text:
Jugement civil no 317/2016         (première chambre)

Audience publique du mercredi vingt-huit septembre deux mille seize.

Numéro 153359 du rôle

Composition :

Thierry HOSCHEIT, premier vice-président,
Vanessa WERCOLLIER, juge,
Lynn STELMES, juge délégué,
Linda POOS, greffier.

Entre

Maître Sabine DELHAYE, avocat, demeurant à L-1147 Luxembourg, 4, rue de
l’Avenir, agissant en sa qualité d’administratrice ad hoc de l’enfant mineur A.),
né le (...),

partie demanderesse aux termes d'un exploit de l’huissier de justice suppléant
Patrick MULLER de Luxembourg du 4 avril 2013, aux termes d'un exploit de
l’huissier de justice Georges WEBER de Diekirch du 4 avril 2013 et aux termes
d’un exploit de réassignation de l’huissier de justice suppléant Patrick MULLER
de Luxembourg du 24 juin 2013,

comparaissant par elle-même,

e t

1. B.), ayant demeuré à L-(…), actuellement sans domicile ni résidence connus,

partie défenderesse aux fins des prédits exploits MULLER,

réassigné, ne comparaissant pas,

2. C.), demeurant à L-(…),

                                        1
partie défenderesse aux fins du prédit exploit WEBER,

comparaissant par Maître François REINARD, avocat, demeurant à
Luxembourg, qui ne s’est pas présenté pour conclure,

en présence du :

Procureur d'Etat près le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, ayant ses
bureaux à la Cité Judiciaire à Luxembourg.

____________________________________________________________

                              Le Tribunal :

1. Indications de procédure

Suivant exploit d’huissier du 4 avril 2013, Maître Sabine DELHAYE prise en sa
qualité d’administratrice ad hoc de l’enfant mineur A.) né le (...) a fait donner
assignation à B.) et à C.) à comparaître devant le tribunal de ce siège aux fins
d’entendre dire que B.) n’est pas le père de l’enfant A.).

Suivant exploit d’huissier du 24 juin 2013, Maître Sabine DELHAYE prise en sa
qualité d’administratrice ad hoc de l’enfant mineur A.) né le (...) a fait donner
réassignation à B.).

Par jugement du 2 mars 2016, le tribunal a invité Maître Sabine DELHAYE prise
en sa qualité d’administratrice ad hoc de l’enfant mineur A.) à verser une pièce
établissant la nationalité congolaise de C.) et le jugement de divorce du 28 mai
2009.

Le tribunal l’a encore invitée à conclure quant à la recevabilité de la demande au
regard des articles 610 et 611 du Code de la Famille de la République
démocratique du Congo.

A l’audience du 21 septembre 2016, l’instruction a été clôturée et le juge de la
mise en état a été entendu en son rapport oral.

Maître Sabine DELHAYE, avocat constitué, agissant en sa qualité
d’administratrice ad hoc de l’enfant mineur A.) a conclu pour elle-même.

                                        2
Le substitut principal Dominique PETERS a conclu pour le Ministère Public.

B.) n’ayant toujours pas comparu, il convient, en application de l’article 358 du
Nouveau Code de Procédure Civile, de statuer une nouvelle fois
contradictoirement à son encontre.

C.) ayant comparu devant le tribunal d’arrondissement par la constitution
d’avocat de Maître François REINARD, le jugement sera rendu
contradictoirement à son égard, en application des articles 74, 76, 172 et 197 du
Nouveau Code de Procédure Civile.

2. Position des parties

Maître Sabine DELHAYE fait valoir que suivant attestation de l’Ambassade de
la République du Congo l’enfant ne serait pas congolais et renvoie aux articles
27, 7 et 8 du Code de la Famille congolais.

Elle en conclut « qu’il n’existe donc pas de loi nationale de l’enfant, en l’état
actuel des choses ; sauf à considérer que l’enfant, né sur le sol luxembourgeois,
de parents étrangers pour lequel les lois étrangères de nationalité ne permettent
en aucune façons qu’il se voit transmettre la nationalité de l’un ou de l’autre de
ses parents, est luxembourgeois. »

La demande serait ainsi recevable sur base de l’article 322-1 du Code civil
luxembourgeois.

Le Ministère Public fait valoir demeurer persuadé que l’enfant a la nationalité
congolaise étant donné que le certificat de coutume émis par l’Ambassade
congolaise ne l’aurait pas été spécialement pour l’enfant A.).

Il fait encore valoir que l’article 28 du Code de la Famille congolais ne
s’appliquerait « que lorsque la reconnaissance paternelle faite par un étranger a
pour effet de lui faire acquérir la nationalité de son auteur, quod non, dans la
mesure où les autorités belges n’attachent aucun effet juridique à la
reconnaissance faite par leur ressortissant d’un enfant dont la filiation paternelle
résulte de la présomption de paternité du mari de la mère, que d’ailleurs
l’administrateur ad hoc de l’enfant décrit le refus des autorités belges à conférer
la nationalité belge à l’enfant, que dans ces circonstances, il n’y a aucune raison
de douter de la nationalité congolaise de l’enfant. »

Quant à la recevabilité de la demande, le Ministère Public fait valoir qu’il serait
curieux de constater que la loi congolaise ne prévoirait, contrairement à ce qui est

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prévu en matière de contestation de la présomption de paternité du mari, aucun
délai de forclusion pour l’action en contestation d’une reconnaissance paternelle.

Il y aurait ainsi lieu de s’interroger sur « l’application d’une règle de droit
étrangère, désignée par la règle de conflit de lois luxembourgeoise, lorsque la
disposition étrangère est manifestement contraire au principe d’égalité de tous
devant la loi, et en l’occurrence, lorsqu’elle crée une disparité entre les droits d’un
enfant naturel et les droits d’un enfant légitime. »

Le Ministère Public demande acte qu’il se rapporte à prudence de justice.

Maître Sabine DELHAYE fait finalement valoir qu’il serait dans l’intérêt
supérieur de l’enfant ainsi que son droit de connaître ses parents et d’être élevé
par eux, principes qui seraient reconnus et consacrés par la Convention
Internationale des Droits de l’Enfant, signée le 20 novembre 1989 et ratifiée par
le Luxembourg le 7 mars 1994.

Elle estime que si la loi congolaise était appliquée, elle irait à l’encontre de ces
principes de sorte qu’elle entend « poser la question préjudicielle au Tribunal,
afin de savoir si l’application de la loi étrangère – congolaise en l’occurrence –
requise par notre législation en matière de conflits de loi, ne serait pas contraire
aux articles 10bis de la Constitution qui prévoit une égalité de tous les
Luxembourgeois devant la loi, et également contraire aux articles 11(1) et 11(3)
qui garantissent les droits naturels de la personne humaine et de la famille, en ce
que cette loi étrangère crée une dichotomie entre les droits d’un enfant naturel et
ceux d’un enfant légitime. »

3. Loi applicable

En cas de contestation du lien de filiation, l’action est soumise à la loi nationale
de l’enfant (Cour d’appel, 17 mai 2006, P. 33, 255), y compris en matière de
désaveu de paternité (TAL 10 juillet 2002, rôle n° 68022, TAL 26 janvier 2004,
rôle n° 77757, TAL 23 décembre 2009, rôle n° 121807, TAL 9 mars 2011, rôle
n° 125546, TAL 11 novembre 2015, rôle n°166965).

Aux termes de l’article 7 de la loi N° 04/024 du 12 novembre 2004 relative à la
nationalité congolaise « Est Congolais dès la naissance, l'enfant dont l'un des
parents- le père ou la mère- est Congolais. (…) »

Aux termes de l’article 8 de la prédite loi « (…) Toutefois il sera réputé n’avoir
jamais été Congolais si, au cours de sa minorité, sa filiation est établie à l’égard
d’un étranger et s’il a, conformément à la loi nationale de son parent, la nationalité
de celui-ci. »

                                          4
L’article 26 de la prédite loi précise encore que « Toute personne de nationalité
congolaise qui acquiert une nationalité étrangère perd la nationalité congolaise en
vertu des dispositions de l'article 1er de la présente Loi. »

Il résulte des pièces versées en cause que C.), la mère de l’enfant A.), est de
nationalité congolaise.

Il résulte encore des déclarations de Maître Sabine DELHAYE que les autorités
belges refusent la nationalité belge à l’enfant A.) alors que B.), de nationalité
congolaise, est présumé être le père de l’enfant et ce malgré le fait que suivant
acte de naissance D.), de nationalité belge, a reconnu être le père de l’enfant.

C.) étant de nationalité congolaise et l’enfant n’ayant pas acquis la nationalité
belge il y a lieu d’admettre que A.) peut acquérir la nationalité congolaise
conformément aux articles précités et ce contrairement au certificat de coutume
versé par Maître Sabine DELHAYE.

Dans ce cas, il y a lieu d’appliquer la loi congolaise au présent litige.

4. Recevabilité

Tel que le tribunal l’a relevé dans son jugement du 2 mars 2016 B.) est présumé
être le père de l’enfant A.), né le (...), alors que le divorce entre C.) et celui-ci n’a
été prononcé qu’en date du 28 mai 2009.

Aux termes de l’article 610 du Code de la Famille de la République démocratique
du Congo (Section I De la présomption de paternité en cas de mariage) « L'action
en contestation de paternité peut être intentée par:
1. celui auquel la loi attribue la paternité d'un enfant;
2. l'enfant majeur;
3. la mère de l'enfant ;
4. les cohéritiers de l'enfant ou ceux qu'il exclut d'une succession, lorsque celui
auquel la loi attribue la paternité est mort. »

L’article 611 du prédit Code dispose encore que « Sauf pour l'enfant, le délai pour
intenter l'action en contestation de paternité est d'un an.
Il court pour le père à partir de la date de naissance ou de la date à laquelle il aura
connaissance de la naissance; pour la mère à partir de la date de naissance et pour
l'héritier à compter de la date à laquelle il aura connaissance du lien de filiation. »

Aux termes encore de l’article 627 du prédit Code (Section II De la déclaration
obligatoire de paternité ou affiliation) « L'affiliation peut être contestée par toute

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personne intéressée ainsi que par le ministère public, s'il est prouvé que celui
auquel la paternité a été attribuée n'est pas le géniteur de l'enfant.
L'affiliation par déclaration peut être contestée du fait de l'incapacité résultant de
l'interdiction judiciaire par le tuteur de l'interdit et, après la mainlevée de
l'interdiction, par l'auteur de l'affiliation. »

Il résulte des articles qui précèdent qu’en matière de filiation légitime l’action en
contestation de paternité ne peut être intentée que par l’enfant majeur et en
matière de filiation naturelle toute personne intéressée peut intenter une action.

Maître Sabine DELHAYE pose une question préjudicielle au tribunal quant à la
conformité de la loi congolaise au regard des articles 10bis, 11(1) et 11(3) de la
Constitution luxembourgeoise, et si l’application de la loi congolaise ne serait pas
manifestement contraire au principe d’égalité de tous devant la loi.

L’article 6 alinéa 1er de la loi du 27 juillet 1997 portant organisation de la Cour
Constitutionnelle dispose que

« Lorsqu’une partie soulève une question relative à la conformité d’une loi à la
Constitution devant une juridiction de l’ordre judiciaire ou de l’ordre
administratif, celle-ci est tenue de saisir la Cour Constitutionnelle.
Une juridiction est dispensée de saisir la Cour Constitutionnelle lorsqu’elle
estime que:
a) une décision sur la question soulevée n’est pas nécessaire pour rendre son
jugement;
b) la question de constitutionnalité est dénuée de tout fondement;
c) la Cour Constitutionnelle a déjà statué sur une question ayant le même objet.»

La Cour Constitutionnelle étant seule compétente pour apprécier la conformité
d’une loi nationale à la Constitution et non d’une loi étrangère, il n’y a pas lieu
de procéder par voie de question préjudicielle.

Tel que le Ministère Public l’a soulevé il y a lieu de s’interroger sur l’application
de la loi congolaise eu égard aux arrêts de la Cour Constitutionnelle
luxembourgeoise déclarant contraire à l’article 10bis de la Constitution des règles
de droit interne créant une disparité entre les droits des enfants légitimes et les
droits des enfants naturels.

Les Cour et tribunaux sont obligés, avant d’appliquer la loi étrangère, d’examiner
si cette loi n’est pas contraire à l’ordre public interne. Une telle contrariété existe
au cas où l’application de la loi étrangère entraînerait des conséquences
incompatibles avec les bonnes mœurs et les principes qui gouvernent les règles

                                          6
normatives de droit interne à un moment donné de l’évolution sociale. (Cour
d’appel, 1er avril 1987, Pas. 27, p.133)

La Cour Constitutionnelle luxembourgeoise a en matière de filiation rendu les
arrêts suivants :

1) Par arrêt n°50/09 du 15 mai 2009 la Cour Constitutionnelle a retenu ce qui
suit :

« dit que l’article 316 du code civil n’est pas conforme à l’article 10bis (1) de la
Constitution dans la mesure où il enferme l’action en désaveu de paternité du mari
dans des délais plus courts que ceux accordés par l’article 339 du code civil à
l’auteur de la reconnaissance d’un enfant naturel »

Suite à cet arrêt, le tribunal a décidé de ne plus faire application du délai prévu
par l’article 316 du Code civil avec la motivation suivante :

« Le tribunal ne pouvant, en l’absence de disposition légale en ce sens, transposer
les délais dans lesquels une action déterminée est enfermée à une demande de
nature différente, il n’est pas possible d’appliquer l’article 339 du code civil au
cas d’espèce.

Au vu de l’arrêt rendu par la Cour Constitutionnelle, il convient encore de retenir
que l’exercice de l’action prévue par l’article 316 du code civil ne saurait être
limité par le délai qui y figure. » (TAL, 2 juin 2010, 158/2010, numéro 108901
du rôle)

2) Par arrêt n°61/11 du 25 mars 2011 la Cour Constitutionnelle a retenu ce qui
suit :

« dit que l’article 322-1, alinéa 3, du code civil n’est pas conforme à l’article
10bis, paragraphe 1er, de la Constitution, dans la mesure où il limite à la période
de la minorité de l’enfant, l’action en contestation de la filiation légitime résultant
d’un acte de naissance non corroboré par la possession d’état exercée par ceux
qui prétendent être les parents véritables de l’enfant »

Dans sa motivation, la Cour « commande d’aligner le délai d’action prévu à
l’article 322-1, alinéa 3 du code civil, qui vise un enfant légitime sans possession
d’état, sur celui prévu à l’article 339, alinéa 3, du même code qui édicte
l’imprescriptibilité de l’action de celui qui se prétend le parent véritable et qui
conteste une filiation naturelle résultant d’un acte de naissance, d’une
reconnaissance ou d’une possession d’état continue et conforme inférieurs à dix

                                          7
ans, ceci au vu de l’objectif du législateur consistant dans la recherche de la vérité
biologique ».

3) Par arrêt n°72/12 du 29 juin 2012 la Cour Constitutionnelle a retenu ce qui
suit :

« dit que l’article 340-4 du code civil n’est pas conforme à l’article 10bis,
paragraphe 1er, de la Constitution dans la mesure où il enferme dans un délai de
deux ans, à partir de la naissance de l’enfant, sinon à partir de sa majorité, l’action
en recherche de paternité naturelle ;

dit qu’il y a lieu d’aligner le délai d’introduction prévu à l’article 340-4 du code
civil à celui prévu à l’article 329 du code civil et édictant l’imprescriptibilité de
l’action de l’enfant ; »

Il résulte du prédit arrêt que désormais la Cour et le tribunal écartent le délai prévu
à l’article 340-4 du Code civil pour retenir que l’action en recherche de paternité
est imprescriptible. (Cour d’appel, 17 avril 2013, numéro 35799 du rôle ; TAL,
20 mars 2013, numéro 143034 du rôle)

4) Par arrêt n°113/14 du 28 novembre 2014 la Cour Constitutionnelle a
finalement retenu ce qui suit :

« dit que l’article 322, alinéa 2, du Code civil n’est pas conforme à l’article 10bis,
paragraphe 1er, de la Constitution, en ce qu’il ne permet pas à ceux qui se
prétendent les parents véritables de l’enfant de contester la filiation légitime
résultant d’un acte de naissance qui n’est pas corroboré par une possession d’état
continue et conforme de plus de dix ans »

Suite à cet arrêt, le tribunal a retenu qu’il y a lieu d’aligner le délai prévu à l’article
322, alinéa 2, du Code civil à celui prévu à l’article 339, alinéa 3, du Code civil
en retenant la motivation suivante :

« Conformément au principe retenu par la Cour Constitutionnelle, il y a ainsi lieu
d’aligner le délai d’introduction d’une action en contestation de la filiation
légitime résultant d’une possession d’état conforme au titre de naissance au délai
d’introduction prévu à l’article 339, alinéa 3, du Code civil en matière de filiation
naturelle.

L’article 339, alinéa 3, du Code civil dispose que le droit de l’enfant de contester
la reconnaissance est imprescriptible ; il en est de même pour ceux qui se
prétendent les parents véritables, à moins que, dans ce cas, l’enfant n’ait une
possession d’état continue et conforme de plus de dix ans.

                                            8
Dès lors, une action en contestation de filiation légitime ou naturelle n’est plus
recevable si l’enfant a une possession d’état continue et conforme de plus de dix
ans. » (TAL, 29 octobre 2015, 358/2015, numéros 120708 et 123306 du rôle)

Il résulte ainsi des arrêts précités de la Cour Constitutionnelle et de la
jurisprudence subséquente que les articles du Code civil luxembourgeois créant
une disparité entre filiation légitime et filiation naturelle ne sont plus appliqués.

En ce qui concerne la loi applicable aux actions en désaveu de paternité (enfants
légitimes) ou en contestation de paternité (enfants naturels), le tribunal retient
également que « Force est de constater qu’un enfant légitime confronté à une
action en désaveu de paternité ou un enfant naturel confronté à une action en
contestation de paternité, se trouvent tous les deux dans une situation comparable.
Soumettre les actions visant ces enfants à des lois différentes équivaudrait ainsi à
instituer une différence de régime, différence qui n’est au regard de la
jurisprudence constante de la Cour Constitutionnelle pas rationnellement justifiée
ni adéquate ni proportionnée. » (TAL, 11 novembre 2015, 359/2015, numéro
166965 du rôle)

La loi congolaise, en prévoyant une différence de régime entre les enfants
légitimes et naturels, contrevient dès lors à l’ordre public luxembourgeois de sorte
que cette loi ne saurait trouver application.

Il y a partant lieu d’appliquer la loi du for soit la loi luxembourgeoise.

Les parties n’ayant pas instruit la demande au regard de la loi luxembourgeoise il
y a lieu de révoquer l’ordonnance de clôture du 21 septembre 2016 afin de
permettre aux parties de ce faire.

                              Par ces motifs

le tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg, première chambre, siégeant en
matière civile, statuant contradictoirement, sur le rapport du juge de la mise en
état, le Ministère Public entendu en ses conclusions, en continuation du jugement
du 2 mars 2016,

dit qu’il n’y a pas lieu à application de la loi congolaise pour être contraire à
l’ordre public luxembourgeois,

révoque l’ordonnance de clôture du 21 septembre 2016 et rouvre les débats sur
tous les aspects du litige,

                                          9
invite les parties à instruire la demande au regard de la loi luxembourgeoise,

réserve les droits des parties et le surplus.

                                          10
"


type: caselaw

jurisdiction: Luxembourg

text:
                        TRIBUNAL D’ARRONDISSEMENT
                                  DE
                              DIEKIRCH

Jugement civil n° 127/2016
Numéro 20591 du rôle

Audience publique du mardi, vingt-sept septembre deux mille seize.

Composition:

Michèle KRIER,            Vice-Présidente,
Charles KIMMEL,           Premier Juge,
Lexie BREUSKIN,           Juge,

Alain GODART,             Greffier.

                                        Entre:

A.), salarié, demeurant à L-(…), (…),

partie demanderesse aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Gilbert
RUKAVINA de Diekirch du 2 octobre 2015,

ayant initialement comparu par Maître Marina PETKOVA, avocat à la Cour, demeurant
à Diekirch, assistée de Maître Anne HERTZOG, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg, qui a déposé son mandat en cours d’instance ;

                                         et:

1) DR1.), médecin-radiologiste agréée au Centre Hospitalier du Nord, demeurant
   professionnellement à L-9080 ETTELBRUCK, 120, avenue Salentiny,

2) CENTRE HOSPITALIER DU NORD, établissement public créé par la loi du 20
   avril 2009 portant création de l’établissement public « Centre Hospitalier du
   Nord », établi et ayant son siège social à L-9080 ETTELBRUCK, 120, avenue
   Salentiny, représenté par son conseil d’administration actuellement en fonctions ;

parties défenderesses aux fins du prédit exploit RUKAVINA,

sub 1) comparant par Maître Jean-Paul WILTZIUS, avocat à la Cour, demeurant à
Diekirch ;
sub 2) comparant par Maître Marc WALCH, avocat à la Cour, demeurant à Diekirch.

                                    LE TRIBUNAL :

Vu l’ordonnance de clôture du 22 juin 2016.

Par exploit d’huissier de justice du 2 octobre 2015, A.) a fait donner assignation à
DR1.) et à l’établissement public CENTRE HOSPITALIER DU NORD à comparaître
devant le tribunal d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière civile, pour avoir
réparation du préjudice matériel et moral qui lui est accru du fait du manquement de
DR1.) à ses obligations professionnelles de médecin. Il demande principalement à
voir nommer un collège d’experts avec la mission de déterminer et d’évaluer le
préjudice qu’il a subi en relation avec les fautes commises par DR1.) et, dans ce cas,
à voir condamner ce dernier à lui payer d’ores et déjà une provision de 5.000 euros.
A titre subsidiaire, A.) demande à voir condamner DR1.), sinon le CENTRE
HOSPITALIER DU NORD, sinon les parties DR1.) et CENTRE HOSPITALIER DU
NORD in solidum, sinon solidairement, sinon chacun pour le tout, à lui payer en
réparation de son préjudice la somme de 13.500 euros avec les intérêts au taux légal
à partir du jour du traitement, à savoir le 7 mai 2014, sinon à partir du jugement à
intervenir, jusqu’à solde.

A l’appui de sa demande, A.) fait valoir qu’en date du 3 avril 2014, il s’est vu prescrire
une IRM (imagerie par résonance magnétique) par le Dr DR2.). En vue de la
réalisation de cet acte, il se serait rendu en date du 7 mai 2014 au CENTRE
HOSPITALIER DU NORD où il aurait été reçu par un assistant du Dr DR1.), médecin-
radiologue. Avant l’examen, il lui aurait été dit que, comme la « machine » n’était pas
disponible, il serait procédé à un « scanner » à la place d’une IRM. A aucun moment,
le Dr DR1.) ne lui aurait fourni des informations ni sur les différences, pourtant
majeures, entre un « scanner » et une IRM, ni sur les risques et les conséquences
dommageables que peut engendrer un tel examen. Or, depuis cette intervention, A.)
ressentirait de fortes douleurs à l’endroit où le « scanner » a été effectué. Il s’y
ajouterait une sensation de brûlure ainsi qu’une apparence de peau endommagée.

Le demandeur estime que le Dr DR1.) a manqué à son obligation d’information en ne
fournissant pas à son patient les informations adéquates et correspondant à l’examen
qu’il lui allait faire subir. D’autre part, le Dr DR1.) aurait commis une faute dans le choix
de l’acte médical approprié. En effet, il aurait omis de s’enquérir préalablement de
l’état de santé de son patient qui souffre de pollakiurie et d’un taux de créatinine élevé
qui traduit une insuffisance rénale. Or, l’insuffisance rénale constituerait une contre-
indication à l’injection de produits de contraste iodés. Ces manquements du Dr DR1.)
seraient en relation causale directe avec le préjudice subi par A.) de sorte que sa
responsabilité serait engagée.

La responsabilité de DR1.) est principalement recherchée sur la base contractuelle au
motif qu’il pratique en milieu hospitalier dit « ouvert ». A titre subsidiaire, dans

                                                                                2
l’hypothèse où le tribunal devrait arriver à la conclusion que le CENTRE
HOSPITALIER DU NORD est un établissement dit « fermé », A.) estime qu’un contrat
s’est formé entre lui et l’établissement hospitalier, ce dernier devant dans ce cas
répondre des fautes commises par ses médecins. Il en déduit que la responsabilité
contractuelle de l’hôpital est engagée à son égard. Comme le Dr DR1.) serait l’auteur
des manquements qui sont à l’origine du préjudice de A.), la responsabilité de cette
partie serait engagée sur base des articles 1382, 1383 et suivants du Code civil. En
dernier ordre de subsidiarité, dans l’hypothèse où le tribunal devrait arriver à la
conclusion que ni la responsabilité du médecin exerçant en milieu dit « ouvert », ni la
responsabilité de l’établissement hospitalier dit « fermé » ne seraient de nature
contractuelle, A.) recherche la responsabilité de DR1.) et du CENTRE HOSPITALIER
DU NORD sur la base délictuelle.

   -   DEMANDE CONTRE DR1.)

Dans ses conclusions notifiées le 20 avril 2016, DR1.) fait état de ce qu’en date du 24
mars 2016, un accord de médiation a été trouvé entre lui-même et A.). En signant cet
accord de médiation, A.) se serait désisté de son action contre DR1.).

A.), qui ne comparaît plus, ne prend pas position par rapport à ce moyen.

Aux termes de l’accord de médiation conclu le 24 mars 2016 entre A.) et DR1.) par
application des articles 1251-8 et suivants du Nouveau Code de Procédure civile par-
devant le médiateur de la santé et en présence de leurs mandataires, les parties ont
convenu ce qui suit :

« Sur base des questions posées par Monsieur A.) et des réponses fournies par le
Docteur DR1.), les parties sont disposées à conclure l’accord suivant :

   -   Monsieur A.) renonce à son action judiciaire (désistement d’action)
   -   Chaque partie supporte les frais relatifs à sa défense,
   -   Les parties renoncent réciproquement à toutes autres revendications. ».

L’article 545 du Nouveau Code de Procédure civile dispose que « le désistement peut
être fait et accepté par de simples actes, signés des parties ou de leurs mandataires,
et signifiés d’avoué à avoué ».

Il faut retenir que l’accord de médiation du 24 mars 2016 traduit la volonté certaine,
non équivoque et exempte de vice de A.) de renoncer à l’exercice de l’action intentée
contre DR1.) et donc à se prévaloir en justice du droit dont son action est destinée à
assurer la sanction.

Tel que le fait à juste titre plaider DR1.), il y a donc bien eu désistement d’action de la
part de A.) dans l’accord de médiation signé entre parties en présence de leurs
mandataires, conformément à l’article 545 du Nouveau Code de Procédure civile.

Le désistement d'action, fait valablement sous la forme d'un écrit sous seing privé,
entraîne l'extinction du droit d'agir relativement aux prétentions en litige et,
accessoirement, l'extinction de l'instance.

                                                                                3
Dans ces conditions, il y a lieu de donner acte à A.) de son désistement d’action à
l’égard de DR1.).

Le désistement étant valablement intervenu, il y a lieu de déclarer éteinte l’action
introduite par A.) contre DR1.).

   -   DEMANDE CONTRE LE CENTRE HOSPITALIER DU NORD

La demande de A.) contre le CENTRE HOSPITALIER DU NORD est formée
subsidiairement par rapport à celle formée contre DR1.), et seulement pour autant que
le tribunal devrait conclure que le CENTRE HOSPITALIER DU NORD est un
établissement hospitalier dit « fermé » et que le Dr DR1.) est son salarié. A.) estime
que, dans ce cas, la responsabilité contractuelle de l’hôpital est engagée. Plus
subsidiairement, le demandeur recherche la responsabilité du CENTRE
HOSPITALIER DU NORD sur la base délictuelle.

Le CENTRE HOSPITALIER DU NORD s’oppose à la demande de A.). Le CENTRE
HOSPITALIER DU NORD ne serait pas un établissement hospitalier dit « fermé »,
mais dit « ouvert ». Le Dr DR1.) ne serait pas un salarié, mais serait agréé auprès du
CENTRE HOSPITALIER DU NORD et exercerait sa profession en régime libéral, sans
lien de subordination, et en toute indépendance. Une éventuelle faute médicale du Dr
DR1.) n’engagerait partant pas la responsabilité de l’établissement hospitalier, de
sorte que le CENTRE HOSPITALIER DU NORD devrait être mis hors de cause.

Il n’est pas contesté A.) que, tel que le fait plaider le CENTRE HOSPITALIER DU
NORD, celui-ci fonctionne suivant le régime hospitalier dit « ouvert » : l’hôpital en soi
n’a pas de patients et se borne à mettre son personnel et ses services à la disposition
des médecins exerçant à titre libéral en son sein (Georges RAVARANI, « La
responsabilité civile des personnes privées et publiques », Pas. 2014, n° 653).
L’affirmation du CENTRE HOSPITALIER DU NORD est corroborée par le contrat
d’agrément conclu entre lui et le Dr DR1.) versé en cause. Ce contrat détermine les
conditions de travail du Dr DR1.) et stipule dans son article 2 : « Le médecin travaille
à la clinique en régime libéral, non salarié. Sous réserves des dispositions légales,
réglementaires et statutaires le médecin exercera son activité médicale en toute
indépendance professionnelle et sous sa propre responsabilité. ». Aux termes de
l’article 5 du contrat, « la clinique s’engage à fournir au médecin le concours d’un
personnel de soins dûment qualifié et en nombre suffisant en concordance avec la
dotation prévue dans le budget avec l’UCM (…) » et « à mettre à la disposition des
malades et du médecin un matériel technique médical répondant aux exigences de la
médecine moderne (…) ». Il faut en déduire que les médecins exercent leur activité
au CENTRE HOSPITALIER DU NORD sous leur seule responsabilité : la faute
médicale du médecin engage donc sa responsabilité, et non celle de l’établissement
hospitalier (dans ce sens : Isabelle LUCAS-BALOUP, Bertrand VORMS, «
MEDECINS/CLINIQUES Le contrat d’exercice », SCROF, 2001, p. 215). Au régime
dit « ouvert » s’oppose le régime dit « fermé » à services structurés dans le cadre
desquels les médecins occupent une fonction salariée. Si, en milieu hospitalier
« ouvert », il se forme un contrat médical entre le patient et le médecin qui exerce en
son sein, en milieu hospitalier « fermé », le contrat portant sur l’obligation de soins se
forme entre le patient et l’établissement hospitalier qui répond alors contractuellement

                                                                                4
des fautes du médecin. Celui-ci répond sur le plan délictuel de ses fautes à l’égard du
patient (Georges RAVARANI, op. cit., n° 653 et 654). Quelque soit le régime
hospitalier, il se forme entre l’hôpital et le malade un contrat d’hospitalisation en vertu
duquel l’établissement doit, à côté du logement et de l’alimentation, assurer au malade
les soins infirmiers accessoires au traitement médical proprement dit, tels que
l’administration des médicaments prescrits, piqûres, relevés de température et la
garde du malade (Georges RAVARANI, op.cit., n° 675).

Les principes régissant la responsabilité du CENTRE HOSPITALIER DU NORD sont
partant les suivants : responsabilité contractuelle à l’égard du patient pour les
éventuelles fautes commises par le personnel ou les services de l’hôpital dans le
cadre du contrat d’hospitalisation qui s’est formé entre l’hôpital et A.) ; pas de
responsabilité, ni contractuelle ni délictuelle, pour les éventuelles fautes médicales
commises par DR1.), exerçant son activité à titre libéral au sein du CENTRE
HOSPITALIER DU NORD, en relation avec le traitement de A.).

Il faut retenir que A.) ne reproche pas au CENTRE HOSPITALIER DU NORD d’avoir
commis une faute dans l’exécution du contrat d’hospitalisation qu’ils ont conclu. Il
soutient que l’hôpital est contractuellement, sinon délictuellement responsable des
agissements fautifs du Dr DR1.) en relation avec le traitement qui lui a été prodigué
en date du 7 mai 2014, partant d’une faute médicale.

Or, il résulte des principes dégagés ci-avant que, si l’établissement hospitalier répond
des fautes commises dans le cadre du contrat d’hospitalisation, il n’est responsable,
ni contractuellement, ni délictuellement, d’une faute commise par un médecin,
exerçant à titre libéral en son sein, en relation avec le traitement médical d’un patient.
La décision de procéder à un « scanner » plutôt qu’à une IRM est un acte médical qui
relève de la seule responsabilité du médecin, cet acte étant étranger aux soins
infirmiers accessoires prodigués par le personnel de l’hôpital.

Il faut en conclure que la demande de A.) contre le CENTRE HOSPITALIER DU
NORD n’est fondée ni sur la base contractuelle ni sur la base délictuelle.

A.) demande l’allocation d’une indemnité sur base de l’article 240 du Nouveau Code
de Procédure civile.

Aux termes de l’accord de médiation du 24 mars 2016, A.) et DR1.) ont convenu que
« chaque partie supporte les frais relatifs à sa défense ».

Dans ces conditions, la demande de A.) sur base de l’article 240 du Nouveau Code
de Procédure civile n’est pas fondée en ce qu’elle est dirigée contre DR1.).

Au vu de l’issue du litige, il doit en aller de même en ce qui concerne la demande de
A.) contre le CENTRE HOSPITALIER DU NORD.

Dans ses conclusions notifiées le 20 avril 2016, DR1.) demande acte que les parties
A.) et DR1.) supporteront chacune les frais relatifs à leur défense.

Il y a lieu de faire droit à cette demande et de laisser à chacune de ces deux parties
la charge des frais qu’elles ont exposés.

                                                                                5
Eu égard au sort réservé à la demande de A.) contre le CENTRE HOSPITALIER DU
NORD, les frais et dépens relatifs à cette demande doivent rester à charge du
demandeur.

A.) ne comparaît plus. Par application de l’article 76 du Nouveau Code de Procédure
civile, il y a lieu de statuer contradictoirement à son égard.

                             PAR    CES       MOTIFS:

le Tribunal d’arrondissement de Diekirch, siégeant en matière civile et en premier
ressort, statuant contradictoirement, le magistrat de la mise en état entendu en son
rapport,

vu l’ordonnance de clôture du 22 juin 2016,

   -   Quant à la demande contre DR1.)

donne acte à A.) de ce qu’il se désiste de l’action introduite contre DR1.) par exploit
d’huissier de justice du 2 octobre 2015,

fait droit au désistement,

décrète le désistement de l’action à l’égard de DR1.) aux conséquences de droit,

laisse à A.) et à DR1.) chacun la charge des frais qu’ils ont exposés,

   -   Quant à la demande contre l’établissement public CENTRE HOSPITALIER DU
       NORD

reçoit la demande en la forme,

la dit non fondée,

partant en déboute,

dit non fondées les demandes de A.) sur base de l’article 240 du Nouveau Code de
Procédure civile,

partant en déboute,

condamne A.) aux frais et dépens de la demande dirigée contre l’établissement public
CENTRE HOSPITALIER DU NORD.

                                                                                6
Ainsi lu en audience publique au Palais de Justice à Diekirch par Nous, Michèle
KRIER, Vice-Présidente auprès du Tribunal d’Arrondissement, assistée du greffier
Alain GODART.

Le Greffier                                La Vice-Présidente
- Alain GODART -                                 - Michèle KRIER -

                                                                              7
"


text:
Arrêt N° 126/16 - IX - CIV

      Audience publique du vingt-deux septembre deux mille seize

Numéro 42348 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, premier conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                      Entre:

1) AA.) , et son épouse
2) BB.) , demeurant tous les deux à (…),

appelants aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Josiane GLODEN
d’Esch-sur-Alzette du 31 mars 2015,

comparant par Maître Laurent HARGARTEN, avocat à la Cour, demeurant à
Esch-sur-Alzette,

                                       et:

1) CC.) , demeurant à (…),

intimé aux fins du susdit exploit,

n’ayant pas constitué avocat,

2) DD.) , demeurant à (…),

intimée aux fins du susdit exploit,

comparant par Maître Sabine DELHAYE, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                   L A      C O U R       D ' AP P E L :

Le 17 juin 2005, CC.) et DD.) ont conclu ensemble avec les époux EE.) un
contrat de prêt auprès de la Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat pour un
montant de 315.100.- EUR.

Le 1er octobre 2007, la Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat a déchargé les
époux EE.) de leur engagement tout en exigeant, de la part des emprunteurs,
à titre de garanties supplémentaires, la constitution d’une hypothèque « 3ème
en rang sur la maison d’habitation sise à (…) et appartenant aux époux AA.)
– BB.) qui interviendront dans le contrat à signer comme co-débiteurs
solidaires personnels et réels ».

Le 20 novembre 2007, les époux AA.) – BB.) , qui sont les parents de DD.) ,
ont accordé à la Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat une cession sur leur
salaire « pour garantir le remboursement de toutes sommes en principal,
intérêts et accessoires qui pourront être dues en vertu d’un contrat de prêt du
17 juin 2005 portant sur un montant principal de 315.000,- euros passé entre
la Banque et Caisse d’Epargne de l’Etat, Luxembourg, et 1) Monsieur CC.) ,
(…), et 2) Madame DD.) , (…) ».

Faisant valoir que CC.) et DD.) n’ont pas remboursé le prêt de façon
régulière, AA.) et BB.) expliquent avoir été mis en demeure par la Banque
pour procéder au remboursement du prêt et avoir dû contracter un crédit,
suivant contrat de prêt du 11 décembre 2013, afin de solder le crédit accordé
à leur fille et à l’ami de celle-ci le 17 juin 2005.

Les époux AA.) - BB.) ont, par exploit d’huissier de justice du 14 février 2014,
fait donner assignation à CC.) et à DD.) à comparaître devant le tribunal
d’arrondissement de Luxembourg aux fins de les entendre condamner
solidairement, sinon in solidum, sinon chacun pour sa part au paiement de la
somme de 111.600.- EUR, augmentée des intérêts légaux et de 25.000.-
EUR à titre d’intérêts et de frais exposés pour le remboursement de la dette
des parties assignées.

Par jugement du 11 février 2015, le tribunal a dit la demande non fondée.
Pour décider ainsi, le tribunal a retenu qu’il appartenait aux demandeurs,
codébiteurs solidaires de CC.) et DD.) pour la dette contractée le 17 juin
2005, d’établir qu’ils avaient effectué des remboursements dans l’intérêt des
emprunteurs et que les éléments versés par les demandeurs au titre de
preuve n’étaient pas de nature à prouver ces faits.

Par exploit d’huissier de justice du 31 mars 2015, les époux AA.) - BB.) ont
relevé appel du jugement du 11 février 2015, qui ne leur a pas été signifié
pour, par réformation, voir déclarer leur demande fondée. CC.) , qui n’avait
pas constitué avocat, a été réassigné par exploit d’huissier de justice du 17
juin 2016, conformément à l’article 84 du nouveau code de procédure civile.

                                      2
DD.) soulève, en premier lieu, la nullité de l’acte d’appel pour libellé obscur,
puisque tant l’exposé des moyens que l’objet de la demande seraient
présentés de façon confuse et inintelligible ; qu’en effet, les appelants
indiqueraient deux numéros de prêt différents dans leur acte d’appel ainsi que
des montants différents, de sorte que « la logique d’un raisonnement f(er)ait
défaut » et mettrait l’intimée dans l’impossibilité d’organiser sa défense.

Au fond, DD.) demande la confirmation du jugement entrepris. Elle fait
exposer qu’elle a contracté le prêt avec son concubin CC.) pour l’acquisition
d’un immeuble en Belgique ; qu’ils se sont séparés peu de temps après ;
qu’elle s’est retrouvée seule pour rembourser un grand nombre de dettes ;
que les parents de CC.) , EE.), ont manifesté leur volonté de se dédire du
contrat de prêt signé le 17 juin 2005 ; que la Banque a accepté ce dédit à
condition que les parents de DD.) acceptent l’inscription d’une hypothèque
sur leur maison ; que ceux-ci ont accepté et ont contracté, le 11 décembre
2013, un prêt d’un montant de 111.600.- EUR pour rembourser le solde du
prêt contracté par leur fille et l’ami de celle-ci ; que bien que le médiateur
chargé d’une procédure de règlement collectif ouverte à l’encontre de
l’intimée en Belgique leur eût conseillé de ne rembourser que la part de CC.) ,
alors sans travail et sans adresse connue, et de prendre inscription sur la liste
des créanciers pour participer aux remboursements échelonnés effectués par
leur fille, ils ont décidé de rembourser tout le crédit sans en informer les
débiteurs principaux ; que ce faisant, ils ne se seraient pas conformés aux
dispositions de l’article 2028 du code civil en omettant de dénoncer aux
débiteurs principaux les poursuites dont ils faisaient l’objet de la part de la
BCEE, de sorte qu’ils ne seraient pas admis à un recours contre ces
débiteurs.

Les appelants précisent baser leur demande sur les articles 2011 et suivants
du code civil. Ils contestent, toutefois, que l’article 2028 du même code
trouverait à s’appliquer en l’espèce puisque les intimés étaient informés des
poursuites contre les appelants. En tout état de cause, l’assignation du 14
février 2014 vaudrait dénonciation des poursuites au sens de l’article 2028
précité.

En ordre subsidiaire, ils basent leur demande sur l’article 2014 du code civil :
l’intimé CC.) aurait acquiescé à la demande des appelants en leur proposant,
par courrier du 2 juillet 2015, de commencer à rembourser sa part de dette
par des acomptes mensuels de 50.- EUR, promesse partiellement tenue.

Motifs de la décision

 -      quant à l’exceptio obscuri libelli

DD.) se plaint de l’indication de deux numéros de comptes différents dans
l’acte d’appel pour soutenir qu’elle aurait été lésée dans l’organisation de sa
défense en instance d’appel et elle demande la nullité de l’acte d’appel du 31
mars 2015.

                                       3
Dans l’acte en question, les appelants se réfèrent au contrat de prêt no
506396789-44 ; il ressort des pièces versées en cause que ce numéro
correspond au prêt contracté par les consorts CC.) -DD.) le 17 juin 2005.
Dans l’alinéa suivant, les appelants font valoir qu’un certificat délivré par la
BCEE le 9 mars 2015 établirait le remboursement, par leurs soins, dudit prêt.
Ces explications, quoique concises, ont permis aux intimés de cerner l’objet
de l’appel des époux AA.) - BB.)           et d’organiser leur défense en
conséquence.

Le moyen de DD.) tendant à voir prononcer la nullité de l’acte d’appel du 31
mars 2015 n’est, par conséquent, pas fondé.

 -      quant au fond

Aux termes de l’article 2011 du code civil, celui qui se rend caution d’une
obligation, se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le
débiteur n’y satisfait pas lui-même.

La caution s’engageant, par définition, à payer la dette du débiteur principal,
c’est à bon droit que les appelants se sont acquittés de leur obligation envers
la BCEE, créancière des consorts CC.) -DD.) , suite à la défaillance de ceux-
ci à rembourser leur dette. L’exécution, par les époux AA.) – BB.) , de leur
obligation de caution résulte d’une attestation établie le 9 mars 2015 par la
BCEE.

L’intimée sub 2) oppose au recours des appelants contre elle-même l’article
2028 du code civil pour soutenir que le fait de ne pas avoir dénoncé aux
débiteurs principaux qu’ils faisaient l’objet de poursuites de la part de la
BCEE priverait les époux AA.) - BB.) d’un recours en remboursement contre
ces débiteurs.

En application de l’article 2028 du code civil, la caution qui a payé a son
recours contre le débiteur principal ; le recours a lieu tant pour le principal que
pour les intérêts et frais ; néanmoins, la caution n’a de recours que pour les
frais par elle faits depuis qu’elle a dénoncé au débiteur principal les
poursuites dirigées contre elle.

Comme il a déjà été retenu ci-avant, il est établi que les époux AA.) - BB.)
ont remboursé le solde du prêt accordé aux consorts CC.) - DD.) , qui
s’élevait à 106.834,14 EUR. Force est de constater que l’intimée sub 2) ne
conteste pas que ce montant représente le principal de la dette qu’elle avait
contractée avec son concubin.

Les époux AA.) - BB.) ayant payé le montant de 106.834,14 EUR en leur
qualité de caution de DD.) et CC.) , débiteurs principaux, à la BCEE, ils ont
un recours contre les défendeurs pour le montant payé.

La demande en paiement du principal est partant fondée et justifiée à hauteur
du montant de 106.834,14 EUR et il y a lieu, par réformation, de condamner
les intimés DD.) et CC.) , solidairement, à payer à AA.) et BB.) la somme de

                                       4
106.834,14 EUR avec les intérêts au taux légal à partir de la demande en
justice, jusqu’à solde.

Les appelants réclament, en outre, le paiement du montant de 25.000.- EUR
au titre de remboursement des frais, augmentés des intérêts, qu’ils ont dû
exposer dans le cadre du remboursement de la dette contractée par les
intimés. La question de la dénonciation des poursuites dirigées contre eux ne
se pose que dans ce contexte puisque l’article 2028 ne s’applique qu’aux
frais. C’est à bon droit que les appelants font valoir que l’assignation en
justice vaudrait dénonciation des poursuites engagées à leur encontre. En
effet, les consorts CC.) -DD.) ont eu connaissance au plus tard le 14 février
2014, date de l’assignation introductive d’instance, de ce que les époux AA.) -
BB.) avaient été sommés par la BCEE de rembourser la dette qu’ils
cautionnaient. La demande en remboursement des frais est, partant,
recevable. Elle laisse cependant d’être fondée, les demandeurs ne justifiant
pas des frais qu’ils déclarent avoir dû exposer dans le cadre du
remboursement du solde du prêt par eux cautionné.

Les appelants réclament une indemnité de 5.000.- EUR sur base de l’article
240 du nouveau code de procédure civile.

Les époux AA.) - BB.) ayant dû exposer des frais non compris dans les
dépens dans le seul but de faire valoir leurs droits en justice, il serait
inéquitable de laisser ces frais intégralement à leur charge, de sorte qu’il y a
lieu de leur accorder une indemnité de procédure que la Cour évalue à
2.500.- EUR.

                          PAR     CES      MOTIFS

la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

dit l’appel recevable ;

réformant,

dit la demande de AA.)       et d’BB.)    fondée à hauteur du montant de
106.834,14 EUR ; partant,

condamne CC.) et DD.) , solidairement, à payer à AA.) et BB.) le montant
de 106.834,14 EUR avec les intérêts légaux à partir du 14 février 2014, date
de la demande en justice, jusqu’à solde ;

condamne CC.) et DD.) , solidairement, à payer à AA.) et BB.) une
indemnité de 2.500.- EUR sur base de l’article 240 du nouveau code de
procédure civile ;

                                      5
condamne CC.) et DD.) , solidairement, aux frais des deux instances avec
distraction au profit de Maître Laurent HARGARTEN, avocat concluant qui la
demande, affirmant en avoir fait l’avance.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                   6
"


text:
Arrêt N° 127/16 - IX - CIV

    Audience publique du vingt-deux septembre deux mille seize

Numéro 43290 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, premier conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier

                                Entre:

AA.) , demeurant à (…),

appelant aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Roland FUNK de
Luxembourg du 1er février 2016,

comparant par Maître François REINARD, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                   et:

BB.) , demeurant à (…),

intimée aux fins du susdit exploit FUNK du 1er février 2016,

comparant par Maître Fabienne GARY, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                            LA COUR DAPPEL :

 AA.) est le fils unique des époux CC.) : sa mère DD.)est décédée ab
 intestat le 17 mai 2005 et son père est décédé testat le 25 avril 2010. Par
 contrat de mariage du 26 avril 1990, les époux CC.) avaient adopté le
 régime de la communauté universelle avec attribution de la totalité des
 biens au survivant en cas de dissolution du mariage par le décès de l’un
 des époux.

 AA.) a accepté la succession de son père sous bénéfice d’inventaire
 suivant déclaration au greffe du tribunal d’arrondissement de Luxembourg
 du 22 juillet 2010. La succession de feu EE.) comprenait une maison
 d’habitation située à (…), des biens meublants et objets mobiliers
 recensés dans deux inventaires dressés par le notaire Tom METZLER le
 22 novembre 2010 et des avoirs bancaires d’un total de 418,59 EUR ainsi
 qu’un passif bancaire de 8.251,40 EUR.

 Par testament du 5 janvier 2010, EE.) a légué l’usufruit de sa maison
 d’habitation avec tout son contenu à BB.) pour une durée de dix ans et a
 légué le reste de son patrimoine à son fils, AA.) . Auparavant, EE.) avait
 vendu, le 3 juin 2009, à BB.) des parcelles de terrains situées à (…) et
 inscrites au cadastre sous les numéros (…) pour le prix de 18.000.- EUR,
 parcelles que celle-ci a revendues moins de deux ans plus tard pour un
 montant de 365.000.- EUR à la commune de (…) et à FF.) , à l’époque
 bourgmestre de la commune de (…).

 AA.) fait encore exposer qu’entre 2005 et 2010, BB.) a régulièrement
 reçu d’importantes sommes d’argent de la part d’ EE.) , dont le total
 s’élevait, à la date de son décès, à 150.363,29 EUR. Durant cette même
 période, EE.) aurait réglé les cotisations de la sécurité sociale d’BB.)
 (pour un total de 5.091,12 EUR) ainsi que diverses factures médicales et
 charges de copropriété de celle-ci (pour un total de 15.203,74 EUR).

 Estimant qu’il y a eu atteinte à sa réserve héréditaire, AA.) a demandé,
 par exploit d’huissier de justice du 6 août 2012, la condamnation d’BB.) à
 rapporter à la masse successorale toutes les donations et libéralités dont
 elle a bénéficié et qui dépassent la quotité disponible.

 Par jugement avant-dire-droit du 7 mai 2014, le tribunal a reçu les
 demandes principale et reconventionnelle en la forme et a dit la demande
 principale recevable. Par jugement du 27 novembre 2915, le tribunal a

- constaté la délivrance tacite du legs testamentaire,

- enjoint à BB.) de produire les extraits du compte bancaire RAIFFEISEN
  (…) à partir du 4 juin 2009 sur une période de six mois,

- enjoint à BB.) de produire les extraits du compte prêt logement auprès de
  la BIL, inscrit en compte IBAN (…), à partir du jour de l’ouverture de ce

                                    2
 compte jusqu’au jour du décès de feu EE.) le 25 avril 2010, dans un délai
 de soixante jours à partir de la signification du jugement,

- dit que AA.) ne rapportait pas la preuve que la vente par feu EE.) des
  deux parcelles n° (…) en faveur d’BB.) constituait une donation
  déguisée,

- ordonné à BB.) de rapporter à la masse successorale les cotisations
  sociales payées par feu EE.) pendant la période du 14 septembre 2007 au
  25 avril 2010 à concurrence de deux heures par semaine calculées en
  fonction du salaire horaire net déclaré auprès du Centre Commun de la
  Sécurité Sociale, les sommes de 1.926.- EUR et de 2.506,48 EUR payées
  par feu EE.) au titre des intérêts débiteurs des comptes prêts logement
  d’BB.) , la somme de 25.502,22 EUR au titre de la donation du compte
  titres de feu EE.) , la somme de 15.203,74 EUR au titre des dettes
  personnelles d’BB.) payées par feu EE.) ,

- avant tout autre progrès en cause, a chargé le notaire Maître Patrick
  SERRES, notaire de résidence à L-5552 Remich, 16, route de Mondorf,
  de la mission de concilier les parties si faire se peut, sinon dans un rapport
  écrit, motivé et détaillé de 1) déterminer la valeur de l’immeuble situé à
  (…), inscrit au cadastre de la commune de (…) , section A de (…) sous le
  numéro (…), place occupée, bâtiment à habitation, d’une contenance de
  07 ares et 85 centiares, ainsi que l’usufruit sur le prédit immeuble légué
  par le défunt EE.)à BB.) pour une durée de dix ans à partir de la date de
  son décès, en ayant, au besoin, recours à un expert-calculateur
  spécialiste en immobilier, 2) de déterminer la masse successorale de la
  succession délaissée par feu EE.) ainsi que la quotité disponible, au
  regard des biens d’ores et déjà rapportables et de la valeur de l’usufruit,

- réservé les demandes de AA.) en caducité du legs de l’usufruit portant sur
  l’immeuble situé à Sandweiler, 27, rue de Remich et en indemnisation du
  préjudice lui accru par la perte de la jouissance de l’immeuble situé à
  Sandweiler, 27, rue de Remich, ceci suite à la caducité du legs de
  l’usufruit portant sur ledit immeuble,

- déclaré la demande reconventionnelle d’BB.)         en attribution d’une
  indemnité d’occupation non fondée et a réservé le surplus de la demande.

 Par acte d’huissier de justice du 1er février 2016, AA.) a régulièrement
 relevé appel du jugement du 27 novembre 2015, qui ne lui a été signifié
 que le 11 avril 2016 pour, par réformation, voir dire que la vente du 3 juin
 2009 constitue une donation indirecte, sinon une donation déguisée en
 faveur d’BB.) et que cette donation est réductible dans la mesure où elle
 dépasse la quotité disponible, pour voir dire que les paiements de chaque
 fois 1.000.- EUR faits par feu EE.) à BB.) depuis le 9 décembre 2005
 constituent autant de libéralités directes, sinon indirectes, et pour voir dire
 qu’BB.) est tenue de rapporter à la masse successorale toutes les
 libéralités prédécrites . Il demande, pour le surplus, le renvoi de l’affaire en
 prosécution de cause devant le tribunal de première instance.

                                     3
A l’appui de son appel, AA.) verse une attestation testimoniale établie par
GG.) .

BB.) , contestant les déclarations du témoin attestateur comme étant
contraires à la réalité, a déposé une plainte pour faux témoignage contre
GG.) auprès du parquet du tribunal d’arrondissement de Luxembourg en
date du 18 mars 2016. Elle demande que l’affaire soit tenue en suspens
en attendant l’issue de la plainte pénale qu’elle a déposée.

L’ancien mandataire d’EE.) , FF.) , a déposé le même jour une plainte
avec constitution de partie civile auprès du cabinet du juge d’instruction
pour les mêmes faits ; à cette plainte était annexée celle d’BB.) . L’intimée
estime que l’action publique se trouverait ainsi déclenchée.

L’appelant s’oppose à ce que l’affaire soit tenue en suspens en attendant
l’issue des plaintes déposées par BB.) et FF.) et demande à la Cour de
se prononcer sur la question par arrêt séparé et de refixer l’affaire pour
continuation de l’instruction.

Après avoir contesté que la plainte déposée par BB.) ait pu déclencher
l’action publique, AA.) fait valoir que la plainte déposée par FF.)
n’opposerait nullement les mêmes parties et ne saurait, par conséquent,
différer la procédure pendante entre lui et BB.) relative à sa demande en
caducité du legs reçu par l’intimée.

AA.)     poursuit en soulignant que l’intimée ne contesterait que la
déclaration du témoin GG.) selon laquelle elle aurait toujours été
convoquée et aurait assisté aux entrevues destinées à l’échange des
terrains, ensemble avec EE.) . L’appelant estime que ces faits ne seraient
cependant d’aucune pertinence pour l’issue du présent litige, à savoir si
EE.) était informé de la valeur réelle des terrains qu’il a cédés à bas prix à
BB.) , qui à son tour, les a revendus à prix fort à la commune de (…) et à
FF.) lui-même quelques mois plus tard. Par ailleurs, l’existence de telles
négociations n’est pas contestée, ni d’ailleurs celle d’un acte de vente
renseignant la valeur des terrains préparé par le notaire Alex WEBER.

Motifs de la décision

Selon l’article 3, alinéa 2, du code d’instruction criminelle, l’exercice de
l’action civile introduite par la voie civile est suspendu tant qu’il n’a pas été
prononcé définitivement sur l’action publique intentée avant ou pendant la
poursuite de l’action civile.

L’obligation imposée ainsi aux tribunaux civils de surseoir à statuer en
attendant l’issue de l’action publique, a notamment pour but d’éviter une
contradiction entre la chose jugée au pénal et la chose jugée au civil.

                                     4
Trois conditions sont exigées pour l’application de cette règle : l’action
publique doit être effectivement mise en mouvement, l’action publique et
l’action civile doivent être unies par un lien étroit et il ne doit pas avoir été
définitivement statué sur l’action publique.

Cette règle n’est donc d’application qu’à condition que l’action publique ait
été réellement intentée, c’est-à-dire qu’une affaire pénale relative à la
même cause soit pendante devant une juridiction répressive de ce pays
ou qu’un juge d’instruction en soit saisi et que les questions posées au
juge pénal coïncident au moins partiellement avec celles que le juge civil
doit lui-même résoudre, de telle sorte que la décision du juge pénal serait
susceptible d’influer sur celle de la juridiction civile.

La plainte d’BB.) , laquelle ne contient aucune constitution de partie civile,
est entrée au Parquet du tribunal d’arrondissement de Luxembourg,
suivant le cachet du greffe, le 18 mars 2016. Une plainte déposée au
Parquet ne met pas automatiquement en route l’action publique, eu égard
au principe de l’opportunité des poursuites dont dispose le ministère
public.

Le seul fait que FF.) , dont le cabinet d’avocats, par l’intermédiaire de
Maître Fabienne GARY, représente BB.) dans la présente procédure, ait
joint la plainte d’BB.) à sa propre plainte pénale avec constitution de
partie civile qu’il a déposée devant le juge d’instruction ne permet pas
pour autant de conférer à la plainte d’BB.) le pouvoir de déclencher
l’action publique.

Par ailleurs, les faits relatés par le témoin GG.) dans son attestation
qu’BB.) conteste ne sont pas de nature à avoir une influence directe et
décisive sur la solution à apporter par la Cour au présent litige. En effet,
BB.) conteste précisément avoir été contactée par GG.) , en 2008,
« ensemble avec EE.)pour procéder à un échange de terrain afin de poser
une canalisation » et « pour charger deux bureaux d’expertise afin de
déterminer la valeur terrain ». Elle conteste encore que GG.) lui ait « fixé
un rendez-vous à la Commune ensemble avec EE.) afin de discuter du
prix du terrain et de fixer un rendez-vous pour la signature de l’acte
notarié ». La circonstance qu’BB.)        ait été présente ou non aux
négociations de vente des deux terrains importe peu puisqu’à l’époque
desdites négociations, EE.)était seul propriétaire de ces terrains. Il est
constant en cause qu’BB.) n’est devenue propriétaire des terrains litigieux
qu’en juin 2009 ; elle n’avait, par conséquent, aucune qualité pour assister
à des entrevues relatives à ces terrains avant cette date, de sorte que le
fait de savoir si elle avait été convoquée ou non à ces réunions est sans
incidence pour la solution du présent litige, le dossier civil contenant des
éléments d’appréciation suffisants distincts du témoignage incriminé.

Il s’ensuit que le moyen soulevé par BB.) est à rejeter.

                        PAR       CES       MOTIFS

                                     5
la Cour d’appel, neuvième chambre, siégeant en matière civile, statuant
contradictoirement, sur le rapport du magistrat de la mise en état,

dit l’appel recevable ;

dit qu’il n’y a pas lieu de surseoir à statuer ;

renvoie l’affaire devant le magistrat de la mise en état ;

réserve le surplus et les frais.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER

                                     6
"


text:
Arrêt N° 125/16 - IX - COM

      Audience publique du vingt-deux septembre deux mille seize

Numéro 41519 du rôle

Composition:
Eliane EICHER, président de chambre,
Agnès ZAGO, premier conseiller,
Danielle SCHWEITZER, conseiller,
Josiane STEMPER, greffier.

                                      Entre:

la société à responsabilité limitée AA.) , établie et ayant son siège social à
(…)r, représentée par son gérant actuellement en fonctions,

appelante aux termes d’un exploit de l’huissier de justice Carlos CALVO de
Luxembourg du 11 juillet 2014,

comparant par Maître René DIEDERICH, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg,

                                       et:

la société à responsabilité limitée BB.) , établie et ayant son siège social à
(…), représentée par son gérant actuellement en fonctions,

intimée aux fins du susdit exploit,

comparant par Maître Stéphan LE GOUEFF, avocat à la Cour, demeurant à
Luxembourg.
                    L A     C O U R       D ' AP P E L :

Le 27 août 2012, la société à responsabilité limitée AA.) a conclu avec la
société à responsabilité limitée BB.) une convention dénommée « Agreement
concerning logistic services » aux termes de laquelle elle a été chargée de
services de logistique au profit de BB.) , comprenant entre autres les services
d’agence en douane, de dépôt et de manutention de marchandises ainsi que
de la distribution nationale et internationale de celles-ci par voie de transport
routier.

Cette convention, conclue pour une durée initiale d’une année, était
renouvelable par tacite reconduction, sauf dénonciation avec observation
d’un préavis de 3 mois avant l’expiration de la première période. BB.) a
manifesté son intention de mettre fin aux relations contractuelles le 9 mai
2013, sans avoir respecté le préavis de trois mois, de sorte que, selon AA.) ,
le contrat se serait trouvé reconduit jusqu’au terme du 31 juillet 2014.

La société AA.) réclame, par conséquent, le montant de 462.596,64 EUR,
augmenté par la suite à 480.943,45 EUR du chef de frais de dépôt et de
manutention encourus jusqu’au 31 juillet 2014 suite au renouvellement du
contrat. Elle réclame, en outre, le paiement de factures pour services prestés
pour les mois de juin et juillet 2013 d’un montant total de 312.164,62 EUR
htva, demande qu’elle a réduite par la suite au montant de 249.940,18 EUR
htva.

Par exploit d’huissier de justice du 14 octobre 2013, la société AA.) a fait
donner assignation à la société BB.) à comparaître devant le tribunal
d'arrondissement de Luxembourg pour qu’elle soit condamnée à lui payer les
montants précités augmentés des intérêts.

En cours d’instance, la société BB.) a demandé, à titre reconventionnel, la
condamnation de AA.) à lui payer le montant de 7.701.868.- EUR
correspondant à la valeur de 97.492 paires de chaussures encore en stock
auprès de AA.) suite au refus de cette dernière d’exécuter un ordre de
transfert vers l’Espagne, le 16 juillet 2013.

Par jugement du 30 avril 2014, le tribunal a constaté la résiliation du contrat
aux torts de la société AA.) , a dit la demande de celle-ci fondée jusqu’à
concurrence du montant de 249.940,18 EUR et l’a déboutée pour le surplus,
a dit la demande reconventionnelle de la société BB.) fondée à concurrence
de 1.540.373.- EUR et l’a déboutée pour le surplus, a ordonné la
compensation judiciaire entre ces montants et condamné la société AA.) à
payer à la société BB.) le montant de 1.290.432,82 EUR avec les intérêts
légaux à partir du jugement jusqu’à solde.

Par acte d’huissier de justice du 11 juillet 2014, la société AA.) a
régulièrement relevé appel du jugement du 30 avril 2014, qui lui a été signifié
le 4 juin 2014, pour, par réformation,

                                      2
- quant à la demande principale : la société BB.) entendre dire qu’elle est
  tenue à l’exécution de la convention signée entre parties, sinon de voir
  déclarer résiliée ladite convention aux torts exclusifs de BB.) et, par
  conséquent, de la voir condamner à lui payer la somme de 480.943,45 EUR
  htva, sinon de 462.596,64 EUR au titre d’indemnité pour frais de dépôt et de
  manutention évalués jusqu’au 31 juillet 2014, sinon à titre de dommages et
  intérêts, chaque fois avec les intérêts tels que de droit à partir de la
  demande en justice jusqu’à solde ; dans un ordre d’idées subsidiaire, lui
  donner acte qu’elle offre de prouver par toutes voies de droit et notamment
  par expertise technique et comptable le quantum de sa créance suivant les
  prévisions du contrat évalué à 480.943,45 EUR, sinon le préjudice résultant
  de la rupture fautive du contrat par BB.) évalué pareillement à 480.943,45
  EUR ;

- quant à la demande reconventionnelle : AA.) demande qu’il lui soit donné
  acte de ses contestations et critiques quant au principe et au quantum de
  cette demande ainsi que du préjudice prétendument subi par BB.) , partant
  voir dire cette demande non fondée et la décharger des condamnations
  intervenues à son encontre ; en ordre plus subsidiaire, voir ramener la
  demande de BB.) à de plus justes proportions après expertise technique ;

- voir dire qu’il n’y a pas lieu à compensation entre les deux créances, la
  sienne étant certaine, liquide et exigible et celle de BB.) éventuelle et
  contestée.

L’intimée, la société BB.) , demande la confirmation du jugement entrepris en
ce qu’il a déclaré résiliée la convention conclue entre parties aux torts de la
partie AA.) , mais forme régulièrement appel incident pour obtenir la
réformation du jugement en ce qu’il a déclaré fondée la demande principale à
hauteur de 249.940,18 EUR au motif que les factures justificatives de ce
montant n’étaient pas fondées. Quant à la demande reconventionnelle, elle
demande également la confirmation du jugement attaqué en ce qu’il a retenu
que celle-ci était fondée en son principe, mais elle demande qu’il soit
constaté que son préjudice s’élève désormais à 9.650.640.- EUR, augmenté
des intérêts de retard à compter de l’arrêt à intervenir ; en ordre subsidiaire,
elle sollicite la nomination d’un expert avec pour mission de « conduire une
expertise économique en vue de déterminer si les marchandises
actuellement stockées dans les locaux de la partie AA.) ont perdu de leur
valeur depuis le 24 mai 2013, date à laquelle AA.) a décidé de refuser
d’exécuter tout ordre de transfert desdites marchandises, et si ceci devait être
le cas, dans quelles proportions ».

En tout état de cause, elle conclut au débouté des demandes de AA.) et
sollicite la condamnation de AA.) à lui payer une indemnité de 30.000.- EUR
au titre de réparation du préjudice matériel subi sur base des notes de frais et
honoraires.

AA.) se rapporte à la sagesse de la Cour quant à la recevabilité de l’appel
incident et subsidiairement et quant au fond, elle conclut à voir dire l’appel
incident non fondé et à en débouter la partie BB.) . Dans un ordre d’idées de

                                      3
toute dernière subsidiarité, elle demande acte de ce qu’elle offre de prouver
par toutes voies de droit et notamment par expertise technique et comptable
la réalité et le quantum des montants mis en compte au titre des factures
listées et annexées aux deux extraits de compte nos 1023126 et 1023274 du
3 septembre 2013, à l’exception des montants des factures nos 953199 et
953201 relatives à la manutention (handling) et au dépôt (storage) mis en
compte pour le mois d’août 2013.

Motifs de la décision

La première question sur laquelle les parties sont en désaccord est celle de la
validité de la résiliation du contrat, notifiée par lettre du 9 mai 2013 de BB.) à
AA.) .

Cette résiliation a été notifiée de manière a priori tardive au regard de l’article
4.1 du contrat, aux termes duquel le contrat est conclu pour une durée initiale
d’un an à compter de son « effective date » (1er août 2012) et se prolonge
pour une autre période d’un an à moins qu’il ait été résilié par l’une des
parties avec un préavis de trois mois précédant la fin de la durée initiale. Ceci
obligeait BB.) , si elle entendait résilier régulièrement le contrat, à notifier sa
résiliation au plus tard le 1er mai 2013. Ce délai de préavis n’a pas été
respecté par BB.) .

BB.) soutient qu’elle aurait manifesté sa volonté de mettre fin aux conditions
contractuelles dès le mois de février 2013, époque à laquelle elle a demandé
à AA.) de réduire sa facturation, en contrepartie d’une réduction de la quantité
de marchandises entreposées chez AA.) . AA.) aurait répondu en faisant
diverses offres dans ce sens. Les négociations se seraient ainsi poursuivies
en avril 2013 sans qu’aucune décision ne soit prise par l’une ou l’autre partie.
Elle en déduit que la réaction de AA.) (du 13 mai 2013) à la résiliation du 9
mai 2013, qui consistait à insister sur la poursuite des relations
contractuelles, serait empreinte de mauvaise foi et devrait être rejetée par la
Cour.

Sur ce point, la Cour ne peut suivre l’argumentation de BB.) . En effet, les
négociations qui ont eu lieu entre les parties entre février et avril 2013 ne
tendaient pas à la résiliation du contrat, mais à une adaptation des tarifs,
adaptation expressément prévue, indépendamment de toute résiliation du
contrat, à la fin de l’article 4.1 du contrat : « Parties agree to review
performance, rates and development of BB.) business model after one year
of operation ».

Par conséquent, si BB.) souhaitait résilier le contrat, elle devait respecter le
préavis contractuellement fixé, ce qu’elle n’a pas fait.

Le contrat est donc resté en vigueur au-delà du 1er août 2013.

                                       4
La deuxième question litigieuse a trait à la licéité du comportement de AA.)
après la tentative de résiliation du 9 mai 2013 suivie de l’insistance de AA.)
sur la continuation des relations contractuelles.

Au vu de cette insistance, BB.) a, le 23 mai 2013, fait part à AA.) de son
intention de continuer l’exécution du contrat jusqu’en automne 2013, puis d’y
mettre fin et de transférer les stocks à la filiale de BB.) en Espagne, le cas
échéant au début du mois de juin 2013 et, enfin, de détruire les stocks
obsolètes.

AA.) répondit le lendemain qu’elle refusait tout envoi des stocks en Espagne
si BB.) ne lui payait pas, avant le début des opérations, l’intégralité des
sommes dues en vertu du contrat pendant toute la durée de celui-ci jusqu’en
juillet 2014. Ultérieurement, elle proposa de réduire le paiement d’avance
requis (« Up-front /Advance payment as security for your payment ») à six
mois avec possibilité pour BB.) de remplacer ce paiement anticipé par une
garantie bancaire.

BB.) se déclara en désaccord avec ces revendications de AA.) en faisant
valoir qu’elles ne correspondaient pas aux stipulations du contrat, qui ne
prévoyaient pas de paiement d’avance. AA.) maintint une attitude inflexible en
subordonnant l’exécution des instructions de transfert en Espagne au
paiement des sommes par elle revendiquées.

La Cour est d’accord avec BB.) à qualifier le comportement de AA.) d’acte
illicite et fautif. AA.) s’est livrée, afin d’améliorer sa position de négociation, à
une véritable voie de fait en refusant d’exécuter, comme l’y obligeaient ses
obligations contractuelles, les instructions de BB.) tendant au transfert des
marchandises, et ce à un moment où aucune somme qui lui aurait été due en
vertu du contrat n’avait été laissée impayée.

AA.) essaie de justifier son comportement en faisant valoir que celui-ci tendait
à protéger les intérêts de AA.) ; cependant, en l’absence de toute clause du
contrat qui aurait obligé BB.) à payer d’avance avant de demander le
transfert ou la destruction même de l’intégralité de son stock, force est de
constater que les mesures de AA.) ne reposent sur aucun fondement
contractuel et sont, dès lors, purement et simplement illicites. De même, les
articles 1948 et 2102, 3° et 6° du code civil ne peuvent être invoqués par AA.)
: le droit de rétention respectivement le privilège qu’ils prévoient ne valent en
effet qu’à condition qu’il existe une créance exigible au profit du dépositaire
ou du voiturier. Le simple risque que dans le futur, le cocontractant puisse ne
plus payer ses factures n’est pas une raison légitime de refuser d’exécuter le
contrat. L’exception d’inexécution n’est pas invocable par anticipation.

La troisième question concerne la demande de AA.) tendant à l’exécution du
contrat jusqu’au 31 juillet 2014, subsidiairement au paiement de dommages
et intérêts dont le montant équivaut à l’intégralité des sommes dues par BB.)
jusqu’au 31 juillet 2014 calculées sur la quantité minimale de marchandises
(paires de chaussures) prévue au contrat.

                                        5
Cette quantité minimale est mentionnée dans l’annexe 1 du contrat, à propos
des seuls frais de manutention (handling charges) : 22.500 paires, avec une
note selon laquelle « in case monthly volume remains under indicated
minimum, AA.) will charge position ‘inbound mastercarton’ and ‘outbound pick
& pack-pair’ against mentioned minimum quantity » ; aucune référence
explicite à une quantité minimale n’est mentionnée à propos des frais de
dépôt (warehousing charges).

Quoi qu’il en soit, la Cour est amenée à faire application des principes
régissant les conséquences d’une rupture, même fautive de la part de celui
dont elle émane, d’un contrat à exécution successive, tels que ces principes
ont été formulés dans un arrêt de la cour de cassation française, chambre
commerciale, du 22 octobre 1996 (Bull. civ. IV, no 260), arrêt également cité
par les premiers juges à l’appui de leur jugement. Dans cet arrêt, était en
cause la résiliation indue, avant son terme, d’un contrat de transport de
marchandises. Il a été jugé que le contrat par lequel une entreprise a confié à
une autre l’exécution d’un nombre déterminé de transports de marchandises
par an à un prix forfaitaire ayant été résilié en cours d’année, une cour
d’appel ne peut condamner le donneur d’ordre à payer la totalité du prix du
transport qui, fût-il d’un montant forfaitairement convenu, n’est dû qu’en cas
d’exécution de la convention et doit, en l’absence de clause pénale, fixer le
montant des dommages et intérêts dus au transporteur.

Il y a lieu d’ajouter qu’en cas de stipulation d’une clause pénale, cette clause
est sujette au pouvoir modérateur du juge, qui peut la réduire si elle est
excessive par rapport au préjudice réellement subi (article 1152 du code
civil).

L’argumentation de AA.) selon laquelle la solution de l’arrêt du 22 octobre
1996 ne serait pas applicable en l’espèce, « étant donné que les
marchandises litigieuses sont restées en dépôt auprès de la concluante AA.)
tout au long de la période de reconduction et s’y trouvent encore
actuellement, en attendant que les parties puissent se concerter pour
organiser l’enlèvement desdites marchandises », est dépourvue de
fondement au regard du fait que si AA.) n’avait pas refusé illicitement de
donner suite aux instructions de BB.) tendant au transfert du stock, les
marchandises litigieuses ne seraient plus restées en dépôt auprès d’elle. Un
contractant ne peut pas invoquer un préjudice qui a été causé par sa propre
inexécution du contrat.

En l’espèce, aucune clause pénale n’a été stipulée par AA.) , si bien qu’il
appartiendrait à AA.) de prouver le préjudice qu’elle a concrètement subi du
fait du non-respect du délai de préavis, afin que la Cour puisse « fixer le
montant des dommages et intérêts dus » à elle. AA.) présente une offre de
preuve par expertise « du quantum de sa créance suivant les précisions du
contrat évalué à EUR 480.943,45 sinon de son préjudice résultant de la
rupture fautive du contrat par la partie intimée BB.)          S.àr.l. évalué
pareillement à EUR 480.943,45 ». Si cette offre de preuve est insuffisamment
précise en elle-même, elle peut toutefois être lue ensemble avec son
affirmation selon laquelle « l’espace correspondant au dépôt de 22.500 paires

                                      6
de chaussures et les moyens et ressources réservés au profit de BB.) a eu
pour corollaire que ces mêmes espace, moyens et ressources étaient
indisponibles pour d’autres clients existants ou potentiels ».

Etant donné que seul un préjudice effectivement subi par AA.) peut être
réparé, cette offre de preuve n’est pertinente et concluante qu’à condition que
AA.) prouve qu’il existait des opportunités concrètes de mettre à disposition
d’autres clients des surfaces qu’elle devait réserver à l’entreposage des
marchandises de BB.) . Or, ce dernier fait, portant sur un évènement qui
serait survenu, ne peut pas légalement faire l’objet d’une expertise, mais
aurait dû faire l’objet d’une offre de preuve par enquête, qui n’a cependant
pas été présentée.

Par conséquent, l’offre de preuve par expertise doit être rejetée et AA.) doit
être déboutée de ce volet de sa demande.

La quatrième question concerne le bienfondé de l’application de la théorie de
la facture acceptée aux factures de AA.) envoyées entre le 5 juin 2013 et le
30 août 2013 à BB.) pour un montant total de 249.940,18 EUR. Le tribunal a
fait application de cette théorie au motif que « les factures concernées ont été
émises entre le 5 juin et le 30 août 2013 ; à noter qu’une partie de ces
factures met en compte des frais de dépôt et de manutention pour les mois
de juin et juillet 2013.

S’il est vrai que la défenderesse réclame à la requérante le 2 septembre 2013
un relevé de compte des factures restant encore dues (qui lui sera transmis le
3 septembre), elle ne conteste cependant à aucun moment la réception
antérieure des factures.

S’il est d’autre part établi que les parties étaient en désaccord quant à la
poursuite des relations contractuelles dès le mois de mai, force est cependant
de constater que ce n’est que suivant courrier du 25 octobre 2013 que le
mandataire de la partie assignée conteste les factures se rapportant aux frais
de dépôt et de manutention pour les mois de juin et juillet 2013, émises en
date des 28 juin et 31 juillet 2013, de sorte que ces contestations n’ont pas
été émises dans le bref délai requis.

Les autres factures réclamées par la requérante n’ont jamais été contestées.

Les factures litigieuses doivent partant être considérées comme acceptées, la
défenderesse étant forclose à soulever actuellement des contestations ».

La Cour fait siens les motifs des premiers juges qu’elle considère comme
justes pour confirmer la décision entreprise sur ce point.

Enfin, il y a lieu de statuer sur la demande reconventionnelle de BB.) en
réparation du préjudice qu’elle estime avoir subi suite à la voie de fait de AA.)
ayant consisté à refuser d’expédier en Espagne les chaussures entreposées
à Luxembourg.

                                      7
La faute contractuelle commise par AA.) est établie du fait du caractère illicite
de son refus de donner suite à la demande d’expédition des chaussures en
Espagne.

Le tribunal a procédé à une évaluation ex aequo et bono de la valeur desdites
chaussures, en partant de l’hypothèse qu’au vu de la spécificité des
chaussures vendues par BB.) , il fallait admettre que des chaussures de la
collection 2013 ne pourraient plus être vendues au même prix que celles de
la collection 2014. Selon le tribunal, « il est raisonnable de retenir ex aequo et
bono une décote de 20% sur la valeur des chaussures, soit un total de
1.540.373.-EUR (le nombre de paires de chaussures concernées et le prix de
vente unitaire n’étant pas remis en cause) ».

AA.) fait plaider, non sans raison, que cette approche de l’évaluation du
préjudice est arbitraire. En effet, elle présuppose que, à 80%,
« (a) les chaussures en cause auraient toutes pu être vendues par la partie
intimée BB.) S.àr.l.,
(b) les chaussures auraient toutes pu être vendues au prix de EUR 79,- par
paire de chaussures,
(c) les chaussures ne pourraient désormais plus être vendues, et
(d) toutes les chaussures (destinées suivant les dires de BB.) à la vente aux
soldes d’été 2013 en Espagne) auraient désormais perdu l’intégralité de leur
valeur comme étant démodées) » (cf. pages 11 et 12 des conclusions de Me
Diederich du 26 novembre 2015).

La Cour n’est pas en mesure de confirmer le jugement sur ce point et fera
droit à l’offre de preuve de BB.) , ayant un caractère technique, qui tend à
établir avec plus de précision les différents éléments pertinents pour
l’évaluation du préjudice causé par la voie de fait de AA.) . Les parties
pourront formuler devant l’expert l’ensemble des arguments techniques
qu’elles ont invoqués devant la Cour et notamment l’incidence du phénomène
du vieillissement accéléré des semelles des chaussures de BB.) lorsqu’elles
sont stockées.

En attendant le résultat de l’expertise, la Cour constatera le montant de la
créance de AA.) au titre des factures acceptées, mais ne prononcera pas de
condamnation immédiate à son paiement. En effet, il ne saurait être fait
abstraction du fait que cette créance est connexe avec la créance de
dommages et intérêts, en cours de liquidation par expertise judiciaire, de BB.)
à l’égard de AA.) , créance qui résulte du même contrat qu’elle (Juriscl. civil,
art. 1289 à 1293, no 64). Or, il est de principe que lorsque deux dettes sont
connexes, le juge ne peut écarter la demande en compensation au motif que
l’une d’elles ne réunit pas les conditions de liquidité et d’exigibilité ; il est tenu
de constater le principe de cette compensation qui constitue, pour les parties,
une garantie sauf à ordonner toutes mesures pour parvenir à l’apurement des
comptes (Cass. 1ère civ., 18 janvier 1967, D. 1967, p. 358).

                                        8
                    P A R       C E S        M O T I F S

la Cour d'appel, neuvième chambre, siégeant en matière commerciale,
statuant contradictoirement et sur le rapport du magistrat de la mise en état,

dit les appels principal et incident recevables ;

quant à la demande de la société à responsabilité limitée AA.) contre la
société à responsabilité limitée BB.) ,

confirme le jugement en tant qu’il a dit cette demande fondée jusqu’à
concurrence du montant de 249.940,18 EUR ;

quant à la demande de la société à responsabilité limitée BB.) ,

confirme le jugement en tant qu’il a constaté que la société à responsabilité
limitée AA.) avait commis une faute l’obligeant à réparation en refusant
d’expédier en Espagne le stock de chaussures entreposé à Luxembourg par
BB.) ;

avant tout autre progrès en cause, ordonne une expertise quant au quantum
du préjudice subi par BB.) de ce fait ;

charge de cette expertise Paul LAPLUME, expert comptable, demeurant à L-
6113 Junglinster, 42, rue des Cerises, afin « de déterminer si depuis le 24
mai 2013, date à laquelle AA.) a décidé de refuser d’exécuter tout ordre de
transfert des marchandises stockées dans ses locaux, jusqu’à la date de
l’évacuation de ces marchandises, ces marchandises ont perdu de leur valeur
et si ceci devait être le cas, dans quelles proportions » ;

charge le conseiller Alain THORN du contrôle de la mesure d’instruction ;

fixe la provision à valoir sur les honoraires et frais de l’expert au montant de
3.000 €,

ordonne à la société à responsabilité limitée BB.) de payer ladite provision à
l’expert ou de la consigner auprès de la caisse de consignation au plus tard le
15 octobre 2016 et d’en justifier au greffe de la Cour sous peine de poursuite
de l’instance selon les dispositions de l’article 468 du nouveau code de
procédure civile,

dit que si les honoraires de l’expert devaient dépasser le montant de la
provision versée, il devra en avertir ledit magistrat et ne continuer ses
opérations qu’après paiement ou consignation d’une provision
supplémentaire,

dit que le paiement de la provision ou la consignation de la provision se font
sans préjudice du droit de taxation des honoraires et frais,

                                       9
dit que l’expert déposera son rapport au greffe de la Cour, après paiement de
la provision et, le cas échéant, de la provision supplémentaire, ou après
consignation de la provision et, le cas échéant, de la provision
supplémentaire, au plus tard le 15 janvier 2017,

dit que, le cas échéant, l’expert demandera au magistrat commis un report de
la date de dépôt en indiquant sommairement les motifs qui empêchent le
dépôt dans le délai prévu,

dit qu’en cas d’empêchement de l’expert, il sera procédé à son remplacement
par ordonnance du président de chambre,

réserve les demandes pour le surplus ;

réserve les frais.

La lecture du présent arrêt a été faite en la susdite audience publique par
Eliane EICHER, président de chambre, en présence du greffier Josiane
STEMPER.

                                    10
"


text:
Rép.fisc.no.    3322/16

                          ORDONNANCE

               rendue à l’audience du vendredi, le 9 septembre 2016

     par Nous, Carole BESCH, juge de paix, siégeant comme Présidente du
Tribunal du travail de et à Luxembourg, assistée du greffier Guy SCHUBERT

     en application de l’article L.415-10 du Code de travail,

                       DANS LA CAUSE ENTRE

                                   ENTRE :

     X,
    salarié, demeurant à A, élisant domicile en l’étude de Maître Bertrand COHEN-
SABBAN, demeurant à L-1737 LUXEMBOURG, 4, rue de Houffalize,

     PARTIE DEMANDERESSE,

    comparant par Maître Bertrand COHEN-SABBAN, avocat à la Cour,
demeurant à Luxembourg,

                                       ET :

     la société anonyme Y,
      établie et ayant son siège social à B, représentée par son conseil
d’administration actuellement en fonctions, inscrite au Registre du Commerce et des
sociétés sous le numéro B 00.000,

     PARTIE DEFENDERESSE,

      comparant par Maître Maurice MACCHI, avocat à la Cour, en remplacement
de Maître André MARC, avocat à la Cour, les deux demeurant à Luxembourg,
représentants l’étude d’avocats ALLEN & OVERY société en commandite simple,
établie et ayant son siège à L-1855 LUXEMBOURG, 33, avenue John F. Kennedy.
____________________________________________________________________
                                      FAITS:
      L'affaire fut introduite par requête - annexée à la présente minute - déposée au
greffe de la Justice de Paix de Luxembourg en date du 18 juillet 2016.

Sur convocations émanant du greffe les parties furent convoquées à l'audience
publique du lundi, 8 août 2016, 15 heures, salle JP.1.19 au 1er étage du bâtiment de la
Justice de Paix à Luxembourg, Cité Judiciaire, plateau du Saint-Esprit.

Après une remise contradictoire l'affaire fut utilement retenue à l'audience publique
du lundi, 5 septembre 2016, 15 heures, salle JP.1.19 au 1er étage du bâtiment de la
Justice de Paix à Luxembourg, Cité Judiciaire, plateau du Saint-Esprit. Maître
Bertrand COHEN-SABBAN se présenta pour la partie demanderesse et Maître
Maurice MACCHI comparut pour la partie défenderesse.

Les mandataires des parties furent entendus en leurs moyens et conclusions.

Sur ce, la présidente du tribunal du travail prit l'affaire en délibéré et rendit à
l'audience publique de ce jour, audience à laquelle le prononcé avait été fixé, l’

                       ORDONNANCE QUI SUIT:

      Par requête déposée le 18 juillet 2016 au greffe du tribunal du travail, X fait
convoquer la société anonyme Y devant le président du tribunal du travail aux fins de
voir déclarer nul et de nul effet, sur base de l’article L.415-10 (2) du Code du travail,
le licenciement avec préavis lui remis en mains propres le 18 juillet 2006 et
d’ordonner sa réintégration au sein de la société.

Il demande par ailleurs l’exécution provisoire de la décision à intervenir et une
indemnité de procédure de 500.- €.

Le requérant fait exposer qu’il a été aux services de la société défenderesse et qu’il a
fait l’objet d’un licenciement avec préavis en date du 18 juillet 2016. Il aurait été
délégué suppléant à la sécurité depuis le 26 mars 2013 et son mandat aurait dû courir
jusqu’au 25 mars 2018. Il ajoute qu’il a notamment établi auprès du délégué titulaire
le rapport relatif à l’exercice incendie 2015.

Il entend établir cette qualité par des échanges d’email dans lesquels il est mentionné
comme le délégué suppléant à la sécurité et par son rapport relatif à l’évacuation
incendie du 29 septembre 2015. Il formule en outre une offre de preuve par l’audition
de W, délégué à la sécurité de la société défenderesse pour les faits suivants :

« W, salarié de la société Y, délégué à la sécurité, affirme que Monsieur V, pris en sa
qualité de Chief Financial Officer et Joint General Manager de la Banque, m’a
personnellement demandé de mettre en place un poste de délégué suppléant à la
sécurité.

La création de ce poste de délégué suppléant venait donc directement de la Direction
de la Banque.

                                                                                2
C’est dans ces circonstances que j’ai fait parvenir à tout le staff de la Banque l’e-
mail du 26 mars 2013 actant que Monsieur X occupait cette fonction.

Depuis, Monsieur X et moi travaillons conjointement à cet effet. »

La société Y soulève en premier lieu l’incompétence du Président du Tribunal du
travail pour connaître de la demande basée sur l’article L.415-10 (1) du Code du
travail au motif que cet article ne vise pas le délégué à la sécurité et à la santé
suppléant.

Elle estime ensuite que le mandat de délégué à la sécurité suppléant n’est pas prévu
par le Code du travail et que par conséquent, ce « mandat » ne bénéficie d’aucune
protection contre le licenciement.

A titre encore plus subsidiaire, elle conteste la qualité de délégué à la sécurité
suppléant du requérant ; elle fait valoir que le procès-verbal de la réunion
constituante de la délégation du personnel suite aux élections sociales de novembre
2013 a uniquement nommé V en tant que délégué à la sécurité. A titre tout à fait
subsidiaire, elle estime que la nomination du requérant en tant délégué suppléant à la
sécurité lui est inopposable faute de lui avoir été communiquée conformément à
l’article L.414-14 (1) du Code du travail.

Finalement elle demande l’allocation d’une indemnité de procédure de 5.000,- €.

L’article L. 415-10 (1) du code du travail tel que modifié par la loi du 23 juillet 2015
portant réforme du dialogue social à l’intérieur des entreprises et modifiant le code
du travail dispose que « Pendant la durée de leur mandat, les membres titulaires et
suppléants des délégations du personnel et le délégué à la sécurité et à la santé ne
peuvent faire l’objet d’une modification d’une clause essentielle de leur contrat de
travail rendant applicable l’article L.121-7 […] » et le point (2) de cet article
poursuit que « Les délégués visés ci-dessus ne peuvent, sous peine de nullité, faire
l’objet d’un licenciement ou d’une convocation à un entretien préalable, même pour
faute grave, pendant toute la durée de la protection légale.

Dans le mois qui suit un licenciement, le délégué peut demander, par simple requête,
au président de la juridiction du travail qui statue d’urgence et comme en matière
sommaire, les parties entendues ou dûment convoquées, de constater la nullité du
licenciement et d’ordonner son maintien ou, le cas échéant, sa réintégration
conformément aux dispositions de l’article L. 124-12[…]. »

En d’autres termes, cet article prévoit que seuls les membres titulaires et suppléants
des délégations du personnel d’un côté et le délégué à la sécurité et à la santé de
l’autre côté bénéficient d’une protection contre le licenciement pendant la durée de
leur mandat.

Cet article ne mentionne cependant pas le délégué à la sécurité et à la santé
suppléant. Cette fonction n’est d’ailleurs pas prévue par les textes, de sorte que
même à supposer qu’un employeur ait, comme le soutient en l’espèce le requérant,
prévu cette qualité au sein de son entreprise, le salarié désigné à ces fonctions ne
saurait bénéficier de la protection contre le licenciement, n’étant pas un délégué visé
par l’article 415-10(1) du Code du travail.

                                                                                3
L’offre de preuve est dès lors à rejeter pour être non pertinente.

L’article L. 415-10 (2) alinéa 2 confère compétence spéciale au président du tribunal
du travail pour connaître d’une demande en nullité du licenciement et en
réintégration d’un candidat aux fonctions de délégué.

X n’étant un délégué bénéficiant de la protection spéciale contre le licenciement
prévue à l’article L.415-10 du code du travail, le Président du tribunal du travail n’est
pas compétent pour connaître de sa demande.

Il n’est pas inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens à charge de la
société défenderesse, de sorte que sa demande en paiement d’une indemnité de
procédure est à rejeter.

Le requérant a succombé dans sa demande, de sorte qu’il n’a pas droit à l’allocation
d’une indemnité de procédure.

                             PAR CES MOTIFS :

      Nous, Carole BESCH, juge de paix, siégeant comme Présidente du Tribunal du
travail de Luxembourg en application de l’article L.415-11 du Code de travail,

      se déclare incompétent pour connaître de la demande;

     rejette les demandes des parties requérante et défenderesse en paiement d’une
indemnité de procédure;

      condamne le requérant aux frais et dépens de l’instance.

      Ainsi fait et prononcé par Carole BESCH, juge de paix de et à Luxembourg,
siégeant comme présidente du tribunal du travail, assistée du greffier Guy
SCHUBERT, qui ont signé la présente ordonnance, date qu'en tête,

      s. Carole BESCH                                       s. Guy SCHUBERT

                                                                                4
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