arriéré de salaire pour la période
postérieure à la fermeture de sa représentation à Moscou en date du 31 octobre
2015.

Les parties intimées concluent encore à l’irrecevabilité, en application de l’article 5.
e) du contrat de travail, de toute demande dirigée contre la société de droit
luxembourgeois SOC 1) MASCHINENBAU SA (anciennement AG) et la société
de droit allemand SOC 1) MASCHINENBAU GmbH ; le jugement serait à
confirmer sur ce point.

Les parties intimées SOC 1) s’opposent également à la demande imprécise en
production forcée de pièces sur base des articles 1315-1 du Code civil et 351 du
Nouveau Code de procédure civile, ainsi qu’à la demande en nomination d’un
expert.

Finalement, les parties intimées SOC 1) demandent le rejet de certaines pièces
adverses, formulent une offre de preuve par témoins ii et réclament une indemnité de
procédure de 3.500 euros.

La position de l’ETAT

ii
   visant à prouver que Igor KNAUT établissait l’ensemble des décomptes relatifs aux projets acquis
via la représentation à Moscou (cf.conclusions récapitualtives du 11 février 2019, pages 20 et 21 ).

                                                  9
L’ETAT, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, demande acte
qu’il n’entend pas intervenir dans le rôle 44855 en qui concerne les demandes en
paiement de primes et gratifications, ainsi que la demande quant à la
communication des pièces comptables et se réserve de procéder aux revendications
ayant trait aux indemnités de chômage payées à la partie A. Il demande encore de
lui déclarer commun l’arrêt à intervenir et la condamnation de la partie mal fondée
au litige, aux frais et dépens des deux instances.

Par ordonnance du 26 février 2019, l’instruction a été clôturée.

Le 24 octobre 2019, la Cour a rendu un arrêt dont le dispositif est conçu comme
suit:

« avant tout autre progrès en la cause, ordonne la révocation de l’ordonnance de
clôture du 26 février 2019 afin de permettre aux parties de conclure quant aux
points suivants :

   -   y a-t-il eu transfert d’entreprise, au sens de l’article L.127-1 et suivants du
       Code du travail, entre la société SOC 1) AG et la sàrl SOC 1),
   -   dans l’affirmative :
   -   de verser les pièces y relatives,
   -   d’expliquer pourquoi une condamnation est demandée à l’encontre du
       cédant SOC 1) AG, sinon:
   -   d’expliquer (sur base de pièces à verser) la base légale ou contractuelle de la
       demande en paiement des primes et gratifications dirigée à l’encontre de la
       sàrl SOC 1) (le contrat de travail de 2003 et les deux avenants ayant été
       conclu entre A et la société SOC 1) AG) et de verser, le cas échant, tout
       contrat de travail ou document, conclu entre la sàrl SOC 1) et A, pour le
       calcul des primes et provisions revenant, le cas échéant, à ce dernier,
   -   renvoie l’affaire devant le magistrat de la mise en état,
   -   réserve les frais ».

Par conclusions subséquentes à l’arrêt du 19 octobre 2019, l’appelant sollicite la
condamnation de la SOC 1) AG, sinon de la sàrl SOC 1), au paiement des montants
tels que repris au dispositif des conclusions, pour les exercices comptables des
années 2012 - 2013 et 2013 - 2014.

Il demande la condamnation de la sàrl SOC 1), sinon de la SOC 1) AG, au paiement
des montants repris aux conclusions, pour les exercices comptables des années
2014 - 2015 et 2015 - 2016, la remise, sous astreinte, des pièces comptables telles
que détaillées dans ses écritures, sinon la nomination d’un expert avec la mission

                                         10
tel que reprise aux conclusions ainsi que le rejet de l’offre de preuve par témoins de
la sàrl SOC 1) et de SOC 1) AG.

En tout état de cause, l’appelant demande acte de ce que l’ETAT n’entend pas
intervenir dans la présente affaire, le rejet des demandes et moyens de la sàrl SOC
1) et SOC 1) AG et de leur appel incident et conclut à la condamnation d la sàrl
SOC 1) au montant de 2.129,03 euros à titre d’arriérés de salaire relatifs aux
fonctions de représentation au bureau de Moscou pour la période du 1er novembre
2015 au 02 décembre 2015 inclus, sinon, par confirmation du jugement a quo du 7
avril 2017, au paiement de la somme de 799,99 euros, ces montants avec les
intérêts légaux à partir des dates d’échéances respectives, sinon des dates telles
qu’exposées aux conclusions.

Finalement, il demande, le rejet des pièces (numéros 55, 56, 59 et 61) de l’intimée,
sinon d’en ordonner la traduction, la condamnation des sociétés « SOC 1) sàrl et
SOC 1) » au paiement d’une indemnité de procédure de 3.000 euros sur base de
l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, pour l’instance d’appel ainsi
qu’au paiement des frais et dépens des deux instances ainsi que le rejet de la
demande en allocation d’une indemnité de procédure de SOC 1) AG et de la sàrl
SOC 1).

Quant à la participation au bénéfice de SOC 1) AG

Les intimées concluent au débouté de la partie appelante de ses demandes relatives
aux exercices 2012 - 2013 et 2013 - 2014 et à la décharge de la condamnation de
SOC 1) AG en première instance.

Elles rappellent que suite au transfert de société, non contesté par l’appelant et
effectué le 1er janvier 2015 entre la SOC 1) AG et la sàrl SOC 1), la SOC 1) AG
n’était plus l’employeur d’A, mais la sàrl SOC 1). Elles soulèvent que l’appelant
n’a pas demandé la condamnation solidaire des deux sociétés, aucune solidarité
n’ayant par ailleurs été stipulée lors du transfert de société.

Subsidiairement, la SOC 1) AG interjette appel incident quant à la condamnation en
première instance, au motif qu’aucun paiement au titre de primes et de
gratifications pour les exercices 2012 -2013 et 2013 - 2014, ne serait dû, que les
demandes pour les exercices 2014 - 2015 et 2015 - 2016 ne seraient pas chiffrées, le
second exercice concernant par ailleurs une période postérieure au transfert de
société.

Quant à la participation au bénéfice de la sàrl SOC 1)

                                         11
Les intimées interjettent appel incident quant à la condamnation en première
instance, soutenant que les avances sur primes pour l’exercice 2014 - 2015 auraient
dépassé le montant des primes dues. Ainsi la sàrl SOC 1) se serait acquitté de ses
obligations pour cet exercice. Il en serait de même pour l’exercice 2015 - 2016,
étant donné que les avances auraient été payées en absence de tout chiffre d’affaires
généré par la représentation à Moscou.

Quant aux demandes relatives à SOC 1) MASCHINENBAU et SOC 1)
MASCHINENBAU GmbH

Elles concluent principalement, que ces sociétés ne font pas partie de l’instance et
que les demandes formulées à leur encontre sont partant non fondées,

subsidiairement, que l’appelant restant en défaut d’établir le chiffre d’affaires
réalisé par ces sociétés via la représentation à Moscou, le jugement de première
instance serait à confirmer en ce qu’il a débouté l’appelant de la demande à
l’encontre de ces sociétés,

plus subsidiairement, que les demandes de l’appelant ne sont pas fondées, faute
pour lui de les étayer par des pièces.

Quant à l’instauration d’une expertise

Elles concluent à l’irrecevabilité de cette demande de l’appelant au motif que ce
dernier n’apporterait aucune preuve concrète des paiements qui lui seraient encore
dus, subsidiairement, que cette demande n’est pas fondée, faute pour l’appelant
d’identifier avec précision les pièces pertinentes en vue de la solution du litige.

Les intimées formulent à titre subsidiaire une offre de preuve par témoins, telle que
plus amplement détaillée aux conclusions.

Appréciation de la Cour

D’emblée la Cour retient qu’il n’y pas lieu de joindre les rôles numéros (xxxxx) et
(yyyyy), pour avoir trait à des demandes ayant certes pour origine la relation de
travail entre A et la société SOC 1) AG, respectivement la sàrl SOC 1), mais
pouvant être toisées séparément.

Aux termes de l’article 3 de la loi du 24 février sur le régime des langues, il peut
être fait usage des langues française, allemande ou luxembourgeoise en matière
administrative, contentieuse ou non contentieuse, et en matière judiciaire.

                                         12
Les pièces numéro 59 et 61 de Maître MOYAL sont à rejeter pour être rédigées en
langue russe, avec une traduction libre, outre que la pièce 61 n’est que partiellement
traduite.

Quant au transfert d’entreprise entre la SOC 1) AG et la sàrl SOC 1)

Aux termes de l’article L.127-3 du Code du travail, les droits et obligations qui
résultent pour le cédant, d’un contrat de travail existant à la date du transfert, sont
transférés au cessionnaire.

Le transfert d’entreprise en cause, effectif au 1er janvier 2015 a ainsi impliqué le
transfert du contrat de travail de la SOC 1) AG, à la sàrl SOC 1).

Aucune solidarité n’a été stipulée entre les deux sociétés lors de ce transfert
d’entreprise (pièces 17 et 18 de Maître JUNGERS, cf. infra).

A était également informé du changement de son employeur tel que cela résulte des
fiches de salaire (pièces 4 et 5 de Maître JUNGERS), indiquant les deux
employeurs successifs, avant et après le 1er janvier 2015.

Ce transfert d’entreprise n’a jamais été contesté par A, ce dernier soulignant dans
l’acte d’appel du 17 mai 2017, (page 6 sous l’intitulé « EN DROIT »), « qu’au 1er
janvier 2015, il y eu un transfert d’entreprise : le contrat et les avenants subséquents
signés entre Monsieur A et SOC 1) AKTIENGESELLASCHFT, ont été repris par
SOC 1) », donc en fait la sàrl SOC 1).

Du 1er avril 2004 au 1er janvier 2015, l’employeur d’A était partant la SOC 1) AG
et, après cette date, la sàrl SOC 1), jusqu’au licenciement avec effet immédiat, en
date du 12 novembre 2015.

Les modalités du transfert de société, effectué en l’espèce par voie de scission, tel
que cela résulte notamment des pièces 17 et 18 de Maître JUNGERS (publication
au R.C.S. Luxembourg sous le numéro B.(…) du « Ausgliederungsplan » de la SOC
1) AG, respectivement de l’acte notarié relatif à l’assemblée générale extraordinaire
de la SOC 1) AG du 18 décembre 2014), est sans incidence sur la validité du
transfert de société et de celui, implicite, des droits et obligations attachés au
contrat de travail d’A à la sàrl SOC 1).

Le transfert de société au sens de l’article L.127-1 et suivants du Code du travail,
est dès lors établi à suffisance de droit par les pièces versées en cause et les
conclusions des parties en présence, lesquelles sont conformes à la réalité juridique
résultant de ces pièces.

                                          13
Le contrat de travail du 30 novembre 2003 et les avenants du 30 mars 2005 et du 30
décembre 2008

Le contrat de travail conclu en date du 30 novembre 2003 entre la SOC 1) AG et A
avec prise d’effet au 1er avril 2004, (pièce 3 de Maître MOYAL), prévoit le détail
de la rémunération aux points 5. a) - n).

L’avenant du 30 mars 2005, (pièce 4 de Maître MOYAL), signé entre la SOC 1)
AG et A, stipule que le point 3) du contrat de travail est complété par la nomination
additionnelle d’A en tant que dirigeant de la représentation de la SOC 1) AG à
Moscou, et ce à partir du 1er avril 2005.

Cet avenant stipule également que les points 5. a) - n) du contrat de travail sont
supprimés en leur totalité et remplacés par les points 5. a) - g), tels que détaillés
dans cet avenant.

Aux termes de l’avenant du 30 décembre 2008, (pièce 6 de Maître MOYAL), signé
entre les mêmes parties, les points 5. a) - g) du contrat de travail du 30 novembre
2003, et de l’avenant du 30 mars 2005 ont été supprimés dans leur intégralité
« entfallen gänzlich » pour être remplacés « neu definiert » par le libellé des points
5. a) - f) de cet avenant.

A la date du transfert de société, effectif au 1er janvier 2015, le contrat de travail, tel
qu’il a été partiellement modifié par l’avenant du 30 décembre 2008, a ainsi été
transféré au cessionnaire, la sàrl SOC 1).

Aux termes de l’article 1273 du Code civil, la novation ne se présume pas et il faut
que la volonté de l’opérer résulte clairement de l’acte.

La convention novatoire repose sur un accord de volonté établi entre le créancier et
le nouveau débiteur. Il faut la preuve de la volonté certaine de nover, résutlant d'une
convention ayant pour objet de substituer une obligation nouvelle à une obligation
ancienne désormais éteinte.

L’intention de nover constitue l’élément décisif de la qualification de novation. Elle
comporte la volonté d’éteindre l’obligation ancienne, celle de créer une obligation
nouvelle et surtout celle de lier indissolublement l’extinction et la création ainsi
voulues.

En l’espèce, la volonté des parties signataires du contrat de travail et des avenants
subséquents de nover les points respectifs de ce contrat, conformément aux
stipulations des avenants, est clairement établie au vu du libellé même de ces écrits.

                                            14
A partir de la date du transfert d’entreprise, le 1er janvier 2015, seule la sàrl SOC 1)
était ainsi débitrice des dettes éventuelles envers A résultant de son contrat de
travail.

La demande basée sur la participation des bénéfices (primes et gratification) à
l’encontre de la SOC 1) AG pour les exercices 2012 - 2014

Sur base des développements repris ci-avant, il y a lieu de retenir que les demandes
basées sur les exercices comptables des années 2012 – 2013 et 2013 – 2014 ne sont
pas fondées en ce qu’elles sont dirigées contre la SOC 1) AG.

L’appel incident est fondé sur ce point et le jugement a quo est à réformer en
conséquence.

La demande basée sur la participation des bénéfices (primes et gratification) à
l’encontre de la SOC 1) AG pour l’exercice 2014 - 2015

C’est à bon droit que le tribunal a retenu que la demande concernant une telle
créance venue à échéance après le transfert de société et partant le transfert du
contrat de travail d’A de la SOC 1) AG à la sàrl SOC 1), n’était pas fondée, en ce
qu’elle était dirigée contre la SOC 1) AG.

La demande basée sur la participation des bénéfices (primes et gratifications) à
l’encontre de la sàrl SOC 1)

L’assiette de calcul

L’avenant du 30 décembre 2008 stipule en ses points 5 c) et d) :

« c) für die sowohl vom Arbeitgeber, als auch von Mitarbeiter der Vertretung in
Moskau akquirierten, realisierten und bezahlten Umsätze wird zusätzlich zum
Bruttogehalt 2% Provision vom Gesamtjahresumsatz der Vertretung ausgezahlt.

Die Auszahlung der Provision erfolgt nach Ende jedes Geschäftsjahres in vom
Arbeitnehmer festgelegten Monatsraten.

Diese Reglung gilt rückwirkend für das Geschäftsjahr vom 01.04.2008 bis
31.03.2009. Die Auszahlung beginnt ab 01.01.2009.

                                          15
d) nicht provisioniert werden die Umsätze, die mit der Firma SOC 1) AG
verbundenen Unternehmen getätigt werden, z.Bsp. ( SOC 1) GmbH, X S.a., Y-SOC
1) Tobacco GmbH und Z) ».

Aux termes de ces stipulations non équivoques et sur base des motifs plus
amplement développés par le jugement a quo que la Cour reprend, il y a lieu de
retenir que seul le chiffre d’affaire acquis, réalisé et payé à la représentation à
Moscou était à prendre en compte pour le calcul de la prime de 2%, et non pas le
chiffre d’affaires global de la société SOC 1) AG, que ce soit en Russie et / ou dans
les autres pays composant la Communauté des Etats indépendants, « GUS », tel que
revendiqué par A.

Au vu du libellé de l’avenant tel que repris ci-avant, la question de savoir si les
sociétés opérant sous le nom « SOC 1) » font partie du même « groupe » afin de
déterminer éventuellement l’assiette de calcul pour les primes et gratifications
redues à l’appelant, est sans pertinence.

C’est dès lors sur base d’une appréciation correcte des droits et obligations des
parties, que le tribunal du travail a retenu que la sàrl SOC 1) était finalement
redevable du montant de 830,26 euros au titre de solde de la participation au
bénéfice dû pour l’exercice 2014 - 2015.

Finalement, c’est encore à bon droit que le tribunal du travail a retenu sur base du
décompte fourni par A, que sa demande n’était pas fondée pour l’exercice 2015 -
2016, les paiements reçus au titre de provision (7.051,60 euros, d’après les fiches
de salaires des mois d’avril 2015 au mois de septembre 2015, l’exercice annuel de
la sàrl SOC 1) étant fixé du 1er avril au 31 mars de l’année suivante, pièces 5 et 12
de Maître JUNGERS), ayant dépassé le montant de la prime (6.790 euros)
effectivement due par la sàrl SOC 1), (pièce 27 de Maître MOYAL).

Dans ce contexte, il n’y pas lieu de faire droit à la demande des intimées quant au
rejet de la pièce 27 de Maître MOYAL.

La demande basée sur la participation aux bénéfices (primes et gratifications)
générés par les sociétés SOC 1) MASCHINENBAU GmbH et SOC 1)
MASCHINENBAU AG

Le point 5. f) du contrat de travail tel que partiellement nové par l’avenant du 30
décembre 2008 stipule ce qui suit :

« Provision in Verbindung mit der Firma SOC 1) Maschinenbau GmbH und SOC
1) Maschinenbau AG wird gesondert geregelt ».

                                         16
C’est dès lors à bon droit que le tribunal du travail a retenu que, faute d’établir
l’existence d’une telle convention dont l’objet serait l’engagement des parties
défenderesses au paiement d’une participation au bénéfice de ces deux sociétés, la
demande d’A n’était pas fondée.

Le jugement est partant à confirmer sur ces points.

La demande à l’encontre de la sàrl SOC 1) basée sur l’arriéré de l’allocation
complémentaire de salaire « Zulage »

Lors de l’assemblée générale extraordinaire du 16 octobre 2015 (et non pas du 26
octobre 2015, comme repris au jugement a quo), la SOC 1) AG a décidé la
fermeture de la représentation à Moscou pour le 30 novembre 2015, (et non pas
pour le 31 octobre 2015 tel qu’indiqué au jugement) (pièce 65 de Maître MOYAL).

Par courrier du 14 octobre 2015, A a reçu l’instruction de fermer la représentation à
Moscou pour le 31 octobre 2015 (pièce 10 de Maître JUNGERS).

Par décision de la SOC 1) AG, il a été démis de ses fonctions de représentant à
Moscou, en date du 2 décembre 2015 et la délégation de pouvoir « Vollmacht », lui
confiée séparément, a été retirée, (pièce 23 de Maître MOYAL), après son
licenciement avec effet immédiat du 12 novembre 2015, (pièce 19 de Maître
MOYAL).

C’est dès lors à juste titre que le tribunal du travail a retenu, qu’indépendamment de
la fermeture effective de la représentation à Moscou, A avait certes encore la
fonction de représentant jusqu’au 2 décembre 2015, mais dans la mesure où son
contrat de travail avait pris fin le 12 novembre 2015, le complément mensuel de
salaire, « Zulage », de 2.000 euros, pour ses fonctions de représentant à Moscou se
calculait jusqu’au 12 novembre 2015, et non pas jusqu’au 2 décembre 2015.

Le jugement est dès lors à confirmer en ce qu’il a décidé que la sàrl SOC 1) était
redevable envers A, au titre « du solde de rémunération », du montant de 799,99
euros.

Au vu des développements repris ci-avant, le jugement est encore à confirmer en ce
qu’il a rejeté les demandes tendant à l’institution d’une mesure d’instruction.

Les indemnités de procédure

                                         17
Compte tenu de l’issue du litige, la demande d’A en obtention d’une indemnité de
procédure pour chacune des deux instances sur base de l’article 240 du Nouveau
Code de procédure civile, n’est pas fondée.

Faute d’établir l’iniquité requise par l’article 240 du Nouveau Code de procédure
civile, il en est de même de la demande de la SOC 1) AG et de la sàrl SOC 1).

                                PAR CES MOTIFS :

la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement,

donne acte à l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG en sa qualité de
gestionnaire du Fonds pour l’emploi, qu’il n’entend pas intervenir dans le rôle
44855 concernant les demandes en paiement de primes et gratifications, ainsi que la
demande en communication des pièces comptables,

reçoit les appels principal et incident,

dit l’appel principal non fondé et en déboute,

dit l’appel incident partiellement fondé,

réformant,

dit non fondées les demandes d’A en paiement de primes et gratifications pour les
exercices comptables des années 2012 – 2013 et 2013 – 2014, en ce qu’elles sont
dirigées à l’encontre de la SOC 1) AG,

décharge la société anonyme SOC 1) AG de la condamnation prononcée à son
encontre en première instance,

confirme, le jugement entrepris pour le surplus

rejette les demandes d’A, de la société anonyme SOC 1)
AKTIENGESELLSCHAFT S.A. et de la société à responsabilité limitée SOC 1) s.
à r.l. basées sur l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile,

condamne A au paiement des frais et dépens des deux instances avec distraction, de
ceux relatifs à l’instance d’appel, au profit de Maître Georges PIERRET et de
Maître Christian JUNGERS sur leurs affirmations de droit.

                                            18
La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par Monsieur
le président de chambre Alain THORN, en présence du greffier Isabelle HIPPERT.

                                        19
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
Arrêt N°38/21 - VIII - Travail

                    Exempt – appel en matière de droit du travail

           Audience publique du vingt-neuf avril deux mille vingt-et-un

Numéro CAL-2020-00763 du rôle.

Composition:

Valérie HOFFMANN, président de chambre;
Monique HENTGEN, premier conseiller;
Jeanne GUILLAUME, premier conseiller;
Fabio SPEZZACATENA, greffier assumé.

                                          Entre:

A.), demeurant à L-(…), (…),

appelant aux termes d’un acte             de     l’huissier   de   justice   Tom   NILLES
d’Esch-sur-Alzette du 9 juillet 2020,

comparant par Maître Jean TONNAR, avocat à la Cour, demeurant à Esch-sur-
Alzette,

                                           et:

1. la société à responsabilité limitée SOC1.), établie et ayant son siège social à F-(…),
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du prédit acte NILLES,

comparant par la société à responsabilité limitée JURISLUX SARL, inscrite sur la
liste V du tableau de l’Ordre des avocats du Barreau de Luxembourg, établie et ayant
son siège social à L-2320 Luxembourg, 9 A, boulevard de la Pétrusse, représentée
aux fins de la présente instance par Maître Pascal PEUVREL, avocat à la Cour,
demeurant à la même adresse,

2. l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire
du Fonds pour l’emploi, représenté par son Ministre d’Etat, dont les bureaux sont
établis à L-1341 Luxembourg, 2, place Clairefontaine, et pour autant que de besoin
par son Ministre du Travail, de l’Emploi et de l’Economie sociale et solidaire, dont les
bureaux sont établis à L-2763 Luxembourg, 26, rue Zithe,
intimé aux fins du prédit acte NILLES,

comparant par Maître Georges PIERRET, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.

                          --------------------------------------------------------

                                    LA COUR D’APPEL:

Suivant contrat à durée déterminée du 5 janvier 2015 prenant effet le 12 janvier 2015,
A.) (ci-après « le salarié ») a été engagé par la société à responsabilité limitée SOC1.)
(ci-après « l’employeur ») en qualité de plâtrier.

Par courrier du 4 juin 2015, il a été licencié avec effet immédiat pour une absence
injustifiée depuis le 1er juin 2015.

Par requête du 13 août 2015, le salarié a fait convoquer son ancien employeur devant
le tribunal du travail de Luxembourg pour voir requalifier son contrat de travail à durée
déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et pour voir condamner
l’employeur à lui payer suite à son licenciement qu’il qualifie d’abusif les montants, tels
qu’actualisés lors des plaidoiries, de 2.370,08 euros à titre de dommage matériel, de
5.000 euros à titre de dommage moral et de 5.536 euros à titre d’indemnité
compensatoire de préavis.

A titre subsidiaire, au cas où il n’y aurait pas requalification du contrat de travail, il a
demandé à se voir allouer les montants de 5.536 euros à titre de dommages et intérêts
et de 3.000 euros à titre de dommage moral.

En outre, il a sollicité une indemnité de procédure de 2.000 euros.

A l’audience du 18 mai 2020, l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en
sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi (ci-après « l’ETAT ») a demandé sur
base de l’article L.521-4 du Code du travail la condamnation de la partie malfondée au
fond du litige à lui rembourser le montant de 5.707,09 euros au titre des indemnités de
chômage qu’il a versées au salarié.

Par jugement rendu en date du 8 juin 2020, le tribunal du travail, après avoir dit que
les parties ont été liées par un contrat de travail à durée indéterminée, a déclaré fondé
le licenciement avec effet immédiat du 4 juin 2015 et non fondées les demandes du
salarié en indemnisation du dommage matériel et du dommage moral ainsi qu’en
paiement d’une indemnité pour préavis non respecté. Le salarié a été condamné à
payer à l’ETAT le montant de 5.707,09 euros avec les intérêts légaux à partir du 30
décembre 2015, date de la demande, jusqu’à solde. Finalement, le tribunal a déclaré
non fondées les demandes des parties en allocation d’une indemnité de procédure.

                                                 2
De ce jugement, le salarié a régulièrement relevé appel par exploit d’huissier du 9 juillet
2020. Il demande à la Cour, par réformation, de déclarer le licenciement avec effet
immédiat abusif et de condamner l’employeur au paiement des montants réclamés en
première instance. A titre subsidiaire, il demande à être déchargé du paiement du
montant de 5.707,09 euros à titre de remboursement des indemnités de chômage,
sinon à se voir accorder un échelonnement par des mensualités de 200 euros.
Finalement, il sollicite la condamnation de l’employeur au paiement d’une indemnité
de procédure de 1.000 euros pour la première instance et du même montant pour
l’instance d’appel.

L’employeur demande à la Cour de retenir que le contrat de travail en question était,
conformément à son libellé, un contrat à durée déterminée. Pour le surplus, il conclut
à la confirmation du jugement entrepris sauf en ce qu’il l’a débouté de sa demande en
allocation d’une indemnité de procédure. Interjetant implicitement appel incident, il
demande la condamnation du salarié au paiement d’une indemnité de procédure de
1.000 euros pour la première instance et il sollicite en outre une indemnité de
procédure de 2.500 euros pour l’instance d’appel.

L’ETAT demande, sur base de l’article L.521-4 du Code du travail, à voir condamner
la partie mal fondée au litige, soit principalement le salarié, subsidiairement
l’employeur, à lui rembourser le montant de 5.707,09 euros au titre des indemnités de
chômage qu’il a avancées au salarié pour la période de juin à septembre 2015, avec
les intérêts judiciaires de retard tels que de droit. Il s’oppose à la demande du salarié
en réduction sinon en échelonnement du montant à rembourser.

Quant à la qualification du contrat de travail

L’employeur reproche au tribunal d’avoir requalifié la nature de la relation de travail
entre parties et d’avoir décidé que le contrat de travail conclu entre elles en date du 5
janvier 2015 était à qualifier de contrat de travail à durée indéterminée. Il ne fournit
aucun argument à l’appui de cette critique.

Le contrat de travail du 5 janvier 2015 indique à l’article 7 « objet du contrat : surcroît
temporaire de travail » et stipule à l’article 8 qu’il a été conclu « pour une durée précise
et expire le 12.11.2015 de plein droit et sans préavis ».

Aux termes de l’article L.122-1 du Code du travail, le contrat de travail à durée
déterminée peut être conclu pour l’exécution d’une tâche précise et non durable ; il ne
peut avoir pour objet de pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale et
permanente de l’entreprise. Est notamment considérée comme tâche précise et non
durable au sens de cette disposition l’exécution d’une tâche occasionnelle et ponctuelle
définie et ne rentrant pas dans le cadre de l’activité courante de l’entreprise.

C’est à juste titre que le tribunal, après avoir constaté que la nature de l’activité
exercée, à savoir celle de plâtrier, est liée à l’activité normale et permanente de
l’entreprise et ne constitue partant pas une tâche précise et non durable, a retenu que
la simple mention d’un « surcroît temporaire de travail » sans autres spécifications, ne
peut justifier le recours à un contrat à durée déterminée.

                                             3
Le jugement est partant à confirmer en ce qu’il a retenu que le contrat de travail conclu
entre parties le 5 janvier 2015 est à qualifier de contrat de travail à durée indéterminée.

Quant au licenciement

Le salarié fait d’abord plaider que son licenciement est abusif pour être intervenu en
période de protection prévue par le paragraphe (3) de l'article L.121-6 du Code du
travail.

Il explique avoir été en arrêt de maladie depuis avril 2015 jusqu’au 24 juillet 2015 et
disposer de deux certificats médicaux attestant son incapacité de travail au 4 juin 2015,
à savoir un certificat du Dr DR1.) du 1er juin 2015 pour la période du 1er au 4 juin 2015
ainsi qu’un certificat du Dr DR2.) du 4 juin 2015 pour la période du 4 juin au 24 juillet
2015.

Les certificats médicaux dont question auraient été communiqués à l’employeur par
courriers recommandés des 1er juin 2015 respectivement 6 juin 2015. En outre, le
salarié aurait tenté d’informer l’employeur par téléphone de la prolongation de son arrêt
de maladie en date du 1er juin 2015 et, n’ayant pas pu contacter directement son
employeur, il lui aurait transmis un SMS. A ce sujet il renvoie à l’attestation testimoniale
de sa compagne B.).

L’employeur conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a retenu que le salarié
ne bénéficiait pas de la protection édictée par l’article L.121-6 du Code du travail et a
valablement pu être licencié par courrier du 4 juin 2015.

Il résulte de plusieurs certificats médicaux versés par le salarié que celui-ci était
incapable de travailler durant la période allant du 13 mai au 24 juillet 2015. La période
pertinente pour le présent litige est couverte par un certificat du 1er juin attestant
l’incapacité de travail du salarié du 1er juin jusqu’au 4 juin 2015 inclus.

L’article L.121-6 du Code du travail dispose que:

« (1) Le salarié incapable de travailler pour cause de maladie ou d’accident est obligé,
le jour même de l’empêchement, d’en avertir personnellement ou par personne
interposée l’employeur ou le représentant de celui-ci.

L’avertissement visé à l’alinéa qui précède peut être effectué oralement ou par écrit.

(2) Le troisième jour de son absence au plus tard, le salarié est obligé de soumettre à
l’employeur un certificat médical attestant son incapacité de travail et sa durée
prévisible.

(3) L’employeur averti conformément au paragraphe (1) ou en possession du certificat
médical visé au paragraphe (2) n’est pas autorisé, même pour motif grave, à notifier
au salarié la résiliation de son contrat de travail, ou, le cas échéant, la convocation à
l’entretien préalable visé à l’article L.124-2 pour une période de vingt-six semaines au
plus tard à partir du jour de la survenance de l’incapacité de travail.
(…)

                                             4
La résiliation du contrat effectuée en violation des dispositions du présent paragraphe
est abusive. »

La protection contre le licenciement du salarié incapable de travailler pour cause de
maladie ou d’accident, prévue à l’article L.121-6 du Code du travail, s’applique durant
le délai de trois jours à compter du premier jour d’absence à condition que le salarié
ait dûment averti l’employeur dès le premier jour de son empêchement et s’étend à la
durée de l’incapacité de travail dépassant ledit délai, si le certificat médical attestant
l’incapacité de travail du salarié a été remis à l’employeur au plus tard à la fin dudit
délai (Cass. 18 juin 2020, numéro CAS-2019-00099 du registre).

En l’occurrence, il résulte de l’attestation testimoniale succincte de B.) qu’en date du
1er juin 2015 le salarié, ayant essayé en vain de joindre l’employeur par téléphone
pour l’informer de la prolongation de sa maladie, a fini par lui envoyer un SMS. La
teneur de ce message n’est pas précisée et sa réception par l’employeur n’est pas non
plus établie.

Il résulte encore d’un « récépissé de dépôt d’un envoi recommandé » que le salarié a
adressé le 1er juin 2015 un courrier recommandé à la société employeuse en son
siège social en France. Or, il appartient au salarié de prouver qu’il y a eu réception du
certificat par l’employeur dans le délai légal, la preuve que le certificat a été posté par
lettre recommandée dans ce délai n’étant pas suffisante. En l’absence de document
concernant la date de la réception du prédit courrier par l’employeur, il n’est pas établi
que l’employeur a reçu le certificat médical endéans les trois jours.

En ces circonstances et faute d’établir qu’il a rempli les deux formalités qui lui
incombent en vertu de l’article L.121-6 du Code du travail, le salarié n’a pas bénéficié
de la protection édictée par cet article au moment de son licenciement, de sorte que
le licenciement n’est pas abusif à cet égard.

Le salarié réitère son moyen tiré de l’imprécision des motifs du licenciement en
soulignant que la lettre de licenciement ne fournit aucune information sur la prétendue
désorganisation de la société employeuse qui aurait été causée par l’absentéisme du
salarié.

L’employeur demande à voir confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré suffisamment
précis les motifs indiqués à l’appui du licenciement.

Le tribunal a correctement énoncé les principes applicables en la matière et la Cour y
renvoie.

En l’occurrence, les motifs du licenciement ont été indiqués avec la précision requise
dans la lettre de licenciement. En effet, il en résulte que l’employeur reproche au
salarié de ne pas s’être présenté sur son lieu de travail le 1er juin 2015, sans prévenir
l’employeur d’une éventuelle prolongation de son incapacité de travail à l’expiration du
certificat de maladie couvrant la période du 26 au 31 mai 2015. L’employeur ajoute
que l’absence du salarié a nécessairement entraîné une désorganisation du service
surtout en considération du fait que la société employeuse est une petite entreprise où
l’absence d’un seul salarié cause des problèmes au niveau de l’organisation des

                                            5
chantiers. Il expose finalement que quatre jours d’absences injustifiées constituent une
faute grave dans le chef du salarié.

Le salarié critique encore le jugement en ce qu’il a retenu le caractère réel et sérieux
des motifs du licenciement, malgré le fait que le salarié ait été absent pour maladie
suite à une dépression liée aux conditions de travail inadmissibles auprès de
l’employeur, le salarié ne percevant plus de salaire malgré ses demandes répétées.
Dans la mesure où le salarié aurait dès le 1er juin 2015 informé l’employeur de la
prolongation de son absence pour maladie et lui aurait immédiatement transmis son
certificat médical, aucune faute grave ne saurait être retenue dans son chef.

L’employeur se borne à conclure à la confirmation du jugement quant au bien-fondé
du licenciement.

Aux termes de l’article L.124-10 (2) du Code du travail « est considéré comme
constituant un motif grave, tout fait ou faute qui rend immédiatement et définitivement
impossible le maintien de la relation de travail ».

L’inexécution par le salarié de son obligation d’informer l’employeur le jour même de
l’empêchement ou de lui soumettre le troisième jour de son absence au plus tard un
certificat médical ne constitue pas automatiquement un motif grave autorisant le renvoi
immédiat du salarié, le juge devant examiner l’existence d’un tel motif suivant les
critères prévus par la loi.

Compte tenu du fait que le salarié était absent pour maladie depuis plusieurs semaines
avant son licenciement, l’employeur, qui n’est certes pas tenu de se renseigner sur la
situation de son salarié absent et qui ne donne pas de nouvelles, pouvait néanmoins
admettre, ou se douter, que celui-ci n’était pas encore rétabli.

Il résulte des pièces versées au dossier que le salarié a tenté d’informer son employeur
dès le premier jour par téléphone de la prolongation de son incapacité de travail et lui
a envoyé un SMS à ce sujet. Il a encore, dès le premier jour de la prolongation, envoyé
un certificat médical à l’employeur, même s’il n’est pas établi à quelle date ce certificat
a été reçu par l’employeur.

Dans la mesure où l’absence de quatre jours du salarié s’explique par son état de
maladie dûment documenté par un certificat médical et que le salarié a fait toutes les
diligences pour informer l’employeur de la prolongation de son incapacité de travail et
pour lui soumettre le certificat médical, la Cour retient, contrairement au tribunal, que
le fait que le certificat médical ne soit éventuellement pas parvenu en temps utile à
l’employeur constitue certes le salarié en faute, mais, s’agissant d’un acte isolé et
unique, ne revêt pas une gravité suffisante pour justifier son congédiement sans
préavis.

Par réformation du jugement entrepris, il y a dès lors lieu de déclarer le licenciement
avec effet immédiat abusif.

Quant aux demandes indemnitaires

L’employeur conteste les montants réclamés tant en leur principe qu’en leur quantum.

                                            6
Au vu du caractère abusif du licenciement, le moyen de l’employeur tendant au rejet
pur et simple des demandes indemnitaires du salarié est non fondé.

Indemnité de préavis

Dans la mesure où le licenciement est à déclarer abusif et en l’absence de toute autre
contestation motivée de l’employeur, il y a lieu de retenir qu’au vu de son ancienneté
et de la rémunération convenue entre parties, le salarié peut prétendre à la somme de
(2 x 173 x 16 =) 5.536 euros à titre d’indemnité compensatoire de préavis.

En application de l’article L. 521-4, paragraphe (5) alinéa 2 du Code du travail, il y a
lieu de déduire de l’indemnité compensatoire de préavis les indemnités de chômage
d’un montant brut de 3.039,74 euros que le salarié a touchées au cours de la période
de préavis, l’employeur n’étant pas tenu de payer à la fois une indemnité
compensatoire de préavis et de rembourser les indemnités de chômage pour une
même période. Concernant le montant de 3.039,74 euros, la Cour renvoie au calcul
effectué ci-après dans le cadre de la demande de l’ETAT.

L’employeur est dès lors à condamner à payer de ce chef au salarié le montant de
(5.536 - 3.039,74 =) 2.496,26 euros.

Dommages et intérêts

Le salarié réclame au titre du dommage matériel la somme de 2.370,08 euros,
correspondant au salaire qu’il aurait touché auprès de l’employeur pendant une
période de référence de 4 mois, déduction faite de l’indemnité de préavis et des
indemnités de chômage perçues pour la période du 5 août au 4 octobre 2015.

Il appartient au salarié d’établir qu’il a subi un dommage matériel par suite du
congédiement abusif. Le salarié licencié doit prouver qu’il a entrepris les démarches
nécessaires pour retrouver un nouvel emploi, afin de pouvoir invoquer la relation
causale entre l’éventuel préjudice matériel et le licenciement dont il a fait l’objet. Les
pertes subies ne sont à prendre en considération que pour autant qu’elles se
rapportent à une époque qui aurait raisonnablement dû suffire pour permettre au
salarié de trouver un nouvel emploi, le salarié étant obligé de faire tous les efforts
nécessaires pour trouver un emploi de remplacement et pour minimiser son dommage.

En l’occurrence, le salarié se borne à affirmer qu’il a fait des recherches d’emploi suite
à son licenciement, sans verser la moindre pièce justificative à cet égard. Dans la
mesure où le salarié ne justifie d’aucune recherche d’un nouvel emploi ni d’éventuelles
autres diligences effectuées suite à son licenciement, sa demande en indemnisation
du préjudice matériel est à rejeter dès lors qu’il n’a pas établi l’existence d’un dommage
matériel en lien causal avec son licenciement.

Le salarié réclame au titre du préjudice moral le montant de 5.000 euros en faisant
valoir que « le montant réclamé est largement justifié suite à la brutalité du
licenciement » qui l’aurait « fortement affecté » et impacterait fortement son quotidien.

                                            7
Les dommages et intérêts à allouer pour le préjudice moral sont destinés à réparer
l’atteinte à l’honneur du salarié injustement licencié, les soucis et tracas causés par la
perte de son travail et la recherche d’un nouvel emploi tout en tenant compte d’autres
éléments objectifs, tels que l’ancienneté du salarié et les circonstances du
licenciement.

En l’occurrence, il y a lieu de constater que le certificat médical du Dr DR2.) du 2 juillet
2015 versé par le salarié manque de pertinence dès lors qu’il fait état d’une
symptomatologie dépressive du salarié aggravée par les difficultés rencontrées sur
son lieu de travail (pression de la part d’un supérieur et retards de paiements), donc
d’une situation antérieure au licenciement.

Au vu de la faible ancienneté de service du salarié, de l’atteinte portée à sa dignité de
salarié ainsi que des circonstances de la résiliation du contrat de travail, la Cour évalue
à 500 euros le montant à allouer au salarié au titre du dommage moral.

Au vu des développements qui précèdent, il y a lieu de condamner l’employeur à payer
au salarié le montant total de (2.496,26+500=) 2.996,26 euros.

Quant à la demande de l’ETAT

En vertu de L. 521-4 paragraphe (5) du Code du travail, le jugement déclarant abusif
le licenciement du salarié condamne l’employeur à rembourser au Fonds pour l’emploi
les indemnités de chômage qu'il a versées au salarié pour la ou les périodes couvertes
par les salaires ou indemnités que l’employeur est tenu de verser en application du
jugement.

Dans la mesure où le salarié ne s’est pas vu allouer d’indemnité pour dommage
matériel et que l’indemnité compensatoire de préavis accordée au salarié est censée
couvrir la période du 5 juin au 4 août 2015, il y a lieu, au vu du décompte fourni par
l’ETAT, de déclarer la demande fondée à l’égard de l’employeur à concurrence de la
somme de [ 843,09 + 1.945,60 + (1.945,60 / 31 x 4 = 251,05) =] 3.039,74 euros.

Le jugement est dès lors à réformer en ce sens.

Quant aux indemnités de procédure

L‘employeur n’ayant, au vu de l’issue du litige, pas justifié de l’iniquité requise dans le
cadre de l’article 240 du Nouveau code de procédure civile, il y a lieu de confirmer le
jugement en ce qu’il a rejeté sa demande en obtention d’une indemnité de procédure
et il n’y a pas non plus lieu de lui allouer une telle indemnité pour l’instance d’appel.

Par contre, il paraît inéquitable de laisser à charge du salarié toutes les sommes non
comprises dans les dépens qu’il a exposées pour la défense de ses intérêts de sorte
qu’il y a lieu de déclarer ses demandes en obtention d’une indemnité de procédure
fondées à concurrence de 750 euros pour la première instance et à concurrence de
1.000 euros pour l’instance d’appel.

                                             8
                                   PAR CES MOTIFS:

la Cour d'appel, huitième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant
contradictoirement,

reçoit les appels principal et incident en la forme,

dit l’appel principal partiellement fondé,

dit l’appel incident non fondé,

réformant :

déclare le licenciement abusif,

dit la demande de A.) relative à l’indemnité compensatoire de préavis fondée pour le
montant de 5.536 euros, duquel il y a lieu de déduire le montant de 3.039,74 euros
avancé par l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG à titre d’indemnités de
chômage,

dit la demande de A.) relative au préjudice matériel non fondée,

dit la demande de A.) relative au préjudice moral fondée à concurrence du montant de
500 euros,

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) à payer à A.) le montant de
2.996,26 euros avec les intérêts légaux à partir de la demande en justice, le 13 août
2015, jusqu’à solde,

dit la demande de l’ETAT DU GRAND-DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité
de gestionnaire du Fonds pour l’emploi, fondée à l’égard de la société à responsabilité
limitée SOC1.) à concurrence du montant de 3.039,74 euros,

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) à payer à l’ETAT DU GRAND-
DUCHE DE LUXEMBOURG, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l’emploi,
le montant de 3.039,74 euros avec les intérêts légaux à partir du 30 décembre 2015,
date de la demande, jusqu’à solde,

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) à payer à A.) une indemnité de
procédure de 750 euros pour la première instance,

confirme le jugement en ce qu’il a dit que les parties ont été liées par un contrat de
travail à durée indéterminée et a déclaré non fondée la demande de la société à
responsabilité limitée SOC1.) en allocation d’une indemnité de procédure,

condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) à payer à A.) une indemnité de
procédure de 1.000 euros pour l’instance d’appel,

dit non fondée la demande de la société à responsabilité limitée SOC1.) basée sur
l’article 240 du Nouveau code de procédure civile pour l’instance d’appel,

                                             9
condamne la société à responsabilité limitée SOC1.) aux frais et dépens des deux
instances avec distraction des frais de l’instance d’appel au profit de Maître Jean
TONNAR et de Maître Georges PIERRET sur leurs affirmations de droit.

La lecture de cet arrêt a été faite à l’audience publique indiquée ci-dessus par Valérie
HOFFMANN, président de chambre, en présence du greffier assumé Fabio
SPEZZACATENA.

                                          10
"


text:
N° 68 / 2021
du 29.04.2021
Numéro CAS-2020-00079 du registre

Audience publique de la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg du
jeudi, vingt-neuf avril deux mille vingt-et-un.

Composition:

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Eliane EICHER, conseiller à la Cour de cassation,
Michel REIFFERS, conseiller à la Cour de cassation,
Roger LINDEN, conseiller à la Cour de cassation,
Lotty PRUSSEN, conseiller à la Cour de cassation,
Marie-Jeanne KAPPWEILER, premier avocat général,
Daniel SCHROEDER, greffier à la Cour.

                                      Entre:

K),

demandeur en cassation,

comparant par Maître Carine COÏ-MAITZNER, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu,

                                         et:

S),

défenderesse en cassation,

comparant par Maître Anne ROTH-JANVIER, avocat à la Cour, en l’étude de
laquelle domicile est élu.

___________________________________________________________________

       Vu le jugement attaqué, numéro 2020TALCH03/00072, rendu le 12 mai 2020
sous le numéro TAL-2018-06002 du rôle par le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg, troisième chambre, siégeant en matière civile et en instance d’appel ;

        Vu le mémoire en cassation signifié le 17 juillet 2020 par K) à S), déposé le
24 juillet 2020 au greffe de la Cour ;
        Vu le mémoire en réponse signifié le 15 septembre 2020 par S) à K), déposé
le 16 septembre 2020 au greffe de la Cour ;

       Sur le rapport du président Jean-Claude WIWINIUS et les conclusions de
l’avocat général Sandra KERSCH ;

       Sur les faits

        Selon le jugement attaqué, le juge de paix de Luxembourg, siégeant en matière
civile, avait déclaré irrecevable la demande de K) en décharge, sinon en réduction du
paiement d’une pension alimentaire accordée à titre personnel à son épouse divorcée S).
Le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, siégeant en instance d’appel, a confirmé
ce jugement.

       Sur les premier et troisième moyens de cassation réunis

       Enoncé des moyens

        le premier, « tiré de la violation de l'article 56 alinéa 1er du Nouveau Code
de Procédure Civile disposant : << le juge ne peut fonder sa décision sur des faits
qui ne sont pas dans le débat >>

        en ce que le jugement a retenu que Monsieur K) disposait d'un revenu
mensuel net supérieur à celui renseigné au recto des fiches de salaire des mois de
janvier 2017, mai 2017, juin 2017, juillet 2017, août 2017 et mai 2018 en se basant
sur les montants renseignés au verso des mêmes fiches de salaire sous le titre <<
cumul >>,

        alors que les rémunérations renseignées au verso des fiches de salaire
susmentionnées sous le titre << cumul >> n'ont été discutées ni en première instance
ni en instance d'appel à travers les conclusions échangées entre parties. »

       et

        le troisième, « tiré de la violation de l'article 65 du Nouveau Code de
Procédure Civile disposant :
        << le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même
le principe de la contradiction.
        Il ne peut retenir dans sa décision les moyens, les explications et les
documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en
débattre contradictoirement.
        Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office
sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations >>,

        en ce que les juges d'appel, après avoir constaté une éventuelle contradiction
entre les montants renseignés à titre de rémunération nette mensuelle au recto des
fiches de salaire des mois de janvier 2017, mai 2017, juin 2017, juillet 2017, août

                                        2
2017 et mai 2018 et les montants renseignés pour ces mêmes mois au verso des
mêmes fiches de salaire sous le titre << cumul >>, ont retenu que << K) ne fournit
aucune explication quant à cette divergence des montants et par conséquent et au vu
des pièces versées en cause et des montants y renseignés, il n'est pas établi que la
situation financière de K) se serait amplement dégradée entre janvier 2017 et juin
2018. Au contraire, les montants perçus étaient mêmes supérieurs à ceux gagnés à
l'époque du divorce >>,

       alors que ce moyen fut soulevé d'office sans qu'il n'ait été soumis au débat
contradictoire en vue de permettre à la partie K) de présenter ses observations. ».

       Réponse de la Cour

       Sous le couvert du grief tiré de la violation des dispositions visées aux
moyens, ceux-ci ne tendent qu’à remettre en discussion l’appréciation, par les juges
du fond, des pièces déposées par les parties au litige, appréciation qui relève de leur
pouvoir souverain et échappe au contrôle de la Cour de cassation.

       Il en suit que les deux moyens ne sauraient être accueillis.

       Sur le deuxième moyen de cassation

       Enoncé du moyen

        « tiré de la violation de l'article 61 alinéa 1er et 2 du Nouveau Code de
Procédure Civile disposant : << le juge tranche le litige conformément aux règles
de droit qui lui sont applicables.
        Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux
sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée >>,

        en ce que le jugement d'appel a conclu à une absence de dégradation de la
situation financière de Monsieur K) en invoquant les montants figurant au verso des
fiches de salaire des mois de janvier 2017, mai 2017, juin 2017, juillet 2017, août
2017 et mai 2018 sous le titre << cumul >> comme susceptibles de correspondre à
la rémunération nette mensuelle réellement perçue,

       alors que lesdits montants n'étaient que la résultante de l'addition des
rémunérations nettes mensuelles perçues par Monsieur K) au terme de la période de
référence. ».

       Réponse de la Cour

        Aux termes de l’article 10, alinéa 2, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur
les pourvois et la procédure en cassation, chaque moyen ou chaque branche doit
préciser, sous peine d’irrecevabilité, la partie critiquée de la décision et ce en quoi
celle-ci encourt le reproche allégué.

        Le moyen ne précise pas en quoi les juges d’appel auraient donné une fausse
qualification aux faits leur soumis.

                                         3
       Il en suit que le moyen est irrecevable.

       Sur les demandes en allocation d’une indemnité de procédure

        Le demandeur en cassation étant à condamner aux dépens de l’instance en
cassation, sa demande en allocation d’une indemnité de procédure est à rejeter.

        Il serait inéquitable de laisser à charge de la défenderesse en cassation
l’intégralité des frais exposés non compris dans les dépens. Il convient de lui allouer
une indemnité de procédure de 2.500 euros.

                                PAR CES MOTIFS,

                               la Cour de cassation :

       rejette le pourvoi ;

       rejette la demande du demandeur en cassation en allocation d’une indemnité
de procédure ;

       condamne le demandeur en cassation à payer à la défenderesse en cassation
une indemnité de procédure de 2.500 euros ;

       le condamne aux dépens de l’instance en cassation avec distraction au profit
de Maître Anne ROTH-JANVIER, sur ses affirmations de droit.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
président Jean-Claude WIWINIUS en présence du premier avocat général
Marie-Jeanne KAPPWEILER et du greffier Daniel SCHROEDER.

                                        4
                            Conclusions du Parquet général

                                 dans l’affaire de cassation

                                                     K)

                                                  contre

                                                     S)

                            (n° CAS-2020-00079 du registre)

Par mémoire signifié le 17 juillet 2020 au domicile de K), sis ___, et déposé le 24 juillet
2020, au greffe de la Cour supérieure de justice, Maître Carine COÏ-MAITZNER, avocat
à la Cour, a formé, au nom et pour le compte de K), un pourvoi en cassation contre le
jugement no 2020TALCH03/00072, rendu le 12 mai 2020, par le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg, troisième chambre, siégeant en matière civile et en
instance d’appel, statuant contradictoirement.

Suivant renseignement, non autrement contesté, de la partie demanderesse en cassation,
le jugement attaqué a été signifié par voie d’huissier de justice en date du 25 mai 2020
à son domicile.

L’article 7 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en
cassation dispose que « Le délai pour l’introduction du recours en cassation, qui courra
pour les arrêts et jugements contradictoires du jour de la signification ou de la
notification à personne ou à domicile, et pour ceux par défaut, du jour de l’expiration
du délai pour y former opposition, est fixé à deux mois pour la partie demanderesse en
cassation qui demeure dans le Grand-Duché. ».

Par règlement grand-ducal du 25 mars 2020 1, les délais prescrits dans les procédures
devant les juridictions constitutionnelle, judiciaire, administrative et militaire ont été
suspendus.

Le délai de deux mois, prévu à l’article 7 précité ayant dès lors été suspendu, cette
suspension a pris fin le 24 juin 2020 à 24 heures, conformément à l’article 1er de la loi

1
  Règlement grand-ducal du 25 mars 2020 portant suspension des délais en matière juridictionnelle et adaptation
temporaire de certaines autres modalités procédurales

                                                      5
du 24 mars 2020 portant prorogation de l’état de crise 2. Le délai était partant suspendu
entre le 26 mars 2020 et le 24 juin 2020, pour reprendre son cours le 25 juin 2020 et
expirer le 25 août 2020. Le mémoire ayant été déposé le 24 juillet 2020, le délai légal a
été respecté.

Le pourvoi est dès lors recevable pour avoir été introduit dans les forme et délai prévus
aux articles 7 et 10 de la loi du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en
cassation.

Maître Anne ROTH-JANVIER, avocat à la Cour, a fait signifier un mémoire en réponse
en date du 15 septembre 2020 au nom et pour compte de S) et l’a déposé au greffe de la
Cour supérieure de justice le 24 septembre 2020.

Aux termes des articles 15 et 16 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois
et la procédure en cassation, la partie défenderesse a, pour répondre, un délai de deux
mois à compter du jour de la signification du mémoire, dont il est question à l’article 10,
le mémoire en réponse devant être, dans les délais déterminés, soit le délai de deux mois,
signifié à la partie adverse à son domicile élu et déposé au greffe sous peine d’être écarté
du débat.

Ce mémoire en réponse peut être pris en considération pour avoir été signifié dans les
forme et délai de la loi précitée du 18 février 1885.

                                               Faits et rétroactes

Par exploit d’huissier de justice du 24 février 2017, K) a fait donner citation à S) à
comparaître devant le tribunal de paix de Luxembourg, siégeant en matière civile, pour
principalement, se voir décharger du paiement de la pension alimentaire accordée à titre
personnel à son ancienne épouse S), subsidiairement, voir réduire ladite pension au
montant de 150.- euros par mois et à titre encore plus subsidiaire, voir réduire ladite
pension à un autre montant sensiblement inférieur au montant fixé dans le jugement de
divorce. Il sollicite encore une indemnité de procédure, l’exécution provisoire sans
caution du jugement à intervenir, ainsi que la condamnation de la partie défenderesse à
tous les frais et dépens de l’instance.

Par jugement contradictoire du 3 juillet 2018, le tribunal de paix de Luxembourg, a
déclaré les demandes de K) en décharge respectivement en réduction de la pension
alimentaire accordée à titre personnel à S) irrecevables, a dit non fondées les demandes

2
  La loi du 24 mars 2020 portant prorogation de l’état de crise déclaré par le règlement grand-ducal du 18 mars
2020 portant introduction d’une série de mesures dans le cadre de la lutte contre le Covid-19, est entrée en vigueur
le jour de sa publication (article 2), soit le 24 mars 2020, de sorte que l’état de crise a pris fin trois mois plus tard,
soit le 24 juin 2020 à 24.00 heures

                                                            6
de part et d’autre en obtention d’une indemnité de procédure et a condamné K) à tous
les frais et dépens de l’instance.

Suite à l’appel interjeté le 5 septembre 2018 par K), le tribunal d’arrondissement de
Luxembourg a par jugement du 12 mai 2020 déclaré l’appel recevable, mais non fondé
et partant confirmé le jugement entrepris du 3 juillet 2018.

Le pourvoi sous examen est dirigé contre ce jugement précité du 12 mai 2020.

                        Quant au premier moyen de cassation

« tiré de la violation de l’article 56 alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure Civile
disposant : « le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le
débat » en ce que le jugement a retenu que Monsieur K) disposait d’une revenu mensuel
net supérieur à celui renseigné au recto des fiches de salaire des mois de janvier 2017,
mai 2017, juin 2017, juillet 2017, août 2017 et mai 2018 en se basant sur les montants
renseignés au verso des mêmes fiches de salaire sous le titre « cumul », alors que les
rémunérations renseignées au verso des fiches de salaire susmentionnées sous le titre
« cumul » n’ont pas été discutées ni en première instance, ni en instance d’appel à
travers les conclusions échangées entre parties. ».

Aux termes de l’article 10, alinéa 2, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois
et la procédure en cassation, chaque moyen ou chaque branche doit préciser, sous peine
d’irrecevabilité, le cas d’ouverture invoqué, la partie critiquée de la décision et ce en
quoi la décision attaquée encourt le reproche allégué.

La lecture du moyen sous examen montre qu’il ne précise pas en quoi consisterait la
prétendue violation de l’article 56 alinéa 1er, voire quelle aurait dû être la solution à
retenir.

Au vu de ce qui précède, le moyen sous examen ne répond pas aux exigences de
précision requises par la loi, de sorte qu’il est à déclarer irrecevable.

                                             7
A titre subsidiaire :

L’article 56 du Nouveau code de procédure civile visé au moyen, reprend le texte de
l’article 7 du Nouveau code de procédure civile français, qui a consacré une
jurisprudence de la Cour de cassation française, d’après laquelle les juges du fond ont
la faculté, à condition de ne pas modifier l’objet du litige, de puiser les motifs de leur
décision dans les faits de la cause, alors même que ceux-ci n’auraient pas été invoqués
par les parties au soutien de leur cause 3.

En l’espèce la partie demanderesse en cassation reproche aux juges d’appel d’avoir pris
en considération des informations figurant au verso des fiches de salaire, alors que seules
les indications figurant au recto de ces pièces auraient été débattues.

Contrairement à l’affirmation de la partie demanderesse en cassation, il ressort de la
décision même dont pourvoi 4, ainsi que des actes de procédure versés à l’appui du
mémoire en réponse 5 que les fiches de salaire portant sur les rémunérations perçues
pour les mois de janvier 2017, mai 2017, juin 2017, juillet 2017, août 2017 et mai 2018
ont fait l’objet des débats. Les montants y référencés ont en effet été contestés, la partie
défenderesse en cassation les qualifiant de purement fictifs. Si la partie demanderesse
en cassation a certes fait le choix de ne pas prendre position de manière précise et
circonstanciée sur le contenu des pièces versées par ses soins aux débats, il ne reste pas
moins, que les juges n’ont pas apporté eux-mêmes ces éléments de fait, mais ils les ont
puisés dans le dossier, que les parties ont constitué.

Sous le couvert d’une violation de l’article 56 du Nouveau code de procédure civile, le
demandeur en cassation entend remettre en cause les faits constatés par les juges du
fond 6.

« L’interdiction faite à la Cour de cassation de connaître du fond des affaires va
beaucoup plus loin que la règle de l’irrecevabilité des moyens nouveaux, qui n’en est
qu’une application particulière. Elle s’oppose même en effet à ce que la Cour
régulatrice réexamine les pièces qui ont été produites devant les juges du fond et révise
les appréciations de fait des arrêts dont elle juge la légalité ; tout moyen de cassation
tendant à discuter des faits souverainement appréciés devra être écarté. » 7.

Le premier moyen ne saurait dès lors être accueilli.

3
  J. et L. Boré, La cassation en matière civile, édition 2015/2016, n°64.111, 0
4
  Page 8, paragraphe premier, de la décision entreprise
5
  Farde I, versée par la partie défenderesse en cassation, pièce 1 (acte d’appel, inventaire des pièces), pièce 3
(conclusions 1, page 6 sub b1) ; pièce 4 (conclusions 2, sub I, a)
6
  Dans ce sens : cassation, arrêt no 37/2017 du 27 avril 2017, numéro 3783 du rôle
7
  Boré précité n°64.40

                                                          8
                               Quant au deuxième moyen

« tiré de la violation de l’article 61 alinéa 1er et 2 du Nouveau Code de Procédure Civile
disposant :

« le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables.
Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans
s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposé »,

en ce que le jugement d’appel a conclu à une absence de dégradation de la situation
financière de Monsieur K) en invoquant les montants figurant au verso des fiches de
salaire des mois de janvier 2017, mai 2017, juin 2017, juillet 2017, août 2017 et mai
2018, sous le titre « cumul » comme susceptibles de correspondre à la rémunération
nette mensuelle réellement perçue,

alors que lesdits montants n’étaient que la résultante de l’addition des rémunérations
nettes mensuelles perçues par Monsieur K) au terme de la période de référence ».

Tout comme le premier moyen, le deuxième moyen ne précise ni la partie critiquée de
la décision, ni en quoi consisterait la prétendue violation de l’article 61 alinéas 1 et 2,
voire quelle aurait dû être la solution à retenir.

Le moyen sous examen ne répond dès lors pas aux exigences de précision requises par
la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation, de sorte
qu’il est à déclarer irrecevable.

A titre subsidiaire :

Le demandeur en cassation fait grief aux juges d’appel d’avoir omis de restituer aux
faits leur qualification exacte et d’avoir même méconnu le sens clair et précis de ces
écrits en faisant une lecture erronée des fiches de salaire des mois de janvier 2017, mai
2017, juin 2017, juillet 2017, août 2017 et mai 2018.

L'article 61 du Nouveau code de procédure civile affirme, dans son premier alinéa, que
« le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables »
et, dans son alinéa 2, qu'il « doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits
et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties auraient proposée ».

Lorsque les moyens de droit ont bien été indiqués par les parties, le rôle du juge est donc
de rechercher si les conditions nécessaires pour l'application de la règle de droit sollicitée
sont réunies. La mise en œuvre d'une règle de droit suppose nécessairement de procéder,
au préalable, à la qualification juridique des faits.

                                              9
Force est cependant de constater à la lecture du moyen, que la critique de la partie
demanderesse en cassation ne porte en réalité pas sur la qualification des faits, mais sur
l’appréciation de preuves produites par la partie K).

Or, l’appréciation des faits et des éléments de preuve relève du pouvoir souverain
d’appréciation des juges du fond et ne saurait être censuré au titre du moyen tiré de la
violation de l’article 61 du Nouveau code de procédure civile.

Le texte de loi visé au moyen est dès lors étranger au grief formulé et le moyen ne saurait
être accueilli.

                               Quant au troisième moyen

« tiré de la violation de l’article 65 du Nouveau Code de procédure civile disposant :
«le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de
la contradiction.
Il ne peut retenir dans sa décision les moyens, les explications et les documents invoqués
ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre
contradictoirement.
Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir
au préalable invité les parties à présenter leurs observations »,

en ce que les juges d’appel, après avoir constaté une éventuelle contradiction entre les
montants renseignés à titre de rémunération nette mensuelle des fiches de salaire des
mois de janvier 2017, mai 2017, juin 2017, juillet 2017, août 2017 et mai 2018 et les
montants renseignés pour ces mêmes mois au verso des mêmes fiches de salaire sous le
titre « cumul », ont retenu que K) ne fournit aucune explication quant à cette divergence
des montants. Par conséquent et au vu des pièces versées en cause et des montants y
renseignés, il n’est pas établi que la situation financière de K) se serait amplement
dégradée entre janvier 2017 et juin 2018. Au contraire, les montants perçus étaient
même supérieurs à ceux gagnés à l’époque du divorce,

alors que ce moyen fut soulevé d’office sans qu’il n’ait été soumis au débat
contradictoire en vue de permettre à la partie K) de présenter ses observations. ».

Le moyen encourt les critiques similaires d’un manque de précision au regard des
exigences de l’article 10 de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les pourvois et la
procédure en cassation que les moyens précédents, à savoir l’absence de développement
quant à la solution que les juges d’appel auraient dû retenir. Il encourt dès lors la sanction
de l’irrecevabilité.

                                             10
A titre subsidiaire :

L’article 65 visé au moyen a été repris de l’article 16 du Nouveau code de procédure
civile français, de sorte que la jurisprudence et la doctrine française peuvent constituer
une source d’inspiration quant à l’interprétation de la disposition en question.

La disposition française a fait l’objet de remaniements successifs, dont l’analyse dépasse
le cadre du moyen sous examen, elle se lit depuis le décret du 12 mai 1981 comme suit :

« Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe
de la contradiction.

Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents
invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre
contradictoirement.

Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir
au préalable invité les parties à présenter leurs observations. ».

Malgré les controverses qui ont affecté la rédaction de l’article en question, la Cour de
cassation française a fait preuve de constance quant aux exigences pesant sur les juges
du fond. Depuis trois arrêts de la Chambre mixte du 10 juillet 1981 8, bien que statuant
sous l’empire de la rédaction antérieure de l’article 16, la Cour de cassation a imposé
aux juges du fond dans de nombreux arrêts l’observation du principe de contradiction
lorsqu’ils relèvent d’office un moyen, y compris d’ailleurs pour les moyens d’ordre
public.

Si le principe de contradiction est une règle d’ordre public, le domaine de la règle, donc
la notion de « moyens de droit que [le juge] a relevés d’office », est interprétée d’une
façon restrictive. « Relever d’office un moyen de droit, c’est faire spontanément
application au litige de règles de droit autres que celles dont le demandeur ou le
défendeur sollicitait le profit » 9.

Cet article constitue en effet la contrepartie nécessaire à l’article 12 du même code.
Selon l’article 12 alinéa 1er, du Code de procédure civile français, repris à l’article 61
alinéa 1er du Nouveau code de procédure civile : « le juge tranche le litige conformément
aux règles de droit qui lui sont applicables » Dès lors que le juge élargit le débat à des
points de droit sur lesquels les parties étaient restées silencieuses, à défaut d’une
contestation, il y a lieu d’ouvrir un nouveau dialogue 10.

Malgré la généralité de l'article 16, alinéa 3, certaines initiatives du juge continuent
d'échapper, de façon plus ou moins légitime, à la contradiction.

8
  Cass. Ch. mixte, 10 juillet 1981, n°77-10.745, n°78-10.425, Bull. ch. mixte, n° 6; D. 1981. 637, conclusions
Cabanes
9
  JCL, Procédure civile, Fasc. 500-35 Principes directeurs du procès, no 45
10
   BORE, La cassation en matière civile, 5ème édition, Dalloz action, No 74.152

                                                       11
Une série d'exceptions à l'obligation du juge de se soumettre au principe du
contradictoire résulte d'une construction jurisprudentielle visant à soustraire à la
contradiction les moyens dits « dans la cause », qui seraient ceux qui, bien que non
invoqués par les parties, auraient néanmoins pu être débattus par elles, ces dernières
ayant été au moins fictivement à même d'en débattre contradictoirement, car ils ne
résultent pas de l'introduction d'éléments nouveaux dans le débat. La notion de moyen
dans la cause a été utilisée par la jurisprudence dans deux séries d'hypothèses, dont la
vérification des conditions d'application de la loi 11.

Lorsque le juge vérifie si les conditions d'application de la règle de droit invoquée par
les parties sont réunies, la jurisprudence considère que le juge peut dans ce cas échapper
à la contradiction, parce qu'il ne relève pas un nouveau moyen de droit. Cette exclusion
du contradictoire a pu être justifiée par la doctrine par le fait qu'aucun effet de surprise
n'était susceptible de préjudicier aux parties dès lors que le moyen étant dans la cause, il
était censé être connu des parties à qui il revenait d'en débattre spontanément. Si certains
auteurs critiquent cette exclusion, il ne reste pas moins qu’elle fait preuve de
pragmatisme et permet au juge de mettre un terme à des discussions sans fin. 12

En l’espèce la partie demanderesse en cassation reproche aux juges d’appel d’avoir
retenu une contradiction au niveau des informations figurant au recto et au verso des
fiches de salaire, et constaté l’absence d’explication fournie quant à la cause de ces
divergences pour conclure à une absence de la dégradation de la situation financière de
K) entre janvier 2017 et juin 2018.

Comme déjà précisé dans le cadre du premier moyen, il ressort de la décision même
dont pourvoi 13, ainsi que des actes de procédure versés à l’appui du mémoire en réponse
14
   que les informations tirées des fiches de salaire portant sur les rémunérations perçues
pour les mois de janvier 2017, mai 2017, juin 2017, juillet 2017, août 2017 et mai 2018
ont fait l’objet des débats. Les montants y référencés ont en effet été contestés, la partie
défenderesse en cassation les qualifiant de purement fictifs. La conséquence logique en
était que la partie intimée arrive à la conclusion d’une absence d’élément nouveau
justifiant une décharge, voire une réduction de la pension alimentaire litigieuse.

Le moyen de fait était dès lors dans les débats, quoique la partie demanderesse en
cassation ait fait le choix de ne pas prendre position de manière précise et circonstanciée
sur ce point.

11
    Répertoire de procédure civile, Principes directeurs du procès, Le principe du contradictoire, Anaïs DANET,
no 302
12
   Idem, no 303
13
    Page 8, paragraphe premier, de la décision entreprise
14
    Farde I, versée par la partie défenderesse en cassation, pièce 1 (acte d’appel, inventaire des pièces), pièce 3
(conclusions 1, page 6 sub b1) ; pièce 4 (conclusions 2, sub I, a)

                                                         12
Les juges d’appel pouvaient donc fonder leur décision sur le moyen de fait visé au
moyen, sans être tenus d’inviter les parties à un débat contradictoire.

Le grief n’est donc pas fondé, de sorte que le moyen doit être rejeté.

                                     Conclusion :

Le pourvoi est recevable, mais à rejeter.

                           Pour le Procureur général d’Etat,
                                   l’avocat général,

                                   Sandra KERSCH

                                            13
"


text:
N° 70 / 2021 pénal
du 29.04.2021
Not. 7014/18/CC
Numéro CAS-2021-00003 du registre

La Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg a rendu en son audience
publique du jeudi, vingt-neuf avril deux mille vingt-et-un,

                                sur le pourvoi de :

M),

prévenu,

demandeur en cassation,

                        en présence du Ministère public,

                                 l’arrêt qui suit :

       Vu l’arrêt attaqué, rendu le 7 décembre 2020 sous le numéro 406/20 par la
Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, sixième chambre, siégeant en
matière correctionnelle ;

        Vu le pourvoi en cassation formé par Maître Daniel NOËL, avocat à la Cour,
au nom de M), suivant déclaration du 7 janvier 2021 au greffe de la Cour supérieure
de justice ;

       Sur le rapport du président de chambre à la Cour d’appel Serge THILL et les
conclusions de l’avocat général Marc SCHILTZ.

        Selon l’article 43, alinéa 1, de la loi modifiée du 18 février 1885 sur les
pourvois et la procédure en cassation, la partie qui exerce le recours en cassation
doit, dans le mois de la déclaration, à peine de déchéance, déposer au greffe où sa
déclaration a été reçue, un mémoire signé par un avocat à la Cour.

       M) n’a pas déposé de mémoire.

       Il en suit que le demandeur en cassation est à déclarer déchu de son pourvoi.

                            PAR CES MOTIFS,
                            la Cour de cassation :

        déclare M) déchu de son pourvoi et le condamne aux frais de l’instance en
cassation, ceux exposés par le Ministère public étant liquidés à 2 euros.

       Ainsi jugé par la Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg en son
audience publique du jeudi, vingt-neuf avril deux mille vingt-et-un, à la Cité
Judiciaire, Bâtiment CR, Plateau du St. Esprit, composée de :

Jean-Claude WIWINIUS, président de la Cour,
Michel REIFFERS, conseiller à la Cour de cassation,
Roger LINDEN, conseiller à la Cour de cassation,
Lotty PRUSSEN, conseiller à la Cour de cassation,
Serge THILL, président de chambre à la Cour d’appel,

      qui ont signé le présent arrêt avec le greffier à la Cour Daniel SCHROEDER.

       La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par le
président Jean-Claude WIWINIUS, en présence du premier avocat général
Marie-Jeanne KAPPWEILER et du greffier Daniel SCHROEDER.

                                       2
     Grand-Duché de Luxembourg                                 Luxembourg, le 16 mars 2021
16

         PARQUET
         GENERAL
         CITE JUDICIAIRE

                   Conclusions du Parquet Général
                     dans l'affaire de cassation

                                         M)

                   en présence du Ministère Public

                   N° CAS-2021-00003 du registre
                     ______________________

Par une déclaration faite le 07 janvier 2021 au greffe de la Cour, Maître Daniel
NOËL, avocat à la Cour, a formé un recours en cassation au nom et pour le
compte de M), né le 1er décembre 1996 à Coimbra (Portugal), contre un arrêt
n°406/20 VI, rendu le 07 décembre 2020 par la Cour d’appel, sixième chambre.

La déclaration de recours n’a pas été suivie, dans le délai d’un mois, du dépôt
d’un mémoire en cassation tel que prescrit par l'article 43 de la loi modifiée du
18 février 1885 sur les pourvois et la procédure en cassation.

La demanderesse en cassation encourt dès lors la déchéance de son pourvoi.

                           Pour le Procureur général d’Etat,
                                   l’avocat général,

                                   Marc SCHILTZ

                                          3
"